山东省济宁市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)鲁08行终204号上诉人（原审被告）曲阜市市场监督管理局，住所地山东省曲阜市大成路星光天地B座市为民服务中心五楼。法定代表人张桂森，该局局长。委托诉讼代理人古泉，该局工作人员。委托诉讼代理人陈明惠，山东鲁都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曲阜市圣盟家装商行，住所地曲阜市佳美家居院内。经营者孔维良，男，汉族，1989年2月15日出生，住曲阜市。委托诉讼代理人王明锦,山东创卓律师事务所律师。上诉人曲阜市市场监督管理局与被上诉人曲阜市圣盟家装商行虚假广告行政处罚一案，不服邹城市人民法院作出的（2020）鲁0883行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，原告系2018年5月9日注册设立的个体工商户，经营者为孔维良，经营范围为销售家装用品、装饰工程设计施工。2019年3月15日，原告获得“蒙娜丽莎”品牌系列瓷砖产品在曲阜市地区2019年度的销售、推广、售后服务等相关授权，并与蒙娜丽莎集团股份有限公司签订《2019年度产品销售框架合同》，对原告经销代理业务产品结构、月度任务分解、知识产权保护等进行了约定。2019年3月19日，被告市场监管局接匿名举报，称原告圣盟商行在曲阜市小雪街道佳美家居广场发布违法广告。市场监管局于当日决定立案调查，于2019年3月26日、28日，两次对代表原告到被告处办理举报事宜的孔某某进行调查询问，3月27日对案涉广告牌进行拍照留存，并由孔某某在照片上签名、加盖“曲阜市圣盟家装商行”印章。2019年4月19日，被告制作并向原告送达《限期提供材料通知书》，要求原告5日内提交“1.‘蒙娜丽莎’瓷砖是中国瓷砖唯一主板上市公司和广东瓷砖业唯一上市公司；2.含有上述广告内容的广告发布合同和广告费用；3.涉及上述广告内容的费用的有关账册。”期限内，原告提交了与蒙娜丽莎集团股份有限公司签订的《2019年度产品销售框架合同》《授权书》《中国质量奖提名奖证书》及载明“无法提供广告费用及有关该广告的账册”内容的书面证明等材料。2019年5月8日，被告制作并向原告送达曲市监听告字[2019]10号《行政处罚听证告知书》。2019年5月20日，被告依原告申请组织听证。2019年6月16日，被告经审批将案件办理期限延长30日。2019年7月11日，被告作出曲市监行处字[2019]10号《行政处罚决定书》，认定原告在广告宣传中使用蒙娜丽莎瓷砖“中国瓷砖唯一主板上市公司”“广东瓷砖业唯一上市公司”用语，属于使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，以蒙娜丽莎瓷砖荣获“中国质量提名奖”冒充“中国质量奖”，属于商品曾获荣誉与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第四条、第二十八条第二、三项的规定，构成虚假广告违法行为。根据《广告法》第五十五条规定并参照《山东省工商行政管理行政处罚裁量标准》第二百二十条，责令原告停止发布该违法广告并处罚款人民币200000元。原告不服，诉至本院。原审法院认为，根据《广告法》第六条、第四十九条、第五十五条之规定，曲阜市市场监督管理局作为县级市场监督管理部门，有权对辖区内违反《广告法》的行为进行调查处理并作出处罚决定。曲阜市圣盟家装商行作为被诉行政处罚的相对人，有权提起本案诉讼。被告2019年7月11日作出被诉处罚决定，原告2019年11月26日提起本案诉讼，未超过法定起诉期限。本案的审查重点：一是被告认定原告发布虚假广告的主要证据是否充分，二是被告作出被诉行政处罚决定是否符合法定程序，三是被告作出的被诉处罚决定适用法律是否正确。关于被告认定原告发布虚假广告的主要证据是否充分问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《广告法》第四十九条规定“市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：㈠对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；㈡询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；㈢要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；㈣查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；㈤查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；㈥责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告；㈦法律、行政法规规定的其他职权。市场监督管理部门应当建立健全广告监测制度，完善监测措施，及时发现和依法查处违法广告行为。”本案中，被告认定原告发布虚假广告的证据主要有：①对孔德胜的询问笔录；②涉嫌广告照片5张；③中国质量奖提名奖证书及第三届中国质量奖获奖名单一份；④“广东四通”“广东松发”两家公司的电脑查询结果。从证据种类上看，缺少现场检查（勘验）笔录这一必要证据，案涉广告的地理位置、形制大小、展示时长、辐射范围、可能受众等基础性资料缺失。从证据要件要求上看，案涉广告牌照片仅有原告现场负责人孔某某的签名及原告字号印章，缺少拍摄人、存储介质、时间地点、执法人员、证明对象等要素，“广东四通”“广东松发”两家公司的电脑查询结果也同样缺少查询复制人、来源介质、执法人员、证明对象等要素，而被告直接予以采信作为处罚证据，缺乏基础要素支撑。从证据说服力上看，针对同一份中国质量奖提名奖证书及第三届中国质量奖获奖名单，被告在原告坚持认为从证书字面理解，中国质量奖包括中国质量奖提名奖，且无旁证或阐释的情况下，直接认定以蒙娜丽莎瓷砖荣获“中国质量提名奖”冒充“中国质量奖”，缺乏说服力。同时，上述证据也不能明确回答蒙娜丽莎瓷砖是否上市、“广东四通”“广东松发”是否属于瓷砖业的上市公司等问题。综上所述，被告提交的证据未能达到清晰且有说服力的标准，属于主要证据不足。关于被告作出被诉行政处罚决定是否符合法定程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被告作出被诉处罚决定时履行了立案审批、调查询问、收集材料、处罚前告知、组织听证、集体讨论、作出决定等程序，符合一般性行政程序要求，但被告在向原告送达被诉处罚决定书时，直接留置在并非原告住所的“曲阜市居然之家佳美店”中，既缺少原告方相关人员拒绝接收这一“留置送达”前提条件的说明，也缺少见证人的到场说明、亲笔签名或者见证人不予签名的说明，应属于送达程序违法。关于被告作出的被诉处罚决定适用法律是否正确问题。根据《广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：㈠商品或者服务不存在的；㈡商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；㈢使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；㈣虚构使用商品或者接受服务的效果的；㈤以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:㈠主动消除或者减轻违法行为危害后果的；㈡受他人胁迫有违法行为的；㈢配合行政机关查处违法行为有立功表现的；㈣其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”等规定，虚假广告行政处罚裁量权的适用，应采取“定性+定量+其他情节”的方式。定性，判断虚假广告类型，进而判断广告违法程度；定量，判断广告的传播形式与广告对消费者的影响力；其他情节，是否有从轻、减轻或不予处罚等情节。综合上述要件，最终依据比例原则、合法性原则与合理性原则，确定适当的罚款数额。本案中，被告关于原告“在广告宣传中使用蒙娜丽莎瓷砖用语，属于使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”的属性认定上，一方面并未明确是“虚构”“伪造”还是“无法验证”，是“科研成果”“统计资料”“调查结果”“文摘”还是“引用语”等等。另一方面，没有明确案涉广告是全部虚假、部分虚假还是引人误解，也未对案涉广告产生欺骗、误导消费者的可能性结果以及是否最终造成危害后果、是否属于违法行为轻微等进行评判，直接适用广告法第五十五条处以二十万元罚款。也就是说，被告在对案涉广告的虚假定性上未做到明确具体，处罚额度裁量上未依照过罚适当原则进行分析说明，应属适用法律不当。综上，被告曲阜市市场监督管理局作出被诉行政处罚决定的主要证据不足、适用法律不当、送达程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如撤销被告曲阜市市场监督管理局2019年7月11日作出的曲市监行处字﹝2019﹞10号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告曲阜市市场监督管理局负担。曲阜市市场监督管理局不服上述判决，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。（一）上诉人认定被上诉人存在虚假广告违法行为的事实清楚、证据充分，一审判决认定事实错误。被上诉人发布广告的行为存在虚假或引人误解的内容，存在欺骗、误导消费者的情形。广告主发布广告的目的即为取得消费者信任，影响消费者的消费行为，广告一经发布便对社会或者其目标受众群体产生影响。被上诉人明知其广告内容虚假而发布的行为，存在欺骗、误导消费者的故意。上诉人提交的证据能够相互印证，充分证明被上诉人的违法行为成立，现场检查笔录不是查处广告违法行为的必要证据。（二）案涉处罚决定程序合法，一审判决认定程序违法错误。上诉人多次联系被上诉人经营者，但其表示拒绝接收处罚决定，办案人员将决定书留在被上诉人的经营地点并拍照送达记录过程，完成了送达程序，而且被上诉人也已经实际收到了案涉行政处罚决定，对其权利未产生影响，不存在程序违法行为。（三）上诉人对被上诉人作出罚款20万元的处罚适用法律正确。被上诉人违反了《广告法》第四条、第二十八条（二）（三）项的规定，因本案中广告费无法计算，同时，被上诉人不具有从轻或者减轻的法定情形，上诉人按照《广告法》第五十五条的规定，作出的处罚决定合法且适当，不违反合理性原则。综上所述，一审判决对案涉行政处罚决定的主要证据、程序、法律适用等问题认定错误，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人曲阜市圣盟家装商行未提交书面答辩意见，在本院向其邮寄的二审诉讼要素表中表示对一审判决没有异议。各方当事人原审中提交的证据和依据已随原审法院电子卷宗上传至本院全流程网上办案系统。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据以确认的案件事实。本院认为，本案的审理重点为被诉处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确、程序是否合法。被上诉人曲阜市圣盟家装商行系蒙娜丽莎品牌瓷砖曲阜市境内的代理销售商，被上诉人委托代理人孔某某在上诉人曲阜市市场监督管理局处接受询问时，认可被上诉人发布了带有“蒙娜丽莎集团股份有限公司（以下简称蒙娜丽莎公司）是中国瓷砖唯一主板上市公司、广东瓷砖业唯一上市公司，荣获中国质量奖”等内容的室外广告及宣传单页。孔某某的陈述与上诉人提交的被上诉人发布的相关内容的广告照片可以相互印证，孔某某亦在上述照片中签字予以认可并加盖被上诉人的印章，被诉处罚决定关于上述事实的认定证据充分。被上诉人否认委托孔某某处理处罚决定事宜，与孔某某向上诉人提交的授权委托书相悖，被上诉人的授权委托书中明确载明“委托孔德胜到上诉人处办理举报事宜”，本案的行政处罚即因他人举报引起，在被上诉人不能举证证明其在上诉人处存在其他被举报事项的情况下，应当认定该委托书系针对虚假广告的举报事宜委托孔某某到上诉人处办理，孔某某不仅就虚假广告问题接受了上诉人的调查询问，还按照上诉人的要求提交了相关的证据并在上诉人调查取证的照片中加盖被上诉人的印章，委托书、照片及被上诉人提交的相关证据中均加盖有被上诉人的印章，被上诉人主张其未刻制印章，对上述事实予以否认的理由不能成立，孔某某与被上诉人经营者孔维良系父子关系，其个人伪造授权委托书到上诉人处作对其子孔维良不利的证言亦不符合常理，在被上诉人对此不能提供相应证据并作出合理说明的情况下，对其主张本院不予支持。因此，上诉人作出的被诉处罚决定中关于被上诉人在广告宣传中使用蒙娜丽莎瓷砖“中国瓷砖唯一主板上市公司”、“广东瓷砖业唯一上市公司”、“获国家颁发‘中国质量奖’”用语的认定事实清楚。关于被上诉人的上述广告宣传行为是否构成虚假广告的违法行为，被诉处罚决定认定被上诉人发布广告违法的法律依据是《广告法》第二十八条第二、三项的规定，该条规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：…（二）商品的…曾获荣誉等信息…与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；…”上诉人认定被上诉人在广告宣传中以蒙娜丽莎瓷砖荣获“中国质量提名奖”冒充“中国质量奖”，属于商品曾获荣誉与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的行为，从被上诉人所提交的获奖证书及获奖名单内容看，蒙娜丽莎瓷砖获得的是中国质量奖提名奖，而非中国质量奖，按照通常理解，中国质量奖提名奖与中国质量奖有明显的不同，从获奖名单看，获得提名奖与中国质量奖的数量有明显且较大的差异，故可以认定被上诉人在广告宣传中确实存在商品曾获荣誉与实际情况不符的情形，但是否会对购买行为造成实质性影响，上诉人并未就此调查取证，故认定被上诉人在广告中宣称蒙娜丽莎瓷砖“获国家颁发‘中国质量奖’”属于上述法律规定中第(二)项所规定的虚假广告证据不足。被上诉人作为经营者，亦应遵守诚实信用原则，在经营过程中以及广告宣传中不得故意误导消费者。此外，上诉人认定被上诉人在广告宣传中使用蒙娜丽莎瓷砖“中国瓷砖唯一主板上市公司”“广东瓷砖业唯一上市公司”用语，属于使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的行为，上诉人的主要证据是经过对其他主板上市公司的查询，存在其他陶瓷行业的主板上市公司，但是上诉人所查询的两家主板上市公司虽系广东省陶瓷企业，但是其所属行业均为玻璃陶瓷，经营范围及主营产品均为日用陶瓷、卫生陶瓷、艺术陶瓷等，均未出现建筑陶瓷或瓷砖的字样，而被上诉人的广告宣传中并未使用“中国陶瓷唯一主板上市公司”或“广东陶瓷业唯一上市公司”字样，因此上诉人认定被上诉人在广告宣传中使用蒙娜丽莎瓷砖“中国瓷砖唯一主板上市公司”“广东瓷砖业唯一上市公司”用语属于上述法律规定中第(三)项所规定的虚假广告亦存在证据不足的问题。综上，上诉人认定被上诉人存在发布虚假广告的行为证据不足，适用法律不当。关于上诉人程序是否合法的问题，上诉人收到案外人举报后，履行了立案审批、调查询问、收集证据、处罚前告知、组织听证等程序，经集体讨论决定后对被上诉人作出被诉行政处罚决定，程序并无不当。关于送达程序，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。上诉人在向被上诉人拒绝签收的情况下，将被诉处罚决定书留置在被上诉人经营场所“曲阜市居然之家佳美店”中，并采用拍照方式记录送达过程，并无不当，但是上诉人拍照时应将留置场所及留置文书的内容予以更为清晰的体现，从被上诉人就被诉处罚决定提起诉讼这一事实，可以认定被诉处罚决定已经送达至被上诉人，故原审法院认定上诉人送达程序违法的理由不当。此外，《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。故上诉人在作出行政处罚时，应当审查其所认定的违法行为的性质、情节及社会危害程度并结合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，审查是否具备从轻或减轻处罚的情形，作出的行政处罚决定应当符合过罚相当的原则。综上所述，被诉行政处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律不当。原审法院判决撤销被诉行政处罚决定并无不当，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人曲阜市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 张 玲审判员 李传平审判员 惠 慧二〇二〇年八月二十四日法官助理王德光书记员李瑞