黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终893号上诉人（原审原告）：辛士祥，男，1965年7月21日出生，汉族，齐齐哈尔工程学院教师，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：刘辉，黑龙江学晏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔工程学院，住所地齐齐哈尔市龙沙区鹤城路168号。法定代表人：曹勇安，该学院理事长。委托诉讼代理人：王蓓，该学院人事处副处长。委托诉讼代理人：杜婧雯，黑龙江铭昊律师事务所律师。上诉人辛士祥因与被上诉人齐齐哈尔工程学院劳动争议纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛士祥上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初882号民事判决第二项，依法改判补发辛士祥自2018年2月至2019年12月的工资94,000.00元；2.一、二审诉讼费由齐齐哈尔工程学院承担。事实和理由：一、辛士祥请求符合法律规定，应当予以支持。辛士祥诉讼请求中要求给付补发2018年期间的工资即是2018年齐齐哈尔工程学院违法解除劳动关系，未支付给辛士祥的工资。庭审中辛士祥明确了要求补发2018年2月至2019年12月工资。二、齐齐哈尔工程学院违法解除劳动关系，应当承担责任。一审判决的陈述中，证明齐齐哈尔工程学院违反法律规定，解除与辛士祥的劳动关系。依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》劳部发（1995）233号文件的规定，如果仲裁或者法院判决撤销了企业解除或者终止劳动关系的决定，企业从解除或者终止劳动合同之日起补发职工的工资，另外用人单位违法解除劳动关系的除了承担恢复劳动关系，还应承担赔偿义务。虽然在单位解除之后到恢复之前，劳动者并没有提供劳动，但该责任不在劳动者，而是单位违法解除导致的，从公平原则用人单位应当补发辛士祥解除劳动关系期间的工资。故齐齐哈尔工程学院违法解除与辛士祥的劳动关系，应当承担造成辛士祥工资收入的损失即94,000.00元。齐齐哈尔工程学院辩称，辛士祥从2018年1月30日起至今的两年半中从未提供劳动，齐齐哈尔工程学院两次解除劳动关系均因辛士祥长期旷工，系合法解除。齐齐哈尔工程学院虽作出了解除通知，但顾及其老员工身份，一直为其保留劳动关系并缴纳各项保险。每次在辛士祥妻子找学院说情时又重新安排岗位。即便辛士祥在两年半中从未工作，齐齐哈尔工程学院一直为其垫缴各项社会保险费，只要辛士祥提供病假条工程学院便为其发放医疗期工资，故辛士祥未在岗工作无权获得劳动报酬，主张拖欠工资无事实和法律依据。相反，辛士祥旷工期间学院仍为其缴纳五险一金，其中个人承担部分应当予以返还。辛士祥向一审法院起诉请求：1.要求恢复劳动关系安排符合副教授职称的教学岗位；2.判令齐齐哈尔工程学院按副教授职称标准补发辛士祥2018年寒假、病假及违法解除劳动关系期间工资及法院判决生效前所欠的工资；3.判令齐齐哈尔工程学院按副教授工资标准为辛士祥补缴五险一金的差额；4.判令诉讼费由齐齐哈尔工程学院承担。一审法院认定事实：辛士祥于1986年参加工作，后调转至齐齐哈尔工程学院、曾担任副校长、校长助理、招生处处长、办公室主任、教师等岗位。2015年9月起辛士祥担任齐齐哈尔工程学院科技园干事岗位，月薪4,300.00元。2018年1月26日，齐齐哈尔工程学院以辛士祥工作责任心不强、不履职尽责、拖欠工作为由将辛士祥退回人事处，2018年1月29日齐齐哈尔工程学院对辛士祥工作重新安排，限期2018年1月30日前调入保卫处，辛士祥因不服调整工作岗位安排未到到岗工作，2018年3月7日齐齐哈尔工程学院登报以辛士祥连续旷工15日为由与申请人解除劳动关系。辛士祥对此不服向齐齐哈尔市劳动人事仲裁委员会提起仲裁，请求：1.恢复劳动关系，安排符合副教授职称的相应岗位；2.按副教授职称补发从争议开始至恢复工作前的所欠的工资；3.补缴按副教授工资标准“五险一金”差额。齐齐哈尔市劳动人事仲裁委员会2019年1月30日［2019］第58号仲裁裁决书裁决：一、自本裁决书生效之日起恢复辛士祥与齐齐哈尔工程学院之间的劳动关系；二、驳回辛士祥的其他仲裁请求。辛士祥对仲裁不服于2019年2月13日起诉于龙沙区人民法院。经查，2019年1月31日、2月12日，齐齐哈尔工程学院人事处王蓓通过短信通知辛士祥及其爱人才桂春，通知辛士祥2月13日下班前到工程学院人事处领取返岗通知。2019年4月4日齐齐哈尔工程学院再次以短信形式通知辛士祥办理解除劳动关系手续，2019年4月10日齐齐哈尔工程学院登报通知以辛士祥从2018年1月30日起未到单位上班。2019年2月12日，学院发出返岗通知后，仍未到岗继续旷工，限其在2019年4月10日起30日内到齐齐哈尔工程学院报到，办理解除劳动关系的相关手续。本案在审理过程中齐齐哈尔工程学院工作人员于2019年3月11日收到一审法院送达的辛士祥的起诉状及举证通知。另查明，辛士祥与齐齐哈尔工程学院产生矛盾期间，辛士祥的“五险一金”的个人部分仍由齐齐哈尔工程学院为其垫缴。一审法院认为，维护职工合法权益是工会的基本职责。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会，本案中齐齐哈尔工程学院在解除与辛士祥劳动关系的程序上违反相关法律规定，齐齐哈尔工程学院未经公会单方与辛士祥解除劳动关系的行为，该行为系无效解除行为，辛士祥请求恢复劳动关系事实清楚，证据充分，应予支持。双方发生争议后，辛士祥一直未到岗工作付出劳动，辛士祥请求支付补发2018年寒假、病假及违法解除劳动关系期间的工资，不予支持，因辛士祥与齐齐哈尔工程学院产生矛盾期间，辛士祥的“五险一金”的个人部分由仍由齐齐哈尔工程学院为其垫缴，故辛士祥请求按副教授工资标准为辛士祥补缴五险一金的差额的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国工会法》第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恢复原告辛士祥与被告齐齐哈尔工程学院的劳动关系；二、驳回辛士祥其他诉讼请求。案件受理费10.00元,由被告齐齐哈尔工程学院负担。二审中，辛士祥、齐齐哈尔工程学院均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，齐齐哈尔工程学院违反法定程序与辛士祥解除劳动关系，该解除行为无效，故一审判决恢复辛士祥与齐齐哈尔工程学院的劳动关系正确，本院对此予以确认。关于辛士祥主张齐齐哈尔工程学院应支付自2018年2月至2019年12月期间共计94,000.00元工资的问题。本案属于用人单位解除与劳动者的劳动合同行为不当，应予撤销并恢复双方劳动关系的情况下，对于解除合同行为发生后至恢复劳动关系前这一期间劳动者的损失计算问题。齐齐哈尔工程学院违法解除与辛士祥的劳动关系，劳动关系处于非正常情况，辛士祥并不是主观故意不提供劳动，而是由于齐齐哈尔工程学院的不当安排劳动者工作岗位，造成辛士祥不上岗工作。劳动者的劳动是义务，同时也是一种权利，辛士祥的权利被侵害，齐齐哈尔工程学院是应该有所补偿的。齐齐哈尔工程学院将辛士祥安排到保卫处工作，辛士祥对工作安排有异议向齐齐哈尔工程学院领导申诉岗位安排问题时，其没有到岗工作亦未及时办理因病休假等手续，导致空岗行为，也存在一定过错。齐齐哈尔工程学院违反法定程序与辛士祥解除劳动合同，考虑由于辛士祥个人也有一定过错，对于辛士祥的工资待遇应当适当予以补偿，本院酌情确定齐齐哈尔工程学院应按齐齐哈尔市最低工资标准补发辛士祥的工资。辛士祥主张2018年2月至2019年12月的工资，共计23个月，按照每月1,450.00元的标准，共计应补发工资33,350.00元。综上所述，辛士祥的上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初882号民事判决第一项、第二项；二、齐齐哈尔工程学院于本判决送达后十五日内补发辛士祥工资33,350.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一、二审案件受理费20.00元，由齐齐哈尔工程学院负担。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  李颖莉审判员  刘 雪二〇二〇年八月十一日书记员  王鹤霏