山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9717号 上诉人（一审被告）:刘妮娜，女，1986年11月18日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：高伟，男，1983年5月20日出生，汉族，住址同上，系刘妮娜之夫。 委托诉讼代理人：李桂华，山东东标律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：青岛奕视明生物科技有限公司，住所地青岛市黄岛区双珠路903号。 法定代表人：尹帅帅，公司经理。 委托诉讼代理人：逄焕亮，青岛西海岸隐珠法律服务所法律工作者。 上诉人刘妮娜因与被上诉人青岛奕视明生物科技有限公司（以下简称奕视明公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初18844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年8月24日组织当事人对事实和证据进行核对，上诉人刘妮娜及其委托诉讼代理人高伟、李桂华，被上诉人奕视明公司委托诉讼代理人逄焕亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘妮娜上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判刘妮娜不支付5万元违约金，并由奕视明公司承担本案诉讼费。事实和理由：1、奕视明公司违约在先，刘妮娜不应当承担3万元加盟费，刘妮娜支付5万元违约金显失公平；2、奕视明公司违约在先，双方都有违约，应当各自承担相应的责任。 奕视明公司答辩称，刘妮娜违反双方签订的《技术保密协议》，给奕视明公司造成经济损失，应当承担违约金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘妮娜的上诉，维持原判决。 奕视明公司向一审法院起诉请求：1.请求判令刘妮娜支付奕视明公司加盟费、违约金130000元；2.请求判令刘妮娜承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月5日，奕视明公司（甲方）、刘妮娜（乙方）签订《招商合作加盟合同》一份，约定：刘妮娜为奕视明公司加盟店，因此获得甲方所授予经营管理行销与必要技术，并与甲方签署技术保密协议，乙方一次性向甲方交纳加盟费6.8万元。加盟商经营期限自2019年8月5日至2027年8月5日止，为期8年，加盟期满，乙方在原加盟期内无任何违约事件，合同终止。门店地址：弘文小学。合同第四条约定，……4、实行严格区域保护，全国各县市一区域一代理，实行唯一签约制，先签先得。招商按地级市、县级市区、县划分，加盟店所属区域内随意扩张。合同第五条约定，甲方为乙方提供统一的店面装潢设计，提供统一的设备于配置，统一的价格标准。第六条约定，1、乙方为该店的负责人，享有独立自主经营权、雇佣权，独立享受经营成果，自行承担该店的一切民事责任和法律责任，自主承担经营风险。未办理营业执照等非法经营时所产生的一切后果，均由乙方负担全部责任，甲方不承担乙方店的任何纠纷，该店发生的一切事故均由乙方负责，与甲方无关。2、乙方享有“奕视明青少年视力矫正中心”无形资产（包括品牌商标Logo、知名度、商誉、广告效应等）使用权。3、乙方所需产品可享受加盟价格，甲方不得随意提高任何乙方所需物品价格。乙方需按照甲方的步骤及方法来使用产品，如乙方自己操作不当与客户产生纠纷（或者经营不善导致店铺倒闭）由乙方自行承担责任，与乙方无关。4、乙方未经甲方许可，不得将甲方授予的技术以各种形式转让给第三方，乙方如将技术或产品转让给任何第三方，甲方有权停止与乙方合作，乙方须向甲方支付人民币15万元的违约金，已收到的加盟费不予退还，情节严重的，追究法律责任，……。合同尾部，增加补充协议：双方约定加盟费60000元，免费赠送10台热炙仪。 2019年8月5日，双方签订技术保密协议，其中第四条约定，无论什么原因，如果刘妮娜和奕视明公司终止合作，刘妮娜或其近亲属在两年内不得从事相同、相似或相关行业，否则视为违反保密条款，需要支付给奕视明公司违约金十万元，实际损失超过十万元的，按实际损失赔偿。 刘妮娜于2019年8月5日支付奕视明公司加盟费定金1万元，于2019年8月19日支付加盟费2万元。 刘妮娜于2019年9月5日注册成立青岛明星视力生物科技有限公司，注册地址为青岛市黄岛区云海路500号1号，经营范围：从事生物科技、视力保健领域内的技术推广、技术咨询、技术转让、技术开发；眼光配镜服务；按摩技术研发、技术服务；医疗美容服务；网站建设；互联网软件开发及销售；保健食品的开发；批发、零售：眼科康复仪、视听设备、家用电器、消毒用品（不含危险化学品及一类易制毒化学品）、建设器材、计算机及辅助设备、仪器仪表、通讯设备……。 奕视明公司于2018年5月30日注册成立，经营范围为：从事生物技术、保健食品、视力保健领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；养生保健服务；健康信息咨询；验光配镜服务；计算机软件开发、销售；批发、零售：预包装食品、家用电器、洗涤用品、健身器材、计算机硬件及配件、一起仪表、通讯设备、电子产品、化妆品、日用百货、工艺品、服装鞋帽、办公用品、医疗器械；代理、发布广告……。 奕视明公司于2019年4月14日注册“奕视明”商标。核定使用商品/服务项目为医疗按摩；理疗；饮食营养指导；医疗辅助；保健站；健康咨询；医疗保健；康复中心；美容服务；配镜服务……。 奕视明公司提交手机录像一份，用以证明刘妮娜开办的公司店内设备与奕视明公司系同一厂家产品，店面设计及图样与奕视明公司设计一致。刘妮娜对证据真实性无异议，但认为技术都是刘妮娜自己去北京学的。 一审法院认为，本案的争议焦点是奕视明公司主张的加盟费、违约金应否予以支持。 关于加盟费，根据双方签订的《招商合作加盟合同》，刘妮娜应一次性支付奕视明公司加盟费6万元。根据双方合同履行情况看，双方签订合同后，刘妮娜已经支付3万元，刘妮娜提供的录音也能够证实奕视明公司为刘妮娜提供了一定的培训指导，后刘妮娜虽然未使用奕视明公司的商标，但自己开办的公司店内设备与奕视明公司系同一厂家产品，店面设计及图样与奕视明公司的设计基本一致，刘妮娜主张相关技术都是自己去北京学习的，但未提交相关证据证实，因此应认定双方按照协议进行了部分履行，但双方在2019年9月就已事实上解除了合同，奕视明公司主张刘妮娜支付剩余3万元，依据不足，本院不予支持。 关于违约金，奕视明公司的主要依据是认为刘妮娜违反了保密协议的约定。根据查明的事实，刘妮娜在2019年9月终止履行与奕视明公司签订的加盟合同后，自行经营与奕视明公司相同、相似或相关行业，根据双方签订技术保密协议，应构成违约，但违约金数额的确定，应当以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合予以认定，结合本案查明的事实，一审法院酌定违约金以5万元为宜。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘妮娜于判决生效后十日内支付青岛奕视明生物科技有限公司违约金50000元；二、驳回青岛奕视明生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取计1450元，由青岛奕视明生物科技有限公司负担700元，刘妮娜负担750元。 本院二审期间，刘妮娜提交企业信用信息公示报告4份，证明奕视明公司在黄岛区设立了多家加盟店，奕视明公司违约在先。奕视明公司质证称对证据的真实性无异议，但认为双方没有签订代理合同，刘妮娜只是一个加盟店，且双方在合同中已经约定了加盟地址。因奕视明公司对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不足以证实奕视明公司违约在先，本院对该证据不予采信。 本院二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为刘妮娜应否承担加盟费及违约金。关于加盟费，本院认为，刘妮娜已经交纳3万元加盟费，但其在一审并没有提出反诉，现刘妮娜上诉称其不应该交纳3万元加盟费，本院不予支持，刘妮娜可以另诉。关于违约金，刘妮娜注册成立的青岛明星视力生物科技有限公司与奕视明公司是相同、相似或相关行业，违反双方签订的技术保密协议，一审判决刘妮娜构成违约，并酌定其承担5万元违约金正确，本院予以维持，刘妮娜上诉称奕视明公司违约在先，双方应当各自承担违约责任没有证据证明，本院不予支持。综上，刘妮娜的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人刘妮娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 于丽人 书记员翟国媛