安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终320号原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。上诉人（原审被告人）雷东宇，男，汉族，1972年11月7日出生于湖南省常德市安乡县，初中文化，无业，现住湖南省安乡县。雷东宇曾因犯贩卖毒品罪于2015年8月6日被湖南省安乡县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。曾因犯贩卖毒品罪，于2016年1月5日被湖南省安乡县人民法院判处一年三个月，并处罚金人民币二千元，与被告人雷东宇因犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元并罚，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，于2017年10月28日刑满释放。2019年4月29日，雷东宇因涉嫌贩卖毒品罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年5月31日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。指定辩护人江涛，安徽南山松律师事务所律师。蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控被告人雷东宇犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月10日作出（2020）皖0304刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人雷东宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年7月19日晚，席小兵、施鲲（均已判决）驾车从安徽蚌埠前往湖南省安乡县购买毒品。次日早上，二人入住被告人雷东宇预定的安乡县长鹰宾馆。当日，雷东宇将毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）出售给席小兵、施鲲。同年7月21日凌晨，席小兵、施鲲携带购买的毒品从湖南省安乡县驾车返回安徽省蚌埠市。途中，施鲲取出部分毒品用于吸食，并将吸剩的毒品放入烟盒内。9时许，车辆行驶至高速公路鄂皖交界处鄂东收费站时被民警查获，席小兵、施鲲被当场抓获。在抓捕过程中，施鲲将所带毒品倒入事先准备的怡宝牌桶装矿泉水中。公安机关从车内查获并扣押一桶存放液体毒品疑似物的矿泉水，净重2096.10克；用透明薄膜包裹装在烟盒中的晶体毒品疑似物，净重0.69克。后民警从扣押的液体毒品疑似物中取样送检。2018年7月25日、7月26日，经公安部物证鉴定中心分别鉴定，送检的无色液体中检出甲基苯丙胺成分，含量为2.5%。2018年8月13日，经蚌埠市公安司法鉴定中心检验，从无色透明晶体中检出甲基苯丙胺成分。2019年4月28日，雷东宇在湖南省安乡县被抓获。上述事实，有下列证据证实：1、户籍证明，证实雷东宇犯罪时达到完全刑事责任年龄。2、抓获经过及情况说明，证实2019年4月23日，雷东宇因吸食毒品被安乡县公安局决定行政拘留。在核查中，安乡县公安局民警发现雷东宇系上网逃犯，在执行拘留期间，民警于同年4月29日将其带回蚌埠市公安局禹会分局。3、协助抓捕情况说明，证实2018年7月21日，湖北省公安厅高速公路警察总队七支队麻城大队民警配合蚌埠市公安局民警在鄂东收费站，抓获席小兵、施鲲、周某，在车内查获一大号矿泉水瓶，内装有液态毒品疑似物约三升，并当场移交蚌埠市公安局禹会分局民警。4、（2015）安刑实初字第156号刑事判决书及释放证明，证实雷东宇于2016年1月5日因犯贩卖毒品罪被湖南省安乡县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，2017年10月28日刑满释放。5、机动车登记证书照片、营业执照照片、租车协议及指认照片、微信截图等材料，证实蚌埠市顺意汽车租赁服务部的登记经营者为潘某，席小兵从该服务租赁一辆“马自达6”轿车的基本情况。6、杨某手机截图八张，证实杨某使用名为YaQ、号为×××＿nt13****g3so12的微信给席小兵的名为“低调做人”的微信里转账7700元、700元、2000元的事实，杨某手机通讯录里席小兵的手机号为147××××4427。7、周某手机截图五张，证实周某与微信名为“低调做人”、号为×××的席小兵之间微信聊天、转账的事实，其中该微信号在要求周某添加其为朋友中备注“我是刚刚给你电话的，4427号的”。8、潘某手机截图九张，证实席小兵用名为“低调做人”、号为×××的微信给潘某名为“蚌埠顺意”、号为×××的微信支付租车费用的事实。9、安公（出）公检[2019]0057号、蚌禹公（刑）现检字[2018]194号、蚌禹公（刑）现检字[2018]195号、蚌禹公（刑）现检字[2018]197号现场检测报告书，证实2019年4月23日，雷东宇用“甲基安非他命”进行尿样检测呈阳性；2018年7月21日，席小兵、施鲲、周某用“甲基安非他命”进行尿样检测均呈阳性。10、行政处罚决定书，证实雷东宇因吸食毒品被安乡县公安局于2019年4月23日给予行政拘留十日，并处罚款一千元。11、监控视频截图，证实雷东宇曾于2018年7月20日与席小兵在宾馆见面。12、收缴毒品收据，证实涉案毒品已被公安机关收缴。13、搜查笔录，证实2018年7月21日9时至9时25分，民警在沪蓉高速鄂东收费站抓获现场对席小兵、施鲲、周某人身及其驾驶、乘坐的车辆进行搜查，在车辆驾驶座及副驾驶座发现两部手机，一部为金色苹果6S，卡号147××××4427；另一部为金色OPPL，卡号17×××32、15×××51；在车辆档位附近发现一把长约20cm的黑色匕首；在车辆后排左侧下方发现一桶液体冰毒疑似物；在车辆后排右侧下方发现一用香烟盒装的散装晶体冰毒疑似物。14、扣押笔录及清单，证实民警于2018年7月21日13时至13时15分，在同案犯施鲲及见证人王某在场的情况下，民警扣押了在席小兵、施鲲及周某驾驶、乘坐的车内发现的用怡宝桶装塑料瓶存放的液体毒品疑似物，净重2096.1克；用透明薄膜包裹装在烟盒中的晶体毒品疑似物，净重0.69克。并制作了扣押清单。15、检定证书、称量笔录及相关照片，证实侦查机关于2018年7月21日对液体冰毒疑似物进行称量，净重为2096.1克；对晶体冰毒疑似物进行称量，净重为0.69克。16、取样笔录及情况说明，证实禹会分局刑侦一队于2018年7月24日对扣押的液体冰毒疑似物2096.10克（净重）进行取样，在液体送检物充分均匀的状态下取样净含量70ML左右送检，当场取样后进行了封装。提取样品时，见证人在场见证提取过程，后在提审时，告知同案犯施鲲查获的冰毒液体已取样，施鲲在取样笔录上签字。17、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证实周某于2018年8月2日辨认出10号即雷东宇就是“东毛”；施鲲于2018年8月2日辨认出6号即雷东宇就是2018年7月21日凌晨席小兵带来的男子；潘某于2018年8月16日辨认出10号即席小兵就是租其轿车的男子；雷东宇于2019年4月29日辨认出6号即席小兵就是到安乡县找其玩并叫大兵的男子；席小兵于2019年5月13日辨认出5号即雷东宇就是在2018年7月下半月的一天在安乡县卖给其毒品的男子。18、鉴定聘请书、（蚌）公（司）鉴（理化）字【2018】70号检验报告及资质证明，证实2018年8月13日，经蚌埠市公安司法鉴定中心检验,在送检的检材（无色透明晶体，检材编号340300LH2018070-1）中检出甲基苯丙胺成分。19、鉴定聘请书、公物证鉴字[2018]2281号、2282号检验报告、资质证明及鉴定意见通知书,证实2018年7月25日、26日，公安部物证鉴定中心分别做出报告，在送检的检材（无色液体，1号检材）中检出甲基苯丙胺成分，且含量为2.5%。20、证人周某证言，证实周某在安乡县做小姐。7月20日21时许，周某朋友林林（139××××7453）接到“东毛”的电话，让周某去长鹰宾馆428房间“上个班”。周某到了以后，看到房间里有两个男的，后来出去一个，剩下的一个胖点叫大兵。周某要和他发生性关系，他给了500元，并到柜子里拿出一个“冰壶”要周某搞一点，并讲会更有感觉。他把烟盒里的冰放在锡纸上用打火机烤，吸了几口，二人发生了性关系。因为时间长，他又给了周某300元，并要了周某的号码17×××32。过了一会，他就用手机号147××××4427联系周某，并加了周某的微信，他的微信名：低调做人。次日凌晨，周某再次来到该宾馆，大兵让其随他到安徽玩两天，要给其3000元。周某给“东毛”打电话137××××7776,问他这两个朋友是否靠谱，他讲靠谱。周某遂和大兵他们二人一起驾车离开，上车时副驾驶处放了一桶大桶的怡宝矿泉水。路上的时候，大兵让周某把副驾驶车门里的一把黑色匕首拿给坐在后座的另一个人，后面的人还讲三天后再出来一次。期间，三人还溜了一次冰。在沪蓉高速鄂东收费站缴费时，三人被警察抓获，那桶液体的东西也被查到了。“东毛”40岁左右，稍瘦，好像身高一米六几，周某有几个姐妹从他手里买过毒品。21、证人杨某证言，证实杨某与施鲲离婚后，小孩判由施鲲抚养。2018年7月19号下午，施鲲打来电话说他要到外地去，让把小孩接过来。当天18时许，杨某去接了孩子。21时许，施鲲用席小兵的微信跟杨某视频，讲他和席小兵出去办事，让杨某转七千多块钱到席小兵微信上，让其别问那么多，回来就会还。其就向席小兵的微信转款7700元。20号上午，施鲲又用席小兵微信跟杨某视频，让其再转钱，也没说干什么用，其又分别转款700元、2000元到席小兵微信上。杨某手机号码为131××××8585，微信名是YaQ，微信号是×××＿nt13****g3so12，席小兵的微信名叫“低调做人”，手机号码为147××××4427。22、证人潘某证言，证实潘某经营蚌埠市经开区顺意汽车租赁服务部。席小兵从2015年3月开始从该处租车，每次租车都会签租赁车辆协议书，总共租了14次。2018年6月14号上午，席小兵来租了一辆牌号为皖Ｃ×××××的黑色凯美瑞，当时给了300元，后来他一直用着这辆车，也没给钱。6月20号，潘某微信联系席小兵，说给他换辆车，当天晚上7点左右他就来了，潘某给他换了一辆牌号为皖Ｃ×××××的紫色“马自达6”轿车，该车的所有人是潘某。其问席小兵什么时候付租车钱，他讲过几天去湖南要账，有钱肯定会付，就把车开走了。从2018年6月14号到席小兵被公安抓获，期间他一共通过微信给潘某转了四次钱，共计4000元。潘某收钱的微信名是“蚌埠顺意”，微信号是×××。席小兵微信名是“低调做人”，微信号是×××。23、同案犯席小兵供述，证实席小兵先是供述，其是到安乡县做点生意，没有购买、运输毒品。后又供述，2018年7月份的一天，席小兵准备去安乡县玩，施鲲也要去，其就从租赁公司租了一辆“马自达6”轿车，和施鲲一起去了。路上，二人商量从湖南买点冰毒回蚌埠。到安乡县后，席小兵联系一个叫“东毛”的朋友，让他帮忙在安乡县定了宾馆，应该是叫长鹰宾馆，还让他帮忙找了一个小妹。当时席小兵就跟“东毛”讲这次来想买点冰毒回去，并问他可有？“东毛”当时讲没有，让席小兵等一会，他出去准备。席小兵和施鲲在房间里睡到晚上，“东毛”找的小姐来了，其和那个女的在房间里发生了性关系，并一起吸食了冰毒。第二天凌晨，“东毛”回到宾馆，和席小兵二人到了另外一个房间。“东毛”讲冰毒拿到了，每克220元。席小兵讲钱带的不多，然后给了“东毛”4000多元现金，“东毛”卖给席小兵23克左右的冰毒，当时冰毒用透明的包装袋装着。席小兵回到之前和施鲲住的房间准备回蚌埠，原来的那个小姐也来了，因为席小兵提前和她约好，让她陪着回蚌埠玩几天。临走的时候，席小兵把冰毒递给了施鲲。回去的路上，由席小兵开车，那个女的坐在副驾驶，施鲲坐在后排。从湖南安乡离开的时候大概是凌晨了，到湖北和安徽省界收费站时被警察抓获，当时施鲲在车后排把冰毒倒进水里了。席小兵不知道“东毛”具体叫什么名字，就知道他是湖南安乡当地人，年龄大概四十多岁，瘦瘦的。“东毛”平时就喊席小兵叫大兵，“东毛”介绍的那个小姐叫“小璐”。席小兵最初不如实供述购买冰毒的事是因为害怕，听说冰毒加水有两千克了。后又供述，是“东毛”联系的席小兵，说他手里有好货。席小兵在宾馆以4800元左右的现金从“东毛”处买了用透明包装袋包着的冰毒。当时席小兵可能是用147××××4427的手机号与“东毛”联系的，“东毛”用的哪个号记不清了。席小兵自己的手机密码忘了。24、同案犯施鲲供述，证实施鲲之前就认识席小兵，前段时间席小兵讲他能在湖南那边买到质量好又便宜的冰毒，施鲲想去买点自己吸，席小兵讲过几天带其过去。2018年7月19号晚上，施鲲通过微信转给席小兵6000元。晚上8点多钟，席小兵驾驶一辆深色的“马自达6”轿车接着施鲲一起从蚌埠西上高速。路上，席小兵打了几个电话，具体给谁打的不清楚。20号早晨7点多钟到了湖南省安乡县，席小兵把车开到一个叫“长”（音译）什么的宾馆。在宾馆的4楼“84”开头的一个房间里，二人睡到晚上八九点钟，后有一个女的敲门来找席小兵，施鲲觉得不方便就到宾馆大厅去了。席小兵和这个女的在房间待了一个多小时，后来这个女的到大厅喊施鲲上去，随后就离开了。晚上12点多，这个女的又来了，席小兵给了施鲲一张房卡让其到旁边睡。凌晨两点多钟，席小兵到施鲲房间讲他要出去一趟。一个小时左右，他和另一个男的一起回来，二人直接进了施鲲睡觉的房间。席小兵叫施鲲到隔壁屋喊那个女的起来准备回蚌埠，席小兵和那个男的就留在了这个房间。不久，席小兵从房间里出来了，喊施鲲和那个女的走。下楼的时候，席小兵递给施鲲三包透明塑封袋包装的冰毒。施鲲掂量了一下，大概有二三十克。他递冰毒的时候还提醒施鲲，回去的时候坐车后排，如果路上有警察查车就把冰毒给倒进矿泉水瓶里，矿泉水瓶准备好了在车里。施鲲讲知道了。到车里之后，席小兵让那个女的把副驾驶室旁边的黑色的小刀递给施鲲，让施鲲把一个大瓶装的“怡宝”矿泉水瓶口子割开。回蚌埠的路上，由席小兵开车，那个女的坐副驾驶室，施鲲坐车后排靠左的位置。期间，施鲲从那三包透明塑封袋里拿了一点冰毒出来，三人用冰壶都吸了一点，剩下的施鲲放到一个黄山红方印的烟盒里了。车子驶到湖北麻城与安徽省界高速收费站的时候被警察逼停，在警察砸车窗玻璃的时候，席小兵就喊赶快扔，施鲲赶紧把那三包冰毒扔到矿泉水瓶子里。席小兵这样做，主要是怕被警察抓。其不知道这瓶矿泉水是谁买的。因为施鲲的手机坏了，就用其女朋友131××××8585的号码通过微信转账给席小兵。去湖南的时候施鲲没带手机，席小兵带手机了，警察在车上搜查的那部苹果手机就是席小兵的，他那个苹果手机后面还有一个指环扣。席小兵最近新用的一个号码好像开头是147。席小兵具体从谁那买的冰毒其不清楚，估计是21号凌晨来房间的那个人。其不知道那个人叫什么名字，好像是湖南安乡当地人，个子不到1.7米，身材中等，头发有点少，有点秃顶。25、被告人雷东宇供述与辩解，证实被告人雷东宇分别于2019年4月29日、4月30日、5月21日、5月31日供述四次，均否认其曾贩卖毒品给席小兵。雷东宇自己吸毒，也认识席小兵。2018年7月份的一天，席小兵联系了雷东宇，要来找雷东宇玩。雷东宇在湖南常德安乡县的长鹰国际大酒店和他见的面，并给他开了房间。席小兵让雷东宇再给他找个小姐，雷东宇也按照他的要求给他办了。第二天凌晨，二人在长鹰酒店房间里面见了面，席小兵用微信还了几千块钱给雷东宇，这是他原来欠雷东宇的钱，大概转了5000多元。当时收钱的微信号记不住了，雷东宇是用当时手机号137××××7776注册的。席小兵当时给雷东宇转钱的微信号记不住了。记得席小兵还带了一个男的，年龄在四十多岁。期间，席小兵给雷东宇打了不少电话。后又供述，席小兵原来欠雷东宇的钱，当时席小兵给的是现金，但是现在想想席小兵当时好像没有给钱。最后供述，没有借钱，时间比较长了，雷东宇现在记不清了。被告人雷东宇当庭供述，其之前并不认识席小兵。原判认为：被告人雷东宇贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。雷东宇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：被告人雷东宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。宣判后，雷东宇上诉提出：原判认定事实错误，依法予以改判或者发回重审。一、无证据证明雷东宇存在贩卖毒品行为：首先，雷东宇与席小兵之前并不认识；其次，雷东宇的第一份笔录中关于席小兵向其微信转账的供述是不属实的；最后，席小兵至判决作出时均未供述雷东宇向其贩卖毒品，后又供述从雷东宇处购买毒品23克，与公安机关查获的毒品52.4025克不符，席小兵的言词证据易变、随意，如果没有其他证据印证，则不能作为证据使用。二、公安机关在侦查阶段制作的扣押笔录及取样笔录存在严重的程序违法，不应被采纳。辩护人的辩护意见为：一、原审对雷东宇贩卖毒品事实和数量的认定事实不清、证据不足：原审定案是依据席小兵和施鲲的供述，而席小兵的六次供述均不一致，最后两次供述从雷东宇手中购买23克左右毒品，系孤证。席小兵的部分供述与施鲲的部分供述相互矛盾。施鲲的供述无法直接证明雷东宇贩卖毒品给席小兵。案发当日查获的冰毒从来源和数量方面说均无法证实在来自雷东宇。退一步说，即使雷东宇存在贩卖毒品行为，也不应当是公诉机关指控的53克，而应当是23克。二、原审法院量刑过重。二审查明的事实、证据与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审举证、质证、认证，本院经审查属实，依法予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人提出的辩解意见，根据本案的事实和证据，综合评判意见如下：1、关于上诉人提出侦查机关的扣押笔录及取样笔录存在严重的程序违法，不应被采纳的意见。经查，侦查机关在扣押涉案物品并制作扣押笔录过程中，已经按照法律规定程序进行，取证程序合法，应当予以采信。关于取样笔录，除出现犯罪嫌疑人签字时间迟于取样时间情况外，取样过程均符合法定程序。针对犯罪嫌疑人签字时间迟延情况，侦查机关已经作出合理解释，经审查取样笔录及侦查机关的解释，能够确定取样过程的真实性和关联性。因此，取样笔录虽存在签字时间差异，但该证据不属于法定排除情况，而应当被采信作为定案依据。2、关于上诉人及其辩护人提出本案认定上诉人贩卖毒品罪证据不足的意见。经查，席小兵先后两次作出其向雷东宇购买毒品的供述，直接且完整的供述了其从雷东宇手中购买毒品的全过程，两次供述的主要内容一致，较为稳定，且其供述有施鲲的供述、周某的证言以及监控视频截图等证据予以印证，相对客观真实，足以证实雷东宇贩卖毒品的犯罪事实。同时根据席小兵及施鲲的供述，在公安机关查获时，其将从雷东宇处购买的毒品倒入“怡宝”牌矿泉水瓶中溶解，后经侦查机关扣押、取样、委托鉴定，能够证明一审判决所认定的毒品数量。因此，雷东宇的贩卖毒品数量应当以查获的数量予以认定，而不是上诉人及其辩护人主张的23克。3、关于辩护人提出一审量刑过重的意见。经查，根据刑法规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。雷东宇贩卖毒品的数量已经超过五十克，一审法院已综合雷东宇的犯罪后果、累犯且系毒品再犯的量刑情节确定刑罚，符合法律规定，量刑并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人雷东宇违反国家毒品管理规定,明知是毒品而贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上述理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱怀甫审判员  秦 玉审判员  陈二伟二〇二〇年八月二十四日法官助理韩小亮书记员叶紫附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;