河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1505号 上诉人（原审原告）：涿鹿县丰华禽业有限公司，住所地河北省涿鹿县保岱镇周庄村。 法定代表人：高松山，该公司经理。 委托诉讼代理人：霍建鸿，河北升华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付海山，男，1979年3月10日出生，汉族，住河北省涿鹿县。 委托诉讼代理人：翟文，河北升华律师事务所律师。 上诉人涿鹿县丰华禽业有限公司（以下简称丰华禽业公司）因与被上诉人付海山劳动争议纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（以下简称一审法院）（2019）冀0731民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰华禽业公司的委托诉讼代理人霍建鸿、被上诉人付海山的委托诉讼代理人翟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人丰华禽业公司的上诉请求：1、依法撤销河北省涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初1942号民事判决书；2、依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系;3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审认定劳动关系所依据的证人未出庭作证，依法不能作为证据使用，从而不能确定原被告之间存在劳动关系。一审中，被告提供了两名证人的证人证言证明劳动关系的存在。上诉人认为是劳务关系。上诉人在一审中提出：1、证人的身份是否在上诉人处上班无证据证实。2、如果证人在上诉人处上班，能够确定是上诉人单位职工，证人应出庭作证，以便法庭和双方当事人查明证人证言的真实性，否则其证言不能作为证据使用。一审中，证人未出庭作证，这样就不能确定上诉人与被上诉人之间的关系是劳动关系还是劳务关系。（二）一审法院程序存在严重违法，且工资发放银行记录复印件不能作为认定证人是上诉人单位职工的身份之依据。在一审中上诉人向一审法院递交了调取证据申请书，请求一审法院调取涿鹿县劳动争议仲裁委员会关于此案的案卷，目的有三:一是鉴于两个证人与被上诉人是同村村民，而这个村子很小，二三百人左右，相互之间都有一定的亲属关系，由法庭查明证人是否具有证人身份，证人与被上诉人之间是否存在利害关系。因为在劳动仲裁阶段，仲某作为裁决上诉人与被上诉人存在劳动关系关键依据就是证人身份是上诉人单位职工，可仲某却以未出示并经质证的证据确认了劳动关系的存在，纯属荒唐;证明证人身份的证据是证人工资发放银行记录，该证据不是当事人双方提交的，在仲裁开庭时没有当庭出具并由双方当庭质证，故无证据效力，被上诉人应在一审中提交加盖银行公章的工资发放银行记录，才能作为证据使用。如果是法院调取，也应该是到银行调取证人的工资发放银行记录，并且加盖银行公章。所以，在本案中只有加盖了银行公章的工资发放银行记录的证据才能作为一审法院认定证人身份的证据。但在一审中没有这样的证据，故证人的身份不能认定。二是两个证人的证言之间存在相互矛盾，证人自己的当庭证言和证人的书面证言相互矛盾。一审法院并未依法调取仲某的全部案卷，尤其是证人当庭的证言和仲某未当庭出示银行记录而又以此裁决的证据，只是在判决当天当庭出示了证人工资发放银行记录的未加盖仲某公章的复印件;致使证人在仲裁庭当庭做的证言和书面证言的矛盾未进行审查，而在一审中证人又未出庭，也未能当庭审查证人证言的真实性;其次，法庭调取的证人工资发放银行记录，仅是复印件，未加盖仲某的公章，也未有银行公章，无法证明记录的真实性，上诉人当庭提出，可法庭说，法院调取的还能有假？（庭审笔录）；三是从劳动仲某的案卷证明证人的工资发放银行记录未在仲裁庭当庭出示并质证，不具有证据效力。故一审法院也不能从仲某调取银行记录复印件，而应该从银行调取原件作为证据。（三）关于法律适用，应适用新民事诉讼证据规定中关于证人证言的相关规定，证人证言不能采信。在旧民诉证据规定中规定，证人应出庭作证。可未规定证人不出庭作证的后果。2020年5月1日施行的新民事证据规定第六十八条规定:人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。已经明确，证人未出庭作证的，证人证言不能采纳，故被上诉人提供的证人证言因证人未出庭而不能被采纳，即使证人是上诉人单位的职工身份能确定，因证人证言不能被采纳，被上诉人没有其他证据证明劳动关系的存在，故不能确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审法院虽然抢在新民诉证据规定施行前的2020年4月30日当天开庭，当庭判决，意图适用旧的民事证据规定，但仍然不能规避新民诉证据规定关于证人证言相关规定的适用，被上诉人因其提供的证人未出庭作证，故其主张的劳动关系不能确认。（四）一审法院越权审理不该审理的属于将来工伤认定纠纷的内容，提前为被上诉人将来申请工伤认定提供服务，属于严重的违法行为，故在一审判决书“本院经审理查明如下事实”中应去掉关于是在下班途中发生交通事故的表述。本案是事实劳动关系纠纷，不是工伤认定纠纷，只有先认定了劳动关系，才能涉及到工伤认定，工伤认定的第一步是人力资源和社会保障部门的工伤认定部门，不是法院;本案无任何证据证明被上诉人是在下班途中发生的交通事故，且该内容不属于认定劳动关系的范畴，一审法院在本案中也无权审理和确认被上诉人是否在下班途中发生的交通事故，上诉人也无这方面的举证义务来证明被上诉人不是在下班途中发生的交通事故。至于发生交通事故之日被上诉人是否上班，是否在下班途中发生交通事故是在工伤认定纠纷中审理的内容，不是认定事实劳动关系的审理内容。一审法院越权对不属于本案应该审理和认定的事实进行审理和认定，其目的就是为被上诉人将来进行工伤认定提前进行铺垫，为其认定工伤提供不应该的服务，应严肃纠正。一旦在判决书中确定是下班途中发生的交通事故，被上诉人就必然以此为证据，加上手中交警部门出具的被上诉人次要责任的交通事故认定书，轻而易举地认定工伤成功，这是严重的违法行为，使上诉人遭受无法挽回的损失，因此，同时本案的审理范围，涿劳仲案字［2019］第71号仲裁裁决书也明确了是劳动关系，一审也是基于仲裁裁决书提起的诉讼，一审法院与仲裁部门审理范围是一致的。（五）上诉人与被上诉人之间应为劳务关系。被上诉人到上诉人处干活仅大概一天左右，面试人员说的是让被上诉人干杂活，主要清理厂区内的卫生，杂物，一天60元，清理干净就算结束，时间可能是3、5天，也可能是10天半月，期限不确定。以完成承揽的杂活为止。这明显的是劳务关系。综上所述，被上诉人提供的证人身份不能确定。即使证人身份确定，因证人未出庭作证，在一审中又未提交有正当理由的证据并经庭审质证，故其证言不能被采纳，应撤销一审法院的判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。并将一审判决书中本院经审理查明如下事实部分去掉关于是在下班途中发生交通事故的表述。请二审法院查明事实，正确适用法律，依法判决。 被上诉人付海山辩称，双方之间形成的是劳动关系。被上诉人是通过同村的人介绍去上诉人公司的，做什么工作，工资多少都已经谈妥了。被上诉人在第二天下班途中发生了交通事故。在一审中提供了证人证言及证人的工资单以证明双方之间存在事实劳动关系。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 丰华禽业公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告不存在劳动关系。2、被告承担诉讼费用。事实和理由：2019年12月被告发生交通事故受伤，被告向涿鹿县劳动仲裁委员会申请仲裁，认定原被告之间存在劳动关系。原告认为该仲裁委员会裁决错误，被告只是农闲临时到原告处打工，劳务费即时结清。故原告与付海山不存在劳动关系。 付海山在一审法定期限内未提交书面答辩意见。 一审法院认定事实：2019年12月20日被告经同村的付某介绍到其工作的原告公司干活，做杂活。2019年12月21日被告在下班途中发生交通事故受伤。原、被告之间未签订书面劳动合同。 一审法院认为，原告与被告虽未签订劳动合同但被告到原告处干杂活双方形成事实劳动关系，故原告要求确认与付海山不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决确认付海山与原告涿鹿县丰华禽业有限公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告负担。 本院二审期间，双方当事人没有新的证据提交。在一审法院卷宗第63页记载，一审庭审中，上诉人对一审法院从涿鹿县劳动争议仲裁委调取的证人付某、郝某的工资表的真实性没有异议。二审庭审中亦对此工资表的真实性无异议，但对与被上诉人之间工资的标准不认可，认为双方之间约定的被上诉人的日工资是60元。在被上诉人发生交通事故后，上诉人没有为其发放日工资和支付医疗费用。 本院查明的其他事实与一审法院基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人请求撤销原判并依法改判应提交相应的证据证实。首先，被上诉人申请的证人在仲裁时已经出庭作证，并对其出具的书面证言中的错误进行了更正，该证人证言可以作为证据使用；其次，一审法院从仲某调取的上诉人经银行支付证人付某、郝某的工资表，上诉人在一审庭审中对其真实性并无异议，一审法院没有再次从银行调取原件之必要；第三，没有任何法律规定一审法院在审理劳动争议案件中无权审理和确认被上诉人是否在下班途中发生的交通事故；第四，上诉人在上诉状中称：“被上诉人到上诉人处干活仅大概一天左右，面试人员说的是让被上诉人干杂活，主要清理厂区内的卫生，杂物，一天60元，清理干净就算结束，时间可能是3、5天，也可能是10天半月，期限不确定。以完成承揽的杂活为止。”却没有证据证明是要求被上诉人干什么杂活，清理此前厂区内的卫生、杂物，还是当天或今后所产生的厂区内的卫生、杂物，完成承揽的什么杂活。其双方之间是承揽关系的上诉理由没有事实依据。 综上所述，丰华禽业公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变，二审案件受理费10元，由上诉人涿鹿县丰华禽业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  牟 键 审判员  赵 亮 二〇二〇年八月六日 书记员  常晓梅 —— /