河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2959号上诉人（原审被告）：党红锋，男，汉族，1981年10月14日生，住河南省孟州市。上诉人（原审被告）：河南德仁建设工程有限公司（以下简称德仁公司）。住所地：南阳市卧龙区武侯街道崔庄社区。法定代表人：段均德，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘国轩、刘耀光（实习），河南崔灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘树得，男，汉族，1951年7月2日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：闫英戈，周口市川汇区宏大法律服务所法律工作者。原审被告：魏作新，男，汉族，1975年12月14日生，住河南省。上诉人党红锋、上诉人河南德仁建设工程有限公司（以下简称德仁公司）因与被上诉人刘树得、原审被告魏作新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人党红锋，上诉人德仁公司的委托诉讼代理人刘国轩、刘耀光，被上诉人刘树得的委托诉讼代理人闫英戈，原审被告魏作新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。党红锋上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、党红锋与德仁公司不是承包关系，而是雇佣关系。兰伟称其是德仁公司在西华县的天然气工程负责人，承包了该工程，兰伟称此工程需要垫资，还得再给他五万元的质保金，党红锋称没有能力没有钱拒绝了兰伟。因党红锋有PE管操作证书懂技术，可以当领班和技术员，兰伟让党红锋跟着其干活，安排党红锋到后段村负责施工领班工作，材料及费用由兰伟负责，党红锋和德仁公司是雇佣关系。二、刘树得与党红锋不是雇佣关系。1、党红锋曾要刘本固在本村找55周岁以下的人来干活，其称找不到人，党红锋结束了其找人的权利。刘本固未给党红锋汇报，未征得党红锋许可，党红锋已不需要人了。2、事发当天是后段村村委会要修屏风墙，村长刘号兵找刘树得为村委会干活，村书记李保兵让挪的PE管子。党红锋安排的张某和刘本固去挪的管子，其不认识刘树得，未安排他去干活。3、事故发生后，刘号兵、李保兵、刘本固相互串通，把责任都推诿到党红锋身上，当时其无法分清状况，因在其村干活迫于无奈先把刘树得送去医院拍片。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实，维护党红锋的合法权益。补充，一审法院按照城镇标准计算赔偿金额缺乏法律依据。德仁公司辩称，德仁公司与党红锋系承包或承揽关系，不是雇佣关系。德仁公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判或者发回重审；二、一二审诉讼费用由刘树得承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、党红锋不认识刘树得，刘树得已经69岁，党红锋作为长期从事建筑工地的人员，不可能雇佣年龄69岁的老人从事繁重的体力劳动。刘树得未提交任何有效证据证明其系党红锋雇佣的工人，也未提交证据证明党红锋向其支付过劳动报酬。一审认定刘树得系党红锋的雇佣工人，刘树得在从事雇佣活动中遭受人身损害没有事实依据和法律依据。2、刘树得受伤当天，西华县奉母镇后段村天然气工程尚未开工，不可能在铺设管道时受伤。一审判决仅依据与刘树得有利害关系的证人径自认定刘树得系在案涉工地受伤，缺乏证据。事实是当天该村委会拆除围墙，不能排除刘树得系在拆除围墙时受伤。二、一审判决按照城镇标准计算赔偿金额缺乏法律依据。本案不符合河南省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见》的通知规定的三类残疾赔偿金、死亡赔偿金统一按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入计算的情形，刘树得为农村户口，应按照农村标准计算赔偿金额。三、一审判决认定误工费是错误的，缺乏法律依据。刘树得已经69岁，已超过退休年龄，误工费不应得到支持。一审法院在没有证据证明刘树得存在误工损失的情况下，也未提交证据证明刘树得的收入状况，一审以每天100元的收入认定误工费错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，二审应支持德仁公司的上诉请求。党红锋答辩称，党红锋和德仁公司是雇佣关系，与刘树得不认识，没有关系。刘树得针对党红锋和德仁公司的上诉答辩称，对党红锋答辩，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，党红锋的上诉请求无理，应依法驳回党红锋的上诉请求。对德仁公司的上诉答辩，在本案上诉中没有向法庭提交正规的上诉手续，因此（德仁公司西华县项目部）不是本案适格的上诉人，德仁公司代理人在庭审中称赔偿数额过高，这句话已明确承认了一审判决事实清楚，判决正确，德仁公司上诉状中加盖公章为河南德仁建设工程有限公司西华县项目部，而该项目部不具有法人资格，因此可以断定德仁公司对一审判决已予以认可，没有提出上诉。魏作新针对党红锋和德仁公司的上诉述称，请求法院依法判决。刘树得向一审法院起诉请求：一、要求党红锋、德仁公司、魏作新连带赔偿刘树得医疗费、护理费、误工损失、营养费、伤残赔偿金、交通费等209,893.93元；二、诉讼费由党红锋、德仁公司、魏作新承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，西华县天然气有限公司和德仁公司签订建设工程施工合同，合同约定：西华县天然气有限公司把西华县的燃气工程承包给德仁公司，不允许任何形式的分包、转包，合同还对工程相关内容进行了明确约定。2019年11月20日左右，德仁公司把奉母镇后段村的天然气管道安装工程分包给党红锋进行施工，双方没有签订书面合同。2019年12月19日，德仁公司和魏作新签订天然气管道安装工程施工合作协议，德仁公司把奉母镇后段村的天然气管道安装工程分包给魏作新，双方对工程相关内容进行了明确约定。党红锋和魏作新均没有相应的天然气施工资质。在党红锋承包后段村天然气管道安装工程期间，党红锋雇佣刘本固为工人，每天工资100元。后来，党红锋安排刘本固再找一个工人，刘本固没有找到工人，就让本村村长刘号兵帮忙找工人，于是刘号兵就找到刘树得，让其到党红锋承包的工程中工作，每天工资100元。2019年12月3日上午，党红锋安排刘本固和刘树得挪动存放在后段村委会内的天然气管子，刘树得在和刘本固抬天然气管子时摔倒，导致刘树得左腿受伤，党红锋找车把刘树得送到漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，刘树得共住院19天，支出医疗费46,753.61元。2020年4月26日，经周口箕城法医临床司法鉴定所评定：刘树得为九级伤残，误工期365天，护理期150天，营养期180天。刘树得支出鉴定费1,753元。一审法院认为，刘树得系党红锋雇佣的工人，刘树得在从事雇佣工作中遭受人身损害，对于刘树得因此遭受的合理合法损失，党红锋作为雇主应承担相应的赔偿责任。由于刘树得在从事雇佣工作时自身没有尽到安全注意义务，其对损害的发生存在过错，所以，刘树得也应当承担一定的责任。根据双方在本案中的过错情况，以刘树得承担30%的责任、党红锋承担70%的责任较为合适。由于西华县天然气有限公司和德仁公司签订的施工合同中明确约定：不允许任何形式的分包、转包，但是，德仁公司却违反施工合同约定，把后段村天然气管道安装工程分包给没有天然气施工资质的党红锋，德仁公司既违反了施工合同约定，又违反了法律规定，所以，德仁公司应当与党红锋承担连带赔偿责任。由于刘树得受伤发生在魏作新承包后段村天然气管道安装工程之前，所以，刘树得与魏作新之间不存在雇佣关系，魏作新对于刘树得的各项损失不应当承担赔偿责任。刘树得的各项损失及赔偿标准认定如下：（一）医疗费46,753.61元；（二）住院伙食补助费，每天50元，住院19天，计款950元；（三）营养费，每天20元，营养期180天，计款3,600元；（四）护理费，护理期150天，按照上一年度河南省居民服务业每年45,677元计算，计款18,771元；（五）误工费，刘树得虽然已经超过法定退休年龄，但是刘树得是在被党红锋雇佣期间受伤，刘树得存在劳动收入，所以，刘树得的误工费应当予以赔偿，按照雇佣期间每天工资100元，误工期365天计算，计款36,500元；（六）残疾赔偿金，按照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入每年34,200元，刘树得定残时69岁，计算11年，刘树得为九级伤残，按照20%计算，计款75,240元；（七）精神损害抚慰金，刘树得为九级伤残，酌定10,000元较为合适；（八）鉴定费1,753元；（九）交通费，每天20元，住院19天，计款380元。综上，刘树得的各项损失合计为193,947.61元，党红锋赔偿其中的70%为135,763元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告党红锋于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘树得各项损失共计135,763元，被告河南德仁建设工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘树得对被告魏作新的诉讼请求；三、驳回原告刘树得的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,449元，由原告刘树得承担1,434元，被告党红锋和河南德仁建设工程有限公司承担3,015元。本院二审期间，党红锋申请证人张某出庭，证明：1、当天没有干活，没有安排刘树得干活。2、党红锋和张某是工友关系。3、党红锋和德仁公司是雇佣关系。德仁公司质证称，证人证明计算劳务费是以每天铺设的米数来计算劳务费，且其他工人是由党红锋雇佣，德仁公司只给党红锋进行结算，所以德仁公司和党红锋是承揽关系。根据证人证言其印证本案中刘树得受伤的事实与一审中刘本固证人证言相互吻合，也从侧面印证了刘树得受伤与德仁公司及党红锋没有任何关系，其有可能是在拆除村委会围墙时受的伤。刘树得质证称，1、该证人出庭违背了证人出庭程序规定，已超越期限。2、该证人出庭作证中，多次与党红锋及魏作新就询问和证明问题多次沟通，其行为也违反了证人证言相关规定，该证据不能作为证据使用，但该证言在叙述过程中已经证实了党红锋与德仁公司就天然气施工工程签订有施工合同，而且也证明了刘树得是党红锋在施工过程中所雇佣的工人。魏作新质证称，证人证言情况属实。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、刘树得一审中提交了西华县奉母镇后街村民委员会的证明，申请了刘本固、刘号兵、李保兵出庭作证，上述证据能相互印证，原审认定刘树得与党红锋存在雇佣关系适当。刘树得在从事雇佣活动中受伤，党红锋应承担相应的赔偿责任。德仁公司把工程分包给没有天然气施工资质的党红锋，存在选任过失，原审判决其承担连带责任适当。二、《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》规定机动车交通事故责任纠纷、医疗损害赔偿责任纠纷、产品质量责任纠纷三类案件按照统一河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，不符合上述规定，刘树得为农村户籍，原审按照城镇标准计算其残疾赔偿金不当，应予纠正。刘树得的残疾赔偿金为33,360.25元（15,163.75元／年×11年×20%）。刘树得虽已经69岁，超过了法定退休年龄，但其没有退休工资，且仍在从事劳动，原审按照其发生事故时每天的工资100元计算其误工费适当。故刘树得损失应计为152,067.86元，党红锋承担70%的责任，计款106,447.50元。三、德仁公司起初提交的虽是盖有“河南德仁建设工程有限公司西华县营业部”印章的上诉状，但其后德仁公司提交了盖有“河南德仁建设工程有限公司”印章的上诉状及授权委托手续，德仁公司的上诉应认定为适格。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，二审予以支持；原审按照城镇标准计算残疾赔偿金不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初1435号民事判决第二、三项；二、变更河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初1435号民事判决第一项为：党红锋于本判决生效之日起十日内赔偿刘树得各项损失共计106,447.50元，河南德仁建设工程有限公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,449元，由刘树得负担2,220元，由党红锋负担2,229元。二审案件受理费7,464元，由刘树得负担1,611.71元，由党红锋负担2,363.97元，由河南德仁建设工程有限公司负担3,488.32元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  何**审判员  秦天鹏二〇二〇年八月十七日法官助理王璐书记员郑方