新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1418号   上诉人（原审被告）：王晓英，女，1969年1月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审原告）：孙立军，男，1966年6月20日出生，无固定职业，汉族，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。   原审第三人：陈拴成，男，1970年3月3日出生，汉族，无固定职业，住河南省舞钢市。   原审第三人：杨世民，男，1959年10月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   原审第三人：刘健梅，女，1967年10月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审第三人：张春爱，女，1979年6月5日出生，汉族，住河南省太康县。   原审第三人：孙艳玲，女，1974年6月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审第三人：杜永秀，女，1963年7月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审第三人：朱晓梅，女，1969年10月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审第三人：田丽先，女，1972年5月25日出生，汉族，住河南省信阳市。   原审第三人：问克宁，男，1984年9月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审第三人：张美英，女，1964年8月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审第三人：童霄，男，1964年2月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人王晓英因与被上诉人孙立军、原审第三人陈拴成、杨世民、刘健梅、张春爱、孙艳玲、杜永秀、朱晓梅、田丽先、问克宁、张美英、童宵合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王晓英，被上诉人孙立军，原审第三人陈拴成到庭参加诉讼。原审第三人杨世民、刘健梅、张春爱、孙艳玲、杜永秀、朱晓梅、田丽先、问克宁、张美英、童宵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   王晓英上诉请求：1、请求依法撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初4783号民事判决书第一、二、三、四、五项判决，改判驳回被上诉人孙立军一审对上诉人王晓英的各项诉讼请求(不服上诉金额55955.49元)；2、一、二审诉讼费、保全费、保险费由被上诉人孙立军承担。事实与理由：首先，原一审法院适用法律错误。本案为合伙协议纠纷，涉案合伙协议已经发生法律效力,并实际履行,在《合伙经营协议书》中明确约定,合伙终止后应当进行清算。而一审法院直接判令解除13人的《合伙经营协议书》，不进行清算，明显的适用法律错误。其二，本案合伙体已经成立，“乌鲁木齐恒健协医健康产业管理有限公司”（以下简称恒健公司）是由王晓英、刘健美、孙艳玲三位注册股东为代表而注册成立的一个经营性实体，而不是由王晓英一个人成立的独资公司，王晓英和大家一样同样也是合伙股东，因而被告主体错误，显然漏了刘健美、孙艳玲这两位注册股东代表。根据《公司法》相关规定，解除合同要进行清算，如果解除合同不进行清算，涉嫌抽逃资金。其三，一审法院判令上诉人王晓英向被上诉人孙立军返还投资款及资金占用期间的利息没有事实和法律依据。被上诉人孙立军在一审期间主张的投资款，法院查明认定得非常清楚是合伙经营的投资款，并且都有被上诉人孙立军在收据上的签字“同意合伙”，就应该按照《合伙经营协议书》约定的方式去履行或者按照《民法通则》及相关司法解释的规定走合伙终止的清算程序，一审法院不对合伙经营进行清算，直接按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》显然用错了法律。其四、一审法院判决保全保险费由上诉人王晓英承担也没有事实和法律依据。保全担保是法律规定被上诉人孙立军的义务。被上诉人孙立军购买保险是在转移自己的风险，保险费用理应由被上诉人孙立军自己承担。再说这本身是超标的违法保全，一审法院判令该项费用由上诉人王晓英承担没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法查明事实真相，改判驳回被上诉人孙立军的一审诉讼请求，维护上诉人王晓英的合法权益。   孙立军答辩称，不同意上诉人王晓英的上诉请求及事实、理由，其所述的关于合伙的事项都是虚假的，合伙没有成立，请驳回上诉，维持原判。   陈拴成述称，不同意上诉人王晓英的上诉请求及事实、理由。1、注册成立的公司股东是三人，并不是我们合伙人要成立的公司。2、登记注册资本不一样，成立的公司注册资本是2000000元，而我们合伙资金是700000元。3、公司注册时股东名字是代签的，不代表我们13个人的意见。恒健公司是王晓英自己成立的，与我们无关。   原审第三人杨世民、刘健梅、张春爱、孙艳玲、杜永秀、朱晓梅、田丽先、问克宁、张美英、童宵经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。   孙立军向一审法院起诉请求：1．请求依法判令解除《合伙经营协议书》；2．请求依法判令王晓英返还投资款50000元；3．请求依法判令王晓英偿付利息损失8550元（自2016年7月9日至2019年7月9日）；4．请求依法判令王晓英赔偿保全保险费368元；5．请求依法判令王晓英赔偿保全费550.49元；6．请求依法判令诉讼费由王晓英承担。   原审法院认定事实：2016年6月3日，北京中科恒健国际医学科技有限公司向乌鲁木齐帅达康医疗器械有限公司（公司负责人为王晓英）出具授权委托书，委托帅达康公司负责新疆地区恒健康体项目的推广工作。2016年5月16日、5月25日，王晓英收取孙立军交纳的新疆恒健健康超市样板店的合伙款总计50，000元。2016年7月9日，孙立军与王晓英及第三人等13人签订了《合伙经营协议书》，约定：孙立军、王晓英及第三人共同成立新疆恒健健康超市样板店；合伙经营项目和范围：健康超市理疗服务、销售、推广加盟店；合伙期限为10年，自2016年7月1日起至2026年6月30日；其中孙立军出资50000元。2016年6月期间，孙立军及王晓英等六人前往山东恒健康体养生保健有限公司、北京等地进行学习、考察，孙立军产生考察费用3，000元。2016年7月12日，13名合伙人因为分歧较大，在起草公司章程时无法协商一致，致使新疆恒健健康超市样板店至今未能成立。孙立军遂诉至原审法院，请求如诉。王晓英在（2018）新0102民初360、361、362号案件的庭审中认可购置的设备由王晓英负责的恒健公司使用。孙立军提起本案诉讼时，向原审法院申请财产保全，交纳申请费550.49元，花费诉讼保全保险费368元。审理中，孙立军放弃要求王晓英承担邮寄送达费。   另查，2019年12月11日，王晓英向原审法院提交鉴定申请书一份，要求对恒健公司章程等材料中“孙立军”及第三人签名的真伪进行鉴定。   原审法院认为，孙立军与王晓英及第三人等共13人签订的合伙经营协议书系当事人真实意思表示，双方应诚实守信，严格履行。根据合伙经营协议书显示，合伙人共同投资创办新疆恒健健康超市样板店，但王晓英成立的系恒健公司。王晓英在（2018）新0102民初360、361、362号案件的庭审中称“成立的乌鲁木齐恒健协医健康产业管理有限公司与三原告无关；所购买的设备也用在了该公司，一旦合伙体能够成立就转到合伙体中；合伙体没有成立，没有分红过”。现王晓英未提供充分有效的证据推翻其上述陈述意见，故原审法院对王晓英的自认予以确认，对王晓英称合伙经营协议书已实际履行的抗辩主张不予采信。签订合伙经营协议书的目的现无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项：“有下列情形之一的，可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，孙立军要求解除与王晓英及第三人签订的合伙经营协议书的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。因前往外地考察学习的费用系合伙款中支出，故该合伙款支出的3000元费用应当由孙立军自行负担。扣除该费用，王晓英应向孙立军退还47000元（50000元-3000元）投资款。孙立军等合伙人未能按照约定成立合伙体，王晓英占用孙立军的资金进行经营，占用期间孙立军存在利息损失。孙立军主张按照月利率4.75‰的标准支付资金占用期间的利息损失，未超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，原审法院予以支持。孙立军向王晓英提出解除合伙协议，返还投资款过程中为实现债权而产生合理、合法的费用应当受到法律保护。申请费550.49元、保全的保险费368元属于诉讼保全产生的费用，王晓英应当向孙立军支付。庭审后，王晓英提出笔迹鉴定申请，因其申请鉴定的部分材料属于另一法律关系，且另一需要鉴定的部分材料原审法院不予确认，故原审法院对王晓英的鉴定申请不予采纳。综上所述，孙立军诉讼请求合理的部分，原审法院予以支持。   原审法院判决：一、解除孙立军与王晓英、第三人杨世民、刘健梅、杜永秀、陈拴成、孙艳玲、朱晓梅、问克宁、田丽先、张春爱、张美英、童霄于2016年7月9日签订的《合伙经营协议书》；二、王晓英退还孙立军投资款47000元；三、王晓英偿付孙立军利息损失8，037元（自2016年7月9日起至2019年7月9日止，按照月利率4.75‰计算）；四、王晓英赔偿孙立军保全保险费368元；五、王晓英赔偿孙立军申请费550.49元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、上诉人王晓英向法庭提交了童宵、张美英、田丽先三人关于合伙情况的证人证言（当庭播放语音证言），用以证明恒健公司就是13位合伙人注册成立的公司，各合伙人也都参与了合伙组织的筹备和公司的经营。被上诉人孙立军对此质证称，不认可证人证言的真实性、合法性及与案件的关联性。恒健公司注册股东只有三个人，不能代表13个合伙人。原审第三人陈拴成对上述证据不予认可并述称恒健公司注册了三个股东，这是上诉人王晓英自己注册的公司，我们其他合伙人并没有授权他们三个人。对此本院认为证人应当出庭作证并接受双方当事人的质询，故对上述证人证言与本案的关联性不予认定。二、上诉人王晓英提供新疆恒健健康研究管理中心负责人登记表，用以证明合伙人最早准备筹办民办非企业，后来孙立军等合伙人认为不合适，后注册改成恒健公司。原审第三人陈拴成对此认为这不是股东登记表，而是主要股东档案，该登记表内容上不能反映是否成立公司。被上诉人孙立军质证称同意原审第三人陈拴成的意见。本院认为上述登记表不能证明合伙体成立的事实，故与本案的关联性不予认定。三、上诉人王晓英提供通过拍照打印出来的笔录摘要，用以证明合伙事实存在。原审原告在最早起诉的案件中同意对帐目进行审计清算。原审第三人陈拴成对上述证据认为证据内容不能证明合伙协议约定的公司成立了，公司的成立应当依据工商行政部门登记的营业执照为准。被上诉人孙立军同意原审第三人陈拴成对上述证据的质证意见。对此本院认为账目审计不能直接证明合伙体成立的事实，故与本案的关联性不予认定。原审第三人陈拴成提供恒健公司营业执照复印件及该公司官方信息、股东信息等，拟证明公司注册时间为2016年9月20日，公司法定代表人为王晓英，登记股东有三人，没有登记其他合伙人，公司章程也是三人签字，故该公司不是合伙协议约定成立的合伙体。且成立的公司注册资本为2000000元，与13位合伙人投资资金700000元不一致。上诉人王晓英质证称不认可原审第三人陈拴成所要证明的问题，合伙体已经成立，注册登记的三个股东也是股东会议推选的。被上诉人孙立军同意原审第三人陈拴成的意见。本院对上述证据与本案的关联性不予认定。本院认定事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为王晓英等13人签订的合伙协议是否已实际履行。孙立军与王晓英及第三人等共13人签订的合伙经营协议书系当事人真实意思表示，各方均认可。王晓英上诉称合伙协议已实际履行，恒健公司就是13位合伙人注册成立的公司，故合伙终止应先进行清算。首先，合伙协议约定的系创办新疆恒健健康超市样板店，而恒健公司仅三名股东，并未完全包含13位合伙人，故无法认定恒健公司就是13位合伙人注册成立的公司。其次，王晓英在（2018）新0102民初360、361、362号案件的庭审中称“成立的恒健公司与三原告无关；所购买的设备也用在了该公司，一旦合伙体能够成立就转到合伙体中；合伙体没有成立，没有分红过”。“三原告”为张春爱、孙立军、陈拴成，均属13名合伙人之一，王晓英上诉所称，合伙已实际经营，实为恒健公司已实际经营，而王晓英在一审中称恒健公司与合伙体无关，现其又称恒健公司就是合伙体，其该陈述与之前陈述相悖，其提供的证人证言亦系恒健公司运营情况，不足以推翻王晓英之前的陈述意见，故本院对王晓英称，合伙已实际经营的主张不予采信。再次，在合伙体未有效运营的情形下，合同目的显然无法实现，孙立军可以要求解除合同，王晓英称，恒健公司股东为三人，应由三人共同承担责任，因孙立军投资款项系由王晓英收取并使用，故应由王晓英予以退还，与恒健公司无关，王晓英的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，王晓英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1198.89元（王晓英已交），由王晓英负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   艾尔肯 · 铁力克   审  判  员   祖鲁非亚·吐尔逊   审  判  员   艾海提·努尔买提   二 〇 二 〇 年 八 月 十 七 日   书  记  员   巴 合 加 马 力