黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2109号上诉人(原审原告)：马雪，女，1989年11月15日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：李善文，男，1986年4月6日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松北区。被上诉人(原审被告)：黑龙江天元妇产医院有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区世茂大道508号18楼1号。法定代表人：章政，该院执行董事。委托诉讼代理人：刘悦，黑龙江大地律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：孙雷，黑龙江大地律师事务所执业律师。上诉人马雪因与被上诉人黑龙江天元妇产医院有限公司（以下简称天元医院）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。马雪上诉请求：一、请求撤销哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初3645号民事判决书第一项、第三项判决内容，并将其改判。二、请求法院判令天元医院支付马雪2018年2月1日起至2018年12月31日止的休息日加班费，共计16,091.95元。三、请求法院判令天元医院支付马雪2018年2月1日起至2018年12月31日止的工作日加班费，共计24,482.76元。四、请求法院判令天元医院支付马雪2018年2月1日起至2018年12月31日止的法定节假日加班费，共计5,517.24元。五、请求法院判令天元医院支付马雪2019年1月1日至2019年4月9日拖欠的工资16,609元。六、请求法院判令对上述各款项，天元医院按照银行同期利率，即年化0.35%的利率，支付马雪自2019年4月10日起至付清所有款项之日止的利息。七、公证相关费用由天元医院承担。八、诉讼费及相关费用由天元医院承担。事实和理由：一审法院对马雪诉讼请求的认定、事实的认定、法律适用方面存在严重错误，具体如下:一、一审法院在马雪诉讼请求方面的认定存在严重错误。1、马雪在一审法院于法定期限内提交了变更诉讼请求申请书,己经将“请求法院依法判令天元医院支付马雪2018年2月1日起至2018年12月31日止的休息日加班费，共计43,793.1元。”变更为“请求法院依法判令被告天元医院支付原告马雪2018年2月1日起至2018年12月31日止的休息日加班费，共计16,091.95元。”即，休息日加班费的金额放生了变化,而在判决书中没有如实体现；2、马雪在一审法院于法定期限内提交了变更诉讼请求申请书，已经将“请求法院依法判令被告天元医院赔偿原告马雪2019年1月1日至2019年4月9日的工资损失16,609元”,变更为“请求法院依法判令被告支付原告2019年1月1日至2019年4月9日拖欠的工资16,609元。”即，由“赔偿工资损失”变成了“支付拖欠的工资”，性质发生了变化，而在判决书中没有如实体现。二、一审法院对此案的认定事实存在严重错误。1、一审法院在判决书中采信了天元医院提交的证据,并认定:马雪每月工作6天,值班详见排班表，值班每月1000元绩效奖(判决书第6页第9行)。此项事实认定，明显存在严重错误。首先，马雪已经在一审庭审中举证了《索要劳动合同的视听材料附文字版摘录》,能够证明在2019年1月2日上诉人马雪向天元医院依法索要劳动合同时，天元医院以过期为由拒绝，至今，两份劳动合同仍都在天元医院处。在该视频证据中第2分06秒处，能够清晰的看到劳动合同原件第二十九条根本不存在“乙方每月工作6天，值班详见排班表，值班每月1000元绩效奖”的内容。并且天元医院无论在劳动仲裁阶段，还是在一审庭审中，都认可了马雪提交的该视频证据的真实性。连天元医院都认可的证据，法院不予采信、认可，令马雪匪夷所思。其次，马雪在一审质证环节中，已经对天元医院提交的劳动合同原件，就真实性、关联性、合法性给予了否定。天元医院提交的劳动合同原件的第二十九条与马雪提交的视频证据中的劳动合同的二十九条严重不一致。二者矛盾，必有一假。天元医院提交的证据明显是调换了劳动合同的中间几页,根本不具有真实性。并且，由于天元医院造假操作的疏忽大意，竟然粗鲁的将马雪的工作时间写成了“每月工作6天”，与其要证明的“每周工作6天”严重矛盾。一审法院对证据采信、认定的标准简直天马行空、毫无事实基础，根本没有严肃性、逻辑性。2、一审法院在判决书中认定:马雪因不同意天元医院的调岗安排于2019年1月4日至2019年4月9日未到天元医院工作(判决书第6页第13行）。此项事实认定，明显失实，存在严重错误。客观的事实是天元医院拒绝按劳动合同为马雪提供劳动条件（具体指办公场所），侵犯马雪劳动权利，致使马雪根本无法正常按合同履行劳动义务。即2019年1月4日,在马雪明确表达拒绝调岗降薪后，药局主任薛静执行天元医院的调岗通知书决定,违反劳动合同及相关法律，直接通知马雪不能在药局待了，将马雪赶出办公场所、侵害马雪的劳动权力造成的。故，天元医院仍然应按合同约定的每月5000元，支付给马雪。一审法院判令天元医院按照哈尔滨市最低工资标准给付马雪未提供劳动期间的工资，不仅在法律适用方面存在严重错误，并且就根本没有法律依据。马雪不理解、不清楚、不明白是什么原因，让一审法院作出如此毫无客观事实基础、毫无法律事实基础，并且又毫无法律依据的判决。一审法院对事实的认定和法律的适用有误。故请求法院公正判决。天元医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。天元医院不同意向马雪支付休息日加班费、工作日加班费、法定节假日加班费及应休未休年休假工资等事项。在仲裁及一审中，天元医院提交了双方之间签订的劳动合同，劳动合同明确约定，马雪每周工作六天，值班及值班补助费1000元，因此天元医院无需向马雪支付加班费。因马雪未提交其法定节假日存在加班的情形及未休年休假的证据，故天元医院不应向马雪支付加班费、法定节假日加班费及未休年假的工资。马雪向一审法院起诉请求：1．判令天元医院支付马雪2018年2月1日至2018年12月31日休息日加班费43,793．10元；2．判令天元医院支付马雪2018年2月1日至2018年12月31日法定节假日加班费5517．24元；3．判令天元医院赔偿马雪2019年1月1日至2019年4月9日工资损失16,609元；4．就天元医院将马雪赶出办公场所，致使马雪无法正常上班一事，书面赔礼道歉；5．判令天元医院支付马雪2017年7月1日至2018年12月31日未休年假工资3448．28元；6．判令天元医院支付马雪2018年2月1日至2018年12月31日工作日加班费24,482．76元；7．诉讼费及相关费用由天元医院承担。一审法院认定事实：2017年6月15日，马雪、天元医院签订《试用期合同》，约定2017年7月1日，马雪入职天元医院工作，试用期工资5000元。此后，双方又签订《劳动合同书》，合同期限自2017年12月31日至2018年12月30日，约定马雪从事药师工作，应按照天元医院安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务。天元医院安排马雪实行标准工时工作制，马雪每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。天元医院按照工资分配制度确定，马雪的工资详见薪资单。双方在劳动合同中还约定其他事项。约定事项详见《员工手册》，马雪每周工作6天,值班详见排班表，值班每月1000元绩效奖。2018年2月1日至2018年12月31日，马雪按天元医院的值班表值班，天元医院按月支付马雪劳动报酬及值班费。2018年底，天元医院以马雪怀孕为由，向其提出调岗要求。马雪因不同意天元医院的调岗安排于2019年1月4日至2019年4月10日未到天元医院工作。2019年10月6日，天元医院、马雪解除劳动合同关系。马雪在天元医院工作期间未休2017年及2018年的带薪年假。2019年5月24日，马雪向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天元医院支付2018年2月1日至2018年12月31日休息日的加班费43,793元、法定节假日的加班费5,517元、2019年1月1日至2019年4月9日的工资16,609元，并支付2017年及2018年应休未休年假工资3,448元。2019年7月14日，哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会作出哈松新劳人仲字［2019］第167号仲裁裁决书，裁决天元医院支付马雪2019年1月1日至2019年4月9日的工资5,733元及2017年7月1日至2018年12月31日未休年假工资3,450元，驳回马雪的其他仲裁请求。马雪认可该裁决关于未休年假工资的内容，但对其他内容均不服，故诉讼至法院。诉讼期间，马雪于2019年9月2日向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会认为马雪于8月19日提出过仲裁申请，该仲裁委员会已向其出具不予受理通知书，现马雪又以同一事实和理由提出仲裁请求，该仲裁委员会不予受理。另外，马雪本次提出的仲裁申请，仲裁委员会于哈松新劳人仲字［2019］第167号裁决书中已进行了事实认定，故该仲裁委员会于2019年9月6日作出哈松新劳人仲不字［2019］第30号不予受理通知书。马雪对该不予受理通知书不服，提起诉讼，后撤回起诉，并在本案中增加诉讼请求即要求天元医院支付其2018年2月1日至2018年12月31日工作日的加班费24,482.76元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马雪举示的证据不足以证明其在天元医院存在工作日、休息日或法定节假日加班的事实，而双方在劳动合同中有关于值班每月1000元的约定，且天元医院亦按约定向马雪支付了此款，马雪要求天元医院给付工作日、休息日及法定节假日的加班费无依据，原审法院不予支持。天元医院对马雪的工作岗位进行调整，属于单方变更劳动合同的主要内容，双方对此未协商一致，致使马雪无法在原岗位继续工作。马雪于2019年1月4日至2019年4月9日未实际付出劳动，其要求天元医院按双方劳动合同中约定的月薪5000元支付此期间工资无依据，天元医院应当按照哈尔滨市最低工资标准给付马雪未提供劳动期间的工资。天元医院应给付马雪2019年1月1日至2019年4月9日的工资6，193．11元（5000元÷21．75天×3天＋1680元×3个月＋1680元÷21．75天×6天），原审法院对马雪的此项诉讼请求予以部分支持。国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。本案中，马雪于2017年在天元医院工作半年，应享受带薪年假2.5天，2018年应享受带薪年假5天。2017年7月1日至2018年12月31日，扣除天元医院已经支付的此间工资，天元医院应当向马雪支付应休未休年假工资3，450元（5000元÷21．75天×7．5天×200％），原审法院对马雪的此项诉讼请求予以支持。天元医院不同意给付马雪应休未休年假工资的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。马雪要求天元医院书面赔礼道歉的诉讼请求未经仲裁前置程序，且不属于劳动争议案件审理范畴，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、黑龙江天元妇产医院有限公司于判决生效之日起三日内给付马雪2019年1月1日至2019年4月9日的工资6,193.11元；二、黑龙江天元妇产医院有限公司于判决生效之日起三日内给付马雪2017年7月1日至2018年12月31日未休年假工资3,450元；三、驳回马雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（马雪已预付）由黑龙江天元妇产医院有限公司负担，黑龙江天元妇产医院有限公司于判决生效之日起三日内日将此款给付马雪。本院二审期间，马雪围绕上诉请求依法提交了补强证据。证据一，天元医院在一审证据交换中提交的薪资单。拟证明：2017年12月未执行倒班，但天元医院依然分两次发放工资，并将其中的一次列为值班补助与事实矛盾，2018年2月的值班补助写的是2000元与银行流水一致，与天元医院所说的每个月1000元相矛盾,证明天元医院每个月给员工发工资分为两次发放的方式，只是天元医院的财务部门为了规避社保基数和避税的手段，不能证明是给天元医院发放的值班补助，根本不存在值班补助一说。没有马雪的本人签字不具有真实性。证据二，补强证据。2019年1月2日向单位第一次索要劳动合同的视频截图打印版。拟证明：劳动合同期限为2017年12月31日至2018年12月30日，存在劳动关系约定为标准工时工作制，马雪为药剂师实行倒班制。不存在每个月工作6天的内容。合同中不存在值班的约定，证明劳动合同原件第29条不存在“乙方每个月工作6天”，详见排班表值班详见绩效奖的内容。天元医院对马雪提交的证据质证意见，对证据一真实性无异议，对证明的问题有异议，从工资表中看出马雪的基本工资加上津贴及绩效为4000元，其中1000元为值班补助，该薪资表与天元医院发给马雪的银行流水是相互一致的，在马雪的流水中显示天元医院打给上诉人马雪的流水为两笔，第一笔为工资及津贴，第二笔为值班补助，该份工资表与劳动合同及天元医院打给马雪的银行流水是相互印证的，关于马雪提到的其中补贴为2000元的事宜，在某个月份马雪可能存在绩效奖金，所以在天元医院打给马雪的2000元中包括值班补助及绩效奖，在多数情形只有值班补助一项为1000元。对证据二真实性无异议，证明问题有异议，马雪与天元医院所签订的劳动合同中明确表明马雪每周工作6天执行倒班制，值班发放1000元的加班补助，该劳动合同是马雪与天元医院基于双方协商一致的情况下签署的，不违反劳动法的相关规定，并且根据证据规则书证的证明力大于视听资料，其次根据员工手册显示马雪每天的工作时间仅为6.5个小时，平均下来即使每周工作6天，也仅为39个小时，远远不够44个小时，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者平均每周工作时间不超过44个小时，不违反法律的强制性规定。不属于新的证据。天元医院二审中未提交新的证据。本院对马雪提交的证据认证意见，天元医院对马雪提交的两份证据的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以采信，对其拟证明的问题，结合本案其他证据及双方当事人陈述、庭审材料予以综合分析认证。本院经审理查明，马雪于2019年7月22日向一审法院提起诉讼，其请求共七项。即1、判令天元医院支付马雪2018年2月1日至2018年12月31日休息日加班费43,793．10元；2、判令天元医院支付马雪2018年2月1日至2018年12月31日法定节假日加班费5,517．24元；3、判令天元医院赔偿马雪2019年1月1日至2019年4月9日工资损失16,609元；4、就天元医院将马雪赶出办公场所，致使马雪无法正常上班一事，书面赔礼道歉；5、判令天元医院支付马雪2017年7月1日至2018年12月31日未休年假工资3,448．28元；6、判令天元医院支付马雪2018年2月1日至2018年12月31日工作日加班费24,482．76元；7、诉讼费及相关费用由天元医院承担。后于2019年8月5日，向一审法院申请变更其诉讼请求第一项为：请求法院依法判令被告天元医院支付原告马雪2018年2月1日起至2018年12月31日止的休息日加班费，共计16,091.95元；变更其诉讼请求第三项为：请求法院依法判令被告支付原告2019年1月1日至2019年4月9日拖欠的工资16,609元。申请增加一项新的诉讼请求为：依法判令天元医院支付马雪2018年2月1日起至2018年12月31日止的工作日加班费，共计24,482.76元。后于2019年8月26日向一审法院申请撤回增加的诉讼请求为：依法判令天元医院支付马雪2018年2月1日起至2018年12月31日止的工作日加班费，共计24,482.76元。本院认为，双方当事人争议焦点为，一审法院是否存在认定事实不清的问题；天元医院是否应支付马雪休息日加班费、工作日加班费、法定节假日加班费的问题。关于一审法院是否存在认定事实不清的问题。马雪认为，其在一审诉讼中的诉讼请求变更了其在仲裁请求中的部分事项，减少了部分赔偿额，在一审判决书中并没有体现。经审查，马雪在一审中确实变更了部分请求事项，将赔偿数额减少。一审法院对马雪诉讼请求的变化情况在判决书中未表述，属于遗漏案件事实，本院予以补正。马雪另认为天元医院提交的劳动合同存在“造假”问题，依据证据的效力认定，书面证据的证明效力大于视听资料的证明效力。故一审法院认为双方所签订的劳动合同真实有效正确。关于天元医院是否应支付马雪休息日加班费、工作日加班费、法定节假日加班费的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。马雪在一审庭审中提交了由天元医院在仲裁庭审理时出具的考勤表，认为该证据能够证明马雪加班的事实。经质证双方对该证据的真实性无异议，马雪亦认可在其上夜班时，单位会给其调休。众所周知，医院属于24小时运营的单位，在国家法定假期及节假日必须有人值守。双方在劳动合同中对此也已经约定，平均每周工作不超过四十小时。马雪在节假日及工作日属于值班，不能认定为加班。一审法院认定马雪举示的证据不足以证明其在天元医院存在工作日、休息日或法定节假日加班的事实并无不当，马雪的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。马雪另认为一审法院判令天元医院按照哈尔滨市最低工资标准给付马雪未提供劳动期间的工资，没有法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“调岗”属于变更劳动合同的主要内容，用人单位应与劳动者协商一致。天元医院无故调整马雪的岗位，导致马雪无法在原岗位继续工作。由于马雪未提供劳动，按照“按劳分配”的原则。一审法院判令天元医院按照哈尔滨市最低工资标准给付马雪未提供劳动期间的工资并无不当，本院予以维持。综上所述，马雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定虽存在遗漏事实，但适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马雪负担。本判决为终审判决。审判员  李庆军审判员  张天翼审判员  张禹珩（）二〇二〇年八月二十五日法官助理霍誉佩书记员李娜