安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖03民终2628号 上诉人（原审原告）：邹进强，男，1988年2月19日出生，仡佬族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：申海松，贵州舸林（务川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李朝西，贵州舸林（务川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西临川建筑安装工程总公司固镇县分公司，住所地安徽省固镇县城关镇。 负责人：邹桂良，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：江西临川建筑安装工程总公司，住所地江西省抚州市临川区抚临路20号。 法定代表人：李光发，该公司总经理。 上诉人邹进强因与被上诉人江西临川建筑安装工程总公司固镇县分公司（以下简称临川固镇分公司）、江西临川建筑安装工程总公司（以下简称临川总公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1288号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邹进强上诉请求：1、撤销一审裁定，判决支持邹进强的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审裁定适用法律错误。1、工伤认定不是主张工伤保险待遇赔偿的前置程序,本案不需要以认定工伤为前提,一审法院具有管辖权,属于民事案件的审判范围。工伤认定是社会保险行政部门对是否形成工伤进行的行政认定,而一个事故本质上是否属于工伤,工伤行政部门不是唯一的认定途径。首先,本案系工程非法转包形成,不需要工伤认定前置。《工伤保险条例》第十七条仅仅规定职工“可以”向相关行政部门申请工伤认定,这并没有排除职工向法院申请工伤认定的权利,也没有将工伤认定的权力只授予了行政部门。其次,本案属于特殊的工伤保险待遇赔偿纠纷,《工伤保险条例》并没有排除人民法院的管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定”。因此,一审法院对本案具有管辖权,本案属于民事案件的审判范围。最后,本案不需要认定工伤。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(人社部发[2013]34号)》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2015)12号第四条“建设施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定,以上两个法律条文,可以直接在人民法院审理中进行适用,只是规定了非法转包、分包招用的工人受伤由用人单位承担工伤保险责任,按照工伤保险待遇进行赔偿,并没有规定非法转包招用的工人受伤这种情形需要认定工伤,更没有规定需要任何前置程序,同时,根据特别法优于一般法的原则,以上两个法律条文属于特别法优于《工伤保险条例》,可以直接在法院审判中进行适用。2、本案中房地产开发公司将房地产建筑修建工程发包给被上诉人,被上诉人将脚手架工程分包给不具备脚手架建设资质和用工主体资格的自然人刘云,属于工程非法分包招用的“劳动者”受伤的情形，应当适用的法律是《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(人社部发[2013]34号)》第七条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2015)12号第四条的规定,立法目的是为了保障在上述情况下受伤的“劳动者”得到及时的法律救助,而不是还需要认定工伤,仲裁前置,然后诉讼,如果必须按照这样的程序,不仅使以上两部法律变为一纸空文,而且浪费司法资源。邹进强的伤情为高位截瘫,上有年迈父母,下有三个子女,受伤后完全失去了劳动力,单就医疗费就花去30多万,被上诉人公司和刘云仅支付了13万元医疗费后不闻不问,推脱责任。上诉人认定工伤,工伤部门告知必须要有确认劳动关系的法律文书,上诉人确认劳动关系,经过仲裁和审判未得到支持,工伤认定部门出具了不予认定决定书,提起工伤保险待遇仲裁亦未得到受理,其权利得不到救济,只能向人民法院提起诉讼。当然，可以以工伤部门为被告提起行政诉讼,但是给上诉人带来的诉累难以想象,上诉人也可以以人身损害提起诉讼,但如果以人身损害的责任分担,上诉人可能得到的判决书可能是一纸空文,因为不排除刘云个人没有赔偿能力,而上诉人也仅赔偿自己的部分,就会让失去劳动力又背负就医债务的上诉人陷入绝境,让工程非法分包招用的“劳动者”受伤的以上两部法律规定失去立法意义。3、上诉人没有得到认定工伤,只能自行委托鉴定。《工伤保险条例》第二十三条关于劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料的规定,需要提供工伤认定决定,是在普通工伤保险待遇赔偿的情形下适用,而本案上诉人的情形根本无法认定工伤,只是法律规定上诉人的受伤由用人单位承担工伤保险责任,按照工伤保险待遇进行赔偿。综上，一审法院适用法律错误。 临川固镇分公司、临川总公司未作答辩。 邹进强向一审法院起诉请求：1、判令临川固镇县分公司、临川总公司对邹进强的受伤承担工伤保险责任；2、临川固镇县分公司、临川总公司一次性连带支付邹进强伤残补助金、伤残津贴、生活护理费等各项工伤保险待遇共计7575948元（其中一次性伤残补助金25月×10500元=262500元、伤残津贴28年×12月×10500元×85%=2998800元、生活护理费43654元×40%×43年=750848元、停工留薪期间工资10500元×296日÷30=103600元、医疗费28万元、住院伙食补助费296日×100元=29600元、后续治疗费12000元、营养费90日×100元=9000元、残疾辅助器具费30万元、住院期间护理费296日×100元=29600元。）；3、本案诉讼费由临川固镇县分公司、临川总公司负担。 一审法院认定事实：2017年12月7日，临川固镇分公司与案外人刘云签订了一份《ＸＨＲ-10型动轨式爬架和钢管脚手架承包合同》，合同约定临川固镇分公司在其建设的尚达新天地33号、34号等楼工程采用刘云研制生产的附着升降脚手架（以下简称爬架）进行结构及外装修作业，并由刘云承担爬架的组装、维护、保养、升降及拆除工作。2018年5月，刘云雇用邹进强在案涉工程中工作，2019年3月9日，邹进强在33号楼搭爬架的过程中从楼上摔下受伤。邹进强受伤后，从2019年3月9日至2019年12月17日先后不间断在固镇县人民医院、中国人民解放军南京军区南京总医院、南京紫金医院、上海新科医院、南京市浦口区中心医院、社区卫生服务中心进行住院治疗，经诊断，邹进强伤情为胸12椎体爆裂性骨折伴截瘫、额面部外伤。邹进强在固镇县人民医院治疗花去医疗费1630.78元（票据2张，其中存根联1张，收据联1张）；在南京紫金医院花去医疗费中国人民解放军南京军区南京总医院花去医疗费93475.9元（票据9张，不包括3张无该院盖章票据及记账联2张），住院期间购买矫形器花去2200元（票据1张），支付生活服务及护理服务费450元（票据1张）；在南京紫金医院花去医疗费29830.46元（票据1张）；在上海新科医院花去医疗费68948元（票据1张），从上海返回南京花去救护车费3500元（票据1张）；在南京市浦口区中心医院花去医疗费86583.69元（票据7张）；在社区卫生服务中心花去医疗费10432.2元（票据1张）。邹进强于2019年12月31日向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理依赖程度、后续医疗费用进行鉴定评估，该中心于2020年1月15日作出贵医大司法鉴定中心（2019）临鉴字第7380号鉴定意见书，该鉴定中心根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（ＧＢ／Ｔ16180-2014）5.2.2.4,综合评定邹进强伤残等级为二级伤残；参照（ＧＡ／Ｔ1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.2、9.4.2，误工期从受伤之日起至伤残评定前一日止共计296日，营养期评定为90日；参照《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＡ／Ｔ31147-2014），评定邹进强护理依赖程度为在大部分护理依赖；根据邹进强目前情况，尚需定期随诊摄片检查，待胸12椎体骨折愈合后行“胸10-腰2椎体因固定取除术”，所需费用约需10000-12000元。邹进强因鉴定花去检查、鉴定费5310.82元（票据6张）。事故发生后，2019年5月3日，刘云向临川固镇分公司借支50000元，借款用途为支付邹进强医疗费，刘云实际共支付给邹进强医疗费80000元；2019年5月27日，邹进强妻子高碧霞收到临川固镇分公司代付医疗费50000元，收条另写明收到该50000元后在2个月内进行伤残鉴定，通过法律程序起诉刘云；2019年6月29日，邹进强妻子又收到临川固镇分公司代付刘云班组邹进强医疗费50000元。另查，邹进强受伤后申请劳动仲裁，要求确认其与临川固镇分公司之间存在事实劳动关系，固镇县劳动人事争议仲裁委员会驳回邹进强的仲裁请求，邹进强不服仲裁裁决，依法向一审法院提起诉讼，一审法院驳回其诉讼请求。邹进强申请工伤认定，固镇县人力资源和社会保障局于2019年12月17日作出不予受理决定书，以邹进强无法提供与用人单位存在事实劳动关系的证明材料，决定不予受理。再查，邹进强在案涉工程施工期间，其报酬系刘云出具应发人员名单及每人报酬具体数额，并由刘云签名同意后，由临川固镇分公司发给邹进强等人，2018年9月5日的发放报酬清单中，刘云同意支付的包括刘云本人在内的共74人，其中邹进强为4000元，刘云为289830元。还查，刘云系从事钢管租赁等业务的个体工商户，并办理了个体工商登记，工商登记名称为立新租赁部。 一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，邹进强要求临川固镇分公司、临川总公司承担工伤保险责任并支付各项工伤保险费用应以工伤认定为前提，而认定工伤是属于劳动行政部门的职责，不属于人民法院民事案件评价范围。现邹进强起诉临川固镇分公司、临川总公司主张相关工伤保险待遇，其虽向劳动部门提出工伤认定，但在劳动行政部门对其申请不予受理，在其工伤未确定的情况下，邹进强提出本案起诉，不符合法律规定，且根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定，劳动能力鉴定必须向劳动能力鉴定委员会提出申请，其自行委托司法鉴定机构进行劳动能力鉴定，该司法鉴定结论依据法律的规定，不能作为工伤保险待遇的依据，因此邹进强请求工伤保险待遇赔偿的计算标准也无法确定。综上，邹进强的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，裁定：驳回邹进强的起诉。案件受理费减半收取5元，退还给邹进强。 二审中，各方当事人均未提交新证据。一审裁定认定事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五章对工伤保险待遇的相关规定，工伤保险待遇应由工伤职工享有。本案中，邹进强于2019年10月14日向固镇县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，固镇县人力资源和社会保障局认为其无法提供与用人单位存在事实劳动关系的证明材料，于2019年12月17日作出不予受理决定书，对其工伤申请未予认定。结合安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初3280号生效判决对邹进强与临川固镇分公司不存在事实劳动关系的认定，由此可见，邹进强并不具备作为工伤职工这一享受工伤保险待遇的前提基础，故对其认为不需要认定工伤同时要求支付工伤保险待遇的上诉理由，不予采纳。《工伤保险条例》第五条第二款规定,县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。据此,工伤认定属于社会保险行政部门的法定职责，邹进强认为职工可以向法院申请工伤认定的上诉主张亦无事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第二十三条的规定，确定工伤保险待遇应以劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为计算依据，一审判决认为邹进强自行委托司法鉴定机构作出的伤残鉴定结论不能作为主张工伤保险待遇的依据，并无不当。 综上所述，邹进强的上诉请求不能成立，应予驳回；一裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵晓兵 审判员  熊爱军 审判员  杭军红 二〇二〇年八月二十五日 法官助理房鑫 书记员周银萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。