江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3066号上诉人（原审原告）：杜明磊，男，1974年10月25日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州城北巴士有限公司（曾用名：徐州中北巴士有限公司），住所地徐州市鼓楼区九里峰景小区D区商业楼号楼12层。法定代表人：滕伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：燕梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张雷，江苏永伦律师事务所律师。上诉人杜明磊因与被上诉人徐州城北巴士有限公司（以下简称城北巴士公司）劳动争议一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月29日对双方当事人进行询问。上诉人杜明磊，被上诉人城北巴士公司的委托诉讼代理人燕梅、张雷到庭参加询问。本案现已审理终结。杜明磊上诉请求：改判城北巴士公司支付违法解除劳动合同赔偿金31200元、2018年7月至2018年9月期间工资11700元、2015年1月至2018年6月加班工资62130元、精神损害赔偿金10000元、2018年7月无故扣除的300元。事实和理由：1.上诉人2018年6月25日驾驶604路公交车未按规定线路行驶并非上诉人原因，而是当时儿童医院路堵，导致淮海西路向苏堤北路右转车辆积压严重，淮海西路与苏堤路口现场指挥的交警指挥淮海西路向苏堤北路右转车辆直行走淮海西路。根据交通法的规定，车辆、行人应当按照交通信号通行，遇有交警现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行。因此，上诉人按照交警的现场指挥通行并无过错，当时上诉人前20多米处也有一辆604路公交车听从交警指挥而直行通过苏堤路口。如果是上诉人私自更改线路、路口停车上下客，交警会依法扣车、扣证等，而交警并未对上诉人作任何处罚，足以说明上诉人是听从交警的现场指挥而更改路线。被上诉人未调查清楚就对上诉人作停班学习处理明显错误。2018年6月至9月期间，上诉人多次向公司反映，要求恢复上班，公司一直置之不理，上诉人并非不愿意上班，而是被上诉人不让上班，一审法院认定上诉人属于旷工错误，被上诉人违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。2.上诉人2018年7月至9月未向被上诉人提供劳动是因为被上诉人的错误决定造成的，并非上诉人不愿上班，所以被上诉人应当支付此期间的全额工资共计11700元。3.被上诉人604路实行的是“两车三人制”，即两辆车由三名驾驶员轮流驾驶，每人工作两天，休息一天，每人每月工作20天，每天工作12-14小时，每月最少240小时，远超劳动法规定的每月174小时的工作时间，被上诉人应当支付2015年1月至2018年6月期间的加班工资。由于加班记录全在被上诉人处，相关证据应当由被上诉人提供。4.被上诉人单方解除劳动合同违法，给上诉人造成了严重的精神与经济损失，应赔偿上诉人精神损失费10000元。5.2018年7月被上诉人以卫生不合格为由无故扣除上诉人300元，应当予以返还。城北巴士公司辩称：上诉人无故旷工，违反了公司管理规章制度，且被上诉人已经履行了告知工会的程序，整个解除劳动合同的过程不存在任何违法行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。杜明磊向一审法院起诉请求：1.判令徐州中北巴士有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金31200元；2.判令徐州中北巴士有限公司支付2015年1月至2018年6月的加班工资74880元；3.判令徐州中北巴士有限公司支付2018年7月至2018年9月的停班及病假工资11700元。一审法院认定事实：2015年1月20日，徐州中北巴士有限公司(即甲方)与杜明磊(即乙方)签订了《劳动合同书》。双方约定合同期限为2015年1月21日至2022年1月31日。乙方的工作岗位为驾驶员，且该岗位属于综合工时制，双方依法执行综合工时工作制规定。甲方因工作需要必须安排乙方延长工作时间或在节假日加班的，应支付加班工资或安排调休，其程序和标准应当合法。乙方在法定工作时间或合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。乙方应自觉执行甲方的各项管理制度，认真履行岗位职责，服从甲方工作分配和日常管理，按要求完成甲方安排的各项生产工作任务。乙方有下列情况之一的，甲方有权解除和终止本合同：……2、严重违反劳动纪律或企业规章制度的……乙方自愿向甲方缴纳安全服务互助金20000元，用于安全服务互助，甲方待乙方离职并办理完离职手续后，将安全服务互助金全额无息的返还给乙方。此外，双方还约定了其他相关事宜。2018年1月26日、2018年2月3日，徐州中北巴士有限公司第三届六次职工代表大会审议通过了《关于实行综合计算工时制和不定时工作制的报告》及《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》。《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》载有如下内容：“3.2、有下列行为之一的员工，给予解除劳动关系并视情追究其经济责任。……3.2.7、连续旷工7天（含7天）以上或一年内累计旷工15天（含15天）以上……3.3有下列行为之一的员工，给予待岗、罚款处理：3.3.1、违反营运、安全、机务、服务规定，被乘客有责投诉，受到媒体曝光……”2018年3月9日，徐州中北巴士有限公司的604W部门员工（包括杜明磊在内）对徐中北[2018]5号《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》及实施细则、徐中北[2018]6号《徐州中北巴士有限公司员工考勤管理规定》进行了学习，且杜明磊答阅过《理论答题卷》。2018年6月25日，杜明磊驾驶604路公交车从工人医院站台出站后未按规定线路行驶、停靠站台，导致乘客投诉。2018年6月27日，徐州中北巴士有限公司对杜明磊的上述行为进行了处理，要求其停班按时到单位学习。此后，杜明磊的出勤情况如下：2018年7月2日至2018年7月6日进行停班学习，2018年7月9日至2018年7月10日进行停班学习，2018年7月11日至2018年7月17日属于病假，2018年7月18日至2018年7月20日属于旷工，2018年7月23日至2018年7月29日属于病假，2018年7月30日至2018年7月31日属于事假；2018年8月1日至2018年8月3日属于旷工，2018年8月6日至2018年8月10日进行停班学习，2018年8月13日进行停班学习，2018年8月14日至2018年8月16日属于旷工，2018年8月17日进行停班学习，2018年8月20日至2018年8月23日进行停班学习，2018年8月24日属于旷工，2018年8月27日至2018年8月30日属于旷工，2018年8月31日进行停班学习；自2018年9月起，一直旷工。2018年9月17日，徐州中北巴士有限公司向其工会告知根据杜明磊的旷工情况将按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款及《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》与杜明磊解除劳动合同。2018年9月18日，徐州中北巴士有限公司向杜明磊作出《关于解除杜明磊劳动合同的决定》，内容为：“杜明磊同志，因你本人从2018年8月24日起旷工至2018年9月17日。依据《劳动合同法》第三十九条第二款：《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》。9月17日我公司通知公司工会同意解除杜明磊劳动合同，于2018年9月18日我公司解除与杜明磊的劳动合同关系。”2018年9月18日，徐州中北巴士有限公司还向杜明磊出具了《关于解除劳动合同证明书》，内容为：“本单位与杜明磊男士（身份证号，个人社保代码（1000274519）签订的劳动合同（关系），根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款规定，于2018年9月18日劳动合同（关系）解除。”2018年9月18日，徐州中北巴士有限公司通过EMS的方式向杜明磊邮寄了《关于解除杜明磊劳动合同的决定》和《关于解除劳动合同证明书》。2018年9月19日，杜明磊收到该邮件。自2018年7月至徐州中北巴士有限公司解除与杜明磊的劳动合同止，徐州中北巴士有限公司累计向杜明磊支付该期间工资485元。此后，杜明磊将徐州中北巴士有限公司列为被申请人向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金31200元；2、支付2015年1月至2018年6月的加班工资74880元；3、支付2018年7月至2018年9月的停班工资、病假工资11700元；4、支付安全互助金的利息1750元；5、支付2018年未休年休假工资585元；6、支付2018年9月26日至2018年9月30日的住院医疗费的二次报销费用3567元。此后，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2019]第8号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人徐州中北巴士有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人杜明磊支付工资1574元；二、对申请人杜明磊的其余仲裁请求均不予支持。”杜明磊对该裁决不服，向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼。一审法院另查明，2015年2月13日，徐州市人力资源和社会保障局作出《关于同意徐州中北巴士有限公司部分工作岗位实行特殊工时工时制的批复》（编号为：2015009），该批复载明：同意徐州中北巴士有限公司在其驾驶员、调度、修理工、管理及其他辅助人员实行综合计算工时工作制，有效期为1年，综合计算周期为6个月。2016年4月25日，徐州市人力资源和社会保障局作出《关于同意徐州中北巴士有限公司部分工作岗位实行特殊工时工时制的批复》（编号为：2016019），载明：同意徐州中北巴士有限公司在其驾驶员、调度、修理工、管理及其他辅助人员实行综合计算工时工作制，有效期为1年，综合计算周期为6个月。2017年3月13日，徐州市人力资源和社会保障局作出《关于同意徐州中北巴士有限公司部分工作岗位实行特殊工时工时制的批复》（编号为：2017017），载明：同意徐州中北巴士有限公司在其驾驶员、调度、修理工、管理及其他辅助人员实行综合计算工时工作制，有效期为1年，综合计算周期为6个月。2018年3月8日，徐州市人力资源和社会保障局作出《关于同意徐州中北巴士有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》（编号为：2018010），载明：同意徐州中北巴士有限公司在其驾驶员、修理工和调度人员、一般管理和辅助人员实行综合计算工时工作制，有效期为1年，综合计算周期为6个月。一审法院还查明，杜明磊确认不再向徐州中北巴士有限公司主张安全互助金的利息及2018年未休年休假工资，对于徐州市劳动人事争议仲裁委员会就其主张的2018年9月26日至2018年9月30日的住院医疗费的二次报销问题所作出的裁决不持异议，亦不再向徐州中北巴士有限公司主张该项费用。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，且负有举证证明责任的，当事人应承担不利的后果。一、关于劳动合同解除情形的认定问题。关于徐州中北巴士有限公司解除其与杜明磊的劳动合同是否违法，主要考虑以下三方面因素：首先，徐州中北巴士有限公司适用的规章制度能否作为解除劳动合同的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。就本案而言，《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》系经徐州中北巴士有限公司职工代表大会审议通过，徐州中北巴士有限公司亦对该条例进行了公示,并组织职工(包括杜明磊在内)进行了学习和考核，且该条例对于职工旷工的处理后果等事宜进行了详细的规定,故一审法院确认《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》能够作为徐州中北巴士有限公司解除其与杜明磊的劳动合同的依据。其次，杜明磊是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的严重违反被告规章制度的事实。因杜明磊于2018年6月25日驾驶604路公交车过程中未按规定线路行驶、停靠站台，导致乘客投诉，故徐州中北巴士有限公司于2018年6月27日对杜明磊作出停班按时到单位学习的处理。但杜明磊在2018年7月18日至2018年7月20日、2018年8月1日至2018年8月3日、2018年8月14日至2018年8月16日、2018年8月24日、2018年8月27日至2018年8月30日期间未到徐州中北巴士有限公司处进行停班学习，且杜明磊自2018年9月起未再至徐州中北巴士有限公司处进行停班学习，上述行为应当被认定为旷工，根据杜明磊旷工的情形，结合《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》的相关规定，徐州中北巴士有限公司有权解除其与杜明磊的劳动合同。再次,徐州中北巴士有限公司解除其与杜明磊的劳动合同的程序是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动关系，应当事先将理由通知工会。就本案而言，徐州中北巴士有限公司在解除其与杜明磊的劳动合同前已将事由通知工会，且向杜明磊送达了书面解除劳动合同决定及解除劳动合同证明书，告知了解除事由、依据以及相关事宜。故，一审法院确认徐州中北巴士有限公司解除其与杜明磊的劳动合同的程序合法。综上所述，一审法院确认徐州中北巴士有限公司解除其与杜明磊的劳动合同系合法行为。二、关于杜明磊主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除或终止劳动关系，劳动者不要求继续履行劳动关系的，用人单位才应支付赔偿金。就本案而言，徐州中北巴士有限公司系依法解除其与杜明磊的劳动合同，杜明磊的该项诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于杜明磊主张的2015年1月至2018年6月的加班工资问题。根据《江苏省工资支付条例》第二十二条之规定,经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的,劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分,视为延长工作时间,用人单位应当依照本条例第二十条第一款第(一)项的规定支付劳动者加点工资。劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（三）项的规定支付劳动者加班工资。就本案而言，杜明磊在徐州中北巴士有限公司处从事驾驶员工作期间，徐州中北巴士有限公司经徐州市人力资源和社会保障局批准在该类型工作岗位实行综合计算工时工作制，且杜明磊与徐州中北巴士有限公司签订劳动合同时亦约定执行综合计算工时工作制，故杜明磊在徐州中北巴士有限公司处工作期间是否存在加班情形应当按照上述《江苏省工资支付条例》的相关规定进行处理。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，杜明磊应当举证证明其诉请期间所对应的综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间，或在法定节假日进行了工作。而杜明磊未能提供证据予以证实，一审法院对其该项主张不予支持。四、关于杜明磊主张的2018年7月至2018年9月的停班工资及病假工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动报酬。自2018年7月至徐州中北巴士有限公司依法解除与杜明磊的劳动合同止，因杜明磊未正常提供劳动，故徐州中北巴士有限公司无需按照杜明磊正常提供劳动的标准核定、支付工资，但徐州中北巴士有限公司对于杜明磊按照其要求进行停班学习的期间应当按照相应的徐州市最低工资标准支付工资。又鉴于杜明磊在2018年7月仅到徐州中北巴士有限公司处进行停班学习7天，在2018年8月仅到徐州中北巴士有限公司处进行停班学习12天，此后未再到徐州中北巴士有限公司处进行停班学习，故徐州中北巴士有限公司应向杜明磊支付停班学习期间的工资为1563.24元（计算方式为：1720元/月÷21.75天/月×7天＋1830元/月÷21.75天/月×12天=1563.24元）。根据《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。2018年7月11日至2018年7月17日（其中，2018年7月14日为周六、2018年7月15日为周日，不计入病假工资计算）、2018年7月23日至2018年7月29日（其中，2018年7月28日为周六、2018年7月29日为周日，不计入病假工资计算），杜明磊因病假未至徐州中北巴士有限公司处进行停班学习，且该期间在国家规定医疗期内，结合双方对于病假工资无相关约定的情况，徐州中北巴士有限公司应当按照相应徐州市最低工资标准的百分之八十向杜明磊支付该期间的病假工资。因此，徐州中北巴士有限公司应向杜明磊支付病假工资为632.60元（计算方式为：1720元/月×80%÷21.75天/月×10天=632.60元）。根据《江苏省工资支付条例》第二十六条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的；（三）由于劳动者本人的原因中止劳动合同的。2018年7月30日至2018年7月31日，杜明磊向徐州中北巴士有限公司请事假；2018年7月18日至2018年7月20日、2018年8月1日至2018年8月3日、2018年8月14日至2018年8月16日、2018年8月24日、2018年8月27日至2018年8月30日、2018年9月1日至徐州中北巴士有限公司依法解除与杜明磊的劳动合同，杜明磊在此期间旷工；故徐州中北巴士有限公司无需向杜明磊支付上述事假期间及旷工期间的工资。综上所述，徐州中北巴士有限公司应向杜明磊支付工资合计2195.84元，扣除已支付的485元后，还应向杜明磊支付工资1710.84元。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条、第四十三条、第四十八条，《江苏省工资支付条例》第二十二条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决：一、徐州中北巴士有限公司于判决生效后七内向杜明磊支付工资1710.84元；二、驳回杜明磊的其他诉讼请求。一审免收案件受理费。二审期间，双方均未提供新证据。一审法院查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.城北巴士公司应否支付杜明磊违法解除劳动合同赔偿金；2.杜明磊主张2018年7月至9月期间的工资11700元有无事实及法律依据；3.城北巴士公司应否支付杜明磊2015年1月至2018年6月加班工资；4.城北巴士公司应否支付杜明磊精神赔偿金以及2018年7月无故扣除的300元。关于城北巴士公司应否支付杜明磊经济赔偿金的问题。《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》经公司职工代表大会审议通过，且城北巴士公司已组织包括杜明磊在内的员工进行学习，杜明磊亦答阅过《理论答题卷》，故该条例的制定履行了劳动合同法规定的民主程序，城北巴士公司亦履行了向杜明磊的告知义务，该条例可以作为城北巴士公司解除与杜明磊劳动合同的依据。杜明磊2018年8月24日、8月27日至8月30日、9月1日至9月17日未按照公司要求停班学习，亦未到公司上班，且未履行请假手续，一审法院认定杜明磊旷工并无不当。根据《徐州中北巴士有限公司奖惩条例》3.2.7条的规定，连续旷工7天（含7天）以上或一年内累计旷工15天（含15天）以上的员工，给予解除劳动关系并视情追究其经济责任，城北巴士公司据此解除与杜明磊的劳动合同有事实及法律依据。杜明磊主张城北巴士公司以其私自更改路线为由对其作停班学习处理错误，其并非不愿意上班，而是公司不同意其上班，因此不应认定为旷工。本院认为，杜明磊在已经参加停班学习的情况下，应当遵守学习期间的作息制度，其客观上确实存在学习期间的旷工事实，城北巴士公司解除与杜明磊劳动合同的事由及程序合法，杜明磊主张经济赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于杜明磊主张的2018年7月至9月期间的工资11700元的问题。杜明磊2018年7月、8月停班学习，未正常提供劳动，一审法院按照徐州市最低工资标准及杜明磊参加停班学习的天数计算其停班学习期间的工资并无不当，杜明磊主张此期间的全额工资缺乏依据，本院不予支持。关于杜明磊主张的加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。城北巴士公司经批准实行综合计算工时工作制，杜明磊一审期间仅提供了七张排班表打印件，且无法体现具体日期，上述证据不能证明其综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间，其主张加班费依据不足。关于杜明磊要求城北巴士公司支付精神损害赔偿金10000元及2018年7月无故扣除的300元的诉请，因未经仲裁前置程序处理，对其该项诉请，本院不予理涉。综上，杜明磊的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年八月二十日书记员 于舒易