陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终6号 上诉人（原审原告）：陕西建工第二建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：王峰，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人：丁义虎，陕西丰瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汉中天泽房地产开发有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：成怀德，该公司董事长。委托诉讼代理人：成建伟，该公司员工。委托诉讼代理人：余艳，陕西嘉盟律师事务所律师。 原审第三人：卞英杰，男，1967年8月2日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。原审第三人：李晓华，女，1967年11月21日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区，系卞英杰配偶。共同委托诉讼代理人：刘凡，陕西迈拓律师事务所律师。上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕二建）因与被上诉人汉中天泽房地产开发有限公司（以下简称天泽公司）及原审第三人卞英杰、李晓华建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2017）陕07民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕二建委托诉讼代理人王峰、丁义虎，被上诉人天泽公司委托诉讼代理人成建伟、余艳，原审第三人卞英杰、李晓华共同委托诉讼代理人刘凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕二建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判天泽公司支付陕二建工程价款21813093.6元，并自2016年9月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第12页第二项认定支付给第三人1200万元视为支付陕二建工程款，属于事实认定错误。卞英杰、李晓华以个人名义从天泽公司领取款项，或天泽公司直付给案外第三人，陕二建对此既不知情也未有委托付款或委托代收，且第三人在庭审中自认该款项未用于涉案工程，故一审将其视为已付陕二建工程款的事实认定错误。二、一审判决第13页第七项将天泽公司给付第三人的个人借款1470万元，视为支付陕二建的工程款属事实认定错误。首先，第三人在一审庭审自认该1470万元借款系第三人个人行为，与陕二建无关，且该款项未用于涉案工程。其次，陕二建也从未指令或授权第三人因涉案工程进行对外借贷。第三，无论借条载明借款用途为工程款或借款未注明借款用途，第三人均已自认未用于涉案工程。故该1470万元款项系卞英杰与天泽公司的个人经济往来，与陕二建无关。三、一审判决第14页第八项第3点，2015年8月21日500万元，第三人卞英杰虽出具收据，但在一审庭审中表明并未收到此款项，天泽公司无法证明转账给樊秀莲200万元、汉中通运能源贸易公司300万元与该收条有因果关系。同时，陕二建与樊秀莲、汉中通运能源贸易公司无任何经济往来。四、一审判决第15页第十项将天泽公司于2015年8月20日支付勉县汇泓小额贷款有限公司57.0566万元、2015年8月21日支付的0.2036万元、2015年7月30日的50万元算作给付陕二建的工程款有误。以上三笔款项合计107.2602万元在天泽公司的证据中付款用途为“往来款”和“还款”。该款项为勉县汇泓小额贷款有限公司与卞英杰的三个自营企业即陕西汉中英华实业有限公司、秦风面庄、秦风超市的借款。资金用途为该三个企业的资金周转，借款并未用于涉案工程，且天泽公司向勉县汇泓小额贷款有限公司的还款行为系代卞英杰自营公司偿还借款，不应作为天泽公司支付陕二建的工程款。五、一审判决第16页第十二项天泽公司补充证据中2014年12月1日天泽公司代第三人卞英杰、李晓华偿还勉县汇泓小额贷款有限公司的300万元，第三人在法庭中自认该款项为天泽公司代为偿还个人借款，与陕二建无关。一审认定该款项为天泽公司给付陕二建的工程款有误，应予纠正。六、一审判决第18页第一段倒数第三行论证“第三人卞英杰就本案向被告实际收取款项的所有部分，包括被告已代第三人向案外人支付的各款项，均应视为原、被告双方履行合同过程中已实际履行了工程款支付收取义务”，未将工程款与第三人自认未用于涉案工程的款项及属于第三人个人和第三人自营企业借款进行区分，一概而论，将其视为支付陕二建工程款既无事实依据也无法律依据，该论证不能成立，三者应按不同性质区别认定，第三人自认未用于涉案工程的款项及属于第三人个人和第三人自营企业借款不能视为已支付陕二建的工程款。天泽公司答辩称，一、第三人卞英杰的身份系茶城项目的实际施工人。卞英杰在茶城项目中的法律地位是本案的争议焦点。从本案事实看，卞英杰在被上诉人的汉中茶城项目施工中系实际施工人身份。根据最高人民法院法院的相关解释“实际施工人是指借用资质实际投入资金，材料和劳动力进行工程施工的企业或个人”，最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见对实际施工人也做出了条件限制，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色，事实上履行了相应的承包义务。本案中，卞英杰在茶城项目中的身份符合“实际施工人”的定义。在整个投招标过程中都是由卞英杰在与被上诉人联系，并实际支付投标保证金500万元。开工后，第三人实际施工，现场管理，合同的实际履行人是第三人卞英杰，而非上诉人陕二建。工程款资金缺乏时，也是由卞英杰向外借贷垫付资金。办理竣工结算手续，也是卞英杰代表陕二建完成工程结算价款的确认。从合同履行的全部过程看，卞英杰系实际施工人。二、卞英杰在被上诉人的汉中茶城项目部经中所领取及指令转付的款项均为工程款，一审法院认定事实正确。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人有权向工程发包人主张工程款，即发包人在履行发包义务时向实际施工人支付工程款并无不当。被上诉人天泽公司在茶城项目中给实际施工人卞英杰的全部付款186653759元，其中无论是经卞英杰、李晓华进入上诉人账户的款项，还是按照卞英杰指示打入第三方账户，用于支付第三方的材料或垫资款，均应按被上诉人已经支付的工程款结算。一审法院按照查明的事实，将倒账款等款项予以扣除后，认定被上诉人实际支付的工程款已经超付1395908.4元，符合事实。原审第三人卞英杰、李晓华述称：1.卞英杰是二建的员工，是项目负责人不是实际施工人；2.卞英杰在管理茶城项目的同时还借助其他公司的资质做工程，有些个人借款用到了其他项目中。一审法院认定其领取的借款全部是付给陕二建的工程款的认定是错误的。陕二建向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠原告剩余工程款33605590.6元；2.依法判令被告给付剩余工程款33605590.6元自2016年9月20日至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息，暂计至2017年5月8日利息为925155.51元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中增加诉讼请求：1.被告支付原告违约金500万元；2.被告天泽公司向原告提供以结算价格为标准的足额“陕西省建筑行业劳保统筹费用统一收款票据”。一审法院查明的事实：2012年10月31日，原告以其当时的公司名称陕西建工集团第二建筑工程有限公司与被告签订本案建设工程施工合同，合同中有以下约定：1.开工日期2012年11月10日，竣工日期2014年10月15日；2.原告项目经理为刘建明；3.承包人每月25日前提交当月完成工程量，报监理工程师甲方现场代表认可，每月按实际完成的以监理复检确认合格后的分项工程上报产值；4.工程进度款转账支付，转入乙方指定账户，合同补充条款指定账户为开户行名称：陕西建工集团第二建筑工程有限公司，开户银行：工行汉中人民路支行，账号：2606053639200106725；5.发包人延期支付工程进度款，可协商签订延期付款协议，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息，利率按同期银行贷款利率计；6.工程经有关部门验收合格后，做工程结算，经决算审查完，按审定后总造价扣除5%的工程保修金，其余款项在审计结论作出后一月内全部付清；7.发包人应向承包人出具“陕西省建筑行业劳保统筹费用统一收款票据”复印件，否则，承包人在工程竣工结算时将按国家相关计费标准全额计取该项费用；8.工程竣工结算以承包人公司法人印章为准；9.质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，土建工程为装修2年（该文字为合同原文表述），屋面防水工程为5年，电器管线、上下水管线安装工程为2年；10.本工程约定承包人向发包人支付工程质保金为决算造价的5%，在保修期满后14日内，无息返还给承包人。土建、屋面、水电保修期满后，按土建、屋面、水电所占的造价比例，到期后分期返还（如保修期内甲方产生维修费用，从保修费中扣除）；11.本合同未尽事宜，双方另行协商，签订补充协议，经备案后生效。2012年11月7日该合同备案。本案建设工程施工合同签订前，第三人卞英杰以项目经理身份在2010年7月29日出具投标承诺书，承诺愿意交纳500万元投标保证金，并承诺整体造价下浮7%的款项，返还给被告天泽公司。该500万元保证金后分两次返还，2012年3月12日返还300万元以支票形式支付给第三人卞英杰，剩余200万元在2013年11月5日主体验收后以支票形式转账至第三人李晓华账户。在合同签订前一年，在原、被告双方还未书面约定付款方式的情况下，原告及第三人即已开始以工程款名义从被告方收取款项。在签订合同之前的一年里，被告已逐步支付原告及第三人共计2385万元，该期间支付费用中，现原告及第三人均认可被告支付的工程款为1950万元。2012年11月16日，原告又书面任命第三人卞英杰为项目经理。施工过程中，合同约定的项目经理刘建明未参与实际组织施工活动，实际由第三人卞英杰作为项目经理组织施工，第三人李晓华与第三人卞英杰系夫妻关系，第三人李晓华在第三人卞英杰施工组织活动中经手办理了大量的财务手续。原告与第三人卞英杰签订有劳动合同，自2007年起为无固定期限劳动合同。社保部门出具的第三人卞英杰自1993年以来由原告公司缴纳的社保缴纳清单中，除1993年缴费月数为2、1994缴费月数为0、2017年缴费月数为9以外，其他年费缴费月份均为12，即其社保均由原告公司缴纳。2015年7月22日，汉中市汉台区地方税务局出具税务登记证，载明原告法定代表人（负责人）为卞英杰，地址为陕西省汉中市汉台区莲湖路，设立登记日期为2009年10月22日。2017年10月23日，汉中市汉台区地方税务局还出具证明载明原告法定代表人为第三人卞英杰。但原告工商登记中并无该记载。本案审理过程中，被告主张2011年12月1日茶城项目开工，2012年10月31日才签订合同，第三人卞英杰个人缴纳保证金，参与项目投标，先行施工后才借用陕二建资质签订生效合同，故被告认为第三人卞英杰系合同实际施工人。但就开工日期，被告方除提供签订合同之前给第三人支付工程款项的证据外未提交其他证据佐证，而竣工验收记录载明的开工日期为2012年11月10日，竣工日期为2014年10月15日，开工、竣工日期与建设工程施工合同约定的日期完全一致。该工程后于2015年1月22日经五方责任主体验收合格。但原告主张系为及时投入使用而使验收通过，原告还提交验收之前的2014年9月之前的数份有人签收的通知，验收当日，监理公司还同时出具了一份监理通知，载明五大责任主体再次查看本工程实体质量仍发现17项问题，其中两项为：1.各屋面钢结构外挑下吊装饰板部分未固定牢固，部分有下砣现象；2.地下室顶板仍有几处渗漏水。但直至2017年7月2日工程所在地居委会发出屋檐有物体脱落的重大安全隐患通知书后，被告才回复并采取一定措施，供产生34520.5元的发票金额费用。经被告委托，2016年6月25日，陕西华城建设项目管理有限公司出具《汉中茶城地下车库及商业用房工程竣工结算审核报告》，载明：审定结算造价为130746851.01元，劳保费用已扣除，该报告由原、被告及审核单位三方签字并加盖印章，其中施工单位意见处的签字为卞英杰。2016年9月20日，陕西华城建设项目管理有限公司又出具了《汉中茶城室外工程工程竣工结算审核报告》，载明审定结算造价为5051599.59元，该报告原、被告单位意见签报告。对竣工结算审核报告，被告天泽公司答辩认为不符合合同约定的结算程序，原告及第三人不认可第三人卞英杰承诺下浮7%的法律效力。但原、被告双方对该结算审核报告均予以举证，用于证明工程造价，故该院对扣除劳保费用后“汉中茶城地下车库及商业用房工程”、“汉中茶城室外工程”两项工程结算审核定案单造价合计为135798420.6元的事实予以认定。对第三人卞英杰下浮7%的承诺，因不符合备案合同的约定，该院不予采信。2014年12月29日，第三人卞英杰以公司项目部茶城装修项目工程急需流动资金700万元，其中自筹资金500万元，急缺资金200万为由向汉中市汉台区汇成小额贷款有限公司提出借款申请。2014年12月30日第三人卞英杰与该公司签订借款合同，载明用途为资金周转，金额200万元，月息15‰，被告提供连带责任保证。2016年2月19日，二第三人与被告签订欠款确认书，其中载明第三人前述200万元借款用于原告陕二建汉中茶城项目部的流动资金，截止2016年1月30日，确认利息52万元，承诺于2016年3月30日前清偿本息。2015年2月2日，第三人李晓华以公司项目部茶城装修项目公司急缺资金急需流动资金700万元，其中自筹资金400万元，急缺资金300万元为由，向汉中市汉台区汇成小额贷款有限公司提出借款申请，同日，第三人李晓华与该公司签订借款合同，载明用途为周转，金额300万元，以第三人李晓华购买的茶城第八层写字楼提供抵押担保，被告出具购房证明。2016年2月19日，被告以担保人身份与二第三人签订欠款确认书，载明前述300万借款用于二第三人所经营企业的流动资金，被告自愿提供担保责任，截止2016年1月28日，前述300万借款已归还本金，尚欠利息81万，借款人承诺2016年3月30日前清偿利息。以上两笔借款系被告举证并结合其他证据用以证明其付款情况，被告代第三人给该公司的付款，原告还曾出具收据，付款情况下文一并认定。此外，原告方还提供二第三人以自有企业陕西汉中英华实业有限公司、汉台区益州路秦风面庄、汉台区益州路秦风超市向勉县汇泓小额贷款有限公司分三次的本金共160万元、月息15‰、用途为资金周转的三次借款合同复印件，用以证明被告明知二第三人以自有企业对外借款，仍提供担保，不应认定被告代还款行为属支付工程款行为，但原告方提交的合同复印件中并未记载担保人及相关材料，亦无被告名称等记载，未能证明与本案的关联性，该院不予采信。2017年1月16日，原、被告在汉中茶城售楼部一楼大厅签订协议承诺书，第三人卞英杰在原告印章处签名。协议承诺书载明，原告施工的茶城及滨江丽苑工程现已全部完工，为解决农民工工资问题，被告承诺于2017年1月17日至1月19日支付工程款2000万，如未按上述承诺如期足额支付，承担违约金500万元。该日，汉中市汉台区中山街派出所因茶城12楼被告公司有人闹事而出警，经出警了解，系讨要工资，民警现场告知注意方式，如协商不成可走司法途径。被告还提交现场照片用以证明当时被胁迫而签订协议承诺，但照片信息显示日期为签订协议日期的次日。被告天泽公司举证称其在履行合同过程中支付的款项186653759元，分别认定如下：一、三方当事人均认可被告第一次举证中已付款10519.283万元的金额，该院予以确认。原告书面质证意见备注称其中已返还给被告1250万元，但原告在组织质证时提交转账流水等用以证明返还了990万元。转账流水中有300万元返还给了案外人汉中天泽茶城有限责任公司，被告天泽公司在本案质证虽不认可该300万元，但在滨江丽苑项目案件（该院受理一并开庭的（2017）陕07民初132号原告陕二建诉被告天泽公司、第三人卞英杰、李晓华滨江丽园项目建设工程施工合同纠纷一审案件，以下所述滨江丽苑项目案件均指该案）中汇款给该公司的返款予以认可，结合两公司的持股比利最大的股东及法定代表人均系同一人的关系以及全案案情，该院对原告已返还给被告的该300万元的事实予以确认；转账流水中还有一笔200万，被告质证称未在其已付款中，双方当事人有其他经济关系，不应在已付款里扣除，经责令被告提交该笔200万的付款凭证其未能提供，该院将该笔款项视为倒账款，故认定原告举证的990万元均应从被告的已付款中扣除。被告补充证据2500万元付款金额：2013年12月2日1500万（以下均按该格式，当事人质证意见中的票证日期加金额方式标注每笔款项）、2014年1月9日500万元、2014年3月4日500万元，付款发票中均载明为本案茶城项目，原告质证称用于倒账，已返还给天泽公司，因当事人将返还的证据提供给滨江丽苑项目案件，该院一并组织了质证，被告予以认可。该院对该2500万款项已返还的事实亦予以认定。被告补充证据明细中2014年9月11日付款50万元，2015年2月10日付款100万元，2013年4月12日付款200万元，该三笔共计350万元金额，被告方提交了银行转账明细，三笔均直接转账给原告，原告及第三人质证均认可，该院对该三笔350万元工程款认定为已直接支付给原告的事实予以确认。二、原告质证称其未收到或不认可，但第三人对真实性认可，证明目的不认可，称用在其他记不清的项目上的被告第一次证据中以下付款共计1200万元，该院认定被告天泽公司已将该部分工程款支付给第三人。2011年10月25日50万、2012年2月22日5万、2012年1月20日30万、2012年3月2日200万、2012年9月11日50万、2012年9月29日100万、2012年10月23日150万、2012年11月8日150万、2012年11月9日150万、2013年1月18日100万、2014年4月3日50万、2015年1月29日150万、2015年4月21日10万、2015年9月28日5万。三、原告质证未收到、第三人对真实性认可，证明目的不认可，称用于资金周转的被告补充证据中2015年2月11日60万元款项，与本判决前文认定的2015年2月10日100万，有一张李晓华出具的金额为160万的收条，收条中载明收到被告工程款160万元，该两笔款项有两支票存根，收款人分别为卞英杰、李晓华，结合收条，该院认定被告天泽公司已将该部分工程款支付给第三人。四、被告补充证据中支付款项，原告、第三人质证认为重复计算的2013年5月20日99.583万元，被告仅提供发票一份，未提供其他证据，原告主张实属被告第一次举证中2013年7月22日99.783万元支付系同一笔，仅是发票金额和实付款金额不一致，鉴于该笔99.583万未提交支付凭证，该院不予采信。五、被告补充证据中原告质证未收到或不认可，第三人质证称属实际收到并用在本案项目的款项：2015年1月26日300万元，2015年5月8日40万元，2015年12月21日抵房款56.5099万元，可认定由第三人收取并用于本案项目。六、被告补充证据中2015年10月20日代原告向王伟支付的300万元，被告提交了王伟的收条，并称为抵房款，无支付凭据。原告及第三人质证称是否实际发生不能确定。鉴于案外人出具的收条，该院对该笔费用现视为已支付，如发生王伟重新主张权利并由原告等实际承担责任的情况，可依据新发生的事实依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条之规定另行主张。七、原告质证未收到或不认可，第三人质证称属个人借款，并称用在其他项目的款项：1.2013年9月6日100万元、2013年9月22日100万元、2012年11月16日实际提供借款730万元，三笔共计930万元。因第三人卞英杰均出具了借条，明确载明借到工程款，该院亦认定为被告已将该930万元工程款支付给第三人卞英杰；2.2014年4月3日的借款50万元，补充证据中2014年5月5日借款30万元、2014年10月11日实际提供借款460万元，借条上未注明用途，但足以认定以上540万元款项已支付给第三人。八、原告质证不认可，第三人质证称出具收据但未实际付款的款项，认定如下：1.2013年1月28日141万元，被告称是现金给付，后被告又补充公司两本原始会计凭证中载明的现金来源凭证。经补充质证，结合全案案情，该院认定第三人卞英杰已收到该笔款项；2.2015年4月24日50.7398万元，第三人卞英杰出具收条日期在2015年8月3日，条据中载明为工程款，被告提交了2015年8月11日的转账记录，但转账记录中收款人的账户名仅显示为：“陕*司”，账户号也有隐藏，原告质证称不是其账户，不认可，第三人第一次质证不认可，后称第一次质证未注意银行流水，经核对银行流水后认可。经该院到银行核实，显示账户名为陕西新华君商贸有限责任公司，鉴于第三人的行为，该院对被告支付第三人该笔工程款事项予以认定；3.2015年8月21日500万元，被告提交了转账记录，转账日期在2015年8月21日，其中代付转账给樊秀莲200万元，代付转账给汉中通运能源贸易公司300万元，该院对第三人卞英杰出具收据并实际收到该两笔合计500万元的事实予以认定。九、被告举证用于本案项目，原告、第三人质证称支付给眉山蓉沪建设工程有限公司用于另案滨江丽苑项目的100万元付款款项：2015年7月20日50万元、2015年9月30日50万元。结合三方当事人举证、质证意见，该院认定该两笔款项合计100万不属本案项目款项。十、被告举证中代第三人给案外人支付并主张为已支付工程款的以下款项：2015年8月20日支付勉县汇泓小额贷款有限公司的57.0566万元、2015年8月21日支付的0.2036万元、2015年7月30日支付的50万元，第三人卞英杰均出具收据，并在收据中载明为茶城工程款或工程款。原告不认可、第三人质证称无关联性，结合收据载明的内容，该院认定被告已将上述三笔工程款合计107.2602支付给第三人卞英杰。十一、被告举证中代第三人支付给案外人并主张为已支付的以下621万元款项：2016年1月13日给汉中市汉台区汇成小额贷款有限公司的300万元、2016年1月13日给案外人李跃的321万元。该两笔款项由原告公司出具了收据，收据中注明为被告代第三人卞英杰给该两人还款。第一笔款项被告后又补充提交了银行转账流水，被告及第三人质证认可，该院认定系已支付的工程款。第二笔款项案外人李跃的321万款项，已由实际提供借款的汉中鸿基房地产开发有限责任起诉被告要求归还该笔款项，该院已作出生效判决，判决被告公司在判决生效之日起10日内归还，并从2017年5月1日起按月息2%计算利息至实际清偿之日。虽尚无证据表明被告已履行，但生效判决已确定该笔321万元债务被告需承担，结合原告出具收据的行为，该院酌情确定本案不支持原告对该笔款项的主张，本案视为被告已向原告支付。如被告最终未归还而导致原告实际承担责任，原告可依法按新发生的事实重新主张。十二、被告补充证据中2014年12月1日300万元，第三人卞英杰向被告出具了收条，被告又补充提交了被告法定代表人给案外人勉县汇泓小额贷款有限公司的李汉荣的300万元转账记录，经该院补充组织质证，该院认定被告已将该300万元支付给第三人卞英杰。综上，该院认定，被告举证中已支付款项，除倒账返还款3490万元、本案能确认的为另案滨江丽苑项目款项的100万、2013年5月20日99.583万元以外，被告实际已支付及视为已支付的款项为1497.57929万元。另外，本案审理过程中，原告于2017年9月20日就滨江丽苑工程项目提起诉讼，并称被告将该项目款项计入本案项目导致显示超付，请求与本案合并审理，该院于2017年9月20日立案后，两案同时开庭进行了审理，本案除个别款项能认定为另案项目款项外，其他部分原告无证据支持其主张，两案亦无合并审理之必要。案件审理过程中，被告出示了其交纳养老保险统筹费用的票据，原告据此撤回了要求被告开具相关票据的诉讼请求，该院依法予以准许。一审法院认为，因当事人的行为使他人有理由相信第三人有相关权限而与其之间进行的法律行为，对当事人有约束力。基于本案以下事实：1.第三人卞英杰在投标中个人缴纳保证金、出具投保承诺书等行为；2.原、被告在本案合同签订一年之前尚未约定付款方式的情形下即已开始由二第三人经手收取2000余万工程款，且并非全部转入原告账户；3.在整个合同履行过程中，本案实际的项目经理为第三人卞英杰，合同约定的项目经理与合同签订前后的实际状况均不符，甚至该项目在当地纳税登记中直接将第三人卞英杰登记为原告的法定代表人或负责人；4.合同签订后，在原、被告双方合同明确约定工程款应支付至原告账户的情况下，被告在工程款支付过程中，二第三人经手大量金额未进入约定账号，或转入原告其他账户，或由第三人卞英杰收取，或直接支付给其他供应商等，原告指定账户中进度款远未足额收取，且持续施工期间直至工程竣工验收后，此种情况下原、被告双方在合同履行过程中未就进度款支付方式发生争议，亦未有任何纠正至合同约定的支付方式上的意思表示的证据，却有原告就部分款项出具凭据同意向案外人付款的相关证据；5.在第三方造价审定后，2017年1月16日，因欠款纠纷，原、被告双方的《协议承诺书》仍由第三人卞英杰在被告法人或代理人签章处签名。在以上情况下，结合当下建筑市场的现状，被告有足够的理由相信第三人卞英杰有权收取工程款、以及在资金缺乏情况下筹措施工资金。第三人卞英杰就本案向被告实际收取款项的所有部分，包括被告已代第三人向案外人支付的各款项，均应视为原、被告双方履行合同过程中已实际履行了工程款支付收取义务，不应由被告再次支付。本案工程经双方审定不含养老保险统筹费用共计135798420.6元，现经该院审查确定实际已支付及视为已支付部分为149757929元，故本案不应再支持原告支付工程款、利息、违约金等请求。另外，原告要求被告开具养老保险统筹费用票据的诉讼请求，在本案审理过程中，被告已出示相关票据，原告据此申请撤回该部分诉讼请求，该院依法已予以准许。综上，原告的诉讼请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第六条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：驳回原告陕二建的诉讼请求。案件受理费239454元，由原告陕西建工第二建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一审判决对天泽公司已付工程款金额的认定是否正确。陕二建与天泽公司签订的《陕西省建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，应为有效。本案《陕西省建设工程施工合同》的签订方为陕二建与天泽公司，第三人卞英杰虽在工程投标中缴纳了保证金并出具投保承诺书，但卞英杰系陕二建员工，并被陕二建任命为案涉工程项目经理，其与陕二建具有管理与被管理的隶属关系，天泽公司抗辩称本案施工合同系卞英杰借用陕二建资质施工的理由不能成立。在整个合同履行过程中，卞英杰及其妻子李晓华经手大量资金未进入合同约定账号，或转入陕二建其他账户，或由第三人卞英杰收取，或直接支付给其他供应商等，此种情况下，双方在合同履行过程中虽均未就进度款支付方式发生争议，但卞英杰与李晓华亦经营其他经济实体，且与天泽公司亦存在其他经济往来，故确认本案已付工程款数额应以是否用于案涉工程项目来进行认定。现经二审审理查明，三方当事人均认可金额包括：1.陕二建已付款工程款10519.283万元；2.陕二建将上述款项中的990万元已返还给天泽公司，系为倒账款；3.天泽公司直接付款给陕二建的350万元。4.2013年12月2日1500万、2014年1月9日500万元、2014年3月4日500万元三笔共计2500万款项，陕二建质证称用于倒账，已返还给天泽公司，天泽公司予以认可。陕二建与天泽公司、第三人就以下工程款认定存在分歧，陕二建上诉主张不应认定为已付工程款。（一）陕二建称其未收到或不认可，但第三人对真实性认可，证明目的不认可的款项1200万元。2011年10月25日50万，天泽公司提交的工程款拨付申请可以证明该款系茶城商业区预付50万元，用于基础挡土墙，卞英杰作为施工单位负责人签字，天泽公司转账支票转账付讫；2012年2月22日5万，天泽公司以现金支票支付工程款，第三人对真实性认可；2012年1月20日30万，系天泽公司工行转账付讫的茶城工程进度款；2012年3月2日200万，卞英杰签字转账支票存根用途载明为工程款；2012年9月11日50万、2012年9月29日100万、2012年10月23日150万、2012年11月8日150万、2012年11月9日150万、2015年1月29日150万，共六笔款项结合工程款拨付单载明的本期应付工程款及天泽公司审批意见、转账支票认定为已付工程款；2014年4月3日50万，天泽公司工行转账支票转卞英杰，天泽公司法定代表人在借条上注明在正式付款时扣回，应认定为已付工程款；2013年1月18日100万、2015年4月21日10万、2015年9月28日5万，三笔款项借条均载明收到茶城工程款或工程款。故一审法院认定上述1200万元为茶城项目已付工程款，事实清楚、理由充分，并无不当。（二）陕二建及第三人均不认可，第三人称系其个人借款的款项1470万元。原告质证未收到或不认可，第三人质证称属个人借款，并称用在其他项目的款项：1.2013年9月6日100万元，天泽公司提交卞英杰2013年9月6日出具的借条“今借到天泽公司茶城商业工程款100万元”。天泽公司法定代表人成怀德签注“财务借支，从应付工程款中扣回”。同日，天泽公司转卞英杰100万元；2013年9月22日100万元，2013年9月22日，卞英杰出具借条“今借到天泽公司汉中茶城商业工程款100万元”。同日，天泽公司转账支付卞英杰100万元，支票存根用途一栏显示工程款；2012年11月16日，卞英杰向天泽公司出具“今借到天泽公司工程款1000万元”的借条，天泽公司实际转账付730万元。上述三笔款项计930万元，因第三人卞英杰均出具了借条，且明确载明借到工程款，一审法院认定为天泽公司已将该930万元工程款支付给第三人卞英杰，并无不当。2.2014年4月3日的借款50万元，本院在上述第（一）项中对该笔已付款已经认定，一审属于重复认定，在此应予扣减。天泽公司提交2014年5月5日李晓华出具的借条：今借天泽公司30万元整。天泽公司法定代表人成怀德在该借条上批注：财务支。同日，天泽公司向李晓华转账30万元，用途空白。该30万元根据天泽公司提供的证据为李晓华的借款，天泽公司未提供证据证明该款项为工程款，故一审认定该30万元为工程款不当。2014年10月11日天泽公司实际提供借款460万元，是由天泽公司通过网银转账至李晓华个人账户，其凭证显示摘要和用途均为借款，且第三人认可该笔款项为其个人借款，天泽公司又未提供双方将该款折抵工程款的证据，故上诉人主张该笔款项属第三人个人借款的理由，本院予以支持。天泽公司就上述两笔款项可另行向本案第三人主张。（三）陕二建不认可，第三人称出具收据但未收到实际款项：2015年8月21日500万元。天泽公司主张其于2015年8月21日已转账，其中代付转账给樊秀莲200万元，代付转账给汉中通运能源贸易公司300万元。鉴于第三人卞英杰2015年8月21日出具收条载明收到茶城工程款500万元，故第三人主张该款项系个人借款理由不成立，一审法院对第三人卞英杰出具收据并实际收到该两笔合计500万元的事实予以认定正确。（四）天泽公司代第三人给案外人支付款项。2015年8月20日，天泽公司支付勉县汇泓小额贷款有限公司的570566元、2015年8月21日支付的2036元、2015年7月30日支付的50万元。陕二建上诉称，天泽公司证据中的付款用途为“往来款”“还款”。该款项为勉县汇泓小额贷款有限公司与卞英杰的三个自营企业即陕西汉中英华实业有限公司、秦风面庄、秦风超市的借款。资金用途为该三个企业的资金周转，并未用于涉案工程，且天泽公司的还款行为系代卞英杰自营公司偿还借款，不应作为天泽公司支付上诉人的工程款。经查，一审陕二建提交2015年2月12日的三份《借款合同》。编号为2015年借字073号的《借款合同》载明：借款人陕西汉中英华实业有限公司（法定代表人卞英杰），贷款人勉县汇泓小额贷款有限公司（法定代表人李汉荣），借款金额60万元；用途为6个月的短期企业借款。编号为2015年借字066号的《借款合同》载明：借款人汉台区益州路秦风面庄（法定代表人李晓华）；贷款人勉县汇泓小额贷款有限公司，借款金额50万元；用途为6个月的短期企业借款。编号为2015年借字061号的《借款合同》载明：借款人汉台区益州路秦风超市（法定代表人李晓华），贷款人：勉县汇泓小额贷款有限公司，借款金额50万元；用途为6个月的短期企业借款。上述《借款合同》约定利息均为月利率15‰。对此，本院认为，上述三笔借款的借款人虽均为案外人，但第三人卞英杰对该三笔款项均向天泽公司出具收据，且在收据中载明为茶城工程款或工程款。故一审法院认定天泽公司已将上述三笔工程款合计107.2602支付给第三人卞英杰并认定为已付工程款，并无不当。（五）2014年12月1日，天泽公司法定代表人成怀德向案外人勉县汇泓小额贷款有限公司的法定代表人李汉荣转账300万元。第三人卞英杰向天泽公司出具收条，载明今收到天泽公司300万元，并注明该款转入李汉荣账户。因案外人陕西汉中英华实业有限公司、秦风面庄、秦风超市与勉县汇泓小额贷款有限公司之间存在借款关系，天泽公司法定代表人成怀德向案外人李汉荣的个人账户转账，第三人质证认为该笔款项是天泽公司代其偿还第三人借款，天泽公司未提供充分证据证明该笔款项与本案工程具有关联性，故上诉人陕二建主张该笔款项是天泽公司代第三人偿还借款的理由，本院予以采信。天泽公司就该笔款项可另行向第三人主张权利。综上，一审对2014年4月3日50万元重复计算，对2014年5月5日30万元、10月11日460万元及2014年12月1日300万元认定为天泽公司已付案涉工程款不当，应予扣减。本案已付工程款为：149757929元（一审认定数额）-840万元（50万元+30万元+460万元+300万元）=141357929元，天泽公司超付5559508.40元。综上，上诉人陕二建的上诉请求部分成立，但其诉讼请求应予驳回。一审判决程序合法，适用法律正确，虽认定事实部分错误，但判处正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161081元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   付  栋                              二○二○年七月三十一日  法官助理   吕  剑书 记 员   张茹雪1