浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0784民初8903号 原告（反诉被告）：马宗旭，男，1984年2月26日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：刘晓军，江苏华庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵燕，浙江六思律师事务所律师。 被告（反诉原告）：永康市大世界家电商场，住所地：浙江省永康市五金城金都市场花园大道一幢458-464号二楼。 负责人：陈秀强。 委托诉讼代理人：陈志毅，浙江言迪律师事务所律师。 原告（反诉被告）马宗旭与被告（反诉原告）永康市大世界家电商场（下称：大世界商场）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马宗旭及其委托代理人刘晓军，被告（反诉原告）大世界商场的委托代理人陈志毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）马宗旭向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、司法鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用862079.21元；2、请求判令被告承担本案的诉讼费。庭审中原告将第1项诉讼请求变更为：请求判令被告支付医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、司法鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用计966611.61元。 事实与理由：2011年11月，原告马宗旭在被告处从事安装空调工作，双方未签订劳动合同，工资按件计酬。2016年12月18日，原告马宗旭在从事安装空调工作时从高处坠落发生事故。 事故发生后，原告被送往永康市××人民医院进行治疗，共住院治疗76天，支出医疗费182283.76元；经金华明镜司法鉴定所鉴定，原告构成七级伤残，误工期限为15个月，护理期限180日，营养期限180日。原告在被告处工作时受伤，事实清楚、证据充分。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，被告应赔偿原告计966611.61元。 被告（反诉原告）大世界商场辩称：1、原告与被告系承揽合同关系，不是劳务关系。2、原告是在安装空调过程中发生意外伤害，不是在提供劳务过程中发生的意外，后果应该自己承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告大世界商场向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告立即返还款项160000元，并赔偿利息损失(从反诉之日起至判决确定归还之日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算)；2、反诉费用由反诉被告承担。 庭审中，反诉原告大世界商场将第1项诉讼请求变更为：判令反诉被告立即返还款项129687元，并赔偿利息损失(从反诉之日起至判决确定归还之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。 事实与理由：反诉被告马宗旭具有制冷和高空作业资格证书，具有安装空调的特种作业的技能，同时反诉被告拥有高空作业所需的工具，如：万用表、冲击电锤、水平尺、保险带等。2016年3月1日反诉原告与反诉被告签订《承包协议》，双方约定反诉被告承揽反诉原告客户的安装任务，在完成工作成果后，反诉原告支付报酬，同时约定高空作业出现事故由反诉被告自行负责，与反诉原告无关。2016年12月18日，反诉被告马宗旭在安装空调时从高处坠落发生事故。此后，反诉原告多次借款给反诉被告用于治疗，累计16万元。2016年5月反诉原告根据临沂美的制冷产品销售有限公司要求，投保雇主责任保险，错误将反诉被告列为雇员，事故发生后反诉原告的工作人员应反诉被告的要求在没有经得负责人同意情况下提供了不真实的《出勤考勤表》、《考勤卡》。 综上所述，反诉原告认为与反诉被告之间法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，属于承揽合同关系，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，反诉原告不承担本案赔偿责任，反诉被告应该返还之前为其医疗费用借支的款项16万元。为了方便诉讼，现提起反诉，并希望贵院支持反诉请求。 反诉被告马宗旭辩称：反诉诉请与本诉不是同个法律关系，从被告提供的领款凭证看，1万元是原告预支的工资费用，系劳动纠纷，8万元是被告垫付的医疗费用，这由贵院考虑是否在本案处理，3万元是原告向被告的借款系民间借贷关系，不适宜与本案一并处理，另外1万元也是领取工资的费用，3万元预支安装工资费用，均是劳务纠纷。被告提供的承包协议只是一个形式，是规避雇主应当承担的法律责任，从实际操作过程看就是雇佣关系。 原告马宗旭为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据： 1、原告的身份证，被告的工商登记情况各一份，用以证明原、被告主体身份。 2、安装维修服务单四份，用以证明2016年12月18日，毛高荣在被告处购买空调，被告派原告进行安装的事实。 3、保险单、雇员清单，用以证明被告为原告投保，2016年12月18日，原告在安装空调不慎摔落，中国人民财产保险股份有限公司已出险的事实。 4、出险证明，用以证明被告在2016年12月18日派原告在案发地工作的事实。 5、考勤卡、考核表、工作服，用以证明原告系被告公司员工的事实。 6、领付款凭证打印件，用以证明被告定期给原告发放工资的事实。 7、户口本原件一份，用以证明原告有二子马继强、马铭骏及一母马王氏需要抚（赡）养的事实。 8、亲属关系证明，用以证明马王氏有2个儿子、1个女儿的事实。 9、鉴定意见书一份、发票二份，用以证明经金华明镜司法鉴定所鉴定，原告构成七级伤残，误工期限为15个月，护理期限180日，营养期限180日，与被告方提出重新鉴定的鉴定结果是一致的，鉴定费3800元的事实。 10、病历、体格检查、出院记录、汇总清单、票据，用以证明原告因事故进行救治花费医疗费情况的事实。 对上述证据，被告大世界商场质证认为，对证据1、4、7、9、10的真实性无异议，但这些证据并不能证明原、被告之间存在雇佣关系，其因伤所受损失也与被告无关。证据2中161219-50的服务单真实性无异议，但不能证明双方系雇佣关系，其他三份服务单为复印件，不予认可。对证据3，保险单及雇主责任险清单是被告虚假意思，是无效的，是被告错误将原告纳入员工，原告与被告不是雇佣关系，被告应以承揽人的身份为准。对证据5，考勤卡、考核表虽然是被告方制作，但不是被告真实意思表示，是为了原告报保险才出具的虚假材料。工作服仅仅是宣传作用，不能代表原告就是被告的员工。考勤卡、考核表被告没有让原告提交，被告要求对原告进行民事制裁。证据6和证据8不符合证据形式要件，不予质证。 被告大世界商场为证明自己的抗辩及反诉主张，提供了如下证据： A、全国安全生产资格证书，用以证明被告由原告承揽空调安装业务，在选任上不存在过错的事实。 B、承包协议，用以证明原、被告系承揽关系，合同约定被告对承揽过程中发生的安全事故不负有责任的事实。 C、录音光盘，用以证明考勤表、考勤卡是为了报保险才事后制作，被告并未对原告进行考勤的事实。 D、领付款凭证、银行回单，用以证明被告已向原告支付160000元的事实。 对上述证据，原告马宗旭质证认为，对证据A、B的真实性无异议，而证据B恰恰能证明原、被告是雇佣关系；对证据C中的考勤卡、考勤表是由被告方制作，被告说是为给原告保险理赔之用才后补的事实并不成立，且录音中的陈述人是被告的员工，对其的陈述有异议；对证据D，原告确认收到被告支付的160000元，但2017年7月28日的30000元是借款，2017年4月5日的30000元、2016年12月19日的10000元，是预支的工资，2017年1月26日的10000元是被告给原告的慰问金，剩下80000元是被告给原告垫付的医疗费。 对于原、被告提供的证据，根据原、被告的陈述和质证，本院认为，被告对原告所提供的证据1、4、7、9、10及证据2中161219-50的服务单的真实性无异议，本院对这些证据的真实性及证据中所反映的事实予以确认；对证据3和证据5，被告认为其反映的并非是真实的事实，证据3中将原告列为员工并不是被告的真实意思，是被告错误行为所致。证据5是被告为帮助原告向保险公司理赔向原告出具的，实际上原告并不受被告的管理。对此，本院认为，证据3是被告向保险公司提供的，在该证据中被告明确向保险公司表明原告是其雇员，证据5是被告提供原告的，现被告否定原告系其雇员，否定原告受其管理，且又未能提供完整和充分证据（证据C中被告员工的陈述并不足以否定证据5），故本院对证据3、5予以确认。证据6虽是复印件，其反映的是原告向被告领取空调安（拆）装的报酬和被告支付的奖励，证据6的原件是由被告保管，在被告不提供的情形下，本院对证据6予以确定。证据8是由原告当地村民委员会出具，虽然在形式上不规范，但结合证据7以及被告未提供反驳证据，本院对证据8也予确认。对被告提供的证据，原告对证据A、B、D的真实性无异议，本院对这些证据的真实性及证据中所反映的事实予以确认；对证据C，被告是用来否定原告考勤卡、考勤表的实际存在，否定对原告的工作管理，但在录音中原告对此并未确认，且否定考勤卡、考勤表实际存在也只是被告员工单方的陈述，并无其他证据给予印证，故对被告提出的证据C的证明目的，本院不予确认。 经庭审，本院对案件事实认定如下：原告马宗旭从事为被告大世界商场空调售后安装工作。2016年12月18日，被告大世界商场指派原告马宗旭为客户安装空调，在安装过程中，因保险带脱落，原告马宗旭从高处坠落而受伤。 事故发生后，原告在永康市××人民医院进行治疗，共住院治疗76天，支出合理的医疗费180813.16元；经金华明镜司法鉴定所鉴定，原告构成七级伤残，并确认误工期限为15个月，护理期限180日，营养期限180日。被告大世界商场在原告受伤后共支付原告人民币160000元，其中，2016年12月26日支付80000元是被告为原告垫付的医疗费；2016年12月19日的10000元是原告以治疗为由向被告预支的款项；2017年1月26日被告支付原告10000元；2017年4月5日的30000元系原告向被告预支的工资；2017年7月28日的30000元是原告以住院、手术费用为由向被告所借。 另查明，原告马宗旭与被告大世界商场于2016年3月1日签订了《承包协议》及相关附件。附件包括：《大世界家电商场2016年度空调奖罚制度补充协议》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员服务规范》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员工作规范》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员关于收取空调安装、移机、材料消耗等费用的结算标准》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员2016年度空调安装费的发放和加付办法》、《安全生产责任书》、《特种作业人员安全生产岗位职责》、《空调安装施工安全规定》、《空调安装电气安全规定》、《承诺书》，承包期间为2016年3月1日至2017年2月28日。2016年5月26日在向保险公司投保雇主责任保险中，被告大世界商场是将原告马宗旭确定为雇员列入保险范围。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点在于原告马宗旭与被告大世界商场之间形成的是承揽关系还是雇佣关系。被告大世界商场认为，原、被告之间所形成的是承揽法律关系。理由是：1、承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付工作成果为标的，劳务合同则是以提供劳务者的劳务为标的。本案从《承包协议》可知，原告完全是完成安装工作并交付可使用的空调作为工作成果为合同标的的，而不是简单的提供劳务；2、原、被告之间并不存在从属关系，原告并不受被告管理和监督指挥；3、在承揽关系中由承揽人是自带工具，这也符合本案原告作为承揽人的特征；4、原告是具备制冷与空调设备安装维修作业的技能和资格的，因此，被告在选任上也无过错。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽合同应符合以下主要特征：（1）承揽人以自己的工具设备、自己的专业技术，独立完成定作人交付的工作；（2）承揽人不受定作人约束、管理和指挥，承揽人与定作人之间没有身份上的监督、支配和从属关系；（3）承揽人已完成定作任务为其最终目的。本案中，根据《永康大世界家电商场空调安装承包人员工作规范》第3条：每名安装人员必须备齐合格的各种所需工具的规定，从形式上看，原告是使用自己的工具设备和专业技能为被告空调售后的安装提供服务，但从原、被告所签订的《承包协议》及相关合同附件的内容上看，原、被告之间存在明显的约束、监督、支配和从属关系，而非被告所述的原告并不受被告管理和监督指挥。如《承包协议》中明确规定原告在进行安装工作中必须遵守《永康大世界家电商场空调安装承包人员服务规范》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员工作规范》，而在这二个合同附件中被告对原告的工作提出多项的要求，其充分体现了被告对原告工作的管理；在《安全生产责任书》中第一条规定：“服从发包方和派工领导，……”第五条规定：“严格劳动纪律，工作时不得打闹、开玩笑以及从事与工作无关的事情。严禁酒后作业和疲劳作业。不得将无关人员带到作业现场”；在《特种作业人员安全生产岗位职责》中规定：在值班、作业中严格遵守安全操作的有关规定，并认真落实安全防范措施，不准违章作业，发现违章作业应制止，对违章作业领导要提出意见，并向有关领导或部门反映。在其他的合同附件中还存在较多的被告对原告的管理规定。被告于2016年5月26日在向保险公司投保雇主责任保险中，也是将原告马宗旭确定为雇员。综上所述，本案中被告对原告的管理、监督是明显的，且是全方位的，原、被告之间存在身份上的支配和从属关系，其并不符合承揽关系的法律特征，故对被告提出的原、被告系承揽合同关系的抗辩意见，本院不予采纳，对其所提出的反诉请求，本院不予支持。本院对原、被告之间的法律关系以雇佣关系确认，对于原告提出的赔偿项目及金额，本院认为其中存在较多不合理之处，应予纠正，本院对原告的损失确定如下：合理医疗费180813.16元，住院伙食补助费2280元（30元/天×76天），营养费10800元（60元/天×180天），护理费27000（150元/天×180天），误工费61519.50元（15个月×30天×136.71/天），残疾赔偿金399192元（49899元/年×20年×40%），被抚养人生活费：72592.27元，交通费1520元（20元/天×76天），鉴定费3800元，以上共计759516.93元（不含精神抚慰金12000元）。在责任的承担上，本院认为，被告在《承包协议》及相关合同附件中对空调安装人员在安全生产方面制定了众多的规定和要求，这体现了被告对安全生产的重视。本案中，原告自认其系因保险带脱落而从高处坠落而受伤。而造成保险带脱落的原因，在排除故意为之外，不外乎是原告在使用保险带前未对保险带进行认真检查，使用了存在安全隐患的保险带或者原告未按正确的方法使用保险带。对于保险带的管理和使用，被告在《永康大世界家电商场空调安装承包人员工作规范》第3条中明确要求每名安装人员必须备齐合格的各种所需工具，如：万用表、冲击电锤、水平尺、保险带、绳等，保险物品使用前必须认真检查，发现问题严禁使用，及时更换。因此，正是原告的疏忽大意的过失造成造成本案事故的发生，原告存在较大过错，应承担过错责任，并减轻原告的责任。本院酌定被告承担原告因本次事故所造成合理经济损失的70%，即531661.85元，并承担精神抚慰金12000元。对被告已支付的160000元，因该160000元是被告为原告垫付的医疗费和原告为治疗而预支的工资（安装空调报酬）组成，故该160000元在被告应赔偿的金额中予以抵扣。综上，对于原告诉讼请求中合理有据部分，本院予以支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告永康市大世界家电商场赔偿原告马宗旭医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计543661.85元，扣除已支付160000元，尚应赔偿款383661.85元限本判决生效之日起十五日内履行完毕。 二、驳回原告马宗旭的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告永康市大世界家电商场的诉讼请求。 如果被告永康市大世界家电商场未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6733元（已减半），由原告马宗旭负担3206元，由被告永康市大世界家电商场负担3527元；反诉案件受理费1446元，由反诉原告永康市大世界家电商场承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  田 晓 二〇二〇年八月二十日 代书记员  林祝健 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?