浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1297号 上诉人（原审被告）：西安圣禾电力科技有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八北路80号爱博苑小区第4幢1单元14层11405号，统一社会信用代码：91610113668650513Y。 法定代表人：马晓辉，总经理。 委托诉讼代理人：王永兵，陕西秦岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘甜，陕西秦岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：颜毅康，男，1972年8月19日出生，汉族，住浙江省永康市。 原审被告：马晓辉，男，1968年12月18日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。 上诉人西安圣禾电力科技有限公司（以下简称西安圣禾公司）因与被上诉人颜毅康、原审被告马晓辉挂靠经营合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初6681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西安圣禾公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并依法改判驳回颜毅康的一审诉讼请求；二、一审、二审的诉讼费用由颜毅康承担。事实与理由：一、一审认定双方之间系挂靠经营关系，缺乏证据支持，认定错误。根据情况说明，恰能说明颜毅康系西安圣禾公司的雇员，颜毅康以西安圣禾公司的名义对外开展业务，且所有对外签订的合同系以西安圣禾公司的名义签订，合同的权利、义务都由西安圣禾公司履行，向案外人的供货、开具发票、售后维修、维护等义务均由西安圣禾公司履行，同时案外人也向西安圣禾公司支付货款。挂靠经营行为实质是承包承租行为，即挂靠方借用被挂靠方资质从事民事活动，挂靠方需独立完成承包承租的项目，颜毅康仅作为西安圣禾公司的业务员负责业务联系，并未履行其他必要义务。二、如颜毅康确实挂靠西安圣禾公司经营，则这种民事交易活动违法，获得的利益不应受到保护。西安圣禾公司授权颜毅康对外从事的民事交易活动涉及政府采购及招投标，但《政府采购法》、《招投标法》明确禁止通过挂靠实施，否则因侵害国家及公共利益，该行为无效。西安圣禾公司系有限公司，系独立的主体，司法实践中公司只能租赁或者承包经营，不能挂靠经营。如果本案中确实存在挂靠经营，那么颜毅康的行为应当定性为挂靠、走票的行为，但开具发票涉及增值税、城建税、教育税、所得税等各种税收，那么颜毅康的行为系违法行为，侵害了国家税务机关的合法权益。根据《中华人民共和国民法总则》相关规定，合法的民事活动才受到法律保护，不合法的民事活动不予保护。三、一审认定质保金32380元未包含在5423758元款项中，缺乏证据支持，系认定错误。一审作为判决认定依据的邮件系颜毅康单方书写，西安圣禾公司并未对邮件中的内容进行全部认可，且根据谁主张谁举证的原则，颜毅康对其请求有责任举证，即颜毅康应证明质保金32380元未包含在5423758元款项中。四、如颜毅康确实挂靠西安圣禾公司经营且受法律保护，西安圣禾公司也不应支付颜毅康878689.16元及赔偿利息损失。5423758元中已包含质保金32380元，西安圣禾公司的20%不包括应支出的税收等各项费用。《中华人民共和国企业所得税法》规定“企业所得税的税率为25%”、《中华人民共和国增值税暂行条例》规定“纳税人销售或者进口货物的，税率为17%”；该两项税率合计为42%，远高于20%，若西安圣禾公司应得的20%包括应支出的税收等各项费用，显然与客观事实、交易习惯不符。且在双方微信聊天记录中，颜毅康表示上述对账单未包含西安圣禾公司的费用。对于利润分配，双方均认可二八分成。西安圣禾公司已向颜毅康支付2134800元，总利润为：5423758元-1916082.80元-增值税603440.78元（17%）-所得税817790.6135元（25%）＝2086443.5065元。颜毅康应分得利润：2086443.5065元×80%+进货款80760元＝1749914.8052元。颜毅康超出获得利益：1749914.8052元-已支付的2134800元＝-384885.1948元。因此，颜毅康实际获得利益己远远超出应得利益，西安圣禾公司不应向颜毅康支付878689.16元以及赔偿利息损失。对于颜毅康超出获得利益部分应返还西安圣禾公司。 颜毅康二审辩称，西安圣禾公司的上诉理由没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 马晓辉二审述称，同意西安圣禾公司的上诉请求。 颜毅康向一审法院起诉请求：1、由西安圣禾公司、马晓辉支付颜毅康852785.16元并赔偿利息损失（自起诉之日起按年利率6%计算至付款之日止）；2、由西安圣禾公司、马晓辉承担本案诉讼费。本案审理过程中，颜毅康以遗漏质保金32380元为由，变更第一项诉讼请求中的金额为885165.16元。 一审法院认定事实：马晓辉系西安圣禾公司的法定代表人。2016年，颜毅康与马晓辉经过协商，约定双方以西安圣禾公司为平台联系合作经营业务，由颜毅康对外联系业务后以西安圣禾公司的名义对第三方发生合同关系。合作期间，颜毅康汇入西安圣禾公司投资款80760元，第三方汇入西安圣禾公司的款项为5423758元，西安圣禾公司汇给第三方货款金额为1916082.8元，西安圣禾公司则汇给颜毅康2063489元。另，西安圣禾公司收回第三方支付的质保金32380元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方之间的法律关系的性质？颜毅康认为双方之间系合作关系，马晓辉、西安圣禾公司则认为系雇佣关系。根据庭审中颜毅康的陈述内容及马晓辉、西安圣禾公司出具的情况说明，可以初步认定双方之间的关系为挂靠经营关系，且西安圣禾公司亦未提交劳务合同、工资发放、上下班登记等证据证明双方之间存在雇佣关系，故认定双方之间的关系为挂靠经营关系。 争议焦点二、西安圣禾公司所享有约定的利润分配比例中是否包括应支出的税收等各项费用。双方对分配方式均认可应按二八享有，即颜毅康占80%，西安圣禾公司占20%，颜毅康认为西安圣禾公司的20%已包括应支出的税收等各项费用和一定的收益，但马晓辉、西安圣禾公司则认为20%仅包含了其他费用，未包括国地税603440.78元和企业所得税817790.6135元。首先，马晓辉、西安圣禾公司未提交相应的证据证明上述税费已实际发生或应当发生；其次，马晓辉、西安圣禾公司在邮件结算中亦未提出异议，故对其上述抗辩主张不予采纳。 争议焦点三、质保金是否已包含在5423758元款项中？因双方在对账邮件中明确该32380元质保金未有收取，而庭审中，马晓辉、西安圣禾公司明确该质保金已实际收取，但又未能提交相关证据证明该质保金已包含在对账邮件中的收入中，故认定该质保金未包含在5423758元款项中。颜毅康挂靠西安圣禾公司对外经营业务事实清楚，西安圣禾公司应按约向颜毅康支付相关收益，5423758+32380-1916082.8-【（5444388+32380-2083582.80）*20%】-2063489=797929.16元并返还投资款80760元，逾期未有支付，应赔偿颜毅康相关的利息损失。本案合作事宜虽由马晓辉与颜毅康洽谈，但马晓辉系西安圣禾公司的法定代表人，其相关行为系代表西安圣禾公司，本案中所涉款项均与西安圣禾公司发生，且颜毅康亦未提交相应的证据证明马晓辉存在应对公司债务承担连带责任的情形，故对颜毅康要求马晓辉承担共同付款的诉讼请求，不予支持。 关于马晓辉、西安圣禾公司提出挂靠经营非法的抗辩主张，首先，现行法律对一般挂靠经营行为并不禁止；其次，关于“政府采购法、招投标法明确禁止通过挂靠实施”的抗辩，马晓辉、西安圣禾公司并未提交相应的证据证明颜毅康以西安圣禾公司的名义所进行的交易中存在属于政府采购或者应当通过招投方式进行的交易。故西安圣禾公司的该抗辩主张，证据不足，不予采信。马晓辉、西安圣禾公司抗辩主张中合理有据部分，予以采信。综上，颜毅康诉讼请求中合法有据部分，予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由西安圣禾电力科技有限公司支付颜毅康人民币878689.16元并赔偿利息损失（利息损失自2019年8月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止），款项限判决生效之日起七日内履行完毕。二、驳回颜毅康的其他诉讼请求。本案受理费12652元，由西安圣禾电力科技有限公司负担12560元，由颜毅康负担92元。 二审中，西安圣禾公司向本院提交以下证据： 证据一、增值税发票复印件一份，证明颜毅康虚开的增值税发票抵扣不了所得税。西安圣禾公司按照法律规定应向国家缴纳所得税。 证据二、部分国税完税证明一组，证明双方合作期间西安圣禾公司确实向国家缴纳增值税、教育附加税等各种税。因为国税地税合并，所以这些只是一部分，不是全部。 颜毅康质证认为，对证据一的真实性有异议，是复印件。对证据一、证据二的关联性均有异议，与本案无关。 马晓辉对证据一、证据二的三性无异议，能够达到西安圣禾公司的证明目的。 本院认证认为，证据一系复印件，不符合有效证据的构成要件，本院不予认定。证据二无法证明与本案所涉交易有关，与本案缺乏关联性，本院不予认定。 二审中，其他当事人未向本院提交新证据。 经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要有三：一、关于西安圣禾公司与颜毅康之间是否是挂靠经营关系。根据一审中双方的陈述及举证，可以认定双方之间的关系为挂靠经营关系，至于挂靠经营是否合法的问题，一审判决说理充分，二审不再赘述。二、关于质保金32380元是否包含在西安圣禾公司已收取的第三方支付的5423758元款项中的问题。在双方往来邮件中载明收入5423758元时注明了未结质保金32380元,西安圣禾公司在一审中认可已向第三方收取了32380元质保金,故一审认定质保金32380元未包含在5423758元中，并无不当。三、关于在颜毅康应支付西安圣禾公司的20%分成的款项中是否应包含相关税费的问题。马晓辉、西安圣禾公司未提交充分有效的证据证明其所述的税费已实际发生，应承担举证不能的不利后果。且颜毅康在二审中亦表示，如西安圣禾公司能提供合作期间纳税营业额及完税凭证，按同期销售额度同比例计算税款，如超过双方约定的20%，颜毅康愿意据实承担差额部分。故本院认为，如西安圣禾公司有证据证明双方合作期间其实际缴税款超出双方约定的西安圣禾公司应得的20%分成的数额，当事人可另行解决。 综上，西安圣禾公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12587元，由上诉人西安圣禾电力科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡玲玲 审 判 员 钱 萍 审 判 员 叶金龙 二〇二〇年八月五日 代书记员 曹 慧 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??