山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4032号上诉人(原审原告)：张效臣，男，1980年7月30日出生，汉族，住山西省长治市屯留县。委托诉讼代理人：周旺盛，山西朝文仁律师事务所律师。上诉人(原审被告)：舞钢市瑞福炉料有限公司，住所地河南省舞钢市朱兰建设路西段。法定代表人：董玉山，执行董事。委托诉讼代理人：孙国全，河南银海律师事务所律师。上诉人(原审原告)张效臣与上诉人(原审被告)舞钢市瑞福炉料有限公司因劳动争议一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张效臣及其委托诉讼代理人周旺盛，上诉人舞钢市瑞福炉料有限公司的委托诉讼代理人孙国全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张效臣的上诉请求：1.依法撤销太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初1号民事判决书；2.发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定以实领工资4300元作为月工资基数计算各项赔偿、补偿，不符合劳动法律规定精神，损害了上诉人合法权益。劳动法规定的赔偿、补偿均是以应领工资计算基数，而4300元是上诉人每月的实领工资，因此，应当以实领工资基数倒算应领工资基数，才是符合劳动法律规定的计算赔偿、补偿金的正确方法。（2020）晋0109民初1号判决书，直接把实领工资作为依据，明显错误。二、一审判决认定劳动关系依然持续并不符合实际事实。从发生事故的2017年到现在三年中，被上诉人一致逃避推诿履行义务，从拒绝承认劳动关系到现在的赔偿问题扯皮，从未履行用人单位的义务，对上诉人的劳动权益造成严重损害，因此，上诉诉请的赔偿、补偿金均是以解除劳动关系来计算，一审认定劳动关系未解除，只会导致诉累，增加各方负担。综上，为维护法律权威，保护上诉人合法权益，依据《中华人民共和国诉讼法》、《中华人民共和国民事劳动法》的相关规定，依法向贵院提起诉讼，请求依法判决。舞钢市瑞福炉料有限公司的答辩意见：1.张效臣的应发工资与实领工资一致，均为4300元；2.双方当事人之间的劳动关系客观上并未解除。舞钢市瑞福炉料有限公司上诉请求：请求二审法院改判第一项上诉人不支付被上诉人留薪期护理费33000元，维持其他判决内容。事实和理由：根据工伤保险条例第34条规定一审判决上诉人支付被上诉人留薪期护理费33000元没有事实依据，首先被上诉人的工伤构成9级，该工伤属于较轻的等级，被上诉人住院44天后出院，上诉人认为出院后虽然需要休息但不需要护理，而且是否需要护理级护理等级既没有鉴定又没有医院出具的证明，被上诉人也无法证明需要护理，因此该费用支出并非是一定发生的费用，一审法院支持该请求没有事实根据，为此上诉人认为该部分判决错误，请求二审法院改判。张效臣的答辩意见：工伤护理费是劳动法律法规规定的项目，一审法院适用法律正确。原审原告张效臣向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付下列费用并按银行同期贷款利率自第二次治疗出院之日起算，支付利息至付清之日为止：一次性伤残补助金52200元；一次性工伤医疗补助金104400元；一次性伤残就业补助金52200元；停工留薪期工资63800元；停工留薪期护理费33000元；住院伙食补助费920元，交通费、食宿费合计5026元；医疗费39585元（当庭放弃）；误工费15000元；以上合计366149元。2.请求判令被告支付未签订劳动合同的12个月双倍工资139200元、经济补偿金45000元、赔偿未缴纳保险100000元、为实现损害赔偿聘请律师费用120000元。一审法院认定事实：原告张效臣于2016年3月到被告舞钢市瑞福炉料有限公司承包的太原重工冶铸分公司从事钢包工作，双方未签订书面劳动合同。原告月工资收入为4300元，以现金形式发放，工作期间被告未给原告交纳社会保险费用及工伤保险费用。2017年5月8日17时30分原告在工作中因救助工友不慎被氧气助燃点燃衣物，致全身多处烧伤。事故发生后，原告被送往太化集团公司医院住院治疗，经诊断为：全身多处火焰烧伤，实际住院17天。后原告转院至太钢总医院继续治疗，实际住院27天。住院期间的医疗费用均由被告支付。2018年，张效臣向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与舞钢市瑞福炉料有限公司存在劳动关系。2018年2月23日，仲裁委做出并劳人仲裁字（2018）第17号仲裁裁决书，裁决双方存在劳动关系。舞钢市瑞福炉料有限公司不服仲裁书内容向河南省舞钢市人民法院提起诉讼，2018年6月29日法院做出（2018）豫0481民初783号民事判决书，确认双方存在劳动关系。舞钢市瑞福炉料有限公司不服一审判决提出上诉，2018年9月27日河南省平顶山市中级人民法院做出（2018）豫04民终2811号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年原告申请工伤认定，同年12月13日太原市人力资源和社会保障局做出并人社审工伤认字（2018）2119号认定工伤决定书，认定张效臣受到的事故伤害属于工伤认定的范围，予以认定为工伤。2019年1月14日，张效臣的伤情经太原市劳动能力鉴定中心做出并劳鉴［2019］第A0021号劳动能力初次鉴定结论书，构成玖级伤残。同日，该中心做出并劳鉴［2019］第C0009号工伤职工停工留薪期确认结论书，确认张效臣停工留薪期限为11个月（从2017年5月8日起至2018年6月7日止）。2019年，张效臣向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出申请要求舞钢市瑞福炉料有限公司赔偿损失。2019年12月2日，该委做出并劳人仲裁字［2019］第111-1号仲裁裁决书，裁决舞钢市瑞福炉料有限公司支付张效臣经济补偿金14500元。同时，做出并劳人仲裁字［2019］第111-2号仲裁裁决书，裁决舞钢市瑞福炉料有限公司支付张效臣工伤待遇321873元；舞钢市瑞福炉料有限公司支付张效臣未签订书面劳动合同二倍工资63800元。张效臣不服上述两份裁决书内容起诉至一审法院，舞钢市瑞福炉料有限公司不服并劳人仲裁字［2019］第111-2号仲裁裁决书内容起诉至河南省舞钢市人民法院，后该案件因管辖权问题由河南省舞钢市人民法院移送至一审法院合并进行审理。一审法院认为，当事人的合法权益依法应当受到法律保护。原告张效臣与被告舞钢市瑞福炉料有限公司虽未签订书面劳动合同，但根据已生效的民事判决书内容，确认双方存在劳动关系。原告在工作期间因救助同事而受伤，且在受伤过程中无不得认定为工伤的法律情形，故原告受伤应当认定为工伤。根据工伤保险条例的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，用人单位未给职工缴纳工伤保险而发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告认可未给原告缴纳工伤保险费用，故原告因本次事故造成的损失应当由被告进行赔偿。庭审中，原告认可实发实际工资为4300元，现其以工资标准5800元确定各项损失依据不足，一审法院认定原告工资收入为4300元并以此作为计算赔偿依据。原告主张损失合理部分予以支持：1．原告主张一次性伤残补助金52200元，原告伤情经鉴定构成九级伤残（9个月工资），该项损失为38700元；2．原告主张一次性工伤医疗补助金104400元、一次性伤残就业补助金52200元，根据工伤保险条例的规定，原告主张上述请求应当以劳动合同期满终止或职工本人提出解除合同为前提条件而支付的费用，现原被告劳动关系仍在存续期间，尚未解除，故对其主张不予支持；3．原告主张停工留薪期工资63800元，经鉴定原告停工留薪期限为11个月，该项费用确定为47300元；4．原告主张停工留薪期护理费33000元，原告虽未对此进行鉴定确认，但该项费用是客观必然发生的，原告主张损失合理，被告应当支付原告；5．原告主张住院伙食补助费920元，因原告两次住院合计44天，该项主张合理，予以支持；5．原告主张交通费、食宿费5026元，原告陈述该项费用包括之前因确认劳动关系诉讼而支出的费用，并非完全为治疗疾病而产生的费用，但该项费用客观实际发生，一审法院酌情认定为2000元；6．原告当庭认可其主张的医疗费39585元系被告支付，该项费用应从其总额中予以核减；7．原告主张配偶因陪护而产生的误工费15000元，因其未能提供任何证据证明其损失，且该项费用与其主张的停工留薪期护理费系重复计算，不予支持；8．原告主张未签订劳动合同12个月的双倍工资139200元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告系2016年3月到被告处工作，被告最迟应当在2017年3月前应当与原告签订书面劳动合同，原被告未签订书面劳动合同，原告应当知道其权利受到损害，但原告直到2019年才提起仲裁申请，故原告的主张已经超过仲裁时效，不予支持；9．原告主张经济补偿金45000元，因该项主张应以双方解除劳动关系为前提，现双方劳动关系尚未解除，不予支持；10．原告主张被告未缴纳各项保险赔偿10万元，因其未能提交任何证据及计算依据，不予支持；11．原告主张为实现损害赔偿聘请律师的费用12万元，因其未能提供任何证据证明，不予支持；以上赔偿费用共计121920元，应由被告支付原告。判决如下：一、被告舞钢市瑞福炉料有限公司自本判决书生效之日起十日内赔偿原告张效臣一次性伤残补助金38700元、停工留薪期工资47300元、留薪期护理费33000元、住院伙食补助费920元、交通食宿费2000元，合计121920元。二、驳回原告张效臣的其他诉讼请求。三、驳回被告舞钢市瑞福炉料有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告已预交），由被告舞钢市瑞福炉料有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案中舞钢市瑞福炉料有限公司未给张效臣缴纳工伤保险费用，应由其按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向张效臣支付费用。关于张效臣认为“劳动法规定的赔偿、补偿均是以应领工资为计算基数，而一审判决以实领工资计算，损害了上诉人的合法权益”的上诉请求，张效臣并未提供其应领取工资数额的依据，一审法院按照其认可的工资标准计算各项费用并无不当。关于所提“一审法院认定劳动关系依然持续，并不符合客观事实”的上诉意见，因当事人之间劳动关系并未解除，故其上诉意见不予采纳。关于舞钢市瑞福炉料有限公司认为张效臣出院后不需要护理上诉请求，因护理费系工伤保险条例确定的赔偿项目，对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人张效臣、舞钢市瑞福炉料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张效臣、舞钢市瑞福炉料有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二O二O年八月五日书记员 王 峥