山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1595号 上诉人(一审被告)：江苏金麦劳务有限公司，住所地江苏省常州市金坛区复兴路2-F幢35-50号，统一社会信用代码913204130566805511。 法定代表人：庄留建，经理。 委托诉讼代理人：彭友生，男，1949年10月29日出生，汉族，该公司员工，住江苏省常州市金坛区。 委托诉讼代理人：刘旺胜，江苏天择律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：孙道莲，女，1971年8月6日出生，汉族，居民，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：张相会，山东聚祥律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：符建浩，男，1968年3月12日出生，汉族，居民，住江苏省常州市金坛区。 委托诉讼代理人：李学林，山东聚祥律师事务所律师。 一审被告：张春法，男，1971年2月18日出生，汉族，居民，居民身份证登记住址江苏省常州市金坛区，现住江苏省常州市金坛区。 上诉人江苏金麦劳务有限公司（以下简称金麦公司）因与被上诉人孙道莲、符建浩、一审被告张春法买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院(2019)鲁1122民初7144号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议审理了本案，现已审理终结。 金麦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孙道莲对金麦公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由孙道莲、符建浩承担。事实和理由：一、一审事实认定有误和不全面。1.一审认定“2017年10月22日，金麦公司出具《授权委托书》及相关证明，证实符建浩作为其代理人，特别授权其代表金麦公司办理材料采购、劳务合同等工作”，与事实相悖，金麦公司没有出具上述授权委托书及相关证明。金麦公司将案涉工程施工款转账至张春法账户，由张春法处理管理人员生活费发放、材料款结算等事宜。一审认定上述行为“代表金麦公司”，与事实相悖，无证据证实。2.一审认定“符建浩、张春法从孙道莲处购买五金、工具、辅材等用于案涉工程”中“用于案涉工程”，根据不充分。3.一审没有认定案涉工程由符建浩承包，承包事实影响判案结果，应予认定。二、一审法律适用错误。本案中无证据证明符建浩、张春法系金麦公司工作人员且履行职务行为，二人与金麦公司不存在劳动关系，无行政隶属关系。符建浩与金麦公司是挂靠关系，金麦公司将案涉工程整体转包给符建浩，符建浩与孙道莲签订买卖合同，系其个人行为，金麦公司对案涉货款无付款义务。一审依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定判决金麦公司承担支付欠款责任，适用法律错误。三、一审剥夺金麦公司辩论权。一审中孙道莲虽未主张适用代理制度，但符建浩当庭提交一份空白手写的授权委托书，拟证明其本人对案涉材料买卖事宜得到金麦公司合法授权。该授权委托书不能证明符建浩具有代理权或表见代理权。理由如下：1.与孙道莲提交的2019年1月结算单中约定的内容相矛盾；2.符建浩承包案涉工程，自负盈亏，金麦公司不可能再作此授权，符建浩亦当庭陈述其取得“授权委托书”时内容空白，手写部分由其本人事后添加；3.材料买卖合同中关于违约责任的约定，在后期形成的结算单上未体现；4.孙道莲没有主张符建浩、张春法有代理权或表见代理权，而仅系符建浩主张，不符常理；5.无法证明缔约时孙道莲形成对符建浩得到合法授权的表象认知；6.金麦公司印章非有权加盖人加盖，且加盖在手写文字形成之前，金麦公司未追认。综上，一审未启动鉴定程序，对授权委托书直接予以确认，剥夺金麦公司的辩论权，金麦公司继续申请鉴定，鉴定内容为：案涉授权委托书原件中抬头部分“各材料商劳务班组”以及内容中“材料采购劳务合同等”的形成时间。 孙道莲答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决结果适当，请求驳回上诉。 符建浩答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张春法述称:一审认定事实清楚，适用法律正确，张春法系履行职务行为，不应承担法律责任。 孙道莲向一审法院起诉请求：1.判令符建浩、张春法、金麦公司给付货款473346.80元及利息；2.诉讼费用由符建浩、张春法、金麦公司负担。事实和理由：自2017年开始，符建浩、张春法、金麦公司多次从孙道莲处购买五金材料用于玫瑰苑、紫薇苑、海棠苑小区工程建设，仅支付了部分货款。双方分别于2019年1月8日、2019年7月25日进行了结算，符建浩、张春法、金麦公司共计拖欠孙道莲473346.80元。 金麦公司一审答辩称:符建浩是案涉工程的实际施工人，张春法系其工作人员，金麦公司与孙道莲不存在买卖合同关系，孙道莲诉称的五金材料是否用于案涉工程，金麦公司不知情，请求驳回孙道莲对金麦公司的诉讼请求。 符建浩答辩称：案涉工程由金麦公司承建，符建浩受金麦公司委托进行管理，货物均用于案涉工程，工程进度款进入金麦公司账户，金麦公司应当承担付款责任，符建浩是否为实际施工人系符建浩和金麦公司的内部关系，与孙道莲无关，请求驳回孙道莲对符建浩的诉讼请求。 张春法答辩称：张春法受金麦公司委托办理工人工伤保险、代付工人工资、收发材料等工作，金麦公司支付其生活费，请求驳回孙道莲对张春法的诉讼请求。 一审法院认定事实如下：日照市方兴建筑工程有限公司与金麦公司分别签订《沭东花园海棠苑小区住宅工程劳务分包合同》《沭东花园紫薇苑小区劳务项目分包合同》《沭东玫瑰苑小区劳务分包合同》，将上述小区住宅工程分包给金麦公司，由金麦公司在日照市方兴建筑工程有限公司管理下，按其要求的管理模式进行施工。2018年7月2日，金麦公司向日照市方兴建筑工程有限公司出具三份《授权委托书》及相关手续,委托符建浩作为代理人，在上述案涉工程的投标及合同签订、履行、结算过程中，以金麦公司名义进行洽谈、澄清、补正、递交、修改报价、订立合同履行相关手续，进行支付计量、计价、结算、签署往来书面资料文件、合同补充协议，处分合同权利义务，并承诺代理人办理以上相关业务产生的所有法律后果由其承担。符建浩以金麦公司项目经理身份负责上述工程的施工。 2017年10月22日，金麦公司出具《授权委托书》及相关证明，证实符建浩作为其代理人，特别授权符建浩代表金麦公司办理材料采购、劳务合同等工作。该《授权委托书》载明“授权委托书至各材料商、劳务班组（手写）：本人庄留建（身份证号码3204821956××××××××）为江苏省金麦劳务有限公司的法定代表人，谨代表本公司委托符建浩（身份证号码3204221968××××××××）为我公司代理人，办理材料采购劳务合同等（手写）工作，特此授权。附件：公司营业执照、法定代表人身份证复印件、代理人身份证复印件。单位名称：（此处加盖金麦公司公章）法定代表人:庄留建代理人：符建浩2017年10月22日”。 在工程施工过程中，金麦公司将案涉工程施工款转账至张春法账户，由张春法代表金麦公司发放，并由张春法代为处理施工工人的工伤保险、管理人员生活费发放、材料款结算等事宜。 符建浩与孙道莲分别于2017年11月15日、2018年4月20日、2018年5月18日签订《材料买卖合同》，约定符建浩从孙道莲处购买五金、机械、辅助材料等用于案涉工程施工，于2018年12月31日前结清全部货款，如逾期付款，按照未付货款总额的1‰/日支付逾期利息。符建浩、张春法多次从孙道莲处购买五金、工具、辅材等用于案涉工程。经双方结算，符建浩、张春法分别于2019年1月8日、2019年7月25日为孙道莲出具结算单两份。2019年1月8日的结算单载明“五金、工具、辅材结算单玫瑰苑2017.11.5-20181.16结账253330元已全部付清玫瑰苑、紫薇苑、海棠苑2018.1.22-2019.1.4日合计购材料2099917.30元，已付170万元，欠399917.30元紫薇苑1#-7#楼钢筋工茆齐支购扎丝10750元+调直机7600元=18350元，此款符建浩同意由项目部代付，从茆齐支工程款中扣除（茆齐支已签字），现合计欠材料款399917.30+18350=418267.30元经办人：张春法2019.1.5日同意以上结算符建浩2019.1.8号”。2019年7月25日结算单载明“2009年五金、工具辅材结算单（含紫薇、海棠两工地）自2019年1月13日到2019年3月19日合计欠五金辅材工具款伍万伍仟零柒拾玖元伍角整（55079.50）经办人：张春法2019.7.25”。 2019年4月1日，金麦公司与符建浩签署《承诺书》，约定：案涉工程由金麦公司承接，由符建浩本人承包，自负盈亏；2019年起因工程无法正常运转，双方协商金麦公司注入资金，注入资金的性质商定为预收工程款加注资金的混合使用，期限为2019年4月1日起至本工程彻底交付为止的工作（人工费结清、材料费结清、租赁费结清及税务开票的费用结清等工作），本工程外欠材料款和人工费约1300万元，超出部分由符建浩自己承担，公司不做注入资金处理，待决算部分除外。 另，2019年8月18日，金麦公司向日照市方兴建筑工程有限公司提出《申请书》，撤销符建浩项目经理职务，另行委派项目经理进行管理。 另查明，应孙道莲申请，一审法院以（2019）鲁1122民初7144号民事裁定书冻结金麦公司在中国建设银行股份有限公司莒县支行账户37×××96内存款60万元（实际冻结0元，原因余额不足），在中国农业银行股份有限公司金坛华城支行账户10×××27内存款60万元（实际冻结527.67元，原因余额不足），冻结期限自2019年11月15日至2020年11月15日。孙道莲支出保全申请费3520元。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：与孙道莲成立买卖合同关系是符建浩、张春法还是金麦公司？谁应当承担给付孙道莲货款的义务？ 案涉工程由金麦公司承建，由符建浩作为项目经理具体负责组织施工。孙道莲与符建浩、张春法签订的《材料买卖合同》以及符建浩、张春法出具货款结算单，虽系符建浩、张春法签字，没有金麦公司的公章，但案涉工程系金麦公司承建，买卖合同约定的五金建材均用于案涉工程。符建浩、张春法提交的案涉工程《劳务分包合同》《授权委托书》《申请书》《材料买卖合同》、银行流水等证据，亦证实符建浩系金麦公司的项目经理，张春法系案涉工程的管理人员，符建浩、张春法均以金麦公司工作人员的身份处理案涉工程的相关事宜，虽然金麦公司对上述证据证实的内容提出异议，但并无相反证据予以反驳，上述证据与本案存在关联性，证据之间亦能够相互印证，故对上述证据的证明效力予以认定。符建浩、张春法是作为金麦公司工作人员的身份购买五金材料用于案涉工程，应是代表金麦公司的职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，符建浩、张春法与孙道莲签订的《材料买卖合同》，及其为孙道莲出具的结算单，应当视为金麦公司与孙道莲签订的合同，并进行了货款的结算，以上民事行为系双方当事人真实意思表示,不违反法律规定,合法有效，相应的法律后果应由金麦公司承担。孙道莲履行供货义务后,有权及时收到货款。金麦公司应当按照合同约定及时向孙道莲支付货款,其逾期不付构成违约,应当承担继续向孙道莲支付货款的义务。符建浩、张春法在本案中不承担责任。 金麦公司主张其承接案涉工程后，与符建浩签订《承诺书》，将该工程整体转包给符建浩，其对货款无还款义务，相关责任应由符建浩承担。金麦公司提供的《承诺书》虽与本案具有一定关联性，但系金麦公司与符建浩之间的内部约定，仅对承诺双方有效，对外不具有法律约束力，不足以证实其主张。金麦公司在对外承担责任后,可依据相关合同另案向符建浩主张。 孙道莲提交的结算单等证据，符建浩、张春法已签字确认，对于所欠货款418267.30元、55079.50元均无异议，金麦公司提出异议，否认结算单与其有关，但其提供的证据不足以证实其主张。对上述证据证实的货款金额，应予确认。金麦公司尚欠孙道莲货款473346.80元未付的事实清楚，证据充分，故对孙道莲要求金麦公司给付拖欠货款的诉讼请求，予以支持。《材料买卖合同》中欠款利息约定不符合法律规定，不予支持。结算单据亦未约定利息，故孙道莲的利息主张应自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为宜。金麦公司未及时偿还欠款导致纠纷，应承担本案的诉讼费用。 综上所述，孙道莲请求金麦公司付还欠款473346.80元及相关利息，符合法律规定，一审法院予以支持，其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、金麦公司于判决生效后十日内给付孙道莲货款473346.80元及利息（以欠款473346.80元为基数，自2019年11月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、金麦公司于判决生效后十日内给付孙道莲案件保全申请费3520元；三、驳回孙道莲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8400元，由金麦公司负担。 二审中，金麦公司提交莒县人力资源和社会保障局于2020年7月7日出具的莒人社决字【2020】4号列入拖欠农民工工资“黑名单”决定书打印件一份，主张系金麦公司案涉工程后期负责人曹留保从莒县劳动监察大队举报部门拍照后打印，该信息可从该局2020年6月1日官方网站查询，证明符建浩因涉嫌拒付劳务报酬罪，被莒县公安机关采取刑事拘留措施，符建浩与孙道莲为获取不正当利益恶意串通捏造本案事实，侵害金麦公司的合法利益。该决定书记载：金麦公司在莒县沭东花园施工项目中，存在拖欠800名农民工劳动报酬的违法行为，在相关部门向其下达责令改正指令书后，仍未按要求整改，相关劳动部门将案件以拒不支付劳动报酬罪移送公安机关查处，金麦公司被列入拖欠农民工工资“黑名单”。孙道莲质证认为，该证据系复印件，不能成为有效证据，与本案没有关联性，且以偷拍形式取得，不具有证据效力。符建浩质证认为，对证据的真实性有异议，与本案买卖合同不属于同一法律关系，不能证实金麦公司的证明目的。张春法质证认为，与其无法律关系。 另外，金麦公司提交笔迹鉴定申请书一份，要求对2017年10月22日授权委托书原件中抬头部分“各材料商劳务班组”以及内容中“材料采购劳务合同等”的形成时间进行笔迹鉴定。 本院经审查认为，金麦公司提供的莒人社决字【2020】4号决定书与本案无关联性，本院不予审查。对金麦公司提交的笔迹鉴定申请，金麦公司对于授权委托书中加盖其单位印章的真实性无异议，主张系非有权加盖人加盖，未提供证据证明，本院不予采纳。即使金麦公司出具的系空白授权委托书，亦应视为其对符建浩进行授权，故金麦公司申请笔迹鉴定无必要，二审不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，建设工程挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，这里的承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，挂靠是法律禁止性行为。 案涉《沭东花园海棠苑小区住宅工程劳务分包合同》《沭东花园紫薇苑小区劳务项目分包合同》《沭东玫瑰苑小区劳务分包合同》均系金麦公司的法定代表人庄留建与日照市方兴建筑工程有限公司签订，但在最早签订的《沭东玫瑰苑小区劳务分包合同》中，符建浩系合同约定的金麦公司派驻工地代表；根据金麦公司于2018年7月2日给日照市方兴建筑工程有限公司出具的三份《授权委托书》，符建浩可以金麦公司委托代理人的身份参与工程的投标及合同的签订、履行、结算；根据符建浩提供的2017年10月22日《授权委托书》，符建浩以金麦公司委托代理人的身份进行材料采购等。以上证据能够证明符建浩以金麦公司的名义从事施工活动。结合符建浩于2019年4月10日出具的《承诺书》中认可案涉三处工程由其本人承包和2019年8月18日金麦公司向日照市方兴建筑工程有限公司出具《申请书》中主张该三处工程开始由符建浩挂靠施工的事实，在符建浩未举证证明其系金麦公司职工的情况下，符建浩和金麦公司之间法律关系具备挂靠的特征，金麦公司主张双方之间系挂靠关系成立。 金麦公司对张春法提供的三份《材料买卖合同》的真实性无异议，三份合同上虽未加盖金麦公司印章，但合同抬头注明的乙方（买受人）均为金麦公司，符建浩亦系在买受人代理人处签名，非常明确表明符建浩系以金麦公司的名义与孙道莲订立上述买卖合同。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，金麦公司作为被挂靠人应和挂靠人符建浩对孙道莲的货款承担责任。 一审根据金麦公司向符建浩出具授权委托书和查明的案件事实，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条认定符建浩、张春法与孙道莲之间的买卖行为，系代表金麦公司的职务行为并无不当，进而判决金麦公司对孙道莲的货款及利息承担给付责任正确。 综上所述，金麦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8400元，由上诉人江苏金麦劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  王林林 审判员  李晓艳 二〇二〇年八月二十四日 书记员  徐文娟