陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终686号上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市宝应县。法定代表人：蔡锦忠，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：华鹤宏，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：李怡蓉，陕西博硕律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：王志创，陕西博硕律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西安永安建筑科技有限责任公司，住所地陕西省西安市灞桥区。法定代表人：胡增利，该公司董事长。委托诉讼代理人：李珍，女，该公司员工，住陕西省XX城县。委托诉讼代理人：曹林生，陕西德茂律师事务所律师。原审被告：陆兵，男，汉族，1960年6月4日出生，住江苏省姜堰市。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称江苏天宇公司）、江苏天宇建设集团有限公司西安分公司（以下简称江苏天宇西安分公司）因与被上诉人西安永安建筑科技有限责任公司（以下简称永安公司）及原审被告陆兵建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司上诉请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7385号民事判决书第一项、第二项内容，并判决驳回永安公司要求江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司承担连带付款责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由永安公司承担。事实与理由：一、江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司与永安公司未签订任何合同,不存在施工合同关系,一审判决违法突破合同的相对性原则,判决其对永安公司与陆兵的签约行为承担付款责任,明显错误。1、江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司并未与永安公司签订《外墙保湿施工合同》,一审中,其明确对该合同中委托人“江苏天宇建设工程有限公司西安公司六处第三项日部”的盖章及签约代表(杨某某,至今无法识别名字)提出异议,认为非江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司的公章及员工签名,一审法院对此置之不理。2、江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司对陆兵与永安公司签订的《外墙保温施工合同》的履约过程、付款、结算均不知情,而根据合同相对性,陆兵对永安公司负有付款义务,事实上,永安公司之前一直也是找陆兵付款,陆兵也一直在向永安公司付款,而江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司对永安公司并无合同约定的付款义务,因此, 江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司不应对陆兵的签约行为承担法律后果。二、一审判决认定江苏天宇西安分公司与陆兵之间存在挂靠关系没有事实及法律依据。江苏天宇西安分公司与陆兵系内部承包合同关系,其按照合同约定向陆兵支付工程款,并不存在收取管理费,因此,一审判决认定江苏天宇西安分公司向陆兵收取管理费,双方实为挂靠关系,明显与事实不符,并据此认定江苏天宇西安分公司向永安公司支付工程款,明显错误。三、一审认定的工程款支付金额36.45万元依据不足。一审中,江苏天宇西安分公司对永安公司提供的证据二即“西安永安结算单”因为复印件,对该证据的真实性不认可，陆兵的代理人也以同样理由提出异议，故江苏天宇西安分公司认为,永安公司有义务举证证明工程款的结算，以证明陆兵应支付其工程款的真实性,否则应承担举证不能的法律后果,而一审法院在未能查明永安公司与陆兵结算工程款这一过程的真实性的情况下,判决江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司承担付款责任,明显错误。永安公司答辩称：一审判决事实清楚,证据充分,程序合法、适用法律正确，江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司的上诉请求缺乏依据,不能成立。一、2011年10月19日,江苏天宇西安分公司与永安公司签订的《外墙保温施工合同》约定,江苏天宇西安分公司将位于西安市XX城XX路XX段的青海武警干部楼工程外墙保温工程施工发包给永安公司。该工程于2012年11月20日竣工验收,2013年业主入住。2010年6月11日江苏天宇西安分公司与陆兵签订了《内部工程承包合同》及《协议》，约定江苏天宇西安分公司将位于西安市XX城XX路XX段的青海武警干部楼工程分包给陆兵施工。陆兵借用江苏天宇西安分公司的资质进行施工,双方是挂靠关系，承包方式为包工包料,自负盈亏，江苏天宇西安分公司向陆兵收取管理费用300万元。上述事实充分说明,江苏天宇西安分公司将武警干部楼主体工程分包给陆兵，将该工程的外墙保温工程发包给永安公司,事实清楚,证据充分。江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司在上诉状中称其与永安公司未签订任何合同,不存在施工合同关系,缺乏依据,不能成立。二、一审庭审时,陆兵明确表示《外墙保温施工合同》是真实的,公章、签名均没有问题。三、《内部工程承包合同》及《协议》明确约定江苏天宇西安分公司向陆兵收取300万元管理费,陆兵借用江苏天宇西安分公司的资质进行施工,双方挂靠关系清楚明确,有事实依据。根据相关司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条解释突破了合同相对性的原则,是对实际施工人的保护。根据司法解释规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包方请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应当支持。上述两个司法解释是认定江苏天宇西安分公司与陆兵之间存在挂靠关系的法律依据。四、陆兵和汤红梅所签字的欠条足以证明拖欠工程款36.45万元的金额是准确的,一审庭审陆兵也认可拖欠永安公司的工程款为36.45万元。综上，请求驳回上诉,维持原判。陆兵向本院递交答辩状称：其与永安公司保温工程款一事是由以下原因造成的。1、永安公司分包武警青海总队西安干部接待站外墙保温工程总造价共200多万,除扣除30多万,其余全部付清,扣留的金额主要是税款和管理费。因该分项工程是永安公司通过不正当手段直接从甲方分包,故碍于面子而帮其完善一下手续,所以不可能承担永安公司的税费和管理费。2、该项目江苏天宇公司为非法转包,至今也没有跟陆兵结清所有的工程款,高院已发回重审,正在进行中。3、陆兵并不拖欠永安公司30多万元工程款,永安公司必须承担所完成分项工程的税收和管理费计30万元整，该项目江苏天宇公司属于非法转包,应承担余下工程款的偿还。永安公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令江苏天宇西安分公司立即给付拖欠的工程款46.2万元及利息27720元；2、陆兵、江苏天宇公司承担连带给付责任；3、江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司、陆兵承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月11日，江苏天宇西安分公司与陆兵签订《内部工程承包合同》，约定XX城XX路XX段的青海武警干部楼工程分包给陆兵，承包方式为包工包料，自负盈亏，江苏天宇西安分公司向陆兵收取管理费用；江苏天宇西安分公司按工程付款比例扣除管理费用、税金后，按计划拨付陆兵使用。同日，江苏天宇西安分公司与陆兵签订《协议》一份，约定陆兵向江苏天宇西安分公司交纳管理费用300万元，此费用江苏天宇西安分公司根据需要在陆兵工程款中分三次扣完。2011年10月19日，永安公司（乙方）与江苏天宇西安分公司（甲方）签订《外墙保温施工合同》，约定甲方就武警青海总队西安接待站干部住房工程外墙保温聚氨酯保温工程施工发包给乙方，工程地点位于西安市XX城XX路；工程结构为框架、剪力墙结构；工程承包范围为施工图纸所要求外墙保温部分；工程承包方式为包工包料；工程数量约为13000平方米，具体数量按实际施工面积计算；工程造价为YAPU B2硬泡聚氨酯保温装饰板厚度3.5毫米，外墙保温按平方米造价包干，合同对名称、规格、单价、数量做出明确约定；工程期限为开工时间2011年10月20日（具体以甲方通知为准），竣工日期为2011年12月31日；付款方式为合同签订之日起7个工作日内预付材料工程预付款5万元，甲方按月进度验收合格检验批的70%支付进度款，具体时间规定每月25日前报施工进度款，次月10日前付款，全部保温工程完工，付至全部工程款85%，经甲方验收合格（报建设方验收，建设方应在30日内进行验收，30日后则视为验收合格），10日内付至全部工程款95%，质保金为5%，质保期为一年（以甲方验收合格之日计算），质保期满后，一月内一次性付清质保金。合同签订后，永安公司履行了施工义务。永安公司称其于2011年全部施工完工，双方未办理竣工验收手续，现业主已经入住。陆兵称2012年11月20日工程竣工验收，业主已于2013年入住。庭审中，永安公司向法庭提交2013年1月31日《西安永安（外墙保温、涂料、内墙保温）结算单》复印件一份并称结算单原件由江苏天宇公司持有。该复印件上显示涉案结算金额为237.2万元并有陆兵的签字确认。江苏天宇西安分公司、江苏天宇公司、陆兵对该复印件的真实性均不予认可。2016年1月27日，汤红梅向永安公司出具条据一份，内容为“西安永安建筑科技有限责任公司，青海武警项目保温结算总价减已付款现余额364500元。”陆兵在该条据上签字确认。2018年6月5日，陆兵向永安公司出具《承诺书》一份，载明我本人陆兵约欠货款40万元（最终以结账单为准），保温工程为XX队XX楼，江苏天宇公司六处第三项目部，本人因近期与天宇公司在法院处理该项目经济纠纷一事，须约三个月时间，待处理完毕后给予答复还清欠款，本人随时接电话或回复短信。陆兵认为其出具的《承诺书》并非其真实意思表示，但认可其尚欠永安公司工程款36.45万元未付，未付款原因系永安公司未向其开具发票。永安公司称其与陆兵结算工程款为237.2万元，对方共计支付了191万元，欠付工程款46.2万元，后经双方协商扣除10万元税款，故对方出具条据确认欠款金额为36.45万元。关于利息，永安公司明确其计算方法为以46.2万元为基数，自2018年6月5日至2019年6月5日，按照年息6%计算。一审法院认为，永安公司与江苏天宇西安分公司签订的《外墙保温施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。永安公司履行了合同义务，江苏天宇西安分公司应当按照合同约定及时、足额支付工程款。江苏天宇西安分公司与陆兵签订《内部工程承包合同》及《协议》，约定陆兵的承包方式为包工包料，自负盈亏，江苏天宇西安分公司向陆兵收取管理费用，双方之间实际为挂靠关系，系陆兵借用江苏天宇西安分公司资质进行施工，陆兵是实际施工方，也是该项目的实际受益人。现陆兵认可尚欠永安公司工程款36.45万元，永安公司也认可双方曾协商确认欠付工程款金额为36.45万元。故依据合同相对性原则，江苏天宇西安分公司应向永安公司支付工程款36.45万元。江苏天宇西安分公司不足以承担部分，由江苏天宇公司承担。陆兵作为实际受益人，亦应当对上述款项承担付款责任。江苏天宇西安分公司逾期付款，现永安公司主张其承担逾期付款利息，其计算标准没有合同约定，计算基数亦有误，应以36.45万元为基数，自2018年6月5日至2019年6月5日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司、陆兵辩称永安公司未开具发票一节，不属于人民法院的审理范围。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江苏天宇西安分公司、陆兵于本判决生效后十日内向永安公司支付工程款36.45万元并承担逾期付款利息（以36.45万元为基数，自2018年6月5日至2019年6月5日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、江苏天宇公司对江苏天宇西安分公司的财产不足以承担部分，承担付款责任；三、驳回永安公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8645元（永安公司已预交），由永安公司负担2237元，由陆兵、江苏天宇西安分公司负担6408元，于上述付款时间一并给付永安公司。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司认可陆兵系借用江苏天宇西安分公司的资质进行涉案工程的施工。本院认为，江苏天宇西安分公司与陆兵签订《内部工程承包合同》及《协议》，约定将位于XX城XX路XX段的青海武警干部楼工程分包给陆兵，陆兵的承包方式为包工包料，自负盈亏，江苏天宇西安分公司向陆兵收取管理费用，证明陆兵系借用江苏天宇西安分公司的资质进行施工，江苏天宇西安分公司收取管理费用，据此可以认定双方之间为挂靠关系。江苏天宇西安分公司作为被挂靠人，一审判决其与陆兵承担支付剩余工程款及逾期利息的责任并无不当。江苏天宇西安分公司主张其与陆兵不存在挂靠关系与事实不符，本院不予认可。江苏天宇西安分公司作为江苏天宇公司的分公司，其财产不足以承担部分，应由江苏天宇公司予以承担。关于欠付工程款的金额问题，一审中陆兵认可欠付永安公司工程款36.45万元，一审判决认定剩余工程款的金额为36.45万元并无不妥，本院对此予以确认。综上，江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7005元，由江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 熠 审判员 臧振华 审判员 侯林泉                            二〇二〇年七月三十日书 记 员  范玮       1