山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3400号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司，住所地太原市阳曲县城新阳西街70号。负责人：张秀平，经理。委托诉讼代理人：王海，中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司职工，住太原市万柏林区千峰北路77号。被上诉人（原审原告）：薛跃元，男，1959年10月03日，汉族，山西省阳曲县县城居民，住阳曲县。委托诉讼代理人：薛志军，男，1992年10月4日出生，系原告薛跃元之子，住阳曲县。委托诉讼代理人：薛志东，男，1988年5月12日出生，系原告薛跃元之子，住阳曲县。被上诉人（原审被告）：黄茂生，男，1975年11月13日，汉族，太原市阳曲县村民。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司因与被上诉人薛跃元、黄茂生机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳曲县人民法院（2020）晋0122民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司委托诉讼代理人王海，被上诉人薛跃元的委托诉讼代理人薛志军、薛志东到庭参加诉讼，被上诉人黄茂生经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司上诉请求：1、请求依法改判山西省阳曲县人民法院作出的（2020）晋0122民初111号一审民事判决书，我公司不承担一审法院判决我司承担的49541．8元费用。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的营养费期限及标准金额有误，应当得到二审法院改判。由于1．原告薛跃元鉴定意见营养期为60-90日，一审法院判决我司承担90日，且标准根据山西省判决惯例50元／日，一审法院判决100元／日。我司认为原告的营养费应该计算为60日X50元／日=3000元。一审法院多判决我司承担6000元。二、一审法院认定的护理费期限有误，应当得到二审法院改判。由于1．原告薛跃元鉴定意见护理期为120-135日，一审法院判决我司承担135日，根据鉴定意见，我司认为护理期120日较为妥当。一审法院多判决我司承担13天的护理费1664元。三、一审法院认定的误工期期限及标准金额有误，应当得到二审法院改判。由于1．原告薛跃元鉴定意见误工期为180-300日，一审法院判决我司承担300日，且赔偿标准参照2018年度居民服务业标准。而根据一审法院开庭原告并未提供有关误工的相关证据，应该承担举证不能的后果，且原告年龄已经超过国家法定退休年龄。所以我司认为误工费不予承担。一审法院多判决我司承担38377．8元。四、鉴定费一审法院判决有误，保险合同里明确注明鉴定费不属于保险赔偿责任，应该由实际侵权人承担。应该得到二审法院的改判。综上，请求二审法院重新核对上述损失，依法予以改判，以维护法律尊严和上诉人的合法权益。被上诉人薛跃元辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当维持原判。一、关于对方提出的营养费期限及金额的问题。被上诉人受伤后住院121天，诊断为右足脱套伤，左小腿脱套伤，左股骨、左胫腓骨、左尺桡骨、左手第五掌骨骨折，伤势极为严重，并且手术后在重症监护室住院多天，为了被上诉人伤势的恢复，被上诉人家属一直在为被上诉人加强营养，虽然鉴定机构鉴定被上诉人营养期为60-90日，但是被上诉人实际的营养期并不止90日，最起码被上诉人在住院的121天应该是被上诉人的营养期，但被上诉人只是按照鉴定意见重的营养期来起诉，一审法院也支持了被上诉人90日的营养期，并无不妥。关于营养费多少的问题，首先我国并非判例法国家，并不能依照判例来进行判决，其次上诉人称所称的山西省判决惯例为50元每日，也是毫无根据的。我方认为，被上诉人的营养费应当根据被上诉人的具体伤势和营养情况来确定，而不能不分伤情和营养情况一概而论，一审中被上诉人主张100元每日的营养费是符合被上诉人的伤情和营养情况的，一审法院支持被上诉人的诉请是合情合理的。二、关于上诉人认为护理期限有问题。首先被上诉人受伤后共住院121天，事实上被上诉人的左腿的外固定架是在被上诉人出院一年以后才取出的，被上诉人虽然出院回家，但是回家后依然并未完全康复，生活不能自理，需要有人护理。其次，被上诉人住院就住了121天，而上诉人却认为护理期应为120天，请问这合理吗？被上诉人伤势这么重，难道住院都不需要护理了吗？鉴定意见中虽然认为护理期最长135日，但事实上被上诉人至今都与要有人帮忙才能生活，所以一审法院认定护理器135天并无不妥。三、关于误工期。被上诉人的交通事故发生在2018年，那时被上诉人并未满60周岁，且能够劳动取得正常收入，事故发生后被上诉人住院，断了收入来源，且至今都无法劳动，所以被上诉人主张300天误工期。至于上诉人认为被上诉人没有提供误工的相关证据，请问一个躺在医院还能工作吗？出院以后腿上带着外固定架的人还能有人要他工作，给他发工资吗？请问这需要证明什么？所以被上诉人根据鉴定意见主张300天的误工期合情合理。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分。请求二审法院依法驳回上诉人申请，维持原判。被上诉人黄茂生未作答辩。薛跃元向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被黄茂生、中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司共同赔偿原告医疗费521808.56元，误工费44624.2元，护理费22500元，营养费9000元，住院伙食补助费12200元，交通费3505.4元，残疾赔偿金223452元，鉴定费3500元，精神损害抚慰金21000元，住宿费8000元，财产损失费4979元，饭费4996元，医疗用品费3239元等各项费用共计882804.16元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：:2018年8月24日9时50分许，被告黄茂生驾驶×××号红岩牌重型自卸货车由南向北行驶至阳曲县职高附近路段时，将同向行驶的薛跃元驾驶的爱玛牌电动自行车挂倒，致使薛跃元受伤，电动自行车损坏的交通事故。经山西省阳曲县公安局交通警察大队于2018年9月27日出具第140122120180000055号道路交通事故认定书，认定此次交通事故被告黄茂生负全部责任，原告薛跃元不负事故责任。事故发生后，原告薛跃元被送往山西医科大学第二医院住院治疗。入院诊断为左股骨干骨折，左胫腓骨骨折，左尺桡骨骨折，左下肢、右足脱套伤，左手第五掌骨颈骨折，右内踝骨折，右足多发骨折，全身多处软组织擦伤等。原告薛跃元于当日在该院行左下肢及右足清创缝合，反取皮植皮，外固定架安置，VSD安置术。于2018年10月23日自该院出院后转入太钢总医院住院治疗。2018年10月26日在太钢总医院行双下肢削痂植皮、头皮取皮术。后于2018年12月4日转入山西医科大学第二医院继续治疗，于2018年12月7日出院。出院医嘱为:院外继续抗凝、镇痛等对症治疗；患肢适度功能锻炼，避免过度、过早负重活动；4周后门诊复查；加强营养，加强陪护；不适随诊。2019年1月8日再度入住山西医科大学第二医院住院治疗，入院诊断为左股骨干陈日性骨折，左胫腓骨骨折外固定架安置术后，2019年1月14日在该院行左股骨干骨折切开复位内固定术。于2019年1月24日出院。出院医嘱为切口每3天于正规医院换1次药，术后2周视切口愈合情况拆线；院外继续抗凝、镇痛等对症治疗，进一步控制血糖水平；患肢适度功能锻炼，避免过度、过早负重活动；术后1月、3月、6月、1年门诊复查。原告薛跃元四次共计住院121天，支出住院医疗费465507.65元。住院期间产生门诊费9879.48元.外购药费用，对原告于2018年12月19日在山西太钢医疗有限公司购买的与其植皮等伤情相关的疤痕宁、创面修复抗菌辅料等费用36060.66元予以支持，其余外购药相关无医嘱佐证，不予支持。上述医疗费共计511447.79元。事故发生后，王建华垫付了医疗费2万元，被告人保财险阳曲支公司垫付了医疗费11万元。原告薛跃元所起诉的医疗费包含上述垫付的费用。原告薛跃元的户口性质为非农业家庭户口。其住院期间由其儿子薛志军护理。经原告薛跃元申请，受本院委托，山西钧衡司法鉴定中心对薛跃元所受损伤的伤残等级、误工期、营养期、护理期及二次手术费作出鉴定。并于2019年12月27日出具鉴定意见书，该鉴定意见记载检验过程“被鉴定人轮椅推入检查室”，鉴定意见结论为:“被鉴定人薛跃元所受损伤构成VIII级(捌级)伤残一处和IX(玖级)伤残二处，伤后误工期为180～300日，护理期为120～135日，营养期为60~90日，其手术取固定材料费用约20000元。”原告为此支出鉴定费3500元。×××车辆的行车证登记所有人为王建华，该车在被告人保财险阳曲支公司投保交强险及责任限额100万元的第三者责任保险、不计免赔率险，事故发生在保险期间。一审法院认为，公民享有生命健康权，当生命健康遭受侵害时，应由侵权人承担民事侵权责任。此次事故经山西省阳曲县公安局交通警察大队认定，被告黄茂生负事故全部责任，原告薛跃元不负事故责任，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。×××重型自卸货车在被告人保财险阳曲支公司投保交强险、商业第三者责任险及不计免赔率险，事故发生在保险期间，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于原告的损失应由人保财险阳曲支公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分根据责任认定在商业三者险责任限额内予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于被告保险公司提出不承担鉴定费的答辩意见，本院认为，鉴定费系为确定事故造成的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人承担。对该答辩意见，本院不予支持。原告要求的损害赔偿项目及标准，应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》及山西省2018年度有关统计数据确定。1.医疗费511447.79元:有医疗费票据、病历等为证，本院予以支持。2.住院伙食补助费12100元:住院121天，每天100元。3.营养费9000元:根据鉴定意见，结合住院天数，支持营养期90天，每天100元。4.护理费17270元:护理人员为非医护人员，对护理费的计算以2018年山西省城镇单位居民服务业在岗职工平均工资46693元计算，鉴定意见对护理期评定为120~135天，结合原告伤情及住院时间，支持护理期间135天，护理费为:46693元/365天×135天=17270元。5.误工费38377.8元:对误工费的计算以2018年山西省城镇单位居民服务业在岗职工平均工资46693元计算，鉴定意见对误工期评定为180~300天，结合原告伤情及定残情况，支持误工期间300天，护理费为:46693元/365天×300天=38377.8元。6.残疾赔偿金211038元:原告薛跃元构成八级伤残一处，九级伤残两处，残疾赔偿金以2018年度山西省城镇居民可支配收入31035元计算20年，乘以伤残系数，31035×20年×34%=211038元。7.精神抚慰金17000元:原告构成八级伤残一处，九级伤残两处，支持精神损害抚慰金17000元。8.后续治疗费20000元:有鉴定意见为证，本院予以支持。9.交通费3000元:原告出示的交通费的相关票据无法证实与事故的关联性，但交通费系处理事故的必需的、合理的支出，结合原告多次住院的实际情况，本院酌情认定交通费3000元。10.鉴定费3500元:有发票为证，本院予以支持。11.财产损失费2000元:交通事故认定书确认了财产损失，故酌情支持2000元。以上各项损失共计844733.59元(包括车辆登记所有人王建华垫付的2万元及被告人保财险阳曲支公司垫付的11万元)。关于原告诉请的餐费，因已经计算住院伙食补助费，故不再另行支持；医疗用品费用，未提供正规发票，不予支持；住宿费用，住宿合同签订人与房屋所有人不一致，原告提供人的证据不足，不予支持。上述费用由承保交强险与商业三者险的人保财险阳曲支公司在保险责任限额内予以赔偿。被告黄茂生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其举证质证等诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司在本判决生效后十五日内在交强险、商业三者险责任限额内赔偿原告薛跃元医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、财产损失费、鉴定费共计844733.59元(含王建华垫付的2万元，被告中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司垫付的11万元)。二、驳回原告薛跃元的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，当事人没有提交新证据。本院认为，一审判决根据山西省阳曲县公安局交通警察大队所作的道路交通责任事故认定书确定被告黄茂生负事故全部责任，原告薛跃元不负事故责任的事实并无不妥，本院予以确认。1、关于上诉人提出的一审认定的营养费、护理费期限及标准问题。本院认为，一审判决根据薛跃元伤残情况、住院天数及恢复时间，同时参照三期标准，酌情认定营养费按照每日100元计算90日；护理费参照2018年山西省城镇单位居民服务业在岗职工平均工资按照135日计算，所采用的标准合理恰当，并无明显不妥之处，本院予以确认。上诉人的该上诉主张仅仅为主观上的质疑，并未能提供实质性的相反证据，故对该上诉主张，本院不予支持。2、关于上诉人提出的误工期及标准问题。本院认为薛跃元在事故发生时未达到国家法定退休年龄，具有相应的劳动能力，因事故造成其收入损失符合客观实际情况，一审参照伤残鉴定意见书以及2018年山西省城镇单位居民服务业在岗职工平均工资酌情按照300天计算误工费，并无不当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司并未提供实质性的相反证据以证实该主张，故本院对其上诉请求不予支持。3、关于上诉人提出的鉴定费不属于保险赔偿责任范围问题。因为鉴定费属于为查明保险事故而支出的必要费用，根据保险法的相关规定，一审判决由上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司负担，于法有据，并无不当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1039元，由中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 赵 鹏 二Ｏ二Ｏ年八月十三日书记员 贾 婷