中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11923号上诉人（原审原告）：李秀贞。委托诉讼代理人：朱慧嘉，广东惠法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州迅高企业管理有限公司。法定代表人：刘燕龙。原审被告：皇室红宝有限公司（ROYALRUBYCOMPANYLIMITED）。董事：周蔚。上诉人李秀贞因与被上诉人广州迅高企业管理有限公司（以下简称迅高公司）及原审被告皇室红宝有限公司（ROYALRUBYCOMPANYLIMITED）（以下简称红宝公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李秀贞上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判迅高公司向李秀贞支付解除劳动关系经济补偿金27140.23元（4175.42元×6.5）；3.本案的一审及二审诉讼费用由迅高公司承担。事实和理由：一、迅高公司拖欠李秀贞工资报酬时间较长，李秀贞现要求解除与迅高公司之间的劳动关系，迅高公司应向李秀贞支付解除劳动关系经济补偿金27140.23元。一审法院认为李秀贞与迅高公司之间的劳动关系在一审判决作出之日尚未解除。2020年2月25日，李秀贞向迅高公司通过EMS邮寄发出《解除劳动关系通知书》。2019年1月1日至24日期间，李秀贞的工资才3763.54元，迅高公司和红宝公司拖延支付至今，可以体现出迅高公司和红宝公司恶意拖欠劳动者劳动报酬的主观故意。因本案有新的事实发生，为避免李秀贞的诉累，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》的规定，迅高公司应支付李秀贞经济补偿金。二、一审法院遗漏查明在李秀贞起诉前，迅高公司已经在2019年4月23日被广州市天河区市场监督管理局列入经营异常名录。迅高公司应当承担提供劳动者劳动条件的义务，既然迅高公司经营异常，无法提供正常的劳动条件，一审法院要求李秀贞向迅高公司要求另行安排工作，不符合劳动法精神。迅高公司被列入经营异常，导致双方的劳动关系无法正常履行，故应当认定因用人单位原因导致双方的劳动关系无法履行。一审判决作出后，李秀贞为了妥善解决纠纷，已经穷尽所有方式向迅高公司送达解除劳动关系通知书，包括快递以及登报等形式。因此在迅高公司和皇室公司一直没有支付李秀贞的工资以及没有提供劳动条件的事实下，李秀贞发出了解除劳动关系通知书，也可以认定双方劳动关系已经解除。迅高公司、红宝公司经本院合法传唤，未到庭参与二审诉讼。李秀贞向一审法院起诉请求：1.迅高公司、红宝公司支付2019年1月1日至2019年1月24日的工资3763.54元，计算方法为：2018年1月至2018年12月期间李秀贞所收取的劳动报酬总数50105元÷12个月=月平均工资为4175.42元÷劳动天数21.75×17天＋季度分红500元；2.迅高公司向李秀贞支付解除劳动关系赔偿金45929.58元，计算方法为：2018年1月至2018年12月期间李秀贞所收取的劳动报酬总数50105元÷12个月=月平均工资为4175.42元×5.5（2013年9月17日至2019年1月24日）×2（两倍赔偿金）；3.迅高公司向李秀贞支付2018年应休未休年休假的工资差额767.89元，计算方式为：月平均工资为4175.42元÷劳动天数21.75×2018年未休年休假为2天×200%。一审法院认定事实：李秀贞曾向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年3月29日立案受理后，又于2019年4月22日作出穗劳人仲案〔2019〕2878号《仲裁决定书》，以红宝公司不属于《劳动人事争议仲裁办案规则》规定的受理范围为由，撤销穗劳人仲案〔2019〕2878号案件。该决定书于2019年5月5日送达给李秀贞后，李秀贞遂提起本案诉讼。李秀贞就其主张还提交了以下证据：1.打印日期为2019年1月18日，李秀贞的社保《缴费历史明细表》，显示现在单位名称为迅高公司，其中缴费日期从2014年2月至2018年12月；2.《皇室红宝有限公司-广州社保明细表》，其中显示李秀贞缴费年月为2015年11月的缴费基数为2500元；3.《考勤汇总表》，其中2018年12月李秀贞为正常班，迟到1次，早退4次；《年休时间表》，其中李秀贞2018年为5天；4.2018年1月至12月的工资条；5.李秀贞名下的工资银行流水；6.电脑系统上的聊天截图、快递单截图；7.视频及视频截图。红宝公司质证表示：对证据3的真实性、合法性和关联性不予确认，没有红宝公司的盖章；对证据1-2、4-5的真实性、合法性和关联性没有异议；对证据6-7的真实性、合法性和关联性不予认可，李秀贞表示其在2019年1月11日、18日、23日和24日均有上班，但是不能证明李秀贞在上班地点登录系统；红宝公司不清楚快递单的地址，对该地址不予确认；证据7只能显示李秀贞在2019年1月23日要求结算工资，在公司门口要求开门，红宝公司老板赶了过来，但是李秀贞在当天没有过来，且红宝公司在快下班的时候发现李秀贞和案外人的电脑均被锁了，导致红宝公司在2019年1月24日无法正常经营。红宝公司就其抗辩意见还提交了以下证据：1.《皇室红宝有限公司制度汇编（2018）》；2.三张打卡表；3.红宝公司于2019年1月25日在《新快报》上刊登《公告》，内容为：员工李秀贞于2019年1月23日不前往公司办理离职手续，依公司规章视为旷职，现解除劳动关系，特此公告；4.李秀贞擅自将公司电脑加密，系统维护费50元的《收据》。李秀贞质证表示：确认证据1是李秀贞签字的，但是签字时该汇编上没有公司盖章及日期，对合法性和关联性不予认可；该证据红宝公司没有提交证据证明其制作的程序是否合法，是否通过全体职工讨论。证据2中第一张打卡表与本案无关，对真实性、合法性和关联性不予认可；根据李秀贞的统计，第二张打卡迟到累计不超过一个小时，按照制度汇编的规定是免责的；而且李秀贞在2019年1月23日、24日已经被迅高公司、红宝公司违法辞退，该部分手写的记录李秀贞不予认可；红宝公司陈述李秀贞没有打卡上班，但实际上李秀贞是有上班的；对第三张打卡表仅对2018年12月12日之后的打卡记录予以确认，手写部分不予确认。对证据3的真实性、合法性和关联性不予认可，李秀贞不清楚红宝公司发出该公告。对证据4的真实性、合法性和关联性不予认可。李秀贞于2019年5月20日提起本案诉讼。一审诉讼中，李秀贞表示：在本案中主张与迅高公司存在劳动关系，其在2013年9月17日通过58同城招聘联系上红宝公司，红宝公司表示其是香港公司，所以要迅高公司与李秀贞签订劳动合同并为李秀贞购买社保，从那时起就直接派遣到红宝公司工作了；李秀贞入职时与迅高公司有签订劳动合同，但对方没有提供合同原件给李秀贞，也没有签订服务年限；李秀贞也有签订过劳务派遣协议，但上面没有载明公司的名称；红宝公司是实际用工单位，所以李秀贞认为与红宝公司存在劳动争议；李秀贞没有再找过迅高公司要求另行安排其他工作，也没有与迅高公司协商解除合同。红宝公司表示：其在国内没有取得用工许可证；其与迅高公司没有签订劳务派遣合同，不确认李秀贞是迅高公司派遣到其公司工作的，其也没有与李秀贞签订劳动合同或劳务合同；李秀贞大概是2013年到其公司工作的，从事跟单工作。一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。李秀贞主张与迅高公司签订了劳动合同，就此提交了迅高公司作为缴费单位的社保明细表，故对李秀贞与迅高公司从2014年2月起存在劳动关系的事实，一审法院予以确认。李秀贞主张迅高公司没有支付2019年1月1日至1月24日的工资3763.54元和2018年未休年休假的工资差额，并提交了2018年的工资单作为计算依据，迅高公司对此没有提供反证证明，也没有到庭进行抗辩，故对李秀贞主张的上述事实，一审法院予以确认，李秀贞要求迅高公司向其支付2019年1月1日至1月24日的工资3763.54元和2018年未休的年休假工资差额767.89元，合法有据，一审法院予以支持。红宝公司并非在境内登记的公司，且其在大陆并没有取得用工许可证，而李秀贞主张迅高公司派遣其到红宝公司工作，但就此没有举证证明，红宝公司对此也予以否认，故对李秀贞主张与红宝公司存在劳动关系的事实，依据不足，一审法院不予确认。李秀贞要求红宝公司向其支付2019年1月1日至1月24日的工资3763.54元，理据不足，但鉴于红宝公司自述同意李秀贞的第一项诉讼请求，故一审法院予以准许。李秀贞自称与迅高公司签订了劳动合同，但又称没有约定服务年限，按照李秀贞所称的由迅高公司派遣其至红宝公司工作，那即便被派遣的公司不需要李秀贞提供劳务，李秀贞仍可要求迅高公司另行安排工作，但李秀贞表示其没有再找过迅高公司要求另行安排其他工作，也没有与迅高公司协商解除合同，故李秀贞要求迅高公司支付解除劳动关系的赔偿金45929.58元，理据不足，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年2月18日作出判决如下：一、迅高公司、红宝公司在判决生效之日起15日内向李秀贞支付从2019年1月1日至2019年1月24日的工资3763.54元；二、迅高公司在判决生效之日起15日内向李秀贞支付2018年应休未休年休假的工资差额767.89元；三、驳回李秀贞的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由迅高公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，二审时，李秀贞向本院提交了以下证据：1.《解除劳动关系通知书》（原件）；2.邮件寄递事宜申明（原件），拟证明2020年2月25日，李秀贞向迅高公司通过EMS发出《解除劳动关系通知书》。本案一审判决于2020年2月18日作出。3.快递路径截图（出示原始载体），拟证明2020年2月26日李秀贞发出的解除劳动关系通知书被退件。4.国家企业信用信息公示系统截图（出示原始载体），拟证明通过迅高公司登记的住所或者经营场所无法联系迅高公司，广州市天河区市场监督管理局将迅高公司列入经营异常名录。5.信息时报报纸，拟证明2020年8月13日李秀贞登报通知迅高公司解除劳动关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，李秀贞上诉主张其在一审判决后向迅高公司发出了解除劳动合同通知，以迅高公司未及时足额支付劳动报酬以及未提供劳动条件等为由与迅高公司解除劳动关系，并据此请求迅高公司支付解除劳动关系的经济补偿金。因李秀贞提出的上诉请求为二审新增加的诉讼请求，且所依据的事实系一审判决后才发生，未经仲裁前置程序以及一审程序，故本院依法不予调处，当事人可以另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李秀贞负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  李 婷审判员  乔 营二〇二〇年八月二十日书记员  王威淞杨昕