广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂08刑终182号 原公诉机关广西壮族自治区贵港市覃塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨加福，男，1978年12月30日出生于广西桂平市，汉族，小学文化，住桂平市。曾因犯盗窃罪，于2015年11月17日被判处有期徒刑三年七个月，2018年2月4日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人梁军，男，1970年1月1日出生于广西玉林市福绵区，汉族，小学文化，住玉林市福绵区。曾因犯抢劫罪，于2006年6月15日被判处有期徒刑一年，2007年1月22日刑满释放；因犯盗窃罪，于2009年10月14日被判处有期徒刑二年，2011年5月26日刑满释放；因犯盗窃罪，于2013年8月27日被判处有期徒刑五年九个月，2017年4月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人马文科，男，1966年5月27日出生于广西贵港市覃塘区，壮族，小学文化，住贵港市覃塘区。曾因犯盗窃罪、脱逃罪，于1991年9月23日被判处有期徒刑五年六个月，1995年8月刑满释放；因犯盗窃罪，于2001年4月16日被判处有期徒刑十二年六个月，2009年7月27日刑满释放；因犯盗窃罪，于2013年7月2日被判处有期徒刑二年六个月，2015年2月16日刑满释放；因犯盗窃罪，于2015年11月19日被判处有期徒刑一年二个月，2016年8月28日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 原审被告人李进其，男，1967年10月5日出生于广西贵港市港南区，汉族，小学文化，住贵港市港南区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现取保候审。 贵港市覃塘区人民法院审理贵港市覃塘区人民检察院指控原审被告人梁军、杨加福、马文科犯盗窃罪、李进其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月31日作出（2019）桂0804刑初203号刑事判决。宣判后，原审被告人李进其不服，提出上诉。本院于2020年4月18日作出（2020）桂08刑终80号刑事裁定，撤销一审判决，发回重审。原审法院于2020年6月15日作出（2020）桂0804刑初62号刑事判决，原审被告人杨加福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定不开庭审理并讯问了上诉人杨加福。现已审理终结。 原判认定，一、2019年6月3日凌晨，被告人梁军窜到贵港市覃塘区黄练镇新朱村朱村屯，将被害人朱某家牛栏里的一头母沙黄某2盗走，后将盗窃所得的母沙黄某2卖给被告人李进其。事后，被告人李进其将被盗的黄某2转卖他人，从中赚取差价。经贵港市覃塘区价格检测中心鉴定，被盗黄某2价值7000元。 二、2019年6月13日凌晨，被告人梁军、马文科经合谋后窜到贵港市覃塘区覃塘镇黄鹤村潘塘屯，将被害人黄某1家牛栏里的一头大沙黄某2和一头小沙黄某2盗走，后将盗窃所得的二头黄某2以7000元的价格卖给被告人李进其。事后，被告人李进其将被盗的黄某2转卖他人，从中赚取差价。经贵港市覃塘区价格检测中心鉴定，被盗二头黄某2价值11400元。 三、2019年6月28日凌晨，被告人梁军窜到贵港市覃塘区覃塘镇六务村毫村屯，将被害人李某家牛栏里的一头母水牛盗走，后将盗窃所得的母水牛以6000元的价格卖给被告人李进其。事后，被告人李进其将被盗的母水牛转卖他人，从中赚取差价。经贵港市覃塘区价格检测中心鉴定，被盗母水牛价值9400元。 四、2019年7月9日凌晨，被告人梁军窜到广西博白县，将被害人庞某家牛栏里的一头母沙牛盗走，后将盗窃所得的牛以6000元的价格卖给被告人李进其。事后，被告人李进其将被盗的母沙牛留在家中喂养，同月中旬，该母沙牛产下一头小沙黄某2。后被盗的沙黄某2被公安机关依法扣押。经贵港市覃塘区价格检测中心鉴定，被盗母沙黄某2价值12000元。另查明，2019年8月14日，公安机关将扣押的母沙黄某2一头和一头小黄某2发还给被害人庞某。 五、2019年7月11日凌晨，被告人梁军、杨加福经合谋后窜到广西桂平市白沙镇景德村山地屯，将被害人杨某家牛栏里的一头母水牛盗走，后逃跑过程中被公安民警抓获，公安机关依法扣押被盗的母水牛。经贵港市覃塘区价格检测中心鉴定，被盗水牛价值15000元。另查明，2019年7月12日将被盗的母水牛发还给被害人杨某。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、被害人陈述、价格认定结论书、现场勘验笔录、现场图及现场照片、现场指认笔录及照片、指认微信资金往来记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、返还清单、到案经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、辨认笔录及照片、被告人供述予以证实。 原判认为，被告人梁军、杨加福、马文科以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应受刑罚处罚。被告人李进其明知盗窃所得赃物，仍然予以收购，行为触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应受刑罚处罚。被告人梁军涉嫌盗窃的涉案金额为54800元，属“数额巨大”、应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金范围内量刑；被告人杨加福涉嫌盗窃的涉案金额为15000元，被告人马文科的涉嫌盗窃的涉案金额为11400元，均属于“数额较大”，应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金范围内量刑；被告人李进其涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，涉案金额为54800元，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，属“情节严重”，应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金范围内量刑。被告人李进其在实施第五起犯罪时因意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪可以从轻或者减轻处罚。被告人梁军、杨加福、马文科曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人梁军、杨加福、马文科前后罪均为盗窃罪，属于同种犯罪的累犯，为盗窃再犯，应当从重处罚。被告人梁军具有流窜作案、多次作案酌定从重处罚情节。在第二起、第五起共同犯罪中，被告人梁军分别与被告人马文科、杨加福经密谋后共同实施犯罪，均起主要作用，均为主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚，但在第二起共同犯罪中，被告人马文科的作用相对于被告人梁军要小，可相对于被告人梁军从轻处罚；在第五起共同犯罪中，被告人梁军的作用相对于被告人杨加福小，可酌定从轻处罚。案发后，四被告人在接受讯问时如实供述其犯罪事实，均属坦白，可以从轻处罚。到案后，四被告人认罪态度较好，其中被告人梁军、杨加福、马文科认罪认罚，可酌定从轻处罚。被告人李进其虽然与公诉机关签订了认罪认罚具结书，但公诉机关向本院提出的量刑建议与被告人李进其的罪行所应处的刑罚明显不符，不符合我国刑法规定罪刑相适应的刑罚原则，应予调整，被告人李进其及其辩护人王平某对公诉机关调整后量刑建议提出异议，不同意适用调整后的量刑建议，因此，对被告人李进其原具有的认罪认罚情节不予认定。在第一次审理过程中，被告人梁军的亲属代被告人梁军赔偿各被害人的部分物质损失共15000元，本院已按比例分配给各被害人，即被害人朱某3777元、被害人黄某16151元、被害人李某5072元，对上述分配的物质损失，发还给各被害人，对被告人梁军可以从轻处罚。责令被告人梁军退赔被害人朱某的物质损失3223元、退赔被害人李某的物质损失4328元，责令被告人梁军、马文科共同退赔被害人黄某1的物质损失5249元。继续追缴被告人梁军的违法所得19700元，被告人马文科的违法所得3500元，上缴国库。被告人李进其因患病不宜羁押，且主动缴纳罚金10000元，符合适用缓刑条件，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人梁军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金15000元；二、被告人杨加福犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5000元；三、被告人马文科犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；四、被告人李进其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元（已缴纳）；五、被告人梁军赔偿给被害人朱某的物质损失3777元、被害人黄某16151元、被害人李某5072元，发还给各被害人。六、责令被告人梁军退赔被害人朱某的物质损失3223元、退赔被害人李某的物质损失4328元，责令被告人梁军、马文科共同退赔被害人黄某1的物质损失5249元。七、继续追缴被告人梁军的违法所得19700元，被告人马文科的违法所得3500元，上缴国库。 上诉人杨加福上诉称，1.其与原审被告人梁军实施的盗窃行为罪行相同，只是分工不同。2.被盗母水牛的鉴定价格偏高，与国家物价局限定的价格不一致。3.原审法院未发还其被公安机关扣押的银行卡、身份证和80元现金。4.其如实供述犯罪事实，应当从轻处罚，原审判决量刑过重。请求二审法院查清事实并从轻判处。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且上述证据均经一审庭审质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨加福、原审被告人梁军、马文科以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中杨加福、马文科分别伙同梁军实施盗窃行为一起，盗窃金额较大；梁军单独或伙同他人实施盗窃行为五起，盗窃金额巨大，其三人行为均构成盗窃罪。梁军在第二起、第五起共同犯罪中，分别与马文科、杨加福经密谋后共同实施犯罪，均起主要作用，均为主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。梁军、杨加福、马文科曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，均依法从重处罚。原审被告人李进其明知是盗窃所得赃物仍然予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重，但其在实施第五起犯罪时因意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，梁军、杨加福、马文科、李进其如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。上诉人杨加福提出，其与梁军实施的盗窃行为罪行相同，只是分工不同，经查，在该起共同犯罪中，杨加福与梁军密谋实施盗窃并独自进到村中将母水牛盗出，与梁军相比属作用相对较大的主犯。该上诉意见不成立。上诉人杨加福还提出，被盗母水牛的鉴定价格偏高，与国家物价局限定的价格不一致，经查，本案的鉴定结果是具有法定鉴定资质的机构按照规定的标准、程序和方法对扣押的母水牛进行实物鉴定，鉴定结论客观、公平、科学，足以作为定案的依据。该上诉意见不成立。上诉人杨加福又提出，原审法院未发还其被公安机关扣押的银行卡、身份证和80元现金，经查，在其2019年7月12日签字确认的贵覃公（刑）扣字（2019）00189号《扣押决定书》中，并无银行卡、身份证和80元现金的登记信息。该上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。上诉人杨加福再提出，其如实供述犯罪事实，应当从轻处罚，原审判决量刑过重，经查，原判依据其上述量刑情节，采纳其签订认罪认罚具结书中检察机关所提量刑建议，量刑适当，对此上诉意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋开航 审 判 员 陈 坚 审 判 员 叶秋樱 二〇二〇年八月三日 法官助理 覃鸿坚 书 记 员 梁献平