广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14390号上诉人（原审被告）：赵明辉，男，1985年6月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人（原审被告）：谭锦莉，女，1975年5月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：黎明，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭丽玲，女，1994年7月1日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱淼，广东经国律师事务所律师。上诉人赵明辉、谭锦莉因与被上诉人郭丽玲公司设立纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵明辉、上诉人谭锦莉及其委托诉讼代理人黎明、被上诉人郭丽玲的委托诉讼代理人王莉虹、朱淼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵明辉、谭锦莉分别上诉请求：1.撤销一审判决第一项或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费用由郭丽玲负担。事实与理由：第一，一审判决遗漏了当事人。本案中应将王某茵、广州萌宠精品贸易有限公司（以下简称萌宠贸易公司）追加为当事人参与诉讼。第二，王某茵、郭丽玲、赵明辉、谭锦莉就“宠幸吧”项目合作经营、承租商铺、设立公司的股东会决议、订立公司章程等已达成一致协议，各方已履行主要义务，依法成立的合同对各方具有法律约束力，各方应按约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。一审判决仅以各方未签订书面协议为由否定各方达成的协议，属于认定事实错误。第三，王某茵、郭丽玲、赵明辉、谭锦莉应共同办理设立公司注册登记，但王某茵、郭丽玲无正当理由拒绝办理登记手续，赵明辉、谭锦莉被迫临时设立萌宠贸易公司，故王某茵、郭丽玲应承担违约责任。赵明辉、谭锦莉早已同意变更萌宠贸易公司名称并增列王某茵、郭丽玲为股东，以实现其合同目的，但被其拒绝。赵明辉、谭锦莉设立萌宠贸易公司是基于全体股东合意运营的“宠幸吧”项目，与全体股东签订的《公司章程》基本内容没有冲突，赵明辉、谭锦莉设立该公司的行为完全是善意的。第四，王某茵、郭丽玲、赵明辉、谭锦莉共同购买的设备物品、商铺装饰装修及租赁场地的使用权均属于共同财产，萌宠贸易公司对此也没有任何异议。王某茵、郭丽玲现要求提前退伙或退股，应与赵明辉、谭锦莉协商一致，办理公司解散清算手续。关于审计问题，赵明辉、谭锦莉在一审时明确表示同意审计，一审法院称会通知各方当事人，但一审庭审后却没有收到审计通知，一审法院在没有再次询问当事人意见的情况下径行作出了判决。赵明辉、谭锦莉有正当理由请求法院按法定程序进行审计，以查明事实。第五，郭丽玲关于解除合同的请求没有事实和法律依据，其主张退还的款项与设立公司行为所产生的费用和债务无关。一审判决认定赵明辉、谭锦莉共同向郭丽玲退还款项没有依据。一审判决将“宠幸吧项目”存在的纠纷或公司未设立的责任完全归咎于赵明辉、谭锦莉，对其严重不公平。若不是各股东协商一致，就不会承租商铺并出资运营项目，赵明辉、谭锦莉也不会登记设立萌宠贸易公司，“宠幸吧”项目也未必会亏损。郭丽玲的请求在法律和道义上都不应被支持。综上，一审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持赵明辉、谭锦莉的上诉请求。谭锦莉又提交补充上诉意见称，本案法律关系性质并非是“公司设立纠纷”，而是“合同纠纷”；一审判决遗漏查明郭丽玲在公司设立登记前已参与“宠幸吧”项目经营及该项目实际支出情况的基本事实，错误认定各方对设立公司事宜未达成一致意思表示，对萌宠轻食公司未设立的真实原因认定错误，仅依据微信聊天记录认定的事实违背常理；一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款的规定错误。郭丽玲辩称：各方原计划设立的是广州萌宠精品轻食有限公司（以下简称萌宠轻食公司），2019年8月14日在各方就设立萌宠轻食公司没有达成一致意见的情况下，赵明辉、谭锦莉在2019年8月18日、19日预约办理公司登记，在没有得到郭丽玲回应的情况下，赵明辉、谭锦莉在2019年8月20日擅自设立萌宠贸易公司。因萌宠贸易公司与萌宠轻食公司的经营范围不同，且萌宠贸易公司的股东是赵明辉、谭锦莉，没有之前约定的王某茵、郭丽玲。赵明辉、谭锦莉将原计划用于萌宠轻食公司的设备、食品、场地、资金等用作设立萌宠贸易公司，导致各方原拟设立萌宠轻食公司的目的无法实现。后在萌宠贸易公司经营不善的情况下，赵明辉、谭锦莉为弥补其过失，才提出可将郭丽玲增列为萌宠贸易公司的股东，郭丽玲不同意其主张。王某茵起诉赵明辉、谭锦莉的另案已审结。综上，请求驳回上诉，维持原判。郭丽玲向一审法院起诉请求：1.解除赵明辉、谭锦莉与郭丽玲之间的协议；2.赵明辉、谭锦莉共同返还郭丽玲出资款60000元，并支付利息损失（以60000元为本金，自起诉之日起计至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费由赵明辉、谭锦莉承担。一审法院认定事实：2019年7月18日，郭丽玲、赵明辉、谭锦莉、王某茵成立名称为“宠幸吧”微信群，各方就成立萌宠轻食公司、公司名称的确定、购买物品、装修设计等事宜在该微信群中进行沟通和商议。2019年8月1日，郭丽玲向谭锦莉支付60000元款项，作为成立萌宠轻食公司的出资款。2019年8月12日，谭锦莉在“宠幸吧”微信群发送语音提到“注册资本按照我们约定的4个人240000，每人60000，共240000，全部人把身份证拍照发给我”，但谭锦莉发送该条语音消息后，其他三人并无直接对此作出回应。同日，谭锦莉发送消息“所有人，周三上午到工商局办理”以及“所有人，周三上午9点到工商局办理，明晚7点，一起签工商资料”，随后谭锦莉还将广州市市场监管局发送的已预约2019年8月14日在广州市市场监管局越秀区局办理萌宠轻食公司开办企业联办业务的信息发送在该微信群。2019年8月13日，王某茵、郭丽玲、赵明辉、谭锦莉签署萌宠轻食公司《股东会决议》，载明：本次股东会于2019年8月13日在广州市越秀区庆成里2号101（部分：首层）召开，公司股东成员4人，出席本次会议的股东4人，代表公司股东100%表决权，所作出的决议经公司股东表决权100%同意通过，决议同意公司成立、股东出资比例、出资时间，同意股东分红比例，同意就上述决议事项修改公司章程相关条款。同日，赵明辉、谭锦莉、王某茵、郭丽玲还签署《萌宠轻食公司章程》，约定：公司名称为萌宠轻食公司，住所及申报的经营场所为广州市越秀区庆成里2号101（部分：首层），主营项目类别为餐饮业；公司认缴注册资本40000元，股东赵明辉、谭锦莉、王某茵、郭丽玲均出资10000元，出资方式为货币，出资时间为2019年8月20日；股东按照章程规定的方式分取红利；股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权等。萌宠轻食公司的《公司登记（备案）申请书》显示：住所为广州市越秀区庆成里2号101（部分：首层），法定代表人为王某茵，公司类型为有限责任公司，注册资本为40000元。法定代表人信息表中有王某茵的身份证复印件，“法定代表人签字处”有王某茵签字。股东（发起人）出资情况表格载明股东为赵明辉、谭锦莉、王某茵、郭丽玲，认缴出资额均为10000元，出资时间为2019年8月20日。2019年8月13日晚上8时多，谭锦莉再次将上述预约信息发送在“宠幸吧”微信群。2019年8月14日凌晨2：38分，王某茵在微信群中发送消息表示“经我详细阅读发现昨天所签文件多处法律问题及文件细则未清之问题效果影响严重，因此要求重新召开股东会议，由于事态紧急，要求深夜召开。如有异议，可提出另行安排，2019年8月13日所签署的所有文件作废”。2019年8月15日，郭丽玲对王某茵表示“没事吧？大家都打锣甘稳你呀”，王某茵随后回复了一段语音，之后各方还在继续沟通装修、购买空调等事宜，但未显示各方有对王某茵提出的问题进行讨论和解决。2019年8月18日上午9：32分，谭锦莉发送“8月19日，周一上午9点，广州市越秀区德政北路443号工商银行东风中路支行，办理工商登记”的消息，并将在广州市市场监管局预约的信息发送到该微信群。18日以及19日的微信内容未显示各方对谭锦莉发送的上述办理登记信息作出回应。2019年8月20日，王某茵问“而家系咪办左工商营业执照喇？最近屋企有事都无时间睇住铺头添”，之后并无人回应。2019年8月24日下午，王某茵表示“我最近事情比较忙，可能真系无办法处理铺头既事情，与其拖住大家工作，我会选择退股”。郭丽玲则表示“我最近因为身体原因，不能长时间顾及到店铺，所以我选择退股”。赵明辉、谭锦莉、郭丽玲确认萌宠轻食公司最终未能成立。另查，因萌宠轻食公司未能成立，王某茵要求赵明辉、谭锦莉退回投资款10000元，并于2019年9月5日诉至一审法院，案号为（2019）粤0104民初39759号，郭丽玲在该案中为第三人。赵明辉、谭锦莉在上述案件中提出反诉，要求王某茵赔偿因萌宠轻食公司未成立而支出的费用，并表示不在本案中主张损失。郭丽玲、赵明辉、谭锦莉均表示各方之间未签订书面协议，双方之间仅存在口头协议。再查，王某茵、谭锦莉、赵明辉（承租方、乙方）与官阁华（出租方、甲方）签订的《商铺租赁合同》载明：房屋坐落地址为广州市越秀××××号的纯商用铺面；租期3年，自2019年8月1日至2022年7月31日；商铺押金32000元，第一年每月租金16000元，第二年起，租金每年比第一年度增加5%；若乙方在甲方没有违反合同的情况下提前解除合同，视为乙方违约，乙方需负责赔偿原合同所注明的押金的五倍为违约金给甲方。本案各方均确认《商铺租赁合同》中的地址与萌宠轻食公司拟设立的地址是同一个地址。赵明辉、谭锦莉陈述：因上述《商铺租赁合同》约定了高额的违约金条款，郭丽玲、王某茵不配合到场设立萌宠轻食公司，导致店铺未能持证经营，不得已的情况下，赵明辉、谭锦莉才在原萌宠轻食公司拟设立的地址成立萌宠贸易公司。原为经营萌宠轻食公司所购买的设备也由萌宠贸易公司借用使用，以减少公司未能设立所带来的损失，并表示经营萌宠贸易公司的成果也归属于郭丽玲、王某茵，且可以向郭丽玲、王某茵转让部分股权或将萌宠贸易公司的名字变更为萌宠轻食公司。郭丽玲表示不同意接受赵明辉、谭锦莉提出的上述条件，并表示：赵明辉、谭锦莉擅自将租赁合同的租赁场所作为萌宠贸易公司的经营场地及注册所地址，其行为已表明不可能再成立萌宠轻食公司，故要求解除双方之间的协议。萌宠贸易公司的企业信用信息公示报告显示：萌宠贸易公司成立于2019年8月20日，登记住所为广州市越秀区庆成里2号101（部位：首层），法定代表人为赵明辉，股东为谭锦莉、赵明辉，经营范围为百货零售（食品零售除外）。以上事实，有当事人提交的股东会决议、公司章程、微信来往记录等证据，及一审庭审笔录予以证明。一审法院认为：本案争议焦点为萌宠轻食公司未设立的责任应归于何人。根据“宠幸吧”微信群记录可知，虽然郭丽玲及案外人王某茵未在各方第一次约定的2019年8月14日前往公司登记机关办理萌宠轻食公司的设立登记，但从之后“宠幸吧”微信群的来往内容可知，各方仍在为萌宠轻食公司的多项事宜进行沟通协商，该等内容足以说明郭丽玲、王某茵此时并未表示退出设立萌宠轻食公司。另外，“宠幸吧”微信群内容还显示王某茵对之前各方签署的公司设立文件有异议，要求重新商议，但之后的微信来往内容并未显示各方重新达成一致的意思表示或共同表示继续按照之前签署的文件内容继续设立萌宠轻食公司。至于谭锦莉再次在“宠幸吧”微信群发送2019年8月19日的公司登记预约信息，现有证据无法证明此次预约登记时间是各方协商一致的结果。根据萌宠贸易公司的公司登记资料显示，赵明辉、谭锦莉是在办理萌宠轻食公司不成的第二天即2019年8月20日成立萌宠贸易公司，且表示从未通知过郭丽玲。由此可见，赵明辉、谭锦莉的行为明显不符合与郭丽玲及案外人王某茵共同设立萌宠轻食公司的意思表示，故赵明辉、谭锦莉陈述萌宠轻食公司未设立的责任在于郭丽玲的意见，依据不足，一审法院不予采信。赵明辉、谭锦莉在原本用于萌宠轻食公司登记使用的地址另行设立了萌宠贸易公司，并使用了原为经营萌宠轻食公司所购买的设备、物品，原各方拟成立萌宠轻食公司的目的已经无法实现。无论郭丽玲投入的资金是否已支出完毕，在赵明辉、谭锦莉已经自行使用原为经营萌宠轻食公司所购买的设备、物品以及租赁场地并另行经营其他公司的情况下，赵明辉、谭锦莉应将郭丽玲已支付的出资款60000元退还给郭丽玲，且应向郭丽玲支付自提起本案诉讼之日起至付清之日止的利息，利息标准按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。本案系公司设立纠纷，设立人之间并未签订书面协议，故郭丽玲主张要求解除各方拟设立萌宠轻食公司之间协议的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年2月27日判决：一、赵明辉、谭锦莉于判决生效之日起十日内向郭丽玲返还出资款60000元及利息（自2019年9月5日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回郭丽玲的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由赵明辉、谭锦莉负担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。谭锦莉在二审中提供了微信聊天记录、《食品经营许可证》、政府部门关于办理食品经营许可受理条件的官方网页信息、准予办理变更登记通知书及营业执照，拟证明在2019年11月18日即以公司名义申请办理并取得《食品经营许可证》，其基于善意目的履行合同，并未妨碍合同目的实现。根据政府部门规定，办理《食品经营许可证》前必须取得公司营业执照。谭锦莉去工商部门办理公司设立登记时用“轻食”作为公司名称，但工商部门规定在未取得《食品经营许可证》前不允许使用与餐饮有关的公司名称，故其现场临时决定改名为“贸易”公司。公司名称改名存在意外客观因素，但仍用了关键字“萌宠”，证实谭锦莉不存在违约的故意或过错，实际是为了推进项目进展的善意之举，不应承担任何责任。在办妥《食品经营许可证》后，很容易变更公司名称，不存在影响合同目的实现的情形。相反，郭丽玲以公司名称为借口擅自违约，其主张不应得到支持。赵明辉对谭锦莉提交的上述材料无异议。郭丽玲质证称这些材料不是新证据，且与本案无关。谭锦莉提交的上述准予办理变更登记通知书及营业执照显示，萌宠贸易公司于2020年7月9日变更名称为“广州萌宠精品轻食有限公司”，主营项目类别由“零售业”变更为“餐饮业”。另查明，谭锦莉、赵明辉因不服一审法院作出的（2019）粤0104民初39759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日作出（2020）粤01民终12279号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。谭锦莉、赵明辉在二审中确认，其在一审期间并未提出审计申请。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案争议的法律关系性质问题；2.一审是否违反法定程序问题；3.郭丽玲主张返还出资款并支付利息的理由是否成立问题。关于争议焦点一。经审查，郭丽玲与赵明辉、谭锦莉、王某茵约定设立萌宠轻食公司，后公司未能成立，由此产生的返还出资款纠纷，符合公司设立纠纷的法律特征。虽然本案同时涉及合同争议，但争议产生的基础原因是设立公司而引起的，一审法院将本案定性为公司设立纠纷正确，本院依法予以维持。谭锦莉认为本案应定为合同纠纷，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二。首先，关于是否应追加王某茵、萌宠贸易公司参与本案诉讼问题。经查明，本案是因郭丽玲与谭锦莉、赵明辉、王某茵协商设立公司而产生的纠纷，王某茵已另案提起了诉讼，本院已对该案作出了生效民事判决。郭丽玲在本案中主张其与其他各方协商设立公司后，向谭锦莉的银行账户汇入出资款60000元，因谭锦莉、赵明辉利用其出资设立了萌宠贸易公司，而非各方约定设立的萌宠轻食公司，故要求谭锦莉、赵明辉返还出资款并支付利息。本案事实虽涉及王某茵、萌宠贸易公司，但本案处理结果与王某茵、萌宠贸易公司并无法律上的利害关系，是否追加二者参与本案诉讼，对本案的处理无实质性影响，一审未追加二者参与本案诉讼并不违反法定程序。因王某茵、萌宠贸易公司并非《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须参加诉讼的当事人，谭锦莉、赵明辉主张一审遗漏当事人构成程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。其次，谭锦莉、赵明辉在二审中确认其在一审时并未提出审计申请，其在本案中也未明确主张在设立萌宠轻食公司过程中产生的费用和债务应由郭丽玲分担，故其主张一审法院未进行审计径直作出判决构成程序违法的理由亦不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点三。根据案涉“宠幸吧”的微信群记录及2019年8月13日的《股东会决议》及章程，各方经协商拟投资设立的是萌宠轻食公司，主营项目类别为餐饮业，股东为赵明辉、谭锦莉、王某茵、郭丽玲。2019年8月13日谭锦莉在微信群里发送预约在14日办理工商登记的信息。2019年8月14日凌晨，王某茵在微信群里对公司的设立文件细则提出意见，之后各方仍对萌宠轻食公司的多项事宜进行沟通协商，但并无证据显示各方重新达成一致意见或共同表示继续按照之前的设立文件继续设立萌宠轻食公司。2019年8月18日，谭锦莉再次在微信群里发送8月19日的公司登记预约信息，但同样没有证据证明此次预约登记时间是各方协商一致的结果。然而，谭锦莉、赵明辉在办理萌宠轻食公司不成的第二天，即2019年8月20日马上成立萌宠贸易公司，且公司经营范围与原有约定的餐饮业完全不符。谭锦莉、赵明辉在未征得王某茵、郭丽玲同意的情况下，擅自使用原为经营萌宠轻食公司所购买的设备、物品，在原本用于萌宠轻食公司登记使用的地址另行设立股东为谭锦莉、赵明辉的萌宠贸易公司，导致各方拟成立萌宠轻食公司的目的无法实现，依法应承担相应责任。郭丽玲以其投资目的未能实现为由要求赵明辉、谭锦莉返还出资款60000元及利息，一审法院予以支持正确，本院依法予以维持。谭锦莉、赵明辉认为萌宠轻食公司未能成立的原因在于郭丽玲拒不办理公司登记，事实依据不足，本院不予采信。谭锦莉、赵明辉另主张其成立的萌宠贸易公司已实现了各方的投资目的，虽然在本案诉讼过程中萌宠贸易公司已更名为“广州萌宠精品轻食有限公司”，并同时变更了主营项目类别，但萌宠贸易公司在登记设立时的经营范围、股东构成明显与各方在“宠幸吧”微信群记录及2019年8月13日的《股东会决议》和章程中的约定不符，本院对谭锦莉、赵明辉的该项主张不予采纳。至于郭丽玲在萌宠贸易公司设立登记前是否参与“宠幸吧”项目经营及该项目的实际支出情况，不影响本案的处理。谭锦莉主张一审判决遗漏查明事实或查明事实错误的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，谭锦莉、赵明辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由谭锦莉、赵明辉共同负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  国平平审判员  易超前二〇二〇年八月二十八日书记员  刘晓妍张丽珍