吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终237号原公诉机关吉林省四平市铁西区人民检察院。上诉人(原审被告人)武进，男，1992年4月26日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍地江西省抚州市某县，住所地福建省福州市。上诉人(原审被告人)杨龙魁，男，1988年10月15日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍地福建省龙岩市，住所地福建省福州市。上诉人(原审被告人)杨龙卿，男，1991年11月25日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍地福建省龙岩市，住所地福建省福州市。上诉人(原审被告人)刘思文，男，1997年2月7日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍地江西省抚州市某县，住所地福建省福州市。原审被告人许海兵，男，1990年9月30日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍地江西省抚州市某县，住所地江西省抚州市黎川县。原审被告人黄民辉，男，1992年1月26日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍地江西省抚州市某县，住所地福建省福州市。原审被告人孙聚刚，男，1982年11月7日出生，公民身份号码×××，汉族，中共党员，户籍地河南省平顶山市，住所地福建省福州市。原审被告人陆长溢，男，1995年6月18日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍地福建省某县，住所地福建省福州市。原审被告人朱金燕，女，1995年10月24日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍地福建省某县，住所地福建省福州市。原审被告人吴传霖，男，1992年12月7日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍地福建省某县，住所地福建省福州市。吉林省四平市铁西区人民法院审理铁西区人民检察院指控原审被告人武进等犯诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2019）吉0302刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人武进、杨龙魁、杨龙卿、刘思文不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月份至2019年1月10日期间，被告人武进在福建省福州市××区纠集杨龙魁、杨龙卿、刘思文、许海兵等人组成诈骗团伙；武进的下级代理黄民辉在福建省福州市××区纠集孙聚刚、陆长溢等人组成诈骗团伙；武进的下级代理朱金燕伙同吴传霖在某区成诈骗团伙；三个诈骗团伙以非法占有为目的，利用虚假外汇平台，利用交友软件及添加固定手机号码号段加被害人为微信好友，利用自己事先包装好的虚假身份，与被害人培养感情，在取得对方信任后，向对方发送炒外汇赚钱的截图，并声称可以帮助被害人赚钱，让被害人注册虚假的外汇平台账号，通过控制虚假外汇平台让被害人投资的小额资金赚钱，进一步诱使被害人投入更多资金，被害人一般投入大额资金后，该团伙人员通过操控虚假外汇平台使被害人赔钱，以此手段骗取被害人的钱财。武进2018年7月至2018年12月共计诈骗金额为3039050元，扣除支付下级代理黄民辉团伙、朱金燕团伙及杨龙魁个人提成款，案发后返还被害人王某的人民币52300元，其违法所得金额人民币1566902元。武进团伙成员杨龙魁共计诈骗金额为人民币246143.33元，其违法所得73843元。杨龙卿共计诈骗金额为人民币443108元，其违法所得人民币110777元。刘思文共计诈骗金额为人民币307492元，其违法所得人民币76873元。许海兵共计诈骗金额为人民币52000元，其违法所得人民币13000元。武进下级代理黄民辉共计诈骗金额为人民币609817元，扣除成员提成人民币250840元，其违法所得人民币358977元。团伙成员孙聚刚共计诈骗金额为人民币229875元，其违法所得人民币91950元。陆长溢共计诈骗金额为人民币77780元，其违法所得人民币38890元。武进下级代理朱金燕、吴传霖共计诈骗金额为人民币286498.75元，违法所得人民币143995元。武进被公安机关扣押违法所得人民币2071337.18元；朱金燕被公安机关扣押违法所得人民币67100.94元，朱金燕、吴传霖主动上缴违法所得人民币8万元。刘思文被公安机关扣押违法所得人民币71616.19元。许海兵主动上缴违法所得人民币13000元。案发后，武进于2019年1月10日在福建省福州市××村被公安机关抓获归案。杨龙魁、杨龙卿于2019年1月10日在福建省福州市××区被公安机关抓获归案。刘思文于2019年1月10日在江西省抚州市××县被公安机关抓获归案。许海兵于2019年1月10日在江西省抚州市××县被公安机关抓获归案。黄民辉于2019年1月10日在福建省福州市××区被公安机关抓获归案。孙聚刚、陆长溢于2019年1月10日在福建省福州市××区被公安机关抓获归案。朱金燕、吴传霖于2019年1月10日在福建省福州市××区被公安机关抓获归案。原审判决认定以上事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：受案登记表、到案经过、户籍信息、无前科劣迹证明，扣押清单、随案移送清单、照片，住院病历，被害人孙某1的工商银行卡复印件、微信聊天截图、交易记录，被害人孙某2银行交易清单、微信截图，被害人窦某借记卡明细、微信截图，被害人林某的聊天记录截图及林某在聚兴华源城的账单情况，被害人李某1的银行卡交易明细、对账单、聊天记录截图，被害人李某2的转账记录、操作平台照片，被告人黄民辉微信转账截图，武某、黄民辉、朱金燕银行流水，证人周某的证言，被害人王某、孙某1、孙某2、窦某、林某、李某1、李某2、代某的陈述，被告人武进、杨龙魁、杨龙卿、刘思文、许海兵、黄民辉、孙聚刚、陆长溢、朱金燕、吴传霖的供述与辩解，现场检查笔录，扣押财物票据、工作说明，审计报告等。原审判决认为，被告人武进、杨龙魁、杨龙卿、刘思文、许海兵、黄民辉、孙聚刚、陆长溢、朱金燕、吴传霖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。武进团伙诈骗数额为人民币3039050元，数额特别巨大。武进下级代理黄民辉团伙诈骗数额为人民币762271.25元，数额特别巨大。朱金燕团伙诈骗数额为人民币286498.75元，数额巨大。在共同犯罪中，武进、黄民辉、朱金燕系诈骗团伙的组织者，组织、策划诈骗活动的实施，并负责团伙成员的日常管理、工资分配等工作，系主犯，依法应按其所组织、指挥的全部犯罪处罚。杨龙魁、杨龙卿、刘思文、许海兵、孙聚刚、陆长溢、吴传霖起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。武进、杨龙魁、杨龙卿、刘思文、许海兵、黄民辉、孙聚刚、陆长溢、朱金燕、吴传霖到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。鉴于上述被告人当庭认罪，依法均可酌情从轻处罚。许海兵到案后确有悔罪表现，对其判处缓刑确实不致再危害社会，且所在社区同意监管，依法可对许海兵适用缓刑。鉴于武进、刘思文的违法所得于案发后已被公安机关扣押、朱金燕、吴传霖、许海兵主动上缴违法所得，能够减轻被害人的损失，依法均可酌情从轻处罚。对黄民辉的违法所得人民币358977元、杨龙卿的违法所得人民币110777元、杨龙魁的违法所得人民币73843元、刘思文的违法所得余款人民币5256.81元、孙聚刚的违法所得人民币91950元、陆长溢的违法所得人民币38890元，依法予以追缴。采纳公诉机关提出的量刑建议。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条缓刑、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等相关法律规定，判决：一、被告人武进犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。二、被告人黄民辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3万元。三、被告人杨龙卿犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元。四、被告人杨龙魁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5千元。五、被告人孙聚刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元。六、被告人刘思文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5千元。七、被告人陆长溢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5千元。八、被告人朱金燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。九、被告人吴传霖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。十、被告人许海兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3千元（已缴纳）。十一、对被告人黄民辉的违法所得人民币358977元、杨龙卿的违法所得人民币110777元、杨龙魁的违法所得人民币73843元、刘思文的违法所得余款人民币5256.81元、孙聚刚的违法所得人民币91950元、陆长溢的违法所得人民币38890元，依法继续予以追缴，上缴国库。十二、公安机关扣押的涉案财物，由公安机关依法处理。上诉人武进的上诉意见是：1.审计报告中认定的诈骗金额与违法所得没有事实依据，其中有亲戚朋友的借贷往来，证据链条不完整。2.诈骗的主要环节风控是武进的上线操作,其应为从犯。3.其到案后主动稳住上线，为抓捕争取时间。且在上线被抓获后第一时间辨认，有两次立功表现。4.初犯、偶犯，无前科劣迹，坦白、认罪、悔罪，主动返还违法所得，且已缴纳罚金。上诉人杨龙魁的上诉意见是：1.量刑不公，量刑过重。初犯、偶犯、从犯、认罪，依法应从轻、减轻或免除处罚。2.审计报告认定违法所得错误。其中有向武进借款3万元还信用卡。上诉人杨龙卿的上诉意见是：1.认定杨龙卿诈骗金额为44万余元事实不清，证据不足。2.未考虑坦白、从犯等情节，量刑过重。上诉人刘思文的上诉意见是：1.一审判决认定的诈骗金额及非法获利为7万元的证据不足。2.其构成传唤型自首。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以确认。关于上诉人武进诈骗金额与违法所得是否准确的问题。经查，审计报告显示一审判决认定的武进的诈骗金额均系其上一级代理黄某1、黄某2、余某以及平安银盈通、农业银行浙江省分行转入，并不包括与其亲友间的往来。故此上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人武进是否为从犯的问题。因武进是诈骗团伙的组织者，策划了诈骗活动的实施，负责团伙的管理及赃款的分配，故应认定其为主犯。武进关于其不负责风控即为从犯的上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人武进是否构成立功的问题。首先武进并未提供相关关稳住上线的相关证据。其次，即使武进提供相关证据，也不能认定稳住上线的行为构成立功。稳住上线的行为对抓捕起到了一定的辅助作用，但并未直接促成上线的归案，不属于刑法规定的协助抓捕同案犯的立功表现。另外，对已经归案的上线进行指认不是协助抓捕型立功的表现。故此上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人武进是否主动上缴违法所得的问题。经查，武进的违法所得是由公安机关扣押而来并非是其主动上缴，且一审判决在量刑时已对此情节予以考量。故此上诉理由不成立，不予采纳。关于一审判决认定上诉人杨龙魁违法所得是否准确的问题。经查，根据审计报告显示杨龙魁的违法所得数额中不包括向武进借款的三万元。其违法所得由三笔组成2018年9月10日587775元、2018年10月8日10351元、2018年10月16日4717元。另外，其可以从轻减轻的量刑情节一审判决均已考虑，故其上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人杨龙卿诈骗金额是否准确的问题。经查，杨龙卿的诈骗金额系由其提成款数额及其提成比例计算得出。审计报告显示其共提取六笔提成款，根据其提成比例25%得出其诈骗数额，有电子数据，银行流水及证人证言，本人供述能够相互印证，形成完整证据链条。另外，其可以从轻减轻的量刑情节一审判决均已考虑，故其上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人刘思文诈骗金额是否准确的问题。经查，根据审计报告显示刘思文共收到武国明转的提成款三笔共计71873元，收到武进建行卡转的提成款一笔5000元，根据其提成比例25%得出其诈骗数额，与其他证据能够相互印证形成完整证据链条，此上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人刘思文是否构成传唤型自首的问题。经查，刘思文是被上网追逃后被抓获归案，其归案不具有主动性,故不构成自首。此上诉理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人武进、杨龙魁、杨龙卿、刘思文与原审别高人许海兵、黄民辉、孙聚刚、陆长溢、朱金燕、吴传霖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。武进团伙诈骗数额为人民币3039050元，数额特别巨大；武进下级代理黄民辉团伙诈骗数额为人民币762271.25元，数额特别巨大；朱金燕团伙诈骗数额为人民币286498.75元，数额巨大。在共同犯罪中，武进、黄民辉、朱金燕系主犯，依法应按其所组织、指挥的全部犯罪处罚；杨龙魁、杨龙卿、刘思文、许海兵、孙聚刚、陆长溢、吴传霖系从犯，依法应当从轻处罚；武进、杨龙魁、杨龙卿、刘思文、许海兵、黄民辉、孙聚刚、陆长溢、朱金燕、吴传霖到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚；鉴于上述被告人当庭认罪，依法均可酌情从轻处罚；许海兵到案后确有悔罪表现，对其判处缓刑确实不致再危害社会，且所在社区同意监管，依法可对许海兵适用缓刑。鉴于武进、刘思文的违法所得于案发后已被公安机关扣押、朱金燕、吴传霖、许海兵主动上缴违法所得，能够减轻被害人的损失，依法均可酌情从轻处罚。对黄民辉的违法所得人民币358977元、杨龙卿的违法所得人民币110777元、杨龙魁的违法所得人民币73843元、刘思文的违法所得余款人民币5256.81元、孙聚刚的违法所得人民币91950元、陆长溢的违法所得人民币38890元，依法予以追缴。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等相关法律规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张小雨审判员 董 岩审判员 李雪莲 二〇二〇年八月二十六日书记员 王佳诚