陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终680号上诉人（再审被申请人、原审原告）：汉中市利达房地产开发有限责任公司，住所地：汉中市汉台区XX村XX号院，统一社会信用代码：91610700790795345N。法定代表人：高小明，公司执行董事。委托诉讼代理人：张西安，陕西摩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文俊，男，汉族，1985年10月14日生，现住汉台区，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。被上诉人（再审申请人、原审被告）：汉中市油脂化工厂，住所地：汉中市汉台区XX路，统一社会信用代码：91610700222540635U。法定代表人：张建全，该厂实际负责人。委托诉讼代理人：余前忠，汉中市148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘为民，男，汉族，1957年7月23日生，住汉台区，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX，系该厂职工。上诉人汉中市利达房地产开发有限责任公司（以下简称利达房产）因与被上诉人汉中市油脂化工厂（以下简称油脂厂）企业借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民再12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利达房产上诉请求：1、撤销（2019）陕0702民再12号民事判决书；2、依法改判并维持汉台区人民法院作出的（2019）陕0702民初1321号民事调解书或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院裁定本案再审适用法律错误。民诉法规定调解书违反自愿原则或内容违反法律的可申请再审，本案不存在两种情形。原审期间，油脂厂给周汉跃出具委托书并加盖公章，证明委托代理的真实意思表示，周汉跃具有代理人身份，调解程序合法。油脂厂也没有证据证明调解违背自愿原则，本案裁定再审适用法律错误。二、本案认定事实错误。本案是以购买资产方式进行资产转让而非企业兼并，双方原定的企业兼并意向书并非正式合同也并未实际履行。上诉人借款120万元并不包含在购买被上诉人资产的转让款中，而是被上诉人向上诉人的单独借款。本案的焦点是借贷关系是否真实合法，不论是兼并还是购买，双方均可以存在借款事实，被上诉人没有证据证明借款不真实。三、借款120万元的真实情况是：2013年10月油脂厂从利达公司借款120万元用于解除老君仓库在银行的抵押，因2015年审计报告交易尾款179870.16元利达公司未付，所以报告中表述油脂厂欠利达公司借款1020129.84元，2017年尾款付清后，两项合计为120万元，证明该笔是借款不属于交易款的范畴。油脂厂辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决合法。本案系企业兼并形成的资金往来并非借贷纠纷。双方签订的《企业兼并意向书》约定利达房产以兼并的方式完成油脂厂的改制工作，兼并标的物为油脂厂全部资产，是政府同意该改制方案，市XX小组办公室批复按承债式兼并方式改制，此后双方完成相关改制产权交易和处置财产，证明双方发生借贷关系时主体混同，为同一主体。根据民法总则、合同法相关规定，法人合并的，权利义务由合并后的法人享有和承担。二、2013年10月28日的资金往来发生在企业兼并期间并非真实的民间借贷，一审法院以查明的双方真实的基础法律关系并依法裁判符合法律规定。上诉人起诉时仅向法院提交借据，隐瞒双方企业兼并的事实，以合法形式掩盖非法目的，一审法院依据民诉法、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，撤销原调解书并重新判决合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。再审申请人油脂厂申请再审，认为本案调解违反自愿原则，调解协议内容不合法，利达房产要求清偿120万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据。再审被申请人利达公司向一审法院起诉请求：由油脂厂归还利达房产借款120万元，并偿还自借款之日起至实际清偿之日止的利息。经调解，双方达成了调解协议：申请人汉中市油脂化工厂于2019年12月31日前归还利达房产借款本金120万元，并从借款之日起至还清之日按月息0.9%支付相应地利息，并扣除已偿还的利息89870.16元。一审法院认定事实：再审申请人系汉中市原粮食局下属企业，自2008年开始进入改制程序，2011年12月26日汉中市政府第166次专项问题会议纪要明确原则同意汉中市油脂厂改制方案，改制基准日按方案确定的2010年12月31日不变，由市国企改办按程序予以批复，其改制费用的缺口从所缴纳的该厂土地出让金中补助解决。2011年12月27日汉中市XX小组办公室以汉市企改办发【2011】08号文件批复同意汉中市油脂化工厂上报的《企业改制方案》和《职工安置方案》，由你厂按承债式兼并的方式进行改制，改制基准日为2010年12月31日。你厂国有资产的转让要按有关规定在西部产权交易所进行交易，改制终结后的所有遗留问题由市粮食局和兼并方共同负责妥善处理等。2011年2月10日，申请人汉中市油脂化工厂和汉中市利达房地产开发公司签订了一份《企业兼并意向书》，由汉中市利达房产以兼并方式完成油脂厂的改制工作，兼并标的物为油脂厂的全部资产（不含家属院）。油脂厂自2009年开始陆续分批向利达房产借款，并出具了收款收据，上面均载明借款或改制借款，上述所借款项中包含了油脂厂位于XX路厂区的土地使用权、地上建筑物及设备等国有资产转让交易款项。2015年8月26日汉中市财政局委托陕西中申会计师事务所有限责任公司对油脂厂自2011年12月1日至2015年6月30日的财政拨款、改制费用、职工安置、货币资金收支情况表等进行了审计，利达房产累计垫付的改制资金与应收资产变现相抵后，油脂厂还欠利达房产102万余元。案涉借款120万元，借款时间为2013年10月28日，油脂厂出具的收款收据第二联，上面载明“改制借款”，“改制”二字后又被人以涂圈方式作了涂改，该厂原法定代表人孙某某于2015年10月28日在该条据上作了注明：注此款用于油化厂办理解押老君仓库归还农发行债务，孙某某2015.10.28.对于上面改制二字的涂改，被申请人未作合理说明。在同一天，即2013年10月28日油脂厂以打印方式出具了一份借据：今借到汉中市利达房地产有限责任公司资金壹佰贰拾万元整（人民币1200000.00元），所借资金用于汉中市油脂化工厂归还农业发展银行汉中市分行营业部债务，办理解除汉中市油脂化工厂老君仓库土地在分行营业部的抵押手续。老君仓库抵押解除后，拍卖变现资金首先归还此笔借款，借款利息按月息0.9%从转账之日起计算。汉中市粮食局于同年10月30日在借据上签字同意。2018年2月2日，周汉跃代表油脂厂出具了一份利息欠条：我厂于2013年经市粮食局批准借利达房地产开发公司资金120万元，截止2017年12月28日共计50个月。按借款约定月利息0.9%计算，共产生利息540000.00元，待后统一清算归还。在该欠条上又于同日手写注明：2018年2月2日已归还利息89870.16元，剩余欠息450129.84元。另查明，再审申请人油脂厂自改制以来，处于歇业状态，该厂营业执照未被吊销，一审期间，其法定代表人孙某某没有更换。孙某某于2015年8月份退休后一直负责到2017年7月份，之后申请人的上级主管部门口头指定周汉跃为该厂临时负责人。2019年8月8日该厂主管单位汉中市粮食和物资储备局聘用张建全为该厂留守机构负责人。一审法院认为，该案双方争议的焦点在于：1、再审申请人的诉讼代表人问题；2、双方之间的涉诉企业借贷关系是否成立？关于再审申请人的诉讼代表人问题，根据现有法律规定，所谓法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。是故，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。从查明的事实来看，再审申请人油脂厂的营业执照未被吊销，其法定代表人未更换，导致申请人的法定代表人与实际负责人不一致，在本案原审原告起诉时，周汉跃为企业主管部门临时指定的负责人，此时周汉跃所行使的就是企业法定代表人的职权，无需申请人另行授权，故再审申请人汉中市油脂化工厂关于周汉跃无权代表企业进行诉讼的主张和法律规定不符，不予支持。关于双方之间争议的企业借贷关系是否成立的问题。从查明的事实来看，双方自2009年开始就陆续发生借款，在申请人所出具的收款收据上面均载明为借款或改制借款，而且所借款项中包含了油脂厂位于XX路厂区的土地使用权、地上建筑物及设备等国有资产转让所应支付的款项。本案双方争议的这笔借款120万元，借款时间为2013年10月28日，也恰恰发生在申请人油脂厂改制期间，同时也是被申请人陆续支付申请人土地使用权等其他国有资产转让交易款的期间，在申请人所出具的收款收据第二联上面，明确载明“改制借款”，“改制”二字后又被人以涂圈方式作了涂改，但被申请人对此未能作出合理说明。该厂原法定代表人孙某某于2015年10月28日在该条据上所作的注明，只能说明所借款项的用途，不能证明该笔借款就独立于其他改制借款。申请人的负责人周汉跃虽于2018年对该笔借款的利息进行了确认，但无法证明该笔借款为何独立于其他改制借款，也不能证明该笔借款并不包含在双方关于土地使用权等国有资产的转让款中。另外，2015年8月26日陕西中申会计师事务所有限责任公司对汉中市油脂化工厂自2011年12月1日至2015年6月30日的财政拨款、改制费用、职工安置、货币资金收支情况表等进行的审计报告来看，并未将本案双方诉争的120万元借款单独予以剔出。由于涉诉借款发生在审计期间，若被申请人所支付的资产转让交易款并不包含诉争款项，显然利达房产累计垫付的改制资金与应收资产变现相抵后的余额应多于审计报告中的余额，这明显是一个矛盾。而从孙某某和利达公司所出具的情况说明来看，120万元的构成似乎又变成了审计报告的应付欠款加余款，显然又与本案的企业借贷不一致。综上，被申请人利达房产主张双方之间所诉争的120万元企业借贷事实依据不足，也与本院查明的事实不符，难以支持其主张。原审认定企业借贷120万元的事实应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销本院（2019）陕0702民初1321号民事调解书；二、驳回被申请人（原审原告）汉中市利达房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本院二审期间，XX房XX组证据，证据一、汉中市油脂化工厂文件市油发（2018）02号《关于处置老君仓库资产解决企业改制后续费用不足的申请》，证明目的：企业改制结束后，被上诉人向国资委报送文件，承认向上诉人借款120万及利息的事实，证明该120万元借款与改制无关，是解决抵押的借款，且被上诉人愿意偿还上诉人本息，一审认定事实证据不足。证据二、汉中市国有资产监督管理委员会汉市国资发（2012）31号文件、2012年10月的《资产交易合同》，证明目的：按照国资委要求，被上诉人的改制通过在西部产权交易所公开转让国有资产，所得价款用于企业改制的模式，并按国资委要求签订了《资产交易合同》，双方之间不存在兼并关系，且根据该文件，改制交易的国有资产不包含老君仓库国有出让土地使用权，案涉120万元是独立的债权债务关系。证据三、2014年9月10日资产交易补充合同，陕中申专审字（2015）004号审计报告附件九《应付款项明细表》、利达房产2016年1月15日0010202号收据、2016年4月7日0010208号收据、利息欠条，证明目的：因利达房产欠油脂厂资产交易价款17.987516元，抵扣后截止2015年6月30日，油脂厂欠利达房产1020129.84元，但在2016年1至4月，利达房产向油脂厂付款9万元，2018年2月2日以利息抵账89870.16元，合计179870.16元，至此利达房产已经结清全部欠油脂厂的资产交易款，利达房产有权足额主张120万元借款。被上诉人油脂厂未向本院提交新证据。对上诉人利达房产提交的证据一油脂厂（2018）02号文件，油脂厂质证认为证据为复印件来源不清，该证据是2018年5月15日的文件，但油脂厂的存档里没有查到，对该份证据不予认可。对证据二汉市国资发（2012）31号文件和2012年10月的《资产交易合同》的真实性予以认可，证明目的不认可，认为双方之间的兼并行为是客观事实，不能单独割裂，且第一份文件是市政府批复之后发的文，市政府要求油脂厂按承债式方式改制，到目前油脂厂职工安置问题尚未解决。对证据三，对资产交易补充合同真实性认可，对两份收据不予认可，认为是在审计之后发生的，8万9也没有进入油脂厂的帐，且认为该组证据不属于新证据，与本案争议焦点不属于同一法律关系。经举证、质证，本院对上诉人利达房产提交的三组证据认证如下：对证据一，汉中市油脂化工厂文件市油发（2018）02号《关于处置老君仓库资产解决企业改制后续费用不足的申请》，其一，本案二审庭审结束后，利达房产向本院提出申请，要求人民法院责令油脂厂提交市油发（2018）02号文件原件及向市市粮食局、市财政局、国资委调查是否收到市油发（2018）02号文件，尽管利达房产的申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，本院为核实文件真伪仍要求油脂厂对文件予以说明，油脂厂认为该文件是原法人孔令军授意与暂时负责人周汉跃私自伪造，与本案客观事实不符，本院到市发改局走访，市发改局未查找到市油发（2018）02号文件，但找到与该文件内容相同的其他文件，故证实该文件是可能存在的，但没有证据证明其上级主管部门对文件作出批复或答复；其二，2015年8月26日，陕西中申会计师事务所有限责任公司对油脂厂自2011年12月1日至2015年6月30日的财政拨款、改制费用、职工安置、货币资金收支情况表等进行了审计，本案双方当事人对审计报告均予以认可，该份对改制中财务状况的审计报告包含了涉案的120万元，而上诉人提交的文件出自于2018年5月15日，系在改制和审计报告以后作出，该份出具在后的文件与双方均认可的审计报告内容相悖。因此，对该组证据本院依法不予采信。对证据二，汉中市国有资产监督管理委员会汉市国资发（2012）31号文件、2012年10月的《资产交易合同》，被上诉人对其真实性予以认可，本院对其真实性采信，对其证明目的：2011年12月26日汉中市政府第166次专项问题会议纪要明确原则同意汉中市油脂化工厂改制方案，改制基准日按方案确定的2010年12月31日不变。2011年12月27日汉中市XX小组办公室以汉市企改办发【2011】08号文件批复同意汉中市油脂化工厂上报的《企业改制方案》和《职工安置方案》，由你厂按承债式兼并的方式进行改制，改制基准日为2010年12月31日。汉中市政府的会议纪要和汉中市XX小组办公室文件批复发布在前，上诉人利达房产提交的国资委的文件发布在后，且汉中市政府的会议纪要和汉中市XX小组办公室文件批复是被上诉人油脂厂后续改制兼并的基础和原则，后续的改制均应按照文件要求进行。因此，对上诉人利达房产提出双方之间不存在兼并关系的证明目的不予采信。对证据三，《资产交易补充合同》被上诉人对其真实性予以认可，对《资产交易补充合同》的真实性予以采信。对两份收据、利息欠条，被上诉人不予认可，且案涉借款系在改制中发生的资金往来，不能证明其独立于改制单独存在，因此，借款的往来及数额不在本案审理范围，本院依法不予采信。经本院二审查明，2019年3月12日，上诉人利达房产以2013年10月28日被上诉人油脂厂出具的120万元改制借款收据、借据及2018年2月2日周汉跃代表油脂厂出具的利息欠条为主要证据起诉，要求被上诉人归还120万元借款本息，2019年3月29日，汉台区人民法院经调解作出（2019）陕0702民初1321号民事调解书。本案二审庭审中中，上诉人油脂厂认为2015年8月26日陕中申专审字（2015）004号审计报告中明确欠利达房产1020129.84元，加上2016年利达房产向油脂厂付款9万元及2018年2月2日以利息抵账89870.16元，合计为120万元，其主张被上诉人借款120万元与审计报告结论相符。原审判决认定的事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、原审撤销（2019）陕0702民初1321号民事调解书是否符合法律规定的事由？二、被上诉人2013年10月28日借款120万的性质是否属于上诉人主张的独立于改制之外的单独借款？关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”人民法院撤销已生效的调解书进行再审的，必须符合调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的条件，二者符合其一即可。本案中，被上诉人在原审中提出撤销（2019）陕0702民初1321号民事调解书的理由是周汉跃没有代理权限，违背油脂厂真实意愿以及调解协议确定给油脂厂120万元的债务违反法律规定。关于周汉跃的代理行为，原审法院认定其作为企业主管部门临时指定的负责人，有权行使法定代表人之职权正确，其代表油脂厂参与民事诉讼、行使诉讼权利的行为符合法律规定，油脂厂提出周汉跃无权代表企业、调解违背油脂厂真实意思的主张不能成立。关于调解协议的内容，2011年12月27日汉中市XX小组办公室以汉市企改办发【2011】08号文件批复同意汉中市油脂化工厂按承债式兼并的方式进行改制，利达公司主张的2013年10月28日借款120万属于利达公司与油脂厂在改制中发生的资金往来，（2019）陕0702民初1321号民事调解书确定由油脂厂归还利达房产借款本金120万元及相应利息的内容，损害了油脂厂作为国有企业的国有资产和利益，其调解协议的内容违反法律规定，符合民事诉讼法关于申请再审的条件。因此，原审法院撤销（2019）陕0702民初1321号民事调解书符合法律规定。关于争议焦点二，借款120万的性质是否属于独立于改制之外的单独借款的问题。首先，从2013年10月28日借款120万元的收款收据上来看，第二联载明为“改制借款”，虽然“改制”二字其后被涂改，但说明借款之初的本意为改制借款，且利达公司对改制二字的涂改未作合理的解释说明。再结合双方自2009年开始就多次发生借款，在收款收据上均载明为借款或改制借款，所借款项用于利达公司向油脂厂应付的改制款项之事实，借款条据无法证明案涉120万元借款独立于改制之外。其次，从审计报告上来看，该审计报告系在汉中市人民政府专题会议纪要、汉中市XX小组办公室汉市企改办发【2011】08号文件批复等文件前提下，以改制会计资料为基础，由汉中市财政局委托陕西中申会计师事务所有限责任公司对油脂厂自2011年12月1日至2015年6月30日的财政拨款、改制费用、职工安置、货币资金收支情况表等企业改制资产负债进行的审计、评估。审计报告审计的时间为2011年12月1日至2015年6月30日，利达公司主张的120万元借款在2013年10月28日，借款发生在审计期间。在该份审计报告中，案涉的120万元借款包含于审计报告之中，并未将其单独予以剔除，正因为审计报告中包含案涉120万元借款，其结论才为垫付与应收资金相抵后，油脂厂还欠利达公司102万元的结论。由此，利达公司主张案涉120万元借款与改制无关不能成立。再次，从利达公司对120万元的主张上来看，利达公司主张120万元借款的依据是2013年10月28日的借款条据，但其120万元的债权实际是由审计报告中计算的油脂厂欠利达公司102万余元、利达房产向油脂厂付款9万元、以利息抵账89870.16元构成，其主张的120万元与120万元的实际构成事实不符，不能证明其主张的120万元系独立的借款。最后，汉中市政府会议纪要、汉中市XX小组办公室文件批复，油脂厂按承债式兼并的方式进行改制，油脂厂国有资产的转让在西部产权交易所进行交易，改制终结后的所有遗留问题由市粮食局和兼并方共同负责妥善处理。上述文件是油脂厂进行改制的基础和原则，明确了油脂厂的改制系承债式兼并，兼并方需负责改制后的遗留问题。因此，利达公司主张的借款属于与油脂厂改制纠纷，而非企业借贷纠纷。综上，汉中市利达房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21012元，由汉中市利达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 胜审 判 员  王潇浴审 判 员  曹建祥二〇二〇年七月十五日法官助理  李 鹤书 记 员  王紫祺1