安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终1595号 上诉人（原审被告）：崇道锋，男，1971年4月28日出生，汉族，住安徽省宿州市灵壁县。 上诉人（原审被告）：安徽华俊建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市纺织路18号(现住宿州市银河一路与拂晓大道交又口向南100米)，统一社会信用代码913413021523856328。 法定代表人:陈新红，该公司董事长。 委托诉讼代理人:王亚东，安徽黄淮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马四彪，男，1990年1月21日出生，汉族，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，经常居住地安省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人:陶治，安徽省宿州市埇桥区灰古镇法律服务所法律工作者。 上诉人崇道锋、安徽华俊建筑安装工程有限公司（以下简称华俊建筑安装公司）因与被上诉人马四彪合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019)皖1302民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 崇道锋、华俊建筑安装公司上诉请求：撤销原判并裁决驳回马四彪一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由马四彪承担。事实与理由：一、原审法院对本案部分事实认定错误。1、原审法院认定马四彪所受伤害是在其提供雇佣活动中导致的与客观事实不符。马四彪是工地施工员，其职责是对工地现场施工进行监督、指导。2015年7月18日案发时，马四彪超越职权、违规从事工程防水高空吊装作业，其擅自操作提升机，当其操作提升机升至空中时，提升机突然翻转致其自身伤害，不是在从事雇佣活动中所受伤害，崇道锋、华俊建筑安装公司对马四彪的伤害不具有过错，对马四彪损失不承担责任。马四彪案发前受雇于华俊建筑安装公司，有固定收入。应按照案发前马四彪的收入标准计算误工费。在案证据不能形成证据锁链证明马四彪持续务工551天。马四彪第一次住院治疗期间，崇道锋安排职工轮流护理，对应的期间在计算护理费时应予扣除，在案证据不能形成证据锁链证明马四彪在案发前一年在城镇生活居住。二、原审法院适用法律错误。华俊建筑安装公司与马四彪系雇佣关系，即使马四彪是在从事雇佣活动中受人身损害，在认定归责原则时应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“过错责任原则”，而不能适用《最高人民法院关于审理人身损害賠偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任“无过错责任原则”，因为前者是新法，且效力、位阶高与后者。况且马四彪在案发时擅自违规超越职权，并非从事雇佣活动才导致本案发生，雇主即本案华俊建筑安装公司不具有任何过错，对马四彪因伤害导致的损失不应承担责任。 马四彪辩称，一、马四彪系从事雇佣活动中受伤，华俊建筑安装公司作为雇主应当承担赔偿责任。1、崇道锋、华俊建筑安装公司既然认可马四彪系其施工员，说明双方系雇佣关系。马四彪作为施工员在天气即将下雨可能会给雇主造成损失的情况下，组织工人把雨布盖在粮仓上，并非超越职权、违规从事工程防水高空吊装作业，而是减轻雇主的损失。马四彪在施工工地从事雇佣活动中受伤，崇道锋、华俊建筑安装公司作为雇主应当承担赔偿责任。2、华俊建筑安装公司雇佣马四彪期间月薪为7000元，而崇道锋、华俊建筑安装公司并未按时按月支付马四彪月薪，转账记录中显示不全，并且转账记录比较乱，无法查明其固定收入数额。一审法院在双方均未能证明其固定收入的情况下，结合马四彪受伤前的职业，误工费参照安徽省上一年度城镇在岗职工平均工资计算符合法律规定。3、马四彪因伤势较重，并有内固定，依据鉴定意见书建议误工期为定残前一日，以及持续务工证明，一审认定上诉入误工期为551天正确。4、马四彪受伤住院期间，由其妻、其母全程护理，崇道锋、华俊建筑安装公司并未安排其职工轮流护理，仅是不定期看望。二、原审法院适用法律正确。本案双方系雇佣关系，马四彪在从事雇佣活动中受伤，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作出判决正确。综上，应驳回上诉，维持原判。 马四彪向一审法院提出诉讼请求：1、判决崇道锋、华俊建筑安装公司赔偿马四彪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、被抚养人生活费等共计384783.26元;2、责令崇道锋、华俊建筑安装公司将第一次住院预交费用的票据全部交付给马四彪，如不能全部提供，则按缺失数额给付马四彪等额款项;3、一审诉讼费用由崇道锋、华俊建筑安装公司承担。 一审法院审理查明：2015年2月28日，华俊建筑安装公司承建了城东粮食储备库2.5万吨仓库工程(即粮食储备库新河粮库扩建工程)恢复重建项目。马四彪系该工程施工员崇道锋系该项目工程负责人(实际施工人)。2015年7月18日，马四彪在该工程现场工作时受伤，随即被送往中煤矿建总医院住院治疗，初步诊断为:创伤性湿肺、腰2、3推体骨折、右髂骨翼骨折、右髖臼日前后柱骨折、右胫腓骨骨折低骨骨折、额部软组织挫裂伤。该次住院共支出医疗费231291.28元，崇道锋已支付218000元。2016年4月22日，马四彪从中煤矿建总医院出院，因尚欠医疗费13291.28元未付，医院未给办理出院手续。因需取除骨折内固定装置，马四彪于2016年12月7日再次入住中煤矿建总医院，取除骨折内固定装置后，于2016年12月28日出院。该次住院支出医疗费共计23173.46元，由马四彪自行支付。出院医嘱:积极功能載炼，我科随访。后马四彪委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残情况作出鉴定，支出鉴定费1400元。经华俊建筑安装公司和崇道锋当庭申请，并由法院组织双方共同选定，安徽恒正司法鉴定所对马四彪的伤残情况重新作出鉴定，鉴定意见为:“被鉴定人马四彪因意外摔伤致二椎体压缩性骨折，构成九级伤残:致骨盆骨折時形愈合，构成十级伤残。” 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但雇员因自身过错受伤的，应减轻雇主的赔偿责任。本案庭审过程中，通过双方的陈述及原一审庭审时的证人证言，能够认定马四彪系在施工现场从事施工作业的过程中从高空坠落致伤，因而作为实际用工人的崇道锋应对马四彪因工致伤所受的损失承担赔偿责任。但因马四彪在务工过程中未尽到安全注意义务和采取必要的安全防护措施，致使自己从高处坠落摔伤，自身也存在过错，应减轻崇道锋的赔偿责任。结合双方的过错程度，崇道锋承担70％赔偿责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遗受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。华俊建筑安装公司明知崇道锋不具备建设工程从业资质，仍将事发工程交由崇道实际施工，且未提供证据证明其在事发工程施工现场采取了必要的安全措施或对施工人员进行了相关安全生产教育，故应对马四彪的损失与崇道锋承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干间题的解释》等相关规定，并参照上一年度我省交通事故赔偿标准，马四彪因本次受伤所遭受的损失包括以下各项:1、医疗费254464.74元。马四彪第一次住院治疗花费医疗费231291.28元，第二次因取除内固定装置支出医疗费后28178.46元，两次共计支出医疗费25464174元。2、住院伙食补助费7950.00元。马四彪第一次住院虽因欠付医疗费而未办理出院手续，但用药清单載明的停止用药时间是2016年4月22日，故2016年4月22日应为出院时间。第一次住院278天，第二次住院21天，两次住院共计299天，参照安徽省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准及当地实际，住院伙食补助费为每天30元，共计为8970.00元，但马四彪仅主张7950.00元，系对自身权利的处置，且不违反法律规定，予以准许。3、营养费30000元。营养费应根据伤残情况参照医疗机构的意见确定。马四彪因拖欠医疗费第一次出院时医院未给办理出院手续，无法查明医嘱是否要求加强营养。但因马四彪多处受伤，予以加强营养以补充体能并催进尽快恢复符合医学规律和人之常情，崇道锋应支付营养费。结合马四彪的受伤情况，酌定营养期为100天，按照每天30元计算，共计为3000.00元。4、误工费83256.10元。受害人因伤致残的持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。马四彪多处骨折，至216年4月22日才从中煤矿建总医院出院，同年12月7日入住该院取除骨折内固定装置，同月28日出院。通过病例可以看出马四彪伤情较重，两次治疗隔间时间不长，且城隍庙社区出具了马四彪持续误工的证明，故应认定至第二次出院时马四彪处于持续误工状态。第二次治疗结束后，马四彪即于2017年1月19日委托安徽永奉司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定，并且安徽永泰司法鉴定所予以受理并出具司法鉴定意见书，说明当时马四彪的伤情已经稳定并具备评定伤残的条件，故误工期应计算至2017年1月18日。至该日，马四彪误工期共计为551天。因马四彪不能提供固定收入证明，也不能证明近三年的平均收入，结合马四彪受伤前的职业，误工费可以参照安徽省上一年度城镇在岗职工平均工资151.10/天计算，共计为83256.10元(151.10元/天×551天)。5、护理费35245.00元。马四彪两次住院共计299天，但未提供护理人员的收入情况，参照安黴省上一年度居民服务和其他服务业日平均工资标准133.00元/天计算，护理费共计39767.00元。但马四彪仅要求华俊建筑安装公司赔偿护理费35215.00元，系对自身权利的处置，且不违反法律规定，予以准许。6、残疾赔偿金144450.60元。马四彪虽为农村户口但长期在城市居住和工作，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。马四彪伤情构成一处九级伤残、一处十级伤残，安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入为34393.00元/年，残疾赔偿金14445.20元(34393.00元/年X20年(20％+1％))。7、精神损害抚慰金12000元。马四彪因伤致残，身体和精神均受到损害，有权请求精神损害。马四一处十级伤残、一处九级伤残，参照安省高级人民法院的相关指导意见，酌情认定马四彪精神损害偿金12000元。8、交通费5300元。马四彪住院治、出医复查，需多次往返于家庭与医院，产生的合理交通费用应予以支持。马四彪两次住院共计299天，交通费应为20.00/天×299天＝5980元，但马四彪仅要求华俊建筑安装公司支付交通5300元，系对自身权利的处置，且不违反法律规定，予以准许。9、鉴定费1400元。马四彪因伤致残鉴定机构对伤残情况做出鉴定必然产生鉴定费，虽然对马四彪自行委托鉴定机构所作的鉴定意见华俊建筑安装公司不认可，但马四彪为此所支出的鉴定费客观存在，且有票据在卷佐证，予以支持。以上各项损失共计547065.84元，崇道锋应承担382946.09元，扣除其已支付的218000元，尚应赔偿164946.09元。马四彪虽称其母张敏患有慢性疾病，需长期服药治疗，但其所提交的证据不足以证明其母张敏无经济来源，需依靠子女赡养，因而对于马四彪所主张的被扶养人生活费因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉证据的若干规定》第二条规定，判决:一、崇道锋于判决生效之日起十日内赔偿马四彪住院医疗费，住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，交通费、鉴定费共计164946.09元，华俊建筑安装公司承担连带赔偿责任;二、驳回马四彪的其他诉讼请求。一审案件受理费7071元，马四彪承担4040元，华俊建筑安装公司、崇道锋承担3031元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，华俊建筑安装公司将其承包的工程交由崇道锋施工，崇道锋雇佣马四彪在涉案工程中从事施工员工作。崇道锋认可其安排马四彪和他人一起去买防水雨布，说明马四彪并非只是从事施工员工作，是随时听从雇主的安排工作，而且马四彪是受崇道锋安排买防水雨布回来后，在施工人没有在场的情况下，马四彪为防止崇道锋施工工程受损去搭盖防水雨布时摔伤，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为＂从事雇佣活动＂，故一审认定马四彪是从事雇佣活动中受到伤害并判决崇道锋承担赔偿责任并无不当。华俊建筑安装公司将其承包的工程交给没有施工资质的崇道锋施工，一审判决华俊建筑安装公司对崇道锋赔偿马四彪的损失承担连带责任符合法律规定。综上崇道锋、华俊建筑安装公司上诉称马四彪不是在从事雇佣活动中受伤，其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。崇道锋没有足够证据证明在马四彪住院期间是其派人看护，其不同意赔偿护理费的理由不能成立，本院不予支持。一审认定马四彪的误工期计算至定残前一天及误工费计算标准按同行业的平均工资计算，符合法律规定，崇道锋、华俊建筑安装公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，崇道锋、安徽华俊建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3598元，由崇道锋、安徽华俊建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年八月十七日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。