广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终202号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈先荣，男，1994年6月10日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：合浦县。因犯贩卖毒品罪于2015年11月4日被北海市铁山港区人民法院判处有期徒刑七个月，2016年1月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人林秀云，广西南珠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨节贵，男，1994年7月8日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：合浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 原审被告人许承平，男，1994年10月25日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：合浦县。因犯寻衅滋事罪于2018年5月15日被合浦县人民法院判处有期徒刑十个月，同年9月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月28日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人许承平、陈先荣、杨节贵犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月25日作出（2020）桂0502刑初109号刑事判决。原审被告人陈先荣、杨节贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人陈先荣、杨节贵和原审被告人许承平，听取了辩护人及北海市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: (一)被告人许承平将从“公馆四”(另案处理)处购得的毒品“K粉”通过微信(微信昵称“今生只爱你艳”、“LoveStory”)与购毒人商定好毒品交易的时间、地点、数量、种类、价格等信息以后，与购毒人进行交易。其中： 1.2019年8月27日凌晨1时许，被告人许承平与购毒人陈先荣(微信昵称“sha。”)微信联系后，在广西北海市合浦县酒吧门口附近处将约3克的毒品“K粉”贩卖给陈先荣，收取现金1000元； 2.2019年9月27日凌晨3时许，被告人许承平在北海市海城区北部湾西路中玉酒店门口一树底下将一小包约0.3克的毒品“K粉”贩卖给“阿某1”，通过手机微信收取“阿某1”(微信昵称“天空”)毒资500元； 3.2019年9月26日14时许，购毒人黄某(绰号“阿某2”)通过手机152××××6083联系被告人许承平手机183××××6985求购毒品“K粉”，被告人许承平答应，通过微信收取黄某(微信昵称“海之蓝”)毒资500元后，在本市新世纪酒店后面一条小巷内将约0.3克的毒品“K粉”贩卖给黄某； 4.2019年9月26日晚上，被告人许承平在本市新世纪酒店后面一条小巷内将约0.4克的毒品“K粉”贩卖给黄某，通过手机微信收取毒资950元； 5.2019年9月27日中午，被告人许承平在本市新世纪酒店后面一条小巷内将约0.23克的毒品“K粉”贩卖给黄某，通过微信收取毒资900元。 (二)被告人陈先荣、杨节贵事先商定共同出资购买毒品“K粉”用于贩卖赚取差价牟利。2019年8月27日凌晨1时许，被告人陈先荣从被告人许承平处以1000元购得10小包约3克的毒品“K粉”，后通过微信(微信号“sha。”)与购毒人商定好毒品交易的时间、地点、数量、种类、价格等信息后，自己或通过被告人杨节贵与购毒人进行交易。其中： 1.2019年8月27日凌晨2时许，被告人陈先荣通过微信与梁某(绰号“的士”，微信昵称“Liang的士”)联系约定以350元的价格贩卖0.5克毒品“K粉”给梁某，后驾驶号牌为桂Ｅ×××××的蓝黑色助力车搭载被告人杨节贵携带上述毒品到北海市海城区中山社区服务中心门口一棵树下，将毒品放在该处给梁某自行取走。被告人陈先荣通过微信收取梁某毒资350元，从中赚取差价130元； 2.2019年8月27日16时许，被告人陈先荣通过微信与梁某联系约定以350元的价格贩卖0.5克毒品“K粉”给梁某，后叫被告人杨节贵携带上述毒品到本市海城区岸晏城门口一棵树下，将毒品放在该处给梁某自行取走。被告人陈先荣通过微信收取梁某的毒资350元，从中赚取差价130元； 3.2019年8月28日22时许，被告人陈先荣通过微信与梁某联系约定以350元的价格贩卖0.5克毒品“K粉”给梁某，后叫被告人杨节贵携带上述毒品到本市海城区云南路与西藏路路口的加油站巷子内，将毒品放在该处给梁某自行取走。被告人陈先荣通过微信收取梁某的毒资350元，后将350元毒资转交给被告人杨节贵，被告人杨节贵从中赚取差价130元； 4.2019年8月29日凌晨1时许，被告人陈先荣通过微信与梁某联系约定以400元的价格贩卖一小包毒品“K粉”给梁某，通过微信收取梁某毒资400元后，又将上述毒资转交给被告人杨节贵，后被告人陈先荣驾驶号牌为桂Ｅ×××××的蓝黑色助力车搭载被告人杨节贵携带上述毒品到本市贵州路与云某十字路口交汇附近处，将毒品放在该处给梁某自行取走，交易结束后，其二人驾车逃跑。购毒人梁某被公安人员当场抓获，并从梁某处缴获其向被告人陈先荣、杨节贵购买的上述一小包毒品“K粉”(净重0.53克)。 2019年8月29日凌晨1时许，公安机关在北海市海城区将被告人陈先荣、杨节贵抓获归案，并当场提取收缴其二人在逃跑途中沿途丢弃的疑似毒品“K粉”两小包（净重分别为0.35克、0.17克）及其二人用于联系贩毒的作案手机两台。 2019年9月27日19时许，公安机关在北海市海城区云藏路干品酒商行门口处将被告人许承平抓获归案，并当场在其所驾驶的小车内提取出疑似毒品“K粉”两小包(净重分别为19.94克、9.94克)及收缴其用于联系贩毒的作案手机两台。 公安机关从上述收缴毒品中取样送检，经鉴定，从上述所送检材中均检出氯胺酮。 归案后，被告人许承平、陈先荣、杨节贵均如实供述自己涉嫌贩卖毒品的部分罪行。 原判认定上述事实，有抓获经过，常住人口基本信息，提取笔录及扣押清单，称量笔录，微信聊天及转账截图，刑事判决书及释放证明，现场检测报告，证人黄某、梁某的证言，被告人许承平、陈先荣、杨节贵的供述，理化检验报告及鉴定意见通知书，辨认笔录，现场辨认笔录，指认照片等证据予以证实。 原判认为，被告人许承平违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品氯胺酮共34.11克，情节严重；被告人陈先荣、杨节贵违反国家毒品管理制度，共同多次贩卖毒品氯胺酮共2.55克，情节严重，三人均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪活动中，被告人陈先荣、杨节贵均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人许承平曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈先荣曾因犯贩卖毒品罪被判刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯且是毒品再犯，应当从重处罚。被告人许承平、陈先荣、杨节贵虽不具有自首情节，但均如实供述自己的部分罪行，均可以从轻处罚。被告人许承平自愿认罪认罚，可以从宽处理，公诉机关对许承平的量刑建议适当,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人许承平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人陈先荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人杨节贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八千元；四、对被告人许承平、陈先荣、杨节贵作案所用的一台黑色Iphone7手机、一台黑色Basicom手机、一台黑色VIVOX21手机、一台白色OPPO手机均予以没收，上缴国库。 上诉人陈先荣提出：1.原判认定其和杨节贵共同贩卖毒品的第一、四起犯罪事实是其单独贩卖毒品，第二、三起犯罪事实是杨节贵单独贩卖毒品，其虽然收取了购毒人梁某转来的第二、三起购买毒品的款项，但其不知道是毒资，且均转交给杨节贵，其没有从中获利，该两起犯罪事实和其无关，其没有和杨节贵商谋合伙贩卖毒品，其二人没有共同贩卖毒品，不构成共同犯罪；2.其和杨节贵都吸食毒品，逃跑时丢弃的0.52克毒品不应计入贩卖的数量；3.其仅贩卖毒品两次，不构成多次贩卖毒品，且贩卖毒品的数量较少；4.即使认定其参与四次贩卖毒品，原判对其的量刑和许承平、杨节贵相比也过重。原判认定的部分事实不清，证据不足，量刑过重，请求本院在有期徒刑三年以下量刑。 上诉人陈先荣的辩护人提出：1.陈先荣被抓获后向公安机关提供毒品卖家许承平的微信号、电话号码等线索，公安机关据此抓获许承平，陈先荣具有立功情节；2.陈先荣是吸毒人员，逃跑时丢弃的0.52克毒品是用于吸食的，不应计入贩卖的数量。原判对陈先荣量刑过重。 上诉人杨节贵提出，其没有和陈先荣事先商谋贩卖毒品，没有共同贩卖毒品，原判认定其和陈某共同贩卖毒品的第二、三起犯罪事实是其单独贩卖毒品，第一、四起犯罪事实是陈先荣单独贩卖毒品，其单独贩卖毒品的钱虽然是陈先荣通过微信转账给其，但陈先荣没有从中分成获利，只是代购毒人转钱给其，其不构成多次贩卖毒品。原判认定的部分事实不清，请求本院撤销原判，在有期徒刑三年以下量刑。 原审被告人许承平提出，公安机关抓获其时在其汽车内缴获的两小包净重29.88克的毒品是其用于吸食的，不是用于贩卖的，不应计入其贩卖毒品的数量；其是毒品犯罪的初犯，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。原判量刑过重，请求本院对其改判更轻的刑罚。 北海市人民检察院认为，原判认定原审被告人陈先荣、杨节贵、许承平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议本院在二审阶段不开庭审理本案，并作出驳回上诉，维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人陈先荣、杨节贵和原审被告人许承平，辩护人，北海市人民检察院均没有提交新的证据。 二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人陈先荣、杨节贵和原审被告人许承平实施贩卖毒品犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人陈先荣和杨节贵提出原判认定陈先荣和杨节贵共同贩卖毒品的第一、四起犯罪事实是陈先荣单独贩卖毒品，第二、三起犯罪事实是杨节贵单独贩卖毒品，陈先荣和杨节贵没有商谋合伙贩卖毒品，二人没有共同贩卖毒品，不构成共同犯罪，也均不构成多次贩卖毒品的上诉意见，经查，陈先荣和杨节贵在侦查阶段的供述一致证实二人经商谋共同贩卖毒品获利，由杨节贵出资1000元，陈先荣用该1000元向许承平购买毒品“K粉”后贩卖四次“K粉”给梁某，每次梁某均联系陈先荣购买毒品，均由陈先荣通过微信收取毒资，其中陈先荣将第三、四次毒资通过微信转账给杨节贵，贩卖毒品的获利陈先荣和杨节贵平分，陈先荣和杨节贵的供述证实二人商谋贩卖毒品，四次贩卖毒品给梁某的时间、地点、数量、价格，二人分赃的情况等细节一致，且和梁某的证言，微信聊天及转账截图，毒品鉴定意见，辨认笔录，现场辨认笔录等证据相互印证、吻合，足以证实陈先荣和杨节贵共同贩卖四次毒品“K粉”给梁某的事实，原判认定陈先荣和杨节贵结伙多次贩卖毒品并无不当。陈先荣和杨节贵提出的该项上诉意见无事实依据及证据支持，本院不予采纳。 关于上诉人陈先荣及其辩护人提出陈先荣和杨节贵都吸食毒品，逃跑时丢弃的0.52克毒品是用于吸食的，不应计入贩卖数量的意见，以及原审被告人许承平提出公安机关抓获其时在其汽车内缴获的两小包净重29.88克的毒品是其用于吸食的，不是用于贩卖的，不应计入其贩卖毒品数量的意见，经查，陈先荣和杨节贵，许承平分别均多次贩卖毒品，且均吸食毒品，属于以贩养吸，有人向他们购买毒品他们就出售，现没有证据证实公安机关抓获陈先荣和杨节贵时缴获的二人丢弃的两小包净重共0.52克的毒品，抓获许承平时在其驾驶的车上缴获的两小包净重共29.88克的毒品不是用于贩卖，均应分别认定为陈先荣和杨节贵，许承平贩卖毒品的数量，原判将该部分毒品一并计入陈先荣和杨节贵，许承平贩卖毒品的数量正确。陈先荣及其辩护人、许承平提出的该项意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人陈先荣的辩护人提出陈先荣被抓获后向公安机关提供毒品卖家许承平的微信号、电话号码等线索，公安机关据此抓获许承平，陈先荣具有立功情节的辩护意见，经查，陈先荣归案后供述其向许承平购买毒品的事实，以及供述许承平的基本情况，包括姓名、联络方式等信息，均属于陈先荣应当如实供述的范围，现没有证据证实陈先荣在公安机关抓捕许承平的过程中起到具体的协助作用，不符合立功的构成要件。陈先荣的辩护人提出的该项辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈某、杨节贵和原审被告人许承平违反国家对毒品的管制规定，分别多次贩卖少量毒品氯胺酮，情节严重，其中陈某和杨节贵贩卖毒品氯胺酮2.55克，原审被告人许承平贩卖毒品氯胺酮34.11克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，均已构成贩卖毒品罪，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，考虑到陈先荣、杨节贵均是主犯，陈先荣是累犯及毒品犯罪再犯，许承平是累犯，陈先荣、杨节贵如实供述自己的部分罪行，许承平自愿认罪认罚等情节，在法定刑幅度内对许承平、陈先荣和杨节贵分别判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元，有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万元和有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八千元并无不当，陈先荣和梁某联系交易毒品事宜并收取赌资，其在贩卖毒品共同犯罪中所起的作用比杨节贵大，且陈先荣曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后不思悔改，再次实施贩卖毒品犯罪，主观恶性较大，原判据此对陈先荣、杨节贵、许承平区别量刑并无不当，故本院对陈先荣和杨节贵请求在有期徒刑三年以下量刑的上诉意见，原审被告人许承平请求改判更轻刑罚的意见不予采纳。北海市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 李雪燕 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 钟倩倩 书 记 员 梁英莲 附：本刑事裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。