陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终7336号上诉人(原审被告)：陕西尚鼎电力工程有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区房。法定代表人：张红凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：金恩宇，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张贵明，男，1973年10月26日出生，汉族，住陕西省横山县。上诉人陕西尚鼎电力工程有限公司因与被上诉人张贵明劳务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西尚鼎电力工程有限公司上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7438号民事判决，依法改判驳回张贵明的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张贵明承担。事实与理由：一、一审法院对部分事实未查清，陕西尚鼎电力工程有限公司并非合同相对人，一审法院将其认定为合同相对人是错误的。本案基本情况是：2016年5月10日，陕西尚鼎电力工程有限公司作为承包方同发包方国电定边新能源有限公司签订《国电定边新能源有限公司黄湾50MW风电工程35KV集电线路施工合同》一份, 陕西尚鼎电力工程有限公司承接黄湾50MW风电工程35KV集电线路建筑、安装及调试。2016年8月, 陕西尚鼎电力工程有限公司同宝鸡秦雍电力工程有限公司签订《定边国电黄湾35KV集电线路安装施工劳务分包协议》, 陕西尚鼎电力工程有限公司将国电定边黄湾35KV集电线路工程建筑、安装等工作内容分包给宝鸡秦雍电力工程有限公司。后宝鸡秦雍电力工程有限公司提出公司现已暂停,申请将劳务施工协议改签至宝鸡盛鼎电力工程有限公司名下。2017年3月1日, 陕西尚鼎电力工程有限公司同宝鸡盛鼎电力工程有限公司就上述施工内容重新签订了劳务分包协议,黄湾50MW风电工程35KV集电线路后续建筑、安装及调试由宝鸡盛鼎电力工程有限公司承继。因此,涉案劳务工程陕西尚鼎电力工程有限公司已发包给宝鸡盛鼎电力工程有限公司,其与张贵明并不认识,不存在合同关系, 张贵明亦非从陕西尚鼎电力工程有限公司处承接的劳务作业, 陕西尚鼎电力工程有限公司不是本案一审的适格被告。二、一审诉讼漏列诉讼当事人,程序不当。基于本案事实, 陕西尚鼎电力工程有限公司系工程总承包人,宝鸡秦雍电力工程有限公司及宝鸡盛鼎电力工程有限公司系劳务分包人,张贵明系从劳务分包人处承接的劳务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院在未将转包人及违法分包人追加的情况下进行处理,判决陕西尚鼎电力工程有限公司承担全部付款责任,判决错误,程序不当。三、一审法院对关键事实认定错误,导致判决结果严重错误。1、一审判决认定:“2016年12月4日,案外人张某某向张贵明出具《证明》…”，该认定系片面认定。该《证明》载明:张贵明与分包公司经理翟某某约定单价为每立方300元,合计人民币218820元。《证明》最后落款签字处,翟明利在分包负责人后签字,张某某在项目负责人后签字。由此可见,张贵明施工内容最终是由张贵明同分包公司进行的结算,该证明并非张某某向张贵明出具的。一审法院认定《证明》系张某某出具,认定事实片面,显属不当。2、一审判决无视证据约定,认定张某某系陕西尚鼎电力工程有限公司的项目负责人是错误的。一审中, 陕西尚鼎电力工程有限公司提交了与国电定边新能源有限公司签订的《国电定边新能源有限公司黄湾50MW风电工程35kv集电线路施工合同》, 陕西尚鼎电力工程有限公司系项目承包人,一审法院对该证据进行了查明,合同明确记载承包人项目经理为邓永平。陕西尚鼎电力工程有限公司承包工程后,将劳务分包给宝鸡秦雍电力工程有限公司,同时签订《定边国电黄湾35KV集电线路安装施工劳务分包协议》,该劳务分包协议第七条双方联系人处明确约定: 陕西尚鼎电力工程有限公司工程师姓名:张某某,劳务公司项目经理姓名:翟某某。因此,一审法院认定张某某系陕西尚鼎电力工程有限公司的项目负责人,与事实不符,判决认定错误。四、一审法院对举证责任的分配处理及认定没有事实依据且于法无据。1、谁主张、谁举证是民事诉讼的基本原则,张贵明证据不足以证明陕西尚鼎电力工程有限公司应付其劳务费。首先,张贵明提交的《证明》载明,张贵明施工内容是由张贵明同分包公司翟某某进行的结算,该《证明》最后落款签字盖章处,翟明利在分包负责人后签字, 陕西尚鼎电力工程有限公司一审中同时提交了宝鸡秦雍电力工程有限公司、宝鸡盛鼎电力工程有限公司加盖公章的情况说明,翟某某在情况说明中亦签字确认。《证明》中同时注明由项目部直接代发115000元,这里明确注明是代发付款,据此可以证明,张贵明的合同相对方并非陕西尚鼎电力工程有限公司。其次,张贵明提交的《证明》中不仅有张某某的签字,亦有翟明利的签字,且翟明利是作为分包负责人的身份签字的, 陕西尚鼎电力工程有限公司提交的分包协议亦可反证。且证明中明确注明是张贵明同分包方进行的结算。在此情况下,在无陕西尚鼎电力工程有限公司签章及项目负责人签字的情况下,仍将陕西尚鼎电力工程有限公司认定为合同相对人,明显不当。再次，根据陕西尚鼎电力工程有限公司提交的《施工合同》证明,张某某并非项目负责人,项目负责人是邓广平,且《劳务分包协议》中已经明确约定,张某某作为陕西尚鼎电力工程有限公司的工程师,其工作职责是做好工程施工过程中的现场协调工作,张某某无审批签约权,签证单、工程量变更单等必须由陕西尚鼎电力工程有限公司法定代表人签字并加盖公章。2、一审判决认定:“审理中,本院发现张某某代表被告方与宝鸡秦雍电力工程有限公司签订的结算单,多次要求被告提交该结算单,被告拒绝提交。”这是对举证责任分配的错误适用,亦没有事实根据。首先,一审中陕西尚鼎电力工程有限公司已经说明, 陕西尚鼎电力工程有限公司承接定边国电黄湾35KV集电线路安装项目工程后,将工程劳务发包给宝鸡秦雍电力工程有限公司,2017年3月1日, 陕西尚鼎电力工程有限公司又同宝鸡盛鼎电力工程有限公司签订分包协议一份,涉案劳务分包工程由宝鸡盛鼎电力工程有限公司承继。因此,一审判决认定张某某代表陕西尚鼎电力工程有限公司同宝鸡秦雍电力工程有限公司签订结算单,是根本不存在的。其次,一审判决称审理中发现张某某签订的结算单,但一审中陕西尚鼎电力工程有限公司所举证据经法庭举证质证及原件核对,一审开庭笔录亦可说明。一审判决强行要求陕西尚鼎电力工程有限公司提供所谓结算单,无视举证分配责任,判决认定其承担不利后果,判决认定违法。3、张贵明庭审陈述同其提交的证明相互矛盾,关键事实未提交证据证明。一审庭审询问中, 陕西尚鼎电力工程有限公司向张贵明发问是否认识翟某某及翟明利，张贵明称认识,但问及其是否是和翟某某结算的,张贵明又矢口否认。证明中称项目部代发部分款项,庭审中张贵明又说是张某某付的,但却未提交银行凭证等进行佐证说明。五、陕西尚鼎电力工程有限公司系工程总承包人,其已将工程发包,根据最高院建设工程施工合同司法解释（一）第26条的规定, 陕西尚鼎电力工程有限公司仅在拖欠劳务分包方宝鸡盛鼎电力工程有限公司工程款的范围内对实际施工人承担责任。一审法院在未查明承包人、分包人、实际施工人身份责任的情况下,判决陕西尚鼎电力工程有限公司对张贵明承担全部还款责任,没有法律依据,判决不当。综上,请求支持陕西尚鼎电力工程有限公司的上诉请求。张贵明答辩称：不认可陕西尚鼎电力工程有限公司的上诉事实与理由以及上诉请求，同意一审判决。张贵明向一审法院提出诉讼请求：陕西尚鼎电力工程有限公司付清张贵明人工劳务费53820元整。一审法院认定事实：2016年10月16日，案外人张某某向张贵明出具《农民工工资发放证明》，该证明载明“为了切实维护建筑施工单位农民工的合法权益，确保社会和企业稳定，根据各政府和相关主管部门的相关要求，结合我司承包国电定边35KV集电线路工程的劳务施工实际情况，特作如下证明:1、我司严格按照上级主管部门以我司关于农民工工资发放的相关要求切实做好农民工工资发放的工作；2、我司本次工程铁塔基础施工混凝土方量约1700M3，农民2队(张组)，共浇筑729.4 M3，按劳务公司与其约定的价格每立方300元实际算，我司承诺本次付款于10月19日前按80％价款发放。3、如我司未按本证明履行，由此造成的一切不良后果和损失由我司承担。”2016年12月4日，案外人张某某向张贵明出具《证明》，该证明载明“张贵明2016年7月1日至2016年10月19日期间，为我项目部承建的国电定边黄湾35KV集电线路工程基础部分混凝土浇筑施工。张贵明与分包公司经理翟某某约定单价为每立方300元整，混凝土量共计729.4立方，合人民币218820元。2016年8月25日由我项目部直接代发:35000元；2016年10月22日由我项目部直接代发:50000元；2016年11月29日由我项目部直接代发:30000元。三次付款合计115000元。由于本工程整体尚未完工、未验收、未交付甲方(国电)使用，尚欠103820元（基础部分混凝土施工已完成）”。另查明，2016年4月，陕西尚鼎电力工程有限公司与国电定边新能源有限公司签订《国电定边新能源有限公司黄湾50MW风电工程35kv集电线路施工合同》，合同约定陕西商鼎电力工程有限公司系工程承包人，计划竣工日期2016年8月20日。陕西尚鼎电力工程有限公司与宝鸡秦雍电力工程有限公司签订《定边国电黄湾35kv集电线路安装施工劳务分包协议》，协议约定陕西尚鼎电力工程有限公司方负责人为张某某。一审审理中，法院发现张某某代表陕西尚鼎电力工程有限公司方与宝鸡秦雍电力有限公司签订的结算单，多次要求陕西尚鼎电力工程有限公司提交该结算单，陕西尚鼎电力工程有限公司拒绝提交。一审法院认为，公民的合法权益依法受法律保护，陕西尚鼎电力工程有限公司提交的证据能够证明张某某系陕西尚鼎电力工程有限公司的项目负责人，陕西尚鼎电力工程有限公司方持有张某某与宝鸡秦雍电力有限公司签订的结算单拒不提交，其应承担不利的法律后果。综合上述证据，张贵明有理由相信张某某可以代表陕西尚鼎电力工程有限公司对外履行职责，其后果依法由陕西尚鼎电力工程有限公司单位承担；张贵明出示的两份张某某出具的证明能够证明陕西尚鼎电力工程有限公司认可2016年12月4日尚欠103820元的事实，现张贵明主张下余的53820元，依法应予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条之规定，判决如下：陕西尚鼎电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张贵明支付劳务费53820元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1146元，由陕西尚鼎电力工程有限公司承担。因张贵明已预交，陕西尚鼎电力工程有限公司将其承担部分于本判决生效后十日内支付给张贵明。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，经询，张贵明陈述2016年12月4日后，张某某向其转账付款5万元。并陈述其系张某某叫来干活，系从陕西尚鼎电力工程有限公司分包劳务。本院认为，本案争议的焦点问题是涉案劳务费是否应当由陕西尚鼎电力工程有限公司向张贵明支付。张贵明提交的两份证明上均加盖有陕西尚鼎电力工程有限公司涉案工程项目部的印章及其工作人员张某某的签字，陕西尚鼎电力工程有限公司对于该印章和签字的真实性并未提出异议，据此可以认定陕西尚鼎电力工程有限公司对于两份证明内容的认可，该两份证明的内容能够体现张贵明的劳务费均系陕西尚鼎电力工程有限公司支付，亦能证明陕西尚鼎电力工程有限公司认可至2016年12月4日尚欠张贵明劳务费103820元的事实，故张贵明主张陕西尚鼎电力工程有限公司支付下余劳务费53820元，本院依法予以支持。陕西尚鼎电力工程有限公司并无充分证据证明张贵明与宝鸡秦雍电力工程有限公司或宝鸡盛鼎电力工程有限公司存在劳务合同关系，其上诉主张不应由其承担付款责任依据不足，本院不予认可。一审审理程序并无不当。综上，陕西尚鼎电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1146元，由陕西尚鼎电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 熠 审判员 臧振华 审判员 侯林泉                            二〇二〇年七月二十七日书 记 员  范玮      1