江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1896号上诉人（原审被告）：泗阳广典石材制品有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路金三角E02-1-2。法定代表人：陈佳宏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈永，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：上海临钢实业有限公司，住所地上海市宝山区月罗路310号A108室。法定代表人：王丽萍，该公司总经理。原审第三人：高立卫，男，1968年4月11日出生，住江苏省溧阳市。原审第三人：上海邹余建筑安装工程有限公司，住所地上海市青浦区凤星路1588号2幢1层C区189室。法定代表人：邹清明，该公司执行董事兼总经理。上诉人泗阳广典石材制品有限公司（以下简称广典公司）因与被上诉人上海临钢实业有限公司（以下简称临钢公司）及原审第三人高立卫、上海邹余建筑安装工程有限公司（以下简称邹余公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广典公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实与理由：本案未完成工程价款认定应以合同双方当事人确定的综合单价为计算标准，而一审法院所委托的司法鉴定部门却违反当事人约定，另行确定计算标准，违背了合同当事人意思自治原则，损害了广典公司的利益。一审法院未因不可抗力原因，允许广典公司延期提供证据原始载体，程序违法。综上，请求二审依法支持广典公司的上诉请求。被上诉人临钢公司未到庭参加诉讼。原审第三人高立卫、邹余公司未到庭参加诉讼。临钢公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令广典公司在与高立卫的债务范围内支付临钢公司工程款888496.55元及利息（以888496.55元基数，自2015年9月2日起至2016年4月2日止，按日万分之八计算）、加倍支付迟延履行金（以888496.55元为基数，自2017年11月8日起至本判决确定给付之日止，按日万分之1.75计算）；2.（2017）沪0113民初3605号案件受理费12951元、公告费600元由高立卫负担；3.诉讼费用、保全费由广典公司负担。一审法院认定事实：临钢公司与高立卫买卖合同纠纷经上海市宝山区人民法院审理，依法作出（2017）沪0113民初3605号民事判决书，判决高立卫支付临钢公司货款888496.55元及逾期付款违约金（以888496元为基数，自2015年9月2日起至2016年4月2日止，每日按万分之八标准计算），案件受理费12951元、公告费600元，由高立卫负担。（2017）沪0113民初3605号民事判决书于2017年10月28日发生法律效力后，高立卫未履行给付义务，临钢公司申请强制执行，因高立卫名下暂无可供执行的有效财产，上海市宝山区人民法院于2018年8月17日作出（2018）沪0113执2789号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。一审法院另查明，2013年6月6日，广典公司与邹余公司签订《上海邹余建筑安装工程有限公司工程合同书》，约定邹余公司承包广典公司的泗阳钢结构厂房工程。2015年12月2日，广典公司、高立卫、邹余公司达成协议，约定邹余公司将泗阳钢结构工程项目所涉合同内容概括转让给高立卫，高立卫同意概括受让，钢结构工程项目总价款为640万元，包工包料，高立卫已经收到此钢结构项目工程款共计320万元，与王玉元提供彩钢瓦C型钢的金额预计（人民币107万元未到账）。协议签订后，广典公司支付高立卫工程款9万元。一审法院庭审过程中，广典公司对涉案工程未完工工程造价申请司法鉴定，一审法院依法委托宿迁中天工程项目管理有限公司，宿迁中天工程项目管理有限公司于2020年1月9日作出工程造价鉴定意见书，鉴定结果为广典公司钢结构厂房工程未完工工程造价856107.32元。本案的争议焦点为：第一、临钢公司对高立卫享有的债权数额是多少；第二、高立卫对广典公司享有的债权数额是多少；第三、临钢公司行使代位权的范围如何确定。关于争议焦点一，一审法院认为，临钢公司对高立卫享有的债权数额已经生效法律文书确认，予以确认，分别为：（1）货款本金888496.55元；（2）逾期付款违约金（以888496元为基数，自2015年9月2日起至2016年4月2日止，每日按万分之八标准计算），即151399.72元；（3）迟延履行金，临钢公司主张计算基数为888496.55元，予以照准，自2017年11月8日起至判决确定给付之日止，按日万分之1.75计算。高立卫辩称上海市宝山区法院判决金额有误，对该辩解不予采信。关于争议焦点二，广典公司与高立卫一致确认涉案工程总价为640万元，予以确认，双方对于广典公司通过现金方式支付329万元工程款均无异议，予以确认。关于广典公司是否以提供彩钢瓦方式支付工程款以及彩钢瓦价值问题，高立卫到庭陈述广典公司未支付工程款，将彩钢瓦算作工程款，现彩钢瓦已经全部送至涉案工程，高立卫对彩钢瓦C型钢的金额持有异议，临钢公司提供王某出具的彩钢瓦送货单、结算明细及王某与临钢公司的微信聊天记录，以证明王某提供的彩钢瓦价值1075107元，广典公司已经支付915000元，尚欠16万元，广典公司认可彩钢瓦金额。一审法院认为，临钢公司提供的证据能够证明王某提供给高立卫彩钢瓦价值1075107元，该笔货款由广典公司支付，可以认定广典公司以彩钢瓦方式支付工程款。王某提供的彩钢瓦实际金额与三方协议约定王某提供彩钢瓦C型钢金额预计人民币107万元大体吻合，广典公司主张已付工程款包含107万元彩钢瓦，至于彩钢瓦货款是否已实际付清，系王某与广典公司之间的债权债务关系，高立卫已实际收到彩钢瓦，应认定广典公司通过提供彩钢瓦方式支付工程款107万元。关于未完成工程价款问题，广典公司主张工程造价鉴定意见书未按双方约定的计价标准鉴定，并提供高立卫与广典公司法人陈佳宏的微信聊天记录截屏，以证明广典公司与高立卫约定计价标准，高立卫对该证据不予认可。一审法院认为，广典公司未提供微信聊天原始载体，即使微信聊天内容真实，高立卫发送的内容均系工程预算，微信聊天中并未得到广典公司法人陈佳宏确认，故广典公司未提供双方就计价标准达成一致的证据，对其主张不予采信，一审法院认定未完成工程造价为856107.32元。综上，广典公司欠高立卫工程款数额为1183892.68元（6400000-856107.32-3290000-1070000）。关于争议焦点三，一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。故广典公司应在1183892.68元限额内支付临钢公司货款888496.55元、逾期付款违约金151399.72元及迟延履行金（以888496.55元为基数，自2017年11月8日起至判决确定给付之日止，按日万分之1.75计算）。临钢公司主张（2017）沪0113民初3605号案件受理费12951元、公告费600元由高立卫负担，因上述费用已经由（2017）沪0113民初3605号民事判决书确认，本案不再重复支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、泗阳广典石材制品有限公司在1183892.68元限额内于判决发生法律效力之日起十日内支付上海临钢实业有限公司货款888496.55元、逾期付款违约金151399.72元及迟延履行金（以888496.55元为基数，自2017年11月8日起至判决确定给付之日止，按日万分之1.75计算）；二、驳回上海临钢实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15020元，减半收取计7510元，保全费5000元，由上海临钢实业有限公司负担5000元，由高立卫负担7510元。二审中，广典公司未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审本案的争议焦点为:对于鉴定机构关于未完成工程部分的工程造价的鉴定意见是否应予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，广典公司上诉主张原审判决对涉案未完成工程价款认定事实错误，应当按照双方当事人确定的综合单价为计算标准认定。广典公司提供微信聊天记录，该微信聊天记录中载明钢结构厂房导出电子版预算、钢结构导出分析让利，广典公司据此称双方已达成综合单价标准，鉴定机构应按该标准做出造价鉴定。但对该证据高立卫予以否认，且该微信聊天记录中并未有广典公司法定代表人陈佳宏对该工程预算造价标准的确认，且该证据中所记载的文档也不能证实双方对涉案工程综合单价已经达成一致意见，故鉴定机构依据双方提供的施工资料和合同约定作出的未完工部分工程造价金额合法适当应予以采信，一审予以认定并无不当，本院予以支持。另广典公司以一审法院未能允许其延期提交该证据原始载体而主张一审程序违法，本院认为，该证据系由广典公司举证，该证据原始载体本身应当由广典公司举证时提交，一审法院已经给予其举证时间，广典公司主张一审法院未能给予其延期提交，但广典公司直至本案终审判决前仍未能提供该证据原始载体，且该证据达不到其证明目的，故广典公司主张一审程序违法没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，泗阳广典石材制品有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14159元，由上诉人泗阳广典石材制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年八月二十日书记员  陈莹