江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1444号上诉人（原审原告）：江苏新支点房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳北路9号（臻龙国际广场广场3号楼）。法定代表人：张士明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈萌，男，1962年12月16日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张春来，男，1968年1月2日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。被上诉人（原审被告）：李春香，女，1972年5月12日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人:张春来，系李春香丈夫。上诉人江苏新支点房地产开发有限公司（以下简称新支点公司）与被上诉人张春来、李春香建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初4666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人新支点公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人张春来、李春香返还工程款3079432.87元。具体理由如下：1、2015年，上诉人新支点公司与二被上诉人签订了《臻龙国际广场道路及排水工程合同》，合同标的为150万元。合同中载明，工程总价款为结算总价后下浮15%。一审认为道路和排水施工合同无法证明新支点公司与二被上诉人之间签订过合同约定下降15%错误。2、施工过程中，因资金短缺，上诉人新支点公司同意网签臻龙国际第1-6-1030号商铺到被上诉人李春香名下，由被上诉人张春来凭此购房合同到宿迁融资，在此过程中，上诉人新支点公司共支付工程款、网签3-414和3-1805两套住宅到被上诉人指定人赵某名下，合计4016945元。因案外人赵某与被上诉人的民间借贷纠纷一案，第1-6-1030号商铺被司法拍卖【案号（2017）苏1311执异115号】，上诉人新支点公司及时提出执行异议后，被驳回，后提起执行异议之诉，被宿迁市宿豫区人民法院按照撤诉处理，新支点公司已经向江苏省高级人民法院提出申诉。因拍卖案新支点公司两次在泗洪县人民法院提起诉讼，案号分别为（2019）苏1324民初2800号及（2019）苏1324民初2644号，一审审理时未将该连环案件理清，判决驳回新支点公司的诉讼请求错误。3、上诉人新支点公司因第1-6-1030号商铺被拍卖，引起了一系列案件，只有将工程款总价等问题核实清楚，才是本案的判决依据。4、上诉人新支点公司于2019年4月因二被上诉人多次收到函告、短信等拒不结算的情况下，为了加快工程进度，委托第三方江苏天园项目管理集团有限公司等造价公司依据工程量清单、合同等计算出工程价款，工程价款应认定为891190.73元，按照合同约定，应下浮15%即为本案的工程款总价，一审未予认定错误。被上诉人张春来、李春香答辩称，上诉人新支点公司的上诉理由和请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新支点公司向一审法院提出诉讼请求：判令张春来、李春香返还工程款3079432.87元并承担本案的诉讼费用。事实与理由：新支点公司与张春来、李春香于2015年4月签定《臻龙国际广场道路及排水工程合同》，合同价款暂定为150万元。后张春来、李春香支付工程保证金30万元整，进场施工，新支点公司于2015年6月退还工程保证金12万元，双方协商，剩余18万元保证金计算在工程款里。新支点公司分别通过支付工程款、以房抵款、网签房屋形式向张春来、李春香支付198240元、1715975元、2102730元，合计：4016945元。2016年初左右，张春来在未办理任何工程移交手续的情况下撤离臻龙国际广场施工现场。新支点公司多次要求结算工程款，张春来、李春香一直推拖不结算。新支点公司于2019年4月10日委托江苏天园项目管理集团有限公司，依据工程量清单、合同核算出工程价款，经过核算的工程款总价为891190.73元，按《合同》应下浮15%，即应付工程款总价为：891190.73*85%=757512.13元，综上，新支点公司多付张春来、李春香工程款为：新支点公司己付款合计4016945元，减应付工程款757512.13元，再减应退保证金180000元，即新支点公司多付工程款为3079432.87元。新支点公司多次找张春来、李春香协商退还多付工程款事宜，张春来、李春香一直不予认可和配合，特向泗洪县人民法院提起诉讼。一审法院审查认定事实如下：2015年4月份，新支点公司与江苏宇通建设投资有限公司签订《臻龙国际广场道路及排水工程合同》，约定将臻龙国际广场道路及排水工程发包给江苏宇通建设投资有限公司，合同价款150万元。新支点公司自认张春来、李春香挂靠江苏宇通建设投资有限公司对案涉工程进行施工。2016年初，张春来、李春香离开施工工地，案涉工程款双方至今没有结算。一审法院认为，当事人对自己所提出的主张应承担举证责任，不能提供相应证明的，应承担举证不能的不利后果。本案中，新支点公司认可张春来、李春香实际施工人身份，但是新支点公司、张春来、李春香双方对于涉案工程尚未审计结算，工程款具体数额无法予以认定，其提供的证据不足以证明案涉工程款的确定数额。另外，关于其支付的工程款数额亦存在争议。新支点公司在本案中主张臻龙国际广场3幢一单元1805室、3幢一单元414室两套房屋已以房抵工程款的形式支付张春来、李春香工程款，而在（2019）苏1324民初2800号、（2019）苏1324民初2644号两案件中称抵房行为系担保工程款支付行为，工程款是多少尚未确定，对工程款的支付时间也未确定，所以并不是以物抵债。关于臻龙国际广场1号楼6单元1030室商铺，新支点公司在（2017）苏1311执异115号一案中，认为该商铺不是以房抵款提出异议。后被驳回，其向宿豫区人民法院提起执行异议之诉，因其未按时到庭参加诉讼，按撤诉处理，现向江苏省高级人民提起申诉。在本案中，新支点公司又以该三套房屋已以房抵款的方式支付了张春来、李春香的工程款，要求作为已付部分进行返还，故新支点公司陈述前后存在矛盾，本案中其起诉的标的无法确定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回江苏新支点房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费15717元，由江苏新支点房地产开发有限公司负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案新支点公司主张被上诉人张春来、李春香以实际施工人的身份承建臻龙国际广场道路及排水工程，在支付工程款的过程中，其存在多支付工程款3079432.87元的行为，要求被上诉人张春来、李春香予以返还。首先，新支点公司应举证证明工程款的具体数额，在本案中，涉案工程尚未审计结算，工程款的具体数额无法确定。虽然在一审中上诉人新支点公司委托江苏天园项目管理集团有限公司出具工程预算书，核算的工程造价为891190.73元，但该工程预算书系新支点公司单方委托出具，无法认定其证明效力，故新支点公司提供的证据不能证明本案工程款的具体数额。其次，新支点公司应举证证明已付工程款的具体数额。在本案中，关于支付工程款的数额，新支点公司的陈述前后存在矛盾，其支付工程款的具体数额无法认定，新支点公司亦未提供充分的证据证明其主张的支付工程款的数额。故对新支点公司的诉讼请求不应予以支持，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人新支点公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15717元，由上诉人江苏新支点房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年八月二十一日书记员  孙 帆