浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1704号 上诉人（原审原告）：吴成泰，男，1977年4月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。 委托诉讼代理人：杨进昌，浙江乾盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴泽菁布艺有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥街道经编产业城。统一社会信用代码913306216772242172。 法定代表人：陈利云，该公司总经理。 上诉人吴成泰因与被上诉人绍兴泽菁布艺有限公司劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴成泰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院认定被上诉人系合法解除劳动关系欠妥当。上诉人认为被上诉人系违法解除，应支付赔偿金。被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动关系，但是一则应该提前一个月通知或者额外支付一个月工资，二则对于用人单位单方解除合同的程序问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条有严格和明确的规定，被上诉人即便解除事由合法，但未遵循规定流程，系违法解除，应支付赔偿金。其次，即便认定被上诉人单方解除劳动关系合法，但因被上诉人未提前一个月通知，应额外支付上诉人一个月工资。再次，一审法院关于经济补偿金的工资标准计算不准确。第一，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金中的本人工资以应发工资为标准，而非实发工资，故在实发工资的基础上，应加上每个月扣除的社保等费用。第二，《浙高法民一【2014】7号》规定，经济补偿金中的月平均工资不包括医疗期等非正常工作期间的工资，上诉人2019年2月工资只有两千多，远低于正常工资水平，计算平均工资时应予剔除。综上，上诉人认为一审判决存在部分事实认定不清，法律适用错误问题，请求二审法院依法判处。 绍兴泽菁布艺有限公司辩称，其只是与上诉人就之后工作问题进行沟通，并没有辞退上诉人，2020年春节复工后上诉人并未来上班，被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金。 吴成泰向一审法院起诉请求：1.判令被告出具解除劳动合同的书面证明；2.判令被告支付未结清工资22000元（2019年11月和12月工资和年底奖金）；3.判令被告支付违法解除劳动关系的赔偿金105600元（若不构成违法解除，则要求被告支付经济补偿52800元）。 一审法院认定事实：原告于2014年5月进入被告处工作。2016年期间，原、被告曾签订《劳动合同》，约定原告担任被告的设计师工作。2020年1月1日，被告以行情不好、公司要倒闭为由向原告提出解除劳动合同。原告提出已在被告处工作五年零八个月，要求被告支付六个月补偿工资以及额外一个月工资。因双方协商未果。原告于2020年1月6日向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委逾期未作出是否受理的决定，原告遂诉至该院。另认定，2019年1月至10月，被告已分别发放原告对应月份工资7083元、2550元、8500元、7933元、8500元、8500元、8500元、8500元、8500元、8500元。该年度11月、12月的工资合计17000元，被告迄今尚未发放给原告。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护，劳动者敬业、用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建发展和谐稳定的劳动关系。本案中，该院结合查明的事实及原告的诉讼请求作如下评判：首先，关于原告要求被告出具解除劳动合同书面证明的主张。对此，被告当庭明确同意出具，故该院依法予以支持。其次，关于原告要求被告支付其2019年11月和12月工资17000元及年底奖金5000元的主张。对此，被告当庭同意支付原告2019年11、12月工资17000元，该院依法予以采纳。但是，被告否认其应向原告发放年底奖金5000元，而原告亦未提供其他证据证明双方之间存在发放年底奖金以及奖金金额的约定，故该院对于原告要求被告支付年底奖金5000元的诉求不予支持。再次，关于原告要求被告支付劳动关系解除后的赔偿金或经济补偿的诉求。根据原告提供的其于2020年1月1日与被告管理人员吴卫芬之间的对话录音以及当事人的陈述，吴卫芬陈述被告将“机器卖掉了”“要倒闭了”等情况，并提出解除与原告的劳动关系，原告则提出要求付六个月的经济补偿以及一个月的工资，但双方并未达成一致意见。嗣后，原告即于2020年1月6日提请劳动仲裁，现被告在庭审中明确同意解除劳动关系，亦同意原告提出的出具解除劳动合同的书面证明的请求，故该院认定双方劳动关系自2020年1月1日起解除。原告主张被告违法解除劳动合同，该院认为，被告提出解除劳动合同的主要理由是市场行情不好，被告要倒闭等，表明其解除劳动合同的依据是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。原告对此表示要求支付经济补偿以及额外一个月工资，故上述解除情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，该院认定其属于合法解除。据此，原告要求被告支付赔偿金，该院不予采纳，但被告仍需向原告支付相应的经济补偿。被告辩称系原告单方提出解除合同，其无需支付经济补偿，于法不符，该院不予采纳。关于经济补偿如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应按照原告的工作年限向其支付经济补偿，但双方关于原告的入职时间存在争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，被告作为用人单位，掌握管理职工名册、考勤记录、工资发放记录等能证明原告入职时间的相关证据材料，应对原、被告间劳动关系的存续时间承担举证责任。被告为证明原告于2016年1月6日入职提供了双方签订的《劳动合同》，但并未提交公司职工名册、考勤记录等其他材料进行佐证，应承担相应的不利后果。故该院综合原告提交的对话录音以及当事人的陈述等，采信原告之主张，依法确认原告于2014年5月进入被告处工作，认定计算经济补偿的工作年限应为五年八个月，故被告实际应支付的经济补偿为六个月的工资。关于月工资标准，原告主张为8800元/月，但与被告提供的原告签字确认的2019年1月至10月工资清单不符，且被告已认可未付的2019年11月、12月工资合计为17000元，故该院综合原告的应得工资以及实际的工资收入情况等确认经济补偿的月工资标准为7839元/月。综上，被告应向原告支付的经济补偿计算为47034元（6个月×7839元/月），对其超出部分该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决:一、被告绍兴泽菁布艺有限公司于判决生效后十日内向原告吴成泰出具解除劳动合同书面证明;二、被告绍兴泽菁布艺有限公司于判决生效后十日内向原告吴成泰支付2019年11月、12月工资合计17000元;三、被告绍兴泽菁布艺有限公司于判决生效后十日内向原告吴成泰支付经济补偿47034元;四、驳回原告吴成泰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴泽菁布艺有限公司负担，限于判决书生效之日起七日内向该院缴纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人是否存在违法解除劳动合同的问题。上诉人主张被上诉人未遵循《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定程序解除劳动合同系违法解除，然2020年1月1日上诉人与被上诉人仅就解除劳动合同事宜进行协商且未达成一致意见，被上诉人并非单方解除劳动合同，无需按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定履行相关程序，上诉人的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人应额外支付其一个月工资，然该主张超出其一审诉讼请求范围，本院不予支持。根据在案证据及当事人陈述，一审综合上诉人的应得工资以及实际的工资收入情况等对其经济补偿金月工资标准予以确认合理有据，并无不当。另，上诉人未举证证明2019年2月系医疗期等非正常工作期间，其关于计算经济补偿金月工资标准时应剔除2019年2月工资的主张缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人吴成泰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴成泰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年八月十七日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡 ?*MERGEFORMAT?6? ?*MERGEFORMAT?7?