北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7186号上诉人（原审原告）：吴琦，男，1987年12月7日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：王金贵，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区全兴路11号。法定代表人：李揆洪，董事长。委托诉讼代理人：马任，北京市广盛律师事务所律师。上诉人吴琦因与被上诉人好丽友食品有限公司（以下简称好丽友公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初9302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。吴琦上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持吴琦一审全部诉讼请求。事实与理由：第一，好丽友公司一审中提出的所谓录音证据的取得手段不合法，内容不完整，存在重大疑点，与其证明目的没有关联性。第二，好丽友公司称吴琦提供的加班只有杨增悦签字，杨增悦系利害关系人，不采信加班申请单的证明力，认定错误。第三，一审判决不支持吴琦支付年终奖的请求理由不充分。第四，一审判决选择性采信证据的做法，违反了证据规则。综上，根据民事诉讼高度盖然性证据规则，可以认定一审判决认定事实错误，证据使用错误，导致错误判决。好丽友公司答辩称，同意一审判决，不同意吴琦的上诉请求，要求维持原判。吴琦向一审法院提出诉讼请求：好丽友公司1.支付违法解除劳动关系赔偿金137902元；2.确认2013年6月15日至2018年3月9日存在劳动关系；3.支付2017年1月1日至2017年12月31日年终奖13790元；4.支付2018年1月1日至2018年2月28日月度奖金1000元；5.支付2017年8月1日至2018年1月31日休息日加班费30433元；6.出具离职证明。就本案的证据和事实，一审法院认定如下：2013年6月15日，吴琦入职好丽友公司。双方签有劳动合同，约定吴琦不得利用工作时间从事非好丽友公司安排的工作，不得从事与好丽友公司形成利益冲突的事务，不得自行经营或为他人经营和好丽友公司经营范围相同的公司或其他企业；吴琦有上述行为的，构成严重违纪，好丽友公司可解除与其的劳动关系；好丽友公司制定的《员工手册》和其他规章制度（包括随时修订和补充的内容），作为本合同附件，与本合同具有同等效力。吴琦的职务为TT支援主管。吴琦称其存在年终奖；好丽友公司主张2017年，因公司经营状况不佳，全员没有年终奖。好丽友公司提交“过节费发放通知”一份，显示好丽友公司于2018年2月1日通知全体员工，2017年因为公司经营状况不理想，经营出现了亏损，受经营亏损的影响，2017年无法向员工发放年终奖，过去一年，同事们为了公司的正常化经营而付出了辛勤努力，在春节到来之际，公司决定发放过节费1000元。吴琦对此不认可。吴琦称其存在月奖；好丽友公司主张2018年1月、2月月奖已随工资发放；好丽友公司提交的工资表显示2018年1月至3月，好丽友公司每月均发放吴琦奖金1360元。吴琦对此不认可，但就其所述欠发奖金未举证。好丽友公司主张吴琦的主管杨增悦以其配偶的名义注册了名悦诚公司，从事与好丽友公司直接竞争的商业活动；吴琦在上班时间协助杨增悦开展个人商业活动，假借好丽友公司的名义欺骗其他同事，为杨增悦的个人商业活动提供劳务；吴琦对此不认可；好丽友公司提交录音一份，在录音中吴琦称“你就说我是名悦诚的，我们是做好丽友、卡夫、格力高这些的服务分销商，我们经营的产品不少，让他看一下画册”、“你就说我们公司叫名悦诚，你一定要说出是服务分销商，我们经营好多品牌…”；吴琦认可录音的真实性，主张是其与同事张新业务模拟的片段。查，吴琦的上级主管杨增悦的妻子汪菲系名悦诚公司的股东及法定代表人。好丽友公司提交的员工手册规定：员工工作时间从事非本职工作以外的工作或活动（包括但不限于炒股、推销、从事他公司兼职工作，从事个人营利性事务等），好丽友公司可以解除劳动关系。吴琦对此不认可。2018年3月9日，好丽友公司以吴琦帮助并安排下属员工帮助上司亲属从事商业经营活动、工作时间从事本本职工作以外的工作或活动等，严重违反公司规章制度为由解除与其的劳动关系。吴琦主张其存在加班，并提交杨增悦签字的加班申请/确认单；好丽友公司对此不认可，主张系杨增悦和吴琦伪造，申请单时间跨度长达6个月，但吴琦和杨增悦的签字位置、笔墨浓度、笔墨粗细完全相同，不符合常理。吴琦向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求好丽友公司支付年终奖等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2018）第12151号裁决书裁决：1.确认好丽友公司与吴琦2013年6月15日至2018年3月9日期间存在劳动关系；2.好丽友公司为吴琦出具解除劳动关系证明；3.驳回吴琦的其他仲裁请求。吴琦不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴琦与好丽友公司签订的劳动合同明确约定不得利用工作时间从事非好丽友公司安排的工作，不得从事与好丽友公司形成利益冲突的事务，如有上述行为的法律后果及《员工守则》为其合同的附件，与合同有同等法律效力；而吴琦在录音中的表述，可以认定吴琦为名悦诚公司推销与好丽友公司形成利益冲突的产品，构成严重违纪；吴琦所述其在录音中系业务模拟的述称意见，明显不符合常理，一审法院不予采纳。好丽友公司解除与吴琦的劳动关系合法，吴琦要求好丽友公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。吴琦称其存在加班，但提交的加班申请单只有杨增悦签字，杨增悦系吴琦为其推销产品的名悦诚公司的法定代表人汪菲的配偶，且杨增悦也因同样事由与吴琦一起被好丽友公司解除劳动关系；故杨增悦系本案利害关系人，其签字的加班申请单，一审法院不予采信。吴琦要求好丽友公司支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。吴琦关于汪菲系代持股份的意见，因与工商登记信息不符，一审法院不予采信。好丽友公司提交的“过节费发放通知”显示其因经营状况不理想，经营出现亏损而无法向员工发放年终奖；而吴琦主张2017年萨德问题后，好丽友公司开始裁员；可以佐证好丽友公司2017年确实存在经营困难；且年终奖是否发放属于用人单位自主经营权的范畴，用人单位可以根据其实际经营情况与劳动者进行约定；故吴琦要求好丽友公司支付年终奖的请求，一审法院不予支持。好丽友公司提交的工资表显示其已支付吴琦2018年1月、2月月度奖金；吴琦虽不认可，但不能提交好丽友公司有欠付月奖行为的证据；故吴琦的相关诉讼请求，一审法院不予支持。关于确认劳动关系及出具离职证明；好丽友公司未提起诉讼，一审法院不持异议。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认吴琦与好丽友公司于二○一三年六月十五日至二○一八年三月九日期间存在劳动关系。二、好丽友公司于判决生效后七日内为吴琦出具离职证明。三、驳回吴琦的其他诉讼请求。二审中，吴琦向本院提交了1.好丽友公司录音证据属性文件，证明录音被编辑过，不具有合法性、真实性；2.公证书，证明吴琦进行SS测试属于履行好丽友公司赋予的职责；3.张新访谈笔录，证明张新访谈中提到的所谓名悦诚手册中的产品名称与其提供的手册中产品名称不符，其陈述自相矛盾；4.TT组长冯浩宇经理关于SS测试等安排，证明张新说SS测试是好丽友公司的工作安排，吴琦根据上级安排从事好丽友公司工作，并非案外人工作；5.SS测试执行安排，证明2018年1月14日，吴琦SS测试结束后，在好丽友工作群组进行了相关工作安排；6.机动车信息，证明张新访谈笔录中提到的两台车并非名悦诚公司所有，是好丽友北京分公司所有，张新陈述系撒谎；7.北京B区市场走访单，证明吴琦2018年1月10日在昌平南邵区域进行工作走访，直至晚20点形成走访记录单，不可能在当晚出现在其他公司；8.万崇访谈笔录及好丽友公司车辆信息，证明万崇陈述使用的车辆信息与好丽友公司车辆信息不符，万崇系虚假陈述；9.2018年、2019年名悦城公司纳税申报表，证明万崇、张新指证吴琦从事了案外公司名悦城业务系伪证，名悦城根本没有开展经营活动；10.待岗通知书和参会通知，证明2018年2月24日的《待岗通知书》和2月26日的《参会通知》晚于2月6日的《书面警告通知书》，证明好丽友公司对吴琦发出书面警告不符合事实，尚未调查均未提及吴琦从事了利益冲突事务，好丽友公司相关指控没有依据；11.北京B区工作面谈笔录，证明吴琦休息日加班具体情况及加班时长；12.好丽友员工邮件，证明好丽友公司在2018年9月前没有《员工手册》；13.2017年名悦诚公司纳税申报表，证明万崇、张新指证吴琦从事了案外公司名悦城业务系伪证，名悦城根本没有开展经营活动；14.声明，证明名悦诚公司确认从未制作过画册、手册等用于宣传的资料，张新陈述为伪证；15.好丽友公司调查员程亮经公证的调查邮件，证明2018年1月28日好丽友公司要求吴琦面谈问题是调查杨增悦的事情，吴琦并非调查对象，好丽友公司并未认为吴琦有从事利益冲突问题。好丽友公司发表质证意见称，对证据1真实性、关联性、合法性不认可；证据2，形式真实性认可，内容真实性不认可，关联性不认可；证据3，真实性认可，合法性、证明目的不认可；证据4，形式真实性认可，内容真实性不认可，关联性不认可；证据5，真实性、关联性不认可，证明目的不认可；证据6，真实性、合法性认可，证明目的不认可；证据7，合法性、关联性不认可，是案外人杨增悦配合本案上诉人吴琦制作的，杨增悦与本案有利害关系；证据8，真实性认可，证明目的不认可；证据9，形式真实性认可，内容真实性不认可，关联性不认可；证据10，真实性认可，证明目的不认可；证据11，真实性、关联性、合法性不认可；证据12，形式真实性认可，内容真实性不认可，合法性不认可，当时杨增悦已经被公司辞退，不可能接收到相关员人转发涉及公司内容信息的邮件，2018年9月好丽友公司进行过员工手册修订，并不代表2018年9月前没有员工手册。证据13，形式真实性认可，内容真实性不认可，关联性不认可；证据14，真实性、关联性、合法性不认可；证据15，真实性认可，证明目的不认可。本院依法补充查明如下事实：一审中，吴琦对好丽友公司提交的视频及录音证据发表质证意见称：证明目的不认可，视频是吴琦外出的片段。录音只是张新拿来画报的情况下，吴琦与张新进行业务模拟进行的片段。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金。吴琦与好丽友公司签订的劳动合同明确约定不得利用工作时间从事非好丽友公司安排的工作，不得从事与好丽友公司形成利益冲突的事务，如有上述行为的法律后果及《员工守则》为其合同的附件，与合同有同等法律效力；而吴琦在录音中的表述，可以认定吴琦为名悦诚公司推销与好丽友公司形成利益冲突的产品，构成严重违纪，好丽友公司据此解除与吴琦的劳动关系，符合法律规定。吴琦在一审中并未否认录音的真实性，其仅是认为录音的内容是业务模拟的片段，现其在二审中否认录音的真实性，但并未提交相应的反证，且其所述其在录音中系业务模拟的意见，明显不符合常理，故本院对吴琦的该项意见不予采纳。吴琦另主张名悦城公司并未实际经营，但其提交的证据并不充分，故对其该项主张本院不予采信。一审法院根据本案实际情况对吴琦要求好丽友公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，吴琦称其存在加班，但提交的加班申请单、面谈笔录等证据只有杨增悦签字，杨增悦系吴琦为其推销产品的名悦诚公司的法定代表人汪菲的配偶，且杨增悦也因同样事由与吴琦一起被好丽友公司解除劳动关系，故杨增悦系本案利害关系人，本院对杨增悦签字的加班申请单、面谈笔录等证据的真实性不予采信。吴琦提交的证据并不充分，故对其要求好丽友公司支付加班工资的请求，本院不予支持。关于年终奖。好丽友公司提交的“过节费发放通知”显示其因经营状况不理想，经营出现亏损而无法向员工发放年终奖；而吴琦主张2017年萨德问题后，好丽友公司开始裁员；可以佐证好丽友公司2017年确实存在经营困难；且年终奖是否发放属于用人单位自主经营权的范畴，用人单位可以根据其实际经营情况与劳动者进行约定；故吴琦要求好丽友公司支付年终奖的请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于奖金。好丽友公司提交的工资表显示其已支付吴琦2018年1月、2月月度奖金；吴琦虽不认可，但不能提交好丽友公司有欠付月奖行为的证据；故吴琦的相关诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，吴琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴琦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇二〇年八月二十七日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽