广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终892号 上诉人（原审被告）：富川瑶族自治县大风车幼儿园，住所地：富川瑶族自治县富阳镇瑞光路28号。 负责人：毛玉霞，该园园长。 委托诉讼代理人：周正福，广西钧亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖某1，男，2014年4月7日出生，瑶族，广西富川瑶族自治县柳家乡新农村146号。 法定代理人：肖某2（系被上诉人父亲），男，1990年11月20日出生，瑶族，广西富川瑶族自治县柳家乡新农村146号。 法定代理人：杨某（系被上诉人母亲），女，1984年6月27日出生，汉族，广西富川瑶族自治县柳家乡新农村146号。 委托诉讼代理人：卢敬慈，广西众望律师事务所律师。 上诉人富川瑶族自治县大风车幼儿园（以下简称大风车幼儿园）因与被上诉人肖某1健康权、身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初35号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、请求撤销富川瑶族自治县人民法院（2020)桂1123民初35号民事判决书，予以改判，驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在一审中上诉人申请重新鉴定，一审法院未允许，程序违法。1、被上诉人肖某1受伤致右肱骨髁上骨折累及骨骺属十级伤残无依据。依据《人体损伤致残程度分级》5.10.67)的规定，“青少年四肢长骨骨折累及骨骺”可构成十级伤残。案件中的被鉴定人肖某1受伤时只有5岁，属于“婴幼儿”，很明显不属于“青少年”的范围。2、鉴定机构所谓的“标准使用指南”仅属于鉴定人员的主观认为，无科学依据和无规范性文件依据，不是鉴定评定标准，标准使用指南中的观点“骨折线虽未达到骨骺，但因诊疗需要，手续使用内固定物经过骺板，可视为四肢长骨骨折累及骨骺”不能作为定残的依据。3、肖某1受伤后护理期为75天，与实际不合。上诉人在一审中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第（三）项“鉴定结论明显依据不足的”“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予以准许”的规定，申请重新鉴定未被准允许，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、上诉人尽到了教育、管理的职责，一审法院认定：“被告大风车幼儿园未尽到管理职责”错误。一是上诉人管理制度、教育设施符合《幼儿园管理条例》和《教育法》等相关法律法规定规定。二是被上诉人在滑梯时有老师在场看护，滑梯是正常的活动，上诉人不存在过错。三是事故的发生是一瞬间的事情，幼儿园老师不可能预知，属于意外。四是在事故发生以后，上诉人及时地将被上诉人送到富川瑶族自治县人民医院治疗并通知了家长，没有任何隐瞒与延误。三、上诉人尽到教育、管理职责，不存在过错，不应该承担赔偿责任;我国《侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。上述事实证明上诉人已尽到管理职责，依照上述法律规定上诉人不应承担法律责任。我们不能因果倒置：不能因为幼儿受伤的结果得出幼儿园没有尽到教育管理职责的原因，一审判决上诉人承担赔偿责任是错误的，适用法律不当。综上所述，请求二审法院驳回被上诉人诉讼请求，或发回重审。 被上诉人答辩称，一、一审法院驳回上诉人重新鉴定的申请程序合法，适用法律正确。本案鉴定结论不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第（三）项“鉴定结论明显依据不足”“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予以准许”规定情形，本案鉴定结论依据充分合理，一审法院驳回重新鉴定申请是完全正确，理由如下：1、骨骺损伤是处于生长发育过程中儿童和青少年特有的损伤类型，是涉及骨骺纵向生长结构损伤的总称。2、《人体损伤致残程度分级》之5.10.6脊柱、骨盆及四肢损伤7):“青少年四肢长骨骨折累及骨骺”该条款所表述的重点在于骨折是否累及骨骺，而非青少年。该条款的引申含义为：即使青少年长骨骨折，但未累及骨骺，也不够伤残标准。3、四肢长骨骨折线虽未达到骨骺，但因治疗需要，手术使用内固定物经过骺板，可视为四肢长骨骨折累及骨骺。答辩人X线片（2019-09-25,48997号）示：右肱骨髁上骨折术后，内固定物在位，克氏针经过骺板。认定答辩人“受伤致右肱骨髁上骨折累及骨骺构成十级伤残”依据理由充分。二、一审法院判决上诉人对答辩人的摔伤承担全部赔偿责任认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院予以维持。答辩人受伤事发时为5岁2个月的幼儿，为无民事行为能力人。依据《侵权责任法》第三十八条规定，上诉人主张对答辩人不承担责任的抗辩应承担举证责任，一审庭审中上诉人提供的证据不能证明上诉人已尽到了教育、管理的职责，不能证明答辩人的摔倒是无法预料的意外造成，一审法院因此对上诉人的此抗辩不予支持，判决上诉人对答辩人的合理损失承担全部赔偿责任是有事实和法律依据的。综上，请求二审法院驳回上诉,维持原判。 被上诉人一审诉讼请求：1.被告赔偿原告的营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计90012元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审查明事实：原告肖某1受伤时系大风车幼儿园就读的幼儿。入园就读期间，由幼儿园负责幼儿的接送。2019年6月21日下午17时27分，在等待校车接送的时间段，原告肖某1在园内坐滑滑梯过程中摔伤，之后送至富川瑶族自治县人民医院进行就医，诊断为：右肱骨髁上骨折。住院16天。9月24日，原告再次到该医院拆除钢钉，住院3天。被告已垫付原告的医疗费9718.95元，原告在本案中对该笔费用未进行主张。在原告住院期间，被告曾给付原告200元，及在原告出院时，被告给付原告2000元。案件审理过程中，原告向该院申请对其伤残程度及护理期进行司法鉴定，桂林市正诚司法鉴定中心就委托事项进行鉴定，鉴定费为1390元，鉴定意见为：（一）肖某1受伤致右肱骨髁上骨折累及骨骺属十级伤残；（二）肖某1受伤后护理期为75天。被告对该鉴定结论提出质疑，认为结论明显依据不足，不应该适用《人体损伤致残程度分级》5.10.6.7条款,并申请重新鉴定。因被告未能举证证实鉴定部门所作出的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形之一，故对其重新鉴定的申请，该院当庭予以驳回。 该院认为，本案的争议焦点是：(一)大风车幼儿园对原告肖某1的摔伤是否应该承担责任，责任应当如何承担。（二）原告要求被告赔偿的各项损失计算依据及赔偿的金额是否合法有据。(一)关于大风车幼儿园对原告肖某1的摔伤是否应该承担责任，责任应当如何承担的问题。无民事行为能力人的幼儿,因其智力发育不成熟,对事物的判断能力和自我保护能力较差,容易受到伤害,其在幼儿园学习生活期间,幼儿园应该尽到教育管理职责,并应采取积极有效措施预防潜在危险,保障儿童的人身安全。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。”之规定,幼儿在幼儿园学习生活期间受到伤害的,幼儿园应对其尽到教育管理职责承担举证责任,如不能证明自己尽到教育管理职责的,则推定其有过错并应承担责任。本案中，被告认为原告是在放学后等待校车时间段发生的事故，且事故发生时被告方有教师在场，学校场地也未存在安全隐患，学校尽到了教育、管理的职责，不应承担本次事故的赔偿责任。该院认为，原告肖某1受伤事发时为5岁2个月的幼儿。放学等待校车期间，仍属于在幼儿园学习生活期间，也是由幼儿园看护的时间，被告仍有义务和责任组织安排好幼儿有序等待校车或开展其他活动。原、被告提供的视频无法清晰地看到幼儿摔倒的具体细节，不能全面反映幼儿园在活动现场配备的老师、保育员等管理人员是否符合规定，现场管理人员对幼儿活动情况的关注程度，该证据无法证明被告在这个过程中履行了现场管理的责任，不能证明幼儿的摔倒是无法预料的意外造成的。因大风车幼儿园未尽到管理职责,造成原告肖某1在幼儿园学习、生活期间受到身体损害,对原告的健康成长造成了不利影响,应对该事故承担全部赔偿责任。（二）原告要求被告赔偿的各项损失计算依据及赔偿的金额是否合法有据。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”之规定，参照2019年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，对原告请求赔偿的范围与标准，该院确认如下：1.原告主张住院伙食补助费1900元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，按每天40元计算，原告先后两次住院共计19天，故，原告的住院伙食补助费为40元×19天＝760元，对原告主张超出部分，该院不予支持。2.原告主张护理费15090元，因原告系幼儿，结合受伤位置为右肱骨髁骨折，需要1人护理，经鉴定机构鉴定，原告受伤后护理期为75天。本案原告父母均为农村户口，未提交从事服务业的相关证据，因此按照农、林、牧、渔业标准计算，护理费为48166元÷365天×75天=9897.12元，对原告主张超出部分，该院不予支持。3.原告主张交通费1000元，原告未提交该项费用的票据，但原告确因受伤进行了治疗、复查和鉴定，并产生了交通费用，该院酌定交通费损失为500元，对原告主张超出部分，该院不予支持。4.原告主张营养费760元，因未提供相关医嘱或其他材料证实原告需加强营养，故对该项主张，该院不予支持。5.原告主张伤残赔偿金64872元，根据司法鉴定意见，原告构成十级伤残，对原告该项主张该院予以支持。6.原告主张精神损害抚慰金5000元，本案中原告构成十级伤残,且为幼儿，因被告的过错给原告的身体和心理造成一定伤害,故被告应当赔偿原告精神损害抚慰金,但原告主张过高,结合原告伤情及本案实际情况，该院认为酌定以3000元为宜,超出部分,不予支持。7.原告主张鉴定费1390元，该费用系本事故引发的合理费用,该院予以支持。综上所述，原告本案中的损失为760元+9897.12元+500元+64872元+3000元+1390元=80419.12元。关于被告在原告出院时给付的2000元，该笔费用被告认为是给付的护理费和伙食费，该院予以认可，该款应在赔偿义务中予以扣减。至于被告在原告住院期间给付的200元，因原告母亲陈述幼儿园是在原告住院期间给的，未说明是红包还是营养费。该院认为，在事故发生后，大风车幼儿园对在其学校就读期间发生事故的幼儿进行住院探望，并在探望时给付的200元，应为探视病人时的红包，在本案中对该款不予扣除。因此，被告应赔偿原告损失为78419.12元。 综上所述，判决：被告富川瑶族自治县大风车幼儿园于本判决生效后十日内赔偿原告肖某1住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币78419.12元。 当事人对一审查明事实没有异议，没有新证据向本院提交，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，《人体损伤致残程度分级》是适用于人身损害致残程度等级鉴定标准，它只对未成年人与青少年等的损伤致残程度分级制定了不同判断标准，上诉人主张肖某1不适用《人体损伤致残程度分级》5.10.6.7条款没有依据，本院不予采信。上诉人在一审时主张重新鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第（三）项的规定，重新鉴定的前提是鉴定结论明显依据不足，本案伤残鉴定是依据《人体损伤致残程度分级》标准作出，依据充分。因此，对上诉人的重新鉴定申请，一审法院不予准许并无不当。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，大风车幼儿园认为尽到了教育、管理职责，应当承担相应的举证责任。但其一审时仅提供了监控视频，该视频无法看清肖某1的受伤过程，亦无法证明大风车幼儿园已尽到教育、管理职责。对于现场有几名幼儿园工作人员，工作人员是如何分工对学生进行管理等，均未举证证明。因此，一审认定大风车幼儿园未尽到管理职责并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人富川瑶族自治县大风车幼儿园的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费384元（上诉人已预交），由上诉人富川瑶族自治县大风车幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 二〇二〇年八月十三日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕