天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2715号上诉人（原审原告）：李风英，女，1975年1月8日出生，满族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：冯永良，天津津北斗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张旭日，男，1994年12月6日出生，汉族，住河北省邯郸市。委托诉讼代理人：黄少山，天津强东律师事务所律师。上诉人李风英因与被上诉人张旭日提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初11840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李风英上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失6万元或将本案发回重审，两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人因提供劳务遭受损害并无任何过错，且该事故具有突发性，上诉人根本无法避免，故一审法院认定上诉人没有主动采取安全防护措施，安全意识不强而判决自行承担20%责任，是错误显失公平的。上诉人在一审诉讼期间申请伤残评定。该司法鉴定是在一审法院对外委托的情况下进行，所作出的伤残评定及三期意见书客观公平、公正，且意见书中明确载明上诉人外伤后颅脑损伤。被上诉人对此鉴定结论如有异议，应向法院提出申请鉴定人员出庭接受质询或申请鉴定是否存在因果关系参与度，而被上诉人既不申请亦未提交足以推翻该鉴定意见的该鉴定意见书的相关证据，一审法院理应予以采纳。而一审法院却将举证责任归责于上诉人，明显错误有失公平，且审理中一审法院未向双方当事人进行释明即草率判决，也侵犯了上诉人的合法权益。如前述上诉人所受伤害为跖骨骨折左足第二组指末节指骨骨折，暂且不论伤残、误工期、营养期及护理期及三期，一审判决仅支持一天，也是完全与事实不符。张旭日辩称，认可原审判决。事实和理由：根据本案查明的事实砸到左脚造成跖骨受伤，那么根据日常生活经验判断应与上诉人急性脑梗死、高血压病三级无关，而一审上诉人的诉讼请求是按照颅脑损伤七级伤残要求赔偿，根据谁主张谁举证的原则，既然上诉人要求按照颅脑损伤主张权利应该就颅脑损伤与此次事故中造成的左足损伤之间具有因果关系承担举证责任，而不能要求没有因果关系承担举证责任。如果说对于伤残等级的级别有异议。那么被上诉人或申请重新鉴定需要申请鉴定人出庭。而上诉人并未申请对因果关系进行鉴定，只申请了伤残等级鉴定，而被上诉人认为该鉴定结论与本案查明的事实无关联性，故无需申请鉴定。另被上诉人认为该待证事实应属上诉人的举证范围，不属于法院主动的释明范围。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李风英向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告医药费1767.42元、营养费3000元、误工费22140元、护理费7380元、就医交通费1000元、残疾赔偿金184520元、被抚养人生活费67452元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1850元，共计309109.42元；2．诉讼费由被告担负。一审法院认定事实：2018年9月20日，原告到北辰区分拣蔬菜，当晚22时许，原告在分拣黄瓜时被叉车上的“木拍”砸到左脚，后被告将原告送至天津市红桥医院住院治疗，住院1天后出院，原告支付医疗费1767.42元，被告为原告垫付医疗费406.39元，经诊断为趾骨骨折，左足第2足趾末节趾骨骨折，原告出院后于2018年9月22日到天津医科大学总医院住院，于2018年10月7日出院，经诊断为，急性脑梗死、高血压病3级（极高危）。2019年8月13日，原告诉来一审法院，要求被告赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金等经济损失。诉讼期间，原告向一审法院申请伤残等级及误工期、护理期、营养期鉴定，经天津市天平司法医学鉴定所鉴定，被鉴定人李风英外伤后颅脑损伤，评定为七级伤残；其误工180日、护理60日、营养60日。庭审中，原告向一审法院提交原告与被告的微信记录，证明被告曾通过微信转账方式给原告发放劳务费，并以此证明原告去北辰区分拣蔬菜是受被告指派，为被告提供劳务。被告对微信记录的真实性予以认可，但抗辩称，被告通过微信给原告转款的原因是公司把现金给被告，让被告代公司给原告结算劳务费，但被告对其主张的事实未向一审法院提供证据。另原告未提供其在天津医科大学总医院住院期间的医疗费票据及申请伤残鉴定支付的鉴定费票据。另查明，原告与其丈夫唐利学婚后生育两个子女，长子唐俊伟已成年独立生活，次子唐俊鑫于2005年5月18日出生，另原告母亲王秀芝与丈夫李宗山（已故）婚后生有一子一女，女儿李风英，儿子李志文，王秀芝于1954年11月3日出生。一审法院认为，被告通过微信给原告结算劳务费，证明原、被告间存在劳务关系，被告称系代公司给原告结算劳务费，但未提供证据，一审法院不予采信。侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。被告张旭日在原告为其提供劳务的过程中，没有提供安全生产的条件和必要的防护措施，且没有履行足够的安全注意义务，应承担相应的过错责任，原告作为成年人，没有主动采取安全防护措施，安全意识不强，对造成的损害也应承担部分责任。综上，原告的损伤赔偿责任应当由被告张旭日承担80%，原告自行承担20%为宜。原告在天津市红桥医院支付的医疗费2173.81元（含张旭日支付的406.39元）属合理开支，一审法院予以确认。原告的误工费、护理费、伙食补助费均应以其在天津市红桥医院住院天数1天为计算依据，误工费、护理费参照上年度天津市居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准计算，伙食补助费按每天100元计算计算1天，营养费按每天30元计算1天，原告虽未提交交通费票据，但考虑原告入院出院的实际情况，一审法院酌定交通费200元。原告主张按天津市天平司法医学鉴定所对原告颅脑损伤评定的七级伤残，误工180天、护理60日、营养60日计算赔偿，因原告未提供证据证明原告颅脑损伤与本次劳务造成的左足损伤之间有因果关系。故一审法院对原告要求被告按颅脑损伤评定的七级伤残，误工180天、护理60日、营养60日赔偿其误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费等损失，一审法院不予支持。判决：一、被告张旭日于本判决书生效之日起五日内赔偿原告李风英医疗费1332.66元（2173.81元×80%－406.39元）、误工费98.40元（123元/天×1天×80%）、护理费98.40元（123元/天×1天×80%）、住院伙食补助费80元（100元/天×1天×80%）、营养费24元（30元/天×1天×80%）、交通费160元（200元×80%）被告付清，合计1793.46元。二、驳回原告李风英的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由原告李风英负担875元，被告张旭日负担25元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张旭日在李风英为其提供劳务的过程中，没有提供安全生产的条件和必要的防护措施，应承担相应的过错责任，李风英作为成年人，没有主动采取安全防护措施，安全意识不强，对造成的损害也应承担部分责任。综上，一审法院酌定双方责任比例8：2并无不妥。李风英主张按天津市天平司法医学鉴定所颅脑损伤评定的七级伤残，误工180天、护理60日、营养60日计算赔偿，因李风英未提供证据证明颅脑损伤与本次劳务造成的左足损伤之间有因果关系，故一审法院该部分相应损失不予支持并无不妥。综上所述，李风英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人李风英负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  刘洪雨审判员  邵 丹二〇二〇年八月二十日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……