浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1734号 上诉人（原审被告）：台州市中邦保安服务有限公司，住所地：台州市路桥区金清镇金清大道西299号10楼。 法定代表人：管利明，执行董事。 委托诉讼代理人：王新平，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈俊秀，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金仁跃，男，1963年9月1日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：金龙（金仁跃之子），男，1988年9月4日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：项兆会，浙江孚吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州市路桥区金清镇人民政府，住所地：台州市路桥区金清镇金清大道东1号。 法定代表人：任超，镇长。 委托诉讼代理人：李小平，浙江天墨律师事务所律师。 上诉人台州市中邦保安服务有限公司（以下简称中邦保安公司）因与被上诉人金仁跃、台州市路桥区金清镇人民政府（以下简称金清镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初5244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中邦保安公司上诉请求：1、撤销（2019）浙1004民初5244号民事判决，发回重审或直接给予改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审错误认定上诉人与金仁跃存在雇佣关系。金仁跃是在金清镇政府的具体指示及现场指挥下为金清镇政府提供劳务，上诉人从未对其进行过控制、指挥和监督。而且金清镇政府是强制拆除房屋的主体，上诉人没有拆除房屋的资质，金仁跃进行的是拆迁事务，该劳务只能向金清镇政府提供，故金清镇政府购买上诉人提供的保安服务的事实不成立，金清镇政府是接受劳务的一方。2、金仁跃对损害的发生存在过错，原审未予认定。金仁跃作为保安参与违章建筑拆除工作，应当预见到参与违章拆除工作可能遇到的危险，并在整个过程中保持高度警惕，其自身的安全注意义务应高于一般人。而且当时其他保安均在金清镇政府的组织委员王卫的指挥下进入违章建筑内帮忙搬出屋内遗留物品，而金仁跃却未听从指挥，站立于车辆通行的主村道未警惕周围状况，其对本案损害结果的发生具有过错。3、原审对床位费中扩大损失部分未予认定。路桥区××人民医院、恩泽医院的中心监护病房的床位费均为每日40元，而金仁跃自行转院到上海后的床位费为每日360元、45元，超出部分为其自行转院的扩大损失，应自行承担。4、原审对金清镇政府的过错未予认定。本案因金清镇政府未做好拆迁安抚及现场指挥工作导致，金清镇政府存在明显过错，而上诉人不存在任何过错，原审判决未对金清镇政府的过错予以认定，却径直认定上诉人应向金清镇政府支付70万元，认定事实明显错误。二、即便上诉人与金仁跃存在劳务关系，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原审判决适用法律错误。该条已经将归责原则修改为过错责任，上诉人不存在过错，无需承担赔偿责任。 金仁跃辩称，一、金仁跃认为上诉人、金清镇政府应承担连带责任。1、金仁跃是上诉人叫去的，然后集中去拆迁现场，参加了金清镇政府组织的拆迁活动。2、在拆迁雇佣期间，金仁跃受金清镇政府指挥、控制、监督。3、金清镇政府是本案的受益人，给上诉人的报酬里实际上也包含了金仁跃的报酬。4、本案拆迁活动，金清镇政府显然知晓人员不够，需要雇佣外来人员，对金仁跃的保卫是同意的。金仁跃参与拆迁行为，应受雇于上诉人、金清镇政府。二、金仁跃损害发生在去第二家陈青利拆迁路上。三、一审法院适用法律正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条仅规定了个人之间形成劳务关系受害赔偿的归责原则。如果一方自然人，一方是单位，应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。四、床位费每天360元系ICU病床的费用。 金清镇政府辩称，一、原审认定金清镇政府向上诉人购买保安服务正确。1、金清镇政府在三改一拆行动中，向上诉人购买现场保安服务，上诉人根据要求派出相应的保安员和车辆，为拆除违法建筑负责现场秩序维持等工作，上诉人过一段时间与金清镇政府进行结算，保安员每人每天按225元计算，大车每天800元，小车每天500元，上诉人提供结算表，开具保安服务费发票，然后金清镇政府支付保安服务费。金清镇政府没有直接雇佣保安，也没有向保安员发放工资。金清镇政府与上诉人成立购买保安服务的合同关系，上诉人与金仁跃成立雇佣或者是劳动合同关系，金清镇政府与金仁跃不存在雇佣关系。2、金清镇政府提供了历次结算凭证及增值税发票，可以证明双方成立了保安服务的合同关系。3、在一审中，调取了陈华金以危险方法危害公共安全罪的案卷，卷内材料显示，与金仁跃同为保安的梁小法、林盆初、以及金仁跃之子金龙均陈述金仁跃在保安公司上班，事故当天上午7点左右，在公司集合后一共25个人，由保安队长带队坐车到金清镇政府门口集合，之后在8点多和金清镇政府的工作人员一起出发参与拆违保卫和搬运工作。且各方陈述保安的报酬由上诉人支付。因此，故金清镇政府与金仁跃不存在雇佣关系。二、金清镇政府在该案中没有任何过错的，金仁跃的受伤是案外人陈华金的犯罪行为造成的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 金仁跃向一审法院起诉请求（变更后）：请求判令两被告共同向原告赔偿各项损失共计5692400.53元。 一审法院认定事实：2018年10月25日上午，原告在被告中邦保安公司集合后，由被告中邦保安公司保安带领至金清镇政府前往金清镇友谊村参与违章建筑拆除安保工作。在违章建筑拆除过程中，原告遭案外人陈华金驾驶车牌号为浙ＪＮ××××号柳州五菱车辆冲撞，造成原告金仁跃受伤。事故发生后，原告被送往路桥区××人民医院住院治疗，诊断为：颅脑损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，颈部外伤，高位截瘫，颈2-3椎体骨折，颈2椎体滑移，胸部外伤及创伤性湿肺。同日，转入台州恩泽医院中心（集团）恩泽医院住院治疗，并于2018年11月9日出院，出院时原告气管切开，机械通气，恩泽医院住院期间花费门诊费用147元，产生住院费用74189.22元（未支付）。次日，原告在上海市东方医院入住治疗，并于2018年11月27日出院，花费住院费用共计63910.3元，救护车费用5320元。2018年11月27日，原告转入上海长征医院住院治疗，并于2019年1月7日出院，住院期间花费住院费用280225.34元（含伙食费11904元），门诊费用5026元，救护车费用212元。2019年1月7日，原告转入上海永慈康复医院住院治疗，于2019年7月4日出院，花费住院费用653230元（含伙食费5250元），门诊费用18元，购买医用材料花费780元。同日，原告继续在该院住院治疗，并于2020年3月6日办理出院手续，花费住院费用538341.7元（含伙食费7380元），门诊费用18元。原告在上海治疗期间从药店购买人血白蛋白、胸腺五肽注射液、复方曲肽注射液共计132197元；购买护理垫、抗血栓梯度压力带及医用耗材花费共计1106元；购买医院外护理服务共计37800元。原告于2019年1月17日在上海新起点康复医院花费门诊费用共计267.4元。原告亲属在上海陪护期间花费住宿费用共计141252元（237天两间房）；餐饮费775元。2019年7月15日，台州市博爱医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书认为，原告的伤情构成一级残疾，完全护理依赖，其误工期、护理期为受伤之日至伤残评定前一日止（即2018年10月25日起至2019年7月14日止）、营养期120日。原告为此支付鉴定费用2600元。诉讼过程中，被告中邦保安公司对2018年10月25日至2019年7月4日住院治疗期间原告支出的医疗费合理性申请鉴定，该院于2019年11月1日委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年1月23日作出鉴定意见书认定，2018年10月25日路桥区××人民医院住院及2018年10月25日至2018年11月9日台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医疗住院，因缺乏相关住院费用清单、医嘱单，医疗费合理性无法审查，其他住院医疗措施均针对本次外伤施治，与本次外伤之间存在直接因果关系；所提供的门诊收费票据及收款收据，无相关病例记载，医疗费合理性无法审查；上海新起点康复医院有限公司发票、上海伽笃贸易有限公司发票及上海仁和家庭医疗保健用品有限公司发票，无医院外购处方及证明，医疗费合理性无法审查；其他餐饮、住宿发票及护理费具体数额的确定不属于法医临床鉴定范围。被告中邦保安公司为此支付鉴定费用700元。 另查明，案外人陈华金因以危险方法危害公共安全罪被判处有期徒刑十二年。被告金清镇政府按每人每天225元与被告中邦保安公司结算，由被告中邦保安公司向被告金清镇政府开具安全保护服务、保安服务费发票。被告金清镇政府已支付原告700000元，被告中邦保安公司已支付原告950000元。原告有被扶养人一人，陈香娥，系其母亲，1938年4月8日出生，陈香娥共孕育子女四人。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一、雇主主体问题。审查是否具有雇佣关系，主要审查雇员向谁提供劳务，受谁指挥、控制、监督，报酬由谁支付。具体到本案，案外人梁小法在公安询问笔录中陈述，其系被告中邦保安公司保安，事故当天上午7点左右，其到公司上班，在公司集合后一共25个人，由保安队长带队到金清镇政府门口集合，之后在8点多其和金清镇的工作人员，一些拆迁工作人员一起出发去友谊村高屋基那边拆迁……办案人员问及撞人情况时，其陈述三、四个人躺在田里，其中一个是他们的保安。案外人林盆初在公安询问笔录中亦陈述，其受被告中邦保安公司安排到路桥区金清镇××村参与拆违保卫和搬运工作……其中一个受伤的人员是保安。因此，原告是受被告中邦保安公司指示前往拆迁现场提供安保劳务，且根据各方陈述原告的报酬由被告中邦保安公司支付。此外，原告之子金龙在公安询问笔录中亦陈述，其父亲在金清镇一家安保公司上班。故，原告与被告中邦保安公司之间存在雇佣关系。被告中邦保安公司辩称其系受被告金清镇政府委托招募保安、代为支付报酬，其收取的差价仅为介绍费。对此，被告金清镇政府予以否认并提供历次结算凭证及增值税发票证明其系向被告中邦保安公司购买安保服务。该院认为，被告中邦保安公司应对其主张负举证责任，其未能提供书面合同等证据证明其与被告金清镇政府之间存在委托合同关系，反之，根据被告金清镇政府提供的证据能够证明被告金清镇政府系向被告中邦保安公司购买保安服务，故对被告中邦保安公司的辩称，不予采纳。二、原告主张的各项费用合理性问题。鉴于绍兴文理学院司法鉴定中心对原告在上海市东方医院、上海长征医院、2019年1月7日至2019年7月4日期间在上海永慈康复医院住院治疗均与本次外伤有直接因果关系，故予以认定，针对其住院期间的护理费及伙食费，经审查，住院发票中载明的护理费为吸痰护理、气管切开护理等医疗专业护理，属医疗费用范畴，与人身损害赔偿中的一般护理不同，故不属于重复主张，予以认定；对于住院费用中的伙食费，鉴于原告已主张住院伙食补助费，故应予以剔除。原告补充提供的台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院住院清单结合其住院病历，能够证明其在该院住院期间产生住院费用74189.22元，该笔费用原告虽未支付，但系因本次事故造成的实际损失，原告在本案一并主张，予以支持。因此，原告截止2019年7月4日所产生的住院费用共计1054400.86元。对于台州恩泽医院中心（集团）恩泽医院门诊费用胶片费147元，因缺乏门诊病历、医嘱等相关材料，合理性无法审查，不予认定。原告在上海长征医院支出的门诊费用5026元，除2018年11月27日急诊挂号费用27元，该院予以支持外，其余因发生于其从该院出院之后在上海永慈康复医院住院治疗期间，且无门诊病历，合理性无法审查，故不予认定。原告在上海永慈康复医院支出的门诊费用18元系挂号费用虽无门诊病历，但时间发生于住院当天且收费合理，符合一般就医程序，予以认定，其在该院购买的医疗器材共计780元，无医嘱证明，不予认定。原告在上海治疗期间从药店购买人血白蛋白、胸腺五肽注射液、复方曲肽注射液共计132197元中除2019年2月13日医院处方笺要求购买10支复方曲肽注射液，原告购买60支，共计9384元外，其余均与原告提供的医院处方笺品类、数量一致，该院对原告购买上述药品费用中124377元予以认定。原告提供的医院处方笺能够证明其购买的抗血栓梯度压力带450元合理性，予以认定。原告主张的其他门诊费用及购买医疗器材费用，无相关门诊病历及医嘱证明，不予认定。原告主张的救护车费用共计5532元属于交通费用。原告主张的陪护人员的住宿费及餐饮费，因原告已住院治疗，不符合法定的住宿费、餐饮费支付条件，故上述费用不予认定。原告主张的医疗费用中的护理费，鉴于原告未提供医嘱证明等证据证明需二人护理，护理人员原则上为一人，原告现已另行主张护理费，故该费用不予认定。原告2019年7月4日至2020年3月6日期间的住院费用扣除伙食费后530961.7元及门诊费用18元予以认定。综上，原告截止2020年3月6日的医疗费用损失共计1710252.56元。原告伤残经鉴定为一级残疾，完全护理依赖，其误工期、护理期为受伤之日至伤残评定前一日止（即2018年10月25日起至2019年7月14日止），两被告认为原告现继续治疗，不具备鉴定条件，需鉴定机构补充证明其继续治疗对伤残等级无影响。该院认为，鉴定部门对原告的伤残等级等情况进行鉴定，足以证明鉴定时原告病情已稳定，具备鉴定条件，且原告亦补充医疗证明证明后续治疗仅为维持生命体征，其损伤恢复可能性较小。此外，两被告亦未对原告的伤残等级等事项申请重新鉴定，故对台州市博爱医院司法鉴定所作出的鉴定结论予以采纳。原告主张按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，但原告系农村居民且未提供证据证明其具备参照城镇居民标准计算残疾赔偿金的情形，应按农村居民标准计算，计29876元／年＊20年＝597520元。原告有被扶养人一人，年满75周岁，有抚养人4人，故被扶养人生活费为21352＊5／4＝26690元。原告主张的护理费47593元、误工费47593元符合法定的计算标准，予以确认。原告主张的营养费3000元，予以确认。原告主张的交通费，该院根据其提供的交通费发票，确定为5532元。原告主张的住院伙食补助费共计15210元，符合计算标准，予以认定。原告主张的精神损害抚慰金，根据其伤残等级及过错程度，确定为50000元。原告主张10年的完全护理依赖费用，综合原告的年龄、伤残情况，先计算5年，计65898元／年＊5＝329490元。鉴定费用2600元，予以支持。原告主张后续医疗费，鉴于2020年3月6日之后的医疗费用，原告未提供证据证明，原告可待实际产生后另行主张。综上，原告因本次事故造成各项损失共计2835480.56元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告金仁跃因提供劳务过程中被第三人陈华金驾驶机动车冲撞致残，现原告要求雇主承担赔偿责任，应予以支持。被告中邦保安公司作为原告金仁跃雇主，应当承担赔偿责任。其承担责任后，有权向第三人陈华金追偿。现被告金清镇政府已垫付700000元，被告中邦保安公司已垫付950000元，故被告中邦保安公司应支付原告金仁跃1185480.56元，支付被告金清镇政府700000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告台州市中邦保安服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告金仁跃人民币1185480.56元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28862元，由原告金仁跃负担22534元，被告台州市中邦保安服务有限公司负担6328元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，一、关于各当事人之间的法律关系。上诉人认为金仁跃与金清镇政府存在雇佣关系。但从本案查明的事实看，金仁跃系在上诉人处集合后，由上诉人的保安带领至金清镇政府参与违章建筑拆除安保工作，在此过程中，遭案外人的侵权导致受伤。根据各方当事人的陈述，上诉人在金清镇政府支付的报酬中扣除相应的数额再支付给金仁跃。上诉人称其与金清镇政府系委托关系，并无证据加以佐证，而金清镇政府一审提供的增值税发票、历次出勤结算表可以证明金清镇政府系向上诉人购买保安服务。据此，结合金仁跃从事的工作系上诉人的业务范围之一的情节，一审认定金仁跃与上诉人之间存在雇佣关系并无不当。二、关于本案的法律适用及各方当事人之间的过错程度。本案系案外人因其违章建筑被拆，产生不满情绪，驾驶机动车随意冲撞路人，造成金仁跃的受伤，因此，从案发的过程看，金仁跃、金清镇政府无法预料事故的发生，故金仁跃、金清镇政府并不存在相应的过错。本案属于第三人侵权导致雇员受伤的情形，在金仁跃仅以雇主作为赔偿义务人的情况下，本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定并不存在适用法律错误的问题。三、一审期间，上诉人申请医疗费合理性鉴定，根据鉴定机构的鉴定意见书，2018年10月25日路桥区××人民医院住院及2018年10月25日至2018年11月9日台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医疗住院，因缺乏相关住院费用清单、医嘱单，医疗费合理性无法审查，其他住院医疗措施均针对本次外伤施治，与本次外伤之间存在直接因果关系。故上诉人称金仁跃到上海相关医院治疗的床位费属于扩大的损失没有依据，本院对该主张不予支持。金仁跃二审时称上诉人与金清镇政府应负连带责任，但其并未提出上诉，因此，本院对此不予审理。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6327元，由上诉人台州市中邦保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年八月十三日 代书记员 严 凌 14- 15-