湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5847号上诉人（原审被告）：余争选，男，1979年8月26日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：倪涛，湖北武银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨锟，男，1977年1月18日出生，汉族，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：李尧，湖北诺亚（东西湖）律师事务所律师。原审被告：武汉中泽建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区塔耳乡塔耳街蓝秀路39号。法定代表人：彭汉生，总经理。委托诉讼代理人：韩立强，湖北今天律师事务所律师。原审被告：武汉中泽建安集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区木兰乡木兰大道110号。法定代表人：彭启运，总经理。委托诉讼代理人：韩立强，湖北今天律师事务所律师。上诉人余争选因与被上诉人杨锟及原审被告武汉中泽建筑劳务有限公司（以下简称中泽劳务公司）、武汉中泽建安集团有限公司（以下简称中泽集团公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。余争选上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书第一项，第二项判决，依法请求发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、杨锟系吴新平底下的劳务人员，即吴新平是他的直接老板；魏尚昆系凯盟大厦拆除工程实际承包人，我们共同给武汉中泽建筑劳务有限公司提供的劳务，本人跟被上诉人没有任何利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，因此被上诉人起诉主体不适格；2、杨锟的老板吴新平主动托付并请求我给他找活干，我们共同给武汉中泽建筑劳务有限公司提供劳务，杨锟受伤我本人不应当承担主要责任，吴新平、魏尚昆和武汉中泽建筑劳务有限公司应当为此次工伤事故承担主要责任。杨锟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中泽劳务公司辩称，所涉事件并不是安全事故。是被上诉人作为完全民事行为能力人，自身的过失导致受伤。被上诉人本人存在重大过错，应该自负主要责任。该事件并不是安全生产法的生产安全事故。在大多数省份取消了劳务资质的情况下，要求中泽劳务公司承担连带责任，缺乏法律依据。对雇佣关系的成立及可能存在的再分包事实，中泽劳务公司是不清楚的。中泽集团公司辩称，对再分包和可能存在的违法分包的事实不知情。没有参与到案涉雇佣活动的建立和履行。对被上诉人的伤害不存在过错，且在伤害发生后垫付了部分医疗费用。中泽建安公司不应承担任何责任。杨锟向一审法院起诉请求：1、余争选、中泽劳务公司、中泽集团公司连带赔偿各项费用共计181665.26元（医疗费52557.46元、伤残赔偿金82692元、住院伙食补助费1950元、营养费1500元、后期治疗费1000元、护理费4980元、被扶养人生活费7198.8元、误工工资22087元、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2200元）；2、余争选、中泽劳务公司、中泽集团公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2018年3月20日，中泽集团公司将武汉龙湖冠寓汉口取水楼项目精装修工程的拆除工程劳务分包给中泽劳务公司，该工程的施工地点位于武汉市江汉区新华路取水楼凯盟大厦。中泽劳务公司又将其中部分拆除工程分包给余争选。2018年6月，因余争选施工尚缺工人，案外人吴新平将杨锟介绍给余争选，约定杨锟到余争选负责的凯盟大厦地下室工地做木工，按260元/天的标准计算劳务费，劳务费由余争选向案外人吴新平及杨锟发放。同年6月13日，杨锟、案外人吴新平等人至凯盟大厦地下室进行施工，杨锟在锯木头的过程中，异物飞入杨锟眼中。同日，杨锟至诊所治疗，6月14日，杨锟因眼睛不适休息。因病情未好转，杨锟于6月15日至华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）住院治疗。协和医院对杨锟行“右眼角膜裂伤，清创缝合术+白内障晶体摘除+前段玻璃体切除”手术。7月4日，杨锟出院，出院诊断为右眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿、右眼外伤性白内障、右眼外伤。7月10日，杨锟因“右眼清创缝合术后25天”再次至协和医院住院，7月23日出院，出院诊断为右眼清创缝合术后，右眼无晶体眼，右眼视网膜震荡，右眼外伤性虹膜缺损。8月20日，杨锟又至协和医院住院，行“右眼角膜缝线拆除术”，8月22日出院，出院诊断为右眼角膜穿通伤缝合术后、右眼人工晶体眼、右眼外伤性瞳孔散大。2018年9月26日，杨锟通过湖北元申律师事务所委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对杨锟的伤残程度、后期治疗费用、误工时间、护理时间、营养时间进行鉴定。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2018年10月8日出具鄂中司协鉴2018法鉴字第1084号鉴定意见书，鉴定意见为杨锟伤残程度分别属十级伤残、十级伤残；伤残赔偿指数0.12。后期治疗费用1000元；误工时间为伤后150日，护理时间为伤后45日，营养时间为伤后30日。2019年5月29日，杨锟至武汉爱尔眼科医院有限公司进行检查。2019年6月2日，杨锟再次至协和医院住院，2019年6月7日出院，出院诊断为右眼人工晶体夹持、右眼玻璃体切除术后、右眼外伤性虹膜缺损、右眼继发性青光眼、右眼角膜白斑。2019年6月11日、6月27日，杨锟再次至协和医院检查。另查明，中泽劳务公司具有建筑劳务分包的资质。2017年1月23日，武汉市汉阳区鑫瑞·小城故事服务中心出具证明，证明杨锟系鑫瑞·小城故事小区的业主，已入住该小区。2018年11月6日，湖北浮桥河国家湿地公园管理处浮桥河村（社区）出具证明，证明杨锟自2016年至今一直在武汉从事木工工作，家中有父亲杨恢贤（公民身份号码）、母亲刘本英（已故）、妻子胡海霞（公民身份号码）、儿子杨威（公民身份号码）、大姐杨红源（公民身份号码）、二姐杨宏香（公民身份号码）、三姐杨宏丹（已故）、四姐杨宏婷（公民身份号码）。再查明，杨锟发生事故后，中泽集团公司曾为杨锟垫付20000元医药费。一审法院认为，一、关于赔偿责任的认定。中泽集团公司将武汉龙湖冠寓汉口取水楼项目精装修工程的拆除工程劳务分包给中泽劳务公司，中泽集团公司与中泽劳务公司构成工程分包关系。中泽劳务公司又将其中部分拆除工程分包给余争选。法院确认中泽劳务公司与余争选构成工程分包关系。余争选承包上述部分拆除工程后，与杨锟及吴新平等人就劳务费金额、施工地点、施工内容达成约定，并指派杨锟及吴新平等人至位于武汉市江汉区新华路取水楼凯盟大厦进行施工，杨锟与余争选构成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，杨锟在从事雇佣活动中遭受人身损害，余争选作为杨锟的雇主，应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，中泽劳务公司明知余争选作为个人，无相应的建筑工程资质，仍发包建筑工程给余争选，应当与余争选承担连带赔偿责任。中泽集团公司将拆除工程劳务分包给有建筑劳务分包资质的中泽劳务公司，不承担赔偿责任。杨锟在施工过程中，虽然佩戴安全帽、手套，但其在施工过程中未对眼睛采取必要的防护措施，其对自身未尽到安全注意义务，对损害结果的发生具有一定过失，依法应当减轻余争选的赔偿责任。根据杨锟的过错大小，法院酌定余争选承担经法院依法核算的杨锟各项损失的80%。二、关于杨锟所受经济损失的认定：1．医疗费。根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合门诊病历等相关证据认定为45982.06元；2．后期治疗费。司法鉴定意见书的鉴定意见为1000元，但杨锟在鉴定之日后已实际发生的后续医疗费为6575.4元，法院据实计算后续医疗费为6575.4元；3．残疾赔偿金。湖北浮桥河国家湿地公园管理处浮桥河村（社区）出具证明，证明杨锟2016年起在武汉从事木工工作，与武汉市汉阳区鑫瑞·小城故事服务中心出具的证明，证明杨锟于2017年1月23日起入住该小区，上述两份证明能相互印证，能证明杨锟自2017年1月23日起在城镇居住，且收入来源于城镇。对杨锟主张按照上年度湖北省城镇居民人均可支配收入34455元/年的标准，计算残疾赔偿金为82692元（34455元/年×20年×0.12），法院予以支持。4．误工费。应根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。杨锟未提供误工损失证据，亦未举证证明最近三年平均收入情况，故法院按照杨锟主张的上年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入53746元标准，结合伤后误工时间150日，认定其杨锟因伤的误工损失为22087元（53746元/年÷365天×150天）；5．护理费。应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。杨锟主张参照上年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元标准，结合护理时间45日，认定其护理费为4796元（38897元/年÷365天×45天）；6．营养费。按每日50元标准，结合伤后营养时间30日，认定为1500元（50元/天×30天）；7．住院伙食补助费。根据杨锟实际住院天数，按每日50元标准认定为1700元（50元/天×34天）；8．被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当承担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。杨锟有其父亲杨恢贤及其子杨威需要抚养，对杨锟主张按照上年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出的标准，计算为7198.8元（23996元/年×6年÷4人×0.12+23996元/年×2年÷2人×0.12），法院予以支持；9．交通费。杨锟未提交交通费支出凭证，但考虑其伤后赴医就诊的事实客观存在，法院酌情认定为400元；10．鉴定费。根据票据认定为2200元。杨锟因伤构成十级伤残，伤残赔偿指数0.12，对其精神进行抚慰确有必要，法院酌情认定精神损害抚慰金数额为3000元。上述1-10项经济损失共计175131.3元，余争选按80%的责任比例承担后，应向杨锟赔偿140105元，连同精神损害抚慰金3000元，余争选应向杨锟赔偿143105元。中泽集团公司曾向杨锟垫付20000元医疗费，因中泽集团公司不应承担赔偿责任，中泽集团公司可另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、余争选于判决生效之日起十日内赔偿杨锟医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费等各项经济损失并支付精神损害抚慰金共计143105元；二、武汉中泽建筑劳务有限公司对余争选的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回杨锟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1967元，由杨锟负担417元（已付），余争选、武汉中泽建筑劳务有限公司负担1550元（此款杨锟已预付，余争选、武汉中泽建筑劳务有限公司应随同上述判决款项一并向杨锟支付）。本院二审期间，余争选提交通话录音，证明涉案工程系魏尚坤联系的，本案的被上诉人杨琨系吴新平联系负责，上诉人对杨琨在该处工作并不知情。上诉人在该处工作工资是260元/天。魏尚坤单方支付。杨锟质证认为，6月13日受伤之前的录音，与本案无关，不予质证。2019年1月28日的录音与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。中泽劳务公司、中泽集团公司质证认为，该证据形成时间是一审庭审之前和庭审过程中。一审中上诉人并未提出该证据，我们认为不属于新证据，不予质证。本院认为，上述证据不能证明与本案的关联性，达不到证明目的，本院不予以采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，余争选主张其不是杨锟的雇主，杨锟的雇主系吴新平；案外人魏尚昆系案涉工程实际承包人。但余争选对于自己的上诉主张没有任何证据证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由余争选承担举证不能的法律后果。一审法院确认中泽劳务公司与余争选构成工程分包关系。杨锟与余争选构成雇佣关系。符合客观事实，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，杨锟在从事雇佣活动中遭受人身损害，余争选作为杨锟的雇主，应当承担赔偿责任。故对余争选的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，余争选的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由余争选负担。本判决为终审判决。审判长  叶钧审判员  潘捷审判员  李行二〇二〇年八月三十一日书记员  张璇