河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3409号 上诉人（原审原告）：杜素平，女，1957年12月25日出生，汉族，农民，住河北省唐山市滦南县。 委托诉讼代理人：杨春利（系杜素平丈夫），男，1957年10月23日出生，汉族，农民，住河北省唐山市滦南县。 委托诉讼代理人：杨志亮（系杜素平次子），男，1989年3月2日出生，汉族，农民，住河北省唐山市滦南县。 上诉人（原审被告）：唐山京东医院，住所地：滦南县倴城镇中大街北侧。 投资人：徐耀东，该院院长。 委托诉讼代理人：雷颖，河北李香民律师事务所律师。 上诉人杜素平、唐山京东医院因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜素平上诉请求：1、撤销（2019）冀0224民初2889号判决中对于住院天数、营养费、精神损害抚慰金的判决，依法改判支持补充费用总计37886.32元。主要事实和理由：一审判决认定上诉人两次住院共计337天是错误的。被上诉人收费明细中显示病房普通间费133天，住院诊查费133天，一级护理17天，二级护理116天，共计护理133天，由此证实第一次住院133天，第二次住院235天，共计368天，原判决少算31天，由此产生的误工费64.28×31天=1992.68元，护理费109.44×31天=3392.64元，住院伙食补助40×31天=1240元，总计6625.32元。2、原审中营养费6225元是表格中计算失误，并非我方本意，正确的计算应为40元×368=14720元，减去原判6225元等于8495元，请二审法院给予支持。3、上诉人的情形属于其他有损害情形的应由被上诉人支付精神损害抚慰金的情形，请二审法院支持上诉人精神损害抚慰金22766元。综上，上诉人应得26520.42元。请二审法院依法判决。 唐山京东医院上诉请求：撤销一审判决，发还重审或改判；被上诉人承担本案诉讼费用。1、依据天津开平司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，被上诉人形成左下肢静脉血栓是由上诉人和被上诉人共同原因导致的，上诉人应承担50%赔偿责任。2、被上诉人已年满55周岁，达到了法定退休年龄，误工费不应支持。3、医疗器具费因无相关医嘱，无法证实与本案有关联，该费用不应支持。请二审法院依法判决。 唐山京东医院答辩：1、住院天数应以住院病历记载为准。2、一审法院判决的6225元营养费是杜素平自己的主张，在举证期限届满前其未对营养费数额进行变更，因此一审法院判决6225元正确。3、因杜素平的伤情尚未评定为伤残，所以精神损害抚慰金不予支持正确。综上，一审法院对杜素平住院天数、营养费、精神损害抚慰金的判决是正确的。 杜素平答辩：1、司法鉴定书中已明确指出医方过错：术前告知不充分，术后长期制动，该次手术未尽到注意义务，是形成左下肢静脉血栓的直接原因。司法鉴定书仅依据医学上因果关系认定过错及参与度比例，一审法院的判决是从法律层面上综合考量被告的过错，在司法鉴定书所确定的过错和责任比例的基础上，独立认定唐山京东医院在本案中的过错和参与度比例。请二审法院驳回唐山京东医院关于责任比例划分错误的上诉请求。2、杜素平是农民，没有法定的退休年龄，应该支持误工费。3、在司法鉴定书中第4页原文“嘱其下床活动穿弹力袜以促进下肢静脉回流”可以证实有相关医嘱与本案有关联性。综上，请二审法院驳回唐山京东医院的上诉请求。 杜素平向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失合计约35万元（具体数额以伤残等级鉴定结果为依据计算后为准）；2、判令被告承担本案鉴定费及诉讼费。 一审法院认定事实：2017年7月21日，原告杜素平因左膝髌前肿物到被告唐山京东医院外8科住院治疗，诊断为：左膝髌前囊肿。被告安排原告于2017年7月22日行经左膝髌前囊肿切除术，术后原告于2017年7月27日因小腿疼痛不适，转入被告唐山京东医院心血管科进一步治疗，后于2017年12月1日出院，实际住院102天，出院诊断为“主要诊断：左下肢静脉血栓形成；其他诊断：左膝髌前囊肿、脑动脉供血不足、肾盂肾炎、急性上呼吸道感染、第三腰椎横突综合症、肋间神经痛”。2017年12月4日，原告因左下肢肿胀入唐山华佗医院心血管科住院治疗，于2018年7月27日出院，实际住院235天，出院诊断为“主要诊断：下肢静脉血栓形成；其他诊断：左下肢股隐静脉瓣关闭不全、脑动脉供血不足、左膝髌前囊肿切除术后、急性上呼吸道感染、冠心病、不稳定型心绞痛”。2018年8月13日，原告转诊至北京中医药大学东方医院外四科门诊诊断治疗。2019年1月16日，原告向本院提出申请，要求对被告的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，对医疗过错与损害之间是否存在因果关系、过错对原告损害的后果和程度进行鉴定，并且对原告继续治疗康复所需费用进行鉴定。本院经唐山市中级人民法院司法技术辅助室委托天津市开平司法鉴定中心对原告的申请事项进行鉴定。2019年8月22日，天津市开平司法鉴定中心出具编号为KPTJ-499-1B-17的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“唐山京东医院对被鉴定人杜素平的诊疗行为存在过错，该过错与杜素平左下肢静脉血栓形成之间存在因果关系，原因力大小为共同责任”。原告主张因此次医疗事故造成的各项经济损失共计611625.91元，经原告要求被告赔偿未果，遂形成诉讼。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据天津市开平司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，可以认定原告形成左下肢静脉血栓是因原、被告共同原因导致的，根据司法鉴定意见书中陈述的诊疗过程、过错程度及给原告造成的损害后果，本院认为医方应承担70%的责任，原告方承担30%的责任为宜。故被告应当对原告的损失按照70%的比例承担赔偿责任。关于原告的损失数额。原告主张在被告处的医疗费22500元，实际系自2017年7月21日至2017年7月28日期间分四次在被告处交纳的住院押金。原被告均认可原告在被告处的医疗费尚未结算，被告在庭审中提交住院收费票据两张和用药明细表，证实原告在被告处的医疗费为58274.08元，本院予以认定，原告尚欠被告医疗费35774.08元。关于原告主张的住院伙食补助费，原告前后两次在被告处住院共337天，按照每天40元的标准计算应为13480元。关于营养费，按照每天40元计算应为13480元，原告主张6225元应予支持。关于误工费，按河北省2018年度农林牧渔业日均工资64.28元计算应为21662.36元。关于护理费，按照河北省2018年度居民服务、修理和其他服务业日均工资109.44元计算应为36881.28元。关于交通费，根据原告提交的相关票据及住院、出院、鉴定、到北京治疗等实际情况，其主张的745元符合客观情况，应予支持。关于鉴定费，根据天津市开平司法鉴定中心出具的增值税普通发票，应予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，因原告之伤情尚未评定为伤残，故本案中不予支持。关于原告主张的日用品费600元，因未提交相关证据，故不予支持。关于医疗器具费438元，根据原告提交的相关票据，本院予以支持。关于原告主张的住宿费458元，根据原告提交的在北京的住宿费发票及原告在北京治疗的事实，本院予以支持。关于原告主张的后续治疗费，系原告根据其在北京中医药大学东方医院诊疗期间的处方和医嘱估算，并未实际发生，本院在本案中不予支持。关于原告主张的财产损失费14200元，因未提交相关证据，本院不予支持。关于转院治疗费8322.84元，根据北京中医药大学东方医院的相关票据和付款凭证，本院予以支持。原告以上损失共计160486.56元，被告应赔偿原告上述损失的70%，即112340.59元，抵顶原告尚欠被告的医疗费35774.08元，被告应赔偿原告76566.51元。遂判决：一、被告唐山京东医院赔偿原告杜素平各项损失人民币76566.51元。判决生效即履行。二、驳回原告杜素平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由原告杜素平承担5100元，由被告唐山京东医院负担1450元。被告负担部分判决生效即交纳。 二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明，杜素平实际住院天数为368天。其他事实与一审法院认定事实相同。 本院认为，上诉人唐山京东医院提交的上诉人杜素平住院病案及费用明细可以证实杜素平在唐山京东医住院133天，唐山京东医院虽主张杜素平住院期间“挂床”31天，但并未能提交证据予以证实，故杜素平主张“一审判决认定杜素平的住院天数少31天”理据充足，本院予以支持。杜素平住院共368天，其误工费为23655元（64.28×368），依据杜素平诉请，本院支持其误工费22590元。杜素平护理费为40274元（109.44×368）。杜素平住院伙食补助费为14720元（40×368）。杜素平营养费为14720（40×368）元，依其诉请支持6225元。杜素平各项费用合计为166047（14720+6225+22590+40274+745+14000+438+458+8322.84+58274.08）元。唐山京东医院承担70%赔偿责任且抵顶杜素平所欠医疗用后，京东医院应赔偿杜素平80459元（166047×70%-35774.08）。杜素平主张其属于其他损害情形应被支持精神抚慰金理据不足，本院不予支持。综合本案具体案情，一审法院根据司法鉴定意见书中陈述的诊疗过程、过错程度及给杜素平造成的损害后果，一审法院认为唐山京东医院应对杜素平的损失按照70%的比例承担赔偿责任并无不妥。杜素平虽已年满55周岁，但唐山京东医院并未证实其已丧失劳动能力，故一审法院支持其误工费并无不妥。唐山京东医院主张“杜素平已达到法定退休年龄，故误工费不应支持”理据不足，本院不予支持。综合本案实际情况及杜素平提交的医疗器械费用发票等证据，一审法院支持杜素平医疗器具费用并无不妥，唐山京东医院主张“医疗器具费用无相关医嘱，无法证实与本案有关联性，因此不应得到支持”理据不足，本院不予支持。 综上所述，唐山京东医院的上诉请求不能成立，应予驳回。杜素平部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持（2019）冀0224民初2889号民事判决第二项； 二、变更（2019）冀0224民初2889号民事判决第一项为“上诉人唐山京东医院赔偿上诉人杜素平各项损失人民币80459元。判决生效即履行”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元，由上诉人杜素平承担5100元，由上诉人唐山京东医院负担1450元。二审案件受理费866元，由上诉人唐山京东医院负担610元，由上诉人杜素平负担256元。 本判决为终审判决。 审判长  高贺莉 审判员  许永委 审判员  沈 军 二〇二〇年八月三日 书记员  房善忠