新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终254号   上诉人（原审原告）：兰溪浙西能源有限公司伊吾分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊吾县淖毛湖镇农民创业园。   负责人：廖思洋，该公司经理。   委托诉讼代理人：邱淑娟，新疆浩维律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：吴伯勇，男，1965年5月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：宋加民，高新技术产业开发区（新市区）东方法律服务所法律工作者。   上诉人兰溪浙西能源有限公司伊吾分公司（以下简称兰溪分公司）因与吴伯勇劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2019）新2223民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人兰溪分公司的委托诉讼代理人邱淑娟，被上诉人吴伯勇的委托诉讼代理人宋加民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   兰溪分公司上诉请求：一、撤销（2019）新2223民初446号民事判决，依法改判或者发回重审，不服金额为62,580元。事实和理由：一、吴伯勇并未每月都提供劳动，一审法院按9,800元/月的工作标准认定其月平均工资，属事实认定不清，由此标准计算的停工留薪期待遇，伤残补助金和未签劳动合同双倍工资也属于错误认定。一审双方对吴伯勇每月9,800元/月的工资标准均不持异议。但是对于吴伯勇是否全年12个月均在岗工作，是否应按照9,800元每月计算平均工资，兰溪分公司一审时巳经向法庭出示了向吴伯勇转账支付工资及生活费的银行流水明细，在吴伯勇发生工伤事故的前12个月内，自2017年4月至2018年2月，上诉人共计向吴伯勇发放了工资及生活补助92,000元，因此，吴伯勇的月平均工资应为7,667元，一次性伤残补助金、停工留薪期工资也应按照7,667元/月的标准计算，一次性伤残补助金应为53,669元，而非68,600元；停工留薪期工资应为30,668元，而非39,200元。对于未签订劳动合同的二倍工资标准，因吴伯勇自2016年1月起在兰溪分公司工作，自2016年2月起至2017年1月，兰溪分公司共向吴伯勇支付工资及生活补助82,000元，因此，吴伯勇的月平均工资应为6,833元，亦应按此标准计算未签劳动合同期间双倍工资。二、一审法院按照自治区2018年度城镇单位就业人员平均工资5,392元核定被上诉人的一次性医疗补助金和一次性就业补助金待遇属于认定事实不清、适用法律错误。一审法院按照自治区2018年度城镇单位就业人员平均工资5,392元为基数计算上诉人应予支付的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，违反了新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第二十九条的规定，且对用人单位明显不公平，加重了用人单位的法律责任。对此，应按照哈密市2018年度职工月平均工资5,032元为基数计算。   吴伯勇辩称，被上诉人不存在旷工、休假，应按月工资9,800元计算。2018年的城镇单位就业人员平均工资应当按照自治区相关规定平均工资进行核定，一审法院按照64,705元核定符合法律规定，请求维持原判。吴伯勇的基本工资为9,800元，停工留薪四个月，停工留薪期工资为39,200元。一次性伤残补助金按照平均工资9,800元乘七个月，伤残补助金是68,600元。一次性医疗补助金按照市平均工资的6,392元乘六个月，医疗补助金是38,352元。一次性就业补助金按自治区核定的平均在岗工资6,392元乘12个月，一次就业补助金是76,704元。未签订书面劳动合同二倍工资是吴伯勇本人工资的9,800元乘以11个月，工资差额是107,800元。   兰溪分公司向一审法院起诉请求：1．请求撤销伊劳人仲字[2019]第09号仲裁裁决第3项内容，依据《停工留薪期目录》（试行）重新确定停工留薪期，并以吴伯勇平均工资基数计算停工留薪期待遇；2．请求撤销伊劳人仲字[2019]第09号仲裁裁决第4项内容，以吴伯勇平均工资为基数计算伤残赔偿金；3．请求撤销伊劳人仲字[2019]第09号仲裁裁决第5、6项内容，以哈密市2018年度职工月平均工资为基数分别计算一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金；4．请求撤销伊劳人仲字[2019]第09号仲裁裁决第7项内容，以吴伯勇平均工资为基数计算未签劳动合同期间的双倍工资差额；5.裁决书第二项，其中医疗费4,500元根据法律规定应由吴伯勇向交通事故的责任方进行追偿，在责任方不能支付或无法确定责任方的情况下才由单位承担。   一审法院认定事实：吴伯勇自2016年1月1日到兰溪分公司从事驾驶员工作，每月工资为8,000元外加1,800元伙食补助费，共9,800元。双方未签订劳动合同。2018年3月18日，吴伯勇在为兰溪分公司驾驶车辆时，与第三人发生交通事故，造成吴伯勇左锁骨撕脱骨折、头部外伤。2018年3月19日至2018年4月2日，吴伯勇在伊吾县淖毛湖镇中心卫生院住院治疗，并遵照医嘱休息至2018年7月6日。事故经伊吾县公安局交通警察大队认定，第三人承担事故全部责任，第三人已支付了吴伯勇的医疗费。2018年7月15日，原审法院受理了兰溪分公司与吴伯勇劳动争议纠纷一案，经原审法院主持调解，双方达成调解协议，确认吴伯勇自2016年1月1日至2018年3月19日存在事实劳动关系。2018年8月16日，吴伯勇向哈密市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年9月25日，哈密市人力资源和社会保障局作出哈市人社工伤认[2018]381号认定工伤决定书，认定吴伯勇在2018年3月18日的交通事故中受伤属于工伤。后吴伯勇向哈密市劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2019年4月12日，哈密市劳动鉴定委员会作出哈市劳鉴字2019年98号初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残十级。2019年6月14日，吴伯勇向伊吾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出仲裁请求：1.解除双方的劳动关系；2.兰溪分公司支付医疗费4,500元、交通费1,000元、住宿费500元、鉴定费500元；3.兰溪分公司支付停工留薪工资39,200元（9,800元×4个月）；4、兰溪分公司支付一次性伤残补助金68,600元（9,800元×7个月）；5.兰溪分公司支付一次性医疗补助金38,352元（6,392元×6个月）；6.兰溪分公司支付一次性就业补助金76,704元（6392×12个月）；7.兰溪分公司支付因拒签劳动合同双倍工资的差额107,800元（9800×11个月）。在伊吾县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理过程中，双方对解除劳动合同、兰溪分公司支付吴伯勇鉴定费300元、住宿费540元、交通费1,000元达成调解协议。2019年9月5日，伊吾县劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲字［2018］第04号仲裁裁决书，裁决双方自愿解除劳动关系，兰溪分公司支付吴伯勇医疗费4,500元、交通费1,000元、住宿费500元、鉴定费500元、停工留薪工资39,200元、一次性伤残补助金68,600元、一次性医疗补助金38,352元、一次性就业补助金76,704元、拒绝签劳动合同双倍工资差额107,800元。兰溪分公司不服，向原审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”吴伯勇因工受伤，依法应当享受工伤保险待遇。本案的争议焦点是：1.兰溪分公司是否应向吴伯勇支付医疗费4,500元；2.吴伯勇的月工资数额如何确定；3.吴伯勇停工留薪期如何结算；4.吴伯勇的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的计算标准。吴伯勇主张医疗费4,500元，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二项第二款规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（二）应当由第三人负担的；医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条规定：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”吴伯勇因与第三人发生交通事故造成工伤，第三人对事故承担全部责任，其医疗费应由第三人赔偿，现第三人已经支付了吴伯勇主张的医疗费，故其不能再行主张。对于吴伯勇月工资数额如何确定的问题，兰溪分公司主张按照2017年4月至2018年2月发放给吴伯勇的工资92,000元计算12个月的平均工资，双方对吴伯勇月工资9,800元均无异议，吴伯勇在兰溪分公司工作期间，兰溪分公司亦是按照9,800元向其支付月工资，原审法院确认吴伯勇的月平均工资为9,800元，对兰溪分公司的主张不予支持。对于吴伯勇停工留薪期如何计算的问题，兰溪分公司主张应按照吴伯勇治疗的实际时间计算，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”吴伯勇治疗期间自2018年3月18日至2018年7月6日，虽不满四个月，但其停工留薪期依法应按照4个月计算，原审法院对兰溪分公司的主张不予支持。吴伯勇停工留薪期工资为9,800元×4个月=39,200元。对于吴伯勇的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准如何确定的问题，兰溪分公司主张应按照哈密市2018年度职工平均计算，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此基础上增发20％。”吴伯勇因工伤造成十级伤残，兰溪分公司应向其支付一次性伤残补助金9,800元×7个月=68,600元。新疆各地区均是按照自治区人力资源和社会保障厅、自治区财政厅、国家税务总局新疆维吾尔自治区税务局公布的自治区全口径城镇单位就业人员平均工资核定相关工伤保险待遇，故原审法院按照2018年度自治区全口径城镇单位就业人员平均工资64,705元（5,392元／月）计算吴伯勇相关工伤保险待遇。吴伯勇已提出与兰溪分公司解除劳动合同，兰溪分公司应依法向吴伯勇支付一次性伤残就业补助金5,392元×12个月=64,704元。兰溪分公司没有为吴伯勇缴纳工伤保险费，《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”兰溪分公司依法应向吴伯勇支付一次性医疗补助金5392×6个月=32,352元。吴伯勇主张未签订劳动合同双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”兰溪分公司未依法与吴伯勇签订劳动合同，应依法向吴伯勇支付未签订劳动合同双倍工资9,800元×11个月=107,800元。双方在劳动仲裁时已对解除劳动合同关系以及交通费1,000元、住宿费540元、鉴定费300元达成调解协议，协议内容不违反法律规定，原审法院予以确认。遂判决：一、原告兰溪浙西能源有限公司伊吾分公司与被告吴伯勇自愿解除劳动合同关系。二、原告兰溪浙西能源有限公司伊吾分公司于判决生效后五日内向被告吴伯勇支付交通费1,000元、住宿费540元、鉴定费300元、停工留薪期工资39,200元、一次性伤残补助金68,600元、一次性伤残就业补助金64,704元、一次性医疗补助金32,352元、未签订劳动合同双倍工资107,800元，共计314,496元。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由原告兰溪浙西能源有限公司伊吾分公司负担。   本院二审期间，兰溪分公司提交了：1.《借记卡账户历史明细清单》（2016年1月1日至2016年12月30日）拟证明吴伯勇2016年月工资为6,622.5元，应以此标准计算未签订书面劳动合同二倍工资。2.案外人杨峰的《工伤不定期待遇审核表》，拟证明哈密市2018年的社会平均工资是5,032元。经质证，吴伯勇对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，上述证据均为复印件，真实性不能确认，且《借记卡账户历史明细清单》中页码不全，不能完整的显示吴伯勇的工资情况。《工伤不定期待遇审核表》无相关部门的印章，且无兰溪分公司所主张的哈密市2018年社会平均工资为5,032元/月的相关表述，故本院对上述证据不予采信。   本院二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是，一、吴伯勇的工伤保险待遇计算标准问题。二、未签订书面劳动合同二倍工资的计算问题。   关于焦点一，吴伯勇的工伤保险待遇计算标准问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此，停工留薪期工资应按照吴伯勇的原工资福利待遇支付，即双方均认可的9,800元/月，兰溪分公司认为应根据发生工伤事故前12月的平均工资计算无法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资。第六十四条，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，兰溪分公司未为吴伯勇缴纳社会保险，一审法院依据双方均认可的月工资为9,800元计算一次性伤残补助金亦无不妥。兰溪分公司上诉认为吴伯勇发生工伤事故前12个月的平均工资是7,667元，并在一审时提交了《借记卡账户历史明细清单》，但该清单页码不全，是否完整显示吴伯勇的工资情况不能证明，故本院对兰溪分公司的该上诉理由不予采信。《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。哈密市按照自治区人力资源和社会保障厅、自治区财政厅、国家税务总局新疆维吾尔自治区税务局公布的自治区全口径城镇单位就业人员平均工资核定相关工伤保险待遇，一审法院按照2018年度新疆维吾尔自治区全口径城镇单位就业人员平均工资64,705元（5,392元／月）计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合相关规定。兰溪分公司认为哈密市2018年度职工月平均工资为5,032元无相关依据，本院不予支持。   关于焦点二，未签订书面劳动合同二倍工资的计算问题。兰溪分公司认为吴伯勇2016年2月至2017年1月的工资总额为82,000元，月平均工资为6,833元，应以此为准计算未签订劳动合同二倍工资，并提交了《借记卡账户历史明细清单》复印件。吴伯勇对该明细清单的真实性不予认可。本院认为，该清单系复印件，且页码不全，不能完整的显示吴伯勇的工资情况，故本院对兰溪分公司的该上诉理由不予采信。   在本案审理过程中，兰溪分公司以对兰溪分公司与吴伯勇之间的确认劳动关系纠纷一案申请再审为由，申请对本案中止审理。本院认为，兰溪分公司申请中止审理的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止诉讼的相关情形，本院不予支持。   综上所述，兰溪分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由兰溪浙西能源有限公司伊吾分公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   姚   洪   斌   审  判  员   周   丽   敏   审  判  员   杰恩斯拜克别克孜达   二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 八 日   书  记  员   马   怡   冉