河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2927号上诉人（原审被告）：冯抗震，男，汉族，1976年8月6日生，住安徽省蚌埠市五河县。被上诉人（原审原告）：普高产，男，汉族，1977年3月2日生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：齐朕，河南洺水律师事务所律师。上诉人冯抗震因与被上诉人普高产民间借贷纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯抗震，被上诉人普高产及其委托诉讼代理人齐朕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯抗震上诉请求：1、依法对一审判决给予改判，驳回一审普高产的诉讼请求。2、上诉费由普高产承担。事实和理由：一审法院对本案的事实认定及判决都是错误。冯抗震和普高产没有发生合法民间借贷关系，借贷是非法借贷关系，是在一起共同赌博而产生的，冯抗震没有借到普高产的现金43000元。1、在2017年7月冯抗震与普高产经朋友介绍在一起吃饭认识，当时其同意和冯抗震一起去到上海去开网上百家乐赌博游戏，于是冯抗震和普高产及其妻李静与案外人陈某、孙永一起去了上海。冯抗震和陈某及普高产三人先前共同出资的钱都用于房租和集体生活上。之后普高产拿出60000元做百家乐游戏本金，后来被三人一起去输掉了，于是冯抗震自愿连陈某的2万元承担偿还普高产40000元。另外3000元是三人回到住的地方，在网上充了分，普高产赢得3000分，与网上后台联系不上了，普高产叫冯抗震承担3000元，冯抗震同意了，最后回到五河县才给普高产打的借条。2、冯抗震在2017年7月14日、7月23日没有收到普高产通过银行转账的35000元，一审法院对此事实查明的情况不属实。普高产提供的只有5000元钱微信转账,对于剩余的没有提供相应的证明。普高产辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，冯抗震在一审中提供的两份借条以及2017年7月14日、2017年7月23日的银行账户明细查询单，2017年8月12日的微信转账凭证，足以证明普高产与冯抗震之间存在借贷合意，而且普高产已经将该43000元款项交付给冯抗震，双方之间的借款事实清楚；2、冯抗震的上诉理由不能成立，冯抗震称涉案款项系普高产与冯抗震之间的赌债，明显与普高产提供的2017年7月14日冯抗震向普高产出具的1万元的借条，以及2017年8月12日，双方之间的微信转账转账记录相矛盾，冯抗震作为完全民事权利能力人，其应当对其出具借款合同及其借条的法律的行为有相应的认识，冯抗震与普高产之间借贷关系及借款事实清楚，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，冯抗震的上诉理由不能成立，请二审人民法院在查清事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉。普高产向一审法院起诉请求：1、判令冯抗震履行借款合同约定的义务；2、判令冯抗震偿还普高产借款43000元及相应利息；3、依法判令冯抗震支付普高产约定的违约金；4、本案律师费、差旅费、诉讼费由冯抗震承担。一审法院认定事实：普高产与冯抗震系朋友关系。2017年7月至8月间，冯抗震以做生意需要资金为由多次向普高产借款，共计借款43000元。2017年8月22日，冯抗震与普高产签订了一份借款合同，同时出具了一份欠条。双方签订的格式借款合同载明：“甲方（借款人）：冯抗震身份证号码：乙方（××）：普高产身份证号码：412726197703022014甲方因资金周转困难向乙方借款，现在甲乙双方经友好协商订立本合同，共同遵守。一、借款总金额：人民币四万叁千元，大写43000元。借款期限：自2017年8月22日起至2018年8月22日止，共计12月。二、本借款在到期日一次性还清。如果甲方到期不能全额归还本借款，从逾期之日起甲方按未还款金额的百分之二付给乙方违约金。三、因甲方违约致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应当承担乙方为此支付的诉讼费、律师费、差旅费以及实现债权的其他一切费用。四、担保人—自愿为甲方担保。甲方：冯抗震电话137××××6066乙方：普高产电话：17605228208”。另该借款合同下方写有一借条，该借条载明：“今借到普高产四万三千元人民币现金四万三千元整借款人：冯抗震2017年8月22日”。以上事实，有冯抗震提供的借款合同和借条、2017年7月14日转账10000元和2017年7月23日转账25000元的银行账户明细查询单、2017年8月12日5000元的微信转账记录以及当事人的陈述等证据在卷佐证,足以认定。一审法院认为，公民合法的民事权利受法律保护。本案中，普高产、冯抗震均系完全民事行为能力人，双方具有设立借贷关系的真实意思表示，且普高产提供了借款合同和借条及相关证据相印证，故普高产、冯抗震之间的借款事实予以认定。冯抗震应当在约定的借款期限内归还普高产借款。双方在借款合同中约定：“二、本借款在到期日一次性还清。如果甲方到期不能全额归还本借款，从逾期之日起甲方按未还款金额的百分之二付给乙方违约金。三、因甲方违约致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应当承担乙方为此支付的诉讼费、律师费、差旅费以及实现债权的其他一切费用。”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，结合本案的实际情况，普高产所主张的借款利息和违约金损失应自逾期还款之日（即自2018年8月23日）起按总计不超过年利率24％计算。关于冯抗震辩称，普高产所诉的借款是普高产、冯抗震之间的赌债，其当庭虽提供了利害关系人陈某的证言，但没有提供其他相关证据相印证，故其辩解意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、限冯抗震自判决生效之日起五日内偿还普高产借款本金43000元；二、冯抗震自判决生效之日起五日内支付普高产逾期还款违约金（违约金以借款本金43000元为基数，按照年利率24％计算，自2018年8月23日起至判决生效之日止）；三、驳回普高产的诉讼请求。案件受理费减半收取计438元，由冯抗震负担。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。冯抗震提交，1、冯抗震银行卡查询单10张，证明2017年7月14日转账1万元和2017年7月23日转账25000元，没有收到这两笔银行转账；2、手机录制录音一份，一审开过庭，普高产的妻子打电话让冯抗震不上诉，今年年底之前让冯抗震还几千块钱，然后让普高产撤诉，承认这个钱就是赌博的钱。普高产质证：对银行卡查询单的真实性无异议，证明目的有异议，2017年7月14日及2017年7月23日，普高产向冯抗震出借的3.5万元均系现金交付，其中2017年7月14日冯抗震向普高产出具有借款金额为1万元，借款日期为2017年7月14日的借条来佐证；普高产对冯抗震的录音证据及证明目的均有异议，首先该录音内容与普高产不存在关联性。录音的对象不包含普高产，其次录音来源不合法，系偷录，依法不应作为证据使用，再次，录音中通话双方的内容显示的款项是否与本案存在关联无法确定，通话录音内容显示冯抗震应当偿还普高产款项，录音中没有内容显示本案2017年8月22日出具的借款合同中的43000元系冯抗震与普高产之间产生的赌债，所以不能达到冯抗震的证明目的。本院对当事人二审争议事实，认定如下：冯抗震提交的银行卡记录，普高产无异议，本院予采信。录音是冯抗震与案外人通话记录，无法核实真实性，达不到证明目的，本院不予采信。本院查明：一审认定2017年7月14日转账10000元和2017年7月23日转账5000元与普高产提交证据及主张不一致，一审认定普高产转账支付两笔借款有误。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：冯抗震与普高产之间是否存在真实的借款关系及普高产的民事责任如何承担。普高产主张冯抗震向其借款，提交了冯抗震与普高产签订的借款合同、借条并提交微信转账记录及取款记录证明交付了借款，冯抗震对签订借款合同、借条并无异议，但称双方不存在借款关系，是因赌博产生的非法债务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。冯抗震对其反驳普高产诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。冯抗震虽然申请证人陈某到庭证明三人曾一起去赌博，但该证人与本案具有利害关系，而冯抗震未提交其他证据相互印证，现有证所不足以证明本案债务是因赌博产生的债务。且据冯抗震陈述款是三人交与他人赌博输掉后，他人又找别人在网上冲分，输了算还款，该款并非三人直接赌博输掉，冯抗震也愿意承担输钱损失才出具借款手续。故一审判决冯抗震应担偿还责任并无不当。综上所述，冯抗震的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由冯抗震负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年八月二十日法官助理何琼琼书记员周坚