江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3258号上诉人（原审原告）:北京中改一云文化传媒有限公司，住所地在北京市西城区宣武门外大街26、28、30号2幢7层28号B702。法定代表人：王玮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆小红，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玲，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：钱静，女，1978年3月27日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：许可璇，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱启骞，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张新红，女，1974年1月25日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：郭强，江苏华旦天左律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庞德坤，男，1980年3月20日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：郭强，江苏华旦天左律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中债信源咨询有限公司，住所地在北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D3412。法定代表人：童敬磊。被上诉人（原审被告）：南京中再信息咨询有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区砖墙经济园397号。法定代表人：周寅洲。原审被告：上海泽寅公关策划有限公司，住所地在上海市闵行区莘浜路89号1AJ07室。法定代表人：夏圣涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨敏叶，江苏海越律师事务所律师。上诉人北京中改一云文化传媒有限公司（以下简称中改一云公司）、上诉人钱静因与被上诉人张新红、庞德坤、北京中债信源咨询有限公司（以下简称北京中债公司）、南京中再信息咨询有限公司（以下简称南京中再公司）、原审被告上海泽寅公关策划有限公司（以下简称上海泽寅公司）损害公司利益责任纠纷一案，均不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初13350号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中改一云公司的法定代表人王玮、委托诉讼代理人陆小红、周玲，上诉人钱静及其委托诉讼代理人许可璇、朱启骞，被上诉人庞德坤，被上诉人张新红、庞德坤的共同委托诉讼代理人郭强，原审被告上海泽寅公司的委托诉讼代理人杨敏叶到庭参加诉讼。被上诉人北京中债公司、南京中再公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中改一云公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判钱静、张新红、庞德坤赔偿中改一云公司利益损失300万元；2.北京中债公司、南京中再公司对上述第一项损失承担连带责任；3.一、二审诉讼费由钱静、张新红、庞德坤、北京中债公司、南京中再公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.钱静、庞德坤、张新红等人与其朋友、亲戚操纵成立了北京中债公司与南京中再公司，将原本属于中改一云公司的债券信息披露业务的商业机会和客户资源转移至北京中债公司，而北京中债公司四年代理期间所获取的不当利益远超过100万元，此收益应认定为钱静、张新红、庞德坤、北京中债公司、南京中再公司给中改一云公司造成的经济损失。因北京中债公司代理中国改革报社债券信息披露业务，其获利情况的证据由北京中债公司、南京中再公司及其实际控制人钱静、张新红、庞德坤持有，应由其提供，而钱静、张新红、庞德坤、北京中债公司、南京中再公司拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应当推定中改一云公司主张的数额成立，一审判决钱静赔偿100万元过低，不足以弥补中改一云公司的实际损失。2.庞德坤、张新红系经中改一云公司董事会批准聘任的副总经理，享有并客观上行使审批权，与钱静共同负责中改一云公司包括中国改革报社的信息披露业务在内的主要业务，属于中改一云公司的高管，谋取了本应属于中改一云公司的商业机会并利用北京中债公司获取利益，属于共同侵权，应当承担连带赔偿责任。二、《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，钱静、庞德坤、张新红幕后操作，与其朋友、亲属共同设立北京中债公司、南京中再公司，并利用两家公司谋取原本属于中改一云公司的商业机会，通过北京中债公司与中国改革报社签订代理协议，转移中改一云公司的客户，从事竞争性业务，其主观上存在侵权故意，并因此获得巨额收入。钱静、张新红、庞德坤参与了侵权全过程，其作为北京中债公司和南京中再公司的实际控制人，控制两家公司共同实施侵权行为，钱静、庞德坤、张新红谋取公司商业机会的危害后果与获得巨大经济收入之间具有法律上的因果关系，钱静、张新红、庞德坤、北京中债公司、南京中再公司属于最终的获利主体，应当与钱静共同承担连带责任。一审判决依据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十八条规定，认定北京中债公司、南京中再公司不属于该规定的主体范围，适用法律错误。钱静辩称，一、中改一云公司没有举证证明钱静是其高管、中改一云公司受到损害及数额等请求要件，一审法院直接认定侵权及裁量赔偿数额，认定事实不清，程序违法，适用法律错误。二、债券信息披露业务与中改一云公司取得的上市公司信息披露业务不同，且债券信息披露业务信息公开，机会均等，并非专属中改一云公司的商业机会，不存在钱静转移中改一云公司商业机会的情形。三、钱静及其亲属在北京中债公司、南京中再公司没有任职，更无控制权，与两公司无关联，更没有利用两公司转移中改一云公司商业机会的行为，一审认定基本事实错误。综上，中改一云公司的上诉请求应予驳回。张新红、庞德坤共同辩称，一、中改一云公司一审中并未提供任何证据证明北京中债公司可能获得的收益、中改一云公司的损失等，一审法院酌定钱静赔偿100万元，没有证据支持。二、中改一云公司未提供两人进行管理以及在决策文件上签名等证据证明张新红、庞德坤系中改一云公司高管，张新红、庞德坤在中改一云公司的任职履历、薪资数额等可以证明其并非中改一云公司高级管理人员，不适用公司法第一百四十八条规定。三、中国改革报社关于上市公司的信息披露业务、债券业务，任何业务方均享有同等竞争权，并非都属于中改一云公司。中改一云公司亦未举证证明其为了与中国改革报社达成债券信息披露业务合作意向所作的努力，张新红、庞德坤未实施侵权行为，更不存在损害结果。综上，中改一云公司的上诉请求应驳回。钱静上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回中改一云公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中改一云公司负担。事实和理由：一、钱静系中国改革报社员工，并非中改一云公司高管且未实际从事经营管理，主体不适格，一审法院认为钱静系高管，认定基本事实不清。1.中改一云公司提供的材料不能证明钱静系其员工及高管，钱静已对中改一云公司及其关联方款项发放作出合理说明，不应承担责任。2.中国改革报社已证明钱静系其员工，一审法院未查明该事实及钱静是否实际从事经营管理。二、北京中债公司债券信息披露代理业务和中改一云公司的上市公司信息披露代理业务系不同种类，钱静与北京中债公司获取业务无涉，不存在侵犯中改一云公司商业机会的行为。三、中改一云公司未证明侵权及其损失数额，一审法院未查明要件事实的情况下酌定赔偿数额，程序违法、适用法律错误。中改一云公司未能证明钱静的主体身份、侵权行为、因果关系等高管侵权的基本要件，直接酌定赔偿数额，明显错误。中改一云公司辩称，一、一审法院认定钱静系中改一云公司的员工和高管，存在损害中改一云公司利益行为，事实查明清楚，法律适用正确，应予维持。二、中国改革报社出具的证明不能作为认定与钱静劳动关系的证据，中改一云公司一审中提交的工资发放、社保缴纳记录，钱静本人书写的招工招聘登记表等可以证明钱静与中改一云公司的劳动关系。三、商业机会是一种通过商业经营获利的可能性，并不要求该商业机会特定属于中改一云公司。钱静等人利用职务便利知晓了属于中改一云公司的商业机会，在未经公司同意的情况下，将商业机会交给自己实际控制的北京中债公司和南京中再公司，构成侵权。张新红、庞德坤共同述称，同意钱静的上诉意见。北京中债公司、南京中再公司对中改一云公司及钱静的上诉未发表意见。上海泽寅公司述称，中改一云公司对其没有提出上诉请求，其亦同意钱静的上诉意见。中改一云公司向一审法院起诉请求：1.钱静、张新红、庞德坤连带赔偿中改一云公司利益损失700万元；2.北京中债公司、南京中再公司因共同实施损害公司利益行为在500万元范围内与钱静、张新红、庞德坤共同承担连带责任；3.上海泽寅公司在200万元范围内与钱静、张新红、庞德坤共同承担连带责任。一审法院认定事实：中改一云公司成立于2013年7月，注册资本100万，股东为李淑兰（占股90%）和钱静的父亲钱本瑶（占股10%），钱本瑶同时是公司法定代表人、经理和执行董事。中改一云公司章程规定公司设执行董事一人，设经理，设监事一人，执行董事担任公司的法定代表人。中改一云公司经营范围是组织文化艺术交流活动；设计、制作、代理、发布广告；会议服务；企业策划；投资管理；经济贸易咨询。2015年6月，钱本瑶将其持有的10%的股份转让给李淑兰和何庆各5%，公司股东变更为李淑兰和何庆，法定代表人和执行董事变更为何庆，经理仍是钱本瑶。钱本瑶实际未在公司任职。2014年，中改一云公司与中国改革报社签订《上市公司信息披露独家代理合同》《中国改革报社形象宣传/广告代理合同》，合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，后又续签合同至2020年12月31日止。前份合同约定中国改革报社授权中改一云公司独家代理中国改革报社所具有的上市公司信息披露权，包括新股发行和再融资的形象宣传/广告业务；后一份合同约定中国改革报社授权中改一云公司在《每周证券》版性规定范围内，代理形象宣传/广告业务，包括上市公司按照中国证监会的规定向公众披露的信息公告。2013年1月24日，钱静填写个人资料登记表，此表由中改一云公司持有。2014年2月至2017年3月，上海甜源投资管理有限公司南京分公司（以下简称甜源南京分公司）给钱静缴纳社保，2014年2月至2015年2月甜源南京分公司每月向钱静账户发放款项，2015年3月至2017年2月每月向钱静母亲梅芳的账户发放款项。甜源南京分公司向一审法院出具情况说明，其系受中改一云公司委托代为向钱静发放工资、缴纳社保。2011年7月至2018年7月钱静持有中国改革报社记者证，中国改革报社每月向其发放工资，《中国改革报》的《每周证券》版面上印有“执行主编钱静”。2013年1月21日，庞德坤填写个人资料登记表，此表由中改一云公司持有。2013年7月至2017年4月，甜源南京分公司代中改一云公司给庞德坤缴纳社保，2014年2月至2014年9月代中改一云公司向庞德坤发放工资，2014年10月至2017年4月由中改一云公司直接向庞德坤发放工资。庞德坤在中改一云公司任职期间持有中国改革报社记者证。2017年4月，庞德坤从中改一云公司离职。2013年1月21日，张新红填写个人资料登记表，此表由中改一云公司持有。2013年2月至2017年3月，甜源南京分公司代中改一云公司给张新红缴纳社保，2014年2月至2014年9月，代中改一云公司向庞德坤发放工资，2014年10月至2017年3月由中改一云公司直接向张新红发放工资。张新红在中改一云公司任职期间持有中国改革报社记者证。2017年3月，张新红从中改一云公司离职。为证明钱静系中改一云公司的高级管理人员，中改一云公司提交了以下证据：1.钱静的2014年目标考核责任书，在第一项任职内容中记载了“经公司董事会决定，2014年聘用钱静为北京中改一云文化传媒有限公司执行总经理，负责公司独家代理的中国改革报上市公司信息披露业务”，钱静在上面签字;2.提款申请一份，钱静在2014年3月31日由申请人夏明月提出的1.6万元提款申请文件中签署“拟同意”的内容，下方还有胡安强再次进行了批注；3.2017年1月20日钱静在中改一云公司报销金额为10万元深圳活动会务费、5万元项目咨询费及1040元差旅费的报销单；4.钱静在部门负责人一栏签字或签署“同意”的提前开具发票的2014年申请单四份；5.2016年11月16日由钱静提出申请，由胡安强批注“同意支付”的演讲人课时费20万元的申请（有作废标记）及付款凭证。为证明庞德坤、张新红系中改一云公司的高级管理人员，中改一云公司提交了以下证据：1.庞德坤的2015年目标考核责任书，在第一项任职内容中记载了“经公司董事会决定，2015年聘用庞德坤为中改一云公司副总经理，负责公司独家代理的中国改革报社上市公司信息披露业务”，庞德坤在上面签名；2.2016年5月1日的任职通知书，载明经公司董事会研究，拟聘任邓文忠为公司总裁助理，庞德坤为公司总裁助理，刘传伟为公司法批事业部总经理兼深圳部总经理，周正辉为公司法批事业部副总经理兼北京部总经理，张新红为品牌媒体部总经理；3.2016年12月30日的任职通知书，载明中改一云公司聘任邓文忠为公司副总裁兼财关事业部总经理，聘任庞德坤为公司总裁助理兼财关事业部常务副总经理，聘任张新红为公司总裁助理兼财关事业部副总经理，聘任张园丽为公司总裁助理兼财关事业部副总经理；4.由庞德坤在上面签署拟同意意见的茶叶报销说明一份、由庞德坤在上面签署拟同意意见的平板电脑赠品报销申请一份及由庞德坤作为批准人的员工出差申请表一份。南京中再公司成立于2016年11月15日，法定代表人周寅洲，股东为周寅洲（持股98%）、刘红英（持股2%），经营范围：经济信息咨询；市场调查；设计、制作、发布、代理国内各类广告等。北京中债公司成立于2016年12月16日，法定代表人童敬磊，股东为刘红英（持股2%）、徐静（持股18%）、童敬磊（持股15%）、南京中再公司（持股65%），经营范围:企业管理咨询；经济信息咨询；设计、制作、代理、发布广告等，工商登记的企业联系电话为钱静的手机号186××××2959。2016年12月，北京中债公司与中国改革报社签订《债券信息披露代理合同》，约定中国改革报社授权北京中债公司所具有的债券信息披露权，包括发行债券主体的形象宣传/广告业务，合同期限自2017年1月1日起至2020年12月31日止等。青州市城市建设投资开发有限公司在2017年7月3日、2017年8月18日在中国改革报社刊登债券公告。中国改革报社的代理商代客户向报社领取发票时会在报社的会计记账本进行登记，账本显示，报社员工赵慧芝代钱静于2017年7月6日领取青州市城市建设投资开发有限公司65000元的发票一张，赵慧芝代北京中债公司于2017年8月18日领取青州市城市建设投资开发有限公司65000元的发票一张。2017年上海泽寅公司代理了杭州银都餐饮设备股份有限公司（以下简称杭州银都公司）的财经公关业务。杭州银都公司邀请钱静、庞德坤、张新红参加该公司的上市晚宴，在该公司的上市晚宴餐桌上，摆放了钱静、庞德坤、张新红姓名牌。杭州银都公司的员工夏明月曾系中改一云公司员工，钱静、庞德坤、张新红称夏明月邀请他们作为朋友参加晚宴。杭州银都公司出具说明，载明“本公司将财经公关业务委托泽寅公司实施，是基于该公司独立自主的营销，以及对该公司经营能力的信任。泽寅公司基于自有的营销渠道和经营能力，正当获得与本公司的业务机会，与其他企业或钱静、张新红、庞德坤等个人无涉。关于中改一云公司指称本公司的财经公关业务属于该公司事宜，本公司特此澄清：本公司与该公司从未发生过业务关系，也从未存在过潜在业务机会；该公司声称本公司的财经公司公关业务属于该公司，与事实不符”。一审法院认为，公司法第一百四十八条规定，公司董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、高级管理人员违反该款规定所得的收入应当归公司所有。本案的争议焦点为：1.钱静是否为中改一云公司的员工，如果是，是否为该公司的高级管理人员；2.庞德坤、张新红是否为中改一云公司的高级管理人员；3.如果钱静、庞德坤、张新红是中改一云公司的高级管理人员，是否利用职务之便将中国改革报社的债券信息披露代理业务转给北京中债公司以及如何承担责任；4.如果钱静、庞德坤、张新红是中改一云公司的高级管理人员，是否利用职务之便将杭州银都公司的财经公关业务转给上海泽寅公司以及如何承担责任。关于争议焦点1，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系时可以参照工资支付记录、缴纳社保记录、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表等凭证。结合甜源南京分公司代中改一云公司向钱静发放工资、缴纳社保，以及钱静向中改一云公司填写个人资料登记表、申请报销差旅费用的事实，可以认定钱静系中改一云公司的员工。钱静辩称甜源南京分公司每月发放的是其作为中改一云公司隐名股东的分红，缴纳社保系因其是上海价值线文化传媒有限公司（以下简称上海价值线公司）的董事，既未能举证证明，也不符合常理，一审法院对其辩称不予采信。高级管理人员是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员。根据公司法第二百一十六条的规定，高级管理人员具体是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。中改一云公司设执行董事一人，设经理，设监事一人。关于经理一职，钱静父亲钱本瑶虽然工商登记为经理，但实际并未在公司任职。独家代理的中国改革报社的上市公司信息披露业务是中改一云公司的主要业务。中改一云公司在2014年即聘用钱静为该公司的执行总经理，负责该项业务，钱静也实际行使了有关审批权。故应认定钱静属于公司法意义上的高级管理人员。关于争议焦点2，从中改一云公司提交的任职通知书来看，庞德坤和张新红在离职前的职务是公司总裁助理兼财关事业部副总经理。公司法意义上的经理、副经理是指公司的经理和副经理，不是部门经理和副经理，故庞德坤、张新红不属于中改一云公司的高级管理人员。关于争议焦点3，钱静在中改一云公司负责与中国改革报社的联系工作，在其离职前几个月，北京中债公司成立并立即取得了中国改革报社的债券信息披露业务的代理权，而该公司工商登记的企业联系电话为钱静手机号。青州市城市建设投资开发有限公司在中国改革报社刊登债券公告，中国改革报社的员工赵慧芝在领取该公司发票时先是标注代钱静开票，后是标注代北京中债公司开票，进一步说明了钱静与北京中债公司存在紧密联系。中国改革报社的债券信息披露代理业务同属于中改一云公司的经营范围，对中改一云公司具有商业价值，基于中改一云公司与中国改革报社的长期合作关系，中改一云公司对获得该代理业务具有合理预期，故中国改革报社的债券信息披露代理业务属于中改一云公司的商业机会。基于上述分析可以认定，钱静将在中改一云公司任高级管理人员期间获得的属于该公司的商业机会转给其关联公司北京中债公司经营，其行为违背了高级管理人员对公司的忠实义务，侵害了中改一云公司的利益。根据法律规定，高级管理人员从事上述违反忠实义务行为的，应将所得的收入归公司所有。考虑到钱静的过错程度、北京中债公司四年代理权期间可能获得的收益、给中改一云公司造成的损失、钱静在中改一云公司任职期间的收入等因素，酌情判令钱静赔偿中改一云公司100万元。中改一云公司要求北京中债公司、南京中再公司承担连带责任，因公司法第一百四十八条的规定仅针对公司的董事和高级管理人员，故中改一云公司的该主张没有法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点4，中改一云公司提交的证据仅能证明杭州银都公司邀请钱静、张新红、庞德坤参加该公司上市晚宴的事实，杭州银都公司也说明上海泽寅公司获得该公司的业务机会，与其他企业或钱静、张新红、庞德坤等个人无涉。故无法认定钱静、张新红、庞德坤将属于中改一云公司的杭州银都公司的财经公关业务转给上海泽寅公司。北京中债公司、南京中再公司经一审法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、钱静于判决生效之日起十日内赔偿北京中改一云文化传媒有限公司100万元；二、驳回北京中改一云文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60800元，由中改一云公司负担47000元，钱静负担13800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。钱静提交如下证据：证据一、上海价值线公司的工商信息，证据二、南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初9487号案件于2018年5月29日开庭笔录，与2012年11月10日、2013年4月13日中国改革报报纸、2018年5月9日，中国改革报社出具的《情况说明》《任职通知》拟共同证明钱静既非中改一云公司的员工，更非该公司高管。证据三、中国改革报截屏、中国改革报社于2020年7月8日出具的说明，拟证明中国改革报社一直有债券信息披露广告业务，该业务信息可从公开途径获取。上市公司信息披露广告代理业务与债券信息披露广告代理业务是不同类型，中改一云公司尚未取得债券信息披露代理业务，不存在钱静谋取该代理业务的情形。证据四、离婚证，拟证明钱静于2016年3月5日与南京中再公司法定代表人周寅洲之子离婚，时隔多个月该公司才成立，与钱静无关联，不存在钱静利用该公司获益的情况。中改一云公司未提交新证据并质证称，对证据一的真实性不持异议，对关联性、证明目的不认可，钱静本是上海价值线公司的董事，不能据此否定甜源南京分公司出具的书面证明。对证据二的真实性不持异议，对关联性、证明目的不认可，钱静是否为隐名股东与本案无关，且隐名股东不代表在公司没有相应参与、管理权。对证据三中中国改革报截屏的真实性无法确认，不认可证明目的，债券信息披露与上市公司信息披露不属同一业务，但是债券信息披露是属于中改一云公司可以盈利的商业机会。对中国改革报社2020年7月8日出具的说明的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可，公开途径获取不代表该机会不属于中改一云公司。对证据四的真实性不持异议，对关联性和证明目的不认可，离婚证不应作为钱静与南京中再公司无关的法律依据。张新红、庞德坤、上海泽寅公司均质证称，认可钱静的意见。北京中债公司、南京中再公司未作质证。本院认证意见:因各方当事人均未对钱静提供的上述证据的真实性提出异议，对不确定真实性的证据未能提出实质性的反驳，故本院对上述证据的真实性予以确认。对上述证据的证明目的，本院将结合相关证据及事实，在裁判理由部分综合分析认定。对一审法院查明的事实，中改一云公司、北京中债公司、南京中再公司、上海泽寅公司未提出异议，钱静提出以下异议：一审判决遗漏认定钱静是中改一云公司隐名股东，代其父亲钱本瑶（占股10%）持股，何庆的5%股份亦为钱静代持。钱静系上海价值线公司南京分公司的董事。2013年5月，上海价值线公司为钱静缴纳社保。2013年2月至4月，上海价值线公司委托甜源南京分公司为钱静缴纳社保，2011年至2017年，钱静已是中国改革报社的记者。2014年目标考核责任书没有实际履行，胡安强实际系中改一云公司总经理，所有财务支出均是由胡安强同意才能付款。中国改革报社所出具的说明载明上市公司信息披露广告代理权和债券信息披露广告代理权不同。钱静还称：南京中再公司股东为周寅洲（持股80%）、刘红英（持股20%）。中国改革报社的会计记账本系中改一云公司偷拍，不应作为证据。张新红、庞德坤对2014年2月至2014年9月，甜源南京分公司代中改一云公司向庞德坤、张新红发放工资有异议，认为此期间系中改一云公司向张新红、庞德坤发放工资。张新红在中改一云公司任职期间没有持有中国改革报社的记者证。南京中再公司股东为周寅洲（持股80%）、刘红英（持股20%），中国改革报社的会计记账本不应作为证据。本院对一审法院查明事实中各方无异议部分依法予以确认，对当事人有争议的事实，本院将结合相关证据及事实，在裁判理由部分综合分析认定。本院另查明，南京中再公司股东为周寅洲（持股80%）、刘红英（持股20%）。周寅洲系周见飞父亲，周见飞与钱静曾为夫妻关系，二人于2016年3月5日登记办理离婚手续。中改一云公司确认张新红在该公司任职期间没有持有中国改革报社的记者证。2020年7月8日，中国改革报社根据本院出具的调查令，出具说明称，中国改革报社一直有债券信息披露业务，目前亦有多家代理公司代理了该业务。报社的债券信息披露代理业务对各公司机会公开均等，任何有资质的公司都可以从公开途径获取该代理权的相关信息。中改一云公司目前与报社只签订了上市公司信息披露代理合同（代理期限至2020年底），并未签订债券信息披露代理合同。以上事实有中国改革报社出具的说明、离婚证以及本案一、二审笔录等证据在卷为凭。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、钱静的身份如何认定；二、是否存在中改一云公司所述的钱静构成侵权；三、如果侵权成立，赔偿数额应当如何认定；四、张新红、庞德坤、北京中债公司、南京中再公司是否应当承担相应责任。本院认为，关于争议焦点一，公司法第二百一十六条第一款第一项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，钱静主张其是中国改革报社员工而非中改一云公司员工，但既未举证证明中国改革报社曾与其签订劳动合同，亦未提交证据证明中国改革报社曾代其缴纳社会保险，反而在中改一云公司持有的个人资料登记表上作为填表人签名，其社会保险的缴纳单位和工资发放单位均为甜源南京分公司，且甜源南京分公司出具情况说明称其代中改一云公司向钱静支出上述款项，钱静更未就其在中改一云公司报销活动经费、差旅费用等作出合理解释。一审法院综合工资支付记录、缴纳社保记录、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表等认定钱静是中改一云公司员工，并无不当。此外，中改一云公司于2014年聘用钱静为执行总经理并由其负责中改一云公司的主要业务即独家代理的中国改革报上市公司信息披露业务，而中改一云公司的经理钱本瑶系钱静父亲,并不参与经营管理。该业务实际运营中，钱静作为部门负责人行使人员费用、发票等审批权。由此可知，钱静在中改一云公司担任重要职务，负责重要项目的经营管理并享有一定的财务审批权，属于公司法规定的高级管理人员范畴，一审法院相应认定有事实根据，应予维持。钱静上诉称甜源南京分公司为其缴纳社保是因为其系上海价值线公司的董事，但因其董事身份不足以成为社保代缴主体，也不能推翻甜源南京分公司出具的情况说明的证明效力。钱静上诉主张其系中改一云公司隐名股东并收取甜源南京分公司每月发放的分红，均未提交证据佐证，故钱静上述上诉意见因证据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有。中改一云公司依据公司法第一百四十八条第一款第（五）项，以作为公司高级管理人员的钱静利用职务便利为他人谋取属于公司的商业机会而给中改一云公司造成损失为由，主张钱静赔偿损失。综合分析在案证据，本院认定中改一云公司上述主张成立，具体理由如下：其一，关于钱静是否非法牟取属于中改一云公司的商业机会问题。中改一云公司的经营范围包括代理、发布广告、会议服务等，于2014年即与中国改革报社签订《上市公司信息披露独家代理合同》《中国改革报社形象宣传/广告代理合同》，约定2015年1月1日至2020年12月31日期间，中国改革报社授权中改一云公司独家代理中国改革报社上市公司信息披露权、在《每周证券》版性规定范围内代理形象宣传或者广告业务。虽然中国改革报社向本院出具的说明载明债券信息披露业务一直存在并有多家代理公司代理，债券信息披露代理业务对各公司机会公开均等，任何有资质的公司都可以公开途径获取该代理权，但公开途径、机会均等获取债券信息披露业务并不意味着对中改一云公司获取该商业机会的否定，债券信息披露业务属于中改一云公司的经营范围，中改一云公司基于长期的相关广告代理、信息披露业务合作，已经举证证明其具有相应的资信实力和履约能力，对该业务具有合理预期，并为获取该商业机会做出了实质性的努力，该业务应属于中改一云公司的商业机会。其二，关于钱静是否采取了非法谋取行为。钱静在中改一云公司任职期间负责该公司独家代理的中国改革报上市公司信息披露业务，且《中国改革报》的《每周证券》版面上印有“执行主编钱静”。据此，钱静作为中改一云公司高级管理人员，负责中改一云公司与中国改革报社数年上市公司信息披露、形象宣传/广告代理项目的经营管理，知晓双方合作中的重要信息并谋取合作商业机会、维持合作关系。钱静以其和亲属未在北京中债公司任职或者无控制权为由上诉称其与北京中债公司无关，但北京中债公司工商登记信息显示的企业联系电话为钱静的手机号码，债券信息披露业务部分发票领取者先后备注代钱静和北京中债公司开票，对此，钱静均未能作出合理解释，在钱静未提交充分反证的情况下，应认定钱静与北京中债公司存在密切联系。北京中债公司与中国改革报社签订《债券信息披露代理合同》并获取债券信息披露业务在钱静任职中改一云公司期间。综上所述，钱静作为中改一云公司高级管理人员，利用其在中改一云公司掌握的业务信息、职务便利为北京中债公司谋取属于中改一云公司的商业机会，违反了忠实义务，所得收入应当归中改一云公司所有。其三，关于钱静行为是否给中改一云公司带来实际损失。公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如前所述，中改一云公司高级管理人员钱静利用职务便利，采取不正当手段为他人谋取属于中改一云公司的商业机会，使中改一云公司丧失此次商业机会和可期待利益，侵害了中改一云公司的合法权益，应承担相应赔偿责任。关于争议焦点三，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，中改一云公司向钱静主张损失，其应就钱静存在谋取属于中改一云公司的商业机会行为、损失的客观存在等承担举证证明责任。中改一云公司提交了中国改革报社的代理商代客户向报社领取发票时会在报社的会计记账本、部分发票查验明细、中国改革报社刊登债券公告统计，进行了相应举证。钱静虽然对中国改革报社的会计记账本提出异议，但未提供充分证据证明系采取不正当手段获得，故此，中改一云公司提交的上述证据属于北京中债公司可能获得的收益，故一审法院综合钱静的过错程度、北京中债公司可能获得的收益、给中改一云公司造成的损失、钱静在中改一云公司任职期间的收入等因素，酌情认定钱静赔偿中改一云公司100万元系合理行使自由裁量权行为，无充分相反证据，不足以使得本院改变上述认定。关于争议焦点四，本院认为，公司法第一百四十八条的适用主体是公司董事、高级管理人员，而张新红、庞德坤在中改一云公司任职公司总裁助理兼财关事业部副总经理，不属于中改一云公司董事或者高级管理人员，故中改一云公司依据公司法第一百四十八条上诉主张张新红、庞德坤赔偿其损失于法无据。此外，中改一云公司依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，以北京中债公司、南京中再公司共同侵权为由，上诉主张北京中债公司、南京中再公司承担连带责任，但中改一云公司未提供充分证据证明北京中债公司、南京中再公司共同采取不正当手段谋取了本属于中改一云公司的商业机会，故中改一云公司该上诉理由，缺乏充分证据支持，本院不予采纳。综上所述，中改一云公司、钱静的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由中改一云公司负担20533元，钱静负担10267元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年八月二十五日书记员 陈 丹