浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终90号之三 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董家瑞，男，1994年6月13日出生于河南省郑州市荥阳市，汉族，中专文化，户籍所在地河南省郑州市荥阳市，因本案于2018年3月2日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人王丽琴，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘俊超，男，1990年2月21日出生于河南省周口市，汉族，中专文化，户籍所在地河南省周口市，因本案于2018年3月15日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人管婷婷，金华市法律援助中心指派的浙江容海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙月红，女，1995年5月20日出生于山西省大同市广灵县，汉族，初中文化，户籍所在地山西省大同市广灵县，现住河南省洛阳市汝阳县，因本案于2018年2月28日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人李荣茂，浙江明其道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孟茹月，女，1996年11月15日出生于山东省德州市临邑县，汉族，大专文化，户籍所在地山东省德州市临邑县，因本案于2018年5月8日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月9日变更强制措施为取保候审。2019年5月8日被继续取保候审。 辩护人毛志明，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王莉霞，女，1992年5月20日出生于甘肃省陇南市西和县，汉族，大专文化，户籍所在地甘肃省陇南市西和县，因本案于2018年5月9日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月15日变更强制措施为取保候审。2019年5月14日被继续取保候审。 辩护人赵丽书，金华市法律援助中心指派的浙江金正大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王殿坤，男，1994年3月29日出生于河北省邢台市沙河市，汉族，大专文化，户籍所在地河北省邢台市沙河市，因本案于2018年5月24日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审。2019年5月23日被继续取保候审。 辩护人胡煊，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄翠萍，女，1998年9月1日出生于河南省安阳市内黄县，汉族，大专文化，户籍所在地河南省安阳市内黄县，因本案于2018年5月8日被金华市公安局婺城分局取保候审。2019年5月7日被继续取保候审。 辩护人吴佩，金华市法律援助中心指派的浙江双实律师事务所律师。 原审被告人裴美彦，女，1987年11月15日出生于山西省吕梁市兴县，汉族，大专文化，户籍所在地山西省吕梁市兴县，因本案于2018年3月3日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人杨迪，女，1994年7月4日出生于山东省菏泽市曹县，汉族，中专文化，户籍所在地山东省菏泽市曹县，因本案于2018年3月2日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人田凯华，男，1993年8月20日出生于山西省临汾市侯马市，汉族，中专文化，户籍所在地山西省临汾市侯马市，因本案于2018年5月24日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月4日变更强制措施为取保候审，2019年6月3日被继续取保候审。 原审被告人郭长青，男，1991年8月2日出生于山西省临汾市汾西县，汉族，初中文化，户籍所在地山西省临汾市汾西县，因本案于2018年5月9日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月22日变更强制措施为取保候审。2019年5月21日被继续取保候审。 原审被告人朱旭，男，1998年11月8日出生于安徽省淮南市大通区，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省淮南市大通区，因本案于2018年6月19日被金华市公安局婺城分局取保候审。2019年6月18日被继续取保候审。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人裴美彦、杨迪、董家瑞、刘俊超、孙月红、田凯华、孟茹月、王莉霞、郭长青、王殿坤、朱旭、黄翠萍犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2018）浙0702刑初951号刑事判决。宣判后，被告人董家瑞、刘俊超、孙月红、孟茹月、王莉霞、王殿坤、黄翠萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年9月，姜某、许宛辉、张某2（另案处理）等人在北京市朝阳区建国门外大街甲6号2201室成立北京天誉盛达商品公司（以下简称“北京天誉金泰盛达公司”），并于11月份以邮币卡方式实施诈骗活动，同时成立股中盈资产管理（北京）有限公司。2016年12月份，北京天誉盛达公司变更为北京天誉金泰商品有限公司。此后姜某、许宛辉招募王志飞等成员，利用河北滨海大宗商品交易平台，通过操纵邮币卡价格走势，致使被害人损失，从而达到骗取钱财的目的。该犯罪团伙层级清楚、分工明确。市场部组长裴美彦、杨迪、孙月红、董家瑞、刘俊超等人负责引导被害人操作买卖邮币卡；由张某2负责对股中盈操盘公司管理，马小东（另案处理）等人组成操盘手团队，负责操纵邮票价格走势；孟茹月、王莉霞、郭长青、朱旭等人为业务员团队，负责物色被害人，误导被害人入金并做好事后安抚工作。 姜某向河北滨海大宗商品交易市场购买了26种邮票，每种邮票均占收购总票面绝对多票量，业务员郭长青、王莉霞、黄翠萍、王殿坤、朱旭等人使用公司提供的手机号码，以虚构的身份通过微信加好友，在与对方聊天过程中获取对方信任，后通过介绍有“内幕消息”、预测邮票的涨跌等手段，诱骗并鼓动被害人开某。由业务员当托、与业务组长裴美彦、杨迪、孙月红、董家瑞、刘俊超等人互相配合，诱骗被害人购买公司掌控的26种邮票，操盘手则配合业务组长的“内幕消息”，利用手中掌握的邮票数量的绝对优势操纵邮票的上涨与下跌，使业务组长、业务员得到大部分被害人的信任，后期业务组长预测邮票上涨，业务组长、业务员不断鼓动投资者抄底加大入金，投资者大量买进而操盘手高价位抛售，之后操盘手操纵邮票价格下跌，操盘手等待时机抄底回收邮票，如此循环周期性的赚取投资人的钱款。 2016年3月至2016年12月期间，裴美彦诈骗金额45015693.77元，提成2148910元，期间裴美彦通过将客户挂在组员名下，以变相方式向王莉霞、田凯华、郭长青拿到提成在3万元以上。此后，公司通过许宛辉归还被害人杜某457.5万元。杨迪诈骗金额20199327.45元，提成666305元；董家瑞诈骗金额8949106.45元，提成269027元；刘俊超诈骗金额5376361.60元，提成81994元；孙月红诈骗金额3412479.76元，提成82886元。田凯华诈骗5120019.60元，提成158009元；孟茹月诈骗4386371.38元，提成135751元；王莉霞诈骗3566402.86元，提成142315元；郭长青诈骗2290255.14元，提成173688元；王殿坤诈骗1522856.34元，提成48077元；朱旭诈骗399417.45元，提成12851元；黄翠萍诈骗319195.86元，提成15652元，其中部分犯罪发生其未满十八岁期间。 2018年2月28日，孙月红在河南省汝阳县××村被抓获归案；2018年3月2日，杨迪在山东省威海市××花园被抓获归案；2018年3月2日，董家瑞在河南省新密市××村被抓获归案；2018年3月3日，裴美彦在河北省三河市××镇天洋城被抓获归案；2018年3月5日，刘俊超在北京市朝阳区××镇被抓获归案；2018年5月8日，孟茹月在河北省三河市××镇被抓获归案，孟茹月主动退赃1.3万元；2018年5月8日，黄翠萍在北京大兴区××路××道被抓获归案，黄翠萍主动退赃1.4万元；2018年5月9日，郭长青在北京市通州区××镇被抓获归案，郭长青主动退赃10万元；2018年5月9日，王莉霞在北京市朝阳区××被抓获归案，王莉霞主动退赃5万元；2018年5月24日，田凯华在北京市朝阳区被抓获归案，田凯华主动退赃7万元；2018年5月24日，王殿坤在北京市朝阳区伊莎文心广场被抓获归案，王殿坤主动退赃48077.5元；2018年6月19日，朱旭在杭州市西湖区被传唤归案，朱旭主动退赃12850元。被告人刘俊超、孙月红、田凯华、孟茹月、王莉霞、郭长青、王殿坤、朱旭、黄翠萍归案后如实供述了犯罪事实。在一审法院审理期间，被告人孟茹月退出违法所得122751万元；王莉霞退出违法所得5万元；郭长青退出违法所得1万元；田凯华退出违法所得3万元；黄翠萍退出违法所得1652元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条第一款和第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人裴美彦犯诈骗罪，判处有期徒刑九年十一个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人杨迪犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十三万元。三、被告人董家瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币九万元。四、被告人刘俊超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币七万五千元。五、被告人孙月红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币七万元。六、被告人孟茹月犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元。七、被告人王莉霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年十个月，并处罚金人民币六万五千元。八、被告人郭长青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年八个月，并处罚金人民币六万元。九、被告人田凯华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年七个月，并处罚金人民币五万元。十、被告人王殿坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元。十一、被告人朱旭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。十二、被告人黄翠萍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。十三、被告人裴美彦、杨迪、董家瑞、刘俊超、孙月红的违法所得予以追缴，返还给被害人；被告人孟茹月、黄翠萍、郭长青、王莉霞、田凯华、王殿坤、朱旭退缴的违法所得，返还给被害人。 被告人董家瑞上诉及其辩护人辩护提出，被告人董家瑞主观上没有非法占有他人财产的诈骗故意，不构成诈骗罪；且原判认定的诈骗数额有误，应以客户的实际亏损来认定诈骗数额；原判量刑过重，请求二审依法改判。 被告人刘俊超上诉及其辩护人辩护提出，被告人刘俊超主观上没有非法占有的故意，不知道操盘团队的存在；原判认定的诈骗数额有误，应以客户实际亏损的金额作为诈骗数额；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 被告人孙月红上诉及其辩护人辩护提出，被告人孙月红对公司的具体情况并不了解，不知道有操盘团队存在；案发前一个月才担任组长，担任组长之前的犯罪数额应按照个人业务量计算；原判量刑过重，罚金过高，请求二审从轻处罚。 被告人孟茹月上诉提出，原判认定的诈骗数额有误，最后一笔由老员工转过来的客户的金额不应计入被告人孟茹月的诈骗数额；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 辩护人辩护提出，原判定性诈骗罪错误，应定性为操纵证券、期货市场罪；且原判认定的诈骗数额有误；原判量刑过重，罚金过高，请求二审从轻处罚。 被告人王莉霞上诉及其辩护人辩护提出，被告人王莉霞只是公司的一名普通员工，根据经理的指令工作；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 被告人王殿坤上诉及其辩护人辩护提出，被告人王殿坤只是公司的一名普通员工，根据经理的指令工作，没有参与管理，应按照其个人所得数额认定犯罪数额；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 被告人黄翠萍上诉及其辩护人辩护提出，原判量刑过重，罚金过高，请求二审从轻处罚。 被告人裴美彦、杨迪、田凯华、郭长青、朱旭对原判决无异议。 经审理查明，原判认定被告人裴美彦、杨迪、董家瑞、刘俊超、孙月红、田凯华、孟茹月、王莉霞、郭长青、王殿坤、朱旭、黄翠萍诈骗的事实，有被害人邓某、丰某、林某、陈自强、陈某、黄某、李某1、孙某1、杨某、牛某、于某、张某1、李某2、徐某1、陆某、郭某1、孙某2、周某1、明某、王某、郭某2、郭某3、郭某4、徐某2等人的陈述，工商银行流水单，相关转账记录明细，交易材料，证人姜某、张某2、何某、刘某、周某2、张某3、纪某的证言，沧州市运河公安分局调取证据通知书，调取证据清单，提供涉案人员犯罪金额表格，审计报告，扣押决定书及清单，辨认笔录及照片，现场笔录，电子数据光盘及电子证物检查工作记录，微信转账记录，购买机票的交易记录，银行交易明细，购物记录，户籍信息，归案经过及被告人裴美彦、杨迪、董家瑞、刘俊超、孙月红、田凯华、孟茹月、王莉霞、郭长青、王殿坤、朱旭、黄翠萍的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.关于本案定性。被告人董家瑞、裴美彦、杨迪、刘俊超、孙月红、孟茹月等人的供述及证人纪某的证言证实，公司业务员、业务组长以虚构的身份与被害人联系，以预测邮票涨跌、在微信朋友圈发布邮票走势图、谎称是有内幕消息的人员等方式吸引、诱骗被害人到交易平台开户投资邮票，配合他人通过操纵邮票价格涨跌，骗取被害人钱财，并根据客户的亏损数额计算业务提成。各被告人作为业务团队的业务员或业务组长，对他人操纵邮票价格涨跌蚕食被害人资金方面存在分工配合的行为，主观上均具有非法占有被害人资金的故意，客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为应以诈骗罪论处，被告人及辩护人所提被告人主观上没有非法占有目的，不构成诈骗罪，本案应定性为操纵证券、期货市场罪等上诉理由和辩护意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。2.关于本案犯罪数额的认定。诈骗犯罪应以被害人实际受到的损失金额为标准来认定犯罪数额，根据本案已查明的事实，姜某等人购买了26种邮票，利用河北滨海交易平台，通过持有绝对多数的邮票数量及操纵邮票价格涨跌的方式，诱骗被害人高价买某邮票，除被害人账户中的可用资金外，被害人购买邮票的资金均已进入姜某等人控制的账户中，已实际遭受损失，从平台服务器提取的被害人在相关邮票品种中的亏损数据及手续费即为被害人实际遭受的损失数额，原判结合从证人纪某处提取的业务员所对应的被害人的损失数额来最终确定业务员的诈骗数额并无不当。另，在案证据证实业务员在诱使被害人在平台开户后，即将该客户移交给所在业务组的组长，由组长按公司的指示诱骗被害人买某、卖出或持有相应的邮票，业务组长的提成按组内所有业务员诱骗的被害人所投入的资金额计算，故原判根据组内业务员的诈骗数额总额认定业务组长的诈骗数额并无不当。被告人及辩护人所提原判诈骗数额认定有误的上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人裴美彦、杨迪、董家瑞、刘俊超、孙月红、田凯华、孟茹月、王莉霞、郭长青、王殿坤、朱旭、黄翠萍以非法占有为目的，利用网络平台实施电信网络诈骗，其中裴美彦、杨迪、董家瑞、刘俊超、孙月红、田凯华、孟茹月、王莉霞、郭长青、王殿坤的犯罪数额特别巨大，朱旭、黄翠萍的犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。原判认定诈骗事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，原判所作量刑并无不当。各被告人及辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二〇年八月十三日 法官助理  蓝俏彦 代书记员  王新如 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??