吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1443号上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。法定代表人：张旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田庆贺，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林双立仪表制造集团有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：王文举，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔祥发，吉林途律律师事务所律师。上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人吉林双立仪表制造集团有限公司（以下简称双立公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人刘怀伟、田庆贺，被上诉人双立公司的委托诉讼代理人孔祥发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判，驳回双立公司的全部诉讼请求；二、本案一审和二审诉讼费由双立公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。一审判决认定建工公司每次向双立公司给付的货款均系先支付违约金，剩余部分冲抵货款，显然违背交易习惯及常理。按照法律规定，实现债权的有关费用和利息应当在主债务之前偿付，但本案中的“违约金”不属于实现债权的费用或利息，一审法院混淆了“利息”与“违约金”的性质和概念，错误适用该条规定作出判决。事实上，建工公司向双立公司给付的5,933,408元均系货款。二、建工公司已不欠双立公司货款。2019年5月14日建工公司向双立公司支付货款500,000元，应视为已付的货款予以扣除，建工公司通过给付现金及用第三方给付钢材等形式，已经足额向双立公司支付了全部货款。三、双方之间约定的违约金过高，应当按照银行同期贷款利率适当上浮确定违约金计算标准。双方约定的违约金已经远远超出了违约可能造成的各项损失，严重违背了公平原则，应当按照银行同期贷款利率适当上浮确定违约金计算标准。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，依法应予改判，请求驳回双立公司的全部诉讼请求。双立公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、建工公司称给付了现金500,000元，是在一审庭审后支付的。因建工公司与双立公司之间一直有混凝土的业务往来，且建工集团迄今为止尚欠双立公司200多万元的混凝土货款。而本案系张贤伟挂靠在建工集团名下，而与双立公司之间发生的纠纷，汇款凭证中没有记载该款系张贤伟向双立公司支付的货款，双立公司有理由认为该款项系建工集团给付自身与双立公司之间的欠款，与本案无关。所谓第三方系吉林富强建筑工程有限公司，其借给双立公司钢材700多吨，截至目前双立公司已经还第三方钢材600多吨，与建工公司没有关系。二、关于违约金约定的问题，本案中关于违约金是属于有具体约定计算方式的情形，我方在诉讼中进行了主动调整而并非由上诉方以反诉的形式计算违约金比例的问题。上诉人所称的情形应该在没有约定的情况下所遵循的法律规则，并不适合本案。双立公司向一审法院起诉请求：一、判令建工公司给付尚欠货款本金3,151,209.8元及违约金（自2019年4月8日起年利率24％计算违约金至实际给付之日）；二、诉讼费用由建工公司承担。一审法院认定事实：2016年9月19日，双立公司与建工公司签订商品混凝土销售合同，约定买方建工公司，卖方双立公司；建设单位：吉林巨邦高新软件产业园有限公司；施工单位：吉林建工公司；工程名称：吉林创新产业园（二期）A6地块18#楼20#地下车库；工程地址：吉林市高新北区；总数量（预计）约2万立方米；供货时间：2016年9月19日至2016年11月30日；价格：最终以实际结算金额为准；合同价款结算方式：按实际供货量结算（以买方现场验收人员签收确认的商品砼供货单结算凭证为依据）。合同价款支付时间及方式：全部以现金形式付款，2016年12月30日前结清；违约责任：卖方未按期交付货物，每逾期一日，应向买方支付延迟交付部分货款金额0.1％的违约金；买方及担保人均未按期付款，应向卖方支付违约金，每逾期一日应向卖方支付金额0.1％的违约金。合同签订后，双立公司依合同要求于2016年9月20日开始供货，经双方结算确认，截止到2017年10月17日共发生货款金额7,631,777元。建工公司分别于2017年4月6日给付500,000元；于2017年4月28日给付1,000,000元；于2017年8月31日给付400,000元；于2017年9月30日给付400,000元；于2017年12月25日给付233,408元；于2018年2月14日给付400,000元；于2018年3月19日给付300,000元；于2018年4月28日给付800,000元；于2018年5月31日给付900,000元；于2019年1月7日给付200,000元；于2019年2月2日给付100,000元；于2019年4月8日给付700,000元；共计给付货款5,933,408元。一审法院认为，双立公司与建工公司签订的商品混凝土销售合同，由双方当事人盖章确认，为有效的合同，并已实际履行。虽然合同约定供货时间为2016年9月19日至2016年11月30日，但双方实际履行到2017年10月17日，应为原合同的延续。在双方结算完毕之前，建工公司给付双立公司货款2,300,000元。尚欠双立公司货款5,331,777元。按合同约定，买方及担保人均未按期付款，应向卖方支付违约金，每逾期一日应向卖方支付金额0.1％的违约金。合同约定的违约金高于法律规定，双立公司主张从双方结算完毕后所欠货款按年利率24％支付违约金的请求，不违反法律规定，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。在双方结算完毕后，建工公司分不同时间偿还了部分欠款，双立公司主张分阶段的还款应先还违约金后还本金，符合法律规定，但双立公司的计算方法有误，一审法院予以纠正，计算如下：1.建工公司于2017年12月25日给付双立公司233,408元，违约金计算方式为5,331,777×0.24÷365×68=238,396元，尚欠货款为5,331,777＋238,396-233,408=5,336,765元；2.建工公司于2018年2月14日给付双立公司400,000元；违约金计算方式为5,336,765×0.24÷365×49=171,946元，尚欠货款为5,336,765＋171946-400,000=5,108,711元；3.建工公司于2018年3月19日给付双立公司300,000元；违约金计算方式为5,108,711×0.24÷365×35=117,570元，尚欠货款为5,108,711＋117,570-300,000=4,926,281元；4.建工公司于2018年4月28日给付双立公司800,000元；违约金计算方式为4,926,281×0.24÷365×39=126,329元，尚欠货款为4,926,281＋126,339-800,000=4,252,610元；5.建工公司于2018年5月31日给付双立公司900,000元；违约金计算方式为4,252,610×0.24÷365×33=92,276元，尚欠货款为4,252,610＋92,276-900,000=3,444,886元；6.建工公司于2019年1月7日给付双立公司200,000元；违约金计算方式为3,444,886×0.24÷365×216=489,268元，尚欠货款为3,444,886＋489,268-200,000=3,734,154元；7.建工公司于2019年2月2日给付双立公司100,000元；违约金计算方式为3,734,154×0.24÷365×25=61,383元，尚欠货款为3,734,154＋61,383-100,000=3,695,537元；8.建工公司于2019年4月8日给付双立公司700,000元，违约金计算方式为3,695,537×0.24÷365×63=153,086元，尚欠货款为3,695,537＋153,086-700,000=3,148,623元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，作出判决：建工公司于判决生效后10日内给付双立公司货款3,148,623元；同时给付违约金，违约金从2019年4月8日起，以3,148,623元为基数，按年利率24％计算至货款全部给付完毕时止。案件受理费18,091元，由建工公司承担。本院二审期间，建工公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。建工公司提交证据：1、长春农商银行电汇凭证一份，证明：2019年5月14日建工公司向双立公司支付货款500,000元。该500,000元是建工公司根据一审开庭后双方达成的口头调解意向，先行支付的500,000元，应作为案涉货款已付部分；2、2019年4月29日，建工公司工作人员毕永红与双立公司工作人员张娆娆签字确认的案涉货款的对账单一份（复印件），证明：该对账单与双立公司在一审时提交的对账单所记载的内容完全一致。截止2019年4月29日前，建工公司欠双立公司货款本金是1,704,013元。双立公司质证称，证据1系建工公司于2019年5月14日汇双立公司账号的款项，并非本案涉及的买卖合同之间发生的货款的给付，实际上建工公司与双立公司之间有其他债权债务关系，且电汇凭证附加信息及用途一栏也没有明确是支付本案涉及的张贤伟买卖合同纠纷中的欠款；证据2为复印件，不发表其他质证意见。双立公司二审期间未向本院提交证据。本院经审查认为，建工公司提交的证据1为银行电汇凭证，双立公司对其真实性未提出异议，能够证实建工公司向双立公司汇款500,000元的事实，本院予以采信。证据2为案涉货款的对账材料，虽为复印件，但能够与双立公司在一审期间提交的证据相互佐证，从而证实双方对账的期限及所欠货款的数额，本院对该部分证据内容予以采信。本院对一审已查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方对案涉款项进行过对账核实，于2019年4月29日确认建工公司未付款金额为1,704,013元。2019年5月14日建工公司通过电汇方式向双立公司支付货款500,000元。本院认为：一、对于双方合同履行情况的认定问题。本案中，双方签订了商品混凝土买卖合同，对供货量及应付货款并没有确定，双方约定通过后期实际的供货情况进行核算，并约定了双方的履行期限及逾期交货以及逾期付款的违约责任。然而在合同的实际履行过程中，双方均未按约定的供货期限及付款期限履行合同，而是根据建设工程进度对供货的期限以及付款的期限进行了延后，并根据实际的供货情况一直陆续进行付款结算，建工公司自2017年4月6日后陆续支付货款，双立公司一直接受付款，应视为双方对合同的履行方式及履行期限等合同主要内容进行了变更，形成了新的合同内容。二、关于建工公司是否尚欠货款的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，经双方对账，于2019年4月29日确认建工公司未付款金额为1,704,013元，现建工公司主张通过给付现金及第三方给付钢材的形式已经足额支付了全部货款。经查明，2019年5月14日建工公司通过电汇方式向双立公司支付货款500,000元。此外，建工公司未提供充分、有效的证据证实其已经通过其他方式足额支付了全部货款。故本院对建工公司已支付了全部货款的主张不予支持，但其已经支付的500,000元应从未付欠款中予以扣除。同时，双立公司主张本案系张贤伟挂靠在建工公司与其发生的纠纷，该500,000元于本案无关，不应予以扣除，其亦未提供相关证据予以证实，本院对双立公司的该项主张不予支持。三、关于本案违约金的确定问题。（一）双方签订的买卖合同中约定了买方未按期付款，应向卖方支付违约金，每逾期一日应向卖方支付金额0.1％的违约金，超过了法律规定标准，属于违约金过高。（二）双方经过对账确认了欠款金额为1,704,013元，但对账材料中并未体现双方在此金额以外需要计算并支付违约金，结合双方对买卖合同的履行期限进行变更，应认为在原合同约定的履行期之外，双方未对逾期付款违约金的计算达成合意。因此，案涉违约金应自双方对账并确认欠款金额之后起算，并应对计算标准予以调整。结合本案实际，违约金的起算日期应为2019年4月30日，其计算标准应按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率为基础，上浮50%计算。建工公司关于双方之间约定的违约金过高，应当按照银行同期贷款利率适当上浮确定违约金计算标准的主张，本院予以支持。双立公司主张案涉违约金按照年利率24%的标准计算，无事实及法律依据，本院不予支持。四、关于开始计算违约金后的欠款清偿问题。根据本案已查明的事实：双方经对账确认，截至2019年4月29日，建工公司未付货款应为1,704,013元，此后应开始计算逾期付款的违约金。建工公司于2019年5月14日给付双立公司500,000元，其中包含逾期付款的违约金为1,704,013元×4.35%（人民银行同期贷款利率）×150%÷365日×15日=4,569元，尚欠货款本金为1,704,013＋4,569-500,000=1,208,582元。至此，截至2019年5月14日，未付货款本金为1,208,582元，建工公司应予偿还。综上所述，吉林建工集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民初1238号民事判决；二、吉林建工集团有限公司于10日内给付吉林双立仪表制造集团有限公司货款1,208,582元，同时给付逾期付款的违约金（违约金以1,208,582元为基数自2019年5月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至货款全部给付完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；三、驳回吉林建工集团有限公司的其他上诉请求。如果未按判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,091元，吉林双立仪表制造集团有限公司已缴纳，由吉林建工集团有限公司负担6,875元，由吉林双立仪表制造集团有限公司负担11,216元。二审案件受理费35,012元，吉林建工集团有限公司已缴纳，由吉林双立仪表制造集团有限公司负担13,305元，由吉林建工集团有限公司负担21,707元。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  郝振翔审判员  张艺凡二〇二〇年八月二十六日书记员  周双媛