陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终7674号 上诉人（原审原、被告）：陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：白龙腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊凯飞，北京市尚公（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原、被告）：张有民，男，1969年11月3日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：张虎，陕西锦园律师事务所律师。上诉人陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司(以下简称鸿驰公司)因与被上诉人张有民劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21367号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人鸿驰公司上诉请求：1、请求维持一审判决第一、四项，撤销一审判决第二、三、五项，改判不予支付张有民2018年11月17日至2019年8月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40664.22元及赔偿金9213元；2、一、二审诉讼费均由张有民承担。事实与理由：一审判决书中认定鸿驰公司提交的《月安全例会》记录无参会人员签字，《通知》中载明与张有民签订“劳务合同”而非劳动合同，故鸿驰公司应当向张有民支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，该认定与事实不符，上述《月安全例会》之所以无张有民签字系因张有民在开会期间拒绝签订书面劳动合同，并煽动员工不予签订书面劳动合同，扰乱会场秩序，致使会议未开完。《通知》虽载明系“劳务合同”但实际鸿驰公司与其他员工签订的是“劳动合同”因此未签订书面劳动合同的责任并不在鸿驰公司，而系张有民拒绝签订。因此并不应当向张有民支付二倍工资差额。再次，鸿驰公司与案外人陕西阳光汽车服务有限公司工作签订了汽车租赁合同，按照合同约定为案外人要求提供车辆，张有民为车辆司机，张有民在2019年7月31日服务期间，严重失职，违反公司规章制度并且给公司造成重大损失，其辱骂乘客，服务态度恶劣，因游客投诉，导致案外人损失质保金，因此案外人不予支付鸿驰公司车辆租金93750元，张有民作为鸿驰公司客车司机，其本职工作为开车服务，但辱骂乘客，严重失职，且给公司造成重大损失，鸿驰公司依据《劳动合同法》第三十九条与张有民解除劳动关系系合法解除，并不需要向张有民支付任何赔偿金，因此一审明显与事实不符并且适用法律错误。综上，本案一审判决明显无事实及法律依据，判决错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人张有民答辩称，张有民2018年10月17日入职鸿驰公司，于2019年8月12日被鸿驰公司无故辞退。在职期间鸿驰公司从未与张有民签订书面劳动合同，也从未要求张有民与其签订书面劳动合同。鸿驰公司在一审提交的证据中，2019年3月11日的月安全例会记录，该记录并无张有民的签字；以及2019年4月3日其发出的通知，要求与驾驶员签订“劳务合同”，从而可以看出，鸿驰公司从未要求、也未与张有民签订书面的劳动合同，故一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，判决鸿驰公司向张有民支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。张有民在职期间，鸿驰公司从未让张有民学习过公司规章制度，更谈不上张有民违反公司规章制度。2019年7月31日，杨森公司员工要求在XX城XX路临时下车，因当时路边有交警车辆巡查，张有民并未立马停车，随后张有民和杨森公司员工理论，但并没有辱骂杨森员工。故一审法院认为鸿驰公司辞退张有民的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，判决鸿驰公司向张有民支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，鸿驰公司上诉请求明显缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。张有民一审诉讼请求：1、鸿驰公司向其支付拖欠的2019年7月1日至2019年8月12日期间的工资11057元；2、鸿驰公司向其支付2018年11月17日至2019年8月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57240元；3、鸿驰公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金12720元；4、鸿驰公司支付其加班费32749.92元；5、诉讼费由鸿驰公司承担。鸿驰公司一审诉讼请求：1、不予支付张有民违法解除劳动关系赔偿金9213元；2、鸿驰公司不予支付张有民2018年11月17日至2019年8月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额39605.31元；3、鸿驰公司不予缴纳2018年10月17日至2019年8月10日期间的基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险；4、诉讼费由张有民承担。一审法院经认定事实，张有民在鸿驰公司担任司机一职，未签订书面劳动合同，鸿驰公司未给张有民缴纳社会保险。关于入职时间，双方陈述不一致，张有民主张其于2018年10月17日入职，鸿驰公司主张入职时间为2018年11月；并提交工资发放的银行客户回单、考勤表予以证明。张有民对考勤表的真实性不予认可，系鸿驰公司单方制作。关于离职时间，双方均认可为2019年8月12日；鸿驰公司口头通知解除劳动关系。关于离职原因，张有民称，系鸿驰公司违法口头通知其解除劳动合同。鸿驰公司称，张有民在工作中违反规章制度，并提交《通知》、驾驶员管理制度。其中，《通知》载明张有民在提供通勤服务过程中，辱骂乘客，态度恶劣。鸿驰公司提交驾驶员管理制度主张，根据该制度中，驾驶员出现不服从公司各项管理规定，不听从统一调度，公司将予以辞退。张有民对该组证据均不予认可。关于张有民主张的加班费，其提交驾驶员管理制度、自行制作的加班工资计算表、元旦假期值班表，证明其每月放假4天，元旦放假三日内其被安排值班。鸿驰公司对驾驶员管理制度认可，但称已经失效，对其余证据均不认可，称其公司从事客运旅游，按月向张有民发放工资报酬及加班费。关于工资，张有民提交银行工资明细、《工资表》照片、驾驶员管理制度，为了证明其工资应为6160元/月。鸿驰公司对个人工资流水、驾驶员管理制度均认可，对《工资表》照片不予认可，称其工资约定为5000元/月。根据该工资流水，张有民的月平均工资4606.5元。鸿驰公司提交《月安全例会》记录、《通知》，为了证明其通知员工签订劳动合同，但张有民一直拒绝签订，故不应向其支付二倍工资差额。例会记录中无参会人员签字；《通知》载明张有民等9人无由拒签劳务合同等内容。张有民对该组证据不予认可，称鸿驰公司未提出与其签订书面劳动合同。鸿驰公司未向张有民支付2019年7月1日至2019年8月12日期间的工资。上述事实，有雁劳人仲案字〔2019〕1187号裁决、银行工资流水及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无异。一审法院认为，关于双方劳动关系期间，因双方对入职时间陈述不一致，且该部分的证据应属于用人单位掌握管理的，用人单位提交的证据不足以证明张有民的入职时间，故应以张有民陈述2018年10月17日入职、2019年8月12日离职为准。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故鸿驰公司应向张有民支付2019年7月1日至2019年8月12日的工资6300.8元（4606.5元+4606.5元÷21.75×8天）。关于张有民主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鸿驰公司提交的《月安全例会》记录无参会人员签字，《通知》中载明与张有民等人签订“劳务合同”，而非劳动合同，故鸿驰公司应向张有民支付2018年11月17日至2019年8月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。另，根据工资流水，张有民的月平均工资4606.5元。故二倍工资差额应为40664.22元（4606.5元×8个月+4606.5元÷21.75×18天）。张有民诉请主张鸿驰公司支付赔偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。鸿驰公司提交的证据内容为张有民在提供通勤服务过程中，辱骂乘客，态度恶劣，但其所依据驾驶员管理制度中“不听从统一调度”将张有民辞退，故一审法院认定鸿驰公司系违法解除其与张有民的劳动关系，应向张有民支付赔偿金9213元。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张有民提交的证据无法证明其实际加班及具体加班时间，故其该项主张无事实依据，依法不予支持。关于鸿驰公司主张不予缴纳社会保险一节。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。故该项诉请，依法不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，判决：一、被告（原告）陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）张有民支付2019年7月1日至2019年8月12日的工资6300.8元。二、被告（原告）陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）张有民支付2018年11月17日至2019年8月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40664.22元。三、被告（原告）陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）张有民支付赔偿金9213元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（被告）张有民的其余诉讼请求。五、驳回被告（原告）陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司的诉讼请求。张有民缴纳的案件受理费10元，由其自行承担，鸿驰公司缴纳的案件受理费10元，由其自行承担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第一、四判项均没有异议，本院予以维持。关于张有民入职时间，鸿驰公司主张张有民入职时间为2018年11月5日，其提供的工资表及考勤表予以证明，但张有民对上述证据的真实性不予认可。张有民主张其入职时间为2018年10月17日，其陈述第一笔工资是2019年11月鸿驰公司现金发放。结合双方提供的证据的证明效力，以及庭审陈述，本院采纳张有民2018年10月17日入职的观点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，张有民于2018年10月17日入职鸿驰公司，截止2019年8月10日张有民离职，鸿驰公司未与张有民签订书面劳动合同。鸿驰公司主张其要求与张有民签订书面劳动合同，但张有民拒绝签订，其未提供相关依据，且也未对张有民作出相应处理。因此，鸿驰公司应当根据上述法律规定，支付张有民未签订书面劳动合同双倍工资差额40664.22元。鸿驰公司以张有民严重违反公司违章制度为由，解除与张有民的劳动关系。但其提供证据不足以证明其观点。因此，一审法院认定鸿驰公司违法解除与张有民劳动关系的判项正确，本院予以维持。鸿驰公司的该项理由不能成立，本院予以驳回。综上，一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西鸿驰旅游汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅      二○二○年八月十一日                        书  记  员   王      萌  1