江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3048号上诉人（原审被告）：张永歌，男，1975年8月21日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：杨军，邳州市官湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：柳如桂，男，1963年7月6日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：汤波，江苏尊鼎力律师事务所律师。上诉人张永歌因与被上诉人柳如桂财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初6150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张永歌及其委托诉讼代理人杨军、被上诉人柳如桂及其委托诉讼代理人汤波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张永歌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.徐州市安杰机动车评估有限公司（以下简称安杰公司）营业执照载明的经营范围是机动车评估，汽车信息咨询服务，不具有对经营损失鉴定的资格，且鉴定报告未说明车辆的经营损失的依据、标准及计算方式，因此，鉴定结论缺乏事实和法律依据，不应作为定案依据。2.上诉人将装载机交付到官湖法庭的时间为2014年12月29日，评估报告对2014年12月29日—至评估之日2019年9月6日期间折旧损失应予扣除而未予扣除不当；评估报告也未扣除车辆购买之日至上诉人开走之日期间的折旧损失，评估结果缺乏客观公正性；且装载机购价5.1万元，一审法院却判决上诉人赔偿79000元，有失公平。3.上诉人开走装载机后被上诉人另行购置一台装载机，不存在租用装载机的事实，被上诉人未能提供有效证据证明装载机被开走影响了生产。4.装载机是合伙时购买使用，因经营不善分伙，当时口头约定机器设备等财产归被上诉人，被上诉人3天内支付上诉人3万元。后被上诉人拒不付款并拒绝分伙。在此情况下上诉人被迫将合伙财产装载机开走。后被上诉人将上诉人的伊兰特轿车拦截扣留，上诉人起诉后法院判决被上诉人返还轿车。被上诉人为占有合伙财产也起诉上诉人返还装载机。法院认定该车辆暂为被上诉人占有，支持被上诉人的请求。上诉人申请执行轿车被上诉人拒不返还，并造成车辆脱审。上诉人再次起诉被上诉人要求赔偿。法院判决被上诉人赔偿后，被上诉人不履行，上诉人申请执行，被上诉人将赔偿款交到法庭。为了达到拒不支付上诉人赔偿款的目的，被上诉人提起本案诉讼，并将上述款项保全。从双方历时9年多的多次诉讼中不难看出，被上诉人违背诚信原则，为达到侵占上诉人财产的目的恶意诉讼。柳如桂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。柳如桂向一审法院起诉请求：要求张永歌赔偿侵占其所有的装载机车折旧损失及营运损失共计10万元；诉讼费用由张永歌承担。一审法院认定事实：2010年4月前后，柳如桂、张永歌合伙做生意，几个月后，双方分伙，但双方也因此产生了纠纷。2010年11月16日12时许，张永歌等人将柳如桂正在使用的巨浪重工小型装载机（产品型号为ZL18，产品编号为1003008；发动机编号为：1003007）开走。后柳如桂报警处理未果，于2011年8月13日提起诉讼，要求张永歌返还涉案装载机。一审法院于2013年8月20日作出（2011）邳官民初字第0352号民事判决，判决张永歌将巨浪重工小型装载机一台（产品型号为ZL18，产品编号为1003008）返还给柳如桂。张永歌不服该判决，提起上诉，本院于2014年2月20日作出（2013）徐民终字第2384号民事判决，驳回上诉，维持原判。2011年2月22日，柳如桂将张永歌所有的北京现代轿车情形拖走并占有，经索要无果，张永歌诉至法院要求柳如桂返还车辆。法院判决柳如桂返还张永歌车辆。因柳如桂及张永歌均未履行判决义务，双方均申请强制执行。经协商，2014年12月29日，双方协商一致同意2014年12月31日到法庭交接车辆。交接车辆时，张永歌发现车辆已经脱审且无法正常使用，不愿接受车辆，并诉至一审法院要求柳如桂赔偿损失。一审法院于2017年9月13日作出（2016）苏0382民初849号民事判决，判决柳如桂赔偿张永歌车辆损失35000元。涉案装载机一直放置在案外人冯遵利处，由其协助保管至今。柳如桂认可张永歌交付车辆的时间为2014年12月29日。诉讼中，柳如桂申请对涉案车辆被张永歌开走至张永歌将车辆交付法庭期间的经营损失及该装载机由张永歌非法占有使用造成的折旧损失申请鉴定，经一审法院委托安杰公司于2019年9月10日出具鉴定意见，结论为，该车经营损失约为4万元，折旧损失为39000元，总损失为79000元。柳如桂支出鉴定费用4000元。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨碍或者消除危险；因侵占或妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。本案中，柳如桂以和平、公然、公开的方式行使对涉涉案装载机行使占有、使用，而张永歌并未实际占有该装载机，其未经柳如桂的同意，从柳如桂处将涉案装载机开走，张永歌虽然辩称该装载机系其二人合伙财产，但并未举证证明且也未提起确权诉讼或者合伙财产分割诉讼等方式确认涉案装载机的权属问题，因此在未经装载机权属确认的情况下，应保护原占有人柳如桂的占有利益。占有保护请求权既包括占有物返还请求权也包括损害赔偿请求权。本案中，柳如桂使用该装载机用于经营需要，柳如桂主张张永歌赔偿自开走装载机至其将装载机交付法庭期间的经营损失及折旧损失，具有事实及法律依据，予以支持。一审遂判决：一、张永歌于判决生效之日起十日内赔偿柳如桂装载机损失79000元；二、驳回柳如桂其他诉讼请求。案件受理费2300元，保全费400元，鉴定费4000元，由柳如桂负担500元，张永歌负担6200元。二审期间，上诉人张永歌对于安杰公司出具评估报告未予扣除涉案车辆扣押前产生的折旧损失等问题提出异议，本院对此依法向安杰公司发函询问。该公司向本院出具《补充说明》一份，该说明载明，因一审法院当时提供的鉴定材料并未写明车辆详细购买月份，评估公司仅能按照委托书上年份进行评估，且评估报告上“现残值”系语法错误，当时评估结果为到2014年12月车辆的折旧损失为3.9万元，按照平均每月折旧损失约为796元，2010年3月至2010年11月期间8个月，折旧损失为6368元，所以涉案车辆被张永歌扣押期间（2010年11月至2014年12月）的折旧损失为32632元。上诉人张永歌质证称，对该证据真实性予以认可，但关联性不予认可，涉案装载机不属于机动车，安杰公司不具有对该车辆评估的资质。被上诉人柳如桂质证称，对该份证据真实性、关联性均予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于涉案车辆的折旧损失应如何认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条规定，鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。本案中，上诉人张永歌认为涉案评估报告未予扣除装载机被扣押前的折旧损失，及上诉人将装载机返还到法院至评估之日期间的折旧损失，不具有客观真实性，不应作为定案依据。为此，本院就张永歌上述异议询问了安杰公司，该公司向本院出具《补充说明》一份，其中载明，因一审法院委托鉴定时未向评估机构明确装载机具体购买时间，导致评估机构未将车辆被扣押前的折旧损失予以扣除；现评估公司明确，到2014年12月装载机的折旧损失为3.9万元，扣除装载机被扣押前折旧损失6368元，车辆被张永歌扣押期间（2010年11月至2014年12月）的折旧损失为32632元。一审法院系依据当事人申请依法启动鉴定程序，委托具备相应鉴定资质的安杰公司进行评估，鉴定程序合法，评估报告对鉴定、分析过程表述明确，且鉴定机构亦对张永歌提出的异议给予合理的补充说明，本院对该评估公司出具的评估报告及补充说明中关于装载机折旧损失的认定予以确认，据此，张永歌扣押涉案装载机期间造成折旧损失为32632元。一审法院未予扣除装载机被扣押前的折旧损失不当，本院予以纠正。张永歌虽对上述评估报告及补充说明持有异议，但其提出的理由并不足以推翻鉴定评估机构形成的意见，故对张永歌的该项上诉理由，本院不予采纳。二、关于应否支持装载机的运营损失的问题。上诉人张永歌陈述装载机曾用于双方合伙经营，可见，该装载机属于经营性车辆，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”之规定的精神，张永歌扣押装载机期间，必然给车辆的占有使用人柳如桂造成经营损失，上诉人张永歌应向被上诉人柳如桂赔偿扣押车辆期间产生的经营损失。一审法院结合评估机构出具的鉴定意见，及柳如桂提供的相关证据，认定上诉人张永歌扣押装载机期间给被上诉人柳如桂造成的经营损失40000元具有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，张永歌的上诉请求部分成立。参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初6150号民事判决；二、张永歌于本判决生效之日起十日内赔偿柳如桂装载机损失72632元（32632元+40000元）；三、驳回柳如桂其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，保全费400元，鉴定费4000元，由柳如桂负担700元，张永歌负担6000元。二审案件受理费2300元，由柳如桂负担700元（于本判决生效后七日内交至本院,逾期未交纳的，本院将依法强制执行），张永歌负担1600元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 政审 判 员  宋正喜审 判 员  费 蜜二〇二〇年八月二十六日法官助理  黄 伟书 记 员  王俞卜