山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8082号 上诉人（原审原告）：赵永珍，女,1980年2月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审原告）：刘梅先，女，1956年8月12日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：周平，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：于艳春，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：**，男，1975年4月19日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：赵伟，男，1982年8月30日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人赵永珍、刘梅先、上诉人**因与被上诉人赵伟分家析产纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵永珍、刘梅先上诉请求：一、依法判决上诉人刘梅先对涉案土地享有2/3的承包份额，判决上诉人赵永珍、被上诉人各享有1/6份额；二、判决一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、涉案土地非家庭承包，而是赵继秋生前个人所承包一审查明，涉案土地是由赵继秋本人从黄岛区铁山街道办事处李家店子村委会承包，承包合同中只有赵继秋一人签字，且青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终2242号民事判决书认定：“赵继秋非黄岛区铁山街道办事处李家店子村集体经济组织成员，其承包涉案土地不是家庭承包而是其他方式的承包”，故涉案土地非家庭共同共有。2、涉案土地系赵继秋与刘梅先夫妻共同财产。一审已经查明，赵继秋与刘梅先结婚时间为1978年，承包涉案土地时间为2002年3月1日，根据法律规定，涉案土地应认定为夫妻共同财产，刘梅先享有一半份额。赵继秋去世后，仅发生对赵继秋个人份额的继承，即刘梅先、赵永珍、赵伟对赵继秋份额享有平等继承权，各享有1/3承包份额。3、被上诉人**对于该涉案土地的控制系非法占用状态。(2017)鲁02民终9790号民事判决书已经判决于2016年10月9日解除**与赵伟签订的农村土地流传合同，**应在90日内将涉案土地腾出。现在**无权占有使用涉案土地，所以该占用状态是非法的，不应得到法律保护。涉案土地分家析产并不影响**的利益。二、原审适用法律错误原审依据《物权法》第103条、105条规定，认定为涉案土地是刘梅先、赵永珍、赵伟共同共有是理解错误，物权法103条中的“家庭关系”应当限制理解为“夫妻关系”，不应当包含父母和子女。赵继秋承包土地时赵永珍和赵伟均已成年，涉案土地不可能有赵永珍和赵伟份额。 **辩称，涉案土地是村集体财产，不属于上诉人共同财产。法院查封土地并申请拍卖，是对方起诉造成案件拖延。 上诉人**上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人赵永珍、刘梅先的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院依据《农村土地承包法》第五十四条规定认为被上诉人赵永珍、刘梅先对涉案土地承包经营权享有继承权，从而对涉案土地承包权进行分割，判决赵永珍、刘梅先各享有涉案土地1/3的承包份额，于法无据，属于适用法律错误。1、我国没有任何一部法律，包括《继承法》、《农村土地承包法》及其司法解释明文规定，农村土地承包经营权可以继承并分割。《继承法》第四条、《农村土地承包法》第五十四条规定的是承包收益可以依法继承，承包收益不等于土地承包权，承包收益是财产，农村土地承包权属于用益物权，二者不能混为一谈。农村土地承包经营权不是承包收益，不属于个人遗产，因此不能要求继承分割。2、一审法院认为：“《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。因此，赵继秋去世后，赵永珍、刘梅先、赵伟作为赵继秋的继承人均可以继续承包经营涉案土地。现原告要求对涉案土地的承包份额进行分村土地承包法》第五十四条规定。更为重要的是，赵继秋去世之后，2012年7月20，赵伟以涉案土地承包人的身份将涉案土地转租给案外人马丽娜，土地发包人李家店子村委确认了赵伟系涉案土地承包人的身份，三方签订了土地转租合同是对赵伟具有涉案土地的土地承包权的认可，依法确认了赵伟系涉案土地承包人的身份。所以赵永珍，刘梅先要求分割土地承包经营权没有事实依据。二、涉案土地的承包经营权不是家庭承包而是其他方式的承包，因此该承包经营权不是共同享用的用益物权，依法不能分割。《农村土地承包法》第三条规定了家庭承包方式和其他方式的承包两种承包方式。家庭承包的土地承包经营权属于家庭全体成员共同享有，而赵继秋非涉案土地集体经济组织成员，其承包土地属于其他方式承包。赵继秋与李家店子村2002年3月1日签订的承包合同，承包方只有赵继秋一个人，因此该承包合同属于赵继秋个人承包，与其家庭成员无关，因此，涉案土地的承包经营权属于赵继秋一个人，不存在与其家庭成员共同享有。即便是家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，该土地承包经营权归于消灭，由发包方依法收回。家庭共同享有的承包权也不能作为该农户家庭成员的遗产进行继承并分割。综上所述，土地承包经营权不是承包收益，不能继承；涉案土地的承包经营权不是共享用益物权，不能进行分割。因此，一审法院判决分割涉案土地承包经营权是错误的，没有法律依据。三、一审判决认定上诉人**提交的证据并不能证明赵永珍、刘梅先同意赵伟将涉案土地租赁给**属于认定事实错误。**提交的判决书、出勤表、对刘梅先的录音资料等证据足以证明该二人知情并且同意赵伟将涉案土地租赁给上诉人。 赵永珍、刘梅先辩称，**对涉案土地处于非法占有状态，**混淆法院查封与**非法占用土地的概念。根据以往**就该案的判决2017鲁02民终9790号，解除**签订的土地承包合同并腾出涉案土地。但**至今仍非法占用涉案土地。我方对法院查封土地并没有认为是非法的。**认可土地是赵继秋通过公开招标获得土地经营权。该土地经营权应按照婚姻法规定认可是刘梅先与赵继秋婚内共同财产。 被上诉人赵伟辩称，请求维持原判。 赵永珍、刘梅先向一审法院起诉请求：1.依法按份分割赵继秋在青岛市黄岛区民委员会的土地承包权；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告赵永珍与被告赵伟系同胞姐弟关系，双方父亲赵继秋于2003年11月13日去世，双方母亲系原告刘梅先。赵继秋去世前在青岛市黄岛区承包土地45亩，该承包权发生于原告刘梅先与赵继秋婚姻关系存续期间。赵继秋去世后，因被告赵伟拒不配合分家，该宗土地自赵继秋去世后一直未进行分家析产。综上，原告依法向人民法院起诉请求对赵继秋之遗产进行析产。 一审法院认定事实：原告刘梅先为赵继秋之妻，原告赵永珍为赵继秋之女，被告赵伟为赵继秋之子。2002年3月1日，黄岛区铁山街道办事处赵家村村民赵继秋与黄岛区铁山街道办事处李家店子村委会签订土地承包合同一份，合同约定赵继秋承包李家店子村土地45亩，用于农林牧开发使用，承包期限30年，至2032年3月1日。土地承包合同还约定了承包费、双方权利义务、违约责任等事项。2003年11月13日赵继秋去世。2012年7月20日，被告赵伟与马丽娜签订土地转租合同，约定将李家店子村的涉案土地转租给马丽娜，租期10年。2014年8月20日，第三人**与赵伟、马丽娜签订解除合同协议书，约定马丽娜与赵伟解除2012年7月20日的土地租赁合同，由**续租。同日，**与赵伟签订土地流转合同一份，约定将李家店子村的涉案土地流转给**经营，租期至2032年3月1日，租金共计84万元。 2016年10月13日，一审法院受理原告**与被告赵伟、第三人马丽娜土地租赁合同纠纷一案，于2017年9月8日作出（2016）鲁0211民初15583号民事判决。**不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院。2017年12月18日，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终9790号民事判决，判决**与赵伟2014年8月20日签订的农村土地流转合同于2016年10月9日解除；赵伟于判决生效后90日内返还**土地租赁费340136元，支付**违约金245000元、评估费30000元；**于判决生效后90日内将李家店子村的54亩土地腾出交付赵伟，并按每年每亩800元的价格支付自2016年10月10日起至实际腾出土地期间的土地使用费，赵伟支付**办公室等设备款146275元；**于判决生效后90日内将李家店子村的4.4亩土地腾出并交付第三人马丽娜，并按每年每亩800元的价格支付自2017年8月11日起至实际腾出土地期间的土地使用费。2018年4月2日，法院受理**的执行申请，2018年12月12日，法院作出（2018）鲁0211执2188号执行裁定书，查封被执行人赵伟向外出租的位于黄岛区铁山街道办事处李家店子赵继秋土地的承包（租赁）经营权，承包期限至2032年3月1日止，查封期限为三年。 在执行过程中，两原告就查封的涉案土地承包（租赁）经营权向法院提起执行异议，法院审查后于2019年5月29日作出（2019）鲁0211执异48号裁定书，驳回了两原告的异议请求。两原告不服该裁定，于2019年6月12日起诉至一审法院，主要诉讼请求为：判决不得执行涉案土地中属于原告份额的土地承包（租赁）经营权。法院于2019年12月9日做出（2019）鲁0211民初11170号民事判决，驳回了赵永珍和刘梅先的诉讼请求，该判决现已生效。该判决的主要理由为：《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。赵继秋非黄岛区铁山街道办事处李家店子村集体经济组织成员，其承包涉案土地不是家庭承包而是其他方式的承包。该法第五十四条规定，通过公开协商等方式取得土地经营权的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。本案中，赵继秋承包了涉案土地，在其死亡后，其继承人刘梅先、赵永珍、赵伟可以继续承包，享有土地承包经营权。第一百零五条规定，两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。因此，刘梅先、赵永珍、赵伟对于涉案土地享有的承包经营权系共同共有。该判决还认为：本案中，法院对涉案土地承包经营权采取执行措施后，原告刘梅先、赵永珍作为共同共有人依法应当通过协商或者诉讼方式进行析产，以保护其所有的相应份额，并便于人民法院对第三人赵伟所有的相应份额进行执行。涉案土地现由第三人**实际控制管理。原、被告均主张赵继秋去世前涉案土地由刘梅先和赵继秋承包经营。 原、被告以及第三人对以下事实存在争议：二原告对赵伟将涉案土地租赁给**是否知情、同意。原告赵永珍称、刘梅先称，赵伟将涉案土地租赁给**其并不知情，也未征得其同意。被告赵伟对二原告的该主张予以认可。第三人**则称二原告对赵伟将涉案土地租赁给第三人一事是知情而且同意的。第三人**为证明其主张，提交了出勤表三份，以证明原告刘梅先曾于2015年3月期间在其经营的苗圃处工作，所以刘梅先对此是知情，也是同意的。原告刘梅先认可其曾在苗圃工作过，但称其对赵伟将涉案土地租赁给**一事不知情。 一审法院认为，本案原、被告以及第三人争议的焦点问题是，应否对涉案土地的承包经营权进行分割。综合本案查明的事实及庭审过程中争议双方的举证、质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，一审法院就原、被告双方争议的焦点问题作出如下分析判定。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条规定，通过公开协商等方式取得土地经营权的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。因此，在赵继秋去世后，原、被告作为赵继秋的继承人均可继续承包经营涉案土地。同时，第三人提交的证据并不能证明二原告同意赵伟将涉案土地租赁给**，现原告要求对涉案土地的承包份额进行分割，于法有据，法院予以支持。关于原、被告对涉案土地的承包份额问题，原、被告作为赵继秋的继承人，其在赵继秋去世后均可对涉案土地进行承包，故原、被告对涉案土地每人享有1/3的承包份额。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：刘梅先、赵永珍、赵伟分别对赵继秋原承包的黄岛区铁山街道办事处李家店子村民委员会的土地（四至等详见2002年3月1日赵继秋与李家店子村委会签订的承包合同）享有1/3的承包份额。案件受理费100元，减半收取50元，由被告赵伟负担。 二审期间，**提交证据一、2015年1月18日录音证据1份，在录音书面材料第二页倒数第五行，**的岳父对刘梅先说，小马（前任包地的）包了地，干不了了。我们接着来干，和赵伟签了合同，按理说你应该签字，赵伟说不用然后刘梅先回答“不用”。证明刘梅先对于赵伟和**签订合同是知情并且同意的。证据二、考勤表2份工资发放记录1份，证明刘梅先在**的苗圃园打工并领取工资，证明刘梅先对**租赁涉案承包地一事完全知情。考勤表上刘美仙就是本案刘梅先，原因是刘梅先不识字，当时写的刘美仙。工资单上的签名是赵伟的叔叔赵继广替刘梅先签的字，进一步证明**承包土地事情刘梅先是知情，同意的。赵永珍和刘梅先质证认为：本案为分家析产诉讼，**提交的证据与本案无关。该录音证据是赵伟跟**因借贷纠纷（听证庭审笔录中）产生矛盾，赵伟告知**该土地出租行为刘梅先赵永珍不知情，出租行为无效。**才去录音，证明刘梅先、赵永珍对土地出租确实不知情。**录音行为明显存在恶意，应当让赵伟、刘梅先、赵永珍、**协商处理土地租赁问题。工资表和出勤表无刘梅先签字，刘梅先本人不在该目录中。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系分家析产纠纷，本案的争议焦点是：赵永珍和刘梅先是否可以主张分割涉案土地的承包经营权。 《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条规，依照本规章规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。本院认为，《中华人民共和国土地承包法》规定，本法就土地承包经营权或土地经营权的继承分为三种情况处理，即林地土地承包经营权、林地之外的土地承包经营权以及四荒土地的土地经营权，对于林地土地承包经营权和“四荒”土地的土地经营权，承认继承人有继续承包的权利，对于林地之外的土地承包经营权，只承认继承人对承包收益的继承权。对于林地土地承包经营权和“四荒”土地的土地经营权承包人的继承人不止一人的，应确定有履行能力的人为继续履行人，对于放弃承包经营权的继承人，应由继续履行人给予适当的补偿。具体到本案，本案不属于以家庭承包方式订立承包合同，土地承包合同承包人是赵继秋，应认定为以赵继秋个人名义承包，该土地承包经营权不属于家庭共同财产，属于赵继秋的遗产。赵继秋的继承人有继续承包的权利。该土地承包经营权不易进行分割，应确定有履行能力的人取得土地承包经营权。 赵继秋去世后，一直有赵伟管理使用，赵伟将涉案土地租赁给**，赵永珍和刘梅先是知情的。退一步，即便不知情，**找到刘梅先让她在合同上签字，刘梅先表示“不用”也是对赵伟处分行为的追认，视为赵永珍和刘梅先认可赵伟取得土地承包经营权。法院判决赵伟违约承担的违约损害赔偿责任，虽然没有认定该债务为赵永珍、刘梅先和赵伟的共同债务，但该债务的产生与赵伟处分土地承包经营权的行为具有因果关系。赵继秋去世后十几年赵永珍和刘梅先并不主张分割土地承包经营权，而是由赵伟对土地进行管理、处分。直到赵伟将土地出租给**违约，法院判决赵伟承担赔偿责任并查封了涉案的土地后，赵永珍和刘梅先才主张赵伟无权处分，要求分割土地承包经营权。其目的是为了阻止**查封涉案土地，帮助赵伟逃避执行。本院认为，民事活动应遵循诚实信用的原则，赵永珍、刘梅先、赵伟起诉分割土地承包经营权属于恶意串通，损害他人合法权益的行为，其恶意串通的行为无效。赵永珍、刘梅先和赵伟已经对土地承包经营权达成了合意，即同意赵伟行驶土地承包经营权，本院无需对土地承包经营权进行分割。赵伟在履行完相应的法定债务后，若该土地承包经营权还有收益，由赵伟给予赵永珍和刘梅先相应的补偿。 综上，上诉人**的的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人赵永珍、刘梅先的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初116号民事判决； 二、驳回赵永珍、刘梅先的诉讼请求。 一审案件受理费100元，减半收取50元，由赵永珍、刘梅先负担。二审案件受理费200元，由上诉人赵永珍、刘梅先负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  于水清 审判员  鲁 宇 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇