陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民初182号 原告（反诉被告）：西咸新区沃克智能科技有限公司，住所地陕西省西咸新区。统一社会信用代码91611104MA6TG3JK4E。 法定代表人：吕思妍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟岁兵，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：程涛，陕西玖标律师事务所律师。 被告（反诉原告）：西安西格软件科技有限公司（原名西安旭辉计算机软件开发有限责任公司），住所地陕西省西安市高新区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8654。 法定代表人：李辉，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李俊艳，陕西泽诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石凯，陕西泽诚律师事务所实习律师。 原告西咸新区沃克智能科技有限公司（以下简称沃克公司）诉被告西安西格软件科技有限公司（以下简称西格公司）技术合作开发合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沃克公司的委托诉讼代理人翟岁兵、程涛，被告西格公司的法定代表人李辉、委托诉讼代理人李俊艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沃克公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令解除原告沃克公司与被告西格公司（原名西安旭辉计算机软件开发有限责任公司）于2018年1月25日签订的《沃克智慧城市开发软件平台系统》开发与战略合作协议，由被告向原告返还20万元软件开发费用；二、依据该协议第七条第一项的约定，被告西格公司应向原告支付违约金15万元整；三、被告西格公司应赔偿原告沃克公司实际损失12万元整；四、本案诉讼费、保全费有被告承担。事实与理由：原告沃克公司与被告西格公司于2018年1月25日签订了《沃克智慧城市开发软件平台系统》开发与战略合作协议：该协议约定由被告负责为原告开发《沃克智慧城市开发平台及智慧社区软件》（以下简称“该项目”）并合作运营，合作范围包括软件需求、代码编写、调试、维护服务、销售等，合作的期限为2017年12月25日至2019年4月30日，按照协议约定原告于2018年3月31日前己支付被告软件开发费用20万元整，被告应于2018年5月31日软件开发完成上线，并经原告测试验收，可被告怠于履行合同义务，期间，原告曾数次催促被告按期完成开发，被告拒不接受，且态度蛮横，被告的上述违约行为给原告造成了重大的经济损失，依据该协议第七条第一项的约定被告应按逾期天数每天向原告支付1000元违约金，对原告的实际损失被告理应予以赔偿。故诉至人民法院。 西格公司辩称，西格公司已按约履行完开发义务并协助原告上线在客户小区使用，但原告迟迟不出具验收报告且拒付尾款，被告不同意解除合同，更不同意返还20万元开发费用。原被告签订《沃克智慧城市开发软件平台系统》开发与战略合作协议，约定被告负责开发涉案软件，事实上是原、被告合作开发，原告安排四名工作人员到被告公司参与开发，但该四人不服从被告安排、管理，严重影响开发进度；原告额外增加物业大屏软件开发，致使乙方不能按时交付；原被告口头约定交付时间向后顺延；2018年5月底被告己通知原告可以验收，从6月底至7月原告通知被告组织验收，被告派人配合验收并在原告的多个小区上线使用，但原告却至今未出具验收报告。西格公司并非违约方，原告诉请支付违约金15万元和赔偿实际损失12万元无事实和法律依据。合同约定没有额外工作的情况下不能按时交付需支付违约金，本案原告额外增加工作量致使交付时间延后，另双方事实上已重新约定交付时间；违约金和实际损失只能择一主张，双方约定违约金过分高于实际损失，应依据《合同法》第一百一十四条及合同法解释二第二十九条，予以减少。诉讼费与保全费应由原告自行承担。 西格公司向本院提出反诉请求：一、请求依法判令反诉被告支付开发费用尾款135000元：二、诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：沃克公司诉请解除与西格公司之间开发与战略合作协议，但事实上反诉原告己履行完开发义务并协助反诉被告上线试用，上线后反诉被告提出修改问题，反诉原告也己经修复。之后反诉被告一直拒不出具验收报告且拒付尾款，还通过诉讼途径毁约并要回己付开发费用。可见，真正的违约方系反诉被告方，现西格公司依法提起反诉，请求法院判如所请。 沃克公司针对反诉答辩称，反诉原告主张的事实不能成立，反诉原告提交的全部证据，没有一份有效证据能够证明其主张的理由和事实；反诉原告违反《合作协议》第六条第二项和第九条第二项的约定内容，无权向反诉被告主张开发费用尾款135000元；反诉被告己全部履行了自己应尽的合同义务，已支付20万元开发和运营费，在本案中反诉被告无任何过错。故反诉人的反诉请求不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下： 原告沃克公司提交证据：证据《沃克智慧城市开放软件平台系统》开发与战略合作协议，证明协议客观真实，应严格履行；被告违反协议第六条第二项第九条第二项第七条，构成违约；被告应承担违约责任，赔偿损失。被告质证：真实性认可，证明目的不认可，根据合同第7条8条规定，可以对合同相关条款进行调整，第6条2款软件经甲方测试后应再支付13．5万尾款；证据原被告电子邮件往来，证明发件时间是2018年7月8日至8月8日，软件开发未实际完成，调试未完成，软件存在缺失，被告构成根本违约。被告质证：真实性认可，证明目的不予认可，该两份记录恰好可以证明被告将所有的成果交付原告，原告已经测试验收，且原告测试后提出相应问题，被告已进行完善，时间虽在5月31日之后，但是双方约定好的延迟交付，不然原告方就不会沟通测试，被告还辅助原告到小区测试上线运行。 对原告提交的上述证据，经合议庭评议后认为，原被告签订的协议系双方自愿签订，电子邮件往来客观、真实，均与本案具有关联性，本院予以采信。 被告西格公司提交证据：证据1.《沃克智慧城市开放软件平台系统》开发与战略合作协议，证明合同签订、合同款支付、违约金、合同可变更。原告质证：真实性认可，证明目的不认可，被告未按期、按计划进行开发，在合同约定时间内也未曾主动向原告提交验收申请，严重影响原告方的发展进程。 证据2.钉钉公司回复邮件、钉钉打卡考勤记录表、聊天记录，证明涉案软件系原被告合作开发，原告安排四人参与开发，该四人不服从安排、管理影响开发进度，原告公司不配合对延迟交付具有过错。原告质证：真实性认可，证明目的不认可，原告安排人员是去学习，根据个人能力由被告安排工作，被告无需向其发放工资，工资由原告发放，被告称由于这些人员原因影响开发进度，是不存在的。 证据3.微信聊天记录，证明原告额外增加工作量，被告不存在无故迟延交付，不适用合同第七条违约金的规定。原告质证：真实性认可，证明目的不认可，微信聊天记录全部是在合同约定“软件功能"内容之内的细节功能，所以不存增加额外工作。另从未见到和确认由被告给出体软件计求、流程图，原告每次督促回复都是到开发量已50％、60％……，没有见到实质性的东西。 证据4.数据库模型图、数据库说明文档、智慧社区物业管理平台、社区平台、智慧城市商户后台源代码、软件需求规格说明书、接口文档、软件开发源代码，证明被告已对合同软件进行了开发，履行完开发义务，合同约定内容全部完成。原告质证：所有资料都是在合同约定交付期之后收到，证明目的不认可，被告所开发出来的软件并非是原告所想要的，而是根据被告根据自身理解开发的，所有系统的需求未经原告确认。 证据5.电子邮件记录，证明被告自2018年3月始向原告方汇报项目开发进度，被告自2018年6月开始陆续将开发出的涉案软件向原告交付，就原告在验收试用中提出的问题协助解决，被告己完成开发并交付，原告应支付尾款。原告质证：真实性认可，证明目的不认可，邮件记录已经充分证明被告严重违约未按期成功交付，由于开发的软件需求未经原告确认，开发的系统不能顺利上线。 证据6.微信聊天记录截图、公证书及光盘，证明被告己完成开发义务并交付，由于实际工作量的变更，以及原告方合作开发员工的延误，双方己对交接时间重新进行了口头约定，被告并不存在拒不履约、迟延交付的情况。原告质证：与证据4和证据5质证意见相同。 证据7.证人证言、证人身份证复印件、劳动合同续约书、群名称及群消息截图，证明上述证据中相关微信聊天、邮件记录的真实有效性，系统实际是原被告合作开发，交付验收也应双方配合交付验收，被告己履行完开发义务并交付，系统也上线使用，视为验收合同，原告应支付尾款。原告质证：由于证人与被告关系密切，证明的问题不认可。 证据8.企业信用信息截图，证明原告已使用被告编写的源代码申请了软件著作权名为沃克智慧城市服务系统，翟岁兵（又名翟某某）、王欣系原告公司员工。原告质证：软件著作权一直存在，并不是根据沃克智慧社区app2.0申请，该证据没有意义。 证据9.手机截图两张，沃克智慧社区app2.0软件2018年7月21日在苹果AppStore上架，2018年7月16日至2018年11月21日系统一直在调整修复，证明原告已使用被告开发的源代码，进行上架使用。原告质证：真实性没有异议，该证据是出自被告方管理的账号，2018年下半年才把苹果开发者账号和密码找回，在之前没有相关账号和密码，原告公司已于2018年11月开发3.0版本。 对被告提交的证据，经合议庭评议，认定如下：证据1.系双方自愿签订协议，内容客观真实，本院予以采信；证据2.证据3.根据双方签订协议及被告提交证据，无法证明该软件为合作开发、该四人影响开发进度，无法证明原告增加工作量致使延迟交付，本院不予采信；证据4.证据5.证据6.涉案软件通过邮件发给原告，原告不认可软件已交付、已验收，该组证据不足以证明涉案软件按照合同约定开发完成、已交付、已通过验收，本院不予采信；证据7.证据8.证据9.该组证据不足以证明涉案软件已交付、已验收、已上线运行，本院不予采信。 根据认定的证据和当事人陈述，本院认定以下事实： 2018年1月25日，原被告双方签订《〈沃克智慧城市开放软件平台系统〉开发与战略合作协议》，协议第一至五条约定：被告在其之前为原告开发《蜗蜗智慧社区》app基础上，重新升级设计开发《沃克智慧城市开放平台及智慧社区软件》app。合作范围包括合作运营、软件需求、代码编写、调试、维护、服务、销售，协议有效期2017年12月25日-2019年4月30日。软件功能包括智慧城市APP、智慧社区平台、智慧城市开放平台、智慧城市后台、智慧城市商户后台等。知识产权归原告。 协议第六至十条约定：原告向被告支付40万，其中6.5万为项目开发保证金，2018年3月31日前支付20万，2018年5月31日软件开发完成经原告测试验收后支付13.5万，2019年4月30日前完成销售开发居民社区，开发不少于65000用户，双方确认后支付保证金，否则可扣除保证金不再支付。被告于2018年5月31日完成软件开发及上线运营，并维护一年，如在没有额外工作的情况下被告不能按时交付软件，每天缴纳1000元/天的违约金。开发完成后被告交付涉案项目的相关文件，包括实际开发需求文档、数据库接口设计文档……等软件开发行业认可或双方认可的规范要求。 合同签订后，原告分别于2018年1月12日、2018年2月10日向被告两次转账共计20万，用于支付约定开发费用。2018年4月-6月，原告派公司四名工作人员协助被告进行软件开发。2018年7月，被告公司员工通过邮箱向原告发送涉案软件的相关电子文档及数据，并和原告公司员工就项目相关问题进行了沟通。2018年7-8月，原被告就开发的软件在西安瑞丰新欣城、大话南门两个小区进行测试。2018年8月24日，被告员工黄斌通过邮箱向原告发送沃克系统增加历史报表查询。 本院认为，原告沃克公司与被告西格公司签订的《〈沃克智慧城市开放软件平台系统〉开发与战略合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被告是否按合同约定完全履行软件开发及运营维护等合同义务，是否应返还开发及运营维护费用20万元、是否应承担违约金和实际损失；二、原告是否应支付软件开发及运营维护尾款。 关于被告是否按合同约定完全履行软件开发及运营维护等合同义务，是否应返还开发及运营维护费用20万元、是否应承担违约金和实际损失。原被告签订合同约定的合作范围包括：合作运营、软件需求、代码编写、调试、维护、服务、销售；2018年5月31日软件开发完成经原告测试验收后支付13.5万；被告开发完成后交付成果需要得到软件开发行业认可或双方认可的规范要求。本案被告西格公司虽进行了软件开发、代码编写，但在2018年5月31日前并未完成软件开发、交付及上线运营，之后虽于同年7月通过邮件将软件相关资料发送给原告，但原告沃克公司不认可其按合同要求交付了软件，认为软件存在诸多问题，根本不能投入运营。被告提交的证据也不足以证明其开发的软件已交付、已通过验收、已上线运营。被告也没有进行合同约定的合作运营、调试、维护、服务、销售等合同内容。故被告未按合同约定完全履行软件开发及运营维护等合同义务。因涉案合同开发的软件涉及商业运营，具有时效性，继续履行已无法实现合同目的。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第三百三十四条、第三百三十七条规定，原被告签订的《〈沃克智慧城市开放软件平台系统〉开发与战略合作协议》应予以解除。被告西格公司应返还20万元开发及运营维护费用，并承担违约责任。 本案原告主张违约金15万元、实际损失12万元，被告抗辩称实际损失和违约金只能择一主张，并且违约金约定过高。原被告合同约定的违约金承担方式为“如在没有额外工作的情况下被告不能按时交付软件，每天缴纳1000元/天的违约金”。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，违约金或者赔偿损失只能择一主张，原告未提交证据证明因合同未履行造成的损失，故对赔偿损失的请求本院不予支持。原被告约定违约金标准过高，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院综合认定违约金赔付标准为双方约定标准的30%。本案原被告合同约定2018年5月31日软件开发完成并上线，2018年7月原告通过邮箱发送该计算机软件相关资料，2018年7-8月，进行测试。2018年8月24日，被告员工黄斌通过邮箱向原告发送沃克系统增加历史报表查询。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，结合本案事实，本院认定以2018年6月1日至2018年8月24日为违约金赔付期间。综上，被告西格公司应赔付原告沃克公司违约金1000*84*30%=25200元。 关于原告是否应支付软件开发及运营维护尾款。本案被告西格公司提出反诉，要求原告沃克公司支付开发费用尾款135000元。沃克公司抗辩称其已履行合同约定的支付开发费用20万的合同义务，西格公司违反了双方所签合作协议第六条第二项和第九条第二项的约定内容，无权要求支付开发费用尾款135000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被告未按合同约定完全履行软件开发及运营维护等合同义务，原告按合同约定2018年3月31日前支付了200000万元软件开发费用，故原告无需支付被告软件开发及运营维护尾款135000元。 综上所述，原告沃克公司的诉讼请求应予部分支持。被告西格公司应返还原告沃克公司20万元开发及运营维护费用，并按约定的30%承担违约金即1000*84*30%=25200元。原告沃克公司无需支付被告软件开发及运营维护尾款135000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第三百三十四条、第三百三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决如下： 一、解除西咸新区沃克智能科技有限公司与西安西格软件科技有限公司于2018年1月25日签订的《沃克智慧城市开发软件平台系统》开发与战略合作协议； 二、西安西格软件科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还西咸新区沃克智能科技有限公司合同款200000元，支付违约金25200元，合计225200元； 三、驳回西咸新区沃克智能科技有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回西安西格软件科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8350元，由西咸新区沃克智能科技有限公司负担4350元，西安西格软件科技有限公司负担4000元。申请财产保全费3000元，由西咸新区沃克智能科技有限公司负担1650元，西安西格软件科技有限公司负担1350元。反诉案件受理费1500元，由西安西格软件科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 赵国华 审 判 员 张军海 审 判 员 王 葆 二〇二〇年八月十八日 法官助理 李永启 书 记 员 陈婧远 附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百一十九条【减损规则】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 第三百三十四条【受托人的违约责任】研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。 第三百三十七条【合同的解除】因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 1