江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2051号上诉人(原审原告):陈古楼，男，1986年10月13日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：周粉兄,江苏崇本律师事务所律师。委托诉讼代理人：严杰,江苏崇本律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告）：黄亮，男，1985年6月15日出生，汉族，住江苏省连云港市高新区。委托诉讼代理人：孙磊、张凯，江苏连众律师事务所律师。上诉人陈古楼因与被上诉人黄亮建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈古楼上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、程序违法。1.一审法院将传票送至上诉人的身份证地址，但事实上上诉人早已不在该住址居住，户口也早已迁出，经常居住地是在射阳县碧海佳苑。被上诉人明知上诉人电话号码情况下，故意在诉状上将上诉人的号码空白不提供给法院，导致本案的传票等诉讼文书没有直接送达本人，也没有送达与本人同住的成年家属。2.一审开庭程序违法，开庭当日因路上堵车上诉人已电话告知一审承办人，但是一审承办人在明知上诉人已经在赶来的路上，因为正当理由不能按时到庭的情况下，仍然认为“经本院传票传唤无正当理由未到庭”而缺席审理，剥夺了上诉人庭审中的抗辩、质证等权利。二、认定事实错误。1.被上诉人在诉状中表述为“遂挂靠连云港市宏德新型建材有限公司（以下简称宏德公司）分包，陈古楼作为受托人签订《水稳施工合同》”，那么上诉人是受托人，其责任就应当由委托人宏德公司承担。2.涉案《水稳施工合同》甲方是刘刚，乙方是宏德公司、陈古楼、梁某，但被上诉人只起诉上诉人一个人。从法律上来说，谁是该工程的施工方，谁是对外的义务人，一审法院并没有查清该事实。3.梁某是谁，是否要承担责任，一审法院也没有查清该事实。4.欠条108000元到底是什么钱，工程款还是其他费用，被上诉人前后说法不一，且不能自圆其说。5.上诉人出具的欠条和承诺书的性质是什么，是个人行为还是职务行为，上诉人与宏德公司是何关系，一审法院也没有查明。三、法律适用错误。一审判决适用的是《中华人民共和国合同法》第109条和112条。因为一审认定事实错误，上诉人不是被上诉人工程款的给付方，故适用109条是错误的。第112规定的内容是“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，本案中被上诉人并没有主张赔偿损失，该条法律适用是错误的。被上诉人黄亮答辩称：1.一审法院送达、开庭程序合法。根据民诉法第144条的规定，经传票传唤、无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。本案一审开庭时间为2020年5月14日14时30分，一审法院于2020年4月13日邮寄开庭传票，根据邮件单号显示，上诉人的开庭传票于2020年4月16日签收。距离开庭时间还有28天，而上诉人提出开庭当日苏通大桥堵车并非正当理由。2.一审法院认定事实清楚。经被上诉人介绍上诉人承建了涉案工程，上诉人与发包方完成涉案工程的结算，并取得全部工程款。双方对被上诉人为上诉人介绍工程应获得的提成及被上诉人为上诉人垫付的工程款项进行结算，确认上诉人欠被上诉人108000元，上诉人向被上诉人出具欠条及承诺书，上诉人应按承诺在2019年9月10日向被上诉人付款。3.一审法院适用法律正确。涉案工程已竣工验收，验收后被上诉人与上诉人已对该涉案工程达成结算协议，上诉人应当承担给付工程款的责任，一审法院适用合同法第109条第112条，并无不当。综上一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。黄亮向一审法院起诉请求：判令陈古楼支付工程款108000元及利息（按中国人民银行的同期同类贷款利率，从2019年9月10日起计算至实际给付之日止），并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：黄亮和案外人梁某介绍陈古楼承接南京医科大学康某学院三期运动场看台工程。陈古楼无相应的施工资质，2019年8月18日陈古楼以宏德公司的名义，与刘刚签订《水稳施工合同》，工程单价按实际现场水稳用量129元/吨（不含税金），承包内容包括现有场地碾压，水泥稳定碎石材料、铺设、碾压、养护、维护以及在施工中所需的所有机械、施工辅助工具及相应材料，提供有相应资质单位出具的水稳配合比。陈古楼承包涉案工程后，由宏德公司向其供应水稳，黄亮为工程垫付土工布、水管、挖机、平地机等费用。2019年9月9日，陈古楼向黄亮出具欠条，内容为：“今欠黄亮拾万零捌仟元（108000-）”。同日陈古楼向黄亮出具承诺，内容为：“陈古楼向黄亮承诺，2019年9月10日向黄亮支付他应有的资金，如若明天未履行，后果自负。约100000元（108000）左右，按实际结果为准”。双方在世纪缘酒店因本案款项给付发生纠纷，陈古楼报警经连云港市公安局海州分局路南派出所出警处理，民警现场调解，告知双方协商解决或向法院起诉。2019年9月10日，陈古楼通过案外人单某的账户向黄亮支付13100元，尚欠黄亮94900元至今未付。庭后经一审法院与陈古楼核实，陈古楼与刘刚完成涉案工程结算，刘刚已向陈古楼支付全部工程款。陈古楼称在黄亮胁迫下出具欠条、承诺书，对欠付金额108000元不认可。一审法院认为：经黄亮介绍，陈古楼承接了涉案工程，陈古楼与发包方完成涉案工程的结算并取得全部工程款。双方对黄亮为陈古楼介绍工程应获得的提成，及黄亮为陈古楼垫付的工程款项进行结算，确认陈古楼欠黄亮108000元，陈古楼向黄亮出具欠条及承诺书，陈古楼应按照承诺在2019年9月10日向黄亮付款。陈古楼称在黄亮胁迫下出具欠条、承诺书，对欠付金额108000元不认可，并提交接处警工作登记表证明其主张。该接处警工作登记表证明双方发生劳资纠纷，陈古楼报警的事实，但没有黄亮胁迫陈古楼出具欠条和承诺的内容，陈古楼不能提供其他证据证明黄亮对其进行胁迫，陈古楼已按照欠条及承诺向黄亮履行部分给付责任，故对陈古楼的主张不予采信。陈古楼欠付黄亮108000元，仅向黄亮支付13100元，剩余94900元拖欠至今，给黄亮造成资金损失。故黄亮要求陈古楼支付94900元及利息的诉讼请求，依法予以支持。利息计算自2019年9月11日起计算至实际给付之日，因中国人民银行贷款利率已取消，故利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：陈古楼于判决生效之日起十日内向黄亮支付94900元及利息（利息计算以本金94900元，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月11日起计算至实际给付之日止）；二、驳回黄亮其他诉讼请求。案件受理费1230元（黄亮已预交），已减半收取，由陈古楼负担。本院二审期间，上诉人向本院提交：1.民事诉状和一审法院的传票，证实被上诉人在一审的民事诉讼的诉状中，故意不添加上诉人的联系电话，不提供上诉人的正确地址，导致一审法院将传票送达的地址，不是上诉人的经常居住地。2.射阳县通兴社区居委会出具的证明一份，不动产权证一份，常住人口登记卡一份，证实上诉人的经常居住地。3.通话记录一份，证实在一审开庭当日，上诉人一直和承办法官联系，因为从上海到连云港路途中堵车的原因，上诉人没有及时到达一审法庭，但是承办法官曾答应等上诉人来开庭，但是实际上到法庭时，告知上诉人庭审已经结束。以上证据证明一审法庭的程序违法。被上诉人经质证认为，上述证据均不能达到上诉人的证明目的，一审开庭传票是由上诉人的母亲签收，这与上诉人提到的其身份证地址是吻合的，而且双方在涉案工程中，上诉人提交给被上诉人的地址，也就是身份证地址。上诉人所述的经常居住地，被上诉人不知情。2、关于通话记录，在开庭前，被上诉人与一审法官均多次联系上诉人通知其开庭，但因上诉人原因，没有正常接通，因此，一审法院用传票进行了正常的开庭送达，而且上诉人承诺开庭当天能到达开庭现场。本院经审查认为，上述证据均不能达到上诉人的证明目的，本院依法不予采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，经被上诉人黄亮及案外人梁某介绍，上诉人陈古楼承接了涉案工程，工程完工后，双方就黄亮及梁某垫付的费用及相关款项进行结算与确认，上诉人向被上诉人出具了欠条及对应的相关书面承诺。故上诉人应该按照其出具的欠条及承诺载明的数额向被上诉人承担给付责任。现上诉人称该欠条及承诺系受被上诉人胁迫所致，但是不能提供相应证据予以证实。对于上诉人提出的一审认定事实错误的上诉理由，经查，一审中，一审法院经向梁某核实，梁某认可其和黄亮介绍陈古楼以宏德公司资质承接涉案工程，在施工过程中黄亮垫资材料费、机械费的事实，对黄亮据陈古楼的欠条起诉陈古楼没有异议。该陈述与黄亮的陈述、宏德公司的陈述及涉案水稳施工合同、结算单、欠条、承诺书、一审承办人与陈古楼的电话录音等证据能够相互印证，形成证据锁链。对于上诉人提出的一审程序问题，经查，一审法院按照上诉人身份证登记地址送达法律文书符合相关法律规定，上诉人在二审提交的通话清单不能证明其举证目的，故一审法院认定陈古楼经传唤无正当理由未到庭并无不当。综上，上诉人陈古楼的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人陈古楼负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年八月二十日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。