上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3324号上诉人(原审被告)：上海连力股权投资基金管理有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：连敏玲，总经理。委托诉讼代理人：张春雪，女。被上诉人(原审原告)：PAULINACHILARSKA，女，1986年12月6日出生，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：缪大伟，北京市通商律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：程钟，北京市通商律师事务所上海分所律师。上诉人上海连力股权投资基金管理有限公司(以下简称“连力公司”)与被上诉人PAULINACHILARSKA因劳务合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初22249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。连力公司向本院提出上诉，请求撤销原判，在查明事实的基础上依法改判；同时请求判令PAULINACHILARSKA承担本案的全部诉讼费，包括律师费人民币(以下币种均为人民币)6000元、公证费6000元及翻译费1200元。事实和理由：首先，本案PAULINACHILARSKA的诉讼请求是按照劳动合同纠纷处理，但是法院判决却是按照劳务合同纠纷处理，显然判非所请。其次，根据双方劳动合同的约定，其中第三条、第四条及第八条明确约定，应严格遵守公司的上下班时间，然，一审法院无视约定，自行推定PAULINACHILARSKA无需考勤，与实际履行不符。事实上，PAULINACHILARSKA在劳动合同签订后一直存有陆陆续续的钉钉打卡考勤记录。同时，又因双方明确相关《劳动合同》与《股权代持协议》相关联，只有PAULINACHILARSKA完成了股权款项的支付，才能正式确认双方的劳动关系。2019年9月6日，PAULINACHILARSKA完成了股权款项的支付并告知公司，连力公司也在第一时间确认了即日起劳动合同生效，并在当日将PAULINACHILARSKA纳入钉钉考勤系统。各方均明确PAULINACHILARSKA的工资亦于9月6日起算，并于10月24日偿付了双方确认的款项，不知一审法院如何认定《劳动合同》于8月13日生效。再次，一审法院在事实认定上，逻辑混乱。关于7月份工资一节，公司于微信中明确告诉PAULINACHILARSKA，对7月份的工作时间用作冲抵其调休，PAULINACHILARSKA亦予以同意。至于2018年12月、2019年1月至2月的工作时间，从PAULINACHILARSKA提供的微信和邮件可见，其仅向公司发了邮件推荐实习生，向同事了解公司法定代表人的时间安排，在节假日和公司同事问候了新年好，前述行为不应视为向连力公司提供了劳动，连力公司亦不因此承担向PAULINACHILARSKA支付报酬之责。同时，一审法院还存有程序不当的违规问题。综上，原判事实不清，适用法律不当，程序违法，请求撤销原判，依法改判如其诉请。PAULINACHILARSKA辩称，一、双方之间的劳动合同无效。PAULINACHILARSKA与连力公司于2018年8月13日签署《劳动合同》，但是连力公司一直未为PAULINACHILARSKA办理过外国人就业许可证或外国专家证。根据相关规定，双方并不成立合法有效的劳动关系。连力公司实际雇佣PAULINACHILARSKA为其工作，双方构成劳务关系。根据提交的证据及一审法院认定的事实，PAULINACHILARSKA作为管理合伙人自2018年7月11日起一直为连力公司工作，在外寻找投资项目并且参与各种对外活动，直至2019年2月28日止。PAULINACHILARSKA提供劳动从而获取相应报酬的行为亦符合民法理论上关于劳务关系的一般特征。二、关于应取得的劳务报酬数额的确定。1、关于劳务报酬的标准，双方签署的《劳动合同》已对工资作出约定，为每月税前15，000元，虽然原合同无效，但合同条款内容仍属于双方真实的意思表示，连力公司亦按此实际发放。关于劳务时间，根据相关证据可见，PAULINACHILARSKA于2018年7月11日至2019年2月28日实际为连力公司提供劳务。综上，连力公司理当按照每月15，000元之标准支付此间全部报酬。2、根据PAULINACHILARSKA实际的工作内容和方式，其作为管理合伙人在外考察各类投资项目，包括参加展会活动、商业会议等，且活动多处于国外，因此本身就不适用连力公司所主张的考勤安排。PAULINACHILARSKA从未对连力公司的考勤安排和制度作出过认可，包括签署员工手册或在考勤制度上签字等，连力公司不能以原《劳动合同》上格式化且盖然性的条款向PAULINACHILARSKA主张遵守考勤制度。就钉钉打卡问题，连力公司的实际控制人连敏玲已同意PAULINACHILARSKA可不必使用钉钉软件打卡，并有相对自由的工作时间和地点。此外，连力公司关于2018年7月11日至2018年8月的工资主张没有证据支持，其所主张的关于以休假时间来冲抵劳动时间的主张亦未提供相应的调休安排予以证明，PAULINACHILARSKA也从未享受到假期冲抵，因此与事实不符，连力公司理应足额偿付此间报酬。三、一审法院具有管辖权且审判程序合法。此案属于劳务纠纷，一审法院有权受理此案并依法作出判决。案件的举证期间已过，一审法院依法推进审判程序并无不当。综上，请求维持原判，驳回连力公司的全部上诉请求，并要求其承担上诉费用。PAULINACHILARSKA向一审法院提出诉讼请求：要求连力公司1、支付2018年7月11日至2019年2月28日期间劳务所得差额54，828.83元(税前)；2、赔偿为追讨劳务所得所支出的律师费7，500元、翻译费6，332元。一审法院经审理认定事实如下：2018年7月11日，PAULINACHILARSKA至连力公司工作，双方于2018年8月13日签订劳动合同，合同期限为3年(未约定具体起始终止日期)，约定工作岗位为管理合伙人，每月劳务所得为税前15，000元，连力公司每月10日支付PAULINACHILARSKA上月工资。合同第四条第1点约定：甲方(指连力公司)可在国家规定的标准工作时间内安排乙方(指PAULINACHILARSKA)工作，也可根据经营需要及乙方所在岗位的性质报经上海市劳动行政部门批准后，对乙方实行不定时工时制或综合计时的工时制度，具体由甲方按照上海市有关规定执行。PAULINACHILARSKA的主要工作内容是为公司找项目融资。连力公司未为其办理过外国人就业证或外国专家证。连力公司每月均统计考勤。PAULINACHILARSKA2018年9月至12月钉钉考勤记录如下：9月有3天上班打卡记录；10月有6天上班打卡记录、有3天下班打卡记录，另有6天上、下班均有打卡记录；11月有7天上、下班均打卡记录；12月有3天上、下班均打卡记录。连力公司提交的工资结算表载明PAULINACHILARSKA2018年9月实际出勤10天，10月实际出勤5天，11月实际出勤2天及12月出勤3天。连力公司已按税前15，000元标准支付2018年9月至11月工资(其中9月工资于2018年10月11日发放，税后金额12，281.40元)，2018年12月PAULINACHILARSKA税后实发工资金额为2，586.20元。2018年12月至2019年2月期间，PAULINACHILARSKA与连力公司法定代表人有多次通过微信、邮件进行工作上联系。2019年2月28日，连力公司发函给PAULINACHILARSKA，要求其自该日起7个工作日内签署解除劳动合同协议书等。另查明，2018年10月24日，连力公司银行转账给PAULINACHILARSKA15，383.57元，银行摘要为“9月份员工工资”。一审审理中，PAULINACHILARSKA称：连力公司已足额支付其2018年8月至11月劳务报酬，但未支付其2018年7月11日至31日及2019年1月、2月劳务报酬，同时2018年12月连力公司仅支付3天劳务报酬2，586.20元，亦存在差额。连力公司称：PAULINACHILARSKA系于2018年8月13日正式入职，2018年7月11日至8月12日期间并未连续工作，故双方协商后约定7月11日至8月底按照税前15，000元标准来发放报酬，税后金额为13，455元，后因税率下降又补发了9月工资1，928.57元，合计15，383.57元，于10月24日支付给PAULINACHILARSKA。连力公司另称：PAULINACHILARSKA实行标准工时制，做五休二，早上9时至下午18时，通过钉钉软件对其进行考勤。PAULINACHILARSKA对此不予认可，称：因进行融资需要经常跑外勤，可得自行安排工作时间，无需钉钉考勤。PAULINACHILARSKA(申请人)于2019年6月13日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海连力股权投资基金管理有限公司(被申请人)支付：1、2018年7月、12月及2019年1月及2月劳动报酬51，567.02元；2、赔偿为追讨未付报酬全部损失与支出包括律师费、翻译费。该委于2019年6月17日以申请人主体不适格为由决定不予受理。PAULINACHILARSKA不服，诉至法院。一审法院认为，根据查明的事实，PAULINACHILARSKA在连力公司工作，尽管双方签订的系劳动合同，但基于连力公司未为PAULINACHILARSKA办理外国人就业证或外国专家证，故其与连力公司之间形成的系劳务合同关系。根据PAULINACHILARSKA所述，其主张的工资差额包含2018年7月11日至31日工资、2018年12月工资差额及2019年1月、2月工资。关于2018年7月11日至31日工资，连力公司称双方协商后约定7月11日至8月底期间工资为税前15，000元，但连力公司并未对此举证予以证明，故其于2018年10月24日按税前15，000元标准支付给PAULINACHILARSKA的工资应为2018年8月工资，连力公司未支付7月工资，经核算，金额为10，344.90元(税前)。关于2018年12月工资差额，连力公司称PAULINACHILARSKA仅出勤3天，故不存在差额。对此法院认为，双方合同并未明确约定PAULINACHILARSKA实行标准工时制，从其岗位、工作内容及双方提供的邮件来看，PAULINACHILARSKA的工作内容系为连力公司找项目融资，以外勤为主，其可自行安排工作时间，并通过微信、邮件方式与连力公司进行工作联系，同时从PAULINACHILARSKA12月之前的考勤记录来看，连力公司亦不以PAULINACHILARSKA有无考勤记录来发放全月工资，故连力公司以PAULINACHILARSKA有无考勤记录来确认其有无提供劳动，与客观事实不符，不予采信。扣除连力公司已支付的12月工资，连力公司尚需支付PAULINACHILARSKA2018年12月工资差额12，413.80元(税前)。关于2019年1月及2月工资，连力公司主张双方的合同已于2018年12月31日因PAULINACHILARSKA提出解除合同而解除，PAULINACHILARSKA不予认可，连力公司亦未就此提交证据证实，故对该主张不予采信。根据连力公司所发解除函的时间结合PAULINACHILARSKA提交的证据，可以证实PAULINACHILARSKA2019年1月及2月仍在为连力公司工作，故连力公司需支付PAULINACHILARSKA该2个月工资合计30，000元(税前)。上述差额总计52，758.70元(税前)。PAULINACHILARSKA主张的律师费、翻译费，缺乏法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，一审法院判决如下：一、上海连力股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付PAULINACHILARSKA2018年7月11日至2019年2月28日期间工资差额52，758.70元(税前)；二、驳回PAULINACHILARSKA其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费752.64元，由PAULINACHILARSKA负担193.16元、上海连力股权投资基金管理有限公司负担559.48元。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，为维护我国劳动用工市场的安全和秩序，根据相关规定，涉外劳动者取得就业证或外国专家证，与用人单位建立涉外劳动关系。此系行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的一种行政许可行为，其目的是保障促进社会和经济秩序的稳定发展，亦为通行的国际惯例。涉外劳动者未取得外国人就业证或专家证，或者所持专家证上的用人单位与其实际提供劳动的用人单位非同一单位，而在中国实际从事就业行为的，显然因主体之不适格而属劳务雇佣关系。鉴于劳务雇佣具有继续性、人身性的特点，故对劳动者而言，可依照法律规定对其劳动提出报酬请求权，而对合同的其他条款，在不违反法律法规等强制性规定的情况下，仍应遵从当事人之合意。一审庭审中，PAULINACHILARSKA依双方所签合同中约定的报酬条款，主张连力公司拖欠的劳务所得差额系其应有之权利，连力公司所谓“判非所请”系其对法律认知错误，不影响一审法院以劳务纠纷处理双方争议。就PAULINACHILARSKA提供劳务的起止时间一节，根据本案在案证据及双方陈述可见，一审庭审中，连力公司自认PAULINACHILARSKA于2018年7月11日提供劳务，双方并协商支付此间工资，则，连力公司应自该日起计算劳务报酬。连力公司亦确认于2019年2月起微信、电话联系PAULINACHILARSKA要求其办理离职手续，并于2月28日发函解约，PAULINACHILARSKA对此未提异议，视为同意于该日解除劳务关系。鉴于该解除行为不违反有关一般民事法律法规的强制性规定，应产生解除双方之间所签订的《劳动合同》的效力，本院予以确认。连力公司作为劳务关系的相对方理应支付2018年7月11日起至2019年2月28日止的劳务报酬。现，连力公司于上诉状中所称“不知一审法院如何认定《劳动合同》于8月13日生效”一节，经查，首先，连力公司于一审中抗辩PAULINACHILARSKA于2018年8月13日正式入职。其次，根据双方所签《劳动合同》之封面，其上以打印方式显示，签署日期为2018年8月13日。再次，据连力公司所草拟的《公司与员工协商一致解除劳动合同协议书》等材料，其上多处提及双方于2018年8月13日签订《劳动合同》。现连力公司主张“不知如何认定”，并主张2019年9月6日PAULINACHILARSKA完成股权款项支付，才能起算工资与在案证据不符，与其自述相悖，违反“禁反言”之原则，本院不予采信。就前述时间劳务报酬之支付，连力公司分别对2018年7月及2018年12月至2019年2月的劳务报酬提出抗辩。针对2018年7月的劳务报酬，连力公司主张双方已同意将7月的工作时间冲抵其调休一节，根据相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。连力公司未提供证据证明PAULINACHILARSKA7月工作时间冲抵了哪些具体日期的调休，抑或PAULINACHILARSKA对此申请过哪些假期并以此予以冲抵，根据谁主张谁举证之原则，对连力公司的该节上诉主张，本院不予采纳。针对2018年12月及2019年1至2月的劳务报酬一节，连力公司称，钉钉打卡记录可佐证PAULINACHILARSKA存在大量缺勤时间，且其偶尔的邮件寄发不应视为向连力公司提供劳务。经查，PAULINACHILARSKA作为管理合伙人，在外寻找投资项目，其工作性质决定其工作时间和工作地点势必比较灵活，而连力公司又从未以PAULINACHILARSKA未打卡考勤旷工为由对其进行扣罚薪资，并按税前15，000元之标准足额支付2018年9月至11月的劳务报酬，现其以钉钉考勤记录主张PAULINACHILARSKA未提供劳务，与双方实际履行不符。同时，根据连力公司于一审间的抗辩，其主张系因PAULINACHILARSKA于2018年12月提出解除合同故而不同意支付劳务报酬一节可见，连力公司不停变换抗辩理由，对此，本院认为，当事人在诉讼活动中应当秉持诚实信用原则依法行使诉讼权利，在进行相关的民事诉讼行为时，对自己的言词负责，不得为已利而无故作出与前言不同的言论，一审法院根据在案证据及查明之事实，兼顾连力公司于2019年2月起才要求PAULINACHILARSKA办理离职手续等情，判令连力公司支付此间报酬并无不当，本院一并予以维持。至于连力公司的其余诉请包括律师费、公证费、翻译费等，连力公司就前述诉请未于一审中提出主张，亦未经一审处理，本院不作处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。连力公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1505.28元，由上诉人上海连力股权投资基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年八月二十八日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……