浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终2126号上诉人（原审原告）：何婷婷，女，1989年9月28日出生，汉族，住浦江县。委托诉讼代理人：张美珍，浙江文达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方双凤，女，1973年6月8日出生，汉族，住浦江县。委托诉讼代理人：傅旻烨，浙江良友律师事务所律师。原审第三人：张惠芳，女，1964年3月29日出生，汉族，住浦江县。上诉人何婷婷因与被上诉人方双凤，原审第三人张惠芳民间借贷纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初6308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何婷婷上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审程序存在错误。一审在三个月审限内未判决，并且突然变更简易程序为普通程序，并通知我方补缴诉讼费用。二、一审法院认定何婷婷向方双凤交付的借款本金为15万元没有事实依据和法律依据。一审法院认为，“何婷婷提供了2014年11月17日、2014年12月13日、2015年8月12日的汇款记录，方双凤明确否认收到过其余借款，何婷婷应当对上述150000元以外的借款交付承担举证责任，否则应承担举证不力的相应法律后果，故认定何婷婷向方双凤交付的借款本金为150000元”。按此逻辑，仅凭借条，除非有转账凭证，否则只要是现金交付，只要借款人应诉抗辩没有收到过，就都不能认定借款事实。本案中，方双凤也是承认与何婷婷之间有本案借款之外的10万元借款的事实，也在一定程度上证实了双方之间借款交付方式上存在现金交付的方式。我方认为，有方双凤亲笔出具的借条以及转账凭证足以证实本案借款发生的真实，除非其有充分的证据反驳。但是本案中，方双凤没有提供充分证据反驳本案借款的发生，应当由其承担举证不能的后果。三、至于方双凤承认的10万元借款，一审法院以方双凤抗辩该10万元发生在2014年、2015年之间以及何婷婷刚好在2014年11月17日、12月13日共计转账10万元，就直接认定方双凤所称的10万元即这两笔转账形成，没有事实依据和法律依据。方双凤的这10万元借款还款后，何婷婷就归还了借条。四、关于2016年1月7日至2016年12月23日方双凤向何婷婷转账的99850元性质问题，一审法院认定系方双凤归还何婷婷剩余的50000元借款本息是认定事实错误，适用法律错误。关于这些转账还款，方双凤自己都抗辩系第三人要求其支付的赌资，明确自认不是用于归还本案所涉借款的，没有承认是用于归还双方之间剩余的50000元借款本息。99850元转账是发生在本案结算借条出具之前，不可能用之前的转账凭证来扣除本案借款。本案借条是具有完全民事行为能力的方双凤自己亲笔出具的，不是何婷婷或其家人提供格式条款借条，本案还款转账金额是99850元，是大笔金额，不可能遗漏。因此，该99850元转账是用于归还双方之间的另外的借款本息。五、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条：原告仅以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，方双凤没有任何关联证据足以证实该笔借款系方双凤与张惠芳玩六合彩的赌债，也没有任何证据证实何婷婷对其出借借款当时对方双凤用于赌博的借款用途知情，仅有口头的抗辩。因此，本案的债权人就是何婷婷，也不是方双凤和张惠芳之间形成的赌债。方双凤二审辩称，一、何婷婷所称2014至2015年期间转账的15万元，确系方双凤向何婷婷的借款，但与本案诉争的所谓18万元借款毫无关系。二、本案的18万元款项系玩六合彩欠下的赌债，何婷婷对此知情，且未能举证证明双方之间存在借贷合意以及实际交付18万元款项的事实。对于18万元款项的组成、交付情况，何婷婷在一审期间表述前后矛盾，存在严重合理怀疑，且未能举证证明该笔18万元款项实际交付情况，应当承担举证不能的后果。张惠芳二审述称，同意何婷婷的上诉意见。何婷婷向一审法院起诉请求：1.判令方双凤立即归还何婷婷借款本金180000元及利息（按月利率1.2%从2017年11月3日算至实际还清之日止）；2.由方双凤承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，第三人与何婷婷系母女关系，方双凤与第三人系朋友关系。何婷婷分别于2014年11月17日、2014年12月13日、2015年8月12日向方双凤各汇款50000元。方双凤于2015年9月5日、9月16日向何婷婷合计汇款40000元，2015年10月8日至12月15日向何婷婷合计汇款95000元，2016年1月7日至12月23日向何婷婷合计汇款99850元。2017年11月3日，方双凤向何婷婷出具借条一张：“借条今借何婷婷人民币壹拾捌万元正利息为壹分贰厘借期一年欠款人：方双凤2017.11.3”。双方均曾发生过与本案借条无关的100000元的借贷关系，约定月利率为1%，方双凤已归还了95000元（未约定还款性质），但双方对借款时间存有争议。另查明，方双凤与第三人在2017年期间曾参与六合彩赌博，在微信中曾有赌资交付。原审法院认为，本案的争议焦点在于：1.本案借款是否真实交付？当事人应当对其主张的事实承担相应的举证责任。何婷婷提供了2014年11月17日、2014年12月13日、2015年8月12日的汇款记录，方双凤明确否认收到过其余借款，何婷婷应当对上述150000元以外的借款交付承担举证责任，否则应承担举证不力的相应法律责任，故该院认定何婷婷向方双凤交付的借款本金为150000元。2.方双凤是否履行了还款义务？首先需明确双方均认可的100000元的借款形成时间：方双凤辩称借款时间为2014年、2015年期间，与何婷婷提供的2014年11月17日、12月13日转账的100000元记录吻合；何婷婷诉称该100000元借款系2014年之前现金交付，但未提供证据予以证明，故该院认定100000元借款形成时间为2014年11月17日、12月13日。何婷婷自认方双凤于2015年期间通过转账形式归还了该笔借款本息合计135000元（2015年9月5日、9月16日合计还款40000元，2015年10月8日至12月15日合计还款95000元），故该100000元不应再计入本案的180000元本金之中。其次需明确2016年1月7日至2016年12月23日方双凤向何婷婷支付的99850元款项的性质：方双凤辩称系第三人要求其支付的赌资，但从方双凤提供的聊天记录中并未体现出张惠芳要求方双凤将赌资支付给何婷婷，方双凤亦未提供充分证据证明何婷婷知晓其与张惠芳参与赌博并欠下赌债，故对其辩解，该院不予采纳。而何婷婷提出该笔款项系用于归还此前的借款本息的主张，因其未能提供证据证明双方存在除本案以外的借款，故该院认定上述99850元系归还双方之间剩余的50000元借款本息。依据该50000元的出借时间，结合民间借贷法定最高利息月利率2%的推定计算，方双凤已足额归还何婷婷借款本息。综上，何婷婷主张方双凤归还借款本金180000元及按月利率1.2%计算的相应利息，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回何婷婷的诉讼请求。本案受理费3900元，由何婷婷负担。二审中，何婷婷向本院提交借条一张，证明双方之间的借款不仅仅是方双凤陈述的10万，还有其他的借款往来。方双凤质证意见，不属于新证据，对证据的三性均有异议，该证据与本案无关联性，借条上也是写着欠张磊的，与何婷婷无关，而且这也是赌债。本院认证意见，该证据与本案无关联，本院不予评判。其他当事人未向本院提交新的证据。经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二，一是涉案借款的金额问题；二是涉案借款是否已经归还问题。关于争议焦点一，虽然涉案借条载明借款金额为18万元，但根据何婷婷一审提供的汇款记录，转账交付的金额只有15万元，何婷婷主张其余款项系现金方式交付，但方双凤不予认可，且关于涉案借款的交付方式，何婷婷在一审中陈述前后不一，其主张现金交付的依据不足，原审据此认定涉案借款金额为15万元并无不当。关于争议焦点二，何婷婷自认方双凤在2015年12月前归还了10万元借款的本金和利息，但主张是归还之前另外10万元的借款，然方双凤对此予以否认，何婷婷也未能提供相应证据予以证明，应当自行承担举证不能的法律后果，至于前述借款中剩余的5万元，方双凤提供2016年1月7日至12月23日期间的99850元转账记录，何婷婷亦主张是用于归还其他现金交付的借款，仍未能提供相应证据予以证明，原审法院结合借款时间以及利息约定等实际情况，认定相应的借款本息均已还清亦无不妥。因此，依据现有证据，原审判决认定涉案的15万元借款本息均已还清合法有据。另，经本院审查，原审程序合法，并不存在违法之处。综上所述，何婷婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由何婷婷负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 叶金龙审 判 员 钱 萍二〇二〇年八月十八日代书记员 周 莉7-