浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终121号上诉人（原审原告）：朱普生，男，1984年1月1日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：刘大卫，上海市光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾准，上海市光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉善西塘通宝房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉善县西塘镇南苑路259号房屋2楼203室。统一社会信用代码：913304210641895271。法定代表人：孙国龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：童晓灵，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈双，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚伟华，男，1979年9月24日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：童晓灵，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈双，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱海龙，男，1972年5月9日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：童晓灵，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈双，浙江圣文律师事务所律师。上诉人朱普生因与被上诉人嘉善西塘通宝房地产开发有限公司（以下简称通宝公司）、姚伟华、朱海龙商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初5219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因新冠肺炎疫情影响，朱普生无法到庭参加诉讼且不同意线上开庭，故本案于2020年3月8日裁定中止，后于2020年7月21日恢复审理，并于当日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱普生上诉请求：撤销浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初5219号民事判决，依法改判支持朱普生的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：朱普生提供的广告、百度文库材料、宣传视频等材料真实可靠，与案件具有高度关联性，据此能够证明开发商在售楼时曾宣传涉案房屋将有高额收益，也能够证明开发商广告宣传的自持商铺区位与实际不符，此属严重的欺诈、违约行为。通宝公司与管理公司具有关联关系，主要高管人员混同，实际经营地址一致，管理公司未尽义务即开发商未尽管理义务，因对方现实违约和预期违约，朱普生享有合同解除权。一审回避了对此焦点的分析。三、朱普生分别依据消费者权益保护法、合同法等规定，先后主张合同撤销权、合同解除权等权利，一审回避对此焦点的分析。《商品房买卖合同》第17条、第18条约定适用《消费者权益保护法》，国家工商总局制订的《侵害消费者权益行为处罚办法》对于欺诈也有明文规定，一审对此未作分析。四、一审认为“朱普生购买的商品房不动产权证书己经办出，表明朱普生认可通宝公司向其交付了房屋，朱普生应当了解涉案房屋的状况”，逻辑上存在错误。房屋买卖中，开发商代办产证的情形普遍存在，但这不代表业主己收房。《商品房买卖合同》第9条、第12条约定开发商需书面通知业主验收房，第12条约定：商品房达到交付条件时，开发商应先通知朱普生办理交付手续，开发商应出示合同第9条约定的文件，如竣工验收证明、规划、环保、消防部门出具的文件，且与朱普生签署房屋交接单，不得拒绝朱普生验房。通宝公司未取得消防、规划、环保等部门批准，也未提供合同约定的住宅质量保证书、住宅使用说明书等文件，且从未向朱普生发出书面通知。实际上，由于该项目是虚拟分割，无法确定各业主的房屋，通宝公司所指出的房屋位置与《商品房买卖合同》约定的位置不一致，不具备交房的可行性，故通宝公司剥夺了朱普生的验房权。朱普生与管理公司的托管协议约定：朱普生未按时收取开发商交付的房屋，管理公司有权代朱普生收房。据此可知，开发商直接交房给管理公司，须以朱普生不愿意收房为前提，不能直接推定2017年6月30日朱普生未主动收房，通宝公司即有权交房给管理公司，否则系对当事人意思自治的歪曲理解。虽然《商品房买卖合同》第16条约定业主自行办理房产登记，但已办理产证的业主都是将办证费用交至通宝公司的财务处，通宝公司交给代理方办理产权证，这说明业主实际未验房、收房，不符合合同第9条约定的条件，双方也未签署合同第12条约定的临时管理规约。通宝公司逾期交房已达二年多，根据合同约定，朱普生有权退房。买卖合同的补充协议第8条载明，如有解除权，应在三十天内提出，这与买卖合同第十条第一款第二项矛盾，后者所载明的是朱普生有权在逾期交房超过90日时退房，据此朱普生未超过除斥期间。有关30天除斥期间的约定属霸王条款，应认定为无效。通宝公司、姚伟华、朱海龙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、朱普生与开发商之间是商品房买卖合同关系，双方的合同已履行完毕，朱普生系基于经营管理关系提出诉讼，商品房买卖合同和经营管理合同无论在主体上还是内容上都有所不同，不能混淆；二、通宝公司与姚伟华、朱海龙之间不存在人员、财务等混同现象；三、朱普生所主张的解除权，无事实和法律依据。朱普生购买的是商铺，其援引消费者权益保护法，无法律依据；四、朱普生的起诉已超过法定的除斥期间；五、朱普生提交的现有证据不能证明通宝公司存在虚假宣传行为。退一步讲，即使有宣传不当之处，也不能认定为欺诈，因为不符合《民法通则》有关欺诈的规定。本案也不具备合同解除的条件。通宝公司不存在违约行为，广告宣传只是要约邀请。关于朱普生提及的逾期交房问题，因为不动产权证已交付给朱普生，故不存在逾期交房的问题。朱普生一审向本院提出诉讼请求：1.解除编号20150500489《商品房买卖合同》；2.通宝公司退还4幢168室的购房款310886元，并赔偿310886元；3.通宝公司支付契税8982.46元、印花税155.40元、不动产登记费550元、维修资金632.80元以及杂费300元；4.姚伟华、朱海龙对上述2、3项诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：西塘度假村由通宝公司开发建设，并于2015年4月19日正式开盘销售。售楼中心配备沙盘，沙盘显示房屋为框架结构。售楼中心悬挂“西塘旅游公司战略联盟合作关系”等字样横幅及不同的商业商标。2015年5月11日，朱普生与通宝公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：朱普生向通宝公司购买位于浙江省嘉善县房屋一套，用途为商业，结构为框架，合同总价款为310886元。合同约定：通宝公司应当在2017年6月30日前将案涉商品房交付给朱普生使用。通宝公司的逾期交房违约责任为：逾期不超过90日，按日向朱普生支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，朱普生有权解除合同。朱普生解除合同的，通宝公司应当自解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按朱普生累计已付款的1%向朱普生支付违约金。朱普生要求继续履行合同的，通宝公司按日向朱普生支付已付房价款万分之一的违约金。商品房达到交付使用条件后，通宝公司应当书面通知朱普生办理交接手续。双方进行验收交接时，通宝公司应当出示合同约定的证明文件，并签署房屋交接单。通宝公司负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。通宝公司负责申请该商品房所有权初始登记，取得商品房房屋所有权证（指大产权证）。通宝公司承诺于2018年3月31日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给朱普生。朱普生自行办理该商品房转移登记。通宝公司逾期交付权属证书的违约责任为：自约定日期起90日内，通宝公司交付权属证书或登记证明的，按已付房价款的千分之一承担违约责任；自约定日期起90日以后，通宝公司仍不能交付权属证书或登记证明的，朱普生退房，通宝公司在朱普生提出退房之日起90日内将买受人已付房价款退还给朱普生，并自约定日期至实际退款日止，按日向朱普生支付已交付房价款万分之一的违约金；朱普生不退房，通宝公司自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向朱普生支付已交付房价款万分之一的违约金。凡符合《浙江省实施办法》第二十八条第一款退房条件要求退房的，买受人可以选择按该《办法》第二十八条第三款或本合同约定的条件进行处理。由于通宝公司逾期交房、逾期办证等所有违约导致朱普生具备行使解除合同条件的，朱普生应在30日内行使解除权，朱普生逾期行使解除权的，视为朱普生放弃解除权。合同签订当日，朱普生根据合同约定支付了房屋的首付款100886元，余款由朱普生向银行办理按揭贷款手续。2015年5月11日，朱普生与案外人杭厦公司签订了一份《西塘度假村西塘旅游购物广场委托出租管理协议》，合同约定：朱普生将购买的西塘度假村的案涉商铺委托杭厦公司在委托期限内进行统一出租管理，委托期限自2015年12月31日始至2025年12月31日止；开发商交房时间为2017年6月30日，委托期限不变；委托期限分为共同培育期和经营收益期两个阶段，其中共同培育期为委托期限前3年，即2015年12月31日至2018年12月31日；经营收益期为委托期限后7年，即2019年1月1日至2025年12月31日；在委托期限内，杭厦公司可以自己的名义对委托商铺从事出租、经营、管理等活动；委托期限内，经营管理所有的收入由杭厦公司代为收取，按照本合同的约定进行分配，支出由实际应承担方支付；朱普生需及时从开发商处收房，并及时向杭厦公司交付商铺。2015年7月9日，嘉善县市场监督管理局对通宝公司作出善市监罚（2015）139号处罚决定书。处罚决定书载明：通宝公司于2015年4月12日委托嘉善县惠民街道**横幅制作店制作了宣传西塘旅游购物广场房产的五个易拉宝和1000张宣传单页广告，易拉宝单价60元一个，共300元；当天制作完成后，通宝公司当天将易拉宝和宣传单页放在售楼中心，用于2015年4月19日店铺开盘宣传；广告内容是通宝公司自行设计的，五个易拉宝共有两种式样，一种制作了两块，有宣传西塘作为“中国AAAAA级旅游景区”等字样，另一种制作了三块，有“景区旺铺*500%收益涨势”、“开在5A级景区的一站式旅游购物场所”等字样；宣传单页上没有上述字样。通宝公司于2015年4月15日委托海宁市**广告企划有限公司嘉善分公司制作宣传西塘旅游购物广场房产的三处户外广告牌，并于2015年4月18日将这三处户外广告牌分别发布在西塘景区入口处、西塘大桥东侧、翠南村，每处广告牌的制作费是1620元，合计4860元。广告内容是当事人自行设计的，三处户外广告为同一式样，主要内容为：“旅游购物广场，西塘金铺4月19日首开，首付10万起，坐拥5A景区旺铺，财富热线0573***，销售中心：西塘景区入口南侧，开发商：通宝公司。”嘉善县市场监督管理局认为通宝公司的五个易拉宝及三处户外广告牌中含有“中国AAAAA级旅游景区”“5A景区”字样，构成了利用广告对商品作虚假宣传的违法行为及“景区旺铺*500%收益涨势”等字样构成了房地产广告中含有投资回报承诺的违法行为，据此，嘉善县市场监督管理局对通宝公司发布虚假广告的违法行为作出了责令广告主停止发布上述虚假广告，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，罚款10000元的处罚。2018年8月28日，嘉善县市场监督管理局编号2018年第3号政府信息公开答复书对上海市光明律师事务所申请公开善市监罚（2015）139号处罚决定及通宝公司违法的广告等全部材料的相关事项作出了书面答复。2018年10月18日，朱普生以通宝公司销售商品房存在欺诈行为，诱骗朱普生产生错误会意签订商品房买卖合同造成重大损失为由提起诉讼。通宝公司的法定代表人为孙国龙，股东为朱海龙、姚伟华。杭厦公司的法定代表人为赵成文，股东为上海益街商业经营管理有限公司。洲际公司法定代表人为肖辉薏，股东为肖辉薏。一审法院认为，我国相关法律法规规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案件审理焦点是通宝公司销售商品房是否存在欺诈行为。案经审理查明，朱普生与通宝公司签订的《商品房买卖合同》系双方自愿订立，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。朱普生在购房时既与通宝公司签订了《商品房买卖合同》，又与案外人杭厦公司签订了《西塘度假村西塘旅游购物广场委托出租管理协议》，朱普生理应知晓该两公司属于不同的法律主体，朱普生仅依据通宝公司与杭厦公司的部分高级管理人员及股东相同就推定两公司为关联公司显然依据不足。虽然通宝公司受到嘉善县市场监督管理局的处罚，但处罚决定书显示通宝公司被处罚的是五个易拉宝与三处户外广告牌，且在开盘四天后即被查处。朱普生所购买的房产为商业营业用房，其在签订合同时应当慎重了解所涉商铺价值、预期收益等事项，并作出理性的决策，对此应自负风险。朱普生在庭审中自认向通宝公司交付办证手续费，同时，朱普生购买的商品房不动产权证书已经办出，表明朱普生认可通宝公司向其交付了房屋，朱普生应当了解涉案房屋的状况。朱普生即使认为通宝公司交付房屋程序违法，但根据《商品房买卖合同》附件八第8条的约定，朱普生应当在具备行使解除合同条件的30日内行使解除权，逾期不行使的，解除权消灭，显然，朱普生未在规定的期限内行使解除权。朱普生认为通宝公司未书面通知其验房，案涉房屋现状为虚拟分割，不符合合同约定的框架结构及售房现场的沙盘模型图，未向其履行交房手续，逾期交房超500天并有权退房的诉讼主张，但未提供足够证据予以证明，不予采信。综上，朱普生提供的现有全部证据均不能证明通宝公司在销售商品房时存在欺诈行为，朱普生应承担举证不能的法律后果，故对朱普生的全部诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。通宝公司的相关抗辩意见，符合事实和法律规定，予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回朱普生的全部诉讼请求。案件受理费10124元，由朱普生负担。二审中，朱普生向本院申请开具调查令，请求北京市公安局网络安全保卫总队安排协调北京百度网讯科技有限公司提供百度文库网站中用户注册名为“DGRQGTHG”人员的姓名、身份证号、注册和绑定的手机、注册和绑定邮箱等全部身份信息。本院经审查不予准许，具体理由将于说理部分中阐述。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，朱普生一审诉请解除合同，二审中既主张解除合同又主张撤销合同，并认为其可同时提出合同解除与合同撤销之诉，由法院进行选择裁判。对此，本院认为，合同解除与合同撤销系基于不同事实理由而提出的不同诉请，朱普生要求一案审理并无依据；而且，分别就其提出的解除和撤销理由来看，该两项诉请也均不能成立，具体理由分析如下：关于朱普生提出的合同解除请求。根据《商品房买卖合同》第九条、第十条约定，通宝公司应当在2017年6月30日前将案涉商品房交付给朱普生，逾期超过90日后，朱普生有权解除合同。再根据《商品房买卖合同》补充协议第八条约定，由于通宝公司逾期交房、逾期办证等所有违约导致朱普生具备行使解除合同条件的，朱普生应在30日内行使解除权，逾期行使解除权的，视为放弃解除权。可见，即便通宝公司逾期交房导致朱普生享有合同解除权，至2018年10月18日朱普生起诉时，也已超过了合同约定的30日行使期限，故其解除主张仍属无法成立，依法应予驳回。关于朱普生提出的合同撤销请求。朱普生主张撤销合同的具体事由为欺诈，表现为通宝公司发布广告时承诺高额收益、宣传自持区位与实际自持区位不一。本院经审查认为：首先，2015年5月11日朱普生与通宝公司签订《商品房买卖合同》，通宝公司发布的户外广告于2015年4月23日就已被有关部门查处，故显然无法认定朱普生因该广告宣传陷入错误认识，从而作出购买房屋的意思表示。其次，朱普生称通宝公司发布的百度文库材料涉及虚假宣传，然而，该文库材料显示为分销手册，并非面向客户宣传所用，故即使确由通宝公司制作，也无法由此认定通宝公司对外构成欺诈。同理，对于朱普生提出的调查令申请，本院亦不予准许。再次，至于通宝公司自持物业的区位问题，因朱普生未提供证据证明通宝公司对此曾有具体承诺，故亦无法认定通宝公司在此问题上存在欺诈。最后，因对方欺诈而享有撤销权的行使期限为一年，朱普生于2015年5月11日与通宝公司订立《商品房买卖合同》，合同约定的交付期限为2017年6月30日，至朱普生2018年10月提起合同撤销之诉时，行使期限已经届满，故即便朱普生享有合同撤销权，目前也已消灭。综上所述，朱普生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10124元，由上诉人朱普生负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年八月二十日书记员 张叶娟