山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9253号 上诉人（一审原告）:青岛中科智远实验室科学工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区敦化路119号1306室。 法定代表人：高学义，经理。 委托诉讼代理人：周鲁军，男，1984年8月27日出生，汉族，住青岛市崂山区，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：徐燕妮，女，1989年9月24日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：尚绪雷，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王霞，山东全悦律师事务所律师。 上诉人青岛中科智远实验室科学工程有限公司（以下简称中科智远公司）因与被上诉人徐燕妮劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初11136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年8月11日组织当事人对事实和证据进行核对，上诉人中科智远公司的委托诉讼代理人周鲁军、徐燕妮的委托诉讼代理人尚绪雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中科智远公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判中科智远公司应支付的工资差额及不支付徐燕妮经济赔偿金、带薪年休假和防暑降温费，并由徐燕妮承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、工资差额计算错误，徐燕妮月平均工资为3746.65元，而非一审判决认定的5000元；2、中科智远公司没有违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金；3、中科智远公司不应支付带薪年休假和防暑降温费。 中科智远公司向一审法院起诉请求：1、中科智远公司支付徐燕妮2018年6月至2018年10月工资差额8594.22元；2、中科智远公司无需支付徐燕妮违法解除劳动合同赔偿金15000元；3、中科智远公司无需支付徐燕妮带薪年休假工资1839.08元、无需支付徐燕妮防暑降温费960元；4、本案诉讼费由徐燕妮承担。 徐燕妮向一审法院起诉请求：1、确认双方自2017年3月1日至2018年10月30日期间存在劳动关系；2、中科智远公司支付徐燕妮2017年3月、4月工资差额3730元，2018年6月至2018年10月工资20000元（5000元×5个月-5000元）；3、中科智远公司支付徐燕妮违法解除劳动合同赔偿金20000元（5000元×2个月×2倍）；4、中科智远公司支付徐燕妮未签订书面劳动合同的二倍工资差额5000元（5000元×1个月）；5、中科智远公司支付徐燕妮2017年未休带薪年休假工资差额2298.85元（5000元÷21.75天×5天×2倍）、支付徐燕妮2018年度未休带薪年休假工资差额2298.85元；6、中科智远公司支付徐燕妮2017年防暑降温费560元（140元×4个月）、2018年防暑降温费560元；7、本案诉讼费用由中科智远公司承担。 一审法院认定事实：中科智远公司与徐燕妮在仲裁程序及本案中无争议事实：徐燕妮原系中科智远公司员工，从事设计工作。双方签订了2017年5月2日至2020年5月1日的劳动合同。中科智远公司为徐燕妮缴纳了2017年5月至2018年10月的社会保险。中科智远公司工资发放形式为当月发放上月工资。2018年10月30日，中科智远公司以徐燕妮旷工为由辞退徐燕妮，双方劳动关系于2018年10月30日解除。徐燕妮每年带薪年休假天数为5天。 另查明，徐燕妮2017年3月至2018年5月的实发工资数额为：3417.60元、3560.00元、3595.51元、3726.48元、3746.96元、3747.74元、3747.74元、3747.74元、3747.74元、3747.74元、3578.99元、3027.80元、3555.40元、4703.74元、4549.74元。2017年5月至2018年10月期间，徐燕妮每月社会保险个人应缴部分为318.5元。 2018年1月，徐燕妮以中科智远公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、确认申请人与被申请人自2017年3月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系。2、被申请人支付申请人2018年6月至2018年10月期间工资25000元（5000元/月×5个月）。3、被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金20000元（5000元/月×2个月×2倍）。4、被申请人支付申请人劳动关系存续期间未签订劳动合同的双倍工资差额55000元。5、被申请人支付申请人未安排带薪休假的2017年度工资差额2298.85元（5000元÷21.75天×5天×2倍）、2018年度的工资差额2298.85元。6、被申请人支付申请人2017年度防暑降温费480元（120元/月×4个月）、2018年度防暑降温费480元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2018]第1343号裁决书，裁决：一、确认申请人徐燕妮与被申请人青岛中科智远实验室科学工程有限公司于2017年5月2日至2018年10月30日期间存在劳动关系。二、被申请人青岛中科智远实验室科学工程有限公司支付申请人徐燕妮2018年6月至2018年10月期间工资差额18407.5元。三、被申请人青岛中科智远实验室科学工程有限公司支付申请人徐燕妮违法解除劳动合同赔偿金15000元。四、被申请人青岛中科智远实验室科学工程有限公司支付申请人徐燕妮2018年度未休带薪休假工资1839.08元。五、被申请人青岛中科智远实验室科学工程有限公司支付申请人徐燕妮2017年度和2018年度防暑降温费960元。六、驳回申请人徐燕妮的其他仲裁请求。申请人与被申请人均不服裁决诉至一审法院。 一审庭审中，中科智远公司与徐燕妮争议焦点1，徐燕妮的入职时间。中科智远公司主张徐燕妮为2017年5月2日入职。徐燕妮主张其2017年3月1日入职。庭审后，中科智远公司书面认可双方劳动关系自2017年3月建立。 中科智远公司与徐燕妮争议焦点2，中科智远公司是否欠付徐燕妮2017年3月、4月工资、未支付2018年6月至2018年10月工资。 中科智远公司主张其已足额支付徐燕妮2017年3月、4月工资，已预支徐燕妮2018年6月至8月工资9000元。徐燕妮主张其2017年3月为试用期，工资是应发工资4050元的80%为3240元，2017年4月至2018年3月徐燕妮应发工资为4050元，2018年4月后应发工资调整为5000元。徐燕妮认可收到9000元，但其中5000元是预支工资，另4000元不是工资。徐燕妮在仲裁程序称，其实发工资是在应发工资中扣除中科智远公司已垫付的徐燕妮个人负担社保318.5元，赔偿金应以解除劳动合同前应发平均工资4604.17元｛（4050元×5个月+5000元×7个月）÷12个月｝作为基数计算，2018年6月至10月中科智远公司应支付徐燕妮的工资应为应发工资扣除徐燕妮个人每月应交社保318.5元，共23407.5元（5000元×5个月-318.5×5个月）。 中科智远公司庭后补充提交了证据一，青岛银行交易流水复印件，用以证明中科智远公司已于2017年4月26日发放徐燕妮2017年3月工资3417.6元，于2017年5月23日发放徐燕妮2017年4月工资3560元。徐燕妮认可中科智远公司提交的该证据的真实性，但认为上述数额为实发数额，非应发数额，且尚有部分绩效工资未计算在内。 中科智远公司另主张预支了徐燕妮9000元工资，应从2018年6月至2018年10月的工资中扣除，认为徐燕妮每月工资计算基数不固定，以徐燕妮月工资为基数，按照徐燕妮的实际出勤天数，减去已经预支的9000元，中科智远公司尚欠徐燕妮该段时间工资8594.22元。徐燕妮认可收到9000元，认可其中5000元是预支工资，但认为中科智远公司不能证明其中的4000元是工资，按照月工资5000元计算，中科智远公司尚欠徐燕妮2018年6月至2018年10月期间工资18407.5元（5000元×5个月-5000元-318.5×5个月）未支付。 针对争议焦点2，中科智远公司另提交证据二、2019年2月18日中科智远公司代理人尹罕稀与徐燕妮的手机通话录音原始载体、刻录光盘及书面文字整理，显示中科智远公司委托诉讼代理人称预支工资要从调解金额中扣除，徐燕妮回答“嗯”表示同意，证明徐燕妮认可从中科智远公司预支了9000元工资。中科智远公司庭后在法庭规定的期限内补充提交证据三、备用金申请审批表原件及齐鲁银行电子回单原件，备用金申请审批表显示，中科智远公司2018年3月24日审批同意徐燕妮以事由“母亲生病住院，预支工资”4000元；2018年3月26日齐鲁银行电子回单显示徐燕妮收到4000元，证明4000元是徐燕妮预支的工资。证据四、徐燕妮2017年3月、4月青岛银行交易流水复印件、2017年5月至2018年10月青岛银行交易流水原件，证明徐燕妮月工资发放情况，说明徐燕妮月工资并非5000元。 徐燕妮对中科智远公司上述证据质证认为，证据二真实性无法确认，即使是真实的，徐燕妮在录音中也并未承认预支工资9000元，该录音是在仲裁后调解阶段中科智远公司与徐燕妮通话的录音，根据民事诉讼证据的若干规定，在调解阶段的自认不能作为法院审判的依据。对证据三备用金申请审批的真实性无法确认，该申请系打印自钉钉系统，中科智远公司未提供原始载体，认可电子回单真实性，但不能证明该4000元与备用金申请审批之间有关联性，中科智远公司与徐燕妮之间除工资外还有预支、报销费用等业务往来。认可证据四真实性，该工资数额为实发数额，非应发数额，徐燕妮2018年6月至10月应发工资为每月5000元，徐燕妮认为实发工资数额应为5000元减去徐燕妮社会保险个人应缴纳部分318.5元。 针对争议焦点2，徐燕妮提交证据一招商银行历史交易明细，显示2017年7月22日中科智远公司给徐燕妮转款1500元、2017年9月21日转款300元、2017年9月30日转款100元、2017年12月23日转款2000元、2017年12月27日转款1000元，均是预支、报销或绩效奖金类款项，证明双方还有其他账目往来，因绩效奖金属于工资范畴，故徐燕妮的应发工资远超过其主张的每月5000元。认为鉴于中科智远公司仲裁庭审中初始认可5000元，故本案赔偿金等标准应按每月5000元计算。证据二、徐燕妮2018年6月至2018年10月的工资条打印件，该证据调取自仲裁，是中科智远公司在仲裁程序提交，显示徐燕妮2018年6月应发工资为5000元，徐燕妮当时在仲裁程序对该证据的真实性不认可，但中科智远公司在该证据中自认徐燕妮满勤情况下的应发工资为5000元。 中科智远公司认可徐燕妮证据一的真实性，对证明事项不认可，认为该4000元转账审批时间为2018年3月24日，申请事由为“母亲生病住院预支工资”，打款时间为2018年3月26日，时间相吻合，能够互相印证，证明该笔款项系预支工资。对证据二中科智远公司当时称仅能证明2018年6月的应发工资为5000元，并不能证明徐燕妮的每月应发工资为5000元，且该工资表中明确记载徐燕妮每月的应发工资具体数额，单纯以2018年6月份的应发工资作为计算基数没有事实和法律依据。 中科智远公司与徐燕妮争议焦点3，中科智远公司是否违法解除劳动合同。中科智远公司提交证据五从钉钉导出的2018年3月至2018年10月考勤表打印件、中科智远公司员工手册，证明徐燕妮在此期间旷工时间累计长达31天，已严重违反中科智远公司规章制度，中科智远公司解除与徐燕妮之间的劳动关系于法有据。《员工手册》是劳动合同的组成部分，且徐燕妮在劳动合同中本人签字按手印确认“我已阅读并学习《员工手册》规章制度，并自觉遵守其制度”。徐燕妮对中科智远公司提交的证据五真实性不认可，认为考勤表系打印件，且系中科智远公司单方制作，徐燕妮不存在旷工事实，员工手册并未经过民主程序制定通过，也未送达徐燕妮。 中科智远公司与徐燕妮争议焦点4，中科智远公司是否应支付徐燕妮2017年和2018年度带薪年休假工资。中科智远公司主张徐燕妮旷工没有扣除工资，不应再支付带薪年休假工资。徐燕妮不认可其存在旷工事实。 中科智远公司与徐燕妮争议焦点5，中科智远公司是否应支付徐燕妮2017年和2018年度防暑降温费。 一审法院认为，中科智远公司与徐燕妮均认可双方自2017年3月起建立劳动关系，2018年10月30日解除劳动合同，故本院确认双方自2017年3月1日起至2018年10月30日期间存在劳动关系。 关于中科智远公司是否欠付徐燕妮2017年3月、4月工资。中科智远公司主张此期间已足额发放工资。徐燕妮主张入职时有试用期，试用期工资是4050元的80%为3240元，根据双方于2017年5月正式签订劳动合同事实，一审法院认定2017年3月、4月为徐燕妮试用期，徐燕妮2017年3月、4月实发工资分别为3417.60元、3560.00元，超出3240元，徐燕妮对欠发工资主张举证不足，不予支持。 关于中科智远公司是否未付徐燕妮2018年6月至10月工资。徐燕妮主张2018年4月后其应发工资调整为5000元。中科智远公司在仲裁程序亦自认2018年6月至10月徐燕妮工资为5000元，中科智远公司后否认该自认，但提交的证据非该段时间的工资，不能推翻其自认，一审法院不予支持，一审法院认定徐燕妮2018年6月至10月其应发工资为5000元。徐燕妮认可在该段时间收到中科智远公司预支工资5000元，一审法院予以认定。徐燕妮否认另收到中科智远公司支付的4000元系工资，应当就此承担举证责任。徐燕妮提交的多笔中科智远公司支付的小额费用证据，不足以证明其收到的4000元非工资，应承担举证不能的法律后果，应认定中科智远公司支付给徐燕妮的4000元系工资。综上所述，中科智远公司应当支付徐燕妮2018年6月至10月工资差额14407.5元（5000元×5个月-5000元-4000元-318.5元×5个月）。 关于徐燕妮未签订书面劳动合同二倍工资差额。中科智远公司与徐燕妮双方自2017年3月1日起建立劳动关系，2017年5月2日签订书面劳动合同，故中科智远公司应当支付徐燕妮2017年4月1日至2017年5月1日的二倍工资差额3725.31元（3560元+3595.51元÷21.75天×1天）。 关于徐燕妮违法解除劳动合同赔偿金。中科智远公司提交的考勤表系打印件，不能证明徐燕妮存在旷工事实，中科智远公司未提交证据证明其员工手册系经过民主程序制定，故中科智远公司以徐燕妮旷工为由做出的解除劳动合同决定，不符合法律规定，属于违法解除。中科智远公司应当依照法律规定支付徐燕妮违法解除劳动合同赔偿金。徐燕妮主张其应发工资为实发工资加其个人应缴纳的社会保险费用318.5元，徐燕妮2018年6月至10月每月应发工资为5000元，故徐燕妮解除劳动合同前12个月的平均应发工资为4511.72元{（3747.74元+3747.74元+3578.99元+3027.80元+3555.40元+4703.74元+4549.74元+318.5元×7个月+5000元×5个月）÷12个月｝，故中科智远公司应当支付徐燕妮违法解除劳动合同赔偿金18046.88元（4511.72元×2个月×2倍）。 关于徐燕妮2017年、2018年带薪年休假工资。中科智远公司称徐燕妮存在旷工，故不应支付带薪年休假工资，无事实依据，于法无据，不予支持。徐燕妮2017年带薪年休假天数为4天，2017年3月至12月平均工资为3678.53元[（3417.60元+3560.00元+3595.51元+3726.48元+3746.96元+3747.74元+3747.74元+3747.74元+3747.74元+3747.74元）÷10个月]，故中科智远公司应当支付徐燕妮2017年带薪年休假工资1353.02元（3678.53元÷21.75天×4天×200%）。徐燕妮2018年带薪年休假天数为4天，2018年1月至10月平均工资为4282.32元[（3578.99元+3027.80元+3555.40元+4703.74元+4549.74元+5000元×5个月-318.5元×5个月）/10个月]，故中科智远公司应当支付徐燕妮2018年带薪年休假工资1575.11元（4282.32元÷21.75天×4天×200%）。 关于徐燕妮2017年、2018年防暑降温费。中科智远公司并未举证证明上述款项已支付徐燕妮，故中科智远公司应当承担举证不能的法律责任，中科智远公司应当支付徐燕妮2017年防暑降温费560元（140元×4个月），支付徐燕妮2018年防暑降温费560元（140元×4个月）。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认中科智远公司与徐燕妮自2017年3月1日至2018年10月30日期间存在劳动关系；二、中科智远公司于判决生效之日起十日内支付徐燕妮2018年6月至10月工资差额14407.5元；三、中科智远公司于判决生效之日起十日内支付徐燕妮违法解除劳动合同赔偿金18046.88元；四、中科智远公司于判决生效之日起十日内支付徐燕妮2017年4月1日至2017年5月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3725.31元；五、中科智远公司于判决生效之日起十日内支付徐燕妮2017年带薪年休假工资1353.02元，2018年带薪年休假工资1575.11元；六、中科智远公司于判决生效之日起十日内支付徐燕妮2017年防暑降温费560元、2018年防暑降温费560元。如果中科智远公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），由中科智远公司承担。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、中科智远公司应否支付徐燕妮的2018年6月至10月的工资差额；2、中科智远公司应否支付徐燕妮经济赔偿金；3、中科智远公司应否支付徐燕妮带薪年休假；4、中科智远公司应否支付徐燕妮防暑降温费。 关于焦点1，本院认为，因中科智远公司在仲裁程序自认2018年6月至10月徐燕妮的工资为5000元，一审判决以5000元为基数计算其应支付徐燕妮的工资差额为14407.5元正确，中科智远公司上诉称徐燕妮的月平均工资为746.65元没有证据证明，与其之前的自认相矛盾，本院不予支持。 关于焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，中科智远公司没有提交证据证明其员工手册经过民主程序制定，一审法院认定其依据员工手册解除与徐燕妮的劳动合同系违法解除正确，中科智远公司上诉称其不应支付徐燕妮违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，本院不予支持。 关于焦点3，本院认为，中科智远公司提交的考勤表打印件不足以证明徐燕妮存在旷工的事实，中科智远公司上诉称因徐燕妮旷工不应支付带薪年休假工资没有事实和法律依据，本院不予支持，一审判决依法判令中科智远公司支付徐燕妮带薪年休假正确，本院予以维持。 关于焦点4，本院认为，中科智远公司没有提交证据证明其已发放防暑降温费，一审判决依法判令中科智远公司支付徐燕妮防暑降温费正确，本院予以维持，中科智远公司上诉称其不应支付防暑降温费没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，中科智远公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛中科智远实验室科学工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年八月十九日 法官助理 于丽人 书记员翟国媛