广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14864号上诉人（原审原告）：林山，男，1992年10月25日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：封华清，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽莎，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：慧恩信息科技（广州）有限公司，住所地广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）X1301-D010040（集群注册）（JM）。法定代表人：徐志雄。委托诉讼代理人：黄立胜，广东君南律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳东月，广东君南律师事务所律师。上诉人林山、慧恩信息科技（广州）有限公司（以下简称慧恩信息科技公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。林山在原审的诉讼请求：慧恩信息科技公司向林山支付：1.2019年9月1日至2019年9月30日期间欠发部分工资3500元；2.2019年10月1日至2019年11月9日期间未付工资24050元（庭审中变更为23603.4元，包括：10月份工资18500元，11月份工资18500元/月÷21.75天×7天=5103.4元）；3.2019年7月1日至2019年11月9日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额79690元；4.解除劳动合同代通知金18500元；5.解除劳动合同经济补偿金（2019年6月至2019年11月9日）9250元。原审法院经审理查明：林山主张于2019年6月1日入职慧恩信息科技公司处，双方没有签订劳动合同，约定每月实发工资不低于18500元，慧恩信息科技公司未足额支付2019年9月1日至11月9日期间工资；2019年11月9日，慧恩信息科技公司向林山提出不再继续经营公司并解除与林山之间的劳动关系。为证明其主张，林山提交了《微信聊天记录》《工资明细详情》《律师函》《工商银行银行流水》《农业银行银行流水》作为证据。《微信聊天记录》中，林山、法定代表人徐志雄、案外人尹宏鑫等人谈论工作安排、拖欠林山工资、补贴发放等问题。慧恩信息科技公司表示，聊天记录虽然有工资表述，但还涉及临时聘请老师的劳务费也纳入工资范畴，故聊天记录涉及工资也不能证明林山、慧恩信息科技公司建立劳动关系。《工资明细详情》显示，慧恩信息科技公司分别于2019年8月20日、9月23日、10月22日向林山转账18500元、18640元、15000元。慧恩信息科技公司表示，林山负责管理培训老师，负责教学方面工作，徐志雄负责招生工作，尹宏鑫负责学员培训费的贷款，张铮负责财务，上述款项并非工资，林山每培训一个学员提成300元，慧恩信息科技公司提交的林山与徐志雄聊天记录中对此有提及，所付款项通过对每月招生、加班情况核算，其中包括提成、值班补贴、团建费、报销费用在内，慧恩信息科技公司提交的林山电子邮件对此可以证实。慧恩信息科技公司提交徐志雄与林山的微信聊天记录中，徐志雄：请假以你的批条为准；林山：嗯嗯。徐志雄：我进一个300元，你出去一个300元，薪水一样；林山：学员出去你不拿是么；徐志雄：我不拿。徐志雄：咱俩是投资it方。林山：清盘是清盘的事。徐志雄：亏损不是咱俩的啊？林山：工资是工资的事，提成是提成的事；徐志雄：所以根据账面降薪，维持正常运作；林山：不维持了，大不了全部亏完；徐志雄：我占股49%里，分出20%股权，还有9%基本算福利待遇；林山：合同是没有这些说明的，所以合同就是一张废纸，我也看开了，能赚钱你愿意分我就分点，没有赚钱那5000元能要回来就要，要不回来也认了。徐志雄：亏我可以，亏你不行；林山：所以把剩下5000元还我，股份不要了，心累。慧恩信息科技公司提交的林山电子邮件显示：林山制作《关于软件测试6月班级就业统计》发送公司领导，主要内容为：统计软件测试6月班级课程9月结束，8位学员就业，每位提成300元，林山可提成2400元；林山制作8月、9月晚上值班补贴统计，金额分别为650元、880元；2019年10月6日，徐志雄制作6月-9月千里云运营费用明细及总部汇款总额统计表发送尹宏鑫并抄送张铮及林山。邮件附件包括相关月份《运营财务纪录》。《律师函》中，林山要求慧恩信息科技公司支付2019年9至11月尚欠工资27500元。慧恩信息科技公司否认收到该《律师函》。查询寄送《律师函》投递单显示邮件他人代收：丰巢。《工商银行银行流水》显示：2019年8月20日、9月23日、10月22日，慧恩信息科技公司分别转账支付林山18500元、18640元、15000元，摘要内容分别为：7月工资、拨款、货款。《农业银行银行流水》显示徐志雄分别于2019年7月20日、10月23日分别转账支付林山15387元、40000元。慧恩信息科技公司提交《广州校区投资合作协议》《沐恩天河投资合作协议》《银行交易记录》《邮件往来记录》《微信群聊记录》《银行对账单》等作为证据。2019年5月19日，林山与徐志雄签订《广州校区投资合作协议》载明：双方投资合作经营软件测试校区，申请设立的校区名称为慧恩信息科技公司；经营地址实地为准；合作期限2019年5月19日至2022年5月19日；林山负责全校区教学管理、教学团队管理、对接就业；双方在校区经营地设立对公账户，徐志雄按场地招生数据，将运营款项转入对公账户；林山货币投资80000元，占校区股份比例20%，各方按投资比例承担亏损，分配利润等条款。2019年5月30日，尹宏鑫与徐志雄签订《沐恩天河投资合作协议》，载明：双方投资合作经营室内设计师校区，申请设立的校区名称为千里云智能科技信息有限公司；经营地址天河体育中心南方证券大厦；合作期限2019年5月30日至2021年5月29日；尹宏鑫不参与IT软件测试运营管理及人员搭配，只负责大方向与贷款平台稳定性。徐志雄对校区创量数据的稳定性负责，确保市场数据供给，对接就业，确保质量及薪资达标；林山负责全校区教学管理、教学团队管理、对接就业；双方在校区经营地设立对公账户，徐志雄按场地招生数据，尹宏鑫按场地具体招生数据，将当月运营款项转入运营账户，校区每月支出，由徐志雄上报预算，月底双方对账签字确认；尹宏鑫以场地校区投资200000元，占校区股份比例51%，徐志雄货币投资50000元，占校区股份比例49%，各方按投资比例承担亏损，分配利润等条款。2019年7月22日，慧恩信息科技公司核准登记，注册资本500000元，徐志雄是该公司股东。慧恩信息科技公司经营过程开展软件测试学员培训业务，其提交的日期为2019年9月的《教育培训服务确认书》显示，慧恩信息科技公司为软件测试学员提供4个月培训课程，学费24580元。《银行交易记录》显示林山2019年5月22日向慧恩信息科技公司法定代表人徐志雄转账80000元，摘要为合作开公司资金；2019年10月23日、徐志雄分2笔向林山转账支付40000元、35000元。《微信群聊记录》显示：林山、徐志雄、尹宏鑫、张铮（财务）在“千里云对账群（4）”中谈论投资注册公司事宜，其中徐志雄与林山对话：林山：我已经转账；徐志雄：你已经转账，我没有说不给你20%分红，你是创业者，不是打工者身份。《银行对账单》中，2019年7月对账单显示：慧恩信息科技公司当月29日收到慧恩酒店设计公司转入22550元（摘要：结算款），没有付款记录；8月对账单显示：慧恩信息科技公司当月收到慧恩酒店设计公司转入2笔款项共计138314.75元（摘要：IT结算款），支付包括林山等11人7月工资，其中林山工资18500元；9月对账单显示：慧恩信息科技公司当月收到慧恩酒店设计公司转入52969.9元（摘要：徐志雄款），支付林山金额分别为18640元、500元2笔款项（摘要：拨款），支付徐志雄金额分别为3000元、5000元、4000元、1600元、2261元、2000元、500元7笔款项（摘要：拨款），另有1笔23900元（场地费）。《银行对账单》收款人不包括“千里云对账群（4）”中的尹宏鑫、张铮。慧恩信息科技公司补充提交电子证据：《千里云2019年6月员工薪资明细》，其中显示：发放薪资人员包括市场部6人，教学部只有林山1人，总经理徐志雄1人。林山工资构成包括基本工资2200元、业绩考核12800元、加班费500元、应发金额15500元；《千里云2019年7月员工薪资明细》，其中显示：发放薪资人员包括市场部10人，教学部包括林山在内2人，总经理徐志雄1人。林山工资构成包括基本工资5000元、岗位考评500元、业绩考核13000元、应发金额18500元。徐志雄工资构成包括基本工资5000元、业绩考核13000元、应发金额5400元（18×300）、其它500元、实发23900元；《千里云2019年8月员工薪资明细》，其中显示：发放薪资人员包括市场部7人，教学部包括林山在内2人，总经理徐志雄1人。林山工资构成包括基本工资5000元、岗位考评500元、业绩考核13000元、加班费640元、应发金额18640元、实发19140元。徐志雄工资构成包括基本工资5000元、业绩考核13000元、应发金额4800元（16×300）、其它500元、实发22800元（未发）；《千里云2019年9月员工薪资明细市场解散，教学清盘》，显示：发放薪资人员包括林山、徐志雄在内10人。林山工资构成包括基本工资5000元、业绩考核10000元、应发金额财务单独发、实发15000元。徐志雄工资构成包括基本工资50000元、业绩考核10000元、应发金额财务单独发、实发未发。林山对于慧恩信息科技公司补充提交的2019年6月至9月员工薪资明细表属于单方制作电子文件，对该证据三性不予确认，但对于6月至8月工资发放数额确认收到，9月薪水表原发放记录应为18000元，该证据更加证明林山每月工资稳定发放，且7月、8月薪水表中将林山标记为教学部员工，徐志雄是总经理，由此能够确认原、慧恩信息科技公司存在劳动关系。2019年10月21日，徐志雄办理交接手续，将慧恩信息科技公司经营软件测试学员培训业务2019年6月至9月期间招收学员的确认书、合同移交张铮签收。慧恩信息科技公司表示，2019年6月慧恩信息科技公司成立前，林山，徐志雄、尹宏鑫三人是在慧恩酒店设计公司于广州天河体育中心承租的场地开展业务，租金由慧恩酒店设计公司承担；慧恩信息科技公司成立后，报收学员的学费进入慧恩酒店设计公司，后来办公场地更换到广州市海珠区云顶同创汇C-04（林山上述《律师函》邮寄至该址），费用由慧恩酒店设计公司从招收学员的培训费用划拨给慧恩信息科技公司，场地持续至2019年11月后由尹宏鑫接手处理后续手续；上班需要打卡考勤，但林山、徐志雄无需打卡，林山安排上课人员，林山是否要求打卡徐志雄不清楚，徐志雄管理的业务人员需要打卡考勤，打卡机设在上述教学点，业务停止后打卡机由尹宏鑫一并接收处理；徐志雄在11月中旬搬走个人物品后再没回去，其余业务人员也陆续离开。慧恩信息科技公司补充提交的林山与徐志雄2019年11月9日微信聊天记录中，林山表示：我下周开始就不来了哈；徐志雄回复：学员要解决就业问题咱搞？慧恩信息科技公司提交的2019年7月、8月《考勤统计表》显示，林山、徐志雄、尹宏鑫、张铮没有打卡记录。林山对于慧恩信息科技公司补充提交的上述微信聊天记录属于单方制作电子文件，对该证据三性不予确认。林山向劳动人事争议仲裁机构申请劳动仲裁，提出与该案诉讼请求相同的仲裁请求。2020年2月10日，仲裁机构裁决：驳回林山全部仲裁请求。林山不服仲裁裁决，诉至原审法院。仲裁庭审中，双方确认：林山的日常工作由其自行安排；林山曾为慧恩信息科技公司股东，但于2019年10月23日从慧恩信息科技公司处撤资，林山撤资后没有完成清算。原审法院认为：林山、慧恩信息科技公司是否存在劳动关系是该案争议焦点。是否存在劳动关系，应当从双方的管理关系、劳动报酬计算、支付方式等方面进行综合考虑。2019年5月19日，林山与徐志雄签订《广州校区投资合作协议》，双方投资合作经营软件测试校区，申请设立慧恩信息科技公司。即使林山是慧恩信息科技公司股东，并不能以此认定双方没有建立劳动关系。慧恩信息科技公司向林山发放报酬中，其中7月份摘要标准为“工资”，也不能以此认定双方存在劳动关系。林山与徐志雄作为慧恩信息科技公司高层管理人员，无需与其他员工一样打卡考勤属于正常现象。林山主要负责教学，徐志雄主要负责招生，属于不同工作分工。林山工作内容，属于慧恩信息科技公司业务范围。慧恩信息科技公司根据林山业绩，计算劳动报酬，劳动报酬构成、发放时间基本固定。故此，可以认定林山、慧恩信息科技公司存在劳动关系。2019年7月22日，慧恩信息科技公司核准登记，此时慧恩信息科技公司才具备用工资格，林山主张2019年6月1日与慧恩信息科技公司建立劳动关系没有事实依据，建立劳动关系时间应为2019年7月22日。关于林山工资标准，2019年7月、8月正常出勤月份工资，工资构成包括基本工资5000元、岗位考评500元、业绩考核13000元、应发金额18500元，确认林山主张月工资18500元。关于拖欠工资问题，《千里云2019年9月员工薪资明细市场解散，教学清盘》，显示9月份公司开始清盘，不能发放正常工资，当月慧恩信息科技公司发放林山基本工资5000元、业绩考核1000元共计15000元，与林山所提供劳动相匹配，慧恩信息科技公司无需补发差额工资3500元。10月21日慧恩信息科技公司对外移交业务，林山不能为慧恩信息科技公司提供正常劳动，林山作为公司高层管理人员，仍需处理部分公司业务，直至2019年11月9日，林山在微信中主动向徐志雄提出下周不来上班，慧恩信息科技公司仍需按每月5000元工资标准支付2019年10月1日至11月9日期间工资6379.31元（5000元+5000元/月÷21.75天×6天）。关于解除劳动合同代通知金问题，2019年11月9日，林山在微信中主动向徐志雄提出下周不来上班，林山主张慧恩信息科技公司解除劳动合同代通知金依据不足，不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，2019年7月22日慧恩信息科技公司核准登记，此时慧恩信息科技公司具备签订劳动合同条件，慧恩信息科技公司自用工之日起超过一个月仍未与林山签订书面劳动合同违反法律强制性规定，故此，慧恩信息科技公司应当支付林山2019年8月23日至2019年11月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额26482.76元（18500元/月÷21.75天×6天+15000元+6379.31元）。关于解除劳动合同经济补偿金问题，慧恩信息科技公司2019年9月终止经营，视双方协商一致解除劳动关系，核算林山2019年7月22日至2019年11月9日期间月平均工资12400元，慧恩信息科技公司应当支付林山半个月工资的经济补偿金6200元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，判决如下：一、慧恩信息科技公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付林山2019年10月1日至11月9日期间工资6379.31元、未签订书面劳动合同二倍工资差额26482.76元、经济补偿金6200元。二、驳回林山其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由慧恩信息科技公司负担（可迳付林山）。判后，林山、慧恩信息科技公司均不服该判决，向本院提起上诉。林山上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判慧恩信息科技公司支付林山2019年9月1日至2019年9月30日期间欠发部分工资3500元、2019年10月1日至2019年11月9日期间工资24050元、未签订书面劳动合同双倍工资差额79690元、代通知金18500元、解除劳动合同经济补偿金9250元。二、本案一审、二审诉讼费由慧恩信息科技公司承担。主要上诉理由：一、林山与慧恩信息科技公司达成劳动合意之时约定的工资构成为固定工资每月18500元，不存在绩效工资。慧恩信息科技公司提交的《员工薪水表》系其单方制作的证据，且载明的内容前后不一，慧恩信息科技公司主张林山的工资构成为“基本工资+岗位考评+业绩考核”，但无法提供业绩考核工资的计算依据，因此，一审法院依据该证据认定林山工资构成为“基本工资5000元，岗位考评500元、业绩考核13000元”属于认定事实不清。二、林山为慧恩信息科技公司的员工，在慧恩信息科技公司注销之前均为劳动关系存续期间，慧恩信息科技公司应按时足额向林山发放工资。因此慧恩信息科技公司应按照双方约定的工资标准18500元/月按时足额向林山发放工资。慧恩信息科技公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回林山的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由林山承担。主要上诉理由：一审判决关于林山与慧恩信息科技公司存在劳动关系的事实认定错误。林山、徐志雄、尹宏鑫合伙共同经营并实际开展业务的公司是慧恩酒店设计公司，一审判决错误认定了实际经营的主体是慧恩信息科技公司。与学员成立教育服务关系的是慧恩酒店设计公司，经营的场地也是慧恩酒店设计公司租赁，慧恩信息科技公司仅有用于工商注册的虚拟地址。发放经营人员的相关费用是由慧恩酒店设计公司转账到慧恩信息科技公司账上后再发放，慧恩信息科技公司银行流水中仅有向临时聘请的老师发放劳务费的记录。三人合伙经营的时间早于慧恩信息科技公司成立时间，慧恩信息科技公司自成立以来，一直未从事任何业务，未招聘过任何员工，没有获得任何经营收入，也不需要缴纳增值税款。林山的具体工作任务和工作时间不是慧恩信息科技公司安排，慧恩信息科技公司也没有参与林山、徐志雄、尹宏鑫三人合伙经营的为学员提供教育培训的事宜。林山的工作不是慧恩信息科技公司的业务，其劳动所创造的价值也没有提供给慧恩信息科技公司，慧恩信息科技公司也没有向林山支付过劳动报酬，一审判决认定慧恩信息科技公司向林山支付工资不属实，慧恩信息科技公司提交的慧恩信息科技公司银行流水，可以证明慧恩信息科技公司的资金来源于案外人慧恩酒店设计公司。林山未提供证据证明慧恩信息科技公司有从事相关业务，也未提供证据证明其具体工作任务和工作时间由慧恩信息科技公司安排，或慧恩信息科技公司管理和安排其从事教学工作，林山应当承担举证不能的不利后果。一审法院在林山未充分举证证明双方之间存在劳动关系的前提下，直接认定双方成立劳动关系严重损害慧恩信息科技公司利益。综上所述，慧恩信息科技公司与林山之间不存在劳动关系。慧恩信息科技公司无需向林山支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、差额工资等。一审法院判决没有事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决，并予以改判。慧恩信息科技公司针对林山的上诉答辩称：林山与慧恩信息科技公司不存在形成劳动关系的合意，林山的行为系履行与徐志雄之间的合作协议，慧恩信息科技公司从未实际经营，仅系为走账而开设的公司，所以林山不存在为慧恩信息科技公司提供劳动的行为，且林山与慧恩信息科技公司也不存在管理与被管理以及隶属的关系，双方不存在劳动关系，所以林山的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回。林山针对慧恩信息科技公司的上诉答辩称：一审判决对于双方的劳动关系事实认定清楚，法律适用正确，就劳动关系应予以维持。林山与徐志雄虽然签订过合作协议，但是双方也达成了合意，不再继续履行该协议，慧恩信息科技公司的股东仅有徐志雄1人，徐志雄也在2019年10月23日返还了7.5万的投资款给林山，故双方在此后不存在任何合作关系。林山在慧恩信息科技公司任讲师一职，主要提供讲课的劳动以及获取劳动报酬，即便双方曾就合作磋商过，也不影响林山与慧恩信息科技公司之间形成劳动关系。林山接受慧恩信息科技公司的管理，且服从该公司对于讲课时间等事项的安排，林山所提供的劳动（讲课）系慧恩信息科技公司的主要业务组成部分。林山并非慧恩信息科技公司的管理层，且林山在慧恩信息科技公司的工作群里多次要求徐志雄支付工资，徐志雄对工资的性质并没有予以否认，仅仅表示是因为没钱了才不付工资。一审判决就林山与慧恩信息科技公司之间存在劳动关系，事实认定清楚，法律适用正确，请予以维持。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，慧恩信息科技公司在二审中提交了林山与徐志雄的微信聊天记录，证明林山确认“差的工资”向案外人尹宏鑫主张，其与慧恩信息科技公司不存在劳动关系。林山质证称：对真实性予以确认，对合法性与关联性不予认可。慧恩信息科技公司广州校区的股东有徐志雄、尹宏鑫、林山。在林山提供的聊天记录中，徐志雄明确说明了其没有钱支付林山工资，并告知慧恩信息科技公司的对公账户在尹宏鑫手里，要林山向尹宏鑫主张公司的工资，由此林山才会向尹宏鑫要工资，这不代表林山与慧恩信息科技公司不存在劳动关系。而且在慧恩信息科技公司提交的微信聊天记录中，也能看出林山是受尹宏鑫及徐志雄的管理以及安排。本院认为：关于林山与慧恩信息科技公司是否存在劳动关系问题。本案中，慧恩信息科技公司是依法成立的有限责任公司，具备用工主体资格，林山的工作内容属于慧恩信息科技公司的经营范围，结合林山的借记卡账户历史明细清单及慧恩信息科技公司的中国工商银行客户存款对账单内容，可反映慧恩信息科技公司于2019年8月20日向林山支付的款项为7月工资。另结合慧恩信息科技公司根据林山业绩计算劳动报酬，劳动报酬发放时间基本固定，林山向慧恩信息科技公司的法定代表人徐志雄提出下周不来上班等情况，原审法院采信林山的主张，认定林山与慧恩信息科技公司存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。至于林山是否曾经入股慧恩信息科技公司，慧恩信息科技公司的办公场所租金及其工作人员费用来源于案外人慧恩酒店设计公司等，均不足以否定林山与慧恩信息科技公司存在劳动关系。慧恩信息科技公司在二审中提供的林山与徐志雄的微信聊天记录，也不足以证明林山与慧恩信息科技公司不存在劳动关系。因此，慧恩信息科技公司主张与林山不存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳。关于2019年9月1日至2019年11月9日期间的工资问题。林山主张每月固定工资为18500元，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。慧恩信息科技公司提供的《关于软件测试6月班级就业信息统计》《关于IT软件测试教学部薪酬规划和8月份讲师晚上值班补贴统计》显示，林山有提成及补贴，林山提供的微信聊天记录也有关于提成的内容，另结合慧恩信息科技公司提供的员工薪资明细显示的内容，原审法院认定林山工资构成包括基本工资5000元及业绩考核等项目，并无不当，本院予以确认。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对林山2019年9月1日至2019年11月9日期间的工资差额、未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系的代通知金及经济补偿金问题进行了认定，并在此基础上作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院对林山、慧恩信息科技公司的上诉请求不予支持。综上所述，林山、慧恩信息科技公司上诉无理，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林山、慧恩信息科技公司各负担5元。本判决为终审判决。审判员  何慧斯二〇二〇年八月二十七日书记员  庄武衡梁安安