四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终749号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段1288号泰达时代中心1栋2单元4、5楼，1栋103、104、105号商铺。 负责人：范丹彦，经理。 委托诉讼代理人：吴勇兵，四川众能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢光权，男，1956年5月25日出生，汉族，农村居民，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：叶欣，犍为县孝姑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：余德海，男，1994年8月10日出生，汉族，农村居民，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：陈安平（系余德海之父），住四川省犍为县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安锦城支公司）因与被上诉人谢光权、余德海机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2020）川1123民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 平安锦城支公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判平安锦城支公司赔偿谢光权42239.98元（按农村标准计算残疾赔偿金、扣除营养费4500元、扣除15%自费药），不支付余德海垫付2000元（余德海应承担自费药3422元）；3.上诉费由谢光权、余德海负担。事实和理由：一、一审认定谢光权居住在所依据的证据薄弱,无法达到谢光权证明目的,应改判谢光权残疾赔偿金适用农村标准。谢光权出示的证据仅有一份未经核实的谢明发的购房依据,房屋的使用及所有权不明，社区及村委会出具证明是经何种方式了解到的谢光权长期居住于此情况不明确,两份证明的可信性极低。二、营养费无医院医嘱,仅凭鉴定结论认定营养费不合理。三、非医保部分应扣除。平安锦城支公司在一审中向法院提交了来自车方处的投保单原件,且在商业保险投保单的特别约定一栏及机动车交通事故强制责任保险单背面第十九条均对医疗费赔付的方式有约定,车方已收到该保单,由此证明车方是已知晓该保险条款的约定的,扣除15%非医保部分于法有据,应当得到支持。 谢光权辩称，驳回上诉，维持原判。一、谢光权居住在证据充分，且居住时间在发生交通事故前已经超过一年，有谢光权的儿子谢明发签订的购房协议、村委会及社区居委会出具的证明都可以证实，二审中我方补强谢明发的电力用户卡、装修票据、自来水开户票据、电卡开户票据；二、营养费应予支持。谢光权是十级伤残，住院16天，休息期为三个月，伤情决定需要加强营养，鉴定意见载明需加强营养180天。三、非医保部分不应扣除，平安锦城支公司未对免责条款履行提示和明确说明义务条款不能生效。因此不应扣除15%的自费药。 余德海答辩意见与谢光权一致。 谢光权向一审法院起诉请求：1.余德海、平安锦城支公司赔偿谢光权因机动车交通事故造成的各项损失共计84,351元【医疗费22,814.06元、住院伙食补助费400元（16天×25元/天）、营养费4,500元（180天×25元/天）、取内固定费11,000元，护理费16,391.34元（39,249元/年÷12月÷21.75天×109天）、精神损害抚慰金3,000元、残疾赔偿金53,145.6元（33,216元/年×16年×0.1）、鉴定费2,600元、交通费500元，以上费用合计114,351元，扣减车方垫付2,000元和保险公司垫付28,000元】；2.本案诉讼费由平安锦城支公司负担。 一审法院认定的事实：2019年10月28日08时00分，余德海驾驶川Ｌ×××××号小型轿车由犍为县方向往民乐村13组方向行驶至龙孔至大兴6公里200米处，该车与行人谢光权相撞，造成谢光权受伤的此次交通事故。谢光权受伤后当即被送往犍为县人民医院进行住院治疗至2019年11月13日出院，住院16天，支出住院医疗费22506.60元和门诊治疗费308元，合计22814.6元。出院医嘱：1.休息3月……4.骨折愈合后择期行内固定取出术……（住院及休息期间需一人护理）。2019年10月29日，犍为县公安局交通警察大队对本起交通事故作出第511123420190002711号《道路交通事故认定书》认定：当事人余德海在此次事故中负全部责任，谢光权在此次事故中无责任。2020年03月10日，成都蓉城司法鉴定中心对谢光权的伤残进行评定，评定结果为：（一）被鉴定人谢光权因交通事故致右股骨粗隆间粉碎性骨折，损伤所致伤残等级鉴定为十级；（二）被鉴定人谢光权的内固定取出费用评定为11000.00元；（三）被鉴定人谢光权的营养期评定为180日。谢光权支出鉴定费2600元。余德海驾驶的川Ｌ×××××号车在平安锦城支公司处投保了交强险和商业第三者责任险，后者限额为100万，本次事故发生在保险期间内。平安锦城支公司垫付28000元，余德海垫付2000元。 一审法院认为,公民的生命权、身体权受到侵害时应当受到法律保护。本案争议的焦点有：1.平安锦城支公司抗辩的医疗费应扣除15%的自费药是否成立？2.谢光权的残疾赔偿金应按城镇还是农村居民标准计算？3.谢光权的各项损失具体如何认定？ 一、关于平安锦城支公司抗辩的医疗费应扣除15%的自费药问题。本案中，非医保用药费用的扣除系保险合同中的免责条款，谢光权提交的应来自余德海的交强险保单背面和商业险保单特别约定一栏确印制有相应免责条款，但该条款与其他普通条款印制方式相同，无证据证明其已经向投保人即余德海就免责内容履行了提示说明义务，因此应当承担举证不能的不利后果，故该扣除主张不能成立，该院不予支持。 二、关于谢光权的残疾赔偿金应按农村还是城镇居民标准计算的问题。谢光权虽系农村居民，但为证明其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算提交了户籍所在地犍为县村民委员会和现住地即犍为县大兴乡大兴场社区居民委员会分别出具的证明，均证明其从2016年10月至今居住在犍为县房屋，且未从事农业生产。关于谢光权提交的自称其儿子谢明发的购房依据，《犍为县大兴乡新街主街区置业建业协议》，因该房产仅有此协议，无其他证据辅助证明，其权属问题不明确同时也不属于本案认定范围。综上，两份证明基本能证实谢明发已经在城镇居住满一年以上，其残疾赔偿金按城镇居民标准计算更为合理，故谢光权主张的残疾赔偿金53145.6元，该院予以确认。 三、关于谢光权主张的各项损失具体如何认定的问题。1.医疗费，根据票据确定为22,814.06元；2.住院伙食补助费，谢光权主张的25元/天，住院16天，合计400元，符合法律规定，该院予以确认；3.营养费，参考鉴定机构评定的180日营养期及谢光权的伤残程度，谢光权主张的营养费4,500元，该院予以确认；4.取内固定费用，结合医疗机构的意见和鉴定机构的评定意见，该院认定为11,000元；5.护理费，谢光权提交的医嘱载明谢光权的护理期为住院及休息期间即3月+16天，按护理行业标准计算为宜，应为39,249元/年÷12月×3月+39,249元/年÷12月÷21.75天×16天=12,218.32元；6.精神损害抚慰金，该院酌情认定为3,000元；7.鉴定费，鉴定费2,600元系谢光权为主张其损失所产生的必要费用，故应计入谢光权的损失中；8.交通费，谢光权提交的无乘车时间、地点和人员的发票不足以证明其损失，该院酌情认定300元。 综上所述，谢光权因本次交通事故造成的各项损失伤残赔偿金项下为71263.92元，医疗费项下为38714.06元，共计109977.98元。结合犍为县公安局交通警察大队出具的交通事故认定书认定的事实以及责任划分，余德海在本次事故中负全部责任，余德海所驾驶车辆在平安锦城支公司处购买了交强险和商业第三者责任险，故平安锦城支公司应在交强险赔付谢光权109977.98元，扣减已经垫付的28000元还需赔付81977.98元。因余德海在本次事故中垫付2000元要求一并处理，为避免诉累，平安锦城支公司在支付理赔款时支付2000元给余德海，支付给谢光权79977.98元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效之日起十五日内在川Ｌ×××××号车投保的交强险和商业第三者责任险赔付限额范围内赔偿谢光权因本次交通事故造成的各项损失共计81977.98元，此款直接支付给谢光权79977.98元，支付余德海2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取954元，由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。 二审中，谢光权为证明其子谢明发的购房事实及案涉事故发生前其一直居住在其子谢明发在犍为县大兴乡新街购买商品房中，向本院提交了2014年8月25日水电开户的票据、电力用户卡、2014年1月25日委托建设费80,000元的发票（购房款）、2014年1月15日购房定金10,000元的收据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 平安锦城支公司质证意见：上述证据真实性无异议，对谢明发在大兴街道购买了商品房无异议,但不能证明谢光权在谢明发所购房屋内居住。 余德海质证意见：对谢光权提交的新证据予以认可。 本院认证意见：谢光权提交的证据符合证据三性的要求，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院另查明：平安锦城支公司在二审中明确表示没有证据证明就自费药扣除条款向余德海履行了提示说明义务。 以上事实，有询问笔录予以证实。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、谢光权的残疾赔偿金应按城镇标准还是农村标准计算；二、谢光权主张的住院期间及出院后的营养费是否应支持；三、平安锦城支公司主张谢光权的医疗费应扣除15%的非医保用药部分是否应得到支持。 一、关于谢光权的残疾赔偿金应按城镇标准还是农村标准计算的问题 残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中，一审谢光权提交了户籍所在地犍为县村民委员会和现住地即犍为县大兴乡大兴场社区居民委员会分别出具的证明，证明载明其从2016年10月至今居住在犍为县房屋。本院结合二审中谢光权提交的水电开户的票据、电力用户卡、委托建设费发票（购房款）、购房定金收据等，对案涉事故发生时谢光权经常居住地在城镇予以认定，一审法院按照城镇标准计算谢光权残疾赔偿金并无不当。 二、关于谢光权主张的住院期间及出院后的营养费是否应支持的问题 营养费是指在人体遭受损害后发生代谢改变，通过日常饮食不能满足受损机体对热能和各种营养素的要求，必须从其他食品中获得营养所给付的费用。在正常的情况下，健康的人完全可以通过正常的饮食而摄取满足生命需求的营养物质，但是由于外力致伤或致残会导致受害人机体受到影响甚至破坏必须通过从一些特定的药品或者食品中摄取营养素来满足机体的要求。从药品中摄入营养的费用可以通过医药费的方式给予赔偿，而从食品中摄入营养的费用须以营养费的方式加以赔偿。确定营养费最重要的根据是受害人的伤残情况，医嘱仅为参照标准。本案中谢光权营养费虽无医嘱，但结合谢光权损伤所致伤残等级鉴定为十级，一审法院参考鉴定机构评定的180日营养期认定谢光权营养费4,500元并无不当。 三、关于平安锦城支公司主张谢光权的医疗费应扣除15%的非医保用药部分是否应得到支持的问题 平安锦城支公司主张谢光权的医疗费应扣除15%的非医保用药部分，理由是其已就非医保用药部分扣除在商业三者险保险保险单中对该项免责条款进行了特别提示，但又明确表示没有证据证明其主张。依照《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”，平安锦城支公司关于非医保用药扣除免责条款尽到提示说明义务证据不足，其该项主张本院依法不予支持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,908元，由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘一铭 审 判 员 周文勤 审 判 员 谭媛媛 二〇二〇年八月三日 法官助理 吴 君 书 记 员 张 瑞