贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0302民初6500号 原告（反诉被告）:黄益带，男，1969年7月3日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：郭瑞承，贵州舸林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈安俊，贵州舸林律师事务所律师。 被告（反诉原告）：遵义市新雪域置业有限公司，住所地贵州省遵义市南部新区南关办南关山村湘江大道530号，统一社会信用代码：91520302577109190Y。 法定代表人：李强。 委托诉讼代理人：杨万祥，贵州山一律师事务所律师。 原告（反诉被告）黄益带与被告（反诉原告）遵义市新雪域置业有限公司（以下简称新雪域公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）黄益带及其委托诉讼代理人郭瑞承、陈安俊、被告（反诉原告）新雪域公司委托诉讼代理人杨万祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄益带向本院提出本诉请求：1、请求人民法院依法判决被告继续履行《新雪域西南农产品交易中心认购书》的义务，为原告办理网签、备案手续；2、请求人民法院依法判决被告以合同总价1049344元为基数，按月息2%的标准，支付从2019年1月14日起至款项付清时止的违约金（至起诉之日已产生314803.2元）；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：原告于2018年6月28日向被告购买了新雪域西南交易中心2号地块3栋1层39号商铺。同日缴纳定金10万元，并签订了《新雪域西南农产品交易中心认购书》，原告于2018年7月14日、7月25日将剩余款项全部支付完毕。后因被告未按照约定履行协议，双方于2018年7月14日签订《补充协议》，约定被告于2019年1月13日前与原告办理网签手续并签订正式的《商品房买卖合同》。现被告未按照《补充协议》约定办理网签手续，遂原告诉至本院。 新雪域公司辩称，原告向被告购买的房屋已因向银行贷款设置了在建工程抵押，并办理抵押手续，被告也告知了原告抵押的事实，原告表示认可，根据相关法律，已经抵押的财产不能买卖。对此我方已提出反诉，请求法院依法判决。 新雪域公司向本院提出反诉请求：确认反诉原告与反诉被告于2018年6月28日签订的《新雪域西南农产品交易中心认购书》及《补充协议》无效；2、由反诉被告向反诉原告交还“遵义市新雪域冷链物流园二号地块3栋-1F-039”号商铺一间（反诉原告向反诉被告退还购房款）。 事实和理由：反诉原告与反诉被告于2018年6月28日签订《新雪域西南农产品交易中心认购书》，反诉被告认购反诉原告开发建设的“遵义市新雪域冷链物流园二号地块3栋-1F-039号”商铺一间，建筑面积81.98m2,套内面积49.05m2,购房总价1049344元。因案涉商铺在出卖给反诉被告之前已经向工商银行遵义分行设置了贷款抵押，办理了抵押登记手续。为此，反诉原告明确告知了反诉被其所购商铺不能办理《商品房买卖合同》网签等手续，双方并在《认购书》中予以确认。自今年年初以来，由于受新冠肺炎疫情的持续影响，反诉原告经营困难，至今无法偿还银行贷款本息，导致无法办理贷款抵押物的抵押注销手续。即反诉被告所购商铺无法办理商品房买卖合同网签、备案手续。综上，反诉原告提出反诉。 黄益带辩称，反诉原告的反诉不成立。反诉原告请求判决解除答辩人与被答辩人签订的《认购书》及《补充协议》,因其不具备违约方可解除合同的法定条件，而《认购书》及《补充协议》约定被答辩人可以解除合同的情形又未成就。因此反诉原告请求解除《认购书》及《补充协议》的诉求不应当得到支持。同时，本案中预售指向房屋抵押已于2019年过期，现无法签订买卖合同的条件已经消除。请法院驳回反诉方的诉请。 本院经审理认定事实如下：2018年6月28日，黄益带（乙方）与新雪域公司（甲方）签订《新雪域西南农产品交易中心认购书》，约定新雪域公司将位于遵义市红花岗经济开发区“新雪域西南农产品交易中心”（该名为推广名，批文名：遵义市新雪域冷链物流园）商铺2号地块3栋-1Ｆ-039号铺位，建筑面积81.98ｍ2,套内面积49.05ｍ2商业营业用房以价格1049344元出售给黄益带。黄益带选择分期付款方式，即2018年7月3日支付房款1049344元。其中第六条特别说明及约定“（二）若乙方认购的物业暂时不具备签订《商品房买卖合同》的条件如该物业暂时处于消防验收阶段、该物业在银行办理了在建工程抵押等其他原因，需待甲方完成相关验收、办理银行解押等其他手续后才能进行《商品房买卖合同》的签订。该物业不具备签订《商品房买卖合同》条件的情况已由甲方向乙方充分解释说明，乙方对此知情且无异议。……该物业暂时不具备签订《商品房买卖合同》的条件，乙方已充分知晓；乙方同意签订本《认购书》并同意给予甲方为乙方办理《商品房买卖合同》签订的期限，期限自签订本《认购书》之日起三年内。若三年期限届满，甲方未能与乙方签订《商品房买卖合同》的，则甲乙双方签订的《认购书》及其他与乙方因为购的物业有关的合同双方同意解除，所有合同、协议解除后甲方退还乙方的全部购房款，并根据中国人民银行的同期存款基准利率计算购房款的利息后作为补偿向乙方支付；支付后甲乙双方的权利义务自始终止”。2018年6月28日、7月14日和7月25日，黄益带分三次向新雪域公司支付定金100000元及房款949344元。2018年7月14日黄益带与新雪域公司签订《补充协议》，约定：黄益带承诺于2018年7月13日付清购房款1049344元，新雪域公司承诺于2019年1月13日前与黄益带共同办理网签手续，即签订《商品房买卖合同》。其中第三条约定：黄益带（乙方）与新雪域公司（甲方）签订《新雪域家产品交易中心认购书》中第七条违约责任第（二）项修改为若乙方付清购房全款后，因甲方原因逾期未能办理网签手续，则应按合同总价每月承担2%的违约金；若逾期超过90日，则乙方有权解除协议，甲方除应退还全部购房款外，还应从乙方付清全款之日起每月承担的2%违约金（计算过违约金的期间不再重复计算违约金）。黄益带所购商铺办理了抵押权登记，抵押权人系中国工商银行股份有限公司遵义分行。黄益带所购商铺于2018年7月6日办理了黔（2015）遵义市不动产证明第0036684号抵押权登记，抵押权人系中国工商银行股份有限公司遵义分行，抵押限期为2014年1月15日至2019年1月4日。黄益带已于2019年6月1日取得所购商铺并租赁给他人经营。 庭审中，因双方签订《新雪域西南农产品交易中心认购书》、《补充协议》不存在合同无效情形，经本院释明，反诉原告就第一项请求变更为解除反诉原告与反诉被告于2018年6月28日签订的《新雪域西南农产品交易中心认购书》及《补充协议》，同时请求本案违约金调整至银行同期贷款利率以下。 本院认为，当事人双方均应按合同的约定履行自己的义务。黄益带与新雪域公司在《补充协议》中约定因新雪域公司原因逾期未能办理网签手续，则应按合同总价每月承担2%的违约金；若逾期超过90日，则黄益带有权解除协议。为此，新雪域公司不能依约取得合同解除权。同时，新雪域公司已履行交付商铺的合同主要义务，该商铺目前虽因在建工程抵押未解而无法办理网签，但黄益带仍可对案涉商铺进行正常使用，且黄益带不同意解除合同，则本案也不存在法定可解除的条件，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，新雪域公司的反诉请求于法无据，本院不予支持。为此，新雪域公司应继续履行《新雪域西南农产品交易中心认购书》的义务，待网签条件成就时，为黄益带办理网签、备案手续，但鉴于涉案商铺的在建工程抵押权仍未注销，存在网签义务无法履行导致合同解除的可能，为此，对黄益带这一请求，本案不宜明确。 对于原告黄益带请求被告以合同总价1049344元为基数，按月息2%的标准，支付从2018年10月1日起至款项付清时止的违约金。现新雪域公司请求将违约金标准调整至银行同期贷款利率以下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，考虑涉案房屋不能办理网签并不影响原告的使用，影响的是原告上市交易权和房屋被抵押所带来的风险。房屋被抵押产生的风险不能通过违约金的方式有效化解，即被告即便支付了违约金，仍不能让上述风险消灭。按双方约定违约金标准计算，在较长的时间段内，黄益带可获得较大的收益，而所购房屋仍然由原告在使用，原告黄益带既可获得使用收益，又可获得违约补偿，而该款项远高于所购房屋所带来的预期收益，故本案违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率认定为宜。关于计付时间问题，由于本案违约金因被告新雪域公司网签逾期的违约行为产生，本应以网签成就时为截止时间，但双方合同又可能因网签不能导致解除，则本案计付时间截至审理时（2020年7月24日）为宜，为此，新雪域公司应以合同总价1049344元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付黄益带从2018年10月1日起至2020年7月24日止的违约金。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决如下： 一、由被告遵义市新雪域置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄益带以购房款1049344元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的从2018年10月1日起至2020年7月24日止的违约金； 二、驳回原告黄益带的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告遵义市新雪域置业有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3010元（已减半收取），反诉案件受理费7122元（已减半收取），由被告遵义市新雪域置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行，逾期则承担相应的法律责任。 审判员  莫红梅 二〇二〇年八月二十日 书记员  刘军兰