广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14744号上诉人（原审原告）：秦世明，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：张晓倦，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：林豪东，广东安国律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市三原物业管理有限公司，住所地广州市越秀区恒福路110号淘金花园B座3F/B房。法定代表人：冯高，职务：董事长。委托诉讼代理人：郑莉，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯惠惠，广东红棉律师事务所实习人员。上诉人秦世明因与被上诉人广州市三原物业管理有限公司（以下简称三原物业公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，秦世明于2002年8月22日入职三原物业公司，2013年1月5日双方签订最后一期劳动合同，约定合同期限为2013年1月1日起无固定期限，正常工作时间的工资标准（计算加班费工资基数）为计时工资1300元/月，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准，最后工作岗位为保安领班，考勤方式为人工签到登记和钉钉软件打卡考勤。秦世明入职后分三班按排班工作，早班时为7:30至15:30，中班时间为15:30至23:30，晚班时间为23:30至次日7:30，后因秦世明的身体原因，秦世明班次时间主要为早班，每月休息4天。秦世明主张离职前12个月平均工资为5212.34元，三原物业公司主张秦世明离职前12个月平均工资为3749.16元，但认为数额相差不大，故同意按照仲裁裁决确认的5212.34元计得的工资数额处理。因人手减少，三原物业公司在2019年9月前开会告知秦世明，从2019年9月1日起取消原巡逻岗位，巡更棒由当班主管、领班负责传递各个岗位，每班巡查不少于3次包括保安员接班时巡逻一次；中班、晚班由秦世明及另一领班按10天为一个值班期轮流转班。秦世明在该次会议记录的签名确认栏上签名，但秦世明在2019年9月1日、9月2日班次中不携带巡更棒巡查。2019年9月1日至2019年9月10日期间，三原物业公司安排秦世明上中班，秦世明每天按中班时间上班工作，2019年9月8日加班4小时。2019年9月11日至2019年9月19日期间，三原物业公司安排秦世明上晚班。秦世明按早班签到登记考勤。秦世明、三原物业公司双方有就2019年9月11日以后未按安排班次上班问题进行沟通，秦世明表示其身体情况不能上晚班，三原物业公司没有接纳该意见。2019年9月4日三原物业公司以秦世明不拿巡更棒巡查为由，对秦世明作出书面警告处分；2019年9月19日三原物业公司以秦世明不按安排班次上班为由，对秦世明作出书面警告处分。2019年9月19日三原物业公司以秦世明2019年9月受到两次书面警告处分以及2019年9月6日起累计旷工超过5天违反了《奖惩管理制度》为由解除与秦世明的劳动关系。《奖惩管理制度》第4.4.5条规定，拒绝或抵触或对抗工作安排，或设置配合工作安排的前提条件的，符合书面警告的情节或行为。第4.4.6条规定，受到两次书面警告惩处，以及1个自然年度内累计旷工达五天的，均符合开除的情节或行为。秦世明对《奖惩管理制度》无异议。三原物业公司支付秦世明的工资至2019年8月31日，双方均确认秦世明应得剩余9天应休未休年休假工资2482.75元。三原物业公司提交《员工送外培训合同》、发票，拟证明三原物业公司安排秦世明参加初级消防设施操作员职业技能鉴定培训，三原物业公司支付费用2840元，在2019年8月20日至2021年8月19日合同期内秦世明因违反公司劳动纪律被开除，秦世明应赔偿三原物业公司支付的培训学习费用。三原物业公司提交江西银行网上银行电子回单，拟证明三原物业公司于2020年1月3日向秦世明支付1047.24元（计算公式为：2019年9月工资2205.22元+未休年休假工资2482.76元-社保467.74元-公积金303元-培训学习费用2840元）。秦世明确认收到上述款项，同意扣除代缴社保467.74元、公积金303元，但表示扣除培训学习费用不合法。秦世明称其在职期间多次口头向部门经理提出过加班费问题，三原物业公司否认，表示秦世明未曾向三原物业公司提出关于加班费的异议。另查，2019年9月30日秦世明以三原物业公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求支付违法解除劳动合同赔偿金182431.9元、2018年10月1日至2019年9月19日的未休年休假工资2482.75元、2019年9月1日至2019年9月19日的工资3586.2元、2016年10月1日至2019年9月19日的休息日加班费和法定节假日加班费差额30000元；该委于2019年11月29日作出《仲裁裁决书》，裁决三原物业公司一次性支付秦世明2019年9月工资2205.22元、剩余9天的应休未休年休假工资差额2482.76元，驳回秦世明其他仲裁请求。秦世明原审诉讼请求：1.三原物业公司向秦世明支付违法解除劳动合同赔偿金182431.9元；2.三原物业公司向秦世明支付带薪年休假工资2482.75元（2018年10月1日至2019年9月19日，其中2018年度未休年休假天数为2天，2019年度未休年休假天数为7天）；3.三原物业公司向秦世明支付2019年9月1日至2019年9月19日期间的工资3586.2元；4.三原物业公司向秦世明支付2016年10月1日至2019年9月19日期间的加班费差额30000元。原审法院认为，因双方均确认秦世明应得剩余9天应休未休年休假工资为2482.75元，故原审法院确认三原物业公司应支付应休未休年休假工资差额2482.75元给秦世明。关于不携带巡更棒巡查。三原物业公司对保安领班增加携带巡更棒巡查的要求，系因人手减少而为，属于具有正当调整，且新增要求所带来的工作量及工作内容，对原工作情况影响较小，故该调整应属三原物业公司用工自主权的合理行使，秦世明以并非其职责为由未予执行，理由并不充分，且秦世明亦在关于要求携带巡更棒巡查的会议记录上签名确认，对于秦世明仅是对其作为参会人员的确认、并未表示同意和愿意执行会议内容的主张，原审法院不予采纳，故秦世明应执行携带巡更棒巡查的要求，而秦世明在2019年9月1日、9月2日不携带巡更棒巡查，实属不当。关于不按照安排自行调整班次上班。劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，劳动者的劳动可由用人单位在工作时间里进行管理和支配。另虽然国家规定劳动者因患病而停止工作可按规定享受医疗期待遇，但患病停工情况属医疗专业范畴，应以医疗专业人员及机构的意见为准。本案中，首先，三原物业公司因人手减少而调整人员班次，属用工自主权的合理行使，且三原物业公司已开会明确告知秦世明2019年9月1日以后的班次调整事宜，秦世明也在该会议记录上签名确认，况且双方并无明确约定秦世明只上早班，故秦世明此前主要班次为早班，不能对抗三原物业公司的用工自主权。其次，秦世明主张的身体原因，仅提供有2014年以前的医疗记录，不足以证明秦世明2019年近期身体状况，则秦世明以身体原因不同意2019年9月的班次调整，原审法院不予认可。再次，秦世明主张三原物业公司本同意其在2019年9月以后只上早班和中班，但并无证据证明，故对秦世明该主张，原审法院不予采信。最后，秦世明主张其由中班轮转到晚班而不是早班，并不合理，认为无法按照早班、中班、晚班的次序进行排班，其2019年9月1日至9月10日上中班，上完中班后，如果接着上晚班，晚班时间是23:30至次日07:30，上完晚班后，如果接着上早班，早班时间是07:30至17:30，则晚班换成早班的时候会出现连续工作16小时的情况，且同班次的同事在9月11日都是转了早班，对此，三原物业公司表示在2019年8月26日的保安领班工作会议已经安排了张世春从9月开始上早班，秦世明在9月不存在从晚班到早班连续16个小时上班的情况。对此，秦世明并无举证证明该排班不合理性，且三原物业公司2019年8月已安排秦世明上早班，在2019年9月1日至2019年9月10日期间安排秦世明上中班，则之后安排上晚班，2019年9月安排张世春上早班，秦世明在9月不存在从晚班到早班连续16个小时上班的情况，故无论从班次顺序和已安排情况来看，均属正常，未见不妥，故对秦世明该主张，原审法院不予采纳。综上，2019年9月11日至2019年9月19日期间三原物业公司安排秦世明上晚班，并无不妥，秦世明不按三原物业公司该安排而自行上班，已违背其基本劳动义务，其该实际上班并不属于提供有效劳动。关于违法解除劳动关系赔偿金。首先，秦世明不携带巡更棒巡查、2019年9月11日至2019年9月19日不按安排班次上班，均属不当。其次，三原物业公司作为物业服务企业，巡更棒作为实际执行工作记录的凭据，无论对员工工作的考察，还是对企业的物业服务的考察，都有较为重要的作用，而秦世明在明确知悉需携带巡更棒巡查的安排下，并无有效的合理合法理由拒绝，三原物业公司据此主张依据《奖惩管理制度》第4.4.5条的规定对秦世明予以书面警告处分，并无不妥。最后，秦世明不按安排班次上班，会造成人手配置重复或空缺问题，对工作产生不利影响，而秦世明在明确知悉所安排班次下，并无有效的合理合法理由拒绝，三原物业公司据此主张依据《奖惩管理制度》第4.4.5条的规定对秦世明予以书面警告处分，并无不妥。综上所述，因秦世明上述两次书面警告，三原物业公司依据《奖惩管理制度》第4.4.6条的规定予以解除秦世明的劳动关系，于法有据，秦世明主张三原物业公司违法解除劳动关系并要求支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于2019年9月工资。因三原物业公司未能举证证明系因人手问题特别安排秦世明2019年9月6日从中班开始上班12小时，故对于三原物业公司关于秦世明2019年9月6日旷工的主张，原审法院不予确认。根据《广东省工资支付条例》第十九条规定，秦世明在2019年9月有效工作天数为11天，并应得该11天工资。又双方均同意按照秦世明离职前12个月平均工资5212.34元计算，原审法院予以确认，三原物业公司应支付秦世明2019年9月工资2412.32元，{计算公式：5212.34元/月÷[21.75天/月+（26天/月-21.75天/月）×2]×(8天+3天×2)}。三原物业公司主张应扣除培训学习费用2840元，秦世明不同意，且该培训学习费用未经仲裁前置程序处理，故原审法院对此不予处理，双方如有争议，可另案处理。因双方都同意扣除三原物业公司代缴社保467.74元、公积金303元，原审法院予以照准，故三原物业公司应支付秦世明2019年9月工资594.34元（计算方式：2019年9月工资2412.32元-社保467.74元-公积金303元-三原物业公司已支付1047.24元）。关于加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济确定本单位的工资分配方式和工资水平，本案中三原物业公司确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。秦世明也未能提交证据证明每月领取工资后对加班费等项目提出异议，说明秦世明已了解三原物业公司工资发放标准和形式，可以认定秦世明对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。同时，原审法院根据三原物业公司单位工时制度、工资数额等情形，对秦世明每月工资进行了折算，其每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。故秦世明主张支付休息日及法定节假日加班费的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第四十九条、《广东省工资支付条例》第十九条、第四十八条之规定，判决如下：一、三原物业公司自判决书生效之日起三日内一次性支付2019年9月工资594.34元给秦世明。二、三原物业公司自判决书生效之日起三日内一次性支付2018年度2天、2019年度7天的未休年休假工资差额2482.75元给秦世明。三、驳回秦世明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由三原物业公司负担。判后，上诉人秦世明不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院对2019年8月26日的“广州分公司(保安领班工作会议)”上的签名事实认定错误。该会议记录中的签名仅仅起到“签到”的作用，表示秦世明有参与过会议，不代表秦世明对会议内容是认可的，签名处并无载明任何关于秦世明同意或认可该会议决定的内容，三原物业公司作为会议记录格式文本的提供方，当双方在理解上发生歧义时，对于该签名应作出不利于三原物业公司的解释。该会议内容严重侵害了秦世明的合法权益，秦世明不可能会同意。一方面，该会议强行将原设置多年的保安巡逻岗拆掉，将该岗位三名保安员调往西坑项目，把该岗三名保安员原有的工作，强加给秦世明及同岗位保安领班，从而使秦世明及同岗位领班原本30分钟左右能巡查完的工作，增加至2小时左右才能完成。另一方面，该会议安排秦世明只上中班和晚班，违反了三原物业公司实行的班轮班制，也违反了秦世明三年多来只上早班的惯例。（二）携带巡更棒巡查不属于秦世明的工作职责，秦世明为管理人员，无需从事一线保安人员的工作内容，携带巡更棒巡查会明显增加秦世明的工作量，也会延长秦世明的工作时间约1.5小时，以上完全超出了三原物业公司用工自主权的范畴。（三）秦世明与三原物业公司对于上班时间已经形成了长达三年多的固有约定，三原物业公司单方改变秦世明的上班时间，不属于用工自主权的范畴。2010年11月至2015年10月秦世明一直上的是早班，时间为7点30分至15点30分，2015年11月至2016年1月上了3个月晚班，时间为19点30分至次日7点30分，但因身体问题，仍旧不能适应晚班，2016年2月往后三年多时间一直上的是早班。三原物业公司未经秦世明同意调整班次，违反了双方对于上班时间长达三年多的固有约定。（四）根据三原物业公司制定的《奖惩管理制度》，惩处分为口头批评、书面警告、开除三级，即使三原物业公司认为秦世明不携带巡更棒巡查违反《奖惩管理制度》，秦世明认为也应当先适用口头批评而不是直接书面警告。据此，秦世明上诉请求：1.改判三原物业公司向秦世明支付违法解除劳动赔偿金182431.9元。2.维持原审判决第一项、第二项内容。3.一审、二审的诉讼费用由三原物业公司承担。被上诉人广州市三原物业管理有限公司服从原审判决，不同意秦世明的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，原审法院根据秦世明、三原物业公司的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。双方对工资问题和未休年休假工资差额问题均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是三原物业公司是否应向秦世明支付违法解除劳动合同经济赔偿金182431.9元。秦世明虽然主张其在劳动规章制度讨论、表决通过记录表上签到并不等于认可、携带巡更棒巡查不属于其工作职责、三原物业公司单方改变其上班时间，三原物业公司解除双方的劳动关系属于违法解除，三原物业公司应向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金182431.9元，但该记录表明确表述为“讨论、表决通过表”，秦世明虽对当时通过的《奖惩管理制度》不予认可，但其并未提供当时其表示异议的证据予以证明，要求携带巡更棒巡查、对上班班次进行调整亦属于三原物业公司用工管理权和自主权的合理正当行使，该要求并不违反法律的强制性规定，因秦世明不携带巡更棒巡查、不按班次上班，三原物业公司依据《奖惩管理制度》解除其与秦世明的劳动关系并无不当，对于秦世明的上述主张，本院不予支持，原审法院对此项问题的分析认定并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由秦世明负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年八月二十五日书记员  陈培铮张曦廖子倩