江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1983号上诉人（原审被告）：江苏天海建材有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇天海工业园。法定代表人：黄立平，该公司总经理。上诉人（原审被告）：江苏鸿丰桩业有限公司，住所地江苏省宿迁市软件与服务外包产业园知创产业园3号楼1207室。法定代表人：雷银江，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：周国喜，江苏紫东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏力引建材科技股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区经济开发区力引路9号。法定代表人：陈孝虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：包崇安，浙江横阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国来，江苏钟吾律师事务所律师。上诉人江苏天海建材有限公司（以下简称天海公司）、上诉人江苏鸿丰桩业有限公司（以下简称鸿丰公司）因与被上诉人江苏力引建材科技股份有限公司（以下简称力引公司）企业租赁经营合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年7月7日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人天海公司、鸿丰公司共同委托诉讼代理人周国喜，被上诉人力引公司的委托诉讼代理人包崇安、黄国来参加了听证。本案现已审理终结。天海公司、鸿丰公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，依法改判力引公司支付上诉人利润1055575.82元，返还投资款373339.48元，并支付违约金4918208元；上诉费由力引公司承担。事实和理由：一、一审判决在计算力引公司支付上诉人利润时扣除了审计报告中的应收账款496055.8元、模具修复费316500元、年度盘亏487738.25元（判决书第26页最后一行至27页前三行），明显错误。应收账款496055.8元、模具修复费316500元不应扣除。关于应收账款，上诉人系“借壳经营”，使用的是力引公司名义，根本无权以自己名义主张，故不应扣除，应由力引公司使用协商及诉讼手段，在强制执行后仍无法收回情况下，再按无法收回的金额双方进行结算；关于模具修复费，力引公司在强力赶走上诉人人员后，为自己的生产经营花费所致，当然应由其自行承担。因此，力引公司应付利润为：（2038540.31-487738.25×85%）×65%=1055575.82元。二、一审判决在计算力引公司应返还上诉人投资款时扣除了己经取走的含税竹节桩价款1418979.96元及应取回的物品含税价款842513.75元（判决书第26页倒数第二段），明显错误。含税价为842513.75元的自动抓钩、五金配件等不应由上诉人取回，应由力引公司直接赔偿。理由是：其一，审计报告《补充说明》中“三、特殊说明部分”明确指出，五金配件内容、型号、单价是根据三方经营租赁期间财务资料获取的；五金配件是其账面原值（初始入账价值），并非其截止至2018年1月31日的账面净值、现值、重置价值；其二，审计报告总体思路就是根据三方经营租赁期间财务资料进行审计，因三方合作时并未成立新公司，而是以力引公司名义进行生产、销售，故库存、人员工资的支付、对外的债权债务均归力引公司，在此基础上进行三方内部核算，由法院判断哪家公司付款给哪家公司。故力引公司要求退还部分工具及原材严重违背审计思路，如采纳，则需要重新选择一个新思路进行重新审计，等于推倒重来。因此，力引公司应返还上诉人投资款为：1792319.44-1418979.96=373339.48元。三、一审判决认定双方违约责任程度相当，对此相互抵消（判决书26页第一行至第四行），并驳回上诉人要求力引公司支付违约金的反诉请求，明显错误。其一，生产车间在放假停产期间发生减水剂泄漏，显然是人为原因，致双方合作期间力引公司被环保局处罚应由力引公司承担；其二，力引公司在合作期间驱赶上诉人派驻的管理人员张某等人，后又径行解除与张某等人的劳动合同；其三，从钉钉力引管理群将上诉人负责人周某由该群踢出，导致生产经营混乱，新平台客户的订单发货时断时续，引来大批客户投诉、抱怨，部分客户直接索赔；其四，不让上诉人公司的人进入厂区，致合作经营协议书事实上无法履行。上述事实足以证明力引公司单方面违约，应承担相应的违约责任。因协议约定的违约金高达1000万，故上诉人要求按投资款的30%计算，即：16394028×30%=14918208元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。力引公司二审辩称，一、宿迁天园联合会计师事务所置出的天园专审字（2019）第274号司法鉴定专项审计报告书系一审法院依法委托后作出的审计报告。该审计报告作出后，上诉人与被上诉人均予以认可，未提出重新审计的要求，该审计报告可以作为定案依据。该审计报告中明确认定了修复生产模具是对合作期间双方改造的模具进行修复，前提是模具曾被改造过。现双方解除协议，终止合作，原改造的模具显然需要修复。现被上诉人生产的产品规格与合作期间生产的产品规格均不一样。理所当然要进行模具修复，该修复费用应由上诉人和被上诉人双方承担，应在所有者权益账面中扣除。二、应收款496055.8元的处理问题。该应收款发生在合作期间，有关应收款的材料、凭证、债务的信息、联系方式均由上诉人掌控。况且，上诉人亦将上述有关债权凭证即相应的购销合同、销售凭证等交付给被上诉人。同时，审计报告中也明确载明“账面金额为47355704.96元，负债账目金额45317164元，所有者权益账面金额2038540.31元，该账面金额中就包含了应收款在内，同时载明，各方均认为函证回函可能性较小，函证可能无效”。故一审判决将该应收款在所有者权益中暂行扣除，上诉人和被上诉人三方另行相互配合处理该款，待款项处理到位后，另行处置，这一判决认定没有损害上诉人和被上诉人的权益。收回应收款的权利、义务系上诉人和被上诉人三方，并不是一方的。在催收应收款时，需要被上诉人配合、协助的，被上诉人明确表态会积极配合、协助。故一审判决计算所有者权益时将应收款从账面金额中暂行扣除完全正确。若是该应收款不暂行扣除的话，上诉人不提交有关应收款凭证或者无法提交应收款凭证，被上诉人就要凭空为上诉人承担因上诉人故意或者过错而承担责任，显然不公平，也不符合常理。三、部分生产竹节桩的五金配件、工具等是生产竹节桩专用的。上诉人与被上诉人签订的《合作协议》中明确约定合作期内，被上诉人不得私自生产及委托外单位生产所需的大小螺母及插杆弹簧等条款。为生产特定的桩而使用的五金配件、工具应由上诉人专用，应由上诉人取回。若不取回，被上诉人是不能使用的，如使用就构成侵权，要承担责任，这对被上诉人而言，明显不公平。即使五金配件、工具清点数量不准确，并不影响上诉人的权利，被上诉人若未按照对应审计报告注明的单价返还的，被上诉人对缺失的物品按照标准赔付。四、合作期间，被上诉人不存在违约行为，上诉人存在违约行为。上诉人一是未缴纳租金，二是在生产过程中未严格要求发生碱水剂泄露，被环保部门处罚，三是生产的产品存在严重质量问题被市场监督部门处罚。被上诉人与上诉人合作的目的是想做大做强，取得更好的经济效益。但由于上诉人的行为，被上诉人订立合同的目的不能实现，理应解除合同，当然上诉人也同意解除合同。五、姑且不论违约问题。对于违约金的计算，要么依据双方当事人的约定，要么依据法律规定，上诉人主张违约金4918208元缺乏事实和法律依据，不应予以支持。六、针对审计报告问题。一审法院结合本诉和反诉情况，在征求双方意见的情况下，决定采取审计方法，目的是通过审计一次性处理双方的权益。审计报告是根据政策确定货物的价格和种类，并不清楚相关物品的具体属性，如生产专利产品的专用工具和原辅材料等。所以一审判决根据客观情况判令返还生产专利产品的生产工具及原辅材料是公平的。七、针对上诉人主张的违约问题。第一，上诉人认为碱水剂泄漏是被上诉人违约，但截至目前未提供证据证明。第二，上诉人主张力引公司在合作期间驱赶上诉人派驻的管理人，又解除了劳动合同。由于发生了严重的质量问题，以及碱水剂泄漏，导致力引公司被宿某区环保局勒令停产，因张某等人的行为给力引公司造成了重大的损失，力引公司依据和张某等4人的劳动合同，决定解除劳动关系，符合法律规定。第三，关于将上诉人相关人员从力引公司管理群中踢出的问题。事情发生时，力引公司已经提起本案诉讼，双方已经不可能合作，将上诉人相关人员继续放在管理群里面，会导致情况更加复杂。这个事实与本案上诉人不能履行合同，没有实质上的关联。第四，关于上诉人主张力引公司不让上诉人公司人员进入厂区的问题。上诉人派出的人员，其持有的委托书应该加盖上诉人公章，但实际上委托书上所盖的章是力引公司的章，因为委托书的原因才不让其进入厂区的。故上诉人主张被上诉人违约，未提供证据证明。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。力引公司向一审法院起诉请求：1.解除力引公司与天海公司、鸿丰公司的合作经营协议书；2.天海公司、鸿丰公司支付力引公司租金576924元及利息（以576924元为基数，自2018年2月1日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；3.诉讼费用由天海公司、鸿丰公司承担。天海公司、鸿丰公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的合作经营协议书；2.力引公司支付投资款等1792319.44元；3.力引公司支付租赁期间的利润1325051.2元；4.力引公司支付违约金4918208元（投资款16394028元×30%）；5.反诉费用由力引公司承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，天海公司（甲方）、力引公司（乙方）、鸿丰公司（丙方）签订合作经营协议书一份，约定：一、合作租赁经营厂区：乙方所拥有的位于宿某经济开发区力引路9号力引公司的三条预制桩生产线。二、合作租赁期限：自2017年9月30日起至2022年10月31日止（五年）。三、合作内容：3.1乙方整个厂区（包含但不限于车间、办公楼、堆场、模具以及其他辅助设施）租赁给丙方。厂区日常经营工作由甲、丙方主导，乙方拥有监督权。租金由丙方支付给乙方，租金计入丙方成某。租金由甲方出资65%，乙方出资35%，在合同签订5日内，丙方向乙方指定账户汇入50万元作为预付租金，正式生产10天后付到当年租金的50%，剩余的50%在2个月后支付，余下几年按照半年一付后面半年租金的原则执行。第一年租金350万元，第二年租金450万元，第三年租金550万元，三年以后租金550万元。3.2合作开始后，甲、丙方依旧以力引公司为主体进行日常生产管理工作，力引厂区所生产的桩由丙方组织销售，具体由甲方自行决定，力引公司日常的原材料供应、生产工作组织、流动资金安排、员工工资等由甲方及丙方负责，但力引公司的折旧费用、财务成某均由乙方自行承担。为了方便新公司管理，应另行对力引公司开通银行账户进行新的管理运作，由甲、丙方管理。运营期间，由于乙方以前的工作事务、经济纠纷、法律官司均由乙方自行承担行政及经济责任，与甲方及丙方无关。3.3甲、乙双方共同参与申报的项目所获得的补助金归丙方所有，其余乙方独立申报的归乙方所有。3.4甲、丙方继续沿用乙方原套管理人员负责日常工作安排，在后期的工作中甲方可根据实际运作情况进行调整和人员结构优化。3.5合作开始后，甲方对力引公司使用新的合同章（2）进行管理，其他合同章以及公章产生的纠纷跟甲方及丙方无关，由乙方自行承担。3.6租赁之后合同章（2）形成的债权债务等情况均由甲、丙方自己承担，在合同执行过程中经过法律程序仍无法收取的坏、死账计入丙方成某。合作之前各项债权债务（包含银行贷款利息、税收）均由乙方自行承担，与甲、丙方无关。3.7合作期间，甲乙双方根据比例分享丙方和力引公司所产生的净利润（乙方堆场的老库存销售不计入利润核算），甲方分红65%，乙方分红35%。每年2月底进行结算、分红（留500万元利润作为流动资金，其余利润进行分红，具体根据甲乙双方意愿执行。利润的核算周期为5年，例如第一年亏损，其余四年盈利，则五年总利润为后四年盈利扣除第一年的亏损）。……3.10合作期间，丙方需按照国家法律法规合法经营，因此产生的相关责任由甲、乙双方按照分红比例共同承担。3.11租赁期间丙方投入的设备和固定资产按5年折旧计算，在租赁合作结束后剩余价值按分红比例进行分配。3.12甲方有权更换租赁单位代替丙方执行在协议内的工作。3.13合作初期需要协调的事项较多，第一年的租赁期为13个月，自2017年9月30日至2018年10月31日。3.14合作之前乙方堆场的老库存，丙方有义务优先协助乙方销售，因此所产生的销售费用由乙方支付，销售老库存所产生的相关税收由乙方自行承担。四、违约责任4.1合作期内，乙方不得私自生产及委托外单位生产所需的大小螺母及插杆弹簧等配件，发现后甲方可随时取消合作，同时乙方支付给甲方3000万元违约金。4.2合作结束后，乙方不得生产甲方专利的机械连接类型的桩，且不得擅自进行第三方授权，如若违反，乙方支付甲方3000万元违约金。4.3乙方及乙方所在厂区不得研究及使用其他任何形式的预制桩机械连接方式，如违反，则乙方支付甲方3000万元违约金。4.4合作期内，甲方的机械连接专利技术在江苏省范围内免费且独家授权给乙方使用（已授权盐城区域的盐城市西环水泥构件有限公司除外）如在江苏省内需要授权给第三方生产甲方专利的机械连接预应力实心方桩，需征得乙方同意，方可以甲方名义对外授权合作。产生的收益，甲、乙双方按照65%、35%比例分享。4.5乙方的任何股东变更，不得影响本租赁合作协议的执行，否则乙方承担赔偿甲、丙双方所投入的各项运营资金。4.6在本协议有效期内，由于不可抗力造成协议无法履行时双方免责。4.7本协议未尽事宜，在后期的备忘录中明确管理执行细节。五、合同终止5.1甲、丙双方未能按时按照本协议中的规定将乙方应得的利润支付给乙方指定账户，则甲、丙双方应按月息2分承担利息，直到付清为止，逾期超过3个月，乙方有权解除本协议。5.2三方对本合作协议负有保密责任，且甲、丙方不得将合作原件及协议泄露给他人，否则承担各自责任。后天海公司、鸿丰公司按约定进入厂区经营，力引公司自身不再生产。2017年11月20日，力引公司向天海公司的经营管理人员张某发送一份《关于沟通解决双方合作经营以来相关问题的函》，主要内容摘录如下：天海公司利用短短一个多月时间，即打开了良好的局面，取得了预期的初步成效，但合作过程中也存在不足，可能导致蒙受法律风险和新三板违规事项，函件协商处理事宜如下：一、采购方面1.没有建立单一合理的采购体系。2.合作后赊购较多，不仅影响物料价格，而且增加力引公司风险。3.采购合同没有统一备案，严重脱离“三流一致”的财务要求，没有置于双方共同可以监督的范围内。二、销售方面1.从合作开始已经一个多月，新的销售制度至今未出台宣布。2.营销团队的宿迁办、徐州办、盐城办的人员要尽快确定，并置于力引公司的监督范围之内。3.传言较多，政令不清。4.销售合同签订没有力引公司参与评审。三、财务管理方面1.合同没有评审和签订备案程序，发票开具无法监管和及时到位，资金没有完全由公司基本账户汇出。2.资金的流转不规范。3.财务建账不规范。四、人事管理方面1.重要岗位和部门主管以上人员的任免要经过我方同意后方能实施。2.天海公司人员来往频繁，以总公司指导分公司的姿态进行，需要理清合作性质。3.各项监督审批流程监督缺位。五、新老公司交接过渡方面的盘点确认和款项到位1.钢棒、钢材已确认部分349.6万元，实际耗用力引公司黄沙石子141万元，五金材料未确认145万元，钢材未确认91.6万元，新型桩未确认440.5万元，合计约1167.7万元。截至目前，贵公司仅付150万。六、力引公司对合作的监督监管机制缺失1.合作需要合理监督。2.基本敲定由我方人员担任监事长职务，监管天海公司日常经营管理工作。3.产品质量是力引公司一张名片，形成了一定的无形资产价值，目前产品质量有一定程度下滑。请贵公司慎重考虑我们的合理关切的要求，拿出切实可行的措施，改进上述存在的问题和不足，并在15日内函复我方。天海公司针对上述函件，发送一份联系回复函，主要内容摘录如下：一、后期我方会坚持将各项信息公开化，接受力引公司监事长等的监督，希望经营工作得到贵司足够的信任和支持。二、关于采购方面（1）采购规范化工作会尽快建立起来。（2）材料款支付方面，目前主材中钢棒、线材、带钢等都为现款，黄沙石子基本按照一船压一船，五金配件等金额较小，基本控制在月结。（3）资金安全方面经过2-3个月的运营后，基本可以做到应付款远小于应收款。三、关于销售方面（1）引导老一批的销售人员改善工作积极态度，发挥他们的工作潜力。（2）当前徐州、宿迁、盐城以及连云港区域各销售人员都在有条不紊开展工作，欢迎力引公司监事进行各项监督。（3）天海公司、鸿丰公司的合同全部有评审流程，全部抄送陈孝虎董事长。四、关于财务方面（1）现行采购和销售均有前期合同评审，全部在钉钉流程里完成。（2）发票开具一直是力引公司财务人员在操作。（3）并没有要求需要从基本账户汇出……（6）天海公司财务核算已经启用新的账套，解决财务数据账实不符的情况。五、关于人事管理方面（1）天海公司并未以指导分公司的姿态进行管理，而是进行日常经营工作。（2）会听取力引公司领导的建议，尽快协调完善。六、新老公司交接过程的问题。后期我方工作人员会尽快将各项材料款的交接形成定稿，同时双方做好发票衔接。2018年1月3日15时21分至16时48分，宿迁市环保局到力引公司检查，制作现场监察留存书，载明：力引公司“年产360万米预应力混凝土管桩项目（实际年产180万左右预应力混凝土管桩）项目正在生产”，现场检查该公司厂区西侧雨水排水口有红棕色废水排放现象，现场勘查是该公司生产车间向西侧一储罐内不明液体泄露，经车间南侧雨水管流入金沙江河道，水体呈棕红色，据现场调查储罐内贮存液体为高效碱水剂。宿迁市环保局要求立即停止生产运行，对外泄废水管立即进行封堵，对泄入金沙江河道的废水，立即收集处理；要求对泄漏事故进行调查，形成书面报告告知环保分局，对泄露废水中物质进行说明，待检测报告出具后，到环保部门接受进一步调查处理。2018年1月27日，宿迁市宿某区环境保护局出具行政处罚决定书，力引公司生产车间西侧储罐内原料高效碱水剂泄露流入金沙江河，违反《中华人民共和国水污染防治法》，对力引公司罚款10万元，力引公司已经缴纳罚款。2017年11月6日、11月10日、11月11日、11月15日、12月19日、12月25日，2018年1月14日、1月15日、1月17日、1月18日、1月19日、1月20日、1月25日，天海公司生产的管桩陆续被客户以质量问题等为由退货。因碱水剂泄露以及力引公司被处罚事件、货物陆续出现退回等，力引公司与天海公司、鸿丰公司出现矛盾，2018年1月22日，天海公司、鸿丰公司管理人员张某等离开厂区，天海公司、鸿丰公司称系被力引公司人员等驱赶所致，力引公司则称系自行撤离。2018年1月23日，力引公司申请宿迁市宿某公证处对生产车间内外情况、方桩等进行公证，该公证处进行了公证，但方桩等因数量太多，并未一一清点。2018年1月30日，力引公司委托宿迁市产品质量监督检验所对天海公司生产的机械连接预应力混凝土竹节桩以及机械连接预应力混凝土方桩进行检验。经抽样检测，2018年1月31日该所出具检验报告，认定：竹节桩的保护层厚度和壁厚不符合苏G19-2012《机械连接预应力混凝土竹节桩》图集，检验结论为不合格（抽样基数22根，样品数量10根）；方桩的横截面边长不符合Q/321311QLY0012014《机械连接预应力混凝土方桩》标准，检验结论为不合格（抽样基数51根，样品数量10根）。2018年2月5日，宿迁市质量技术监督局作出查封决定书，以力引公司生产的机械连接预应力混凝土方桩、竹节桩涉嫌不合格，决定对抽样基数中的方桩51根（生产日期2018年1月8日-10日），竹节桩28根（2017年11月9日-12日）予以查封。张某原系力引公司员工，天海公司、鸿丰公司租赁力引公司厂区后，代表天海公司、鸿丰公司担任管理工作，但劳动关系仍在力引公司处。2018年1月31日，力引公司以碱水剂泄露、被处罚，大面积退货等为由，向张某、庄某等发出解除劳动合同通知书。2018年1月31日、2月1日、2月2日，张某以自己被力引公司解雇、力引公司不让进厂区拉货等为由先后向某引公司法定代表人陈孝虎、高新区派出所、高新区管委会、12345举报热线、技术监督局、人力资源与社会保障服务客服等反映情况，要求处理未果。2018年2月2日，天海公司委派的人员杨某到力引公司进行交涉以行使管理权等，力引公司法务以杨某持有的委托书仍加盖“力引公司合同章（2）”不符合要求等为由未准许进厂，但准许进厂盘库。因双方就账目问题一直无法达成一致，经共同申请，一审法院依法委托宿迁天园联合会计师事务所就双方之间的账目进行全面审计。宿迁天园联合会计师事务所于2019年10月30日出具审计报告，双方确认的审计期间为2017年10月1日至2018年1月31日，审计报告认定：截至2018年1月31日，天海公司、鸿丰公司账面金额为47355704.96元，负债账面金额为45317164.65元，所有者权益账面金额为2038540.31元。因天海公司、鸿丰公司与力引公司就部分事项未能达成一致，审计部门作为特殊事项进行注明，主要内容如下：1.应收类债权收回不确定性问题。本次审计应对天海公司、鸿丰公司应收账款执行函证程序，但和申请方沟通时，各方均认为函证回函可能性较小，函证很可能无效，本次审计执行替代程序，对应收类债权账面数进行确认，未考虑应收类债权无法收回及潜在损失的可能性。2.未提供相关手续，无法确认成某、费用问题。如（1）其他应收款-耿志强余额为57710元，其中55000元为预支用于赵克玉、陈澳运、陈某受伤治疗，未提供报销票据，具体费用金额无法确认；（2）力引公司提供一份与赵广利签订的协议书，显示赵广利于2018年1月4日开始为力引公司加工生产桩尖，货款合计71300元未付。协议签订时间为2018年2月13日，赵广利签字盖章，力引公司未签字盖章。除协议外，未向我所提供送货单，入库单等基本资料，审计无法判断采购是否发生于双方合作期间，故未将该笔采购支出列入双方合作期间成某。3.力引公司修复生产模具费用问题。本次审计中，我们注意到力引公司为恢复正常生产，对合作期间双方改造的模具进行了修复，产生修复费用316500元，本次审计未将该笔费用列入双方合作期间费用。4.年度盘亏问题。本次审计中，天海公司、鸿丰公司于2017年12月28日进行了盘点，盘点行为发生在双方合作期间，盘点结果为盘亏库存商品（YRS方桩各型号）合计2481.45米，成某487738.25元，盘点表有参与盘点的员工签字，无天海公司、鸿丰公司管理层签字确认。虽盘点行为发生在双方合作期间，每年度末为常规盘点时段，参与盘点的是合作期间员工的正常职务行为，盘点事实存在，盘亏结果与原辅材料出现负数金额理论上存在一定逻辑可能，但盘点未经天海公司、鸿丰公司管理层确认，存在瑕疵，本着谨慎原则，审计未将盘亏金额列入双方合作期间损失。5.员工工伤赔偿问题。本次审计中，员工陈某、赵克玉、陈澳运因工受伤，经仲裁，天海公司、鸿丰公司应该承担受伤员工相关补助合计15.5万元（陈某6.3万元、赵克玉2.2万元、陈澳运7万元）。合作期间天海公司、鸿丰公司购买了雇主责任险，但保险是否可以赔付及赔付金额审计无法确定，故审计未考虑保险未来赔付情况。6.天海公司离场后人工费用确认问题。本次审计期间为2017年10月1日至2018年1月31日，审计将1月份工资全部计入到双方合作期间成某费用中，但天海公司实际离开时间为2018年1月23日，经测算1月23日至1月31日工资金额为285191.37元。审计报告附表中还载明：应收账款申请明细中第1、2、3、30、31、34项中化学工业岩土工程有限公司等6家公司涉及的款项金额分别为4721.20元、75580元、41883元、10528元、362830元、513.6元，合计496055.8元。营业外支出审定明细表中盘亏差异2481.45米，金额为487738.25元。第11页存货审定明细2-2、2-3项涉及的竹节桩金额为1255734.48元，1-2项五金配件金额为1784313.27元（未审数为1815895.97元）。其他应付款审定明细表中载明天海公司、鸿丰公司2017年9月1日支付力引公司的租金金额为500000元。审计报告第16页第14项显示天海公司支付采购款1916223.38元，第21页第2项显示鸿丰公司代付黄沙石子款、运费合计796348.23元，第23页第6项天海公司投入资金16394028.58元（含50万元租金和150万元购力引公司材料款）；第4页第4-18项鸿丰公司应收款合计16994484.5元，第7页第2项天海公司应收款为19140元，第3项鸿丰公司应收款为300656.25元；天海公司、鸿丰公司的第二项反诉请求金额1792319.44元，具体的计算方式为上述金额中的1916223.38元+796348.23元+16394028.58元-16994484.5元-19140元-300656.25元。天海公司、鸿丰公司的第三项反诉请求金额1325051.2元系按审定的账面金额的65%计算。本次审计，力引公司、天海公司分别支付审计费75000元，合计150000元。其中，在诉讼和审计过程中，经本院协调，天海公司拉走了审计报告第11页存货审定明细2-2、2-3项中的竹节桩价值为1255734.48元（未含税），但归入五金配件（审定价格为1784313.27元）的锚角、大螺母、固定板、张拉螺丝等未拉走。力引公司主张天海公司、鸿丰公司应退还的竹节桩专用物资自动抓钩、竹节桩造型模、7.1钢棒、衬板、抱箍（400#单价5.5元，500#6.8元）、连接件、锚角、张拉工具及其附件、端板等合计859599.5元，其中，自动抓钩53000元（审计报告附表1-81-2，按17%税率计算），自动抓钩106000元（审计报告附表1-81-4，按17%税率计算），竹节桩造型模30000元（附表1-81-5，按17%税率计算），端板300*70*16A（附表1-61-1-7，按17%税率计算）118000元，7.1钢棒等以及归入五金配件的锚角等合计552599.5元（已含税）。根据审计报告，自动抓钩43147.44元（审计报告附表1-81-2，未含税），自动抓钩87729.34元（审计报告附表1-81-4），未含税，竹节桩造型模24829.8元（附表1-81-5，未含税），端板300*70*16A计100854.7元（附表1-61-1-7，未含税）；因抱箍为半成品，财务账册未显示，故审计报告的补充说明并未注明其单价。因审计报告未明确五金配件的数量、单价，本院要求审计机构提供补充审计意见。2020年3月10日，审计机构出具补充说明，力引公司、天海公司、鸿丰公司未对五金配件领用消耗列明细核算，导致无法列明截至2018年1月31日五金配件的具体内容、数量、单价，但通过查阅财务资料，列明了五金配件的名称、规格、单位和账面入账单价（含税），具体内容详见审计报告补充说明。另查明：一审法院2018年1月15日受理本案，天海公司第一次收到传票时间为2018年1月22日，鸿丰公司接到一审法院电话通知开庭时间为2018年1月24日和2018年1月30日；天海公司、鸿丰公司于2018年3月29日庭审中提出反诉解除合同。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因力引公司与天海公司、鸿丰公司均同意解除涉案合作经营协议书，故对双方均要求解除合作经营协议书的主张，予以支持。关于力引公司主张的租金问题，因审计报告的审计思路系将应付租金已经计入欠付力引公司费用，统一进行处理，假如再支持租金的话，就意味着再退还天海公司、鸿丰公司款项需再加上该款项，故力引公司单独再主张租金已无实际意义，不再支持，至于当时欠付租金所涉及的违约责任问题将在下面分析处理。天海公司、鸿丰公司经营期间有部分生产竹节桩的工具和原材料以及大量散乱的五金配件等未取回，结合合作经营协议书明确载明的力引公司“不得私自生产及委托外单位所需的大小螺母及插杆弹簧等配件”等内容，天海公司、鸿丰公司则有义务清点并取回；审计报告审计内容是清楚的，在审计报告基础上要求天海公司、鸿丰公司取回并不违反审计思路。力引公司向一审法院提交书面材料自称涉及金额为859599.5元，均是含税价，但未考虑生产工具的折旧，故从天海公司、鸿丰公司的投资款等金额中可以扣减的金额为842513.75元（43147.44元×113%+87729.34元×113%+24829.8元×113%+100854.7×113%+552599.5元）。特别需要说明的是，因清点并取回系天海公司、鸿丰公司的义务，即使力引公司清点不准确，也不损害天海公司、鸿丰公司权利，在未能按照如上金额以及对应的审计单价返还的话，力引公司对缺失的物品按该标准赔付天海公司、鸿丰公司。另外需要说明的是，生产工具中的抱箍（半成品）合计8075元，审计机构无法确定其单价，但涉及标的额较小，天海公司、鸿丰公司亦未提供任何证据加以反驳，考虑到力引公司提供的单价与市场价基本相符，对此予以确认。关于应收账款496055.8元的处理问题，因系天海公司、鸿丰公司经营期间发生，力引公司称没有收回，手中并无相应的对账单、送货单等，不能认定力引公司怠于行使权利，同时，天海公司、鸿丰公司也没有证据证明向某引公司提供该材料或力引公司已经收回款项，即使力引公司依据充分证据主张权利，亦有不能实现的风险，另外，审计报告明确载明“各方均认为函证回函可能性较小，函证很可能无效”，故本案中计算所有者权益时应将该款项亦从账面金额中暂行扣除。三方应另行相互配合处理该款项的追回问题。关于生产模具修复费用316500元处理问题，系力引公司修复产生的费用，对其金额予以确认。该费用如何处理，与违约责任认定息息相关，将在违约责任部分进行分析评判决定是否扣减。关于年度盘亏487738.25元问题，审计报告明确了盘点发生在合作期间（2017年12月28日），盘点表有员工签字，审计机构明确了盘亏结果存在一定的逻辑可能，故即使未经管理层确认，仍可计入双方合作期间的损失。关于违约问题认定及违约责任承担问题。（1）本案中，结合合作经营协议书、审计报告等，天海公司、鸿丰公司实际支付的租金为50万元；虽然合作经营协议书第三条中的“10天后”和“2个月后”理解上双方存在一定争议，但结合案涉合作经营协议书上下文载明的“余下几年按照半年一付后面半年租金的原则执行”等整体内容，该日期系限定的最后一日的可能性较大，否则，前后两个节点以及此后年度就会出现支付时间的重合，将失去约定按节点付款的意义。综上所述，可以认定天海公司、鸿丰公司未按约定节点支付当年度应付的足额租金累计1775000元，已经先行构成违约。（2）根据合作经营协议书，虽然天海公司、鸿丰公司主导日常经营，但力引公司亦享有监督权，尤其是“力引公司合同章（2）”归天海公司、鸿丰公司管理，使得力引公司面临法律风险较大，其后来发函给天海公司也是正常的监督行为。天海公司、鸿丰公司经营管理期间，因碱水剂泄露以及力引公司被处罚事件，加上天海公司、鸿丰公司生产的产品陆续出现退货现象客观上对力引公司造成负面影响，双方产生矛盾。力引公司在2018年1月15日向本院提起了诉讼，要求解除合同。2018年1月22日天海公司、鸿丰公司管理人员退出厂区并无直接证据证明系力引公司驱赶所致，同时考虑到张某等与力引公司因曾存在劳动合同等具有严重的利害关系，难以判断是否依据诚实信用原则履行了协助等辅助义务以促使合同继续履行；另外，作为监督者的力引公司在天海公司、鸿丰公司管理人员离开厂区后进入厂区，与其监督者角色并不匹配，但考虑到企业处于无管理状态的话存在重大安全隐患，故尚不能认定合同当时已经处于解除状态，天海公司、鸿丰公司均有异议权利，不过，力引公司进入厂区后，并无证据证明立刻要求天海公司、鸿丰公司另派管理人员进场，亦可以认定存在违约行为。2018年1月31日，宿迁市产品质量监督检验所经抽检天海公司生产的产品均不合格，虽然发生在力引公司进厂之后，但系天海公司经营期间生产，大量的交易以力引公司名义进行，这种行为确实严重危害合同的履行，与力引公司利益紧密相关。在天海公司、鸿丰公司接到本院传票后，虽然也与力引公司进行交涉，但力引公司要求天海公司相关派出负责人杨某以天海公司而非“力引公司合同章（2）”名义交涉也是相对合理的，符合合同相对性原则。因此，虽然力引公司当时直接进入厂区行为与其监督者角色不匹配，但综合双方合同履行的实际情况以及此前拖欠租金因素等，其已经具备了要求解除合同的正当性理由。因庭审中，天海公司、鸿丰公司明确同意解除合同，考虑到双方在合同解除中的过错程度以及合作经营协议书针对双方的此类行为均未约定相应的违约责任难以确定违约金计算标准等以及案涉“借壳经营”模式本身并不值得提倡，一审法院酌定双方违约责任程度相当，对此相互抵销，而力引公司生产模具修复费用则作为恢复原状的必要性支出，可以计入扣减的费用。至于力引公司与张某等解除劳动合同的问题，因双方具有严重的利害关系，双方处理问题的方式对错与否，系双方之间的劳动争议问题，可另行处理，本案中不予评判。关于天海公司、鸿丰公司拉回的竹节桩问题，未含税价格为1255734.48元，力引公司要求按含税价格处理符合税法相关规定和审计报告思路，故按照13%的税率，该金额1418979.96元亦应从天海公司、鸿丰公司的投资款等金额中扣减。综上所述，根据审计报告的审计思路，力引公司应返还天海公司、鸿丰公司的投资款等合计1792319.44元。扣除天海公司、鸿丰公司取走的含税的竹节桩价款1418979.96元以及上述天海公司、鸿丰公司应取回的物品含税的价款842513.75元，天海公司、鸿丰公司还应返还力引公司469174.27元。天海公司、鸿丰公司有权要求力引公司开具和交付相应的发票。审计报告中的所有者权益账面金额为2038540.31元,上面分析到496055.8元、316500元、487738.25元应予扣减，但并未考虑15%的企业所得税问题，故在扣减时应按85%的比例扣减，剩余所有者权益则为933290.37元。因此，根据天海公司、鸿丰公司的反诉请求相关金额的计算方式，力引公司应付天海公司、鸿丰公司利润为606638.74元。以上两者抵销后，力引公司还应支付天海公司、鸿丰公司利润137464.47元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、解除力引公司与天海公司、鸿丰公司的合作经营协议书；二、驳回力引公司的其他诉讼请求；三、力引公司应于判决发生法律效力之日起7日内支付天海公司、鸿丰公司利润137464.47元；四、天海公司、鸿丰公司应于判决发生法律效力之日起15日内自行取回位于力引公司的含税价为842513.75元的自动抓钩、五金配件等，若可取回的数量不足时，可按本案审计报告确定的单价、审计调整数额情况以及实际清点的数量等要求力引公司在其后的7日内支付相应的赔偿款；五、驳回天海公司、鸿丰公司的其他反诉请求。案件受理费135800元，保全费5000元，合计140800元，由力引公司负担70400元，天海公司、鸿丰公司负担70400元；反诉费减半收取88569元，反诉保全费5000元，合计93569元，由力引公司负担50000元，天海公司、鸿丰公司负担43569元（含80元管辖权异议费）；审计费150000元，由力引公司负担75000元，天海公司、鸿丰公司负担75000元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：一、审计报告中的应收账款496055.8元、模具修复费316500元是否应当予以扣除，即二上诉人主张应付利润1055575.82元有无事实和法律依据；二、涉及含税价为842513.75元的自动抓钩五金配件等是否应当由二上诉人取回，即二上诉人主张力引公司直接返还投资款373339.48元有无事实和法律依据；三、二上诉人主张力引公司违约，并支付违约金4918208元有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，即审计报告中的应收账款496055.8元、模具修复费316500元是否应当予以扣除，二上诉人主张应付利润1055575.82元有无事实和法律依据的问题。本院认为，首先，一审诉讼过程中，经双方当事人共同申请，一审法院依法委托宿迁天园联合会计师事务所就双方之间的账目进行全面审计。宿迁天园联合会计师事务所于2019年10月30日出具审计报告。双方当事人对审计报告均未提出异议，亦未提出重新审计，故该审计报告可以作为认定双方之间权利义务的依据。其次，关于应收款496055.8元问题。因案涉合同履行期间，系天海公司、鸿丰公司以力引公司名义对外经营，对外合同的实际履行情况以及相关凭证均由天海公司、鸿丰公司实际了解和掌控，但主张权利亦需要以力引公司名义，故实质上应收款是否可以收回尚处于不确定状态，且并非基于某一方的原因。审计报告亦明确载明“各方均认为函证回函可能性较小，函证很可能无效”，故一审判决在计算所有者权益时将该应收款项从账面金额中暂行扣除，并明确待双方实际主张后再行处理，并无不当。天海公司、鸿丰公司主张将应收账款直接予以处理，无事实依据，本院不予采纳。再次，关于模具修复费316500元问题。审计报告明确载明，力引公司为恢复正常生产，对合作期间双方改造的模具进行了修复，产生修复费用316500元。结合案涉合同双方已经协议解除，且合作期间，天海公司、鸿丰公司为生产就力引公司的模具进行了改造，故合同解除后，力引公司支出的模具修复费用316500元属于合同解除后恢复原状的必要性支出，应当予以扣减。天海公司、鸿丰公司主张系力引公司自行生产经营花费所产生，应当自行承担，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，基于天海公司、鸿丰公司关于应收款、模具修复费不应扣减的主张不能成立，故其在上述主张基础上主张力引公司支付利润1055575.82元，亦无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即涉及含税价为842513.75元的自动抓钩五金配件等是否应当由二上诉人取回，二上诉人主张力引公司直接返还投资款373339.48元有无事实和法律依据的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同解除后，双方应当自行取回属于各自的财产，故就经营期间的部分生产竹节桩的工具和原材料以及大量散乱的五金配件，天海公司、鸿丰公司有权取回。结合力引公司认可生产工具、原材料以及五金配件均存放在力引公司的仓库里，且同意配合天海公司、鸿丰公司取回，并承诺如果与相关账册记载的数量存在缺失，同意予以赔偿。故在尚有工具、五金配件、原材料未取回的情况下，天海公司、鸿丰公司主张力引公司直接返还投资款373339.48元，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，即二上诉人主张力引公司违约，并支付违约金4918208元有无事实和法律依据的问题。本院认为，案涉合同履行过程中，天海公司、鸿丰公司未按合同约定的节点支付当年度应付租金，构成违约，应当承担违约责任，力引公司亦存在违约情形，一审判决酌定双方违约责任程度相当，违约责任相互抵销，并无不当。天海公司、鸿丰公司虽主张力引公司违约，但未能提供证据证明力引公司的违约程度超出了天海公司、鸿丰公司的违约责任，亦不足以证明在抵销天海公司、鸿丰公司的违约责任后仍需支付违约金4918208元，故对其主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人天海公司、鸿丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56230元，由上诉人江苏天海建材有限公司、江苏鸿丰桩业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二〇年八月七日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。