江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2630号 上诉人（原审原告）：唐成生，男，1978年4月6日出生，汉族，住会昌县。 委托诉讼代理人：汪汉斌，江西昌远律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人（原审被告）：刘英祥，男，1968年10月25日出生，汉族，住会昌县。 委托诉讼代理人：郭连发，瑞金市谢坊法律服务所法律工作者，一般授权代理。 上诉人唐成生因与上诉人刘英祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人唐成生及其委托诉讼代理人汪汉斌，上诉人刘英祥的委托诉讼代理人郭连发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人唐成生的上诉请求：一、撤销一审判决，改判刘英祥向上诉人唐成生赔偿320486.5元（比一审判决结果增加了272116.67元）；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方系劳务关系，唐成生是提供劳务者（雇工），刘英祥是接受劳务者（雇主）。刘英祥的林地需要砍伐树木，用于销售，于是雇佣唐成生及案外人钟胜长、吴培生、饶文运四人作为伐木工人，一起伐木作业，按190元／立方米的工资标准向唐成生等四人支付工资，所得工资平分，伐木作业期间的伙食自己解决，伙食费用也是平均承担，伐木作业的油锯是唐成生提供的。因此，唐成生及三个案外人提供的纯粹是伐木作业的劳务，并不是以完成工作成果为目的，伐木作业并没有多少技术含量。但承揽关系中承揽人的劳动具有一定的专业性、技术含量较高。其次，双方在身份上也存在支配和服从关系。伐木作业的地点、砍伐树木标准、砍伐时间、树木何时搬上车辆等都必须听从刘英祥安排、指挥。而且，根据《合同法》第二百五十一条规定，法律对承揽的方式进行了列举，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试和检验等工作，但上诉人为对方提供伐木作业，并不符合法律所列举的承揽方式中的任何一种，因此，伐木完全属于劳务关系。但是，一审判决简单认为在进行伐木作业过程中，上诉人及案外人等四人自备工具、自办伙食、工作时间自己安排，据此就认定属于承揽关系，属于认定事实及适用法律错误。二、《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，上诉人是在为对方提供伐木作业过程中受到的伤害，作为接受劳务者的对方依法应当承担赔偿责任。即使上诉人在伐木作业过程中不谨慎，依法也只能适当减轻被上诉人的赔偿责任。故依法由对方承担70%的赔偿责任，另30%由上诉人自行承担，较公平合理。一审却仅判决对方承担10%的赔偿责任，依法依理都不公平合理。因为上诉人为被上诉人伐木作业受伤，导致脾脏切除、肋骨骨折，构成了一个八级伤残及一个十级伤残，上诉人的身体健康已经受到较大伤害。三、上诉人的损失完全符合法律规定。根据上诉人病历载明，上诉人因2小时前干活时被木头撞伤，导致脾脏破裂切除、肋骨骨折，而且，事发后是对方开车送上诉人到医院抢救治疗的，事发现场的另外三名工人在一审审理时也到庭作证确认了上诉人因伐木受伤的事实。综上所述，一审判决认定上诉人与被上诉人属于承揽关系，认定事实及适用法律错误。上诉人与被上诉人依法属于劳务关系（雇佣关系），上诉人在为被上诉人伐木作业过程中受到伤害，作为接受劳务一方的被上诉人依法应当承担主要的赔偿责任。故请二审法院改判对方向上诉人赔偿320486.5元（总损失460695元×70%-被上诉人己付2000元）。 针对上诉人唐成生的上诉请求，上诉人刘英祥答辩称：一、一审认定事实清楚，一审认定双方是承揽关系，不属于雇佣关系，有证人证言、书证和录音资料，充分证明双方是承揽关系。二、对方的损失部分计算不合法，对方的伤残等级不符合事实，对方于2017年7月份帮他人拆旧房屋时从房上掉下，已造成肋骨骨折，所以一审认定伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费不合法。 上诉人刘英祥的上诉请求：一、请求赣州市中级人民法院撤销会昌县人民法院（2020）赣0733号民初322号民事判决第一条，改判上诉人不应承担被上诉人10%的损失48369.8元。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、提供劳务者受害责任纠纷一案，会昌县人民法院审理，双方系承揽合同纠纷。本案承揽人在承揽工作过程中，不注意安全，违规操作，造成自身的伤害，因此，上诉人刘英祥（定作人）不存过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定；“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”因此，上诉人认为一审判决上诉人承担对方的损失10%不合法，应予改判没有责任。二、一审确认被上诉人的损失过高：1、住院伙食补助费、营养费，应按1人计算，每天30元。2、残疾赔偿金，一审上诉人对鉴定伤残报告已提出异议。该报告对胸部肋骨骨折定为10级伤残。根据证人及被上诉人自述，树干压在下腹部，胸部未压伤，而鉴定有肋骨骨折，这明显不符合伤情。据查，对方于2016年帮他人拆旧房屋时从房上掉下，已造成肋骨骨折。一审上诉人已明确对鉴定报告提出了异议。但一审并未释明是否要申请重新鉴定。3、被抚养人生活费，针对被抚养人，被上诉人的父、母，其父母生育几个子女数，一审时，被上诉人没有向法庭提供由公安机关出具的家庭成员证明，判决时认定二个子女，证据不足。4、一审确认精神损失费10000元，上诉人认为不合法。本案不属于侵权造成的，上诉人不存在侵权过错，一审确认不合法。综上所述，一审判决不合法，证据不足，请求中院撤销原判，改判上诉人不承担对方10%的损失计币48369.83元。 针对上诉人刘英祥的上诉请求，上诉人唐成生答辩称：1、关于上诉人唐成生的抚养对象问题，上诉人已经向一审法院提供了身份证、户口本、法院判决书、村委会证明等材料，足以证实。2、伤残鉴定问题，虽然被上诉人一审开庭时对上诉人的伤残鉴定意见书提出了异议，但刘英祥并没有向一审法院申请重新鉴定。而且，上诉人唐成生摘除脾脏一个就是八级伤残，伤残鉴定意见书所鉴定的伤残等级完全符合伤情。详见本人的上诉请求。 唐成生向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿给原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等合计460695元；2、本案诉讼费由被告方承担。 一审法院认定事实：原告唐成生长期从事伐木工作，2019年8月份，原、被告经人介绍相识，经口头协商，原告为被告伐木，需负责树木砍伐、制作木料、搬运上车等工作，所伐木材按190元/m3木材价钱结算，原告需自备工具、自办伙食，后原告邀到钟胜长、吴培生、饶文运三人一起伐木，四人商定此次伐木成本（伙食费、燃油费等）平摊，最终所得工资平均分配，工资由原告负责催取。原告等人在伐木期间，被告不在场进行监督、指挥，工作时间、工作方法亦不过问，由原告自行安排。2019年8月27日下午四、五点左右，原告正在锯树，被锯树木突然倒下压在原告腹部，其余三人见状立即将树木搬开扶起原告，随即钟胜长拨打了被告刘英祥电话，被告闻讯赶到，见原告伤势较重，又立即回家开车过来，将原告送往会昌县人民医院救治；经医院诊断，原告伤情为创伤性脾破裂、失血性休克、左侧多发性肋骨骨折、双肺挫伤、双侧创伤性胸腔积液，当晚原告在医院做了脾脏切除手术，后住院治疗35天，医疗费共计32730.77元，其中医保报销22000.12元，原告个人支付10730.65元，此外，原告自行购买人血白蛋白4瓶，花费1450元，被告刘英祥在原告住院期间支付了2000元医药费；出院后经江西神州司法鉴定中心鉴定，原告腹部伤残等级为八级、胸部伤残等级为十级。原告等四人为被告伐得木材共计8m3，工资1520元，被告已通过微信转账向钟胜长支付630元（其中30元为伙食费）、向原告本人分两次支付共760元（微信转账），其余160元为木材搬运上车费，被告已支付给搬运工人（被告自雇），即此次伐木工资被告已经付清。原告唐成生与其前妻曾养秀于2014年7月21日离婚，二人共生育3个孩子，分别是大女儿唐捡秀（2003年8月17日出生）、二女儿张带发（2006年5月12日出生）、儿子唐福桂（2009年8月6日出生），其中大女儿唐捡秀由曾养秀抚养，二女儿张带发、儿子唐福桂由原告抚养，女儿张带发、唐捡秀抚养费由唐成生、曾养秀各自承担，儿子唐福桂抚养费由双方共同承担；原告唐成生母亲欧桂秀（1954年10月16日出生）、父亲唐欧表（1954年10月6日出生）由原告与唐检生共同抚养。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：1、原、被告之间是承揽关系还是雇佣关系；2、责任划分。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，而雇佣则是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系；雇佣关系和承揽关系虽然都具有劳务性质，但是它们是两种不同性质的合同关系。两者的本质区别在于，当事人之间是否存在着身份上的支配与从属关系，提供劳务者能否按照自己的意志独立完成交付的工作。当事人之间在提供劳务过程中具有支配关系的，是雇佣关系，否则就是承揽关系。这种支配关系可以体现在劳动内容、劳动时间、劳动地点、劳动方式等方面，但最根本性的表现是，劳务提供者能否按照自己的技能独立地完成工作。本案中，原告等人为被告伐木，自备工具、自办伙食，工作时间由自己安排，被告亦不在现场监督检查，被告与原告在身份上没有支配与从属关系，整个伐木工作也是由原告及另外三人独立操作完成，并且报酬的给付是按190元／ｍ3木材的价格结算，显然，被告是按照原告交付的劳动成果给付报酬。因此，原、被告之间的关系应定性为承揽合同关系，被告是定作人，原告及吴培生、饶文运、钟胜长是承揽人。关于责任划分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。在山林从事伐木作业，具有一定的危险性，被告刘英祥作为定作人未尽必要的安全保障义务及必要的安全管理，存在一定的过错，一审法院酌定由其承担10%的赔偿责任，原告唐成生自身未谨慎作业，造成损害，应由其自身承担其余90%的损失。关于原告唐成生的各项损失，综合一审法院查明的事实及证据，评判如下：医疗费，此次医疗费共计35308.77元，其中医保统筹支付22000.12元，原告个人支付金额10730.65元，故本院核定支持原告实际支出的医疗费10730.65元；误工费，原告主张误工费19777.8元（102天×193.9天），因原告未提供证据证明其误工期间实际减少收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院酌定按140元／天计算，误工期102天符合法律规定，一审法院予以支持；护理费，护理期35天符合法律规定，一审法院予以支持，但护理费应参照2018年度江西省城镇非私营单位居民服务业人员年平均工资48994元／年，即134元／天计算；原告主张其住院期35天，住院伙食补助费、营养费按50元／天计算，时间及计算金额标准符合法律规定，一审法院予以支持；原告此次受伤构成一个十级伤残、一个八级伤残，原告主张的残疾赔偿金按照2018年江西省城镇居民人均可支配收入33819元／年计算，伤残系数33%，在合理范围之内，一审法院予以支持；被扶养人生活费，根据已查明的事实，原告大女儿唐捡秀由曾养秀抚养，原告不承担抚养费，即原告实际被扶养人为四人，并非五人，其中二女儿张带发13周岁，由原告抚养，儿子唐福桂10周岁，由原告抚养，其前妻曾养秀承担一半抚养费，父亲唐欧表65周岁、母亲欧桂秀65周岁由原告与其兄弟唐检生共同抚养。因此，原告关于大女儿唐捡秀的抚养费，一审法院不予支持，其余四个被抚养人生活费按照城镇居民人均年生活消费性支出20760元／年标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金20000元，数额过高，一审法院酌定支持10000元。原告主张的合理损失核定为：1、医疗费10730.65元；2、误工费14280元（140元／天×102天）；3、护理费4690元（134元／天×35天）；4、住院伙食补助费、营养费3500元（50元／天×35天×2）；5、残疾赔偿金223205.4元（33819元／年×20年×33%）；6、被抚养人生活费：唐福桂27×××××.2元（20760元／年×8年×33%÷2）、张带发17127元（20760元／年×5年×33%÷2）、唐欧表51381元（20760元／年×15年×33%÷2）、欧桂秀51381元（20760元／年×15年×33%÷2）。以上各项合计：403698.25元。依据责任划分，上诉款项由原告唐成生承担90%，即363328.425元，由被告刘英祥承担10%，即40369.825元，加上精神损害抚慰金10000元，共计50369.825元，扣除原告已支付的2000元，被告刘英祥须向原告唐成生赔付48369.83元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告刘英祥限于本判决生效后十日内向原告唐成生赔付各项合理损失合计48369.83元（该款付至:户名：会昌县人民法院，开户行：会昌农商银行营业部，账号：14×××02）；二、驳回原告唐成生其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8210元，由原告唐成生承担7000元，被告刘英祥承担1210元。 二审期间，上诉人唐成生向法庭提交会昌县富城乡板坑村委会出具的证明一份，拟证明上诉人的父母生育了两个小孩。上诉人刘英祥质证认为，对该组证据的三性均有异议，证明唐成生的兄弟姐妹有多少个应该由当地公安机关出具，村委会无权出具该证明。本院论证认为，该证据具有合法性、客观性、关联性，本院予以采信。 上诉人刘英祥向法庭提交江西省会昌县人民医院CT检查报告、唐成生出入院记录各一份，拟证明上诉人唐成生在2016年10月6日帮人做事的时候受伤导致左侧第5、6、8、10肋骨骨折，所以鉴定报告中记载上诉人唐成生因肋骨骨折导致其十级伤残的真实性持有异议，该伤情属于陈旧性骨折。上诉人唐成生质证认为，该组证据与本案没有关联性，该病历骨折是唐成生在2016年的病历资料，而本案唐成生受伤是在2019年8月份，2016年骨折到2019年8月份时隔三年早已痊愈；2016年骨折是左侧第5、6、8、10肋骨骨折，而本案唐成生2019年骨折是左侧3、4、5、6、7、8、9肋骨骨折，因此，这次骨折根数及部位与2016年骨折根数并非是完全重合了，只重合了5、6、8这三根，退一步分析，即使减去这三根，还有四根骨折，根据该伤情也能评到十级伤残。而且唐成生的伤残主要是脾脏摘除造成的八级伤残。本院论证认为，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、双方的法律关系是承揽关系还是雇佣关系；2、上诉人刘英祥是否需要承担赔偿责任及赔偿比例是多少。关于双方法律关系是承揽关系还是雇佣关系,一审法院已充分分析认定，本院完全认同，不再重复论述，双方之间已成立承揽关系。 关于上诉人刘英祥是否需要承担赔偿责任及赔偿比例是多少的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”国家林业局发布的《森林采伐作业规程》第5章对采伐作业队伍、采伐作业人员均明确作出了资质要求，“5.2.3采伐作业人员—伐木员、检尺员和机械集材人员应持证上岗”。上诉人刘英祥作为定作人，将自留山上的数亩杉木采伐作业发包给没有采伐资质的唐成生，存在选任不当，且安全管理不到位，存在一定的过错，且与采伐作业发生事故导致唐成生伤残存在因果关系，应当承担相应的赔偿责任。上诉人唐成生没有相应资质而承揽并实施采伐作业，采伐中没有注意安全，存在过错，导致事故发生并受伤，应当承担相应的责任。根据双方在本案中的过错程度及原因力大小，依照上述法律规定，本院酌定上诉人刘英祥承担20%的赔偿责任，其余责任由受害人唐成生自行承担。经司法鉴定机构鉴定上诉人唐成生的脾破裂及摘除是八级伤残，胸部肋骨骨折是十级伤残，唐成生2017年因肋骨骨折住院与本案没有关联，故一审法院认定的伤残等级及残疾赔偿金是正确的。一审法院认定的住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费数额，并无不当。上诉人唐成生的合法损失核定为：1、医疗费10730.65元；2、误工费14280元（140元／天×102天）；3、护理费4690元（134元／天×35天）；4、住院伙食补助费、营养费3500元（50元／天×35天×2）；5、残疾赔偿金223205.4元（33819元／年×20年×33%）；6、被抚养人生活费：唐福桂27×××××.2元（20760元／年×8年×33%÷2）、张带发17127元（20760元／年×5年×33%÷2）、唐欧表51381元（20760元／年×15年×33%÷2）、欧桂秀51381元（20760元／年×15年×33%÷2）；7、精神损害抚慰金15000元，共计418698.25元。上述损失由上诉人刘英祥赔偿20%，即83740元，扣除刘英祥已支付的2000元，刘英祥仍需向唐成生赔付81740元。 综上所述，上诉人唐成生的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人刘英祥的上诉请求没有法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对责任划分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初322号民事判决的第二项； 二、变更江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初322号民事判决的第一项为：上诉人刘英祥于本判决生效后十日内赔付上诉人唐成生各项损失合计81740元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8210元，二审案件受理费6392元（上诉人唐成生预交5382元，上诉人刘英祥预交1010元），共计14602元，由上诉人唐成生负担10000元，上诉人刘英祥负担4602元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年八月十九日 代理书记员  罗 娇 代理书记员  管燕梅