北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5409号上诉人（原审原告）：黑龙江三五投资集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区吉星小区2号楼1栋2单元3层2号。法定代表人：王军，执行董事。委托诉讼代理人：李晓静，北京市丹宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙燕，北京市丹宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京聚力成科技中心（有限合伙），经营场所北京市海淀区丹棱街18号1号楼18层18072号。执行事务合伙人：北京水木清创科技有限公司。委托诉讼代理人：罗肖，北京晟世青峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晴，北京晟世青峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江远涛，男，1974年10月10日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：谷荣辉，男，1975年7月14日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人黑龙江三五投资集团有限公司（以下简称三五公司）因与被上诉人北京聚力成科技中心（有限合伙）（以下简称聚力成中心）、江远涛、谷荣辉合伙协议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初11995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。三五公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判解除《入伙协议》，判令聚力成中心退还出资款500万元、资金占用利息222.29万元（自2016年2月6日至2019年1月8日），自2019年1月9日起至实际返还出资款之日止的利息，按年利率15％计算;3.依法判令江远涛、谷荣辉对聚力成中心应退回的出资款、资金占用期间利息承担连带清偿责任;4.依法判令聚力成中心、江远涛、谷荣辉承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、三五公司与聚力成中心应为投资合同关系，一审法院将三五公司要求解除《入伙协议》界定为“退伙”属于适用法律错误。1.三五公司与聚力成中心签订的《入伙协议》的性质是投资合同不是合伙协议。合伙协议内容强调的是合伙人之间的权利义务关系；合伙企业要求合伙人必须共同出资、共同经营、分享收益，具有较强的人合性。本案中的《入伙协议》系三五公司与聚力成中心直接签订，合伙人之间未签署合伙协议。三五公司与聚力成中心之间仅有资金集合的事实，并没有共同经营管理合伙企业的合意，协议内容强调的也不是合伙人之间的权利义务分配，而是投资数额、退出机制等内容，不符合合伙的法律特征。2.《合伙协议》与《入伙协议》的约定明显不同，显然双方并无共同合伙经营的合意。3.三五公司一直未参与合伙事务的管理与决策。聚力成中心在三五公司入资一年七个月后才通知其办理工商变更登记，在三五公司明确表明要求返还出资款后，其行为只是为了拖延时间。二、《入伙协议》第四条约定了“退出机制:双方合作期间，乙方可根据实际情况在使用期限内有权自由退出”应属《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定的约定解除。按照合同法第九十三条第二款之规定，三五公司可以随时行使解除权，自由退出。三、聚力成中心未被登记为北京迁徙科技股份有限公司（以下简称迁徙公司）股东，一审法院认定“聚力成中心已被登记为迁徙公司股东，聚力成中心已履行了定增迁徙公司的义务”属认定事实错误。四、《入伙协议》第四条约定由聚信达控股有限公司按年化15％给予回购，违反了合同相对性原则，未经聚信达公司同意为其设定义务，该约定无效。该回购约定无效，应由接收投资款方退还投资款，并参照年化15％的标准给付三五公司资金使用期间的利息。五、三五公司在《担保协议书》保证期间内向聚力成中心提起诉讼，江远涛、谷荣辉作为一般保证的保证人，应当承担责任。聚力成中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。江远涛、谷荣辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。三五公司向一审法院起诉请求：1.解除三五公司与聚力成中心的《入伙协议》；2.聚力成中心返还三五公司出资款500万元，给付资金占用期间的利息222.29万元（自2016年2月6日计算至2019年2月8日），自2019年2月9日起至实际返还出资款之日止的利息，按约定的年利率15％计算；3.判令江远涛、谷荣辉对聚力成中心应返还三五公司的出资款、资金占用期间的利息承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由聚力成中心、江远涛、谷荣辉承担。一审法院认定事实：聚力成中心原名称为北京聚力成投资合伙企业（有限合伙），于2019年1月24日变更为现名称，现注册资本为1000万元。工商登记显示，聚力成中心原合伙人为郑伟、张益新、阚劲松、潘运洲；2015年8月7日变更为郑伟、张益新、北京资中人投资有限公司（于2018年10月22日更名为北京水木清创科技有限公司，以下简称水木清创公司）；2016年10月19日新增合伙人李茂源；2017年3月7日新增合伙人李娜。2016年1月30日，郑伟、张益新、水木清创公司签订《原合伙人关于同意新入伙合伙人的协议》，约定：同意三五公司入伙聚力成中心；指定聚力成中心与三五公司签订《入伙协议》；新合伙人出资后，其出资用于定增迁徙公司股权，最终新合伙人间接持有迁徙公司5％股权。2016年1月31日，聚力成中心（甲方）与三五公司（乙方）签订《入伙协议》，约定：一、入伙出资。乙方承诺出资500万元，作为有限合伙人加入聚力成中心；甲方及其他合伙人同意乙方成为合伙企业的有限合伙人，入资完成后用于定增迁徙公司，最终乙方间接持有迁徙公司5％股份。入资账户为聚力成中心指定账户。二、合伙人程序及权益。乙方同意受《合伙协议》的约束并按《合伙协议》约定履行有限合伙人的各项权利义务，包括但不限于及时出资、以出资比例分配利润、以其出资为限承担合伙企业债务等。本协议生效且乙方签署合伙协议后，即享有《合伙协议》项下有限合伙人的全部权利、承担有限合伙人的全部义务。甲乙双方作为有限合伙人在合伙企业登记册上登记，并依法办理相应的企业变更登记手续，届时乙方应充分配合甲方及原有合伙人办理相关法律手续。三、乙方保证。四、退出机制。双方合作期间，乙方可根据实际情况在使用期内有权自由退出。申请退出时，聚信达公司按年化15％给予回购（从签订之日起18个月后）。六、违约行为与救济。七、生效、变更、解除。本协议经甲乙双方当事人签字后生效。除本协议另有规定以外，本协议的任何变更或解除应经本协议各方当事人共同签署书面协议后方可生效。八、争议解决。九、附则。甲方落款处盖有聚力成中心合同专用章并有谷荣辉签名。乙方落款处盖有三五公司公章并有王军签名。2016年2月4日、5日、6日，三五公司使用王军账户分三笔向聚力成中心汇款共计500万元。2016年2月6日，聚力成中心为三五公司开具了盖有财务专用章的收据，载明收到三五公司投资款500万元。迁徙公司原股东为郑伟、唐丰飞，2014年8月14日新增股东刘孝飞、水木清创公司。2016年9月30日，聚力成中心与刘孝飞、郑伟、唐丰飞、水木清创公司签订《投资协议》，约定聚力成中心向迁徙公司出资1500万元作为投资款，其中250万元列入注册资本作为增资进行工商变更登记，1250万元作为资本公积金。增资扩股后迁徙公司注册资本1250万元，聚力成中心占增资扩股后公司注册资本的20％。因迁徙公司在新三板挂牌，不便于立即进行工商变更登记。各方协商确定，聚力成中心在2017年7月31日前将500万元支付至迁徙公司账户，2020年12月31日前将剩余1000万元支付至迁徙公司账户。刘孝飞、郑伟、唐丰飞、水木清创公司在2017年1月31日前配合聚力成中心办理工商变更登记。2017年6月29日，聚力成中心分五笔共计向迁徙公司汇款500万元，备注为投资款或入资款。2017年11月10日，三五公司（甲方）与江远涛、谷荣辉（共同作为乙方）签订《担保协议书》，约定：甲方与聚力成中心于2016年1月31日签订《入伙协议》约定甲方向聚力成中心出资500万元，用于定增迁徙公司股权，实现甲方间接持有迁徙公司股份。该出资已汇入聚力成中心指定收款人账户，2016年2月6日聚力成中心为甲方出具了收到出资款的收款凭据。甲方出资入伙聚力成中心由乙方共同保举和推荐，截至目前，聚力成中心未能定增认购迁徙公司股权，也未能及时返还甲方的定增股权出资款。第一条、出资款偿还。甲方实际投入聚力成中心的定增股权出资款500万元，自2017年11月10日起由乙方担保聚力成中心承担返还义务，并自上述出资款汇入聚力成中心指定的收款账户之日起按照年利率15％支付资金占用期间的利息，直至聚力成中心将甲方的出资款本息全部还清之日止。第二条、还款担保。乙方自愿为聚力成中心偿还甲方的定增股权出资款本金、利息，以及甲方实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）提供连带责任担保。保证责任期间为二年，自2017年11月11日起算。本保证为连带的、无条件的、不可撤销的担保，如聚力成中心不能按照合同约定履行还款义务时，甲方有权要求乙方先行承担偿还定增股权出资款本金、利息，以及甲方实现债权的所有费用的责任。该协议书为打印文本，在第一条后有手写字样，内容为“甲方需优先通过法律手段追诉聚力成”。迁徙公司2015年年报记载的股东及认缴出资情况为：郑伟675万元、唐丰飞135万元、水木清创公司100万元、刘孝飞90万元。2017年6月公布的2016年年报记载的股东及认缴出资情况为：郑伟675万元、聚力成中心250万元（认缴出资时间2017年4月25日）、唐丰飞135万元、水木清创公司100万元、刘孝飞90万元。2017年年报记载的股东及认缴出资情况无变化。2019年4月公布的2018年年报记载的股东及认缴出资情况为：水木清创公司100万元、聚力成中心250万元、北京泰达展誉科技有限公司1212.5万元。迁徙公司2019年3月13日提交工商备案的股东名册亦记载股东及出资额为水木清创公司100万元、聚力成中心250万元、北京泰达展誉科技有限公司1212.5万元。2020年1月13日至21日，聚力成中心分六笔共计向迁徙公司汇款500万元，备注为入资款。2020年2月21日，迁徙公司委托会计师事务所作出验资报告，其上记载：迁徙公司注册资本1562.5万元，截至2020年2月21日实收资本350万元，其中水木清创公司出资100万元，聚力成中心出资250万元（实际出资1000万元，其中注入实收资本250万元，注入资本公积——股本溢价750万元）。一审另查，聚信达公司股东及持股情况为：谷荣辉49％、江远涛51％。谷荣辉2015年8月24日至2016年5月13日任聚信达公司法定代表人。迁徙公司于2016年4月29日披露公开转让说明书，于2016年7月29日获得在全国中小企业股份转让系统挂牌的批准，2016年11月22日提交了终止挂牌申请。一审审理中，三五公司主张，因谷荣辉和江远涛介绍，迁徙公司要在新三板挂牌，故其打算通过投资聚力成中心的方式持有迁徙公司股份。谷荣辉主张，郑伟介绍迁徙公司要上新三板，前景很好，其与江远涛相信郑伟，故介绍三五公司以投资聚力成中心的方式投资迁徙公司。聚力成中心主张，聚信达公司与三五公司想做食物链平台，迁徙公司免费为其做，故三五公司向迁徙公司注资，间接持有股份。聚力成中心主张《入伙协议》签订时，聚力成中心由聚信达公司实际控制，未提供证据。谷荣辉对此不予认可，称聚力成中心的实际控制人为郑伟，郑伟系江远涛的好友，其通过江远涛认识郑伟。聚力成中心主张谷荣辉在《入伙协议》上的签字是代表聚信达公司。谷荣辉对此不予认可，主张系聚力成中心的郑伟委派其代聚力成中心去办理《入伙协议》签署事宜；称因本来郑伟口头说的是500万元打算给聚信达公司使用，故约定由聚信达公司回购，但其作为介绍人介绍完，三五公司将款打给聚力成中心后，郑伟就变卦了。三五公司钱拿不回来，找其解决，其才签了《担保协议书》，其上手写字迹为江远涛添加。三五公司主张《入伙协议》签订后，其多次催促聚力成中心将其登记为合伙人，多次直接或通过谷荣辉找郑伟，未提交证据。谷荣辉对此予以认可，聚力成中心对此不予认可。聚力成中心主张其于2017年9月12日、13日曾向三五公司发函要求三五公司协助办理工商变更登记手续，提交了工商变更登记催促函、ems快递单及邮件查询单。催促函记载：《入伙协议》签订后，聚力成中心积极准备办理三五公司入伙的工商变更登记手续。工商变更登记需要三五公司提供营业执照等相关的法律文件，经多次催促，三五公司至今未提供，导致聚力成中心无法办理。要求三五公司在收到函件后30日内提供办理工商变更登记所需的法律文件。快递收件人信息为三五公司名称和地址、王军名称和手机号。邮件查询单显示邮件签收。三五公司主张其要求解除的理由包括基于合同第四条的退出机制及基于合同法规定的法定解除权；因退出机制约定的是聚力成中心的义务，让聚信达公司进行回购是聚力成中心的责任；因三五公司签订《入伙协议》的目的是为了投资迁徙公司，其支付500万元之后直至迁徙公司终止挂牌，聚力成中心均未为三五公司办理工商登记，2017年7月聚力成中心发函来时，迁徙公司已退市，三五公司无法达到投资目的，合同目的无法实现。聚力成中心主张，现其愿意将三五公司登记为合伙人，聚力成中心注册资本增加500万元后变更为1500万元，三五公司通过其可持有迁徙公司5％份额。三五公司不同意该方案。一审法院认定上述事实的证据有：三五公司提交的《入伙协议》、银行账户明细、收据、担保协议书，聚力成中心提交的《原合伙人关于同意新入伙合伙人的协议》、工商变更登记催促函、EMS快递单、邮件查询单、《投资协议》、付款回单、企业工商档案、验资报告等证据材料以及企业信用信息报告、该院开庭笔录。一审法院认为：聚力成中心原合伙人指定聚力成中心与三五公司签订的《入伙协议》系双方真实意思表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方具有约束力。三五公司现要求解除《入伙协议》理由有二：一是基于入伙协议约定的退出条款，二是基于合同目的无法实现要求行使法定解除权。关于第一点，《入伙协议》第四条约定：退出机制。双方合作期间，乙方可根据实际情况在使用期内有权自由退出。申请退出时，聚信达公司按年化15％给予回购（从签订之日起18个月后）。三五公司经聚力成中心全体合伙人同意入伙，签订了《入伙协议》并依约支付投资款，就合伙企业及合伙人内部关系来讲，其已经作为新合伙人入伙聚力成中心。上述条款所称退出，实质是退伙。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。第五十二条，退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。《入伙协议》第四条仅约定三五公司有权自由退出，并未约定其退出时由聚力成中心按照年利率15％的标准退还其500万元投资款；虽约定聚信达公司按照年利率15％的标准购买其合伙份额，但未约定在聚信达公司不履行购买义务时，由聚力成中心代为履行，且聚力成中心作为合伙企业实际也无法购买其合伙人持有的合伙份额。三五公司依据该条款要求解除《入伙协议》及返还出资款并支付利息，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。三五公司应按照《中华人民共和国合伙企业法》的相关条款主张退还退伙财产份额。关于第二点，《入伙协议》约定，三五公司出资500万元成为聚力成中心有限合伙人，款项用于定增迁徙公司，最终间接持有迁徙公司5％股份。三五公司主张其未被登记为聚力成中心合伙人，聚力成中心未能将其投资用于定增迁徙公司，迁徙公司未能上新三板，导致其签订《入伙协议》的合同目的无法实现。首先，现三五公司未被登记为聚力成中心的合伙人，三五公司主张系聚力成中心拒不将其登记为有限合伙人，未提交证据。聚力成中心主张其曾发函要求三五公司协助办理工商变更登记手续，提交了工商变更登记催促函、EMS快递单及邮件查询单，其上记载的收件人信息与三五公司信息相符，该院予以采信。且现聚力成中心持有迁徙公司的股份数额可以满足三五公司通过聚力成中心持有迁徙公司5％股份的条件，聚力成中心亦表示愿意将三五公司登记为合伙人。故三五公司的该项主张，该院不予支持。其次，三五公司主张聚力成中心未能将其投资用于定增迁徙公司，但聚力成中心于2016年9月30日与迁徙公司股东签订了《投资协议》，并于2017年6月29日、2020年1月向迁徙公司支付投资款共计1000万元，且聚力成中心已被登记为迁徙公司股东，上述事实足以认定聚力成中心已履行了定增迁徙公司的义务，三五公司的该项主张缺乏事实依据，该院不予支持。最后，三五公司主张迁徙公司未能上新三板，导致其投资目的无法实现。但《入伙协议》仅约定了三五公司间接持有迁徙公司5％股份，并未对迁徙公司应当上新三板作出约定，聚力成中心对三五公司的该项主张亦不予认可，故三五公司以此为由主张其投资目的无法实现，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，三五公司的上述主张均不足以证明聚力成中心存在违约行为致使其不能实现合同目的，其要求解除合同并据此要求聚力成中心退还投资500万元并按照年利率15％标准支付利息，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。同时，在聚力成中心对三五公司的给付义务尚未得到确认的情况下，三五公司要求江远涛、谷荣辉对聚力成中心的给付义务承担连带清偿责任，缺乏事实依据，该院不予支持。江远涛经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证权利，不影响该院依据查明的案件事实，依法作出裁判。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。综上所述，依照合同法第六十条、第九十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回三五公司的全部诉讼请求。本院二审审理期间，三五公司向本院提交如下证据：第一组：证据1-5分别为聚力成中心于2015年8月7日、2016年10月19日、2017年3月7日、2019年1月24日、2020年2月27日变更登记档案，证明聚力成中心与三五公司不是合伙关系，三五公司投资后未行使过合伙人权利，未参与聚力成中心实际经营和决策；第二组：证据6-11分别为迁徙公司2017年1月11日、2018年1月26日、2018年8月10日、2018年8月29日、2019年3月13日、2019年7月26日变更登记档案，证据12.迁徙公司工商登记注册基本信息，证据13.迁徙公司股权结构图，证明聚力成中心没有被迁徙公司登记为股东；第三组：证据14.聚力成中心及其股东、关联公司的关系图谱，证明聚力成中心与水木清创公司、迁徙公司是关联公司，实际控制人均为郑伟与张益新。聚力成中心认可上述十四份证据的真实性，但对于证明目的均不予认可。本院经审查认为，三五公司提交的证据不能证明其欲证明之事项及上诉主张，故本院对上述证据均不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。上述事实有双方当事人二审诉讼期间的陈述在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于三五公司与聚力成中心是否成立合伙关系以及三五公司能否依据《入伙协议》行使约定解除权并要求聚力成中心返还投资款、支付利息。三五公司上诉称其与聚力成中心之间系因投资而产生的合同关系，而不是合伙关系。本院认为，首先《入伙协议》明确约定了三五公司入伙的出资方式和出资额，三五公司作为合伙人享有的权利义务，以及退出机制等，均符合合伙协议的要求；其次，三五公司经过聚力成中心全体合伙人同意入伙并依约完成出资，其已经成为聚力成中心的新合伙人；第三，即使三五公司未参与合伙事务的管理与决策，也无法说明二者之间不是合伙关系。聚力成中心原合伙人指定聚力成中心与三五公司签订的《入伙协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。一审法院关于《入伙协议》的效力认定正确，本院予以确认。依约成立的合同，双方均应严格遵守。三五公司的该项上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三五公司认为《入伙协议》第四条约定的“退出机制”应属合同法规定的约定解除。对此本院认为，三五公司与聚力成中心系合伙关系，上述条款所称退出实质是指退伙，不是三五公司主张的约定解除。《入伙协议》虽约定了三五公司可以自由退出，但是并未约定其退出时应由聚力成中心按照年利率15％的标准退还其500万元投资款。三五公司称《入伙协议》第四条约定由聚信达公司按年15％给予回购，违反了合同相对性原则，未经聚信达公司同意为其设定义务，该约定无效，因此应由接收投资款方即聚力成中心退还投资款，并参照年化15％的标准给付三五公司资金使用期间的利息。对此本院认为，第一，由聚信达公司按年15％给予回购的约定是双方真实意思表示，且聚信达公司法定代表人谷荣辉亦签字确认，因此该条款并非无效。第二，《入伙协议》虽约定了由聚信达公司按照年利率15％的标准购买三五公司合伙份额，但未约定在聚信达公司不履行购买义务时，由聚力成中心代为履行，且聚力成中心作为合伙企业实际也无法购买其合伙人持有的合伙份额。本院对其该项上诉意见亦不予采信。此外，根据本案查明的事实，聚力成中心已被登记为迁徙公司股东，聚力成中心已履行了定增迁徙公司的义务，一审法院对此认定并无不当，三五公司该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。在聚力成中心对三五公司的给付义务尚未得到确认的情况下，一审法院驳回三五公司要求江远涛、谷荣辉对聚力成中心的给付义务承担连带清偿责任的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62360元，由黑龙江三五投资集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二〇年八月二十六日法官助理 习亚伟书 记 员 王 磊