辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1430号上诉人（原审被告）：朱宇，男，1986年11月19日出生，汉族，个体，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：马印良，葫芦岛市博胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：程利萍，女，1962年1月21日出生，汉族，退休工人，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：刘显涛，男，1958年6月10日出生，汉族，退休工人，住址同上（程利萍丈夫）。委托诉讼代理人：刘雨婷，女，1986年6月2日出生，汉族，职员，住址同上（程利萍之女）。原审被告：王冲，男，1990年7月26日出生，汉族，厨师，住锦州市太和区。原审被告：丁超，男，1981年4月23日出生，住兴城市。原审被告：温德民，男，1977年7月2日出生，满族，厨师，住兴城市。原审第三人：陆阳，男，1992年1月4日出生，汉族，个体，住兴城市。上诉人朱宇与被上诉人程丽萍、原审被告丁超、温德民、王冲，原审第三人陆阳合伙协议纠纷一案，不服辽宁省兴城市人民法院（2018）辽1481民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人朱宇及其委托诉讼代理人马印良，被上诉人程丽萍及其委托诉讼代理人刘显涛、刘雨婷，原审被告丁冲到庭参加诉讼。丁超、温德民、陆阳经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。朱宇上诉请求：1、请求依法撤销兴城市人民法院（2018)辽1481民初64号民事判决，依法改判驳回被上诉人程利萍的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人程利萍承担。事实与理由：一、辽宁明和会计师事务所的审计报告不能作为认定案件事实的依据，审计报告的部分材料来源不明。上诉人给辽宁明和会计师事务所提供的所有审计资料双方均进行了交接签字确认，双方的交接单中并没有2016年7-10月份的利润表，但现有审计报告却是依据以上利润表作出的，审计报告结果不正确，审计报告不能作为认定案件事实的依据。二、一审将审计报告认为影响分配利润的192104.48元作为合伙财产进行分配存在错误。该192104.48元系2015年第四季度和2016年1-4月份的利润分红款，已经分配完毕并有程丽萍负责入账。三、一审将资产中的303593.34元全部纳入分配范围存在错误。以上资产中包括应收账款45350.15元、其他应收款206524.99元，以上款项目前仍未收回，不存在分配的前提，且将来是否能够收回不能确定。其次，以上资产中包括固定资产37650元，固定资产是不断折旧的，一审直接进行分配存在错误。四、一审判决超诉请存在错误。本案中，被上诉人的诉讼请求为：二、判令给付应分配资产款88042元及违约金16705元，三、判令给付应分配利润282397元及违约金53582元，一审判决的内容为给付退伙款370439.26元，判决超诉讼请求存在错误。五、一审判决上诉人给付审计费25000元存在错误。涉案审计存在错误，不能作为认定案件事实的依据，依法不应当支付审计费，另一方面，假使应当支付审计费也应当按照出资比例分担，一审判决上诉人承担全部审计费，存在错误。六、一审认为退伙在张贴退伙声明时即时生效存在错误，明显与法律的规定相违背。综上，上诉人认为，一审判决存在错误，恳请二审法院查清事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。程丽萍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。程丽萍向一审法院起诉称：1、请求法院依法判令被告给付原告合伙经营期间的分红款279041元；2、请求法院依法判令原告退出合伙经营，被告给付原告29％退伙款290000元；3、案件受理费由被告承担。后程丽萍在一审庭审中，又变更诉讼请求：一、请求确认合伙经营的丽江印象斑鱼府国税店合伙关系已2016年12月31日解除；二、请求判令被告给付原告应分配资产款88042元及违约金16705元；三、请求判决令被告给付原告应分配利润282397元及违约金53582元；四、请求判决令被告承担本案全部诉讼费及审计、鉴定、保全费等费用。一审法院认定的事实，兴城丽江印象斑鱼府注册成立日期为2013年11月11日，经营者是朱宇，经营类型是个体工商户。程丽萍于2015年3月11日，给朱宇打款100000元购买朱宇在兴城丽江印象斑鱼府的10％股份，于2015年9月22日以195000元的价款购买张大林在兴城丽江印象斑鱼府的19％股份。2015年9月22日，程利萍与朱宇、温德民、王冲、丁超、第三人陆阳签订《兴城斑鱼府国税店股东合作协议书》，内容为：第一章总则朱宇、程丽萍、丁超、温德民、王冲、陆阳，根据《中华人民共和国公司法》和其他相关法律法规，根据平等互利的原则，经友好协商，就共同投资成立丽江印象斑鱼府兴城国税店事宜，订立本协议。第二章公司名称及性质。第一条，公司名称为：丽江印象斑鱼府兴城国税店。第二条，公司经营范围：斑鱼火锅、面点、酒水、香烟。第三条，……；第四条，……；第五条，公司法定代表人为：朱宇；第六条，公司是依照《公司法》和其他有关规定成立的有限责任公司。甲乙丙丁戊已6方以各自认缴的出资额为限对公司的债权债务承担责任。第三章，股东基本情况及出资方式及占股比例。1、甲方：姓名：朱宇，以现金作为出资，占公司注册资本的30％；2、乙方：姓名：程利萍，以现金作为出资，占公司注册资本的29％；3、丙方：姓名：丁超，以现金作为出资，占公司注册资本的24％；4、丁方：姓名：温德民，以现金方式作为出资，占公司注册资本的7％；5、戊方：姓名：王冲，以现金方式作为出资，占公司注册资本的5％；6、已方：姓名：陆阳，以现金方式作为出资，占公司注册资本的5％。第四章股东的权利和义务。第一条，在设立公司过程中所需各项费用由全体股东共同进行预算，并详细列明开支项目。第二条、实际运行中按列明项目合理使用，全体股东相互监督资金费用的使用情况，等公司成立后，列入公司的费用。第三条、公司股东享有以下权利：（一）查阅、复制公司章程、股东会会议记录和财务会计报告。（二）依照共所持有股份份额获得利益分配。（三）了解公司经营状况和财务状况。第四条、（三）依其所持有股份份额承担公司债务。第六章：财务会计制度、利润分配种审计。公司依照法律、行政法规和国家有关部门的规定，制定公司的财务会计制度。（一）本协议生效后，甲方、乙方、丙方、戊方、丁方、已方按股权比例分享利润和分担风险。（二）酒店税后产生利润，方可进行分红，股东分红具体制度为：（1）分红时间：第季度第一个月12号分取上个季度利润；（2）分红的数额：上季度营业利润的70％，按股东占股比例分配。第七章：……。第八章：……。朱宇在甲方处签名捺印，程利萍在乙方处签名捺印，丁超在丙方处签名捺印，温德民在丁方处签名捺印，王冲在戊方处签名捺印，陆阳在已方处签名捺印。丁超向兴城丽江印象斑鱼府交纳了180000元投资款，温德民交纳了80000元投资款，王冲交纳了40000元投资款，陆阳交纳了60000元投资款。兴城丽江印象斑鱼府由朱宇全面管理，由朱宇妻子李惠负责收款。由于程利萍与朱宇经营理念不同，并发生分歧，故其于2017年1月31日向朱宇提出退股，并在兴城丽江印象斑鱼府门前张贴退股声明。之后程利萍未再参与合伙经营。葫芦岛中级人民法院委托辽宁明和会计师事务所有限公司对程丽萍与朱宇等人在合伙期间2015年9月到2017年1月3日的财务盈亏，亏损进行审计。鉴定结论为：2015年第四季度、2016年第一季度、第二季度、第三季度、第四季度，程利萍与朱宇等人合伙共实现利润781678.95元，另外以分配股利的形式支付朱宇现金362064.49，朱宇以现金形式支付其4月份分红（2015年四季度＋2016年1－4月），减少利润分配194210元；被告朱宇往来款借方余额167854.49元，转入其他应付款－未分红利润167854.49元。审计报告中：八、影响中分配利润争议事项：（一）计提管理费减少经营利润。1、2016年9月22日41号凭证，摘要：付4－9管理费6个月*6000，计提管理费用-管理费金额36,000.00元，冲减其他应收款-朱宇个人往来款。2、2016年11月30日162号凭证，摘要：补提4-9月管理费按1,169,233.23*5%-36,000.0元，计提管理费用-管理费金额22,462.00元，冲减现金22,462.00元。3、2016年11月30日163号凭证，摘要：提取10月份管理费221,841.80*5%，计提管理费用-管理费金额11,092.00元，冲减现金11,092.00元。4、2016年11月30日164号凭证，摘要：提取11月份管理费156,487.10*5%，计提管理费用-管理费金额7,824.00元，冲减现金7,824.00元。以上4笔计提管理费用合计77,378.00元，冲减其他应收款-朱宇往来款36,000.00元，减少现金41,378.00元，影响可分配利润77,387.00元。（二）补发工资影响可分配利润，减少朱宇往来款。2016年9月23日61号凭证2/2，摘要:经查，补做7月份工资，因为是补做7月份工资，所以前7月份工资进本年利润，不影响。减少本年利润34,855.00元的同时冲减其他应收款-朱宇往来款。（三）总库调入食材，增加成本，减少朱宇往来款。2016年9月23日61号凭证1/2，摘要：付8月份总库调入食材6,626.00+31,620.80，金额38,246.80元，及付8月份总库调入食材加收10%，金额3,824.68元，合计42,071.48元，减少本年利润42,071.48元同时冲减其他应收款-朱宇往来款。（四）补鱼款增加成本，冲减朱宇往来款。2016年10月31日185号凭证，摘要：补1-10月鱼款（后附说明），增加原材料（即经营成本）金额37,800.00元，冲减其他应收款-朱宇个人借款。上述1-4项合计金额192,104.48元，计入管理费用、成本或本年利润的同时，减少了其他应收款-朱宇往来借款150,726.48，减少现金41,378.00元。审计报告中：九、其他说明事项（一）2015年9月22日，朱宇、程丽萍、丁超、温德民、王冲、陆阳签订了《兴城斑鱼府国税店股东合作协议书》，该协议中约定了各出资人出资比例，在审核中，我们未发现各出资人的具体出资金额。（二）依据当事人提供资料，2016年12月31日资产负债表及2017年1月科目发生额及余额表显示剩余资产情况如下：1、应收账款45,350.15元；2、其他应收款206,524.99元；3、原材料2,210.60元；4、库存商品11,857.60；5、固定资产37,650.00元，资产合计：303,593.34元。注：其他应收款中应有投资人投入的备用金10万元。审计报告：十、报告用途我们对上述事项发表的审核意见，是基于委托方提交的资料及审计对数据核算的常规要求而得出的审计结论。由于审计的固有限制以及审计资料的不完整性可能对审计鉴定意见产生很大影响，审核意见仅供委托方参考。原告程利萍因提出司法审计，故支付审计费25000元。现原告要求：一、请求确认合伙经营的丽江印象斑鱼府国税店合伙关系已2016年12月31日解除；二、请求判令被告给付原告应分配资产款88042元及违约金16705元；三、请求判决令被告给付原告应分配利润282397元及违约金53582元；四、请求判决令被告承担本案全部诉讼费及审计、鉴定、保全费等费用。因原告未与被告就其退伙达成协议，故原告诉至本院，要求依法支持其诉讼请求。一审法院认为，原、被告及第三人对于存在合伙关系的事实并无争议。争议的焦点问题是原告提出退伙时在没有其他合伙人同意的情况下，是否视为其退出合伙关系、合伙关系终止。因此，公正地裁决本案，首先需要审查认定原、被告的合伙期间。然后，依法对合伙期间的财务状况进行清算。关于原告与被告合伙关系是否终止。原告主张至2016年12月1日其离开合伙组织之日合伙关系终止，朱宇主张原告退股必须经过全体合伙人的同意，因没有全体合伙人同意，故原告不能退股。原告与被告签订兴城斑鱼府国税店股东合作协议书，但未取得有限责任公司的营业执照，其合伙应属个人合伙。由于当时原告与被告经营理念不同，造成不能在一起经营该店，故提出退伙。而在原告提出退出合伙关系时，被告及第三人仍在经营兴城斑鱼府国税店，其行为未影响被告及第三人经营该店，原告也未抽回其在合伙组织中的财产，之后再未参与经营兴城斑鱼府国税店。合伙的基本特征是共同投资、共同管理、共担风险、共享盈余。合伙退伙，有协议的按照协议处理，协议没有规定退伙的，原则上应当允许退伙。双方当事人签订的《兴城斑鱼府国税店股东合作协议书》未对退伙进行约定，原告于2017年1月31日向被告朱宇提出退伙，并在兴城丽江印象斑鱼府门前张贴退伙声明，故原告声明时即生效。关于合伙期间的财务清算问题。本院组织双方当事人对于该期间合伙组织的收支等情况进行举证、质证，原告提出合伙期间财务盈亏，亏损进行审计。葫芦岛市中级人民法院委托辽宁明和会计师事务所有限公司依法对原、被告合伙期间的财务盈亏、亏损进行审计，认定合伙期间实现利润781678.95，资产合计303593.34元，影响分配利润争议事项192104.48元。对于实现利润781678.95元及资产303593.34元，合计1085272.29元，应属合伙财产。关于可影响分配利润事项192104.48元，该支出是用来冲减他人往来款、借款和现金，该冲减即没有合伙约定，也没有合伙会议研究决定，被告对该支出的合理性未提出相应的证据，故依法认定该支出系不合理支出，192104.48元应为合伙期间的实现利润。据此可以证明在原、被告及第三人合伙期间合伙组织并无亏损，被告亦未能举证证明在此期间尚有其亏损的凭证，因此，认定在此合伙期间合伙组织不存在亏损。在此情况下，原告与被告及第三人之间的合伙关系终止后，被告应当按照退伙时的合伙财产状况进行结算，退还原告的财产份额。原告的出资份额为29％，故被告应退还原告的财产份额为370439.26元［29％×（781678.95元＋303593.34元＋192104.48元）］。第三人陆阳在该合伙的5％股份于2017年2月14日转让给被告朱宇，故第三人陆阳不再对原告诉讼请求，承担任何法律责任。关于朱宇、丁超、温德民、王冲应承担的份额，原、被告双方签订的《兴城斑鱼府国税店股东合作协议书》约定按股权比例分担风险，但考虑朱宇、丁超、温德民、王冲在原告退伙后未散伙，其财产统一管理，故关于被告应给付原告退伙款370439.26元，应由被告朱宇、丁超、温德民、王冲共同给付，并负连带给付责任。关于原告要求被告给付违约金的请求，因未有约定，故依法不予以支持。综上所述，本院为保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告朱宇、丁超、温德民、王冲于本判决生效后十日内给付原告程利萍退伙款370439.26元，并负连带责任；二、被告朱宇、丁超、温德民、王冲于本判决生效后十日内给付原告程利萍审计费25000元，并负连带责任；三、驳回原告程利萍平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付退延履行期间的债务利息。案件受理费9490元，由原告程利萍负担2312元，由被告朱宇、丁超、温德民、王冲负担7178元；财产保全费1020元，由被告朱宇、丁超、温德民、王冲负担。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，程丽萍与朱宇等人的合作经营行为属于个人合伙，双方签订的《兴城斑鱼府国税店股东合作协议书》未对退伙进行约定，原则上应当允许退伙。程利萍在2016年9月11日在全体股东大会上正式提出退伙，并于2017年元旦刚过在饭店门口张贴退股声明，故其退伙行为有效。上诉人朱宇主张2016年7-10月份财务报表缺失且来源不明，审计报告不能作为认定事实的依据。程丽萍提供证据证明8、9月份的利润报表与10月份的利润报表钉在同一本里，封皮用10月份（内有3份）标明。上诉人提供兴城市丽江印象斑鱼府带有编码的公章，欲证明2016年7-10月份利润报表上未带编码的公章为假章，但其他报表中盖的公章与7-10月份公章一致，2017年1月6日朱宇发布过一个装修通告，这个通告上盖的章也是没有编码的章，故朱宇仅提供带有编码的公章又无其他证据佐证，主张原来的章为假章依据不足，本院无法支持。关于朱宇提供的财务系统软件优盾、财务记账电脑记载的内容，与审计报告中7-10月份的金额严重符的问题。电子凭证的内容易更改，提交给审计部门的财务凭证里有2016年7-10月银行流水及饭店日结小票，流水清单，里面有会计的签字和税务发票原始凭证和采买人签字、盖章，能够佐证当月的财务会计报表及利润表的真实性，且程丽萍对电脑财务记账不予认可，故应以原始凭证为准。审计报告中影响分配利润的部分，应作为合伙财产进行分配，一审判决已详细论述，上诉人主张该部分已分配完毕，但未提供证明该主张的充分证据。经审计后得出的剩余资产303,593.34元，该款属于朱宇和程利萍合伙经营期间的共同资产，在认定退伙后应分配给程利萍，能否收回、何时收回，与本案并非同一法律关系，应另行处理。程丽萍的诉讼请求分配资产88，042.00元，利润282，397.00元，合计370，439.00元，一审并未超诉讼请求判决。综上，审计报告程序合法、依据充分，一审作为认定案件事实的依据并无不妥，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，232.00元，由朱宇承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二〇年八月二十八日法官助理吕彬书记员李洪迪本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”