湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终93号抗诉机关湖北省宜都市人民检察院。上诉人（原审被告人）燕保林，曾用名燕磊，男，1976年10月8日出生，汉族，初中文化，安徽省亳州市涡阳县人，户籍所在地安徽省亳州市涡阳县，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年12月17日被宜昌市公安局刑事拘留，同月22日被宜昌市公安局取保候审。2018年11月19日被宜都市人民法院决定逮捕，2019年1月7日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。辩护人刘兵，北京大成（兰州）律师事务所律师。原审被告人陆同润，男，1982年8月3日出生，汉族，高中文化，原宜昌市永茂医药有限公司业务经理，湖北省枝江市人，住湖北省宜都市，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年12月2日被宜昌市公安局刑事拘留，2017年1月6日被宜昌市人民检察院批准逮捕，2018年11月20日被宜都市人民法院取保候审。2020年7月8日被本院决定取保候审。湖北省宜都市人民法院审理宜都市人民检察院指控被告人燕保林、陆同润犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年11月4日作出（2018）鄂0581刑初60号刑事判决。上诉人（原审被告人）燕保林不服一审法院判决，向本院提出上诉。宜都市人民检察院提出抗诉。二审期间，燕保林撤回上诉。因疫情原因，本院于2020年5月25日对本案中止审理，2020年8月9日恢复审理，于2020年8月10日公开开庭审理本案。宜昌市人民检察院指派检察员李滨、张婷出庭支持抗诉，被告人燕保林及其辩护人参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖北省宜都市人民法院认定，2013年11月底，时任永茂医药公司法定代表人的姜某与主动上门洽谈业务的燕保林商谈合作事宜，双方经协商达成了口头协议，随后永茂医药公司成立业务三部，由燕保林挂靠经营。2013年12月19日，双方签订书面协议，主要内容为：燕保林以“入股”为名向永茂医药公司缴纳100万元，协议解除时退还；按月销售额2%向永茂医药公司上交税金；燕保林独立经营，自负盈亏。之后，燕保林以永茂医药公司业务三部名义独立开展药品进销业务，同时，姜某安排陆同润代表永茂医药公司具体与燕保林接洽，协调双方合作事宜，何某配合开票，崔某配合转账。从2013年11月底开始，在绝大部分无真实货物进出的情况下，燕保林以永茂医药公司名义大量接上游医药公司虚开来的进项绝大部分是中药、少量是西药的增值税专用发票，并由公司财务进入增值税进销存系统。2013年12月底，由于燕保林的业务三部业务量巨大，被告人陆同润安排其妻子戴某专门负责业务三部的资料整理及增值税票的开具。与此同时，永茂医药公司质管部负责人陈某1发现业务开展中绝大多数并无真实货物核验入库，就此事先后三次向姜某提出；公司会计何某亦发现燕保林取得大量中药进项及少量西药进项交永茂医药公司作进项抵扣，而燕保林要求向下游开具全部为西药销项，进销存系统不平，就如何处理事宜向陆同润反映。因为姜某指示，业务是燕保林独立开展的，这些问题由陆同润联系燕保林寻求解决办法。陆同润电话联系燕保林，征询解决办法，燕保林告知可采取在开具增值税专用发票存根联时，销货清单填开有中药、西药销售的销货清单、出库单随专用发票在永茂医药公司入账，而在开具增值税专用发票抵扣联时，就仅填开有西药品名的销货清单、出库单随专用发票抵扣联交由下游受票企业。随后，被告人陆同润将燕保林的开票方式告诉妻子戴某，戴某按照燕保林告知的开票方式开具增值税专用发票，并按照燕保林的指示邮寄给下游受票公司。截至2014年12月，宜昌永茂医药公司共计接收上游公司开来的增值税专用发票2259份，价税合计2.292685936亿元，税款2661.945826万元，全部被永茂医药公司作进项认证抵扣。与此同时，该公司向下游受票单位开具增值税专用发票1184份，价税合计1.7940175615亿元，税额2606.632309万元，全部被下游受票单位用于认证抵扣。具体事实如下：一、永茂医药公司接受虚开增值税专用发票的事实：1.2013年11月，被告人燕保林为了取得用于抵扣的增值税专用发票，利用李某2、陈某2夫妇身份在甘肃省设立“漳县新鑫药业有限公司”、“陇西县康鑫药业有限公司”，之后，委托当地中介机构以两家公司名义向永茂医药公司虚开增值税专用发票。同时，燕保林又通过在甘肃省药材市场从事中药材经营业务的老乡程某等人，以票面额1.8%的价格从陇西源和堂、陇西振祥药业有限公司等公司购买虚开的增值税专用发票寄往永茂医药公司，用作抵扣的进项专用发票。案发后，经税务机关稽查认定，燕保林共接受甘肃省药材市场相关公司开具的虚假增值税专用发票2252份，价税合计2.2483911499亿元，税款2586.644686万元，全部在税务机关认证抵扣。2.2014年，被告人燕保林通过安徽省阜阳的桑某联系，以票面额11%的价格从安徽华源医药股份有限公司购买7张增值税专用发票，价税合计442.94786万元、税额75.30114万元，由永茂医药公司在税务机关认证抵扣。二、为他人虚开的事实1.2013年11月，被告人燕保林经与刘某1联系，由刘某1联系九洲济康公司【（2016年6月28日变更为“华夏生生医药(北京)有限公司”以下简称“华夏生生公司”）】销售经理徐某，双方约定由永茂医药公司以居间过票的方式为九洲济康公司实际药品购销提供虚开的增值税专用发票1115份，价税合计1.32170671亿元，税额1920.428678万元，刘某1以开票额的7.5%向燕保林支付费用。上述专用发票已被认证抵扣。2.2014年6月，被告人燕保林主动联系山东淄博康为医药有限公司法定代表人张某2，得知其有购票需求后，双方商议以开票额7.5%作为开票费用，后燕保林指使永茂医药公司陆同润，在无真实货物交易的情况下，先后于2014年6月24日、11月18日、11月25日三次向该公司虚开增值税专用发票23份，价税合计1643.041万元，其中税款238.732452万元，上述专用发票已被认证抵扣。3.2013年11月至2014年12月，被告人燕保林分别联系其朋友黄某、吴某、李某1，以收取开票金额7%的费用为条件，由上述三人各自联系有西药增值税进项专用发票需求的单位或者个人，后燕保林指使永茂医药公司陆同润，根据其开票指令向山西福康源药业集团有限公司、重庆渝皖医药有限公司、新疆鑫众祥医药有限责任公司、陕西天鼎医药有限公司、陕西康尔医药有限公司5家下游受票单位虚开增值税专用发票，共计46份专用发票，价税合计3080.067515万元，税款447.471179万元，已被用于认证抵扣。被告人陆同润于2016年5月16日被宜昌市公安局传唤到案，被告人燕保林于2017年12月14日主动到宜昌市公安局经侦支队投案，上述两被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：（一）书证企业登记资料，宜都市工商局提供的宜昌市永茂医药有限公司的工商登记资料。宜昌市国家税务局稽查局《关于“703”专案违法线索移送公安立案侦查的报告》，证明2016年4月30日宜昌市国税局稽查局向宜昌市公安局移送永茂医药公司涉嫌虚开增值税专用发票一案的线索。业务入股协议书，证实2013年12月19日燕保林与永茂医药公司签订挂靠经营协议。甘肃省定西市国家税务局出具的已证实虚开通知单10份，证明经甘肃省定西市国家税务局稽查分局证实，该市下辖33家企业共计向永茂医药公司虚开增值税专用发票2252份，价税合计2.2483911499亿元。宜都市国税局于2016年9月14日出具的书面证明，证明宜昌市永茂医药公司于2013年至2014年先后从陇西源和堂药业有限公司等36家企业接收增值税进项专用发票2345份、价税金额264476690.50元（其中含云南的2家企业27份专用发票、价税合计3004160元，甘肃陇南1家企业67份专用发票、价税合计7517200元），上述专用发票于2013年-2014年已认证抵扣，并附有进项票企业清单。宜昌市公安局在华夏生生公司调取相关书证，证明华夏生生公司企业登记资料、与永茂医药公司签订的购销合同及部分银行凭证。宜昌市公安局在九洲济康公司、华夏生生公司提取的永茂医药公司开具抵扣联增值税发票及相关资料。宜昌市公安局在永茂医药公司提取的该公司开具给华夏生生公司增值税发票及相关资料。宜昌市公安局在永茂医药公司提取该公司开具给九洲济康公司的增值税发票及相关资料。山西省太原市国家税务局稽查局税务稽查报告，证明该报告认定，山西福康源药业集团有限公司从永茂医药公司取得的2张增值税专用发票01279774、01279775与永茂医药公司增值税专用发票记账联所附销售货物清单内容不符，该公司补交增值税217796.01元。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定山西福康源药业集团有限公司接受永茂医药公司2张增值税专用发票，价税合计1498949元，票面信息不符，追缴税款217796.01元。宜昌市公安局在永茂医药公司提取的重庆渝皖医药有限公司增值税进项专用发票17份、价税合计10060900元及出库单等资料。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定重庆渝皖医药有限公司接受永茂医药公司17张增值税专用发票，抵扣税款合计1461840.17元，票面信息不符。宜昌市公安局在永茂医药公司提取淄博康为医药有限公司增值税进项票23份、价税合计16430410元及出库单等资料。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定淄博康为医药有限公司接受永茂医药公司23张增值税发票，价税合计14043085.48元，票面信息不符。宜昌市公安局在永茂医药公司提取新疆鑫众祥医药有限责任公司增值税进项专用发票4份、价税合计2842524元及出库单等资料。宜昌市公安局在陕西天鼎医药公司提取该公司接受永茂医药公司增值税进项票2份、价税合计1299923元及出库单等资料。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定陕西康尔医药有限公司接受永茂医药公司的21张增值税发票，价税合计15098379.15元，票面信息不符。宜昌市国税局稽查局提供的税务稽查案件协查报告，证明该报告认定陕西天鼎医药有限公司接受永茂医药公司的2张增值税发票，价税合计1299923元，已认定为系受票公司取得的从第三方虚开来的增值税专用发票。（二）证人证言证人陈某2、石某1、淡某、桑某、张某1、刘某1、徐某、张某2、黄某、吴某、李某1、张某3、刘某2、洪某、刘某3、游某、杨某、姜某、何某、陈某1、崔某、戴某的证言。（三）被告人的供述与辩解（四）鉴定意见：湖北众证会计师事务有限责任公司司法会计检验报告（鄂众证司检字[2017]第003号），证明宜昌永茂医药公司业务三部向下游公司开具增值税专用发票及资金流向情况，其中：（1）九洲济康公司取得永茂医药公司开具的增值税专用发票899份、税额14079031.26元，华夏生生（北京）公司取得永茂医药公司开具的增值税专用发票216份、税额5125255.52元，上述专用发票已全额抵扣。（2）山西福康源药业集团有限公司、重庆渝皖药业有限公司、淄博康为医药有限公司、陕西天鼎医药有限公司、新疆鑫众祥医药有限公司共计取得永茂医药公司开具的增值税专用发票48份、税额合计466.885472万元。湖北省宜都市人民法院认为，被告人燕保林为牟取非法利益，以永茂医药公司名义，为他人虚开增值税专用发票共计1184份、价税合计1.794亿余元，虚开税款2606.63万余元，数额巨大；被告人陆同润在履行永茂医药公司职务的过程中，接受燕保林指令，配合开票，与被告人燕保林构成共同犯罪，其中，燕保林起主要作用，是主犯，应按照全部犯罪处罚；陆同润起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人燕保林自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或者减轻处罚；其当庭自愿认罪、庭后主动退赃并交纳罚金，可酌情从轻处罚；被告人陆同润到案后如实供述案件事实，是坦白，可从轻处罚；其庭后表示认罪认罚，并主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。在案证据显示，部分受票单位已补缴税款，亦可对两被告人酌情从轻处罚。纵观全案，被告人陆同润犯罪情节较轻，对其判处缓刑不致危害社会，可依法对其适用缓刑。判决如下：一、被告人燕保林犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人陆同润犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人燕保林主动退缴的违法所得五十万元，予以没收，上缴国库。宜都市人民检察院提出抗诉，理由为：1、一审法院按照“一头”，即仅依据永茂医药公司向下游受票单位开具增值税专用发票涉及的税额（销项税额）认定燕保林的犯罪金额系适用法律错误，应将其接受上游公司开具的增值税专用发票涉及的税额（进项税额）亦计入其犯罪金额。2、燕保林在一审开庭后表示认罪认罚，但接到一审判决书后否认指控的事实，提出上诉，违背了认罪认罚承诺，一审法院对其基于认罪认罚而作出的从轻判决基础已不存在。故一审判决认定其认罪认罚属认定情节不当，应予纠正。宜昌市人民检察院出庭支持抗诉，认为虚开增值税专用发票的行为中，无实际经营活动的行为人为他人虚开销项发票的同时又让他人为自己虚开进项发票的，应当按照其中数额较大的一项计算虚开的数额，而本案一审判决以销项、进项中较小的发票数额认定犯罪金额属事实认定错误，应予纠正。被告人燕保林已撤回上诉，表示服从一审判决。对抗诉机关的第二项抗诉意见不再支持。被告人燕保林及其辩护人认为，一审法院定罪量刑适当，建议维持原判。经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）燕保林为牟取非法利益，以永茂医药公司名义为他人虚开增值税专用发票1184份、价税合计1.794亿余元，虚开税款2606.64万余元，数额巨大；原审被告人陆同润在永茂医药公司履行职务的过程中配合燕保林开票，二被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。其中，燕保林起主要作用，系主犯，应按照参与指挥的全部犯罪进行处罚；陆同润起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。燕保林有自首情节，可减轻处罚。陆同润到案后如实供述基本犯罪事实，应从轻处罚。燕保林、陆同润均认罪认罚，依法从宽处理。燕保林、陆同润主动预缴罚金，酌情从轻处罚。燕保林主动退赃，酌情从轻处罚。陆同润犯罪情节较轻，认罪悔罪，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可依法对其适用缓刑。关于检察机关的抗诉意见及宜昌市人民检察院的出庭意见，本院认为，依据在案证据，燕保林接受上游公司虚开的增值税专用发票，目的是为下游公司虚开增值税专用发票创造犯罪条件，两者存在牵连关系，故一审法院以其向下游公司虚开的税额认定燕保林的犯罪金额并无不当，本院对检察机关的抗诉意见和出庭意见均不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴遵玉审判员  霍 磊二〇二〇年八月二十四日法官助理徐强书记员董艳