北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5815号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京微票电子商务有限公司，住所地北京市东城区南竹杆胡同2号银河搜候中心5层20616-A1712。法定代表人：李林，总经理。委托诉讼代理人：秦接华，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海铭福旅游文化发展有限公司，住所地上海市杨浦区国通路127号16层（集中登记地）。法定代表人：陈祥玺，总经理。委托诉讼代理人：戴忠，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张青，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人北京微票电子商务有限公司（以下简称微票公司）因与被上诉人上海铭福旅游文化发展有限公司（以下简称铭福公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初9159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微票公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回铭福公司一审全部诉讼请求，支持微票公司一审全部反诉请求；2.一审、二审诉讼费用由铭福公司负担。事实和理由：一、一审法院遗漏查明关键事实。微票公司根据铭福公司的委托，设计、印制涉案主题活动纸质票据，已全部交付给铭福公司。铭福公司辩称并非全部是纸质票据，但却未提交相应证据证明，应当承担举证不能的后果。二、按照合同约定，早鸟票票款应按照实际确认的订单结算。铭福公司未依约供票，微票公司有权拒绝支付相应票款。三、一审法院举证责任分配错误，铭福公司应承担其辩称已经向微票公司足额供票的举证责任。一审中，微票公司主张铭福公司擅自停止供应余票12000张，属于消极事实，不应由微票公司承担举证责任。四、铭福公司自始至终未能证明已足额向微票公司供票，应承担举证不能的责任。铭福公司辩称，不同意微票公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。铭福公司向一审法院起诉请求：1.请求判令微票公司支付拖欠的票款包销款人民币60万元；2.请求判令微票公司支付逾期付款违约金，按每日千分之一计算，其中20万元自2019年1月1日起按逾期金额每日千分之一计算至实际支付之日止，剩余40万元自2019年2月1日起按逾期金额每日千分之一计算至实际支付之日止；3.请求判令微票公司向铭福公司支付因追索损失支付的律师费人民币2万元；4.本案诉讼费用由微票公司承担。微票公司向一审法院反诉请求：1.判令铭福公司向微票公司支付违约金60万元；2.本案的诉讼费由铭福公司承担。一审法院认定事实：甲方铭福公司与乙方微票公司就《QSAFE儿童安全驾驶主题展》上海站门票销售双方同意建立合作关系，签订《票务合作协议》（以下简称《合作协议》），约定如下：第一条合作内容：（一）合作期间，乙方通过向甲方支付预付款或保证金的方式来获得甲方产品的优惠阶段价格及门票、票券产品及服务（以下简称产品）的有限供给支持；（二）乙方销售推广的产品类别及价格等详见附件一《票务信息采集表》；（三）甲方授权乙方在美团、驴妈妈、口碑网及乙方合作网络渠道详见附件三《微票合作OTA及公众号列表》推广销售甲方产品，销售渠道、范围等详见附件二《授权书》；（四）双方合作时间为：2018年10月20日至2019年3月3日。第二条结算：（一）甲乙双方以优惠底价作为结算价，按照实际确认的订单进行结算；1、乙方包销：早鸟票14000张（结算价50元/张），共计700000元，支付方式：合同签订5个工作日内支付100000元，2018年11月15日前支付300000元，2018年11月30日前支付150000元，2018年12月15日前支付150000元；2、常规票销售：扣点15%，乙方每周一结算上周票款。第六条违约责任：（四）合作期限内，甲方不得擅自对乙方关票或停止向乙方提供产品，如有违反，乙方有权要求甲方按照其拒绝订单金额的二倍的标准支付违约金，发生2次及以上的，乙方有权解除本合同。《合作协议》签订后，微票公司于2018年11月5日向铭福公司转款10万元用于支付票款。2018年12月19日，微票公司向铭福公司出具《关于QSAFE儿童安全驾驶主题展付款说明书》（以下简称付款说明书），载明：现对我公司代售的〈QSAFE儿童安全驾驶主题展〉票款预付款（共14000张，结算50元/张，共70万元）作如下说明：由于近期其他项目周转资金紧张及本项目各OTA及分销商没有按时回款，造成没有及时预付门票款，现申请延期一定的时间付清，具体付款时间如下：1、合同后5个工作日已付款10万元；2、2018年12月31日前预付款20万元；3、2019年1月31日前预付款40万元；如以上的预付款未能如期结清的，每逾期一天按千分之一支付逾期费用。微票公司在该付款说明书中加盖其公司公章。同日，微票公司发送了由其公司盖章的《QSAFE儿童安全驾驶主题展预售销售报表》（以下简称销售报表），该报表载明截至2018年12月14日，销售数量为13915张。2018年12月26日，微票公司向铭福公司发送其公司盖章的《给铭泰文旅公司的致歉函》，载明：“……现在线上销售渠道出票量达不到原来预计的量，并且线上渠道结算的票款都在消费核销后一个月才结款，线下机构预计数量达到5-7千张左右，但因一米市集商家因本项目活动场地未能落实进场而耽误，导致2500张票无法销售，还有原计划购票2000张左右的机构没有背面广告支持也不考虑购票，现鉴于项目情况，机构表示持观望态度，所以导致原来预付的资金没有及时回款，又加上公司目前的困境，现在提出，希望能协商新的合作方式或者中止合作的合同，以目前实际销售的早鸟票结算给贵公司，同时微票把已开发好的渠道、业务人员转交给贵公司，保证售票渠道的正常销售，不影响项目的交接……”。同年12月27日，微票公司向铭福公司发送《关于QSAFE安全驾驶总动员项目销售渠道移交说明》（以下简称《销售渠道移交说明》），载明：“……现因早鸟票的销售已结束，为方便项目常规票销售的统一管理，现本司微票公司应铭福公司的要求，将已开拓的《QSAFE安全驾驶总动员》项目销售渠道，转移给铭福公司负责，并委派市场开拓人员配合顺利交接，进行常规票的销售工作。1、截止到2019年1月10日前，原微票公司与各线上线下销售渠签约销售的早鸟门票结算给微票公司；2、各渠道常规票的销售截止到2018年12月31日前的票款结算给微票公司，2018年12月31日后，各销售渠道可与铭福公司另行签订新的合作协议”。一审庭审中，微票公司自认以2018年12月19日向铭福公司发送的付款说明书为准。一审法院认为，铭福公司与微票公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，未有违反法律和行政法规的情形，该协议合法有效，双方应当按照协议约定履行相应义务。结合庭审及查明的事实，本案的争议焦点在于双方合作早鸟票票款的结算方式及铭福公司在合作期内是否存在擅自对微票公司关票或停止向微票公司提供产品的违约行为。对此，该院做如下认定：一、早鸟票票款的结算方式本案中，铭福公司主张涉案早鸟票属微票公司包销以优惠价格取得一定数量的票对外销售，微票公司自负盈亏。微票公司抗辩早鸟票票款的结算方式应当按照实际确认的订单进行结算。对此，该院认为，双方签订的《合作协议》第二条第一款虽约定双方以优惠底价作为结算价，按照实际确认的订单进行结算，但该条款包含两项，其中第1项约定的是微票公司包销早鸟票14000张（结算价50元/张，共计700000元），明确约定了微票公司于合同签订5个工作日内支付10万元，2018年11月15日前支付30万元，2018年11月30日前支付15万元，2018年12月15日前支付15万元，第2项约定的是常规票销售。且根据《合作协议》约定可知，早鸟票的销售时间为2018年10月22日至2018年12月14日。然而，早鸟票销售时间结束之后，微票公司于2018年12月19日向铭福公司发送付款说明书，自认其由于自身原因未能及时支付预付款申请延期一定的时间付清。结合2018年12月27日，微票公司向铭福公司发送的致歉函中载明“……现在提出，希望能协商新的合作方式或者中止合作的合同，以目前实际销售的早鸟票结算给贵公司……”，由此可知早鸟票票款的结算方式并非微票公司抗辩的按照实际确认的订单进行结算，而应当以微票公司在庭审中自认的以付款说明书中载明的方式及时间支付票款。关于铭福公司要求微票公司支付剩余票款60万元的诉请。因付款说明书中明确载明了微票公司应当向铭福公司支付票款70万元，其在合同后5个工作日已付款10万元，剩余票款应当在2018年12月31日前预付款20万元，在2019年1月31日前预付款40万元。现截止庭审，微票公司尚未按照付款说明书载明的时间支付剩余60万元票款，应当承担继续履行责任，故对于铭福公司主张要求微票公司支付剩余票款60万元的诉讼请求，该院予以支持。关于铭福公司要求微票公司支付违约金的诉请。因微票公司逾期支付票款的行为已经构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。因微票公司主张日千分之一的计算标准明显过高，该院对此予以调整，调整为按照年利率5%。关于违约金的起算时间，铭福公司自愿从付款说明书载明的每笔还款期限的次日即2019年1月1日（以20万元为基数）、2019年2月1日（以40万元为基数）起计算违约金，该院对此不持异议。关于铭福公司要求微票公司支付律师费损失2万元的诉请。因《合作协议》中未对律师费损失作出明确约定且该律师费支出并非铭福公司必要支出，故对铭福公司该项诉讼请求无该院不予支持。二、铭福公司在合作期内是否存在违约行为。微票公司主张铭福公司擅自向其停止供应余票12000张，其行为构成违约，依据《合作协议》对微票公司关票或停止向微票公司提供产品的，应当按照拒绝订单金额的二倍的标准支付违约金。对此，该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，现微票公司主张铭福公司擅自停止供票，但未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果，故微票公司反诉主张要求铭福公司支付60万元违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，该院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京微票电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向上海铭福旅游文化发展有限公司支付剩余票款60万元；二、北京微票电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向上海铭福旅游文化发展有限公司支付违约金（违约金分两部分：以20万元为基数，自2019年1月1日起按年利率5%计算至实际支付之日止；以40万元为基数，自2019年2月1日起按年利率5%计算至实际支付之日止）；三、驳回上海铭福旅游文化发展有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京微票电子商务有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，微票公司向本院申请证人周某出庭作证，拟证明铭福公司并未依约供票。周某出庭作证称，其与严晓华代表铭福公司在活动现场售票和验票，其于2018年12月5日前系微票公司的员工。铭福公司对证人证言的真实性、关联性均不认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，微票公司与铭福公司签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约行使权利，履行义务。双方间《合作协议》第二条约定，双方以优惠底价作为结算价，按照实际确认的订单进行结算，该条款包含两项，其中第1项约定，微票公司包销早鸟票14000张（结算价50元/张，共计700000元），支付方式为：合同签订5个工作日内支付10万元，2018年11月15日前支付30万元，2018年11月30日前支付15万元，2018年12月15日前支付15万元，第2项约定，常规票销售：扣点15%，微票公司每周一结算上周票款。且根据《合作协议》约定可知，展览时间为2018年12月15日至2019年3月3日，即早鸟票的销售时间为2018年12月14日之前。微票公司于2018年12月19日向铭福公司发送付款说明书，载明：“由于近期其他项目周转资金紧张及本项目各OTA及分销商没有按时回款，造成没有及时预付门票款，现申请延期一定的时间付清，具体付款时间如下：1.合同后5个工作日已付款10万元；2.2018年12月31日前预付款20万元；3、2019年1月31日前预付款40万元”；同日，微票公司向铭福公司发送了由其公司盖章的销售报表，该报表载明截至2018年12月14日，销售数量为13915张。结合微票公司于2018年12月26日向铭福公司发送的致歉函及2018年12月27日向铭福公司发送的《销售渠道移交说明》的内容，可以认定，微票公司对早鸟票票款的结算方式并非按照实际确认的订单进行结算，而是以微票公司自认的以付款说明书中载明的方式及时间支付票款，微票公司在扣除其已付票款10万元后，应当向铭福公司支付票款60万元。微票公司上诉主张铭福公司擅自停止供应余票12000张，不应由微票公司承担举证责任，应由铭福公司承担其所称其已向微票公司足额供票的举证责任。一审法院举证责任分配错误。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明的事实可知，微票公司对早鸟票的销售时间为2018年10月22日至2018年12月14日。微票公司于2018年12月19日向铭福公司发送付款说明书及销售报表，可以看出，微票公司自认“截至2018年12月14日，销售数量为13915张”，结合《合作协议》中微票公司承诺其包销早票款的数量为14000张的事实，本院难以得出铭福公司擅自停止供应余票12000张的结论。微票公司提供的证人证言等证据，均不足以证明其主张，举证不能的不利后果，理应由微票公司自行承担。综上，微票公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配并无不当之处，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由北京微票电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 丽审 判 员  罗 珊审 判 员  郭 菁二〇二〇年八月二十五日法官助理  李 爽书 记 员  李 雪书 记 员  杨丽丽