安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终822号 上诉人（原审原告）：马鞍山市顺华房地产开发有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区颐画嘉园11-601室。 法定代表人：阮传华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡奎正，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东二路107号万达财富广场。 法定代表人：周毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：耿鹏，安徽云旗律师事务所律师。 上诉人马鞍山市顺华房地产开发有限责任公司（以下简称顺华公司）因与上诉人浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定开工日期为2015年7月13日，系认定不当，开工时间应当以开工报告确定的起算点即2014年6月6日起算；二、一审关于认定本案工程工期顺延天数不当。1.万达公司主张因环境整治工期顺延32天理由不能成立。2.万达公司提供的《工程竣工验收申请报告》，不足以证明顺华公司此间因违法建筑问题无法获得行政主管部门验收。主要是因为万达公司没有提交竣工验收资料，达不到竣工验收条件。因此，一审法院以顺华公司违法建设问题认定工期顺延56天，系认定不当。 万达公司辩称，一、一审判决认定案涉工程的开工日期为2015年7月13日，与事实相符，案涉双方关于开工日期的约定是明确的，约定以发放施工许可证的日期为开工日期。二、顺华公司否定工期顺延天数的上诉理由没有事实和法律依据。 万达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定的竣工日期错误。虽然双方2015年7月10日签订的补充协议约定，竣工日期以工程验收合格质检站签发备案表日期为准，但其一审举证表明，顺华公司单独分包的消防工程迟至2018年10月才验收完毕，其因存在规划违法行为，直至2018年12月12日才办理完规划验收，前述原因导致的竣工验收迟延与其无关。一审判决将2018年7月至12月期间因顺华公司原因无法办理竣工验收的时间，全部认定为其延误工期，系认定事实错误；二、涉案工程因消防工程发生意外死亡事件，导致停工50天，一审判决不予顺延工期，无事实和法律依据。根据相关生效判决，事故责任由其和消防施工单位各承担50%，因此，50天的停工至少顺延工期25天；三、一审判决关于顺华公司拖欠工程款不应导致工期顺延的三个理由均不成立，其享有工期顺延的合同权利。 顺华公司辩称，一、一审判决关于竣工日期的认定正确，应以双方约定的工程竣工验收合格质检站签发备案表日期为竣工日期。二、万达公司作为总包方应对工程现场安全防护负责，该起事故发生的主要原因是万达公司的防护不利导致的，且生效判决已认定其对该事故不承担任何责任。三、八达公司认为其拖延支付工程进度款应顺延工期的上诉理由不能成立，双方协议按照月利息1.8%支付高额利息，其在其后的进度款支付节点均按时支付并超额支付工程款，且在此过程中，万达公司一直没有停止施工，亦从未提过因其欠付工程进度款而影响万达公司施工进度的意见。 万达公司认为其拖延支付工程进度款应顺延工期的上诉理由不能成立，双方协议按照月利息1.8%支付高额利息，其在其后的进度款支付节点均按时支付并超额支付工程款，在此过程中，八达公司从未提过因其欠付工程进度款而影响八达公司施工进度的意见，根据监理会议纪要可以反映，八达公司直至2017年年底才提出其欠付工程款的问题，而且监理方出具的报告也载明造成工期延误的主要原因是由于八达公司劳动力严重不足、没有管理人员等原因导致的。 顺华公司向一审法院起诉请求：1.判令万达公司向其支付违约金3750000元（按5000元/日的标准计算，自2016年12月7日至2018年12月27日止，共750日）；2.判令万达公司向其支付因延误工期导致的逾期交房(汪晓庆)赔偿金43542元；3.判令万达公司向其支付因延误工期导致的工程监理延期费260160元；4.判令万达公司向其支付因延误工期导致的拆迁安置户（张孝芬）补偿金39690元；5.判令万达公司向其支付工程造价计费487800元；6.判令万达公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明案件事实如下：2014年6月15日，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，由万达公司承建顺华公司位于马鞍山市3＃楼及地下室工程。工程内容为合同施工图纸范围内的施工总承包。合同第二条约定，计划开工日期为2014年6月6日（具体以开工报告为准）。计划竣工日期为2016年6月4日，工期总日历天数为730天。 2014年9月15日，顺华公司向万达公司出具《承诺》，载明：我公司向浙江万达、八达建设集团有限公司承诺“华府天地”工程全面开工，并做好相关配合工作。 2014年9月18日，双方签订《关于华府天地建设项目的补充协议》（以下简称《918协议》），就顺华公司工程款支付问题达成了协议，双方约定顺华公司华府天地销售款必须先满足支付万达公司的工程款，如顺华公司未能足额支付万达公司工程款，则顺华公司同意以在建的华府天地项目商品房作价冲抵万达公司工程款。该协议第12条约定：在履行施工协议、合同过程中，顺华公司没有严重违约情况，万达公司不得擅自停工。 2015年7月10日，双方又签订了一份《马鞍山华府天地工程（一标段）3#楼及地下室建设工程施工合同补充协议》（以下简称《710协议》），该协议第三条将工程内容（承包范围）变更为：1.规划范围内所有施工图土建、安装、装饰等工程（不含甲方分包工程）；2.室外道路、雨污水等附属工程（包含二标段4#室外道路、雨污水等附属工程）。协议第四条约定工程工期为暂定30个月（含阴雨、雪天、土方、桩基）。开工日期原则以建管处发放的建筑施工许可证时间为开工日期，竣工日期以工程竣工验收合格质检站签发备案表日期为准。按期完成不奖不罚，每提前或拖延按每天5000元奖罚，承包人延误工期并承担由此给发包人造成的相关经济损失。协议第八条约定：本工程由甲方（顺华公司）提供商品砼，360元/m3计价，差价部分只计取税金不计费。协议第九条约定了工程款支付方式：本工程所有单体乙方（万达公司）垫资至地下二层、砼主体结构地上十层（含桩基及支护工程）时支付工程款，支付乙方所完成工程量的70%，以后每完成四层为结点，按完成工程量的70%支付；主体封顶时按已完成工程量的80%支付，甲方提供砼按同比例扣除。装修、安装工程每月按工程量支付70%工程款……。6.双方同意由甲方委托具备造价资质的单位进行决算、审核，在乙方上报完整的工程决算书及资料后三个月审核完毕。乙方上报决算应客观真实，审核结果与施工方决算上报数的差额在正负6%以内（含6%）审核费用甲方承担，如超出6%则超出部分审核费用由乙方承担。7.承包人不得因发包人资金临时短缺（15日内）未能按时支付承包工程进度款时，承包人不得以此为由造成延误工期理由或停止施工。协议第十条约定：本工程承包人为总承包，其中土方、消防、保温、彩铝、人防门分项工程由甲方直接分包。总承包服务费：基坑土方、桩基、基坑支护不计总包服务费，电梯按1000元/台计算，其余甲方分包工程甲方支付乙方分包工程造价3%的分包工程服务费……。总包服务费的内容为：向分包单位无偿提供水、电、接口、脚手架、垂直运输机械、材料堆场、必须的破损修补、成品保护、资料统一整理等各项需总包单位提供服务的内容……。 2015年7月13日，涉案工程获得马鞍山市住房和城乡建设委员会颁发的建设工程施工许可证。2015年7月18日，万达公司向监理单位马鞍山迈世纪工程咨询有限公司申请开工，获得该单位同意。 另涉案工程《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明的开工日期为2014年6月6日，竣工验收日期为2018年10月16日，该备案于2018年12月27日获马鞍山市住房和城乡建设委员会同意。 2015年9月29日，顺华公司向万达公司出具《工程款支付承诺书》，载明应于2015年7月28日支付第一个节点工程款6144.61万元，已付2807.15万元，尚欠3337万元（其中尚欠被告2654.5万元，另一公司（八达）682.5万元），因资金不足不能按协议足额支付，愿意自2015年8月28日起按月息1.8%支付利息。 2016年8月16日《第一一四次监理例会会议纪要》载明：1.现场进度太慢，土建不仅影响其他专业进场，且自己影响自己，相互工序无法衔接；2.施工组织存在严重问题；3.3#楼粉刷进度太慢；4-1#楼外架拆除迟迟未动；4-2#楼二次结构砌筑实际进度与计划相差太大；4.4-1#楼外架未拆除，对现场其他施工作业工序均有很大影响。 2016年8月30日《第一一六次监理例会会议纪要》载明因召开20国峰会，现场按照市相关部门要求，于8月30日至9月6日停工。 2017年3月6日，由顺华公司直接发包的消防工程承包方南京高科消防机电工程有限公司马鞍山分公司工作人员杨树春经过华府天地3#楼负一楼楼底通道时，在负一层至负二层处坠落身亡，该案经本院判决，南京高科消防机电工程有限公司马鞍山分公司和被告各承担50%的责任。针对该事件，马鞍山市建筑工程施工安全文明监察站于2017年3月9日下发《停工通知书》，至2017年4月26日同意复工。 2017年3月28日《第一三九次监理例会会议纪要》载明（博洋电梯）：1.目前施工现场安装作业条件不具备，井道仍未清理干净；2.入场电梯设备较多，望总承包单位提供场地堆放。 2017年4月25日《第一四一次监理例会会议纪要》载明（电梯单位）：1.目前施工现场仍需总承包配合整理；2.3#楼电梯井道内吊钩过长，恐造成检修不便致验收不能通过；3.4#楼电梯设备需墙壁凿洞才能放置入内。 2017年5月9日《第一四三次监理例会会议纪要》载明现场处于停工状态，因全省环境整治检查，混凝土供应问题有待商榷。2017年5月16日《第一四四次监理例会会议纪要》载明商品混凝土客观原因暂时无法提供。2017年6月13日《第一四八次监理例会会议纪要》载明6月9日已原则复工。 2017年12月28日，涉案工程监理单位马鞍山迈世纪工程咨询有限公司出具一份《关于华府天地项目工程形象进度严重滞后的阶段性报告》，载明工期滞后、工程进展缓慢的主要因素为：1.总承包单位管理层（项目部）力量薄弱；2.总承包单位的管理措施不能满足工程特点的要求；3.总承包单位缺乏基本的自有施工力量（作业队伍）等。 2018年5月14日，顺华公司向万达公司提交《工程竣工验收申请报告》。2018年5月26日、6月27日、9月29日，顺华公司分三次向万达公司提交《联系函》，载明因顺华公司直接分包的消防、人防、供电、规划等未进行验收，要求万达公司确定竣工验收日期。2018年7月9日，马鞍山市城乡规划局向市建管处出具《关于华府天地项目规划核实情况的函》，载明涉及的违法建设已经通报市城管局处理，同意开展建设工程验收相关工作。 另查明，本院（2019）皖0503民初3248号判决，顺华公司应按日118元（以房屋总价款59万元为基数，按日万分之二计算）向汪晓庆支付2018年1月1日至2019年1月4日逾期交房违约金43542元。根据顺华公司提交的《城市房屋拆迁产权调换安置协议》、《雨山路一号回迁安置房房款结算表》，其应按1600元/月向拆迁户张孝芬支付过渡费。 一审法院认为，关于工期问题。一、关于开工日期的确定问题。本案中，虽然万达公司在经顺华公司同意的情况已于2014年进场施工，但双方于2015年7月10日，对合同内的工期及工期的起算点（开工日期）作出了变更和确定，即原有工期730天变更为30个月，将建管处发放的建筑施工许可证时间确定为开工日期。该约定合法有效且内容明确，系当事人意思自治原则的体现，理应作为本案认定工期及开工日期的依据，故本案的开工日期应认定为2015年7月13日，工期应为2015年7月13日至2018年1月12日。 二、关于竣工日期的确定问题。根据双方于2015年7月10日签订的补充协议，竣工日期应以工程竣工验收合格质检站签发备案表日期为准，根据该约定，双方实则将涉案工程的验收、资料整理以及申请备案、相关主管机关的审核等时间均包含在工期之内。涉案工程《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》2018年12月27日获马鞍山市住房和城乡建设委员会同意，故本案竣工日期应确定为2018年12月27日。 三、关于如何确定应予顺延的工期天数。1.万达公司关于2016年8月30日至9月6日期间，根据本市相关部门通知现场全面停工，应顺延8日的抗辩，予以采纳。2.万达公司关于因消防工程发生意外死亡事件，根据市施工安全文明监察门要求停工50天，故应顺延50日的抗辩。根据一审法院生效判决，万达公司未尽到安全监管责任亦未有效的安全防护措施，是造成本起事故的原因之一，故该顺延工期的抗辩，不予支持。3.万达公司关于因环境整治无法提供商品砼导致停工32天，故应顺延32天的抗辩。根据双方签订的《710补充协议》第八条约定，该停工事由是顺华公司无法提供材料商品砼所导致，故该抗辩，予以采纳。4.万达公司关于顺华公司未按时支付工程款导致工期顺延的抗辩。根据庭审查明的情况和双方庭审陈述，所拖欠的工程款为顺华公司第一个节点应付款。一审法院认为，首先，万达公司在确定的开工日期前已实际进场施工且工程量已接近地下二层至砼主体结构地上十层。因双方已于2015年7月10日重新签订了补充协议，并对工期和开工日期进行变更（延长），且该约定的开工日期已被在前述开工日期认定中予以确认，如再以该事由作为被告工期顺延的抗辩，有违公平原则；其次，根据万达公司提交顺华公司于2015年9月29日出具的《工程款支付承诺书》、《关于3337万元工程欠款利息计算报告》可知，顺华公司虽有拖欠工程款的情形，但其已承诺就该款项向万达公司支付利息作为损失补偿，且万达公司亦已在另案中主张了该部分利息，万达公司再以此作为工期顺延抗辩，属于重复主张。最后，根据双方签订的《918协议》第十二条以及《710协议》第八条第七项的约定，顺华公司虽有拖欠工程款的情形，但明显不构成严重违约，按照双方签订的《918协议》第十二条约定，万达公司不得擅自停工。综上，对万达公司该抗辩，不予支持。5.万达公司关于顺华公司因自身原因导致无法办理竣工验收备案手续的抗辩。根据万达公司提交的原马鞍山市城乡规划局《关于华府天地项目规划核实情况的函》可知，顺华公司存在违法建设问题以致无法获得行政主管部门验收，应顺延工期2018年5月14日至2018年7月9日，共56天。故该抗辩，予以采纳。6.万达公司关于各分包单位工期延误导致总工期顺延的抗辩。根据现有证据无法证明总工期延误系各分包单位工期延误所导致，且各分包项目部分内容的施工也受制于总承包方的施工进度，万达公司作为总承包单位，理应负有管理和配合的职责，故对该抗辩不予支持。综上，双方约定的工期为30个月，即2015年7月13日至2018年1月12日，合计914天。实际工期为2015年7月13日至2018年12月27日，合计1263天。该工程约定的工期与实际工期相差349天，扣除顺延的96天，实际超期253天。 关于顺华公司损失问题。1.关于支付工程造价计费487800元的诉请。因双方在《710协议》第八条第七项明确约定“超出6%则超出部分审核费由万达公司承担”，故万达公司仅需承担超出部分的审核费，顺华公司主张万达公司全额承担，不予支持。因顺华公司未向一审法院提出超出部分审核费用的证据，故不予支持，其可另行主张；2.关于延误工期导致的工程监理延期费260160元的诉请。因顺华公司未举证已实际支付该费用，故不予支持，其可在该费用实际支出后另行主张。3.关于延误工期导致逾期交房损失和拆迁安置户补偿金损失。该损失系万达公司因工期超期造成的直接损失，予以支持。因该损失的确定尚取决于生效判决对工期超期天数的认定，且顺华公司提交的购房户和拆迁户数量巨大，需进行审计。为防止诉讼迟延、避免诉讼浪费，经本院释明，顺华公司自愿撤回部分诉请，其可在生效判决确定工期超期天数后另行主张。根据庭审查明的情况，顺华公司向汪晓庆承担的逾期交房损失中应由被告承担29854元（253天×118元/天）；顺华公司因万达公司工期延误所多支出的过渡费（张孝芬）13493元（253天×1600元/月）应由万达公司承担。 关于违约金问题。根据双方《710协议》第四条约定，万达公司应向顺华公司支付违约金1265000元（253天×5000元/天）。关于违约金和实际损失能否同时主张问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九的规定，一审法院认为违约金具有弥补损失的效果，对于未超出违约金数额的损失，不得重复主张。本案中，因顺华公司因工期延误所遭受的逾期交房等总损失数额尚未确定，故本案暂支持其关于违约金的主张，对后期超出违约金数额的损失，顺华公司可继续主张。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决:一、浙江万达建设集团有限公司应于判决生效之日起十五日内支付马鞍山市顺华房地产开发有限责任公司违约金1265000元；二、驳回马鞍山市顺华房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费43449元、保全费5000元，合计48449元，由顺华公司负担27264元，万达公司负担21185元。 二审中，万达公司向本院提交四份新的证据：证据一，《行政处罚决定书》及顺华公司《关于暂缓交纳处罚款的申请》，证明顺华公司案涉项目因存在违法建设被处罚，导致案涉工程竣工备案手续必须在2018年11月19日之后才能进行；证据二，华府天地3#楼、4#楼《建设工程施工许可证》，证明两栋楼的规划验收手续只能统一办理，因4#楼存在违法建设，导致3#楼无法办理规划验收；证据三，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》及《马鞍山市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理实施细则》，证明建设单位是办理工程竣工备案手续的责任主体，且规划部门对工程是否符合规划要求出具的认可文件，是办理竣工验收手续的必备文件；证据四，马鞍山市住房和城乡建设局编印的《竣工验收办事指南》，证明办理《建设工程规划核实合格证》是工程竣工验收的必备手续。而顺华公司因案涉项目存在违法建设未处理，直至2018年12月27日才办理完《建设工程规划核实合格证》，这是造成工程竣工验收迟延的唯一原因。 顺华公司质证如下：证据一，真实性没有异议，但达不到万达公司的证明目的。在2018年7月9日马鞍山市规划局给马鞍山市建筑管理处《关于华府天地项目规划核实情况的函》中载明，鉴于该项目涉及到拆迁安置，你处可同步开展建设工程验收相关工作。可见对违法建设的处罚并不影响案涉工程验收，而案涉工程迟延验收的原因是万达公司没有提供工程验收所需要的资料；证据二，真实性没有异议，但达不到万达公司的证明目的。双方在合同中对案涉工程竣工验收时间有明确约定，违法建设的处理与工程验收没有关系；证据三，质证意见同证据一，不能证明违法建设影响工程验收，万达公司未举证证明其分项工程均已达到竣工验收条件；证据四，真实性没有异议，但对合法性、关联性均有异议。这仅是马鞍山市相关部门自行制定的一个办事流程，不具有法律效力。万达公司至今未能举证证明其及时提供了工程竣工验收所需整套资料。 本院对万达公司所举证据认证如下：万达公司所举证据一、二、三、四均为原始书面证据，对其真实性、合法性、关联性予以认定。 本院二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本案的争议焦点是：一、案涉工程的开工、竣工日期如何确定。二、涉及顺华公司项目违法建设、全省环境整治检查、案涉消防工程事故及顺华公司支付工程款迟延是否构成万达公司工期违约，应否承担违约责任。 本院认为，顺华公司与万达公司签订的马鞍山华府天地（一标段）3#楼及地下室工程《建设工程施工合同》及《补充协议》，系当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，均合法有效，双方当事人均应依约履行。2015年7月10日，双方签订的《马鞍山华府天地工程（一标段）3#楼及地下室建设工程施工合同补充协议》，对案涉工程开工、竣工日期作出明确约定，即“开工日期原则以建管处发放的建筑施工许可证时间为开工日期，竣工日期以工程竣工验收合格质检站签发备案表日期为准”。上诉人顺华公司、万达公司分别认可该约定的竣工日期、开工日期，又分别不认可该约定的开工日期、竣工日期，其有关上诉请求均缺乏合同依据且自相矛盾，不予支持。关于顺华公司案涉项目违法建设问题。由于顺华公司开发的华府天地项目4#-2号55层，未按《建设工程规划许可证》规定建设，存在违法行为，于2018年11月19日被马鞍山市城市管理行政执法局处以行政罚款。又由于案涉3#楼与4#楼统一办理了《建设工程规划许可证》，按要求应统一验收，从而造成3#楼规划迟延验收56天。万达公司对此无过错，不应承担工期违约责任。顺华公司以其违法建设处理不影响验收为由主张万达公司工期违约责任，缺乏事实依据，不予支持；关于全省环境整治检查问题。根据案涉工程第143、144、148次《监理例会会议纪要》确认的事实，案涉工程于2017年5月9日，因全省环境整治检查，导致顺华公司暂时无法提供商品混凝土，造成施工现场停工32天，系不能归责于万达公司的客观原因。顺华公司对此主张万达公司工期违约责任的事由，与事实不符，其上诉请求，不予支持；关于案涉消防工程事故问题。案涉工程项目因消防分部工程事故，造成杨树春死亡，被马鞍山市施工安全文明监察部门要求停工50天。根据马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初540号民事判决认定，“被告万达建设公司未尽到安全监管责任亦未采取有效的安全防护措施，是造成本次事故发生的原因之一”。故此次施工安全事故造成的工期延误，与万达公司有直接关系，与顺华公司无关。万达公司无权以其仅承担50%事故责任向顺华公司要求减少其工期违约天数。故万达公司有关上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。关于顺华公司工程款迟延支付问题。尽管顺华公司存在工程款支付迟延，但在双方约定的开工日期，即2015年7月13日，案涉工程实际进度已至地下二层至砼主体结构地上十层。客观上，顺华公司已因此延长了工期，并于2015年9月29日承诺承担迟延支付工程款的利息作为补偿，万达公司对此未提出异议。根据双方2014年9月18日《补充协议》的约定，若顺华公司没有拖欠工程款严重违约情况，万达公司不得擅自停工。万达公司至今未举证证明顺华公司存在拖欠工程款严重违约的事实和因此向顺华公司或工程监理单位申请延长工期。根据2017年12月28日监理单位马鞍山迈世纪工程咨询有限公司《关于华府天地项目项目工程形象进度滞后的阶段性报告》载明，“工期滞后、工程进展缓慢的主要因素为，1.总承包单位管理层（项目部）力量薄弱；2.总承包单位的管理措施不能满足工程特点的要求；3.总承包单位缺乏基本的自有施工力量（作业队伍）等”，并未提及因建设单位工程款支付不到位影响工期的情形。故万达公司以顺华公司拖延支付工程款否认工期违约，与本案事实不符，亦缺乏合同依据，其有关上诉请求，不予支持，万达公司依法应承担工期违约责任。 综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人顺华公司、万达公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49614元，由马鞍山市顺华房地产开发有限责任公司负担33329元，浙江八达建设集团有限公司负担16185元。 本判决为终审判决。 审判长  刘鸿飞 审判员  齐 萍 审判员  王红伟 二〇二〇年八月二十八日 法官助理唐斌 书记员冯倩