贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终937号上诉人（原审被告）：王小洪，男，1981年4月20日生，汉族，四川省武胜县人，农民工，住四川省武圣县。被上诉人（原审原告）：郭红平，男，1989年9月24日生，汉族，贵州省普定县人，自由职业，住贵州省普定县。上诉人王小洪因与被上诉人郭红平承揽合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。王小洪上诉请求：1、撤销原审判决第一项并改判上诉人支付被上诉人的钢筋加工报酬97615元；2、一、二审的诉讼费用依法分担。事实和理由：一审认定基本事实不清,判决结果错误。1、根据《钢筋单项工程承包施工合同》第七条的约定，±0.00以上每平方米6.5元是被上诉人完成全部合同内容的单价，而本案的林洲安顺颢郡项目工程绝大部分工作还未进入二次结构的施工，即被上诉人尚未履行二次结构的合同义务，如果按照每平方米6.5元计价，明显不符合双方的合同约定。一审据此认定单价为6.5元依据不充分，同时也不符合建筑行业的实践情况。结合钢筋劳务的本地市场实际情况，应以5.5元每平方米对被上诉人±0.00以上部分面积部分进行结算。为此，上诉人已经完成工程劳务费总额应为427615元。2、被上诉人已经领取的劳动报酬为330000元，一审认定为276000元与证据证明的事实矛盾。一审过程中，被上诉人提交的“借支记录”显示，被上诉人已经领取的劳动报酬为330000元，被上诉人在诉状中也陈诉已经领取了劳动报酬330000元，并在诉讼请求中得到了相应的体现。但是，在庭审过程中，经过法院的多次释明和引导，被上诉人变更了诉讼请求不承认其诉状陈述已领取的330000元金额，据此一审认定已经领取的劳务报酬仅为276000元不符合客观事实。综上，请求二审法院依法予以改判。被上诉人郭红平二审未答辩。郭红平一审诉讼请求：1、被告郭红平、四川堰江建筑劳务有限公司向原告支付拖欠剩下工程款148902元,以年利率24%向原告支付经济补偿29780.4元按逾期10个月计算。2、诉讼费用由被告承担。郭红平一审中撤回对四川堰江建筑劳务有限公司的起诉。一审于2020年1月17日作出（2019）黔0402民初6400号之一民事裁定书：准许郭红平撤回对四川堰江建筑劳务有限公司的起诉。一审认定：被告王小洪作为甲方与乙方原告郭红平于2018年8月12日签订了《钢筋单项工程承包施工合同》，约定:一、工程地址为安顺市西秀区颢郡项目部，二、工作内容:4#，5#楼及酒店钢筋制作（包括：所有钢筋制作、吊料，原材料下车）。合同期内,未经双方商妥并正式办理解除合同手续，郭红平不得单方撤离施工队伍（如果郭红平中途退出按实际工作量的70%结算，次月20号付款，郭红平及其工作人员不得在工地上滋事，情节严重者送公安机关），否则，因此而导致施工现场生产停顿、延误工期等造成的一切经济损失均由郭红平单方负责。合同还约定了双方的权利义务、工程质量及验收标准、工期。付款方式为基础±0.OO以下按150元/吨、±0.OO以上按6.5元/㎡按建筑面积结算。结算程序：每月按工程量的70%付款（每月25号报量次月15号左右付款）在主体工程完工后结算总工作量的85%（扣除已付所有款项），二次结构完成后60天左右全部付清。王小洪对以上各条条款负有解释权。本合同一式二份，双方各执一份，均具有同等效力，并自签订之日起生效，至合同期完付清所有承包款时失效。该合同后附注：绑扎与配料之间的配合：配料必须按照料单编号补料要及时（1小时之内）绑扎下楼吊料50元每吊，如没有按料编号，则自己上楼分料，如不上楼分料，按200元/次扣算。4#楼从15层板面算起，5#楼2层标准层从定前期人员以配。双方在合同上签字并捺印。后郭红平按王小洪的要求对该项目的4#，5#及酒店的钢筋进行加工下料，王小洪又让郭红平对该工程的6、7、8、9、10、11#楼的钢筋加工及下料。经郭红平与王小洪的管理人员结算，王小洪认可郭红平加工的钢材总平方为46692.79㎡，钢筋总吨位为1138.7吨。按双方合同约定的基础±0.OO以下按150元/吨、±0.OO以上按6.5元/㎡按建筑面积结算，474308.14元。王小洪支付了郭红平劳动报酬共计276000元。王小洪自认因为该项目的施工方没有资金，故该项目从2019年6月起处于停工状态。后王小洪也未再支付郭红平报酬，郭红平遂诉至法院，提出上述请求。庭审中郭红平增加诉讼请求，请求解除与王小洪签订的《钢筋单项工程承包施工合同》。郭红平与王小洪自认曾向案外人王秀琴借款49000元，利息为5000元，郭红平为借款人，王小洪为保证人，该借款尚未偿还。因该笔借款应由谁承担还款责任双方有争议且尚未偿还，郭红平庭审中不同意抵扣54000元的借款为报酬，故变更第一项诉讼请求为要求王小洪支付报酬202902元。庭审中郭红平陈述其主张的29780.4元的经济补偿按年利率24%从2018年6月起以148902元为基数支付。一审认为：郭红平与王小洪就安顺市西秀区颢郡项目部4#、5#楼及酒店的钢筋制作签订了《钢筋单项工程承包施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，该合同虽名为施工合同，但是郭红平为王小洪提供的工作为对工地上的钢筋进行制作及下料、绑扎及上楼吊料，双方之间不是建设工程施工合同关系，而是形成承揽合同关系。后郭红平与王小洪在履行合同中又增加了6、7、8、9、10、11#楼的钢筋加工及下料工作，王小洪庭审中认可郭红平加工的工作量为钢材总平方为46692.79，钢筋总吨位为1138.7吨。郭红平诉请解除与王小洪签订的《钢筋单项工程承包施工合同》，王小洪不同意解除合同，庭审中王小洪认可该项目因为建设方缺乏资金，从2019年6月就处于停工状态，郭红平陈述现在因为原审被告不能提供材料，也不能按时支付劳动报酬，故其要求解除合同，郭红平的该诉请符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定“（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”，故该诉讼请求予以支持。王小洪不同意解除合同，但是又不支付工程款，也无法提供钢材继续履行合同，故王小洪的该辩称不予采信。按双方《钢筋单项工程承包施工合同》约定的基础±0.OO以下按150元/吨、±0.OO以上按6.5元/㎡按建筑面积结算，郭红平上述工作的劳动报酬共计为474308元。庭审中郭红平自认已经收到原审被告支付的款项276000元，故王小洪现在尚欠原审原告劳动报酬为198308元。合同约定原审被告应每月按工程量的70%付款（每月25号报量次月15号左右付款）在主体工程完工后结算总工作量的85%（扣除已付所有款项），二次结构完成后60天左右全部付清。但现在不能继续履行合同不是郭红平的违约导致，故王小洪应支付剩余报酬给郭红平。郭红平主张王小洪支付22个点工费（单价220元）共计3740元及其帮王小洪代付的配件材料款854元，因为没有证据证实，故该诉讼请求不予支持。郭红平诉请王小洪按年利率24%从2018年6月起以148902元为基数支付经济补偿金即逾期付款利息，因为双方合同中没有约定王小洪逾期支付劳动报酬的违约责任，且双方不是民间借贷关系，王小洪自认该工程是在2019年6月停工，合同约定主体工程完工后结算总工作量的85%（扣除以付所有款项），二次结构完成后60天左右全部付清，王小洪不认可主体工程二次结构已经完成，但是认可郭红平完成的工作量，故按上述约定从王小洪自认的停工时间后两个月即2019年9月1日起以148902元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该款付清之日止。王小洪要求追加天铭公司和林洲公司为原审被告，因为王小洪也认为双方之间为承揽合同关系，不是建设工程施工合同关系，故郭红平依据合同的相对性只向王小洪主张权利。王小洪要求追加天铭公司和林洲公司为被告的辩称没有法律依据，不予准许。王小洪认为钢材加工报酬只应支付85%，且郭红平主张±0.00以上部分已经完成不属实,郭红平主张的工程量王小洪在庭审中已经认可。王小洪认为郭红平主张的工程量±0.00以上部分按每平方米6.5元计价与合同约定不符,但合同约定±0.OO以上按6.5元/㎡按建筑面积结算，故王小洪的该辩称与合同约定不符不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：1、限被告王小洪在判决生效后十日内支付原告郭红平钢筋加工报酬人民币198308元及逾期付款利息（以人民币148902元为基数从2019年9月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该款付清之日止）。2、驳回原告郭红平的其他诉讼请求。案件受理费人民币4790元，减半收取人民币2395元，保全费人民币1695元，合计人民币4090元，由原告郭红平承担人民币445元，由被告王小洪承担人民币3645元。双方当事人二审中均未提交新的证据。二审经审理查明：被上诉人在一审中自认9、10、11#楼的二次结构未做并表示以后需要可以负责没有做二次结构的部分。被上诉人在一审庭审中增加解除合同的诉讼请求并在诉请中加上54000元，其他未予以表示。上述事实有一审庭审笔录为凭。二审确认一审查明的其余事实。本院认为，本案二审的争议焦点为一审认定的案涉尾款金额是否正确、是否应在本案中抵扣54000元的借款。根据双方签订的《钢筋单项工程承包施工合同》第七条第1项，付款方法为：“基础±0.00以下按150元/吨，±0.00以上6.5元/㎡按建筑面积结算”，第2项结算程序：“每月按工程量的70%付款（每月25号报量次月15日左右付款）在主体工程完工后结算总工程量的85%（扣除已付所有款项），二次结构完成后60天左右内全部付清。”。因此，关于被上诉人报酬的支付应当结合工程完成量和工程进度两方面考量。上诉人认可被上诉人加工的总工程量为钢材46692.79平方米，钢筋1138.7吨；本案的林洲安顺颢郡项目工程现处于停工状态。被上诉人自认承揽的全部工程其中9、10、11#楼的二次结构未施工。因此，按照双方合同约定的付款结算方法、结算程序，上诉人应支付被上诉人劳动报酬为总工程量的85%再减去被上诉人已收到的报酬276000即152782.66元【1138.7吨×150元/吨+（46692.79平方米×6.5元/平方米）×85%】-276000元=152782.66元）。关于是否在本案中抵扣54000元的问题。首先，“借支记录”系被上诉人单方制作，即使双方当事人均认可该证据材料，但是涉及的是借款关系，上诉人是否同意代偿、是否已经代偿双方均未提交交证据且与本案不属于同一法律关系，故不在本案中予以抵扣。至于案涉合同是否予以解除，上诉人一审庭审中陈述无法提供材料给被上诉人进行施工，合同不能继续履行，上诉人合同目的不能实现，案涉合同应予以解除。对于一审调整被上诉人主张的利息计算方式被上诉人未提出上诉视为服判，本院不予调整。综上所述，一审对双方结算进度的事实认定错误且对案涉合同是否解除漏判，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安西秀区人民法院(2019)黔0402民初6400号民事判决第一项。二、改判解除上诉人王小洪与被上诉人郭红平于2018年8月12日签订的《钢筋单项工程承包施工合同》，上诉人王小洪在本判决生效之日起十日内支付被上诉人郭红平钢筋加工报酬人民币152782.66元及逾期付款利息（以148902元人民币元为基数从2019年9月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该款项付清之日止）。三、驳回被上诉人郭红平其他诉讼请求。一审案件受理费人民币4790元，减半收取2395元，保全费用人民币1695元，合计人民币4090元，由上诉人上诉人王小洪负担1022元，被上诉人郭红平负担3068元。二审案件受理费4790元，由上诉人王小洪3593元，被上诉人郭红平负担1197元。本判决为终审判决。审判长  卜吉康审判员  黄光美审判员  宋 颂二〇二〇年八月十七日书记员  郭 敏附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。