辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5621号上诉人（原审原告、并案被告）：于晓露，女，1984年2月15日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：王志江，大连市甘井子区甘井子法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、并案原告）：上海开启房地产投资咨询有限公司，住所地上海市浦东新区环林东路799弄65号1层。法定代表人：陈艾立，董事长。委托诉讼代理人：卢新宇，辽宁同人律师事务所律师。原审第三人:大连开启房地产投资咨询有限公司，住所地大连市沙河口区中山路572号3-3号。法定代表人：李晓南，执行董事。委托诉讼代理人：卢新宇，辽宁同人律师事务所律师。上诉人于晓露因与被上诉人上海开启房地产投资咨询有限公司、原审第三人大连开启房地产投资咨询有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。于晓露上诉请求：1.请求依法撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初152号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金差额78000元、带薪年休假工资16551.72元、2018年年终奖10000元。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由,上诉人在被上诉人处工作9年，从未被安排到北方人力资源总监的位置上，从未到长春、青岛工作，这说明被上诉人以撤销北方管理中心为由变更劳动合同违法，解除劳动关系行为也是违法的。上诉人一直在大连工作，并不参加其他省份的人事工作。一审时上诉人提出证据原件手机在上诉人手中，因疫情原因在南方一直没有返回大连，如果需要质证可以将手机邮寄回来，但法庭并有采纳，反而以不能提供证据原件为由不予采信上诉人的证据。上海开启房地产投资咨询有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人否认其被安排到北方人力资源总监位置与事实不符。一审庭审上诉人开庭时没有将手机原件寄回，提交的证据形式是复印件，本身就不符合证据要求，即使上诉人提供原件，根据其与被上诉人工作人员的对话，也能够反映出公司的经营现状已经到了举步维艰的地步，由于双方的劳动合同客观情况履行不能，与上诉人积极协商又不能达成一致意见，被上诉人也依法支付了经济补偿金，双方解除劳动合同属于合法解除。大连开启房地产投资咨询有限公司述称，同意上海开启房地产投资咨询有限公司答辩意见。于晓露向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额78000元；2.被告支付原告2018年度带薪年休假工资16551.72元；3.被告支付2018年度年终奖10000元。上海开启房地产投资咨询有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令无须向原告支付违法解除劳动合同赔偿金差额78000元；2.请求判令上海开启地产无须向原告支付2018带薪年休假工资16551.72元；3.上海开启地产无须向原告支付2018年度年终奖10000元。一审法院认定事实：2012年7月30日，于晓露（乙方）与第三人大连开启地产（甲方）签订劳动合同，合同期限自2012年7月2日至2013年7月31日，合同约定甲方聘用乙方在人力资源部担任人事经理一职，乙方的工作地点包括大连地区以及上海开启房地产投资咨询有限公司上海地区以外的所有子公司、分公司和办事处等所在和业务所涉及的区域以及为完成本职工作或实现工作目的而可能和需要到达的任何区域。合同到期后，又续签至2016年9月30日。2015年9月1日，于晓露（乙方）与上海开启地产关联企业上海天启企业策划有限公司（甲方）签订劳动合同，合同期限自2015年9月1日至2016年9月30日，约定于晓露的岗位是北方区人力资源总监，约定于晓露的工作地点包括上海地区以及甲方与上海地区以外的业务所在的全国范围内任一区域，还约定原告与大连开启地产签订的自2013年7月2日至2016年9月30日的劳动合同于本合同签订之日起作废。合同到期后，于晓露与上海开启地产于2016年10月1日续定无固定期限劳动合同，合同内容无变更。2018年12月12日，上海开启地产通过其公司0A系统向全体员工发布《关于撤销北方管理中心和苏州分公司的通知》，该文件主要内容为：宣布即日起撤销北方管理中心和苏州分公司组织及其下设所有岗位，含2013年04号、2013年第05号、2014年第04号、2014年第09号、2015年第02号2016年第05号、2017年第02号发文中与以上组织相关的岗位任命。原隶属于北方管理中心的城市公司（即大连、长春、天津）直接划归机构代理总部管理。2018年12月19日，上海开启地产就劳动合同变更与于晓露当面进行协商，并提供变更建议方案为：担任华东区人力资源总监，岗位待遇不变，工作常驻地为天津（或者青岛），工作地点可由于晓露选择，并要求于晓露于2018年12月21日前书面或者电子邮件形式回复是否同意，同时上海开启地产以邮寄、手机微信及电子邮件的形式向于晓露书面送达《劳动合同变更通知》，告知于晓露上述内容，于晓露收到，并于2018年12月21日以电子邮件及微信形式回复意见，表示不同意。2018年12月21日，上海开启地产分别以邮寄、微信、电子邮件三种形式向于晓露书面送达《劳动合同解除通知》，内容为：与于晓露就变更劳动合同未能达成一致，依据《劳动合同法》第四十条中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定与于晓露解除劳动合同。于晓露收到上海开启地产向其支付的经济补偿金及代通知金共计90000元。上海开启地产提供的打印自国家税务总局吉林省电子税务局网站的上海开启房地产投资咨询有限公司长春分公司2016年12月、2017年12月、2018年12月企业会计制度利润表的“利润总额”中“本年累计数”分别显示为11814866.12元、-56503280元、-35503882元；上海开启地产提供的打印自国家税务总局辽宁省电子税务局网站的沈阳天启开启房地产投资咨询有限公司2016年12月、2017年12月、2018年12月利润表的“利润总额”中“本年累计金额”分别显示为-47445.86元、-196640.05元、-165175.75元；上海开启地产提供的打印自国家税务总局天津市税务局网站的上海开启房地产投资咨询有限公司天津第一分公司2015年12月、2016年12月、2017年12月、2018年12月利润表的“利润总额”中“本年累计”或“本年累计金额”分别显示为-2888429.14元、-1704475.36元、-1273189.79元，-3735030.17元。上海开启地产提供的上海开启房地产投资咨询有限公司天津第一分公司2017年12月、2018年12月的天津市社会保险缴费通知单显示缴纳企业基本养老保险人数分别为55人、30人，上海开启地产提供的上海开启房地产投资咨询有限公司长春分公司2017年11月16日、2018年11月9日的长春市医疗、工伤、生育保险基金征缴通知单显示单位总人数分别为42人、11人；上海开启地产提供的沈阳天启开启房地产投资咨询有限公司2016年12月、2017年12月、2018年12月缴纳社会保险回执单中显示企业基本医疗保险费分别为523.71元、2310.38元、635.05元。2018年1月19日，上海开启地产通过其公司0A系统向全体员工发布2018年春节放假通知，主要内容为宣布2018年2月13日至2018年2月25日放假13天，其中2月13日、14日、22日、23日、24日为公司统一安排年休假5天，2月11日（周日）正常上班，2月15日至21日为国家法定假期，2月26日（周一）正式上班，于晓露2018年2月份考勤显示，其自2月13日至2月25日均为休息。通过于晓露与第三人法定代表人李晓南微信对话记录显示于晓露2018年10月8日、10月9日未上班。上海开启地产提交的于晓露乘坐飞机的记录显示于晓露2018年9月21日至同年10月9日处于休假状态。另查，第三人大连开启地产、上海天启企业策划有限公司与上海开启地产系关联公司。于晓露于2019年8月26日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.上海开启地产支付违法解除劳动合同赔偿金差额78000元；2.上海开启地产支付2018年度带薪年休假工资16551.72元；3.上海开启地产支付2018年度年终奖10000元。2019年10月14日，该仲裁委作出沙劳人仲案字（2019）第225号仲裁裁决书，裁决：1.上海开启地产向于晓露支付带薪年休假工资5517.24元；2.驳回于晓露的其他仲裁请求。该仲裁裁决作出后，原、被告均不服，均向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于于晓露要求上海开启地产支付违法解除劳动合同赔偿金差额的请求，上海开启地产提供的利润表及社保缴费信息等证据来源于相应主管政府机关的官方网站，该证据的真实性应予认定，该证据及上海开启地产发布的通知等证据可以看出，上海开启地产原北方管理中心存续期间下辖分公司不但数量逐渐变少，而且存在连续亏损、人员逐渐减少的情况，因此上海开启地产做出撤销北方管理中心并撤销相关岗位设置的决定具有合理性，且双方签订的劳动合同约定于晓露的工作地点包括上海地区以及与上海地区以外的业务所在的全国范围内任一区域，在上海开启地产与于晓露协商变更工作地点而于晓露不同意的情况下，上海开启地产以《劳动合同法》第四十条中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”为由解除双方劳动合同并无不当，且上海开启地产已依法向于晓露支付了经济补偿金和待通知金，因此，上海开启地产不存在非法解除与于晓露劳动合同的行为。关于于晓露主张其没有在被告所主张北方中心任职，所以北方中心的任何经营情况与原告无关的主张，于晓露与上海开启地产签订的劳动合同约定原告的岗位是北方区人力资源总监，上海开启地产提供的业务审批记录，能够证明于晓露作为北方区人力资源总监履行工作职责的情况，故于晓露的该项主张与事实不符，一审法院不予采信。于晓露主张上海开启地产解除双方之间的劳动关系的原因是公司需要裁员，原告的工资过高，于晓露提供的微信记录，上海开启地产及第三人大连开启地产均不予认可，而且于晓露没有提供证据原件，从证据形式上不符合法律规定，从内容上也不足以证明其主张，因此对原告提供的该份证据及主张一审法院不予采信。关于于晓露主张其在病假期间，所以被告解除双方之间劳动关系的行为系违法解除，于晓露提供了诊断书拟证明其主张，因其未能举证证明事发时向上海开启地产提交了诊断书，也未举证证明与上海开启地产协商变更劳动合同的时候乃至解除劳动合同时向上海开启地产出示过该证据，于晓露在劳动仲裁阶段也未陈述在解除劳动合同时其处于病休状态且也未提供该证据，故对原告的该项主张，一审法院不予采信。因此，于晓露要求上海开启地产支付违法解除劳动合同赔偿金差额的请求，一审法院不予支持。关于于晓露要求上海开启地产支付其2018年带薪年休假工资的请求，上海开启地产提供的2018年春节放假通知、于晓露2018年2月考勤等证据足以证明于晓露2018年2月13日、14日、22日、23日、24日已经休年休假5天。通过于晓露与第三人法定代表人李晓南微信对话记录显示于晓露2018年10月8日、10月9日未上班。上海开启地产提交的于晓露乘坐飞机的记录可以证明于晓露2018年9月21日至同年10月9日处于休假状态，且原告未能举证证明其应享受十天带薪年假，故对于晓露的该项诉请，一审法院不予支持。关于于晓露要求上海开启地产支付2018年年终奖10000元的请求，上海开启地产主张其公司并未有年终奖的制度，于晓露提供的银行流水、微信记录不足以证明上海开启地产应当向于晓露支付2018年年终奖10000元，故对该项请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院据此判决：驳回原告于晓露的诉讼请求。案件受理费20元，由原告于晓露负担，给付时间同上。二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金差额一节，被上诉人因存在经营亏损，撤销北方管理中心并撤销相关岗位设置，与于晓露协商变更工作地点，上诉人不同意工作地点调整，被上诉人以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议为由解除双方劳动合同并向于晓露支付了经济补偿金和待通知金，被上诉人解除双方劳动合同不属于违法解除，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实与法律依据，本院不予支持。关于未休带薪年休假工资一节，被上诉人提供的证据证明上诉人已休年休假，一审法院对上诉人的该节诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以维持。关于2018年年终奖一节，被上诉人主张其公司没有年终奖制度，上诉人提供的银行流水、微信记录不足以证明被上诉人应当向其支付2018年年终奖，一审法院对上诉人的该节诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，于晓露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人于晓露预交20元），由上诉人于晓露负担，退回上诉人于晓露10元。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年八月二十六日书记员  苏 锐附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。