辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽09刑终108号原公诉机关辽宁省彰武县人民检察院。上诉人（原审被告人）邵文学，男，1960年1月29日出生于盘锦市大洼区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地盘锦市大洼区，捕前住锦州市。因犯破坏易燃易爆设备罪于2003年11月11日被辽宁省辽河油田中级法院判处有期徒刑十二年，2011年6月5日释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月27日被刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于阜新市看守所。辽宁省彰武县人民法院审理辽宁省彰武县人民检察院指控被告人邵某2犯非法经营罪、非法拘禁罪、非法持有枪支、弹药罪、污染环境罪一案，于2020年6月29日作出（2020）辽0922刑初49号刑事判决。宣判后，被告人邵某2不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人邵某2，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人邵某2与尹某、陆某等人于2017年5月至2018年4月期间，形成骨干成员较为固定的“恶势力”犯罪团伙，该团伙在盘锦市盘山县地区多次实施非法经营、非法拘禁等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。其中，邵某2参与了该团伙实施的非法经营、非法拘禁犯罪。（一）邵某2非法经营犯罪事实2017年6、7月至2018年4月，被告人邵某2从内蒙黄旗宝同石油化工有限公司收购、运输液体原油364.560吨，后在盘锦市盘山县兴泰石化有限公司厂区厂）两个炼油厂内对该原油进行加工，加工后得液体原油328.104吨，后出售到盘锦市石化公司，每吨获利50元。邵某2非法所得数额为18228元（364.56吨×50元/吨）。原判认定的上述事实，有原公诉机关提供经原审法院庭审举证、质证、认证的如下证据予以证实。1、同案犯尹某供述证实：2018年1月，邵某2从内蒙古购进液体原料油，在造纸厂的厂区脱水了5车液体油及兴泰石化有限公司厂区脱水了2、3车液体油。这些油是邵某2所有，他赚加工费。2、同案犯马龙某供述证实：他岳父邵某2于2018年1月份左右与尹某合伙在盘锦市开了一个炼油厂，邵某2从内蒙古宝同公司购买原油后将油出售给丹东石化公司和万丰化工公司，在卖给这两个公司原油的时候，邵某2或者运输原油的司机和他联系，他都是开车去盘锦站高速口去接拉原油的车，然后带着拉原油的车去这两个厂子检验，然后把卖油公司开具的原油单子交给泵房过泵。从2017年8月份邵某2让他从尹某那将加工完的原油送到丹东石化，从尹某工厂运出来的原油一共约20多车，每车约30吨，其中有3、4车运到万丰石化，其余的都运到丹东石化了。因为宝同公司具有开发票资质，邵某2以自己名义帮宝同公司卖原油，丹东石化公司将钱汇到宝同公司，宝同公司为丹东石化公司开发票，然后宝同公司与邵某2结算。3、同案犯陆某供述证实：他们公司从内蒙古收购的石油原油是邵某2联系的，从黑龙江大庆收购的石油原油是尹某联系的。邵某2的油罐车车牌号为辽Ｈ×××××。4、被告人邵某2供述证实：他是从2017年6、7月份开始从内蒙黄旗宝同石油化工有限公司收购原油的，将收购的原油放在盘锦市盘山县工业园区，也就是兴泰石化有限公司。尹某是厂区的老板；陆某和张某1负责厂区人员的管理和对原油的加工，耿某亮是尹某的司机；马龙某负责给他往外拉加工后的液体原油出售，他负责从内蒙收购原油。尹某和他联系收购的原油拉到西厂区加工，期间他收购的原油以每吨50元的加工费用支付给尹某，后来因为西厂区加工原油的池子只有一个，他收购的原油有时候在西厂区加工不上，后来尹某帮他找到了场地（造纸厂），他花费租金租了这个造纸厂，也就是东厂区，在那加工原油。他一共收购了3000多吨，在他没有租用东厂区的时候，他一直在兴泰石化有限公司西厂区内加工，后来租了造纸厂后就在这个东厂区加工。他将加工后的石油销售到盘锦市石化，丹东石化公司将钱汇到宝同石油化工有限公司，宝同石油化工有限公司为丹东石化公司开发票，然后宝同公司与邵某2结算。他每吨获利50多元人民币，一共获利15万余元。他收购、运输、出售原油没有相关部门的许可，只是从中赚取差价。他在盘锦市经营的炼油厂没有任何手续。5、邵某2炼油厂区地泵称重设备终端恢复的2017年12月、2018年1月邵某2的油罐车（车牌号为辽Ｈ×××××）出销油的称重数据单，证实邵某2收购原油364.560吨，出售脱水后液体原油的数量为328.104吨。6、盘锦市商务局关于核查11.29专案涉案单位经营油品资质情况的证明，证实尹某的厂区盘山县兴泰石化有限公司无成品油、原油销售经营资质。（二）非法拘禁罪犯罪事实2018年1月20日7时许至11时许，彰武县公安局民警宁某在对尹某等人非法经营的炼油厂（原盘锦市盘山县造纸厂院内）外侦查过程中被邵某2等人发现，随后宁某撤离工作区步行至厂区东侧加油站附近时，被邵某2等人堵截并控制在车内，宁某趁他人不注意从车内脱离控制跑开，同案犯耿某亮（已判决）、周某（已判决）等人追赶上后对宁某实施殴打并将宁某又带回车内。被告人邵某2等人将宁某开车拉走，在车内给宁某戴上头套并对宁某进行辱骂、恐吓、殴打及虐待，下车后并让宁某赤脚站在雪地里长达30分钟，造成宁某脚部冻伤。彰武县公安局将宁某解救。原判认定的上述事实，有原公诉机关提供经原审法院庭审举证、质证、认证的如下证据予以证实。1、同案犯陆某供述证实：2018年初一天上午，他接到尹某的电话，说在东厂有个“点炮”的被抓到了。到西厂后他听尹某与耿某亮聊天，说他们发现一个男子用手机给东厂的车拍照，随后就将这个男子给抓住了。他们就开车把这个男子拉到大地里收拾了一顿。听耿某亮说将男子的鞋子脱掉了，站在大地里面，当时冬天挺冷，还有雪。2、同案犯尹某供述证实：2018年1月20日6时许，他发现一名男子在东厂网点楼下用手机拍照。他让耿某亮下去看看那人是干啥的。耿某亮回来说那人想在这开个熟食店。他和邵某2听完后认为说的不是真话，他跟邵某2说你再去看看他是干啥的。后来他接到邵某2电话说：刚才照相的那个小子被他在得胜加油站这抓着了。他告诉邵某2别让那人走，问问是干啥的，不好好说就吓唬吓唬他。过了一会邵某2回话说，这小子被带到车上了，但是咋问他都不说。他对邵某2说那人要是不说就收拾收拾他（威胁、吓唬、揍的意思）。后来邵某2说他把那人拉大地里去了，让那人光脚站在雪地里，揍完他，他才说的。后来得胜镇派出所所长给他打电话问是不是扣个人，他才给邵某2打电话说把男子送到派出所去。他们从抓到那人到把他送到得胜派出所有三个小时的时间没让他离开。3、同案犯周某供述证实：2018年1月20日7时许，他被尹某电话叫到炼油厂内，看见邵某2车停在楼下，当时车里有邵某2等人还有被害人，耿某亮站在车旁。他上楼后尹某说刚才他们抓到个人，他看见尹某手里拿着那人的手机。尹某对邵某2说你们好好问问这小子到底是干啥的，不能让他走。男子开了车门就跑，耿某亮、养鸡男子、烧锅炉男子和他共同去追，男子摔倒被他们抓到了，他们开始对男子拳打脚踢，然后带上车，邵某2踹这名男子。他用手打了他几个嘴巴子。他们开车行了半个小时左右把男子带下去后养鸡男子和烧锅炉男子又对男子拳打脚踢，之后他们把男子拽到桥下的大地处，养鸡男子把男子的腰带拽下来用腰带抽打男子，烧锅炉的用拳头殴打男子，养鸡男子还说，你他妈到底是干啥的，今天不说就打你，让你在雪地里站着，打完你关到小黑屋去，就这样男子在雪地里光着脚站了一个多小时，后来尹某给邵某2打电话让他回去，邵某2在路上又接到尹某电话，说派出所来电话了问是不是抓到个人，让给派出所送过去。车开到厂区他下了车，他们把那人送到了派出所去。从抓到这名男子到把他送到派出所一共有三、四个小时。被打男子面部有被打的红印子，身上有被打的淤青，脚也冻僵了。4、同案犯耿某亮供述证实：2018年1月20日7点多钟，他到尹某承租的网点楼下，尹某对他说有个男子在厂门口晃悠，去问问咋回事。他问后就上楼了。那男子也走了。后邵某2抓到那名男子，男子在奥迪汽车上，后来男子见邵某2上楼了便从车上跑了下来，他和“小五”还有另两名男子追他，追到的时候男子摔倒了。他们抓住男子踢了他几脚，等邵某2从楼上下来开车将男子拉走了。5、证人孙某1证言证实：2018年1月20日他和宁某秘密侦查尹某非法经营案，到了厂区宁某先下车侦查，他驾车开往加油站，宁某打电话说先别接他，有人跟踪他。五分钟后他再给宁某打电话，但电话一直没有人接听。后来他和他们领导联系，得知宁某要被带到得胜派出所，他到了得胜派出所看见了宁某，当时宁某光着脚坐在床上用被捂着脚，面部和眼眶部位有红肿，腿部和腰部都破皮了。6、证人蔡某证言证实：2018年1月20日，他和派出所所长马某一起开会，马某接到个电话，然后说你跟我去厂区一趟，我说那走吧。接着他们就找了尹某，问尹某扣的人在哪，尹某说在别的地方呢。马某说你赶紧把人送派出所去。7、被害人宁某陈述证实：他是彰武县公安局侦查员，在侦查尹某一案时，被尹某、周某等人发现，周某等人先是强行将他带上车，并对其进行殴打、辱骂，他在停车跑时被周某等人追上又受到殴打、辱骂，后被戴上头套开车拉到一雪地，让他脱掉裤子和鞋子，让他站在雪地里，后听到有人说把现在的情况和老尹汇报一下。8、被告人邵某2供述证实：他回东厂区的时候看到一个人坐在车后排座中间，有两个人坐在他的两侧，他上楼后尹某对他说抓到一个“点炮”的并让他下楼看看，他下楼后从男子身上搜出身份证和警官证，他将情况告诉尹某，尹某说不能让男子走。随后他开车拉着男子等人向西厂走，路过小桥的时候“小五”让停车随后将男子从车上拽下来对男子进行拳打脚踢并让男子脱掉鞋子和袜子站在雪地上，后来尹某打电话让把男子送到派出所，他也去了派出所。8、被害人宁某辨认笔录，证实宁某辨认出被告人尹某、邵某2、周某。9、被告人周某辨认笔录，证实周某辨认出宁某为本案被害人。（三）非法持有枪支、弹药罪犯罪事实盘锦市公安局兴隆台分局办理张某3等人非法持有枪支、弹药一案期间，在被告人邵某2居住的盘锦市盘山县查获气动式枪支2支和子弹1986发，2019年10月16日，经盘锦市公安司法鉴定中心鉴定，认定被告人邵某2非法持有的两支枪支为：以压缩气体为发射动力、可以正常击发，认定为法律规定的枪支。140发疑似步枪弹为国产制式五六式7.62MM步枪弹，1846发疑似铅弹中至少有95%可以认定为气枪弹。原判认定的上述事实，有原公诉机关提供经原审法院庭审举证、质证、认证的如下证据予以证实。1、同案犯张某3供述证实：2019年9月27日早7时许，郎某约他见面，对他说你老丈人出事了，他在盘山县有一个长的气枪、短的气枪和步枪子弹，让他过去将枪藏好，将子弹扔掉。同日8时许，张某2也给他打电话说了邵某2有气枪、子弹一事。同日9时郎某让他联系索勇取邵某2房子钥匙，他到那在床上看到有两个包和一个手拎箱子，他知道里面是气枪和子弹。他取回后放到他母亲家里卧室的榻榻米床板下面一直没有动过。2、同案犯郎某供述证实：2019年9月26日张某2给他打电话说邵某2出事了，张某2让他去邵某2住处将气枪和子弹取走，他没同意，张某2让他负责联系张某3，然后将钥匙交给张某3，他联系张某3后告诉张某3在邵某2住处有气枪、子弹一事，并将索勇电话号码告诉张某3妻子，让张某3找索勇要钥匙。张某3取完气枪、子弹之后给他打了电话。3、同案犯张某2供述证实：他与邵某2是狱友。邵某2在几年前在内蒙开工厂时购买的气枪，用来打鸟玩。后来他在邵某2住处看见过他从床底下把气枪拿出来摆弄。魏某对他说邵某2被抓后，他想到邵某2私藏的气枪，怕被公安搜出来，就想着帮邵某2将枪转移或处理掉。4、同案犯魏某供述证实：她与邵某2是男女朋友关系。2018年她去邵某2住处时看见邵某2与郎某在校验长的气枪，她看见卧室里床板掀着，床底下有一把小的手枪，还有一些黑色子弹。2019年9月26日她告诉张某2邵某2被抓了。张某2与她商量把枪转走，2019年9月27日郎某给她打电话让她把邵某2房子钥匙送到索勇那。5、证人邵某1证言证实：她母亲孙某3跟她说邵某2被公安局抓了，让她联系郎某问一下邵某2在太平镇房子的地址，然后去那把邵某2衣服收拾一下。她丈夫张某3说正好也有东西要去那取。到了邵某2住处，她收拾她父亲的衣服，张某3在楼上、楼下房间收拾东西，收拾好下楼时她看到张某3手里拿一个银黑色的长条箱子，一个粉色的手提包，还有一个褐色的单肩挎包。张明将这些放到他母亲在锦兴花园小区6区3号楼2单元1101室家中北侧榻榻米卧室了。6、被告人邵某2供述证实：他在2015、2016年在内蒙古二连浩特市场购买气枪2支，长气枪是花2000多元钱买的，短的气手枪是花1500元左右买的。2017年春天他到鞍山市，闻宝财说有一些步枪子弹想要扔掉，他说别扔了，给他吧，闻宝财将100多发步枪子弹都给了他。他在网上购买铅条，用闻宝财给他的铅弹模具做了铅弹1000多发，得到140发步枪弹，并自己制作铅弹。7、搜查笔录及扣押笔录，证实公安机关在锦兴小区6区3号楼2单元1101室搜到气动式长枪1支、气动式手枪1支、制式步枪子弹140发、铅弹1846发、瞄准镜6个、激光瞄准器1个、银白色气瓶14支、制铅弹工具6支、瞄准镜固定器10对、电笔1支、弹簧2根、配件1盒，并扣押了上述物品。8、指认照片，同案犯张某3、郎某、张某2、魏某指认现场时的照片。9、盘锦市公安司法鉴定中心（盘）公（司）鉴（痕迹）字（2019）17号鉴定书，证实邵某2非法持有的枪支为以压缩气体为发射动力、可以正常击发，认定为法律规定的枪支。140发疑似步枪弹为：国产制式五六式7.62MM步枪弹。1846发疑似铅弹中至少有95%可以认定为气枪弹。被告人邵某2因犯破坏易燃易爆设备罪于2003年11月11日被辽宁省辽河油田中级法院判处有期徒刑十二年，2011年6月5日释放，2019年9月26日盘锦市公安局兴隆台分局侦查员在锦州市下将邵某2抓获。此节事实有原公诉机关提供经原审法院庭审举证、质证、认证的如下证据予以证实。1、辽宁省辽河油田中级法院（2003）油中刑初字第11号刑事判决书，证实被告人邵某2因犯破坏易燃易爆设备罪于2003年11月11日被辽宁省辽河油田中级法院判处有期徒刑十二年。2、阜新市公安局新邱公安分局情况说明，证实被告人邵某2于2011年6月15日释放。3、案件来源及到案经过，证实被告人邵某2被抓获情况。原审法院判决认为，被告人邵某2违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或者限制买卖物品，非法所得数额较大，严重扰乱市场准入秩序，其行为构成非法经营罪。被告人邵某2伙同尹某等人非法剥夺他人人身自由，具有殴打、侮辱情节，其行为构成非法拘禁罪，系共同犯罪。被告人邵某2违反枪支、弹药管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为构成非法持有枪支、弹药罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》，被告人邵某2与尹某等人经常纠集在一起，在一定区域内、行业内多次实施非法经营、非法持有枪支、弹药、同时还实施非法拘禁等犯罪行为，造成恶劣社会影响，属于“恶势力”犯罪。对于公诉机关指控被告人邵某2构成污染环境罪的指控，公诉机关虽提供鉴定意见等证据证明邵某2在经营过程中排放有毒物质，但不能证明已达到“严重污染环境”，对该项指控不予支持。对辩护人提出的邵某2有锡林浩特宝同化工有限公司合作（委托）协议书，具有资质的宝同化工有限公司委托邵某2依法收购、销售原油，故邵某2不构成非法经营罪的辩护意见，因非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。商务部根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制定的《原油市场管理办法》规定，销售原油应当取得许可，即原油属于限制买卖的物品，邵某2虽与锡林浩特宝同化工有限公司签订了合作（委托）协议，仍构成非法经营罪，理由如下：一、书证合作（委托）协议约定购销资金由邵某2自筹解决、盈亏自负，结合邵某2供述他是从宝同石油化工有限公司收购原油的，将收购的原油放在盘锦市盘山县工业园区对原油进行加工，后销售到盘锦市石化，他收购、运输、出售原油没有相关部门的许可，只是从中赚取差价，他在盘锦市经营的炼油厂没有任何手续，以上证据能够证实邵某2出资收购、出售石油表面上系与宝同化工有限公司之间的合作（委托）行为，但实质是其个人行为。二、邵某2将收购的原油放在盘锦市盘山县兴泰石化有限公司厂区对原油进行加工，无论是盘锦市盘山县兴泰石化有限公司还是其个人，均无加工、提炼石油的资质。综上，邵某2无任何资质收购、加工、出售石油的行为构成非法经营罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。对邵某2辩护人提出未欺压百姓，不构成恶势力团伙的辩护意见，因邵某2与尹某等人自2017年10月经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段在一定区域内实施非法经营、非法持有枪支、弹药等犯罪行为，同时还对他人实施非法拘禁行为，扰乱经济、社会生活，造成较为恶劣的社会影响，构成恶势力犯罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。被告人邵某2有犯罪前科，酌情予以从重处罚。邵某2到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人邵某2在非法拘禁罪中系从犯,依法予以从轻处罚。被告人邵某2在判决宣告前犯数罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十八条、第一百二十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邵某2犯非法经营罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金5万元。二、被告人邵某2非法所得18228元予以没收。上诉人邵某2的上诉理由是：其只是根据委托对涉案原油进行运输，只挣运费。而不是加工，其行为不构成非法经营罪；其认识尹某时间较短，不构成恶势力犯罪。经审理查明，原判认定上诉人邵某2犯非法经营罪、非法拘禁罪、非法持有枪支、弹药罪的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化。同时，上诉人邵某2在本院审理过程中未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，上诉人邵某2违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或者限制买卖物品，非法所得数额较大，严重扰乱市场准入秩序，其行为构成非法经营罪。被告人邵某2伙同尹某等人非法剥夺他人人身自由，具有殴打、侮辱情节，其行为构成非法拘禁罪，系共同犯罪。被告人邵某2违反枪支、弹药管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为构成非法持有枪支、弹药罪，依法应予惩处，且邵某2犯数罪，应予以并罚。关于邵某2所提上诉理由，经查，其称只是挣运费而没有加工原油的上诉理由，与一、二审法院查明的事实不符，其行为构成非法经营罪，一审法院已充分论述；因邵某2与尹某等人自2017年10月经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段在一定区域内实施非法经营、非法持有枪支、弹药等犯罪行为，同时还对他人实施非法拘禁行为，扰乱经济、社会生活，造成较为恶劣的社会影响，构成恶势力犯罪，该节已被本院生效的判决确认，故其上诉理由不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 军审判员 顾坤平审判员 李 渊二〇二〇年八月十九日书记员 杨思莹