黑龙江省绥化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑12刑终173号抗诉机关黑龙江省安达市人民检察院。一审被告人赵金明，男，1966年1月25日出生，汉族，黑龙江省青冈县人，初中文化，原系黑龙江省政和房地产开发有限公司安达第二分公司副总经理，户籍所在地黑龙江省青冈县，住黑龙江省安达市。因本案于2019年7月3日被刑事拘留，7月31日被逮捕，次日由安达市公安局执行，2020年6月28日，被安达市人民法院取保候审。辩护人唐小雨，黑龙江磊源律师事务所律师。黑龙江省安达市人民法院审理黑龙江省安达市人民检察院指控被告人赵金明非国家工作人员受贿罪一案，于2020年6月28日作出（2020）黑1281刑初24号刑事判决。宣判后，安达市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭审理了本案。黑龙江省绥化市人民检察院指派员额检察官张某出庭支持履行职务，一审被告人赵金明及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院审理查明：2009年年末，被告人赵金明担任黑龙江省政和房地产开发有限公司安达第二分公司副总经理，负责央城杰座小区项目的拆迁、征收、工程安全质量。2011年，建筑商巩某、迟某在被告人赵金明的帮助下，以望奎县工业建筑工程公司的名义，以每平方米1340.00元的价格与黑龙江省政和房地产开发有限公司的实际经营者赵某1，签订建设工程施工合同。工程开工前，被告人赵金明向巩某、迟某索取每平方米100元的好处费。被告人赵金明分别于2011年12月26日向巩某索取好处费10000.00元；于12月28日向巩某索取好处费30000元；于2012年1月21日向巩某索取好处费70000元；于2012年1月21日向巩某索取好处费70000元；于7月21日向巩某索取好处费60000元；于2012年7月22日向巩某索取好处费200000元。被告人赵金明分别于2012年4月28日以换车为由向迟某索取280000元；于7月25日以索取好处费为名，向迟某索取央城杰座小区7号楼2单元302室、11号楼4单元501室两套房屋，价值460612元；9月1日以给弟弟赵某2、妹妹赵某5、外甥王某交首付款为名，向迟某索取好处费217790元。被告人赵金明共向向巩某、迟某索取款物1398402元，其中向巩某索取440000元，向迟某索取款物共计958402元。公安机关于2020年7月2日将被告人赵金明传唤到案。案发后，被告人家属上缴了全部赃款、赃物。上述事实有经庭审质证、确认的公安机关的破案经过、抓获经过、证人李某、赵某1、迟某、巩某、赵某3、赵某4、赵某2、赵某5、赵某6的证言、被告人赵金明的常住人口详细信息、问题线索移送函及相关材料、黑龙江省政和房地产开发有限公司安达第二分公司的年检报告书、设立登记手续、建筑工程施工合同、商品房买卖合同、央城杰座小区付给迟某、巩某工程款收据、被告人赵金明的银行卡交易明细、不动产查询回执单、扣押、返还物品、文件清单、被告人赵金明的供述等证据证实，足以认定。一审法院认为，被告人赵金明利用自己担任黑龙江政和房地产开发有限公司第二分公司副总经理的便利条件，促成该公司与望奎县工业建筑工程公司签订工程承包合同，向巩某、迟某索取好处费，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第二款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：被告人赵金明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。对被告人赵金明家属上缴的位于安达市央城杰座小区11号楼4单元501室的房屋依法处理后，上缴国库。一审检察机关提出如下抗诉理由：原审判决认定赵金明构成自首属于适用法律错误，被公安机关电话传唤到案不能认定为自首。原审不应对赵金明在法定刑以下量刑。原审未考虑赵金明索贿的情节，即使认定自首对其判处缓刑也过轻。原审未考虑赵金明退赃的时间长度，赵金明在一审庭审开庭前才退赃，没有节约司法资源。本案属于认罪认罚案件，原审法院并未建议我院调整量刑建议。一审被告人及其辩护人提出赵金明构成自首，一审法院定罪量刑适当的理由和意见。经本院审理查明，一审法院判决认定一审被告人赵金明犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。定案证据已在一审庭审中出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。根据本案事实和证据，针对一、二审检察机关所提抗诉意见、支持抗诉意见、出庭意见以及一审被告人的辩解、辩护人所提辩护意见，综合评判如下：对于一审检察机关认为一审法院认定赵金明构成自首及在法定刑以下量刑有误的抗诉意见。犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。一审法院认定准确，依法对赵金明适用减轻处罚符合法律规定，不属于量刑畸轻。关于一审检察机关认为原审未考虑赵金明索贿的情节，即使认定自首对其判处缓刑也过轻。原审未考虑赵金明退赃的时间长度，赵金明在一审庭审开庭前才退赃，没有节约司法资源的抗诉意见。根据刑法规定，非国家工作人员受贿罪中索贿不属于情节加重犯。目前法律没有限定退赃的具体时间，在一审庭审前赵金明家属将赃款、赃物上缴至一审法院，而不是在判决生效后由执行机关执行，应属于节约司法资源。一审法院在综合考虑本案法定和酌定从宽处罚情节情况下，判处有期徒刑三年，鉴于赵金明在检察机关即签署了认罪认罚具结书，庭中表示认罪、悔罪，没有再犯罪危险，所居住的地表示愿意对其进行监管和帮教，当地司法局建议对其进行社区矫正，符合缓刑适用条件，故一审法院对赵金明依法判处宣告缓刑符合法律规定。关于一审检察机关认为一审法院并未建议其调整量刑建议的抗诉意见。此案在一审法院开庭审理时，赵金明的辩护人对公诉机关的量刑建议明确提出异议，公诉人当庭未表示调整量刑建议。庭审后，审判长就该案的量刑意见与公诉人电话沟通，公诉人明确表示检察机关不调整量刑建议。此外，刑事诉讼法未明确规定认罪认罚案件，法院不采纳检察机关的量刑建议，需要采用何种方式征求检察机关的意见，故一审法院用电话沟通的方式征求检察机关的意见并无不当。综上，抗诉机关安达市人民检察院的抗诉意见不予支持。对于一审被告人赵金明及其辩护人认为赵金明构成自首的意见，予以采纳。本院认为，一审被告人赵金明身为公司的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。赵金明犯罪后经公安机关电话传唤到案并如实供述自己的罪行，依法认定为自首，赵金明认罪认罚，其亲属能主动上缴全部违法所得，依法可减轻处罚。一审法院根据赵金明犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但一审法院遗漏对赃款处置的部分判项，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第二款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281刑初24号刑事判决第一项，即：“被告人赵金明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。”二、撤销黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281刑初24号刑事判决第二项，即：“对被告人赵金明家属上缴的位于安达市央城杰座小区11号楼4单元501室的房屋依法处理后，上缴国库。”三、上诉人赵金明受贿所得的赃款118.8402万元以及安达市央城杰座小区11号楼4单元501室的住宅，依法没收和处理后，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 许 雷审判员 杨照娜审判员 于 超二〇二〇年八月三十一日法官助理霍望书记员于晓峰