北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终1971号上诉人（一审被告）：北京百家粮酒业有限责任公司，住所地北京市丰台区丰桥路8号院甲2号1层181号。法定代表人：朱艳秋，经理。委托诉讼代理人：张宏伟，北京张宏伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓玉，北京张宏伟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京二锅头酒业股份有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇工业区兴海路2号。法定代表人：程学昌，董事长。委托诉讼代理人：王艳，北京市荣丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丽君，女，汉族，1996年2月7日出生，户籍所在地河北省保定市涞水县赵各庄镇平峪村南大街13号，北京市荣丰律师事务所实习律师。一审被告：保定市乾硕酿酒有限公司，住所地河北省保定市徐水区遂城镇张华村。法定代表人：杨艳，经理。上诉人北京百家粮酒业有限责任公司（以下简称百家粮公司）与被上诉人北京二锅头酒业股份有限公司（以下简称二锅头公司）、一审被告保定市乾硕酿酒有限公司（以下简称乾硕公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初8577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百家粮公司上诉请求：1、撤销（2019）京0106民初8577号民事判决，依法改判。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由:上诉人于2019年10月11日接到北京市丰台区人民法院的判决书，该判决书认定上诉人存在不正当竞争行为，上诉人不服该判决，提起上诉，具体上诉理由如下：一、上诉人并未侵犯被上诉人“出口型小方瓶北京二锅头”的包装、装潢，不构成《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的侵权行为。本案中，被上诉人所使用的出口型方瓶包装、装潢没有任何独创性和新颖性，完全复制、抄袭乌克兰2013年的伏特加酒瓶的现有的设计，不是被上诉人特有的商品包装、装潢！关于原告使用的瓶盖、瓶身及瓶贴标识，早在2013年之前就被广泛使用。如我方提交的新浪微博用户“陆江Maxime”在2013年11月9日发布的香港国际美酒展微博、河北省保定市古城公证处（2019）冀保古证经字第26号公证书记录2015年1月26日网上发布的“一瓶nepbak--超逼真手绘土豆视频等。另外国家知识产权局于2019年4月12日作出的无效宣告审查决定书已作出详细的记载并做了技术对比，一审时我方将专利无效决定书提交给了法院，一审法院选择的对比对象有误，应将上诉人、被上诉人的商品的包装、装潢和香港2013年国际美酒展上的乌克兰伏特加的照片对比，因为这个产品才是上诉人和被上诉人模仿的产品。二、被上诉人所诉被控侵权产品包装装潢不属于《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的商品包装装潢”。（一）被上诉人在主观上不认为自己产品具有一定的影响。本案中被上诉人主张权利的商品名称为“永丰牌北京二锅头”，但在被上诉人官网上“永丰牌北京二锅头”一共出品了八大系列56个品牌，分别是清雅绿玻系列、小钢盖系列、京韵二锅头系列、老品二锅头系列、京王子系列、永丰酒坊系列、醉流霞系列、黄酒系列，根本不包括本案涉案商品。即被上诉人主张权利的“出口型小方瓶北京二锅头”不包含在原告出品的八大系列名酒范围内。被上诉人也从来没有将本案商品实物出口型小方瓶作为其知名商品进行推广销售，故被上诉人主观上从来没有认为出口型小方瓶为知名商品。（二）在客观上被上诉人产品确实不具有一定的影响。被上诉人的出口型小方瓶应为2017年上市，2018年提起本案起诉，这么短的时间不会有一定影响力。被上诉人对该出口型小方瓶的销售额、市场占有率、或者其广告投入、一审时被上诉人提交的大量2000-2016年企业或其他产品获得的荣誉证书均与本案无关。(三）需要特别说明的是，本案出口型小方瓶产品实际为张冠杰委托被上诉人加工的商品，原料的采购、产品销售均是由张冠杰负责。张冠杰以前经销洋酒，因洋酒市场不景气才于几年前改为销售白酒，提供的参加展会、销售合同以及其他协议的签约方都是康纳万多（北京）国际贸易有限公司（该公司为张冠杰个人独资、注册资金为认缴，至今注册资金也未实际缴纳），并非本案被上诉人。被上诉人只是收取本案出口型小方瓶的加工费，故一审原告提交的多种证据所证实的品牌和商誉与本案出口型小方瓶没有任何关系。故被上诉人不能证明出口型小方瓶在市场上具有一定影响，其不属于《反不正当竞争法》第六条应予保护的商品包装装潢。三、在本案中，涉案商品系二锅头白酒，北京二锅头五个字是商品通用名称，上诉人和被上诉人的商品上都标明北京二锅头并不会导致混淆。因为消费者在购买二锅头白酒时，北京二锅头有红星、牛栏山等多个品牌，必然要看品牌，甚至连生产厂家都要看。本案中上诉人和被上诉人的商品区分明显，不会导致消费者混淆。二锅头公司辩称，同意一审判决。二锅头公司向一审法院起诉请求：1.判令百家粮公司立即停止生产、销售与二锅头公司“永丰牌北京二锅头”包装、装潢近似的商品；2.判令乾硕公司立即停止制造与二锅头公司“永丰牌北京二锅头”包装、装潢近似的商品；3.判令二被告赔偿二锅头公司经济损失50万元，其中包含合理费用，合理费用为公证费1500元、购物费160元、律师费5万元；4.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：一、二锅头公司生产的“永丰”牌北京二锅头白酒具有极高的知名度。二锅头公司及“永丰牌”商标因其历史悠久，传承了独特的产品技艺，品质优秀具有良好信誉，得到广泛的社会认同和赞誉，被中华人民共和国商务部认定为中华老字号，“永丰”商标2000-2016年连续被北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标，2003年9月“永丰”二锅头酒被评为北京市优秀新产品奖，2004年10月被授予“中国白酒质量优秀产品”称号，2004年11月被授予首都市场“质量、信誉、服务”优秀企业、优质产品称号，2007年12月在中国酿酒工业协会组织的企业信用状况评价中，被评为“AA”级信用企业，同年荣获“中国质量过硬知名品牌”，2007年取得质量管理体系认证，2015年更是在被誉为“酒中的奥斯卡”--比利时布鲁塞尔国际烈性酒大奖赛中荣获“金奖”。二锅头公司对其生产的永丰牌北京二锅头白酒投入了大量的人力、财力用于宣传，通过地推、各大卫视及央视、冠名赞助等形式进行了大量的广告宣传，与中央电视台、北京同仁堂等著名企业结成战略合作伙伴，经销商及直营店遍布全国20多个省市，在家乐福、永辉、美廉美、欧尚、物美、华润万家等各大商超及京东、天猫等知名电商销量显著，在同类产品中具有极高的知名度。二、二锅头公司商品的包装、装潢系有一定影响的商品包装、装潢。二锅头公司生产的“永丰牌北京二锅头酒”使用的瓶盖、瓶体、瓶身标贴均系由原告股东张冠杰设计、创作完成，经过二锅头公司持续多年的使用及推广销售，上述包装、装潢已经具有了非常高的特有性及显著性，成为消费者识别商品来源的主要标识，依法应当受到保护。三、二被告实施了不正当竞争行为。二被告制造、生产、销售的北京二锅头白酒，从整体上看瓶盖、瓶体形状、瓶贴以及使用的外包装箱均与二锅头公司生产销售的商品基本相同，整体外观差异不大，非常容易导致消费者的混淆与误认。从商品的包装细节与具体组成看，被控侵权商品使用了与二锅头公司相同的拉手瓶盖以及配合拉手瓶盖的方形瓶体，瓶贴的布局也同为上中下三段式结构，且颜色、图案、内容、书写及排列方式上均与二锅头公司商品的瓶贴高度近似。四、二锅头公司遭受了巨大的损失以及维权支出的相应费用。百家粮公司并非专门的白酒酿造企业，由乾硕公司制造的所谓“北京二锅头”白酒品质无法保证，影响了二锅头公司商品的声誉，其不正当竞争行为理应受到严惩。侵权商品产地为河北，却恶意以北京二锅头的名义对外宣传，其行为显然在故意攀附二锅头公司商品的知名度，误导消费者对产品来源产生混淆，以此获取高额收益，其行为具有明显的不正当性，依法应当承担赔偿责任。一审法院认定事实：二锅头公司成立于1992年5月7日，经营范围包括制造、加工、销售白酒、黄酒、调料料酒、葡萄酒、矿泉水，普通货运。北京牛栏泉酒业有限责任公司（以下简称牛栏泉公司）成立于2016年7月8日，法定代表人为徐金永，经营范围包括销售食品，销售化妆品、化工产品（不含危险化学品），技术服务、技术开发、技术咨询、技术转让、技术培训，会议服务，劳务服务，承办展览展示活动，等等。2019年6月24日，牛栏泉公司变更企业名称为百家粮公司，法定代表人变更为朱艳秋。乾硕公司成立于2016年7月5日，经营范围为白酒制造。二锅头公司生产的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒为无色透明方形玻璃瓶装，金属拉环密封瓶盖，圆形瓶盖顶部印有白底红字的竖排“纯粮酒”文字，文字两侧有半圆形的麦穗图案，瓶口有无色透明塑封包装，塑封包装两侧有粉紫色云纹封口贴，封口贴上有“中华老字号”、“源自皇宫贡酒”文字；瓶贴正面为上下结构，上部底色为红色或蓝色，有字体较大的白色带金边的“北京二锅头”文字，“头”字右下角有字体较小的黑色“酒”字；上部和下部交界处有三条粗细不一的金色装饰横线过渡；下部底色为米黄色，有两条细黑线将该区域分割为上面的商标区和下面的装饰区，商标区有双金边红色圆形图案，图案内有竖排金色“永丰牌”文字，文字两侧有金色半圆形的麦穗图案，红色圆形图案外两侧底部有浅棕色麦穗图案；两条细黑线中间为黄边红色字体的“中华老字号·源自1163年皇宫贡酒”文字；装饰区上部有字体偏小的外文语句，最下方为底色为红色或蓝色的倾斜的不规则的长方形区域，内有黄色字体的“北京二锅头酒业集团北京二锅头酒业股份有限公司”文字；瓶贴左侧标注了酒精度和“本系列产品已注册国家专利及版权……侵权必究！举报电话……”等声明内容；瓶贴右侧黄色区域有净含量、专利号等内容，灰色区域有黑色且字体较大的“北京二锅头酒（出口型小方瓶）/清香型白酒”文字，以及字体较小的“原料”、“生产许可证编号”、“生产商”、“地址”、“产地”、“电话”、“执行标准”、“贮存方法”和二维码、条形码等信息。二锅头公司为证明其产品包装、装潢的设计加工情况，提供了张冠杰与廊坊市超彩包装制品有限公司签订的设计合同及收据、设计图样，其合作公司康纳万多（北京）国际贸易有限公司（以下简称康纳万多公司）与郓城县金鹏玻璃有限公司签订的委托加工合同及收据、加工图纸，微信截图打印件。二被告仅对微信截图打印件真实性认可，对除微信打印件之外的证据的真实性不认可，不认可证明目的。2015年11月26日、2017年12月29日，张冠杰分别出具《授权证明书》，授权二锅头公司独占使用其所有的知识产权，期限至2019年12月31日。2017年8月29日，国家版权局对前述北京二锅头酒瓶贴进行著作权登记，登记号为国作登字-2017-F-00387067，作者和著作权人均为张冠杰。二锅头公司生产的永丰牌酒被认定为中华老字号，从2004年至2016年被原北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标。另有牌匾、证书显示，热烈祝贺2015比利时布鲁塞尔国际烈性酒一大奖赛北京二锅头永丰酒坊荣获“金奖”；二锅头公司与北京同仁堂股份有限公司药酒厂有（食品酒）战略合作。2016年至2018年，二锅头公司为推广其永丰牌北京二锅头白酒，通过康纳万多公司参加糖酒会展览、发布电视广告、户外广告等形式进行品牌宣传。二锅头公司还通过康纳万多公司与各地经销商签订经销协议，销售其北京二锅头出口型小方瓶酒。二锅头公司及其经销商在京东、天猫、淘宝等网络平台开设店铺销售其永丰牌北京二锅头出口型小方瓶酒。2018年8月1日，二锅头公司委托代理人在北京市海诚公证处公证员及工作人员的监督下，使用公证处提供的数字移动电话，下载“拼多多”程序并在该程序搜索“北京二锅头”，点击搜索结果第一行左侧第一张商品图片进入相关界面，在上述界面点击“全部商品”项下的上述第二行左数第一张商品图片（北京二锅头【小方瓶】42度250ml*12瓶装浓香型白酒），进入相关界面，在上述界面花费160元购买相应商品12瓶。2018年8月2日，二锅头公司委托代理人在北京市海诚公证处公证员及工作人员的监督下，接收了包裹一个。北京市海诚公证处为此出具（2018）京海诚内民证字第11282号公证书，二锅头公司为此支付公证费1500元。当庭拆封公证购买取得的包裹，内含12瓶标注生产日期为2018年5月15日的京龙湖牌北京二锅头酒，共两款，区别在于瓶贴主体颜色为红黄或蓝黄、条形码不同，其余装潢均相同。将公证实物与二锅头公司生产的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒相比，二者均为无色透明方形玻璃瓶装，金属拉环密封瓶盖，圆形瓶盖顶部文字及图案完全相同，瓶口均有无色透明塑封包装，塑封包装两侧有类似的粉紫色云纹封口贴，二者封口贴上的文字不同，但字体近似；二者瓶贴正面均为上下结构，上部底色同样为红色或蓝色，且同样有字体较大的“北京二锅头”文字、在“头”字右下角有字体较小的“酒”字，不同之处在于前者“北京二锅头”文字为金色、“酒”字为白色，而后者“北京二锅头”文字为白色带金边、“酒”字为黑色；二者上部和下部交界处均有三条金色装饰横线过渡；二者下部底色均为米黄色，均有两条细黑线将下部区域分割为上面的商标区和下面的装饰区，商标区均有双金边红色圆形图案，图案内商标文字不同，前者为“京龙湖”，且文字两侧无半圆形的麦穗图案，二者红色圆形图案外两侧均有麦穗图案，但具体图案不完全一致，且前者在圆形图案下方以较小字体标有红色“浓香型”文字；二者两条细黑线中间文字不同，前者为“北京正宗风味”；前者装饰区上部有与后者该位置字体相近的拼音文字，最下方均为底色为红色或蓝色的倾斜且不规则的长方形区域，前者长方形区域内标注“北京牛栏泉酒业有限责任公司地址：北京市丰台区丰桥路8号院”，前者长方形区域左侧标注酒精度、右侧标注净含量；前者瓶贴右侧灰色区域有黑色且字体较大的“北京二锅头（小方瓶）/浓香型白酒”文字，二者灰色区域均有字体较小的“生产许可证号”、“地址”、“电话”、“执行标准”和二维码、条形码等信息，前者灰色区域载明“制造商：保定市乾硕酿酒有限公司”、“产地：河北·保定”、“地址：河北省保定市遂城镇张华村”、“地址：北京市丰台区丰桥路8号院”。二被告认可前述公证购买到的京龙湖牌北京二锅头酒系百家粮公司委托乾硕公司生产并由百家粮公司负责销售的，并认为乾硕公司作为代加工方，不承担相应法律责任，为此提交了牛栏泉公司（委托方、甲方）与乾硕公司（受委托方、乙方）于2017年10月1日签订的《委托生产协议》和商标使用许可合同、商标注册证复印件。《委托生产协议》约定，甲方负责委托生产产品的销售，乙方不得私自销售；甲方负责提供（除化验用试剂外）委托生产产品的所有原辅料、商标、包装材料，必须符合国家法律、法规；甲方承担最终产品的批准放行责任，负责对每批产品进行留样；甲方按照双方协商定的价格向乙方支付委托生产费用；甲方提供的所有包装、材料、商标等，如果市场有争议，乙方将不负任何法律责任，甲方将承担全部所有的经济损失，乙方负责按照甲方提供的产品质量标准，提供合格的产品，并负责生产过程及质量控制；未经甲方同意，乙方不得将受委托产品委托第三方生产；委托加工时间5年，自2017年10月1日至2022年10月1日止；甲方每箱酒付给乙方加工费用为2元；根据实际产成品数量次月结算上一个月的加工费用，开据正式发票。商标注册证复印件、商标使用许可合同显示，徐金永在第33类果酒、开胃酒、白酒等商品上注册第20123769号“京龙湖”文字商标，注册日期为2017年7月21日，有效期至2027年7月20日。2017年10月1日，徐金永将该商标授权给百家粮公司长期使用。二被告认为涉案白酒瓶盖在国外已经被广泛使用，且瓶盖上的文字是对产品情况的如实描述，不存在抄袭，瓶口处的塑封是为了保证酒的品质，方形酒瓶在国内外广泛使用，酒瓶外观也有大量厂家生产，瓶贴的构图是二锅头公司抄袭、模仿乌克兰的nepbak酒的瓶贴，瓶贴右侧灰色部分是对生产厂家等的描述，二锅头公司不享有专用权，二被告也不存在侵权行为。百家粮公司为此提供了（2019）冀保古证经字第26号公证书、微博截图打印件、乌克兰的nepbak酒实物。（2019）冀保古证经字第26号公证书显示了使用360安全浏览器，进入百度搜索页面，在搜索栏输入“nepbak”，在搜索结果中点击“一瓶Nepbak-超逼真手绘（MarcelloBarenghi）_土豆视频”链接，播放相应视频的过程。视频画面显示酒瓶与百家粮公司提供的乌克兰nepbak酒实物基本一致，与微博截图中显示的酒的外观基本一致。微博截图显示发布时间为2013年11月9日。百家粮公司主张在2013年之前，乌克兰白酒厂家就已经设计、生产、使用了二锅头公司现在使用的白酒的瓶盖、瓶体和标贴。将二被告提供的乌克兰nepbak酒与二锅头公司生产的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒相比，二者均为无色透明方形玻璃瓶装，金属拉环密封瓶盖，二者瓶盖颜色不一致，且前者圆形瓶盖顶部至一侧瓶颈处有纸质封口贴，标注日期、“NEPBAK”字样及圆形图案，无塑封包装；二者瓶贴正面均为上下结构，上部均为红底白色金边文字，上部和中部交界处均有金色装饰线过渡，下部最上方靠近装饰线处均有底色为红色的圆形图案，最下方均为不规则的倾斜的长方形区域。但是，前者上部底色为暗红色，且有手感突出的横纹，上部区域上下均有金色装饰横线；前者下部区域底色为乳白色且有不规则灰色小点及其他背景图案，下部有一较短横线，横线上方的圆形图案与后者圆形图案不一样，且前者圆形图案外侧无其他图案，前者横线上下均为外文文字；前者瓶贴左侧有一蓝白色相间的二维码贴纸；前者瓶贴右侧有一透明底色黑色文字及条形码的塑料贴膜。百家粮公司认为京龙湖牌北京二锅头酒使用的瓶贴系其原法定代表人独立创作的作品，不侵犯二锅头公司权利，提交了登记日期为2019年1月22日、登记号为国作登字-2019-F-00714115、作者和著作权人均为徐金永的作品登记证书。该登记证书显示的作品内容为北京二锅头酒瓶贴，但瓶贴的具体内容与涉案二锅头酒存在一定差距。二锅头公司表示，永丰牌北京二锅头酒终端零售价为28元/瓶。百家粮公司表示，乌克兰nepbak酒实物系其托朋友从国外带回来的，香港也有销售，不确定是否在大陆市场流通。乾硕公司表示，其在本案和（2019）京0106民初8576号案件中，均作为受托方，为本案被告之一百家粮公司、（2019）京0106民初8576号案件被告之一北京京门楼酒业有限公司（以下简称京门楼公司）生产二锅头酒，两个委托方提供的包装素材近似，但其不清楚原因；不是同时生产涉案二锅头酒和（2019）京0106民初8576号案件中的被控不正当竞争二锅头酒，但具体生产先后顺序不确定；虽然本案中提交的委托加工合同和（2019）京0106民初8576号案件中提交的委托加工合同系同一天签订，但不代表同时生产。二被告均不能确定涉案京龙湖牌北京二锅头酒的实际生产量，也未提交相应证据。二锅头公司和二被告均同意在本案中就二被告生产、销售涉案同款京龙湖牌北京二锅头酒的全部行为一并解决。另，本院审理的（2019）京0106民初8576号原告二锅头公司与被告京门楼公司、乾硕公司不正当竞争纠纷案件中，乾硕公司同样作为受托方代委托企业加工生产涉嫌对二锅头公司构成不正当竞争的北京二锅头酒，且乾硕公司生产的二锅头酒的酒瓶上标注的生产日期在2018年4月至7月之间。上述事实，有二锅头公司提供的永丰牌北京二锅头酒实物、公证书及公证实物、授权证明、证书、牌匾、合同、收据、照片打印件、发票、设计图样、加工图纸、微信公众号截图打印件，百家粮公司提供的协议、商标使用许可合同、商标注册证复印件、公证书、微博截图打印件、乌克兰nepbak酒实物、作品登记证书及双方当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，二锅头公司、百家粮公司、乾硕公司均从事二锅头酒的经营活动，经营的范围、销售的商品、针对的消费群体基本相同，存在竞争利益冲突和交易机会争夺，存在竞争关系。二锅头公司作为涉案永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒的生产者，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。二锅头公司生产的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒，通过参加糖酒会展览、发布电视广告、户外广告等形式进行广泛宣传，且在线上线下多个平台大量销售，使得该商品为广大消费者所熟知。综合考虑二锅头公司的销售时间、区域，广告宣传的持续时间、程度和地域范围，本院认定永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒已具有一定的知名度，属于反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品。永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒使用了方形透明酒瓶、拉环式塑封瓶盖，瓶贴用色鲜明且设计独特，这种包装、装潢具有较强显著性，通过二锅头公司的广泛宣传和使用，能够美化商品并起到识别作用，故该包装装潢可认定为反不正当竞争法意义上的有一定影响的包装、装潢。二被告辩称永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒系抄袭乌克兰nepbak酒的包装、装潢，故二锅头公司对此不享有权利。根据前述比对，二者包装、装潢存在可以被容易识别的显著差异，且二被告称其提交的乌克兰nepbak酒系托朋友从国外购买，现无证据表明该酒曾在中国大陆地区销售且已具有一定影响，故二被告的该项辩称意见，本院不予采纳。根据前述比对，涉案二锅头酒与乌克兰nepbak酒从瓶口封贴、瓶贴等处存在较为明显的区别，而是使用了与二锅头公司具有一定影响的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒极为近似的包装、装潢，极易造成混淆，使购买者误认为是二锅头公司的商品。二被告辩称涉案二锅头酒使用的瓶贴系其自行创作，并提交了作品登记证书。因作品登记证书显示的作品内容与涉案二锅头酒瓶贴内容存在一定的差距，且登记日期晚于涉案二锅头酒的生产日期，更晚于永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒包装、装潢的使用时间，故本院对二被告此项辩称意见不予认可。乾硕公司辩称其系受委托加工酒类产品，主观上无恶意，客观上不具有任何过错。本院对此不予认可，因为乾硕公司作为专业的酒类制造商，在永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒及其包装、装潢具有一定影响的情况下，仍然接受百家粮公司委托代为生产涉案二锅头酒，并且还接受其他委托方的委托生产涉嫌对二锅头公司构成不正当竞争的其他二锅头酒，具有不正当竞争的主观故意，客观上极易导致消费者对涉案二锅头酒的来源产生混淆。百家粮公司提供涉案二锅头酒的原辅料、包装材料，乾硕公司制造涉案二锅头酒，再由百家粮公司进行销售，二被告分工合作向市场提供涉案二锅头酒。乾硕公司、百家粮公司作为二锅头酒的生产、销售者，对二锅头公司的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒及其包装、装潢理应知晓，但仍然生产、销售与永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒包装、装潢近似的二锅头酒，故百家粮公司、乾硕公司的行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对二锅头公司要求二被告停止涉案不正当竞争行为并赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿损失的数额，由于二锅头公司并无直接证据证明因涉案不正当竞争行为所遭受的损失以及百家粮公司、乾硕公司的获利情况，百家粮公司、乾硕公司同时表示不能确定涉案二锅头酒的生产量、未提供相应证据，本院将结合二锅头公司及永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒的知名度、销售价格、百家粮公司、乾硕公司的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质及情节对赔偿数额予以酌定。二锅头公司为本案支出的公证费、购物费系其合理且必要的开支，本院予以支持；二锅头公司主张律师费5万元，但未提交委托代理合同及律师费发票，本院将综合考虑二锅头公司确有委派律师出庭参与诉讼及本案的难易程度、律师的工作量等因素，对二锅头公司主张的律师费予以酌定，二锅头公司主张的律师费数额过高，本院不再全额支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条规定，判决：一、本判决生效之日起，被告北京百家粮酒业有限责任公司、保定市乾硕酿酒有限公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、本判决生效之日起十日内，被告北京百家粮酒业有限责任公司、保定市乾硕酿酒有限公司赔偿原告北京二锅头酒业股份有限公司经济损失8万元；三、本判决生效之日起十日内，被告北京百家粮酒业有限责任公司、保定市乾硕酿酒有限公司赔偿原告北京二锅头酒业股份有限公司制止侵权的合理开支6660元；四、驳回原告北京二锅头酒业股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案主要涉及永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒是否为在先知名商品。二、永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒使用的包装、装潢是否为特有的包装、装潢。三、相关公众是否容易对二锅头公司生产的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒与百家粮公司生产的京龙湖牌北京二锅头酒引起混淆、误认。关于焦点问题一：反不正当竞争法所指的知名商品，是指具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。本案中，综合考虑二锅头公司的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行宣传的持续时间、程度和地域范围，所获得的各种荣誉奖项等，可以证明该商品在相关市场中为广大消费者所熟知。一审法院认定永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒属于反不正当竞争法意义上的有一定影响的知名商品并无不当。上诉人的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二：盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即构成反不正当竞争法所保护的特有包装、装潢。二锅头公司请求保护的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒所使用的包装、装潢系由一系列要素构成，因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间宣传和大量使用，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与二锅头公司的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒商品联系起来，具有识别商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第六条第一项所保护的具有一定影响的商品包装、装潢等。上诉人所主张的该包装、装潢缺乏独创性的上诉意见本院不予采纳。关于焦点问题三、反不正当竞争法规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，由于二锅头公司生产的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒所使用的包装、装潢整体形象具有区分商品来源的显著特征，通过对比被诉侵权产品与权利产品的包装、装潢，二者在整体形状、图案、颜色配比及文字的组合上基本相同，在整体视觉效果上无实质性差异，即使双方商品存在厂商名称、商标不同等因素，亦难以避免使相关公众容易误认二者存在某种联系。据此，上诉人关于本案相近似的包装、装潢不会造成相关公众混淆、误认的理由不能成立。故，结合以上因素，百家粮公司在其生产的京龙湖牌北京二锅头酒商品上，擅自使用与二锅头公司生产的永丰牌出口型小方瓶北京二锅头酒特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，足以引起相关公众对于商品来源的混淆、误认，一审法院认定其构成不正当竞争并无不当。综上所述，北京百家粮酒业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1967元，由北京百家粮酒业有限责任公司负担（已交纳984元，未交纳部分于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 阳审 判 员  向绪武审 判 员  郭振华二〇二〇年八月二十七日法官助理  石志远书 记 员  刘乐瑶