山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0781民初3542号 原告：青州市东方投资担保有限公司，住所地青州市尧王山西路1号中都财富广场2号楼6层，统一社会信用代码91370781683219289P。 法定代表人：窦丽玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙红霞，山东海岱律师事务所律师。 被告：刘明，男，1972年10月22日出生，汉族，住青州。 被告：赵延芳，女，1975年12月17日出生，汉族，住青州。 被告：山东华业地产开发有限公司，住所地青州市益都街道东张村，统一社会信用代码913707816755013727。 法定代表人：王秀红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1995年5月30日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：曲洁，山东青都律师事务所律师。 原告青州市东方投资担保有限公司（以下至判决主文前简称东方担保公司）诉被告刘明、赵延芳、山东华业地产开发有限公司（以下至判决主文前简称华业地产公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年6月4日受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东方担保公司的委托诉讼代理人孙红霞，被告华业地产公司的委托诉讼代理人**、曲洁到庭参加诉讼，被告刘明、赵延芳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告东方担保公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘明、赵延芳共同支付原告为其代偿的借款本息74718.54元及违约金；二、判令被告华业地产公司对原告不能受偿部分按50%比例承担赔偿责任。事实与理由：2010年7月6日，被告刘明与中国农业银行青州市支行（以下简称青州农行）、东方担保公司、华业地产公司签订个人购房担保贷款合同一份。合同约定，被告刘明向青州农行借款28万元，用于购买房产，由东方担保公司、华业地产公司提供连带责任保证担保。2010年8月4日，被告刘明及作为共同还款人的被告赵延芳与东方担保公司签订委托担保服务合同，对上述借款的担保事项作出详细约定。因被告刘明、赵延芳未履行还款义务，自2016年8月9日至2019年12月23日，东方担保公司为被告刘明、赵延芳代偿借款本息共74718.54元。被告华业地产公司作为共同连带责任保证人，未履行保证责任。请求判如所请。本案诉讼期间，原告变更第一项诉讼请求为：一、判令被告刘明、赵延芳共同支付原告为其代偿的借款本息85287.25元及违约金。 被告华业地产公司辩称：1、原告代偿的借款本息的数额，被告华业地产公司不清楚，待原告提供证据后，被告华业地产公司再质证。2、本案代偿款应首先由借款人偿还。3、原告承担保证责任后，未向被告华业地产公司主张权利，其起诉已超过三年的诉讼时效期间。 被告刘明、赵延芳均未答辩。 原告东方担保公司围绕诉讼请求向本院提交了个人购房担保借款合同一份、借款借据一份、委托担保服务合同一份、共同还款承诺书一份、房屋预告抵押登记证明复印件一份、中国农业银行青州市支行业务凭证33份，本院依法组织当事人进行了质证，被告华业地产公司对原告提供的上述证据的真实性无异议，本院经审查认为，原告提供的上述证据均系原件或与原件一致的复印件，与本案相关联，证据的形式、来源合法，内容真实，对本案事实具有证明力。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年7月6日,青州农行与原告东方担保公司、被告刘明、被告华业地产公司签订个人购房担保借款合同一份。该合同约定，被告刘明向青州农行借款28万元用于购买房产，借款期限120个月，利率4.752%，借款人在此不可撤销的授权贷款人将全部借款直接划入被告华业地产公司在青州农行开立的账户。借款人采用等额本息还款法，本合同项下借款采用抵押担保方式。抵押人同意以房地产设定抵押。阶段性保证担保保证人为被告华业地产公司，阶段性保证人自本合同签订之日起至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。本合同项下的保证方式为连带责任保证，保证范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。分期偿还的保证期间为每期还款日起两年。借款人提供了抵押担保的，贷款人有权要求保证人先于借款人提供的抵押担保承担保证责任；本合同项下借款既有借款人以自己的财产设定抵押又有保证人提供保证的，保证人承诺仍然按照本合同约定承担连带责任保证。合同还对其他事项进行了约定。被告刘明在借款人、抵押人栏目签名捺印，原告、被告在保证人栏目盖章。 2010年7月31日，双方在青州市房地产管理局办理了房产抵押预告登记，青州农行取得抵押登记机关颁发的青房预云门山字第20107417号预告抵押登记证明，该证据载明，青州市平章府小区33号楼1单元502号房屋的预告登记权利人为青州农行，预告登记义务人为被告刘明。 2010年8月4日，原告东方担保公司（乙方）与被告刘明、赵延芳（甲方）签订委托担保服务合同一份。该合同约定，甲方委托乙方对其与青州农行签订的借款合同所约定的债务以及因甲方违约应向银行支付的违约金、损害赔偿金、银行实现债权的费用向银行提供信用担保，委托担保期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。甲方向乙方交纳担保费6720元，除非银行审查后未予放款，甲方承诺在委托担保期间内按时偿还借款本息，如出现逾期，甲方除及时偿还拖欠银行借款本息及罚息外，按逾期金额的日千分之五向乙方支付违约金。甲方连续两个月或累计六个月未按借款合同约定按时足额还款的，甲方按乙方要求立即偿还全部借款、利息、罚息等，并承担违约责任，如乙方按照银行要求为甲方垫付后，取得向甲方追偿的权利，甲方须直接向乙方支付为之垫付的全部款项和垫付资金占用费（自垫付之日起按垫付款额的日千分之五计算）以及实际产生的其他费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、垫付金额5%的催收费、交通费）。被告刘明在甲方（借款人）栏目签名捺印，被告赵延芳在共同还款人栏目签名捺印。合同还对其他事项进行了约定。同日，被告赵延芳向原告东方担保公司出具共同还款承诺书一份，被告赵延芳承诺其愿意作为借款人的共同还款人，与借款人承担连带责任，如违反承诺，违约金支付方式、期限等同借款人。 2010年8月4日，青州农行将发放的贷款28万元存入被告华业地产公司在该行开立的账户。此后，被告刘明、赵延芳偿还青州农行借款本息至2016年4月；自2016年5月至2020年5月，青州农行扣划原告东方担保公司借款本息共计85287.25元。其中，2016年8月9日扣划借款本息6854.63元；2016年9月30日、11月30日分别扣划1740.18元、3489.13元；共计12803.94元；2017年1月13日、2月8日、3月29日、5月18日、7月10日、8月31日、9月30日、10月31日分别扣划1735.37元、1733.95元、1739.90元、3482.05元、3477.53元、1740.46元、1740.18元、1740.46元；共计17389.90元；2018年1月18日、2月28日、3月28日、4月27日、5月31日、6月29日、7月31日、8月31日、9月28日、10月29日、11月28日、12月19日分别扣划5236.39元、1739.61元、1739.61元、1739.33元、1740.46元、1739.90元、1740.46元、1740.46元、1739.61元、1739.89元、1739.61元、1737.07元；共计24372.40元；2019年1月28日、2月26日、3月27日、6月21日、7月30日、9月4日、12月23日分别扣划1739.62元、1739.05元、1739.33元、5238.94元、1700.62元、3474.41元、5240.33元；共计20872.30元；2020年6月29日扣划10568.71元。以上共计扣划原告东方担保公司85287.25元。 本院认为,青州农行与原告东方担保公司、被告华业地产公司、刘明签订的个人购房借款合同，原告东方担保公司与被告刘明、赵延芳签订的委托担保服务合同，被告赵延芳出具的共同还款承诺书，均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，均合法有效，双方当事人应按照合同约定及其承诺全面履行自己的义务。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，被告刘明、赵延芳未按借款合同约定偿还青州农行借款本息，原告东方担保公司作为被告刘明、赵延芳的保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，原告东方担保公司诉请判令被告刘明、赵延芳偿还代偿款本息，符合法律规定，本院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。本案中，原告东方担保公司与被告刘明、赵延芳签订的委托担保服务合同约定，原告东方担保公司为被告刘明、赵延芳垫付银行借款本息后，被告刘明、赵延芳支付原告为之垫付的全部款项和垫付资金占用费，自垫付之日起按垫付款额的日千分之五计算。该违约金条款违反诚信原则，该合同违约金条款无效。原告主张的违约金应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。具体到本案中，原告东方担保公司的损失可以分段按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己原告物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第一百七十八条规定，担保法与本法规定不一致的，适用本法。本案中，原告东方担保公司与被告华业地产公司共同为被告刘明的借款提供连带责任保证担保，原告东方担保公司作为承担了担保责任人的担保人，能否向其他担保人追偿。对此，本院认为，我国担保法并未规定代位求偿权，承担了担保责任的的担保人不能代替原债权人，享有原债权债务关系中原债权人的地位，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。因此，原告东方担保公司诉请判令被告华业地产公司在债务人不能清偿范围内按照50%的比例赔偿其损失，于法无据，本院不予支持。 被告刘明、赵延芳经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见，应视为对自己所享诉讼权利的放弃。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘明、赵延芳共同偿还原告青州市东方投资担保有限公司代偿款85287.25元及损失（以12083.94元为基数，自2016年11月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以17389.90元为基数，自2017年10月31日至2019年8月19日，按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以24372.40元为基数，自2018年12月19日至2019年8月19日，按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以20872.30元为基数，自2019年12月23日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以10568.71元为基数，自2020年6月29日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告青州市东方投资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费834元（已减半），由被告刘明、赵延芳负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本。个人上诉的，应同时提交居民身份证复印件各两份；单位上诉的，应同时提交加盖公章的法定代表人身份证明书、营业执照复印件各一份，分别预交二审案件受理费1668元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员 冯 伟 二〇二〇年八月十八日 书记员 李培坤