陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终171号 原公诉机关乾县人民检察院。 上诉人（原审被告单位）陕西群润房地产开发有限公司。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0068。住所地：陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：崔鹏涛，男，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人王军，男，汉族，1974年XX月XX日出生于陕西省乾县，公民身份号码：61042XXXX411010050，住乾县，系陕西群润房地产开发有限公司员工。 辩护人殷峰英，陕西奉天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）崔鹏涛，又名崔兵兵，男，汉族，1972年6月3日出生于陕西省乾县，公民身份号码：61042XXXX206034635，小学文化，住乾县，系陕西群润房地产开发有限公司经理，法定代表人，2017年3月5日因本案被乾县公安局上网追逃，同年5月4日被北京市房山区公安局抓获，5月4日至8日被临时羁押于北京市房山区看守所，5月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被乾县公安局刑事拘留，5月26日被乾县公安局取保候审，2018年4月3日因涉嫌犯危险驾驶罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年4月27日因犯危险驾驶罪被西安市未央区人民法院判处拘役二个月，并处罚金5000元，2019年6月17日被乾县人民法院取保候审，同年12月16日被该院继续取保候审。 辩护人李峰，陕西奉天律师事务所律师。 辩护人贾鹏辉，陕西奉天律师事务所律师。 陕西省乾县人民法院审理的乾县人民检察院起诉指控原审被告单位陕西群润房地产开发有限公司、原审被告人崔鹏涛犯合同诈骗罪一案，于二○二○年六月二十九日作出（2019）陕0424刑初59号刑事判决，原审被告单位陕西群润房地产开发有限公司、原审被告人崔鹏涛均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取原审被告人单位诉讼代表人、辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定：被告单位陕西群润房地产开发有限公司（以下简称“陕西群润公司”）于2008年9月5日在陕西省工商管理局登记成立。注册资本1000万元，股东崔鹏涛、王某某分别出资800万元和200万元。崔鹏涛为执行董事兼总经理，王某某为监事（王某某否认投资“陕西群润公司”），崔鹏涛为法定代表人。住所地：西安市莲湖区XX路XX号XX号楼XX单元XX室。经营范围：房地产开发、销售；建材销售；物业管理。2017年7月10日因未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告被陕西省工商行政管理局列入经营异常名录。 2012年12月19日，被告单位“陕西群润公司”与陕西华弘建筑安装工程有限公司（以下简称“陕西华弘公司”）签订《灵凤佳苑小区工程施工承包合同》，被告单位“陕西群润公司”将长武县城312国道北、炭市街南的灵凤佳苑小区1、2、3、4号住宅楼及裙楼商业楼层的工程发包给陕西华弘，当天收取陕西华弘建筑安装工程有限公司200万元施工保证金。2012年12月25日，长武县县城炭市街以南、312国道以北的8052.6m2土地登记在被告单位“陕西群润公司”名下，土地证号：长某某（2012）第01-01-210号。因“陕西群润公司”未能取得工程许可证等原因工程未能开工。“陕西华弘公司”多次与“陕西群润公司”协商后，要求“陕西群润公司”于2014年7月30日前将履约保证金退还，但对其他损失未能达成一致。后被告人崔鹏涛与挂靠陕西天慧建设有限公司(以下简称“陕西天慧公司”)的张某甲和李某某协商，同意将“群润商业综合体”（原名灵凤佳苑小区）的工程施工发包给张某甲和李某某。2014年11月1日，“陕西天慧公司”作出陕天慧建发（2014）62号文件，任命张某甲、李某某为公司承建的群润商业综合体工程的项目负责人。2014年11月19日，张某甲、李某某在乾县分别给被告人崔鹏涛打款100万元施工保证金，被告单位“陕西群润公司”向“陕西天慧公司”出具200万元的收据。被告人崔鹏涛将收取的保证金用于归还借款（欠款）和日常支出。11月25日，张某甲、李某某在“群润商业综合体”举行开挖仪式时，被告人崔鹏涛告知张、李二人，还有部分手续没有办全，需要给土地局交些出让金，过段时间再进行施工。2015年3月7日，“陕西群润公司”（法定代表人崔鹏涛）与“陕西天慧公司”（韩继华）签订由天慧公司承建“群润商业综合体”的《群润商业综合体施工承包协议》及《长武县群润商业综合楼补充协议》。《群润商业综合体施工承包协议》约定：因甲方手续不全或甲方其他原因所造成工程不能及时开工或停工的工期顺延；本协议是双方在正式施工合同签订前共同遵守的条款，乙方中标后双方应签订正式施工合同，正式施工合同主要条款应以此协议为准，正式合同签订后此协议作废；本协议经双方签字后生效。《长武县群润商业综合楼补充协议》约定：长武县群润商业综合楼贰佰万元保证金由群润开发公司承担两个月利息（3%）；双方共同商议该工程在2015年3月28日开工，如不开工，由群润开发公司承担自交保证金之日起的3%的全部利息，并退还交纳的贰佰万元保证金及利息；如28日正常开工，待主体施工至二层封顶时将二百万元退还给乙方。由于“群润商业综合体”的相关手续无法办理，致使该工程无法施工。在无法联系到被告人崔鹏涛的情况下，张某甲于2016年12月21日向乾县公安局报案，乾县公安局当日决定以合同诈骗立案侦查。2017年3月5日，乾县公安局对被告人崔鹏涛以合同诈骗为由上网追逃。案发后，被告人崔鹏涛家属向张某甲、李某某退还保证金40万元。2017年5月25日，被告单位“陕西群润公司”向张某甲、李某某作出还款保证，2017年5月26日,张某甲、李某某向乾县公安局出具谅解书。 依据上述事实，原审法院认为，被告单位“陕西群润公司”在未与“陕西华弘公司”解除建设工程施工合同的情况下，明知其项目不具备开工条件，隐瞒事实真相，以发包工程为名，致被害人在不知情的情况下交纳200万元保证金，被告单位在取得200万元保证金后，不是积极用收取的200万元保证金去促成、办理相关开工手续，而是将200万元保证金用于还款和日常开支，对于能否开工建设消极放任。另外，被告单位“陕西群润公司”的法定代表人即本案被告人崔鹏涛拒接被害人电话，且有躲避、逃匿行为。显然被告单位“陕西群润公司”具有非法占有被害人保证金的目的，且具有主观故意性；客观方面，被告单位已经实际占有了被害人的保证金，案发后虽然做了还款计划，但至今未能履行。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条之规定，被告单位“陕西群润公司”构成合同诈骗罪；被告人崔鹏涛作为被告单位的法定代表人，在被告单位“陕西群润公司”实施合同诈骗过程中起决定作用，应当对被告人崔鹏涛作为直接责任人追究刑事责任。公诉机关指控被告单位和被告人犯合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人崔鹏涛到案后，能如实供述犯罪事实，且积极退赔被害人部分损失，取得被害人的谅解。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，对被告人崔鹏涛从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十一条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告单位陕西群润房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金20万元；二、被告人崔鹏涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；三、责令被告单位陕西群润房地产开发有限公司及被告人崔鹏涛退赔被害人损失160万元。 宣判后，原审被告单位“陕西群润公司”及原审被告人崔鹏涛不服，提出上诉。其中原审被告单位“陕西群润公司”上诉提出：1.原审认定事实错误：（1）“陕西群润公司”与“陕西华弘公司”的施工合同在2014年7月30日已经解除，只是对损失问题未达成一致意见，故原审认定“陕西群润公司”在未与“陕西华弘公司”解除合同的情况下，以发包工程为名，致被害人在不知情的情况下交纳200万元保证金，系认定事实错误。（2）“陕西群润公司”与“陕西天慧公司”在签订合同时，崔鹏涛已明确告知张某甲、李某某还有部分手续没有办全，工程暂不具备开工条件，故原审认定“陕西群润公司”“明知其项目不具备开工条件，隐瞒事实，以发包工程为名，致被害人在不知情的情况下交纳200万元保证金”一节，系认定事实错误。2.原审判决结果错误：被害人对涉案工程不能按时开工的事实是明知并有心理准备的，“陕西群润公司”不存在隐瞒事实真相而骗取被害人钱财的事实，且该公司在2017年5月25日因无法开工已向张、李二人退还了40万元保证金。故“陕西群润公司”不构成合同诈骗罪，原审认定其构成合同诈骗罪的定性错误。据此，请求二审撤销原判，改判“陕西群润公司”无罪。 其辩护人的辩护意见与原审被告单位“陕西群润公司”的上诉意见基本一致。 原审被告人崔鹏涛上诉提出：1.原审认定事实错误：理由与上诉人（原审被告单位）“陕西群润公司”的相关理由基本一致；2.原审被告人崔鹏涛作为“陕西群润公司”的法定代表人，依据双方签订的施工合同收取200万元履约保证金，符合合同法和行业规定，且所签合同中的项目客观存在，涉及的土地已被政府征收，地上拆迁已经完成，“陕西群润公司”足额交付了土地出让金，并实际掌控了该宗土地，土地已出让给“陕西群润公司”，并登记在该公司名下，规划许可证已审批，“陕西群润公司”开发建设是必然的；崔鹏涛收取履约保证金归还了公司缴纳土地出让金的欠款和办理行政许可拖欠的经营性外债；故原审被告人崔鹏涛主观上不具有非法占有的目的，客观上没有骗取他人财物的行为，其行为不构成合同诈骗罪。据此，请求二审撤销原判，改判其无罪。 其辩护人的辩护意见与原审被告人崔鹏涛的上诉意见基本一致。 经审理查明，原判认定的上诉人（原审被告单位）陕西群润房地产开发有限公司、上诉人（原审被告人）崔鹏涛犯合同诈骗罪的事实、情节清楚、正确。 认定上述事实的主要证据有： 1.受案登记表、立案决定书；2.在逃人员登记信息表；3.北京市房山区看守所临时羁押证明及抓获经过；4.收据、汇款回单、银行进帐单复印件；5.房地产联合开发协议书；6.灵凤苑小区工程施工承包协议；7.群润商业综合体施工承包协议；8.长武县群润商业综合楼补充协议；9.陕天惠建发[2014]62号文件；10.长武县住房和城县建设局证明材料一份；11.乾县公安局情况说明；12.咸阳市渭城区人民法院（2015）渭城民初字第00707号民事判决书；13.长武县国土资源局情况说明及土地使用权证复印件；14.长武县人民法院（2015）长武民初字第00376号民事判决书；15.被害人张某甲、李某某的陈述；16.证人崔某某、王某某、吴某某、王军等人的证言；17.借条复印件；18.辨认笔录及照片；19.相关银行交易记录；20.“陕西群润公司”工商登记信息及企业信用信息公示报告；21.还款保证书、谅解书；22.常住人口基本信息；23.（2018）陕0112刑初596号刑事判决书；23.被告人崔鹏涛的供述与辩解。 以上证据，经原审庭审举证质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告单位）“陕西群润公司”在未与“陕西华弘公司”解除建设工程施工合同的情况下，其法定代表人（即原审被告人）崔鹏涛明知其项目不具备开工条件，隐瞒事实真相，以发包工程为名，致被害人在不知情的情况下向原审被告单位交纳200万元履约保证金，后未将该200万元用于促成、办理相关开工手续，而是用于归还欠款和日常开支，对于能否开工建设消极放任，且事后拒接被害人的电话，有躲避、逃匿行为，原审被告单位“陕西群润公司”的行为已构成合同诈骗罪；原审被告人崔鹏涛作为该公司的法定代表人，对该公司实施合同诈骗犯罪起决定作用，应作为直接责任人追究其刑事责任。原公诉机关指控原审被告单位“陕西群润公司”及原审被告人崔鹏涛犯合同诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。原审被告人崔鹏涛到案后能如实供述其犯罪事实，退赔被害人部分经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于原审被告单位及原审被告人的上诉意见，经查，2015年11月19日，长武县人民法院判决原审被告单位“陕西群润公司”与“陕西华弘公司”的施工合同予以解除，故在被害人张某甲、李某某（挂靠“陕西天惠公司”）2014年11月19日向原审被告单位交纳200万元履约保证金，及原审被告单位2015年3月7日与“陕西天惠公司”签订承包协议时，原审被告单位与“陕西华弘公司”的施工合同并未解除；原审被告人崔鹏涛作为原审被告单位的法定代表人，在明知该公司未办理相关建设手续，与“华弘公司”未解除施工合同，相关项目不具备开工条件的情况下，隐瞒事实真相，以发包工程为名，致使被害人在不知情的情况下向原审被告单位交纳200万元履约保证金，并在收取该200万元后未用于促成、办理相关开工手续，而是用于归还欠款和日常开支，事后又拒接被害人的电话，有躲避、逃匿行为，案发后虽然做了还款计划，但至今未能履行，可综合认定上诉人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取被害人财物的行为，其行为已构成合同诈骗罪。故上诉人的上诉意见不符合查证的事实和法律规定，不能成立，不予采纳；辩护人的相关辩护意见亦因此不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 昕 审判员 陈波翠 审判员 张亚鹏 二〇二〇年八月十八日 书记员 安婷烜 所引用的法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件; (二)被告人被判处死刑的上诉案件; (三)人民检察院抗诉的案件; (四)其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 1