浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1833号 上诉人（原审被告）范磊，男，1984年6月2日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人胡婕、王金星，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘文兵，男，1984年8月27日出生，汉族，住甘肃省西和县。 委托诉讼代理人方华，浙江劳动律师事务所律师。 原审被告杭州东方威尼斯国际大酒店有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文二路387号。 诉讼代表人上海锦天城（杭州）律师事务所，系破产管理人。 委托诉讼代理人祝丽峰，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人徐振成，上海锦天城（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人范磊因与被上诉人刘文兵、原审被告杭州东方威尼斯国际大酒店有限公司（以下简称东方威尼斯酒店）劳务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1807号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭进行了审理，上诉人范磊及其委托诉讼代理人胡婕、王金星，被上诉人刘文兵的委托诉讼代理人方华，原审被告东方威尼斯酒店的委托诉讼代理人祝丽峰、徐振成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年4月17日，东方威尼斯酒店（甲方，发包方）与范磊（乙方，承包方）签订《回风系统安装合同》，约定：工程名称为杭州东方威尼斯国际大酒店，工程地点为杭州市文二路387号；工程范围为1楼大厅500平方，4楼1000平方，5、6、7、8按每层2300平方，具体工程量按实际结算；工程内容为回风系统制作、安装；承包方式以包工包料方式，按100元每平方计算（不含税价）；回风系统按进度工程量付工程款的60%，安装完成进行调试合格30天内付清。 2016年4月21日，东方威尼斯酒店（甲方，发包方）与范磊（乙方，承包方）签订《消防排烟系统制作、安装合同》，约定：工程名称为杭州东方威尼斯国际大酒店，工程地点为杭州市文二路387号；工程范围为7、8楼，具体工程量按实际结算，工程内容为消防排烟系统制作以共板法兰风管安装；承包方式为以包工包料方式，按100元/平方米计算（不含税价）；消防排烟系统制作以共板法兰风管安装按进度工程量付工程款的60%，安装完成进行调试合格30天内付清。同日，双方就该工程7、8楼消防、空调系统制作、安装、调试等所有施工项目（不包括消防验收和消防验收调试所产生的配合费用）签订《消防、空调系统安装合同》，约定以包清工、点位方式，按实际工程量计算，所有配合甲方所做的点工按260元/日计算；工人进场15日付每人2000元生活费；安装完成进行调试合格10天内付50%，以后每个月付15%，三个月付到总工程款的95%，余款5%作为质量保修金，期限为一年。 2016年5月21日，东方威尼斯酒店（甲方，发包方）与范磊（乙方，承包方）签订《喷淋整改安装合同》，约定：工程名称为杭州东方威尼斯国际大酒店，工程地点为杭州市文二路387号；工程范围为5-6楼，工程内容为消防喷淋系统制作、安装、调试等所有施工项目（不包括消防验收和消防验收调试所产生的配合费用）；承包方式为以包清工、点位方式，每个点位按95元计算，共计324个，含五楼客房93个，过道立管未做的69个，六楼客房93，过道立管未做的69个；五楼整改完后，经试压完后支付人工费14600元；六楼整改完后，经试压完后支付人工费14600元。同日，东方威尼斯酒店与范磊签订《东方威尼斯五、六楼喷淋移位》，约定：移位工作内容包括1.已经封板不符合消防间距的部分；2.未封板不符合消防间距部分；3.已封板影响隐蔽式消防喷淋头功能需要高度调整的部分；4.未封板影响隐蔽式消防喷淋头功能需要高度调整的部分；5.未封板影响现场吊顶整体协调美观的部分；施工目标为1.满足消防喷淋规范的间距要求；2.满足隐藏式消防喷淋头安装规范；3.对未封板点位设置影响整体美观的部分，按现场吊顶和灯位布置进行合理移位调整。 2016年6月6日，东方威尼斯酒店（甲方，发包方）与范磊（乙方，承包方）签订《劳务承包合同》1份，约定：工程名称为杭州市东方威尼斯酒店，工程地点为杭州市文三路387号；乙方承包范围及工作内容为5-6楼空调整改，具体包括空调供回水加装支架，空调供回水保温棉，空调冷凝水加装存水弯，空调进水加装过滤器，每层3台进水加装电磁阀，水平坡度及歪扭调整，走道开关电源及控制面板，客房控制面板安装；承包方式为乙方清工固定包价包干，每台340元，共106台，合计36000元，承包范围内的验收达到合格调试使用验收标准；工期为2016年6月8日至2016年6月23日；乙方必须服从甲方在质量、安全、进度、保卫、消防、文明施工等方面的管理；工地进场施工改造完支付60%，即21600元，全部调试完10天内付清余款。同日，双方就该工程6-8楼新风安装调试工作又签订《劳务承包合同》1份，约定：乙方工作内容包括架新风机器及调试，PVC管连接房间到位、不做保温管，主机线接放，开排风口安装；本合同实行乙方清工固定包价包干方式，每层13000元，共3层，合计39000元，承包范围内的验收达到可以启用验收标准；工期自2016年6月8日至2016年7月8日；工地进场施工改造完支付60%，即23400元，全部调试完10天内付清余款。双方还就该工程5-8楼消防强弱电系统设备控制中心等整套系统安装及调试工作签订《劳务承包合同》1份，约定：乙方工作内容包括自动报警系统、消防栓系统，消控中心设备安装及完成调试；本合同实行乙方清工固定包价包干方式，总价95000元，承包范围内的验收达到可以启用验收标准，如图纸变更幅度大按实际工程量核算；工期自2016年6月22日至2016年7月22日；支付方式为5-6楼完工支付25%即23750元，7-8楼完工支付25%即23750元，消控中心安装完支付10%即9500元，调试完成验收支付20%即19000元，开业60天后付10%即9500元，余款9500元一年后支付。 2016年6月24日，东方威尼斯酒店与范磊签订《五楼封顶前原施工班组未做到位点工内容》，约定：五楼10个消火栓箱栓口安装、后期箱门安装、三处立管至箱内安装8工；五楼过道隐藏消火栓箱立管穿越楼层封堵5处（底部用发泡剂制模上半部分用水泥砂浆填满捣实）2工；五楼通道风机盘道10台电源线布线（电源线走强电桥架，就近开孔金属软管连接，桥架内不得T型分支接线）6工；五楼消防排烟8个风阀安装及连接风管改位封堵开口安装8工；以上内容交与范磊消防、空调班组施工，工价按260元/工结算。 2016年10月，东方威尼斯酒店与范磊就案涉工程2层消防、空调系统安装签订《补充合同》1份，约定：现酒店2层需消防、空调系统制作安装，2层所有安装子项根据原7、8层消防、空调系统安装合同执行。 2016年5月13日至2017年4月14日期间，东方威尼斯酒店就案涉工程项目支付范磊及其班组共232100元。2017年4月9日，范磊出具《欠条》1份，载明：因东方威尼斯酒店空调、消防安装工资欠刘文兵38220元整。欠款人：范磊（杭州东方威尼斯酒店）。刘文兵的一审诉讼请求：1.判令范磊支付刘文兵工资38220元；2.东方威尼斯酒店对范磊的上述债务承担连带责任。 原审法院认为：刘文兵在案涉项目工地作为范磊的施工班组成员，为案涉工程提供劳务的事实清楚，刘文兵与范磊之间存在劳务合同关系。范磊承认其拖欠刘文兵劳务报酬38220元的事实，亦承认刘文兵的诉讼请求，不违反法律规定，故予以支持。本案并非建设工程合同纠纷，刘文兵亦不属于建设工程合同纠纷相关司法解释中的实际施工人或农民工，且其无法举证证明东方威尼斯酒店欠付工程价款的数额，故其要求东方威尼斯酒店承担连带付款责任，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、范磊于判决生效之日起十日内支付刘文兵劳务报酬38220元；二、驳回刘文兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费756元，由范磊负担。 宣判后，范磊不服，向本院提出上诉称：一审法院认定的被上诉人提交的《欠条》仅用于被上诉人起诉原审被告，上诉人与被上诉人之间实际并无劳务合同关系，上诉人无需承担所谓“劳务报酬”。上诉人与被上诉人实际同为原审被告提供劳务服务，后由于原审被告拖欠上诉人、被上诉人的劳务报酬，因此，上诉人、被上诉人约定由上诉人向被上诉人出具《欠条》，其目的仅为了要求原审被告向被上诉人支付劳务报酬，上诉人与被上诉人之间实际并无真实的劳务报酬拖欠。被上诉人在上诉人出具《欠条》后，向上诉人出具《证明》，证明“在2017年4月9日所打的欠条是无效的，不具备法律效果……欠条上的所有金额是无效的……只能用于起诉杭州东方威尼斯使用”。综上，请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。 被上诉人刘文兵答辩称：上诉人拿到的工程款是够支付工资的，但上诉人一直没有支付。因为上诉人欠付工资，被上诉人要求上诉人出具欠条，上诉人提出如果不签案涉证明就不出具欠条，无奈之下被上诉人只能签了该份证明。被上诉人确实是在原审被告处工作，上诉人是包工头。上诉人拿到了部分工程款，但被上诉人只拿到部分的工资，被上诉人有权向上诉人和原审被告主张结清剩余的工资，本案被上诉人不存在虚假诉讼的情形。根据相关法律的规定，建筑单位如果有包工头存在的，包工头拖欠农民工工资，建设单位和包工头之间负连带责任，也就是说农民工既可以向包工头，也可以向建设单位追讨工资。 原审被告东方威尼斯酒店答辩称：一、根据在案《欠条》和上诉人对被上诉人提出的诉讼请求的确认，足以证明该两人间成立劳务合同关系，上诉人应当向被上诉人支付相应的劳务报酬。本案不是建设工程施工合同纠纷，原审被告不是劳务合同当事人，故不应向被上诉人承担责任。二、本案涉嫌虚假诉讼。如上诉人所述及其二审提交的《证明》属实，其与被上诉人之间并无真实的拖欠劳务报酬关系，则被上诉人依据无效的《欠条》提起本案诉讼，且上诉人在一审中对被上诉人的诉请予以认可，在二审中又以存在《证明》为由意图对前述《欠条》和一审陈述予以推翻，该两人的行为涉嫌虚假诉讼，诉讼目的就是希望让原审被告承担连带责任。 二审中，被上诉人和原审被告均未向本院提交证据材料。上诉人向本院提交《证明》一份，拟证明上诉人向被上诉人出具《欠条》仅为被上诉人向原审被告讨要劳务报酬之用，上诉人与被上诉人之间并无借款或劳务合同关系的事实。 经质证，被上诉人发表意见如下：该证据不属于二审新证据，形式真实性无异议，但对证明内容不认可；《欠条》和《证明》都是在律师事务所出具的，当时出具《欠条》也是对过账的，当时上诉人要求签署《证明》，否则不出具《欠条》，无奈之下才签了该份《证明》；《欠条》和《证明》均是上诉人和被上诉人自己的行为，代理律师不知情。原审被告发表意见如下：该证据形成于一审前，不是二审新证据；对于证据的三性均有异议，《证明》内容与一审认定的事实和当事人陈述不符，上诉人与被上诉人之间有劳务合同关系，原审被告与被上诉人之间没有劳务合同关系。本院认为，鉴于被上诉人对该证据的真实性无异议，且该证据与本案的处理有关，故予以采信。 根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，上诉人向被上诉人出具案涉欠条当时，被上诉人向上诉人出具《证明》，载明：由于杭州东方威尼斯酒店工程款工资一事，范磊向以下人员……（包含被上诉人）在2017年4月9日所打的欠条是无效的，不具备法律效果，不成（应为承）担法律责任。欠条上的所有金额是无效的，只能用于起诉杭州东方威尼斯使用。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人在本案中要求上诉人和原审被告支付劳务报酬，关键证据即为上诉人于2017年4月9日向其出具的案涉《欠条》，但根据上诉人二审提供的《证明》，前述《欠条》并非上诉人的真实意思表示，而是双方当事人恶意串通，企图通过诉讼让原审被告承担支付劳务费责任的虚假意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款的规定，该《欠条》应认定为无效，不能作为认定本案事实的依据。被上诉人提交的其他在案证据不足以证明其诉讼主张，依法应承担举证不能的不利后果。对于当事人严重妨碍民事诉讼活动的行为，本院将依法予以制裁。本案二审因新证据改判，原审不属于错判。本案因上诉人伪造证据及迟延提交证据而改判，本院判定本案一二审诉讼费均由其承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1807号民事判决。 二、驳回刘文兵的全部诉讼请求。 一审案件受理费756元，由范磊负担。 二审案件受理费756元，由范磊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张巧薇 审 判 员 姚炜强 审 判 员 石清荣 二〇二〇年八月四日 法官助理 翟羽佳 书 记 员 童晓波 书 记 员 楼 琦