湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终108号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭道来，男，1974年3月29日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案，于2019年4月28日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）李军，男，1990年4月6日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因犯开设赌场罪，2015年10月10日被浏阳市人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因本案，于2019年4月28日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）戴建军，男，1982年8月1日出生于湖南省浏阳市，汉族，小学文化，无业，住浏阳市。因犯开设赌场罪，2016年11月15日被浏阳市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2017年5月8日刑满释放。因本案，于2019年4月28日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）厉赳，男，1986年6月18日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因犯开设赌场罪，2015年10月10日被浏阳市人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因为赌场提供条件，于2019年3月17日被浏阳市公安局行政拘留三日。因本案，于2019年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）彭道侣，男，1989年5月9日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案，于2019年4月27日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）董望生，男，1988年12月26日出生于湖南省浏阳市，汉族，小学文化，无业，住浏阳市。因本案，于2019年4月27日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）何占五，男，1968年9月29日出生于湖南省株洲县，汉族，小学文化，无业，住湖南省株洲县。因本案，于2019年4月27日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现押浏阳市看守所。辩护人何行昌，湖南犀城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱光辉，男，1968年7月20日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案，于2019年4月27日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2020年6月26日被释放。原审被告人易满香，女，1970年9月9日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案，于2019年4月27日被传唤，次日被刑事拘留，2019年4月29日由浏阳市公安局决定取保候审。湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人彭道来、李军、戴建军、厉纠、彭道侣、董望生、何占五、朱光辉、易满香开设赌场罪一案，于2019年12月26日做出（2019）湘0181刑初1081号刑事判决。原审被告人彭道来、李军、戴建军、厉纠、彭道侣、董望生、何占五、朱光辉不服，提出上诉。本院于2020年1月21日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、被告人彭道来、李军、厉赳、戴建军、彭道侣、董望生开设赌场2018年3月，被告人彭道来、李军、厉赳开始合伙坐庄收受他人“地下六合彩”码单投注，同年7月被告人戴建军接受邀集加入被告人彭道来等人，约定每人出资4万元各占比25%负担盈亏。同年8月，被告人彭道来又邀请被告人彭道侣入伙，被告人彭道来占比25%，被告人李军、厉赳、戴建军共占比65%，被告人彭道侣占比10%，五被告人合伙坐庄按此比例承担盈亏。期间，被告人彭道来发展、联系下线，提供作案工具，负责“地下六合彩”赌资结算、转账等，被告人李军、戴建军、彭道侣通过被告人彭道来提供的微信账号收受部分下线码单投注，被告人彭道来等人在收受码单投注后，利用“地下六合彩”分析软件筛选中奖概率大的码单，并经商量后将该部分码单报至上线鲁某、戴某（均已判决）等人处减少其赔付风险，同时，被告人彭道来每月支付2000元雇请被告人董望生帮忙统单结算，被告人彭道来等人按平码、特码投注金额一定比例返“水钱”给下线。2018年3月至2019年4月期间，被告人彭道来等人先后在浏阳市城区百顺大厦、太悦城、君悦城、鼎丰建材城等地设置窝点，其中，收受下线被告人何占五“地下六合彩”投注约人民币200余万元，收受下线被告人朱光辉、易满香“地下六合彩”投注约人民币100余万元，共计接受上述人员投注约人民币300余万元，被告人董望生获取固定工资约人民币2万元。二、被告人彭道来等人开设赌场2019年3月以来，被告人彭道来在浏阳市城区新城国际Ｂ栋1012房设置窝点，坐庄收受“地下六合彩”投注，先后雇请韩平新、李广、朱济勤、彭学新（均另案处理）帮助其收受投注、结算。该窝点先后发展了胡某2（另案处理）等人为下线。2019年3月至4月期间，该窝点共收受投注100万元左右。三、被告人何占五开设赌场2018年下半年以来，被告人何占五在株洲县自己家中接受他人“地下六合彩”投注，后报给上线被告人彭道来。期间，被告人何占五接受下线朱某“地下六合彩”码单投注人民币约6万元，接受陈某“地下六合彩”码单投注人民币约80万元，接受胡某1“地下六合彩”码单投注人民币32万元，接受“刘运立”、“晏娟”、“殷之良”“周华”、“袁红霞”等人码单投注约人民币100余万元，共计接受上述人员码单投注约人民币218万余元。四、被告人朱光辉、易满香开设赌场被告人朱光辉系“地下六合彩”参赌人员，2018年3月以来，被告人朱光辉除自己报单买码外，另与其妻子被告人易满香在浏阳市自己家中收受他人“地下六合彩”码单投注，并将上述码单报给上线被告人彭道来。在此期间，被告人朱光辉接受他人码单投注，被告人易满香负责管账、接收他人投注赌资并进行赌资结算、转账，被告人朱光辉、易满香共收受下线吕某码单投注约人民币3.6万元，接受下线高某码单投注约人民币25万元，接受下线罗某2码单投注约人民币3.24万元，接受下线张某码单投注约人民币3.6万元，共计接受上述人员“地下六合彩”，码单投注约人民币35万余元。2019年4月27日，公安机关将被告人何占五、董望生、彭道侣、朱光辉、易满香抓获归案；同年4月28日凌晨，被告人彭道来、戴建军、厉赳、李军被公安民警抓获归案。公安民警从被告人朱光辉的小车上查获并扣押银行卡4张及现金人民币3500元；从被告人何占五的租住房内查获码单原件、码报、记账本若干；在本市鼎丰建材城鼎丰寄卖行内查获1台平板电脑、1台台式电脑。各被告人归案后均如实交代了上述事实，被告人易满香退缴了其与被告人朱光辉的赌资及违法所得人民币14万元。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案经过、指认照片、微信记录、扣押决定书、扣押物品清单、银行流水、账单、刑事判决书、释放证明书、情况说明、调查评估意见书等书证；证人罗某1、吕某、高某、罗某2、张某、朱某、陈某、胡某1、戴某、靳某、刘某、周某、鲁某、胡某2的证言；被告人彭道来、李军、厉赳、戴建军、彭道侣、董望生、何占五、朱光辉、易满香及同案人李广、朱济勤、韩平新、彭学新的供述；提取笔录、辨认笔录、搜查笔录、电子取证笔录等。原审法院认为，被告人彭道来、李军、戴建军、厉赳、彭道侣、董望生、何占五、朱光辉、易满香以营利为目的，利用“地下六合彩”的方式开设赌场，接受他人投注，从中获利，其行为均已构成开设赌场罪，被告人彭道来纠集多人合伙坐庄收受他人“地下六合彩”码单投注、雇佣多人为其收受码单、结算赌资，发展多个下线收受多地码民“地下六合彩”投注，数额达400余万元，系情节严重。被告人彭道来、李军、戴建军、厉赳、彭道侣、董望生在第一笔犯罪事实中系与他人共同犯罪，且在共同犯罪中，被告人彭道来出资合伙、提供作案工具，负责赌资管理、结算，被告人李军、戴建军、厉赳、彭道侣作为合伙人按比例负担盈亏，均起主要作用，均系主犯，其中被告人戴建军、彭道侣后期加入，系作用相对较小的主犯；被告人董望生接受邀集，拿固定工资负责收受报单、统单，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人彭道来在第二笔犯罪事实中，系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人朱光辉、易满香系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人戴建军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯本案，是累犯，依法应当从重处罚；被告人李军、戴建军、厉赳、彭道侣、董望生、何占五、朱光辉归案后均如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚；被告人彭道来、易满香归案后如实交代自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人易满香主动退缴其与被告人朱光辉的赌资及违法所得，对被告人易满香、朱光辉可酌情从轻处罚。公安机关扣押的被告人朱光辉的赌资人民币3500元，被告人易满香、朱光辉退缴的赌资及违法所得，均应予以没收，上缴国库。此外，被告人易满香所在基层组织证明对其具有监管帮教条件，可适用缓刑。据此，对被告人彭道来、李军、厉赳、彭道侣适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定；对被告人戴建军适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定；对被告人董望生适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定；对被告人何占五适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定；对被告人朱光辉适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定；对被告人易满香适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，原审判决：一、被告人彭道来犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；二、被告人李军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人戴建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；四、被告人厉赳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；五、被告人彭道侣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人董望生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人何占五犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人朱光辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人易满香犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十、公安机关扣押的被告人朱光辉的赌资人民币三千五百元，被告人易满香、朱光辉退缴的赌资及违法所得人民币十四万元，均予以没收，上缴国库。上诉人彭道来上诉称：1、与其他同案人相比其量刑过重。2、原审判决罚金过重。3、其照顾同监室人员，表现良好，请求从轻处罚。上诉人李军、戴建军、厉纠、何占五、朱光辉均上诉称原审判决认定其系主犯不当。上诉人何占五及其辩护人还上诉辩称：原审判决认定部分犯罪数额的证据不足。上诉人李军、戴建军、厉纠、何占五、彭道侣、董望生、朱光辉还上诉称其均如供述了自己的罪行，且自愿认罪认罚，原审判决量刑过重。本院二审审理查明的事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人彭道来、李军、戴建军、厉赳、彭道侣、董望生、何占五、朱光辉、原审被告人易满香以营利为目的，利用“地下六合彩”的方式开设赌场，接受他人投注，从中获利，其行为均已构成开设赌场罪，上诉人彭道来纠集多人合伙坐庄收受他人“地下六合彩”码单投注、雇佣多人为其收受码单、结算赌资，发展多个下线收受多地码民“地下六合彩”投注，数额达400余万元，系情节严重。上诉人彭道来、李军、戴建军、厉赳、彭道侣、董望生在第一笔犯罪事实中系共同犯罪，上诉人彭道来、李军、戴建军、厉赳、彭道侣作为合伙人按比例负担盈亏，均起主要作用，均系主犯，其中上诉人戴建军、彭道侣后期加入，系作用相对较小的主犯；上诉人董望生接受邀集，拿固定工资负责收受报单、统单，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人彭道来在第二笔犯罪事实中，系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人朱光辉、原审被告人易满香系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。上诉人戴建军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯本案，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人李军、戴建军、厉赳、彭道侣、董望生、何占五、朱光辉归案后均如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚；上诉人彭道来、原审被告人易满香归案后如实交代自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人易满香主动退缴其与上诉人朱光辉的赌资及违法所得，对上诉人朱光辉、原审被告人易满香可酌情从轻处罚。公安机关扣押的上诉人朱光辉的赌资人民币3500元，上诉人朱光辉、原审被告人易满香退缴的赌资及违法所得，均应予以没收，上缴国库。此外，原审被告人易满香所在基层组织证明对其具有监管帮教条件，可适用缓刑。针对上诉人彭道来的上诉理由，经查：1、其在原审判决认定的第一起、第二起犯罪事实中均系组织者、策划者，且其接受他人“地下六合彩”的投注金额超出本案中其他上诉人和原审被告人，原审判决依据其在共同犯罪中的地位、作用及犯罪情节对其在法定幅度内判处有期徒刑和罚金刑，并无不当。2、照顾同监室人员生活起居的行为不构成立功，不属于法定的从轻、减轻情节。故上诉人彭道来的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。针对上诉人李军、戴建军、厉纠、何占五、朱光辉均上诉称原审判决认定其系主犯不当的上诉理由，经查：1、上诉人李军、戴建军、厉赳与彭道来、彭道侣共同出资入股，作为合伙人按比例负担盈亏，在共同开设赌场犯罪中均起主要作用，均系主犯，但上诉人戴建军、彭道侣后期加入，系作用相对较小的主犯。2、原审判决并未认定上诉人何占五系主犯，因上诉人何占五系上诉人彭道来的下线，并非构成共同犯罪，依法应当按照上诉人何占五所接受的投注金额来单独定罪量刑。3、上诉人朱光辉亦系上诉人彭道来的下线，并非与彭道来等人构成共同犯罪而是与其妻子易满香构成共同犯罪，而在上诉人朱光辉、原审被告人易满香的共同开设赌场犯罪中，两人分工合作共同完成犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。故该上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。针对上诉人何占五及其辩护人所称原审判决认定部分犯罪数额证据不足的上诉理由和辩护意见，经查：原审判决认定上诉人何占五接受他人“地下六合彩”投注的金额有证人朱某、陈某、胡某1等人的证言以及从何占五的租住房内查获的码单原件、码报、记账本等证据相互印证，上诉人何占五在一审开庭时对此亦予认可，该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人李军、戴建军、厉纠、何占五、彭道侣、董望生、朱光辉称其均如供述了自己的罪行且自愿认罪认罚，原审判决量刑过重的上诉理由，经查：七上诉人具有上述从轻情节属实，原审判决均已认定并对其从轻处罚，原审判决依据各上诉人的犯罪事实、性质、情节等对其在法定幅度内量刑，并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨惠宇审判员  周如意审判员  龚 文二〇二〇年八月十七日书记员  周 文附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。