云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终174号原公诉机关云南省鹤庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）董培青，男，1984年11月6日生，白族，初中文化，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。因本案于2019年9月10日被鹤庆县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。上诉人（原审被告人）杨江伟，男，1986年9月5日生，白族，初中文化，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。因本案于2019年8月23日被鹤庆县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。上诉人（原审被告人）杨春华，男，1993年1月17日生，白族，小学文化，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。因本案于2019年8月23日被鹤庆县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。原审被告人刘汉斌，曾用名刘江斌，男，1990年2月27日生，白族，初中文化，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。因本案于2019年10月4日被鹤庆县公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。原审被告人严双永，男，1986年8月9日生，白族，小学文化，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。现住云鹤镇北衙搬迁安。因本案于2019年9月2日被鹤庆县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。原审被告人赵素飞，男，1996年4月16日生，白族，初中文化，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。因本案于2019年8月23日被鹤庆县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。2020年6月22日被鹤庆县人民法院取保候审。云南省鹤庆县人民法院审理鹤庆县人民检察院起诉指控原审被告人董培青犯开设赌场罪和诈骗罪，原审被告人杨江伟、杨春华、刘汉斌、严双永、赵素飞犯开设赌场罪一案，于2020年5月25日作出（2020）云2932刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人董培青、杨江伟、杨春华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人董培青、杨江伟、杨春华，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月至8月期间，被告人杨江伟多次邀约组织参赌人员在鹤庆县云鹤镇金汉亭海鲜自助涮烤餐厅、金墩乡古乐村委会自己家中、草海镇小水美村委会麻地箐箐龙山庄、云鹤镇北衙搬迁安吴正中户地下室等地以“打麻将”、用麻将“滚筒子”的方式进行赌博，并由被告人赵素飞负责放哨，杨江伟从中抽头渔利。案发后，杨江伟主动上缴违法所得人民币20800元。2019年7月至8月期间，被告人杨春华、刘汉斌、严双永、董培青以合伙或者单独组织等形式，多次邀约参赌人员在鹤庆县云鹤镇金汉亭海鲜自助涮烤餐厅、草海镇新华村阿斌鱼庄、金墩乡古乐村委会杨素清户和杨春华户家中、云鹤镇秀邑村委会永泉农家乐、云鹤镇北衙搬迁安严双永户和吴正中户地下室、金墩乡新庄村委会董培青户家中、草海镇田屯村委会梨园休闲农庄等地以用麻将“滚筒子”的方式进行赌博，几人合伙或者单独从中抽头渔利。由被告人赵素飞负责放哨、购买宵夜。2019年9月7日21时许，被告人董培青与罗某、黄某1、李某2（三人均已另案起诉）四人合伙在鹤庆县罗某经营的“惦记茶餐厅”三楼客厅内，用事先准备的隐形透视眼镜和专用密码扑克，邀约参赌人员田某等人以“叼三匹”的赌博方式实施诈骗，骗得人民币23000元。其中罗某、黄某1人均分得7500元，李某2及董培青人均分得4000元。罗某并在赌博过程中抽头渔利。2019年9月8日，被告人董培青、罗某、李某2三人在鹤庆县罗某经营的“惦记茶餐厅”三楼客厅以及鹤庆县云鹤镇新生邑村委会水路铺村罗某户三楼，通过上述同样的方法对参赌人员实施诈骗，诈骗田某等人人民币15500元，罗某并在赌博过程中抽头渔利。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：一、被告人董培青犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币10000元。犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人杨江伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人杨春华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人刘汉斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人严双永犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。六、被告人赵素飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。七、扣押在案的作案工具手机四部、电动麻将机一台、麻将336个、骰子四个、被告人董培青和杨江伟家属上缴的违法所得共计人民币24900元，均依法予以没收，由鹤庆县公安局处理；对六被告人未被追缴的犯罪所得继续予以追缴。宣判后，原审被告人董培青以“一审量刑过重，其有重大立功表现，请求从轻处罚”等为主要理由；原审被告人杨江伟以“其有立功表现，主观恶性较小、系初犯和偶犯、积极退赃，请求从轻处罚”等为主要理由；原审被告人杨春华以“一审量刑过重，罚金过高”等为主要理由，提出上诉。经审理查明，原判认定2019年6月至9月期间，原审被告人杨江伟多次邀约组织参赌人员；原审被告人杨春华、刘汉斌、严双永、董培青以合伙或者单独组织等形式，多次邀约参赌人员以打麻将、“滚筒子”进行赌博的地点、抽头渔利的金额、赵素飞负责放哨、购买宵夜及原审被告人董培青伙同他人合伙利用隐形透视眼镜和专用密码扑克与参赌人员“叼三匹”赌博的地点、获利金额及罗某在赌博过程中抽头渔利，案发后，董培青和杨江伟退交违法所得人民币24900元的事实成立。上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据证实：一、开设赌场的证据：1、受案登记表、案件来源、情况说明、立案决定书、查获经过、到案经过，证实鹤庆县公安局接到举报杨江伟等人的赌博行为后，公安民警在赌博现场查获了杨江伟等人，当场查获赌资60610元。立案侦查后将被告人杨春华、杨江伟、严双永、赵素飞传唤到案，被告人董培青、刘汉斌主动到鹤庆县公安局投案。2、户口证明、正侧面照片，证实六名被告人的体貌特征、身份情况及杨春华、杨江伟、赵素飞、刘汉斌、董培青、严双永在辖区内无犯罪记录。3、现场勘验笔录、现场图及照片，证实鹤庆县公安局民警对开设赌场的草海镇田屯村委会梨园休闲农庄、云鹤镇秀邑村永泉农家乐、金墩乡古乐村委会杨素清户、草海镇小水美村委会麻地箐箐龙山庄、金墩乡古乐村委会场尾村杨江伟户、金墩乡古乐村委会桃园村杨春华户、云鹤镇北衙搬迁区严双永户、金墩乡新庄村委会董培青户、草海镇新华村委会阿斌山（鱼）庄、云鹤镇北衙搬迁区吴某户、云鹤镇金汉亭海鲜自助涮烤餐厅三楼、云鹤镇北衙搬迁区曾四代商铺房间进行现场勘验，拍摄了现场照片，在勘验过程中未发现其他痕迹物证。4、辨认笔录及现场照片、被辨认照片列表、被辨认人身份情况说明，证实被告人杨春华、杨江伟、赵素飞、严双永、刘汉斌、董培青分别对开设赌场的杨春华家、阿斌山庄、杨江伟户、草海镇小水美村委会麻地箐村箐龙山庄、杨树清户、金汉庭海鲜自助涮烤餐厅、严双永户、吴某户等赌博地点进行辨认；杨灿林、杨春华、严双永均辨认出“小朵美”是张书娟；刘汉斌辨认出参赌人员杨云鹏；刘汉斌、严双永辨认出参赌人员施永康。5、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实公安机关扣押了现场查获的无主赌资、参与赌博人的赌资及违法所得，杨春华、赵素飞、严双永、杨江伟手机各一部，麻将、骰子及杨江伟退交的违法所得20800元；扣押参与赌博人员的手机已返还。6、手机通话详单、调取证据通知书、调取证据清单、通话清单，证实杨灿林、赵志岗、高某与被告人杨春华、杨江伟、赵素飞、严双永、董培青、刘汉斌的手机号码2019年6月至9月的通话情况。7、电子数据检查笔录及照片信息、微信支付账单、网络在线提取笔录，证实鹤庆县公安局对被告人杨春华、杨江伟、赵素飞、严双永手机微信转账记录进行提取并拍照，对被告人杨江伟的邮箱、微信支付账单进行电子证据提取；对参赌人员李某1、高某手机中的微信转账的微信账单进行提取。8、行政处罚决定书及告知记录、执行回执，证实鹤庆县公安局对参赌人员李建群等人及涉案人员进行了行政处罚。9、追缴物品清单、罚没收据、资金往来结算票据，证实鹤庆县公安局对阿某等人的违法所得、对参赌人员、涉案人员处以的罚款以及现场查获无主赌资和参赌人员赌资予以收缴。10、证人李某1、高某、周某、陈某1、陈某2、阿某、吴某等42人的证言，被告人杨春华、杨江伟、刘汉斌、董培青、严双永、赵素飞的供述及辩解，综合证实被告人杨春华、杨江伟、刘汉斌、董培青、严双永多次提供赌博场所、工具及烟、茶、水等服务，分别邀约李某1、高某等人参与赌博，在金汉庭海鲜自助涮烤餐厅、麻地箐村箐龙山庄、杨春华家、严双永家等以打麻将和“滚筒子”方式进行赌博，赵素飞为赌博进行放哨，杨江伟、刘汉斌等人从中抽头渔利的事实经过。二、诈骗的证据：1、受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过，证实2019年9月8日22时，公安机关在查处李某2、罗某、黄某1、董培青等人赌博案过程中，发现被告人董培青涉嫌诈骗，在立案侦查将被告人董培青传唤到案。2、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实被告人董培青等人实施诈骗行为的中心现场位于鹤庆县云鹤镇金菩提商业街惦记茶餐厅酒吧三楼和云鹤镇新生邑村委会水路铺村罗某户正房三楼。因现场为变动现场，未发现有利痕迹物证。3、扣押决定书、清单、银行回执，证实公安机关扣押了董七经代董培青退交的人民币4100元。4、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，证实参与赌博人员李某3、田某、李某4对本案被告人董培青等人进行了辨认，被告人董培青等人也对参与赌博人员进行了辨认，“海通眼镜”店经营者黄某2辨认出向其购买透视眼镜及扑克的人是董培青。5、现场辨认记录、指认照片，证实被告人董培青对实施赌博诈骗地点鹤庆县金菩提商业街Ａ区“惦记茶餐厅”三楼和鹤庆县云鹤镇新生邑村委会新生邑村罗某家中三楼进行辨认；对购买和丢弃隐形眼镜的具体地点进行了辨认。6、证人罗某、李某2、黄某1、母某、唐某、黄某2、李某3、李某4、田某、洪某的证言，被告人董培青的供述及辩解，综合证实罗某、李某2、黄某1与被告人董培青使用隐形透视眼镜和专用密码扑克，利用赌博的方式骗取赌博人员的赌资时间、地点及获利情况。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）董培青、杨江伟、杨春华及原审被告人严双永、刘汉斌以营利为目的，为他人提供赌博场所、赌具及服务，并从中抽头渔利，五名原审被告人的行为均已构成开设赌场罪，原审被告人赵素飞明知他人开设赌场，仍为赌场提供放哨等服务，其行为亦构成开设赌场罪；上诉人（原审被告人）董培青以赌博的方式，采用隐秘欺诈手段骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，应依法处罚。在开设赌场犯罪中，原审被告人杨江伟、杨春华、严双永、刘江斌、董培青起组织和主要作用，是主犯，原审被告人赵素飞为赌场放哨，起次要作用，属从犯。原审被告人刘汉斌、董培青在案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。六名原审被告人在归案后均如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，上诉人（原审被告人）杨江伟、董培青积极退缴赃款，有一定悔罪表现，均可酌情从轻处罚；上诉人（原审被告人）董培青在判决宣告前一人犯数罪，应当依法数罪并罚。扣押在案的违法所得、手机、麻将机等，应当依法予以没收。六名原审被告人尚未追缴的犯罪所得继续予以追缴。上诉人（原审被告人）董培青提出“一审量刑过重，其有重大立功表现，请求从轻处罚”的上诉理由，上诉人（原审被告人）杨江伟提出“其有立功表现，主观恶性较小、系初犯和偶犯、积极退赃，请求从轻处罚”的上诉理由，上诉人（原审被告人）杨春华提出“一审量刑过重，罚金过高”的上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）董培青提出其有重大立功表现的上诉理由，在案无证据证实，不予采信；上诉人（原审被告人）杨江伟在羁押期间检举揭发在押人员违反监规的行为不符合立功的规定，故其提出其有立功表现的上诉理由不能成立；董培青、杨江伟、杨春华在本案中具有的从轻量刑情节，原审法院在量刑时已作充分考虑，故本院将不再作为对其从宽的量刑情节予以考虑，故其认为本案量刑过重、罚金过高的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判定罪准确，量刑及罚金适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  杨丽娟审判员  高 翔二〇二〇年八月十七日书记员  李晓铨