广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16649号上诉人（原审被告）：广州市永成酒店有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇兴南大道1号（永成酒店）。法定代表人：林永锦，该公司总经理。委托诉讼代理人:张泽林，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何某某委托诉讼代理人：刘清，广东慕诚律师事务所律师。上诉人广州市永成酒店有限公司（以下简称永成酒店）因与被上诉人何某某劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永成酒店上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判永成酒店无需向何某某支付解除劳动合同的经济补偿金34500元及加班工资差额9371.54元；2.判令何某某承担一审、二审的诉讼费用。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用《劳动合同法》第四十条第三款规定判决永成酒店支付经济补偿金错误。1.永成酒店由始至终未曾以明示或暗示的方式按照《劳动合同法》第四十条第三款规定主动提出与何某某解除劳动合同，而适用《劳动合同法》第四十条第三款规定解除劳动合同，恰恰需要以永成酒店主动提出解除为前提。2.双方签订劳动合同时所依据的客观情况并无发生重大变化。永成酒店因原场地部分转租，需要搬迁至隔壁继续经营，因此向员工提供了征询意向表，征询员工的意见，对于不同意搬迁的员工可以选择继续履行劳动合同，或与永成酒店协商变更劳动合同或解除劳动合同。何某某在得知上述情况后，未填写征询意向表，亦未就此与永成酒店进行协商，何某某在未办理相关请假手续的情况下，连续旷工多天，其行为已经严重违反永成酒店的规章制度，永成酒店有权就此单方面解除与何某某的劳动关系。而《劳动合同法》第四十条第三款规定针对的是用人单位与劳动者协商不成的情况下，且必须由用人单位主动提出解除劳动关系的情形，但是本案中，何某某从未就是否搬迁作出表态，也未就双方是否变更工作地点进行过协商，更无从谈起协商不成的问题。退一步说，就算按照一审法院的认定，认为永成酒店与何某某未能就变更工作地点达成一致，永成酒店也无需支付经济补偿金。根据广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的通知第九条“企业因自身发展规划进行的搬迁,属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的,劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响,且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。”的规定，永成酒店的新址与原址只相隔几百米，在搬迁及新址装修期间何某某仍在原址上班，搬迁对何某某上班不造成任何影响，而且何某某也没有提供证据证明搬迁对其上班造成不便。因此，在何某某没有提供证据证明永成酒店搬迁对其有实质性影响的情况下，永成酒店无需支付经济补偿金。3.因何某某未明确提出解除劳动合同或其他协商处理，永成酒店保留何某某在原址上班，期间多次通过短信等形式通知何某某正常上班，但何某某无故旷工，永成酒店正常继续为何某某参保。因何某某连续旷工已达到严重违纪，永成酒店于2019年7月17日以何某某严重违纪为由与其解除劳动合同，永成酒店无需支付经济补偿金。永成酒店已提供证据证明何某某严重违纪而解除劳动合同的情况下，一审法院适用《劳动合同法》第四十条第三项规定处理本案争议，属于适用法律错误。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，何某某主张加班工资，应由何某某对加班事实的存在承担举证责任。一审法院以永成酒店未能提供打卡记录为由认定何某某存在加班事实，将应属于何某某的举证责任分配给永成酒店，属于认定事实错误，适用法律错误。而且一审法院认定的事实缺乏合理性，完全忽略了何某某的工种以及工作性质。何某某作为后勤，工作强度较小，法定节假日无需加班，每月休息四天，每天上下班时间明确，每天有固定的休息吃饭时间一小时，一审法院认定何某某平时存在加班错误。综上所述，永成酒店认为一审法院没有查清案件事实，且适用法律错误。为维护永成酒店的合法利益，请求二审法院查清事实，依法裁判。何某某二审答辩称，何某某认为永成酒店是违法解除劳动合同。何某某为尽快结束诉讼才接受一审判决没有提起上诉。何某某向一审法院起诉请求：判令永成酒店向何某某支付违法解除劳动关系赔偿金69000元；判令永成酒店向何某某支付2018年6月至2019年4月1日期间的加班工资28366.56元，其中工作日加班工资5049元、节假日加班工资19635.84元、法定节假日加班工资3681.72元。一审法院认定事实：何某某等人向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系并要求支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资等。该委作出穗番劳人仲案[2019]1624-1627号仲裁裁决书，裁决确认何某某与永成酒店于2008年3月20日至2019年4月1日期间存在劳动关系；驳回何某某其它仲裁请求。何某某不服诉至一审法院。永成酒店对仲裁裁决未提起诉讼。永成酒店每月15日通过现金发放上月工资，有签收，有工资条。何佩峰最后工作日是2019年4月1日。何佩峰解除劳动关系前12个月平均工资：3000元/月。2019年4月4日，何某某等人到南村镇劳动人事争议调解中心登记，表明因永成酒店转让，故要求支付经济补偿金。双方对以下事实存在争议：一、解除劳动关系问题。何某某主张永成酒店在2019年3月27日开会通知结业，并派发意向书，随迁的员工并没有安排具体的工作地点以及岗位，不同意随迁的最高只能赔偿6个月；永成酒店于2019年3月31日通过微信通知2019年4月2日不用上班，系违法解除与其劳动关系。为此，何某某提供了录音、微信记录等证据，其中微信记录显示永成酒店于2019年3月31日通过微信群通知全体员工4月1日照常上班，4月2日开始不用上班，4月3日不同意随迁的到财务部办理协商解除劳动合同手续并结算工资。永成酒店确认上述录音、微信记录真实性，但表示因原场地转租，需要搬迁至隔壁继续经营，提供了征询意向表给员工选择，但何某某未填写征询意向表，也未回公司上班；该微信通知针对愿意协商解除劳动关系的员工；经通知何某某未回来上班，故永成酒店在2019年7月17日发送解除劳动关系的短信。为此，永成酒店提供了征询意向表、短信通知等证据。其中，1.征询意向表，写明酒楼酒店于2019年4月1日开始搬迁，涉及全体员工，搬迁分流安置两个地址：广州市番禺区兴南大道1号侧、广州市番禺区南村镇草棠村林苑；3月31日前原工作地点正常上班，期间不同意随迁员工可与人事部办理协商变更劳动合同或解除劳动合同手续；提供方案：（1）同意随迁；（2）不同意随迁，由本人自行或由单位推荐与承租方处理；（3）协商解除劳动合同并由单位支付1-6个月经济补偿（自入职至今工龄未满6年的，按实际工龄支付经济补偿）。2.短信通知，显示2019年4月期间永成酒店发送短信要求何某某返工，何某某回复已向劳动部门申请调解，后劳动仲裁，等仲裁结果；2019年7月17日其发出通知称何某某因旷工严重违反劳动纪律，解除与其劳动关系，要求其办理交接。何某某对上述证据不持异议，但表示永成酒店提供的方案不合理，故其未签署意向表；其后，在永成酒店通过微信通知4月2日无需上班后，其于2019年4月4日向劳动部门申请调解，再申请劳动仲裁；之后，永成酒店为逃避法律责任才发信息通知其回去上班。二、加班工资问题。何某某主张其在2018年6月至2019年4月期间，工作日每天加班1小时，周六日以及法定节假日均需要上班8小时，但永成酒店未支付加班工资；上、下班需打卡考勤。永成酒店则表示，根据规章制度规定每天上班8小时，每月休息4天，因搬迁现已无法提供打卡考勤记录，但根据工资表显示已经支付加班工资。为此，其提供了何某某2018年6月至2019年3月期间工资表，该表显示其工资结构为基本工资（2100元）+加班工资以及奖金（2018年6月至2019年2月为400元、2019年3月为950元）等，出勤天数分别为25天、27天、27天、23天、24天、26天、30天、26天、21天、28天不等。何某某确认其签收了上述工资表，但表示其工资为固定3000元/月。一审法院认为，劳动仲裁裁决确认何某某与永成酒店于2008年3月20日至2019年4月1日期间存在劳动关系，当事人对此均无异议，一审法院予以确认。关于解除劳动关系问题。永成酒店因搬迁问题须变更劳动者工作地点，其作为用人单位，应与劳动者充分协商，达成变更工作地点的一致意见。永成酒店召开了大会，发放了征询意向表，提供了包括变更工作地点、解除劳动关系等方案供选择。在何某某未选择的基础上，永成酒店即通知全体人员2019年4月2日开始不用上班，并要求不同意随迁的到财务部办理协商解除劳动合同手续。此后，何某某未上班，双方亦未就解除劳动关系协商一致。何某某主张永成酒店作出解除劳动关系的意思表示也无充分的证据证实，一审法院不予采纳。但永成酒店在未与何某某充分协商变更工作地点的情况下通知何某某上班，而何某某已就双方争议申请劳动部门介入调解，后申请劳动仲裁，永成酒店以何某某未返岗上班构成旷工的事实依据不足。在双方经协商无法就变更工作地点达成一致意见的情况下，永成酒店于2019年7月17日提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同的规定，永成酒店应向何某某支付经济补偿。结合何某某的工作年限以及其主张的解除劳动关系前12个月平均工资标准，核算永成酒店应向何某某支付解除劳动合同的经济补偿金为3000元/月×11.5个月=34500元。关于加班工资问题。何某某每月均在工资表上签收工资，其此前从未提出异议，故一审法院采纳工资表中记载的工资构成、出勤天数以及加班工资数额等。但因工资表中未记载加班情况，永成酒店作为用人单位未能提供打卡记录证实何某某的加班时间，应承担举证不能的不利后果。结合何某某陈述的加班情况，根据工资明细表出勤天数核算，何某某平时加班209小时、节假日加班312小时、法定节假日加班72小时，永成酒店应支付其加班工资2100元/月÷21.75天/月÷8小时×209小时×150%+2100元/月÷21.75÷8小时×312小时×200%+2100元/月÷21.75元/月÷8小时×72小时×300%=13921.54元，扣减永成酒店已支付的加班工资4550元，差额为9371.54元。因此，何某某此项诉讼请求，一审法院对合理部分予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，于2020年3月20日作出判决：一、确认何某某与永成酒店于2008年3月20日至2019年4月1日期间存在劳动关系；二、永成酒店应于判决发生法律效力之日起五日内向何某某支付解除劳动合同的经济补偿金34500元；三、永成酒店应于判决发生法律效力之日起五日内向何某某支付加班工资差额9371.54元；四、驳回何某某其它诉讼请求。一审案件受理费10元，由永成酒店负担。二审中，永成酒店提交视频光盘资料一份，拟证明2019年4月后，永成酒店的后勤及财务员工回到原办公地点正常上班。何某某质证认为，对视频光盘的真实性、合法性、关联性均不予确认。永成酒店承认该光盘里的视频有做修复，且永成酒店不能提供原始载体，何某某对该视频的真实性不予确认。永成酒店在会议上明确表示，4月、5月营业是由承租的新公司美豪丽致运营，工资也是由承租的新公司美豪丽致发放。同时，永成酒店在2019年3月31日微信工作群通知全体员工从2019年4月2日开始不用上班。何某某对该视频的关联性不予确认。永成酒店提交的视频光盘没有原始载体核查，对其真实性无法确认，本院不予采纳。另查明，永成酒店承认未按《征询搬迁意向表》的内容在2019年3月31日前确定、公布最终分流安置名单。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于永成酒店应否向何某某支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。永成酒店因经营需要变更经营地址，向员工发出《征询搬迁意向表》征询员工的意向。从《征询搬迁意向表》内容反映，员工可以选择协商解除劳动合同，并由永成酒店支付经济补偿金。由此可见，永成酒店在经营地址搬迁的情况下，向包括何某某在内的员工提出协商解除劳动合同。永成酒店上诉主张未向员工提出解除劳动合同，与事实不符。何某某虽然未填写《征询搬迁意向表》，但在永成酒店停业后未再提供劳动，并且向劳动部门投诉主张经济补偿金，可见，其本人无意继续履行劳动合同，同意永成酒店提出的解除劳动合同。双方之间的劳动关系因协商一致解除。何某某主张永成酒店违法解除劳动合同，证据不足，本院不予采纳。一审认定双方因劳动合同无法继续履行，未能就变更劳动合同内容达成一致而解除，与查明事实不符，本院予以纠正。如前所述，双方劳动关系已协商解除。永成酒店以何某某旷工为由对其作出辞退处理，缺乏事实依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，由用人单位提出，经双方协商一致解除劳动合同。用人单位应向劳动者支付经济补偿金。永成酒店因经营原因向何某某提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同，永成酒店应向何某某支付解除劳动合同的经济补偿金。永成酒店在《征询搬迁意向表》上载明仅同意支付不超过六个月的经济补偿金违反法律规定。何某某请求按照其工作年限计算经济补偿金，理由充分，本院予以支持。永成酒店上诉请求无需支付经济补偿金缺乏依据，本院不予支持。关于加班工资的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。永成酒店承认公司存在打卡考勤制度，而且提交的工资表证明何佩峰存在加班的事实。永成酒店主张已足额支付加班工资，应提交何某某的打卡考勤记录予以证明。永成酒店未提供何佩峰的考勤情况，应承担举证不能的不利后果。一审根据双方的陈述及举证情况，认定永成酒店未足额支付加班工资依据充分，本院予以确认。永成酒店上诉请求无需支付加班工资，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实有误，适用法律错误，但处理结果正确，本院予以维持。永成酒店上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市永成酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年八月十九日书记员  郭桂芳郭文蕾