河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2696号 上诉人（原审原告）：北京国泰建设集团有限公司（2020年4月1日变更名称为国泰建设集团有限责任公司），住所地北京市丰台区双林东路1号院1号楼。 法定代表人：武尚杰，总经理。 委托诉讼代理人：骆继锋，北京妙达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健，北京妙达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：博创城市建设开发有限公司，住所地河北省保定市莲池区朝阳南大街2066号。 法定代表人：张大伟，总经理。 委托诉讼代理人：孙飞，公司员工。 委托诉讼代理人：马培培，公司员工。 上诉人北京国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人博创城市建设开发有限公司（以下简称博创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2019）冀0609民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人国泰公司委托诉讼代理人骆继锋与张健、被上诉人博创公司委托诉讼代理人孙飞与马培培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国泰公司上诉请求：1、撤销河北省保定市徐水区人民法院作出的（2019）冀0609民初1723号民事判决书，将本案发回重审或依法改判，判令支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、涉诉工程经建设单位、监理单位、施工单位三方确认，出具的验收记录。一审法院认定该验收记录未写明“验收通过”或“验收合格”，但上诉人认为“安装完成”应视为竣工验收。退一步讲，即便验收记录不能证明涉诉工程已竣工验收，但被上诉人在庭审中自认涉诉工程已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条及河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》第四十一条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收或未经验收合格，发包人擅自使用后，承包人主张工程款的，发包人又以使用部分质量不合格主张付款条件不成就或拒付工程款的，人民法院不予支持，故上诉人认为被上诉人应支付全部工程款。2、在一审法院审理本案时，上诉人提出如对涉诉工程的竣工、结算等事宜无法达成一致意见的，可申请鉴定评估机构进行鉴定评估。诉讼前被上诉人并未提出涉诉工程并未竣工验收的说法，只是以各种理由拒绝与上诉人结算，如贵院驳回上诉人的上诉请求维持原判，认定涉诉工程未竣工验收，一旦被上诉人将拒绝验收、结算，则会产生更多的矛盾与纠纷，上诉人追索工程款的权利将无法得到保障。现涉诉工程已完工，为避免浪费司法资源避免当事人的诉累，请求贵院在本案中解决双方当事人的纠纷，依法作出公正的判决。 博创公司辩称，一、原一审判决书认定的事实清楚，证据确实充分。诉讼双方签订的《哈弗城二期外线工程施工合同》中第四条明确约定工程质量标准为合格，且合同第六条明确约定了付款、结算的条件“6.1施工过程中按月度支付实际完成工程量造价的75%的进度款；6.2工程全部完成后经甲方、监理单位验收合格后支付至合同总价的80%；6.3工程竣工验收合格并结算完成后，支付至结算造价的95%进入工程质保期；6.4剩余结算价的5%为质保金，质保期满后，无质量问题—次付清（无息）。该工程因存在施工质量问题且被答辩人一直未整改完毕，导致尚未进入工程竣工验收阶段，故未满足结算条件；其次，答辩人为保证合同在履行过程中结算的及时性，会在项目开展过程中进行资料核算工作，但这并不代表已进行了工程竣工验收并已合格，满足了结算条件。故该合同未达到要求我方支付合同6.2、6.3条约定的付款条件。被答辩人提供的《验收记录》，我方对该证据的真实性、关联性、合法性不予认可，我方并未向原告出具此内容的《验收记录》，因该项目一直存在施工质量问题，尚未验收。退一步讲，假设该证据存在，如验收通过，答辩人会在验收报告中写明“合格”或“通过”，但实际上并未作出结论性评价，而仅是证明施工完成，且答辩人从未以各种理由拒绝验收、结算事宜，在出现施工质量问题后答辩人多次积极通过电话、短信书面形式希望被答辩人对施工质量问题进行整改，且已提供了《维修通知》，相关照片《检验记录表》《工程验收说明》（监理提供）等证据（在—审中已提交），但被答辩人一直不予积极配合，无法推进合同履行进度，被答辩人陈述的事实不符，原一审判决客观公正。二、原一审判决适用法律正确。该工程在施工过程中一直存在施工质量问题，并非验收合格后出现的质量问题，在施工过程中答辩人—直要求被答辩人维修，但其一直拖延未按合同约定履行维修整改义务，我方在庭审中明确说明因被答辩人恶意拖延，迟迟不履行合同义务，导致工程迟迟无法验收，如此被答辩人长期拖延，势必会造成答辩人延期交付业主的违约风险，原—审法院作出判决客观、公正，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的事由。法律的目的是为了保证合同双方能公平公正交易并积极履行各自权利义务，在本案中答辩人仅要求被答辩人积极整改施工质量问题，而后自然会顺利完成验收、结算事宜，而非出现施工质量问题后拖延整改进度，不履行义务，仅主张权利，无依据地规避自身应承担的责任，被答辩人做法已严重影响答辩人工程进度及交付业主的进度，也亵渎了法律尊严与公正性，如后期因此导致我方交付的违约责任，我方定会通过法律途径维护合法权益。综上所述，原—审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉无事实及法律依据，依法应当驳回其上诉。 国泰公司向一审法院起诉请求：1、判令博创公司给付工程款1,746,298.97元；2、支付以423,003.39元为基数按银行同期存款利率1.75%为标准自2019年2月18日起至实际付清之日止计算的违约金；3、诉讼费由博创公司承担。 对当事人无异议的事实，一审法院确认如下：1、2016年8月11日，博创公司（甲方）将哈弗城二期外线施工工程承包给了国泰公司（乙方）进行施工，双方签订《哈弗城二期外线工程施工合同》一份，约定：工程地点为保定市徐水区大王店产业园区（经一路与纬二路交叉口东南角）；开工日期为2016年8月11日，竣工日期为2016年12月11日；工程承包范围为哈弗城二期外线回填土工程、砼道路及花岗岩路缘石工程、水管道工程、强电外线工程及室外路灯系统工程；合同价款5,138,593.69元；工程质量标准为合格。关于工程价款支付，合同约定：6.1施工过程中按月度支付实际完成工程量造价的75%的进度款（每月15日上报完成工程量，由现场双方工程师签字确认，于次月支付）；6.2工程全部完成后经甲方、监理单位验收合格后支付至合同总价的80%；6.3工程竣工验收合格并结算完成后，支付至结算造价的95%，进入工程质保期；6.4剩余结算价的5%为质保金，质保期满后，无质量问题一次性付清（无息）。关于工程结算约定：结算价=合同价+签证、变更；7.1在合同执行期间不论原材料、人工的涨跌如何，结算造价不做任何调整。因工程变更、签证增加或取消的工程，按投标文件相应子目或类似子目执行；……。关于工程验收，合同约定：本合同工程具备竣工验收条件，乙方应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向甲方提交完整的竣工资料及竣工报告，提交上述资料及验收的费用已包含在合同价款中。关于违约责任，合同约定：11.5因甲方原因不能按期付款，延期超过30工作日的甲方应按同期银行存款利率标准向乙方支付日违约金。合同还约定了其他条款。2、因国家税率调整，博创公司（甲方）与国泰公司（乙方）于2018年10月20日签订《补充协议一》一份，约定：一、原合同“五、合同价款合同金额：（大写）人民币伍佰壹拾叁万捌仟伍佰玖拾叁元陆角玖分整（小写）：5,138,593.69元。”“七、工程结算结算价=合同价+变更、签证。7.1在合同执行期间不论原材料、人工的涨跌如何，结算造价不做任何调整。因工程变更、签证增加或取消的工程，按投标文件相应子目或类似子目执行；”变更为五、合同价款：截止到2018年9月29日前哈弗城二期外线工程已支付工程款为3,677,340元，已开票金额为3,677,340元。现此合同剩余总价为1,461,253.69元，由于国家税率变更降低1%的增值税税额，2018年5月1日前税率11%，2018年5月1日起税率调整为10%，剩余合同价款变更为1,448,089.24元，合同总价变更为5,125,429.24元。“七、工程结算结算价=合同价+变更、签证。7.1在合同执行期间不论原材料、人工的涨跌如何，结算造价不做调整。因工程变更、签证增加或取消的工程，按投标文件相应子目或类似子目调整税率后的综合治理单价执行”。3、国泰公司施工过程中，自2016年12月28日至2017年12月25日，博创公司共向国泰公司支付工程款3,677,340元。4、2019年6月4日，国泰公司以邮政特快专递方式将《哈弗城二期外线工程竣工结算书》提交给了博创公司。5、2019年2月21日，国泰公司向博创公司开具增值税发票一张，金额423,003.39元，但博创公司未支付款项。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：国泰公司主张工程已经竣工并验收合格，提供《验收记录》一份，载明：工程名称：哈弗城二期外线工程，验收关键点：回填土、道路、管道工程、强电外线工程及室外路灯，验收时间：2018年12月30日，完成内容：红线范围内回填土高程控制在室外地坪以下200MM，道路回填至道路基层3：7灰土下皮；砼道路及花岗岩路缘石；雨污水系统（含化粪池）、给中水系统、消防系统（不含各楼前的水泵接合器安装及水泵接合器井砌筑）、采暖系统（不含蒸汽管道系统）、绿化给水系统、各专业阀门井、检查井砌筑；强电外线（室外部分）、强电外线（车库部分）、路灯系统施工完成。综合意见：雨污水给中水消防采暖专业管道安装调试完成（管材、检查井尺寸变更，结算调整），强电外线（室外、车库），路灯系统施工、调试完成，室外回填，道路施工完成；建设单位确认栏：主管工程师周月、牛小凯、李秋生；监理单位：主管工程师张会民（加盖有河北方舟工程项目管理有限公司哈弗城二期项目监理部印章）；施工单位确认栏加盖有国泰公司印章，并有负责人签字。博创公司质证称，对该证据不认可，博创公司并未向国泰公司出具此内容的验收记录。退一步讲，假设该证据存在，也仅是对施工内容的确认，并不能代表施工工程合格，且在《验收记录》上未写明“验收通过”或“验收合格”字样。验收应以验收报告的形式体现，且应注明验收结论性意见。一审法院认为，建设工程竣工完成后，应当由有关单位组织对工程进行验收，并作出验收报告。验收报告中，应当对工程质量是否合格作出结论性评价。国泰公司提供的《验收记录》中只有对工程完成情况的记载，并未对工程质量是否合格作出评价，该《验收记录》不足以证实国泰公司施工工程质量合格，故对国泰公司提出的其施工工程已经竣工并验收合格的主张，不予认定。 一审法院认为，国泰公司与博创公司签订的施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应当依据合同约定履行相应的义务。关于合同价款支付条款6.1约定：施工过程中按月度支付实际完成工程量造价的75%的进度款；6.2、工程全部完成后经甲方、监理单位验收合格后支付至合同总价的80%；6.3、工程竣工验收合格并结算完成后，支付至结算造价的95%，进入工程质保期；6.4、剩余结算价的5%为质保金，质保期满后，无质量问题一次性付清（无息）。在工程验收合格之前，博创公司应当给付国泰公司工程造价的75%，博创公司只给付3,677,340元，未达到约定数额，博创公司构成违约，博创公司应当再给付国泰公司工程款166,731.93元（5,125,429.24元×75%-3,677,340元），并支付按银行同期存款利率自2019年2月18日至实际付清之日止计算的违约金。因国泰公司所提供的证据不足以证实符合合同价款支付条款6.2、6.3约定的付款条件，故国泰公司要求博创公司给付其他工程款，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告博创城市建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京国泰建设集团有限公司工程款166,731.93元，并支付按银行同期存款利率自2019年2月18日至实际付清之日止计算的违约金；二、驳回原告北京国泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,553元，减半收取计10,277元，由被告博创城市建设开发有限公司负担1,028元，原告北京国泰建设集团有限公司负担9,249元。 二审中当事人未提交新证据。 二审经审理查明事实与一审查明一致。 本院认为，2018年12月30日，上诉人国泰公司承包的哈弗城二期外线工程进行了验收，其一审提交的《验收记录》载明了已完成项目及内容，建设单位、监理单位、施工单位负责人均签字确认并加盖公司印章。被上诉人博创公司主张《验收记录》未载明验收合格，故不具备竣工验收条件，不能按约定支付工程款。上诉人国泰公司主张虽未进行竣工验收，但被上诉人博创公司已经实际使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，被上诉人博创公司应支付工程款。被上诉人博创公司虽有异议，但认可哈弗城交房时间为2019年7月。因上诉人国泰公司施工的道路、水管道、强电外线工程、室外路灯等工程为哈弗城配套工程，被上诉人博创公司在无证据证明未实际使用上述配套设施情况下，哈弗城交房后即应认定案涉工程已实际投入使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第（三）规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依照上述司法解释规定，本院认定2019年7月案涉工程视同竣工。依照双方2016年8月11日签订的施工合同约定：工程竣工验收合格并结算完成后，支付至结算造价的95%，进入工程质保期；剩余结算价的5%为质保金，质保期满后，无质量问题一次性付清。故被上诉人博创公司应支付案涉工程95%工程款，即1,191,817.78元（5,125,429.24元×95%-3,677,340元），扣除上诉人国泰公司认可的两项违约索赔46,280元，实际应支付工程款1,145,537.78元。上诉人国泰公司主张应以其开具发票金额423,003.39元为基数，按银行同期存款利率1.75%为标准自2019年2月18日起至实际付清之日止，由被上诉人博创公司支付违约金，因缺乏合同依据，本院不予支持。 上诉人国泰公司主张的变更、签证工程款，因被上诉人博创公司未予确认，且双方均未在一审申请司法鉴定，故对该部分款项本案不做处理，双方可协商解决或另案处理。被上诉人博创公司主张上诉人国泰公司施工存在质量问题，但其并未向一审法院申请工程质量鉴定，如其认为地基基础工程和主体结构存在质量问题，可另案主张权利。 综上所述，国泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下： 一、维持河北省保定市徐水区人民法院（2019）冀0609民初1723号民事判决第二项，即“驳回原告北京国泰建设集团有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更河北省保定市徐水区人民法院（2019）冀0609民初1723号民事判决第一项为“被上诉人博创城市建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人北京国泰建设集团有限公司工程款1,145,537.78元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20,553元，减半收取计10,277元，由被上诉人博创城市建设开发有限公司负担6,742元，上诉人北京国泰建设集团有限公司负担3,535元；二审案件受理费20,553元，由被上诉人博创城市建设开发有限公司负担13,484元，上诉人北京国泰建设集团有限公司负担7,069元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 庞 茜 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 沈士博