山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁03民终3192号 上诉人（原审原告）：张兵，男，1977年11月6日出生，汉族，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：江苏华麒建设有限公司。住所地江苏省靖江市开发区华翔路18号。 法定代表人：季当棋，总经理。 委托诉讼代理人：王桂国，山东青苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高青聚艾环境服务有限公司。住所地山东省淄博市高青县常家镇田翟路73号。 法定代表人：赵玲，董事长。 委托诉讼代理人：徐江，山东青苑律师事务所律师。 原审第三人：张战锋，男，1977年10月2日出生，汉族，住桓台县。 上诉人张兵因与被上诉人江苏华麒建设有限公司、高青聚艾环境服务有限公司、原审第三人张战锋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初135号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 张兵上诉请求：依法撤销高青县人民法院(2020)鲁0322民初135号民事裁定书，并裁定由高青县人民法院对本案继续审理。事实与理由：一、根据被上诉人江苏华麒公司在承诺书中的承诺“刘春桥2号桥工程经总合同约定的有关单位进行结算审计完成后，半个月内支付给张战峰审定价的90%(扣除相应税费)。两个月内支付到审定价的95%(扣除相应税费)。”可以证实：1、江苏华麒公司所承诺的“审计完成”是指涉案工程审计完成，而并非是指“美丽乡村道路建设PPP项目”全部审计完成。2、“审计完成”是指“进度审计完成”而并非“最终审计完成”，被上诉人江苏华麒建设有限公司代表施春泉在与张战峰的谈话中，施春泉曾就该项事宜进行过多次确认，而根据被上诉人高青聚艾环境服务有限公司提交的支付凭证及其代理人的陈述可以证实，涉案刘春2号桥工程的进度审计在工程竣工时就已经完成，支付条件已经成就。二、上诉人在原审中提交的证据可以初步证实，涉案刘春2号桥工程的审计结论在2019年底就已经完成。为了充分证实这一主张，在案件审理过程中，上诉人的代理律师向高青县人民法院申请调查令前往山东齐鲁工程监理审计有限公司调取，该审计公司拒不提供，后又申请法院前往该审计公司调取，该公司仍然拒绝出示，这是导致上诉人无法取得涉案工程审计结论的根本原因。三、两被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第3.5.2条约定，涉案工程禁止转包与违法分包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，涉案合同系无效合同，故上诉人与被上诉人江苏华麒建设有限公司签订的分包合同中关于支付条件、违约金、管理费等条款的约定均为无效条款。在此种情形下，上诉人只能根据法律规定主张权利。在本案中，诉争工程已经验收合格并交付使用近一年半的时间，两被上诉人对该项事实也予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，在建设工程质量合格的情形下，合同当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因此，根据法律规定和涉案工程的实际状态，上诉人要求被上诉人江苏华麒建设有限公司支付工程价款的条件已经成就，被上诉人江苏华麒建设有限公司应当支付欠付工程款。 一审法院认定事实：1、2017年9月26日，被告江苏华麒公司与被告高青聚艾公司签订高青县艾李湖生态湿地及美丽乡村道路建设PPP项目建设工程施工合同。2018年3月6日，原告张兵与被告江苏华麒公司签订刘春2号桥工程专业分包合同。刘春2号桥工程系美丽乡村道路建设PPP项目中的部分建设工程。刘春2号桥工程专业分包合同第2合同价款第（1）项约定按施工合同约定的结算方式：工程竣工时根据设计图纸、变更签证、现场签证等计算的实际工程量，按照总合同约定的方式进行审核结算。建设工程施工合同第139页通用合同条款第14.2款内容修改为：（5）承包人有义务配合发包人接受政府审计部门的审计，竣工结算应当依据政府审计结论，办理竣工结算和竣工付款的时间按照相关规定执行。2、原告张兵自认2018年7月份左右主体工程起来时，在被告江苏华麒公司刘春2号桥工程专业分包合同末页书写：“本合同履行全部有张战锋履行，本人不主张权利，张兵188××××9333”。被告江苏华麒公司自认“据施春泉讲，张兵在合同上的权利转让是在工程完工后张兵提出来的，应当是张兵与张战锋协商一致的。”被告江苏华麒公司自认“对原告与第三人是什么关系我方不清楚，但我方手中的资料大部分是张战锋出具的，另一部分不清楚”。原告张兵与第三人张战锋自认：合伙承建了刘春2号桥工程。第三人张战锋在2020年4月9日为原告张兵出具的声明中及在庭审陈述时均表示：“将刘春2号桥工程专业分包合同中的权利转让给原告张兵，本人不再就刘春2号桥工程专业分包合同主张权利。”3、2018年8月10日，被告江苏华麒公司向第三人张战锋出具承诺书，承诺：“刘春2号桥工程经总合同约定的有关单位进行结算审计完成后，半个月内支付给承包人张战锋审定价的90%（扣除相应税费）。两个月内支付到审定价的95%（扣除相应税费）。剩余5%执行总包合同保修条款的付款方式。附：张战峰履行承诺”。2018年8月10日，第三人张战锋向被告江苏华麒公司出具承诺书，承诺：“2、我张战锋保证加快工程验收，做好资料并进行审计。审计没有出来之前，我张战锋不再向江苏华麒建设有限公司索要任何费用。”4、至今，关于涉案工程价款尚未有审计、审核、定价的结果。 一审法院认为，关于张兵是否具有原告主体资格的问题。因被告江苏华麒公司自认：“张兵在合同上的权利转让是在工程完工后张兵提出来的”“我方中的资料大部分是张战锋出具的”，且张兵与第三人张战锋均称是合伙承建了刘春2号桥工程，据此能够证明张兵与第三人张战锋均为涉案工程的实际施工人，均应享有向被告主张工程价款的权利。又因第三人张战锋在为张兵出具的声明中及在庭审中均表示将涉案工程的权利转让给张兵，不再就涉案工程主张权利，故，张兵就涉案工程向被告主张工程价款于法有据，张兵与本案具有法律上的利害关系，具备原告主体资格。被告辩称张兵、第三人张战锋均不具备原告主体资格的主张，理由不当，不予采信。关于原告张兵何时主张涉案工程价款的问题。被告江苏华麒公司在承诺书中承诺“经总合同约定的有关单位进行结算审计完成后，半个月内支付给承包人张战锋审定价的90%（扣除相应税费）。两个月内支付到审定价的95%（扣除相应税费）。剩余5%执行总包合同保修条款的付款方式。”第三人张战锋在承诺书中承诺“2、我张战锋保证加快工程验收，做好资料并进行审计。审计没有出来之前，我张战锋不再向江苏华麒建设有限公司索要任何费用。”据此，被告江苏华麒公司与第三人张战锋作出的承诺能够证明是否支付工程款均以是否作出审计定价为前提。原告张兵与第三人张战锋均为涉案工程的实际施工人，张战锋作出的承诺效力应当及于原告张兵。又因刘春2号桥专业分包合同约定“按照总合同约定的方式进行审核结算”，建设工程施工合同约定：“竣工结算应当依据政府审计结论”。当事人的承诺和合同约定是一致的，即结算工程款均以是否作出审计、审核为条件。至今涉案工程尚未有审计、审核、定价的结果。故，原告提起诉讼主张权利的期限尚未届至。民法总则第一百六十条规定：“民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”据此，原告张兵于2020年1月8日提起诉讼主张权利，不符合各方当事人的合同约定及作出的承诺，于法无据。应不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告张兵的起诉。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。而原审法院以上诉人张兵提起诉讼主张权利，不符合各方当事人的合同约定及作出的承诺为由，驳回上诉人的起诉不符合法律规定的驳回起诉的情形，本案应当由原审法院作出实体审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初135号民事裁定； 二、本案指令山东省高青县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年八月二十八日 书记员 刘 瑜