杭州市下城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0103刑初19号 公诉机关杭州市下城区人民检察院。 被告人余文娟，女，汉族，1979年9月20日出生，高中文化程度，户籍所在地浙江省淳安县，2019年6月4日因本案被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人陶翔，浙江金道律师事务所律师。 被告人徐黎华，男，汉族，1978年11月28日出生，高中文化程度，户籍所在地浙江省淳安县，2019年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人袁昕炜，浙江金道律师事务所律师。 杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2020]2号起诉书指控被告人余文娟、徐黎华犯诈骗罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。本院于次日立案后依法适用普通程序并组成合议庭，同年3月31日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员邱吉出庭支持公诉。被告人余文娟、徐黎华及辩护人陶翔、袁昕炜到庭参加诉讼。其间，本案经杭州市下城区人民检察院建议，决定延期审理一次。现已审理终结。 杭州市下城区人民检察院指控： 2018年9月17日，被告人余文娟通过何某向被害人江某借款人民币350000元（以下均为人民币）。2019年3月，何某因涉嫌犯罪被刑事拘留。后被告人余文娟虚构公安机关因为何某的案件找其做过笔录的事实，以解除被害人江某与何某共同作案嫌疑为名，欺骗被害人江某免除350000元债务。同年3月23日，被告人余文娟虚构公安机关会冻结被害人江某银行账户的事实，以借款为名骗取江某向其转账300000元，并当场转回给江某4500元以制造支付利息的假象。 同年3月25日，被告人余文娟、徐黎华虚构徐黎华系公安人员的事实，以花钱打点帮助被害人江某摆平事情为由，骗取被害人江某100000元。 同年3月27日，被告人余文娟、徐黎华虚构公安机关查到被害人江某有走账问题，需要平账为由，骗取被害人江某将230000元存入被告人徐黎华提供的舒某账户。当日，被告人徐黎华将钱款取现。 嗣后，被告人余文娟、徐黎华将上述钱款均用于个人生意并以各种理由拒绝还款。 2019年5月23日被告人徐黎华被公安机关抓获。同年6月3日被告人余文娟经民警电话传唤后到公安机关接受调查。 为证实上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据。认为被告人余文娟、徐黎华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中被告人余文娟数额特别巨大，被告人徐黎华数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪共同追究刑事责任。提请本院依法判处。 被告人余文娟对起诉书指控的事实有意见，认为2019年3月免除35万元债务这一事实不存在；3月23日的30万元是正常的民间借贷行为；3月25日的10万元其不知情；3月27日江某的23万元转账是个人经济往来行为，其不清楚内容，只是最后签了银行单据。其自己到公安接受调查，没有接到过电话传唤。辩护人认为本案事实不清，指控余文娟诈骗证据不足。起诉书指控有四笔款项，对于35万元的借款事实和过程，余文娟、徐黎华、江某、何某的说法基本一致，但对于是否偿还则说法各不相同，余文娟有关每月支付4.6万元利息，只剩12万没有还的说法是可信的，对其是否构成诈骗存在合理怀疑，不能直接认定其诈骗。30万元一节，江某转账给余文娟30万元，系正常的民间借贷行为，顶多构成民事欺诈，不是刑事诈骗。10万元一节，余文娟不知晓徐黎华向江某索要10万活动经费，没有直接参与徐黎华的打点活动，不清楚该10万元的具体开支和去向，其不应承担责任。23万元一节，余文娟不知晓江某实际打入舒某账户23万元的用途，对该笔款项的流转去向没有掌控力，故也不应承担刑事责任。退一步讲，即便余文娟在本案中构成犯罪，具有自首、从犯等从轻、减轻处罚情节，可以通过亲属筹款退还款项，育有一女，未成年，恳请客观审查本案事实和证据，作出公正判决。 被告人徐黎华对起诉书指控的事实有异议，认为没有诈骗江某；庭审中其对指控的10万元一节事实表示认罪，对23万元一节有异议。辩护人认为关于骗取江某借款23万元的案件事实，徐黎华主观上没有非法占有目的，依法不构成诈骗罪；关于骗取10万元的案件事实，徐黎华当庭认罪，也愿意退赃，可以从轻处罚；徐黎华到案后对事实的经过是供认不讳的，不认为构成诈骗也是合理的辩解，应认定有坦白情节，目前孩子无人照料，综上考虑其涉案情况，恳请从宽处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年9月17日，被告人余文娟通过何某向被害人江某借款350000元。2019年3月，何某因涉嫌犯罪被刑事拘留。后被告人余文娟虚构公安机关因为何某的案件找其做过笔录的事实，以解除被害人江某与何某共同作案嫌疑为名，欺骗被害人江某免除350000元债务。同年3月23日，被告人余文娟虚构公安机关会冻结被害人江某银行账户的事实，以借款为名骗取江某向其转账300000元，次日以支付利息为名转回给江某4500元。 同年3月25日，被告人徐黎华、余文娟虚构徐黎华系公安人员的事实，以花钱打点帮助被害人江某摆平事情为由，骗取被害人江某100000元。 同年3月27日，被告人徐黎华、余文娟虚构公安机关查到被害人江某有走账问题，需要平账，骗取被害人江某将230000元存入被告人徐黎华提供的舒某账户。当日被告人徐黎华将钱款取出。 嗣后，被告人余文娟、徐黎华将上述钱款用于结付账款、个人开支等并以各种理由拒绝归还。 案发后公安机关从被告人徐黎华处查获并扣押苹果手机2部（IMEI:013477002010929;357321097255227）、黑色笔记本1本、银行卡12张；从被告人余文娟处扣押苹果手机1部（IMEI：356709083137568）。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被害人江某的陈述，证明2018年9月何某让其借25万给余文娟。11月19日余文娟通过何某转还给其25万，当天何某让其再借35万给余文娟。当时何某带其去了余文娟的服装厂，在服装厂其看到了余文娟、徐黎华。其网银转给余文娟35万。2019年3月17日何某因敲诈勒索被公安抓了。其没有收到过这35万的本金及利息，期间问过何某这笔35万如何还给其，何某一直推脱说要问余文娟，没具体的还款说法。3月22日余文娟从其这里了解到何某被抓的事情，第二天余文娟打电话给其，说公安叫她去做笔录，何某因为借贷的事情被抓了，钱是其出的，跟其也有关系，只要她一句话，其会被抓进去，她觉得其人挺好不想害其，让其马上赶到杭州跟她商量。其当天从老家开车回杭州，在环北市场的地下车库碰头，余文娟说事情很严重，公安提到了其名字，她想帮其，说她老公徐黎华就是公安，当着其面打电话给徐黎华。之后余文娟跟其说徐黎华已经为了其的事从广东赶回来了，叫其先写个收条给她，内容是之前借给她的35万元已经还了，理由是如果让公安查到其还有钱借给余文娟会很麻烦，说收条是给公安看的，她欠的钱会还给其的，然后她还说之前已经给了何某很多钱，还剩12万的本金。后来余文娟的手机上收到一个收条的范本，说是徐黎华弄来的范本，按照余文娟的意思，其就按照范本写了一张收条，内容为余文娟欠其的35万元已于2019年3月21日还清了，双方的债务已结清。写完收条后，余文娟跟其说徐黎华的意思是让其不要用现在的手机号码，因为其手机已经被公安控制了，又问其卡里有没有钱，有的话要马上转移掉，不然会被公安冻结，让其不要把钱转到老婆或其他亲戚的卡里，一样会被冻结，最好把钱转到余文娟卡上，可以跟公安解释余文娟是其朋友，因做生意要周转，向其借钱，等到公安找其问完话她再把钱还给其。其因为害怕就通过手机银行转了27万，通过微信转了3万，转完后余文娟写了张借条给其，借30万，月利息是1.5分，于2020年3月22日归还。当时看到归还日期就提出为什么要写一年，余文娟说这个期限是自己写的，没关系的，叫其放心。第二天其问余文娟30万呢，她说用到生意上了，这样公安查账才不会有问题。3月24日徐黎华从广州回杭州，其去东站接他，徐黎华跟其说这个事情他会帮其摆平的，他自己就是公安，杭州公安他都熟悉的。后徐黎华说带其去长庆派出所问一下情况，其身份有没有被预警。到了派出所，徐让其在楼下等，大概半小时后徐出来了，问他怎么样，徐说两条路，一是花点钱摆平，二是其先被抓进去，他再想办法把其保出来。他说花点钱好了，能用钱摆平的事情干嘛要被抓进去，当着其的面打电话，听他在说“…兄弟啊，帮个忙…这样，10万，解决这个事情，就这样好了，10万好了，帮个忙”。徐黎华说这个时候肯定要想办法去弄来10万元，钱没有人重要，要其赶紧想办法筹到10万，他帮其去公安那里打点一下，如果不打点这个事情就很麻烦了，还要求10万一定要是现金，要其快一点，他明天就去办事，时间晚了来不及。晚上其打电话给父母撒谎说家里装修买材料要付定金10万。25日上午其父亲转给其10万，其去农行取现10万元，到凤起都市花园和余文娟碰头。余带其到南门口的烟店买了两条烟，然后到西门新华路口，把10万元现金和两条烟交给了徐黎华。下午余文娟打电话说事情已经搞定了，让其不要再想这个事情了。不久徐黎华也打电话给其，说已经搞定，让其放心，还说以后如果他有困难找其也要帮他，当天他要回广州了。26日下午，徐黎华跟其说公安查何某的帐，查到其2018年下半年有一笔20多万的账有问题，让其赶紧把这笔账平一下。其说没有参与何某的事情，不清楚20多万的账有什么问题。徐黎华说这个是公安那边说的，叫其赶紧想办法再搞20多万，抓紧时间处理，他会去办好，他在广东，会叫余文娟找一个在2018年下半年有20多万存到自己账户的客户，叫客户说这个20多万是找其借的，现金借出去又还回来，如果这样说怕公安不信，让其再弄20多万现金，假装再借给那个客户一次，这样说明其和对方一直有来往，容易相信。其问余文娟说人家为什么会肯配合他们？余文娟说那个客户与她关系很好，她会跟客户说卡丢了，她弟弟（其）有一笔钱要给她，就先把钱存到客户的卡里，还说会叫客户给其写一个借条，过半个月就把钱还给其，要其赶紧操作，不然就来不及了。其问20多万是多少，余文娟说26万。其说没办法筹这么多钱，余文娟说她凑3万，其凑23万。其没办法又打电话给父母，要23万。27日上午其父转了23万。余文娟让其取现金。11点多其与余文娟一起去新华路的建设银行，其看到余文娟与徐黎华在微信聊天，余文娟说那个客户在广东那边进货，徐黎华已叫人去找那个客户了，让客户现场写借条给其。其说去存钱了，余文娟说存钱不能以其的名义，不然公安就查到了，要以余文娟的名义存，存单由其来填写，还说存是她的名义存的，借条给了，这样她也在帮其担责任了，如果有问题她会跟其一起去要钱，双保险。之后在银行里给对方转款了，看到对方名字叫舒某，银行卡号6217××××3054。存完钱后，余文娟说那个客户已经把借条写好了，她通过微信发了其借条的照片，内容是舒某向其借了26万元，期限是2019年3月27日至2019年6月26日。其问余文娟怎么期限又有好几个月，不是说半个月就还了。余文娟说这个借条是写给公安看的。下午，余文娟跟其说徐黎华已经把事情都搞定了。后余文娟一直向其要那3万元，其说23万什么时候能还给其，余文娟就说她是在帮其的忙，还说何某的案子没了结，其没被抓进去就不错了。其打电话给徐黎华，徐也是一直拖。 2.被告人余文娟的供述与辩解，供述在办银行贷款时认识了何某。2018年其银行贷款办不下来，何某说朋友有钱可以借给其，后来借了20多万，是江某转给其的。2018年9月其把钱还给何某，因做生意需要周转还要借35万，通过何某向江某借款35万元，借钱时何某带着江某去了其在余杭的服装加工厂，当时老公徐黎华也在。每个月利息46000元，其每个月都给何某，是现金。2019年3月中下旬,其接到拱墅区的民警电话，去了趟派出所，民警问了何某的情况。后来江某问其有没有去派出所，就一直联系其怎么回事，问民警有没有问他的情况。江某问其有没有认识的人帮他去问一下情况，其说叫他直接找徐黎华。于是江某就打电话给徐黎华，叫徐回来帮帮他。徐黎华从广东回杭后，基本是江某和徐黎华在联系。一天上午，江某跟其说他取了10万元现金，意思是叫徐黎华帮他跑关系，徐黎华说如果有事情会帮江某请律师。当时江某在新华路给了徐黎华，一个黑色塑料袋装着，徐黎华拿走后其就不知道了。下午徐黎华和其说他去广东了。过了几天，拱墅公安又让其去一下，回来后跟江某说没有问到他。之后徐黎华打电话给其说他那边因为生意需要走个帐周转一下，其跟江某说想要25万走个账，江某说没钱，要去问下他爸爸，后来说他只有23万。其与江某约好在环北市场那边的建行里给徐黎华那边公司的舒某转了26万，包含其的3万，当时在银行里存单是江某填的，签字是其签的，江某还问这个人靠不靠谱，其说放心，卡是徐黎华在用的。江某说要写个借条，说这个钱用10天半个月没关系，但因为是要装修房子的钱，一定要按期还的。后来徐黎华那边把借条拍了照发给其，其再把照片发给江某。过了几天，其因为生意要用钱，问徐黎华要，徐说那26万在，可以转给其，分了几次转给其支付宝10多万。2019年4月，江某问其徐黎华什么时候回杭州，把那张26万的借条带过去。后来江某让其再写一张欠条，其说也可以，写了一张23万元的借条。期间江某打电话给其和徐黎华要还钱，其说等徐黎华回来再说。关于江某给其写的那35万债务的收条，他怕其去派出所做笔录时将他供出去，说其之前给何某的钱都折抵本金了，还差12万左右的差额就算了不用还了。当时派出所打电话询问其，何某是否给其借过钱，其当时否认了。没有和江某说没做笔录的事情。杭州百逸服饰有限公司是徐黎华开的服装加工厂，以前是徐在管理，其在2019年3月到4月帮他管了一个多月，因徐没时间管，其在4月15日左右把这个厂关了，工人工资当时都结清了。2019年3月22日左右其在环北丝绸城地下车库向江某夫妻借了30万。当时江某因为何某被抓的事情一直在联系徐黎华，担心自己被公安追究，其正好缺钱周转，就建议江某不要留太多钱在账户上，将账户上的30万借给其，月息1分5，每月付给他4500元，合同写的1年，但约好周转三四个月就还给他。这些钱是平常生意上的开销用了。 3.被告人徐黎华的供述与辩解，供述2004年5月其在石桥派出所当协管员，主要负责网吧、机动车、巡逻等治安管理方面的工作。2016年12月辞职。2018年12月到惠州百逸汽车服务有限公司做汽车垫资、贷款等业务。2017年底其和妻子余文娟在杭州开服装厂需要资金周转，找何某借钱，具体借了多少记不清了，利息很高，比如借30万，扣去利息、手续费等，拿到的可能只有20万多一点，钱是余文娟在还的。2019年3月何某被抓，拱墅一派出所叫余文娟去做笔录，问了何某借钱的事情，才知道钱是江某和何某一起出的。之后余文娟跟江某说了民警问到了他的事情。余文娟问其能不能帮江某问一下，如果被抓能不能帮他请律师，其说如果他与何某一起的话，严重情况可能也要被抓，实在不行就请律师，当时其在惠州。第二天，余文娟与江某碰面了，江某说怕查到他，钱被公安没收，说要借钱给余文娟，但要付利息，说好月息1分5，好像借了30万。其从惠州回到杭州，是江某来接的，然后去江某家里，江某说了他和何某的情况，让其帮帮他。其就和他去了长庆派出所，但没问到什么。在江某家里其说要花钱打点，要10万，如果他被抓，其会联系律师的，10万元多退少补。后面江某联系其说10万准备好了，他们在新华路那边碰头的，当时余文娟也在，其再次跟江某说，如果需要打点的话，钱多退少补，其拿了钱离开了。打点费是含律师费、请客吃饭之类的钱。10万元没有拿去打点，因为江某也没出事情，其不确定江某是不是会被牵扯进去，没和江某明说没出事。拿到10万的第二、三天，其转给了余文娟，当时其在惠州不方便处理杭州的事情，和余文娟说让她帮江某处理打点的事情。后江某联系其，说他与何某之前有很多转账，其中有一笔20多万的账没走平，怕公安查，想走账，其就说象他与其之间一样正常的资金拆借。他说是一笔26万账，但他只有23万，后来余文娟出了3万凑到26万，其说把钱转到其一个客户那里，客户也是做生意需要借钱。余文娟问其客户牢不牢靠，其说感觉不牢靠，就说转到其惠州公司的员工舒某那里。之后江某把钱转给了舒某，其与舒某去建行惠州广场支行把钱取出来。当时舒某写了借条，其拍了照发给江某，把借条撕掉了。后面把这26万都转给了余文娟，这个事情没有告诉江某。本来一开始说半个月左右把钱还给江某，但后面江某说怕案子没结束，如果钱还回来了公安又要查，就约定2019年4月底还钱。4月底，江某爸爸来杭州，打电话给其要还这笔钱。其让余文娟与他们谈，于是余文娟给江某写了借条。因别人没有还他们钱，其暂时也没还给江某。 4.证人舒某的证言，证实2019年3月1日其与许红宝去广东惠州到徐黎华的惠州百逸汽车服务有限公司上班，主要做车辆、房产抵押贷款业务，4月中旬和许红宝一起不干了回老家。基本没做过业务，其知道的就只做了一笔3.5万元的车辆抵押贷款业务，觉得徐黎华没什么钱。3月27日中午，其建行卡收到一笔26万的现金存入，显示操作网点是建行杭州庆春支行。当时徐黎华跟其借用银行卡，说他的银行卡不能用，还说如果用公司的卡要交税。徐黎华让其帮他写一张借条，大致内容是徐黎华借款26万元，借期其记不清，借条上没有写出借人的名字，借款人落款是徐黎华的名字，落款人签字也是他写的，写完后用手机拍了照片，然后把借条撕掉了。其知道他用其的卡是让别人打钱进来，钱是写了借条后过一会才收到的。下午2点多，其和徐黎华去了建行惠州广场支行取现，然后回到公司，徐黎华让其带着现金跟财务胡兆婷把钱再存银行。于是其与胡兆婷去公司边上的浦发银行把钱存了，卡应该是胡兆婷的，时间是17时左右。 5.证人何某的证言，陈述其是做贷款中介的，余文娟当时想贷款，其将余文娟介绍给了江某。余文娟找江某借过两次钱，但其只是做了双方借款的中介，具体的借款数额和利息，是余文娟和江某自己协商的。第一次余文娟找江某借了20万，余文娟具体还给江某多少钱其不清楚。2019年初余文娟第二次找江某借35万，其是知道的，当时听江某说余文娟借的20万还没还完，不想借35万，余文娟让其帮她说好话，她说因为开厂和调货导致手头比较紧，急需这一笔钱，后来江某让余文娟先想办法将前一笔借款还完，20万还完的当天江某就借给了余文娟35万。这35万是江某通过银行卡转给余文娟的。2019年3月16日其被抓前这35万余文娟一次也没有还过江某，因为江某让其帮忙找余文娟催过，但余文娟一直以手头没钱、货款未结等理由没有还钱。余文娟向江某借钱，江某有支付给其中介费，第一次20万江某给过其3000元左右，第二次35万中介费没有收到，因为余文娟一直没有还钱给江某。 6.证人张某的证言，陈述余文娟是在何某2019年3月被抓后打电话给其，其才认识的。其在2018年下半年因为资金周转急缺一笔钱，何某介绍江某借了10万给其，其写了借条给何某，当时不知道出借方是江某，三四个月后其付不出利息，何某说钱不是他出的，要给出资人交代的，过了两三天何某带了一男子来四季青找其，当时江某说再给其几天先把到期的利息付掉。过了一段时间，其接到余文娟的电话，问其是不是向何某借钱了，何某已被抓了，问其有没有接到派出所的电话叫过去做笔录，说她已经去派出所做过笔录，在派出所看到名单里有其名字和电话号码。其说在何某那边借的钱基本还清了，还有一笔没还清。余文娟就问是不是向江某借的钱，她说她也通过何某向江某借钱还没还的，之后又说江某已经被供出来了，肯定也怕的，说她们两个欠江某的钱可以趁这个机会给平掉。这个电话后，余文娟还打过几个电话，意思都是说她老公在派出所有人认识的，说把江某的欠债平掉，找个时间约一下江某，叫其一起去，其说好的。过了几天，余文娟把其和江某夫妻约到下沙一个餐厅碰面。当时余文娟说她老公在公安系统有人认识，叫江某抓紧去打点，打点好了就没事了。江某很紧张，说借给她们的钱是他出的，都是通过何某借出去的，借钱之前不认识她们，也不知道何某具体怎么跟她们说的。余文娟说其欠江某的钱，算上之前还的本金和利息差不多到10万左右了，江某也没有亏，剩下3万左右的本金就算了，平掉好了，这样其也不会去派出所说江某什么。其当时也是希望能把欠款平掉，说之前还你江某的钱也差不多到10万了，把剩下的本金平掉，这个事情就结束了。余文娟在边上跟江某说把张姐的账平掉好了，张姐还没去派出所做笔录，不然到时张姐在派出所说他放高利贷，那他肯定要坐牢去了，把张姐的账平掉，再通过她老公去打点一下就没事了。后来江某给其写了一个收条，意思是其欠的钱都已经还清了，不需要继续还了。当时江某写收条时手在发抖，他老婆在边上哭，那天晚上，其很奇怪余文娟没有叫江某给她写收条平账。这次之后余文娟、江某都没有再联系其。几天前，江某联系其说被余文娟诈骗了很多钱，其才听江某说其电话是江某给余文娟的。 7.证人李某的证言，陈述2019年1月徐黎华和胡兆婷到惠州开公司，徐黎华叫其做股东，其实际没有出钱，在公司做风控总监。之后发现工商执照的法人变更为许红宝，4月22日又变更为胡兆婷。2月19日徐黎华叫其拿钱给他做车贷业务，其出7万转给他，月息3分，他当天转给其2100元。2月22日徐黎华让其追加3万给他再做一个业务，其转了3万，他给了其3000元利息。3月1日徐黎华叫其追加5万，其转了后，当天他给了5250元。3月2日徐说还有一笔业务，又要追加15万，当天给了5250元利息。其没有看过相关合同，也不知业务具体情况，之后没有再给过利息。其问徐黎华是不是真的去做车贷业务，要看业务合同，徐没有给其，其就向徐黎华要钱，但徐一直拖着。公司只做过一笔3.5万元的车贷业务，月息700，加上车辆保管费一个月才1000多元，肯定是亏钱的。公司办公场所的租金也一直拖着未付，员工陆续辞职。舒某是许红宝的外甥，之前许红宝与徐黎华关系不错，舒某是许红宝带到公司的。2019年3月底4月初，其看到舒某跟徐黎华带着一个黑色塑料袋的现金回来，估计有20多万，后来徐黎华叫舒某跟胡兆婷一起去存钱。4月，许红宝因为公司经营的问题跟徐黎华闹僵了，带着舒某离开了公司。其感觉徐黎华一直在骗其，徐黎华跟其说在杭州有一个车贷公司而且业务很好。 8.证人洪某的证言，陈述其是江某的妻子，2019年3月22日余文娟打电话给江某问何某的情况，江某告诉她何被公安抓了。第二天，余文娟又打电话让江某到杭州来，说是自己因为何某被抓的事情接到派出所的电话要去录口供，电话里提到了江某，余文娟说她一句话江某就可能会被派出所抓进去，但是感觉江某是个好人想帮一下，让江某来杭州一起对一下口供。当天其和江某一起回杭州，在环北丝绸市场的地下车库和余文娟见了面，余文娟说江某的事情挺严重的，她和老公徐黎华会想办法帮江某，说她老公是干公安的，江某的账户会被公安冻结，账户里的钱要赶紧取出来，不能将钱转到朋友和亲属的账户上，然后问了下江某账户里有多少钱，当时江某告诉她账户里有30多万，余文娟打电话和徐黎华商量怎么处理江某的事情。徐黎华在电话里告诉江某要将余文娟前期欠的35万元先平掉，让江某写一个收到余文娟还款35万元的收条，说收条是给公安看的，余文娟欠的钱肯定会还的，收条在给公安看过之后会还给江某，但从那之后这个欠条的事情余文娟就没再提过，也没有还给他们。收条的范本徐黎华说是找法院的人问过之后弄来的，写完收条之后，徐黎华让江某不要再用自己的手机号，说手机已经被公安监控了。他们账户上的30万元，徐黎华说直接转给余文娟，就说35万还给江某之后，余文娟又找江某借了30万，月利息1.5分，这样看上去合情合理，当天余文娟转了一笔利息给江某，但是之后余文娟再也没有付过利息。当时余文娟说这个30万是暂时转到她那里，并不是真正借的，等公安查完这个事情就会还给他们，结果第二天余文娟说这个30万她已经用在生意上了，说是公安调查起来看上去更真实。24日徐黎华回到杭州，其听江某说当天徐黎华带他去了长庆派出所，徐黎华一个人进的派出所，出来后让江某准备10万元现金给他用来打点。当时他们手上没有钱，是向父母借的。25日江某取了10万元现金，余文娟来他们住的凤起都市花园拿的钱。后来江某与余文娟一起去找徐黎华。当天下午，余文娟微信发给其几张照片，照片显示是在一个办公室内，但很快余文娟把照片撤回，后来余文娟打电话给江某说是事情已经搞定了，让其放心，还说徐黎华当天就回广州了。26日徐黎华打电话给江某说公安给徐黎华讲，江某有一笔20多万的账需要平一下，想了一个办法让江某将这笔20多万用现金存到余文娟的客户那里，不要整数，转26万好了，但当时他们没有这么多钱，余文娟就说她筹3万，让他们筹23万，当天他们又找父母帮忙筹了23万。27日江某告诉其在不同的银行将23万取现出来和余文娟的3万一起存到了徐黎华指定的客户账户，是以余文娟的名义存的，对方客户名字叫舒某，徐黎华通过微信发了一张舒某写的借条照片截图过来，说舒某正好在广州进货，他特意过去找舒某写的借条，但这个借条是写给公安看的，这笔钱过半个月会还给他们。后来找徐黎华和余文娟要这笔钱的时候，对方就一直以各种借口推脱。期间余文娟还向江某要她筹的3万元。后来瞒不住家里人，其公公在4月21日打电话问钱的事情，徐黎华说前期的30万、10万及23万都是为了帮江某的忙，钱会还给江某的，说会让余文娟过来解释清楚。过了一会余文娟打电话给江某，说江某的爸爸想让江某被公安抓的话，她明天就去找公安再做一份材料。22日余文娟到其住处给江某写了一张23万的借条，表示这23万假如舒某还不了的话，余文娟会负责把钱还给他们。之后对方就没有再主动找过他们，他们找余文娟、徐黎华提钱的事情，就各种借口一直拖着。5月16日他们报警了。 9.证人唐某的证言，陈述2019年1月4日余文娟让其帮她做70万元借款的担保人，当时一起做担保的还有余文娟的老公徐黎华。签完后钱是刘成武转给余文娟的。2月21日余文娟又叫其帮她去找高利贷公司转贷，其稀里糊涂的把房产证拿去了，80万的合同在天目山路的一家公司里签的，40万是在其家里签的，签完后一个叫唐丽的给其转了120万元，之后其再把120万转给了余文娟。后来余文娟没有钱还这两笔借款，还被公安抓了，刘成武、唐丽找其要钱，到淳安法院起诉其，把其房子查封了。余文娟在唐丽这里借钱的利息是月息1分7，刘成武的不清楚。 10.搜查证、刑事搜查笔录、扣押清单，证明2019年5月23日民警抓获徐黎华时从其处查获并扣押苹果手机2部（IMEI:013477002010929;357321097255227）、黑色笔记本1本、银行卡12张。 11.杭州市余杭区乔司街道五星村经济联合社经济服务中心出具的情况说明，证实2019年4月10日杭州百逸服饰有限公司退出乔司街道五星村，缴存于该村的5万元工资保证金全部用于发放工人工资。 12.杭州市协警支队下城区协警大队证明,证实被告人徐黎华于2006年10月参加下城区协警大队协管工作，任石桥派出所外来流动人口协管员，于2015年6月30日辞职。 13.监控视频,证实2019年3月27日14时39分01秒始，在中国建设银行惠州广场支行内，舒某、徐黎华至柜台取现的情况。 14.电话录音，证实通话中有以下内容：①2019年4月2日江某电话至徐黎华：问舒某这个人靠不靠谱；徐黎华称绝对靠谱；江某想转给舒某的钱让舒某现金取出来还钱，徐黎华说要等案子结掉,又以舒某是关联人，公安可能也要去查为由回绝，然后又说杭州那边有个人昨天打电话说也是这个情况又被关进去十几个人。②4月11日江某电话至余文娟：余文娟说公安给其做了4个小时的笔录，让其把银行转账明细拉出来交给公安，说公安现在扫黑抓得很严；江某问是问其的问题还是别人的问题;余文娟说都问;江某说之前徐黎华拿去10万元去公安那边打点，为什么现在还有问题;余文娟说这事不是小事，细节问题公安肯定要问的。③4月11日江某电话至徐黎华：徐说等他回来跟对方见个面，那边好像说有两份笔录提及其，是几笔款子的事情；江说上次拿去10万元打点，这事不是翻篇了吗；徐说那边是说在提审别人的时候提起其这两笔款的问题；江问徐什么时候回来；徐说下个星期回来；江说跟徐一起去派出所说说清楚；徐劝说不要去，其的事情，他那个兄弟说了给弄好了，没问题的；江说公安一会儿这个帐一会儿那个帐，那这个打理不是白打理了，问现在案子什么进展了；徐说这个案子还在侦查中，还牵涉到外省，案子没定性，定罪不会定一个，不是按一个案子，多个案子；江问有没有联系舒某；徐说联系过了，然后又说谁叫其摊上这个事情，反正事情过去就好了，弄好了没问题，有问题会告诉他。④4月22日电话里：徐说叫自己的老领导去看了下案子，案子没有报捕，现在还处于刑拘延长阶段，然后又说问了公安，告诫现在不要走账，徐还说问了舒某，五一放假后对方会还钱的；江说现在家里父母一直问这个钱，其父亲对徐的转账产生怀疑；徐说让余文娟写张条子给其老爸，让其老爸放心一点，只要其没事就安耽了，他也不想看其进里面。⑤5月4日电话里：余文娟说近期舒某回去了，节假日后回来，大概中旬左右徐黎华跟舒某商量如何打钱；江问舒某现在在哪里，自己过去找舒某；余说舒某在郑州，又说他要到广州，再到杭州，然后说江的事情是很严重的；江要求舒某还钱给个明确的日期，说给徐黎华发微信，徐一直都不回；对于30万掉头周转的钱，余说自己都写了借条；江问要周转多久；余说估计要到10、11月左右，今天派出所又把她叫过去说上次交的材料让其签个字，说现在案子已经到法院了。⑥5月6日电话里：徐黎华说他已经跟舒某说过，分批（5万、5万）打给他老婆；江说他老婆让其转的那个30万，期限写了1年，问她具体什么时候归还，她说要到11月，其跟她说时间不能太长，让她每月还一些，还有之前的那个35万，大家实事求是，他老婆一直说等他回来写个协议；徐说跟余文娟沟通一下，还说有些事情抹平了，不要过多的在乎一些东西，有些东西是用钱买不来的。⑦江某与余文娟的聊天录音：余文娟说以前徐黎华在下城的派出所上班，现在徐处于待休状态，拿固定工资，以后老了有退休工资的。⑧5月23日余文娟电话至江某：余说惠州那边的派出所让徐黎华去，徐黎华去了之后到现在还没有，余一直询问江和其老爸是否向警方报案导致徐黎华被公安带走；江说自己不清楚，已经很久联系不到徐了。⑨江某和徐黎华的微信聊天记录：4月24日江问为什么舒某这几天不能转账；徐说舒某在外面打货，要节假日回去，并说跟舒某关系很好的，让江放心。4月29日江让徐五一回趟杭州，如果徐没空回杭，江过去广东找他；徐称不要老是催舒某，节后会安排。⑩江某父亲电话至余文娟，余说明天中午11点，北京的扫黑组蹲点在杭州，然后要她交点材料，她的意思是如果今天想见面谈清楚的话可以谈清楚，她明天去交材料的时候，如果江某愿意过去，她就把事情摊开来讲清楚，她以后就不做好事了。 15.微信聊天记录，证实：①2019年3月30日、4月11日，余文娟催要之前转给舒某的26万元中其垫付的3万元。②4月7日余文娟对江某说：“现在这个事情你都要担心哦，现在他们还在处理，还在调查，还弄呢”、“你现在所有事情都要担心，都不要去碰”、“你现在是还没有稳定呢，……他们还在处理这个事情呢……我想他们这样蹲在监狱里蹲着也是万幸的，知道吧，钱能解决的事情是好事……”。③5月4日江某对余文娟说：“麻烦联系下舒某，把钱回给我”，余说：“我没有那边电话，让徐联系”、“节日后一个星期回徐，徐给你电话”。④5月6日江某：“麻烦让徐那边给我个电话”，余文娟：“我等一下发信息给他”、“手机关机的，没有开机，估计还没有醒”，江某：“手机开机的”、“你打通没”、“怎么说”、“没人接啊”，余：“我在法院有事情，等一下”、“他不是说下午回你电话”、“我刚微信给他了，他说下午空一点给你电话”、“我哪有时间见面，我这两天都有事情……”。⑤5月12日江某要求在15号舒某把钱打回来，余说：“23兄弟同志”。⑥4月21日江某对徐黎华：“舒某那个钱可以让他回给我了不……”，徐黎华：“下周我问问”、“没问题就安排回给你”、“明天上班再问问”。4月24日徐黎华：“那天我也和他说了”、“节后”、“那天他说了5.1长假后安排”、“我刚才问过了，他说是那个，因为他们是在外面打货的吗，他这样子的，他那个队员一个，第二个他要。他等他回去，等到这个节假日回去，然后他流动在那边的”、“这人我们关系都很好的，不搞的啊，放心吧”。4月29日徐：“我发现真的也证实了，上次跟你说了，节后就会节后给你安排好了就好了，干嘛老是我老是催他，肯定帮忙的，又不是干嘛呀”。5月5日徐：“昨晚我老婆和你说了吧，那边15号给你安排”。 16.收条（照片）2份、借条（照片）、协议（复印件），证实：①收条内容：“兹有余文娟因生意周转，向江某借到人民币三十万元整（￥300000.00）月利息0.015元，每月23日付，于2020年3月22日归还。借款人：余文娟，落款日期：2019年3月23日”。②收条内容：“今收到江某人民币贰拾陆万元整用于生意周转，使用期限为2019年3月27日至2019年6月26日止。收款人：舒某。落款时间：2019.3.27”。③借条内容：“今收（借）到江某人民币贰拾叁万元（￥230000.00），借款：余文娟，落款时间：2019年4月22日。④协议内容：“今付款人余文娟支付35万元整（叁拾伍万元）至江某，至此，双方债权债务归于消灭。双方互不相欠。经双方协商一致，如日后一方向另一方追偿其它债务需承担违约责任。违约金为总债务的30%。收款人：江某，付款人：余文娟，日期：2019.3.21”。 17.转账截图，证实①2018年9月17日江某工行转账给余文娟（尾号1607）35万元。②2019年3月23日江某农行转账给余文娟（尾号1607）27万元；三次微信转账给余文娟3万元。③2019年3月24日江某收到余文娟转账4500元。④2019年3月25日江某收到江旭转账10万元并于当日取现。⑤2019年3月27日江某收到江旭转账23万元，当日9:45取现13万元,10:08转账给自己另一账户（尾号1580）10万元；⑥2019年3月27日10:19、10:26江某从自己账户（尾号1580）两次取现合计10万元。⑦2019年3月27日余文娟在银行柜台转账26万给舒某（尾号3054）。 18.调查证据通知书、杭州市区住房情况查询记录、车辆信息、银行账户查询情况，证实余文娟、徐黎华的财产状况。 还有户籍证明、归案经过等证据在案。上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。 关于被告人余文娟对指控事实的辩解及辩护人对案件定性、事实提出的相关意见；被告人徐黎华对指控23万元一节的辩解及辩护人对于23万元的案件事实，徐黎华主观上没有非法占有目的不构成诈骗罪的辩护意见。经查，本案涉及4笔款项，结合被害人江某的陈述、被告人余文娟、徐黎华的供述、证人唐某、洪某、舒某、李某的证言、银行转账记录、微信聊天及转账记录、电话录音、财产查询情况、情况说明等在案证据，对于第1笔35万元，余文娟有关其收到江某借款35万元后每月归还给何某现金46000元利息的辩解，本院认为，余文娟从事多年的商业经营活动，应该清楚其是通过何某向江某借款而非向何某借款，也应该明白钱款收付手续的重要性，在江某通过银行转账转给其35万元后以现金形式交付给何某而不要求对方出具收条，与余文娟的工作生活综合经验不符，与当下日常支付习惯不符，每月支付现金46000元与其当时的经营财务状况不符，该辩解缺乏合理性，也缺乏相关证据印证，故不予采信。第2笔30万元，余文娟借徐黎华之意告诉江某不要使用现用的手机号码及银行账户可能会被公安机关冻结等，要求江某转款30万元可在公安机关查账时解释为借款给其生意周转，对于款项的用途、归还等则前后不一，虽向江某出具了借条，但行为有违民事活动应当遵循诚信的基本原则，其与辩护人有关该30万元系正常民间借贷行为的意见，本院不予采纳。第3笔10万元，综合在案证据，余文娟虽不清楚此笔款项的具体数额，没有直接参与徐黎华的打点活动，但其清楚该款项的性质、用途以及由来、交接过程，在此节中其起次要、辅助作用，量刑时酌情考虑，其与辩护人的意见，本院不予采纳。第4笔23万元，余文娟的情况与第3笔相仿，从其参与程度、所处地位、起到作用等分析，符合认定从犯的标准，量刑时酌情考虑；徐黎华及其辩护人的意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。综上，2018年至2019年期间余文娟、徐黎华二人财务状况不佳，在知晓何某因违法放贷被抓获后，利用江某害怕被牵连追责的心理，以帮忙出主意应对公安机关各种追查及打点关系等为由诱使江某作出错误判断，短时间内让江某出具双方债权债务归于消灭的字据、转款、交付打点费用后肆意应付欠债、个人开支等，以达到主观上非法占有的目的，被告人及辩护人对案件定性的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 关于被告人余文娟辩护人提出余文娟属于自首，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见。经查，被告人余文娟经民警通知后至杭州市公安局下城区分局长庆派出所接受调查，可以认定为自动投案，但根据其供述情况，尤其是对于案涉第1笔35万元、第2笔30万元整个事情经过的供述，与查明事实不符，不能认定其如实供述自己的主要犯罪事实。根据刑法及司法解释的相关规定，不能认定为自首，但自动投案情节可在量刑时予以考虑。辩护人的意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人余文娟、徐黎华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，余文娟数额特别巨大，徐黎华数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余文娟在部分共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人徐黎华庭审中自愿部分认罪，可从轻处罚。辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人余文娟、徐黎华的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人余文娟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币11.5万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2031年3月3日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人徐黎华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币6.5万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2019年5月23日起至2026年1月22日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、扣押在案的被告人余文娟苹果手机1部、被告人徐黎华苹果手机2部，由公安机关予以没收，上缴国库。责令被告人余文娟退赔被害人江某人民币64.55万元；被告人徐黎华、余文娟退赔被害人江某人民币33万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周 波 人民陪审员  鲁清波 人民陪审员  颜小军 二〇二〇年八月十日 书 记 员  吕伟锋 ?*ArabicDash?-28-? ?*ArabicDash?-29-?