广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25804号上诉人（原审被告）：高浩，男，1978年9月3日出生，汉族，身份证住址成都市成华区，委托诉讼代理人：张宇佳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘震，男，1976年7月4日出生，汉族，身份证住址成都市金牛区，委托诉讼代理人：张宇佳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹波，男，1984年1月24日出生，汉族，身份证住址成都市成华区，委托诉讼代理人：张宇佳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈洪，男，1974年9月10日出生，汉族，身份证住址四川省渠县，委托诉讼代理人：张宇佳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟魁山，男，1977年9月12日出生，汉族，身份证住址成都市成华区，委托诉讼代理人：张宇佳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南昌依偎软件技术有限公司，住所地南昌临空经济区儒乐湖大街399号，统一社会信用代码91360126MA35FY6F2J。法定代表人：于瑞，总经理。委托诉讼代理人：沈琪亭，系公司员工。上诉人高浩、刘震、曹波、陈洪、钟魁山因与被上诉人南昌依偎软件技术有限公司联营合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。高浩、刘震、曹波、陈洪、钟魁山上诉请求:1、撤销一审判决,发回重审或依法改判;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）原审法院认定事实有误。（1）首先原审法院认定的四川聚龙盈通讯设备有限公司已经连续亏损两年的事实并无证据予以证明。首先,一审中,被上诉人仅提交了四川聚龙盈通讯设备有限公司2016年度、2017年度以及2018年度1-4月份的利润表作为证明亏损的证据,而一审法院认定也是2016年度、2017年度以及2018年1-4月合资公司利润为负数。而上诉人与被上诉人的《投资协议书》(编号为:YL-160509-T2-0068)是于2016年5月4日签署的,则连续两年亏损的时间段应是自《投资协议书》签订之日起次日起算两年即2016年5月5日至2018年5月5日,而并非2016年度及2017年度两年时间。（2）通过邮件发送给被上诉人的财务报表是上诉人之一曹波个人提供,并非全体上诉人共同认可的公司财务数据,不能代表公司的实际经营数据。且当时四川聚龙盈通讯设备有限公司正面临清算事宜,财务管理出现混乱,原财务工作人员离职,新聘请的临时财务工作人员也无法准确整理出真实的公司财务数据,此事实上诉人之一曹波已于发送财务报表邮件时一并说明。一审法院认为南昌依偎公司不再上市IVVI手机产品的时间是2018年1月与事实不符。曹波于微信记录中所述的是从2月开始就没有任何产品,怎么可能继续供货。这段话的意思是2018年2月开始,南昌依偎公司已经全面停产,而非具体停止给四川聚龙盈通讯设备有限公司供货的时间为2018年1月。一审中,上诉人已经提交与被上诉人一人股东依偎科技(南昌)有限公司之间的退货协议及相应发票,证明2017年底,被上诉人及其一人股东依偎科技(南昌)有限公司已经停止向四川聚龙盈通讯设备有限公司供货,并决议停止经营,而实际开始停止供货的时间为2017年10月份。（3）四川聚龙盈通讯设备有限公司名义上为上诉人与被上诉人合营公司,实际上四川聚龙盈通讯设备有限公司为被上诉人一人股东即依偎科技(南昌)有限公司(以下简称被上诉人一人股东)在四川地区的厂商一体化分公司,对外统称为ivvi四川营销中心,按照被上诉人一人股东的要求开展经营活动,在2015-2017年期间,按照南昌依偎的要求,四川聚龙盈先后向南昌依偎及其指定的广告供应商采购了近800万的ivwi品牌专区、专柜、市场物料;同时按照南昌依偎要求招聘了近600人的专职导购员团队,投入了大量的财力物力资源,在被上诉人及其股东突然停止生产供货的事实发生后,该部分投入全部浪费、形成巨额亏损。《投资协议书》截止时间是2018年12月31日,在此期间被上诉人需对合资公司确保供货和品牌授权,但被上诉人单方面停止供货(仅清理尾货库存,卖完即止)、产品上市(从2017年6月开始没有一款新品上市)、且恶意不与合资公司签订2018年经销协议。而合资公司在仅能销售ivvi品牌产品的条款约束下,无法开展正常经营活动,被上诉人及其一人股东公司已经构成了事实违约且造成合资公司巨额亏损,应按协议约定承担违约责任。上诉人于一审中提交有证人证言、被上诉人及其一人公司股东代表参与管理四川聚龙盈通讯设备有限公司的会议记录、邮件以及双方签署的退货协议及发票等,足以证明被上诉人及其一人股东实际控制公司经营,通过参与合营公司决策以及控制货源,将公司经营风险全部加给上诉人的事实。（4）原审法院即使认定应该由上诉人回购被上诉人全部股份,也应以公司实际清算金额为基准进行清算回购。被上诉人及其一人股东于2017年停止手机生产上市,并且自2017年10月起不再继续于四川销售ivvi手机,时任被上诉人法人代表、一人股东法人代表、总裁李斌与上诉人于2017年11月30日在四川成都召开全体股东会议,并达成股东会决议,决议一致对四川聚龙盈公司进行清算,并实际进行四川聚龙盈通讯设备有限公司向上诉人一人股东公司退还未销售ivvi手机的行为。股东会决议由上诉人负责整个清算善后工作,因被上诉人及其一人股东内部发生工作人员变动,未及时对接并履行决议,导致四川聚龙盈公司迟迟未能破产清算,并因此继续产生后续产生一列的费用亏损,股东会决议作为全体股东真实意愿的表达,应以股东会新达成的决议为准。综上,在被上诉人及其一人股东停止供货,以及股东会决议清算公司并由合营公司四川聚龙盈通讯设备有限公司进行库存退货后,合营公司实际上已无法继续经营,缺失了实现盈利的客观可能性,股权回购条款的初衷是为了保护被上诉人的风险,但是在被上诉人参与公司经营,并且操控合营公司导致股权回购条件成立的情况下,不应适明该回购条款让上诉人单独承担风险。而且是否达成两年亏损的事实也未查明,在此情况下,一审法院不能简单的以《投资协议书》中的回购条款及存在争议的两年亏损的证据来认定全部事实。（二）原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签署的《投资协议书》中约定了被上诉人可以要求回购的情形,即认定本案中上诉人应按约定回购该股份,但本案中回购的条件出现是因为被上诉人导致,被上诉人是实际参与公司经营及决策的,并非是单纯的投资方。合资公司的决策和实际经营权控制在被上诉人及其一人股东之下,合营公司仅能销售被上诉人一人股东的供应的ivvi手机,手机的销售计划和运营模式均由被上诉人一人股东掌握,则合营公司亏损与否不是各位上诉人所能决定的。被上诉人及其一人股东实际参与并控制公司经营,利用合营公司销售其名下ivvi手机,一旦被上诉人及其一人股东经营出现风险,便操控合营公司经营策略,使合营公司亏损,但被上诉人及其一人股东并不承担亏损,而由上诉人单独承担风险,这显然与合同法以及公司法等基本原则相违背。根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第四条第一款规定:(一)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联菅体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。因此,本案中投资协议书中的回购条款应为无效条款。上诉人与被上诉人应按照企业经营盈余分配剩余利益,而不该让上诉人单独承担全部风险回购被上诉人全部股份。（三）上诉人与被上诉人属于共同经营，厂商一体，被上诉人对合资公司有控制权。在双方签订的16年至17年签订的ivvi手机经销协议具体条款及在协议双方权利义务及违约金条中有明确约定被上诉人对南昌依偎软件技术有限公司拥有高层人事的管理和任免权，并且在违约条款中明确约定合资公司与被上诉人属于厂商一体经营。上诉人曹波于被上诉人处任职，双方具有劳动关系，上诉人曹波也被被上诉人管理。因2017年底被上诉人停止生产ivvi手机，双方决定不再继续经营合营公司，因此被上诉人于2018年1月1日起没有与合营公司继续签订经销协议，因此，2018年度合营公司和被上诉人进行退货和发票的处理，同时于2018年1月1日没有与合资公司签订协议，也无产品可以销售，导致账面亏损。综上,原审法院事实认定错误、法律适用错误,请求二审法院予以改正。南昌依偎软件技术有限公司辩称，（一）一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。（二）被上诉人于2016年1月28日已将投资款400万元汇入聚龙盈公司账户，亏损时间应从2016年1月29日起计。曹波于2018年6月22日提供财务报表，该时其是聚龙盈公司法定代表人。曹波也承认iviv手机停止供货是2018年2月，而非2017年10月。股东之间的对赌协议有效。故上诉人的上诉理由不成立。（三）上诉人声称被上诉人和上诉人为厂商一体是不存在的。首先，上诉人提供的证据相应合同主体为依偎科技（南昌）有限公司，与被上诉人无关。另外，其提供的劳动合同没有任何人盖章，其所声称的上诉人和被上诉人之间具有厂商一体的关系是不存在，也没有事实和法律依据。上诉人提到2017年股东会没有任何决议，也没有提供书面证据，没有事实和法律依据。南昌依偎软件技术有限公司向一审法院起诉请求：1、被告高浩向原告支付256万元，被告刘震向原告支付186万元，被告曹波向原告支付270.5万元，被告陈洪向原告支付60万元，被告钟魁山向原告支付27.5万元；2、本案诉讼费、诉讼费保全费、诉讼保全担保费、公证费及由此产生的一切费用由五被告共同承担。一审庭审中原告变更第1项诉讼请求为:1、被告高浩向原告支付128万元，被告刘震向原告支付93万元，被告曹波向原告支付135.25万元，被告陈洪向原告支付30万元，被告钟魁山向原告支付13.75万元。一审法院认定事实：2016年5月4日，原告南昌依偎软件技术有限公司(甲方）与被告高浩(乙方)、刘震（丙方）、曹波（丁方）、陈洪（戊方）、钟魁山（己方）签订《投资协议书》（合同编号：YL-160509-TZ-0068），约定：四川聚龙盈通讯设备有限公司（以下简称“合资公司”）于2014年10月24日注册成立，合资公司成立时的注册资本为800万元。截止本协议签署之日，合资公司注册资本为2000万，其中原告出资400万元、高浩出资512万元、刘震出资372万元、曹波出资541万元、陈洪出资120万元、钟魁山出资55万元。合资公司的经营范围为销售、维修：通讯设备及配件（不含无线电发射设备）；柜台租赁；企业管理服务；设计、制作、发布、代理国内户外广告业务（不含汽球广告和固定形式印刷品广告业务），注册资本2000万元，法定地址成都市温江区柳城镇北街1层12号。出资方式及占股比例为甲方出资额400万元，占注册资本比例20%，乙方出资额512万元，占注册资本比例25.6%，丙方出资额372万，占注册资本比例18.6%，丁方出资额541万，占注册资本比例27.05%，戊方出资额120万，占注册资本比例6%，己方出资额55万，占注册资本比例2.75%。自甲方实缴完毕全部认缴注册资本之日起两年，甲方有权转让其所持合资公司股权。在甲方持有合资公司股份期间，出现下列情形之一的，甲方可以要求合资公司其他股东，在甲方通知的期限内，按照其所持合资公司股权之比、以特定价格受让甲方股份；转让其他股东以外的第三方，其他股东放弃优先购买权，并保证配合完成上述股权转让，包括但不限于签署相关法律文书、办理工商变更登记。（2）合资公司连续两年亏损。目标公司出现上述（2）项情形，其他股东受让甲方全部或部分股权的特定价格为甲方原始投资价格。合资公司应当于每月10日前，向甲方及其他股东报送上月的财务报表（含现金流量表、资产负债表、利润表、进销存表、费用支出表）。甲方或其授权人员可以随时核查公司资产、查阅报表、拷贝相关文件以及与政府、股东、董事、重要雇员、会计师磋商公司事务。任何一方未履行或未全面履行本协议项下的义务，构成违约，违约方应当赔偿由此而给非违约方造成的—切直接或间接经济损失。凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议应通过友好协商解决，协商不成的，任何一方均应向本协议签订地有管辖权的人民法院提起诉讼。本协议自各方签字或盖章之日起生效。本协议于2016年5月4日于深圳市南山区签订。根据公示的国家企业信用信息系统显示四川聚龙盈通讯设备有限公司于2014年10月24日成立，成立时的注册资本为800万元，法定代表人曹波。2016年1月29日，公司的注册资本变更为2000万元，原告于同日成为四川聚龙盈通讯设备有限公司的股东。2016年5月12日，公司的股东情况为原告及五被告，其中原告出资400万元、占股20%，高浩出资512万元、占股25.6%，刘震出资372万元、占股18.6%，曹波出资541万元、占股27.05%，陈洪出资120万元、占股6%，钟魁山出资55万、占股2.75%。2018年11月19日，公司的股东变更为曹波（占股80%）及原告（占股20%），法定代表人由曹波变更为孙文勇。根据原告提交的银行回单显示原告于2016年1月28日通过银行转账的方式向四川聚龙盈通讯设备有限公司转账400万元，附言用途为投资款。2018年6月22日，被告曹波通过邮件的形式向原告提交了四川聚龙盈通讯设备有限公司（2017年9月-2018年4月）的资产负债表、利润表，根据该资产负债表、利润表显示：2016年度合资公司利润为-12311022.5元，2017年度合资公司利润为-5786336.93元，2018年1-4月合资公司利润均为负数。根据国家企业信用信息公示系统显示依偎科技（南昌）有限公司系原告的一人法人股东。一审另查明，根据微信记录显示被告曹波称南昌依偎公司不再上市ivvi手机产品的时间是2018年1月。五被告向一审法院提交了四川聚龙盈通讯设备有限公司与依偎科技（南昌）有限公司签订的《ivvi手机销售框架协议》及《补充协议》、经公证的2017年12月25日电子邮件用以证明四川聚龙盈通讯设备有限公司销售的ivvi手机系由原告的一人股东依偎科技（南昌）有限公司生产并供应的，因原告的一人股东依偎科技（南昌）有限公司不再继续生产经营，此违约行为是导致四川聚龙盈通讯设备有限公司无法继续经营的根本原因。原告认为上述材料中原告均不是当事人，且均与本案无关。原告提交了《专项法律服务合同》用以证明原告为查询五被告身份信息支付了专项法律服务费用2000元，被告对合同的真实性予以确认，但对合法性和关联性不予确认，认为与本案无关。一审法院认为，原告与五被告签订的《投资协议书》系各方当事人的真实意思表示，并不损害公司及公司债权人的利益，其内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行合同义务。本案中，原告已于2016年1月28日完成了《投资协议》中约定的向四川聚龙盈通讯设备有限公司出资400万的义务，并于2016年1月29日成为该公司的股东，该公司亦于2016年1月29日完成了注册资本的变更，即由800万变更为2000万。根据时任四川聚龙盈通讯设备有限公司法定代表人被告曹波向原告提交的资产负债表、利润表显示合资公司2016年度、2017年度、2018年1-4月均为亏损状态。五被告虽辩称公司亏损的重要原因系原告违约在先，公司亏损时间未满两年，但未提供充分的证据予以证明，原告对此亦不予确认，故对被告的上述辩称一审法院不予采纳。根据《投资协议书》的约定，原告持有合资公司股份期间，合资公司连续两年亏损，原告可以要求合资公司其他股东（即五被告）按照其所持合资公司股权之比、以原告原始投资价格（即400万）受让原告股份。根据现有证据显示在原告持有合资公司股份期间，合资公司已连续两年亏损，五被告的占股比例分别为高浩占25.6%，刘震占18.6%，曹波占27.05%，陈洪占6%，钟魁山占2.75%，原告诉请被告高浩向原告支付128万元股权回购款，被告刘震向原告支付93万元股权回购款，被告曹波向原告支付135.25万元股权回购款，被告陈洪向原告支付30万元股权回购款，被告钟魁山向原告支付13.75万元股权回购款的诉讼请求，符合《投资协议》约定的股权回购款计算方式，一审法院予以支持。另，对五被告辩称根据原告与五被告签订的其他协议，原告应向五被告赔偿违约金1200万，五被告保留向原告追诉的权利的主张，因五被告在本案中未提起反诉，五被告因另寻法律途径解决。关于原告主张由五被告共同承担原告查询被告身份信息支付的专项法律服务费用2000元的诉讼请求，因原告仅提供了《专项法律服务合同》，而未提供发票或付款凭证证明该笔费用实际发生，故对原告的该项诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告高浩、刘震、曹波、陈洪、钟魁山应于判决生效之日起十日内分别向原告南昌依偎软件技术有限公司支付股权回购款128万元、93万元、135.25万元、30万元、13.75万元；二、驳回原告南昌依偎软件技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由被告高浩、刘震、曹波、陈洪、钟魁山共同负担，原告因减少诉讼请求而多预缴的受理费29000元，一审法院予以退还。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人提交了四川聚龙盈通讯设备有限公司（以下简称聚龙盈公司）2017年11月30日的股东会决议，决议内容为：全体股东按实际投资额30%进行退股清算，被上诉人的清算额为120万元。上诉人主张李彦宏代表被上诉人签字。被上诉人否认有参加该股东会，否认李彦宏代表被上诉人。本院认为，本案为联营合同纠纷，二审主要争议焦点为合资公司连续两年亏损的，其他股东以被上诉人原始投资价格受让被上诉人的股权的约定是否有效，本案是否适用该条款。关于合资公司连续两年亏损的，其他股东以被上诉人原始投资价格受让被上诉人的股权的约定是否有效，该条款在股东之间进行约定，是股东之间关于股权转让的约定，而非由合资的聚龙盈公司对股权进行回购，因此不涉及聚龙盈公司本身的资产，故约定为有效约定。根据曹波提交的资产负债表、利润表，聚龙盈公司2016年度、2017年度和2018年1至4月利润均为负数，因此符合上述约定的股权转让条件。上诉人主张聚龙盈公司于2017年11月30日召开股东会决议，达成了全体股东按实际投资额30%进行退股清算的决议。上诉人主张李彦宏代表被上诉人签字，但被上诉人否认参加过该股东会，否认李彦宏代表被上诉人。上诉人也未能提交被上诉人授权李彦宏参加股东会议的证据，李彦宏也并非被上诉人的员工。而且至今聚龙盈公司也未进行清算。故本院不采信上述股东会议的真实性。上诉人还主张依偎科技（南昌）有限公司自2017年10月不再生产新手机，恶意不与聚龙盈公司签订2018年经销协议。但依偎科技（南昌）有限公司与被上诉人属各自独立的法人，而且聚龙盈公司2016年和2017年均亏损，故上诉人的证据不足以证明被上诉人不正当地促成了双方约定的聚龙盈公司连续两年亏损的股权转让条件的成就，上诉人关于不适用上述股权转让条件的约定的主张，本院不予采信。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持，一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人高浩、刘震、曹波、陈洪、钟魁山负担，上诉人已预付。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年八月十三日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。