江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民再161号上诉人（一审原告）：丁敬学，男，1951年10月10日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。上诉人（一审被告）：杨奇云，女，1954年4月13日出生，汉族，现住江苏省南京市鼓楼区。上诉人（一审被告）：张军，男，1970年1月19日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人丁敬学与上诉人杨奇云、张军合伙纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2019年12月27日作出（2018）苏0106民再4号民事判决，丁敬学、杨奇云、张军均不服，上诉至本院。本院于2020年4月21日立案受理后,依法组成合议庭于2020年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人丁敬学与上诉人杨奇云、张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁敬学上诉称:1.涉案工程一共有五张结算单据,杨奇云制作了四张,丁敬学在一审再审期间提交了一张从江宁税务局调取的第五张结算单,但一审法院对该结算单只字未提。2.亚都公司结算给杨奇云967万元，其中款项的组成以及为什么会返款给亚都公司一审没有查清楚。案涉工程合伙总收入应为1078万元，一审对上述事实没有查清。3.关于成本支出，所谓14000元支付给姚林的油款，支票上的签名不是丁敬学所签，其也不是丁敬学的雇工，一审认定该笔款项为支出成本没有依据，案涉工程总支出应为892023.5元。4.亚都公司与杨奇云串通隐藏合伙总收入，损害丁敬学利益。综上，请求二审在查明事实的基础上，按上诉人一审起诉主张予以改判。杨奇云、张军上诉称:1.三人合伙做的工程仅为涉案工程的基础土方挖运，双方均应按约履行。丁敬学主张其做了道路、排水等工程没有任何依据。2.一审在认定支出时，少判了以下项目的费用：外运车辆费51910元、内倒车辆165703.5元、罚款19416元、挖机268772.9元、加油费9573.8元、开票税金104390元、马技术员工资25000元、接工程承诺费83500元、银行贴息3733元、盒饭费1025元、工人工资40500元、扫马路费560元、零星开支689501.04元和搭伙费4198元。涉案工程合伙总收入为6290724.85元，总支出为4385211元，丁敬学已经超额领取。综上，请求二审依法改判驳回其起诉请求。丁敬学向一审法院起诉请求:请求法院判令杨奇云、张军向其支付应得合伙工程利润2836075.33元及应得黄土收入90133元，共计2926208.66元。一审法院经审理查明：一、关于合伙事实2007年4月20日，丁敬学、杨奇云、张军签订协议书一份，约定：1、破碎薄膜架和栓子补偿甲方贰万元；2、由张军、丁敬学、杨奇云三人共同完成此项任务；3、所有开支摊销完后利润均分；4、所有开支由丁敬学和张军签字、杨奇云付款做账；工作中有问题三人协商解决；5、工程结束后由张军、杨奇云负责向甲方付清赔偿款。丁敬学在此协议书下方备注：今后江宁天元路亚都公司的拆房、土方工程均由张军、丁敬学、杨奇云三个共同完成。2007年6月18日亚都正德公司作为甲方与乙方楚高拆迁公司签订（亚都·天元居）土方工程发包协议书，约定甲方将江宁区（亚都天元居）项目土方挖运工程发包给乙方施工，土方挖运施工的内容包括：1、（亚都天元居）01号楼-09号楼的半地下室（或地下室）；2、（亚都天元居）场地内的地下车库；3、会所和幼儿园的土方是否挖运现场再定。该协议同时约定乙方聘任杨奇云为该项目的负责人，本协议书生效后，由乙方出具的《授权委托书》交甲方备案，杨奇云作为乙方负责人在协议书上签字。此后杨奇云与丁敬学及张军三人共同从事此项目施工。2008年11月15日，丁敬学与杨奇云、张军签订一份合作协议，内容为：由丁敬学、张军、杨奇云共同合作承包亚都正德公司江宁天元路北静淮路东楼房建筑基础挖土方。1、全楼盘土方外运、内转、回填价格由楚高拆迁公司委托杨奇云代理签订，包括与甲方（亚都正德公司）结算工程量各项款数和代签合同和全权处理相关事宜，向甲方结算、收款由杨奇云、张军共同负责：2、工作分配，与甲方结算工程款由杨奇云、张军共同负责，现场施工由张军、丁敬学负责调配机械及运输车辆；3、三人各负其责，遇事共同协商，各显神通，为了一个共同的目的，把甲方交给的工作做好，以三人的利益为重；4、在总的工程中，三人有共同的风险（亏利），不准任何一人作出不正当的决定；5、收入支出必须由三人同意一致，签字有效，不能一人随意做出决定。杨奇云在协议第五条后补加“2008年11月15日以前杨奇云已付所有款项均由其二人补签”字样。2009年8月，上述土石方工程完工。丁敬学在涉案工地有渣土车、挖掘机从事工程施工。二、关于合作收入杨奇云、楚高拆迁公司分别就以上工程（共四期）作出工程决算表，其中一期决算费用为:1、桩基挖土方：9707.12×25元=242678元；2、基坑土方量:40519.79立方米×20.5元=830655.69元（外运）；3、基坑土方量:10000立方米×8.5元=85000元（内倒）；4、岩石方量:30326.5立方米×86.95元=2636889.1元，合计3795222.79元。二期结算费用为：1、桩基挖土方：2613.90立方米×25元=65347.50元；2.基坑土方量:3594.13立方米×8.5元=30550.11元（内倒）；3.基坑土方量:5012.96立方米×20.5元=102765.68元（外运）；4、岩石方量：4845.33立方米×86.95元=422083.99元，合计620747.28元。三期结算费用为:1.亚都《天元居》01栋8-20轴土方26736.1立方米；2.亚都《天元居》01栋8-20轴破除岩石2656.36立方米；3.亚都《天元居》幼儿园土方3098.39立方米，其中土方量27178.13立方米×15.20元=413107.58元，岩石2656.36立方米×86.97元=231023.62元，合计644131.20元。四期结算费用为:亚都天元居1#A区土方外运，土方量为22375.94立方×55元=1230676.7元。第三期费用经亚都正德公司审核后确认为644078.08元，其余三期费用不变。四期工程总结算额为6290724.85元。发包方亚都正德公司对此予以确认。杨奇云制作的土方明细表载明一期、二期、三期、四期各期收入及总收入，同时记录了各期的项目支出。杨奇云备注：收入6290724.85元、支出3940709.90元，帐已对清收入和费用算均无误。张军备注：帐已对清无误。丁敬学对土方明细表记载的合同收入未提出异议。在案件审理过程中，一审法院就杨奇云、张军与亚都正德公司的总结算额至亚都正德公司进行调查。亚都正德公司出具了一份情况说明，内容为:关于杨奇云、张军代表楚高拆迁公司承接的亚都天元居项目土方工程基础土方约630万元左右，道路、排水、外运土方130万元左右，以上工程均以楚高拆迁公司开具发票761万元，我公司支付工程款757万元已全部结清。为此，杨奇云提供了亚都正德公司与南京保胜建筑安装工程有限公司（以下简称保胜公司）签订的《亚都天元居》室外排水工程发包协议书和《亚都天元居》小区道路工程发包协议书，两份协议书保胜公司的代表人均是张军、杨奇云。对此丁敬学质证认为:道路、排水、外运土方工程系三人合伙完成，基础挖土方工程是与道路、排水、外运土方工程一起交叉施工，均是从2007年开始施工。2007年4月三方就有协议约定天元路的所有土方均由三人合伙完成。2008年签订合作协议时只约定合伙范围为基础挖土方，是协议书约定不准确，丁敬学当时也没注意故未要求更正。杨奇云、张军对情况说明质证认为:其中130万元是道路、排水工程的结算款，与丁敬学和杨奇云、张军的合伙项目无关，道路、排水工程是杨奇云、张军以保胜公司的名义承包的；130万元的发票以楚高拆迁公司的名义开具，是因为以楚高拆迁公司的名义开具的发票开多了，130万元的结算款也用了这些发票。后一审法院再次至亚都正德公司调查，亚都正德公司提供了其就与楚高拆迁公司的合同汇757万元至杨奇云指定账户的票据存根，并陈述：其与杨奇云、张军及楚高拆迁公司就案涉工程的决算材料已遗失，杨奇云提供给法院的四份工程决算表是真实的；其与楚高拆迁公司2007年6月18日签订的发包协议经履行后全部结算款为761万，实付757万；道路、排水工程杨奇云、张军先是以保胜公司的名义与亚都正德公司签订发包协议书，后因保胜公司没有相应的工程资质，杨奇云、张军又以南京润胜建设集团有限公司（以下简称润胜公司）的名义与亚都正德公司签订了协议，该工程最终结算价为195万，款项已支付。对此，亚都正德公司向法院提供了亚都天元居小区道路、室外排水工程的中标通知书、其与润胜公司签订的协议书及盖有南京市江宁区建设工程造价管理办公室公章的江宁区建设工程竣工结算备案表。中标通知书显示中标单位是润胜公司。备案表显示:项目名称为亚都天元居小区道路、室外排水工程，施工单位为润胜公司，结算价为195万元，已开发票195万元。对此，杨奇云、张军质证认为：道路、排水工程杨奇云、张军先是以保胜公司的名义承包的，后因施工成果不合格，不能通过检验，亚都正德公司又通过正式的招标手续，与润胜公司签订了协议，协议签订后润胜公司重新进行了施工。丁敬学对亚都正德公司的陈述及提供的材料质证认为:楚高拆迁公司与亚都正德公司之间的所有工程结算款不止757万，亚都正德公司隐匿了部分工程款。后经丁敬学申请，亚都正德公司该项目负责人陈沛阳出庭作证称：亚都正德公司与楚高拆迁公司的合同，基础土方工程款为630万元左右。一审法院另查明2015年9月6日，丁敬学在接受南京市江宁地方税务局稽查局询问笔录记载“？：此项目中开具假发票761万元，其中基础土方630万元，道路、排水、外运土方约130万元，你全部参与其中吗？丁敬学：我只参与了基础土方工程，排水、外运工程是杨奇云她们做的。与我无关。”南京玄武鑫悦物资中心（以下简称玄武鑫悦）是杨奇云指定的代收亚都正德公司工程款的收款方。经丁敬学申请，一审法院对亚都正德公司与玄武鑫悦来往账目进行调查，经查2007年10月11日，亚都正德公司付款给玄武鑫悦20万元；24日付款30万元；11月20日付款170万元（21日玄武鑫悦付款给亚都正德公司75万元、55万元）；28日，亚都正德公司付款20万元；2008年1月10日，亚都正德公司付款15万元；15日付款100万元（同日玄武鑫悦付款给亚都正德公司40万元）；24日，亚都正德公司付款50万元，（同日玄武鑫悦付款给亚都正德公司30万元）；30日，亚都正德公司付款40万元；4月3日5万；5月21日，亚都正德公司付款90万；7月4日付款4万元；28日付款70万元；2009年1月17日，付款42万元；23日付款10万元；4月1日付款30万元、56万元；8日付款55万元（同日玄武鑫悦付款给亚都正德公司5万元）；29日，付款20万元；5月11日付款10万元；7月1日付款10万元；8月7日付款20万元；9月10日付款30万元；25日付款20万元；10月19日付款30万元。亚都正德公司汇款项目中有记载为购水泥、黄沙等字样。丁敬学认为亚都正德公司的付款全部是三人合伙的土石方工程款。杨奇云、张军认为其中一部分是土石方工程款，一部分是道路排水工程款，还有一部分已经返还给亚都正德公司了，不是合伙收入。亚都正德公司称，他们实际向杨奇云付款中包含了丁敬学、杨奇云、张军三人合伙的土石方工程、道路给排水等工程，还有向玄武鑫悦购买水泥等建筑材料的材料款和亚都正德公司向银行申请的贷款，银行要求放款到施工单位，因此亚都正德公司要求银行将贷款放款到玄武鑫悦，再由玄武鑫悦返给亚都公司。丁敬学、杨奇云、张军三人合伙的工程款约630万。三、关于合伙支出2010年10月8日，杨奇云制作了土方明细表，列出了四期工程的成本数额，要求丁敬学及张军确认。该表记载：第一期中外运车费905175元、内倒车费115974.75元、罚款26150元、挖机费280240元、加油费248575元、岩石费用20000元、开发票税费62000元，自放岩石量费60000元、给老马费用25000元、接工程承诺1元每立方米91000元、利息16000元、盒饭5708.5元、工资17030元、扫马路费15715元、零星开支255235.7元；第二期内倒车费69650元、罚款6176元、挖机费136662.5元、加油费17000元、“接工程承诺1元每立方米”16500元、零星开支184162元、搭伙费6370元；第三期内倒车费82438元、挖机费99561元、加油费66968元、接工程承诺1元每立方米30000元、工资4500元、零星开支125224.4元、搭伙费10221元；第四期外运车费538590元、内倒车费52869元、挖机费141617元、加油费16800元、开发票税费18200元、给老马费用25000元、接工程承诺1元每立方米22500元、承兑贴息3733元、工资36000元、零星开支64848元、搭伙费21317元。张军在明细表上书写:帐已对清无误。丁敬学对费用明细表中以下费用：第一期外运车费、加油、审岩石费、开发票税费、给放岩石量费、给老马费用、利息、工资、扫马路费；第二期中加油、接工程承诺费、搭伙费；第三期中加油费、搭伙费；第四期中外运车费、内倒车费、挖机费、加油、开发票税费、搭伙费未表示异议：而对第一期中内倒车费、罚款、挖机费、盒饭认为有问题，接工程承诺费、零星开支不同意；对第二期中内倒车费、挖机费认为有问题，对罚款认为问题严重，对零星开支认为不同意；对第三期中内倒车费、挖机费、接工程承诺费认为有问题，对零星开支认为问题严重，对工资认为不同意；对第四期中零星开支认为问题严重，对工资、给老马费用、接工程承诺费认为不同意。审理中，丁敬学向法院申请就丁敬学、杨奇云、张军合伙承包的“亚都天元居”土石方工程的项目成本支出进行审计。一审法院委托南京苏建联合会计师事务所就上述土石方项目工程成本进行专项审计。该所做出如下审计意见：“亚都天元居”土方费用明细表金额为3940710.85元。杨奇云、张军提供原始单据金额为4296418.73元（其中含该项目收入税金181700元），丁敬学认可的金额为397248.25元（包括零星开支36622元）。同时做出几点说明:1、“亚都天元居”房地产开发建设项目土石方工程项目是三个自然人合作承包的工程项目，不是正式的会计核算单位，没有能提供完整、正规的会计资料及记帐凭证，而所提供的原始票据绝大部分以当时个人记录及白条，只有极少是正规发票，没有考虑财务会计制度对单据的要求；2、我们是按照丁敬学、张军、杨奇云三人共同合作承包的“亚都天元居”房地产开发建设项目所签订的合作协议中的有关条款的规定来审核费用明细数据的，并征求了三方意见；3、鉴定的数据表达了各方的意见，为判案提供了审计证据。丁敬学支出了鉴定费用30000元。在鉴定中，丁敬学对第一期各项费用均提出异议，认为外运车辆费44600元、内倒车费29168.75元、挖机费80693.75元、加油费41680元、扫马路费5200元、零星开支36622元，对其他项目不予认可；对第二期各项费用也均提出异议，认为内倒车费12425元、挖机费29311.75元，对其他项目不予认可；对第三期各项费用也均提出异议，认为内倒车费为59872元、挖机费57675元，对其他项目不予认可；对第四期费用均不予认可。就是否申请进行土石方工程成本鉴定一审法院征求了双方当事人的意见，杨奇云、张军同意进行此项鉴定，但提出若鉴定应将合伙收入同时进行鉴定，不可只对成本一项进行鉴定；而丁敬学表示成本鉴定得出的结果只是一个平均值，并不能反映三人合伙的真实成本，故其不进行成本鉴定，而杨奇云、张军提出的对收入进行鉴定更没有必要。对于作为鉴定依据的材料范围，三方争议较大，无法确定鉴定工程范围。根据就合伙支付中涉及到的渣土车支出问题，丁敬学对渣土车的真实性提出异议，经一审法院调查，57辆车查不到登记，有16辆车是2009年之后才登记的；苏Ａ×××××是中型厢式货车、苏Ａ×××××是大型普通客车，不是土方车；苏Ａ×××××是报废车，强制报废时间为1999年12月3日，苏Ａ×××××强制报废时间为2008年10月6日，且为重型普通半挂车，俗称平板车。苏Ａ×××××强制报废日期为2003年6月7日，且为中型罐式货车，苏Ａ×××××是中型机械货车，2011年报废。苏Ａ×××××强制报废时间为2002年4月4日。双方均认可丁敬学自己组织挖掘机、车辆为合伙项目从事土石方挖掘工作的相关费用已计入合伙支出。四、关于利润分配问题。杨奇云于2008年1月18日汇款给丁敬学40000元；24日汇款60000元，同日又汇款14000元给丁敬学（票面存根有丁敬学书代丁敬学付姚林油款）；6月10日付给丁敬学50000元现金并用房屋折抵款210000元，丁敬学出具了收条；7月28日汇款400000元；11月26日汇款20000元；2009年5月10日汇款30000元；6月6日汇款10000元；7月15日汇款20000元。杨奇云陈述由张军从杨奇云处取款18000元为丁敬学缴纳了丁敬学的挖掘机贷款，张军予以认可。上述款项合计为872000元。丁敬学否认收到其中的14000元和18000元。丁敬学另陈述：1、2009年5月10日的汇款30000元不是分配利润，而是他个人的挖机、车辆的费用，是2008年1月24日结账记录中已付32000元中的30000元，该32000元中另外2000元为现金给付；2、2008年1月24日的汇款60000元也不是分配利润，而是杨奇云据2007年12月7日的标题为“神钢挖机”的清单给付丁敬学的报酬，该清单实际记载数额为60975元，取整支付60000元。对此丁敬学提供了2007年12月7日的清单复印件，右侧书“挖机61000元”。杨奇云称该清单记载的款项已经支付给丁敬学，应付60975元，实际取整支付61000元现金，故在右侧书61000元。2013年3月20日庭审时，丁敬学代理人称丁敬学已领取的87.2万元应减去1.4万元油费、5万元工程款，所谓的1.8万元现金实际为79万元，再减去丁敬学在合伙施工中的成本24.378万元，实际领取546220元。2013年11月24日，丁敬学代理人称不予认可的3笔中，5万元是收到的。2015年1月7日，丁敬学在接受南京市江宁区地方税务局稽查局询问时陈述：帐具体没有算，杨奇云一共给了我87万。五、其他问题丁敬学在与杨奇云、张军合作从事上述土石方工程中曾同时组织挖掘机、车辆等从事该工程部分工作。2008年1月24日，丁敬学与杨奇云签订一份结帐记录，载明:1、62455车外运44600元；2、罚款1000元；3、62455车内倒17937.5元；4、挖机台班794小时计89325元，共计壹拾伍万贰仟捌佰陆拾元正。减已付陆仟捌佰元正，现欠款146060元。落款:丁敬学、杨奇云，2008年1月24日。落款下方又有“原已付32000元”字样。2008年2月1日，杨奇云转账支付给丁敬学100000元。丁敬学称余款14060元未支付。杨奇云称余款14060元已现金支付给丁敬学，通常款项付清后要收回单据，这张单据未收回是因为付尾款时丁敬学称忘带单据了，故未收回。2009年5月9日，杨奇云向丁敬学出具收条，注明：“收到丁总工程队签台班收条拾叁张”，同日收下丁敬学交来的交账清单，收条和交账清单下标注数额分别为33800元、22850元，杨奇云否认数额为其书写，丁敬学称系其书写。丁敬学提交的数额为22850元的交账清单落款处只有杨奇云一人签名。对此，杨奇云提交了一份内容相同的交账清单，只是落款处多了丁敬学的签名。杨奇云称:丁敬学签字表示丁敬学已经收到该清单上的款项，至于为何会出现两张其本人书写的内容相同的清单其记不清楚了。丁敬学称其签字只是表示认可该清单的记载，并不表示已经收到款项。2009年6月5日，杨奇云向丁敬学出具收条，文载:收到丁总交来无人签字小挖机单据捌张加扯碎的老宋单据4张工程队1张，共计13张。同日杨奇云再次向丁敬学出具收条，内容为：收到丁总挖机回单，2009年4月小挖机2张9小时，2009年5月3日-2009年5月18日大挖机15张77小时30分钟，共计86小时30分钟。上述两张收条下记名金额分别为13000元、21275元，杨奇云否认为其书写，丁敬学称系其书写。丁敬学主张上述五项费用载明金额均为丁敬学组织施工的成本应另行获得报酬，但杨奇云并未足额给付上述报酬，还有104985元（14060+22850+33800+13000+21275）报酬未支付丁敬学。杨奇云认可2008年1月24日结帐记录中载明数额及2009年5月9日交账清单项目为丁敬学组织的挖掘机从事挖掘另获报酬，但其已经足额支付丁敬学，其它费用为丁敬学与新源工程队之间产生的费用，而且从事的也并非丁敬学、杨奇云、张军之间从事的土石方合伙工程，只是因为丁敬学与工程队之间产生矛盾出于帮丁敬学的忙代送票据，并非和丁敬学之间产生债权债务关系。2017年1月，亚都正德公司向一审法院提起诉讼，要求判令丁敬学、杨奇云、张军共同承担基础挖土方工程款629万元的税金及杨奇云、张军承担道路、排水、外运土方项目的税金。一审法院经审理查明丁敬学、张军、杨奇云三人以楚高拆迁公司名义合伙项目，经结算上述工程款总计金额为629万元。工程款结算时，杨奇云向丁敬学提供了假发票，后经南京市江宁区地税局查处属实，亚都正德公司垫付了补缴税款。后一审法院判决丁敬学、张军、杨奇云分别给付亚都正德公司垫付的税款。上述事实，有土方工程发包协议书、合作协议、工程结算表、土方明细表、结账记录、交帐清单、收条、审计报告书（包括审计凭据）、谈话笔录以及双方当事人陈述、（2012）下民初字第01692号、（2014）宁民终字第1497号、（2014）鼓民初字第05362号、（2016）苏01民终3357号、（2017）苏0106民初90号、（2017）苏01民终7039号、（2018）苏0106民监3号案卷等材料为证，一审法院予以确认。一审法院认为，依法签订的合同对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。丁敬学、杨奇云、张军于2008年11月15日签订的合作协议是三人真实意思表示，合法有效，丁敬学、杨奇云、张军均应当按此协议确定各自的法律义务。该合作协议第4条中双方约定：“三人有共同的风险（亏利）”，应理解为三人风险共担、盈利共享，杨奇云在已发生的利润分配中也是按照利润在三人间平均分配的原则进行，丁敬学及张军也未表示异议，故利润平均分配为三人共识，因此丁敬学、杨奇云、张军从事土石方工程所获利润应各分得1/3。杨奇云称其对合伙工程贡献大，应分得40%的辩解意见，一审法院不予采信。一、关于合作收入一审法院基于以下理由和禁止反言原则认定合作收入为6290724.85元。首先，依据三人合作协议的约定，丁敬学、张军、杨奇云共同合作承包亚都正德公司江宁天元路北静淮路东楼房建筑基础挖土方，全楼盘土方外运、内转、回填价格由楚高拆迁公司委托杨奇云代理签订，说明三人合作的工程是以亚都正德公司与楚高拆迁公司约定的范围为准；其次，亚都正德公司和楚高拆迁公司的工程发包协议约定的是土方挖运施工，说明三人的合作范围仅包括基础土方并不包括道路、排水等其他范围；第三、发包方亚都正德公司与施工方代表杨奇云认可的四份土石方结算表总计收入为6290724.85元；第四、杨奇云制作的土方明细表明确记载了四期的合伙收入，张军予以认可，丁敬学对相关支出费用存有异议，但对合作收入在最初双方对账时并无异议；第五，合同的发包方亚都正德公司认可与楚高拆迁公司的土方工程决算量为630万，排水、道路是杨奇云、张军以保胜公司的名义承接的，两者是不同的合同约定内容；第六、丁敬学称三人在2007年4月就约定了今后亚都正德公司的工程均由三人共同完成，道路、排水、土方工程自2007年就已开始施工，相关收入应计入合作收入。对此一审法院认为，2007年4月三人签订的协议并无丁敬学所述相关内容，在协议的下方丁敬学备注的内容对杨奇云、张军并无约束力；第七、2015年9月6日，丁敬学在接受南京市江宁地方税务局稽查局询问认可只参与了基础土方工程，排水、外运工程是杨奇云她们做的，与其无关；第八、亚都正德公司汇给玄武鑫悦的往来款中备注有水泥、黄沙字样，杨奇云、张军以润胜公司名义承接的工程也是以玄武鑫悦作为指定收款人，故亚都正德公司支付给玄武鑫悦的款项除了丁敬学、杨奇云、张军合作款项外还包括其他项目工程款和商业往来款；第九、楚高拆迁公司原提供的结算发票已经被认定为假票，不可仅凭此对应双方的合同价款；第十、已生效的法律文书（2017）苏0106民初90号、（2017）苏01民终7039号已认定三人合伙项目工程款为629万；第十一、丁敬学称杨奇云外运土方还有出售土方所得款项应纳入合作收入，因未提供任何证据材料一审法院不予确认。二、关于合作支出丁敬学在原一审审理中申请项目成本支出审计，但审计部门仅就杨奇云申报费用进行了罗列，支出费用为4296418.73元，丁敬学认可其中的397248.25元。南京苏建联合会计师事务所对杨奇云所报数字只是进行了简单的相加，其中也说明了原始票据绝大部分以当时个人记录及白条，只有极少是正规发票，且杨奇云在从事土石方工程中也从事了其他项目，故后期提供的票据、收条等可信度不高，最初所报的费用明细表则相对真实。丁敬学在审计中只认可费用支出397248.25元，与最初对账时所认可的2275947元相去甚远，也缺乏客观性。鉴于南京苏建联合会计师事务所所做审计报告缺乏针对性，一审法院征求了双方当事人的意见是否就土石方工程的成本量进行鉴定，丁敬学表示不进行此项鉴定。由于丁敬学、杨奇云、张军系个人合伙，在具体操作过程中强求产生的费用均须符合财务会计制度对单据的要求则过于苛刻，双方所约定的合伙人对产生费用开支共同签字确认也已无法实施，杨奇云所作的费用明细表所反映的成本、利润关系并不明显违背常理，丁敬学经一审法院释明也不要求进行工程成本的鉴定，故一审法院可就杨奇云所制作的费用明细表作为判断工程成本的依据进行审核。合作协议约定费用支出必须由三人同意一致、签字有效，因此费用支出应三人一致认可后方能确定为合作支出。土方明细表是三人对支出费用的对账依据，杨奇云、张军全部认可，丁敬学在对账部分认可，审计时又减少、变更了认可的项目和数额。一审法院根据诚实信用和禁止反言原则，对丁敬学在最初对账时认可的项目、费用予以确认，具体如下：第一期中外运车费905175元、加油费248575元、岩石费用20000元、开发票税费62000元，自放岩石量费60000元、给老马费用25000元、利息16000元、工资17030元、扫马路费15715元；第二期加油费17000元、“接工程承诺1元每立方米”16500元、搭伙费6370元；第三期加油费66968元、搭伙费10221元；第四期外运车费538590元、内倒车费52869元、挖机费141617元、加油费16800元、开发票税费18200元、搭伙费21317元。以上合计为：2275947元。丁敬学、杨奇云、张军所施工的工程由杨奇云接洽所得，先期投资后续操作等均由杨奇云进行，工程中所发生的费用也多由其负责开支并保存票据。合作协议为工程开工一年后补签，诸多费用已然发生，杨奇云虽在协议上提出“2008年11月15日以前杨奇云已付所有款项均由其二人补签”的要求，但其后三方并未按此进行，故不能要求丁敬学对已支出费用当然认可，也不能就此认定费用没有实际发生。对账时丁敬学对费用明细表中部分费用认为“有问题”、部分费用“问题严重”、还有一部分“不同意”。对此一审法院认为，杨奇云主张费用支出均为合作过程中实际发生的，对此应承担举证责任。丁敬学认为一、二、三期的内倒车费“有问题”，结合一审法院对渣土车真实性的调查结果，部分车辆为虚构、不真实的车辆，对于内倒车费用以丁敬学自行认可为准。审计时，丁敬学自认一期内倒车费29168.75元、二期内倒车费12425元、三期内倒车费59827元，对此一审法院予以确认。丁敬学在审核费用明细表时对一、二、三期挖机费认为有问题，对四期挖机费认可，审计时认可一期挖机费为80693.75元、二期29311.75元、三期57675元、四期为0元。一审法院认为，外运车费、内倒车费、挖机费、加油费为实施土石方工程核心成本部分，每一项费用应占总收入的一定的比例。从杨奇云制作的费用明细上看，杨奇云主张一期挖机成本占收入的280240÷3795222.79=7.38%、二期挖机的成本占收入的136662.5÷620747.28=22.02%、三期挖机成本占收入的99561÷644078.08=15.46%、四期挖机成本占收入的141617÷1230676.7=11.51%。丁敬学认可挖机费用只有四期，其主张的挖机费用占比远大于杨奇云主张的第一期占比，因支出费用的举证责任在杨奇云，故从有利于丁敬学的角度出发，按第一期挖机成本占收入比例为原则，计算出二期挖机费用为45811.15元、三期费用为47532.96，因丁敬学自认三期挖机费用高于此标准，故三期挖机费用按丁敬学自认的57675元确定。对杨奇云主张的第一期挖机费用280240元一审法院予以确认，对丁敬学最初对账时认可第四期的挖机费用，一审法院予以确认。杨奇云主张第一期中有盒饭费用5708.50元，丁敬学认为有问题。一审法院注意到此后的二、三、四期中均有搭伙费支出，而第一期却无搭伙费列支，丁敬学对此后三期的搭伙费是认可的，考虑到第一期工程的收入是此后的数倍，而杨奇云现主张的盒饭费用却比此后的每一期都少，鉴于施工的实际需要，对杨奇云主张的此项费用一审法院予以确认。关于罚款，杨奇云主张一期罚款26150元、二期罚款6176元，在最初对账时丁敬学认为有问题，说明丁敬学认可此项费用的真实存在，应是对罚款数额存有异议，故一审法院酌定为16000元。接工程承诺费，一、三期费用中91000元、30000元，在最初对账时丁敬学同认为“有问题”、第四期不同意，说明丁敬学认可一、三期此项费用真实存在，应是对具体数额存有异议，故一审法院酌定为60000元。四期中的零星开支，杨奇云解释为在四期工程中合伙人、工程管理人员及工程队工人吃饭、抽烟、喝酒及请客等其它费用，为避免缴纳倒土费，与有关管理部门进行沟通支出大额费用。丁敬学在最初对账时认为三、四期有“问题严重”，一、二期“我不同意”，说明丁敬学最初对账时认可三、四期此项费用真实存在，是对具体数额存有异议，审计时认可第一期零星开支36622元，第二、三、四期均不予认可，对此一审法院认为，第一期零星开支按照丁敬学审计时认可数额予以确认，第二期丁敬学不同意，杨奇云、张军无证据证明其主张的合法性，对此一审法院不予确认，对第三、四期零星开支，一审法院酌定为38000元。对第四期给老马费用，第四期承诺贴息，第三、四期中工资，丁敬学在最初对账时不同意，审计时也未认可，因杨奇云未能举证加以证明其真实存在以及支出的合理性，一审法院不予确认。丁敬学另提供了三张收条证明杨奇云未支付施工费，杨奇云称费用已足额支付，其他费用为丁敬学为他人施工产生的票据。现丁敬学持有票据而杨奇云未提供证据证明其辩解意见，对此一审法院不予采信。2009年5月9日，杨奇云出具的收条记载收到台班收条13份，丁敬学主张施工费为33800元，但此数额无证据证明为杨奇云所写，且收条上未记录施工的具体时间，故一审法院按照2009年6月5日杨奇云出具的收条内容酌定每张施工时间为5小时，再按照2008年1月24日的结账记录中载明的挖机台班794小时计89325元的标准计算，一审法院酌定施工费为7312.5元。2009年6月5日，杨奇云又向丁敬学出具两张收条，一张认可挖机时间为86小时30分，另一张收条未记录挖机的工作时间，只记录收到的单据张数。对记录挖机时间的收条丁敬学主张施工费为21275元，但此数额无证据证明为杨奇云所写，故按照2008年1月24日的结账记录中载明的挖机台班标准计算，施工费应为9731.25元。对另一张收条，一审法院认为同一日双方已对挖机部分做过结算，而此收条载明单据中有8张无人签字认可，还有扯碎的他人单据，故对此收条丁敬学主张的支出一审法院不予认可。关于丁敬学持有的记账单据，一审法院认为:丁敬学提供的2008年1月24日结帐记录载明，62455车外运、内倒、罚款、挖机台班共计壹拾伍万贰仟捌佰陆拾元正。减已付陆仟捌佰元正，现欠款146060元。落款:丁敬学、杨奇云。落款下方又有“原已付32000元”字样。2008年2月1日，杨奇云转账支付给丁敬学100000元。丁敬学称余款14060元未支付。杨奇云称已现金支付,因未提供支付现金的证据一审法院不予采信。应认定杨奇云还应给付丁敬学施工费14060元。综上，合作支出一审法院认定为2911906.15元。三、关于丁敬学已获得的利润分配杨奇云称已给付丁敬学872000元，但丁敬学在否认收到其中14000元油款及18000元现金。杨奇云提供了14000元转账支票，转账支票存根上有丁敬学书写的代丁敬学付姚林油款，转账支票存根是丁敬学书写并不能直接反映为合伙支出购油款，同时姚林也确认为丁敬学申报控机作业单上的施工人，故应视为丁敬学收到该款。另18000元现金丁敬学否认收取，杨奇云也未能提供证据加以证明，故不能认定丁敬学已收到此18000元。一审法院认定杨奇云实际给丁敬学利润分配款854000元。四、其他问题丁敬学在与杨奇云、张军合作从事上述土石方工程中曾同时组织挖掘机、车辆等从事该工程部分工作。审计时，杨奇云提供了大量的工程记录单据，丁敬学手中也有部分单据。丁敬学提供的单据，有付款的记录，由此说明已列入结算的单据已由丁敬学交付给杨奇云。丁敬学称自己的利润分配款应减去施工成本的诉讼主张，一审法院不予支持。丁敬学持有的未结算完毕单据，杨奇云、张军还应另行支付施工费用。关于30000元的汇款和60000元的汇款，丁敬学认为系支付的施工报酬，但丁敬学所称的报酬应付数额并不是30000元整和60000元整，对其主张一审法院不予采信。丁敬学、杨奇云、张军合作从事土石方工程所得利润应平均分配，合作收入为6290724.85元、支出2911906.15元，各人应获得合作利润1126272.9元，丁敬学已实际领取合作利润854000元，杨奇云、张军还应给付合作利润272272.9元及施工费31103.75元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决如下:一、撤销（2014）鼓民初字第5362号民事判决；二、杨奇云、张军于本判决生效之日起十日内给付原告丁敬学合作利润303376.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30209元（丁敬学预交8800元）、鉴定费3万元，由丁敬学负担24000元，张军、杨奇云各负担18104.5元。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中双方均未提交新的证据。本院认为，当事人对自己的主张有举证责任。反驳对方主张的，应提供反驳证据加以证明。本案中，丁敬学再审时主张三人合伙收入为10575000元，但对于超出6290724.85元的合伙收入未提供充分证据予以证明。而杨奇云、张军提供的分包合同等证据与三人合伙协议的约定以及发包方亚都正德公司确认性陈述相互印证，证明道路、排水、外运土方非三人合伙工程范围，故丁敬学有关130余万元的道路、排水、外运土方工程价款应计入合伙收入的主张，因证据不足，本院不予支持。在丁敬学、杨奇云、张军均不申请对合伙收入进行司法鉴定的情况下，一审法院根据杨奇云制作的合伙工程决算表、发包方亚都正德公司对工程结算价格的确认以及生效法律文书（2017）苏0106民初90号、（2017）苏01民终7039号对三人合伙项目工程款的认定，认定三人合伙收入为6290724.85元并无不当。杨奇云、张军上诉主张一审判决少认定了1467783.24元，但其提供的原始票据绝大部分是当时个人记录及白条，且材料不齐全，也没有正规的会计资料和记账凭证，不能证明其主张成立，故对其上诉主张本院不予支持。在合伙工程成本亦未能进行司法鉴定的情况下，一审法院综合杨奇云制作的支出记账明细、丁敬学对工程成本的自认额以及工程费用发生的必要性等多种因素，采取酌定的方式认定总支出为2911906.15元并无不当。关于丁敬学认为14000元油款不应计入其收到的利润款项问题，杨奇云一审提供了14000元转账支票，转账支票存根上有丁敬学书写的代丁敬学付姚林油款，转账支票存根是丁敬学书写并不能直接反映为合伙支出购油款，同时姚林也确认其系丁敬学申报控机作业单上的施工人，故一审法院认定丁敬学收到该款并无不当。综上所述，上诉人丁敬学、杨奇云、张军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计90627元，由上诉人丁敬学、杨奇云、张军各自负担30209元。本判决为终审判决。审判长 吴 军审判员 邹小戈审判员 杜 燕二〇二〇年八月二十七日书记员 艾小琳