江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏07刑抗1号抗诉机关江苏省连云港市人民检察院。原审被告单位连云港豪江不锈钢销售有限公司，住所地灌南县堆沟港镇化工园区。法定代表人张所琴。原审被告人徐如朋，男，1965年10月7日生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，连云港豪江不锈钢销售有限公司实际负责人，住灌南县。原审被告人高志刚，男，1971年10月28日生于江苏省兴化市，汉族，小学文化，住江苏省兴化市。江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控被告单位连云港豪江不锈钢销售有限公司（以下简称豪江公司）、被告人徐如朋、高志刚犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年12月30日作出（2019）苏0724刑初298号刑事判决，已经发生法律效力。2020年2月10日，江苏省连云港市人民检察院按照审判监督程序作出连检三部审刑抗[2020]1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员马晓文出庭履行职务，原审被告人徐如朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定:1、2011年12月至2015年12月间，被告人徐如朋在实际经营豪江公司期间，为抵扣税款，在无真实交易情况下，通过被告人高志刚介绍，从无锡裕平不锈钢有限公司虚开增值税专用发票9份，虚开税额为人民币130269.2元，被告人高志刚获利人民币9000余元；还通过黄某（另案处理）介绍，从无锡翱九天金属材料有限公司处虚开增值税专用发票2份，虚开税额为人民币33878.64元；共计虚开增值税专用发票税款额为人民币164147.84元。2、2011年至2015年间，被告人高志刚在没有真实交易的情况下，以收取开票费的方式，同焦某（已另案处理）为杭州桐庐医达器械设备有限公司、杭州康鹏机械制造有限公司等13家公司从无锡裕平不锈钢有限公司开具增值税专用发票69份，税额共计980240.81元。原审判决认定的上述事实，有被告人徐某、高志刚的供述，证人黄某、冯某、王某、焦某、张某、孙某等人的证言，发破案及到案经过，记账凭证，虚开的增值税专用发票，增值税纳税申报表及其附列资料，银行交易流水，相关立案决定书、刑事案件侦破经过及起诉意见书、刑事判决书证据证实。原审法院认为，被告人徐如朋作为豪江公司实际负责人，在其经营期间，让他人为被告单位豪江公司虚开增税专用发票，为被告单位豪江公司谋取利益，虚开税额计人民币164147.84元；被告人高志刚介绍虚开增值税专用发票，虚开税款额为人民币1110510.01元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人徐如朋能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首且自愿接受处罚，依法可以从轻处罚；被告人高志刚归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白且自愿接受处罚，可以从轻处罚。被告人徐如朋、高志刚能主动退出违法所得，酌情可以从轻处罚。根据被告人徐如朋、高志刚的犯罪情节、悔罪表现及监管条件，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条之规定，判决：一、被告单位连云港豪江不锈钢销售有限公司犯虚开增值税专用发票罪，单处罚金六万元（罚金已缴纳）。二、被告人徐如朋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑七个月。三、被告人高志刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元（罚金已缴纳）。四、被告单位及被告人徐如朋、高志刚退出的违法所得，予以上缴国库。抗诉机关连云港市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，但适用法律确有错误。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条的规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。本案中，原审判决对原审被告人徐如朋判处有期徒刑六个月，并宣告缓刑七个月，不符合刑法规定，属于适用法律错误，依法提出抗诉。原审被告人徐如朋对连云港市人民检察院抗诉书提出的抗诉意见没有提出异议。经本院再审查明的事实、证据与原审审理认定的事实，证据相同。抗诉机关及原审被告人没有提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国刑法》第七十三条的规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。本案中，原审判决对原审被告人徐如朋判处有期徒刑六个月并宣告缓刑七个月没有法律依据，不符合《中华人民共和国刑法》第七十三条的规定。抗诉机关的抗诉意见成立，本院依法应予以支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，但对原审被告人徐如朋的量刑适用法律错误，量刑不当，应当予以纠正。根据原审被告人徐如朋的犯罪事实和情节，认罪、悔罪表现及监管条件，可对其适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三、第四款、第二百五十六条，《关于适用的解释》第三百八十一条，第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条之规定，判决如下：一、维持灌南县人民法院（2019）苏0724刑初298号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即被告单位连云港豪江不锈钢销售有限公司犯虚开增值税专用发票罪，单处罚金六万元；被告人高志刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元；被告单位及被告人徐如朋、高志刚退出的违法所得，予以上缴国库。二、撤销灌南县人民法院（2019）苏0724刑初298号刑事判决的第二项，即被告人徐如朋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑七个月。三、原审被告人徐如朋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审 判 长  苏 宇审 判 员  罗来成审 判 员  朱立刚二〇二〇年八月十一日法官助理  刘李彦书 记 员  陈梦迪法律条文附录《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三、四款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《关于适用的解释》第三百八十一条对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起一个月内作出决定，并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：“（一）犯罪情节较轻；“（二）有悔罪表现；“（三）没有再犯罪的危险；“（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。