湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1029号上诉人（原审被告）：郑升玉，女，1970年10月15日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：黄义海，北京市新桥（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄昌平，男，1966年5月9日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：徐会忠，湖北峡光律师事务所律师。上诉人郑升玉因与被上诉人黄昌平同居关系析产纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2018）鄂0581民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日依法受理后组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人郑升玉上诉请求：1.撤销宜都市人民法院（2018）鄂0581民初498号民事判决，改判驳回黄昌平的诉讼请求或裁定发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用全部由黄昌平负担。事实和理由：1.一审判决认定郑升玉、黄昌平同居时间在2012年10月左右没有证据支持。黄昌平起诉状记载其与郑升玉2012年相识，很快就同居在一起，并提交宜都市五眼泉镇鸡头山村委会2018年1月8日出具的《证明》，该《证明》记载黄昌平与郑升玉2012年下半年经人介绍以夫妻关系同居至2017年12月初。后宜都市五眼泉镇鸡头山村委会2018年4月8日出具《情况说明》载明《证明》中记载内容为黄昌平当时单方表述，村委会无法准确证明。故宜都市五眼泉镇鸡头山村委会出具的《证明》不具有证据效力。法院《调查笔录》中的记载也仅涉及郑升玉于2012年春节前后在黄昌平处短暂居住的情况，没有涉及双方共同生活的内容，同时，该调查事项不属于人民法院依职权调取证据的范围，不具有合法性。非婚同居共同生活主要表现在以夫妻名义持续、稳定地共同生活，相互履行夫妻权利义务，主要收支混同，形成家庭共有财产关系。郑升玉与黄昌平于2012年10月偶然相识，并未确立男女朋友关系。2012年春节至2014年6月间，郑升玉与黄昌平没有确定婚姻关系，郑升玉时常赴外地工作，双方居无定所，时聚时散，收支自负，不存在以夫妻名义共同生活的事实。一审判决认定双方同居时间在2012年10月左右缺乏事实依据。2.梅花村七组拆迁房屋（以下简称案涉房屋）为同居共同财产没有事实和法律依据。黄昌平主张案涉房屋系其与郑升玉共同建房，提交了工程承包人林永胜及材料供应商颜盛松的证言，根据《开庭笔录》记载，证人只能证明工程费用是黄昌平交给证人的，并不能证明该款项的实际来源。郑升玉主张案涉房屋系其出资委托黄昌平现场负责修建，提交了《个人建房用地审批呈报表》、《私房建设承包合同书》及《中国农业银行卡交易明细清单》。上述呈报表记载房屋宅基地申请人为郑升玉及郑凤萍，证实黄昌平不是该房屋的共有权利人；合同亦记载建设单位为郑升玉，施工单位为林永胜，证实案涉房屋建设方为郑升玉，黄昌平不存在共同建房的事实；上述银行清单记载的取款流水与工程费用支付金额及时间基本对应，证实工程费用来源于郑升玉存款，黄昌平并未实际出资。案涉房屋为农村村民房屋，根据我国土地管理法律法规及政策规定，农村村民建房必须经过本人申请、村（居）委员会讨论公示后，呈报乡（镇）人民政府、区国土资源局、区人民政府审批。其申请人必须为本集体成员，“一户一宅”并不得超过省级人民政府规定的用地标准。房屋建成后，应当依法办理不动产登记。因此，该房屋权属认定，应当以行政审批文件记载内容为准。综上，一审认定案涉房屋为同居共同财产没有事实和法律依据，一审将该房屋拆迁收益作为郑升玉与黄昌平共同财产分割，损害了郑升玉及案外人郑凤萍的合法财产权益。3.一审程序错误。一是遗漏应当参加诉讼的第三人，案外人郑凤萍是案涉房屋的权利人之一，本案的处理结果与其有法律上的利害关系，一审没有通知郑凤萍参加诉讼，不符合法定程序要求。二是判决超出了黄昌平的请求范围。起诉状记载的诉讼请求为：1.分割黄昌平、郑升玉同居期间共同取得的收入，由郑升玉向黄昌平支付850000元；2.返还黄昌平为郑升玉装修房屋费用150000元；3.郑升玉承担本案诉讼费用。而一审判决超出了黄昌平起诉请求范围，违反“不告不理”的民事诉讼原则。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均有错误，请求二审法院依法纠正。被上诉人黄昌平辩称，1.关于同居起始时间。首先，一审认定同居起始时间是通过庭审查明的事实，黄昌平与郑升玉在回答审判员发问时，黄昌平回答的是从2012年10月份在盛世汉宫后面租房同居，而郑升玉回答的是房子是她承租的，并未否认同居事实或已经间接认可了从该时间开始同居的事实。其次，由于双方在一审均提交了宜都市五眼泉镇鸡头山村委会出具的证明，该两份证明内容有矛盾，故黄昌平提出既然同居起始时间是本案的争议焦点，且双方证据矛盾，黄昌平要求在庭后补强证据。一审法院通知2018年7月10日第二次开庭，黄昌平则于2018年7月3日提交了证人万某（系宜都市五眼泉镇鸡头山村委会治调委主任）到庭作证的申请，由于接近庭审时证人万某由客观原因不能到庭，审判员通知其到院接受询问并形成询问笔录，该笔录既可以视为证言，也可以视为是法庭调查的一部分，其形式要件符合规定，且内容真实性不容质疑，该笔录证明了2012年终春节期间，郑升玉与黄昌平生活在黄昌平老家，从称谓和生活实践来看，已经能够证实双方是以夫妻名义共同生活在一起的，因此，从2012年10月起算双方同居的起始时间符合客观事实，一审判决认定适当。至于郑升玉无论一审还是上诉称当时双方尚处于恋爱阶段，未正式确定同居关系的观点违反本地公序良俗，同居不存在先恋爱，再确定关系还举行仪式，同居关系本就区别于婚姻关系，郑升玉称2010年10月至2014年6月未确定婚姻关系无法自圆其说。2.关于郑升玉户籍地梅花村所建案涉房屋是否属于共同财产。黄昌平不否认从建房申请直至获得建房许可的审批手续均由郑升玉完成，但因为只有以郑升玉的名义才能获得建房的资格。黄昌平认可建房施工合同由郑升玉与林永胜所签，同时，郑升玉也自认工程款和材料款由黄昌平支出。郑升玉认为黄昌平未向法庭说明支付款项的资金来源，一审未将资金来源作为庭审调查的重点是因为超出了本案的举证责任，且黄昌平一审期间已向法庭陈述了资金来源，只是基于举证责任问题无需向法庭提交相应证据。反之，郑升玉称资金来源于其转账，黄昌平只是帮忙代付的主张，因其提交的银行流水并不足以证明，因而未被一审采信，郑升玉应承担举证不能的责任。至于郑升玉主张案涉房屋宅基地和建房许可均为其本人，而黄昌平在郑升玉的宅基地上出资建房，不能认定其房屋为共同财产。对此，主流的裁判观点认为，属于一方的宅基地，另一方在该宅基地上出资建房的，该房屋应被认定为共同财产，审判实践是认可在他人宅基地上出资建房并形成共有权的。郑升玉不能以属于自己的宅基地和办理的建房许可就排除房屋形成共有权的可能。郑升玉所援引的土地管理法规只是证明农村实行“一户一宅”，但并不排斥该户内仍然有非本集体经济成员的共有人存在，根据《中华人民共和国物权法》第九十三条之规定，不动产根据出资情况可以单独所有，也可以为共有。3.郑升玉认为遗漏当事人是恶意拖延诉讼的行为，黄昌平以同居关系析产起诉，自然只处理同居二人的共有财产，郑凤萍为郑升玉女儿，对本案诉讼一清二楚，如果认为自己的权利受到侵害，应当申请加入诉讼，但郑凤萍没有加入，郑升玉在一审中也未提及其女儿是共有人。根据一审查明的事实，没有任何证据显示郑凤萍在建设案涉房屋的过程中出资出力，显然未参与建房，而一审判决时确考虑了郑凤萍是郑升玉的家庭成员，在黄昌平出资明显大于郑升玉的情况下，仍然将大户型房屋判决分割给了郑升玉，已经兼顾公平原则。尤为重要的是，本案证据《宜昌生物产业园集体土地房屋拆迁补偿安置协议》中的补偿项目并不包括宅基地补偿费，宅基地属于村集体所有，即使有补偿费，也是补偿给村集体，而郑凤萍仅是对宅基地的使用权享有部分权益，对案涉房屋不存在出资出力的行为，因而不是共有人，且宅基地并不在补偿之列。因此，郑凤萍既不是案涉房屋的共有人，也不是补偿费的共有人。郑升玉以遗漏郑凤萍这一共有人为一审当事人的观点根本不能成立。4.关于一审判决是否超过诉讼请求范围的问题，一审在第三次开庭前，本案讼争事实发生了重大变化，黄昌平一审起诉时还在建设中的两套还建房已经分配给了郑升玉，黄昌平也在第三次开庭前变更了诉讼请求，将判决现金补偿变更为实物分割。因此，一审判决未超出其诉讼请求。并且，人民法院有权根据具体情况，在保证公平正义的情况下作出判决，因此，郑升玉所谓的一审超出黄昌平诉讼请求范围的上诉观点不能成立。综上，请求二审法院驳回郑升玉的全部上诉请求。黄昌平向一审法院起诉请求：1.分割黄昌平、郑升玉同居期间共同取得的收入，由郑升玉向黄昌平支付850000元；2.返还黄昌平为郑升玉装修房屋费用150000元；3.郑升玉承担本案诉讼费用。后变更第一项诉讼请求为：分得补偿款279752.20元（559504.40元×50%）及90㎡还建房一套。一审法院认定的事实：郑升玉原系宜都市人，因与宜昌市××区××镇梅花村××组村民胡景玉结婚，与女儿郑凤萍将户口迁至该村。后郑升玉与胡景玉离婚，户籍仍留在宜昌市××区××镇梅花村××组，但离婚后没有在该村居住，赴外地打工。2012年郑升玉在宜都市务工期间，经人介绍与黄昌平相识，2012年下半年10月份左右租房同居生活，年底郑升玉到黄昌平家同居生活。其间郑升玉于2012年8月以离婚后无住房，需要新建为由，申请在梅花村建房。申请手续于2013年3月办理完毕。时值2013年初，黄昌平、郑升玉开始着手建房准备事宜。2013年7月左右，黄昌平、郑升玉一起找到包工头林永胜，双方协商将建房的劳务承包给林永胜，并由郑升玉与林永胜签订《私房建筑合同书》一份。合同签订后林永胜即组织施工，施工开始后不久，郑升玉离开梅花村，赴广东打工，房屋建筑的材料采购、付款，房屋建筑的劳务费用均由黄昌平购买和付款，中途在房屋完工前，郑升玉回来过一次。所建房屋施工完毕在两个月左右，建成占地面积120平方米三层楼房一幢，房屋未进行装修装饰。2014年初黄昌平、郑升玉又出资对郑升玉出资购买的锦绣江南小区房屋进行装修，装修完毕后黄昌平、郑升玉从鸡头山老家搬到该房居住。2016年4月，梅花村案涉房屋被新建夷陵中学征占，郑升玉签订了拆迁安置补偿协议，一次性支付房屋补偿费（含装饰补偿费）、运输费、搬迁损失费、误工费、相关奖励或补助费、残值收购费及其附属设施等共计692904.40元，按郑升玉申请，购买还建房两套（位于梅花嘉苑小区5栋2803、2804室，小户型面积90㎡、大户型面积140㎡，合计230㎡），扣除购房款133400元，郑升玉实际领取现金559504.40元。从2016年开始，双方开始发生矛盾，郑升玉提出分开，但不承认同居期间存在共同收入和财产。2017年12月19日郑升玉被黄昌平殴打致伤，报警后，陆城派出所向黄昌平签发告诫书，并口头责令在未通过法律途径析产之前，黄昌平不得再进入锦绣江南郑升玉家中，黄昌平回鸡头山老家居住，黄昌平、郑升玉同居关系至此结束。黄昌平认为，在与郑升玉同居期间，锦绣江南的房屋完全是黄昌平投资150000元装修的，而案涉房屋是双方共同新建，且黄昌平出资远远大于郑升玉出资，现二套还建房的价值及补偿折合价值为1700000元，遂向一审法院起诉要求分割同居期间共同财产。一审法院认为，本案双方争议的焦点在于黄昌平诉请分割的是否是同居期间共同财产。从本案查明的事实看，郑升玉购买的锦绣江南房屋系郑升玉投资购买，属于郑升玉所有，黄昌平是否投资装修，不能改变该房屋所有权性质，在他人财产上添附物品不构成独立物的价值，不构成共同财产，不是本案处理的范畴，黄昌平关于返还黄昌平为郑升玉装修房屋费用150000元的诉讼请求，一审法院不予支持，黄昌平可另行解决；关于案涉房屋是不是同居期间共同财产问题，黄昌平、郑升玉从同居时间上、建房系谁投资上、补偿款及还建房性质上均有重大争议，首先，郑升玉在答辩中称，“黄昌平、郑升玉是2012年腊月二十五日认识见面，2014年6月5日（黄昌平生日农历五月初八）正式请客确立同居关系”，但在第一次庭审中一审法院询问同居时间时，黄昌平回答是2012年10月左右，在盛世汉宫后面租房开始同居的，郑升玉只是回答房屋是她租的，从黄昌平所举证据及一审法院调查核实情况，郑升玉辩称不实，可以认定黄昌平、郑升玉同居时间在2012年10月左右。第二，关于建房系谁投资问题，黄昌平有证据证明所建房屋购材料、承包款均由黄昌平付出，郑升玉反驳称建房所有款项均系郑升玉支出，仅向一审法院提供银行流水打印记录和自制清单，无其他关联证据证明银行存款减少与建房付款之间的联系，一审法院难以采信其反驳意见；郑升玉答辩中称与黄昌平系恋爱关系，建房是黄昌平帮忙，但从审理查明的事实看，黄昌平参与了建房全过程，而郑升玉在建房开始后即外出打工，中途仅回来过一次，郑升玉的说法不符合情理。一审法院据此认定所建房屋为黄昌平、郑升玉同居期间共同财产；关于补偿款及还建房性质问题，从郑升玉与梅花村委会签订的《宜昌生物产业园农村集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》看，拆迁对象只有案涉房屋，没有土地山林等生产资料，从补偿的内容看，是对郑升玉房屋补偿费（含装饰补偿费）、运输费、搬迁损失费、误工费、相关奖励或补助费、残值收购费及其附属设施等给予的补偿，补偿费不含生产资料和人头内容，系一次性经济补偿。还建房系自愿申购，不是按人口等条件进行的实物安置，应该视为是黄昌平、郑升玉所建房屋价值的延伸，一审法院考虑到建房及补偿安置确与郑升玉身份关系有一定关联，在分割时适当照顾郑升玉利益。基于前述理由，一审法院遂判决：一、以郑升玉名义购买的位于梅花嘉苑小区5栋2803、2804室还建房，黄昌平分得2803室(小户型)、郑升玉分得2804室(大户型)；二、郑升玉领取房屋补偿款现金559504.40元，黄昌平分得223801.76元(559504.40元×40%)，由郑升玉给付黄昌平；三、驳回黄昌平的其他诉讼请求。本案案件受理费7700元(黄昌平已预交)，由黄昌平、郑升玉各负担3850元。二审中，郑升玉为支持其上诉主张向本院提交《宜昌生物产业园征地拆迁补偿及安置方案》复印件一份，用于证明一审判决分割的还建房安置对象为“居住在拆迁范围内具有本村户口的被拆迁人”，黄昌平并不属于安置对象。黄昌平质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据不属于新证据，是否采纳由法院认定。对该证据的证明目的有异议，两套安置房是按家庭户进行安置，而不是限定为只有本村户口的人才能安置。本院认证意见，对该证据的真实性，本院予以确认。该证据虽载明“居住在拆迁范围内具有本村户口的被拆迁户”属取得安置房的条件之一，但本案审查的是在案涉房屋已被拆迁，郑升玉作为具有该村户口的被拆迁户已申请购买还建房的前提下，是否能将该还建房作为其与黄昌平的共有财产予以分割的问题，而非审查黄昌平是否具有申请该还建房资格的问题，故对于该证据的关联性，本院不予认可。二审中，郑升玉、黄昌平对一审法院询问案外人万某、向忠远（系黄昌平邻居）后制作的《调查笔录》发表意见。郑升玉认为，《调查笔录》一审中未经质证，不具有证明效力也不具有合法性，该《调查笔录》不能作为本案认定事实的依据，且一审法院在询问证人时，其他证人在场，违反询问证人规则。黄昌平认为，郑升玉主张该《调查笔录》未经质证不能作为认定案件事实的依据，而郑升玉首先应证明一审法院已将《调查笔录》作为了认定本案事实的依据。实际上，该《调查笔录》仅为加强一审办案人员内心确认的辅助，可以不需要质证。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：一、郑升玉与黄昌平双方同居时间从何时起算；二、黄昌平是否应认定为案涉房屋的共有人；三、一审是否存在程序错误，即是否遗漏必须参加诉讼的当事人。一、对于郑升玉与黄昌平双方同居时间从何时起算的问题。非婚同居关系是指无配偶的男女双方未办理结婚登记，对外又以夫妻名义相称形成的共同生活、居住的关系。本案中，黄昌平以同居关系析产为由提起本案诉讼，而郑升玉对与黄昌平在2017年12月之前以夫妻名义相称，共同居住、生活的事实并无异议，结合一审查明的事实，可以认定双方存在同居关系。黄昌平主张双方从2012年10月即开始共同生活，而郑升玉则主张自2014年6月5日与黄昌平正式请客吃饭后才确立同居关系。本院认为，对同居关系确立时间的认定并不以举行仪式为标准，而应考量男女双方是否有共同生活的合意，双方同居行为是否为一定范围内大众所认知，双方同居是否具有一定时间的稳定性和持续性。本案中，依据双方当事人的诉辩意见，结合一审法院依职权调查查明的事实表明，黄昌平、郑升玉于2012年年底即以夫妻名义共同生活更具有可信性，且双方同居行为具有公开性，为当地村民所认知。郑升玉主张双方从2014年确立同居关系，未能提举有效证据证明2012年年底至2014年与黄昌平之间同居关系发生变化，故一审法院认定郑升玉与黄昌平自2012年底开始共同居住生活并无不当。至于郑升玉主张一审法院制作的《调查笔录》不能作为认定案件事实的依据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第（二）项规定，涉及身份关系的证据属于民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款规定，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。本案为同居关系析产纠纷，双方当事人对确立同居关系，共同居住生活的起始时间各执一词，且双方提交证据并不能对该事实进行有效认定。在此情形下，一审法院依职权对涉及身份关系的事实向知晓情况的案外人进行询问并制作《调查笔录》并无不当。二审中，对该《调查笔录》中记载的事实亦听取了双方当事人的意见，故本院对该《调查笔录》的证明内容予以认可，并作为认定案件事实的依据。二、对于黄昌平是否应认定为案涉房屋共有人的问题。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定，解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，黄昌平为证明其与郑升玉共同建房之事实，提交了林永胜、颜盛松的证人证言，结合郑升玉一审提交的《私房建设承包合同书》和庭审陈述，可以认定林永胜、颜盛松实际参与了案涉房屋建设，林永胜、颜盛松作为包工头和材料供应商均证实黄昌平全程参与建房且支付建房及材料款共计77000元。郑升玉在一审自认建房投入共计137700元。则在郑升玉没有相反证据反驳证人证言的情况下，本院认为，根据双方关于建房经过的各自陈述，并结合双方同居期间实际生活情况，本院有理由相信黄昌平、郑升玉在同居期间为共同生活，共同投入建设案涉房屋，一审据此认定黄昌平为案涉房屋的共有人，具有事实和法律依据，并无不当。至于郑升玉主张黄昌平向林永胜、颜盛松等人支付的案涉房屋建设款均系郑升玉取现金后由黄昌平代付，但并未提供充分证据加以证明，应当自行承担举证不力的法律后果。故对郑升玉的该项主张，本院不予采信。三、对于一审是否存在程序错误，即是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。本院认为，首先，郑升玉并未提供证据证明其女儿郑凤萍系案涉房屋所占集体土地的宅基地使用权人。其次，《宜昌生物产业园集体土地房屋拆迁补偿安置协议》仅针对案涉房屋，而没有土地山林等生产资料。农村宅基地上房屋的财产权利应当结合申请人、在户人口、建房出资出力情况等综合认定。如前所述，黄昌平系案涉房屋的共有人，且黄昌平与郑升玉对于案涉房屋没有约定按份共有或共同共有，依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条的规定，因黄昌平、郑升玉不具有家庭关系，则该案涉房屋应视为郑升玉与黄昌平按份共有。即使郑凤萍作为郑升玉登记户籍的家庭成员，在没有证据证明郑凤萍对建房亦存在投入的情形下，郑凤萍不能当然作为物权共有人。第三，郑升玉作为家庭代表与梅花村委会签订《宜昌生物产业园集体土地房屋拆迁补偿安置协议》，对案涉房屋进行拆迁并给予一次性经济补偿，郑升玉自愿选择申购还建房，补偿费不含生产资料和人头内容，故家庭人口数量并非确定相应补偿以及安置标准的条件。因此，郑凤萍并非本案必须参加诉讼的当事人，一审并未遗漏当事人，程序合法。综上所述，郑升玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9395元，由上诉人郑升玉负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二〇年八月二十日书记员  汪 晨