福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终806号 上诉人（原审被告）：李灵琦，女，1998年11月1日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：缪禹，福建途乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张小珊，女，1970年11月14日出生，汉族，住福建省霞浦县南阳新村东区。 委托诉讼代理人：林少娜，福建爱尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建东泰佳业房地产开发有限公司，住所福建省霞浦县松港街道赤岸大道21号东泰华府17#201。 法定代表人：齐忠，执行董事。 委托诉讼代理人：罗铃忠、张华忠。 被上诉人（原审被告）：王金铃，男，1963年3月1日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：邓盛良、梁美铜，福建霞邑律师事务所律师。 上诉人李灵琦因与被上诉人张小珊、福建东泰佳业房地产开发有限公司（以下简称“东泰公司”）、王金铃商品房预售合同纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2020）闽0921民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李灵琦上诉请求：撤销一审判决，依法改判李灵琦不承担法律责任。 事实与理由：1、原审查明事实，李灵琦与张小珊签订商业店铺买卖合同后，张小珊与东泰公司签订东泰华府订购单，该订购单属预约合同，因东泰公司系涉案房屋所有权人，该行为表明：一为对李灵琦出售房屋行为的确认，二为与张小珊确定商品房买卖合同关系，该关系对李灵琦与张小珊之间的合同权利进行了涤除，合同履行义务已转化由东泰公司承担，现一审判决只解除不具有履行效力的合同而未对订购单作任何法律评价，明显认定事实不清。2、原审认定张小珊、王金铃之间涉及29万元案外债务的冲抵、李灵琦实际收取568000元的法律事实，但判决李灵琦返还768000元，明显认定事实不清。3、按一审判决，王金铃作为中介，其中介行为未达成，明显无权收取中介费，本案中收取的中介费应予以退还，在本案中应承担法律责任，一审对此未作任何法律评价，反而将其冲抵的债权以判决方式转嫁给李灵琦，明显认定事实不清。4、一审审理过程中，张小珊当庭回答李灵琦代理人询问，明确确认了订购单的效力，这是对合同相对人的选择，如按一审判决，东泰公司、王金铃应退出诉讼，一审仍将上述主体列为被告并在判决书体现，明显认定事实不清。5、原审对张小珊当庭对合同行为及效力的认可，这种自认未作任何评判，认定事实不清。6、一审案由为商品房预售合同纠纷，该案由适用于房开企业与购房者，如审理中发现起诉法律关系与审理确定的法律关系不一致，应释明并根据结果调整，一审未依法进行，程序违法。7、原审适用合同法第403条第二款的规定，若认定本案存在委托关系，最后民事责任应由委托人承担而非受托人承担，若按一审判决确定的适用结果，并将对委托法律关系造成巨大冲击。张小珊以诉讼方式将委托双方均列为相对人，明显没有做出所谓选择，该规定在本案没有适用基础，一审适用法律错误。 张小珊答辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。张小珊与李灵琦签订了案涉店铺买卖合同，李灵琦一审陈述涉案店面系其父亲以东泰公司隐名股东的身份所取得，因此该店面虽登记东泰公司名下，实为李灵琦所有。张小珊之所以与李灵琦签订买卖合同后，又与东泰公司签订订购单并要求东泰公司出具发票，是基于两个方面原因，一是为今后办理登记的需要，二是确认东泰公司认可李灵琦对案涉店面的处置权。2、张小珊将购房款也是直接付给李灵琦，对此李灵琦也是认可的。至于差额抵销部分不影响张小珊支付768000元的购房款，并且上诉人自认568000元，与张小珊认可的768000元，相差20万系王金铃与李灵琦之间对中介费的约定，该约定不影响张小珊的支付情况。3、案涉房屋已被拍卖，案涉合同目的已无法实现。张小珊要求返还购房款并支付违约金，符合合同约定。请求驳回上诉，维持原判。 东泰公司答辩称，1、商业店铺买卖合同对东泰公司不具有法律效力。首先，订购单是独立的预约合同，并非张小珊与李灵琦签订的商业店铺买卖合同的从合同或者追认性质的买卖合同。东泰公司亦非商业店铺买卖合同的缔约方。其次，正如一审查明事实，东泰公司与张小珊未签订任何关于案涉房产转让协议，李灵琦作为无处分权人，也没有证据证明其与张小珊签订买卖合同是受到东泰公司委托或事后追认。根据合同法第51条及买卖合同司法解释第3条等规定，商业店铺买卖合同对东泰公司不具有约束力，张小珊、李灵琦、王金铃基于该合同产生的债权债务关系，与东泰公司无关。2、商业店铺买卖合同约定的义务应由相对人李灵琦承担。首先，东泰公司从未委托李灵琦出售案涉房屋，也未追认李灵琦出售案涉房屋并收取款项的行为。一审仅凭利害关系人王金铃的单方陈述，没有其他证据印证的情况下，认定东泰公司与李灵琦存在委托关系，属认定事实错误。其次，商业店铺买卖合同在前，双方签约时，张小珊根本无从确认东泰公司与李灵琦之间的代理关系，此后，张小珊始终选择李灵琦作为合同相对人，根据合同法第403条第二款规定，仍应由李灵琦承担合同义务，一审适用法律正确。3、订购单并未实际履行且已经履行不能。首先，预购合同有履行顺序，张小珊并未向东泰公司支付购房款，根据合同法第67条的规定，后履行的东泰公司有权拒绝其履行要求。其次，案涉房屋已备案登记他人名下，该预约合同已无继续履行的可能。东泰公司未收到张小珊支付的任何购房款，不存在返还购房款和支付违约金的法律基础事实。一审未支持张小珊要求东泰公司返还购房款的诉请是正确的。再者，张小珊一审起诉时，未诉请解除订购单并要求东泰公司承担违约责任，一审就张小珊诉请结合法庭调查认定的案件事实作出评价，程序合法，亦是不诉不理、居中裁判的体现，并非李灵琦所称的事实不清。请求驳回上诉，维持原判。 王金铃答辩称，1、答辩人作为中介人已经促成张小珊与李灵琦达成房屋买卖协议并签订买卖合同，该合同合法有效，且双方已开始实际履行，但由于第三人东泰公司原因导致合同无法履行。由此说明，答辩人已经完成中介事务，合同不能履行的责任不在于答辩人，且根据合同相对性原则，答辩人依法不承担合同不能履行的法律责任。2、答辩人作为中介人，根据李灵琦承诺，若促成案涉标的物交易，依法应支付中介费的约定，该承诺应为合法有效，答辩人有权根据其承诺收取中介费。3、至于冲抵债权系答辩人与张小珊之间的债权债务关系，与李灵琦之间没有发生必然的因果关系，也即本案答辩人因欠张小珊的款项30万元，已经由答辩人支付给李灵琦。最后，李灵琦承诺案涉店面底价每平方13800元，即只得835000元，超出部分作为中介费，但实际成交1031520元，李灵琦应付中介费20万。基于张小珊已支付购房款768000元，答辩人依约收取20万元作为中介费。因合同不能履行是被答辩人的原因，因此其应承担支付中介费并返还购房款的责任，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 张小珊向一审法院起诉请求：1.解除张小珊与李灵琦于2018年1月7日签订的《商业店铺买卖合同》；2.判令东泰公司和李灵琦共同返还张小珊已支付的购房款768000元；3.判令李灵琦返还张小珊向其出具的167000元和100000元的欠条原件两张；4.判令李灵琦向张小珊支付违约金123782元；5.判令王金铃对上述请求第二项承担保证责任。诉讼过程中，张小珊对第二项诉讼请求增加利息部分的主张，要求判令东泰公司和李灵琦共同支付以768000元为基数从2018年4月21日起至款项还清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：李灵琦将坐落于霞浦县店面挂在王金铃房屋中介所进行出售，并要求售出价格为每平方米13800元，若高于该价格的，高出部分作为王金铃的居间费。2018年1月7日，通过房屋中介王金铃的居间，李灵琦与张小珊达成买卖协议，并口头约定店面按每平方米16800元的单价，建筑面积61.4平方米，总价1031520元。李灵琦与王金铃内部达成将购房款中的20万元作为王金铃的居间费口头协议。当日，李灵琦与张小珊签订《商业店铺买卖合同》，并将合同总价款写为835000元，实际仍以总价1031520元进行履行。同时，合同约定最终以东泰公司签订的商品房买卖合同为准，李灵琦负责提供由东泰公司签章张小珊名下的认购书和收款收据，并将上述认购书和收款收据交给张小珊保管。李灵琦中途悔约，则应将已收房款全部退还给张小珊，给张小珊购买店铺全款12%的赔偿金。合同签订后，张小珊按约将购房款支付至王金铃账户，分别于2018年1月7日支付20万元、2018年1月8日支付5万元，2018年4月13日支付10万元、2018年4月21日支付118000元。另外因王金铃个人拖欠张小珊丈夫车辆经营往来款29万元，同意直接转为张小珊的购房款，故在张小珊向王金铃支付1万元后，2018年3月30日，王金铃向张小珊确认其收取张小珊购房款30万元。王金铃合计收取张小珊购房款768000元，在扣除其居间费20万元后，其总计支付给李灵琦568000元。2018年1月23日，李灵琦将由东泰公司即东泰公司开具的认购单及收款收据交给张小珊保管。2019年6月28日，案外人陈萝梦通过法院拍卖程序向东泰公司购买了上述房产并变更登记至其名下。 一审法院认为，从庭审查明的事实，东泰公司与李灵琦之间并没有签订任何关于涉案房产的转让协议，李灵琦将涉案房屋挂到中介进行出售，并在双方的购房合同中明确约定由李灵琦负责提供东泰公司签章张小珊名下的认购书和收款收据，并负责办理备案手续。在庭审中，张小珊与中介王金铃明确该备案手续是东泰公司与张小珊的商品房买卖合同的备案手续，可以确认张小珊与李灵琦均明知该房产所有权人为东泰公司。张小珊相信李灵琦有权对外进行该房产的出售，而张小珊在与李灵琦签完合同后，东泰公司在中介王金铃拿着双方的合同到售楼处时，直接向张小珊开具了订购单和收款收据，说明东泰公司亦认可由李灵琦将涉案房屋出售给张小珊并收取款项的行为。综上，可以认定李灵琦系受东泰公司委托以自己的名义对外进行涉案房屋的出售，并向张小珊披露最终涉案房屋由东泰公司直接变更登记至张小珊名下。李灵琦辩称开始是其与张小珊签订房屋买卖合同，但后面其将合同权利义务转让给东泰公司，由东泰公司与张小珊签订买卖合同的意见，与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”庭审中，张小珊明确与其签订购房合同的相对人是李灵琦，故在张小珊选定李灵琦作为其合同相对人，李灵琦应按合同约定履行义务。现因涉案房产已经被拍卖给案外人，无法完成交付，张小珊的合同目的无法实现，张小珊主张解除其与李灵琦签订的《商业店铺买卖合同》的诉讼请求，合法有据，予以支持。张小珊主张要求东泰公司和李灵琦共同返还其已支付的购房款768000元的诉讼请求，因张小珊选定合同相对人为李灵琦，故其只能向李灵琦主张返还已经支付的购房款768000元，对该项诉讼请求，予以部分支持。张小珊主张李灵琦支付违约金123782元，根据庭审中张小珊与王金铃的陈述，双方合同实际约定的购房价格为1031520元，并由王金铃向李灵琦收取中介费200000元，故根据双方合同约定“若甲方（李灵琦）悔约，甲方应将已收购房款全部退还给乙方（张小珊），同时付给乙方购买店铺全款12%的赔偿金。”因此，张小珊主张违约金按1031520元的12%计算赔偿金为123782元，合法有据，予以支持。张小珊主张及以768000元为基数从2018年4月21日起至款项还清之日止按年利率6%计算的利息的损失，因张小珊已经根据双方合同约定主张违约金，其已付款项的利息损失在违约金中已经得到填补，故对该项主张不予支持。张小珊主张李灵琦返还其向李灵琦出具的167000元和100000元的两张欠条原件，因合同解除，欠款的基础法律关系已经消失，不存在欠款的事实，李灵琦应将收取的上述两张欠条返还给张小珊，对该项诉讼请求，予以支持。张小珊主张王金铃对返还购房款768000元承担担保责任，因王金铃仅是涉案房屋的中介，其在其中一张收取张小珊的购房款中的借款收据中在担保人处签名，系作为已经收到张小珊款项的担保，并不是为李灵琦不履行合同义务所作担保，故对该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、一百零七条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决： 一、解除张小珊与李灵琦于2018年1月7日签订的《商业店铺买卖合同》； 二、李灵琦应于本判决生效之日起十日内返还张小珊已支付的购房款768000元； 三、李灵琦应于本判决生效之日起十日内返还张小珊向其出具的167000元和100000元的两张欠条原件； 四、李灵琦应于本判决生效之日起十日内向张小珊支付违约金123782元； 五、驳回张小珊其他诉讼请求。 案件受理费12718元，减半收取为6359元，由李灵琦负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，除李灵琦主张其未与王金铃达成20万元中介费的口头协议，各方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一、李灵琦是否应承担讼争购房款的返还责任；如需承担，一审认定李灵琦的返还金额是否正确？二、一审程序是否违法？本院就此分析认证如下： 本院认为，李灵琦主张其与张小珊签订的商业店铺买卖合同已被张小珊与东泰公司签订的认购单所取代，但认购单签订后，张小珊仍持续向李灵琦支付本案购房款，李灵琦虽主张收取购房款系基于东泰公司的股东分红，但东泰公司对此并不认可，李灵琦为此提供的收款收据亦不足以证明其主张，李灵琦主张讼争店铺买卖合同已被认购单取代，与一、二审查明事实不符。且从讼争店铺买卖合同的条款来看，张小珊与东泰公司签订认购单亦属于该买卖合同的约定内容。故对李灵琦的该主张，本院不予采纳。 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。一审认定李灵琦与东泰公司之间存在委托关系，李灵琦、东泰公司对此均不认可，可见，李灵琦、东泰公司并未达成委托关系的合意，故一审对此认定不当，本院依法予以纠正。 讼争商业店铺买卖合同实为张小珊与李灵琦签订的包含第三人东泰公司履行内容的合同，根据合同法第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，仍应由李灵琦承担违约责任。 讼争商业店铺买卖合同系李灵琦与张小珊真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应诚信履行。因涉案店铺已被司法拍卖，讼争买卖合同的合同目的已无法实现，张小珊诉请解除买卖合同具有事实和法律依据，一审判决解除讼争买卖合同、李灵琦返还购房款并支付违约金，符合双方合同约定。 关于李灵琦应返还购房款数额问题，张小珊已支付购房款768000元，王金铃对该金额予以认可，并在扣除中介费20万元后实际支付李灵琦568000元，故一审判决李灵琦返还的购房款金额亦正确。至于讼争合同解除后，王金铃收取的中介费应为多少以及是否应返还李灵琦，属王金铃与李灵琦之间的居间合同关系，不在本案审理范围，李灵琦应另行处理。 关于程序问题，从张小珊一审诉讼请求来看，其仅起诉解除其与李灵琦签订的商业店铺买卖合同，并未诉请解除认购单，一审未解除认购单并无不当；张小珊亦主张王金铃、东泰公司应承担还款责任，故一审将王金铃、东泰公司列为被告并无不当；本案涉案标的为预先出售的商品房，故一审确定案由为商品房预售合同纠纷亦无不当。综上，一审审理程序并不违法。 综上所述，本院认为，李灵琦的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定李灵琦与东泰公司系委托关系不当，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12718元，由李灵琦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余梓安 审 判 员 易丽容 审 判 员 陈光华 二〇二〇年八月十日 法官助理 陈玉玲 书 记 员 孙丽华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。