广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终873号抗诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）李海，男，1995年9月20出生于安徽省长丰县，汉族，文化程度小学，住安徽省合肥市长丰县。因本案于2018年8月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现被羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人丁一元、熊昊堃，北京市盈科（广州）律师事务所律师。广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人李海犯诈骗罪、非法经营罪一案，于2020年3月25日作出（2019）粤0112刑初599号刑事判决。宣判后，广东省广州市黄埔区人民检察院提起抗诉，广东省广州市人民检察院不支持抗诉，撤回广东省广州市黄埔区人民检察院的抗诉。原审被告人李海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员王军出庭履行职务，原审被告人李海、辩护人丁一元、熊昊堃等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2015年底，湖南澳鑫商品交易有限公司（以下简称“澳鑫公司”）在未经国务院期货监督管理机构批准的情况下，开设大宗商品电子交易平台，使用经过汇率换算的国际行情，开展白银、铜、沥青、天然气等交易活动。平台交易采用保证金制度，以集中交易方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓方式了结交易。“澳鑫公司”招收会员单位，由会员单位分别招揽客户到上述交易平台进行交易。“澳鑫公司”与会员单位按约定分配交易手续费，会员单位收取客户亏损及交易递延费，客户盈利则由会员单位预缴的保证金支付。2017年6月4日，“澳鑫公司”被中国证监会湖南省证监局认定“非法组织期货交易活动”。2019年4月10日，湖南澳鑫公司的高管人员以非法经营罪被判处刑罚。2016年1月，被告人李海设立安徽创金诚商贸有限公司（以下简称“创金诚公司”）。同年5月4日，“创金诚公司”与“澳鑫公司”签订合同，成为“澳鑫公司”312会员单位。截至“创金诚公司”被撤销前，312会员单位共招徕客户10名，其中被告人李海在“澳鑫公司”平台上的账户入金共计人民币1285002元，出金共计人民币4378985元。客户产生交易手续费、交易递延费、投资损失共计人民币3786139.6元。其中，被告人李海虚构“澳鑫的首席分析师”的身份指导被害人夏某（住广州市黄埔区夏港街道明汇轩B栋1204房）在澳鑫平台进行操作，同时使用“饮水思源”的虚构身份推荐“Mackyg”给被害人夏某指导被害人夏某在澳鑫平台操作，并帮助被害人夏某在澳鑫平台进行操作。被害人夏某在澳鑫平台亏损共计人民币2572268元。2016年11月14日，被害人夏某向“澳鑫公司”投诉，“澳鑫公司”于2016年11月16日认定312会员单位存在代客开户、代客操盘行为；同时，“澳鑫公司”向被害人赔付人民币60万元。2017年4月25日，被告人李海申请注销“创金诚公司”。2017年5月8日，被害人夏某向公安机关报案。2018年8月4日，公安机关将被告人李海抓获归案。2018年8月29日，被告人李海的家属与被害人夏某签订刑事谅解协议书，由被告人李海家属赔偿被害人夏某人民币80万元。2018年10月28日，因被告人李海家属仅支付人民币53万元，被害人夏某提交书面撤回谅解声明。原审判决为认定上述事实，列举了如下证据：《受理报警登记表》《受案登记表》《受案回执》《立案决定书》《抓获经过》《归案经过》《户籍证明》，中国证监会湖南监管局《关于湖南省澳鑫商品交易有限公司经营行为性质认定的复函》、湘楚司某字[2017]第32号《司法鉴定意见书》、（2018）湘0105刑初236号湖南省长沙市开福区人民法院刑事判决书，长沙市公安局经济犯罪侦查大队四大队提供的澳鑫公司平台李海账户交易明细、312安徽创金诚客户汇总表，长沙市公安局经济犯罪侦查大队四大队提供的澳鑫集团《投资者账户受限申请表》《投资者账户解除受限申请表》、《合同书》、企业信息，尾号为0733账户银行交易明细、取款凭条，被害人夏某在澳鑫平台的建仓和平仓的交易明细、中国建设银行个人活期账户交易明细，被害人夏某与“Mackyg”的聊天记录截图，夏某提供的客户投诉认定通知书，被害人夏某出具的撤案申请书、刑事谅解书、收据、撤回协议声明，鉴定意见，被害人夏某的陈述，证人林某、黄某1、王某、魏某、姚某、仇某、周某的证言，被告人李海的供述等。原审判决认为，被告人李海违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人李海能基本如实供述其所犯非法经营罪的犯罪事实，对其可以从轻处罚。被告人李海通过家属赔偿了被害人夏某的部分损失，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。二、继续追缴被告人李海的违法所得人民币3093983元，其中发还被害人夏某人民币1442268元；其余部分，上缴国库。宣判后，广东省广州市黄埔区人民检察院提出抗诉，认为：1.原审判决未认定原审被告人李海构成诈骗罪，属认定事实和定性错误。2.原审判决量刑明显不当。原审被告人李海对非法经营罪的犯罪事实及罪名不持异议，但上诉称：其是从犯，原审判决对违法所得的认定过高，量刑过重。请求二审法院依法改判。辩护人提出如下辩护意见：1.李海是从犯。2.原审判决对违法所得数额的认定有误，应扣除直接用于经营活动的合理支出。3.法律和司法解释未明确规定非法经营期货“情节特别严重”的认定标准，李海的创金诚公司非法经营数额未到达500万元，不应认定为“情节特别严重”。4.原审判决量刑过重。请求二审法院依法改判。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上诉人及其辩护人在二审期间没有提交新证据。二审期间，广东省广州市人民检察院不支持抗诉，撤回广东省广州市黄埔区人民检察院的抗诉。出庭履行职务的检察员认为：1.本案无证据证明人为操控盈亏，客户财产的损失主要因期货高风险及客户反向操作、与会员单位对赌等多种因素形成，上诉人李海在本案中的诱骗行为属于民事欺诈行为。2.现有证据只能推定而非确定实施骗取被害人夏某密码并恶意操作的QQ名为“西，晒”、“Mackyg”是李海本人或指使他人所为。3.原审判决认定事实清楚，量刑恰当。建议驳回上诉，维持原判。关于上诉人李海及其辩护人提出李海是从犯的意见。经查，虽然李海未参与本案期货平台的搭建、交易规则的设立，其的创金诚公司成为澳鑫公司的312会员单位后，亦未改变澳鑫公司设立的交易规则或创立新的交易方式，但本案对李海犯罪行为的评价仅限于其招徕、组织客户通过其312会员单位在澳鑫平台上进行非法期货交易。包括被害人夏某在内的多名客户均是李海采取欺骗手段招徕而来，在李海组织其招徕的客户在澳鑫平台进行非法期货交易过程中，其与客户在平台上是对赌关系，其假冒分析师通过提供所谓的投资建议误导客户进行投资，客户在平台上的亏损是李海的创金诚公司的获利，除此之外，李海还通过诱骗客户进行频繁操作，从而获取包括手续费分成、递延费等收益，事实上李海也分得被害人大部分的损失，其属于312会员单位非法期货交易的组织者，在非法经营共同犯罪中的地位和作用并非次要、辅助，不应认定从犯。上诉人李海及其辩护人的该项意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于违法所得的认定。经查，上诉人李海为成为澳鑫公司会员单位招徕客户非法从事期货交易而设立创金诚公司，创金诚公司设立后，仅实施非法期货交易，并未开展正常经营活动，其所收取的费用均为违法所得,原审判决按照李海的澳鑫平台账户出金、入金的差额计算李海的违法所得并无不当，本院依法予以确认。李海支付的工资、房租等费用系犯罪成某及其对违法所得的处分行为,不能将上述费用从违法所得中扣除。但对于违法所得的追缴，李海的违法所得包括客户的部分损失，李海家属在案发后代其向被害人夏某赔偿的人民币53万元应予以扣除，故追缴李海的违法所得为309.3983万元-53万元=256.3983万元人民币。关于上诉人李海及其辩护人提出本案不属于“情节特别严重”的意见。经查，刑法和司法解释未规定非法经营期货业务“情节特别严重”的认定标准。司法实践中，应综合考虑非法经营数额和违法所得、社会危害性、行为人主观恶性等情节综合判断被告人的行为是否构成情节特别严重。本案中，李海采取欺骗手段引诱客户进行非法期货交易，主观恶性较大，手段恶劣，造成客户370余万元的巨额损失，其自己违法获利300余万元，社会影响和实际危害后果都非常严重。综上，本案应当认定为情节特别严重。关于本案的量刑。原审判决根据上诉人的犯罪情节、性质、对社会的危害程度及认罪态度，综合考虑其退赔被害人的情况，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。李海及辩护人要求改判的上诉及辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人李海违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。惟上诉人李海如实供述非法经营罪的主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。另鉴于上诉人李海自愿通过家属赔偿被害人夏某的部分损失，酌情对其从轻处罚。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，惟对违法所得的追缴数额认定有误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条以及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、准许广东省广州市人民检察院撤回抗诉。二、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初599号刑事判决第一项。三、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初599号刑事判决第二项。四、继续追缴上诉人李海的违法所得人民币256.3983万元，其中发还被害人夏某人民币144.2268万元，余款上缴国库。本判决为终审判决。审判长 马 兰审判员 林丽虹审判员 周欢欢二〇二〇年八月二十一日书记员 胡程铭陈彦彤