湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5213号上诉人（原审原告）：陈博文，女，1970年12月26日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：聂诚臣，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雨豪，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉大陆桥投资开发有限公司，住所地武汉市硚口区多福特路58号。法定代表人：林阿进，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵莉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人陈博文、武汉大陆桥投资开发有限公司（以下简称大陆桥投资公司）因房屋租赁合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初6312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈博文上诉请求：1.判令撤销一审判决第四项和第五项，判决大陆桥投资公司返还物业费5318.83元，支付违约金76475元；2.判令一审、二审诉讼费由大陆桥投资公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，大陆桥投资公司应当退还物业费。大陆桥投资公司没有提供《物业合同》证明其不是返还物业费的适格主体，且大陆桥投资公司在庭前调解中也表示可以退还部分物业费，证明大陆桥投资公司实际收取并实际支配物业费，应当由大陆桥投资公司予以退还。2.大陆桥投资公司属于根本违约，应当赔偿六个月租金金额的违约金且租金应按正常经营天数来计算。大陆桥投资公司辩称：陈博文存在在其他地方同业经营的行为，一审中大陆桥投资公司已经提交证据证明。大陆桥投资公司发函，要求其纠正，但陈博文不予理睬，大陆桥投资公司腾退行为属于正常的合同行为和经营管理行为，不构成违约。返还的租金应计算至实际退场之日，大陆桥投资公司不应承担返还物业费、返还履约保证金的责任。大陆桥投资公司上诉请求：1.撤销一审判决一、二、三、四项，驳回陈博文全部诉讼请求；2.诉讼费由陈博文承担。事实和理由：1.一审将在其他同类市场“购买和租赁商铺”的行为与在其他同类市场“经营同类品牌商铺”的行为等同，认定大陆桥投资公司提交的证据不足以证明陈博文的违约行为错误。2.大陆桥投资公司在发现陈博文存在根本违约后，寄送《律师函》对其进行警告并要求妥善处理的要求，即是要求陈博文整改的意思表示，陈博文否认违约事实并以自己的实际行为拒绝整改的情况下，大陆桥投资公司与其解除合同符合合同约定，一审认定大陆桥投资公司无权单方解除合同错误。3.即使大陆桥投资公司违约，一审认定的违约金明显过高。陈博文辩称：陈博文不存在违约行为，大陆桥投资公司已经申请法院调查取证，证明陈博文不在云尚中心经营。大陆桥投资公司在租赁合同中强迫租户二选一的行为违反公平原则和反垄断法，不应得到法院支持。大陆桥投资公司应承担6个月租金的违约金，大陆桥投资公司在一审法院释明的情况下，不能提供证明停电对陈博文没有造成影响的证据，应按照合同约定承担违约责任。如果大陆桥投资公司没有尽到举证义务，就轻而易举的减轻违约责任，有违公平原则。大陆桥投资公司对陈博文造成大量损失，一审违约金不足以弥补，大陆桥投资公司应承担6个月租金的违约金。陈博文向一审法院起诉请求：1、判令解除汉正街品牌服饰批发广场4056号商铺租赁合同，大陆桥投资公司退还陈博文租金124874.25元、履约保证金60000元及利息3879.17元、物业管理费5318.83元、电费余额182.33元，上述五项合计194254.58元；2、判令大陆桥投资公司支付陈博文违约金76475元；4、本案诉讼费、保全费由大陆桥投资公司承担。一审中，陈博文撤回上述第一项诉讼请求中“电费余额182.33元”部分。一审法院认定事实：大陆桥投资公司（甲方）与陈博文（乙方）于2018年5月19日签订《汉正街品牌服饰广场商铺租赁合同》（以下简称《商铺租赁合同》），约定：甲方将位于武汉市硚口区多福路18号汉正街品牌服饰批发广场4层4056号商铺出租给乙方使用，租期自2018年7月1日起至2021年6月30日止，第一年度租赁期自2018年7月1日起至2019年6月30日止，第二年度租赁期自2019年7月1日起至2020年6月30日止，第三年度租赁期自2020年7月1日起至2021年6月30日止，每租赁年度租金总额均为152950元，该租金均不合商铺物业服务费、空调费、商铺电费以及应由乙方自行承担的其他税费。《商铺租赁合同》第五条约定：“1.甲方对品牌广场各楼层经营品类有明确的定位，乙方所承租的商铺只能用于女装‘伊袖’品牌的经营，未经甲方书面同意，乙方不得擅自更改或增减品牌，在经营过程中乙方如需更改或增减品牌或品类的，须向甲方申请，并经甲方书面同意。”《商铺租赁合同》第六条约定：“1.甲乙双方同意和委托武汉大陆桥物业经营管理有限公司（以下简称大陆桥物业公司）作为品牌广场的物业服务机构。”《商铺租赁合同》第七条约定：“1.本合同签署当日，乙方应当向甲方支付60000元作为履约保证金，合同终止且经甲方确认乙方已从该商铺迁出及妥善履行本合同约定的全部义务后30日内，甲方一次性退还履约保证金，并自甲方收到金款之日起至合同终止之日止按照同期中国人民银行定期存款利率计算利息。乙方应同时退还履约保证金收据原件。”《商铺租赁合同》第九条约定：“1.作为该商铺的承租方，乙方应当自进场日起向物业管理公司交纳该商铺的物业服务费。2.物业服务费支付方式：按照甲方或物业管理公司的书面通知交纳。”《商铺租赁合同》第十五条约定：“4.乙方保证在租赁期间内只在品牌广场经营本合同约定的品牌，不在武汉市行政区域内的其他同类市场，由本人或其亲属或乙方作为实际控制人经营同类品牌商铺。否则，甲方或物业管理公司有权采取警告、停止物业服务等措施要求乙方予以整改或纠正；如乙方在甲方或物业管理公司要求的期限内未整改或纠正的，甲方有权解除本合同，由乙方承担导致本合同提前终止的违约责任。”《商铺租赁合同》第十八条约定：“3.乙方有下列情形之一，甲方有权单方面书面通知乙方解除合同，并要求乙方承担违约责任：3.5经甲方劝阻，乙方仍未按照甲方要求的时间撤离在品牌广场以外的武汉市行政区域内的其他同类市场，由乙方本人或其亲属或其作为实际控制人经营的同类品牌商铺。4.甲方有下列情形之一，乙方有权单方面书面通知甲方解除合同，并要求甲方承担违约责任：4.1甲方无法定或合同约定的理由单方面终止履行合同。”《商铺租赁合同》第十九条约定：“4.甲方出现违约情形时，甲方均需在违约行为发生后十日内向乙方支付相当于该商铺六个月租金额的违约金。当违约金不足以弥补乙方损失时，还应赔偿乙方损失。乙方的租金按实际租期结算。7.本合同因乙方违反本合同第18条3.1-3.9条之约定而提前终止的，甲方有权不返还乙方全部已付款项，并扣除全部履约保证金，乙方须自行承担本合同提前终止产生的全部损失，且乙方应承担的其他违约责任（包括逾期进场施工违约金、延迟履行违约金等）并不免除。8.甲乙双方其他违约行为给对方造成损失的，应予以赔偿。”《商铺租赁合同》第二十四条约定：“1.甲方可将本合同中的部分或全部权利义务委托给物业管理公司代为行使和履行，无需再通知乙方，乙方应予以接受，且不得异议。本合同中关于物业管理公司的权利，直接由物业管理公司行使，无须甲方再出具任何授权。4.本合同内容经过双方反复协商、充分沟通一致后确定的。如合同条款存在含义模糊的情形，对该条款的解释应当按照公平合理的原则进行，而不得按照不利于起草者的原则或角度进行解释。”合同签订后，大陆桥投资公司将案涉商铺移交陈博文使用，陈博文于2018年5月4日向大陆桥投资公司支付了合同履约保证金60000元及第一租赁年度（2018年7月1日起至2019年6月30日止）租金152950元，于2019年4月30日向大陆桥投资公司支付了第二租赁年度（2019年7月1日起至2020年6月30日止）租金152950元，于2018年12月25日向大陆桥物业公司支付了物业管理费16736元。2019年9月2日，大陆桥投资公司向陈博文发《解除合同通知函》，以陈博文违反《商铺租赁合同》中关于“乙方（经营商户）保证在租赁期间内只在品牌广场经营本合同约定的品牌，不在武汉市行政区域内的其他同类市场，由本人或其亲属或乙方作为实际控制人经营同类品牌商铺”的约定为由，通知陈博文解除《商铺租赁合同》，并要求陈博文自收到《解除合同通知函》之日立即腾还商铺。2019年9月5日，大陆桥投资公司向陈博文送达《清场通知书》，要求陈博文在2019年9月6日上午12点前清空4051、4052、4056、4057号商铺内的全部货品并交还商铺。2019年9月6日，陈博文向大陆桥物业公司邮寄《回函》，称：陈博文在经营4051、4052、4056、4057、4063号商铺期间无任何违约行为，大陆桥物业公司需拿出陈博文违反《商铺租赁合同》约定在武汉其他同类市场经营同品牌的事实和依据；陈博文未接到任何关于停电时间和停电事由的通知，对4051、4052、4063号商铺自2019年8月8日起被停电，截止2019年9月6日仍未送电，停电期间无法正常经营，给陈博文造成巨大经济损失；陈博文要求大陆桥物业公司退回4056号商铺的押金、房租、物业管理费、电费等费用，及因停电造成无法经营的经济损失，如退还上述费用和损失，陈博文同意退场。2019年9月6日晚上，大陆桥投资公司自行收回了陈博文承租的4051、4052、4056、4057、4063号商铺。一审中，大陆桥投资公司于2019年10月24日向一审法院申请调取“云尚-武汉国际时尚中心”4楼C馆68号商铺“一帛悦锦”的《商铺认购书》（如有）、《房屋租赁合同》、《商铺经菅管理服务协议》及认购金（如有）、租金、物业费缴费凭证。一审法院依法向大陆桥投资公司的委托诉讼代理人赵莉开具调查令，赵莉前往“云尚-武汉国际时尚中心”调取证据末果，后一审法院依职权调查“云尚-武汉国际时尚中心”商场4楼C馆68号商铺（“一帛悦锦”）的买卖和承租情况，以及陈博文在“云尚-武汉国际时尚中心”商场购买和承租商铺情况。经调查，“云尚-武汉国际时尚中心”商场4楼C馆68号商铺（“一帛悦锦”）的承租方为王雪芳，未发现陈博文在该商场购买和承租商铺。一审法院认为，陈博文、大陆桥投资公司于2018年5月19日签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。大陆桥投资公司以陈博文违反《商铺租赁合同》中关于“乙方（经营商户）保证在租赁期间内只在品牌广场经营本合同约定的品牌，不在武汉市行政区域内的其他同类市场，由本人或其亲属或乙方作为实际控制人经营同类品牌商铺”的约定为由单方解除合同并收回案涉商铺，但其提交的证据不足以证明陈博文存在违反上述约定的行为；另依《商铺租赁合同》第十五条和第十八条的约定，即使陈博文存在违反上述约定的行为，大陆桥投资公司也应先行要求陈博文“限期整改”，陈博文未按期整改的，大陆桥投资公司才享有单方解除合同的权利，大陆桥投资公司庭审中回答“大陆桥投资公司以陈博文在其他同类市场经营同类品牌服饰为由解除合同，有无要求陈博文进行整改，有没有限定期限，有无证据”时表示“口头说过要求整改，没有其他证据。”故大陆桥投资公司无权单方解除合同，无权依据《商铺租赁合同》第十九条之约定主张其有权不返还陈博文全部已付款项和扣除全部履约保证金，其于2019年9月2日向陈博文所发《解除合同通知函》不具有解除合同的效力，其自行收回案涉商铺的行为构成根本违约，陈博文依约有权解除合同，故对陈博文主张解除《商铺租赁合同》的诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同解除后，陈博文有权主张大陆桥投资公司返还陈博文已交纳但未使用商铺期间的租金，故一审法院支持大陆桥投资公司向陈博文返还自2019年9月7日起至2020年6月30日的租金124533.06元（152950元÷366天×298天=124533.06元）。大陆桥投资公司单方违约，合同解除后陈博文有权要求大陆桥投资公司返还履约保证金60000元并自大陆桥投资公司收到全款之日（2018年5月4日）起至大陆桥投资公司单方收回商铺之日（2019年9月6日）止按照同期中国人民银行定期存款利率计算利息。《商铺租赁合同》第十九条约定：“4.甲方出现违约情形时，甲方均需在违约行为发生后十日内向乙方支付相当于该商铺六个月租金额的违约金。当违约金不足以弥补乙方损失时，还应赔偿乙方损失。”大陆桥投资公司违约，依约应向陈博文支付违约金76475元，但合同约定的违约金明显过高，一审法院酌定大陆桥投资公司按合同约定的租金标准向陈博文支付2个月的租金共25491.67元（152950元÷12个月×2个月=25491.67元）作为违约金。陈博文主张大陆桥投资公司返还物业管理费5318.83元，但陈博文将物业管理费交至大陆桥物业公司，大陆桥投资公司未收取陈博文物业管理费，故一审法院不支持陈博文该项诉讼请求，陈博文可另诉向适格主体主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、解除陈博文与武汉大陆桥投资开发有限公司于2019年5月19日签订的《汉正街品牌服饰批发广场商铺租赁合同》；二、武汉大陆桥投资开发有限公司于本判决生效之日起7日内向陈博文返还租金124533.06元；三、武汉大陆桥投资开发有限公司于本判决生效之日起7日内向陈博文返还履约保证金60000元，并以60000元为基数按照同期中国人民银行定期存款利率标准支付2018年5月4日起至2019年9月6日止的利息；四、武汉大陆桥投资开发有限公司于本判决生效之日起7日内向陈博文支付违约金25491.67元；五、驳回陈博文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3136元，由陈博文负担25元，由武汉大陆桥投资开发有限公司负担3111元。二审中，各方当事人未提交新证据。本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，大陆桥投资公司一审中提交了陈博文微信朋友圈宣传图片、陈博文通话录音、李力的通话录音及短信，以证明陈博文在云尚-武汉国际时尚中心经营同类品牌。陈博文则主张其为品牌方的湖北总代理。两份录音均谈论品牌加盟事宜，不能直接指向陈博文在云尚-武汉国际时尚中心经营同类品牌，而微信朋友圈宣传图片亦为对品牌宣传，不能达到大陆桥投资公司的证明目的。本院认为，陈博文、大陆桥投资公司签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。大陆桥投资公司提交的证据尚不足以证明陈博文存在违反“保证在租赁期间内只在品牌广场经营本合同约定的品牌，不在武汉市行政区域内的其他同类市场，由本人或其亲属或乙方作为实际控制人经营同类品牌商铺”约定的情形，因此大陆桥投资公司无权解除合同，因大陆桥投资公司自行收回案涉商铺，导致陈博文无法经营，大陆桥投资公司构成根本违约。一审法院对陈博文主张解除案涉商铺租赁合同的诉讼请求，予以支持，是正确的，一审法院据此判令大陆桥投资公司向陈博文返还2019年9月7日起至2020年6月30日止的租金，亦并无不当。陈博文主张违约金过低及大陆桥投资公司主张违约金过高，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈博文、大陆桥投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8117元，由陈博文负担1845元，由武汉大陆桥投资开发有限公司负担6272元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  龚治国审判员  胡丹丹二〇二〇年八月二十八日书记员  阮小琴