江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5656号上诉人（原审原告）：李军，男，汉族，1959年11月29日出生，住南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：南京玖生环保科技有限公司，住所地南京市鼓楼区山西路银河广场大厦21层A、B座。法定代表人：唐伟年，该公司总经理。委托代诉讼理人：张琴锋，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人李军因与被上诉人南京玖生环保科技有限公司（以下简称玖生环保公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李军提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判玖生环保公司支付李军工龄工资、同工同酬工资及赔偿金。事实与理由：1.玖生环保公司不能提供证据证明规章制度经过了民主程序制定，故应当认定规章制度程序不合法。2.玖生环保公司规章制度属于霸王条款，一审法院依据玖生环保公司擅自制定的规章制度进行判决是错误的。3.玖生环保公司称规章制度只要员工签字即合法有效，这是对《中华人民共和国劳动合同法》第四条的断章取义，排除了员工行使民主讨论提出意见建议、维护合法权益的权利。4.玖生环保公司告知工会函的邮寄日期是2019年4月26日，即没有提前通知工会，违反法律规定。5.鼓楼PPP项目与玄武PPP项目中标前后相差几个月，鼓楼急需大量驾驶员。2019年3~4月玖生环保公司即在鼓楼区大量招聘驾驶员，同时将已在鼓楼区工作的李军调往玄武区南京玖生汇环保工程有限公司（以下简称玖生汇公司），不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。玖生环保公司属于滥用自主权。6.与李军签订劳动合同的主体是玖生环保公司，而调动安排去的是一家具有独立法人资格的玖生汇公司。李军自2018年6月至2019年4月解除劳动合同前，系鼓楼车队机动驾驶员，工作时间为上午7点半至下午4点半，而且鼓楼车队机动驾驶员也是必不可少的岗位。双方签订的合同约定两班制是指夜班和白班，夜班是20:00-7:00，白班是11:00-6:30。而机扫车实行的两头班是3:00-6:30、12:00-15:00。李军自进入玖生环保公司以来，从未上过机扫两头班的工作。7.主管潘士军在录音中表示：不强求是自愿。该电话录音可以确认机扫班次的时间是凌晨3:00-6:30、12:00-15:00，16:00下班。2018年6月左右，在玖生环保公司准备开始实行机扫两头班时，李军就已提前告知实际困难，希望安排工作时给予考虑，潘士军当时给出的答复是自愿不强求。两头班是2018年6月左右根据新签订的合作协议实行的，之前没有机扫两头班，处罚书中明确的机扫工作安排才是最终工作调动安排，而不是一审法院根据黄总短信认定为驾驶洒水车。当时与黄总短信沟通时，玄武车队还没有正式作业，是临时安排，没有排班，黄总没有否认玖生汇公司存在两头班，也能证明两头班的存在。与黄总短信没有提出不能上两头班，不能据此认定李军放弃不能上两头班的要求，只是当时重点要求公平公正待遇。多名证人均可以证明两头班的工作时间，一审法院认定李军对作息时间靠道听途说及经验获得实属主观认定，没有依据。李军提供的玖生环保公司员工作息时间表，以及部分员工出车调度单均可确认机扫两头班的存在。8.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，减少劳动报酬举证责任在用人单位，用人单位因减少劳动报酬不能举证的将承担不利后果。一审判决认定李军的工作不能与马某,4、姜卫样相提并论，是对事实认定不清。事实上，机扫驾驶员只比机动驾驶员多400元，唯独李军一人比其他驾驶员少1000多，机动驾驶员工作量、工作业绩都是相对的，李军提供的节假日加班排班表等，都能证明李军工作上与其他机动驾驶员别无二样。玖生环保公司没有证据证明李军工作能力、工作业绩、作业规范操作上不如其他机动驾驶员。9.玖生环保公司多年以来不给员工享受年休假待遇以及至今未给员工缴纳公积金，缺乏诚信。每年增加100元工龄工资是双方经平等自愿协商一致的结果，属口头约定，实际已履行3年，不可任意取消。根据《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（四）》第十一条的规定，双方口头约定实际履行超一个月，一方当事人不得随便改变。请求二审法院支持李军的上诉请求。被上诉人玖生环保公司辩称，玖生环保公司的规章制度经民主程序制定公示，并依法告知了李军。工龄工资是一种福利，并非法定，无需每年递增，但也没有递减。李军主张的全资子公司南京玖生源环保工程有限公司（以下简称玖生源公司）的劳动者待遇高于其待遇，但同工同酬并非同岗同酬，李军要求玖生环保公司的薪资待遇与子公司劳动者的待遇一致缺乏法律依据，同时也需要对其付出了等量劳动进行举证。当时让李军进行选择，是李军不愿意选择玖生源公司。玖生环保公司让李军至玄武区上班，属于企业合理合法的工作安排，李军无故不前往属于严重违反公司规章制度。孝陵卫街道的业务是玖生环保公司的主营业务，没有其他业务，玄武车队的场地是政府提供的，李军的工作安排没有增加劳动难度。李军的住所在句容，从句容到玄武场地的距离比到原场地近了15公里，故对其的工作安排没有增加难度，李军对此工作安排应当尊重。李军的工作岗位也没有发生变动，劳动合同约定是驾驶岗，驾驶洒水车、机械清理。该岗位本来就不存在固定、机动的区分，李军也不存在法定需要照顾的事由，玖生环保公司尽量照顾李军，但企业正常的工作安排劳动者应当服从，劳动者不应以单位给予照顾为理由，要求单位按照照顾的标准安排工作。解除劳动合同已经通知了工会，程序合法。一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。李军向一审法院提出诉讼请求：判令玖生环保公司返还2018年8月至2019年4月扣发绩效工资1170元（130元/月×9个月）、2018年6月至2019年4月工龄工资1100元（100元/月×11个月）、2018年年终13薪2020元，合计4290元，支付2018年6月至2019年4月同工同酬差额14300元（1300元×11个月）、违法解除劳动合同赔偿金33000元（3300×2×5）。一审法院查明。一、双方无争议事实：李军于2014年5月31日入职玖生环保公司，双方签订5期劳动合同，最后一期劳动合同期限至2018年6月1日至2019年6月31日，约定李军岗位为驾驶，工作时间为二班运转工作制，每天工作8小时，每周休息1天，工作地点未约定。李军离职前12个月的平均实发工资为2967元/月，此外每月还有300元午餐补贴。2018年3月7日，玖生源公司注册成立，该公司股东为玖生环保公司，法定代表人与玖生环保公司法定代表人相同。公司地点亦与玖生环保公司相同。2019年2月11日，玖生汇公司注册成立，该公司股东为玖生环保公司，法定代表人与玖生环保公司法定代表人相同，注册地址在玄武区。2019年4月28日，玖生环保公司以李军严重违反公司规章制度为由解除了与李军的劳动关系。2019年5月5日，李军向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于6月24日出具仲裁申请时间确认书，李军诉至一审法院。二、双方有争议事实1、2018年8月至2019年4月的绩效工资李军提供以下证据：证据1.宁鼓劳人仲案字【2018】第252号仲裁裁决书。在该案中，李军要求玖生环保公司返还扣罚的工资及当月（2018年2月15日）绩效奖。玖生环保公司在仲裁庭审中辩称公司根据规章制度的规定“按实际天数扣罚双倍工资并扣除当月全部绩效工资”扣除了李军的工资及当月绩效工资130元。证明其每个月是有绩效工资的，但从2018年8月后就不再发放了，因为8月份南京市最低工资标准调整为2020元，但是公司只是把绩效工资130元加到最低工资标准里，这样算下来少发了130元/月。证据2.玖生环保公司的情况说明。2019年5月15日玖生环保公司出具《关于扣发李军绩效工资、工龄工资、年终13薪情况说明》，载明2018年8月至2019年4月考核130元/月×9个月=1170元，并列明李军2018年7月基本工资为1890元、加班工资1000元、补贴300元、考核130元……2018年8月开始，基本工资上调至2020元，考核130元公司不再发放。李军称130元考核即为绩效工资。玖生环保公司质证意见为：对证据1真实性认可，为了保护劳动者的薪资不被降低，我司在2018年8月把绩效工资计入基本工资中，公司的该行为不违反法律规定，最低工资标准是基本工资加绩效工资达到最低工资标准即可；证据2系公司在仲裁时提交。玖生环保公司未提供证据。其在庭审中陈述2018年8月之前的工资为1890元+考核130元+其他，2018年8月后，李军工资为基本工资2020元+其他。一审法院认证如下：根据李军提供的仲裁裁决书，可以看出其工资中包含基本工资及绩效工资，基本工资为南京市最低工资标准，而2018年8月之前，李军的工资为2020元+其他，该2020元为最低工作标准+考核130元，2018年8月及以后，其工资虽仍保持在2020元+其他，但因南京市最低工资标准提高至2020元，故玖生环保公司未发放李军每月考核130元，应当补发。2、关于工龄工资李军提交的证据仍为玖生环保公司的情况说明，说明中明确2018年6月至2019年4月的工龄工资1100元（100元×11个月），工资构成中补贴300元，以前年度是每增加一年工龄，工资补贴增加100元，自2018年1月开始所有员工均维持原工资此条补贴，不再上调，李军于2018年5月31日合同到期未再增加此100元，工资表中也一直列明是补贴，合同没有依据。李军陈述公司所有员工都有工龄工资，2015年、2016年、2017年都是每年递增100元，但到了2018年应该发放400元，但公司仍按300元发放。玖生环保公司质证意见同上。其陈述是按照李军所说的每年涨100元，但不论是工龄补贴还是纯补贴都属于福利，既不属于法定的也不属于约定的工资，我司只对已发的工资承担不扣减责任，无需增加。一审法院认证如下：玖生环保公司发放李军工资时，并未明确该款项明细系工龄工资，工资条中列明的为补贴，属于福利性质，双方劳动合同中并未对此作出约定。即使如李军所述，该款项系工龄工资，而工龄工资属于企业自主决定的事项，即使按照国家规定的50元/年来计算，玖生环保公司向李军支付的2018年工龄工资亦不违反规定。3、关于年终13薪2020元李军提供玖生环保公司的情况说明，载明2018年度玖生环保公司员工均未发放13薪，合同没有依据。可以看出公司没有否认2018年之前发放年终13薪，另外，玖生环保公司只有其一个员工，其他员工至玖生源公司工作，玖生源公司都已经发放，就其一人没有发放。玖生环保公司质证意见同上，陈述2018年确实没有发放，玖生源公司是否发放并不知晓，即使玖生源公司发放年终13薪与玖生环保公司也没有关系。一审法院认证如下：李军主张年终13薪，虽然双方没有合同约定和制度规定，但从以往工资发放惯例来看，年终13薪已经成为工资的构成部分，故2018年也应发放。4、关于同工同酬工资李军提供：证据1、本人工资条、马某,4工资条、微信聊天记录，马某,42019年1月的工资为1680.85元+2518.85元，而李军工资为2697.28元+358元，相差874.42元。另外还有一名叫做姜卫祥的员工，告知李军2019年3月前他每月工资4600元。马某,4、姜卫祥是玖生源公司的员工，姜卫祥是固定工，马某,4属于临时机动人员，12月-3月期间为机动人员，其他时间是固定人员，李军自2018年6月开始一直都是机动人员。证据2、固定驾驶员排班表。2018年6月之前其为固定驾驶员正常排班，当时的工资是一样的，除了工龄有所不同。2018年6月后，其已经不在固定驾驶员排班表里了。证据3、机动车驾驶员签到表、调休单，证明其为机动驾驶员。证据4、春节假日工作安排表。显示其2月7日、8日放假期间的工作状态。玖生环保公司质证意见为：对马某,4的工资条真实性不予认可，马某,4是玖生源公司员工，不能与李军比对；对李军工资条予以认可，公司没有减少其工资；对微信聊天记录真实性不予认可，即使是真实的，马某,4、姜卫祥都是玖生源公司员工。证据2、3、4真实性不予认可，都是复印件，公司没有机动和固定之分，都是驾驶岗。李军陈述马某,4、姜卫祥虽然是玖生源公司员工，但其也是和玖生源公司员工一起工作。另外，其正常白班时间为7:30-16:30，固定驾驶员是排班的，白班是11:00-21:30,夜班23:00-次日7:00，其工作时间为8小时，固定驾驶员的工作量、工作时间都比机动车驾驶员要长。玖生环保公司未提供证据证明。一审法院认证如下：同工同酬的条件包括：劳动者的工作岗位、工作内容相同，在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量，同样的工作量取得了相同的工作业绩。李军自述的其作为机动驾驶员的工作量、工作时间与马某,4、姜卫祥相比，并不相同，不符合同工同酬的条件。5、玖生环保公司解除劳动合同是否合法李军提供以下证据：证据1.短信。2019年3月25日其与公司黄总沟通工作调动，询问黄总车队老朱已通知其等4人到玄武，但不知具体如何安排，要求黄总告知，黄总回复：“先安排水洗路作业，然后安排路面养护车。”李军回复：“如果是同工同酬，我完全同意公司安排，希望公司能公平公正的处理我的问题。”4月1日，李军再次询问：“将我调往玄武上两头班是不是工作调动？如是，那就请你走程序，如不是，那是什么，在没有搞清楚之前我是不会到玄武报道的，仍然在原工作场地上班待命。”黄总回复：“不存在调动，你的协议就是司机岗位，只是公司安排你上不同的线路。”李军：“工作的变化，工作量增加，我现在是机动岗位，当初就是我的身体原因才到机动岗的，现在要调动的岗位，你能做到同工同酬吗？黄总：“你是司机岗位，我们不存在机动岗，司机的岗位没叫你扫马路，要服从安排。”李军陈述其原来是机动岗，工作时间7:30-16:30，但是现在公司将其变为固定机扫，工作时间凌晨3:00-15:00，工作跨度太大，这样其上班要提前4小时坐地铁赶到单位，等到凌晨3:00开始工作，然后到第二天下班回家也要17:00-18:00，吃过饭还没有睡觉，晚上23:00就要到单位了，工作强度和工作时间无法适应。证据2.2019年4月9日情况说明照片复印件。说明其不是无故不服从调动，而是结合实际情况指出公司安排的不合理之处。证据3.（2015）鼓民初字第4442号判决书。该判决书中认定玖生环保公司的规章制度没有经过民主程序，不合法。证据4.仲裁庭审笔录及签字表。我不认可规章制度签名的真实性，即使是真实的，当时签字的人都已经是玖生源公司的员工了。证据5.2019年3月1日玖生环保公司和玖生汇公司签订的服务外包协议转包给玖生环保公司，证明玄武区PPP项目不是玖生环保公司的项目，而是玖生汇公司的项目。证据6.通知工会函。该函所署日期为2019年4月26日，但其通知工会时已经与李军解除劳动关系。玖生环保公司质证意见为：对证据1真实性认可，可以看出李军对领导态度恶劣，对合理工作安排以一种质疑和揣测的态度，其认为是工作地点变化和工作量增加，其也无理要求薪资待遇与其他企业相同，单位领导回复只是工作安排，驾驶不同的路线。从李军陈述来看，其入职到2018年6月之前都是属于其认为的“要命”的班，而我司在招用时合同就约定了是两班制的驾驶员，李军仅仅因为公司业务缩减给予他适当照顾的数月就认为不适合上原合同约定的工作；证据2不予认可，也无法看出向谁提交。针对情况说明，我司有李军在3月27日书写的情况说明，从证据1可以看出公司3月25日已经安排其至玄武车队工作，月27日李军写了情况说明，要求请病假，基于其长期请病假的情况，我们没有过多追问；证据3真实性认可，但该判决书是2015年10月8日作出，李军用2015年的判决来说明2016年制度不合法没有依据；证据4真实性认可，可以看出公司制度的合法有效，该制度经过民主程序制定；证据5真实性认可，与本案无关；证据6真实性认可，我司已经通知工会，解除程序合法。玖生环保公司提供以下证据：证据1.公司企业信息。证明玖生环保公司2009年2月1日设立，经营范围为环保及环卫机械产品、设备研发、销售、维修；建筑物内外环境的清洗与保养……证据2.鼓楼区市政道路机械清扫合作协议。是我司与鼓楼环卫所签订，协议时间是2009年4月1日至2019年3月31日，实际上2018年8月左右该协议就终止了，原因是玖生源公司中标了玄武区PPP项目，我司和鼓楼区环卫没有新的业务。证据3.劳动合同。证明李军的工作岗位是驾驶员，两班运转。证据4.进场交易证明书、南京公共资源交易中标通知书、南京市玄武区南部片区环卫保洁PPP项目特许经营协议。证明玖生环保公司2018年12月中标玄武区PPP项目，该业务是我司唯一业务和主营业务，公司安排李军至玄武区工作是业务持续发展的需求。证据5.百度地图截图。显示李军到玄武区工作地点比到鼓楼区的工作地点近了15公里。证据6.仲裁庭审笔录。载明李军为玄武车队车辆上牌，其应知晓车辆归属于我司。证据7.（1）2019年4月8日我司向李军发出的工作安排通知书。告知因业务发展需要，经公司领导研究决定，将你工作安排至玄武车队，报道地址为玄武区孝陵卫街道顾家营，接到本通知书后即日起执行；（2）情况说明：2019年4月11日、12日、16日、17日、18日、19日、22日、23日、24日、25日玄武工作地点的各值班员出具情况说明，载明李军不服从公司安排未至玄武停车场出车作业；（3）短信通知：公司分别于4月8日、9日、10日短信通知李军次日至玄武顾家营场地上班；（4）4月23日通知书，告知李军不服从公司安排，已经构成7天旷工，要求其即日至玄武区孝陵卫顾家营报道，并写一份情况说明给公司，作出合理解释；（5）10份处罚通知书，告知李军违纪行为的处罚，包括扣工资、罚款。证据8.录音。2019年4月9日，李军向江苏新闻广播网投诉，称其为玖生环保公司员工，去年6、7月份公司发生了一些变化，另外成立一家玖生源公司，把玖生环保公司员工要全部转移到玄武玖生源公司，当时我表态比较迟，也没有去玖生源公司签合同，我现在玖生环保公司待遇3000元，与玖生源公司签合同的员工能拿到4000-5000元。律师指点李军可以要求同工同酬待遇，主持人建议其向劳动仲裁或劳动监察大队进行投诉。证据9.2016年规章制度、规章制度员工意见签名表、制度培训签名表、规章制度培训考试试卷、2018-252号仲裁裁决书。规章制度中明确无正当理由未经批准不上班，旷工或视为旷工一次者可以辞退；在规章制度员工签名意见表中公司62名员工中55名员工表决同意规章制度，李军没有签名；2019年3月7日公司数名员工包括李军在培训签到表中签字；李军参加规章制度培训试卷中题目包括了什么违纪行为可以辞退以及旷工的考核规定，该试卷得分85分；仲裁裁决书认定规章制度合法有效。证据10.解除劳动合同通知书、投递信息、通知工会函及投递信息。解除劳动合同通知书系2019年4月26日作出，载明因李军在2019年4月11日至4月25日期间不服从出车作业，构成旷工10天，且向新闻媒体发表对公司不利的言论，对公司造成恶劣影响，公司根据规章制度于2019年4月28日解除劳动关系。该通知书邮寄由李军签收。2019年4月26日，玖生环保公司向湖南路总工会发出解除劳动合同通知工会函。李军质证意见为：证据1无异议；证据2真实性认可，但玖生环保公司没有继续完成，从2018年6月份就把人员调到玖生源公司了，但玖生环保公司还在网上招聘驾驶员，可以看出其在鼓楼区还是有业务的，但其并不清楚什么业务，也不清楚玖生环保公司是否还在负责鼓楼区环卫工作；证据3真实性认可，合同约定两班运转，但其实际工作在2018年6月份口头上进行了实际的改变；证据4真实性认可；证据5真实性认可，从物理距离来看确实是玄武更近，但从乘车来看，其本来是从宝华乘地铁直接到龙江，骑个自行车就到鼓楼单位了，但现在要到玄武工作要转地铁，还要乘公交，关键是工作安排不合理；证据6认可；证据7无异议，工作安排和情况说明均已经收到，前期是公司口头安排的，但是安排不合理；证据8真实性认可，但公司作出重大决定时，员工有权利维护自身权益并有时间去考虑，当时公司要求全部员工转到玖生源公司，我有权进行考虑，到了后来我同意与玖生源公司签合同，但人事工作人员说要请示公司，之后石沉大海，后来得知公司其他人员都与玖生源公司签订合同，此时我无奈才与玖生环保公司签订劳动合同，我认为是公司因劳动仲裁对我进行的报复；证据9规章制度不认可，参加考试是公司安排的，我无法拒绝，而且是开卷考试，培训签字并不是规章制度培训。证据10解除劳动通知书收到，对工会的材料不予认可。另外，对于2019年3月27日其书写的情况说明认可，情况是2019年3月26日晚至玄武区上，感觉身体不适，此后越来越严重，待到作业场地后，症状仍未缓解，遂打电话通知相关领导，直至作业结束后仍未能好转，一直不能作业。一审中，李军陈述公司安排其至玄武区工作是从事机扫工作，工作时间为3:00-7:00清扫，7:00-12:00休息，12:00—15:00清扫，15:00下线，清洗车辆，到16:30下班，一天工作8小时，每月多400元。另外，经一审法院在江苏政府采购网查询，玖生环保公司在2018年1月15日中标南京市鼓楼部分主干道环卫保洁PPP项目，期限15年。李军补充证据如下：证据1.微信聊天记录。2019年10月23日与马某,4、顾强、胡维喜的微信聊天。证明其2018年6月开始至解除之日都是机动驾驶员，还证明工作和安排和其他机动驾驶员工作安排一样，其工作环境从2018年6月变更至玖生源公司。证据2.录音三份。分别是2019年4月与车队队长潘士军的录音、2019年10月与机扫车驾驶员张志亮、吕春镭的录音。分别证明：1.我在玄武的工作时间告诉潘士军，明确这个时间无法工作，潘士军当时说这是自愿报名，不强求；2.张志亮、吕春镭告知玄武这边只有3:00-15:00,16:30下班，只有这一个工作时间，吕春镭本来也是该时间段，但是10月份后就调成白班，只有他一人上白班。证据3.车队日常工作时间表复印件。显示机扫为3:00上班打卡，下午16:30下班打卡；水车白班为11:00—22:00，夜班为22:00-次日7:00。证据4.玄武车队与洗扫工作时间及调度单。两队的洗扫时间均为3:30-6:30、12:00-15:00。玖生环保公司质证意见为：对证据1真实性不认可，无法核实聊天人身份，李军入职的岗位为驾驶员，其工作职责就是驾驶作业车辆；证据2中录音合法性、关联性均不认可。首先，与潘士军录音中都是李军在自说自话，潘士军无安排李军工作的权限；其次，在与张志亮录音中李军询问机扫车班次，而李军是驾驶洒水车的；再次，在与吕春镭录音中，李军也是谎称前往玄武驾驶机扫车（公司安排的是驾驶洒水车），吕春镭在录音中只对自身班次（机扫车长白班）作出描述，对其他人的班次表示“不清楚”，另外在张志亮、吕春镭的录音中，李军并未整理完整，录音中二人还表示：玄武的机扫班次与鼓楼机扫班次一样、玄武的机扫工作量与鼓楼一样、玄武比鼓楼好、李军到近；证据3真实性不认可，与本案没有关联性，玄武车队的考勤制度显示驾驶员为“轮班制”，该制度经民主、公示程序，李军提供的该份证据没有显示是玖生环保公司的车队；证据4真实性不予认可，我司可配合向法院提供玄武车队考勤制度，证明驾驶员工作时间为轮班制，即使部分劳动者工作时间与规章制度及劳动合同约定不一致的，也是以劳动者申请，并给予补偿的方式执行，不会强制劳动者按照非劳动合同约定或非规章制度工作时间工作。玖生环保公司补充陈述：李军一直说他上不了“两头班”，这个“两头班”就是劳动合同约定的“两班运转制”，政府与公司签订合同时就约定了清扫作业时间，李军到玄武车队，安排的工作时间为：白班12:00-15:00、休息、19:00—21:00下班；夜班23:00-3:00、休息、4:00-6:30，两个白班休息1天，两个夜班休息1天，所有员工都是依此轮班。证据1.特许作业协议。鼓楼与玄武车队的特许经营协议的工作内容、工作时间相同。关于洗扫（含清扫作业）均规定一级道路至三级道路时间段为4:00-6:30、12:00—15:00，四级道路时间为9:00-11:00、12:00-15:00。清洗作业的时间为：一级道路、二级道路的时间为23:00-3:00、4:00-6:30、12:00-15:00，但每周清洗一次；三级道路时间为4:00-6:30、12:00-15:00；四级、边缘道路时间为9:00-11:00、12:00-15:00，半月清洗一次；冲洗作业时间为23:00-3:00；洒水作业：一级、二级道路为4:00-6:30、12:00-15:00、19:00—21:00，每日3次，三级、四级、边缘道路时间为4:00-6:30、12:00-15:00。证据2.排班表。排班表中显示水车驾驶员、机扫驾驶员的工作时间是有排班的。李军质证意见为：对证据1认可，其从事机扫作业，工作时间是凌晨3:00至15:00,16:30下班；证据2不予认可，机扫人员的排班表只提供了一部分，还有部分没有提交。一审法院认证如下：玖生环保公司的规章制度经过民主程序制定，并向员工培训、测试，履行了公示程序，故该规章制度合法有效。玖生环保公司在2018年12月中标了玄武区PPP项目，因业务发展将李军安排至玄武区从事驾驶员工作属于合理工作安排。从双方争议的工作时间来看，首先，玖生环保公司负责人黄总向其发送的短信中明确其工作内容为“先安排水洗路作业，然后安排路面养护车”，可以看出李军的工作内容为驾驶洒水车，而并非其一直强调的机扫车；其次，即使李军在玄武车队从事机扫工作，其陈述的工作时间凌晨3:00至15:00，根据玖生环保公司与玄武区签订的特许经营协议，无论是清扫、冲洗、洒水、洗扫，均无李军所陈述的时间段,与李军陈述时间段最相似的为清洗作业，但每周仅一次；再次，李军与黄总的短信中，黄总对李军的工作进行安排，李军的回复并未提到工作时间不合理的问题，而是强调要同工同酬；第四，玖生环保公司在一审中提供了驾驶员、机扫驾驶员的排班表，显示公司驾驶员是有排班的；此外，李军在接到至玄武车队工作的通知后，一直就未到岗，其对工作时间的了解是通过同事以及之前的经验。关于李军提供的录音，录音中吕春镭称其从事的机扫工作10月之前已经调为长白班了，之前是3点钟到单位打卡，与玖生源公司是一样的，但这边比那边（鼓楼）好，工作量一样的。吕春镭还表示句容宝华到这边更近了，这边有宿舍，上两天休息一天；张志亮陈述机扫冬天转成白班了。可以看出但各同事对班次的回答都不一样，都基于自己的认知。综上，李军在公司多次通知上班的情况下，仍然拒不听从公司安排，违反了规章制度，玖生环保公司与其解除劳动关系并不违法。一审法院认为，根据以上分析，玖生环保公司应支付李军2018年8月至2019年4月绩效工资1430元（130元×11个月）、13薪工资2020元。关于工龄工资、同工同酬工资，李军的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，因李军违反规章制度在先，玖生环保公司解除劳动合同系合法解除。故李军主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京玖生环保科技有限公司于判决生效之日起十日内支付李军绩效工资及13薪工资合计3450元；二、驳回李军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。二审中，李军提交下列新证据：1.夏季机扫排班拍照打印件，证明机扫工作时间夜班时间是3：30到6：30。2.玖生源微信群聊天记录截图打印件，证明水车的工作时间是23：00到3：00，3：30机扫车上路清扫。3.证人马某,4的证言，证人述称其在玖生环保公司工作了五年，机扫班分夜班和白班，夜班是3：30到6：30，白班是12：00到下午3：00。玖生环保公司质证认为，因证据1、2均无原件，故对真实性均不予认可；因马某,4被玖生源公司开除，其地位与玖生环保公司是对立的，故对其证言真实性亦不认可。本院认证如下：因李军在二审中提供的排班拍照打印件及微信截图打印件均无原件，玖生环保公司亦对真实性不予认可，故本院不予采信。证人马某,4的证言无其他证据予以作证，系孤证，本院亦不予采信。双方当事人均对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.玖生环保公司应否支付李军工龄工资1100元；2.玖生环保公司应否支付李军同工同酬差额14300元；3.玖生环保公司应否支付李军违法解除劳动合同赔偿金33000元。关于第1项争议焦点。本院认为，玖生环保公司在工资表中将工龄工资列为补贴，且没有相应的制度规定或劳动合同约定，故工龄工资的发放应当属于用人单位自主决定权的范围，即使连续三年每年递增100元，玖生环保公司也有权根据企业经营状况决定是否继续发放及如何发放。李军在工龄工资的发放没有制度依据或合同依据、且其他员工亦未增加工龄工资的情况下，要求玖生环保公司增加发放每月100元的工龄工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。同工同酬，是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者，在从事同种工作时，不论性别、民族、年龄等差异，只要提供相同的工作量，就应当获得同样的劳动报酬。本案中，李军要求与玖生源公司的劳动者同工同酬，但两者不属于同一个用人单位，且李军未举证证明两者在劳动熟练程度、岗位、工作内容上均完全相同，亦未举证证明玖生源公司与玖生环保公司实行相同的劳动报酬标准。因此，李军主张与其他用人单位的员工同工同酬，并据此要求玖生环保公司向其支付同工同酬差额14300元，证据不足，本院不予支持。关于第3项争议焦点。本院认为，玖生环保公司因经营项目发生变化，将李军安排至新项目地点玄武区进行工作，符合其公司业务发展需要。玖生环保公司在通知李军进行工作调动后，李军与玖生环保公司黄总的短信沟通中，始终强调同工同酬问题，李军在2019年4月9日向新闻媒体投诉时也是主要反映同工同酬问题。李军在本案中述称其是因为工作时间调整无法适应而不能到新岗位报到，缺乏证据证明，且缺乏依据。李军无正当理由未到新岗位上班，玖生环保公司依照已经公示的规章制度与其解除劳动合同，并按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，在起诉前补正了通知工会的程序，符合法律规定。李军以玖生环保公司违法与其解除劳动合同为由，上诉主张玖生环保公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，李军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年八月二十四日书记员  朱愿情