河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1436号上诉人（原审原告）：齐伟，男，1970年11月25日出生，汉族，住河南省滑县。被上诉人（原审被告）：王占友，男，1979年7月10日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：南艳雪（王占友之妻），女，汉族，1980年10月16日出生，住河南省清丰县。上诉人齐伟因与被上诉人王占友建设工程合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐伟、被上诉人王占友委托诉讼代理人南艳雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者发回重审；2.一切上诉费用由王占友承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。齐伟从未承认收到王占友支付其40000元现金，一审认定齐伟承认收到王占友40000元现金，违背事实。2019年4月15日齐伟向王占友出具40000元收条，该收条包含齐伟进场后第一周王占友支付齐伟的生活费现金5000元、2019年2月1日20点14分微信转给齐伟10000元、王占友于2019年2月1日20点17分微信转给齐伟8950元（该笔转账扣除代买工具费用1050元，按10000元计算）、2019年3月份王占友支付齐伟生活费现金5000元、2019年4月15日16点8分微信转给齐伟10000元。2019年1月20日至2019年4月15日（包括2019年4月15日当天），包括微信转账及现金，王占友共支付齐伟40000元，并非王占友陈述的当日支付现金40000元。2019年4月15日王占友通过微信支付齐伟10000元，现金支付40000元，按照常理齐伟应向王占友书写50000元的收条，但齐伟当天只给王占友出具40000元的收据，不符合正常付款流程。一审支持王占友支付收条的现金40000元错误。齐伟与王占友签订《钢结构安装协议》并未约定门口的安装，齐伟是按照王占友提供的材料进行的组装。当时王占友没有提供门。合同约定的单价是建筑面积每平方42元/平方，门的面积是表面积，建筑面积和表面积系不同概念。一审法院按照20平米×42元/平方米=840元，扣除王占友应当支付齐伟的安装费用840元，缺乏事实及法律依据。王占友辩称，一审判决认定事实错误,请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.尾活费用12000元由齐伟承担；3.工人工资5000元由齐伟承担；4.质保金15000元从合同总款中扣除；5.王占友2019年5月27日支付齐伟20000元现金，要求齐伟全部返还。针对齐伟上诉提出的问题答辩如下：1.40000元是现金支付，不包括其他支付方式；2.齐伟提出1050元是王占友替齐伟垫付的人工费,不是齐伟所说的代买工具费；3.4月15日王占友支付齐伟40000元现金,齐伟嫌少,让王占友再付20000元,王占友又用微信给齐伟转账10000元；4.门的制作安装和质保金都是口头协议，王占友提供材料,齐伟制作安装。合同是齐伟提供，上面明确说不包括窗户安装，没有说不包括门的安装，后期找人制作安装门费用12000元。齐伟打印合同没有经过王占友同意私自改动口头协议，将质保金去除。齐伟向一审法院起诉请求：1.判令王占友支付齐伟合同款120000元及利息（从立案之日起至实际还款之日止按照年利率6％计算）；2.一切涉诉费用由王占友承担。一审法院认定事实：2019年1月23日，齐伟、王占友签订《钢结构安装协议》王占友为甲方，齐伟齐伟为乙方，协议约定：施工方1.经双方协商一致达成以下安装承包内容。2.施工地点位于清丰县西翟湾村北公路养护站东面大院电风扇配件厂内。3.包工方式：包清工，不含土建基础以内的钢筋与绑扎建筑为一层，钢结构约4716平米，以实测为准。4.安装内容：全部的钢构安装与改制修整组装，油漆，不含墙面周围的窗户安装。5.安装所有的小附材料全部由甲方提供，如焊条，切割用的氧气，乙焕切片磨等其它工具，无偿提供水电住宿。6.建筑面积单价为42元每平方米。7.付款方式：工人进场后，付给总价款的10％作为生活费，主体柱子梁，安装完再付总价的50％，墙面房顶装完后经双方认可，3日内一次付清全部人工费，没有保质押金，此人工费不含任何税费。8.工期要求：材料全部进场后，60日内完成以上安装内容，如遇不可抗拒的天气因素影响正常施工的工期顺延，包括付款延迟不到位的情况。9.以上未尽事宜，双方协商解决，也可申请劳动部门仲裁。10.以上内容，经双方同意认可签字生效。上述工程齐伟于2019年1月20日左右进场，墙面房顶于6月初完工。该工程涉及的大门20平方米，齐伟未施工。庭审中原、王占友均认可合同约定应支付的工程款为198072元。齐伟认可已收到王占友支付的100000元工程款。具体如下：2019年4月21日，通过银行转账三笔交易向齐伟支付35000元；2019年2月1日微信转给齐伟10000元和8950元；2019年4月15日通过微信转账10000元；2019年5月15日微信转账10000元；2019年4月30日微信转账15000元。2019年4月15日10000元现金。2019年4月15日王占友支付齐伟40000元现金，齐伟给王占友出具40000元收款收据一张。2019年5月25日王占友通过pos机支付齐伟20100元。一审法院认为，齐伟、王占友签订《钢结构安装协议》系是双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。王占友应按合同约定支付齐伟工程款共计198072元。现工程已完工，王占友并未按照约定支付齐伟工程款，系违约，应承担相应的违约责任。王占友通过银行转账及微信转账共付给齐伟88950元；2019年4月15日齐伟给王占友出具的40000元收款收据一张，且齐伟承认当天王占友支付现金的事实，齐伟诉称2019年4月15日齐伟给王占友出具的40000元收款收据一张，是包括2019年4月15日之前支付的所有款项（2019年2月1日微信转给齐伟10000元和8950元，齐伟诉称8950元按10000元计算；2019年4月15日通过微信转账10000元；2019年4月15日至收到了现金10000元）。齐伟诉称与实际数额不符，该收据上并未注明包括上述转账记录，且王占友予以否认齐伟的陈述，故应认定2019年4月15日王占友支付齐伟现金40000元；2019年5月25日王占友通过pos机支付齐伟齐伟20100元。上述共计149050元。齐伟、王占友签订的《钢结构安装协议》约定，安装内容是全部的钢构安装与改制修整组装，油漆，不含墙面周围的窗户安装。王志杰出具证明，证明翟湾电风扇厂焊厂房大门，风扇门口包边，制作、安装、人工费12000元。上述证据证实，齐伟未制作安装大门，协议中未明确约定工程安装内容不包括大门。故齐伟诉称协议中不包括大门的制作安装，与事实不符，不予采纳。按协议约定大门的制作安装费用为20平方米×42元／平方米=840元，应从双方约定的工程款中扣除。王占友出具证明两份，证实王占友替齐伟两次垫付工人工资共计6050元，齐伟当庭称并未许可王占友垫付工人工资，故上述款项与本案无关，王占友的辩解意见不予采纳。王占友辩称2015年5月27日支付齐伟现金20000元，齐伟不予认可，王占友无证据证实上述事实，故王占友的辩解不予采纳。综上所述，王占友应支付齐伟剩余工程款48182元（198072元-88950元-40000元-20100元-840元）。齐伟诉请王占友应支付上述工程款利息（从立案之日起至至实际还款之日止按照年利率6％计算），因王占友未按协议约定付款，已属违约，故应支付齐伟的相应损失。因双方协议未约定欠付工程款利息计付标准，故利息计算应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，一审判决：王占友于判决生效后十日内支付齐伟工程款48182元及利息（从立案之日起至实际还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由王占友负担1100元，齐伟负担1600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐伟提交：2019年4月11日现场视频，证明目的：从现场看当时施工情况，王占友不可能支付其80000元钱。因此，40000元的收条就是对当天之前全部付款的40000元收据。王占友质证意见为，王占友做的工程材料是二手钢材，齐伟施工首先是用钢材按厂房的面积大小结构先修改好再进行刷漆,最后组装。合同第7条:付款方式是工人进场后,付给总款的10%作为生活费。主体柱子、梁安装完再付总价的50%,墙面房顶装完后经双方认可3日内一次付清全部人工费。根据上诉人提供的2019年4月11日的视频，主体柱子全部立完，梁共两排,只安装好一排。4月15日工程进度已达到付总款的50%。2019年4月15日王占友先付给齐伟40000元,就是因为付款没达到50%,齐伟追着王占友付款,王占友又通过微信转给齐伟10000元。本院认证意见为，王占友对证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以认定。但仅从该视频现场施工情况，不能达到齐伟的证明目的，本院对该证据不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.2019年4月15日齐伟向王占友出具40000元的收条是否重复计算；2.门的安装是否包括在双方签订的钢结构安装协议中。关于2019年4月15日齐伟向王占友出具40000元的收条是否重复计算的问题。王占友主张其通过银行转账及微信转账付给齐伟88950元，通过pos机支付齐伟20100元，2019年4月15日支付齐伟现金40000元，并出具银行转账记录、微信转账记录、收款收据等予以证实。齐伟称上述所付款项中所出具的40000元收据，并非2019年4月15日支付40000元现金收据,而是2019年4月15日之前王占友支付的所有款项的收据。包括2019年2月1日微信转给齐伟10000元和8950元，该8950元按10000元计算；2019年4月15日通过微信转账10000元；现金10000元。对此齐伟并未提供有效证据予以证明，王占友亦不予认可，该收据上未注明包括上述支付款项的记录，且除争议的40000元外，其他转账付款未再出具收据，双方并未形成转账付款另行出具收据的交易习惯。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。齐伟对其上述主张缺乏证据支持，应承担举证不能的法律后果。故对一审支持王占友支付齐伟收据的40000元现金是重复计算的主张，本院不予支持。关于门的安装是否包括在双方签订的《钢结构安装协议》中的问题。双方签订的《钢结构安装协议》第4条明确约定“安装内容：全部的钢构安装与改制修整组装，油漆，不含墙面周围的窗户安装”。该协议明确了工程范围不包括墙面周围窗户的安装，未约定不包括大门的安装。齐伟关于双方协议不包括门的安装的主张无事实根据，本院不予采信。因双方对门的安装所需费用未作约定，且不能达成一致意见，为定纷止争，一审按照面积计算扣除相应工程款亦无不可。另外，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案一审法院判决后,王占友并未提出上诉,应视为对一审判决结果的认可。其二审答辩主张尾活费用12000元、工人工资5000元由齐伟承担，质保金15000元应从合同总款中扣除等请求，不属于前述法律规定的违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益情形,因此本院对其请求不予审理。综上所述，齐伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费821元，由齐伟负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年八月十九日书记员  徐建军