河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4547号 上诉人（原审被告）:周小茹，男，1977年9月13日出生，汉族，居民，住唐山市路北区。 委托代理人：宣少义，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张国印，男，1978年7月11日出生，汉族，居民，住唐山市路北区。 委托代理人：李成志，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人周小茹因与被上诉人张国印建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人周小茹上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人仅完成了鼎旺大观11#、13#楼部分施工项目，一审认定被上诉人依约进行相应施工，属认定事实错误；协议书的签订并不是为解决被上诉人剩余工程款的给付问题，仅是上诉人从唐山建设集团抵账而获得轿车、房屋后，对被上诉人及王高生、何卫飞进行的平均分配，属于预付款性质，被上诉人诉请无事实依据；上诉人有充分证据证实与被上诉人尚未对账，且并未办理结算，一审判决认定错误；被上诉人主张欠款应以结算为前提，上诉人请求对被上诉人完成项目造价进行鉴定。 被上诉人张国印辩称：被上诉人已经按照上诉人的指示完成了双方约定的全部工作内容;双方对完成的工作内容已经进行了结算对账，并上诉人认可尚欠被上诉人所诉争的款项，剩余部分被上诉人并未在本案中进行主张。 张国印起诉请求：1、被告立即支付工人工程款195535元。2、被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。 一审法院认定事实：被告周小茹承包了唐山市丰润区鼎旺大观的部分工程，于2015年初与原告口头协商，将该工程中的11号、13号楼的内墙粉刷（油工）工程分包给原告。后原告组织人员进行施工，在施工过程中被告给付了部分工程款。剩余工程款经原告催要，被告没有给付。2016年4月27日被告与原告等四人签订协议书一份，内容为“协议书甲方：周小茹乙方：李木年乙方：张国印乙方：王高生乙方：何卫飞甲方在施工鼎旺大观工程过程中，将其中的内墙抹灰分项工程分包给李木年，将内墙油工分项工程分包给张国印、王高生、何卫飞。目前四方均已停止施工。经双方协商，就价款的支付问题形成一致意见，订立本协议书。第一条经甲方与四乙方初步统计，截止本协议书订立之日，甲方尚欠四乙方部分款项。第二条甲方以坐落于丰润区车位及牌号为冀Ｂ×××××的凌志300车一台…抵顶所欠四乙方的款项。第三条上述房屋及车辆的具体抵顶方式如下：1、甲、乙双方共同认可上述房屋抵顶价款53.5313万元，上述车辆抵顶价款为20万元。2、甲方将上述房屋及车辆抵给四乙方后，四乙方的应得款项分别予以相应的减少或抵消。其中，上述房屋、车辆抵顶李木年价款148706元、抵顶张国印价款195535.67元、抵顶王高生价款195535.67元、抵顶何卫飞价款195535.67元。3、本协议签订且甲方配合四乙方就上述房屋由换取收款收据等文件、就上述车辆交接车辆实物、钥匙及行驶证、机动车登记证书、车主身份证复印件等有效证件后，甲方与李木年之间的债权债务未结清，甲方仅尚欠张国印、王高生、何卫飞部分款项，具体尚欠金额以该三乙方与甲方结算金额为准进行确定。4、车辆交接前的违章行为由甲方负责协调解决。第四条本协议签订后日内，四乙方协商确定换取房屋交款票据的代表，甲方协助其办理换取收款收据手续。如四乙方未能按期协商确定代表人员导致房屋被他人进行抵账处理等后果，责任由四乙方承担。第五条四乙方自行协商确定上述房屋及车辆的实际处理问题，并自行协商处理后款项的分配问题，与甲方无关。第六条四乙方自行承担上述房屋及车辆因转卖他人、抵账等各项行为造成的贬值损失，并不再以任何形式要求甲方承担任何责任及费用…甲方：周小茹（签字）乙方：张国印（签字按手印）李木年（签字按手印）王高生（签字按手印）何卫飞（签字按手印）2016年4月27日”。协议签订后，原告等四人在被告的现金支领凭单上签字，内容为“现金支领凭单2016年4月27日支款人张国印、王高生、何卫飞事由或用途：支丰润鼎旺大观7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、13＃内墙油工工资人民币（大写）：伍拾捌万陆仟陆佰零柒元正￥586607元。支款人：张国印（签字按手印）王高生（签字按手印）何卫飞（签字按手印）”。2016年4月28日原告等四人在被告的交车证明上签字，内容为“交车证明今有李木年、张国印、王高生、何卫飞提走凌志300车一辆，车牌号为：冀Ｂ×××××发动机号：ＩＭＺ1567485，交车时间：2016年4月28日17点07分。签字生效后，签字之日、时起以后出现任何事故和经济纠纷，由提车人承担责任。与车主于硕一无关。此协议签字后立即办理过户手续。提车人签字：李木年张国印代何卫飞、王高生”。原告主张：上述协议书、现金支领凭单、交车证明签订后，被告并没有将协议书中用于顶账车辆交付，房子也没有办手续，承诺抵给的钱也没有给。被告对此不予认可，称：协议书中的顶账车辆已给交付给原告等人，并签订交车证明，经被告要求原告未办理房屋抵顶手续。原告认可交车证明上是自己本人签字，但否认提走车辆。原告对自己该项的主张，并未提供相应证据加以证实。被告主张：上述协议书签订后，原告未按被告要求进行施工，经总包单位多次催促，被告将原告未完成的后续项目及原告已完成的不合格部分交给王迎春队组完成。经被告要求，原告没有核实工程量，双方没有完成结算。原告对此不予认可，称：自己施工的11号、13号楼的室内、楼道、管道节、地下室第一遍粉刷都干完了，第二遍粉刷没有干，每平米14元是两遍的价格。由于甲方总让停工，我们没活干，被告口头说第一遍干完按10元每平米算，第二遍找他人干。协议书中的顶账金额就是第一遍的数额，不包括第二遍的。原、被告就原告施工的面积均未能提供准确数额，被告提交了原告未完成工程量（含修补）的统计表，原告对此不予认可，被告亦未能提供其他证据对此加以证实。另，原告于2018年2月14日从被告处支取10000元。以上事实，有原、被告陈述、协议书、交车证明、现金支领凭单等证据予以证实。 一审法院认为，被告将工程分包给原告，双方就工程地点、内容、价款进行约定，原告依约进行了相应施工，被告已支付了部分款项。就剩余工程款的给付问题，双方订立了协议书，协议约定被告用指定房屋（及车位）抵顶价款535313元、车辆抵顶价款200000元。抵顶后，李木年（案外人）、张国印、王高生、何卫飞四人应得款项分别予以相应的减少或抵消。并于签协议当天要求原告及王高生、何卫飞三人就抵顶的金额586607元（原告金额为195535.67元）在现金支领凭单签字确认。虽然双方就房屋抵账未办理相应手续，但原、被告的上述行为表明双方就尚欠原告工程款195535.67元是明确认可的，对此本院予以确认。虽然被告主张，双方尚未对账，未办理结算，但其该项主张并没有相应证据加以证实，对其该项抗辩，本院不予采信。原告主张并未收到被告用于顶账的车辆，但其认可在交车证明中提车人处签字，其未能提供未领取车辆的相应证据，对其该项抗辩本院不予采信。被告主张根据抵款比例车辆应抵顶原告金额53184元的主张，本院予以采信，此款应从原告主张的金额中扣除。协议书签订后原告从被告处支取的10000元亦应在原告主张的金额中扣除，扣除后的金额为132351.67元。一审判决如下：一、被告周小茹于本判决生效后十日内给付原告张国印工程款132351.67元。二、驳回原告张国印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2105元，保全费1520元，合计3625元，由被告周小茹负担。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人将工程分包给被上诉人，双方就工程地点、内容、价款进行约定，被上诉人依约进行了相应施工，上诉人已支付了部分款项。就剩余工程款的给付问题，双方订立了协议书，协议约定上诉人用指定房屋（及车位）抵顶价款535313元、车辆抵顶价款200000元。抵顶后，李木年（案外人）、张国印、王高生、何卫飞四人应得款项分别予以相应的减少或抵消。本案虽无证据证明上诉人与被上诉人进行了最终结算，但双方的上述行为表明双方就尚欠被上诉人工程款195535.67元是明确认可的，故上诉人的上诉理由及请求，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2947元，由上诉人周小茹负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴利民 审判员  于 芳 审判员  赵阳利 二〇二〇年八月十日 书记员  李 岩