浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终340号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）温兴坛，男，1986年2月12日出生，汉族，浙江省瑞安市人，初中文化程度，户籍所在地瑞安市。2016年7月1日因殴打他人被行政拘留四日，并处罚款人民币200元；2017年11月29日因辱骂他人被行政处罚罚款人民币500元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人陈彩霞，浙江浙苏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周晨星，男，1984年10月6日出生，汉族，江苏省常熟市人，大专文化程度，户籍所在地上海市虹口区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月14日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人周政道、郑健，上海敏诚善律师事务所律师。 原审被告人陈定安，男，1975年11月14日出生，汉族，浙江省瑞安市人，初中文化程度，浙江融邦投资管理有限公司实际控制人，户籍所在地瑞安市。1997年7月因犯流氓罪被判处有期徒刑一年三个月；1999年5月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年；2003年6月因犯以危险方法危害公共安全罪被判处有期徒刑八年，2008年2月22日刑满释放；2017年12月29日因殴打他人被行政拘留三日。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人陈定安、温兴坛、周晨星犯集资诈骗罪一案，于2020年5月18日作出（2019）浙0110刑初652号刑事判决。原审被告人温兴坛、周晨星不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了本院通知杭州市法律援助中心为上诉人温兴坛指派的辩护人的意见及上诉人周晨星的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3、4月，被告人陈定安从卢某（另案处理）处购买了浙江融邦投资管理有限公司（以下简称融邦公司）及下属邦邦理财平台，并让被告人温兴坛担任融邦公司法定代表人。其间，被告人陈定安又收购了上海武衡实业有限公司（以下简称武衡公司）作为融邦公司的股东公司，并让其司机朱某担任法定代表人。 2018年5月至2018年7月，被告人陈定安虚构借款公司需要借款的事实，以预期年化10.8%至18%的收益率为诱饵，面向社会不特定人员进行宣传，谎称可以还本付息，在邦邦理财平台上发布“安心投”、“新手标”等标的，共骗得1065名不特定投资人资金人民币2800余万元。投资资金转入借款公司账户后，借款公司将资金转至武衡公司等账户归集，后部分资金经被告人温兴坛个人建行账户转入融邦公司账户用于平台到期款兑付、人工工资、平台推广等开支；部分资金转入被告人陈定安或者其指定的账户用于归还个人借款、个人消费、转移至境外等。被告人温兴坛、周晨星明知被告人陈定安通过上述方式进行集资诈骗，被告人温兴坛仍担任融邦公司法定代表人，并对公司进行管理，被告人周晨星仍担任融邦公司运营总监，全面负责平台运营工作。2018年7月，被告人陈定安、温兴坛先后出逃至柬埔寨。 截至案发，邦邦理财平台未兑付投资人623人，未兑付金额人民币1750万余元。 原判还认定，案发后，杭州市公安局余杭区分局冻结了融邦公司名下上海富友支付服务股份有限公司账户中的人民币2286461.26元，冻结了温州瓯悦福农业科技开发有限公司名下华夏银行股份有限公司1195××××0138账户中的人民币54256.05元，冻结了陈某2名下中国工商银行股份有限公司6212××××3175账户中的人民币233.21元、中国农业银行股份有限公司6228××××1578账户中的人民币826.78元。在该院审理期间，被告人陈定安的亲属代为退出违法所得人民币30000元，现暂存于该院。 案发后，被告人温兴坛经被告人陈定安及杭州市公安局经侦支队赴柬埔寨工作组人员劝投后到公安机关配合调查，被告人周晨星系接公安机关电话通知后到公安机关配合调查，但二被告人到案后均未如实供述自己参与的上述主要事实。 原审以集资诈骗罪，分别判处被告人陈定安有期徒刑十二年，并处罚金人民币300000元；判处被告人温兴坛有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；判处被告人周晨星有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元。并判令杭州市公安局余杭区分局冻结的浙江融邦投资管理有限公司名下上海富友支付服务股份有限公司账户中的人民币2286461.26元、温州瓯悦福农业科技开发有限公司名下华夏银行股份有限公司1195××××0138账户中的人民币54256.05元、陈某2名下中国工商银行股份有限公司6212××××3175账户中的人民币233.21元、中国农业银行股份有限公司6228××××1578账户中的人民币826.78元及暂存于该院账户的被告人陈定安退出的违法所得人民币30000元，均予以追缴，按比例发还相关集资参与人。责令被告人陈定安、温兴坛、周晨星在各自涉案金额范围内与同案人员共同退赔其余违法所得，发还相关集资参与人。 上诉人温兴坛上诉称，原判认定其参与集资诈骗，在犯罪中起次要作用作出的判罚不公；认定其明知陈定安诈骗而参与有异议；证人冯某、朱某的证言和同案人周晨星的供述存在不实。（一）根据冯某的证言，其仅是企业设置的“摆设”，企业出事了，其不知道，不参与处理；根据蒋某的证言，企业大小事务不需向其汇报，是向周晨星汇报，人事权、运营权都是周晨星。余某、杨某1等人的证言，印证了冯某、蒋某的证言内容。根据证人卢某、刘某等人的证言，融邦公司的真实核心人物是陈定安、冯某、周晨星，企业的内外事务、决定权、决策权、运营权都在此三人中。作为财务主管的同案人吴双华的供述，进一步印证了前述所有证人证实的内容。根据陈定安的供述，证实了企业的执行人、决策人是周晨星，陈定安让其做的是企业章程中的管理层，承担法律层面的责任。根据周晨星的供述，证实他在企业的核心地位，也是融邦平台的利益核心人。（二）根据陈定安、周晨星、吴双华的供述，可从经济收益方面来证实周晨星是真正的核心管理人员。（三）从个人实际综合能力来看，对其在本案中的作用认定存在不公。故请求查明事实，给予公正判决。 其辩护人辩称，温兴坛的行为不构成集资诈骗罪，应认定非法吸收公众存款罪，原判认定事实错误，适用法律不当。（一）温兴坛对陈定安以非法占有为目的，骗取资金这一情况并不知情，不存在明知，主观上不宜认定为间接故意。因为，温兴坛是替陈定安顶罪，也是陈定安欺骗让温兴坛去顶，温兴坛始终认为陈定安会兑付才会揽下所有的事，而温兴坛先投案承认相关事实，后又推翻，说明对陈定安的诈骗事实并不知情；根据证人蒋某等人的证言，公司运营管理是周晨星，决定借给借款公司的资金金额、期限等都是周晨星决定，无需向温兴坛汇报，公司公章由周晨星保管，最后周晨星还交代要删除电脑资料，不要说他的事情，将全部事情推到温兴坛身上；通过温兴坛个人账户走账也是周晨星要求的，温兴坛对于资金去向也不了解更无从过问，财务吴双华自己可以操作温兴坛账户；温兴坛月工资1万，是挂名法定代表人，不参与公司的实际决策，仅以法定代表人身份签过字而已。（二）原判对温兴坛量刑过重。温兴坛系从犯，在犯罪中的作用远比周晨星小，并非实控人，也非实际管理运营人，量刑不应高于周晨星。故请求依法予以改判。 上诉人周晨星上诉称，其仅是被招募进入融邦公司的小职员，无决策权，没有非法占有目的，没有主动参与集资诈骗，不知募集所得款项的使用安排情况，完全不具备控制资金的能力，不构成犯罪；即使其构成犯罪，亦不构成集资诈骗罪；其系偶犯、主观恶性小，积极配合调查，有一定的自首情节，即使构成共犯，也只是从犯，应予从轻或减轻处罚，原判量刑过重。故请求依法予以改判。 其辩护人辩称，（一）周晨星不构成集资诈骗罪，可认定为非法吸收公众存款罪。因为，（1）周晨星不具有非法占有目的，没有诈骗的故意。周晨星与陈定安、温兴坛从未有过集资诈骗的合谋和共同故意；周晨星只知道陈定安是为了将邦邦理财平台的存量做大，然后转售获利，至多是知道向社会吸收资金，不知道陈定安有非法占有目的；依周晨星所拿的工资及让自己的朋友投资，事发后积极配合调查的行为，说明周晨星认为融邦公司系正常经营且可以盈利，没有非法占有故意，也不知道陈、温二人有非法占有故意；在案证据不能证明周晨星为陈、温二人出谋划策，武衡公司非周晨星提议收购，周晨星对提供借款公司的中介方不知情、无关联，即使是以运营总监身份参与，更多的是按照陈、温二人的指令行事；对于集资资金，周晨星只知道用于提供给借款公司，由借款公司使用，之后的情况不知情，也不知道最终由陈定安等人掌控。（2）周晨星客观上没有实施集资诈骗的行为。武衡公司非周晨星提议收购；提供借款公司的中介方都是陈定安找来；周晨星虽参与日常经营，但是陈、温二人下级，重要事务均由温兴坛签字许可，资金流向系陈、温二人及财务操控，周晨星对重大事项无决定权也不知晓；周晨星的工作是运营公司常见的工作；集资资金没有打入周晨星个人账户。（二）周晨星构成犯罪，但有从轻、减轻情节。周晨星接公安机关通知后，主动到案，如实供述，构成自首；周晨星系从犯；周晨星主观恶性小，认罪悔罪，家庭有孩子、岳母需照料。故请求以非法吸收公众存款罪定罪并予以从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人温兴坛、周晨星、原审被告人陈定安集资诈骗的事实，有集资参与人杨某1、麻明华、吴谨席、万帅、欧杰、胡爱玲、贾光萃、范梅英、孙振才、冯尔玉、白钢、张黎黎、邓利、申继华、王志江、陈惠龙、王永玲、王裕龙、邹群、孔丹、胡沛然、周游、蒲光建、赵柯柯、李筠、林鹏新、由小刚、马丽丽、刘海岭、王艳、邹莎、俞锦源、叶胜其、姚延远、原兆辉、刘光华、孙佳悦、潘银辉、王明燕、郭金勇、李静、白浩浩、胡冰娜、赵子华、毛文龙、扈艳庄、王博、高丰、张绍芳、姜庆志、顾正玮、许维臣、朱宪、卢建涛、周军、王任、徐亚楠、林强、吴蔚鹏、周玉梅、晏凤菊、姚平、张瑞端、程静、李响、姜礼怡、胡滋育、于明、刘发根、陈尚远、苏艳红、梁翔宇、陈迎辉、欧剑婷、林锋、刘峥、杨晓敏、邢会会、彭淑敏、齐兴刚、孟思远、陈计奇、俞旭峰、杨翠、颜梦婕、李智、王晓晴、赵惠等人的陈述、接受证据材料清单、投资材料，证人卢某、冯某、刘某、陈某1、陈某2、朱某、林某、季某1、陈某3、季某2、季某3、吴某1、蒋某、余某、胡某、杨某1、宋某、邹某、杨某2、雷某、周某、郭某、陈某4、崔某、吴某2、黄某、项某等人的证言，同案人吴双华的供述，咨询服务协议、技术咨询服务协议、收据，登记信息，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，微信注册信息、聊天记录、放款审批表、借款人服务合同、授权委托书、回单，转账记录、交易记录，调取证据通知书、清单、房屋租赁合同、函、终止协议，审计报告，协助查询财产通知书（回执）、清单、开户信息、交易记录（光盘）、邦邦理财阿里云服务器数据、邦邦理财投资记录（光盘）、邦邦理财平台在投数据（光盘）、远程勘验工作记录，电子证据检查笔录，协助冻结财产通知书，票据，公安机关出具的抓获经过情况说明，前科劣迹材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人温兴坛、原审被告人陈定安在侦查阶段曾有有罪供述在案，上诉人周晨星在侦查阶段曾有部分有罪供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人温兴坛原供述供认负责在财务报销单、租赁合同等材料上签字，这些行为本身就是参与公司管理及平台运营的行为；在案证人冯某等多名证人证实上诉人温兴坛有参与行为，如上诉人温兴坛有商量招人、薪资等；上诉人温兴坛平时在公司上班，每周给员工开会等；上诉人温兴坛是融邦公司总经理，负责整个公司的管理工作，向温兴坛、周晨星汇报工作等等；上诉人周晨星供述上诉人温兴坛负责公司日常管理，原审被告人陈定安供述上诉人温兴坛负责出面管理。此外，当时上诉人温兴坛、周晨星以及财务人员、风控人员建有微信群，还有一个原审被告人陈定安也在里面的包括了提供借款企业的中介、上诉人周晨星的微信群，通过微信群聊天内容上诉人温兴坛知道也了解非法集资资金的流向。原审被告人陈定安还供述武衡公司的银行账户是上诉人温兴坛和吴双华共同管理。故上诉人温兴坛及其辩护人提出其仅是挂名法定代表人，不参与融邦公司的内外事务、没有参与决策、运营等相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）在案的证人证言及同案被告人的供述证实，上诉人周晨星担任融邦公司运营总监，全面负责平台运营工作。而上诉人周晨星在侦查阶段亦供认在融邦公司担任运营总监，负责邦邦理财平台一些运营工作。不管有无决策权，或者决策权的大小，均不影响认定其为主进行平台运作。故上诉人周晨星提出其仅是被招募进入融邦公司的小职员，无决策权等上诉理由不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人周晨星接公安机关电话通知主动到案后，未如实供述主要犯罪事实，不能认定有自首情节。故上诉人周晨星提出其有一定的自首情节，及其辩护人提出周有自首情节的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人陈定安以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，上诉人温兴坛、周晨星等人在明知的情况下而予以帮助，其行为均已构成集资诈骗罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，原审被告人陈定安起主要作用，系主犯；上诉人温兴坛、周晨星起次要作用，系从犯，均依法予以减轻处罚。在案证据证实，上诉人温兴坛、周晨星知道邦邦理财平台上的标的、借款企业是假的，满标后，资金通过第三方平台转入所谓的借款企业后，再将资金转入武衡公司，武衡公司的资金流出后实际被原审被告人陈定安占有。因此，二上诉人是明知原审被告人陈定安有非法占有目的而予以帮助，应认定是集资诈骗犯罪的共犯。故上诉人温兴坛及其辩护人提出对陈定安以非法占有目的而骗取资金不知情，不存在明知，不构成集资诈骗罪的诉辩意见和上诉人周晨星及其辩护人提出不知非法集资资金去向，不知道陈定安有非法占有目的，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪的诉辩意见均不能成立，本院均不予采纳。上诉人温兴坛是出面的法定代表人，且参与平台运营进行非法集资，上诉人周晨星全面负责平台运营进行非法集资，两人在犯罪中的作用基本相当，但上诉人温兴坛的作用略大于上诉人周晨星，因此，原判对上诉人温兴坛的量刑略重于上诉人周晨星的量刑适当。故上诉人温兴坛的辩护人提出对温的量刑应该低于上诉人周晨星的量刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人温兴坛、周晨星及其辩护人分别提出以非法吸收公众存款罪定罪并予以改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第五条第一、三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）温兴坛、周晨星之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年八月四日 书记员  刘琳琳