黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终510号上诉人（一审原告）：张树有(曾用名张树友)，男，1956年4月23日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：宋亨洙，黑龙江天也律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张树安，男，1942年7月14日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市。委托诉讼代理人：吕萍，黑龙江盛世律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张树盛，男，1944年9月21日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：左俊，黑龙江盛世律师事务所律师。（实习律师于鹏协助庭审）被上诉人（一审被告）：郑秀英（曾用名张秀英），女，1949年11月6日出生，汉族，住黑龙江省尚志市一面坡镇。被上诉人（一审被告）：张秀华，女，1964年9月13日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。被上诉人（一审被告）：张艳磊，男，1987年3月31日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。上诉人张树有、张树安因与被上诉人张秀华、张树盛、郑秀英、张艳磊遗嘱继承纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张树有上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判由张树有继承位于绥芬河市A-1地块征收范围内张吉田名下的所有有照房、无照房和附属设施。事实及理由：1.一审法院将张吉田生前遗留的155.66平方米无照房屋和附属设施排除在遗产范围外错误；2.一审法院认定张树有没有尽主要赡养义务错误。综上，请二审法院依法秉公判决。张树盛答辩称，1.张树有在上诉状中陈述的事实与实际不符，张树有在陈述中答辩人从未尽赡养父母的义务与实际不符，答辩人积极履行赡养义务，关心照顾父母生活，父亲生病时给家里寄钱看病，全程陪同到沈阳就医，支付全部费用，父亲病重回家陪护安排后事，并给张树有5000元作为丧葬费，答辩人尽到了抚养义务应依法享有继承权。2.答辩人认为代书遗嘱的内容及形成过程不真实，该代书遗嘱无效，理由如下：首先，代书遗嘱的程序应当是遗嘱人口述，代书人记录，见证人见证，代书人记录后对遗嘱中个别问题进行询问补正，最后形成书面代书遗嘱。遗嘱人如没有阅读能力，代书人应当向遗嘱人宣读，遗嘱人确认无误后，遗嘱人、见证人应在每一页上签字捺印，而本案中的代书遗嘱的形成过程不是这样的，代书遗嘱的内容并非是张吉田口述，代书人记录，而是由遗嘱中的继承人即本案的上诉人张树有进行发问，或者是代书人进行发问，由其是对财产的继承分配关键问题都是张树有，沈国华首先发出，由张树有继承的提问，遗嘱人回答也是含糊不清，用“嗯”表示。内容不明确，而且发问的指向性非常具体，上诉人张树有作为给代书遗嘱的利害关系人应当回避而没有回避，并且在现场对遗嘱人提出指向自己非常明确的提问。无疑会干扰遗嘱人的思维进而影响遗嘱人作出遗嘱的真实意思表示。结合通话录音可以证实，该代书遗嘱形成后，并没有向遗嘱人进行宣读，经遗嘱人对最后内容进行确认，两名见证人也没有阅读过该代书遗嘱，也没有在该代书遗嘱第一页签字见证。该代书遗嘱的第一页是否是见证的遗嘱内容，也无法证实不排除篡改的可能，因此该代书遗嘱是否是遗嘱人的真实意思表示无法证实，该代书遗嘱无效。对于沈国华提供公证书只是对声明书的公正，仅能证明沈国华在声明书上签名的过程是真实的，但无法证实其声明书的内容是真实的。根据民事证据规则的相关规定，证人应当出庭作证接受当事人的质询，否则该证人证言不予采信。原审中，张树盛已向法庭要求，沈国华出庭作证，但未出庭。所以该人的声明书无法核实真伪，不能证明代书遗嘱的形成过程是真实的。证人贺昌江的证人证言对于整个见证过程的陈述具有非常大的不确定性，对于本案的关键问题，代书遗嘱的内容没有进行陈述，显然是在有意回避这主要问题，也没有在遗嘱第一页签名，本案代书遗嘱的第一页是否是贺昌江所见证的第一页无法证实，所以其证人证言不能作为代书遗嘱有效的证据。综上，公证书、代书遗嘱、录音磁带及证人证言不能相互印证，无法形成证据链条，无法证实代书遗嘱的真实性，该代书遗嘱无效。本案应按法定继承办理。张树安答辩称，答辩意见与张树盛一致。张树安上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令发回重审或改判代书遗嘱无效，绥芬河市A-1地块范围内有照房和无照房均为遗产，按照法定继承分割；3.一审、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定代书遗嘱有效错误。代书遗嘱形式要件不符合法定形式，代书人和见证人未能履行其相应职责；2.一审法院因未取得房屋产权证以及未办理规划审批手续而认定为无照房不属于个人合法财产错误。综上，请二审法院查明事实，依法改判，维护张树安的合法权益。张树有答辩称，张树安的第一个上诉理由不成立，代书遗嘱是真实有效的，沈国华作为见证人兼执笔人，他在临去美国前考虑到不能出庭留下了声明书，在声明书中明确表示了自己参加立代书遗嘱的经过，他是如实记录了立遗嘱人的真实意思表示，另一位见证人贺昌江在一审时已经到庭作证，证实了立遗嘱的整个过程，也明确指出了代书遗嘱内容就是张吉田的真实意思表示，这两份证据均是直接证据，直接证据是不需要形成所谓的证据链条，该代书遗嘱有二人以上进行了见证，其中一人做执笔人，符合我国继承法相关司法解释关于代书遗嘱的形式要件的规定，是有效的。遗嘱内容明确直接证实张树安、张树盛没有尽到赡养义务。尽到主要赡养义务的就是张树有。张树盛答辩称，同张树安的答辩意见一致。张树有向一审法院起诉请求：一、要求将张吉田名下位于绥芬河市A-1地块征收范围内使用凭证为XXXXX号房屋（建筑面积为64.08平方米）和符合居住条件无照房（面积为155.66平方米）及其附属设施中张吉田享有的部分(即上述财产的一半)作为遗产按遗嘱由张树有继承，刘兰廷享有的部分(即上述财产的另一半)按法定继承由张树有全部继承，上述财产价值287326元；二、要求张树安、张秀华、张树盛、郑秀英、张艳磊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张吉田与刘兰廷均系再婚，张树安、张树盛系张吉田再婚前婚生子，郑秀英系刘兰廷再婚前婚生女(张树安、张树盛、郑秀英系与张吉田、刘兰廷有扶养关系的继子女)。张吉田与刘兰廷再婚后育有三个子女，分别为张秀芬、张树有、张秀华。1999年张秀芬因病去世，张艳磊系张秀芬独生子。张吉田原系绥芬河铁路机务段职工，单位分配给其位于绥芬河市花园路A-1地块房屋使用凭证为XXXXX号(建筑面积64.08平方米)公房一处，后在该公房所在的院子加盖了4处房屋(均未取得房屋产权证，亦未办理规划审批等合法建房手续)。2002年初，刘兰廷因患脑溢血导致半身不遂。2007年5月27日，张吉田留下代书遗嘱，确定全部遗产由张树有继承。同年11月6日、12月29日，刘兰廷和张吉田先后去世。张吉田、刘兰廷的父母均已先于其死亡。张吉田、刘兰廷的第一顺位继承人为张树安、张树盛、张树有、郑秀英、张秀华、张艳磊(代位继承人)。诉讼中，张秀华自愿放弃继承。2018年，绥芬河市人民政府征收办公室将位于绥芬河市A-1地块征收范围内使用凭证为XXXXX号房屋（建筑面积为64.08平方米）和符合居住条件无照房（面积为155.66平方米）及其附属设施均列入征收范围，房屋征收货币补偿概算为287326元，现未动迁。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、张树安、张树盛对张吉田、刘兰廷是否尽了应尽的赡养义务；二、遗嘱是否有效；三、房屋租金是否存在，如存在是否应作为遗产分割。本案立案案由为遗嘱纠纷，但经庭审查明，本案既有遗嘱继承又有法定继承，因此，本案案由应为继承纠纷，立案案由不当，予以纠正。张树有主张的诉争房屋及其附属设施系被继承人张吉田、刘兰廷共同财产，在张吉田、刘兰廷去世后，应按照法律规定进行继承。《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。张树有主张继承的使用凭证为XXXXX号房屋及其附属设施符合上述规定，系公民死亡时遗留的个人合法财产。对于张树有主张继承的无照房，因未取得房屋产权证，亦未办理规划审批等合法建房手续，不符合继承法第三条规定的个人合法财产范围。虽然绥芬河市人民政府房屋征收办公室对上述无照房作出动迁补偿概算额度为124528元，但并未实际动迁，仅为补偿概算数额，并未转换为具体数额的现金价值，因此，在未实际动迁补偿完毕前，不宜作为合法财产予以分割，且张树有亦未要求继承补偿款，而是要求将无照房作为遗产由其继承，故一审法院对无照房不予处理。对于房屋租金问题。虽然张树安、张树盛主张所得房屋出租租金33700元应作为遗产予以分割，但未提供充分有效的证据证实租金的数额为33700元，庭审中张树有认可将有照房出租，并由其收取租金13000元，因此，一审法院认定房租数额为13000元。张树有主张修缮房屋支付费用2000元，但未提供证据证实，一审法院对此不予确认。故一审法院对张树安、张树盛要求将房屋租金13000元作为遗产进行分割的请求予以支持，对要求分割其他房屋租金的请求不予支持。房屋租金系房屋的法定孳息，依法应按房屋分割标准予以分割。遗嘱是否有效问题。虽然代书遗嘱上并非立遗嘱人本人签字且手印按在代书遗嘱首页首部，但结合录音、公证书和证人证言等其他证据能够相互印证形成证据链条，证实代书遗嘱真实、合法，故一审法院认定代书遗嘱有效。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承。故遗产中张吉田享有的份额应按照遗嘱由张树有继承，刘兰廷享有的份额应按照法定继承分割。法定继承中由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承，没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。因此，刘兰廷享有的份额应由第一顺位继承人张树有、张树安、张树盛、张秀华、郑秀英、张艳磊继承。诉讼中，张秀华自愿放弃继承，是其对自己享有的权利进行的处分，一审法院予以支持。对其应继承的份额由其他继承人依法继承。张树安、张树盛是否尽了应尽的赡养义务问题。张树有主张其不仅与被继承人共同生活，还支付了刘兰廷的全部生活费、医疗费等费用，应多分得刘兰廷遗产，张树安、张树盛均有扶养能力和扶养条件，但从未尽扶养刘兰廷义务，张秀芬去世早，其也未能尽赡养义务，因此，不应分得刘兰廷的遗产。张树有自认1993年前与被继承人共同生活，之后至2007年被继承人去世前未与被继承人共同生活，因此，不宜认定张树有系与被继承人共同生活的子女并因此多分遗产。另外，张树有提供的证据无法证实张树安、张树盛、郑秀英、张秀华从未尽扶养张吉田、刘兰廷义务，且张树安、张树盛亦不予认可。故对张树有要求张树安、张树盛少分或不分遗产的主张不予支持。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。确定代位继承人的遗产份额，应考虑被代位继承人对于被继承人是否尽到了相应的赡养义务。因张秀芬去世早，对张吉田、刘兰廷未能尽相应的赡养义务，其代位继承人张艳磊代位继承遗产时应少分较为适宜。因此，遗产中刘兰廷享有的份额由张树有、张树安、张树盛、郑秀英分别继承22%份额，张艳磊继承12%份额较为适宜。对于房屋租金13000元，其中6500元应按照遗嘱由张树有继承，另外6500元，按照法定继承由张树有、张树安、张树盛、郑秀英各继承22%份额（即各继承1430元），张艳磊继承12%份额（即780元）。郑秀英、张艳磊、张秀华经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是其对诉讼权利进行的处分。综上所述，位于绥芬河市A-1地块使用凭证号为XXXXX房屋及其附属设施和租金13000元中张吉田享有的份额(即上述财产的一半)由张树有继承，刘兰廷享有的份额(即上述财产的另一半)由张树有、张树安、张树盛、郑秀英分别继承22%份额，张艳磊继承12%份额。综上，张树有诉讼请求部分成立，部分不成立；对其成立部分一审法院予以支持，对其不成立部分一审法院不予支持。判决如下：一、位于绥芬河市A-1地块征收范围内使用凭证为XXXXX号房屋（建筑面积为64.08平方米）及其附属设施由张树有、张树安、张树盛、郑秀英、张艳磊共同继承并按份共同所有，其中张树有占61%份额，张树安、张树盛、郑秀英每人各占11%份额，张艳磊占6%份额；二、张树有分别给付张树安、张树盛、郑秀英房屋租金1430元，给付张艳磊房屋租金780元，于判决生效后三日内履行完毕；三、驳回张树有的其他诉讼请求；四、驳回张树安、张树盛要求分割其他房屋租金的诉讼请求。案件受理费6115.39元，张树有负担4342.01元、张树安负担723.10元、张树盛负担412.61元、郑秀英负担412.61元、张艳磊负担225.06元。本院二审期间,当事人未向本院提供新证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于张树有上诉称一审法院将张吉田生前遗留的155.66平方米无照房屋和附属设施排除在遗产范围外错误的问题。本案中，案涉无照房及其附属设施不属于张吉田生前的个人合法财产，虽绥芬河市人民政府房屋征收办公室将案涉无照房及其附属设施均列入征收范围，但并未实际动迁，仅作出补偿概算数额124528元，补偿征收款并未实际给付。且张树有亦未要求继承补偿款，而是要求将无照房及其附属设施作为遗产由其继承，故一审法院对无照房及其附属设施不予处理并无不当。本院对其该项上诉请求不予支持。关于张树有上诉称一审法院认定其没有尽到主要赡养义务错误的问题。一审、二审中，张树有均未提供有效证据证实其尽到了主要赡养义务，一审法院认定张树有不宜因此多分遗产并无不当。故本院对该项上诉请求不予支持。关于张树安上诉称一审法院认定代书遗嘱有效错误的问题。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”规定。一审时，张树有提供的遗嘱证据，形式上，由沈国华、刘施才、贺昌江三名见证人在场见证并签字，由沈国华代书，时间为2007年5月27日，立遗嘱人张吉田签字并按捺手印，该遗嘱形式符合代书遗嘱的法定形式。内容上，遗嘱内容与张树有提供的其他证据相互印证，可以证实遗嘱内容的真实性。因此，该代书遗嘱真实有效。张树安抗辩称代书遗嘱内容与订立该遗嘱时的录音内容不符。张树有提供的为代书遗嘱，并非录音遗嘱，该代书遗嘱形式上与内容上均符合法律规定，根据现有证据无法证实该代书遗嘱存在无效的法定情形。故本院对该项上诉请求不予支持。关于张树安上诉称一审法院因未取得房屋产权证以及未办理规划审批手续而认定为无照房不属于个人合法财产错误的问题。该无照房是否属于张吉田的个人合法财产，是否应当作为遗产分割的问题，本院已经在上述论理中阐明，在此不再赘述。综上所述，上诉人张树有、张树安的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张树有二审案件受理费6115元，由张树有负担。张树安二审案件受理费6115元，由张树安负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 钱大龙审 判 员 周晓光二〇二〇年八月十二日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。