湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4949号上诉人（原审被告）：余寒义，男，1978年12月24日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：丁凡，湖北乾行律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞晓玉，湖北乾行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗定刚，男，1960年6月27日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：宋登磊，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉长江航运中心实业有限公司。住所地：武汉市江汉区沿江大道69号长航大厦。法定代表人：黄宏力，董事长。委托诉讼代理人：别潇潇，该公司员工。原审被告：武汉美之行保洁服务有限公司。住所地：武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号。法定代表人：余汉平，经理。上诉人余寒义因与被上诉人罗定刚、武汉长江航运中心实业有限公司（以下简称长航实业公司）及原审被告武汉美之行保洁服务有限公司（以下简称武汉美之行公司）身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初11427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余寒义上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人与长航实业公司之间应认定雇佣关系，而非承揽关系。长航实业公司已认可其与武汉美之行公司建立工程分包和承包关系，为成本和赶工期，长航实业公司又雇请上诉人拆除围墙和清运现场。2、一审适用法律错误。长航实业公司未提供安全施工现场和安全保障，现场指挥不当，其应承担全部赔偿责任。3、罗定刚赔偿请求过高。罗定刚辩称，余寒义与长航实业公司系雇佣关系。长航实业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。武汉美之行公司辩称，本公司未与长航实业公司签订书面协议。罗定刚向一审法院起诉，请求判令：1、长航实业公司、余寒义、武汉美之行公司连带赔偿各项损失共计270094.71元；2.本案诉讼费用由长航实业公司、余寒义、武汉美之行公司承担。一审法院认定事实:2019年1月27日下午3时许，余寒义组织的工作人员在拆徐沿江大道民生路口段的墙体施工过程中将部分墙体推倒压断马路上的树木进而致使罗定刚受伤。罗定刚当即被送往武汉市中心医院抢救，住院治疗43天，共支付住院治疗费用60066.51元（其中余寒义垫付56000元），出院诊断：右侧额颞部硬膜下/外积血，双侧脑室、第三第四脑室积血，大脑镰、小脑幕密度影增高，考虑蛛网膜下腔出血，脑2/3椎体骨折，多处外伤。后罗定刚于2019年4月19日至该院检查支付检查费用1145元。2019年5月8日，罗定刚委托鉴定机构进行伤残鉴定。同年5月20日武汉平安法医司法鉴定所出具法医临床学鉴定意见书：罗定刚损伤构成九级和十级残疾（赔偿指数22%），建议给予后期治疗费6000元，自受伤之日起，误工时间210日，护理时间100日，营养时间90日。罗定刚支付鉴定费用2300元。2019年6月19日罗定刚再次入住武汉市中心医院，住院8天，支付医疗费用7918.8元。罗定刚支付医疗器械护具费2600元。一审另查明，2019年1月24日，经他人介绍长航实业公司将沿江大道民生路口段围墙及广告牌拆除工程交由余寒义。余寒义遂组织工人施工，其机器设备、人员、工作安排等均系余寒义提供。余寒义系美之行公司监事，但长航实业公司未与美之行公司签订合同。一审还查明，罗定刚从事图文设计工作。一审审理中，长航实业公司对罗定刚自行委托的鉴定有异议，但未在法庭给予的期限内书面提出重新鉴定的申请。一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受法律保护。根据双方当事人的陈述、诉辩主张及相关证据，一审法院认为，本案的争议焦点在于罗定刚请求赔偿各项经济损失有无事实及法律依据,一审三被告是否应承担连带赔偿责任。余寒义受长航实业公司雇请从事事发地的围墙及广告牌拆除工程,但余寒义的工作并不受长航实业公司的实际指挥管理,其以自己的设备、技术和人员,独立完成该处拆除、清运等工作,完工后依约取得报酬,双方之间不存在人身依附性，符合承揽合同的特征，因此,余寒义与长航实业公司之间构成承揽合同法律关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”。余寒义组织人员拆除墙体时,应具备一定的安全防范措施和意识，在施工中,应当预先预见其墙体拆除外倒作业时存在的危险性,其未尽到安全注意义务，造成罗定刚受伤具有重大过错,应承担本次事故的主要责任。长航实业公司作为涉案工程的定作人,在明知余寒义个人不具有土石方施工及垃圾清运资质,将该工作发包给不具备安全生产条件亦没有用工资格的余寒义个人，亦未进行必要的安全监督,放任事故的发生,其在选任过程中存在一定过错,应承担本次事故的次要责任。至于美之行公司是否应承担连带赔偿责任,结合审理查明的事实,无证据证明美之行公司与长航实业公司有合同关系，亦无证据证明罗定刚受伤系其行为造成,故对于罗定刚对美之行公司承担连带赔偿责任的诉讼请求,无事实及法律依据,本院依法不予支持。关于罗定刚诉讼请求中的各项费用，合理的部分予以支持，不合理的部分不予支持。1、医疗费，以票据据实予以计算，对于鉴定结论出具后的医疗费用不予支持，共计61211.51元（60066.51元+1145元）。2、后续治疗费，以法医鉴定意见为准，即6000元。3、护理费，按湖北省居民服务业标准以鉴定结论中的护理时间100日计算为：38897元÷365日×100日=10656.7元，予以认定。4、误工费，按湖北省居民服务、修理和其他服务业的标准及法医鉴定认定的时间210天计算为：38897元÷365日×210日=22379.1元，予以认定。5、住院伙食补助费，对罗定刚在鉴定意见出具前住院43天，按50元每天计算：50元×43日=2150元，予以认定。6、残疾赔偿金，根据伤残系数按湖北省城镇居民人均可支配收入标准计算为34455元×20年×0.22=151602元。7、交通费，据实结算为210元。8、营养费，根据法医鉴定营养时间90日比照住院伙食补助的标准费，认定为：50元×90日=4500元。9、残疾辅助器具费，按票据计算为2600元。10、法医鉴定费，依票据计算为2300元。11、精神损害抚慰金，结合罗定刚的伤残等级，故本院酌定为3000元。以上1-10项赔偿费用之和共计263609.31元，长航实业公司承担30%即79082.79元，加上精神损害抚慰金900元，共计79982.79元。余寒义承担70%即184526.52元，加上精神损害抚慰金2100元，共计186626.52元，扣除其垫付的56000元，实际还需给付130626.52元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉长江航运中心实业有限公司于判决生效之日起五日内赔偿罗定刚各项经济损失共计79982.79元。二、余寒义于判决生效之日起五日内赔偿罗定刚各项经济损失共计186626.52元（扣除其垫付的56000元，实际还需给付130626.52元）。三、驳回罗定刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取一审案件受理费2678元，由罗定刚负担78元，由武汉长江航运中心实业有限公司负担780元，由余寒义负担1820元。二审期间，余寒义提供其与长航实业公司员工的微信聊天记录，拟证明其受雇于长航实业公司。罗定刚、长航实业公司质证认为，上述证据并非二审新证据，不能达到上诉人的举证目的。武汉美之行公司质证认为，对聊天记录的真实性不清楚。本院认为，上述证据不属于二审新证据，且从聊天内容看，也不能证明余寒义受雇于长航实业公司的事实。故对上述证据，本院不予采信。各方均未提交新其他证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据当事人陈述及一审查明事实，余寒义接受长航实业公司发包，从事事发地的围墙及广告牌拆除工程，其以自己的设备和人员独立完成该处拆除、清运等工作，长航实业公司在现场管理和监督，工程完工后余寒义依约取得报酬。余寒义与长航实业公司之间虽未签订书面协议，但是以上内容得到相关证据证实，其内容符合承揽合同的特征，因此，一审认定余寒义与长航实业公司之间构成承揽法律关系是正确的。余寒义与长航实业公司之间不存在人身依附性，余寒义主张其受雇于长航实业公司，与事实不符，本院不予支持。至于长航实业公司的责任，因其存在承揽人选任不当，一审酌定其承担次要责任并无不妥。余寒义主张长航实业公司承担全部赔偿责任，于法无据，本院不予支持。另，余寒义主张罗定刚赔偿请求过高，因无证据证明，本院不予支持。综上所述，余寒义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5356元，由余寒义负担。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 叶 钧审判员 何义林二〇二〇年八月二十八日书记员 熊雪婷