广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30348号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市雷凌显示技术有限公司，住所地深圳市宝安区石岩街道松白公路北侧北大方正科技园A8栋二层，统一社会信用代码914403006939895865。法定代表人：邓涛。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海瑞尚视听设备有限公司，住所地上海市普陀区怒江北路561弄3号楼3楼，统一社会信用代码91310107682290550K。法定代表人：白大镇。上诉人深圳市雷凌显示技术有限公司（以下简称雷凌公司）因与被上诉人上海瑞尚视听设备有限公司（以下简称瑞尚公司）定作合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。雷凌公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或者支持上诉人在一审的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。主要事实和理由如下：（一）原审程序不合法。（1）上诉人在原审诉讼中，于2018年2月26日书面申请追加该合同履行的担保人白小霏参加诉讼，但法庭视而不见，连口头告知都没有，更未对此做出裁定。（2）上诉人当庭申请对涉案标的物进行鉴定，但法庭未予理睬。（3）上诉人当庭要求法庭对被上诉人使用涉案标的物在2018年4月（于浙江乌镇举行的）世界互联网大会上的使用情况进行调查，法庭未予理睬。（4）本案案情复杂，且涉及到多项事实调查和鉴定，审理时间也是从立案到一审判决长达9个月，原审仍然适用简易程序，违反了《民事诉讼法》第一百四十二条：“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”规定。亦违反了《民事诉讼法》第一百四十六条规定的：“适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结；不得延长。”《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十六条，“审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并书面通知当事人。”（5）《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十五条规定：“庭审结束时，审判人员可以根据案件的审理情况对争议焦点和当事人各方举证、质证和辩论的情况进行简要总结，并就是否同意调解征询当事人的意见。”但原审并未在法庭辩论结束后，就双方争议进行调解。（二）原审认定事实不清。（1）本案争议的焦点问题是LED灯规格。但被告收货前，签署了编号为S-HTAS1711015的《LED显示屏验收报告》。显示屏各项指标整体合格，尤其是认可了“屏体参数内容”合格。而且“屏体参数内容”第一项指标就是“LED灯规格”（见合同第6页）。无论我方使用的是何种品牌（是不是2020国星）的灯珠，原告均认可该产品参数合格。（2）《LED显示屏验收报告》用黑体字特别提醒原告：若验收人认为不合格，应在此后的三个工作日内委托中国光学光电子行业协会发光二极管显示应用分会进行检测鉴定。如逾期不委托检测鉴定，则视为显示屏符合合同约定，视为验收合格。以上关键事实，原审却故意回避。(3)对于产品质量，尽管经过了一年多时间的使用，但上诉人仍然有信心质量没有问题，当庭要求进行质量鉴定。但原审又故意回避。（4）对于原审中，上诉提出的被上诉人已经“使用涉案标的物在2018年4月（于浙江乌镇举行的）世界互联网大会上的使用情况进行调查”的要求置之不理。（5）与此相反，原审采信被上诉人提供的所谓“公证照片”，无证据证明就是上诉人的产品；而且，即算是有问题，也是使用中的产品显示调试问题。（三）原审适用法律错误，判处不当。（1）原审亦论述，本案属于：“定作合同纠纷”。《合同法》第二百六十二条规定:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”对于定作合同的质量问题处理方式，除了“定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”外，没有其他处理方式。原审判决直接解除合同，显然没有法律依据。(特别说明：原审中，上诉人提出：如被上诉人一定要置换“国星2020灯珠，尽管被上诉人已经使用多时多次，但上诉人仍然愿意全部更换。”）（2）虽然合同有约定，如产品不符合合同约定原告可以要求退货。但该退货时间，仅适用于产品交付和验收时提出，而不是经过长期使用以后。“若验收人认为不合格，应在此后的三个工作日内委托……检验”，被上诉人逾期不提出检验，应视同放弃合同约定的权利，并视同放弃了对交付之产品不符合合同约定的抗辩。特别要注意的是：被上诉人不仅认为验收合格，而且签署了《货物欠款清偿协议》，只剩下货款支付这一个问题。这也间接证明被上诉人认可交付产品符合其要求。（3）原审判决由上诉人直接取回产品，违反公平原则。被上诉人在原审中亦承认，使用涉案产品多次，并取得了相当大的收益。但原审却直接判决退款退货，有违合同法的基本原则——公平原则；而且，但该产品还是不是原有产品？经过了被上诉人长时间、多次使用之后，其数量、质量是否还是原样？该判决主文无法执行。原审中，上诉人曾经提出：如果被上诉人一定要退货也可以，但应按LED显示屏市场租赁行情价格，给付上诉人相应的租金。但原审仍然未予理睬。(其他理由，上诉人曾经向法庭两次递交了(2019)粤0306民初2009号案代理词和代理意见，该文件附后，供二审合议庭参考）。被上诉人违反合同约定，以各种理由拖延支付货款。请求人民法院依法支持上诉人的全部诉讼请求。瑞尚公司向一审法院起诉请求：1、解除双方2017年11月24日签订的《LED显示屏订购合同》（合同标的额为2311250元）；2、被告将尚在原告处的产品全部退还被告，并判令被告返还原告已支付的货款1660000元；并以此金额为基数，按照银行同期同类贷款利率支付利息，从2018年8月7日起算至实际付款日；3、被告支付违约金669375元；4、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月24日，原、被告签订了一份《返购合同》，约定被告向原告返购一块162.5㎡的P3.9显示屏，返购单价为4000元/㎡，总价为650000元，备注栏载明运费由被告承担，报废品不接收，以实际收货数量为准。同日，原告（需方）、被告（供方）签订了一份《LED显示屏订购合同》，约定需方委托供方制作一块总面积为262.5㎡的LED显示屏，需方提出显示屏的具体要求，并提供制作显示屏的全部资金，供方负责显示屏的设计、制作等工作；该LED显示屏总价为2231250元；显示屏价格明细表列明了各零件的规格、型号、品牌等，其中灯珠要求国星品牌2020型号；鉴于双方2016年12月2日签订的《关于上海瑞尚视听设备有限公司更换P3.91模组协议》中产品存在需方无法继续使用的问题，经双方协商采取回购方式处理，该回购款在本次交易中进行抵扣结算，上述回购款为650000元（4000元/㎡*162.5㎡），另《关于上海瑞尚视听设备有限公司更换P3.91模组协议》中尚欠的16万元货款，需方只需支付8万元了结，因此本次交易，需方需支付给供方的货款总额为2231250元-650000元+80000元=1661250元（如供方回购的面积不足162.5㎡，则不足面积按4000元/㎡计算的款项需方需支付给供方）；货款1661250元，由需方先预付定金500000元，出货前需方支付500000元，剩余661250元在出货一个月后分12个月付清，每月支付55000元，最后一个月支付56250元；如需方不按约定期限支付货款，每迟延一天，需方需按照未支付款项0.5‰的标准支付滞纳金，如超过三十天未付款，供方有权将该合同所涉及的全部产品收回；供方应严格按照本合同中约定的产品型号、规格、标准，保质保量交付给需方，否则，供方应返还已支付的全部货款并按本合同货款总额的30%进行赔偿；该显示屏实行1年内返厂免费维修，终身维护。2017年11月27日至2018年1月25日，原告共向被告转账支付了1010000元。被告主张关于双方协商退货的P3.91模组，原告仅退货了154㎡。为证明其主张，被告提供了如下证据：1.其与案外人苏州天铭文化传媒有限公司（以下简称天铭公司）签订的《LED显示屏订购合同》。该合同约定被告将一块154㎡的二手显示屏卖给天铭公司，单价为4000元/㎡，总价为616000元；交货地点为原告经营地址，由天铭公司自提。该份合同的印制时间为2017年11月22日，落款处未写明签订合同日期。2.天铭公司出具的《收货证明》，载明其向深圳市雷凌显示技术有限公司购买的二手屏，收货地点为上海市宝山区丰翔路1888号5幢一楼（上海瑞尚视听设备有限公司仓库），对接人为王嘉怡（138××××9364），收货时间为2017年11月27日接收96㎡，2017年12月21日接收58㎡，收货数量共计154㎡。3.天铭公司2017年11月27日接收96㎡显示屏的《货物交接单》照片。2018年1月底，被告向原告交付了《LED显示屏订购合同》项下262.5㎡的LED显示屏，原告于2018年1月29日将LED显示屏运至上海。经原告盖章确认的《深圳市雷凌显示技术有限公司LED显示屏验收报告》载明的验收内容包括显示屏文字、图片演播软件；LED显示屏尺寸大小；LED显示屏结构与外观；LED显示屏整体效果；培训；屏体参数内容。该验收报告还载明，如验收人认为不合格，应在此后的三日内委托中国光学光电子行业协会发光二极管显示应用分会进行检测鉴定，如逾期不委托检测鉴定，则视为显示屏符合合同约定，视为验收合格。被告主张，原告在该验收报告上盖章的行为，应视为对LED显示屏现状以及灯珠品牌的认可，双方已就该LED显示屏实际使用的灯珠品牌达成了新的一致意见，变更了《LED显示屏订购合同》的内容。2018年1月25日，原被告签订了一份《货物欠款清偿协议》，载明合同总价款2231250元，原告已支付1570000元，尚欠的661250元自2018年2月25日开始分12个月支付。原告主张2018年2月份起，显示屏开始陆续出现“行高亮”、“色块”等故障，原告多次要求被告予以维修，被告于2018年5月份派人前往原告处进行维修，但维修人员说已无法修复，系整体原因，只能整体更换。原告未提交证据证明其上述主张。2018年6月8日，被告向原告出具了一份《深圳市雷凌显示技术有限公司客户投诉调查报告》，该《调查报告》载明的合同号与本案原被告签订的《LED显示屏订购合同》一致。该《调查报告》显示，因客户抱怨屏体上模组陆续出现行高亮，寄回5张不良品模组回厂分析；根本原因分析为个别行管漏电产生行高亮故障且与产品使用环境有关；围堵措施为1.依我司《故障级别判定标准及处理办法》文件执行，上门服务，进行维修，2.从即日起至2018年7月8日期间，若屏体上再次出现因行管失效产生的行高亮故障（故障数量5处以上），我司对此订单产品所使用的行管（规格：5441）给予批量更换（规格：4953）处理方案。原告于2018年10月29日申请对LED显示屏的现状进行了公证，上海市松江公证处拍摄的视频资料显示案涉显示屏存在“毛毛虫”、“雨点”、“行高亮”、“色块”等问题。2018年8月1日，原告向被告邮寄了《律师函》，内容为产品签收后使用不到3个月，就出现“色差”、“偏屏”、“毛毛虫”、“亮斑”等问题，并愈发严重；在使用中，原告发现大屏中有众多模组不是同一批次，质量瑕疵、安全隐患从一开始就已存在，因嵌入大屏中具有隐蔽性，签收时无法知晓；原告多次要求更换产品，但被告拒绝，仅于2018年5月派人维修，但未维修好；双方签署的《LED显示屏订购合同》存在法定解除事由，因此，原告要求解除合同，且要求被告将其已支付的货款返还，并协商好违约金及损失赔偿额。2018年11月3日，原告委托居住在深圳的占国平将案涉产品的其中一个模组邮寄至佛山市国星光电股份有限公司进行检测，检测结果为该模组使用的灯珠非国星品牌。被告在庭审中承认案涉LED显示屏使用的灯珠确非国星品牌，但主张系信达品牌的，并提交了信达品牌灯珠的《产品规格书》，主张信达品牌不比国星品牌差。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中原被告双方在《LED显示屏订购合同》中详细约定了显示屏的尺寸、零部件的规格型号及品牌，并约定由原告提出显示屏的具体要求，被告按照原告的要求设计、制作完成显示屏后交付给原告，原告再支付款项。法院认为《LED显示屏订购合同》更符合承揽合同中定作合同的特征，因此，法院确认本案为定作合同纠纷。被告主张原告对《深圳市雷凌显示技术有限公司LED显示屏验收报告》进行确认的行为，应视为双方就LED显示屏使用非国星品牌灯珠达成了一致意见。法院认为，该验收报告载明的验收内容仅为显示屏文字、图片演播软件、显示屏尺寸大小、显示屏结构与外观、显示屏整体效果、屏体参数等可通过肉眼观察的外观性品质，原告无法通过观察的方式对内在零部件的品质及品牌进行确认，被告亦未举证证明其有告知原告灯珠实际使用的品牌，因此，法院认为原告对上述验收报告进行确认的行为不能视为其对被告使用非国星品牌灯珠的事实予以认可。关于案涉LED显示屏总价款的问题。《LED显示屏订购合同》及《货物欠款清偿协议》均载明案涉LED显示屏总价款为2231250元，因此，法院采信被告的主张，确认案涉LED显示屏总价款为2231250元。关于《LED显示屏订购合同》是应解除还是应继续履行的问题。《LED显示屏订购合同》约定被告应严格按照该合同中约定的产品型号、规格、标准，保质保量交付给原告，否则，被告应返还已支付的全部货款并按本合同货款总额的30%进行赔偿。被告当庭确认其未按照合同的约定使用国星牌灯珠。法院认为，诚信原则及契约精神系商事活动得以顺利开展的基础，而合同应是商事主体的最高行为准则。本案《LED显示屏订购合同》系被告为重复利用制作的格式合同，却载入了上述保障原告利益的条款，该条款应是原被告反复磋商的结果，是原被告的一致意思表示。被告在履行合同时，应该能够预见其违约的后果，但其仍违反合同约定使用非国星牌灯珠，且灯珠系LED显示屏最核心的部件，不同品牌、型号的灯珠使用效果及寿命有较大差异，被告使用非国星牌灯珠的行为已构成根本违约，理应按照合同约定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。被告未按照合同约定的规格、型号使用零部件，合同约定的原告行使解除权的条件已成就，原告有权解除合同。另一方面，被告出具的《深圳市雷凌显示技术有限公司客户投诉调查报告》确认案涉LED显示屏在质保期内出现了质量问题，但被告未积极采取措施进行处理，亦构成违约，且被告的消极态度系导致本案纠纷产生的直接原因。综上所述，法院对原告要求解除其与被告签订的《LED显示屏订购合同》并退货退款的诉讼请求予以支持。关于退款的金额。因《LED显示屏订购合同》项下的款项包含P3.91模组的回购款，而双方对P3.91模组已回购的实际数量存在分歧，又均无足够的证据证明各自的主张，故法院确认原告已付款项以双方于2018年1月25日签订的《货物欠款清偿协议》中载明的已付金额为准。因此，法院确认被告应返还原告已付款项1570000元。关于违约金的金额。《LED显示屏订购合同》约定的违约金标准为总货款金额的30%。法院认为，原告未举证证明其损失情况，而总货款30%的违约金高达669375元，该违约金标准过高，应予以调整。考虑到双方关于违约金的约定带有一定的惩罚性质，且被告的违约行为系由其主观故意导致，并存在欺诈行为，故法院酌情将违约金标准调整为已付款项的30%。因此，法院确认被告应支付原告违约金471000元。因上述违约金的性质即为原告损失的赔偿金，故对于原告要求被告支付已付款项利息的诉讼请求，法院不予支持。被告的全部反诉请求，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告上海瑞尚视听设备有限公司与被告深圳市雷凌显示技术有限公司于2017年11月24日签订的《LED显示屏订购合同》；二、被告深圳市雷凌显示技术有限公司于判决生效之日起十日内返还原告上海瑞尚视听设备有限公司已付款项1570000元；三、原告上海瑞尚视听设备有限公司返还被告深圳市雷凌显示技术有限公司262.5㎡的LED显示屏，该LED显示屏由被告深圳市雷凌显示技术有限公司自行从原告上海瑞尚视听设备有限公司处取回；四、被告深圳市雷凌显示技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海瑞尚视听设备有限公司违约金471000元；五、驳回原告上海瑞尚视听设备有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告深圳市雷凌显示技术有限公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费12717元，由原告负担1574元，被告负担11143元，反诉受理费5878元，均由被告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷，二审主要争议焦点是上诉人未使用约定的灯珠是否构成根本违约，被上诉人主张解除合同的时间是否过于迟延。本案《LED显示屏订购合同》虽然使用“订购”字样，但该合同为被上诉人委托上诉人制作LED显示屏，双方约定了显示屏的面积、约定使用国星牌灯珠，并约定其他具体的电源线、网线等配件的规格和数量，以及部分配件的品牌。故该合同为订作合同，一审认定正确。合同明确约定使用国星牌灯珠，而灯珠是显示屏的重要组成部分，因此上诉人在订作中未使用约定的灯珠，构成根本违约，被上诉人有权解除合同。《深圳市雷凌显示技术有限公司LED显示屏验收报告》主要是外观的验收，并未记载对灯珠进行了验收。因此不能视为被上诉人对上诉人使用非合同约定的灯珠品牌的确认。被上诉人起诉主张2018年11月11日收到其委托的鉴定机构对灯珠作出的鉴定报告，自该日知道灯珠不符合合同约定。上诉人并无证据证明被上诉人更早时间知道灯珠不符合合同约定，故本院采信被上诉人主张的其于2018年11月11日知道灯珠并非约定的品牌。被上诉人于2019年1月14日向一审法院起诉，并未过于迟延。一审支持解除合同，并无不当。双方通过《货物欠款清偿协议》确认了已付款和未付款的金额，一审以此为依据确认上诉人应当返还的款项，并无不当。一审认定的违约责任也适当。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29493元，由上诉人深圳市雷凌显示技术有限公司，该款已由上诉人预付。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年八月七日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。