山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再71号上诉人（一审原告）：荣景，男，1981年8月16日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：徐飞，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郭鹏，男，1964年12月25日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（一审被告）：***，男，1956年10月4日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（一审被告）：郭蕊（系***之女）,女，1982年2月6日出生，汉族，住济宁市任城区。以上二被上诉人委托诉讼代理人：胡肇龙，山东圣和律师事务所律师。荣景与郭鹏、***、郭蕊民间借贷纠纷一案,一审法院作出（2015）任民初字第3428号民事判决书，已经发生法律效力。经一审法院审判委员会讨论决定，作出(2019)鲁0811民监21号民事裁定，对本案进行再审，并作出（2019）鲁0811民再13号民事判决。荣景不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人荣景的委托诉讼代理人徐飞、被上诉人***、郭蕊共同委托的诉讼代理人胡肇龙到庭参加诉讼。被上诉人郭鹏经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。荣景向一审法院起诉请求：1、判令被告郭鹏偿还原告借款本金40万元及利息；2、要求被告郭鹏承担律师费等实现债权的费用5000元；3、要求被告***对被告郭鹏借款40万元、利息及实现债权的费用承担连带偿还责任；4、要求被告郭蕊对被告郭鹏20万元借款、利息及实现债权的费用承担连带偿还责任。一审法院原审认定案件事实：2012年11月6日，原告荣景（甲方）、被告郭鹏（乙方、借款人）、被告***、郭蕊（丙方、担保人）共同签订借款协议，约定乙方向甲方借款20万元，月息2%，于2013年5月5日偿还，逾期不还，从逾期之日起，借款人加倍支付利息，丙方对上述借款本金、利息、罚息及实现债权的费用等均承担连带还款责任。原告通过山东宏达融资担保有限公司账户向郭鹏转款17万元，另支付现金3万元。郭鹏于2012年11月6日向原告出具借条，表示“今借到荣景现金￥20000.00”。被告郭鹏没有偿还该笔借款本息。2013年6月4日，被告郭鹏又向原告荣景出具借条，载明：“今借到荣景现金200000.00元”。被告***又以保证人的身份在该借条上签字。原告出具一份银行流水账复印件，证明该20万元已经实际支付。但该流水账不能反映付款方和收款方究竟是谁。原告在举证宽限期内也未提交补充证据证明自己的主张。借款到期后，原告已多次向三被告催要借款。为实现该债权，原告支付律师费5000元。一审法院原审认为，2012年11月6日，被告郭鹏向原告借款20万元，并由被告***、郭蕊提供保证担保，事实清楚，证据充分。保证没有约定保证期限，依法认定保证期限为6个月。该笔借款到期后，被告郭鹏没有偿还借款本息，原告称已多次要求三被告偿还。被告没有提出抗辩，一审法院对原告的主张予以认定。即认定原告已在保证期内要求保证人承担保证责任，故保证人的保证责任不能免除。原告要求被告偿还该笔借款及利息，理由正当，一审法院予以支持。对于原告主张的2013年6月4日的20万元借款，原告没有提供有效的付款证明。对原告的相应诉求，一审法院不予支持。原告可在取得新的证据后另诉。逾期利息、违约金或者其他费用，总计不得超过年利率24%，超过的部分一审法院不予支持。一审法院原审判决：1、被告郭鹏偿还给原告荣景借款本金20万元，并从2012年11月6日起按年利率24%计算利息，于本判决生效之日起五日内付清。2、被告***、郭蕊对上述债务承担连带清偿责任。3、如系被告***、郭蕊承担责任的，其享有担保法第三十一条规定的权利，即有权向被告郭鹏追偿。4、驳回原告的其他诉讼请求。***、郭蕊再审申诉称:首先，原审程序错误。荣景提供了错误地址，致使传票无法送达。2015年12月16日的公告显示2016年2月14日14时开庭，但庭审笔录记载的开庭时间是2016年2月14日9时，未按公告时间开庭，剥夺了***、郭蕊的诉讼权利。其次，原审判决认定事实不清。鸿达公司的证明不足以证明涉案借款20万元的债权人是荣景，更不能证明荣景是本案适格主体；原审中荣景提交的证据不能认定其向***、郭蕊催要过借款。涉案借款在到期两年后才起诉，明显超过担保期限，因此***、郭蕊不应承担担保责任。荣景答辩称，原审案件审理程序合法，事实清楚，建议依法不支持原审被告的再审请求。2012年11月6日，被告郭鹏向原告借款20万元，约定2013年5月5日还款，并由被告***、郭蕊对上述借款作为保证人承担连带偿还责任。该笔借款到期后，荣景催要，郭鹏不能偿还，因此郭鹏又再次向荣景出具借条，担保人***签字。该借条可以证明在保证期间届满前，荣景向郭鹏、***主张过还款，其效力及于另一担保人。荣景的起诉未超过诉讼时效。郭鹏未做答辩。一审法院再审认定事实如下：2012年11月6日，原审原告荣景（甲方）、原审被告郭鹏（乙方、借款人）、原审被告***、郭蕊（丙方、担保人）共同签订借款协议，约定乙方向甲方借款20万元，月息2%，于2013年5月5日偿还，逾期不还，从逾期之日起，借款人加倍支付利息，丙方对上述借款本金、利息、罚息及实现债权的费用等均承担连带还款责任。荣景通过山东宏达融资担保有限公司账户向郭鹏转款17万元，郭鹏于2012年11月6日向原审原告荣景出具借条，表示“今借到荣景现金￥20000.00”。另外借款3万元，荣景称系现金支付。上述借款到期后，郭鹏没有偿还该笔借款本息。2013年6月4日，郭鹏又向荣景出具借条，载明：“今借到荣景现金200000.00元”。***又以保证人的身份在该借条上签字。对该借条，荣景主张系2013年5月5日借款20万元到期后，郭鹏不能偿还，因此郭鹏又再次向原告出具借条，担保人***的签字，该借条可以证明在保证期间届满之前，荣景向郭鹏、***主张过还款。对其主张，***、郭蕊不认可，认为该6月4日的借条与涉案借款是两个独立的借条，没有承接关系。且荣景在原审中也自认是“郭鹏又向荣景借款20万元”。***在6月4日的借条中保证人签字，是对郭鹏新的20万元借款的担保，因荣景未能提交交付借款的证据，该借贷合同未生效，因此荣景无权要求***对承担连带保证责任。一审法院再审认为，当事人争议的问题有：1、涉案借款的交付的实际金额；2、2013年6月4日郭鹏、***签字的借条的效力认定以及***、郭蕊是否承担连带保证责任的问题。对于争议1，《中华人民共和合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，荣景通过山东鸿达融资担保有限公司向郭鹏转账交付借款17万元后，剩余借款3万元主张系现金交付，对此***、郭蕊均有异议，针对其该现金交付3万元的事实，荣景针对其主张未能提交其他有效证据，且该数额与合同约定的借款期间的利息数额一致，故此，对原告主张的该项现金交付事实，一审法院不予确认。因此，本案实际借款数额应当认定为17万元，并以此计算利息。对于争议2，对2013年6月4日郭鹏、***签字的借条，荣景虽然在原审中与本案再审中的陈述不一致，由于原审中因其未有有效的支付证据而未被认定，本次再审中其主张是对涉案借款到期后，经催要郭鹏重新出具的借条，该陈述应属客观、可信，应当予以采纳。由于借款合同系实践合同，郭鹏、***重新向荣景书写了借条，双方均认可没有钱款的交付，该重新出具的借条未实际履行，该新的借款合同并未生效。故，荣景要求郭鹏、***重新出具新的借条产生的法律效果只是引起了诉讼时效的中断，因此***应当对案涉借款承担保证责任。2013年6月4日的借条上未有郭蕊的签字，且荣景在原审中主张系新的借款，与本案再审中对该借条的陈述矛盾，对此应当承担不利后果；案涉借款对保证期限未有约定，荣景亦未有有效证据证明其在主债务履行期届满之日起（即2013年5月5日）六个月内曾要求郭蕊承担保证责任，故郭蕊对本案借款的保证责任免除。综上，一审法院再审认为，2012年11月6日，郭鹏向荣景借款17万元，并由***、郭蕊提供保证担保，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。保证没有约定保证期限，依法认定保证期限为6个月。该笔借款到期后，被告郭鹏没有偿还借款本息。2013年6月4日，郭鹏重新出具借条，由***提供担保，该借条中未约定借款期限，诉讼时效应当自荣景主张权利之日起计算，***的保证责任不能免除。荣景要求郭鹏、***偿还该笔借款及利息，理由正当，一审法院予以支持。原审判决认定借款中的3万元以及郭蕊承担保证责任不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、变更本院（2015）任民初字第3428号民事判决第一项，被告郭鹏于本判决生效之日起十日内偿还原告荣景借款本金17万元及利息（利息自2012年11月6日起按年利率24%计算至借款付清之日止）；二、变更本院（2015）任民初字第3428号民事判决第二项，被告***对上述借款本息承担连带清偿责任；三、变更本院（2015）任民初字第3428号民事判决第三项，如被告***承担保证责任后，其享有担保法第三十一条规定的权利，即有权向被告郭鹏追偿；四、维持本院（2015）任民初字第3428号民事判决第四项。案件受理费7450元，由原告荣景负担3816元，被告郭鹏、***、郭蕊共同负担3634元。荣景上诉请求：1、请求撤销济宁市任城区人民法院作出的(2019)鲁0811民再13号号民事判决第一、二、三项，依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对于本案债权数额及担保数额认定事实不清。1、原审法院认为本案系民间借贷纠纷，原审过程中，上诉人向贵院提交2012年11月6日及2013年6月4日被告郭鹏向原告出具的借条两张，上述两份借条均有本案被上诉人郭鹏及***的签字，且借条载明的内容为借到，故上述借条与上诉人方提供的流水能够相互印证，与上诉人原审主张的转账17万元及现金3万元亦能够印证足以证明被上诉人郭鹏收到上述20万元，而非原审法院认定的17万元；2、在被上诉人郭鹏未到庭放弃质证及答辩权利的情况下径行认定借款为17万元，显属于事实认定不清。二、原审法院适用法律不当，应予以纠正。《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。原审过程中，上诉人荣景方向原审法院提交2012年11月6日郭鹏出具的借条，被上诉人郭蕊在借条上签字并自愿承担担保责任，根据我国担保法相关规定，应为连带责任担保；故本案原审法院在查明2013年6月4郭鹏重新出具借条，诉讼时效应当从荣景主张权利之日起计算，判决***承担保证责任的情况下，未按照上述17条之规定判决郭蕊承担保证责任，违背了上述规定，故原审法院适用法律不当。被上诉人答辩称：1.一审法院再审认定2012年11月6日的借条被答辩人仅交付给郭鹏17万元，事实清楚。被答辩人仅有山东鸿达融资担保有限公司在2012年11月7日向郭鹏转账17万元的证据，没有其他证据证明将3万元现金交付给郭鹏，郭鹏没有到庭答辩及质证也不能直接认定被答辩人交付给郭鹏20万元借款，根据合同法二百条的规定结合借期及约定的利息被答辩人只交付郭鹏17万元，三万元为预先扣除的利息。2.被答辩人认为适用最高院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的第十七条规定，系适用法律错误。涉案的两个借条是彼此独立的两个借条，无关联和替代关系，且涉案的两个借条均在被答辩人手里，且在原一审及本案再审一审中一起出示。纵观本案被答辩人未提供任何有效的证据证明在六个月的保证期间内向两答辩人催要过借款，应根据担保法26条的规定，答辩人不承担责任。综上所诉，请求二审法院查明案件事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。本院查明的事实与一审法院再审查明的事实基本相同。本院认为，2012年11月6日，郭鹏作为借款人、荣景作为出借人、***、郭蕊作为担保人签订《借款协议》约定郭鹏向荣景借款20万元，月息2%，借款至2013年5月5日，该协议约定的利息月息2%未超过法律允许的最高利息，应认定为有效协议。荣景有证据证明转账支付了17万元，对于其他3万元现金付款没有充足的证据证明，原审认定实际借款数额为17万元并无不当。借款到期后，2013年6月4日，郭鹏作为借款人、荣景作为出借人、***作为保证人重新出具了20万元的借条，借款期限根据原审中荣景的陈述借款期限为两个月，也即到2013年8月3日到期。原审中荣景未有有效证据证明该20万元已经支付，再审中其主张是对涉案借款到期后，经催要郭鹏重新出具的借条，该借款应认定为2012年11月6日借款到期后，由于郭鹏、***、郭蕊到期未还款，2013年6月4日，郭鹏作为借款人、荣景作为出借人、***作为保证人又重新向荣景出具的新的借款借条，该出具新借条的行为在郭鹏、荣景及***之间新的借款关系，该新的借款关系取代了原借款关系。新的借款中，荣景实际出借的款项仍为17万元，利息仍以不超过月息2%为限。该新的借款关系是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议，各方当事人应按照新的协议履行自己的权利和义务。本案有关***和郭蕊的保证期限也应当根据新的借款关系的期限重新计算。被上诉人***作为新的借款关系的保证人，其保证期间应自2013年8月3日借款期限届满计算六个月，也即到2014年2月3日届满，被上诉人没有在新的借款关系上签名，其保证期限也不能超过***的保证期限。本案中上诉人没有证据证明其在2014年2月3日前向被上诉人***主张过权利，***六个月的保证期间已经经过，***的保证责任应予免除，那么，作为在新的借款协议上未签字的原借款协议保证人郭蕊的保证责任同理亦应当超过保证期间，其保证责任亦应免除。但是一审法院再审判决***承担保证责任后，***没有上诉，应视为其对自己权利的处分，本院对一审法院再审判决***承担保证责任的判决结果应予维持。一审法院再审认定2013年6月4日新的借款协议引起诉讼时效中断，适用法律错误，但判决结果并无不当，本院二审应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人荣景负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年八月十日书记员  张轩通