西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终928号 上诉人(原审被告)西安市未央区未央宫街道办事处，住所地西安市未央区。 负责人王均利，主任。 委托代理人高飞，工作人员。 委托代理人肖娜，陕西同州律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)李彩绒，女，汉族，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市未央区。 委托代理人苏小军,陕西邦维律师事务所律师。 上诉人西安市未央区未央宫街道办事处（下称未央宫街办）因与被上诉人李彩绒行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2283号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 原审法院经审理查明以下事实，2001年11月28日，原告李彩绒与未央宫乡枣园村委会签订《枣园村商业街转让协议书》，约定将村委会投资建设的商业房一间及土地使用权转让为原告所有，每间房的面积为南北总长度12.4米，宽度房与房之间中间3.3米。每间房32000元。约定2001年10月1日村委会房屋所有权转为李彩绒所有，李彩绒享有房屋主权及土地使用权，土地使用权为50年。原告李彩绒同日向村委会支付32000元商业房款及1000元的后围墙款，村委会即将房屋交付原告使用。后原告在所购买的商业房上自行加盖两层。2019年5月6日西安市规划未央分局、西安市国土资源局未央分局和西安市未央区住房和城市建设局、西安市未央区城市管理局、西安市未央区城中村和棚户区改造事务中心、西安市未央区未央宫街道办事处向枣园村商业街违建项目户作出《关于拆除违法建设项目的通告》，内容为：“根据《中华人民共和国城乡规划法》《西安市城乡规划条例》等相关法律、法规规定及《未央区“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》文件的精神，位于枣园村委会东西两侧，该处建设项目未取得合法有效的用地手续，未经规划许可，属违法用地建设，现就拆除该处违法建设的有关事项通知如下：一、该项目，已经规划部门认定，属违法建设，应无条件予以拆除。二、该通告张贴之日起五个工作日内自行拆除擅自建设的建筑物。逾期不拆除者，政府将组织规划、国土、城管、公安等相关部门联合执法，予以强制拆除。拆除费用由违法单位（个人）承担。三、在强制拆除过程中，对于阻挠、寻衅滋事者，公安机关将严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律、法规予以处置”。2019年5月19日被告未央宫街办委托拆迁公司对原告所购买的商业房及加盖的两层建筑物予以拆除。 原审法院经审理认为，本案的争议焦点是：1、原告李彩绒与被告实施拆除涉案建筑物行为是否具有利害关系；2被告未央宫街办的拆除行为是否合法。首先，关于原告李彩绒与被告实施拆除涉案建筑物行为是否具有利害关系的问题。根据原告提交的《枣园村商业街转让协议书》以及本院向枣园村村委会主任张克恭进行调查询问，可以证实原告在2001年11月28日以32000元购买枣园村建设的一间商业房的事实；同时本院亦查明被告在2019年5月19日实施对原告所购买的商业房及加盖的两层建筑物予以拆除的行为。故应认定原告李彩绒是该拆除行为的相对人，与该行政行为有利害关系。其次，关于被告未央宫街办实施的拆除行为是否合法的问题。根据庭审查明的事实，原告所购买的商业房是村委会占用村集体土地建设而成，不论是该建设行为还是原告后来的加盖行为均属于占用集体土地上进行非农建设的行为，该建设行为未经相关部门依法审批，属于非法占用农用地的行为，应当依法予以查处。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，在被告实施强制对原告建筑物拆除之前，相关行政机关虽然作出了《关于拆除违法建设项目的通告》，但被告未提供证据证明在强制拆除前向原告李彩绒进行了法定的催告、告知其陈述申辩的权利，且《关于拆除违法建设项目的通告》于2019年5月6日作出，涉案房屋于2019年5月19日被拆除，未满6个月的法定起诉期限，程序确属违法。但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告西安市未央区未央宫街道办事处强制拆除原告李彩绒购买的位于西安市未央区枣园村商业街的商业房及加盖的两层建筑物的行政行为违法。案件受理费50元，由被告西安市未央区未央宫街道办事处全部负担。 上诉人未央宫街办不服一审判决上诉称，原审法院审理查明事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一、被上诉人主体不适格，与本案没有利害关系。我国《土地管理法》第63条明确规定：“农村集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”被上诉人与未央宫枣园村签订的《枣园村商业街转让协议书》因违反国家的强制性规定，协议应属无效合同，被上诉人不是法律规定的合法被拆迁人，且涉案土地及房屋是枣园村村委会建设的，被上诉人的加盖行为，不可能导致物权变动。故被上诉人不是适格的被拆迁人，原审法院查明事实不清，适用法律错误，请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、上诉人的拆除行为合法、程序合法。涉案房屋是违法建设，没有合法手续。上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》、《西安市城乡规划条例》以及《未央区“四改两拆”三年攻坚行动违法建设拆除整治实施方案》等法律法规联合五部门作出《关于拆除违法建设项目的通告》，适用法律、法规正确，因被上诉人未在通告期限内自行拆除，上诉人依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定予以拆除，程序合法。原审法院判决上诉人拆除行为违法，适用法律错误。请求二审法院：1、请求撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2283号行政判决书的判决内容，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人李彩绒答辩称，一、被上诉人的房屋建于九十年代，是村上响应政府号召建的，不违反当时的法律；二、上诉人在拆除的过程中既没有满足等待被上诉人复议或诉讼的时间要求，也没有告知被上诉人享有陈述申辩权，程序违法，被上诉人买卖房屋是合法的。请求二审法院依法维持原判决。被上诉人李彩绒在二审中未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，且双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，结合一审判决书的主要内容及上诉人、被上诉人的诉辩意见，本案二审的审查重点为：上诉人未央宫街办拆除案涉房屋的行为是否符合法律规定。 《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人未央宫街办主张案涉房屋属违建，作出了案涉的《关于拆除违法建设项目的通告》，并据此实施了强制拆除行为，但其实施的强制拆除行为并未履行上述法律规定的程序，一审法院以原审被告未央宫街办未提供证据证明强制拆除前对原审原告履行了催告、告知陈述申辩权及未满六个月的起诉期限为由，作出确认违法的一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，并无明显不妥。上诉人未央宫街办的上诉主张因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审、二审案件受理费共计100元，由上诉人西安市未央区未央宫街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱爱琳 审判员  王 方 审判员  周玲玲 二〇二〇年八月二十一日 书记员  陈 萌 1