安徽省铜陵市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖07刑再1号 原公诉机关铜陵市郊区人民检察院。 原审被告人周丹，男，1995年6月10日出生于铜陵市郊区，汉族，初中文化，农民，住铜陵市郊区。2015年3月26日因犯盗窃罪被枞阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币58000元（已缴纳）。因渋嫌犯盗窃罪于2018年12月28日被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。2019年5月22日被铜陵市郊区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。现在安徽省九成监狱服刑。 指定辩护人黄光铜，铜陵市法律援助中心律师。 铜陵市郊区人民法院审理铜陵市郊区人民检察院指控原审被告人周丹等犯盗窃罪一案，于2019年5月22日作出（2019）皖0711刑初26号刑事判决。同案被告人章爱平不服，向本院提出上诉。本院于2019年8月22日作出（2019）皖07刑终99号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决已经发生法律效力。铜陵市人民检察院于2019年9月3日向本院发出铜检建（2019）2号检察建议书，建议本院再审该案。本案经本院审判委员会讨论决定，作出（2019）皖07刑监2号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月23日开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员张佩如出庭履行职务，原审被告人周丹及其辩护人黄光铜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铜陵市郊区人民法院一审认定：2018年8月24日4时许，被告人周丹采用翻墙入室手段，进入被害人刘某位于周潭镇××村××号的家中，见有保险柜，遂欲打开,未果。后被告人周丹将此事告知被告人章爱平，被告人章爱平便联系了被告人章珍兵。2018年12月15日5时许，被告人章珍兵、周丹采取翻墙入室手段，将被害人刘某家中保险柜盗出，运至被告人章爱平家中，三人对保险柜进行切割、破拆，柜内有现金58000元、三只黄金手镯及数千元硬币。章爱平分得现金20000元及一只价值18367.7元黄金手镯，周丹分得现金18000元和一只金手镯，章珍兵分得现金20000元及金手镯一只，硬币暂由章爱平保管。经铜陵市价格认证中心认定，被追回的其中一只黄金手镯价格为18367.7元。案发后，被告人章爱平、章珍兵分别退缴现金10000元、400元及被追回的黄金手镯均已退还给被害人刘某。 铜陵市郊区人民法院认为：被告人章爱平、周丹、章珍兵以非法占有为目的，采用秘密手段，入室盗窃人民币6万余元，黄金手镯三只，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人周丹、章珍兵能主动到案并如实供述犯罪事实，属自首，依法均可从轻处罚。据此，对被告人章爱平依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条；对被告人周丹、章珍兵依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决:一、被告人章爱平犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人周丹犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人章珍兵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。四、继续追缴三被告人的非法所得。 上诉人章爱平提出的上诉理由：其没有直接参加盗窃和保险柜的破拆，系主动到案，积极退赃，是初犯偶犯，对其判处的刑罚不能比周丹、章珍兵重。 辩护人提出的辩护意见：章爱平在共同犯罪中系从犯，有自首、积极退赃情节，原判量刑过重。 原审被告人周丹、章珍兵对原判不持异议。 检察员出庭意见：一、本案中上诉人章爱平虽未实际参与入户盗窃保险柜的行为，但其实施了介绍同案犯、共同商议、提供窝赃场所及共同将保险柜打开等行为，且三人平分赃款赃物，三人在共同盗窃犯罪中地位、作用相当，不应当区分主从犯。二、上诉人章爱平虽系主动到案，但其在是否介绍同案犯、是否事先商议等关键情节上始终未能如实供述，不能认定为自首。三、原判根据章爱平的犯罪事实、情节以及法定、酌定量刑情节，对其量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。此外，原审被告人周丹在缓刑考验期内重新犯罪，原判未撤销其缓刑实行数罪并罚，适用法律错误，根据上诉不加刑原则，依法应按照审判监督程序予以纠正。 二审审理认定的事实与一审一致。 二审法院认为：上诉人章爱平和原审被告人周丹、章珍兵入户盗窃他人现金6万余元及黄金手镯三只，数额巨大，三人行为构成盗窃罪，应当依法惩处。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。但原判漏引了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款关于共同犯罪的条款，本院依法予以纠正。检察员出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。 再审庭审中，出庭履行职务的检察员认为：一、原一、二审判决、裁定认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。二、原一审判决适用法律错误。本案中原审被告人周丹曾因犯盗窃罪，于2015年被枞阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑四年。其2018年12月15日再次实施盗窃犯罪，系在缓刑考验期内犯新罪，根据《刑法》第77条的规定，应当撤销缓刑，将前后罪所判刑罚予以数罪并罚，而一审判决未依法撤销缓刑，显属于适用法律错误，应当依法予以纠正。 原审被告人周丹及其辩护人对庭审中检察员发表的出庭意见不持异议。 辩护人发表的辩护意见：一、原审被告人周丹于2015年3月26日被安徽省枞阳县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币58000元。2019年5月22日被铜陵市郊区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。该两份刑事判决书都已经生效，且周丹对指控的犯罪事实及定性均无异议，辩护人对判决书确认原审被告人犯盗窃罪的罪名以及犯罪事实均不持异议。二、原审被告人在缓刑考验期内又犯新罪，而铜陵市郊区人民法院在审理后罪案件时未对其前罪撤销缓刑，实行数罪并罚，系适用法律错误，决定再审，辩护人对此不持异议。三、本案应当根据刑法第77条规定对原审被告人予以数罪并罚，但在决定执行的刑罚时应当充分考虑原审被告人在其后罪案件审理过程中已经如实供述的情节，对其从宽处罚，酌情决定执行的刑罚。四、本案原判刑罚尚在执行中，应当按照刑法第70条规定，对原审被告人已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。同时原审被告人在前罪案件中被刑事拘留的羁押期限也应当一并计算在新判决决定的刑期以内。 本院再审查明事实与一、二审认定事实相同，有一、二审采纳的证据在卷佐证，予以确认。再审庭审中，原审被告人周丹对本案事实亦无异议，足以认定。另查明，周丹因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月30日被枞阳县公安局刑事拘留，同年10月29日被取保候审，2015年3月26日被枞阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币58000元（已缴纳），本案盗窃发生在其缓刑考验期内。 本院再审认为，原审被告人周丹伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段，入户盗窃现金6万余元，黄金手镯三只，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应当依法惩处。原审被告人周丹能主动到案并如实供述所犯罪行，有悔罪表现，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。但原审被告人周丹在前罪缓刑考验期限内犯新罪，原判未撤销缓刑并予以数罪并罚，属于适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。出庭检察员提出的检察意见理由成立，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销铜陵市中级人民法院（2019）皖07刑终99号刑事裁定和铜陵市郊区人民法院（2019）皖0711刑初26号刑事判决中对被告人周丹以盗窃罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元的部分； 二、撤销枞阳县人民法院（2015）枞刑初字第00070号刑事判决中被告人周丹犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币五万八千元的缓刑部分； 三、被告人周丹犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；与前罪犯盗窃罪所判的有期徒刑二年，并处罚金人民币五万八千元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年12月28日起至2023年5月27日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳，其中五万八千元已经缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 程  国  际 审判员 郑    云 审判员 查  慧  凌 二〇二〇年八月二十日 书记员 朱婉娟（代） 附:相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者武器徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减刑处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 …… 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……