山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9435号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈玉静，男，1964年3月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李奇，山东昌平律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：程勇，男，1977年4月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王莲花，山东国曜律师事务所律师。上诉人陈玉静因与被上诉人程勇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。陈玉静上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、诉讼费用由程勇承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、2018年6月17日8时许，在济南市历城区济钢医院院内陈玉静骑电动车与程勇相撞，二人发生争吵继而厮打。被人拉开后，程勇持伸缩甩棍追打陈玉静，致陈玉静右侧第7、8肋骨骨折，经鉴定为轻伤二级。事后，陈玉静与程勇健康权纠纷一案起诉至法院，一审法院指定泰安正合司法鉴定所对申请人申请的伤残等级事项进行司法鉴定。泰安正合司法鉴定所对申请人鉴定过程中未进行必要性检查及询问并对陈玉静陈述的伤情拒绝做书面记录，2020年4月27日陈玉静收到泰安正合司法鉴定所作出的不构成伤残等级的鉴定结论当日便去山东省立医院进行检查，诊断结果为：耳源性眩晕，外伤性迷路震荡，慢性内耳前庭病，SNHL，医嘱要求应该进行住院治疗。此鉴定结论与山东省立医院的检查结果出入明显。陈玉静当日便将相关病历及检查结果提交法院并书面申请一审法院重新委托鉴定。二、根据《司法鉴定程序通则》第二十九条的规定，结合本案具体情况综合分析，陈玉静提出重新鉴定申请符合上述第四项，即“委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”。陈玉静认为重新鉴定申请有合法依据和合理理由。程勇辩称，陈玉静的上诉请求、事实及理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正确。在一审庭审中陈玉静即已提出对鉴定材料的意见并提出了重新鉴定申请，一审法院在审理过程中认为陈玉静所提出的伤情与本案不具有关联性，不符合重新鉴定的要求。在一审庭审过程中陈玉静也没有提出足够的证据证明其主张，一审依据现有的证据材料所作出的判决是非常合理、公正的，二审应当驳回上诉，维持原判。陈玉静向一审法院起诉请求：1.判令程勇赔偿陈玉静医疗费19854.98元、误工费5724.25、护理费7770元、营养费6000元、住院伙食补助费3800元、交通费2000元、司法鉴定费2080元，合计47229.53元；2.判令程勇承担本案的诉讼费等费用。程勇向一审法院反诉请求：1.判令陈玉静赔偿程勇医疗费等共计1500元；2.诉讼费由陈玉静承担。一审法院认定事实：陈玉静、程勇原系济钢医院同事。2018年6月17日8时许，在济南市历城区济钢医院院内，陈玉静骑电动车与程勇相撞，二人发生争吵继而厮打，被人拉开后，程勇持伸缩甩棍追打陈玉静，致陈玉静脑震荡、头皮血肿、右侧第7、8肋骨骨折等。后陈玉静持方形木棍来到程勇的办公室，二人再次发生厮打，导致程勇体表皮肤挫伤、面部软组织挫伤。经济南市历城区人民检察院向一审法院提起公诉，一审法院于2019年5月21日作出(2019)鲁0112刑初122号刑事判决书，对上述事实予以认定，判决如下：程勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2019年11月9日止)。2018年6月17日15时，陈玉静因被殴打入济南市济钢医院进行治疗，自2018年6月17日至2018年7月25日，住院治疗38天。陈玉静住院病历载明：主要诊断：脑震荡；其他诊断：头皮血肿、肋骨骨折、脑部挫伤、眼球挫伤、多处挫伤。陈玉静为此支出门诊医疗费用2419.95元、住院医疗费11073.94元。2018年6月18日至2018年7月3日，陈玉静在山东中医药大学附属医院山东省中医院进行门诊治疗，支出门诊医疗费2042.2元。2018年7月2日至2018年7月5日，陈玉静在山东省立医院进行门诊治疗，支出门诊医疗费1749.3元。上述医疗费合计17285.39元。2020年2月21日至2020年2月22日，陈玉静因头疼，在山东省立医院进行门诊治疗，支出门诊医疗费1647元。该门诊费用单据显示其系进行了颅脑平扫十MRA、胸部CT平扫(64排)的检查。陈玉静对此称，其头疼是在出院以后出现的症状，大夫说是外伤引起的，说根据医学观察，当时如果骨头不是很大的断裂自己是觉不出来的，像其这个头疼两三年发病也很正常。程勇于2018年6月17日在济南市济钢医院进行门诊治疗，支出门诊医疗费319.26元，于2018年7月7日在山东省立医院进行门诊治疗支出门诊医疗费810元，合计支出门诊医疗费1129.26元。影像学诊断为：符合左侧眶内壁、下壁骨折并左侧筛窦积液，下直肌损伤CT表现。审理中，一审法院于2020年3月19日依法委托泰安正合司法鉴定所对陈玉静的伤残等级等进行司法鉴定。泰安正合司法鉴定所于2020年4月18日作出泰正司鉴所(2020)临鉴字第176号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈玉静其损伤，以目前资料，根据《人体损伤致残程度分级》之规定，不构成伤残等级。陈玉静的误工期限为100日；护理期限为60日，伤后前7日护理人数为2人，余为1人护理；营养期限为60日。为此，陈玉静支出司法鉴定费2080元。2020年4月30日，陈玉静对上述鉴定意见有异议，并向一审法院提出异议申请，同时陈玉静提交其于2020年4月27日在山东省立医院的门诊病历、检测报告及医疗费收费票据三张，拟证实其为此支出门诊费用合计922.59元。门诊病历记载：主诉：反复发作头晕3月，既往史：1年前头部外伤史，诊断：耳源性眩晕，外伤性迷路震荡，慢性内耳前庭病等。2020年5月27日，泰安正合司法鉴定所对陈玉静的异议出具回复函，主要内容为：根据济南市济钢医院住院病案记载，陈玉静2018年6月17日“被人打伤面部及全身多处8小时”入院，经查体，结合相关辅助检查，诊断为“头部外伤：脑震荡、头皮血肿；胸部外伤：肋骨骨折、胸部挫伤；眼外伤；面部多处软组织挫伤”，住院治疗38天(在此期间曾多次去上级医院检查)好转出院。出院情况“目前患者偶有腰痛、胸痛及头晕等不适。饮食睡眠可，大小便正常。查体未见明显阳性体征。病情好转，准予出院。”故我所出具“被鉴定人陈玉静其损伤，以目前资料，根据《人体损伤致残程度分级》之规定，不构成伤残等级”的鉴定意见。经质证，陈玉静对于鉴定意见其损伤不构成伤残等级有异议，要求重新鉴定。对此，一审法院认为该鉴定机构及鉴定人员均符合鉴定的资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定人员经审查住院材料及相关检查后出具了鉴定意见书，对于陈玉静的异议亦出具了答复函，由此鉴定结论认为陈玉静的损伤不构成伤残等级，对此，一审法院予以采信。陈玉静申请重新鉴定，不符合法定条件，一审法院不予准许。关于误工费，陈玉静称其工资3400元左右，奖金1500左右，总的工资一个月拿到4500元左右。为此，陈玉静提交济南市济钢医院分别于2018年10月11日、2019年1月2日出具证明两份，2018年10月11日证明主要内容为：陈玉静，1983年11月工作，目前从事污水处理工作。该同志2018年7月至2018年9月因病假休假，期间工资奖金扣款合计4910.75元。2019年1月2日证明的主要内容为：陈玉静，1983年11月工作，目前从事污水处理工作。该同志2018年6月因病假休假10天，7月因病假休假22天，8月因病假休假18天，2018年的出勤奖因休假共扣813.5元。庭后，陈玉静提交其尾号为1152的中信银行借记卡账户交易明细显示，济南市济钢医院分别于2018年6月25日、7月25日、8月27日、9月25日、10月25日分别向陈玉静发放工资3731.39元、3582.50元、2459.48元、2707.3元、4429.03元。陈玉静提交的2018年7月、8月的工资明细条显示，2018年7月陈玉静病假10日，病扣293元；2018年8月，病假扣款1031.79元。经审查一审法院认为，陈玉静提交的两份证明没有出具人及单位负责人的签名或盖章，不符合证据的法定形式，但考虑到陈玉静确实因被打伤有误工的情况，结合其提交的两份工资条，一审法院认定陈玉静因误工导致其收入减少1324.79元。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案系陈玉静、程勇肢体冲突导致的健康权纠纷。程勇对陈玉静的殴打行为造成陈玉静健康权受损，应当赔偿其为治疗和康复支出的合理费用。第一次冲突后，陈玉静持木棍再次进入程勇办公室，两人发生厮打，由此造成了程勇轻微受伤，陈玉静应当赔偿程勇由此支出的合理费用。对于陈玉静的合理损失，一审法院认定如下：1.医疗费。根据陈玉静提交的医疗费用单据，经一审法院核实，其支出医疗费用合计17285.39元，该部分费用有医疗费用发票及住院病案等证据予以证实，一审法院予以采信。对于程勇辩称的陈玉静在诊疗过程中支出的丙型肝炎抗体检测定等费用与本案无关，未提交相反证据予以证实，一审法院不予采信。对于陈玉静主张的其在2020年进行的各类检查费用，不能证实与殴打行为之间的因果关系，一审法院难以支持。2.误工费。一审法院认定1324.79元。3.护理费。根据鉴定意见，陈玉静护理期限为60日，伤后前7日护理人数为2人，余为1人护理，陈玉静主张按照116元/天计算，合计7770元，符合法律规定，一审法院予以支持。4.营养费。根据鉴定意见，陈玉静营养期限为60日，其主张按照100元/天计算过高，一审法院酌定按照50元/天计算，即营养费3000元。5.住院伙食补助费。陈玉静住院治疗38天，其主张按照100元/天计算，符合法律规定，一审法院予以支持，即3800元。6.交通费。陈玉静主张交通费2000元，未提交相应证据予以证实，考虑其因治疗的需要，一审法院酌定交通费500元。7.司法鉴定费。陈玉静因本案支出司法鉴定费2080元，应由程勇承担。对于程勇的合理损失，一审法院认定如下：根据程勇提交的医疗费用单据及门诊病历，经一审法院核实，其主张医疗费1129元，符合法律规定，一审法院予以采信。陈玉静主张该费用支出中存在相隔一天检查重复等，未提交相反证据予以证实，一审法院不予采信。程勇主张营养费、交通费各200元，根据其伤情及治疗情况，一审法院酌定各支持100元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、程勇于判决生效之日起十日内赔偿陈玉静医疗费17285.39元；二、程勇于判决生效之日起十日内赔偿陈玉静误工费1324.79元；三、程勇于判决生效之日起十日内赔偿陈玉静护理费7770元；四、程勇于判决生效之日起十日内赔偿陈玉静营养费3000元；五、程勇于判决生效之日起十日内赔偿陈玉静住院伙食补助费3800元；六、程勇于判决生效之日起十日内赔偿陈玉静交通费500元；七、程勇于判决生效之日起十日内赔偿陈玉静司法鉴定费2080元；八、陈玉静赔偿程勇医疗费、营养费、交通费合计1329元；九、驳回陈玉静的其他诉讼请求；十、驳回程勇的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计490元，由陈玉静负担119元，程勇负担371元；反诉案件受理费减半收取计25元，由陈玉静负担。本院二审期间，陈玉静提交济南市济钢医院于2020年8月18日出具的证明一份，拟证明陈玉静因程勇的故意伤害行为共计扣发5724.25元，并且明确记录了相关扣发的事项及金额，扣发款项是因程勇故意伤害行为直接导致陈玉静的误工损失。程勇质证称，一、该证明不属于书证，而是属于证人证言。根据最新的民事诉讼证据规则，证人证言必须出庭接受法庭质询，且要提前向法庭提交出庭申请，在法庭许可的情况下出庭接受法庭质询。因此，陈玉静提交该证明不符合民事诉讼证据规则的要求。二、该证据不属于新证据，根据法律对新证据的要求，新证据应当是在一审庭审结束后新发现的证据。本案中该证明应当是在一审中予以提交，因为如果有扣发工资的事实应当产生于一审庭审之前，且在一审庭审中一审法官已经要求陈玉静在庭审结束后3日内对于扣发工资的事实予以补充证据。陈玉静所提交的该证明不符合证据形式，不符合新证据的要求，不能对本案的事实予以证明，不能作为认定本案事实的依据。本院经审查认为，该证据不能证明陈玉静的误工系因程勇的故意伤害导致。一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案中，鉴定意见系由一审法院委托泰安正合司法鉴定所进行的司法鉴定，且鉴定机构针对陈玉静对鉴定意见的异议出具了答复函。陈玉静一审时申请重新鉴定，但并未提交证据证明鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。陈玉静申请重新鉴定，不符合法定条件，故，一审法院采信该鉴定意见并对陈玉静的重新鉴定申请不予准许，并无不当。综上所述，陈玉静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1030元，由上诉人陈玉静负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二〇年八月二十四日书记员  侯新新