江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1346号上诉人（原审被告）：上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司，住所地上海市黄浦区学前街77号三楼东部。负责人：吴江，该分公司经理。委托诉讼代理人：王俊逸，上海市协力（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文根，上海蓝众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海市建工机械工程有限公司，住所地上海市静安区中山北路966号。法定代表人：吴江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文根，上海蓝众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶良，男，1978年8月19日生，住所地浙江省绍兴县。委托诉讼代理人：钱梦雨，上海钧发律师事务所律师。委托代诉讼理人：钱钧，上海翰元律师事务所律师。上诉人上海市建工机械工程有限公司建馨装饰工程分公司（以下简称上海建工建馨分公司）、上海市建工机械工程有限公司（以下简称上海建工）因与被上诉人叶良建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（以下简称新吴法院）（2019）苏0214民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海建工建馨分公司、上海建工共同上诉请求：撤销原判，依法改判驳回叶良不合理的诉讼请求。事实和理由：1.涉案美泰湖工程施工合同于2010年12月18日签订，而根据业主签证，前期准备工作在此之前就已开展，因叶良参加了吴文化工程的施工，故由其协助上诉人进行美泰湖工程的前期准备。一审认定上诉人违法分包错误，上诉人不可能在施工合同尚未签订、施工内容尚未确定的情况下将美泰湖工程分包给叶良。2.叶良主张的工程款和停工损失没有客观依据。（1）叶良提供的6份工程联系单和1份甲方指令乙方回复单，其中除编号为Ｊ-3的工程联系单与涉案工程有关外，其他均与涉案工程无关。叶良提供的工程结算书系其单方编制，未经上诉人及业主方确认。叶良主张的指挥中心维修款更无任何证据材料予以证明。（2）叶良主张的停工损失主要包括人员工资（管理成本）、项目部生活成本、财产物资损失、新建设施损失四部分。关于人员工资，上诉人对叶良提供的任命通知书、劳动合同、工资表的真实性均不予认可，无法考证相关人员是否真实存在，自2015年开始工资表上没有任何人员签字，且如此金额巨大的工资发放，叶良未能提供任何银行付款凭据。关于其他损失，叶良仅提供了自行制作的清单，未能提供任何外部证据予以证明。3.一审法院仅凭备忘录上盖有上海建工建馨分公司的公章就认定备忘录的真实性，完全忽略了备忘录的内容是否客观、真实。叶良与上海建工建馨分公司的负责人李某系多年好友，双方长期开展工程合作，相互之间非常信任，故叶良具备接触、使用上海建工建馨分公司公章的便利条件。备忘录所涉金额高达11697330元，却缺乏应有的工程资料予以证明，一审法院仅凭该孤证就采信叶良的主张错误，应对备忘录涉及的工程造价及停工损失进行司法鉴定。且备忘录明确上诉人仅有配合叶良向业主方索赔结算的义务，而没有直接结算付款的义务。即便由上诉人向叶良结算付款，因上诉人未将美泰湖工程分包给叶良，双方之间没有任何书面约定，故应按照双方交易习惯执行，即只有在业主方付款后上诉人才付款并收取12%的管理费和税金。4.一审法院未答复上诉人要求对工程造价和停工损失进行鉴定的申请，亦未追加新城镇公司参加诉讼，审判程序违法。被上诉人叶良二审辩称：1.根据相关司法解释的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不应准许。本案中，双方已通过备忘录明确美泰湖工程价款与停工损失的金额，在另案中上诉人以及李某对备忘录上上海建工建馨分公司公章的真实性予以确认，且叶良在一审中已提供大量证据证明备忘录内容的真实性，故一审法院根据备忘录认定应付工程款和停工损失并无不当。2.关于上诉人认为备忘录仅是用于其配合叶良向新城镇公司索赔的意见，这是其单方解读，且最终责任由谁承担不影响叶良向上诉人主张付款。关于上诉人认为只有在业主方付款后上诉人才付款并收取12%的管理费和税金的意见，这一付款条件是吴文化工程约定的付款条件，而美泰湖工程并未作此约定。3.叶良作为实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任，也可以撤回要求发包人承担责任的起诉，但上诉人并无突破合同相对性要求发包人直接对叶良承担责任的权利，本案只须结算叶良与上诉人之间的合同关系，而无必要结算上诉人与新城镇公司之间的合同关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。叶良向一审法院起诉请求：一、上海建工建馨分公司支付工程结算款1966085元（其中已结算金额1398985元，未结算金额567100元）及利息（以1966085元为基数，自2015年1月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、上海建工就上海建工建馨分公司的上述付款义务承担共同还款责任；三、新城镇公司就上海建工建馨分公司的上述付款义务承担连带还款责任；四、上海建工建馨分公司、上海建工、新城镇公司共同承担停工损失1250万元；五、被告承担本案诉讼费。后叶良撤回对新城镇公司的诉请，并变更诉请为：一、上海建工建馨分公司支付工程款1538074元并承担各项损失10159256元，合计11697330元；二、上海建工对上海建工建馨分公司的上述付款义务承担补充连带还款责任；三、被告承担本案诉讼费。事实和理由：上海建工承接了新城镇公司开发的“吴文化风情街工程”。2008年7月期间，上海建工建馨分公司应新城镇公司要求作为上海建工的分包单位，并要求叶良作为实际施工人对无锡鸿山新城镇美泰湖酒店项目工程（以下简称美泰湖工程，即涉案工程）前期准备工作进行施工，但涉案工程至今未开工，叶良因停工、窝工承受了重大损失，后经结算，叶良前期准备工作施工造价为1368985元，但上海建工建馨分公司至今未支付。为维护合法权益，故诉至法院。上海建工建馨分公司、上海建工一审共同辩称：一、关于叶良主张的工程款及利息，其从未收到新城镇公司的工程款，亦未与叶良进行过结算，故不存在向叶良支付工程款并承担利息的义务；二、关于上海建工的责任承担，上海建工建馨分公司虽然为上海建工的分公司，但上海建工建馨分公司为案外人李某单独承包经营，故上海建工不应就上海建工建馨分公司的付款责任承担共同还款责任；三、关于叶良主张的停工损失，其与叶良就涉案工程并未签订过任何合同，叶良是在工程出现后主动要求加入并进行土建，叶良可能做了一部分前期准备工作，但该工程在很早之前就已经确定无法开工，实际亦未开工，叶良作为实际施工人对该情况非常清楚，上海建工与新城镇公司已经于另案中一致同意解除就涉案工程签订的合同，解除的原因为新城镇公司无法提供开工审批手续致使合同无法继续履行，系新城镇公司违约，上海建工与新城镇公司的案件经历一审、二审及发回重审，上海建工在审理过程中曾向叶良发出书面通知，通知叶良在重审中加入诉讼以主张未结算费用及损失，但遭叶良拒绝，后上海建工在与新城镇公司的调解过程中亦提到了叶良的前期费用及损失，但并未在该调解中予以处理。一审法院经审理查明：一、总包合同情况2010年12月18日，新城镇公司与上海建工签订施工合同一份，约定由上海建工完成新城镇公司发包的无锡鸿山新城镇美泰湖酒店项目工程的土建（桩基、围护、土方、外立面幕墙、结构）、安装工程、室外总体、人工湖等工程总承包及其他新城镇公司指定分包工程，合同采用可调价格计价；合同通用条款第38.1条约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”；合同专用条款35.2条第三款约定“承包人未经发包人同意，不得将承包工程转分包。如有违约承包人将承担合同总价5‰的违约金，并在工程款中扣除。承包人同时承担相关连带责任，发包人同时有权解除本合同”。2017年1月19日，上海建工作为原告以新城镇公司作为被告向新吴法院起诉，要求判令新城镇公司支付工程款1500万元及该款自2010年11月9日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。新吴法院于2017年10月13日作出（2017）苏0214民初607号民事判决书，判决驳回上海建工的诉讼请求。上海建工不服该判决，向无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）提出上诉，无锡中院于2017年6月19日受理后，于2017年9月5日作出（2017）苏02民终2403号民事裁定书，裁定撤销（2017）苏0214民初607号民事判决并发回重审。新吴法院于2017年10月24日以（2017）苏0214民初7418号案件重新审理了上述案件，上海建工明确诉讼请求为：一、判令新城镇公司支付吴文化广场项目及吴文化风情街项目工程款25726589元及利息损失1616522.52元（自2010年11月9日起至2015年2月15日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、判令解除上海建工与新城镇公司于2010年12月18日签订的《工程合同》（美泰湖工程）；三、判令新城镇公司返还上海建工就上述《工程合同》已支付的履约保证金1500万元及利息损失（自2011年11月1日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；四、本案诉讼费由新城镇公司承担。在该案审理过程中，双方自愿达成调解协议，新吴法院于2019年1月2日作出民事调解书，调解协议具体条款为“一、新城镇公司与上海建工于2010年12月18日签订的《工程合同》已于2018年1月18日解除。二、新城镇公司返还上海建工履约保证金1500万元并支付上海建工利息损失450万元（未含税金额，需由上海建工另行开具增值税普通发票）及相关税金27万元，合计1977万元。该款由新城镇公司于2019年1月20日前支付上海建工。三、双方当事人就本案无其他纠葛”等。上述事实，有双方当事人陈述及新城镇公司提供的施工合同，上海建工、上海建工建馨分公司共同提供的（2017）苏02民终2403号民事裁定书、（2017）苏0214民初7418号民事调解书，法院调取的（2017）苏0214民初607号民事判决书在卷证实。一审中，上海建工、上海建工建馨分公司表示在上述案件发回重审后，其于2017年11月21日发函要求叶良尽快提供资料以共同向新城镇公司追索赔偿，但叶良于2017年11月28日以书面回函方式拒绝其邀请，故其不再承担相应协助义务及法律责任，基于此其于2017年12月1日在（2017）苏0214民初7418号重审案件中将诉讼请求进行了变更，要求解除与新城镇公司之间的施工合同并赔偿损失，虽然叶良已经拒绝，但其在上述案件中就损失权利进行了保留，该部分损失应当由新城镇公司承担。为了证明上述主张，上海建工、上海建工建馨分公司提供了通知函、回函及变更诉讼请求申请书予以佐证。叶良对于上述函件真实性无异议，其认为上海建工、上海建工建馨分公司在通知函中认可其系二期工程的实际施工方之一，但通知函中叙述的相关法律关系与其在回函中的认知不相符合，故其在回函中予以驳斥并认为其与上海建工建馨分公司存在关系，而非上海建工；对于变更诉讼请求申请书不予认可，其系从上海建工建馨分公司承接工程，并非作为独立方与上海建工共同承接。二、叶良施工情况2016年6月25日，上海建工建馨分公司与叶良签订备忘录一份，载明“无锡鸿山新城镇吴文化风情街土建及安装工程于2008年12月25日完成竣工备案，于2010年7月16日完成审计结算。工程结算及安装最终审定价款为39288038元（业主全部支付到位）。现就项目内部承包结算等问题，甲、乙双方达成以下意见。一、经甲乙双方核对扣除乙方上交甲方管理费及税金（百分之十二）后，到目前为止乙方仍余款10000000元（未计息）。二、由于甲方总公司未经乙方同意将剩余款作为无锡鸿山美泰湖酒店工程保证金支付给业主单位，乙方多次向甲方总公司提出异议，问题至今未能解决。甲方同意配合乙方催要回剩余款项及相应利息。三、乙方根据甲方要求承担了美泰湖酒店前期施工准备工作。经甲、乙双方确认，乙方已经发生如下费用（详见附件），甲方同意配合乙方办理索赔。（1）为业主美泰湖酒店开工前期做准备（业主有签证）1368985元。（2）乙方2011年9月为业主抢修指挥中心维修款169089元。（3）乙方2010年正月进场至2015年底美泰湖酒店迟迟未开工造成乙方发生管理成本6264200元，项目部生活成本590000元，财产物资损失2743359元，酒店项目现场新建设施损失561697元。四、甲方同意在2016年10月前妥善处理好上述遗漏问题。乙方同意承担施工负责人的责任，确保农民工不上访不闹事。五、未尽事宜，甲、乙双方友好协商处理，特此备忘”。该备忘录甲方由上海建工建馨分公司盖章，乙方由叶良签字。一审中，双方均确认已经通过（2017）苏0214民初7418号案件对美泰湖项目的保证金退还事宜处理完毕，通过（2018）苏02民终4198号案件对吴文化广场项目结算完毕。上述事实，有双方当事人陈述及叶良提供的备忘录，上海建工、上海建工建馨分公司提供的（2018）苏02民终4198号调解书在卷证实。一审中，叶良表示其本身系一期工程土建施工方，在土建基本完成时，其得知新城镇公司有二期工程需要开工，新城镇公司直接通过上海建工建馨分公司或上海建工指示其进行二期工程的土地平整，在上海建工就二期工程与新城镇公司签订合同后，上海建工建馨分公司同意继续让叶良承接二期部分土建施工，并签发相关工作人员任命书参与工地管理，整个过程均由其与李某商谈，李某就代表上海建工建馨分公司，其提供的备忘录于2018年8月8日另案庭审笔录中经上海建工、上海建工建馨分公司质证认可公章真实性。为了证明上述主张，叶良提供了庭审笔录予以佐证。上海建工、上海建工建馨分公司对于笔录真实性无异议，但对于备忘录存疑。一审中，上海建工表示其未将涉案工程发包给叶良，因当时其与新城镇公司签订了就涉案工程的合同，且其将涉案部分工程经过内部协调的方式交由上海建工建馨分公司进行施工，鉴于其与上海建工建馨分公司的该种行为不属于正式分包，故双方之间并未办理相关手续，就具体工程内容亦未确定；基于叶良之前已经参与了新城镇公司发包的吴文化广场项目的施工，故上海建工建馨分公司负责人李某将土建部分交给叶良施工，上海建工建馨分公司负责装修部分。一审中，上海建工建馨分公司表示上海建工与新城镇公司于2008年签订了吴文化广场工程即本案所称的一期工程，一期工程中的土建、装饰及一部分绿化均由其施工完成，因叶良与其负责人李某关系较好，故叶良跟着其做业务分包；后新城镇公司又准备建设美泰湖工程即本案所称的二期工程，通过招投标后，仍旧由上海建工负责总包，上海建工仍旧准备让其负责土建项目，李某就找到叶良问要不要做，叶良表示同意，后二期工程1500万元保证金中的500万元由上海建工支付，叶良支付另外的1000万元，基于一期工程有1000万元工程款未结算，叶良就将该笔工程款作为保证金；2010年，因新城镇公司要求进场做前期工作，叶良就进场施工，李某及其并未安排其他人进行施工，但新城镇公司于2010至2011年期间迟迟无法确定工程是否开工，后李某于2012年找到叶良提出工程可能做不下去了，让叶良不要等待，同时也提及了1000万元保证金的事宜，其在2014年亦发函给新城镇公司要求退还该笔保证金，但并未解决；另外，若上海建工建馨分公司与李某向叶良出具材料，均会有李某签字确认，在2016年2月1日李某与叶良的结算确认中，叶良明确知晓1000万元系作为保证金，但在备忘录中又认为不知情，故备忘录并不真实。为了证明上述主张，上海建工建馨分公司提供了结算确认单予以佐证。叶良对于真实性无异议，但认为确认单形成于备忘录前，且不能证明其与李某之间的结算习惯，正是基于确认单结算对象应当是上海建工建馨分公司，而非李某个人，故叶良才要求李某重新签订备忘录并由上海建工建馨分公司盖章确认。一审中，上海建工、上海建工建馨分公司为了证明叶良施工的具体情况，申请证人李某出庭作证。证人李某表示在上海建工从新城镇公司将吴文化广场工程接到后，就将工程都交给上海建工建馨分公司负责具体施工，工程的土建由叶良以上海建工建馨分公司的名义施工，上海建工建馨分公司实际只负责装饰；二期美泰湖项目与吴文化广场情况一致，在2010年至2011年春节期间，上海建工一个姓魏的副总让叶良做美泰湖项目的围墙，具体做了多少其不清楚，后来叶良又做了美泰湖的前期事宜，上海建工建馨分公司并未安排其他人负责施工，在2012年，其陪叶良到上海建工总经理办公室，当时其告诉叶良美泰湖项目业主一直没有喊开工，现在也只做了围墙，等下去也没底，就不要做了，无锡另外有个公司会接手，后来上海建工说等有钱就可以做，叶良说要继续做，就一直等着；本案中的备案录上所加盖的上海建工建馨分公司的公章并非其进行加盖，虽然公章不对外开放，但叶良需要在材料上盖章不用上报上海建工，故叶良想盖就可以盖，可能是叶良当时到上海建工建馨分公司对材料进行盖章时盖的；关于工程的结算，如果是上海建工建馨分公司接的业务，由上海建工盖章确认后，再由上海建工建馨分公司与第三方进行审计，若是上海建工接的业务，由上海建工结算完将款项汇给上海建工建馨分公司，如果土建的活由叶良施工，则由叶良自行去审计后再与上海建工建馨分公司进行结算。叶良认为证人与上海建工之间存在特殊关系，故证言可靠性较低，且备忘录真实有效。上海建工、上海建工建馨分公司对于证人证言无异议，证人已经证实叶良仅做了美泰湖项目临时围墙，并未进行后续施工，且李某及上海建工建馨分公司已经于2012年年初告知叶良美泰湖工程因迟迟无法开工，确定不再做了，故对于叶良在2012年之后的行为及后果均由叶良自行承担，证人证言亦证明备忘录的不真实。三、已完成工程一审中，叶良表示2010年2月23日左右，其还在老家，李某就打电话让其赶紧进场做前期工程，其就立马进场做了场地平整、围墙、局部河道清淤、搭建临建，因李某告知其甲方即新城镇公司会在2010年5月进行美泰湖酒店的开工典礼，故其进了机器设备并安排了工人，开工典礼进行完毕后施工就停止了，听说是图纸没有确定，在等待期间其一直听说要开工，还有传言国开行及无锡城投已经接手及要开工，但最后都未能开工，在2011年9月，上海建工还要求其对于新城镇公司的指挥中心进行维修，但未付款，李某在2012年也未让其不要等待，反而一直告知其快要开工了，但至今快十年了，其还未能撤场。一审中，上海建工、上海建工建馨分公司认可叶良对于土地进行平整、建立围墙等前期准备工作，亦认可对于指挥中心维修事宜，但认为新城镇公司并未与其进行结算，涉案工程之所以迟迟未开工系新城镇公司未取得开工许可，不具备开工条件，关于叶良主张已完工工程款，根据其与叶良就吴文化广场签订的分包合同来看，工程款的结算均以其从业主结回工程款为前提，且叶良应向其交纳12%管理费及税金。为了证明上述主张，上海建工、上海建工建馨分公司共同提供民事起诉状、内部承包合同、判决书予以佐证。叶良对于上述证据真实性无异议，但认为系吴文化广场项目约定，与本案无关，双方并未就涉案工程达成相关款项支付条件及管理费、税金约定。四、其他损失一审中，叶良表示2010年4月6日，上海建工建馨分公司通过任命通知书认命了黄林祥（项目经理）、叶关明（生产经理）、张志新（技术总管）、钟金龙（施工总管）、宋幼弟（质量员）、乔忠民（安全员）、赵兴刚（安全员）、杨善法（安装施工员）、奚豪杰（资料员）、赵金荣（材料员）、王沛芳（收料员）、顾宝清（预算员）、赵鑫娟（财务）、马礼财（机管员）组成现场施工管理班子以执行新城镇公司开发、上海建工建馨分公司承建的无锡美泰湖酒店工程具体施工工作的开展和落实；后上海建工建馨分公司又与上述人员签订了相关劳动合同，对于劳动报酬进行了约定，故涉案工程其使用的管理人员均由上海建工建馨分公司指派，但实际由其进行组织管理，最后由其支付了上述人员2010年至2018年期间的劳动报酬，关于劳动合同缺少杨善法、顾宝清、奚豪杰三人的劳动合同系因为时间太长且经常搬办公室，故上述三人合同已经无法找到。为了证明上述主张，叶良提供了任命通知书、劳动合同及工资表予以佐证。上海建工建馨分公司、上海建工对于任命通知书真实性无异议，但认为无法看出叶良与其之间的关系，该任命通知书与叶良无关；对于劳动合同真实性无异议，但认为任命通知书上有十四人，但劳动合同只有十一份，缺少杨善法、顾宝清、奚豪杰三人的劳动合同；对于管理人员工资表不予认可，认为由叶良单方制作，虽然叶良提供了部分签收记录，但没有银行转账记录，上述人员并未到涉案工地进行施工，工程仅进行了施工前准备，并未实际开工，故叶良主张多达九年的工资与事实不符，对于仅有工资表，但没有签收记录的工资不存在。一审中，上海建工、上海建工建馨分公司表示叶良主张的上述工人并未在上海市有任何社保缴纳记录，且赵鑫娟、乔忠民、奚豪杰自始未与其存在劳动关系。为了证明上述主张，上海建工、上海建工建馨分公司共同提供摘录、回复、信息摘录予以佐证。叶良对于上述证据真实性无异议，但认为由于涉案工程未开工，故其无法为上述人员缴纳社保，故不应以社保缴纳作为判断，相关人员在他处缴纳社保合情合理，且叶良系实际施工人，并非作为上海建工、上海建工建馨分公司工作人员代发工资。本案争议焦点在于：一、叶良与谁存在合同关系；二、合同效力情况；三、叶良的工程款及损失如何确定；四、上海建工、上海建工建馨分公司的责任承担方式。一审法院认为：关于争议焦点一，根据上海建工建馨分公司、叶良的陈述可以确认上海建工建馨分公司将涉案工程中的土建部分交由叶良进行施工，叶良亦安排人员进场就前期工程进行了施工，故可以认定叶良与上海建工建馨分公司之间存在建设工程施工合同关系，对于上海建工认可与上海建工建馨分公司存在内部协调而产生的相应法律后果，由上述两公司自行结算。关于争议焦点二，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案中，涉案工程由新城镇公司作为业主发包给上海建工，双方签订的合同中明确约定未经发包人同意不得进行转包或分包，现上海建工未经新城镇公司同意就将工程交由上海建工建馨分公司进行施工，并由上海建工建馨分公司交由无施工资质的叶良进行土建部分的施工，故上海建工建馨分公司与叶良之间的合同无效。关于争议焦点三，根据叶良与上海建工建馨分公司于2016年6月25日签订的备忘录，上海建工建馨分公司对于叶良已经完成的工程价款进行了确认，同时对于叶良自2010年正月进场至2015年底期间的损失进行了确认，虽然上海建工建馨分公司主张该协议由叶良自行加盖，并非其真实意思表示，但并未提供证据予以证明，叶良在本案中提供了上海建工、上海建工建馨分公司就另案庭审笔录中已就备忘录中公章真实性予以确认，故该协议真实有效，应当作为双方就涉案工程已完成工程量及损失的结算，对于叶良主张已完工工程款为1538074元及各项损失10159256元的事实，法院予以采信。关于争议焦点四，本案合同之所以导致无效系上海建工及上海建工建馨分公司违背合同约定及法律规定进行分包所致，同时，双方均确认合同中约定的工程迟迟未能开工系工程不具备开工条件，故叶良的的上述工程款及损失均应当由上海建工建馨分公司予以承担，对于叶良主张上海建工应就分公司的债务承担补充连带还款责任的意见，法院予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、上海建工建馨分公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付叶良工程款1538074元及各项损失10159256元，合计11697330元。二、上海建工对上海建工建馨分公司上述付款义务及诉讼费、保全费在未履行部分承担连带还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费91984元，财产保全费5000元，合计96984元（已由叶良预交），由上海建工建馨分公司负担（上海建工建馨分公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付叶良）。二审中，上诉人提出（2017）苏0214民初607号民事判决作出的时间应为2017年3月13日，而非一审查明的2017年10月13日。经审查，（2017）苏0214民初607号民事判决于2017年3月13日作出，一审存在笔误，本院予以更正。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审中，上诉人提供由胡鸿兵、严福根出具的情况说明1份，主要载明：上海建工建馨分公司对外出具的文件或资料需要李某本人签名（或代办人签名）并加盖公章；2016年8月的一个上午，叶良过来说有一些工程资料要盖章报公司，因为叶良是熟人，资料又比较多，于是他一个人在小房间里盖章，盖好章后没给任何人看过就走了。证明：备忘录上仅有盖章没有签字，不符合公司管理规定，可能是叶良私自加盖的，双方对备忘录的内容没有达成合意。叶良质证称：证人应出庭作证；涉案工程是叶良跟着李某做的最后一个工程，2014年至2016年没有其他工程，证人称叶良在2016年跑过去给其他工程资料盖章与常某，且证人称没有看到盖章后的资料内容，则无法证明叶良私自在备忘录上加盖了公章；胡鸿兵、严福根是上海建工建馨分公司的职员，与上诉人有利害关系，其证言本身可信度较低。二审中，上诉人仍然要求对美泰湖工程前期工程量、合理停工损失进行司法鉴定，同时申请对备忘录上上海建工建馨分公司印章的真实性、备忘录文字打印内容与盖章时间的先后顺序、备忘录与任命通知书上印章的加盖时间进行司法鉴定。叶良不同意上述鉴定申请，理由如下：1.上诉人及李某在另案中已对备忘录的真实性作出自认，本案没有鉴定公章真伪的必要；2.根据相关司法解释的规定，因双方已通过备忘录对美泰湖工程的结算达成一致意见，本案没有鉴定工程造价和停工损失的必要，且叶良在一审中提供了大量证据证明其开展了前期准备工作及因该工程停工而导致的相关损失；3.上诉人有关公章真实性、打印时间等鉴定申请在一审中及上诉时均未提出，现二审中提出已超过上诉期限，有拖延诉讼之嫌。本院另查明：1.在（2017）苏0214民初2797号叶良诉上海建工、上海建工建馨分公司要求支付工程款1000万元及利息一案庭审中，上海建工、上海建工建馨分公司称备忘录系叶良利用担任项目经理的职务便利私自加盖的，公章是真实的，备忘录的内容不是真实的。李某称其与叶良长期合作，双方之间很信任，叶良到其处盖章时都由他自行盖章，他很容易接触到公章；上海建工建馨分公司的公章由公司人员小吴管理，盖章时无须人签字，只要告诉其就可以直接去盖章，小吴了解上海建工建馨分公司的工程情况。2.本案一审中，上海建工、上海建工建馨分公司称据李某所述，备忘录上的公章即便是真的，也是叶良自己盖的。李某称其并没有在备忘录上加盖公章，当时叶良写过一个承诺书，承诺不违反相关法律，需要敲一点材料交到总公司，然后就形成了备忘录，当时可能是叶良自己敲的章；其与叶良的结算均不需要加盖公章，签字就好了；上海建工建馨分公司的章对外是不开放的，外面接的活都要盖总公司的章，分公司的章就是放在那里的，叶良想来盖章就可以盖，但是这个章也只对总公司有效果，拿出去是没有用的，叶良想要盖章的材料均是上报总公司使用的。上述事实，有情况说明、（2017）苏0214民初2797号案件庭审笔录、本案一审庭审笔录及当事人的陈述等在卷佐证。本院认为：本案中，上诉人及李某均认可叶良对美泰湖工程进行了前期准备工作，根据叶良提供的工程联系单、相关图纸、上诉人及李某的陈述，前期准备工作包括场地平整、河道清淤、河道回填、清除障碍物、建造和拆除围墙、搭建临时设施等，上诉人在一审中还认可叶良对指挥中心进行了维修，且自2010年以来美泰湖工程一直未开工，停工时间长，损失客观存在。上诉人称其早已告知叶良美泰湖工程确定不做了，但仅有李某的陈述，且李某并未明确肯定无法做下去，反而称当时听说有个无锡的公司要接手，有钱了就可以继续做，故本院对该上诉主张不予采信。上诉人认为前期准备工作发生在上海建工与新城镇公司签订合同之前，故其没有将美泰湖工程分包给叶良。本院认为，建设工程施工合同纠纷案件中，前期准备工作发生在签订合同或正式开工之前是常见现象，现叶良客观上进行了美泰湖工程的前期准备工作，且上诉人及李某多次陈述将前期准备工作交由叶良完成以及美泰湖工程延续吴文化工程的分包情况，故一审认定上海建工建馨分公司将美泰湖工程分包给叶良并无不当，叶良有权向上海建工建馨分公司及上海建工主张权利。本案的主要争议在于备忘录能否作为认定工程款和停工损失的依据。本院认为，备忘录上盖有上海建工建馨分公司的公章，对于该公章的真实性，在（2017）苏0214民初2797号案件庭审中，已得到上诉人及李某的认可，故本案二审中上诉人要求对公章的真实性进行鉴定，本院不予准许。上诉人认为备忘录上的公章系叶良私自加盖，未提供充分证据予以证明，无论是一审中李某出庭作证，还是二审中胡鸿兵、严福根出具书面说明，均是推测系叶良私自加盖，而李某、胡鸿兵、严福根均系上海建工建馨分公司职员，与上诉人存在利害关系，其证言的证明效力较低，在无其他证据证明的情况下，本院对该上诉主张不予采信。上诉人二审中以推测的理由要求对相关文件形成时间进行鉴定，本院亦不予准许。本院认为，公司有义务妥善保管和使用公章，上诉人称盖章必须经李某同意且有李某签字，这与李某本人的说法相矛盾，且李某一直强调的是其没有在备忘录上加盖公章，同时又说公章是保管在“小吴”处，只要其同意就能加盖，故仅凭现有证据无法推翻备忘录的真实性。备忘录对工程款及停工损失的金额予以了明确，故本案无鉴定工程造价和停工损失的必要。上诉人主张在新城镇公司付款后再付款给叶良以及按照12%扣除管理费和税金，没有合同及法律依据，本院不予采纳。此外，新城镇公司不属于本案必要共同诉讼参加人，一审法院未追加其参加诉讼并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决应予维持；上海建工建馨分公司、上海建工的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91984元，由上诉人上海建工建馨分公司、上海建工负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年八月十八日书记员  窦 玥