浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1143号 上诉人（原审被告）：汪卫飞，女，1972年4月22日出生，汉族，住临海市。 上诉人（原审被告）：许志权，男，1972年7月8日出生，汉族，住临海市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈徐红，浙江新海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪新飞，女，1970年3月8日出生， 汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：王海芬，浙江昶日律师事务所律师。 上诉人汪卫飞、许志权因与被上诉人汪新飞合伙协议纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2019）浙1082民初8512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪卫飞、许志权上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方系家庭合伙，并认定上诉人与被上诉人的股份比例各为50%是错误的。在大田店开业时，被上诉人没有任何出资，在经营过程中二上诉人把所有精力都投入到该店中，相反地，被上诉人只有一人在合伙店中，因此上诉人认为不管从投资角度还是投入的精力和人数角度，二上诉人的股份应占66.6%。退一步讲，即使股份比例各占50%，那么在具体财产分割时应当照顾二上诉人一方，这样比较公平一点。二、一审法院将合伙仓库中库存货物价值认定为1513493.1元是错误的。库存货物在一审法院主持下进行清点，现场勘查笔录载明是对数量的勘查，货物的单价在勘查时已经说明如对价格有异议，可向法院提出，对于该勘查笔录所载明的货物数量上诉人无异议，但对货物的价值有异议，上诉人在一审期间已经对该货物的单价提出异议，上诉人认为，在双方均不能提供证据证明单价的情况下，一审法院应当发函给生产厂家询价或委托司法鉴定机构对涉案货物的价格进行评估鉴定，然而一审法院并没有采取上述措施便径行判决。由于库存货物中有部分货物不适应市场需要，且双方经营业务相似，如果按照9折强卖给上诉人，显失公平，应当进行实物分割，故一审法院存在程序违法，认定事实错误。三、一审法院以上诉人儿子的微信记录为证，认定应收款为150万元是错误的。1.上诉人儿子的微信是传来证据、是孤证，并非直接证据，因此根据证据规则的规定，被上诉人还要提供其他证据补强才能予以认定，且上诉人儿子一直在部分服役，对合伙店的经营状况一直不知情，正因为微信里有这样的内容，主要是相信被上诉人女儿的话，同时也出于亲戚想从中说和、调解，且该微信并未明确肯定是150万元，而只是说约150万元。2.该微信发生时间为2019年9月20日，从庭审情况来看，应收款的凭证均放在信封内，且每个信封是独立的，同时被上诉人在2019年10月21日前均在合伙店里管理和经营，且在此期间有据可查的已擅自收走109030元，这不排除被上诉人将应收款账户凭证擅自拿走的可能性。因此合伙店应收款到底是多少是不确定的，上诉人也不知道，故上诉人的儿子不可能知情。3.上诉人与被上诉人均系合伙人，一审法院应当查明合伙体的具体债务人、金额。一审认定应收账款为150万元是错误的。四、一审法院将被上诉人收走的应收款128398元，只认定周家松15000元、周华顺4035元是错误的。庭审中，被上诉人对上诉人提供的其收取货款价值128398元的收条真实性无异议，该收条足以证明被上诉人在发生纠纷后擅自将应收款收归己有的事实，现被上诉人主张自己并未收到这么多款项，应承担举证责任。一审法院在被上诉人未能举证的情况下，仅凭被上诉人的口头承认金额予以认定并作出分割，完全不符合法律规定。五、一审法院没有将应付款106869.6元列入合伙体债务，没有予以分割是错误的。上诉人提交的临海市人民调解委员会的调解书证明所欠的货款分别为瓷砖款等款项，发生在合伙期间，且与合伙体的经营项目完全吻合，这些应付款属合伙债务，应予共同分担。六、上诉人为合伙体垫付的租金应从合伙体中予以返还。被上诉人并未支付过合伙租金，租金均由上诉人先行垫付，故该租金应当在合伙财产分割时返还给上诉人。七、合伙体有债务1118600元，一审未予认定是错误的。合伙店自注册成立以来，被上诉人没有任何出资，开店所需资金均由上诉人借款，被上诉人提供的证据中也列明当时支付过利息，由此可见合伙债务是存在的，上诉人所提供的陈连宽30万元借款、彭永康15万元借款以及向农商行贷款30万元等证据足以证明，一审法院未作认定是错误的。 被上诉人汪新飞辩称，一、上诉人一审庭审中明确杜明亮也就是被上诉人丈夫都是一起经营的，合伙店是四个人共同经营，补充提交的转账到被上诉人丈夫的账号，足以说明是两夫妻对两夫妻的。被上诉人在一审时作为原告，为了简便诉讼所以一个人作为原告，工商登记都有证明，故本案确定家庭合伙是正确的。二、合伙仓库库存货物价值远不止一审认定的151万元，实际金额有300多万元，对此双方有核对过，只是没有签字确认。上诉人擅自在晚上将货物拉走，法院过去盘点的是残值。视频资料没有作认定，被上诉人考虑到双方系两姐妹关系，就不主张了，所以就以一审法院认定的金额为准。本案不存在实物分割的可能，实物分割的主张是行不通的。三、关于150万元应收货款的认定，应收账款的票据及账本都是上诉人掌控的，一审法官让上诉人提交账本及应收票据，但上诉人没有在指定时间内提交，过了七十多天才提供了十几万的单子，被上诉人认为根据证据的高度盖然性原则，能证明150万元货款的存在以及许某微信聊天记录也能证明。150万元应收货款的证据认证是符合法律规定的。四、合伙体已经由上诉人实际掌控，上诉人提出10月份被上诉人还在店里一起经营，接手货物有可能，诉讼之后发生的，被上诉人收取了，我们明确跟法庭汇报，将纳入合伙体应收货款，被上诉人实事求是，一审认定货款事实清楚。五、关于应付款问题，上诉人提交的调解书不能证明货款是合伙体的，与本案无关。六、关于租金，合伙体是盈利的，租金不需要垫付，已经在成本中扣除了，上诉人虚构的事实，一审未认定也是正确的。综上，一审认定事实清楚。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汪新飞向一审法院起诉请求：请求判令分割汪新飞与汪卫飞、许志权共同经营的临海市大田建材超市合伙财产，价值人民币450万元，由汪卫飞、许志权偿付汪新飞合伙财产折价款人民币225万元并支付利息损失（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2015年开始，汪新飞与汪卫飞、许志权双方在临海市××街道合伙经营临海市大田建材超市，临海市建材超市的负责人登记为许志权。到目前为止，双方对已经达成退伙合意，均无异议，临海市大田建材超市目前由汪卫飞、许志权在负责经营。截止2019年9月20日，双方的合伙体应收账款尚有约150万元，此后，汪新飞在上述应收账款中收取周家松货款15000元，收取周华顺货款4035元，收取何云学货款9568元，收取亦福货款9800元。经该院现场勘查，合伙体临海市大田建材超市库存货物价值总计1513493.7元，其中老仓库货物价值837812.1元，新仓库价值617984.6元，室外价值57697元。 一审法院认为，双方当事人对合伙经营临海市大田建材超市无异议，该院予以确认，双方的合伙关系依法成立。双方对合伙期间的股份比例未作书面约定且存在争议，双方对各自的主张均未能提供证据证实，鉴于汪卫飞、许志权系夫妻，结合证据5所反映的事实，该院按家庭合伙确认，即汪新飞与汪卫飞、许志权各占50%比例。双方对合伙关系达成散伙合意后，应当对合伙体的合伙财产进行分割，鉴于合伙体现已由汪卫飞、许志权实际经营，且实际掌管了库存物品，则应收款由汪卫飞、许志权收取，库存物品归汪卫飞、许志权所有，由汪卫飞、许志权支付汪新飞相应价值的对价为宜，其中应收款150万元中已由汪新飞收取38403元，则汪卫飞、许志权尚需支付汪新飞应收款711597元；汪新飞提供的仓库盘点表未经双方签字确认，库存货物以该院现场勘查确定的为准，库存物品中，其中老仓库的库存货物存在较多陈积的老旧型号产品，变现存在一定难度，该院酌情按90%折扣计算，则汪卫飞、许志权尚应支付汪新飞库存货物相应一半的价值714856.25元[（837812.1×90%+617984.6+57697）÷2]。汪卫飞、许志权共应支付汪新飞1426453.25元。双方合伙在散伙后无双方确认的书面结算依据，汪新飞主张利息损失无法律依据，该院不予支持。综上，汪新飞的诉讼请求，其合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定，判决：一、汪卫飞、许志权于本判决发生法律效力之日起九十日内支付汪新飞1426453.25元；二、驳回汪新飞其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人汪卫飞、许志权向本院提交了下列证据： 证据一，临海市大田建材超市销售统一信誉凭证，证明2019年8月2日销售的货款8024元由被上诉人汪新飞收取。 证据二，录音摘录2份，以证明一审判决书证据14中的货款由被上诉人收取。 证据三，中国人民解放军93279部队政治工作处出具的证明一份，以证明上诉人儿子许某2016年9月份入伍，对合伙店的经营情况不知情。 同时，上诉人在二审庭审中申请证人许某出庭作证，以证明应收款并非一审认定的150万元。 被上诉人对上诉人提交的证据一、二的真实性有异议，对证据三以及证人证言的待证事实有异议。 本院经审查认为，上诉人提交的上述证据无法证明其主张的待证事实，故对该证据不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，（一）双方当事人合伙经营临海市大田建材超市，现对退伙已达成合意，故合伙期间的债权债务应依法进行分割。上诉人汪卫飞与被上诉人汪新飞系姐妹关系，两上诉人系夫妻关系，结合一审中汪新飞女儿黄晓晨与汪卫飞、许志权儿子许某聊天记录、音频通话光盘及通话内容记录可以认定本案系家庭合伙，合伙比例为两上诉人与被上诉人各占50%。（二）关于库存货物价值。因被上诉人提交的仓库盘点表未经双方当事人签字确认，故无法据此确定库存货物价值。一审法院经过现场勘查，确认了库存货物数量，上诉人对此无异议，但认为一审法院确定的货物价值过高，应通过询价或评估的方式予以确定。由于上诉人汪卫飞、许志权现实际经营临海市大田建材超市，掌握货物的进货价格依据，其相较被上诉人汪新飞具有举证优势，但在被上诉人汪新飞提交具体价格后，上诉人汪卫飞、许志权提交的进价价格表与一审法院现场勘查确认的货物型号又无法对应，为此一审法院对勘查确定的货物价格按被上诉人汪新飞提供的证据予以确定并无不当。一审法院对老仓库的库存货物酌情按90%折扣计算价值已经考虑了货物陈旧、变现困难等因素，属合理范围，现被上诉人已经退伙，不再参与经营合伙店，上诉人要求将库存货物作实物分割不尽合理。（三）关于合伙体应收款金额。上诉人汪卫飞、许志权儿子许某在微信聊天中明确其与汪卫飞联系后确认应收账款约有150万元，对该微信聊天的真实性，两上诉人并无异议，现申请许某出庭作证，欲推翻其在微信聊天中对应收款金额的确认，因许某与两上诉人存在亲子关系，其与本案的处理结果有着利害关系，其在二审中否认之前微信聊天中的确认不具有证明力，本院认定截止2019年9月20日，合伙体应收账款约150万元。（四）关于被上诉人已收取的货款金额以及合伙体是否尚存应付款应予共同分担。因上诉人在二审中提交的证据无法证明被上诉人汪新飞另有收取货款，故本院对其主张不予采信。上诉人主张合伙体有106809.6元合伙债务，该债务系两上诉人在被上诉人汪新飞提起本案诉讼后与他人达成调解协议，故效力不及于被上诉人，且该款项是否系合伙体所负，据现有证据无法认定，故本院对该笔款项不予认定。（五）关于合伙体是否有债务未予偿付。本案合伙体有大量盈余货物库存和未收账款，应属盈利的，两上诉人主张合伙体有负债，且2017年、2018年租金由其垫付，现尚未结算不合常理，本院不予采信。综上所述，汪卫飞、许志权的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24800元，由上诉人汪卫飞、许志权负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年八月十三日 代书记员 王 旖 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??