宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初5333号 原告：宁波海曙中盛轩腾商贸有限公司（统一社会信用代码：91330203MA281AH68D）。住所地：浙江省宁波市海曙区药行街6号一层1L40号铺位。 法定代表人：任冀宁，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婉晴，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 被告：徐仰山，男，1964年9月19日出生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：张彤，浙江怡胜律师事务所律师。 第三人：中国工商银行股份有限公司宁波江北支行（统一社会信用代码：91330205844059555B）。住所地：浙江省宁波市江北区人民路73号。 主要负责人：陈庆华，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈文罕，男。 委托诉讼代理人：谢臻，女。 原告宁波海曙中盛轩腾商贸有限公司（以下简称中盛轩腾公司）诉被告徐仰山，第三人中国工商银行股份有限公司宁波江北支行（以下简称工商银行宁波江北支行）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用简易程序进行了审理。因突发新冠肺炎疫情，导致本案无法正常审理，本案于2020年2月3日中止审理，并于2020年3月24日恢复审理。审理中，原告申请对涉案房屋中无产权证的房屋面积和分别属于曹优枝和第三人的有产权证的房屋面积进行测绘，本院予以准许，并委托温州华信测绘信息有限公司进行测绘。本案于2019年12月19日进行了证据交换，并于2020年7月14日公开开庭进行了审理。原告中盛轩腾公司的委托诉讼代理人王晓华，被告徐仰山的委托诉讼代理人张彤和第三人工商银行宁波江北支行的委托诉讼代理人谢臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中盛轩腾公司向本院提出诉讼请求，请求：1.判令解除原、被告之间2015年10月23日签订的《房屋租赁合同》及2016年2月2日签订的《协议书》，解除双方2016年3月4日签订的编号为20160304001的《房屋租赁合同》，解除双方于2016年3月4日签订的编号为20160304002的《房屋租赁合同》及2016年3月25日签订的《补充协议》；2.判令被告立即腾退上述租赁合同下的租赁房屋，并恢复原状；3.判令被告支付欠付的截至2019年8月31日租金1165848元，并按合同约定支付自2019年9月1日起至实际腾退之日止的房屋租金（占有使用费）；4.判令被告支付违约金553750元。事实与理由：2015年10月23日，宁波江北佳禾经贸有限公司（以下简称佳禾公司）和被告签订《房屋租赁合同》一份（以下简称合同一），约定佳禾公司将坐落于江北区××庄××路××号××楼南面的部分房屋，总建筑面积约为740平方米的房屋出租给被告使用，租赁期限为2015年10月20日至2018年10月19日。合同租期内租金共计人民币102万元，分别应在2015年10月26日、2016年3月20日、2016年9月20日、2017年9月20日前支付。被告未按时缴纳租金超过7天以上的，佳禾公司有权单方解除合同，收回房屋，若被告违约的，被告除向佳禾公司按照租赁使用日期支付租金外，同时向佳禾公司支付6个月房租作为违约金。2015年12月15日，为节省财务成本，佳禾公司、邵继丰、曹优枝和原告签订《房屋租赁协议书》一份，约定原告承租佳禾公司位于江北区××庄××路××号的房屋、邵继丰名下8套店铺房（康庄南路35号、37号、39号、41号、45号、47号、49号、51号）、曹优枝名下4套店铺房（丽江西路1号、7号、9号、11号）用于对外统一招商经营，租期为2015年12月16日至2031年12月15日。基于统一管理需要，佳禾公司与原、被告三方于2016年2月2日，共同签订《协议书》一份，将前述合同一中佳禾公司的权利义务一并转移给原告。 2016年3月4日，原、被告签订编号为20160304001的《房屋租赁合同》一份（以下简称合同二），约定原告将坐落于康庄南路43号二楼部分房屋及二楼原棋牌室口两间房屋，总建筑面积约为600平方米的房屋出租给被告使用，租赁期限为2016年3月4日至2021年12月9日。合同租期共计租金94万元，分别在2016年11月9日、2017年11月9日应支付前两期租金。被告若不按照约定支付租金达7日的，原告有权单方解除合同，收回房屋。若被告违约的，被告除向原告按照租赁使用日期支付租金外，同时向原告支付6个月房租作为违约金。 同日，原、被告签订编号为20160304002的《房屋租赁合同》一份（以下简称合同三），约定原告将坐落于康庄南路43号二楼北面部分房屋及丽江西路7、9号总面积约1100平方米的房屋出租给被告使用，租赁期限为2016年3月4日至2027年1月9日，合同租期共计租金6917900元，分十期支付，第二期应在2017年12月9日支付：被告若不按照约定支付租金达7日的，原告有权单方解除合同，收回房屋。若被告违约的，被告除向原告按照租赁使用日期支付租金外，同时向原告支付6个月房租作为违约金。 前述合同签订后，原告按约将出租房屋交给被告使用，但被告并未按时足额支付相应租金。截至目前，被告仅支付了房租租赁款项共计人民币402098元。虽经原告多次催告，被告迟迟未支付剩余租金，拖欠原告租金高达100多万元，给原告造成巨额经济损失。 2017年3月29日，宁波市江北区人民法院做出（2016）浙0205执1677号执行裁定书，将案涉部分房屋作价交付给第三人。由于房屋租赁合同的解除需要征求第三人意见，第三人与本案具有法律上的利害关系，故将第三人列入本案当事人参加诉讼。综上，原告诉至法院，望判如所请。审理中，原告撤回要求解除合同二的诉讼请求。 徐仰山辩称，首先，合同二和合同三的签订时间为2016年10月，并非原告所述的2016年3月4日。合同签订后不久，被告才知道涉案房屋已因为借款提供抵押早已被法院查封，债权人就是第三人。此种情况下，被告有合理的理由怀疑是否能够继续承租涉案房屋，故被告可行使不安抗辩权，暂时不支付租金。其次，涉案三份合同所涉房屋的二楼已经于2017年3月29日经法院裁定抵债给第三人，故原告无权收取此后的租金，也无权要求解除前述房屋的合同。第三，截至2017年3月30日，原告应收取的租金金额仅为620848元，但被告已经支付给原告的金额为881098元，远远超过截止到2017年3月30日的应付金额。虽然此后原告仍有一部分房屋由被告继续承租，但是由于双方之间签订的租赁合同系一个整体，被告无法自行判断应该支付给原告的租金金额和第三人的租金金额，原告和第三人也未能向被告明确其各自租金利益的分割，故被告无法进行租金的支付。第四，即便不考虑被告支付的租金是否超过或者拖欠，按照原告所述，被告拖欠租金的行为也是发生在2016年10月，原告以被告未按时支付租金为由要求解除合同，也应该在解除权形成后的合理期限内行使该权利。但原告从未向被告提出过，一直到2018年9月才向法院提起第一次诉讼，因此原告不能以被告未能支付租金为由解除合同。第五，原告提供的房屋不能合法开办市场，给被告造成巨大经济损失，被告保留向原告索要赔偿的权利。最后，在原告和第三人租金金额分割清楚之后，被告愿意按照合同约定对原告可以收取的租金金额进行结算和支付。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人陈述称，涉案房屋作为佳禾公司的贷款抵押物，办理抵押时间为2014年7月16日，抵押期限自2014年7月16日至2024年7月10日，抵押当时房屋并未出租。佳禾公司在房屋抵押之后与被告签订的房屋租赁合同未经抵押权人即第三人同意，合同应为无效。第三人要求被告立即腾退涉案房屋并恢复原状。 根据原、被告的诉辩意见和第三人的陈述意见，结合原、被告及第三人的举证质证及本院综合认证，本院查明如下事实： 一、各方无争议的事实 （一）房屋权属及涉诉情况 坐落于宁波市江北区××庄××路××号，房号为〈1-15〉〈1-16〉和〈2-1〉-〈2-7〉建筑面积为7605.93平方米的房屋属案外人佳禾公司所有。坐落于宁波市江北区丽江××路××号××〉，建筑面积为110.91平方米以及丽江西路9号〈1-2〉，建筑面积为110.91平方米的房屋属案外人曹优枝所有。 2016年7月14日，第三人以佳禾公司拖欠借款本息为由，将借款人佳禾公司，质押人宁波老外滩加油站有限公司、宁波富安商贸发展有限公司、保证人曹优枝、邵继丰等诉至本院。2016年9月20日，各方在本院主持下，达成调解协议，约定佳禾公司于2016年10月10日前偿还第三人借款本息，宁波老外滩加油站有限公司承担共同还款责任，曹优枝、邵继丰承担连带责任，宁波富安商贸发展有限公司对借款本金承担连带清偿责任（清偿责任顺序排在前述几个当事人之后），第三人有权就抵押财产优先受偿等。后因佳禾公司未能按约履行付款义务，第三人向本院申请强制执行。因司法拍卖流拍，2017年3月29日，本院做出（2016）浙0205执1677号《执行裁定书》，裁定将佳禾公司所有的位于宁波市江北区××庄××路××号××〔房权证号：甬房权证江北字第2××1号，土地证号：甬国用（2012）第0××6号〕的商用房地产及固定装修等财产作价64115783元给第三人，抵偿佳禾公司应偿还给第三人的借款本金和利息。前述裁定书于2017年3月30日送达第三人。 2016年6月2日，建行宁波市分行将曹优枝、邵继丰诉至宁波市海曙区人民法院。各方于2016年7月26日达成调解协议，约定曹优枝和邵继丰偿还建行宁波市分行借款本息，且建行宁波市分行有权就曹优枝名下宁波市江北区丽江西路1号（1-12）、7号（1-3）、11号（1-1）、9号（1-2）房屋以及案外人邵继丰名下的宁波市康庄南路51号（1-11）的房屋折价或者以拍卖、变卖上述房地产的价款优先受偿。后因曹优枝和邵继丰未能按约履行付款义务，建行宁波市分行向宁波市海曙区人民法院申请强制执行。宁波市海曙区人民法院于2016年11月3日发出公告，要求前述房屋中的实际居住（使用人）于2016年11月13日前迁出，并于2017年7月20日通知被告今后不得向曹优枝、邵继丰等人支付租金。前述执行案件经过处理，目前丽江西路7号、9号房屋的使用以及租金的收取，宁波市海曙区人民法院不再限制。 （二）合同签订情况 1、承租面积为740平方米的合同（即合同一） 2015年10月23日，佳禾公司与被告签订《房屋租赁合同》一份，约定佳禾公司将康庄南路43号二楼南面的部分房屋，建筑面积约740平方米出租给被告，租赁期间自2015年10月20日至2018年10月19日，合同期内租金合计102万，各期租金金额和支付时间如下：2015年10月20日至2016年4月19日（2016年4月4日至2016年4月19日为免租期）租金16万元，于2015年10月26日支付；2016年4月20日至2016年10月19日（2016年10月4日至2016年10月19日为免租期）租金16万元，于2016年3月20日支付；2016年10月20日至2017年10月19日租金35万元，于2016年9月20日支付；2017年10月20日至2018年10月19日租金35万元，于2017年9月20日支付。被告向原告缴纳押金5万元，在合同签订当日支付，租赁期满或合同解除后三日内，该押金扣除被告承担的费用、租金，以及被告应当承担的违约赔偿责任外，剩余部分如数返还给被告，不计利息。如被告违约，除向原告按照租赁使用日期支付租金外，同时向原告支付6个月房租作为违约金。 2015年12月15日，案外人佳禾公司、邵继丰、曹优枝与原告签订《房屋租赁协议》一份，约定佳禾公司将康庄南路43号的房屋及周边邵继丰名下康庄南路35号、37号、39号、41号、45号、47号、49号、51号共计8套房屋和曹优枝名下丽江西路1号、7号、9号、11号共计4套房屋出租给原告，出租房屋现状：承租户徐仰山（被告），承租区域康庄南路43号二楼东南角，租赁到期日2018年10月19日，租金可收86万，押金已收5万…… 2016年2月2日，原告、被告和佳禾公司签订《协议书》一份，约定自2016年1月1日起，佳禾公司与被告于2015年10月23日签订的《房屋租赁合同》的出租方由佳禾公司变更为原告，佳禾公司在该《房屋租赁合同》及相应补充协议中的权利和义务一并转移给原告，三方同意将房屋租赁期限延长至2020年10月19日，租金支付明细如下：2016年4月20日至2016年10月19日（2016年10月4日至2016年10月19日为免租期）租金16万元，于2016年3月20日支付；2016年10月20日至2017年10月19日租金35万元，于2016年9月20日支付；2017年10月20日至2018年10月19日租金35万元，于2017年9月20日支付；2018年10月20日至2019年10月19日租金37万元，于2018年9月20日支付；2019年10月20日至2020年10月19日租金37万元，于2019年9月20日支付。 2、承租面积为600平方米的合同（即合同二） 原告与被告签订了一份落款日期为2016年3月4日的《房屋租赁合同》，约定原告将位于宁波市江北区××庄××路××号××楼××楼××室门口两间，建筑面积600平方米的房屋出租给被告，租赁期自2016年3月4日至2021年12月9日（免租期为2016年3月4日至2016年12月9日），合同租期内租金合计94万元，各期租金金额和支付时间如下：2016年3月4日至2017年12月9日（2016年3月4日至2016年12月9日为免租期）租金17万元，于2016年11月9日支付；2017年12月10日至2018年12月9日租金18万元，于2017年11月9日支付；2018年12月10日至2019年12月9日租金19万元，于2018年11月9日支付；2019年12月10日至2020年12月9日租金20万元，于2019年11月9日支付；2020年12月10日至2021年12月9日租金20万元，于2020年11月9日支付。被告向原告缴纳押金2万元，在合同签订当日支付，租赁期满或合同解除后三日内，该押金扣除被告承担的费用、租金，以及被告应当承担的违约赔偿责任外，剩余部分如数返还给被告，不计利息。如被告违约，除向原告按照租赁使用日期支付租金外，同时向原告支付6个月房租作为违约金。 3、承租面积为1100平方米的合同（即合同三） 原告与被告还签订了一份落款日期为2016年3月4日的《房屋租赁合同》，约定原告将位于宁波市江北区××庄××路××号二楼北面部分房屋及丽江××路××号，建筑面积1100平方米的房屋出租给被告，租赁期自2016年3月4日至2027年1月9日（免租期为2016年3月4日至2017年1月9日），合同租期内租金合计691.79万元，各期租金金额和支付时间如下：2016年3月4日至2018年1月9日（2016年3月4日至2017年1月9日为免租期）租金55万元，合同签订后三日内先付30%，市场管理公司手续办好后支付30%（以15天为限），余款市场开业手续办好（最晚不超过市场开业前）、必须消防验收后一次性付清；2018年1月10日至2019年1月9日租金57.75万元，于2017年12月9日支付；2019年1月10日至2020年1月9日租金60.64万元，于2018年12月9日支付；2020年1月10日至2021年1月9日租金63.67万元，于2019年12月9日支付；2021年1月10日至2022年1月9日租金66.85万元，于2020年12月9日支付；2022年1月10日至2023年1月9日租金70.20万元，于2021年12月9日支付；2023年1月10日至2024年1月9日租金73.71万元，于2022年12月9日支付；2024年1月10日至2025年1月9日租金77.39万元，于2023年12月9日支付；2025年1月10日至2026年1月9日租金81.26万元，于2024年12月9日支付；2026年1月10日至2027年1月9日租金85.32万元，于2025年12月9日支付。被告向原告缴纳押金5万元，在合同签订当日支付，租赁期满或合同解除后三日内，该押金扣除被告承担的费用、租金，以及被告应当承担的违约赔偿责任外，剩余部分如数返还给被告，不计利息。如被告违约，除向原告按照租赁使用日期支付租金外，同时向原告支付6个月房租作为违约金。 另外，原、被告还签订了一份落款日期为2016年3月25日的《补充协议》，约定被告所租房屋在地下室装修之前按《房屋租赁合同》中的租金打八折支付，在地下室装修之后按《房屋租赁合同》中约定的租金全额支付，支付租金时间不变，其他未约定事项根据《房屋租赁合同》执行。 （三）合同履行情况 合同一中2016年10月19日之前的租金32万元被告已经支付。此后关于三个合同的款项支付情况如下：2016年9月27日支付1万，2016年10月6日支付3万，10月7日支付3万，10月11日支付10万，10月13日支付49999元，10月16日49999元，12月25日支付10万，2017年1月4日支付2万，3月8日支付3万，8月11日支付2万，8月14日支付1万，8月15日支付10100元，8月16日支付6000元，8月17日支付5000元，8月18日支付5000元，8月20日支付5000元，8月22日支付1万，8月24日支付8500元，8月27日支付5000元，9月6日支付3000元，9月12日支付3500元，合计511098元。 （四）租金分割情况 2016年10月20日至2017年3月29日租金300848元全部归属于原告。自2017年3月30日开始，租金需在原告和第三人之间进行分割。 关于三份合同各自租赁面积情况，本院应原告申请委托温州华信测绘信息有限公司进行了测绘，该公司于2020年4月27日向本院出具了华信测绘〔2020〕法委鉴字号第010号《司法鉴定检验报告书》。关于三份租赁合同的租赁范围，各方均认可：合同一的租赁范围面积合计838平方米，其中有产权证目前属于第三人的面积为676.19平方米，无产权证的面积为161.81平方米。合同二中所涉房屋目前均归第三人所有。合同三中双方无争议的总面积为1098.75平方米，其中有产权证的房屋中221.82平方米属案外人曹优枝所有，578.48平方米属第三人所有，无产权证的面积为298.45平方米（一楼75.94平方米+二楼107.7平方米+三楼114.81平方米）。原告和第三人均同意双方租金按照各自享有的房屋面积比例进行分割。 双方争议的事实 （一）测绘报告中屋面②（面积为97.63平方米）是否属于合同三的租赁范围 被告认为不属于合同三的租赁范围，原告主张也是合同三的租赁范围。本院认为，根据测绘报告显示，不计算屋面②的面积，原告和被告确认的承租面积为1098.75平方米，基本与约定的1100平方米吻合，并且该部分房屋并未在目前曹优枝所有的房屋之上，原告也未能提供证据证明该部分房屋确实属于合同三的租赁范围，故本院对原告主张不予采纳。 原告能否向被告主张支付合同一的押金5万元 原告以被告未能提供支付押金的凭证为由，主张被告应向其支付合同一的押金5万元。被告认为在原告提供的案外人佳禾公司、邵继丰、曹优枝与原告签订《房屋租赁协议》中已经明确被告已经支付合同一的押金5万元，故被告无须再向原告支付该款项。 本院认为，首先，根据原告与佳禾公司等签订的《房屋租赁协议》中可以看出佳禾公司明确已经收取被告合同一的押金5万元，尽管该协议并非原告与被告之间协议的内容，但原告也未能举证证明《房屋租赁协议》中的该内容确实与事实不符。其次，合同中明确佳禾公司收取被告押金5万元，意味着原告是在同意以该事实作为协议签订条件的情况下与佳禾公司等签订前述协议，该协议内容意味着原告不得就押金5万元向被告主张权利。退一步讲，即便被告确实没有支付该押金5万元，也应该由佳禾公司向被告主张该权利，而非原告。综上，原告不应向被告要求支付合同一的押金5万元。 合同二、合同三的签订时间 被告主张合同二、合同三的签订时间并非合同落款时间2016年3月4日，而是2016年10月，并向本院提供案外人邵继丰与被告于2016年10月9日签订的《房屋租赁合同》复印件一份。原告认为该合同系被告与案外人签署，对其真实性难以认定，并且即便合同真实，根据原告与案外人佳禾公司、曹优枝、邵继丰等人于2015年12月15日签署的《房屋租赁合同》，邵继丰也无权就丽江西路的房屋对外出租，故该合同不能证明涉案合同二、合同三的签订时间为2016年10月。本院认为，经本院要求被告未能提供该合同的原件，对其真实性本院难以认定。退一步讲，即便合同真实，邵继丰与被告签署的合同也不能证明涉案合同签订时间为2016年10月，并且被告在海曙法院的执行笔录中也确认涉案合同的签订时间为2016年年初，而非被告审理中陈述的2016年10月。综上，本院认为被告主张涉案合同二、合同三签署时间为2016年10月，证据不足，本院不予采纳。 经审理，本院对各方无争议的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点主要有以下几个问题：一是涉案合同的租赁范围是否包含部分无产权证的房屋；二是涉案三份租赁合同的效力；三是原告是否可以解除合同，要求被告腾退涉案房屋；四是截至目前被告应该支付给原告的租金金额；五是被告是否存在逾期支付押金和租金的违约行为，是否应该支付原告违约金。 对于第一个争议焦点，本院认为虽然合同中约定租赁具体范围见房产证的红线图为准，但审理中原告和被告均确认原告交付的房屋确实存在部分无产权证的房屋，且根据测绘结果看合同一和合同三中有产权证的房屋面积远小于合同约定的面积，故本院认为合同一和合同三的租赁范围应包含无产权证的部分。 对于第二个争议焦点，被告和第三人均提出涉案房屋在出租时已经抵押，佳禾公司和原告未经抵押权人同意，其与被告签订的租赁合同无效。本院认为，设置抵押的房产出租，在未征得抵押权人同意的情况下，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权，但并不必然导致出租人和承租人之间的租赁合同无效，故被告以此主张租赁合同无效，本院不予采纳。但是，根据庭审查明的情况，涉案合同一和合同三所涉房屋均存在部分没有产权证的房屋，合同中涉及该部分没有产权证的房屋的部分因标的不合法，故而无效。 对于第三个争议焦点，本院认为目前合同一中有产权证的房屋被告已经返还给第三人，尚未返还的系无证部分，鉴于无证部分房屋对应的合同因标的不合法而无效，故本院对原告要求解除该部分合同的诉讼请求不予支持，但原告要求被告返还该部分房屋，符合法律规定，应予支持。鉴于原告未能举证证明前述房屋的原状情况，故对原告要求被告恢复原状的诉请，本院不予支持。对于合同三，该合同约定被告不按约定支付租金达7日，原告即享有合同解除权。合同三的第一期租金的30%应于2016年3月7日前支付，被告未按约支付，原告应在合理期间内行使解除权。然而原告在长达半年的时间内并未行使解除权，而是在此后继续收取被告支付的租金，继续履行双方之间的合同，原告该行为应视为对合同解除权的放弃。虽然此后合同三的租金仍在继续产生，但是由于2017年3月30日，合同三所涉房屋的部分产权发生变化，原告未能协同第三人就各自的权利范围进行分割并告知被告，被告以无法明确知晓应该支付原告的租金金额为由暂时未予支付租金，本院认为理由尚属合理。再者，由于曹优枝等人与建行宁波市分行的纠纷，宁波市海曙区人民法院明确要求被告暂停支付租金，被告未能及时支付租金亦存在合理理由。最后，被告在审理中明确表示一旦原告和第三人的租金分割明确之后愿就拖欠原告的租金及时进行结算处理，故本院认为原告以被告未及时支付租金为由主张解除合同，依据不足，本院不予采纳。虽然合同三中目前尚有部分没有产权证的房屋在租，考虑到房屋利用的不可分性以及合同的相对统一性，本院认为该无产权证部分房屋可与有产权证的房屋一并返还，但占有使用费的支付亦应与有产权证部分的房屋一并进行支付。据此，对原告要求解除合同三并要求被告腾退涉案房屋并恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。当然，如果被告在本院确定的时间内还是未能及时支付租金，原告仍可以按照合同约定行使合同解除权。 对于第四个争议焦点，审理中原告和第三人均同意自2017年3月30日起按照各自所占房屋面积比例进行合同租金的分割。根据测绘结果，合同一的房屋总面积为838平方米，原告占161.81平方米，则原告可享有的租金比例为19.3%。据此，被告应该支付合同一中2017年3月30日至2020年7月31日的占有使用费金额为232515元〔（350000元÷365天×204天+350000元+370000元+370000元÷366天×286天）×19.3%〕。 合同三的房屋总面积为1098.75平方米，原告占520.27平方米，即原告租金比例为47.4%。被告抗辩因原告和第三人在涉案房屋产权发生变化之后，并未向被告明确各自的权利范围，且二楼没有产权证的房屋与第三人所有的有产权证的房屋界限不明，被告也是将两部分房屋统一使用，故在第三人要求其腾退房屋时，被告将二楼与第三人房屋相连的无产权证部分的房屋一并进行了腾退，该部分房屋原告无权再向被告主张租金。原告认为第三人并非无产权证房屋的权利人，且第三人否认接受了该部分房屋，故被告应该继续支付租金。本院认为，对于被告而言，合同三本系一个整体，由于佳禾公司原因导致涉案房屋的部分产权在租赁期间发生变化，由此造成的不利后果不应由被告承担。涉案房屋产权发生变化之后，原告和第三人应该及时对各自权利范围进行明确并告知被告，但原告和第三人均未能对被告进行明确的告知，被告在第三人要求返还房屋时将无证部分房屋一并腾退，即便存在返还对象错误的问题，该不利后果也不应由被告承担。并且，涉案合同三中二楼没有产权证的房屋与第三人所有的有产权证的房屋紧密相连，界限并不明确，被告承租后作为一个整体规划使用，其在返还有权证部分房屋后，剩余房屋已经无法正常使用，此种情况下要求被告仍旧按照合同约定支付租金，于理不合。再者，原告作为权利人，在被告腾退二楼房屋后应该积极行使自己的权利，其怠于行使权利造成的租金损失，应由其自行承担不利后果。由于被告和第三人均未能提供证据证明二楼房屋腾退的具体时间，故本院以第三人认可的最晚时间2018年8月底进行确认。综上，本院认为关于二楼被告主张已经腾退的无证部分的房屋租金，被告仅需支付至2018年8月31日。 根据合同三和2016年3月25日的《补充协议》约定，2017年3月30日至2018年8月31日，原告可收取的租金金额为303812元〔（550000元÷365天×286天+577500元÷365天×234天）×47.4%×80%〕。此后原告可以收取租金的房屋面积为440.57平方米（有证部分221.82平方米+一楼75.94平方米+三楼114.81平方米+二楼尚在租的28平方米），即原告可收取租金的比例为合同约定总金额的40%（440.57平方米÷总面积1098.75平方米）。根据合同三约定，截至2021年1月9日的租金，被告应该在2019年12月9日前支付。即截至目前，被告应该支付合同三中2018年9月1日至2021年1月9日的租金（占有使用费）金额为464117元〔（577500元÷365天×131天+606400元+636700元）×40%×80%〕。 前述合同一、合同三中原告可收取的2017年3月30日之后的租金（占有使用费），再加上被告应该支付原告2017年3月29日前的租金，即按照合同约定，截至目前被告应该支付给原告的租金金额合计为1301292元（232515元+303812元+464117元+300848元）。 被告支付的款项中除了前期支付的32万元双方明确均系支付的合同一的租金，剩余款项均未明确支付的具体是哪个合同的什么款项，根据三份合同约定，合同二、合同三的押金支付时间最早，故本院认为被告在2016年9月之后支付的款项中，其中有20000元用于支付合同二的押金，50000元用于支付合同三的押金。由于合同二的房屋已经全部归属于第三人，且被告在庭审中明确所付款项均与原告进行结算，其与第三人之间的债权债务另行与第三人处理，故关于合同二的押金，原告应予返还被告。对于合同一，虽然原告并未收取被告支付的50000元押金，但根据原告和佳禾公司、曹优枝等人签署的《房屋租赁协议书》以及佳禾公司与原、被告三方于2016年2月2日签订的《协议书》，被告承担向原告返还押金的责任。由于目前合同一所涉房屋已经返还一部分，剩余部分也需返还，故原告应将押金50000元返还给被告。对于合同三，因目前原告尚在租的房屋面积仅为总面积的40%，根据本案实际情况，本院依法酌定原告保留40%的押金，即20000元。对于合同一、合同二的全部押金和合同三的其余押金，原、被告均同意与被告应付租金做抵扣处理。据此，截至2020年7月31日被告应付未付租金（占有使用费）金额为760194元（租金总金额1301292元+押金20000元-被告已经支付511098元-合同一的押金50000元）。对于前述应付未付租金（占有使用费），原告要求被告支付，本院予以支持。因前述金额中未包含合同一中所涉无产权证的房屋自2020年8月1日起至被告实际腾退房屋之日止的占有使用费，故自2020年8月1日起的占有使用费被告仍需按照合同约定租金标准的19.3%即每年71410元支付至实际腾退之日止。又因为前述租金中仅包含合同三中截至2021年1月9日前的租金，故此后租金被告仍应按照合同约定的时间和合同约定金额的32%（房屋占比40%×折扣80%）进行支付。但由于合同三中下一期租金的支付时间为2020年12月9日，目前尚未到，故本院对此后租金的支付暂不予处理。 对于第五个争议焦点，本院认为在合同履行的过程中，被告确实存在未能按照约定时间支付租金和押金的违约行为，应当承担违约责任。鉴于涉案房屋在合同履行期间被法院查封和执行，被告对合同是否能够继续履行产生顾虑，暂时不支付租金具有一定的合理性。并且，合同所涉房屋的部分产权在合同履行期间发生变更，原告未能及时协同第三人向被告明确各自权利范围，被告主张难以进行后续租金的支付亦符合常理。再结合被告后期陆续支付过部分租金，其已经支付的租金金额超过原告可享有的2017年3月30日之前的租金金额的情况，本院认为原告主张的违约金过高，本院依法酌情调整为20000元。 关于涉案测绘费用39920元的承担问题，本院认为本案测绘费用的支出是由于原告和第三人对涉案合同中各自权利的划分不能达成一致意见，本院为确定原告和第三人各自权利范围而支出的费用。结合本院确定的原告和第三人各自权利的情况，以及本案诉讼主要为原告之利益的实际，本院认为原告和第三人各半承担为宜。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告徐仰山于本判决生效之日起三十日内腾退坐落于宁波市江北区××庄××路××号的部分房屋（具体为温州华信测绘信息有限公司出具的《司法鉴定检验报告书》中一层②和二层⑥部分）；并按每年71410元的标准支付自2020年8月1日起至前述房屋实际腾退之日止的占有使用费； 被告徐仰山于本判决生效之日起三十日内支付原告宁波海曙中盛轩腾商贸有限公司拖欠租金（占有使用费）760194元； 被告徐仰山于本判决生效之日起三十日内支付原告宁波海曙中盛轩腾商贸有限公司违约金20000元； 驳回原告宁波海曙中盛轩腾商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25276元，减半收取计12638元，由原告宁波海曙中盛轩腾商贸有限公司负担9500元，由被告徐仰山负担3138元；鉴定费39920元，由原告宁波海曙中盛轩腾商贸有限公司和第三人中国工商银行股份有限公司宁波江北支行各负担19960元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  邹 娟 二〇二〇年八月四日 代书记员  李丹阳 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ??22? ??21?