浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1093号 上诉人（原审被告）：常熟市典金商贸有限公司，住所地：江苏省苏州市常熟市泰山南路78号14。 法定代表人：张新佳。 上诉人（原审被告）：张新佳，女，1995年2月6日出生，汉族，住江苏省常熟市。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张裕有，江苏达因律师事务所律师。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张月明，男。 被上诉人（原审原告）：朱康飞，男，1981年3月8日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。 上诉人常熟市典金商贸有限公司、张新佳因与被上诉人朱康飞产品销售者责任纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院(2020)浙1024民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常熟市典金商贸有限公司、张新佳上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定常熟市典金商贸有限公司有卖酒行为、上诉人的主体适格有误。1.上诉人在一审中提供了证据证明上诉人常熟市典金商贸有限公司虽然办有营业执照，但从成立至今，未有任何销售的经营行为发生。2.按照被上诉人提供的从仙居县公安局田市派出所调来的张雪英和金炳元的笔录，可证明茅台酒是张雪英于2011年向金炳元购买的，那时常熟市典金商贸有限公司还没有成立。买酒行为是张雪英的个人行为，买酒也仅出于她自己收藏和个人使用目的，不是用于销售。上诉人从未有买酒的行为，又哪来的酒用于销售。那么一审法院采纳了什么证据认定上诉人有卖酒的行为？一审法院的认定明显与仙居县公安局对张雪英的立案、撤销案件能证明的事实不一致，实属错误。3.一审法院认为酒是从常熟市典金商贸有限公司的场所提取的也属错误，这一认定不符合常识。因上诉人常熟市典金商贸有限公司从未有销售的经营行为发生，公司没有员工，不存在实际的经营场所，哪来的经营场所提取酒？4.一审法院认为张雪英实际控制常熟市典金商贸有限公司的经营，张雪英的行为可以认定为代表常熟市典金商贸有限公司实属错误。上诉人已提供了张雪英、高亚萍、邵水英的社保缴费记录证明他们均不是常熟市典金商贸有限公司的员工，也提供了常熟市典金商贸有限公司资产负债表和营业明细证明上诉人没有经营行为，也没有支付劳动报酬的行为。那么一个没有经营行为发生的公司，何为张雪英实际控制？何来的卖酒行为和经营场所？二、一审判决认定涉案的酒款168000元已支付给上诉人，并判决返还，实属错误。首先、被上诉人提供的证据不能证明第一次5箱酒的12万元已经支付给上诉人。1.虽然被上诉人、朱增华、朱军伟在公安的笔录中讲到买酒钱的事，但这仅是他们各自的陈述，公安局没有对相关陈述进行调查核实，这仅是待定事实，而不是己查明事实。且他们也没有提供相应的证据予以佐证，所以他们的陈述不能证明12万元酒款已支付给了常熟市典金商贸有限公司。更不能证明被上诉人是第一次5箱酒的实际所有权人而享有诉权。2.上诉人提供了张雪英与朱增华的微信往来和朱增华向张雪英的多份借款凭证（证据一、二），均可证明张雪英没有认可朱增华已向她支付了5箱酒12万元的事实。被上诉人也没有提供已支付12万元酒款给上诉人的证据。其次，被上诉人提供的pos机48000元转款凭证不能证明此款已支付给了上诉人常熟市典金商贸有限公司。上诉人已提供了证据五证明被上诉人的48000转款是转给了邵水英，同时也提供了邵水英的社保缴款记录，证明她不是上诉人常熟市典金商贸有限公司的员工。所以该份转款凭证不能证明上诉人已收到该48000元。三、一审判决认定本案诉争的7箱酒是假冒产品。这认定明显缺乏充分的关联性证据来证明朱康飞从张雪英处买的酒，就是本案诉争的酒，所以该认定实属错误。1.张雪英的酒是从金炳元处购买，常熟市公安局查证认为没有证据证明金炳元的酒是假冒产品，那么张雪英卖给被上诉人的酒是假冒产品，应由被上诉人提供证据予以佐证。且被上诉人也未提供证据来证明这酒的关联性和同一性。2.被上诉人提供茅台酒厂检测报告来证明涉案的酒是假冒产品，有违司法鉴定的公平、客观公正、科学性。该报告明显不符合司法鉴定的相关要件，应属无效，不能作为定案的唯一证据。且该报告仅检测了54瓶酒而不是7箱的84瓶，那这报告怎么能证明没测的酒？3.张雪英在仙居公安局羁押期间也未确认，该报告检测的酒就是她本人卖给被上诉人的酒。所以认定本案的酒，就是张雪英卖给被上诉人的酒且是假冒产品，证据明显不充分，实属错误。四、一审期间上诉人提供了多份证据证明上诉人常熟市典金商贸有限公司没有员工，没有经营行为，没有实际的经营场所。但一审法院未予查证，判决书当中只字未提，实属有违审判的客观、公正、公平等原则。五、一审判决适用法律错误。1.张雪英的卖酒行为不是经营行为。张雪英之所以将自己珍藏多年的酒卖给朱增华，是基于他们之间有多年的兄弟姐妹情谊，而不是基于盈利和销售。本案被上诉人付款买的两箱酒也是基于朱增华向张雪英的请求后发生的。张雪英卖酒的对象是有前提性和特定性的，而不是经营行为应具有公开性、盈利性、市场营销性的特征。所以她的行为有别于消费者权益保护法中的经营行为，不能适用消费者权益保护法的规定。2.上诉人常熟市典金商贸有限公司成立时就实缴了注册资金，公司的财产没有任何的损害发生。上诉人张新佳也没有将公司财产与个人财产混同的行为，也没有占有公司财产的行为。因没有公司法第六十三条的情形，所以本案不应适用公司法的该条规定。被上诉人朱康飞起诉的证据是仙居县公安局于2019年12月25日出具的仙公（田派）撤案字201950128号撤销案件决定书及相关询问笔录，而这均可说明被上诉人朱康飞当初报案时认可是向张雪英购买的酒，但一审法院却错误的认定是向上诉人购买的酒，并偏信了被上诉人的陈述错误认定被上诉人收到了酒款168000元，对上诉人用来证明上诉人的辩解理由成立的多份证据只字未提，就作出上述错误的认定和判决，实属不妥。 朱康飞答辩称，一、关于主体资格是否适格的问题，上诉人主张张雪英的行为不代表常熟市典金商贸有限公司的理由不能成立。常熟市典金商贸有限公司的经营是有门面的，涉案酒品均是在上诉人公司提取的，有上诉人员工的笔录为证。张新佳当时在校读书，上诉人常熟市典金商贸有限公司员工均认为张雪英是老板娘。上诉人以没有社保记录来否定存在员工关系是不能成立的。二、上诉人认为涉案酒品没有交付的理由不能成立。第二批酒是被上诉人至常熟市典金商贸有限公司门店购买，并在店内pos机刷卡付款。在被上诉人发现是假酒时张雪英也没有否认过收到酒款，而是在协商赔偿事宜。三、上诉人主张被上诉人提供的48000元转账凭证，不能证明支付给上诉人常熟市典金商贸有限公司，缺乏依据。收款人是上诉人公司，至于转账给他人的原因，系上诉人公司的内部问题，不能据此主张未收到款项。上诉人公司存在人格混同，上诉人提供的财务报表不能真实反映上诉人的经营行为。四、上诉人认为涉案酒不是假冒酒的理由不能成立。本案是张雪英主动投案的，上诉人通过对自己的剩余茅台酒进行鉴定，后主动投案，对涉案茅台酒的来源等均是认可的。五、适用法律问题，上诉人认为张雪英卖酒不是经营行为是错误的。上诉人常熟市典金商贸有限公司是一人公司，上诉人张新佳是唯一的股东，根据公司法第六十四条的规定，在没有证据证明的情况下，应当对公司债务承担连带责任。上诉人提供的财务报表等证据，也能证明存在人格混同的情况。常熟市典金商贸有限公司、张新佳的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 朱康飞向一审法院起诉请求：一、判令被告常熟市典金商贸有限公司退还货款168000元，并依照《食品安全法》第148条规定向原告赔偿10倍货款1680000元，共计1848000元；二、判令被告张新佳对第一项诉讼请求所述的1848000元承担连带责任；三、本案诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告将赔款请求变更为3倍货款504000元。 一审法院认定事实：被告常熟市典金商贸有限公司由被告张新佳之母张雪英和周新出资于2013年4月10日成立。2015年3月10日，被告常熟市典金商贸有限公司经审批核准出资人变更为被告张新佳和其母张雪英二人。2017年10月24日，被告常熟市典金商贸有限公司又经审批核准出资人变更为被告张新佳一人，为自然人独资有限责任公司。其经营范围为食品、服装服饰、工艺礼品、化妆品、五金制品等。被告张新佳于2018年6月30日大学本科毕业，期间没有参与被告常熟市典金商贸有限公司经营，被告常熟市典金商贸有限公司实际上由其母张雪英经营。2017年11月间，原告委托同乡人朱增华购买茅台酒，朱增华与张雪英系朋友关系，双方之间有生意来往，就向张雪英提出帮仙居老乡要购买茅台酒5箱，张雪英同意并按每瓶2000元价格议定。过几天。朱增华来到被告常熟市典金商贸有限公司，当时因张雪英不在，被告常熟市典金商贸有限公司员工按张雪英要求，提给朱增华53度飞天茅台酒5箱，每箱12瓶，总价款为120000元。因朱增华与张雪英之间有其他经济往来，当时货款未付。2017年年底，原告通过朱增华转付给张雪英120000元。2017年12月9日，朱增华和原告一起到被告常熟市典金商贸有限公司，要求再购买茅台酒2箱，因张雪英不在，经朱增华与其电话联系，张雪英同意以相同的价格成交。原告提取了茅台酒2箱，原告在被告常熟市典金商贸有限公司内的P08机及转账支付货款48000元。之后，原告在饮用过程中发现茅台酒味道不对，与张雪英联系，说茅台酒是假的，要求赔偿损失。张雪英说也不知道是假酒，与上家联系，把责任推给上家，上家又不承认。为此，原告于2018年5月10日以被告常熟市典金商贸有限公司销售假酒向仙居县公安局报案。仙居县公安局以张雪英涉嫌销售假冒注册商标予以立案，向原告并提取了尚存的64瓶“茅台酒”，开展了侦查。同月，张雪英对现存的茅台酒向常熟市市场监督管理局申请鉴定，经鉴定属假酒，并举报上家销售商金炳元。2018年5月29日，常熟市市场监督管理局该案移送给常熟市公安局。因金炳元否认张雪英现存的茅台酒系其提供，常熟市公安局经初查后于2018年6月20日对金炳元涉嫌销售假冒注册商标的商品案决定不予立案。2019年12月25日、仙居县公安局以张雪英没有犯罪事实为由撤销了该案。为此，原告诉至该院。 一审法院经审理认为，从常熟市典金商贸有限公司工商登记变更来看，最后虽然登记为被告张新佳名下，为自然人独资有限责任公司。但被告张新佳自认在大学毕业之前未参与经营。而原告所购买案涉“茅台酒”经朱增华与张雪英联系均从常熟市典金商贸有限公司场所提取，其中后一次购买的2箱“茅台酒”，又通过常熟市典金商贸有限公司内的POS机转账支付货款，所以，常熟市典金商贸有限公司实际上由其母亲张雪英控制经营，张雪英的行为可以认定为代表常熟市典金商贸有限公司，常熟市典金商贸有限公司的被告主体适格。被告常熟市典金商贸有限公司作为经销商对销售的食品应当通过正规渠道进货，并对食品的真假及外包装、产品描述等特征必须尽到法定的注意义务。因被告常熟市典金商贸有限公司没有尽到上述的法定的注意义务，其销售的案涉“茅台酒”属假冒产品。故原告要求其退还货款并赔偿3倍货款的请求，符合法律规定，该院予以支持。因被告张新佳提供的证据不足以证明被告常熟市典金商贸有限公司财产独立于股东自己的财产，故原告请求被告张新佳对被告常熟市典金商贸有限公司债务承担连带责任成立，该院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条和《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决：一、被告常熟市典金商贸有限公司在判决生效之日起十天内退还原告朱康飞货款168000元，并向原告朱康飞赔偿3倍货款504000元，合计672000元；二、被告张新佳对被告常熟市典金商贸有限公司上述付款承担连带责任。案件受理费3760元，减半收取1880元，由被告常熟市典金商贸有限公司、张新佳负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，本案系产品销售者责任纠纷，各方当事人争议的主要焦点在于以下三个方面：一、关于案涉茅台酒的买卖合同法律关系主体的认定问题。根据本案现有的证据，案外人张雪英作为常熟市典金商贸有限公司的实际经营人参与了案涉茅台酒买卖合同的订立与履行，案涉的7箱共计84瓶茅台酒系被上诉人方于常熟市典金商贸有限公司的经营场所购买，被上诉人已完成168000元货款的支付，其中48000元的货款系通过常熟市典金商贸有限公司的POS机支付，故一审法院据此认定上诉人常熟市典金商贸有限公司为案涉茅台酒的销售者，并无不当。上诉人主张其并非本案的适格被告，认为茅台酒的买卖关系发生于个人之间，但并未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。二、关于案涉茅台酒是否存在质量问题。从本案已查明的事实来看，被上诉人于2017年分两次向上诉人常熟市典金商贸有限公司购买84瓶茅台酒并支付相应货款的事实清楚，后被上诉人因怀疑所购商品为假冒产品于2018年5月10日向仙居县公安局报案。仙居县公安局以张雪英涉嫌销售假冒注册商标予以立案，从被上诉人处提取了尚存的64瓶茅台酒，并聘请有关人员进行真伪鉴定，最终作出鉴定意见认为上述茅台酒并非真品。同时，案外人张雪英对其现存的茅台酒向常熟市市场监督管理局申请鉴定，经鉴定属假酒。从现有的证据来看，上诉人出售给被上诉人的茅台酒为假酒这一要件事实所对应的多份证据能够形成相互印证的证据链，对待证事实的证明达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，故一审法院据此认定上诉人常熟市典金商贸有限公司出售给被上诉人的茅台酒为假冒产品，判令上诉人承担相应的产品销售者责任，当属妥适。上诉人上诉对仙居县公安局送检的茅台酒之同一性与关联性提出异议，但无法提供反驳证据推翻上述事实，应当承担不利诉讼后果。三、关于上诉人张新佳是否应当对上诉人常熟市典金商贸有限公司的债务承担连带责任。上诉人在二审中提交一份资产负债表用以证明上诉人常熟市典金商贸有限公司并无实际经营行为，公司财产与股东财产并无混同的情形。本院认为，该财务报表系上诉人自行制作的表单，亦不属于二审新证据的范畴，且与本案已查明的事实、现有证据相矛盾，对其证明效力不予认定。上诉人张新佳作为上诉人常熟市典金商贸有限公司工商登记的股东，依法负有对股东财产与公司财产相独立的举证证明义务，但其并未提供充分有效的证据支持其主张，一审法院据此判令上诉人张新佳对公司债务承担连带责任，合法有据。综上所述，常熟市典金商贸有限公司、张新佳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3760元，由上诉人常熟市典金商贸有限公司与张新佳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐黎明 审 判 员 陈文杰 审 判 员 张淑娅 二〇二〇年八月十三日 法官助理 黄 磊 书 记 员 应一娇 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??