新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民事判决书   （2020）新01民终1550号   上诉人（原审原告）：龚红兵，女，汉族，1959年12月25日出生，住新疆维吾尔自治区博乐市。   委托诉讼代理人：方超，新疆爱博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李颖锐，新疆爱博律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：徐慧，女，汉族，1968年12月12日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：朱艳梅，新疆元正盛业律师事务所律师。   委托诉讼代理人：汪翠萍，新疆元正盛业律师事务所律师。   上诉人龚红兵因与上诉人徐慧民间委托理财合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龚红兵的委托诉讼代理人方超及李颖锐、上诉人徐慧及其委托诉讼代理人汪翠萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   龚红兵上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项；2.改判徐慧向龚红兵支付利息损失63,349元(按照年息6%计算，自2018年5月23日至2020年1月31日)。事实和理由:一、我与徐慧之间的委托理财协议系有效协议。徐慧只是对我自称其是“投资顾问”,极力宣称其股票操作能力强,很多人委托其炒股、从未亏损,并未向我披露其职业性质。徐慧要求在指定的证券公司开立账户,我以为是徐慧跟指定的证券公司之间有介绍客户获取提成的约定,徐慧并没有以证券公司的从业人员身份与我洽谈,而是以其个人名义与我商谈。双方之间的约定是真实意思表示，其中约定我提供本金、账户，不承担投资风险、取利润其七,徐慧独立操作账户、掌握股票买卖、承诺保本,取利润其三,该约定并未违反相关法律法规，应属于有效。二、我不存在过错，徐慧就资金占用期间的损失应当承担赔偿责任。我对徐慧的工作性质并不知情，在徐慧未明确告知的情况下，我无法直接判断。且徐慧不断通过微信及其朋友圈宣传其操作股票的能力和天赋。基于此，我对徐慧完全信任不存在任何过错。我自2015年6月便委托徐慧对95万元本金进行操作，直至2019年7月归还时账户仅剩三分之一的余额，期间徐慧一致恶意隐瞒、逃避我方询问，直至将我的电话及微信拉黑，行为极其恶劣。95万元资金时隔4年，客观损失必然存在，我仅按年利率6%计算已经不足以弥补损失，原审法院对我主张利息部分的损失未予支持显失公平。综上，本案双方委托理财合同合法有效，我在整个过程中不存在过错，利息损失客观存在且巨大，请求二审法院依法改判。   徐慧针对龚红兵的上诉请求辩称，一、一审程序违法。根据《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送法工作的若干意见〉的通知》（法发〔2017〕19号）第十四条的规定，对于移动通信工具能够接通但无法直接送达、邮寄送达的，除判决书、调解书、裁定书外，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容，并记录拨打、接听电话号码、通话时间、送达诉讼文书内容，通话过程应当录音以存卷备查。本案一审案卷中没有无法直接送达的证据，邮寄送达签收人不是我本人也不是同住成年家属，法院电话送达过程没有录音资料，无法证明与我通过电话以及通话的内容。实际上我本人及同住的成年家属并没有收到开庭传票，一审法院在没有合法送达的情况下缺席审判，导致错误判决。二、龚红兵一审的诉讼请求与一审确定的案由不一致。龚红兵一审诉讼请求是返还投资款及资金占用利息，案由应当是返还纠纷，而一审法院确定为委托合同纠纷，判决结果又表述为投资款，投资款均在龚红兵自己名下，没有借贷关系，无需返还。一审判决法律关系和用词表达混乱。三、龚红兵与其子徐明之间不存在真实的委托关系。涉案委托书签署的时间为2015年3月20日，委托内容却出现2015年6月开立的账号×××，显然该委托书是龚红兵事后补的，与本案没有关联性，相应的龚红兵与我之间不存在委托操作股票的关系。四、我没有收到龚红兵95万元的投资款，不应当承担返还责任。资金对账单显示，认定事实本金转入、股票清仓、余额转出都为龚红兵操作，不存在账户由我独立操作的事实。五、我与龚红兵之间不存在对股票账号1442、资金95万元的保本代为操作股票协议。对此我认为，1.股票有风险，开立股票账户时本人需要签署风险提示书及自愿承担投资风险保证书，并要进行风险评估测评，达到高风险等级才可以开立股票账户。保本属于保守型，不能开立股票账户。另外证券公司只对账户现金余额活期计息，股票等证券不计息，龚红兵应当自行承担该风险的法律后果；2.龚红兵在一审审理中向法庭提交的证据目录里显示账号是×××，本案争议的账户尾号为1442，一审出具的相关证据不能证明双方之间存在对股票账号1442、资金95万元的保本代操作股票协议；3.龚红兵主张双方存在保本代为操作股票账号1442协议的唯一证据是微信聊天记录，龚红兵出具的19页微信截图没有原始载体，不能客观完整的体现聊天内容。龚红兵出具的86页自2016年5月起到2018年5月的微信聊天记录可以看出涉及40万左右市值赚几万、几千甚至几百徐明就夸赞，表明徐明是主动拜托我提供服务，徐明给我发小红包打赏，并没有分红转账记录，我从未收到过所谓的佣金。龚红兵之子徐明实际拥有多个股票账户。一审中龚红兵举证与一审陈述“无法知道账户情况”自相矛盾。该微信聊天记录不能证明双方存在对股票账号1442号、资金95万元的保本代为操作股票协议。至2017年8月，徐明约我吃饭欲送礼物等聊天记录证明双方不存在任何纠纷。另该微信聊天记录不完整，不能客观真实的反映双方聊天内容；4.所谓接手日和返还日，双方没有进行过市值交接，2018年5月23日账户有大量股票，账户市值不清楚，存在与龚红兵所谓的委托合同内容完全相悖的交易行为，95万元保本委托合同根本不存在。实际上龚红兵一直拥有账户的操作权，可进行银行转账、股票交易及修改密码等操作，本案所有行为均系其自行操作。请求二审法院驳回龚红兵的上诉，支持我的上诉请求。   徐慧上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回龚红兵一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审程序有误。我未收到一审法院开庭传票，也没有同住成年家属签收开庭传票，导致未能参加庭审举证质证，导致判决结果严重偏离事实。二、一审法院认定事实有误，我不应当返还龚红兵投资款615,039.92元。1.众所周知，股市有风险投资需谨慎。龚红兵作为一个成年人应当知道炒股的法律后果。2.龚红兵向法庭提交的微信聊天记录并不真实，不能证实龚红兵所要证明的“保本”问题。三、一审法院适用法律错误，前后矛盾。1.一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条认定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，徐慧代操作股票导致本金损失，对应数额应予以赔偿。判决结果却又表述为返还投足款，明显前后矛盾。2.投资款不存在返还问题。徐慧没有取得龚红兵投资款，龚红兵的投资款均在自己名下，无须返还。综上所属，请求依法维护我的合法权益。   龚红兵针对徐慧的上诉请求辩称，一、一审法院审判程序正当，徐慧自行放弃答辩权利，应当承担不利后果。根据《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送法工作的若干意见〉的通知》（法发〔2017〕19号）第十二条“采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录收发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片，存卷备查”以及第十四条“对于移动通信工具能够接通但无法直接送达、邮寄送达的，除判决书、调解书、裁定书外，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容，并记录拨打、接听电话号码、通话时间、送达诉讼文书内容，通话过程应当录音以存卷备查”的规定，对于徐慧这种恶意躲避送达，旨在庭审无法顺利进行，以此逃避债务的当事人，可以通过电话送达的方式送达。原审法院开庭前将开庭传票邮寄至徐慧户籍所在地，多次电话通知其开庭事项，直到开庭当日还当着我的面，在法庭拨通电话通知其开庭事宜。但徐慧态度恶劣，明确其不参加庭审，依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定应当视为徐慧自动放弃参加庭审的权利。故原审法院程序正当，应当由徐慧自行承担一切不利后果。二、双方关于“保本代操作”及利润分配的约定真实、合法、有效，不违反法律规定，应当作为定案依据。1.原审中我已经提交全部微信记录，上述证据已经原审法院审查原件并确认真实性，徐慧因恶意缺席一审庭审导致未能质证，应当承担不利后果，其二审对证据真实性提出异议不符合法定程序。2.民事法律关系遵从“法无禁止即允许”的原则，本案中双方以口头方式约定保本操作、利润分配，均不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行法律尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托操作合同的保底条款做否定性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条及第五十二条的规定，合同条文只要不存在违反法律以及行政法规强制性规定等情形，即有效。3.双方约定的保底条款并不违背权利和义务相一致的原则。首先，凡商业活动均有一定风险，受托人徐慧作为职业证券从业人员既然约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。作出这一决定是建立在徐慧对自身代理能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。其次，受委托人徐慧在未投入任何资金、证券的情形下，借委托人资金进行操作并希望盈利，属于典型的“借鸡生蛋”的行为，如果徐慧操作得当，将会在无任何资金投入的情况下获取高达30%的高额回报。利之所在、责之所归，徐慧有享受高收益的权利，同时也应当承担高风险。因此，本案保底条款约定没有违背商务活动的本质。双方约定保底条款符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治原则。双方通过自愿约定收益比例以及由受委托方独自承担风险的方式来确定双方权利与义务，系当事人行使私权利的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律保护。三、退一步讲，无论约定效力如何，徐慧实际掌控龚红兵账户资金并给龚红兵造成了损失，应予以赔偿。一审我方提交的微信聊天记录显示2015年6月26日至2018年5月23日徐慧占用资金并代为操作的事实，归还时仅有334,960元，损失的615,040元系由徐慧造成，即便依据公平原则及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，也应当由徐慧赔偿损失。请求二审法院驳回徐慧的上诉，支持我的上诉。   龚红兵向一审法院起诉请求:1.判令徐慧返还投资款615,040元；2.判令徐慧支付资金占用利息63,349元。以上合计678,389元。   一审法院认定事实如下：龚红兵于2015年6月1日在申万宏源乌鲁木齐友好路营业部开立尾号1442账号。2015年6月3日，龚红兵向该账户内转存48万元、2015年6月4日转存27万元、2015年6月26日转存20万元。以上转存合计95万元。截止2018年5月30日，该账户内剩余资金为334,960.08元。2019年7月22日，龚红兵将该账户密码重置。以上操作均由龚红兵委托其子徐明进行操作。另查明，徐慧电话号码为130××××8991，龚红兵之子徐明受龚红兵委托与徐慧微信达成保本代为操作股票协议，利润三七分成，龚红兵占七成，徐慧占三成。自2015年6月26日起，徐慧将龚红兵上述开立1442账户密码修改并代为龚红兵操作股票买卖。2018年5月23日，徐慧将上述1442账户密码告诉龚红兵。2018年5月29日，徐明将账户资金余额334,960.08元转至银行卡内334,840元。2018年9月25日，徐慧拒收徐明微信信息。   一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第四十三条规定：证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。双方之间虽然对于股票保本操作并就利润三七分成以微信方式达成协议，但从龚红兵提供的其子徐明与徐慧微信聊天“保本代操作，利润三七分，你七，必须开户在我营业部”显示，徐慧符合上述法律规定人员。故双方之间就股票保本达成的协议违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院查明徐慧代为操作龚红兵名下股票账户导致本金损失，对应数额应予以赔偿。故龚红兵要求徐慧返还股票投资款615,039.92元之诉讼请求，合理有据，一审法院予以支持。对于龚红兵利息损失主张问题。因龚红兵之子徐明与徐慧微信聊天显示徐慧系证券从业人员，其对于受托人的选任存在过错。再者，保本约定与金融投资领域中投资者自行承担风险之经济规律和交易规则有悖。故对龚红兵上述资金占用利息之诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：一、徐慧返还龚红兵投资款615,039.92元;二、驳回龚红兵其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐慧向本院提交如下证据：证据一、朋友圈截图（打印件），证据二、QQ空间说说及微博截图（打印件），证据三、中国证券业协会执业资格信息（打印件）。该三组证据用以共同证明徐慧是具有投资咨询服务职业资格的专业从业人员，专业性高于一般从业人员，因此不可能违背职业要求给对方承诺委托服务。龚红兵对于投资风险是明知的，保本无法开立账户，故龚红兵要求委托但徐慧拒绝了，双方之间不存在委托服务关系。证据四、从一审卷宗调取的龚红兵一审证据目录、委托书及资金对账单（复印件），用以证明实际控制的系尾号为0001的账户，并不是一审认定的尾号为1442的账户，龚红兵自认账户和一审法院认定账户不一致。证据五、微信支付交易明细证明（打印件），用以证明2015年11月到2016年1月龚红兵之子徐明共给徐慧打了44笔的红包，双方系咨询关系，并不是委托合同关系。龚红兵对证据一朋友圈截图的真实性认可，对与本案的关联性不认可，其认为朋友圈对象是不特定的公众，并可设置权限，限制查看对象，故不能证实系向徐明发出的邀请或邀约，且就内容来看，该证据恰恰证实了徐慧通过朋友圈方式长期招揽客户，对龚红兵之子徐明这类人群具有诱导作用，徐明的点赞或者评论只能作为一般的社交行为对待。对证据二QQ空间说说及微博截图真实性认可，对与本案的关联性不认可，质证意见与证据一一致，且龚红兵之子徐明与徐慧在QQ空间说说和微博上不存在互粉关系。对证据三中国证券业协会执业资格信息真实性认可、对与本案的关联性不认可，该证据仅能证实徐慧是顾问，身份与证券从业人员不同，对此徐慧也未向徐明及龚红兵告知。对证据四的真实性认可，对与本案的关联性不认可，证据目录上的账户尾号是笔误，仅存在一个开立账户，且委托书签订的时间不影响实质问题，就算是追认，也具有法律效力。对证据五微信支付交易明细证明真实性认可，对关联性不认可，该组证据恰恰能证实自2015年起双方存在委托代理合同关系，所以龚红兵之子徐明才会向徐慧支付红包，无论徐慧是否领取，均不影响双方之间的委托关系成立。   一审中徐慧未到庭参加诉讼，其在二审中对龚红兵一、二审中提交的证据质证如下：证据一、龚红兵之子徐明与徐慧微信聊天记录截屏（打印件），认为该证据中2015年4月28日至2015年6月26日部分，因未能提供原始载体，故对其真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。对于2015年6月26日之后得聊天记录，认可微信记录截屏与原始载体内容一致，但对与本案的关联性不认可，其认为上述聊天记录内容有缺失，存在前后矛盾的情况，且多处是对方单方陈述，徐慧并未认可，该聊天记录不能真实全面反映双方沟通的情况，也不能反映徐慧受托操作尾号为1442号账号的事实。证据二、申万宏源证券资金对账单（原件），对真实性认可，对于本案的关联性不认可，证明不了双方存在委托关系，涉案尾号为1442的账户没有委托给徐慧操作，徐慧给龚红兵提供的只是投资咨询。证据三、委托书，对其真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，因为委托书是龚红兵和其儿子徐明之间的委托书，2015年3月20日的该份协议中提到的尾号为1442的账户是2015年6月才开立，委托书是不真实的。证据四、资金密码重置证明，对该证据真实性、合法性认可，对于本案的关联性不认可，实际是2019年7月22日龚红兵对尾号为001的账户进行的密码重置，是龚红兵自己去的。   本院对龚红兵及徐慧提供的证据认定如下：龚红兵提供的龚红兵之子徐明与徐慧的微信聊天记录，本院认为，1.徐慧对龚红兵提交的微信聊天截图中“夏天”“夏天summer”“自由行走的夏天”微信名称及“xudoudouvip”微信账号归属其所有未提出异议，认可系徐慧的微信名称及微信账户；2.针对其中2015年6月26日之后的聊天记录，本院认为，龚红兵当庭出示了该部分聊天记录的原始载体，徐慧认可该部分截图与原始载体显示的内容一致。2015年4月28日至2015年6月25日期间的微信聊天记录，龚红兵未提供原审载体。本院认为，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十四条第一款第（二）项：“电子数据包括下列信息、电子文件：（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息”规定，均为电子数据证据。依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十五条第二款：“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件”、第九十四条第一款第（三）项：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（三）在正常业务活动中形成的”规定，龚红兵提供的有原审载体的及未提供原审载体的微信聊天记录，均系龚红兵之子徐明与徐慧在日常业务往来活动中形成的电子数据，且微信聊天记录中可以显示、识别输出介质为徐慧与徐明的微信，故应当视为龚红兵提供的微信聊天记录均为真实的。徐慧虽辩称该部分微信聊天记录不完整，不能真实、全面反映整个沟通过程，但却未能提交足以反驳的相反证据，故本院对龚红兵提供的微信聊天记录的真实性及合法性予以确认。龚红兵提供的微信聊天记录可以证明龚红兵与徐慧之间达成了委托理财合同关系。本院对龚红兵提供的证据与本案待证事实的关联性予以确认。同样，对徐慧提供的微信朋友圈、QQ空间说说、微博、网页打印的中国证券业协会职业资格信息及微信支付交易明细的真实性及合法性均予以确认，徐慧提供的上述证据均是向不特定的人发布的信息，不能证明徐慧与龚红兵之间是否存在涉案的委托理财合同关系。故本院对徐慧提供的证据与本案待证事实的关联性不予确认。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   二审另查明：徐慧二审中提供了一份中国证券业协会的登记信息，显示其为九州证券股份有限公司证券经纪人。登记变更记录显示其执业机构自2010年10月在国泰君安证券股份有限公司，后变更至方正证券承情保荐有限责任公司、申万宏源西部证券有限公司、九州证券股份有限公司。   再查明：一审审理中，龚红兵向一审法院申请调取徐慧的住所地或经常居住地，一审法院向公安机关调取了徐慧的相关户籍信息。同时，一审审理中，一审法院通过法院快递向徐慧邮寄了本案的起诉状副本及开庭传票等法律文书，同时通过一审法院办公电话4531121拨打号码为130××××××××的移动电话，在电话中确认接听人员为徐慧，询问其是否收到了邮寄送达的本案起诉状副本等法律文书，徐慧表示收到了，一审法院送达工作人员再次向其告知了一审开庭时间及不到庭参加庭审将产生缺席审理的法律后果。   本院确认事实及查明事实有微信聊天记录、资金对账单、密码修改业务凭证、授权委托书、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   本案争议焦点为：第一，龚红兵与徐慧之间是否构成民间委托理财合同关系、该民间委托理财合同是否具有法律效力；第二、龚红兵主张徐慧返还投资款615,040元、赔偿资金占用利息损失63,349元均有无事实及法律依据。   第一，关于龚红兵与徐慧之间是否构成民间委托理财合同关系、该民间委托理财合同是否具有法律效力的问题。所谓委托理财，是指委托人和受托人约定，委托将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内进行资本投资，当事人双方约定收益和酬金的一种行为。本案中，从龚红兵提供的微信聊天记录来看，可以证明其按照徐慧的要求在指定的证券机构开立账户，并将账户及密码告知了徐慧，龚红兵委托徐慧对其股票账户进行操作，可以证明双方之间存在委托理财合同法律关系。1.依照《中华人民共和国证券法》第四十三条：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”、第七十九条第一款第（七）：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（七）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为”、第一百四十五条：“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”规定，徐慧作为证券机构的从业人员，具有获得信息的便利条件，而且有业务上的优势，按照上述法律规定，应禁止参与股票交易，徐慧接受龚红兵的委托理财，对龚红兵的股票账户进行股票操作，违反了上述法律的规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定”规定，徐慧与龚红兵之间涉案的委托理财合同无效。2.“投资有风险”是投资的基本特征。本案中，龚红兵委托徐慧对其股票账户进行操作，股票作为资金投资行为亦存在投资风险，龚红兵与徐慧约定“保本代操作”与“投资有风险”的投资本质特征相冲突，构成矛盾条款。龚红兵与徐慧约定的保底条款作为委托理财合同的核心条款，将导致龚红兵与徐慧之间的委托理财合同无效。   第二、关于龚红兵主张徐慧返还投资款615,040元、赔偿资金占用利息损失63,349元均有无事实及法律依据的问题。徐慧接受龚红兵的委托后，龚红兵按照徐慧的要求开立了股票账户，将账户密码告知了徐慧，该账户设立后中账户共有资金95万元，2018年5月23日龚红兵掌控账户密码，收回该账户，对该账户中股票操作卖出，至2018年5月30日将该股票账户资金334,960.08元转出至其个人银行卡，龚红兵该股票账户产生的资金损失为615,039.92元（950,000元-334,960.08元）。徐慧提供的微信朋友圈及微博等内容可以证明徐慧表明股票投资有风险，盈利亏损自担等观点，但上述内容的发布系在微信朋友圈、微博等针对不特定的人发出的，对龚红兵并没有法律约束力。而徐慧在与龚红兵之间的微信聊天中的内容系针对委托理财合同双方即委托人龚红兵与受托人徐慧，双方对投资理财合同权利义务的约定。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，虽然龚红兵与徐慧微信聊天记录中双方约定为“保本代操作”，但该约定无效，涉案委托理财合同无效。龚红兵该股票账户资金在股票交易过程中通过股票的持有和交易，账户资金金额持续发生变动，返还原投资资金95万元的基础已不存在。故龚红兵主张返还投资款615,039.92元，没有事实及法律依据。但基于合同无效的法律后果，对于龚红兵该股票账户产生的资金损失615,039.92元（950,000元-334,960.08元），徐慧和龚红兵应当按照各自的过错各自承担相应的责任。1.徐慧在本案中的过错分析。徐慧作为证券机构的工作人员，其明知按照相应法律规定及证券管理规定，不能私自接受龚红兵的委托为其股票账户进行操作，徐慧仍接受龚红兵的委托，对龚红兵的涉案股票账户进行操作。同时，徐慧亦明知股票投资存在风险，仍向龚红兵作出“保本”的意思表示。且，其亦未提供证据证明其对股票账户的盈利及亏损情况及时向龚红兵真实告知。徐慧在其宣传过程中，存在不符合股票投资客观的夸大宣传。徐慧作出保本的承诺后，龚红兵基于对徐慧的信任，而委托徐慧对其股票账户“代操作”。2.龚红兵在本案中的过错分析。首先，龚红兵开立股票账户，签署相应的文件，均可以表明其作为完全民事行为能力人，对于股票投资市场有投资风险，股票市场无法准确预测，证券机构工作人员不能私下接受委托，均应当是明知的，在此情况下仍委托徐慧进行股票代操作，盲目地相信徐慧作出的“保本”承诺，对损失的产生存在一定的过错。其次，龚红兵作为涉案股票账户的开立人，委托徐慧对涉案股票账户进行操作、投资，对于该股票账户的资金变动及盈亏情况均应当积极关注，在资金出现损失的情况下及时解除委托进行止损。自双方于2015年6月1日至2018年5月30日，在三年时间对其名下涉案股票账户未尽到积极关注、及时止损。最后，徐慧提供的微信朋友圈内容可以证明徐慧表明股票投资有风险，盈利亏损自担的观点，龚红兵应当亦可以看到。在此情况下，龚红兵未尽到对自身资产审慎管理，对股票投资存在较为明显的判断失误。综合分析徐慧与龚红兵在本案中的各自过错，依据公平原则及责任大小，对于龚红兵资金损失615,039.92元，按照徐慧承担80%赔偿责任即492,031.94元，龚红兵自行承担20%损失即123,007.98元。对于龚红兵主张的资金占用利息损失，本院认为，委托合同无效的情况下，股票投资款不具有返还基础的情况下，龚红兵主张资金占用利息损失，没有事实及法律依据。   关于徐慧主张一审法院程序问题。一审审理中，一审法院按照邮寄送达的相关规定依法向徐慧送达了起诉状副本及开庭传票等法律文书，同时以电话的方式与徐慧确认其已经收到了上述法律文书，并向其告知了缺席审理的法律后果。一审法院已经按照民事诉讼法的相关规定依法送达。徐慧上诉主张一审法院审理程序错误，没有事实及法律依据，本院对此不予支持。   综上所述，龚红兵的上诉请求不能成立，应予驳回。徐慧的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第四十三条、第七十九条、第一百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8376号民事判决第二项，即：驳回龚红兵其他诉讼请求；   二、变更疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8376号民事判决第一项，即：“徐慧返还龚红兵投资款615,039.92元”，为：徐慧赔偿龚红兵损失492,031.94元；   三、驳回龚红兵的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5,291.95元（龚红兵已预交），由龚红兵负担1,455.29元，徐慧负担3,836.66元。二审案件受理费9,950.40元（徐慧已预交），由徐慧负担7,960.32元，龚红兵负担1,990.08元。二审案件受理费1,383.73元（龚红兵已预交），由龚红兵负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李   卫    玲   审  判  员   何        新   审  判  员   卫        博   二 〇 二 〇 年 八 月 三 十 一 日   书  记  员   古力扎努尔·艾合买提