山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1668号上诉人（原审被告）：威海家美房地产开发有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区文化西路158号。法定代表人：宋永涛，总经理。委托诉讼代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海职业学院，住所地威海火炬高技术产业开发区初村镇。法定代表人：周春杰，院长。委托诉讼代理人：王卫东、邵骏玮，山东时中律师事务所律师。上诉人威海家美房地产开发有限公司（以下简称家美公司）因与被上诉人威海职业学院（以下简称职业学院）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家美公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回职业学院的诉讼请求。事实与理由：1.双方协议约定，职业学院出17.43亩土地，家美公司出资金负责开发建设21681平方米综合楼，合作项目开发后，职业学院获得6200平教学楼以及家美公司支付的1200万元现金，家美公司获得15481平方米商业用房，但实际履行情况是职业学院提供了10.43亩土地，家美公司出资进行了开发建设，向职业学院支付了1200万元现金，因职业学院未能提供全部17.43亩土地，职业学院在协议全部履行后方可获得的6200平方米教学楼未能获得，家美公司也未能按照协议约定获得全部15481平方米商业用房。2.一审判令家美公司赔偿职业学院6200平方米综合楼折价款1497.99万元的认定错误，一是因为案涉协议未能履行系职业学院未能按照约定提供17.43亩建设用地使用权，二是《司法鉴定意见书》结论错误，该《司法鉴定意见书》中认定的单位工程造价为2416元/平方米（1497.99万元/6200平方米）超过《2014年威海市单位工程平方米造价指标》中办公楼工程造价加上全装修费用最高标准为2300元/平方米，亦超过了所参照四项建设工程的平均造价2024.01元/平方米，不应直接采纳作为认定的依据，三是《司法鉴定意见书》认定的案涉6200平方米综合楼的工程建设相关费用中不应当包含精装修费用，双方所签合同约定家美公司承担的项目费用中不包含装饰装修费用，关于工程建设其他费用中(场地准备及临时设施费、工程造价咨询费、工程招标交易费、建设单位管理费)因包含精装修工程而增加的费用35.898万元一50.2572万元也不应当由家美公司承担和支付，另外，工程建设其他费用中部分项目取费过高，应以家美大厦项目实际支出计算。3.根据案涉合同约定和实际履行情况，案涉项目在2000年已经开始进行立项、规划，在2002年取得《建设用地规划许可证》等，在协议正常履行情况下，案涉项目应当在2002年完成开发建设，实际需要承担的费用应当以2002年综合楼造价为准，而非《司法鉴定意见书》认定的2014年造价标准，2002年的造价与2014年的造价存在较大差别。职业学院答辩称，1.案涉开发协议未能履行是因为政府规划调整导致，非职业学院的原因造成，生效判决对此已有认定；2.按照双方协议约定，家美公司主要利益在已开发的10.43亩土地（6689平方米）上，现家美公司在6689平方米土地上完成了项目开发，实际上已获得了全部合作开发收益，而职业学院主要利益6200平方米综合楼未获得，生效判决曾支持职业学院可要求家美公司“继续履行合同或赔偿损失”，根据双方协议“职业学院所得6200平方米综合楼，每减少一平方米，家美公司给付2500元”，协议对职业学院的合作开发收益作出了明确约定，职业学院基于此提出本案诉讼，家美公司应保证职业学院的合作开发收益，这是合同因不归责于双方原因不能履行情况下的变通处理；3.一审依据《司法鉴定意见书》确定赔偿标准正确，鉴定意见确定的标准并未显著高于参照样本和指标，双方合同约定家美公司负责出资建设的全部费用，涵盖了家美公司承担基本办公标准的装修费用，从义务对等角度看，职业学院前期负责拆迁的是现房而非毛坯房，相应职业学院获得的也应当是经装修的现房，且鉴定时点2014年，符合条件的威海市教育用工程，全部都采用了精装修的标准，职业学院应获得的教学楼也不应例外；4.原合作项目因不可抗力而暂停，案涉项目于2014年重新启动，西城家美大厦于2016年1月25日主体竣工，此时具备分配利益的条件，以项目重新启动时作为赔偿依据的鉴定时间点，符合实际情况。请求驳回上诉，维持原判。职业学院于2019年4月30日向一审法院提出诉讼请求：家美公司偿付职业学院6200平方米综合楼折价款1550万元及利息（利息以1550万元为本金，自2019年3月26日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2000年5月19日，职业学院前身技工学校作为甲方与家美公司及案外人田峰公司作为乙方签订一份《土地合作建设项目协议书》，约定：甲方提供经规划局定点于校园内东部区域（东至西城路、北至和平路、南至解放路、西至校园规划红线）占地面积17.43亩（校园内占地面积约10.43亩）土地使用权，乙方负责出资开发建设；建设项目为框架结构，拟建七层（地下一层，地上六层），建筑面积约21681平方米（具体以规划局批准的建筑面积为准）；乙方于协议签订生效后20日内给付甲方定金200万元；乙方负责项目的规划、报建、拆迁等一切有关手续；乙方负责建设项目所需全部费用（工程前期费用、基础建设费用、建筑安装费用、土地出让金、投资方向调节税、销售、交易税费等）；建设项目所需各种拆迁费用校园内热处理车间、配电站、发电房等搬迁费用由甲方负责，其余拆除费用及其他拆迁费用（居民住宅等）由乙方负责；设计方案和施工图经甲乙双方同意并报市建委、规划局批准后，学校所得部分不得随意变更，若确需变更，须经甲方同意；房屋分配及补偿方式：开发建设的房屋产权（21681平方米），甲乙双方按建筑面积5:5比例分配；甲方所得建筑物面积为东北角三层及三层以上6200平方米综合楼；乙方给付甲方自己1200万元，除定金外，余额分两次付清，一次于主体工程完成一半时交付，一次于主体工程竣工时交付；甲方所得6200平方米综合楼，每减少一平方，乙方给付甲方资金2500元；建设项目竣工后的实际面积比原面积若有增加，每增加一平方米，乙方给付甲方1000元；甲方违约使合同无法继续进行，须双倍赔偿乙方交纳的定金；乙方违约使合同无法继续进行，须双倍赔偿甲方搬迁费500万元及给甲方造成的一切损失。协议签订后，威海市规划局（以下简称“市规划局”）于2000年7月11日出具建设项目选址意见书，载明建设面积25000平方米，其中地下停车场3800平方米，地上面积21200平方米（25000-3800=21200平方米）。2000年9月25日，市规划局、威海市测绘局出具土地开发建设规划图，载明土地开发面积为11600平方米。2000年10月16日，威海市土地管理局（以下简称“市国土局”）与技工学校签订《国有土地使用权出让合同》，约定：市国土局出让位于和平路93号、面积6689平方米土地的土地使用权，归还建设商业网点，土地出让金总额3678950元，出让期限40年，土地出让金已缴纳2676045元。2002年4月11日，市规划局向技工学校颁发了《建设用地规划许可证》，载明：项目名称为“西城路改造综合服务楼”，用地位置为校区东侧、北侧及东南角，用地面积11600平方米。2002年9月10日，威海市人民政府（以下简称“市政府”）以威政征字〔2002〕122号文件批复同意将共计11600平方米土地使用权划拨出让给技工学校，用于建设综合服务楼；按建筑面积分摊，其中4911平方米土地使用权划拨给技工学校用于建设教学楼；另外6689平方米土地使用权出让给技工学校用于建设商业网点，出让期40年。2002年10月14日，市国土局分别给家美公司和技工学校颁发了上述6689平方米和4911平方米国有土地使用权证，其中家美公司持有的6689平方米土地为出让用地，用途为商业；技工学校持有的4911平方米土地为划拨用地，用途为教学。2002年12月16日，技工学校通知家美公司：根据2001年12月12日政府会议精神决定技工学校整体搬迁，与家美公司合作建设西城路改造工程项目暂缓实行。后包含该4911平方米在内的世昌大道北、西城路宗地编号（2010）0084-A-008的共计5771平方米土地使用权于2010年7月被案外人威海新西城置业有限公司（以下简称“新西城公司”）通过招拍挂方式以11391954元的价格取得，用途为其他商服用地。2014年5月6日，原使用权人为家美公司的6689平方米土地使用权被登记在案外人威海恒升资产管理有限公司（以下简称“恒升公司”），双方合作对该6689平方米出让土地进行开发建设，项目命名为“西城家美大厦”，建设单位为恒升公司，规划总面积18990.9平方米，其中地上建筑面积14824平方米，包括公寓式酒店5488.22平方米，商业面积5108.9平方米，商务办公面积4226.9平方米，地下面积4166.9平方米（其中地下车库面积3882平方米），停车位120个，其中地上22个，地下98个。该大厦于2016年1月25日主体竣工，于2017年1月25日取得竣工备案证，总面积18555.7平方米。职业学院要求分割房产未果，遂于2017年8月9日诉至威海中院，要求家美公司和恒升公司交付5758.3平方米公寓式酒店及配套车位33个，并自2017年1月25日至实际交付之日计算租金损失；家美公司和恒升公司给付1040万元及自2016年1月25日（主体竣工之日）起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。威海中院于2018年8月29日作出（2017）鲁10民初300号民事判决，认定双方2000年5月19日签订的《土地合作建设项目协议书》合法有效，以技工学校实际出地6689平方米用于合作开发，剩余4911平方米土地因政府规划调整，技工学校并未实际取得，未能提供用于开发，而按双方合作开发协议约定，双方将职业学院应分得的房产细化为“东北角三层及三层以上6200平方米综合楼”，职业学院应分得的该6200平方米综合楼位于职业学院未能提供用于开发建设的4911平方米土地上为由，驳回职业学院要求家美公司及恒升公司交付公寓式酒店5758.3平方米及配套车位33个及租金损失的诉讼请求，判令家美公司支付职业学院1040万元及自2016年1月25日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。职业学院不服该判决，于法定期限上诉至山东省高级人民法院（以下简称“省高院”）。省高院于2019年3月4日作出（2018）鲁民终1970号民事判决，认为：根据双方协议第五条约定，职业学院在履行合同义务提供17.43亩土地后，获得6200平方米综合楼和1200万元现金，即家美公司实际承担的义务系出资替家美公司建6200平方米教学楼，另支付职业学院面积15481平方米（21681平方米-6200平方米=15481平方米）商业用房的一半的折价款1200万元。因职业学院未能按合同约定提供17.43亩土地，仅提供了6689平方米出让地，4911平方米划拨用地未能提供，导致家美公司未能在该4911平方米划拨用地上建设根据双方协议细化为应分给职业学院的6200平方米综合楼，且建设该综合楼已实际无法履行，职业学院在合同未完全履行的情况下要求家美公司交付5758.3平方米公寓式酒店和33个配套车位并赔偿租金损失的请求不成立等为由，驳回职业学院上诉，维持威海中院（2017）鲁10民初300号民事判决。但鉴于双方在威海中院（2017）鲁10民初300号案件诉讼中均同意继续履行合同，技工学校应分得的6200平方米综合楼并未实际建成，职业学院可以要求家美公司继续履行合同或者赔偿损失。职业学院遂另行诉讼，要求家美公司按2500元每平方米给付双方协议约定的6200平方米综合楼的折价款及利息。一审中，经一审法院释明，职业学院要求对2014年建成西城家美大厦同资质建筑公司建设6200平方米综合楼的造价，包括建安成本、配套费及依照规定应承担的税费等相关费用进行鉴定。家美公司则要求按2002年建设成本进行鉴定。一审法院认为，双方协议因政府规划调整停止履行，该协议暂停履行系因不能归责于任何一方原因所致，而项目实际于2014年重启，并由家美公司和案外人恒升公司合作开发建设，建成的西城家美大厦于2016年1月25日主体竣工，于2017年1月25日取得竣工备案证，具备分配合作利益条件，故职业学院要求家美公司赔偿损失的时间起算点应确定在2014年至2016年。遂委托鉴定机构对2014年建成西城家美大厦同资质建筑公司建设6200平方米综合楼的造价进行评估。山东富尔工程咨询管理有限公司（以下简称“富尔公司”）于2020年2月20日出具鉴定意见，认定2014年建成6200平方米综合楼建安成本、配套费及依照规定应由建筑方承担的税费合计14979900元。职业学院对该鉴定意见无异议，但认为：综合楼与实训楼结构造价差异巨大，应使用综合楼作为样本；建设费用中应增加人防设施易地建设费和每平方米170元的配套费及工程总造价2.6%的劳保统筹费。家美公司认为：鉴定报告中相关费用总额1497.99万元中包含了工程费用1254.89万元和其他费用243.1万元，其中精装费500-700元/平方米合计310-434万元不应承担；另因建设工程其他费用中包含精装修工程而增加了包括工程设计费、招标代理服务费、工程监理费等增加58.528万元-72.8872万元应从总费用中予以扣除，不应承担。职业学院对家美公司提出的精装修费用有异议，认为该鉴定报告中的“精装修”并不是指我们生活中老百姓所理解的通常意义上的“精装修”，通过鉴定报告核算事项可以很清楚看出房屋仅仅是做了大白等达到交付条件标准的“精装修”。对于双方提出的异议，一审法院于2020年3月17日向鉴定机构书面询问，鉴定机构于同日函复本院，称：鉴定报告采用精装修标准系因2014年度威海市招标项目满足鉴定要求的只有四个工程，该四个工程都包括精装修内容，精装修包括乳胶漆内墙、地砖、卫生间装修等满足使用功能的内容；鉴定报告中未包括170元/平方米的大配套费，威海市教育用综合楼大配套费170元/平方米经过建设单位向收费部门申请可以减免，但鉴定报告中包含的55元/平方米的采暖配套费不能减免。关于家美公司在补充质证意见提出鉴定比对样本工程中威海二中南校区造价显著高于其他三个工程造价问题，一审法院书面询问鉴定机构，鉴定机构函复系根据威海市建设工程电子交易系统公示数据计算，无法确定造价差异大的原因。此次鉴定，职业学院支出鉴定费5万元。一审法院认为，双方于2000年5月19日签订的《土地合作建设项目协议书》经威海中院（2017）鲁10民初300号民事判决书和省高院（2018）鲁民终1970号民事判决书确认为合法有效的合资、合作开发房地产合同，双方均应当按照合同约定行使权利、履行义务。职业学院依约应履行提供17.43亩土地使用权用于建设房屋的义务，家美公司依约应承担项目规划、报建、拆迁、出资建设项目所需全部费用（包括前期费用、基础设施费、建筑安装费、土地出让金、投资方向调节税、销售、交易税费等）等义务。在合同履行前期，职业学院依约履行了提供合同约定17.43亩折合11600平方米土地使用权用于开发建设并协助家美公司分别办理了登记使用权人为职业学院的划拨用地4911平方米和登记使用权人为家美公司的商业用地6689平方米的土地使用权证等合同主要义务，但双方在合同履行过程中因政府规划调整导致该合同于2002年暂停履行。2014年项目重新启动，家美公司与案外人恒升公司根据当时的客观实际条件对登记在家美公司名下面积6689平方米出让地重新办理了规划、施工等手续，并出资合作开发建成西城家美大厦，原定建设应分配给职业学院的6200平方米综合楼所占划拨用地于2010年被通过招拍挂方式出让给案外人西城公司而未能提供，导致该6200平方米综合楼未能实际投入建设。按照威海中院（2017）鲁10民初300号民事判决和省高院（2018）鲁民终1970号民事判决的判决意见：根据双方协议第五条约定，职业学院在履行合同义务即提供17.43亩土地后，可获得的分配利益为合作开发总面积21681平方米的一半即约11000平方米建筑物，其中包括建设在4911平方米划拨用地上的6200平方米综合楼和1200万元现金，该现金1200万元系根据双方协议第五条第2.3小条的约定，按每平方米2500元价格换算职业学院应分得的剩余面积约4800平方米（1100平方米-6200平方米=4800平方米）建筑物所得，即双方协议实际将职业学院可分得的利益细化为建设在4911平方米划拨用地的综合楼6200平方米和现金1200万元。家美公司实际承担的义务是出资替职业学院建设6200平方米综合楼，另给付现金1200万元。现职业学院部分履行合同，实际仅提供了6689平方米出让用地用于建成西城家美大厦，剩余4911平方米划拨用地因政府规划调整未能实际提供，导致其应分得的6200平方米综合楼未能实际投入建设，但同时家美公司直至职业学院2017年提起诉讼前，也仅履行了部分交付定金160万元的义务，其他给付义务均未履行。故判决家美公司应履行继续给付剩余价款1040万元及利息，驳回职业学院要求分割按双方协议应专属于家美公司所有的商业用房的诉讼请求。但该两份生效判决同时释明：因双方均同意继续履行合同，职业学院仍可要求家美公司继续承担出资建设6200平方米综合楼的义务或者赔偿损失。现因原登记使用权人为职业学院的4911平方米划拨用地使用权因政府规划调整已于2010年通过招拍挂方式被出让给案外人西城公司所有，职业学院实际已不能提供该4911平方米的划拨用地，家美公司继续出资建设6200平方米综合楼的义务也实际无法继续履行，职业学院因政府规划调整导致未能提供4911平方米划拨用地使用权的义务并不当然免除家美公司出资建设6200平方米综合楼的义务。故职业学院要求家美公司给付建设6200平方米综合楼的造价作为赔偿其损失的对价，符合威海中院和省高院生效判决确定职业学院可要求家美公司赔偿损失的裁判旨意，予以支持。关于损失的数额确定问题，一审法院认为，因双方2000年5月19日协议于2002年暂停履行系政府规划调整这一不可归因于任何一方责任的外因所致，而项目实际于2014年重新启动且西城家美大厦于2016年1月25日主体竣工，此时具备了分配利益条件，故职业学院损失计算时间点应在2014年至2016年期间的6200平方米综合楼的建设成本。经职业学院申请鉴定，确定2014年与建成西城家美大厦同类资质建筑公司建设6200平方米综合楼的造价成本为14979900元。虽然双方均认为鉴定报告确定的造价数额应有所增减，职业学院认为应增加大配套费170元/平方米，但经一审法院向鉴定机构书面询问，鉴定机构作出合理解释，该配套费通过法定程序，建设单位可以申请减免，故职业学院要求增加该部分费用，于法无据，不予支持。家美公司对报告中采用精装修标准交付有异议，认为该部分费用不应由其承担，经一审法院向鉴定机构书面询问，鉴定机构已经明确因2014年度威海市招投标教育用工程项目符合鉴定要求的仅有四个，而该四个工程均采用精装修标准即包括乳胶漆内墙、地砖、卫生间装修等基本满足使用功能的装修，而双方合作开发协议未约定交付标准，故应参照当年度威海市招投标教育工程交付标准即含精装修予以确认，故该部分精装修费用亦应由家美公司承担，家美公司要求扣减该部分费用的主张，亦不予采信。至于双方对鉴定报告其他项目的质疑，因其均未提供证据证实各自的主张，亦未提供证据证实该鉴定结论具有不可采信之处，依法可采纳该鉴定报告确认的造价数额。因家美公司未在具备分配利益时及时履行交付合作开发利益的义务，造成职业学院损失，故职业学院要求家美公司给付自起诉之日起6200平方米综合楼造价的利息的请求，理由正当，予以支持。因合同暂缓履行系政府规划调整这一不可归因于双方的外因所致，故原告先行垫付的鉴定费5万元，依法由双方各负担二分之一。综上，本案经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十二条，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，判决：威海家美房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原告威海职业学院6200平方米综合楼折价款14979900元及利息（利息以14979900元为本金，自2019年3月26日起，按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11.48万元，职业学院负担1.48万元，家美公司负担10万元；鉴定费5万元，职业学院、家美公司各负担2.5万元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院依法组织双方进行了质证。家美公司提交如下证据：建设工程设计合同、招标代理及监理合同补充协议书各一份、发票九张，证实一审采纳的司法鉴定意见书中关于工程设计费、招标代理服务费以及工程监理费取费标准过高。经质证，职业学院对九张发票真实性无异议，对建设工程设计合同、招标代理及监理合同补充协议书，真实性不予认可，且认为因该部分非新证据范畴，同时该证据与本案的基本事实并无关联，不应作为裁判依据，一审司法鉴定意见书出具程序合法，结论正确，应予采纳，且因本案合作开发性质，家美公司在获得了全部开发收益的情况下，在合同中的义务是承担全部的建设费用，与普通的建设施工存在显著不同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为,依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方约定的合作开发面积因非归责于任一方的原因未能全部履行，但就已开发部分利益分配比例仍应当按照双方在合同中约定“开发建设的房屋产权（21681平方米），双方按建筑面积5:5比例”分配之原则处理。职业学院就已经开发的家美大厦进行实物分割的主张，因无合同依据，未得到生效判决支持，但职业学院可就已开发部分的应分得合作开发利益主张折价补偿。在家美大厦根据原合同约定全部归家美公司享有的情况下，职业学院参照原合同有关其应得1200万元及6200平米综合楼之约定，仅就6200平方米之造价主张折价补偿，与合同有关“职业学院所得6200平方米综合楼，每减少一平方，家美公司给付职业学院2500元”之约定相符，亦与双方就开发利益按5:5比例分配之原则相一致。家美公司有关6200平方米综合楼项下土地因未实际开发而无需向职业学院给付任何补偿的主张，与合同约定不符，亦有违公平原则，本院不予支持。因家美大厦于2014年重启建设，双方就开发利益分配于此时始具备条件，一审选取2014年作为6200平方米综合楼造价鉴定的时间节点，并无不当，本院予以确认。家美公司有关以2002年作为造价鉴定时间节点的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。至于，造价鉴定时应否包含装修的问题，家美公司以交付毛坯房即满足合同约定为由主张应将鉴定意见中有关装修造价扣除，职业学院对此不予认可，主张根据双方合同约定之本意，家美公司理应交付可供直接使用之综合教学楼，包含装修内容。考虑到一审判令家美公司向职业学院补偿6200平米造价系基于按5:5比例平衡已开发部分利益之目的，以及双方合同约定家美公司“负责建设项目所需全部费用”之约定，在2014年度威海市招标项目满足鉴定要求的四个工程均包含乳胶漆内墙、地砖、卫生间装修等满足使用功能之装修内容的情况下，一审将装修部分造价纳入补偿范围，并无不妥，本院亦予以确认。综上，家美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100000元，由威海家美房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  潘 慧审判员  郭林涛二〇二〇年八月二十五日书记员  刘双双