安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终2205号 上诉人（原审被告）：焦凤秋，女，1977年8月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：关海涛，安徽彭线旗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：焦大雨，女，1969年4月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：张汉卿，安徽谯城经济开发区法律服务所法律工作者。 原审被告：任侠，女，1968年11月13日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 原审被告：亳州人家餐饮服务有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区希夷大道友阳银座B楼第101、102，统一社会信用代码91341600MA2MQMDR61。 法定代表人：王兰，该公司经理。 上诉人焦凤秋因与被上诉人焦大雨、原审被告任侠、亳州人家餐饮服务有限公司民间借贷纠纷一案，不服亳州市谯城区人民法院作出的（2020）皖1602民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 焦凤秋上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案借款合同均未生效。二、2016年5月22日借据仅约定了借款期限，未约定利率及逾期利率。任侠与焦大雨系亲戚关系，且系案件当事人，直接利害关系人，其陈述不能认定案件事实依据。若认定合同生效，不应支付2%利息，而是年利率6%资金占用期间利息。三、焦大雨没有真实提供40万元借款，3份焦大雨银行取款凭证和家中现金5万元不能证明焦大雨真实提供40万元借款。 焦大雨答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 任侠陈述称：任侠于2016年5月22日为焦凤秋向焦大雨借款10万元提供了一般责任担保，但借条未约定担保期限，且借款期限届满之日距今，已经过去三年多，根据担保法第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任，任侠无需承担担保责任。 亳州人家餐饮服务有限公司一、二审未答辩、陈述，未提交证据材料。 焦大雨向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告连带偿还原告借款本金400000元及利息284465元，共计684465元（利息从2015年5月22日起计算至起诉之日止，按月息2分计算，后期利息另行计算至本金还清之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：原告经担保人任侠介绍认识被告焦凤秋。2016年5月22日，被告焦凤秋因经营餐饮公司需要向原告借款10万元，并出具借条，内容为“借条今借焦大雨壹拾万元整.用款日期肆拾天.还款日期六月一日（2016年5月22日-2016年6月1日）借款人：焦凤秋身份证号码：3412811977××××××××.担保人：任侠（3412811968××××××××）2016年5月22日”，被告亳州人家餐饮服务有限公司在被告焦凤秋身份证号码及落款日期上盖章。2016年7月28日，被告向原告借款20万元，并出具借条，内容为“借条今借焦大雨贰拾万元正（200000.00元），用五天，利息叁仟元整借款人：焦凤秋亳州人家2016年7月28日”被告亳州人家餐饮服务有限公司发票专用章在借款人处盖章，公司公章在落款日期处盖章。2017年10月16日，被告向原告借款10万元，并出具借条，内容为“借条今借焦大雨现金壹拾万元整.（用期一个月）借款人：焦凤秋身份证号：3412811977××××××××2017.10.16号药都银行**：6127788318303979007”，被告亳州人家餐饮服务有限公司在借款人处和空白处各盖一枚印章。该借款经原告催要，被告未偿还。另查，焦大雨因笔误，将诉讼请求中的利息起算时间由“2016年5月22日起”写成“2015年5月22日”，本院予以确认。再查，焦大雨于2019年6月12日向本院申请诉前调解，调解未成功后，2019年10月19日向本院申请立案，案号为（2019）皖1602民初9747号，2019年12月26日向本院申请撤诉，本院予以准许。在该案中，亳州人家餐饮服务有限公司向本院提交的亳州人家饭店股份转让补充协议、账目表附件、法定代表人变更前后的营业执照，可以查明，亳州人家餐饮服务有限公司发生内部股权转让，及法定代表人由王利变更为王兰。一审法院认为：本案争议的焦点为，一、案涉2016年两笔借款是否超过诉讼时效；二、焦大雨向焦凤秋实际交付借款本金多少；三、案涉借款是否约定利息；四、亳州人家餐饮服务有限公司是否承担还款责任，承担何种还款责任；五、任侠是否免除保证责任。针对焦点一，对于2016年5月22日的借款，双方约定借款到期日为2016年6月1日，2016年7月28日的借款，双方约定借款期限5天，本院认为，焦大雨于2019年6月12日向本院申请诉前调解，即在诉讼时效期间内向本院申请诉讼，符合诉讼时效中断的情形，诉讼期间从中断之日起重新计算，故对焦凤秋抗辩超出诉讼时效的辩解不予采信。针对焦点二，焦大雨向焦凤秋实际交付借款本金多少。对于2016年5月22日的借款，焦大雨提供了借款当天银行取款记录9.5万元，另交付现金0.5万元，及担保人任侠当庭证言，能够证明借款10万元已交付焦大雨的事实，但交付借款时，焦大雨称焦凤秋另支付3000元作为利息，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故焦凤秋实际向焦大雨借款9.7万元。对于2016年7月28日的借款，焦大雨提供了借款当天银行取款记录20万元，能够证明焦大雨向焦凤秋交付借款的事实，对焦大雨的主张本院予以认可，焦凤秋向焦大雨借款20万元。2017年10月16日的借款，焦大雨称从银行取款5万元，另家中现金5万元交付给焦大雨，本院认为，该借款金额不大，根据双方前两次的交易习惯和方式，焦大雨从银行取款后，现金交付给焦凤秋，故对焦大雨的主张予以认可，焦凤秋向焦大雨借款10万元。综上，焦凤秋实际向焦大雨借款共计39.7万元。焦大雨抗辩已偿还焦大雨13万元，但未提供证据予以证明，故本院不予采信。针对焦点三，案涉借款是否约定利息。对于2016年5月22日借款的10万元，虽双方未在借条上明确约定利息，但作为介绍人及担保人的任侠，当庭陈述双方口头约定月利率2%，故本院对焦大雨的陈述予以认可，对焦凤秋抗辩双方未约定利息不予采信。对于2016年7月28日借款的20万元，双方约定五天利息为3000元，该约定违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，超出部分，本院不予支持，现焦大雨要求按月利率2%给付利息，符合该条规定，本院予以支持。2017年10月16日借款的10万元，焦大雨称双方口头约定月利率2%，但未提供证据予以证明，故对焦大雨要求焦凤秋按照月利率2%给付利息请求缺乏事实依据，焦大雨的利息主张应按照年利率6%支付占用期间的利息。在2016年7月28日至2017年10月16日期间，焦凤秋共向焦大雨支付利息1.2万元，该利息应当予以扣除。针对焦点四，亳州人家餐饮服务有限公司是否承担责任，承担何种还款责任。本案中，焦凤秋作为亳州人家餐饮服务有限公司的负责人，所借款项用于公司经营，亳州人家餐饮服务有限公司均在三张借条的借款人处盖章，虽该借款发生在亳州人家餐饮服务有限公司股权转让及法定代表人变更之前，但该内部变更不影响亳州人家餐饮服务有限公司对外应承担的权利和义务，故亳州人家餐饮服务有限公司应承担共同还款责任。针对焦点五，任侠是否免除保证责任。任侠在2016年5月22日的借条上担保人处签字，因双方对保证方式未约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，该保证方式应视连带责任保证。因双方对保证期间未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。按照双方约定还款时间在2016年6月1日，焦大雨应在2016年6月1日起6个月内向任侠主张权利，但焦大雨并未提供证据证明向保证人任侠催要过借款，焦大雨即使在2019年6月12日向本院申请诉前调解，使主债务诉讼时效中断，但保证诉讼时效不中断，根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十六条和《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，任侠免除保证责任。合法的借贷关系受法律保护。本案被告向原告借款，有被告向原告出具的借条及取款记录为证，双方借贷关系成立。借款到期后，被告未能及时偿还借款本金，已构成违约，故对原告焦大雨要求被告焦凤秋、亳州人家餐饮服务有限公司共同偿还借款本金的诉讼请求，本院予以支持，但该借款本金应为39.7万元。关于原告诉求的被告按月利率2%支付利息的诉讼请求，对于2016年5月22日借款，虽双方未在借条上明确约定月利率2%，但作为担保人及介绍人任侠能够证明双方口头约定月利率2%，故本院对焦大雨的陈述予以认可，且该约定不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，本院予以支持；对于2016年7月28日的借款，双方约定五天利息为3000元，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，现焦大雨要求按月利率2%给付利息，符合该条规定，本院予以支持。上述两笔借款利息计算至2020年1月20日，为25.48万元。2017年10月16日的借款，焦大雨称双方口头约定月利率2%，但未提供证据予以证明，故对焦大雨要求焦凤秋按照月利率2%给付利息请求缺乏事实依据，焦大雨的利息主张应按照年利率6%支付占用期间的利息。焦大雨认可焦凤秋共支付利息1.2万元，该利息应当予以扣除，故截止到2020年1月20日，被告应偿还原告借款利息24.28万元。关于任侠的担保责任。本案中，任侠作为连带责任保证人，双方未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。但焦大雨未在保证期间内向任侠主张权利，且主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断，故任侠免除保证责任，对焦大雨要求任侠承担连带还款责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十六条的规定。判决：一、被告焦凤秋、亳州人家餐饮服务有限公司于本判决生效之日起五日内，偿还原告焦大雨借款本金39.7万元和利息24.28万元，以后利息（以本金30万元为基数，按年利率24%计算，自2020年1月20日起计算至借款还清之日止；以本金10万元为基数，按年利率6%计算，自2020年1月20日起计算至借款还清之日止）。二、驳回原告焦大雨对被告任侠的诉讼请求。三、驳回原告焦大雨的其他诉讼请求。案件受理费10645元，由原告焦大雨负担695元，由被告焦凤秋、亳州人家餐饮服务有限公司负担9950元。 双方当事人二审提交的证据及证明目的、质证意见基本同一审。焦大雨二审另行提交证据如下：1.焦凤秋本人书写的欠条一张金额20万元，证明焦凤秋欠焦大雨利息20万元；2.2019年8月15日焦凤秋与焦大雨录音光盘一份，证明焦凤秋与焦大雨在通话中承认借款有利息。上诉人焦凤秋的质证意见为：证据1在一审中已经形成，二审不属于新证据，不予质证，与本案证明目的不具有关联性。证据2形成时间在一审之前，不属于新证据，不知道是不是焦凤秋，录音不具有真实性和关联性，与本案无关。对利息要进行书面约定，也不能重新计算记录。任侠的质证意见为无意见。对焦大雨二审所举证据因不属于新证据，对其证据效力不予认定。 本院二审查明的事实同一审。 本院认为:围绕双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.一审判决认定的还款金额是否正确；2.一审对2016年5月22日借款支持月息2分是否正确。 本案中，焦凤秋、亳州人家餐饮服务有限公司向焦大雨借款并向焦大雨出具借条，对双方之间存在借贷关系，本院予以认定。一审判决依据借条、取款记录及证人证言、交易习惯认定借款本金为39.7万元，符合生活经验，本院予以确认。在一审庭审过程中，焦凤秋、任侠对于焦大雨关于借款及给付利息的陈述均予以认可，焦凤秋上诉称涉案借条均未生效，但并未提交任何证据证明其主张，且与其一审陈述不相符，对其上诉理由，本院不予支持。 依据焦大雨陈述，焦凤秋已支付了部分利息，焦凤秋和任侠在一审庭审中均予以认可；在2016年5月22日的借条中，加盖了亳州人家餐饮服务有限公司的印章，该借款不仅仅是自然人之间的借款，依据《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十五条第二款，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。一审法院结合任侠关于该份借条约定月息2分的陈述认定2016年5月22日借条约定月息2分并无不当。 综上，焦凤秋的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10645元，由上诉人焦凤秋负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘秋菊 审判员  朱晓非 审判员  张继民 二〇二〇年八月十八日 法官助理卢丽娜 书记员孟蕾 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。