呼和浩特市中级人民法院刑事判决书（2020）内01刑终16号原公诉机关呼和浩特市玉泉区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘晶，曾用名刘敏杰，男，1979年3月27日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地巴彦淖尔市临河区，捕前住巴彦淖尔市临河区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年11月28日被呼和浩特市公安局玉泉区分局刑事拘留，2019年1月2日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人徐金娥，内蒙古希伦律师事务所律师。呼和浩特市玉泉区人民法院审理呼和浩特市玉泉区人民检察院指控原审被告人刘晶犯信用卡诈骗罪、非法经营罪一案，于2019年10月30日作出（2019）内0104刑初299号刑事判决。原审被告人刘晶不服，提出上诉。本院于2020年1月3日立案，依法组成合议庭于2020年7月31日公开开庭审理本案，呼和浩特市人民检察院指派检察员宝布和出庭履行职务，上诉人刘晶及其辩护人徐金娥到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：2018年9月10日被害人李某1与被告人刘晶离婚后，刘晶冒用李某1信用卡共套现人民币378800元，没有归还，共刷了李某1六张信用卡：1.招商银行，卡号：622……547，信用卡所有人：李某1，2018年9月30日分4笔还款36000元，分3笔刷走36000元。钱流向卡号：622……104，开户行：建设银行，所有人：刘晶。2.交通银行，卡号：521……828，信用卡所有人：李某1，2018年9月30日分6笔还款50000元，分3笔刷走50000元。钱流向卡号：622……104，开户行：建设银行，所有人：刘晶。3.民生银行，卡号：377……903，信用卡所有人：李某1，2018年10月6日分10笔还款96000元，分7笔刷走96000元。钱流向卡号：622……104，开户行：建设银行，所有人：刘晶。4.华夏银行，卡号：523……996，信用卡所有人：李某1，2018年10月5日分12笔还款100000元，7笔刷走100000元。钱流向卡号：622……104，开户行：建设银行，所有人：刘晶。5.浦发银行，卡号：498……334，信用卡所有人：李某1，2018年9月23日分6笔还款51000元，分3笔刷走50000元。钱流向卡号：622……104，开户行：建设银行，所有人：刘晶。6.兴业银行，卡号：524……104，信用卡所有人：李某1，2018年9月30日分5笔还款46800元，分3笔刷走46800元。钱流向卡号：622……104，开户行：建设银行，所有人：刘晶。2018年6月，刘晶自己办理POS机，刷李某1信用卡套现，总计套现金额人民币1824685元。分别如下：1.招商银行，卡号：622……547，信用卡所有人：李某1，2018年6月5日分4笔还款35900元，1笔刷走35600元；2018年7月1日分4笔还款35600元，分1笔刷走35500元；2018年8月1日，分4笔还款36000元，分2笔刷走36000元;2018年8月28、29日分4笔还款36000元，分3笔刷走35380元；2018年9月30日分4笔还款36000元，分3笔刷走36000元。总计刷卡：178480元。2.交通银行，卡号：521……828，信用卡所有人：李某1，2018年6月3日分4笔还款45900元，分2笔刷走45900元，2018年7月1日分5笔还款46800元，分2笔刷走46800元；2018年7月31日分5笔还款46800元，分2笔刷走46800元;2018年8月24日分6笔还款46800元，分4笔刷走46000元；2018年9月30日分6笔还款50000元，分3笔刷走50000元。总计刷卡：235500元。3.民生银行，卡号：377……903，信用卡所有人：李某1，2018年6月8日分5笔还款96000元，分4笔刷走96000元；2018年7月8日分7笔还款96000元，分4笔刷走96000元；2018年8月5日分8笔还款98000元，分4笔刷走98000元；2018年9月6日分8笔还款96000元，分7笔刷走96000元；2018年10月6日分10笔还款96000元，分7笔刷走96000元。总计刷卡：482000元。4.华夏银行，卡号：523……996，信用卡所有人：李某1，2018年6月4日分5笔还款100000元，分3笔刷走100000元；2008年7月5日分11笔还款100000元，分7笔刷走99535元；2018年8月3日分10笔还款100000元，分3笔刷走100000元；2018年9月3日分11笔还款99600元，分6笔刷走99120元；2018年10月5日分12笔还款100000元，分7笔刷走100000元。总计刷卡：498655元。5.浦发银行，卡号：498……334，信用卡所有人：李某1，2018年6月分1笔还款100元，分1笔刷走49800元；2018年7月27日，分3笔还款50000元，分2笔刷走49000元；2018年8月23日分5笔还款49100元，分6笔刷走48950元；2018年9月23日分6笔还款51000元，分3笔刷走50000元。总计刷卡：197750元。6.兴业银行，卡号：524……104，信用卡所有人：李某1，2018年6月3日分4笔还款45900元，分2笔刷走45900元；2018年7月1日分4笔还款46800元，分2笔刷走46800元；2018年7月31日分5笔还款46800元，分2笔刷走46800元；2018年8月24日分6笔还款46800元，分4笔刷走46000元；2018年9月30日分5笔还款46800元，分3笔刷走46800元。总计刷卡：232300元。原审判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等。原审判决认为，被告人刘晶冒用他人的信用卡骗取人民币378800元，构成信用卡诈骗罪；2018年6月，刘晶自己办理POS机，在没有真实交易的情况下刷李某1的信用卡套现，总计套现金额人民币1824685元，构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百二十五条、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人刘晶犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币两万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元;二、对被告人刘晶的涉案赃款人民币378800元予以追缴，退赔给被害人。原审被告人刘晶上诉称，其是在李某1的同意下使用的信用卡，其不构成信用卡诈骗罪；其对认定其构成非法经营罪无异议，但其有自首情节，请求二审法院对其予以从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是，刘晶是在李某1的同意下使用李某1的信用卡，没有实施冒用行为，不构成信用卡诈骗罪；刘晶虽构成非法经营罪，但其在被采取强制措施后能够如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，应构成自首，请求二审法院对其予以减轻处罚。经审理查明，上诉人刘晶与李某1于2018年9月10日解除婚姻关系，上诉人刘晶在夫妻关系存续期间经李某1同意使用李某1的信用卡进行透支消费。二人离婚后，上诉人刘晶继续使用李某1的信用卡进行透支消费共计人民币37.88万元（以下币种均为人民币），期间李某1也使用以上信用卡进行过透支消费。案发前，上述透支款项均由李某1还清。2018年6月，上诉人刘晶办理了POS机，并使用李某1分别在招商银行、交通银行、民生银行、华夏银行、浦发银行、兴业银行申领的信用卡刷卡套现，金额共计1824685元。上述事实，有下列证据证实：1.李某1的报案材料及陈述、离婚协议书，证明其和刘晶于2018年9月10日离婚，涉案信用卡都是其办理的，离婚前一直放在其和刘晶共同居住的房屋内，没有使用；2019年11月11日，其才要回了这几张卡，其中浦发银行、兴业银行、招商银行、交通银行、华夏银行、民生银行的信用卡是在离婚后刷的；刘晶在刷卡之前偷偷把其手机改了设置，将银行的短信都拉到了黑名单中，因此其未收到银行的信息；2018年10月8日，浦发银行给其打电话称其的信用卡已超额透支，其怀疑是其前夫刘晶使用，联系刘晶后才知道刘晶使用其七张信用卡共刷出51.88万元；其联系其父亲李某2于2018年10月20日至11月7日将欠款还清，之后其就报警了；2018年9月23日，其用中信银行信用卡在美容院消费6000元。2.证人刘某某（刘晶的父亲）证言，证明李某1和刘晶离婚后一直在京能花园居住，直到李某1的父亲要来呼市，刘晶才搬来和其一起居住。3.呼和浩特市公安局玉泉区分局石东路派出所出具的工作说明，证明经向各银行调取，由于刘晶在使用李某1名下信用卡套现时，信用卡始终处于还入刷出的动态状况，无法统计出具体的透支总数，且目前信用卡欠款已经由李某1全部偿还。4.司法鉴定意见书，证明刘晶和李某1在2016年1月至2016年11月期间的微信聊天内容，显示李某1对于信用卡的透支及还款情况是知情的。5.上诉人刘晶的供述，证明自2015年开始，因公司需要资金周转，其就经李某1同意用李某1的八张信用卡套现（分别为中国银行、浦发银行、民生银行、兴业银行、华夏银行、招商银行、中信银行、交通银行的信用卡）共计37.88万元；其与李某1离婚后，二人一直在京能花园居住，直到李某1的父亲来呼市；2018年11月20日，李某1找到其称要其承认她对其使用信用卡的情况不知情，其因对李某1有所愧疚就同意了，但其实李某1对其使用信用卡的情况都知情。6.内蒙古自治区人口信息（户籍）证明，证明上诉人刘晶的基本身份情况。以上证据经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以采信。本院认为，上诉人刘晶违反国家规定，使用销售点终端POS机的方法，虚构交易，从信用卡中直接套取现金共计人民币1824685元，情节严重，其行为构成非法经营罪。关于原审判决认定的信用卡诈骗罪，经查，上诉人刘晶和李某1曾系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，上诉人刘晶在李某1的同意下使用涉案信用卡进行过透支消费；上诉人刘晶的供述及证人刘某某的证言可证实，二人离婚后仍在一起居住，且李某1在离婚后亦使用涉案信用卡进行过透支消费，故综合以上证据，不能排除李某1对刘晶使用涉案信用卡的情况是明知的，故原审判决认定上诉人刘晶犯信用卡诈骗罪证据不足，上诉人刘晶及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人刘晶及其辩护人提出的刘晶构成自首的上诉理由及辩护意见，本院认为，刘晶供述的利用POS机进行套现的事实中涉及的信用卡系公安机关已经掌握的信用卡，故其所实施的非法经营行为在法律上和事实上与李某1报案的事实有密切关联，依法不构成自首，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104刑初299号刑事判决第一项中关于非法经营罪的定罪量刑部分，即：被告人刘晶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104刑初299号刑事判决第一项中关于信用卡诈骗罪的定罪量刑部分、数罪并罚部分及第二项，即：被告人刘晶犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；二、对被告人刘晶的涉案赃款378800元予以追缴，退赔给被害人。三、上诉人刘晶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2020年11月27日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 赵佳娜审判员 赛 罕审判员 田小芳二Ο二Ο年八月六日书记员 丁 奇附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。