湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5001号上诉人（原审原告）：武汉侨博人力资源有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山兆丰花园42号（6)。法定代表人：全海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李闯，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周山宰，男，1965年8月19日出生，汉族，住河南省淮滨县。被上诉人（原审被告）：武汉国景包装有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山田源大道18号。法定代表人：杨传林，该公司总经理。委托诉讼代理人：阮红梅，湖北中武律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡鸣珂，湖北中武律师事务所律师。上诉人武汉侨博人力资源有限责任公司（以下简称侨博人力公司）与被上诉人周山宰、武汉国景包装有限公司（以下简称国景包装公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。侨博人力公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判侨博人力公司无需向周山宰支付停薪工资19,748元(4,937元／月×4个月)、护理费986.98元、一次性伤残补助金34,559元（4,937元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金27,951.6元、一次性伤残就业补助金37,268.8元、2018年11月1日至10日的工资1,588.92元（4,937元／月÷21.75天×7天）；3.改判国景包装公司承担连带责任。事实与理由：一、一审法院对周山宰工资情况，事实认定不清，证据不足。一审法院在周山宰未依法提供有效证据证明其工资是4,937元／月的情况下，仅以所谓的“根据企业当月发放上月工资的习惯，可依据周山宰的主张，推定周山宰9月工资为374元，10月工资为4,937元（1,684+3,253元）”认定工资情况，在侨博人力公司已提交周山宰详细考勤表后，怠于向了解情况的国景包装公司查证核实，且在判决中未列明考勤表证据，违反法律法规规定。周山宰于2017年9月10日在侨博人力公司登记希望被派遣工作，并于9月15日被派遣至武汉旭东食品有限公司（以下简称旭东公司）从事包装工作，直至2017年9月26日向侨博人力公司反映工作太累，希望换个轻松的工作。于当日直接被车送往国景包装公司工作（该事实有考勤表佐证，周山宰也在庭上自认9月中旬在旭东工作，25、26号左右直接被送至国景包装公司的职工宿舍）。考勤表显示周山宰在旭东公司工作12天，后自2017年9月27日至2017年11月10日发生工伤事故在国景包装公司工作。一审认定周山宰9月工作了l2天的工资仅为374元,10月工作了24.5天却是4,937元，完全不合乎常理，认定事实严重错误。周山宰本身学历不高，无特长，且年龄较大，才在侨博人力公司登记做劳务派遣的工作，劳务派遣是一种临时性、辅助性工作，劳务派遣工资普遍不高，一审法院竟然认定周山宰在有着十一国庆长假的十月有4,937元的工资，完全不合乎常理。周山宰仲裁申请书称其工资为6,000元，但总共却只能拿出5,311元的转账记录，仲裁庭中又编造工作时间。劳务派遣工资发放与其他用工形式不同，按照考勤表计算发放工资，并非一审判决所述根据企业当月发放上月工资的习惯。一审中侨博人力公司曾在庭后提交的代理词中申请法院向国景包装公司调取相关考勤表，以证实真实性。但一审法院对考勤表未进行审查，甚至未在证据中列明，于法无据。二、一审法院对国景包装公司是否应承担连带责任认定事实认定不清，适用法律错误，应予改判。一审认定因国景包装公司未经过劳动仲裁不承担连带责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，劳动仲裁遗漏当事人的，一审法院理应追加，一并处理。又根据劳动争议调解仲裁法第二十二条第二款规定应当将派遣单位与用工单位列为共同被告，一审法院以周山宰的意思自治原则为由，驳回侨博人力公司要求用工单位承担责任的诉请，增加侨博人力公司的诉讼负累，与立法目的相悖。周山宰工伤由国景包装公司造成，应当承担责任。员工的工资、社会保险费用等福利待遇应由国景包装公司支付，派遣协议也已约定，国景包装公司作为用工单位未为周山宰缴纳社会保险，具有过错，应当承担责任。三、一审法院对周山宰请求的各项款项额认定均有错误。首先，工资应是按照10月在国景包装公司工作一个月的工资3,253元计算。而不是按4,937元／月计算停薪工资、一次性伤残补助金、10天工资。其次，工伤事故是2017年11月10日发生的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照上年度，即2016年湖北统筹职工月平均工资计算。而周山宰的伤残是因用工单位的过错造成，且员工的社会保险等待遇应由国景包装公司支付，其并未支付，应由其承担全部责任，而不应仅由侨博人力公司承担。另外，周山宰明知侨博人力公司作为派遣单位仅是代付工资，工资应当由国景包装公司承担。最后，周山宰主张的护理费，一审法院认定事实错误，证据不足，周山宰并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，且仅是工伤十级，庭审中又称其伤后有国景包装公司派人护理照顾，并无护理费用支出，不应支持此项。周山宰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国景包装公司答辩称，国景包装公司仅是用工单位，应由用人单位侨博人力公司为周山宰办理工伤保险，也应由侨博人力公司承担工伤保险待遇的赔偿责任。国景包装公司为劳动者提供了安全的工作环境及条件，周山宰发生工伤事故后也尽到了救助义务。国景包装公司作为用工单位，作为本案当事人主体不适格，且周山宰并未向国景包装公司主张任何权利。请求驳回上诉，维持原判。侨博人力公司向一审法院起诉请求：1.侨博人力公司无需支付周山宰停工留薪期工资19,748元（4,937元/月×4个月）、护理费986.98元、一次性伤残补助金34,559元（4,937元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金27,951.60元、一次性伤残就业补助金37,268.80元、2018年11月1日至10日的工资1,588.92元（4,937元/月÷21.75天×7天）；2.国景包装公司对上述第一项诉请承担连带责任。一审法院认定事实，2017年7月26日，侨博人力公司与国景包装公司签订了《派遣协议》，约定自2017年8月1日起，侨博人力公司派遣一定数量的劳务派遣人员至国景包装公司工作，合同期限为1年。2017年9月，周山宰入职侨博人力公司，先被派遣至旭东公司从事包装工工作，后被派遣至国景包装公司从事包装工工作。2017年11月10日晚上6点30分左右，周山宰在国景包装公司一楼货场被叉车轧伤左脚，后被送至武汉百惠门诊部、武汉市东西湖区人民医院、淮滨县第二人民医院治疗，经诊断为：左足第2、3跖骨骨折。周山宰住院18天。2018年9月25日，武汉市东西湖区人力资源和社会保障局认定周山宰所受伤为工伤。2019年1月30日，武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定其致残等级为十级。在职期间，侨博人力公司支付了周山宰2017年9月、10月的工资，尚未支付周山宰2017年11月的工资。周山宰受伤后未再至国景包装公司工作。后周山宰向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、其所在岗位工资为6,000元/月；二、侨博人力公司补发11月10天工资2,000元（2018年11月1日-2018年11月10日）；三、侨博人力公司违反劳动法（不与周山宰签订劳动合同超过一个月），应按双倍工资支付劳动报酬；四、侨博人力公司支付6个月的停工留薪期工资36,000元；五、侨博人力公司支付病假工资36,400元；六、侨博人力公司支付垫付的医疗费（据实核算）、交通费1,800元、营养费6,000元和陪护费10,000元；七、侨博人力公司与周山宰解除劳动关系；八、侨博人力公司支付一次性伤残就业补助金37,268.80元（暂按湖北省2017年在岗职工平均工资标准计算）；九、侨博人力公司支付一次性伤残补助金42,000元、一次性工伤医疗补助金27,961.60元。仲裁庭审中，周山宰撤销第一、三项仲裁请求，明确第二项仲裁请求为2017年11月1日至10日的工资2,000元，明确第六项仲裁请求为医疗费及药费2,058.84元、交通费1,800元、护理费10,000元、营养费6,000元。该委于2019年7月10日作出东劳人仲裁字[2019]第313号仲裁裁决：一、自裁决书生效之日起五日内侨博人力公司支付周山宰停工留薪期工资19,748元（4,937元/月×4个月）、护理费986.98元、一次性伤残补助金34,559元（4,937元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金27,951.60元、一次性伤残就业补助金37,268.80元、工资1,588.92元（4,937元/月÷21.75天×7天）、工伤检查费222元；二、2018年3月10日周山宰与侨博人力公司劳动关系解除；三、驳回周山宰的其他仲裁请求。侨博人力公司不服上述仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于工资的诉请。侨博人力公司2017年10月24日、2017年11月1日及2017年11月20日分别向周山宰转账374元、1,684元、3,253元，备注均为工资。一方面，根据企业当月发放上月工资的习惯，可依据周山宰的主张，认定周山宰9月工资为374元，10月工资为4,937元（1,684元+3,253元）。另一方面，侨博人力公司庭审时亦自认尚未支付周山宰2017年11月的工资。故依据其2017年10月全勤工资作为其工资标准即4,937元/月。侨博人力公司主张周山宰的工资标准为3,253元/月，无事实与法律依据。故对其主张，不予支持。周山宰实际工作至2017年11月10日。侨博人力公司未支付周山宰2017年11月1日至10日的工资，应予以支付。故侨博人力公司应支付周山宰工资1,815.91元(4,937元/月÷21.75天×8天)。鉴于仲裁裁决侨博人力公司应支付周山宰工资1,588.92元，周山宰未提起诉讼，视为认可，予以确认。关于停工留薪期工资的诉请。根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S92.4之规定，周山宰可享受4个月的停工留薪期。侨博人力公司未支付周山宰停工留薪期工资，应予以支付。经核算，周山宰的停工留薪期工资为19,748元（4,937元/月×4个月）。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉请。周山宰受十级工伤，侨博人力公司未为周山宰缴纳社会保险，应承担工伤保险责任。鉴于周山宰停工留薪期满后双方劳动关系解除，故侨博人力公司应依据2018年统计的统筹地区上年度职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。经核算侨博人力公司原本应支付周山宰一次性伤残补助金34,559元（4,937元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金33,996元（5,666元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金45,328元（5,666元/月×8个月）。鉴于仲裁裁决侨博人力公司支付周山宰一次性工伤医疗补助金27,951.60元、一次性伤残就业补助金37,268.80元，周山宰亦未提起诉讼，视为认可，予以确认。关于护理费的诉请。周山宰受伤住院18天，且其在住院期间确实需要护理，另结合周山宰工伤十级的情况，应参照《工伤保险条例》第三十四条之规定，认定为“生活部分不能自理”。侨博人力公司应依据统筹地区上年度职工月平均工资30%的标准，向周山宰支付护理费1,019.88元（5,666元/月÷30天×30%×18天）。鉴于仲裁裁决护理费为986.98元，周山宰亦未提起诉讼，视为认可，予以确认。关于工伤体检费、解除劳动关系的诉请，鉴于双方均未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，予以确认。关于国景包装公司是否承担连带责任的问题。一方面，侨博人力公司的该项诉请未经过仲裁前置程序。另一方面，周山宰受工伤，作为劳动者，有权选择向侨博人力公司（用人单位）或国景包装公司（用工单位）主张权利。鉴于周山宰未起诉国景包装公司，基于当事人意思自治的原则，对侨博人力公司的该项诉请不予支持。综上，依照国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十六条，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，一审法院判决：一、驳回侨博人力公司的全部诉讼请求；二、侨博人力公司与周山宰于2018年3月10日劳动关系解除；三、侨博人力公司于判决生效之日起十日内支付周山宰一次性伤残补助金34,559元、一次性工伤医疗补助金27,951.60元、一次性伤残就业补助金37,268.80元、停工留薪期工资19,748元、工资1,588.92元、护理费986.98元、工伤体检费222元；以上共计122,325.30元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院已予以免交。本院二审期间，侨博人力公司提交东西湖区人社局举证告知书。证明周山宰对受伤过程作以下陈述，2017年11月10日，周山宰被国景包装公司车间主管周敏驾驶的大型叉车倒车时撞倒。国景包装公司对事故的发生负有责任。周山宰发表如下质证意见，认可证据真实性，确实是周山宰书写的事情经过，内容真实。要求维持一审判决。国景包装公司发表如下质证意见，不属于二审中的新证据，不予质证。经审核，本院对以上证据的真实性予以确认，对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审法院关于侨博人力公司与周山宰于2018年3月10日劳动关系解除及侨博人力公司向周山宰支付工伤体检费222元判项，侨博人力公司未提起上诉，视为服判，本院依法予以维持。本案系劳务派遣中发生工伤引发的纠纷，侨博人力公司为用人单位，国景包装公司为用工单位。侨博人力公司对一审认定的周山宰工资标准提起上诉，理由为其实际发放的三笔工资对应相应的考勤记录，一审认定事实错误。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，在工资标准发生争议时，作为用人单位的侨博人力公司负有举证责任，侨博人力公司并未提交其履行法定义务的相关证据仅结合工资数额、支付时间、劳动者出勤时间等进行推论，但其提交的考勤表为其单方制作，周山宰不仅未签字确认，在庭审质证时亦明确表明因时间久远，对该证据不予确认，应承担举证不能的不利后果，一审法院根据周山宰提交的工资发放时间、发放金额，结合日常生活经验法则，认定周山宰9月工资为374元，10月工资为4,937元（1,684元+3,253元），并将2017年10月全勤工资4,937元/月作为计算各项待遇的工资标准，并无不当。侨博人力公司上诉主张一审法院在判决时未列明考勤表证据，程序违法。经查阅一审卷宗，考勤表已当庭举证质证。根据民事诉讼关于证据采信标准的规定，在侨博人力公司未提交其他证据证明考勤表真实、完整的情况下，一审法院不采信上述证据作为认定事实的依据，于法有据。侨博人力公司与国景包装公司签订有《派遣协议》，该协议第二十五条对侨博人力公司基于被派遣的劳动者的出勤天数的不同采取不同的标准向国景包装公司收取管理费作出了明确约定，可见侨博人力公司应当掌握被派遣的劳动者真实出勤情况，一审法院未依据侨博人力公司的申请向国景包装公司调取考勤表并无不当。侨博人力公司关于应当按3,253元的标准计算周山宰的各项待遇的上诉理由不能成立。周山宰工伤事故发生于2017年，劳动关系于2018年解除，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六规定的是解除或终止劳动关系的，劳动者可享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资作为计算基数，一审以劳动关系解除的上一年度2017年的职工月平均工资作为计算基数于法有据。一审法院在依法认定了周山宰的工资标准、解除劳动关系的时间、统筹地区上年度职工月平均工资后，结合周山宰在仲裁裁决后未提起诉讼的客观情况，依据《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》、《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》、《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》判决侨博人力公司于判决生效之日起十日内支付周山宰一次性伤残补助金34,559元、一次性工伤医疗补助金27,951.60元、一次性伤残就业补助金37,268.80元、停工留薪期工资19,748元、工资1,588.92元、工伤体检费222元，有事实及法律依据，本院依法予以维持。一审庭审中，周山宰陈述“住院期间是国景包装公司抽调工友全程护理，24小时。出院后回家也是国景包装公司工友护理”，周山宰亦未提交支出护理费用的相关证据，周山宰也未经劳动能力鉴定委员会确认需要进行生活护理，一审判决侨博人力公司向其支付护理费986.98元，无事实及法律依据，本院依法予以纠正。劳动合同法第六十二条对作为用工单位的国景包装公司的法定义务作出了明确规定，现周山宰主张的工资及各项工伤待遇，依法应由用人单位侨博人力公司承担。劳动合同法第九十二条确实规定了用工单位给劳动者造成损害，由用人单位与用工单位承担连带赔偿责任。侨博人力公司主张工伤事故的发生系国景包装公司的原因，应当由国景包装公司与其共同承担连带责任，在事实成立且劳动者同时向用人单位和用工单位主张的情况下，当然有法律依据。但连带责任的本质在于债权人可对债务人中的一人，数人或全体，同时或先后请求全部或部分给付，本案中，周山宰仅向侨博人力公司主张权利，一审法院尊重当事人意思自治，未判决国景包装公司承担责任并无不当。综上，侨博人力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初4514号民事判决第二项（即二、原告武汉侨博人力资源有限责任公司与被告周山宰于2018年3月10日劳动关系解除）；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初4514号民事判决第一、三项（即一、驳回原告武汉侨博人力资源有限责任公司的全部诉讼请求；三、原告武汉侨博人力资源有限责任公司于判决生效之日起十日内支付被告周山宰一次性伤残补助金34,559元、一次性工伤医疗补助金27,951.60元、一次性伤残就业补助金37,268.80元、停工留薪期工资19,748元、工资1,588.92元、护理费986.98元、工伤体检费222元；以上共计122,325.30元）；三、武汉侨博人力资源有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告周山宰一次性伤残补助金34,559元、一次性工伤医疗补助金27,951.60元、一次性伤残就业补助金37,268.80元、停工留薪期工资19,748元、工资1,588.92元、工伤体检费222元；以上共计121,338.32元；四、驳回武汉侨博人力资源有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院已予以免交。二审案件受理费10元，由武汉侨博人力资源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年八月二十一日法官助理廖正国书记员徐梦窈