天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2011号上诉人（原审原告）：黄世运，男，1958年1月21日出生，汉族，住天津市静海县。委托诉讼代理人：侯瑞雨，天津勤达律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫波，天津勤达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶润梅，女，1960年6月23日出生，汉族，住天津市静海县。委托诉讼代理人：王守刚，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：程亮，天津张盈律师事务所律师。上诉人黄世运因与被上诉人陶润梅保管合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2018）津0118民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄世运上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人保管款250万元或将本案发回重审；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人委托儿子黄涛分三次向被上诉人陶润梅的个人账户转款共计250万元，法院认定此款已经用于未成立的xx鞋业有限公司的经营是错误的。2、一审法院并未调查被上诉人在短短十几天内转给案外人武xx354237元、武xx150万元及支取现金的原因及用途，是对重要事实的遗漏。3、一审法院认为上诉人以前提起的诉讼金额为456022元是上诉人真实意思表示、属于自认也是错误的。4、本案涉嫌刑事犯罪，请求法院依法进行司法移送。陶润梅辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。黄世运向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告保管款300万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年初原告与案外人黄xx订了《合作投资协议》，协议约定：双方愿意共同发展广州xx鞋业有限公司（暂用名，以后具体名称以工商核准为准）从事鞋业生产，广州一方投资人黄xx提供机械设备及物品（折合人民币168万元）占投资公司总股份的60%，乙方（原告）投资人民币现金300万元，占投资总股份的40%；营业公司的费用利益分配，按年度一次性按比例分清，同时双方就合作期间权利义务均有明确约定等。合作投资协议签订后，为了拟设立亿达鞋业，以公司的名义开展筹备活动，并雇佣被告负责公司出纳工作。由于当时公司营业执照尚在办理中，公司尚未在银行中开立账户，于是，原告委托其子黄涛于2013年1月2日、2013年1月4日，分三次以自己在农行开立的账户（622846002000xxxxx12）内向被告陶润梅在农行广州xx东支行开立的个人账户（62284800853xxxxx0）转款250万元，该款部分再转入被告陶润梅账户（农行广州龙归支行，账户62×××78），并于2013年1月17日转支案外人武xxx（62220xxxxxx2399）150万元及以现金支取方式支出。另外案外人苏x系被告之夫，苏x以前曾向原告借款50万元，苏毅称将此款归还后存入被告名下账户，被告予以认可。xx鞋业经营一段时间，最终亦未正式成立，2013年6月30日被告陶润梅作为交接人，黄xx作为批准人，冯xx作为接收人，三方签订亿达出纳交接表，其内容为：“1、截止到2013年-06-29日账面剩余金额242623（人民币大写：贰拾肆万贰仟陆佰贰拾叁元整）；2、欠款金额158233（人民币大写：壹拾伍万捌仟贰佰叁拾叁元整）；3、实际剩余现金84390元（人民币大写：捌万肆仟叁佰玖拾元整）。2013年6月29日黄xx、冯xx二人签名确认：陶润梅交到冯xx现金84390元人民币：捌万肆仟叁佰玖拾元整。且2013年6月29日黄xx、陶润梅、冯xxx对截止到2013年6月29日xx鞋厂所有欠款所列明细进行签名确认。之后被告离开xx鞋业公司。另查，2014年9月28日，黄世运在一审法院对陶润梅提起起诉，请求陶润梅退还原告款项456033元；判令陶润梅交回《现金日记账》一册，《银行存款日记记账》两册和其他财务资料；诉讼费由陶润梅承担。该案黄世运提交证据目录证据七载明：“2013年3月至6月，亿达鞋业《费用报销单》1、经原告同意报销的单据计1185917元；2、未经原告同意报销的单据计1358050元，其中有97.7万元属于无实际业务支出记假账。上述两项支出合计2543967元。证明即使上述两项费用都属于报销的范围，被告仍应退还456033元（3000000元-2543967元）”。经审理一审法院认为,公司虽未成立，但以公司名义进行了经营，已形成了事实上的合作关系，期间原告将投资款交付被告有其保管，已改变了财产性质，不属于原告个人所有，应属于公司或投资人所有，即使被告负责保管期间出现经济问题，属于职务行为，亦应由公司或者公司投资人依法向被告主张行使权利，因此，原、被告之间不存在保管合同和不当得利关系，故原告以其个人名义向被告主张，主体不适格，遂以（2014）静民初字第5254号裁定书，裁定驳回原告黄世运的起诉。黄世运不服，提起上诉，二审审理期间，黄世运申请撤回上诉，天津市第一中级人民法院作出（2015）一中民三终字第0121号裁定书，裁定准许黄世运撤回上诉，双方均按原审裁定执行。2015年7月10日黄世运在一审法院起诉被告陶润梅、第三人黄xx，请求判令陶润梅退还原告款项456033元；判令陶润梅交回《现金日记账》一册，《银行存款日记记账》两册和其他财务资料；诉讼费由陶润梅承担。经审理，一审法院认为，一审法院作出的（2014）静民初字第5254号裁定书已发生法律效力，现原告再次起诉被告陶润梅，已构成重复起诉，遂以（2015）静民初字第4013号民事裁定书驳回原告起诉，黄世运不服提出上诉，经天津市第一中级人民法院审理，认为黄世运所提起的诉讼具有明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由、属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖，应予受理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条之规定，遂以（2016）津01民终2236号裁定书裁定：一、撤销天津市静海县人民法院以（2015）静民初字第4013号民事裁定；二、指令天津市静海区人民法院对本案进行审理。该案发回重审后，一审法院于2016年9月26日立案，案号为（2016）津0118民初6502号。案件审理中，原告黄世运申请撤回对被告及第三人黄xx的起诉，经审查一审法院准予原告黄世运撤回起诉的申请，并以撤诉笔录的方式记录在案。2017年8月15日，黄世运在一审法院对陶润梅提起刑事自诉，以陶润梅将代自诉人保管的资金非法占为己有，数额巨大，且拒不退还，其触犯了《中华人民共和国刑法》第270条侵占罪的规定，请求依法判决陶润梅犯侵占罪，并追究其刑事责任。经审查，一审法院以自诉人对陶润梅侵占罪的指控缺乏罪证，遂作出（2017）津0118刑初567号刑事裁定对黄世运的起诉不予受理。黄世运不服，提起上诉，经天津市第一中级人民法院审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年6月13日原告再次对被告陶润梅提起本案诉讼。上述事实由原、被告向一审法院提交合作投资协议，借记卡、账户明细查询，中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务签约确认单，司法查询结果材料，xx证人证言，亿达鞋业请款申请单，亿达出纳交接表、欠款交接表、收条，（2014）静民初字第5254号裁定书，（2015）静民初字第4013号民事裁定书、（2017）津0118刑初567号刑事裁定书，（2015）一中民三终字第0121号裁定书，（2016）津01民终2236号裁定书，（2018）津01刑终371号刑事裁定书等，一审法院调取（2014）静民初字第5254号案件证据材料及庭审笔录，（2015）静民初字第4013号案件证据材料，（2016）津0118民初6502号案件撤诉笔录，陶润梅账户（农行广州龙归支行，账户62×××78）账户往来明细，以及一审法院开庭笔录为证。一审法院认为，被告陶润梅受雇于原告黄世运、案外人黄xx，为未成立公司的出纳员，对原告黄世运、案外人黄xx款项负有保管义务，一审法院予以确认。关于原告本次起诉是否构成重复起诉的问题。原告本次起诉被告，虽与（2014）静民初字第5254号案件当事人相同，但诉讼请求不同，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第247条规定的构成重复起诉条件。故被告以本案构成重复起诉请求驳回原告起诉请求意见，一审法院不予采信。关于原告主张被告返还保管款3000000元的问题。（2014）静民初字第5254号案件中原告提交的证据七和在以后对被告提起起诉的数案起诉书、庭审笔录中主张金额均（3000000元-2543967元）456033元，原告作出的意思表示真实，亦是对欠款金额的认可，一审法院对上述证据及原告自认事实予以采纳、确认。上述款项中又包括双方自认的案外人苏x以前曾向原告借款500000元，并约定该500000元款项转为原告的投资款，虽双方自认，但被告未能提交已还款证据，故对双方所称的借款已转为投资款的陈述，一审法院不予采信。据此，原告主张被告返还其保管款3000000元，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条一款之规定，判决：“驳回原告黄世运的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告黄世运负担。”二审中，当事人没有提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，我国合同法规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。在案证据表明，陶润梅受雇于未设立的广州亿达鞋业有限公司从事出纳工作，该鞋业公司是黄世运与案外人黄振营合作投资的，因此，黄世运与陶润梅之间并非保管合同关系，黄世运基于保管合同中的返还保管物请求权向陶润梅主张返还涉案款项，缺乏依据，本院不予支持。另外，黄世运在一审法院对陶润梅提起刑事自诉，以陶润梅将代自诉人保管的资金非法占为己有，数额巨大，但经两级法院审理，生效裁定已经认定缺乏罪证对其自诉不予受理。黄世运亦不能提供其他证据证明陶润梅负有向其返还300万元的义务。一审判决未予支持黄世运的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人黄世运承担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  房利甲二〇二〇年八月二十四日法官助理韩笑书记员郭光光