广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10958号上诉人（原审原告）：叶冬兰，女，1978年11月8日出生，汉族，住广东省广西桂平市。委托诉讼代理人：陈源珊,广东邦昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张青,广东邦昊律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：李炽章，男，1981年10月24日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：谭国好，广东泽正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘水清，男，1964年9月22日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人叶冬兰与被上诉人李炽章、甘水清因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶冬兰上诉请求：1.撤销一审判决，改判李炽章、甘水清共同连带赔付446773.66元给叶冬兰；2.一、二审诉讼费由李炽章、甘水清承担。事实和理由：一、一审判决未依法全面查清案件事实，错误定性为承揽关系。一审法院只查明李炽章把自家房屋的外墙瓷砖粘贴等装饰装修工程发包给甘水清，未查明李炽章把整个房屋内部装饰装修工程发包给甘水清。实际上，李炽章是把自家房屋全部装修装饰工程发包给了甘水清，李炽章与甘水清之间不是简单的加工、定作、修理、复制、测试、检验承榄关系，而是建筑工程施工发包关系。李炽章在没有确保甘水清有施工资质的情况下把涉案工程发包给甘水清，且涉案工程没有获得施工许可证，李炽章存在过错。二、一审判决遗漏涉案工地外墙瓷砖粘贴等装饰装修工程的外墙排栅是谁负责搭建的事实。实际上，涉案外墙的排栅是发包人李炽章自行搭建，叶冬兰从外墙排栅掉下来主要的原因是李炽章搭建的排栅质量不符合要求，排栅在使用过程中断裂。因此，李炽章是有过错的侵杈人，与甘水清构成共同侵权。三、一审判决认为李炽章只是对选任承揽人不当的过错，酌定李炽章承担30%的补充清偿责任，是对法律的错误适用，源于错误的事实认定。李炽章把涉案工程发包给没有施工资质的甘水清是安全生产事故中过错方，应该与承包人甘水清承担连带责任。另外，李炽章没有搭建排栅的资质而自行搭建排栅，提供不合格的排栅给叶冬兰施工使用导致本案事故的发生，李炽章存在侵权过错，其应与甘水清承担连带赔偿责任。请二审法院依法查明案件事实，公正审判。李炽章答辩称，同意原审判决，请求驳回上诉。甘水清未到庭进行答辩称。叶冬兰向一审法院起诉请求：1、李炽章、甘水清共同连带支付446773.66元赔偿款给叶冬兰；2、本案诉讼费全部由李炽章、甘水清承担。一审法院经审理查明，2018年5月，李炽章把位于广州市白云区江高镇郭塘村郭石路22号的自家房屋的外墙瓷砖粘贴等装饰装修工程发包给甘水清进行施工。后甘水清雇请叶冬兰等人进行上述工程施工。2018年5月4日，叶冬兰在施工过程中从外墙排栅上跌落至地面受伤，遂被送至南方医科大学南方医院住院治疗，至2018年6月7日出院，共计住院34天。出院诊断为：1、右胫骨平台及胫骨近端粉碎性骨折；2、右腓骨中上段粉碎性骨折；3、第2腰椎粉碎性压缩性骨折并椎管狭窄；4、第2、4腰椎横突骨折；5、右肾挫伤；6早孕。出院医嘱建议继续卧床休息，暂休三个月，一年后考虑取出内固定，不适随诊等。2019年11月25日，广东衡正司法鉴定所作出粤衡正【2019】临鉴字第0549号司法鉴定意见书，认为叶冬兰腰3椎体爆裂性骨折，椎管内骨性占位，评定为人体损伤九级伤残；叶冬兰因外伤致右胫骨平台及胫骨近端粉碎性骨折，右腓骨近中段粉碎性骨折，评定为人体损伤十级伤残。叶冬兰为此垫付鉴定费1956元。2018年5月14日，叶冬兰的丈夫卢宗强与李炽章、甘水清在广州市白云区江高司法所的主持下达成调解协议：各方同意以医院的催款金额为标准，由李炽章先垫付50%的医疗费，甘水清先垫付30%的医疗费、卢宗强垫付20%医疗费，至伤者治疗终结出院后再协商赔偿责任分担等问题。李炽章另为叶冬兰投保了团体意外伤害保险。事发后，李炽章已协助叶冬兰向保险公司理赔，叶冬兰已收到全部赔偿款50000元。李炽章另向叶冬兰垫付了医疗费共计109500元，该109500元中叶冬兰称有30000元是甘水清向李炽章借款，由李炽章代甘水清支付的，李炽章对此予以否认，亦否认曾出借该30000元给甘水清，并承诺不会要求甘水清偿还该30000元款项；因甘水清未到庭应诉答辩，亦未提供相反证据，一审法院确认上述109500元均是李炽章垫付。叶冬兰另确认甘水清另向其垫付了医疗费10000元。以上事实，有出院小结、病历、人民调解笔录、保险单、鉴定意见书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷，争议的焦点为叶冬兰及李炽章、甘水清之间应如何承担责任。关于责任的承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”甘水清雇请叶冬兰进行涉案工程施工，其是叶冬兰的雇主。叶冬兰在从事雇佣活动中受伤，其与甘水清应根据各自的过错程度承担责任。叶冬兰在提供涉案劳务过程中没有系安全绳，明知该工作具有一定的危险性而没有采取安全防范措施，其自身应对其损失承担20%的责任。甘水清的过错在于没有为提供劳务者提供安全提示，未对提供劳务者实施安全防护措施，其应对叶冬兰的全部损失承担80%的赔偿责任。李炽章将涉案工程交给甘水清进行施工，甘水清向李炽章交付外墙装饰装修的成果，双方之间为承揽关系。根据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，李炽章对叶冬兰的受伤事故的发生存在选任承揽人不当的过错，应根据过错程度承担相应的赔偿责任。综合本案的实际情况，一审法院酌定李炽章在应赔偿的损失范围（总损失的80%）内承担30%的补充清偿责任。针对叶冬兰主张的各项损失的计算标准及数额问题，一审法院依法认定如下：1、医疗费：叶冬兰主张医疗费223293.58元，有医疗费发票、出院记录、费用明细清单佐证，一审法院对此予以确认。2、误工费：叶冬兰主张误工费按照200元/天的标准自2018年5月4日事故发生之日计算至其收到鉴定意见书之日即2019年12月17日共计592天为118400元，但未能提供证据证实其在事发前一年有固定收入及收入情况，一审法院酌定误工费按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资58258元计算。叶冬兰住院治疗34天，出院医嘱建议其全休三个月，误工期间应为124天，则误工费应为19791.76元（58258元/年÷365天×124天），超出的部分一审法院不予支持。3、护理费：叶冬兰住院治疗34天，一审法院酌定护理费按照120元/天的标准计算，则护理费应为4080元。4、住院伙食补助费：叶冬兰住院治疗34天，住院伙食补助费按照100元/天的标准计算应为3400元。5、交通费：叶冬兰因涉案事故受伤进行治疗必然产生交通费用支出，其未能提供证据证实其由此产生的实际交通费支出，结合叶冬兰的就医距离、就医次数，一审法院酌定交通费为1500元。6、营养费：叶冬兰因伤致残住院，住院期间需要补充营养符合常理，结合叶冬兰伤情，一审法院酌情营养费为1050元。7、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：叶冬兰于1978年11月8日出生，其因涉案事故致一项九级伤残，一项十级伤残，残疾赔偿系数应为21%，残疾赔偿金按照2018年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入42066元/年计算20年为176677.2元（42066元/年×20年×21%）。叶冬兰有卢樱尹、卢庆杰、卢海珊、卢小尹四名子女，分别出生于2006年11月13日、2008年7月1日、2009年10月31日、2015年8月29日，其被扶养人生活费应分别计算5年、6年8个月、8年、13年10个月，叶冬兰主张该四名子女的被扶养人生活费的计算年限合计按20年计算是其对自身权利的处分，一审法院对此予以认可，则被扶养人生活费按照2018年广东省一般地区城镇居民人均消费性支出28875元/年计算应为60637.5元（28875元/年×20年×21%÷2）。综上，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计应为237314.7元。8、鉴定费：叶冬兰因进行伤残鉴定产生鉴定费1956元，有鉴定费发票证实，一审法院对此予以确认。9、精神损害赔偿金：叶冬兰因涉案事故受伤致一项九级伤残，一项十级伤残，其在涉案事故中亦存在一定过错，结合上述伤情及叶冬兰的过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金为16800元。综上，叶冬兰因涉案事故受伤产生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计492386.04元，甘水清应承担该部分费用中80%的赔偿责任为393908.83元，加上精神损害抚慰金16800元，甘水清应向叶冬兰赔偿上述各项损失共计410708.83元。李炽章应在甘水清应赔偿的损失范围内承担30%的补充清偿责任为123212.65元（410708.83元×30%），其已向叶冬兰垫付医疗费109500元，且李炽章为叶冬兰投保的保险公司已向叶冬兰支付理赔款50000元，扣减该部分款项后，李炽章已无须再向叶冬兰支付赔偿款项。扣减甘水清已向叶冬兰垫付的10000元，另扣减李炽章应承担并已支付的123212.65元后，甘水清尚应向叶冬兰赔偿损失277496.18元。甘水清下落不明，经一审法院公告送达开庭传票等诉讼材料，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起三日内，甘水清向叶冬兰赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金共计277496.18元；二、驳回叶冬兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8001.6元，由叶冬兰负担3031.72元，甘水清负担4969.88元。甘水清负担的上述受理费应在判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。二审中，叶冬兰提交了《人民调解调查笔录》拍照件，称该笔录是广州市白云区司法局江高镇司法所于2018年5月14日对被调查人卢宗强、甘水清、李炽章所作的笔录，并申请本院向该所调取上述笔录或发函核实上述笔录。后本院向该所发函调取上述笔录，该所复函称：上述《人民调解调查笔录》，属于该委工作人员所制作。因当时当事人未能达成和解，未在《人民调解调查笔录》上签名确认就离开了调解现场，所以笔录上没有当事人的签名。李炽章质证称，对《复函》的真实性、合法性及关联性均无异议。对《人民调解调查笔录》的真实性确认，合法性、关联性不予确认。首先，该笔录为调查委员会工作人员根据各方的单方陈述予以记录制作，调解委员会对相应事实并未进行调查和作出认定，且各方当事人也未签名确认，依法不具有法律效力，不应作为认定案件事实的依据。其次，甘水清称排栅是由李炽章负责与事实严重不符。在建主体时排栅是李炽章和主体包工头共同出钱，由主体包工头请人搭建。李炽章出钱只是费用承担问题，不能据此认定排栅是李炽章搭建和负责。并且，这只是李炽章和主体包工头的法律关系问题。甘水清在承揽外墙装饰工程后，其应当重新搭建排栅施工，但其为了节省开支成本，与主体包工头私下协商继续使用主体工程排栅进行外墙装饰施工。故此，在李炽章与甘水清的承揽法律关系中，上述情形不应认定为排栅是李炽章负责。本院经审查认为，广州市白云区司法局江高镇司法所确认笔录为其委工作人员所制作，故本院对该笔录予以确认。叶冬兰向本院提交证据一录音录像视频1，拟证明涉案房屋外墙排栅是李炽章出资请人搭建，之后提供给叶冬兰使用。证据二录音录像视频2，拟证明涉案房屋排栅破裂不符合要求是叶冬兰受伤的主要原因。李炽章质证称，对两份录音录像视频的真实性确认，合法性、关联性不予确认。1.叶冬兰未经司法工作人员许可擅自录音录像，证据的取得不具合法性，且视频中的对话只是各方的单方陈述，应当不予采信。2.主体工程的排栅材料款是李炽章和主体包工头共同出资，但排栅是主体包工头请人搭建的，并非李炽章自行搭建。李炽章与主体包工头共同出钱只是双方之间关于费用的承担问题，不能据此认定排栅为李炽章搭建。3.在李炽章与甘水清的承揽关系中，李炽章不负责为甘水清搭建或提供排栅给其施工。叶冬兰无证据证实排栅是李炽章提供给其使用。4.李炽章将涉案房屋的外墙装饰工程承揽给甘水清后，甘水清为节省开支成本，与主体包工头私下协商使用主体工程排栅进行外墙装饰施工。甘水清对排栅的安全隐患未进行检查就让叶冬兰进行作业，责任在于甘水清，与李炽章无关。本院经审查认为，李炽章虽对两份录音录像视频的真实性不予认可，但未提交相关证据予以反驳，该录音录像视频也未损害相关人员的利益，故本院对两份证据予以确认。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为李炽章是否需对甘水清应承担的责任承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。李炽章将涉案房屋外墙瓷砖粘贴等工作交由甘水清完成，甘水清向李炽章交付工作成果，李炽章向甘水清支付报酬，综合上述工作的技术含量、价款等，一审认定双方为承揽关系并无不当，本院予以确认。叶冬兰上诉认为李炽章与甘水清之间为建筑工程的承发包合同关系，依据不充分，本院不予采纳。关于排栅的搭建，叶冬兰上诉认为排栅是李炽章搭建的，从各方在广州市白云区司法局江高镇司法所所作的调解笔录及叶冬兰提供的录音录像的内容来看，涉案排栅是房屋主体建造时，李炽章与主体工程的承包人共同出资搭建用于主体工程的建造。甘水清承揽涉案房屋的外墙装修工作，并雇请叶冬兰等人从事劳务，其作为叶冬兰的雇主，对叶冬兰的人身安全负有直接的管理责任，其将涉案排栅提供给叶冬兰等人使用时，应对排栅是否符合使用要求进行合理的判断，对存在安全隐患的排栅，其可以拒绝使用，另行制作符合安全要求的排栅或者要求李炽章提供符合安全要求的排栅。一审根据各方的过错、对损害发生的原因力大小，酌情判令叶冬兰对其损失承担20%的责任，甘水清承担80%的责任，李炽章在甘水清应赔偿的损失范围（总损失的80%）内承担30%的补充清偿责任，上述关于责任比例的认定并无明显不当，本院予以维持。叶冬兰上诉要求李炽章与甘水清承担连带赔偿责任，依据不充分，本院不予支持。综上所述，叶冬兰的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3686元，由叶冬兰负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年八月二十一日书记员  曾凡峰李书琪