北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1940号上诉人（一审被告）：北京如期而遇餐饮有限公司，住所地北京市石景山区石景山路54号院1号楼1至2层6-06。法定代表人：刘凤林，执行董事。委托诉讼代理人：赵彦玲，女，1986年11月28日出生，住河北省张家口市怀安县。被上诉人（一审原告）：深圳市如期而遇文化传播有限公司，住所地深圳市龙华新区民治街道民治路西侧潜龙花园十一栋404。法定代表人：吴若婧，总经理。委托诉讼代理人：张静，北京市安博律师事务所律师。上诉人北京如期而遇餐饮有限公司（简称北京如期而遇公司）因与被上诉人深圳市如期而遇文化传播有限公司（简称深圳如期而遇公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0107民初23319号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月7日，北京如期而遇公司的委托代理人赵彦玲、深圳如期而遇公司的委托代理人张静到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京如期而遇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回深圳如期而遇公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、我方对“如期而遇”的使用并非突出使用，深圳如期而遇公司亦无证据证明我方的使用容易导致相关公众的误认，故我方在企业字号中使用“如期而遇”未侵犯深圳如期而遇公司的商标权。二、即使我方行为构成侵权，一审判决认定的赔偿数额和合理费用亦过高。深圳如期而遇公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回北京如期而遇公司的上诉请求，维持一审判决。深圳如期而遇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令北京如期而遇公司停止使用“如期而遇”字号，停止侵犯第24457714号“如期而遇”注册商标（简称涉案商标）专用权的行为；2.依法判令北京如期而遇公司向深圳如期而遇公司赔偿50万元；3.依法判令北京如期而遇公司向深圳如期而遇公司支付律师费5万元、公证费6040元；4.依法判令本案诉讼费由北京如期而遇公司承担。一审法院经审理查明：2015年1月6日，深圳如期而遇公司成立。2017年3月12日，深圳如期而遇公司与北京众和博雅国际文化传媒有限公司（简称众和博雅公司）签订合作协议，决定在北京合作设立“如期而遇茶空间·酒窖”，并许可众和博雅公司使用“如期而遇”品牌。2017年3月12日，深圳如期而遇公司与众和博雅公司法定代表人上官佳妮签订合作协议，决定在南京合作设立“如期而遇茶空间”茶楼，并许可其使用“如期而遇”品牌。2017年6月2日，深圳如期而遇公司向原国家工商行政管理总局商标局申请第43类“如期而遇”商标。2018年5月28日，经核准，深圳如期而遇公司注册取得第24457714号“如期而遇”商标，核定使用服务为第43类：茶馆、咖啡馆、饭店、餐厅、酒吧服务等，注册有效期限自2018年5月28日至2028年5月27日。2018年6月6日，北京如期而遇餐饮有限公司成立，经营范围是热食类食品制售等。2019年5月23日，上官佳妮成立南京如期而遇文化传播有限公司。2019年5月30日，深圳如期而遇公司的委托代理人上官佳妮至北京市方圆公证处申请证据保全公证，上官佳妮同公证处公证人员，来到位于北京市石景山区金融街（长安）中心54号院1号楼606的商铺，商铺有“如期而遇精品小厨”字样招牌，在公证人员的监督下，上官佳妮以普通消费者身份在该处用餐，并取得结账清单及订餐卡一张。公证书显示商铺内部装修墙面上、店面正门腰线处、菜单、室内房门、结账清单及订餐卡上均写有“如期而遇”文字。北京市方圆公证处针对上述内容出具了（2019）京方圆内经证字第21171号公证书。2019年5月30日，深圳如期而遇公司的委托代理人上官佳妮至北京市方圆公证处申请证据保全公证，主要公证过程如下：在公证人员的监督下，上官佳妮使用公证处联网计算机，在网页搜索页面输入“大众点评”，进入相关页面；在搜索栏中输入“如期而遇”，显示第一条“如期而遇·精品融合菜84条点评”，第二条“如期而遇茶空间·酒窖67条点评”，点击“如期而遇·精品融合菜”，点击“食品安全档案”，显示单位名称：北京如期而遇餐饮有限公司，法定代表人：赵强，经营地址：石景山区石景山路54号院1号楼1至2层6-06，并显示营业执照和食品经营许可证。北京市方圆公证处针对上述内容出具了（2019）京方圆内经证字第21170号公证书。为证明涉案商标实际使用情况，深圳如期而遇公司提交了“如期而遇茶空间·酒窖”和“如期而遇茶空间”大众点评的外部和内部信息打印件及众和博雅公司与互诚信息技术（上海）有限公司签订的南京“如期而遇茶空间”的《商户入驻服务合同》。在大众点评网站中“如期而遇茶空间·酒窖”“我的证照”一栏中显示“公司名称为北京众和博雅国际文化传媒有限公司，法定代表人为上官佳妮”，优惠促销中显示“双人套餐358元”。在大众点评网站中“如期而遇茶空间”“我的证照”一栏显示“公司名称为南京如期而遇文化传播有限公司，法定代表人为上官佳妮”；网友点评显示“连晚饭也一起解决了”。为证明涉案商标具有一定的知名度且深圳如期而遇公司及合作公司为涉案商标进行宣传，深圳如期而遇公司提交了多份节目在其经营的“如期而遇茶空间·酒窖”拍摄的证据。为证明己方使用“如期而遇”不会被相关公众混淆误认，北京如期而遇公司提交了大众点评网页打印件，载明搜索“如期而遇”，显示“如期而遇茶空间·酒窖”和“如期而遇精品菜”，“如期而遇茶空间·酒窖”标签为茶馆，“如期而遇精品菜”标签为餐饮类。另查，深圳如期而遇公司本案支付律师费5万元及公证费6040元，且均提交相应票据予以证明。一审法院认为：深圳如期而遇公司是涉案商标的专用权人，有权以自己的名义提起商标侵权诉讼，其主体资格适格。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据本案查明的事实，北京如期而遇公司将深圳如期而遇公司在先使用并在先注册的商标“如期而遇”登记为企业字号，并突出使用在其经营的店面内，两者文字完全相同，且双方当事人均将上述标识使用于餐饮服务中，故北京如期而遇公司的涉案行为已经构成对深圳如期而遇公司注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对于北京如期而遇公司辩称其使用“如期而遇”仅是对字号的使用，深圳如期而遇公司的注册商标在字体上存在艺术设计风格，直观上与北京如期而遇公司使用在门头和店内装饰中的字号并不相似，不会使相关公众产生混淆误认的主张。一审法院认为，深圳如期而遇公司享有权利的注册商标“如期而遇”一词本身属于臆造词，具有较强的识别性和显著性，在北京如期而遇公司使用的企业名称及相关门店标识与深圳如期而遇公司注册商标文字完全相同的情况下，北京如期而遇公司主张因字体不同不会导致混淆误认的主张，无相关法律依据，故对北京如期而遇公司该项抗辩主张不予采纳。北京如期而遇公司辩称深圳如期而遇公司注册的酒窖、茶馆与其餐厅在装修风格、消费者定位等方面存在较大差异的主张，亦无事实及法律依据，一审法院不予采纳。对于北京如期而遇公司称其公司成立的时间和深圳如期而遇公司商标注册时间仅相差10天，其不可能知晓“如期而遇”为注册商标，其在字号中使用“如期而遇”并无恶意的主张。一审法院认为，根据深圳如期而遇公司提供的证据，可以认定其成立于2015年，2017年对其字号“如期而遇”进行商标注册，且2017年起即在大众点评网进行推广宣传，具有一定的知名度。北京如期而遇公司作为同行业公司，在选择企业字号时，应当对在先使用特别是已经被注册为商标且有一定知名度的他人企业字号进行合理避让，其未尽到合理注意义务，且存在突出使用其字号的行为，主观上具有一定过错，应当承担相应的法律责任，故对北京如期而遇公司该项抗辩主张本院不予支持。关于深圳如期而遇公司要求北京如期而遇公司停止使用“如期而遇”字号的诉讼主张，因北京如期而遇公司企业字号与深圳如期而遇公司注册商标完全相同，且两公司均系从事餐饮服务，北京如期而遇公司即使规范使用企业名称亦会对深圳如期而遇公司注册商标权造成损害，故一审法院对深圳如期而遇公司该项诉讼请求，予以支持。关于赔偿损失的数额，根据我国商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于深圳如期而遇公司请求法院适用法定赔偿方式，且无证据证明其因涉案侵权行为所受到的损失或北京如期而遇公司因侵权所获的利益，故一审法院将适用法定赔偿方式根据涉案商标知名度、涉案行为持续时间、北京如期而遇公司主观程度一般、经营规模等因素予以酌定。对于深圳如期而遇公司主张的5万元律师费及6040元公证费，均提供了相应票据，且在合理范围之内，故一审法院予以全额支持。综上所述，一审法院判决如下：一、北京如期而遇公司立即停止侵害深圳如期而遇公司涉案商标专用权的行为；二、北京如期而遇公司于判决生效后立即停止在企业名称中使用“如期而遇”字号，并于判决生效后三十日内变更登记企业名称，且变更后的企业名称中不得含有与“如期而遇”相同或近似的字样；三、北京如期而遇公司于判决书生效后十日内赔偿深圳如期而遇公司经济损失60000元及合理支出56040元，两项共计116040元；四、驳回深圳如期而遇公司其他诉讼请求。本院经审查对一审法院认定的上述事实予以确认。二审期间，北京如期而遇公司表示其店铺门面已经更换，深圳如期而遇公司认可北京如期而遇公司在北京的店铺已经更换，但南京的店铺仍在经营。上述事实，还有本院谈话笔录在案佐证。本院认为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。所谓突出使用，不仅包括通过对字体粗细大小、字体字形等的调整刻意突出他人注册商标的行为，也包括虽然在视觉效果上未刻意突出使用他人注册商标，但使用方式起到了指示商品来源的作用，并使得相关公众在判断商品提供者时产生混淆误认，此类使用也应当属于突出使用。本案中，北京如期而遇公司提供的餐饮服务与涉案商标核定使用的茶馆、餐厅服务属于相同或类似服务，北京如期而遇公司在店内装潢、菜单等上较大号字体突出使用“如期而遇”字样，起到了区别商品来源的作用，属于商标性使用，加之涉案商标经使用具有一定知名度，北京如期而遇公司的行为易使相关公众产生混淆误认，构成商标侵权。加之涉案商标“如期而遇”属于臆造词，具有较高的辨识度，北京如期而遇公司的字号与涉案商标文字完全相同，即便其完整、规范使用其企业名称全称，相关消费者在隔离状态下，亦容易将二者所提供服务的来源相混淆，或误以为二者存在一定关联，故一审判决判定北京如期而遇公司变更企业名称并无不当。关于一审判决认定的赔偿额，一审法院综合考量涉案商标知名度、涉案行为持续时间、北京如期而遇公司主观程度、经营规模等因素酌定六万元并无不当。关于合理支出，深圳如期而遇公司主张的5万元律师费及6040元公证费，均提供了相应票据，故一审法院予以全额支持亦无不当。综上，北京如期而遇公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9360元，由深圳市如期而遇文化传播有限公司负担7488元（已交纳），由北京如期而遇餐饮有限公司负担1872元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费2620元，由北京如期而遇餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴园妹审 判 员 陈 栋审 判 员 张琳琳二〇二〇年八月十九日法官助理 唐 蕾书 记 员 田羽洁