辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽07行终158号上诉人（原审被告）：北镇市市场监督管理局，住所地北镇市北镇街道广宁东路18号。法定代表人：刘跃红，该局局长。委托诉讼代理人：孟美娜，该局法规科科长。委托诉讼代理人：苏智才，辽宁锦逸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北镇市华云加油站，住所地辽宁省锦州市北镇市广宁乡八家子村。法定代表人：**，该加油站负责人。委托诉讼代理人：杨亚男，该加油站工作人员。委托诉讼代理人：齐林，辽宁凯旋律师事务所律师。上诉人北镇市市场监督管理局与被上诉人北镇市华云加油站其他行政处罚一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北镇市市场监督管理局的出庭负责人张勤及其委托诉讼代理人孟美娜、苏智才，被上诉人北镇市华云加油站的委托诉讼代理人杨亚男、齐林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年7月3日，北镇市市场监督管理局在监督检查时发现原告北镇市华云加油站挂有涉嫌对经销汽油进行虚假宣传的宣传板，立即对北镇市华云加油站进行现场调查，对该加油站宣传板进行拍照，并制作现场笔录。原告北镇市华云加油站宣传板上有：“京标汽油（京六92#、95#）是国家专供首都北京的优质油品，自2017年1月1日起在北京全面执行京六（京VI标准），此标准比欧六（欧VI标准）还要严格，油品标准为全国领先，全国其他地区到2020年才会实行此标准，京标油具有耐烧、有劲、里程远的特点，还具有减少发动机磨损、延长发动机使用寿命、清理发动机喷油嘴、油路等功效，并更低排放，更加环保。我们郑重承诺销售正宗京标油。”的内容。被告当即对检查情况制作笔录，并由原告工作人员签字。随后，原告撤掉了宣传板。同日，北镇市市场监督管理局经批准作出立案决定。2019年7月18日，被告对原告的受托人赵静进行询问，并制作询问笔录。赵静在询问笔录中称，该加油站宣传板上的广告宣传内容是从网络上找的，没有依据。2019年8月16日，被告再次对原告的受托人赵静进行询问，赵静在询问笔录中称，截止到检查发现时，该加油站使用北京能源牌匾和宣传板上宣传内容后获利约2万元，以账簿为准。2019年8月29日，北镇市市场监督管理局向原告送达行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及其陈述、申辩和要求举行听证的权利。2019年8月31日，原告向被告提出听证申请。同年9月2日，被告向原告送达行政处罚听证通知书。同年9月11日，被告召开听证会。在听证会上，原告提出被告认定的原告账薄对应的2019年经营利润余额27534.97元系原告2019会计年度经营的总收入，包括汽油、柴油、汽车零配件收入，并非仅是汽油收入。对此，办案人员表示账目现被税务稽查拿走，等账目最后全部拿到后再行认定。但被告对原告受托人赵静提交的原告2019年3月至8月的明细账是否仅为汽油销售账目，没有进一步复核。同年9月17日，被告作出听证报告，并报审批。2019年9月20日，被告由办案人员作出案件调查终结报告，并报办案机构和部门负责人审核。2019年11月4日，北镇市市场监督管理局作出北市监处字【2019】14号行政处罚决定，认定华云加油站违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，对商品作虚假宣传，责令华云加油站停止违法行为，决定对当事人处罚如下：一、罚款400000元。当事人自收到本处罚决定书之日起十五日内，将罚款缴至北镇市财政局非税收入账户，（附：账户名是北镇市财政局，账号41×××50，开户行是锦州银行北镇支行）缴纳罚款。逾期不缴纳罚款，本局将根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一款第（一）、第（三）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款并申请人民法院强制执行。2019年11月9日，被告向原告送达该处罚决定。原告华云加油站不服该处罚决定，向本院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，被告北镇市市场监督管理局具有作出涉诉处罚决定的法定职权。根据《行政处罚法》第二十七条规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微，并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。《行政处罚法》第三十八条规定：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；依照行政诉讼法的规定，被告对所作出的行政行为负有举证责任。本案中，1.双方均确认原告在被告检查并指出该加油站违法情况时，该加油站及时撤掉了宣传牌匾，现被告无证据证明原告仍存在涉案违法行为，应确认原告及时纠正了违法行为；2.被告未提交证据证明原告涉案违法行为已造成危害后果，且获利数额不大，应确认原告违法行为轻微，没有造成危害后果。故原告的行为符合《行政处罚法》第二十七条第二款所规定的不予行政处罚的情形，依照《行政处罚法》第三十八条第一款第（二）项的规定，应不予行政处罚。现被告北镇市市场监督管理局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定对原告作出处以罚款400000元的行政处罚，显系处罚不当，应予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决撤销被告北镇市市场监督管理局作出的北市监处字【2019】14号行政处罚决定。本案诉讼费50元，由被告北镇市市场监督管理局负担。上诉人北镇市市场监督管理局上诉称，一、请求贵院依法撤销原审法院（2020）辽0782行初4号行政判决；二、依法改判维持上诉人对被上诉人作出的北市监处字[2019]14号行政处罚决定；三、一、二审诉讼等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人依法做出的北市监处字[2019]14号行政处罚决定书，认定被上诉人行政违法行为的事实清楚，证据全面、客观、确实、充分，适用法律正确，未违反法定程序，应予维持。二、原审法院判决撤销北市监处字[2019]14号行政处罚决定是错误的。1、被上诉人只要实施了虚假宣传的行政违法行为，系法律规定比较严重的行政违法行为，是必须依法给予行政处罚的行政违法行为，其必须承担行政违法责任。2、上诉人对被上诉人做出的行政处罚是审慎的，综合考量并遵循了过错与处罚相适应的原则，在法定范围内依法适用裁量标准做出行政处罚决定。3、被上诉人撤掉虚假宣传牌匾，停止行政违法行为是法定义务，并不是减轻或者不予处罚的法定理由和要件，如果被上诉人不撤掉虚假宣传牌匾，则可能被认定为情节严重，将受到更严厉、更重的行政处罚，原审法院因被上诉人撤掉虚假牌匾判决撤销处罚决定，系严重的适用法律错误。4、被上诉人只要实施了虚假宣传的行政违法行为，即构成违反《反不正当竞争法》第八条规定的行政违法，且不因是否改正而影响对其行政违法行为的认定。5、被上诉人的行政违法行为具有持续时间较长，严重扰乱了市场秩序，具有明确的危害后果。6、原审法院判决严重地干预行政机关行使自由裁量权的法定职权，判决结果导致行政机关无法正常行使行政执法权，对行政机关依法行政将造成严重的负面影响。三、被上诉人在实施虚假宣传的行政违法行为时，其获利多少并不是认定其构成行政违法，并对其行政处罚的法定构成要件，其仅仅是行政机关做出行政处罚时，行使自由裁量的参照数据，并不影响本案对被上诉人行政违法行为的认定及行政处罚结果。被上诉人北镇市华云加油站辩称，一、上诉人作出的行政处罚无事实依据。上诉人在以被上诉人存在经销虚假宣传汽油行为为由，作出北市监处字（2019）14号行政处罚决定书，但处罚卷宗当中没有任何证据或鉴定意见认定被上诉人的宣传是虚假宣传。上诉人作出的北市监处字[2019]14号行政处罚决定书，其中，对于被上诉人账薄所显示获得利润余额，上诉人未进行准确调查，仅以被上诉人财务人员“承认”作为主要认定依据，未注意到该财务人员“承认”及财务帐薄上体现的利润余额系被上诉人收入的总额，未明确起止时间，更未区分柴油、汽车零配件等其他产品的合法收入，即武断的认定被上诉人获利27534.94元。根据《行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。故上诉人作出行政处罚行为的事实并无准确依据，系行政处罚事实不清，证据不足。二、上诉人作出的行政处罚无法律依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十三条规定，只有国务院批准的较大的市人民政府才能制定规章对国家已经制定的行政处罚做进一步具体规定；第四条规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。上诉人作出的北市监处字[2019]14号行政处罚决定书主文当中明确论述：“根据《锦州市工商局行政处罚自由裁量权指导标准》中关于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条……，我们决定对当事人作如下行政处罚”，可见上诉人对于被上诉人作出的行政处罚明确是以上诉人内部掌握，并未对外公布实施的《锦州市工商局行政处罚自由裁量权指导标准》为法律依据。故本案中上诉人所做的行政处罚行为即无事实依据亦无法律依据。三、上诉人的行政行为程序违法。首先，被上诉人组织的听证程序违法，被上诉人对本案举行的系不公开听证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第42条第三项规定，对于除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应公开举行。本案并不涉及前述情形，故应当公开举行听证。上诉人举行的听证程序违法。其次，上诉人行政处罚决定书送达程序违法。上诉人系通过邮寄的方式，于2019年11月9日正式向被上诉人送达行政处罚决定原件，但上诉人实际于2019年9月29日即向被上诉人宣告了行政处罚内容，却未依法将行政处罚决定书原件交付被上诉人，也未能在法定时限内将行政处罚决定书送达被上诉人。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条之规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。上诉人未在法定时间内向被上诉人有效送达行政处罚决定书，属处罚程序严重违法。综上所述，行政机关应对其行政行为的合法性负举证责任，本案中上诉人作出的行政处罚行为，缺乏事实依据，法律依据，而且程序存在严重违法情形，依法应予撤销。一审判决虽未对上诉人的行政行为合法性作出论述，仅以《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定，作出了撤销上诉人行政处罚行为的认定，但被上诉人依然请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理查明原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，在对不正当竞争行为实施行政处罚时，除适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的具体规定确定处罚种类及幅度以外，还应当遵循行政处罚法确定的基本原则和制度，综合全案事实考量是否存在从轻、减轻或者不予行政处罚等情形。本案中，被上诉人北镇市华云加油站在宣传中使用虚假标识等不当用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止，其使用京标汽油等并不真实的宣传客观上会对其他经营者的公平竞争产生不利影响，其违法行为客观存在，上诉人认定事实清楚，证据确凿。但上诉人在作出行政处罚时应当查明并考量以下因素：第一，被上诉人在行政处理过程中认识到问题，及时整改，撤掉了宣传牌匾；第二，案涉违法宣传所介绍的汽油符合质量标准，对消费者的误导程度相对有限。上诉人作出的处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，遵循处罚与教育相结合原则。综上，原审判决认定事实清楚，但撤销行政行为后如何重新处理还需上诉人调查后先行裁量。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款，第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782行初4号行政判决第一项；二、责令上诉人北镇市市场监督管理局于本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。二审案件受理费50元，由上诉人北镇市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  王晓颖审判员  李 勇审判员  王锦鹏二〇二〇年八月二十六日法官助理张睿书记员张艾嘉