浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2697号 上诉人（原审被告）：刘小忠，男，1973年3月17日出生，汉族，户籍地江西省九江市都昌县。 委托诉讼代理人：刘强（系刘小忠之子），男，1994年8月11日出生，汉族，户籍地江西省九江市都昌县。 被上诉人（原审原告）：胡伏林，男，1969年5月27日出生，汉族，户籍地江西省上饶市弋阳县。 委托诉讼代理人：张洪军，浙江冠森律师事务所律师。 上诉人刘小忠因与被上诉人胡伏林装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘小忠上诉请求：撤销原判决，改判驳回胡伏林全部诉讼请求。胡伏林承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定图纸实际不存在系错误。《工程承包合同》的附件《乙方全包项目》第15项约定“按设计图纸施工”。胡伏林已向刘小忠交付施工图纸，证据16的设计样图为完工后的效果图，不能因为胡伏林口头否认就不认可该事实。没有交付设计图对门诊店进行装修，不符合逻辑。2、原审法院认定《工程承包合同》不具有操作性系错误。《工程承包合同》约定胡伏林包工包料，《乙方全包项目》中的材料规格、数量均由胡伏林提供，刘小忠只需负责门诊店装修工程的最终验收即可。因此，胡伏林作为施工方享有装修自主权。《工程承包合同》具有操作性，刘小忠提交的收据可显示其一直按照合同约定支付装修款。原审法院不能一方面认定刘小忠按合同约定按时付款，一方面认定胡伏林不用按合同约定定期完成装修工程。3、原审法院认定刘小忠不断要求而协商延期没有依据。双方并未就工期顺延协商一致，原审法院判决完工日期应予以延期系错误。第一，《工程承包合同》第4条约定工期为35天，完工日期为2018年4月25日。这是双方真实意思表示，应当按约定履行，且胡伏林也未提供任何刘小忠同意延期施工的证据。第二，胡伏林2018年3月20日入场进行装修，以其自认的2018年6月18日（实际完工时间还在此之后）为装修完工日期，实际施工日期为90天，逾期完工日期达55天之久。根据收据和聊天记录，胡伏林已在2018年4月22日完成泥工、水电、木工、漆工等基础工程，仅剩其他尾部装修事宜。刘小忠本打算2018年5月18日开业，实无必要在不影响装修质量的情况下与胡伏林扯皮。至于后续装修工程进度缓慢纯粹是胡伏林消极怠工，延误工期。案涉门诊店的装修工程并非复杂项目，但胡伏林整整用了90天才完工，根本就不符合正常装修时间，刘小忠不可能与其协商延期如此之久。第三，刘小忠提交的房租证明和营业损失证明中，门诊店每个月的房租支出为11250元，正式营业后每个月的平均营业额为42039元。计算依据是根据门诊店银行基本账户核算，因胡伏林延期施工55天的时间导致刘小忠损失巨大的事实无可辩驳。刘小忠在仅欠付39000元装修款的情况下，无必要与胡伏林“要求做这做那，不断协商”拖延开业时间，导致自身损失106578元。4、违约金条款已生效，刘小忠所欠装修款已在胡伏林应支付的违约金范围内法定抵消。《工程承包合同》第4条约定每逾期一日扣除1000元工程款。胡伏林逾期完工天数达55天之久，违约金条款已生效。按照合同约定，胡伏林需支付违约金55000元。根据合同法第99条规定，刘小忠并未拖欠工程款，装修款22000元（扣除门头灯及电动门）早已在违约金55000元的范围内发生法定抵消的效力。5、胡伏林从未履行外装保修义务，装修工程未通过刘小忠验收。《工程承包合同》第6条约定：水电隐藏部分保修，外装保修时间为2年。胡伏林逾期完工后拒绝为门诊店提供外装保修，至今门诊店肉眼可见多处外装质量问题。从聊天记录及装修质量图片看，门口处瓷砖破损脱落、墙面装饰部分地区刮白不均，X光室电线插座裸露，阁楼门未做包边处理、门诊室地面与走廊不平整等等，确实影响门诊店的美观与使用。鉴于胡伏林至今未履行外装保修义务，在公平原则的基础上，依照《建设工程质量保证金管理办法》第7条规定扣除3%的质保金，即扣除3900元的工程款。胡伏林原审中声称不愿意扣除质保金，愿意继续维修，但截至上诉日止都未履行保修义务，应当在上述基础上扣减装修款。6、原审法院计算受理费错误。判决刘小忠负担300元受理费错误，即如一审判决，也仅需承担22000/39000*388=218元。综上所述，原判决认定事实不清、适用法律错误，希望贵院支持刘小忠的上诉请求。二审庭审中刘小忠补充：对原审判决认定刘小忠没有提供施工设计图纸，而是将其他地方的照片作为参考，要求胡伏林施工有异议，该认定不客观。 胡伏林答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回刘小忠的上诉请求，维持原判。刘小忠在二审中并未提供新证据，之前也并未提出反诉，其主张不能成立。 胡伏林向一审法院起诉请求：判令刘小忠支付工程款共计39000元，并赔偿利息损失（从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。 一审法院认定，2018年3月27日，胡伏林（乙方）与刘小忠（甲方）签订《工程承包合同》一份，约定：承包方式全包总价13万元；施工地点篁园路235号壹楼；等级要求优良（材料质量要求另行协议）；本装饰自2018年3月20日开始，于4月25日结束，工期35天，如果施工过程中需要更改原先协定则时间顺延，变动较大的必须另行协商处理，注：每逾期一天扣除1000元工程款；如甲供材料必须及时运抵施工现场，并由甲方自行承担运输及搬运费用，对施工中的不当之处及时提出整改意见，保证乙方顺利施工、物管；乙方的责任与义务：水电隐藏部分保修5年，外装保修2年，6楼下来的招牌发光墙字由甲方提供，乙方安装，其他由乙方全包，见施工图，不另计费用，拆旧及装修垃圾清理由乙方负责；甲方提供水电费、场地、防辐射材料、辐射门，乙方安装；工程结算支付形式，工程人员进入施工现场付合同总价的20%计26000元，水电完工、泥工进场付合同总价的20%计26000元，木工结束、漆工进场付合同总价的30%计39000元，工程竣工验收后一星期内付合同的30%计39000元等。此后，双方按约履行。刘小忠所装修的房屋用于开办希诺德门诊部。因刘小忠没有提供施工设计图纸，而是将其他地方的照片作为参考要求胡伏林施工，且正门及侧门外门头灯等施工需要义乌市城管局同意且有资质的单位施工，故刘小忠叫义乌市创星广告社施工价款14000元，另有种植室电动门3000元应由胡伏林购买，实际由刘小忠购买。胡伏林于2018年3月20日收到刘小忠支付的26000元，3月30日收到26000元，4月14日收到39000元，2018年7月24日，义乌希诺德口腔门诊部在上述地点开张营业。 一审法院认为，胡伏林与刘小忠签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，但其中内容为装饰装修合同，非建设工程施工合同。由于合同约定的图纸实际不存在，胡伏林全包项目中的规格、数量等不具体，不具有操作性，不可能根据上述合同进行施工，需要双方不断配合协商才能完成合同内容。因此胡伏林主张因刘小忠不断提要求而进行施工，符合情理，合同对工期的原则约定为“施工过程中需要更改原先协定则时间顺延。变动较大的必须另行协商处理”，因此合同约定的完工日期应予延期，未按期完工系双方约定不明等造成，不可归责于胡伏林，相应的违约条款未生效。根据合同约定，本应由胡伏林承担的正门及侧门外门头灯等施工费用14000元及种植室电动门费用3000元，合计17000元，现已由刘小忠承担，应在工程款中予以扣减。故刘小忠应支付胡伏林尚欠工程款22000元（39000元-17000元），至今未支付，应承担该款资金占用期间利息损失。胡伏林的诉讼请求合法有理部分，予以支持。刘小忠提出的房租损失及经营损失，因不可归责于胡伏林，不予支持。刘小忠提出的施工存在质量问题，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘小忠于判决生效之日起十日内支付胡伏林装修款22000元并赔偿利息损失（自2020年1月17日起按国家银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回胡伏林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388元，由刘小忠负担300元，胡伏林负担88元。 二审期间，当事人未向本院提供新的证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，一、双方订立的《工程承包合同》中约定胡伏林按设计图施工，而本院二审庭审中刘小忠自认其持有的合同文本也只有装修样图，结合合同中全包项目的规格、数量等均不明确的情况，原判认定涉案合同无施工设计图纸，缺乏可操作性，并无不当，亦符合实际。二、关于逾期完工违约金问题。涉案《工程承包合同》第四条约定，“如果施工过程中需要更改原先协定则时间顺延。变动较大的必须另行协商处理。”而在实际施工过程中，原约定由胡伏林施工的正门及侧门外门头灯等因需要城管部门同意且有资质要求，后刘小忠确交给案外人义乌市创星广告社另行施工，该施工变更必然会产生工期顺延问题。鉴于双方合同中对工期变动等约定不明，一审认定未能按期完工不可归责于胡伏林一方正确。刘小忠以合同约定的完工日期2018年4月25日来计算胡伏林的逾期完工违约金并要求在欠付装修款中抵销，不能成立，本院不予支持。三、关于施工质量问题。涉案装修工程虽未经竣工验收，但义乌希诺德口腔门诊部作为营业场所已于2018年7月24日开始使用。刘小忠如有充分证据证明涉案工程存在质量问题，可另行主张。其上诉要求从欠付装修款中扣减3%质保金之意见，亦无合同依据，本院不予采纳。四、关于诉讼费用分担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审法院根据本案具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，符合法律规定。 综上，刘小忠的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费776元，由上诉人刘小忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 胡 照 审 判 员 金 琳 二〇二〇年八月十三日 代书记员 孙宇惠 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash?-7-?