河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2538号 上诉人（原审原告）：邯郸市安居物业服务有限公司，住所地：邯郸市滏东大街广安小区内。 法定代表人：张凤岭，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘驰，该公司员工。 委托诉讼代理人：张继富，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：郭建民，男，汉族，1960年8月14日生，住邯郸市丛台区。 上诉人邯郸市安居物业服务有限公司（简称安居物业公司）因与被上诉人郭建民劳动争议一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安居物业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判安居物业公司无须支付经济补偿金。2、改判纠正法定休息日加班工资数额。3、一审、二审诉讼费用由郭建民承担。事实和理由：1、2017年6月，市政府为退役军人安排公益岗位，郭建民被安排到苏曹派出所，郭建民主动辞职。因此，根据劳动合同法36条、46条的规定，劳动者提出解除合同的，用人单位无须支付经济补偿金。2、郭建民不存在法定休息日加班的情况。劳动法第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”据此，郭建民每周工作并未超过36条的规定的44小时。（2019）冀0403民初3438号判决依据的是国务院的行政法规，其法律效力低于劳动法，违背了下位法不得与上位法相抵触的法律适用原则。因此，判决按照40小时计算每周工作时间，是错误的。多算了加班费。2、休息日加班费基数错误。判决书按照2016年至2017年11月的平均工资2047元为基数计算是错误的。此前的平均工资没有这个高，应该按照每年的平均工资为基数计算各年的。 郭建民答辩称，安居物业公司上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 安居物业公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间不存在事实劳动关系；2、判决原告不应当向被告支付经济补偿金；3、判决被告要求支付双倍工资、加班工资、补缴社保已经超过了仲裁时效，不应当支持；4、被告要求缴纳社保不属于人民法院管辖；5、判决原告不应当向被告支付加班工资。 一审法院认定事实：被告郭建民于2011年12月至2017年8月在原告安居物业公司维修部工作，郭建民向安居物业公司交纳了2000元押金，双方未签订书面劳动合同，亦未交纳各项社会保险。2018年6月，申请人郭建民以安居物业公司作为被申请人向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请事项为：1、解除被申请人与申请人的劳动关系；2、被申请人向申请人支付经济补偿金13260元；3、被申请人向申请人支付未签订劳动合同双倍工资差额；4、被申请人向申请人支付自2011年8月起至2017年8月止的年休假工资报酬6120元，休息日加班工资84864元，节假日加班工资13464元，共计104448元；5、被申请人退还申请人押金2000元；6、被申请人为申请人补缴自2011年8月至2017年8月止的养老、失业、工伤、医疗、生育保险，具体数额由社会保险机构核定；7、被申请人向申请人支付最低工资差额2011年9月至2012年7月共计11个月2640元。邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年10月30日作出邯劳人仲案［2018］032号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人郭建民与被申请人邯郸市安居物业服务有限公司自申请仲裁时（2018年1月）解除劳动关系；二、被申请人邯郸市安居物业服务有限公司向申请人郭建民支付经济补偿金12240元；三、被申请人邯郸市安居物业服务有限公司向申请人郭建民支付未签订书面劳动合同双倍工资差额11440元；四、被申请人邯郸市安居物业服务有限公司向申请人郭建民支付自2011年8月起至2017年8月止的年休假工资报酬6120元，休息日加班工资42432元；五、被申请人邯郸市安居物业服务有限公司退还申请人郭建民押金2000元；六、被申请人邯郸市安居物业服务有限公司为申请人郭建民补缴2011年8月至2017年8月的社会保险（具体数额由社会保险机构核准）；七、被申请人邯郸市安居物业服务有限公司向申请人郭建民支付2011年9月至2012年7月低于邯郸市最低工资标准的工资差额2640元；八、申请人郭建民的其他仲裁请求本委不予支持。另查明，被告郭建民于2018年1月离开原告安居物业公司，双方解除了劳动关系。再查明，被告郭建民提交的2016年11月12日至2017年9月18日期间的工资流水，每月工资收入平均为2047元。被告郭建民未提交2011年12月上班时的工资收入证明。 一审法院认为，根据安居物业公司、郭建民提交的职工考勤表及郭建民的工资发放流水，能够确认安居物业公司、郭建民之间自2011年12月至2017年8月期间存在事实劳动关系。原告安居物业公司未提交证据证明被告郭建民系主动解除劳动关系，故原告安居物业公司应向被告郭建民支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿，根据郭建民提交的2016年11月12日至2017年9月18日期间的工资流水，每月工资收入平均为2047元，故安居物业公司应当向郭建民支付的经济补偿金为12282元（2047元×6＝12282元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，但因被告郭建民于2018年6月提起仲裁，其未签订劳动合同支付双倍工资的诉请，已超过诉讼时效，故本院对其该项诉请，依法不予支持。另关于补缴社会保险费的问题，依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，“缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”，故补缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予支持。关于加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告郭建民提交的通话录音，证人张某的出庭证言以及被告郭建民提交了部分原告安居物业公司的考勤表，证明安居物业公司是有考勤表的，被告郭建民已完成举证责任，但原告安居物业公司在本院责令其提交考勤表的期限内未提交相关证据，其应承担举证不能的责任，故本院对被告郭建民所诉存在加班的情况，依法予以认可。从被告郭建民所提交的部分考勤表情况来看，原告安居物业公司实行的是每周单休制，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《职工带薪年休假条例》第三条之规定，我国实行每周双休制和带薪休假制度，不能实现每周双休制的，单位不能安排补休或调休的，应向职工支付加班费。因被告郭建民无证据证明法定节假日与法定休息日不存在重合的具体天数情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被告郭建民应承担举证不能的责任，故本院对被告郭建民所诉法定节假日加班工资的诉请，依法不予支持。本院现将未安排年休假及法定休息日加班费计算如下：年休假工资为6141元（2047元÷30天×300%×5天×6年＝6141元）；法定休息日加班费42578元（2047元÷30天×200%×52天×6年＝42578元），以上共计6141元＋42578元＝48719元。关于2011年9月至2012年7月期间的最低工资差额2640元，因被告郭建民对此未提交相关证据予以证明，故本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第四十四条、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《职工带薪休假条例》第三条之规定，判决如下：一、确认原告邯郸市安居物业服务有限公司与被告郭建民于2018年1月解除双方2011年9月至2018年1月之间存在的事实劳动关系；二、原告邯郸市安居物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内，退还被告郭建民押金2000元；三、原告邯郸市安居物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告郭建民支付经济补偿金12282元；四、原告邯郸市安居物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告郭建民支付年休假、法定休息日加班工资48719元；五、驳回被告郭建民要求原告邯郸市安居物业服务有限公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉请；六、驳回被告郭建民要求原告邯郸市安居物业服务有限公司支付2011年9月至2012年7月期间工资低于邯郸市最低工资标准差额2640元的诉请。 本院二审期间，安居物业公司提交军队退役人员公益性岗位申请卡一份，证明郭建民因邯郸市政府为其安置工作后主动向安居物业公司提出的辞职。郭建民对该份证据予以认可。根据一审卷宗材料本案认定事实与一审一致。 本院认为，关于安居物业公司是否应向郭建民支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，本案中，郭建民因其另有工作而主动向单位提出辞职，并不属于该法中规定的应当支付经济补偿金的情形。因此，安居物业公司上诉称不应支付经济补偿金，本院予以支持。 关于安居物业公司是否应支付郭建民法定休息日加班工资及年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”的规定，本案中，郭建民一审提交的证据显示其每周休息一日，平均每周工作时间为48小时，因此应当支付郭建民法定休息日加班工资为21288.8（2047元÷30天×200%×26天×6年=21288.8元），一审计算时间有误予以纠正。关于带薪年休假工资并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬，实际上是一种由于单位原因致使劳动者未享受法定福利假日，而由单位支付劳动者的一种福利性补偿。因此，年休假工资的争议不属于劳动者报酬争议而属于福利待遇争议，其仲裁时效应为1年。劳动者要求年休假工资应当在知道其具备享受年休假资格却没有享受之日其1年内申请仲裁。因此，郭建民可申请1年的年休假工资为1023.5元（2047元÷30天×300%×5天）。安居物业公司上诉称法定节假日工资与年休假工资计算有误，本院予以支持。 综上所述，安居物业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初3438号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项； 二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初3438号民事判决第三项为邯郸市安居物业服务有限公司无需向郭建民支付经济补偿金； 三、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初3438号民事判决第四项为邯郸市安居物业服务有限公司向郭建民支付年休假、法定休息日加班工资22312.3元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10.0元，由邯郸市安居物业服务有限公司负担。二审案件受理费10.0元，由郭建民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 温永国 审 判 员 段子勇 审 判 员 郭晓丽 二〇二〇年八月十二日 法官助理 高晨阳 书 记 员 武东美 ——