湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4902号上诉人（原审原告）：刘万林，男，1967年8月13日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖路11号。法定代表人：由瑞凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈南杰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：伍毅，男，该公司工作人员。原审第三人：鸿通建设有限公司，住所地武汉市洪山区板桥特1号。法定代表人：熊正莲，该公司负责人。上诉人刘万林因与被上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）、原审第三人鸿通建设有限公司（以下简称鸿通公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘万林上诉请求：撤销原审判决，裁定发回重审或改判支持刘万林的一审诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由中交二航局负担。事实与理由：一、一审法院认为鸿通公司对中交二航局已经到期的债权并无可支付的部分，属于事实认定错误且存在适用法律错误。1.中交二航局对于尚欠鸿通公司的310多万元款项的事实已在湖北省武汉市洪山区人民法院执行过程中予以自认。2.一审法院仅依据鸿通公司与中交二航局双方签订的《分包合同（完工结算）支付证书》就认定已经到期的债权并无可支付的部分，属于认定事实错误。中交二航局扣留的3107106元，除去2015年9月11日湖北省武汉市洪山区人民法院扣划中交二航局800000元外，并未向刘万林、鸿通公司支付任何款项。即便扣除5%质保金，仍欠180多万元尚未支付。3.保证金总预留比例为工程价款结算总额5%，而非法院认定的30%。质保金应为50多万元，而非310多万元。4.中交二航局与鸿通公司互相串通签订该支付证书损害刘万林的合法权益。鸿通公司在与刘万林民间借贷纠纷一案败诉后，才与中交二航局签订《分包合同（完工结算）支付证书》，并约定质量保证金数额为310多万元。但在几个月后的执行听证会上，几方又签字确认中交二航局尚欠鸿通公司310多万元欠款。所以该听证笔录的效力高于鸿通公司与中交二航局签订的《分包合同（完工结算）支付证书》，法院应以中交二航局最后在听证笔录上的签字确认的内容为准。二、一审法院认定鸿通公司无权要求中交二航局支付剩余质保金于法无据。1.鸿通公司与中交二航局于2014年11月7日签订的《补充合同》中关于暂扣保留金条款显失公平，应属无效条款。2.刘万林有权以基于债权人身份代位行使债务人鸿通公司对于次债务人中交二航局的权利，且有权诉请确认债务人与次债务人合同无效。被上诉人中交二航局辩称，一、一审法院认定鸿通公司在中交二航局的已到期债权并无可支付的部分，事实清楚，适用法律正确；二、中交二航局与鸿通公司签订的《补充协议》合法有效，鸿通公司未履行合同义务导致剩余债权均未到期并且尚未达到支付条件；三、鸿通公司未履行合同义务导致支付条件尚未成就，并非鸿通公司怠于行使权利，中交二航局对鸿通公司的抗辩可直接对抗刘万林。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回刘万林的上诉请求。鸿通公司未向本院发表意见。刘万林向一审法院起诉请求：1.中交二航局向刘万林履行代位清偿义务，向刘万林支付借款本金2100000元；2.由中交二航局向刘万林支付上述本金利息2520000元；3.由中交二航局承担刘万林与鸿通公司之间的案件诉讼费13101元和保全费5000元；4.中交二航局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2012年8月16日，中交二航局武汉未来科技城四横二纵路网工程项目经理总部（甲方）与鸿通公司（乙方）签订了《沥青混凝土路面施工合同》，由乙方提供科技一路沥青混凝土路面施工，承包总价为6264041元。工程营业税、城市建设维护费和教育费附加包含在合同单价内，在中期（期终）计量时由甲方统一代扣代缴，税率3.6914%（甲供材税金不扣除）。合同总价5%为预留质保金，在工程完工后，若无质量问题，甲方在一年质保期满后且发包人将质保金返还甲方后，甲方不计息向乙方支付。工程完工甲乙双方办理结算，办理结算后3个月内支付至不少于结算总价85%，6个月内支付至结算总价的95%，剩余5%作为质保金。乙方负责原始资料收集、整理、汇编，根据甲方要求按时提交各类技术资料及报表，配合甲方办理工程计量、变更索赔、交工验收。合同还约定了其他权利义务。2014年11月3日，鸿通公司与中交二航局就《沥青混凝土路面施工合同》办理了分包合同（完工结算）支付证书，载明合同总金额为10357020元，已经支付7249914元，剩余3107106元为质保金。合同约定到期返还款为1553553元，因资料未送达暂扣500000元，本期可付金额为1053553元，双方在支付证书上盖章确认。2014年11月7日，中交二航局武汉未来科技城四横二纵路网工程项目经理总部（甲方）与鸿通公司（乙方）签订了《补充合同》，载明：由乙方承担的武汉未来科技城四横二纵路网工程科技一路沥青混凝土路面工程于2013年12月既已完工，根据甲乙双方签订的合同，乙方应提供相关技术、质保资料，在甲方多次催要的情况下，2014年3月14日乙方向甲方书面承诺，在2014年3月31日前将科技一路全部技术、质保资料提交给甲方，但至今仍未提交齐全。由于资料欠缺，科技一路至今无法验收，并进一步影响到甲方第三阶段的回购，因此，科技一路沥青混凝土路面全部技术、质保资料必须尽快提交。经双方协商，特就以下事项订立补充条款。1、甲方暂扣第一期保留金中的500000元，待全部资料提交齐全后给予支付。2、在资料未提交齐全之前，不论第二期保留金是否到期，甲方均有权暂不予支付。3、乙方承诺：第一期保留金（不含暂扣的500000元）到帐后十日内将全部资料提交甲方，如仍不能履行此项承诺，乙方愿意承担由于资料提交不及时对甲方造成的全部损失（包括直接和间接损失）。协议还约定了其他权利义务。一审另查明，2013年8月，刘万林向鸿通公司出借2100000元。2014年4月15日，经湖北省武汉市洪山区人民法院的生效判决确认：鸿通公司向刘万林偿还本金2100000元；支付同期、同类银行货款利率4倍利息并承担案件受理费13101元和保全费5000元。因鸿通公司未能按时足额履行生效判决确定的义务，刘万林向湖北省武汉市洪山区人民法院申请执行。2015年2月3日，湖北省武汉市洪山区人民法院就案外人源通建设有限公司提出鸿通公司的债权已经发生转让的异议进行了听证。后湖北省武汉市洪山区人民法院出具执行裁定书，认定案外人源通建设有限公司与鸿通公司之间的《债权转让协议书》只是形式上的债权转让与受让，实质并未发生转让。执行过程中，湖北省武汉市洪山区人民法院向中交二航局下达了协助执行通知书，要求提取、划拨鸿通公司应收工程款2600000元至湖北省武汉市洪山区人民法院银行账户。2015年9月11日，湖北省武汉市洪山区人民法院扣划中交二航局800000元。之后又于2018年4月下达执行通知书，要求中交二航局向刘万林履行对鸿通公司的到期债权1587735元。中交二航局收到执行通知书后提出了执行异议，认为其与鸿通公司并无到期债务，无法履行协助义务。后武汉市洪山区人民法院解除了对中交二航局账户的查封。一审还查明，一审庭审中，中交二航局自认与鸿通公司的《17C1沥青砼路面施工合同》中的工程款项已经全部支付完毕，刘万林对中交二航局的该陈述并未提出异议，也未就该工程的结算及付款情况进行举证。2018年7月9日，刘万林诉至一审法院，请求如诉称。中交二航局坚持其辩称意见，本案调解不成。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。本案中，双方争议焦点为鸿通公司是否享有对中交二航局的到期债权，并且怠于行使该权利，从而损害刘万林的利益。首先，鸿通公司对中交二航局已经到期的债权中并无可支付的部分。根据鸿通公司与中交二航局的分包合同完工结算支付证书，表明合同总额为10357020元，中交二航局已经支付7249914元，剩余3107106元为质保金。截至2014年11月3日，应付鸿通公司的合同约定到期返还款为1553553元，因鸿通公司资料未送达暂扣500000元，故已到期可付金额为1053553元。双方在原合同中约定工程营业税、城市建设维护费和教育费附加包含在合同单价内，在中期（期终）计量时由甲方统一代扣代缴，税率3.6914%即382319元。在刘万林向湖北省武汉市洪山区人民法院申请执行时，湖北省武汉市洪山区人民法院已经考虑了该部分暂扣和中交二航局代扣鸿通公司的税费等因素，就剩余部分已经扣划了800000元。故已到期债权中再无可向刘万林支付的余额。其次，中交二航局自认欠付鸿通公司的质保金并非到期债权。中交二航局与鸿通公司在2014年11月7日签订的《补充协议》中明确约定，因未交资料暂扣第一期质保金500000元和未交齐资料可暂不予支付后期质保金等事宜。该《补充协议》系鸿通公司与中交二航局的真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。并且基于鸿通公司与中交二航局之间的分包合同系双务合同，在鸿通公司未履行合同义务，明显违约的前提下，中交二航局显然可以暂扣部分金额作为其弥补损失的救济。故中交二航局暂未向鸿通公司支付的剩余质保金并未达到支付条件，不符合法律规定的到期债权。再次，鸿通公司并非怠于行使到期债权，而是因为其自身未履行合同义务，导致合同约定的付款条件尚不具备，债权尚未到期。根据合同约定及实际履行状况，鸿通公司无权要求中交二航局支付剩余质保金。复次，刘万林的诉讼请求中，并未将武汉市洪山区人民法院已经执行到位的金额予以扣减，而仍然要求按原判决内容执行没有事实和法律依据。故一审法院根据双方提交的现有证据及当庭陈述，无法确认鸿通公司对中交二航局享有到期债权，对刘万林的诉讼请求，一审法院不予支持。鸿通公司经一审法院传票传唤未到庭应诉，不影响本案的正常审理，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院依法缺席判决：驳回刘万林的全部诉讼请求。案件受理费43904元，由刘万林负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院对此予以确认。本院认为，中交二航局与鸿通公司就剩余未支付的3107106元的结算事宜达成《补充合同》，合同约定在鸿通公司提交齐全全部技术、质保资料以前，中交二航局有权暂扣第一期保留金中的50万元，且不予支付第二期保留金。现鸿通公司未能及时履行己方义务，中交二航局有权不予支付暂扣的50万元及第二期保留金。关于第一期保留金中的1053553元，湖北省武汉市洪山区人民法院已在考虑税费等因素的情况下扣划了80万元。因此，一审法院认定鸿通公司对中交二航局的已到期债权中再无可向刘万林支付的余额并无不当，鸿通公司对中交二航局不享有到期债权。《补充合同》中约定的是保留金，而非质保金，刘万林将《沥青混凝土路面施工合同》中约定的5%比例的质量保证金等同为《补充合同》中的保留金，缺乏事实依据。刘万林还认为鸿通公司与中交二航局签订的《分包合同（完工结算）支付证书》系双方互相串通签订，并未提供证据证明，本院不予支持。综上，刘万林的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43904元，由上诉人刘万林负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年八月二十八日法官助理叶优子书记员王凯慧