江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3101号上诉人（原审被告）：李明中，男，1954年8月20日出生，汉族，住江苏省新沂市新安街道华夏小区十一巷84号，现住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：张超，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕大朋，男，1992年7月30日出生，汉族，住江苏省新沂市新安街道新南村大马马圩路北五巷1号，现住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：刘祥明，男，汉族，1954年8月2日出生，住江苏省新沂市，社区推荐。原审被告：苏衍昌，男，1981年3月26日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人李明中因与被上诉人吕大朋、原审被告苏衍昌民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李明中上诉请求：1、撤销一审判决，裁定驳回吕大朋的起诉，将本案移送公安机关处理；或改判驳回吕大朋的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由吕大朋承担。事实和理由：1.吕大朋涉嫌虚假诉讼罪和伪造证据罪，本案应裁定驳回起诉，移送公安机关处理；2.案涉借款金额较大，吕大朋既没有提供款项来源的证据，也没有提供借款交付的证据，本案应驳回其诉讼请求；3.本案已过诉讼时效，吕大朋已丧失胜诉权。综上，被上诉人没有向上诉人实际交付现金20万元，也没有向上诉人主张过权利，其诉请不应得到支持。被上诉人吕大朋辩称：涉案借款真实、合法。被上诉人在一审时候向法庭陈述很清楚，该20万元是被上诉人和另外的几个朋友开车将现金送到上诉人家里的，上诉人清点款项后才写下的借条，两个担保人亦是亲自看到上诉人收到款后才在借款凭据上写下的担保。原审被告苏衍昌未到庭亦未发表辩论意见。吕大朋一审诉请：1.李明中偿还借款20万元；2.苏衍昌对上述款项承担连带清偿责任；3.案件受理费由李明中、苏衍昌共同负担。事实和理由：吕大朋和李明中之子李洋、苏衍昌及案外人马全是铁哥们。2011年5月，李洋在新沂市物流中心二期经营比亚迪车行，经营期间出现资金周转困难。李洋知道吕大朋家庭经济条件较好，就有向吕大朋借款的意图。虽然吕大朋和李洋关系很好，但因年龄较小，也不掌握经济，就没有贸然答应。此后，李洋数次提起借款之事，吕大朋无奈说回家和父亲商量。吕大朋父亲说：“既然是你好朋友，借款可以，但是他年龄比较小，他的经营状况你、我都不怎么了解，如果他真想借款，就让他父亲出面，让他父亲写个借条。否则不能把20万元借给一个孩子”。吕大朋把父亲的意思告诉了李洋，李洋回去后怎么和李明中说的，吕大朋不知道。但后来李明中真的出面向吕大朋家里借款了，借款后由李明中写下借款凭据，还有吕大朋另外两个哥们都自愿出面担保，一个是苏衍昌，一个是案外人马全。以后李洋经营了一段时间后，可能不理想，就不干了，再想要钱就找不到人了。苏衍昌称他也不知道李洋去了哪里。案外人马全听说在外地打工，因工伤死亡。吕大朋一家出于善意，帮助朋友创业，竟然讨债无门。为此，诉至法院。一审法院审理查明：2011年5月21日，李明中因其子李洋经营车行周转资金之需而向李洋的朋友即吕大朋借款20万元，并向吕大朋出具借条一张，苏衍昌、案外人马全为该款提供担保。该借条载明：“今借到吕大朋现金（人民币）贰拾万元整。（￥：200000）借款人：李明中担保人：苏衍昌马全”。双方对于借款利息和期限未予明确约定。该款后经吕大朋催要，李明中、苏衍昌未予偿还，双方为此成讼。一审法院认为，吕大朋和李明中之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，李明中应当依法承担还款责任。苏衍昌自愿为该款向吕大朋提供担保，双方之间成立保证合同法律关系。因双方对保证方式未有约定，依据相关法律规定，苏衍昌应当对全部债务承担连带偿还责任。因双方对保证期间未有约定，依据相关法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。此外，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，因双方未约定还款期限，吕大朋依法可以随时向苏衍昌主张债权，后吕大朋于2019年5月16日起诉要求李明中、苏衍昌偿还借款，该行为应视为向李明中、苏衍昌主张债权，故对吕大朋要求苏衍昌承担保证责任的主张予以支持。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。一审法院遂判决：一、李明中于判决生效后十日内偿还吕大朋借款20万元。二、苏衍昌对上述款项承担连带清偿责任，在承担还款责任后，有权向李明中追偿。案件受理费4300元，由李明中、苏衍昌共同负担。二审中，上诉人李明中为证明其上诉请求，提交证据如下，证据一、新沂市人民法院公告。拟证明在新沂市人民法院一审时候，在上诉人缺席的情况下做出的判决。上诉人看到公告之后才提起上诉。证据二、2020年6月13日新沂市窑湾镇中心小学出具的证明一份。拟证明上诉人在新沂市窑湾中心小学任教，工作一直到2015年3月，期间被上诉人没有向上诉人主张权利。证据三、上诉人手机卡网龄信息。拟证明上诉人的手机号150××××6359网龄是9年零10个月，但被上诉人一直没有主张过还款。被上诉人：被上诉人吕大朋经质证认为，证据一，公告只能说明开庭时候上诉人未到庭，与本案事实无直接关系，没有实际证明价值。证据二，只是证明上诉人是何时退休的，与借款与否没有直接关系，是无效证明。证据三，上诉人使用的该手机号码被上诉人不知道，所以不能证明被上诉人没有向上诉人主张过权利。被上诉人吕大朋提交被上诉人父亲吕玉清和被上诉人叔叔吕玉付及杨纯远三个人同时去银行取款的两张取款记录，证据来源是银行调取的。拟证明借款交付给上诉人的真实性、合法性、关联性。被上诉人吕大朋申请吕玉清、吕玉付、杨纯远三名证人出庭作证。拟证明涉案20万元借款的现金来源，已实际交付给李明。上诉人李明中经质证认为，未在法庭规定日期内取证，且上面也没有吕玉清的信息。此外，一审时被上诉人陈述借款系其父亲提供，二审第一次庭审时表述10万元是父亲的钱，还有10万元是其叔叔吕玉付取的，而提交的取款记录其中10万元的看不出来取的谁的钱，另外一笔8.3万元是杨纯远取款，证据与陈述不一致，且证明不了20万元交付给上诉人了。对证人证言，首先吕玉付、吕玉清系被上诉人近亲属，且与本案有利害关系，亦不属于第二审的新证据，其证言不应被采信。其次，杨纯远和吕玉付之间的证言相互矛盾，不能自圆其说。第三，关于2011年5月21日10万元是吕玉清账户取款，不能仅凭证人出庭作证予以认定。本院认为，对上诉人提交的三份证据的真实性予以确认，但该三份证据不能证明上诉人关于被上诉人从未向其主张还款的主张。结合证人证言，对被上诉人提交的取款记录的真实性予以确认，可以初步证明吕大朋2011年5月21日交付20万元借款的现金来源。本院经审理查明：吕大朋的父亲吕玉清于2011年5月21日取款10万元；杨纯远于2011年5月21日取款8.7万元，借给吕玉付，吕玉付补足10万元借给吕玉清。另查明，本案担保人苏衍昌（苏飞）于2015年2月25日，因非法吸收公众存款罪，被江苏省新沂市人民法院（2014）新刑二初字第00157号判决书判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。其非法吸收公众存款合计999.3万元，其中包含被害人李明中65万元，李阳（李明中之子）20万元。吕大朋未列入该刑事案件的受害人。本案二审期间的争议焦点为：一、本案20万元借款是否实际交付；二、涉案借款是否超过诉讼时效。本院认为，一、吕大朋主张涉案借款20万元系现金交付，并向法庭提交了借条出具当天的银行取款记录，结合证人证言，可以初步证明涉案20万元借款支付的现金来源。结合上诉人亲笔书写的借据中“今借到吕大朋现金”的表述，可以认定涉案借款已经实际交付。因此，上诉人李明中应当向被上诉人吕大朋偿还涉案借款20万元。二、关于诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的情形除外。上诉人一审期间经法院公告送达合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，其一审未提出诉讼时效的抗辩，二审期间提出，但其提交的证据不足以证明涉案请求权已过诉讼时效。因此，对上诉人李明中提出的诉讼时效问题，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李明中负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年八月二十七日法官助理  朱文茜书 记 员  李 婕