河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2121号 上诉人（原审被告）：张彦青，男，1959年5月28日出生，汉族，住河北省石家庄市深泽县。 委托诉讼代理人：赵亮，河北宣威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵亚玲，河北宣威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘京芬，女，1964年11月25日出生，汉族，住河北省邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：赵亮，河北宣威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵亚玲，河北宣威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邸义杰，男，1968年3月2日出生，汉族，住河北省石家庄市深泽县。 委托诉讼代理人：丁玉华，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云龙，河北甲信律师事务所律师。 原审第三人：刘军，男，1977年9月16日出生，汉族，住湖北省房县。 上诉人张彦青、刘京芬因与被上诉人邸义杰及原审第三人刘军追偿权纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2020）冀0533民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张彦青、刘京芬及其委托诉讼代理人赵亮、赵亚玲，被上诉人邸义杰的委托诉讼代理人张云龙到庭参加诉讼。原审第三人刘军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 张彦青、刘京芬上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、邸义杰无权跟刘军签订威县世纪名门3号楼的施工协议。在一审庭审中，邸义杰承认其仅是威县世纪名门4号楼的施工人，但是跟刘军签订《建设施工协议》时，邸义杰却将不属于自己承包范围世纪名门3号楼也交给刘军施工，而且该《建设施工协议》上并没有上诉人的签字确认，邸义杰也没有上诉人的授权委托书，事后上诉人也没有追认邸义杰的行为。根据合同法第48条第2款的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”所以，邸义杰与刘军签订3号楼施工协议的行为属于无权代理，因邸义杰无权代理行为而引起的后果应当由邸义杰承担。二、退一步讲，即使认为上诉人事后追认了邸义杰的无权代理行为，但是刘军和邸义杰之间恶意串通，损害上诉人的利益，合同无效。邸义杰与刘军签订的《建设施工协议》写明了施工的相关范围，但在实际施工时，刘军未做3号楼、4号楼的安装、弱电和通风项目，邸义杰知情且并未提出异议，甚至刘军在结算时仍是按照435元/m2的价格要求工程款，邸义杰也未提出异议，由此可以认定邸义杰与刘军恶意串通，损害上诉人的利益。后来，针对刘军施工质量问题和未做项目，上诉人自己另行找人进行施工，承担费用。所以，刘军和邸义杰恶意串通，损害上诉人的利益，合同无效，应当赔偿对此给上诉人造成的损失。三、即使认定合同有效，因为3号楼并未竣工验收，仍在保修期内，15万元保证金也不应退还给施工人。在刘军诉邸义杰、宋广兴等人建设工程合同纠纷一案中，案号为（2017）冀0533民初1947号，刘军与刘京芬达成调解协议，调解书未处分履约保证金，是因为刘军拿走了全部工程款。而刘军与邸义杰签订的《建设施工协议》第四条第二项约定需留3%为保修金。在（2017）冀0533民初1947号案件中，双方未处理保证金，实际上将保证金作为保修金，至今3号楼并未竣工验收，故在3号楼未竣工验收前，15万元保证金不应退还给施工人。 邸义杰答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 邸义杰向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还保证金150000元及自2015年11月1日起的利息损失，利率为同期银行贷款利率的一半；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月5日，邸义杰、宋广兴代表河北华宇建筑有限责任公司与刘军签订了《建设工程施工协议》。由刘军（大清包）承建世纪名门3#、4#住宅楼工程。合同签订后，原告邸义杰于2015年2月5日收取第三人刘军工程保证金300000元，3#楼、4#楼工程保证金各150000元，原告邸义杰于2015年2月10日将世纪名门3#住宅楼工程保证金150000元转入被告张彦青账户。威县人民法院于2018年3月21日作出（2018）冀0533民初321号民事判决书判决邸义杰返还刘军300000元，并自2015年11月1日起给付刘军的利息损失，利率为同期银行贷款利率的一半。原告邸义杰于2019年8月2日通过威县人民法院执行局向第三人刘军支付保证金及利息共计323863元。 一审法院认为，第三人刘军依约向原告邸义杰支付了世纪名门3#楼、4#楼工程保证金300000元，被告张彦青出具的证明已证实收取了原告邸义杰向其支付的世纪名门3#楼的工程保证金150000元。原告邸义杰依据（2018）冀0533民初321号民事判决书已向刘军返还了保证金300000元、支付利息23863元，原告邸义杰已履行了向第三人刘军返还工程保证金的责任，原告邸义杰有向被告张彦青行使追偿的权利，被告张彦青应承担返还保证金的民事责任，被告张彦青应将其收取的150000元返还原告邸义杰。关于利息，原告主张按同期银行贷款利率的一半计算利息，符合法律规定，予以支持。自保证金应退还之日即2015年11月1日起至执行完毕之日止。关于被告张彦青与刘京芬是否为合伙人，原告邸义杰庭上提交（2017）冀0533民初1947号民事调解书、（2019）冀民申2282号民事裁定书、（2018）冀0533民初23号民事判决书、（2018）冀05民终3507号民事判决书、2019年1月22日再审申请书、2019年11月18日起诉状、（2020）冀0533民初192号案应诉通知书，欲证明二被告为合伙关系。被告张彦青、刘京芬对原告提交的证据及证明目的均未提出异议，并表示了对保证金150000元的认可，但因与原告邸义杰、第三人刘军还存在其他争议，对150000元保证金不予返还。对于原告主张被告张彦青、刘京芬为合伙关系，予以支持。判决：被告张彦青、刘京芬返还原告邸义杰150000元，并自2015年11月1日起给付原告邸义杰利息至执行完毕之日止，利率为同期银行贷款利率的一半。上述款项于本判决生效后十日内付清。案件受理费3300元，由被告张彦青、刘京芬负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交证据：3#楼主体结构质量欠缺维修费用维修清单。被上诉人质证意见：不属于新证据，对真实性、关联性均不认可。本院认为，上诉人提交的证据不属于新证据，且与本案无关，不予采信。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第三人刘军依约向被上诉人邸义杰支付了世纪名门3#楼、4#楼工程保证金300000元，上诉人张彦青出具的证明已证实收取了邸义杰向其支付的世纪名门3#楼的工程保证金150000元。故上诉人关于邸义杰无权收取保证金的主张，不能对抗张彦青出具的证明内容，对该主张不予支持。邸义杰依据生效的河北省威县人民法院（2018）冀0533民初321号民事判决内容，已向刘军返还了保证金300000元、支付利息23863元，履行了向第三人刘军返还工程保证金的责任。现邸义杰要求上诉人张彦青承担返还保证金和利息有事实和法律依据，上诉人关于不应返还的主张没有依据，不予支持。关于上诉人张彦青与刘京芬是否为合伙人问题，一审根据双方的举证和质证情况进行了说理，本院认为一审说理正确，不再赘述。另外，原审判决支付保证金及利息正确，但对利息计算标准的认定欠妥，为方便执行，予以纠正。 综上所述，张彦青、刘京芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 变更河北省威县人民法院（2020）冀0533民初264号民事判决为：张彦青、刘京芬于本判决生效之日起十日内给付邸义杰150000元保证金及利息（利息以150000元为基数，自2015年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的一半计算，自2019年8月20日至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一半计算）。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3300元，由上诉人张彦青、刘京芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  崔丽华 二〇二〇年八月十四日 书记员  梁 冰