上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6370号上诉人（原审原告）：高加强，男，1990年12月1日生，汉族，户籍地江苏省高邮市。被上诉人（原审被告）：五号铃铎文化艺术（上海）有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇洞舟路99号11幢320室。法定代表人：曾铎，总经理。委托诉讼代理人：王佩珍，女，五号铃铎文化艺术（上海）有限公司工作人员。委托诉讼代理人：陆雪琳，女，五号铃铎文化艺术（上海）有限公司工作人员。上诉人高加强因与被上诉人五号铃铎文化艺术（上海）有限公司（以下简称五号铃铎公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初9948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人高加强以及被上诉人五号铃铎公司的委托诉讼代理人王佩珍、陆雪琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高加强上诉请求撤销一审判决第一、二、三、五项，改判被上诉人五号铃铎公司支付：1.2019年1月工资差额7,818.18元，2019年2月1日至同月27日期间的工资12,235.29元；2.2019年1月4日至同年2月28日期间的43小时工作日延时加班工资4,818.96元，63小时休息日加班工资9,413.79元，24小时法定节假日加班工资5,379.31元；3.2019年2月4日至同月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额9,941.17元；4.恢复劳动关系并由五号铃铎公司按照13,000元/月标准支付自2019年2月28日至判决生效之日期间的工资。主要事实和理由：一、一审法院对于月工资标准认定有误。即使劳动者无法举证证明其工资标准，在用人单位故意以工资支付凭证未保存或已丢失等不正当理由拒不提供或仅是否认劳动者所主张的工资标准的情况下，完全可以依照《工资支付暂行规定》以及民事诉讼证据规则的规定，推定劳动者主张的工资标准成立。其虽有举证的责任，但不应当承担举证不利的后果，因为月工资数额的证据掌握在五号铃铎公司手中，其无法提供，公司始终拒绝向法院提供由公司掌握并足以查清本案事实的关键性证据，其只能拿出公司招聘信息予以主张。一审法院忽略证据罔顾法律规定，以上海市2018年度职工月平均工资作为其月工资标准是错误的，显然对劳动者不利。二、五号铃铎公司借故违法解除，应恢复双方劳动关系并支付相应期间的工资。2019年2月27日下午，其突然被五号铃铎公司法定代表人叫到办公室，告知其在一起售后问题中存在失职，不再适合担任客服主管一职，故公司解除与其的劳动关系。其不同意公司这一做法。次日，其收到公司人事要求办理自愿离职手续的通知，当天其因人事生病在家未回复此消息。之后其通过钉钉音频通话告知公司人事不同意公司违法解除劳动关系等，要求公司提供劳动条件回去上班。公司人事告知需要转告公司法人，故其一直在家等待公司的处理通知。2019年3月15日，其收到公司人事唐某发来的短信，还是要求其至公司办理离职手续，因看到短信时人事已下班且后面两天又是休息日，为不占用人事私人时间故没有回复。同月18日，其又收到人事督促回公司上班的短信，因担心公司诬陷旷工，后短信回复谎称一直工作到3月18日。其申请仲裁后，调解中心工作人员联系五号铃铎公司，该公司称高加强连续旷工三日以上严重违反用人单位规章制度已被解雇。公司的这一举动更能证明该公司根本不想让其回去上班，公司既不愿恢复劳动关系也不出具解雇证明，导致其自2019年2月28日起一直失业在家。其要求五号铃铎公司恢复劳动关系并支付该期间工资的诉求应当得到支持。三、一审法院认定的加班时间有误。2019年2月5日至7日放假期间，其一直在家，用笔记本电脑在线处理店铺日常退款事宜，也在春节后告知过公司人事。因相关工作账号被公司收回，故其难以提供处理退款事宜的相关工作证据，应当由五号铃铎公司提供相关证据。关于休息日加班，除一审法院认定的加班时间外，其于2019年1月27日也加班了15小时，应当计入休息日加班时间，故其加班工资诉求应当得到支持。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人五号铃铎公司不接受上诉人高加强的上诉请求，辩称：其公司给高加强的工资标准就是4,000元，但其公司对于一审法院认定的工资数额也同意支付；对于高加强主张的法定节假日加班不予认可；2019年2月27日双方曾就离职问题进行过协商，并达成一致，故人事于次日发信息与高加强说办理离职手续一事，但高加强之后一直没有来公司，其公司不同意高加强所述公司于2019年2月27日借故解除。高加强向一审法院起诉，请求判令五号铃铎公司支付：1.2019年1月4日至同月31日期间拖欠的工资差额7,818.18元、2月工资13,000元、3月工资7,428.57元，合计28,246.75元；2.2019年1月4日至同年3月18日期间的43小时延时加班工资4,818.96元、80小时休息日加班工资11,954.02元、24小时法定节假日加班工资5,379.31元，合计22,152.29元；3.2019年2月4日至同年3月18日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额19,809.52元；4.2019年2月26日晚班打车费57元；5.判决恢复双方的劳动关系并由五号铃铎公司支付自2019年3月18日至判决生效之日的工资。一审审理中，高加强变更诉请1、2、3、5分别为：1.判令五号铃铎公司支付2019年1月工资差额7,818.18元，2019年2月1日至同月27日的工资12,235.29元；2.判令五号铃铎公司支付2019年1月4日至同年2月28日期间43小时延时加班工资4,818.96元、48小时休息日加班工资7,172.41元、24小时法定节假日加班工资5,379.31元；3.判令五号铃铎公司支付2019年2月4日至同月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额9,941.17元；5.判令恢复双方的劳动关系并由五号铃铎公司支付自2019年2月28日至判决生效之日期间的工资。一审法院认定事实：高加强于2019年1月4日进入五号铃铎公司从事客服主管工作，双方未签订劳动合同。五号铃铎公司对高加强实行指纹考勤。五号铃铎公司发布的网上招聘信息显示，招聘岗位：“XX客服主管”，工作时间：“做六休一，上午9点到下午6点”，福利待遇：“优厚稳定的收入8,000元至13,000元（基本工资+岗位工资+绩效工资+业绩奖金不封顶）+五险一金+年终奖”。2019年1月28日，五号铃铎公司工作人员杨某转账支付给高加强4,000元，备注为“预支19年1月份工资”。一审另查明，高加强2019年1月工作日延时加班26.5小时，休息日加班32小时；2月工作日延时加班16.5小时，休息日加班16小时。2019年1月29日起，五号铃铎公司开始放假。2019年1月29日至2月3日期间，高加强在家里通过线上接待客户、处理订单等。2019年2月28日，五号铃铎公司人事唐某发信息给高加强，内容为：“高主管我今天请病假了，明天下午2点来公司办理离职手续吧”。高加强没有回复。2019年3月15日，唐某发短信给高加强，内容为：“我是五号铃铎人事小唐，问下你什么时候来公司办理离职手续呢？结算2月份工资也需要你来公司签字”。高加强没有回复。2019年3月18日，唐某发短信给高加强，内容为：“高加强，你现在是在职什么时候来公司上班呢？你已经半个多月没有来公司上班了，如果还不来公司上班属于无故旷工自动解除劳动关系”。高加强答复：“我一直在公司上班啊，没有旷工啊。因我不同意公司拖欠工资、违法不交社保、不签劳动合同，公司3月初就想要违法解雇我，我没有同意，协商后继续留在公司上班，直到今天3月18日早上去公司上班讨要工资，刚刚被公司强行解雇并驱赶出公司，你们现在发这条短信是想诬陷我旷工装无辜好逃避法律制裁嘛……”。五号铃铎公司《考勤制度和办公制度一览》第二条第三款记载：“员工无故旷工半天扣除当天的工资，给予警告。无故旷工一天扣除两天工资，半年内累计旷工三天员工自动离职，并扣其一个月工资和奖金”。2019年4月2日，高加强向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求五号铃铎公司支付：1.2019年1月4日至同月31日工资差额7,818.18元；2.2019年2月1日至3月18日工资20,428.57元；3.2019年1月4日至3月18日工作日加班费4,818.96元；4.2019年1月4日至3月18日双休日加班费11,954.02元；5.2019年1月4日至3月18日法定假日加班费5,379.31元；6.2019年2月4日至3月18日未签劳动合同双倍工资差额19,809.52元；7.2019年2月26日晚班打车费57元；8.恢复劳动合同并按原工资支付自2019年3月18日至仲裁裁决生效之日的工资。该仲裁委员会作出裁决，裁令五号铃铎公司支付高加强2019年1月工资差额3,202元、2019年2月1日至同月27日工资6,526元、2019年1月4日至2月27日工作日延时加班工资2,903元、休息日加班工资4,321元、2019年2月4日至同月27日未签订书面劳动合同二倍工资差额6,481元及2019年2月26日夜班打车费57元；对高加强的其他请求事项不予支持。裁决后，高加强不服，向一审法院提起诉讼。一审审理中，1.高加强于2019年7月22日庭审时主张，其最后工作至2019年3月18日遭五号铃铎公司违法解除，五号铃铎公司反驳高加强最后工作至2019年2月27日后无故旷工违反了五号铃铎公司《考勤制度和办公制度一览》，故于2019年3月18日解除双方劳动关系。为此，五号铃铎公司提交考勤机、《考勤制度和办公制度一览》予以证明。高加强认为五号铃铎公司对考勤记录进行了篡改，且不确认《考勤制度和办公制度一览》上本人签名的真实性，并申请对考勤机中2019年1月至3月期间考勤数据创建时间的真实性及是否存在篡改删除可能进行司法鉴定。同时，五号铃铎公司亦就《考勤制度和办公制度一览》上落款处“高加强”签名是否高加强本人所签进行司法鉴定申请。后一审法院分别于2019年8月8日、2019年11月21日就上述鉴定申请委托司法鉴定科学研究院进行鉴定。2019年11月12日，因高加强未在规定期限内缴纳鉴定费，考勤机电子数据鉴定终止。2020年3月4日，司法鉴定科学研究院就笔迹鉴定作出司鉴院[2020]技鉴字第22号鉴定意见书，鉴定意见为根据现有检材，无法判断检材《考勤制度和办公制度一览》上需检的“高加强”签名与高加强的样本签名是否同一人所写。五号铃铎公司为此支付鉴定费1,500元。2.高加强于2020年3月24日庭审时陈述，“因为公司利用制度说我旷工，2月28日到3月18日我一直在等待五号铃铎公司的处理意见，五号铃铎公司说我旷工解除劳动关系，我就慌张了，所以第一次庭审时陈述2月28日到3月18日期间正常出勤”，现主张最后工作至2019年2月27日并于2月28日遭五号铃铎公司借故开除。为此，高加强提交其与五号铃铎公司人事唐某之间的短信予以证明。五号铃铎公司对短信的真实性予以认可，辩称高加强于2019年2月27日说不干了，第二天来办离职，后未正常出勤，五号铃铎公司也联系不上高加强，因高加强后续行为构成旷工，故于2019年3月18日解除双方劳动关系。3.高加强主张其于2019年2月5日至7日期间存在法定节假日加班，并提交其与唐某之间的钉钉聊天予以证明。五号铃铎公司对钉钉聊天的真实性予以认可，辩称聊天中仅有高加强单方陈述，五号铃铎公司并未确认。4.高加强主张月工资13,000元，提交网上招聘信息予以证明。五号铃铎公司对网上招聘信息的真实性予以认可，辩称招聘信息只是吸引应聘者的途径，前来应聘再详细商谈，店长和客服月工资标准均为3,500元至4,000元左右，因2019年1月29日公司放假，故提前发放了高加强该月工资4,000元。另，双方在一审中一致确认如下事实：1.2019年1月高加强工作日出勤20天；2.截止2019年2月27日，2月高加强工作日计薪天数19天；3.2019年1月工作日延时加班26.5小时、休息日加班32小时（2月5日、12日、19日、26日），2月工作日延时加班16.5小时，休息日加班16小时（2月16日、23日）。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.高加强月工资标准是多少；2.高加强与五号铃铎公司的劳动关系何时解除、因何解除以及五号铃铎公司是否存在违法解除行为；3.高加强主张的法定节假日加班事实是否存在。关于争议焦点一，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者和用人单位就月工资标准发生争议，劳动者应就其主张提供初步证据予以证明。本案中，高加强主张月工资13,000元，仅提交了招聘信息，但招聘信息显示做六休一情况下工资范围为8,000元至13,000元，故高加强关于其月工资13,000元的主张依据不足，难以采信。同时，五号铃铎公司作为用人单位，亦应就高加强的工资发放情况提供证据予以证明。现五号铃铎公司称2019年1月28日预支高加强1月份工资4,000元即为高加强当月工资，未能就此提供证据予以证明，且与上述招聘信息所载工资内容明显矛盾，故亦不予采信。因双方对各自主张的月工资标准均未提供充分证据予以证明，故结合双方共同确认的招聘信息所载工资范围折中考虑并以做六休一标准进行核算，仲裁裁决以本市2018年度职工月平均工资7,832元作为高加强的月工资基数，并无不当，予以确认。现双方一致确认2019年1月高加强工作日出勤20天，截止2019年2月27日，2月高加强工作日计薪天数19天，另五号铃铎公司已预支高加强2019年1月工资4,000元，以上述认定的月工资基数核算，五号铃铎公司应支付高加强2019年1月4日至31日期间工资差额3,202元、2月1日至27日工资6,842元。关于2019年1月4日至2019年2月28日期间的平时、休息日加班工资，根据双方一致确认的加班时数，结合上述认定的月工资标准，经核算，仲裁裁决的金额并无不当，予以确认。关于未签劳动合同的二倍工资差额，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据高加强的入职时间，五号铃铎公司应自2019年2月4日起向高加强支付未签订书面劳动合同的二倍工资，故高加强主张五号铃铎公司支付2019年2月4日至同月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，于法有据，予以支持。根据高加强上述期间的实际收入，经核算，仲裁裁决的金额并无不当，予以确认。关于争议焦点二，高加强主张双方劳动关系由五号铃铎公司于2019年2月28日违法解除，并未提供充分证据予以证明，且与其2019年3月18日短信回复五号铃铎公司人员的内容明显存在矛盾，故对其主张不予采信。同时，高加强自述2019年2月28日起没有再去五号铃铎公司工作，现五号铃铎公司明确于2019年3月18日解除双方劳动关系，可予确认。根据规定，劳动者应当遵守用人单位规章制度和劳动纪律。本案中，高加强对五号铃铎公司提交的作为解除依据的《考勤制度和办公制度一览》不予确认，五号铃铎公司亦未能举证证明高加强对此进行了签收，但除规章制度外，劳动者还应遵守劳动纪律，履行正常出勤的应尽义务，现高加强2019年2月28日起没有再至五号铃铎公司工作，该行为显然违反了劳动者负有的最基本的义务，故五号铃铎公司以旷工为由解除双方劳动关系于法不悖，高加强要求恢复劳动关系并支付2019年2月28日之后工资的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。高加强主张其于2019年2月5日至7日期间在线办理退款，仅提交了钉钉聊天记录予以证明，而该聊天中仅有高加强的单方陈述，现五号铃铎公司并不认可，故对高加强主张的三天法定节假日加班工资，不予支持。关于2019年2月26日夜班打车费57元，双方均无异议，予以确认。关于鉴定费用，原由五号铃铎公司预缴，现基于鉴定结论，应由五号铃铎公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第八十二条第一款规定，于2020年3月31日作出判决：一、五号铃铎文化艺术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付高加强2019年1月4日至31日期间工资差额3,202元、2019年2月1日至27日期间工资6,842元；二、五号铃铎文化艺术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付高加强2019年1月4日至2019年2月28日期间工作日延时加班工资2,903元、休息日加班工资4,321元；三、五号铃铎文化艺术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付高加强2019年2月4日至28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额6,481元；四、五号铃铎文化艺术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付高加强2019年2月26日夜班打车费57元；五、驳回高加强的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由高加强负担（已付）；鉴定费1,500元，由五号铃铎公司负担（已付）。二审中，上诉人高加强提供2019年2月12日其与被上诉人五号铃铎公司人事唐某的钉钉聊天截图，显示唐某：“你的考勤是我这边算然后财务审核的”，高加强向唐某发送“2019.1月客服税前工资核算”表格，以证明：1.五号铃铎公司对于工资有核算，公司应当提交证据证明其工资标准；2.表格内人员系高加强手下的客服人员，其中一人工资高达6,100元左右，可以证明高加强的工资标准不可能是4,000元。五号铃铎公司对上述证据不予认可，认为相关内容并非高加强本人工资，不能证明高加强工资为13,000元。经查，高加强提供的上述证据不能直接证明其主张的工资标准，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审另查明，2019年7月22日一审庭审中，高加强陈述“2月27日法人是与我协商过离职，但是我没有同意协商解除劳动关系，且公司也比较忙，法人就让我再继续上班了”。以上事实，有一审庭审笔录记载的内容加以佐证。本院认为,本案争议焦点为:一、上诉人高加强的月工资标准；二、被上诉人五号铃铎公司是否于2019年2月27日实施解除行为；三、法定节假日加班事实是否存在。关于争议焦点一，高加强主张其月工资标准为13,000元，除招聘信息外，并无其他证据佐证，且招聘信息显示的工资范围为“做六休一”情形下“收入8,000元至13,000元”，并不能直接以此认定高加强的月工资标准就是13,000元。一审法院以招聘信息所载工资范围折中考虑并以“做六休一”标准进行核算，以本市2018年度职工月平均工资7,832元作为高加强的月工资基数，该认定并无不当，可予确认。因双方对于2019年1月和2月出勤时间及工作日延时加班时间不持异议，一审法院以前述认定的月工资基数核算的2019年1月和2月工资、延时加班工资之数额可予维持。关于休息日加班工资，高加强在二审中主张，除一审法院认定的休息日加班时间外，其于2019年1月27日也加班了15小时，应当计入休息日加班时间，证据是五号铃铎公司在一审中提供的考勤记录。对此，一则，考勤记录上并未记载2019年1月27日高加强的下班打卡时间，故无法确定该日是否存在加班事实；二则，高加强在一审中对五号铃铎公司提供的考勤记录真实性不予认可，却又在二审中以此为证据欲以证明其存在加班；三则，双方在一审庭审中多次就加班时间进行了核对并一致确认，高加强据此在一审中变更诉请，将要求五号铃铎公司支付休息日80小时加班工资之诉请变更为要求该公司支付休息日48小时加班工资，现又在二审中主张除一审确认的休息日加班时间外，另有加班时间，本院不予采纳，故对于一审认定的休息日加班工资予以确认。至于未签订书面劳动合同二倍工资差额，本院以前述认定的月工资基数核算，一审认定之数额并无不妥，可予维持。关于争议焦点二，高加强主张2019年2月27日五号铃铎公司法定代表人单方解除其劳动关系，构成违法解除。五号铃铎公司对此予以否认，称该日双方曾协商解除。对此，第一，高加强就其主张并未提供证据证明，且高加强在一审庭审中陈述“2月27日法人是与我协商过离职，但是我没有同意协商解除劳动关系，且公司也比较忙，法人就让我再继续上班了”；第二，高加强从仲裁到一审第一次开庭均表示其于2019年3月18日遭公司解除，之后又变更主张，前后陈述不一。综上，本院对高加强所称五号铃铎公司于2019年2月27日单方解除其劳动合同难以采纳，故对其要求恢复劳动关系及相应期间工资之诉请，不予支持。关于争议焦点三，高加强主张2019年2月5日至7日期间其存在法定节假日加班，但其提交的证据仅为其单方陈述，并未得到对方的认可，故对其主张的节假日加班工资亦不予支持。综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高加强负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年八月十九日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……