文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5069号上诉人（原审原告）：沈海波，男，1984年10月1日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：冯茂蔚，江苏安珀志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴新亮，男，1988年11月17日出生，汉族，江苏省睢宁县。被上诉人（原审被告）：广东兴建建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区瘦狗岭路411号2002-2004房。法定代表人：郭艳利，该公司总经理。委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。原审被告：刘杨，男，1989年3月14日出生，汉族，住安徽省亳州市蒙城县。原审被告：上海君良机电设备有限公司，住所地在上海市闵行区鹤庆路398号41幢I2016室。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。上诉人沈海波因与被上诉人吴新亮、广东兴建建设工程有限公司（以下简称兴建公司），原审被告刘杨、上海君良机电设备有限公司（以下简称君良公司）、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财险上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈海波上诉请求：1.维持（2019）苏0115民初14909号民事判决第一、二、三项判决内容；2.依法改判兴建公司赔偿沈海波15535.3元；3.一、二审诉讼费由兴建公司承担。事实与理由：1．吴新亮事发时是第一天上班且事发后因受伤也不再上班，2017年底才同姚二增等老乡一起在其他工地干过一段时间活，根据吴新亮的陈述，事发时吴新亮并不知道具体给谁干活，不知道其与谁之间存在雇佣关系或劳动关系，只知道是通过姚二增去干活的，由此并不能认为吴新亮与姚二增之间存在雇佣关系。2．兴建公司提交的工程承包合同书没有公司盖章，仅有姚二增局部签名，对此姚二增出庭予以说明，但一审未能认真听取。兴建公司一审提交的工程承包合同书，是事发后时隔几个月签订并施工的其他工地的项目，与事发时滁州项目并不是一个，且兴建公司提交的工程承包合同书的开工、完工时间以及其他一些关键内容均进行了更改，与姚二增自持的合同均不一致，在存疑情况下一审未能慎重审查认定。3．姚二增提供的事发时与兴建公司法定代表人及高管之间的聊天记录，可以进一步证实，事发时是兴建公司指示姚二增等人过去施工以及善后的。4．上诉人提交的工资发放银行流水，足以说明上诉人、吴新亮以及姚二增等人与兴建公司之间存在劳动关系。综上，吴新亮与兴建公司之间存在劳动关系，其应承担的30%赔偿责任应由兴建公司承担。鉴于上诉人的损失是56784.34元，刘杨、君良公司、平安财险上海分公司合计应赔偿上诉人41249.04元，故兴建公司应赔偿上诉人30%即15535.3元。被上诉人兴建公司辩称，1．本案案由是机动车交通事故责任纠纷，上诉人要求兴建公司在本案中承担责任无法律依据，兴建公司不是本案的侵权人，也不存在任何过错。2．姚二增、吴新亮在一审的陈述可以相互印证，吴新亮是受姚二增的雇请，安排从事门窗安装工作，并受姚二增的指示驾驶涉案车辆发生交通事故，与兴建公司没有接触过，兴建公司也不认识吴新亮，兴建公司将工程发包给姚二增后，由姚二增自行雇请工人，虽然上诉人提交了银行流水，但兴建公司是受姚二增的委托代发的一部分款项，大部分款项是由兴建公司直接支付给姚二增，姚二增再支付给相应的工人，所以沈海波、姚二增、吴新亮不受兴建公司的管理、与兴建公司之间不具备劳动关系。综上，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人吴新亮辩称，同意一审判决，吴新亮是受雇于姚二增，从2017年3月左右在姚二增处干活的，干门窗安装。吴新亮的工资也是2017年底拿的，当时是2017年5月出的交通事故，2017年年底吴新亮在姚二增家里拿的工资（现金），姚二增都有记录。原审被告刘杨、君良公司、平安财险上海分公司未到庭发表意见。沈海波向一审法院起诉，请求判令：1．刘杨、平安财险上海分公司、兴建公司赔偿其因交通事故造成的各项损失65563.99元（其中医疗费35245.98元、住院伙食补助费1900元、营养费3000元、护理费7400元、误工费14318.01元、交通费2000元、鉴定费1700元）；2．君良公司对刘杨的债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由各原审被告负担。一审法院认定事实：2017年5月14日6时30分许，刘杨驾驶沪Ｄ×××××号重型货车沿G2501南京绕越公路由北向南行驶至K64.8附近，因疲劳驾驶且未保持安全距离，撞上前方同方向停在应急车道的吴新亮驾驶的苏Ｂ×××××号小型轿车，造成苏Ｂ×××××号小型轿车乘坐人宋崇田于当日7时35分死亡、驾驶员吴新亮及乘坐人宋庆好、沈海波受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。南京市公安局交通管理局高速公路三大队认定刘杨负事故主要责任，吴新亮负次要责任。沪Ｄ×××××号重型货车挂靠君良公司，在平安财险上海分公司投保了交强险、保额为50万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。沈海波受伤后至医院治疗，经诊断为头部外伤、脑震荡、头皮挫裂伤。南京康宁司法鉴定中心于2017年12月19日作出宁康司鉴中心[2017]临鉴字第1795号司法鉴定意见书，结论为：沈海波所需误工期限为90日、护理期限为60日、营养期限为60日。沈海波为此支付鉴定费1700元。沈海波伤后产生医疗费35245.98元、住院伙食补助费1900元（38天，每天30元）、营养费1800元（60天，每天30元）、护理费6000元（60天，每天100元）、误工费11638.36元（90天，2018年江苏省城镇居民人均可支配收入47200元）、交通费200元，合计56784.34元。一审审理中，兴建公司提交工程承包合同书一份，主张其司与姚二增系承包合同关系，宋庆好、吴新亮、沈海波、宋崇田均系受姚二增雇佣，并非其司员工。姚二增到庭陈述，其与兴建公司确实签订了工程承包合同书，但其与宋庆好、吴新亮、沈海波、宋崇田均系兴建公司的员工；其负责与兴建公司对接工作、接受指示，召集联络宋庆好、吴新亮、沈海波、宋崇田并负责安排工作、发放工资。吴新亮称其受姚二增雇佣干活，对姚二增与兴建公司之间的沟通情况并不清楚。沈海波不愿追加姚二增为本案被告并要求其承担相应责任。另查明，宋小刚、宋海菊、宋冯氏、宋庆书曾诉至南京市江宁区人民法院要求赔偿，南京市江宁区人民法院于2018年7月25日作出民事判决书、于2018年9月3日作出民事裁定书各一份，判决：宋小刚、宋海菊、宋冯氏、宋庆书因宋崇田死亡造成的损失超出交强险限额的部分，由刘杨、君良公司承担70%的连带赔偿责任，并由平安财险上海分公司在商业三者险限额内予以赔偿，即由平安财险上海分公司在交强险限额内赔偿90000元，在商业三者险限额内赔偿500000元，由刘杨、君良公司连带赔偿90814元。上述事实，有民事判决书、民事裁定书、道路交通事故认定书、机动车行驶证、驾驶证、保单、工程承包合同书、病历、诊断证明书、出院记录、住院费用清单、医疗费发票、支付凭证、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案交通事故，刘杨负主要责任，故沈海波因事故造成的合理损失，依法应先由平安财险上海分公司在交强险限额内予以赔偿，超出部分由刘杨承担70%的赔偿责任。沪Ｄ×××××号重型货车挂靠君良公司，君良公司应与刘杨承担连带责任。综合本案证据及当事人和姚二增陈述情况，姚二增与兴建公司之间存在承包合同关系，吴新亮系接受姚二增指示和安排进行工作并接受管理，故吴新亮应系受姚二增雇佣驾驶车辆，相应的侵权责任应由姚二增承担，沈海波在本案中放弃对姚二增主张赔偿的权利，对其要求吴新亮承担赔偿责任的主张法院亦不予支持，该部分损失由其自行承担。兴建公司虽向吴新亮发放了部分款项，但并不符合工资定期发放的一般规律，不能据此认定为员工工资，亦无证据证明吴新亮与兴建公司之间存在其他直接沟通和管理情况，不能认定双方之间存在职务隶属关系，故沈海波以吴新亮系兴建公司员工为由要求兴建公司承担赔偿责任，法院不予支持。沈海波主张误工费，考虑其受伤及收入情况，法院参照2018年江苏省城镇居民人均可支配收入47200元计算其误工费为11638.36元。经法院审核，沈海波因本次交通事故造成损失56784.34元，由平安财险上海分公司在交强险限额内赔偿5000元，由刘杨、君良公司连带赔偿余款51784.34元的70%即36249.04元。刘杨、君良公司、平安财险上海分公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿沈海波损失5000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、刘杨赔偿沈海波损失36249.04元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、上海君良机电设备有限公司对刘杨的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回沈海波的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：兴建公司是否应就沈海波受伤产生的损失承担赔偿责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。沈海波主张吴新亮与兴建公司是劳动关系，应由兴建公司承担30%的赔偿责任，对此应承担举证责任。涉案交通事故造成苏Ｂ×××××车辆驾驶员吴新亮及乘坐人沈海波、宋庆好受伤，宋崇田死亡。吴新亮庭审中明确陈述其与沈海波、宋庆好、宋崇田都是受姚二增雇佣从事门窗安装工作，事发当天姚二增让其驾驶车辆到安徽滁州工地安装玻璃。姚二增一审中作为证人出庭时认可其承包了兴建公司的门窗安装工程，可以证明姚二增与兴建公司之间存在承包合同关系。吴新亮亦陈述其工资是于2017年底在姚二增家以现金形式领取的，其未收到过兴建公司的款项。尽管兴建公司曾向沈海波银行账户两次支付2000元，兴建公司已作出解释，建筑企业承包方需设立农民工工资专用账户，兴建公司是受姚二增委托代付，并且每月2000元从数额上来说不可能是工资，结合兴建公司将大部分款项支付给姚二增的事实，兴建公司的陈述具有合理性。同时，宋崇田近亲属因本起交通事故诉讼至法院时，申请的证人出庭作证时，亦陈述与宋崇田、宋庆好等人跟着老板姚坤（姚二增曾用名）干活，几个工地的门窗安装都是姚坤承包的。因此，沈海波主张吴新亮是接受兴建公司的指派驾驶车辆，缺乏事实依据，其要求兴建公司承担赔偿责任的上诉意见，本院不予采信。综上所述，沈海波的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人沈海波负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  冯婧雅审判员  宛洪顺二Ｏ二Ｏ年八月二十五日书记员  查菲菲