福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽02刑终132号 原公诉机关厦门市思明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖剑飞，男，1983年12月6日出生，汉族，高中文化，无业，家住福建省厦门市思明区。曾因犯非法持有枪支罪于2013年4月7日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月13日被刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于同年5月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人陈少毅、李珊珊，福建德和联盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭鹏，男，1981年7月11日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省厦门市湖里区，居住地福建省厦门市思明区。曾因犯非法持有枪支罪于2006年12月22日被厦门市思明区人民法院判处拘役四个月。又因犯非法持有枪支罪于2013年4月7日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月13日被刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于同年5月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人耿娜，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林凌斐，男，1981年2月20日出生，汉族，高中文化，家住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人申庆超，福建讴斯森律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄祺祥，男，1983年8月19日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省厦门市思明区，现住福建省厦门市思明区。曾因犯非法拘禁罪、开设赌场罪于2011年2月28日被判处拘役九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月13日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年5月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 上诉人（原审被告人）林清江，男，1980年7月19日出生，汉族，高中文化，户籍地福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月13日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、诈骗罪于同年5月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人林毅斌，男，1982年11月3日出生，汉族，高中文化，个体经营者，家住福建省厦门市思明区。曾因犯非法拘禁罪于2011年2月28日被厦门市思明区人民法院判处拘役六个月，缓刑九个月。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月13日被刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、诈骗罪于同年5月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人李清泉，男，1983年7月16日出生，汉族，中专文化，个体网约车司机，户籍地福建省厦门市海沧区，暂住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月30日被刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于同年5月17日被逮捕，2019年12月29日被取保候审。 原审被告人林伟佳，男，1982年10月14日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省厦门市湖里区，现住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月13日被刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪、诈骗罪于同年5月17日被逮捕，2019年12月12日被取保候审。 原审被告人蔡青荣，男，1982年7月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省石狮市，现住福建省厦门市思明区。曾因犯盗窃罪于2010年10月29日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。2020年4月16日经本院决定变更为取保候审。 原审被告人郑明锋，男，1984年8月15日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省永春县，暂住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。2020年2月16日经本院决定变更为取保候审。 厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控被告人林毅斌、黄祺祥、李清泉、蔡青荣、郑明锋、林清江犯诈骗罪，被告人林凌斐、廖剑飞、郭鹏、林毅斌、李清泉犯开设赌场罪，被告人林毅斌、廖剑飞、郭鹏、林伟佳、林清江犯寻衅滋事罪，于2019年12月24日作出（2019）闽0203刑初1123号刑事判决。原审被告人廖剑飞、郭鹏、林凌斐、黄祺祥、林清江不服，提出上诉。本院经审查受理后，依法组成合议庭，讯问上述上诉人，听取检察员及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、诈骗 2018年5月至2019年3月间，被告人林毅斌、黄祺祥、李清泉、蔡青荣、郑明锋、林清江等六人以厦门市思明区湖明路48-2号“来找茶”茶叶店为据点，以召集打麻将赌博为由，利用其店内可以实施控牌等作弊手段的麻将桌骗取多名被害人的钱款，具体事实如下： 1.2018年5月的一天，被告人林毅斌、黄祺祥、李清泉通过作弊手段共同骗取被害人卢某6000元（币种：人民币，下同）； 2.2019年2月至3月的一天，被告人林毅斌、黄祺祥通过作弊手段共同骗取被害人黄某3000元，后被害人黄某以茶桌等物品进行抵扣； 3.2019年1月12日晚至次日凌晨，被告人林毅斌、黄祺祥、蔡青荣、郑明锋通过作弊手段共同骗取被害人吴某112000元； 4.2019年3月28日晚至次日凌晨，被告人林毅斌、黄祺祥、蔡青荣、林清江通过作弊手段共同骗取被害人林某115000元。 二、开设赌场 1.2018年9月至2019年4月间，被告人林凌斐、廖剑飞、郭鹏经合谋后共同通过担任足彩、六合彩等赌博网站的代理并接受他人投注，参与开设网络赌场。期间三被告人共同盈利331710元。 2.2019年3月至4月间，被告人林毅斌、李清泉经合谋后通过被告人林凌斐担任六合彩等赌博网站的代理并接受投注的方式参与开设网络赌场。期间二被告人共同盈利2180元。 三、寻衅滋事 2019年3月15日凌晨2时许，被告人林毅斌驾车至厦门市思明区“金宝冬粉鸭”店附近时，因琐事辱骂被害人吴某2、林某2二人，并通过拦车的方式多次无故阻止二被害人离开。随后被告人林毅斌为发泄心中不满情绪，通过电话纠集被告人廖剑飞、郭鹏、林伟佳、林清江。前述四名被告人到达现场后伙同被告人林毅斌对二被害人进行追打，致二被害人受伤。随后五名被告人逃离现场。 经鉴定，被害人林某2右眼眶下壁及内侧壁骨折，评定为轻伤一级。被害人吴某2右眉弓缝合创2.2ｃｍ，左颧部皮下出血、左眼眶周皮下出血，评定为轻微伤。2019年10月9日，被告人林伟佳通过其家属积极向二被害人赔礼道歉、向被害人林某2赔偿损失35000元，向被害人吴某2赔偿20000元，获得二被害人的谅解。2019年12月3日，被告人林毅斌通过家属赔偿被害人林某231000元、赔偿吴某21000元，被告人廖剑飞、郭鹏、林清江通过家属各赔偿林某23000元、各赔偿吴某21000元，均取得被害人谅解。 2019年11月27日，被告人郭鹏退交违法所得5000元、预交罚金7000元，被告人廖剑飞退交违法所得5000元。2019年11月28日，被告人蔡青荣缴交违法所得6000元、被告人林毅斌预交罚金4000元、被告人林清江预交罚金1000元、被告人林凌斐预交罚金7000元、被告人廖剑飞预交罚金7000元、被告人黄祺祥预交罚金4000元。 2019年4月12日上午6时许，被告人郭鹏在厦门市思明区被公安机关抓获，被告人林伟佳在厦门市集美区被公安机关抓获。同日上午7时许，被告人黄祺祥在厦门市思明区路边被公安机关抓获。同日上午8时许，被告人林清江在厦门市湖里区**里9号701室被公安机关抓获。同日上午9时许被告人林毅斌在厦门市思明区被公安机关抓获，被告人廖剑飞在厦门市思明区被公安机关抓获。2019年4月29日下午16时许，被告人林凌斐在厦门市中山医院被公安机关抓获，被告人李清泉在厦门市湖里区枋湖西路161-105室被公安机关抓获。2019年6月17日上午7时许，被告人蔡青荣在厦门市思明区被公安机关抓获，被告人郑明锋在厦门市湖里区下堡路197号1101室被公安机关抓获。前述十名被告人到案后均能如实供述上述事实。 公安机关陆续自被告人林毅斌处扣押作案工具筹码294枚、筹码牌205张、密码箱2个、扑克牌5副、麻将桌1张、POS机1台、手机3部（黄色NOKIA2部，苹果X1部）；自被告人郭鹏处查扣手机2部（苹果XR、苹果6SPLUS各1部），苹果笔记本电脑1台；自被告人廖剑飞处查扣手机2部（苹果XR、苹果X各1部）；自被告人林清江处扣押苹果6S手机1部；自被告人林伟佳处扣押苹果X手机1部；自被告人李清泉处扣押苹果IPAD平板1台，手机2部（OPPO、苹果X各1部）；自被告人林凌斐处扣押银行卡43张、U盾4个、POS机3台、手机10部（PENTO、苹果XR、苹果XSMAX、联通、BIHEE、sonim各1部，苹果8、NOKIA各2部）；自被告人黄祺祥处扣押苹果X手机1部；自被告人蔡青荣处扣押手机2部（OPPOR17、华为Mate各1部）；自被告人郑明锋处扣押苹果8PLUS手机1部。 原判认定上述事实的证据，有被害人卢某、黄某、吴某1、林某1、吴某2、林某2的陈述，证人许某的证言，辨认笔录，现场搜查笔录、扣押清单、提取笔录、麻将桌、密码箱、筹码、手机、银行卡、ＰＯＳ机，租赁合同、手工账本、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、病历材料、收条、谅解书、调解协议书，被害人吴某2、林某2的检查笔录，厦门市公安局思明分局物证鉴定室《鉴定书》，现场监控录像，暂时扣留财物收据，各被告人的户籍材料、前科材料、公安机关出具的到案经过、工作说明、诉讼文书及上述被告人的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，林毅斌、黄祺祥、李清泉、蔡青荣、郑明锋、林清江共同以非法占有为目的，多次采取通过控制麻将机作弊的欺骗方法，骗取被害人钱款。其中被告人林毅斌、黄祺祥的诈骗金额为36000元，被告人蔡青荣的诈骗金额为27000元，被告人林清江的诈骗金额为15000元，被告人郑明锋的诈骗金额为12000元，被告人李清泉的诈骗金额为6000元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人林凌斐、廖剑飞、郭鹏、林毅斌、李清泉以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注的，其中被告人林凌斐、廖剑飞、郭鹏的抽头渔利数额为331710元，系情节严重，被告人林毅斌、李清泉的抽头渔利数额为2180元，其行为均已构成开设赌场罪，均系共同犯罪。被告人林毅斌伙同被告人廖剑飞、郭鹏、林伟佳、林清江为发泄不满，随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。被告人林毅斌、廖剑飞、郭鹏、李清泉、林清江在判决宣告前身犯数罪，应予数罪并罚。被告人林毅斌、廖剑飞、郭鹏、黄祺祥、蔡青荣曾因犯罪被刑事处罚，又再犯罪，社会危害性较大，应酌情从重处罚；被告人林毅斌、廖剑飞、郭鹏、林凌斐、黄祺祥、林清江、李清泉、林伟佳、蔡青荣、郑明锋到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人林毅斌、廖剑飞、林凌斐、黄祺祥、林清江、李清泉、林伟佳、蔡青荣、郑明锋自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人林毅斌、郭鹏、廖剑飞、林清江、林伟佳积极赔偿被害人吴某2、林某2的损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人林毅斌、黄祺祥、林清江、林凌斐、郭鹏、廖剑飞、蔡青荣积极退缴违法所得和罚金，可酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人林毅斌、廖剑飞、郭鹏、林凌斐、黄祺祥、林清江、李清泉、林伟佳、蔡青荣、郑明锋依法从轻处罚，辩护人相关要求从轻处罚的辩护意见可予采纳。扣押在案的作案工具予以没收，被告人诈骗被害人的钱款系赌资，应予追缴，各被告人退缴在案违法所得应予没收，未退缴的违法所得应以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人林毅斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币七千元。二、被告人廖剑飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币七千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人郭鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元。四、被告人林凌斐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币七千元。五、被告人黄祺祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。六、被告人林清江犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人李清泉犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。八、被告人林伟佳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。九、被告人蔡青荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。十、被告人郑明锋犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。十一、扣押在案的作案工具筹码204枚、筹码牌205张、密码箱2个、扑克牌5副、麻将桌1张、手机25部、银行卡43张、Ｕ盾4个、ＰＯＳ机4台、笔记本电脑1台、平板电脑1台予以没收，由扣押机关厦门市公安局思明分局依法执行（详见没收清单）。十二、追缴被告人林毅斌、黄祺祥、李清泉诈骗被害人卢某的赌资人民币6000元；追缴被告人林毅斌、黄祺祥诈骗被害人黄某的赌资人民币3000元；追缴被告人林毅斌、黄祺祥、蔡青荣、郑明锋诈骗被害人吴某1的赌资人民币12000元；追缴被告人林毅斌、黄祺祥、蔡青荣、林清江诈骗被害人林某1的赌资人民币15000元，追缴被告人林凌斐、廖剑飞、郭鹏开设赌场违法所得人民币331710元，追缴被告人林毅斌、李清泉开设赌场违法所得人民币2180元；被告人郭鹏缴交在案的违法所得人民币5000元、被告人廖剑飞缴交在案的违法所得人民币5000元、被告人蔡青荣缴交在案的违法所得人民币6000元予以没收，不足部分继续向各被告人共同追缴。 上诉人廖剑飞及其辩护人诉辩称，寻衅滋事罪部分，被害人有一定过错，其能积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人谅解；开设赌场罪部分，其自愿认罪认罚后且非法获利金额的认定发生变化为331710元。原判量刑偏重，请求本院从轻判处。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人郭鹏及其辩护人诉辩称，其主动供述公安机关尚未掌握开设赌场的罪行，具有自首情节，原判未予认定；其未参与赌场的实际经营，起次要作用，应当认定为从犯。请求本院依法改判。 上诉人林凌斐及其辩护人诉辩称，其具有积极坦白、未实际获利、认罪认罚等情节，原判量刑畸重，请求本院依法从轻处罚。 上诉人黄祺祥上诉称，原判量刑偏重，请求本院依法改判。 上诉人林清江上诉称，其系初犯，在寻衅滋事罪的量刑上应较有前科的同案犯轻；其对诈赌并不知情。原判量刑量刑偏重，请求从轻改判。 检察员发表书面检察意见认为，原判事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人黄祺祥、林清江、原审被告人林毅斌、李清泉、蔡青荣、郑明锋犯诈骗罪，上诉人林凌斐、廖剑飞、郭鹏、原审被告人林毅斌、李清泉犯开设赌场罪，上诉人廖剑飞、郭鹏、林清江、原审被告人林毅斌、林伟佳犯寻衅滋事罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 对于上诉人郭鹏及其辩护人提出郭鹏具有自首情节且系从犯的诉辩意见，经查，郭鹏到案后并未主动供述公安机关尚未掌握开设赌场的犯罪事实，该事实系公安机关根据其被查扣的手机发现，故郭鹏对于开设赌场犯罪不具有自首情节；在开设赌场、寻衅滋事共同犯罪中，郭鹏与其他同案被告人的地位、作用相比基本相当，原判未作主从犯区分的认定并无不当。故该节诉辩意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人黄祺祥、林清江、原审被告人林毅斌、李清泉、蔡青荣、郑明锋以非法占有为目的，多次共同采取通过控制麻将机作弊的欺骗方法，骗取被害人钱款，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人林凌斐、廖剑飞、郭鹏、原审被告人林毅斌、李清泉以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注的，其中林凌斐、廖剑飞、郭鹏的抽头渔利数额为331710元，系情节严重，林毅斌、李清泉的抽头渔利数额为2180元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人廖剑飞、郭鹏、林清江、原审被告人林毅斌、林伟佳为发泄不满，随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪。原判定罪准确，量刑适当、审判程序合法。上诉人廖剑飞、郭鹏、林凌斐、黄祺祥、林清江及辩护人提出原判量刑偏重的诉辩意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄学忠 审 判 员 刘荣秀 审 判 员 杨陆平 二〇二〇年八月四日 法官助理 饶 珊 代书记员 张 洋 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。