江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2105号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：定南建筑有限公司，住所地：江西省赣州市定南县城建设东路18号，统一社会信用代码：913607281606000566。 法定代表人：余朝杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢华，江西客家人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：周水荣，男，1977年5月15日生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：江涛勇，江西三松律师事务所律师。 原审被告：赣州市旺佳房地产开发有限公司，住所地:江西省定南县历市镇前程大道29号，统一社会信用代码：91360728MA35XUTTOU。 法定代表人：赖威辰。 上诉人定南建筑有限公司因与被上诉人周水荣及原审被告赣州市旺佳房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人定南建筑有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人与被上诉人未办理结算为由驳回上诉人的一审诉讼请求，属于错误认定，案涉被上诉人劳务施工的劳务费用直接通过合同约定可以确定。首先，按照《班组承包协议书》约定被上诉人承包方式为包清工，实际上就是被上诉人组织人员提供劳务进行施工，由上诉人按照被上诉人泥工施工内容支付劳务报酬。其次，按照《班组承包协议书》的约定，劳务费用单价按照建筑面积110元/m2计算，其中涉及结构砼浇筑15元/m2、墙体工程35元/m2、外墙砂30元/m2、内粉砂屋面30元/m2。显然，双方就被上诉人的劳务费用如何计算进行了明确约定，并且该劳务费用的计算双方均无异议，也便于实际计算，该约定劳务费用属于固定单价。最后，按照《班组承包协议书》的约定，被上诉人劳务施工的建筑面积按照2004年定额规定计算，即双方约定以定额规定确定劳务施工。结合以上合同约定内容，被上诉人提供的只是纯劳务的施工内容，劳务费用计算按照劳务费用单价乘以施工建筑面积即为被上诉人应当获取劳务费用。二、一审诉讼中上诉人提供的证据可以反映被上诉人已经劳务施工的具体内容及未按照合同约定没有劳务施工的项目。1.上诉人一审诉讼中已经提供《1#-5#楼及地下室泥工班工程量完成情况》书面文书一份，该份证据系由开发商、监理单位、施工单位共同现场确定完成，其中所反映的内容详尽载明了被上诉人劳务施工已经完成及未完成的工作内容，客观真实的体现了被上诉人的实际劳务施工内容。2.上诉人一审诉讼中已经向法庭提供《1#-5#楼泥工班未完成的工程量》书面文书一份，共计三页。该份证据的形成系由开发商、监理单位、施工单位、被上诉人泥工负责人黄利林共同现场确定完成，该份证据逐一将被上诉人未完成的工作内容进行了单列，同样客观真实的体现了被上诉人未完成的合同约定工作内容。通过以上被上诉人已经完成及未完成的工作内容的书面确定，结合双方的合同约定内容，可以直接计算出被上诉人已经完成的工作内容及被上诉人应当获得的劳务费用。三、一审法院认为本案需要进行工程价款的司法鉴定，但是一审法院没有向上诉人进行诉讼过程中的法律释明，导致上诉人应当享有的诉讼利益无法得到保障。被上诉人一审诉讼过程中已经就本案工程价款申请了司法鉴定，但是其后被上诉人又主动撤回司法鉴定，此后一审法院就反诉部分进行审理过程中均没有就本案涉及专门性问题是否需要鉴定向上诉人释明，且一审法院最终以工程价款无法确定为由驳回上诉人的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》76条规定及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条规定可知：1.当事人可以就专门性问题向人民法院申请鉴定；2.当事人未申请鉴定，人民法院认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定；3.人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。一审法院已经认为工程价款属于专门性问题，本应当通过鉴定明确案件基本事实，但是，一审法院既没有委托鉴定查明案件事实，也没有向上诉人就工程价款是否需要司法鉴定进行释明。因此，一审法院涉及本案专门性问题没有委托司法鉴定及进行法律释明直接导致本案相关事实无法查清，且影响上诉人的诉讼权益。四、被上诉人滥用诉讼保全措施存在过错，被上诉人应当就保全过错向上诉人承担民事责任。本案涉及被上诉人的劳务工作事项，不管是已经完成的工程量还是未完成的工程量，双方均已书面的形成确定，涉及的劳务费用也是按照约定向被上诉人支付完成，上诉人不存在拖欠被上诉人劳务费用的情形，对此被上诉人也认为本案工程款的支付都是严格的审查。同时，被上诉人也清楚上诉人都是足额支付了劳务费用。被上诉人采取诉讼保全措施其目的就是通过冻结账户资金导致上诉人无法正常进行施工，因此，按照法律规定被上诉人应当向上诉人承担过错民事责任。综上，请二审法院依法查明案件事实，依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人周水荣答辩称：1.一审法院判决合法，应予以维持。上诉人称按照合同约定的计算方式能够得出我方已经超额领取工程款，没有依据，首先，原合同约定浇砼15元/m2，墙体工程35元/m2，外粉30元/m2和内粉30元/m2，这种分解计算方式只适用于正负零以上的主体部分，因为地下室的墙体工程是非常少的，且是没有外粉，而将地下室面积与地上面积作为整体结算面积乘以单价110，这种计算方式要整个完成才能作为结算方式，而对于施工难度大、成本高的部分被上诉人已施工完毕，剩下的都是施工难度较小的工程，工程只做到一半，不能再按照这种方式计算价格。按照上诉人单方提交的结算单看，地下室部分要扣除砌体、内粉和外粉，那么整个地下室已完成部分价格仅仅是15元每平米，这种价格根本无法完成地下室工程的。另外，分解的单价也不适用于地下室工程，原因在于地下室还需要进行诸多隐蔽工程，如砖代模、抽水台班，还需要地面平整、垫层、地下室底板浇砼、地下室顶板浇砼等工序，但在分解的单价中根本没有包含上述工序的计价方式。如果按照上诉人的计价方式，其在被上诉人完成了难度高成本大的施工部分后而将被上诉人赶出工地，那么将剩余的简单工程进行发包，按照上诉人的计算方法，工程成本将大大降低，意味着其不诚信的行为将获得巨额不法利益。另外，被上诉人还有大量的自带工具以及机械等在上诉人阻止下无法收回，这些工具机械都被上诉人占用，也没有进行任何补偿。2.关于上诉人认为一审法院没有对其进行司法鉴定释明，我方认为其在2019年5月24日提起反诉，确定鉴定机构是在被上诉人提交反诉时间之后，当时一审法院的做法是在提交了诉状之后开庭之前先申请鉴定，那对于一审法院已经要求如果需要鉴定要在开庭前提出这种做法，上诉人明显知晓，后来在被上诉人与该项目的实际施工人进行协商之后被上诉人撤回了起诉，同样也撤回了鉴定，在这个时间之后上诉人仍然没有提出鉴定，一审开庭时也未提到要对相关工程进行鉴定，按照民诉法有关规定，申请鉴定要在举证期限届满前提出，且作为反诉原告其应当对自己的主张完成举证责任，其怠于申请鉴定责任由其自行承担。3.上诉人称被上诉人滥用诉讼保全措施存在过错问题，被上诉人之所以撤诉是因为跟该案实际施工人游和平进行了商谈，游和平称大家都是老乡，可以协商解决，于是在这种情况下被上诉人才撤回起诉。另外，在案涉工程中上诉人最开始与被上诉人商谈再支付20万元，此后其又单方制作了一份结算单称被上诉人超额领取工程款金额为265762.99元，而在反诉中又提出超付工程款是928610.55元，说明上诉人在计算工程款时具有极大随意性，因此本案一审判决符合法律规定，应当驳回上诉，维持原判。 原审被告赣州市旺佳房地产开发有限公司未向本院提交书面陈述意见。 周水荣向一审法院起诉请求：1.判令被告定南建筑公司向周水荣支付工程款1027598.3元（暂定金额，实际金额以鉴定为准）；2.被告赣州市旺佳房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。2019年10月8日，周水荣向一审法院提出撤回对被告定南建筑有限公司、赣州市旺佳房地产开发有限公司的起诉。2019年10月15日，一审法院裁定准许原告周水荣的撤诉。 定南建筑有限公司向一审法院反诉请求：1.确认反诉原告与反诉被告周水荣订立的《班组承包协议书》已于2019年3月1日解除；2.判令反诉被告返还超付工程款928610.55元，并从诉讼之日按中国人民同期同类贷款利率支付利息至清偿为止；3.判决反诉被告周水荣支付以1027698.3元为计算，按年利率6%计算自2019年5月24日起至2019年11月6日的利息，共计28259元；4.本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：反诉原告定南建筑有限公司系定南山水名都一期建设施工工程总承包方。2018年1月28日，反诉原告与反诉被告周水荣签订《班组承包协议书》一份，该协议书载明：工程名称：定南山水名都一期一标（1#楼-5#楼及对应地下室）工程，承包方式为包清工；作业内容为所有泥工工作（含地下室挖沟槽基坑人工清理配合、抽水）…；合同价款：按建筑面积110（其中结构砼浇筑15+墙体工程35+外粉砂30+内粉砂屋面30）元/㎡，建筑面积按江西省2004年定额规定计算；付款方式：1.在2018年春节前按所做总工程量支付40%，1#-3#楼结构砼工程封顶后7天内按本楼号结构砼浇筑所做工程量支付到80%，4#-5#楼结构砼工程封顶后7天内按本楼号结构砼浇筑所做工程量支付到80%；余款按甲方与业主签订的付款条款同步；2.按乙方的工资表经甲方审核后，由甲方财务人员之间发放给职工，职工工资全部发清后，结余部分由乙方领取，乙方不得拖欠职工工资……协议签订后，周水荣开始组织人员对涉案工程进行施工，2019年春节后，周水荣及班组人员未再对涉案工程进行施工，2019年3月6日，定南建筑有限公司向周水荣发出《解除合同通知书》，通知周水荣解除双方签订的《班组承包协议书》。2019年4月25日，周水荣向一审法院起诉定南建筑有限公司、赣州市旺佳房地产开发有限公司，要求定南建筑有限公司以及赣州市旺佳房地产开发有限公司支付其工程款1027598.30元（暂定），并要求对定南山水名都一期一标（1#楼-5#楼及对应地下室）已完成工程款进行鉴定。2019年5月23日，周水荣向一审法院申请对定南建筑有限公司、赣州市旺佳房地产开发有限公司共计1027598.30元银行存款进行保全，一审法院审查后裁定冻结定南建筑有限公司、赣州旺佳房地产开发有限公司共计1027598.3元。2019年5月24日，定南建筑有限公司向一审法院提起反诉要求周水荣返还超付工程款928610.55元以及支付利息，并确认双方签订的《班组承包协议书》已于2019年3月1日解除，后于2019年12月6日增加诉讼请求要求周水荣以冻结的定南建筑有限公司账户资金1027698.30元为基数，按年利率6%支付利息自2019年5月24日至2019年11月6日。2019年10月8日，周水荣以同意自行协商处理为由向一审法院撤回起诉以及撤回鉴定，并撤回保全申请，一审法院经审查后同意周水荣的撤诉申请以及撤回保全申请。另查明，反诉原告共计向反诉被告支付工程款3787678元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，反诉原告定南建筑有限公司与反诉被告周水荣于2018年元月28日签订的《班组承包协议书》，系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的规定，合法有效，双方应遵照执行。2019年3月6日，反诉原告向反诉被告周水荣发出《解除合同通知书》，反诉被告周水荣在收到该解除合同通知书后未再对涉案工程进行施工，且未提出异议，可认定为双方对解除合同的认同，故一审法院确认反诉原告定南建筑有限公司与反诉被告周水荣订立的《班组承包协议书》已于2019年3月6日解除。反诉原告诉称其超付工程款928610.55元，要求反诉被告予以返还，并支付相应利息，虽然反诉原告提供的证据可以证实其已向反诉被告支付了工程款3787678元，但因涉案工程未经反诉原、被告结算，无法得知工程量及反诉原告应当支付的工程款数额，反诉被告周水荣亦撤回了对涉案工程价款的鉴定，故一审法院对涉案工程价款无法认定，反诉原告可待双方结算以及证据充分后再行主张权利，故对反诉原告要求反诉被告周水荣返还超付工程款928610.55元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付以冻结定南建筑有限公司账户资金1027698.30元为基数，按年利率6%支付利息的诉求，因反诉原告未提供证据证实反诉被告周水荣在本诉中申请保全存在过错，一审法院对该诉求不予支持。判决：一、确认反诉原告定南建筑有限公司与反诉被告周水荣于2018年元月28日签订的《班组承包协议书》已于2019年3月6日解除；二、驳回反诉原告定南建筑有限公司的其他诉讼请求。反诉案件受理费6543元（已减半收取），由反诉原告定南建筑有限公司承担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，二审争议焦点为：1.关于案涉工程款的认定以及鉴定问题；2.关于案涉财产保全的问题。 关于案涉工程款的认定以及鉴定问题。首先，关于案涉工程款的问题。因案涉工程系未完成的工程，上诉人与被上诉人对工程量并未进行最终的结算，对案涉工程款尚存在争议，被上诉人对上诉人提交的关于工程量的证据不予认可。上诉人认为依照《班组承包协议书》及已完成、未完成的工程量书面材料可以确定被上诉人已经完成的工程量及工程价款，并且主张其超付工程款928610.55元，上述主张依据不足，本院不予支持。其次，关于鉴定的问题。本案一审系被上诉人于2019年4月25日提出本诉以及鉴定申请，上诉人于2019年5月24日提出反诉，且上诉人分别于2019年6月10日、2019年7月3日收到鉴定函、提供鉴定资料函。上诉人定南建筑有限公司系专业建筑公司，并委托公司项目经理以及法律服务工作者作为诉讼代理人参与诉讼，上诉人一方参与了鉴定机构的选择及鉴定材料的提交等过程，法院已就相关鉴定问题组织双方按照相关程序进行，之后被上诉人于2019年10月撤回本诉申请以及鉴定申请，而上诉人直至一审开庭时（2019年12月26日）亦未提出关于其反诉主张的鉴定申请，视为其自行放弃相关权利，上诉人应自行承担举证不能的法律后果。针对其二审提出的鉴定申请，本院不予支持。上诉人并未提供充分证据证明一审存在程序违法之情形，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于案涉财产保全的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”该条款的立法目的系申请人为防止被申请人转移隐匿诉争财产而导致判决不能执行或者难以执行。本案中，被上诉人作为原审原告，起诉要求上诉人支付其欠付工程款。被上诉人为保障其诉讼请求得到支持后能得到执行，向法院申请财产保全，并提供了同等价值的保单保函作为担保，符合上述法律规定。而上诉人主张被上诉人滥用诉讼保全措施存在过错，因案涉工程款尚未结算，并且上诉人未提供充分证据予以证实上述主张，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人定南建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13369元，由上诉人定南建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷勉励 审 判 员  傅 忠 审 判 员  王阿婷 二〇二〇年八月十七日 代理书记员  钟 琳 代理书记员  雷 娜