辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）辽09刑终94号原公诉机关阜新市新邱区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴旭军，男，1973年5月25日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住辽宁省阜新蒙古族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年8月3日被阜新市公安局取保候审，同年11月8日被阜新蒙古族自治县人民检察院决定不起诉，2018年8月31日阜新市人民检察院撤销不起诉决定。2018年8月4日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人李玉新，辽宁晨夕律师事务所律师。辩护人李伟，辽宁显法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴旭峰，男，1975年4月24日出生，汉族，大学文化，中共党员，案发时任辽宁省阜新蒙古族自治县旧庙镇武装部部长，捕前住辽宁省阜新蒙古族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年11月6日被阜新蒙古族自治县人民检察院决定不起诉，2018年8月31日阜新市人民检察院撤销不起诉决定。2018年8月4日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人曲维民，辽宁阜诚律师事务所律师。辩护人杨冬梅，辽宁晨夕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴旭东，男，1970年1月11日出生，汉族，初中文化，原辽宁省阜新蒙古族自治县哈达户稍镇新邱党支部书记，捕前住辽宁省阜新蒙古族自治县。因本案于2019年10月19日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人杨利海、王长东，北京市国度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段海山，男，1982年9月28日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省阜新蒙古族自治县。2010年2月10日因犯盗窃罪被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金4万元。2012年10月18日刑满释放。因犯盗窃罪于2019年5月31日被阜新蒙古族自治县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5万元。因本案于2019年8月29日被逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人王辉，辽宁群越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）齐立和，男，1973年4月6日出生，汉族，初中文化，农民，现住辽宁省阜新蒙古族自治县。因犯滥伐林木罪于2017年4月13日被阜新蒙古族自治县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。因本案于2012年8月2日被阜新市公安局取保候审，同年11月8日被阜新蒙古族自治县人民检察院决定不起诉。2018年8月31日阜新市人民检察院撤销不起诉决定，同日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年9月11日被取保候审。2019年9月2日被逮捕，同月19日被取保候审。辩护人颜志国、史胜男，辽宁紫剑律师事务所律师。原审被告人张庆辉，男，1972年2月5日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住辽宁省阜新蒙古族自治县。因涉嫌犯包庇罪于2012年6月21日被阜新市公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年8月9日被取保候审，2012年11月8日被阜新蒙古族自治县人民检察院决定不起诉，2018年8月31日阜新市人民检察院撤销不起诉决定。2018年8月31日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。2020年6月11日被释放。原审刑事附带民事原告人张某，男，1961年7月11日出生，汉族，农民，住辽宁省阜新蒙古族自治县。阜新市新邱区人民法院审理新邱区人民检察院指控被告人吴旭军、吴旭峰、齐立和犯寻衅滋事罪，被告人吴旭军、段海山犯盗窃罪，被告人吴旭军犯妨害公务罪，被告人张庆辉犯包庇罪，被告人吴旭东犯寻衅滋事罪、职务侵占罪、挪用资金罪和附带民事诉讼原告人张某提起的附带民事诉讼一案，于2020年5月21日作出（2019）辽0903刑初38号刑事附带民事判决。宣判后，吴旭军、吴旭东、吴旭峰、段海山、齐立和不服，分别提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问各上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人吴旭峰、吴旭军、吴旭东为同胞兄弟。自2007年至2018年，吴旭峰、吴旭东先后担任阜新蒙古族自治县哈达户稍镇新邱（以下简称新邱）村委会主任、村党支部书记一职。2017年新邱成立阜新蒙古族自治县绿源金谷子种植专业合作社（以下简称合作社），吴旭东任该合作社理事长。被告人吴旭峰、吴旭军、吴旭东、段海山经常纠集在一起，利用家族势力把持基层政权、垄断农村资源、侵吞集体财产、横行乡里、称霸一方，多次实施随意殴打他人、强拿硬要他人财物、任意损毁财物、妨害公务、盗窃、职务侵占、挪用资金等违法犯罪行为，行为嚣张跋扈、在当地形成了为非作恶、欺压残害百姓的恶势力团伙，严重扰乱了社会秩序、造成了极其恶劣的社会影响。2018年8月3日被告人吴旭峰、吴旭军被阜新蒙古族自治县公安局抓获。2018年8月31日被告人齐立和、张庆辉被阜新蒙古族自治县公安局抓获。段海山因另案已先行羁押于阜新蒙古族自治县看守所。被告人吴旭东案发后外逃，于2019年10月19主动到阜新蒙古族自治县公安局投案。该恶势力团伙实施违法犯罪事实分述如下：一、吴旭峰、吴旭军、吴旭东、齐立和犯寻衅滋事罪、张庆辉犯包庇罪的事实。（一）被告人吴旭峰在任新邱村主任兼党支部书记期间，明知新邱公路东处的4.5亩荒滩地中包含村民李某家1亩地，仍于2008年1月1日，私自以3000元的价格将该地承包给自己的父亲吴某3。吴旭峰又指使本村村委会成员宋福辉伪造二份村委会记录，并对合同办理了公证，同年1月15日又将该地转包给刘某1。2011年吴旭峰与刘某1、杨某到李某家，声称李某家这块地为村集体所有，将李某家在该地面上种植的二十余棵杨树以200元的价格收购。在李某不同意的情况下仍扔下200元钱离开。吴旭峰又指使杨某伪造了一份刘某1与杨雷（李某孙子）关于此杨树的转让协议。2015年刘某1又将该地以210000元的价格转包给阜新蒙古族自治县金溢羊业有限公司，致李某丧失了上述土地的承包经营权。（二）新邱换届期间，被害人窦某欲竞选村主任。2010年3月16日下午，吴旭峰得知窦某在王某家，遂分别让吴旭军、吴旭东、孙某1等人先后去王某家以语言威胁等方式劝说窦某退出竞选，未果。吴旭峰于当日15时许带领齐立和等人到王某家，对出来迎接他的王某踢了一脚，打一耳光之后，又打了给其开门的窦某面部一拳。在场的吴旭军亦用拳头击打窦某的头部，齐立和帮助吴旭峰、吴旭军殴打窦某并阻拦前去拉架的人员。随后吴旭峰拨打110报警电话谎称窦某将孙某1打伤，窦某也拨打110报警，称自己被吴旭峰等人打伤。窦某当日住院治疗，2010年3月27日经阜新诚信法医司法鉴定所鉴定：窦某左眼眶内壁骨折构成轻伤。（三）2011年3月30日21时50分许，被告人张庆辉驾驶新邱砖厂拉矸土的货车与被害人张某所驾白色捷达车同向某，期间从货车上掉落的石块砸到张某车左前侧机盖，张某驾车追至新邱砖厂路口将货车截停。张庆辉在车内给吴旭峰打电话告知此事，吴旭峰赶到现场用张庆辉车内的刹车管击打张某头部，住在附近的吴旭东闻听此事赶到现场，用拳脚殴打张某，并在打倒张某后逼迫其吃土。吴旭峰又报警称张某酒驾拦截自家货车，民警赶到案发现场后，将张某、张庆辉、吴旭峰带到阜新蒙古族自治县哈达户稍公安派出所。派出所调查期间，吴旭峰指使张庆辉作伪证，张庆辉两次在公安机关作虚假供述，谎称是自己殴打的张某，吴旭峰与吴旭东没有参与殴打，包庇吴旭峰、吴旭东。2011年4月28日经阜新蒙古族自治县人民医院法医司法鉴定所鉴定，张某右耳外伤性骨膜穿孔，构成轻伤。（四）2013年9月8日10时许，屈磊驾驶车主为张某的货车途经新邱移民小区工地时，吴旭峰因前期自己将张某打伤曾赔偿给张某钱款一事心怀不满，假借其亲属段海山家地基被轧坏之名，伙同吴旭军将该车强行截停并扣押，向张某索要40,000.00元赔偿金。张某货车所投保的保险公司出现场后，机主为吴旭军的手机号码拨打该保险公司电话，检举称此案系被保险人故意轧坏对方的地基，保险公司不应赔偿，否则投诉。保险公司因未发现地基损坏及有人检举而未予赔偿。货车被扣七天后，张某找田某、刘某2从中沟通协商，向吴旭峰支付10000元人民币后，货车才从吴旭峰家提走。（五）新邱地震观测台地处辽蒙交界，赤峰-开原大断裂南侧、医巫闾山大断裂西北侧，地理位置十分重要，观测数据对地震预测具有重要意义，该数据每日必需上报中国地震局。2015年至2018年，吴旭军不顾该地震观测台工作人员劝阻，多次派人抽取观测台水塘内用于观测地震数据的水，用于浇灌自己苗圃的林木，导致水塘内水位下降，影响观测值；2016年12月份，吴旭军以水塘排水影响其苗圃内林木为由，两次将地震观测台排水口堵塞；2017年“十一”期间，地震台观测台欲将门前原土路改造成水泥路面，吴旭军、吴旭东等人又无故阻拦地震观测台施工。二被告人的上述行为，严重扰乱了地震台正常工作秩序，对该地区地震预警工作造成了一定的影响。二、吴旭军犯妨害公务罪的事实。2017年6月26日，阜新蒙古族自治县公安局交通警察大队民警孙某2带领辅警梁闯、吴某1、史某在哈达户稍镇境内205省道执法时，在新邱家福木业加工中心附近发现一台无牌照铲车，经查司机窦显双系无证驾驶，孙某2等人决定将窦显双带回交警大队处理。途中，闻讯赶来的吴旭军驾车在205省道强行将孙某2等人驾驶的警车逼停，要求放窦显双离开，遭到孙某2的拒绝后，吴旭军对孙某2等人辱骂，并试图拽开警车车门强行将窦显双带走未果。哈达户稍公安派出所接到交警报警后赶到现场，经劝说吴旭军方离开，期间导致交通部分阻塞。三、吴旭军、段海山犯盗窃罪的事实。被告人吴旭军、段海山利用承包阜新蒙古族自治县哈达户稍镇泊力各秋村南山之机，自2015年至2017年间，多次雇佣挖树工人盗窃泊力各秋村南山、泊力各秋村敬老院南坡（西山）油松树，销往山东等地。共盗窃油松树506株，经阜新蒙古族自治县价格认证中心认证、辽宁铭威森林资源资产评估有限公司评估：被盗窃油松树价值176,018.22元。针对段海山的部分盗窃行为，阜新市森林公安局于2017年3月30日，对其作出罚款44,400.00元等处罚决定，段海山已缴纳上述罚款。四、吴旭东犯职务侵占罪、挪用资金罪新邱于2017年3月成立了阜新蒙古族自治县绿源金谷子种植专业合作社(以下简称合作社)，被告人吴旭东任合作社理事长。2017年6月至2018年3月吴旭东利用职务之便，在建设合作社车间、库房、糠库、地坪(地面硬化)等工程之际，采用签订虚假施工合同的手段，在合作社报销工程款636,580.00元。经阜新圣岳资产评估事务所评估，工程实际价值为510,157.49元，其中差价为126，422.51元。另吴旭东尚欠施工人人工费25,000.00元，由于吴旭东侵占了该笔费用，故实际差价应确定为151,422.51元。扣除吴旭东个人缴纳的税金29,665.86元，吴旭东侵占合作社资金121,756.65元。2016年4月至2016年12月被告人吴旭东在任新邱村支部书记期间，借“美丽乡村”项目建设之机，利用职务便利，采用签订虚假施工合同的方式，报销工程款635,883.00元，经辽宁圣岳资产评估事务所评估，该工程实际价值仅为613,328.00元（含税金），侵占新邱资金22,555.00元。2017年3月至2018年3月期间，被告人吴旭东在担任合作社理事长时，违反合作社章程，利用职务之便，一人支配合作社资金。经辽宁阜新鑫华夏会计师事务所审计，2017年6月至2018年3月间，合作社的“辽宁省扶持村级集体经济发展财政奖补资金”盘亏230,316.14元。扣除吴旭东购买设备款10,000.00元，支付占地费1,600.00元，其余218,716.14元吴旭东挪作他用，至案发时仍未还。原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的被害人陈述、证人证言、会计凭证等书证、价格认证结论书等证据证明。原审法院判决认为，被告人吴旭军、吴旭峰、吴旭东、齐立和共同或纠集他人，强拿硬要、任意损毁、占用公私财物，随意殴打他人，严重破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，吴旭峰、吴旭军、齐立和对窦某寻衅滋事犯罪一节，吴旭峰、吴旭东在2011年对张某寻衅滋事犯罪一节，吴旭峰、吴旭军在2013年对张某寻衅滋事犯罪一节，吴旭东、吴旭军在2017年对地震观测台寻衅滋事犯罪一节，均属共同犯罪。吴旭峰、吴旭军、齐立和对窦某寻衅滋事犯罪一节中，吴旭峰、吴旭军系主犯；齐立和在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。齐立和能当庭自愿认罪、悔罪，并能得到被害人的谅解，且居住地村委会证明齐立和日常表现良好，可对其从轻处罚;吴旭峰、吴旭东于2011年对被害人张某寻衅滋事一案中虽与张某签订了赔偿协议，协议中也有张某表示谅解的字样，但由于该协议并非张某真实意思表示，故对此节不在量刑中考虑。对吴旭军、吴旭峰对窦某寻衅滋事犯罪一案中的赔偿协议也因不是被害人窦某的真实意思表示，对此节不在量刑中考虑。被告人吴旭军以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。吴旭军采用暴力手段袭击正在执行职务的人民警察，应从重处罚。被告人吴旭军、段海山以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。吴旭军、段海山盗窃属共同犯罪。段海山曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内又犯本罪，属于累犯，应当从重处罚。被告人吴旭东利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人吴旭东利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人张庆辉明知被告人吴旭峰、吴旭东是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。被告人张庆辉到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人吴旭军、吴旭东犯数罪，应数罪并罚。被告人段海山因盗窃罪被阜新蒙古族自治县人民法院判处刑罚，在判决宣告后，刑罚还没有执行完前，还有本罪没有判决，对本罪与前罪并罚。附带民事诉讼原告人张某要求赔偿车辆储运损失，因该损失不属于本案审理范围，故应驳回该部分诉讼请求，张某可通过民事诉讼另行主张其权利。对张某主张返还讹诈款10,000.00元一节，该款属于被告人违法所得，应当在刑事部分处理，故该项诉请不属于附带民事诉讼审理范围，应驳回。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十七条、第二百六十四条、第二百七十一条、第二百七十二条、第三百一十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十五条、第六十七条三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条之规定，判决如下：（一）被告人吴旭军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5,000.00元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年零七个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑八年零七个月，并处罚金350,000.00元。数罪并罚，总和刑期二十年零二个月，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金355,000.00元。(罚金自本判决生效三十日内缴纳。)被告人吴旭峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5,000.00元。被告人吴旭东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零八个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，总和刑期六年零二个月，决定执行有期徒刑六年。被告人段海山犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金350,000.00元，扣减行政罚款44,400.00元，实应缴纳305,600.00元；与前罪被判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金50,000.00元并罚，总和刑期十二年零六个月，决定执行有期徒刑十二年零三个月，并处罚金355,600.00元。被告人齐立和犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人张庆辉犯包庇罪，判处有期徒刑一年零十一个月。（二）责令被告人吴旭东退赔给阜新蒙古族自治县绿源金谷子种植合作社侵占的资金121,756.65元，挪用的资金218,716.14元；退赔给阜新蒙古族自治县哈达户销镇新邱村委会侵占的资金22,555.00元。总计363，027.79元。（三）责令被告人吴旭峰退赔给被害人张某人民币10,000.00元。上诉人吴旭军的上诉理由是：原判认定其与他人构成恶势力团伙的证据不足；原判认定其犯寻衅滋事罪、妨害公务罪的事实不成立；原判认定其盗伐油松数量无证据支持。上诉人吴旭东的上诉理由是：原判认定其犯寻衅滋事罪的事实不成立；原判认定其职务侵占罪的证据不足；其不构成恶势力。上诉人吴旭峰的上诉理由是：原判认定实施四起寻衅滋事行为不能成立；其行为不属于恶势力团伙；原判量刑过重。上诉人段海山的上诉理由是：原判认定其与吴某2三兄弟构成恶势力团伙无事实和法律依据；原判认定帮助吴旭军盗伐油松的证据不足，其未实施盗伐油松的行为。上诉人齐立和的上诉理由是：其认罪悔罪，且疾病缠身，请求对其适用缓刑。二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人吴旭军、吴旭峰、吴旭东、齐立和共同或纠集他人，强拿硬要、任意损毁、占用公私财物，随意殴打他人，严重破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人吴旭军以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。吴旭军采用暴力手段袭击正在执行职务的人民警察，应从重处罚。上诉人吴旭军、段海山以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。吴旭军、段海山盗窃属共同犯罪。段海山曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内又犯本罪，属于累犯，应当从重处罚；其犯本罪属于漏罪，且前罪刑罚未执行完毕，应予以并罚。上诉人吴旭东利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原审被告人张庆辉明知吴旭峰、吴旭东是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。上诉人吴旭军、吴旭东犯数罪，应数罪并罚。关于吴旭军、吴旭峰、吴旭东、段海山所提上诉理由，经查，公诉机关当庭出示并法庭质证、认证的现有证据，能证实其所犯罪行；依照相关规定，四人的行为已经构成恶势力团伙，故对四上诉人的上诉理由不予支持。关于上诉人齐立和所提上诉理由，经查，原判依据其犯罪事实、情节、性质，在法定幅度内对其科处的刑罚适当，且其有犯罪前科，不适合适用缓刑，故对其上诉理由亦不予支持。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长 张 军审判员 李 渊审判员 顾坤平二〇二〇年八月十八日书记员 杨思莹