河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终397号上诉人（原审原告）平顶山鑫新源实业有限公司，住所地河南省平顶山市新城区清风路与未来路交叉口东南角。法定代表人闫瑞娟，总经理。委托代理人郑留成、张敏敏（实习），河南吉豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平顶山市人力资源和社会保障局，住所地平顶山市新城区行政综合办公楼五楼。法定代表人董汉生，局长。委托代理人赵书亚、刘宏勋，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）河南省人力资源和社会保障厅，住所地郑州市郑东新区正光路11号省政府综合办公楼。法定代表人刘世伟，厅长。委托代理人曾昭霆，该单位工作人员。上诉人平顶山鑫新源实业有限公司(以下简称鑫新源公司)与被上诉人平顶山市人力资源和社会保障局、河南省人力资源和社会保障厅因劳动保障监察行政处理决定及行政复议决定一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：2018年，原告鑫新源公司将其开发的位于平顶山市新城区的平顶山鑫新源大酒店的项目工程中的地下室治水工程、整体防水工程等分别分包给自然人张小峰、马建国、贾海彬等人，付款方式均为全垫资、无进度款。2019年2月至7月期间，施工工人陈凤芹、杨章奇等多次向被告平顶山市人力资源和社会保障局（以下简称平顶山市人社局）投诉，称原告未向其支付工资。被告平顶山市人社局劳动保障监察大队遂对与案件相关的工资表、工程量确认单、考勤表等材料进行确认，分别对投诉的工人进行了询问并制作了《劳动保障监察调查询问笔录》。2019年3月18日，被告平顶山市人社局向原告现场送达了平人社监询字［2019］第502号《劳动保障监察调查询问通知书》，要求原告于2019年3月25日前派人员到被告处接受询问并提供相关书面材料。但原告并未接受询问、亦未提交相关材料。2019年4月22日，被告平顶山市人社局因原告涉嫌拖欠农民工工资且不报送用工材料为由进行立案调查；同日，被告平顶山市人社局作出平人社监令字［2019］第21号《劳动保障监察责令整改决定书》，责令原告在七日内按照平人社监询字［2019］第502号《劳动保障监察调查询问通知书》的要求报送“平顶山鑫新源大酒店项目”的劳动合同书、员工花名册及工资表和考勤表等材料；该整改决定书于2019年4月24日现场送达原告，但原告仍未报送材料。2019年5月5日，被告平顶山市人社局作出平人社监罚听告字［2019］第13号《劳动保障监察行政处罚听证告知书》并于2019年5月6日向原告现场送达；2019年5月28日，被告平顶山市人社局因原告拒不履行《劳动保障监察责令整改决定书》且不报送相关材料为由，作出平人社监罚字［2019］第11号《劳动保障监察行政处罚决定书》，决定对原告处以18，000元罚款并责令原告执行平人社监令字［2019］第21号《劳动保障监察责令整改决定书》，该处罚决定书于2019年5月30日向原告邮寄送达。2019年7月11日，被告平顶山市人社局作出平人社监令字［2019］第34号《劳动保障监察责令整改决定书》，主要内容为，根据《劳动保障监察条例》第二十六条第一项的规定责令原告在七日内全额支付其在平顶山市新城区鑫新源大酒店工地陈凤芹、杨章奇等25名农民工工资共计653，190元，要求原告在收到文书起七日内把整改情况的证明材料以书面形式报被告平顶山市人社局，如逾期拒不履行责令整改决定的，将按照规定处以2，000元以上2万元以下的罚款，并将做出进一步行政处理；该整改决定书于2019年7月13日向原告邮寄送达。2019年7月23日，被告平顶山市人社局作出平人社监告字［2019］第19号《劳动保障监察行政处理事先告知书》，告知原告拟对其作出行政处理及陈述和申辩的权利，该事先告知书于2019年7月25日向原告邮寄送达；2019年8月28日，被告平顶山市人社局作出平人社监理字［2019］第16号《劳动保障监察行政处理决定书》，以原告的行为违反了《中华人民共和国劳动法》及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，根据《劳动保障监察条例》第二十六条第一项的规定要求原告在十日内全额支付陈凤芹、杨章奇等25名农民工工资共计653,190元。2019年9月5日，被告平顶山市人社局向原告邮寄送达该行政处理决定书；2019年9月6日，原告签收。2019年11月4日，原告向被告河南省人力资源和社会保障厅（以下简称河南省人社厅）申请行政复议。2019年11月6日，被告河南省人社厅受理了其复议申请，并于当日向被告平顶山市人社局送达《行政复议提出答复通知书》。2020年1月3日，被告河南省人社厅以原告将建筑工程分包给不具备用工主体资格的个人违反法律法规为由，作出豫人社复议［2019］62号《行政复议决定书》，维持了被告平顶山市人社局于2019年8月28日作出的平人社监理字［2019］第16号《劳动保障监察行政处理决定书》，2020年1月7日，被告河南省人社厅向原告邮寄送达上述复议决定。原告对该复议决定不服，2020年3月9日，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发［2004］22号）第七条规定：“企业应当将工资直接发放给农民工本人，严禁发给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，原告作为平顶山市新城区鑫新源大酒店工程项目的发包方，将涉案项目工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人张小峰、王书锋等，原告应对张小峰、王书峰招用的农民工承担用工主体责任并向该农民工直接支付工资。被告平顶山市人社局经对王书锋、张小峰等人出具的工资清单审核后，确定了各工人应得工资的数额，且该工资数额亦符合市场用工标准，故被告平顶山市人社局作出的《劳动保障监察行政处理决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法。因此，原告主张撤销该处理决定书的诉讼请求，理由不成立，原审法院不予支持。被告河南省人社厅作为被告平顶山市人社局的上一级主管部门，对原告提出的复议申请具有法定的行政复议职权，被告河南省人社厅于2019年11月6日受理原告的行政复议申请后，于2020年1月3日作出豫人社复议［2019］62号《行政复议决定书》，并未超出法定的复议期限，故该复议决定书事实认定清楚、法律适用正确、复议结果处理适当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告平顶山鑫新源实业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告鑫新源公司负担。鑫新源公司上诉称：首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一至二条明确规定在具备什么情形下劳动关系成立，并未将第四条的内容涵盖进去。第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，此条规定的是在发包方违法发包的情形下，发包方应承担的法律责任问题。这是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款，承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，不能以承担用工主体责任倒推出形成劳动关系。其次，劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提。现实中，建筑施工企业、矿山企业的用工较为特殊，具有短期性、流动性、分散性的特点。劳动者往往由施工方直接招用，其并不清楚发包方是谁，发包方也不知道施工方招用的劳动者是谁，双方完全缺乏订立劳动合同的合意。若认定双方存在劳动关系，与《合同法》规定的订立合同自愿原则相违背。且劳动者受施工方直接招用或雇用，其在工作中只接受施工方的管理、指挥和监督，并不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是施工方所承包的工程的组成部分，其劳动报酬也应由施工方发放，与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，不具备劳动关系的基本特征。本案中，上诉人作为发包方，按照合同约定，上诉人应在工程竣工验收后才与施工方进行结算，工人工资也应由施工方进行发放。上诉人对施工方在施工时是否与农民工签订劳动合同，以及其所使用工人姓名、数量、工种等均不知情。上诉人并非张小峰、马建国、贾海彬等人及其所使用工人的用工单位，双方之间不成立劳动合同法律关系。最后、按照法律规定，有合法用工主体资格的施工方与其招用的劳动者之间是劳动关系，须承担用工主体责任;而不具备用工主体资格的承包方却可逃避法律责任，将责任转嫁给发包方，其自身不需要承担任何法律责任，这明显有失平。若认定发包方与劳动者之间形成了劳动关系，则本应由施工方承担的用人单位责任则全部转嫁给了发包方，明显加重了发包方的法律责任，使施工方可以置身事外、逍遥法外。并且根据《建设工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》及《保障农民工工资支付条例》的规定，上诉人作为违法发包人，承担的应该是工资清偿责任，而不是劳动关系的工资支付责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，维护上诉人的合法权利。被上诉人平顶山市人社局答辩称：一、鑫新源公司违反劳动保障法律法规行为事实清楚，证据确凿。本案涉及的平顶山市新城区鑫新源大酒店项目是由鑫新源公司开发建设，其该将项目的施工以书面合同的形式承包给张小峰、王书锋，张小峰、王书锋对工人进行管理并约定工资，张小峰、王书锋施工结束后对23名工人的工资进行了确认，另经对张小峰、王书锋和陈风芹、杨章奇等25名农民工本人的调查询问得知，25名工人的下欠工资全部真实，全部是该25名工人付出辛勤劳动汗水应得的劳动报酬。张小峰、王书锋是自然人，不具备承揽建筑工程施工的相应资质和用工主体资格，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，上诉人对张小峰、王书锋在该工程中招用的23名劳动者承担用工主体责任，支付23人的工资，另外陈风芹、杨章奇有原告出具的工资证明，上诉人导致了25名农民工工资款共计653,190元不能按时拿到，应当承担支付责任。上诉人在上诉状中称“上诉人作为违法发包人，承担的应当是工资清偿责任”（上诉状第三页第二段倒数第二行），上诉人明明知道应该对工人的工资承担清偿责任，其不是积极筹措资金解决工资拖欠问题，而是以没有对工人直接管理，没有给承包人结算等为由推诿其工资清偿的责任。上诉人不承担用工主体责任，不支付工资的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定。二、我局作出的行政处理决定程序合法。我局劳动保障监察大队于2019年2月2日接到贾海彬等25名工人投诉，经审查投诉材料并报批后于2019年3月15日开始调查，我局授权刘宏勋、宋贤营两名劳动保障监察员调查处理，我局调查人员严格按照《劳动保障监察条例》和《关于实施〈劳动保障监察条例〉的若干规定》的要求。于2019年3月18日对上诉人依法下达了《劳动保障监察调查询问通知书》（平人社监询字【2019】第502号）要求上诉人报送平顶山鑫新源大酒店工程项目用工资料，但鑫新源公司未报送，2019年4月22日我局对上诉人涉嫌拖欠工资，不报送用工材料的行为进行了立案，我局调查人员按规定于2019年7月11日依法对上诉人下达了《劳动保障监察责令整改决定书》（平人社监令字【2019】第34号），限期其继续提供劳动用工材料。上诉人在规定的期限未提供相关的材料，上诉人提供不出工资表，不能证明其不拖欠工资，我局根据调查的结果，于2019年7月23日向该单位送达了《平顶山市人力资源和社会保障局劳动保障监察行政处理事先告知书》（平人社监告字【2019】第19号）依法告知上诉人陈述和申辩的权利，在陈述、申辩期内，该单位未提出陈述、申辩。我局于2019年8月28日依法作出了《劳动保障监察行政处理决定书》平人社监理字【2019】第16号并于2019年9月5日通过EMS邮寄送达。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，其上诉请求不成立。被上诉人做出的处理决定，认定事实清楚，证据充分，适用依据、证据、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人河南省人社厅答辩称：同意平顶山市人社局的意见，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案上诉人将涉案项目工程违法分包给了不具备用工主体资格的自然人张小峰、王书峰，张小峰、王书峰拖欠农民工工资，事实清楚，上诉人对此并不否认，上诉人应当依照前述规章的规定承担用工主体责任并直接支付农民工工资。被上诉人平顶山市人社局作出的《劳动保障监察行政处理决定书》正确合法，河南省人社厅复议予以维持，并无不当。一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，本院予以维持。上诉人称其与农民工不存在劳动关系因而不应承担工资支付责任，该主张与前述规章规定的违法发包用工主体责任不符，其上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人平顶山鑫新源实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  何信丽审判员  侯 贇审判员  刘紫娟二〇二〇年八月十三日书记员  马 芮