山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终219号 公诉机关山东省沂南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱现涛，男，1983年4月16日出生于山东省沂南县，汉族，中专文化，农民，住山东省临沂市兰山区。2011年12月2日因犯寻衅滋事罪被临沂市兰山区人民法院判处拘役五个月；2013年10月30日因犯故意伤害罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑七个月。2019年3月12日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人林凌，上海嘉创润华律师事务所律师。 辩护人王立娟，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱现亮，男，1974年4月15日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，住沂南县。2019年4月23日因涉嫌犯非法制造、买卖爆炸物罪被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人李德洋，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张晓扬，男，1989年12月2日出生于山东省沂南县，汉族，小学文化，农民，住沂南县。2019年3月16日因涉嫌犯非法制造爆炸物罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人尹传华，山东宣达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宋开元，男，1976年10月17日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，住沂南县。2019年3月15日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人王举东，山东界湖律师事务所律师。 山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人朱现涛、朱现亮、张晓扬、宋开元犯非法制造、买卖爆炸物罪一案，于2020年1月15日作出（2019）鲁1321刑初594号刑事判决。原审被告人朱现涛、朱现亮、张晓扬、宋开元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，自2017年10月份以来，被告人朱现涛为非法制造爆炸物在临沂市河东区后边的院子租厂房三间，被告人宋开元在明知朱现涛等人非法制造爆炸物的情况下，仍多次到上述地点及爆炸作业工地等地方提供硝酸铵、亚硝酸钠、硫磺、麦麸等制造爆炸物原材料。被告人朱现涛雇佣被告人朱现亮、张晓扬在该厂房及爆炸作业工地分别用以上爆炸物原料加工配制成炸药。被告人朱现涛通过网络、他人介绍等方式联系到需要爆破石头的业务后，安排被告人朱现亮、张晓扬到莒南、平邑、罗庄、兰陵等地的采石矿、工地、水塘等，用上述自制炸药5000余斤进行爆破，从中获利10万余元。2019年3月12日，公安机关从上述朱现涛非法制造爆炸物品的窝点内当场扣押成品及半成品炸药600余斤及制造炸药工具一宗。经鉴定和实验，被查获的成品炸药190余斤具有爆破力。具体犯罪事实如下： （一）2018年10月份，被告人朱现涛安排被告人朱现亮、张晓扬用被告人宋开元提供的硝酸铵和麦麸配制成炸药，并安排二人三次到莒南县文疃镇魏某经营的采石场用自制炸药爆破，共使用自制炸药1500余斤，非法获利30000余元。 （二）2018年年底，被告人朱现涛安排朱现亮、张晓扬用被告人宋开元提供的硫磺和亚硝酸钠配制成炸药，并到兰陵县鲁城镇为苑某进行爆破开挖水池，共使用自制炸药400余斤，非法获利7000元。 （三）2019年初，被告人朱现涛安排被告人朱现亮、张晓扬用被告人宋开元提供的硫磺和亚硝酸钠配制成炸药，并到莒南县徐某1承包的水库工地进行爆破，共使用自制炸药1000余斤，非法获利17000元。 （四）2019年1月份，被告人朱现涛先后四次安排被告人张晓扬、朱现亮用被告人宋开元提供的硫磺和亚硝酸钠配制成炸药，并到平邑县徐某2经营的采石场进行爆破，共使用自制炸药2000余斤，非法获利40000元。 （五）2019年3月初，被告人朱现涛安排被告人朱现亮、张晓扬用被告人宋开元提供的硫磺和亚硝酸钠配制成炸药，并到罗庄区付某承包的建筑工地进行爆破，共使用自制炸药400余斤，非法获利7500元。 另查明，被告人朱现涛检举他人涉嫌贩卖毒品犯罪，并经查证属实；2019年4月23日，被告人朱现亮到沂南县公安局孙祖派出所投案，如实供述犯罪事实。 原审认定上述事实的证据如下：证人魏某、苑某、徐某1、徐某2、付某的证言，现场勘验、辨认、扣押笔录，侦查实验笔录，山东省公安厅物证鉴定研究中心检验报告，微信转账记录、汽车行驶公路卡口记录、刑事判决书、抓获经过等书证，被告人朱现涛、朱现亮、张扬、宋开元的供述等。 原审法院认为，被告人朱现涛、朱现亮、张晓扬违反国家对爆炸物品的管理规定，非法制造、买卖爆炸物，被告人宋开元明知朱现涛等人制造、买卖爆炸物而多次为其提供原料，其行为均危害公共安全，情节严重，均构成非法制造、买卖爆炸物罪。 被告人朱现亮、张晓扬、宋开元在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，均应减轻处罚。被告人朱现涛在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；但其归案后能够检举他人犯罪行为，并经查证属实，有一般立功表现；如实供述犯罪事实，有坦白情节；依法可从轻处罚。被告人朱现亮主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。被告人张晓扬归案后能够如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人朱现涛、朱现亮、张晓扬自愿认罪认罚，依法可从宽处理。 被告人朱现涛、朱现亮、张晓扬、宋开元非法制造、买卖的爆炸物，与传统炸药的威力有一定区别，除用于正常采石生产外，没有流入社会，未造成其他危害，在量刑时应当予以适当考量。 依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人朱现涛犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。二、被告人朱现亮犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年。三、被告人张晓扬犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年。四、被告人宋开元犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年。五、追缴被告人朱现涛非法所得10万元，上缴国库。 宣判送达后，原审被告人朱现涛不服，提出如下上诉理由：1、制造的爆炸物都是自己承包工程使用的，没有买卖给他人。2、量刑过重。 其辩护人提出如下辩护意见：1、根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，因筑路、打井、整修土地等正常生产生活需要而制造、买卖爆炸物，没有造成严重社会危害的，虽然达到情节严重的数量标准，可以不认定为“情节严重”，本案应在三年以上十年以下幅度内量刑。2、本案属“包工包料”，不构成买卖爆炸物罪。3、本案系公安机关先通过刘国栋案掌握了朱现涛以二氧化碳放炮的事实，但该事实不构成犯罪。朱现涛被采取强制措施后主动供述了非法制造爆炸物的事实，其行为构成自首。4、朱现涛通过他人劝其二哥朱现亮投案自首，应认定为立功。5、山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的《检验报告》系成份检验而非爆炸物的检验鉴定，不能作为定案依据。 原审被告人朱现亮以“量刑过重”为由提出上诉。 其辩护人提出如下上诉理由：1、制造的爆炸物用于放炮起石头，从事生产活动，没有流入社会，也没有造成人身伤亡等后果。2、朱现亮系从犯，具有自首情节，且认罪认罚，量刑过重，可适用缓刑。 原审被告人张晓扬以“没有买卖爆炸物；量刑过重”为由，提出上诉。 其辩护人另提出如下辩护意见：1、本案可不认定为“情节严重”情形。2、张晓扬系受雇佣，属从犯，且认罪认罚，可适用缓刑。 原审被告人宋开元以“只是送货，没有参与买卖、制造爆炸物；量刑过重”为由，提出上诉。 其辩护人提出如下辩护意见：认定宋开元明知朱现涛等人制造爆炸物的事实不清，证据不足。 经二审审理查明的事实和适用的证据与一审判决相同。 本院认为，上诉人朱现涛、朱现亮、张晓扬非法制造爆炸物；上诉人宋开元明知朱现涛等人非法制造爆炸物而多次为其提供原材料；其行为均构成非法制造爆炸物罪。 上诉人朱现亮、张晓扬、宋开元在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；上诉人朱现亮有自首情节；上诉人朱现亮、张晓扬自愿认罪认罚；对朱现亮、张晓扬应从轻处罚，对宋开元应减轻处罚。上诉人朱现涛系累犯；有立功表现及坦白情节；综合全案可对其从轻处罚。 关于上诉人朱现涛、朱现亮、张晓扬、宋开元及辩护人提出的“本案不构成非法买卖爆炸物罪；可不认定为情节严重；量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人朱现涛、朱现亮、张晓扬、宋开元所制造的爆炸物均用于朱现涛承揽的采石、开挖水池等生产经营活动，所承揽的业务是以工作量进行收费，不是按爆炸物数量计费，因而属于非法制造爆炸物行为，原审认定四上诉人构成非法制造、买卖爆炸物罪罪名不当。涉案爆炸物未流入社会，也未造成严重社会危害，不属于非法制造爆炸物罪“情节严重”的情形，可对其从宽处罚。上述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人朱现涛的辩护人所提“本案系公安机关先通过刘国栋案掌握了朱现涛以二氧化碳放炮的事实，但该事实不构成犯罪。朱现涛被采取强制措施后主动供述了非法制造爆炸物的事实，其行为构成自首”的辩护意见，经查，根据沂南县公安局出具的办案说明，公安机关在对刘国栋案爆破现场进行勘查时，己发现爆炸物残留，认定朱现涛等人有非法制造爆炸物嫌疑，因而朱现涛如实供述的行为构成坦白，不符合自首的构成要件。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱现涛的辩护人所提“朱现涛通过他人劝其二哥朱现亮投案自首，应认定为立功”的辩护意见，经审理认为，朱现涛的行为不属于协助抓捕行为，不符合立功的构成要件。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱现涛的辩护人所提“山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的《检验报告》系成分检验而非爆炸物的检验鉴定，不能作为定案依据”的辩护意见，经审理认为，山东省公安厅物证鉴定研究中心的检验报告证实上诉人制造的爆炸物含有硝酸铵、硝酸钾、硫成分，能够用雷管引爆；在案证据证实上述爆炸物己部分用于采石生产，产生爆破效果；上述检验报告系侦查机关依照法定程序取得，具有客观性、真实性及关联性，可以作为认定本案的证据。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人宋开元所提“只是送货，没有参与买卖、制造爆炸物”的上诉理由及其辩护人所提“认定宋开元明知朱现涛等人制造爆炸物的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，宋开元虽然没有直接参与制造爆炸物，但其对于明知朱现涛制造爆炸物而多次给其运送多种原料的事实有供在卷，且与朱现涛、张晓扬、朱现亮的供述印证，足以认定，其行为与朱现涛等人构成共同犯罪。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分；但认定上诉人构成非法制造、买卖爆炸物罪不当；综合全案案情，四上诉人不属于非法制造爆炸物罪“情节严重”的情形，可对其从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321刑初594号刑事判决第五项，即“追缴被告人朱现涛非法所得10万元，上缴国库”； 二、撤销山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321刑初594号刑事判决第一、二、三、四项，即“被告人朱现涛犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。被告人朱现亮犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年。被告人张晓扬犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年。被告人宋开元犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年”； 三、上诉人朱现涛犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑七年。 (刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年3月12日起至2026年3月11日止。） 四、上诉人张晓扬犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年。 (刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年3月16日起至2023年3月15日止。） 五、上诉人朱现亮犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年。 (刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年4月23日起至2022年4月22日止。） 六、上诉人宋开元犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑一年八个月。 (刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年3月15日起至2020年11月14日止。） 本判决为终审判决。 审判长  赵树才 审判员  高德玲 审判员  张恩廷 二〇二〇年八月十七日 书记员  吴梦凡