黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3452号上诉人（原审被告）：韩广新，男，1977年3月10日出生，汉族，住黑龙江省伊春市新青区。委托诉讼代理人：郭金钰，黑龙江陈文革律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟繁宝，男，1977年10月23日出生，汉族，个体，住黑龙江省木兰县。委托诉讼代理人：张宏明，黑龙江镇方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰来县盛鑫苗圃，住所地黑龙江省泰来县。经营者：陈佳欢，该苗圃负责人。委托诉讼代理人：陈新江，该苗圃职员。委托诉讼代理人：于洪波，黑龙江鹤城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李胜彬，男，1972年3月25日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：刘志彬，黑龙江京诺律师事务所律师。上诉人韩广新、孟繁宝因与被上诉人泰来县盛鑫苗圃（以下简称盛鑫苗圃）、李胜彬买卖合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩广新上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初2341号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应当予以纠正。1.上诉人韩广新根本不认识盛鑫苗圃的人，也从未见过盛鑫苗圃的人，更没有与盛鑫苗圃之间达成过任何买卖协议；2.盛鑫苗圃共计采购树苗420余棵，其中死亡214棵，根本不能确定哪些是韩广新所售、哪些是孟繁宝或者他人所售。法院确定的死亡树苗系韩广新及孟繁宝所售缺乏事实依据；3.盛鑫苗圃的鉴定行为未通知韩广新，鉴定取材是否为韩广新处购买的树苗缺乏事实依据，鉴定结论不应被采信。韩广新在向李胜彬交付树苗时，李胜彬已经验货收货，李胜彬并未向韩广新提过树苗须为单株白桦还是丛生白桦。对于这一问题系李胜彬与盛鑫苗圃之间需要解决的问题，与上韩广新无关。二、原审判决适用法律错误，结果论述不清。1.一审法院认定本案为买卖合同纠纷，合同就存在相对性的问题。盛鑫苗圃主张的也就是违约损失赔偿，而与盛鑫苗圃之间存在买卖合同关系的系李胜彬，与韩广新及孟繁宝无关；一审判决适用《侵权责任法》属适用法律错误；2.如果本案是产品责任纠纷，盛鑫苗圃应该进行举证。因此，在法律适用上，无论本案是何种纠纷，一审判决都存在适用法律错误的严重问题；3.在事实没有查清的情况下，本案不具备鉴定条件，鉴定时也没有通知上诉人韩广新到场，鉴定程序不合法，结论不公；4.陈新江在“快手”发布的视频可以证明2018年11月和2019年，在龙沙区飞鹤路还有韩广新出售的树苗存在。另外，一审判决中损失和树苗款属于重复判决，上诉人实际收到的树苗款是114,200.00元。针对韩广新的上诉请求，盛鑫苗圃辩称，1.李胜彬及韩广新、孟繁宝三人故意将普通单株“白桦树苗”砍掉根须或用火烧掉根须，将多株单株“白桦树苗”根部用铁丝捆绑，并在冬季用冻土包裹捆绑的树根，以此假冒“丛生白桦树苗”骗取盛鑫苗圃货款208,000.00元，造成直接经济损失394,707.00元已经构成侵权，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，应当予以维持；2.原审法院是按照韩广新参与造假丛生白桦树苗179丛，孟繁宝参与造假的丛生白桦树苗35丛划分的返还货款和赔偿经济损失的按份责任符合案件事实、符合法律规定；3.一审法院以公安机关的侦查笔录、司法鉴定机构的司法鉴定意见及银行的转账记录为根据证据确实充分，一审中经法院释明上诉人韩广新、孟繁宝都表示不申请重新鉴定，也没有提交相反证据否定司法鉴定意见的真实性，因此上诉人对司法鉴定真实性提出异议的上诉理由不能成立；4.案外人陈新江是个体户泰来县盛鑫苗圃的总经理，是经营者陈佳欢的父亲，陈新江的采购、付款、维权的行为属于职务行为，一审以盛鑫苗圃为当事人正确，上诉人主张遗漏了当事人陈新江的上诉理由不能成立。针对韩广新的上诉请求，李胜彬辩称，1.同意盛鑫苗圃的1.2.3点答辩意见；2.李胜彬属于联系人，不是树苗的出卖人和买受人。针对韩广新的上诉请求，孟繁宝辩称，1.对韩广新的上诉理由没有异议；2.买卖行为发生时，我不认识韩广新和陈新江，我只是和李胜彬联系，钱也是李胜彬给我的。上诉人孟繁宝上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初2341号民事判决，支持上诉人的诉讼请求，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人与盛鑫苗圃不存在买卖合同关系，买卖标的物的数量和价款都不是和盛鑫苗圃直接交易的。上诉人是和李胜彬之间存在买卖行为，不同的买卖双方，不同的标的数量，不同的价款方式，权利、义务都不明确，不应在同一案件中审理；2.本案中遗漏了重要的当事人陈新江，陈新江与李胜彬直接洽谈、联系、交易、付款，庭审中陈新江既没有出庭诉讼也没有出庭作证，更没有被上诉人的委托，却参与两次司法鉴定，他没有相关权利；3.盛鑫苗圃是专业的经营者，树木到达现场后，盛鑫苗圃负责验收、种植、养护。当时移栽的时候还没有开化，树木需要养护一年以上，但是38天后，盛鑫苗圃单方挖出树木进行鉴定，没有通知我方到现场确认，这些行为违反了植物成长的客观规律，也违反了交易习惯；4.盛鑫苗圃只支付了上诉人孟繁宝15丛树款13,500.00元。综上，上诉人孟繁宝与盛鑫苗圃不存在买卖行为，也没有直接的因果关系，请求二审法院查清事实，公正判决。针对孟繁宝的上诉请求，盛鑫苗圃的答辩意见与韩广新上诉请求答辩意见一致。针对孟繁宝的上诉请求，李胜彬的答辩意见与韩广新上诉请求答辩意见一致。针对孟繁宝的上诉请求，韩广新无异议。盛鑫苗圃向一审法院起诉请求：1.判令被告李胜彬返还原告泰来县盛鑫苗围购货款208,000.00元及自2018年3月3日起至被告李胜彬实际给付全部本息之日止，以208,000.00元为基数，按照年利率6%计付利息；2.判令被告李胜彬赔偿原告泰来县盛鑫苗围种植214从树苗发生的经济损失299,278.00元，清偿种植的214从树苗的实际经济损失95,429.00元，两项合计394,707.00元；3.判令被告韩广新在其出售的179从树苗的范围内承担连带民事责任；4.判令被告孟繁宝在其出售的35从树苗的范围内承担连带民事责任；5.由三位被告承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用、律师费用等。一审法院认定事实：2018年3月3日至2018年3月15日，原告泰来县盛鑫苗围向被告李胜彬采购丛生白桦树树苗214丛，单价每丛1,000.00元，原告泰来县盛鑫苗围实际支付给被告李胜彬货款208,000.00元。被告李胜彬负责将树苗运送到齐齐哈尔市××路，齐齐哈尔市龙沙区为合同履行地。2018年3月14日至2018年3月15日，原告泰来县盛鑫苗围将购买的214丛丛生白桦种植于齐齐哈尔市××路绿化带中。原告实际种植后，214丛树苗无一成活。2018年4月23日，黑龙江安通司法鉴定中心出具黑安通(2018)林司法鉴字9号《司法鉴定意见书》对原告泰来县盛鑫苗困采购的214丛丛生白桦逐一进行司法鉴定。鉴定意见为：泰来县盛鑫苗围所购买的丛生白桦树苗为白桦，不是丛生白桦树树苗。其中，214丛树苗根很少，主根伤痕较大，没有须根，都是单株白桦人为拼凑成的丛生白桦。另外，四车71丛白桦树苗树皮发黑，根部有火烧痕迹，树苗用银灰铝油粉刷，为过火苗木。214丛树苗与71丛白桦树苗均不符合园林绿化载植条，树苗无法成活，属于人为造假的丛生白桦。2018年5月，齐齐哈尔市公安局南苑派出所以涉嫌诈骗为由对该案立案侦查。后侦查机关认为该案应为民事纠纷。原告泰来县盛鑫苗围购货款208,000.00元，原告泰来县盛鑫苗围种植214从树苗发生的经济损失299,278.00元，清偿种植的214从树苗的实际经济损失95,429.00元，两项合计394,707.00元。现诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第四条第（六）项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。被告韩广新、孟繁宝系179丛、35丛苗木的农业生产者，至今尚未就该产品不存在缺陷免责事由提供证据，故二被告对相应的179丛、35丛苗木不存在质量缺陷承担举证不能的法律后果。故原告栽种的214丛丛生白桦树未能成活系其质量存在缺陷所致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。被告韩广新、孟繁宝系销售给原告179丛、35丛丛生白桦树苗的农业生产者，在销售白桦树树苗并进行栽种后，均未成活，给消费者原告造成的经济损失394,707.00元（不包括返还的货款208,000.00元）应由生产者被告韩广新、孟繁宝承担各自相应赔偿责任。民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，被告李胜彬销售生产者韩广新、孟繁宝苗木给原告每丛挣取差价款100.00元，应承担相应的过错，对给原告造成的经济损失承担相应赔偿责任。树苗款共计208,000.00元，被告李胜彬承担返还树苗款21,400.00元，余款186,600.00元由被告韩广新、孟繁宝按相应责任承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李胜彬退还原告泰来县盛鑫苗圃树苗款21,400.00元，赔偿经济损失39,470.70元（即经济损失394,707.00元x10%）；二、被告韩广新退还原告泰来县盛鑫苗圃树苗款156.088.00元（即丛生白桦树余款186,600.00元/214丛x179丛）。赔偿经济损失297,068.40元（即每丛经济损失1,844.00元x179丛，扣除李胜彬负担的经济损失33007.60元）；三、被告孟繁宝退还原告泰来县盛鑫苗圃树苗款30,520.00元（即丛生白桦树余款186,600.00元/214丛x35丛）。赔偿经济损失58,086.00元（即每丛经济损失1,844.00元x35丛，扣除李胜彬负担的经济损失6,454.00元）；上述款项限被告李胜彬、韩广新、孟繁宝在本判决书发生法律效力后十日内履行。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4,914.00元，鉴定费13,500.00元，由被告李胜彬负担受理费492.20元、负担鉴定费1,348.20元，被告韩广新负担受理费3,580.00元、负担鉴定费10,200.30元，被告孟繁宝负担受理费841.80元、负担鉴定费1,951.80元。本院经二审审理查明，2018年3月3日至2018年3月15日，盛鑫苗圃向李胜彬采购丛生白桦树树苗，单价每丛1,000.00元，李胜彬联系韩广新、孟繁宝提供树苗，每丛给付900.00元，李胜彬每丛赚取差价100.00元。盛鑫苗圃实际支付给李胜彬货款208,000.00元。李胜彬负责将树苗运送到齐齐哈尔市××路，齐齐哈尔市龙沙区为合同履行地。2018年3月14日至2018年3月15日，盛鑫苗圃将购买的丛生白桦种植于齐齐哈尔市××路绿化带中。实际种植后，树苗无一成活。2018年4月23日，黑龙江安通司法鉴定中心出具黑安通(2018)林司法鉴字9号《司法鉴定意见书》对盛鑫苗圃采购的214丛丛生白桦逐一进行司法鉴定。鉴定意见为：泰来县盛鑫苗圃所购买的丛生白桦树苗为白桦，不是丛生白桦树树苗。其中，214丛树苗根很少，主根伤痕较大，没有须根，都是单株白桦人为拼凑成的丛生白桦。另外，四车71丛白桦树苗树皮发黑，根部有火烧痕迹，树苗用银灰铝油粉刷，为过火苗木。214丛树苗与71丛白桦树苗均不符合园林绿化载植条件，树苗无法成活，属于人为造假的丛生白桦。2018年5月，齐齐哈尔市公安局南苑派出所以涉嫌诈骗为由对该案立案侦查，后侦查机关认为该案应为民事纠纷。2019年5月9日，黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司出具黑仁杰评（2019）价司鉴字42号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，价格鉴定标的种植214丛树苗实际发生的经济损失299,278.00元，清偿种植的214从树苗的实际经济损失95,429.00元。另查明，依据李胜彬提供的微信转账记录，李胜彬给付韩广新163,000.00元、给付孟繁宝25,200.00元。本院认为，盛鑫苗圃通过李胜彬在韩广新、孟繁宝处采购树苗并种植在齐齐哈尔市××路的事实清楚，本院予以确认。后该树苗经鉴定为不符合园林绿化栽植条件，树苗无法成活，属于人为造假的丛生白桦。因此，一审法院判令李胜彬、韩广新、孟繁宝返还盛鑫苗圃树苗款并各自承担相应的赔偿责任并无不当。关于树苗的数量，由于各方说法不一，且又未提供充分的证据证明各自的主张，故应按盛鑫苗圃给付树苗款的数额208,000.00元，每丛1,000.00元，认定树苗总数为208丛。其中韩广新、孟繁宝承担的赔偿责任亦应按各自收取的树苗款承担相应的赔偿责任。由于李胜彬每丛树苗赚取差价100.00元，一审判令其承担10%的赔偿责任亦无不当。关于损失的数额，鉴定意见中的树苗鉴定金额与一审判决中返还的树苗款属重复计算，应予纠正。韩广新、孟繁宝应按各自收取的树苗款的比例承担赔偿责任。上诉人的其他上诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初2341号民事判决第四项；二、变更齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初2341号民事判决第一项为，李胜彬退还泰来县盛鑫苗圃树苗款19,800.00元，赔偿经济损失17,564.00元（即经济损失175,640.00元x10%）；三、变更齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初2341号民事判决第二项为，韩广新退还泰来县盛鑫苗圃树苗款163.000.00元，赔偿经济损失136,910.00元；四、变更齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初2341号民事判决第三项为，孟繁宝退还泰来县盛鑫苗圃树苗款25,200.00元，赔偿经济损失21,166.00元。上述款项于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,914.00元，由泰来县盛鑫苗圃负担1,387.00元，李胜彬负担344.00元，韩广新负担2,757.00元，孟繁宝负担426.00元；鉴定费13,500.00元，由李胜彬负担1,315.00元，韩广新负担10,554.00元，孟繁宝负担1,631.00元；二审案件受理费19,656.00元，由泰来县盛鑫苗圃负担5,548.00元，李胜彬负担1,374.00元，韩广新负担11,029.00元，孟繁宝负担1,705.00元。本判决为终审判决。审判长 于 丹审判员 刘 颖审判员 李宏艳二〇二〇年八月五日书记员 历 杨