江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1256号 上诉人（原审原告）：江西黑石地产顾问有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷天地商城1#，2#第一街区商业办公综合楼A607（第6层），统一社会信用代码：91360125083943476C。 法定代表人：杨源，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郝仕湖，江西凌科安时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊佐定，江西凌科安时律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省腾泰房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县民和镇人民大道新贤城2号楼（1-33号），统一社会信用代码：913601245736246382。 法定代表人：焦璨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗词荣，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭国印，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。 上诉人江西黑石地产顾问有限公司（以下简称黑石公司）因与上诉人江西省腾泰房地产开发有限公司（以下简称腾泰公司）委托合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黑石公司的委托诉讼代理人郝仕湖、熊佐定，上诉人腾泰公司的委托诉讼代理人罗词荣、郭国印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黑石公司上诉请求：1.请求依法撤销江西省进贤县人民法院作出的（2019）赣0124民初2158号民事判决，并查清事实后依法改判支持黑石公司一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用全部由腾泰公司承担。事实与理由：一审判决基本事实认定不清、认定事实错误、适用法律错误。（一）认定“黑石公司已经同意对案涉29套房屋以2%结算比例进行结算，而放弃以合同约定13%结算比例主张代理费的权利”是严重违背双方当事人书面合同约定、违反法律明文规定，且明显有悖商业常理的。1.一审判决在基本事实认定部分已明确认定，黑石公司与腾泰公司签订的《腾泰财富广场?销售总代理合同书》第六条六款明确约定按实际成交总额的13%进行所有房源的佣金结算。认定黑石公司与腾泰公司以2%结算比例对案涉29套房屋的代理费结算完毕，明显违背了双方当事人的书面合同约定，更与一审法院认定的基本事实相矛盾。2.本案中没有任何证据材料可以证明，腾泰公司系按2%结算比例向黑石公司支付的代理费。腾泰公司提交的结算申请单、明细表无黑石公司盖章或其法定（授权）代表人签字，甚至没有任何人的签字落款，这明显与商业常理不符，腾泰公司甚至对其财务人员签字确认而无黑石公司签字的合同审批表、定购协议的真实性、合法性不予认可，在双方实际结算中，又怎会认可无黑石公司盖章、签字的结算申请单。腾泰公司也未提供任何证据材料证明，以上无任何黑石公司盖章、签字的材料系黑石公司制作并提交给腾泰公司的，真实性、合法性、关联性均有重大瑕疵。一审法院以“银行转款回单”论证无任何盖章、签字的“结算申请单、明细表”的真实性、合法性，而后又以无任何盖章、签字的“结算申请单、明细表”论证“银行转款回单”的金额性质系“结算申请单、明细表”列明房产的代理费，存在明显的循环论证错误。3.即便黑石公司收取了腾泰公司先按照2%比例支付的代理费，然，在黑石公司未明确表示放弃以合同约定13%结算比例主张代理费的权利的情况下，一审法院无权剥夺黑石公司对剩余代理费的主张权利。根据腾泰公司的主张，其与黑石公司系于案涉房产已成功销售产生代理费后，于代理费支付前重新达成的2%结算比例的合意。即黑石公司按13%结算比例主张代理费的权利实际产生后，黑石公司对其中部分代理费的主张权利进行了放弃。而民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，不能推定当事人对权利进行放弃。因此，认定“黑石公司已经同意对案涉29套房屋以2%结算比例进行结算，而放弃以合同约定13%结算比例主张代理费的权利”是明显违反法律明文规定的。4.认定黑石公司同意按2%结算比例对剩余房产进行最终结算，是严重有悖商业常理的。黑石公司是以分销的方式对腾泰财富广场项目进行销售，并最低以8%的结算比例与其他分销公司达成了分销协议，若黑石公司同意以2%的结算比例与腾泰公司进行最终结算，岂不是多卖多亏，这严重有悖商业常理。腾泰公司作为房地产开发商从事房地产行业多年，对于分销模式及该项目的分销成本是明确知晓的，其主张“黑石公司同意以2%的结算比例与腾泰公司进行最终结算”明显系腾泰公司恶意逃避债务的虚假称述，严重违背诚实信用。（二）一审法院无任何事实与法律依据、无任何理由，将腾泰公司于2019年1月4日向案外人江西优品佳地产顾问有限公司（以下简称“优品佳公司”）支付的115878元认定系腾泰公司支付给黑石公司的“18套房屋”的代理费，属于基本事实认定不清。1.腾泰公司提交的落款时间为2018年11月3日《代理费结算申请》、2018年8月1日《2017年10月份财富广场总代理结算明细表》，上述两份材料落款时间相差3个月，且无优品佳公司盖章或其法定（授权）代表人签字，甚至没有任何人的签字落款。腾泰公司也未提供任何证据材料证明，以上无任何优品佳公司盖章、签字的材料系优品公司制作并提交给腾泰公司的，真实性、合法性、关联性均有重大瑕疵，根本无法证明腾泰公司向优品佳公司支付的115878元系双方之间因什么业务发生的，是按什么比例或方式计算的，更无法证明该款项与黑石公司有任何关联关系。2.一审法院以“结算申请单、明细表和银行回单金额一致”来论证“腾泰公司于2019年1月4日向优品佳公司支付的115878元系腾泰公司向黑石公司支付的18套房屋的代理费”存在明显的循环论证错误。即以“银行转款回单”论证无任何盖章、签字的“结算申请单、明细表”的真实性、合法性，而后又以无任何盖章、签字的“结算申请单、明细表”论证“银行转款回单”的金额性质系“结算申请单、明细表”列明房产的代理费。黑石公司认为，不能以一个未被证成的结论来证明支持该结论的前提条件的真实性。3.黑石公司从未指示腾泰公司与任何第三方主体结算腾泰财富广场项目的代理费，也未委托任何第三方主体代表黑石公司与腾泰公司进行结算，更从未将自己的权利让渡（债权让与）给其他主体。合同具有相对性，若无债权人指示或债权人委托，债务人只能向对应的债权人履行合同义务。黑石公司与优品公司系两个独立的法人主体，各自独立承担民事责任、享受民事权利。若无授权，任何一方代理另一方对外作出的民事法律行为，均属于无权代理，未经被代理人追认，对被代理人一方不发生法律效力。（三）一审法院错误认定黑石公司提交的落款时间为2017年11月8日的三张结算单原件为复印件，属于基本事实认定不清。根据上述错误认定的事实，判定“无法认定被告腾泰公司逾期支付代理费的时间”，属于认定事实错误，应予纠正。黑石公司认为，腾泰公司应当按年利率24%向黑石公司支付逾期付款违约金共计673848.03元（1.以代理费1768444.72元为基数，以年利率24%为标准，自2017年11月13日起算违约金；2.以代理费550672.06元为基数，以年利率24%为标准，自2019年8月1日起算违约金；3.上述两部分违约金均暂计算至2020年1月15日，准确金额应计算至腾泰公司付清全部欠付代理费之日止）。1.腾泰公司总计欠付代理费2319116.78元。腾泰公司于2017年11月8日签字确认的应付代理费1768444.72元（851421.29+244098.72+478943.06+193981.65），根据合同第六条第4款约定“甲方应在收到结算表后5个工作日内支付乙方实际销售的所有代理佣金”，即应在2017年11月13日前向黑石公司付清，然至今未付。所以，欠付代理费1768444.72元应自2017年11月13日起算逾期付款违约金。剩余未签字确认代理费550672.06元（2319116.78—1768444.72），黑石公司已通过诉讼送达的方式将应结算房产明细送达给腾泰公司，腾泰公司应于诉状通知送达之日起5个工作日内向黑石公司支付，应自2019年8月1日起算逾期付款违约金（以诉讼送达的实际日期为准）。 腾泰公司答辩称，一、一审法院认定的案涉29套房屋的佣金已经结算完毕，依法应当从185套房屋中扣除，该事实认定准确无误。对于应当扣除的29套中的9套（1套住宅），由于黑石公司已经向腾泰公司提供了结算申请单、房屋明细表，且腾泰公司已经按照黑石公司提供的请款材料通过银行转账的方式支付了相应的佣金数额，故对于该9套房屋，腾泰公司已经支付完毕相应佣金，故黑石公司无权再次主张佣金。对于29套中的2套住宅，属于黑石公司超越合同约定的权限擅自出售，故对于该两套住宅的佣金，黑石公司也无权主张。对于由此造成的腾泰公司的损失，腾泰公司保留追责的权利。对于29套当中的18套，由于在腾泰公司与黑石公司《销售代理总合同》上写明的联系人、签字人，均为时任优品家公司的法定代表人王辉；关丹在黑石公司（持股36%）与在优品家公司（持股40%）均持股；且优品家公司与黑石公司安排前来腾泰公司请款的人员为同一批人员，黑石公司与优品家公司向腾泰公司提供的结算文书资料版式完全一样，故黑石公司与优品家公司人员业务高度混同，实质为同一公司。对于该18套商铺，优品家公司向腾泰公司请求结算该18套房屋佣金，实质就是黑石公司向腾泰公司主张结算，腾泰公司完成转款的时候，该18套商铺就已经和黑石公司结算完毕。二、黑石公司在请款的时候已经以实际行动向腾泰公司表明其自愿将请款佣金比例调整到2%。黑石公司向腾泰公司已经完成的（腾泰已支付佣金5620645元）数次请款中，从未向腾泰公司提供过盖了章或者签了字的请款资料，这已经是双方之间信任和商业习惯。对于案涉请款比例的调整，腾泰公司之所以接受也是因为黑石公司主动提交下调了比例的请款资料给腾泰公司，腾泰公司也征询过对方的意见，黑石公司并不否认。显然这种调整不仅是经过腾泰公司认可的，也是黑石公司主动予以下调的。如今黑石公司公然违背自身通过实际行动作出的允诺，显然违背诚实信用原则。三、依据双方签订的《销售总代理协议》约定的付款条件，腾泰公司从未逾期支付佣金。腾泰公司与黑石公司签订的《销售总代理合同书》第6条第6项之代理费收取方式，已经明确“乙方（黑石公司）提供合法合规发票，甲方以现金或者转账的方式支付”。也就是说，黑石公司要按照合同约定向腾泰公司提供了正规合法发票之后，腾泰公司才向被上诉人黑石公司支付相关款项。本案黑石公司至今未向腾泰公司开具过诉争代理费的发票，双方约定的“先开票后付款”付款条件未成就，上诉人无须承担逾期付款的违约金的责任。综上，黑石公司的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部上诉请求。 腾泰公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为腾泰公司仅须向黑石公司支付881074.35元；同时改判腾泰公司无须承担任何违约金；二、本案一、二审受理费、保全费由黑石公司承担。事实与理由：一、黑石公司主张代理费的185套商铺中有7套未备案的商铺，该未备案的商铺不属于黑石公司成功销售的商铺，该7套商铺对应的162804.59元的代理费应当依法予以扣除。关于腾泰公司主张的185套商铺当中存在未备案商铺的事实，一审中双方已经经过举证、质证、法庭辩论程序。一审中虽然黑石公司不认可腾泰公司主张未备案的商铺有22套应当扣除，但是在一审中黑石公司自认了存在6套商铺未备案，加上另一1套经核实也未备案的，总共有7套未备案的商铺（未备案的名单为：蒋鑫，腾泰财富广场8栋3层34号商铺；黄国兰，8栋3层206号商铺；盛余珍，8栋3层132号商铺；许慧萍，8栋3层79号商铺；许慧萍，8栋3层66号商铺；陈江河，8栋3层56号商铺；付子岩，8栋4层35号）。因该7套商铺没有备案，不属于黑石公司成功销售，故应当从185套当中另行扣除，扣除金额为162804.59元。但是一审未将该7套未备案的商铺予以扣除，属于事实认定不清，二审法院应当依法予以纠正。二、黑石公司未及时向腾泰公司提供开具代理费发票，双方约定的“先开票后付款”付款条件未成就，腾泰公司无须承担逾期付款的违约金的责任，一审法院认定事实不清、证据不足，二审法院应当依法纠正。腾泰公司与黑石公司于2017年1月25日签订《销售总代理合同书》，该合同第6条第6项之代理费收取方式，明确“乙方（黑石公司）提供合法合规发票，甲方以现金或者转账的方式支付”。也就是说，黑石公司要按照合同约定向腾泰公司提供了正规合法发票之后，腾泰公司才向黑石公司支付相关款项。本案黑石公司至今未向腾泰公司开具过诉争代理费的发票，双方约定的“先开票后付款”付款条件未成就，腾泰公司无须承担逾期付款的违约金的责任。 黑石公司答辩称，一、案涉185套房产（含腾泰公司主张扣除的7套）经黑石公司代理销售均已成交，且腾泰公司已收取全部购房款，根据合同约定均已达到代理费结算条件，腾泰公司应当按合同约定的13%结算比例付清全部代理费。“商品房买卖合同备案”既不是代理费结算条件也不是黑石公司的合同义务，腾泰公司主张扣除7套未备案房产的代理费系恶意逃避债务的不诚信行为。1.案涉185套房产，经本案一审审理查明，均系黑石公司代理销售的。腾泰公司主张应予以扣除的7套房产中，有4套，腾泰公司已在2017年11月8日的“代理费结算确认单”上签字确认系黑石公司代理销售，且已达到“70%已经结算30%未结算”的结算条1件。有2套房产系在黑石公司“独家代理销售期限”内备案销售，表明系黑石公司代理销售的。剩余1套，黑石公司已提交《订购协议》和《世贸中心合同审批单》证明系黑石公司代理销售的。2.在2019年9月11日的简易程序庭审中，腾泰公司已反复确认了案涉185套房产均已实际销售成交，黑石公司认为“成交”的意思即表示均已签订《商品房买卖合同》并收到购房款。此外，在2019年11月11日的普通程序庭审中，腾泰公司主张仅有一套（购房者许开昌）房产至今未办理按揭贷款，而该套房产腾泰公司已经在2017年11月8日的《结算单》上签字确认70%代理费已结算，剩余30%未结算但已达到结算条件，即该套房产腾泰公司已收到全部购房款。腾泰公司对其唯一主张未收到购房款的房产没有提供证据推翻自身已签字确认的事实。因此，表明腾泰公司已收到案涉185套房产的全部购房款，根据合同第六条第5款约定，案涉185套房产均已符合结算100%代理费的条件。3.“商品房买卖合同备案”既不是代理费结算条件也不是黑石公司的合同义务。“商品房买卖合同备案”系腾泰公司作为房地产销售商对购房者承担的法律义务而非黑石公司的义务，腾泰公司在房屋销售成交后，怠于履行备案义务致使上述7套房产虽然销售成交但未备案的法律后果应由腾泰公司自行承担，腾泰公司主张扣除7套未备案房产的代理费系恶意逃避债务的不诚信行为。二、双方签订的《销售总代理合同书》第6条第6款并未约定“先开票后付款”。本合同项下的佣金支付方式，应当适用《销售总代理合同书》第6条第4款关于“佣金支付方式”的约定，即滕泰公司应当于收到结算表后5个工作日内支付黑石公司所有代理佣金。1.《合同》第六条第6款是关于“佣金收取方式”约定，仅明确了黑石公司具有提供合法合规发票的义务，腾泰公司支付代理费的方式可以是现金也可以是转账。但是，两项义务的约定之间并无先后衔接关系，表明双方对开票和付款义务的履行并未约定先后顺序。2.在双方未约定履行的先后顺序情况下，开具发票仅是黑石公司的附随义务，而代理费支付义务是腾泰公司的主合同义务，两者不构成对待给付的关系，因此腾泰公司不能仅以未开具发票作为抗辩理由拒绝履行付款义务，这一裁判思路、观点在最高法院（2014）民申字第890号、（2015）民申字第1790号、（2016）最高法民申1021号、（2017）最高法民申2076号、（2017）最高法民终242号案件均有体现。3.关于佣金支付方式双方有明确约定，即《合同》第六条第4款关于“佣金支付方式”的约定。该条款明确了腾泰公司应在收到结算表后5个工作日内支付黑石公司所有代理佣金。根据腾泰公司于2017年11月8日确认的三张《结算单》，表明腾泰公司截止2017年11月8日尚欠付黑石公司代理费金额为1768444.72元，根据《合同》第六条第4款之约定，腾泰公司应于2017年11月14日前付清。然，腾泰公司于2017年11月14日前未向黑石公司支付任何代理佣金，因此黑石公司有权向腾泰公司主张支付逾期付款的违约责任。 黑石公司向一审法院起诉请求：1.判令腾泰公司向黑石公司支付代理费2319116.78元及逾期付款违约金（准确金额以代理费全部付清之日计算为准）。2.本案的诉讼费由腾泰公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月25日，双方当事人就腾泰财富广场项目委托代理销售事宜签订了《腾泰财富广场销售总代理合同书》，双方约定：合作范围为甲方（腾泰公司）授权乙方（黑石公司）为腾泰财富广场项目商铺的市场总代理机构销售甲方该项目的商铺，乙方有权另外委托有实力的房地产代理商协助乙方分销该项目……合作期限为2017年2月15日进场起至2017年12月31日、佣金计算标准为:甲方（腾泰公司）按实际成交总额的13%进行所有房源的佣金结算、佣金支付方式为每周一乙方（黑石公司）提交上周结算表给甲方（腾泰公司），甲方应在收到结算表后5个工作日内支付乙方实际销售的所有代理佣金、甲方（腾泰公司）未按合同约定向乙方支付销售代理费佣金，每逾期一个工作日，按未支付代理费总额的日千分之一向乙方（黑石公司）支付违约金等内容。签订合同后，黑石公司按照合同约定为滕泰公司销售房产，但腾泰公司仅与黑石公司结算了部分房产的代理费5620645.89元。后黑石公司多次向滕泰公司追索尚欠的代理费无果，遂诉来该院。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、腾泰公司尚欠黑石公司代理费数额的问题。二、黑石公司诉请滕泰公司支付逾期支付代理费的违约金如何认定、支持的问题。该院认为，一、双方当事人签订的《腾泰财富广场销售总代理合同书》系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。腾泰公司应按照合同的约定向黑石公司支付由黑石公司为其销售房产的代理费。黑石公司主张其与合作期内共计为腾泰公司销售房产185套（包含3套住宅），但其中3套住宅黑石公司自认已经实际收到被告支付的代理费，另有9套房屋（含其中一套住宅）的代理费腾泰公司已经根据黑石公司的申请与其结算将代理费实际支付给了黑石公司，还有18套房屋的代理费已经与优品佳公司结算，且亦已实际支付，故该29套房产应在黑石公司主张的房产数量中进行扣减。根据双方提交的证据，原185套房屋的总成交价为61213559元，扣除29套已经支付代理费的房产后成交总价为50510291元【61213559-3473816（9套房屋成交总价）-5793897（18套房屋成交总价）-1435555（另两套住宅成交总价）】，按照双方约定的13%代理费计算标准，滕泰公司共应向黑石公司支付代理费6566337.83元。由于黑石公司在其自认共收到腾泰公司支付的5620645.89元代理费中包含了已经扣除的9套商铺（含一套住宅）和另两套住宅房屋的代理费，也应进行相应扣除，在剩余156套黑石公司销售的房屋中，腾泰公司已经实际支付5522458.89元（5620645.89元-69476元-28711元），故腾泰公司尚欠黑石公司共计1043878.94元（6566337.83-5522458.89）。二、腾泰公司未按合同约定支付相应代理费，构成违约，理应承担违约责任，因双方在合同中约定的违约金支付比例（日千分之一）过高，黑石公司在代理词中自愿调整按照年利率24%计算逾期违约金，系其自由处分民事权利，不违背法律的规定，可以支持。关于违约金的起算时间，根据双方合同约定，应是甲方（腾泰公司）收到结算表后5个工作日内，由于黑石公司未具体主张哪些房子代理费未结算，亦未提交有效证据证明腾泰公司收到结算表的时间，故无法认定滕泰公司逾期支付时间，可自诉状送达之日起5个工作日后，即2019年8月1日作为违约金的起算时间计算逾期付款的违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、限腾泰公司在本判决生效之日起十五日内向黑石公司支付尚欠的代理费1043878.94元，并支付逾期付款违约金【按年利率24%计算，以1043878.94元为基数，自2019年8月1日起算至本息付清之日止（仅计算工作日）】。二、驳回黑石公司在本案中提出的其他诉讼请求。案件受理费35369元，保全费5000元，共计40369元，由腾泰公司承担18166元，由黑石公司承担22203元。 本院二审期间，黑石公司提交了以下证据： 第一组证据：《世贸中心分销公司佣金结算明细》四张，证明目的：1.因腾泰公司未与黑石公司结清代理费，下级分销公司分别于2018年5月18日、2018年9月7日、2018年11月10日同意未结佣金待腾泰公司向黑石公司付清后再与黑石公司结算；2.黑石公司是以分销的方式对腾泰财富广场项目进行的代理销售，并最低以9%的结算比例与其他分销公司达成的分销合意。腾泰公司主张结算比例由13%变更为2%的29套房产中，购房人为“聂根秀”的房产，黑石公司应支付给下级分销公司的分销佣金点位为9%，购房人“占毛毛”、“赵文华”、“章征科”、“刘凤雏”、“曾元龙”、“胡小芳”、“付俭明”的房产，黑石公司应支付给下级分销公司的分销佣金点位为10%。表明黑石公司的代理销售成本远远超出了腾泰公司主张按2%结算比例结算的代理费，腾泰公司主张“黑石公司同意以2%的结算比例与其进行最终结算”明显不符合商业常理，系恶意逃避债务的虚假陈述。 第二组证据：《关于世贸中心关于代理费的项目结算单》原件三份，证明目的：我方曾在一审时提交该三份《关于世贸中心关于代理费的项目结算单》，结算单中有腾泰公司的两名工作人员的签字，一审庭审质证时对方认为我方提交的这三份证据是复印件，并且一审判决书中也认定这三份证据是复印件，所以我方现在向法庭提供这三份证据的原件，对此证据的真实性进行确认。 腾泰公司进行质证后，发表以下质证意见：对第一组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，该组证据是黑石公司与其他人形成的，证据来源不明确；关于黑石公司与我方前期合同约定13%佣金的问题，因为在当时腾泰公司前任股东需要资金，而且其经常与其他公司签订这种虚假的合同来达到桂军林从腾泰公司恶意抽走资金的行为，在新股东接盘后，一方面考虑到商品房销售的市场，另一方面也考虑到接盘公司后的实际情况，所以多次与公司的实际负责人一直沟通才将13%的佣金调整至1.6%的佣金；第二组证据本身还是复印件，只有一部分是手写的，但是手写的时间我方不清楚。 结合双方当事人的举证、质证情况，本院对黑石公司提交的以上两组证据认证如下：第一组证据系黑石公司与其他公司签订，且黑石公司未能提交其他证据证明该组证据的真实性，本院对该组证据不予认可；第二组证据，腾泰公司对真实性提出异议，而黑石公司亦未提交其他证据证明该组证据的真实性，故对该组证据本院亦不予认可。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.腾泰公司向优品佳公司支付的115878元款项的性质如何认定；2.案涉7套未备案商铺对应的代理费是否应予扣除；3.腾泰公司未支付黑石公司代理费数额应当如何认定；4.腾泰公司是否应向黑石公司支付逾期付款违约金，如应支付，该违约金如何计算。 关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，腾泰公司主张其于2019年1月4日向优品佳公司支付的115878元系其向黑石公司支付的其中18套案涉商铺的佣金，但其提交的佣金结算申请中并无黑石公司签章，且腾泰公司也未能提交能够证明黑石公司与优品佳公司具有同一性的充分证据，故，现有证据不足以证明腾泰公司向优品佳公司支付的115878元系其向黑石公司支付的部分案涉佣金，腾泰公司对此应当承担举证不能的不利后果。故，对于黑石公司有关腾泰公司向优品佳公司支付的115878元款项不能认定为腾泰公司向其支付的案涉商铺佣金的上诉主张，本院予以支持。 关于争议焦点二，腾泰公司主张该7套商铺未备案，不属于黑石公司成功销售的商铺，不应计算佣金。对此，本院认为，本案二审过程中，经本院询问，腾泰公司自认该7套商铺已经售出，并已于2017年5月至7月之间收到了相应的首付款，而双方当事人签订的案涉《腾泰财富广场销售总代理合同书》约定：“甲方（腾泰公司）与乙方（黑石公司）签订本合同后，凡该项目在该合同期内销售的均属乙方成功销售，甲方须按本合同约定的结拥点数及时间结算乙方佣金。……本协议约定代理销售期限暂定从乙方2017年2月15日进场起至2017年12月31日”，根据该约定，腾泰公司收到该7套商铺首付款的时间均在双方当事人约定的代理销售期间内，而案涉商铺是否备案并非案涉代理销售合同约定的支付佣金的必要条件，故，腾泰公司应当依照合同约定向黑石公司支付该7套商铺相应的佣金。对腾泰公司的该项上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，双方当事人对案涉185套房屋的总成交价为61213559元及腾泰公司已经支付黑石公司5620645.89元代理费的事实均无异议，本院对此予以确认。关于案涉185套房屋中的三套住宅（即江贵龙与万会玲8栋14层1401房、陈翠云8栋6层603房、晁海霞与游林财8栋13层1305房）是否应计算佣金问题，本院认为，由于案涉《腾泰财富广场销售总代理合同书》中约定黑石公司代理销售范围为腾泰财富广场项目商铺，该三套住宅并不属于该合同约定的代理销售范围，而黑石公司亦未提交能够证明双方当事人对该三套住宅的代理销售佣金计算方式已进行约定的相关证据，故，该三套住宅不应计入本案佣金结算范围，黑石公司若有其他证据可另行主张。由此，应当结算佣金的商铺总成交价为59340507元（61213559元-437497元-690000元-745555元=59340507元）。关于佣金计算标准，一审法院认定其中9套房屋（含一套住宅）的代理费腾泰公司已经根据黑石公司的申请与其结算将代理费实际支付给了黑石公司，黑石公司对此提出异议，对此，本院认为，腾泰公司提交的黑石公司关于9套房屋佣金的请款申请单中并无黑石公司的公章，亦无黑石公司相关工作人员的签字，无法认定真实性，故，腾泰公司提交的证据不足以证明双方当事人已对该9套房屋佣金进行结算且黑石公司同意对该9套房屋按照2%的标准计算佣金，腾泰公司对此应当承担举证不能的不利后果。案涉《腾泰财富广场销售总代理合同书》系双方当事人在平等自愿、协商一致的情形下签订，且并未违反法律的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照该合同约定的佣金计算标准（即实际成交总额的13%）计算佣金。因此，腾泰公司应支付黑石公司代理销售案涉商铺的佣金应为7714265.91元（59340507元×13%=7714265.91元），扣除腾泰公司已经支付的5620645.89元，腾泰公司未付黑石公司的代理费数额为2093620.02元。 关于争议焦点四，腾泰公司主张黑石公司未及时开具代理费发票，双方约定的“先开票后付款”付款条件未成就，其不应支付违约金。对此，本院认为，虽然案涉《腾泰财富广场销售总代理合同书》中约定了“乙方提供合法合规发票，甲方以现金或转账方式支付”，但并未明确将黑石公司提供发票作为腾泰公司支付佣金的前置条件，故，对腾泰公司的这一主张，本院不予支持。根据该合同关于“甲方应在收到结算表后5个工作日内支付乙方实际销售的所有代理佣金”的约定，腾泰公司未依约向黑石公司支付代理费，应当承担相应的违约责任，黑石公司自愿将违约金标准调整至按照年利率24%计算不违反相关法律规定，一审判决认定腾泰公司自诉状送达之日起5个工作日（即2019年8月1日）后作为违约金的起算时间并无不当，本院对此予以维持。 综上所述，黑石公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；腾泰公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律确有不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初2158号民事判决第二项； 二、变更江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初2158号民事判决第一项为“限江西省腾泰房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向江西黑石地产顾问有限公司支付尚欠的代理费2093620.02元，并支付逾期付款违约金（按年利率24%计算，以2093620.02元为基数，自2019年8月1日起算至本息付清之日止）”； 三、驳回江西黑石地产顾问有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35369元，保全费5000元，共计40369元，由江西黑石地产顾问有限公司负担5369元，由江西省腾泰房地产开发有限公司负担35000元；二审案件受理费43355元，由江西黑石地产顾问有限公司负担6355元，江西省腾泰房地产开发有限公司负担37000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 罗锦戎 审 判 员 王宏瑞 二〇二〇年八月二十日 法官助理 李 思 书 记 员 袁慧敏