湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂07刑终60号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人（原审被告人）余炳炎，男，1947年2月4日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，原系湖北宝利典当有限公司法定代表人，住鄂州市鄂城区。因本案，于2019年7月12日被取保候审。辩护人李军，湖北兆麟律师事务所律师。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人余炳炎犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪一案，于2020年5月28日作出（2019）鄂0704刑初498号刑事判决。原审被告人余炳炎不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余炳炎，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）非法吸收公众存款罪2004年至2015年期间，被告人余炳炎以其经营的湖北宝利典当有限公司生意信誉好，采取承诺各种利息回报的方式，向社会不特定对象吸收资金，先后向徐某、鲁某、叶某、姜某、张某1、刘某、陈某1、吴某、张某2、杨某、吕某、范某、项某1、项某2、祝某、瞿某、湖北义水典当行、陈某2、田某、王某、赵某等人和单位吸纳资金1392.2万元，期间归还本金5万元，共支付利息281.08万元。（二）虚报注册资本罪2002年9月16日，被告人余炳炎经工商行政管理部门注册登记，成立湖北宝利典当有限公司，余任该公司的法人代表，注册资本为人民币500万元，企业类型为有限（私营）责任公司。2005年8月10日，余炳炎使用伪造的验资报告增加注册资本人民币1580万元，将上述公司的注册资本变更为2080万元。被告人余炳炎于2019年7月12日向公安机关投案。原审判决认定上述事实，依据经庭审举证、质证的书证户籍证明、到案情况、银行回单、银行卡及银行账户交易明细、借条、营业执照、验资报告、无违法犯罪记录；被害人徐某、鲁某、叶某、姜某、张某1、刘某、陈某1、吴某、张某2、杨某、吕某、范某、项某1、项某2、祝某、瞿某、陈某2、田某、王某、赵某和被害单位湖北义水典当行的报案材料、证人高某、李某等人的证言；被告人余炳炎的供述及辩解；湖北德瑞恒会计师事务有限公司司法会计鉴定意见书等证据证实。原审法院根据以上认定的事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百五十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人余炳炎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金20万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金31.6万元，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金51.6万元。对被告人余炳炎的违法所得1392.2万元依法予以追缴。上诉人余炳炎及辩护人上诉、辩护提出：1.上诉人犯非法吸收公众存款罪系主动到案且如实供述主要犯罪事实，其认为不构成犯罪和对犯罪数额的异议，是对其行为性质的辩解，应认定为自首；2.上诉人向湖北义水典当行及其法定代表人翟某、财务人员张某1的借款属于向特定主体的借贷，不应被认定为非法吸收公众存款罪的犯罪金额；3.上诉人犯虚报注册资本罪已超出追诉时效。经审理查明，原审判决认定上诉人余炳炎违反国家金融管理规定，采取承诺高息等方式向社会不特定对象非法吸收资金，数额巨大；使用伪造的验资报告虚增注册资本，数额巨大的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证、二审审查核实，本院均予以确认。另查明，上诉人余炳炎将其非法吸收的公众存款部分用于向李某（已判刑）高息放贷且至今未收回本金，致使本案绝大部分被害人的资金无法得到退赔。本院认定上述事实，根据经一审庭审质证、二审审查核实的书证银行卡及银行账户交易明细、借条、证人李某的证言和上诉人余炳炎的供述和辩解等证据证实。本院根据审理查明的事实和证据，针对上诉人的上诉理由，依照相关法律规定，综合评判如下：一、关于上诉人余炳炎及辩护人提出其犯非法吸收公众存款罪成立自首的上诉理由和辩护意见根据刑法相关规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，被公安机关口头或电话传唤到案，应认定为自动投案，如实供述自己的罪行的，应认定为自首，对行为性质的辩解不影响自首成立。本案中，公安机关于2019年7月3日对被害人田某报案称余炳炎非法吸收其存款10万元未归还予以受案登记，同月5日电话通知余炳炎到公安机关进行调查询问并制作询问笔录，同月11日对余炳炎涉嫌犯非法吸收公众存款罪立案侦查，同月12日电话通知余炳炎到案并采取强制措施。余炳炎于2019年7月5日接受公安机关的调查询问时，即如实供述了其于2004年至2016年期间向鲁某、徐某等20人非法吸收存款1000万余元的犯罪事实。故上诉人余炳炎犯非法吸收公众存款罪成立自首，该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。二、关于上诉人余炳炎及辩护人提出其向湖北义水典当行及其法定代表人翟某、财务人员张某1借款不属于向社会不特定对象吸收存款，该三笔借款不应计入非法吸收公众存款罪犯罪数额的上诉理由和辩护意见经查，在案证据被害人瞿某的报案笔录、借条、银行转账记录等证据可以证实，上诉人余炳炎于2014年11月3日向湖北义水典当行吸收资金300万元的实际出借人系该典当行财务人员张某1的亲属周某。该典当行法定代表人瞿某、财务人员张某1及周某均不属于上诉人余炳炎的亲友或单位内部人员，不属于特定对象。根据我国刑法及相关司法解释的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备违法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。故该三笔借款均属于向社会不特定对象的非法吸收资金行为，均应计入非法吸收公众存款罪的犯罪数额。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。三、关于上诉人余炳炎及辩护人提出其犯虚报注册资本罪已超出追诉时效的上诉理由和辩护意见根据我国刑法第八十九条的规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。经查，上诉人余炳炎犯虚报注册资本罪的追诉时效本应到2010年8月10日止，但余炳炎自2004年至2016年3月25日向鲁某、徐某、湖北义水典当行等21名被害人和被害单位吸收资金，成立非法吸收公众存款罪。故余炳炎在犯虚报注册资本罪的追诉时效内又犯非法吸收公众存款罪，其犯虚报注册资本罪的追诉时效应从2016年3月25日开始计算，至案发时并未超出追诉时效。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人余炳炎违反国家金融管理规定，采取承诺高息回报等方式向社会不特定对象非法吸收资金，数额巨大；使用伪造的验资报告增加注册资本，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪和虚报注册资本罪。上诉人余炳炎一人犯数罪，依法予以并罚。其自动到案，如实供述犯非法吸收公众存款罪的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚；如实供述公安机关已经掌握的虚报注册资本的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；其实施部分非法吸收公众存款犯罪时已年满六十五周岁，可以酌情从轻处罚；其将非法吸收的公众存款部分用于向他人高息放贷，属于将赃款用于违法活动，酌情予以从重处罚。本院综合考虑上述法定和酌定的从轻、从重情节，对原审判定的刑罚予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百五十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  洪玉颜审判员  明延发审判员  柯 冰二〇二〇年八月二十八日法官助理胡莉书记员梁丹