北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3590号上诉人（原审原告）：梁华，女，汉族，1972年7月21日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：王玉实（梁华之夫），男，汉族，1969年11月15日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李颖雪，国家知识产权局审查员。上诉人梁华因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14076号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：梁华。2.申请号：33147477。3.申请日期：2018年8月27日。4.标志：5.指定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；葡萄酒；烈酒（饮料）等（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：陈文香。2.注册号：27816510。3.申请日期：2017年11月30日。4.初审公告日期：2018年8月6日。5.注册公告日期：2019年12月7日。6.专用期限至：2028年11月6日。7.标志：8.核定使用商品（第33类，类似群3301）：鸡尾酒；米酒；威士忌等。（二）引证商标二1.注册人：马鞍山市太白酒厂。2.注册号：8752713。3.申请日期：2010年10月18日。4.注册公告日期：2011年10月28日。5.专用期限至：2021年10月27日。6.标志：7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；米酒等。（三）引证商标三1.注册人：陈文香。2.注册号：3373251。3.申请日期：2002年11月18日。4.注册公告日期：2007年8月14日。5.专用期限至：2027年8月13日。6.标志：7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：鸡尾酒；劣等酒；威士忌酒等。（四）引证商标四1.注册人：帕蔻黛安娜地产和酒厂有限公司。2.注册号：10194448。3.申请日期：2011年11月16日。4.注册公告日期：2013年1月14日。5.专用期限至：2023年1月13日。6.标志：7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：葡萄酒。（五）引证商标五1.注册人：杨风。2.注册号：9022809。3.申请日期：2011年1月5日。4.注册公告日期：2013年12月14日。5.专用期限至：2023年12月13日。6.标志：7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；黄酒；葡萄酒等。三、被诉决定：商评字[2019]第230495号《关于第33147477号“李白LIBAI”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月18日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十九条第四款、第三十条和第三十四条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。梁华不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，梁华对诉争商标指定使用复审商品和引证商标核定使用商品构成类似商品不持异议。在原审诉讼中，梁华提交了以下证据：1.2016年12月版《商标审查及审理标准》第2页、第138页及《类似商品和服务区分表》第4506组、《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》；2.《国民经济行业分类》；3.《商标注册申请受理通知书》；4.《商标驳回通知书》；5.梁华其他商标商标网截图；6.《营业执照》。北京知识产权法院认为：根据梁华的营业执照显示，梁华在申请注册诉争商标时，其经营范围包括“商标代理服务”项目，故其属于2014年商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”，而是否实际从事相关商标代理以及是否在原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）备案并非认定商标代理机构的必要条件，梁华关于其不是商标代理机构的主张缺乏法律依据，不予支持。梁华虽已在营业范围中变更了“商标代理服务”，但不能改变诉争商标申请时梁华属于商标代理机构的事实。诉争商标指定使用的第33类“果酒（含酒精）；葡萄酒；烈酒（饮料）”等商品，不属于2014年商标法第十九条第四款中所规定的“代理服务”。商标局对诉争商标注册申请的受理，并非认定梁华不是商标代理机构，商标局对于受理的商标注册申请，还要进行后续的实质审查，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，梁华在其他案件中未被认定为商标代理机构，并非原审事实认定和诉争商标获准注册的当然依据。梁华明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一至五核定使用商品属于同一种或类似商品不持异议，经审理予以确认。诉争商标为“李白LIBAI”，与引证商标一至三、五均包含显著识别文字“李白”，与引证商标四均包含显著识别文字“LIBAI”，文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一至五若共存于同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回梁华的诉讼请求。梁华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.商标局出具《商标驳回通知书》和被诉决定违反2014年《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第八十七条规定，商标局在受理诉争商标、出具《商标注册申请受理通知书》之后，又依据2014年商标法作出《商标驳回通知书》。2.在国家标准《国民经济行业分类》中，梁华营业执照中的商标代理服务属于第7520类知识产权服务，2014年商标法中的商标代理机构属于第7231类律师及相关法律服务的知识产权相关法律服务，二者分属于不同的国民经济行业分类，服务内容不同。3.国家知识产权局违反2016年版《商标审查及审理标准》。向商标局备案，是认定商标代理机构的必要条件；梁华成功注册其他商标，也足以证明其并不属于商标代理机构。4.原审判决违反了《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第14条中有关2014年商标法第十九条第四款的规定。5.2014年商标法并未规定商标代理机构，不再从事商标代理业务后，多长时间之后可以申请注册其他商标。6.诉争商标和引证商标一、二整体图形不同、文字内容不同、文字含义不同，整体不构成近似商标。7.诉争商标和引证商标三整体图形不同、字体不同、文字内容不同、文字含义不同，整体不构成近似商标。8.诉争商标和引证商标四整体图形不同、文字内容不同、文字含义不同，整体不构成近似商标。9.诉争商标和引证商标五整体图形不同、文字内容不同、文字含义不同，整体不构成近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，梁华提交了以下证据：1.第TMZC33147477ZCSL01号《商标注册申请受理通知书》；2.第TMZC33147477BHTZ01号《商标驳回通知书》；3.2016年版《商标审查及审理标准》第2页、第138页；4.《国民经济行业分类》；5.《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》；6.第18708526号、第25799878号、第25805871号商标注册信息截图；7.梁华《营业执照》；8.第35870721号“史记”商标注册信息截图。另查，梁华系芜湖市金垒电子商务事务所（简称金垒事务所）经营者，2018年10月8日，其换发个体工商户营业执照时，经核准删除了经营范围中的“商标代理服务”相关服务。在梁华申请注册诉争商标和商标局作出驳回诉争商标注册申请决定时，金垒事务所载明的营业范围包括“商标代理服务”。以上事实，有梁华在行政阶段提交的证据材料在案佐证。本院认为：2014年商标法第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。商标法实施条例第八十三条规定，商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。商标法实施条例第八十四条第一款规定，商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。本案中，梁华在申请注册诉争商标时，其营业执照经营范围包含“商标代理服务”，属于“经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构”，是2014年商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”。梁华后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册诉争商标时属于商标代理机构的认定。此外，根据商标局2015年1月1日发布的《关于对商标代理机构申请商标注册的审查决定的说明》，“如未在商标局备案的商标代理机构申请注册的商标被初步审定或被核准注册，任何人可以通过异议程序或商标注册无效宣告程序要求不予核准注册或宣告该注册商标无效。”因此，是否在商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件，梁华成功注册其他商标，也不足以证明其不属于商标代理机构。梁华主张国家知识产权局应当按照商标法实施条例第五十二条第一款的规定，根据诉争商标评审时的事实状态进行审理，但梁华经营的金垒事务所营业范围的变化并不影响诉争商标申请注册是否违反2014年商标法第十九条第四款的认定，即以诉争商标申请日判断其是否为商标代理机构。国家知识产权局据此作出被诉决定并无不当。此外，商标局对已经受理的诉争商标注册申请，进行审查，并依据梁华申请注册诉争商标违反2014年商标法第十九条第四款规定的情形，出具《商标驳回通知书》，符合法律规定。对梁华的相关上诉理由，本院不予支持。梁华的其他上诉理由亦无法律依据，本院不予支持。另外，商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，故对梁华有关其他商标获得注册的上诉理由，本院不予评述。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，梁华在原审诉讼中对诉争商标指定使用复审商品和各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标为“李白LIBAI”，引证商标一至五中分别包含有“李白”或“LIBAI”，诉争商标和引证商标一至五在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似商标。诉争商标与引证商标一至五若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标一至五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定和原审判决关于诉争商标的申请注册违反2014年商标法第三十条规定情形的认定并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。梁华的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由梁华负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年八月二十七日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣