文书内容湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0802民初3810号原告（反诉被告）：张家界晟昊置业有限公司，统一社会信用代码91430800553021733L。住所地：张家界市永定区月亮湾花园B2-6。法定代表人：孙亚军，该公司董事。管理人：湖南东厚资产管理有限公司，统一社会信用代码91430111ＭＡ4Ｌ1ＥＸＬ9Ｆ。住所地：长沙市雨花区。法定代表人：王孟纯，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李卓，女，1991年10月8日出生，汉族，住湖南省沅江市,代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（反诉原告）：湖南省第三工程有限公司，统一社会信用代码91430300184685082Y。住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：余正午，湖南澧滨律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李科君，男，1981年4月7日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，代理权限为一般代理。原告（反诉被告）张家界晟昊置业有限公司（以下简称晟昊公司）与被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司（以下简称省三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案。被告（反诉原告）省三公司在提交答辩状期间提出管辖异议，本院于2019年9月18日作出（2019）湘0802民初3810号民事裁定书，裁定：被告（反诉原告）省三公司对管辖权提出的异议成立，本案移送湖南省张家界市中级人民法院处理。原告（反诉被告）晟昊公司不服该裁定，上诉至湖南省张家界市中级人民法院。张家界市中级人民法院于2019年11月18日作出（2019）湘08民辖终13号民事裁定书，裁定：撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初3810号民事裁定，由湖南省张家界市永定区人民法院管辖。2019年11月26日，被告（反诉原告）省三公司向本院提交民事反诉状。本院依法适用普通程序，于2020年1月14日、7月23日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）晟昊公司的法定代表人孙亚军、晟昊公司管理人的委托诉讼代理人李卓、向润年，被告（反诉原告）省三公司的委托诉讼代理人余正午、李科君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）晟昊公司向本院提出诉讼请求：1.判令省三公司向晟昊公司支付工程返修费用430738.13元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率向晟昊公司支付利息至付清之日止；2.判令省三公司对其承包的工程所产生的质量问题进行维修整改；3.判令省三公司就其已施工工程向晟昊公司交付工程竣工验收备案所需资料；4.判令省三公司承担本案诉讼费用。在庭审过程中，原告（反诉被告）晟昊公司将诉讼请求1变更为：判令省三公司向晟昊公司支付工程返修费用430738.13元，并自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向晟昊公司支付利息至付清之日止。事实与理由：2011年10月23日，晟昊公司（发包方）与省三公司（承包方）签订《张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支付工程》（合同编号：晟字2011第27号），合同约定工程内容为基坑支付约1000米，人工挖孔桩约8000立方米，共785根。随后省三公司进行施工，后经双方对审结算，确认该部分工程造价为7873384.92元。2012年1月6日，晟昊公司与省三公司签订《张家界晟昊置业有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议》，协议第一条约定，工程名称为张家界国际旅游商业城，建设规模143803.7平方米，框架结构，地上17层，地下1层，其中包括已建8幢多层建筑未完成部分（建筑面积约36243平方米）建设地点为湖南省张家界市永定区官黎坪火车站广场；第二条承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式，承包范围为施工图纸范围内的土建及水、电安装、暖通工程（除打桩工程、土建二层装修、地下室围护、土方挖填外工程）；第三条质量要求为合格；第十条如协议不成，在合同履行地法院诉讼；第十一条本协议与招投标工程完成后所签订的《施工合同》具有同等的法律效力。2012年5月28日，双方签订合同编号为晟字2012第037号《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同文件》，约定：1.总承包范围与双方签订的《张家界晟昊置业有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议》的承包范围一致；2.合同价款暂定139754688.35元，具体结算价按实结算，工程价款包括税金（国家税法规定的建安工程税费）、利润、预备费、其他直接费用等。2012年7月18日，省三公司进场施工，并成立“湖南省第三工程公司张家界国际旅游商业城项目部”。2014年8月30日，省三公司在未完成合同约定工程量的情形下进行了张家界国际旅游商业城项目的甩项交工，双方确认的交工清单中需整改的46项工程至今未完成整改，省三公司也未按交工清单的约定“组织总包范围内的工程进行复查验收”，更未竣工验收。省三公司承包的工程存在质量问题，在省三公司施工退场时曾召开多次会议，明确了省三公司所施工工程存在的质量问题并严令修复整改，但省三公司一直未履行修复整改义务，现又产生大量的质量问题。晟昊公司多次向省三公司发函要求进行修复，但省三公司一直置之不理。晟昊公司为了使工程尽快完成竣工验收，也为了防止损失进一步扩大，已垫资进行了修复（D4栋原墙粉刷层和保温层进行铲除，重做保温层、粉刷层和外墙真石漆面）。省三公司给晟昊公司造成的损失应予以赔偿，所承包工程存在质量问题应依《张家界国际旅游商业城交工预验收会议记录》、《张家界国际旅游商业城湖南第三工程有限公司甩项及整改项目工程量汇总》等规定予以修复整改。因省三公司一直未按合同约定向晟昊公司提交竣工验收备案所需资料，导致晟昊公司无法做好验收备案工作，省三公司应向晟昊公司提交相关资料以推动后续工程竣工验收。被告（反诉原告）省三公司辩称：一、关于晟昊公司主张的张家界国际旅游商业城项目工程质量问题的维修整改问题。省三公司与晟昊公司协商一致于2014年8月30日对该项目施工甩项交工，晟昊公司对该项目实际占有使用，双方就张家界国际旅游商业城项目2012年5月28日签订的《张家界国际旅游商业城建设工程总承包合同文件》于2014年8月30日实际解除，该项目工程不是正常竣工，未经竣工验收，省三公司没有质保义务并已经超出了工程质保期，应当由晟昊公司自己负责维修整改。省三公司甩项交工后，张家界国际旅游商业城项目出现的质量问题，主要原因是：1、晟昊公司2014年8月30日对项目实际占有使用，当时项目并未竣工验收，未及时组织后续施工，工地闲置时间太长，未及时进行后期的维护保养施工，属于后续施工未及时跟进和对项目的不当使用产生的问题，和省三公司没有关联；2、张家界国际旅游商业城项目自2015年6月开始出现外墙保温层空鼓脱落质量问题，主要集中在伟业房地产公司转让前已经修建的“老八栋”，发生时间在省三公司甩项交工以后，且已经超出工程质保期，张家界国际旅游商业城项目外墙保温层空鼓脱落原因包括，一是晟昊公司为节约成本，不同意铲除“老八栋”原由伟业房地产公司施工的原外墙底层，导致外墙保温层不能与原底层很好的粘连结合，二是外墙保温层本身在设计上存在重大缺陷，在楼层墙面顶部没有压顶设计，雨水从外墙顶部没有压顶的位置渗漏，导致外墙保温层剥离，三是省三公司甩项交工后，晟昊公司没有及时进行后续施工及维护，四是在施工过程中，省三公司提出过铲除原底层再进行施工，并提出过施工变更，最后因晟昊公司的原因没有铲除原底层，五是2017年9月19日张家界市住建局就张家界国际旅游商业城外墙保温层空鼓脱落质量问题整改召集各方召开会议并形成会议纪要，就维修整改资金，提出并基本达成一致意见，晟昊公司和省三公司各承担40%，浙江世华城建设计有限公司（设计单位）分担15%，张家界市建设监理有限责任公司（监理单位）出资5%，后因晟昊公司出尔反尔对建设主管部门主导下达的纪要不予履行，导致该维修方案没有得到实施。据此，省三公司对项目工程的维修整改已经没有责任。二、关于张家界国际旅游商业城项目工程返修费用430738.13元的负担问题。基于前述事由，不应当由省三公司负担工程返修费用，出于推进项目竣工验收的考虑，省三公司同意按张家界市建设局组织各方形成的《关于张家界国际旅游商业城外墙保温层空鼓脱落质量问题整改的会议纪要》明确的比例来承担。三、关于晟昊公司主张的张家界国际旅游商业城项目建设工程资料移交的问题。省三公司已经向晟昊公司递交书面函件并说明建设工程验收资料由项目负责人刘大雷管理并占有，在甩项交工后，相关部门多次通知并协调移交未果，后据刘大雷回复是他人将资料拿走，就建设工程验收资料返还的问题，晟昊公司应当向资料实际占有人主张权利，省三公司不是适格被告。四、省三公司就原建设施工合同纠纷中做保留的工程量和违约金损失提出反诉，并申请对工程量进行造价鉴定。被告（反诉原告）省三公司向本院提出反诉：1.判令晟昊公司向省三公司支付工程款4622007.06元（具体以工程造价鉴定为准）及利息（利息自2014年8月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年8月17日止）；2.判令晟昊公司向省三公司支付违约金损失8658085.59元及利息（利息自2016年5月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年8月17日止）；3.确认省三公司对承建工程享有工程价款优先受偿权；4.本案的本诉、反诉诉讼费用由晟昊公司承担。在审理过程中，被告（反诉原告）省三公司将诉讼请求1、2变更为：1.确认晟昊公司支付工程款2202263.92元（具体以工程造价鉴定为准）及利息（利息自2014年8月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年8月17日止），撤回其中安装签证部分的诉讼请求；2.确认晟昊公司支付违约金损失8658085.59元及利息（利息自2016年5月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年8月17日止）。事实与理由：张家界国际旅游商业城项目由晟昊公司发包，省三公司承包施工，2015年底，因晟昊公司未按约定支付工程款，省三公司以建设工程施工合同纠纷为案由向张家界市中级人民法院提起诉讼，2017年5月8日，张家界市中级人民法院作出（2016）湘08民初22号民事判决，省三公司于判决生效后申请强制执行，因晟昊公司不能履行生效判决确定的义务，该案执转破，张家界市中级人民法院于2018年8月17日受理省三公司的破产申请，指定永定区人民法院办理。晟昊公司与省三公司的建设工程施工合同纠纷一案正值法院审理期间，省三公司提起反诉：一、（2016）湘08民初22号案件在审理过程中，省三公司基于诉讼周期过长等原因的考虑，撤回主张该追加工程量部分工程款的诉讼请求并作了权利保留，该事实在判决中本院认为部分有陈述，明确收集证据后可另行主张，该部分工程量包括：抽水台班费1587719.45元、天桥工程造价104403.08元、马头墙工程造价18487.98元、安装主材调差44529.08元、安装签证447124.33元，共计4622007.06元。该部分工程款逾期利息，根据（2016）湘08民初22号民事判决自2014年8月30日（甩项交工之日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年8月17日（破产申请受理之日）止。二、因晟昊公司违约逾期向省三公司支付工程款，致使省三公司不能按约定向张家界市金信实业有限公司（以下简称金信公司）支付钢材款，2015年5月18日，金信公司以买卖合同纠纷为案由起诉省三公司支付钢材款17300066元及逾期付款的利息，该案历经一、二审，判决生效后经永定区人民法院强制执行，该执行案件于2016年7月20日结案。经强制执行，省三公司向金信公司支付了钢材款17300066元、逾期付款的利息8390532.01元、迟延履行期间加倍利息21192.58元，法院收取案件受理费161661元、执行费84700元，共计25958151.66元。因晟昊公司拖欠支付工程款，省三公司承担逾期付款利息、迟延履行期间加倍利息、案件受理费、执行费合计8658085.59元，执行法院于2016年5月11日从省三公司账户扣划，故省三公司主张自2016年5月11日起至2018年8月17日（破产申请受理之日）期间计息。根据（2016）湘08民初22号民事判决查明事实及判决主文可以明确晟昊公司拖欠省三公司工程款总额达3700多万元，故该部分损失应由晟昊公司承担。上述款项省三公司作为优先债权向晟昊公司破产管理人进行过债权申报，未依法得到确认，为维护自己的合法权益，依法提起诉讼。原告（反诉被告）晟昊公司对被告（反诉原告）省三公司的反诉辩称：一、省三公司在晟昊公司破产重整程序中提起本案给付之诉，应当依法不予受理。2018年8月17日，张家界市中级人民法院出具（2018）湘08破申5号《民事裁定书》，裁定受理省三公司对晟昊公司的破产清算申请，并作出（2018）湘08破申5号之一《民事裁定书》，裁定由张家界市永定区人民法院审理。2019年7月29日，张家界市永定区人民法院作出（2018）湘0802破字2号民事裁定书，裁定准许债务人晟昊公司重整。晟昊公司进入破产重整程序，且省三公司已依法申报债权，在第二次债权人会议核查中，省三公司该笔工程款确认为0。根据《企业破产法》第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第八条，省三公司对债权人会议核查确认的债权有异议的应在异议期内向管理人提出异议，经管理人解释或作出调整后仍然不服的，或者管理人不予解释或者调整的，其应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。省三公司在异议期内并未提出任何关于该笔工程债权的异议，也未向法院提起债权确认之诉，省三公司提起给付之诉无事实和法律依据，应当依法不予受理。二、关于“支付工程款4622007.62元及利息”之反诉请求，自2016年11月22日至2019年11月26日提起本案反诉已超过法定的诉讼时效，且违背了“一事不再理”的法定原则。2015年6月4日，省三公司因与晟昊公司建设工程施工合同纠纷提起诉讼，其诉请为：“1、判令被告立即支付原告余欠工程款107000000元及该款自2014年8月30日起判决生效之日按每日千分之一的比例计算的逾期付款赔偿金并计至付清为止；2、判令被告立即退还履行保证金1500000元；3、判令被告赔偿原告因迟延付款、没有全面履行合同约定造成原告误工、停工、窝工、垫付款项等遭受的各项损失共计30000000元；4、确认原告对承建的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；5、由被告承担本案的所有诉讼费用。”2015年11月10日，省三公司变更诉讼请求为：“1、判令解除与被告晟昊公司于2012年5月28日签订的关于张家界国际旅游商业城项目《建设工程施工合同》；2、判令被告晟昊公司支付下欠工程款53723205.13元及自2014年8月30日起至判决生效之日按千分之三的比例计算逾期付款违约金并计至付清为止；3、判令被告晟昊公司支付劳保基金可得费用5325390.39元，第4、5项诉讼请求与原4、5诉讼请求相同。”该案张家界市中级人民法院于2015年8月20日组织双方对证据进行质证，2015年9月21日、11月10日、2016年1月26日开庭审理。在2015年11月10日庭审结束以后，省三公司又提交了抽水台班、天桥、马头墙工程在内的10组证据，拟证明抽水台班总造价1587719.45元、天桥总造价104403.08元、马头墙总造价18487.98元、安装签证部分造价447124.33元、安装主材调差44529.08元、混凝土添加剂部分造价2419743.14元。因没有提供双方认可的计价证据及该部分造价系单方制作，市中院不予采信，对该部分诉求也未予以支持。张家界市中级人民法院于2016年2月4日作出（2015）张中民二初字第21号民事判决，判决如下：“被告张家界晟昊置业有限公司在原告湖南省第三工程有限公司将位于湖南省张家界市永定区官黎坪火车站广场国际旅游商业城竣工验收合格后一个月内支付下欠工程款34323340.92元；驳回原告湖南省第三工程有限公司其他诉讼请求。”省三公司不服上诉于湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院于2016年9月6日作出（2016）湘民终37号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。在发回重审期间，省三公司于2016年11月22日提交一份《申请书》，其请求事项为：“请求准许申请人撤回申请人诉被申请人建设工程施工合同纠纷一案中第2项诉讼请求中‘判令被告立即支付原告工程款项5848539.65元（其中包括未进入审定报告确认的部分造价，有抽水台班费1587719.45元、天桥造价104403.08元、马头墙造价18487.98元、漏计签证部分造价3646275.73元、安装签证部分造价447124.33元、安装主材调差44529.08元）及该款自2014年8月30日起判决生效之日起按每日千分之三的比例计算的逾期付款违约金并计至付清为止’的该部分诉讼请求。”张家界市中级人民法院于2017年5月8日作出（2016）湘08民初22号民事判决书，判决如下：“一、原告湖南省第三工程有限公司与被告张家界晟昊置业有限公司之间于2012年5月28日签订的《张家界国际旅游商业城建设工程总承包合同文件》已经于2014年8月30日实际解除；二、被告张家界晟昊置业有限公司向原告湖南省第三工程有限公司支付工程款24025324.89元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2014年8月30日起计算至工程款本息付清之日止），限于本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；三、被告张家界晟昊置业有限公司向原告湖南省第三工程有限公司支付劳保基金2012691.32元，限于本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；四、原告湖南省第三工程有限公司在工程款24025324.89元限额内对本案所涉工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿的权利；五、驳回原告湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。”（2016）湘08民初22号判决书采信的张家界增辉建设工程咨询有限责任公司（以下简称增辉公司）的张增咨价审字（2015）07号《张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书》，省三公司和晟昊公司共同委托增辉公司对本案所涉工程造价进行计价审核，三方签订《建设工程造价咨询合同》，约定服务范围：“根据委托方提供的双方确认好的工程量、签证、联系函及现场书面描述等资料对该工程竣工结算进行计价审核。”在该次造价审核时，省三公司已将抽水台班、天桥、马头墙工程、混凝土添加剂部分等资料提供给增辉公司，但因没有晟昊公司及监理公司的签证，增辉公司无法计入工程造价。根据上述事实，省三公司已于2016年11月22日在诉讼中撤回关于“抽水台班费1587719.45元、天桥造价104403.08元、马头墙造价18487.98元、漏计签证部分造价3646275.73元、安装签证部分造价447124.33元、安装主材调差44529.08元，工程款项共计5848539.65元”的诉讼请求，该部分工程款的诉讼时效自2016年11月23日起重新计算，2019年11月26日省三公司才提起诉讼，已超过诉讼时效。并且，省三公司并未撤回“混凝土添加剂部分造价2419743.14元”的主张，即该项请求已经人民法院审理并作出生效判决，现省三公司又就“抽水台班费、天桥造价、马头墙造价、安装签证部分造价、安装主材调差、混凝土添加剂部分造价”提出反诉，“混凝土添加剂部分造价”的诉求构成重复起诉，违背了“一事不再理”原则。三、关于“支付违约金损失8658085.59元及利息”之诉讼请求已超过诉讼时效，且没有事实依据。1、如上所述，省三公司于2015年11月10日当庭变更诉讼请求，并于庭后补交书面《撤回部分诉讼请求申请书》，请求事项为：“撤回判令被申请人（被告）承担违约责任，赔偿申请人（原告）因误工、停工、窝工、因被申请人（被告）未依约预付工程款等引起申请人（原告）无法履行合同所遭受的全部经济损失的诉讼请求。”即放弃了其第一次要求赔偿各项损失共计3000万元的诉求，至2019年11月26日提起本案反诉已超过法定的诉讼时效。2、晟昊公司已按合同约定履行支付工程进度款的义务，不存在违约行为，省三公司要求支付违约金没有事实依据。上述（2016）湘08民初22号民事判决确认以下事实：2012年1月6日，晟昊公司与省三公司签订《张家界晟昊置业有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》，该协议约定采用节点付款方式，工程完工支付已完成工程量的70%，竣工验收合格（质检站出具质检报告）后15天内支付已完成工程量的80%，竣工验收并结算完成后15天内付至总造价的95%，其余5%为质量保修金。晟昊公司在（2015）张中民二初字第21号案中庭前交换的8、9、10、11号证据已证实，省三公司分别于2012年8月1日、2013年9月16日申报了第一次和第二次进度款，晟昊公司分别于2012年8月22日、9月17日同意支付一次进度款为2215万元和扣除前期已经支付的工程进度相关款项后的剩余工程款。截止2014年8月30日工程甩项交工，晟昊公司所支付工程进度款已超过90%以上。四、关于“对承建工程享有工程价款优先受偿权”之诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由前述法律规定可知，承包人的工程价款优先受偿权的必要法定条件有三，一是发包人未按照约定支付价款，二是承包人应当催告发包人在合理的期限内支付价款，三是建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，该六个月期限为行使优先受偿权的除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。行使优先受偿权的起算时间，《批复》将之分为两种情况，正常情况下建设工程竣工权利的行使期限为竣工后6个月内，工程无法完工情况下的起算时间为约定竣工之日后的6个月内。本案所涉工程系未完工的甩项交工，省三公司只能以“合同约定的竣工之日”为根据主张优先受偿权，因合同约定的竣工之日是2013年9月20日，显然已经超过6个月，因此省三公司已经丧失了优先受偿权。综上，请人民法院依法审理查明事实，驳回省三公司的反诉请求。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、无争议的事实。2011年10月23日，晟昊公司与省三公司签订《张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支护工程合同》，合同约定工程内容为基坑支护约1000米，人工挖孔桩约8000立方米，共785根。随后，省三公司进场施工。2013年3月7日，双方签署《张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支付工程合同结算确认表》，经对审结算，确认该部分工程造价为7873384.92元。2012年1月6日，省三公司（承包方）与晟昊公司（发包方）签订《张家界晟昊置业有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》，约定：一、工程名称为张家界国际旅游商业城，项目总面积143803.7平方米，框架结构，地上17层，地下1层，其中包括已建8幢多层建筑未完成部分（建筑面积为36243平方米）；二、承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式，承包范围为施工图纸范围内的土建及水电安装、暖通工程（除打桩工程、土建二层装修、地下室围护、土方挖填外工程），其中门窗工程、外墙面砖及幕墙、电梯、防火门、防火卷帘门、室外工程、消防由业主指定分包；三、质量要求为合格；四、本工程工期16个自然月，开工日期以监理下达开工指令为依据，合同工期考核以竣工验收合格（质监站出具质检报告）为准；五、本工程采用费率承包，暂估价为150000000元；六、工程数量计算以施工图为依据，包括主材等按实结算后下浮8%；七、本工程采用结点付款方式，8栋已建工程的未完工程按发包方要求工期按时完成，按完成量的70%；新建工程±0.000完成后15天内支付已完工程量的70%，三层顶面完成后15天内支付已完工程量的70%，十层顶面完成后15天内支付已完工程量的70%，主体验收合格后15天内支付已完工程量的70%，铝合金窗框安装完成后15天内支付已完工程量的70%，竣工验收合格（质检站出具质检报告）后15天内支付已完工程量的80%，竣工验收并结算完成后15天内支付已完工程量的95%，其余5%作为质量保证金，发包人逾期支付进度款时，按同期银行贷款利率计算利息；八、本协议与招投标工程完成后所签订的《施工合同》具有同等法律效力。2012年5月25日，张家界国际旅游商业城工程经招投标，由省三公司中标。2012年5月28日，省三公司与晟昊公司签订《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同文件》（合同编号为晟字2012第037号），该合同主要约定：1、工程内容：项目用地分东区、西区、中部景观通廊三部分，总建筑面积107960.06平方米（包括下沉商业广场建筑3914.08平方米）；2、该合同约定的承包范围与双方签订的《张家界国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》的承包范围一致；3、合同工期为2012年5月29日至2013年9月20日，总工期480天；4、合同价款暂定139754688.35元，具体结算价按实结算，具体结算方式见《张家界晟昊置业有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》；5、发包人委托的监理人为张家界市建设监理有限责任公司，监理人委派的总监理工程师为张文虎，承包人派驻项目负责人为韩同岩。同日，晟昊公司与省三公司签订合同编号同样为晟字2012第037号的第二份《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同文件》，并将该合同提交相关政府职能部门作为备案合同。该合同5.1条约定，项目暂定价为139754688.35元；第5.2条约定，本合同为综合单价包干合同，综合单价见承包人的投标报价书。该合同的其他内容与上述第一份合同内容一致。2012年7月18日，省三公司进场施工，并成立“湖南省第三工程有限公司张家界国际旅游商业城项目部”。2014年4月9日，建设单位、施工单位、监理单位三方参加对张家界国际旅游商业城工程进行的交工验收检查，并制作了《张家界国际旅游商业城交工验收检查记录》，该记录对已施工工程中存在的问题进行了详细的记载，参与检查的三方公司工作人员予以签字并加盖三方公司的相关印章。2014年7月25日，张家界市住房和城乡建设局组织省三公司、晟昊公司及相关政府职能部门主持召开国际旅游商业城工程结算及验收纠纷问题协调会，并形成《关于国际旅游商业城工程结算及验收纠纷协调问题的会议纪要》，内容包括：晟昊公司必须在5日内先返还省三公司250万元保证金，为省三公司完成剩余的工程量提供资金保障；省三公司必须在一月内完成自身合同范围内的所有施工任务及拆除所有机械设备及临时设施等，工地现场管理移交业主方，并完成施工方应完成的竣工验收（初验和终验）工作；双方在预验收合格后45日内完成工程量核对确认和结算对审；晟昊公司应明确专人，督促施工进度和竣工资料收集完善，并及时组织工程竣工验收，省三公司必须在一月内向晟昊公司提供该项目验收备案应当提供的所需资料；晟昊公司必须按合同约定，预留总结算价5%质保金后，结清剩余工程尾款，给省三公司一次性支付到位。2014年8月27日，监理单位组织建设单位、设计单位、施工单位、市质安处等召开张家界国际旅游商业城交工预验收会议，就交工预验收发现的工程质量问题、需要甩项的部分工程项目确认等问题进行协商并提出处理意见。监理单位制作了会议记录，到会人员进行了签到。2014年8月30日,经省三公司、晟昊公司及监理单位代表前期现场检查，三方确定省三公司对张家界国际旅游商业城部分工程甩项及需要整改的具体项目，并对具体工程量进行了汇总。2014年10月15日，省三公司与晟昊公司确认支付工程款及退付保证金共计141954400元（其中退保证金850万元）；2014年5月7日，省三公司项目内负责人刘大雷借款200000元；2014年11月19日，刘大雷借工程款100000元；2014年12月3日收到履约保证金500000元；2014年12月22日借支工程款42400元；2015年2月16日支付工程款500000元；2011年10月22日至2012年1月4日产生水电费合计68630元；2012年1月5日至2月28日水电费合计118124元。除返还的保证金外，晟昊公司已付工程款134483554元。2014年12月18日，张家界市住房和城乡建设局执法监察支队组织省三公司、晟昊公司及监理单位等相关部门，主持召开张家界国际旅游商业城工程结算纠纷问题协调会，就结算问题达成“(一)委托中介机构审核；（二）提交工程结算资料；（三）补齐现场签证资料；（四）安排专人配合审核；（五）结算计价方法，暂按合同计算，其结果出来后，根据本地同类工程的造价指数按相应比例下浮，具体下浮比例双方在政府相关部门的协调下协商确定；（六）时限要求。”等六项一致意见，并就付款问题、验收问题一并达成一致协调意见，此次会议形成《关于张家界国际旅游商业城项目总包工程结算纠纷协调会议纪要》。此后，省三公司和晟昊公司共同委托增辉公司对省三公司施工的张家界国际旅游商业城工程造价进行审核。2015年7月10日，增辉公司出具张增咨价审字（2015）07号《关于张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书》，确认该工程总价为169611211.60元，其中无争议造价为165964935.90元，有争议造价为3646275.73元，由于施工资料欠缺，本次审核主要依据业主报送资料为主参考，对于施工单位申报内容的第1-4项目：桩基础工程、下沉式广场增加9根桩、基坑支护、抽水台班等四项（共9524070.04元）内容因业主无结算资料，且施工方资料也不全面，故本次未作审核。2015年7月29日，增辉公司根据晟昊公司提出的异议，对《关于张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书》进行修正，核减工程款222811.56元。2015年11月6日，增辉公司根据省三公司提出的异议，对《关于张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书》进一步修正，增加造价672397.77元。张家界市中级人民法院在审理（2016）湘08民初22号省三公司与晟昊公司建设工程施工合同纠纷一案中，根据案情需要，要求增辉公司按市场单价核算人工费，增辉公司计算出需调增人工费4866930.42元。2015年1月9日，张家界市建设工程造价管理站组织晟昊公司、省三公司等各方召开张家界国际旅游商业城工程竣工结算纠纷协调会，晟昊公司、省三公司均同意调整2014年12月18日《关于张家界国际旅游商业城项目总包工程结算纠纷协调会议纪要》中的（五）结算计价方法的条款（暂采用备案合同计算）。具体调整该工程竣工结算计价方法为暂采用按实结算工程价款，并明确了结算依据。2015年5月18日，金信公司将省三公司、刘大雷诉至本院，要求省三公司偿还所欠钢材款17300066元及利息。2015年12月21日，本院作出（2015）张定民二初字第317号民事判决，判决省三公司于判决生效之日起七日内偿还金信公司钢材款17300066元并支付相应利息（自欠款之日起至本判决确定的履行义务期限届满之日止，利息按月利率1.5%计算）。省三公司不服上诉至张家界市中级人民法院，张家界市中级人民法院于2016年3月2日作出（2016）湘08民终94号民事判决，驳回上诉，维持原判。经张家界市永定区人民法院执行，省三公司支付了钢材款17300066元、逾期付款的利息8390532.01元（2013年8月25日至2016年5月4日，共计2年8个月10天）、迟延履行期间加倍利息21192.58元（2016年5月5日至5月11日，共计7天）、案件受理费161661元、执行费84700元，共计25958151.66元，该执行案件2016年7月20日结案。2015年6月4日，省三公司将晟昊公司诉至张家界市中级人民法院，要求：“1、判令被告立即支付原告余欠工程款107000000元及该款自2014年8月30日起判决生效之日按每日千分之一的比例计算的逾期付款赔偿金并计至付清为止；2、判令被告立即退还履约保证金1500000元；3、判令被告赔偿原告因迟延付款、没有全面履行合同约定造成原告误工、停工、窝工、垫付款项等遭受的各项损失共计30000000元；4、确认原告对承建的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；5、由被告承担本案所有诉讼费用。”2015年11月10日，省三公司变更诉讼请求为：1、判令解除省三公司与晟昊公司于2012年5月28日签订的《关于张家界国际旅游商业城项目建设工程施工合同》；2、判令晟昊公司支付下欠工程款53723205.13元及自2014年8月30日起至判决生效之日按千分之三的比例计算逾期付款违约金并计至付清为止；3、判令晟昊公司支付劳保基金可得费用5325390.39元，第4-5项诉讼请求与原4-5项诉讼请求相同。张家界市中级人民法院于2016年2月4日作出（2015）张中民二初字第21号民事判决，判决：一、晟昊公司在省三公司将位于湖南省张家界市永定区官黎坪火车站广场国际旅游商业城竣工验收合格后一个月内支付下欠工程款34323340.92元；二、驳回省三公司的其他诉讼请求。省三公司不服一审判决上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院于2016年9月6日作出（2016）湘民终371号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。张家界市中级人民法院于2016年10月9日立案。2016年11月22日，省三公司向张家界市中级人民法院提交书面申请，请求准许省三公司撤回第2项诉讼请求中“判令被告立即支付原告余欠工程款额5848539.65元（其中，包括未进入审定报告确认的部分造价有抽水台班费1587719.45元、天桥造价104403.08元、马头墙造价18487.98元、漏计签证部分造价3646275.73元、安装签证部分造价447124.33元、安装主材调差44529.08元）及该款自2014年8月30日起至判决生效之日按每日千分之三的比例计算的逾期付款违约金并计至付清为止”的该部分诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1、确认省三公司与晟昊公司于2012年5月28日签订的《关于张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同文件》于2014年8月30日解除有效；2、判令晟昊公司支付省三公司余欠工程款额48317559元（其中，包括按照审定报告确认174927728.26元、双方共同确认桩基造价为7873384.92元，已经支付134483554元）及该款自2014年8月30日起至判决生效之日按每日千分之三的比例计算的逾期付款违约金并计至付清为止；3、判令晟昊公司立即支付省三公司劳保基金可得费用5398039元（182××××13×3.5%-1000000）；4、确认省三公司对承建的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；5、由晟昊公司承担本案所有诉讼费用。张家界市中级人民法院于2017年5月8日作出（2016）湘08民初22号民事判决书，判决：一、省三公司与晟昊公司之间于2012年5月28日签订的《张家界国际旅游商业城建设工程总承包合同文件》已经于2014年8月30日实际解除；二、晟昊公司向省三公司支付工程款24025324.89元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2014年8月30日起计算至工程款本息付清之日止），限本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；三、晟昊公司向省三公司支付劳保基金2012691.32元，限本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；四、省三公司在工程款24025324.89元限额内对本案所涉工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿的权利；五、驳回省三公司的其他诉讼请求。该判决双方当事人均未上诉，已于2017年5月26日生效。2015年7月29日，晟昊公司与省三公司签订《解决民工工资问题的调解协议》，该协议主要约定：1、晟昊公司应于2015年10月30日之前向省三公司支付11215298元，用于解决省三公司民工工资纠纷；在此之前，晟昊公司以名下房产作为担保，网签出售给省三公司，省三公司可指定具体网签人员。2、若晟昊公司未能在约定期限内支付省三公司11215298元，省三公司及其指定人员有权自行处分已网签房产，房价由省三公司所有。该调解协议签订后，因协议所确认的52套房产中存在5套房产被国家税务部门冻结，故晟昊公司实际将名下47套房产网签到省三公司指定的人员名下。经双方核实，该47套房产实际可抵扣工程款10298016元。2015年9月21日，晟昊公司向省三公司发出《关于做好张家界国际旅游商业城外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落及项目竣工验收工作的函》，要求省三公司在收到该函10个工作日内安排施工人员对项目外墙保温隔热层有空鼓、开裂、脱落处进行处理，并安排人员做好项目竣工验收相关工作。2015年12月30日，晟昊公司向省三公司发出《关于做好张家界国际旅游商业城外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落整改修复的工作函》，要求省三公司在收到该函后7天内组织施工人员对张家界国际旅游商业城外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落进行修复。2016年5月4日，晟昊公司向省三公司发出《关于张家界国际旅游商业城外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落整改修复、以及地下室下沉广场渗漏整改修复的函》，考虑到晟昊公司已经多次发函而省三公司至今未处理，晟昊公司将请人整改，所需费用由省三公司承担，并要求省三公司在收函后7天内派人员整改地下室及下沉广场渗漏问题，否则晟昊公司将请人维修整改，所需费用由省三公司承担。2017年5月2日，晟昊公司向省三公司发出《关于履行保修义务的通知》，自2014年8月30日甩项至今，省三公司仍没有完成甩项清单中所列的46项整改内容，并有四项返修项目，经预算，上述整改内容需435200元，维修项目需2374500元，请省三公司接此函后尽快履行保修义务，以免造成更大的损失。2018年5月15日，晟昊公司向省三公司发出《关于履行整改及保修义务的通知函》，省三公司在承建张家界国际旅游商业城项目过程中，由于后期无力施工，于2014年8月30日签订了甩项整改清单，但省三公司至今仍没有完成甩项清单中所列的46项整改内容，现已严重影响到整个项目的竣工验收工作，同时详细列明了急需整改项目清单。2017年9月19日，张家界市住房和城乡建设局建筑市场执法检查支队支队长符启化主持召开了张家界国际旅游商业城外墙保温层空鼓脱落质量问题整改专题协调会议，会议确定的协调方案各方未遵照执行。2018年3月29日，张家界市住房和城乡建设局召开张家界国际旅游商业城后续扫尾工程有关问题协调会议，龙维务局长强调，各方责任主体都有责任，但主要责任在省三公司，原则同意晟昊公司的处理意见，由晟昊公司选择一家有资质的施工单位，尽快完成外墙维修整改工作，然后再走法律程序，尽早完成项目竣工验收。2018年5月26日，省三公司以晟昊公司在张家界市中级人民法院（2017）湘08执37号执行案件中不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由向张家界市中级人民法院申请将该案移送破产审查。2018年8月12日，张家界市中级人民法院作出（2017）湘08执37号决定书，决定将晟昊公司的执行案件移送破产审查。2018年8月17日，张家界市中级人民法院作出（2018）湘08破申5号民事裁定书，受理省三公司对晟昊公司的破产清算申请。2018年8月24日，张家界市中级人民法院作出（2018）湘08破申5号之一民事裁定书，裁定省三公司与晟昊公司申请破产清算一案由湖南省张家界市永定区人民法院审理。2019年3月,张家界市永定区人民法院召集债权人召开第一次债权人大会。2019年7月29日，张家界市永定区人民法院作出（2018）湘0802破字2号民事裁定书，准许债务人晟昊公司重整。2019年10月22日，张家界市永定区人民法院确定以书面召集、书面审核的方式召开第二次债权人会议，晟昊公司管理人将第二次债权人会议的会议资料包括第二次债权人会议的通知、会议须知、进展情况报告、会议核查债权的报告、晟昊公司破产重整非购房户债权表（第二次债权人会议）邮寄给省三公司，省三公司于2019年10月31日签收，本次债权人会议对省三公司申报的违约金损失和工程款5848539.65元债权确认为0。2018年7月25日，晟昊公司与湖南省乾大建筑安装工程有限公司（以下简称乾大公司）签订《张家界国旅城D4栋外墙粉刷维修工程施工合同》，工程名称为张家界国际旅游商业城D4栋外墙粉刷维修工程，工程内容为外墙粉刷层开裂、保温层脱落，脚手架搭设及门面防护及围栏，对原外墙粉刷层和保温层进行铲除，重新做保温层、粉刷层和外墙真石漆面。2018年10月9日，乾大公司的张家界国际旅游商业城D4栋外墙粉刷维修工程经验收合格，经湖南丰顺项目管理有限公司对该项目工程进行结算审定，工程价款为430738.13元。本案审理过程中，省三公司向本院提交《工程造价鉴定申请书》，请求对其施工的张家界国际旅游商业城项目增加的工程量（具体包括抽水台班、天桥工程、马头墙工程、安装主材调差、安装签证）进行造价鉴定。2020年7月7日，湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字（2020）第JA-064号《张家界国际旅游商业城项目工程增加的工程量（具体包括抽水台班、天桥工程、马头墙工程、安装主材调差）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、“张家界国际旅游商业城项目”工程增加的工程量（具体包括抽水台班、天桥工程、马头墙工程）工程造价可确定部分鉴定意见为1653198.66元，其中抽水台班部分金额为1594811.21元、天桥工程部分金额为46592.53元、马头墙工程部分金额为11794.92元；二、“张家界国际旅游商业城项目”工程增加的工程量安装主材调差部分工程量为省三公司提供，未提供工程量来源的明细，此工程量可以在张家界增辉建设工程咨询有限责任公司的审计报告中统计出来，但是鉴定机构未收到此部分的审计报告的明细，鉴定机构对单价进行了审核，工程量按照省三公司提供的计算，因此鉴定机构将安装主材调差部分放入不不可确定部分，金额为14318.21元。省三公司向湖南长城工程咨询有限公司缴纳鉴定费25000元。上述事实，有当事人陈述、民事判决书、民事裁定书、证明书、庭审笔录、撤回部分诉讼请求申请书、民事起诉状、申请书、《张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支护工程合同文件》、《张家界晟昊置业有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》、《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同文件》、《张家界国际旅游商业城交工预验收会议记录》、张家界国际旅游商业城湖南第三工程有限公司甩项及整改项目工程量汇总、《张家界国旅城D4栋外墙粉刷维修工程施工合同》、建设工程结算审核定案表、《关于张家界国际旅游商业城后续扫尾工程有关问题的会议纪要》、《解决民工工资问题的调解协议》、《关于张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书》、执行案件受理通知书、情况说明、执行裁定书、协助扣划存款通知书、工商银行网上银行电子回单、湖南省非税收入一般缴款书、执行款领条、结案通知书等证据证实，本院予以确认。二、有争议的事实。1、湖南省长城工程咨询有限公司作出的湘长城工字（2020）第JA-064号鉴定意见书能否作为本案的定案依据。晟昊公司认为，湖南长城工程咨询有限公司的鉴定意见以不具有真实性的资料用作鉴定的证据得出的鉴定结论，是以鉴定的形式确认了真实性，晟昊公司对鉴定意见的真实性不予认定，相应的法律后果依法不应当由晟昊公司承担；省三公司认为，对鉴定意见中可确定造价结论没有异议，对不可确定造价即安装主材调差部分有异议，该部分造价省三公司提交了相关的原件，工程量在增辉公司的报告中是明确的，应为可确定造价。本院认为，用于鉴定的证据来源于张家界市中级人民法院（2016）湘08民初22号案卷，并非事后制作，因省三公司在（2016）湘08民初22号案件中撤回了抽水台班、马头墙、天桥工程、安装主材调差部分的诉讼请求，（2016）湘08民初22号案件中保存复印件符合常理，且抽水台班记录草签以及工程计量单中有监理单位和晟昊公司签字盖章，省三公司提供的马头墙工程施工图纸设计修改通知单、天桥工程施工图纸与鉴定人员现场勘验看到的形状、尺寸相符，故湖南长城工程咨询有限公司作出的湘长城工字（2020）第JA-064号鉴定意见书可以作为本案的定案依据。省三公司提出鉴定意见中安装主材调差部分应为可确定造价，但该部分造价是湖南长城工程咨询有限公司对单价进行审核后直接按照省三公司提供的工程量计算出来的，省三公司未提供工程量来源明细，也没有相关证据原件，且增辉公司在之前的造价鉴定中并未对安装主材调差部分进行鉴定，省三公司没有证据证实安装主材调差部分工程量的真实性，本院对湖南长城工程咨询有限公司鉴定意见中的不可确定部分的造价不予采纳为省三公司的反诉工程量造价。2、省三公司在本案中提起反诉是否合法。省三公司认为，省三公司已经当庭变更了诉讼请求，且提出时间在管理人通知期限以内；晟昊公司认为，省三公司当庭将提起的给付之诉变更为确认之诉，既违反了法定程序，也超过了法定15天的诉讼期间。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据，经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。本案中，省三公司于2019年10月31日签收晟昊公司管理人邮寄的《关于召开张家界晟昊置业有限公司破产重整案第二次债权人会议的通知》、《张家界晟昊置业有限公司破产重整案第二次债权人会议须知》、《关于张家界晟昊置业有限公司破产重整案件进展情况报告》、非购房户债权表等材料，其中《张家界晟昊置业有限公司破产重整案第二次债权人会议须知》的内容包括：晟昊公司破产重整案第二次债权人会议于2019年11月18日9时召开；开会当日，由债权人审核债权表等资料；债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据，经管理人解释或调整后，仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，应当在第二次债权人会议召开之日起15日内向人民法院提起诉讼。省三公司于2019年11月26日向本院提出反诉，属于在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起诉讼，虽然省三公司最初提交反诉状上的诉讼请求为给付之诉，但经法庭释明后变更为确认之诉，符合法律的相关规定，省三公司在已经开始的民事诉讼程序中，针对晟昊公司提出的与本诉有牵连的诉讼请求，为节约司法资源，本院对两案合并审理，晟昊公司的辩称观点本院不予采纳。3、省三公司提出的支付工程款2202263.92元工程款及利息诉讼请求是否超过了诉讼时效。省三公司认为，（2016）湘08民初22号民事判决书于2017年5月26日生效，该判决书明确省三公司对抽水台班费、天桥工程造价、马头墙工程造价等价款作了权利保留，可在收集证据后另行主张，故诉讼时效应从判决生效之日起重新计算，该部分债权省三公司也于2019年2月15日向管理人作了申报；晟昊公司认为，省三公司已于2016年11月22日在诉讼中撤回抽水台班费、天桥造价、马头墙造价、漏记签证部分造价、安装签证部分造价、安装主材调差共计5848539.65元诉讼请求，该部分工程款的诉讼时效自2016年11月23日期重新计算，2019年11月26日省三公司才提起诉讼，已经超过诉讼时效。本院认为，省三公司在（2016）湘08民初22号案件中提交的《民事起诉状》、《申请书》的落款时间为2016年11月22日，但张家界市中级人民法院并未在该《民事起诉状》、《申请书》上批注收到时间，在（2016）湘08民初22号民事判决书中也没有体现撤回该部分诉讼请求的确切时间，且省三公司在2019年3月向管理人申报过债权，诉讼时效中断，故省三公司提出的支付工程款2202263.92元工程款及利息诉讼请求未超过了诉讼时效。4、省三公司提出的支付违约金损失8658085.59元及利息诉讼请求是否超过了诉讼时效。省三公司认为，该诉讼请求未超过诉讼时效；晟昊公司认为，省三公司于2015年11月10日当庭变更诉讼请求，并于庭后补交书面《撤回部分诉讼请求申请书》，撤回判令晟昊公司承担违约责任，赔偿省三公司因误工、停工、窝工、因晟昊公司未依法预付工程款等引起省三公司无法履行合同所遭受全部经济损失的诉讼请求，至2019年11月26日提起本案反诉已经超过了法定的诉讼时效。本院认为，在省三公司与晟昊公司之间的建设工程施工合同纠纷即（2016）湘08民初22号案件中，省三公司于2015年11月10日撤回判令晟昊公司承担违约责任的诉讼请求，其中包括因晟昊公司未依法预付工程款引起省三公司无法履行合同遭受经济损失的请求部分；同时，省三公司与金信公司之间的买卖合同纠纷二审法院判决生效后，执行法院也于2016年5月11日从省三公司账户扣划了相应的款项，省三公司在2019年11月26日提出的支付违约金损失8658085.59元及利息的诉讼请求，为晟昊公司违约逾期支付工程款导致省三公司不能按约向金信公司支付钢材款的经济损失，包含在2015年11月10日撤回判令晟昊公司承担违约责任的诉讼请求中，省三公司甚至在金信公司的款项确定并执行之后一直怠于行使权利，已经超过了《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的三年的诉讼时效。判决的理由与结果本院认为，本案争议的焦点为：一、省三公司是否应向晟昊公司支付工程返修费用430738.13元及利息；二、省三公司对张家界国际旅游商业城是否有维修整改义务及维修整改的范围；三、省三公司是否应向晟昊公司交付工程竣工验收备案所需的资料；四、省三公司是否对晟昊公司享有工程款债权2202263.92元及利息；五、省三公司是否对晟昊公司享有违约金损失债权8658085.59元及利息；六、省三公司对承建工程是否享有工程价款优先受偿权。关于省三公司是否应向晟昊公司支付工程返修费用430738.13元及利息问题。晟昊公司认为，晟昊公司多次向省三公司发出要求其履行质量保修义务的通知，但省三公司一直没有履行，晟昊公司不得已对脱落严重的D4栋原墙粉刷层和保温层进行铲除重做保温层、粉刷层和外墙真石漆面，为此产生的费用应由省三公司承担；省三公司认为，省三公司甩项交工后张家界国际旅游商业城出现的质量问题是因为晟昊公司在项目未竣工验收就实际占有使用，属于后续施工未及时跟进和对项目的不当使用产生的，同时“老八栋”出现外墙保温层空鼓脱落问题是由多方面原因造成的，不应由省三公司负担工程返修费用。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已经发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度，建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电器管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定，具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，2014年8月30日，省三公司对张家界国际旅游商业城已完工工程经协商进行了甩项交工，整个工程虽未竣工验收，但对于已经施工完毕的工程完成实际交工，建设工程已经为晟昊公司实际占有使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议时，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，2014年8月30日为涉案工程的竣工日期，之后进入质量保修期，省三公司对2014年8月30日之后出现的质量问题在保修范围和保修期限内承担保修责任。外墙保温隔热层属于装修工程范围，省三公司与晟昊公司就装修工程未约定保修期，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第四项“在正常使用条件下，电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”之规定，2015年6月张家界国际旅游商业城D4栋外墙保温层开始出现空鼓脱落，2015年9月晟昊公司开始向省三公司发函要求省三公司进行整改修复，省三公司一直没有进行整改，后晟昊公司将张家界国际旅游商业城D4栋外墙粉刷维修工程发包给湖南省乾大建筑安装工程有限公司施工，产生费用430738.13元，该费用是在省三公司对张家界国际旅游商业城装修工程保修期间、保修范围之内的质量问题进行整改的费用，省三公司应予支付。省三公司主张张家界国际旅游商业城D4栋外墙保温层空鼓脱落是由多方面的原因造成的，提供的证据为《关于张家界国际旅游商业城外墙保温层空鼓脱落质量问题整改的会议纪要》，该纪要是市政府张家界国际旅游商业城项目协调工作组组织相关人员就张家界国际旅游商业城外墙保温层空鼓脱落质量问题整改进行的协调记录，各方在该会议中并未就责任划分和维修整改资金的分担比例达成一致并实际履行，不能作为原因分析认定和责任划分的依据，省三公司未向法庭提交其他证据证实D4栋外墙保温层空鼓脱落是由其他原因造成的，本院对省三公司的该辩称观点不予采纳。关于省三公司对张家界国际旅游商业城是否有维修整改义务及维修整改的范围问题。晟昊公司认为，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定，省三公司具有对所承包工程所产生的质量问题进行保修的义务，张家界国际旅游商业城仍在最低保修期限内，省三公司应当依法对出现的质量缺陷予以修复；省三公司认为，张家界国际旅游商业城不是正常竣工，未经竣工验收，省三公司没有质保义务并已经超出了工程质保期，应由晟昊公司自己负责维修整改。本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程实行质量保修制度，省三公司应对2014年8月30日之后张家界国际旅游商业城出现的质量问题在保修范围和保修期限内承担保修责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议时，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，可视为涉案工程已经竣工验收并交付使用，省三公司提出的“不是正常竣工未经竣工验收”不影响质保期的起算，也不能排除省三公司在涉案工程保修期内的修复义务，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或约定的期限内对工程地基基础、主体结构承担保修责任，对于该工程的其他质量问题，自发包方提前使用之日未超过法定保修期限的，省三公司仍应承担责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。张家界国际旅游商业城的地基基础、主体工程仍在保修期内，但晟昊公司要求省三公司维修整改的范围及2014年8月30日甩项交工整改项目中未包含地基基础和主体结构工程质量缺陷；外墙保温隔热层的维修期为2年，晟昊公司在保修期内要求省三公司维修整改，省三公司一直未予整改，该项目工程属于省三公司的维修范围；晟昊公司在防水工程质保期内向省三公司提出维修整改要求，但省三公司未履行维修整改义务，对已经存在的防水工程质量问题省三公司应予以整改；直至2017年5月2日，晟昊公司才向省三公司主张2014年8月30日甩项交工汇总整改项目的维修整改，这些项目中除地基基础、主体结构、外墙保温隔热层、防水工程以外的质量问题均已超过质保期，本院对晟昊公司要求省三公司对除地基基础、主体结构、外墙保温隔热层、防水工程以外的质量问题进行维修整改的诉求不予支持。关于省三公司是否应向晟昊公司交付工程竣工验收备案所需的资料问题。晟昊公司认为，提供竣工验收材料并配合办理竣工验收备案是省三公司不可推卸的义务；省三公司认为，建设工程验收资料由项目负责人刘大雷管理并占有，晟昊公司应当向资料实际占有人主张权利，省三公司不是适格被告。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，虽然双方签订的《张家界国际旅游商业城建设工程总承包合同文件》已经实际解除，但省三公司应全面履行合同的相关附随义务，向晟昊公司移交已完成工程的竣工验收备案所需资料。刘大雷是省三公司在张家界国际旅游商业城建设项目的项目经理，其在工程项目上的行为代表的是省三公司的行为，根据合同的相对性原理，应由省三公司就其已施工的张家界国际旅游商业城工程移交竣工验收备案资料，省三公司辩称晟昊公司应向资料的实际占有人主张权利的观点，本院不予采纳。关于省三公司是否对晟昊公司享有工程款债权2202263.92元及利息问题。省三公司认为，在（2016）湘08民初22号案件审理过程中，省三公司基于诉讼周期过长等原因的考虑，撤回主张该部分诉讼请求并作了权利保留，省三公司没有就该部分工程量重复主张权利；晟昊公司认为，省三公司的该诉讼请求已经超过诉讼时效，且其中混凝土添加剂部分造价的诉求构成重复起诉。本院认为，省三公司的该诉讼请求未超过诉讼时效，在审理过程中，省三公司已经变更了诉讼请求，将混凝土添加剂部分造价诉讼请求撤回，故省三公司的该诉讼请求不构成重复起诉。2012年5月28日，双方签订了两份《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同文件》，两份合同仅在结算方式上有不同。双方就涉案工程结算发生争议后，在相关政府职能部门的协调下，均同意结算计价方法采用据实结算；且双方签订总包框架协议、总承包合同的真实意思为按照据实结算并依据总包框架协议下浮8%进行结算，故本案依相应的证据据实认定工程款并下浮8%进行结算。省三公司的该诉讼请求，经湖南长城工程咨询有限公司作出的湘长城工字（2020）第JA-064号鉴定意见书鉴定，可确定部分工程量价款为1653198.66元，其中抽水台班部分金额为1594811.21元、天桥工程部分金额为46592.53元、马头墙工程部分金额为11794.92元，不可确定工程量价款为14318.21元。因不可确定工程量价款的工程量来源是省三公司单方提供的数据，没有相应的工程量明细证据，故不可确定部分的工程量价款本院不予支持。因此，晟昊公司应支付的工程款为1520942.77元（1653198.66元×92%）。省三公司已经支付的鉴定费25000元，属于使诉讼顺利进行，明确权利和责任而进行的有根据、有必要的鉴定，由此支付的相关费用按照比例分担。关于省三公司是否对晟昊公司享有违约金债权8658085.59元及利息问题。省三公司怠于行使权利，已经超过法律规定的诉讼时效，该诉讼请求本院不予支持。关于省三公司对承建工程是否享有工程价款优先受偿权问题。省三公司认为，优先受偿权的行使必须以工程款数额没有异议为前提，优先受偿权6个月期限的起算时间为双方明确具体数额以后，超过6个月不主张优先受偿权即超过期限丧失优先权；晟昊公司认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的优先受偿权6个月期限为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定，自晟昊公司应当给付建设工程价款之日的2014年8月30日已有5年多，显然已经超过6个月，省三公司已经丧失建设工程价款优先受偿权。本院认为，优先受偿权的行使必须以发包人欠付工程款且发包人对承包人主张欠付的工程款数额没有异议为前提；如果发包人有异议，承包人应先对工程欠款进行诉讼确定后才能主张工程价款优先受偿权。本案中，省三公司提出的工程款债权双方存在争议，一直没有确定工程价款金额，故省三公司要求确认对承建的涉案工程享有工程价款优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第四项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第五十八条、第六十条、第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张家界晟昊置业有限公司支付工程返修费用430738.13元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月22日起计算至付清之日止）；二、被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起三个月内完成对张家界国际旅游商业城已经发现的外墙保温隔热层、防水工程进行维修整改（整改项目详见附件一）；三、被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内就其已施工的张家界国际旅游商业城工程向原告（反诉被告）张家界晟昊置业有限公司移交竣工验收备案所需资料；四、确认被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司对原告（反诉被告）张家界晟昊置业有限公司享有工程款债权1520942.77元及自2014年8月30日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2018年8月17日止的利息债权；五、确认被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司在工程款1520942.77元限额内对本案所涉工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿的权利；六、驳回原告（反诉被告）张家界晟昊置业有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7762元，由被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司负担；反诉费43481.05元，原告（反诉被告）张家界晟昊置业有限公司负担6090元，被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司负担37391.05元；鉴定费25000元，原告（反诉被告）张家界晟昊置业有限公司负担17266元，被告（反诉原告）湖南省第三工程有限公司负担7734元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  刘江蓉人民陪审员  覃新银人民陪审员  戴宇凡二〇二〇年八月五日书 记 员  张 沂附件一：湖南省第三工程有限公司履行维修整改义务的项目范围表            栋号              整改项目                  A1              外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落                  A2              外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落                  B1              外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落；天沟与楼梯接触面渗水；                  B2              外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落                  B3              外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落；四层平屋面渗水                  D3              外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落                  D4              观光楼梯处漏水                  C1              外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落；四层钢结构屋面伸缩缝漏水；四层钢结构节点及钢结构与高层墙体交接处渗水；地下室底板、顶板渗水                  D1              外墙保温隔热层空鼓、开裂、脱落；四层钢结构屋面伸缩缝漏水；四层钢结构节点及钢结构与高层墙体交接处渗水；                  C3              1号楼梯漏水                  下沉广场              商业顶板及伸缩缝渗水、圆盘顶板渗水                  地下室              地下车库通道剪力墙渗水      附件二：相关法律条文：一、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利收到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、《中华人民共和国建筑法》第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。四、《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。六、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。