山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2390号 上诉人（原审原告）：李秀丽，女，1981年8月23日出生，汉族，住聊城市。 委托诉讼代理人：沈庆夺，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：聊城盖氏邦晔物流有限公司，住所地：聊城经济技术开发区北环路南昌润路东盖氏物流园内。 法定代表人：王德霞，经理。 委托诉讼代理人：隋君杰，男，1985年2月24日出生，汉族，该公司人事部经理，住。 委托诉讼代理人：刘刚，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人李秀丽与上诉人聊城盖氏邦晔物流有限公司（简称盖氏物流公司）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李秀丽上诉请求：1.撤销(2019)鲁1502民初1662号民事判决第四项，依法支持李秀丽的诉讼请求；2.二审诉讼费用由盖氏物流公司承担。事实与理由： （一）李秀丽与盖氏物流公司2018年11月4日劳动关系解除时间认定错误。盖氏物流公司与其他自然人于2018年11月3日签订《盖氏宾馆租赁协议》。2018年11月8日盖氏物流公司通知宾馆部员工，要么去新的承包人处上班，要么无薪回家待岗。2018年12月3日李秀丽与盖氏物流公司人事部隋君杰沟通双方劳动关系事宜，盖氏物流公司一直解释双方还没解除劳动关系，还属于盖氏物流公司的员工，只是存在双重用工关系。 盖氏物流公司与李秀丽劳动争议发生以后，盖氏物流公司从未出具任何书面协议解除劳动关系，一直在盖氏物流公司安排的原岗位工作。在李秀丽提出劳动仲裁申请前，双方一直在沟通劳动合同履行事宜，双方沟通未果，李秀丽于2018年12月17日向劳动仲裁部门提出劳动仲裁申请，确认解除双方劳动关系。因此双方劳动关系应于李秀丽提出仲裁之日解除，并非一审法院认定的2018年11月4日。 （二）一审法院认定经济补偿金、赔偿金支付主体为新用人单位错误。 一审法院认定李秀丽由盖氏物流公司安排至新用人单位，盖氏物流公司作为原用人单位未向李秀丽支付经济补偿金，李秀丽又与新用人单位建立劳动关系，“其称新用人单位因需要装修让其解除劳动合同，其应向新用人单位主张经济补偿金或赔偿金。”认定事实错误。 一审法院所称的新用人单位为聊城市兴宇酒店管理有限公司(简称兴宇公司），而该公司于2018年12月12日成立，李秀丽在提出劳动仲裁申请前并不知道新用人单位的存在，李秀丽与盖氏物流公司劳动争议仲裁阶段才得知该公司名称，李秀丽与新用人单位到目前为止尚未发生劳动纠纷。 因此，李秀丽向尚未解除劳动关系的盖氏物流公司主张经济补偿金、赔偿金符合法律规定，并非一审法院认定的李秀丽与新用人单位发生争议要求解除劳动关系，应向新用人单位主张经济补偿金、赔偿金。 （三）一审法院所适用的经济补偿金、赔偿金支付主体法律依据错误。 一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释(四)》第五条的规定驳回李秀丽经济补偿金、赔偿金的诉讼请求，适用法律错误。 李秀丽与新用人单位尚未发生劳动争议，双方也不涉及劳动关系解除事宜。李秀丽就与盖氏物流公司尚未解除的劳动关系向劳动仲裁部门提出劳动仲裁请求，要求解除劳动关系并主张经济补偿金、赔偿金，这和新用人单位没有关系。 因此，一审法院适用法律错误，应由盖氏物流公司依法支付经济补偿金、赔偿金。综上，请求二审法院依法支持李秀丽的上诉请求。 盖氏物流公司辩称，李秀丽的上诉请求不明确，并且未在上诉期内给予明确，其上诉请求应依法驳回。另外，其上诉请求中的部分事项并没有事实和法律依据，盖氏物流公司请求驳回李秀丽的上诉请求，支持盖氏物流公司的上诉请求。 上诉人盖氏物流公司上诉请求：1.撤销东昌府区人民法院作出的(2019)鲁1502民初1662号民事判决第二项、第三项，改判盖氏物流公司不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由李秀丽负担。事实与理由： （一）一审法院认定李秀丽每周工作6天，每周工作42小时，与事实不符，认定事实错误。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李秀丽是宾馆部经理，根据公司规定加班必须报公司审批，公司也没有李秀丽的加班报批记录，李秀丽应当提供证据证明其存在加班的事实，一审中李秀丽并未提供比如加班考勤记录等证据证明存在加班情况，员工考勤管理制度仅能证明公司工作日上下班的时间安排，不能证明周末公司安排加班或者上班，一审法院仅凭一纸真实性无法核实的李秀丽的微信截屏就认定李秀丽周末存在值班情况，从而推断李秀丽整个工作期间存在周末值班，并得出李秀丽整个工作期间周末加班的结论，认定李秀丽每周工作6天，每周工作42小时，明显认定事实错误，与事实不符。 退一步讲，加班不同于值班，值班也可以不在位通过电话值班等方式，现行法律法规并未对值班的问题如何处理作出规定，李秀丽作为宾馆的管理人员工作时间比较灵活，一审法院将加班等同于值班没有法律依据，认定事实错误。 （二）一审法院以2011年10月至2018年10月期间计算加班费适用法律错误。根据《工资支付暂行规定》规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”只要求用人单位对工资支付凭证、考勤凭证是两年的保管义务。即用人单位对两年内的工资支付凭证负举证责任，一审法院却按照2011年10月至2018年10月期间计算加班费属于适用法律错误。 （三）退一步讲，李秀丽加班费的主张超过一年的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。加班费的起算点应从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。故李秀丽加班费主张已经超过时效，不应得到支持。 （四）一审法院要求盖氏物流公司支付高温津贴不符合法律规定。根据《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社公保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第十七条规定：劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。李秀丽工作岗位为宾馆部经理，工作场所为室内，且公司统一配备中央空调，工作环境冬暖夏凉，不符合支付高温津贴的条件，一审法院要求盖氏物流公司支付高温津贴不符合法律规定。 综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 李秀丽辩称，一审法院认定盖氏物流公司支付加班费及高温津贴认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回盖氏物流公司的上诉请求，维持原审相应判决。 李秀丽向一审法院起诉请求：1.判令李秀丽与盖氏物流公司的劳动关系于2018年12月17日解除；2.判令盖氏物流公司支付李秀丽2018年10月份工资5805.75元；3.判令盖氏物流公司支付2011年10月至2018年12月17日加班工资24930.63元；4.判令盖氏物流公司支付2012年6月至2018年9月高温补贴3080元；5.判令盖氏物流公司支付违法解除赔偿金87054.15元；6.判令盖氏物流公司支付经济补偿金43527.15元。 一审法院认定事实：2011年10月，李秀丽到盖氏物流工作，双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限自2014年1月1日起至2016年12月31日；工作内容和地点：甲方根据生产工作需要，安排乙方从事宾馆岗位工作，工作地点为盖氏物流园；工作时间和休息休假：甲方安排乙方执行第二项工作制，（二）综合计算工时：平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间；劳动报酬：甲方按下列第一种形式支付乙方工资。（一）计时工资，乙方的工资标准为1950元/月（周），绩效工资（奖金）根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法考核确定等内容。2017年1月1日，盖氏物流公司与李秀丽续签劳动合同，约定劳动合同期限自2017年1月1日起至2018年12月31日止。盖氏物流公司为李秀丽缴纳社会保险。2018年11月3日盖氏物流公司与高保旺签订《盖氏宾馆租赁协议》，盖氏物流公司将宾馆业务租赁给高保旺经营，后高保旺成立聊城市兴宇酒店管理有限公司（简称兴宇公司）。2018年11月4日，李秀丽仍在该宾馆工作，兴宇公司对其进行考勤管理，发放工资。李秀丽称“2018年11月8日，盖氏邦晔物流组织宾馆部全体员工召开碰头会，告知大家愿意跟酒店干就跟着酒店干，目前公司没有岗位，不愿意干就回家待岗，自己不得已去到兴宇酒店工作。2018年12月份，因兴宇酒店说需要装修，要求其待岗，其回家后再未通知其上班。”盖氏物流公司称“公司将宾馆外包于2018年10月份对宾包部员工召开了会议，公司提供双向选择，员工可以去外包公司工作，报酬比之前高一些，不同意去外包公司的，公司进行调岗，李秀丽不同意调岗自行选择到外包公司工作。”2018年12月3日，李秀丽与盖氏物流公司人资部经理隋君杰的通话记录：“李：那意思，调岗直接就是把工资调低？隋：对，我个人感觉，抛开公司层面，你让公司给你下调岗通知的话，可能你选择的面就比较小了，另外你在徐刚那边，公司这边肯定和徐刚沟通，你们虽然没有签订劳动关系，但劳动事实已经成立，公司这块业务是外包的，你明白吗？李：我明白，我个人怎么选择那是我个人的事情。……”李秀丽2018年10月份的工资未发放。 后李秀丽向聊城经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。聊城经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月15日作出聊开劳人仲案字（2019）第1号仲裁裁决：一、申请人李秀丽与被申请人劳动合同关系于2018年11月4日解除；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付剩余劳动报酬5805.75元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。李秀丽不服，诉至法院。以上事实双方没有争议，法院予以确认。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，盖氏物流公司将其宾馆业务外包给他人，李秀丽工作的场所和岗位未来发生变化，劳动合同主体由盖氏物流公司变更为新的用人单位，符合“劳动者非因本人原因是从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，盖氏物流公司作为原用人单位未向李秀丽支付经济补偿金，李秀丽又与新用人单位建立了劳动关系，其称新用人单位因需要装修让其待岗为由与其解除劳动合同，其应向新用人单位主张经济补偿金或赔偿金。 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。盖氏物流公司作为原用人单位以李秀丽欠公司借款为由扣发李秀丽2018年10月份工资违反法律规定，法院不予支持。盖氏物流公司应向李秀丽支付拖欠工资5805.75元。 关于李秀丽主张加班费。根据双方签订的劳动合同及员工考勤管理制度及李秀丽提交的微信截屏，可以证实李秀丽每日工作7小时，周末存在值班情况，而盖氏物流公司作为原用人单位掌握李秀丽加班的相关证据拒不提供，应认定李秀丽每周工作6天，每周工作42小时，超过每周工作40小时的规定。盖氏物流公司应向李秀丽支付加班工资，但盖氏物流公司未提交已向李秀丽支付加班费的相关证据，故李秀丽要求支付加班费的请求符合法律规定，法院予以支持。因为加班费属于工资报酬，不受仲裁时效一年的限制，盖氏物流公司的抗辩理由不予采信。盖氏物流公司安排李秀丽延长工作时间，应支付不低于工资的150%的加班费，加班费以月平均工资为基数（全年工资收入÷12个月÷月计薪天数21.75÷8小时×实际工作周×2小时×150%）计算。自2011年10月至2018年10月加班费共计25012元。 关于高温补贴的主张，盖氏邦晔物流作为企业应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用应在成本费用中列支。根据山东省劳动和社会保障厅《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》2012年6月至2018年9月份按每月80元计算，2015年8月至2018年9月份按照每月140元计算，共计3080元。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决如下：一、被告聊城盖氏邦晔物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告李秀丽欠付工资5805.75元；二、被告聊城盖氏邦晔物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告李秀丽加班费共计25012元；三、被告聊城盖氏邦晔物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告李秀丽高温补贴3080元；四、驳回原告李秀丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告聊城盖氏邦晔物流有限公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盖氏物流公司提交证据：1.兴宇酒公司注册登记资料一份，证明高保旺是该公司的股东和法定代表人，结合盖氏物流公司一审提交的盖氏宾馆租赁协议最后一页签名人为法定代表人高保旺，该协议签署时间为2018年11月3日，可得出宾馆承包方实际是高保旺等人成立的兴宇公司，这符合商业租赁活动的基本规律，如果先成立项目公司再签署类似的租赁协议有可能造成公司成立而无法签署租赁协议的情况，因此，李秀丽在2018年11月4日与承租方建立劳动关系是符合实际情况的。2.提交2018年盖氏物流公司夏季福利降温茶领用表以及2017、2018年给员工发放防暑降温劳保用品网络新闻截图各一份，证明盖氏物流公司对包括李秀丽在内的全体员工以实物形式给予了夏季防暑降温劳动保障。同时根据2012年6月29日公布的防暑降温措施管理办法第17条规定，只有从事高温作业的劳动者才能享受岗位津贴，山东省鲁劳社（2006）44号、鲁人社法（2015）45号文件规定的只是防暑降温费标准，防暑降温措施管理办法属于该两文件的上位法，办法规定的高温津贴的享受标准不包括李秀丽所从事的工作岗位。关于加班费的事实理由上诉状已明确说明。另结合一审提交的证据补充：2018年11月3日李秀丽作为盘点人签名的商务中心资产台帐明细表、2－4楼公共卫生间资产台帐明细表、2－4楼走廊资产台帐明细表、宾馆房间资产交接盘点明细表，证明李秀丽对盖氏宾馆对外承包是明知的，并具体参与了双方的资产交接活动，结合盖氏物流公司一审提交的2018年11月4日之后李秀丽等人的工资发放表可得出李秀丽在2018年11月4日后即与宾馆承包方建立了劳动关系。 经质证，李秀丽对证据1真实性无异议，但可证实兴宇公司是2018年12月12日成立，盖氏物流公司陈述李秀丽去一个还没有成立的公司不符合事实，并且根据盖氏物流公司陈述李秀丽作为公司的员工对盘点资产明细属于李秀丽的工作职责范围之内，但是并不能证明李秀丽在之后就去一个还没有成立的公司工作，对盖氏物流公司的陈述不认可。对证据2的真实性不予认可，没有李秀丽签字予以确认，该证据不属二审中新证据。关于加班费的相关证据，因盖氏物流公司是用人单位，掌握着相应的考勤表等相关证据，李秀丽在一审时提供的微信截图足以证明盖氏物流公司存在让李秀丽加班的事实，盖氏物流不提供相应的证据应承担不利后果。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为:1.双方劳动关系解除的时间如何认定；2.经济补偿和赔偿金的支付主体如何认定，一审适用法律是否正确；3.李秀丽诉求的加班费及高温补贴应否支持。 关于第一个焦点问题。2018年11月3日盖氏物流公司将宾馆业务租给高保旺经营，且2018年11月4日李秀丽到兴宇公司工作，并接受兴宇公司的考勤，兴宇公司亦为其发放了11月份的工资，因此，2018年11月4日，用人单位已经变更为兴宇公司，李秀丽与盖氏物流公司的劳动关系已经解除。李秀丽主张双方并未解除劳动关系，与事实不符，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。李秀丽先与盖氏物流公司签订劳动合同，后因盖氏物流公司将宾馆业务承包他人，李秀丽仍在原工作场所及岗位，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，一审认定李秀丽应当向新用人单位即兴宇公司主张及经济补偿或赔偿金，合法有据。 关于第三个焦点问题。关于加班费，考勤属于用人单位的管理责任，考勤记录情况由用人单位掌握，劳动者并不掌握，盖氏物流公司的《员工考勤管理制度》明确公司安装指纹考勤机用于考勤，李秀丽工作的宾馆部属于考勤范围，因此盖氏物流公司应当掌握员工考勤记录。《工资支付暂行规定》所规定的是用人单位必须书面记录支付工资情况并保留两年，而非盖氏物流公司主张的公司仅有两年的考勤记录保管责任。盖氏物流公司不能提供考勤记录，应当承担举证不能的法律后果。加班费属于工资报酬的范围，不受一年仲裁时效的限制，盖氏物流公司主张李秀丽请求支付加班费的诉求超过时效，本院不予支持。 关于高温补贴，盖氏物流公司主张已经为李秀丽发放过高温防暑用品并提交网络新闻截图予以证明，但高温防暑用品属于防护用品，不能代替高温补贴，盖氏物流公司并未提交证据证明为李秀丽发放过高温补贴，因此，一审判决盖氏物流公司支付李秀丽高温补贴，并无不当。 综上，上诉人李秀丽、盖氏物流公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李秀丽负担5元，上诉人聊城盖氏邦晔物流有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二〇年八月三十一日 法官助理陈守菊 书记员郭静