辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4684号上诉人（原审原告）：王雨航，女，1993年6月25日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：冯绪，辽宁水源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司大连秀月支行，住所地大连市中山区清溪南街10号1单元1层4号。负责人：许可，该支行行长。委托诉讼代理人：单勇，男，中国工商银行股份有限公司大连市分行法律事务部总经理助理。上诉人王雨航与被上诉人中国工商银行股份有限公司大连秀月支行（以下简称工行秀月支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王雨航上诉请求：撤销一审判决，依法改判工行秀月支行赔偿上诉人63314.03元及利息。一、二审诉讼费由对方承担。事实及理由：原审判决中已确认被上诉人具有主体资格，但参与庭审的委托诉讼代理人并非上诉人授权，其不能参加原审审理过程。原审认定上诉人在第一天被盗刷后仍继续使用该卡消费和转账，没有注意手机短信提醒功能，没有注意银行卡余额减少或没有发现银行卡的异常，归责于上诉人，没有法律规定，系错误认定。银行短信提醒业务是银行卡消费后告知存款人的消费明细的行为，不能证明银行履行了安全保障义务。上诉人的银行交易记录显示，从2018年1月1日起被上诉人并未收取上诉人的短信提醒业务费用。被上诉人原审中提交的短信提醒不符合实际。本案是上诉人未尽到安全保障义务，造成上诉人的损失，被上诉人作为发卡行不仅要保障储户的银行卡不被复制，而且要保障使用环境的安全，一旦被伪造，作为发卡行也应当具有能够识别伪卡的系统。上诉人在国内使用，伪卡在国外使用，时间段内无法做到，被上诉人的监测系统，应当及时制止。2018年7月29日被上诉人进行财务调整，将几笔被盗刷的款项进行返还，证明被上诉人已经意识到款项的异常，但又对伪卡取现进行放行。在2018年7月30日被上诉人又有一笔财务调整，随后又对伪卡取现进行放行。在2018年9月3日被上诉人又收取了上诉人两笔查询费，在境外查询收取的费用。被上诉人的上述行为不能排除盗取信息的源头，在银行客户大量信息被盗取，本应进行安全系统警报，但被上诉人未尽到职责，不能排除银行内部人员的操作。根据储户与银行的协议书，即法律规定并没有要求持卡人随时注意卡内余额，而且本案的发生系被上诉人所发行的银行卡系存在漏洞，不能保障储户卡内金额安全。上诉人只要没有故意泄露或未尽一般注意义务，就应当认定上诉人符合银行卡的使用要求产生损失的责任应由发卡行即被上诉人承担。另补充上诉意见：1.根据储户与银行之间的储蓄卡合同，并没有储户要及时查阅账户余额以及必须办理短信通知的义务，仅要求储户要妥善保管和合理使用借记卡。所以，银行若无证据证明储户存在泄露密码等未妥善保管借记卡，则银行应承担全部的赔偿责任。2.银行在与储户的合同关系中明显占有优势，所以其承担更多的责任。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条，银行的安全保障义务如果仅通过短信提醒就证明其尽到义务，降低了银行的责任。银行在发现储户账户异常时（通过交易明细，存在财务调整，也就是说银行已经意识到异地进行交易的伪卡事实），应当及时与储户进行联系，对客户的真实身份进行一致性验证，而银行怠于履行该义务，造成储户账户内财产的损失。3.原审中银行提交的短信通知明细，系银行单方制作，无法认定储户收到相关提醒信息。并且，根据上诉人提交的银行卡查询明细，2017年上诉人办理了短信提醒业务，银行每月收取2元费用。而在2018年起银行并未收取2元费用，不收费，银行是不可能进行短信通知的。所以上诉人对银行提交的短信通知信息存疑，不认可其真实性。原审法院认为24小时储户要采取相应措施避免扩大损失，这个属于强加于储户的义务。第一合同上并没有约定要随时注意银行卡变动。第二依据法律上对防止损失扩大的法律规定，首先应意识到银行的违约行为。储户是基于完全信任才将金钱存入银行，不可能时时刻刻查阅账户，所以原审法院将24小时作为衡量依据，无法律及事实依据。工行秀月支行辩称，不同意王雨航的上诉请求，第一、主体资格问题，第二是权利实现的问题，首先是如果作为独立的诉讼主体，不论是民法还是民诉法，都规定必须是能独立的承担责任，才可以作为独立的诉讼主体。但是秀月支行它是没有自己的财产，没有账户没有印章，而且他所有的诉讼费的缴纳也都是通过中山广场支行进行缴纳，所以他并没有独立的主体资格。但是我们在一审的时候也说了，我们中山广场支行出了授权是愿意为秀月支行承担责任的。我们也提交了中山广场对秀月负责人的任命文件。按照法律规定，我们不属于独立法人，属于分支机构，如果下一级机构不能以独立的财产承担责任，那么上一级的机构要承担责任，所以不存在不能履行的问题。第二，我们认为按照合同法的规定，当事人应当对自己的损失进行及时的止损，对于扩大的损失应当承担责任。对于对方当庭补充的上诉理由，我方认为对方没有提交证据证明自己没有收到短信。对方可以自己调取自己的短信记录进行举证，因为我行在一审的时候已经提交证据，我行已经进行了短信发送，对方应当知道自己的权利遭受了损失，应当及时进行止损。没有进行止损，应该对扩大的损失承担责任。工行秀月支行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判我行不承担10093.67元及利息的支付义务；2.驳回王雨航的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由王雨航承担。事实及理由：王雨航提供的证据不能证明伪卡存在，不能证明案涉交易系他人盗刷，也无据证明案涉交易的期间，银行卡是否出现在交易地点。王雨航于2018年5月中旬去往巴厘岛，2018年7月26日案涉交易发生。被上诉人与案涉交易的发生是否有关联无法确定，而原告的行为直接关联储蓄存款合同的履行行为，同时案涉交易必须凭密码进行交易，原告应当对密码负有保护的责任，而原告在巴厘岛的行为不单关系到银行卡，也关系到密码，因此，公安机关立案侦查的犯罪行为对本案事实具有重大影响，本案应当由公安机关进行侦查，以确认事实。本案应当由公安进行侦查。一是在一审我们已经提到了，技术上现在已经可以实现无卡取款了。所以在境外是否真的存在伪卡，需要公安机关进行侦查。二是原告也是需要公安进行侦查的。所以我行认为本案应当公安进行侦查之后再进行审理。王雨航辩称，一、从答辩人原审提交的银行卡明细可以看出，从2018年7月26日起的取款行为不符合普通储户的交易习惯，并且案涉取款地为境外印度尼西亚地区，答辩人护照显示在盗刷期间未出国，当发现银行卡异常时，及时在北京取款100元的行为，也能证实真卡在答辩人身上，所以，一审法院认定本案系伪卡交易是正确的。二、上诉人无证据证明答辩人系盗刷行为的共同行为人，答辩人依据双方形成的储蓄卡合同而要求上诉人承担违约责任。所以，公安机关的侦查行为不影响银行对储户的责任承担。王雨航向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告损失63314.03元及自2018年8月1日起至实际给付之日止按照年利率0.30%计算利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月22日，原告在被告中国工商银行股份有限公司大连秀月支行办理了卡号为62×××66银联借记卡，登记手机号码为131××××3559，2018年5月19日原告申请变更手机号为133××××8007，同时办理余额变动提醒将同步调整至新手机号的业务。同月，原告到境外巴厘岛旅游，在境外进行刷卡消费。2018年7月26日，原告借记卡在ATM取款9笔，第1笔至第8笔，每笔1177元、手续费11.77元、跨境费12元，每笔合计1200.77元；第9笔470.8元、手续费4.71元、跨境费12元，合计487.51元；当日，原告本人用该卡消费3笔、跨行转账1笔，共计发生额15120元。2018年7月27日，该卡在ATM取款18笔，第1笔至第8笔每笔1177元、手续费11.77元、跨境费12元，每笔合计1200.77元；第9笔470.8元、手续费4.71元、跨境费12元，合计487.51元；第10笔至第17笔每笔1186.25元、手续费11.86元、跨境费12元，每笔合计1210.11元；第18笔474.5元、手续费4,75元、跨境费12元，合计491.25元；当日，原告本人用该卡消费4笔、微信提现、互联网转账共计发生额109330元。2018年7月28日，该卡在ATM取款1笔，1186.25元、手续费11.86元、跨境费12元，合计1210.11元；当日原告自己用该卡消费5笔、转账3笔，共计发生额24081.44元。2018年7月29日，该卡在ATM取款9笔，第1笔至第8笔每笔1186.25元、手续费11.86元、跨境费12元，每笔合计1210.11元；第9笔474.5元，手续费4.75元、跨境费12元，合计491.25元。2018年7月30日，该卡在ATM取款9笔，第1笔593.13元、手续费5.93元、跨境费12元，合计611.06元，第2笔至第7笔每笔1186.25元、手续费11.86元、跨境费12元，每笔合计1210.11元；第9笔1091.35元、手续费10.91元、跨境费12元，合计1114.26元。2018年7月31日，该卡在ATM取款10笔，第1笔至第8笔，每笔1194.75元、手续费11.95元、跨境费12元，每笔合计1218.7元；第9笔238.95元、手续费2.39元、跨境费12元，合计253.34元；第10笔143.37元、手续费2元、跨境费12元，合计157.37元。2018年8月1日，该卡在ATM取款1笔1192元、手续费11.92元、跨境费12元，每笔合计1215.92元，以上共计57笔ATM取款，合计63314.03元，取款地点为印度尼西亚雅加达。2018年7月31日，原告发现银行卡异常，将卡内资金110276元转账至6222083400008567410王旭账户。为证明原告本人不在境外，当日王旭转账至该卡110元，原告在北京取款100元。另查，2018年5月12日，原告王雨航出境印度尼西亚，同月19日入境。同年8月2日，原告王雨航到大连市公安局中山分局桃源街派出所报案，8月3日，大连市公安局中山分局立案侦查，目前尚无结果。一审法院认为，原告向被告申请开设个人储蓄账户，经被告核准发卡，原、被告之间储蓄存款合同关系成立，是双方当事人真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，被告作为发卡方，对储蓄存款负有安全保障义务。原告诉称案涉银行卡存在多笔不正常交易，自2018年7月26日至8月1日境外共取款57笔，每天多笔取款，每笔数额多为一千元左右，符合银行卡盗刷的“小额、多次、连续”试探性交易特征。且案涉取款地点为境外印度尼西亚地区，原告提供的护照显示5月19日入境之后，再无出境记录。被告也无证据证明案涉57笔取款为原告所为，故本院对案涉57笔取款认定为伪卡交易。关于被告抗辩原告对案涉银行卡密码未尽到保护责任及原告对损失未尽到注意义务一节，本院认为，原告作为借记卡的持卡人，在7月26日中午13点左右时间发生境外ATM机取款9次之后，本人用该卡进行消费和转账，此时段与第二次盗刷时间相隔24小时，原告通过自身消费和转账，应该注意到银行卡交易支付和余额的变化，即使当时没有发现手机短信提醒，其本人在银行卡盗刷之后用该卡进行多笔消费和转账，也应注意到银行卡余额的变化，原告至少有二十四个小时的时间采取有效措施，防止损失继续扩大，避免银行卡再次被盗刷。次日境外ATM机又取款18笔之后，原告用该卡继续消费和转账，仍然没有注意到手机短信提醒业务，没有注意银行卡余额减少或没有发现银行卡的异常变化责任在于原告。从境外取款至原告发现银行卡异常时间跨度5天，对此原告应早在第一天被盗刷后发现异常，及时控制损失或挂失或更换密码，未采取保护措施造成损失持续扩大的责任在于原告，对此原告应承担损失扩大责任。被告应承担赔偿原告银行卡首日被盗刷造成存款损失的责任。关于原告更换手机号码，没有短信提醒一节，原告于2018年5月19日到工商银行自动服务柜员机操作办理手机号码变更业务，同时将余额变动提醒业务调整至新手机号段，原告以手机没有短信提醒业务为由抗辩被告未尽到安全保障义务，与事实不符，原告的主张本院不予支持。关于被告诉讼主体资格一节，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。被告虽没有组织机构代码和独立银行账号，但法律将被告分类至其他组织，具有主体资格。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司大连秀月支行于本判决生效之日起十日内向原告王雨航支付人民币10093.67元及利息（利息以人民币10093.67元为基数，自2018年7月26日起，按中国人民银行活期存款利率计算至款项付清之日止。）。二、驳回原告王雨航的其他诉讼请求。案件受理费1380元，原告负担1329元，被告负担51元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，对于诉讼主体及委托诉讼代理人资格问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人、和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（六）项规定，依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的能够作为民事诉讼当事人的其他组织。本案工行秀月支行系工商银行的分支机构，且有正规营业执照，其属于合法的民事诉讼当事人，其委托诉讼代理人由上级行进行委托，工行秀月支行予以认可，且不违反法律规定，故对王雨航提出的工行秀月支行的诉讼代理人无权参加庭审的意见，本院不予认可。对于工行秀月支行提出的本案应先由刑事程序查清相关事实的意见，因本案此前系经我院（2019）辽02民终4201号民事裁定书指令一审法院审理的案件，该裁定认为王雨航基于其与工行秀月支行之间的储蓄存款合同关系诉请工行秀月支行承担损失赔偿责任，与公安机关立案的“王雨航被信用卡诈骗案”系两个法律关系，王雨航所提起的本案民事诉讼，依法应予审理。故对工行秀月支行提出的先由刑事程序查清事实的意见，本院不予支持。本案二上诉人之间已经形成合法有效的储蓄存款合同关系。作为发卡银行，负有保障存款人的储蓄存款不受任何单位和个人侵犯的安全保障义务，作为储户个人也负有保护密码及个人身份信息安全使用银行卡的义务。现上诉人的银行卡存款被境外盗取，是伪卡盗取还是无卡盗取，本院无据推定。而对于储户个人是否存在未妥善保护个人银行卡密码及个人身份信息的情形，应由银行一方承担举证责任。现上诉人工行秀月支行未能举证，则本院亦无据推定储户个人在保护个人密码及身份信息方面存在违约情形。则一审法院认为工行秀月支行对上诉人王雨航的银行储蓄卡存款未尽到安全保障义务构成违约，应承担违约责任，并无不当。关于短信提示问题，上诉人王雨航于2018年5月19日到工商银行自动服务柜员机操作办理手机号码变更业务，业务单显示其同时将余额变动提醒业务调整至新手机号码。上诉人工行秀月支行从银行后台系统调出的记录能够证明银行一方已经将每笔银行余额变动信息编辑短信向上诉人王雨航申请变更的手机号发出短信，已经完成了初步举证义务。上诉人王雨航称没有收到短信，但未能提交任何相关证据。对于赔偿范围的认定问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。上诉人王雨航系案涉借记卡持卡使用人，应当对自己的银行卡履行必要的管理义务。在7月26日中午13点左右其自己持有的借记卡被境外盗取9笔合计一万余元之后，上诉人王雨航用该银行卡消费及跨行转账共4笔，上诉人王雨航一方在二审庭审时认可其跨行转账系通过手机银行APP进行的转账操作。经查，在上诉人王雨航的案涉借记卡存款被盗取之前，卡内存款余额为105934.74元，数额不大，即便没有看到银行余额变动短信提示，发生一万余元的异常取款，从数额对比上也应当极易被发觉。如果说用银行卡直接消费不能直接看到存款余额，那在用手机银行APP跨行转账时，是应当看到可用余额异常的。在这种情况下，上诉人王雨航应当注意到其案涉借记卡的余额异常。银行面对众多储户，理论上和技术上无法逐一监管每个储户银行卡的异动，而储户个人作为自己银行卡的直接管理使用人，对自己银行卡存款数额的明显变化能够更直接的关注和管理，尤其本案上诉人王雨航对其案涉借记卡日常使用操作频繁，在存款余额不多、7月26日当日发生相对存款余额来说的大额存款被盗取、自己此后又用该卡进行消费及手机银行跨行转账的情况下仍未能及时发现存款异常并止损。则此后多日又被连续盗取的存款，属于不应扩大的损失。对于之后扩大的损失，上诉人要求判令银行一方承担全部赔偿责任，有所不公。一审法院支持上诉人王雨航2018年7月26日被盗取的存款损失赔偿请求，理由充分。综上所述，王雨航、中国工商银行股份有限公司大连秀月支行的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。予以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费中国工商银行股份有限公司大连秀月支行付1380元，王雨航预付1380元，由上诉人中国工商银行股份有限公司大连秀月支行负担1380，由上诉人王雨航负担1380元。本判决为终审判决。审判长 阎 妍审判员 王家永审判员 毕春燕二〇二〇年八月七日书记员 姜 珊