上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4994号上诉人（原审原告）：李庆军，男，1967年2月6日出生，汉族，户籍地河南省太康县。被上诉人（原审被告）：上海汉仁保安服务有限公司，住所地上海市闵行区光华路2118号第7幢F033室。法定代表人：周会强，市场总监。委托诉讼代理人：夏霄，男，该公司工作人员。上诉人李庆军因与被上诉人上海汉仁保安服务有限公司（以下简称汉仁公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初42803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李庆军、被上诉人汉仁公司的委托诉讼代理人夏霄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。李庆军上诉请求：撤销一审判决，改判支持李庆军一审时的全部诉讼请求。事实和理由：根据汉仁公司与上海A有限公司(以下简称A公司)签订的《公共区域秩序维护服务委托合同》，A公司将浦东新区XX路XX弄的秩序维护项目委托给汉仁公司管理，汉仁公司不得将该合同的服务内容分包或转包给他人，汉仁公司与公共维护人员建立劳动关系。上述条款决定了与李庆军发生实际劳动关系的用人单位是汉仁公司，而非汉仁公司所称的外包公司瑞昌市B有限公司（以下简称B公司）、Z公司（以下简称Z公司）。李庆军曾以A公司为被申请人提起劳动仲裁，A公司称已将涉案小区外包给了汉仁公司。据此，对涉案小区进行公共秩序维护管理的责任主体单位及对李庆军的劳动工作进行监督管理的单位是汉仁公司，李庆军与汉仁公司存在劳动关系，与B公司、Z公司不存在劳动关系。李庆军所主张的诉讼请求事项应由汉仁公司承担。综上，请求二审法院支持李庆军的上诉请求。汉仁公司辩称：不同意李庆军的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。李庆军向一审法院起诉请求汉仁公司支付：1、2018年8月1日至2019年6月27日期间未签订劳动合同的双倍工资差额人民币（币种下同）26,740元；2、2018年6月29日至2019年6月27日期间的休息日加班工资41,449元、法定节假日加班工资5,508元、平时延时加班工资20,028元；3、2018年6月29日至2018年6月30日期间的工资399元；4、解除劳动关系的经济补偿11,014.50元；5、2018年7月1日至2019年6月27日期间的高温季节津贴900元；6、2018年9月1日保安证考试费350元。一审法院认定事实：李庆军系外省市来沪从业人员，汉仁公司未为李庆军缴纳过社会保险费，亦未为李庆军办理过招退工手续。2019年8月23日，李庆军就本案诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年9月24日作出闵劳人仲（2019）办字第5272号裁决，对李庆军的仲裁请求不予支持。李庆军对此不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明，根据李庆军提供的2018年6月1日至2019年8月31日期间的中国银行交易流水明细清单显示，汉仁公司分别于2018年11月30日、2018年12月27日以工资名义向李庆军转账支付2,420元、2,810元。B公司分别于2018年8月30日、同年10月11日、同年10月30日、2019年1月31日以工资名义向李庆军转账支付3,980元、3,850元、3,200元、3,780元。Z公司分别于2019年3月5日、同年3月29日、同年4月30日、同年5月30日、同年7月5日以代发工资名义向李庆军转账支付3,980元、3,512.90元、2,420元、4,000元、3,595元。李庆军为证明其与汉仁公司之间存在劳动关系并接受李庆军的管理，于庭审中提供了工作服照片、机动车驶入登记表、来客来访登记表、巡逻记录表、排班表、“十二街区工作交流群-夜班”群成员页及微信聊天记录截屏。其中，工作服照片显示工作服上有“汉仁安保”字样；机动车驶入登记表和来客来访登记表的抬头为汉仁公司。汉仁公司对工作服照片的真实性无异议，对其余证据的真实性均无法确认（第一次庭审中汉仁公司对机动车驶入登记表、排班表的真实性予以确认，但称登记表系由汉仁公司统一印制后下发至各项目点，排班表则应系保安内部排班材料，无需交给汉仁公司）。汉仁公司另称，其承接的项目有数百个，汉仁公司承接项目后会自行分配给外包公司，由外包公司负责招聘员工，汉仁公司作为项目安保业务的承接方则会派驻区域经理对项目员工进行考察，也会对项目上的安保工作进行一定的考核，如发现不合格的会向外包公司反映。汉仁公司所有外包项目的保安工作服均由汉仁公司提供给外包公司，再由外包公司发放给保安。项目物业公司如果需要汉仁公司提供一些安保所需装备或材料的，汉仁公司均会配合提供，每个项目点工作好的员工会有机会至汉仁公司处进行保安技能培训，但以上均无法证明李庆军系汉仁公司员工。汉仁公司为证明李庆军系与外包公司存在劳动关系，与汉仁公司之间并不存在劳动关系，于一审庭审中向一审法院提供了李庆军与B公司、Z公司签订的劳动合同、个人信息采集表、新队员入职管理规章制度、确认书；汉仁公司与B公司签订的期限为2018年1月1日至2018年12月31日的服务外包合同及补充协议、增值税专用发票、记账凭证、银行业务付款回单；汉仁公司与Z公司签订的期限为2019年1月4日至2020年1月3日的业务外包合同、增值税专用发票、记账凭证、银行业务付款回单；B公司、Z公司分别出具的劳动关系情况说明。其中，汉仁公司为甲方与作为乙方的B公司签订的服务外包合同内载：“……根据《中华人民共和国合同法》以及相关法律、法规规定，甲方作为项目发包方，乙方作为项目承包方，现就保安岗位项目（以下简称‘外包项目’）以及由此产生的权利和义务的有关事宜，经友好协商达成一致，签订本合同……三、甲方权利及义务……2、甲方有权对乙方工作人员完成服务事项的情况进行考察，并给予乙方相应反馈……四、乙方权利及义务……6、乙方工作人员与乙方之间为劳动关系。乙方向甲方提供服务。乙方工作人员与甲方不具有任何劳动法律关系……”；补充协议第1.1条规定：“当乙方并非受到不可抗力影响的情况下，无法按照原合同约定的期限发放员工工资的，乙方可以委托甲方代为发放员工工资”。汉仁公司为甲方与作为乙方的Z公司签订的业务外包合同内载：“……四、外包事项1、安保服务、门卫巡逻……七、其他约定……2、服务确认：甲方可视情况要求乙方就其所提供服务的数量、质量等进行书面确认，乙方有义务完成并提出改进意见……4、乙方为独立承包商，外包员工与甲方无任何雇佣关系或劳动关系，乙方负责依法与外包员工建立劳动关系……”。B公司出具的劳动关系情况说明内载有“李庆军于2018年6月29日至2018年12月31日为我单位聘用员工，在此期间与我单位存在劳动关系”等内容；Z公司出具的劳动关系情况说明内载有“李庆军于2019年1月1日至2019年5月27日为我单位聘用员工，在此期间与我单位存在劳动关系”等内容。李庆军对上述证据的真实性均不予认可，称劳动合同、个人信息采集表、新队员入职管理规章制度、确认书均非李庆军填写，也非李庆军签字。而外包合同、补充协议、增值税专用发票、记账凭证、银行业务付款回单系汉仁公司与B公司、Z公司之间的业务往来，与李庆军无关。一审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李庆军基于其与汉仁公司之间存在劳动关系，故向汉仁公司主张诉讼请求的款项。汉仁公司则否认与李庆军之间存在劳动关系，主张李庆军系先后与B公司、Z公司之间存在劳动关系。就此，一审法院认为，汉仁公司确认李庆军工作所在地点的安保业务系汉仁公司承接的项目，但称其已将项目的安保工作先后外包给了B公司及Z公司，并为此提供了其与该两家公司签订的外包合同。李庆军虽对外包合同的真实性不予认可，但并未就此提供足以反驳的相反证据。而从李庆军在职期间的工资支付情况来看，汉仁公司仅向李庆军支付过二个月的工资，其余月份的工资均由上述两家公司发放。且向李庆军发放工资的外包公司与汉仁公司提供的外包合同显示的外包公司名称一致，两家外包公司发放李庆军工资的期间与外包合同显示的期限亦能够相互印证。而就汉仁公司支付李庆军的二个月工资，根据汉仁公司与B公司签订的外包合同补充协议之约定，B公司无法按照合同约定的期限发放员工工资的，可以由汉仁公司代为发放员工工资，故汉仁公司向李庆军支付二个月工资仅系临时代为发放，并无法以此证明李庆军系汉仁公司员工。结合B公司、Z公司分别出具的内载李庆军于2018年6月29日至2018年12月31日期间与B公司存在劳动关系，于2019年1月1日至2019年5月27日期间与Z公司存在劳动关系的情况说明，足以确认汉仁公司与B公司及Z公司签订的外包合同于本案具有证明力。根据外包合同之约定，外包员工与外包公司建立劳动关系，与汉仁公司之间不存在任何劳动或雇佣关系。外包合同亦明确汉仁公司有对外包公司工作人员完成服务事项进行考察的权力。综上，虽然李庆军在汉仁公司承接的项目地点工作，且提供的证据显示工作服上印有“汉仁安保”之字样，汉仁公司亦对李庆军的工作完成情况及完成质量进行一定的管理，但仅凭以上证据及事实，并不足以证明李庆军、汉仁公司之间存在劳动关系。因目前的证据无法证明李庆军与汉仁公司之间存在劳动关系，故李庆军要求汉仁公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额、加班工资差额、工资差额、解除劳动关系的经济补偿、高温季节津贴、保安证考试费之诉讼请求，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院于2020年2月3日作出判决：驳回李庆军的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由李庆军负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，李庆军补充提供另案的仲裁笔录，证明因汉仁公司不认可其是公司员工，其曾以A公司为被申请人提起劳动仲裁，庭审中A公司提供了委托协议，证明A公司已将涉案项目的保安服务委托给了汉仁公司，其就撤回了仲裁申请。汉仁公司对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。本院另查明，2018年6月，汉仁公司与A公司签订《公共区域秩序维护服务委托合同》，约定：A公司将浦东新区XX路XX弄XX城XX街区、XX路XX弄XX城XX街区的秩序维护项目委托给汉仁公司管理；委托事项：公共安全防范管理；消防管理；车辆停放管理；A公司物业服务合同约定的秩序维护相关事项及A公司要求的其他服务事项；合同期限自2018年6月1日起至2020年3月31日止；汉仁公司不得将本合同的服务内容分包或转包给他人；汉仁公司按相关法律法规，与公共秩序维护人员建立劳动关系等。2018年6月29日起，李庆军在汉仁公司承接并管理的项目工作，最后工作至2019年6月1日。2019年7月15日，李庆军通过圆通速递向收件方“上海市闵行区XX路XX弄XX号房陈某”邮寄《辞职书》，以汉仁公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为其缴纳社会保险为由，提出辞职，解除劳动关系。该快递于次日被签收。汉仁公司在一审中表示汉仁公司并未收到该快递，快递载明的地址有许多公司，陈某系公司前法定代表人，当时已非公司法定代表人。上述事实，有李庆军一审时提供的《公共区域秩序维护服务委托合同》、辞职书、快递单、投递记录截屏及当事人的陈述在卷佐证，并经一审庭审质证，本院予以确认。在本院审理的另一起孙某与汉仁公司劳动合同纠纷案中，孙某通过顺丰快递向收件方“上海市闵行区XX路XX弄XX号房上海汉仁保安服务有限公司陈某”邮寄《辞职书》，汉仁公司前台于次日签收该快递。二审中，因李庆军不认可汉仁公司一审时提供的其与B公司、Z公司的劳动合同、个人信息采集表等证据上的签字系其所签，本院询问汉仁公司是否申请笔迹鉴定，汉仁公司表示不申请。李庆军表示其实得工资中每月工资为上海市最低工资，超出部分为加班工资，每月底发上月工资；其每天工作12小时，休息日也天天上班，汉仁公司实行刷脸考勤；其工作地点为巡逻岗，工作内容为室外巡逻；平时对其进行管理的是小区经理万某。其主张的未签劳动合同双倍工资差额、加班工资差额均按最低工资标准计算。万某曾让其去考保安证，承诺工作满一年为其报销考试费350元，现因其工作未满一年，故不主张该笔保安证考试费了。汉仁公司表示万某是外包公司的人，不是汉仁公司的员工；李庆军的工资是按天计算的，根据项目要求，有时是100多元一天、有时是200多元一天，做六休一，工资是万某和李庆军谈的，具体汉仁公司对此不清楚；刷脸考勤应该是A公司对保安的要求，汉仁公司曾发一个手机给外包方，每个保安上班每天要拍四张照片，上传到手机APP，汉仁公司根据考勤情况发外包服务费给外包公司；不同岗位的员工上班时间是不一样的，门岗是站岗1小时休息1小时，每天上班时间不超过6小时，巡逻岗或停车管理岗每天12小时，但因公司提供两顿饭，从中要扣除1小时；门岗有空调，巡逻岗没有空调，停车管理岗是否有空调不清楚。本院询问汉仁公司能否提供李庆军的考勤记录，汉仁公司表示刷脸考勤记录只保留三个月，现已无法提供，公司每天都会根据员工上传的照片来统计考勤，但照片现也无法提供，只能提供根据照片整理的考勤表。汉仁公司于庭后提供了李庆军2018年、2019年的考勤表（加盖有B公司、Z公司的印章），考勤表上无李庆军的上下班时间，只有每天上的是“A”班还是“B”班及“假”“休”“旷”的记载。李庆军对该考勤表不予认可，表示不存在B公司、Z公司对其进行考勤，汉仁公司提供的考勤表不符合用人单位的考勤制度常理，与李庆军的实际出勤不相符，考勤表上也没有李庆军签字确认。鉴于汉仁公司提供的考勤表并非原始考勤记录，未经李庆军签字确认，且考勤表反映的内容也与汉仁公司所主张的“做六休一”不相符，本院对该考勤表的证明力不予认定。本院认为，关于李庆军与汉仁公司是否存在劳动关系。李庆军工作地点的安保业务系汉仁公司承接的项目，李庆军在该项目内工作，工作中，李庆军身着汉仁公司的保安制服，使用的机动车驶入登记表和来客来访登记表的抬头为汉仁公司，汉仁公司自述派驻区域经理对项目员工进行管理，李庆军需一天四次向汉仁公司的APP上传报岗照片，汉仁公司还曾向李庆军发放过工资。汉仁公司虽主张其在承接项目后又分配给了外包公司，李庆军系与外包公司建立劳动关系，但在李庆军不认可其与外包公司签订的劳动合同等证据的情形下，汉仁公司作为承担举证责任的一方，表示对上述合同等证据上的签字是否系李庆军本人所签不申请司法鉴定，故汉仁公司对此应承担举证不利的法律后果，该些证据的证明力本院难以认定。汉仁公司与外包公司之间的服务外包合同、补充协议等证据，均系在两家公司之间产生，现并无证据证明李庆军事先知晓外包事宜。从外包公司曾向李庆军银行转账支付部分月份工资亦得不出李庆军知晓工资支付主体为外包公司的结论。现根据李庆军履行劳动权利义务时的外在表征，均指向汉仁公司，故李庆军有理由相信其为汉仁公司提供劳动，汉仁公司对其进行用工管理。对李庆军主张其与汉仁公司存在劳动关系的上诉理由，本院予以采纳。在认定李庆军与汉仁公司存在劳动关系的前提下，对于李庆军的诸项诉讼请求，本院作如下处理：关于未签劳动合同的双倍工资差额，李庆军于2018年6月29日至汉仁公司的项目工作，最后工作至2019年6月1日，期间汉仁公司并未与李庆军签订书面劳动合同，故李庆军主张汉仁公司应按本市最低工资标准支付其2018年8月1日至2019年6月1日期间的未签劳动合同双倍工资差额，本院予以支持。2019年6月1日之后，李庆军未再为汉仁公司工作，故汉仁公司无需再承担支付之后未签劳动合同双倍工资差额的责任。关于加班工资差额，李庆军主张其在巡逻岗工作，每天工作12小时，无休息日，汉仁公司认为巡逻岗每天工作12小时，但要扣除1小时的两餐吃饭时间。本院认为汉仁公司主张在每天12小时中扣除1小时的吃饭休息时间尚属合理，故据此认定李庆军每天有效工作时间为11小时，其中正常工作时间为8小时，延时加班为3小时。关于李庆军休息日是否每天上班，汉仁公司虽主张李庆军系做六休一，但因汉仁公司未能提供李庆军的原始考勤记录，致本可查清的该事实无法查清，故应由负有举证责任的汉仁公司承担不利后果，本院推定李庆军无休息日的主张成立。李庆军主张其每月实发工资中基本工资为最低工资，超出部分为加班工资，系按最低标准主张加班工资差额，故本院按李庆军的主张计算汉仁公司应付的加班工资差额，经计算，本院酌定汉仁公司应支付李庆军加班工资差额38,000元。关于解除劳动合同的经济补偿金。鉴于汉仁公司确实存在未足额支付李庆军加班工资及未为李庆军缴纳社保费的情形，故李庆军以此为由解除劳动合同，符合劳动合同法第三十八条的规定。汉仁公司虽表示未收到李庆军邮寄的辞职书，但李庆军邮寄的地址系汉仁公司所在地，收件人陈某系汉仁公司前法定代表人，在另案中另一员工孙某亦向该地址及汉仁公司陈某邮寄了辞职书并由汉仁公司前台签收，故本院认定李庆军邮寄的辞职书也已送达汉仁公司，汉仁公司应支付李庆军解除劳动合同的经济补偿金。加班工资不计入经济补偿金的计算基数。关于2018年6月29日至30日的工资，因李庆军主张其每月基本工资为最低工资，超出部分为加班工资，本院已总体计算了双方劳动关系存续期间李庆军应得基本工资、加班工资与实得基本工资、加班工资之间的差额，故对其该项诉请不再单独处理。关于高温费，因李庆军所在的巡逻岗在室外工作，故对李庆军主张的高温费本院根据李庆军的在职情况予以部分支持。李庆军在二审中表示不再主张保安证考试费，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初42803号民事判决；二、被上诉人上海汉仁保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李庆军未签劳动合同的双倍工资差额24,434元；三、被上诉人上海汉仁保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李庆军加班工资差额38,000元；四、被上诉人上海汉仁保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李庆军解除劳动合同的经济补偿金2,430.90元；五、被上诉人上海汉仁保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李庆军高温费600元；六、驳回上诉人李庆军的其余上诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人上海汉仁保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年八月六日书记员  方 芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。