山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6486号 上诉人（原审原告）：陈苗苗，女，1988年2月15日出生，汉族，住山东省潍坊市寒亭区高里街道高里一村16号，现住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：胡正军，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于艳春，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊双全，男，1983年4月13日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区香江路。 委托诉讼代理人：邓涛，山东光浩律师事务所律师。 上诉人陈苗苗因与被上诉人伊双全合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16807号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈苗苗的委托讼代理人胡正军、于艳春，被上诉人伊双全及其委托诉讼代理人邓涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈苗苗提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人股权转让费3万元，并支付自2018年4月11日至2019年4月11日的利息7200元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的《股权转让协议》虽然成立，但没有生效，自然不能履行，被上诉人应当返还上诉人支付的3万元股权转让费。股权转让时有限责任公司中享有股权的股东依法将其在公司中享有的股权转让给受让人，上诉人与被上诉人签订股权转让协议，出资3万元购买被上诉人设立的从事学生托管服务的有限责任公司6%的股权成为其股东，享有股东权利和义务是上诉人的真实意思表示。根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人于2018年4月12日签订《股权转让协议》时，并没有投资成立以学生托管服务为营业内容的有限责任公司，该协议成立但效力待定，如果签约后被上诉人作为投资人之一成立了公司，且成为占股权比例6%的股东，则股权转让协议才能生效，对双方产生法律拘束力。在本案中，被上诉人在上诉人不知情的情况下擅自以个人名义登记为个体户经营，致使该协议不能生效，因此应该返还股权转让款并支付相应的利息损失。二、上诉人与被上诉人之间不存在个人合伙法律关系，一审认定双方系合伙法律关系无事实与法律依据。依据法律规定，要成立个人合伙关系，首先要达成各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动，且应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议的合意，但上诉人与被上诉人之间签订的不是个人合伙协议：1.合伙人并未订立书面合伙协议，《股权转让协议》不是个人合伙协议，内容不是法律规定的合伙内容，且协议仅限于上诉人与被上诉人二人之间，与被上诉人所称的其他合伙人吴某、刘仍柱无关，不是四个人的合伙合意。2.无可以证明的口头合伙协议，上诉人与其他三人不具备合伙的合意。直到一审庭审中被上诉人陈述“原告占股6%，刘仍柱占股10%，剩下的是我和吴某的，基本算是平分，吴某多一点，因为这个元科教育品牌是他的”，上诉人才知道原来还存在吴某和刘仍柱两个所谓的合伙人，且上诉人至今未见到刘仍柱，不可能一块商议合伙事务并达成合伙的口头合意。被上诉人亦未能提供两个以上无利害关系人来证明口头合伙协议的存在，只有一个证人吴某是与被上诉人有重大利害关系的人，且吴某证言“出资是每人3万，另一个案外人出资5万”，总投资额为14万元，上诉人占股比例应该是21.4%，而非6%，按被上诉人的陈述总投资额则应为50万元，才能算出上诉人出资3万元，占股6%，被上诉人与吴某证言大相径庭，没有合伙合意，不是合伙关系，被上诉人注册个体工商户进行经营系其个人行为，与上诉人无关。三、一审程序违法。一审法院认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系，就应当对当事人予以释明，并依职权追加吴某和刘仍柱作为共同被告或者第三人参加本案诉讼，同样吴某无权以证人身份参与本案诉讼。希望二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 伊双全辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《股权转让协议》依法成立并生效，虽名为股权转让协议，但根据双方的真实意思表示，实为合伙。在成立托管班前，被上诉人分别找上诉人等人协商，最终确定合伙成立托管班并告知了每个合伙人的出资数额、盈亏分担比例、权利义务等相关事宜。伊双全于2018年4月11日将协议交给上诉人，因双方明知是合伙，而非成立有限公司，因此2018年4月12日双方签订协议时将协议中的有限公司四个字划掉，一审时上诉人对该事实无异议。上诉人签订协议当天转账给被上诉人3万元出资款，协议中的股权实为盈亏分担比例。且2018年4月13日陈苗苗、伊双全与吴某一起到黄岛区市场和质量监督管理局长江路所提交了注册登记资料并领取了托管班为个体工商户的营业执照，上诉人看了也没有提出过任何异议和要求。以上充分证明了双方的真实意思表示是共同出资合伙成立托管班，股权转让协议实为合伙协议，上诉人按照协议约定履行出资义务，应与被上诉人等合伙人共同承担托管班的风险。因学生校内托管的政策原因导致合伙人出资全部消耗，不但没有盈利甚至出现亏损，上诉人要求返还出资款3万元及利息没有事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人之间是合伙关系，《股权转让协议》实为合伙协议，明确约定了出资数额、盈亏分担等相关权利、义务。被上诉人是分别与上诉人和其他合伙人协商，也都签订了同样的协议，且陈苗苗明知与吴某等人合伙设立托管班并与伊双全、吴某一起办理了托管班的注册登记，一审时陈苗苗对伊双全受让店铺的协议认可，如仅是上诉人和被上诉人各出资3万元，没有其他合伙人的出资，受让店铺出资款就全部用完，装修、购置设施、设备根本不够，二人还需另外出资，但事实上并未再出资，法律并没有规定必须按照出资比例进行盈亏分配。根据《民法通则》第三十一条、《合伙企业法》第二十六条第二款和第二十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》46和47，上诉人和被上诉人在协议中约定不按照出资比例分担盈亏及由被上诉人执行合伙事务是符合法律规定的，上诉人以不按照出资比例分担盈亏就不是合伙没有法律依据。陈苗苗在双方的微信聊天记录上和一审庭审中也认可承担风险，愿意承担6%的亏损，这也充分证明了上诉人认可是合伙关系。三、一审程序合法。本案案由为返还原物纠纷，而非合伙纠纷，在本案中无需追加其他合伙人为被告或第三人参加诉讼。故吴某作为证人参加诉讼符合法律规定。综上所述，上诉人与被上诉人系合伙关系，其合伙出资设立的托管班出现亏损，出资不应当返还，上诉人还应当承担托管班的负债。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 陈苗苗向一审法院起诉请求：1.请求法院判令伊双全返还投资款3万元整，并判令伊双全按照年利率24%承担利息，直至支付之日止（利息暂计算至2019年4月11日）以上共计37200元。2、本案诉讼费用由伊双全承担。 一审法院认定的事实：2018年4月12日，陈苗苗、伊双全签订《股权转让协议书》一份，约定伊双全将持有的托管班的6%的股权，以3万元转让给陈苗苗，陈苗苗不参与公司运营，只享受公司盈亏分担，按股权比例分享公司利润与分担亏损，每年1月份核算当年盈亏，当年利润的40%作为第二年的运营投入，剩余60%按照股权比例分享。同日，伊双全收到了陈苗苗向其转款3万元。 托管班于2018年4月13日注册登记为个体工商户，共计由四个投资人，分别为陈苗苗、伊双全、案外人吴某及刘仍柱。于2019年6月6日注销登记。 庭审中，伊双全认可托管班注销时经伊双全与吴某清算，亏损2164.03元，另外两位合伙人未参与清算。 一审法院认为，陈苗苗、伊双全合伙投资开办托管班，在托管班注销前，应由全部合伙人对托管班的债权债务进行清算，本案中，仅是伊双全与另一股东两人进行清算，该清算程序不符合法律规定，不能就此认定托管班注销前的资产状况。陈苗苗应在托管班进行合法清算后，再依法主张自己的权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回陈苗苗的诉讼请求。案件受理费730元（陈苗苗已预交），减半收取365元，由陈苗苗负担，退还陈苗苗案件受理费365元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、陈苗苗提交如下证据： 证据一、个体登记（注）信息查询结果，证明：伊双全于2018年4月13日向青岛市黄岛区行政审批服务局申请成立“黄岛区锐嘉弘学生校外托管班”，经营场所为山东省青岛市黄岛区太行山路60号2楼。该托管班性质为个体工商户，于2018年4月13日注册成立，2019年6月6日注销。 证据二、个体户信息，证明：黄岛区锐嘉弘学生校外托管班经营者为伊双全，从业人数1人，资金数额1万元。黄岛区锐嘉弘学生校外托管班注册时间晚于《股权转让协议》签订时间，双方签订《股权转让协议》时黄岛区锐嘉弘学生校外托管班不存在，根本不存在黄岛区锐嘉弘学生校外托管班的6%股权转让事项，也不存在黄岛区锐嘉弘学生校外托管班的合伙事项。被上诉人收到到上诉人投资款3万元后，根本不打算与上诉人合伙经营黄岛区锐嘉弘学生校外托管班，其将托管班注册为个体工商户，1人从业，完全将该托管班作为其1人所有，不符合合伙的形式。被上诉人收到上诉人3万元，按占股6%计算，托管班的注册资金应为50万元，而托管班注册资金仅为1万元。被上诉人收取上诉人3万元以及占股6%的说辞，均为了欺诈上诉人。 伊双全质证称，对证据一、二的真实性均无异议，但对证明事项有异议，个体工商登记是上诉人与被上诉人一起去办理的，上诉人明知该黄岛区锐嘉弘托管班是个体工商户，但实际上是合伙，虽然写着注册资金是一万元，但不可能把所有的出资全都进行登记，被上诉人不存在欺骗上诉人的情形。 二、伊双全提交如下证据: 证据一、资产交接清单，证明：清单备注栏是上诉人填写的，上诉人参与了受让店铺的交接事宜，上诉人与被上诉人是合伙关系，上诉人也执行了合伙事务。 证据二、股权转让协议书，证明：被上诉人和其他合伙人都是签订了股权转让协议书的，通过该协议书确定合伙关系、出资比例及盈亏分担比例，各合伙人约定的盈亏比例是合理、公平的。 证据三、元科教育授权书，证明：上诉人与被上诉人及其他合伙人出资的托管班使用的元科教育品牌是授权给吴某的，吴某以货币和品牌出资，其出资比例最大，其分担盈亏的比例就最大，上诉人和被上诉人及其他合伙人对盈亏比例的约定合情合理。 陈苗苗质证称，对证据一的真实性无法确认，证明事项与上诉人缺乏关联性，不能显示交接清单与被上诉人登记的个体户有关联。对证据二的真实性及证明力均不认可，上诉人通过一审诉讼才知道刘仍柱的存在，刘仍柱与被上诉人的关系不清楚，与上诉人无关。对证据三与本案无关联，显示不出签订协议书时与该品牌有关，或者上诉人的出资包含了品牌价值。在不存在合伙的前提下，盈亏没有基础，吴某占股比例最大与吴某一审证言称出资最多的是刘仍柱相互矛盾。 本院对上诉人提交证据的真实性予以确认，对被上诉人提交证据是否采信本院将结合本案案情及其他证据综合作出认定。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 二审庭审中双方均认可陈苗苗与伊双全在本案协议签订之前均在吴某注册的青岛锐泽轩教育咨询有限公司工作。 陈苗苗邀请伊双全、吴某加入群聊，三人的微信群聊记录显示：“陈苗苗：伊老师、老吴，一直以来我们配合都很好，相处的也很不错的……伊双全：谁都不想把托管经营成这样，谁都想赚钱，更何况也是受各种政策影响，这就是投资，是投资就有风险，这个风险不能我们运营的来承担，更何况这不是我们借你的钱，你说是这样吧。陈苗苗：风险我真的认的。而且我知道这不是你们借我的钱，我也没有觉得这是你们借我的钱。伊双全：既然风险你也认，也知道我们不是借你的钱，现在确实也是亏损，那我们怎么能承担你的钱？道理何在？陈苗苗：我认合同上的6%，合同上明确写的亏损也是6%……有什么项目咱们再一起干干啥的。” 3月3日陈苗苗、伊双全在微信中就托管班对外进行转让的广告信息进行协商与编辑；4月22日微信记录显示陈苗苗与伊双全就政策原因托管班的对外转让处理进行沟通，伊双全称春节就一直在处理但不太好处理，陈苗苗称，“不一定非要转给干托管的，有经营其他的觉得地方合适都可以转，低价转吧。” 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：陈苗苗与伊双全之间法律关系的性质。 陈苗苗主张其与伊双全之间是股权转让关系，受让伊双全的从事学生托管服务的有限责任公司6%的股权，因伊双全在陈苗苗不知情的情况下擅自以个人名义登记为个体户经营，股权转让协议成立但未生效，对于吴某等所谓的合伙人不知情，无合伙合意；伊双全则主张双方之间名为股权转让，实为合伙关系。对此，本院认为，首先，中华人民共和国合同法第四十四条规定，依法成立的合同自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。在本案中双方签订的协议并未附有生效条件，亦不属于法律法规规定应当办理批准、登记手续生效的合同，因此陈苗苗主张合同成立但未生效无相应的法律或合同依据。 其次，陈苗苗与伊双全于2018年4月12日签订的协议虽名称为《股权转让协议》，载明受让的是“黄岛瑞嘉弘学生校外托管”6%股权，但陈苗苗作为商事主体对于交易标的物负有审慎的注意义务，在签订协议当时“黄岛瑞嘉弘学生校外托管”并未办理注册登记手续的情况下即签订协议，未尽到合理的注意义务，陈苗苗对于后续其拟投资的托管班是否成立、组织形式、注册资本、股权比例等有能力且应当通过对工商登记备案信息进行审查的方式予以确认，如有不符应及时提出异议，但“黄岛区瑞嘉弘学生校外托管班”于2018年4月13日即协议签订次日注册登记，至本案2019年10月11日起诉时已长达一年半的时间，陈苗苗并无证据证明其对“黄岛区瑞嘉弘学生校外托管班”的组织形式提出过任何异议，亦并未举证证明其就股权变更事宜催告过伊双全，已超过提出异议的合理期间，其二审庭审中主张其对组织形式不知晓，伊双全构成欺诈不能成立，本院不予采信。 再次，陈苗苗主张其对吴某是合伙人并不知情亦与其在微信邀请吴某加入群聊并就其出资款返还事宜进行协商相互矛盾。通过微信聊天记录内容可知，陈苗苗明确其支付给伊双全的3万元并非伊双全、吴某的借款，并明确认可其应承担6%的风险与亏损，系与之共同投资、共担风险的意思表示，因此一审法院综合上述各种因素认定双方签订的协议虽名为股权转让协议，真实意思实为合伙经营“黄岛瑞嘉弘学生校外托管”并无不当，本院依法予以确认。 最后，从微信内容来看，陈苗苗对于伊双全陈述因政策原因导致经营亏损的情况并无异议，反而在微信中与伊双全就“黄岛瑞嘉弘学生校外托管”对外转让甚至低价转让事宜进行协商，可见陈苗苗对于托管班经营情况明知，在其认可应承担相应比例的风险与亏损且并未参与对“黄岛瑞嘉弘学生校外托管”进行清算的情况下，陈苗苗主张伊双全向其全额返还出资款并承担利息损失的诉讼请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费730元，由上诉人陈苗苗负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年八月十八日 法官助理 张宁 书记员彭晓凤