北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7650号上诉人（原审被告）：北京时博国际体育赛事有限公司，住所地北京市东城区广渠门内大街80号1308室。法定代表人：宋红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李瑾，北京市金台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京海诚盛世广告有限责任公司，住所地北京市通州区临河里路2号3-2幢二层3-2-33房间。法定代表人：张继承，总经理。委托诉讼代理人：吴敏敏，北京伊志律师事务所律师。上诉人北京时博国际体育赛事有限公司（以下简称时博体育公司）因与被上诉人北京海诚盛世广告有限责任公司（以下简称海诚盛世公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时博体育公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回海诚盛世公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由海诚盛世公司承担。事实和理由：一、一审判决对于预算外费用认定的基础错误。一审判决认定根据双方《现场施工搭建服务协议的变更协议》（以下简称《变更协议》）第二条的约定，最终结算金额以双方签字确认的结算单为准。现在海诚盛世公司提交刘程签字的《2018鸟巢半程马拉松搭建决算（预算外）》（以下简称《搭建决算》），一审法院以此认定预算外费用已实际发生。一审判决此认定的基础错误。《变更协议》是在《服务合同书》基础上补充签订的协议，《变更协议》第7条约定：除本补充协议约定事项外，原协议中约定的双方权利义务不变。鉴于2017年马拉松活动未如期举行，《变更协议》第2条是对《服务合同书》第二条的补充和变更，是对2018年马拉松活动预算金额和结算的约定，并未改变《服务合同书》中对于项目增加、减少相关约定。原协议本身是开口协议，结算价格是根据执行情况在预算价格基础上有增减。《服务合同书》第二条和《变更协议》第2条都是对于预算内部分的约定，而《服务合同书》第三条第4款是对增项的约定，此约定属于《变更协议》第7条中不变的权利义务部分。双方合作的通州马拉松活动所签订的合同中，合同报价部分和《变更协议》中第2条相同：由于添加赞助商制作需求，最终结算金额以结算单为准，结算单需双方签字确认。但通州马拉松活动合同同样对增项部分进行了特别约定。由此可见，《变更协议》中第2条只是对于合同预算内部分的约定，对于增项依然适用《服务合同书》第三条第4款。一审判决以《变更协议》中第2条约定做为增项部分的认定依据，显然错误。二、一审判决对于违约金过高举证责任的分配适用法律错误。一审判决认为，时博体育公司虽主张违约金过高但未举证证明，故对海诚盛世公司以月利率2%计算违约金的请求予以支持。一审判决对于违约金过高举证责任的分配属于适用法律错误。时博体育公司一审中提出海诚盛世公司诉请违约金过高，海诚盛世公司损失只有利率损失，海诚盛世公司并无其他损失，时博体育公司已经完成初步举证义务。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。因此海诚盛世公司应就其违约金合理性进行举证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”海诚盛世公司并未就其所受其他损失举证，所要求的违约金损失远超利率损失的30%，一审判决对于违约金的认定错误。三、一审判决对于律师费认定错误。一审判决认定海诚盛世公司支付的律师费并未违反相关律师服务收费规定，故一审法院予以认可。一审中，时博体育公司主张海诚盛世公司提交的《委托代理协议》、发票和银行回单不一致。一审判决通过查明一审法院另一案在审案件事实，认可海诚盛世公司主张。但另案证据是否和本案相关，能否证明本案事实，并未经过庭审质证，且另案证据并未得到生效判决确认，一审法院对于该事实的认定于法无据，违反法律规定，显然错误。四、刘程是时博体育公司员工，从来没有得到时博体育公司的授权，双方的协议约定由法定代表人签字，并且由公司盖章，是双方的交易惯例，《搭建决算》上不是只有项目的类别，而且还有项目的价格，刘程作为普通的员工不具有这个权利，因此，一审法院以刘程签字的《搭建决算》作为预算外部分费用发生的依据认定错误。五、海诚盛世公司没有按照合同约定要求时博体育公司盖章及法定代表人签字。在结算过程中时博体育公司要求海诚盛世公司提供除结算单外合同律履行的相关证据，海诚盛世公司一直没有提供，所以双方对增项结算没有进行。从合同约定和双方履行情况看，海诚盛世公司是具有重大过错的，一审法院对于过错责任的承担是认定错误的。海诚盛世公司辩称，不同意时博体育公司的上诉请求。应从2019年2月17日计算违约金，关于这一点听从法院判决。除此之外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决。海诚盛世公司向一审法院起诉请求：1.依法判令时博体育公司向海诚盛世公司支付合同款418925.78元，并以418925.78元为基数按月利率2%支付违约金（自2019年2月17日起至实际支付日止）；2.依法判令时博体育公司向海诚盛世公司支付律师费50000元；3.时博体育公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月7日，海诚盛世公司（乙方）与时博体育公司（甲方）签订《服务合同书》，约定：“二、内容及金额。1.活动内容：2017鸟巢半程马拉松活动搭建项目。2.合同含税价金额1576289.9元。最终结算金额以结算单为准，结算单须经双方签字确认。”、“六、违约责任。3.甲方若未按合同规定的期限支付款项，应从最迟付款日的次日起，每日向乙方赔偿逾期付款部分总值仟分之二的违约金。甲方逾期支付当期费用超过十天，乙方终止本项目施工，甲方赔偿当期应付费用百分之二十的违约金，因此造成的损失由甲方自担。5.违约金应当赔偿守约方经济损失的范围中，应当包括守约方为维护自身合法权益而支出的公证费、律师费、诉讼费、保全费及其他合理费用。”2018年4月28日，因赛事延期举办，海诚盛世公司（乙方）与时博体育公司（甲方）签订《变更协议》，变更如下：“2.2018年北京鸟巢半程马拉松项目费用预计含税金额人民币708249.6元。由于添加赞助商制作需求，故最终结算金额以双方签字确认的结算单为准。”、“4.本变更协议签订，按变更协议要求执行完搭建事项后，甲方收到乙方提供的等额合规增值税专用发票后十五个工作日内，甲方按实际发生，以最终双方确认清单向乙方支付因赛事产生的搭建总费用（包括2017鸟巢半程马拉松赛事止损费、2018北京鸟巢半程马拉松项目产生搭建费）；发票内容为：设计服务费-搭建服务费，附上具体搭建明细表并加盖公章。原协议中的付款约定不再履行。”2018年5月，海诚盛世公司制作《搭建决算》，载明搭建制作费用总计418925.78元，其上加盖有海诚盛世公司公章，甲方签字确认处有署名为“刘程”的签字。2019年1月28日，海诚盛世公司就案涉项目开具北京增值税专用发票。一审庭审中，时博体育公司认可收到全部发票，并认可其中案涉争议款项对应的发票已于2020年1月17日抵扣。2019年10月21日，海诚盛世公司（甲方）与北京伊志律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定：“第一条委托事项。乙方接受甲方的委托，指派律师为甲方与时博体育公司一案的一审代理人。”、“第五条代理人及相关费用。（二）经协商双方同意律师费数额为五万元。”2019年11月18日，海诚盛世公司就律师费向北京伊志律师事务所开具北京增值税专用发票。2019年12月5日，海诚盛世公司向北京伊志律师事务所银行转账100000元，经查明系与（2020）京0101民初606号一案中的50000元律师费一同支付。一审庭审中，时博体育公司认可刘程系其公司员工，并系其公司案涉项目负责人。刘程亦出庭作证，认可其在《搭建决算》中签字的真实性，并认可其系时博体育公司案涉项目的负责人，负责与海诚盛世公司对接。一审法院认为，结合本案案情以及各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、案涉项目预算外增项是否实际发生以及相应的费用数额；二、时博体育公司是否承担违约责任以及违约金的数额认定；三、时博体育公司是否应当支付海诚盛世公司律师费以及律师费数额的认定。一、案涉项目预算外增项是否实际发生以及相应的费用数额。一审法院认为，根据双方《变更协议》第2条的约定，最终结算金额以双方签字确认的结算单为准。现海诚盛世公司提交的《搭建决算》中加盖有海诚盛世公司公章以及刘程签字，且时博体育公司认可刘程作为项目负责人的身份，刘程本人亦认可该签字的真实性，故一审法院认为，案涉项目预算外部分的费用已实际发生，且数额为418925.78元，时博体育公司应当支付该笔款项。二、时博体育公司是否承担违约责任以及违约金的数额认定。一审法院认为，时博体育公司就案涉项目存在应付未付款项418925.78元，根据《服务合同书》的约定，应当承担违约责任。对于违约金计算的起止日期问题，根据双方《变更协议》中关于付款条件的约定，时博体育公司应当于收到发票后十五个工作日内向海诚盛世公司付款。一审庭审中，时博体育公司自认收到案涉款项对应的发票并已于2020年1月17日予以抵扣，海诚盛世公司因未能提交证据证明上述发票的实际交付日期，主张以该抵扣日期作为交付日期以计算付款时间，一审法院对此予以采纳。故时博体育公司应当于2020年2月14日之前支付案涉款项，逾期付款违约金应当从最迟付款日的次日即2020年2月15日起算。对于违约金计算的利率问题，《服务合同书》中双方约定的违约金计算利率为日千分之二，现海诚盛世公司主张下调至月利率百分之二。一审法院认为，本案案涉合同并非借款合同，不能当然以受法律保护的民间借贷利率上限即年利率24%作为违约金是否过高的标准，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，时博体育公司虽主张违约金过高但未能举证证明，故一审法院对海诚盛世公司主张以月利率百分之二计算违约金的请求予以支持。三、时博体育公司是否应当支付海诚盛世公司律师费以及律师费数额的认定。一审法院认为，根据双方《服务合同书》中对违约责任的约定，违约金赔偿守约方经济损失的范围包括律师费，故时博体育公司应当支付海诚盛世公司为本案诉讼支付的律师费用。且海诚盛世公司支付的50000元律师费并未违反相关律师服务收费规定，故一审法院对该笔律师费用予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、于判决生效之日起七日内，北京时博国际体育赛事有限公司向北京海诚盛世广告有限责任公司支付418925.78元，并支付违约金（以418925.78元为基数，自2020年2月15日起至实际付清之日止，按月利率2%计算）；二、于判决生效之日起七日内，北京时博国际体育赛事有限公司向北京海诚盛世广告有限责任公司支付律师费50000元；三、驳回北京海诚盛世广告有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，时博体育公司提交2018年4月27日双方签订的《赛事搭建服务合同书》，证明如存在预算外项目应遵守原合同约定的第三条第四点约定。海诚盛世公司发表质证意见：真实性认可，关联性、证明目的不认可，不属于二审证据。本院对此证据的真实性予以认可，证明目的不予采信。海诚盛世公司提交4份视频：2018年5月6日鸟巢半程马拉松、2018北京鸟巢半程马拉松男组冠亚季军颁奖现场、北京鸟巢半程马拉松180秒宣传片、北京鸟巢半程马拉松宣传片正式公布，来源是腾讯视频网站上的公开材料，证明增项部分已完成，海诚盛世公司已按照要求按质按量完成了全部工作。时博体育公司发表质证意见：海诚盛世公司不能提供视听资料的原始载体，真实性不认可，证明目的不认可，不能证明增项部分范围数量价格，不能证明海诚盛世公司完成了增项项目，但时博体育公司认可在腾讯视频网站上可以查询到这4份视频。本院对此证据真实性予以认可，证明目的不予采信。本院另查，海诚盛世公司与时博体育公司于2017年9月7日签订的《服务合同书》第三条第4款约定：合同签订后，时博体育公司或海诚盛世公司再增加或减少任何项目之前（包括项目实施前和实施过程中），应由时博体育公司以书面形式告知海诚盛世公司或由海诚盛世公司征得时博体育公司的书面确认，双方可以通过签订补充协议或双方共同签字盖章的费用增减确认单等形式进行费用增减，否则所增加的项目时博体育公司有权不予以支付，海诚盛世公司有权不予以执行。2018年4月28日，海诚盛世公司与时博体育公司签订《变更协议》第7条约定：除本补充协议约定事项外，原协议中约定的双方权利义务不变。双方均认可对原协议的履行的变更，各自承担因变更而带来的全部后果，并且不会向对方追究违约责任和经济损失。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。时博体育公司认为根据《变更协议》第7条约定，双方对增减的项目部分应按照《服务合同书》第三条第4款的约定来确认，现海诚盛世公司提交的《搭建决算》中虽有海诚盛世公司的公章和时博体育公司项目负责人刘程的签字，但没有时博体育公司盖章及法定代表人签字，没有得到时博体育公司的书面确认，且没有提交其他证据证明增减项目已经实际履行，故时博体育公司有权不予支付。本院认为，首先，《服务合同书》第三条第4款并没有约定必须由法定代表人签字，刘程是时博体育公司涉案项目的负责人，负责与海诚盛世公司对接，时博体育公司也认可双方结算流程是由现场负责人签字后，再向公司上报审批，在没有相反证据推翻的情况下，刘程的签字可认定增项项目已经实际发生。第二，时博体育公司没有提交证据证明在收到海诚盛世公司就增加项目开具的同等金额发票后到进行税务抵扣期间，曾对增加项目金额提出过异议。第三，时博体育公司在不认可增加项目金额的情况下进行发票税务抵扣的解释不符合常理，本院无法采信。故时博体育公司此项上诉主张，缺乏足够的事实和法律依据，本院不予支持。时博体育公司应向海诚盛世公司支付未付款项418925.78元，一审法院处理正确，本院予以维持。时博体育公司上诉主张一审认定的违约金利率过高，要求进行调整。本院认为，首先，违约金是双方签订合同时，对违约造成损失的补偿认定，应当是双方均认可公正合理的真实意思表示。同时，违约金又带有惩罚功能，目的是维护合同交易的稳定性。第二，主张违约金过高的一方，实质上是对双方合意的变更，根据谁主张、谁举证的原则，是否存在违约金过高的举证责任应由主张过高一方来承担，即由时博体育公司来举证证明。时博体育公司虽主张违约金过高，但没有提交证据来证明其主张，本院对其此项上诉请求不予支持。根据双方《服务合同书》的约定，违约金计算利率是日千分之二，一审中海诚盛世公司主动要求以月利率百分之二来计算，一审法院处理并无不妥，本院予以维持。关于律师费的支付问题，本案审理中，海诚盛世公司已经提交证据证明律师费用已经实际发生，且双方签订的《服务合同书》明确约定，发生违约后违约方应赔偿经济损失中包括律师费用，故时博体育公司应当向海诚盛世公司支付因本案诉讼发生的律师费。综上所述，时博体育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8334元，由北京时博国际体育赛事有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 胡 君审判员 张 君二〇二〇年八月三十一日书记员 燕晓鸥