河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3324号上诉人（原审被告）：周口市宏鑫新型建筑材料有限公司。住所地：西华县清河驿乡大桥六分厂。法定代表人：王保强，系该公司负责人。委托诉讼代理人：郭勇、王崧卜，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张刘勇，男，汉族，1984年12月18日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王登攀，西华县广源法律服务所法律工作者。上诉人周口市宏鑫新型建筑材料有限公司因与被上诉人张刘勇产品责任纠纷一案，不服河南省周口市西华县人民法院（2019）豫1622民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口市宏鑫新型建筑材料有限公司的委托诉讼代理人郭勇、王崧卜，被上诉人张刘勇的委托诉讼代理人王登攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周口市宏鑫新型建筑材料有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项判决内容；依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实以鉴代审，程序违法，适用法律不当，导致判决错误，请求二审纠正。一、一审法院依据河南省众惠工程鉴定服务有限公司建筑工程造价鉴定意见书“河南众惠【2019】建造鉴字第161-1号”来认定本案事实，显然存在“以鉴代审”的评判结果。首先,涉案建筑工程质量鉴定意见书结论称:该批次烧结普通砖抗压度符合相关规范要求,石灰爆裂不合格,抗风化性能不合格,对房屋所用烧结普通砖缺陷进行有针对性的修复加固。而“河南众惠【2019】建造鉴字第161-1号”造价鉴定意见书,非针对性对张刘勇的房屋所用烧结普通砖缺陷进行有针对性的抗风化性能修复加固评定的造价鉴定。其次,因河南省众惠工程设计有限公司张刘勇房屋加固修复方案,是对张刘勇房屋整体砌体结构维修加固的，是对墙体防震和受压承载力及水平载力而设计的维修加固方案。且该加固维修方案存在着不合理性,因鉴定时被上诉人未提供建筑施工图纸,对该建筑的整体基础的受压承载力是否充分考虑,现采取墙体采用双面钢筋网水泥砂浆进行加固措施，存在增加墙体重量，是否影响基础的承载重量。采取该维修加固方案对墙砖抗风化性能完全属非针对性维修加固,即不经济又不合理。因此,以此设计的维修加固方案作为房屋所用烧结普通砖缺陷抗风化性能维修造价鉴定,明显张冠李戴。再说,就被上诉人自建房屋,设有圈梁、构造柱、楼板为现浇混凝土,整体建筑墙面实际造价也不足维修加固造价鉴定的维修造价。而一审法院以该造价鉴定意见即维修造价为人民币143421.45元,认定本案维修造价是不尊重客观事实的，二审法院应依法纠正。二、一审法院程序违法。上诉人在一审中对“河南众惠【2019】建造鉴字第00号、建筑工程造价征求意见稿、张刘勇房屋加固修复方案”，向一审法院提出异议,众惠工程设计公司对异议回复的理由,一审法院未及时告知上诉人,上诉人接到造价鉴定意见书后及时向一审法院提出维修造价重新鉴定申请,对该重新鉴定申请,一审法院至本案开庭前未给予任何释明,仅在判决书上表述不符合重新鉴定的法定情形,直接剥夺了上诉人要求重新鉴定的权利,程序上显然违法。二审应依法纠正，并支持上诉人的重新鉴定申请。综上,一审法院依据“河南众惠【2019】建造鉴字第161-1号”造价鉴定意见书，认定本案事实，显然存在“以鉴代审”的评判。且该造价鉴定意见书所依据的张刘勇房屋加固修复方案,明显不合理。“河南众惠【2019】建造鉴字第161-1号”造价鉴定意见书不能作为认定本案事实方面的依据。上诉人恳请二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人张刘勇答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审维持原判。一、答辩人购买上诉人砖块建房，房屋主体建好后发现砖块出现严重酥裂等质量问题。答辩人向法院申请对建房所用砖块进行鉴定，上诉人也参与了鉴定机构的选择，一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出河南众惠【2019】质鉴字第161号”质量鉴定意见书，鉴定意见为，房屋使用的烧结普通砖石灰爆裂和抗风化性能不合格，判定该批次产品不合格。建议对该房屋使用的烧结普通砖石质量缺陷进行有针对性的修复加固，以确保房屋的安全使用性和耐久性。答辩人后又申请做了维修加固方案，并对加固维修工程造价进行评估，上诉人也参与了选择鉴定机构。加固维修方案作出前已向双方当事人发出了征求意见稿，对于双方当事人提出的异议，众惠工程设计公司作出了回复，上诉人片面认为鉴定机构作出的加固维修方案不经济又不合理，没有事实和法律依据，一审判决完全正确，不存在“以鉴代审”的情形。二、一审程序合法。答辩人向一审法院提出各项申请后，一审法院均组织各方当事人参与鉴定机构的选择，在加固维修方案作出前也向双方发出征询意见稿，并对双方提出的异议进行了回复。上诉人无证据证明评估程序违法或评估结论错误，没有重新鉴定的理由，一审驳回其重新鉴定的申请并无不当。综上，原判正确，程序合法，请二审维持原判。张刘勇向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告房屋加固维修费、鉴定费以及租房费等165921.45元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月6日，张刘勇家和王四华家因建房从被告宏鑫公司处共同购买标砖200000块（后砖块未用完，退还一部分），两家共支付了货款90000元。之后，原告用购买被告的标砖建了三间三层楼房。房屋主体建好后，发现砖块质量存在问题，双方经协商无果。原告在诉前申请对所建房屋使用的烧结普通砖质量进行鉴定，经本院依法对外委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司于2019年11月12日作出河南众惠［2019］质鉴字第161号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见为：张刘勇所建房屋使用的烧结普通砖石灰爆裂和抗风化性能不合格，依据相关规范规定，判定该批产品不合格。建议：对该房屋所用烧结普通砖质量缺陷进行有针对性的修复加固，以确保房屋的安全使用性和耐久性。原告为此花鉴定费8500元。在诉讼期间，原告申请对因砖块质量缺陷给房屋造成质量问题作出加固维修方案，并对房屋加固维修的工程造价作出评估，经本院依法对外委托，2020年1月份，河南众惠工程设计有限公司作出张刘勇房屋加固修复方案，该方案总说明中记载：加固维修原则，加固维修坚持“安全可靠、不留隐患、满足使用、经济合理、施工方便”的原则；加固维修依据：1.河南众惠［2019］质鉴字第161号建筑工程质量鉴定意见书；2.《砖混结构加固与修复》15G611；3.《砌体结构设计规范》GB50003-2011；4.其他相关技术标准。加固维修方案：因建房所用烧结砖抗压强度满足规范要求，抗风化性能不满足规范要求，为确保砖砌体的耐久性，可对烧结砖砌体采用钢筋网水泥砂浆面层进行加固处理，墙体采用双面钢筋网水泥砂浆面层进行加固。河南众惠工程鉴定服务有限公司对张刘勇的房屋砖块质量缺陷给房屋造成的质量问题维修造价进行鉴定，于2020年1月19日作出河南众惠［2019］建造鉴字第161-1号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定依据：1.鉴定委托书及其他委托材料；2.河南众惠［2019］质鉴字第161号建筑工程质量鉴定意见书；3.张刘勇房屋加固修复方案；4.《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）；5.其他相关工程造价依据和标准，并结合现场勘验，鉴定意见为：张刘勇的房屋砖块质量缺陷给房屋造成的质量问题维修造价为人民币143421.45元。张刘勇为此花鉴定费14000元。对上述鉴定意见，一审法院予以采信。另查明，2020年1月18日，河南众惠工程设计有限公司在《关于对周口市宏鑫新型建筑材料有限公司对〈丁文花、张刘勇、张刘勇房屋加固修复方案（征求意见稿）〉异议书的回复》中回复被告宏鑫公司：根据［2019］质鉴字160、161、162号鉴定意见书可知，因申请人房屋所使用的烧结砖石灰爆裂不合格、抗风化性能不合格，导致墙体砖爆灰，外漏砖侧面出现竖向开裂现象，故加固修复方案采用双面钢筋网砂浆面层对墙体进行加固，以有效阻断砖砌体与空气的接触，从而达到提高墙体耐久性的目的，提高墙体的整体性，确保房屋的安全使用。被告质证意见认为，原告提供的房屋加固维修方案、工程造价鉴定意见书非对墙体烧结普通砖抗风化性能差而作出加固维修方案和工程造价鉴定意见，因此该工程造价意见书与原告提供的建筑工程质量鉴定意见书存在着不针对性工程造价鉴定，该工程造价鉴定意见书确定的维修造价数额不能作为原告诉请赔偿数额依据，对其质证的异议理由，不能成立，一审不予采纳。一审法院认为，生产者应当对其生产的产品质量负责。原告购买被告的烧结砖用于自建房，经鉴定，被告出售给原告的烧结砖质量存在问题，石灰爆裂和抗风化性能不合格，被鉴定为不合格产品，对此事实，双方均无异议，一审予以认定。《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。第三款规定，建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款规定，禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。第四十四条第二款规定，因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。综上，对原告的损失被告应当承担相应的损害赔偿责任。经依法鉴定，因被告生产、出售给原告的烧结砖质量不合格，需加固修复，加固维修费用143421.45元，一审予以支持，鉴定费用计22500元应当由被告承担。对原告请求的租房费用，没有证据证明该损失，一审不予支持。被告辩称河南众惠工程鉴定服务有限公司的建筑工程造价鉴定意见书非针对性对墙体砖块抗风化性能差而出具造价鉴定，是错误的，该造价鉴定是依据房屋加固修复方案作出的对整体砌体结构维修加固的措施，是对砖墙防震和受压承载力及水平载力而做的加固，就涉案房屋没必要做该维修加固措施，对被告的上述辩称理由，河南众惠工程设计有限公司在回复被告宏鑫公司时已经阐明：因申请人房屋所使用的烧结砖石灰爆裂不合格、抗风化性能不合格，导致墙体砖爆灰，外漏砖侧面出现竖向开裂现象，故加固修复方案采用双面钢筋网砂浆面层对墙体进行加固，以有效阻断砖砌体与空气的接触，从而达到提高墙体耐久性的目的，提高墙体的整体性，确保房屋的安全使用。故被告的辩称理由不能成立，一审不予采纳。在诉讼中，宏鑫公司申请对张刘勇房屋砖块质量缺陷给房屋造成的质量问题维修造价进行重新鉴定，不符合重新鉴定的法定情形，一审不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十五条，《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款、第三款、第十三条第二款、第四十一条、第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周口市宏鑫新型建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张刘勇房屋加固修复费用143421.45元，司法鉴定费用22500元，共计165921.45元。二、驳回张刘勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1809元，由周口市宏鑫新型建筑材料有限公司负担。本院二审期间，双方均无新证据提交，二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：涉案建筑工程造价鉴定意见书能否作为定案依据？一审判决结果是否正确？一、关于涉案建筑工程造价鉴定意见书，该造价鉴定依据河南众惠［2019］质鉴字第161号建筑工程质量鉴定意见书和张刘勇房屋加固修复方案作出，上诉人称加固维修方案不合理不经济，且对墙砖抗风化性不是针对性维修加固。因涉案房屋墙体用砖质量问题影响墙体的承载力及耐久性，维修加固方案采用的钢筋网砂浆面层对墙体加固的方法较为安全可靠，且经济合理，便于施工，对基础承载力无影响。该维修加固方案具有专业性、针对性，上诉人对该维修加固方案的异议未提供事实和证据证明。张刘勇申请对房屋墙体用砖质量、修复造价进行鉴定，虽未提供涉案房屋建筑图纸，但鉴定机构根据房屋现状及现场测量数据等相关资料绘制了涉案房屋建筑平面图，并以此作出涉案房屋加固修复方案，故是否有房屋建筑图纸并不影响涉案房屋质量、修复造价鉴定。上诉人并未提供证据证明称该造价鉴定错误，一审将涉案工程造价鉴定意见书作为本案定案依据，本院予以支持。二、涉案建筑工程质量鉴定和造价鉴定过程符合法定程序，上诉人与被上诉人均参与了鉴定机构的选择，鉴定机构河南众惠工程设计有限公司具备涉案事项鉴定资质。上诉人称房屋加固维修的方案不合理，该重新鉴定的申请理由并无充分依据，不符合重新鉴定的法定情形，一审对上诉人重新鉴定的申请不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3619元，由上诉人周口市宏鑫新型建筑材料有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何**审判员  秦天鹏二〇二〇年八月二十八日法官助理位小燚书记员展铭晨