湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2096号上诉人（原审原告）：刘龙斌，男，1966年5月16日出生，汉族，住岳阳经济开发区。被上诉人（原审被告）：中国人民政治协商会议湖南省岳阳市委员会，住所地岳阳市岳阳大道33号。负责人：徐新楚，主席。委托诉讼代理人：李望星，湖南岳州律师事务所律师。上诉人刘龙斌因与被上诉人中国人民政治协商会议湖南省岳阳市委员会（以下简称政协岳阳市委员会）劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10000号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。刘龙斌上诉称，请求二审撤销一审判决，改判：1、被上诉人支付上诉人2018年6月至2019年12月的工资；2、被上诉人补签与上诉人的无固定期限劳动合同;3、上诉费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提供了同年同岗位人员的银行工资流水,工资应为每月3952.5元。上诉人2018年6月至2019年7月和2019年8月至2019年12月工资应合并审理，应判决政协岳阳市委员会支付上诉人工资:3952.5×19=75097.5元。二、被上诉人应与上诉人签订无固定期限劳动合同。1、上诉人先在政协岳阳市委员会单位用工两年后被迫逆向派遣,根据第三条规定，劳务派遣关系不成立。2009年至2018年上诉人与政协岳阳市委员会共五次签订用工合同。2、政协岳阳市委员会无权强制上诉人与物业签订劳动合同。由于政协岳阳市委员会的原因，造成上诉人长达14个月没有签订任何劳动合同,双方形成事实劳动关系。3、2019年8月至2019年12月上诉人与政协岳阳市委员会形成事实劳动关系,因未签订劳动合同，应向上诉人每月支付两倍工资(3952.50×5×2=39525元)。4、被上诉人应与上诉人签订无固定期限劳动合同。刘龙斌在二审中又提出申请书，要求按政协岳阳市委员会职工标准支付其2018年6月至2019年12月期间的工资及福利待遇。政协岳阳市委员会辩称，一、上诉人主张2019年8月到12月的工资,该项请求未经仲裁前置程序应不予支持；二、一审判决认定的上诉人工资数额正确；三、答辩人从未与上诉人建立法律意义上的劳动关系,答辩人是以劳务派遣的方式接受上诉人的劳务,答辩人只是用工单位而非用人单位。请求二审维持原判。刘龙斌向一审法院起诉请求：1、判令政协岳阳市委员会立即与原告补签自2018年6月1日起的无固定期限劳动合同；2、判令被告支付原告自2018年6月1日起工资以及货币补偿五险一金。一审法院认定事实：原告刘龙斌自2007年8月1日起，通过劳务派遣公司派遣到被告处从事动力系统维护工作。期间每两年原告与派遣公司签订一份合同，再与被告签订《动力系统维护人员岗位管理协议》。最后一份签订时间为2017年1月1日至2018年12月31日。2018年3月27日，岳阳市市直行政事业单位编外聘用人员清退工作领导小组下发[2018]1号《关于印发的通知》（以下简称“[2018]1号通知”），清理清退阶段为4月1日至6月30日。被告单位在此之列，原告亦属于编外聘用人员。2018年5月，被告应[2018]1号通知要求，解除了与原告的劳务派遣用工关系并支付了相应补偿。2018年5月10日，被告与案外人湖南昱鸿物业服务有限公司签订《岳阳市政协机关物业委托管理合同》，将含原告在内的三名编外聘用人员由物业安排用工。自2018年6月起至原告起诉之日止，原告未与湖南昱鸿物业服务有限公司签订劳动合同，仍在被告处原岗位工作为被告提供劳动，并未领取劳动报酬。2019年7月29日，原告以被告不与其签订劳动合同而实际用工超过一年为由，向岳阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求1、由被告支付2018年6月1日至申请仲裁之日的工资，并支付加班工资；2、要求被告与原告签订书面无固定期限劳动合同。仲裁委员会于2019年10月29日作为仲裁裁决书，裁决被告支付原告2018年6月至2019年7月的工资50190元，并驳回了原告的其他仲裁请求。原告申请仲裁后，直至仲裁裁决书作出前，仍自发前往被告处工作。2019年11月29日，被告机关事务管理中心向原告发出《关于退出工作场所的通知》，要求原告立即退出工作场所。另查明，原告2017年5月至2018年5月的月平均工资为3585元。一审法院认为，原告自2008年开始，均是与劳务派遣公司签订劳动派遣协议被派遣至被告处用工，原告主张其逆向与劳务派遣公司签订劳动合同，即先与被告达成劳动合意，再由被告安排原告与劳务派遣公司签订派遣合同。但原告的该主张并无证据予以佐证，故本案被告应是用工单位。原告在[2018]1号通知下发后，仍坚持要求与被告签订劳动合同无事实与法律依据，对原告主张与被告签订无固定期限劳动合同并继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持。被告基于[2018]1号通知要求规范用工行为，并在解除与原告的劳务协议后，亦提出了继续安排原告在原岗位工作的方案，原告不同意该方案，故未与案外人湖南昱鸿物业服务有限公司签订劳动合同。2018年6月1日至2019年7月29日（申请仲裁之日），经湖南昱鸿物业服务有限公司书面通知，原告仍未与该公司订立劳动合同，但仍在被告处岗位继续提供劳动，被告应支付相应的劳动报酬，即2018年6月至2019年7月的工资50190元（3585元/月×14个月）。原告主张的，另关于原告主张的货币补偿五险一金及支付2019年8月至12月工资的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动者与用人单位发生劳动争议后，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才向人民法院起诉。原告的该两项诉讼请求未经劳动争议仲裁委员会仲裁，违反仲裁前置程序，一审法院已依法另案裁定驳回原告货币补偿五险一金的起诉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第五十八条之规定，判决：一、由被告中国人民政治协商会议湖南省岳阳市委员会向原告刘龙斌支付2018年6月至2019年7月的工资50190元；上述款项应在本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘龙斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。本院二审审理期间，政协岳阳市委员会认可刘龙斌在2018年6月后的每月实际工资为3952.5元（含基本工资、春节慰问补助、伙食补助、劳保用品等）。政协岳阳市委员会机关事务管理中心于2019年11月29日向刘龙斌发出《关于退出工作场所的通知》，刘龙斌称其2019年12月才退出工作场所。本院对一审法院所查明的其他事实予以确认。本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：一、政协岳阳市委员会应否与刘龙斌签订无固定期限劳动合同？二、刘龙斌主张的2018年6月至2019年12月的工资应否得到支持，工资标准如何确定，未签劳动合同期间应否支付两倍工资？本院评析如下：一、刘龙斌自2007年开始，均是由劳务派遣公司派遣至政协岳阳市委员会处工作，政协岳阳市委员会只是用工单位而非用人单位。2018年5月，根据岳阳市市直行政事业单位编外聘用人员清退工作领导小组下发的[2018]1号《关于印发的通知》要求，政协岳阳市委员会解除了与刘龙斌的劳务派遣用工关系。在政协岳阳市委员会与案外人湖南昱鸿物业服务有限公司签订《岳阳市政协机关物业委托管理合同》后，将刘龙斌转由物业安排用工。刘龙斌仍在政协岳阳市委员会的原岗位工作，因其不同意与湖南昱鸿物业服务有限公司签订劳动合同，故未签订劳动合同。政协岳阳市委员会根据上述[2018]1号通知精神，将机关的相关后勤事物委托物业公司管理符合相关法律和政策规定，刘龙斌不同意与湖南昱鸿物业服务有限公司签订劳动合同，其未签订劳动合同的责任不在政协岳阳市委员会。刘龙斌要求政协岳阳市委员会签订无固定期限劳动合同的请求没有事实和法律依据，依法不能得到支持。二、刘龙斌所主张的2018年6月至2019年12月的工资问题。1、自2018年6月起，刘龙斌未领取劳动报酬的事实双方无争议。2、政协岳阳市委员会认可刘龙斌2018年6月后的工资待遇为每月3952.5元，二审予以确认。3、政协岳阳市委员会机关事务管理中心于2019年11月29日向刘龙斌发出《关于退出工作场所的通知》，刘龙斌称其2019年12月才退出工作场所。同时根据刘龙斌提供的工作信息情况，故可确认刘龙斌工作至2019年12月止。4、刘龙斌于2019年7月29日申请仲裁时，其要求支付自2018年6月1日至申请仲裁之日的工资，2019年12月起诉时，其要求支付2018年6月1日至2019年12月的工资。刘龙斌要求支付2019年8至12月工资的请求虽未经仲裁，但与前期工资具有不可分性，该请求不属独立的劳动争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故本案对此应一并处理。5、政协岳阳市委员会应按每月3952.5元的标准，向刘龙斌支付自2018年6月至2019年12月（共19个月）的工资。即：3952.5×19=75097.5元三、刘龙斌上诉要求政协岳阳市委员会支付2019年8月至2019年12月未签订劳动合同的双倍工资，以及要求按政协岳阳市委员会职工标准支付其2018年6月至2019年12月的工资及福利待遇。其该两项请求均无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘龙斌的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10000号民事判决；二、由中国人民政治协商会议湖南省岳阳市委员会向刘龙斌支付差欠的工资75097.5元；该款项应在本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回刘龙斌的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年八月十二日书记员  周师师