北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4197号上诉人（原审被告）：北京张氏小腰餐饮管理有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇天通苑西苑22号楼-1至3层4。法定代表人：王德金，执行董事。委托诉讼代理人：刘锐，北京市世纪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张祥兵，男，1972年11月19日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘锐，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹雪芳，女，1985年2月24日出生，蒙古族，北京思学通教育科技有限公司英语编辑，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王富利，北京市法立律师事务所律师。上诉人北京张氏小腰餐饮管理有限公司（以下简称张氏小腰公司）、张祥兵因与被上诉人曹雪芳合伙协议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初45778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张氏小腰公司、张祥兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曹雪芳全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审没有认真查清张氏小腰公司与曹雪芳主体身份及存在的法律关系。张氏小腰公司与曹雪芳是平等的合伙经营关系,不存在曹雪芳以自然人身份,以自有资金入资待设立的合伙企业餐厅,而张氏小腰公司是以法人身份,以知识产权、服务理念等无形资产入资待设立的合伙企业餐厅,双方是平等的待设立餐厅合伙人。具体到张祥兵个人,因其当时系张氏小腰公司的法定代表人,由其接受张氏小腰公司委托作为待设立合伙企业餐厅的实际执行人，执行管理事务，不违反规定；2.一审没有认真查清张祥兵收取案涉款项的性质、用途、归属及其必要性；3.一审判决加重张氏小腰公司、张祥兵举证责任，违法减轻了曹雪芳举证责任。本案作为合伙协议纠纷,曹雪芳请求赔偿一定数额的损失,曹雪芳除了提供一份汇款记录外,没有提供任何证据证明其实际损失数额,理论上曹雪芳应承担举证不能的后果,然而一审判决在武断地认为案涉项目亏损的前提下,更加武断地作出曹雪芳的投资款项即为其实际损失的认定,即曹雪芳投入的30万元入资款均已亏损殆尽,按照此判断也可以推断,所有合伙人的入资款均已亏损殆尽,合伙企业根本无须进行清算；4.一审适用法律错误，导致错误判决结果；5.曹雪芳提交的合伙协议，双方均为投资人，其中投资人甲是张氏小腰公司，投资人乙是曹雪芳。曹雪芳辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请予驳回上诉，维持原判。合伙协议对双方之间的合伙关系有明确约定，张祥兵具有两个身份，其一是餐厅发起人，并实际收取投资款，也是合伙人之一，其二是张氏小腰公司的股东和实际控制人；张祥兵用个人账户收取投资人的投资款，个人财产与公司财产混同，对公司的债务应当承担连带责任；张氏小腰公司不具有其所承诺的望京小腰品牌的使用权，餐厅选址系违章建筑，不能从事餐饮经营，且因系违章建筑办理不了相关的营业手续，已经被拆除，张氏小腰公司在协议履行过程中存在重大过错，违反合同约定，根据合伙协议第五条约定，应当承担违约赔偿责任；曹雪芳主张违约损害赔偿责任，不以合同解除、终止为前提，也不以企业清算为前提，任何一方违约，无论在合同的订立阶段、履行阶段或终止后，只要一方存在违约行为，给另一方造成损失的，守约方都可以主张违约损害赔偿，张氏小腰公司、张祥兵主张以清算为前提是没有法律依据的。曹雪芳向一审法院起诉请求：1.判令张氏小腰公司与张祥兵共同赔偿曹雪芳损失30万元；2.判令张氏小腰公司与张祥兵承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：张氏小腰公司于2015年6月2日登记成立，注册资本100万元。2017年8月14日，张氏小腰公司作为甲方与乙方曹雪芳签订合伙经营协议，约定：甲乙双方自愿合伙投资经营望京小腰烧烤（魏公村店），经营项目为特色主题烧烤餐厅，范围包括甲方营业执照所允许的经营内容。建筑面积290平米，总投资为150万元，乙方出资30万元，占总投资的20％，剩余部分由甲方及其他合伙人出资，如前期投入费用大于或小于总投资费用，则甲乙双方及其他合伙人按照出资比例增加或收回投资金额，但前期总投资额不能超过预计总投资额150万元的10％；全体合伙人共同委托张氏小腰公司为餐厅经营者，代表全体合伙人执行餐厅设立阶段的事务，办理工商、税务、城管、药监、消防、卫生等相关注册手续，并全权负责餐厅日常的管理与经营等相关事务；经营期内甲方每月向望京小腰烧烤（魏公村店）店收取营业额5％的品牌使用费及委托管理费，用以支付总部职能部门对其店铺管理的相关费用；乙方其他合伙人有权检查日常餐厅事务的执行情况，拥有建议权、监督权但无管理权，甲方有义务向其他合伙人报告餐厅的经营状况和财务状况，并将每月财务报表发送到股东群，或各合伙人的指定邮箱；甲方在业务开展过程中，除不可抗力因素之外，在经营中产生负债问题，当债务金额累计超过10万元时，甲方应通知乙方和其他合伙人确定债务如何处理并明确债务是否持续增长，以书面形式共同签字；甲方在执行事务时如因其重大过失或不遵守本协议而造成其他合伙人损失时，应承担赔偿责任；在任何情况下，各投资人无权更换执行事务人。因投资事务所产生的非人为亏损，由合伙人按照出资比例承担；协议有效期5年，从2017年5月23日到2019年5月22日。合伙因合伙期限届满解散，合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，各合伙人承担无限连带清偿责任。合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。2017年6月19日，曹雪芳通过中国工商银行向张祥兵个人账户转账30万元。一审诉讼中，张祥兵认可收到该笔30万元，并称在收到上述款项后专款专用，用于支付合伙项目的房租押金等，但未提交相关证据予以证明。张氏小腰公司于2019年3月27日进行了工商变更登记，公司的法定代表人、执行董事及经理由张祥兵变更登记为王德金；投资人由张祥兵、王丽平变更为王德金，公司变更为自然人独资的有限责任公司。一审诉讼中，曹雪芳称望京小腰烧烤（魏公村店）于2017年7月6日正式开张，2017年8月30日张祥兵在投资人微信群中宣布第一次被停业，原因是工商和食药监局在查，2017年11月6日再次营业，此时曹雪芳得知执照没有办齐，2017年12月19日再次被停业，之后再没经营过。2017年12月张祥兵第一次发送给大家财务报表，显示亏损50多万元，但未作合理解释。一审诉讼中，曹雪芳主张：第一、张氏小腰公司作为发起人在成立望京小腰烧烤（魏公村店）中负责该店的设立、办理执照等手续，现因其选址选在一违章建筑，无法办理相应执照，导致餐厅无法正常经营；关于经营情况，张氏小腰公司仅在2017年12月向投资人发送过财务报表，报表的结果显示为亏损50余万元，但未向投资人公布相关账目及资金使用情况，亦未对产生的亏损作出合理解释；第二，张氏小腰公司在发起设立望京小腰烧烤（魏公村店）过程中存在过错，其隐瞒了没有望京小腰商标所有权和使用权的事实，欺骗投资人投资，并以望京小腰名称成立店面，构成商标侵权；第三，曹雪芳将合伙款项转入张祥兵个人账户，故张祥兵与张氏小腰公司存在财产混同，应共同承担损害赔偿责任。综上，张氏小腰公司及张祥兵在发起成立望京小腰烧烤（魏公村店）过程中违反了合同义务，亦存在过错，导致众筹成立的餐厅不能正常经营最终关闭，造成了曹雪芳的损失，根据双方合同约定，张氏小腰公司及张祥兵应当承担赔偿责任。曹雪芳在一审诉讼中提交了北京市工商行政管理局朝阳分局于2018年11月30日对北京简单生活餐厅作出的行政处罚决定书，载明经查发现当事人其餐厅门头、店内菜单、碗碟等物料上有“望京小腰”标识，当事人无法提供用以证明有使用“望京小腰”注册商标权利的相关证据。当事人提供了张氏望京小腰商标注册申请受理通知书、张氏望京小腰安贞店续约合作协议和合伙经营协议，虽然对门头“望京小腰”标识字体进行了变换或在前加“张氏”二字，但依然无法与北京先明赫科技发展有限公司获得的注册商标“望京小腰”进行区分，构成近似。当事人使用“望京小腰”、“张氏望京小腰”标识、字样开展经营活动未获得北京先明赫科技发展有限公司许可，决定作出罚款3450万元的处罚决定。张氏小腰公司与张祥兵在诉讼中主张：第一，望京小腰烧烤（魏公村店）已经正式经营，虽与其他餐厅共同使用了同一营业执照，但此类现象在当时比较普遍，涉案烧烤店无法继续经营系因政府政策调整加上经营地属于拆迁范围所致，故其不应承担违约责任；第二，张氏小腰公司与张祥兵在餐厅运营过程中并无故意或重大过失，关于曹雪芳主张的商标侵权事实系另案中的情形，行政处罚决定书处罚的是北京简单生活餐厅，与张氏小腰公司、张祥兵无关；第三，张祥兵在发起设立望京小腰魏公村店时系张氏小腰公司法定代表人，故其在微信群中发起众筹并以个人账户收取合伙人入资款的行为均属公司的委托代理行为，且收款时运营餐厅的主体尚未设立，故不能认定张祥兵个人财产与公司财产混同，张祥兵不应承担连带责任。张祥兵个人也是合伙人之一，为了资金汇入汇出方便，才让曹雪芳将投资款打入张祥兵个人账户，是张氏小腰公司的委托代理行为，张祥兵在收取了曹雪芳的出资款后，将款项直接用于缴纳房租和转让费等经营了（但在诉讼中未提交相关证据加以证明）。综上，张氏小腰公司与张祥兵不存在违约行为，根据合伙协议的约定，全体合伙人应当分担合伙经营债务，即共担风险，在该案所涉经营企业未经清算，其是否存在盈利或亏损无法确定的情况下，曹雪芳以其出资额30万元为依据，要求赔偿同等数额的损失，缺少事实与法律依据。一审诉讼中，张氏小腰公司与张祥兵共同提交了望京小腰魏公村店外景照片和北京魏公楼和园餐饮管理有限公司（以下简称魏公楼公司）的营业执照（载明住所为北京市海淀区）、食品经营许可证、工商登记信息等证据材料，证明涉案合伙企业已经正常运营，是使用魏公楼公司名义和证照进行的经营，并非违章建筑。合伙企业之所以停止经营，是因为经营场地被列入了拆迁范围，从2018年10月开始拆迁。曹雪芳认为张氏小腰公司与张祥兵提交的上述证据与本案无关，本案所涉望京小腰的经营地点在平房的二层，属于违章建筑，而非一层的魏公楼公司经营的餐厅。一审法院另查，一审法院就原告张祥兵与被告肖永正房屋租赁合同纠纷一案于2019年10月18日作出（2019）京0108民初17334号民事判决书，张祥兵在该案中诉称：马斌、曹雪芳、张晨昱等十位自然人各自出资，采用众筹方式，使用加盟望京小腰餐饮店方式，为市民提供餐饮服务；十位投资人共同委托张祥兵以个人名义与被告肖永正于2017年6月19日签定《店铺转让合同》、《合作协议》两份合同，约定以下主要内容：1.肖永正将其从胡永年手中承租的海淀区魏公村XX号-X的“和庆斋”店铺（原工商小楼内二层）整体转租给张祥兵用于饭店经营，交店日期2017年6月19日，至2019年5月22日止；2.肖永正一次性收取张祥兵转让费58万元、押金6万元，押金用于充抵肖永正向出租人胡永年所缴存的租赁押金；3.张祥兵另行支付32万元租金给肖永正，用以充抵肖永正向出租人胡永年预缴但尚未使用的房屋租金；4.之后的与此有关的租金支付、押金收取、业务开展等事宜均由张祥兵代表肖永正与胡永年直接交接。上述协议签订后，按照协议约定，张祥兵向肖永正按时、足额支付了相关款项；之后的房租，也是由张祥兵通过转账方式以肖永正的名义直接转账给出租方胡永年方，胡永年方财务在收款后并开具收据，证明系张祥兵代肖永正缴纳的房租。然而，上述店铺开业不到半年的时间，即被海淀工商分局、食药监局以无照经营为由强行关闭，肖永正承诺的可以正常共用餐饮执照一事直接被海淀工商分局、食药监局以不合法为由拒绝，承诺的可以单独办理执照一事被海淀工商分局以同一地址只能注册一家店面为由拒绝，上述承诺均无法实现。张祥兵在此房屋开办餐饮店的愿望落空，完全不能实现合同目的，并由此给张祥兵造成了巨大的经济损失。故提出如下诉讼请求：1.请求判决解除双方签订的《店铺转让合同》、《合作协议》；2.请求判令肖永正退还店铺转租费45万元、退还租赁押金6万元；3.诉讼费用由肖永正承担。一审法院认定案件事实如下：2014年3月21日，胡永年（甲方）与肖永正（乙方）签订房屋租赁协议，约定：甲方将北京市海淀区魏公村XX号-X号（原工商小楼内二层）出租给乙方，年租金62万元，押金6万元，转让费13万元，合同期限自2014年3月23日起至2019年5月22日止。同日，胡永年（甲方）与肖永正（乙方）签订租赁合同补充协议，约定：甲方提供商铺的餐饮企业法人营业执照及餐饮服务许可证及税务登记证及组织机构代码证给本楼几家餐饮店共同使用，该商铺经营权转让费由乙方缴纳13万元。2017年6月19日，肖永正（转让方、甲方）与张祥兵（受让方、乙方）签订《店铺转让合同》，约定：一、甲方同意将自己位于海淀区魏公村的“和庆斋”店铺转让给乙方使用，交店日期为2017年6月19日；二、转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归于乙方所有（双方另有约定除外）；三、乙方在2017年6月19日前一次性向甲方支付转让费共计58万元，上述费用已包括第二条所述相关费用；四、甲方已交半年房租31万元，剩余部分房租折合32万元，由乙方向甲方支付；五、甲方所交租房押金6万元由乙方支付给甲方，押金条归乙方，此外甲方不得再向乙方索取任何其他费用。同日，肖永正（甲方）与张祥兵（乙方）签订《合作协议》，约定：双方协商在甲方房屋（原魏公村和庆斋店铺）租赁合同有效期内从2017年6月20日至2019年5月22日止，就乙方经营饭店时缴纳店铺租金达成如下协议：乙方从事饭店经营，自主经营，自负盈亏。双方约定如发生以下情况的：1.乙方应按照时向出租方缴纳租金，租金按年租金60万元，每半年一付，交租金日期及金额分别为2017年11月7日31万元，2018年5月7日31万元，2018年11月7日31万元。2.在乙方经营过程中发生任何纠纷、事故等。3.乙方租赁期满如要续约，可不经甲方同意直接与租赁方签订合同。如发生以上三种情形的，一律由乙方负责承担法律责任、并自行解决，与甲方无关，甲方不承担连带责任，如给甲方造成经济损失，乙方负责赔偿甲方一切损失。2017年6月19日，张祥兵向肖永正转账824200元。张祥兵主张其以肖永正名义向胡永年交纳租金，并向一审法院提交收据予以佐证。张祥兵主张其将和庆斋改为望京小腰经营。2017年12月12日，北京市海淀区食品药品监督管理局向望京小腰发出《责令改正通知书》，主要内容为：“经查，你（单位）未取得食品经营许可证从事食品经营活动，责令你（单位）立即停止食品经营行为，待取得食品经营许可证后方可经营。”张祥兵主张肖永正租赁胡永年的房屋及使用其相关证照手续进行经营，肖永正向其转让店铺亦应保证其能够正常使用相关证照进行经营，或者保证出租房屋具备办理工商注册及食品许可证的条件，现因肖永正转让的店铺及转租的房屋无法满足正常经营的需要，导致张祥兵无法实现合同目的，要求肖永正退还房屋押金6万元及转让费45万元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中，肖永正将店铺转租给张祥兵，同时亦将涉案房屋转租给张祥兵。双方当事人签订的两份合同是就和庆斋的整体转让事宜，既包括房屋的转租，也包括相关设备、商号、证照手续的转让使用。肖永正有义务保证转让的商铺能够正常经营或转租的房屋具备办理工商注册及食品卫生许可手续，现张祥兵经营的商铺因无食品经营许可证而被有关部分责令停止经营，张祥兵主张涉案房屋亦无法办理新的证照手续，故肖永正应向张祥兵退还相应的店铺转让费及房屋租赁押金。根据双方约定的合作经营期限及张祥兵的实际经营的期限，考虑到转让费用中包含部分可移动的设备设施的转让，即使无法经营，设备设施亦有一定的残余价值，而双方对于设备设施的具体转让费并无约定，一审法院酌情判令肖永正退还店铺转让费38万元，房屋租赁押金44000元。双方签订的《合作协议》已到期终止，张祥兵现要求解除《合作协议》，不予支持。双方签订的《店铺转让合同》已履行完毕，肖永正已交付转让店铺，张祥兵已支付转让款项，因肖永正履行合同义务不符合约定，张祥兵可要求退还相应的转让费，但要求解除该《店铺转让合同》，依据不足，本院不予支持。综上，判决：1.肖永正于判决生效后十日内退还张祥兵店铺转让费38万元、房屋租赁押金44000元；2.驳回张祥兵的其他诉讼请求。该判决业已生效。该案诉讼中，一审法院经询，曹雪芳称投资人是8个人，只认可马斌、洪光、桑田出资的事实，并不知情张祥兵等其他投资人是否实际出资；张氏小腰公司、张祥兵称望京小腰魏公村店共有8个投资人：张祥兵于2017年6月15日入资15万元，占10%；同日，马斌投资30万元，占20%，曹雪芳投资30万元，占20%，王庆、桑田、洪光各投资15万，各占10%；2017年6月26日，张晨昱投资15万，占10%；2017年7月13日，王粱投资15万，占10%，总共收到150万元款项。魏公村店是2017年6月开始经营至同年12月，经营亏损，账目都在公司现法定代表人手里。一审法院在诉讼中就望京小腰魏公村店投资款的实际使用、合伙期间运行、清算等情况，请张祥兵进行说明，张祥兵称用投资款交了70多万元的房租；涉案房屋原来是工商局小楼，是平房加院子，但地址都注册登记在平房了，后来由于北京市相关政策收紧，具体指北京市政府为了产业转化目标，原先允许一址多照，也允许一个营业执照几家餐饮店共同使用，但2017年11、12月之后，工商管理部门收紧一照多用政策，导致原先的三家饭店（拉面、望京小腰魏公村店和海鲜饭）都不行了，食药监局、工商局经常罚款，加上该地区拆迁，最后只能宣告合伙生意失败。此后，8位合伙人和律师在一个投资群里商讨的对策是8个人各出一些诉讼费，委托律师来向法院起诉，至于合伙协议的清算问题并没有涉及，是亏损还是盈利也都没有清算。现状是此地已经拆除，餐饮店已经关闭。曹雪芳认为：如果张祥兵发起成立餐厅，选址合法没问题，能够办理执照，如果张祥兵以望京小腰品牌设立餐厅，不涉及侵权，仅是店面经营不善导致亏损，合伙人承担债务是合情合理的。而实际情况是，张祥兵在发起设立时就隐瞒了其没有望京小腰所有权和使用权的事实，而是欺骗投资人投资；出资后，选址又选了一个不能办理营业执照的违章建筑进行经营，所以曹雪芳主张的是违约损害赔偿，并不主张清算问题，也不应以清算为前提，没必要先经清算、再分担债务。一审法院认为，张氏小腰公司与曹雪芳签订的望京小腰烧烤合伙经营协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应全面履行各自义务。该案的争议焦点有三：一是张氏小腰公司在合伙经营协议的履行过程中是否存在违约行为；二是如张氏小腰公司存在违约行为，应承担何种违约责任；三是张祥兵应否承担连带责任。关于争议焦点一：张氏小腰公司在合伙经营协议的履行过程中是否存在违约行为，根据合伙经营协议的约定，全体合伙人共同委托张氏小腰公司为餐厅经营者，代表全体合伙人执行餐厅设立阶段的事务，办理工商、税务、城管、药监、消防、卫生等相关注册手续，并全权负责餐厅日常的管理与经营等相关事务，任何情形下，各投资人无权更换执行事务人；张氏小腰公司有义务向其他合伙人报告餐厅的经营状况和财务状况，并将每月财务报表发送到股东群，或各合伙人的指定邮箱；该公司在业务开展过程中，除不可抗力因素之外，在经营中产生负债问题，当债务金额累计超过10万元时，张氏小腰公司应通知曹雪芳和其他合伙人确定债务如何处理并明确债务是否持续增长，以书面形式共同签字。通过一审法院查明并结合生效民事判决认定的相关事实可以确认，望京小腰魏公村店虽然于2017年6、7月份开业经营，但其间因张氏小腰公司法定代表人张祥兵将承租后的和庆斋改为望京小腰经营，未办理新的营业执照、未取得食品经营许可证从事食品经营活动，导致被行政管理部门处罚，最终于同年12月被北京市海淀区食品药品监督管理局责令停业整改；张氏小腰公司全权负责餐厅的设立及日常管理与经营等相关事务，但未依约向其他合伙人及时报告餐厅的经营状况和财务状况，亦未及时止损，上述行为均违反了合伙经营协议约定的相关义务，故张氏小腰公司构成违约。一审诉讼中，张氏小腰公司与张祥兵虽然共同提交了望京小腰魏公村店外景照片和魏公楼公司的营业执照、食品经营许可证、工商登记信息等证据材料，证明涉案合伙企业已经正常运营，是使用魏公楼公司名义和证照进行的经营，并非违章建筑。合伙企业之所以停止经营，是因为经营场地被列入了拆迁范围，从2018年10月开始拆迁。但曹雪芳对其陈述的上述事实不予认可，且与张氏小腰公司、张祥兵在（2019）京0108民初17334号诉讼中自认及法院查明的事实相左，张氏小腰公司、张祥兵亦无法做出合理解释，故一审法院对张氏小腰公司、张祥兵所主张的该节事实不予采信。关于争议焦点二：张氏小腰公司应承担何种违约责任，根据一审法院查明的案件事实和上述张氏小腰公司的违约行为可见，合伙项目的停业系因张氏小腰公司就其选择的经营地点无法办理相应营业执照和卫生许可证所致，而张氏小腰公司作为接受合伙人委托全权负责望京小腰烧烤（魏公村店）发起设立、日常的管理与经营一方，在履行协议过程本应从维护委托人的利益出发，遵循负责、审慎的态度进行经营决策，而其上述经营决策错误行为导致合伙项目停业，在履约过程中明显存在重大过失。合伙经营协议约定，张氏小腰公司在执行事务时如因其重大过失或不遵守本协议而造成其他合伙人损失时，应承担赔偿责任。张氏小腰公司及张祥兵在诉讼中明确表示，虽然涉案合伙经营项目未经清算，但现望京小腰烧烤（魏公村店）已停业，经营场所已拆除，涉案投资项目造成亏损，则曹雪芳的投资款项已成为其实际损失，故该案中曹雪芳要求张氏小腰公司作为违约方赔偿其投资损失30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点三：张祥兵是否应当承担责任，《中华人民共和国公司法》第二十条对股东需对公司债务承担连带责任的情形作了明确的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该案中，张氏小腰公司在与曹雪芳等投资人履行合伙协议过程中，张祥兵时任该公司的股东和法定代表人。曹雪芳在诉讼中提交了2017年6月19日将30万元投资款项汇至张祥兵个人账户的汇款凭证，证明张氏小腰公司与张祥兵存在财务混同情形。一审诉讼中，张氏小腰公司与张祥兵均认为，张祥兵个人收取投资人款项的行为系代表张氏小腰公司行为，张祥兵作为张氏小腰公司届时的法定代表人及合伙项目经营管理者，应当对张氏小腰公司是独立法人、拥有独立财产，能够独立承担民事责任承担举证责任。张祥兵与张氏小腰公司在诉讼中均未提交有效证据，证明张祥兵代张氏小腰公司收取的涉案款项与其个人私人财产相区分，且实际用于涉案合伙经营业务，故应视为张祥兵与张氏小腰公司资产混同。根据公司法第二十条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。故曹雪芳要求张祥兵与张氏小腰公司就涉案债务承担连带赔偿责任、共同返还其出资款30万元的诉讼请求，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张氏小腰公司、张祥兵于判决生效后十日内共同返还曹雪芳出资款30万元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于曹雪芳在本案中要求张氏小腰公司、张祥兵赔偿其出资损失的诉讼请求能否成立。合伙经营协议约定，甲方在执行事务时如因其重大过失或不遵守本协议而造成其他合伙人损失时，应承担赔偿责任。在合伙项目尚未进行清算的情况下，各投资人是否存在损失、损失的数额等问题尚不能确定，故以投资额为损失数额要求赔偿缺乏事实依据，本院不予支持。另，待合伙项目清算后，依合伙协议曹雪芳认为执行合伙人的行为给自己造成损失，可另行主张。综上所述，张氏小腰公司、张祥兵的上诉请求成立，予以支持。一审处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初45778号民事判决；二、驳回曹雪芳的诉讼请求。一审案件受理费5800，由曹雪芳负担。二审案件受理费5800元，由曹雪芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年八月二十七日法官助理  窦 磊书 记 员  朱 敏