黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终703号上诉人（一审被告）：同江市尚峰电力安装有限责任公司，住所地黑龙江省同江市东区通江街。法定代表人：尚明，经理。委托诉讼代理人：张晓玲，黑龙江鸿君律师事务所律师。上诉人（一审被告）：尚明，男，1983年6月15日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：张晓玲，黑龙江鸿君律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王晓东，男，1968年9月14日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省同江市。委托诉讼代理人：郝忠辉，黑龙江省郝忠辉律师事务所律师。上诉人同江市尚峰电力安装有限责任公司（以下简称尚峰公司）、尚明因与被上诉人王晓东建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省同江市人民法院（2019）黑0881民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚峰公司、尚明上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或改判纠正，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案发生的一切诉讼费和司法鉴定费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，判决尚峰公司给付王晓东工程款476643.93元，并由尚明承担连带清偿责任的判决结果完全错误。请求二审法院查明事实予以纠正。（一）尚峰公司与八岔乡政府签订电力施工合同，全面履行合同义务，王晓东不是该工程的实际施工者。尚峰公司是具备资质的电力安装企业，2015年9月15日尚峰公司与八岔乡政府签订书面建设施工合同，承包新颜村、新强村的幸福大院电力安装工程。尚峰公司包工包料，承包电力安装工程并组织人员按照合同施工，履行建设施工合同的全部义务，工程施工完成后按照合同规定验收并取得工程款。尚峰公司是与八岔乡政府按照双方签订的合同全面履行合同权利义务，该合同从签订到履行双方均无争议。王晓东称该工程是由其实际施工完成根本没有充分的证据。1.八岔乡政府的建设施工合同相对方是尚峰公司，履行权利义务的相对人也是尚峰公司，为此八岔乡政府出具的证明也只能证明是与合同相对人之间履行权利义务，无权证明王晓东在施工过程中的权利义务。2.证人付某是与尚峰公司签订施工合同的八岔乡政府原任乡长，其证言只能证明八岔乡与尚峰公司履行合同完成全部工程施工的情况，无权在合同之外证明王晓东是实际施工人。3.司法鉴定应当客观表述工程建设施工完成情况及工程量，但是该司法鉴定违背客观立场，在鉴定结论中确认是王晓东施工的事实明显具有主观性，丧失司法鉴定的客观立场，该鉴定为无效鉴定。为此王晓东在本案中没有充分证据证明该工程其为实际施工者。（二）本案王晓东不存在挂靠尚峰公司进行施工问题。王晓东是新颜电站的负责人，是在尚峰公司施工过程中帮助尚峰公司的施工人员，在施工过程中产生的人工费、材料费均由尚峰公司承担。尚峰公司从来没有与王晓东签订任何书面合同、授权委托、挂靠手续，也不存在任何合伙、合作关系。为此王晓东主张其挂靠尚峰公司并由王晓东实际施工不能成立，原审法院认定挂靠关系是错误的。（三）王晓东不具备起诉尚峰公司和尚明的原告诉讼主体资格。尚峰公司与八岔乡政府签订电力施工合同并施工完成，履行合同权利义务。在施工过程中主要发生的费用是人工费和材料费，购买材料的商店应当提供正规的发票向尚峰公司主张权利，施工的个人也应当按照法定程序向尚峰公司主张人工费。无论人工费还是材料费的诉讼主体均不是王晓东。王晓东系新颜电站的负责人只是履行新颜电站作为电力主管部门在电力安装施工过程中监督和指导责任和义务。王晓东为了该项工程的顺利完工，帮助尚峰公司购买施工材料，是尚峰公司所欠材料款，因为签订合同时八岔乡政府没有支付工程款，为此拖欠材料款。在施工完成后，尚峰公司在收到八岔乡政府支付的工程款后，应该由拖欠材料的商店向尚峰公司主张，王晓东无原告诉讼主体资格，无权向尚峰公司主张权利，原审法院应当驳回王晓东的起诉，但是一审法院没有驳回是错误的判决结果。（四）王晓东主张自己挂靠尚峰公司是实际施工者，但没有提供施工日志、施工审计报告，没有证据证明施工材料的数量、质量、价款、购材料发票、施工的具体人员等相关事宜。王晓东是新颜电站的负责人，是国家公务人员，是电力设施和电力工程施工的监督和管理者。从法律角度上是不允许挂靠任何单位和机关进行电力工程的施工。对于王晓东利用职务之便实施违法违纪行为原审法院根本不应当支持。但是原审法院对于违法违纪行为视而不见，支持违法违纪行为，将违法违纪行为合法化，将非法所得合法化是错误的。所以原审法院判决王晓东挂靠尚峰公司实际施工是完全错误的判决结果。二、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项认定尚峰公司与八岔乡政府签订的建设施工合同无效是错误的。本案王晓东身为国家工作人员，新颜电站的负责人，职务是电力部门的监督管理者，根本无权挂靠尚峰公司进行电力设施的建设施工。原审法院以王晓东挂靠尚峰公司为由适用司法解释认定合同无效适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但是建设工程经过验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中所称的“承包人”必须是合法的承包人，王晓东身为国家工作人员而且是电力管理部门的负责人，在案件中根本不是合格合法的承包人，所以王晓东请求参照合同约定支付工程价款法院不应支持。该条款请求的相对人是合同的相对人即八岔乡政府而不应当为尚峰公司和尚明。为此王晓东只能起诉八岔乡政府要求工程价款，起诉尚峰公司和尚明是错误的。若为合同无效应当适用返还原则，尚峰公司将收到的工程款按照合同相对人原路返还八岔乡政府，在此过程中给尚峰公司造成的企业所得税等一切税费损失均应当由王晓东和八岔乡政府承担。原审法院在本案审理过程中，对王晓东利用职务职权之便实施违法违纪行为获取非法利益476643.93元的非法行为给予合法化。判决结果明显违背客观事实，不公平不公正。三、鉴定程序违法。一审被上诉人向法院申请对涉案工程总造价进行鉴定，但向鉴定机关提供的鉴定材料未经双方当事人质证。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第15条规定，鉴定程序严重违法。四、一审法院依据鉴定结论“总造价金额”支持被上诉人的诉讼请求属于认定事实错误。一审法院已经依据法律规定认定案涉工程施工合同无效，依据法律规定，应支持其实际工程造价（实际施工成本），收缴当事人已经取得的非法所得，即利润、企业管理费、规费等实际施工成本之外的费用。但被上诉人一审对“工程总造价”申请鉴定，该鉴定结论只适用于合同有效、竣工验收合格的情况。本案一审法院已经认定为无效合同，只能支持实际施工成本，故鉴定意见中施工项目的利润：29368.7元（案卷78页八岔乡新颜村幸福大院电力工程利润8313.31元+案卷89页八岔乡幸福大院电力工程利润21055.39元）、规费66734.54元（案卷85页八岔乡新颜村幸福大院电力工程规费18890.34元+案卷89页八岔乡幸福大院电力工程规费47844.2元）、企业管理费18107.63元，合计114210.87元，支持到被上诉人的诉讼请求中，导致判决认定合同无效，但利润及施工项目的非实际施工费归被上诉人所有，属认定事实严重错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。请求二审法院依法查明事实真相，依法撤销原审错误判决，发回重审或者直接改判驳回王晓东对尚峰公司和尚明的一切起诉，并由王晓东承担一切诉讼费用和司法鉴定费。王晓东辩称，一、原审法院认定事实清楚。答辩人于2015年9月15日以被答辩人的名义与同江市八岔赫哲族乡政府签订了关于八岔乡八岔幸福大院及新颜村幸福小区电力工程建设施工合同，合同价款为487383.99元，该协议签订后答辩人组织施工，在施工中答辩人支付材料款、人工费等，经司法鉴定，答辩人实际投入工程造价款为486643.93元。工程完工后，2016年1月21日，同江市财政局八岔财政所将工程款支付给被答辩人。答辩人曾多次催要该工程款，被答辩人不予给付，答辩人为维护自己的权益，向原审法院提起诉讼。庭审中，原审法院根据双方提供的证据以及查明的事实认定被答辩人应当给付答辩人工程款的事实清楚。原庭审时，被答辩人始终未出庭接受法庭及答辩人的质证，答辩人申请二审法院要求被答辩人出庭以利于查明案件事实。二、原审法院适用法律正确。1.根据《公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司的财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，庭审中第二被答辩人并未提供公司的财产独立于自己的财产的证明，因此原审法院判决第二被答辩人承担连带清偿责任的判决并无不当。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。综上，答辩人在实际履行了涉案工程施工合同后，被答辩人却一直未将该笔工程款支付给答辩人，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。王晓东向一审法院起诉请求：1.判令被告同江市尚峰电力安装有限责任公司给付487383.99元工程款及按同期贷款利率计算利息；2.判令被告尚明对上述欠款承担连带给付责任；3.被告承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年八岔乡新颜村、新强村的幸福大院建设涉及电力安装工程，八岔乡政府为了减少投入，当时咨询过大庆电力安装公司，预算电力安装工程需100万元以上，因为金额过高，八岔乡政府委托新颜电站进行设计，新颜电站设计预算60万元左右，后经政府审核定在48万元左右，在2015年9月15日王晓东提供的尚峰电力安装公司为承包方，和八岔乡政府签订了《建设工程施工合同》，在合同尾部承包人处加盖“同江市尚峰电力安装有限责任公司财务专用章”，在法定代表人处王晓东签署“尚明、王晓东”，合同约定工期2015年9月15日至2015年10月15日，价款487383.99元。合同签订后由王晓东组织施工，在施工中由王晓东支付料款、人工费等，经司法鉴定，王晓东实际投入工程造价为486643.93元。工程完工后，2016年1月21日，同江市财政局八岔财政所通过黑龙江同江农村商业银行股份有限公司将工程款487383.99元转到同江市尚峰电力安装有限公司账户，之后，原告王晓东连续向二被告索要487383.99元工程款。在2017年至2018年期间王晓东通过电话、短信形式向尚明催要此款，2018年2月14日尚明转给原告王晓东10000元。经本院核实，王晓东交纳了税款。因尚明未出庭，经本院核实，尚明自认王晓东无条件挂靠在被告尚峰公司名下施工。另查明，同江市尚峰电力安装有限责任公司的股东是尚明一人，尚峰公司未提供证据证明公司财产独立于股东自己的财产。一审法院认为，本案为建设施工合同，王晓东挂靠在尚峰公司名下与八岔乡政府签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该合同无效。该工程经发包方验收合格后，发包人将工程款支付给了名义承包人即尚峰公司。在《建设工程施工合同》中约定的电力安装工程的实际施工人为王晓东，在该项工程施工中，王晓东投入的实际工程造价为486643.93元，该款尚峰公司应当给付给王晓东。对于八岔乡政府按合同约定的工程款487383.99元多支付了740.06元，是该工程的盈余部分，属于非法所得，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十三条规定，应当依法收缴。尚峰公司已经给付王晓东的10000元工程款应当在486643.93元中扣除。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，在本案中尚明应当对公司的债务承担连带责任。因涉诉前王晓东曾多次向二被告索要工程款，但二被告未予给付，造成本案诉讼的责任在二被告。案件审理中如果不通过司法鉴定，就不能确定王晓东的实际投资数额，无法认定案件事实。因此发生的鉴定费及王晓东胜诉部分的诉讼费应当由二被告承担。原告主张的利息实际上是二被告逾期付款的违约金，因《建设工程施工合同》无效，不存在违约责任的问题，因此对原告主张利息的诉讼请求不予支持。二被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。判决：一、被告同江市尚峰电力安装有限责任公司于本判决生效三日内给付原告王晓东工程款476643.93元；二、尚明承担连带清偿责任；三、非法所得740.06元予以收缴；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4305元，由二被告同江市尚峰电力安装有限责任公司、尚明负担4217元，原告王晓东负担88元；鉴定费30000元由二被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人尚峰公司、尚明主张一审判决认定事实错误，王晓东不是案涉工程的实际施工人，因上诉人提交书面材料承认王晓东实际施工了案涉工程，其此项上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张一审判决适用法律错误，争议工程款不应当给付王晓东，应当返还八岔乡政府，因王晓东借用尚峰公司的资质与八岔乡政府签订案涉工程施工合同并进行实际施工，争议工程款由八岔乡政府支付给尚峰公司，尚峰公司理应将工程款交付给实际施工人王晓东，上诉人主张一审判决适用法律错误没有依据，本院不予支持。上诉人主张一审法院进行司法鉴定程序违法，提供给鉴定机构的鉴定材料未经双方当事人质证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，本院组织双方当事人对鉴定材料中未经双方当事人质证的部分材料进行了质证，经质证及鉴定机关现场勘验，该部分材料可以作为鉴定依据，故对上诉人此项上诉理由不予支持。上诉人主张一审判决错误，应当只支持实际施工造价，不应当按司法鉴定结论判决支付工程款数额，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。故上诉人主张按照实际施工造价支付被上诉人工程款没有法律依据，本院不予支持。综上所述，尚峰公司、尚明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4305元，由同江市尚峰电力安装有限责任公司、尚明负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  彭景丰审判员  程 磊二〇二〇年八月二十五日书记员  徐米多