山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8803号 上诉人(原审被告、申请执行人)：青岛市黄岛区民泽小额贷款有限责任公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：于瑞升，董事长。 委托诉讼代理人：张奎国，山东华政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜倩怡，女，系该公司职工。 被上诉人(原审原告、执行案外人)：胡成玫，男，1958年9月22日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：朱兵，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲超，山东众成清泰（青岛）律师事务 所律师。 原审第三人（被执行人）：青岛小珠山旅游发展有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：胡波，总经理。 原审第三人（被执行人）：胡德好，男，1959年4月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审第三人（被执行人）：金秀珍，女，1960年1月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审第三人（被执行人）：胡波，男，1982年9月11日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上述四原审第三人共同委托诉讼代理人：李凤惟，山东贝恩斯律师事务所律师。 上诉人青岛市黄岛区民泽小额贷款有限责任公司（以下简称民泽公司）因与被上诉人胡成玫、原审第三人青岛小珠山旅游发展有限公司（以下简称小珠山公司）、胡德好、金秀珍、胡波案外人执行异议之诉一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17570号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人民泽公司的委托诉讼代理人姜倩怡，被上诉人胡成玫的委托诉讼代理人朱兵、曲超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民泽公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回胡成玫的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由胡成玫负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审根据土地承包合同、合作经营养鱼场补充协议的内容认定胡成玫与胡德好合作经营涉案养鱼场，但双方除了内部协议外，并未办理工商登记事项，且往来款项与胡成玫的陈述存在出入差别，胡成玫无法做出合理解释。根据《个体工商户条例》第二条第二款规定，个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。该条例规定了个体工商户的经营者范围受到法律的限制。胡成玫90%份额及胡德好10%份额的经营方式违反上述规定。该条例第十条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。对此，一审法院（2019）鲁0211执异229号执行裁定书已经依法认定。请求依法改判支持民泽公司的上诉请求。 胡成玫辩称，1、民泽公司称胡德好和胡成玫之间的合作没有经过工商登记，且往来款项存在出入差别，错误。是否办理工商登记，并不能否认胡成玫投资鱼场形成了对鱼场土地承包权、鱼池、地上建筑物及设施的产权的事实。拆迁款的发放，任何政府都不以办理工商登记为必要前提。胡成玫与胡德好之间的合作，有胶南张家楼镇政府的盖章认可的《土地承包合同》，有经过张家楼镇政府见证过的《合作经营鱼场协议书》，有胡成玫足额转款给胡德好的投资款转款凭证，胡成玫的财产权利清晰稳定，不违背任何法律。2、寨里鱼场是否办理了个体工商户登记手续，是属于行政管理的范畴，而鱼场拆迁款的权利享有，不是以是否办理工商登记为依据，而是以实际的资产投入为确认权利的依据。 小珠山公司、胡德好、金秀珍、胡波、胡德好共同书面述称，同意胡成玫的主张。 胡成玫向一审法院提出诉讼请求：1.判令排除对胡成玫青岛银行董家口支行80×××31的账户中的财产的执行行为；2.撤销对胡成玫青岛银行董家口支行个人账户的查封、冻结，并采取有效措施归还胡成玫已被划扣的个人财产；3.本案受理费由民泽公司承担。 一审法院认定事实：2009年10月30日，胡成玫与胡德好签订《合作经营养鱼场协议书》，约定胡德好将其所有的原胶南市寨里养鱼场全部资产作价1200万元，胡成玫以现金方式出资600万元购买胡德好目前拥有全部资产的50%，双方合作经营，胡德好与胡成玫各拥有该养鱼场50%的产权，经营期限为15年。合同第三条约定，胡成玫给付胡德好的购买资金分三次付清，签订合同当天付200万、2009年12月31日前付200万、2010年1月30日前付200万。合同第六条约定，经营期满资产处置所得或政府规划搬迁所得，双方均按投资比例获取。胡成玫与胡德好签订《合作经营养鱼场协议书》后，共同与原胶南市张家楼镇东泮家庄村补签《土地承包合同》，合同甲方为原胶南市张家楼镇东泮家庄村，乙方为胡成玫及胡德好。合同约定，经村民代表大会讨论通过，甲方将位于古镇口湾的土地（海岸线以上）28.7亩，发包给乙方，承包期限自2004年5月1日至2024年5月1日，承包费为每年每亩800元，合同显示签订日期为2004年4月26日。2015年2月8日，胡德好又与胡成玫签订《合作经营养鱼场补充协议》，协议载明，自2010年5月至2011年10月，甲方（胡德好）多次向乙方（胡成玫）借款共计500万元，至2014年年底仍未归还给乙方，甲方将所持有的该养鱼场的50%产权中的40%以500万元的价格转让给乙方，乙方拥有该养鱼场产权的90%，甲方拥有该养鱼场产权的10%。2017年10月1日，胡德好出具委托书，委托胡成玫全权代表其处理养殖场拆迁评估等一切事宜。2017年12月4日，胡成玫与青岛市黄岛区张家楼镇人民政府签订《地面附着物拆除补偿协议》，约定该地面附着物补偿款总额为9312269元；签订《海产品养殖池拆除补偿协议》二份，约定养殖池的补偿款总额为899534元。2018年3月20日，黄岛区张家楼镇财政所将8651047.3元的补偿款打入胡成玫青岛银行董家口支行80×××31的账户中，剩余款项以支票形式支付给了胡成玫。一审庭审中，胡成玫认可胡德好享有10%的补偿款。 2018年2月6日，胡成玫以胡德好为被告向一审法院提起合伙协议纠纷诉讼，请求确认胡成玫享有涉案养鱼场90%的产权份额、胡德好享有10%的产权份额。胡德好认可胡成玫的全部诉讼请求。一审法院经审查认为，胡成玫与胡德好对《合作经营养鱼场协议书》与《合作经营养鱼场补充协议》的效力和权属均无争议，胡德好也不存在妨碍胡成玫实现权利的情形，胡成玫的诉讼请求因不存在任何争议而不具备诉的利益，法院亦没有作出实体裁判的必要性，双方不需要通过诉讼途径以确认相互间没有争议的法律事实。综上，胡成玫的诉讼请求不具有争议性，没有争议则不具有诉的利益，故裁定驳回起诉。后胡成玫不服，上诉至青岛市中级人民法院，青岛中院认为，胡成玫与胡德好对《合作经营养鱼场协议书》与《合作经营养鱼场补充协议》的效力和涉案鱼塘的权属均达成合意、没有异议，双方按照合同约定对涉案合同进行履行即可，无需诉至法院。一审法院认为本案胡成玫的诉讼请求不具有争议性，没有争议则不具有诉的利益，故应当裁定驳回起诉，一审法院予以确认。青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终5235号裁定书，驳回胡成玫的上诉，维持原裁定。 2017年6月13日，一审法院立案受理民泽公司与第三人小珠山公司、胡德好、金秀珍、胡波民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年9月26日作出（2017）鲁0211民初9594号民事判决书，判决胡德好于判决生效之日起十日内偿还民泽公司借款本金1000000元，并按照年利率18%计算支付自2014年12月24日起至实际清偿本金之日止的借款利息，金秀珍、胡波、小珠山公司对上述借款本息承担连带清偿责任。2018年1月4日，一审法院受理民泽公司的强制执行申请。执行过程中，一审法院于2018年3月21日作出（2018）鲁0211执127号之一执行裁定书，裁定冻结政府赔偿给青岛胶南小珠山公司、胡德好、金秀珍、胡波的被执行人胡德好所有的登记在胡成玫名下存款人民币156万元。胡成玫不服上述裁定，向一审法院执行局提起执行异议，一审法院执行局审查后于2019年9月24日作出（2019）鲁0211执异229号裁定书，驳回了胡成玫的异议请求。胡成玫对该裁定不服，向一审法院提起执行异议之诉，即为本案。 对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 1.胡成玫的出资情况。胡成玫主张，其向涉案鱼场投资了600万元，并提交了胡成玫及其子胡可嵩、其妻王爱霞的银行转账记录。民泽公司对上述转账记录的真实性予以认可，但认为与本案无关；第三人认可收到了600万元的投资款。从胡成玫提交的证据来看，胡成玫与第三人约定的第一笔投资款的付款时间为签订合同的当天即2009年10月30日，2009年12月31日前及2010年1月30日前各付200万。根据胡成玫提交的转账记录，2008年8月11日至2010年6月25日期间，胡成玫、及其子胡可嵩、其妻王爱霞共计转账596.9万元，转账的数额、时间与双方合同约定不符，对此，胡成玫称，胡成玫与第三人之间存在借贷关系，将借给第三人的资金转成了购买产权的资金。民泽公司对汇款记录的真实性认可，但汇款记录款项的性质无法确认为涉案鱼场的投资款。第三人认可胡成玫的陈述。 2.胡成玫与胡德好之间的借贷情况。胡成玫提交转账记录及转账凭证一宗，证明胡成玫出借给第三人500多万元。胡德好与胡成玫签订《合作经营养鱼场补充协议》载明，自2010年5月至2011年10月，胡德好多次向胡成玫借款共计500万元。从胡成玫提交的证据来看，2010年9月1日至2011年8月26日期间，胡成玫共计向第三人转账595.1万元，上述款项的金额与合同约定不相符合，对此，胡成玫称这些借款折500万元用于增持涉案养鱼场40%的份额。民泽公司认为胡成玫与第三人恶意串通规避执行，因为民泽公司的付款与所签订的协议约定的付款不符、与收据的金额和开具时间不符，同时胡成玫关于折款购买40%份额的说法不符合逻辑，因此认为胡成玫与第三人系恶意串通做的协议。第三人承认收到上述款项。 3.胡德好的还款情况。胡成玫称胡德好从未还款，胡德好亦未提交还款的证据。在胡成玫提交的汇款记录中有胡德好给胡成玫的汇款，对此，胡成玫提交胡德好与案外人段有涛的借据及借款协议、转账凭证。在胡德好的该笔借款中胡成玫是保证人，胡德好到期未还款，胡成玫替胡德好还款后，胡德好向胡成玫转账。在没有证据证明胡德好发生实际还款的情况下，一审法院认可胡成玫关于胡德好未还款的主张。 一审法院认为，本案的焦点问题是胡成玫对一审法院冻结 的青岛银行董家口支行80×××31的账户中款项8651047.3元是否享有足以排除强制执行的权利。在执行程序中，对被执行人的责任财产应予执行，对于属于案外人的财产非因法定事由不应执行。本案中，胡成玫主张，胡成玫与第三人之间存在借贷关系，2008年8月11日至2010年6月25日期间，胡成玫及其子胡可嵩、其妻王爱霞共计转账596.9万元，胡成玫以该596.9万元的债权转成了购买鱼场50%份额的资金。胡成玫提交转账记录证明借贷情况，提交与原胶南市张家楼镇东泮家庄村补签的《土地承包合同》证明胡成玫享有鱼场承包经营份额的事实。从胡成玫提交的上述证据来看，胡成玫的证据形成了完整的证据链，故对胡成玫向第三人购买鱼场50%份额的真实性，一审法院予以确认。针对胡成玫及第三人就鱼场所占份额的第二次变更，胡成玫主张，根据《合作经营养鱼场补充协议》约定，2010年9月1日至2011年8月26日期间，胡成玫共计向第三人转账595.1万元，这些借款折500万元用于增持涉案养鱼场40%的份额。民泽公司主张，胡成玫与第三人系普通债权，该补充协议是双方恶意串通签订的，目的是逃避执行。从该补充协议的内容来看，胡成玫是以2010年5月至2011年10月期间对第三人享有的债权作为出资购买40%的养鱼场份额，实际上是双方协商后以鱼场份额抵顶债务。胡成玫支付了合理对价，第三人也享有对其份额进行处分的权利。胡成玫亦曾另案要求法院确认其与第三人关于鱼场的份额，该案经审理，青岛市中级人民法院认为胡成玫与第三人双方对《合作经营养鱼场协议书》与《合作经营养鱼场补充协议》的效力和涉案鱼塘的权属均达成合意、没有异议，双方按照合同约定对涉案合同进行履行即可。因此，在民泽公司并未提交证据证明胡成玫与第三人之间存在恶意串通的情形下，仅凭其主观推测不能证明其主张，故一审法院对该补充协议的效力予以认定。综上，一审法院认为，胡成玫对已拆迁的养鱼场享有90%的份额。涉案的青岛银行董家口支行80×××31的账户系以胡成玫的名义开立，账户中的款项8651047.3元系养鱼场拆迁补偿款，故该笔拆迁补偿款中90%属于胡成玫所有，10%属于胡德好所有。胡成玫对90%的补偿款享有足以排除强制执行的权益。因此，对胡成玫主张排除账户中款项的执行，一审法院予以部分支持。胡成玫请求撤销对涉案账户的查封、冻结，并采取有效措施归还胡成玫已被划扣的个人财产的诉讼请求，并非本案的审理范围，对于胡成玫的此项诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（一）项的规定，一审判决：一、不得执行胡成玫青岛银行董家口支行80×××31账户上的补偿款7785942.57元；二、驳回胡成玫的其他诉讼请求。案件受理费100元，由青岛市黄岛区民泽小额贷款有限责任公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，胡成玫在一审中提交的其与胡德好签订的《合作经营养鱼场协议书》及补充协议、胡成玫及其亲属的转账记录、胡成玫及胡德好与当地村委签订的土地承包合同、胡德好为胡成玫出具的代为办理涉案养殖场拆迁评估等事项授权委托书、胡成玫与当地镇政府签订的补偿协议等证据，能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明胡成玫与胡德好签订协议合作经营涉案养鱼场，通过现金入股后追加资金增持份额方式对涉案寨里养鱼场享有90%的份额，一审据此确认胡成玫对涉案养鱼场拆迁补偿款的90%享有足以排除强制执行的权益，并无不当，本院予以确认。民泽公司主张胡成玫与胡德好签订协议未办理工商登记违反个体工商户条例的规定。对此，本院认为，胡成玫与胡德好就涉案养鱼场签订协议进行合作经营不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。个体工商户条例未规定进行经营及家庭成员之外的个人之间经营未办理工商登记，其签订的合作（合伙）协议即属于无效，民泽公司主张胡成玫与胡德好就涉案养鱼场签订协议合作经营养鱼场未进行工商登记违反法律规定，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人民泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛市黄岛区民泽小额贷款有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月二十日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英