新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1921号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西山大浦沟。   法定代表人：阿布都如苏力·乌木拉，乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司经理。   委托诉讼代理人：孙靖宇，新疆行己律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区河滩南路140号。   法定代表人：阿不力克木·吐尔逊，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司总经理。   委托诉讼代理人：艾力·司的克，新疆新纪元律师事务所律师。   原审被告：阿布都如苏力·乌木拉，男，1967年5月2日出生，维吾尔族，乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：古丽米热·阿布都如苏力（系阿布都如苏力·乌木拉女儿），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区和平南路一巷24号4号楼1单元601室。   上诉人乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司因与被上诉人乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司及原审被告阿布都如苏力·乌木拉财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初2188号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙靖宇，被上诉人乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的委托诉讼代理人艾力·司的克及原审被告阿布都如苏力·乌木拉的委托诉讼代理人古丽米热·阿布都如苏力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司上诉请求:请求撤销一审判决第一项，改判驳回乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的诉讼请求(上诉标的为4，692，667元)。事实与理由:一、本案系重复诉讼。1、诉讼请求基本相同；乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司反复强调不要求解除合同，但是其第一项诉讼请求又是要求我公司及法定代表人阿布都如苏力·乌木拉根据双方“合作合同”第二条第二项返还土地拍卖款。乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司在前诉中已经要求我公司“继续履行合同”，并已得到支持。从逻辑概念上说，“继续履行合同”实际上包含了“继续履行合同第二条第二项”。因乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司当庭申请撤回其第二份诉状上的第二项诉讼请求，因此剩下的要求赔偿违约金的诉讼请求就与前诉完全一致。故乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司本次诉讼请求与其前诉诉讼请求相同。2、本诉与前诉当事人相同；3、诉讼标的相同，都是主张金钱债务；4、案由相同，都是合同纠纷；5、证据相同，都是根据双方之间签订的合作合同。二、乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司起诉阿布都如苏力·鸟木拉没有事实和法律根据。乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司没有向法庭提交任何证据证明阿布都如苏力·鸟木拉是本案合同关系的相对人。三、乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的第一项诉讼请求是主张所谓“返还”拍卖款。根据法律规定，只有在合同解除的情况下才存在“返还”问题。本案乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司在不要求解除合同的前提下主张“返还”拍卖款，没有法律依据。双方“合作合同”第二条第二款并没有约定将该宗土地的国有土地使用权中35％直接转让给乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司对该条款理解错误，其认为根据合同该条款享有该宗土地35％的不动产权，并且其事实上已经向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉过要求将该宗土地35％的土地使用权转移登记至公司名下。因为只有将该宗土地使用权转移登记至自己名下，才能实现合同权利，即债权。但从实体上，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司根本不可能取得该宗土地的国有土地使用权。从程序上，双方的权利义务关系是建立在双方合同的基础上，如果乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司认为其对法院拍卖的土地享有权利，其应当依法向执行机构提出执行异议。四、根据事实和法律，本案双方合同已经不能履行。1、本案乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司已经在起诉状中自认双方合同已经无法履行，30亩建设用地使用权已经被法院执行拍卖。2、本案合作合同从内容上分析，实际上是个预备性、意向性、框架性的合同，尚无可以继续履行的合同条款，不具备履行条件。如果要继续履行，我公司还有70亩绿化用地，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司想得到70亩绿化用地使用权的35％，只有过户登记至乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司名下才可以，但是合同从未规约定要将土地过户登记给乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司。3、我公司已经并且在法庭上也明确表示因为乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司起诉我公司，双方之间的合作关系破裂，我公司明确将不与乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司进行任何合作，更不会满足乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司关于履行合同的要求。另，一审法院没有依法送达开庭传票，程序违法。   乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司答辩称：首先，乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司在一审中提出管辖异议，一审法院按照合同约定认定属于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院管辖，对方不服提出上诉，二审法院予以维持一审裁定。1、关于乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司提出的重复诉讼的问题。乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司该项上诉理由没有事实及法律依据。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初1054号和新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终2881号案件系确认合同有效，给付违约金之诉。本案是因对方对外负债未履行，合同标的被法院拍卖，我公司权利受到侵害而主张拍卖款中由我公司应得部分的权利。本诉中不存在继续履行合同问题。2、阿布都如苏力·乌木拉是乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司法定代表人和实际投资人。实际投资人应当承担连带责任，符合法律规定。3、双方之间合同约定该102亩土地中的建设用地占30％，其中建设用地的35％，即10.6亩土地使用权属于我公司，因对方对外欠付债务，人民法院对30％的建设用地依法强制执行拍卖处理。合同约定双方共同出资购买该宗土地，3，000，000元作为土地出让金已经通过我们账户转到国土资源局。合同明确约定土地35％的使用权属于我公司，65%的土地使用权属于乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司。故原审法院认定事实清楚，处理适当，请驳回上诉，维持原判。   阿布都如苏力·乌木拉述称:同意乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司的上诉请求及事实、理由。   乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司向一审法院起诉请求：一、根据合同购买的30.60亩土地被法院拍卖，该土地款中乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司应得部分35%，即4，692，667元返还给乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司；二、因乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司对外负有债务，合同标的被法院拍卖，给我公司造成重大的损失，要求对属于我公司的10.70亩土地进行市场评估，对造成的损失应由乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司、阿布都如苏力·乌木拉赔偿；三、法院生效判决书判令继续履行合同，但乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司未履行合同，因此根据约定要求乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司支付20%的违约金，即1，075，000元；四、要求向法院支付的诉讼费及其他费用由乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司、阿布都如苏力·乌木拉承担。庭审中，关于合同的履行和解除问题，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司解释为保留合同，合同还是要继续履行，撤回第二项诉讼请求，原审法院口头准许撤回该项诉讼请求。   一审法院认定事实：2015年10月15日，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司与乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司签订了《合作协议》，约定:第一条:合作项目:(1)甲、乙双方从国土资源部门收购《晴隆幸喜住宅区建设项目》所使用的102亩土地事项进行合作。(2)合同标的物102亩土地，根据国土资源部门批准70％使用于绿化用地，30％使用于建设用地。收购该土地以前该交的土地费和其他费用已由甲方出资，乙方给予确认。(3)该土地现要交的土地出让金3，000，000元(参佰万元)由乙方出资。第二条:合同标的物土地所有权的确定:(1)合同标的物102亩土地70％为绿化用地，该土地65％的使用权归甲方所有，该土地35％的使用权归乙方所有。(2)合同标的物102亩土地的30％为建设用地。该土地65％的使用权归甲方所有，该土地35％的使用权归乙方所有。第三条:出资时间:乙方出资3，000，000元(参佰万元)的时间为2015年10月15日。第四条:土地使用权证的办理与保管:合同标的物102亩土地的土地使用权证办理在甲方名下，由乙方保管。第五条:该土地的开发建设:对合同标的物土地进行开发、投资建设由甲、乙双方平等的基础上协商出资。第六条:合作期限为合同标的物土地所有权期限，土地使用权期限以政府部门土地使用权证确认的时间为准，合作期限以政府部门土地使用权证确认的时间为准。第七条:土地使用权的转让:合同确定土地使用权份额需要转让的，必须取得对方的同意，吸收他人投资必须取得对方的同意，协商确定，需要转让的提前15天告知对方。第八条:违约责任:(1)本合同经双方签字加盖公司公章后，即具有法律效力；(2)本合同双方自觉遵守，如一方违约，将自己所出资的20％资金作为违约金交付对方等内容。2016年4月，在履行上述合同过程中，双方之间发生纠纷，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉主张:(1)继续履行2015年10月15日双方签订的《合作协议》；(2)乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司按照合同约定履行合同义务，将土地使用权证交付于乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司保管;(3)乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司向乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司支付违约金1，140，000元。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院经（2016）新0103民初1054号民事判决书，支持了乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的上述全部诉讼请求。乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司不服判决，上诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院经（2016）新01民终2881号民事判决书，驳回上诉，维持原判。   后乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司因未履行与案外人之间的债务，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院执行局将涉案102亩土地中的30.6亩建设用地纳入执行标的，并于2019年3月21日，委托拍卖公司进行拍卖。经拍卖对上述资产以13，407，622元进行交易。因涉案土地被进行处置，两级法院的生效判决无法继续履行。故双方之间产生新一轮纠纷，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司以乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司、阿布都如苏力·乌木拉赔偿损失为由提起诉讼。   在庭审中，乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司对本案管辖提出异议，一审法院依法进行审理，裁定该案由一审法院进行审理。   一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，2015年10月15日，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司与乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司签订的《合作协议》已被生效判决确认合法有效。但由于乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司未履行对外债务，导致双方在《合作协议》中约定的权利义务无法实现，造成双方共同共有的涉案土地使用权的灭失，该结果由乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司的过错造成，乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司依法应承担相应的责任。故支持乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司要求乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司将拍卖30.60亩建设用地拍卖款中乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司应得的35％部分，即4，692，667元返还给乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的诉讼请求。乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司主张归于该公司的10.70亩土地使用权进行市场评估，对造成的损失应由乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司、阿布都如苏力·乌木拉赔偿的诉讼请求，因乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司未能向法庭提供相关的有效证据或没有书面申请对归于乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的土地进行造价评估，故对其该项诉讼请求不予支持。关于乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司主张乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司、阿布都如苏力·乌木拉承担违约金1，075，000元的诉讼请求，一审法院认为，双方之间的履行合同纠纷案件中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院经（2016）新0103民初1054号民事判决书已处理违约金问题，而且本案庭审中乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司明确表示要求继续履行《合作协议》，故其对违约金的诉讼请求不予支持。关于乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司提出的该案属于重复诉讼的问题，依照乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的诉讼主张，乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司之前的案件涉及履行合同问题，本案主要涉及赔偿损失问题，而且乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司主张的损失发生在合同履行过程中，故属于不同的民事案由，不予采纳乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司的该项抗辩意见。关于阿布都如苏力·乌木拉主张其主体不适格的抗辩意见，依照双方签订的《合作协议》及《收款条》，均有阿布都如苏力·乌木拉签字确认，故不予采纳阿布都如苏力·乌木拉的该项抗辩意见。关于乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司主张乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司没有足额支付投资款的抗辩意见，依照新疆维吾尔自治乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院经（2016）新0103民初1054号民事判决书，已经被生效判决确认乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司已经支付完成的投资款金额为3，000，000元。故一审法院不予采纳乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司的该项抗辩意见。   一审法院判决：一、乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司、阿布都如苏力·乌木拉共同赔偿乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司在拍卖30.60亩建设用地拍卖款中乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司应得部分35%，即4，692，667元；二、驳回乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的其他诉讼请求。   二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。   本院认为，依法签订的合同受法律保护。本案案涉合同系双方真实意思表示，且不违反相关强制性法律法规，该合同合法有效，双方应当按照合同约定积极履行各自合同义务。根据双方签订的合同约定，合同标的物土地30%为建设用地，70%为绿化用地，建设用地35%的使用权属于乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司，65%的使用权属于乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司。针对本案是否系重复诉讼的问题。本案系因合同履行过程中，乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司对外负债，上述建设用地被法院划为执行标的依法拍卖处理，导致乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司权利遭受损失而引起的赔偿损失纠纷，与前诉，因乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司未按照合同约定履行相应的合同义务而引起的要求继续履行合同之纠纷，系属不同的诉讼案由，不属于重复诉讼。因双方共同出资购买的案涉部分土地被法院拍卖执行，使得部分合同标的灭世，即乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的投资利益受损，故此原审法院依据合同约定将拍卖款中35%作为乌鲁木齐市英吉沙投资有限公司的利益损失认定由乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司予以赔偿并无不当。针对乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司提出阿布都如苏力·乌木拉在本案中不应承担赔偿责任的问题，阿布都如苏力·乌木拉作为赔偿义务人未对一审判决提出上诉，乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司提出该项上诉主张超出其诉权范围，本院不予支持。关于乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司庭审中提出的一审送达程序违法的问题。经原审法院核实，开庭传票已依法送达该公司前委托诉讼代理人，且该公司亦出庭应诉，故一审送达程序不存在违反法律规定的情形。   综上所述，乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司的上诉理由不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费44，341.34元（乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司已交），由乌鲁木齐市亚额房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   金      波   审  判  员   祖鲁非娅·吐尔逊   审  判  员   艾海提·努尔买提   二 〇 二 〇 年 八 月 十 二 日   书  记  员   巴 合 加 马 力