浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2069号上诉人（原审被告）：周良材，男，1987年1月15日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。被上诉人（原审原告）：浙江好榜样儿童用品有限公司，住所地浙江省永嘉县瓯北街道东瓯工业区。法定代表人：吕道国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈娟娟，浙江品嘉律师事务所律师。原审被告：周华宗，男，1984年1月30日出生，住江西省抚州市金溪县。上诉人周良材因与被上诉人浙江好榜样儿童用品有限公司（以下简称好榜样公司）、原审被告周华宗买卖合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初7577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。周良材上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回好榜样公司的全部诉请；2.诉讼费由好榜样公司负担。事实和理由：一、一审采用公告方式送达诉讼材料，剥夺了周良材答辩的权利，程序违法。周良材作为法定代表人的江西省金睿翔实业有限公司（以下简称金睿翔公司）与好榜样公司签订的代理合同中预留了送达地址和联系电话，且在好榜样公司与周良材的沟通中其也明确知晓周良材的地址和联系方式。但周良材却未收到一审法院送达的诉讼材料，由此丧失了答辩的权利。但在判决书送达中，周良材却又收到了一审判决书。二、本案合同是金睿翔公司与好榜样公司签订和履行，周良材仅是金睿翔公司的法定代表人，并非合同相对方。2018年9月，金睿翔公司与好榜样公司签订代理合同，约定合作品牌“500CC、7M”事宜。后周良材代金睿翔公司陆续向好榜样公司指定的账户支付了158万元货款，但好榜样公司陆续发货总值仅为67.9万元，好榜样公司尚欠金睿翔公司90.1万元的货物。三、一审中好榜样公司提交的结欠单并非周良材的真实意思表示。2018年9月，金睿翔公司与好榜样公司签订代理合同后支付了158万元，好榜样公司陆续发货67.9万元且部分货物不符合质量标准。随后，周良材与周华宗前往好榜样公司协商，要求将不符合质量要求的货物退还后再行协商结算。但好榜样公司多名工作人员要求周良材签订结欠单后才可离开。无奈之下，周良材在不知晓内容的情况下签订了结欠单。好榜样公司辩称：一、周良材上诉称一审送达程序违法，剥夺其答辩权，纯属恶意诋毁。好榜样公司2019年11月6日起诉，诉状中提供了周良材、周华宗的联系地址和电话，上述地址与周良材上诉状中地址一致。一审法院先通过邮寄送达，周良材故意拒收，一审法院只能通过公告送达。周良材在2020年4月3日注册了移动微法院并进入，其对2020年4月6日开庭是知情的。二、本案是好榜样公司与周良材、周华宗存在买卖关系，并非与金睿翔公司存在买卖合同关系。周良材上诉称已支付158万元，好榜样公司还要倒找其90.1万元货物，纯属捏造，与常理不符。首先，周良材提供的代理合同是一份未生效的合同。该合同约定生效的前提是金睿翔公司在合同签订后三日内要将150万元打入好榜样公司指定账户，否则合同自动失效。从2019年9月7日合同签订至9月10日，金睿翔公司并未履行打款义务，故该合同并未生效。其次，周良材上诉称的向好榜样公司支付的158万元货款，其中8万元是2018年5月11日支付，150万元是2018年9月6日支付，两笔款项均在2019年9月7日代理合同签订之前，且都是周良材支付，并非金睿翔公司支付。第三，2018年9月6日周良材支付的150万元实际是当日向好榜样公司的老板娘借款150万元的还款，与本案无关，且付款时间在代理合同签订之前。最后，周良材、周华宗出具结算单的行为也进一步印证了本案好榜样公司是与周良材、周华宗进行交易的事实。周良材称出具结算单并非其真实意思表示没有任何依据。周华宗辩称：周良材提供的代理合同是生效的，代理合同中约定150万元是走流程的。代理合同签订后，授权书是出具给金睿翔公司的，好榜样公司的货也是发给金睿翔公司的。好榜样公司向一审法院起诉请求：1.判令周良材、周华宗共同支付货款679000元及违约金（违约金按每日0.06%计算，其中230000元从2019年5月10日起算、另外230000元从2019年6月10日起算、剩余219000元从2019年7月10日起算，均计算至实际履行之日至）；2.本案诉讼费用由周良材、周华宗承担。一审法院认定事实：周良材、周华宗陆续向好榜样公司购买童鞋。2019年4月14日，经结算，周良材、周华宗尚欠好榜样公司货款679000元，周良材、周华宗为此向好榜样公司出具结欠单一份，载明经与好榜样公司结算，截止2019年4月14日，结欠好榜样公司货款679000元；周良材、周华宗承诺于2019年5月10日前支付230000元、2019年6月10日前支付230000元、于2019年7月10日前支付219000元；如任何一期逾期支付，好榜样公司可以要求周良材、周华宗支付全额货款，并支付从逾期之日起每日按未付欠款0.6%计算的违约金。到期后，周良材、周华宗未支付货款。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：限周华宗、周良材于本判决生效之日起十日内支付好榜样公司货款679000元及违约金（违约金按每日0.06%计算，其中230000元从2019年5月10日起算、另230000元从2019年6月10日起算、剩余219000元从2019年7月10日起算，均计算至实际履行之日至）。如周良材、周华宗未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10590元，由周华宗、周良材负担。二审期间，周华宗没有提供证据材料，周良材提供了如下证据材料：1.2018年9月7日好榜样公司与金睿翔公司签订的代理合同一份；2.2018年9月6日周良材向尤建平转账150万元及2018年5月11日向杨爱美汇款8万元的凭证；3.授权书；4.微信聊天记录截屏及发货明细截屏。上述证据用以证明好榜样公司法定代表人吕道国的妻子杨爱芬转给周良材150万元，周良材转给指定的尤建平账户后代理合同生效，与好榜样公司发生交易关系的是金睿翔公司而并非周良材。二审期间，好榜样公司提供了如下证据材料：1.2018年9月6日周良材出具给杨爱芬150万元的借条一份；2.2018年9月6日杨爱芬向周良材转账支付合计150万元款项的银行凭证；3.2018年9月6日周良材向尤建平账户转账150万元的银行凭证。上述证据用以证明2018年9月6日，周良材向好榜样公司的老板娘杨爱芬借款150万元，款项支付后双方说要还款，于是周良材将该150万余款项转账至杨爱芬指定的尤建平账户，至此周良材向杨爱芬出具的150万元借条项下的借款实际已偿还。对周良材二审提供的上述证据材料，周华宗没有异议，好榜样公司认为，不属于新证据，证据1的真实性没有异议，但金睿翔公司并未按约向好榜样公司指定的账户打款150万元，该合同未生效；证据2中150万元款项支付时间发生在代理合同形成之前，该150万元是周良材归还好榜样公司老板娘的个人借款，证据2中的8万元也发生在代理合同签订之前与本案没有关联性；证据3、4与本案无关。本院认为，周良材二审提供上述证据目的是想证明好榜样公司是与金睿翔公司发生买卖关系，但周良材、周华宗明显是以个人欠款人的身份向好榜样公司出具结欠单并作出分期还款的承诺，即使与好榜样公司发生交易的相对方为金睿翔公司也不足以否定周良材、周华宗以个人欠款人身份确认债务并承诺还款的事实，故上述证据与周良材个人在本案中是否需要承担债务的争议问题并无法律上的直接关联，在本案中本院不予认定。对好榜样公司二审提供的上述证据材料，周良材、周华宗对其真实性没有异议，但认为该150万元就是代理合同约定的150万元款项。本院认为，如前所述代理合同是否生效并不足以否定周良材、周华宗以个人身份确认债务并承诺还款的事实，故上述证据与周良材个人在本案中是否需要承担债务的争议问题同样无法律上的直接关联，在本案中本院不予认定。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：（一）关于一审法院采用公告方式向周良材送达诉讼材料是否程序违法的问题。经查，一审法院曾于2019年11月6日向周良材邮寄送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，邮寄地址为江西省南昌市南昌县小蓝开发区莲河西路远洋电梯7楼，标注的移动电话为152××××6667。该邮件因“收件人不在此地”被退回。二审期间，周良材确认上述邮寄地址是其担任法定代表人的江西省金睿翔实业有限公司的地址，标注的移动电话与其在民事上诉状上所留的移动电话一致，且其曾用该移动电话加入浙江移动微法院。可见，一审法院向周良材邮寄送达诉讼材料的地址及移动电话信息基本正确，在邮件被退回后再采用公告方式向周良材送达诉讼材料并不违反法定程序。（二）好榜样公司提供的结欠单是否周良材真实意思表示的问题。周良材称其签署结欠单并非其真实意思表示，但并未提供任何证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院没有采纳其抗辩主张并无不当。（三）关于好榜样公司要求周良材、周华宗支付货款679000元及违约金的诉请是否成立的问题。好榜样公司主张周良材、周华宗支付货款679000元及违约金提供了由周良材、周华宗出具的结欠单加以证明。周良材则辩称其是金睿翔公司的法定代表人，出具结欠单是代表金睿翔公司的职务行为。本院认为，周良材、周华宗对签署结欠单的事实没有异议，且周良材、周华宗均是以个人名义确认债务并向好榜样公司做出分期还款的承诺，在结欠单的内容上并未体现出任何金睿翔公司的信息或披露出周良材是代表金睿翔公司签署结欠单的信息，故即使与好榜样公司发生交易的相对方是金睿翔公司，也不足以否定周良材、周华宗自愿以个人名义向好榜样公司承担679000元债务并承诺分期偿还及逾期需支付违约金的事实。一审法院因此支持好榜样公司要求周良材、周华宗支付货款679000元及相应违约金的诉请并无不当。综上所述，周良材的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10590元，由上诉人周良材负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年八月十八日代书记员  李 硕8-7-