贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终960号上诉人（原审被告）：贵州晨辉源实业有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路贵银大厦1幢1单元10层1号。统一社会信用代码：91520103MA6DM50540。法定代表人：**。委托诉讼代理人：龙木远，系贵州存正律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州科技弘卿管业有限公司，住所地：贵州省安顺市平坝区夏云工业园二期吉祥路13号。统一社会信用代码：91520421MA6DKN0NXU。法定代表人：张伟。委托诉讼代理人：何忠奎，系贵州泽行律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人贵州晨辉源实业有限公司与被上诉人贵州科技弘卿管业有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州晨辉源实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：在被上诉人自认收到上诉人货款共计9335720元时，上诉人无需再对付款金额举证，而被上诉人应对欠款金额举证。一审法院仅以“上诉人未对付款金额提供证据证明，而被上诉人提供的大部分送货单金额超过诉请金额”就认定被上诉人举证责任已完成，系错误分配举证责任。2、部分送货单的规格在《管材采购合同》及其《补充协议》中并无约定，且无注明单价，2018年7月12日的送货单已注明“更换五月份公司所发管材”，该送货单不应计入总价。《补充协议》已明确约定运费由被上诉人承担，但一审为将该款扣除。部分送货单为被上诉人伪造，存在同一名字为两人所签，不能作为认定欠付货款的证据。3、一审认定违约金过高，应予调整，在被上诉人无法提供其损失具体为多少时，应参照银行贷款利率予以计算。4、一审适用法律错误，并无法律规定上诉人承担保函费，被上诉人在诉状中并未具体载明保函费多少。再次被上诉人在庭审中明确诉请后，属于变更或增加诉请，一审未释明是否需要举证期限，程序存在瑕疵。被上诉人贵州科技弘卿管业有限公司二审未答辩。原审原告一审起诉请求，请求判决：1、解除原、被告于2017年10月30日签订的《管材采购合同》及其《补充协议》；2、被告立即向原告支付货款4296610；3、被告向原告支付违约金1178954.47元（以未付款为基数，以月利率2%计算利息，自2018年8月30日至款项付清之日止）。一审经审理查明：2017年10月30日原、被告签订《管材采购合同》，约定被告向原告购买塑料管材，付款方式为货到付款，逾期付款时卖方最多给买方宽限3个工作日，否则应按照所欠货款的1‰每天支付违约金，同时约定了合同解除条件（第8.2条）为无违反方有权解除合同并要求违方赔偿损失，单方面解除合同的一方应付对方合同金额的10%作为违约金。2018年3月24日，双方签订《补充协议》，约定了被告向原告购买PE给水管等管材。合同签订后，原告陆续向被告供应合同约定的管材，2018年6月11日，经双方对账，截至2018年5月7日，被告尚欠原告货款总金额5632010元，2018年5月7日后，原告继续向被告供应货物直至2018年8月30日；截至2018年8月30日，被告共欠原告货款6796610元，2018年11月20日、21日，被告向原告支付货款120万元，2019年1月9日付款30万元，2019年2月2日付款100万元，截至2019年2月2日，被告尚欠原告货款4296610元。原告起诉至法院，并申请了财产保全，产生保全费5000元，保全保险费7119元。被告虽对原告提供的送货单中的2017年12月2日、2017年12月13日、2017年12月15日、2018年4月11日（两张单据）五张单据中收货人签名与其他单据中收货人签名明显不一致，故而对该五张单据的真实性提出异议，同时对账函的真实性亦持有异议。对此，根据举证责任的分配规则，本院当庭向被告进行释明，在买卖合同关系中，卖方对该买卖合同发生的真实性、货物交付的真实性具有举证责任，而买方需对其付款的真实性具有举证责任，被告委托代理人可当庭向被告核实对账函的真实性，但被告委托诉讼代理人明确拒绝；而在庭审过程中，被告未向一审法院提供证据以证明其所付货款金额是多少的事实，结合双方的举证责任分配，一审法院认为，原告在本案中举证义务已经完成，如被告提出反驳，则应提供证据对其反驳的事实加以证明，但由于被告怠于对付款金额加以举证，故应由被告承担举证不能的责任；而由于被告未能提供证据以证明其所支付的货款金额，同时由于被告对除上述送货单外的其他送货单的真实性均已确认，则即使被告所存疑异的送货单不真实，根据合同约定的货物单价，其余无异议的送货单所产生的货款金额已远远超过本案原告诉请的欠款金额，并未影响原告在本案中关于欠付货款的举证义务的完成，也不影响一审法院对原告依照该货款金额主张而提供的证据的认定。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当依约严格履行合同义务。在本案中，原、被告双方签订了《管材采购合同》及其《补充协议》，该两份合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同成立并生效，对此原、被告均无异议。结合原告诉请及被告答辩意见，本案争议的焦点是：一、本案是否符合合同解除的约定或法定条件；二、被告欠付货款如何认定；三、原告诉请违约金是否过高。关于合同解除的问题。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据《管材采购合同》第8.2条“合同解除的条件8.2甲、乙双方若任何一方有违反合同约定之一的，无违反方有权解除合同并要求违约方赔偿损失。”的约定，结合庭审查明被告确有未按期支付货款，致欠付货款至今的事实，合同解除的条件成就，原告作为无违约方，有权解除合同，原告诉请解除合同，符合合同约定解除的条件，予以支持。另，原、被告所签订的合同未明确约定期限，但根据合同约定的双方按需供货的交易方式，虽被告有欠付行为导致双方暂停履行合同，但基于按需供货的买方掌握合同履行启动权的实际，暂停履行合同并不表明因违约而导致合同权利义务的自然终止，故亦应明确解除。关于欠付货款认定的问题。如上所述，原告于本案提供的证据足以证明其向被告供应货物的价值远远超过其所主张的案涉货款的金额，结合原告提供的对账函形成的时间及被告对对账函后所发生的供货量无异议，即可认定被告所欠货款为4296610元。关于违约金是否过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，合同当事人可以对违约金的数额和计算方法进行约定，双方均应遵守，而根据《管材采购合同》第9.1条的约定，双方约定逾期付款违约金的计算方法为：按照所欠货款的1‰每天计付，该约定明确，应当优先予以遵守；按照该计算方式，则月利率为3%，而在诉讼过程中，原告自认为该约定过高，调整为按照月利率2%计算，一审法院认为该项调整系原告对其民事权利的自行处分，予以尊重；而被告主张原告诉请的违约金约定过高，请求调减，却未向一审法院提供证据以证明原告所主张的违约金过分高于原告的损失，但根据上述法条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，应由被告承担举证不能的责任，被告所主张的违约金过分高于损失无事实依据，不予支持。同时，被告主张违约金的计算应当按照《管材采购合同》第8.1条的约定执行，而根据第8.1条的约定“购销合同一旦签订后，单方解除合同的一方应支付对方合同金额的10%作为违约赔偿金”，该条款之约定针对的是合同解除的违约赔偿责任，而并非原告主张的逾期付款违约责任，被告该项抗辩为无效抗辩，不予采纳。而关于违约金的具体计算，因在欠付行为发生后，被告曾于2018年11月20日、21日向原告支付货款120万元，2019年1月9日付款30万元，2019年2月2日又付款100万元，导致在上述各个时间节点中所欠付的本金产生变化，同时截至2018年11月20日，被告欠付货款基数为6796610元，故违约金的计算为1、2018年11月20日为6796610元×2%×81天÷30天=367016.94元；2、2018年11月21日至2019年1月9日期间违约金计算为5596610元×2%×49天÷30天=182822.59元；3、2019年1月10日至2019年2月2日期间违约金计算为5296610元×2%×23天÷30天=81214.69元，该三项合计631054.22元；4、2019年2月3日后的违约金以4296610元为基数，以月利率2%为标准，计付至被告付清货款之日止。关于保全费及保全保险费的问题。原告因被告欠付货款的违约行为而致本案成讼，其为保障判后顺利履行而申请对原告进行保全，并依照法律规定向人民法院提供保全保函，因而产生保全保险费7119元，属原告因被告违约行为而为实现债权所产生的损失，应由被告承担；根据《诉讼费用交纳办法》的规定，保全费属于诉讼费用的范畴，保全费的负担将在诉讼费用负担中予以明确。综上，原告主张解除合同、被告支付货款并支付逾期付款违约金，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百一十四条的规定，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：1、即日解除原告贵州科技弘卿管业有限公司与被告贵州晨辉源实业有限公司于2017年10月26日签订的《管材采购合同》、于2018年3月24日签订的《补充协议》。2、被告于判决生效之日起十日内一次性向原告支付所欠货款4296610元。3、被告于判决生效之日起十日内一次性向原告支付截至2019年2月2日期间逾期付款所产生的违约金631054.22元；2019年2月3日后所产生的逾期付款违约金，以4296610元为基数，以月利率2%为标准，计付至4296610元货款付清之日止。4、被告于本判决生效之日起十日内一次性向原告支付诉讼损失费（保全保险费）7119元。案件受理费50130元，保全费5000元，由被告贵州晨辉源实业有限公司负担。限于判决生效之日起十日内交纳。二审被上诉人提交发货明细一份，拟证明上诉人仍差欠金额为4296610元。上诉人认为该证据不属于新的证据，不应作为定案依据，另该发货明细由被上诉人单方制作，上诉人对其真实性有异议。本院认为，发货明细的发货时间、数量、单价与双方合同约定、交易期间《商品送货单》能够一一印证，《发货明细》中被上诉人自认收到上诉人支付货款9835720元，一、二审均向上诉人释明，上诉人仍不能提交其已付货款的相应证据，故上诉人《发货明细》中已收货款的金额系对其不利的自认，本院予以确认，对《发货明细》予以采信。二审确认一审查明的事实。本案争议焦点归纳为：1、上诉人是否应支付货款及货款金额；2、一审对违约金的认定是否恰当。3、上诉人是否应承担保函保费及一审程序是否存在瑕疵。本院认为，关于第一个争议焦点。被上诉人与上诉人签订《管材购销合同》、《补充协议》后，即开始履行供货义务。关于差欠货款金额。2018年6月11日，双方经对账确认从2017年10月27日至2018年4月30日被上诉人供货金额12467130元、运费600元。上诉人虽称期间部分送货单收货人签字系伪造，但对账函系对该期间双方供货、付款的清理，尾部对账人处有上诉人公司盖章、工作人员签字确认。2018年4月30日后，被上诉人继续向上诉人供货。从被上诉人提交的2018年5月9日至2018年8月30日《商品送货单》及《发货明细》显示，扣除2018年7月12日更换60米DN1000MUHDPE合金管、2018年5月9日至2018年7月20日退换货288300元，被上诉人向上诉人供货DN1000MUHDPE合金管1182米、DN400（PN0.8）PE给水管116米、DN400（PN1.0）PE给水管12米、DN600MUHDPE合金管90米，相应规格的胶圈属于配件，已包含在合同约定的单价中，故根据双方合同、送货单中对单价的约定，该期间货款金额计算为1663200元。关于运费。虽然《管材购销合同》、《补充协议》约定运费包含在单价中由被上诉人承担，但2018年7月17日、2018年8月30日《商品送货单》显示，经上诉人方签字认可该两次运费600元、800元由上诉人承担，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，双方就该两次送货签字的《送货单》已对运费承担方作出变更，该两次运费1400元应由上诉人承担。被上诉人以其《对账函》自认截至2018年5月7日上诉人已付货款6835720元、《发货明细》自认自2018年5月9日至2019年2月2日共计收到上诉人货款3000000元，故上诉人仍欠付货款为12467130+600+1663200+1400-6835720-3000000=4296610元。上诉人作为付款方，应举证其已付款项金额，在被上诉人已提供经上诉人签字认可的发货单及与发货单相对应的发货明细，并自认收到货款金额，上诉人抗辩被上诉人诉请货款金额不实，应举证证实，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人关于一审举证责任分配错误、认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金认定的问题。《管材购销合同》第九条明确约定如上诉人在被上诉人给予3个工作日的宽限期内仍不能按约定付款，应承担所欠货款每日1‰的违约金，即月利率3%。被上诉人起诉时主动调减为按月利率2%计算违约金，上诉人现仍主张违约金过高，但不能提交证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张其不应承担保全保险费的问题。被上诉人起诉状中已将保全保险费由上诉人承担列为其诉请，因被上诉人起诉之日尚未确定保险费金额故未写明具体金额。上诉人提交的证据能够证明被上诉人为实现债权而保全产生费用，属于被上诉人的损失。一审庭审中上诉人对保函保险费的诉请进行答辩，并就保费产生增值税专用发票进行质证，并未就保险费金额不明确等问题提出异议。综上，上诉人称其不应承担保全保险费、一审未释明举证期限在瑕疵的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费50130元，由上诉人贵州晨辉源实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黄光美二〇二〇年八月七日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。