新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新29刑终190号   原公诉机关新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。   上诉人(原审被告人)杨开新，男，1984年1月14日出生于甘肃省天祝藏族自治县，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地甘肃省天祝藏族自治县，住新疆哈密市,无前科。2016年12月20日因涉嫌信用卡诈骗罪被阿克苏市公安局上网追逃，2018年4月21日被新疆和静县公安局抓获并临时羁押于该县看守所，2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于阿克苏市看守所。   辩护人蔡益民，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   辩护人段波澜，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控原审被告人杨开新犯信用卡诈骗罪一案，于2020年4月15日作出（2019）新2901刑初2997号刑事判决。原审被告人杨开新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷,提讯上诉人、询问被害人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定书面审理。本案现已审理终结。   原审判决认定，1、2015年4月被告人杨开新在工商银行阿克苏分行办理卡号为×××的小微商户逸贷公司卡，后杨开新多次透支，经银行机构书面催收和两次公告催收后未予以归还。截至案发前，杨开新共透支本金共计1315114.24元。2、2016年3月被告人杨开新在工商银行阿克苏分行申请办理卡号为×××信用卡，后杨开新多次透支，经银行机构书面催收和两次公告催收后未予以归还。截至案发前，杨开新共透支本金25657.09元。   证明上述事实的证据有：   一、书证   （一）常住人口基本信息。证明被告人杨开新的身份情况。   （二）受案登记表和立案决定书。证明案发系受害人工行阿克苏分行向公安机关报案，案由为杨开新分别于2015年4月、2016年3月在工行办理两张信用卡，后一直透支使用未按期还款（工行报案透支金额分别为1376888.64元、37547.6元）。   （三）在逃人员登记表。证明公安机关于2016年12月20日对杨开新签发网上追逃手续。   （四）抓获经过、临时羁押证明。证明在对杨开新开展网上追逃后，和静县公安局网安大队根据活动轨迹于2018年4月21日在其辖区内将杨开新抓获，于2018年4月22日至4月29日临时羁押于和静县看守所。   （五）工商银行牡丹卡办理申请书、交易明细。证明杨开新向工行申请办理卡号为×××（后因丢失重新补办，补办后卡号为×××），透支本金为25657.09元。   （六）催收公告。证明工行于2017年3月6日、2017年4月8日在阿克苏日报公开催收×××账户内欠款。   （七）小微商户逸贷公司卡申办材料。证明杨开新申办小微商户逸贷公司卡（账号×××），以杨开新所经营的全友家居生活馆的以往资金收支为资信依据，授信额度为135万元。约定以全友家居生活馆每日收入进行专项刷卡还款。   （八）小微商户逸贷公司卡账户刷卡记录、交易明细。证明杨开新向工行申请办理小微逸贷信用卡（账号×××）存在透支使用情况，2015年5月21日刷取125万元、2015年12月12日刷取35万元、2015年12月30日刷取5万元、2016年1月18日刷取2.6万元、2016年3月3日刷取1万元。截至案发前透支本金1315114.24元。   （九）工行逾期还款通知书及还款承诺书。证明杨开新逾期未归还上述两信用卡账户内透支资金时，工行向其下达过还款通知，杨开新签收并承诺还款。   （十）催收公告。证明工行于2016年8月4日、2016年9月5日在阿克苏日报公开催收×××账户内欠款。   （十一）阿克苏市人民法院民事判决书及执行材料。证明杨开新负债情况。   二、受害人报案材料及陈述。证明杨开新在工行办理小微商户逸贷公司卡（×××）后进行透支使用，经催收仍未按期还款，透支尚未归还金额为1376888.64元；办理了信用卡（×××）后进行透支使用，透支尚未归还金额为37547.6元。   三、被告人的供述及辩解。证明杨开新向工行办理过两张信用卡（一张为小微商户逸贷公司卡、一张为普通信用卡）用于个人家居馆的装修、进货、一部分广告费用，后因生意破产，同时还欠他人钱，所以无法归还。逾期透支使用后银行人员通过当面、电话方式催收过，杨开新也看到了报纸催收公告，也受到了催款短信。原先预留使用电话因为欠费而停机，更换电话后并没有主动向银行联系和告知。   上述证据，经庭审示证、质证，查明属实，原审法院予以确认。   原审法院认为，针对本案的争议焦点，原审法院作以下评析：一、关于发卡银行为被告人办理×××卡的性质是否是信用卡。原审法院认为，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案中，根据被告人杨开新与工商银行签订小微商户逸贷公司卡协议显示，该卡虽不具有透支取现和透支转账功能，但具有在指定商户办理分期付款消费的功能，其性质属于刑法范畴内的“信用卡”。因此，辩护人认为该卡不属于信用卡的辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。二、关于辩护人提交中国工商银行网站新闻资讯用以证明银行发卡行为属于信用贷款，属借贷行为的意见。原审法院认为，根据司法解释规定信用贷款属信用卡功能之一，该证据不能证明银行与杨开新之间属借贷关系。因此，辩护人的该辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。三、发卡银行的行为是否是违规以信用卡透支形式变相发放贷款。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。”通过本案书证材料不能认定发卡银行为杨开新办理的中小商户逸贷公司卡存在违规行为，亦不是变相发放贷款的行为。因此，本案不适用该条规定。四、关于被告人是否构成恶意透支。原审法院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“持卡人以非法占有为目的，超过规定期限或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”，有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资产，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪行为的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”根据本案证据，被告人杨开新在透支信用卡时，已负债累累，且已经营困难，可以推定其明知没有还款能力而大量透支，同时在透支后逃匿，均可以认定其为恶意透支。综上，原审法院认为，被告人杨开新以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金为1340771.33元，属数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨开新犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人杨开新于判决生效后，赔偿中国工商银行股份有限公司阿克苏分行经济损失1340771.33元。   判后，原审被告人杨开新不服，提出上诉称：撤销原判，改判上诉人杨开新不构成信用卡诈骗罪。理由：1、一审判决认定杨开新恶意透支信用卡行为与小微商户逸贷公司卡不具有透支取现和转账的性质、功能相矛盾。2、一身判决认定主体错误，本案属于工商银行与杨开新经营的全友家居生活馆之间的民事纠纷。   新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审中认为：上诉人杨开新的上诉请求无事实和法律依据，原审认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原判认定杨开新恶意透支小微商户逸贷公司卡、普通信用卡1340771.33元的事实，有被害人工商银行的陈述、上诉人杨开新的供述在案，与在案小微商户逸贷公司卡和牡丹卡交易明细、工商银行催收公告、在逃人员登记表能够相互印证，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。   针对上诉人杨开新的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：   1、关于上诉人杨开新是否存在“恶意透支”小微商户逸贷公司卡的行为。本案中持卡人可用小微商户逸贷公司卡信用贷款，在卡内限定额度内透支消费，符合商业银行发行的具有消费支付、信用贷款功能的电子支付卡的特征，属于刑法规定的信用卡。同时，杨开新截止2016年3月3日已透支消费小微商户逸贷公司卡1315114.24元未归还发卡行，在背负大额债务的情况下，继续申领普通信用卡进行透支消费25657.09元未予归还，杨开新大额透支消费后逃匿、变更电话号码，致使银行无法与其取得联系，逃避银行催收长达两年多，至今未归还，可以认定杨开新具有非法占有的主观故意。综上，上诉人杨开新存在恶意透支小微商户逸贷公司卡的行为，其上诉称原审法院的认定与小微商户逸贷公司卡的功能相矛盾的上诉请求及理由与事实不符，本院不予支持。   2、关于上诉人杨开新触犯刑事法律法规还是民事纠纷。本案中杨开新系个体户，是全友家居生活馆的法定代表人，杨开新的个人财产与全友家居生活馆的财产混同，小微商户逸贷公司卡持卡人名义上虽为全友家居生活馆，但实际持卡人、使用人为杨开新，透支消费后未归还并长期逃匿者亦为杨开新，故本案中杨开新的行为已触犯了刑法第一百九十六条的规定，应承担相应的刑事责任，上诉人杨开新上诉称本案为民事纠纷，且犯罪主体为全友家居生活馆的上诉请求于法无据，本院不予支持。   本院认为，上诉人杨开新以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金1340771.33元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审根据本案犯罪事实及量刑情节，判处杨开新相应刑罚，符合罪刑相适应原则。上诉人杨开新及其辩护人要求改判无罪的意见不能成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   马文涛   审  判  员   陈春香   审  判  员   严成玲   二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 八 日   （法 官 助 理   龚鹏程   书  记  员   赵 霞