河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终981号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省温信地产集团有限公司，住所地河南省商丘市梁园区昆仑路西新兴路北罗马花园24号楼，统一社会信用代码91411400796786562Y。法定代表人：张瑞洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王万君，河南尊典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩娟，河南尊典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省银基建设有限公司，住所地河南省济源市文昌中路760号，统一社会信用代码91419001731320665B。法定代表人：李天举，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘晓光，河南福聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：房青，河南向东律师事务所律师。原审第三人：陈刚，男，1970年4月7日出生，汉族，住河南省商丘市，现在河南豫西监狱第七监区服刑。委托诉讼代理人：靳素娟，女，1971年8月8日出生，汉族，住河南省商丘市，系陈刚之妻。上诉人河南省温信地产集团有限公司（以下简称温信公司）因与被上诉人河南省银基建设有限公司（以下简称银基公司），原审第三人陈刚建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人温信公司的委托诉讼代理人王万君、王恩娟，被上诉人银基公司的委托诉讼代理人刘晓光、房青，原审第三人陈刚的委托诉讼代理人靳素娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人温信公司上诉请求：撤销商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4888号民事判决，改判驳回银基公司的诉讼请求，支持温信公司的诉讼请求，或发回重审；一、二审案件诉讼费由银基公司负担。事实及理由：1.本案工程系陈刚借用银基公司资质进行施工。理由如下：第一，2013年10月14日，温信公司和陈刚签订施工合同后，陈刚就向温信公司的法定代表人缴纳了600万元工程保证金。第二，银基公司从没有管理人员、施工人员到现场施工，该工程全部是由陈刚组织施工的，用料是陈刚购进，欠料款是陈刚打欠条。第三，和温信公司签订承包合同、补充合同，均是陈刚参与，银基公司其他人员没有参与。第四，温信公司法定代表人张瑞洪收到也是陈刚的600万元保证金，归还保证金也都是陈刚或者陈刚的妻子收取的，和银基公司没有任何关系。第五，所有工程款均是由陈刚及其妻子收取，迄今为止，银基公司没有任何收到温信公司本案工程款证据。第六，温信公司提供的（2018）豫1421刑初476号刑事判决书显示，陈刚主张案涉工程系其承包工程。第七，除一份委托书复印件外，没有任何其他证据证明陈刚属于银基公司的项目负责人。综上，本案工程实际上是陈刚借用银基公司资质进行施工。2.未完成工程量计算问题。在一审中，温信公司提出对未完成工程量和已完成工程量进行司法鉴定，江苏易章工程造价咨询有限公司出具的造价意见书，得出未完成工程量是1120.452万元，这是双方及法院共同勘查后得出的结论，银基公司主张有部分工程未计算，但不影响对未完成工程量的认定。3.关于已付工程款的问题。已付工程款应当以2016年10月31日双方的协议确定的价款，加上2016年10月31日以后上诉人付的款的总和来计算，温信公司共支付银基公司工程款为1.23亿元，而不是一审判决认定的1.12亿元。4.关于按揭款问题。抵偿给银基公司的房屋，有部分是温信公司销售的，也有部分是银基公司自己销售的，不能证明温信公司扣除了银基公司按揭款。5.关于一审判决交付17套房产问题。一审判决温信公司向银基公司交付17套房产有一个前提，温信公司欠银基公司的工程款，由于温信公司根本不欠银基公司工程款，所以就不存在交付这17套房产的前提条件。6.代扣税款问题。虽然双方协议约定温信公司代扣代缴部分税款，但是由于协议签订之后双方没有实际代扣代缴，一审判决温信公司返还银基公司税款缺少依据。7.履约保证金问题。保证金是由陈刚支付给张瑞洪，而不是温信公司支付的，应当由张瑞洪归还，由于张瑞洪被羁押，据张瑞洪刑事辩护律师打电话说张瑞洪已经退还保证金445万元，而不是300万元，一审判决温信公司返还银基公司履约保证金300万元无依据。8.关于50万元补偿款的问题。2017年12月8日，温信公司和银基公司签一份协议，这份协议完全是在陈刚胁迫下签订的，当时温信公司一方已经向公安机关进行报警，在涉及的刑事卷宗中也牵涉到陈刚参与胁迫温信公司一方的情形，所以这份协议完全是在受胁迫的情况下签订的，该50万元补偿款不应当支付。9.温信公司反诉请求能否支持问题。根据2016年10月30日签订的补充协议，银基公司应当在105天后即2017年2月13日前完成施工，向温信公司交付工程验收材料，本案涉及交工工程包括25、29、34、35、39、40和42号楼，总面积达到79640平方米，按照当时的房价每平方米3500元计算，总价款不少于2.71亿元，由于延期交工，这些房屋无法销售，造成利息损失，即使按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率进行计算，温信公司的损失达到1100余万元，远高于1000万元，一审判驳回温信公司的反诉请求错误。被上诉人银基公司答辩称：1.温信公司与银基公司签订的建设工程施工合同明确约定陈刚系银基公司指派委托的项目负责人，原审中银基公司举证有授权委托书予以证实，在整个施工过程中，温信公司对陈刚的身份从未提出过任何异议，施工合同、补充协议等均是由银基公司安排陈刚出面负责协商，由陈刚向银基公司具体进行汇报，银基公司拿出最终意见后授权陈刚与陈刚直接对接，所签订协议均需报被上诉人签章确认，陈刚履行的是职务行为。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，人民法院不予准许。温信公司与银基公司本案诉讼前已经对未完成工程量和已完成工程量进行了核算，并签字确认，双方均已认可，案涉未完成工程量为3975422元。3.2016年10月30日，双方签订的补充协议第二条约定，总价款以双方认定的结算金额为准，共计129954163元，现金支付了59699875元，以商品房抵作工程款41250760元，其中以商品房抵账的工程款，不管是银基公司出售，还是温信公司出售，都要先将房款打入温信公司账户，温信公司截留按揭款685万元，扣除未完成工程量部分3975422元之后，剩余2874578元未收到，一审判决认定银基公司收到113986530元正确。4.温信公司未提供证据证明支付按揭贷款，一审判决对按揭贷款的认定正确。5.2016年10月签订的补充协议中约定温信公司交付银基公司17套房产，一审判决温信公司交付银基公司17套房产系履行合同约定的交付行为，温信公司的上诉理由不能成立。6.关于温信公司所称的3728600元税款，系双方在补充协议中明确约定的内容。因温信公司没有给银基公司开具发票，也没有实际向税务部门缴纳税款，该部分款项应当返还银基公司，由银基公司直接向税务部门缴纳并开具发票。7.张瑞洪代表温信公司收取银基公司600万元履约保证金，偿还300万元，剩余300万无应当返还。8.双方在2017年12月8日签订的协议中明确约定，因银基公司放弃对剩余工程量施工，温信公司支付银基公司50万元，温信公司的上诉理由不能成立。9.双方签订的协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，且已经实际履行并且结算，温信公司要求解除合同，赔偿损失没有事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人陈刚陈述意见与银基公司的答辩意见相同。被上诉人银基公司向一审法院起诉请求：1.判令温信公司返还银基公司已售房源的银行按揭款287.4578万元；2.判令温信公司向银基公司交付29号楼剩余的17套房产；3.判令温信公司支付银基公司变更工程量的补偿款55万元；4.判令温信公司支付扣除并承诺代交银基公司的税款372.86万元，由银基公司向税务部门直接缴纳；5.判令温信公司退还银基公司保证金300万元及利息；6.判令温信公司支付银基公司补偿款50万元；7.判令银基公司对温信公司拖欠其上述款项就“罗马花园三期一标段”项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；8.本案诉讼费用、鉴定费用等其他费用，由温信公司承担。上诉人温信公司向一审法院提出反诉请求：1.依法解除银基公司与温信公司2014年3月26日签订的建设工程施工合同、2015年7月31日签订的协议、2016年10月30日签订的补充协议；2.判令银基公司向温信公司赔偿经济损失1000万元；3.本案诉讼费用由银基公司承担。一审法院查明：温信公司将其开发的位于商丘市梁园区昆仑路西新兴路北罗马花园小区发包给银基公司承建。2013年10月15日、10月18日，银基公司通过靳素娟的账户向温信公司法定代表人张瑞洪汇工程保证金600万元，2013年10月18日，张瑞洪出具收据一份，并约定主体全部封顶退还全部保证金。2014年3月26日，温信公司与银基公司签订了《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称罗马花园三期一标段，签约合同价暂定9657.4955万元，安全文明施工费335.176085万元。2015年7月31日，温信公司与银基公司签订补充协议，主要约定：甲方（温信公司）欠乙方（银基公司）部分工程款，以乙方所承建的罗马花园40#楼折价2900元/㎡计算。乙方可在除40#楼以外甲方可允许销售的房源选定销售，销售总价款不超过700万元。2016年10月30日，双方再次签订补充协议，主要约定：1.乙方（银基公司）承包范围以双方认可的结算金额为准；2.工程总造价以双方认可的结算金额为准，共计壹亿贰仟玖佰玖拾伍万肆仟壹佰陆拾叁元整（129954163.00）；其中甲方（温信公司）以现金方式已支付工程款5969.9875万元；甲方以商品房方式抵作乙方工程款（见2015年7月31日补充协议）4125.0760万元；按双方认可的结算金额，剩余工程款为2900.3528万元。3.乙方剩余未缴纳的税费由甲方代扣、代缴，甲方代扣税费金额为372.86万元。4.按本协议约定的工程质量保证金为389.8625万元。5.乙方在本协议签订后105日内完成双方认可的结算内容剩余工程量，由于甲方原因无法完成的除外。6.在本协议签订之日乙方补齐共计10095.0635万元工程款收据，本协议签订之日前抵作乙方工程款的房源销售回款（含银行按揭）时，乙方不再按户向甲方出具工程款收据。7.甲方继续用所开发的商品房抵作乙方剩余工程款，抵作应支付工程款部分的商品房单价按3500元/㎡。甲乙双方可共同销售，乙方销售价不得低于3500元/㎡，销售单价高于3500元/㎡的，以实际销售价计工程款。本协议签订105日后，如销售回款不足应付乙方工程款，差额部分以商品房单价3200元/㎡抵给乙方；如能够足额支付应付乙方工程款，则剩余部分商品房退还甲方。抵作甲方应暂扣质保金部分的商品房单价按4000元/㎡。8.经计算甲方再提供7082平方米的商品房，具体房号见附表（29#楼、31#楼、35#楼）。9.39#楼由于甲方要求变更水、电及通风排烟部分工程量，计费约25万元，由甲方承担15万元，剩余或未计算部分由乙方承担。2017年12月8日，双方又签订一份《未完成工程协议书》，主要约定：1.双方就罗马花园小区25#、29#、34#、35#、39#、40#、42#共7幢楼的未完成工程量已经核对，双方无异议，以双方核对单为依据。2.经双方协商，剩余工程由甲方另行发包，甲方施工时乙方不得有任何干预的行为，否则视为违约。剩余工程量按原双方认可的预算价为准，并从乙方总工程款中扣除。乙方自愿放弃剩余工程量的施工，甲方愿意给乙方50万元作为补偿。3.甲方同意给乙方出具3套房屋手续。4.双方不得违约，如乙方违约需向另一方赔偿违约金100万元，本协议签字后即具有法律效力。本协议生效后，剩余工程由甲方负责，工程量、施工安全均有甲方自己承担。甲方代表张树国，乙方代表陈刚。双方对未完成工程部分的预算为397.542271万元。2016年11月1日至2017年12月8日之间，银基公司收到温信公司工程款1988.5877元（出售房屋款及部分现金）。同时查明，温信公司申请对涉案工程已完成工程量及未完成工程量进行鉴定。2019年7月19日，江苏易章工程造价咨询有限公司出具苏易鉴字（2019）023号工程造价鉴定意见书，鉴定结果：1.已完成工程造价10701.200491万元；2.未完成工程造价1120.452021万元。同日，江苏易章工程造.咨询有限公司出具关于苏易鉴字（2019）023号工程造价鉴定意见书的鉴定说明，载明：“本公司出具的苏易鉴字（2019）023号工程造价鉴定意见书，关于河南省银基建设有限公司诉河南省温信地产集团有限公司建设工程合同纠纷一案工程司法鉴定意见书，是依据法院移交的鉴定资料进行鉴定，根据2018年12月19日河南省银基建设有限公司及2018年12月28日河南省温信地产集团有限公司对鉴定意见（征求意见稿）的回复进行调整。2019年3月19日法院移交的质证笔录及相关补充资料，因提供了新的设计图纸及变更资料，本鉴定机构需重新进行补充鉴定工作，对新提供的图纸及签证单进行重新计算，因当事人未缴纳鉴定费用，本鉴定机构无法对此部分进行鉴定。故本公司出具的苏易鉴字（2019）023号工程造价鉴定意见书不包含此部分内容。”另查明，2013年9月8日，银基公司出具授权委托书，载明：“本人吕庆平系河南省银基建设有限公司的法定代表人，现授权委托陈刚为我的代理人，以本单位名义参加商丘市温信房地产开发有限公司罗马花园（三期）25#、29#、34#、35#、39#、40#、42#楼及人防工程的项目管理，全面管理该工程项目。授权委托人在该工程合同谈判、工程结算及工程款支付的一切事务，我予以承认。”再查明，银基公司要求温信公司交付的17套房屋分别为：167.22平方米的房屋3套，即29号楼2单102、602、802号房屋；120.65平方米的房屋3套，即29号楼2单元1403、1603、1703号房屋；119.48平方米的房屋11套，即29号楼2单元201、301、501、601、901、1101、1301、1401、1501、1601、1701号房屋，17套房屋按照双方约定的3500元/平方米计算，价值7622615元。一审法院认为，温信公司称本案所涉工程的实际施工人为陈刚，系陈刚借用银基公司的资质进行的施工，2014年3月26日签订的合同无效。该院认为，该合同系银基公司与温信公司所签，银基公司认可陈刚系其项目负责人，陈刚的行为系职务行为，故该合同为有效合同。关于鉴定意见书的问题。因江苏易章工程造价咨询有限公司出具的关于苏易鉴字（2019）023号工程造价鉴定意见书的鉴定说明中明确表示，部分鉴定工作因当事人未缴纳鉴定费用而未进行。说明鉴定意见书所鉴定内容不全面。而银基公司与温信公司对工程总造价及未完成工程量的造价已经达成协议，继而可得出已完成工程量的造价。所以对双方签订的三份补充协议，该院予以确认。关于银基公司的诉讼请求：1.银基公司要求温信公司返还已售房源的银行按揭款287.4578万元的问题。温信公司称其在2016年10月30日之前以现金的形式向银基公司支付工程款5969.9875万元，以商品房抵付工程款4125.0760万元，2016年10月30日之后向银基公司支付工程款1988.5877万元，共计12083.6530万元。但温信公司提交的收据及银行汇款凭证显示共支付银基公司工程款11297.4933元。且双方在2016年10月30日签订的补充协议第六条约定“在本协议签订之日乙方补齐共计10095.0635万元工程款收据，本协议签订之日前抵作乙方工程款的房源销售回款（含银行按揭）时，乙方不再按户向甲方出具工程款收据。”从而可以看出，以房抵付的工程款部分，温信公司并未付清。而银基公司称有银行按揭款685万元温信公司未支付，扣除未完成工程量部分3975422元后，剩余2874578元未收到外，其余的工程款均已经收到。银基公司认可的数额为11398.653万元，已经超出温信公司提交的已付工程款数额，应按银基公司认可的数额认定。银基公司所要求温信公司返还的银行按揭款即是工程款的一部分，银基公司要求返还银行按揭贷款，实为支付工程款，银基公司的该项请求，予以支持。2.银基公司要求温信公司向其交付29号楼剩余的17套房产的问题。双方在2016年10月30日的协议中约定了以房抵付工程款，银基公司所列17套房屋均在双方约定的房源表中，而且双方对工程总价款结算金额予以认可，对未完成工程量及未完成工程造价也予以核算，可以认定双方已经进行了结算。温信公司至今未履行工程款的支付义务，银基公司要求按照双方约定，以房屋抵付工程款，不违反法律规定，予以支持。3.银基公司要求温信公司支付变更工程量的补偿款55万元的问题。银基公司提交的2016年10月30日补充协议，双方明确约定39#楼工程量变更增加的工程款，温信公司承担15万元，银基公司要求温信公司支付该笔费用，予以支持。银基公司提交的29#楼西单元户型改造的情况，虽然有图纸，但未提供证据证明双方认可的改造费用的数额，银基公司仅凭自行书写的费用清单，要求温信公司支付40万元，不予支持。4.银基公司要求温信公司返还代缴税款372.86万元的问题。温信公司提交的证据证明其缴纳了部分工程款的税费，而本案工程总造价为12995.4163万元，双方明确约定，银基公司让温信公司代缴的是剩余未缴纳的税费。况且，该部分费用是在温信公司应支付给银基公司的工程款中扣减的。现银基公司不再同意由温信公司代缴，要求温信公司返还该部分抵作税费的工程款，由其自行向税务部门缴纳，理由正当，予以支持。5.银基公司要求温信公司退还保证金300万元及利息的问题。虽然该保证金汇入张瑞洪的个人账户，但张瑞洪系温信公司的法定代表人，其出具的收据也明确表示其所收取的600万元为工程保证金。温信公司已经退还银基公司保证金300万元，银基公司要求温信公司退还剩余保证金300万元，予以支持。银基公司要求温信公司支付利息，双方对保证金的利息，未予约定，不予支持。6.银基公司要求温信公司支付补偿款50万元的问题。双方在2017年12月8日签订的未完成工程协议中，约定银基公司放弃剩余工程量施工，温信公司给银基公司50万元作为补偿。该内容为合同的解除，经双方确认签字，系双方真实意思表示。温信公司应按照约定向银基公司支付补偿款50万元。7.银基公司要求对温信公司拖欠其上述款项就“罗马花园三期一标段”项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。该工程的总造价为129954163元，扣除温信公司已经支付的工程款11398.653万元，温信公司欠银基公司工程款1596.7633万元，扣除银基公司未完成的工程量397.542271万元，加上39#楼工程量变更温信公司欠银基公司15万元，温信公司尚欠银基公司工程款1214.221029万元。银基公司要求温信公司交付的17套房产价值7622615元，扣除后，温信公司尚欠银基公司工程款451.959529万元。银基公司要求温信公司支付的银行按揭款及返还的税款，两项共计660.3178万元，已经超出温信公司所欠工程款数额，故银基公司要求温信公司支付银行按揭贷款及返还税款，该院支持4519595.29元。该两项请求属于工程款的范围，银基公司要求对温信公司拖欠其款项就“罗马花园三期一标段”项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，该院在4519595.29元的范围内予以支持。银基公司要求温信公司返还的保证金300万元，补偿款50万元，不属于工程款范围，不享有优先受偿权。关于温信公司的反诉：1.温信公司要求解除银基公司与其2014年3月26日签订的建设工程施工合同、2015年7月31日签订的协议、2016年10月30日签订的补充协议的问题。双方于2014年3月26日签订的建设工程施工合同大部分已经施工完毕，且2017年12月8日签订的未完成工程协议，已经对剩余未完成工程予以了解除。温信公司要求解除2014年3月26日签订的建设工程施工合同的条件已不存在，该院不予支持。温信公司称2015年7月31日、2016年10月30日签订的补充协议是在受胁迫的情况下签订的。温信公司提交的刑事判决书，虽然认定陈刚为要工程款有扯白布条、堵门的行为，但不足以证明2015年7月31日、2016年10月30日签订的补充协议，温信公司是在陈刚的胁迫下签订的，故温信公司的该项诉讼请求，该院不予支持。2.温信公司要求银基公司向其赔偿经济损失1000万元。温信公司未提交证据证明其损失情况，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、被告河南省温信地产集团有限公司向原告河南省银基建设有限公司交付位于商丘市梁园区昆仑路西、新兴路北罗马花园小区29号楼房屋17套。即29号楼2单102、602、802号房屋（167.22平方米）；29号楼2单元1403、1603、1703号房屋（120.65平方米）;29号楼2单元201、301、501、601、901、1101、1301、1401、1501、1601、1701号房屋（119.48平方米）。二、被告河南省温信地产集团有限公司向原告河南省银基建设有限公司支付工程款4519595.29元。三、原告河南省银基建设有限公司在4519595.29元工程款的范围内对被告河南省温信地产集团有限公司“罗马花园三期一标段”项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。四、被告河南省温信地产集团有限公司返还原告河南省银基建设有限公司保证金300万元。五、被告河南省温信地产集团有限公司支付原告河南省银基建设有限公司补偿款50万元。六、驳回原告河南省银基建设有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告河南省温信地产集团有限公司的反诉请求。上述一、二、四、五项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费131455元，保全费5000元，共计136455元，反诉案件受理费40900元，由原告负担15802元，被告负担161553元。”二审中，温信公司提交三组证据，证据1，2013年10月14日温信公司和陈刚签订的工程施工合同补充协议1份、2014年3月24日中标通知书一份、中标内容及条件一份、民权县人民法院刑事卷（2018）豫1421刑初476号第11卷第170至178页，证明在本案工程项目招标之前，温信公司与陈刚已经签订施工合同，陈刚一直承认该工程是自己施工的工程，银基公司虽然是中标人，但陈刚是本案涉案合同的实际施工人，案涉工程属于陈刚借用银基公司资质施工，所签订合同属于无效合同。证据2，陈刚为商丘德信混凝土搅拌有限公司所打欠款条及温信公司为陈刚担保承诺还款条1张、付款凭证10份、记账凭证9份。证明2016年3月10日支付28.2688万元，2016年3月26日支付41.2416万元，2016年4月3日支付74.75万元，2016年4月8日支付29.278万元，2016年4月13日支付28万元，2016年4月14日支付29.46万元，2016年4月19日支付0.54万元，2016年6月6日支付50万元，2016年5月24日支付37.3752万元，2017年1月17日支付10万元，温信公司代银基公司即陈刚多次向德信公司支付款项328.914万元，该款应当作为温信公司向银基公司一方支付工程款的一部分，一审中温信公司已经提供了其他的几张票据也是支付给德信公司的，共65万元。证据3，向温信公司付款的凭证13份，2015年1月28日付50万元，2015年7月11日付190万元，2015年6月12日付200万元，2015年7月1日付11万元，2015年11月28日付29.2784万元，2016年2月27日付16.3968万元，2016年2月29日付41.2416万元，2016年7月15日付28.5万元，2016年8月29日付21.9万元，2016年12月20日付50万元，2016年12月20日付38万元，2017年1月19日付19万元，2017年1月21日付17万元，以上13张凭证是一审庭审以后温信公司找到的新的支付凭证，共计739.3168万元。银基公司质证意见：证据1，补充协议系复印件，真实性有异议，从补充协议的内容来看，在签订该补充协议之前，已经签订了建设工程施工合同，应以前期签订的建设施工合同的内容为准，而不应以该补充协议内容为准，即使说该补充协议系陈刚签订，其也是银基公司指派的项目负责人，在补充协议上的签字行为代表的是银基公司，其履行的是职务行为。中标通知书以及中标内容及条件真实性没有异议，能够证实罗马花园项目系银基公司中标，不能证明陈刚系实际施工人，达不到温信公司的证明目的。刑事卷宗的询问笔录，该笔录不完整，承诺内容与银基公司指派陈刚为项目负责人并不矛盾，且该询问笔录也没有在判决书中予以认定，该证据系孤证，没有其他证据予以佐证，不能直接作为证据使用，达不到其证明目的。证据2、3，根据双方在2015年7月31日签订的补充协议以及2016年10月30日签订的补充协议等内容能够足以证实该款项均是在2016年10月30日双方结算之前，该款项已经计算在了2016年10月30日签订的补充协议第二条第二项内容，之后所有付款均包含在了4125.076万元这笔工程款中。陈刚质意见：2015年7月31日温信公司所支付的款项，都是补充协议约定的以房抵工程款，都包含在41257600元内。根据各方当事人的质辩意见，本院对上述证据认定如下：证据1，温信公司与银基公司签订有建设工程施工合同，银基公司认可陈刚在案涉工程施工过程中所实施的行为为履行职务行为，并出具有委托书，该证据不能证明其目的，不予采信；证据2，陈刚给商丘德信混凝土搅拌有限公司出具的欠条及张瑞洪还款承诺均在双方结算之前，付款凭证均标示抵房款，不能证明温信公司在双方签订补充协议后支付工程款，不予采信；证据3，该付款凭证均标注支付房款及按揭款，系补充协议确认的以房抵工程款部分，对于2016年6月30日以后的支付凭证予以采信，其它凭证不能证明其目的，不予采信。本院经审理查明：1.温信公司将其开发的位于商丘市梁园区昆仑路西新兴路北罗马花园小区发包给银基公司承建。2013年10月15日、10月18日，银基公司通过靳素娟的账户向温信公司法定代表人张瑞洪汇工程保证金600万元，2013年10月18日，张瑞洪出具收据一份，并约定主体全部封顶退还全部保证金。2014年3月26日，温信公司与银基公司签订《建设工程施工合同》。2013年9月8日，银基公司出具授权委托书，载明：“本人吕庆平系河南省银基建设有限公司的法定代表人，现授权委托陈刚为我的代理人，以本单位名义参加商丘市温信房地产开发有限公司罗马花园（三期）25#、29#、34#、35#、39#、40#、42#楼及人防工程的项目管理，全面管理该工程项目。授权委托人在该工程合同谈判、工程结算及工程款支付的一切事物，我予以承认。”2.经温信公司、银基公司、陈刚确认如下事实（调查笔录及协议）：（1）2016年10月30日之前，温信公司以现金方式已支付银基公司工程款5969.9875万元。（2）温信公司用40号楼108套房以及34号楼1单元21套房201、301、401、501、601、701、801、202、302、402、502、602、702、802、203、303、403、503、603、703、803，以上共计129套房屋抵银基公司工程款41250760元。（3）34号楼、40号楼按揭贷款情况，34号楼401室21万、301室20万元；40号楼405室27万元、1006室26万元、805室30万元、503室24万元、305室26万元、404室24万元、1004室20万元、401室17万元、604室17万元、303室24万元、504室24万元、1401室24万元、1005室20万元、1506室20万元、602室27万元、603室23万元、1805室18万元、1102室33万元、1103室24万元、803室19万元，以上按揭贷款共计508万元。（4）2016年10月30日以后，温信公司支付银基公司款项：2016年12月3日44.304万元；2016年12月8日30.288万元；2016年12月12日218.876万元；2016年12月15日21.7976万元；2016年12月31日20.304万元；2017年1月10日32.3072万元；2017年1月19日32.3072万元；2017年1月22日18.816万元；2017年1月23日42.816万元；2017年1月24日42.816万元；2017年1月25日21.3232万元、42.2275万元；2017年2月9日32.3072万元；2017年2月10日12.2万元、16.3656万元；2017年2月17日48.2748万元、45.2748万元；2017年2月20日6.4444万元、50.911万元、48.2748万元、13万元、19.7612万元；2017年2月21日36.3456万元、36.3456万元；2017年2月27日23万元；2017年3月8日2.512万元；2017年3月25日27.254万元、21.5116万元、37.6845万元、36.1816万元、23万元、36.818万元、37.254万元、30.818万元、42.2275万元、42.2275万元、42.2275万元、37.254万元、32.3072万元、37.6845万元、22.434万元、26.911万元；2017年3月30日23.4503万元；2017年4月1日50.911万元；2017年5月31日29.2784万元；2016年11月28日45.6万元；2016年11月30日45.6万元、45.6万元；2017年3月12日50.911万元、58.527万元、58.527万元；2017年12月11日15.7424万元、41.818万元、23.4024万元、41.818万元；2016年12月20日50万元、38万元；2017年1月19日19万元；2017年1月21日17万元；2016年12月20日50万元、38万元；2017年1月19日19万元；2017年1月21日17万元；2017年1月17日10万元，以上合计2168.1797万元（包括34号楼、40号楼325.728元）。3.罗马花园小区29号楼房屋17套，即29号楼2单102号房屋（145.46平方米，每平方米4000元）；29号楼2单602、802号房屋（每套167.22平方米，每平方米3500元）；29号楼2单元1403、1603、1703号房屋（每套120.65平方米，每平方米3500元）;29号楼2单元201、301、501、601、901、1101、1301、1401、1501、1601、1701号房屋（每套119.48平方米，每平方米3500元），折抵工程款761.9185万元。4.总工程款为12995.4163万元+15万元（39号楼变更工程款）-397.5422万元（未完成工程款）=12612.8741万元。一审判决对本案事实的认定，除双方所签订的合同及协议外，以本院查明事实为准。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对温信公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。一、本案是否为借用资质施工及案涉合同效力问题。2014年3月26日，温信公司与银基公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。银基公司认可陈刚系其项目负责人，并出具了授权委托书，在整个施工过程中，温信公司对陈刚的身份未提出异议，施工合同、补充协议等均由银基公司安排陈刚出面负责协商，由银基公司签章确认，银基公司认可陈刚在施工过程的行为系代表银基公司履行职务行为，温信公司主张案涉工程系陈刚借用银基公司资质进行施工，证据不足，不予支持。温信公司提交的刑事判决书及讯问笔录虽然显示陈刚为要工程款有扯白布条、堵门的行为，但不足以证明2015年7月31日、2016年10月30日、2017年12月8日签订的补充协议，是在陈刚的胁迫下签订，该协议对双方均具约束力。二、案涉工程未完成工程量的认定问题。江苏易章工程造价咨询有限公司出具的关于苏易鉴字（2019）023号工程造价鉴定意见书的鉴定说明显示，2019年3月19日移交的质证笔录及相关补充资料，提供了新的设计图纸及变更资料，需要重新进行补充鉴定，部分鉴定工作因当事人未缴纳鉴定费用而未进行，该鉴定意见不包括此部分内容。苏易鉴字（2019）023号工程造价鉴定意见书不能完整地反映已完成工程量及未完成工程量，该鉴定意见不能作为本案定案依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，人民法院不予准许。温信公司与银基公司本案诉讼前，已经对案涉工程未完成工程量和已完成工程量进行了核算，并签字确认，一审判决按双方结算协议认定案涉工程未完成工程量为397.5422万元，符合上述法律规定，本院予以确认。三、银基公司要求温信公司交付29号楼17套房产问题。双方在2016年10月30日的协议中约定了以房抵付工程款，银基公司要求温信公司交付的罗马花园小区29号楼17套房屋，2单102、602、802号房屋；2单元1403、1603、1703号房屋;2单元201、301、501、601、901、1101、1301、1401、1501、1601、1701号房屋，均在双方约定的房源表中，而且双方对上述房屋的面积、价款均有约定，温信公司未将出售上述房屋的款项支付银基公司，银基公司要求温信公司将上述房屋交付银基公司，抵偿其工程款，符合双方约定，予以支持。四、工程款支付问题。按照2016年10月30日双方签订的协议约定，工程款支付分为三大块:（一）经双方结算，2016年10月30日之前温信公司以现金方式已支付银基公司工程款5969.9875万元。（二）温信公司用40号楼108套房以及34号楼1单元21套房屋抵银基公司工程款4125.0760元，2016年10月30日之后支付按揭贷款124万元，支付卖房款325.728万元，按揭贷款508万元，下欠按揭贷款384万元。40号楼1305号房屋因另案查封未抵偿给银基公司，下欠30万元房款未支付。（三）双方认可的结算金额剩余工程款2900.3528万元。银基公司要求温信公司以罗马花园小区29号楼17套房屋抵工程款761.9185万元。2016年10月30日以后，温信公司支付银基公司款项2168.1797万元，40号楼及34号楼已抵偿过的工程款325.728万元、按揭款124万元，应予以扣除。2014年12月10日，陈刚给商丘德信混凝土搅拌有限公司出具550万元的欠条，2015年2月16日温信公司法定代表人张瑞洪承诺上述款项由其偿还，该笔款项应当认定2016年10月30日前已支付银基公司款项，温信公司2015年2月16日后支付商丘德信混凝土搅拌有限公司的款项不应认定为支付银基公司的工程款，2017年1月17日，付商丘德信混凝土搅拌有限公司10万元应在上述款项中扣除，温信公司实际支付2016年12月30日补充协议第二第3款款项1708.4517万元。综上，温信公司已支付工程款及以房抵工程款数额为5969.9875万元+4125.0760元-384万元（40楼按揭贷款）-30万元（40号楼1305下欠房款）+761.9185万元（29号17套房屋）+1708.4517万元=12151.4337万元，尚欠银基公司工程为12612.8741万元-12151.4337万元=461.4404万元。五、银基公司要求温信公司返还代缴税款问题。2016年10日30日，温信公司与银基公司虽然约定了由温信公司代缴剩余未缴纳的税费，银基公司未提供有效证据证明温信公司已扣除了该部分税费，银基公司要求温信公司返还代缴税款，证据不足，不予支持。六、银基公司要求温信公司退还保证金问题。2013年10月18日，张瑞洪给陈刚出具收据，“今收到陈刚承建商丘市温信房地产开发公司罗马花园第四期七幢楼建设保证金陆佰万元整。……”虽然该保证金汇入张瑞洪的个人账户，但张瑞洪系温信公司的法定代表人，其出具的收据也明确表示其所收取的600万元为案涉工程保证金，其收取保证金的行为系履行职务行为。温信公司庭后提交的还款凭证未显示返还保证金，且与其他账目混同，其在二审中主张已退还保证金445万元，证据不足，不予支持。七、银基公司要求温信公司支付补偿款50万元问题。2017年12月8日，温信公司与银基公司签订的未完成工程协议中约定，银基公司放弃剩余工程量施工，温信公司给银基公司50万元作为补偿，该约定系双方真实意思表示，银基公司按照该协议约定放弃剩余工程施工，其要求温信公司支付补偿款50万元，予以支持。八、温信公司要求解除双方签订的合同并赔偿损失问题。温信公司与银基公司分别于2014年3月26日签订建设工程施工合同、2015年7月31日签订补充协议、2016年10月30日签订补充协议、2017年12月8日签订未完成工程协议，上述协议对案涉工程施工工期、工程款支付及工程量结算作出约定，约定完成工程已施工完成，未完成工程已确认，温信公司要求解除双方签订合同的条件已不存在，对此请求不予支持。温信公司与银基公司根据施工进程对案涉工程工期、工程款结算及支付方式作出约定，对银基公司退出案涉工程及补偿方式达成共识，现温信公司以银基公司工程延期为由，要求银基公司赔偿经济损失1000万元，于法无据，不予支持。综上，一审判决温信公司交付银基公司29号楼2单元102号房屋面积认定有误，该房屋面积应为145.46平方米，但不影响对该房屋的交付，本院不再变更。温信公司下欠银基公司工程款461.0324万元，超过一审判决认定欠款数额，鉴于银基公司未上诉，对原判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161553元，由上诉人河南省温信地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  许长峰二〇二〇年八月二十七日书记员  杜欣欣