山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1493号 上诉人（一审原告、反诉被告）：徐海，男，1974年1月18日出生，汉族，居民，居民身份证登记住所地江苏省淮安市楚州区苏嘴镇龚营村六组424号，现住山东省日照市东港区。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：日照韵达快运服务有限公司，住所地山东省日照市东港区园中纬路南、园中经路西(潍坊路与艳阳路交汇向北100米路西)，统一社会信用代码913711026806892266。 法定代表人：王保棠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘龙，山东德衡（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜凤真，山东德衡（日照）律师事务所实习律师。 上诉人徐海因与被上诉人日照韵达快运服务有限公司（以下简称韵达公司）特许经营合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐海上诉请求:1.撤销一审判决，改判韵达公司支付违约金20000元；2.由韵达公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审认定韵达公司将兴业春天门店交与第三人运营系自主经营行为，不构成违约错误。徐海与韵达公司签订《日照韵达快运服务有限公司特许经营(加盟)合同》（以下简称加盟合同），双方履行合同三个月左右后，韵达公司将快件交由案外人派送，不再给徐海派件，导致加盟合同履行不能，并非双方合意解除合同。一审认定2019年10月1日后，徐海与韵达公司之间再无业务往来，但双方均未发出解除合同的意思表示或协商解除合同，在此情况下，一审认定韵达公司将案涉经营区域交由第三人运营不构成违约错误，韵达公司应当按照约定支付20000元违约金。2.一审认定徐海对未办理特许经营手续存在过错，事实认定不清。办理特许经营手续需要韵达公司提供帮助，特许经营手续并非合同履行障碍，徐海不具有造成合同履行不能或者解除合同的过错。 韵达公司答辩称：一审认定事实及适用法律正确，应予维持。 徐海向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除加盟合同；2.判令韵达公司返还网络建设费、遗失风险押金共计6000元，支付违约金20000元；3.判令韵达公司承担诉讼费用。事实和理由：2019年6月27日，徐海与韵达公司就加盟韵达快运业务达成一致，签订加盟合同，约定徐海的经营业务区域为兴业春天区域，徐海按约定缴纳特许经营费并投资设立营业网点，但韵达公司擅自将该区域快递业务交给第三人运营。徐海多次要求韵达公司履行合同义务，韵达公司反复推诿，致使徐海不能实现合同目的，韵达公司构成根本违约。 韵达公司一审辩称并反诉称：合同履行过程中，韵达公司发现徐海在经营中未办理合法手续，同时经营其他快递公司的快件派送业务，违反加盟合同约定。韵达公司与徐海口头约定门店快件放件标准为0.30元/件，韵达公司工作人员开始放件的时候徐海收费0.5元/件，经韵达公司干涉后，徐海又按照0.4元/件收费。徐海在实际经营过程中存在未经韵达公司同意私自外包的事实，经营过程中服务质量差、客户投诉严重，曾多次被主管部门邮政管理局和韵达上海总部通报罚款，经韵达公司主管人员（客服主管王雷、主管经理徐传浩）多次谈话、电话沟通均无改进，构成根本违约，应驳回其诉讼请求。韵达公司依据加盟合同第七条关于违约责任的约定提起反诉，请求：1.判令解除加盟合同；2.判令徐海支付违约金20000元并承担反诉诉讼费用。 针对韵达公司提起的反诉，徐海一审辩称：1.特许经营权合法手续需要公司去邮政管理局办理，个人无法办理，公司也未让徐海提供任何办理手续的材料，合同签订后徐海从未给别的快件公司派件，合同中没有约定代理点不让放其他快递公司快件，韵达公司提交的视频和音频证据只能证明徐海的代理点存放过其他快递公司的快件。2.特许经营是徐海只能送韵达公司的快件，与代理点没有关系，代理点早就经营其他品牌的业务，公司老总去现场看过，同意韵达快递业务放在网点。3.徐海派件的费用是公司给，代理点收取的费用与韵达公司无关。4.加盟合同第五条特许人义务约定，统一经营模式，快递网络使用指导及员工培训，韵达公司从未培训过徐海导致发生问题，第二个月韵达公司电话通知以后，已经整改，有数据可查，在数据好了三个月后，没接到任何通知，就取消徐海的特许经营权，徐海不存在违约情形。 一审法院认定如下事实：徐海经营的门店之前是超市，也代收快递，没有挂牌经营。韵达公司是经营快递业务的法人公司，经营范围：国内快递（邮政企业专营业务除外）（凭快递业务经营许可证经营，有效期限以许可证为准）；物品快件寄递业务（信件及新疆类似的业务除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动）。经协商，徐海（被特许人、加盟方）与韵达公司（特许人、加盟授权方）于2019年6月27日签订加盟合同，约定：派送区域范围为兴业春天小区，一、特许人（加盟授权方）具备条件：1.特许人系依法设立、取得快递业务经营许可证，并有权在日照地域范围内从事快递业务的企业法人…二、被特许人（加盟方）具备的条件：1.被特许人应加盟后独立办理合法经营手续，取得快递经营许可的分支机构负责人…四、特许经营费：1.被特许人应当自合同签订之日前，向特许人一次性支付网络建设费用1000元（大写）壹仟元整，该费用一次性缴纳，不予退还；2.遗失风险押金5000元（大写）伍仟元整，该费用如被特许人无其他经济问题六个月后予以退还……六、被特许人义务：1.被特许人应当按照特许人订立的收费标准对外开展业务，不得擅自提高和降低标准；2.被特许人经营权转让，必须在特许人确认后，缴纳转让总额35%给特许人；3.未经特许人同意，被特许人不得将特许人授予的特许经营权转让给第三方，否则，可视为被特许人违约；4.未经特许人同意，被特许人不得同时代理其他快递服务公司的快件派送业务…七、违约责任：特许人与被特许人都不得随意终止合同。中途未按协议规定终止合同，给被特许人造成损失，应赔偿被特许人的损失，并支付违约金20000元（大写）贰万元整，被特许人由于自己的原因中途提出终止合同，应向特许人支付违约金20000元（大写）贰万元整，给特许人造成其他损失的，应赔偿特许人的损失。合同签订后，徐海向韵达公司交纳网络建设费1000元，遗失风险押金5000元，随后以韵达公司的名义经营三个月左右，双方之间因业务产生的费用已结算完毕，后未再发生业务往来。现徐海诉求判令解除合同，韵达公司退还上述款项且支付违约金，韵达公司提起反诉，要求解除合同并由徐海支付违约金。诉讼中，韵达公司主张特许经营在快递行业由其公司提出申请，邮政局提供经营牌照，前提是徐海提交相关材料、门店照片、灭火器、应急照明灯、烟感器、防毒面具、防毒手套、监控、上墙制度等（以上物品应由徐海拍照后提供）。徐海辩称韵达公司没有要求其提供，不知道韵达公司何时办理。韵达公司主张徐海在经营期间超标准收费，未提交证据予以证实。另查明，韵达公司提交的录像光盘（2019年1月4日，地点为兴业春天门店）主要内容为：兴业春天门店内存放经营第三方快递（顺丰、天天、邮政、德邦等）。韵达公司提交的录音光盘（2019年1月4日，地点为兴业春天门店）主要内容为：兴业春天门店内存放经营第三方快递，第三方收费标准为0.3元/票。 一审法院认为：徐海与韵达公司之间签订加盟合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行合同义务。本案争议焦点为：1.加盟合同应否解除；2.徐海与韵达公司是否构成违约（即双方诉求是否应获支持）。 针对焦点问题一。双方均认可徐海以韵达公司名义经营三个月时间，双方之间因业务产生的费用已结算完毕。双方合同签订于2019年6月27日，合同起始日为2019年7月1日，按照双方自认的履行合同期间（三个月），则2019年10月1日后，双方之间再无合作业务往来，但双方均未向对方发出解除合同的意思表示或协商解除合同，可见双方对既往合作费用结算完毕仅系阶段性结算，非合同解除。现徐海与韵达公司均要求解除合同，且从合同履行情况看，双方均以实际行动终止合同履行，继续履行合同已无必要，故案涉合同应予以解除。 针对焦点问题二。关于韵达公司是否构成违约问题，即徐海主张的违约金20000元是否支持的问题。双方签订合同后，徐海以韵达公司的名义经营三个月，期间及后续的推进工作，如申请牌照的手续等等，均需双方配合，但双方均未积极推进，徐海在经营期间自始至终未挂牌经营，可见双方之间在合同履行期间均存在过错。双方均认可合同履行期间的费用已结清，合同履行了三个月即终止了合作，双方均以实际行动表示不再进行合作，韵达公司再将该区域的快递业务交与第三人运营系韵达公司自主经营的行为，并不构成违约，至于双方合同解除后的返还及赔偿问题，可以另行协商。徐海并未提交证据证明韵达公司在徐海经营期间存在将该区域快递业务交给第三人运营的违约情形，故对徐海要求韵达公司支付违约金20000元的诉讼请求，不予支持。关于徐海是否构成违约问题。韵达公司主张徐海违反加盟合同第二条第一款、第六条第三款等规定，存在后续经营中未办理合法经营手续、同时经营其他快递公司的快件派送业务、未经韵达公司同意私自外包的事实，造成经营过程中服务质量差、客户投诉严重，被罚款等情形。韵达公司提交的视频、音频证据的录制时间发生在双方以实际行动不再履行合同以后的2020年1月4日，该时间点录制的视频及音频，不能证实徐海的超市门店在履行合同的同时还经营其他快递公司的快件派送业务。韵达公司主张徐海存在未经韵达公司同意私自外包的事实，徐海在无牌照经营的情况下，韵达公司未提交足以证实该外包事实的证据。韵达公司主张徐海在经营过程中存在服务质量差、客户投诉严重等情形，徐海亦认可前期存在该现象，但韵达公司与徐海均认可双方之间因合作业务产生费用已结算完毕。可见，即使存在徐海经营期间被罚款的情况，韵达公司已与徐海之间构成阶段性结算谅解，即不再向徐海索要罚款等损失（即已在结算款项中处理完毕）。韵达公司提交的证据不足以证明徐海存在必须予以赔偿的违约情形，结合以上分析，再结合庭审中韵达公司自认特许经营手续需韵达公司申请，徐海提供材料，但双方均未积极配合的实际情况，及双方均存在过错的客观情形，对于韵达公司要求徐海支付违约金的诉求不予支持。合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。徐海主张退还网络建设费1000元，因该合同系加盟合同，且该费用系保证整个合同期履行的网络建设费用，然案涉合同仅履行3个月，未实际办理经营牌照，之后也停止履行，故韵达公司收取该费用丧失依据，应予以退还。徐海主张退还遗失风险押金5000元，该费用系保证案涉合同履行期间快递业务的安全而设立，现合同已解除，韵达公司已与徐海结算完毕，故该遗失风险押金5000元应予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十七条、第八十八条规定，一审判决：一、解除徐海与韵达公司于2019年6月27日签订的加盟合同；二、韵达公司于判决生效之日起七日内返还徐海网络建设费1000元；三、韵达公司于判决生效之日起七日内返还徐海遗失风险押金5000元；四、驳回徐海要求韵达公司支付违约金的诉讼请求；五、驳回韵达公司要求徐海支付违约金的诉讼请求。如韵达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费450元，减半收取225元，由徐海负担173元，由韵达公司负担52元；反诉案件受理费300元，减半收取150元，由韵达公司负担。 二审过程中，徐海申请证人陈某出庭作证。陈某陈述：其与徐海之前都在韵达公司工作，对徐海与韵达公司签订合同的情况不知情；徐海让其从韵达公司拿件，韵达公司拒不给件，直接将快件交给陈某，由陈某与韵达公司直接结算；陈某于2019年10月1日去韵达公司上班，10月7日左右开始派件。徐海对证人证言无异议。韵达公司对证人证言的质证意见为：证人对徐海与韵达公司签订的合同内容不知情，其于2019年10月7日后开始派送快件，此时徐海与韵达公司的合同已经终止，证人证言没有证明力。本院认为，证人与双方当事人之间均存在利害关系，对证人证言将结合本案事实及其他证据予以认定。 另查明，韵达公司主张因徐海违约致使合同目的不能实现，双方自2019年10月1日起不再履行合同。徐海对此不予认可，主张其派件至2019年10月7日，双方均未根据合同约定发出解除合同通知或就解除合同达成合意，合同并未解除，韵达公司擅自将案涉业务交由证人陈某办理。韵达公司主张对此需进行核实，但未反馈核实意见。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：韵达公司将案涉业务交由第三方办理是否构成违约，应否承担违约责任。加盟合同第三条第2项约定，任何一方提出在合同期间解除合同的，应当至少提前30日用书面形式向对方提出，经双方协商一致，合同终止。韵达公司主张因徐海违约致使合同目的不能实现，故双方自2019年10月1日起不再履行合同，但对其主张徐海私自外包等违约事实未能提交有效证据证实，且从双方已经按照合同约定履行3个月并已结算的事实看，即便徐海存在违约行为，其违约行为也并未实质影响合同履行或导致合同目的不能实现，韵达公司未能提交其他有效证据证明其主张，其该项主张不能成立。韵达公司未根据合同约定向徐海发出书面解除合同通知，双方亦未就合同解除达成合意，案涉合同仍然有效。证人陈某陈述，徐海委托其从韵达公司取件，韵达公司拒不给件，反而将徐海业务交给陈某并直接结算；徐海主张韵达公司擅自将案涉业务交由陈某办理。韵达公司对证人该项陈述未提出异议，对徐海该项主张未反馈核实意见，结合其认可陈某自2019年10月7日起派件的事实，应认定其在合同有效期内将案涉业务交由陈某办理，终止履行加盟合同义务。根据案涉合同第七条约定，特许人与被特许人均不得随意终止合同，特许人中途未按约定终止合同，给被特许人造成损失的，应赔偿被特许人损失并支付违约金2万元。徐海请求韵达公司支付违约金2万元符合前述约定，应予支持。徐海上诉主张成立，本院予以支持。一审认定事实有误，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1605号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第五项； 二、撤销日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1605号民事判决主文第四项； 三、被上诉人日照韵达快运服务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人徐海支付违约金2万元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费450元，减半收取225元，反诉案件受理费300元，减半收取150元，二审案件受理费450元，均由被上诉人日照韵达快运服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年八月二十六日 法官助理吴丹 书记员徐文娟