河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2142号 上诉人（原审被告、反诉原告）：董文营，男，1983年4月5日出生，汉族，住涿州市。 委托诉讼代理人：刘建伟，河北博典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京弘建鑫旺建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D2275，统一社会信用代码：91110106071657181Q。 法定代表人：胡太军，职务：经理。 委托诉讼代理人：章文巍，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金明男，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 上诉人董文营因与被上诉人北京弘建鑫旺建筑工程有限公司（以下简称弘建鑫旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 董文营上诉请求：1.依法撤销涿州市人民法院作出的（2019）冀0681民初4228号民事判决书，依法改判或发还重审；本诉部分不服金额为人民币40000元（大写：肆万元整）；反诉部分不服金额暂定人民币10000元（大写：壹万元整）。以上两项暂定人民币50000元（大写：伍万元整）。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院未准许对上诉人提出工程质量瑕疵及修复费用进行鉴定，不符合法律规定。上诉人在本案一审期间针对工程质量瑕疵及修复费用提起反诉，且一审法院针对反诉进行了审理，审理期间因工程质量瑕疵及修复方法、费用涉及建设工程专业技术问题，故上诉人提出工程质量瑕疵及修复费用鉴定申请，上诉人认为该申请鉴定的内容与本案待证事实具有关联性，因此一审法院驳回上诉人反诉请求不予准许鉴定的行为不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条的规定。2.即使上诉人擅自使用本案涉案工程并不免除被上诉人的保修义务。一审法院认为，涉案工程部分楼层已经对外出租使用，足以证明上诉人对整体涉案工程质量不存异议的理解，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，依照该条规定本案涉案工程未对外出租使用的部分上诉人有权提出质量异议。同时该条还规定即使建设工程已经交付使用承包人应当对地基基础工程及主体结构工程质量在合理使用年限内承担民事责任。另根据《建设工程质量管理条例》中华人民共和国国务院令第714号第39条第40条规定即使本案涉案工程已经部分交付其仍然在质量保证期内，在质保期内建筑工程存在质量瑕疵的承包人应当承担维修义务。3.一审法院计算工程款数额时未抵扣上诉人为被上诉人垫付的费用。在本案诉争工程施工过程中，因被上诉人对施工项目管理无序导致在施工期间使用上诉人工程机械、利用上诉人的土方进行基坑回填、使用上诉人购买的建筑材料用于本案诉争工程，以上费用被上诉人许诺在工程款中予以抵扣。但在被上诉人一审过程中提供的工程款计算依据中无抵扣部分，且一审法院在判决计算过程中未予扣减。 北京弘建鑫旺建筑工程有限公司答辩称，董文营的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1、涉案工程已于2018年12月1日交付给上诉人，且上诉人已经实际使用了该工程，被上诉人按照上诉人的要求进行了多次维修，2019年3月17日被上诉人维修涉案房屋3、4楼墙面，4月14日帮助上诉人拆除和楼梯，5月30日维修涉案房屋的窗户，7月25日维修过电梯，被上诉人已经充分尽到了维修义务，并不存在任何违约行为，且在一审和本次庭审中上诉人并没有向法院提交被上诉人未尽到维修义务而造成损失的相关证据，所以我方认为上诉人的请求不成立；2、上诉人主张的垫付费用并不存在该事实，上诉人并未举证，被上诉人无法认可该诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第13条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符为由主张权利的，法院不予支持。故上诉人的上诉理由不成立，被上诉人含有3%质保金在上诉人手中，如果存在任何质量问题，上诉人应当向被上诉人要求维修，被上诉人在未履行维修义务的情况下可以使用该质保金，上诉人并未向被上诉人主张过任何维修。上诉人的全部诉请不成立。 北京弘建鑫旺建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告给付原告工程尾款453045元（已扣除3%质保金）并支付逾期利息（逾期支付工程款期限自2018年12月12日起算，以453045元为本金，按中国人民银行同期贷款利率2倍计算，暂计算至2019年8月12日，共计26276元）；2、诉讼费用由被告承担。 董文营向一审法院提出反诉请求：1、请求人民法院判令反诉被告赔偿反诉原告修复费用暂定10000元；2、反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告弘建鑫旺公司与被告董文营于2018年6月20日签订《建筑装饰工程施工总承包合同》，约定原、被告就河北省涿州市义和庄镇里渠村老信用社6层楼建设工程施工事宜达成一致，原告负责建筑工程、装饰工程、给排水工程、电气工程、消防工程等，建设工程合同暂定价为人民币2051511元，合同按建筑面积综合单价1070元/平方米，建筑面积1917.3平方米，综合单价包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润。计划竣工日期为2018年10月31日，合同专用条款7.1约定了3%质保金，质保两年，质保期满后15个工作日付清。2018年7月22日，被告为原告书写补充协议书，内容为：经甲乙双方协商，原有三、四、五层砖结构已改为框架结构，被告向原告免费提供沙石料，被告同意另行向原告支付3万元现金差价。涉案工程已经完工，被告已经向原告支付工程款165.3万元，扣除3%的工程质量保证金61545.33元，被告还应支付原告工程款366968.67元（2051511元－1653000元－61545.33元+30000元）。 一审法院认为，原、被告签订《建筑装饰工程施工总承包合同》，原告按合同施工完毕，被告支付了部分工程款，原告诉称双方对涉案工程进行了变更，但双方未签订书面协议，也没有由双方签字认可的工程量清单，所以原告主张增加86079.7元工程款的诉讼请求本院不予支持；被告辩称涉案工程存在质量问题，但该楼的部分楼层已经对外出租开设超市，足以证明被告对涉案工程的质量不存在异议，因此对其要求对房屋质量进行鉴定并要求反诉被告支付维修费的反诉请求本院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告董文营于本判决生效后十五日内支付原告北京弘建鑫旺建筑工程有限公司工程款366968.67元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年12月12日起至欠款还清之日止）。二、驳回原告北京弘建鑫旺建筑工程有限公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告董文营的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8490元，由被告负担6805元，原告负担1685元；反诉案件受理费25元，由反诉原告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案工程已经完工，上诉人已经实际使用部分楼层，应当按照合同约定支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人主张涉案工程存在质量问题，并未提供相应的证据且已经实际使用该工程，被上诉人亦不认可，且仍约定3%的工程质量保证金由上诉人持有，一旦被上诉人不履行维修义务，上诉人足以救济。一审法院驳回上诉人的反诉请求不予准许鉴定并无不当。上诉人主张其施工期间曾为被上诉人垫付部分费用应从工程款中抵扣，但并未提供证据支持，且在一审诉请中并未提出，二审中作为一项上诉请求提出，对方不同意调解，本案不予审理，可另案主张。 综上所述，董文营的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人董文营负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 杨玉龙 审 判 员 万丙申 二〇二〇年八月十日 法官助理 续婉君 书 记 员 何 军