北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5792号上诉人（原审被告）：东莞正扬电子机械有限公司，住所地广东省东莞市黄江镇鸡啼岗村。法定代表人：顾纯萍，董事长。委托诉讼代理人：诸骥平，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晨明，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京友信宏科电子科技股份有限公司，住所地北京市丰台区巴庄子139号21幢B1109室。法定代表人：李萌，总经理。委托诉讼代理人：贾鸿斌，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪玖平，北京凡一律师事务所律师。上诉人东莞正扬电子机械有限公司（以下简称东莞正扬公司）因与被上诉人北京友信宏科电子科技股份有限公司（以下简称北京友信公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初31961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人东莞正扬公司的委托诉讼代理人诸骥平、苏晨明，被上诉人北京友信公司的委托诉讼代理人贾鸿斌、汪玖平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东莞正扬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回北京友信公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决错误认定违约金性质。根据《股份认购协议》的约定，东莞正扬公司违约的，应支付认购款15%的违约金，无需继续履行协议。《股份认购协议》第六条约定：“本协议生效后，如北京友信公司违反本协议的规定，不能向东莞正扬公司发行本协议规定的东莞正扬公司认购的全部或部分股票，北京友信公司应按违约部分认购款项的15%向东莞正扬公司支付违约金。本协议生效后，如东莞正扬公司不能在缴款通知规定的支付时间内向北京友信公司支付全部认购款项，东莞正扬公司应按违约部分认购款项的15%向北京友信公司支付违约金。”该条规定的违约责任，是一方在“不能”履行义务的情形下所应承担的责任，属于根本违约，即合同目的无法实现情况下的违约责任，并非逾期履行义务。“不能履行”与“逾期履行”的法律后果不同。2.一审判决遗漏事实，东莞正扬公司在2018年11月中旬即已明确放弃认购股份。2018年11月中旬，双方通过面谈、微信讨论的方式商讨东莞正扬公司不再履行协议的事宜。2018年11月30日，北京友信公司出具《北京友信公司关于归还借款方案》，内容包括：“现东莞正扬公司放弃认购该股票，形成本协议项下的违约责任，依约定应按认购款3060万元的15%向北京友信公司支付违约金459万元。”一审判决对该事实未予认定。该事实表明，北京友信公司也确认东莞正扬公司已放弃认购该股票，其并未主张东莞正扬公司继续履行协议，而是主张违约金。显然，双方在《股份认购协议》中约定的违约金性质是放弃认购、不能履行的违约金。北京友信公司所作出的意思表示，完全可以印证东莞正扬公司对于《股份认购协议》违约金性质的理解。相反，一审法院判决既要求东莞正扬公司支付股份认购款，又要求支付违约金，没有合同依据，完全不符合双方在《股份认购协议》中约定的真实意思。3.在认购款支付期限届满之前东莞正扬公司即明确表达不再继续履行协议也不再认购股份，北京友信公司对此情况知晓且认可同意东莞正扬公司不再认购股份，所以东莞正扬公司不需要再继续履行，亦不需要在支付股份认购款，如果认定东莞正扬公司违约，也只是支付百分之十五的违约金。北京友信公司辩称，同意一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.根据东莞正扬公司的观点，东莞正扬公司认可一审诉讼中的核心证据《股份认购协议》成立且生效。2.东莞正扬公司对于违约金的理解是片面的，因为《股份认购协议》约定很明确，该协议生效后如东莞正扬公司不能在规定的支付期限内向北京友信公司支付全部股份认购款，东莞正扬公司承担百分之十五的违约金。只要在约定的期限届满前东莞正扬公司没有足额支付股份认购款，东莞正扬公司就应当支付百分之十五的违约金。东莞正扬公司提出的2018年11月30日的邮件，无法证明北京友信公司同意东莞正扬公司不履行《股份认购协议》，仅支付违约金即可。东莞正扬公司提出不再履行《股份认购协议》，北京友信公司主张东莞正扬公司向北京友信公司支付百分之十五的违约金，并不代表北京友信公司放弃要求东莞正扬公司继续履行合同的权利，这是两个概念，北京友信公司既主张违约金，亦可以主张东莞正扬公司继续履行合同。关于东莞正扬公司提出的账号问题，东莞正扬公司主张北京友信公司应当在公告中明确披露募资账户，但是《股份认购协议》已约定了付款账户，东莞正扬公司可以将认购款汇入约定的账户，且东莞正扬公司在约定的支付认购款期限届满前已明确表示不再继续履行《股份认购协议》，在此情况下，东莞正扬公司预期违约，北京友信公司再行设立专门的募资账户已无意义，东莞正扬公司根本违约在先，其不履行《股份认购协议》与北京友信公司未设立专门的募资账户无关。北京友信公司向一审法院起诉请求：1.判令东莞正扬公司继续履行《股份认购协议》向北京友信公司支付股份认购资金3060万元；2.判令东莞正扬公司支付逾期付款违约金459万元；3.由东莞正扬公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月1日，东莞正扬公司（甲方）与北京友信公司（乙方）签订《股份认购协议》，约定：乙方拟向甲方发行2000000股的股票，并拟定股票发行方案。甲方符合本次股票发行方案所要求的认购条件及相关法律规定。甲方同意按照本次股票发行方案认购乙方发行的股份2000000股，乙方同意甲方按照本次股票发行方案认购上述股份。认购价格：乙方本次股票发行的股票认购价格为每股人民币15.3元。认购方式：甲方以现金方式认购本次乙方发行股票。认购时间：甲方的认购资金必须在2018年11月30日之前存入乙方指定账户，逾期未缴纳的，甲方应当承担违约责任。甲方以现金方式认购发行人本次发行的股票，并通过银行转账方式在约定日期前将认购款足额汇入乙方指定账户(即募集资金专项账户）。甲方向乙方支付的认购款为30600000元。本协议生效后，如甲方不能在缴款通知规定的支付时间内向乙方支付全部认购款项，甲方应按违约部分认购款项的15%向乙方支付违约金。本合同的生效条件为甲乙双方签字、盖章及本次股票发行经乙方董事会、股东大会批准。上述条件均满足后，以最后一个条件的满足日为合同生效日。双方还对其他权利义务做了约定。2018年11月12日，北京友信公司召开第一届董事会第二十一次会议。会议审议通过了《关于公司股票发行方案》议案，议案内容为：本次股票发行总数不超过2000000股人民币普通股，拟募集资金不超过人民币30600000元。本次为确定发行对象的股票发行，发行价格为人民币15.30元/股，认购方式为现金认购。《股票发行方案》已于2018年11月12日在全国中小企业股份转让系统信息披露平台披露（公告编号：2018-047）。表决结果：5票同意，0票弃权，0票反对。会议审议通过了《关于公司与股份认购方签署附生效条件的股份认购协议》议案。议案内容为：公司与东莞正扬公司签订《北京友信公司之增资协议》。表决结果：5票同意，0票弃权，0票反对。2018年11月27日，北京友信公司召开2018年第四次临时股东大会。会议审议通过了上述董事会通过的《关于公司股票发行方案》、《关于公司与股份认购方签署附生效条件的股份认购协议》两个议案。同意股数9706443股，占出席本次会议表决权股份的94.26%。2019年4月25日，北京友信公司在全国中小企业股份转让系统发布《股票发行认购公告》。公告载明东莞正扬公司认购2000000股，认购价格每股15.30元，认购金额30600000元。缴款时间自2019年4月30日9:00至2019年5月5日17：00。2019年5月7日，北京友信公司发布《股票发行认购结果公告》，载明根据认购缴款截止日(2019年5月5日)的汇总情况，未收到投资者现金认购公司本次新增股票。现因东莞正扬公司未支付北京友信公司约定股份转让款，故北京友信公司诉至一审法院。一审法院另查，北京友信公司系在全国中小企业股份转让系统挂牌的股份有限公司，证券代码：871189，证券简称：友信科技。东莞正扬公司为该公司股东之一。一审庭审中，东莞正扬公司提交谈话录音、聊天记录、电子邮件及附件，证明双方实际解除了《股份认购协议》，北京友信公司认可其真实性，但对证明目的不予认可。一审法院认为，合同应当履行。北京友信公司与东莞正扬公司签订的《股份认购协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的相关规定。本案中，北京友信公司提供的董事会决议及会议记录、股东大会决议及会议记录、公告以及该公司其他股东出具的证明，均能够证明该协议已经经北京友信公司董事会、股东大会表决通过，虽然议案所载协议名称与涉案协议并不一致，但与协议约定的东莞正扬公司认购股份的数量、价格、总金额均完全相同，应当认定为北京友信公司董事会、股东大会已就该协议予以了批准，并已发生法律效力。对东莞正扬公司辩称该合同未生效的意见，一审法院不予采信。对已经生效的合同，双方均应遵照履行各自义务。对于东莞正扬公司认为双方已经实际解除合同的意见，一审法院认为，东莞正扬公司提供的电子邮件、聊天记录等证据，仅能证明双方就合同履行进行了磋商，不能证明双方协商一致解除了合同。东莞正扬公司关于协议约定的内容发生重大变化等辩称，未提供充分证据佐证，亦非合同不能履行的根据，一审法院不予采信。故北京友信公司要求东莞正扬公司继续履行《股份认购协议》支付股权认购资金3060万元的主张，合理正当，一审法院予以支持。关于违约金，双方合同明确约定“如甲方不能在缴款通知规定的支付时间内向乙方支付全部认购款项，甲方应按违约部分认购款项的15%向乙方支付违约金”，现北京友信公司据此向东莞正扬公司要求支付违约金459万元的请求，数额合理，于法有据，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、东莞正扬电子机械有限公司于判决生效后十日内支付北京友信宏科电子科技股份有限公司股权转让款3060万元；二、东莞正扬电子机械有限公司于判决生效后十日内支付北京友信宏科电子科技股份有限公司逾期付款违约金459万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京友信公司提交了（2019）京02民终13369号民事判决，以证明因东莞正扬公司未依约支付股份认购款，给北京友信公司每个月造成20余万元的经济损失。东莞正扬公司与北京友信公司为减少定向增发的资金成本，缩短时间周期，协商以“借贷+股份认购”的形式实现定向增发。东莞正扬公司认可该证据的真实性，但不认可关联性和证明目的。本院经审查认为，北京友信公司提交的上述证据与本案处理结果不具有关联性，故本院对该证据不作为二审新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院根据当事人在一审诉讼中提交的证据补充查明以下事实：东莞正扬公司与北京友信公司在《股份认购协议》约定，北京友信公司在收到东莞正扬公司缴纳的本次发行的认购款后，将聘请具有证券、期货从业资格的会计师事务所进行验资，并在全国中小企业股份转让系统履行完备案手续后及时办理相应的工商变更登记手续和中国证券登记结算有限责任公司的股份变更登记手续。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，东莞正扬公司与北京友信公司在《股份认购协议》中约定的生效条件已经成就，且没有证据证明《股份认购协议》存在尚未生效或无效的情形，因此《股份认购协议》对东莞正扬公司、北京友信公司具有约束力，双方均应当按照《股份认购协议》的约定履行各自的义务，具体而言，东莞正扬公司应当按照约定支付股份认购款，北京友信公司应当按照约定增发股份。东莞正扬公司上诉主张其在付款期限届满之前即已明确表明不再认购股份，因此其不需要再继续履行《股份认购协议》。对此，本院认为，《股份认购协议》并未赋予合同当事人任意解除权，而本案并没有证据证明出现有东莞正扬公司可以行使《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权的情形，也没有证据证明北京友信公司明确同意东莞正扬公司不再履行《股份认购协议》，故东莞正扬公司关于其已通知北京友信公司放弃认购股份，可不再继续履行《股份认购协议》的主张，缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，在东莞正扬公司没有依约履行《股份认购协议》约定的义务的情况下，北京友信公司主张东莞正扬公司支付股份认购款和违约金，具有合同依据，也符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。此外，东莞正扬公司履行《股份认购协议》约定的义务后，北京友信公司亦应当履行《股份认购协议》约定的验资及变更手续，如未能履行，双方可另行解决。综上所述，东莞正扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费217750元，由东莞正扬电子机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈洋二〇二〇年八月三十一日书记员  赵越