江西省赣州经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0791刑初122号 公诉机关赣州经济技术开发区人民检察院。 被告人吴上汇，男，1977年11月6日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地江西省赣州蓉江新区，家住江西省赣州蓉江新区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月18日被刑事拘留，2019年10月25日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人薛有文，江西南芳律师事务所律师。 赣州经济技术开发区人民检察院以经开区院公诉刑诉〔2020〕100号起诉书指控被告人吴上汇犯开设赌场罪，于2020年5月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州经济技术开发区人民检察院指派检察员熊翼出庭支持公诉。被告人吴上汇及其辩护人薛有文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赣州经济技术开发区人民检察院指控：被告人吴上汇在赣州蓉江新区家杂货店，自2017年6月始，吴上汇在家中通过手机在“皇冠国际现金网”以购买六合彩的方式赌博，后陆续通过微信（微信名称：微联，微信名：×××）及支付宝（支付宝名称：吴上汇，支付宝账号：189××××7980）、现金收取何某、康某、康礼平、李某、范某等人的六合彩码单，之后在“皇冠国际现金网”下注购买六合彩，并以抽成返点的方式从中获利，其中特码抽成10%，平码抽成0.3%，在此期间，吴上汇共获取该赌博网站返点人民币8000元。2019年3月14日“皇冠国际现金网”被停封，网站无法提现，之后吴上汇继续收取赌客码单，自己坐庄或将码单发给其他人员下注，通过手机上的“彩库宝典”ＡＰＰ了解开码情况，根据每周二、四、六晚上开奖的结果给赌客兑奖。 经统计，吴上汇总共收取何某、康某、康礼平、李某下注六合彩码单赌资389361.88元（其中通过支付宝收取赌资253456元，通过微信收取赌资135905.88元）。 2019年9月17日，公安人员在赣州蓉江新区将被告人吴上汇抓获。公安人员于同日从吴上汇处扣押ｖｉｖｏ手机1台。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。 公诉机关认为，被告人吴上汇以营利为目的，以为赌博网站担任代理，接受投注或其他方式开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。建议判处被告人吴上汇有期徒刑3年以上4年以下并处罚金15000元。 被告人吴上汇辩解，对38万的赌资有异议。其辩护人提出，对开设赌场罪名有异议，对于开设赌场赌资金额有异议，根据被告人的陈述，从2019年3月14日之后，并没有向之前一样收取赌资，在网上获得抽成盈利，而是将收来的赌资交给康礼平，被告人和康礼平之间交易流水具体是多少或是被告人吴上汇在该开设赌场中承担什么角色，吴上汇应当在康礼平归案后根据犯罪事实分清主从犯。现公诉人以被告人吴上汇全部承担所有的法律责任，与刑法规定的有利于被告人的规定不相符。2019年3月14日之后的不应由吴上汇承担全部责任。吴上汇初犯偶犯，没有犯罪前科，请法庭酌情从轻处罚。 经审理查明：被告人吴上汇在赣州蓉江新区家杂货店，自2017年6月始，吴上汇在家中通过手机在“皇冠国际现金网”以购买六合彩的方式赌博，后陆续通过微信（微信名称：微联，微信名：×××）及支付宝（支付宝名称：吴上汇，支付宝账号：189××××7980）、现金收取何某、康某、康礼平、李某、范某等人的六合彩码单，之后在“皇冠国际现金网”下注购买六合彩，并以抽成返点的方式从中获利，其中特码抽成10%，平码抽成0.3%，在此期间，吴上汇共获取该赌博网站返点人民币8000元。2019年3月14日“皇冠国际现金网”被停封，网站无法提现，之后吴上汇继续收取赌客码单，自己坐庄或将码单发给其他人员下注，通过手机上的“彩库宝典”ＡＰＰ了解开码情况，根据每周二、四、六晚上开奖的结果给赌客兑奖。经统计，吴上汇总共收取何某、康某、康礼平、李某下注六合彩码单赌资389361.88元（其中通过支付宝收取赌资253456元，通过微信收取赌资135905.88元）。 2019年9月17日，公安人员在赣州蓉江新区将被告人吴上汇抓获。公安人员于同日从吴上汇处扣押ｖｉｖｏ手机1台。 以上事实有下列证据证实： 1、物证 扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关从被告人吴上汇处扣押涉案财物vivo手机（手机型号-Y81s）1台。 2、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实：2019年9月17日，赣州市公安局蓉江新区分局对本案立案侦查。 （2）到案经过，证实：公安人员于2019年9月17日在赣州蓉江新区将被告人吴上汇抓获。 （3）被告人基本情况及前科劣迹材料，证实：被告人吴上汇出生于1977年11月6日，作案时已达完全刑事责任年龄，案发前未发现前科劣迹。 （4）公安机关调取了赌客何某与被告人吴上汇通过上下六合彩积分进行赌博的微信转账记录及支付宝转账记录，形成了汇总表，何某对此进行了确认。 证实：2017年6月至2019年9月何某通过支付宝向吴上汇转账108次，转账金额共计93460元；何某（微信昵称建生）通过微信向吴上汇（昵称微联）转账320次，共计79024元。 （5）公安机关调取了赌客康某与被告人吴上汇通过上下六合彩积分进行赌博的微信转账记录及支付宝转账记录，形成了汇总表，何某对此进行了确认。 证实：2017年6月至2019年9月康某通过支付宝向吴上汇转账13次，转账金额共计3865元；康某（微信昵称源）通过微信向吴上汇转账85次，共计19430元。 （6）公安机关统计的赌客李某通过微信名ｌａｓ5771876,昵称梦想启航的账号与被告人吴上汇上下六合彩积分，进行赌博的统计表，李某对此进行了确认。 证实：李某通过微信向吴上汇转账共计760元。 （7）康某行政处罚决定书 证实：2019年10月6日，康某因参与赌博被赣州市公安局蓉江新区分局行政拘留10日、罚款500元，追缴赌资1400元，追缴违法所得2265元。 （8）何某行政处罚决定书 证实：2019年10月6日，何某因参与赌博被赣州市公安局蓉江新区分局行政拘留15日、罚款1000元，追缴赌资3423元。 （9）李某行政处罚决定书 证实：2019年10月8日，李某因参与赌博被赣州市公安局蓉江新区分局行政拘留10日、罚款500元，追缴赌资5000元、追缴违法所得300元。 （10）吴上汇通过支付宝、微信与康礼平、何某、康某、李某六合彩赌注的转账记录截屏 证实：吴上汇通过支付宝扫码方式收取康礼平共计156131元，通过微信收取康礼平36691.88元。吴上汇通过支付宝扫码方式收取何某共计93460元，通过微信收取何某79024元。吴上汇通过支付宝扫码方式收取康某共计3865元，通过微信收取康某19430元。吴上汇通过微信收李某760元。2017年6月至2019年9月，吴上汇收取康礼平、何某、康某、李某六合彩赌注总计389361.88元。 （11）被告人吴上汇尾号为2375的中国农业银行于2017年1月1日至2019年9月17日的银行交易流水。 证实：被告人吴上汇于2017年1月1日至2019年9月17日的银行交易情况。 （12）刘某支付宝截图 证实：刘某指认支付宝上的两笔交易记录是康礼平叫买码的人转给她买六合彩的钱。 3、现场勘查、辨认、提取笔录及刑事摄影照片 （1）公（蓉）勘[2018]K3607980000002019090040现场勘查笔录及刑事摄影照片。 证实：民警对赣州蓉江新区发生的开设赌场案进行了勘查，并拍摄了现场照片。 （2）辨认笔录 被告人吴上汇辨认出购买六合彩的康礼平；辨认出购买六合彩的范某；证人何某辨认出帮其买六合彩的吴上汇；证人康某辨认出帮其买六合彩的吴上汇；辨认出从吴上汇处购买六合彩的何某；证人范某辨认出帮其买六合彩的吴上汇；证人刘某辨认出康礼平。 4、电子数据 （1）从吴上汇手机上提取qq、微信聊天记录，证实：吴上汇与皇冠现金网客服qq聊天记录，含下注方法、提款信息、联系方法、打款方式等信息。吴上汇与赌客聊天记录及转账流水。 （2）电子数据光盘2张 证实：公安机关依法调取微信号×××、×××、×××的主体信息及自2017年1月1日至今交易流水；公安机关依法调取支付宝账号189××××7980、151××××7385、181××××1949、15×××17的注册主体信息及自2017年10月1日至2019年9月25日的交易流水情况及其近期登陆ＩＰ地址及端口号位置轨迹； （3）视听资料光盘3张，证实：公安机关讯问过程合法。 5、鉴定意见 闽中证[2019]数鉴字第2396号《福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书》及福建中证司法鉴定中心光盘1张。 证实：公安机关于2019年9月18日从被告人吴上汇处依法扣押涉案财物vivo手机（手机型号-Y81s）1台。后将手机送至福建中证司法鉴定中心进行鉴定，鉴定内容为提取、恢复手机中的通讯信息、微信、支付宝浏览器记录、备忘录数据、提取手机中的相册视频、相册图片、音频、恢复缩略图。鉴定的过程及内容已由福建中证司法鉴定中心存储在光盘中，现光盘随案移交。 6、证人证言 （1）证人何某的证人证言 我在一个叫吴上汇的人那里买了六合彩，2017年下半年的时候，我看到我们厂里—个同事何春平会去买六合彩，我就叫他推荐我去买。那时候我们厂在龙岭，一天晚上，我和何春平一起去了潭口镇吴上汇的店里，找到了吴上汇，当时加了吴上汇的微信，就说以后会通过微信在他那里买六合彩。后来我通过微信在他那里买六合彩。我一般是在六合彩开奖的当天晚上8点多的时候，通过微信把要买的号码发给吴上汇，钱通过微信转给他，如果买中了，吴上汇就会通过微信把中的钱转给我。大概在今年年初的时候，吴上汇告诉我说，叫我加他的支付宝，买的六合彩码单通过微信发给他，买六合彩的钱通过支付宝转给他。我的微信号是：×××，支付宝账号是：151××××7385。吴上汇的微信名叫：微联，微信号：×××，他的支付宝账号真实姓名：吴上汇，账户：18×××80。我对公安机关调取的我跟吴上汇的微信、支付宝交易记录没有异议，我通过微信转给吴上汇79024元，支付宝转给吴上汇93460元。我介绍过康某和李某在吴上汇那里买过六合彩。 证实：2017年下半年至案发，何某通过微信和支付宝付款方式在吴上汇处购买六合彩，何某通过微信转给吴上汇79024元，支付宝转给吴上汇93460元。何某还推荐朋友康某和李某在吴上汇处购买六合彩。 （2）证人康某的证人证言 我买过六合彩，我是从2018年6月份（大概时间我不记得了）开始买六合彩的，从2018年12月份就不买六合彩了。我从一个微信名叫“微联”的人这里通过支付宝购买六合彩，这个“微联”的人是何某推荐给我的，我不认识他本人。每个星期的星期二、星期四和星期六公布下注结果之前，任何时间都以购买下注。每次我要购买六合彩下注时，我就通过微信联系“微联”，告诉他我要买的金额和生肖种类，然后我就将购买六合彩的金额通过微信账号发给“微联”。因为认识李某，2017年的时候我听他说过他会买六合彩，2018年我没再买六合彩的时候我还看见他还在买六合彩。我对公安机关调取的我跟吴上汇的微信、支付宝交易记录没有异议，我通过微信转给吴上汇3865元，支付宝转给吴上汇19430元。 证实：2018年6月至案发，康某通过何某介绍加了吴上汇的微信，康某通过微信和支付付款方式在吴上汇出购买六合彩，购买金额23295元。 （3）证人李某的证人证言 我知道我之前的同事何某会买“六合彩”，2019年4、5月份的时候，就叫何某把他买“六合彩”的那个人通过微信推荐给我，我加了对方之后，我就开始通过微信在他那里买“六合彩”，“六合彩”开奖是每周的二、四、六的晚上9点半，我如果会买的话，会选择在开奖的那天晚上8点至9点20之间，通过微信把我要买的码单发给他，并且通过微信把买“六合彩”的金额转给他，等开奖了之后，如果买中了，他就会通过微信将买中金额转给我。我只在微信里和他联系买“六合彩”的事情，我没有见过他本人，也不知道他叫什么名字，我只知道他的微信名叫“微联”，微信号我不记得了，我前几天把他的微信删掉了。我的微信号是×××，我通过微信向“微联”转账760元，“微联”转回给我945元。 证实：2019年4月至案发，李某通过朋友何某介绍加了吴上汇微信，通过微信付款方式在吴上汇处购买六合彩，购买金额760元，吴上汇转回945元。 （4）证人范某的证人证言 大概是2017年年底的时候，我有一次去我同学吴上汇店里玩的时候，听到吴上汇聊起他和别人买六合彩的事情，我自己就抱着玩的态度让他也帮我买点，2018年初的时候我就开始叫他帮我买，前前后后大概买了不到十次，每次购买的金额都是几十元左右，总共花了小几百元钱。最后—次买的时候是2019年2月份的时候，之后就再也没买过了。一般情况，我都是通过微信转钱给吴上汇，告诉他帮我买什么，然后他通过网站下单或把钱转给人家下单，我知道他会转钱给—个姓康的，我们都叫他“康师傅”。我是通过吴上汇认识“康师傅”的，后面偶尔也会在他那里买六合彩，总共买了差不多十次，每次也是几十块钱左右。吴上汇的昵称是微联，微信号是×××，我给他的备注是吴上汇；“康师傅”的微信昵称是战狼，微信号是×××，我给他的备注是“康师傅”。2017年3月份左右我开始在吴上汇那里买六合彩的，到2019年3月左右就没有在他那里买六合彩了。一共通过微信在吴上汇买了十几次六合彩，每次买30元钱左右，用现金买了十次左右，每次20元钱，总共800元钱左右。我的微信账号是×××，微信昵称是“老范，水电工，”。我偶尔会到吴上汇的杂货店里购买东西。 证实：2017年3月至2019年3月，范某通过微信和现金支付付款方式在吴上汇处购买六合彩，购买金额800元左右。同时，范某还从一个潭东小坝村的康师傅处购买了10多次六合彩。范某讲述其一般购买六合彩都是通过微信转钱给吴上汇，然后他通过网站下单或把钱转给人家（其中一人为康师傅）下单。 （5）证人刘某的证人证言 去年7月份的时候我知道我老公会买一点六合彩，每次买的也很小，每次买了之后我知道了我就会骂他，之后他就跟我说不买，之后我再也没见过他买六合彩，他是手机密码我也不知道，所以他的手机我看不了。 吴上汇是2018年的时候他开始自己收六合彩。吴上汇最先是自己收码，用手机报到网站上，后来他购买六合彩的网不能提现以后，他就会将收到的码单再转发给康礼平，把收到的码单的钱转给我，在康礼平那里购买六合彩。在“皇冠现金网”不能提现之后，有几个赌客会将码单和钱发给吴上汇，吴上汇会把赌客买的码发给康礼平，把买码的钱发给我，康礼平也会收其他人的码单，在康礼平那里买码的赌客会将买码的钱通过我的收款码打到我的微信或者支付宝账户上。每次六合彩开奖的第二天康礼平就会来我家算账，统计盈利。如果赌客买六合彩赢了，康礼平就会把赌客的微信收款码或支付宝收款码发给我并叫我打钱给对方。康礼平赚的钱就会先存放在我这里，有时康礼平会过来我这里拿走一些现金用。一般是六合彩开奖的当天晚上20时许。赌客赢了钱，有的时候康礼平会当天晚上把赌客的收款码发给我，叫我转钱给对方，有的时候康礼平会二天将赢钱的赌客收款码给我，我按照他说的赔付给对方转钱。微信和支付宝收款码的钱除了我店里卖东西的钱，其他的都是帮康礼平收六合彩码单的钱。 2018年12月到2019年1月份的某一天，康礼平来到我店里，他对我和吴上汇说把我的微信收款码借给他用，用来赌客购买六合彩的钱。收款码一直给康礼平用，直到2019年的9月份我老公抓了才没有给他用。从把收款码借给康礼平一直到2019年9月份我不记得收了多少赌客买码的钱，但是每次六合彩开奖前，我能收到十个左右买码人的钱，最高下注的有6000元-7000元一次，最少的有100元。 证实：吴上汇是2018年的时候开始收六合彩，吴上汇最先是自己收码，用手机报到网站上，后来他购买六合彩的网不能提现以后，他就会将收到的码单再转发给康礼平，把收到的码单的钱转给刘某，在康礼平那里购买六合彩。在“皇冠现金网”不能提现之后，有几个赌客会将码单和钱发给吴上汇，吴上汇会把赌客买的码发给康礼平，把买码的钱发给刘某，康礼平也会收其他人的码单，在康礼平那里买码的赌客会将买码的钱通过刘某的收款码打到微信或者支付宝账户上。 7、被告人吴上汇供述与辩解 我是2018年下半年开始通过手机网页在“皇冠国际现金网”上下注购买。我在“皇冠国际现金网”的网址是××，这个网址在2019年3月以后不能提现了。我从2017年到2019年的3月份，我开始接受别人到我这里来买六合彩，买了之后我就把这些码通过网站报给平台，从中赚取佣金。一开始是通过在“皇冠国际现金网”下单的方式帮他们购买，因为“皇冠国际现金网”有返点，“特码”会返还每笔赌资的10%给下单人，“平码”会返0.3%的赌资给下单的人，所以我愿意帮他们购买，可以赚返点的钱。后面“皇冠国际现金网”网站被封掉之后，就相当于自己做庄，收码（收买六合彩的人钱），我把这些报过来的码收下来，然后通过我手机上的“彩库宝典”ＡＰＰ了解开的是什么码，根据每周二、四、六晚上开奖的结果，自己给这些买码的人兑奖，自负盈亏。如果没有买中他的钱就归我，买中了我就自己出钱赔给他。如果中了平码就一赔一，特码中了赔四十二，得到的返点都被我自己用来下注用掉了。 何某、康礼平、我同学范某、微信昵称是“蓝天”、“六合梦想启航”、“源”、“战狼”会叫我帮他们下单购买六合彩。每次下注前，这些赌客他们是在微信上发消息告诉我需要买什么、买多少。我帮人买六合彩是想赚点钱，我通过帮别人下单买六合彩赚取返点，通过抽水共获利8、9千元。我手机里支付宝、微信上与何某、康礼平等赌客的转账都是赌客们转钱给我买码和我将盈利转回给赌客的记录，我与他们没有其他经济上的来往。 我是2017年开始收取码单的，之前记错了。公安查询到2019年1月之后康礼平有多笔较大金额向“皇冠现金网”的转账流水，这笔转账流水是康礼平通过现金存入我这里购买六合彩的钱。因为皇冠现金网平特的赔率更高，所以康礼平会将收取到的平特码发给我让我帮他购买。我有时也会把收到的码单发给康礼平让他帮我下注。“皇冠现金网”被停封之后我收到的码单都是发给康礼平，这中间我没有抽水返点。我是从2017年7月左右开始就收取别人的码单，2018年11月左右到2019年9月17日，我收取的所有码单包括何某、“六合梦想”、“蓝天”等人都是发给康礼平。码单的钱都是转给我老婆刘某，但是我老婆刘某是帮康礼平代收。如果赌客买中的话就会从她的微信转钱给我，由我再转给赌客。如果没有买中，这个钱就一直在我老婆刘某处。 康礼平在开奖之后，会在第二天早上来喝茶的时候进行结算，有时候也通过微信，如果要转钱给买中码的人时候就会跟刘某说，这个收款码转多少钱，那个收款码转多少钱，如果刘某收到的钱有多的时候，就暂时放在刘某这里，康礼平很少来刘某这里拿钱，康礼平如果要拿钱的话，就叫刘某通过支付宝或者微信转钱给他，不会来拿现金。 2017年7月份左右，我开始收六合彩的码单，并在“皇冠现金网”上下注；到2018年11月左右，康礼平发现“皇冠现金网”上的平特的率更高，就把他收到的平特的码单发给我，叫我帮他在网站上下分。也是2018年11月份，我因为收六合彩码单输了一钱加上那个时候没时间，我就把我收到的六合彩码单发给康礼平他来进行下注买码，一直持到“皇冠现金网”网站不能提现；2019年3月14号，“皇冠现金网”网站不能提现之后，我收到码单就都发给康礼平，但是康礼平收到的平特就没有再发给我，这之间我都没有收取“水钱”；后来到2019年6月份，康礼平会将他收到的一部分码单发给我，叫我帮他在一个网站上面填六合彩码单并下注，码单的钱没有转给我，是转给刘某的，不过他每次叫我帮他在网站上下注时都会给我一百块钱，一直持续到2019年9月我被你们抓了结束。 以上证据经庭审举证、质证，具有合法性、客观性、关联性，能相互印证，本院予以确认。 本院认为：被告人吴上汇以营利为目的，以为赌博网站担任代理，接受投注或其他方式开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人吴上汇所犯罪名成立。被告人吴上汇及其辩护人的辩护意见与事实和证据不符，本院不予采纳。公诉机关提出，建议判处被告人吴上汇有期徒刑三年以上四年以下，并处罚金15000元的量刑建议，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人吴上汇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即被告人吴上汇刑期自2019年9月17日起至2023年3月16日止。罚金应于本判决生效后十五日内立即缴纳。） 二、被告人吴上汇的违法所得8000元，vivo手机1部，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邓文科 人民陪审员  徐沁雯 人民陪审员  张修飞 二〇二〇年八月十四日 代理书记员  查亭亭