北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5091号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海麦卓网络科技有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：陈惹则，董事长。委托诉讼代理人：张猛，北京安科律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄曼，男，上海麦卓网络科技有限公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蓝港在线（北京）科技有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：陈浩，经理。委托诉讼代理人：王文，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜江，北京市东卫律师事务所实习律师。上诉人上海麦卓网络科技有限公司（以下简称麦卓公司）因与被上诉人蓝港在线（北京）科技有限公司（以下简称蓝港在线公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初29948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦卓公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求，支持上诉人一审的全部反诉请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定涉案游戏没有达到被上诉人支付第二笔分成款和授权金的标准是错误的。根据合同约定，第二期付款条件为次日留存达到40%，同时被上诉人收到发票15个工作日内。对于争议比较大的次日留存问题，根据被上诉人提供的证据，在其2017年11月28日到12月4日对游戏进行的第一次测试，并在2017年11月28日测试当天次日留存率达到了45.03%。即使按照相应时间段的次日留存的加权平均数，也达到了40%以上，完全满足了约定的要求。因此，被上诉人应按合同约定向上诉人支付二期款项。2.一审法院混淆了合同约定的“上市后（首次测试）”和“正式上市运营”的概念。根据合同约定，相关的测试是在“上市后（首次测试）”符合相关条件后即达到了第二期款项的支付条件。此处的“上市后（首次测试）”和第三期款项支付的“正式上市运营收费”是不一样的。合同中约定，被上诉人享有的在测试未达运营标准时，被上诉人有权不予上市的约定是不符的。该约定是运营标准以及不删档测试符合运营标准后，才可正式上市。可以理解为被上诉人的权利是决定是否“正式上市运营”，和第二次付款所要求的“上市后（首次测试）”是不同的。3.涉案游戏已经长期上线运营，只是未达到被上诉人的盈利预期，而这种原因是由于被上诉人自身运营问题所致。截止一审法院开庭时，游戏依然正常运营，且玩家可正常消费。根据合同约定，被上诉人应该对游戏进行营销投入不低于600万元。本案中，上诉人只是游戏开发方，运营方是被上诉人，被上诉人没有很好的运营游戏以至于无法达到盈利预期，由此产生的后果应由被上诉人自行承担。被上诉人反而要求解除合同，并要求上诉人退还已付授权金和分成款，企图转嫁自身损失，有违契约精神。4.根据双方工作人员2018年1月25日的聊天记录可以看到，二期款的支付条件就是次日留存达到40%，并且条件在2018年1月25日之前已经满足。5.根据合同约定，被上诉人未能按约定支付第二笔80万元的授权金和240万元的预付分成金，其行为构成违约。蓝港在线公司辩称，不同意上诉人的上诉理由，同意原判。关于上诉人所说的支付第二笔款项的标准，我方认为根据合同约定的标准是上市后，本案游戏并没有上市，不符合付款条件。即使首测的次日留存达到40%，4次测试，每次7天，那么首测的数据应该是4次测试的次日留存率平均数据达到40%，如果第一次测试达到条件，就不可能出现后面的几次测试。蓝港在线公司向一审法院起诉请求：1.请求解除合同，判令麦卓公司返还320万元合同款；2.判令麦卓公司承担违约金24万元；3.判令麦卓公司承担合理开支10万元；4.判令麦卓公司承担本案诉讼费用。麦卓公司向一审法院反诉请求：1.判令蓝港在线公司向麦卓公司支付第二笔授权金80万元；2.判令蓝港在线公司向麦卓公司支付第二笔预付分成金240万元；3.诉讼费由蓝港在线公司承担。一审法院认定事实：2017年9月8日，麦卓公司（甲方）与蓝港在线公司（乙方）签订《网络游戏独家代理运营协议》，约定：一、定义。1、网络游戏：指甲方拥有合法版权的网络游戏“天天爱萌宠”（暂定名，最终名称以著作权证书为准）【本协议定义范围限于IOS和安卓平台运行的手机及平板电脑APP】的【中文简体】版本，包括该网络游戏的现有版本、本协议期间内未来的升级版本、改进、修订及资料片更新，但不包括二代产品或其他该系列后续开发的产品。该网络游戏所包含的任何著作权、商标权、专利等一切相关权益亦属于网络游戏的一部分。10、测试：网络游戏测试分为以下两个阶段：（1）封闭测试:指乙方对最终用户采取限量、限时、删除客户端数据的方式进行网络游戏的测试。（2）不删档测试：乙方对最终用户采取限量或不限量，但限时、不删除客户端数据且小规模收费的方式进行网络游戏的测试。不删档测试结束且满足运营条件的情况下，乙方即开始对最终用户采取不限量、不限时、不删除客户端数据、大规模测试的方式进行网络游戏的运营，即为网络游戏上市日。三、运营中双方的权责。1、研发、测试和商业运营：（1）甲方应在本协议签订后5个工作日内向乙方交付网络游戏简体中文版封闭测试版。封闭测试之时间由乙方决定后以书面通知甲方。乙方在收到网络游戏封闭测试版本后7个工作日内应对甲方提供的封闭测试版本进行验收确认，若乙方未能在上述期限内提出异议又不予确认且经甲方书面催告后5个工作日内仍不予确认的，视为乙方已确认。封闭测试结束后15日内甲方应向乙方交付网络游戏简体中文版不删档测试版。不删档测试之时间由乙方决定后以书面通知甲方。乙方在收到网络游戏不删档测试版本后7个工作日内应对甲方提供的不删档测试版本进行验收确认,若乙方未能在上述期限内提出异议又不予确认且经甲方书面催告后5个工作日内仍不予确认的，视为乙方已确认。不删档测试符合乙方运营标准后，即可正式上市。乙方运营标准为：网络游戏测试期间，次日新增留存率达40%以上（含40%）,7日新增留存率达15%以上（含15%）,日ARPU达2元人民币以上（含2元）。以上数据均为自然月采样数据平均值，其中：次日新增留存率=（当日新增且在次日仍登录游戏的账号数）/当日新增总账号数。7日新增留存率=（当日新增且在其后的第7日仍登录游戏的账号数）/当日新增总账号数。日ARPU=当日充值总收入/当日登录游戏账户数。如网络游戏测试未达以上乙方运营标准，乙方有权对网络游戏不予上市。（2）如乙方测试不合格的，甲方应根据乙方的测试结果在乙方要求的时间内配合乙方完成必要的修改，以保证可以商业化和上市。乙方承诺会在首次测试数据不达标后，在之后进行不少于三次的测试（每次测试，乙方都会通过推广买量的方式在IOS和安卓版本进行，并且承诺乙方每次买量不低于1000个用户，每次测试的时间周期不低于7天）,三次测试后，数据仍不达标，乙方有权单方面解除本合同，且甲方应在接到乙方正式书面通知后15日内退还给乙方已经支付的200万人民币的分成预付金。逾期一日，乙方有权收取逾期退还金额千分之三的违约金。五、授权金、运营分成及支付。3、授权金：甲乙双方一致确认选择以下第（2）种授权金及支付方式：（2）本协议授权金总计人民币【200万】元，支付时间如下：（a）本协议生效后且乙方应在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付授权金的【40】%，即人民币【80万】元；（b）在本授权区域中任意一个地区、平台（苹果IOS或者安卓平台）上市后（首次测试），次日留存达到【40%】,同时乙方在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付授权金的【40】%，即人民币【80万】元；（c）在本授权区域中任意一个地区、平台（包括但不限于苹果appstore官方渠道,android版本主要分发渠道等平台正式上市运营收费）后，乙方应在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付授权金的【20】％,即人民币【40万】元。（d）若甲方未达到上述付款条件的，乙方有权不予支付相应的授权金。4、运营分成：（1）预付分成金共计：人民币【600万】元，支付时间如下：（a）本协议生效后且乙方应在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付预付分成金的【40】％,即人民币【240万】元;（b）在本授权区域中任意一个地区、平台（苹果IOS或者安卓平台）上市后（首次测试），次日留存达到【40%】，同时乙方在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付预付分成金的【40】％,即人民币【240万】元；（c）在本授权区域中任意一个地区、平台（包括但不限于苹果appstore官方渠道,android版本主要分发渠道平台等平台正式上市运营收费）后，乙方应在收到甲方发票后【15】个工作日以内，向甲方支付预付分成金的【20】%,即人民币【120万】元；（d）若甲方未达到上述付款条件的，乙方有权不予支付相应的分成预付金。预付分成金额应从乙方应向甲方支付的分成款里优先扣除，即当乙方应向甲方支付的分成金额累计超过预付分成金后，乙方才向甲方实际支付分成。八、违约与赔偿。1、甲方违反本协议独家授权条款的，乙方有权解除本协议并要求甲方在收到乙方解除协议通知之日起15日内无条件退还乙方已经支付的授权金和分成预付金。同时，乙方有权要求甲方支付其授权金的20％作为违约金。4、违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费等。2017年9月28日，蓝港在线公司给付麦卓公司80万元的授权金及240万元的预付分成金，合计320万元。涉案游戏由麦卓公司前期开发完成。合同签订后，麦卓公司将涉案游戏交付蓝港在线公司。双方对涉案游戏进行四次不删档测试，分别为2017年11月27日至12月4日；2017年12月13日至12月19日；2018年1月17日至1月23日；2018年2月6日至2月12日。根据蓝港在线公司提供的数据，四次测试的次日留存率、7日留存率、ARPU登陆玩家人均消费标准按照自然月采样数据平均值计算均不符合运营标准。2018年1月24日，麦卓公司工作人员向蓝港在线公司工作人员发送微信，以2017年11月28日、2018年1月17日、1月18日的次日留存率数据超过了40%的主张给付第二笔预付分成金。1月25日，蓝港在线公司工作人员回复“……按照我们的理解正常应该是测试期间次留都应该达到40%，不过蓝港也并非不通人情，咱们至少在测试期间加权平均留存应该达到40%，现在这个情况确实很难”。1月26日，麦卓公司工作人员回复“我们也是根据合同上双方约定好的内容来提的要求，首次测试留存达到，也没有额外再要求什么了，从11月第一次提交版本第一次测试结束，我们也是考虑到双方真诚的态度，一起努力推动游戏，并没有急于去要求第二笔款项，而是配合一起来进行了两个多月的改进测试，这其中付出的辛苦和成本足以证明我们对蓝港和各位的信任，从产品接入到现在前后耗时5个多月了，我们已经遇到资金困难问题了，这方面后续也有很大的压力……”5月21日，麦卓公司工作人员发送微信：“……还是希望能尽快的安排走解约流程，我今天让我这边法务先起草一个解约合同……”。5月24日，麦卓公司向蓝港在线公司发送其草拟的《网络游戏独家代理运营协议》终止协议，载明：一、自本协议生效之日起，原协议及其相关的补充协议等立即终止履行。二、乙方应于本协议生效之日起_日内将“天天爱萌宠”的授权版号及产品归还甲方；乙方自本协议生效之日起，不再对“天天爱萌宠”的授权版号及产品享有任何权利，包括但不限于：乙方不能以任何形式代理、运营甲方的网络游戏及任何形式之游戏点卡及各种充值服务。三、对于乙方已经支付的费用，乙方不再要求甲方返还；对于乙方未支付的费用，甲方不再要求乙方支付。双方就此清结，互不享有任何债权债务。四、原协议终止后，双方均需对合作内容及产品负有保密义务……五、双方应共同遵守本协议，如有违反本协议，违约方应向守约方承担相应赔偿责任，并支付相关诉讼费用(包括但不限于诉讼费、律师费)。因本协议的履行发生纠纷，双方应当友好协商解决；协商不成的，向甲方所在地人民法院提起诉讼。六、本协议履行完毕后，双方就原协议及其补充协议等不再有任何纠葛。七、本协议自双方盖章之日起生效，本协议一式贰份……2018年8月15日，蓝港在线公司向麦卓公司发出通知函，载明：……贵司知悉数据不达标情况下，向我司发送了《网络游戏独家代理运营协议终止协议》，要求终止双方签署的协议。鉴于贵司无法提供符合协议约定的产品及服务，根据协议第三条约定，我司同意贵司提出的终止要求，同意提前终止该协议。但，贵司应在收到本函之日起15日内退还我司已经支付的200万预付分成，否则，协议不能终止或解除。如贵司未能在收到本函后的15日内向我司返还预付分成款，我司仍将有权要求贵司向我司支付其他损失赔偿。麦卓公司2018年8月17日收到。2018年8月17日，麦卓公司向蓝港在线公司发出通知函，载明：“协议签订后，我司严格按照协议规定向贵司交付了测试版本，我司交付的该游戏在测试期间，次日留存已达到40％以上标准。根据协议第五条规定，贵司应向我司支付80万元授权金和240万元预付分成金。如果贵司未按照协议规定向我司支付上述款。在贵司收到我司的通知之日起超过30日仍没有付清上述320万元，每逾期一日，贵司应按应付金额320万元的千分之一向我司支付违约金。如果贵司逾期支付上述欠款达30个工作日。我司有权解除协议并要求贵司赔偿我司所受的损失……”2018年10月15日，蓝港在线公司向北京市东卫律师事务所支付律师费10万元。一审法院认为，麦卓公司与蓝港在线公司签订的《网络游戏独家代理运营协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。麦卓公司系涉案网络游戏的开发商，蓝港在线公司为运营商，麦卓公司将其拥有独立版权的涉案手机网络游戏软件授权蓝港在线公司独家代理运营，双方分享利润。运营协议约定了运营标准以及不删档测试符合运营标准后，才可正式上市。在测试未达运营标准时，蓝港在线公司有权不予上市。运营标准关于次日新增留存率、7日新增留存率、日ARPU数值的约定均已明确，且数据均为自然月采样数据平均值。现双方依据测试标准对涉案游戏的测试已经超过三次，均未达标。故法院对麦卓公司辩解7日内某一日的次日新增留存率达到40%，即测试只满足一个条件即为达到付款标准的意见，不予采信。根据合同约定，在首次测试数据不达标后，在之后进行不少于三次的测试数据仍不达标，蓝港在线公司有权单方面解除本合同。根据双方工作人员微信记录载明，涉案游戏在首次测试后又进行多次改进，但经过三次测试后，数据仍未达到合同约定标准，故蓝港在线公司有权解除合同。在麦卓公司工作人员作出了解除合同的意思表示后，蓝港在线公司于2018年8月15日向麦卓公司发出通知函，表明经过测试的数据结果无法达到网络游戏独家代理运营协议第三条约定内容，据此终止协议。麦卓公司于8月17日收到函件，故网络游戏独家代理运营协议于2018年8月17日解除。双方在合同中对涉案游戏未能上市的退款金额进行了特别约定，故麦卓公司应根据约定在15日内退还蓝港在线公司200万元预付分成金。蓝港在线公司请求麦卓公司退还授权金及预付分成金共计320万元的请求，对于超出的部分，法院不予支持。麦卓公司未在15日内退还蓝港在线公司预付分成金，蓝港在线公司有权按照合同约定主张逾期退款的违约金，关于违约金标准，法院根据迟延退款时间及金额、双方合同履行情况、蓝港在线公司的实际损失等因素酌情予以确定。麦卓公司未按时退还蓝港在线公司分成预付金属违约行为，应当给付蓝港在线公司因诉讼支出的直接损失，对蓝港在线公司主张的律师费10万元，法院予以支持。因涉案游戏未能达到约定的上市标准，已经符合合同约定的解除条件，在蓝港在线公司主张解除的情况下，麦卓公司要求继续履行合同的意见，不予采信。麦卓公司未能证明涉案游戏的测试数据达到了上市运营的验收标准，并未在上市后次日留存达到40%，故其主张授权金80万元及分成预付金240万元的反诉请求，无合同和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认上海麦卓网络科技有限公司与蓝港在线（北京）科技有限公司于2017年9月8日签订的网络游戏独家代理运营协议于2018年8月17日解除；二、上海麦卓网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还蓝港在线（北京）科技有限公司预付分成金2000000元；三、上海麦卓网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付蓝港在线（北京）科技有限公司违约金140000元；四、上海麦卓网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付蓝港在线（北京）科技有限公司律师费100000元；五、驳回蓝港在线（北京）科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上海麦卓网络科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，麦卓公司提供证据一、补充测试留存率计算数据，证明目的为该证据来源于对方在一审中提供的测试数据，加以整理后用以证明次日留存率达到了40%；证据二、与蓝港在线公司员工消息记录的打印件，证明目的为麦卓公司已完成测试并符合测试要求；证据三、电子邮件记录打印件，证明目的为游戏已满足第二次付款条件。蓝港在线公司质证意见为，证据一合法性、关联性均不予认可，双方约定采取“自然月采样数据平均值”而非“加权平均留存”，证明目的不予认可；证据二真实性不予认可，该员工于2018年3月已离职，且无法证明游戏已通过测试，证明目的不予认可；证据三真实性不予认可，证明目的不予认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。庭审中，麦卓公司对蓝港在线公司提供的测试数据真实性无异议。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，麦卓公司、蓝港在线公司签订的《网络游戏独家代理运营协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同成立后，双方均应依约履行各自义务。《网络游戏独家代理运营协议》约定在本授权区域中任意一个地区、平台上市后（首次测试），次日留存率达到40%，同时蓝港在线公司在收到麦卓公司发票后15个工作日内，向麦卓公司支付授权金80万元。每次测试的时间周期不低于7天。不删档测试符合蓝港在线公司运营标准后，即可正式上市。运营标准为网络游戏测试期间次日新增留存率达40%以上（含40%）,7日新增留存率达15%以上（含15%）,日ARPU达2元人民币以上（含2元），以上数据均为自然月采样数据平均值。在测试未达运营标准时，蓝港在线公司有权不予上市。依据上述，合同对于测试、付款、运营标准等内容约定是清晰明确的，且双方对于蓝港在线公司提供的测试数据真实性均无异议。经审查现有证据，麦卓公司未达到运营标准要求及正式上市条件，亦不符合合同有关运营的约定，其要求支付授权金及预付分成金的请求，本院不予支持。关于合同解除，在首次测试数据不达标后，在之后进行不少于三次的测试数据仍不达标，蓝港在线公司有权单方面解除本合同。现相关数据仍未达标，蓝港在线公司于2018年8月15日向麦卓公司发出载有解除合同意思表示的通知函，麦卓公司于同年8月17日收悉，故应确认《网络游戏独家代理运营协议》于2018年8月17日已解除。关于返还合同款，合同约定麦卓公司应在收到通知后15日内退还蓝港在线公司已支付的200万元分成预付金，故相关款项麦卓公司应予退还。一审法院对于退还数额的认定并无不当，蓝港在线公司亦未对此提起上诉，本院予以确认。关于违约金，合同对此进行了约定，一审法院根据合同履行情况、迟延退款的时间和金额以及蓝港在线公司的实际损失等因素酌情认定的数额并无不当。关于合理开支，合同约定违约方因其违约行为而应赔偿守约方的损失包括律师费用，故蓝港在线公司主张的10万元律师费，应予以支持。综上所述，麦卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49880元，由上海麦卓网络科技有限公司负担（已交纳48040元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璐审 判 员  柳适思审 判 员  杨 力二〇二〇年八月二十五日法官助理  魏小项法官助理  张彦雅书 记 员  时 佳