福建省大田县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0425刑初19号 公诉机关大田县人民检察院。 被告人彭孝祥，曾用名彭孝桂，男，1982年8月20日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地湖南省浏阳市，现住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌非法经营罪于2019年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于大田县看守所。 辩护人林福明，福建协胜律师事务所律师。 被告人丁喜波，男，1978年3月26日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，高中文化，个体，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市建华区，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区龙北街道宏发医药四楼。因涉嫌非法经营罪于2019年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于大田县看守所。 辩护人余英升，福建岩城律师事务所律师。 大田县人民检察院以田检二部刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人彭孝祥、丁喜波犯非法经营罪，于2020年1月17日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，依法组成合议庭适用认罪认罚普通程序，于同年5月21日公开开庭审理了本案。期间，检察机关申请延期审理一次。大田县人民检察院指派检察员陈昕、检察官助理余文贤出庭支持公诉，被告人彭孝祥及其辩护人林福明、被告人丁喜波及其辩护人余英升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2018年7月至2019年7月9日间，被告人彭孝祥未经烟草专卖行政主管部门许可，通过微信向全国各地销售COHIBA（高希霸）、HabaNos（哈巴拿）等雪茄烟获取利益，非法经营数额共计人民币6462299.9元，其中已销售总额共计人民币5962587元，未销售雪茄烟价值为人民币499712.9元，非法获利人民币596258.7元。期间，被告人丁喜波通过微信向彭孝祥购买雪茄烟并向全国各地转卖获取利益，非法经营数额共计人民币883010元，非法获利人民币39695.18元。 2019年7月9日，被告人彭孝祥、丁喜波被大田县公安局抓获归案，并在彭孝祥处查获若干未销售雪茄烟及现金人民币70000元，二人到案后如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人彭孝祥主动退出赃款人民币467700元，被告人丁喜波家属主动退出赃款人民币39528.98元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、司法鉴定意见书、现场勘验笔录、搜查笔录、光盘、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人彭孝祥、丁喜波违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，分别非法经营烟草专卖品人民币6462299.9元、883010元，从中分别非法获利人民币596258.7元、39695.18元，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人彭孝祥、丁喜波具有坦白、认罪认罚、退赃的法定、酌定从轻处罚量刑情节，建议判处被告人彭孝祥有期徒刑六年至七年，并处罚金人民币600000元；判处被告人丁喜波有期徒刑五年至五年六个月，并处罚金人民币40000元。 被告人彭孝祥、丁喜波对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人彭孝祥的辩护人对指控罪名及销售雪茄烟金额5962587元的事实无异议，但提出如下辩护意见：1.公诉机关指控扣押的未销售雪茄烟价值499712.9元有误，而应按彭孝祥辨认的购买价格计算为451294元；2.实际获利金额应扣除微信及支付宝提现费用5745元（提现总金额574.5万元，提现费率1‰）、仓库租金36000元（3000元/月）、运费约60000元（约按销售额1%计算），及未销售雪茄烟价值451294元，实际获利43464.7元，获利不足50000元，公安机关扣押“暂扣款”467700元没有法律依据；3.本案成立共同犯罪，彭孝祥不是供货商，是中间流通、销售环节的销售商，起到辅助作用，应认定为从犯；4.彭孝祥在2019年7月9日公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时即主动交代自己罪行，应认定自首；5.彭孝祥还具有积极退赃、检举揭发供货商“小沈”及“随遇罗小弟”的非法经营犯罪行为，且是初犯，人身危险性小，请求从轻处罚。 被告人丁喜波的辩护人对指控事实、罪名无异议，但提出如下辩护意见：1.丁喜波非法经营数额、获利应扣除邮费等合理费用；2.本案区分主从犯，“小沈”“随遇罗小弟”或彭孝祥为主犯，丁喜波是从犯；3.丁喜波具有坦白、认罪认罚、退出全部违法所得的从轻处罚情节，且是初犯、偶犯,又鉴于其本人残疾及家庭生活困难，请求判处五年以下刑罚，并适用缓刑。 经审理查明，2018年7月至2019年7月间，被告人彭孝祥、丁喜波未经烟草专卖行政主管部门许可，通过微信等网络平台向全国各地销售雪茄烟，情节特别严重，具体如下: 1.2018年7月1日至2019年7月9日间，被告人彭孝祥以微信方式向微信昵称“小沈”“随遇罗小弟”等人购买ＣＯＨＩＢＡ（高希霸）、ＨａｂａＮｏｓ（哈巴拿）等雪茄烟，后通过其所持有的微信昵称“天空”（微信号×××、×××）“海与城”（微信号×××）三个微信号向全国各地销售上述雪茄烟以获取利益。经统计，至案发时，彭孝祥通过上述微信账号及账户名称“何某”支付宝账号（账号18×××39）共收取销售雪茄烟的款项计人民币5962587元，非法获利人民币596258.7元。 2.2018年7月11日至2019年7月9日间，被告人丁喜波通过微信昵称“大地”（原昵称为“阿文钰”，微信号×××）、“古ＢＯＳＳ”（微信号×××）和“文钰139××××4824”（微信号×××）向彭孝祥购买雪茄烟，并向全国各地转卖获利。经统计，至案发时，丁喜波非法经营数额共计人民币883010元，非法获利人民币39695.18元。 2019年7月9日，被告人彭孝祥、丁喜波分别在广东省深圳市龙岗区租住仓库、黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区龙北街道宏发医药四楼被大田县公安局抓获归案，并从彭孝祥处扣押现金人民币70000元、华为手机二部、ＯＰＰＯ手机一部及未销售的雪茄烟：大卫2000雪茄烟52大盒、散装22支（每大盒5小盒，每小盒4支）、ＥＳＳＥＣＭＥＮＴＨＯ（爱喜）5条、ＭＥＶＬＵＳ（Ｗｉｎｄｂｌｕｅ七星）5条、ＭＥＶＬＵＳ（ｓｋｙＢｌｕｅ七星）3条、ＭａｒＬｂｏｒｏ（万宝路）2条、ＣＡＦＥＣＲＥＭＥ（黑色）9大盒、ＣＡＦＥＣＲＥＭＥ40大盒、散装70支（每大盒10小盒、每小盒10支）、大卫2000雪茄烟210盒、散装7支（每盒20支）、ＪＥＷＥＬＳ18大盒、ＶＩＬＬＩＧＥＲ27大盒、ＣＬＡＳＳＩＣ44大盒、ＣＯＨＩＢＡ（短细）10盒、ＣＯＨＩＢＡ（长粗）17盒、ＣＯＨＩＢＡ（长细）12盒、ＣＯＨＩＢＡ（短粗）27盒、ＧＵＡＮＴＡＮＡＭＥＲＡ50盒、散装2支（每盒10支）、ＣＯＨＩＢＡ（高希霸Ⅱ号）2盒（每盒5支）、ＣＯＨＩＢＡ（高希霸Ⅱ号）10盒（每盒3支）、ＣＯＨＩＢＡ（高希霸Ⅲ号）24盒（每盒3支）、ＣＯＨＩＢＡ（高希霸Ⅳ号）52盒、散装1支（每盒15支）、ＣＯＨＩＢＡ（高希霸Ⅱ号）20盒（每盒25支）、ＨａｂａＮｏｓ（短）20盒、ＨａｂａＮｏｓ（长）51盒、散装3支（每盒25支）；从丁喜波处扣押ＶＩＶＯ手机一部。 经福建中证司法鉴定中心鉴定，被告人彭孝祥、丁喜波的手机中检出的微信中均有销售外国雪茄烟的信息。 二被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实。被告人彭孝祥在侦查期间另主动退出赃款人民币397700元，被告人丁喜波家属主动代为退出赃款人民币39528.98元。 另查明，在本院审理期间，被告人丁喜波的亲属再代其退出赃款人民币167.18元。 上述事实有经庭审质证、确认的证人何某、张某、刘某、陈某的证言，到案经过、破案经过、微信支付交易明细证明、支付宝转账收入记录、微信转账记录、扣押决定书、扣押清单、违法犯罪经历查询情况表、户籍证明、暂扣款收据等书证，福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，现场勘验笔录、搜查笔录，光盘，被告人彭孝祥、丁喜波的供述与辩解等证据证实，足以认定。 关于被告人彭孝祥的辩护人提出从彭孝祥处扣押的未销售雪茄烟的价值应按其辩认的购买价计算问题。经查，关于被扣押的未销售雪茄烟的购买单价这一事实，仅有被告人彭孝祥的供述，并无其他证据证实，但该部分雪茄烟确未销售，公诉机关以销售价认定其价值亦无依据。鉴于涉案雪茄烟不具备进行价值鉴定条件，且在案证据已足以认定彭孝祥非法经营犯罪事实达到情节特别严重的认定标准，因此，在不影响对彭孝祥定罪的前提下，本院对上述未销售雪茄烟的价值不作具体认定，而将其作为一个量刑情节予以考量。 关于被告人彭孝祥的辩护人提出认定彭孝祥获利数额时应扣除微信及支付宝提现手续费5745元、仓库租金36000元、运费约60000元、未销售雪茄烟价值451294元，即彭孝祥实际获利仅43464.7元问题。经查，本案因无法查清雪茄烟的购买价格导致对彭孝祥的实际获利数额无法认定，但彭孝祥到案后在前期侦查阶段多次稳定供述运费系由买家支付，雪茄烟获利数额最低为销售数额的10%，其中运费由买家支付这一事实亦得到同案犯丁喜波及查证的微信聊天记录等印证。据此，公诉机关结合在案相关证据，认为彭孝祥所自认的获利数额就是在扣除所有经营成本后的实际获利数额，就低认定彭孝祥的获利数额为已销售数额的10%即596258.7元并无不妥。此外，提现手续费不属于经营成本范围，不能扣除，对辩护人提出的上述辩护意见，均不予采纳。 关于被告人彭孝祥的辩护人提出公安机关扣押彭孝祥467700元没有法律依据问题。经查，如上所述，本案中彭孝祥非法经营获利数额为596258.7元，根据刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，均应当予以追缴。据此，大田县公安局根据案件侦查的需要，将彭孝祥主动表示愿意作为退赃使用的款项467700元予以扣押，并无不当。 关于被告人彭孝祥的辩护人提出彭孝祥在公安机关未确定犯罪嫌疑人、尚在一般性排查询问时即主动交代自己罪行，应认定为自首问题。经查，本案系侦查机关在掌握相关线索，确定了彭孝祥涉嫌非法经营雪茄烟的犯罪事实、相关信息、所在地、住址的情况下，于2019年7月9日在其租住处当场查获大量未销售的雪茄烟后将其抓获。彭孝祥的到案情况不符合自首中“自动投案”的认定条件，不构成自首。该辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。 关于被告人彭孝祥、丁喜波的辩护人提出本案成立共同犯罪，二被告人均系从犯问题。经查，本案中，不论是“小沈”“随遇罗小弟”与彭孝祥，还是彭孝祥与丁喜波，他们之间仅是购、销雪茄烟的上、下家关系，各人在主观上没有共同的经营、牟利故意，客观上亦是分别独立完成各自的非法经营犯罪行为，所获取的利益也未进行分配，因此，均不成立共同犯罪，各被告人仅对各自所实施的犯罪行为负责。故辩护人的这一辩护意见，于法无据，不予采纳。 关于被告人丁喜波的辩护人提出丁喜波非法经营、获利数额应扣除邮费等合理费用问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”之规定，所谓非法经营数额就是已查清的销售或者购买价格。案发后，公安机关经查证丁喜波用于经营雪茄烟的微信昵称“大地”“古ＢＯＳＳ”“文钰139××××4824”三个微信号向彭孝祥购买雪茄烟数额分别为195196元、630491元、24210元，但对于销售数额，因客观原因只查清微信昵称“古ＢＯＳＳ”微信号为663604元。据此，公诉机关就低认定丁喜波非法经营数额为195196元＋663604元＋24210元＝883010元。至于获利数额，丁喜波在侦查阶段均供述其转卖雪茄烟赚取中间差价的数额为销售总额的10%、7%、3%不等。据此，公诉机关对能查清销售数额的微信昵称“古ＢＯＳＳ”微信号，以销售数额扣除购买数额认定其获利33113元，对另二个无法查清销售数额的账号，就低按其购买数额的3%认定其获利数额为6582.18元，公诉机关的上述认定方法并无不当。辩护人的上述辩护意见，因无事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，本院认为，被告人彭孝祥、丁喜波违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额分别为人民币5962587元、883010元，非法获利分别为人民币596258.7元、39695.18元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人彭孝祥、丁喜波到案后如实供述自己罪行，愿意接受处罚，依法分别予以从轻处罚。被告人彭孝祥到案后退出大部分违法所得，被告人丁喜波到案后退出全部违法所得，分别予以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。对被告人彭孝祥的辩护人提出彭孝祥具有坦白、退赃从轻处罚情节的辩护意见予以采纳；但对其提出彭孝祥具有检举、揭发的辩护意见不予采纳，因彭孝祥如实供述其向“小沈”“随遇罗小弟”购买雪茄烟后转卖事实，系如实供述雪茄烟的来源事实，属坦白范畴。对被告人丁喜波的辩护人提出的丁喜波具有坦白、认罪认罚、退出全部违法所得的从轻处罚情节的辩护意见予以采纳；但丁喜波的法定刑为五年以上有期徒刑，不具备适用缓刑的法定条件，对辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(一)项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人彭孝祥犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币600000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月9日起至2025年10月8日止。罚金限于本判决生效后20日内缴纳） 二、被告人丁喜波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月9日起至2024年8月8日止。罚金限于本判决生效后20日内缴纳） 三、被告人彭孝祥退出的违法所得计人民币467700予以没收，由扣押机关大田县公安局上缴国库；被告人丁喜波退出的违法所得计人民币39695.18元予以没收(其中39528.98元由扣押机关大田县公安局上缴国库)；继续追缴被告人彭孝祥未退违法所得人民币128558.7元。 四、扣押在案的雪茄烟及华为手机二部、OPPO手机一部、VIVO手机一部，由扣押机关大田县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  史小闽 人民陪审员  陈之垅 人民陪审员  郭行泽 二〇二〇年八月十三日 法官 助理  连加埔 书 记 员  孙事勇 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(一)项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定附本案主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。