陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     (2020)陕05民终1236号       上诉人（原审原告）：吴铃铃，女，1979年8月1日出生，汉族，住西安市长安区。    委托诉讼代理人：徐正军，男，1980年7月14日出生，汉族，住四川省宜宾县，系吴铃铃丈夫。   被上诉人（原审被告）：阳开永，男，1964年2月8日出生，汉族，住四川省仪陇县。   委托诉讼代理人：梁远海，陕西宽展律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所泉州市。   法定代表人：蔡自力。   上诉人吴铃铃因与被上诉人阳开永、福建省第五建筑工程公司侵权责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴铃铃及其委托诉讼代理人徐正军，被上诉人阳开永委托诉讼代理人梁远海，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   吴铃铃上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后依法判决；2.两审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：赔偿数额总计为43043.37元，吴铃铃不应承担责任。   阳开永辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，客观公正，应驳回上诉人的上诉。   吴铃铃向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费4915.37元、误工费25200元（280元×90天）、护理费3000元(100元×30天)、住院伙食补助费1100元（100元×11天）、营养费330元（30元×11天）、交通费376元、鉴定费900元，共计35821.37元；2.判令案件诉讼费用由二被告负担。   一审法院认定事实：2019年4月4日，原告经人介绍到被告阳开永处干活。2019年4月6日，原告干活时被扣件砸伤，受伤后，原告分别于同年4月6日、4月11日、4月13日在临渭区闫村镇罗家村卫生所治疗三次。2019年4月14日至2019年4月25日，原告到渭南市第二医院住院治疗，其伤情经诊断为：闭合性胸部损伤、左侧肋骨骨折、背部软组织损伤。2019年12月2日，陕西公正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，载明：“吴铃铃左侧第7、11肋骨骨折不构成伤残（未收取鉴定费）；吴铃铃无需后续治疗费（未收取鉴定费）；吴玲玲误工期为90天，护理期为30日”。原告受伤后，被告阳开永通过微信转账方式向原告支付4900元，现金支付500元，共计5400元。   一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告与被告阳开永虽未签订书面协议，但双方均承认形成了雇佣关系，可以确认双方之间形成了劳务关系，故被告阳开永应对原告在提供劳务过程中造成的损失承担相应的赔偿责任。对于原告主张的医疗费4915.37元，依法予以支持。对于原告主张的住院伙食补助费，按其实际住院天数11天计算，标准按30元/天计算，合计330元；请求过高部分不予支持。对于原告主张的误工费，其中误工期按鉴定意见90天计算，误工费标准，原告系临时工种，原告未举证证明其最近三年的平均收入状况的，酌定为100元/天计算，合计9000元。对于原告主张的护理费，护理期按鉴定意见30天计算，每日护理费标准结合其伤情酌定为100元，合计3000元。对于原告主张的营养费，营养期按住院期间计算，以30元/天为标准，合计330元。对于原告主张的交通费以认定的120.5元为准，超出部分不予支持。对于原告主张鉴定费900元，被告阳开永认为不应由其承担，但该笔费用系原告为查明身体受到伤害程度及主张相关赔偿而进行的司法鉴定所产生，属于为查明损失情况而实际发生的费用，应予以支持。以上费用共计18595.87元。原告受被告阳开永的雇佣，在提供劳务过程中受伤，被告阳开永作为接受劳务一方对原告负有监督和管理的义务，应对原告所受的损害承担赔偿责任；同时，考虑到原告作为成年人，从事工地临时工，应对施工活动中的危险性具有一定的认知，在上班第二天就发生受伤情形，其未能对自身安全尽到谨慎注意义务，自身存在过错，亦应承担一定的责任。鉴于上述情形，原告吴铃铃应自行承担30%的责任，被告阳开永承担70%的责任。以上认定的费用，由被告阳开永按照70%的比例承担赔偿责任，故应付原告吴铃铃赔偿款13017.11元。对于被告阳开永已支付的5400元，系被告阳开永在原告受伤后治疗期间给付，被告阳开永主张该款用于原告看病治疗，并非支付的工资，且原告并未提交证据证实该笔款项属于工资，故本院认为5400元应从被告阳开永应支付的赔偿款中扣除，扣除后被告阳开永应支付7617.11元。原告主张被告福建省第五建筑工程公司违法将工程分包给不具有施工资质的阳开永，应对原告的损失承担连带赔偿责任，因原告提供的证据无法证明原、被告之间的工程分包关系，原告应承担举证不能的责任，故对原告的上述主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告阳开永赔偿原告吴铃铃医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费，共计人民币7617.11元。二、驳回原告吴铃铃的其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73元，由被告阳开永负担51元，由原告吴铃铃负担22元。   二审期间，上诉人提交微信转账记录及徐某某的证言，证明吴铃铃的工资收入是每天280元。提交交通费票据，证明交通费的支出。   因微信转账并非吴铃铃持续的工资收入，徐某某的证言仅说明案涉事故发生时吴铃铃的收入情况，以上证据不能证明其近三年的平均收入情况，交通费票据并非住院期间产生的费用，对上诉人提交证据的证明目的本院不予支持。   根据当事人提交的证据及相关陈述，二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。   本院认为，对于上诉人上诉请求中工资3690元、住院11天工资3080元，看护11天1100元，交通费452元，在一审中并未主张，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。因双方当事人无法达成调解协议，对于上诉人该项诉请，本案不予涉及。关于吴铃铃的误工费，因其无固定收入，且不能证明最近三年的平均收入状况，一审结合当地的平均工资水平，酌定为100元/天计算并无不当。建筑工地环境复杂，事故现场有多层架子，本身具有一定的危险性，上诉人在施工中，安全意识薄弱，未尽到谨慎注意义务，应承担相应的责任。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费685元，由上诉人吴铃铃负担。   本判决为终审判决。                      审  判  长    杨耀武        审  判  员 李豪玲     审  判  员    徐新卫                             二〇二〇年八月十一日         法官助理    秦江波      书  记  员   李燕