上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终693号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）高春芳，女，1976年11月15日出生于江苏省睢宁县，汉族，大专文化，农民，户籍地江苏省睢宁县，住上海市浦东新区；因本案于2019年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人李良宵，浙江近山（上海）律师事务所律师。辩护人孙俊岭，男，1975年2月4日生，汉族，硕士文化，系公司员工，户籍地及住所地上海市浦东新区。上诉人（原审被告人）陈尧，男，1982年3月2日出生于上海市，汉族，高中文化，无业，户籍地上海市黄浦区；2015年7月因犯故意伤害罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2017年2月，上海市普陀区人民法院裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑二年，2018年9月10日刑满释放；因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月29日被取保候审，同年8月29日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。上诉人（原审被告人）蔡蔚琦，男，1979年9月10日出生于上海市，汉族，中技文化，无业，户籍地上海市浦东新区；因本案于2018年10月11日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审，2019年8月29日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人高春芳、陈尧、蔡蔚琦犯诈骗罪一案，于2020年3月26日作出（2019）沪0115刑初5319号刑事判决。原审被告人高春芳、陈尧、蔡蔚琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）高春芳及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年7月1日，被告人高春芳、陈尧、蔡蔚琦伙同宋某、朱某等人，以向被害人王某出借钱款为其办理房屋抵押贷款为由，诱骗被害人王某（已于2019年5月28日死亡）书写人民币20万元（以下币种均为人民币）的虚高借条，并制造20万元的虚假银行流水，并以代办费用的名义(实际费用2.3万余元)收取被害人王某共计15万元，致被害人王某实际到手5万元。被告人高春芳、陈尧、蔡蔚琦从中谋利。2018年10月10日、12月26日、2019年8月19日，被告人蔡蔚琦、陈尧、高春芳分别被公安机关抓获归案。案发后被告人陈尧、蔡蔚琦分别向被害人亲属退赔违法所得1.3万元和2.5万元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人王某的生前陈述，同案关系人宋某的供述、辨认笔录及相关刑事判决书，上海市公有住房出售合同，相关银行交易明细、转账记录，案发经过及归案情况，接受证据清单、谅解书以及被告人陈尧、蔡蔚琦的供述及辨认笔录，被告人高春芳、陈尧、蔡蔚琦户籍资料以及陈尧、蔡蔚琦的前科劣迹材料等。原审法院据此认为，被告人高春芳、陈尧、蔡蔚琦伙同他人以非法占有为目的，通过制造虚假银行流水、虚增借贷金额的方式，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人陈尧、蔡蔚琦自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；被告人高春芳、陈尧、蔡蔚琦系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人陈尧、蔡蔚琦均系坦白，可以从轻处罚；被告人陈尧、蔡蔚琦赔偿了部分损失，取得了谅解，均可以酌情从轻处罚；被告人陈尧有前科、被告人蔡蔚琦有劣迹，量刑时酌情考虑，综上对被告人高春芳、陈尧、蔡蔚琦均减轻处罚。原审法院综合全案事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人高春芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元；被告人陈尧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币五千元；被告人蔡蔚琦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币五千元；尚未退赔的违法所得，予以追缴或责令退赔。上诉人陈尧、蔡蔚琦在本院审理期间申请撤回上诉。上诉人高春芳以自己没有参与诈骗犯罪为由提出上诉。上诉人高春芳的辩护人提出，本案事实不清，证据不足，高春芳的行为不构成诈骗罪。高春芳在本案中仅起了介绍的作用，且并未谋利；各名同案犯、同案关系人的供述以及被害人的陈述均不属实且前后矛盾，同案关系人季某称当时没有女性在现场；高春芳并无前科劣迹，原审文书表述有误，影响其量刑。综上，希望二审法院予以改判。同时，辩护人申请调取同案关系人宋某的全部笔录。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院准许上诉人陈尧、蔡蔚琦撤回上诉，对上诉人高春芳驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的事实基本清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院认为，上诉人高春芳、陈尧、蔡蔚琦伙同他人以非法占有为目的，通过制造虚假银行流水、虚增借贷金额的方式，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。针对高春芳的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评述如下：第一，关于高春芳辩称仅发送过被害人有借款需求的信息，不知其他人有诈骗行为，经查，同案关系人宋某的供述，被害人王某的生前陈述以及同案犯陈尧、蔡蔚琦的供述在细节上虽不能百分百吻合，但均能证实高春芳参与到本案诈骗活动中的基本事实，且根据辨认笔录，上述人员均经过辨认，确认参与诈骗的高姓女子系高春芳。第二，关于高春芳是否谋利，在诈骗犯罪中，行为人是否谋利或者最终分得钱款的多少，属于赃款的处置问题，并不影响案件的定性。第三，关于同案关系人季某的供述，经查，其称在被害人与资方等相关人员商谈借款具体事宜时没有女性在场，根据同案关系人宋某的供述，在被害人与资方谈话时，他和高春芳、蔡蔚琦等人是在门外的，所以季某没有看到女性在场与宋某的供述并不矛盾，且在案证据证实高春芳未全程参与，而是参与部分环节，故原判已据此认定其为从犯。第四，关于调取宋某全部笔录的申请，经查，宋某确实提到自己的供述前后有出入，但其也明确表示，之前并未全部交代，本次供述的是全部犯罪事实，故本院认为无需再调取其之前的笔录。第五，关于高春芳的前科问题，经查，高春芳并无前科劣迹，原审文书在引用证据时的表述确实不够准确，但从案件评析部分可以看出，一审在量刑时并未将前科劣迹作为高春芳的量刑情节予以考虑，故原判综合全案事实、情节及社会危害程度，对高春芳的量刑系在法定幅度内，并无不当。综上，上诉人高春芳的上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见亦不予采纳。原审法院对高春芳所作判决并无不当，且审判程序合法。上诉人陈尧、蔡蔚琦的撤诉申请符合法律规定，应予准许。二审检察机关的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人陈尧、蔡蔚琦撤回上诉。二、驳回上诉人高春芳之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  高丹丹审判员  李玉珍二〇二〇年八月十七日书记员  唐晓怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……