湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5008号上诉人（原审原告）：武汉香樟里家居有限公司，住所地武汉市武昌区友谊大道17号友谊国际广场1栋11层14室。法定代表人：定倩，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛以涛，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘锋，男，1988年9月3日出生，汉族，住武汉市汉阳区。湖北香樟里家居有限公司（以下简称湖北香樟里公司）与被上诉人刘锋劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初19005号民事判决，向本院提起上诉。2019年12月13日经有关行政部门批准湖北香樟里公司变更名称为武汉香樟里家居有限公司（以下简称武汉香樟里公司），本院依法确认本案上诉人为武汉香樟里公司。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。武汉香樟里公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判武汉香樟里公司与刘锋2014年12月6日至2019年1月期间不构成劳动关系。2.改判武汉香樟里公司不向刘锋支付解除劳动关系经济补偿金27,000元和失业保险损失5,952元。事实与理由：一、一审判决认定双方之间从2014年12月6日起构成劳动关系事实认定错误。1.从一审诉讼中双方提交的证据和双方陈述来看，武汉香樟里公司与刘锋之间是松散的劳务雇佣关系，双方不具有管理与被管理属性的人身依附关系，双方之间的用工性质不符合劳动关系的基本特征，而是具有平等的雇佣关系特征，因此双方之间只是劳务关系而非劳动关系。刘锋为其他个体工商户提供劳务的时间直到2017年，并在武汉香樟里公司开始营业之后兼顾提供劳务，进一步证实双方之间是劳务关系而非劳动关系。2.武汉香樟里公司在一审中提供的证据，证实武汉香樟里公司虽然成立于2014年12月6日，但成立之后因经营场地未交付使用而并未开展任何经营活动，不可能雇请刘锋提供任何劳务，武汉香樟里公司经营场所直到2015年10月之前才装修完毕，国庆节开业才正式开展经营活动，对此刘锋也认可。双方不可能在2014年12月6日至2015年10月之间构成劳动关系，即使武汉香樟里公司与刘锋构成了劳动关系，也只可能从2015年10月才开始。二、一审判决武汉香樟里公司向刘锋支付失业保险金无法律依据。即使构成了劳动关系，但是武汉香樟里公司仓库搬迁之后，公司经营并未停止，刘锋不愿到新的仓库所在地继续工作，也不愿意接受公司安排的其他工作，双方由此终止用工关系，并不符合《中华人民共和国社会保险法》关于“非本人意愿中断就业”的规定，刘锋并不具备领取失业保险金的条件。刘锋答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湖北香樟里公司向一审法院起诉请求：1.湖北香樟里公司与刘锋2014年12月6日至2019年1月期间不构成劳动关系；2.湖北香樟里公司不向刘锋支付解除劳动关系经济补偿金27,000元和支付失业保险损失5,952元。一审法院认定事实，湖北香樟里公司于2014年12月16日注册成立。刘锋在湖北香樟里公司成立时即在湖北香樟里公司工作，双方未签订书面劳动合同。2019年1月之后，刘锋未到湖北香樟里公司工作。2019年2月18日，湖北香樟里公司向刘锋出具《离职证明》一份，载明：刘锋于2013年3月1日就职于皇家香樟里家居（湖北）有限公司，任职岗位为仓库管理，工作时间至2019年1月27日，原因为公司仓库搬迁，工作地点离家太远，无法就近安排工作，工作期间业务能力强，敬岗爱业，对工作认真负责。刘锋离职前月平均工资为6,500元。2017年11月1日起，武汉市中心城区失业保险金发放标准调整为1,488元/月。2019年3月29日刘锋向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令：1.湖北香樟里公司支付刘锋解除劳动关系经济补偿金36,000元（6,000元/年×6年）；2.湖北香樟里公司支付刘锋2018年2月1日2019年1月1日双倍工资66,000元（6,000元/月×11个月）；3.湖北香樟里公司支付刘锋未休年休假工资833元；4.湖北香樟里公司支付刘锋延时加班工资2,689元、法定节假日加班工资2,858元；5.确认湖北香樟里公司与刘锋2013年3月至2019年1月期间存在劳动关系；6.湖北香樟里公司支付刘锋失业保险待遇5,952元。该委于2019年7月30日作出昌劳人仲裁字［2019］第603号仲裁裁决书，裁决：一、确认2014年12月16日至2019年1月期间湖北香樟里公司与刘锋存在劳动关系；二、湖北香樟里公司一次性支付刘锋解除劳动关系经济补偿金27,000元；三、湖北香樟里公司一次性支付刘锋失业保险损失5,952元。上述款项湖北香樟里家居有限公司于裁决书生效之日起十五日内履行。四、驳回刘锋其他仲裁请求事项。湖北香樟里公司对该仲裁裁决书不服，诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条的规定，湖北香樟里公司于2014年12月16日注册成立，即从该日起才具备用人单位的主体资格，刘锋于2019年1月离职，故双方2014年12月16日至2019年1月期间存在劳动关系。湖北香樟里公司于2019年2月18日向刘锋出具《离职证明》中载明刘锋离职原因系“公司仓库搬迁，工作地点离家太远，无法就近安排工作”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，湖北香樟里公司应刘锋支付经济补偿金29,250元（6,500元/月×4.5个月），现湖北香樟里公司主张不应向刘锋支付经济补偿金27,000元不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十七条的规定，刘锋非因其本人意愿从湖北香樟里公司离职，湖北香樟里公司未为刘锋缴纳社保，应支付刘锋失业保险待遇，故湖北香樟里公司主张不支付刘锋失业保险损失5,952元（1,488元/月×4个月），不予支持。刘锋要求湖北香樟里公司支付其社保、医保损失，未经仲裁前置程序，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认湖北香樟里公司与刘锋2014年12月16日至2019年1月期间存在劳动关系；二、湖北香樟里公司向刘锋支付解除劳动关系经济补偿金27,000元；三、湖北香樟里公司向刘锋支付失业保险损失5,952元。一审案件受理费10元，由湖北香樟里公司负担。本院二审期间，武汉香樟里公司提交水费水卡缴费收据、业主入伙资格证明、物业费缴费发票、房屋装饰装修管理协议书等证据，证明目的为武汉香樟里公司（原湖北香樟里公司）2015年2月经营地才收房开始装修，不可能从2014年12月6日起与刘峰建立劳动关系。刘锋发表如下质证意见，2014年武汉香樟里公司确实没有在友谊国际广场办公，而是在小东门宜家广场8栋3楼办公，因为小东门宜家广场要拆迁才在友谊国际购买店面装修，刘锋参与了装修全过程。一审判决2014年双方建立劳动关系有事实依据。经审核，本院对以上证据的真实性予以确认，对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，武汉香樟里公司自认以下事实：谢磊和定倩系夫妻关系。武汉市武昌区时尚厨具装饰材料经销部、武汉市武昌区皇家香樟里橱柜经营部均为谢磊开设，在宜家广场经营。皇家香樟里家居（湖北）有限公司与湖北香樟里家居有限公司是同一个公司，只是名称前后有变更。武汉香樟里公司法定代表人、实际管事都是定倩，谢磊2019年4月25日之前是公司执行董事兼总经理，后来是监事。定倩2019年4月25日之前是公司监事，后来是执行董事兼总经理。本院认为，刘锋为证明其于2013年3月起即与湖北香樟里公司建立劳动关系，向一审法院提交了离职证明、银行流水记录、报销记录、与谢磊及定倩的微信聊天记录、工作服等证据，足以证明其为武汉市武昌区时尚厨具装饰材料经销部、武汉市武昌区皇家香樟里橱柜经营部、湖北香樟里公司自2013年3月起提供了劳动，定倩有规律的向其发放了工资，其提供的劳动也为上述单位的业务组成范围。武汉市武昌区时尚厨具装饰材料经销部、武汉市武昌区皇家香樟里橱柜经营部为谢磊开设，谢磊与定倩系夫妻关系，谢磊与定倩均为湖北香樟里公司的股东，以上单位人员、业务混同，在湖北香樟里公司未提交证据证明武汉市武昌区时尚厨具装饰材料经销部、武汉市武昌区皇家香樟里橱柜经营部已解除与刘锋劳动关系的情况下，刘锋为上述单位提供劳动属混同用工，刘锋作为劳动者具有选择权，主张其与湖北香樟里公司形成事实劳动关系于法有据。湖北香樟里公司主张其在友谊国际的营业场所未开业之前，不可能与刘锋建立劳动关系，但公司法人为正式营业所进行的如选址、装修等准备工作亦是其经营活动的范围，刘锋对湖北香樟里公司成立后至2015年国庆节位于友谊国际的营业场所开业前所进行的工作内容已提交证据予以证明，也作出了合理说明。一审法院结合湖北香樟里公司的成立时间及劳动法关于用人单位主体资格的规定，确认湖北香樟里公司与刘锋2014年12月16日至2019年1月期间存在劳动关系于法有据，依据劳动合同法第四十条、第四十六条关于客观情况发生重大变化，用人单位与劳动者协商不成解除劳动关系应支付解除劳动关系经济补偿金的规定，结合刘锋劳动关系存续时间及月工资标准，判决湖北香樟里公司向刘锋支付解除劳动关系经济补偿金27,000元适用法律正确，实体处理得当。湖北香樟里公司未履行用人单位缴纳社会保险的法定义务，应承担向刘锋支付失业保险待遇损失。其上诉主张刘锋不符合领取失业金的条件，依据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的”规定，其上诉理由不能成立，一审法院判决湖北香樟里公司向刘锋支付失业保险损失5,952元于法有据。诉讼过程中湖北香樟里公司变更名称为武汉香樟里公司，不影响变更登记前的债权债务，武汉香樟里公司依旧享有湖北香樟里公司的权利，承担湖北香樟里公司的义务，本院依法确认武汉香樟里公司与刘锋2014年12月16日至2019年1月期间存在劳动关系，武汉香樟里公司应向刘锋支付解除劳动关系经济补偿金27,000元及失业保险损失5,952元。综上，武汉香樟里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉香樟里家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年八月二十一日法官助理廖正国书记员徐梦窈