安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终2807号上诉人（原审被告）：安徽牧合食品科技有限公司，住所地安徽省固镇县经济开发区城南路南侧，统一社会信用代码91340323MA2MWLTJ2D。法定代表人：田仲伟，该公司董事长。上诉人（原审被告）：蚌埠市丰牧牛羊肉制品有限责任公司，住所地安徽省固镇县经济开发区，统一社会信用代码91340323704920200C。法定代表人：杨国辉，该公司董事长。上诉人（原审被告）：杨国辉，男，1967年5月12日出生，汉族，住安徽省固镇县。以上三位上诉人共同的委托诉讼代理人：张吉，安徽径桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滁州市志成农业股份有限公司，住所地安徽省滁州市腰铺工业园昌盛路5号，统一社会信用代码91341100728495325M。法定代表人：万智，该公司董事长兼总经理。被上诉人（原审原告）：**花，女，1970年11月2日出生，汉族，住浙江省温岭市。被上诉人（原审原告）：田永峰，男，1990年1月8日出生，汉族，住安徽省固镇县。被上诉人（原审原告）：田甜，女，1989年6月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。以上四位被上诉人共同的委托诉讼代理人：张明，安徽瀛鼎律师事务所律师。以上四位被上诉人共同的委托诉讼代理人：汪礼平，安徽瀛鼎律师事务所律师。原审第三人：固镇县国伟装饰工程有限公司，住所地安徽省固镇县杨庙乡杨庙街道，统一社会信用代码9134032309921485XJ。法定代表人：魏魏,该公司总经理。上诉人安徽牧合食品科技有限公司（以下简称牧合食品公司）、蚌埠市丰牧牛羊肉制品有限责任公司（以下简称丰牧肉制品公司）、杨国辉因与被上诉人滁州市志成农业股份有限公司（以下简称志成农业公司）、**花、田永峰、田甜及原审第三人固镇县国伟装饰工程有限公司（以下简称国伟装饰公司）合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。牧合食品公司上诉请求：依法改判驳回原审原告的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.涉案工程未经过竣工验收，且上诉人也未使用，不符合法律规定的付款条件。首先，上诉人未与该工程的施工方安徽八五装饰工程有限公司签订建设工程施工合同，也未授权田甜代表上诉人与该公司签订建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”以及第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理因该工程”。因该工程即无合同也没有完工，更没有验收合格，所以被上诉人主张工程款不应当得到支持。2.原判认定部分工程款金额有误。原判不应支持鉴定项目中的屋面防水75722元工程款，因被上诉人并未完成防水工程，也未经过上诉人的验收，另外通过现场勘验，屋面防水客观上现已不具基本的防水功能，所以该部分的工程价款更不应该支持；对于管线等暗敷项目81692元不应当支持。因鉴定报告对此部分的描述为：“安装项目中，管线等暗敷项目工程量现场无法复核，暂按照申请人提供的已完工程量清单计入”，该鉴定结论是明显违背鉴定的基本法律依据，作为鉴定依据的材料首先要经过双方质证，只有对于双方认可的材料才可以作为鉴定的依据。而该鉴定报告中申请人提供的已完工程量清单显然是没有经过上诉人认可，当然不能作为鉴定的依据。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。志成农业公司、**花、田永峰、田甜辩称，被上诉人要求返还前期各项费用并不是按照相关建设工程司法解释的规定，而是根据双方在2018年4月17日签订的担保书中的约定，故牧合食品公司的上诉理由不能成立。丰牧肉制品公司、杨国辉上诉请求：依法改判驳回被上诉人要求其承担连带责任的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.双方合作终止的原因是被上诉人一方未履行担保书约定的认缴股金的义务。根据2018年4月14日担保书的约定，被上诉人负有认缴340万元的出资义务，但被上诉人并未提供证据证明其完成了出资义务，因此解除合作协议的责任归属于被上诉人一方，而非上诉人。2.案涉担保是附条件的，根据担保书第二条约定，被上诉人是付有足额出资义务的，只有在这个前提下，上诉人才有可能承担担保责任。3.上诉人在特殊的情况即“如若因其中任一各项证件无法办理未完成股权变更及前期公司债权人的纠纷等影响正常生产经营”下才可能承担担保义务。而本案并不符合需要上诉人承担担保责任的情形。因为本案是基于建设工程施工而引发的纠纷，并非担保书所记载的因证件未能无法办理未完成股权变更之事宜。4.被上诉人未经上诉人授权，恶意与安徽八五装饰工程有限公司签订建设工程施工合同，并编造与实际工程量差距多达数倍的结算资料，意图索取巨额资金的目的明显，如果在这种状况下还让上诉人承担连带责任，显属不公。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。志成农业公司、**花、田永峰、田甜辩称，同对牧合食品公司的答辩意见。另补充，双方终止合作的原因和担保书载明的权利义务划分不能等同，事实上被上诉人已经履行完出资义务。承担连带责任是担保书中的明确约定，未能办理证件只是其中一种情形。只要是影响正常生产经营的任何情形，被上诉人均有权向上诉人主张权利。国伟装饰公司未作陈述。志成农业公司、**花、田永峰、田甜向一审法院起诉请求：1.判令牧合食品公司返还装修款1015362.56元；2.判令丰牧肉制品公司、杨国辉承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2018年4月17日，杨国辉、志成农业公司、杨郑、田仲伟、**花、田甜、田永峰就志成农业公司、田仲伟、**花、田甜等人与牧合食品公司合作一事共同签订《担保书》，约定“关于安徽牧合食品科技有限公司新股东有关事宜：1、安徽牧合食品科技有限公司股东股份比例变更为滁州志成农业股份有限公司25%，杨郑25%，田永峰15%，**花10%，田甜10%，田仲伟5%，10%作为预留股份。总股本为2000万元。原股东股份变更由杨郑负责解决。2、各股东按照股份比例前期认缴股金的30%作为公司后续运行的启动资金，该专项资金先汇入万智账户：中国建设银行滁州城南支行6217001720009346558，资金不允许挪作他用，有任何问题由滁州志成农业股份有限公司承担。具体认缴股金：滁州志成农业股份有限公司150万，田永峰认缴60万，**花60万，田甜60万，杨郑25%、田仲伟5%、田永峰5%等三人出资从后期股份转让款中扣除。3、认缴的资金用于办公楼装修、厂房设备改造、用水用电管网接通、房产证土地证及环保评估等各项费用，如若因其中任一项证件无法办理未完成股权变更及前期公司债权人的纠纷等影响正常生产经营，前期各认筹认缴所花费的资金由原安徽牧合食品科技有限公司负责偿还，由蚌埠市丰牧牛羊肉制品有限责任公司、杨国辉承担连带担保责任。4、后期若以资产收购方式成立新公司，股权转让方式作废。”2018年8月31日，安徽固镇经济开发区管理委员会出具《情况说明》，内容为：“2018年6月8日，县人大殷浩月、田清耀、管委会洪新河、万智（滁州志成公司）、田甜、安徽牧合公司杨国辉在固镇管委会三楼会议室，调处志成公司与牧合公司双方合作事宜，杨国辉提出双方不再合作。后安徽牧合公司法人田仲伟明示按照不再继续合作的方式就前期双方投入情况进行结算偿还。”一审庭审中，志成农业公司、**花、田永峰、田甜提交一份中国建设银行于2018年6月12日出具的万智的《个人存款证明》，存款金额为4004196.34元，拟证明其已履行了出资义务。志成农业公司、**花、田永峰、田甜还提交了一份打印的《结算单》，内容为截止2018年7月6日关于安徽牧合食品科技有限公司的开销为：一、办公楼装修费用927362.56元；二、评估公司费用、预算造价费用38000元；三、差旅、办理环保手续、各项证件联系等零星费用50000元，合计1015362.56元。据此提出返还主张。关于上述《结算单》中的第一项费用，志成农业公司、**花、田永峰、田甜提交了以下证据材料拟予证实：一份田甜与安徽八五装饰工程有限公司签订的《装饰装修工程施工合同》，一份加盖有“安徽八五装饰工程有限公司”印章的合计金额927362.56元的《已完成工程造价汇总表》，该表后附有田甜签字确认的《已完工程量清单》，以及一份署名“刘麒”的记载内容为田甜因牧合公司办公楼装修尚欠款41万元的《情况说明》和一份田甜书写的欠条复印件，还提交了部分经微信或支付宝向刘麒转账付款的交易记录截屏打印件、收据及销售清单57张。因牧合食品公司、丰牧肉制品公司及杨国辉对志成农业公司、**花、田永峰、田甜基于上述材料主张装修费用927362.56元不予认可，本案诉讼过程中，志成农业公司、**花、田永峰、田甜申请对装修工程造价进行鉴定，该院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，支付鉴定费18547元，该咨询公司作出的鉴定结论为工程造价为713002.61元，其中争议部分为340191.06元，详细争议如下：1、材料部分争议价格为187583.68元（其中水泥材料价格26415.27元、砂子材料价格22263.61元、地砖材料价格106055.99元、墙面砖材料价格1269.37元、购土方材料价格9835.35元、吊顶龙骨材料价格14392.51元、吊顶饰面材料价格7351.58元）；2、墙面一般抹灰金额49780.08元；3、规费涉及金额32169.38元；4、税金70657.92元。案涉装修工程先由国伟装饰公司承包，后转给志成农业公司一方施工。关于上述《结算单》中的第二项费用，志成农业公司、**花、田永峰、田甜提交了以下证据材料拟予证实：一份由田甜与芜湖中天工程咨询有限公司宁国分公司签订的《建设工程造价咨询合同》，一份《造价评估汇总表》，以及一份收条的拍照打印件、两张微信转账记录打印件等，拟证实已经支出了该笔费用。关于上述《结算单》中的第三项费用，志成农业公司、**花、田永峰、田甜提交了以下证据材料拟予证实：住宿餐饮费发票15张，车辆通行费发票、出租车发票54张。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方自2018年6月8日就有关合作事项便明确不再继续合作，志成农业公司、**花、田永峰、田甜基于双方签订的担保书中的担保返还前期各认筹认缴所花费的资金之约定，提出了要求返还各项投入合计1015362.56元，包括：1.办公楼装修费用927362.56元；2.评估公司费用、预算造价费用38000元；3.差旅、办理环保手续、各项证件联系等零星费用50000元。依上述举证责任分配原则，志成农业公司、**花、田永峰、田甜应举证证明被告方确应返还1015362.56元的事实依据。一、关于牧合食品公司办公楼装修费用。志成农业公司等提交的署名“刘麒”的记载内容为田甜因牧合食品公司办公楼装修尚欠款41万元的《情况说明》实为证人证言，在刘麒未到庭接受质询，且不予认可的情况下，该《情况说明》的证明力不能予以认定。田甜书写的欠条复印件真实性无法认定；从证明力角度看，该欠条置于本案中属于单方陈述，该证据证明力亦不能认定。微信或支付宝向刘麒转账付款的交易记录截屏打印件从内容是看仅能反应收款人为刘麒，转款人身份无法核实；另案涉《装饰装修工程施工合同》系田甜与安徽八五装饰工程有限公司签订，而田甜却向刘麒付款，不符合市场交易习惯，志成农业公司、**花、田永峰、田甜亦未能进一步举证证明向刘麒付款系基于约定或有其他合理事由，故该交易记录与本案的关联性无法认定。收据及销售清单57张，不能证明相关材料全部已转化为装修成果。因此，志成农业公司、**花、田永峰、田甜的上述证据不足以证明其主张装修费用为927362.56元。本案诉讼中，鉴定机构的鉴定意见为总价款为713002.61元，除鉴定意见书列明的争议项外，牧合食品公司、丰牧肉制品公司及国伟装饰公司还对管线等暗敷项目工程造价163384元提出异议，主张该部分工程不是志成农业公司方施工，且鉴定机构对管线等暗敷项目工程的工程量没有实际复核，是按志成农业公司、**花、田永峰、田甜提供的工程量清单计入，故应从总工程款扣除。针对当事人争议事项，该院认为，对材料争议部分，志成农业公司一方认可只购买水泥沙子2万元，其提供的收据中确有支出2万余元的水泥款支付依据，故该院认定材料部分争议价格187583.68元中属于志成农业公司一方装修款的数额为2万元；由于案涉装修工程系国伟装饰公司先施工，后由志成农业公司一方组织施工，对墙面一般抹灰部分及管线等暗敷项目工程各自施工的工程量存在争议，现双方均无证据证明自己的主张，双方均应承担举证不能的责任，故对管线等暗敷项目工程的工程量该院认定其各施工一半，该部分的装修费，该院认定为81692元（163384元÷2）。墙面一般抹灰部分，志成农业公司一方自愿按其施工35%、国伟装饰公司施工65%的工程量的标准解决该部分争议，该院予以准许，认定该部分原告方装修费为17423.03元（49780.08元×35%）；规费及税金，因志成农业公司一方尚未支出该项费用，故规费和税金共计102827.3元，应从鉴定的总数额中扣除。综上，志成农业公司一方实际支出的装修总费用，该院认定为328542.58元。二、关于评估费用、预算造价费用。志成农业公司等提交的收条的拍照打印件实为复印件且显示系个人出具，真实性无法认定。两张微信转账记录打印件，无法反映出转款人身份，且亦未说明在与公司签订《建设工程造价咨询合同》却向个人转账付款的合理事由。故该项费用上，志成农业公司一方亦属举证不能。三、关于差旅、办理环保手续、各项证件联系等零星费用。志成农业公司等提交了住宿餐饮费发票15张，车辆通行费发票、出租车发票54张，均系食宿交通费用。案涉《担保书》明确显示“认缴的资金用于办公楼装修、厂房设备改造、用水用电管网接通、房产证土地证及环保评估等各项费用”，虽有“等各项费用”的记载，但不能将“等各项费用”的范围随意扩大至包含食宿交通费用，否则将加重契约一方之负担，不符合公平原则。因该组证据材料反映的费用不属于案涉《担保书》中担保返还的范围，且与本案的关联性无法核实，故该院对此不予认定。综上，志成农业公司、**花、田永峰、田甜要求返还装修款的诉讼请求部分成立，予以支持；其要求丰牧肉制品公司、杨国辉承担连带责任的主张符合双方约定，亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽牧合食品科技有限公司返还滁州市志成农业股份有限公司、**花、田永峰、田甜装修款328542.58元，于本判决生效后十日内履行完毕。蚌埠市丰牧牛羊肉制品有限责任公司、杨国辉对安徽牧合食品科技有限公司上述债务承担连带清偿责任；二、驳回滁州市志成农业股份有限公司、**花、田永峰、田甜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13940元，由滁州市志成农业股份有限公司、**花、田永峰、田甜负担9429元，安徽牧合食品科技有限公司、蚌埠市丰牧牛羊肉制品有限责任公司、杨国辉负担4511元；鉴定费18547元，由滁州市志成农业股份有限公司、**花、田永峰、田甜负担12546元，安徽牧合食品科技有限公司、蚌埠市丰牧牛羊肉制品有限责任公司、杨国辉负担6001元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：鉴定机构出具的装饰装修工程造价鉴定意见书中关于“鉴定说明及鉴定结论成立的限制条件”其中载明：“安装项目中，管线等暗敷项目工程量现场无法复核，暂按照申请人提供的已完工程量清单计入”；关于“反馈意见的回复”部分其中载明：“屋面防水未完成及各项面积与实际不相符。回复：现场工程量为实测实量所得，工程量不予调整。”本院认为，本案系双方终止合作后，对前期各认筹认缴所支出的费用如何结算承担而产生的纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。故牧合食品公司关于本案应适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷相关司法解释的上诉理由，缺乏充分依据。关于屋面防水工程价款，鉴定意见明确了该工程量为实测实量所得，在牧合食品公司未能提出足以反驳的证据的情形下，对该鉴定意见应予采纳；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不能作为鉴定的根据。该条款并未规定向鉴定人仅移送双方当事人均未提出异议的鉴定材料，也即移交鉴定的证据材料应包括当事人均无异议和持有异议的全部证据材料。对于牧合食品公司提出的管线等暗敷项目异议部分，一审法院在审查采信鉴定意见时，依据举证责任的原则确认争议的事实，并无不当。案涉担保书中明确约定：“如若因其中任一项证件无法办理未完成股权变更及前期公司债权人的纠纷等影响正常生产经营，前期各认筹认缴所花费的资金由原安徽牧合食品科技有限公司负责偿还，由蚌埠市丰牧牛羊肉制品有限责任公司、杨国辉承担连带担保责任。”本案双方同意终止合作，同时均认可未能办理股权变更登记，故一审法院认定丰牧肉制品公司、杨国辉承担连带责任符合双方约定，亦无不当。丰牧肉制品公司、杨国辉关于其不应承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，牧合食品公司、丰牧肉制品公司及杨国辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6228元，由上诉人安徽牧合食品科技有限公司、蚌埠市丰牧牛羊肉制品有限责任公司、杨国辉各负担2076元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杜玲玲审判员  王国强审判员  卞新春二〇二〇年八月二十八日法官助理周保平书记员陈畅附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……