安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2796号上诉人（原审被告）：张耀祥，男，1974年2月4日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：夏永飞，安徽淮光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈飞，男，1964年10月4日出生，汉族，住安徽省五河县。上诉人张耀祥与被上诉人陈飞建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张耀祥上诉请求：撤销一审判决并改判驳回陈飞一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由陈飞承担。事实和事由：一审法院认定张耀祥欠陈飞工程款343650.85元与事实不符，一审判决所依据的是陈飞提交的协议和清单，但该协议是张耀祥在陈飞逼迫下签订的，并非张耀祥的真实意思表示。双方之间约定的工程内容包括滴水坡的建设，但陈飞未对滴水坡进行施工，张耀祥安排其他施工队对滴水坡进行施工，该工程款57000元应从工程总价款中予以扣除。陈飞一审提交的协议中所载350000元是根据当时的收条结算的，张耀祥还支付给陈飞80000元工程款未计算到350000元中，张耀祥共支付给陈飞430000元工程款。陈飞施工的工程存有质量问题且陈飞始终未进行整改，张耀祥组织人员进行整改，共支付整改费70000元，应从工程总价款中予以扣除。直到目前陈飞施工的工程质量问题仍未解决，发包方五河县双忠庙镇人民政府从工程款中扣除了21760元用于整改，且五河县双忠庙镇人民政府仍欠张耀祥152380元，若陈飞仍不整改，就从该款项中扣除整改费。即便该协议真实，但案涉工程仍未竣工验收，该协议未达到生效条件，陈飞以此起诉没有事实及法律依据。陈飞辩称，尤逢山的款项是在陈飞与张耀祥算账之前支付的，包含在350000元中。关于维修，双方约定交付一年内有质量问题，陈飞承担，超过一年的，不在陈飞维修范围内。陈飞没有逼迫张耀祥在协议上签字。第一次起诉后陈飞撤诉是因为没有算账起诉没有依据。关于滴水坡工程因为张耀祥不备料，并不是陈飞消极怠工。陈飞向一审法院提出诉讼请求：1．判令张耀祥立即支付欠款343650.85元；2．由张耀祥承担诉讼费。一审法院认定事实：张耀祥为五河县双忠庙镇东陈小区工程的承包方。工程承包后其将工程的刻板项目依法分包给陈飞。工程完工后，张耀祥仅支付给陈飞部分工程款。2015年2月11日经双方结算并签订一份结算协议，确定张耀祥尚欠陈飞工程款343650.85元，后经多次催要张耀祥一拖再拖分文未付。陈飞遂于2019年3月22日向法院起诉。一审法院认为，张耀祥、陈飞间存在建设施工合同关系，双方约定权利义务明确。工程结束后，双方在镇政府工作人员周长波监督下，经过算账于2015年2月11日由周长波执笔书写协议一份。该协议载明：安置房建设工程发包人：张耀祥，承包人：陈飞。经双方确认陈飞共承建19套安置房，建筑面积3619.25平方，每平方价190元，计工程款687650.85元，加6000元铁丝款总计693650.85元。张耀祥已付陈飞工程款350000元（如张耀祥拿出陈飞领款单以领款单为准，拿不出领款单以350000元为准）。下欠陈飞工程款343650.85元，由于安置房存在有质量问题需要整改，待户下认可签字后，下欠款一次性付清。2018年8月26日五河县双忠庙镇邓圩村村民委员会证明：兹有邓圩村西陈陈飞承建老板张耀祥所承包东陈小区路南第二排楼房，建成后订户于二○一三年十月份入住，特此证明。综上陈飞已按约定履行完毕建房义务，张耀祥部分履行付款350000元义务，尚欠陈飞工程款343650.85元未付。债务应当清偿，张耀祥抗辩协系陈飞胁迫所为，因未提供充分证据予以证实，其抗辩主张不予采信，案经调解未果，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：张耀祥于判决生效后15日内一次性支付陈飞工程款343650.85元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6455元，减半收取3228元，由张耀祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，张耀祥提交了以下证据：1.警告单、工程质量问题图像资料粘贴表、临时用电安全问题图像资料粘贴表，证明陈飞施工的工程质量有问题。2.2019年10月20日五河县双忠庙镇人民政府证明，证明该工程没有竣工验收，不符合陈飞要求付款的条件；滴水坡工程陈飞没有施工，是张耀祥组织人员施工的。3.2019年10月20日尤逢山证明，证明尤逢山受张耀祥的委托代为支付了80000元的工程款给陈飞，该80000元并不包括在2015年2月11日的款项中。4.2019年10月19日和2019年9月21日五河县双忠庙镇人民政府证明，证明陈飞施工的工程有质量问题，是张耀祥组织人员维修，维修款项应从陈飞主张的工程款中予以扣除，其中李茂春、刘士锋、陈计海三户的维修费用21760元，已经被镇政府从张耀祥的工程款中扣除，该款项应由陈飞承担。陈飞质证意见：对证据1张耀祥的备料太差，用的都是劣质水泥，所以质量问题不断，张耀祥所建的同期工程也有质量问题。对证据2不认可，因为张耀祥不备料，无法施工。对证据3是张耀祥与陈飞算账之后才出具的证明，真实性不认可；对证据4证明是一审开庭后写的，无依据。本院认证意见：证据1中的工程名称是东陈胡一期，与案涉工程无关，本院对该证据不予确认。证据2、4五河县双忠庙镇人民政府出具的证明，无单位负责人签名或盖章，不符合单位向人民法院出具证明材料的形式要求，故本院对证据2、4不予确认。证据3属于证人证言，但证人未按照法律规定出庭作证，本院对证据3不予确认。二审中，张耀祥对一审法院认定的“确定张耀祥尚欠陈飞工程款343650.85元”提出异议，认为其已付578760元，尚欠陈飞114890.85元。一审法院认定张耀祥尚欠陈飞工程款343650.85元有双方结算协议为依据，虽张耀祥认为尚欠工程款114890.85元，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院对张耀祥提出的异议不予支持。又因陈飞对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，虽然陈飞未提交证据证明案涉工程已经竣工验收，但案涉工程已经交付使用，张耀祥不能再以案涉工程存在质量问题为由，拒付工程价款。因张耀祥与陈飞已对案涉工程进行了结算，张耀祥应向陈飞支付工程价款343650.85元。虽张耀祥上诉主张案涉结算协议是被陈飞胁迫所签订，但张耀祥并未提供证据证明，其应承担举证不能的不利后果，张耀祥该上诉理由不能成立。关于陈飞2013年、2014年收到的80000元是否应从尚欠工程价款中扣除的问题，因案涉工程价款结算时间是2015年，陈飞2013年、2014年收到的80000元均在结算之前，双方结算时理应包含该80000元，张耀祥要求从尚欠工程价款中扣除的理由不能成立。关于张耀祥上诉认为应扣除维修费用的问题。因张耀祥已提供的证据，不足以证明案涉工程存在质量问题及维修费的数额，其可另行起诉。综上，张耀祥的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6455元，由上诉人张耀祥负担。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 李小芹审判员 穆 莉二〇二〇年八月二十六日法官助理郭艳丽书记员夏婧楠附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；