广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9792号上诉人（原审原告）：何祖尧，男，1937年12月24日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：何业振，系何祖尧的儿子。委托诉讼代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范国华，男，1980年5月17日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：黎国泉，广东合邦律师事务所律师。上诉人何祖尧因与被上诉人范国华合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何祖尧的委托诉讼代理人何业振、刘小桂，被上诉人范国华的委托诉讼代理人黎国泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何祖尧上诉请求：1.撤销一审判决，改判范国华向何祖尧支付2017年11月至2019年1月的分红款共915000元（已扣减2017年11月支付的30000元）；2.范国华将已拆除的厂房建筑及附属建筑恢复原状；3.本案诉讼费由范国华承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。在何祖尧明确表示《合作开办公益事业协议书》项下土地为建设用地性质情况下，一审法院没有进行任何调查，以该合同约定内容涉及改变农用地用途，但未办理农用地转为建设用地审批手续为由，认定上述合同无效，属认定事实不清。在2004年案涉土地就已经为农村建设用地，由于何祖尧无法取得该项证据，其在一审中请求一审法院向国土资源管理部门发函调查，一审法院没有调查，认定案涉土地为农用地无依据。第二，何祖尧要求范国华支付《合作开办公益事业协议书》约定的分红款，一审判决以何祖尧主张的分红款并非土地占有使用费为由，驳回其该项请求错误。何祖尧在一审起诉时主张解除案涉协议，但被法官释明案涉合同为无效合同，应变更诉讼请求，故何祖尧才调整其诉讼请求。何祖尧就是以土地使用权作为分红的依据，其向范国华交付案涉土地后，范国华按合同约定应支付的固定分红款实质上是土地使用费，但一审法院不支持何祖尧的该项合理诉讼请求，是不负责任行为，也增加了当事人的诉累。第三，范国华应将拆除的建筑物恢复原状。根据案涉协议，范国华需要办妥相应用地手续后才能拆除建筑物。何祖尧是在被范国华欺骗的情况下同意其拆除案涉建筑物的。即使案涉建筑物为违章建筑，也应由行政机关认定后再拆除，而不应由范国华拆除。案涉建筑物已建成了十几年，当时取得了区一级政府主管部门的同意，该建筑物属历史遗留问题，不应仅以涉嫌为违章建筑为由不支持何祖尧要求范国华将该建筑恢复原状的主张。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审查明事实后予以改判。范国华辩称：第一，一审判决已支持了何祖尧关于确认《合作开办公益事业协议书》及两份补充协议无效的请求，其现上诉请求撤销一审判决，属滥用诉讼权利。第二，案涉合同所涉土地未办理农用地转为建设用地的审批手续，依法不得用于非农建设，该合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定为无效。何祖尧在一审中提交的证据显示，案涉土地原属林业用地，虽然在2004年时使用方广州白云电梯有限公司曾经办理过用地申请手续，但没有证据证明该申请已经获得相关部门的批准。根据(2020)粤01民终2584号民事裁定所查明的事实，广州市规划和自然资源局白云分局就该地块的土地用途和利用现状向人民法院复函称，“该地块无规划许可手续、无用地审批手续。”案涉土地属于林业用地，不是建设用地，土地使用现状不等于对土地使用性质的确认。在何祖尧与范国华签订《合作开办公益事业协议书》时，案涉土地仍属于农用地，何祖尧未经批准将农用地用于非农建设，违反了法律的禁止性规定，损害了案涉土地所在村集体的利益和社会公共利益，案涉《合作开办公益事业协议书》及后续签订的补充协议均应认定为无效，何祖尧依据该合同要求范国华支付分红款缺乏依据。第三，案涉合同所涉土地一直被案外人谢某贤占用和使用，何祖尧未向范国华移交案涉土地，其要求范国华支付分红款或场地使用费缺乏事实依据。案涉场地实际是由何祖尧向案外人谢某贤承租而来，双方就案涉场地的使用权问题存在纠纷。根据(2020)粤01民终2584号民事裁定查明的事实，案涉场地自2016年11月起一直由谢某贤占用，何祖尧在2018年11月13日起又将案涉场地出租给了案外人彭某国及广州金久土石方工程有限公司。何祖尧从未向范国华实际移交案涉场地，其无权向范国华主张场地使用费。即使案涉合同有效，因何祖尧未履行先合同义务，其也无权要求范国华支付分红或其他费用。第四，案涉部分建筑物是在何祖尧的同意和授权下被拆除的，相应法律后果应由何祖尧承担，其无权要求范国华赔偿损失或恢复原状。根据《合作开办公益事业协议书》第五条及2017年10月19日的《之补充协议》，何祖尧同意并授权范国华拆除案涉场地的部分地上建筑物，双方就拆除地上建筑物事宜也不存在任何赔偿的合意。而且案涉场地的地上建筑物为违法建筑，事实不具备恢复原状的条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何祖尧向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《合作开办公益事业协议书》及两份补充协议（2016年6月9日补充协议、2017年10月19日补充协议）；2.范国华向何祖尧支付2017年10月19日至2019年1月分红款915000元（15个月×63000元/月-30000元）；3.范国华将已拆毁的厂房及附属建筑恢复原状；4.诉讼费由范国华承担。一审法院认定事实：2017年6月8日，何祖尧（甲方）与范国华（乙方）签订《合作开办公益事业协议书》约定：一、合作事由：2017年5月初，甲方得知乙方按甲方提供的相关证件，已在本协议用地办理教育许可，具备开办幼儿园的基础条件，甲方自愿提供沙太路百足桥8号（原广州白云电梯有限公司）土地的用地使用权及其上盖建筑物作为投资基础与乙方共同开办教育公益事业。二、甲方将位于广州市沙太路百足桥现有甲方与谢某贤1998年6月18日租地协议中约6114平方米土地使用权及上盖物业（见物业清单）入股开发商业项目，占16%。在不影响甲方收益的情况下，所有重大决策由大股东决策，乙方可将自己权属的股份转让第三方，且甲方应无条件配合办理转让事宜。三、用地性质：甲方于1998年6月18日与石湖村三队谢某贤签订了50年租地合同，并得到太和镇政府与石湖村同意。本协议终止期为2048年6月28日。本协议如遇甲方与谢某贤之间的土地《协议书》发生变化，则本协议相应调整。本协议其中有833平方米土地需要征得谢某贤同意才可以建设(见平面图)。五、因为幼儿园整体规划需要拆除甲方现有物业（见房屋清单），甲方同意拆除。由乙方自筹资金改建为幼儿园各种建筑，与甲方无关，该法律风险同样由乙方自行承担。2017年6月9日，何祖尧（甲方）与范国华（乙方）签订《之补充协议》约定：1.由乙方（不论乙方是否盈利）每月10日前（如遇节假日顺延）向甲方支付分红款至2048年6月28日止，首五年期支付金额为每月63000元，每5年单利递增10%（见分红款一览表），自本文件签订后，乙方全权负责《合作开办公益事业协议书》所需的建设与经营并自负盈亏。乙方全权负责该协议用地一切事务与经营事务。3.甲乙双方签订本补充协议后，原于2016年2月28日、29日所订的《租赁合同》终止，双方法律关系以本协议为准。且双方一致确认两租赁合同中的权利、义务关系全部完结，无经济纠纷。4.原两《租赁合同》中约定的500000元保证金，转为本协议的履约保证金，甲方已于2016年3月5日收取乙方300000元，乙方未支付的200000元于2017年12月31日前向甲方支付。本协议期满，甲方无息退还履约保证金500000元给予乙方。乙方应遵守本协议，每月按时向甲方支付分红款，逾期不交视为乙方违约，甲方有权终止该合作开办公益事业协议，收回土地及上盖物业。2017年10月19日，何祖尧（甲方）与范国华（乙方）再次签订《之补充协议》约定：甲乙双方于2017年6月9日签订《合作开办公益事业协议书》，现乙方定于2017年10月19日拆除甲方原有建筑物及各种配套设施，在拆除重新规划及建设前，甲乙双方达成以下补充协议：1.乙方在拆除甲方原有房屋等建筑物及基础设施后，如未有政府拆迁或者征收等事项发生的，乙方保证提供该场地合法建设与验收文件复印件给甲方留底。2017年6月3日，范国华出具《收据》，确认收到何祖尧交来的沙太路百足桥8号大门钥匙。2017年9月6日、10月17日、12月3日，何祖尧出具《收据》，确认分别收到范国华给付的2017年9月份分红款60000元、2017年10月份分红款66000元、2017年11月份半个月分红款30000元。2018年4月19日，何祖尧将收取的沙太路百足桥8号临街铺面租金（2017年5月-11月）17500元交付范国华。另查明，1999年4月19日，太和镇石湖三队谢某贤作为甲方与广州白云电梯厂职工何祖尧、郭某红作为乙方签订《合作开办公益事业协议书》约定：一、转租山地使用权地点、面积及使用年限：1.地点、面积：甲方已承包座落沙（河）太（和）路13公里路牌百足桥山地一块，挖平土后，平面面积壹拾亩（合6668平方米）；2.使用期限：1998年6月28日至2048年6月28日止为期五十年。三、双方责任：1.乙方在使用上述土地期间内，应遵守甲方与村所签订原合同的有关法律，享有权益、责任和义务、守法经营。乙方在使用期内有权转租或租赁该地使用权及其建筑物。五、如遇特殊情况，上述山地镇国土所不批准建厂房，则甲方应如数退回款项给乙方。合同落款处甲方处签名是“谢某贤”，乙方处签名是“何祖尧”、“郭某红”，同时“广州市白云区太和镇石湖村民委员会”和“广州市白云区太和镇农村承包合同管理办公室”在公证机关处盖章。诉讼中，何祖尧称上述《合作开办公益事业协议书》中所涉的广州白云电梯厂是其个人投资建设，郭某红与何祖尧是夫妻关系，但合同中郭某红的签名是何祖尧代签。根据何祖尧提交的2004年10月16日的《用地申请书》显示，广州白云电梯有限公司向广州市国土局、广州市规划局陈述：广州白云电梯有限公司是一间民营有限责任公司，于1996年6月8日与太和镇石湖村委会签订村、厂合办电梯厂协议，1996年6月8日与石湖村签订“土地有偿使用合同书”，石湖村将百足桥西侧山地壹拾亩给广州白云电梯厂职工何祖尧有偿使用50年，并已付清土地补偿款，山地免补青苗，厂立即建简易车间及临时宿舍、饭堂共2621平方米，投入使用。并领有白云区公安分局发的消防证。由于当时急于生产，错误地认为所用地是村自有地，1996年至1998年先后取得太和镇国土所宅基地证三份2621平方米及边界红线图，便动工。虽然厂与村于1998年向白云区计划局申请立项，并得到批准立项，但仍未办理正式征用地手续，请予补办征地壹拾亩（折合6666平方米）手续为盼。《用地申请书》下方加盖有“广州白云电梯有限公司”印章、以及“广州市白云区太和镇石湖村民委员会”和“广州市白云区太和镇规划建设办公室”印章。同时，“广州市白云区太和镇规划建设办公室”印章处写有“经核查，情况属实。请按有关程序办理用地手续”字样。无证据证实涉案土地办妥了农用地转建设用地的审批手续，无证据证实涉案土地上盖物依法取得了规划、报建许可。以上事实，有《合作开办公益事业协议书》《之补充协议》《收据》《用地申请书》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：何祖尧、范国华签订的《合作开办公益事业协议书》及两份《之补充协议》内容涉及改变农用地使用用途且在一审辩论终结前并未办妥批准为建设用地的手续，地上上盖物亦未取得建设工程规划许可证，涉嫌违法建筑，合同内容因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，经一审法院就合同效力问题向何祖尧释明后，何祖尧同意变更诉讼请求为确认涉案合同无效，对此一审法院予以支持。对于何祖尧坚持要求判令范国华依据《合作开办公益事业协议书》及两份补充协议的约定向何祖尧支付分红款，一审法院认为，涉案《合作开办公益事业协议书》《之补充协议》属无效合同，合同无效后范国华应将涉案土地及上盖物返还何祖尧，何祖尧可主张范国华支付占有使用费，但何祖尧坚持依据无效合同的约定要求范国华给付分红款，与法相悖，相关诉讼请求应予以驳回。对于何祖尧诉请要求范国华将已拆毁厂房及附属建筑恢复原状，因范国华拆除原有上盖物是征得了何祖尧的同意，何祖尧无权要求范国华恢复原状，且原有上盖物涉嫌违建，不具备恢复条件，故何祖尧的该项诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。范国华经一审法院合法传唤，无正当理由逾期未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2019年12月23日判决：一、确认何祖尧与范国华于2017年6月8日、2017年6月9日、2017年10月19日签订的《合作开办公益事业协议书》《之补充协议》无效；二、驳回何祖尧的其他诉讼请求。一审案件受理费12950元，由何祖尧承担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，何祖尧向本院提交以下证据：证据1.关于建厂房用地申请报告及附件，拟证明何祖尧在建设广州白云电梯厂时办理了基本的用地审批手续，当时的白云区太和镇国土规划管理所出具了同意意见；证据2.广东省征用占用林地审核报批表，拟证明何祖尧在建设广州白云电梯厂时已取得主管部门白云区林业局的批准；证据3.照片，拟证明范国华拆除案涉建筑物后的场地现状。范国华质证称：对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据显示案涉用地申请只是在办理过程中，并未获得最终的审批，不能证明案涉用地已完成农用地转建设用地的审批手续；对证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据不能证明案涉用地已完成农用地转为建设用地的审批手续，相反可证明案涉用地在未完成农用地转为建设用地的审批手续前属林用地，不能用于非农建设；对证据3的真实性、合法性及关联性无法确认。范国华在二审中提交了一审法院于2019年11月26日作出的（2018）粤0111民初15516号民事判决书及本院于2020年5月22日作出的（2020）粤01民终2584号民事裁定书复印件，拟证明案涉场地未办理规划许可和用地审批手续，现仍属农用地性质。从2016年11月起至2018年11月13日，案涉场地一直由案外人谢某贤占用，何祖尧没有向范国华移交案涉场地的占有和使用权。自2018年11月13日至今，何祖尧已将除传达室之外的案涉场地出租给了案外人彭某国及广州金久土石方工程有限公司，其并未向范国华移交案涉场地。何祖尧质证称其确认与谢某贤存在纠纷，但对上述民事判决书的真实性无法确认，由法院予以核实。范国华只摘取了上述判决中对其有利的事实，实际上范国华在与何祖尧签订案涉协议时已知道存在谢某贤的阻挠情况，范国华当时口头承诺自行解决该问题。何祖尧将场地钥匙交给范国华并办理了正常移交手续，双方口头确认场地已移交了。本院在原告何祖尧与被告谢某贤及第三人郭某红、彭某国、广州金久土石方工程有限公司租赁合同纠纷案中作出的（2020）粤01民终2584号民事裁定中查明：1999年8月23日，广州白云电梯厂与白云区太和镇石湖村委会向广州市城市规划局、白云区城市规划分局提交《关于建厂房申请用地报告》，未获批复同意。何祖尧在该案中确认厂房建设未办理征地许可证、规划许可证；案涉土地位于广州市白云区沙太路百足桥两侧“蟹山”山地，何祖尧加盖的厂房已拆除，办公楼未拆除。涉案土地中的833平方米由何祖尧使用，剩下5281平方米转租给广州市白云电梯有限公司经营使用，自2016年11月起，涉案场地全部由谢某贤占用，何祖尧未进场使用，也未再进行转租。后从2018年11月13日起，涉案场地除了传达室被谢某贤锁门，其余场地均由何祖尧控制和使用至今，何祖尧并将其出租给彭某国及广州金久土石方工程有限公司；谢某贤在该案中提交了广州市白云区国土资源和规划局于2018年12月21日出具的穗云国规函（2018）3982号复函，内容为“经核查，调查地块尚未取得规划许可手续，尚未取得用地审批手续，因此，查无该调查地块的农用地转用批复文件及建设用地批准书”。一审法院为查明案涉场地的土地用途及利用现状，发函向广州市规划和自然资源局白云区分局查询，该局分别于2018年11月27日、2019年1月9日、2月22日复函，内容分别为“该地块2017年土地利用现状为村庄建设用地”、“该地块2004年-2008年土地利用现状为独立工矿（建设用地）。2009年-2017年土地利用现状为村庄（建设用地）。广州市2004年开始开展土地更新调查工作，无1998年-2003年的土地利用现状数据”以及“该地块无规划许可手续、无用地审批手续”。范国华确认该案所涉土地即为本案所涉土地。何祖尧对上述复函的内容予以确认，但认为2004年-2008年土地现状为独立工矿（建设用地），证明当时已作了规划变更。何祖尧在二审中述称，其与范国华实际是土地使用权转租关系，其将厂房及土地使用权交给范国华，范国华向其支付固定的土地使用费。范国华认为双方实际是合伙关系。范国华在二审中述称，虽然何祖尧向其交付了案涉场地的钥匙，但该钥匙实际无法打开场地大门，其实际并未接收及管理案涉场地。2018年前后，其经与谢某贤协商，谢某贤同意何祖尧先拆除部分厂房，范国华此时才进入场地拆除部分厂房，但厂房还未拆除完毕就被赶出来了，其实际并未控制场地，也未进行建设。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合讼争双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案协议书的效力问题；2.何祖尧主张的分红款问题；3.何祖尧主张将案涉建筑物恢复原状问题。关于案涉协议书的效力问题。经审查，讼争双方签订《合作开办公益事业协议书》及补充协议，约定何祖尧提供从案外人谢某贤处承租的案涉土地使用权及其上盖建筑物作为投资，与范国华共同开发商业项目。而案涉土地用途为农用地，案涉协议内容涉及改变农用地的使用用途，并在农用地上加盖建筑物。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。而何祖尧在本案一、二审中提交的证据不足以证明案涉土地已办理了农用地转为建设用地的转用审批手续。另根据（2020）粤01民终2584号民事裁定查明的事实，案涉土地利用现状为村庄（建设用地），无规划许可手续和用地审批手续。基于此，一审判决认定案涉协议违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应属无效，有事实和法律依据，本院依法予以维持。关于何祖尧主张的分红款问题。由于案涉协议书无效，何祖尧依据该无效的协议主张范国华支付分红款，事实和法律依据不足，一审不予支持正确，本院依法予以维持。虽然何祖尧在二审中主张其与范国华实际是土地使用权转租关系，其主张的分红款实际为土地使用费，但何祖尧在本案中只提供了一份收据证明其向范国华交付了案涉场地的大门钥匙，交付钥匙只能作为一种象征性交付，不足以证明其实际向范国华交付了案涉土地使用权及相关建筑物，或范国华在2017年11月至2019年1月期间实际占有使用了案涉土地及相关建筑物。对于案涉土地及相关建筑物的实际占有使用情况，本院在（2020）粤01民终2584号民事裁定中已查明，何祖尧现也无证据足以推翻该生效民事判决认定的事实。鉴于何祖尧在本案中提交的证据不足以证明范国华实际占有使用了案涉土地及相关建筑物，故其主张范国华向其支付土地占有使用费，事实依据不足，本院不予支持。关于何祖尧主张将案涉建筑物恢复原状问题。本院认为，根据双方签订的案涉协议书及补充协议，范国华是经何祖尧同意拆除部分建筑物的。而且与前所述，案涉场地为农用地，无证据证明依法办理了农用地转为建设用地的转用审批手续，何祖尧也未提供证据证明案涉场地上的建筑物办理了报建审批手续。一审判决因此认定案涉建筑物涉嫌为违章建筑，不具备恢复原状的条件，故不支持何祖尧关于恢复原状的请求，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，何祖尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12950元，由何祖尧负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年八月二十六日书记员  刘晓妍张丽珍