山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2558号上诉人(原审原告)：山东银联担保有限公司滨州分公司，住所地：滨州市滨城区16路601号国际大厦1号楼1005室。负责人：李长征，董事长。委托诉讼代理人：单永涛，山东开言律师事务所律师。上诉人(原审被告)：惠民县联众汽贸有限责任公司，住所地：惠民县何坊乡王官村。法定代表人：赵琳，经理。委托诉讼代理人：张玉亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓磊，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵琳，男，1982年12月10日出生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：张玉亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓磊，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。原审被告：翟艳，女，1981年4月12日出生，汉族，住滨州市滨城区。原审被告：刘相鹏，男，1977年1月7日出生，汉族，住滨州市滨城区。原审被告：滨州佰援车业有限公司，住所地：滨州市惠民县大济路(惠民县车管所西100米路南)。法定代表人：刘相鹏，经理。上诉人山东银联担保有限公司滨州分公司（以下简称银联担保滨州分公司）因与上诉人惠民县联众汽贸有限责任公司（以下简称联众汽贸）、被上诉人赵琳、原审被告翟艳、刘相鹏、滨州佰援车业有限公司（以下简称佰援车业）追偿权纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审被告翟艳、刘相鹏、滨州佰援车业有限公司经本院依法公告无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案将依法按照缺席审理。上诉人银联担保滨州分公司上诉请求：1.维持滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初2172号判决第一、二项；2.撤销滨城区人民法院(2019)鲁1602民初2172号判决第三项，改判为赵琳对滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初2172号判决第一项债务承担连带清偿责任。3.一、二审诉讼费用由赵琳承担。事实和理由：一审判决对赵琳责任承担，事实认定和举证责任分配后的责任认定错误，从而得出了错误的判决结论。1.字迹鉴定的举证责任在赵琳一方，已被滨州市中级人民法院和滨州市滨城区人民法院所认定。2.既然本案一审法院已认定应由赵琳申请鉴定，则应当由赵琳向法院提出鉴定申请，以启动鉴定程序，从而双方重新提交鉴定检材，并重新协商确定或由法院指定新的鉴定机构重新进行鉴定，然后再根据鉴定结果，结合举证责任分配进行相应的判决，此为一审法院重新审理本案所应当进行的必经程序，而赵琳在本案中没有申请鉴定则应直接承担举证不能的后果，即赵琳承担担保责任。3.本案中，一审法院以银联担保滨州分公司曾在（2017)鲁1602民初665号案件中因法院错误分配举证责任而银联担保滨州分公司曾提出过鉴定，从而推断出即使赵琳一方申请鉴定亦存在不具备检材的客观情况，从而无法出具明确意见，因此无论银联担保滨州分公司还是赵琳申请鉴定，其无法出具明确意见的情况无法改变。银联担保滨州分公司认为一审法院的该项推论既不符合客观实际也不符合正常的经验法则，混淆了举证责任和鉴定结论的不同意义。首先，发回重审的案件，在签名和字迹的举证责任已确定由赵琳承担的情况下，由赵琳一方申请鉴定是案件的正常必要程序。其次，银联担保滨州分公司曾在(2017)鲁1602民初665号案件中申请鉴定是由原一审法院错误的举证责任分配所导致，在本案中一审法院使用该鉴定结论并不能降低或减少赵琳的举证责任，即赵琳仍然负有申请鉴定的举证责任。再次，在发回重审案件重新鉴定的情况下，需要重新选择或指定鉴定机构，重新选取或提交检验材料，在此种情况下完成有可能进行鉴定，一审判决推定的无论银联担保滨州分公司还是赵琳申请鉴定，无法出具明确意见的情况无法改变没有说服力，是不成立的。综上所述，一审法院既然正确的分配了举证责任，认为应由赵琳申请鉴定，那么赵琳没有申请鉴定即应承担举证不能的不利后果；一审法院在赵琳没有申请鉴定的情况下，直接认定本案无法鉴定属于主观臆断，没有依据，此后又把举证责任分配给了银联担保滨州分公司，在事实认定和举证责任分配上是错误的。联众汽贸辩称：银联担保的上诉关于举证分配一审分配正确，应维持。结合联众汽贸的上诉意见，应驳回银联担保的所有上诉请求，改判联众汽贸不承担连带责任。赵琳辩称：请求法院驳回银联担保对赵琳的上诉请求，其余同联众汽贸意见。原审被告翟艳、刘相鹏、佰援车业未作陈述。联众汽贸上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院作出的(2019)鲁1602民初2172号民事判决，依法改判，驳回银联担保滨州分公司对联众汽贸的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由银联担保滨州分公司承担。事实和理由：一、法律适用方面。一审法院未综合审查银联担保滨州分公司所提交证据之间存在的多处矛盾，错误的将印章加盖行为直接等同于协议形成行为，导致未论证该份《反担保保证合同》证据的证明标准是否达到高度可能性，错误的将保证义务强加至联众汽贸。一审法院只审查了印章真实性，对银联担保滨州分公司提交的证据自身间的多处矛盾没有审查，只审查了印章加盖行为而未对协议形成行为进行审查，未区分印章加盖行为及协议形成行为，错误的认定证据效力，导致事实认定错误。二、事实认定方面。1.银联担保滨州分公司提交的证据为银联担保滨州分公司选择性抽调、拼凑所制，法院未综合审查，忽视了证据整体存在的瑕疵。第一、银联担保滨州分公司提交的证据存在两个不同格式文本，非同一担保事项下的完整文件。银联担保滨州分公司一审庭审中主张其证据均为其制式合同，但却在同一事项中适用了两个明显不同版本的合同，不符合常理。且联众汽贸曾在另一当事人处办理汽车贷款，存在银联担保滨州分公司将不同来源的文件拼凑到一起提交作为本案证据的可能。第二、银联担保滨州分公司选择性抽调拼凑而成本案证据，无法反映案件事实。本次庭审中银联担保滨州分公司提交证据时，将无赵琳签字的一份反担保保证合同抽出未提交，但在庭审过程中银联担保滨州分公司又称所提交证据为银联担保滨州分公司制式合同，其未将完整制式合同文本一并提交，而只选择性的提交部分材料，刻意选择性的回避部分事实，无法完整反映案件事实。2.银联担保滨州分公司提交的证据之间存在矛盾，与联众汽贸及法定代表人有关的三份关键合同证据全部存在重大瑕疵，无法证明联众汽贸存在反担保保证关系的真实意思表示。一审法院因未区分加盖公章行为和协议形成行为，审理过程中未对此综合审查认定。第一、关于法定代表人的意思表示。联众汽贸的法定代表人赵琳无成立反担保关系的意思表示，银联担保滨州分公司提交的两份赵琳个人签订的《反担保保证合同》，其中一份合同赵琳本人签字处空白，另一份合同非赵琳本人签订，由这两份合同可知，联众汽贸的法定代表人本人自始至终无成立反担保关系的意思表示，也没有为原审被告翟艳等承担任何保证责任的意思表示。第二、《反担保保证合同》法定代表人处的签字也非法定代表人赵琳本人所签，故该份合同未体现联众汽贸意志，联众汽贸未通过法定代表人做出任何为翟艳等提供保证的意思表示，经司法鉴定，《反担保保证合同》处法定代表人签字非赵琳签字，一审法院应将结果意义上的举证责任转至银联担保滨州分公司，如银联担保滨州分公司举证不能应承担不利后果，但一审法院对法定代表人签字的证据瑕疵视而不见，径行通过单一印章真实性对合同进行了认定。第三、银联担保滨州分公司于庭审中自认合同文本为其员工书写，但其员工无代理权，故不能体现联众汽贸意志。因合同内容为银联担保滨州分公司无代理权的情况下书写，无法代表联众汽贸的公司真实意思表示，联众汽贸也理所应当不承担责任。第四、加盖公章的行为表明的是公司行为，但本案中法定代表人未加盖公章，而且一审既无法确定加盖公章之人是否有权代表上诉人加盖公章，也无法确定《反担保保证合同》是否为先加盖公章后填写内容还是先书写内容后加盖公章，在存在众多合同签订瑕疵以及事实不清的情况下，一审法院不应只凭印章真实性而忽略以上众多矛盾，径行认定合同为联众汽贸真实意思表示。三、程序方面。一审判决程序违法。二审法院二次将案件发回重审，程序违法，一审法院因违法程序作出的判决应依法撤销。银联担保滨州分公司辩称，联众汽贸的上诉没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。赵琳辩称，同意联众汽贸公司的意见。原审被告翟艳、刘相鹏、佰援车业未作陈述。银联担保滨州分公司向一审法院起诉请求：1.判令翟艳、刘相鹏、佰援车业、赵琳、联众汽贸向银联担保滨州分公司偿还垫付贷款本息246451元及违约金；2.判令佰援车业、赵琳、联众汽贸连带向银联担保滨州分公司支付剩余贷款；3.判令佰援车业、赵琳、联众汽贸对以上款项承担连带还款责任；4.各被告承担本案一切诉讼费用。诉讼过程中，银联担保滨州分公司将诉讼请求变更为：被告翟艳、刘相鹏、佰援车业、赵琳、联众汽贸向银联担保滨州分公司连带偿还垫付贷款本息336134.16元及利息（自2015年11月2日起至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。一审法院认定事实如下：2010年10月18日，银联担保滨州分公司（乙方）与翟艳、刘相鹏（甲方）签订委托担保服务合同，约定，甲方因向中行滨城支行申请办理个人消费类汽车分期付款，委托乙方为其向债权人提供担保；保证金额900000元，期限60个月；委托担保期间从主合同签订之日至债务履行期届满之日后两年；无论何种原因，甲方只要未按时足额偿还贷款，导致逾期或者乙方垫付的，甲方按乙方要求立即偿还全部贷款及利息、罚息，并向乙方支付违约金，如乙方按贷款人要求为甲方垫付后，甲方须直接向乙方支付为之垫付的全部款项和自垫付次日起的垫付资金占用费（自垫付之日起按垫付资金额的日千分之一计算）以及乙方实际产生的其他费用。同日，刘相鹏、佰援车业分别向银联担保滨州分公司出具共同还款承诺书，承诺愿意作为借款人翟艳的共同还款人，承担共同还款责任；对由于债务人未按期偿还借款所引起的一些相关损失及经济赔偿责任，均自愿承担责任。同日，佰援车业、联众汽贸（均为反担保保证人、甲方）分别与银联滨州分公司（保证人、乙方）签订反担保保证合同，约定，由佰援车业、联众汽贸为上述借款合同项下的900000元债务自愿向银联担保滨州分公司提供反担保；保证方式为连带责任保证；保证范围包括因主合同、保证合同而产生的债权本金、利息、复利、罚息、违约金等；保证期间自主合同签订时之日起至主债务履行期限届满之日后5年；若乙方向债权人实际承担保证责任或者其他民事责任的，无论主债权人是否存在担保物权、乙方是否还存在其他反担保措施，乙方均有权要求甲方先履行保证责任。后银联担保滨州分公司与中行滨城支行签订个人贷款保证合同，约定由银联担保滨州分公司为翟艳与中行滨城支行签订的借款合同所约定的债务承担连带保证责任。此后，翟艳、刘相鹏未履行借款合同约定的还款义务。截至2015年3月31日，银联滨州分公司先后代翟艳归还涉案借款本息336134.16元。佰援车业、联众汽贸亦未履行反担保义务。因联众汽贸对银联担保滨州分公司所提交反担保合同落款处的印章印文提出异议，主张该印文并非其公司印章加盖、非公司实际使用为由提出异议。根据银联担保滨州分公司申请，一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为该证据印文与联众汽贸工商登记材料中印文系同一印章盖印形成。银联担保滨州分公司因此支出鉴定费8500元。因赵琳对银联担保滨州分公司提交的反担保保证合同中反担保保证人落款处签字捺印有异议。根据银联担保滨州分公司申请，一审法院依法委托天津市天鼎司法鉴定所对反担保保证合同中“赵琳”的签名及指纹是否本人书写、捺印形成进行鉴定。天津市天鼎司法鉴定所于2018年1月9日出具退卷函，载明，经该所鉴定人员检验，检材字迹系直接书写形成，“赵琳”签名书写速度较快，与样本比对发现不具备检验条件。“赵琳”签名处指纹系直接捺印形成，检材指印捺印模糊，特征点较少，不具备检验条件。综上所述，“赵琳”签名及指纹比对条件差，无法出具明确意见。一审法院认为，银联担保滨州分公司与翟艳、刘相鹏签订的委托担保服务合同，刘相鹏、佰援车业分别向银联担保滨州分公司出具共同还款承诺书以及银联担保滨州分公司与联众汽贸签订的反担保保证合同，均是各方当事人的真实意思表示，合法有效，应予确认。合同当事人均应按合同约定严格履行各自义务。翟艳、刘相鹏、佰援车业未按借款合同约定偿还借款，造成银联担保滨州分公司为其代偿借款本息，应按合同约定向银联担保滨州分公司承担清偿责任。截至2015年3月31日，银联担保滨州分公司为翟艳、刘相鹏、佰援车业代偿借款本息336134.16元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。银联担保滨州分公司要求翟艳、刘相鹏、佰援车业偿还代偿借款本息336134.16元的主张，于法有据，一审法院予以支持。关于银联担保滨州分公司主张的利息。因翟艳、刘相鹏、佰援车业未依约还款，造成银联担保滨州分公司代偿，构成违约，应当承担违约责任。结合银联担保滨州分公司主张、合同约定及法律规定，利息以代偿款336134.16元为基数，自2015年11月2日起至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算为宜。关于联众汽贸的责任承担问题。联众汽贸作为反担保保证人未履行反担保义务，依据合同约定及法律规定，应对翟艳、刘相鹏、佰援车业所负的上述债务应承担连带清偿责任。联众汽贸所提应当在银联担保滨州分公司丧失汽车抵押担保优先受偿权益范围内免除担保责任以及不应承担责任的辩解意见，因反担保保证合同中明确约定联众汽贸放弃对物的担保的抗辩，且经鉴定反担保保证合同中的印章与其工商登记材料中印章系同一印章盖印形成，其辩解意见，于法无据，一审法院不予采纳。关于赵琳的责任承担问题。《最高人民法院关于适用的解释规定》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，银联担保滨州分公司主张其与赵琳之间存在反担保合同关系，应对该事实承担举证责任。银联担保滨州分公司在向法院提交了反担保合同后，其完成了行为意义上的举证责任。但由于双方当事人对反担保合同落款处的签字捺印产生争议，证明的责任就转化至赵琳，应由赵琳申请鉴定，因银联担保滨州分公司已经向法院提出申请并已经对外委托鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定意见，因“赵琳”签名及指纹比对条件差，无法出具明确意见。也就是说，即使由赵琳申请鉴定，亦存在不具备检验条件的客观情况，从而无法出具明确意见。因此无论银联担保滨州分公司还是赵琳申请鉴定，其无法出具明确意见的情况无法改变。此时，结果意义上的举证责任同时转化至银联担保滨州分公司，即应由银联担保滨州分公司对其主张事实存在与否、赵琳是否系反担保人继续承担举证责任。现银联担保滨州分公司与赵琳之间是否存在反担保合同关系，事实真伪不明，在银联担保滨州分公司无法进一步举证证明双方存在反担保合同的情况下，应由其承担举证不能的法律后果。银联担保滨州分公司的该项主张，一审法院不予支持。赵琳所提不应承担责任的辩解意见，一审法院予以采纳。翟艳、刘相鹏、佰援车业未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，一审法院依法可缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释规定》第九十一条规定，判决如下：一、被告翟艳、刘相鹏、滨州佰援车业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东银联担保有限公司滨州分公司代偿款336134.16元及利息（以336134.16元为基数，自2015年11月2日起至履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、被告惠民县联众汽贸有限责任公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告山东银联担保有限公司滨州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9955元，由被告翟艳、刘相鹏、滨州佰援车业有限公司、惠民县联众汽贸有限责任公司负担；鉴定费8500元由被告惠民县联众汽贸有限责任公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于联众汽贸应否承担保证责任问题。银联担保滨州分公司一审诉讼中提交的其与联众汽贸签订的《反担保保证合同》加盖的联众汽贸的印章，经鉴定该印章联众汽贸工商登记材料中印章系同一印章盖印形成，故上述《反担保保证合同》应视为是联众汽贸的真实意思表示，联众汽贸应承担保证责任。联众汽贸主张提供反担保不是其真实意思表示，但未提交充分有效的证据予以证明，其该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于赵琳应否承担保证责任问题。银联担保滨州分公司主张赵琳应承担保证责任，但其提交的与赵琳签订的《反担保保证合同》，经一审法院委托天津市天鼎司法鉴定所对《反担保保证合同》中“赵琳”的签名及指纹是否本人书写、捺印形成进行鉴定，鉴定机构出具说明的内容为，因“赵琳”签名及指纹比对条件差，无法出具明确意见。该鉴定说明的表述内容,使银联担保滨州分公司提交的《反担保保证合同》上赵琳签名的真实性无法确定,因此，无法证实该反担保保证合同是赵琳的真实意思表示，银联担保滨州分公司的该项诉讼请求证据不足，银联担保滨州分公司有义务补充证据以支持自己的主张，其未进一步举证，应承担举证不能的法律后果。本院对其该项主张不予支持。关于一审法院是否程序违法问题。本案二审法院分别以程序违法和案件基本事实不清发回重审，一审法院对案件重新审理并作出裁判符合法律规定。综上，上诉人银联担保滨州分公司、联众汽贸的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19910元，由上诉人山东银联担保有限公司滨州分公司负担9955元，上诉人惠民县联众汽贸有限责任公司负担9955元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年八月十七日法官助理李阳书记员高秀娟