湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终770号上诉人（原审原告）：马世梅，女，1954年3月29日出生，汉族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：宋中清，北京众再成律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙金洁，女，1980年5月17日出生，户籍地天津市静海县。系马世梅儿媳。被上诉人（原审被告）：建始县中医医院。住所：湖北省建始县业州镇业州大道172号。统一社会信用代码：124228224220370732。法定代表人：张健，该院院长。委托诉讼代理人：郑永松，该医院骨一科副主任。委托诉讼代理人：向远恒，湖北信旦律师事务所律师。上诉人马世梅因与被上诉人建始县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2017）鄂2822民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人马世梅的委托诉讼代理人宋中清、孙金洁，被上诉人建始县中医医院的委托诉讼代理人郑永松、向远恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马世梅上诉请求:1.撤销一审判决，查清事实后，改判支持上诉人原审全部诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决违反认定证据的法定程序，对我方的9组原审证据没有列举，没有逐一交代对方对这些证据的质证意见，也没有对这些证据的证明力作出公开的判决。原审判决书第2页第2段至第3页第3段，交代了我方原审诉讼请求和事实理由，却没有列举我方提供的9组证据。我方起诉状已列载证据目录：“（1）被告提供的病历《入院记录》3页；（2）被告提供复印的病历232页；（3）武汉市同仁医院（武汉市第三医院）的病历39页；（4）上海交通大学医学院附属第九人民医院的病历14页；（5）被告医院医疗费单据9张，金额196140.83元；（6）武汉市同仁医院医疗费单据5张，金额104045.43元；（7）上海交通大学医学院附属第九人民医院医疗费单据1张，金额7357.70元；（8）救护车转院交通费单据1张，金额计3000元；（9）原告身份证据”。交代了对方的答辩意见，却没有逐一记载其对我方9组证据的质证意见；更没有记载原审法院对这9组证据的认定情况。接下来，在原审判决书第3页第4段直接记载“经审理认定事实”。原判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条（人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判）、第六十四条（审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核程序，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果）规定的法定程序。二、原判决记载审判过程错误，原审不止两次开庭。原审判决书第1页最后1行至第2页第1段，记载了“2017年3月7日”和“2019年11月5日”两次开庭，却没有记载2019年4月8日的开庭。2019年4月8日的开庭中，对方明确放弃申请鉴定两份不同入院记录对损害后果的因果关系，我方书面申请电子病历鉴定被法官认为没有必要。三、原判决违反法定程序，对医院超期申请的鉴定组织进行，对我方申请的电子病历鉴定不予受理。2019年4月8日的开庭中建始县中医医院明确放弃申请鉴定两份不同入院记录对损害后果的因果关系，已记录在庭审笔录中。法官口头告知我方，没有必要再鉴定电子病历，等待判决即可。我方申请鉴定的电子病历包括：封存的主观病历（住院号1610636包括病程记录、查房记录、讨论记录、会诊记录）以及客观记录（包括入院记录、临时医嘱单、长期医嘱单、手术记录、护理记录单）。而在等待判决的过程中，法院对医院超期（在原审法院2019年4月8日庭审提示医院这是最后一次开庭审理后）再次申请的“两份不同的入院记录是否对患者马世梅的治疗造成损害”等事项委托鉴定。原审判决书第5页倒数第8行起认定“2017年9月5日，被告”申请上述鉴定的事实，后文没有认定医院明确放弃该鉴定申请，于原本审理终结后又超期再次申请该鉴定的事实。原审认定事实错误。四、原判决认定事实错误，缺乏证据，违反法定程序，对方没有提供应有水平的会诊、转院等服务。原审判决书“经审理认定事实”部分第4页第11行、第12行，直接认定：“被告按照其应有的医疗水平和技术条件对原告进行了治疗”。因这是本案的重要争议焦点，原审判决书第2页第2段的第4行列载了我方对对方违反《侵权责任法》第五十七条提供符合其诊疗水平服务的主张，我方在原审庭审中反复强调对方不如实记录患者伤情、发生了不符合其应有诊疗水平的取皮过深等事实、不予及时请上级会诊也不及时转诊。原判决既对我方的该主张不做正面的判决回应，又在没有任何反驳我方主张的证据的情况下，径行认定对方提供了应有水平的治疗。认定关键事实错误，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条（人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判）的法定程序。五、原判决认定事实错误，逻辑错误，但是替医院推责的意图明确，对方没有履行及时转院的法定义务。原审判决书“经审理认定事实”部分第4页第2段结尾径行认定“原告在被告处治疗期间被告向原告提出过转院”。在原审判决书第6页第2段“本院认为”部分原审法院给出的认定该事实依据却是“原告”要求转院，故“表明被告要求过原告转院治疗”。原审法官确实出现了思维逻辑的混乱，正像原审判决书第7页第2段最后两行所说的“无法通过思维判断”来判决。六、原判决违反法定程序，对我方申请鉴定的伤残等级等事项未依法委托。原审判决书第5页第2段记载了我方的该鉴定申请。原审法院却在医疗过错相关鉴定被鉴定机构退回不受理后，没有依我方申请委托进行患者伤残等级等相关事项的鉴定。违反了《民事诉讼法》第七十六条第一款规定的专门性问题委托鉴定程序。七、原判决违反法定程序，对我方的首条诉讼请求不予判决回应，对医院违法违规事实漏判决。1.原审判决书第2页第2段记载我方提出诉讼请求：“一、认定被告及其医务人员在诊疗护理原告马世梅的过程中，以及病历书写、病历提供中存在违法：违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条、第五十八条第（一）项、第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第（一）项，第（二）项、第二十三条第一款、第二十六条，《医疗机构管理条例实施细则》第六十一条、第六十二条等规定……”，第3页第2段记载了我方的总结主张；第5页第2段记载了我方为帮助法官判断该首条诉讼请求是否成立而申请鉴定的9个相关事项。2.原审判决书第7页第1段，以申请鉴定“未果”为由，直接认定“表明被告在实施治疗的过程中有无违法行为不能确定”。完全是以鉴代审、无鉴无判的思维。3.原审判决书第2页第2段倒数第8行起记载我方“事实和理由”包括对方给我方入院记录打印+签名件后，篡改伪造《出院记录》中“入院诊断”、“入院情况”等病历行为违法。原判决没有根据证据断定我方该主张是否成立，也没有准许我方要鉴定电子病历的申请，更没有要求对方提交电子病历。4.原审判决书第5页倒数第8行记载的对方申请鉴定（实为对方明确放弃申请又于2019年4月8日庭审终结后超期再申请）“两份不同的入院记录是否对患者马世梅的治疗造成损害”，实际上是个伪命题。病历违法与实质上的治疗、患者损害无关，却只与治疗事实（包括伤病情和所需的规范治疗）的认定有关。由于对方的病历（包括入院记录在内的电子病历）不具有真实性，造成医疗过错鉴定无人受理。法院应据此判断举证责任的归属和完成情况。5.行为违法违规的判断职权职责，在民事诉讼中，属于人民法院，不属于任何鉴定机构。原判决对我方的首条诉讼请求漏判决。八、原判决适用法律错误，没有明确适用《侵权责任法》第五十八条的规定。原审判决书第7页第3段对《侵权责任法》的适用，只提到六十四条的规定以及司法解释的举证责任规定。没有在判决书中公开举证责任、举证事项的分配和归纳，没有划分举证责任，也没有总结各方举证责任的完成情况以及不能完成的原因，没有进行电子病历鉴定和伤残等级相关鉴定。综上，原审法院认定基本事实不清，认定事实错误，适用法律错误，逻辑混乱，严重违反法定程序，漏判全案证据，漏判诉讼请求。为保护我方合法权益，特按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定提起上诉，请上诉法院依照该法第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项之规定，撤销原判，支持我方上诉请求。建始县中医医院答辩称：一、湖北省建始县人民法院（2017）鄂2822民初310号民事判决书，程序合法、事实清楚、适用法律法规正确，是一份合理合法的判决书。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上诉理由均不成立，现分述如下：1.本案的案由是医疗损害责任纠纷，上诉人在一审所提交的9组证据，均是证明上诉人的就医诊疗的过程及所支出的医疗费，但没有一份证据证明上诉人在就医诊疗的过程中有医疗损害。一审法院依据上诉人所提出的鉴定要求和推荐的鉴定机构依次进行了委托鉴定，可鉴定机构均以超出鉴定范围为由，不予受理。可见，本案无证据证明有医疗损害的情况发生。不是一审法院对证据不进行评判，而是上诉人没有提交这样的证据供一审法院来评判。故上诉人的第一个上诉理由不能成立。2.本案开庭进行审理，确实只有两次，2017年3月7日和2019年11月5日，2019年4月8日这次不是开庭审理，而是一审法院依据上诉人的鉴定要求依次委托鉴定机构都以“超出鉴定范围”不予受理的原因，通知双方来确定如何鉴定，并不是开庭。故上诉人的第二个上诉理由不成立。3.我国现行法律法规没有规定医疗损害纠纷案件在什么期限内申请鉴定，所以不存在超期申请鉴定。在2019年4月8日协商本案如何鉴定时，答辩人明确要求鉴定两份不同的入院记录对损害后果有无因果关系，有双方签字认可的笔录为证，并不是像上诉人在上诉状中所说“明确放弃申请鉴定两份不同的入院记录对损害后果的因果关系”。答辩人在一审庭审时就认可了医院暂时未实施电子病历，不存在电子病历鉴定，故上诉人第三个上诉理由不成立。4.病历记录中多次反映医院要求患方转院治疗，可患方还是坚持在答辩人处进行治疗。这是上诉人自己放弃答辩人的建议，怎么能说答辩人没有提供应有的水平会诊、转院服务呢？恰恰是答辩人提供了应有的水平会诊、转院等服务。一审法院认定的事实“被告按照其应有的医疗水平和技术条件对原告进行了治疗”是完全正确的。因为上诉人在一审时没有提交证据否定答辩人的治疗过程是违反了《侵权责任法》第57条，一审法院对这一事实的认定是正确的。故上诉人第四个上诉理由不成立。5.一审判决书第4页第2自然段的不存在上诉人所称的“逻辑错误”，而是上诉人断章取义。一审法院更没有替医院推责的意图，只是上诉人确实没有提交答辩人有责任的证据，导致一审法院无法通过思维判断来确认答辩人有因果关系的结论。故上诉人第五个上诉理由不成立。6.上诉人的鉴定事项一审法院没有漏项地全部委托出去了，在一审判决书中第5页第2自然段表述得很清楚，不存在上诉人所说的未依法委托。故上诉人第六个上诉理由不成立。7.上诉人的第一个诉讼请求是认定答辩人在对上诉人诊疗过程中违反法律、法规，因为医疗损害本就是一个技术性、专业性很强的学科，针对这一问题，才出现一些专门性的鉴定机构对其进行鉴定。就本案而言，一审法院做了大量的工作，但鉴定机构均不予受理。故一审法院的本院认为是完全正确，没有对上诉人的第一个诉讼请求漏判。8.本案答辩人认为不应适用《侵权责任法》第58条的规定，一审法院不存在适用法律错误。综上，上诉人的上诉理由均不成立，恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审法院的判决。马世梅一审诉讼请求：一、认定被告及其医务人员在诊疗护理原告的过程中，以及病历书写、病历提供中存在违法行为：违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十五、五十七、五十八条第（一）、（二）、（三）项以及《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第（一）、（二）项、第二十三条第一款、第二十六条，《医疗机构管理条例实施细则》第六十一条、第六十二条的规定；二、判令被告赔偿损失：1、医疗费307543.96元、交通费3000元、护理费38000元，共计348543.96元；三、委托鉴定后赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、残后护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金（数额需鉴定后明确）。一审法院查明，被告系经注册登记的医疗机构，其服务范围为：为人民健康提供医疗与护理保健服务。医疗与护理；医学教育；医学研究；卫生医疗人员培训；卫生技术人员继续教育；保健与健康教育。2016年7月10日，原告不慎因液化气火焰烧伤入住被告处住院治疗。入院诊断：中医诊断：泼火伤。西医诊断：重度烧伤：浅Ⅱ°烧伤30%深Ⅱ°烧伤13%Ⅲ°烧伤0.5%。记录医师郑永松以及审阅医师赵明红在该份入院记录中签名。上述入院记录（3页）原件被原告儿子刘慧勋持有，原告称系主治医生郑永松交给原告儿子，主治医生郑永松称系丢失。被告为补充病历资料，重新编写并打印了上述入院诊断资料，记载为：“入院诊断：中医诊断：泼火伤。西医诊断：特重度烧伤：浅Ⅱ°烧伤10%深Ⅱ°烧伤9%Ⅲ°烧伤26%”呼吸道烧伤？”。被告按照其应有的医疗水平和技术条件对原告进行了治疗。期间，2016年7月25日，原告在住院期间因重度烧伤并双侧胸腔积液需行双侧胸腔穿刺引流术的手术治疗，被告告知了原告儿子刘慧勋相关的治疗方案、不良后果以及医疗风险，刘慧勋在2016年7月25日、2016年8月8日、2016年8月18日的手术知情同意书上签名“同意手术”。2016年9月1日，被告拟对原告行双下肢植皮术，被告告知了原告儿子刘慧勋相关的治疗方案、不良后果以及医疗风险，刘慧勋在2016年9月1日的手术知情同意书上签名“同意手术”。原告在被告处住院治疗96天（2016年10月14日出院），支付门诊医疗费11790.00元、住院医疗费184350.83元、救护车费用3000.00元。原告在被告处治疗期间被告向原告提出过转院治疗。2016年10月15日，原告至武汉市第三医院住院治疗，至2017年1月11日出院，共计支付医疗费104045.43元。期间，原告于2016年11月19日至2016年11月24日在上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗，共计支付医疗费7357.70元。2017年2月16日，原告向建始县人民法院起诉。诉讼中，原告提出鉴定申请，申请内容为：一、就建始县中医医院在收治、诊断、治疗、护理马世梅的过程中是否存在：1、超越烧伤科范围；2、违反知情告知制度；3、违反提供符合其诊疗水平服务制度；4、违反患者评估制度；5、违反转院制度；6、违反请院外会诊制度；7、违反病历书写与保管制度；8、违反手术操作规范；9、其他违法违规相关问题；二、马世梅的伤残等级、误工期、护理期及护理依赖程度（护理人数）、营养期、后续治疗费。按照法定程序建始县人民法院委托北京明正司法鉴定中心对上述请求内容进行鉴定，2017年8月1日，该所以不予受理为由退回。2017年7月10日，原告提交关于不应允许擅自改变上述鉴定项目的声明，要求对上述请求内容继续寻找鉴定机构。2017年9月5日，被告建始县中医医院提出鉴定申请，要求鉴定：原告手中持有的2016年7月10日的入院记录与被告持有的2016年7月10日的入院记录不同，两份不同的记录是否对患者马世梅的治疗造成损害，如有损害，过错参与度是多少。针对原、被告的申请，建始县人民法院先后委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，均以不予受理退回。2018年6月26日，建始县人民法院要求被告限期指定鉴定机构，逾期未能指定。建始县人民法院遂按照原告指定的北京法源司法科学证据鉴定中心对原、被告的申请鉴定内容进行鉴定。后来，北京法源司法科学证据鉴定中心以不予受理为由退回。遂后法院与双方沟通，原告马世梅只要求鉴定：马世梅的伤残等级、误工期、营养期、护理期及护理依赖程度（护理人数）、被告要求鉴定两份不同的入院记录对原告马世梅的损害后果是否存在因果关系，如果存在因果关系，参与度是多少。建始县人民法院先后委托北京中正司法鉴定所、重庆西南司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心、湖北明鉴法医司法鉴定所对被告的请求先行进行鉴定，均以不予受理为由退回。一审法院认为：关于原告“被告在治疗过程中没有治疗水平以及治疗能力，应当要求原告转院治疗”的诉讼理由，原告的代理人孙金洁（原告儿媳）在庭审中陈述“原告方要求过转院，因为当时原告方要求转入的医院和被告医院平级，不是上级医院，而且被告说当时天气炎热不适合转院，所以就没有转院，原告方的确提过转院”，表明被告要求过原告转院治疗，原告家属综合考虑后决定在被告处继续治疗。结合原告儿子刘慧勋在手术知情同意书上签字“同意手术”这一行为来看，被告亦告知过原告治疗中的治疗风险以及治疗能力。故，原告的该理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告以被告在对原告的病情治疗过程中存在违法行为为由主张赔偿。按照原、被告的鉴定申请依法寻求鉴定机构予以鉴定均未果，表明被告在实施治疗的过程中有无违法行为不能确定，结合原、被告提交的证据亦不能认定被告在给原告治疗病情的过程中存在违法治疗行为。故，原告的该主张不予支持。关于原告诉称的被告存在篡改病历资料的行为导致原告存在损害后果，原告出具的两份入院诊断记录中确实存在不同，即“西医诊断：重度烧伤：浅Ⅱ°烧伤30%深Ⅱ°烧伤13%Ⅲ°烧伤0.5%”与“西医诊断：特重度烧伤：浅Ⅱ°烧伤10%深Ⅱ°烧伤9%Ⅲ°烧伤26%”呼吸道烧伤？”，该记录的不同之处对原告的损害是否存在因果关系，因相关鉴定机构无法做出鉴定结论，法院亦无法通过思维判断来作出存在因果关系的结论。因此，对原告的该主张不予支持。综上所述，原告请求被告赔偿的事实没有足够证据予以证实，诉讼理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告马世梅的诉讼请求。案件受理费6528元，减半收取计3264.00元，由原告马世梅负担。二审期间，马世梅向本院提交两份鉴定申请，一份为《伤残等级相关事项继续鉴定申请书》，申请对马世梅的伤残等级、误工期、护理期及护理依赖程度（护理人数）营养期、后续治疗费，委托法定司法鉴定机构鉴定。对于该鉴定申请，一审法院已多次委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构以不能鉴定为由不予受理，对于马世梅的该鉴定申请本院不再准许。马世梅提交的另一份鉴定申请为《病历修改情况电子数据鉴定申请书》，要求建始县中医医院提供患者马世梅电子病历系统，并就电子病历系统中病程记录等病历的创建时间、修改时间，委托进行电子数据鉴定。对于马世梅入院记录的修改，建始县中医医院已认可，马世梅持有的原始入院记录的真实性双方也不持异议。其申请鉴定的事项对待证事实无意义，本院对马世梅的该鉴定申请亦不予准许。双方当事人未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，虽然《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条规定了医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并保管相关病历资料。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗侵权责任的构成，必须符合医疗行为、过错、因果关系和损害后果的构成要件。病历书写或保管存在过错，但不能满足侵权责任的全部构成要件的，不能仅仅因患者提出的病历异议而认定医疗机构承担侵权责任。只有因患者提出的病历异议成立，并因此导致不能依据该病历作出医疗过错及因果关系的认定，而患者又在接受治疗后出现了人身损害后果的情况下，才可以通过推定医疗过错及因果关系成立，最终认定医疗机构承担相应的侵权责任。本案中，马世梅因被液化气火焰烧伤在建始县中医医院住院治疗，马世梅以建始县中医医院在对其治疗过程中，存在修改病历、实施了不具备能力的手术等情况，造成其身体和精神上的损失为由，要求建始县中医医院赔偿。但从马世梅提供的证据来看，首先，马世梅称建始县中医医院的医疗行为给其身体和精神造成了损害，但马世梅的身体伤残是因其被液化气火焰烧伤所致，其并未提供证据证实建始县中医医院的医疗行为给其造成了身体伤害，其损害后果不明确。其次，从建始县中医医院的医疗行为是否存在过错来看，虽然建始县中医医院在马世梅原始的入院记录丢失后补录了一份入院记录，但马世梅的原始入院记录为马世梅自己持有，双方对该入院记录的真实性均不持异议，因此，建始县中医医院补录病历的行为并不必然导致对医疗行为是否存在过错的认定不能。马世梅在诉讼中申请对建始县中医医院在收治、诊断、治疗、护理马世梅的过程中是否存在超越烧伤科范围、违反知情告知制度、违反提供符合其诊疗水平服务制度、违反患者评估制度、违反转院制度、违反请院外会诊制度、违反病历书写与保管制度、违反手术操作规范等相关问题进行鉴定，并声明不允许擅自改变其鉴定项目。一审法院多次委托鉴定机构按照马世梅申请的要求进行鉴定，各鉴定机构表示超出其机构技术条件和鉴定能力，无法进行鉴定为由不予受理。由此可见，本案对医疗行为是否存在过错鉴定不能的原因并非是建始县中医医院修改马世梅的入院记录所致，马世梅应当承担举证不能的不利后果。故马世梅要求建始县中医医院对其损失进行赔偿的理由不能成立，本院不予支持。综上，马世梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2043元，由上诉人马世梅负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  覃恩洲审  判  员  张特立二〇二〇年八月五日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹