河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5789号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨忠国，男，汉族，1963年12月7日生，住商城县。委托诉讼代理人：何莉，河南誉美律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李春年，男，汉族，1963年7月23日生，住商城县。委托诉讼代理人：马光伟，河南誉美律师事务所律师。上诉人杨忠国因与被上诉人李春年合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2018）豫1524民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨忠国及其委托诉讼代理人何莉、被上诉人李春年及其委托诉讼代理人马光伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨忠国上诉请求：驳回被上诉人李春年的诉讼请求，改判支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、一审法院错误的理解“二次结构”，导致错误认定“香堤湾项目部与刘某1，黄盆、王骚虎等人签订的劳务分包协议显示的均是香堤湾二期27#劳务分包协议，而李春年承包的香堤湾27#楼的二次结构，不能证明刘某1等人承包的劳务是属于原告李春年应当完成而未完成的劳务范围”的事实。所谓“二次结构”是指承重结构完成后的所有非承重结构，包括内外墙粉刷，本案中大量的证据均可以证明，刘某1等人完成的后续工程，就是被上诉人李春年应当完成而未完成的劳务范围。二、被上诉人李春年发包给郑则峰的只是部分内外墙抺灰工程，郑则峰承包的建筑面积仅为2万平方米，而上诉人举证的刘某1班组内粉工程多达近6万平方米。开封市中级人民法院在审理被上诉人李春年与郑则峰的劳务分包合同案中，提及郑则峰未完成的工作量由开封六建又发包给刘某2，法院没有权利也没有义务认定被上诉人李春年是否还有其他未完成的工作量，开封六建又发包给其他人。故一审判决以开封中院生效判决未认定被上诉人李春年还有其他未完成的工程由开封六建另行发包他人为由，否认上诉人一审提交的开封六建出具的内外粉承包给刘某1等人的证明错误。李春年辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。李春年向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付拖欠的劳务费581300.00元；2、判决被告向原告支付上述款项的利息以中国人民银行同期贷款利率为准从2012年11月20日（被告与发包方结算日）起至判决执行完毕之日止；3、诉讼费由被告承担。杨忠国向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告李春年返还超支工程款5521.20元；2、判令反诉被告李春年赔偿法院执行款125776元；3、反诉被告承担本案诉讼费及反诉费用。一审法院认定事实：2011年5月12日，开封市第六建筑工程有限公司（以下简称“开封六建公司”）将香堤湾27#、32#楼劳务承包给被告杨忠国，合同约定，承包内容为施工图纸规定的土建内容以及图纸会审纪要中确定的核定单、变更单、设计文件中选定标准图中规定的全部工作内容。付款方式约定，本分包工程不包含预付款，主体结构200元/㎡，双方对付款的时间均进行了约定。被告杨忠国将27#楼砌墙、喷浆、挂网、内外粉刷墙、楼梯、砼顶修补；植筋、构造梁、过梁、圈梁、小构件等的钢筋制作绑扎、模板支拆、砼浇捣；地面、卫生间、屋面包括基层清理铺保温板等全部工作内容；散水包括填土打夯找平；二次结构的全部内容，包交工承包给原告李春年，双方约定，工程劳务费按建筑面积计算，综合单价83元/㎡，经确认，27#楼建筑面积为19223.83㎡。2011年12月8日，原告李春年与郑则峰签订工程承包合同，将27#楼的内外墙抹灰工程分包给郑则峰施工，郑则峰承包的内外墙抹灰工程未实际施工完毕，2013年3月3日，原告李春年与郑则峰双方就实际施工的工程进行结算，总工程款为498456元，已支付377130元，下欠121326元。剩余工程由开封六建公司直接承包给刘某2，工程款为165393元。开封六建公司与被告杨忠国于2012年11月20日进行了结算，总价款为10095349.95元，开封六建公司已支付杨忠国工程款9798002元，开封六建公司支付刘某2的款项为165393元，已从应支付杨忠国的款项中扣除。被告杨忠国于李春年之间未进行结算。一审法院另查明，郑则峰于2013年以开封六建公司、李春年、杨忠国为被告向开封市金明区法院提起诉讼，经开封市金明区法院及开封市中级法院审理，判决李春年支付郑则峰劳务工资121326元，杨忠国承担连带清偿责任。该判决经委托商城县人民法院执行，商城县人民法院于2015年3月3日扣划杨忠国银行存款69500元，于2016年3月10日扣划杨忠国银行存款56276元，合计125776元，该款已发还给郑则峰。被告杨忠国已支付李春年承包的劳务费用907100元。一审法院认为，开封六建公司将香堤湾27#楼、32#楼劳务承包给被告杨忠国，并与杨忠国进行了结算，总价款为10095349.95元。被告杨忠国又将其承包27#楼的二次结构工程分包给原告李春年，双方应当按照合同实际履行情况据实结算。原告李春年另将其承包的27#楼的内外墙抹灰工程分包给郑则峰，郑则峰未实际施工完毕，剩余工程由开封六建公司直接承包给刘某2施工，工程款为165393元，该工程属于李春年承包合同范围之内，应当从李春年应得工程款中扣除。根据原告李春年从被告杨忠国承包劳务合同的面积和单价，原告李春年承包合同的总价款为1595577.89元（19223.83㎡×83元/㎡），扣除经庭审中原、被告双方均认可的已支付李春年的工程款907100元，以及扣除李春年承包的应完成而未完成的由开封六建公司让刘某2完成的劳务费165393元，被告杨忠国尚欠原告李春年工程款523084.89元，对于拖欠该部分工程款，被告杨忠国应当予以支付。因原、被告未结算的原因不明，故原告李春年要求被告杨忠国支付逾期结算劳务款利息的诉讼请求，该院不予支持。原告李春年将其承包的27#楼的内外墙抹灰工程分包给郑则峰，郑则峰未实际施工完毕，双方就实际施工的工程进行了结算，原告李春年尚欠郑则峰劳务工资121326元，被告杨忠国对该款项承担连带清偿责任，经法院判决及执行，被告杨忠国已履行该还款义务，其共偿还郑则峰125776元，对于该款项，其有权要求原告李春年偿还，故反诉原告（本诉被告）杨忠国要求反诉被告（本诉原告）李春年偿还125776元劳务工资款的反诉请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）杨忠国于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）李春年劳务工程款523084.89元。二、原告（反诉被告）李春年于本判决生效之日起三十日内偿还被告（反诉原告）杨忠国为其支付的劳务工资款125776元。三、驳回原告（反诉被告）李春年的其他诉讼请求和被告（反诉原告）杨忠国的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨忠国提交如下证据：1、（2013）金民初字第271号庭审笔录一份，拟证明被上诉人李春年自认上诉人杨忠国已经将其施工部分的工程款按照合同约定超支支付，但双方未结算。2、李春年、杨书正（系李春年管理人员）分别于2012年5月19日、2013年3月3日出具的结算证明两份，拟证明郑则峰施工的外粉面积为17342平方米，内粉仅为4587平方米，拟证明郑则峰也未将工程施工完毕，且内粉单价为10.5元每平方米。3、借据18张，包括刘某1借据14张，共计567000元，借款用途为香堤湾27号楼内粉工资款；王骚虎借据一张，共计4353元，借款用途为香堤湾27号楼层面和散水、清垃圾工资款；黄学成借据一张，共计25700元，借款用途为香堤湾27号楼外粉刷工资款；张堆借据一张，共计22000元，借款用途为香堤湾27号楼卫生、外防水保护层工资款；黄盆借据一张，共计35100元，借款用途为香堤湾27号楼楼梯踏步工资款。拟证明刘某1、黄盆、王骚虎、黄学成、张堆借支工程款数额，和承建的具体工程项目，该项目均为李春年合同范围内项目，该款应当在李春年的总工程款中予以扣除。4、申请证人李某出庭作证。李某称，其是当时项目的负责人，将香堤湾27号楼所有工程给杨忠国，杨忠国把工程（包括粉刷）给了李春年，二次结构（除主体工程之外的其他所有工程，砌墙、喷浆、粉刷、地坪等，包括交工、清理、二年内的保修）的砌体是李春年做的，砌体做完后，粉刷样板间，我看不合格让其重新做，后来李春年没有撤离时我就走了。5、申请证人张某出庭作证。张某称，其是香堤湾27号楼、32号楼的技术员，是接李某的，李春年主体粉刷之后，第一次样板间粉刷不合格，第二次样板间粉刷还是不合格，经协商，由开封六建公司直接找人粉刷，李春年两个样板间不合格后就走了。李春年没做完的工程，由刘某1负责1至18层内部粉刷，刘某2负责后期进场维修、楼梯、散水、扫尾出门的工程。李春年没干完的活除交给了刘某2、刘某1之外，还有王骚虎、张堆、黄盆、黄学成等人干的。刘某1和刘某2是两个班组，单独算账，工程款从杨忠国账上扣除。王骚虎、张堆、黄盆等人干的有27号楼也有32号楼的活，分开结算。结算是按照墙面结算。6、申请证人刘某1出庭作证。刘某1称，自己做了香堤湾27号楼剩余粉刷的活，干完27#楼的内粉，工程款已结算95%，5%的维修费不要了，也不想去维修了。黄盆、王骚虎、张堆、黄学成等人不是自己班组的人，工种不一样。7、申请证人刘某2出庭作证。刘某2称，自己在工地干属于二次结构的打扫卫生、地下车库等扫尾的活，主要是后期维修，包括散水、室外楼梯路道。工资已支付。黄盆、王骚虎、张堆、黄学成等人不是自己班组的人。被上诉人李春年质证称：1、对（2013）金民初字第271号庭审笔录真实性没有异议。被上诉人在工作期间支取907100元的费用，是代上诉人支付工人工资，涵盖部分支出。2、杨书正不是我方管理人员，与本案无关。3、对于18张借据，这个工程涉及项目非常多，被上诉人仅仅做了香堤湾27号楼，只有被上诉人本人签字以及管理人员签字才算数，这些内饰款项和我方无关。4、证人李某是香堤湾27、32号楼的项目负责人，由于中途调走，对事实的完整性不知晓，缺乏真实性，不可采信。5、证人张某的证明缺乏事实依据，与金明区法院认定的事实不一致，不可采信。6、刘某1的证言不可信，27号楼上诉人与被上诉人合同约定的二次结构总合同价格约1600000元，而郑则锋粉刷组约480000元，刘某1粉刷班组560000元，也就是说粉刷就突破1040000元。占二次结构工程量近三分之二，与事实情况不符。7、刘某2的证言可信，陈述的事实与金明区法院认定一致。根据二审举证质证情况，本院认证如下：证据1（2013）金民初字第271号庭审笔录被上诉人李春年无异议，本院予以采信；证据2李春年、杨书正出具的结算证明与本案无关联，本院不予采信；证据3刘某1等人的18张借据系复印件且无该证据来源证明，本院不予采信；证据4-7证人李某、张某系案涉工程项目管理人员，刘某1、刘某2系案涉工程具体施工人员，四人到庭作证，且所做证言相互印证，结合李春年与杨忠国签订的订的《建筑工程劳务费承包合同》的承包范围中并不仅仅包括内外粉墙工程，以及开封六建公司将剩余工程承包给他人的合同价款计算标准和单价与李春年与杨忠国所签订的《建筑工程劳务费承包合同》的合同价款计算标准和单价并不一致的事实，故对李某等四位证人证明被上诉人李春年未完成的剩余工程由开封六建公司另行发包给了刘某1、刘某2、王骚虎、黄盆、张堆、黄学成等人的事实，本院予以采信。对一审查明的其他事实，本院予以确认。二审另查明，上诉人杨忠国在一审中虽提出反诉，但未交纳反诉案件受理费。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人李春年起诉上诉人杨忠国支付拖欠其劳务费的主要证据为，双方签订的《建筑工程劳务费承包合同》、开封市金明区人民法院（2013）金民初字第271号民事判决书及开封市中级人民法院（2014）卞民终字第657号民事判决书，李春年据此主张双方签订的工程劳务总价款扣除其实际借支款907100元，再扣除其未完成而由刘某2完成的剩余工程价款，既为杨忠国拖欠的劳务费。一审法院亦是依据上述证据和计算方法判决支持了被上诉人李春年的该项诉讼请求。本院认为，被上诉人李春年起诉上诉人杨忠国拖欠其劳务费，在双方未结算的情况下，对拖欠劳务费具体数额的计算，应当依据双方签订的《建筑工程劳务费承包合同》的相关约定予以确认。双方承包合同所约定的合同价款为：本工程劳务费按建筑面积计算，综合单价83元/平方米。李春年应当按照合同约定举证证明其实际完成的工程量（已完成建筑面积），根据合同约定单价计算出应付劳务费数额，扣除其已借支款，既为杨忠国拖欠劳务费数额。本案中，李春年并未完成其与杨忠国合同约定的全部工程，其未完成的剩余工程由开封六建公司承包给了他人，而开封六建承包给他人的劳务费合同价款计算标准并不是按建筑面积计算的，故不能简单地将双方合同约定合同价款减去由他人完成的剩余工程价款，既认定为李春年已完成工程量价款。且根据二审查明的事实，李春年未完成的剩余工程开封六建公司并非仅承包给刘某2一人。故一审法院在认定事实和计算方法上均有错误，李春年起诉杨忠国拖欠劳务费的证据不足分，其诉讼请求应予以驳回。杨忠国一审中虽提起反诉，但未按《诉讼费用交纳办法》第二十二条规定在提起反诉时交缴纳案件受理费。故一审法院对杨忠国的反诉受理并进行审理，违反《民事诉讼法》的相关规定，本院予以纠正，对杨忠国的反诉，应当予以驳回。综上，上诉人杨忠国的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，判决如下：一、撤销河南省商城县人民法院（2018）豫1524民初1654号民事判决；二、驳回李春年的诉讼请求；三、驳回杨忠国的反诉。一审案件受理费9613元由李春年负担；二审案件受理费9613元，由杨忠国负担2925元，李春年负担6688元。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  张 杰审判员  姚 涛二〇二〇年八月十二日书记员  黄莹莹