安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2748号 上诉人（原审被告）：亳州学院，住所地安徽省亳州市谯城区南部新区2266号。 法定代表人：张力驰，该学院校长。 委托诉讼代理人：武守江，该学院教师。 被上诉人（原审原告）：黄溪娟，女，1968年5月5日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：谢忠魁，安徽公德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙静，安徽公德律师事务所实习律师。 上诉人亳州学院因与被上诉人黄溪娟劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初10003号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亳州学院的委托诉讼代理人武守江，被上诉人黄溪娟及其委托诉讼代理人谢忠魁、孙静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 亳州学院上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回黄溪娟关于失业金的诉讼请求；3.依法改判亳州学院支付黄溪娟二倍工资的差额部分为8800元；4.判令由黄溪娟承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、本案基本事实。黄溪娟2010年月工资为800元，此后逐年提高，至2019年黄溪娟月工资为2000元。2019年10月，亳州学院按照市委市政府要求和教育部等六部委《关于进一步加快高等学校后勤社会化改革的意见》的文件精神，进行后勤服务的社会化改革，将学生公寓管理承包给深圳大众物业公司亳州分公司（以下简称物业公司）管理。亳州学院在后勤社会化改革时，就对黄溪娟等宿舍管理人员的安置予以考虑，并在签订合同之初与物业公司商定，物业公司要接收原有的宿舍管理人员为公司员工，确保其工种不变、岗位不变、待遇不降。亳州学院并非无故将黄溪娟辞退，而是黄溪娟拒绝到公司上班。上述事实有亳州学院提供的证据予以证实。二、一审判决认定事实错误。黄溪娟提供证据证明，亳州学院在后勤服务社会化改革时，要求物业公司接收原有的宿舍管理人员为公司员工，确保其工种不变、岗位不变、待遇不降。事实上，物业公司也通知黄溪娟到公司报到，黄溪娟拒绝到公司上班，这一事实有中标的物业公司出示的证明证实。一审判决对该证据视而不见，属认定事实错误。由于黄溪娟不愿到物业公司去上班，其失业是因其本人意愿而导致的，且没有求职要求，其不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条关于领取失业保险金的规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”因此，即使学校为其购买失业保险，黄溪娟也无法领取失业保险金，故其不存在失业保险金损失。三、一审判决适用法律错误。依照《劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”黄溪娟的“二倍工资差额”的工资额应当是自用工之日起超过一个月不满一年时11个月的实际工资额，而不应按其劳动关系存续期间的平均工资。黄溪娟2010年当时月工资为800元，其二倍工资差额应为8800元，而不是15400元。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持亳州学院的上诉请求。 黄溪娟辩称，一、一审判决认定事实清楚，因亳州学院未为黄溪娟购买社保才导致黄溪娟无法领取失业金，故亳州学院应就黄溪娟失业金部分承担赔偿责任。黄溪娟在亳州学院处工作期间，亳州学院一直未为黄溪娟购买社会保险，亳州学院虽辩称因黄溪娟拒绝物业工作且不符合《社会保险法》第四十五条之规定，其不符合领取失业金的条件。但根据《中华人民共和国社会保险法》第五十一条的规定及诉讼中已查清的事实，亳州学院与黄溪娟解除劳动关系的原因是亳州学院进行后勤服务社会化改革，黄溪娟无法进行失业登记，是因为亳州学院未履行自身职责为黄溪娟购买社保，亳州学院作为用人单位既非《社会保险法》第五十一条规定的政府指定部门，也不是政府指定的职业介绍机构、培训机构，黄溪娟拒绝其介绍的工作并不能导致其不具备领取失业金的条件。故一审认定事实正确，亳州学院应承担支付黄溪娟失业金的责任。二、一审判决以2010年至2019年间的平均工资计算二倍工资的差额部分符合公平原则，亦体现了《劳动合同法》保护劳动者权益的立法宗旨。《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，其中第二倍工资即本案“二倍工资差额”的性质应为惩罚性赔偿，且近十年间我国通货膨胀、货币贬值。故若再以黄溪娟2010年的工资（800元）计算二倍工资的差额部分，既不能达到《劳动合同法》关于“第二倍工资”规定的立法目的，又违反了公平原则和保护劳动者权益的立法宗旨。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。亳州学院的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回亳州学院的诉讼请求，维持原判。 黄溪娟向一审法院起诉请求：1.判决确认黄溪娟与亳州学院之间具有事实劳动关系并解除黄溪娟与亳州学院的劳动关系；2.判决亳州学院因未与黄溪娟签订书面劳动合同，向黄溪娟支付双倍工资的差额部分22000元、经济赔偿金48000元、节假日工资136445.4元、带薪年假13744.5元、失业金15000元；3.判决亳州学院因未给黄溪娟缴纳社会保险，赔偿黄溪娟各项社会保险损失共计262398.5元；依法裁决解除劳动合同后，由亳州学院向黄溪娟出具书面解除劳动合同关系和移交社保费缴纳关系证明；4.本案诉讼费由亳州学院承担。 一审法院认定事实：黄溪娟于1998年6月被招聘到亳州学院（原蒙城师范学校、亳州师范高等专科学校）从事宿管值班员工作，双方未签订书面劳动合同。2019年10月，亳州学院因进行后勤服务社会化改革，解除了与黄溪娟之间的劳动关系。黄溪娟1999年6月的月工资是165元，2010年的月工资是800元，离职前的月工资为2000元。黄溪娟在职期间，亳州学院没有为其缴纳社会保险。2019年11月4日，黄溪娟以亳州学院为被申请人向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年11月4日，仲裁委员会作出亳劳人仲不字[2019]第37号《不予受理通知书》，因该申请不符合受理条件，决定不予受理。黄溪娟遂提起诉讼。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见及质证意见，本案争议焦点为：一、黄溪娟、亳州学院双方是否存在事实劳动关系以及劳动关系的起止时间，截至目前，双方的劳动关系是否已经解除。经查，黄溪娟自1998年6月在亳州学院长期工作，工作具有连续性，从亳州学院领取工资，双方之间形成了人身隶属关系，黄溪娟接受亳州学院的监督、管理，遵守亳州学院的考勤管理、奖惩制度等，按照亳州学院的要求开展工作，双方虽未签订书面劳动合同，但构成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此，黄溪娟、亳州学院自1998年6月起即建立了劳动关系。2019年10月，亳州学院解除与黄溪娟之间的劳动关系，双方的劳动关系终止。现黄溪娟、亳州学院均认可双方在1998年6月至2019年10月期间存在劳动关系，对此不持异议。二、黄溪娟要求亳州学院支付相应的经济赔偿是否具有事实依据和法律依据。关于黄溪娟要求亳州学院支付未签订劳动合同的双倍工资差额22000元的请求。经查，黄溪娟在《中华人民共和国劳动合同法》实施后2010年的月工资是800元，2019年解除劳动合同时月工资是2000元，平均月工资是1400元，双倍工资的差额部分为1400元/月×11个月＝15400元。黄溪娟要求亳州学院支付经济赔偿金48000元，因黄溪娟无证据证明亳州学院解除劳动合同违反法律规定，对其该项诉求不予支持。亳州学院应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向黄溪娟支付经济补偿。黄溪娟自2008年1月1日至离职时的工作年限为十二年，经济补偿为2000元/月×12个月＝24000元。黄溪娟要求亳州学院支付节假日工资136445.4元、带薪年假13744.5元，无证据证明，一审法院不予支持。黄溪娟要求亳州学院因未为其缴纳社会保险，赔偿各项社会保险损失262398.5元，无证据证明，不予支持。黄溪娟要求亳州学院支付失业金15000元，因亳州学院未为黄溪娟缴纳社会保险，存在过错，应向黄溪娟支付失业金15000元（亳州市最低工资标准1250元/月×12个月）。黄溪娟主张由亳州学院出具书面解除劳动合同关系的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，双方解除劳动关系时亳州学院应依法为黄溪娟出具书面解除劳动关系证明。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，一审判决：一、黄溪娟与亳州学院自1998年6月至2019年10月期间存在劳动关系。二、黄溪娟与亳州学院的劳动关系自2019年11月1日起解除。亳州学院于本判决生效之日起十五日内，向黄溪娟出具解除劳动合同关系的书面证明。三、亳州学院于本判决生效之日起十五日内向黄溪娟支付双倍工资的差额部分15400元、经济补偿24000元、失业金15000元，合计54400元。四、驳回黄溪娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由亳州学院负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审查明同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：一、亳州学院是否应支付黄溪娟失业金；二、一审认定亳州学院应支付的双倍工资差额的数额是否正确。 一、关于争议焦点一，黄溪娟1998年6月被招聘到亳州学院，亳州学院未为黄溪娟缴纳失业保险金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第十六条规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。”本案中，黄溪娟在亳州学院要求其因后勤服务社会化改革，亳州学院告知黄溪娟解除劳动合同。因亳州学院未为黄溪娟缴纳失业保险，同时亳州学院未对解除劳动合同领取失业保险金尽到及时、充分的告知义务，亦未及时为黄溪娟办理失业保险手续，由此导致黄溪娟无法享受失业保险待遇，亳州学院作为用人单位应予以赔偿。一审法院判决亳州学院支付黄溪娟失业金15000元并无不当，对亳州学院该项上诉请求本院不予支持。 二、关于争议焦点二，亳州学院上诉主张应支付黄溪娟的双倍工资的差额应按8800元计算，黄溪娟二审庭审后同意按照该数额计算，该意思表示真实合法，本院对此予以确认。 综上，亳州学院的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初10003号民事判决第一项、第三项、第四项，即“黄溪娟与亳州学院自1998年6月至2019年10月期间存在劳动关系”，“黄溪娟与亳州学院的劳动关系自2019年11月1日起解除。亳州学院于本判决生效之日起十五日内，向黄溪娟出具解除劳动合同关系的书面证明”，“驳回黄溪娟的其他诉讼请求”。 二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初10003号民事判决第二项为：亳州学院于本判决生效之日起十五日内向黄溪娟支付双倍工资的差额部分8800元、经济补偿24000元、失业金15000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由亳州学院负担。二审案件受理费10元，由亳州学院负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年八月二十一日 法官助理郜志鹏 书记员梁子雨