安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终861号 上诉人（原审原告、暨被告）：计涛，男，1994年1月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 上诉人（原审被告、暨原告）：马鞍山红网网络科技有限公司,住所地安徽省马鞍山市花山区霍里山大道北段698号马鞍山软件园2栋1601室。 法定代表人：刘治国，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊文俊，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人计涛因与上诉人马鞍山红网网络科技有限公司（以下简称“马鞍山红网公司”）劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 计涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判。2.诉讼费全部由马鞍山红网公司负担。事实与理由：一是结合民事起诉状和诉讼费缴费凭证，计涛早在2019年11月11日就已经向花山法院提起民事诉讼，一审认定马鞍山红网公司于2019年11月28日向计涛发出《限期签订劳动合同通知书》后，双方未达成协议，均不服裁决，以致成讼，系认定事实不清。二是一审认定直至2019年11月28日，马鞍山红网公司向计涛发出《限期签订劳动合同通知书》时起，应视为双方劳动合同中止，系适用法律错误。《安徽省劳动合同条例》第二十二条对劳动合同中止履行的情形作了规定，本案不符合中止情形，一审判决未引用具体法律法规，没有法律法规依据的“应视为”只是想当然。三是一审认定的微信聊天记录、限期签订劳动合同通知书、邮寄凭证等证据，审判程序违法。没有经过专业鉴定，没有经过当庭质证，至今也没有送达计涛，计涛的家人也没有代收，不能作为定案证据。 马鞍山红网公司辩称，其一，一审判决认定的以致成讼内容正确。其二，《安徽省劳动合同条例》列明了合同中止情形，但不代表只有这几种情形才能中止劳动合同，司法实践中有多种，而法律具有延后性，无法面面俱到。现在明确规定的三种终止情况是非劳动者过错的情形，因劳动者过错导致合同无法履行更应当认定为劳动中止，故应视为认定清楚，适用法律正确。其三，如果劳动者在仲裁期间，无视劳动单位通知，既不找工作也不回原单位工作，属于恶意。其四，一审审判程序并无违法之处。 马鞍山红网公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马鞍山红网公司的诉讼请求；2.全部诉讼费用由计涛承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。（一）马鞍山红网公司已经足额支付计涛在职4天的工资，不存在补发工资的事实。1.在案证据显示，计涛就职的运营编辑岗位试用期期内月工资2000元，计涛的工资为367.81元。2.计涛在职期间两次迟到，根据马鞍山红网公司员工手册第四章第三条第4点“员工迟到十分钟每次扣20元”之规定，扣除40元，故计涛在职期间工资应为327.81元，该工资已足额发放并经计涛确认。（二）计涛在职期间只加班1小时，马鞍山红网公司只应承担1小时的加班费。根据马鞍山红网公司办公室监控录像显示，计涛只在8月22日晚上具有加班1小时的事实，其他延迟下班考勤的时间全部为其自行在办公室逗留，且并非处理本职工作，甚至留宿办公室。（三）马鞍山红网公司并无违法解除行为，案涉劳动合同自2019年8月22日解除，马鞍山红网公司不应支付计涛2019年8月23日至2019年11月28日期间的工资8074.71元。计涛自2019年8月23日以来未提供任何劳动，仅在职4天，消极怠工，导致单位被客户投诉、批评、整改，造成2000元经济损失，其明显无法胜任工作，马鞍山红网公司无违法解除劳动合同的情形。二、一审判决适用法律错误。双方无法就劳动合同内容达成一致，实际已无法继续履行劳动合同。计涛在马鞍山红网公司工作4天，尚未签订劳动合同，但这并不违反法律规定。仲裁裁决后，马鞍山红网公司两次给计涛邮寄限期到岗签订劳动合同通知书，且亦通过微信告知，而其均置之不理。一审判决后，马鞍山红网公司以短信、电话方式通知计涛处理执行一审判决之事，计涛均不予理会，再次说明其没有继续履行劳动合同的意思表示。因此，双方就劳动合同内容、条件等无法达成一致，且计涛无继续履行合同的意思，双方没有继续履行劳动合同的可能性和可行性，劳动关系无法实际执行。 计涛辩称，一是一审判决认定事实正确，在职4天工资和恢复后的工资马鞍山红网公司都应当支付。法院经过审理查明4天一共加班14.5小时，有马鞍山红网公司的打卡考勤记录证明。仲裁委和一审法院都认定是违法解除劳动关系。马鞍山红网公司没有与计涛签订劳动合同，也没有书面约定试用期，属于违法解除。二是一审法院判决劳动合同中止没有引用相关的法律法规，没有收到过马鞍山红网公司出具的到返岗通知书，也没有接到过电话。一审判决后多次给马鞍山红网公司人事经理打电话，对方都不回信息接电话。今年2月，去了马鞍山红网公司办公地点，当时该点已经被封。三是马鞍山红网公司认为《安徽省劳动合同条例》不全面，该观点不能成立。四是一审法院并没有当庭经过质证程序，也没有告知要请专业机构鉴定，故不能作为定案证据，程序违法。 计涛向一审法院起诉请求：1.请求支付2019年8月19日至2019年8月22日应发少发工资223.91元和加班加点工资387.93元；2.请求恢复劳动关系并补发自2019年8月23日被辞退以来的工资20448.28元；3.请求赔偿计涛提起诉讼产生的相关费用。 马鞍山红网公司向一审法院起诉请求：1.判令解除马鞍山红网公司与计涛的劳动合同；2.判令马鞍山红网公司不应支付计涛加班工资249.91元及2019年8月23日至10月15日期间的工资4206.90元。 一审法院认定事实：计涛自2019年8月19日办理入职手续，与马鞍山红网公司建立劳动关系，岗位为运营编辑，工作期间双方未签订书面劳动合同，计涛只在入职申请表和试用期录用条件说明书上签字确认。计涛从2019年8月19日在马鞍山红网公司工作至2019年8月22日，期中8月20日工作时间为8:37-19:45，8月21日工作时间为8:31-22:55，8月22日工作时间为8:22-22:55。同年8月29日马鞍山红网公司以计涛“不符合试用期录用条件”为由与其解除劳动关系，并出具《解除劳动关系通知书》，支付计涛工资327.81元。计涛不服，申请仲裁，马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲案字[2019]第185号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人马鞍山红网公司自本裁决书生效之日起7日内支付申请人计涛工资40.01元、加班工资249.91元；二、被申请人马鞍山红网公司与申请人计涛继续履行劳动合同；三、被申请人马鞍山红网公司自本裁决书生效之日起7日内支付申请人计涛2019年8月23日至10月15日期间工资4206.90元。裁决作出后，计涛、马鞍山红网公司分别于2019年10月29日、11月13日收到裁决书，马鞍山红网公司于2019年11月28日向计涛发出《限期签订劳动合同通知书》书面通知计涛三日内与马鞍山红网公司签订书面劳动合同并返回公司上班。后双方未就继续履行劳动合同事宜达成协议，均不服裁决，以致成讼。 一审法院认为：一、计涛自2019年8月19日办理入职手续，与马鞍山红网公司即建立劳动关系，岗位为运营编辑，工作期间双方未签订书面劳动合同，计涛只在入职申请表和试用期录用条件说明书上签字确认。依据劳动合同法的相关规定，试用期应包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。故本案马鞍山红网公司以“不符合试用期录用条件”为由单方要求解除劳动关系，属于违法解除，现劳动者计涛要求继续履行劳动合同的，用人单位马鞍山红网公司应当继续履行。二、计涛与马鞍山红网公司的劳动合同关系合法有效，该份劳动合同实际仅履行四天，双方未签订书面劳动合同，约定的工资不明确，应实行同工同酬，即参照该单位同工种人员工资每月2500元的标准计算计涛的工资。现马鞍山红网公司已支付计涛工资327.81元，应补发计涛四天的工资为131.96元（2500元/月/21.75天*4天-327.81元）。三、根据马鞍山红网公司提供的考勤记录，计涛2019年8月20日至22日三天累计工作40小时，扣除每天半小时吃饭时间，超过标准工作时间为14.5小时，马鞍山红网公司应支付计涛的加班工资为312.49元（2500元/月/21.75天/8小时*14.5小时*150%）。四、因马鞍山红网公司解除行为不当，应视为双方劳动合同2019年8月23日以后仍在履行中，直至2019年11月28日，马鞍山红网公司向计涛发出《限期签订劳动合同通知书》，书面通知计涛三日内与马鞍山红网公司签订书面劳动合同并返回公司上班。后双方未就继续履行劳动合同事宜达成协议，且均不服裁决诉至本院。从那时起，因劳动者长期不向用人单位提供劳动，用人单位亦长期不向劳动者支付工资，应视为双方劳动合同中止。即计涛与马鞍山红网公司的劳动合同自2019年11月28日至今事实上已经中止履行，中止期间，用人单位无须向劳动者履行劳动法上的义务。即马鞍山红网公司只应向计涛支付2019年8月23日至2019年11月28日的工资8074.71元（2500元/月*3个月+2500元/21.75天*5天）。计涛此项诉请，予以部分支持。判决：一、原告（暨被告）计涛与被告（暨原告）马鞍山红网网络科技有限公司继续履行劳动合同;二、被告（暨原告）马鞍山红网网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告（暨被告）计涛支付2019年8月19日至2019年8月22日应发少发工资131.96元和加班工资312.49元;三、被告（暨原告）马鞍山红网网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（暨被告）计涛支付2019年8月23日至2019年11月28日的工资8074.71元;四、驳回原告（暨被告）计涛的其他诉讼请求;五、驳回被告（暨原告）马鞍山红网网络科技有限公司的其他诉讼请求。计涛诉马鞍山红网网络科技有限公司劳动争议案件受理费减半收取为5元，由马鞍山红网网络科技有限公司负担；马鞍山红网网络科技有限公司诉计涛劳动争议案件受理费减半收取为5元，由马鞍山红网网络科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据认证如下：计涛提交的《限期签订劳动合同通知书》和马鞍山红网公司提交的《限期签订劳动合同通知书》、邮寄回执、微信通知截图均与本案不具有关联性，应不作认定处理。马鞍山红网公司提交的监控视频不属于二审新证据，且达不到解除劳动关系合法的证明目的，不予认定。因此，本院对一审法院查明认定的“计涛、马鞍山红网公司分别于2019年10月29日、11月13日收到裁决书，马鞍山红网公司于2019年11月28日向计涛发出《限期签订劳动合同通知书》书面通知计涛三日内与马鞍山红网公司签订书面劳动合同并返回公司上班。后双方未就继续履行劳动合同事宜达成协议，均不服裁决，以致成讼”事实不予确认，对一审法院查明认定的其他事实予以确认。另查明，计涛向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的请求如下：1.支付2019年8月19日至2019年8月22日应发少发工资223.91元和加班加点工资387.93元；2.恢复劳动关系并补发2019年8月23日至10月15日的工资20448.28元， 本院认为，综合全案案情，本案二审争议焦点有二：一是马鞍山红网公司与计涛之间的劳动合同是否应当继续履行；二是马鞍山红网公司是否应当向计涛支付相应的工资待遇。关于劳动合同是否应当继续履行的问题。本案中，马鞍山红网公司未与计涛签订书面劳动合同，马鞍山红网公司以计涛“不符合试用期录用条件”为由解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”及第二十一条“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”的规定，马鞍山红网公司应举证证明双方约定了合法有效的试用期及存在用人单位有权解除劳动合同的法定情形，双方对录用条件、劳动期限等重要内容均存在争议，马鞍山红网公司未能完成举证义务，一审判决认定属于违法解除劳动合同正确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现计涛要求继续履行劳动合同，马鞍山红网公司应当继续履行。关于工资待遇的问题。根据法律规定，劳动争议纠纷实行仲裁前置。本案中，计涛向劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求补发工资时间截至2019年10月15日，而一审判决马鞍山红网公司支付计涛工资至2019年11月28日，并对仲裁后因签订劳动合同发生的新的争议进行认定处理，超出了仲裁事项范围，本院予以纠正。一审判决认定的工资标准2500元/月适当，本院予以确认，根据该标准，计涛2019年8月23日至10月15日期间的工资应为5258.62元。关于补发实际上班四天的工资及支付加班工资的问题，一审判决已作认定和充分说理，本院不再赘述，予以确认。 综上所述，计涛和马鞍山红网公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初886号民事判决第一项“计涛与马鞍山红网网络科技有限公司继续履行劳动合同”及第二项“马鞍山红网网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向计涛支付2019年8月19日至2019年8月22日应发少发工资131.96元和加班工资312.49元”。 二、变更马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初886号民事判决第三项为“马鞍山红网网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向计涛支付2019年8月23日至2019年10月15日的工资5258.62元”。 三、撤销马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初886号民事判决第四项“驳回计涛的其他诉讼请求”及第五项“驳回马鞍山红网网络科技有限公司的其他诉讼请求”。 四、驳回计涛的其他诉讼请求和上诉请求。 五、驳回马鞍山红网网络科技有限公司的其他诉讼请求和上诉请求。 一审计涛诉马鞍山红网网络科技有限公司劳动争议案件受理费减半收取5元，马鞍山红网网络科技有限公司诉计涛劳动争议案件受理费减半收取5元，合计10元，由计涛负担。二审案件受理费10元，由马鞍山红网网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费长城 审判员  吴静旻 审判员  郝静静 二〇二〇年八月二十日 法官助理艾海涛 书记员倪清怡 附相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。