山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1074号 上诉人（原审原告）：王美佳，女，1994年4月14日出生，汉族，住威海市环翠区。 委托诉讼代理人：杨国才，山东齐征律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马健翔，男，1989年1月15日出生，汉族，住东营市东营区。 原审第三人：孙佳浩，男，1996年12月20日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人王美佳因与被上诉人马健翔、原审第三人孙佳浩买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王美佳委托诉讼代理人杨国才、被上诉人马健翔到庭参加诉讼，原审第三人孙佳浩经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王美佳上诉请求：1.撤销一审判决第一项中的部分判决，即马健翔支付王美佳损失20000元；改判马健翔支付王美佳损失201191.25元。2.本案一审、二审受理费用等均由马健翔承担。事实与理由：一、一审认为王美佳未举证证实其与马健翔达成口头买卖协议时约定违约金或违约金的计算方法，从而认定王美佳关于赔偿损失数额的证据不足，违反法律规定；一审对2019年7月17日通话时王美佳与马健翔约定的赔偿金及赔偿金的计算方法不予认定错误。1.一审混淆了违约金和赔偿金。王美佳要求马健翔承担赔偿金损失，而非一审认定的违约金。王美佳和马健翔达成口头买卖合同时，约定的是赔偿金而非违约金，且对赔偿金的计算方法是有明确约定的。一审在事实认定时阐述为违约金，而在判决时却为赔偿损失。2.一审认定王美佳未举证证实其与马健翔达成口头买卖协议时约定违约金或违约金的计算方法错误。从2019年7月17日王美佳和马健翔的通话录音中可以看出，王美佳和马健翔在达成口头买卖鞋子的合同时，对不能按期完成鞋子交付是约定了赔偿金及其计算方法的。3.即使王美佳与马健翔达成买卖鞋子合同时没有约定赔偿金及其计算方法而是事后(即2019年7月17日)达成的，事后达成赔偿金及其计算方法的约定也是合法有效的。合同法及有关买卖合同司法解释对赔偿金的约定时间均没有明确要求，根据法律基本原则“法无禁止即自由”，王美佳即使在与马健翔达成口头买卖合同时没有就赔偿金明确约定而是事后约定的，事后约定的赔偿金及其计算方式也是有效的。4.2019年7月17日通话时王美佳与马健翔达成赔偿金及赔偿金的计算方法有法律依据。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据《合同法》第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。5.马健翔在一审中抗辩双方没有约定参照哪一天的价格计算不成立。王美佳于2019年7月30日在威海市环翠区人民法院起诉，其作为守约方有权利主张按照起诉时鞋子的市场价格作为价格依据。二、一审认定马健翔履行与王美佳之间买卖合同违约过程的事实时，未尽到法定调查义务。马健翔没有控制或占有或拥有合同标的物并不是其可以不按合同约定履行其交付鞋子义务的免责事由。一审仅凭王美佳2019年7月17日与马健翔的通话录音认定：马健翔已将王美佳的全部购鞋款交给上级经销商，上级经销商没有把货物供应给马健翔，也没将购鞋款退回。上述情况非真实情况，马健翔未提供证据证明。即使一审认定的情况是事实，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。马健翔没有控制或占有或拥有合同标的物并不是其可以不按合同约定履行其交付鞋子义务的免责事由，更不是马健翔可以违约的免责事由。三、一审判决暗示王美佳在与马健翔买卖合同履行过程中有过错之嫌，而王美佳在与马健翔达成买卖合同及履行过程中没有任何过错。王美佳在与马健翔口头达成买卖合同后，依约把全部购鞋款67500元支付给马健翔，马健翔在一审庭审中承认收到王美佳的全部购鞋款，也承认没有按合同要求交付鞋子给王美佳，马健翔后期不能交付买卖合同的标的物与王美佳没有关系，王美佳在买卖合同达成及履行过程中没有任何过错。四、一审判决显示王美佳的诉讼请求是只要求马健翔承担民事责任，与事实不符。王美佳的起诉状及变更诉讼请求中均没有只要求马健翔承担民事责任，王美佳保留追究马健翔涉嫌诈骗罪刑事责任的权利。王美佳视民事案件的处理情况决定是否追究马健翔涉嫌诈骗罪的刑事责任。五、根据《合同法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关条款，结合本案事实情况及马健翔在一审中对本案事实的自认，马健翔应当赔偿王美佳损失201191.25元。1.王美佳与马健翔之间是买卖合同关系，买卖合同合法有效，马健翔在一审中已自认收到67500元购鞋款，自认买卖合同中涉及的鞋子型号、数量及鞋码，自认与王美佳之间是买卖合同关系。双方之间买卖合同已经达到法定解除条件，应当依法解除，马健翔在一审中对此也是认可的。马健翔自认王美佳于2019年6月11日完成付款，约定四周后交货(即2019年7月10日)，马健翔未按期交货，2019年7月17日经王美佳电话催告，仍未履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第(四)项的规定，予以支持。因此，双方于2019年6月11日达成的买卖合同应当予以解除。2.马健翔应当承担违约给王美佳造成损失的赔偿责任，对此，马健翔在一审中也是自认的。一审中马健翔认可按照2019年7月10日双方在电话录音中约定的赔偿金计算方式(按照王美佳购买马健翔鞋子在“毒”二级市场的市场总价的7.5折)赔偿王美佳；马健翔赔偿王美佳的损失为201191.25元。王美佳主张的是按照本案在2019年7月30日起诉至威海市环翠区人民法院后的日期(2019年7月31日、2019年8月1日)，王美佳购买马健翔鞋子在“毒”二级市场的市场总价(价款合计268255元)为基数、按照7.5折计算，马健翔赔偿王美佳的损失为201191.25元。马健翔在一审庭审中表示：马健翔按照本案在东营市东营区人民法院一审开庭之日即2020年4月22日王美佳购买马健翔鞋子在“毒”二级市场的市场总价为基数、按照7.5折计算得出的数额赔偿王美佳的损失。马健翔在一审庭审结束前表示愿意赔偿王美佳损失9万元。 马健翔辩称：对王美佳提出的赔偿数额有异议。在马健翔与王美佳达成购买协议之前，二人没有直接交往，通过孙佳浩沟通。马健翔收到的钱系孙佳浩给付，并非王美佳给付。因标的物无法正常发货，王美佳首次与马健翔通话且在电话里一直强调赔偿问题，并非王美佳转账之前与马健翔沟通赔偿问题。一审判决得当，认可一审判决。 孙佳浩未提交意见。 王美佳向一审法院起诉请求：1.解除王美佳与马健翔之间的买卖合同，马健翔返还购鞋款67500元，赔偿王美佳损失201191.25元；2.马健翔负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年6月10日、2019年6月11日、2019年6月12日，王美佳通过微信、支付宝转账给孙佳浩共计67500元，通过孙佳浩联系马健翔从马健翔处购买阿迪达斯黑色满天星鞋品，其中女鞋各一双，鞋码为36.5、37、38、38.5、39；男鞋各两双，鞋码为41、42、42.5、43、44；孙佳浩通过微信、支付宝将上述款项67500元转账给马健翔。 王美佳陈述与马健翔口头约定四周后交付货物，但马健翔一直未履行供货义务。王美佳请求解除合同，马健翔同意返还购鞋款67500元。 2019年7月17日，王美佳通过电话联系马健翔确认供货事宜，双方电话通话的主要内容显示：马健翔陈述其已将购鞋款转给上级销售商，但上级销售商没有把货物供应给马健翔，也没有把货款退回，马健翔与上级销售商约定的是不能按期供货要支付7.5折的赔偿，马健翔不能向王美佳供货，也要支付赔偿金，赔偿金可按案涉货物在“毒”app平台价格的7.5折计算。 王美佳提供2019年7月31日、同年8月1日案涉货物在“毒”app二级市场的市场总价款为268255元，按7.5折计算主张为201191.25元。 马健翔抗辩称购买的鞋在2019年7月31日已经溢价，对王美佳请求的赔偿金不认可，因为当时的球鞋市场处于资本注入趋势，“毒”app平台的价格只能作为参考，双方并没有约定按照哪一天的价格作为参考进行赔偿，因案涉货物不同时间在“毒”app平台的市场价从3000元到10000多元不等。 一审法院认为，本案的争议焦点一是王美佳与马健翔之间是否存在买卖合同法律关系；二是王美佳请求赔偿损失201191.25元有无依据。关于争议焦点一，一审法院认为，马健翔对王美佳向其购买案涉阿迪达斯黑色满天星鞋品无异议，双方仅是没有签订书面买卖合同，该事实能够认定王美佳与马健翔之间存在买卖合同法律关系，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应全面客观履行。马健翔对收到王美佳的购鞋款67500元无异议且同意返还购鞋款67500元，系同意解除双方的买卖合同关系，该行为能够认定系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，予以支持。关于争议焦点二，一审法院认为，王美佳未举证证实其与马健翔达成口头买卖协议时约定过违约金或违约金的计算方法，仅提供2019年7月17日与马健翔的电话通话录音，从而主张与马健翔约定不能按期交货应承担的违约责任，即按2019年7月31日、同年8月1日案涉货物在“毒”app平台交易价格的7.5折支付赔偿金。马健翔抗辩双方并没有约定参照哪一天的价格计算。一审庭审中马健翔针对赔偿损失的计算标准或损失金额，先后有不同的陈述意见且意见反复不定，在最后陈述意见中同意赔偿90000元，但不同意当庭出具调解书且在庭后调解时又不认可赔偿损失金额。关于王美佳请求的损失金额，综合案件履行、当事人过错、马健翔在庭审中的陈述以及给王美佳造成损失等客观情况，酌情支持20000元。超出部分，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、马健翔于判决生效之日起十日内支付王美佳购鞋款67500元及损失20000元，共计87500元；二、驳回王美佳其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，减半收取2650元，由王美佳负担1787元，马健翔负担863元。财产保全费1020元，由马健翔负担。 二审中，王美佳提交证据：球鞋二级市场“毒”app平台2020年4月20日至22日的消费记录及涉案鞋号的价格；赔偿金计算方法以及数额一份。证明：一审开庭时马健翔自认鞋子的赔偿金标准为一审开庭时即2020年4月22日球鞋市场“毒”app平台鞋子的市场价，因为4月22日不是所有鞋子的鞋码都有交易，所以查找并出具自2020年4月20日至2020年4月22日的销售记录作为市场销售依据。按照开庭时马健翔自认，马健翔赔偿王美佳的赔偿金为100361.25元。马健翔质证意见为：对证据的真实性认可，对证明目的不认可，一审时做出过承诺，但在做出该承诺半小时后就否定了该赔偿方法。马健翔提交证据：2019年8月2日至2020年2月17日通过支付宝转账给孙佳浩的转账记录，共计38058元。证明：马健翔已经与王美佳、孙佳浩解除合同。王美佳质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的不认可。马健翔陈述这笔钱不包含王美佳的钱，这笔钱只是马健翔和孙佳浩的转账记录，孙佳浩和马健翔之间也有买卖鞋子的交易，马健翔提交的证据与本案无关。根据双方的质证意见，对双方提交证据的真实性，本院予以确认；对王美佳提交证据的证明目的，本院综合予以分析；对马健翔提交的证据，该证据不能证实马健翔的主张，对其证明目的不予认定。 二审查明，王美佳陈述其向马健翔购买鞋子是为了开网店，因马健翔没有按期交付鞋子，导致网店未开成。对案涉鞋子正常卖出后的利润能否达到市场价的7.5折，马健翔陈述不确定，王美佳陈述不清楚当时鞋子的利润。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，二审争议的焦点问题为，一审关于王美佳损失赔偿额的认定是否正确。本案中，王美佳与马健翔形成买卖合同关系，马健翔认可收到王美佳支付的购鞋款67500元，但未履行供货义务。王美佳诉请解除买卖合同并要求马健翔返还购鞋款，马健翔同意返还购鞋款，一审解除双方之间买卖合同并认定马健翔返还购鞋款67500元正确。王美佳上诉主张一审认定王美佳损失20000元不当，要求马健翔赔偿损失201191.25元。对该上诉主张，本院认为，2019年7月17日王美佳与马健翔通话内容显示，双方对马健翔不能向王美佳供货时的损失赔偿额的计算方式进行了协商。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，王美佳与马健翔可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方式，但依据约定的损失赔偿额计算方式得出的损失赔偿额过分高于造成的损失的，当事人可以请求减少。对王美佳主张的损失赔偿额201191.25元，马健翔不予认可，以抗辩的方式对损失赔偿金额和赔偿计算方式提出异议。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。据此，法院可对王美佳主张的对方违约产生的损失赔偿额进行调整。依据《合同法》第一百一十四条的规定，王美佳主张的损失赔偿额过分高于马健翔不能按期供货给其造成的损失的，应予减少。对案涉鞋子正常卖出后的利润能否达到鞋子市场价的7.5折，二审中马健翔陈述不确定，王美佳陈述不清楚当时鞋子的利润。本案双方提交的现有证据，不能证实马健翔未按期供货给王美佳造成的损失。本案中王美佳主张的损失赔偿额201191.25元系其支付给马健翔购鞋款的数倍，明显高于正常商业风险的合理范围。结合案涉鞋子的价格特点、王美佳支付给马健翔鞋款金额、马健翔占有涉案鞋款的期间以及马健翔未履行合同的原因及过错程度等综合因素，一审法院酌情认定王美佳损失20000元，未造成双方利益失衡，并无不当。马健翔在一审中对赔偿金额及赔偿损失计算标准陈述过不同意见，因双方最终未达成一致意见，一审法院未予采纳，亦无不当。故对王美佳的上诉请求，本院不予支持。一审对王美佳变更诉讼请求后另行收取的案件受理费30.37元未予处理，本院一并处理。 综上，王美佳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。原审第三人孙佳浩经传唤未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的处分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5330.37元，减半收取2665.19元，由王美佳负担1797.14元、马健翔负担868.05元；财产保全费1020元，由马健翔负担。二审案件受理费3923.83元，由王美佳负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁秀明 审判员  隋美玲 审判员  郭芳芳 二〇二〇年八月十日 书记员  屈梦蔚