山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终243号上诉人（原审被告）：聊城恒通建筑安装有限公司，住所地：聊城市新兴路203号。法定代表人：葛秋文，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：相玉锦，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝作兵，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁国贤，男，1988年12月13日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。委托诉讼代理人：杨玉贞，茌平中心法律服务所法律工作者。原审被告：杨云飞，男，1980年7月20日出生，汉族，聊城恒通建筑安装有限公司项目负责人，住山东省聊城市东昌府区。上诉人聊城恒通建筑安装有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人丁国贤、原审被告杨云飞建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒通公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人丁国贤的一审全部诉讼请求；2.本案的一、二审全部诉讼费用由丁国贤承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.关于涉案合同履行问题。涉案合同无法继续履行系被上诉人丁国贤单方原因造成，与上诉人无关，更不属于双方违约情况。2017年8月9日上诉人与被上诉人签订《清包人工费劳务合同》，双方约定自开工之日起三个月内完成全部涉案工程，但被上诉人在约定期限内未完成涉案工程且时至今日被上诉人仍未完成工程施工，已经构成严重违约。正因为被上诉人一方没有如期完成工程进度将全部工程施工至地上，上诉人才没有于2017年11月21日支付全部的100000元工程款，仅是支付了50000元工程款，一审法院以此认定上诉人存在违约没有任何事实及法律依据。另外，被上诉人施工的工程出现严重质量问题，存在漏振、漏筋等工程质量问题，导致工程整体承载强度严重下降。在此基础上被上诉人不仅没有加快施工进度、提高施工质量还向上诉人提出增加施工费用等无理要求。上诉人出于工程进度及工程质量原因考虑，于2018年6月24日与被上诉人签订《协议》，同意共同委托审计机构对已完成工程量进行审计，但未解除双方签订的《清包人工费劳务合同》。在双方未共同委托审计机构进行审计，上诉人又未申请鉴定的情况下，理应按照合同中约定的固定价380000元来计算已完成工程量的价款。2.关于高唐县金铭建设安装有限公司李某出具的审计结果的效力问题。首先，被上诉人一审出具的所谓的“咨询意见”并不等同于工程量的最终审计结果，不能作为工程最终结算的依据。其次，被上诉人一审出具的所谓的“咨询意见”并非经双方共同委托制作的，在没有上诉人盖章、签字确认的前提下，仅凭被上诉人陈述便认定咨询意见系双方共同协议能够代表上诉人且因节约费用未加盖公章，简直荒唐至极。再次，被上诉人一审出具的所谓的“咨询意见”既没有出具单位盖章也没有任何一位出具人签字认可。一审中，被上诉人并没有申请高唐县金铭建设安装有限公司李某到庭说明情况，一审法院也没有依据职权向金铭公司或李某核实相关案件事实，法院仅依据被上诉人毫无根据地片面陈述便认定所谓的“咨询意见”是高唐县金铭建设安装有限公司“李某”出具的，简直荒唐至极。不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定。第四，被上诉人出具的该“咨询意见”并不符合法律规定的证据形式要求。该材料仅仅是罗列了相应数额，既没有工程量也没有计算依据且没有出具单位盖章或出具个人签字更没有附带鉴定资质证书。因此，该材料不符合法律规定的证据形式要求，不能作为认定案件事实的依据。3.一审人民法院判决上诉人自被上诉人一审起诉之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付被上诉人工程款利息没有事实及法律依据。二、一审人民法院审理程序违法。本案中，一审法院采用简易程序对案件进行了审理，期间并没有裁定转为普通程序。而一审立案之日为2018年11月13日，而上诉人收到一审判决书之日为2019年10月23日，实际审理期限不仅超过三个月的简易程序审理期限也已经超过了普通程序六个月的审理期限，属于程序严重违法。被上诉人丁国贤辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告杨云飞辩称，对上诉人的陈述没有意见。丁国贤向一审法院起诉请求：请求法院依法判令恒通公司、杨云飞立即支付丁国贤工程款194000元及利息。第一次庭审中丁国贤变更诉讼请求为要求恒通公司、杨云飞支付工程款162000元及自起诉之日起依中国人民银行贷款利率计算的利息。第二次庭审中将利息变更为自起诉之日起按照月利率2%计算利息至该款项付清之日止。一审法院认定事实：2017年8月9日，双方签订轻包人工费劳务合同，内容如下：“发包人杨云飞（甲方），工地施工人丁国贤。1、工程项目：高唐县杨屯镇张大屯幼儿园平房，周老庄1#、2#、3#托儿所、幼儿园厕所、门卫。工程量：图纸内所包含的土建工程、地面、墙砖、外墙漆、内墙涂料。甲方责任：甲方所采购原材料及建筑材料必须符合达到规范使用标准。不得断水、电、工人所需材料，如甲方原因造成长时间乙方误工及机具、租赁费用由甲方给予经济补偿。工期为自开工日起三个月全部完工。乙方自签订合同起根据施工前大量准备工作，在此要求，甲方预付10万元作为前期开工动作使用及各木材、板材、钢筋工所需机具做准备，在乙方施工至地上时，甲方支付10万元。乙方施工到封顶时，甲方支付5万元。乙方土建工程完成，甲方支付给乙方总工程款的95%，剩余5%甲方验收后15日内付清全部工程款。总工程款为38万元”。2017年8月9日，恒通公司、杨云飞预付丁国贤工程款100000元，签订合同一周后丁国贤开始施工，张大屯幼儿园于2017年11月封顶，恒通公司、杨云飞于2017年11月21日支付丁国贤工程款50000元。周老庄幼儿园于2017年11月开始施工，恒通公司、杨云飞于2018年2月7日支付丁国贤工程款50000元，之后陆续支付，总共支付丁国贤工程款302240元。后丁国贤要求恒通公司、杨云飞增加工程款，恒通公司、杨云飞不同意，双方协商解除合同。2018年6月24日，双方签订协议，协议内容为：“关于张大屯周老庄幼儿园工程面临当前问题，甲乙双方达成以下协议，甲乙双方共同找一家审计公司审计张大屯、周老庄当前完成工程量的人工、板材、钢管机械租用费，最后以审计结果为准，甲乙双方所用费（用）多退少补，不得反悔。甲方杨云飞乙方丁国贤证人陈寒军张聪2018年6月24日”。后杨云飞委托陈寒军和丁国贤共同去审计，丁国贤和陈寒军找到高唐县金铭建筑安装有限公司进行了审计，审计结果为已完成的工程量金额为406998.5元。审理过程中，丁国贤申请法院对其已经完成的工程量进行鉴定，后又撤回鉴定申请。经法院询问恒通公司、杨云飞，恒通公司、杨云飞对于丁国贤已经完成的工程量不申请鉴定。一审法院认为，一、关于涉案合同的履行问题。双方签订的合同约定的工期为三个月，即2017年8月-2017年11月。约定的付款方式为丁国贤施工至地上时，恒通公司、杨云飞再支付工程款100000元。而在实际履行过程中，张大屯幼儿园于2017年11月封顶，恒通公司、杨云飞于2017年11月21日仅支付丁国贤工程款50000元，丁国贤未按照合同约定的工期完工，恒通公司、杨云飞也未按照合同约定的付款期限进行付款，至2018年涉案工程还在建设中。双方约定的合同价格虽为固定价380000元，但因双方均未按合同约定履行，致使双方协商解除合同。在解除过程中，双方协议对已经完成的工程量进行审计，该协议应视为双方对于合同中的工程价格进行了变更。二、关于高唐县金铭建筑安装有限公司李某出具的审计结果的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，本案中，恒通公司、杨云飞不认可该意见，但也不申请鉴定。该咨询意见系双方共同协议，陈寒军系杨云飞授权委托和丁国贤共同进行鉴定的代理人，其意思表示能够代表恒通公司、杨云飞，且因双方为了节约费用未加盖公章。因此，双方交由高唐县金铭建筑安装有限公司李某出具的咨询意见，具有法律效力，法院予以认定。涉案工程经审计工程款为406998.5元，恒通公司已经支付302240元，尚欠工程款104758.5元。丁国贤要求恒通公司、杨云飞支付工程款及此款自2018年11月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失的诉讼请求，法院予以部分支持。对于丁国贤主张的吊车费、技术员工费60000元，因未提交证据，法院不予支持。三、关于承担主体问题。恒通公司承包了涉案工程，杨云飞系公司的工作人员，杨云飞在具体施工过程中，所从事的与工程有关的行为，属于履行职务的行为，所产生的法律后果应由恒通公司承担。丁国贤要求恒通公司支付工程款104758.5元及此款自起诉日（2018年11月13日）至实际给付日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息损失的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。丁国贤要求杨云飞承担涉案款项的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、聊城恒通建筑安装有限公司于判决生效后十日内支付丁国贤工程款104758.5元及此款自2018年11月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失。二、驳回丁国贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，减半收取1770元，丁国贤负担572元，聊城恒通建筑安装有限公司负担1198元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人恒通公司提交高唐金铭建筑安装有限公司企业信用信息公示报告一份，证明从该信息报告中可以看出，该公司并没有进行审计鉴定的资质，经营范围中也没有该类经营项目，被上诉人称其咨询意见系该公司作出不符合法律规定和要求，不应予以采纳。经质证，被上诉人丁国贤对该证据的真实性不予认可，上诉人没有说明该证据的来源，也没有加盖任何单位的公章，仅是一份复制件，对上诉人证明的目的也有异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工问题的解释》第十三条明确认定当事人在诉讼前共同委托的可以是有关机构，也可以是有关人员，且本案中咨询意见没有加盖公章是因上诉人为节约鉴定费用同意由李某个人出具，并接受该咨询意见的约束，该咨询意见是双方共同认可的，相关费用也是上诉人交纳的，应当依法确认。原审被告杨云飞对上诉人提交的证据的真实性及证明目的没有异议。为查清本案事实，本院依职权对咨询意见的出具人李某进行了调查。李某称一审卷宗35页的工程造价为406998.5的表格不是其提供的，没见过这个表，亦不清楚数额是怎么来的。一审卷宗36页的证明是其写的，丁国贤经人介绍找到李某，丁国贤提供了资料，李某让丁国贤和陈寒军签字。后因为二人要求出具造价咨询单位的章，李某没有资质，所以，李某没有给丁国贤和陈寒军出具工程造价的数。费用是陈寒军或者姓杨的给的，具体数额记不清。对于造价表上的李某的身份证复印件，李某不清楚。对于该调查笔录，本院组织当事人进行了质证。恒通公司对于笔录中称最后没有做相应的鉴定，其没有相应的资质，没有委托其出具相应的结算依据，对该事实予以认可。通过该笔录可以显示提交的原材料不是出自李某本人意思表示，所以不能作为定案依据。被上诉人丁国贤对该调查笔录有异议，李某认可的证明中包含陈寒军和丁国贤共同委托其出具工程价格咨询意见的意思表示，陈寒军支付了相关费用，对于李某在笔录中陈述的身份证的来源于丁国贤与李某的微信聊天记录一份，将微信聊天记录提交法庭，证明出具证明的当天也就是2019年1月9日李某将身份证反正面发给丁国贤，并认可工程咨询价格是其本人出具。提交2020年4月11日12时4分李某与丁国贤和代理人的谈话录音一份，证明其为法院出具的调查笔录是因忘记了相关情况，其对工程造价相关事实予以认可。原审被告对调查笔录无异议。对丁国贤提交的微信聊天记录及谈话录音，本院组织当事人进行了质证。恒通公司对微信聊天记录的真实性及证明目的均不认可，首先，丁国贤提交的证据系打印件应该提供原始载体。其次，该证据微信名称不能证明该微信系李某，微信中载明的内容也没有其关于其允许丁国贤使用李某本人相关身份信息的内容，通过法院对于李某本人的调查可以得出其在上诉人没有同意其出具相应结算依据的情况下，并未再向双方出具相应的结算意见。因此，丁国贤以其提供的结算依据作为恒通公司支付相应工程价款的凭证没有任何法律依据。而且，微信及丁国贤所称的内容与李某个人陈述的内容相冲突。对通话录音，该录音其未证明经李某的同意，所以对其合法性有异议。另外，通过录音也可以大体显示李某对出具该证明也记不清楚，其表示已经向二审法院说明相关情况，所以该录音与其向二审法院所作的调查笔录内容不一致的应当以二审法院调查笔录内容为准。原审被告对上述证据的质证意见同恒通公司的意见。因李某陈述不一致，本院要求李某作为证人到庭接受调查。李某称丁国贤和陈寒军找李某让其就涉案工程作预算，不是审计，原审卷宗35页的表不是李某出具的。丁国贤提交的微信聊天记录中的微信是李某的，但李某没有发过结算单，记不清是否给丁国贤发过带身份证的结算单。对于丁国贤提交的录音，李某认可是其说的，是丁国贤请李某吃饭喝酒后说的。李某没有工程鉴定的资质，没有出具过数据，正规的公司进行工程审计需要到工程现场。对于李某的证人证言，丁国贤认为，录音时李某不知情，所以其陈述客观真实。丁国贤到高唐是12点，录音时12点4分，当时尚未喝酒。李某对提供过身份证、出具过咨询书据明确认可。结合2019年1月9日李某认可的证明内容可以看出对该工程预算价格不包括吊车费、技术员工费。如果计算完整，工程造价比现在价格还要高。丁国贤提交的微信截图，图片虽不显示，但内容能和证明、录音相互印证，丁国贤按计算不完整的造价起诉属于对自己权利的处分。李某收取过相应报酬，能证实其出具过相应数据。微信聊天记录一审法官比对过，才以此作为定案依据。李某是工程相关人员，依据最高院司法解释规定，其出具的数据可以作为定案依据。对李某的证言，恒通公司认为丁国贤通过微信聊天记录及录音来证明李某是否出具过数据。而李某对是否出具过数据记忆不清，其自认即便出具过数据，因其不具备资质，所出数据亦不具有客观真实性，即便李某出具过相应的数据，也不代表就是丁国贤起诉时所用的数据，因为该数据系打印版，并不排除人为修改或编辑的可能。所以，该数据无法作为定案的事实依据。恒通公司向本院提出鉴定申请，要求对被上诉人丁国贤施工的工程进行造价鉴定。综合庭审调查情况，为查清本案事实，本院准许了恒通公司的鉴定请求，并依法委托鉴定机构进行了鉴定。聊城金石工程造价咨询有限公司出具了聊金石基鉴字（2020）第2号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：丁国贤施工的工程鉴定造价为323558.27元。另，因丁国贤对鉴定机构按照2006山东省建筑工程消耗的定额进行计价有异议，鉴定机构作出了《关于张太屯、周老庄幼儿园工程造价鉴定2020年7月21日丁国贤质疑回复》。本院组织当事人对该鉴定报告进行了质证，上诉人恒通公司对鉴定报告没有意见，因鉴定报告鉴定的总工程造价与丁国贤主张的工程造价不符，申请本次鉴定的鉴定费15000元应当由丁国贤承担。丁国贤对鉴定报告有异议，对鉴定报告按照2006山东省建筑工程消耗的定额进行计价有异议，丁国贤施工是在2017年-2018年期间，签订合同是在2017年，且丁国贤不是恒通公司与高唐县幼儿园签订合同的相对人，只是施工方，不受恒通公司签订合同的约束，应采用2016年山东省建筑工程消耗的定额进行计价，如按新的定额进行计算的话，所得鉴定结论与一审鉴定结果应当一致，因此，请求法院依法要求鉴定机构按照新的定额进行计算，丁国贤不承担本次鉴定的鉴定费用。丁国贤已经收到鉴定机构出具的《关于张太屯、周老庄幼儿园工程造价鉴定2020年7月21日丁国贤质疑回复》，但丁国贤认为鉴定机构无权决定适用何种定额进行计算，应依照施工的实际情况，不应按照恒通公司与高唐县幼儿园签订的合同约束丁国贤，鉴定机构给予的答复没有法律效力，且不符合实际情况。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人恒通公司委托其项目经理杨云飞与被上诉人丁国贤签订施工合同，虽系双方真实意思表示，但丁国贤为不具备施工资质的个人，该合同违反了国家的强制性规定，属于无效合同。在合同履行过程中，双方发生争议，丁国贤没有施工完成。双方签订协议对于已施工完成部分进行审计。后丁国贤没有继续施工，双方实质上已经解除了合同。关于被上诉人丁国贤已经施工完成部分的工程造价，一审法院采信了被上诉人丁国贤提交的工程造价表。该表从证据的形式要件看，系打印件，没有出具单位和出具人的签名或盖章。没有附有工程造价的计算标准和计算依据，也没有双方当事人对于该造价表共同签字认可的文件。从二审对李某调查笔录及李某出庭作证的情况来看，李某不认可丁国贤提交的工程造价表是其出具的。因此，该工程造价表不能认定系双方共同委托李某对涉案工程进行全面审计后出具的。一审法院据此认定涉案工程的造价是错误的，本院依法予以纠正。经恒通公司的申请，本院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具了聊金石基鉴字（2020）第2号工程造价鉴定报告，该鉴定报告应当作为认定涉案工程造价的依据。根据该鉴定报告，被上诉人丁国贤施工的工程鉴定造价为323558.27元。上诉人已支付工程款302240元，尚欠工程款21318.27元（323558.27元-302240元）。关于鉴定费用，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。本案的鉴定费用属于上诉人恒通公司的举证费用，应当按照谁主张、谁负担的原则。且本案的鉴定属于工程造价鉴定，上诉人恒通公司作为发包人，有义务对被上诉人丁国贤施工工程的造价进行审计、鉴定。正是由于上诉人恒通公司没有及时对被上诉人丁国贤施工工程进行审计，才引发本案诉讼。因此，上诉人恒通公司要求被上诉人丁国贤承担鉴定费用，本院不予支持。关于一审利息的计算标准是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案，双方对欠付工程款利息没有约定，涉案工程既未完工交付亦未结算，因此，一审自被上诉人丁国贤起诉之日起计算利息合法有据，上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，上诉人恒通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初3321号民事判决；二、上诉人聊城恒通建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人丁国贤工程款21318.27元及利息（以21318.27元为基数，自2018年11月13日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人丁国贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3540元，减半收取1770元，由上诉人聊城恒通建筑安装有限公司负担233元，被上诉人丁国贤负担1537元；二审案件受理费3540元，由上诉人聊城恒通建筑安装有限公司负担466元，被上诉人丁国贤负担3074元。（一审案件受理费由被上诉人丁国贤预交，二审案件受理费由上诉人聊城恒通建筑安装有限公司预交，双方各自负担部分折抵计算后，执行时一并过付。）本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇二〇年八月十八日法官助理陈守菊书记员郑银银