四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川08刑终130号 原公诉机关广元市利州区人民检察院 上诉人（原审被告人）贺廉理（曾用名贺连礼）男，1955年11月23日出生，汉族，广元市利州区人，中专文化，户籍所在地四川省广元市利州区，住四川省广元市利州区。2016年6月13日因涉嫌犯挪用资金罪被广元市公安局刑事拘留，同年7月19日被依法逮捕；2017年9月5日、2018年3月5日经广元市利州区人民法院决定取保候审；2018年4月24日经广元市利州区人民法院决定逮捕，次日由广元市公安局执行;同年5月14日，因贺廉理患病，经广元市利州区人民法院决定取保候审六个月，当日将其释放；期满后广元市利州区人民法院依法对其继续取保候审；2019年8月13日，广元市利州区人民法院依法决定逮捕，当日由公安机关执行，因贺廉理患病，广元市看守所不予收押；次日广元市利州区人民法院对其变更强制措施为取保候审。2020年2月12日，本院决定对其取保侯审六个月。现在家候审。 辩护人田银行，四川恒和律师事务所律师。 辩护人金玺，四川和睿律师事务所律师。 原审被告人杨晓娟（曾用名杨小娟），女，1973年4月3日出生，汉族，陕西省眉县人，中专文化，住四川省广元市利州区。2016年6月15日因涉嫌犯隐匿会计凭证、会计账簿罪被广元市公安局取保候审。现在家候审。 原审被告人何小荣，女，1964年3月7日出生，汉族，四川省广元市利州区人，高中文化，住四川省广元市利州区。2016年6月15日因涉嫌犯隐匿会计凭证、会计账簿罪被广元市公安局取保候审。现在家候审。 四川省广元市利州区人民检察院指控的被告人贺廉理犯挪用资金罪、诈骗罪、隐匿会计凭证、会计账簿罪，原审被告人杨晓娟、何小荣犯隐匿会计凭证、会计账簿罪一案，四川省广元市利州区人民法院于2018年4月28日作出（2017）川0802刑初181号刑事判决，贺廉理不服，向本院提起上诉。本院审理后以事实不清、证据不足为由，于2018年11月13日作出（2018）川08刑终86号刑事裁定，裁定撤销利州区人民法院一审判决，发回利州区人民法院重新审理。广元市利州区人民法院于2019年8月14日作出（2018）川0802刑初510号刑事判决。宣判后，贺廉理不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月6日、2020年4月16日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员向庆强出庭履行职务，上诉人贺廉理及其辩护人田银行、金玺到庭参加诉讼。审理过程中，贺廉理当庭申请撤回对隐匿会计凭证、会计账簿罪的上诉。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2012年12月5日，广元市人民政府广府阅[2012]71号会议纪要“同意启动利隆服装批发商城连片改造项目”。2013年3月29日，业委会经全体业主表决通过成立，并报南河街道办事处审核获准备案登记，同年4月10日由南河街道办事处在《广元日报》公告，被告人贺廉理被选举为该业主委员会主任。2013年4月6日，广元市规划管理处出具“南河利隆小商品市场连片改造范围线图”，划定工程范围为利隆服装批发商场及周边的元坝电力公司、晋蜀宾馆、皇佳幼儿园。2013年12月20日，未被纳入改造范围的银海宾馆业主王文海等人申请加入利隆商城规划片区改造业主委员会（以下简称业委会），将银海宾馆作为二期项目纳入改造范围。2014年4月28日，广元市城乡规划建设和住房保障局广规建住发【2014】规11号文件批复：同意广元市利州区利隆商城规划片区业主委员会启动南河小商品城规划片区二期改造项目。 2014年2月22日，四川翔泰房地产开发有限公司（以下简称翔泰公司）法定代表人夏绪祥与业委会主任贺廉理签订《广元市连片改造项目（二期）开发还建框架合同》，并加盖业委会和翔泰公司的印章。2014年3月30日，翔泰公司、陕爱东、杨晓娟签订《合伙开发框架合同》，约定三方成立新公司合伙开发利隆商城连片改造二期项目。于是，2014年4月16日在广元注册成立广元市互爱房地产开发有限公司（以下简称互爱公司），公司注册资本800万元，法定代表人为陕爱东，登记股东为陕爱东（占10%的股份）、夏绪祥（占70%的股份）、杨晓娟（占20%的股份）。2014年8月19日，公司进行了变更登记，变更后股东夏绪祥占80%的股份，杨晓娟占10%的股份，股东陕爱东仍占10%的股份。杨晓娟在互爱公司持有的股份实际为其代表广元市利州市场开发有限公司持有。 广元市利州市场开发有限公司（以下简称利州公司）于2001年10月10日在工商管理部门登记设立，设立时股东为杨晓娟、蒲润秀、李晓艳三人，法定代表人为蒲润秀，注册资本46万元。后公司股东几经变更，变更登记贺廉理为法定代表人，其中2012年9月11日，股东变更为贺廉理、李孝勇、高四举三人，2012年11月9日股东变更为贺廉理、张小华、杨涛、李文江四人，2014年1月20日，股东变更为贺廉理、张小华、李文江。 2014年7月25日，由于原含在二期项目中的志诚批发商城与业委会就拆迁改造未达成一致，二期项目不能启动，广元市银海宾馆业主向业委会申请纳入一期项目改造。7月30日，翔泰公司法定代表人夏绪祥与业委会主任贺廉理签订《广元市连片改造项目（二期）开发还建框架补充合同》，协商约定将银海宾馆纳入规划片区一期改造，由翔泰公司继续开发。后该工程作为一期项目Ｂ标段由互爱公司继续开发。2014年10月24日，广元市发展和改革委员会准予广元一盛置业有限公司和互爱公司申请的投资广元义乌国际小商品市场项目备案。在开发利隆商城连片改造项目期间，被告人贺廉理、杨晓娟、何小荣实施了下列犯罪事实： 一、挪用资金罪 在广元市连片改造（二期）项目实施期间，被告人贺廉理挪用二期项目开发企业翔泰公司向业委会缴纳的保证金500万元，用于归还其个人债务。 2012年8月17日，被告人贺廉理代表利州公司为开发“秦巴片区服装皮革商贸集散中心”即“广元市利隆批发市场拆迁改造项目”向万旭勇借款1500万元，双方签订了《借款协议》，约定借款专项用于本项目前期费用及费用建设施工使用；协议生效之日起万旭勇向利州公司借出500万元；此借款打入双方以利州公司名义在银行设立的共管账户。另协议特别约定利州公司保证以万旭勇为项目负责人的施工单位作为总承包人取得本项目的建设施工并具备实际施工条件，否则，万旭勇有权解除协议，要求利州公司在万旭勇通知后十五日内归还借款本金、利息等款项。万旭勇于2012年8月21日向被告人贺廉理设置在绵商银行的共管账户上转入500万元资金。该款到账后，被告人贺廉理擅自改变资金用途，用于归还银行借款、利息10.7万元，归还因红星煤矿技改所欠李孝勇、陈政刚、杨涛、姬广等人的个人债务275.3万元，转入利州公司使用141.1462万元，取现15万元，转给赵仕清等人55万余元。 2013年10月，一盛公司通过比选招标的方式取得利隆商城规划片区改造工程开发权，万旭勇未获得该项目，按照约定，被告人贺廉理须归还万旭勇的借款本息，利州公司除向万旭勇支付部分利息外，该500万元本金未予归还。 2014年2月，被告人贺廉理与夏绪祥签订了《广元市连片改造项目（二期）开发还建框架合同》，约定由夏绪祥的翔泰公司负责开发二期项目，向业委会交纳1000万元的工程履约保证金。2014年3月24日、3月25日、4月10日，翔泰公司分别向业委会的账号转入350万元、150万元、500万元，共计1000万元。2014年4月11日，翔泰公司最后一笔保证金500万元到账后被告人贺廉理通过业委会的账户将该500万元保证金直接转给了万旭勇，用于归还借款。经司法会计鉴定，业委会收取的1000万元履约保证金未按规定存储保管，扣除翔泰公司夏绪祥认可借出的500万元，另有500万元保证金已于2014年4月11日被贺廉理个人用于归还2012年在万旭勇处的借款，此款至今未归还。 二、诈骗罪 被告人贺廉理在广元市实施期间，虚构需要支付业务经费的事实，先后多次骗取利隆商城连片改造一期项目Ｂ标段（二期）开发商互爱公司资金105万元，用于归还其个人债务的犯罪事实如下： 1、2014年5月13日，被告人贺廉理与夏绪祥在利隆商城连片改造项目（二期）合作开发期间，以协调项目工作需要费用为名，向互爱公司索要资金，互爱公司法定代表人夏绪祥通过周付全账户向贺廉理转账20万元业务费，此款到账后，被告人贺廉理当天即以转账的方式用于归还其在经营红星煤矿和利州公司期间，因资金周转困难在北街幼儿园教师曾杨处的借款20万元。 2、2014年7月21日，被告人贺廉理因之前经营红星煤矿期间，资金周转困难从黄广处借款60万元需要归还，遂于2014年7月21日，以要协调经费为由，要求互爱公司向利州公司出纳张淼账户转账支付业务费20万元，此款到账后，当天被告人贺廉理将其中15万元以转账的方式用于归还在黄广处的借款，另5万元被其用于利州公司发工资。 3、2014年8月22日，被告人贺廉理以拆迁安置工作需要为由，向夏绪祥索要的20万元工作经费，夏绪祥通过互爱公司的工行账户向贺廉理工行账户转款20万元，被告人贺廉理将该20万元用于归还其在王鹏飞、李宁、卢小刚等人处的个人借款，办理“欢乐时空”歌城会员卡，共计14.1万元，其余零星支出。 4、2014年9月3日，被告人贺廉理因欠谢忠荣、龚仕民等人的个人借款需要归还，遂于2014年9月3日，以拆迁安置工作需要经费为由，要求互爱公司向其个人账户转款10万元，2014年9月3日，夏绪祥通过互爱公司工行账户，向被告人贺廉理的工行账户转款10万元。此款到账后，被告人贺廉理将该款分别转账给谢忠荣、龚仕民等人用于归还其借款，共计6.75万元，其余零星支出。 5、被告人贺廉理因欠李文江、王鹏飞、卢小刚、胡兴波、廖佳菊等人的个人借款需要归还，遂于2014年9月28日、2014年10月6日、2014年10月31日，以每月需要10万元拆迁经费为由，要求互爱公司向其个人账户三次转款共30万元，夏绪祥通过互爱公司工行账户先后给贺廉理工行账户转款共30万元。被告人贺廉理收到款后，将该30万元分别转账给了李文江、王鹏飞、卢小刚、胡兴波、廖佳菊等人，用于归还借款及个人消费，共计15.4万元，其余零星取现支出。 6、2014年11月7日，被告人贺廉理以拆迁需要协调经费为由，要求互爱公司向其个人账户转款5万元，此款到账后，被告人贺廉理将全部资金取现支出。 经司法会计鉴定，被告人贺廉理以支出业务费的名义从互爱公司骗取的105万元资金，用于归还个人借款，该资金未用于利隆商城连片改造项目B标段（二期项目）。 三、被告人贺廉理、杨晓娟、何小荣隐匿会计凭证、会计账簿罪的犯罪事实 2016年1月份，由于夏绪祥向相关部门举报被告人贺廉理，公安机关在进行案件调查过程中，被告人贺廉理担心其利州公司的账目和业委会账目上反映出给拆迁办工作人员发补助、交通费、电话费支出原始单据，对拆迁办工作人员影响不好，分别指使业委会出纳何小荣、会计杨晓娟、利州公司出纳张淼将其保管的支付给拆迁办工作人员补助等财务凭证、原始单据从账簿中抽取，重新对会计凭证编号，重新做一套账簿后，被告人何小荣将其保管的真实现金日记账原件藏匿于家中，被告人杨晓娟将其保管的部分会计凭证及原始单据从账簿中抽取出后，藏匿于其母亲邓某家中，张淼将其保管的真实现金日记账原件及记账凭证藏匿于其祖父张含笑家中。2016年4月18日，广元市公安局出具《调取证据通知书》，要求调取业委会、利州公司相关会计资料，接到通知书后，2016年4月19日，被告人杨晓娟、何小荣与张淼将已隐匿了拆迁办支付补助等财务账簿、会计凭证后，重新编造的虚假账簿提供给公安机关，向公安机关书面承诺其提供的会计凭证、账簿完整、真实。2016年6月15日，被告人何小荣、杨晓娟分别向公安机关主动交代：被告人贺廉理在被夏绪祥举报后，指使其将各自保管的账目中关于给拆迁办工作人员发补助等会计凭证抽取，各自藏匿，重新制作虚假账簿的事实，并带侦查人员到各自藏匿会计凭证、账簿地方，提取其藏匿的真实会计凭证、账簿原件移交给公安机关。 经司法会计鉴定，被告人贺廉理、杨晓娟、何小荣将支付给拆迀办工作人员的补助等原始会计凭据、会计账簿隐匿，其中，被告人贺廉理、杨晓娟隐匿会计凭证、会计账簿涉案金额均为75.2万元，被告人何小荣隐匿会计凭证、会计账簿涉案金额73.2万元。 认定上述事实，有经原审法院当庭举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据证实。 原审法院认为，被告人贺廉理利用业主委员会主任职务之便，挪用本业主委员会的资金500万元用于偿还利州公司借款，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人贺廉理以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取被害人互爱公司人民币105万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人贺廉理、杨晓娟、何小荣故意隐匿依法应当保存的会计凭证、会计账簿，情节严重，其行为已构成隐匿会计凭证、会计账簿罪。在隐匿会计凭证、会计账簿的共同犯罪中，被告人贺廉理起了指使、安排的主要作用，系主犯；被告人杨晓娟、何小荣受贺廉理的安排，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人贺廉理、杨晓娟、何小荣在公安机关侦查期间，如实供述了隐匿会计凭证、会计账簿的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人杨晓娟、何小荣二人预缴罚金，有一定悔罪表现。被告人贺廉理一人犯数罪，应当实行数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二百六十六条，第一百六十二条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第六条的规定，判决：一、被告人贺廉理犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币十万元；犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元，总和刑期有期徒刑十五年八个月，并处罚金人民币十三万元，决定执行有期徒刑十四年四个月，并处罚金人民币十三万元。二、被告人杨晓娟犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，单处罚金人民币二万八千元。三、被告人何小荣犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，单处罚金人民币二万五千元。四、令被告人贺廉理退赔赃款人民币六百零五万元，发还被害单位广元市利隆规划改造片区业主委员会五百万元，发还被害人广元市互爱房地产开发有限公司人民币一百零五万元。 贺廉理的上诉理由：一、贺廉理不构成挪用资金罪。1.在案证据不能证明业委会是受害人。业委会作为物业管理自治组织，不能履行拆迁、安置等经营性活动。业委会仅是一期A段业主成立的业委会，无权对B段项目建设事宜作出处分，B段系贺廉理以A标段业委会名义签订，合同主体系贺廉理本人，业委会自始未提出控告，不是本案受害人；2.贺廉理没有挪用故意。500万保证金并非业委会财产，贺廉理有权使用该资金且使用得到了夏绪祥同意；3.在案证据不能证明上诉人挪用资金时限。使用案涉资金系商业操作，贺廉理以个人财产代表业委会向互爱公司垫支740余万元，抵扣后已将挪用的资金归还。二、贺廉理不构成诈骗罪。1.155万元中80万元系股权转让金应予扣除；2.155万元中，75.2万元是为推动一期B段而必要、真实的开支；3.155万元资金用途与利州公司有关，贺廉理未非法占有；4.夏绪祥明知资金用途，并非因“受骗”而支付钱财；5.互爱公司财务将转账资金列为借款，说明可以通过民事途径解决，不符合诈骗罪构成要件。 辩护人田银行的辩护意见：一、贺廉理不构成挪用资金罪。1.案涉500万属于预付款，不是保证金，一期业委会仅有代管权；2.二期项目得到政府批复及银海宾馆业主加入后，贺廉理具有代表利州公司向业委会补齐500万保证金的义务，该义务仅是民事债权债务关系，不是挪用资金行为后的归还责任；3.贺廉理后期自筹资金代表定委会向互爱垫支740余万元，实质履行了退还翔泰公司500万保证金的义务，未侵害业委会实际权益。二、贺廉理不构成诈骗罪。1.现有证据不能充分证明贺廉理有非法占有目的，不能否定105万对应支出已由贺廉理在不同阶段实际支出承担。2.贺廉理以业委会名义，为一期B段改造已支付给协调办工作补贴75.2万元，属于工作经费，应由互爱公司承担，贺廉理支付前述款项后，未找互爱公司报销，应从105万中扣除。3.贺廉理当庭陈述其还给国土、建设、交通等机关工作人员发放100万元的工作补贴，虽无证据但符合常情，也应依法扣减。 辩护人金玺的辩护意见：一、贺廉理不构成挪用资金罪。1.贺廉理使用500万保证金是利州公司牵头实施利隆商场改造的组成部分，一期业委会只是形式意义上组织，未实际参与项目运作，案涉一、二期项目的实际运作人是利州公司及其法定代表人贺廉理；2.二期项目未以完整形式存在，二期保证金无存在基础；3.500万保证金实际使用权归贺廉理，而不属于二期业委会；4.利州公司、贺廉理在利隆商场项目建设中垫支大量费用，相关费用与一盛公司、夏绪祥投入混同，贺廉理与夏绪祥之间存在大量经济纠纷，将使用保证金行为独立评价与案件事实不符。二、贺廉理不构成诈骗罪。1.案涉105万资金系夏绪祥为取得和实施二期项目所必需且应支付的经费。2.夏绪祥对支付业务费明知且自愿。3.贺廉理对105万资金无非法占有目的，也未实施欺骗行为。4.105万元资金的归属应由贺廉理与夏绪祥结算确定，且贺廉理对夏绪祥的应收款大于105万元，本案应为民事纠纷。 出庭履行职务的检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人上诉理由、辩护人辩护意见均不成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，上诉人贺廉理提交如下证据：第一组：利州公司支付的律师代理费、挖掘机租赁费、宣传费、搬运费、评估项目预付款、拆除工作费、拆除费、建渣清运费、以及支付给协调小组电话、交通补助费等证据，欲证明案涉105万用于一期B段项目开支。第二组：1.业委会市场停业搬迁过渡补偿问题会议决议及公示；2.业委会B段房屋拆迁安置补偿支出汇总表及支付凭证；3.2015年12月25日天鑫公司向业委会转账580万的进帐凭证及利州市场公司向天鑫公司出具的借条；4.2015年11月3日王兴林向业委会转账300万的转款凭证及利州公司向王兴东出具的300万的借条。前述证据证实贺廉理通过自筹资金向项目B段业主支出补偿款7402761元；二审庭审中，贺廉理还申请万旭勇出庭作证，万旭勇证实在瑞城茶楼商量时，与夏绪祥、贺廉理达成三方一致意见，夏绪祥同意贺廉理使用案涉500万元退还其前期借款500万元。 本院认为，前述证据中，第一组与在案证据中105万元的银行转款明细、贺廉理供述、何小荣证言等证据不符，对其证明力不予以确认；第二组证据不能证实系贺廉理个人自筹资金向项目B段业主支出补偿款7402761元；万旭勇的出庭证言与业委会会议纪要、王文海、夏绪祥证实不相符，对其真实性及证明力不予确认。 本院认为，上诉人贺廉理利用利隆商场规划片区业委会主任职务之便，挪用业委会资金500万元用于偿还其任法定代表人的利州公司借款，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。上诉人贺廉理以非法占有为目的，虚构需要支出业务经费的事实，骗取互爱公司资金105万元，用于偿还个人债务及支出，数额特别巨大，构成诈骗罪。上诉人贺廉理与原审被告人杨晓娟、何小荣故意隐瞒依法应当保存的会计凭证、会计账簿，金额在50万上，情节严重，其行为构成隐匿会计凭证、会计账簿罪。在隐匿会计凭证、会计账簿的共同犯罪中，被告人贺廉理起了指使、安排的主要作用，系主犯；被告人杨晓娟、何小荣受贺廉理的安排，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人贺廉理、杨晓娟、何小荣在公安机关侦查期间，如实供述了隐匿会计凭证、会计账簿的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人杨晓娟、何小荣二人预缴罚金，有一定悔罪表现。被告人贺廉理一人犯数罪，应当实行数罪并罚。本院二审中，贺廉理当庭申请撤回对隐匿会计凭证、账簿罪的上诉，符合法律规定，予以准许。 针对上诉人上诉理由、辩护人辩护意见，综合评判如下： 一、上诉人贺廉理及其辩护人提出业委会系物业自治组织，不具有项目建设开发职能，500万保证金因一期B段项目签约而交付，签约时一期B段项目未获政府审批，一期B段委会未实际成立运行，框架合同成立未生效，500万保证金应为一期业委会代管资金，贺廉理系一期B段项目的实际运作人，有权决定500万保证金的使用。本院认为：1.业委会经依法登记备案成立，具有民事主体资格，2014年4月28日，广元市城乡规划建设和住房保障局作出批复，同意启动一期B段，业委会具有了实施一期B段改造项目的主体资格；2.贺廉理作为利隆商场业委会主任，以业委会主任名义与翔泰公司签订框架协议，框架协议加盖业委会及翔泰公司公章，为履行该合同双方成立了互爱公司，合同的签订、后期的履行、解除、终止、清算等均以业委会和翔泰公司、互爱公司为主体进行，辩方关于贺廉理个人为B段实际运作人的观点与查明的事实不符，不能成立。3.2014年2月22日，业委会与祥泰公司签订框架合同，合同签订时一期B段项目虽尚未获得政府主管行政部门审批，但此属于合同的后期履行问题，框架合同本身不属于需要审批生效的范畴，合同经双方签订并满足合同约定条件即生效，合同条款对业委会、祥泰公司双方产生约束力。根据合同约定，案涉500万元应为合同履约保证金。4.合同成立与否仅影响合同责任的承担方式，不影响责任主体的认定，即无论承担违约责任还是缔约过失责任，无论是保证金还是代管资金，均不影响业委会作为案涉500万保证金的合法所有人的主体身份。综上，业委会基于框架合同取得案涉500万资金的所有权，对500万资金拥有占用、使用、管理等权益，辩方关于贺廉理系一期B段项目实际运作人，500万资金的所有使用权归贺廉理个人的观点不能成立，不予以采纳。 二、贺廉理及其辩护人提出500万保证金的使用得到了夏绪祥同意，据此构成挪用资金罪认定的阻却事由。本院认为，1.500万保证金自到达业委会帐户时起，其所有权、使用权、管理权转移至业委会，祥泰公司支付500万保证金后，仅享有依据合同法等相关规定请求业委会返还的债权，而不再享有直接决定和支配500万保证金用途和使用方式的物权。2.贺廉理挪用500万侵犯的是业委会的权益，而非夏绪祥个人或祥泰公司权益，故夏绪祥同意与否均不影响挪用业委会资金行为性质的认定。3.万旭勇虽在二审出庭证实其与夏绪祥、贺廉理达成三方协议，由夏绪祥返还其出借给利州公司的500万元，但该证言与其在侦查阶段的陈述不一致。在案证据中，被拆迁户王文海的证言、业委会副主任胥某的证言、夏绪祥的陈述、业委会会议纪要均证实：2015年初，夏绪祥、王文海多次共同找到贺廉理，要求其动用业委会帐户上的500万保证金支付拖欠王文海的拆迁补偿款。2015年1月至5月期间，在案涉500万保证金已被挪用的情况下，贺廉理三次组织召开业委会会议，商议动用案涉500万保证金支付王文海拆迁过度费，造成500万保证金仍然在业委会帐目上的假象。综合前述证据可以认定，夏绪祥并未与万旭勇、贺廉理达成使用业委会Ｂ段项目中的500万保证金偿还利州公司欠万旭勇借款的合意。综上，对辩方关于使用500万保证金经过夏绪祥同意，故不构成挪用资金罪的主张不予支持。 三、贺廉理及期辩护人提出贺廉理个人自筹资金为互爱公司垫支740余万元，抵扣后已归还被挪用的500万。对此主张，贺廉理在二审中补充提交了7402627元转帐支出凭证及天鑫公司、王兴林向业委会帐户转入880万元的凭证及利州公司向天鑫公司及王兴林出具的借条复印件予以证实。经查，1.前述证据中，利州公司向天鑫公司及王兴林出具的借条均为复印件，真实性无法确认；2.2015年3月4日，业委会与祥泰公司签订了《合同终止协议书》，2015年7月22日，天鑫公司通过比选获得了B段开发建设权，并于2015年9月16日与业委会签订一期B段开发还建合同。根据双方合同约定天鑫公司本应向业委会分期支付前期拆迁费用4000余万元，故前述证据不能证明系贺廉理或利州公司自筹资金用于为互受公司垫支拆迁补偿款。3.四川华雄会计师事务所司法会计鉴定意见书（川华雄司会鉴【2016】72）、本院（2016）川08民初字第14号民事调解书、贺廉理供述等证据均证实，截止本案案发，案涉500万保证金未归还至业委会，故对辩方前述主张不予以支持。 四、贺廉理及其辩护人提出贺廉理兼具业委会主任、互爱公司股东、利州公司法宝代表人，存在身份混同，业委会与利州公司“两块牌子一套人马”，贺廉理与夏绪祥，利州公司与互爱公司之间存在大量经济往来，不应将使用500万资金行为单独评价定罪。本院认为，公民兼任多个经济实体的法定代表人、负责人，劳动者与多个单位存在劳动关系不为法律所禁止，但法定代表人、会计、财务人员身份混同不等于公司、企业、单位之间经济混同，各经济实体、单位之间的业务资金往来运行均应遵循公司法、会计法的相关规定，在法律框架内进行。本案中，利州公司本身仅属于案涉一期项目业主、被拆迁安置的对象，对外与业委会同为独立民事主体，独立承担民事责任，相互之间无投资及其他隶属关系。上诉人贺廉理为谋取私利，利用其兼任利州公司法定代表人和业委会主任的职务便利，将业委会资金用于偿还利州公司前期债务，正是其犯罪行为的表现，而非不构成挪用资金罪正当理由。贺廉理挪用案涉资金的行为侵犯的是业委会的利益，其与夏绪祥之间的资金往来不影响其挪用业委会资金的行为性质认定，对辩方前述主张不予以支持。 五、贺廉理提出本案业委会自始未报案，不是本案受害人。本院认为，业委会是否报案不影响挪用资金罪的认定，业委会经依法登记备案成立并独立承担民事责任，系本案中框架协议的相对方，负有依据框架合同及法律相关规定使用和返还500万保证金的义务。贺廉理挪用500万保证金的行为直接侵犯业委会对该笔资金的所有者权益，业委会系本案受害人。贺廉理该上述理由不成立。 六、贺廉理提出在案证据不能证明挪用时间的问题。经查，贺廉理于2014年4月11日将案涉资金用于偿还万旭勇处借款。四川华雄会计师事务所司法会计鉴定意见书（川华雄司会鉴【2016】72）、本院（2016）川08民初字第14号民事调解书、贺廉理供述等证据均证实截止本案案发，500万保证金未归还，其挪用时间已超出刑法第二百七十二条规定“三个月”期限的入罪规定，对辩护人前述辩护意见不予采纳。 七、贺廉理及其辩护人提出贺廉理不具有非法占有105万目的。本院认为，贺廉理以一期B段建设“业务费”开支为由索要案涉资金，所涉资金却全部用于了偿还其前期个人债务和零星支出等与B段建设无关的事项；指控105万元通过贺廉理个人帐户和现金方式收取，未进入业委会对公帐户进入账目列支和公示监管；贺廉理在遭到夏绪祥举报后，编造105万元用于B段项目开支的虚假凭证，指使会计、出纳编造虚假帐目，掩盖真实资金用途和走向，以达到证实105万元全部用于一期B段业务开支的目的予以抵销。综合分析，证实贺廉理对指控的105万元具有非法占有目的，对辩方的该观点不予采纳。 八、贺廉理及其辩护人提出贺廉理未对夏绪祥实施欺骗行为，夏绪祥明知105万资金的用途，非受骗而支付钱款。本院认为，贺廉理推进B段项目需要，以业务经费名义向夏绪祥索要案涉资金，夏绪祥基于双方合同及贺廉理业委会主任身份，误认为贺廉理确需开支业务经费，并据此向贺廉理支付案涉款项。贺廉理收取案涉款项后，未用于B段项目业务支出，对夏绪祥实施了欺骗行为。故对辩方前述观点不予采纳。 九、辩护人提出105万元经费已由贺廉理在不同阶段实际支出。经查，合同履行期间，互爱公司已向业委会支付并承担了业委会工资、伙食补助、电话费等业务工作经费；侦查阶段，公安机关委托四川华雄会计事务所有限责任公司对贺廉理经手属于利隆商场B段的费用支出进行审计，审计过程中多次要求贺廉理提供用于B段项目支出而未入帐的凭证，截止审计结束贺廉理未提供相关与B段有关而未入帐的依据。本案二审结束，上诉人亦未提供任何相关依据，对辩护人前述意见不予采纳。 十、贺廉理及其辩护人提出75.2万元补助费应从105万中扣减。本院认为，在案证据中银行转账明细及贺廉理供述等证据证实，105万元全部用于贺廉理偿还前期个人债务及其他零星支出，未用于支付拆迁办工作人员“补助费”。另，经查，75.2万元补助费包括业委会及利州公司因一期A段、B段分别向拆迁办工作人员（协调小组）支付的“补助费”两部分组成，根据业委会与祥泰公司合同约定，互爱公司仅应承担一期B段建设开发过程中的业务经费。互爱公司付款记帐凭证、银行转帐凭证等财务资料证实互爱公司已另行承担了B段项目各项工作业务经费共49万余元，前述费用未包括在105万元中，该75.2万元不应扣减，对辩方的该观点不予采纳。 十一、贺廉理提出105万元中有80万元为股权转让金，应予以扣减。经查，贺廉理、夏绪祥认可股权转让金为50万元，该50万元已从夏绪祥前期举报的支付给贺廉理的162万中予以了扣减，未纳入指控范围，贺廉理再行要求扣减50万元无事实和法律依据，不予采纳。 十二、贺廉理及其辩护人提出105万元应通过结算确定，贺廉理与夏绪祥之间、利州公司与祥泰公司之间经济往来抵扣后，贺廉理对夏绪祥应收款大于105万元，本案应属于民事纠纷。本院认为，贺廉理与夏绪祥之间、利州公司与祥泰公司之间经济往来应遵循公司法、合同法相关法律结算确定，但不影响贺廉理以开支业务费名义骗取互爱公司资金的行为性质认定。在以欺骗的方式索要资金的客观事实成立的前提下，区分行为系民事欺诈还是刑事诈骗核心在于考查行为人是否具有非法占有目的。如前所述，在案证据能够认定贺廉理具有非法占有目的，其行为已超出民事欺诈范畴，符合诈骗罪主客观要件，应以刑事犯罪予以规制。对辩方前述观点不予采纳。 综上，一审法院根据上诉人及原审被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 柏 舸 审判员 赵冬梅 审判员 唐 瑞 二〇二〇年八月二十日 书记员 何燕殊