河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2023号 上诉人（原审被告）：夏愉，男，1982年11月15日出生，满族，住内蒙古自治区赤峰市红山区。 委托诉讼代理人：张政伦，内蒙古奥星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘凯，男，1991年5月22日出生，满族，河北省围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：卜小波，河北正围律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区团结路2号街坊恒安办公区1号楼1304/1305/1306室，统一社会信用代码：91150602053918878X。 负责人：赵伟，职位总经理。 原审被告：赤峰路威运输有限责任公司，住所地赤峰市喀喇沁旗锦山镇工业园，统一社会信用代码：91150428764469423N。 法定代表人：刘金菊，职位经理。 原审被告：中国平安财产保险有限公司承德支公司，住所地承德市武阳花园1号办公楼。统一社会信用代码：9113080275545246XU。 法定代表人：杜玮，职位经理。 原审被告：王军阁，男，1976年1月13日出生，汉族，住赤峰市。 原审被告：白玉兰，女，1971年8月3日出生，汉族，住双桥区。 原审被告：张皓芷琪，女，2001年1月4日生，满族，学生，住河北省承德市双桥区。 上诉人夏愉因与被上诉人刘凯、华泰财产保险有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司（以下简称华泰保险鄂尔多斯支公司）、原审被告中国平安财产保险有限公司承德支公司（以下简称平安保险承德支公司）、赤峰路威运输有限责任公司（以下简称赤峰路威运输公司）、王军阁、白玉兰、张皓芷琪之间机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏愉的委托诉讼代理人张政伦，被上诉人刘凯的委托诉讼代理人卜小波到庭参加诉讼。其他当事人经本院依法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。 夏愉上诉请求：1，请二审法院撤销一审判决第五、六项，改判为由华泰保险公司承担赔偿责任。上诉人不承担赔偿责任，争议金颗为15372.40元；2、一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决王军阁赔偿刘凯15372.4元，由上诉人和赤峰路威运输有限责任公司承担连带偿责任没有事实和法律依据，证据不足，判决错误，理由如下：1、华泰财险公司的免责条款应为无效条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”根据以上法律和司法解释的规定，有关保险人免责的条款应当在订立保险合同时对投保人进行提示或者明确说明，如未进行提示或明确说明的，免责条款对投保人不生效；提示和明确说明义务是免责条款生效的必要条件。本案在一审时，华泰财险没有出庭应诉，没有向法庭提交任何证据证明其就其主张的免责条款向投保人尽了提示和明确说明义务。一审判决在无任何证据的情况下认定华泰财险的免责条款系有效条款并判决上诉人等承担赔偿责任明显证据不足，事实认定错误。2、人民法院审理案件应当以事实为依据，以法律为准绳。一审判决对免责条款的认定没有依据庭审中对案件事实的审查，及严格依据法院和司法解释的规定进行认定。而是依据已结束诉讼的(2019)冀0828刑初151号刑事附带民事判决为依据。该刑事附带民事判决民事部分本身就是错误的，现上诉人正就民事部分向河北省高级人民法院提起再审。华泰保险公司并未向法院提交任何证据予以证实免责条款的内容及其已就免责条款尽到了提示义务等，一审判决是依据什么认定免责条款生效的呢?这样不依法判决的案件应得到二审法院的及时纠正，以保护当事人的利益和维护法律的尊严。二，一审判决数额计算错误。一审中，刘凯对后续治疗费一项申请了鉴定，鉴定结论为12000-15000元(费用包括1、术前必要的检查费：2、术中费用：3、术后费用：4床费、护理费等：5、必要的其他费用)，被上诉人刘凯对该项费用的诉讼请求是15000元，但一审判决却重复计算了误工费，护理费等费用，最终判决17920元，计算错误，同时也超出了当事人的诉请，该错误判决应子纠正。三、鉴定费应由被上诉人华泰保险公司来承担。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费是为了查清案件事实所支付的费用，是为了查明和确定保险事故的性质，原因所支付的必要的合理的费用，该费用应当由被上诉人华泰保险公司来承担。综上，一审法院在证据不足的情况下判决由上诉人承担赔偿责任是错误的，请二审法院查清事实，依法改判。 刘凯答辩称，夏愉的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘凯向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、伤残补偿金、后续医疗费、精神抚慰金、被抚养人生活费等合计234,308.08元；2、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月8日8时15分许，被告王军阁驾驶蒙Ｄ×××××（蒙Ｄ×××××）号重型半挂牵引车，从内蒙古自治区乌兰察布镶黄旗东林煤矿去内蒙古自治区喀喇沁旗楼子店村，车辆由北向南行驶至河北省围场满族蒙古族自治县路段左转弯时，与由南向北行驶张皓滨驾驶的蒙Ｈ×××××号小型轿车相挂撞，造成张皓滨、冀Ｈ×××××号小型轿车乘车人王丽莉（另案已诉讼）、刘凯受伤，两车不同程度损坏的交通事故。张皓滨经医院抢救无效后于2019年5月14日死亡。2019年5月18日，经围场满族蒙古族自治县公安交通警察大队对此事故进行责任认定，王军阁驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶、驾驶车辆未确保安全，转弯时未让直行车辆先行，违法超载，王军阁负此次事故的主要责任，张皓滨负此次事故的次要责任，王丽莉、刘凯无责任。 被告王军阁驾驶的蒙Ｄ×××××（蒙Ｄ×××××）号车辆在被告华泰保险鄂尔多斯支公司投保了交强险及1000000.00元商业第三者责任保险，商业第三者责任保险附加不计免赔，交通事故发生在保险期间。蒙Ｄ×××××重型半挂牵引车的机动车行驶证注明所有人为赤峰路威运输公司，注册日期为2009年9月29日，发证日期为2014年1月21日，强制报废期止2024年9月29日，检验有效期至2014年9月；蒙Ｄ×××××重型仓栅式半挂车的机动车行驶证所有人为赤峰路威运输公司，注册日期为2009年9月29日，发证日期为2014年1月26日，强制报废期止2024年9月29日，检验有效期至2014年9月。赤峰路威运输公司提出，于2019年3月9日，即案发前与夏愉签订该车辆买卖协议书，将蒙Ｄ×××××（蒙Ｄ×××××）号重型半挂牵引车出售给夏愉，而被告夏愉不认可，承认此协议是事故发生后与赤峰路威运输公司签订的，也没有发生买卖的事实。至庭审该车辆一直挂靠赤峰路威运输公司，车辆的实际所有人为夏愉，与赤峰路威运输公司属于挂靠关系。张皓滨驾驶的车辆在被告平安保险承德支公司投保了车上人员座位险，每座限额20000.00元，事故发生在保险期间内。另查明，交通事故发生当日，原告刘凯到围场满族蒙古族自治县医院住院治疗，于2019年6月5日出院，住院28天。出院诊断：1、左侧髋臼骨折（横行伴后壁）；2、鼻骨骨折；3、左眼眶内壁骨折；4、右侧第1肋骨骨折；5、左眼部皮肤裂伤；6、左侧球结膜下出血。出院医嘱：1、注意休息避免过度活动。2、院外行患肢不负重功能练习3个月，如过早负重可致髋臼骨折不愈合、股骨头坏死等。3、二次手术取出内固定物。4、每月来院复查一次，至骨折临床愈合。5、优质蛋白、营养饮食，避免进食辛辣食物，禁止烟酒。6、有异常门诊随诊。7、平车送回家中。经本院委托，北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所（2019）临床鉴字第4034号司法鉴定意见书，鉴定意见书为原告刘凯伤残等级评定为十级伤残。二次手术费用约为12000.00元—15000.00元（费用包括1、术前必要的检查费；2、术中费用；3、术后费用；4、床位费、护理费等；5、必要的其他费用）。本院对原告刘凯经济损失认定如下：1、医疗费37391.70元，有住院收费发票、住院病历等证实；2、住院伙食补助费28天×50元／天＝1400.00元；3、护理费2800.00元，按照28天×100元／天计算;4、误工费25122.00元，按照建筑行业标准158元／天，至2019年10月13日定残前一日计159天；5、营养费560.00元，按28天×20元／天＝560.00元计算；6、交通费1000.00元，根据事故发生地与原告住院治疗地之间的距离等因素综合确定；7、伤残赔偿金65994.00元,原告为城镇户口，鉴定为十级伤残，按河北省城镇居民人均年可支配收入32997.00元×20年×10%（伤残赔偿系数）计算；8、精神抚慰金（伤残十级）5000.00元；9、鉴定费5550.00元，有鉴定费发票证实；10、后续治疗费及相关费用17920.00元，根据鉴定意见，原告二次手术费确定为13000.00元，二次手术住院以15天计算，产生的误工、护理、营养及住院伙食补助费4920.00元，合计17920.00元；11、被抚养人生活费18808.00元，原告刘凯之子2019年1月21日出生，按照河北省城镇居民人均年消费支出22127.00元×17年×10%÷2＝18808.00元计算；12、救护车费110.00元，由原告提供的医疗费票据证实。以上合计181655.70元。原告主张的其他救护车费用以及原告在此次交通事故中眼镜损坏、苹果手机损坏的个人损失未提供证据证实。又查明，本院审理王军阁交通肇事罪案件中，白玉兰、张皓芷琪作为附带民事诉讼原告人提起诉讼，生效判决书判决华泰保险鄂尔多斯支公司在蒙Ｄ×××××号车辆投保的交强险限额内赔偿白玉兰、张皓芷琪98000.00元；华泰保险鄂尔多斯支公司在蒙Ｄ×××××号车辆投保的商业三者险责任限额内，赔偿白玉兰、张皓芷琪人民币476239.92元；夏愉在华泰保险鄂尔多斯支公司免赔10%的责任限额内对白玉兰、张皓芷琪承担赔偿责任，即人民币52915.54元，赤峰路威运输公司、王军阁对此承担连带责任。 一审法院认为，依照我国道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险（简称交强险）责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错比例分担责任。据此，对原告造成的损失应首先由承保肇事车辆蒙Ｄ×××××（蒙Ｄ×××××）号重型半挂牵引车交强险的保险公司华泰保险鄂尔多斯支公司在交强险限额内承担责任。本次事故造成张皓滨死亡、本案原告刘凯及另案原告王丽莉受伤，因张皓滨法定继承人白玉兰、张皓芷琪提起的刑事附带民事诉讼经生效判决认定华泰保险鄂尔多斯支公司在交强险限额内赔偿其经济损失98000.00元（其中医疗费6000.00元、精神损害抚慰金35000.00元、死亡赔偿金55000.00元、车辆损失2000.00元），交强险限额内剩余的款项（医疗费4000.00元、死亡伤残赔偿金20000.00元），本案原告刘凯与另案原告王丽莉应平均分配。交强险赔偿不足的部分，由当事人按照各自的过错比例分担，根据本案交通事故认定情况，以被告王军阁承担70%，张皓滨承担30%为宜。被告王军阁驾驶的肇事车辆在被告华泰保险鄂尔多斯支公司同时投保了商业第三者责任险，但本案道路交通事故认定书认定被告王军阁有超载的违法行为。经查，华泰财产保险有限公司《机动车综合商业保险示范条款》中对不计免赔率险的责任免除情况有明确约定，因违反安全装载规定而增加的，保险人不负赔偿责任，应当由被保险人自行承担免赔金额。因此，对此行为在保险单载明的责任限额内实行10%的绝对免赔，免赔数额由被告王军阁承担。该事实在王军阁交通肇事罪案件中已被生效法律文书确认。张皓滨驾驶的肇事车辆在平安保险承德支公司投保了车上人员责任险，被告平安保险承德支公司应按照30%责任比例在车上人员座位险责任险限额内赔偿原告，不足部分由张皓滨法定继承人白玉兰、张皓芷琪在继承遗产范围内承担。夏愉作为王军阁驾驶的肇事车辆的实际车主，虽然与路威运输公司签订了车辆买卖合同，但是至庭审该车辆一直挂靠路威运输公司，与路威运输公司之间属于挂靠关系。根据相关法律规定，被告夏愉、路威运输公司应对原告主张的经济损失在王军阁应承担70%责任范围内与王军阁承担连带赔偿责任。原告主张的眼镜、手机等个人财产损失及其他救护车费因未提供相应证据证明，本院不予支持。判决如下：一、被告华泰财产保险有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司在蒙Ｄ×××××号重型半挂牵引车投保的交强险责任限额内，赔偿原告刘凯的损失12000.00元（医疗费2000.00元＋精神抚慰金5000.00元＋伤残赔偿金5000.00元）；二、被告华泰财产保险有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司在蒙Ｄ×××××号重型半挂牵引车投保的商业第三者责任险限额内赔偿原告刘凯的损失103386.59元（原告的经济损失181655.70-鉴定费5550.00-交强险赔偿12000.00元＝164105.70元×70%×90%＝103386.59元）；三、被告中国平安财产保险股份有限公司承德中心支公司在车上人员座位险责任险限额内赔偿原告刘凯经济损失20000.00元；四、被告白玉兰、张皓芷琪在继承张浩滨遗产范围内赔偿原告刘凯损失30896.71元（原告的经济损失181655.70-交强险赔偿12000.00元＝169655.70元×30%＝50896.71-座位险赔偿20000.00元＝30896.71元）；五、被告王军阁赔偿原告刘凯15372.40元，其中包括华泰保险公司鄂尔多斯支公司在商业三者险范围内的免赔数额11487.40元（原告的经济损失181655.70-鉴定费5550.00-交强险赔偿12000.00元＝164105.70元×70%×10%＝11487.40）和鉴定费3885.00元（鉴定费5550.00元×70%＝3885.00元）；六、被告夏愉、赤峰路威运输有限责任公司对上述第五项承担连带赔偿责任；七、驳回原告刘凯的其他诉讼请求。案件受理费4814.62元，保全费3015.00元，合计7829.62元，由被告王军阁承担5480.73元，由被告白玉兰、张皓芷琪承担2348.89元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明并认定的事实基本一致。 本院认为，本案机动车交通事故肇事一方责任人王军阁所驾驶的车辆实际所有人为夏愉，该车辆在被上诉人华泰保险鄂尔多斯支公司投保有交强险及商业三者险并附加不计免赔，以上事实清楚。事发时王军阁驾驶的车辆违法超载，华泰保险鄂尔多斯支公司承担商业三者责任保险赔偿时，因该肇事车辆违法超载而计算10%的免赔率，保险公司免赔部分由车辆驾驶人及所有人承担，该事实已有生效的法律文书予以认定。因此，上诉人夏愉上诉要求保险公司的免责事项无效，依据不足。刘凯一审主张二次手术治疗费用15000.00元，二次治疗期间误工费、护理费、营养费5670.00元，一审判决核定其二次手术治疗的所有费用共计17920.00元并未超出刘凯的一审诉求。鉴定费属于间接损失应由事故责任人承担。综上所述，夏愉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费185.00元，由上诉人夏愉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李慧娟审判员常淑英审判员张广全 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 刘      云      慧 书 记 员 张      金      阳