广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16523号上诉人（原审原告）：吴振辉，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：吴勇太，广东兆鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路32号。法定代表人：蔡自力，该公司总经理。委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗华秀，福建师友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：增城市利发实业服装有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇新沙大道北78号1幢123房。法定代表人：刘冠林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：喻玲，广东广信君达律师事务所律师。上诉人吴振辉因与被上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称五建公司）、增城市利发实业服装有限公司（以下简称利发公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴振辉委托诉讼代理人吴勇太，被上诉人五建公司委托诉讼代理人张锦江，被上诉人利发公司委托诉讼代理人喻玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴振辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由五建公司、利发公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清。首先，五建公司承包涉案工程，其庭审中也承认其未曾转包，承包工程由福建省第五建筑工程公司广州分公司（以下简称广州五建分公司）履行，广州五建分公司聘请辜某某、郑某某为工程的项目管理责任人，委托其负责现场施工及管理，并出具了授权委托证明书，全权负责项目现场管理及施工相关的劳务。辜某某、郑某某在管理项目时招聘吴振辉及嵇某等，是在履行职务行为，构成事实的用工关系，应该由五建公司承担法律责任。其次，工程项目部由广州五建分公司设立，其对内使用福建省第五建筑工程大东汇项目部印章，印章由现场管理人负责持有，吴振辉提交了有项目部印章、项目部现场管理人员签名的考勤表证明存在事实用工关系，提交的项目部施工管理人员工资结算单，明确未支付工资为558000元，五建公司在庭审中也未否定吴振辉的身份。综上所述，吴振辉是涉案工地的工人，和五建公司存在事实上的劳动关系。五建公司答辩称，同意一审判决。利发公司答辩称，同意一审判决。吴振辉向一审法院起诉请求：1.五建公司支付工资558000元；2.本案诉讼费用由五建公司承担。一审法院认定事实，五建公司于1989年注册成立，类型为全民所有制，法定代表人为蔡自力，经营范围为承接各等级建筑工程施工总承包、工程总承包、项目管理业务等。广州五建分公司于2014年1月注册成立，类型为全民所有制分支机构（非法人），负责人为谢某某，经营范围为联系总公司业务。利发公司于1995年注册成立，法定代表人为刘冠林，经营范围为纺织业。庭审中，双方均确认涉案工程的发包人为利发公司，承包人为五建公司。五建公司称其承包工程后没有转包，承包工程后由广州五建分公司履行。2014年9月29日，发包方（甲方）为利发公司、承包方（乙方）为五建公司签订《施工总承包合同》，该合同约定“第一部分工程名称：大东汇项目。……第二部分第五章2.乙方项目部管理人员在所辖工程或分项工程施工期间（包括准备和收尾阶段），均须专职在岗，不得兼任其他项目任何职务。……20.及时足额支付劳务用工的劳动报酬。……45.乙方应与工人签订劳动合同。乙方依法根据本合同将工程分包的，对分包单位向其包括农民工在内的所有工人支付工资等劳动报酬承担连带责任，凡分包单位拖欠、克扣工人劳动报酬的，由乙方负责对分包单位所属工人直接支付，所需款项在分包工程款中扣除。……第三部分附件2收款账户资料证明处有加盖五建公司的公章，注明我司与贵公司签订的大东汇城项目总承包合同，本期进度款请贵司汇入下述账号：开户名称：福建省第五建筑工程公司广州分公司；我司经办人：吴某某；并盖有广州五建分公司财务专用章。”2014年10月27日，甲方为广州五建分公司与乙方为辜某某、郑某某签订了《新塘大东汇项目工程合作协议书》，该合同约定“根据五建公司与利发公司于2014年9月29日签订的新塘大东汇项目工程施工合同（下称总合同），现五建公司为工程总承包，广州五建分公司代表总公司履行总承包合同，为项目承包人（甲方），甲方聘请乙方为该工程的项目管理责任人，委托乙方负责现场施工及管理。……第四条，乙方责任……1、乙方在施工的全过程，应维护甲方的社会声誉，严格履行五建公司与建设单位签订的《总合同》及补充合同、协议中属甲方承担的条款，……3、乙方应按甲方要求于开工之前组建配备完善的施工管理班子，包括：项目负责人、工程师、施工员、质安员、预算员、资料员，并且必须配备完善的施工作业班子，包括：电工、焊工等持有效证件人员。……10、该项工程施工过程中所发生的一切债务均由乙方负责。……第六条，本工程全权由郑某某实施管理。……”协议书尾部的甲方处盖有广州五建分公司的公章、吴某某在签约代表处签名，辜某某、郑某某在乙方签约代表处签名。2015年9月1日，五建公司出具了授权委托证明书（NO：2015第066号），该委托证明书记载：兹授权辜某某为新塘大东汇项目现场负责人，其权限是全权负责新塘大东汇项目现场管理及与施工相关的劳务、材料采购、机械设备租赁等合同的洽谈、签约事宜，有效期限2015年9月1日至2017年9月29日等内容。2018年2月3日，增城区新塘镇政府会同区住建局就新塘镇大东汇广场项目纠纷组织发包方利发公司、承包方五建公司代表（吴某某、辜某某）召开协调会议并作出会议纪要，会议纪要如下：1.鉴于该项目延误工期致违约交楼，要求该项目于2018年5月1日前完工验收，承包方出具施工计划书与承诺书，保证施工时间节点及相关的违约责任，如不能完成，无条件自动退场；2.2018年2月15日前由发包方支付150万元（工程款）用于垫付班组工人工资，不足部分由承包方承担支付，承包方于2018年2月5日前提供相关的工人工资表供发包方核实；……等内容。2018年2月6日，五建公司出具建筑工地工人工资表，该表列明包括泥水组、水电、水电班组、油漆组、砌砖班在内的47名工人实发工资数额合计150万元，吴振辉不在该47名工人名册内。2018年2月6日，五建公司出具的收据记载：收到利发公司大东汇项目工程进度款150万元。该收据加盖五建公司公章，嵇某在经手人处签名，备注处有吴某某签名。2019年5月5日，吴振辉、嵇某等15人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：五建公司、利发公司支付拖欠工资共计2661132元（吴振辉请求支付工资558000元、嵇某请求支付工资139万元）。2019年10月18日，该委作出穗增劳人仲案［2019］633-647号裁决书，裁决：1.五建公司支付嵇某工资19万元，嵇某的仲裁裁决为非终局裁决；2.驳回吴振辉等14人的仲裁请求，吴振辉等14人的仲裁裁决为终局裁决。吴振辉不服该裁决，在期限内向一审法院提起诉讼。五建公司、利发公司均没有提起撤销仲裁申请。2020年4月9日，吴振辉申请撤回对广州五建分公司的起诉。同日，一审法院作出（2020）粤0118民初893号民事裁定书，裁定：准许吴振辉撤回对广州五建分公司的起诉。2020年4月28日的庭审中，吴振辉明确表示不追加辜某某、郑某某、吴某某为本案当事人，也不要求辜某某、郑某某、吴某某承担支付工资责任，吴振辉称广州五建分公司是五建公司的分公司，不具有独立法人地位，本案中只要求五建公司支付工资，不需要利发公司承担支付责任。五建公司称如果需要追加庭后五个工作日内书面提交追加申请，逾期提交视为不追加。利发公司称是否追加是吴振辉的权利，我司不发表意见。至今，一审法院尚未收到五建公司的追加申请。吴振辉主张五建公司尚未结清其工资558000元，称其受辜某某雇佣于2015年3月1日到项目部工作至2017年9月30日，月工资为18000元，大东汇项目是五建公司承包，辜某某是项目的管理责任人，嵇某是负责项目生产的负责人，并提交如下证据：1.2015年12月份、2016年4月份、2017年9月份的大东汇项目施工人员考勤表，该三份考勤表记载了包括吴振辉、嵇某在内的人员的考勤情况，嵇某在该表下方签名；2.五建公司大东汇项目部施工管理人员工资结算单，该结算单记载吴振辉岗位为项目技术负责人、入职时间2015.3.1、离职时间2017.9.30、未支付工资558000元，嵇某在该结算单下方项目负责人处签名、辜某某在审核处签名；3.新塘大东汇项目工程合作协议书、授权委托证明书；4.仲裁裁决书及送达证明；5.拖欠工资明细。质证中，五建公司对仲裁裁决和送达证明无异议，对其他证据均不予确认，称吴振辉在仲裁时提交了建筑工地工人工资表并未提交施工管理人员工资结算单，在工资表未被仲裁采纳的情况下，吴振辉为诉讼制作了施工管理人员工资结算单，合作协议书从内容看也只是一个劳务分包，吴振辉入职到离职时间跨度长，期间从未领取工资仍坚持工作不符合常理。利发公司称对仲裁裁决和送达证明无异议，对其他证据由法院依法认定，协议书名为合作，实为非法转包，吴某某有可能是广州五建分公司的承包人，辜某某可能是实际施工人，但我司对非法转包或分包情况不知情，我司可以确认的是嵇某在整个项目中参与现场施工过程文件的签字。吴振辉称其在仲裁时提交的建筑工地工人工资表已遗失。利发公司主张包括垫付150万元工人资在内，其已超额向五建公司支付了工程进度款，就此已另案提起诉讼，并提交了施工总承包合同、会议纪要、收据、建筑工地工人工资表。质证中，吴振辉对利发公司的证据无异议，称辜某某的授权委托书期限到2017年9月29日，但实际一直履行管理职能。五建公司称工期逾期原因不在我司，利发公司超额支付工程进度款也不属实，就此我司也已另案提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为五建公司应否为吴振辉的工资承担支付义务。吴振辉自述其是受辜某某雇佣到项目部工作，辜某某是项目的管理责任人，嵇某是负责项目生产的负责人，且吴振辉明确表示不要求辜某某、郑某某、吴某某承担支付工资责任。本案中，吴振辉与五建公司、广州五建分公司没有签订劳动合同，吴振辉也没有提交其他证据佐证其与五建公司、广州五建分公司存在事实劳动关系。吴振辉提交的施工管理人员工资结算单显示吴振辉岗位为项目技术负责人，结合吴振辉提交的新塘大东汇项目工程合作协议书，可以认定吴振辉与五建公司、广州五建分公司不存在劳动关系，吴振辉是在涉案工地负责技术的个人，并非实际承担施工任务的实际施工人，其直接向五建公司主张权利依法无据，故对吴振辉的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年6月28日判决：驳回吴振辉的诉讼请求。案件受理费10元，由吴振辉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于五建公司是否应向吴振辉支付工资558000元。首先，吴振辉没有劳动合同、社保缴费情况、工资发放情况等来证实与广州五建分公司存在劳动关系。其次，吴振辉据以主张债权的员工工资结算单并没有五建公司盖章确认、亦没有广州五建分公司盖章确认，仅有嵇某、辜某某的签名及加盖项目部章；而且该员工工资结算单列明的员工还包括嵇某，嵇某又与五建公司亦存在劳动纠纷，其与五建公司之间存在利益冲突。因此，该员工工资结算单以及嵇某签名的考勤表均不足以证实嵇某、辜某某有权代表五建公司作出欠付吴振辉工资558000元的意思表示。再次，如果吴振辉从2015年3月1日至2017年9月30日与广州五建分公司存在劳动关系，那么其在一直没有收到工资的情况下持续提供劳动亦与常理不符。最后，在2018年2月6日发包方代垫工资工人名册中，亦没有吴振辉的名字。综上，吴振辉要求五建公司向其支付工资558000元理据不足，一审判决驳回正确，本院予以维持。综上所述，吴振辉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴振辉负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月十九日书记员  陈泽如邱惠平