宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1692号 上诉人（原审被告）：宁夏光耀房地产开发有限公司。 法定代表人：马某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某。 被上诉人（原审原告）：樊某，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：海某，宁夏清之清律师事务所律师。 原审被告：江苏天宇建设集团有限公司银川分公司。 负责人：华某。 原审被告：江苏天宇建设集团有限公司。 法定代表人：蔡某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石某，江苏华昕律师事务所律师。 上诉人宁夏光耀房地产开发有限公司（以下简称光耀公司）与被上诉人樊某、原审被告江苏天宇建设集团有限公司银川分公司（以下简称天宇银川分公司）、江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初14871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人光耀公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清。上诉人光耀公司将涉案工程发包给天宇公司进行施工，天宇公司具备施工资质，该工程的发包符合国家法律法规的要求，一审法院以上诉人违法分包为由判决上诉人承担连带责任属于事实认定错误。涉案工程至今未办理竣工验收手续，相应的工程款至今未结算，天宇公司对上述事实也予以自认，一审法院以上诉人未进行举证而判决上诉人承担责任明显不当。上诉人多次向天宇公司发出结算通知，但天宇公司至今未与上诉人办理工程结算手续，因此并不存在一审法院所认定的上诉人欠付天宇公司工程款。如后续上诉人与天宇公司结算时发现上诉人并不欠付天宇公司的工程款，势必造成上诉人合法权益受损。第二，一审判决适用法律错误。上诉人并不存在将涉案工程违法分包或超越资质分包，也不存在上诉人直接将涉案工程发包给被上诉人的情形，一审判决中所引用的法律规定与判决上诉人承担责任的规定不符，属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人樊某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由和上诉请求不能成立，请求驳回上诉。 原审被告天宇公司述称，一审认定部分事实不清，关于樊某和天宇公司的结算和工程的承建，天宇公司有异议，对于与光耀公司之间的事实天宇公司无异议。 原审被告天宇银川分公司未作陈述。 原审原告樊某向一审法院提出诉讼请求：1.判令天宇银川分公司、天宇公司支付樊某工程款84164元、利息9261.5元（按年利率4.75%自2017年5月31日暂计至2019年9月11日），并主张利息支付至工程款付清之日止；2.光耀公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任；3.本案诉讼费由天宇银川分公司、天宇公司、光耀公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月5日，光耀公司与天宇公司签订《建筑工程施工合同》，约定光耀公司将其开发的光耀上城二期安置房三标段9、11、12、13号楼及地下车库工程发包给天宇公司。樊某对上述工程中的9号楼厨卫间变压式通风道进行施工。2018年4月25日，钱进向樊某出具《江苏天宇建设集团光耀上城二期三标段项目樊某厨卫间变压式通9#楼风道班组工程量结算单》，载明：“9#楼厨房，规格400*500，完成实际展开面积1392m，总单价58元/m，合计￥80736.00元，扣除比例5.00%，扣除金额￥4036.80元。9#楼卫生间，规格300*400，完成实际展开面积1392m，总单价38元/m，合计￥52896.00元，扣除比例5.00%，扣除金额￥2644.80元。9#楼机房层，规格300*400，完成实际展开面积14m，总单价38元/m，合计￥532.00元，扣除比例5.00%，扣除金额￥26.60元。合计完成实际展开面积2798m，合计￥134164.00元，合计扣除金额￥6708.20元，剩余工程款壹拾贰万柒仟肆佰伍拾伍圆捌角整（￥127455.80元）。备注本项目工程11#、12#、13#楼厨卫间所有变压式通风道工程款天宇公司扈某已与本人本班组全部结算并已将工程款项全部支付给本人，本人已收到该三栋楼所有工程款。备注：1.樊某班组自2016年7月份进场至2017年4月1日在江苏天宇建设集团光耀上城二期三标段项目部最终结算总产值为（实际总产值-已付款-质保金-其他）：￥127455.80元，大写：壹拾贰万柒仟肆佰伍拾伍圆捌角整。2.以上各楼号若在相关部门进行竣工验收下未达到验收条件、未通过竣工验收或出现需要修补整改等问题本班组必须听从我项目部安排及时安排专人进行维修直至达到竣工验收条件后方可停止，维修期间超出本班组质保金额以外的所有费用均由本班组承包人樊某承担。若竣工验收前本单位工程承包人未安排专人按项目部要求进行维修及整改情况或甲方自行维修不需要我项目部维修等情况我项目部有权终止与本承包班组的劳动承包合同且质保金不予再行支付，至此本承包班组与本项目部以此表第一条最终产值为最终结算单。3.若未出现以上第二条情况等，本班组施工的相应各楼号质保金待工程竣工验收合格后且竣工验收单到达之日起15个工作日内再行支付本班组。4.本人签字（按手印后）表示同意并遵守以上所有内容”。钱进在该结算单中项目部现场负责人处手写“情况属实，扣除后期支付款项后，为后续货款”。该结算单中加盖江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期项目部资料专用章。樊某自认天宇银川分公司于2017年9月23日通过名为哈军的账户向其支付工程款30000元，并于2018年2月13日通过银川市劳动监察大队支付20000元，剩余工程款天宇银川分公司、天宇公司至今未付，故樊某诉至法院。庭审中，光耀公司称案涉工程至今未办理竣工备案手续，其中部分已投入使用。另查明，一审法院审理的（2018）宁0104民初14862号杨志成、杨志龙与天宇公司、钱进建设工程施工合同纠纷一案中，天宇公司陈述2015年3月10日天宇公司与案外人扈某签订《工程施工承包合同》,天宇公司将其承包的光耀上城二期(9、11、12、13号楼及地库)工程分包给扈某，同时任命钱进为该工程项目经理负责监督工程进度，但钱进并未参与该工程项目管理。本案审理过程中，天宇公司向法院提交书面说明，承认钱进系天宇银川分公司工作人员，并称光耀公司仅向其支付了部分工程进度款，仍欠付工程款。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，天宇银川分公司将案涉工程9号楼厨卫间变压式通风道交由樊某进行施工，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。樊某系自然人，并无施工资质，部分工程已投入使用，对樊某已经完成的工程量，其有权主张工程款。虽然樊某提交《江苏天宇建设集团光耀上城二期三标段项目樊某厨卫间变压式通9#楼风道班组工程量结算单》中加盖的是江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期项目部资料专用章，但天宇银川分公司案涉工程项目经理钱进在该结算单中签字，可以认定钱进签字系履职行为，樊某有理由相信钱进代表的是天宇银川分公司。结算单中确认扣除质保金6708.20元后欠付金额为127455.80元，樊某自认天宇银川分公司后续向其支付50000元，故天宇银川分公司还应支付樊某工程款77455.80元（127455.80元-50000元）。对于质保金的返还，因双方未签订书面合同，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，法院确认案涉工程质保期为两年。钱进于2018年4月25日向樊某出具结算单，质保期应至2020年4月24日结束，故对于樊某要求返还质保金6708.20元的诉讼请求不予支持。对于樊某主张的利息，法院确定天宇银川分公司按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%支付77455.80元自2018年4月25日至2019年9月19日的利息5161.03元（77455.80元×4.75%×1年＋77455.80元×4.75%÷12个月×4个月＋77455.80元×4.75%÷360天×25天），并按中国银行间同业拆借年利率4.20%支付自2019年9月20日至判决确定的给付之日止的利息。天宇银川分公司系天宇公司依法设立的分支机构，对上述债务应先以天宇银川分公司管理的财产承担，不足以承担的，由天宇公司承担。关于光耀公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。天宇公司辩称光耀公司欠付工程款，光耀公司称双方未结算，光耀公司作为建设单位对是否欠付天宇公司工程款负有举证义务，光耀公司未举证证实，应在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第四十条规定，判决如下：一、被告江苏天宇建设集团有限公司银川分公司于判决生效之日起五日内支付原告樊某工程款77455.80元、利息5161.03元，合计82616.83元，并按中国银行间同业拆借利率4.20%支付77455.80元自2019年9月20日至判决确定的给付之日止的利息。该债务先以被告江苏天宇建设集团有限公司银川分公司管理的财产承担，不足以承担的，由江苏天宇建设集团有限公司承担；二、被告宁夏光耀房地产开发有限公司对上述债务在欠付江苏天宇建设集团有限公司工程款范围内承担责任。案件受理费2136元，原告樊某负担270.58元，被告江苏天宇建设集团有限公司银川分公司、江苏天宇建设集团有限公司负担1865.42元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明，本案一审法院两次开庭审理，其中2019年10月21日第一次庭审时，光耀公司委托诉讼代理人出庭，但未提交证据；2019年12月10日第二次庭审时，光耀公司未到庭。 二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，光耀公司认为一审法院以其违法分包为由判决其承担连带责任属于事实认定错误，经查，一审法院系以光耀公司未举证证明其已向天宇公司付清工程款为由判决光耀公司在欠付工程款范围内承担责任，并不存在判决其承担连带责任的情况。即便光耀公司与天宇公司未就涉案工程款进行最终结算，光耀公司也有责任举证证明其已按约向天宇公司付清了工程进度款，但在本案审理过程中，光耀公司未进行举证，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定判决光耀公司在欠付天宇公司工程款范围内承担责任并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2136元，由上诉人宁夏光耀房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年八月七日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。