湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5621号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市红五月石膏科技有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区二桥路19号B栋8-03室。法定代表人：余红祥，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：荆门市自强石膏有限公司，住所地：湖北省荆门市东宝区牌楼镇长岗村。法定代表人：石爱玲，该公司经理。委托诉讼代理人：黄志豪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴正魁，武汉市汉阳区正义法律服务所法律服务工作者。上诉人武汉市红五月石膏科技有限公司（以下简称红五月石膏公司）与被上诉人荆门市自强石膏有限公司（以下简称自强石膏公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院作出的（2019）鄂0105民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。上诉人红五月石膏公司提出上诉请求：一、判令自强石膏公司向红五月石膏公司赔偿因代工生产部分材料严重不合格造成的经济损失380,420.00元。其中包含材料垃圾搬运，二次施工材料费和返工整改人工费等各项损失。二、判令自强石膏公司返还多算的材料吨位数15.76吨，计价合计9771.20元。三、判令自强石膏公司承担本案诉讼费。上诉意见：（一）2018年9月1日双方签订《抹灰石膏代工合同》，红五月石膏公司把自强石膏公司代工的抹灰石膏产品使用在了××还××社区（××）××东项目石膏抹灰工程中，先后委托自强石膏公司生产了抹灰石膏产品1576吨（标称），自强石膏公司计算价款合计974220.00元，红五月石膏公司按合同约定及时支付了724000.00元，在材料供应的过程中，抹灰石膏产品质量一直不稳定的，产品造成抹灰面局部开裂、空鼓的质量问题，红五月石膏公司及时和自强石膏公司电话、微信沟通多次，自强石膏公司也多次来到施工现场，但是材料的质量问题及局部返工整改的人工损失、工期的延误损失等，由于材料的质量问题造成红五月石膏公司的重大经济损失的赔偿问题一直没有得到自强石膏公司的正面回应。（二）2018年9月，自强石膏公司分叁车次于9月6日，9月13日，9月18日供应红五月石膏公司施工的32#楼抹灰石膏共计108吨，造成32#楼的第16层、20层、21层、23层抹灰层质量出现大面积的开裂，空鼓，于2018年.9月21日，2018年9月27日.被项目部发函要求禁止使用不合格的产品，把不合格的产品清理出场并要求返工整改。2018年10月31日项目部再次就前期抹灰面开裂、空鼓的问题要求全面返工整改，并扣留红五月石膏公司工程进度款200，000.00元直到返工整改完成，红五月石膏公司及时通知自强石膏公司协商处理，自强石膏公司以各种理由推诿，红五月石膏公司被动垫付资金投入返工整改，投入30人次/天，历时20天。按照项目部的返工整改要求，铲去原施工的开裂的抹灰层，重新施工，由于和其他正常的抹灰面有观感差异，被动的把全体抹灰层薄抹灰一次，合计投入重新施工人工费30人次/天*20天*300元/人=180，000.00元，外加外聘打磨铲去第一次施工作业面人工费4元/平方米*7.5层*1350平方米/层=40500.00元。直到2018年11月21日才返工结束。（三）红五月石膏公司应承担返工整改经济损失，经济损失包括人工费、材料费、双倍施工使用的材料、铲去的材料清运下楼及运输出项目区费用、总包的施工进度延误罚款，合计为380,420.00元。（四）判决书认定口头约定的行为，上诉方不认可。红五月石膏公司和被告都是通过《抹灰石膏代工合同》来约定双方的真实意愿的表达，合同是具有法律效率的，合同明确约定是以吨位为计价依据。红五月石膏公司和自强石膏公司没有口头约定和默认的行为。自强石膏公司提供给红五月石膏公司的抹灰石膏是按照33包/吨计算的吨位数，按照自强石膏公司标称30kg/包计算，33包*30kg/包=990kg，每吨在数量上少了10kg,1576吨抹灰石膏在数量上少了15760kg,合计15.76吨*620元/吨=9771.20元。（五）判定书认定自强石膏公司的产品报告合格，而红五月石膏公司对自强石膏公司提供的产品质量报告不予认可。（六）判决书认定项目方扣减20万的返工费用的签字依据为手写说明，没有总包方的盖章确认，不应认定。由于自强石膏公司的产品质量问题，红五月石膏公司被逼入了破产的边缘,有近300万经营性应收款被延期支付，业务拓展艰难。即便如此，红五月石膏公司多次积极主动和反诉被告沟通，希望达成和解协议，被自强石膏公司拒绝，为了维护红五月石膏公司的合法权益，望二审法院依法改判。被上诉人自强石膏公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、红五月石膏公司与自强石膏公司双方是长期合作关系，多年来自强石膏公司为红五月石膏公司代加工石膏，但红五月石膏公司长期拖欠货款，为确保双方的权利义务，自强石膏公司与红五月石膏公司于2018年9月签订了书面的合同一份，合同中约定的是产品质量为TB-T28627-2012国际标准，实际生产中自强石膏公司多年以来一直按照这个标准生产。2018年3月，红五月石膏公司需要抹灰石膏时，自强石膏公司专程送该产品到湖北建材产品质量建设检测站进行检测，经检验，自强石膏公司产品所检验的指标已达到了TB-T28627-2012国际标准和要求，也就是合同的标准。红五月石膏公司完全认可后，要求自强石膏公司供货，红五月石膏公司从收到首批货到使用完一期576吨产品从未提及过质量问题。而是在拖欠货款后，自强石膏公司诉到法院后，红五月石膏公司才提出质量问题。红五月石膏公司应在收货后进行验收，如在前期使用中发现问题应立即停止使用并告知自强石膏公司。而且红五月石膏公司认为质量不合格未提交相应的检验报告。即使质量存在问题，也应视为红五月石膏公司怠于通知，应由其承担不利的法律后果。2、因质量问题返工的责任是由红五月石膏公司自行承担，红五月石膏公司提交的证据显示主要问题为粉刷外大面积气泡未处理，部分墙面平整度不合格。所谓的质量问题属红五月石膏公司自身的工程质量问题，不能证明是自强石膏公司的产品质量问题。经2018年8月29日、2018年10月31日、2019年2月26日对账，红五月石膏公司均已确认最终确认250120元的欠款数，数额是不争的事实。三、本案的一审二审的诉讼费理应由红五月石膏公司承担。综上，原审人民法院确定的事实清楚，判决合理合法，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。自强石膏公司向一审法院起诉请求：1、判令红五月石膏公司向自强石膏公司支付拖欠的货款共计250,120元；2、判令红五月石膏公司向自强石膏公司支付因拖欠货款以250,120元为基数按每天3‰计算滞纳金，从2019年2月26日起直至清偿之日；3、判令红五月石膏公司承担本案诉讼费用。红五月石膏公司向一审法院提出反诉请求：1、判令自强石膏公司向红五月石膏公司赔偿因代工生产部分材料严重不合格造成的经济损失390,191.20元，其中包含材料垃圾搬运，二次施工材料费和返工整改人工费等各项损失；2、由自强石膏公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，红五月石膏公司对自强石膏公司提交的《产品质量检验报告》（2018年3月28日湖北省建材产品质量监督监测站、2019年3月25日广东省建材产品质量检验中心）和湖北省建材产品质量监测检测站出具的产品检验报告（2014-2019年）有异议，认为与本案没有关联性，只能证明自强石膏公司有资格生产相关产品，但其检测报告无法证明2018年9月出现问题的那批产品是合格的。因双方对产品质量报告的真实性均无异议，一审法院对其真实性予以确认。自强石膏公司对红五月石膏公司提交的《石膏抹灰施工合同》有异议，认为该施工合同与本案没有关联性，自强石膏合同只负责提供石灰，虽自强石膏公司认为该合同无签订日期，对其真实性有异议，但结合自强石膏公司为该项目供货提供的送货单、武汉华海建设集团股份有限公司项目部对红五月石膏公司出具的《罚款通知单》、《工作联系函》等可以认定红五月石膏公司实际上在为××还××社区（××）××东项目提供石膏抹灰施工，红五月石膏公司与武汉华海建设集团股份有限公司存在施工合同关系，一审法院对其真实性予以认定。自强石膏公司对红五月石膏公司提交的2018年9月21日工程发包方向红五月石膏公司发出的罚款通知单、工程总包方与红五月石膏公司的工作联系函、银行电子回单（工程总包方核减了红五月石膏公司20万元工程款）等的证明目的有异议，无法证明自强石膏公司提供的产品存在质量问题，一审法院经审查，罚款通知单、工作联系函上列明的理由为“开裂”、“前批次不合格产品仍在楼层中掺和使用”、“粉刷观感差、大面积气泡未处理、阴阳角不顺直、墙面与地面接触的阴角位置留置过高、部分墙面平整度不合格、前期遗漏位置粉刷”、“收口质量较差”等，上述描述无法直接证明因自强石膏公司提供的产品存在质量问题引起的，故一审法院对其真实性予以认定，对关联性不予以认定；因情况说明（项目方扣减上述20万元返工费用的签字依据）为手写说明，且没有总包方的盖章确认，故一审法院对其真实性不予认定。一审法院认定事实如下：2018年3月起，自强石膏公司与红五月石膏公司进行业务合作，双方口头达成一致由自强石膏公司根据红五月公司的要求提供抹灰石膏并运至指定地点。自强石膏公司每次送货后均向红五月石膏公司出具送货单，送货单上均写明送货地址、送货人姓名、货物名称、单价、数量、总价、运费、送货车辆车牌号、司机姓名、搬运人姓名等，由红五月石膏公司工作人员验货签收，红五月石膏公司与自强石膏公司定期对账后，通过公司账户或者法定代表人余红祥个人账户向自强石膏公司账户或者其经理黄志豪个人账户支付货款。2018年6月10日，红五月石膏公司与武汉华海建设集团股份有限公司签订《龙泉还建社区（二期）北区东项目石膏抹灰施工合同》，约定由红五月石膏公司负责龙泉还建社区（二期）北区东项目的内墙喷涂石膏抹灰工程。2018年9月1日，红五月石膏公司（合同甲方）与自强石膏公司（合同乙方）签订书面《抹灰石膏代工合同》，约定：甲方向乙方提供五万元生产抹灰石膏原料储备金，乙方同意为其加工生产满足市场要求数量和质量的抹灰石膏；经双方协商，机喷轻质抹灰石膏520元/t，手工轻质抹灰石膏出厂价550元/t，荆门至武汉运费下车费100元/t,价格中不含税费；乙方向甲方供货的抹灰石膏，必须附含国家GB/T28627-2012标准，不开裂、不掉粉、强度高；甲方安排供货一般提前三天通知乙方，乙方保证三天内保质保量的送到甲方指定地点；乙方提供的产品质量若出现重大问题造成重大影响或供货不及时造成停工的，要承担相应的经济损失；甲方应按时向乙方支付货款和运费，甲方不能依约支付货款的，乙方可以停止发货，恶意拖欠货款要向乙方按天支付3‰的滞纳金。红五月石膏公司在甲方处加盖公章，余红祥在甲方代表处签名；自强石膏公司在乙方处加盖公章，黄志豪在乙方代表处签名。2018年9月，自强石膏公司按照合同约定及红五月石膏公司的要求为××还××社区（××）××东项目供货，并将货物运送至指定地点关谷流芳龙泉社区二期，由红五月石膏公司工作人员验货签收。其后，由红五月石膏公司将该批货物用于该项目的内墙喷涂石膏抹灰工程。2018年9月27日，武汉华海建设集团股份有限公司龙泉还建社区二期北区东标段项目组向32#石膏粉刷班组下达《罚款通知单》，载明：“2018年9月21日，项目组对你班组石膏粉刷质量问题下发联系函，要求你班组对开裂部位进行处理，但你班组至今仍未对开裂部位处理，并且前批次不合格产品仍在楼层中掺和使用，留下了严重的质量隐患。经研究决定，对你班组处以壹仟元罚款，责令你班组对开裂部位进行返工处理，禁止使用不合格产品，将不合格产品清理出场。要求你班组管控好材料质量，加强质量意识，将工程质量提升一个层次。”2018年10月31日，武汉华海建设集团股份有限公司龙泉还建社区二期北区东标段项目组向32#石膏内粉班组下发《工作联系函》，向32号楼石膏粉刷班组提出以下问题：“1、飘窗粉刷及门窗收口必须落实，马上派人施工；2、楼层内墙面粉刷质量较差需返工维修和整改。主要问题为粉刷观感差、大面积气泡未处理、阴阳角不顺直、墙面与地面接触的阴角位置留置过高、部分墙面平整度不合格、前期遗漏位置粉刷（3、6、11层大面墙体未粉刷及其他楼层的小部位）；粉刷质量问题在粉刷过程中多次跟你班组交代要求整改，你班组次次说粉刷完成后一起补修，但至今无人；3、已收口的18、19、21层收口质量较差，且收口后垃圾未清理，将已清理的楼面再次污染（因地坪施工需要，已代清）”。一审另查明，2018年8月29日、2018年11月4日、2019年1月5日、2019年2月26日双方进行四次对账，对发货数量、付款金额、累计欠付货款数额进行了确认，红五月石膏公司法定代表人余红祥均在对账单上签字。2019年2月26日，红五月石膏公司与自强石膏公司对账并向其出具“武汉红五月公司对账单”，载明：“累计应付款380,120元，1、发长沙时付款10,000元；2、2019年2月3日付120,000元；累计欠付款250,120元，大写：贰拾伍万零壹拾贰元整。”红五月石膏公司法定代表人余红祥在该对账单上签名。一审又查明，2014年7月11日，自强石膏公司委托荆门市产品质量监督检验所对其生产的粉刷石膏进行检验，荆门市产品质量监督检验所于2014年8月4日出具编号为WT（建）1435的《检验报告》，检验结论为“经检验，该样品所检项目符合JC/T517-2004标准要求”，并备注“本检验结果只对来样负责”。2016年9月12日，自强石膏公司委托湖北省建材产品质量监督检验站对其产品轻质底层抹灰石膏进行检验，湖北省建材产品质量监督检验站于2016年9月23日出具编号为委2016-0345的《检验报告》，检验结论为“该产品所检技术指标达到GB/T28627-2012的标准要求”。2018年3月16日，自强石膏公司委托湖北省建材产品质量监督检验站对其产品轻质抹灰石膏进行检验，湖北省建材产品质量监督检验站于2018年3月28日出具编号为委2018-0055的《检验报告》，检验结论为“该产品所检技术指标达到GB/T28627-2012的标准要求”。2019年3月11日，自强石膏公司委托广东省建材产品质量检验中心对其产品轻质抹灰石膏进行检验，广东省建材产品质量检验中心于2019年3月25日出具编号为GD2019-08-00226的《检验报告》，检验结论为“依据GB/T28627-2012《抹灰石膏》进行检测，所检项目合格”。2019年3月15日，自强石膏公司委托湖北省建材产品质量监督检验站对其产品轻质抹灰石膏进行检验，湖北省建材产品质量监督检验站于2019年4月3日出具编号为委2019-0072的《检验报告》，检验结论为“该产品所检技术指标达到GB/T28627-2012的标准要求”。一审法院认为，自强石膏公司与红五月石膏公司签订《抹灰石膏代工合同》，约定自强石膏公司向红五月石膏公司供应抹灰石膏，红五月石膏公司则向自强石膏公司支付对价款，双方之间成立买卖合同关系。该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。自强石膏公司按照约定向红五月石膏公司提供了石膏产品，红五月石膏公司应当依约支付相应货款。双方最后一次对账确认红五月石膏公司欠自强石膏公司250,120元货款，故自强石膏公司请求判令红五月石膏公司向其支付上述货款的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。《抹灰石膏代工合同》第四条第3项约定：“甲方应按时向乙方支付货款和运费，甲方不能依约支付货款的，乙方可以停止发货，恶意拖欠货款要向乙方按天支付3‰的滞纳金”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，因双方约定的逾期付款违约金过分高于实际经济损失，一审法院依法予以适当减少，酌情调整为红五月石膏公司按照日万分之五的标准向自强石膏公司支付逾期付款违约金。《抹灰石膏代工合同》关于付款期限的约定不明，而双方最后一次对账确定合同债权、债务的时间为2019年2月26日，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，试用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”，故红五月石膏公司应在债权、债务确认后的合理期限内支付货款，根据本案案情酌情确认给付价款的合理期限为15日，故红五月石膏公司应从2019年3月13日起至上述货款清结时止按照日万分之五的标准计算向自强石膏公司支付逾期付款违约金。红五月石膏公司将从自强石膏公司采购的产品用于龙泉还建社区（二期）北区东项目，该项目总包方因石膏粉刷问题对红五月石膏公司进行了罚款，出具了《罚款通知单》和《工作联系函》，载明的主要原因为“开裂”、“前批次不合格产品仍在楼层中掺和使用”、“粉刷观感差、大面积气泡未处理、阴阳角不顺直、墙面与地面接触的阴角位置留置过高、部分墙面平整度不合格、前期遗漏位置粉刷”、“收口质量较差”等，红五月石膏公司未能举证排除可能导致上述施工质量问题的其他因素，案涉建设工程的监理方亦未就上述施工质量问题出具监理工程师报告，仅凭《罚款通知单》和《工作联系函》不足以证明自强石膏公司提供的石膏产品存在质量瑕疵，更不能证明上述施工质量问题系因产品质量瑕疵造成，故红五月石膏公司关于自强石膏公司供应的产品存在质量问题并给其造成损失的主张缺乏证据证明，红五月石膏公司要求自强石膏公司赔偿经济损失的反诉请求一审法院不予支持。红五月石膏公司称自强石膏公司的抹灰石膏存在每吨数量上少了15.76吨的情况，要求自强石膏公司支付少发的货物价款15.76吨*620元/吨=9771.2元，并提供2018年9月6日、2018年9月13日、2018年9月18日三张送货单予以证明，虽2018年9月13日送货单上载明“30.5吨，915包；5.5吨，220包”，存在一吨30包、一吨40包的情况，但双方后于2019年2月26日进行对账，对最终的欠款数额进行了确认，故一审法院对红五月石膏公司的本项反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉市红五月石膏科技有限公司向荆门市自强石膏有限公司支付货款250,120元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、武汉市红五月石膏科技有限公司向荆门市自强石膏有限公司支付滞纳金，以250,120元为基数，自2019年3月14日起按每日万分之五的标准付至付清之日止；三、驳回武汉市红五月石膏科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,052元，荆门市自强石膏有限公司已预交，由武汉市红五月石膏科技有限公司负担。反诉费3,577元，武汉市红五月石膏科技有限公司已预交，由武汉市红五月石膏科技有限公司负担。一审法院事实查明清楚，本院予以认定。本院认为，关于红五月石膏公司提出自强石膏公司供应的石膏存在质量问题的上诉意见。红五月石膏公司与自强石膏公司签订《抹灰石膏代工合同》合法有效，各方应依约履行，自强石膏公司已向红五月石膏公司供应石膏，红五月石膏公司应向自强石膏公司支付相应的货款。红五月石膏公司认为自强石膏公司提供有石膏存在质量问题，自强石膏公司应赔偿损失，其提交的主要证据为2018年9月27日《罚款通知单》。但该通知单尚不能证明粉刷观感差、大面积气泡未处理等问题是由因石膏的质量问题而造成，也有可能是施工工艺所造成，故对红五月石膏公司提出石膏存在质量问题，应由自强石膏公司承担相应损失的上诉意见不予支持。关于红五月石膏公司提出自强石膏公司少供石膏15.76吨的上诉意见，自强石膏公司向红五月石膏公司供货时已在送货单上标明数量，双方在供货后，于2018年8月29日、2018年11月4日、2019年1月5日、2019年2月26日进行四次进行对账，红五月石膏公司出具“武汉红五月公司对账单”对所欠的货款数额进行了确认，故，对红五月石膏公司提出自强石膏公司少供应石膏的上诉意见不予支持。因此，红五月石膏公司应向自强石膏公司承担支付货款及相应滞纳金的民事责任。综上，一审判决事实查明清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3577元，由上诉人武汉市红五月石膏科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇二〇年八月十三日书记员 徐 刚