河北省石家庄市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）冀01行终312号 上诉人（原审原告）河北燕春房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华东路106号金领大厦2-3-26层。 法定代表人王海鹰，执行董事。 委托代理人王立强，河北勤有功律师事务所律师。 委托代理人刘茜茜，河北勤有功律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）石家庄市行政审批局，住所地石家庄市槐安东路77号。 法定代表人周树仁，该局局长。 委托代理人尹冀，该局工作人员。 委托代理人梁蕾，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）石家庄市人民政府，住所地石家庄市中山东路216号。 法定代表人邓沛然，市长。 委托代理人张福军。 委托代理人张靖。 原审第三人杨春靖，男，1970年2月23日出生，汉族，住石家庄市长安区。 原审第三人董泽霞，女，1985年11月21日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托代理人郝磊叶，河北冀华律师事务所律师。 上诉人河北燕春房地产开发有限公司诉被上诉人石家庄市行政审批局、被上诉人石家庄市人民政府撤销发放营业执照行为及行政复议决定一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104行初199号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2019年3月1日全国市场监督管理部门统一启用和换发新版营业执照，被告石家庄市行政审批局为原告河北燕春房地产开发有限公司换发新版营业执照后，于2019年5月24日发放。原告河北燕春房地产开发有限公司不服被告石家庄市行政审批局不给原告法人颁发营业执照行为，于2019年7月23日向被告石家庄市人民政府提起行政复议。2019年9月19日，被告石家庄市人民政府作出石政行复﹝2019﹞1437号行政复议决定。 原审认为，根据法律规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当符合法定的起诉条件。有限责任公司的设立、变更、终止，应当依法办理公司登记。该案中，“河北燕春房地产开发有限公司”已依法登记设立，被告石家庄市行政审批局为该公司换发新版营业执照后，予以发放营业执照的行为非新的登记许可行为。营业执照的发放送达，是行政登记机关在行政登记许可程序中依职权作出的阶段性行政行为，发放送达行为并不具有独立、完整的行政法律意义，不具有可诉性。故原告河北燕春房地产开发有限公司对被告石家庄市行政审批局发放行为提起行政诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围，原告河北燕春房地产开发有限公司的起诉不符合法定条件。遂裁定驳回原告河北燕春房地产开发有限公司的起诉。 上诉人河北燕春房地产开发有限公司上诉至本院，请求：1.裁定撤销石家庄市桥西区人民法院(2019)冀0104行初199号行政裁定，指令其依法继续审理上诉人河北燕春房地产开发有限公司的起诉；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人石家庄市行政审批局向河北燕春房地产开发有限公司发新版营业执照不仅仅是换证行为，更是履行生效行政判决的纠错行为，属于具体行政行为。按照《行政许可法》的规定，工商行政管理部门对企、事业单位和自然人申请设立登记的市场主体，依法进行登记注册，并发放营业执照的行为，是行政许可事项。发放营业执照是该行政许可的一个环节，被上诉人石家庄市行政审批局简单的割裂开来认为发证不是行政许可，是事实行为显属不当。并且被上诉人石家庄市行政审批局在一审程序称“石家庄市行政审批局根据石家庄市桥西区法院的协助执行通知书为河北燕春房地产开发有限公司换发了新版营业执照”。被上诉人石家庄市行政审批局提到的协助执行通知书执行的是石家庄市中级人民法院(2015)石行终字第00236号《行政判决书》，判决内容为“一、撤销石家庄市桥西区人民法院(2015)西行初字第00014号行政判决；二、撤销石家庄市工商行政管理局(即石家庄市行政审批局)2013年9月25日给河北燕春房地产开发有限公司补发的营业执照。”该判决于2016年 1月14日生效，但历经三年多的时间，被上诉人石家庄市行政审批局并未执行生效判决。直到2019年初，石家庄市桥西区人民法院向被上诉人石家庄市行政审批局下发了《协助执行通知书》，被上诉人石家庄市行政审批局才不得不于2019年5月14日、22日通知上诉人领取新版营业执照。而该被撤销的河北燕春房地产开发有限公司营业执照，恰恰是上诉人公司名义股东董泽霞、杨春靖伪造证据，骗取被上诉人石家庄市行政审批局为其补发的河北燕春房地产开发有限公司营业执照正、副本。该判决确认，董泽霞、杨春靖为骗取被上诉人石家庄市行政审批局为其补发河北燕春房地产开发有限公司营业执照提供如下虚假证据“补发营业执照申请上法定代表人王海鹰的签名是股东杨春靖代签；补发营业执照申请、委托代理人证明、注册号为130100000022960的企业法人营业执照副本复印件上盖有不带防伪码的河北燕春房地产开发有限公司印章；注册号为130100000022960的企业法人营业执照副本复印件上没有被上诉人石家庄市工商局2012年度年检情况记载。”被上诉人石家庄市行政审批局是在履行石家庄市中级法院的判决，但其明知董泽霞、杨春靖二人曾经骗取营业执照并被判决撤销，基于该被撤销的营业执照，董泽霞、杨春靖作出“公示尾号为45的公章已于2013年1月10日公示作废”的公示自然就不成立。被上诉人石家庄市行政审批局竟然拿这些作为拒绝将营业执照发放给上诉人公司授权代表的理由显然不成立。董泽霞、杨春靖为达到控制河北燕春房地产开发有限公司的目的，又一次用卑劣的手段，提供虚假证据，直接导致被上诉人石家庄市行政审批局作出错误的行政行为。2.被上诉人石家庄市行政审批局未尽审慎义务，杨春靖作为公司普通股东，其无权召集和主持股东会，杨春靖、董泽霞的股东会决议根本未成立。《公司法》对股东会的召开有明确的程序规定，股东会并不是部分股东临时坐在一起就能召开的。股东会必须由董事会或执行董事召集，提前通知全体股东参会；会议须由董事长或执行董事主持；会议须按照《公司法》和公司章程规定的议事方式和表决程序进行。股东会决议必须符合这法定的标准，才能够有“资本多数决”的效力，约束全体股东。 被上诉人石家庄市行政审批局称“杨春靖和董泽霞当场就领取营业执照事项召开了临时股东会，并形成了股东会决议”。杨春靖、董泽霞不是公司执行董事，显然无权自行召集、主持股东会；而且根本没有提前通知股东王海鹰参会，这样的“会议”根本就不是公司召开股东会。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条规定，“公司未召开会议的”，决议不成立。因此，杨春靖、董泽霞二人不经法定程序随随便便写的一个“决议”不成立为公司股东会决议。3.被上诉人石家庄市行政审批局应将新版营业执照发放给上诉人法定代表人王海鹰。《公司法》规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”王海鹰一直担任上诉人的执行董事职务，一直担任上诉人的法定代表人。被上诉人石家庄市人民政府在行政复议程序中亦承认“本次营业执照上尚未变更该公司法定代表人”。公司法定代表人的变更登记属于行政机关对于民事权利、民事关系的确认。对行政机关而言法无授权不可为，作为工商行政管理机关，无权决定上诉人公司由谁来做法定代表人、是否变更法定代表人等事项，这是作为行政机关必须遵守政府行政职能法定原则。法定代表人应以工商登记为准，既然仍将王海鹰登记为上诉人的法定代表人，王海鹰就有权代表上诉人换领新版营业执照。综上，被上诉人石家庄市行政审批局发放营业执照的行政行为，在认定事实、适用法律以及在程序上，均存在十分严重的错误或缺失，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十八条的规定，恳请贵院依法裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法继续审理。 被上诉人石家庄市行政审批局辩称，1.一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。答辩人向河北燕春房地产开发有限公司发放送达营业执照的行为不属于行政诉讼的受案范围。河北燕春房地产开发有限公司于2007年9月14日设立登记，公司登记机关已经依法为其颁发了营业执照。2019年5月24日，答辩人将新版营业执照发放给河北燕春房地产开发有限公司的行为不是行政许可，仅是阶段性行为，对其权利义务不产生实际影响，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第(十)项的规定，对公民，法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2.答辩人向河北燕春房地产开发有限公司换发营业执照事实清楚、证据确凿、程序合法。2019年3月1日全国市场监管部门统一启用和换发新版营业执照。答辩人根据石家庄市桥西区人民法院的协助执行通知书为河北燕春房地产开发有限公司换发了新版营业执照，并交由石家庄市桥西区法院保管，后石家庄市桥西区法院将新版公司营业执照退回答辩人。答辩人于2019年5月14日、22日两次通知河北燕春房地产开发有限公司领取营业执照，河北燕春房地产开发有限公司于2019年5月24日领取。答辩人根据法院协助执行通知书换发营业执照，并非公司设立登记时颁发营业执照，法律并未规定换发营业执照必须由法定代表人领取。因此，答辩人向河北燕春房地产开发有限公司换发营业执照符合法律规定。综上，一审裁定驳回起诉完全正确，恳请二审法院予以维持。 被上诉人石家庄市人民政府辩称，被答辩人不服石家庄市行政审批局不给被答辩人法人颁发“河北燕春房地产开发有限公司的营业执照”行为，于2019年7月23日提出行政复议申请，答辩人依法已予受理。答辩人立案后于2019年7月26日，向石家庄市行政审批局送达了行政复议答复通知书、行政复议申请书副本及相关证据材料。石家庄市行政审批局于2019年7月30日向答辩人递交了答复书及相关证据材料。2019年9月19日，答辩人根据行政复议法实施条例 第四十八条第一款第一项之规定，作出了驳回决定，并于2019年9月20日向被答辩人以邮寄的形式送达了行政复议决定书。2019年9月19日，向石家庄市行政审批局送达了行政复议决定书。综上所述，答辩人作出的石政行复[2019]1437号行政复议决定程序合法，适用法律正确，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 原审第三人董泽霞陈述的意见同被上诉人石家庄市行政审批局的意见一致。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人河北燕春房地产开发有限公司一审提交的起诉状可以看出，上诉人诉讼主张系认为被上诉人石家庄市行政审批局不向其发放送达营业执照的行为违法，并据此提起诉讼。本案中，被上诉人石家庄市行政审批局的发放送达行为仅是行政机关作出行政行为中的一个环节，属于阶段性行政行为，不具有可诉性，被上诉人石家庄市人民政府作出行政复议决定亦驳回了上诉人河北燕春房地产开发有限公司的复议申请。综上，上诉人河北燕春房地产开发有限公司的起诉不符合法定条件，一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不妥；上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张志洲 审判员  李文华 审判员  魏其仓 二〇二〇年八月二十日 书记员  王金兰