山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6532号 上诉人（原审被告）：江苏秦汉建设有限公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城歌风路6号。 法定代表人：蔡永峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘政，山东青凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛裕龙润邦置业有限公司，住所地平度市凤台街道办事处大窑村116号。 法定代表人：毛方国，执行董事。 被上诉人（原审原告）：张好臣，男，1969年4月2日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：郭波，山东向真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛雅拓商贸有限公司，住所地平度市红旗路8—20号。 委托诉讼代理人：孙娜娜，女，该单位工作人员。 上诉人江苏秦汉建设有限公司（以下简称秦汉公司）、上诉人青岛裕龙润邦置业有限公司（以下简称裕龙公司）因与被上诉人张好臣、被上诉人青岛雅拓商贸有限公司（以下简称雅拓公司）商品房预售合同纠纷一案，不服平度市人民法院（2019）鲁0283民初6513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦汉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1.秦汉公司不应承担赔偿责任。被上诉人张好臣在一审中主张秦汉公司与裕龙公司之间系委托代理关系，张好臣与秦汉公司系居间法律关系，秦汉公司在一审中对此也予以认可。首先，秦汉公司已经尽到居间方所有应尽义务，需要向裕龙公司出具的证明均已出具，至于合同不能继续履行，是裕龙公司单方的违约行为，秦汉公司与裕龙公司并没有恶意串通损害张好臣利益的行为。其次，在交易过程中，秦汉公司未收取任何的居间费用，也未赚取任何利润或差价。张好臣支付给秦汉公司的费用，从法律角度讲，是裕龙公司支付给秦汉公司的建设工程款。且涉及的商品房预售合同成立时间，秦汉公司与裕龙公司的抵帐房协议尚未解除，故秦汉公司收取张好臣代裕龙公司直接向秦汉公司支付建设工程款，合理合法。最后，张好臣起诉的案由为商品房预售合同纠纷，张好臣在付款时就知道涉案的房产所有人是裕龙公司，其是处于对秦汉公司与裕龙公司的抵帐房协议的信任而支付房屋价款，张好臣的主观意思表示是与裕龙公司成立商品房预售合同。因此，应当认定秦汉公司在本案中系代理行为，被代理人是裕龙公司，商品房预售合同的相对方也是裕龙公司，秦汉公司不应承担赔偿责任，裕龙公司应当承担全部赔偿责任。2.赔偿数额认定错误。损失的计算应当经司法鉴定机构进行鉴定，否则，被上诉人张好臣应当承担举证不能的法律后果。裕龙公司将涉案房屋以916148元价格出售给案外人，是裕龙公司的单方违约行为，秦汉公司并未从中获得任何利益。裕龙公司因此获利423029元应当全部赔偿给张好臣。 裕龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；改判驳回被上诉人张好臣对裕龙公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，润邦公司不是合同当事人，不应承担缔约过失责任。张好臣主张房屋差价损失没有事实和法律依据。张好臣主张的房屋差价损失属于可得利益损失，属于违约责任的损害赔偿范围，而本案中张好臣向雅拓公司、秦汉公司支付款项并开具收据，三方成立合同关系，但因雅拓公司、秦汉公司无权销售案涉房屋而自始无效，无效合同损失赔偿范围限于信赖利益，不包括合同有效情形下通过履行可以获得的利益。同时，张好臣未核实授权便向秦汉公司、雅拓公司支付购房款，也未签订购房合同，对合同无效产生的损失负有较大过错，应承担主要责任。 张好臣二审期间口头辩称，一审判决正确，请求维持。 雅拓公司二审期间口头辩称，一审判决正确，请求维持。 张好臣向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告返还购房款493119元并赔偿损失436881元，共计93万元。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年年底，原告通过被告雅拓公司介绍向被告秦汉公司购买平度裕龙润邦小区x号楼x单元x号房屋一套。被告秦汉公司与被告裕龙公司签有以房屋抵顶工程款协议书，该房屋在抵顶范围内。2017年7月18日，秦汉公司根据协议书内容向裕龙公司发出上述房屋网签申请书，但裕龙公司至今未向原告办理房屋交付手续，后原告诉至平度法院要求继续履行购房合同，平度法院作出（2019）鲁0283民初282号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，故再次起诉，请求判如所请。 一审法院认定事实：2013年9月6日，被告裕龙公司办理了包括裕龙润邦小区x号楼x单元x号楼房的预售许可证。2015年10月，裕龙公司与被告秦汉公司签订建设工程施工合同，秦汉公司为裕龙公司开发的裕龙润邦小区多层区及高层区施工单位。施工过程中，因裕龙公司欠秦汉公司工程款，2016年9月9日，裕龙公司(甲方)与秦汉公司（乙方）达成以房抵工程款协议书，约定裕龙公司以裕龙润邦住宅小区4号楼、6号楼的部分房屋合计价款68556481元抵顶工程款，实际履行以附表商品房单价打8.5折进行计算，所附房源明细表中包括x号楼x单元x号楼房，该楼房建筑面积129.19平方米，单价每平方米4180元。该协议书第一条第2项约定：本协议签订后，即视为甲方已向乙方支付了工程款68556481元，乙方不再以任何方式向甲方索要上述工程款，双方按照本协议的约定，对房屋进行出售或将房屋最终交付给乙方。第3项约定：为保证各方权益，乙方施工后的产值达不到抵顶的房屋总价款的部分，由乙方补齐房款差价后，甲方才可以办理网签。该房屋由乙方或乙方指定的买受人与甲方签订商品房买卖合同，双方办理购房手续。甲方负责给乙方或指定买受人开具全额购房款收据，乙方为甲方开具抵顶房屋总金额的工程款发票，同时向甲方支付房屋手续办理费用（100平米以下房屋每套2000元、100平米以上每套2500元），该费用在每套房屋销售时由乙方以现金形式支付给甲方，乙方根据甲方指定时间办理购房网签手续（具体网签时间甲方通报乙方知悉）。根据上述协议书约定价格，x号楼x单元x号楼房抵顶工程款数额为459012元（129.19平方米×4180元×85%）。上述协议书达成后，秦汉公司委托雅拓公司以协议书约定价格出售顶账房屋。2016年12月27日，经雅拓公司介绍，秦汉公司收取原告之妻张建平裕龙润邦小区x号楼x单元x号楼房部分房款23万元，并出具收款收据；2017年7月17日，雅拓公司收取原告涉案房屋维修基金2197元、部分房款260922元，共计263119元，并出具收款收据；此后，原告一直微信联系雅拓公司、秦汉公司工作人员，要求尽快办理涉案房屋的网签手续未果。2018年1月10日，雅拓公司扣除中介费后以秦汉公司欠其卡宴车款抵顶原告剩余房款229012元，秦汉公司给雅拓公司工作人员李楠出具了229012元的收款收据，并在收据左上角注明“顶卡宴车余款”。至此计算，原告共付款493119元，秦汉公司收取其中的涉案房款459012元，雅拓公司收取34107元。2017年7月18日，秦汉公司为原告出具证明、网签申请书、收取裕龙公司以房抵工程款459012元的收款收据，证明原告购买涉案楼房并已向秦汉公司交齐全部房款，申请裕龙公司给原告办理网签。原告与雅拓公司持上述材料找裕龙公司办理网签手续，裕龙公司因与秦汉公司就建设工程施工合同的履行产生纠纷，未给原告办理网签。 原告与三被告未签订涉案楼房的商品房预售合同，雅拓公司与原告之间未签订书面居间合同、未约定居间费。2018年1月30日，裕龙公司与秦汉公司签订协议书，解除了双方于2015年10月签订的建设工程施工合同及2016年9月9日签订的以房抵工程款协议书，并对退场问题、结算问题进行了约定。协议约定：顶房协议中超出结算总值的剩余房源秦汉公司无条件退还给裕龙公司，结算总值不足部分裕龙公司予以积极办理抵顶商品房手续。现双方已委托第三方对秦汉公司施工的工程造价进行审计，审计报告尚未作出。2019年1月4日，原告第一次诉来法院，要求判令三被告交付涉案房屋并办理登记手续，2019年6月12日法院作出（2019）鲁0283民初282号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。宣判后，原、被告均未上诉，该判决已生效。上述案件审理期间，原告申请查封了裕龙公司的涉案房屋，判决生效后，法院解除了对涉案房屋的查封。2019年3月7日，裕龙公司与案外人张秀娟签订商品房认购书，将涉案房屋以916148元的价格出卖给张秀娟，张秀娟于2019年4月11日前已将房款全部付清，因签订认购书时涉案房屋被查封，张秀娟要求裕龙公司赔偿损失，因存在此争议，张秀娟至今未在裕龙公司网上上传的商品房预售合同中签字，也未入住涉案房屋。原告称现涉案房屋已增值至93万元，但未向法院提供证据，也不申请对涉案房屋现市场价值进行评估。本案在审理过程中，雅拓公司同意返还其收取原告的购房款34107元，秦汉公司同意返还其收取原告的购房款459012元。三被告均不同意赔偿原告损失。一审法院认为，原告要求雅拓公司、秦汉公司返还各自收取的购房款，两公司均同意返还，法院予以支持。本案争议的焦点是三被告应否赔偿原告的房屋差价损失。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：㈠假借订立合同，恶意进行磋商；㈡故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；㈢有其他违背诚实信用原则的行为”。裕龙公司与秦汉公司于2016年9月9日达成以房抵工程款协议书，原告经雅拓公司介绍基于对上述顶房协议书的信任而交齐涉案房屋的全部房款，后裕龙公司与秦汉公司发生矛盾而于2018年1月30日解除了上述顶房协议书，由此导致原告不能与裕龙公司签订商品房预售合同，涉案房屋已被卖给他人，因房屋增值，原告已不能以原房款购得同地段、同面积、同楼层房屋，秦汉公司与裕龙公司在此过程中存在过错，应当共同向原告承担缔约过失损害赔偿责任。原告提供的收款收据、原告与雅拓公司工作人员的微信聊天记录截图打印件显示，雅拓公司在2017年7月17日收齐原告的全部购房款后，就于2017年7月18日持秦汉公司出具的办理涉案房屋网签所需手续积极协助原告办理网签，但因秦汉公司与裕龙公司产生矛盾导致网签不成，在此过程中，雅拓公司不存在过错，不应向原告承担缔约过失损害赔偿责任。原告要求秦汉公司、裕龙公司赔偿房屋差价损失，符合法律规定，法院予以支持；其要求雅拓公司赔偿相关损失，于法无据，法院不予支持。原告主张涉案房屋现增值至93万元，未向法院提供证据，也不申请对涉案房屋进行评估，对其该主张，法院不予支持。参照原告提供的裕龙公司与案外人张秀娟签订的涉案房屋认购书、收款收据及证人孙某的证言，法院认定涉案房屋的现价值为916148元，秦汉公司、裕龙公司应当赔偿原告房屋差价损失423029元（916148元-493119元）。原告超出上述数额的请求，证据不足，法院不予支持。判决：一、被告青岛雅拓商贸有限公司返还原告张好臣购房款34107元，于判决生效后10日内付清。二、被告江苏秦汉建设有限公司返还原告张好臣购房款459012元，于判决生效后10日内付清。三、被告江苏秦汉建设有限公司、被告青岛裕龙润邦置业有限公司赔偿原告张好臣房屋差价损失423029元，于判决生效后10日内付清。四、驳回原告张好臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13100元，减半收取6550元，由原告张好臣负担97元，被告青岛雅拓商贸有限公司负担240元，被告江苏秦汉建设有限公司负担4723元，被告青岛裕龙润邦置业有限公司负担1490元。 二审期间各方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。雅拓公司、秦汉公司均同意返还各自收取的张好臣的购房款，本院予以支持。关于二上诉人应否赔偿张好臣的房屋差价损失问题。本院认为，张好臣基于对裕龙公司与秦汉公司之间达成顶房协议书的信任而交齐涉案房屋的全部购房款，后裕龙公司与秦汉公司因故于2018年1月30日解除了上述顶房协议书，由此导致张好臣不能与裕龙公司签订商品房预售合同，涉案房屋被卖给他人。一审判决综合考虑房屋增值因素，认定秦汉公司与裕龙公司在此过程中存在过错，判决秦汉公司与裕龙公司共同向张好臣承担缔约过失损害赔偿责任并无不当，本院予以维持。 上诉人裕龙公司经本院合法传唤，未在指定期间内到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。因此对于裕龙公司的上诉按其撤回上诉处理。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15290元，由上诉人江苏秦汉建设有限公司负担7645元，青岛裕龙润邦置业有限公司负担3822.5元（7645元减半收取）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐 明 审判员 王化宿 二〇二〇年八月十七日 书记员 阚玉龙