青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申262号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：青海西富佰鸿光电有限责任公司，住所：青海省西宁市城中区创业路92号。 法定代表人：杨伟正，该公司经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海金桥工程建设发展有限公司，住所：上海浦东新区金桥路1389号1410室。 法定代表人：沈卫兴，系该公司董事长。 再审申请人青海西富佰鸿光电有限责任公司因与被申请人上海金桥工程建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终162号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 青海西富佰鸿光电有限责任公司申请再审称，（一）原一、二审对案件基本事实认定不清。1.2016年11月9日双方当事人达成的《与上海金桥及胡友安对账明细》共有三部分构成：办公楼及车间合同，金额16600000元；宿舍楼合同，金额6200000元；申请人与胡友安个人签订的合同，金额4043000元。而其中只有前两份合同，是本案被申请人与申请人签订的，第三份合同的相对方及施工主体，并非被申请人，而是案外人胡友安。2.被申请人签订施工的案涉办公楼及车间合同、宿舍楼合同的总价款共计22800000元，一审查明申请人已付款23927604.1元，远高于22800000元的合同总价款，却仍判令申请人继续支付工程款，明显违背常理。究其原因，正是由于原审对于申请人与胡友安个人签订的合同未进行区分，而将胡友安应得的4043000元工程款在本案中一并进行了计算，才会得出欠付工程款的结论。3.申请人在一审中出示有胡友安签字的部分证据时，被申请人对于案外人胡友安的身份并不认可。由此可见，被申请人显然认为胡友安与其属于两个不同的民事主体，但原审却将仅有胡友安签字确认的对账明细作为本案的结算基础，认定双方当事人之间的工程款数额并进行扣减，显然不当。4.关于被申请人与胡友安个人签订的案涉金额为4043000元的合同，申请人及被申请人均未在一审中进行举证，被申请人作为主张支付工程款的一审原告，其诉状也仅提及其与申请人签订的办公楼及车间合同（金额16600000元）、宿舍楼合同（金额6200000元）；并未主张金额为4043000元合同项下的工程款，也未将该份合同作为证据提交。因此该合同项下的工程款应付多少、实付多少应与前两份合同进行区分。二审中，申请人提交了与胡友安个人签订的合同，但二审法院仍未进行认定。反而以一审中申请人未提交为由将错就错，无法让申请人信服。5.原审遗漏关键诉讼主体，导致基本事实未查清。本案中对于查明案件基本事实十分关键的人物胡友安，却未在原审中参加诉讼。申请人在一审的书面答辩状中，明确要求追加胡友安为第三人参与诉讼。但原一审法院没有采纳该意见。二审法院认为“胡友安在本案中履行合同及结算的行为系代表被申请人的行为，故无追加胡友安为本案第三人的必要”，由此作出的判决显然属于事实认定不清。（二）申请人与被申请人签订补充协议已经明确约定案涉工程维修费可以从质保金中予以扣除，原审认定申请人应向被申请人支付工程款1288797.24元明显错误。1.原审判令申请人支付的款项性质为质保金。原审已经查明申请人与被申请人对于《对账明细》均认可，故其中明确列明的工程款为：申请人已经支付的23927604.1元及余额2318797.24元，两项合计案涉工程总工程款为26246401.34元。申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》明确约定工程款的5％作为质保金，因此案涉工程的质保金为1312320.06元。原审判令申请人向被申请人支付工程款1288797.24元，能够全部包含在5％的质保金中，因此其性质属于工程质保金。2.案涉1288797.24元工程款质保金应当予以扣除，不应再由申请人支付。具体理由：（1）申请人与被申请人于2016年4月15日共同签订了《青海西富佰鸿光电有限责任公司基建工程质量问题的补充协议》，其中明确约定“乙方（被申请人）在验收合格之后对存在和出现的质量问题予以及时维修，确保甲方（申请人）的正常使用。乙方在甲方通知要求维修三日之内不能及时予以维修，甲方可找第三方进行维修，产生的费用乙方必须认可，并且从质保金中扣除。”（2）被申请人及胡友安于2016年11月22日向申请人共同出具《承诺书》载明“剩余1318797.24元为工程质保金，按照保修合同条款履行后再支付”。（3）因案涉工程存在诸多质量问题未及时予以维修，故胡友安于2016年11月29日向申请人出具《承诺书》载明“如住户索赔，由我方一起承担”。（4）短信聊天记录能够证明因工程存在质量问题，申请人多次与被申请人联系维修事宜，但被申请人均未进行维修。（5）维修合同能够证明实际产生维修费用。因被申请人及胡友安一直不处理工程质量后续维修事宜，申请人迫于无奈，2017年9月1日与青海君诺商贸有限公司签订《维修合同》，约定由青海君诺商贸有限公司对于案涉工程的质量问题进行维修，合同总价款为1300000元，申请人已经向青海君诺商贸有限公司支付600000元。（6）《三源公学拒绝支付租金情况说明》，能够证明因被申请人承建的工程存在严重质量问题，导致三源公学无法使用案涉房屋，扣除房租及暖气费共计524296.2元，该损失应由被申请人共同承担。在申请人已经就上述情况充分举证的情况下，一、二审法院忽略双方当事人的约定，仅以申请人在原审中未提起反诉为由，判决不予抵扣，不仅无法让申请人予以信服，还增加了当事人的诉累。申请人现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于原审是否存在认定事实不清的问题。案涉三份建设工程施工合同，申请人与被申请人签订了两份合同，合同总金额为22800000元；申请人与胡友安个人签订了一份合同，合同金额为4043000元，虽然合同相互独立，但申请人与被申请人在对账结算时，将三份合同一起进行了结算。双方当事人关于已支付23927604.1元，剩余工程款2318797.24元的意思表示，恰与双方当事人在庭审中均认可胡友安的工程款包含在2600多万的工程款中，且无法区分的陈述相互印证，足以证明双方当事人同意三份合同一起结算。故原审依据双方之间对账明细认定本案的事实并无不当。双方当事人均认可胡友安作为被申请人一方案涉项目负责人的身份，虽然被申请人在原审中对胡友安的部分签字不予认可，但其未提供相关的证据证实其主张。胡友安作为被申请人的项目负责人，代表的就是被申请人，原审未予追加胡友安并无不当。（二）被申请人主张扣减工程款应在本案中一并解决还是另诉的问题。双方当事人签订的《工程质量保修书》和补充协议约定，在被申请人不按时履行维修义务的前提下，申请人可让第三方进行维修，维修费用从质保金中扣除。申请人在一审庭审中答辩“我们要求双倍扣除工程款及后续维修金后共计1835498.96元；对宿舍楼地基下沉进行维修；被告要求原告给付租金及损失530000元。不再付款给原告公司”并明确表示不提起反诉。申请人关于双倍扣除工程款及后续维修金1835498.96元的主张，旨在抵消被申请人要求支付剩余工程款及利息的诉求；并要求被申请人修复下沉地基，赔偿损失，属于新的诉讼请求。申请人应当提起反诉，在其明确不提起反诉的情况下，原审告知其另行主张并无不当。 综上，青海西富佰鸿光电有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回青海西富佰鸿光电有限责任公司的再审申请。 审 判 长 王 新 林 审 判 员 刘 海 燕 审 判 员 王  芳 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 （范人文 书 记 员 芦 世 玉