江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3095号上诉人（原审被告）：江苏陆峰建设工程有限公司，住所地徐州市建国东路39号。法定代表人：杨得廷，该公司董事长。委托诉讼代理人：王目林，男，汉族，住睢宁县，该公司员工。委托诉讼代理人：李颐，北京市盈科(徐州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈慧玲，女，1968年10月28日出生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。被上诉人（原审原告）：朱继民，男，1952年2月10日出生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张蠡，江苏歌风律师事务所律师。原审被告：宿迁建辉架业有限公司，住所地泗洪县珠江路南侧嵩山北路东侧(佳和世纪城)第13幢109号。法定代表人：刘宁，该公司总经理。原审被告：于先进，男，1978年4月13日出生，汉族，个体工商户，住江苏省徐州市丰县。上诉人江苏陆峰建设工程有限公司（以下简称陆峰公司）因与被上诉人陈慧玲、朱继民,原审被告宿迁建辉架业有限公司（以下简称建辉架业）、于先进建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初8415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人陆峰公司的委托诉讼代理人王目林、李颐，被上诉人陈慧玲、朱继民及其共同委托诉讼代理人张蠡到庭参加诉讼。原审被告建辉架业、于先进经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆峰公司的上诉请求：1、撤销（2018)苏0321民初8415号民事判决书，第（一）（二）（三）项判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于上诉人与被上诉人、一审被告之间所签订的《丰县建筑架材租赁合同》(以下简称：租赁合同)认定上诉人为合同的一方当事人，与建辉架业共同履行租赁合同中的义务属于事实认定错误。一审法院认为：“根据协议书的内容及印章加盖的位置，陆峰公司应为加入租赁合同，作为合同一方当事人，与建辉架业共同履行租赁合同中的义务。”2016年12月16日，被上诉人陈慧玲、朱继民与一审被告建辉架业签订涉案租赁合同。2018年5月，一审被告建辉公司因资金问题导致外架施工进展缓慢影响工程进度，上诉人在被上诉人的请求下为保证承建工程如期进行在租赁合同上加盖公章。上诉人在租赁合同上加盖公司印章是在被上诉人与一审被告建辉架业签订合同后，仅为保证租赁合同的顺利履行而做的担保。根据租赁合同第二页最下面被上诉人手写的“如果承租方不按照此合同付款，出租方有权从担保方扣架材租金”，从该表述可以得知，宋永平代表的建辉架业为该租赁合同的承租方，上诉人作为工程总承包方依约应向专业分包方建辉架业支付工程款。涉案架材出租方扣款的来源只能从上诉人应付给建辉架业的分包款中予以扣除。由此可以看出上诉人在租赁合同中是作为担保方，而并非承租方。在2019年5月28日，开庭笔录第七页第十一行，被上诉人代理人称：“合同第2页的最下面如承租方不按照，是朱继民所写，下面的签字是宋永平所签……”中也可以看出，被上诉人对于上诉人为担保方的事实是明知的。关于一审法院认定：“在合同履行过程中，被告陆峰公司约定由其管理外架施工，承担外架施工的相应债权债务，负责结算工程款……”上诉人对于外架施工由上诉人负责管理及结算的协议书为内部协议，该协议签订的背景为宋永平承包的涉案工程因人工工资支付不及时导致工程施工进度缓慢甚至停滞。在此情况下上诉人为了加快施工进度解决施工问题，与各施工负责人签订的协议。且协议中也明确约定：“结算办法以江苏陆峰建设工程有限公司及宋永平与施工队的所签的合同为结算依据，按实结算。”由此可以看出该协议涉及的范围仅包含施工协议并不涉及被上诉人架材租赁协议。故一审法院以内部协议以及上诉人加盖公司印章位置就认定上诉人为租赁合同一方当事人，与建辉架业共同履行租赁合同中的义务，属于事实认定错误。二、一审法院对于上诉人提出的对鉴定意见有异议未要求鉴定人员出庭接受质询，违反法定程序。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”在案件审理过程中对于未退回架材的价格问题，上诉人、一审被告与被上诉人之间并未达成一致，被上诉人申请了市场价格评估。在庭审中上诉人已明确对于鉴定意见的鉴定方法提出异议的情形下，根据法律规定鉴定人应当出庭作证接受质询，鉴定人在未说明有何种特殊原因无法出庭的情况下，仅出具书面回复意见，不符合法定程序，鉴定意见依法不应作为认定事实的依据。其次，一审法院在未查清未退部分架材数量且上诉人对于被上诉人提供的在租详细查询表不予认可的前提下，涉案鉴定机构仍以该查询表作为未退回架材的数量进行价值鉴定。上诉人作为保证人，无法对于涉案未退回架材进行对账，仅以被上诉人单方制作提交的查询表作为鉴定的唯一依据，有失公平，且与事实不符，严重损害了上诉人的正当权益。一审法院判决共同承担合同义务的判项实属错误。因此，应予以纠正。综上所述，请求贵院查明案件事实后依法改判或发回重审。庭审中上诉人另补充：对于2018年3月31日内部协议中明确约定陆峰公司承担的是外架施工债权债务及工程款的结算，但是所有账目应当由宋永平负责按时结算。陆峰公司只承担按时结算承租架材的租金支付义务。在案件一审当中，陆峰公司作为总承包方，无法核对架材的账目，建辉公司的宋永平又拒绝核对租赁架材的账目。结合一审时被上诉人提供的录音材料，以及宋永平出具的承诺书，完全可以看出，宋永平是在配合被上诉人提起诉讼。向陆峰公司要求支付，不应当由陆峰公司来支付的建材租金。故上诉人陆峰公司有理由认为宋永平与被上诉人是恶意串通损害陆峰公司的合法权益，并且经上诉人的员工提出在一审当中被上诉人所提交的出库单及入库单有超出花园城三期施工的部分。对于被上诉人在一审当中提出的丢失的架材。要求的赔偿部分，被上诉人手机当中也有视频能够显示是由建辉架业的人进行运出施工工地。一审法院对于多出的租赁费用及丢失的建材数量并未进一步的核实，仅以宋永平的保证书，单方承诺，便认可被上诉人在一审当中所提供的数量属于案件事实尚未查清，在此情况下便要求上诉人陆峰公司承担赔偿责任有失公正。在此，上诉人认为，为了保证案件的公正，方便二审法院查清涉案工程外架的实际用量。上诉人申请应由第三方鉴定机构核算实际用量，以确定陆峰公司应当承担的实际租金数量。陈慧玲、朱继民辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。一、被上诉人，在2016年12月16日与建辉公司签订了租赁合同，2017年1月于先进作为担保人在合同上签字，2018年5月上诉人在租赁合同承租人一栏处盖章，在合同履行过程中，建辉公司不能及时按约定支付相应款项。故在2017年11月，被上诉人朱继民在合同第二页手写如承租方不能按此合同付款，出租方有权从担保方扣架材租金。建辉架业的负责人认可，并签字确认，该手写内容形成时，上诉人还没有在租赁合同上盖章，所以此处提到的担保人指的是一审被告于先进与上诉人无关。上诉人以此为由认为自己是担保人是不符合事实的。上诉人在2018年3月于先进、陈义强、魏崇坤签订的协议书中约定，由上诉人承担外架施工的相应的债权债务，并负责结算工程款，相应的债权债务，包括了被上诉人与建辉架业租赁合同中约定的权利和义务。再结合上诉人在2018年5月在租赁合同承租人一栏处加盖公章的行为，一审法院认定上诉人为承租人是正确的。第二，双方对于未退架材的价格问题，由法院委托评估机构进行评估，评估机构依法作出了评估报告。上诉人对评估报告的评估方法提出异议，但没有提出任何证据来证明评估方法是错误的。而且在上诉人提出异议之后，评估机构对其异议作出了书面的回复，该回复是符合法律法规的规定，相关法律也没有规定，只要当事人提出异议评估鉴定人员一定要出庭接受询问，经法庭准许，鉴定人员和鉴定机构可以书面答复当事人的质询，所以上诉人的上诉理由也不能成立。三、被上诉人向法院提供了出库单，入库单及对应的结算清单，建辉架业的负责人宋永平出具了保证书，保证在2019年3月2日前将账目对清，否则以被上诉人的结算账目为准。建辉架业在约定的时间内没有履行义务，没有与被上诉人进行结算，只能按照上诉人提供的证据进行结算。上诉人认为在其未认可相关证据的前提下，鉴定机构依据其不认可的证据作出的鉴定结论是错误的，如果其观点成立，在案件审理过程中，如果涉及到鉴定、评估，在一方当事人不认可有关证据的情况下鉴定机构将无法作出鉴定和评估。对上诉人补充的上诉意见答辩如下：一、上诉人在本次询问中，提出请求法庭对三期工程的使用的架材数量进行评估鉴定。被上诉人认为，上诉人的理由不能成立，上诉人应当在一审中向一审法院提出相应的请求，不能在二审法院审理过程中提出。另外，上诉人与被上诉人之间是架材租赁合同关系，至于上诉人使用多少架材，怎么使用都与被上诉人没有关系。第二点，上诉人认为宋永平给上被上诉人出具承诺书的行为系与被上诉人之间的恶意串通行为，这是上诉人的无理的推测。上诉人没有任何证据来证明被上诉人与建辉架业之间有任何的串通，事实上被上诉人与建辉架业之间也没有任何违法和违规的行为。上诉人作为在2018年5月，通过在租赁合同上承租人一栏处加盖公章即加入了租赁合同成为了承租人，应当履行承租人应尽的义务。上诉人主张自己系担保人的主张不能成立，且我们于2018年底把结算清单和结算的材料全部交给了陆峰公司杨经理要求对账，但是对方一直没有对账。原审被告建辉架业、于先进未到庭亦未提交书面答辩意见。陈慧玲、朱继民向一审法院起诉请求：1、判令陆峰公司、建辉架业共同支付架材租金2938741元，擦油费26000元，垫支款项47150元，约金411008元(自2018年6月1日-2019年3月26日，提交违约金计算的详单)，合计3422899元；2、判令陆峰公司、建辉架业支付2019年3月27日后的违约金(以2938741元为基数，按月息2%，自2019年3月27日计算至实际付清之日止)；3、判令陆峰公司、建辉架业赔偿未退回的架材款3224301元；4、被告于先进作为保证人承担连带支付、赔偿责任；5、诉讼费、保全费、鉴定费由陆峰公司、建辉架业承担。一审法院查明，2016年12月16日，原告陈慧玲、朱继民与被告建辉架业签订《丰县建筑架材租赁合同》一份，约定：工程地点名称为高盛国际花园城三期；日租金钢管1米0.005元、扣件1套0.004元、管接1套0.005元、顶丝1套0.02元，丢失按市场价格赔偿，扣件擦油每件0.1元；租赁物使用大约期限自2016年12月16日起至2018年12月16日；往返运费及装卸、码放费用由承租方负责，单趟运费为40元/吨；租金于2017年春节付40000元，2017年中秋节付120000元，2018年春节付120000元，拆架付50%，拆架后3个月内付40%，拆架之日起6个月内付清余款，春节期间报停45天；运费按月结算70%，剩余30%推至下月，第二个月付累计的70%，以此类推，运输任务完成后当月结清；如承租方不能归还租赁物、租金不能付清，一切责任由担保人承担；承租方委托下列人员提货、验收、送货、签单，如需换人由承租方另行办理委托手续：李继含、李文顺；违约责任：1、承租方应按合同规定及时付款，如不能按合同规定付款，应以每月欠款额的10%承担违约责任，出租方有权收回租赁物。2、丢失赔偿部分，经双方确认后，应及时赔偿到位，否则仍继续计算租金……该合同有出租方陈慧玲、朱继民和承租方法定代表人宋永平签字。2017年1月16日被告于先进在该合同担保人处签字担保，宋永平在该合同添加的内容“如承租方不按此合同付款，出租方有权从担保方扣架材租金”下方注明：“以上认可”。2018年3月31日，被告陆峰公司与施工队和外架施工承包人签订协议书一份，内容为：“经江苏陆峰建设工程有限公司、外架承包人、**、宋永平、工程承包人于先进、魏崇坤、陈义强三方协商，关于高盛地产第一组团及三期工程外架施工，由江苏陆峰建设工程有限公司负责管理及结算，承担外架施工的相应的债权债务，并负责结算工程款。结算办法以江苏陆峰建设工程有限公司及宋永平与施工队所签的合同为结算依据，按实结算。所有的账务由宋永平负责对接、核算，现场管理由王月林负责，所有工程款必须汇入江苏陆峰建设工程有限公司账户，由公司王月林负责签字下发。”该协议有陆峰公司盖章，于先进、魏崇坤、陈义强签字。2018年5月份被告陆峰公司在原告持有的丰县建筑架材租赁合同上出租方处加盖印章。被告建辉架业租赁的架材所涉工程在2018年6月1日开始拆除外架，11月15日外架全部拆除完毕。2019年3月4日，原告找到宋永平，宋永平出具保证书一份，内容为：“宋永平保证在2019年3月20日把高盛国际花园城三期钢管扣件等所有租金账目对清，如不能按时对账，就按朱继民、陈慧玲所有结算账目为准。”至本案庭审辩论终结时，宋永平和建辉架业一直未提供对清的租金账目，也未退还在租的架材，3月26日宋永平在电话中陈述不能归还钢管和扣件。两原告向法庭提供了出库单、入库单和租金结算清单，自2016年12月至2019年3月26日租金合计3038742.37元，扣除被告建辉架业支付的100000元，尚欠租金2938742.37元，两原告提供了在租详细查询表，证明未退架材的数量，包括各种规格钢管150741.3米、各种扣件204124套、顶丝8395套、各种管接头2255个。案件审理过程中，对于未退部分的架材的价格问题，原被告双方不能达成一致，原告方申请市场价格评估，2019年12月25日华盛兴伟土地房地产资产评估有限公司对未退部分钢管、扣件、顶丝等的单价和价值作出评估报告，2018年12月24日净值为3224301元。被告方对评估方法提出异议，但没有提供相应证据，华盛兴伟土地房地产资产评估有限公司于2020年1月20日对此异议已作出回复意见，认为评估方法仍应为评估报告中的成本法。原告方为此支出鉴定费35850元。另查明，被告建辉架业原为自然人投资的有限责任公司，2016年10月14日变更为自然人独资的有限责任公司，宋永平为实际控制人，持股比例为100%。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案原告陈慧玲、朱继民和被告建辉架业签订的《丰县建筑架材租赁合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约全面履行各自的权利和义务。在合同履行过程中，被告陆峰公司约定由其管理外架施工，承担外架施工的相应债权债务，负责结算工程款，在该协议书签订后，陆峰公司在原告持有的《丰县建筑架材租赁合同》尾部承租人处加盖公司印章，原告主张陆峰公司是承租方，陆峰公司辩称仅是担保人，对此一审法院认为，根据协议书的内容及印章加盖的位置，陆峰公司应为加入租赁合同，作为合同一方当事人，与建辉架业共同履行租赁合同中的义务，陆峰公司的辩称无事实和法律依据，法院不予采信。关于金额和责任问题。本案原告将建筑架材出租给建辉架业，有原告提供的出库单、入库单及对应的结算清单、在租详细查询表证明，在出库单上均有建辉架业安排的人员签字确认，在原告向建辉架业主张租金等权利时，建辉架业的宋永平出具了保证书，保证在2019年3月20日前将账目对清，否则将以原告的结算账目为准，但至庭审辩论终结时建辉架业和陆峰公司均未提供对清的账目，也没有提供其自有的账目，建辉架业辩称入库单上2017年5月份前丁前学的签字不符合事实，但是丁前学确实是建辉架业的工作人员，受宋永平的委托对以前破损的单据进行更换并签字，原告方对此作出了合理的解释，而被告并未让是其员工的丁前学出庭作证，也没有证据证明丁前学和原告方存在恶意串通等行为，故对于建辉架业的该辩称法院不予采信，在被告建辉架业没有提供充分的证据反驳及怠于履行义务的情况下，只能按照原告方提供的证据确定租金和未退部分架材的数额，未退部分架材的价值已通过评估确定，对评估结果一审法院予以参考采用，通过数据核对，未退部分架材价值应为3224253.48元。对于擦油费26000元，双方在合同中对该费用进行了约定，法院予以支持。对于原告主张的垫付费用47150元，双方在合同中没有约定，且根据票据显示，丁前学等人只是证明人，无法确定款项是否支付或者由谁支付，故对该部分费用本院不予支持。关于违约金的问题，双方在合同中对违约金进行了明确约定，但约定标准过高，原告按月利率2%主张，被告方认为过高请求调整，一审法院认为，约定的违约金超过造成损失的30%的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案属于租赁合同纠纷，原告的损失主要是租金的利息损失，故原告按照月利率2%主张违约金，应认定为过高，法院综合考虑本案的具体情况，调整违约金计算标准为中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍，自2019年3月26日起计算至实际付清之日止。被告于先进作为涉案合同的担保人，理应对合同的完全履行及履行不能承担担保责任，故原告要求于先进承担连带支付、赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条之规定，判决如下：一、被告宿迁建辉架业有限公司、江苏陆峰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告陈慧玲、朱继民租金2938742.37元及违约金(违约金以2938742.37为基数，自2019年3月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍计算至租金实际付清之日止)；二、被告宿迁建辉架业有限公司、江苏陆峰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告陈慧玲、朱继民扣件擦油费26000元；三、被告宿迁建辉架业有限公司、江苏陆峰建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿给原告陈慧玲、朱继民建筑架材损失3224253.48元；四、被告于先进对上述判决第一、二、三项确定的款项承担连带支付责任；五、驳回原告陈慧玲、朱继民的其他诉讼请求。案件受理费58330元、保全费5000元，合计63330元(原告已预交)，由被告宿迁建辉架业有限公司、江苏陆峰建设工程有限公司负担61590元，由原告陈慧玲、朱继民负担1740元。司法鉴定费35850元由被告宿迁建辉架业有限公司、江苏陆峰建设工程有限公司负担。二审期间，双方均未向法庭提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，关于上诉人是否为被上诉人与建辉架业所签订的《丰县建筑架材租赁合同》承租人的问题。在上述合同履行过程中，陆峰公司与施工队和外架施工承包人签订协议书一份，协议内容约定由陆峰公司管理外架施工，承担外架施工的相应债权债务，负责结算工程款，且在该协议书签订后，陆峰公司在被上诉人持有的《丰县建筑架材租赁合同》尾部承租人处加盖公司印章，陆峰公司该行为应视为对上述租赁合同内容的认可并愿意以承租方名义履行合同义务，故陆峰公司是承租人并非担保人，上诉人认为其为合同的担保人的上诉主张无证据予以支持，亦不能仅凭宋永平手写的“如果承租方不按照此合同付款，出租方有权从担保方扣架材租金”及陆峰公司与施工队和外架施工承包人签订协议书所涉及的范围来否定陆峰公司在承租人处加盖公司印章的效力。其次，关于一审法院对案涉评估报告的采信是否违反法定程序的问题。涉案评估报告是由法院依法按照法定程序选择的具备评估资质的评估机构作出的，且评估师亦具有相应的资质，评估程序合法。虽然评估鉴定人员未出庭接受质询，但评估机构在法院的许可下针对上诉人对评估报告的评估方法提出的异议作出了书面的回复，该回复符合法律法规的规定，故上诉人的该上诉理由不能成立。第三，关于对未退架材的价格认定问题。根据租赁合同及被上诉人提供的出库单、入库单及对应的结算清单、在租详细查询表证明，且在出库单上均有建辉架业安排的人员签字确认，以及宋永平出具的保证书，保证在2019年3月20日前将账目对清，否则将以被上诉人的结算账目为准，但建辉架业和陆峰公司均未提供对清的账目，也没有提供其自有的账目。后经法院委托司法鉴定，对未退部分钢管、扣件、顶丝等的单价和价值作出评估报告，其2018年12月24日净值为3224301元，且上诉人仅对评估报告的评估方法提出异议，评估机构也已经对此作出书面答复。故一审法院认定未退部分架材价值为3224253.48元并无不当。至于上诉人认为宋永平给被上诉人出具承诺书的行为系与被上诉人之间的恶意串通损害陆峰公司合法权益的上诉主张，其并无证据予以支持，本院不予采信。对上诉人向本院申请由第三方鉴定机构核算实际用量，以确定陆峰公司应当承担的实际租金数量的主张，本院不予支持。综上，上诉人江苏陆峰建设工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55123元，由上诉人江苏陆峰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小兵审判员  赵东平审判员  周东海二〇二〇年八月二十四日书记员  杨荔媛