福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终842号 上诉人（原审被告）：福建一建集团有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路395号9-11层。 法定代表人：林镇土，董事长。 委托诉讼代理人：周荣烈、乐星星，福建凯峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁德胜游贸易有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区万安东路万象城2#1601。 法定代表人：陈游，总经理。 委托诉讼代理人：王功派，宁德市蕉城区海西法律服务所法律工作者。 原审被告：郑行航，男，1987年4月7日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 上诉人福建一建集团有限公司（以下简称“一建公司”）因与被上诉人宁德胜游贸易有限公司（以下简称“胜游公司”）、原审被告郑行航买卖合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2019）闽0902民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胜游公司对一建公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由对方承担。 事实与理由：一、一建公司虽与胜游公司签订水泥买卖合同，一建公司也向胜游公司采购165万水泥，但水泥款已经付清，不存在尚欠。胜游公司举证的证据2结算单和证据7结算清单均是其单方制作，没有一建公司的盖章或授权人员签字确认，不能作为一建公司尚欠水泥款的依据。若胜游公司主张有尚欠，应对此承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。二、水泥买卖合同采购的是海螺牌水泥，单价分别是每吨285元、255元，而结算清单除2018年四张有注明海螺外，单价还是每吨540元，与案涉合同单价对不上，其余39张结算清单更不能证明是对案涉合同供货情况的结算，且一建公司每次付款金额与结算清单也对不上。另外，胜游公司第一次起诉仅列郑行航为被告，没有列一建公司为被告，该事实足以说明胜游公司并不认为郑行航代表一建公司。因此本案不存在“视为双方对履约情形的载明”，更不能认定构成表见代理。三、只有郑行航的行为构成代表一建公司的职务行为，其签收案涉水泥的效力才能及于一建公司。根据一审查明事实，一建公司将包含混凝土作业在内的劳务部分分包给恒祥公司，郑行航又举证其与恒祥公司存在劳动合同关系，郑行航系恒祥公司的员工，不是一建公司的员工，该事实清楚，证据充分。郑行航并未提交证据证明其在签收案涉水泥时取得一建公司的授权，亦未提交证据证明一建公司指示恒祥公司将案涉水泥交由郑行航签收，故郑行航行为最多只能代表恒祥公司，并非履行一建公司的职务行为。另，郑行航当庭陈述受恒祥公司指示曾于2018年7月17日、7月20日分别向胜游公司转账5万元和15万元，并提供了恒祥公司老板将前述款项转入其账上的银行流水。因此，若认定郑行航系职务行为，应认定其代表恒祥公司。 胜游公司答辩称，尊重一审法院判决。一审扣掉税款是错误的，我们为了尽快解决问题，尽快拿到货款，所以没有上诉。 郑行航答辩称，我一审提供劳务合同,证明我是劳务公司的员工。我的工作就是采购材料，报给项目领导张子武，我是受他领导。我就是接受公司委派，负责采购工作。具体一建和恒祥之间怎么样，我方不清楚。 胜游公司向一审法院起诉请求：1.判决一建公司、郑行航支付水泥货款141960元（含税）；2.判决一建公司、郑行航支付上述欠款延迟支付的利息4968元（以141960元为基准，按银行年利率6%，暂算自2019年2月1日至2019年9月30日，以实际支付日为准）。 一审法院认定事实：1.2015年8月29日，一建公司承包宁德泰禾·红树林项目三期工程，并将工程中包含混凝土作业等项目在内的劳务部分分包恒祥公司。 2.2016年1月1日，一建公司与胜游公司签订了《水泥买卖合同》一份，合同约定：由胜游公司为一建公司的上述工程提供“海螺”牌水泥，其中规格PO42.5每吨285元、PC32.5每吨255元，以上价格为含税价暂定价(随行就市);合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日止;付款方式及结算方式：以上价格为含税暂定价，款到发货，以转账或现金形式付款，胜游公司提供发票给一建公司。 3.合同签订后，胜游公司自2015年10月至2018年9月向一建公司供应水泥，总计水泥款发生金额为2009931元(1117274元＋888157元＋4500元)，一建公司已付190万元，截止2019年1月23日一建公司尚欠胜游公司109931元。 一审法院认为，胜游公司与一建公司之间的水泥买卖合同关系有胜游公司提供的水泥买卖合同、建行客户专用回单、结算单等证据予以证明，事实清楚，合法有效。胜游公司按约向一建公司供应水泥后，一建公司未全额支付货款，至今尚欠胜游公司109931元，已构成违约，应承担相应民事责任。胜游公司主张一建公司支付含税货款141960元，由于双方合同中约定，胜游公司向一建公司供应的水泥单价为包含税款在内的单价，合同履约中，双方也依该约定进行交易，合同期满后，双方形成事实上的水泥买卖合同关系，双方一直未对该约定进行变更，依交易习惯，胜游公司向一建公司供应的水泥单价仍为含税价，因此，结算单中记载的税款33900元(24900元＋9000元)应予扣除，故胜游公司该部分主张不予支持。胜游公司主张自2019年2月1日起计算利息损失，因2019年8月20日中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，胜游公司所主张的利息自2010年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算,自2019年8月20日起至款项付清之日止，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一建公司承包案涉工程后，把工程中包含混凝土作业等项目在内的劳务部分分包恒祥公司，郑行航是否受恒祥公司委派担任案涉工程的采购员，从建行客户专用回单记载2016年2月3日至2017年9月5日期间一建公司向胜游公司支付水泥货款，与二、三标段结算单记载2015年10月至2018年10月期间胜游公司向一建公司供应水泥均为双方对合同履约情形的载明，且与结算单记载的事项能相互印证，形成证据链，结算单中郑行航对胜游公司供应水泥数量、发生金额的签名确认，足以让胜游公司有理由相信郑行航在案涉工程中为代表一建公司所实施的民事行为，该行为构成表见代理，故其在结算单中的签名确认，所产生的民事法律后果应由一建公司承担。因此，胜游公司主张由郑行航承担共同清偿责任，无事实和法律依据，不予支持。至于郑行航是否受恒祥公司委派担任案涉工程的采购员并非本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、福建一建集团有限公司应于本判决生效后十日内向宁德胜游贸易有限公司支付水泥货款109931元及偿付利息损失(以货款109931元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算)； 二、驳回宁德胜游贸易有限公司的本案其他诉讼请求。 案件受理费3239元，由宁德胜游贸易有限公司负担579元，福建一建集团有限公司负担2660元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，除一建公司主张其付款金额是170万元、另外20万元是郑行航支付，并主张未拖欠胜游公司货款外，各方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一建公司是否拖欠胜游公司货款（即郑行航的行为可否代表一建公司）？本院就此分析认证如下： 本院认为，首先,一建公司与胜游公司签订了水泥买卖合同，虽然合同约定履行期间为2016年一年，但一建公司亦认可合同实际履行至2018年2月。可见，一建公司与胜游公司的水泥买卖合同的履行期限并非严格依约。其次，郑行航虽系案外人恒祥公司的员工，对此事实一建公司在上诉状中已予以认可，郑行航一审亦提供了其与恒祥公司的劳务合同，而恒祥公司系一建公司所承包案涉工程的劳务分包人，故郑行航具备代表一建公司向胜游公司签收水泥并确认货款的外观表象。再次，郑行航签字确认的结算单所记载的款项支付情况（除最后两笔系郑行航本人汇款外），与中国建设银行客户专用回单所体现一建公司汇款给胜游公司的情况能够一一对应，该结算单与合同履行期间有郑行航签字确认的数十份二、三标段结算清单所体现的供货情况亦能一一对应，因此，胜游公司有理由相信郑行航可代表一建公司。最后，一建公司二审明确其既不清楚何人负责签收胜游公司提供给一建公司的水泥，也不清楚案涉工程的水泥是否由恒祥公司负责采购，对此应承担不利法律后果。综上，郑行航的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,构成表见代理,相应的法律后果应由一建公司承担。一审认定一建公司拖欠胜游公司水泥货款正确。若讼争货款确属恒祥公司拖欠，一建公司可在与恒祥公司结算工程款时另行处理。 综上所述，本院认为，一建公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。需特别说明的是，胜游公司就讼争货款诉郑行航买卖合同一案，经生效裁定驳回其对郑行航起诉，现胜游公司再次起诉要求郑行航承担讼争货款的还款责任，违背一事不再理的原则，但鉴于一审法院已驳回胜游公司对郑行航的诉讼请求，且郑行航对此未提起上诉。故一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2499元，由福建一建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余梓安 审 判 员 易丽容 审 判 员 陈光华 二〇二〇年八月十日 法官助理 陈玉玲 书 记 员 孙丽华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；