上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5863号上诉人(原审原告)：曹培新，男，1973年9月29日生，汉族，户籍所在地安徽省。委托诉讼代理人：陈龙，上海市协力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海三宝广告有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：赵国鹏，董事长。委托诉讼代理人：高亮，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱旖旎，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人曹培新因与被上诉人上海三宝广告有限公司(以下简称“三宝公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初9815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹培新上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持曹培新一审全部诉请。事实和理由：三宝公司对曹培新进行管理，曹培新按照三宝公司的指示工作，三宝公司按月发放薪酬，双方之间形成现实存在的人身依附关系。一审法院以双方之间往来账款未注明工资、支付期限和标准不固定，故而否定双方之间的劳动关系是错误的。曹培新提供的辞退通知书上的公章是真实的，与三宝公司长期对外用章是一致的，一审法院以辞退通知书来源不明，不予采信，亦是错误的。据此，请求二审法院支持曹培新的上诉请求。三宝公司辩称，不同意曹培新的上诉请求，第一，曹培新目前主张的违法解除赔偿金未经仲裁审理，应当不属法院审理的范围。第二，曹培新诉请的未签订书面劳动合同的双倍工资差额和应休未休年休假折价工资，基于双方之间并不存在劳动关系，不应当由三宝公司承担。曹培新向一审法院起诉请求：1、要求三宝公司支付曹培新解除劳动合同的经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)28，824元(7，206元／月×4个月)；2、要求三宝公司支付曹培新解除劳动合同的代通金7，206元；3、要求三宝公司支付曹培新自2018年4月8日至2019年3月7日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额79，266元(7，206元／月×11个月)；4、要求三宝公司向曹培新支付2015年10月1日至2019年3月7日期间未休年休假工资25，725元；5、要求三宝公司支付曹培新违法解除劳动合同赔偿金57，648元(28，824元×2)；6、案件受理费由三宝公司承担。一审法院认定事实：三宝公司于2010年8月5日成立，经营范围为设计、制作、代理、发布各类广告、摄影摄像服务，展览展示服务等。2019年6月20日，三宝公司投资人(股权)发生变更，股权由张学友、赵国鹏变更为赵国鹏。曹培新与三宝公司原股东张学友系连襟关系。在三宝公司经营期间，双方存在经济往来，根据曹培新提供的银行账单可以看出，三宝公司向曹培新银行账户分别于2015年7月28日转账5，130元，2015年9月1日转账4，100元，2015年9月28日转账4，100元，2015年11月2日转账3，900元，2015年11月30日转账4，500元，2015年12月25日转账6，000元，2016年2月1日转账3，500元，2016年3月3日转账4，000元，2016年4月11日转账4，600元，2016年5月6日转账5，100元，2016年6月6日转账4，550元，2016年7月4日转账3，900元，2016年8月5日转账4，300元，2016年9月5日转账4，650元，2016年9月29日转账4，100元，2016年11月7日转账4，200元，2016年12月9日转账5，400元。2017年1月5日转账5，700元，2017年1月18日转账6，550元，2017年3月6日转账5，000元，2017年4月13日转账5，500元，2017年5月16日转账4，500元，2017年6月5日转账45，00元，2017年7月4日转账4，500元，2017年8月9日转账4，500元，2017年9月8日转账4，500元，2017年9月30日转账10，830元，2017年11月6日转账8，100元，2017年12月7日转账4，500元，2018年1月8日转账4，500元，2018年2月8日转账13，500元，2018年2月11日转账7，200元，2018年4月2日转账5，500元，2018年4月28日转账5，500元，2018年6月4日转账5，587元，2018年6月5日转账10，500元，2018年7月6日转账5，500元，2018年8月20日转账5，000元，2018年9月12日转账5，500元，2018年10月13日转账5，500元，2018年11月18日转账5，500元，2018年12月18日转账5，500元，2019年1月16日转账5，500元，2019年2月22日转账11，680元。2019年3月7日，曹培新在自己的车内发现一份辞退通知书，载明：“曹培新，因为本公司的经营方针和业务发生重大的调整和变化，已经不在需要员工，故请您于2019年3月5日离开本公司。谢谢您多年来对本公司的支持和帮助。您的一切待遇均按照国家法律法规，我公司给你进行处理。上海三宝广告有限公司，2019年3月5日。”一审法院另查明，曹培新于2019年8月20日向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三宝公司向曹培新支付：1、解除劳动合同的经济补偿金28，824元；2、解除劳动合同的代通金7，206元；3、自2018年4月8日至2019年3月7日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额79，266元；4、2015年10月1日至2019年3月7日期间未休年休假工资25，725元(2015年度-2019年度)；5、未签订书面劳动合同给曹培新造成损失的赔偿金19，816元(后于庭审中将金额确认为57，648元)。该委裁决：对曹培新的请求事项不予支持。曹培新对仲裁裁决不服，在法定期间诉至一审法院，遂涉讼。案件争议焦点在于双方之间是否存在劳动关系。曹培新与三宝公司的主体资格均符合法律、法规规定。用人单位未与劳动者签订劳动合同，用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系，应从劳动报酬的支付、人员管理、工作安排等方面进行综合考量。曹培新认为曹培新根据三宝公司的指示，使用三宝公司提供的运载工具电动自行车和雪佛兰汽车装运送货完成工作，曹培新接受三宝公司的管理，同时依据曹培新提供的2016年至2019年期间其名下银行卡的转账明细可以看出，三宝公司定期向曹培新发放固定的工资，故双方之间存在劳动关系。2019年3月7日，曹培新在自己的车中发现三宝公司出具的辞退通知书，因此三宝公司系违法解除与曹培新的劳动关系。三宝公司认为双方之间不存在劳动关系，只是松散的合作关系，三宝公司不对曹培新进行考勤与业绩管理，三宝公司向曹培新划转的资金，时间不固定，金额不固定，而且波动很大，明显不符合“工资”的支付特点。该支付时间、支付金额更符合松散的合作关系、按照距离和数量结算的特点。雪佛兰汽车系三宝公司的法定代表人赵国鹏个人使用与三宝公司无关。三宝公司从未向曹培新出具过辞退通知书，且辞退通知书上的印章与三宝公司的印章不符。一审法院认为：曹培新提交的微信聊天记录，不能反映曹培新接受三宝公司管理；曹培新提交的与三宝公司的经济往来账，并未标明是工资，且支付期限和标准均不固定，无法体现系三宝公司向曹培新发放的工资；曹培新提交的辞退通知书来源不明，辞退通知书上的印章与三宝公司工商登记备案印章明显不符，亦难以证明系三宝公司向曹培新出具的辞退通知书，曹培新对其提供证据的来源及真实性又无其他的证据证明，故对于曹培新的陈述，一审法院难以采信。现曹培新难以证明其接受三宝公司管理及工作安排，也难以证明所获钱款为三宝公司向曹培新发放的工资，进而难以证明双方之间存在劳动关系，曹培新的诉讼请求，缺乏依据，故对曹培新全部的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院据此判决：驳回曹培新的全部诉讼请求。案件受理费10元，保全费1，020元，合计1，030元，由曹培新负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审审理中，因三宝公司对曹培新的诉讼请求存在矛盾提出异议，曹培新认为当时仲裁时提出的第5项，未签订书面劳动合同给曹培新造成损失的赔偿金19，816(一审庭审中确认金额为57，648元)，从金额推断就是主张违法解除劳动合同赔偿金，但是在仲裁阶段没有明确提出这一请求，经本院释明，曹培新明确放弃主张经济补偿金，坚持其余五项诉讼请求。曹培新在二审中提供：1、曹培新与张学友的聊天记录，证明曹培新接受三宝公司的管理和工作安排；2、张学友与赵国鹏的聊天记录，证明赵国鹏认可曹培新的工作安排，以及协商曹培新的奖金，与张学友转账款项相吻合。3、法定代表人的聊天记录与公司账户流水，证明款项名义上是货款，但实际上是工资。4、《百度推广服务合同》、《情况说明》，证明曹培新收到的辞退通知上的印章是真实的。于双方当事人在二审期间均未提供新证据。三宝公司针对上述证据，发表如下意见：曹培新目前提供的证据可以在一审庭审前提供，不符合法律关于“新的证据”的规定，应当依法不予采纳。而且聊天记录可能存在删减的情况，也无法证明张学友代表三宝公司要求曹培新进行劳动。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，曹培新要求三宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同的双倍工资差额、应休未休年休假工资的诉请，前提需建立在曹培新与三宝公司存在劳动关系。首先，曹培新与三宝公司并未签订书面劳动合同，判断双方之间是否存在劳动关系，需要从管理与被管理、薪酬支付等各方面综合考量，就现有证据无法证明曹培新接受三宝公司的管理，而双方间的银行交易均注明系货款，且曹培新并无证据证明此货款即为薪酬。其次，退一步讲，如双方确实存在劳动关系，据曹培新自述其自2015年6月28日进入三宝公司工作，至本案诉讼发生之日，在长达四年多的时间内，曹培新提供的聊天记录中丝毫没有双方就签订劳动合同有过协商、沟通，曹培新作为劳动者，也没有提出签订劳动合同的要求或者就三宝公司恶意不与其签订劳动合同提出过异议，显然与常理不符。第三，如三宝公司存有不与曹培新签订书面劳动合同的恶意，更不会在欲解除劳动合同之际发出书面的辞退通知书，三宝公司称不排除可能存在张学友与曹培新相互串通的嫌疑，结合该时间段内三宝公司的股权发生更迭这一情况，确实令人产生合理怀疑。一审法院认定曹培新与三宝公司不存在劳动关系，依法驳回曹培新全部诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人曹培新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人曹培新负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年八月二十八日法官助理  范庆韵书 记 员  张蓉霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……