云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终1102号 上诉人（原审原告）：元谋福宸房地产开发有限公司。住所地：元谋县元马镇发祥路南段。 法定代表人：邱学燕，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：阮卫军，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南建投第二安装工程公司。住所地：昆明市虹山西路48号。 法定代表人：顾永茂，系公司董事长。 委托诉讼代理人：姜汶君，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人元谋福宸房地产开发有限公司（以下简称福宸公司）因与被上诉人云南建投第二安装工程公司（以下简称建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服元谋县人民法院（2020）云2328民初316号民事判决提起上诉，本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人福宸公司的委托诉讼代理人阮卫军，被上诉人建投公司的委托诉讼代理人姜汶君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人福宸公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审认定“因第四层、第五层设计为福宸财富中心娱乐区，将用于经营KTV歌厅，经双方协商后取消部分装修工程”错误。上诉人的设计图中虽将第四层、第五层设计为娱乐区，用于经营KTV，但上诉人自始没有取消装修项目，更不存在与被上诉人协商取消过该部分装修项目的事实。如果是这样，上诉人何必与被上诉人签订完整的装修合同并支付相应的装修费，直接在签订合同时就排除对第四层、第五层的装修即可。双方签订的施工合同装修部分已包含第四层、第五层在内，属于被上诉人应当履行的合同义务，且被上诉人已进行了大部分装修，只是未全部装修完毕。被上诉人在另案起诉上诉人支付工程款的诉讼请求中，也包含了整体装修的工程款，并未将第四层、第五层未实际装修的工程款扣除，双方也未就被上诉人未装修部分应扣减的工程款进行过协商，足以说明双方没有取消第四层、第五层的装修。如果双方取消过装修项目，则必然应当扣减相应的工程款，才符合交易习惯和常理，不可能已协商取消，又不扣减工程款。2.案涉工程项目被上诉人本应于2017年4月30日完工并交付上诉人，由于被上诉人未按合同约定的工期完工，导致工程项目被拖延了两年多，只是已购房的业主纷纷起诉上诉人要求退房并赔偿损失。为了减少上诉人及已购房业主的损失，上诉人在迫不得已的情况下，对已完成的工程项目进行了验收，但根据房屋登记部门的要求，必须对所有工程项目全部进行验收合格后，才给予办理备案登记手续，才能交房。现双方虽办理了相关验收备案手续，但不因此而免除被上诉人应按合同约定对未完工的工程及时完工。上诉人多次要求被上诉人继续施工，但被上诉人却拒不履行义务，反而起诉要求上诉人支付全部工程款。3.一审适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条的规定，判决被上诉人继续履行合同义务，将未完成的工程项目完工并经验收合格后交付上诉人。一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，请二审查明事实，纠正一审判决。 被上诉人建投公司辩称，一审程序正当，事实清楚，适用法律准确，依法应予以维持。1.上诉人在2017年4月已将验收合格的第四、第五层的34个商铺出售给案外人陈俐妃、赵吉仙，价值约1360万元，（2019）云2328民初1478号、1493号、1441号民事判决中，福宸公司自认案外人购买的商铺用于经营KTV的事实，已证明案外人购买案涉第四、五层房屋用于经营KTV，因KTV经营需定制化装修，涉及装修设计、大小包间设置、隔音规格效果等一系列更专业和特殊需求。但双方在合同中并未进行特殊约定，福宸公司的上诉请求及事实理由与前述事实相悖。2.双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款为固定总价包干，除非双方协商一致，否则双方不可能找任何借口减少或增加工程。2017年10月10日，合同双方和监理公司召开监理例会，福宸公司项目负责人叶英强提出取消第四、五层吊顶和卫生间工作；11月13日，监理公司第四十次监理例会上，三方再次明确取消第四、五层装修工作，具体包括两层的中庭走廊的地板铺设和吊顶、男女公厕及电梯间。上述两次例会的内容监理公司已完整记录和形成会议纪要并盖章确认，叶英强作为上诉人方的项目负责人签到参加会议并明确取消内容，被上诉人在收到上诉人取消意思表示后，停止对第四、五层的装修，属于双方已协商一致变更了施工合同约定的部分内容，并不违反法律规定。上诉人为尽快收回商铺销售款并满足购买者的要求，不但要求被上诉人放弃装修，还责令被上诉人拆除了部分已完成的装修。上诉人属于滥用诉权，违反诚信原则和公平原则，拖延支付工程款时间。 一审福宸公司的诉讼请求：判令被告履行合同义务，15日内将未完工的工程完工，经双方验收合格后交付原告。 一审认定本案法律事实：2016年9月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告将位于元谋县元马镇马街北路26号取名“福宸财富中心”的建设工程发包给被告施工，工期自2016年9月30日至2017年4月30日等合同内容。合同签订后，被告组织施工。因第四层、第五层设计为“福宸财富中心”的娱乐区，将用于经营KTV歌厅，经双方协商后取消部分装修工程。2019年6月18日，原、被告和勘察单位、设计单位、监理单位共同对建设工程进行验收，共同签字认可了该工程项目验收合格。现该工程已交付原告，原告已对外销售房产。2019年12月17日，被告建投公司向楚雄彝族州中级人民法院提起诉讼，要求原告福宸公司支付拖欠的工程款。2020年2月17日，原告福宸公司提起本案诉讼，要求被告建投公司继续完成未完工的部分装修工程。 一审认为，双方当事人在平等自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实的意思表示，合同内容符合法律法规规定，属合法有效的合同。合同签订后，被告进行了施工，在施工中双方协商一致对合同部分内容作了变更，取消第四层、第五层部分装修工程。该工程经双方当事人和监理方共同签字验收并交付原告，原告已对外销售房产。现原告要求被告完成第四层、第五层未完成的装修工程，违背了双方约定变更装修工程的意思表示，也不符合行业习惯和实际情况，其诉讼请求无事实和法律依据，不应支持。由于双方变更合同部分内容时，没有对未完工的工程量如何计算及如何扣减工程款等事宜进行约定，故对未完工的工程如何进行结算及如何支付工程款，不属于本案审理范围。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回福宸公司诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告福宸公司承担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审庭审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人福宸公司对一审认定“因第四层、第五层设计为福宸财富中心娱乐区，将用于经营KTV歌厅，经双方协商后取消部分装修工程”的事实有异议，认为双方并未协商取消第四层、第五层的装修工程，对其余事实无异议。被上诉人建投公司对一审认定事实无异议，认为一审遗漏生效判决已确认上诉人已将第四层、第五层出售给案外人用于经营KTV的事实。对双方当事人无异议的一审认定的案件事实，本院予以确认。 根据双方当事人陈述及在案证据，二审另查明，案涉《建设工程施工合同》已包括对案涉工程整体装修项目，双方争议的第四层、第五层包含在内。《建设工程施工合同》第二部分通用条款监理人的一般规定4.1第一款“工程实行监理，发包人和承包人应在专用条款中明确监理人的监理内容及监理权限。监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同。”，第三部分专用条款1.10“其他合同文件包括履行合同过程中双方确认的对合同有影响的会议纪要、签证及设计变更、补偿等相关资料。”。被上诉人建投公司已对案涉第四层、第五层进行部分装修，双方2019年6月18日的综合验收包括被上诉人已实际完成的第四层、第五层的装修内容。被上诉人建投公司未完成第四层、第五层的装修内容包括中庭地板铺设及吊顶、卫生间、电梯间的装修。叶英强为上诉人福宸公司案涉工程项目负责人，代表公司参与项目工程管理。被上诉人建投公司起诉上诉人福宸公司建设工程施工合同纠纷一案，本院已立为（2019）云23民初117号进行审理，现尚未审理终结。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：上诉人福宸公司要求被上诉人建投公司继续履行对“福宸财富中心”第四层、第五层装修义务的诉讼请求是否成立。 本院认为，本案双方争议的核心问题是在履行《建设工程施工合同》过程中，双方是否协商一致取消了案涉第四层、第五层的装修项目。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”，第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定和双方案涉《建设工程施工合同》通用条款、专用条款的约定，本案被上诉人建投公司提交的2017年10月10日的监理例会会议记录能证明上诉人福宸公司的项目负责人叶英强代表福宸公司在合同履行过程中，明确提出取消案涉第四层、第五层吊顶和卫生间的装修工作，被上诉人建投公司遂撤场未继续对第四层、第五层进行装修，应视为双方已就取消第四层、第五层未完成部分的装修工作协商一致进行了变更。因此，上诉人福宸公司要求被上诉人建投公司继续履行《建设工程施工合同》对第四层、第五层进行装修的主张没有事实依据，一审判决驳回其诉讼请求正确。 综上，上诉人福宸公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，审判程序合法，判处正确，二审应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人元谋福宸房地产开发有限公司承担（已交）。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二〇年八月十日 书记员 庞溪蕊