河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6885号上诉人（原审原告）：张伟忠。被上诉人（原审被告）：郑州好日子园艺有限公司。法定代表人：常永全，总经理。委托诉讼代理人：石景美，郑州市管城区西大街法律服务所法律工作者。上诉人张伟忠因与被上诉人郑州好日子园艺有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张伟忠上诉请求：1、请求依法撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2968号民事判决第二项；2、将本案发回重审或将（2020）豫0103民初2968号民事判决第二项改判为郑州好日子园艺有限公司向张伟忠支付劳务费171,100元。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误，举证责任分配不当，适用法律错误。原审判决认定双方均构成违约，并采信2015年10月18日《协议书》约定的内容是错误的。1、关于9月份、10月份劳务费的问题，是由被上诉人内部调整等原因拒不签字造成的，但这并不影响劳务费用的真实情况。结合一审时张伟忠提交的一系列证据来看，完全可以综合认定或者根据市场行情予以酌定。2、关于劳务费评估问题，虽然案涉评估机构无法对案涉劳务费进行司法鉴定，但根据上诉人提供的现有证据来看完全可以证实被上诉人拖欠上诉人劳务费、材料款的事实。3、原审判决认定了徐珍珍、郭帅杰是被上诉人公司员工是正确的。上诉人提交的证据可以相互印证，证明被上诉人欠付劳务费。4、双方未在2015年10月18日签署“新的协议”，该协议真实性无法核实，不排除对方伪造的嫌疑。且被上诉人对该份“协议书”落款签名申请司法鉴定中途又无故撤回鉴定，根据证据规则有关规定，被上诉人应当承担相应的法律风险。5、假设该“协议书”存在，协议书第4条的约定也是无效的。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释之规定，该条款的内容远远超过签订合同时上诉人能够预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，原审判决有失公平。二、原审判决审理程序严重违法，严重损害上诉人的诉讼权益，影响到本案的实体判决结果。原审法院超期审理导致案涉现场被拆除，鉴定评估机构无法对此做鉴定、评估。被上诉人郑州好日子园艺有限公司辩称：1、上诉人所诉劳务费的计算依据是其单方制作，没有被上诉人的签字和确认。2、2015年10月18日的协议书上诉人也持有一份，被上诉人一审中提出进行鉴定，但上诉人不提交原件，也不提交同时期的相关检材，导致无法鉴定。该协议第四条约定，上诉人不按照协议内容履行，无权向被上诉人请求工程款和施工费。3、徐珍珍原来曾经在公司做管理人员。经了解，郭帅杰不是公司的工作人员，上诉人应提交证据证明郭帅杰的身份。4、2015年10月18日的协议是双方真实意思表示，不存在胁迫和伪造的情形。5、上诉人认为原审法院审理程序错误，损害了上诉人的利益。但被上诉人认为恰恰相反，一审法院考虑到了上诉人实际的工作和材料费用的支出以及被上诉人支付的相关费用，合理地考虑到上诉人的利益。综上，一审判决正确，应予维持。张伟忠向一审院起诉请求：1．依法判令被告郑州好日子园艺有限公司向原告张伟忠支付劳务费、施工材料费用共计180600元；2．依法判令被告向原告支付自2015年10月13日起至实际支付完毕之日止，按同期银行利率计算的利息；3．该案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月29日，原告张伟忠（乙方）与被告郑州好日子园艺有限公司（甲方）签订《劳务施工合同》，约定的主要内容为：1．甲方负责施工的设计、提供图纸，工程所需的材料甲方按照乙方要求进行采购，提供施工工具，派人进行现场技术指导；2．乙方根据甲方的施工要求和施工图纸进行施工，施工人员由乙方负责；3．乙方的劳务工作内容为工程场景木工制作、电力线路铺设及水力设施等；4．施工进度为2015年9月30日前完成约31个景点的制作，以供前期的拍摄使用，后期的其他景点进度双方另行商议再定；5．乙方根据施工进程派驻施工人员，以实际出工人员计算工时费用。工时费用以八小时为一天，加班超六小时为一天，每人每天300元计工时费，工时费以月为单位进行结算。如甲方未能及时支付工时费，可延期3-5个工作日支付。之后仍不能支付的，乙方有权选择停工，停工期间甲方应照常实际出工人员支付工时费；6．如乙方在约定期限内未完成约定的景点制作，甲方有权暂扣相应的工时费；7．如因乙方施工质量问题，导致场景损坏或造成其他经济损失的，乙方负责修复和赔偿。合同签订后，原告于2015年9月6日带工人进场施工，并向被告出具借条借支生活费5,000元，原告方所带的施工物品清单上有原告及被告方代表郭帅杰的签字。同年9月30日，郭帅杰出具证明：大棚实景造型全部合格。同年10月13日，郭帅杰和时任被告法定代表人的徐珍珍向原告出具收条：现收到张伟忠交送2015年9月2日-2015年9月30日期间摄影基地施工材料共计9,500元，此款现未付张伟忠（以销货清单为据）。当日，原告及部分工人与徐珍珍发生冲突，经公安机关批评教育后，次日即10月14日，原告的工人陆勇新、刘蔡伟、沈娟、张军等出具检讨，原告亦出具《保证书》：我张伟忠保证配合工作，以后不带人闹事，有事心平气和协商解决。以后不准让工人闹事，我应该处理工人的问题，一切事由我协商解决，工作认真保质保量尽量时间工期向前进行。我保证任何工人不得以任何事情围堵办公室，工人不许上办公楼，也不能围堵大门和办公楼，损坏的公司财产要赔偿。大姐的精神损失我来弥补，让那四个人写书面检查。如果以上再发生任何事情，张伟忠负责一切法律后果。耽误的工期保证在四天内赶回完工。同年10月17日，张伟忠出具借据2份，内容分别为借到被告工时费2,000元及生活费1,000元，另外原告认可还收到被告方支付的2,000元，当日共计收到5,000元。2015年10月18日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订《协议书》一份，主要内容为：1．乙方2015年10月9日停止施工的行为已违反施工合同约定，因此而延误的工期，乙方保证无条件于2015年10月30日将施工合同约定的31个场景按照甲方要求保证保量完工。2.2015年10月工时按自2015年10月2号-10月9号计算工时费，乙方的施工人员无加班工时。3．乙方施工人员保证不再因索要施工费向甲方任何人员采取任何威胁或要挟行为，由张伟忠本人与甲方协商解决。4．以上三项约定，乙方如违反其中任意一项约定，乙方自愿放弃9月、10月份的所有施工费，不再向甲方索要，甲方也有权拒付乙方施工费。5．甲方在乙方保证做到以上四项约定的情况下，甲方先支付乙方贰万元施工费，在施工期间甲方保证乙方工人伙食费。6．该协议作为双方签订的施工合同的补充协议，具有同等法律效力。7．如甲方在乙方施工中材料供应不上，一切损失有甲方承担。8．乙方在一区施工完成，在三天内结清工程款，如不结清，一切损失有甲方负责。9．该协议一式二份，双方各持一份，自签字盖章后生效。10．该协议约定的工期完工后，施工人员的去向由乙方自行安排处理，不再向甲方索要任何费用。该协议上除原告签名及被告盖章外，还有李银增、常永生签字。同年10月20日，原告向被告出具借据一份，内容为借到被告工时费20000元。后因原告未按上述约定施工完毕，被告委托他人对剩余工程进行了施工。2017年1月26日，原告出具收条：今收到好日子装修款5,000元整。张伟忠。因原、被告双方就工程款支付未达成一致，原告遂诉至该院。本案审理期间，原告申请对涉案工程的工程量和劳务费用进行鉴定，该院所委托的中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具编号为中审价鉴函【2019】056号《终止鉴定函》，称因存在《建筑工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6第1项“委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求”原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。一审法院认为，原告张伟忠与被告郑州好日子园艺有限公司于2015年8月29日签订《劳务施工合同》后，原告虽带领工人实际进行了施工，但从双方2018年10月13日发生纠纷和2018年10月18日双方又签订《协议书》等情况，可以认定原告未能按合同约定完成施工进度，被告亦未按合同约定以月为单位与原告进行结算，故双方均存在违约。因原告所提交的9月份工资表、10月份工资单等证据均无被告方的签字确认，原告亦无其他有效证据证明施工费金额；又因该案审理期间原告方所申请的鉴定终止；再因《协议书》约定原告如未能在2015年10月30日前将施工合同约定的31个场景按照被告要求保质保量完工，将自愿放弃9月份、10月份的所有施工费，因此原告所主张劳务费因证据不足而不能确定金额，故对原告该项请求该院不予支持。对原告主张的施工材料费9,500元，有证据证明且根据约定应当由被告方承担，故对原告该请求该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告郑州好日子园艺有限公司于该判决生效之日起十日内向原告张伟忠支付材料费9,500元；二、驳回原告张伟忠的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,912元，减半收取1,956元，由原、被告各负担978元，剩余1,956元，退回原告张伟忠。本院二审期间，各方均没有提交新的证据。本院经审理查明，上诉人在回答法庭关于为何未按照2015年10月18日协议书约定的时间交工时，上诉人陈述签订该协议书的背景是双方发生冲突后在派出所签订，若不签订则上诉人可能面临牢狱之灾。因被上诉人没有按照约定向上诉人支付工资，所以其有权利按照约定停工。其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提交的9月份工资表、10月份工资单等证据均无被上诉人的签字确认，被上诉人不予认可，亦无其他有力证据能够与之相印证。10月份工资单与2015年10月18日《协议书》第二条的约定相矛盾。一审未予采信，并无不当。一审过程中，法院依申请就上诉人在案涉摄影基地施工工时量和劳务费进行司法鉴定，但因提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法继续进行，故鉴定机构终止了鉴定。因此，上诉人主张劳务费，证据不足，一审未支持其此项诉请，亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,912元，由上诉人张伟忠负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  钟晓奇审判员  徐国庆二〇二〇年八月十二日书记员  张 陆