山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1813号 上诉人(一审被告)：日照滨海燃气有限公司，住所地莒县县城潍徐路西，统一社会信用代码913711007402038584。 法定代表人：王美力，总经理。 委托诉讼代理人：陈娟，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱永刚，山东康元律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：莒县万鑫燃气设备销售中心，住所地莒县城阳街道付家洼村莒州路东侧，统一社会信用代码92371122MA3JE7MJ0U。 经营者：王忠波，男，1968年3月10日出生，汉族，居民，住莒县。 上诉人日照滨海燃气有限公司（以下简称滨海公司）因与被上诉人莒县万鑫燃气设备销售中心（以下简称万鑫燃气）买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 滨海公司上诉请求:1.撤销一审判决主文第一、二项，改判万鑫燃气不支付货款和违约金，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由万鑫燃气承担。事实和理由：一、一审认定万鑫燃气采购并安装392套民用、1套商用燃气报警器及切断阀错误。1.根据双方合同约定，万鑫燃气承担燃气报警器及切断阀采购和安装义务。万鑫燃气在（2018）鲁1122民初6882号案件中自认其提供报警器并委托冯长青施工队进行安装；其在本案提交的2014年1月15日收条中冯长青所写“今收到报警器安装（费）1400元”、在（2019）鲁1122民初5773号案中提交的收条中冯长青所写“收到安装费6300元”、在（2019）鲁1122民初6520号案中提交的收条中冯长青所写“今收到王忠波报警器及电磁阀安装费1725套×25元等于43125元整，以上安装费已结清”都印证冯长青、冯治移、刘相山等人系受万鑫燃气委托，代其安装燃气报警器，万鑫燃气支付安装费。2.万鑫燃气提交的证据仅能证实其委托安装的人员领取燃气报警器设备，不能证实已安装给滨海公司客户。（2019）鲁1122民初6520号案件中，万鑫燃气自认2019年11月11日，其领回了冯长青在2018年12月领取的300套燃气报警器中的100套，证明冯长青等人领取设备后并非一定安装。万鑫燃气应当提交客户居住小区、楼号、单元号、房号等具体信息以及验收资料等证明其主张。3.冯长青、冯治移、刘相山等人是滨海公司燃气管道施工工程承包商派至现场进行管道安装施工的人员，其领取燃气报警器并非代表滨海公司的职务行为，该行为未经滨海公司授权或追认，与滨海公司无关。一审将（2019）鲁11民终1101号民事判决书认定的“冯长青、冯治移、刘相山是滨海公司燃气报警器安装施工人员”曲解为冯长青等人为滨海公司员工错误，施工队、万鑫燃气与滨海公司之间是相互独立的三方主体。二、一审对商用报警器及切断阀的价格认定错误，万鑫燃气主张7300元/套严重偏离市场价格。冯治移在领料明细上签字仅代表其领取相关物品，并非是对价格的确认，万鑫燃气应当提交采购合同、付款凭证等证据证明其主张价款的合理性。三、一审认定本案尚未超过诉讼时效期间错误。2013年11月28日，滨海公司与万鑫燃气签订的燃气报警器合作供应合同是一个框架性协议，协议签订后，滨海公司根据与各个独立用户签署的燃气安装合同情况，要求万鑫燃气分别提供独立的报警器服务。上述报警器服务提供时间、所需燃气报警器规格型号、数量和安装地点、总货款、履行期限均相互独立且单独结算。万鑫燃气在本案中主张的多份独立结算合同的诉讼时效已过，且其未能提交诉讼时效中断的证据。自2015年，万鑫燃气每年对滨海公司提起的诉讼，不能成为其主张其他合同货款诉讼时效中断事由。四、一审判决滨海公司支付违约金无事实依据，且数额过高，应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 万鑫燃气答辩称：1.在一审对领料人的调查笔录及过往滨海公司与万鑫燃气之间的案件中，领料人均认可滨海公司负责人派其到万鑫燃气领取报警器等为滨海公司客户安装。2.滨海公司未能提交有效证据证明其燃气报警器的供应安装商，证明燃气报警器等设备系万鑫燃气安装。3.万鑫燃气退回部分报警器等仅能证明万鑫燃气诚信经营，不能证明滨海公司主张。冯长青、冯治移、刘相山等人在(2019)鲁11民终1101号及(2020)鲁11民终326号民事判决书中均被认定为滨海公司施工人员，该两案件认定的商用报警器价格与本案中万鑫燃气主张的商用报警器价格一致。4.万鑫燃气主张的违约金数额远低于按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失，并不过高。(2019)鲁11民终1100号、(2019)鲁11民终1101号、(2020)鲁11民终326号民事判决均对30%的违约金予以维持。 万鑫燃气向一审法院提出诉讼请求：1.判令滨海公司支付货款124900元及利息；2.判令滨海公司支付违约金37470元；3.案件受理费由滨海公司承担。事实和理由：万鑫燃气与滨海公司于2013年11月28日签订燃气报警器合作供应合同，合同期限5年，自2013年11月28日至2018年11月28日止，约定万鑫燃气给滨海公司供气小区和在建小区的燃气用户安装燃气报警器，每户300元，由滨海公司代收后三日内与万鑫燃气结算，滨海公司与用户签订市场开发合同后出现少收或没收的由滨海公司垫付。后滨海公司从万鑫燃气领取散户报警器392套（计款117600元），商用报警器1套（计款7300元），共计124900元，上述货款一直未给付。滨海公司在合同期内未按约给付货款，构成违约，应支付违约金37470元。 滨海公司一审辩称：1.2013年11月28日燃气报警器合作供应合同只是框架协议，以实际履行为准，万鑫燃气没有交付具体明确的标的物，没有履行合同义务，无法证明标的物价值，无权主张货款；2.依据双方约定，燃气报警器的提供和安装均由万鑫燃气承担，滨海公司无需向其领取燃气报警器；3.双方合同并未约定利息，万鑫燃气主张利息无事实与法律依据；4.滨海公司不存在违约事实，无承担违约责任的理由和义务；合同约定的违约金比例过高，请求调整；5.即使尚有货款未结清，至今已过诉讼时效期间，万鑫燃气债权不应得到支持。 一审法院认定事实如下：2013年11月28日滨海公司（甲方）与万鑫燃气（乙方）签订燃气报警器合作供应合同，期限五年，自签订之日起至2018年11月28日,约定滨海公司在收取用户每户2000元燃气开口费时，代收万鑫燃气每户300元燃气报警器费用，并约定甲方与用户签订燃气安装合同后，将代收的货款及数量等信息同时给乙方，便于采购安装，另约定甲方与用户签订燃气安装合同后三日内将报警器费用交付乙方，甲方代收的报警器费用出现少收或没收的，由甲方垫付给乙方，如三日内未交付报警器费用，则赔偿乙方每日报警器费用30%的违约金。2014年1月9日，冯长青从万鑫燃气领取二中家属楼报警器64套；2014年1月15日，冯长青领取法院龙泉路报警器40套、公安局报警器118套；2014年2月20日刘相山从万鑫燃气领取报警器150套；2014年5月16日冯长青领取水利局报警器58套，其中已付款38套；2015年12月17日冯治移从万鑫燃气领取新玛特（永和豆浆）安全阀、报警器及探头1套，价值7300元。万鑫燃气与滨海公司签订的燃气报警器合作供应合同在履行过程中曾多次发生纠纷，万鑫燃气自2015年11月5日起至今，每年都有因滨海公司未支付货款而提起的诉讼。(2019)鲁11民终1101号民事判决书认定冯治移、冯长青、刘相山均系滨海公司燃气报警器安装施工人员。 一审法院认为：万鑫燃气与滨海公司签订燃气报警器及切断阀安装协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律效力性禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。滨海公司施工人员冯治移、冯长青、刘相山从万鑫燃气领取燃气报警器，即为万鑫燃气按约向滨海公司交付货物，后滨海公司未按约支付货款，万鑫燃气请求滨海公司支付货款124900元，事实清楚，证据充分，予以支持。滨海公司辩称万鑫燃气未履行合同义务交付货物，与查明事实不符，不予采信。双方在合同中未约定逾期付款的利息，万鑫燃气主张利息，不予支持。滨海公司未按合同约定支付货款，构成违约，应承担违约责任。万鑫燃气请求滨海公司给付违约金，符合双方合同中“如三日内未交付报警器费用，则赔偿乙方每日报警器费用30%的违约金”的约定。滨海公司未付价款124900元，万鑫燃气主张违约金37470元，是按照总价款逾期承担30%违约金计算的，并没有按照逾期每日承担30%来计算。滨海公司主张过高，应该进行调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。滨海公司未及时给付价款，给万鑫燃气造成的损失包括资金被占用的利息损失和资金再投资的可得利益损失，至少是资金被占用期间的利息损失。万鑫燃气在2014年至2015年期间履行了合同义务，滨海公司按约应当在万鑫燃气履行义务后三日内给付价款，但滨海公司至今未履行给付价款义务。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，按照年利率24%计算4年124900元的利息损失为119904元。根据合同约定、合同履行、实际损失、当事人过错等情况，以诚信原则和公平原则考量本案，万鑫燃气请求滨海公司给付违约金37470元符合本案案件事实，也符合合同约定和法律规定，并不过高。万鑫燃气自2015年至今，每年都有因滨海公司未支付货款而提起的诉讼，滨海公司在本案中主张权利，并未超过诉讼时效期间。万鑫燃气诉讼请求有理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条规定，一审判决：一、滨海公司于判决生效后十日内支付万鑫燃气货款124900元；二、滨海公司于判决生效后十日内支付万鑫燃气违约金37470元；三、驳回万鑫燃气的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1774元，由滨海公司负担。 二审过程中，滨海公司提交：1.2013年11月28日签订的燃气报警器合作供应合同复印件一份，2014年1月15日、1月23日、8月5日和2018年12月29日，冯长青作为收款人分别出具的报警器及切断阀安装费收条复印件各一份。证明：万鑫燃气对燃气报警器负有提供和安装义务，冯长青、冯治移、刘相山等人系受万鑫燃气委托安装燃气报警器及切断阀，万鑫燃气支付安装费，上述人员同时、分别服务于滨海公司和万鑫燃气，三方相互独立；上述人员从万鑫燃气领取燃气报警器及切断阀，不能说明其领料后进行安装且安装给滨海公司客户，滨海公司对其领用行为未进行追认或授权，不应承担责任；冯长青等人出具的收条或领用单上的价格亦未经滨海公司授权和追认，对滨海公司无约束力。2.2019年11月13日(2019)鲁1122民初6520号案件庭审笔录复印件一份，该次庭审中，万鑫燃气自认冯长青在2018年11月20日领取300套散户报警器及切断阀，2019年11月11日前退回100套，证明冯长青等人领取燃气报警器及切断阀后，并非一定安装。万鑫燃气质证认为，对其真实性和合法性无异议，冯长青等人在相关案件中已被认定为滨海公司施工人员，其领取报警器是代表滨海公司的职务行为；退回的部分报警器是没有用完退回的，万鑫燃气进行接收并无不当。 万鑫燃气提交：1.(2020)鲁11民终326号、(2019)鲁11民终1101号民事判决书各一份；2.冯长青、冯治移出具的证明各一份，证明报警器是滨海公司工作人员领用，其中，冯长青与冯治移出具的证明均载明其在滨海公司干管道工程。滨海公司质证认为，对证据1真实性无异议，对证明事项有异议，证据1只是对冯治移、冯长青等人是滨海公司燃气报警器安装施工人员的一个事实状态的描述，并未将冯治移、冯长青等人认定为滨海公司的工作人员；(2019)鲁11民终1101号案件中因为案涉项目非常明确，即便冯长青等人在该案中主张名仕家园、水利家园、荣华荣鑫家园等几个确定小区的报警器是由滨海公司通知其去领取的，也不能代表后续所有的领取行为都是滨海公司安排；(2020)鲁11民终326号案件仅凭万鑫燃气与其委托安装人员的约定确定商用报警器价格缺乏事实与法律依据，滨海公司不予认可，且依据双方合同约定，商铺报警器的价格应当由万鑫燃气与用户进行协商确定。对证据2的真实性、客观性、合法性均不认可，该两人并未出庭接受询问，即便该两份证明系其本人所写，也不应采信；两份证明上均写明该两人系给滨海公司安装燃气管道工程的人员，其与万鑫燃气之间存在利害关系；证明载明“有关负责人核定价格”，但并未注明负责人是谁。 本院认为，对滨海公司提交的证据，万鑫燃气对其真实性均未提出异议，本院对其真实性予以采信，对其证明事项将结合其他证据予以认定。滨海公司对万鑫燃气提交的证据1的真实性无异议，对其真实性予以采信，对证明事项将结合其他证据予以认定；滨海公司对证据2的真实性有异议但未提交相反证据反驳，经本院查明，一审对冯长青、冯治移进行调查询问，其在调查笔录中的陈述与其出具证明内容基本一致，该证据与本案具有关联性，对该证据予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.滨海公司是否向万鑫燃气购买了案涉燃气报警器及切断阀；2.一审对商用燃气报警器及切断阀的价格认定是否有误；3.约定的违约金是否过高；4.本案是否超过诉讼时效期间。 (2019)鲁11民终1101号民事判决认定冯治移、冯长青、唐建卫等是滨海公司燃气报警器安装施工人员，滨海公司提交冯长青向万鑫燃气出具的安装费收条不能推翻上述生效民事判决认定的事实，且冯长青、冯治移出具的证明和一审法院对其调查询问陈述的内容亦证实了上述事实。即便冯治移、冯长青、刘相山等人并非与滨海公司具有劳动合同关系，其在燃气报警器安装施工过程中签字确认或出具证明等行为亦系履行滨海公司的职务行为，无需滨海公司追认，相应的行为后果应由滨海公司承担。一审判决滨海公司承担付款责任并无不当。万鑫燃气提交的滨海施工队领料明细中明确载明货品规格及价格，冯治移签字确认，应视为滨海公司与万鑫燃气就相关价格达成合意，滨海公司主张商用报警器及切断阀价格过高不能成立。滨海公司迟延给付货款，构成违约，一审根据双方约定，结合合同履行情况，当事人过错程度等因素，判令其承担违约金不违反法律规定，滨海公司关于违约金过高的主张不能成立。滨海公司与万鑫燃气签订的燃气报警器合作供应合同系双方真实意思表示，双方之间发生的燃气报警器买卖行为虽系分批次发生，但系在同一合同项下对一定期限内基于同一原因、不同批次行为而产生的继续性债务，各债务实际上具有整体性和关联性，应将其视为一个整体计算诉讼时效期间。案涉合同有效期为2013年11月28日至2018年11月28日，滨海公司一审起诉并未超过法定诉讼时效期间，滨海公司对此提起上诉的理由不能成立。滨海公司各项上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3548元，由上诉人日照滨海燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  王林林 审判员  李晓艳 二〇二〇年八月二十四日 法官助理吴丹 书记员徐文娟