宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁01刑终97号 原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。 上诉人(原审被告人)付传伟，公民身份号码×××，原系宁夏华夏亨通投资管理有限公司董事长，户籍所在地河南省商丘市睢县，住商丘市睢县。2018年7月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被批准逮捕，同年10月9日被抓获后羁押于麻城市看守所，同年10月12日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人王莉，银川市法律援助中心律师。 上诉人(原审被告人)吴团结，男，公民身份号码×××，汉族，户籍所在地河南省商丘市睢县，住商丘市睢县。2018年6月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人杨建文，宁夏沙都律师事务所律师。 辩护人黄彪，河南扬善律师事务所律师。 宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人付传伟、吴团结犯集资诈骗罪一案，于2020年3月24日作出（2019）宁0181刑初65号刑事判决。原审被告人付传伟、吴团结不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭进行审理。银川市人民检察院指派检察员顾悦出庭履行职务。上诉人付传伟、吴团结及辩护人王莉、杨建文、黄彪到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年1月4日，被告人付传伟和吴团结借用胡某1的名义在宁夏灵武市注册成立了宁夏华夏亨通投资管理有限公司。被告人付传伟任公司董事长，负责公司经营管理。被告人吴团结任董事长助理、总经理，负责员工招募、管理和对外业务接洽。该公司成立后，二被告人雇佣业务员通过在公共场所散发宣传彩页、手提袋等方式，夸大公司规模，以偿付高息为诱饵，虚构投资将用于宁夏乾翔生态油牡丹科技种植等项目，未经国家金融管理部门许可，公开向社会公众非法募集资金，与集资参与人签订虚假的委托投资管理合同。为赚取高额利息及分红，被告人付传伟、吴团结将所募集的资金部分出借给房某1、白某，部分为闫某（已判决）筹备设立中信亚泰资产管理有限公司提供资金支持。2015年1月至11月，被告人付传伟、吴团结共计募集102人集资款5833000元，退还本金726700元，支付利息379745元，造成损失4733590元。因借款一直未能收回，被告人付传伟便将华夏亨通公司转让给付长征（已判决），与吴团结退出公司经营管理及分红。同时将公司基本办公设施、债权300万及70万元人民币作为资产留给付长征，后付传伟、吴团结二人离开宁夏。付长征接手公司后，2016年6月房某1向公司清偿债权100万，付长征向被告人付传伟、吴团结经营期间的62名集资参与人支付本金2832615元，同时向95名集资参与人支付利息785388元。截止案发后，实际造成45名集资参与人经济损失共计1478932元。其中:（1）骗取王彩芬、徐红彦175000元，向其支付利息50505元（含付长征付息42000元）；（2）骗取曹玉4万元，向其支付利息13600元（含付长征付息1万元）;（3）骗取张莉萍6万元，向其支付利息16070元（含付长征付息8870元），付长征退还本金3万元;（4）骗取贾慧兰21万元，向其支付利息52306元（含付长征付息40936元）;（5）骗取丁福林5万元，向其支付利息13800元（含付长征付息11250元）;（6）骗取陈月绸、池高升7万元，向其支付利息18900元（含付长征付息13500元），退还本金1万元;（7）骗取杨进15万元，向其支付利息35700元（含付长征付息26880元），退还本金5万元（含付长征退4万元）;（8）骗取杨长寿125000元，向其支付利息37920元（含付长征付息26880元），付长征退还本金4万元;（9）骗取赵生荣15万元，向其支付利息51000元（含付长征付息37500元）;（10）骗取董明仁、郎月菊88000元，向其支付利息6150元（含付长征付息5270元），付长征退还本金7万元;（11）骗取李文元3万元，向其支付利息9900元（含付长征付息8550元）;（12）骗取刘月琴35000元，向其支付利息7770元（含付长征付息6720元）;（13）骗取邢兰凤3万元，向其支付利息7860元（含付长征付息5700元）;（14）骗取冯学玲8万元，向其支付利息22670元（含付长征付息15320元）;（15）骗取吴广华6万元，向其支付利息13600元（含付长征付息7990元），付长征退还本金3万元;（16）骗取刘俭2万元，向其支付利息6900元（含付长征付息4500元）;（17）骗取孟元祥1万元，向其支付利息2600元（含付长征付息2450元）;（18）骗取杨玉柱5万元，向其支付利息18000元（含付长征付息12750元）;（19）骗取俞江5万元，向其支付利息18600元（含付长征付息12600元）;（20）骗取赵林4万元，向其支付利息10860元（含付长征付息8100元）;（21）骗取张生海11万元，向其支付利息33075元（含付长征付息26100元）;（22）骗取杨淑霞8万元，向其支付利息22800元（含付长征付息18000元）;（23）骗取牛跃武1万元，向其支付利息3960元（含付长征付息2760元）;（24）骗取李福1万元，向其支付利息3560元（含付长征付息2510元）;（25）骗取岳永录4万元，向其支付利息14880元（含付长征付息10680元）;（26）骗取邢兰英4万元，向其支付利息3750元（含付长征付息2550元），退还本金3万元;（27）骗取蒋生忠2万元，向其支付利息6800元（含付长征付息5300元）；（28）骗取史福有4万元，向其支付利息13800元（含付长征付息9600元）;（29）骗取王书卷4万元，向其支付利息12035元（含付长征付息11235元）;（30）骗取刘文辉8万元，向其支付利息22200元（含付长征付息18000元），付长征退还本金4万元;（31）骗取杨发国10万元，向其支付利息27900元（含付长征付息23500元）;（32）骗取李清山1万元，向其支付利息3300元（含付长征付息2400元）;（33）骗取杜云4万元，向其支付利息11020元（含付长征付息8020元）;（34）骗取张玉珍4万元，向其支付利息4045元（含付长征付息2740元），退还本金3万元（含付长征退还本金23000元）;（35）骗取郭希成4万元，向其支付利息10960元（含付长征付息7960元）;（36）骗取马凤兰1万元，向其支付利息1952元（含付长征付息1802元）;（37）骗取杨占武13万元，向其支付利息45300元（含付长征付息29250元）;（38）骗取唐珍8万元，向其支付利息22240元（含付长征付息18040元）;（39）骗取张正海3万元，向其支付利息9300元（含付长征付息6900元）;（40）骗取姚万2万元，向其支付利息6600元（含付长征付息4500元）;（41）骗取杨举1万元，向其支付利息2920元（含付长征付息2320元）;（42）骗取张某6万元，向其支付利息6960元（含付长征付息3600元），退还本金5万元（含付长征退还本金1万元）。 另查明，2018年6月8日，被告人吴团结被河南省睢县公安局抓获，2018年10月9日，被告人付传伟被湖北省麻城市公安局抓获。2018年12月26日从房某2（房某1之子）处扣押现金33万元，2019年1月9日从王霞（王某2妻子）处扣押现金20万元，2019年1月30日从白浩（白某之子）处扣押现金20万元。 原判认定上述事实，有公诉机关出示，并经当庭质证、认证的受案登记表、户籍证明、前科查询证明、抓获经过、羁押证明、情况说明、在逃人员登记表、（2018）宁0181刑初120号刑事判决书、（2019）宁01刑终89号刑事裁定书、华夏亨通公司营业执照、税务登记证等资料、房屋租赁合同书、员工通讯录、组织机构划分图、全体员工表等资料、华夏亨通公司在农行的基本存款账户、搜查笔录、扣押笔录（附扣押决定书、扣押清单）、U盘（附接受证据材料清单）、理财客户资料明细单、宣传广告、宣传资料、乾翔公司营业执照、股权出质设立登记通知书、宁夏鑫磊金泰能源公司企业法人营业执照、组织机构代码证及该公司项目介绍、股权质押合同、个体工商户营业执照、鑫磊金泰建材商行基本信息、账户交易记录、宁夏乾翔生态油牡丹科技种植有限公司企业信息、公司登记（备案）申请书等资料、宁夏农村土地承包经营权出租合同、证明、农村土地承包经营权委托流转协议、证人付修权、马某、赵某、王某3、李某、刘某、张某、苏某、王某4、冯某的证言、收条（附接受证据材料清单）、扣押笔录（附扣押决定书、扣押清单）、账户尾号为5981的开户信息及交易明细、被告人付传伟、吴团结的银行卡交易记录、现金存款凭证、刘文辉等人账户交易流水、总账、日记账、明细账、会计凭证、收据、银行存款日记账、现金日记账（实物）、证人胡某1、胡某2、王某2、贺某、房某1、房某2、白某、闫某的证言、另案被告人付长征、被告人付传伟、吴团结的供述、王彩芬、徐红彦等102名集资参与人的陈述、客户资料、委托投资管理合同、现金日记账等证据予以证实。 原判认为，被告人付传伟、吴团结以非法占有为目的，虚构集资用途，以高息为诱饵，与集资参与人签订虚假的委托投资管理合同,骗取102名集资参与人资金共计4733590元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人付传伟、吴团结共同经营华夏亨通公司，在公司中分工负责，共同诈骗集资人集资款，系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。公诉机关指控二被告人共同骗取103名集资参与人5076680元的事实，与审理查明的被告人骗取102名集资参与人4733590元，其中骗取陈月绸、池高升7万元，支付利息5400元，退还本金1万元；骗取杨进15万元，支付利息12000元，退还本金5万元，骗取邢兰凤3万元，支付利息2160元；骗取冯学玲8万元，支付利息7350元；骗取张玉珍4万元，支付利息1305元，退还本金7000元；骗取宋忠业3万元，支付利息1500元；骗取马自香5万元，支付利息5100元；骗取王清5万元，支付利息1440元；骗取安小勇9万元，支付利息2700元，退还本金9万元；骗取聂红玲5万元，支付利息1500元，退还本金5万元；骗取苏某8万元，支付利息2880元，退还本金8万元；以及黄明仁未参与集资的事实不符，应予以纠正。集资参与人尹勇、荣龙新、杨学义、哈玉芳、王保元、杨静、马生明、徐生保、孟学权、任恕、李国宝、张华、宋忠业、强永珍、徐桂霞、李正玉、杨美兰、洪晓、李斌、刘晓文、陆玉珍、廖新旺、李贵、郁灵贤、王玉明、苏学斌、田万兴、孙兆妮、谭子江、周圣时、邓桂霞、郝明有、岳志刚、岳志红、唐义、陈桂花、陈金国、殷玲、康为宁、吴锡华、李祥、马自香、孙英凤、卜永岐、杨艳、施桂英、苏传朴、郁宁安、王清、安小勇、陈丽华、董兆慧、黄大明、聂红玲、苏某、王培贤、张生珍等57名集资参与人2015年1月至10月的集资款在付长征经营期间，已由付长征归还本金2832615元，利息785388元，其经济损失已挽回，实际造成集资参与人损失为1478932元。在案证据证实，被告人付传伟、吴团结在经营华夏亨通公司期间，集资款全部打入被告人付传伟等人的个人账户，并未用于合同约定的企业生产经营，即二被告人使用了欺骗的方法非法集资，后其又以借新还旧的方式，不断骗取集资参与人的信任，骗取集资款数额达4733590元。被告人付传伟、吴团结犯罪后，为了逃避惩处，将公司转让给付长征，由付长征延用其诈骗方式向社会公众非法募集资金，对其转让的债权300万元及其转让的现金70万元为犯罪所得，不能认定为其向各集资参与人退还，故不应从诈骗数额中扣除。被告人付传伟及其辩护人关于被告人付传伟的行为应构成非法吸收公众存款罪，付传伟不存在主观欺骗的目的，客观上没有实施欺骗的手段的辩护意见，经查，在案证据证实被告人付传伟、吴团结以集资诈骗为目的成立了华夏亨通公司，与102名集资参与人签订了委托投资管理合同，合同明确规定集资款用于宁夏鑫磊金泰能源有限责任公司、宁夏乾翔生态油牡丹科技种植有限公司的生产经营，华夏亨通公司仅有管理、监督、催收的权利，而实际集资款全部汇入被告人付传伟等个人账户，并未用于相关公司的生产经营，二被告人使用了欺骗的方法向集资参与人募集资金，且使用借新还旧的方式循环骗取集资参与人的集资款。故其辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。辩护人关于被告人付传伟吸收的资金未用于挥霍，而是将相应资金转移给付长征，集资参与人的资金未归还，不能归责于被告人付传伟的辩护意见，与审理查明的被告人付传伟、吴团结非法集资款为5833000元，其仅偿还本金726700元，付息379745元，其在转让公司时仅向付长征给付70万元现金及部分短期及长期无法实现的债权，与实际需要偿还的集资款相差数额巨大，且付长征并未实际退还全部集资款的事实不符，不予采纳。关于被告人付传伟有坦白情节的辩护意见与审理查明的付传伟未如实供述集资诈骗款的去向的事实不符，不予采纳。其他辩护意见予以采纳。被告人吴团结及其辩护人黄彪关于被告人吴团结无非法占有的目的，其行为构成非法吸收公众存款罪，华夏亨通公司资金往来明确，从鉴定意见及往来账目看，被告人吴团结未占有集资款的辩护意见，经查，在案证据客户资料、宣传资料、证人马某、赵某、胡某2、王某2、贺某、白某等14名证人的证言及被告人付传伟、同案犯付长征的供述均能证实被告人吴团结系华夏亨通公司负责人，具体参与公司的经营，以华夏亨通公司名义与集资参与人签订了投资管理合同，未将集资款按宣传及合同约定的用途使用，实施了诈骗的行为，应构成集资诈骗罪的事实不符，该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：1.被告人付传伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；2.被告人吴团结犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；3.责令被告人付传伟、吴团结在4733590元（含扣押的73万元现金）范围内退赔各集资参与人经济损失。 上诉人付传伟提出，1.原判认定退还本金数额与实际退还本金数额不符，所有的投资本金都已归还，未造成损失；2.华夏亨通公司是2015年9月29日转让给付长征的，属犯罪中止。3.原判认定其为闫某筹备设立中信亚泰公司提供资金支持无事实依据，双方是借贷关系。4.原判罚金过高，其有坦白情节，请求重新认定事实后改判。其辩护人提出，1.原判定罪错误，付传伟构成非法吸收公众存款罪，吸收的存款按约向乾翔公司、鑫磊公司投资，无非法占有目的。2.付传伟对转让公司后吸收的存款不承担责任，公司转让时并非资产负债，而是具有返还能力，付传伟自愿认罪，系初犯、偶犯，有坦白情节，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。 上诉人吴团结提出，1.其没有非法占有目的，对集资款无控制和支配权，不构成集资诈骗罪。其任董事长助理，只负责行政管理，系从犯。2.本案集资诈骗金额不属数额特别巨大，原判适用法律错误。其辩护人黄彪提出，吴团结没有非法占有目的，对集资款无控制和使用权，本案资金走向也证明吴团结没有非法占有资金，对其应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。其辩护人杨建文提出，吴团结与付传伟没有共同犯罪的意思表示和共同犯罪的行为，对集资款没有处置权；无证据证实付传伟和吴团结成立公司是为了集资诈骗，吴团结不构成集资诈骗罪。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人付传伟、吴团结以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资，诈骗金额1478932元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。上诉人吴团结在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；上诉人付传伟到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人付传伟、吴团结及其辩护人所提相应上诉及辩护意见予以采纳。 关于上诉人付传伟及其辩护人、上诉人吴团结及其辩护人分别提出付传伟、吴团结无非法占有目的，不构成集资诈骗罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人付传伟、吴团结共同成立华夏亨通公司后，以虚构的投资项目并支付高息为诱饵，向不特定公众非法集资。非法集资后没有用于正常的经营活动，而是以借新还旧的方式不断骗取集资款，在将涉案公司转让给另案被告人付长征时已然造成集资款未能返还的事实。吴团结作为华夏亨通公司的董事长助理、总经理，与付传伟共同负责公司的经营管理，对于集资款没有用于正常生产经营应是明知的，故认定二上诉人具有非法占有的目的，其行为均符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。故上述上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人付传伟及其辩护人提出涉案集资款已全部返还，其与闫某系民间借贷关系，其系犯罪中止，原判罚金过高等上诉及辩护意见，经查，1.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定：集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予以扣除。本案二上诉人以涉案公司名义非法集资后，在未全额返还集资款的情况下，将公司及公司对外债权、现金转让给付长征，付长征接手公司后与二上诉人经营公司期间的集资参与人又续签合同或退本付息，故本案集资诈骗金额应以至付长征案发时，参与付传伟、吴团结二人经营公司期间的集资参与人实际受损金额即1478932元来认定。付传伟辩称2015年9月29日转让公司及集资款已全部返还与一、二审查明事实不符。2.原判认定付传伟为闫某的公司出资的事实，有证人闫某的证言及付长征的供述等证据予以证实。3.涉案公司转让给付长征时，因付传伟的集资诈骗行为已造成集资参与人损失，不属犯罪中止。4.原判认定诈骗金额有误，导致量刑不当，但付传伟犯罪数额仍属特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑处刑，不符合缓刑适用条件。故对上述上诉及辩护意见部分予以采纳。 关于上诉人吴团结提出原判认定犯罪数额特别巨大系适用法律错误的上诉意见，系对法律规定的错误认识。故该上诉意见不能成立，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181刑初65号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）付传伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2018年10月9日起至2028年10月8日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 三、上诉人（原审被告人）吴团结犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2018年6月8日起至2026年12月7日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 四、责令上诉人（原审被告人）付传伟、吴团结共同向集资参与人退赔损失（详见退赔清单），已扣押的73万元现金按比例发还集资参与人。 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二〇年八月十七日 书记员  李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 ...... 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条...... 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： ...... （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ......