辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1580号上诉人（原审被告）：鞍山市铁西区同悦府老年公寓。住所地：鞍山市铁西区九道街。法定代表人：赵菲菲，经理。委托诉讼代理人：李富营，辽宁丰银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王彩云，女，汉族，1938年5月26日出生。住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：徐涛，男，汉族，1956年3月22日出生。住所地：鞍山市立山区。被上诉人（原审被告）：苗桂英，女，汉族，1963年6月3日出生。住所地：黑龙江省克山县。上诉人鞍山市铁西区同悦府老年公寓（以下简称同悦府老年公寓）因与被上诉人王彩云、苗桂英服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初4128号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人同悦府老年公寓上诉请求：撤销原判，依法改判。理由是：二被上诉人均是依据护理合同的约定，居住到上诉人的养老公寓养老。第一，上诉人无违约行为。2018年5月15日，苗桂英起身行走时，不慎跌倒在王彩云身上，造成王彩云受伤。二被上诉人都是完全的民事行为能力人，依法应当对自己的行为承担法律责任。被上诉人王彩云的人身损害不是上诉人的作为（或者不作为）造成的，被上诉人的损害有明确的侵权人成为本案被告，应当由损害人承担责任。第二，原审判决遗漏了重要的责任主体。二被上诉人是根据她们的近亲属与上诉人签订的护理合同的约定，住进上诉人养老公寓的。原审判决依据合同法第107条的规定适用法律，那么，王彩云的签约人黄XX、苗桂英的签约人王XX，就应当以合同（主体）的身份成为重要当事人参加诉讼。第三，原审判决适用法律严重错误。苗桂英行走摔倒造成王彩云受伤，对于上诉人而言是意外事件，无可预知，不存在违约的事实。第四，原审法院对王彩云的鉴定委托过程没有通知上诉人，属于程序违法而无效，请求二审法院依法改判。被上诉人王彩云答辩：服从原判。被上诉人苗桂英答辩：服从原判。王彩云向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失合计89748.36元；被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年5月15日，原告王彩云、被告苗桂英在被告同悦府老年公寓经营的养老院院内晒太阳，被告苗桂英起身要去厕所，没站稳，倒在了原告身上，造成原告受伤，现原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年2月12日，被告同悦府老年公寓（甲方）与原告王彩云（乙方）、黄XX（王彩云的监护人）（丙方）签订1份《养老服务协议》，同悦府老年公寓为王彩云提供生活起居、膳食、文化娱乐、康复训练、医疗保健等一系列养老服务，其中协议第五条第2项甲方的义务（3）、在提供服务的过程中，尊重（乙方）王彩云，保障王彩云的人格尊严和人身、财产安全。入住时，王彩云为完全自理的老人。另查，被告苗桂英系居住在同悦府老年公寓的另一名老人，属于半失能老人，2018年5月15日，被告苗桂英起身行走时不慎倒在原告王彩云的身上，造成王彩云受伤。王彩云受伤后，被送至中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院治疗至2018年6月1日，住院17天，花费医疗费44936.86元，其中同悦府老年公寓支付3000元，一级护理3天，剩余为二级护理。原告伤情经辽宁学苑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定，伤情构成十级伤残，设1人陪护90日。一审法院认为，原告王彩云与被告同悦府老年公寓签订的《养老服务协议》意思表示真实、合法有效。王彩云在接受同悦府老年公寓的养老服务期间，因同住的另一名老人苗桂英不慎倒在王彩云的身上，造成王彩云受伤。本案属于侵权责任与违约责任竞合的情形，王彩云既可以选择向侵权人苗桂英主张侵权责任，也可以依据《养老服务协议》选择向同悦府老年公寓主张违约责任，经释明，王彩云选择向同悦府老年公寓主张违约责任，该院依法予以支持。根据《养老服务协议》的约定，同悦府老年公寓有义务保障王彩云的人身安全，事发时，王彩云年近80岁，苗桂英属于半失能状态，不能完全自理，同悦府老年公寓未能尽到其保障人身安全的义务，造成王彩云受伤，同悦府老年公寓构成违约，应当承担违约责任，赔偿王彩云的合理损失。关于王彩云主张赔偿医疗费41936.86元一节，根据王彩云提供的相关病志及收据，证明了其支出，该院依法予以支持。关于王彩云主张住院伙食补助费1700元一节，王彩云住院17天，住院伙食补助费应为1700元。关于王彩云主张护理费10395元一节，根据鉴定意见设1人陪护90日，护理费应为10394.88元（42157元/年÷365天×90天=10394.88元）。关于王彩云主张营养费1万元一节，王彩云住院期间有输血治疗，应支持部分营养费，但仅支持王彩云住院期间的营养费，故对王彩云的此项请求该院对1500元部分予以支持。关于王彩云主张交通费1500元和鉴定费1720元一节，鉴定费王彩云提供了票据，该院予以支持，交通费该院酌定对400元部分予以支持。关于王彩云主张伤残赔偿金17496.50元一节，王彩云系城镇户口，应参照城镇居民标准按五年计算，原告的伤残赔偿金为34993元/年×5年×10%=17496.50元，故对原告的此项请求该院予以支持。关于王彩云主张精神抚慰金5000元一节，因王彩云主张同悦府老年公寓承担违约责任，精神抚慰金并非其实际损失，该院依法不予支持。综上，王彩云的损失包括医疗费41936.86元、住院伙食补助费1700元、护理费10394.88元、营养费1500元、交通费400元、鉴定费1720元、伤残赔偿金17496.50元，合计75148.24元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告鞍山市铁西区同悦府老年公寓于判决生效之日起10日内赔偿原告王彩云75148.24元；二、驳回原告王彩云其他的诉讼请求。案件受理费2043元（原告已预交），原告王彩云负担332元，被告鞍山市铁西区同悦府老年公寓负担1711元。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院对一审法院查明事实予以确认。本院经审查认为，本案争议焦点为：一、上诉人同悦府老年公寓应否对被上诉人王彩云受伤后果承担赔偿责任；二、一审法院委托鉴定机构对王彩云进行伤情鉴定的程序是否合法。关于本案的第一个争议焦点。本院经审查认为，被上诉人王彩云通过家属与上诉人同悦府老年公寓签订的《养老服务协议》系双方真实意思表示，该合同合法有效。王彩云在接受同悦府老年公寓的养老服务期间，因同住的养员被上诉人苗桂英不慎倒在王彩云的身上，造成王彩云受伤。在本案存在侵权责任与违约责任竞合的情形下，王彩云经一审法院法律释明后选择向同悦府老年公寓主张合同违约责任，一审法院依法予以支持王彩云的主张正确。根据《养老服务协议》的约定，同悦府老年公寓有义务保障王彩云的人身安全，事发时王彩云已达80岁，而苗桂英属于半失能状态，不能完全自理，同悦府老年公寓未能尽到保障人身安全的义务，造成王彩云在接受该老年公寓养老服务期间受伤，该老年公寓构成违约，应当承担违约责任，依法赔偿王彩云的合理损失。上诉人同悦府老年公寓虽提出应由实际侵权人苗桂英承担侵权责任，其不应承担赔偿责任，但因被上诉人王彩云以合同违约责任为由起诉要求上诉人承担赔偿责任，故一审法院未判决苗桂英承担侵权责任并无不当。上诉人可待实际履行了本判决所确定的赔偿义务后，另行提起诉讼追偿相应权利。关于本案的第二个争议焦点。本院经审查认为，一审法院对王彩云伤残鉴定的鉴定委托过程中，已依法通过传票通知上诉人同悦府老年公寓到法院参与选定鉴定机构，上诉人一方已签收该传票，故上诉人提出一审法院对王彩云的鉴定委托过程没有通知上诉人的主张，并无事实依据，故本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1679元，由上诉人鞍山市铁西区同悦府老年公寓承担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二〇年八月二十七日书记员  王佳珺