湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终655号上诉人（原审原告）：刘永启，男，1948年10月25日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：邵军平，男，1968年10月1日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：吕恢胜，男，1964年5月21日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：余三林，男，1973年7月12日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人刘永启与被上诉人邵军平、吕恢胜、余三林合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永启上诉请求：1.邵军平、吕恢胜、余三林将水电安装到位；2.房屋大梁出现质量问题应整改；3.产权证应办理妥当；4.邵军平、吕恢胜、余三林延期交房按每月3000元承担违约金为45000元。事实和理由：刘永启将一栋老旧三层楼房交给邵军平、吕恢胜、余三林进行开发重建，此栋房由邵军平于2009年改建完工，一共建了9层楼，其中12套房屋用来出售。上诉人入住后，二楼门店房屋大梁出现了质量问题。因刘永启要求，邵军平才将大梁做了一米宽的简裂墙，维修问题到目前也未完工。刘永启的三层楼房屋邵军平一直未予办证和办理水电分户。邵军平、吕恢胜、余三林辩称，1.同意及时办理水电分户手续；2.涉案的房屋的规划局只批准建设2层，但实际多做了几层，因为未批准建设的房屋是违章建筑，无法办理相关证书；3.对于房屋出现的质量问题，邵军平委托刘永启亲自到施工现场监督维修加固，相关的施工费用及人工工资已经由邵军平负担；4.建设涉案房屋时，因系超出规划施工，相关职能部门多次责令停工，刘永启也有一定责任，邵军平、吕恢胜、余三林不应支付违约金。刘永启向一审法院起诉请求：1.判令邵军平、吕恢胜、余三林赔偿刘永启二楼门店大梁断裂产生的损失20000元（以评估为准）；2.判令邵军平、吕恢胜、余三林按合同要求每户安装水表、电表；3.判令邵军平、吕恢胜、余三林承担不办房产证违约金每月3000元（自交房之日起计算）；4.本案诉讼费由邵军平、吕恢胜、余三林承担。一审法院认定事实：刘永启系赤壁赤马港办事处营里社区一组居民，在营里二巷34号原有三层旧楼房一栋。2008年5月12日，刘永启（甲方）与吕恢胜、余三林（乙方）签订《房屋改建合同》，约定：甲方将营里二巷34号一栋三层旧楼房占地面积约240㎡，全部交付乙方自主开发和出售；乙方必须在拆屋前画好建房图纸，甲方认可签字后方可进行施工；甲方无偿将该旧房交给乙方自行拆除、清理，乙方必须在拆屋前办好准建证并提供复印件给甲方；新楼由乙方负责带全资承建，并在甲方指导下施工建设；新建房屋所需的规划许可证、土地使用证和水电配套设施由乙方负责办理，办理上述所有证件的一切费用由乙方承担；乙方必须按规划设计施工，并要求新建楼房每层面积不少于240㎡，一层（架空层，净空高3.2米）、二层（门店，净空高3.8米）、三层（套房，净空高3米）归甲方所有，其余楼层即四层至顶层归乙方所有，乙方有权出租或出售；乙方负责为甲方安装卷闸门3个、防盗门5个；负责水电到户，水表、电表按6套安装，即每套房各两表（水电要按公变后的价格直接到电力局和水厂交费、通电、通水，公变费由乙方承担）；二层、三层房屋的房产证、土地证由乙方办理并承担办理费用，交房后如一年不办证处乙方违约金1万元；四层起以上的楼层归乙方所有，楼梯共用；乙方现押1万元保证金给甲方，三层盖板后甲方必须退还乙方保证金1万元；自拆屋至建成以一年为期限，否则为乙方违约，违约金为每月3000元。合同签订当天，吕恢胜、余三林将该合同的权利义务概括转让给了邵军平，由邵军平承建上述房屋，邵军平支付了刘永启保证金1万元。2008年8月8日，邵军平为该房屋在赤壁城市规划管理局办理了赤规建字（2008）第075号《建设工程规划许可批准书》，建筑总面积为377㎡，建筑总层数为2层。后邵军平开始施工，至2010年建成一栋9层（包括隔热层）房屋，其中4至8层共10套房由邵军平出售给他人，第1至3层交付给刘永启，刘永启装修后即入住。因刘永启、邵军平未按照建设工程规划许可证规定内容进行改建，该栋房屋被摸底调查登记为小产权房，至今未办理产权证。近2年，刘永启因居住的房屋出现质量问题要求邵军平处理，邵军平雇人修建剪力墙用以加固大梁。一审法院认为，涉案《房屋改建合同》虽系刘永启与吕恢胜、余三林签订，但签订合同当天吕恢胜、余三林即将该合同的全部权利义务转让给邵军平，刘永启对此明知，并收取邵军平保证金或刘永启自称的“买合同的钱”10000元，应视为刘永启同意吕恢胜、余三林的该转让行为，又刘永启、邵军平、吕恢胜、余三林均主张该合同所涉房屋改建行为实际系邵军平一人负责完成，吕恢胜、余三林并未参与其中，邵军平与刘永启形成事实上的合同关系，故涉案合同相对方为刘永启和邵军平。因刘永启、邵军平以及吕恢胜、余三林均不具备房地产开发经营资质，且刘永启、邵军平、吕恢胜、余三林未按照建设工程规划许可证规定内容建设，故该《房屋改建合同》为无效合同。该合同中约定，二层、三层房屋的房产证、土地证由乙方办理并承担办理费用，交房后如一年不办证处乙方违约金10000元，自拆屋至建成以一年为期限，否则为乙方违约，违约金为每月3000元。刘永启与邵军平均明知未取得房地产开发经营资质、未按照规划许可内容改建房屋违反法律、行政法规的强制性规定，且必然导致无法办理相应不动产权证书，合同约定的无法办理产权证违约金及逾期建房违约金均属于无效条款，对刘永启要求邵军平、吕恢胜、余三林支付违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘永启要求邵军平赔偿其二楼门店大梁断裂产生的损失20000元，但邵军平在刘永启提出门店大梁断裂要求其处理后，已对此采取补救措施，修建了剪力墙用以加固大梁，刘永启未能证明该补救措施无效或还有其他损失，且不能提供该房屋的相关图纸导致无法进行评估鉴定，故对刘永启的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。合同约定，乙方即实际建设方邵军平应负责水电到户，水表、电表按6套安装，即每套房各两表（水电要按公变后的价格直接到电力局和水厂交费、通电、通水，公变费由乙方承担），刘永启要求邵军平按约定为该房的二、三层共计六套房屋办理供水、供电分表，该六套房屋户主现分别为：刘永启（公民身份号码：）、但金莲（公民身份号码：）、刘宗平（公民身份号码：）、刘娟（公民身份号码：）、王祖锋（公民身份号码：）、刘志平（公民身份号码：）。虽然《房屋改建合同》为无效合同，但考虑到上述户主已入住该房屋多年，为保障其正常生活需要，对刘永启要求办理供水、供电分表的诉讼请求，予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、邵军平于本判决生效之日起十五日内为刘永启办理位于赤壁市××、××套房屋的供水、供电分表（户主分别为：刘永启、但金莲、刘宗平、刘娟、王祖锋、刘志平），相应费用（以有关部门收取的为准）由邵军平承担；二、驳回刘永启的其他诉讼请求。案件受理费300元，由邵军平负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。刘永启通过与邵军平等人签订《房屋改建合同》，约定由刘永启提供土地使用权，邵军平出资和施工建设，各自按照合同的约定分得建成的房屋。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。住房和城乡建设部发布的《关于建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第六条规定，建设单位将工程发包给个人的或者不具有相应资质的单位的，属于违法发包。本案中，刘永启系土地使用权提供方和建设工程的发包人，刘永启将工程发包给邵军平等人，而出资方和承包建设该涉案房屋的邵军平系自然人，没有取得建筑施工企业资质，故本案应确认为违法发包；同时，赤壁城市规划管理部门颁发给刘永启的工程规划许可证载明，该工程性质为私人住宅，建筑面积为377平方米，层数为2层。刘永启及邵军平未按照建设工程规划许可证的规定，严重超出规划许可范围施工。因此，一审判决确认《房屋改建合同》为无效合同，符合法律规定，本院继续予以确认。关于合同无效的责任，本院认为，刘永启与邵军平未取得房地产开发经营资质、未按照规划许可范围而违法施工，导致合同无效的原因，双方均有责任。对于刘永启提出由邵军平承担违约金等损失的上诉理由，本院认为，所谓违约是指违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，违约的前提是合同有效，只有在合同有效的情况下，才存在违约。如果合同无效，违约条款也属于无效。因此，刘永启提出邵军平应按照双方合同的约定承担违约责任的上诉理由，不能成立。同时，因涉案的房屋系违法建设，相应不动产权证书必然无法办理，故一审判决对于刘永启请求由邵军平支付未办理产权证的违约金及逾期建房违约金的诉讼请求未予支持，符合法律法规的规定，二审继续予以认定。关于刘永启提出房屋的质量问题，邵军平提出已经采取了加固及维修措施，刘永启至二审审理过程中，仍未提交该维修及补救措施未达到安全标准的证据，刘永启也未提出鉴定申请。因此，一审判决对于刘永启该诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，刘永启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由刘永启负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年八月二十日法官助理王娜书记员洪瑞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；