新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1140号 上诉人（原审被告）：周永忠，男，1968年9月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县。 上诉人（原审被告）：马文龙，男，1982年2月17日出生，回族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县。 被上诉人（原审原告）：张天才，男，1952年9月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县。 委托诉讼代理人：张雪婷，新疆枫树律师事务所律师。 上诉人周永忠、马文龙因与被上诉人张天才财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人周永忠、马文龙，被上诉人张天才的委托诉讼代理人张雪婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周永忠、马文龙上诉请求：撤销一审判决，改判其赔偿张天才损失19,440元并驳回张天才其他诉讼请求。事实和理由：一审程序违法，本案是发回重审案，一审判决对发回重审这一事实未提及。（2018）第xx号司法鉴定意见书应作为本案定案依据。一审认定张天才核桃苗损失68,576元错误。 张天才辩称，一审程序合法，鉴定结论正确，请求驳回上诉，维持原判。 张天才向一审法院起诉请求：判令周永忠、马文龙连带赔偿其核桃苗损失68,576元。 一审法院认定事实：2017年11月周永忠雇佣马文龙犁地，将相邻的张天才培育的核桃苗损毁3.24亩。经张天才申请，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究室农林牧司法鉴定中心对损坏的核桃苗损失进行评估，该鉴定中心作出新农林牧鉴字（2018）第xx号司法鉴定意见书，张天才的核桃苗损失为19,440元，鉴定费为8000元。张天才认为该鉴定所依据的有关规定错误，遂对该鉴定意见书提出异议，2018年5月6日，鉴定中心复议意见认为，“根据市场调查法，计算被损毁的核桃苗3.24亩第一年投入25,110元，若不被损坏核桃苗损失的价格应该为68,576元。”周永忠、马文龙对复议函中成本计算、盐碱地和核桃苗数量及核桃苗价格提出异议。2018年6月25日，鉴定中心回复称：1．对于成本计算的异议：成本计算是根据同一区域其他核桃种植户的调查得出的结果；2．对于盐碱地和核桃苗数量异议：该土地是基本农田，是多年种植过的责任田，其他作物均能正常出苗和生长，至于盐碱含量是否严重没有鉴定过，也没有委托我中心鉴定。核桃苗的数量是在法官和双方当事人均在场的情况下进行鉴定的，双方当事人和法官都签字并予以认可；3．核桃苗价格异议：核桃苗价格是经过在当地询价后得出的结果。2019年10月10日，一审法院根据《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，向新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心通知，要求进一步规范两次《回复函》中关于鉴定人签名等内容。2019年10月30日，新疆臻冠达农业科技有限公司（原新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心变更为新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心--新司许决［2018］xx号文件）“复函”称：1．异议函均是当事人通过法院转给中心，均是向单位提出，所以以单位名义回复、未加盖个人印章或签名并无不妥之处。2．根据司法部规定，自2019年1月1日起，司法行政机关已不对司法类以外的鉴定机构进行统一管理，原“新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心”已经注销，各种印章已经交回统一销毁。3．如确需当时鉴定人签名可将“复函”邮寄至公司组织当时鉴定的专家进行个人签名。一审法院遂将“关于对巩留县张天才（2018）第xx号鉴定意见书异议的回复函”和“对巩留县羊场核桃苗案马文龙、周永忠异议书的回复函”寄往公司由当时的鉴定人“彭某某、肖某”进行个人签名并于2019年12月5日对“所有的农林牧渔类的司法鉴定机构已全部注销，故我中心的所有印鉴已交回销毁”进行了说明。庭审前，一审法院向周永忠、马文龙释明是否申请鉴定人出庭，两人明确表示不需要鉴定人员出庭作证。该案鉴定产生鉴定费8000元。庭审中，周永忠、马文龙明确表示愿意共同承担对张天才的损失赔偿的责任。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，周永忠、马文龙因其侵权行为给张天才造成的财产损失应当承担赔偿责任。要解决周永忠、马文龙责任承担的问题，先要明确对张天才的损失是赔偿还是补偿，然后再确定应当适用的依据。首先，该案中，造成张天才所属的核桃苗受损直接原因是周永忠、马文龙的侵权行为所致，故对张天才的损失应当是赔偿而非补偿。其次，2018年3月20日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具了新农林牧鉴字（2018）第xx号司法鉴定意见书，该鉴定意见参照新疆维吾尔自治区国土资源厅2009年颁布并实施的新国土资发（2009）xx号文件《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》中规定的苗圃补偿标准并作为依据进行计算。如果依据该文件进行补偿则涉及林地补偿费、安置补助费、林木补偿费、植被恢复费等四项内容，林木补偿费只是其中的一项。但该案的鉴定系司法鉴定，司法鉴定评估中的树木价值、损失值与建设项目土地征迁林木补偿不同，司法鉴定评估应当根据标的物（树木）的市场价格或累计发生的成本及合理利润等内容进行，即应当参照成本价、市场价及具体棵树作出客观科学的评定。第三，在张天才提出异议后，鉴定中心依据有关法律法规等规定采用“成本计算”等方式得出的68,576元核桃苗损失价格的鉴定“复议意见”具有合理性、合法性，予以认定；对周永忠、马文龙要求认定第一次鉴定结论（19,440元损失）的观点不予支持。第四，周永忠、马文龙对成本计算、盐碱地情况、核桃苗数量（核桃苗数量系在法院、双方当事人现场确认的情况下确定，并经开庭质证确定）、核桃苗价格等提出异议后，鉴定中心亦进行了回复，经一审法院再次向周永忠、马文龙释明是否需要鉴定人员出庭，两人明确表示不申请鉴定人员出庭，故一审法院对周永忠、马文龙关于异议的观点不予支持。第五，关于鉴定人员个人签名等问题，经一审法院向新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心通知，新疆臻冠达农业科技有限公司（现公司）作了“复函”并对鉴定机构已全部注销、所有印鉴被销毁进行了说明，同时由鉴定人彭云承、肖虹进行了个人签名，一审法院认为关于鉴定中心的两次“复函”至此已经符合法律规定，应当予以认定。周永忠、马文龙应当按照鉴定中心2018年5月6日“回复函”确定的68,576元的复议意见进行赔偿。本案产生的鉴定费8000元应当由周永忠、马文龙承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：周永忠、马文龙于判决生效之日起十日内连带赔偿张天才核桃苗损失费68,576元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 周永忠、马文龙提交（2019）新40民终431号民事裁定书一份，拟证明，一审法院未按照发回重审案件对待，属程序违法。 张天才认可该证据的真实性，对证明目的不认可。 本院认为，周永忠、马文龙提交的（2019）新40民终431号民事裁定书能够证实本案发回一审法院重审，但该裁定不能证实一审法院程序存在违法问题。 本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决程序是否违法；二、案涉鉴定意见函能否作为本案定案依据。 关于争议焦点一。张天才诉周永忠、马文龙财产损害赔偿纠纷一案，巩留县人民法院于2018年1月4日立案后，依法适用简易程序进行了审理，作出（2018）新4024民初8号民事判决。周永忠、马文龙对该判决不服向本院提起上诉，本院立案审理后作出（2019）新40民终431号民事裁定书，裁定发回重审。巩留县人民法院就本案于2019年8月2日重新立案，适用普通程序进行了审理，并作出（2019）新4024民初688号民事判决书。但该判决书的案件由来部分，未按人民法院民事裁判文书制作规范写明本院发回重审作出裁定的案号及日期、裁定结果及引起本案的起因。本院认为，巩留县人民法院（2019）新4024民初688号民事判决书中案件由来部分的不规范书写，不能证明一审法院审判程序存在违法问题，故对周永忠、马文龙的该项上诉理由，不予支持。 关于争议焦点二。张天才就（2018）第xx号司法鉴定意见书提出异议后，鉴定中心依据有关法律法规等规定采用“成本计算”等方式得出68,576元核桃苗损失价格的鉴定“复议意见”具有合理性、合法性，但损失计算未考虑本案核桃苗实际存活等种植情况。核桃苗能否存活，会受到气候条件、天气原因、栽培技术、肥料、土壤等多种因素的影响。本案张天才在庭审中自称其剩余未被毁损的4亩核桃苗因旱、冻等原因成活率低。据此，本院参照鉴定机构的复议意见并结合张天才的陈述，酌定周永忠、马文龙赔偿张天才可得利益损失为48,003.2元（68,576元×70%）较为符合本案实际。对此，周永忠、马文龙上诉主张改判其赔偿张天才损失19,440元，本院不予支持。 综上所述，马文龙、周永忠的上诉请求部分成立。本院认定周永忠、马文龙连带赔偿张天才核桃苗损失为48,003.2元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初688号民事判决； 二、周永忠、马文龙于本判决生效之日起十日内连带赔偿张天才核桃苗损失费48,003.2元； 三、驳回张天才的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1514元，二审案件受理费1028元，合计2542元，由张天才762.6元负担，周永忠、马文龙负担1779.4元；鉴定费8000元，由张天才负担2500元，周永忠、马文龙负担5500元。 本判决为终审判决。 审判长  芦梦璇 审判员  刘云龙 审判员  李 政 二〇二〇年八月二十七日 书记员  王雪纯