北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5545号上诉人（原审被告、反诉原告）：纪凤阁，女，1970年8月20日出生，汉族，自由职业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：马长霖，山东泰泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄春燕，山东泰泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张廷凤，女，1956年7月17日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘丽娟（张廷凤之女)，住北京市海淀区。上诉人纪凤阁因与被上诉人张廷凤房屋租赁合同纠纷上诉一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初30216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。纪凤阁上诉请求：同意一审判决第一、三项，撤销一审判决第二、四、五项，依法改判张廷凤支付我2018年10月3日至2019年1月1日的租金26992元（按19.5万元每年标准，换算为534元每天，2018年10月3日至2019年1月1日应支付租金减去已经支付的2万元）。事实与理由：一、双方签订的补充协议不是对原协议的变更或否定，而是对原协议第十一条不可预见免责条款进行补充。补充协议与原协议不冲突，二者为包含关系，原协议涵盖补充协议。二、一审判决我对2018年4月3日至2019年1月1日的租金承担40%的过错责任无法律依据。我不存在导致双方合同无法履行的过错，不应承担上述40%责任。1.我积极履行了补充协议中确保张廷凤能够合法经营的义务，未违反协议约定，不存在任何过错。经与北京月中游商贸中心（下称商贸中心）的沟通，在商贸中心的营业执照进行了增项，增加餐饮服务项目。工商手续无法办理的情况属于协议约定的不可预见免责条款范围；2.合同解除的法律效果是尚未履行的终止履行，已经履行的视履行情况和合同性质恢复原状或采取补救措施。自双方合同签订之日至2019年1月1日合同解除之时，张廷凤一直实际占有涉案房屋，合同在此期间一直实际履行，仅能通过向我支付租金的方式来达到恢复原状的目的；3.即使借照经营行为不合法，张廷凤在2018年11月15日至2019年1月1日期间也实际占用了我的房屋，理应支付租金。三、双方协议因张廷凤的过错不能履行，法院应支持我一审中的反诉请求。张廷凤辩称，同意一审判决，不同意纪凤阁的上诉请求和理由。一审法院对于涉案房屋的交接时间认定有误，我早在2018年9月就起诉了，并表达了退房的意愿。当时一审法院审理有遗漏，我当时想退房，纪凤阁不同意接收房屋，纪凤阁有减少损失的义务，既然我已经起诉，纪凤阁也反诉了，就应当避免损失的进一步扩大，纪凤阁有转嫁风险的恶意。据我了解，房屋产权人仅同意在原经营范围内出租，但纪凤阁为了迅速转嫁风险，盲目许诺房屋能经营餐饮。张廷凤向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年5月1日签订的《房屋使用协议书》无效；2.判令纪凤阁返还我已支付的房屋租金、押金、证书押金14.6万元；3.判令纪凤阁赔偿14.6万元的利息3000元；4.判令纪凤阁支付涉案房屋的装修15万元。纪凤阁向一审法院反诉请求：1.判令张廷凤支付逾期支付房屋租金的滞纳金51000元（自2018月11月10日至2019年1月1日）；2.判令张廷凤支付2018年10月3日至2019年1月1日的租金26992元（按19.5万元每年标准，换算为534元每天，2018年10月3日至2019年1月1日应支付租金减去已经支付的2万元）。一审法院认定事实：北京市西城区地安门西大街10、12号的房产所有权人系北京恒基泽元商贸有限公司（下称恒基泽元公司），房产共由编号1、2、3、4、5号房屋组成，房屋的建筑总面积739.1平方米。2018年3月27日，纪凤阁（甲方）与张廷凤（乙方）签订《房屋使用协议书》，约定：“一、甲方提供的房屋坐落于北京市西城区地安门西大街10号1号门面房屋一间（附平面图坐南朝北，四白落地，通电。二、甲方提供房屋给乙方使用于：超市等，乙方自行办理营业执照等相关手续。三、房屋使用期限壹年，自2018年4月3日至2019年4月2日合同到期时，甲方收回使用场所，双方可终止本协议，互不赔偿损失。……四、费用及支付方式：乙方每年应向甲方上交使用费贰拾万元整……半年付，签约时交纳壹拾贰万陆仟元，第二次于2018年10月2日前交纳壹拾万元整。延期交付，每超一日，乙方向甲方支付壹仟元的滞纳金。超过30天仍不按约交纳使用费，视乙方违约，甲方有权采取任何强制措施清退乙方，终止合同，乙方的任何损失无条件自负。……乙方应于本合同签订当日，向甲方交付壹万陆仟元整履约押金。押金用于补偿因乙方违约给甲方造成的经济损失。若乙方违约，甲方不退还押金并追偿因乙方违约给甲方造成的超出押金金额之外的经济损失。……乙方应于本合同签订当日，向甲方交付壹万陆仟元整履约押金。押金用于补偿因乙方违约给甲方造成的经济损失。若乙方违约，甲方不退还押金并追偿因乙方违约给甲方造成的超出押金金额之外的经济扣件。九、合同的终止……乙方添附的装修、水、电、暖等设施不得损坏，无偿交给甲方，对于乙方在使用地点的装修投入或增扩面积，无论使用自然终止，还是因乙方违约造成合同终止，甲方均不给补偿。……十一、不可预见免责条款：由于此房屋处于市中心，中央行政区，如政府有政策不允许个体及商贸中心的营业执照不予年检，双方互不担责，不算违约，互不补偿，各种损失自行承担。无条件搬出，使用费按实际搬出日收取。”2018年3月27日，张廷凤通过刘丽娟的宁波银行账户向纪凤阁转账12.6万元，张廷凤称其中10万元为房屋租金，1.6万元为履约保证金、1万元为证书押金。同日，纪凤阁写下收据：“今收到张廷凤交来的烟草专卖、食品许可证、安全生产标准化证书、食品经营许可证押金壹万元，还以上证书时退还张廷凤壹万元整。”2018年5月1日，纪凤阁（甲方）与张廷凤（乙方）签订补充协议，约定：“乙方承租地安门西大街甲10号1号门面房屋一间的目的是进行餐饮经营，为更好的履行甲乙双方于2018年3月27日签订的《房屋使用协议书》，甲乙双方进行补充协议：1、甲方应对地安门西大街甲10号1号享有相应出租权利；2、双方协商房屋年度使用费为壹拾玖万伍仟元整/年；3、甲方与使用地安门西大街甲10号1号地址的商户（北京月中游商贸中心、下称月中游中心）进行沟通，完成工商手续的交接、协助，以确保乙方在该地址进行合法的经营；4、乙方负责地安门西大街甲10号1号的维修、维护。以上内容是甲乙双方于2018年3月27日签订的《房屋使用协议书》有效性的必要条件。”2018年6月15日，张廷凤通过刘丽娟的宁波银行账户向纪凤阁转账3万元。同日，纪凤阁写下收据称“今收到刘丽娟代张廷凤提前支付西城区地安门西大街10号1号的房租贰万元整，以上贰万元整是2018年10月4日至4月3日房租中的一部分。”张廷凤认可该笔费用中2万元为交付的涉案房屋的租金。张廷凤认为，涉案房屋侵占部分公共土地，并加盖二层，签订时纪凤阁存在欺诈等为理由，主张合同无效，并要求纪凤阁退还租金、履约保证金、证书押金、赔偿损失。纪凤阁对此不予认可，纪凤阁表示整个租赁房屋未侵占公共土地，没有扩建，实际交付的房屋中包括3号房屋，3号房屋的违章面积是在房本上注明的，不同意张廷凤的全部诉讼请求，并提出反诉，要求支付逾期支付房屋的滞纳金并支付房屋租金及房屋使用费。张廷凤表示，合同无效取得的财产应当返还。张廷凤为证明涉案房屋不能办理营业执照，向法院提交了两份房屋产权证复印件、办照流程截图及北京市工商行政管理局西城分局（下称西城工商局）登记驳回通知书。张廷凤称在第一次办理营业执照的时候，纪凤阁向其提供的房屋产权证复印件中房屋用途为空白，工商部门以此为由拒绝办理，第二次纪凤阁向张廷凤提供的房屋产权证复印件中显示房屋用途为办公，并加盖了产权人恒基泽元公司的公章。2018年6月20日，西城工商局作出登记驳回通知书，理由为房产证复印件记载内容与原件不符。纪凤阁对于证据的真实性认可，但纪凤阁表示，房产证复印件是张廷凤的代理人刘丽娟直接从产权人处拿到的，西城工商局不予办理涉案房屋的营业执照，但不能证明涉案房屋不能经营，因为房屋处已办理了营业执照，只要完成增项，便可正常经营。诉讼中，纪凤阁表示双方曾协商使用月中游中心的工商证照，对月中游中心的营业执照进行增项，增加餐饮服务项目，后来也完成了增项。张廷凤表示，纪凤阁提供的营业执照中的地址并非涉案房屋。纪凤阁对此不予认可，其表示月中游中心于2006年11月27日成立，住所为北京市西城区地安门西大街10号1号。张廷凤陈述，其承租的房屋仅为西城区地安门西大街10号1号房屋的一部分，还有一部分是共同土地，与营业执照的注册地址并完全一致。纪凤阁出示了其与张廷凤、月中游中心会计等人的微信聊天记录，用于证明张廷凤办照受限后，同意以办理增项的方式继续经营，纪凤阁也积极履行了相关协助义务。张廷凤认可聊天记录的真实性，但张廷凤即便增项完成也无法使用，因为房屋进行了改造，食品许可证不能办理。张廷凤为证明其装修费用，向法院提交了装修工长黄福建的情况说明、转账记录、淘宝订单截屏。黄福建的情况说明装修共花费51545元，其中30935元通过转账收取，11310元为现金收取。淘宝订单显示“文女士”2018年4月28日花费3800元购买混凝土等装修材料送至丰台卢沟桥街道小屯西路109号院B9-2-402；2018年4月23日花费3000元购买混凝土等装修材料；“刘女士”2018年4月28日花费2500元购买混凝土等装修材料送至地安门外西大街10号1901咖啡旁；2018年5月7日花费1782元购买高清监控送至地安门外西大街10号1901咖啡旁；2018年5月13日购买木地板花费1176元；“刘女士”2018年5月20日花费1296.84元购买木地板送至地安门外西大街10号1901咖啡旁隔壁；2018年5月8日购买吊顶花费4800元送至地安门外西大街10号1901咖啡隔壁；2018年7月1日购买摄像头花费680元送至地安门外西大街10号1901咖啡旁；2018年5月10日购买冷藏冰柜花费1500元和2338.01元。纪凤阁认可张廷凤对房屋进行了装修，但并不认可黄福建的情况说明，纪凤阁表示黄福建属于证人证言，应出庭作证，且说明的淘宝订单及现金都无法证明。纪凤阁对于淘宝订单也不予认可，其表示九张订单与黄福建说明中的淘宝三笔订单不一致。张廷凤表示，黄福建的订单与张廷凤的订单是各自独立的。原一审中，经法院释明，双方对房屋装修价值均不提出鉴定申请。诉讼期间，法院组织双方进行房屋交接，双方于2019年1月1日完成涉案房屋的交接手续。庭审中，张廷凤表示，2018年9月18日已从涉案房屋搬走，曾微信联系纪凤阁要交还房屋，但纪凤阁已将张廷凤删除，无法联系到纪凤阁，且房屋交接当天到达房屋处时，纪凤阁一方已将房屋内，故其认为2018年9月18日已将房屋交还给纪凤阁。纪凤阁对此不予认可，纪凤阁表示2019年1月1日之前未收回房屋，其并未将张廷凤删除，相反在2018年9月28日还联系过张廷凤，是张廷凤将纪凤阁拉黑了，并提交了微信截屏。张廷凤认可阶段性的将纪凤阁拉黑。一审法院认为：一、张廷凤与纪凤阁签订的《房屋使用协议书》及《补充协议》是否有效。第一，双方协议中约定的房屋为西城区地安门西大街10号1号房屋，此处房屋属于房屋产权证中登记在册的房屋。协议虽约定附房屋平面图，但双方均未提供。张廷凤认为实际租赁的房屋仅占1号房屋的一部分，另外一部分占用了公共空地，而纪凤阁认为，另外一部分属于3号房屋的面积，虽是违建但房屋产权证中有记载，双方的争议源自于实际交付使用房屋的情况，此为合同履行事宜，即便交付的房屋存在违建的情况，亦不能由此认定合同无效。第二，纪凤阁是否存在欺诈的故意。首先，是否存在欺诈并非合同无效的理由。其次，纪凤阁对涉案房屋拥有使用权及转租权，且涉案房屋此前也可以工商注册登记。张廷凤在签订合同时也对此进行了审查。再者，张廷凤虽称纪凤阁明知租赁房屋无法工商注册，此前工商注册通过虚假材料获得，但其应举证予以证明，法院对此不予采信。《房屋使用协议书》及《补充协议》亦不存在其他无效之情形，因此，张廷凤要求确认双方《房屋使用协议书》、《补充协议》无效，缺乏依据，法院不予支持。二、合同期间房屋费用的负担。合同签订后，纪凤阁将房屋交付给张廷凤，虽出现无法办理营业执照的情况，未及时将房屋交还给纪凤阁，而是同意采取借照增项的方式继续办理，直至2019年1月1日将房屋交还给纪凤阁，此期间张廷凤占用涉案房屋，故其应当向纪凤阁房屋交纳2018年4月3日至2019年1月1日期间的租金。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。退一步讲，即便双方合同中约定的房屋包括了违建，合同部分无效，张廷凤也需向纪凤阁支付房屋占用费。张廷凤虽主张其已于2018年9月18日搬出房屋，并通知纪凤阁收房，但纪凤阁对此不予认可，且张廷凤也未出示证据予以证明，故法院对此不予采信。按照双方约定，张廷凤租赁用于经营餐饮，故需办理相关工商注册登记及行业许可证，且纪凤阁对此负有协助义务，但张廷凤租赁房屋后，无法新注册工商登记，导致张廷凤无法正常使用房屋。对此纪凤阁是否需要承担责任，法院从以下几点分析。第一，双方虽约定房屋如不能办理工商注册或商贸中心的营业执照不予年检，双方互不担责，不算违约，各自损失各自承担，但双方又在补充协议中约定，纪凤阁确保张廷凤在该地址进行合法的经营，此应视为双方对于原协议的变更，纪凤阁负有张廷凤能够合法经营的义务。第二，商贸中心的经营范围虽在2018年8月22日增加了餐饮，但未取得行业经营许可，即便取得了行业的许可，亦属于张廷凤借照经营，不属于合法行为。因此，纪凤阁对于双方合同无法履行负有部分责任。因此，法院认为2018年4月3日至2019年1月1日的租金，应综合纪凤阁的履行情况，在约定标准的基础上，酌减百分之四十，即87789.6元。张廷凤已交纳的租金12万元，故纪凤阁应退还张廷凤32210.4元。对于张廷凤要求退还租金的请求，法院在32210.4元范围内予以支持，超出部分法院不予支持。纪凤阁要求张廷凤补交2018年10月3日至2019年1月1日的租金及滞纳金，法院不予支持。2019年1月1日，双方进行房屋交接，双方合同已实际无法继续履行，故视为双方均同意于2019年1月1日解除合同。双方合同解除后，张廷凤亦将相关证件交还给了纪凤阁，现张廷凤要求纪凤阁退还证书押金1万元，履约押金1.6万元，理由正当，法院予以支持。因双方并未约定具体退款时间，因此张廷凤主张的上述款项的利息，缺乏依据，法院不予支持。关于张廷凤主张的装修费用。首先，张廷凤虽主张装修费15万元，但依据张廷凤出示关于装修的全部证据计算，数额为74417.85元。其次，黄福建作为证人并未出庭作证，且关于黄福建陈述，在无装修合同等其他证据作证，仅凭银行转账明细，不足以认定此款项系因装修涉案房屋而发生，法院对此不予认定。再者，张廷凤购买的冰柜并非附合的装修物。据此，法院综合双方合同期限、交还房屋的时间及纪凤阁的责任程度，对于张廷凤主张的装修费，酌定予以支持。据此，一审法院于2020年4月1日判决：一、自判决生效之日起七日内，纪凤阁退还张廷凤履约押金1.6万元、证书押金1万元；二、自判决生效之日起七日内，纪凤阁退还张廷凤剩余租金32210.4元；三、自判决生效之日起七日内，纪凤阁支付张廷凤装修损失4000元；四、驳回张廷凤的其他诉讼请求；五、驳回纪凤阁的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，纪凤阁围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。纪凤阁申请证人董某出庭作证，董某出庭作证称：我是恒基泽元公司法定代表人董影的弟弟，恒基泽元公司在北京市西城区地安门西大街10、12号有房产。2016年纪凤阁想与恒基泽元公司合作，当时就有一个超市叫月中游中心。2017年8月26日，恒基泽元公司的委托人与纪凤阁签订了合同，合同期限自2017年8月26日至2019年8月25日，约定做超市使用。纪凤阁经营到2018年3月份的时候她说她找到一个姓刘的一起合作接着搞经营，就把刘女士领过来，我当时就说了因为之前一直是做超市的，经营十年了，我让纪凤阁和刘丽娟写了承诺书，我今天也带了承诺书，纪凤阁承诺她负责之后的事情。（念承诺书）恒基泽元公司与纪凤阁签合同的时候，就让纪凤阁在承租房屋的四至图上签了名字，我今天也带过来了（出示图纸），四个名字中间画斜杠的部分就是纪凤阁承租的范围，只是1、2号房屋，没有3号房屋，我们合作使用的房屋都是合法房屋，建筑面积大约50多平方米。张廷凤质证意见为：对证人证言不予认可，也不认可上述承诺书、图纸内容，我承租的房屋面积中就是有违建部分。另，二审审理中，张廷凤申请本院向北京市西城区市场监督管理局（下称西城市场监管局）调查取证。就张廷凤承租的涉案房屋是否存在违章建筑、违章建筑部分具体指向、经营企业申请办理食品经营许可证须符合何种条件、张廷凤承租的涉案房屋是否符合申请办理食品经营许可证等相关问题，本院于2020年7月16日向西城市场监管局发出《征询函》。西城市场监管局于2020年7月31日对我院出具的《征询函》出具书面《回复意见》：1.关于房屋违章建筑的认定不属于我局职权范围，我局无权认定；2.根据《北京市食品经营许可管理办法《试行》》第八条规定：申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。第九条至第十四条规定了食品经营许可证相关办理条件。在办理《营业执照》过程中，《北京市城乡规划条例》第四十六条总“对申请行政许可事项涉及房屋的用途为空白的，在未提供相关证明文件之前，不能确定申请的行政许可事项是否与房屋的用途一致，我局对其申请不予登记；3.根据《北京市食品经营许可管理办法《试行》》第十九条规定：各区局、各直属分局应当对申请人提交的许可申请材料进行审查，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当对经营场所涉及食品安全的布局流程、设备、设施等情况进行现场核查。申请人无合法有效《营业执照》，同时也未向我局政务大厅窗口提交过食品经营许可申请材料。纪凤阁与张廷凤对上述《回复意见》的真实性均予以认可。本院认为：关于《房屋使用协议书》、《补充协议》的效力问题。首先，关于涉案房屋具体指向位置问题。在双方签订的上述合同中仅约定房屋为北京市西城区店门西大街10号1号房屋，上述合同中约定有附房屋平面图，但经询双方均未提交相应平面图；其次，虽一审审理中，张廷凤主张其承租的涉案房屋包括1号房屋的一部分，同时另一部分占用了公共空地，但纪凤阁主张其出租的涉案房屋仅为1、2号房屋的一部分，不存在侵占空地的问题，亦不存在违章建筑的问题。二审审理中，纪凤阁为证明其上述主张提交了证人证言，同时提交了其与涉案房屋产权人恒基泽元公司签订租赁合同时签字确认的承租范围图纸为证，虽张廷凤对上述证据不予认可，但其在一、二审审理中均未就其主张的承租房屋面积范围提交充分证据予以证明，故本院对纪凤阁主张的涉案房屋范围予以认定。一审法院认定纪凤阁与张廷凤签订的《房屋使用协议书》、《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，并无不当，本院予以维持。关于房屋租金问题。首先，关于支付租金的期间。租赁合同履行中，纪凤阁将涉案房屋交付给张廷凤后，虽出现无法办理营业执照的相关问题，但张廷凤未能及时将涉案房屋腾退返还，而是与纪凤阁达成采用借照经营的方式继续办理工商执照的一致意见，直至2019年1月1日才将涉案房屋予以腾退返还，故张廷凤理应支付上其占用涉案房屋期间的房屋租金。其次，虽双方在《房屋使用协议书》中约定如房屋不能办理工商注册或商贸中心的营业执照不予年检，双方互不担责，不算违约，各自损失各自承担，但双方在此后的《补充协议》中又约定纪凤阁确保张廷凤在该地址进行合法的经营，此应视为双方对于原租赁协议的变更，纪凤阁应负有保证张廷凤能合法经营的义务。再次，月中游中心虽在2018年8月22日工商经营项目进行了增项，但双方约定的借照经营本身属于不合法行为，双方理应就合同无法继续履行承担相应责任。最后，一审法院鉴于上述因素，酌情确定张廷凤承担上述期间房屋租金的60%，纪凤阁承担上述期间房屋租金的40%，并无不妥。纪凤阁上诉不同意退还部分租金并要求张廷凤承担上述期间全部租金的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，纪凤阁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1280元，由纪凤阁负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘苑薇审 判 员 刁久豹审 判 员 何江恒二〇二〇年八月三十一日法官助理 袁 芳书 记 员 陈 雪