广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16524、16525号上诉人（16524号案原审原告、16525号案原审被告）：陈俊杰，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：郭法，广东太平洋联合律师事务所。被上诉人（16524号案原审被告、16525号案原审原告）：中信银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州市天河区天河北路233号中信广场右侧裙楼首层二层及写字楼48-50层。负责人：金喜年，该行行长。委托诉讼代理人：林雪仪，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳锋，广东君厚律师事务所律师。上诉人陈俊杰因与被上诉人中信银行股份有限公司广州分行（以下简称中信银行）劳动争议二案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初27406、34197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈俊杰委托诉讼代理人郭法，被上诉人中信银行委托诉讼代理人林雪仪、欧阳锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈俊杰上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由中信银行负担。事实和理由：（一）陈俊杰从2004年2月起入职中信银行至今，连续工作已满十年，且已连续订立二次固定期限劳动合同，中信银行在劳动合同期限届满前一周单方表示不再与陈俊杰续订任何形式的劳动合同，且拒绝支付任何赔偿金，已构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十八条的规定，中信银行依法应当向陈俊杰支付赔偿金。（二）《终止劳动合同通知书》中关于因陈俊杰未在劳动合同期限届满前向对方提出续签劳动合同的申请的说法与录音证据相矛盾，中信银行人力资源部门经理崔某某也确认“部门提出不与陈俊杰续签劳动合同”的说法，并指出“人力资源部很早就通知陈俊杰所在部门处理劳动合同到期的相关事宜，均是银行方面统一安排的”。《终止劳动合同通知书》无法证明中信银行已经履行了续签无固定期限劳动合同的法定义务，也无法证明陈俊杰拒绝续签劳动合同，陈俊杰多次口头向部门表示要求续签劳动合同，但始终未得到任何回应，在收到中信银行送达的《终止劳动合同通知书》后，也第一时间对通知书记载的内容提出异议，故中信银行应承担由此产生的法律责任。（三）一审法院分配举证责任错误。陈俊杰在中信银行供职十几年，任司机岗，职位可替代性较强，结合陈俊杰至今仍处于失业状态来看，陈俊杰没有不续签劳动合同的动机，否则应当无缝对接新的劳动岗位。中信银行在劳动合同管理上具有丰富经验和专业部门跟进处理，将系劳动者拒绝续签无固定期限劳动合同的举证责任分配给中信银行更为恰当且符合立法精神。（四）陈俊杰提交的证据足以证明已完成了要求续签无固定期限劳动合同的意思表示。录音材料显示第一个问题就是问询人力资源部门经理崔某某“中信银行这么大一个公司，有什么理由不续约吗？”由此可以看出，陈俊杰提出过续签无固定期限劳动合同，得到否定答复后，再行向中信银行相关部门询问不续签的原因。这也印证了在劳动合同期限届满前，陈俊杰曾多次口头向部门提出续签无固定期限劳动合同的意思表示。针对中信银行送达的《终止劳动合同通知书》，陈俊杰亦通过《律师函》进行了回复与质疑。（五）陈俊杰提交的录音材料、《律师函》均可证明《终止劳动合同通知书》记载的内容是虚假的、矛盾的，一审法院单独采信《终止劳动合同通知书》不当。（六）中信银行已明确拒绝续签劳动合同，在此情况下还要求陈俊杰提出书面续签申请，无论是举证责任分配或是论证逻辑均存在错误与不当，应予以纠正。（七）陈俊杰从2004年至2019年期间始终在用人单位处工作，工作时间长达十五年，始终接受中信银行的管理与调配，工作岗位本身不符合劳动派遣岗位要求的“临时性、辅助性、替代性”，中信银行是否违反劳务派遣用工比例规定，陈俊杰无法核实，相应举证责任应由中信银行承担。广州市南方人才市场注册资本仅为十万元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条对于劳务派遣单位主体的相关规定。即使根据中信银行提交的《人才租赁合同》第三章、第五章的约定也可以看出，实际的用人单位为银行方，陈俊杰受中信银行的考勤、纪律管理等约束，实际双方为管理与被管理的关系，符合劳动关系法律特征。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，陈俊杰符合工作年限应连续计算的规定。中信银行答辩称，不同意陈俊杰的上诉请求。一审法院认定事实，双方的争议事项为第六至七项，对其他事项无争议。一、工作岗位：司机。二、劳动合同签订情况：双方签订了两次书面劳动合同。第一份期限自2011年1月26日起至2014年3月31日止，第二份期限自2014年4月1日起2019年3月31日止。三、工资发放情况：支付至2019年3月31日止。四、申请仲裁时间：2019年4月25日。五、离职前12个月月平均工资：10102元/月。六、劳动关系情形：陈俊杰主张自2004年2月起，通过劳务派遣方式供职于中信银行处，与中信银行签订了两次书面劳动合同，但在2004年至2011年1月期间，实际用工主体仍为中信银行，陈俊杰认为广州市南方人才第四事务所只是配合完成相关用工关系的挂靠主体，而且相关合同签订的时间早于《中华人民共和国劳动合同法》2008年修订后对于劳务派遣严格限制的法律规定，实际接受管理与被管理关系的是陈俊杰与中信银行，故工作年限应连续计算。为此陈俊杰提交了《劳动合同》、工作牌、社保记录、个人信息登记表予以证明。中信银行主张根据双方签订的书面劳动合同显示双方于2011年1月26日建立劳动关系，试用期为6个月，应从此时开始计算劳动年限，2011年之前陈俊杰是与广州市南方人才第四事务所签订人才租赁合同，陈俊杰与其存在劳动关系，由其派遣至中信银行处工作。为此中信银行提交了陈俊杰与广州市南方人才第四事务所签订的四份《人才租赁合同》、三份《劳动合同》予以证明。一审法院认定及理由，陈俊杰确认2004年2月1日至2011年1月25日期间通过劳务派遣供职于中信银行处，中信银行亦提交了陈俊杰与案外人广州市南方人才第四事务所签订的《人才租赁合同》及《劳动合同》，故陈俊杰主张自2004年2月1日至2011年1月25日期间与中信银行存在劳动关系，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。一审法院采信中信银行主张，确认陈俊杰与中信银行在2011年1月26日至2019年3月31日期间存在劳动关系。七、解除劳动关系情形：陈俊杰主张其妻子于2019年4月1日致电中信银行人力资源部经理崔某某，其明确表示部门决定不续签劳动合同，并非陈俊杰主动不续签劳动合同，并于2019年4月22日向中信银行发出律师函，对中信银行于2019年4月4日向陈俊杰发出的《终止劳动合同通知书》提出异议，要求中信银行承担违法解除劳动合同经济赔偿金。中信银行主张该次通话是在合同终止之后发生，陈俊杰并未在2019年3月31日之前向中信银行提出续签劳动合同的要求，故中信银行是基于此终止劳动合同的，是合法行为，无需支付经济赔偿金。一审法院认定及理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第(三)项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”劳动合同法无明文规定提出续订劳动合同的责任由谁承担，一审法院遂根据正式解释、法定解释优先的原则，查找了2007年6月29日全国人民代表大会常务委员会办公厅召开的，公布《中华人民共和国劳动合同法》的新闻发布会全文。在该会上，全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任李援对这个问题的阐述如下：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，……劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同……”而法制工作委员会副主任信某某也陈述称：“根据14条，如果你认为……符合这个法定的要件，你就可以和你的用人单位主张这样的权利……”显而易见，根据以上有权机关的解释，提出续订劳动合同的责任是属于劳动者的。陈俊杰无任何证据证明其在2019年3月31日前向中信银行提出续订劳动合同的意愿，此时中信银行有权在根据《劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第五（项）的规定支付经济补偿金的基础上，终止与陈俊杰的劳动关系，不构成违法解除，中信银行应向陈俊杰支付经济补偿金，陈俊杰在中信银行处的工作年限为8年2个月，计算为85867元（10102元/月×8.5个月）。八、仲裁：陈俊杰于2019年4月25日申请仲裁，具体请求同本案诉请，穗劳人仲案[2019]3527号仲裁裁决书裁决：陈俊杰与中信银行2011年1月26日至2019年3月31日期间存在劳动关系；中信银行一次性支付陈俊杰违法终止劳动合同赔偿金171734元；驳回陈俊杰的其他仲裁请求。九、陈俊杰诉讼请求：1.判决确认陈俊杰与中信银行在2004年2月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2.判决中信银行向陈俊杰支付违法解除劳动合同赔偿金313162元；3.判决中信银行承担本案全部诉讼费用。十、中信银行诉讼请求：中信银行无需向陈俊杰支付违法终止劳动合同赔偿金171734元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。依照上述事实，一审法院确认陈俊杰与中信银行在2011年1月26日至2019年3月31日期间存在劳动关系，中信银行应当向陈俊杰支付经济补偿金85867元（10102元/月×8.5个月）。陈俊杰的其他诉请均于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年2月25日判决：一、确认陈俊杰与中信银行在2011年1月26日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起5日内，中信银行支付陈俊杰经济补偿金85867元；三、驳回陈俊杰的其他诉讼请求；四、驳回中信银行的其他诉讼请求。两案受理费20元，由陈俊杰与中信银行各自负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年4月4日，中信银行向陈俊杰发出《终止劳动合同通知书》，提出因陈俊杰没有在合同到期届满前向其提出续签劳动合同的申请，所以决定双方劳动合同在2019年3月31日终止。陈俊杰2019年4月22日委托广东太平洋联合律师事务所向中信银行回函对中信银行终止劳动关系的行为提出异议，并要求中信银行支付赔偿金303060元。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于存在劳动关系的期间，陈俊杰主张是在2004年2月1日开始与中信银行建立劳动关系，但陈俊杰是在2011年1月26日第一次与中信银行签订劳动合同。2004年2月至2011年1月期间陈俊杰是通过劳务派遣的方式向中信银行提供劳动，不属于与中信银行建立劳动关系的期间。因此，一审认定双方在2011年1月26日至2019年3月31日存在劳动关系正确，本院予以维持。关于中信银行是否应向陈俊杰支付违法解除劳动合同的赔偿金，双方第二次签订的劳动合同于2019年3月31日到期。虽然陈俊杰没有证据证实其在合同到期前向中信银行提出续签无固定期限劳动合同的要求，但是，在中信银行向陈俊杰发出关于“因陈俊杰没有在合同到期届满前向其提出续签劳动合同的申请，所以决定双方劳动合同在2019年3月31日终止”的通知后，陈俊杰在劳动合同到期后的一个月合理磋商期内，于2019年4月22日明确向中信银行提出异议，表示中信银行未与其签订无固定期限劳动合同属于违法终止劳动关系并要求予以赔偿。在此情况下，中信银行仍没有与陈俊杰签订无固定期限的劳动合同，也没有证据证实陈俊杰明确表示过拒绝续签合同，因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”之规定，中信银行的行为属于违法终止劳动关系，依法应向陈俊杰支付赔偿金171734元（10102元/月×8.5个月×2）。综上所述，陈俊杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初27406、34197号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初27406、34197号民事判决第三项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初27406、34197号民事判决第二项为“自本判决发生法律效力之日起5日内，中信银行股份有限公司广州分行支付陈俊杰赔偿金171734元”；四、驳回陈俊杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审受理费各20元，分别由中信银行股份有限公司广州分行、陈俊杰负担20元。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月十九日书记员  陈泽如邱惠平