上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4525号上诉人(原审原告)：吴骏，男，1962年4月25日出生，汉族，住上海市静安区。上诉人(原审被告)：上海新时达电气股份有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：纪翌，执行董事长。委托诉讼代理人：范亚娜。委托诉讼代理人：张麟。上诉人吴骏、上诉人上海新时达电气股份有限公司(以下简称“新时达电气公司”)因追索劳动报酬纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴骏上诉请求：撤销一审判决，改判新时达电气公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币120，763.98元(以下币种均为人民币)；2、2018年5天未休年休假工资4，831.33元；3、2019年7天未休年休假工资6，763.86元；4、2016年2月至2019年6月28日期间延时加班工资92，324.23元；5、2011年至2017年期间未休年休假工资76，335.04元。事实和理由：其在新时达电气公司工作九年，月平均工资为6，709.11元，应按该标准计算违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及加班工资，故上诉如请。新时达电气公司辩称，吴骏原系为公司高管开车的司机。因之后高管有固定司机或不再需要，公司拟将吴骏安排为公司总裁开车，但吴骏以母亲需要照顾、工作压力大等为由不接受。考虑到吴骏是老员工，公司拟在不降薪的前提下将其岗位调整为门卫，又遭吴骏拒绝。公司再与其协商，让其在家休息，公司支付最低工资，吴骏仍不同意。无奈之下，公司只得解除劳动合同，故在该情形下的解除不应被认定为违法解除。另外，公司对司机岗位实行不定时工作制，不存在吴骏所称的加班事实，且即使对于实行标准工时制的员工，加班也需依照公司规定事先由直线主管填写加班申请单。关于未休年休假的补偿工资，吴骏主张2018年前的已经超过诉讼时效，不同意支付，而2018年及2019年度年休假，吴骏已经休息完毕，故亦不同意支付。同时，新时达电气公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判新时达电气公司不支付吴骏违法解除劳动合同赔偿金110，063.30元、2018年未休年休假工资2，760.42元和2019年未休年休假工资3，963.98元。事实和理由：双方解除劳动关系系因劳动合同订立时的客观情况发生重大变化所致，经双方多次协商最终未能达成一致，故属合法解除。吴骏已休2018年和2019年年休假，但一审判决公司支付吴骏违法解除劳动合同赔偿金、2018年及2019年未休年休假工资不当，故上诉如请。吴骏辩称，新时达电气公司违法解除劳动合同，未支付其未休年休假的补偿工资不当，应予支付。吴骏向一审法院起诉请求：要求新时达电气公司支付其2016年2月25日至2019年6月28日期间延时加班工资89，694.80元及2011年至2017年期间未休年休假工资66，127元。新时达电气公司向一审法院起诉请求：要求不予支付吴骏违法解除劳动合同赔偿金118，699.56元、2018年5天未休年休假工资2，873.79元和2019年7天未休年休假工资4，165.90元。一审法院认定事实：吴骏系上海市从业人员，于2010年8月2日进入新时达电气公司工作，双方签订的最近一份劳动合同为期限自2016年9月1日起的无固定期限劳动合同，约定新时达电气公司安排吴骏在行政部门从事司机工作，新时达电气公司确因生产经营工作任务等特殊情况需要安排吴骏加班时，按照规章制度及审批操作程序，可以依法适当延长工作时间或安排吴骏在休息日、法定休假日工作，新时达电气公司依法安排补休或支付加班工资。2010年8月至2017年9月、2019年2月至2019年6月期间，吴骏先后担任总经理、总裁、董事长的专职驾驶员，2017年10月至2019年1月期间未担任固定高管的驾驶员。2016年4月1日至2019年3月31日期间，新时达电气公司高级管理人员及其专职驾驶员等岗位经批准实行不定时工作制。吴骏在职期间，新时达电气公司发放工资的同时提供工资单，载明工资由基本工资、技能工资、岗位工资、工龄工资、奖金等组成。此外，吴骏休息日加班时填写加班申请单，经管理人员批准后相应加班工资与月工资一并支付，并记载于相应月份的工资单中。2019年6月26日，新时达电气公司向吴骏出具“关于解除劳动合同的通知”，载明：因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续全部履行，根据劳动合同法第三十六条、第四十条、第四十六条的规定，关于变更劳动合同的内容及安排调岗等情况多次协商，仍不能达成协议，现经管理层批准，依法解除劳动合同；除支付工资外，还将支付解除劳动合同经济补偿金59，094元、代通金5，900元，原劳动合同将于2019年6月28日解除。之后，新时达电气公司并未按照上述通知支付相应款项。2019年7月31日，吴骏向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新时达电气公司支付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、年终奖、未休年休假工资等。2019年9月29日，该仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第1988号裁决书，裁决新时达电气公司应支付吴骏违法解除劳动合同赔偿金118，699.56元、2018年未休年休假工资2，873.79元、2019年未休年休假工资4，165.90元及对吴骏的其他请求事项不予支持。双方当事人均不服裁决，遂先后向一审法院提起诉讼。一审诉讼过程中，双方一致确认吴骏在2018年及2019年均可享受年休假每年15天。此外，关于劳动关系解除，新时达电气公司还陈述，吴骏担任高管专职驾驶员，2019年2月起担任总裁驾驶员，一直抱怨工作辛苦、家里需要照顾，不愿意继续担任总裁驾驶员，2019年6月总裁招聘了新的驾驶员，新时达电气公司遂与吴骏协商调换工作岗位，或者去门卫或者其他轻松岗位，或者在家休息、由新时达电气公司发放生活费，但吴骏均不同意，新时达电气公司于2019年6月27日寄出解除劳动合同通知，吴骏于6月28日收到。吴骏则陈述，吴骏于2019年2月接到通知为董事长开车，至2019年5月，之后回到车队担任行政司机，吴骏从未有过抱怨，新时达电气公司于2019年6月26日将吴骏调岗至门卫，吴骏要求有书面通知，但随后收到解除劳动合同通知。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据劳动争议司法解释的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。双方一致确认吴骏在新时达电气公司不考勤，现吴骏主张2016年2月至2019年6月期间延时加班工资，应当提交证据证实加班事实的存在。吴骏在新时达电气公司担任高管专职驾驶员，而新时达电气公司该岗位经批准执行不定时工作制。吴骏担任行政司机及专职驾驶员期间，在休息日加班时提交过申请单，而另据双方劳动合同的约定，均可证实新时达电气公司加班需要经过审批手续。吴骏主张的延时加班，并未填写过相应的加班申请单，而吴骏提交的工作时间清单系自行制作的材料，微信聊天记录截屏、出车汇总表、照片等证据均无法有效证实吴骏存在经新时达电气公司批准确认的延时加班事实。再者，吴骏在新时达电气公司工作多年，新时达电气公司发放劳动报酬同时提供工资单，工资单载明工资组成，吴骏对此清楚知晓，如按吴骏所述存在大量延时加班事实，却不向新时达电气公司提出，亦不符合常理。吴骏并未提交有效证据证实存在延时加班事实，吴骏要求新时达电气公司支付延时加班工资的诉讼请求，于法无据，难以支持。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。吴骏主张2011年至2017年期间未休年休假工资，新时达电气公司则以已超过仲裁时效为由不予认可。根据规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴骏于2019年7月31日申请仲裁，主张2011年至2017年期间未休年休假工资，显然已经超过仲裁时效，且无时效中断、中止情形，已丧失实体上的胜诉权。新时达电气公司关于吴骏的请求事项已经超过仲裁时效的意见，予以采纳。吴骏要求新时达电气公司支付2011年至2017年期间未休年休假工资的诉讼请求，于法无据，难以支持。关于2018年及2019年年休假，双方一致确认吴骏可享受年休假每年15天，新时达电气公司主张吴骏已经全部享受年休假，并提交考勤汇总表，但吴骏不认可，主张享受年休假时有填写书面申请表。按新时达电气公司所述，员工只需口头告知车队长即可享受年休假，但新时达电气公司对员工加班有严格审批流程，却对员工享受年休假任意处置，显然不符合常理，且新时达电气公司自认有享受年休假填写书面申请的制度，因此仅凭打印形成、无吴骏签字确认的考勤汇总表无法证实新时达电气公司关于吴骏已经享受年休假的主张。现吴骏自认已经享受2018年年休假10天，予以确认。吴骏要求新时达电气公司支付2018年5天未休年休假工资的意见，合法有据，予以采纳。关于2019年年休假，根据工作时间折算，吴骏可享受7天，吴骏要求新时达电气公司支付该未休年休假工资的意见，亦予以采纳。根据吴骏的工资标准计算，新时达电气公司应当支付2018年未休年休假工资2，760.42元、2019年未休年休假工资3，963.98元。新时达电气公司要求不予支付吴骏上述未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2019年6月26日，新时达电气公司以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续全部履行，经协商变更劳动合同的内容未达成一致意见”为由解除与吴骏的劳动合同，并主张吴骏“一直抱怨工作辛苦、家里需要照顾，不愿意继续为总裁驾驶员”。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。吴骏不认可新时达电气公司的解除理由，新时达电气公司应当提交证据证实解除劳动合同的合法性，否则即承担举证不利的法律后果。双方之间签订的最近一份无固定期限劳动合同约定，吴骏在新时达电气公司担任驾驶员工作，新时达电气公司既没有提交证据证实客观情况发生变化致使原劳动合同无法继续履行，也没有提交证据证实与吴骏就劳动合同的变更进行诚信磋商。新时达电气公司解除与吴骏的劳动合同，缺乏依据，属违法解除，应当依照法律规定支付赔偿金。新时达电气公司要求不予支付吴骏违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据双方确认的工资标准、工作年限计算，新时达电气公司应当支付赔偿金110，063.30元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上海新时达电气股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴骏违法解除劳动合同赔偿金110，063.30元；二、上海新时达电气股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴骏2018年未休年休假工资2，760.42元；三、上海新时达电气股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴骏2019年未休年休假工资3，963.98元；四、驳回吴骏要求上海新时达电气股份有限公司支付2016年2月25日至2019年6月28日期间延时加班工资89，694.80元的诉讼请求；五、驳回吴骏要求上海新时达电气股份有限公司支付2011年至2017年期间未休年休假工资66，127元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，吴骏围绕上诉请求依法提交了新时达电气公司向仲裁委举证的其2018年7月至2019年7月期间工资单，结合其已向一审法院举证的工资收入情况及其2019年交通银行个人客户交易清单，证明其被解除劳动合同前月工资数额。对于上述证据材料，新时达电气公司表示无异议，故本院予以采纳。综合上述证据，对于吴骏工资数额，本院认定如下：2018年2月至2019年7月期间，新时达电气公司按月向吴骏支付的工资金额为5，753元、5，630元、6，004元、5，990.13元、6，367.53元、6，077.50元、6，170.50元、6，060元、5，900元、5，980元、6，883.91元、6，215元、5，900元、6，060元、6，650元、7，065.70元、5，900元和6，389.80元。另外，新时达电气公司于2018年2月和2019年2月分别支付吴骏奖金6，052.80元和5，335元。吴骏2018年度月平均工资为6，590.36元，2019年度月平均工资为7，216.75元，被解除劳动合同前十二个月平均工资为6，709.16元。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金争议，法律规定因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案新时达电气公司以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化为由解除了与吴骏订立的劳动合同，但未举证证明发生重大变化的系何情况。新时达电气公司上诉称吴骏原为公司高管开车，后高管不再需要，该情形与劳动法关于客观情况发生重大变化的规定并不相符，故新时达电气公司解除合同违法，一审判决新时达电气公司支付吴骏违法解除劳动合同赔偿金无误，对新时达电气公司要求不支付吴骏上述赔偿金的上诉请求不予支持。关于金额争议，吴骏上诉要求支付120，763.98元，该计算结果符合法律规定，但吴骏在收到仲裁裁决后未对该项争议提起诉讼，应视为接受相关裁决结果。其在未向一审法院提出主张的基础上，径行向本院提出超出裁决结果的上诉主张，本院不予支持。故本院认定应支付的金额以裁决结果为准，计118，699.56元。关于未休年休假工资争议，吴骏上诉请求支付的期间为2011年至2019年，但法律规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，一审法院根据新时达电气公司提出的时效抗辩判决不支持吴骏要求支付2011年至2017年期间未休年休假工资请求无误，本院对吴骏要求支付上述期间未休年休假工资的上诉请求不予支持。关于2018年及2019年未休年休假工资争议，本院认同一审法院作出判决的理由，新时达电气公司上诉坚持其向一审法院提出的主张，认为吴骏已休完年休假，但未举证证明，本院对其提出的上诉请求不予支持。吴骏上诉要求以其被解除劳动合同前的月平均工资计算应支付的未休年休假工资，缺乏依据，计算未休年休假工资的日工资应按照该年度月平均工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算，但计算时还应扣除公司已支付工资的本数部分，故新时达电气公司应支付吴骏2018年度5天未休年休假工资3，030.05元(6，590.36÷21.75×200％×5)、2019年度7天未休年休假工资4，645.26元(7，216.75÷21.75×200％×7)。但由于吴骏在仲裁委作出裁决后未对上述争议提起诉讼，且在一审庭审中明确表示接受裁决结果，故其再在二审中要求增加支付其相应工资数额请求，本院不予支持，应支付的数额以裁决结果为准。关于加班工资争议，一审判决根据双方签订的劳动合同约定及吴骏曾提交的加班申请单作出加班需事先经过审批的认定无误，本院予以认同，吴骏自行制作的记录等不能证明其主张的加班事实成立，故一审判决不支持其提出的要求支付其加班工资的请求无误，本院对其就此提出的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初2844号民事判决第四、五项；二、撤销上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初2844号民事判决第一、二、三项；三、上诉人上海新时达电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴骏违法解除劳动合同赔偿金人民币118，699.56元；四、上诉人上海新时达电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴骏2018年未休年休假工资人民币2，873.79元；五、上诉人上海新时达电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴骏2019年未休年休假工资人民币4，165.90元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由上诉人吴骏负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴骏与上诉人上海新时达电气股份有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年八月七日书记员  丁玎附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……。