江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏07行终107号 上诉人（原审被告）连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处，住所地连云港市云台山风景名胜区云台街道云善路1号。 法定代表人庞士军，该办事处主任。 出庭负责人聂瑞池，该办事处政法委员。 委托代理人相飞，江苏瀛之志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）顾友田，男，1985年8月8日生，汉族，农民，住连云港市云台山风景区。 委托代理人谭宝兵，江苏汉平律师事务所律师。 上诉人连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处（以下简称云台街道办）因与被上诉人顾友田行政强制一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日依法受理后，组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2012年4月1日，顾友田向连云港市云台山风景名胜区云台乡（现为街道）东磊村民委员会（以下统称东磊村委会）申请对其位于东磊村一组的原旧房翻建，并提交了土地登记申请书、审批表。2013年5月27日，东磊村委会经讨论同意顾友田翻建，并进行了公示。2018年8月23日，东磊村委会同意顾友田等人老房翻建并进行了公示。同年顾友田建成涉案房屋。 2018年11月14日，云台山景区查控办作出并向云台街道办发出景控办[2018]20号《关于顾友田家违法建设督办单》，其内容为：景区城管大队今日巡查时发现，顾友田家涉嫌违法建设，目前基础已打好，面积约600平方米。请立即组织相关人员对此违建进行核查，如不是违法建设请将相关建房手续上报云台山景区查控办；如是违法建设，请按相关办法处置，并将处置结果于11月21日前书面上报云台山景区查控办。2019年6月11日，云台街道办下属村镇建设服务中心作出责令拆除违法建筑通知书（以下简称责令拆违通知书），内容为：“顾有田：你户东磊住宅户老房翻建未经相关单位审批，属违法建筑，现限在2019年6月18日前自行拆除，听候处理，逾期不拆将强行拆除。”同月20日，云台街道办组织人员将涉案房屋拆除。 另查明，2012年9月至2019年2月期间，顾友田因建涉案房屋被举报并多次与云台街道办工作人员发生冲突。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，云台街道办实际履行的是乡、镇一级人民政府的职责，对上述法条中的违法行为有行政执法职权。 关于云台街道办主张责令拆违通知书系过程性行为，不具有可诉讼性的观点，因从该责令拆违通知书载明的内容可以确认其设定了顾友田的义务，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”规定的过程性行为，其对顾友田的权利义务有实质性影响，具有可诉性，且责令拆违通知书不是本案被诉行政行为，故对云台街道办的该观点，不予采纳。同时，该通知书有笔误未补正，送达不合法。关于云台街道办主张顾友田早在2012年开始采取不定期破坏山体，运走山石、泥土的方式，平整出600平方米场地后建设涉案房屋的事实，因云台街道办所举证据不足，不予采信。 关于被诉行政强制拆除行为的合法性。云台街道办所举证据表明，云台山景区查控办向云台街道办发出景控办[2018]20号《关于顾友田家违法建设督办单》后，云台街道办未按照该督办单对顾友田所建涉案房屋是否属于违法建设进行调查（包括顾友田使用宅基地是否符合相关规定等）。云台街道办认定涉案房屋为违法建设后，未提交依据《连云港市违法建筑分类处置指导意见》第六条：“对违法建筑分类处置应当按照有关法律法规进行。按照违法建筑的不同情况，分为三类进行处置，即拆除类、完善手续类和暂缓拆除类。（一）拆除类。是指严重影响城市规划实施，结构安全性鉴定不合格、有重大质量安全隐患，未办理任何手续且通过整改仍不符合国土、规划、建设等相关规定的违法建筑，坚决依法予以强制拆除。（二）完善手续类。是指办理过部分规划、国土、建设等手续，认定其为程序违法，可以通过完善符合国土、规划、建设等相关规定的，经行政处罚后给予补办相关建设手续。（三）暂缓拆除类。是指未办理任何建设手续，且未严重影响相邻建筑安全，未对无过错利害关系人、公共利益造成损失的违法建筑，由县、区（功能板块）政府研究决定处置措施，建筑必须在服从城市规划、建设发展需要时予以无条件拆除的前提下，予以暂时保留。”的规定认定涉案房屋属于哪类违法建筑的证据。综上，原审法院确认被诉行政行为所依据的事实不清，证据不足。 云台街道办在作出被诉行政行为前，未告知顾友田享有陈述、申辩和提起行政复议或行政诉讼等基本权利，也未履行催告、公告程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”等程序规定，程序违法。 综上，被诉行政行为所依据的事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销，但因涉案房屋已被拆除，撤销已无实际意义，应确认被诉行政行为违法，故对顾友田的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认云台街道办于2019年6月20日强制拆除顾友田所建位于连云港市××风景名胜区××街道东××村××组房屋的行政行为违法。一审案件受理费50元，由云台街道办负担。 云台街道办不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人拆除的房屋是顾某家的，东磊村两委会同意的是顾正庄翻建新房屋，被上诉人顾友田只是以其名义办理翻建事宜。被上诉人的原告主体不适格，上诉人的行政行为并无不当。2、涉案房屋属于违法建筑，因当初村委会批准建设房屋是一层，面积为96平方米，被上诉人非法侵占村集体土地建房600多平方米，严重违法，上诉人依法拆除并无不当。上诉人拆除违建过程中确实存在程序瑕疵，但后期已进行补正，程序形式上已经合法。综上，上诉人的拆除违建行为合理合法。 顾友田辩称，1、上诉人上诉理由第一项中与案件基本事实不符，与所谓的责令拆违通知书内容亦相矛盾，不能成立。被上诉人主体完全适格。2、被上诉人房屋系老房翻建，并非单纯的违法建筑，上诉人没有依照相关规定进行分类处理，也没有证据证明被上诉人非法侵占村集体土地600多平方米。3、上诉人对于程序瑕疵的事后补正，不影响被诉行政行为程序违法的事实。一审法院经审理判决上诉人强制拆除房屋行为违法，并无不当。上诉人上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。 二审期间各方当事人均没有提供新证据。 经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，关于被上诉人顾友田原告主体资格问题。被上诉人顾友田在本案举证建房情况能证明涉案房屋系其自建，上诉人在查办涉案房屋是否属违建期间，是向顾友田出具责令拆违通知书，在一审诉讼期间进行答辩及举证时亦表明顾友田是以其父亲顾正庄名义申请，具体实施翻建涉案房屋事实，因此涉案房屋被强制拆除，可能损害顾友田的合法权益，顾友田有权提起本案诉讼。现上诉人二审期间又对顾友田的原告主体资格提出异议，理由不能成立。关于被诉涉案强制拆除行为是否合法的争议。上诉人虽具有相应的法定职权，但在强制拆除涉案房屋前未依法履行相应的法定程序，其行为显然不具有合法性，一审法院判决予以确认违法，符合法律规定。综上，上诉人云台街道办的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  王小姣 审判员  李 季 审判员  戴立国 二〇二〇年八月二十一日 书记员  苏 洋 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……