广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14803号上诉人（原审原告）：韦达贵，男，1964年5月13日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：马至成，广西金卡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市建荣物业租赁有限公司，住所地广州市番禺区大石街礼村工业二路2号205。法定代表人：朱韵婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓峥嵘，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳璇，广东一粤律师事务所实习律师。上诉人韦达贵与被上诉人广州市建荣物业租赁有限公司（以下简称“建荣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人韦达贵上诉请求:1.撤销原判；2.判令被上诉人支付给上诉人工程款267984.58元及违约金（从2017年11月25日开始以267984.58元为基数，按每天0.01%计算至被上诉人付清工程款之日止）；3.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院以上诉人无法提供《韦达贵结算单》及《结算付款明细附件》的原件就认为韦达贵未能举证证实其施工工程的实际工程量及工程造价而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。1.上诉人提供的《建设工程施工承包合同》上确认本工程合同为3204680元，现在双方确定结算金额为3135107.46元，尽管上诉人没有提供《韦达贵结算单》及《结算付款明细附件》的原件来证实双方确定结算金额为3135107.46元，但是该结算金额比《建设工程施工承包合同》上确认本工程合同为3204680元少69572.54元，并非比《建设工程施工承包合同》上约定的工程价款高。所以上诉人认为无需对本案工程造价进行评估。2.被上诉人承认本案工程已经完工，只是说没有竣工验收罢了。本案工程实际上已经竣工验收。退一步说，即便没有竣工验收，但是被上诉人已经实际使用本案工程完成的建筑物，所以被上诉人应该依据《建设工程施工承包合同》结算工程款给上诉人。3.上诉人提供的《韦达贵结算单》《结算付款明细附件》复印件的来源问题，由于上诉人的代理人记忆误差在庭审时陈述错误，庭后上诉人的代理人与上诉人核对，向法庭提交《证据说明》予以更正。更正内容为：（2019）粤0113民初字8408号案件韦达贵提供的《韦达贵结算单》《结算付款明细附件》是建荣公司涉案项目的施工员“郎启顺”（电话130××××2268)在建荣公司办公室复印给韦达贵，韦达贵亲眼看见他复印，韦达贵并且要求“郎启顺”在复印件上面签字确认。特此说明。韦达贵代理人在开庭时的陈述有误，现在予以更正。上诉人提供了上诉人与涉案项目施工员“郎启顺”的微信聊天记录。一审法官曾经通知上诉人提供手机上的微信聊天记录，由被上诉人质证，但是不知道什么原因，后来法官没有要求上诉人到法院质证，不了了之。上诉人认为即使上诉人无法证明施工工程的实际工程量及工程造价，但是《建设工程施工承包合同》(提供了原件)上确认本工程合同为3204680元，并且上诉人和被上诉人确认本案已经支付的工程款为2867122.88元，被上诉人又确认本案工程已经完工。上诉人完全可以主张被上诉人尚欠工程款为3204680元(合同确认工程款)-2867122.88元(双方确认已经支付的工程款)=337557.12元，现在上诉人本着实事求是的原则主张被上诉人尚欠工程款267984.58元。上诉人的请求事实清楚，证据确实充分，法院应该予以支持。综上所述，请求法院支持上诉人的请求。被上诉人建荣公司辩称，不同意上诉人的上诉请求和事实理由，被上诉人认为原审判决正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。韦达贵向一审法院提出诉讼请求：1、建荣公司支付给韦达贵工程款人民币267984.58元及违约金，违约金计算方式为：从2019年7月6日起以267984.58元为基数，按每天0.01%计算至建荣公司付清工程款之日止；2、本案件诉讼费由建荣公司承担。庭审中，韦达贵变更其主张的违约金计算方式为：从2017年11月25日开始以267984.58元为基数，按每天0.01%计算至建荣公司付清工程款之日止。一审法院经审理查明:2014年3月26日，建荣公司作为发包方（甲方）,与韦达贵作为承包方（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定工程为位于番禺××楼之间通道做钢结构工程（以下简称“涉讼工程”），工程内容按发包人提供的招标文件、招标答疑文件、全套施工图纸、设计说明及补充说明承包本工程包括钢材安装等，以施工图纸以及招标过程中发布的招标文件所包含的全部内容；本工程工期为90日历天，实际开工日期指甲方向乙方发布工程开工令之日起，实际竣工日期指乙方、甲方、设计方等单位共同验收合格之日；对因工程量变更和设计变更、非乙方原因停水停电造成停工连续超过8小时及合同中约定或甲方代表同意给予顺延的其他情况造成的竣工日期推迟的延误，经甲方代表书面确认，工期相应顺延，非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方承担违约责任；甲方驻工地代表为梁建强，负责签证、验收隐蔽工程及核验、计量和签证已完工工程量，审核签证工程进度等现场签证等，乙方驻工地代表韦达贵负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜，并积极配合甲方驻工地代表履行职责；甲方应在乙方提交竣工资料和验收报告后十天内会同乙方、设计方等单位进行工程验收；乙方承包人须具备建筑资质证，参加甲方组织的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；乙方按该工程建筑面积总量，以综合单价包干的方式承包（在合同执行期间单价固定不变、不作任何调整），按图纸建筑实际发生面积计算，每平方米包干价款为1130元，本工程合同为3204680元（含工程造价费、交际费、城管费等所有开支）（注：建筑总面积约为2836平方米，建筑物承重墙外飘2米以内及天面梯间外飘的，不计算建筑面积，超出2米的，超出部分按50%计算建筑面积）；在乙方信守本合同条款的前提下，甲方依工程进度向乙方支付合同总价款的50%，乙方凭收据向甲方收取工程款，具体支付按以下方案进行：第一期为桩及基础完工后，甲方七天内支付乙方工程款为工程总额的15%，即人民币480702元，第二期为完成工程量的80%后，甲方七天内支付乙方工程款为工程总额的20%，即人民币640936元，第三期为工程全部完工验收合格后，甲方七天内支付乙方工程款为工程总额的15%，即人民币480702元，第四期为按工程结算价金额扣除上述进度款后剩余的工程款（除保修金5%外），在工程竣工并验收合格之日起六个月内分六期付清；验收依据和标准以甲方确认的施工图纸，按图纸装修要求完整交付，并能正常投入使用为验收合格的前提，工程质量及工程内容完全符合要求，双方在工程竣工验收证明书上盖章签字，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到资料10天内给予批准或提出修改意见；合同总价款的5%作为保修金，于工程正式验收合格交付甲方二年后，以及乙方完全履行了合同内容后十日内免息付清；甲方不按期拨付工程款，从逾期次日起，每逾期一天，甲方应按未付金额的0.01%向乙方偿付逾期付款违约金。2015年1月20日，建荣公司（甲方、发包人）、韦达贵（乙方、承包人）与案外人（丙方、施工人）签订《三方协议》，内容为，甲乙双方就上述《建设工程施工承包合同》的合同事宜，甲乙丙三方就因履行各施工合同所产生的工程施工款给付问题达成协议，三方一致确认，由甲方预付乙方合计100万元的工程款，此工程款作为乙方应支付给丙方的各施工合同工程的施工工人款、材料费。甲方于签订本协议当天支付100万元工程款给乙方；乙方保证甲方按照本协议预付的100万元工程款已经支付完毕给乙方分包给丙方的所有施工工人款及材料费，若再有乙方或乙方分包的施工工人、供应商到甲方场所催收工程款，则乙方同意甲方有权扣除应支付给乙方的工程款作为赔偿，扣除的工程款甲方不再支付给乙方；甲乙双方签订的所有施工合同的工程款，待甲方工程验收合格后甲方于2015年5月后分期支付给乙方；丙方所有的施工工人保证不再到甲方的场所，否则甲方有权采取相关的措施以保障正常工作办公秩序，包括但不限于安排让秩序维护人员正常维护秩序、报警；等。2019年7月4日，韦达贵向一审法院提起本案诉讼，称涉讼工程完工后结算工程款为3135107.46元，但建荣公司拖欠工程余款未付，韦达贵遂要求建荣公司支付工程款项267984.58元及相应违约金。诉讼中，建荣公司陈述涉讼工程所在广州市番禺区大石礼村5-8号楼厂房的权属人为大石礼村，其承租之后将楼与楼之间用钢结构加建通道工程发包予韦达贵施工，涉案厂房及涉讼工程均未领取建设工程规划许可证或办理其他报建手续。关于涉讼工程的工程量问题。韦达贵称其自2014年3月合同签订后进场施工，至2014年11月施工完毕并撤场交付予建荣公司使用，韦达贵曾要求建荣公司结算工程款，建荣公司项目负责人梁建强便与韦达贵一同在涉讼工程现场丈量验收，验收时并未形成任何书面文件。韦达贵提供向一审法院一份《韦达贵结算单》（复印件）及《结算付款明细附件》（复印件），其中结算单载明验收日期为2014年12月23日，制表人为曾勇强，涉讼工程2776.33平方米，人工及材料单价1130元，金额3137252.90元，扣除应扣公司的H钢金额2145.44元，工程款金额合计3135107.46元，工程未含税，合同付款情况：2014年7月9日300000元，2014年7月30日180702元，2014年9月3日150000元，2014年9月30日490936元，2014年11月30日200000元，2015年1月20日付30万，2015年2月12日付30万，2015年3月20日付270266元，2015年4月24日付129734元，2015年11月30日付215484.88元，2016年7月31日付80000元，扣除韦达贵工地损坏水管交礼村水费及维修水管8600元，及2014年5月至11月水电费8199.29元；结算单下方还附有说明：“以此《结算单》原件（复印件无效）作为结账依据，在结清全部工程款之前请妥善保管，遗失、私自涂改责任自负，我司概不负责，工程款结清后收回此单，付款明细不足列明细时会有结算付款明细作附件处理”。而结算付款明细附件载明合同付款情况为2017年1月20日200000元，2017年11月24日付50000元，2018年1月18日40000元，余227984.58元。上述结算单及结算付款明细附件的右边空白位置均有手写字体写明“此单为复印件，2018.1.30，原件在公司”。韦达贵陈述上述结算单系建荣公司制作，其中的结算人员主要为梁建强，总经理审批处签名为卢彦芬，梁建强于2018年1月30日在建荣公司将结算单复印件交予韦达贵，韦达贵并不清楚结算单右侧手写字体是谁写的，无法确认该复印件的来源及形成过程，结算付款明细附件列明的第三笔2018年1月18日40000元系建荣公司原打算支付但实际尚未支付的。建荣公司确认涉讼《建设工程施工承包合同》约定的工程负责人系梁建强，但不清楚是否与工程实际一致，建荣公司在2016年至2017年存在股东法人变更，工程资料现难以找寻得到，也不清楚公司2014年12月的负责人是谁，建荣公司对前述韦达贵提交的《韦达贵结算单》及《结算付款明细附件》均不予认可，认为按涉讼合同约定，施工方完工后需向发包方提出书面验收申请，设计方并参与验收，但韦达贵至今未向其书面申请验收涉讼工程，甚至在工程未完工前指使施工工人在建荣公司办公场地吵闹，建荣公司遂与韦达贵及施工工人签订三方协议，并支付工程款100万元，建荣公司实际支付的工程款已超出韦达贵施工工程量。庭后，韦达贵向一审法院补充提交一份微信聊天记录及《证据说明》，其中聊天记录显示的对话人为“郎启顺”，韦达贵并作出变更说明，称其庭审中提供的《韦达贵结算单》、《结算付款明细附件》原件原由其持有，但建荣公司以结算需要原件为由收回，建荣公司涉讼工程项目的施工员“郎启顺”并在建荣公司办公室将结算单及明细附件复印给韦达贵，韦达贵要求“郎启顺”在复印件上签名确认。以上事实有韦达贵、建荣公司提供的证据及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。一审法院认为，建荣公司将涉讼厂房之间通道钢结构工程发包予韦达贵施工，双方并于2014年3月26日签订《建设工程施工承包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”现韦达贵并未提交证据证明其具备所承建涉讼钢结构工程的法定资质，建荣公司与韦达贵签订的《建设工程施工承包合同》违反法律强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据合同约定，韦达贵按工程建筑面积总量以综合单价包干的方式承包，按图纸建筑实际发生面积计算，每平方米包干价款为1130元。韦达贵提起诉讼称其与建荣公司在涉讼工程完工后已就工程验收结算，确定结算金额为3135107.46元，韦达贵也提交了《韦达贵结算单》及《结算付款明细附件》两份证据用以证明，但该两份证据均为复印件，韦达贵并未提供原件予以核对，建荣公司在质证过程中对此亦不予认可，称双方并未就工程进行验收结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第七十条规定：“书证应当提交原件，物证应当提交原物。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于《韦达贵结算单》复印件的来源，韦达贵在庭审中陈述该复印件是梁建强复印给他的，但韦达贵并未看见该文件的原件，也没有看到梁建强在结算单上签名和复印文件，不能确定结算单上签名人的身份。韦达贵无提交其他证据证明其与建荣公司已就涉讼工程验收结算，其庭后提交的微信聊天记录显示的对话人员身份不明，所递交的《证据说明》内容亦与其庭审中陈述不一致。经一审法院释明，韦达贵未能举证证实其施工工程的实际工程量及工程造价，也没有向一审法院申请对涉案工程造价进行评估，应承担举证不能的不利后果，对于韦达贵要求建荣公司向其支付工程余款267984.58元及相应违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于韦达贵的其他诉讼请求，一审法院均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回韦达贵的诉讼请求。本案一审案件受理费5320元，由韦达贵负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据上诉人韦达贵的上诉意见，本案二审争议焦点在于韦达贵提交的《韦达贵结算单》《结算付款明细附件》（均为复印件）能否作为涉案工程的结算依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案合同系建设工程施工合同，按照合同约定，韦达贵按工程实际发生面积总量以综合单价包干的方式承包，故韦达贵负有举证证明其实际施工的工程量和工程造价的责任。对于韦达贵提出的即便其无法证明施工工程量和工程造价，也应按照合同确认的工程款减去已支付的工程款来确定尚欠工程款的上诉理由。本院认为，因涉案合同约定工程款依据实际工程量来确定，而非固定总价合同，故韦达贵该上诉理由缺乏合同依据，本院对此不予采纳。本案中，韦达贵提交《韦达贵结算单》《结算付款明细附件》拟证明涉案工程造价已结算，但因其提交的仅为复印件，并不符合证据提交的形式。且《韦达贵结算单》（复印件）下方载明“以此《结算单》原件（复印件无效）作为结账依据，在结清全部工程款之前请妥善报告”，由此，韦达贵作为收取结算单并最终会以此为依据请求对方支付工程价款的当事人，不仅应明知无原件的严重后果，且在一审法院核实其未能提交原件的原因及复印件的来源时，韦达贵却先后作出了不同的陈述，明显不符合常理。因此该复印件不能作为涉案工程的结算依据，韦达贵应承担举证不能的法律后果。韦达贵仅以该复印件上的金额比合同该约定金额少就认为可以采信的上诉理由因不符证据认定的规则，本院对此亦不予采纳。综上所述，上诉人韦达贵的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5320元，由上诉人韦达贵负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年八月十八日法官助理何美婷书记员吴嘉茵