内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终296号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏启源达古建筑装饰工程有限公司。法定代表人：石双源。被上诉人（原审被告、反诉原告）：乌海市智明装饰有限责任公司。法定代表人：潘宝俊。委托诉讼代理人：董少真，内蒙古邦铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司。法定代表人：黄永刚。被上诉人（原审被告）：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司乌海分公司。法定代表人：贾晓蓉。委托诉讼代理人：崔建军，内蒙古济海律师事务所律师。上诉人宁夏启源达古建筑装饰工程有限公司（以下简称启源达公司）因与被上诉人乌海市智明装饰有限责任公司（以下简称智明公司）、内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司（以下简称内蒙高等公路公司）、内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司乌海分公司（以下简称内蒙高等公路乌海公司）合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院作出的（2017）内0302民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启源达公司法定代表人石双源，被上诉人智明公司委托诉讼代理人董少真，被上诉人内蒙高等公路乌海公司委托诉讼代理人崔建军到庭参加诉讼。被上诉人内蒙高等公路公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人启源达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人智明公司立即向上诉人支付工程款205000元；改判被上诉人内蒙高等公路公司、内蒙高等公路乌海公司对上述支付义务承担连带责任；本案一、二审诉讼费及鉴定费由三被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，启源达公司与智明公司在案涉合同中对工程各项内容及工程款支付、违约等做了明确规定。启源达公司在合同签订后积极施工，至2012年11月20日时，结合证据，已经完成工程量的90%以上。之所以没有完成的原因就是智明公司没有按时支付工程款，导致启源达公司始终无法正常施工，加之季节原因，只能被迫停工。一审适用法律存在错误。鉴定结论并非本案裁判的必要条件。上诉人在鉴定中积极配合，结合鉴定报告以及遗漏部分计算，可以客观得出启源达公司工程量及造价。内蒙高等公路公司、内蒙高等公路乌海公司应当对工程款支付义务承担连带责任。内蒙高等公路乌海公司作为建设单位，亦在案涉合同上签字，合同上也写明其有付款义务。因为其系分公司，故内蒙高等公路公司也应承担连带责任。依据建筑工程司法解释，两公司也应承担责任。被上诉人智明公司辩称，一审判决正确，应予维持。案涉工程属于半拉工程，上诉人有义务举证其工程量，其所举证据不能证实工程量。工程没有完成是因为启源达公司先期违约，在工程出现质量问题被催促整改的情况下，不但没有复工整改，反而继续拖延，导致工作量无法确认。其怠于行使相关法律权利，导致工程量无法鉴定。被上诉人内蒙高等公路乌海公司辩称，上诉请求无事实及法律依据。企业法人分支机构不得作为保证人，不能承担担保责任。上诉人对建筑工程司法解释26条理解错误，本条的规定实际施工人一般情况下是自然人，而且是针对合同无效的情况，本案上诉人不符合实际施工人的条件。被上诉人内蒙高等公路公司未出庭发表意见。启源达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除启源达公司与智明公司、内蒙高等公路乌海公司签订的《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》；2.判令智明公司向启源达公司支付工程款205000元；3.判令内蒙高等公路公司、内蒙高等公路公司乌海公司对上述支付义务承担连带责任；4.本案诉讼费由三公司承担。智明公司一审反诉请求：1.判决启源达公司支付合同损失130175元；2.判决启源达公司支付其在施工期间造成的防水及其他物品损害的赔偿费185681元；3.反诉费由启源达公司承担。一审法院认定事实：2012年9月，启源达公司（乙方）与智明公司（甲方）签订《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》一份，约定由启源达公司承包乌海高路公司办公楼外墙装饰GRC构件原件拆除和更新新件生产运输安装及场地清理，工程费用固定总价（含税）543000元，工程期限至2012年10月26日全部完工，工程结算工程开始甲方向乙方支付工程费用的20%的预付款，工程量进行到50%时（9月30日）甲方再向乙方支付工程费用的20%的工程款，工程量进行到70%时（10月15日）甲方再向乙方支付工程费用的30%的工程款，工程完工验收合格后一周内付至工程费用的95%，余工程费用5%的款作为质保金一年后付清。同时合同第六条第二项约定，合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除合同。如不经对方同意，单方解除合同时，应赔偿对方因此造成的损失。另查明，2012年10月21日，内蒙高等公路公司乌海公司向智明公司出具《工程施工进度催促函》，要求启源达公司加快施工进度安排，如继续进度滞后，则将停止付款。2012年11月3日，内蒙高等公路公司乌海公司向智明公司出具《工程施工质量整改通知单》，通知内高路乌海分公司办公楼外墙装饰GRC构件更换工程存在“所有GRC构件未校直紧固，扭曲、认为破损严重”等五项质量缺陷并提出整改要求。2012年11月5日，内蒙高等公路公司乌海公司再次向智明公司出具《工程施工质量整改通知单》，通知内高路乌海公司办公楼外墙装饰GRC构件更换工程存在“工人乱抛物及未采取防护措施，严重损坏四楼顶不锈钢护栏181米并无法回装”等施工问题并提出整改要求。2013年4月28日，智明公司向启源达公司出具《关于从速开工及加快进度的函》，载明：截止2012年11月16日在只完成部分工程量的情况下启源达公司停止施工，且部分项目施工质量未达到合同验收标准，要求启源达公司在2013年5月5日前签订补充合同及进场施工，否则视为启源达公司单方终止合同。乌海市智诚公证处于2013年5月8日出具《公证书》一份，对该函的送达过程进行了公证，载明该函于2013年4月30日送达至宁夏银川市塞上凝聚力商业楼2-3#。2013年5月7日，启源达公司向智明公司出具《回函》一份，载明因智明公司付款进度严重滞后、不按行业验收标准等原因致使启源达公司未能按期很好完成乌海高路公司办公楼外墙GCR装饰更换工程。又查明，2013年5月8日，乌海市智诚公证处出具（2013）内乌智诚证字第0838号《公证书》一份，载明，该公证处人员及相关人员于2013年4月29日上午8时40分，对内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司乌海分公司办公大楼外墙GRC构件进行了观察、拍照、摄像、记录，拍摄人员杨志政现场拍摄照片107张、摄制录像带一盘，公证员现场制作《工作记录》一份（共三页）。一审法院认为，启源达公司向智明公司签订《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》一份，系双方真实意思表示，内容合法有效，启源达公司与智明公司均应按照约定履行各自合同义务。在合同履行过程中，智明公司于2013年4月30日向启源达公司送达了《关于从速开工及加快进度的函》，并由乌海市智诚公证处出具《公证书》予以证实。该函要求启源达公司在2013年5月5日前签订补充合同及进场施工，否则视为启源达公司单方终止合同，因启源达公司未按该函要求补签合同及进场施工，也未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，该合同已于函中约定的最后期限2013年5月5日实际终止，现启源达公司起诉要求解除合同，事实基础已不存在，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。启源达公司主张智明公司支付工程款205000元及逾期付款违约金61500元，并为证实该主张向法院提供了《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》一份、考勤表一份、照片及证人姬某出庭作证证言一份、证人曲某询问笔录一份，但上述证据只能证明由内蒙高等公路公司乌海公司办公楼外墙装饰GRC构件原件拆除和更新新建工程其建设施工。启源达公司未提供证据证明其实际施工的工程量及相应工程款，虽法定期限内提出鉴定申请，但启源达公司与智明公司均不配合提供鉴定所需资料，导致所需鉴定资料不全，且部分施工现场情况需进行破拆实际求证，双方不能达成一致意见，导致司法鉴定部门将鉴定申请退回法院。综上，启源达公司提出智明公司支付工程款205000元并由内蒙高等公路公司、内蒙高等公路乌海公司承担连带责任的诉讼请求，但未向法院提供充分证据予以证实，不予支持。智明公司提出启源达公司支付合同损失130175元并赔偿其在施工期间造成的防水及其他物品损害185681元的诉讼请求，未提供充分证据予以佐证，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、驳回宁夏启源达古建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回乌海市智明装饰有限责任公司的全部反诉请求。本院二审期间，当事人未提交新证据，二审认定的事实与一审认定的事实一致,本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中上诉人启源达公司诉请被上诉人智明公司支付工程款205000元并由内蒙高等公路公司、内蒙高等公路乌海公司承担连带责任，但其所提供证据不足以证明其实际施工的工程量，而对于工程量的鉴定因鉴定资料不全，部分施工现场需进行破拆实际求证，双方不能达成一致意见而致使司法鉴定部门将鉴定申请退回法院，故对上诉人的上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5297.5元，由上诉人宁夏启源达古建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张清艳审判员 李少东审判员 张新峰 二〇二〇年八月三日书记员 高慧雪