上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5153号上诉人(原审原告)：杨佩芬，女，1973年8月30日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：陈依雯，上海国创律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海兆康机电设备有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：朱力行。委托诉讼代理人：顾寒冰，上海市银星律师事务所律师。上诉人杨佩芬因与被上诉人上海兆康机电设备有限公司(以下简称“兆康公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初22978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨佩芬上诉请求：撤销一审判决第四项，改判兆康公司向杨佩芬支付违法解除赔偿金人民币(以下币种均为人民币)308，323.08元，并支付2019年8月2日、2019年8月5日的工资833.33元。事实和理由：杨佩芬在兆康公司已连续工作满十五年，距法定退休年龄不足五年，兆康公司依法应当与杨佩芬签订无固定期限劳动合同，即使双方劳动合同到期，兆康公司也不得终止与杨佩芬的劳动关系，应当将双方劳动合同延续至杨佩芬退休之日。在杨佩芬对续签的合同条款提出明确疑问的情况下，兆康公司未确切审查、诚实磋商，反而强制要求杨佩芬限期到指定地点续签，杨佩芬认为兆康公司无意就奖金条款与其沟通，有意降低劳动报酬，进而导致双方未成功完成劳动合同续签的过错明显在兆康公司。杨佩芬已经在回执中明确表达了续签意愿，更是再一次确认双方需要协商劳动合同所变更的内容，因而未到指定地点续签，一审法院认定杨佩芬未在兆康公司寄送的回执上表明是否续签，属事实认定错误。另，杨佩芬的退工单于2019年8月5日出具，该日为双方劳动关系解除之日，杨佩芬于2019年8月2日、8月5日仍然到岗，兆康公司应当支付该两日的工资。综上，请求二审法院依法支持杨佩芬的上诉请求。兆康公司辩称：不同意杨佩芬的上诉请求，仲裁裁决已在一审期间全部履行完毕，同意一审法院判决。一方面，杨佩芬要求违法解除赔偿金的部分金额是没有经过仲裁前置的。另一方面，杨佩芬并不符合劳动合同法第四十二条规定的情况，理由如下：一、杨佩芬在兆康公司工作期间系管理人员，其职位应当是行政主管，负责财务及人事工作，兆康公司实行全员劳动合同制以后，企业内部的干部、工人身份界限被打破，职工的法定退休年龄根据其从事的岗位而定，女职工从事技术管理岗位，根据相关规定其退休年龄可以为55周岁，相应的依据是关于《审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》，因此杨佩芬距离法定退休年龄并非不足五年，因此不适用劳动合同法第四十二条的规定；二、杨佩芬是负责人事工作的，杨佩芬既然知晓劳动合同法第四十二条的规定，其认为劳动合同应当自动延续的，必然不会提出续签劳动合同的要求，在本案当中，杨佩芬提出要求续签劳动合同，是基于其知晓其退休年龄并非50岁而是55岁；三、退一步讲，本案中提出续签劳动合同要求的是杨佩芬，在商议阶段杨佩芬没有在规定的时间内签订劳动合同，意味着杨佩芬在主观上不愿意继续履行双方之间的劳动关系。关于劳动合同中奖金的条款问题，杨佩芬一直强调是兆康公司删去的奖金条款，事实上兆康公司提供给杨佩芬的劳动合同是依据杨佩芬发给兆康公司的劳动合同进行部分条款的修改之后，发还给杨佩芬的，兆康公司从未删除过奖金条款，这一事实在劳动仲裁及一审法院开庭的过程当中是可以明确的。正是兆康公司基于杨佩芬作为人事主管向其提供的劳动合同的充分信任，同时公司内部一向存在发放奖金的制度，因此在新的劳动合同当中并没有注意到奖金条款的缺失问题，兆康公司在邮件中也已经明确告知了杨佩芬劳动报酬是不变的，因此不存在降低劳动条件的问题。综上，杨佩芬的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。杨佩芬向一审法院起诉请求：1、判令兆康公司支付违法解除劳动合同赔偿金308，323.08元；2、判令兆康公司支付2019年8月2日、8月5日工资833.33元。一审法院认定事实：兆康公司于2001年9月29日成立，杨佩芬在兆康公司担任财务一职，双方签订有一份期限自2017年8月1日至2019年7月31日止的劳动合同。约定工作地址为宝山区富联一路XXX号，薪金为税后5，000元，有权享受年终双薪，并可以按实际发生交通费用实报实销，最高报销金额不得超过500元／月，杨佩芬有权享受兆康公司通过销售货品而产生的奖金，详见“佣金计算方法及相关问题”，杨佩芬的工作时间为弹性工作制，每周上班时间上午9：30至下午4：30且每周上班时间不得少于三天。兆康公司每月8日通过银行转账形式支付杨佩芬上月全月工资。杨佩芬工资领取至2019年6月30日。2019年7月26日，兆康公司通过邮件向杨佩芬发送劳动合同(XXXXXXXX)及回函。2019年7月31日，杨佩芬作出回复，就新劳动合同提出疑问若干。2019年8月1日，兆康公司向杨佩芬发送续签回执，并称“我司于2019年7月15日收到你关于要求续订无固定期限劳动合同的要求，我司经协商讨论同意与你续签无固定期限合同。我司已经提前与你沟通，并且于2019年7月26日将新的劳动合同通过电子邮件发于你。新劳动合同与原劳动合同内容一致，并未降低劳动条件及报酬。公司通过导航软件测算，你的住址至原工作地点约2小时路程，现将你的工作地点调整至新地址后将减少为1小时48分钟，且步行距离更少。考虑到实际情况，本次位置的调整将减少你的出行时间，并且考虑到员工的经济影响，我司仍保留劳动合同中交通费实报实销，每月不超过500元的条款，因此如果有增加交通费的情况，我司仍将予以报销，并未增加你的经济负担。现通知你于2019年8月2日16：00前决定是否续签劳动合同。若同意续签，则前往新的工作地址宝山区月罗公路XXX号博济美兰湖园7幢102与我司签订新的劳动合同。若不同意续签的，则原劳动合同到期自然终止。若在规定时间内未作出表示的，我司视为你放弃续签的权利，原劳动合同自然到期终止。”2019年8月2日，兆康公司的员工再次通过微信联系杨佩芬，称其回执并未明确勾选是否续签，并告知续签最后期限。杨佩芬回复“我个人意愿表达非常明确，你如何理解或想怎么处理，请便”。后杨佩芬未前往指定工作地点续签。当日16：15，兆康公司的员工以微信通知杨佩芬“本公司已经将劳动合同的内容告知于你，且合同没有降低劳动报酬和条件，并且与你约定了签订时间，现逾期你未与单位签订劳动合同，你已放弃你的续签权利。原劳动合同到期终止。本公司尊重你的选择，并感谢你对公司多年来的付出。”2019年8月5日，兆康公司出具退工证明，载明“杨佩芬自2001年8月1日进入我单位工作全日制，现于2019年7月31日合同终止……”2019年12月9日，上海市普陀区桃浦镇社区事务受理服务中心出具人事档案摘录一份，载明“劳动手册调换本手册前劳动合同签订情况……自2001年8月至年月上海兆康机电设备有限公司”。同日，上海市社会保险事业管理中心普陀分中心出具《单位人员缴纳养老保险情况》，载明“杨佩芬(身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)2001年8月至2019年7月由上海兆康机电设备有限公司(社保登记码：XXXXXXXX)缴纳社会保险费，其中2001年8月至2003年1月为补缴。”2019年8月12日，杨佩芬向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求兆康公司支付2019年7月1日至2019年7月31日期间工资、2019年8月2日及2019年8月5日工资、2019年7月业务奖金、2019年8月2日及2019年8月5日交通费、2019年1月1日至2019年7月31日期间未休年休假折算工资、2019年1月至2019年7月期间年终双薪、违法解除劳动合同赔偿金。同年9月18日，该会作出普劳人仲(2019)办字第2228号裁决书，裁决“一、被申请人(兆康公司)应于本裁决生效之日起五日内支付申请人(杨佩芬)2019年7月1日至2019年7月31日期间工资5，000元；二、被申请人应于本裁决生效之日起五日内支付申请人2019年1月至2019年7月期间年终双薪2，916.67元；三、被申请人应于本裁决生效之日起五日内支付申请人2019年1月1日至2019年7月31日期间未休年休假折算工资3，678元；四、对申请人的其他请求不予支持。”杨佩芬不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判决如其诉请。一审庭审中，杨佩芬表示对仲裁裁决第一至三项无异议，并确认兆康公司已经支付，故不再主张。关于续签劳动合同一节，杨佩芬认为其于2019年7月15日提出续签，但兆康公司提供的新劳动合同中，未征求杨佩芬意见擅自变更工作地点并改变原弹性工作时间固定为“周一、三、五”，且删除了原合同中奖金的约定，杨佩芬自始至终愿意续签，只是对部分合同内容存有质疑。兆康公司认为，杨佩芬在单位兼任人事工作，合同版本系杨佩芬提供，兆康公司不清楚原合同中的奖金约定，兆康公司在邮件中释明了杨佩芬各项质疑，明确新劳动合同并未降低劳动条件及报酬，杨佩芬没有在约定期限内未表示同意续签，应视为其自动放弃续签权利，原劳动合同到期终止。关于2019年8月2日及8月5日工资，杨佩芬提供打车记录、银行业务回单照片、交通费报销清单、视频截图等证明其于该两日为兆康公司工作的事实。兆康公司对上述证据均不予认可。一审庭审中，杨佩芬陈述，2019年3月，公司为了计算年休假，向其索要劳动合同副本，当时杨佩芬不知道合同在哪里，此外公司还要了员工手册和另两个员工的劳动合同，杨佩芬就从电脑里调取了word草稿，公司没有向我要扫描件。杨佩芬发送的该份劳动合同中没有奖金条款。一审审理中，关于奖金问题，双方确认兆康公司有一份“佣金计算方法及相关问题”文件。杨佩芬表示“佣金计算方法及相关问题”系指香港刚业工程有限公司上海代表处于2001年1月14日发布的《佣金计算方法及相关问题》，兆康公司曾设立工程部，对另接工程按照该文件约定奖金基础上另行叠加发放佣金，后该工程部于2015年取消。自杨佩芬2001年进入兆康公司后，一直按照该文件的固定标准领取佣金。兆康公司称“佣金计算方法及相关问题”系指《上海兆康机电设备有限公司工程项目定义、组织、流程和奖金计算实行办法》，之所以邮件回复中未提及奖金，是因为兆康公司认为奖金是按照公司内部规定发放，邮件中回复新劳动合同对杨佩芬的劳动报酬包括奖金与原劳动合同一致，没有降低劳动报酬，已经是明确回复。一审法院认为：杨佩芬已在兆康公司连续工作满十年，杨佩芬提出续订劳动合同，兆康公司应当与其签订无固定期限劳动合同。根据本案查明事实，兆康公司在劳动合同到期前已经向杨佩芬作出了续签劳动合同的意思表示，但杨佩芬并未在兆康公司寄送的回执上表明其是否续签，亦未在兆康公司通知的时间内至兆康公司处与兆康公司续签劳动合同，故兆康公司到期终止劳动合同与法不悖，杨佩芬据此主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼主张，法院难以支持。关于杨佩芬主张的2019年8月2日及8月5日工资问题，一审法院认为双方劳动关系已于之前解除，该主张无相应依据，一审法院亦难以支持。对于双方在庭审中确认无异议且兆康公司已支付的相应款项，一审法院一并予以判明。一审法院据此判决：一、兆康公司应于判决生效之日起十日内支付杨佩芬2019年7月1日止2019年7月31日期间工资5，000元；(已支付)二、兆康公司应于判决生效之日起十日内支付杨佩芬2019年1月至2019年7月期间年终双薪2，916.67元；(已支付)三、兆康公司应于判决生效之日起十日内支付杨佩芬2019年1月1日至2019年7月31日期间未休年休假折算工资3，678元；(已支付)四、对杨佩芬的其余诉讼请求均不予支持。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，符合法定情形的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，杨佩芬符合与兆康公司签订无固定期限劳动合同的法定情形，兆康公司也提出与杨佩芬签订无固定期限劳动合同，但杨佩芬不同意兆康公司给出的具体合同条款，兆康公司在给予杨佩芬协商机会及充分考虑时间后，仍未能就合同具体内容达成一致。在兆康公司明确新合同未降低劳动条件及报酬，并保留交通费实报实销之条款的情况下，杨佩芬仍未前往指定工作地点续签合同。双方协商不成后，兆康公司以劳动合同到期终止为由解除与杨佩芬的劳动关系，并不属于违法解除。双方均认可杨佩芬在兆康公司已连续工作满十五年，但对于杨佩芬的退休年龄，双方存在争议。本院认为，即使杨佩芬确实距离退休年龄不足五年，用人单位在延续劳动合同时，仍有权重新与劳动者协商具体合同条款，在未降低原合同条件的情况下，未能协商一致的，用人单位以合同到期为由终止与劳动者的劳动关系亦不违法。综上，杨佩芬要求兆康公司支付违法解除赔偿金的诉请，缺乏法律依据，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。关于2019年8月2日、2019年8月5日的工资，因双方之间的劳动关系已解除，杨佩芬即使于该两日到过兆康公司，也并非向兆康公司提供劳动，故其要求支付该两日工资的诉请缺乏依据，一审法院予以驳回亦无不当，本院予以维持。双方当事人对于仲裁裁决的工资差额、年终双薪、未休年休假折算工资均无异议且在一审审理中已履行完毕，一审法院判决予以确认并无不当，本院亦予维持。综上所述，上诉人杨佩芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨佩芬负担。本判决为终审判决。审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年八月十九日书记员 孙 洁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……