河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2376号上诉人(原审原告)：王立涛，男，汉族，1976年4月12日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：李海超，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王明伟，男，汉族，1963年4月16日出生，住河南省平顶山市新华区。被上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区南环路公园南门东100米104号，统一社会信用代码：914105817891887832法定代表人：王长吉，总经理。委托诉讼代理人：温晓锋，河南金年华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝州市福地房地产开发有限公司，住所地河南省汝州市风穴路人行对面，统一社会信用代码：9141048269734569X2。法定代表人：孙志远，董事长。上诉人王立涛因与被上诉人王明伟、河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、汝州市福地房地产开发有限公司（以下简称福地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人王立涛及其委托诉讼代理人李海超，被上诉人王明伟，被上诉人天河公司的委托诉讼代理人温晓锋到庭参加诉讼，被上诉人福地公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王立涛上诉请求：依法撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2589号民事判决，改判：1.判决被上诉人支付王立涛通风、消防的预埋及二次配管工程款84270.8元及利息9006.5元（利息从2018年2月12日暂计算至2020年5月12日，按中国人民银行同期发布的贷款基准利率4.75％计算，此后计算到清偿完毕止）；2.一审、二审的诉讼费及鉴定费2000元由被上诉人承担。事实和理由：一、王立涛出示的2019年11月4日现场勘验记录，从内容上讲已经全面涵盖了王立涛所诉的汝州飞亚飞小区2、4、6、8号楼的通风预埋及消防工程预埋，并且已经按图纸完工；王明伟及其挂靠的天河公司在上述内容明确具体的情况下，已经签字确认，且并未提出不是王立涛施工的异议，而是解释性的说明有70％不通，这也进一步证实被上诉人认可上述通风预埋及消防工程预埋是王立涛施工的事实。二、王立涛出示的结算单表述非常明确，工程名称仅指汝州飞亚飞小区2、4、6、8号楼的给排水及电气安装；很明显并不包含通风、消防、人防的预埋及二次配管工程，如果被上诉人认为包含，举证责任应为被上诉人，一审法院错误地将本应由被上诉人承担的举证责任强加于王立涛，明显不公。王明伟辩称，2011年12月26日天河公司与福地公司签订的建设施工合同内容是建筑和装饰工程、给排水、电气安装工程。2012年1月1日王明伟作为天河公司的项目负责人与河南融鑫建筑装饰有限公司签订的水电安装协议约定包工包料，工程施工范围是施工图纸范围内的水、电气工程全部内容。王立涛称2019年11月4日现场勘验记录，王明伟作为天河公司代理人签署的70%不通是断章取义，全文是“王立涛施工的2、4、6、8号楼给排水电气安装已结算完毕，款已付清，地下室电气埋管百分之七十不通，经第三人施工整改完毕，天河公司申请质量鉴定。”综上，王立涛的上诉理由不能成立，属于恶意诉讼，应当依法驳回。天河公司辩称，根据法律规定，原告向人民法院起诉应当提供符合起诉条件的相应证据，本案中上诉人如认为其施工了通风预埋等相关工程并且天河公司对此并未支付工程款，其应当提供证据证明，王立涛在一审庭审中提供的证据并不能够证明其实际施工了通风预埋等工程，而就王立涛所说的2019年11月4日的现场勘验笔录一审庭审中天河公司已明确提出对该现场勘验笔录的真实性有异议，该笔录中没有鉴定人员的签名，对于其所述的内容也仅仅是说明现有的工程中存在通风和消防预埋等，但并不能说明通风预埋等工程系王立涛施工完成，综上一审判决认定事实清楚适用法律正确请求驳回上诉，维持原判。福地公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。王立涛向一审法院起诉请求：1．依法判决被告支付通风、消防的预埋及二次配管工程款84270.8元及利息9006.5元（利息从2018年2月12日暂计算至2020年5月12日，按中国人民银行同期发布的贷款基准利率4.75％计算，此后计算到清偿完毕止）；2．本案诉讼费、鉴定费2000元由王明伟、天河公司、福地公司承担。一审法院认定事实：2011年12月26日，福地公司与天河公司签订了《建设工程施工合同》，约定汝州市飞亚飞花园居住小区项目建筑和装饰工程、给排水、电气安装工程由天河公司承建，合同价款82691748元，开工日期2011年12月26日，竣工日期2013年1月26日，该工程于2016年1月8日竣工验收并交付使用。2011年9月份王立涛和天河公司的项目负责人王明伟协商承包水电工程，2012年1月1日，王立涛借用《河南荣鑫建筑装饰工程有限公司》的资质与天河公司签署了《水电安装协议》，天河公司将飞亚飞小区2#，4#，6#，8#的图纸范围内的水、电气工程分包给王立涛，协议主要内容为：工程范围：图纸范围内的水、电气工程的全部内容；费用的计取及结算约定：乙方按总包合同（以最终决算）取费下浮22％，结算按照建设单位提供的建设安装施工图，以及工程变更签证的总工程量（按大合同）。2018年2月12日，天河公司的委托代理人王明伟与王立涛进行结算，汝州飞亚飞小区2、4、6、8号楼给排水及电气安装的建筑面积28956.4平方米，价款2316512.00元；地下车库建筑面积5490.9平方米，价款91818.00元，合计价款为2408330元，扣除资料员工资48000元为2360330.3元，该款项现已支付给王立涛。王立涛认为双方对通风、消防、人防的预埋及二次配管工程费用没有进行结算，2019年9月王立涛经汝州法院委托河南中企工程管理有限公司作出了中企价鉴［2019］第53号鉴定意见书，鉴定结论为：汝州飞亚飞2／4／6／8号楼的通风、消防预埋及二次配管工程量鉴定为108039.55元（人防工程及部分通风预埋因图纸原因放弃）。王立涛向原审法院起诉，诉讼请求为：1.依法判决王明伟、天河公司、福地公司支付通风、消防的预埋及二次配管工程款84270.8元及利息9006.5元（利息从2018年2月12日暂计算至2020年5月12日，按中国人民银行同期发布的贷款基准利率4.75％计算，此后计算到清偿完毕止）；2、本案诉讼费、鉴定费2000元由王明伟、天河公司、福地公司承担。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天河公司的委托代理人王明伟与王立涛于2018年2月12日对案涉工程量及价款进行结算，签订结算单，王立涛认为双方未对通风、消防、人防的预埋及二次配管工程费用结算，应举证证明通风、消防、人防的预埋及二次配管工程不在结算单确定的范围之内，且需要举证证明这些工程系其实际施工，仅凭鉴定结论不能证明上述事实，故王立涛所诉证据不足，其诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回王立涛的诉讼请求。案件受理费3787元，减半收取计1893.5元由王立涛负担。本院二审期间，王立涛围绕上诉请求依法提交了五组证据，本院组织双方当事人进行了质证，本院认为，王立涛提交的第一、二、三组证据系证人证言，证人未到庭接受双方当事人质询，本院不予审查认定；第四组证据系复印件，真实性无法确定，本院不予认定；第五组证据系两份裁判文书，一份尚未生效，一份与本案并无关联，本院不予审查。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案中王立涛与天河公司签订的《水电安装协议》约定工程承包范围为施工图纸范围内的水、电气工程的全部内容，且工程完工后，王立涛与天河公司委托代理人王明伟于2018年2月12日对完工工程量及工程款已进行结算。天河公司与福地工签订的施工合同约定的工程内容为建筑和装饰工程、给排水、电气安装工程，且从天河公司一审提交的图纸来看，电气设计包括消防栓启泵系统以及消防用电设备的配电线路穿管等，现王立涛起诉主张王明伟、天河公司、福地公司向其支付飞亚飞小区2#，4#，6#，8#楼通风、消防的预埋及二次配管工程款。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，王立涛应举证证明其实际施工了飞亚飞小区2#，4#，6#，8#的通风、消防的预埋及二次配管工程，且通风、消防、人防的预埋及二次配管工程不在合同约定的施工范围和结算单确定的工程量范围之内，本案中王立涛提交的证据不足以证明其主张，对其诉讼请求不予支持，其上诉主张的鉴定费也应由其自行承担。综上所述，王立涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2132元，由王立涛负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年八月二十六日书记员  贾亚航