新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终970号   上诉人（原审被告）：张亚红，男，1962年4月6日出生，汉族，无固定职业，住北京市丰台区。   委托诉讼代理人：唐金龙，北京德怀律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中国石化塔河炼化有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市天山东路573号。   法定代表人：丛煜，该公司经理。   委托诉讼代理人：肖建新，新疆四维律师事务所律师。   上诉人张亚红与被上诉人中国石化塔河炼化有限责任公司（以下简称塔河炼化公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1880号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张亚红上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1880号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案起诉已超过诉讼时效。一审法院违反《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”，在塔河炼化公司未对张亚红抗辩起诉超过诉讼时效进行反驳、抗辩情形下，主动适用诉讼时效规定，驳回张亚红对诉讼时效的抗辩，损害了张亚红合法权益。另，一审法院既然以塔河炼化公司怠于行使债权，未予支持2005年1月1日至2016年5月8日期间的货款利息，则本案就应以塔河炼化公司长期怠于行使债权而认定超过诉讼时效，塔河炼化公司的诉讼请求应当被全部驳回。二、本案涉及主体均不适格，塔河炼化公司没有证据证明本案原告与被告均是本案的直接利害关系人。塔河炼化公司系2012年6月28日新设成立，与2002年的原新疆塔里木油气化工公司无承继关系。库车县工商行政管理局出具塔河分公司所有资产及债权债务由塔河炼化公司承继的证明与工商登记内容不符，一审法院对该证明内容予以采信错误。另，一审法院错误认定张亚红2006年6月21日出具“说明”的性质及效力，对张亚红显失公平，该说明系张亚红向塔化分公司出具，非向塔河炼化公司出具，且出具时间距今已十余年之久，当时张亚红只是业务“经手人”，说明落款亦为“原湖南办事处主任：张亚红”，非以“张亚红”个人名义落款，张亚红作为“湖南办事处”主任，任职期间行为为职务行为，与本案无关联性。三、一审法院未依法独立审判，违反法定程序。一审法院在本案审理期间存在违反合议庭组成、回避等程序情形，导致本案出现根本性错误。四、一审法院认定事实错误。张亚红个人与原新疆塔里木油气化工有限公司从未签订过也未履行过买卖沥青的购销合同。北京广信达科技开发有限公司（以下简称广信达公司）法人系张亚红，北京中青世纪投资有限公司（以下简称中青世纪公司）法定代表人系张大红，上述两公司与张亚红个人之间系不同的民事主体，本案塔河炼化公司无证据证明将货物提供给两公司及张亚红，一审法院以张亚红与广信达公司、中青世纪公司之间存在关联性，认定张亚红与塔河炼化公司之间具有买卖合同关系，判决张亚红承担法律责任错误。塔河炼化公司提交的新疆华瑞有限责任会计师事务所出具的《注册会计师执行商定程序的报告》未涉及张亚红为相关方，一审法院对此报告予以采信并作为本案判决依据错误。   塔河炼化公司辩称，一、根据塔河炼化公司提交手机短信内容及相关证据可以证实，塔河炼化公司作为本案原告主体，张亚红本人并不否认，同时可以证明塔河炼化公司起诉未超过法律规定的时效期间。二、塔河炼化公司自2016年5月9日至2016年12月22日一直与张亚红本人进行短信联系，即便此前时效已经超过法律规定，但自2016年5月9日塔河炼化公司向张亚红提出权利主张，张亚红未对诉讼时效提出抗辩及异议，诉讼时效应当视为中断。三、根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，债权人只要持有债权凭证，债务人没有明确的证据予以抗辩的，人民法院应当支持债权人的请求。四、如果张亚红与欠款没有关系，为何其担任法定代表人的广信达公司及其控股的中青世纪公司要向塔河炼化公司支付大部分货款，且在本案第一次二审庭审中，张亚红代理人对货物销售总数和价值及广信达公司和张亚红支付货款的事实均没有异议。综上，一审判决查明事实清楚，证据充分，张亚红的上诉请求及事实理由均不能成立，应予驳回。   塔河炼化公司向一审法院起诉请求：判令张亚红偿还欠款2,163,259.14元及同期银行利息1,743,489.52元（2005年1月1日至2017年12月5日期间，按中国人民银行贷款利率计算）合计3,906,748.66元。   一审法院认定事实：2002年4月，新疆塔里木油气化工有限公司（以下简称塔里木油气公司）为开拓公司产品的省外销售市场，决定在湖南长沙成立塔里木油气公司驻湖南办事处，塔里木油气公司于2002年4月16日形成文件，任命张亚红为其公司驻湖南办事处主任。2002年6月塔里木油气公司驻湖南办事处在长沙市注册成立，张亚红为该办事处负责人，工作范围为联络接待，该办事处的工作人员由张亚红招聘。2002年4月16日起，塔里木油气公司向张亚红发运10＃、100＃、140＃等公路用沥青货物，至2003年7月，发货共计7529.31吨，价值8,364,524.79元，期间，该公司垫付铁路运费2,552,906.71元，租罐费632,360.41元，以上全部货款和费用合计为11,549,791.64元。后，张亚红以北京广信达科技开发有限公司（以下简称广信达公司）北京中青世纪投资有限责任公司（以下简称中青世纪公司）名义陆续给塔里木油气公司支付沥青等货款共计9,386,532.5元，剩余货款2,162,359.14元至今未付。据“天眼查”查询显示，广信达公司于1999年5月27日在北京市注册成立，于2009年5月27日吊销，该公司营业期间的法定代表人系张亚红，张亚红持有公司股份51%。中青世纪公司于2002年5月13日在北京市注册成立，于2017年5月13日吊销，该公司营业期间的法定代表人系张亚红的哥哥张大红，张大红为公司董事长，张亚红为该公司董事、总经理。该公司有股东3个，分别为湖南省公路物资设备公司（持有45%股份）、广信达公司（持有45%股份）、中国青年国际人才交流中心（持有10%股份）。之后，塔河炼化公司多次向张亚红催收货款，张亚红于2006年6月21日向塔河炼化公司出具便函，称“原湖南办事处所欠货款一事，因我经手，事实比较清楚，我已想办法通过第三方企业处理该事项，我依意见如下：通过第三方企业与贵司发生一些业务往来，再通过第三方企业进行扣抵，具体业务正在进行策划，我将尽快做好策划与贵司达成一致，妥善处理好该事项。”但其后张亚红对未付的货款未做处理。2016年5月9日，塔河炼化公司代理人肖建新向张亚红发短信要求张亚红就所欠货款给予答复，并告知张亚红已构成犯罪，张亚红当天回复短信说：“你说的情况不存在。十多年前的事情细节我不记得，但还是有些印象。有一点明确，我个人的确未得到任何私利。当时有些三角债完全处理不了。但过去十多年了，现提出由我一个人承担显然不合适，时间确实长了，何况原来有业务发生的公司，并不是我个人的私人公司，且一部分已经不存在了。当然，我个人协助解决的意愿在。”其后，塔河炼化公司代理人肖建新多次与张亚红本人进行手机短信交流，双方约定在北京市福朋喜来登酒店见面。2016年5月20日，塔河炼化公司工作人员和肖建新及张亚红在上述约定的酒店商谈归还欠款及合作事宜。其后，肖建新根据双方所谈内容起草了《意向书》，发送至张亚红提供的邮箱里，张亚红未回复。2016年5月25日，张亚红回复短信称会安排人员考察塔河炼化公司的投资项目。2016年6月21日，汪雷以张亚红代理人的名义到塔河炼化公司所在地洽谈沥青欠款2,163,259.14元及合作方案的具体事宜，塔河炼化公司与汪雷形成2016年6月21日的《应收账款纠纷解决会议纪要》和2016年6月23日的《协商合作草案会谈纪要》。但汪雷未向塔河炼化公司提供张亚红委托其协商处理该事宜的书面代理材料。2016年6月24日，肖建新向张亚红发短信提及代理人并未得到张亚红的授权，张亚红于2016年6月25日回复短信：“汪先生应该会认真办理这些事吧。事情是要具体落实的，尤其是需要第三方企业协助处理时。请他们向前推进”。其后，肖建新两次向张亚红发短信要求解决欠款及合作问题，张亚红未回复。2016年12月22日，肖建新通过手机短信向张亚红告知新疆华瑞有限责任会计师事务所的审计报告内容，即当年湖南办事处发走沥青7529.31吨，货物为8,364,524.79元，塔河炼化公司垫付运费2,552,906.71元，租罐费632,360.14元，以上合计11,549,791.6元，广信达公司付款5,648，219.02元，中青世纪公司付款3,738,313.48元，还欠2,163,529.14元货款。张亚红当天回复短信说“按你审计的结果，分开计算各欠多少？”但事后塔河炼化公司与张亚红未进行合作。塔河炼化公司因向张亚红索要2,163,259.14元沥青款未果，其遂向法院提起诉讼。另查明：2002年1月18日，西北石油局经研究决定，注销塔里木油气公司，同时变更为新疆新星实业（集团）有限责任公司塔里木石油化工分公司；2003年9月12日，在该公司的基础上成立西北石油局塔河油田石油化工厂，2004年5月1日，该公司名称变更为中国石油化工股份有限公司塔河分公司，2012年6月28日，该公司名称变更为中国石化塔河炼化有限责任公司即本案塔河炼化公司。2012年12月，库车县工商行政管理局出具证明：塔河分公司所有资产以及债权债务由中国石化塔河炼化有限责任公司承继。一审法院认为：根据塔河炼化公司、张亚红的陈述及提供的证据，本案的争议焦点有三，一、塔河炼化公司是否具有主张权利的资格，即塔河炼化公司是否为本案的适格主体；二、该案的起诉是否已过诉讼时效；三、塔河炼化公司主张的买卖合同关系是否发生在塔河炼化公司与张亚红个人之间。一、塔河炼化公司是否为本案的适格主体。塔河炼化公司庭审中提交的西北石油局的五份文件及库车县工商局出具的证明，证实了2002年向内地销售沥青发生业务的“塔里木油气公司”的公司名称现变更为“中国石化塔河炼化有限责任公司”，即现塔河炼化公司名称，虽然塔河炼化公司名称有变更，但公司的注册地址、办公场地、国有资产的性质均无变化，债权债务的承继关系清楚明确，塔河炼化公司承继了原公司的债权债务主张权利，主体资格适格，故对张亚红辩解的塔河炼化公司并非本案适格主体的意见一审法院不予采纳。二、该案的起诉是否已过诉讼时效。本案中，张亚红向塔河炼化公司提交的2006年6月21日便函、塔河炼化公司提供的2016年5月9日至当年12月22日期间塔河炼化公司委托代理人肖建新与张亚红的短信往来，可以反映出塔河炼化公司一直在向张亚红催要欠款并以短信的方式告知其不归还的后果，张亚红对塔河炼化公司主张的债权有认可并意愿帮助处理的意思表示，仅抗辩由其一人承担不合适。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。据此，张亚红在本案中又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，对此意见一审法院不予采纳。三、塔河炼化公司主张的买卖合同关系是否发生在塔河炼化公司与张亚红个人之间。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。塔河炼化公司以买卖合同向一审法院主张法律关系，并表明塔河炼化公司、张亚红双方虽未订立书面的买卖合同，但已形成了事实上的买卖关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定，对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院予以支持，但是相反证据足以推翻的除外。本案中，自2002年4月至2003年7月，塔河炼化公司向湖南办事处发运沥青等货物，张亚红进行了接收并进行了售卖，张亚红以其本人任法定代表人且其个人股份占51%的广信达公司以及与张亚红有关联的中青世纪公司的账户向塔河炼化公司支付货款9,386,532.5元，上述两公司与塔河炼化公司并无业务往来，由此可见，塔河炼化公司、张亚红之间虽未订立书面买卖合同，但实际上塔河炼化公司发货、张亚红销售后向塔河炼化公司支付货款的事实存在，且已成为塔河炼化公司、张亚红双方经常使用的习惯做法，张亚红对上述收货、售卖，向塔河炼化公司支付货款仅提出是其履行湖南办事处主任的职务行为，但该抗辩意见，张亚红未提供任何相关证据。虽然塔河炼化公司提供的公司文件可以证明张亚红是塔河炼化公司任命的湖南办事处主任，但据便函及短信往来看，塔河炼化公司发给湖南办事处的货物由张亚红自行销售，塔河炼化公司对货物被销往何处不知情，且张亚红售卖后的货款进入了张亚红设立的账户，并非直接进入到塔河炼化公司的账户，故对张亚红抗辩其系职务行为的意见一审法院不予采纳，另，据便函及短信往来，反映出张亚红任塔河炼化公司湖南办事处主任期间的债务是存在的，张亚红仅抗辩由其一个人承担不合适，且张亚红对债务数额并未提出异议，仅提出按照审计结果分开计算各欠多少的抗辩意见。据此，一审法院根据塔河炼化公司提供的相关证据与其作出的解释，结合张亚红的抗辩意见及不能对其抗辩理由提供证据的情况，认定塔河炼化公司作出的解释符合常理，张亚红的抗辩意见不合常理，故一审法院认定塔河炼化公司、张亚红之间存在买卖合同关系及张亚红欠塔河炼化公司货款2,163,259.14元的事实。塔河炼化公司要求张亚红偿还欠款2,163,259.14元的请求符合法律规定，对此请求一审法院予以支持。塔河炼化公司主张张亚红支付2005年1月1日至2017年12月5日期间同期银行利息1,743,489.52元，因2005年1月1日至2016年5月8日期间，塔河炼化公司长期怠于行使其债权，对此期间的债权利息一审法院不予支持，对塔河炼化公司主张2016年5月9日至2017年12月5日期间利息的请求一审法院予以支持，一审法院以贷款年利率4.75%为标准，计算18.5个月，计算为158,413.66元（2,163,259.14×4.75%÷12个月×18.5个月）。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由张亚红于本判决生效后次日支付塔河炼化公司欠款2,163,259.14元，利息158,413.66元，上述款项合计2,321,672.8元。二、驳回塔河炼化公司的其他诉讼请求。   本院二审审理期间，张亚红提交2020年4月24日汪雷出具声明一份，拟证明塔河炼化公司提交的会议纪要中汪雷与张亚红之间不存在委托关系，汪雷不清楚塔河炼化公司与张亚红之间存在货款的事实。经质证塔河炼化公司对该证据三性均不予认可。本院认为塔河炼化公司未提交张亚红授权汪雷的委托书，不能证明汪雷受张亚红委托之事实，故本院对该证据的证明力予以确认。   塔河炼化公司提交庭审笔录复印件一份，拟证明张亚红代理人在庭审中对广信达公司、中青世纪公司支付货款事实无异议，此事实印证了张亚红收到塔河炼化公司发出的沥青，并通过广信达公司、中青世纪公司进行相关交易。经质证，张亚红认为广信达公司、中青世纪公司非本案上诉人，由此不能证明张亚红收到货物的事实。本院对该证据的证明力将结合本案其它证据予以综合审查认定。   本案二审查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一、塔河炼化公司是否系本案适格的主体。二、本案起诉是否超过诉讼时效。三、张亚红是否应当对塔河炼化公司起诉货款承担付款责任。四、一审审理程序是否合法。   一、塔河炼化公司是否系本案适格的主体。张亚红上诉认为湖南办事处系原新疆塔里木油气化工公司设立，塔河炼化公司系2012年6月28日新设成立，塔河炼化公司与原新疆塔里木油气化工公司无承继关系，塔河炼化公司非本案适格主体。本案审理中，塔河炼化公司提供了西北石油局、中国石油化工股份有限公司的文件及库车县工商行政管理局出具的证明，上述证据证明“新疆塔里木油气化工有限公司”变更为“中国石化塔河炼化有限责任公司”名称的过程以及塔河炼化公司承继原公司资产及债权债务的事实，据此，塔河炼化进公司具有主张原公司债权的主体资格。另张亚红对库车县工商行政管理局出具证明虽提出异议，但未提交反驳证据予以证明。同时在诉讼前，在塔河炼化公司向张亚红主张债权时，张亚红在回函及短信回复中，均未对塔河炼化公司债权人主体身份提出异议，据此，张亚红上诉主张塔河炼化公司非本案适格主体的上诉请求不能成立，本院不予支持。   二、本案起诉是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其它方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；……。根据上述法律规定及张亚红于2006年6月21日向塔化分公司出具便函以及2016年期间塔河炼化公司代理人肖建新与张亚红的短信内容，能够认定塔河炼化公司以发送信件及数据电文方式向张亚红主张了债权，债务通知亦到达了张亚红，产生了诉讼时效中断的效力。据此，张亚红主张本案超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。   三、张亚红是否应当对塔河炼化公司起诉货款承担付款责任。首先，根据本案张亚红出具便函及短信内容，张亚红并不否认其任湖南办事处主任期间存在与原新疆塔里木油气化工有限公司发生沥青买卖及拖欠货款的事宜；其次根据时任湖南办事处会计舒天林2003年、2013年书写情况说明及舒天林出庭证言所证明“湖南办事处与原新疆塔里木油气化工有限公司未发生经济往来，原新疆塔里木油气化工有限公司调发的货物均是以广信达公司及中青世纪公司名义与客户签订购销合同，所有货款收支均在上述两公司账户，并未经过湖南办事处”的事实；再而，结合塔河炼化公司委托新疆华瑞有限责任会计事务所作出审计报告载明：广信达公司及中青世纪公司向塔河炼化公司支付货款9,386,532.50元及本案第一次二审时，张亚红代理人对拉运货物数额、价值及已支付货款均无异议的事实,本院认为上述证据之间可以相互印证，原新疆塔里木油气化工有限公司当时将货物发运给张亚红，张亚红以其经营公司及关联公司对外进行了销售，并由上述两公司向原新疆塔里木油气化工有限公司支付了部分货款，而原新疆塔里木油气化工有限公司并不清楚货物销售至何处；相反，张亚红否认欠款系其个人行为，但张亚红在本案审理中并未提交任何证据证明其将原新疆塔里木油气化工有限公司发运货物以湖南办事处名义对外开展了经营、销售行为，亦未能证实对销售货物以湖南办事处名义向公司进行了回款以及广信达公司与中青世纪公司与原新疆塔里木油气化工有限公司存在业务往来，支付货款系发生其它业务与本案无关联性的事实。综上，根据本案当事人之间的交易方式、交易习惯、证据与案件事实的关联程度及证据之间的联系，本院认为张亚红与塔河炼化公司之间存在买卖合同关系，一审判决张亚红承担付款责任并无不当，本院予以维持。   四、一审程序是否合法。张亚红上诉认为一审程序违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。经审查，本案发回重审一审法院的审判组织与原一审审判组织非同一组织，并未违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案张亚红一审审理期间申请审判人员回避的申请不符合上述法律规定，一审法院未予准许并无不当。据此，本院对张亚红关于一审程序违法的上诉理由不予采信。   综上所述，张亚红的上诉请求，不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费25,374元，由上诉人张亚红负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   周琳俐   审  判  员   李伟力   审  判  员   孟世敏   二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 五 日   （法 官 助 理   黄 睿   书  记  员   杨 欣