浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1237号 上诉人（原审原告）：魏宝法，男，1961年3月4日出生，汉族，住台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋人寿保险股份有限公司黄岩支公司。住所地：台州市黄岩区桔乡大道486号（江南大厦主楼3-4层及裙楼1层）。 负责人：何孟先，该支公司副经理。 委托诉讼代理人：李昌华，浙江永联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨良青，浙江永联律师事务所律师。 上诉人魏宝法因与被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司黄岩支公司劳动争议一案，不服台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初6159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏宝法上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定“原、被告应为销售代理关系”，属于事实认定不清。上诉人和被上诉人之间存在事实的劳动关系，具体理由如下：一、一审法院对于上诉人提交的“上下班记录清单”不予采纳错误。上下班记录清单，系被上诉人的行政部姓张的工作人员在电脑上打印给上诉人，该证据属于被上诉人掌握管理的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，被上诉人作为用人单位没有提供上下班记录清单，应当承担不利后果，该证据应当被法院采纳。二、一审法院认定“原、被告之间均符合销售代理关系的特征，原告提供的证据也不足以证明双方之间形成事实的劳动关系”，属于法律适用错误。上诉人提交的上下班记录清单上，明确记载了上诉人在被上诉人从2019年7月30日签约，当月出勤21天。上诉人和被上诉人还口头约定了学习期三个月，学习期月薪为2500元底薪，转正后月薪5000元加业务提成不低于10000元。从上下班记录清单和工资的计算方式均能够反映上诉人受被上诉人的劳动管理，用人单位支付劳动报酬的事实。且保险业务是被上诉人的主要业务。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，依法应当认定上诉人和被上诉人之间存在事实的劳动关系。三、被上诉人提交的证据均系被上诉人伪造，依法应当对被上诉人予以处罚。被上诉人提交的《个人代理合同》、《个人代理合同补充协议》、《寿险营销业务人员经济责任保证合同书》、《个人代理合同补充协议》等文件中的“魏法宝”并非上诉人本人所签，系被上诉人伪造。这些伪造的证据却成功误导了一审法院，上诉人希望二审法院给予被上诉人罚款、拘留等处罚。 中国太平洋人寿保险股份有限公司黄岩支公司答辩称，上诉人提出的三点上诉理由均不能成立。一、上诉人主张一审法院对于上下班清单不予采纳是错误的。被上诉人在庭审时作了阐述，上诉人与被上诉人签约之后，上诉人到被上诉人单位报到，这个是因为对保险代理人进行业务指导，被上诉人有制度规定，上下班记录不能证明上诉人在被上诉人公司上班的事实。二、上诉人认为一审法院确认双方之间为销售代理关系是错误的。上诉人与被上诉人签约，只是保险代理合同。虽然上诉人否认其在保险代理合同签名，即使是代签，从其他证据也能证明是保险代理关系。上诉人认为上下班记录清单和工资计算方式有关系，记录清单不能证明工资计算方式，这是上诉人单方制作。一审认为不符合劳动关系的特点，根据全案分析确定为保险销售代理关系是正确的。三、对于是否魏宝法签名，被上诉人确实无法确认，但是和上诉人一起参加培训的其他人员的相关材料可能证明双方之间是保险代理关系。该签名可能是主管代签，但并不是被上诉人伪造了相关证据。一审认定事实清楚，证据充分，判决得当，请求维持原判。 魏宝法向一审法院起诉请求：被告支付原告劳动工资3000元、五险一金2000元、押金700元，未签订书面劳动合同的双倍工资3000元。 一审法院认定事实：2019年7月，原告魏宝法经案外人陈芳推荐为被告销售保险产品。7月21日，原告参加了被告在黄岩国际大酒店举办的“台州黄岩2019年72期新人岗前培训3班”。7月23日，他人以原告名义与被告签订了《寿险营销业务人员签约申请表》、《寿险营销业务人员健康申明书》、《业务人员告知声明书》、《个人实际居住地声明书》、《寿险营销业务人员自动转账付款及领款授权书》、《寿险营销业务人员经济责任保证合同书》、《个人代理合同》、《个人代理合同补充协议》、《自觉抵制非法集资等违法违规行为承诺书》、《资金案件违规责任专项告知书》、《代理制人员亲属从业及兼职情况报告表》等文件。7月29日，原告向被告支付了500元保证金，200元培训费，被告出具了保证金收据一份。2019年11月6日，原告向台州市黄岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月7日以“双方有签订书面的个人代理合同”为由，对原告的仲裁申请不予受理。另查明，被告未向原告魏宝法支付报酬，也未为原告缴纳社会保险。 一审法院认为，本案原、被告争执的焦点系原告魏宝法为被告销售保险产品，双方之间形成劳动关系还是销售代理关系。虽原告未与被告签订《个人代理合同》等一系列文件，但从原、被告之间的工作内容、管理模式、人身依附性、计酬方式、福利待遇等方面来看，原、被告之间均符合销售代理关系的特征，原告提供的证据也不足以证明双方之间形成事实的劳动关系，故原、被告应为销售代理关系。原告基于与被告形成劳动关系提出的要求被告支付劳动工资3000元、五险一金2000元、未签订书面劳动合同支付双倍工资3000元的诉讼请求，均不符合事实和法律规定，依法不予支持。原告要求被告返还押金700元，其中200元系培训费，原告已参加过相关培训，该费用不应退回。另外500元系保证金，被告应予退回，对此予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条之规定，判决：一、被告中国太平洋人寿保险股份有限公司黄岩支公司于本判决生效之日起十日内返还原告魏宝法保证金500元。二、驳回原告魏宝法其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告魏宝法负担4.7元，被告中国太平洋人寿保险股份有限公司黄岩支公司负担0.3元。 本院二审期间，上诉人提供了证人赵某、金某及台州市黄岩区威宝塑业有限公司等签名捺印、盖章的证明，拟证明上诉人在被上诉人处上班。被上诉人质证认为，该证明形成时间是2019年12月8日，不是二审新证据，被上诉人不予质证。该证明上面都是自然人签名，按照法律规定，证人要出庭作证，否则不具有证明效力。上诉人在一审未申请证人出庭，二审申请证人，被上诉人不同意。 本院认为，上诉人提供的证明系证人证言，证人应当出庭作证并接受当事人的质询，上诉人提供的证明不符合证据的形式要件，对其证明力不予确认。 被上诉人未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的是双方之间是否存在劳动合同关系。劳动关系的重要特征是用人单位与劳动者付出劳动与支付报酬，管理与接受管理之间的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。结合本案分析，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，上诉人缴纳的500元载明系个人代理签约缴纳保证金，上诉人所参加的培训也系个人代理新人岗前培训，而被上诉人从未向上诉人支付过报酬。双方之间并不存在管理与被管理的关系，上诉人也不受被上诉人规章制度的约束。故一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人魏宝法的上诉请求不能成立，应于驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人魏宝法负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年八月十九日 代书记员 郑 艳 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash?-7-?