天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1350号上诉人（原审被告）：天津子牙循环经济产业投资发展有限公司，住所地天津子牙经济技术开发区北京道9号。法定代表人：张立博，董事长。委托诉讼代理人：郑雨晴，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅海军，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津五市政公路工程有限公司，住所地天津市河东区十经路11号。法定代表人：黄世军，董事长。委托诉讼代理人：张绍峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡飞，天津宸寰律师事务所律师。原审第三人：天津城投建设工程管理咨询有限公司，住所地天津市和平区贵州路45号一至二层。法定代表人：师海斌，董事长。上诉人天津子牙循环经济产业投资发展有限公司（以下简称子牙公司）因与被上诉人天津五市政公路工程有限公司（以下简称市政公司）、原审第三人天津城投建设工程管理咨询有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初9240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。子牙公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院拒收上诉人提出的延期举证申请，违反法律规定，属于程序性错误。涉诉工程尚未施工完成，未经验收且具有严重质量问题，不具备付款条件。上诉人向一审提出了鉴定申请，一审法院认为应另案寻求其他方式解决，属于程序性错误。一审法院错误认定通车即为发包人使用进而认定工程已验收合格，上诉人对该认定不服。一审法院在判决违约金的标准上出现错误有失公正。市政公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。原审第三人城投公司未到庭发表意见。市政公司向一审法院起诉请求：1．子牙公司给付市政公司工程款18186227元及违约金4633892.6元，合计22820119.6元；2．案件受理费由子牙公司承担。一审法院认定事实：子牙公司为涉案工程建设单位，城投公司为代建单位，市政公司为施工单位。2010年10月31日，市政公司与城投公司签订《天津市建设工程施工合同》，该合同约定由市政公司进行天津子牙循环经济产业区规划干路二十等五条道路的道路排水工程，合同价款为46338926元，工程款按月计量由承包人向发包人进行申报并提供相关材料，每月支付计量款的85%，工程完工付至合同价的85%，竣工结算完成、工程验收合格一个月内付至结算价的95%。缺陷责任期满后一个月内付至结算价的100%。涉案工程保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算。发包人如违约每延期一天支付工程款（结算款），按照合同总价款的万分之一向承包人支付违约金。误期赔偿限额为合同价款的百分之十。2010年12月31日子牙公司、城投公司、市政公司签订《项目建设补充协议》，约定项目建设资金由市政公司申报，经城投公司审核后上报子牙公司，子牙公司审批后直接支付给市政公司，市政公司将发票直接开给子牙公司。2016年8月12日，子牙公司、城投公司、市政公司进行工程结算，结算金额为52104300元。子牙公司累计向市政公司支付工程款33918073元。关于工程完工及竣工验收问题，市政公司主张涉案工程于2015年9月竣工并投入使用，子牙公司对此不认可，表示涉案工程没有完工和竣工验收。庭审中，市政公司认可工程未竣工验收，但表示工程竣工验收资料于2015年年底提交给城投公司，城投公司对此不认可，表示市政公司未提交竣工验收资料。市政公司表示工程于2015年9月通过城投公司移交给子牙公司使用，城投公司与子牙公司对此均不认可，但城投公司在天津仲裁委员会开庭时，认可涉案工程已经通车使用，城投公司作为涉案工程代建单位，对涉案工程具有管理权力，其自认工程投入使用，对该自认行为，法院予以确认，法院认定涉案工程已经投入使用，对于涉案工程投入使用的时间，市政公司未提交充分证据证实子牙公司转移占有建设工程的时间，依法承担举证不能的不利后果，因城投公司在天津仲裁委员会开庭时，认可涉案工程已经通车使用，且市政公司未能举证证实相关时间，故法院认定子牙公司于2019年8月21日（仲裁委员会开庭时间）转移占有建设工程，同时根据相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故法院认定涉案工程竣工日期为2019年8月21日。关于涉案工程完工时间问题，市政公司未提交充分证据证实，因各方当事人于2016年8月12日完成工程结算，各方当事人对工程结算均予以认可，各方当事人对涉案工程进行结算，说明工程已经完工，因此在市政公司未提交充分证据证实完工时间的情况下，法院认定涉案工程于2016年8月12日完工。一审法院认为，市政公司起诉要求子牙公司支付工程款、违约金，双方之间系建设工程施工合同纠纷。子牙公司主张市政公司在施工中对子牙公司原有的雨水管道进行了破坏，给子牙公司造成重大损失，损失难以统计，子牙公司有权不予支付市政公司相关款项。庭后，子牙公司向法院邮寄鉴定申请书，要求对工程质量、维修方案及维修费用进行鉴定，根据相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。关于损失赔偿问题，子牙公司未在本案中提起反诉，且涉案工程已经投入使用，因此对子牙公司的鉴定申请法院不予启动，对子牙公司的相关抗辩意见法院不予采纳。子牙公司认为的相关损失，可另寻其他途径解决。市政公司与城投公司签订的施工合同是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务，市政公司按照合同约定完成工程施工，城投公司应当按照合同约定支付工程款。子牙公司为涉案工程的建设单位，城投公司为代建单位，城投公司为子牙公司处理工程建设中的相关事宜，子牙公司与城投公司之间为委托代理关系。城投公司以自己的名义与市政公司订立合同，根据相关法律规定，该合同直接约束子牙公司与市政公司。同时，子牙公司、城投公司、市政公司签订了补充协议，补充协议中也约定工程款由子牙公司支付，因此涉案工程最终应当由子牙公司向市政公司支付工程款。现涉案工程已经完成结算，子牙公司尚有工程款18186227元未支付，而根据合同约定，工程完工付至合同价的85%，竣工结算完成、工程验收合格一个月内付至结算价的95%。缺陷责任期满后一个月内付至结算价的100%。涉案工程于2019年8月21日竣工验收，质保期一年，根据合同约定，目前子牙公司应当付款至结算价的95%，现子牙公司未付款至结算价的95%，对尚未支付的工程款15581012元，子牙公司应当支付给市政公司，故市政公司要求子牙公司支付工程款18186227元的诉讼请求，法院部分予以支持，法院认定子牙公司应当向市政公司支付工程款15581012元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据合同约定，发包人如违约每延期一天支付工程款（结算款），按照合同总价款的万分之一向承包人支付违约金。误期赔偿限额为合同价款的百分之十。本案中子牙公司未按照合同约定时间付款，已经构成违约，依法应当承担违约责任。依照约定子牙公司每延期一天支付工程款，应当按照合同价款的万分之一支付违约金，子牙公司认为市政公司主张的违约金过高，市政公司对此不认可，认为违约金条款对双方是公平的，子牙公司没有及时支付工程款，导致市政公司无法向债权人付款，给市政公司造成巨大损失，且合同约定了违约金计算方式，子牙公司对违约金是可以预见的。涉案合同约定价款为46338926元，结算价款为52104300元，目前欠付价款为15581012元，市政公司以合同约定价款作为违约金计算基数，符合合同约定，同时子牙公司未按时付款，必然给市政公司造成利息损失，市政公司依据该违约金计算方式计算得出的违约金数额并未过分高于市政公司的利息损失，因此对子牙公司关于违约金过高的主张，法院不予采纳。根据合同约定，误期赔偿限额为合同价款的百分之十，子牙公司应当支付的违约金数额已经超出该限额，因此市政公司按照该限额主张违约金4633892.6元，符合合同约定，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“天津子牙循环经济产业投资发展有限公司于本判决生效之日起五日内向天津五市政公路工程有限公司支付工程款15581012元、违约金4633892.6元，合计20214904.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77950元，由天津五市政公路工程有限公司负担8899元，由天津子牙循环经济产业投资发展有限公司负担69051元；保全费5000元，由天津子牙循环经济产业投资发展有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的证据，不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于工程竣工验收问题，子牙公司主张涉案工程未进行工程验收，未满足合同约定的付款条件，子牙公司有权拒付工程款，但依据在案的结算审定签署表，该表中加盖市政公司与城投公司的印章，且城投公司作为子牙公司委托的代建单位认可涉案工程通车使用，一审据此认定涉案工程已经竣工验收，并无不当，子牙公司认为涉案工程未进行工程验收的上诉主张本院不予支持。关于子牙公司主张的涉案工程质量问题，一审认定亦无不当，二审予以维持。关于违约金的计算问题，市政公司以合同约定的价款作为违约金计算基数计算的违约金数额，符合合同约定，子牙公司认为违约金过高缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经二审审查，一审并无违反法定程序审理的情形。综上所述，子牙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142875元，由天津子牙循环经济产业投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二〇年八月五日法官助理王兴哲书记员康文娟