湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1230号上诉人（原审原告）：湖北得壹营销策划有限责任公司，住所地：湖北省恩施市东风大道38号。统一社会信用代码：914228013164241414。法定代表人：姚晓庆，系该公司执行董事。委托诉讼代理人:鄢靖，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨航，男，1985年3月1日出生，苗族，户籍地湖北省利川市，现住利川市。上诉人湖北得壹营销策划有限责任公司（以下简称得壹公司）因与被上诉人张航劳动争议一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初6503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。得壹公司上诉请求:1、依法撤销利川市人民法院（2019）鄂2802民初6503号民事判决，发回重审或予以改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，双方形成的是销售代理关系，被上诉人是在上诉人的授权下获得的销售代理资格。上诉人与被上诉人之间建立代理合同关系后，被上诉人从上诉人处所获得的的是佣金提成，而不是劳动报酬，被上诉人如果没有销售业绩，上诉人是不会支付其佣金提成的，上诉人并未对其按月发放劳动报酬，而是为其支付的佣金提成。虽然在管理上、培训上、考勤上、佣金提成上、扣款上有约定，但实际上双方之间仅为销售委托代理关系，双方签订的是委托代理销售合同。被上诉人于2018年8月6日、9月5日、10月6日、11月16日、12月16日及2019年1月15日、2月23日分别所转款项系被上诉人向上诉人支付的佣金提成，不论从转账日期还是转账金额均可以看出，不是按月转账，转账金额不是同等的金额，因此这并不能认定为按月发放的“工资”，而一审法院认定为按月发放的工资缺乏事实依据。2、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。上诉人与被上诉人的关系等同于保险公司与保险公司业务员的关系，是一种普通的委托代理关系，不属于事实劳动关系。上诉人营业执照上登记经营范围：房地产营销策划及销售代理；会议会展、演艺活动、婚庆礼仪、文化艺术交流活动的策划及组织；广告设计、制作与发布；企业营销策划；图文、标牌设计及制作。从上诉人营业执照经营范围可以看出，上诉人经营范围为销售代理，上诉人与被上诉人之间的关系也仅仅系委托销售代理关系，并非一审法院认定的事实劳动关系。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决不公，请求二审法院依法查明事实，以维护当事人的合法利益。杨航未向本院提交书面答辩意见。得壹公司一审诉讼请求：1.依法判决不给被告杨航办理社会养老保险手续和缴纳相关费用；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，原告得壹公司成立于2014年11月4日，系经原恩施市工商行政管理局（现恩施市市场监督管理局）注册登记的有限责任公司，股东为刘文湘、姚晓庆，刘文湘任经理，姚晓庆任执行董事，经营范围为：房地产营销策划及销售代理；会议会展、演艺活动、婚庆礼仪、文化艺术交流活动的策划及组织；广告设计、制作与发布；企业营销策划；图文、标牌设计及制作。被告杨航系具有完全民事权利和民事行为能力的劳动者。利川市凉龙生态旅游开发有限公司（以下简称凉龙生态旅游公司）在本市凉务乡池谷村三组开发了龙船水乡特色民居旅游小镇（福馨苑）房地产项目（以下简称池谷小镇）。为利于商品房的销售，通过磋商，凉龙生态旅游公司与得壹公司建立了房地产代理营销合同关系。2018年6月23日，杨航经得壹公司销售经理李刚应聘由姚晓庆面试成功而办理入职手续，在该公司所在的“池谷小镇”销售团队从事置业顾问工作，双方未签订劳动合同，第一个月工资3000元于同年8月6日通过银行转账发放，销售业务提成开始是3‰至5‰，后来变为500元一套。工作期间，得壹公司对杨航等人均有上下班时间以及置业顾问的工作装备、奖励制度、销售任务及佣金提成、月度奖励、结算方式、惩罚措施、离职员工提成、禁止事项等方面的要求。同时，该公司通过建立“池谷小镇销售团队”、“池谷小镇武汉拓展团队”微信工作群对工作进行相应安排。此外，工资由得壹公司或者姚晓庆通过银行或微信转账至杨航，其中2018年8月6日、9月5日分别转账3100元、3000元，尚无欠发工资的情况。杨航一直工作至2018年9月23日离职，期间因得壹公司的原因，双方仍未签订书面劳动合同。2019年6月24日，杨航向利川市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、支付应发而未发的销售提成10640元；2、支付赔偿金1500元；3、补缴五险；4、支付双倍工资9000元。该委于同年8月8日作出利劳人仲裁字〔2019〕038号仲裁裁决书，裁决如下：“一、申请人杨航与被申请人湖北得壹营销策划有限责任公司于2018年10月8日终止劳动关系；二、被申请人湖北得壹营销策划有限责任公司于本裁决书生效之日起三十日内到统筹地区社会保险经办机构为申请人杨航办理社会保险参保手续，并补缴2018年7月至2018年9月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费，双方当事人应缴纳数额以社会保险费征收机构核定为准；三、驳回申请人杨航的其他仲裁申请。”原告得壹公司不服该裁决，遂于2019年9月17日诉至法院，提出如前诉讼请求。在审理中，被告请求判令原告为被告办理社会保险参保手续，补缴2018年7月至2018年9月期间的五险，并支付被告未签订劳动合同期间的双倍工资9000元（月工资3000元/月*3月），并支付解除劳动合同的经济补偿金1500元即半个月工资。另查明，2018年9月1日，【池谷·小镇】团队建设方案经得壹公司经理刘文湘签字同意执行。得壹公司没有为杨航在本地统筹地区办理社会保险参保手续，未为杨航缴纳工作期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险费。此外，同年10月30日，得壹公司向杨航出具《离职证明》，载明：“杨航自2018年6月23日入职担任销售组长至2018年9月23日，因个人原因申请离职。于2018年10月8日与我公司解除劳动关系。”一审法院认为，用人单位与劳动者成立劳动关系，在未签订书面劳动合同的情形下，应当具备如下主要法律特征：一是用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格；二是劳动者为用人单位实际提供了有报酬的劳动；三是劳动者须服从用人单位的支配和管理，遵守用人单位的劳动纪律；四是劳动者是用人单位的一员，所提供的劳动是用人单位业务的组成部分；五是劳动者提供的劳动具有连续性、稳定性。根据已查明事实，并结合在案证据分析，原、被告虽未签订书面劳动合同，但完全具备劳动关系的构成要件，应当认定为事实劳动关系。原告得壹公司辩称，双方建立的是代理营销合同关系，并非劳动关系。房地产代理是指房地产经纪人在受托权限内以委托人名义与第三者进行交易，并由委托人直接承担相应的法律责任的经纪行为。随着房地产市场分工的日益细化，房地产代理公司越来越多的参与到房地产行业中，专业的代理公司更受到房地产开发商的青睐和合作。房地产代理主要包括代理销售、策划代理、营销策划、中介代理业务。从《定购协议书》、《商品房买卖合同》、《销控交款确认单》的内容可知，商品房买卖的买受人是第三人，出卖人是凉龙生态旅游公司，杨航作为得壹公司的员工，在相关合同中仅作为得壹公司的销售代表而签字确认。据此，可以判断凉龙生态旅游公司与得壹公司恰恰是代理营销合同关系，而得壹公司与杨航系典型的劳动关系。因此，得壹公司的辩称理由，证据不足，明显缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的劳动工资。依该规定的立法本意及法理分析，可知签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持；同时，未订立书面劳合同劳动者享有二倍工资的前提条件是劳动者与用人单位已形成劳动关系，且二倍工资的支付最长不超过l1个月。据此，被告要求原告支付未签订劳动合同期间的双倍工资，结合已查明事实，按3000元/月×2个月计算为6000元。关于被告主张原告支付解除劳动合同的经济补偿金，因得壹公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，杨航有权解除劳动合同，且得壹公司已向杨航出具《离职证明》，表明双方均同意解除事实劳动关系，故得壹公司应当支付经济补偿金，考虑到杨航在得壹公司的工作年限，原告应按半个月工资1500元的标准支付经济补偿。另，杨航在仲裁请求中是要求得壹公司依据劳动合同法第四十六条、第四十七条支付解除劳动关系赔偿金3000元，从杨航的请求所依据的法律条文内容实际上涉及经济补偿，并非赔偿金，二者系不同概念，反映出仲裁请求与诉讼请求似乎不一致，为减少当事人的负担，一并处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”该规定表明，人民法院受理劳动者与用人单位之间因社会保险产生的争议仅限于双方因用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，劳动者主张赔偿损失而发生的争议。至于劳动者与用人单位因社会保险登记的办理、社会保险费的征收、用人单位未按时足额缴纳社会保险费等产生的争议，《中华人民共和国社会保险法》已赋予社会保险经办机构、社会保险费征收机构专属管理权、征收权及处罚权。因此，关于被告要求原告为其办理社会保险，缴纳社会保险费的请求，系另一法律关系，不属民事案件审理范围，被告应要求社会保险费征收机构予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回原告湖北得壹营销策划有限责任公司的全部诉讼请求；二、原告湖北得壹营销策划有限责任公司支付被告杨航双倍工资人民币6000元；三、原告湖北得壹营销策划有限责任公司支付被告杨航经济补偿人民币1500元；四、驳回被告杨航的其他请求。上列应付款于判决生效之日起十五日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告湖北得壹营销策划有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，杨航虽未与得壹公司签订书面劳动合同，但双方符合劳动者和用人单位的主体资格，杨航为得壹公司提供了有报酬的劳动，且服从得壹公司的支配和管理，其所提供的劳动是得壹公司业务的组成部分。得壹公司称其给杨航支付的是佣金而非工资，但杨航提交的有关证据证实得壹公司按月支付的有关款项属于工资性质。因此，双方之间形成事实劳动关系，一审法院判决得壹公司支付双倍工资和经济补偿金并无不当。综上，得壹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北得壹营销策划有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张成军二〇二〇年八月五日法官助理胡丹书记员杨新伊