陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2020）陕民申1716号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：榆林市海峰建筑工程有限公司。住所地：陕西省榆林市。法定代表人：吕忠明，该公司经理。委托诉讼代理人：孙柏，陕西东源律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：雷明，男，1961年10月10日出生，汉族，住陕西省横山县横山中学家属院。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：高海军，男，1966年7月21日出生，汉族，住陕西省横山县高镇加油站。一审第三人、二审上诉人：李某某，男，1972年XX月XX日出生，汉族，住陕西省横山区XX镇XX村XX号。委托诉讼代理人：王彦，陕西富能律师事务所律师。再审申请人榆林市海峰建筑工程有限公司（以下简称海峰公司）因与被申请人雷明、高海军及一审第三人、二审上诉人李某某建设工程合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2019）陕08民终3239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。海峰公司再审请求:1.撤销榆林市中级人民法院（2019）陕08民终3239号民事判决书，并依法改判驳回被申请人雷明的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被申请人承担。事实和理由:一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且与案件当事人陈述的基本事实不符。原审法院认定的基本事实，与各方当事人的当庭陈述背离，认定缺乏证据证明。具体如下:首先，原审法院认定雷明作为李某某的合伙人，在李某某怠于主张权利时，作为案涉合同相对人中的合伙人有权单独提起诉讼。后李某某可基于合伙法律关系向雷明另行主张权利。对于两人之间的合伙关系，原审法院指出是高海军认可该事实，这与高海军答辩不一致，高海军在二审答辩时明确陈述:“我的相对人是李某某，工程是我和李某某谈的，打款也是打款给李某某。雷明我也给过部分，但是也是通过李某某才给的，是李某某同意给的我才给的”。由此可以确定，虽然李某某和雷明内部是合伙关系，但对外，承包案涉工程的人是李某某，高海军或原海峰公司认可的合同相对方也是李某某一人而非雷明和李某某两人。所以，根据合同相对性的原则，原海峰公司或高海军结算工程价款的对象也是李某某，有权就工程价款提起诉讼主张权利的依法也应是李某某，在李某某不参与地情况下雷明无权单独提起诉讼。李某某没有主张权利用他自己在庭审中的原话就是因为他和雷明之间的合伙账务还没结算清楚，且与原海峰公司还未结算，并非是怠于行使权力。其次，原审法院经审理认定:李某某在一审法院将其追加为第三人后，未向海峰公司主张权利并提出诉请，法院不能自行判决将案涉工程款项由海峰公司向李某某、雷明共同支付。该认定与李某某二审陈述的事实也背离。李某某虽然在一审时因公告送达无法知悉未参与本案的诉讼。但在二审时，其明确提出的上诉请求就是:基于雷明已经将自己的合伙投资及按比例分红款全部拿走，故上诉要求撤销一审判决的第二项内容，并将原海峰公司下欠的工程款支付给自己而非雷明，二审法院关于“李某某未主张权利”的错误认定非但缺乏证据支持，相反更是和重要一方当事人的上诉请求、答辩、陈述背离。最后，关于案涉合同工程价款的认定。原审法院认定被雷明一审时所提交的《李某某、雷明工程结算及有关费用清单》可以作为案涉合同价款的认定依据。但雷明所提交的这份费用清单复印件并不是工程款的最终结算清单。其中在听证笔录的第6页第9行，李某某在回答法庭的提问时回答:“雷明拿海峰公司多少钱我不清楚，要跟海峰公司算账必须先要和我和雷明结算，（结算的）是已完工程的价款、维修费也包括在这里面，这个数字是我的会计和高海军的会计计算的雷明没有在算账单上签过字”。同样在该听证笔录第7页最后两行和第8页的前半部分，在面对海峰公司代理人的“与原海峰公司之间就本案的涉诉工程款有无最后的结算”问题时，李某某、雷明、高海军三人均回答“没有”除此之外，听证的第10页，高海军陈述“因为李某某与雷明的账务没有结算，二人经常争吵打架不清楚，我也经常主张二人进行账务结算，然后主张将公司的账务算清楚。我针对的对象是李某某，与雷明没有关系”。在听证最后的阶段，各方当事人均同意庭后算账并进行调解，听证笔录也有详细记录。故原审法院的上述认定缺乏证据支持，并与各方当事人的回答及自认行为严重矛盾。二、有新的证据足以推翻原判决。除了各方当事人的上述肯定回答和自认行为外，高海军的会计高雄也愿作为证人出庭作证，以帮助法庭查明案件事实，作出[S1]公平公正裁决。除此之外，二审听证结束后，再审申请人通过原海峰公司法人高海军找到了三支收款收据，可用于证明当初会计高雄和李某某的会计经过结算的清单是已经完成工程量的初步结算清单，还用诸多尾留工程和维修费用双方均未进行最后结算，故原审法院的认定和判决是错误的。高海军提交意见称，雷明和李某某签的什么不清楚，其只是和李某某达成的协议，与雷明没有任何关系。其与李某某没有最终结算，项目临时结账单不能作为定案的依据，本案诉讼主体是李某某，李某某一直和其对接，其一直将款打给李某某，与雷明没有关系，雷明是不具备诉讼主体的，应驳回雷明诉讼请求。李某某述称，第一，主体上一、二审法院把李某某作为第三人有问题，李某某应该在本案中是必要的共同诉讼，应该作为原告的地位参加诉讼，本案是合伙纠纷，符合法律规定。本案中，李某某和雷明是合伙关系，但是对海峰公司来讲，与海峰公司分包业务的是李某某，不是雷明，雷明是具体施工过程中拉进来的合伙人，对海峰公司来讲，从该合同到结算都是和李某某发生的关系，雷明的投资和回报都已经拿回去，一审判决支付给雷明是错误的，本案判决金额上，以结算单作为依据，该结算单不是最终的结算，是当时工地上临时形成的结算单，后期维修也产生了一部分费用，雷明不是和海峰公司具体对接，所以对后面的事情不太清楚，他拿临时结算单起诉，也是不正确的，一审法院没有查明事实，应当发回一审法院重审。再审审查期间，海峰公司提交一组证据：榆林市中级人民法院 2019年10月8日的听证笔录一份。证明目的：李某某并没有和高海军形成最终的结算协议，所以雷明没有事实和依据提起本案诉请数额，原审认定事实不清，判决是错误的，应当予以再审。并申请四名证人出庭。证人一：高雄，男，XX日975年XX月XX日出生，汉族，现住陕西省横山县XX镇XX村XX号。高雄陈述称：我是原海峰公司雇佣的财务人员，当时李某某拿的账务清单，是他们承包工程的流水账，我给李某某出具了好几次，雷明向法庭拿的账务清单，不是工程结算单，因为没有法人签字和盖章，仅是工地的流水账。证人二：刘平，男，1979年XX月XX日出生，汉族，住陕西省横山县XX镇XX村XX号。刘平陈述称:2013年6、7月份时，我是搞维修的，最后是海峰公司给我付的款。证人三：刘世龙，男，1986年XX月XX日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区XX镇XX村XX号。刘世龙陈述称：我是海峰公司的技术人员 ，海峰公司当时承接的其他项目，当时是李某某承包的，是2010年开工的，2013年移交时有问题，业务将资料退回来，我将资料重新整理，移交两个资料时整理了半年时间，海峰公司给我支付了5万工资。证人四：韩军，男，1971年XX月XX日出生，汉族，住陕西省横山县XX乡XX村XX号。韩军陈述称：我们这做的是土路方的维修，电、水、管道等的维修，我们拿到钱是73500元，是高海军给我付的。四名证人证言证明目的为：因为李某某所承包的工程施工内容没有完成，有众多的尾流工程，在李某某的施工人撤场后，由高海军另外雇佣其他人第三人进行相应施工和资料整理，并支付了相应工程价款，这一部分款项也都没有和李某某形成最终结算。李某某对上述证据及证人证言质证认为，关于听证笔录，没有意见。高雄的证言真实性和证明目的都认可，当时是工地临时结算单据，没有进行最终结算。刘平，刘世龙，韩军的证言请法庭核实，金额是不是这些，我们没有算过账，他们没有提供相关票据，金额我们不清楚，对于维修事实，确实有。高海军质证认为，对上述证据及证人证言没有意见。2013年底、2014年元月，其和李某某后期还有一个结算清单，是93万余元。本院对上述证据真实性予以认定，但案涉工程已经审计，审计所依据的是发包方提交的竣工图纸，听证笔录所载内容及高雄证言并不足说明工程未完工。其他三名证人的证言就高海军支付款项均陈述为现金支付，缺乏其它证据相印证，不予认定。本院经审查认为，关于雷明是否有权主张工程款的问题。雷明与李某某均认可两人系合伙关系，在二审庭审时，高海军述称其对两人合伙关系知情。海峰公司与陕西涌鑫矿业有限责任公司签订安山煤矿35KV变电所工程和安山煤矿锅炉房工程承包合同后，又将该工程的全部施工内容转包给李某某，虽双方未签订书面协议，但高海军对转包事实认可。海峰公司主张雷明不是本案适格当事人，但从雷明提供的横山县人民法院的生效判决书、高海军出具的《李某某、雷明工程结算及有关费用清单》及工程款支付授权委托书、银行承兑汇票回单等证据考量，一、二审认定雷明、李某某系涉案工程的实际施工人并无不当。雷明作为实际施工人及案涉合同相对人中的合伙人有权提起诉讼。关于案涉合同工程价款的认定问题。案涉工程于2012年6月12日由发包方陕西涌鑫矿业有限责任公司委托北京华建联造价工程师事务所进行结算审核，该审计工程量是以委托方提供的竣工图纸核定，工程审计造价10958157.91元与《李某某、雷明工程结算及有关费用清单》中所载明工程总价一致，案涉工程已交付使用，故可以认定案涉工程总价为10958157.91元。一审法院以审计造价10958157.91元扣除各项费用及付给雷明、李某某的工程款9800555.21元，认定下欠工程款1157602.7元并无不当。海峰公司及高海军主张该结算属于工程量初步核算，并非正式结算，应扣除尾留工程款及维修费用，但高海军提交的证据并不足以推翻一、二审认定事实，海峰公司在一、二审并未就扣除尾留工程款及维修费用提出抗辩及反诉，其在申请再审时提出该项主张亦不属于再审审查的范围。综上，榆林市海峰建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回榆林市海峰建筑工程有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   刘育伟  二○二○年七月二十九日  法官助理   吕  剑书 记 员   王  瑞    1 [S1]1【错别字错误或特殊搭配错误, 修改建议:】做出