安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终3371号 上诉人（原审原告）：代立清，男，1972年3月12日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：杨永贺，安徽阜淮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路136号，统一社会信用代码91320600138290709G。 法定代表人：张向阳，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭卫锋，安徽坤慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玲，安徽坤慧律师事务所律师。 上诉人代立清因与上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 代立清上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二审诉讼费用由南通公司负担。事实与理由：1、虽代立清主张的二次住院医疗费、工伤鉴定费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次工伤医疗补助金依法应由工伤保险基金支付，但南通公司应当将该笔工伤保险基金先行支付给代立清，后由南通公司统一和工伤保险基金结算，或由南通公司积极配合代立清，代立清才可以领取应由工伤保险基金支付的款项；2、一审法院对代立清主张的停工留薪期间的护理费未予支持，判决错误；3、代立清于2017年9月受伤，2018年8月鉴定伤残等级，停工留薪期为11个月，一审按照8个月计算停工留薪期，没有法律依据。 南通公司上诉请求：撤销一审判决第一项，在一审判决基础上改判南通公司少支付代立清停工留薪期工资32000元。事实与理由：对于代立清的工资认定，应以劳动合同约定或每月实发工资为准。代立清每月实发工资为3000元，而不是7000元。 代立清向一审法院起诉请求：一、依法判决南通公司赔偿代立清经济损失：1.住院伙食补助费5600元；2.交通费1680元；3.住院期间护理费7441.28元；4.停工留薪期护理费48501元；5.停工留薪期工资84000元；6.一次性伤残补助金62000元；7.一次性工伤医疗补助金32575元；8.一次性伤残就业补助金54290元；9.工伤鉴定费280元；10.二次住院医疗费7031.8元；以上费用合计247599.08元。二、本案诉讼费用由南通公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月19日6时10分左右，代立清在南通公司承建的阜南县城西社区安置房二期工程8号楼19层旁边的料场操作圆盘锯加工模板配模时，右手拇指、中指被圆盘锯锯伤。事故发生后，代立清被送至阜南县人民医院检查，因伤势严重，转入中铁阜阳中心医院住院手术治疗。诊断为：1.右手拇指、中指不全离断伴血运障碍；2.右手第一掌骨、中指近节指骨粉碎骨折伴骨质缺损；3.右手拇外展肌、拇对掌肌、拇短屈肌、拇内收肌断裂；4.右手拇指指深屈肌腱、中指指深屈肌腱、中指伸肌腱断裂；5.右手正中神经反支断裂。代立清于2019年1月3日到中国中铁阜阳中心医院住院治疗，1月10日出院，实际住院7天，开支医疗费6275.8元（票据4张）。 2018年2月22日，阜阳市人力资源和社会保障局受理用人单位南通公司为受伤害职工代立清提起的认定工伤申请后，于同年4月19日作出编号南000020180023认定工伤决定书，认定代立清受到的事故伤害，符合工伤保险条例第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年8月28日，阜阳市劳动能力鉴定委员会对代立清作出因工负伤劳动能力鉴定结论书（编号：阜劳鉴因工002180298），鉴定结论为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，阜阳市劳动能力鉴定委员会会议审定，劳动功能障碍程度鉴定为九级。代立清支出鉴定费280元（票据6张）。 代立清向阜南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求南通公司支付各项费用合计240287.28元。2019年3月12日阜南县劳动人事争议仲裁委员会作出“南劳人仲案裁字（2019）第003号”仲裁裁决书，裁决：一、被申请人南通公司支付申请人代立清停工留薪期工资7000元×11个月=77000元；二、被申请人南通公司支付申请人代立清一次性伤残就业补助金4403元×10个月=44030元，以上一、二项合计121030元；三、驳回申请人代立清其他仲裁请求。代立清不服此裁决书，诉讼来院。 另查明，南通公司不服阜阳市人力资源和社会保障局作出的南000020180023号认定工伤决定，提起行政诉讼，安徽省阜南县人民法院于2019年8月23日作出（2019）皖1225行初63号行政判决书，判决驳回南通公司的诉讼请求。南通公司不服提起上诉，阜阳市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）皖12行终447号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。南通公司为代立清缴纳了工伤保险，期限2017年6月5日至2018年7月23日。另查明：2016年度阜阳市统筹地区职工月平均工资为4403.42元。 一审法院认为，本案南通公司对与代立清存在劳动关系无异议。代立清在南通公司承建的阜南县城西社区安置房二期工程工作，其在工作过程中受伤，经阜阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动功能障碍程度被鉴定为九级，代立清合理损失依法应当支持。南通公司为代立清缴纳了工伤保险，代立清依法应当享受工伤保险待遇。代立清主张的住院伙食补助费、交通费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次工伤医疗补助金、工伤鉴定费、二次住院医疗费依法应由工伤保险基金支付，其请求南通公司支付，不予支持。南通公司辩称代立清没有向其申请解除劳动合同，不解除劳动合同，其他一次性补助不应赔付。因代立清向劳动人事仲裁委员会申请各项工伤赔偿，应视为其提出申请解除劳动合同，阜南县劳动人事仲裁委员会作出裁决，由南通公司支付代立清一次性伤残就业补助金等，视为认定双方劳动合同解除，南通公司未对仲裁机构的裁决结果提起诉讼，也应视为认可双方劳动合同解除，故对此辩称不予采信。阜南县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书已认定代立清月工资7000元，南通公司辩称代立清工作期间工资是每月3000多元，但南通公司未在一审法院指定的举证期限内提供证据证明，对此辩称不予采信。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条及参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，代立清停工留薪期为8个月，按照月工资7000元计算，停工留薪期工资为56000元（7000元/月×8月）。根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金的标准：九级伤残为10个月”。代立清2017年9月受伤，其一次性伤残就业补助金以2016年度阜阳市统筹地区职工月平均工资4403元为基数，为44030元（4403元/月×10月）。代立清请求支付其停工留薪期间的护理费，南通公司辩称此项请求无事实和依据，因代立清未提供证据证明其停工留薪期间需要生活护理，对此项请求不予支持。综上，南通公司应支付代立清停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第（三）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十九条第二款、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南通建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付代立清停工留薪期工资56000元（7000元/月×8月）；二、南通建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付代立清一次性伤残就业补助金44030元（4403元/月×10月）；三、驳回代立清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，因南通公司作为用人单位，所举证据并不能充分证实代立清的工资为3000元，而非7000元，故对南通公司的上诉请求，本院不予支持。代立清上诉称南通公司应当将案涉工伤保险基金先行支付给代立清，再由南通公司统一和工伤保险基金结算，并无法律依据，对该上诉理由，本院不予支持。在一审法院向代立清释明后，代立清仍未能举出充分证据证明其在停工留薪期需要护理，一审法院对代立清主张的停工留薪期间的护理费未予支持，并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般应计算至工伤职工评定伤残等级后，故本案中，代立清的停工留薪期应计算至2018年8月28日，即应为11个月，代立清的停工留薪期工资应为77000元（7000元/月×11月）。 综上，南通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。代立清的部分上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初3432号民事判决第二项、第三项，即：“南通建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付代立清一次性伤残就业补助金44030元（4403元/月×10月）”、“驳回代立清其他诉讼请求”。 二、变更安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初3432号民事判决第一项，即：“南通建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付代立清停工留薪期工资56000元（7000元/月×8月）”为：“南通建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付代立清停工留薪期工资77000元（7000元/月×11月）”。 二审案件受理费20元，由代立清、南通建工集团股份有限公司分别负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  黄发全 二〇二〇年八月二十六日 书记员  尹纯程 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。