山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终137号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜晋忠，男，1986年10月8日出生，汉族，户籍住所地：山西省泽州县，初中文化，无业，住晋城市城区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年11月19日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2019年12月3日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人田伟峰、刘沙沙，山西昌和律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人杜晋忠犯诈骗罪一案，于2020年6月2日作出(2020)晋0502刑初116号刑事判决。判后，被告人杜晋忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：被告人杜晋忠因经济拮据，想到以倒卖手机的方式骗取被害人周某1钱款。2019年9月22日，被告人杜晋忠找到被害人周某1，谎称可以从高远手机店以5000元的价格购买到当时市场价5999元的苹果11型分期手机。杜晋忠事先与高远手机店的店员联系称其朋友要购买苹果11型手机并先期支付购机款999元，后期仅需收取其朋友5000元。当日，被告人杜晋忠隐瞒其已经支付999元的情况，周某1在支付5000元后拿到苹果11型手机一部并信以为真，表示想和被告人杜晋忠继续合作购买手机。2019年9月22日被害人周某1成功拿到手机后，自9月23日至10月4日期间，被告人杜晋忠每日均称有分期手机可以购买，让周某1支付购机款，并称分期手机要在付款后第二天才能交付。周某1按照每台手机5000元的价格向高远手机店的店员邢某1、张某1付款，该二人则向周某1交付能够按照单价5999元购买到的相应数量的手机，并应杜晋忠要求将购机款的剩余差价退给杜晋忠。对于少给周某1的手机，被告人杜晋忠称第二天再补，以该种方式骗取被害人周某1钱款。后由于拖欠周某1手机数量过多，周某1不再支付购机款。自2019年9月22日至10月4日期间，周某1共转账给高远手机店服务员张某1和邢某1，956030元（其中通过杜晋忠转账5000元），张某1、邢某1二人共交付手机153部，杜晋忠从中截留3部（每部价值5999元，共计17997元），周某1实际获得150部手机，并将手机以5600元左右的价格卖出。张某1、邢某1向被告人杜晋忠转回多余款项59936元，杜晋忠为补手机差价转给张某1、邢某1，30900元。2019年10月6日至30日被告人杜晋忠使用赵某1支付宝账户先后向周某1转款22600元。综上，被告人杜晋忠骗取周某1，28434元，致周某1损失约9万元。针对上述事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：1、书证（1）户籍证明及照片，证实被告人杜晋忠的个人基本情况。（2）晋城市公安局城区分局到案情况，证实被告人杜晋忠涉嫌诈骗一案，由报案人周某1于2019年10月7日报案至该局，该局经审查于2019年11月18日立为诈骗案进行侦查，次日将被告人杜晋忠传唤到案。（3）被告人杜晋忠的招商银行信用卡明细、邢某1、张某1提供的转账记录截图，证实杜晋忠的招商银行账户2019年9月29日至10月4日收到张某1、邢某1转款共计57930元；被告人杜晋忠及“赵某1”的微信、支付宝账户收到张某1、邢某1转款17006元，共计收到款项74936元（其中15000元由杜晋忠转回邢某1账户，后邢某1退还给被害人周某1）；以上被告人杜晋忠共计收取邢某1、张某1退款59936元。被告人杜晋忠使用其以及“赵某1”的微信、支付宝账户向张某1、邢某1转款31200元（其中300元为杜晋忠向邢某1的个人还款）；以上被告人杜晋忠为补手机差价向邢某1、张某1转款30900元。（4）被害人周某1提供的转账记录截图，证实周某1向被告人杜晋忠转款5000元（用于支付手机款）；2019年10月6日至27日被告人杜晋忠使用昵称为“赵某1”的支付宝账户向周某1转款总计18600元。（5）手机销售票据（系后补，无直接证明力）。2、电子数据（公安机关将与案件相关人员的支付宝等交易记录刻录光盘一张,其中2019年10月30日16时06分赵某1支付宝账户向周某1转款4000元）。3、被害人周某1的陈述，证实2019年9月份的时候，我认识的一个叫杜晋忠的朋友找到我说有渠道能弄到分期的苹果11手机，市场价128g的苹果11手机零售价是5999元，他能以5000元的价格拿到分期手机，让我和他一起做，说每台手机能挣五六百元。到了9月22日的时候，杜晋忠叫上我去了XX街的高远手机店门口，当时是一个叫张某1的女子接待的我，对方拿着一台苹果手机我付了5000元就拿走了。实际当时杜晋忠给这台手机贴了999元我并不知道，我就觉得这个生意能做，就和杜晋忠开始做这个生意了。之后每次都是先付款第二天拿手机，有时张某1给我手机、有时邢某1给我，拿货的时候都是我和杜晋忠一起，直到我拿了150台手机（市场价值899850元），给了高远手机店950030元钱（通过支付宝、微信和银行卡的方式付转给了邢某1和张某1），手机店就不给我手机了，我问杜晋忠怎么回事，他说手机没有发回来让我等等，我又问张某1，张某1说公司没有把我的账算清楚，算清楚账以后才能给我手机。到了10月7日的时候，杜晋忠说手机拿不回来了，还说自己贴了几万，只是和我是朋友不好意思把事情点破。9月22日我第一次在高远买走一部苹果11手机后，我以5550元的价格将这台手机卖掉，我觉得这个生意能做，杜晋忠就让我和他一起做，下来之后钱给他分一部分。23日下午杜晋忠说有人做了4部分期手机，需要2万元，19时30分许，我和杜晋忠一起到高远手机店，我当着张某1的面给她转了2万元，张某1和杜晋忠说第二天才能拿手机（杜晋忠说分期的手机需要押一天，第二天才能拿），我专门和张某1说手机不能给杜晋忠，张某1同意了。之后每一天杜晋忠都说有分期手机，我把钱转给张某1、邢某1，第二天再拿手机。最后到了10月4日，杜晋忠跟我联系，说有人做了32台分期手机，需要付款159040元，以一部4970元的价格给我拿，当天我给邢某1转了159040元钱，我拿到了28台手机。之后由于杜晋忠欠我的手机太多，我就不交易了。我一共转给张某1、邢某1两个人966030元钱，这些钱当中，有5000元我是转给杜晋忠的，因为有一次买手机我让杜晋忠帮我垫上这个钱了，我收到过1.5万元退款。我共计得到了150部手机，每部基本上都是以5620元左右的价钱卖出的。我和杜晋忠一起购买手机，手机放在我这里的时候，杜晋忠替我卖过4部手机，以5600元的价格卖过1部，以5700元的价格卖过2部，以5650元的价格卖过1部。杜晋忠替我卖手机一共给过我22650元。在事情败露之后，杜晋忠于10月6日陆陆续续给过我1.3万元；10月10日给过我500元；11日给过我500元；15日给过我400元；21日给过我200元；22日给过我1500元；23日给过我500元；27日给过我2000元，一共给过我1.86万元。4、证人证言（1）邢某1的证言，证实杜晋忠之前买手机的时候做分期，我和他认识了。2019年9月25日左右的时候，杜晋忠给我打电话说想买苹果11手机，自己的货源不够，想让我找点渠道购买手机，我就答应了。之后我和我们的店员一起去把手机送给杜晋忠和一个叫周某1的人，每次交货都是杜晋忠和周某1一起去提货，给我的感觉他俩是在一起合伙做生意，每次见面杜晋忠让周某1付款，周某1都把钱付给我们，先后他们一起从我这里购买了90多台苹果11手机，到了10月5日左右的时候周某1给张某1打电话说我们还欠他41台手机，张某1和周某1说每天都是钱货两清，每天拿不够货剩下的钱都是退给了杜晋忠。是杜晋忠和我们谈的购买手机，周某1没有说。我们和杜晋忠谈的每台苹果11手机的价格是5999元。我没有和周某1说过所出售的手机为分期手机，也没有说过手机的价格是每台5000元。我们卖的正规手机，做分期需要实名制的，而且得本人到店里办理，我们不可能一下子做出那么多台分期手机，而且分期手机是可以查到的。我们这边算账后算出周某1自己给过我们96万多元，我们把剩余的4万多元转给了杜晋忠，因为杜晋忠要求我们送货给他，钱只能付给我们，我们把手机拿给他，多退少补，回到手机店把购买手机的钱转到我们手机店的公共账户里面。我每次给手机的时候，周某1和杜晋忠都在场，我都当面让他们清点手机数量。我一共收到周某1转的861030元钱，收到杜晋忠转的31200元（其中有300元是杜晋忠还给我的），他共转给我30900元。我一共退给周某1，1.5万元，退给杜晋忠40930元。我们一共卖出153部手机，我卖的每一部都是6000元，杜晋忠说好算账。我是卖手机给杜晋忠的，因为每天都是杜晋忠跟我报要多少台手机，基本上是周某1给我转钱。我从来没有和周某1说每部手机按照5000元的价格卖，因为当时市场价格就是5999元，是新上的新款手机，所有店面都不能便宜，所以我觉得周某1应该知道手机的实际价格就是5999元。周某1每天出的钱和得到的手机数量有时一致有时不一致，我没有跟他解释过。我们几乎每天都是晚上交易，每次都是先给了手机，随后再回到手机店下账，我没有给过杜晋忠或周某1买手机的票据。（2）张某1的证言，证实2019年9月22日的时候，杜晋忠来到我们位于市政府对面的XX手机店内找到我说想购买苹果11手机，问我手机有没有优惠，我说苹果11手机新上市不可能有优惠但是可以送礼品，杜晋忠就买了两台苹果手机。到了23日的时候杜晋忠带着一名低个子的男子一起来买手机，杜晋忠和我们说要几台手机我们就给杜晋忠订几台手机，之后每次都是杜晋忠和我、邢某1说定手机的事，钱是我们给了杜晋忠支付宝账号、微信号还有其他银行账号，对方直接把钱转进这些账号里面，多退少补，当时和杜晋忠说的也是每台手机5999元，因为高远手机店就不可能低于市场价格把手机卖出去。我没有和周某1说过手机的价格5000元，因为我们自己5000元也进不到手机。我没有和周某1和杜晋忠说过我们的苹果手机是分期手机。总计给店里转了966180元，应该是周某1给我们转的，但是他们拿了923992元的货，剩下的42188元转给了杜晋忠。我和邢某1一共卖给过他154部手机，一共是十三次。第一部手机是杜晋忠付的全款拿的手机。我们一共收到周某1转的966180元、收到杜晋忠转的32748元，手机的总价是998928元，总共退给杜晋忠74936元。买手机的时候，基本上没有给过他们发票，因为当时是先给他们手机，然后收到钱之后我们才能在系统内订单。我们提供的票据是真实的，是后来给公安机关补的。当时买手机的时候我给过杜晋忠票据，他不要。后来周某1来我们店里找我和邢某1要过票据，我们补给周某1了。我不知道周某1是否知道每部手机实际上是以5999元的价格购买的。5、被告人杜晋忠的供述，供认2014年、2015年期间，我找周某1代还过信用卡，然后就认识了。2019年9月份，我手头有些紧张，没钱花了，就想挣些钱花，我找到周某1倒卖手机。2019年9月22日晚上，我和周某1一起去高远手机店买手机，我承诺他可以以5000元的价格购买价值5999元的苹果11手机，在店里见到了我以前因为买手机认识的店员张某1，周某1信以为真了。其实为了能骗取他的信任，我提前在微信上给张某1转了999元。我和张某1、邢某1说按照一部手机5000元的价格收取周某1的钱，剩下的钱我补，她们同意了。2019年9月23日中午，我告诉周某1还有四台这种分期的手机要卖，他想要，我让他准备2万元给张某1，24日下午联系拿机。周某1，23日的时候把2万元给了张某1，我微信联系张某1让她准备好两台机，还告诉她到24日的时候周某1拿两台机，剩余的钱转给我账户。然后24日张某1给了周某1两台机，多出的8002元转给了我。周某1问我怎么只给了两台机，我骗他说明天补给他。24日晚上，我又和周某1说还有五台机，周某1给张某1转了2.5万元，第二天张某1给周某1拿了4台机，剩余的1004元转给了我。这样从2019年9月23日开始一直到10月4日，几乎每天都有买卖，听周某1说有96万元。每次少的手机数量，我都骗周某1说下次给他补上。有好多次，周某1也记不清了，一直累计着。期间，我也从骗取的周某1的差价中再去高远手机店买手机，下一次再补给周某1，到最后周某1发现了。我们一共买了153部手机，周某1得到了150台，我从中拿了3台（2019年9月23日，周某1转账给张某12万元，我忘记是当天还是第二天我在张某1处拿了2部苹果11手机；还有一天我在邢某1处拿过1台）。我收到张某1、邢某1给我退款6万元左右，我给他们补手机的差价大约3.2万元。我记得我陆陆续续给周某1转过2万多元，是通过我对象赵某1的支付宝（实际上我在使用），好像还有微信转账的。我作案时使用的微信号是du*****23，支付宝账户156****3593。以上证据经当庭质证，被告人杜晋忠无异议；其辩护人质证意见认为，周某1第二次询问笔录中称每部手机基本是以5620元左右的价格卖出；第三次询问笔录中称杜晋忠帮其卖过手机，价格分别是5600元、5650元、5700元，金额均高于起诉书认定的5600元出卖价格。没有其他证据证实周某1是以5600元的价格出售手机的。公诉机关质证意见认为，被害人周某1对于销售出去的每部手机价格未记账，大约5600元的出售价格是其个人的陈述，符合常情，对被害人的该陈述应予认定。原审法院评议后认为，由于被害人周某1出售的手机数量较多且未作记录，因此手机出售款无法准确认定数额；但购买、销售手机的过程均由被害人周某1亲身经历，认定每部手机的出售价格约为5600元较为客观，被告人杜晋忠对此也表示无异议，因此对于公诉机关当庭所举证据予以确认，能够作为本案的定案依据。庭审后，原审法院经与晋城市公安局城区分局西街派出所核实，该所出具2019年11月18日被告人杜晋忠系接到办案民警电话通知后到案接受调查的到案情况说明，该院对此予以确认。原审法院认为，被告人杜晋忠以非法占有为目的，以能够便宜买到分期苹果手机为由获取被害人信任、骗取被害人购机款，数额较大，其行为侵犯了被害人的财产所有权，构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。综合分析在案书证、电子数据、相关人员的陈述及被告人供述，印证得出公诉机关所指控的被告人诈骗数额以及被害人损失数额，并予以确认；被告人的辩护人对指控数额所提意见，不予采纳。被告人杜晋忠接到公安机关电话通知后到案接受调查，体现其归案的主动性，可认作主动投案，并且能如实供述主要犯罪事实，可视为自首；同时考虑其自愿认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》，对被告人杜晋忠可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。本案被告人杜晋忠具有骗取被害人钱款的主观故意以及客观行为，被害人的行为具有过错与否并不影响被告人杜晋忠自身犯罪行为的认定。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。对于被害人所提涉案其他人员的行为是否可能涉嫌犯罪，公诉机关并未指控，本案仅针对公诉机关指控事实作出判决。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人杜晋忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2021年1月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人杜晋忠退还被害人周某128434元（该款项于本判决生效后一个月内履行）。上诉人杜晋忠的上诉理由：1、受害人在一个笔记本上记录每天购买和销售手机的数量、金额，一审仅凭受害人陈述认定每部手机售价5600元欠妥，应重新认定受害人损失金额；2、邢某1、张某1虽未被起诉，但二人有义务退还150部手机的盈利款项；3、上诉人系初犯、偶犯，自愿签署《认罪认罚具结书》，有自首情节，退赔受害人22600元，希望从轻处罚。辩护人的辩护意见：上诉人认罪悔罪，构成自首，积极退赃、退赔，可对其从宽处罚。二审经审理查明：自2019年9月22日至10月4日期间，上诉人杜晋忠截留3部手机，每部价值5999元，共计17997元；收张某1、邢某1转款59936元；收周某1转款5000元。杜晋忠先行支付999元（周某1第一部手机），转给张某1、邢某1手机差价30900元，2019年10月6日至30日使用赵某1支付宝账户先后向周某1转款22600元。综上，被告人杜晋忠骗取周某1，28434元。二审查明的其它事实和证据与一审认定一致,认定本案事实的证据已在一审开庭时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实予以确认。本院认为，上诉人杜晋忠以非法占有为目的，虚构能够便宜买到分期苹果手机的事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。关于上诉人所提一审仅凭受害人陈述认定每部手机售价5600元欠妥，应重新认定受害人损失金额的意见，经查，因受害人周某1出售手机数量多未记账，一审认定每部手机的出售价格约为5600元并无不妥，且周某1的损失并不是上诉人定罪量刑的依据，上诉人所提该意见本院不予支持。关于上诉人所提让邢某1、张某1退还150部手机盈利款项的意见，不属于本案审理范围，其所提该意见本院不予支持。关于上诉人及其辩护人所提其系初犯、偶犯，自愿签署《认罪认罚具结书》，有自首情节，退赔受害人22600元，请求从轻处罚的意见，经查，上诉人及其辩护人所提上述从轻情节一审已认定并予以从轻，本院不再重复考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨小斌审 判 员 秦树杰审 判 员  张钰 二〇二〇年八月十三日法官助理 郭红霞书 记 员 豆露露