重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4559号上诉人（原审被告）：杨代伟，男，1983年3月2日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：刘建华，重庆通安律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹宇琛，重庆通安律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江朝禄，男，1956年3月16日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：吴代华，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆爱莎装饰工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道泉山路66号S1幢附34、35、36号，统一社会信用代码91500227MA5UMGDU5N。法定代表人：邓华军，公司总经理。委托诉讼代理人：王景，重庆景誉律师事务所律师。上诉人杨代伟因与被上诉人江朝禄、重庆爱莎装饰工程有限公司（以下简称爱莎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2020）渝0120民初465号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨代伟上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人江朝禄对上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人并非案涉工程的分包人，不应当承担赔偿责任。一审认定江朝禄的妻子抚养费33815.6元是错误的。一审认定的误工费标准是错误的。江朝禄答辩：一审认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人给被上诉人的工资实际是150元/天。夫妻之间有扶养的义务。爱莎公司答辩：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。江朝禄向一审法院起诉请求：1、请求法院判决爱莎公司立即给付江朝禄人身损害赔偿款共计217,031.33元（诉讼中变更为210,091.60元，扣减爱莎公司已支付的8550元，残疾赔偿金的系数变更为21%金额为124,553.73元，被抚养人生活费变更为33,815.6元）；2、爱莎公司承担本案的案件受理费。一审法院认定：爱莎公司系从事建筑工程装修的企业，杨代伟与该公司有长期合作关系。因爱莎公司承建了位于重庆市璧山区工程的门市装修工程，在施工过程中需要部分民工，为其装修门市，于是，杨代伟就电话联系江朝禄（出事前曾从事过打墙工作），具体工作是将装修门市的墙体砖部分打掉，以便之后装修，在对工资、工作地点、工作范围口头协商一致后，江朝禄到涉案门市打工。2019年9月1日下午2时许，江朝禄站在铝制梯子上用二锤打墙体，在墙体中间打了一部分时，上边的砖就开始松动，江朝禄用手去按住，以至于不让砖掉下来，但砖还是掉下来，砖就砸在江朝禄身上，并从梯子上跌倒，造成江朝禄腰椎、右侧耻骨、脸部多处受伤。事发后，爱莎公司的法定代表人邓华军等人将江朝禄送到璧山区中医院住院治疗，中医诊断：骨折病，西医诊断：1、腰2椎体压缩性骨折；2、右侧耻骨下肢粉碎性骨折；3、右侧髋臼前上缘骨折（其余略）。江朝禄于2019年10月17日出院，共住院46天，产生住院费6,798.18元，门诊医疗费1,393.1元，共计8,191.28元。出院医嘱为：1、卧床休息半月后拄拐下地行走。2、出院后1.3.6月就诊我院门诊定期复查，嘱患者下肢适当功能锻炼。3、不适随访（其余略）。爱莎公司垫付了医疗费、门诊费等共计8,393.1元，还支付了护理费、生活费8,550元给江朝禄，共计16,943.1元。在2020年3月10日的庭审中，爱莎公司举示了公司员工黄莎莎与杨代伟的聊天记录，证明其和杨代伟之间一直有合作关系，人工费、材料费均是通过微信转账，本案中其事前预付了2,000元给杨代伟，杨代伟在本案中是劳务接收方，是本案的适格主体。杨代伟在2020年4月9日对上述证据质证后认为，对其真实性无异议，聊天记录中前面几笔的转款是爱莎公司租用杨代伟的脚手架、钢管及运输材料的费用，2,000元是收到的，但不是工人工资。爱莎公司还申请了证人钟某出庭作证。钟某陈述邓华军和杨代伟长期合作，小工程都是口头约定的，约定的220元／天。本案江朝禄是杨代伟请的，工人工资都是支付100-200元，包工头要捡点钱。出事的当天自己未在现场，后邓华军说有工人受伤，于是到了医院，并借了8000元给邓华军老婆用于支付江朝禄的护理费等。杨代伟在2020年4月9日的庭审中对证人证言质证后不予认可。在2020年4月9日的庭审中，爱莎公司举示了钟某与江朝禄的电话录音，欲证实江朝禄系杨代伟请的工人，工资为150元／天的事实。江朝禄对电话录音的真实无异议，江朝禄确系杨代伟请的工人，工资为150元／天。杨代伟质证认为，对电话录音的真实性无异议，但是不认可爱莎公司的证明目的，江朝禄是邹某某介绍的，并且杨代伟是让邹某某介绍工人为爱莎公司拆墙，工人工资为220元／天，并不是150元／天，工钱由爱莎公司支付。杨代伟还举示了自己从2019年11月7日至2020年1月17日与爱莎公司法定代表人邓华军的微信记录。相关内容：杨（杨代伟）：邓总邓总，脚手架钢管还在用？邓（邓华军）：在用；杨：你把账给我结一部分，邓总邓总你还是回个话，你转不转钱，我来收架子了，邓：下周来，这周不行；杨：邓总，把钱给我转点过来，工人（指杨代伟雇请安装、搬运脚手架的工人）找我要钱，邓华军转账2,000元给杨代伟，杨代伟收款2,000元（并注明收的是脚手架、钢管租金）；邓：秀湖鹭岛招商客运中心的撤除工人的工资和出渣一共还多钱？把总数加给我年前接点给你，杨：我给你做的点天（指每天运渣运费至少600元）你按到算就行了，工人要好多钱就是好多钱噻，杨：他们拿单子来你那里对就是（意思就是工人的工钱你们自己对账，你自己给工人），邓：他们我又认不到，哪个是哪个都不晓得，数量也只有你才清楚，杨：我哪里清楚，你们那个眼镜（装修公司现场管理人员）清楚，认不到哪里认不到，全部都来都认得到；杨：你在冀东（指冀东水泥厂）的脚手架还用不用？今年把钱（指租金）给我结了噻，邓：脚手架大部分可以收了，杨：邓总邓总，你哪阵有时间过去？邓：你明天直接去拉脚手架，杨：你人不去迈？邓：有个管理在那里，你到了给我打电话，他代你拉起走。爱莎公司质证后认为，对聊天记录的真实性无异议，但不认可杨代伟的证明目的，恰好证明杨代伟在组织工人施工，记录括弧部分是杨代伟自己整理的，工人是和杨代伟建立的关系，转账2,000元没有注明是什么钱。对于上述聊天记录中差工人工资是指哪一部分工人的问题，杨代伟称是安装工人，并陈述除渣、脚手架出租自己均在作，未与爱莎公司签订相应合同。为证实自己观点，杨代伟申请了证人郭某某、曾某某出庭作证。郭某某陈述：自己是邹某某打电话喊去的，220元/天，工资给谁做谁给；邹某某是和自己一起做活路的，220元/天是邹某某告诉自己的，爱莎公司的工作人员没有向其承诺支付工资；自己不认识江朝禄，也不知道是谁叫来的。曾某某陈述：自己2019年9月在秀湖鹭岛拆墙，其只认识郭某某，杨代伟说装修公司搞拆除，问我220元/天是否去；工钱由装修公司支付，现场是姓钟的人在指挥、安排；自己在2019年9月1日在工地做工，自己去上班时公司的人员没有与自己签订协议或谈工钱的问题；220元/天是杨代伟给其说的，自己和爱莎公司没有相关协议或欠付工钱的欠条。在2020年4月9日的庭审中，爱莎公司在被问及将相关业务承包给杨代伟，杨代伟是否有相关资质时，称除渣和拆墙不需要资质；该公司没有督促杨代伟进行检查（督促）工作；杨代伟在江朝禄出事时也未在现场，其认为打墙体砖应从上往下打；江朝禄之前从事过打墙工作；对于误工费，江朝禄同意按150元/天计算。受重庆竞豪律师事务所委托，重庆市璧山司法鉴定所对江朝禄的伤残程度等进行了鉴定，于2019年12月17日做出司法鉴定意见书：1、江朝禄面部遗留皮肤疤痕伤残等级为九级；2、江朝禄右侧髋臼骨折致右髋关节功能部分丧失伤残等级为10级；3、江朝禄面部整形后续医疗费用为15,000元；4、江朝禄后续医费用为2,000元；5、江朝禄的误工期限为120日。产生鉴定费2,090元，由江朝禄垫付。同时查明，江朝禄系城镇居民户口，与王方伦系夫妻关系，二人夫妻关系存续期间生育二子，长子取名江林，次子取名江波，均已成年。另查明，江朝禄起诉时赔偿明细为[残疾赔偿金：34889×17年×20%=139,556元；误工费：120天×220元=26,400元；3、护理费：46天×120元/天=5,520元；住院伙食补助费：46天×60元/天=2,760元；精神损失费：6,000元；车费：500元；续医费：2,000元；鉴定费：2,090元，被抚养人生活费：（王方伦）20年×24154×20%÷3=32,205.33元，以上共计217,031.33元]。江朝禄在第一次庭审中将总金额变更为210,091.60元（略）。在2020年4月9日的庭审中，对于治疗高血压的费用，爱莎公司称有500元左右，江朝禄认可扣除200元，杨代伟称与自己无关。一审法院认为，对于江朝禄与谁形成雇佣关系的问题，从杨代伟举示的其与邓华军的聊天内容来看，杨代伟与爱莎公司有长期合作关系，杨代伟曾多次向爱莎公司请求支付租金、材料费、工人工资等；对于是谁电话通知江朝禄到施工现场的问题，杨代伟不能证明是邹某某通知的江朝禄；对于谁支付江朝禄等工人工资的问题，杨代伟不能证明爱莎公司曾承诺向江朝禄等人支付；对于谁与江朝禄等人确定工资标准的问题，杨代伟不能证明是爱莎公司与江朝禄等人确定；而爱莎公司举示钟某与江朝禄的通话证实了江朝禄由杨代伟通知到施工现场，这与江朝禄起诉时的说法一致。故从双方提供的相关证据来分析，并结合双方均不能提供相应文字依据的实际，一审法院认为爱莎公司举示的证据可信度高于杨代伟举示证据的可信度，加之做为小包工头的杨代伟在爱莎公司支付江朝禄等的工资中提取部分归自己也有可能，故江朝禄是由杨代伟电话通知到案涉工地并提供劳务的说法成立，江朝禄与杨代伟形成了雇佣关系。江朝禄出事时杨代伟未到现场进行监督、管理，也未对江朝禄从下往上打墙体砖及时劝导并制止，依照法律规定雇主杨代伟应当承担相应赔偿责任；另因爱莎公司将较大面积的门市装修以口头形式分包给没有相应资质和安全作业条件的杨代伟负责，又未经常派人到工地现场进行监督、管理，该行为存在过错，故依据相关法律规定爱莎公司因其选任过失而应当承担相应赔偿责任；另本案江朝禄在案发之前曾从事过打墙行道，应明知打墙体砖从下往上打的风险，没有尽到必要的安全注意义务；加之自己血压偏高，增大了受伤的可能性，故江朝禄在本案中也应承担相应责任。综上，一审法院酌情认定杨代伟承担30%的责任，爱莎公司承担40%的责任，由江朝禄承担30%的责任。依据江朝禄的诉请，一审法院依法确认江朝禄因本次事故而产生的费用包括：1、医疗费：产生住院费6,798.18元，门诊医疗费1,393.1元，共计8,191.28元。因江朝禄与爱莎公司等已协商同意扣除200元治疗高血压费用，故金额为7,991.28元；2、住院伙食补助费：46天×60元/天=2，760元；3、误工费：因鉴定结论为120天，按江朝禄自认的150元/天计算，金额为：120天×150元/天=18，000元；4、护理费：46天×120元/天=5，520元；5、续医费：因江朝禄在本案中只主张2,000元，一审法院予以支持；6、残疾赔偿金：34,889元/年×17年×21%=124，553.73元；7、被抚养人（王方伦）生活费：24,154元/年×20年×21%÷3=33，815.6元；8、鉴定费：2，090元；9、交通费（车费）：一审法院酌情主张400元。以上各项损失合计为197，130.61元。此款由爱莎公司承担40%的责任即78，852.24元，由杨代伟承担30%的责任即59，139.18元。对于精神损害抚慰金，因江朝禄的伤残等级为九级、十级，一审法院结合江朝禄的伤情及过错程度酌情主张4,000元，由杨代伟、爱莎公司各自向江朝禄支付2,000元。故爱莎公司应向江朝禄支付80，852.24元，杨代伟应支付61，139.18元。因爱莎公司已支付了16，943.1元，将其扣除后，还应支付63，909.14元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告重庆爱莎装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告江朝禄各项赔偿款共计63，909.14元；二、被告杨代伟于本判决生效后十日内支付原告江朝禄各项赔偿款共计61，139.18元；三、驳回原告江朝禄的其他诉讼请求。案件受理费742.58元（已减半收取），由原告江朝禄承担223元；被告重庆爱莎装饰工程有限公司承担296.58元，被告杨代伟承担223元，（其中的519.58元已由原告江朝禄自愿垫付，限被告杨代伟、重庆爱莎装饰工程有限公司于支付案款时分别支付原告223元、296.58元）。本院二审期间，上诉人申请证人邹某某出庭作证。证人邹某某证实，2019年8月初开始在案涉工地上班，杨代伟叫邹某某喊人去，邹某某叫了江朝禄等人去给装修公司打墙，说的是220元/天，工钱由装修公司给。公司给邹某某说的工钱是220元/天，不知道给江朝禄说没有。上诉人杨代伟认为根据上述证人证言，证明是证人叫江朝禄去工地拆墙，工钱是220元/天，是为装修公司拆墙，工钱由装修公司支付，上诉人没有雇佣拆墙工人，不应承担赔偿责任。江朝禄质证称，实际工资是150元/天，至于他们给证人220元/天我们不管，江朝禄与杨代伟谈的是150元/天。爱莎公司质证称，对证人的身份质疑，证人证言前后不一，也与一审判决第八页的两名证人的说法矛盾，请求对证人证言不予采信。本院认为，上诉人在二审申请作证的证人证言与本院现有证据相悖，该证人证言无其他客观证据相印证，对其证言本院不予采信。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点是上诉人杨代伟与被上诉人江朝禄之间的劳务关系是否成立的问题，综合全案证据，能够证实“爱莎工程将案涉的拆墙劳务分包给杨代伟，杨代伟通过邹某某雇佣了江朝禄等人进行拆墙作业”的基本事实；上诉人杨代伟虽然称江朝禄的工钱为220元／天，并由爱莎公司支付，但其该意见缺乏其他证据印证；杨代伟对于“钟某与江朝禄的电话录音”的真实性无异议，该录音内容证实杨代伟雇佣江朝禄，并约定150元／天工资的事实，此证据也与本案的钟某证言、爱莎公司举示的其员工与杨代伟通信记录等证据相印证。因此，一审认定杨代伟与江朝禄在本案中形成了劳务关系是正确的，本院予以确认，上诉人对此提出的上诉意见不能成立。关于上诉人提出“一审认定江朝禄的妻子抚养费错误”的上诉意见，夫妻之间有相互扶助的法定义务，根据江朝禄的伤残等级以及江朝禄之妻王方伦年龄、劳动能力、生活来源的实际状况，一审对该项诉讼请求予以支持，合法合理，并无不当。关于上诉人提出“一审认定的误工费标准错误”的上诉意见，江朝禄陈述的150元/天工资标准与其所从事的职业收入水平相当，符合客观实际。综上，上诉人杨代伟的上诉意见均不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费512元，由杨代伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年八月六日法官助理  王美阳书 记 员  陈 思