河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1630号上诉人(原审原告)：刘军行，男，1976年3月16日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。委托诉讼代理人：赵振华，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵忠源，河南苗硕律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：宋德喜，男，1964年9月28日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：郑金宁，河南乾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦翠霞，女，1965年11月5日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。原审第三人：赵保来，男，1966年4月11日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。上诉人刘军行因与被上诉人宋德喜、原审第三人赵保来合伙协议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初4787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人刘军行及其委托诉讼代理人赵振华、赵忠源，被上诉人宋德喜及其委托诉讼代理人郑金宁、秦翠霞，原审第三人赵保来参加了诉讼。本案现已审理终结。刘军行向本院上诉请求：一、依法撤销解放区人民法院（2019）豫0802民初4787号民事判决，改判被上诉人应向上诉人赔偿钻机款及应收款的损失379786.23元及利息（利息自2015年8月1日起按年息9％计算至付清之日止），不服一审判决的数额为356666.56元；二、本案一审诉讼费、保全费、上诉费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清。一审判决未对涉案钻机的擅自处分行为做出明确认定。本案被上诉人应承担钻机款赔偿责任数额多少，关键在于刘军行对钻机出售之事是否知情，如果出售钻机是三方共同协商一致确定的，那么就应当以出售价格9万余元赔偿刘军行的损失，如果上诉人刘军行对出售钻机之事并不知情，是被上诉人的擅自处分行为，其就应当按照法律规定赔偿刘军行的全部损失。一审中，刘军行已提供充分证据证明自己对涉案钻机出售之事并不知情，一审判决未将此事实予以认定，致使上诉人的该请求未获处理。二、关于上诉人的损失数额。首先，本案上诉人关于钻机变卖款的损失，不应当以被上诉人擅自处理的9万余元价款认定，一审判决认为此数额亦不确定，未予认定；其次，三方的合伙协议明确注明，钻机购买时的价款为107万元，亦明确约定三人共同购买的钻机，变卖时必须由三人共同商定变卖钻机的所有事项，被上诉人在上诉人不知情的情况下，擅自低价处分钻机，违反双方的约定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条的规定，被上诉人应当赔偿上诉人购买钻机的损失356666.56元。综上一审判决认定部分事实错误，判决结果错误，请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。宋德喜答辩称，一、刘军行上诉称宋德喜擅自侵占了合伙人的财产，擅自变卖了涉案钻机，侵吞了钻机款和井队应收款，没有事实根据。1、关于井队应收款的去向。马村区法院（2014）马民二初字第00164号判决执行案的证据证实，刘军行起诉的井队应收款，均被马村区法院执行局执行给了债权人王兴海。2、关于涉案钻机变卖及其变卖款的去向。公安卷宗证据相互印证，足以证实涉案钻机的变卖，是三个合伙人共同商定，由刘军行出面，刘军行、王兴海现场变卖。变卖的9万元，直接给付王兴海折抵刘军行、宋德喜、赵保来合伙期间所欠王兴海公司的钢材款。关于变卖钻机，赵保来、宋德喜均出具有书面委托书，另一个合伙人刘军行亲出面自变卖了钻机，变卖钻机款九万余元，刘军行直接支付给了王兴海折抵钢材款。刘军行的上诉请求没有事实根据，存在虚假诉讼，不应得到支持。二、本案赵保来存在不当得利的违法行为。刘军行诉宋德喜程序违法，宋德喜不是本案的适格主体。赵保来没有合同和法律依据，获得了井队应收款和钻机变卖款。赵保来的行为属于不当得利。侵害了其它合伙人的合法财产权益。根据刘军行、宋德喜、赵保来2014年6月1日签订的公司股权转让协议约定。公司以12万元整转让给了赵保来，以偿还2014年6月1日前所欠货款等。从2014年6月1日，公司过去所有的债权，债务，都由赵保来承担，宋德喜等转让人不再承担公司的任何债权债务及法律责任。王兴海公司的21.0419万元债务，因为是2014年2月11日的债务，已经散伙清算过，该笔债务已与宋德喜、刘军行无关。如果刘军行主张井队应收款、钻机变卖款中自己的份额，应当向赵保来主张。三、一审判决存在瑕疵，应当将涉案井队应收款的三人之一即23119.67元，判决由赵保来返还。一审法院已查明被上诉人不存在擅自处理涉案钻机的行为，是三个合伙人共同商定，刘军行亲自出卖的钻机，其他两个合伙人虽然没在现场，但是向王兴海出具有书面委托书。综上，请依法驳回上诉。赵保来答辩称：同意上诉人的上诉意见。刘军行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告钻机款及应收款379786.23元及利息50000元（利息自2015年8月1日起按照年息9%计算至还清之日止）；2、本案诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月,原告刘军行、被告宋德喜、第三人赵保来合伙共同出资107万元，购买水2000型钻机一台,共同在山西从事打煤层岩气生意,后三人经商议后又于2012年3月共同投资925714元注册成立了焦作众铄液压输送机械有限公司。2014年6月1日,刘军行、宋德喜、赵保来三人经商议后,决定散伙,并签订《股东分家协议》一份,内容为:“三人合伙共计投入原始资金1995714元整。计息的债务利息为:336850元整。合计2332564元整。经商议,由三人共同平均分担。一、债务分担比例:原始资金每人分担:665238元。原始债务中含利息从2011年6月份至2014年5月31日止共计:336850元，由三人共同分担,每人分担112283元,两项债务合计777521元。二、债务分担后,所有计息的债务利息,从2014年6月1日起，到债务还清为止,利息部分由三人平均分担,每人应分担带利息的债务为532028元整,因出资有多有少,分担的532028元整债务中的利息，多出部分应由出资少的两名股东，按比例交由出资多的股东,偿还债务。其中刘军行有195980元债务所产生的利息,赵保来有172028元债务所产生的利息,要交来由宋德喜去偿还债主,要写书面文字和借据。三、还款方式:1.三人共同购买的水2000型钻机,变卖时必须由三人共同商定变卖钻机的所有事项。2.井队应收款、变卖钻机款，经三股东协商，达成一致,先从原始债务中,由高到低还款,直到三人债务持平为止。如果井队应收款满足不了由高到低的还款法，原始债务投入多者多出部分,由另外俩合伙人共同承担,应写书面借据,并限时还款,具体期限为:半年30%,一年还清。四、股东出资比例:宋德喜1161930元整;刘军行466084元整;赵保来367700元整。从2011年6月至2014年5月31日止,利息共计336850元整。股东签字:赵保来、刘军行、宋德喜。2014年6月1日”。上述《股东分家协议》签订的同日,刘军行、宋德喜、赵保来三人又签订《公司股权转让协议》一份，内容为:“公司原有股东三人,经协商一致同意,将焦作众铄液压输送机械有限公司(以下简称公司),原有股份及公司的所有财产、债权、债务转让给受让方。并达成以下协议:1.公司以12万元整转让给受让人(注:转让人同意将12万元整用于偿还公司2014年6月1日前所有欠货款及工人工资)。2.转让方自愿将所有原始股份,转让给受让方,受让方同意接受。3.公司所有的债权、债务都由受让方承担，转让方在此协议生效后,不再承担公司的任何债权、债务及法律责任。4.公司现有设备、材料、工装家具、办公设备、车辆所有权,归受让方所有。5.股权转让后,转让人有权带走隶属转让人的原有销售客户和私人物品,受让人有义务协助转让人办理相关手续、相关事宜,不得以任何借口拖延。6.受让人在经营过程中更换公司名称或变更账户,本协议同样生效,应负的法律责任生效。受让人在未还清公司外欠货款时,不得以任何借口更换法人代表,应由受让人担当法人代表,直到还清公司外欠货款为止。7.公司所有往来账目,及各股东个人账目已清算完毕，三名股东均无异议。本协议自签订之日起生效。本协议一式三份,股东各持一份。转让人签章:刘军行、宋德喜，2014年6月1日。受让人签章:赵保来，2014年6月1日”。上述《股东分家协议》及《公司股权转让协议》签订后,同日,按照《股东分家协议》的约定,刘军行向宋德喜出具借条两张，内容分别为“今借到宋德喜现金195980元，利息按1.5分计算,还款期限为半年还借款总额的30%,一年连本带息还清”和“今借到宋德喜现金115757元,还款期限为半年还借款总额的30%,一年还清”。赵保来亦向宋德喜出具借条两张借条,内容分别为“今借到宋德喜现金172028元，利息按1.5分计算,还款期限为半年还借款总额的30%，一年连本带息还清”和“今借到宋德喜现金191293元,还款期限为半年还借款总额的30%，一年还清”。2016年4月14日,刘军行重新向宋德喜出具两张借条,内容为“今借到宋德喜现金190000元”和“今借到宋德喜现金120000元”,并将2014年6月1日其出具的两张借条收回。因刘军行、宋德喜、赵保来合伙经营焦作众铄液压输送机械有限公司期间,该公司拖欠王兴海实际经营的焦作市广海物资贸易中心钢材款，焦作市广海物资贸易中心向马村区人民法院提起诉讼,马村区人民法院经审理后,于2014年12月15日作出(2014）马民二初字第00164号判决，判决:一、焦作众铄液压输送机械有限公司于本判决生效后五日内一次性支付焦作市广海物资贸易中心货款188679.55元及违约金21739.8元（自2014年2月11日起至2014年8月11日止),2014年8月11日之后违约金按照每月3623.3元的标准计算,至本判决确定的还款之日止;二、赵保来、宋德喜对第一项判决内容承担连带清偿责任。该判决生效后,焦作市广海物资贸易中心向法院申请了强制执行。执行过中,2015年8月20日、2016年1月13日,马村区人民法院将执行到位的焦作众铄液压输送机械有限公司对他人的应收账款,共计69359元交付给焦作市广海物资贸易中心,由王兴海签字领取。该69359元,即刘军行、宋德喜、赵保来三人在《股东分家协议》第三条第2项中所称的“井队应收款”。2016年6月,刘军行、宋德喜、赵保来三人存放在王兴海处的涉案水2000型钻机被出售给废品回收人员,所得款项9万余元由王兴海直接收取,亦被折抵上述马村区人民法院生效判决所确定刘军行、宋德喜、赵保来合伙经营焦作众铄液压输送机械有限公司期间所欠焦作市广海物资贸易中心的货款。该9万余元，即刘军行、宋德喜、赵保来三人在《股东分家协议》第三条第1、2项中所称的“变卖钻机款”。2017年10月23日,宋德喜依据赵保来出具的上述两张借条以及赵保来2012年3月10日出具的另一张10000元的借据，以赵保来及其妻子赵大妮为被告,向马村区人民法院提起诉讼。马村区人民法院经审理后,认为赵保来与宋德喜之间存在民间借贷法律关系,于2017年11月21日作出（2017)豫0804民初1093号民事判决,判决:一、赵保来应于本判决生效后十日内归还宋德喜借款373321元及利息98055元(利息计算至2017年10月9日),从2017年10月23日至判决确定的给付之日止的利息继续计算,按年利率6%计算;二、驳回宋德喜的其他诉讼请求。宣判后,赵保来不服提起上诉,焦作市中级人民法院经审理后,于2018年3月12日作出（2018)豫08民终37号民事判决，判决:驳回上诉，维持原判。2018年7月2日，宋德喜依据刘军行出具的上述两张借条,以刘军行及其妻子赵朋朋为被告,向本院提起诉讼。本院经审理后,认为刘军行向宋德喜所出具的涉案两张借条,系双方就原来之间的股东权利义务进行清算后形成的债权债务关系,应按民间借贷纠纷进行审理,于2018年7月23日作出（2018)豫0802民初2212号民事判决,判决:一、刘军行应于本判决生效后十日内偿还宋德喜借款本金310000元及利息(自2018年4月28日起至本判决确定的还款之日止，按年利率6%计算);二、驳回宋德喜的其他诉讼请求。宣判后,刘军行不服提起上诉,焦作市中级人民法院经审理后,于2018年10月12日作出(2018)豫08民终2675号民事判决,判决:驳回上诉,维持原判。2019年5月6日,刘军行以2016年9月发现其和宋德喜、赵保来存放在王兴海处保管的水钻机不见了，怀疑被盗为由，向焦作市公安局高新分局案件侦办大队报案。公安机关经调查后,认为其报案不属于公安机关管辖范围,于2019年6月25日向刘军行作出不予调查处理告知书。因刘军行认为宋德喜依据其所出具的借条直接起诉，并得到了法院生效判决的支持,宋德喜却未按《股东分家协议》的约定将“变卖钻机款”及“井队应收款”两项所得款项从借条中载明的金额中予以扣除，故刘军行提起本案诉讼,要求宋德喜按照涉案水2000型钻机购买价107万元及“井队应收款”69359元的三分之一,向其赔偿损失并支付利息。一审法院认为,本案系合伙协议纠纷。本案的关键问题是刘军行根据其与宋德喜、赵保来三人所签订的《股东分家协议》而向宋德喜出具的借条所载明的借款金额,是否已扣除了“变卖钻机款”及“井队应收款”。从刘军行、宋德喜、赵保来三人2014年6月1日解除合伙关系、进行结算时所签订的《股东分家协议》的内容来看，刘军行根据《股东分家协议》向宋德喜出具的借条所载明的借款金额,并未扣除“变卖钻机款”及“井队应收款”。对此,宋德喜在庭审中亦承认相应借条中未扣除“变卖钻机款”及“井队应收款”。故相应款项在后期确定后,应从借条所载明的借款金额中予以扣除。而在目前宋德喜已依据相应借条起诉了刘军行,相应还款金额数字已被法院生效判决固定的情况下,“变卖钻机款”及“井队应收款”两项所得款项,应按照三分之一的比例,由宋德喜向刘军行进行返还。故刘军行要求宋德喜返还“井队应收款”69359元的三分之一，即23119.67元的诉讼请求，本院予以支持。关于刘军行要求宋德喜按照年利率9%,支付该23119.67元自2015年8月1日起至还清之日止的利息的诉讼请求。一审法院认为,应以对抗宋德喜要求的刘军行付款责任为准予以支持,即按照年利率6%,自2018年4月28日起计算至（2018)豫0802民初2212号民事判决所确定的还款之日止。而关于刘军行要求宋德喜按照涉案钻机购买价107万元的三分之一返还“变卖钻机款”的诉讼请求。首先,刘军行要求按照该钻机2011年6月购买时的价格返还相应款项,显然不合情理;其次,2016年6月该钻机被处理时,其合理价值现无法确定,刘军行、宋德喜、赵保来三人对此存在巨大分歧,达不成一致意见;其三,王兴海称该钻机处理时，获款9万余元，具体数额不明确。故刘军行的该项诉讼请求,缺乏相应证据予以支持,刘军行应承担相应举证不能的责任。关于宋德喜提出的按照刘军行等三人2014年6月1日签订的《公司股权转让协议》，焦作众铄液压输送机械有限公司的债权、债务全部由受让人赵保来承受,故相关“变卖钻机款”及“井队应收款”与本案没有关系,宋德喜也没有获取相应款项,不应承担返还责任的抗辩意见。从刘军行等三人所签订《股东分家协议》及《公司股权转让协议》的内容和执行情况来看,《公司股权转让协议》中所约定的公司债权、债务全部由赵保来承受,实际与刘军行、赵保来二人根据《股东分家协议》向宋德喜出具的借条并不存在关联性，宋德喜也依据借条向法院提起诉讼,相应借款金额及还款责任已被法院生效判决所确定，故宋德喜的该抗辩意见不能成立。本院不予采纳。关于宋德喜提出的刘军行提起本案诉讼已超过诉讼时效的抗辩意见,因刘军行系在宋德喜起诉其的民间借贷案件经一、二审判决后才确定了其权益受损,其提起本案诉讼不超过诉讼时效,故宋德喜的该抗辩意见,本院不予采纳。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条,《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、被告宋德喜于本判决生效后十日内向原告刘军行返还23119.67元,并支付利息(利息的计算方法:按照年利率6%，自2018年4月28日起计算至(2018)豫0802民初2212号民事判决所确定的还款之日止);二、驳回原告刘军行的其他诉请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7746.8元,由被告宋德喜负担447元,由原告刘军行负担7299.8元;保全费2420元,由被告宋德喜负担279元,由原告刘军行负担2141元。二审中，刘军行向本院提交焦作市源平价格事务所有限公司焦价事认字（2020）023号价格评估结论书和河北永明地质工程机械有限公司水源钻机报价单（复印件）、鉴定费收据。证明在2011年三人购买钻机时的价格是1070000元及钻机所含零部件明细及价格，同时证明钻机在2016年被被上诉人私自处分时的价格为908750元，因此，被上诉人按照三人的协议约定应当给予上诉人评估价格三分之一的赔偿，并支付利息，被上诉人应承担5000元的鉴定费。宋德喜质辩称，1、对方提供的证据均不是新证据，根据新证据规则和民事诉讼法相关规定，对方提交的证据不能作为定案依据。2、对报价单有异议，该钻机购买的二手钻机，从个人手里购买的，不是在报价单上这个公司购买的，与本案无关。3、关于涉案钻机评估问题，原审法官已经向上诉人释名了自己的权利，上诉人属于放弃评估，依法属于证据失权。4、该价格评估书属于单方行为，评估的检材没有经过双方当事人的质证认证，没有依法进行鉴定机构的选择，鉴定程序违法，不符合民事诉讼法的规定，并且该价格评估没有实物，不具备价格评估的条件。5、在一审中根据上诉人提供的高新公安分局案件材料的证据以及被上诉人提交法庭的高新公安分局案件材料的证据，这些证据材料加上被上诉人当庭提交的上诉人亲自在现场与购钻机人交易的过程的照片和现场视频，足以证实涉案钻机的变卖是三个合伙人商定一致共同变卖的，变卖的90000元，上诉人直接让债权人王兴海拿走，折抵了三合伙人合伙期间所欠王兴海的钢材款，一审已经查明了涉案钻机变卖及变卖款的去向。上诉人提交的评估书不具备证据的真实性、合法性、关联性，不能作为定案依据，变卖现场的照片、涉案钻机锈迹斑斑已成为一堆废铁，所以上诉人提交的证据没有任何法律依据。赵保来质辩称：对证据有异议。该钻机价值是1070000元，是三个人协商定的价格。本院认为,刘军行提交的价格评估结论书、水源钻机报价单（复印件）、鉴定费收据不能证明其主张，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方提供的现有证据，不足以证明宋德喜在刘军行不知情的情况下，宋德喜擅自低价处分钻机。因此刘军行要求宋德喜赔偿其356666.56元购买钻机损失的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘军行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6650元，由刘军行负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二〇年八月二十六日书记员  郭海红