广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14743号上诉人（原审原告）：广州市新概念皮革制造有限公司，住所地广东省广州市白云区良田镇光明村良沙路1862号。法定代表人：贾庆。委托诉讼代理人：郭涛，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜某某委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。上诉人广州市新概念皮革制造有限公司（以下简称新概念公司）、姜某某因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新概念公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.确认新概念公司与姜某某于2017年12月至2019年4月30日存在劳动关系；3.新概念公司向姜某某支付解除劳动关系的经济补偿金6471.7元（平均工资4314.47元×1.5）。上诉的主要事实和理由：一、一审法院对姜某某劳动关系存续期间认定错误，新概念公司与姜某某之间存在两段劳动关系，第一段劳动关系已经于2017年10月终止，第二段劳动关系存续时间从2017年12月至2019年4月30日。1.与姜某某一并诉讼的**、何晓华、袁德玲、王家兴四人，经一审法院主持调解，确认于2017年10月31日离职，证明新概念公司在仲裁阶段陈述的劳动关系于2017年10月31日终止是真实的。2.新概念公司提交的《证明》足以证明新概念公司于2017年10月因拆迁停产停业。姜某某离职，后于2017年12月由贾岐先生重新招入新概念公司，负责被拆迁的机器的维护，至2019年4月30日终止劳动关系。二、一审法院对姜某某离职前12个月平均工资认定错误，姜某某离职前12个月平均工资为4314.47元。1.姜某某陈述：“用工资结算表的形式结清了姜某某2017年11月至2019年4月30日期间的工资”，足以证明新概念公司提交的《未结工资、工资结算表》结算的是姜某某2017年11月至2019年4月30日期间的工资，至少为18个整月的工资。2.工资结算表的手写笔记明确记录“已扣社保19个月每月1千19000元”，未结工资中住宿补贴每月为150元，2850元为19个月的住宿补贴，根据这两点细节，足以证明《未结工资、工资结算表》结算工资期间为19个月。3.姜某某陈述：“该期间姜某某应得工资为98125元扣减19000元的社保费用及借支款33842元，再加上住宿补贴2850元，实际发放48133元”，足以证明姜某某2017年11月至2019年4月30日期间的工资总额为79125元，最多加上住宿补贴2850元，工资总额最多为81975元（392.5×250-19000元+2850元=81975元）。4.未结工资计算公式中的天数392.5天，应为392.5个工作日，不是自然日，392.5个工作日实际等于19个月的工作日（392.5÷21.75=18.045个月），这与姜某某陈述的“用工资结算表的形式结清了姜某某2017年11月至2019年4月30日期间的工资”相互吻合。所以，姜某某离职前19个月平均工资为4314.47元（81975元÷19个月=4314.47元）。《未结工资、工资结算表》证明姜某某每月收入是固定的，所以，姜某某离职前12个月平均工资为4314.47元。一审认定姜某某离职前12个月平均工资为6000元是错误的。三、一审判决新概念公司向姜某某支付解除劳动关系经济补偿金93000元，属于认定事实错误。第一段劳动关系已经超过诉讼时效，新概念公司无需支付解除劳动关系经济补偿金。新概念公司仅需要对第二段劳动关系（2017年12月至2019年4月30日）支付解除劳动关系经济补偿金6471.7元（4314.47元×1.5个月=6471.7元）。退一步讲，如果法院认为姜某某主张2004年2月至2019年4月30日双方存在劳动关系成立，经济补偿金也应当按照姜某某离职前12个月平均工资4314.47元计算，即66874.2元（4314.47元×15.5个月=66874.2元）。综上，请求二审法院支持新概念公司的上诉请求。对姜某某的上诉，新概念公司答辩称，请求驳回姜某某的上诉请求。姜某某一审期间到庭参加了庭审，姜某某明确作了陈述。一审法院对劳动合同查明事实属实。依照广东省高级人民法院（2012）284号文第14条的规定，姜某某二倍工资的请求不应支持。姜某某离职前的月平均工资也不是6000元，而是4314.47元。姜某某上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.判令新概念公司支付姜某某2018年5月10日至2018年12月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额46137.93元；3.本案诉讼费由新概念公司承担。上诉的主要事实和理由：新概念公司与姜某某最后一次签订的劳动合同上载明的期限是2004年2月1日至2017年12月30日止。该合同期满后，2018年1月1日至2019年4月30日期间，姜某某依然在新概念公司工作，但新概念公司没有与姜某某签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，结合姜某某申请劳动仲裁的时间是2019年5月9日，新概念公司理应支付姜某某2018年5月10日至2018年12月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。一审判决错误，应予以纠正。对新概念公司的上诉，姜某某答辩称，2017年10月姜某某没有与新概念公司终止劳动关系。虽然新概念公司的业务因为拆迁受到影响，但有的车间是正常运作的，新概念公司机器设备需要维护保养，姜某某因此留下来负责机器维修。新概念公司员工离职都与新概念公司签订协议，但姜某某没有离职，也没有签订协议领取补偿。新概念公司主张姜某某重新入职没有证据证明，也与事实不符。依据离职时双方工资结算表显示，姜某某日工资为250元，月工资不止6000元。新概念公司上诉称的计算方式是错误的。新概念公司未将部分通过银行转账方式支付的工资计算在姜某某的工资报酬内。新概念公司向一审法院起诉请求：1.新概念公司与姜某某于2017年12月至2019年4月30日存在劳动关系；2.新概念公司无需向姜某某支付解除劳动关系的经济补偿金93000元，确认支付6669.75元（平均工资4446.5×1.5）；3.新概念公司无需向姜某某支付2018年5月10日至2018年12月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额43137.93元；4.本案诉讼费及其他费用均由姜某某承担。一审法院认定事实：姜某某是新概念公司聘请的员工，任职机修工，在新概念公司最后工作至2019年4月30日。新概念公司自2007年12月开始为姜某某购买社会保险。对于姜某某入职情况。新概念公司主张姜某某于2004年2月1日入职，之后于2017年10月31日离职，后再次于2017年12月1日入职，于2019年4月30日离职。对其主张，新概念公司提交了以下证据：1.《广州市白云区人民政府办公室关于印发广州铁路枢纽东北货车外绕线工程项目（白云区段）等7个土地征收项目非住宅房屋征收补偿标准调整方案的通知》，拟证实其因拆迁事宜在2017年5月与员工解除劳动关系；2.（2017）粤0111民初3901号民事判决书，拟证实其自2016年6月起就开始与员工解除劳动关系；3.《证明》，拟证实其于2017年10月停产停业，与所有员工的劳动关系全部解除；4.《劳动合同解除及补偿协议书》，拟证实其从2017年2月开始与姜某某解除劳动合同；5.银行回单，显示案外人黄望于2017年11月3日向姜某某转账支付了15792元，拟证实其在2017年11月向姜某某支付了离职的补偿金，姜某某与新概念公司在2017年5月解除了劳动关系。经质证，姜某某对该部分证据的真实性均无异议，但新概念公司在2017年10月还有一个车间在生产，新概念公司给付的补偿金也不包含姜某某，双方也未签订解除劳动关系的协议书，新概念公司在2017年11月3日一次性支付了2017年7-10月的工资。对于劳动合同签订情况。姜某某主张其在职期间一共签订了两份劳动合同，入职当天签订了第一份劳动合同，合同期限应该是三年，在2007年补签了第二份劳动合同，并提交落款日期为2004年2月1日的劳动合同一份，载明双方约定合同期限自2004年2月1日至2017年12月30日止，姜某某基本工资为6000元/月，工资发放时间为每月28日。新概念公司确认姜某某入职时有签订劳动合同，后在2011年签订了上述合同，该合同提高了工资标准，目的是为了领取更多的拆迁补偿。对于工资发放情况。新概念公司主张姜某某离职前12个月工资标准为：2018年5月、3450元，2018年6月、3450元，2018年8月、2000元，2019年4月、6325元，2018年7月、2018年9月-2019年3月的工资双方按工资结算表办理了结算，总额为48133元，姜某某离职前12个月的平均工资为4446.5元，之后新概念公司主张该金额应为4314.47元，工资已结清。对其主张，新概念公司提交以下证据：1.工资结算表、未结工资表，载明姜某某于2019年5月12日确认其离职前未结工资总数为48133元，于2019年5月12日结清，已扣社保19个月（每月1000元，19000元），未结工资表显示48133元的计算方式为：392.5天×250=98125-19000=79125-33842=45283+2850=48133元；新概念公司主张未结工资表是由姜某某书写，新概念公司对于未结工资250元/天不予确认，33842元也不是借支，是姜某某售卖了新概念公司的皮革所得的货款，用于抵扣了工资；2.借记卡账户历史明细清单；3.补充协议书，载明双方于2004年2月1日确认新概念公司不强制为姜某某在社保机构统一办理社会保险，由姜某某自行决定或以个人名义在户籍所在地参加社保，并调整姜某某的工资标准，将公司应缴社保费用部分以现金形式发放给姜某某。经质证，姜某某对上述证据的真实性均无异议，主张其入职时月工资为3000元，之后每年涨50元，2010年开始月均工资为6000元，由新概念公司购买社保，自2017年4月开始月均工资为7000元，新概念公司自2017年开始以借支的方式支付工资，新概念公司以转账的方式支付2000元/月（已扣社保1000元/月），另由新概念公司股东以现金的形式每月发放4150元，新概念公司在2017年11月3日一次性结清了姜某某2017年7-10月的工资，用工资结算表的形式结清了姜某某2017年11月至2019年4月30日期间的工资，该期间姜某某应得工资为98125元扣减19000元的社保费用及借支款33842元，再加上住宿补贴2850元，实际发放48133元，其离职前12个月每月应发工资为6000元。对于离职过程及原因。新概念公司主张姜某某离职原因是工厂被拆除，机器设备不需维修。姜某某则主张其离职原因是新概念公司拖欠工人工资。2019年5月9日，姜某某向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与新概念公司在2004年2月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系、新概念公司支付2017年10月1日至2019年4月30日的工资114000元、解除劳动关系经济补偿金93000元、2018年1月1日至2019年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额42000元、返还社会保险费用34300元。姜某某于该案审理过程中申请撤销要求新概念公司支付2017年10月1日至2019年4月30日的工资114000元的仲裁请求，确认新概念公司已付清该期间工资，新概念公司则主张其与姜某某之间的劳动关系在2017年10月终止，之后姜某某于2018年1月1日再次入职。2019年10月8日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一、确认新概念公司与姜某某在2004年2月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；二、裁决生效之日起三日内，新概念公司支付姜某某解除劳动关系经济补偿金93000元；三、裁决生效之日起三日内，新概念公司支付姜某某2018年5月10日至2018年12月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额46137.93元；四、驳回姜某某的其他仲裁请求。以上事实，有仲裁裁决书、录音光盘、诊断证明书、检验报告单、发票、清单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，姜某某入职新概念公司工作，双方建立劳动关系，双方的劳动权益受法律保护。关于劳动关系存续期间。现双方对姜某某于2004年2月1日入职新概念公司，最后工作至2019年4月30日均无异议，一审法院予以认定。对于姜某某是否于2017年10月31日离职后于2017年12月再次入职新概念公司，一审法院认为，新概念公司作为用人单位具有管理者的身份和权限，员工档案、入职履历表、考勤记录、工资发放记录、社保缴纳记录等资料均由用人单位掌握管理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现新概念公司提交的证据不足以证实姜某某于2017年10月31日离职，对姜某某再次入职的时间陈述也前后不一，由此产生的不利后果应由新概念公司承担，故一审法院采信姜某某的主张，认定双方自2004年2月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系。对于解除劳动关系经济补偿金。新概念公司主张姜某某因工厂被拆除、机器设备不需维修提出离职，姜某某则主张其因新概念公司拖欠工资而提出辞职，但双方提交的证据均不足以证实各自的主张，鉴于新概念公司的工厂被拆迁的事实，故一审法院认定本案属于由新概念公司提出，经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，新概念公司应支付姜某某解除劳动关系经济补偿金。对于姜某某的工资标准，姜某某已提交劳动合同予以证实，新概念公司虽对此标准提出异议，但其作为用人单位，掌握管理员工的工资发放记录，却未就姜某某工资标准及计算方式提供反证，由此产生的不利后果应由新概念公司负担，故一审法院对该合同约定的工资标准予以采纳。且按新概念公司陈述可知，姜某某离职前十二个月应得工资总额为63358元，加上新概念公司确认的33842元货款用于抵扣未结工资的事实，则该期间姜某某应得工资总额为97200元，据此核算姜某某月均工资为8100元，远高于姜某某主张的月均工资6000元。综上，一审法院对姜某某离职前月均工资为6000元的主张予以采纳。因此，新概念公司应支付姜某某解除劳动关系经济补偿金93000元（6000元/月×15.5月）。对于未签订劳动合同二倍工资差额。姜某某于2004年2月1日入职新概念公司，确认与新概念公司签订了大概为期三年的劳动合同，姜某某主张新概念公司支付2018年1月1日至2019年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额42000元不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，对其该项请求一审法院予以驳回。姜某某对于新概念公司无需返还社会保险费用34300元的仲裁裁决结果无提出异议，一审法院予以认定。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，于2020年4月23日作出判决：一、确认姜某某与新概念公司在2004年2月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；二、在判决生效之日起三日内，新概念公司支付姜某某解除劳动关系经济补偿金93000元；三、驳回新概念公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由新概念公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，仲裁期间姜某某称，其将《辞职书》递交给了新概念公司法定代表人的弟弟。本院认为，关于双方劳动关系存续时间。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，用人单位与劳动者对于工作年限发生争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方对姜某某的工作年限存在争议，依照上述法律规定，新概念公司应提交证明姜某某入职及离职时间的证据。新概念公司在诉讼中未提交职工花名册、入职登记表、离职申请表、工作交接表、解除劳动关系证明书等材料证明姜某某的工作年限，应承担举证不能的不利后果。一审采纳姜某某的主张，认定双方劳动关系存续时间为2004年2月1日至2019年4月30日，事实与法律依据充分，本院予以确认。新概念公司上诉理由缺乏证据证明，本院不予采纳。关于姜某某的工资标准。依据《广东省工资支付条例》第七条“用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并书面告知本单位全体劳动者。工资支付制度包括如下事项：（一）工资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法；（二）工资支付的周期和日期；（三）加班、延长工作时间和特殊情况下的工资及支付办法；（四）工资的代扣、代缴及扣除事项；（五）其他有关事项。劳动者有权向用人单位查询有关工资支付制度的内容。”、第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位对劳动者的工资负有举证责任。双方对姜某某的工资标准存在争议，依上述规定，新概念公司应提交姜某某出勤、工资计算及发放情况的材料，履行用人单位的责任。本案诉讼期间，新概念公司未提交工资台账解释、说明姜某某的工资支付情况，应承担举证不能的不利后果。姜某某提交了劳动合同证明其工资标准为月工资6000元。新概念公司上诉否认姜某某主张的工资标准，二审未提供新的证据予以佐证。一审结合上述法律规定及双方提交的证据，采纳姜某某的主张，认定其月工资为6000元，依据充分，本院予以确认。关于解除劳动合同的经济补偿金。姜某某于2019年5月9日向仲裁委员会提起申请，以新概念公司拖欠工资为由提出辞职，要求新概念公司支付经济补偿金等。诉讼中，姜某某提交了其书写的《辞职书》拍摄件证明其解除劳动合同的事由系新概念公司拖欠工资导致。依据上述事实与证据，本院认定姜某某以新概念公司拖欠工资为由提出解除劳动合同。新概念公司提供的证据不足以证明双方系因厂房拆迁而解除劳动合同，故本院不予采信。一审视为双方协商一致解除劳动合同，与事实不符，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未按时足额向劳动者支付劳动报酬，劳动者有权提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。一审虽然认定双方解除劳动合同的原因不妥，但判令新概念公司支付经济补偿金正确，本院予以维持。审查一审以姜某某的工作年限计算的经济补偿金并无不当，本院予以维持。新概念公司上诉主张一审计算错误，本院不予采纳。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，且没有法律规定的情形的，用人单位应当与劳动者续签劳动合同。本案中，姜某某在新概念公司连续工作十年以上，依照法律规定，新概念公司应当在劳动合同期满后与其续签无固定期限劳动合同。新概念公司无合法、正当理由未与姜某某续签劳动合同，且未续签书面劳动合同的状况持续时间超过一年，依上述法律规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，新概念公司应向姜某某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审法院认定新概念公司无需支付二倍工资差额不当，本院予以纠正。因姜某某向仲裁委员会提出申请的时间为2019年5月9日，其2018年5月10日以前的未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过一年的仲裁时间，故本院支持其2018年5月10日至2018年12月31日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。按照前述姜某某的工资情况，新概念公司应支付姜某某未签订书面劳动合同的二倍工资差额46137.93元（6000元÷21.75×15天+6000元×7个月）。姜某某上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。姜某某上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。新概念公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3702号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3702号民事判决第三项；三、广州市新概念皮革制造有限公司于本判决书送达之日起三日内向姜某某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额46137.93元；四、驳回广州市新概念皮革制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市新概念皮革制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年八月二十日书记员  郭桂芳郭文蕾