辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4827号上诉人(原审原告)：班茂宗,男,1954年11月16日生,汉族,住大连市西岗区。被上诉人(原审被告)：大连宝康科技有限公司,住所地大连市西岗区莲花山路57-2号，统一社会信用代码：91210211582037056L。法定代表人:李鹤,该公司总经理。委托诉讼代理人:孙美玲,该公司员工。委托诉讼代理人:郝坤,该公司员工。上诉人班茂宗因与被上诉人大连宝康科技有限公司（以下简称宝康公司）旅游合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院(2020)辽0203民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。班茂宗上诉请求:依法撤销大连市西岗区人民法院(2020)辽0203民初358号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由:一审法院认定事实有误,应依法予以撤销。第一，一审法院没有查清被上诉人是否承包了“丽星邮轮处女星号”,以及“丽星邮轮处女星号”是否真实客观因维修而停运。事实真相是被上诉人实际根本没有承包过“丽星邮轮处女星号”，没有出具过承包该邮轮的合同协议书及“丽星邮轮处女星号”邮轮维修的告知书。2018年至2020年,“丽星邮轮处女星号”邮轮始终在运营之中,该邮轮官方网有证可查。被上诉人弄虚作假,隐瞒真相,虚构事实从而骗取上诉人的款项，并编造“丽星邮轮处女星号邮轮维修,不能正常发出,是不可抗力”。第二，被上诉人和大连九龙国际旅行社有限公司（以下简称九龙国旅）是合作伙伴关系,而九龙国旅行并没有过“丽星邮轮处女星号”邮轮的承包业务。九龙国旅带队副总薛雁文,在手机微信里说:“宝康的邮轮项目,是我和李总对接的……”并提供了该公司承包过的邮轮(微信打的字)“探索梦、赛琳娜、泰山、新浪漫”，并没有“丽星邮轮处女星号”的邮轮。第三，即使被上诉人承包了“丽星邮轮处女星号”邮轮,但在2018年8月当得知该邮轮维修不能正常发出的情况下,还明知故犯,还在2018年9月以会销方式大肆虚假宣传“丽星邮轮处女星号”“3799邮轮”产品，以此隐瞒事实真相骗取上诉人的订购款项。综上所述,一审判决认定事实有误,为了依法维护法律的尊严,保护上诉人的合法利益,请求二审法院撤销一审判决，根据《中华人民共和国旅游法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定:退一赔三。宝康公司辩称，不同意上诉人的诉讼请求，应依法驳回。被上诉人不构成《中华人民消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈行为,因此不承担三倍赔偿责任。所谓欺诈行为是指经营者在提供商品或者服务中采取虚假或者其他不正当手段欺骗误导消费者,使消费者合法权益受到损害的行为。对欺诈行为认定有明确规定,被上诉人所有行为不符合该法规定任何一种形式,因此不能认定被上诉人对上诉人存在欺诈行为。被上诉人办旅游说明会的销售行为是基于上诉人与旅行社签的协议,宣传行为也是旅行社提供的真实图片制作而成,不存在上诉人所说的夸大虚假宣传等行为。因此，被上诉人没有进行虚假宣传误导上诉人,被上诉人行为不构成欺诈。班茂宗向一审法院起诉请求：1.要求被告赔礼道歉;2.要求被告返还定金1900元;3.被告赔偿原告损失3800元。一审法院认定事实:2018年9月,被告举办旅游说明会,对“丽星邮轮处女星号”进行宣传,原告参与该宣传活动,并于2018年10月11日在被告处订购“3799游轮”产品,交付了1900元款项。被告与大连灿烂星途国际旅行社有限公司（以下简称灿烂星途国旅）签订旅游合作协议,有效期自2018年6月5日至2023年6月4日。灿烂星途国旅与九龙国旅签订合作协议,就旅游事宜达成合作伙伴关系,有效期自2018年3月1日至2023年3月1日。2019年7月20日,九龙国旅向灿烂星途国旅发出重要通知,称“丽星邮轮处女星号”需要进行计划外的船坞修整并进行更名,原定9月大连港出发的航次因故取消。2019年8月21日,被告公司经理王文通知原告,原定“丽星邮轮处女星号”更换为“新浪漫号”,原告于当日回复确认不参与“新浪漫号”的旅游行程。后“新浪漫号”邮轮分别于2019年9月5日、9月23日、9月27日进行了旅游行程,原告未参与行程。一审法院认为，被告举办邮轮旅游说明会,原告订购了“3799游轮”旅游产品,并支付了1900元的款项,双方口头约定出行时间为2019年9月,旅游产品为“丽星邮轮处女星号”,旅游合同关系成立并生效。后因“丽星邮轮处女星号”维修,被告将约定的旅游产品变更为“新浪漫号邮轮”,原告拒绝变更,且未参与被告公司的任何一项替代邮轮行程,双方的合同并未实际履行,故合同解除,被告应当向原告返还款项,关于原告主张被告返还1900元款项的诉请,予以支持。本案的争议焦点在于,被告在向原告销售旅游产品、提供旅游服务的过程中,是否存在欺诈行为。所谓欺诈行为,是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。结合双方当事人提交的证据及庭审所述,不能认定被告存在欺诈行为,理由如下:第一,原告称“被告曾告知原告其花600万元承包丽星邮轮处女星号,却在出行前突然需要维修,不符合常理”,仅凭原告的主观推断即主张被告存在欺诈行为显属证据不足。第二,原告未能提供证据证明被告进行了虚假宣传。原告作为完全民事行为能力人,在被告处订购邮轮旅游产品系其自愿作出的意思表示。且原告并未参与邮轮旅游行程,无法感受被告实际提供的旅行服务与其宣传之间是否存在较大差距,原告并未受到损失。第三,双方关于合同变更及违约责任等事项并无约定。被告因接到九龙国旅转发的邮轮公司关于“丽星邮轮处女星号”进行维修的通知,无法按照原计划安排原告等人的邮轮行程,决定变更为“新浪漫号”,且在出行前及时通知了原告,其行为并无不当。综上,原告主张被告存在欺诈行为,应当赔偿其损失缺少事实和法律依据,不予支持。关于原告主张被告向其赔礼道歉的请求,赔礼道歉是责任人向权利人承认其行为构成侵权并表示歉意的一种民事责任承担方式,旨在对被侵权人的精神伤害予以抚慰。原告称因被告违约,应向其赔礼道歉于法无据,且原告并未举证证明双方有关于赔礼道歉的约定,亦未证明其受到了精神伤害,原告该项诉请不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条,《中华人民共和国旅游法》第六十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告大连宝康科技有限公司于判决生效之日起十日内退还原告班茂宗订购款1900元；二、驳回原告班茂宗的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》)第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费25元(原告已预交),由被告大连宝康科技有限公司负担。二审期间，班茂宗提交其与微信名为“九龙国际薛雁文”的微信聊天记录截屏、其称其与薛雁文的谈话录音、“丽星邮轮处女星号”网络信息截屏，用以证明九龙国旅没有承包过“丽星邮轮处女星号”、“丽星邮轮处女星号”没有停运修理、薛雁文负责与宝康公司的业务对接。宝康公司质证认为微信聊天记录截屏和谈话录音的内容与本案无关，网络信息截屏真实性无法确定，也与本案无关。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；……”，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第二款规定：“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持”。根据前述规定，宝康公司应否双倍赔偿班茂宗损失取决于宝康公司向班茂宗提供的服务是否存在欺诈行为。通常情况下，旅游者与旅游经营者之间存在两个行为，一个是签约行为，另一个是出行即旅游经营者提供服务和旅游者享受服务的行为。纵观本案，关于签约行为，首先，旅游经营者是否承包邮轮与该旅游经营者能否组织邮轮旅游之间没有必然的因果联系，即便宝康公司没有承包“丽星邮轮处女号”，也不能就此否认该公司能够组织旅游者乘坐“丽星邮轮处女号”旅行。其次，假使宝康公司故意告知班茂宗虚假情况或者故意隐瞒真实情况,诱使班茂宗作出错误意思表示，与宝康公司就班茂宗乘坐“丽星邮轮处女号”进行旅游达成合意、交纳旅游费用，构成欺诈，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，也只能变更或撤销合同，也不属前述规定的应双倍赔偿的范围。关于出行的问题，首先，出行前变更原定乘坐的邮轮的行为并非宝康公司所为，而是提供邮轮服务的旅游辅助服务者决定的，此节事实有宝康公司提举的九龙国旅出具的《重要通知》为证。其次，在出行前，宝康公司已经告知了班茂宗更换邮轮的情况，履行了告知义务，并未隐瞒真相欺骗班茂宗。最后，因班茂宗最终没有选择按原计划出行，未接受宝康公司提供的旅游服务，当然没有体会到因邮轮更换造成的服务差距，没有造成班茂宗实际损失。宝康公司的行为不构成提供服务时有欺诈行为。综上，班茂宗的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元（班茂宗预付），由班茂宗承担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 盛韵同审判员 何 川二〇二〇年八月三十一日书记员 李 波