贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1231号上诉人（原审被告）：盘州公共交通服务有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道杜鹃西路延长段，统一社会信用代码：91520222MA6E648A7Q。法定代表人：袁胜江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李志杰，云南入世律师事务所专职律师，执业证号：15301201910101536。被上诉人（原审原告）：陈文刚，男，1971年6月26日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人盘州公共交通服务有限公司因与被上诉人陈文刚劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盘州公共交通服务有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案被上诉人未按照公司规章制度办理请假手续及未到公司办理劳动合同续签手续，属于严重违反公司规章制度的行为，上诉人解除劳动合同符合法律规定。二、一审判决认定上诉人未能证明只批准陈文刚5天的病假，属于事实认定错误。上诉人已经提供证据证明公司允许其请假的时间为5天（2018年9月9日至2018年9月13日），但2018年9月14日至9月26日未经公司批准，也未履行请假手续旷工13天，严重违反公司规章制度，上诉人解除劳动合同符合公司规章制度。上诉人在仲裁程序中提交的《2018年9月趟次统计》及《陈文刚2018年考勤情况统计》，显示2018年9月14日至9月26日被上诉人明确记载为旷工。上述证据均可证明上诉人允许被上诉人请假的时间为5天（2018年9月9日至2018年9月13日）。三、被上诉人一审提交的病历及影像报告显示“颈椎退行性变”，该症状不属于疾病，不属于请病假的范畴。同时被上诉人未提供2018年9月9日至2018年9月13日期间任何相关的用药清单及治疗记录，被上诉人属于恶意违反公司规章制度。四、被上诉人一审提交的部分通话录音均是在被上诉人与公司解除劳动合同之后私自录取，不能证明2018年9月14日至9月26日期间已经履行了请假手续。1、被上诉人提供的与龙国木2018年10月10日及12日的通话录音，均是在被上诉人与公司解除劳动合同之后，一是不能证明其所有请假资料是在解除劳动合同前交给公司的。二是不能证明录音里的“东西交给人力资源部”就是请假相关资料。三是在公司解除劳动合同后，若补交续假资料也不能说明公司之前未按法律程序解除。2、被上诉人提供的与杨延庆2018年11月14日的通话，一是证明了公司解除劳动合同前，有通知被上诉人去交医院证明。二是证明公司未给其批假。三是证明在解除劳动合同前，被上诉人未将资料交到公司。3、被上诉人提供的与牟懿2018年10月11日、12日的通话录音，公司召开总经理办公会解除陈文刚劳动合同是在2018年9月29日，参加会议人员共有18人，能证实会议召开时间。其次，能证实公司将解除劳动合同通知过被上诉人，并让其尽快办理离职手续。被上诉人陈文刚未向本院提交书面答辩意见。陈文刚向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告2018年8月27日至9月30日期间的工资3294元；2.判决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金9882元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2017年6月22日到被告处上班，担任公交车驾驶员一职，试用期三个月。试用期满后，原被告于2017年9月23日签订正式劳动合同，约定合同期限为2017年9月23日至2018年9月23日，如劳动者一年内累计旷工十五天或连续旷工七天，用人单位有权予以辞退。被告制定有考勤管理制度、薪酬管理制度等公交车驾驶员管理制度。在考勤管理制度部分规定，请休假1天以内的，由本车队副队长批准。请休假2天以内的（含2天），经本车队副队长同意后，由本车队负责人批准；请休假3天以上的（含3天），需经本车队负责人同意后，由分管领导审批批准。请休假4天以上5天以下（含5天），需经本车队分管领导同意后，由总经理批准。请休假6天以上的（含6天），需经总经理同意后，由执行董事长批准。未办请假手续而缺勤，事后又无正当理由补办请假手续的，请假未经批准，擅自缺勤的，请假超期后不办理续假手续的属于旷工的类型。发现旷工1天扣罚100元，取消当月全勤绩效，并在本年度目标考核中减10分。连续旷工超过五天或一年内累计旷工超过十天的，视为严重违反公司考勤规定，公司有权解除劳动合同，并按旷工扣罚扣除其相应工资。在薪酬管理制度部分规定，公交车驾驶员的薪酬组成为，每月薪酬=基本工资+岗位安全工资+学历工资+年资+星级及杠级工资+全勤绩效+趟次考核绩效+油/电耗奖惩+维修考核（材料奖惩）+节假日加班费。2018年9月10日，原告因头昏请假到盘州市人民医院检查，诊断结论为颈椎退行性变，诊断建议为休息理疗，原告遂向被告请假休养。庭审中，双方均认可原告请假已层层汇报至公司总经理处。2018年9月29日，被告召开总经理办公会并作出盘公交纪字〔2018〕36号会议纪要，该纪要中载明“2018年9月9日一车队公交车驾驶员陈文刚生病请假，公司允许其请假时间为5天（即至2018年9月13日请假结束），但2018年9月13日至9月23日该同志一直未到公司做任何关于自身情况的报备，也未履行任何续假手续，并旷工10天。9月23日其合同到期，也未到公司履行任何续签手续，该员工严重违反用人单位规章制度，解除合同制员工陈文刚劳动合同关系。”。2018年9月30日，被告根据上述会议纪要作出《关于解除合同制员工陈文刚劳动合同的通知》（盘公交发〔2018〕30号）。后原被告因解除劳动关系事宜产生纠纷。2019年9月20日，原告向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年8月至9月拖欠原告的工资以及因违法解除劳动合同的经济赔偿金。盘州市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出盘劳人仲案字[2019]第790号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服，遂提起诉讼。另查明，2017年10月至2018年8月期间，原告的每月工资分别为，4299.48元、3683.01元、3601.38元、3173.68元、2836.75元、3870.57元、3963.86元、3358.13元、3522元、2687.90元、2586.94元。2018年8月26日之后，被告未向原告发放工资。庭审中，一审法院要求被告将2018年9月9日至2018年9月30日作为原告的病假期间，将原告在2018年8月27日至2018年9月30日期间的工资按照其薪酬管理制度进行了核算，经核算该期间其应发给原告的工资为1599.11元，原告对此无异议。2018年9月，被告先后共制作了两份趟次统计表，第一份由调度室制作后发给驾驶员核对统计情况，然后根据反馈信息制作第二份统计表。在第一份统计表中载明，原告在2018年9月9日至9月26日期间属于休假。而在第二份统计表中载明的是原告在2018年9月9日至9月13日期间属于休假，9月14日至9月26日期间属于旷工。实际工作过程中，驾驶员可以通过短信的方式向车队长进行请假。一审法院认为，本案的争议焦点是：被告解除原被告之间的劳动合同是否违法，被告是否应支付原告主张的2018年8月27日至9月30日期间的工资以及因违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于被告解除原被告之间的劳动合同是否违法的问题。原被告因被告作出解除劳动合同的决定而产生纠纷，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，应由被告举证证明其解除劳动合同的行为符合法律规定。被告以原告在准许的病假期满后，未到公司报备自身情况，也未履行续假手续，2018年9月14日至9月23日连续旷工十天，其行为严重违反单位规章制度为由解除双方之间的劳动合同。对此，原告不予认可，而是主张其当时请病假时被告并没有明确具体的天数，只是告知等休养好再来上班，其不存在旷工的行为。根据原被告的陈述及被告召开总经理办公会的会议纪要看，原告向被告申请病假后，被告已经对原告的申请进行过审批，双方争议的主要是被告审批时是否明确了具体的病假期限。即不论原告的请假程序是否符合被告的考勤管理制度规定，都应当认定原告已履行了请假手续。在原告已履行请假手续的情况下，对于具体批假的天数，就应当由用人单位即被告承担举证责任，证明其当时只批了原告5天病假，假期届满后原告未续假。而本案中根据审理查明的事实，只能认定原告当时请病假一事已层层汇报到总经理这一级，但没有相应证据证实具体批假的天数。对此，应由被告承担举证不能的不利后果，即无法认定被告当时只给原告批了5天病假，也就无法认定在2018年9月14日至9月26日期间，原告属于旷工。另外，在被告的调度室下发的2018年9月的趟次统计表中载明，在2018年9月9日至2018年9月26日期间，原告的出勤情况显示的都是休假，而不是旷工。对此，被告虽辩解只要驾驶员未到岗，在统计表中首先都是标注为休假，最后由人力资源部门进行审核后再下发最终的统计表，但对于公交行业而言，调度室对于驾驶员的出勤情况应该最清楚，且被告也未提供相应证据证实其所陈述的只要驾驶员未到岗都标注为休假有相应的制度规定，故对于被告的该辩解意见，一审法院有理由不予采信。综上，被告提供的证据并不能证实原告存在旷工违反单位规章制度的情形，其据此解除原被告之间劳动合同的行为缺乏相应的事实依据，应属违法。关于被告是否应支付原告主张的2018年8月27日至9月30日期间的工资的问题。根据被告提交的趟次统计表，原告在2018年8月27日至2018年9月9日期间有趟次统计的数据。按照被告的薪酬管理制度，该期间被告应向原告计发趟次工资。2018年9月9日至2018年9月30日期间，因无有效证据证实原告属于旷工，结合原告的请假情况，该期间应认定为原告的病假期间，被告根据考勤管理制度按原告旷工扣罚款项缺乏相应的事实依据，其应按照薪酬管理制度向原告计发病假期间的工资。而在2018年8月27日至2018年9月30日期间，被告未向原告发放工资，原告有权主张该期间的工资。庭审中，一审法院要求被告将2018年9月9日至2018年9月30日作为原告的病假期间，将原告在2018年8月27日至2018年9月30日期间的工资按照其薪酬管理制度进行了核算，经核算该期间其应发给原告的工资为1599.11元，原告对此也无异议。故被告应支付原告2018年8月27日至2018年9月30日期间的工资1599.11元。对于原告主张的金额超过部分，不予支持。关于被告是否应支付原告因违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因被告解除劳动合同的行为违法，原告有权要求被告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金，该经济赔偿金为根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条计算的经济补偿金的两倍。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，原告于2017年6月22日到被告处工作，到解除劳动合同时止，工作了一年零五个月，经济补偿金以原告解除劳动合同前12个月的平均工资计算1.5个月。原告在解除劳动合同前十二个月即2017年10月至2018年9月期间的平均工资为3265元，被告应向原告支付的经济赔偿金为9795元（3265元×1.5×2=9795元）。对于原告主张的金额超过部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告盘州公共交通服务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告陈文刚2018年8月27日至2018年9月30日期间的工资1599.11元；二、被告盘州公共交通服务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告陈文刚因违法解除劳动合同的经济赔偿金9795元；三、驳回原告陈文刚的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告盘州公共交通服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人解除其与被上诉人之间的劳动合同是否违法；2.上诉人是否应支付被上诉人主张的2018年8月27日至9月30日期间的工资以及因违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于上诉人解除其与被上诉人之间的劳动合同是否违法的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，上诉人应举证证实其解除双方之间的劳动合同符合法律规定。本案陈文刚经诊断颈椎退行性变，医院建议休息理疗，为此向上诉人履行了病假手续，并已获得上诉人批准。上诉人的调度室发在微信工作群的2018年9月趟次表上明确载明陈文刚2018年9月9日至2018年9月26日期间共18天为休假。上诉人主张该趟次表并非最终的统计表，批准陈文刚的病假天数仅为5天，但上诉人对此未能提供陈文刚请假审批手续等证据予以证实。综上，上诉人对其主张未能提供充分证据予以证实，应自行承担举证不能的法律后果。其以陈文刚2018年9月14日至9月23日连续旷工十天为由，解除双方之间的劳动合同关系，缺乏事实依据。因此，一审认定上诉人违法解除本案劳动合同，并无不当。关于上诉人是否应支付被上诉人主张的2018年8月27日至9月30日期间的工资以及因违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。如前所述，上诉人未能举证证实其解除本案劳动合同符合法律规定，2018年8月27日至9月30日期间的工资1599.11元应正常发放给被上诉人。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，一审法院判决上诉人按照经济补偿标准的二倍向陈文刚支付赔偿金9795元，并无不当。综上所述，盘州公共交通服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盘州公共交通服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年八月十三日法官助理敖江书记员黄鑫