贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终562号上诉人（原审原告、申请执行人）：戴军，住贵州省贵阳市南明区委托代理人：代雯，贵州贵翔律师事务所律师。上诉人（原审被告、被申请人）：贵州中建四局工程机械有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区中曹司路2号。法定代表人:曾璞，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：吴勇，贵州贵达律师事务所律师。戴军因与贵州中建四局工程机械有限公司（以下简称中建四局机械公司）申请追加被执行人执行异议之诉一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2019）黔01民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴军上诉请求：1.请求依法撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2019)黔01民初1522号《民事判决书》，将本案发回重审，或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.请求判令本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：在上诉人戴军诉中国建筑第四工程局装饰工程公司之买卖合同货款纠纷一案【案号：(2018)黔01执恢236号】的执行过程中，因中建四局机械公司为原案被执行人的出资人，违反法定程序注销被执行人，导致己生效的法律文书无法执行，因此上诉人提交了《追加被执行人申请书》，请求依法追加中建四局机械公司为原案的被执行人，一审作出(2019)黔01执异324号《执行裁定书》，驳回了上诉人追加被执行人的申请，上诉人因而提起本案执行异议之诉，一审法院立案审理后，作出了(2019)黔01民初1522号一审《民事判决书》，判决驳回上诉人的诉讼请求，但本案一审判决存在事实认定不清、适用法律错误等诸多问题，应当依法予以撤销。1.本案一审法院在《民事判决书》的认定事实部分，认定原案恢复执行后的执行标的额为808582.35元，并认定中建四局装饰公司企业性质为“全民使用权制”等内容，均属于对案件基本事实认定错误。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，原案的执行标的额应当按照法律规定的计算方式进行重新计算，但一审法院将上诉人与原案被执行人签订的《执行和解协议》在2008年的履行情况计算结果808582.35元，认定为原案恢复执行后的执行标的额，一审判决错误。此外，根据上诉人在贵州省工商行政管理局调取并作为本案证据使用的《企业信息查询单》所载明的信息可知，原案被执行人“中国建筑第四工程局装饰工程公司”的企业类型为“全民所有制”，并非一审法院在本案一审《民事判决书》中认定的“全民使用权制”，本案一审判决基本事实认定错误。二、一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，认定上诉人并不具有执行异议之诉的诉权，所持条款并非执行异议之诉可以适用的法律规定，属于适用法律错误。原案执行法院在驳回上诉人要求追加被上诉人为原案被执行人的(2019)黔01执异324号《执行裁定书》中，只告知我方，如对该执行裁定不服，应当自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，违反法定程序并未告知上诉人拥有复议程序的救济权利和救济途径，因此，上诉人提起本案诉讼，是根据贵阳市中级人民法院(2019)黔01执异324号《执行裁定书》明确告知的救济方式依法维权，一审法院以本案不属于执行异议之诉的审查范围而驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，应当依法予以撤销。被上诉人中建四局机械公司未提交二审答辩意见。戴军一审诉讼请求：1.判令追加中建四局机械公司为本院2018黔01执恢236号案的被执行人；2.本案诉讼费用由被告中建四局机械公司承担。一审审理查明：戴军与中建四局装饰公司买卖合同纠纷一案经一审法院及贵州省高院审理后终审判决：中建四局装饰公司于判决生效后十日内支付戴军货款1186071.2元及相应利息（利息按照中国人民银行同期逾期付款违约金标准从2003年10月16日起计算只本金付清之日）。判决生效后戴军向一审法院申请执行，2006年4月6日双方达成《执行和解协议》，约定：协议签订之日，乙方（中建四局装饰公司）向甲方（戴军）支付15万元执行款，2006年5月起每月1日准时向甲方支付3万元执行款，直至2007年元月止；2006年12月份内，乙方应主动与甲方协商2007年度增加还款力度及相关事宜，如协商不成甲方有权按照本协议约定的申请执行全部未清偿的款项。乙方应支付逾期付款违约金计算方式为本金×每日万分之2.1×逾期天数=逾期付款违约金。执行阶段罚息=（本金+逾期付款违约金）×(6.9%年利率÷365)×逾期天数×2。经一审法院委托中国农业银行贵州省分行营业部计算截至2008年11月11日已支付总计1806581.67元，按照双方当事人在执行和解协议中对清偿顺序的约定，应支付本金1186071.2元，应支付案件受理费35616元，应支付利息（包括本金利息及复息）839008.83元，应支付罚息（延迟履行期间的债务利息）555467.99元，以上总计2615146.02元，已支付：1.2005.12.30支付5万元；2.2006.3.10支付3.4万元；3.2006.6.17支付14万元；4.2006.8.29支付1万元；5、2008.7.25支付429281.67元；6、2008.11.11支付1143300元，已支付总计1806581.67元。按照双方当事人在执行和解协议中对清偿顺序的约定，已支付的款项应先扣除案件受理费，再扣除罚息（延迟履行期间的债务利息），再扣除利息（包括本金利息及复息），最后扣除本金，即尚欠本金808582.35元。2018年12月5日戴军申请一审法院恢复执行，一审法院依职权恢复执行审查表中记载戴军申请执行中建四局装饰公司恢复执行一案执行标的为808582.35元。同年12月11日一审法院作出（2018）黔01执恢236号恢复执行通知书，记载：一审法院以（2005）筑执字第332号民事裁定书中止执行（2005）黔高法民二终字第63号贷款纠纷一案，现申请执行条件具备，决定恢复该案执行。另查明，本案被告原企业名称为工程局工程机械厂，2017年更名为中建四局机械公司，被告中建四局机械公司系前述执行案件被执行人中建四局装饰公司的上级主管部门，中建四局装饰公司企业性质为所有权制。2018年9月27日被告中建四公司作出建四机字（2018）第04号关于同意注销装饰工程公司的决定，内容为：经公司研究决定，同意注销中建四局装饰公司，且该公司债权债务已清理完毕。同年10月8日，中建四局装饰公司向省工商局申请非公司企业法人注销登记，申请书中勾选注销原因为被撤销，债权债务清理情况为已清理完毕，清税情况为已清理完毕。同日，省工商局作出（黔）登记内销字（2018）第48号准予注销登记通知书，内容为经审查，提交的中建四局装饰公司注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，准予注销登记。并括注“本通知适用于非公司制企业注销登记的申请”。2019年3月15日，戴军以中建四局机械公司作为被执行人的股东，违反法定程序对被执行人进行注销侵害其合法权益为由，申请追加中建四局机械公司为被执行人。一审法院于2019年6月15日作出（2019）黔01执异324号执行裁定书，驳回戴军申请。戴军不服向一审法院提出申请人执行异议之诉，提出诉请如前。执行异议审查程序中戴军主张适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条的规定追加被告为被执行人。起诉状中未明确其起诉适用的法律规定，审理过程中一审法院要求原告明确其起诉追加中建四局机械公司为被执行人所依据的具体法律条款规定。原告戴军明确表示其所依据的法律规定为：1.《中华人民共和国民法总则》第68条“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：（一）法人解散；（二）法人被宣告破产；（三）法律规定的其他原因。法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”；2.《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第20条“企业合并、分立或者终止时，必须保护其财产，依法清理债权、债务。”；3.《企业法人登记管理条例》第21条“企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。”；4.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”；5.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第22条“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”、第23条“作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。”一审法院认为，变更追加被执行人应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定。本案原告明确表示其诉请追加被告为被执行人所依据的《中华人民共和国民法总则》第68条、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第20条、《企业法人登记管理条例》第21条，均未明确规定执行程序中出现相关情形的可以变更、追加被执行人。而对于被执行人被撤销、注销后，上级主管部门或出资人何种情形下承担责任及承担责任的范围，2016年施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条，在1998年施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条基础上进一步予以明确。同时，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，当事人享有执行异议之诉诉权限于符合该司法解释第十四条第二款和第十七条之第二十一条之情形。即该司法解释第二十二条涉及的申请执行人并不具有执行异议之诉的诉权，即原告所持该条款并非执行异议之诉可以适用的法律规定。原告另主张依据前述司法解释第二十三条“作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，诉请追加被告为被执行人，但因本案被告并未书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，且适用该条款规定情形下的当事人也不具有执行异议之诉的诉权。故原告戴军请求追加本案被告为原案被执行人之主张不能成立，一审法院应予以驳回。另，执行异议审查程序中戴军主张其异议依据为前述司法解释第二十一条，对此主张是否成立一审法院执行异议裁定已有论述，且本案中原告戴军未再坚持适用该条款，一审法院对此不再赘述。原告认为被告在其下级企业仍系人民法院执行案件被执行人期间，违法注销其下级企业，应当被追加为被执行人，而被告认为一审法院对原执行标的808582.35元恢复执行依据的是执行和解协议，而依据法律规定人民法院恢复执行应为生效裁判文书。双方当事人之间关于执行恢复对象之争议，属于当事人对执行法院恢复执行行为持有异议之情形，应当通过执行异议及复议程序救济，非本案执行异议之诉审理的范围。综上所述，一审判决：驳回原告戴军的诉讼请求。案件受理费60元由原告戴军承担。二审中，双方当事人未提交新的证据，本院查明事实与一审查明事实一致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合当事人的诉辩及理由，本案二审争议焦点为：戴军申请追加中建四局机械公司作为被执行人的请求是否成立。本院认为，变更、追加被执行人涉及在执行程序中直接增加当事人义务，须有法律明确规定且严格审查适用条件。基于以下两方面你游戏，戴军申请追加中建四局机械公司作为被执行人的请求不成立：一方面，全民所有制企业清算义务人的责任不同于普通的企业法人。《全民所有制工业企业法》第一条中有所规定：“全民所有制企业是指企业财产属于全民所有的，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位。”《中华人民共和国公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”根据前述法律规定，公司法的调整对象是在我国境内设立的有限责任公司、股份有限公司，不包括全民所有制企业。同时，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》对有限责任公司、股份有限公司、一人公司等分别进行了规定，因此，全民所有制企业的清算义务人的责任不同于其他企业法人，不能直接依照有关其他企业法人的法律规定认定全民所有制企业清算义务人承担民事责任。另一方面，戴军诉讼请求没有法律依据。变更、追加被执行人应当严格适用《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定。针对戴军诉讼主张的法律依据，本院逐项分析如下：1.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定：“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”该规定适用的前提是“有限责任公司”“股份有限公司”，中建四局装饰公司系“全民所有制”企业，本案不适用前述规定。2.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定：“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该规定适用的前提是出资人“无偿接受其财产”，同时可以看出，全民所有制企业的股东、出资人或主管部门承担责任有严格的限制，本案中，没有证据证明出资人中建四局机械公司存在“无偿接受其财产”的情况，本案不适用前述规定。3.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十三条规定：“作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。”该规定适用的前提是诉请追加的被执行人“书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任”，但本案中建四局机械公司并未书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，本案不适用前述规定。。另，本案被执行人中建四局装饰公司企业性质为“全民所有制”，一审判决载明“全民使用权制”系笔误，本院予以纠正。同时，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二十规定：“企业合并、分立或者终止时，必须保护其财产，依法清理债权、债务。”本院对中建四局机械公司对其下属企业未完整清算债权债务即申请注销的行为予以否定性评价。根据本案事实，（2018）黔01执恢236号恢复执行通知书无法继续执行的原因在于中建四局机械公司对其下属企业未完整清算债权债务即申请注销，戴军可依法向其另行主张相关责任。此外，戴军上诉人认为一审认定执行标的额及其“不具有执行异议之诉的诉权”错误。本院认为，本案一审、二审已进行实体审理，并不影响戴军的诉权，(2019)黔01执异324号《执行裁定书》载明的诉讼权利及救济方式已得到行使。综上，戴军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60.00元，由戴军负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  陈 荣二〇二〇年八月十七日法官助理唐诗懿书记员刘竹