江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1417号上诉人（原审被告）：杨书琴，女，1983年3月26日出生，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：张海勇，江苏路韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王忠城，江苏路韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段华平，男，1973年10月1日出生，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：施杨，安徽中特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王前亮，男，1982年4月5日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晗生，安徽协利律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王庆开，女，1984年11月3日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晗生，安徽协利律师事务所实习律师。原审被告：谢长远，男，1968年4月11日出生，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：倪海波，泗洪县瑶沟法律服务所法律工作者。原审第三人：合肥好再来百货有限公司，住所地安徽省合肥市新站区凤台路南胜利大厦一层。法定代表人：王前亮。委托诉讼代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晗生，安徽协利律师事务所实习律师。上诉人杨书琴因与被上诉人段华平、王前亮、王庆开以及原审被告谢长远、原审第三人合肥好再来百货有限公司（以下简称好再来公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2019）苏1324民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年5月28日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人杨书琴及其委托诉讼代理人张海勇、王某，被上诉人段华平及其委托诉讼代理人施杨，被上诉人王前亮、王庆开及原审第三人好再来公司共同委托诉讼代理人杨一伟、张晗生，原审被告谢长远的委托诉讼代理人倪海波参加了听证。本案现已审理终结。杨书琴上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人杨书琴是代垫资金方系事实认定错误，杨书琴与王前亮、王庆开承担连带责任系法律适用错误。（1）一审判决未查明杨书琴的身份，未查明杨书琴的委托人，将法律后果简单归于受托人，存在错误。一审判决认为杨书琴“受委托办理注册资本、实收资本，并通过验资程序，将增资款项抽回，其协助王前亮、王庆开完成上述行为，构成共同侵权”（判决书第14页）。一审判决认定杨书琴是受托人，但未明确委托人是谁，委托事项是什么，也未查明委托的原因关系是什么，是职务委托还是一般委托。如果是职务委托，《侵权责任法》第34条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，则杨书琴只是员工不承担责任。如是一般代理，委托人是好再来公司还是股东王前亮、王庆开。根据《民法总则》167条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”，一审判决书第5页段华平的诉状陈述“好再来公司指定委托代理人是杨书琴”，第11页一审认定“2011年，好再来公司出具指定代表或共同委托代理人的证明，委托杨书琴办理变更注册资本、实收资本。2011年9月5日，好再来公司委托杨书琴办理公司变更登记，并填写公司变更登记申请书”。段华平的陈述和一审查明的事实，只是证明好再来公司委托杨书琴办理了公司变更登记手续。没有证据证明王前亮、王庆开委托杨书琴代垫资金。原《公司法司法解释三》第15条规定“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持”。一审法院依据该条判决杨书琴承担责任，但该条明确代垫资方要协助发起人即受发起人（股东）委托，但本案中，无证据证明发起人（股东）王前亮、王庆开委托杨书琴代垫资金。如果仅认为是好再来公司委托杨书琴，如果委托事项违法，那么杨书琴应是与好再来公司承担连带责任，而不是与王前亮、王庆开承担连带责任。（2）杨书琴与王前亮、王庆开之间无“代垫资金”以及“抽逃出资”的共同故意。“合意”是认定是否共同侵权的关键，因为如果第三人（垫资人）与抽逃股东事先未达成合意，第三人仅是知道抽逃股东向其返还的资金系抽逃出资的，第三人也不应承担连带责任，因为作为借款合同的权利人，第三人对于实现债权所获得的财产性质及财产来源不负有特殊的审查义务。具体到本案，王前亮、王庆开书面答辩称“因法律意识不强，不清楚增资流程的办理，故通过朋友找到当时代办增资手续的杨书琴”（判决书第6页、第7页，杨书琴一审中未见该答辩状）。即使该答辩状为真，说明杨书琴与王前亮、王庆开并不相识，其朋友找的是谁，是单位还是他人还是直接就是杨书琴，或者是朋友找到一个垫资单位或垫资方，只不过垫资单位或垫资方指派杨书琴从事具体事务，王前亮、王庆开并没说清楚，那么“合意”到底是王前亮、王庆开与谁的合意，一审未查明，仅以资金表象推定合意，存在错误。另外，换个角度而讲，如果杨书琴是真正代垫资金方，其能够操作900万甚至更多的资金进出，这样一个“有钱人”怎么可能亲力亲为去工商局、好再来公司办理增资、变更相关手续呢。（3）杨书琴是职务代理，即使构成侵权，承担责任的主体应该是用人单位宏伟经营部而非杨书琴。根据一审法院认定事实，进账方面：（1）500万元进账过程是“亿丰公司--宏伟经营部--谢长远--王前亮--好再来公司”；（2）310万元入账过程是“杨书琴--王前亮--好再来公司”。出账方面：（1）400万元出账过程是“好再来公司--宏伟经营部--郑丽200万，杨书琴200万”；（2）另外500万元的出账过程是“好再来公司--亿丰公司”。好再来公司增资900万元的进账与出账均与“长丰县庄墓宏伟建材经营部”有关。500万元进账是由宏伟经营部转给谢长远后再转至王前亮账户，400万元的出账是由好再来公司转账给宏伟经营部后再转至郑丽与杨书琴。谢长远答辩称该账户是由宏伟经营部操作完成，杨书琴在庭审同样指出宏伟经营部是中介机构，自己只是受其指派。以上证据均显示宏伟经营部才是与垫资抽逃相关联的可能责任方（宏伟经营部是否明知协助王前亮、王庆开，杨书琴无法知晓，因此只能称为可能责任方）。关于杨书琴系宏伟经营部的员工，其从事的是职务行为。在二审中，上诉人将进一步提供证据予以证实。（4）另从一审查明的资金进出账的情况与最终判决杨书琴承担900万连带责任的结果来看，一审的判决存在错误。与上诉人有关的资金进账资金至多是310万（杨书琴支付给王前亮310万元），返还资金只有200万元（收到宏伟经营部200万元）。一审判决未查明，何以杨书琴垫资310万，却只收回200万的原因，也未查明其他资金到底与杨书琴之间的关系，直接判决上诉人承担协助抽逃了全部900万元资金的责任，显然有误。（5）一审认定杨书琴是900万代垫资金方与日常经验逻辑相背。从日常经验逻辑来看，如果一审认定900万均与杨书琴有关，那么500万进账过程为何与杨书琴完全无关（500万元进账过程是“亿丰公司--宏伟经营部--谢长远--王前亮--好再来公司”）；如果杨书琴是代垫资金方，出资款项900万应该从好再来公司直接流向杨书琴才是合理的，但事实上500万元的出账过程是“好再来公司--亿丰公司”；400万元出账是“好再来公司--宏伟经营部”，均与杨书琴无关。显然一审对该节事实未查明。（6）一审未查明王前亮、王庆开能否补足抽资。原《公司法司法解释三》第15条“发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资”即只有股东不能补足抽资的情况下才适用该条。王前亮、王庆开的答辩意见“当时旗下的多个超市店面，总资产有一两千万，超过了1000万注册资本，但增资时没法评估，手上无现金才找人找办”（判决书第7页，杨书琴未见该答辩状）。一审应该查明，王前亮、王庆开抽回资金后，有无将超市店面的资产充实到好再来公司。如已充实，则不能再适用上述15条规定。综合以上意见，一审法院未查明杨书琴是独立的代垫资金方，还是只是代垫资金方的员工，导致事实认定错误，适用法律错误。一审法院未查明共同侵权合意的主体到底是谁，直接认定完全不认识、无关的王前亮、王庆开与杨书琴之间存在合意，存在错误。一审法院并未完全查明全部资金走向及原因，未查明宏伟经营部在本案中具体身份，未查明900万资金与杨书琴之间的关系，未查明事后能否补足出资，导致判决错误。二、代垫增资行为与段华平的损害后果之间没有因果关系，不构成侵权。一审查明，好再来公司为合肥华某食品有限公司由段华平处借款的担保行为发生在2011年7月，而好再来公司增资发生在2011年9月，即段华平出借资金并对担保人获取信赖利益时，好再来公司注册资本仅有100万元，即出借行为与代垫增资行为无关。原《公司法司法解释三》第15条之所以规定代垫资金方应与发起人承担连带责任，是基于当时的《公司法》资金充足原则，且需要实缴到位。而“资本充足”“实缴原则”都是为保护与公司交易的相对方的交易安全。其假设场景是相对人在与公司交易时，如公司注册资本较少，显然交易失败后，公司偿债能力低风险大，如公司注册资本较多，则交易失败后公司偿债能力大风险小。因此，《公司法司法解释三》规定了，代垫资金方明知资金用于注册资本，又明知帮股东垫资后股东会抽回返还，代垫资金方与抽逃资本的股东对公司交易相对方承担共同侵权的连带责任。而本案中，段华平在与好再来公司交易时，其信赖的是好再来公司拥有注册资本100万，而非增资后的1000万注册资本，其损害后果只与注册资本100万相关联，而与代垫增资后的1000万的无关。一审认为“股东增资后的财产即为公司财产，好再来公司应当以其所有的财产承担责任，债务产生时间及抽逃出资时间与是否应按法律规定承担责任无必然联系”（判决书第13页、14页），其论述的只是股东不得抽逃注册资本的法定责任，而与本案中协助代垫资金方责任无关。本案中针对该情况应适用现《公司法司法解释三》第14条“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”由协助抽逃出资的其他股东等承担连带责任，该条中并无代垫资金方，说明代垫资金方并不是对所有协助股东抽逃出资的行为都应承担连带责任。因此，原《公司法司法解释三》第15条代垫资金方承担责任的前提是，其代垫资金的行为与公司交易相对方的损害后果之间有因果关系。同时原《公司法司法解释三》第15条限定的是与发起人设立公司时的共同故意，而不是与股东出资（包括创始时的出资和后续的增资）的共同故意，此条显然与上述14条有显著区别。故在增资时，代垫资金方的责任应限定在增资行为之后因公司交易相对人依赖增资后注册资本而受到侵害。三、一审法院存在诸多程序不当，严重损害上诉人权益。（1）本案一审程序中，在对王前亮、王庆开送达不明的情况下即缺席审理，有违《民事诉讼法》第144条规定，即使庭后的补充送达与答辩也不能补正该程序瑕疵，请求二审予以查明纠正；（2）王前亮、王庆开并未参与一审开庭程序，庭审中亦未提交委托书、答辩意见与证据，而判决书中却表述王前亮、王庆开具有委托人，且提交答辩状。一方面，王前亮、王庆开提交答辩意见（判决书记载内容）并未送达上诉人，其记载大量不实内容无有效证明，且庭后补充内容不排除与段华平存在串通的嫌疑，但一审法院却剥夺了上诉人对其提出质疑及自证其清的合法诉权；另一方面，王前亮、王庆开作为抽逃资本的实施者，与案件关键事实的查明具有重要关联，如在开庭后提供委托人信息，法庭应当持审慎态度，要求其出庭接受质询，对抽逃合意、资金进账与出账原因等重要事实进行查明，该程序问题造成一审判决事实查明不清，导致错误判决。（3）一审法院应通知而未通知第三人参加诉讼。谢长远在2019年8月15日笔录中陈述，找到仇某（宏伟经营部经营者）帮我走流水，然后我把卡给了仇某（与谢长远、亿丰公司有关的就是500万元）。也明确陈述了杨书琴系宏伟经营部的员工负责代办跑腿。同时该笔录第三页，段华平也明确如杨书琴系宏伟经营部指挥实施的行为，应由其提供证据证明，并追加其为本案被告。不管是上诉人的陈述，还是段华平、谢长远的陈述，均清楚表明杨书琴系受宏伟经营部指挥。此种情形下，一审法院应当根据《民事诉讼法》第56条第2款规定通知仇某参加诉讼。同时，在2019年8月15日笔录第七页最后一审法院还明确要求下次庭审杨书琴本人到庭接受询问。但一审法院既未追加仇某为第三人，也未再次开庭，直接判决杨书琴承担责任，明显错误。《民事诉讼法》第56条第2款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。上诉人庭前已经向法院邮寄了仇某的情况说明，其明确杨书琴是经营部的工作人员，也明确陈述了这个单子是宏伟经营部接的。因此，请求二审法院将本案发回重审或依法改判杨书琴不承担责任，由段华平另行起诉仇某主张权利。四、好再来公司放弃保证期间抗辩权对杨书琴无效，杨书琴可以基于好再来公司享有保证期间已过的抗辩对抗段华平。本案段华平对好再来公司的债权来源于（2013）瑶民一初字第02003号调解书，根据上诉人一审提供的证据，调解书的基础法律关系是段华平与华某公司的借款关系。2011年7月出借160万元，约定三个月归还，好再来公司是担保人。但段华平直到2013年3月才起诉。根据《担保法》规定未约定保证期间，保证期间是主债务期满6个月。保证期间于2012年4月届满，显然好再来公司已经脱保，无需承担保证责任。当然，好再开公司放弃自己权利予以调解承担责任没有问题，但其放弃保证期间已过的抗辩权对上诉人是无效的。参照《担保法》第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人有权抗辩。抗辩权是指债务人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债务人行使请求权的权利。基于一审判决上诉人承担责任原因是共同侵权，其与连带责任保证承担的责任均是连带责任，法理基础是相同的。假设受害人过了时效主张权利，一方侵权人不主张时效抗辩，达成调解，然后再拿调解书要求共同侵权人另一方承担责任，是没有道理的。因此，段华平可以基于调解书向好再来公司主张权利，但无权向好再来公司的关联方主张权利。因为该调解损害了上诉人的利益及不特定第三人利益。假设代垫资金成立，构成侵权，不管是仇某还是杨书琴承担责任，也应该对好再来公司的其他债权人承担责任，而不应该对好再开公司主动放弃权利的相对债权人承担责任，否则会损害其他好再来公司债权人的利益。同时，段华平本身怠于行使权利，扩大自身损失，该损失不应转嫁到其他人处。2011年7月出借，2013年3月主张权利，2019年6月向上诉人主张权利，本金仅160万元，到现在利息已达300多万元。综上，一审判决事实认定、适用法律存在错误，一审法院审理程序违法，请求依法查明事实并支持上诉人上诉请求。段华平二审辩称，一、原审判决认定事实正确，杨书琴存在抽逃出资的事实。首先，好再来公司的工商登记信息中，明确记载杨书琴系办理公司变更登记的委托代理人，委托事项为变更注册资本、好再来公司的注册资本从100万变更登记为1000万元，新增出资都是杨书琴筹集资金，并由其办理验资手续。随后，杨书琴又将注册资本全部抽逃，用于返还之前筹集的资金。杨书琴实施侵权行为的事实清楚。其次，好再来公司变更注册资本，但王前亮、王庆开并未实际出资，而是杨书琴办理变更注册资本、实收资本。杨书琴明知委托事务违法，仍由其筹集资金用于增加注册资本并随后抽逃资本。杨书琴明知王前亮、王庆开实施违法行为，仍为其提供帮助，甚至是违法行为的具体实施人，杨书琴、王前亮、王前开显然具有共同故意。依据侵权责任法第8条的规定，应当承担连带责任。再次，抽逃出资系违法行为，必然与正当资金往来不同。杨书琴在实施侵权行为的过程中，使用了他人账户，将资金汇入王前亮、王庆开账户，在完成验资手续后又抽逃出资，系通过多个账户过账。原审判决已经查明了资金流向。用于代垫出资抽逃出资的资金以及转账所使用的账户，都是杨书琴实施侵权行为的工具，无论使用谁的账户，资金来源于何处，资金出逃后如何分配，杨书琴作为具体实施侵权行为的侵权人，都应当承担抽逃出资900万元所产生的相应侵权责任。承担侵权责任的主体，应当是侵权行为人，而并非侵权工具的所有人，更何况900万元的出资中有部分资金系杨书琴提供。最后，好再来公司增资后，至今近9年，王前亮、王庆开至今未补足注册资本，且好再来公司已经停业并吊销，显然不可能再补足资本。杨书琴、王前亮、王庆开的违法行为给段华平造成的损失已经确定，应承担相应的侵权责任。二、杨书琴的侵权行为损害了段华平的合法权益，两者存在因果关系。在办理验资手续后，新增注册资本金属于好再来公司所有。杨书琴抽逃好再来公司的注册资本，直接导致好再来公司资产减少，无法偿还债务，既损害了该公司的利益，更加损害了该公司债权人的利益，当然也损害了段华平的利益。三、原审法院审理程序合法，并无不当。原审法院依法送达，为了查明案件事实两次开庭，已充分听取各方当事人的意见，当事人提交的答辩状并非证据，仅仅是几方意见的陈述，故审理程序并无不当。四、上诉人当庭补充的上诉意见不能成立。首先，段华平与好再来公司之间的债权系经过人民法院裁判确认的合法债权，段华平对王前亮、王庆开享有合法债权，其次，段华平应承担的是侵权责任，其依据担保法主张责任免除，适用法律明显错误。最后，段华平对好再来公司的债务是真实的，并不存在损害他人权益的情形。杨书琴因其违法行为在法律确定的范围内承担相应责任，不存在有失公平的情形。王前亮、王庆开、好再来公司二审辩称，因王前亮、王庆开夫妇经营好再来公司不善造成其他权利人损失，王前亮、王庆开应当承担相应的责任，对此没有异议。对于杨书琴是否应当承担责任，由法院审查认定。谢长远二审述称，谢长远跟王前亮之间没有经济往来，谢长远与仇某是朋友关系，账户借给宏伟经营部走一下流水，谢长远在宏伟经营部见过杨书琴，杨书琴在宏远经营部上班。请求二审法院依法判决。段华平向一审法院起诉请求：1.判令王前亮在抽逃出资的810万元及以此为本金自2011年9月2日至实际支付之日止按中国人民银行颁布的同期同档银行贷款基准利率计算的利息范围内，对于段华平依据(2013）瑶民一初字第02003号《民事调解书》中确认的对好再来公司的债权经强制执行不能清偿的的部分承担补充赔偿责任；2.判令王庆开在抽逃出资的90万元及以此为本金自2011年9月2日至实际支付之日止按中国人民银行颁布的同期同档银行贷款基准利率计算的利息范围内，对于段华平依据（2013）瑶民一初字第02003号《民事调解书》中确认的对好再来公司的债权经强制执行不能清偿的的部分承担补充赔偿责任；3.判令谢长远在代垫资金500万元及以此为本金自2011年9月2日至实际支付之日止按中国人民银行颁布的同期同档银行贷款基准利率计算的利息范围内，对于段华平依据（2013）瑶民一初字第02003号《民事调解书》中确认的对好再来公司的债权经强制执行不能清偿的的部分承担补充赔偿责任；4.判令杨书琴在代垫资金并协助抽逃出资的900万元及以此为本金自2011年9月2日至实际支付之日止按中国人民银行颁布的同期同档银行贷款基准利率计算的利息范围内，对于段华平依据（2013）瑶民一初字第02003号《民事调解书》中确认的对好再来公司的债权经强制执行不能清偿的的部分承担补充赔偿责任；5.案件受理费、保全费由王前亮、王庆开、谢长远、杨书琴承担。一审法院认定事实：2006年9月11日，王前亮、王庆开发起设立好再来公司，注册资本4万元，其中王前亮出资3万元，王庆开出资1万元，均已实际出资。2006年9月25日，好再来公司申请增资至100万元，其中王前亮出资90万元，王庆开出资10万元，并由合肥民生会计师事务所于2006年9月29日出具验资报告，王前亮、王庆开均已实际增资到位。2011年9月2日，亿丰公司通过其账号341301000018170009288向宏伟经营部账号10×××79转账500万元，后宏伟经营部通过其上述账号向谢长远6228791910000155865卡号转账500万元。同日，谢长远通过其上述卡号向王前亮6222021302014764095卡号转账500万元，杨书琴通过其6228791910000227482卡号向王前亮上述账号转账174万元，杨书琴通过其622208130200944120卡号向王前亮上述账号转账136万元，杨书琴代王前亮通过中国工商银行股有限公司合肥牡丹支行向好再来公司账号13×××19转账810万元，由杨书琴在个人业务凭证客户签名处签字。王庆开通过中国工商银行股份有限公司合肥牡丹支行向好再来公司上述账号分三次现金存款，每次30万元，合计90万元。2011年9月2日，好再来公司向宏伟经营部账号10×××79分两次转账，每次200万元，合计400万元。同日，宏伟经营部向郑丽转账200万元。次日，宏伟经营部向杨书琴转账200万元。2011年9月4日，好再来公司向亿丰公司账号13×××51分三次转账，分别为100万元、200万元、200万元，合计500万元。2011年，好再来公司出具指定代表或者共同委托代理人的证明，委托杨书琴办理变更注册资本、实收资本。2011年9月2日，好再来公司增资至1000万元，其中王前亮增至810万元，王庆开出资90万元。同日，由安徽安和会计师事务所出具验资报告，载明亮、王庆开均已实际增资到位。同日，好再来公司在工商部门提交的股东会决议及章程修正案中均记载注册资本1000万元，实收资本1000万元，王前亮、王庆开均作为股东签名。2011年9月5日，好再来公司委托杨书琴办理公司变更登记，并填写公司变更登记申请书。2013年3月27日，段华平诉至合肥市瑶海区人民法院，要求华某公司偿还借款160万元及违约金，好再来公司承担连带责任。2013年7月1日，经合肥市瑶海区人民法院主持调解达成协议，并作出（2013）瑶民一初字第02003号民事调解书，协议内容为：1、华某公司于2013年7月15日前偿还段华平借款160万元及利息（自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至还清时止）；2、好再来公司对华某公司的上述还款义务承担连带担保责任；3、案件受理费减半收取12000元，其他诉讼费100元，由华某公司、好再来公司共同承担。后因华某公司、好再来公司未履行还款义务，段华平向合肥市瑶海区人民法院申请强制执行，执行过程中，因未查到华某公司、好再来公司有财产可供执行，2014年8月19日，合肥市瑶海区人民法院作出（2013）瑶执字第01825-1号执行裁定，裁定终结合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第02003号民事调解书的本次执行程序。一审法院归纳争议焦点为：1、王前亮、王庆开是否存在抽逃出资的行为，如存在，是否应承担相应责任；2、谢长远、杨书琴是否存在协助抽逃出资行为，如存在，是否应当承担相应责任。一审法院认为，一、王前亮、王庆开存在抽逃出资的行为，应承担相应责任。理由为：根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。股东负有按照公司章程切实履行全面出资的义务,同时负有维持公司注册资本充实的责任。本案中，好再来公司委托杨书琴在工商部门办理变更注册资本、实收资本，并于2011年9月2日分别增资810万元、90万元投入好再来公司，该款项在增资后即为好再来公司的资产，股东不得随意抽回。根据好再来公司在工商部门提交的股东会决议及章程修正案中均记载实收资本1000万元，王前亮、王庆开亦作为股东在决议及修正案上签名。王前亮、王庆开提交的答辩状虽陈述对于不清楚资金的来源及去向，但是王前亮、王庆开明知存在增资情形，且在上述款项验资后无正当理由即转出，显然构成抽逃出资。王前亮、王庆开抽回出资的行为侵犯了好再来公司的财产权，并且损害好再来公司债权人的利益，应承担相应民事责任。故王前亮、王庆开应分别在抽逃810万元、90万元及以此为本金自资金被转出之日2011年9月2日起、2011年9月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档银行贷款基准利率的利息范围内，对于好再来公司（2013）瑶民一初字第02003号民事调解书中对段华平的债务经强制执行不能清偿的部分承担补充赔偿责任。二、杨书琴存在协助抽逃出资行为，应当承担相应责任。理由为：1、段华平主张未超出诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务日之日起计算。法律另有规定的，依照其规定……”本案中，根据段华平提交的从工商部门调取的好再来公司工商登记材料及在银行调取的王前亮等人银行流水明细，时间为2018年年底、2019年年初，段华平债权经法院裁定无财产可供执行终结，段华平在调取上述材料后，才知道其权利受到损害，应当从段华平知道受到损害起即调取上述材料后的时间开始计算诉讼时效，故段华平主张未超出诉讼时效。2、杨书琴抗辩段华平虽然在2011年7月出借款项时好再来公司的注册资本只有100万元，好再来公司的增资行为发生在2011年9月2日，增资行为与段华平选择好再来公司作为借款担保人没有任何关系。但是股东增资后的财产即为公司的资产，好再来公司应当以其所有的财产承担责任，债务产生时间及抽逃出资时间与是否应按法律规定承担责任无必然联系。故对杨书琴的上述抗辩理由，不予采信。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》》原第十五条被删除，该条文内容为：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”该条文被删除的直接原因在于新资本制度下无需验资，而该条文存在着“验资”的表述。但是依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，杨书琴受委托办理变更注册资本、实收资本，并通过验资程序，将增资款项抽回，其协助王前亮、王庆开完成上述行为，构成共同侵权，杨书琴亦未提交王前亮、王庆开之后补足出资的证据，故杨书琴应当承担相应连带责任，即在协助抽逃900万元及以此为本金自资金被转出之日2011年9月2日、2011年9月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档银行贷款基准利率计算的利息范围内，对于好再来公司（2013）瑶民一初字第02003号民事调解书中的对段华平的债务经强制执行不能清偿部分承担补充赔偿责任。4、对于杨书琴抗辩段华平据以提起债权人利益责任纠纷案件的基础是不能成立的，认为（2013）瑶民一初字第02003号民事调解书中，好再来公司保证期间已过期，好再来公司放弃法定抗辩理由，在调解笔录签字确认同意承担担保责任，是向段华平不正当输送利益。因上述调解书系生效法律文书，段华平如认为该法律文书侵害其利益，其可以通过其他途径救济，不予理涉。5、杨书琴在庭审中抗辩称其替宏伟经营部代为到工商部门跑腿，受宏伟经营部指派为好再来公司办理增资业务，但是其未提交任何与宏伟经营部、亿丰公司存在何种关系的证据，故对其上述抗辩理由不予采信。三、谢长远不存在协助抽逃出资行为。理由为：虽然谢长远通过其账户向王前亮转入增资所用的500万元，但是该款项最终未汇入谢长远账户。且段华平也未提交证据证实谢长远与王前亮、王庆开之间存在为好再来公司验证的约定，故对段华平要求谢长远承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任》第六条、第八条，《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、王前亮、王庆开分别在抽逃出资的810万元、90万元及以此为本金，分别自2011年9月2日起、2011年9月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档银行贷款基准利率计算的利息范围内，对于好再来公司在（2013）瑶民一初字第02003号民事调解书中对段华平的债务经强制执行不能清偿部分承担补充赔偿责任；二、杨书琴在900万元及分别自2011年9月2日起以810万元、2011年9月4日起以90万元至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档银行贷款基准利率计算的利息范围内，对于好再来公司（2013）瑶民一初字第02003号民事调解书中的对段华平的债务经强制执行不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、驳回段华平对谢长远的诉讼请求。案件受理费45248元，由王前亮、王庆开分别负担40723元、4525元，由杨书琴连带负担45248元。保全费5000元，由王前亮、杨书琴共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，杨书琴提供如下证据：1.仇某情况说明及身份信息各一份。证明仇某是宏伟经营部的经营者，杨书琴是经营部的工作人员，涉案代垫资金杨书琴受仇某指派。《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此即使本案构成侵权，也应当由宏伟经营部仇某承担责任，而非杨书琴。同时证明杨书琴从仇某那仅获得1000多元费用，但却要承担900万责任，显然权责利不一致，有失公平。同时说明王前亮、王庆开答辩状中称“通过朋友找到当时代办增资手续的杨书琴”陈述是虚假的，杨书琴与王前亮、王庆开根本不认识。2.微信截屏一张、出院记录一份。证明一审法院在2019年7月4日庭审中责令杨书琴本人出庭，而杨书琴在2019年8月15日质证时未到庭的原因是因其儿子住院（住院时间是2019年8月12日至8月17日）。杨书琴并不是为了隐瞒真相或逃避相关责任而拒不出庭。一审法院在2019年8月15日质证时再次明确杨书琴本人到庭接受询问，但后续未再开庭，导致事实不清。3.杨书琴居住证明一份、照片两份、冻结财产截屏二份。证明杨书琴从2015年2月张至今一直居住在富源小区3栋304室。从照片中可以看出小区一般，杨书琴没有资金实力操盘代垫资金，其只是宏伟经营部的雇员，这也与被上诉人保全杨书琴的财产时仅有少量的银行存款可以相互印证。关于杨书琴提供的证据，段华平发表质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，证据1系证人证言，但证人未到庭，不能作为定案证据使用。其次，陈述内容不具有真实性，无证据予以证实。再次，本案不适用侵权责任法第三十四条的规定，该法条是指合法履行职务行为的后果，主要指的是雇员因过失给他人造成的损失。而本案中，抽逃注册资本是故意的违法行为。即便按该证据的内容去认定，也应当认定杨书琴与仇某系共同侵权，并不能因此免除杨书琴的责任。对于证据2微信截屏、出院记录，因相关人员与杨书琴的身份关系无法确定，对上述证据的真实性亦无法确定。即便证据真实，也不能达到其证明目的。本案一审诉讼组织开庭两次，杨书琴均未到庭，杨书琴提供的证据也不是其不能到庭的合理理由。如有正当理由无法到庭，可以申请法院延期开庭，但上诉人并没有申请，也没有在不能到庭后向一审法院说明情况。对于证据3形式上的真实性没有异议，但不能达到其证明目的。关于杨书琴提供的证据，王前亮、王庆开、好再来公司发表质证意见：对证据1真实性无法确认，对其载明的内容有异议。对证据2没有异议。对证据3形式上的真实性没有异议，是否可以达到证明目的请求法庭审查。关于杨书琴提供的证据，谢长远发表质证意见：对上述证据没有意见，由法庭进行审查。二审中，段华平、王前亮、王庆开、好再来公司、谢长远均未提供新的证据。本院认证意见：关于证据1系仇某出具的说明，从证据性质上属于证人证言，但仇某未到庭接收质询，对该证据，本院不予采信。关于证据2，仅系杨书琴解释其一审程序中未到庭参与诉讼的原因，与本案事实无关联性，对该证据，本院不予采纳。关于证据3的真实性，段华平、王前亮、王庆开、好再来公司、谢长远均不持异议，但杨书琴的资产状况与其是否实施侵权行为无关联性，对该证据，本院不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：一、一审法院是否应当追加仇某为第三人参与本案诉讼，一审法院审理程序是否合法；二、杨书琴是否存在协助王前亮、王庆开抽逃好再来公司900万元出资款的事实；三、杨书琴主张基于好再来公司担保的债权已过保证期间而免除赔偿责任有无事实和法律依据；四、段华平是否存在扩大自身损失行为，即杨书琴是否应就段华平主张的全部损失承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，即一审法院是否应当追加仇某为第三人参与本案诉讼，一审法院审理程序是否合法的问题。本院认为，本案中，段华平的诉请为杨书琴承担相应的侵权责任，上诉人主张追加仇某为本案第三人参与诉讼，应当提供证据证明。首先，上诉人一方仅仇某出具的书面说明，该说明从性质上属于证人证言，但其本人未到庭接收质询，故上诉人提供的证据尚不足以证明仇某与本案具有关联性。其次，即便上诉人提供的情况说明属实，并不必然直接排除杨书琴承担责任，故在本案中段华平仅起诉杨书琴承担责任的情况下，并无追加仇某作为第三人参加诉讼的必要。如段华平认为仇某构成侵权，亦可以另行主张。综上，上诉人主张一审法院未追加仇某作为第三人参与诉讼构成程序违法，无法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即杨书琴是否存在协助王前亮、王庆开抽逃好再来公司900万元出资款的事实的问题。本院认为，首先，段华平提供的证据足以证明王前亮、王庆开抽逃好再来公司900万元出资款的事实，王前亮、王庆开、好再来公司对此亦不持异议，杨书琴对于接受委托办理好再来公司变更注册资本、实收资本，并通过验资程序，将增资款项抽回的事实不持异议。故杨书琴协助王前亮、王庆开完成上述行为，已经构成共同侵权，应当承担侵权责任。其次，杨书琴主张其行为系履行职务行为，不应承担责任。本院认为，结合杨书琴提供的仇某出具的说明，尚不足以证明其系受宏伟经营部的委托实施上述行为，即便其主张成立，亦属于与仇某共同实施了侵权行为，并不足以作为其免于承担侵权责任的合理依据。再次，杨书琴直接实施了协助王前亮、王庆开抽逃好再来公司900万元出资款的行为，且部分款项直接来源于杨书琴个人账户，故可以相互印证。杨书琴实施上述行为，并非只能使用自有资金或者必须从自己的账户支出、回收款项，上诉人仅以部分款项并非来源于或者回收于杨书琴个人账户就排除杨书琴实施上述行为，无法律依据，本院不予采纳。最后，上诉人主张一审判决遗漏审查王前亮、王庆开能否补足好再来公司的出资问题。本院认为，如上诉人主张王前亮、王庆开在抽逃出资后又补足了相应出资，应当提供证据予以证明。但结合上诉人一、二审诉讼中提供的证据，尚不足以证明其主张，故本院对此不予采纳。关于第三个争议焦点，即杨书琴主张基于好再来公司担保的债权已过保证期间而免除赔偿责任有无事实和法律依据的问题。本院认为，合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第02003号民事调解书已经生效，依法确认了段华平对好再来公司享有160万元借款及利息的合法有效债权。其次，杨书琴主张该债权超出保证期间，但未提供证据予以证明，段华平亦主张其在债务到期后一直在向债务人及保证人好再来公司主张，好再来公司亦未予否认，故对上诉人的该主张，本院不予采纳。关于第四个争议焦点，即段华平是否存在扩大自身损失行为，杨书琴是否应就段华平主张的全部损失承担赔偿责任的问题。本院认为，首先，虽然段华平主张的原债权届满期限距离其提起本案诉讼时间较早，但基于好再来公司仅系原债务的保证人，即按照一般逻辑关系，债务到期后，债权人一般选择向债务人索要款项，然后再向保证人主张权利，故段华平于2013年向合肥市瑶海区人民法院提起诉讼主张权利，并未明显超出合理期间。其次，在合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第02003号民事调解确认段华平对好再来公司享有160万元借款及利息的合法有效债权后，好再来公司未能及时履行给付义务，故在查明王前亮、王庆开以及杨书琴存在抽逃好再来公司出资的情况下，段华平再行提起本案诉讼，要求王前亮、王庆开以及杨书琴承担相应的侵权责任，亦未超出合理期限。再次，杨书琴上诉主张段华平存在恶意拖延时间造成损失扩大的情形，但未提供证据证明，亦未能明确由于段华平原因造成损失的实际数额，故对其主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人杨书琴的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45248元，由上诉人杨书琴负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二〇年八月七日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。