河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1181号上诉人（原审被告）：霍士卿，男，1957年10月7日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人:李军，河南大乘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢聚才，男，1956年5月15日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。被上诉人（原审原告）:王聚罗，男，1963年3月17日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：张长春，河南倚天剑（郑州）律师事务所律师。原审被告：河南平奇纳米材料有限公司，住所地：襄城县首山大道北。法定代表人：张军胜，总经理。原审被告：刘玉玺，男，1957年5月10日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。原审被告：史德明，男，1956年11月8日出生，汉族，住河南省襄城县（襄城县国土资源局家属院）。上诉人霍士卿、邢聚才因与被上诉人王聚罗及原审被告河南平奇纳米材料有限公司（以下简称河南平奇公司）、刘玉玺、史德明民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人霍士卿及委托诉讼代理人李军，上诉人邢聚才，被上诉人王聚罗及委托诉讼代理人张长春，原审被告刘玉玺到庭参加诉讼。原审被告河南平奇公司、史德明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。霍士卿、邢聚才上诉请求：1、依法撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初4732号民事判决，驳回王聚罗的起诉；2、一、二审诉讼费由王聚罗负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，违背了一事不再理原则，应驳回王聚罗的起诉。1、王聚罗在2015年起诉后,河南省平顶山市卫东区人民法院作出了(2015)卫民初字第1362号民事判决,后案件上诉至二审。二审以原判决认定事实不清为由，撤销了一审判决,并且发回一审法院重审。重审后，该院以史德明、河南平奇公司等人涉嫌非法吸收公众存款,襄城县公安局于2015年11月7日对该案立案侦查，属于刑事案件为由，并且根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，最后裁定驳回王聚罗的起诉。现王聚罗就同一事实再次起诉,一审法院按民间借贷纠纷进行审理,属于适用法律错误，也违背了一事不再理原则的法律规定，二审应当再次驳回王聚罗的起诉；2、公安机关建议王聚罗到鸿鹰办事处确权,但王聚罗拒绝申报债权。所以才导致河南中小企业公司在平顶山地区吸收社会公众存款未兑付明细表及司法会计鉴定报告不显示案涉借款。一审判决称，襄城县公安局按照规定不让会见史德明,也拒绝复印河南平奇公司和史德明等涉嫌非法吸收公众存款的有关证据,该拒绝是合法合理的,但并非不让王聚罗申报债权；3、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，本案涉及的刑事案件已立案并正在走司法程序，一审原告王聚罗再次起诉不符合法律规定；二、一审判决认定事实错误,王聚罗与河南平奇公司之间的借款合同下欠本金是530000元而非830000元。双方于2015年1月23日签订了借款合同,王聚罗使用POS机在汝州市腾亮建材经营部刷卡800000元,使用户名为李建超银行卡刷卡30000元,一共是830000元。2015年5月21日,经王聚罗同意向李建超帐户内退款300000元,所以剩余本金是530000元而不是830000万元,另外给王聚罗支付利息时也是按本金53万元月息2分的标准支付的。对于该事实在一审时二上诉人也提交了记账凭证等相关证据，足以证明案涉借款已经清偿了300000元，下余530000元未偿还；三、二上诉人并没有在借款合同书担保人栏目内签字,并非担保人。二上诉人在借款合同书下面的空白处签名只能起到证明人的作用，且担保人栏目注明担保人的责任是催要还款,是监督责任,这是当事人与担保人之间的特殊约定,不违反法律规定。王聚罗辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。理由如下，一、本案不违背一事不二理的法律基本原则，且有明确的法律规定，此案属于民事案件的受理范围，依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第13条的规定，本案的借款合同并不违反上述法律规定，故本案的借款合同是合法有效的，不符合移送公安机关管辖的范围。另外最主要的是本案经过一审、二审、发回重审，一审裁定驳回王聚罗的起诉以后，相关公安机关也明确表明，对于本案不予刑事立案，根据最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定第五条的规定，王聚罗在公安机关不予刑事立案的情况下再次起诉，符合民事案件的受理范围，且应当予以立案。二上诉人所谓的公安机关已经立案，立案的对象是河南中小企业担保公司和史德明个人，并不能显示本案的借款人河南平奇公司也作为犯罪主体进行了立案。在相关的审计报告中，也不显示王聚罗申报债权的事实，该报告也是对河南中小企业有限公司涉嫌非法吸收公众存款的审计报告，与本案的借款人也没有任何的关联性，在形式上也没有任何的关联性，故本案属民事管辖，且借款合同是合法有效的，是有事实依据和法律依据的。另外二上诉人提到王聚罗没有到鸿鹰办事处确权，实际的情况是，鸿鹰办事处确权的是河南中小企业在平顶山地区吸收公众存款的申报，这一事实二上诉人也在上诉状中明确认可，但本案的借款人是河南平奇公司，王聚罗也不符合申报债权的条件，从这方面来说，王聚罗向法院起诉也符合法律的规定；二、王聚罗并未收到所谓的归还300000元借款本金的事实。首先二上诉人出具的单方面的记账凭证和所谓的转账凭证，是转给李建超个人的。另外王聚罗也没有向河南平奇公司出具任何的收据。最重要的是李建超也没有将收到的款项支付给王聚罗，从河南平奇公司是否支付300000元借款本金的事实，和王聚罗没有收到300000元借款本金的事实来说，该公司在本案中下欠王聚罗的借款本金应当是830000元，而不是530000元。二上诉人通过支付利息的形式推算王聚罗剩余借款本金是530000元，也没有任何事实依据。因为该公司在借款后就已经陷入困难，归还的利息也是在王聚罗的催要下才进行了支付，并且支付也没有任何的规律，也不符合合同约定的月利率4%，所以从合同的约定利率和支付利息的利率来看，更不符合剩余本金是530000元的事实；三、本案的上诉人霍士卿、邢聚才在借款合同书担保人处进行签字，明确表明了自己的担保人身份，并且依照借款合同中的责任是催要和还款，也明确说明了担保人具有还款的义务，并不是上诉人所说的监督责任，而是还款的责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回二上诉人的上诉请求。刘玉玺述称，同意王聚罗的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。史德明发表书面意见称，同意二上诉人的上诉意见。案涉借款与二上诉人无关,因当时本人系河南平奇公司的负责人，并在保证栏签字。二上诉人只是一个证明人，且二人的签字也不在保证栏中，其二人不应承担民事法律责任，一切责任应由河南平奇公司及史德明承担。案涉借款河南平奇公司已经偿还王聚罗300000元，目前未偿还的部分为530000元。由于河南平奇公司系许昌市襄城县华融公司的下属企业，这两个公司已经被襄县公安局立案查封，所有资产正在处置当中（河南平奇公司经评估资产约4000余万元）。河南平奇公司未出庭，未提交书面意见。王聚罗向一审法院起诉请求：1.依法判令被告河南平奇公司返还借款本金830000元及利息39200元（按照月利息2分从2015年1月23日开始暂计算至2015年9月22日，以后的利息顺延计算），被告史德明、霍士卿、邢聚才、刘玉玺承担连带保证责任；2.依法判令诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月23日，原告王聚罗与借款人河南平奇公司、保证人被告霍士卿、刘玉玺及史德明、邢聚才签订《借款合同》一份，该合同约定:“原告王聚罗出借给河南平奇纳米材料有限公司借款830000元，借款期限为三个月，自2015年1月23日至2015年4月22日止，自借款之日起，按实际用款数计算利息，在合同规定的借款期内，月利率4％并按月支付，借款方必须按合同规定的期限还本付息，如果到期借款方不能还本付息，将有保证人负责催要及还款。原告王聚罗作为贷款人，河南平奇公司作为借款人，被告霍士卿、刘玉玺及史德明、邢聚才作为保证人在借款合同上签字盖章”，合同签订当日，河南平奇公司收到原告王聚罗830000元借款，并向原告王聚罗出具收据一份。借款到期后，河南平奇公司除支付原告王聚罗利息120800元外，对借款本金及下余利息一直未付，被告霍士卿、刘玉玺及史德明、邢聚才也未履行保证义务，双方形成纠纷。另查明，王聚罗以民间借贷案由于2015年向本院起诉被告刘玉玺、霍士卿。本院作出（2015）卫民初字第1362号民事判决：被告刘玉玺、霍士卿偿还原告王聚罗借款830000元及利息。宣判后，被告霍士卿不服提起上诉，平顶山市中级人民法院作出（2016）豫04民终899号民事裁定：一、撤销（2015）卫民初字第1362号民事判决；二、发回平顶山市卫东区人民法院重审。2016年8月30日，我院作出（2016）豫0403民初字第1757号民事裁定：驳回原告王聚罗的起诉。理由是：被告史德明、河南平奇公司涉嫌非法集资，案件应移送襄城县公安局。据了解，襄城县公安局不予接受。本案承办人员几次到襄城县公安局，该局认为因史德明等涉嫌非吸金额巨大，为维护社会稳定，史德明在羁押期间根据上级部门的意见不让会见。同时襄城县公安局也拒绝复印河南平奇公司、史德明等涉嫌非吸的有关证据。平顶山市公安局建设路分局于2016年11月30日作出决定：2016年11月24日河南省中小企业投资发展有限公司平顶山办事处史德明涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2017年8月8日，平顶山市明审会计师事务所出具会签审字（2017）第5-16号司法会计审计报告（河南省中小企业发展投资有限公司平顶山办事处史德明涉嫌非法吸收公众存款案）：该报告不显示有王聚罗的830000元。本案承办人员又联系平顶山市公安局建设路分局打非专业队的有关人员，其称襄城县公安局不予配合，也不让复印有关刑事卷宗材料，建议王聚罗到鸿鹰办事处确权，然后让政府部门给襄城县公安局协调，但王聚罗认为这是正常的民间借贷纠纷，拒绝申报债权。一审法院认为，2015年1月23日，被告河南平奇公司向原告王聚罗借款830000元，由借款合同、借据、转账凭证为证，应予认定。关于原告王聚罗提供的（2015）卫民初字第1362号民事判决书一份、（2016）豫04民终899号民事裁定书一份、（2016）豫0403民初字第1757号民事裁定书一份，以及本院依职权调取的河南中小企业公司在平顶山地区吸收社会公众存款未兑付明细表及司法会计鉴定报告等证据显示，原告王聚罗并没有向公安机关申报债权。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”本院调取的河南中小企业公司在平顶山地区吸收社会公众存款未兑付明细表及司法会计鉴定报告并未显示原告王聚罗的该笔借款。本案中，驳回原告王聚罗的起诉后，将有关材料移送公安机关，但公安机关不予接收。原告王聚罗可以就本案事实再次向人民法院起诉，符合人民法院民事案件的受理范围。关于被告霍士卿、刘玉玺及史德明、邢聚才的身份和承担责任的方式问题，双方签订的借款合同约定：“……，借款方必须按合同规定的期限还本付息，如果到期借款方不能还本付息，将有保证人负责催要及还款。原告王聚罗作为出借人，河南平奇公司作为借款人，被告霍士卿、刘玉玺及史德明、邢聚才在借款合同上签字盖章”。借款合同上保证人处由被告史德明、刘玉玺、邢聚才、霍士卿的签名，没有显示被告邢聚才、霍士卿作为见证人的表述，本案可以认定被告邢聚才、霍士卿为本案的保证人身份。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复（法释[2002]38号）》规定：“……保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。……故，应当认定霍士卿、刘玉玺、史德明、邢聚才的保证方式为一般保证。综上所述，原告王聚罗与借款人河南平奇公司、保证人被告霍士卿、刘玉玺及邢聚才、史德明签订的《借款合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，为有效合同。因借款合同中约定借款方必须按合同规定的期限还本付息，如果到期借款方不能还本付息，将有保证人负责催要及还款。合同签订后，原告王聚罗按合同约定足额履行了出借义务，借款到期后，借款人河南平奇公司却没有按合同约定履行还款义务，被告霍士卿、刘玉玺及邢聚才、史德明作为保证人也未按合同约定履行保证义务，致使双方形成纠纷。原告王聚罗要求被告河南平奇公司偿还借款及支付利息的诉讼请求，理由正当，予以支持，但应扣除借款人已支付的利息。由于双方约定的借款利率超过法律规定，对超过年利率24％部分的利息不予支持。被告邢聚才、霍士卿的辩称理由因其提供的证据不足以证明其主张，故其辩称理由不能成立，不予支持。关于本案借款本金是否已经归还300000元的问题，被告邢聚才、霍士卿提供的河南省中小企业发展投资有限公司平顶山办事处会计丁宁的记账记录显示退还给李建超300000元，但原告王聚罗质证称无法证明记账记录的真实性，此证据显示的是转入李建超账户，此转款与王聚罗也没有任何的关系，在原庭审中李建超的妻子贺彦平也明确说明了此款是还给贺彦平在河南平奇公司的还款，与王聚罗没有任何的关联，如果王聚罗收到这笔款项，河南平奇公司应提供证据或者是提供银行流水予以证明。因被告邢聚才、霍士卿不能举证证明王聚罗收到过河南平奇公司的300000元还款，故被告邢聚才、霍士卿辩称已经归还借款本金300000元的主张，不予支持。原告王聚罗的其他诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南平奇纳米材料有限公司于本判决生效后十日内偿还原告王聚罗借款本金830000元及利息（利息自2015年1月23日起以借款本金830000元为基数，按年利率24%计算至上述借款本金清偿完毕之日止，对已支付的120800元利息予以扣除）；二、被告霍士卿、刘玉玺、邢聚才、史德明对本判决第一项确定的给付义务，经强制执行被告河南平奇纳米材料有限公司的财产后仍不能履行的部分，由被告霍士卿、刘玉玺、邢聚才、史德明承担清偿责任；三、驳回原告王聚罗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12492元，由被告河南平奇纳米材料有限公司、霍士卿、刘玉玺、邢聚才、史德明承担；公告费600元，由被告史德明、河南平奇纳米材料有限公司负担。二审中，本院依职权调取了许博［2016］司会鉴字第05号关于孟祥欣、史德明等涉嫌非法吸收公众存款数额司法会计鉴定意见书。该鉴定意见书中显示包括河南平奇公司在内的8家公司存在关联，且存在股东重叠，或为法定代表人重叠、或为高管重叠。更为重要的是公司之间资金来往频繁，代付利息或拆借资金。河南平奇公司属于资金使用单位没能提供账薄。案涉的830000元借款在该鉴定意见书中并不显示。霍士卿、邢聚才对该鉴定意见书发表意见称无异议，以调查的为准。王聚罗发表意见称，因该意见书中不显示案涉的借款，因此本案不属于刑事案件的管辖范围，应属于民事案件。刘玉玺同意王聚罗发表的意见。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否属于民事案件的受案范围；2、如果属于，河南平奇公司是否就案涉借款本金已经清偿王聚罗300000元；3、霍士卿、邢聚才是否应对案涉借款承担一般保证责任。关于本案是否属于民事案件受案范围的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决，认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，虽然案涉借款的保证人史德明已经涉嫌刑事案件，借款人河南平奇公司亦作为涉案公司，但本院依职权调取的孟祥欣、史德明等涉嫌非法吸收公众存款一案的鉴定意见书中并未明确显示该笔借款。因此，王聚罗在被原一审裁定驳回起诉之后，又在案涉借款未有证据证明已在相关刑事案件中有所显示的情形之下，作为债权人通过民事诉讼主张自己的权利符合法律规定，本案应属于民事案件的受案范围。关于河南平奇公司是否就案涉借款本金已经清偿王聚罗300000元的问题。本院认为，首先，霍士卿、邢聚才主张已经清偿借款本金300000元的主要证据为河南中小企业发展有限公司平顶山办事处会计丁宁的记账记录，但此记录系该公司单方记载，并且记录上也明确载明系案外人贺彦平提供的账户而并非王聚罗授权提供，现王聚罗对于河南平奇公司向其清偿本金300000元的事实亦不予认可，并称该笔款项转至李建超的账户，与自己并无关系；其次，李建超的妻子贺彦平出庭自认与河南中小企业发展有限公司平顶山办事处也存在债权债务关系，并且明确该笔300000元的转款系该公司偿还自己的借款，自己收到款项后也并未交给王聚罗；最后，河南平奇公司也并未提供相关证据证明该笔300000元的转款已经转至王聚罗本人账户，或是王聚罗本人收到该笔转款的证据。因霍士卿、邢聚才提交的证据不足以证明自己的主张，故二上诉人称河南平奇公司已经清偿王聚罗本金300000元的主张，本院不予支持。关于霍士卿、邢聚才是否应对案涉借款承担一般保证责任的问题。本院认为，案涉借款合同中各方明确约定，借款方必须按合同规定的期限还本付息，如果到期借款方不能还本付息，将由保证人负责催要及还款。霍士卿、邢聚才在该借款合同的保证人下方空白处签字予以确认。依据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。霍士卿、邢聚才作为成年人，应知晓在该处签字确认后应当承担的法律后果。其二人主张自己仅是证明人的身份，并且仅承担监督、催要还款的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因此，霍士卿、邢聚才应对案涉借款承担一般保证责任。综上所述，霍士卿、邢聚才的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19823元，由霍士卿、邢聚才负担。本判决为终审判决。审判长  张文平审判员  赵 益审判员  宋 娟二〇二〇年八月十一日书记员  杨谱说