广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13351号上诉人（原审被告）：广东宏图纯乳供应链有限公司。法定代表人：陈松辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：施洁浩，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，广东国智律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：潘秀珍。委托诉讼代理人：孙槐玉，广东高义律师事务所律师。上诉人广东宏图纯乳供应链有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人潘秀珍劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3308号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员黄小迪独任审理，现已审理终结。潘秀珍一审诉讼请求：1.判令潘秀珍与宏图公司之间的劳动关系于2019年12月9日解除；2.判令宏图公司向潘秀珍支付经济补偿金14081.49元；3.判令宏图公司向潘秀珍支付拖欠的工资699.87元；4.判令宏图公司向潘秀珍支付代通知金4693.83元；5.本案诉讼费由宏图公司承担。一审法院认定事实：2017年6月，潘秀珍入职宏图公司，担任促销巡场员，双方未签订书面劳动合同。2019年12月9日，宏图公司职员陈俊良（潘秀珍主张系其部门主管，宏图公司主张系其高级促销人员）以微信方式通知潘秀珍调岗，其表示潘秀珍可选择到番禺广场办入职，做驻店导购，如不服从公司安排，按潘秀珍离职处理。13日，陈俊良以微信方式向潘秀珍发送《关于部分系统跟进执行人调动通知》，该通知内容显示潘秀珍调岗驻店永旺番禺广场，关于永旺高德、农林下路店、海港城管理松懈，负责不强，高德缺货，海港、农林二店大量退货，造成公司损失，免去潘秀珍永旺三店负责管理。宏图公司提交了若干微信聊天记录截图及退货单，拟证明对潘秀珍进行调岗的经过和缘由。根据退货单显示，在2019年10月、11月份，在海港城店、高德置地广场店、农林下路店有部分牛奶产品退货。供应商一栏，有潘秀珍签名确认。潘秀珍质证确认退货单的真实性，但不认可证据的关联性，其主张所在岗位每月有5%的退货率，超过就扣工资200元，故发生产品退货并非调岗的合法理由。由于潘秀珍不同意宏图公司作出的调岗安排，自2019年12月9日起，潘秀珍不再上班。对于不接受调岗的原因，潘秀珍述称系因其平时没有晚班，调岗后需要上晚班，工作性质也不一样，其原是理货员，调岗后是促销员。潘秀珍确认调岗并未降低其薪酬待遇。潘秀珍主张其2018年6月以后的工资构成为基本工资3000元＋交通补贴500元＋绩效工资，没有加班工资。宏图公司主张潘秀珍的工资构成为基本工资2200元＋加班补贴＋绩效工资。为此，潘秀珍提交了2019年2、5、6、7月份的工资条予以佐证，工资条显示潘秀珍的职务为促销巡场，工资构成中不包含加班补贴，实发工资为应发工资扣除社保费用。宏图公司质证不予确认工资条的三性，并认为根据潘秀珍提交的钉钉打卡记录可见，潘秀珍原岗位也要上晚班。该打卡记录显示潘秀珍在越秀海港城店、农林下路店、海珠客村店、天河高德置地店的部分考勤情况，其中有潘秀珍在12月3日21：00、12月9日19：20的考勤记录。潘秀珍主张其在职期间应发月平均工资为4693.83元，宏图公司拖欠其2019年11月工资4693.83元及12月工资1294.85元；潘秀珍确认在起诉后，宏图公司已支付11月工资4145.29元及12月工资1143.52元，尚欠工资699.87元。宏图公司提交了一份银行流水及工资支付凭证，拟证明潘秀珍在职期间的月平均工资为4145.29元，该银行流水的月工资发放金额与潘秀珍提交的工资条对应月份的实发工资金额一致。另，宏图公司为潘秀珍缴纳社保至2019年11月。2020年1月7日，潘秀珍向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（被申请人为宏图公司）。1月19日，该仲裁委以潘秀珍无证据证明双方存在劳动关系为由，决定不予受理潘秀珍的仲裁申请。以上事实，有宏图公司、潘秀珍提交的上述证据予以佐证，并已经质证。一审法院认为，潘秀珍在宏图公司处工作期间为2017年6月至2019年12月9日，在此期间宏图公司一直未与潘秀珍签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第三款的规定，应视为宏图公司与潘秀珍已订立无固定期限劳动合同。在劳动合同关系存续期间，宏图公司、潘秀珍应当依法行使劳动权利和履行劳动义务。本案纠纷系因潘秀珍不接受宏图公司的调岗决定而引发。对于宏图公司高级管理人员陈俊良向潘秀珍发出“调整潘秀珍岗位，如不服从则当作离职处理”的决定，是否对宏图公司具有法律效力，一审法院评析如下：首先，宏图公司作为用人单位，应当制定并向全体员工公示包括各级管理人员职责权限在内的规章制度；由于宏图公司未能向一审法院提交陈俊良职权范围的证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，其应承担举证不能的法律后果，据此，一审法院采信潘秀珍的主张，认定陈俊良是在其职权范围内向潘秀珍发出上述决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定，该决定对宏图公司具有法律效力。其次，宏图公司应当知道潘秀珍自2019年12月9日起已不再上班，假如宏图公司不认可陈俊良向潘秀珍发出的上述决定，完全可以撤销该决定并通知潘秀珍继续上班。由此可知，宏图公司以默认的态度认可了陈俊良向潘秀珍发出的决定。综上理由，一审法院认定，陈俊良向潘秀珍发出的决定，对宏图公司具有法律效力；潘秀珍根据宏图公司的决定选择了离职，故此，双方的劳动合同关系于2019年12月9日解除。关于潘秀珍主张的经济补偿金、拖欠工资及代通知金等诉求，一审法院逐项分析如下：一、经济补偿金。宏图公司根据潘秀珍的工作表现对潘秀珍作出调岗安排，是行使企业自主用工权的表现。宏图公司对潘秀珍调岗并未降低潘秀珍的薪酬待遇，且调岗范围在广州市区范围内，工作地点变动对潘秀珍影响不大。潘秀珍述称不接受调岗的原因系其以前不需上晚班，调岗后需要上晚班，工作性质由理货员变更为促销员。但是，从潘秀珍提交的打卡记录可见，潘秀珍以前也有上晚班的考勤记录，而且，潘秀珍也未能明确理货员岗位与促销员岗位在工作内容上的实质差别。因此，一审法院认为，宏图公司对潘秀珍进行调岗，不具有侮辱性和惩罚性，属于合法合理的用工行为。但是，在宏图公司向潘秀珍发出“如不服从调岗则当作离职处理”的决定时，潘秀珍选择了与宏图公司解除劳动关系，对此，潘秀珍并无过错，此可视为宏图公司、潘秀珍协商一致解除劳动关系。依照《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项及第四十七条的规定，宏图公司应当向潘秀珍支付3个月工资的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定及《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项的规定，潘秀珍的应得工资不包括宏图公司为其缴纳的各项社会保险费。故，根据潘秀珍的银行流水明细，一审法院核定潘秀珍离职前的月均工资为4186元[（2019年1月4119.46元＋2019年2月5115.88元＋2019年3月4119.46元＋2019年4月4519.46元＋2019年5月3849.46元＋2019年6月3800.76元＋2019年7月4098.11元＋2019年8月3937.64元＋2019年9月4125.51元＋2019年10月4173.77元）÷10个月]。据此，一审法院支持潘秀珍的经济补偿金为12558元（4186元/月×3个月）。二、工资差额。一审法院已认定潘秀珍离职前的月均工资为4186元，故，潘秀珍2019年11月工资应为4186元，12月工资应为1154.76元（4186元÷21.75天×6天）。由于宏图公司已支付潘秀珍2019年11月工资4145.29元、12月工资1143.52元，故宏图公司还应向潘秀珍支付工资差额51.95元[（4186元－4145.29元）＋（1154.76元－1143.52元）]。三、代通知金。一审法院已认定宏图公司、潘秀珍属于协商一致解除劳动关系，本案不符合《劳动合同法》第四十条规定的用人单位单方解除劳动关系的情形以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定的代通知金支付条件，故潘秀珍诉请宏图公司支付代通知金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，一审法院于2020年5月18日作出判决如下：一、确认潘秀珍与宏图公司之间的劳动关系于2019年12月9日解除；二、宏图公司应当在判决发生法律效力之日起三日内向潘秀珍支付经济补偿金12558元；三、宏图公司应当在判决发生法律效力之日起三日内向潘秀珍支付工资差额51.95元；四、驳回潘秀珍其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由潘秀珍与宏图公司各负担5元（宏图公司、潘秀珍应当在判决生效后三日内分别向一审法院缴纳案件受理费5元）。判后，上诉人宏图公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判双方的劳动关系于2020年1月7日解除，驳回潘秀珍要求宏图公司支付经济补偿金、工资差额的诉讼请求；2.诉讼费用由潘秀珍承担。事实和理由：一、宏图公司与潘秀珍解除劳动关系的时间应为潘秀珍向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时间，即2020年1月7日。宏图公司从未向潘秀珍发出解除劳动关系的意思表示，潘秀珍以实际行动表达其不回公司上班，在起诉状中明确提出同意解除与宏图公司之间的劳动关系，应视为其因个人原因提出与宏图公司解除劳动关系，无需向潘秀珍支付经济补偿金。陈俊良的岗位是销售部-社区业务部，并非潘秀珍所在部门的主管，仅为高级促销员，无人事管理职权，陈俊良无权代表宏图公司解除与潘秀珍的劳动关系。潘秀珍提供的聊天记录无法看出陈俊良作出了解除潘秀珍劳动关系的意思表示，而是一直与潘秀珍商量，潘秀珍一直引导陈俊良主动提出解除，且聊天记录中有一直通知返岗的内容。二、潘秀珍以往的工资为4145.29元/月，并非4186元/月。宏图公司应向潘秀珍支付的2019年11月份工资为4145.29元，2019年12月工资为1143.52元，宏图公司已经将2019年11月及12月的工资支付给潘秀珍，无须向潘秀珍支付工资差额51.95元。被上诉人潘秀珍服从一审判决，不同意宏图公司的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，宏图公司向本院提交《聊天记录》，拟证明潘秀珍知道人事方面的问题是与另外一个同事沟通，其知道陈俊良没有普通人事管理的职权，更不可能有解除劳动关系的职权。潘秀珍对该证据发表质证意见称，认可该证据的真实性，不认可关联性，该证据不属于二审的新证据，只能证明潘秀珍与公司人事的聊天，潘秀珍只是知道婵姐是发工资的，但是不清楚具体职务，潘秀珍不清楚宏图公司的人事决定权是属于人事部还是属于部门主管。宏图公司也未向潘秀珍告知宏图公司管理人员的具体范围，故不同意该份证据所证明的内容。又查明，根据双方均确认真实性的潘秀珍与宏图公司员工陈俊良的聊天记录，陈俊良于2019年12月9日16：01分发送“轮岗你去不去？我认为你现岗位做不好。如果不服从公司安排岗位，那你可以选择离开，就做到今天，有休息我让财务按工资补贴给你”；16：08分发送“你明天去番禺广场办入场，做公司驻店导购，有没有问题？”；16：18分发送“如果不想去，我当你自己放弃，当做离职处理。感谢你对宏图一直以来的付出”；16：48分发送“目前公司很困难，岗位需要去哪都一样，只要是跟公司一条心，去与留在于你自己。这个工作很辛苦，如果觉得不适合就选择离开，理解一下公司处境。”再查明，二审庭询时，双方确认潘秀珍银行流水中2019年6月工资应为3419.96元，一审判决记载的数额存在笔误。根据双方一审时提交的潘秀珍工资银行流水，潘秀珍2018年12月至2019年10月工资分别为4119.46元、4119.46元、5115.88元、4119.46元、4519.46元、3849.46元、3419.96元、4098.11元、3937.64元、4125.51元、4173.77元，上述11个月份月平均工资为4147.87元。二审庭询时，双方确认潘秀珍离职前12个月的月平均工资按照2018年12月至2019年10月共11个月的平均工资计算。宏图公司主张按照实发工资计算。潘秀珍主张按照应发工资计算，并主张2019年7月之前的社会保险代缴部分为380.54元，2019年7月之后的社会保险代缴部分为208.48元。二审庭询后，宏图公司向本院提交《社保费申报缴款个人明细》，该明细显示潘秀珍2018年12月至2019年6月社会保险费缴费数额为380.54元，2019年7月至2019年10月社会保险缴费数额为420.48元。潘秀珍对该明细的真实性、合法性及关联性予以确认，据此潘秀珍2018年12月至2019年10月应发工资分别为4500元、4500元、5496.42元、4500元、4900元、4230元、3800.5元、4518.48元、4358.12元、4545.99元、4594.25元，平均月应发工资为4540.34元。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、宏图公司员工陈俊良的行为是否代表宏图公司。二、宏图公司应否支付潘秀珍解除劳动合同的经济补偿金。三、潘秀珍2019年11月及12月的工资差额问题。关于宏图公司员工陈俊良的行为是否代表宏图公司的问题。宏图公司上诉主张其员工陈俊良无人事管理的职权，但根据双方确认真实性的2019年12月9日的聊天记录内容，陈俊良曾与潘秀珍协商调岗事宜以及离职事宜，并且陈俊良向潘秀珍陈述若不同意调岗当作离职处理，故宏图公司的该主张与聊天记录内容不符，在宏图公司未能举证证明陈俊良的工作岗位和职责的情况下，一审法院认定陈俊良于2019年12月9日作出的行为系代表宏图公司作出，并无不当。关于宏图公司应否支付潘秀珍解除劳动合同的经济补偿金问题。本案中，从调岗目的来看，宏图公司的该次调岗系基于正常的经营管理；从调岗地点来看，属于市内分店之间的调整；从调整的岗位来看，调岗前后工作性质接近；从调整的薪酬来看，未降低潘秀珍工资待遇，故宏图公司应属于合法调岗，一审法院对此认定正确。但是，用人单位因劳动者拒绝服从工作安排而作出“视为离职”的决定，与“用人单位提出与劳动者协商一致解除劳动关系”，属两种不同性质的行为，应具有不同的法律后果。前者属“劳动者选择自行离职”，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金；后者属“用人单位提出解除”，用人单位须支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。宏图公司在与潘秀珍的沟通过程中，已经明确告知潘秀珍拒绝到新岗位报到的后果为“视潘秀珍离职”或“潘秀珍自己放弃、选择离职”。在上述沟通语境中，宏图公司一直强调的是潘秀珍不到新岗位报到的后果，一审法院将宏图公司的上述意思表示直接推论为宏图公司与潘秀珍协商解除劳动关系并同意支付经济补偿金，存在不当。潘秀珍无正当理由拒绝接受宏图公司的合法调岗，在2019年12月9日后未上班，不符合被迫解除劳动关系并可以获得经济补偿金的情形，宏图公司将潘秀珍的行为视为自动离职处理，并未违反法律规定，故宏图公司无需向潘秀珍支付解除劳动合同的经济补偿。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于潘秀珍2019年11月及12月的工资差额问题。根据《广东省工资支付条例》第十四条之规定，“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；……”。由此可见，潘秀珍离职前12个月的月平均工资还应加上宏图公司代缴的社会保险费个人部分。即，潘秀珍的实际月平均工资标准高于一审法院所认定的数额，鉴于潘秀珍未对一审法院判令宏图公司支付其工资差额51.95元提起上诉，本院对该项予以照准。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院对相应部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定、《广东省工资支付条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3308号民事判决第一、三项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3308号民事判决第二、四项；三、驳回潘秀珍其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东宏图纯乳供应链有限公司、潘秀珍各负担5元。二审案件受理费10元，由广东宏图纯乳供应链有限公司、潘秀珍各负担5元。本判决为终审判决。审判员  黄小迪二〇二〇年八月十一日书记员  王威淞杨昕