广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14909号上诉人（原审原告）：冯祥洪，男，1981年12月12日出生，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：广东龙辉基业建筑机械有限公司，住所地广州市海珠区南洲路488号之二。法定代表人：罗丽曼，职务：总经理。委托诉讼代理人：谢伟东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邓培春，男，该公司员工。上诉人冯祥洪因与被上诉人广东龙辉基业建筑机械有限公司（以下简称龙辉公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初15700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。冯祥洪在一审的诉讼请求：1.支付2016年8月1日至2018年4月27日期间的加班费39080元；2.支付失业救济金、求职补助赔偿金7560元；3.年休假报酬补偿4179元。一审法院判决如下：一、确认冯祥洪与广东龙辉基业建筑机械有限公司于2016年8月1日至2018年4月27日期间存在劳动关系；二、广东龙辉基业建筑机械有限公司在本判决生效之日起5日内向冯祥洪支付失业保险金损失1705.5元；三、广东龙辉基业建筑机械有限公司在本判决生效之日起5日内向冯祥洪支付求职补贴损失736.8元；四、驳回冯祥洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东龙辉基业建筑机械有限公司负担。判后，冯祥洪不服一审判决，上诉请求：龙辉公司向冯祥洪支付1.无合同用工赔偿110000元、2.失业保险待遇赔偿2536.5元、3.辞退经济补偿15000元减去龙辉公司已支付冯祥洪部分、4.带薪年假补偿2298.85元、5.2018年4月克扣工资2413元、6.拖欠的加班费39655.17元、7.春节放假克扣的工资。事实和理由：一、冯祥洪在2016年8月1日入职并于当日与龙辉公司签订劳动合同（一式两份），当时签名时，合同中工资薪金、合同期限、工作时间等均是空白的，龙辉公司告知需要公司盖章再给回，但即便后来冯祥洪追问，其也一直没有交付一份劳动合同给冯祥洪。在仲裁与海珠区人民法院审理过程中，龙辉公司一直没有拿出作为最主要的证据的劳动合同。冯祥洪的基本工资是固定工资5000元/月。冯祥洪在转正申请表已经明确了工资是5000元/月（不含有补贴，加班费等）。龙辉公司主张此工资包含补贴、加班费等则应提供有效的书面证据。龙辉公司主张的工资构成在冯祥洪在职期间并未告知并与冯祥洪确认。由于龙辉公司一直没有提供与冯祥洪的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，龙辉公司应向冯祥洪每月支付二倍的工资（5000元/月×11个月×200%=110000元）。二、冯祥洪从2016年8月1日至2018年4月27日在龙辉公司工作，在这21个月工作期间，龙辉公司应依法为冯祥洪缴纳社保保险21个月（包括失业保险），冯祥洪依法可以享受1个月的失业保险金，由于龙辉公司未依法为冯祥洪缴纳社保保险，导致冯祥洪不能享受法定的1个月失业保险金，故根据《广东省失业保险条例》，龙辉公司要承担赔偿责任。根据《广东省失业保险条例》第十五条、第十七条、第四十二条，《广东省人力资源和社会保障厅广东省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》（粤人社规〔2018〕2号）的规定，按广州市最低工资标准计算，失业保险金为1786.5元（1895元/月×90%×1个月）。根据《广东省失业保险条例》第二十条规定，冯祥洪的工资基数是5000元/月，龙辉公司应当依法赔偿冯祥洪不能享受的求职补贴750元（5000元/月×15%×1个月）。三、仲裁和一审判决确认冯祥洪与龙辉公司在2016年8月1日至2018年4月27日期间存在劳动关系，冯祥洪工资总额是5000元/月。依照《中华人民共和国劳动合同法》，龙辉公司需要支付冯祥洪3个月工资作为经济补偿。1.龙辉公司于2018年4月27日在没有提前30天书面通知的情况下，要求冯祥洪当天离职。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，龙辉公司应当依法支付冯祥洪一个月工资5000元。2.按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，冯祥洪与龙辉公司劳动关系存续1年19个月27天，龙辉公司应当依法支付冯祥洪2个月工资作为经济补偿（5000元×2=11000元）。综上所述，龙辉公司辞退冯祥洪依法需要补偿冯祥洪15000元，减去龙辉公司已依法支付经济补偿部分金额(此金额计算方式的所有资料由龙辉公司掌握，由龙辉公司列清未依法补偿的计算公式）。四、带薪年假补偿的问题。1.依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条规定，龙辉公司未能给予冯祥洪休年休假5天，龙辉公司应当支付未休年休假补偿2298.85元（5000元/月÷21.75天/月×5天×200%）。广州市最低工资标准为1895元/月，折合为每天工资87.13元，龙辉公司所说补5天年假工资417元，折合为每天工资41.7元，低于最低工资标准，与事实常理不符，且不符合法律行政法规规定，要求补回年休假补偿金1881.85元（应付年休假补偿金2298.85元-已付417元）。五、2018年4月克扣工资的问题。冯祥洪基本工资5000元/月，龙辉公司2018年4月只支付工资2357元、加班费850元给冯祥洪。冯祥洪于2018年4月27日离职，已经合法出勤20.75天，故龙辉公司应支付出勤工资4770元的差额部分2413元。六、冯祥洪在职期间，每天工作时间为7.5小时，一周工作6天，一周工作时间为45小时。2018年4月7日、2018年4月14日、2018年4月21日（周六法定节假日）上班，超出法律规定时间5小时/天×3天=15小时，龙辉公司支付了2018年4月加班费850元（850元÷200%÷15小时=28.3元/小时），与冯祥洪固定工资5000元/月符合。龙辉公司在离职申请表中写到经济补偿金额是9824元，包含辞退经济补偿N+1个月工资和加班费，该金额小于经济补偿N+1个月工资（5000元/月×3=15000元）和加班费38160.91元，不合常理，违反行政法规。龙辉公司要求本人的工作时间违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的工时制度。冯祥洪在2016年期间向当时的人事经理黄少春提出要求多出劳动法规定工作时间的给予补休，龙辉公司直至辞退冯祥洪都未给予超出法定工作时间的补休，延迟离职日期。龙辉公司应支付冯祥洪补休时间加班费38160.91元。离职当天，龙辉公司告知冯祥洪没有这么多现金，迟点再给，但至今都未向冯祥洪支付。七、春节放假克扣的工资问题。在2017年1月26日至2月7日、2018年2月14日至2月26日，由于龙辉公司的原因放春节假期，龙辉公司克扣2017年1月工资221元、2017年2月工资1126元、2018年2月工资1401元。依照工资支付规定，龙辉公司应在放假期间支付冯祥洪正常工资2738元。龙辉公司服从一审判决，不同意冯祥洪的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：龙辉公司应否向冯祥洪支付加班费、未休年休假工资、失业保险金、求职补贴、未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金差额、2018年4月工资差额以及2017年、2018年春节放假克扣工资，若需支付金额为多少。关于加班费的问题。本案中，双方均确认冯祥洪每天工作时间固定为7.5小时，每周工作6天，每月工资固定为5000元（2017年9月起5050元）。由此可见，龙辉公司实行不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式。龙辉公司主张劳动者每月领取的工资中已经包含了全部工作时间的劳动报酬。经折算，该工资收入不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，故本院对冯祥洪关于加班工资的请求，不予支持。关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”由于冯祥洪未能提交证据证明其符合连续工作满1年的情形，故冯祥洪需入职龙辉公司满1年，即从2017年8月1日起享受带薪年休假。冯祥洪主张其自2016年8月1日起可享有带薪年休假依据不足，本院不予采纳。双方均确认冯祥洪可享受年休假天数为5天/年，根据冯祥洪的工作时间折算，冯祥洪2017年享有2天年休假，2018年享有1天年休假。冯祥洪2017年已休年休假1天零1小时，2018年已休年休假1天，也即冯祥洪未休年休假的时间不足1天。一审经计算认定冯祥洪2017年的月平均工资为4913.17元，结合龙辉公司在冯祥洪离职时向冯祥洪支付的款项为14786元，认定龙辉公司已向冯祥洪足额支付了未休年休假工资并无不当，冯祥洪主张龙辉公司应向其支付5天未休年休假工资2298.85元缺乏依据，本院不予支持。关于失业保险金和求职补贴的问题。龙辉公司对一审判决其需向冯祥洪支付失业保险金损失1705.5元及求职补贴损失736.8元并无异议，而冯祥洪二审主张其失业保险金为1786.5元（1895元/月×90%×1个月），求职补贴为750元（5000元/月×15%×1个月）。故该问题争议的实为失业保险金损失及求职补贴损失的数额。《广东省失业保险条例》第十九条规定，“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。”第二十条规定，“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。失业人员在领取失业保险金期间达到法定退休年龄的，从次月开始，不再发放求职补贴。”《广东省人力资源和社会保障厅广东省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》（粤人社规〔2018〕2号）规定，“从2018年5月1日期，全省失业人员领取失业保险金标准由现行规定最低工资标准的80%，提高到最低工资标准的90%，有效期5年……”冯祥洪离职前12个月的月平均工资为4912元，一审根据上述规定经核算认定龙辉公司应向冯祥洪支付失业保险金损失1705.5元（1895元/月×90%×1个月）、求职补贴损失736.8元（4912元/月×15%×1个月），并无不当，本院予以维持。冯祥洪提出的未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金差额、2018年4月工资差额以及2017年、2018年春节放假克扣工资的请求，超出一审诉讼请求的范围，故本案二审不予审查。综上所述，冯祥洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯祥洪负担。本判决为终审判决。审判长 梁   小   琳审判员 印强审判员杨玉芬二〇二〇年八月二十七日书记员 张      曦罗敏婷