宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2074号 上诉人（原审被告）：宁夏银基房地产开发有限责任公司。 法定代表人：韩某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武某，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟某，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：张某1，宁夏和仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某2，宁夏和仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省皖江建筑劳务有限责任公司。 法定代表人：汪某。 被上诉人（原审被告）：北京城建亚泰建设集团有限公司。 法定代表人：曹某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某。 上诉人宁夏银基房地产开发有限责任公司（以下简称银基房地产公司）因与被上诉人刘某、北京城建亚泰建设集团有限公司（以下简称北京城建公司）、安徽省皖江建筑劳务有限公司（以下简称安徽皖江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初7606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人银基房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人与被上诉人安徽皖江公司之间并无合同关系，上诉人也不可能欠付安徽皖江公司工程款，原审判决上诉人与安徽皖江公司一起承担责任缺乏事实依据。第二，上诉人已经与北京城建公司完成结算，并以房屋抵顶的形式付清了全部工程款及质保金，上诉人已不欠付北京城建公司工程款，原审判决要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任缺乏法律依据。第三，一审法院适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《建设工程司法解释（一）》）第二十六条之规定，判决上诉人在未付北京城建公司工程款范围内承担付款责任。但2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下称《建设工程司法解释（二）》第二十四条已经对《建设工程司法解释（一）》第二十六条进行了修改和完善，《建设工程司法解释（二）》明确规定2019年2月1日后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释，以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。因此，一审判决在《建设工程司法解释（二）》实施后仍适用《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定，其适用法律错误，导致裁判结果错误。第四，一审判决结果违背了《建设工程司法解释（二）》第二十四条的立法本意。根据《建设工程司法解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审法院在判决上诉人承担责任时，应当具备两个前提条件，第一是上诉人应当欠付转包人或违法分包人工程款，第二是法院应当查明欠付工程价款的数额。但在本案中，一审法院认定上诉人将工程发包给北京城建公司后，北京城建公司将劳务工程专业分包给有资质的安徽皖江公司，属于合法分包，北京城建公司并未被认定为《建设工程司法解释（二）》第二十四条中的“转包人”或“违法分包人”，然而本案中唯一的“转包人”或“违法分包人”即安徽皖江公司与上诉人之间并无任何合同关系，也不可能存在欠付工程款项的情形，因此，一审法院违反《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定，要求上诉人将欠付合法分包人的工程款支付给实际施工人，完全违反裁判逻辑。另外，一审法院也违反了该条款中要求查明工程欠款数额的必要条件要求，直接导致案件事实不清。第五，一审法院判决结果违背了基本的逻辑规律。一审法院既没有认定北京城建公司存在违法分包，也没有判决要求北京城建公司承担任何付款义务，而且还没有认定北京城建公司是否欠付安徽皖江公司款项，在此种情况下，一审法院却要求上诉人将应付北京城建公司的工程款支付给实际施工人，导致付款逻辑混乱，也势必造成重复支付。第六，退一步讲，上诉人与北京城建公司工程款债权已经结清消灭，不应当再承担付款义务。上诉人和北京城建公司在完成结算后，于2019年11月21日签订《工程款抵房协议书》，上诉人以位于阅海万家F2区6-105、B-101、B-103、E-103、E-105营业房及B段储藏室1#、3#号（总价29113698元）抵顶给北京城建公司，结清双方之间的债务；双方还约定，本协议签订后，双方基于阅海万家项目阅海万家三期G3地块14#-19#住宅楼及地下车库产生的权利义务关系全部消灭，北京城建公司不得再以阅海万家上述工程款向上诉人主张任何权利（包括本金、迟延支付利息，违约金等），且视为上诉人已将用于抵付工程款的商品房实际交付给北京城建公司，双方抵付行为完成。目前，上述抵账房屋在《工程款抵房协议书》签署时，已经完成初始登记，随时可根据北京城建公司的要求办理转移登记手续。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人刘某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.原判认定刘某系讼争工程的实际施工人这一事实很准确。刘某虽然无相应劳务承包资质，但工程已峻工验收，被答辩人已实际使用，刘某请求按约定计算劳务工程款有事实和法律依据。2.原判认定被答辩人是讼争工程的劳务施工的发包人这一事实很正确。被答辩人以其和安徽皖江公司无合同关系为由，认为不应当支付涉案工程款实属错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定突破了合同相对性原则，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，而发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因被答辩人至今未付刘某诉请的工程款项，导致给刘某干活的农民工工资至今未付，根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一项“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”之规定，请求人民法院维持原判，以保护刘某及农民工的合法权益。3.原判认定被答辩人在未付北京城建公司工程款范围内偿付刘某工程款及利息适用法律正确，有事实和法律依据。原审庭审中被答辩人陈述其与北京城建公司并未结算，也未举证证明将工程款全额或按合同约定的比例足额支付给承包方北京城建公司，现又以其已经与北京城建公司完成了结算，且以房屋抵顶的形式付清涉案款项，被答辩人出尔反尔，恶意上诉，违背诚信原则。4.被答辩人称以房屋顶账，但房屋没有交付、没有过户，故工程款没有结清。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人安徽皖江公司未作答辩。 被上诉人北京城建公司辩称，1.一审判决书明确表明：原告有关由被告北京城建公司承担连带付款责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。2.上诉人在无任何法律依据的前提下将北京城建公司列为被上诉人，有失公平，这是对北京城建公司的无理要求。3.北京城建公司不欠付安徽皖江公司的任何费用，双方就案涉债权债务已经全部清偿完成，安徽皖江公司不能以此推诿债务清偿责任。4.上诉人称不欠付北京城建公司的债务，并以房屋抵顶的形式付清了全部工程款和质保金，事实上并非如此，上诉人以高于市场价的价格给北京城建公司抵顶房屋，房屋无法销售，至今未办理过户手续，致使北京城建公司工程款无法讨回。综上所述，上诉人将北京城建公司列为被上诉人无任何法律依据，请二审法院依法审理，驳回上诉人的上诉请求。 原审原告刘某向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告工程款73892元（含工程保修金），及逾期付款利息5911.36元（暂自2018年2月1日计算至2019年6月30日，到工程款付清为止按资金占用年利率6%计算），合计79803.36元；2.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月20日，被告银基房地产公司与被告北京城建公司签订一份《阅海万家三期G3地块协议书》，约定被告银基房地产公司将阅海万家三期G3地块14、15、16、17、18、19#住宅楼、地下车库工程发包给北京城建公司，承包范围为施工图范围（除电梯、卫生洁具、卫生间及阳台面砖）的全部内容；工程付款约定工程竣工验收合格后一个月内付款至85%。被告北京城建公司签订合同后，于2014年7月1日与被告安徽皖江公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及《补充协议书》，约定将阅海万家三期G3地块14、15、16、17、18、19#住宅楼及地下车库劳务分包给被告安徽皖江公司。2014年3月22日，被告安徽皖江公司与原告刘某签订一份《工程劳务用工合同》，约定将阅海万家三期G3地块14-17#楼及部分地下车库工程中的架子工分项工程劳务分包给刘某，约定正负零以上18-22层为22元/平米，25层24元/平米，正负零以下11元/平米，人货梯防护架15000元/个；工程完工并验收合格后付款至85%，二次结构工程完工验收合格后三个月支付至95%，整体工程竣工验收合格一个月内支付工程量的100%。原告完工后，收到被告支付工程款1218272元。2018年12月30日，被告安徽皖江公司出具了《阅海万家G3区14#-19#楼住宅及地下车库工程结算单》，结算原告劳务工程款为1263450.06元，已付款1218272元，扣清理费10107.6元、罚款及扣款5000元，剩余未付款为30070.46元，原告刘某不认可结算价款及扣款，故未在结算单上签名。现原告向被告主张支付剩余工程款未果，故诉至法院，提出前述诉讼请求。审理中，被告安徽皖江公司、北京城建公司均陈述G3地块工程已进行了整体竣工验收，2017年11月，被告安徽皖江公司与北京城建公司进行了分包合同的结算，被告安徽皖江公司最后一次向原告支付工程款的时间为2018年1月26日。被告银基房地产公司陈述与被告北京城建公司至今未结算，亦未提交向被告北京城建公司付款的财务凭证，也未提交证据证明其已按合同约定的付款比例向被告北京城建公司足额支付了约定的工程款。庭审后，原告向法院明确，认可被告安徽皖江公司制作的《阅海万家G3区14#-19#楼住宅及地下车库工程结算单》中结算的面积及工程总价款。 一审法院认为，原告不具有施工资质，其与被告安徽皖江公司签订的工程劳务分包合同违反法律规定，系无效合同，但其实际完成了案涉工程，原告作为实际施工人有权利按合同约定价款向被告安徽皖江公司主张工程款。庭审后，原告认可被告安徽皖江公司制作的《阅海万家G3区14#-19#楼住宅及地下车库工程结算单》中结算的面积及工程总价款，法院予以确认，对被告安徽皖江公司主张的扣款、扣费，原告认可其中400元，其他扣款、扣费，被告未能提交有效证据应由原告承担，对其主张的其他扣款、扣费，不予支持。综上，被告安徽皖江公司尚欠原告工程款44778.06元（1263450.06元-1218272元-400元）。对原告主张的利息，因原、被告签订的合同约定在工程竣工验收一个月内全部付清，工程完工后，被告安徽皖江公司与北京城建公司与2017年11月进行工程结算，表明工程已进行了竣工验收，现原告主张被告支付自2018年2月1日至2019年6月30日期间的利息的请求，予以支持，按照年利率4.75%计算利息为2995.22元（44778.06元×4.75%÷365天×514天）。2019年7月1日后的利息按此标准计算至判决确定的给付之日。被告安徽皖江公司具有承包劳务工程资质，被告北京城建公司将劳务工程分包给被告安徽皖江公司并不违法，因此，原告主张被告北京城建公司承担共同付款责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持；被告银基房地产公司是涉案工程的发包方，其未举证证明将工程款全额或按合同约定的比例足额支付给承包方北京城建公司，故应在未付款金额范围内承担向原告付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告安徽省皖江建筑劳务有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告刘某工程款44778.06元，利息2995.22元，合计47773.28元，2019年7月1日之后的利息，以44778.06元为基数，按年利率4.75%计算至判决确定的给付之日；二、被告宁夏银基房地产开发有限责任公司在未付被告北京城建亚泰建设集团有限公司工程款范围内承担付款责任；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费1795元，原告刘某负担720元，被告安徽省皖江建筑劳务有限责任公司1075元。 本院二审期间，银基房地产公司提交以下证据： 证据一、《工程款抵房协议书》一份，证明目的：1.上诉人和北京城建公司在完成结算后，于2019年11月21日签订《工程款抵房协议书》，双方确定上诉人应付工程款金额为27782325.67元（含质保金），上诉人以位于阅海万家F2区6-105、B-101、B-103、E-103、E-105营业房及B段储藏室1#、3#号（总价29113698元）抵顶给北京城建公司，在上述欠款范围内结清双方之间的债务；本协议第二条第3款约定，本协议签订后，双方基于阅海万家项目阅海万家三期G3地块14#-19#住宅楼及地下车库产生的权利义务关系全部消灭，北京城建公司不得再以阅海万家上述工程款向甲方主张任何权利（包括本金、迟延支付利息，违约金等）；本协议第四条第3款约定，本协议签订后，视为上诉人已将用于抵付工程款的商品房实际交付给北京城建公司，双方抵付行为完成。2.2019年11月21日《工程款抵房协议书》签订后，上诉人与北京城建公司关于案涉阅海万家工程款债权债务结清，上诉人不欠付北京城建公司工程款。刘某的质证意见：对证据的三性以及证明目的均不予认可，上诉人银基房地产公司在一审判决作出前未向一审法院提交相关材料，其与北京城建公司恶意串通签订该份协议书，损害了被上诉人刘某的利益，违反合同法第五十二条第一款第二项的规定，该协议无效；其次，该证据系在一审判决作出前产生，不得作为新证据在二审中出示。北京城建公司的质证意见：对证据三性无异议，对证明目的有异议，上诉人所说完成结算实际上是霸王条款，上诉人以非正常手段拖延涉案工程的结算，不是以公平公正自愿为基础，而是以高于市场的价格抵顶房屋，该协议书只是一种意向，并没有实际完成，该合同不是北京城建公司的真实意思表示，根据合同法第五十四条的规定，该协议属于可撤销合同，房屋抵顶价格过高，至今无人购买，拖欠的工程款至今无法讨回。 证据二、《工程竣工验收备案表》《不动产权证书》各三份，证明目的：1.上诉人用于抵付工程款的阅海万家F2区6-105营业房于2017年11月14日完成竣工验收备案，2019年4月30日完成初始登记，具备办理分户产权登记证书的条件，可以随时按照北京城建公司的要求办理转移登记手续。2.阅海万家F2区B-101、B-103营业房及B段储藏室1#、3#号于2019年10月10日完成竣工验收备案，2019年10月28日完成初始登记，具备办理分户产权登记证书条件，可以随时按照北京城建公司的要求办理转移登记。3.阅海万家阅海万家F2区E-103、E-105营业房于2019年10月12日完成竣工验收备案，2019年10月28日完成初始登记，具备办理分户产权登记证书条件，可以随时按照北京城建公司的要求办理转移登记手续。刘某对证据的三性及证明目的均不予认可，认为证据二是附随于证据一的材料。北京城建公司称之前没见过上述材料，均不予认可。 经审查，上诉人银基房地产公司提交的上述证据不能证实其已向北京城建公司付清了工程款。 本院二审查明，上诉人银基房地产公司提交的《工程款抵房协议书》显示，银基房地产公司与北京城建公司在2019年11月签订该协议书，确认银基房地产公司尚欠北京城建公司阅海万家G3区14#-19#楼及地下车库项目工程款（含质保金）27782325.67元，并约定由银基房地产公司用阅海万家的相应房屋予以抵顶，协议书约定的房屋目前未交付，也未办理转移登记手续。 二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人银基房地产公司与被上诉人北京城建公司在《工程款抵房协议书》中确认银基房地产公司尚欠北京城建公司阅海万家G3区14#-19#楼及地下车库项目工程款（含质保金）27782325.67元，虽然双方约定由银基房地产公司用阅海万家的相应房屋予以抵顶，但顶账房屋目前未交付，也未办理转移登记手续，故上诉人银基房地产公司仍然欠付北京城建公司工程款，且欠付工程款数额远大于安徽皖江公司欠付实际施工人的工程款及利息，一审法院判决银基房地产公司在未付北京城建公司工程款范围内对实际施工人承担付款责任符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。被上诉人安徽皖江公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1795元，由上诉人宁夏银基房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年八月七日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。