山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3276号 上诉人（原审原告）：李路祥，男，1977年5月28日出生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：于军，山东森昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东良庄矿业有限公司，住所地新泰市新汶办事处良庄，住所地泰安市新泰市新汶办事处良庄。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高庆洪，山东泰汶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈富军，男，该公司职工。 上诉人李路祥因与被上诉人山东良庄矿业有限公司（以下简称良庄矿业公司）劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李路祥上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判或发回重审;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人于2007年6月7日被招入被上诉人处工作至今，2018年6月7日续签劳动合同至2020年6月6日。因与工区领导发生矛盾,被停职等候通知，因迟迟听不到上班音信，上诉人2019年7月无奈去被上诉人处要求上班时,被上诉人说不用来了,解除劳动合同了。但上诉人根本不知道与被上诉人解除劳动合同；2、一审中被上诉人没有提供上诉人本人签字的,邮政快递送达证明；3、一审人民法院也没有向上诉人释明,对不认可快递中的签字是否进行笔迹鉴定；4、送达法律文书的方式违法。我国法律只认可邮政快递为合法送达的方式。一审中被上诉人采取的送达方式不是中国邮政送达方式,采用的韵达快递为非法律形式的送达方式,不具有法律效力,应视为没有送达上诉人。另外,上诉人家就在被上诉人附近,在被上诉人处工作的人员中,也有上诉人一个村里的人员,被上诉人完全可以通过其他方式打听到上诉人的家,完全可直接送向上诉人送达解除劳动合同的通知,采用登报的方式送达,不符合法律规定。因此以公告方式送达,行为方式违法；5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动法第39、40条规定,但未按照劳动合同法43条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持。6、一审中被上诉人提供的工会证明,没有出具人的签名,不能证明被上诉人在与上诉人解除劳动合同前已将解除劳动合同的事宜通知了工会，不能作为证据。因此解除劳动合同违法。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为被上诉人送达方式合法,是对法律的错误认识。送达形式违法,实体就违法。因为被上诉人采用的文书送达方式不合法,因此一审法院认定事实和适用法律错误。综上,一审人民法院认定事实不清,适用法律错误,请二审法院依法查明事实,做出公正判决。二审调查中，上诉人变更上诉理由为“上诉人于2005年11月份到被上诉人处工作”。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人擅自长期旷工，未进行任何请假、销假手续，被上诉人依法依据规章制度解除与上诉人的劳动合同，程序合法，应当予以维持；上诉人当庭变更诉状内容，与事实不符，被上诉人于2007年6月7日成立，2005年尚未成立。 李路祥向一审法院起诉请求：1、确认被告解除劳动合同违法；2、被告支付原告经济补偿金72000元；3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2006年6月份原告到被告处工作，双方签订劳动合同期限至2020年6月6日。2018年7月18日，被告以邮寄送达的方式向原告发出告知书，通知原告自发信日起3日内到被告人力资源部报道，并按时上班，逾期后果自负。2018年7月25日被告在齐鲁晚报发布公告：关于山东良庄矿业有限公司职工旷工解除合同的公告：……李路祥……等22名职工，在未履行任何手续的情况下，长期旷工，严重违反了山东良庄矿业有限公司的企业规章制度，根据《劳动合同法》、《劳动法》等规定，我公司将与以上22名职工解除劳动合同，自公告之日起5日内到公司办理相关手续，逾期后果自负。2018年8月16日被告以邮寄送达的方式向原告发出解除劳动合同通知书。被告两次邮寄送达地址均为山东省泰安市新泰市小协镇横山村二街154号。原告到新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:1、确认山东良庄矿业有限公司解除劳动合同无效；2、解除劳动合同；3、支付经济补偿金72000元。仲裁委员会裁决：驳回李路祥的仲裁请求。李路祥不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告解除与原告之间的劳动合同是否存在违法情形；2、被告是否应当支付原告经济补偿金。关于第一个问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其2018年4月之后未上班是由于被被告停职，原告未提交证据证实，对于原告的主张一审法院不予采信。结合被告提交的考勤表及原告的陈述，原告于2018年5月至8月未出勤应当被认定为旷工。被告公司的规章制度经过民主程序制定并进行了公示，被告组织包括原告在内的员工进行了学习，解除合同前征求了被告公司工会的意见，解除合同后向原告邮寄了解除证明书，综上，一审法院认为被告与原告解除劳动合同不存在违法解除的情形。关于第二个问题，被告与原告解除劳动合同不存在违法解除的情形，对于原告主张的经济补偿金，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李路祥的诉讼请求。案件受理费5元，由原告李路祥负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李路祥申请证人牛某出庭作证，用以证明上诉人李路祥是因为被工区领导打伤而被告知在家听候处理，不存在旷工行为，被上诉人良庄矿业公司解除劳动合同违法，李路祥与证人牛某在良庄矿业公司留有联系方式，良庄矿业公司未采取直接送达而是违法邮寄与公告送达方式与上诉人解除劳动合同，属于违法解除。被上诉人良庄矿业公司质证认为，该证人证言与事实不符，证人系上诉人李路祥妻子，具有法律上的利害关系，也没有其他证据证实其证言，该证言不是新证据，应不予采信。经审查，证人牛某与上诉人李路祥系夫妻关系，具有法律上的利害关系，其证言证明力较低，其证言无法证实良庄矿业公司解除涉案劳动关系系违法解除。 本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：被上诉人良庄矿业公司解除其与上诉人李路祥的劳动合同关系是否属于违法解除。一审中良庄矿业公司提交考勤表等，用以证实李路祥长期旷工，李路祥认可其于2018年4月因与同事发生矛盾纠纷而一直未去单位上班，良庄矿业公司依据其规章制度认定李路祥存在旷工等违反工作纪律行为，该规章制度已经民主程序制定并公示且组织职工学习，解除涉案劳动关系亦经过其单位工会同意，因此良庄矿业公司解除与李路祥的劳动合同关系，符合法定程序与法律规定，李路祥关于良庄矿业公司解除劳动合同系违法解除的主张不能成立，本院不予支持。关于李路祥主张其未返回单位工作系单位让其停职在家，经审查，李路祥对其该主张未提交证据予以证实，且其主张至2019年7月才得知被开除，而良庄矿业公司于2018年7月18日已向其邮寄告知书告知其应在三日内返回上班，并于2018年8月16日向其邮寄解除劳动合同通知书，李路祥在未持有或办理任何手续的情况下长达一年三个月未回单位工作而主张系停职，明显不符合常理，亦无证据证实，本院对于其该主张不予支持。关于李路祥主张其未收到良庄矿业公司于2018年7月18日与2018年8月16日发送的邮件快递，经审查，一审中良庄矿业公司提交两份邮寄单据，分别用以证实其已向李路祥邮寄通知返回单位上班以及解除劳动合同，该两份邮件地址均系李路祥的身份证地址与实际住址，收件人李路祥电话亦为其至今仍在使用的手机号码，李路祥主张其未收到该邮件及通知，与常理不符，且良庄矿业公司因李路祥存在旷工等违反单位规章制度行为而解除劳动合同关系，已经过相应法定程序，符合法律规定，其送达解除劳动合同的通知是否存在瑕疵并不影响对解除劳动关系是否违法的审查。关于李路祥主张应根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［１９９５］１７９号）规定处理送达通知事宜，经审查，该复函规定已失效不再适用，李路祥主张邮寄送达通知应使用中国邮政快递，亦无法律依据，本院对其该主张不予支持。 综上所述，李路祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李路祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月十九日 书记员 袁 琳