广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4122号上诉人（原审原告）：杨治中，男，1965年6月25日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：曾焕南，广东桂顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖春，广东桂顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨秋云，女，1982年4月28日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：方建豪，男，1983年8月24日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司佛山市顺德支公司，住所地广东省佛山市顺德区。主要负责人：赵奕翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：周卫庭，男，该公司员工。上诉人杨治中因与被上诉人杨秋云、方建豪、亚太财产保险有限公司佛山市顺德支公司（以下简称亚太保险顺德支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初8850号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨治中上诉请求：撤销一审判决，改判误工费为93016.6元。事实和理由：杨治中实际误工天数是460元，其右胫腓骨近端粉碎性骨折，术后一直恢复不好，出院后一直进行复查及门诊治疗，直到2018年8月20日才恢复到可进行内因固定拆除手术的时机，治疗过程中有医院医嘱休息证明的时间是460天，该时间是客观的，一审时也提供了疾病证明书、建议书和出院小结，一审判决适用的相关准则只是行业标准，该行业标准只是指导性和建议性的，一审以该规定否定医嘱是错误的，是无限放大了法院的自由裁量权；杨治中提供的证据证实其是从事建筑行业，应按该行业的平均工资计算误工费，一审按城镇居民人均可支配收入来计算也是错误的。杨秋云、方建豪均未提交答辩意见。亚太保险顺德支公司辩称，一审判决正确，请求予以维持。杨治中向一审法院提出诉讼请求：判令杨秋云、方建豪、亚太保险顺德支公司向其支付各项费用258905.55元，其中误工费93016.60元（460天×202.21元/天）。一审法院查明事实：2016年10月18日，杨秋云驾驶粤X*****号小型轿车行驶至中山市西区*******口时，与杨治中驾驶的粤T*****号二轮摩托车发生碰撞，造成杨治中受伤及车辆损坏。交警部门认定杨秋云承担事故全部责任，杨治中无责任。杨治中主张其于事故发生前从事建筑业，并据此提供蔡X权、刘X标出具证明载明该两人聘请杨治中进行室内木工装修，工资每天350-400元。中山市港口镇建达招待所出具证明载明杨治中自2011年8月1日起至今租住在中山市**************。阆中市公安局思依派出所及阆中市思依镇小垭子社区*民委员会出具的伤者家庭情况调查表载明杨治中母亲邓文芳（出生于1945年1月4日）共生育4个子女。杨治中因伤共住院29天，医疗诊断为右胫骨近端粉碎性骨折、右腓骨小头骨折、右膝部软组织挫裂伤等，出院医嘱加强营养，住院期间留陪人1名，医生先后建议休息13月10周（部分重叠）。2019年12月3日，杨治中委托广东中恒盛司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2019年12月11日，该鉴定所出具中恒盛司鉴所[2019]临鉴字第1201号司法鉴定意见书，鉴定意见为杨治中右胫骨近端粉碎性骨折、右腓骨小头骨折，愈后存右胫骨局部骨质密度不均、边缘形态不规则，目前遗留右膝关节功能丧失33.10%，构成十级伤残。事故发生后，亚太保险顺德支公司已支付杨治中10000元。粤T*****号二轮摩托车在事故中受损，产生维修费2000元、车辆拯救费40元、清理费100元。粤X*****号小型轿车在车辆管理机关登记的车主及投保人均系方建豪，该车在亚太保险顺德支公司投保了交强险及限额为500000元第三者责任险（含不计免赔险），其中交强险各项赔偿限额分别为死亡伤残金赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，事故发生在有效的保险期限内。一审法院认为，本案是发生在机动车之间的机动车交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书符合法律规定，予以采信。杨治中相对于粤X*****号小型轿车来说，是法律规定的第三者。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，杨治中的事故损失应先由亚太保险顺德支公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任；不足部分，应根据保险合同的约定在第三者责任险限额内赔偿。对杨治中的损失作如下确认：1.医疗费58533.70元（按单据计算）；2.住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）；3.营养费500元（酌定）；4.护理费5022元（住院29天，参照当地同等护理级别劳务报酬标准酌定按150元/天计算+护工费672元，即150元/天×29天+672元）；5.误工费24087.11元(住院29天，出院后根据其伤情，结合医院证明及广东省司法鉴定协会关于人身损害受伤人员误工期评定准则酌定休息180天即误工共209天，其提供证据未能证明其于事故发生前真实工作收入及收入减少情况，参照广东省2019年度城镇居民人均可支配收入酌定按42066元/年计算，即42066元/年÷365天×209天)；6.伤残赔偿金88463.25元[其中残疾赔偿金84132元（一个十级，残疾系数系10%，其经常生活居住在城镇，按广东省2019年度全省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算20年，即42066元/年×20年×10%）+被抚养人生活费4331.25元（因其经常生活在城镇，其母亲应按广东省2019年度全省城镇居民人均消费性支出28875元/年计算，抚养6年，抚养义务人为4人，即28875元/年×6年×10%÷4人）]；7.伤残鉴定费2730元（按单据计算）；8.精神损害抚慰金5000元（酌定）；9.交通费1500元（酌定）;10.粤T*****号二轮摩托车维修费2000元、车辆拯救费40元、清理费100元（按发票）。上述1-10项合计190876.06元，属交强险医疗费用、死亡伤残、财损损失赔偿限额122000元范围，应先由亚太保险顺德支公司在该限额范围赔付，不足部分68876.06元，由其在第三者责任限额500000元范围内赔付，其已支付的10000元应予扣减。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、亚太保险顺德支公司于判决生效之日起七日内赔偿180876.06元给杨治中；二、驳回杨治中其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5184元，减半收取2592元，由原告杨治中负担781元，亚太保险顺德支公司负担1811元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院查明，本案事故发生后，杨治中于2016年10月18日至2016年11月11日第一次住院救治，2019年8月20日至2019年8月25日第二次住院行内固定取出术，其于一审时提交了17张医院疾病建议书或诊断证明，这些疾病建议书或诊断证明在建议休息时，对病情的描述基本雷同，或为胫腓骨近端粉碎性骨折术后，或为胫腓骨近端粉碎性骨折术后愈合不良，并无其他诊断内容。一审法院查明的其他事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，误工费是指赔偿义务人因伤不能工作造成收入减少的情况，因此杨治中不仅应证明其从事何种行业和日常收入水平，还应证明其收入实际减少的情况，同时一审时杨治中虽然提交了17张医院疾病建议书或诊断证明，这些疾病建议书或诊断证明均建议了一定的休息天数，但这些建议书或诊断证明均缺乏对杨治中病情即时状况和活动能力的诊断内容，不能反映杨治中的伤情仍处于不能正常工作的状态，因此杨治中一审提交的证据不能证明其主张的误工天数，应承担举证不能的法律后果，其上诉主张不能成立。在杨治中举证不足的情况下，一审法院考虑到其伤情，仍酌情按206天和42066元/年的标准计算了误工费，这一误工费额明显高于按相近行业职工或相关私营企业年平均工资为标准、以其实际住院天数再适当增加一定休养天数计算的误工费，赔偿权利人对此亦未提起上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1523.23元，由杨治中负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年八月七日书记员  伍柳青