上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5281号上诉人(原审原告)：上海云廷投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：黄胜国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭红娟，北京海润天睿律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杭州信立传媒广告有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：丁烈强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王任佳，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱鹏飞，上海普世律师事务所律师。上诉人上海云廷投资管理有限公司(以下简称云廷公司)因与上诉人杭州信立传媒广告有限公司(以下简称信立公司)服务合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初9403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云廷公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持云廷公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案合同应为居间合同，而非一审认定的服务合同。1．根据合同约定，云廷公司的义务包括寻找、筛选、确定有意向的投资方或收购方，搜集投资方或收购方相关背景资料，应信立公司要求，协助其与收购方会面、会谈、协助促成交易和合作，协助其与收购方谈判，协助其设计融资或转让合作方案，云廷公司的义务属于典型的居间合同范畴，后三项义务均是为了促成居间交易成功，且对云廷公司履行义务时的角色定位均是“协助”，主导方还是信立公司，符合云廷公司作为居间人的地位。2．合同约定的付款条件是以信立公司是否与云廷公司推荐的收购方达成交易为前提和依据，而不是以云廷公司履行合同义务的情况为前提和依据，且没有任何前期固定报酬或预付费用，属于典型的居间合同；二、云廷公司已全面履行合同义务。1．云廷公司已为信立公司介绍了深圳万润科技股份有限公司(以下简称万润科技)并促成了投资协议的完成。2．云廷公司的其他义务均以信立公司要求为前提，即信立公司不提要求则云廷公司可以不履行这些义务，而信立公司并无证据证明存在其向云廷公司提出要求而云廷公司不作为的情形。3．在合同履行以及催款过程中，信立公司从未对云廷公司的履约行为提出异议；三、一审法院无权就相关费用进行酌定。1．云廷公司已完成全部合同义务，且在催款过程中，信立公司也明确回复将按合同约定付款，一审法院无权将云廷公司应收的咨询费进行酌定。2．信立公司拖欠咨询费长达两年多，且云廷公司已主动下调违约金计算标准，信立公司没有明确提出违约金过高应予调整的要求，一审法院调整违约金的计算标准违反法律程序。3．一审法院对违约金起算时间认定有误，合同约定信立公司应在收到首笔交易款之日起5个工作日内支付咨询款，而交易款包括现金对价与股份对价，一审法院忽略了首笔股份对价的支付时间为2018年1月12日，而直接以现金对价的支付时间作为起算违约金的依据，属认定事实错误；四、对于保险费、公证费，按照合同约定，一方违约应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的经济损失。因信立公司拒不支付合同价款，已构成违约，云廷公司被迫起诉，而公证费、保险费属云廷公司主张权利的必要支出，属因信立公司违约给云廷公司造成的损失，依约应予支持；五、一审程序不当。1．一审法院放任信立公司及其代理人及证人虚某陈述，提供虚某证据，超期限违规提交证据。2．一审法院对审判程序管控不力，导致两次延长审限、多次更换人民陪审员，审判效率低下。信立公司辩称，云廷公司的上诉理由没有任何依据。1．涉案合同为包含居间内容的服务合同，一审对此认定正确。2．在本次收购交易之前，信立公司已经历过一次失败的收购，信立公司的相关资料、信息、财务报表等均已通过网络系统对外公示，许多上市公司和专业机构主动联系信立公司，故对信立公司而言，寻找收购方并不是当时的难点，信立公司所需要的是专业人士在整个交易过程中为信立公司提供专业建议，以确保交易完成以及从中获益；云廷公司在整个交易过程中，居间部分确实已履行，但履行地并不好；对于财务顾问咨询方面的服务则完全没有履行，且其服务标准远远低于行业内正常的财务顾问标准，也没有为整个交易的最终实现提供实质性帮助，故信立公司无需支付大部分服务费用。由于云廷公司作为财务顾问存在明显的失职以及不专业的行为，直接导致了信立公司在整个交易过程中以及交易后始终处于不利的地位。3．云廷公司在此次并购交易过程中并未有任何资金投入，故不存在所谓的前期风险，也不存在损失。故其主张的违约金计算比例过高。信立公司上诉请求：撤销一审判决，驳回云廷公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院有关云廷公司参与了信立公司与万润科技大部分谈判活动的认定与事实不符。1．云廷公司法定代表人黄胜国仅参与了信立公司与万润科技的第一次电话接洽会议，此后未参与任何形式的谈判、磋商，有关交易的进展信息均从信立公司询问得来。2．根据合同约定，云廷公司的义务为协助信立公司完成设计融资或转让合作方案，协助信立公司与投资方或收购方谈判，并约定云廷公司的职能为财务顾问，但云廷公司未能提供其履行义务的直接书证，也未能举证证明其因履行职务而要求信立公司提供资料，反而是黄胜国多次询问丁烈强有关与万润科技的谈判进展，证明云廷公司主张其已全面履行义务的依据不足；二、一审法院认定云廷公司未全面完成合同义务，却又支持了云廷公司绝大部分的咨询服务费，对服务费的酌定金额明显不公；三、一审法院认为信立公司与万润科技交易成功后的盈亏情况不属于涉案合同的调整范围，属认定事实错误。作为并购顾问，应当充分了解收购方真实的经营能力、财务状况，负有审慎判断、如实披露义务。但云廷公司为撮合交易成功，枉顾万润科技重大问题，交易结果明显对信立公司及原股东重大不利，甚至损失巨大，云廷公司对此存在过错。云廷公司辩称，其不仅参与了涉案股权收购的所有约定义务，对其他合同义务也都全部适当履行了。涉案合同是一个居间合同，合同目的就是为了促使股权交易的成功，而该目的已经实现。至于万润科技的股权质押信息，该公司是一家上市公司，此类信息是对外公开的，且云廷公司在2017年5月和9月时曾向信立公司进行过提示；作为信立公司的股东，在此前已经经历过一次失败的收购，对于本次并购重组应当具有相应的经验，既然同意万润科技对信立公司的收购，则必然对此次交易有一个充分的客观判断，不存在受云廷公司隐瞒信息而作出错误判断的问题。双方合同对于付款节点和违约金责任作出了明确约定，一审法院判令信立公司支付违约金具有相应依据。至于违约金的起算点和计算标准，坚持其上诉意见。云廷公司向一审法院起诉请求：1．信立公司支付云廷公司咨询服务费2，572万元；2．信立公司支付云廷公司以2，572万元为基数、自2018年1月20日起至实际清偿之日止、按照年利率24％计算的违约金(暂计至2019年5月6日为7，965，449元)。诉讼中，云廷公司明确诉请1咨询服务费计算方式为，根据双方协议约定，咨询服务费=交易总金额76，500万元×3.5％=2，677.5万元，信立公司已支付105.5万元，剩余2，572万元未予支付；诉请2违约金计算依据为：协议约定信立公司支付咨询服务费的时间为收到首笔交易款之日起5个工作日内，云廷公司认为首笔交易款应是股份对价的支付时间即2018年1月12日，该时间为股份登记日期，说明此时万润科技已经给信立公司派发股份了，故违约金起算点为此日期后加5个工作日，应自2018年1月20日起算；协议同时约定逾期付款违约金为日千分之三，但云廷公司主动调低计算标准至年利率24％。同时，云廷公司增加一项诉讼请求：信立公司赔偿云廷公司因诉讼保全产生的保险公司保费23，580元、公证费10，570元，合计34，150元。一审法院认定事实：一、《咨询服务协议》签订过程及主要条款。2016年11月11日，云廷公司与信立公司签订《咨询服务协议》，约定信立公司聘请云廷公司作为其财务顾问，由云廷公司为信立公司推荐投资方或收购方，并提供相关的咨询服务。该协议所指云廷公司推荐的投资方或收购方为万润科技等法人或自然人。信立公司应履行如下义务：1．真实、全面、及时地向云廷公司介绍信立公司拟融资或转让或进行其他合作的要求；2．真实、全面、及时地向云廷公司提供信立公司相关的信息。在项目进行过程中，出现任何影响信立公司所提供信息的完整性和真实性的事件，应立即告知云廷公司；3．信立公司按照协议约定向云廷公司支付项目合作费用；4．信立公司保证未经云廷公司许可，信立公司不得绕过云廷公司与云廷公司推荐的投资方或收购方接洽。云廷公司向信立公司提供投资方或收购方及相关的咨询服务，包括但不限于下列内容：1．寻找、筛选、确定有意向的投资方或收购方，搜集投资方或收购方相关背景资料；2．应信立公司要求，协助信立公司与投资方或收购方负责人会面、会谈，协助促成交易和合作；3．应信立公司要求，协助信立公司与投资方或收购方谈判；4．应信立公司要求，协助信立公司设计融资或转让合作方案。信立公司或其关联公司或其关联人与云廷公司推荐的投资方或收购方或其关联公司或其关联人签署了具有法律约束力的交易协议并收到首笔交易款，信立公司同意按以下比例向云廷公司支付本次交易的咨询服务费：咨询服务费=交易总金额×3.5％。“交易总金额”的含义是指所有融资方或出让方(包括信立公司、实益拥有人及其任一的关联人士)与本次交易相关而直接和间接收到、应收及以任何其它形式收取的所有对价(包括现金、证券、资产、任何其它由投资方或收购方承担的债务或责任及任何其它形式的对价)在交易完成时的公平价值(就非现金部分而言，若交易协议中有指明其价值，则该部分对价的公平价值为交易协议中的价值)。如若信立公司或其关联公司或其关联人未能与云廷公司推荐的投资方或收购方或其关联公司或其关联人成功交易或合作，则信立公司无须向云廷公司支付费用。如若信立公司或其关联公司或其关联人与云廷公司推荐的投资方或收购方或其关联公司或其关联人成功签署正式交易协议，信立公司需在信立公司或其关联公司或其关联人收到云廷公司推荐的投资方或收购方或其关联公司或其关联人支付的首笔交易款之日起5个工作日内，将本协议约定的款项，直接汇款至云廷公司指定银行账户；如果信立公司未按照本协议约定按时、足额向云廷公司支付费用，每逾期一天，信立公司须按照未付费用总额千分之三的标准向云廷公司额外支付违约金。二、万润科技与信立公司的收购过程。2017年8月31日，国泰君安证券股份有限公司作出《关于深圳万润科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之独立财务顾问报告》(以下简称《独立财务顾问报告》)，指出万润科技拟向杭州橙思众想股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称橙思投资)、杭州信立传视股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称信立投资)、杭州信传股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称信传投资)、杭州老板电器股份有限公司(以下简称老板电器)、杭州金投智汇创业投资合伙企业(有限合伙)(以下简称金投智汇)和杭州永滈投资合伙企业(有限合伙)(以下简称永滈投资)通过发行股份及支付现金的方式购买其合计持有的信立公司100％股权。截至评估基准日，信立公司100％股权评估值为76，800万元，经交易各方友好协商，信立公司100％股权的交易价格确定为76，500万元，其中股份对价为58，430万元，现金对价为18，070万元。其中，橙思投资的交易对价为361，294，709元，股份数量为25，960，519股(金额283，748，475元)，现金对价为77，546，234元；信立投资的交易对价为211，218，468元，股份数量为15，176，920股(金额165，883，742元)，现金对价为45，334，726元；信传投资的交易对价为119，108，158元，股份数量为8，558，413股(金额93，543，463元)，现金对价为25，564，695元；老板电器的交易对价为19，454，345元，该金额为现金对价；金投智汇、永滈投资的交易对价均为26，962，160元，股份数量均为1，881，258股(金额均为20，562，160元)，现金对价均为640万元；上述股份数量总计53，458，368股(金额58，430万元)，现金对价总计18，070万元，交易对价总计76，500万元。2017年12月29日，中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)发布《关于核准深圳万润科技股份有限公司向杭州橙思众想股权投资合伙企业(有限合伙)等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》(证监许可(2017)2458号)，就核准万润科技向橙思投资等发行股份购买相关资产、非公开发行股份募集配套资金等进行批复。2018年1月11日，万润科技董事会发布《关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之标的资产过户完成的公告》称，2018年1月11日，橙思投资、信立投资、信传投资、老板电器、金投智汇、永滈投资合计持有的信立公司100％股权已过户至万润科技名下，万润科技持有信立公司100％股权；公司尚需向橙思投资、信立投资、信传投资、金投智汇、永滈投资发行股份并支付相应的现金对价，向老板电器支付相应的现金对价；公司尚需向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司申请办理前述新增股份的登记手续，向深圳证券交易所申请办理前述新增股份的上市手续，向工商行政管理部门申请办理公司注册资本、实收资本、章程等变更登记手续。根据2018年1月24日国泰君安证券股份有限公司发布的《深圳万润科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易实施情况暨新增股份上市报告书》载明，2017年8月31日及2017年9月18日，万润科技分别召开第四届董事会第三次会议及2017年第四次临时股东大会，审议通过了本次重组方案及相关议案。2018年1月11日，信立公司100％股权已经工商登记变更至万润科技名下。截至报告书签署日，万润科技尚未支付现金对价。2018年1月12日，中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司已受理万润科技非公开发行53，458，368股新股登记申请材料，相关股份登记到账后将正式列入万润科技的股东名册。本次发行新增股份的性质为有限售条件流通股，上市日为2018年1月29日。三、云廷公司、信立公司间就协议履行的沟通情况。1．协议签订前。2016年10月至2018年2月，黄胜国通过微信(登录手机号：XXXXXXXXXXX)多次与丁烈强(微信号：dingding058413，电话号码：XXXXXXXXXXX)就涉案交易项目进行沟通。2016年10月8日至2016年11月3日期间，黄胜国表示已将《咨询服务协议》发送至丁烈强的电子邮箱，并要求丁烈强提供信立公司的简介、商业计划书等资料。2016年10月28日，丁烈强将名为“信立传媒2016.10.25”的pptx文件发送给黄胜国；当日，黄胜国回复要求丁烈强补充未来4年的盈利预测、其他核心团队、已签的大订单、公司在各领域的竞争优势及延伸性等内容，并表示“上市公司核心关注的主要就是3个问题：1．承诺业绩的可实现性；2．财务与业务的规范性；3．未来的成长性”。2016年11月2日，黄胜国问，“协议签署好了么”，丁烈强回复两段语音后，黄胜国称“独家可以拿掉，3.5保持不变”，丁烈强回复“OK”表情。2．协议签订后，成功收购前。2016年11月17日至2017年12月13日期间，黄胜国向丁烈强推荐包含万润科技在内的收购方，并就信立公司2017年收入与净利润、2017-2020年的营业收入等业绩数据预测、信立公司与万润科技沟通成效、交易架构等情况与丁烈强进行微信联络。2016年11月17日，黄胜国向丁烈强发送信息，称推荐的收购方是深圳万润科技股份有限公司，推荐的备选收购方为海南大东海旅游中心股份有限公司、罗牛山股份有限公司及引力传媒股份有限公司。2017年2月9日，黄胜国询问，“您下下周时间方便么，拟约万润科技黄总与您见面聊一下”，交谈后其回复“已经约好，暂定2月23或24日，如有变化，再协调一下”。2017年2月20日，黄胜国就信立公司与万润科技电话会议召开情况与丁烈强进行沟通，并于次日将电话会议系统的拨号号码及密码发送给丁烈强。2017年2月25日，黄胜国称，“初步约好下周三(3月1日)下午，万润团队到信立与您见面沟通”，丁烈强回复，“好的”。2017年2月27日，黄胜国将万润科技黄刚及其自己前往杭州的行程发送给丁烈强，并对前往杭州会面的万润科技的郝军、黄刚进行了简单介绍。2017年3月1日，黄胜国发送信息称，“昨天沟通的成效：1．做四年业绩承诺达成共识；2．前三年业绩承诺保持20％的增速达成共识；3．第四年业绩增速没有达成共识(你这边希望不增长，万润可能需要10-15％的增长)；4．估值PE倍数还没有达成共识(你这边希望14-15倍，万润这边希望不超过14倍)；5．支付方式达成共识(支付20％现金，支付80％股票，部分股票提前解禁)”，“还没有达成共识的地方，你再思考一下，也听听其他股东的意见，也再做做万润的工作，后续再沟通一下，争取尽快把交易框架确定下来，然后开始尽调”，丁烈强回复“好的”。2017年3月2日，丁烈强发送信息称，“1．收购方式：30％现金＋70％上市公司股票的形式收购信立传媒100％股权。其中20％12个月锁定。(注：5％以下股权的小股东，股票锁定期限为1年)。2．投资估值：按照标的公司2017年净利润(5，500-6，000元为基数，［14］×P／E)。3．支付方式：在通过证监会审核后，完成此次并购，上市公司支付30％的现金，并给予所有投资者剩余70％上市公司股票。4．业绩承诺：最后一年最好不要增长，维持第三年的业绩”，“你这里加快推进，如果差距不大尽快让他们团队来尽调”。当日，黄胜国回复称，“好的，我先沟通一下”，“目前万润反馈的交易架构：1.30％现金＋70％上市公司股票的形式收购信立传媒100％股权。其中20％股份(包括持股5％以下小股东对应股份在内)12个月解锁；2．整体按照信立传媒2017年净利润(5，500-6，000元为基数，［13.5］×P／E)；3．支付方式：在通过证监会审核及募集资金到位后，上市公司支付20％的现金，给予所有投资者剩余70％上市公司股票，在第一年业绩对赌期结束后支付剩余10％现金”，“第四年业绩增速还在沟通”。2017年3月7日至2017年3月8日期间，黄胜国给丁烈强发送信息，表示其让万润科技草拟一个框架协议，并将万润科技拟定的《保密协议》、尽调需要的《资料清单》发送给丁烈强。2017年3月14日，黄胜国询问，“万润尽调这两天就会出初步结论，预计周六左右结束现场尽调。周四你在杭州么，我过去沟通一下”。2017年4月10日，黄胜国发送信息给丁烈强，称“周三的谈判策略围绕信立传媒对万润科技的价值展开，具体可以从以下几个方面谈……，以上是我的建议，仅供参考。”，丁烈强回复“好的”。2017年4月12日，黄胜国询问，“找个评估机构咨询一下，找个支撑，需要的话，我在上海帮你找评估机构”，丁烈强回复“OK”表情。2017年4月19日，丁烈强询问，“你方便时候问下他们的进展”，黄胜国回复“问过了，郝总这几天有点忙，刚忙完2016年年度披露”，“万润科技计划这周约你再沟通一次价格”，随后丁烈强回复“是的”。2017年4月26日，黄胜国询问丁烈强“昨天谈得怎么样”，并就估值、对赌、股价等问题与丁烈强进行沟通。2017年7月7日，黄胜国称，“万润科技今天披露了收购信立传媒的信息”，丁烈强语音信息回复后，黄胜国问，“你这边还存在什么问题”，“与万润这边有没有什么关键分歧”，丁烈强随后以语音回复。2017年8月1日，黄胜国问，“最近有进展么”，“我上个月一直在做万润的工作”，丁烈强回复称，“不用做，我无所谓”。3．收购成功后。2018年1月5日至2019年4月2日期间，黄胜国提示丁烈强需对万润科技定增盯紧，并多次催促丁烈强支付咨询费用。2018年7月8日，黄胜国向丁烈强发送微信，要求其安排付款，并通过微信向其发送由云廷公司盖章的《催款函》。该《催款函》抬头为“杭州信立传媒广告有限公司”，其中载明，“贵司已成功被我司推荐的收购方——深圳万润科技股份有限公司收购，贵司与万润科技签署了具有法律约束力的交易协议且已经完成工商变更手续，贵司原股东于2018年1月12日收到万润科技支付的全部股份对价，于2018年6月30日收到万润科技支付的首笔现金对价。按照贵司与我司签署的《咨询服务协议》约定，贵司须在收到万润科技支付的首笔交易款之日起5个工作日内，将协议约定的咨询服务费直接汇款至我司指定的银行账户，我司指定银行账户名称：上海云廷投资管理有限公司，开户行：上海银行南翔支行，账号：XXXXXXXXXXX。特致函提醒，请贵司本着诚信、友好、互惠、互利之原则尽快安排付款，以免因工作繁忙遗忘而造成不必要的失信”。2018年7月20日，黄胜国通过微信向丁烈强发送了一封由云廷公司盖章的《告知函》。该《告知函》抬头为“深圳万润科技股份有限公司”，其中载明，“信立传媒原股东于2018年1月12日收到贵司支付的全部股份对价，信立传媒原股东于2018年6月30日收到贵司支付的首笔现金对价，我司于2018年7月3日给信立传媒发电子邮件告知我司银行账户并通知付款，我司于2018年7月4日给信立传媒发书面《催款函》，我司截止2018年7月6日尚未收到信立传媒的付款，信立传媒已从2018年7月7日起逾期付款。……请贵司为全资子公司信立传媒提供必要的资金支持，督导信立传媒按照协议按时、足额向我司付款，以免造成不必要的影响与损失”。四、其他事实。咨询服务费用支付情况。2018年7月至2019年2月期间，信立公司总计向云廷公司支付咨询服务费105.5万元。信立公司股东变更情况。信立公司于2003年11月6日经行政机关核准设立。万润科技与信立公司完成交易前，信立公司法定代表人为丁烈强，注册资本为2，352.94万元，股东为橙思投资(持股45.50％)、信立投资(持股26.60％)、信传投资(持股15％)、老板电器(持股4.9％)、金投智汇(持股4％)、永滈投资(持股4％)。目前，公司法定代表人为丁烈强，注册资本为2，353.9412万元，股东为万润科技(持股100％)。万润科技与信立公司原股东间银行流水情况。2018年5月2日至2019年7月17日期间，万润科技向橙思投资转账支付总计7，829余万元，附言为现金对价款、股权投资款、股权对价款及股权对价款利息。2018年5月2日至2019年7月17日期间，万润科技向信传投资转账支付总计2，581余万元，附言为现金对价款、股权对价款、股权投资款—现金对价及股权对价款利息。2018年5月2日至2019年7月17日，万润科技向信立投资转账支付总计4，577余万元，附言为现金对价款、股权对价款、股权投资款—现金对价、股权投资款及股权对价款利息。一审法院认为，本案争议焦点为：一、云廷公司是否按照《咨询服务协议》全面履行了合同义务；二、信立公司是否应给付云廷公司咨询服务费、违约金及其他费用。云廷公司、信立公司签订的《咨询服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应予以恪守。信立公司关于合同主体错误的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。根据《咨询服务协议》的约定，云廷公司除应向信立公司推荐投资方或收购方外，还应履行合同约定的其他咨询服务。故一审法院认为，《咨询服务协议》的性质实质为包含居间内容的服务合同。但判断云廷公司是否全面履行合同约定的义务，应根据《咨询服务协议》的具体条款及实际情况进行分析，而非囿于涉案合同的性质。一、关于云廷公司是否全面履行合同义务的问题。信立公司认为，云廷公司、信立公司双方所签《咨询服务协议》的本意不限于由云廷公司引荐投资方或收购方，还包括由云廷公司在投资或收购过程中完成咨询、促进和服务工作，现信立公司确实与云廷公司推荐的万润科技交易成功，但因谈判、考察等后续工作均系由信立公司自行完成，而且云廷公司在服务过程中隐瞒真实情况导致云廷公司交易后亏损，故云廷公司无权依约主张全部咨询服务费。而云廷公司提交了黄胜国与丁烈强间的微信聊天记录，旨在证明云廷公司已全面完成合同约定的义务。对此，一审法院认为，微信聊天记录能够显示，云廷公司向信立公司推荐了万润科技作为收购方，其参与了信立公司与万润科技的大部分谈判活动，曾就信立公司发送的商业计划书、业绩预测等文件提出过修改意见，并就部分谈判活动提出建议，并最终实现了合同目的即交易成功。但本案不能仅以工作成果的完成作为评价云廷公司工作的唯一标准，即云廷公司是否全面履行合同义务，还应从其实际工作内容分析判断。根据合同约定，云廷公司应协助信立公司完成设计融资或转让合作方案、协助信立公司与投资方或收购方谈判的义务，并约定云廷公司的职能为财务顾问，信立公司对上述云廷公司完成的工作内容予以否认，而上述事实理应由谈判记录、方案拟稿、财务报告亦或委托尽调的相关书证予以进一步佐证。但云廷公司既未有证明其工作内容的直接书证，亦未提交证据证明其曾因履行相关工作内容而要求信立公司全面提供相应资料；同时，根据2017年3月至8月期间的微信聊天记录显示，黄胜国多次询问丁烈强关于信立公司与万润科技间的谈判进展，表明云廷公司对收购情况不甚了解，上述事实亦与协议确定的云廷公司应当履行的义务并不相符，故云廷公司主张其已经全面履行合同义务，依据不足。至于信立公司与万润科技交易成功后的盈亏情况，并不属于《咨询服务协议》调整约束的范围，亦不属于云廷公司履行《咨询服务协议》应尽的义务，况且信立公司亦未就云廷公司事先隐瞒情况等事实进行举证证明，故本案对信立公司的该部分抗辩意见，不予采信。二、关于信立公司是否应给付云廷公司咨询服务费及其他费用的问题。云廷公司的工作内容还不足以匹配《咨询服务协议》约定的义务及咨询服务费，结合云廷公司的实际付出、合同履行情况等事实，信立公司关于咨询服务费用予以调整的抗辩意见，应予支持。但鉴于本案合同目的已经实现，一审法院综合考虑合同履行情况以及咨询服务费的约定标准等因素，酌定信立公司应向云廷公司支付的咨询服务费用为2，142万元，扣除信立公司已向云廷公司支付的105.5万元，信立公司尚需向云廷公司支付咨询服务费2，036.5万元。对于违约金，云廷公司主张以剩余未付款项为基数、自2018年1月20日起至实际付款之日止、按年利率24％计算；而信立公司认为云廷公司主张的违约金过高，且起算点应以现金对价支付的时间为准，应予调整。一审法院认为，违约金的性质应以补偿为主、以惩罚为辅，兼顾公平和诚实信用原则，即违约金是否过高应以违约造成的实际损失为基础进行考量，避免实际损失与违约金数额差距过于悬殊，从而维护合同正义。本案中，信立公司虽未对违约金约定是否过高进行充分举证，但云廷公司亦并未对其主张违约金计算标准的合理性进行充分阐述及举证，故一审法院综合本案合同性质、合同履约情况及预期收益等因素，将违约金的计算标准调整为以同期贷款基准利率的两倍，即2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计付。对于起算点，合同明确约定信立公司应于万润科技支付首笔交易款之日起5个工作日内向云廷公司支付咨询服务费。云廷公司主张首笔交易款的时间为2018年1月12日，该日期为中国证券登记结算有限公司深圳分公司受理万润科技非公开发行新股登记的时间，并非交易款的支付时间，故其主张显不符合合同约定，一审法院不予支持。信立公司则认为首笔交易款的时间应是首笔现金对价的支付时间，并于庭审中明确该时间为2018年5月。根据信立公司提交的证据显示，万润科技于2018年5月2日至2019年7月17日期间，总计向信立公司原股东橙思投资、信立投资、信传投资支付价款14，900余万元，该金额与云廷公司提交的《独立财务顾问报告》中载明的万润科技应当支付给橙思投资、信立投资、信传投资的现金交易对价基本吻合，且上述款项转账的附言也显示为现金对价款、股权投资款或利息。该证据系信立公司于法庭辩论终结后提交，虽然云廷公司明确表示拒绝发表质证意见，但鉴于该证据系信立公司对于庭审中主张的首笔交易款的时间的补充证明，且该证据与案件基本事实有关，可以据此认定首笔交易款的时间为2018年5月2日，故信立公司支付咨询服务费的日期应为2018年5月10日。至于信立公司于诉讼结束后变更意见，认为应当以2019年4月26日为首笔交易款的时间，一审法院不予采纳。至于云廷公司主张的保险费、公证费等费用，因《咨询服务协议》对此并无明确约定，上述费用亦非云廷公司为履行《咨询服务协议》的必要支出，而且违约金已足以弥补云廷公司的上述损失，故一审法院依法不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州信立传媒广告有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海云廷投资管理有限公司咨询服务费2，036.5万元；二、杭州信立传媒广告有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海云廷投资管理有限公司以2，036.5万元为基数、自2018年5月10日起至实际清偿之日止的违约金，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计付；三、驳回上海云廷投资管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费210，398元，财产保全费5，000元，诉讼费合计215，398元，由上海云廷投资管理有限公司负担77，763元，由杭州信立传媒广告有限公司负担137，635元。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，对于双方之间所涉合同关系的问题，从合同约定的内容而言，既包含了居间义务，又包含了咨询服务以及其他协助工作，故一审将双方关系认定为服务合同关系并无不当。其次，对于云廷公司是否履行了全部合同义务的问题，一审法院对此已作详尽分析说理，本院予以认同，不再赘述。鉴于云廷公司的履约情况，一审法院酌定信立公司应付咨询服务费的总金额为2，142万元并无不当。在扣除信立公司已付款105.5万元后，信立公司尚需支付的咨询服务费为2，036.5万元。再次，对于信立公司是否应当支付违约金，违约金的起算时间以及计算标准的问题。涉案合同约定，信立公司应于万润科技支付首笔交易款之日起5个工作日内向云廷公司支付咨询服务费，双方对于交易款的理解各执一词，云廷公司认为交易款既包括资金对价也包括股票对价，认为应以2018年1月12日为首笔交易款支付日，而信立公司认为首笔交易款应为现金对价的支付时间，其收到首笔交易款的时间为2018年5月。对此本院认为，云廷公司主张的首笔交易款的时间2018年1月12日，该日期为中国证券登记结算有限公司深圳分公司受理万润科技非公开发行新股登记的时间，并非交易款的支付时间；根据相关证据显示，万润科技支付首笔交易款的时间为2018年5月2日，则信立公司应在此后的5个工作日内支付咨询服务费，其未支付，应承担预期付款违约金。至于违约的计算标准，一审法院按照当事人的履约情形、违约程度、过错情形以及违约金的法律功能进行酌定，并无不当之处。对于云廷公司主张的保险费、公证费等费用，一审法院已作明确阐释，本院予以认同，不再赘述。至于云廷公司提出的一审程序瑕疵问题，两次延长审限涉及法院的内部审判管理，与案件的审理正确与否无涉；允许信立公司超举证期限举证，因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了在人民法院首次确定的举证期限外尚有很多情形还可以再行举证，云廷公司未说明是哪种具体情形，而只是泛泛而谈，本院对其主张难以采纳；对于一审法院放任信立公司及代理人以及证人作虚某陈述以及提供虚某证据，对此并无依据，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，判决并无不当。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费170，570元，由上诉人上海云廷投资管理有限公司负担35，692元，上诉人杭州信立传媒广告有限公司负担134，878元。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 王 曦审 判 员 庄龙平二〇二〇年八月二十四日法官助理 贾佳秀书 记 员 张蓉霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……