河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2676号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行。负责人：韩立新，系该行总经理。委托诉讼代理人：孟海宽，系该行员工。委托诉讼代理人：刘志军，河南沐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王薇，女，汉族，1988年1月15日生，住河南省周口市郸城县。委托诉讼代理人：邱坤，河南众望律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐静勇，河南众望律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行（以下简称建行周口黄金桥支行）因与被上诉人王薇信用卡纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行周口黄金桥支行的委托诉讼代理人刘志军、孟海宽，被上诉人王薇及委托诉讼代理人唐静勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行周口黄金桥支行上诉请求:依法撤销(2020)豫1602民初3294号民事判决书,改判建行周口黄金桥支行不承担责任,驳回王薇各项请求或发回重审。事实与理由:建行周口黄金桥支行与王薇信用卡纠纷一案，一审法院认定事实错误,判决错误。1、一审法院仅凭王薇出具的银行流水及公安机关立案受理材料确定王薇信用卡透支属于伪卡盗刷及王薇无过错明显错误。庭审查明王薇信用卡同时办理了网上银行,且信用卡及密码均为其本人持有使用。在此情况下,银行流水显示8860.35元透支属于跨境消费,因此不排除持卡人本人刷卡消费或将信用卡及密码交给第三人刷卡消费;也不排除信用卡在开通网银前提下进行网上透支消费;更无法排除王薇网上点击不明链接导致信用卡及密码信息被盗后被刷卡消费的可能。一审中王薇并未向法庭提供刷卡消费时间段其本人所在地方及信用卡由其本人持有的相关证据,其信用卡自始至终未向法庭提交出示。在此前提下,一审法院确定盗刷没有任何依据。根据王薇所提交的证据无法确定是伪卡交易(盗刷),因为通过网上交易平台进行境外消费是正常合法的消费情况。即便王薇报警作为刑事案件立案,在公安机关查明事实侦破案件之前是无法确定该笔境外消费属于盗刷。一审法院认定王薇无过错明显错误。即便王薇不存在网上境外消费或一直持有信用卡未泄露卡号及密码、未点击不明链接导致信息被盗。对信用卡被透支消费仍然存在重大过错。信用卡及密码是唯一的由王薇持有和保管,其他人包括建行周口黄金桥支行银行工作人员均不知道密码。在凭密支付前提下,信用卡被透支消费只能是持有人个人管理不善所致。王薇过错明显。一审法院判决返还扣划的7767.25元同时又判决偿还信用卡透支款8860.35元错误。王薇通过办理信用卡及储蓄卡双方成立的信用卡合同及储蓄合同关系。根据《信用卡业务管理办法》规定及双方合同约定,在用户信用卡透支未还情况下,银行有权从用户其他存款中给予自动扣划,在王薇透支消费8860.35元后逾期几个月未还的情况下,系统自动扣划王薇储蓄卡中存款7767.25元，用于偿还透支消费金额。如果该笔透支非王薇所为,其损失只是被扣划的7767.25元,透支消费款减去扣划的7767.25及王薇主动偿还的1000元,剩余本金为93.1元(8860.35元-8767.25元)加利息。因此,一审法院判决偿还被扣划的7767.25后,同时又判决偿还8860.35元损失认定事实明显错误。2、一审法院认定本案事实存在严重错误,应当予以纠正。一审法院举证责在分配错误。根据民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”基本原则。本案王薇应当举证证明其在信用卡透支消费期间所在地区;本案中,一审法院将此证明义务强加给建行周口黄金桥支行由建行周口黄金桥支行证明王薇存在密码泄露、存在将信用卡交付第三人透支消费等情况，实属强人所难,举证责任分配明显错误。3、一审法院无限扩大建行周口黄金桥支行的安全保障义务。根据《商业银行法》规定,银行有义务保障客户的存款不受任何单位和个人侵犯，这只是民事层面的合同义务。一审法院以建行周口黄金桥支行未能保证信用卡唯一性和不可复制性,因此造成的损失就应当由银行承担，显然在无限扩大银行义务。本案透支消费不能确定是伪卡交易（盗刷)。一审法院该认为明显有失偏颇。如果均按此类推,所有涉及银行卡的刑事案件均由银行来买单明显有失公平。4、本案应中止审理或移交公安机关处理。本案在公安机关立案后应当进一步侦查查明,透支消费的嫌疑人及资金去向，透支消费的方法等案件事实。由于无法确定是通过何种方式进行的透支消费,本案应当中止审理移交公安机关处理或直接驳回起诉。5、一审法院审理此案存在程序违法情况。根据王薇一审诉请第2项，判决承担信用卡被盗的损失8860.35元。其目的是如果确定系被盗刷，该款由银行自己承担。但是一审法院判非所求，而是直接判决建行周口黄金桥支行赔偿王薇损失8860.35元。此判决明显违反民事诉讼法不诉不理的基本原则，程序违法。王薇辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。1、王薇在建行周口黄金桥支行处办理信用卡并使用，双方成立信用卡使用合同关系，王薇正常使用的过程中,发现该信用卡中的八千多元额度不翼而飞,王薇能看到的只有通过(TWN跨境消费MOMO)，至于该笔消费是如何消费的，王薇不得而知,对未发生的事实也无法证明。王薇在发现异常消费后与建行周口黄金桥支行沟通协商未果后报警,已经尽到了应尽的义务并不存在过错，建行周口黄金桥支行作为发卡与管理机构，如对该笔消费的发生有异议或不认可，理应承担证明责任。另外王薇办理了网上银行系正常使用该信用卡的行为，建行周口黄金桥支行以此推定不排除王薇本人或借给第三人使用刷卡消费或点击不明链接，实属个人猜测,且对于未发生的事情举证责任不在王薇,建行周口黄金桥支行作为银行，对该笔消费是如何产生的，通过什么方式消费的，应当承担举证责任。2、一审中王薇已经提交了报警记录,其中显示王薇在周口家中发现信用卡被盗,公安机关出具的报警记录也是在查明基本事实的基础上出具的,如果建行周口黄金桥支行对此有异议，可以提供证据加以证明。另外王薇基于双方的信用卡使用合同关系起诉建行周口黄金桥支行，属于民事案件的受案范围,至于公安机关对该案件的处理结果如何,与本案没有关联性。3、一审中王薇的诉请第二项为判决建行周口黄金桥支行承担信用卡被盗的损失，该损失的承担有两种方式，第一种为建行周口黄金桥支行将该笔消费直接清零,其自己将信用卡账单填平,视为其承担了该卡被盗的损失;第二种方式为建行周口黄金桥支行将被盗的款项赔偿给王薇,由王薇还该账单,也是建行周口黄金桥支行承担该损失的一种方式,故此,一审如此判决并无不当。另外,之所以王薇在诉请中写为两项,因为该信用卡被盗的损失八千多元,是通过划扣王薇储蓄卡中的钱偿还的,目的是为了防止建行周口黄金桥支行虽然将私自划扣王薇储蓄卡中的款项退回后，又将该信用卡账单恢复，即该笔被盗的款项实际还是由王薇承担，故该两项诉请并不重复。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。王薇向一审法院起诉请求：1、判令建行周口黄金桥支行返还王薇存款7767.25元；2、判令建行周口黄金桥支行承担王薇信用卡被盗的损失8860.35元；3、判令建行周口黄金桥支行消除王薇信用不良记录，并在征信部门回复王薇个人信用；4、本案诉讼费由建行周口黄金桥支行承担。当庭变更诉讼请求第二项为判令建行周口黄金桥支行承担王薇信用卡被盗的损失8860.35元及利息852.07元。一审法院认定事实：2018年8月9日，王薇在建行周口黄金桥支行处办理信用卡。王薇于2019年12月12日14时25分收到建设银行短信通知显示：“6253624091942803”的信用卡通过TWN跨境消费MOMO消费38000元新台币，折合人民币8860.35元。王薇误以为是骚扰短信，遂继续使用该信用卡，于2020年2月14日向该信用卡偿还1000元后发现账单不对，意识到本人信用卡被盗，与建行周口黄金桥支行协商此事无果后于2020年2月24日向周口市公安局太昊路分局报警，周口市公安局太昊路分局于2020年2月26日决定对2020.02.24周口市川汇区王薇银行卡账户资金被盗案立案侦查，现该案正在侦查中。建设银行于2020年5月22日从王薇在该行另一储蓄卡62×××76中划扣7767.25元用于偿还该信用卡，建行周口黄金桥支行以此将王薇列为其不良记录。现王薇以此将建行周口黄金桥支行诉至贵院。一审法院认为，王薇在建行周口黄金桥支行办理信用卡，双方成立信用卡合同纠纷。建行周口黄金桥支行应当负有安全保障及谨慎审查信用卡所记载账户信息和信用卡本身真伪的义务。建行周口黄金桥支行在拥有信息优势、技术优势的情况下，不但不能证明王薇存在密码泄露的过错，也未能证明涉案交易是王薇自己或其授权他人持真实的信用卡所为，王薇在得知不法侵害发生后，及时与建行周口黄金桥支行进行协商、核对，并前往开户行所在地公安机关进行报案，报案时也出示了该信用卡，因此王薇已经尽到了基本的谨慎义务和通知义务，应当认定是他人盗刷信用卡。建行周口黄金桥支行未能保证信用卡唯一性和不可复制性，由此造成的损失，建行周口黄金桥支行应当承担全部的赔偿责任，故王薇要求建行周口黄金桥支行赔偿损失8860.35元及利息852.07元的诉讼请求，予以支持。关于建行周口黄金桥支行擅自划扣王薇另一储蓄卡中金额7767.25元，建行周口黄金桥支行应当返还给王薇，并消除王薇信用不良记录，恢复其个人信用。建行周口黄金桥支行承担责任后可根据刑事案件的最终结果向有关部门主张权利。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条之规定，判决：1、中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行于判决生效之日起10日内支付王薇信用卡损失8860.35元及利息852.07元；2、中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行于本判决生效之日起10日内返还王薇7767.25元；3、中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行于判决生效之日起10日内并消除王薇不良记录，恢复其个人信用；4、驳回王薇的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费120元（已减半收取），由中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、王薇信用卡是否属被盗刷及民事责任应如何认定及承担。2、一审程序是否违法，本案民事案件是否应继续审理。第一、王薇信用卡是否属被盗刷及民事责任应如何认定及承担。王薇的信用卡显示在境外进行消费，王薇认为信用卡该笔消费属于他人盗刷，向公安机关进行了报警，公安机关对此事进行了立案。建行周口黄金桥支行称本案信用卡不属于盗刷、不排除王薇网上交易等理由，并未提供充分证据证明，而建行周口黄金桥支行作为信用卡的发卡行，应当保障持卡人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯,负有义务保障其发行银行卡的安全性,保障持卡人的账户安全。建行周口黄金桥支行现对涉案交易情况无法提确砌的消费信息，也未提供证据证明王薇存在过错，一审认定建行周口黄金桥支行承担本案赔偿责任并无不当。关于赔偿损失数额问题。王薇涉案银行卡为信用卡，鉴于信用卡的性质和使用方法是先消费后偿还,其被盗刷金额属于透支8860.35元及未按期偿还该透支数所产生的必要利息，王薇对盗刷交易款项产生的款项及利息不负有偿还义务。王薇偿还本案信用透支款1000元，建行周口黄金桥支行从王薇其建行卡划扣的7767.25元用以偿还信用卡透支款，以上款项属于王薇的实际损失，该损失应予支持。一审再次判决向王薇支付信用卡损失8860.35元及利息852.07元，再由王薇偿还信用卡并无必要且存在重复偿还。对王薇主张信用卡损失8860.35元及利息852.07元，本院不予支持。一审判决数额不当，应予改判。第二、关于本案程序问题。公安机关就该银行卡被盗取事实进行立案,追究犯罪嫌疑人的刑事责任与本案中银行是否应当承担相应的赔偿责任并不属于同一法律关系,该刑事案件的处理结果不影响本案的审理。故对建行周口黄金桥支行上诉所称本案应中止审理、应移送公安机关侦查的主张,本院不予采纳。综上所述，中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初3294号民事判决；二、中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行于本判决生效之日起10日内返还王薇8767.25元；三、中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行于判决生效之日起10日内并消除王薇不良记录，恢复其个人信用；四、驳回王薇的其他诉讼请求；五、驳回中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行的其他上诉请求。如未按判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件案件受理费120元（已减半收取），由中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行负担。二审案件受理费240元，由王薇负担120元，由中国建设银行股份有限公司周口黄金桥支行负担120元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年八月十一日法官助理何琼琼书记员刘鑫永