贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终946号上诉人（原审原告）：姚兴兵，男，1975年7月10日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：曾祥美，贵州名城（桐梓）律师事务所律师，执业证号：15203201711920756。委托诉讼代理人：胡勇军，贵州名城（桐梓）律师事务所律师，执业证号：15203201810063336。被上诉人（原审被告）：贵州华能佳源煤业有限公司盘州市鸡场坪镇椅棋煤矿，住所地：贵州省六盘水市盘州市鸡场坪镇椅棋村，统一社会信用代码：91520000MA6GW25632。负责人：马必清。委托诉讼代理人：周春豹，男。委托诉讼代理人：廖芝文，男。上诉人姚兴兵因与被上诉人贵州华能佳源煤业有限公司盘州市鸡场坪镇椅棋煤矿(以下简称“椅棋煤矿”)劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚兴兵上诉请求：一、撤销一审判决，并依法查明后予以改判；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审适用法律错误。一、停工留薪期工资，应按《贵州省停工留薪期目录》，以膝关节多发性损伤S83.7来计算，创伤治疗期为45天，康复治疗期为240天。但实际创伤治疗期为第一次住院29日，第二次住院43日，共计72日。停工留薪期共计330日。一审法院以被上诉人认可的天数予以认定，不符合《工伤保险条例》及《劳动法》的规定和立法本意。对于工资标准问题，上诉人仅上班一天就受伤，一天的平均工资295元，无法确定实际月工资标准，应按2018年采矿业标准63943元/年计算，而不是以劳动合同书约定的3500元/月计算。二、一次性伤残就业补助金，贵州省2018年度职工月平均工资应为78316元/年，即6526.33元/月，而非5663元/月。三、上诉人住院共计72天，这72天专门聘请了具有资质的护理机构予以护理，并有发票予以佐证，一审法院却以上诉人没有提供护理人员工资标准为由而按当地最低工资标准予以认定于法无据。上诉人出院后不能自理，根据《贵州省停工留薪期目录》的康复期限，该期间由上诉人家属予以护理。上诉人家属无固定工作，护理工资标准按照贵州省2018年服务行业平均工资43654元/年计算，而非以当地最低工资标准计算。四、经济补偿金，应按2018年采矿业标准63943元/年计算，而不是以劳动合同约定的3500元/月计算。五、被上诉人未在上诉人受伤前购买工伤保险，原告诉求的全部赔偿费用均应由被上诉人承担。上诉人受伤时间为2018年10月28日，但被上诉人为上诉人实际缴纳工伤保险的时间为2018年10月31日，盘州市社会保险事业局对此不予赔付，该局已向上诉人出具《情况说明》予以佐证。1、上诉人伤情严重，一直需要进行康复治疗机复查治疗（即一审请求的康复治疗费用），现额外支出的医疗费相比原审起诉前增加了10120元，共计36394.4元，请求依法改判；2、交通差旅费相比原审，额外增加2207.5元，被上诉人应支付给上诉人交通差旅费共计14148.71元；3、其他应由工伤保险支付的赔偿费用全部按照原告一审提交的民事起诉状列明的为准。椅棋煤矿辩称，对医疗费以及车旅费，上诉人能拿出相关的正规发票，都予以认可。李定成于2018年8月5日与椅棋煤矿签订了《椅棋煤矿回采工程承包合同》，负责椅棋煤矿10513、10523采面的回采工程。姚兴兵是李定成工程队的员工，申请追加李定成作为共同被告人。姚兴兵向一审法院起诉请求：1.解除原被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告住院期间医疗费58565.47元，康复治疗费26274.40元、护理费46476元、停工留薪期工资57811.48元、一次性伤残补助金58614.42元、一次性工伤医疗补助金58737元、一次性伤残就业补助金58737元、伤残等级鉴定费320元、住院生活补助费7200元、交通食宿费11941元、残疾辅助器具及住院期间必须用品费用1130元；3.判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金2664.30元；4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告于2018年10月27日到被告处工作，并于2018年11月1日签订《劳动合同》，约定原告的月平均工资为3500元。2018年10月28日，原告在被告处井下作业过程中受伤。原告受伤后，被送往医院住院治疗，原告的伤情被诊断为：1、右膝后交叉韧带损伤；2、右膝内侧副韧带损伤；3、右股骨内外侧髁及胫骨外侧髁骨挫伤。原告于2018年11月20日至2018年12月18日在遵义市第一人民医院住院治疗29天，后于2019年2月20日至2019年4月4日再次到遵义市第一人民医院住院治疗43天。2019年1月17日，六盘水市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告所受伤为工伤。2019年8月14日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，确定原告所受伤为八级伤残。2019年9月30日，被告确认原告的停工留薪期为150天，其中创伤治疗期为29天，恢复期为120天。原告到被告处工作后，被告为原告缴纳了工伤保险，其余社会保险均未缴纳。后原被告因工伤保险待遇发生纠纷，原告向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付医疗费、受伤后康复治疗费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、住院伙食补助费、交通食宿费、残疾辅助器具及住院期间必须用品费、解除劳动合同的经济补偿金等费用，盘州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出盘劳人仲案字[2019]819号仲裁裁决，原告不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告主张的各项费用是否应由被告支付，应支付多少。原告到被告处工作，并签订了劳动合同，原被告之间为劳动合同关系。原告在受工伤后提出解除劳动关系，被告同意解除劳动关系，双方就解除劳动关系达成一致意见，故双方已协商解除了劳动关系。关于原告主张的各项费用是否应由被告承担的问题。1.医疗费、康复治疗费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工作遭受事故伤害的，享受工伤医疗待遇。原告到被告处工作，被告为原告缴纳了工伤保险，故原告因治疗工伤所支出的费用应先由工伤保险基金依照相关规定进行支付，原告向被告主张治疗工伤的所有医疗费一审法院不予支持；2.住院期间护理费。原告韧带损伤，其住院治疗期间需有人员进行护理，故被告应向原告支付该期间的护理费。原告主张出院后的护理费，因原告无证据证明出院后还需要进行护理，有护理费用的损失，故原告要求被告支付出院后的护理费没有证据加以证明，不予支持。关于计算标准，原告未提交证据证明护理人员的工资收入标准，故应参照盘州市当年度的月最低工资标准1680元/月计算，被告应向原告支付护理费4032元（1680元/天÷30天×72天=4032元）；3.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告仅到被告处工作一天受伤，在受伤后原被告签订了《劳动合同》，约定原告的工资为3500元/月，此外，原告无其他证据证明其工资标准，故按照月平均工资3500元计算停工留薪期工资为17500元（3500元/月÷30天/月×150天=17500元）；4.一次性伤残补助金。原告所受伤害被评定为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，故支付一次性伤残补助金的义务主体并非用人单位，故原告要求被告支付一次性伤残补助金没有法律依据，不予支持；5.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的劳动者本人提出解除劳动合同的，由工伤基金支付一次性工伤医疗补助金，故原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金没有法律依据，一审法院不予支持；6.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的劳动者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案原告所受伤害经鉴定为八级伤残，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条规定，职工工伤为八级伤残的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，最高支付9个月，最低支付3个月的标准计算，原告受工伤时为43岁，距退休年龄还有17年，故应按照9个月的标准计算，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金50964元（67952元/年÷12月/年×9个月=50964元）；7.伤残等级鉴定费。原告未提供证据证明产生鉴定费及鉴定费的金额，且根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付，故原告要求被告支付伤残等级鉴定费无事实和法律依据，不予支持；8.住院伙食补助费、交通食宿费、残疾辅助器具费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第三款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、交通费、食宿费应从工伤保险基金支付。故原告要求被告支付该三项费用没有法律依据，不予支持；9.住院院期间必要用品费用。原告提交了部分收据，证明其在住院期间购买了必要生活用品，并支付了相关费用，该收据并非正式发票，不能证明原告实际支出的费用金额，但由于住院期间必然产生相关的生活用品费用，该费用系因治疗工伤所造成，应由被告方予以补偿，一审法院酌情支持500元；10.经济补偿金。劳动者到用人单位工作，用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，但被告仅为原告缴纳工伤保险。现原被告之间的劳动关系已经解除，由于被告未为原告缴纳部分社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（四）项、第四十六条第（一）项的规定，被告应向原告支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告的月工资为3500元，故被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金1750（3500元/月×0.5个月=1750元）。综上，被告应支付原告各项费用共计74746元。因原告受伤后，被告已支付了10000元，故被告还应向原告支付各项费用共计64746元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（四）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告贵州华能佳源煤业有限公司盘州市鸡场坪镇椅棋煤矿于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告姚兴兵住院期间护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院院期间必要用品费用、解除劳动合同的经济补偿金共计64746元；二、驳回原告姚兴兵的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵州华能佳源煤业有限公司盘州市鸡场坪镇椅棋煤矿负担。二审中，上诉人姚兴兵提交了如下证据：1.社会保险未参保缴费证明，拟证明上诉人受伤时被上诉人没有给上诉人参保，故社保机构承担的费用应当由被上诉人承担。被上诉人椅棋煤矿的质证意见：对三性没有异议。2.通话录音、视频资料，拟证明被上诉人一审中提供的劳动合同载明的工资是不真实的，是被上诉人为了少交社保费用而统一给工人按照3500元/月签订劳动合同。上诉人的工资是按计件算，第一天上班的工资是295元。因此，被上诉人提供的劳动合同载明的工资标准不应当作为本案计算依据。被上诉人椅棋煤矿的质证意见：不清楚该证据的真假，由法庭裁决。3.康复视频资料，拟证明上诉人在受伤住院后需要康复，到桐梓县合琴按摩店进行康复治疗的事实，上诉人在一审中提供的该康复治疗费用是实际产生的，康复费用是26274.4元。被上诉人椅棋煤矿的质证意见：应该到正规医院治疗，且要有正规发票。本院依职权调取了如下证据：盘州市社会保险事业局企业社会保险征缴科出具的情况说明。上诉人姚兴兵质证无异议。被上诉人椅棋煤矿的质证意见：保险是10月份缴纳的，应予赔偿。被上诉人椅棋煤矿二审中未向本院提交新的证据。本院对上述证据的认证意见：上诉人提交的证据1及本院依职权调取的情况说明能够相互印证，能够证实工伤保险机构对姚兴兵的此次工伤不予赔付，姚兴兵的缴费工资为5244元/月，予以认定；证据2，没有证据证实通话对象、视频对象的身份，不能达到上诉人的证明目的，不予认定；证据3，上诉人并未在正规医院进行治疗且无正式发票，不能达到其证明目的，不予认定。二审经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人椅棋煤矿于2018年10月30日为上诉人姚兴兵参保工伤保险，缴费工资为5244元/月。二审审理中，盘州市社会保险事业局企业社会保险征缴科出具情况说明，明确姚兴兵工伤在参保日期前发生，工伤保险基金不予赔付。2019年6月27日，上诉人姚兴兵向被上诉人椅棋煤矿借支款项10000元。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人姚兴兵与被上诉人椅棋煤矿之间的劳动关系是否应予解除；2.上诉人姚兴兵主张的各项工伤保险待遇应如何赔付；3.上诉人姚兴兵主张经济补偿金应否支持。关于上诉人姚兴兵与被上诉人椅棋煤矿之间的劳动关系是否应予解除的问题。上诉人姚兴兵与被上诉人椅棋煤矿对解除双方之间的劳动关系均无异议，故双方之间的劳动关系应予解除。关于上诉人姚兴兵主张的各项工伤保险待遇应如何赔付的问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，上诉人姚兴兵于2018年10月28日遭受工伤，被上诉人椅棋煤矿于2018年10月30日才为上诉人姚兴兵参保工伤保险，盘州市社会保险事业局已明确对姚兴兵的此次工伤不予赔付，故被上诉人椅棋煤矿应依照《工伤保险条例》的规定向上诉人姚兴兵赔付各项工伤保险待遇。被上诉人以煤矿回采工程系承包给李定成为由，申请追加李定成作为共同被告并承担本案赔偿责任。姚兴兵所受之伤已被认定为工伤，工伤的认定是基于用人单位与劳动者之间存在劳动关系。认定劳动关系的法律条件之一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。而李定成并非合格的用工主体，故上诉人申请追加李定成作为共同被告承担责任的请求不符合法律规定。对姚兴兵主张的各项工伤保险待遇，本院审查认定如下：1.医疗费。经审查上诉人姚兴兵提交的正规医疗票据，其在遵义市第一人民医院、遵义市医学院附属医院、桐梓县人民医院、桐梓县中医院等医院住院治疗、检查共计产生医疗费用58565.47元，故医疗费予以支持58565.47元。2.康复治疗费。《工伤保险条例》第三十条第六款规定：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”本案姚兴兵受伤的事实存在，但由于其所提交的证据不能证实其是到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复，且其提交的票据不是正式发票，故姚兴兵主张康复治疗费26274.4元不符合规定，不予支持。其二审新增加的康复治疗费10120元，其在一审未提出，二审不予审查。3.残疾辅助器具费及住院期间必需用品费用。姚兴兵提交了收据用于证明其购买了残疾辅助器具费及住院必需用品，但这些收据并非正式发票，本院不予采信。根据姚兴兵伤情及住院治疗情况，本院酌情支持500元。4.护理费。对住院期间的护理费，姚兴兵主张其聘请了遵义市致微护理服务有限公司的护理人员予以护理，并提交了该公司开具的增值税发票。但该公司开具的三张增值税发票均是2019年8月3日出具，与姚兴兵第一次出院时间2018年12月18日、第二次出院时间2019年4月4日均相隔甚远，故该证据与其住院治疗时间不相符，本院不予采纳。由于姚兴兵因伤两次在遵义市第一人民医院住院治疗共计72天，住院治疗期间确需护理。对姚兴兵住院期间的护理费，本院酌情参照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资43654元计算，护理费为8611.2元（43654元÷365×72）。对于姚兴兵主张的非住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，姚兴兵未提交证据证实其主张的护理费符合上述规定，故不予支持。5.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……”本案中，姚兴兵的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据其伤情，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中的“膝关节多发性损伤S83.7（半月板、侧副及叉韧带韧损伤）”，确定其停工留薪期210天即7个月。对于姚兴兵的月工资，其仅上班一天就发生本案工伤，故不能确定姚兴兵的实际月工资。上诉人姚兴兵与被上诉人椅棋煤矿签订的《劳动合同》虽约定姚兴兵的月工资为3500元，但该《劳动合同》系姚兴兵发生工伤后所签，除填写月工资标准外，其余部分的内容均为空白。并且与椅棋煤矿为姚兴兵参保工伤保险的缴费工资5244元/月不一致。结合《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本院对姚兴兵的工资标准按照5244元/月确定。因此，姚兴兵的停工留薪期工资为36708元（5244元×7）。6.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，……”，姚兴兵一次性伤残补助金为57684元（5244元×11）。7.一次性工伤医疗补助金。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条规定，一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残9个月。2018年贵州省城镇单位在岗职工年平均工资为70036元，故姚兴兵一次性工伤医疗补助金为52527元（70036元÷12×9）。8.一次性伤残就业补助金。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条规定，一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月。姚兴兵一次性伤残就业补助金为52527元（70036元÷12×9）。9.伤残等级鉴定费。姚兴兵未提供证据证实产生鉴定费及鉴定费金额，故本院不予支持。10.伙食补助费。根据《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）第三条规定，治疗工伤期间的伙食补助费为每天22元，姚兴兵住院治疗72天，伙食补助费为1584元（22元×72）.11.交通、食宿费。姚兴兵提交的交通费、食宿费票据未能完全与其就医的时间、地点相符合，其主张交通、食宿费11941.2元没有充分证据证实，且缺乏合理性，本院不予支持。但其两次住院治疗必然产生交通、食宿费，酌情支持2000元。姚兴兵二审新增加的交通差旅费2207.5元，其在一审未提出，二审不予审查。综上，姚兴兵各项工伤保险待遇共计270706.7元，扣减姚兴兵向椅棋煤矿借支的10000元，椅棋煤矿尚需支付姚兴兵260706.7元。关于上诉人姚兴兵主张经济补偿金应否支持的问题。由于椅棋煤矿仅为姚兴兵参保工伤保险，姚兴兵主张经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，且原判判决椅棋煤矿向姚兴兵支付经济补偿金，椅棋煤矿并未提出异议。故对姚兴兵主张的经济补偿金，予以支持2622元（5244元×0.5）。综上，一审认定事实错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8655号民事判决；二、解除姚兴兵与贵州华能佳源煤业有限公司盘州市鸡场坪镇椅棋煤矿之间的劳动关系；三、贵州华能佳源煤业有限公司盘州市鸡场坪镇椅棋煤矿于本判决生效之日起十日内支付姚兴兵各项工伤保险待遇共计260706.7元；四、贵州华能佳源煤业有限公司盘州市鸡场坪镇椅棋煤矿于本判决生效之日起十日内支付姚兴兵经济补偿金2622元；五、驳回姚兴兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由贵州华能佳源煤业有限公司盘州市鸡场坪镇椅棋煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年八月十三日法官助理敖江书记员黄鑫