广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4157号上诉人（原审被告）：谢海涛，男，汉族，1972年8月3日出生，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：谢梦逸，女，汉族，1996年12月18日出生，住北京市昌平区，系上诉人女儿。委托诉讼代理人：陈雪凤，湖南远大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张中献，男，汉族，1970年3月29日出生，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：古红嫦，广东高特律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓向斌，广东高特律师事务所实习人员。原审被告：刘小松，男，汉族，1979年5月2日出生，住广东省广州市越秀区。原审第三人：孔君娅，女，汉族，1979年7月12日出生，住广东省佛山市南海区。上诉人谢海涛因与被上诉人张中献、原审被告刘小松、原审第三人孔君娅合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢海涛及其委托诉讼代理人谢梦逸、陈雪凤，被上诉人张中献及其委托诉讼代理人古红嫦、邓向斌到庭参加了诉讼，原审被告刘小松、原审第三人孔君娅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢海涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张中献对谢海涛的诉讼请求。事实和理由：一、必须到庭的当事人未到庭、导致基本事实未查清。张中献对刘小松究竟享有多少债权，他们之间的借款关系是否真实、是否存在恶意串通等等。由于刘小松、孔君娅未能到庭，张中献仅提供白宏刚给孔君娅卡上转款的交易单，未提供孔君娅转入张中献的交易单，导致谢海涛无法查证刘小松借款和还款的真实情况。但是据孔君娅留下的部分资料反映，他们与张中献之间的借款合同约定的利息都是高利贷，月利率都在三分以上。以白宏刚名义打入的7839050元(而不是1070万元)中，到2014年11月30日前已付利息5477450元。由此可见，本案涉及到虚假债权和虚假诉讼的问题。谢海涛当时是基于对刘小松的信任而不提异议的，并非认可1070万元的债权是真实的。二、一审庭审程序出现反转，判决思路违背常理。张中献起诉的主要依据是《股权转让协议之补充协议》，该协议第3条是刘小松办理变更登记的义务。第6条是未办变更登记的违约责任及后果。然后向双方示明未办理变更登记则不享有股东权利，谢海涛即使想回购也无基础。张中献一再申辩股东会议纪要认可为事实股东。按照一审判决思路，就成了刘小松只管借钱用钱，反正由谢海涛这个表态运作上市的人还钱，真正借款用款还可继续享有股权的当事人反而没有还款责任了，权利和义务因谢海涛的签字而分离了。三、《股权转让协议》是否真实应有定论。按照常理，张中献是以补充协议为依据起诉的，补充协议之前应当有个主合同。为此，谢海涛恰好提交了主合同《股权转让协议》，但张中献矢口否认自己的签字。一审法院询问张中献是否申请笔迹鉴定时，张中献答复要求作笔迹鉴定。谢海涛遂向一审法院邮寄了原件，但一直未收到作笔迹鉴定的通知。谢海涛之所以提供这份协议，意在说明，其股转行为完全是张中献与刘小松两个人之间早就策划好了的，他们之间的债务状况谢海涛是不清楚的，也是与谢海涛无关的。此后谢海涛之所以在补充协议上签字，完全是看了刘小松的面子，认为他的那点股权愿意转给谁都是一样。四、认定张中献享有股权是对法律的曲解。按照《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，刘小松的股权转让是内部股东转给外部股东，不仅要征得全体股东过半数同意，而且还要以书面方式通知其他股东征求意见，其他股东30日内不作答复的视为同意。按照《中华人民共和国公司法》第七十三条的规定，本案虽然由湖南先淘不锈钢卫浴有限公司（以下简称先淘公司）召开了几次临时股东会议，也涉及到刘小松股权转让事宜，但没有哪一次是全体股东参加会议，对未参会的股东根本没有书面征求意见，更不存在签发出资证书、修改章程、办理变更登记等法定程序。《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国公司法》第三十六条、《公司登记管理条例》第三十一条都是以转移登记为生效条件，根本不认可事实股东一说。五、未能上市挂牌不是谢海涛的违约行为。2015-2016年期间，先淘公司确实花费了很大的精力和代价运作上市挂牌的工作，谢海涛本人对此充满信心，但因为方方面面的原因未能如愿，谢海涛的这一承诺旨在为怎样回购创造条件。对此，协议中并未表述条件不成就即违约、条件不成就也要谢海涛回购的内容，倒是刘小松6个月内未办股权转让登记系违约的内容很清晰。六、一审判决谢海涛自然人回购股权违反了现行法律规定。行使回购权的主体只能是公司法人，这是对回购主体的限制。突破限制，显然就是违反了禁止性规定。七、谢海涛的签字系公司法人的职务行为。公司法人代表对外履行职务时，作为自然人的人格被公司法人所吸收。在协议履行过程中的相关事实也证明了这一点，比如张中献与刘小松结算本息超过1070万元的部分即11865000元(包括了利息4025950元)，已由佛山公司支付给张中献34万元，所剩余额82.5万元，已由张中献向先淘公司破产清算组申报了债权，张中献被登记为102号债权人。八、行使回购权还应受除斥期间的限制。公司股东的权利应受《中华人民共和国公司法》的调整。张中献要么认为自己不是股东依然和刘小松保持债权债务关系，要么认为是股东，并且是异议股东才能涉及回购权问题，当行使回购权达不成协议或协议中的权利得不到实现时，就应在90日内提起诉讼，否则法院应该驳回。九、谢海涛没有股权回购义务。张中献没有受让刘小松的股权，故股权转让协议的补充协议没有履行。张中献与刘小松的借贷关系只有70万元。张中献辩称，不同意谢海涛的上诉请求，同意一审判决。谢海涛与张中献签订的案涉《股权转让协议书之补充协议》意思表示明确、真实，是合法有效的约定，双方应依约履行。双方的证据显示张中献实际成了先淘公司的股东，占有4.28%的股份，谢海涛未能按照案涉《股权转让协议书之补充协议》的约定，将先淘公司在约定期间上市，构成违约，一审在查明事实的基础上，判决谢海涛回购张中献的股份，支付回购款1070万元合法有据。刘小松、孔君娅均未到庭参加诉讼，亦未发表意见。张中献向一审法院起诉请求：1.判令谢海涛、刘小松向张中献共同支付股权回购款10700000元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款指导利率计算利息至实际清偿之日止；2.判令谢海涛、刘小松向张中献支付保全费5000元、担保费16050元；3.诉讼费用由谢海涛、刘小松承担。一审法院审理查明，约于2016年1月6日，张中献（甲方）与刘小松（乙方）、谢海涛（丙方）签订一份《股权转让协议书之补充协议》，该协议其中载明：截至2015年12月31日，甲方对乙方享有债权人民币10700000元；乙方系湖南先淘不锈钢卫浴有限公司（以下简称“先淘卫浴”）的股东；先淘卫浴拟申请股票在全国中小企业股份转让系统（以下简称新三板）或股权交易中心挂牌；甲方认可先淘卫浴的经营理念及战略布局，有意愿通过受让乙方所持先淘卫浴的部分股权，乙方同意甲方以本协议项下的债权支付本次股权转让的对价；协议双方一致认可先淘卫浴当前的市值为人民币2.5亿元；经过友好协商，甲方拟对乙方享有的债权用于支付受让乙方所持先淘卫浴的部分股权；经甲、乙双方确认，截止2015年12月31日，甲方对乙方的享有的债权为人民币10700000元；甲方以每股5元的对价受让乙方所持先淘卫浴公司的股权，甲方拟将其对乙方的全部债权用于支付受让乙方在先淘卫浴对应的股权；（即：甲方以其对乙方的10700000元债权受让乙方所持先淘卫浴公司的2140000股，受让后，甲方占先淘卫浴4.28%的股权。）；本协议签订后，甲方对乙方的10700000元债权归于消灭的同时，甲方享有先淘公司2140000股对应的股权受益权；本次股权转让后，甲方可依照《中华人民共和国公司法》及先淘卫浴的《公司章程》享有先淘卫浴的股东权益和并承担相应的股东义务；该补充协议第三条第（一）项甲方的权利义务第5点约定：若乙方在本协议约定的期限内未完成工商变更登记，甲方有权向乙方主张偿还该债权的本金及对应的利息（利息计算标准以人民银行一年期同期存款利率计算）；本协议签订后，乙方应取得先淘卫浴股东会的同意并在6个月内完成股权转让的工商变更登记；若乙方不能在约定时间内完成股权转让的工商变更登记手续，则甲方既可以依据本股权转让协议享受股东身份并享有对应的股权收益，也可主张恢复债权人身份，且甲方对乙方享有的该笔债权的诉讼时效以本协议签订之日起重新计算；补充协议第四条甲方及丙方的承诺第1点约定：丙方系先淘卫浴的控股股东、实际控制人，丙方承诺先淘卫浴于2017年12月31日前在新三板或股权交易中心挂牌；且保证先淘卫浴在新三板或股权交易中心挂牌之日起满一年时前一个交易日的交易价格或前二十个交易日加权平均交易价格不低于甲方受让乙方股权时的每股价格；否则，甲方有权要求丙方按照其受让乙方股权的价格回购甲方所持先淘卫浴的股权；协议各方因签订、履行本协议所发生的聘请中介机构费用及其他必要的费用，均由乙方承担；协议各方均应按照本协议的约定履行各自的权利义务；任何一方违反本协议约定的义务而给对方造成经济损失的，违约方须按照实际损失向守约方予以赔偿；若因乙方原因导致本协议约定的期限内未完成股权的工商变更登记的，则甲方可恢复本股权转让协议签订前的债权债务关系；本协议经各方签字或盖章后即生效等。上述协议签订后，2016年2月14日，先淘卫浴召开第18次股东会议，载明应参加会议为6人，实际参加会议4人，包括谢海涛、刘小松、孔君娅等4人，审议通过的事项：第3条“股东股权及承担债务的调整，其中：姓名谢海涛，股份比例62.12%，资本金3106万，备注谢海涛转刘立群1%股权及50万资本金；姓名孔君娅，股份比例10.6%，资本金530万；姓名刘小松，股份比例6.4%，资本金320万，备注：另新承担债务50万，转刘立群1%股权及50万资本金等”；第4条：“同意佛山债转股新增股东（注：共5人）占有先淘公司如下股份，其中：张中献，债转股金额1070万，占比4.28%，调整入股资本金214万，备注：由先淘原6名股东共同按比例减持股份转到刘小松名下，统一由刘小松转让股份给新股东。”等。2016年7月24日，先淘卫浴召开第20次股东会议，载明应参加会议为6人，实际参加会议5人，包括谢海涛、刘小松、孔君娅等5人，审议通过的事项：其中第2条：“公司原始股东的出资及股权情况：股东名称谢海涛，……，出资数额3106万元，出资形式货币，股权比例54.6189%，备注工商注册股东；股东名称孔君娅，……，出资数额530万元，出资形式货币，股权比例9.3200%，备注工商注册股东；股东名称刘小松，……，出资数额320万元，出资形式货币，股权比例5.6272%，备注工商注册股东等”；另外原始股东名称还有刘立群、陈亚娜、申泽民；第3条“公司新增股东（债转股）出资及股权代持，其中股东名称张中献，股东类型自然人，……，出资数额1070万元，出资形式货币，股权比例4.2800%，备注工商注册股东等”；除张中献外，新增股东（债转股）还登记有朱式毅等8人，并注明由谢海涛、孔君娅等代持。2018年9月14日，先淘卫浴召开临时股东会议，载明会议应到原始股东7人，实到4人，应到债转股股东7人，实际到会3人，审议通过的事项：其中（6）：“进一步确认了公司原始股东出资额、及股权比例（另附表单）”，该表单“湖南先淘不锈钢卫浴有限公司花名册（原始股股东）”其中载明“股东谢海涛，……，认缴出资额2056万元，持股金额1843.0995万元，占比36.8622；股东刘小松，认缴出资额320万元，持股金额286.8614万元，占比5.7372；”另外还载明了其他5个原始股东为“彭清周、孔庆仪、刘立群、汤曙丹、申泽民”。（7）“进一步确认了公司债转股股东债转股金额及股权比例（另附表单）”，该表单“湖南先淘不锈钢卫浴有限公司花名册（债转股股东）”其中载明“股东张中献，……，债权金额1070万元，债转股214万元，占比4.2800%”；张中献在该表单的备注处签名确认，另外载明还有6个债转股股东分别是“汤曙丹、朱式毅、冯纪、梁淑贤、梁启英、黄国英”；张中献同时在该股东会议纪要的债转股股东处签名。2018年11月2日，湖南省临澧县人民法院作出（2018）湘0724破申7号《民事裁定书》，裁定：受理申请人何建华对被申请人湖南先淘不锈钢卫浴有限公司的破产清算申请。上述补充协议签订后，刘小松未按合同约定的期限完成工商变更登记，将其转让的股权变更登记到张中献名下，先淘卫浴目前的股东仍登记在谢海涛、刘小松、孔庆仪、申泽民、刘立群、彭清周、汤曙丹的名下。先淘卫浴至今没有在新三板或股权交易中心挂牌交易。张中献要求谢海涛、刘小松按补充协议约定回购股权并支付回购款1070万元未果，遂于2019年1月8日提起本案诉讼，同时申请诉讼保全，为此支出保全费5000元和担保费16050元。另查明，谢海涛在庭后补充提交了《股权转让协议》的原件，该《股权转让协议》没有日期，载明转让方（甲方）为刘小松，受让方（乙方）为张中献，其中约定甲方将其所持有湖南先淘不锈钢卫浴有限公司的股权2140000股（占公司注册资本的4.28%）以2140000元的价格转让给乙方；乙方付给甲方2140000元股权转让款以购买甲方在湖南先淘不锈钢卫浴有限公司的上述2140000元股权等。张中献否认签订过该协议。庭审中，张中献坚持其是以《股权转让协议书之补充协议》第四条“甲方及丙方的承诺第1点”来主张本案的权利。一审法院认为，张中献、谢海涛、刘小松签订的《股权转让协议书之补充协议》意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用的原则，系合法有效之约定，双方当事人应依约履行。本案中，虽然先淘卫浴公司在工商企业信息中登记的股东没有显示张中献的名字，但根据张中献、谢海涛提供的证据显示，张中献实际已成为先淘卫浴公司的股东，占有该公司的股份4.28%。现谢海涛未能按其在补充协议中的作出的承诺将先淘卫浴公司在约定的期限内在新三板或股权交易中心挂牌，已构成违约，且先淘卫浴公司目前已经进入破产程序，故张中献签订上述协议的目的已经无法实现，据此，现张中献要求谢海涛支付股权回购款10700000元并计付利息的诉讼请求，符合法律规定和双方补充协议的约定，一审法院予以支持。由于张中献已经明确其是依据《股权转让协议书之补充协议》第四条“甲方及丙方的承诺第1点”来主张本案的权利，故其要求刘小松与谢海涛一并支付上述股权回购款和利息的依据不足，一审法院对此不予支持。张中献要求谢海涛承担保全费有理，一审法院予以支持，但张中献要求谢海涛承担担保费没有依据，一审法院不予支持。谢海涛虽然提供了一份有签名“张中献”和“刘小松”的《股权转让协议》原件，但张中献已经否认该转让协议非其签订。同时，即使该《股权转让协议》是真实的，但根据常理，《股权转让协议书之补充协议》应为当事人后签订，故在两份协议有抵触的情况下，也应以后面的补充协议内容为准。谢海涛对借款金额等基础事实存在异议并无证据证实，在签订《股权转让协议书之补充协议》后从无对此提出过异议，且在多次的股东会议纪要中亦载明的张中献的债转股的金额均为1070万元，故其对基础法律关系存疑的依据不足，一审法院不予支持。至于谢海涛认为其签订补充协议的行为是职务行为并无证据证实，从补充协议的内容看丙方是载明为谢海涛而非先淘卫浴公司，在条款中亦强调谢海涛是先淘公司的控股股东和实际控制人，据此，其认为签订补充协议的行为是职务行为的依据不足，一审法院不予采信。至于谢海涛认为回购条款无效的问题，因法律对此并无禁止性的规定，因此，一审法院对其该抗辩理由不予接纳。同时，因本案并非股东与公司之间因股权回购产生纠纷，故谢海涛提出的除斥期间并不适用于本案，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年9月9日作出判决：一、谢海涛应于判决发生法律效力之日起十日内将股权回购款人民币10700000元支付给张中献；二、谢海涛应于判决发生法律效力之日起十日内将上述欠款的利息（以10700000元为基数，自2019年1月8日起计至款项清付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）支付给张中献；三、谢海涛应于判决发生法律效力之日起十日内将保全费5000元支付给张中献；四、驳回张中献的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86000元，由谢海涛负担。二审中，谢海涛向本院补充提交：证据1.先淘公司第16次股东会议纪要，拟证明2015年10月12日先淘公司第16次股东会议纪要上，股东会“审议通过的事项5、公司私人借款账务处理的思路及原则：佛山借款前20名的债权人，尽力说服转化为公司股东，原则上每1%股份200万以上，2016年1月1日公司股本金按2亿进行自我评估”，这是张中献债转股的缘由。证据2.尽职调查报告（节选），拟证明为了经营，先淘公司向银行等金融机构及个人进行大量举债，同时先淘公司承担的佛山庆联厂遗留个人民间债务高达74937942.67元，诉讼过多。先淘公司外债过多，财务成本过高，诉讼不断，从而上市无望。证据3.给张中献（白宏刚）付款明细（银行流水、电子回单）21页，其中，刘小松，孔君娅银行流水4页，拟证明孔君娅分别于2014年4月10日、9月3日向白宏刚尾号为3732卡上转账100万元，合计转账200万元；刘小松分别于2014年1月30日、4月22日向白宏刚尾号为3732卡上转账75万元、50万元，合计转账125万元；2014年1月30日通过刘宪海银行卡转账25万元，4月28日，通过孔君娅账户转账50万元，上述共计转账400万元。工商银行电子回单20页，2013年10月6日至2014年12月1日，孔君娅分别通过刘宪海银行卡向白宏刚转账323.34万元。拟证明张中献一审转款凭证800万元，而刘小松及妻子孔君娅转给张中献723.34万元，为此，刘小松与张中献之间的实际债务金额为76.66万元。张中献、刘小松杜撰1070万元债务用于债转股，实为恶意串通损害先淘公司及各股东权益。张中献质证认为，证据1的复印件与原件一致，该证据时间是2015年10月12日，当时张中献还未通过债转股成为先淘公司的股东，故对该证据的情况不清楚。证据2是2017年4月份的，张中献没有看过，该证据是在案涉补充协议签订后产生的，只能证明谢海涛违约的事实。且出具该尽职调查报告的律师事务所并未对该报告盖章确认，故张中献不确认该报告的真实性。证据3没有原件，不确认真实性。而且反映的是案外人刘宪海与白宏刚2013-2014年间的款项往来，与本案无关，张中献也不清楚刘宪海与白宏刚之间的经济往来。庭后，谢海涛向本院提交了以下证据：证据4.刘宪海的情况说明、刘宪海银行流水，拟证明孔君娅持刘宪海银行卡给白宏刚转账4832700元。证据5.先淘公司管理人说明、孔君娅银行流水、刘小松银行流水，拟证明孔君娅、刘小松通过银行卡给白宏刚转账3942300元。证据4和证据5共同证明，刘小松的还款金额为8766000元。张中献书面质证认为，对谢海涛提交的证据中刘宪海的转账记录及说明，该份说明是否为刘宪海本人签名的真实性无法确认，刘宪海未到庭说明情况，无法确认该转账行为与本案是否具有关联性。张中献为证明1070万元债权构成情况，对此庭后提交了银行流水单及款项汇总表。张中献称其与刘小松、孔君娅存在大量借款往来，后来双方在签订《补充协议》时刘小松已将借条原件收回。签订协议时，谢海涛作为先淘公司法人，对佛山庆联厂（先淘公司前身）的债务绝对是知情的，先淘公司全体原始股东包括刘宪海也是知情的，否则各股东不会多次确认张中献的债权总数和债转股股东地位，各股东未加核实是不可能签名同意的。由于年代久远，张中献也没有借条原件对照，因此对1070万元的构成只能提供全部借款流水予以证明。其中收取借款的孔庆仪为庆联厂法人，孔君娅为庆联厂财务，截止2015年12月31日借款本息合共18047309.92元。借款流水及本息汇总中1-15项为一审已提交的流水汇总，16-26项为补充提交的流水汇总。另有50万元借款发生于2012年初，张中献前往工商银行查询时，工商银行经查询后电话答复张中献：2013年1月1日前的数据已经查询不了。该笔50万元借款截止2015年12月31日利息约为42万元，本息合共92万元。综上，张中献暂时查询到刘小松对其的欠款约为18967309.92元。综上，补充协议三方已对债权数额予以确认，先淘公司股东会议中各股东对张中献债权数额和债转股股东身份多次确认，张中献所提交的所有借款流水又远远超过协议确认的债权数额，张中献对刘小松的借款行为是真实有效的。谢海涛质证认为，1.对于刘小松与张中献间的基础法律关系债权债务关系的存在，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，应当由张中献对其提出的1070万元债务承担举证责任，但事实上，一审庭审时张中献自认且能提供的与刘小松债务有关的证据总金额仅为836.605万元。此行为引起了谢海涛对债权债务关系的实际金额真实性的怀疑，为此，谢海涛在一审后进行了调查，根据谢海涛二审提交的证据3显示，对于此笔自然人之间未约定利息的债务，刘小松及其妻子孔君娅已通过自有账户或由其控制的他人账户转账给张中献共计876.6万元，即刘小松向张中献还款的实际金额已超出张中献向刘小松借款的金额，因此，刘小松、张中献以1070万元私人债务进行债转股，属于恶意串通杜撰债务，债转股依据的基本事实不存在，此虚假债务致使6位股东被减持债转股，严重损害了第三人利益，基础债务关系不实，相关安排无效。张中献反复强调谢海涛等股东对佛山债务是知情的，但是是否知情，转账凭证可以看出，谢海涛及其股东所知的情，其实不是真实债务情况，而是刘小松、张中献恶意串通杜撰的虚假债务情况。2.张中献陈述年代已久，因此对1070万元的构成只能提供全部借款流水予以证明。张中献提供的是给刘小松、孔君娅转账的流水，没有提供整个银行流水，试图规避刘小松还款事实。既然谢海涛能够提供孔君娅、刘小松及孔君娅借刘宪海账户给白宏刚转账的证据876.6万元，且张中献能够打印相关账户的流水，则张中献完全可以按照谢海涛提供的流水的日期打印出相应还款流水，不能只提供借款流水。并且，由于刘小松、孔君娅已因无力偿还众多债务，逃至境外，谢海涛无法与其取得联系，明确其是否还存在通过控制的他人账户（如控制的刘宪海账户）向张中献还款的事实，相关事实谢海涛作为第三人不清楚是理所当然的，但作为当事人的张中献是对相关事实十分了解，张中献应全面出示证据，提供更详细的刘小松、孔君娅夫妇通过自有账户及其控制的账户向其还款的记录，申请法院对相关基础法律实施予以查明。3.张中献称2012年流水无法打印，刘宪海2012年的流水也没有打印出来，双方应根据证据提出各自的主张，而不能凭推测。4.张中献陈述查到的刘小松欠款为18967309.92元。其中本金12336050元，利息5711259.92元。（1）在本金部分，张中献给孔庆仪转账6笔，本金110万元，利息29.414795万元，该转账张中献在债转股的合同及一审和二审中从未提及，与本案无关，没有关联性，不应被采纳。（2）张中献新增本金金额287万元+836.6万元（一审证据提供）=1123.605万元。谢海涛提交证据，还款876.6万元+84.5万元（债权申报）+32万元（后期还的）=993.1万元，本金部分相差为130.505万元，与张中献杜撰的1070万元债务相差甚远。（3）张中献计算的利息是假定所有借款没有还，计算至2015年12月31日，利息计算为5711259.92万元，谢海涛对此提出异议。理由如下：首先，对于自然人之间的借款，法律默认为无利息，除非双方当事人另有约定，但截至目前，张中献没有证据证明其与刘小松之间存在利息约定，故利息的计算不能得到支持；其次，目前张中献对利息的计算均是按照法律承认的能够强制执行的利率上限24%计算，则张中献一方面承担存在利息约定的举证责任，另一方面其需提供充分的证据证明约定的年化利率为24%，否则，其主张的利息按照年化率24%计算的计息方式不应获得法院支持；此外，即使有利息约定，还款的时间、金额也应进行抵减。因此张中献的借款流水及本息汇总是张中献自我总结的汇总，不符合法律法规的要求，不是证据，不能做证据使用。综上，张中献一审自认了借贷本金836.605万元、利息408.9054万元，在二审却提交了其中本金12336050元，利息5711259.92元的汇总表及借款明细，属于对法庭中“禁止反言”原则的违反。由此表明，张中献借贷事实为虚假陈述。基于上述理由，一审法院在实际债务人刘小松未到庭，且未对张中献与刘小松借款往来进行核实的情况下，认为“谢海涛对借款金额等基础事实存在异议并无证据”，债转股的债是真实存在的，属于对先淘公司其他减持股比的股东权利的侵犯。谢海涛为证明张中献向先淘公司管理人申报的债权为1165000元，向本院提交了编号为102的先淘公司破产清算债权申报登记表。张中献质证称，该债权申报表与本案没有关联性。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院针对谢海涛的上诉请求进行审理，评析如下：关于谢海涛与张中献、刘小松是否存在合同关系。谢海涛与张中献、刘小松签订了《股权转让协议书之补充协议》，各方之间存在合同关系。该协议的丙方为谢海涛个人，合同主体身份清晰、明确，且谢海涛作为先淘公司的股东、实际控制人，合同约定由其作出回购承诺亦合乎情理。上述协议谢海涛既没有以先淘公司或先淘公司法定代表人的名义与张中献、刘小松签订该协议，协议落款处也没有加盖先淘公司的公章，故谢海涛辩称其签订合同是代表先淘公司的职务行为，本院不予认定。关于《股权转让协议书之补充协议》有无履行的问题。上述协议签订后，先淘公司召开过多次股东会议，其中第20次股东会议确认张中献在先淘公司的出资额为1070万元，股权为4.2800%。2018年9月14日的临时股东会议再次确认张中献持先淘公司股权4.2800%的事实，即张中献为先淘公司股东的身份已经得到先淘公司股东会的确认，至先淘公司被法院裁定进入破产清算前，没有证据证明上述股东会议或临时股东会议被撤销，张中献为先淘公司股东的身份足以认定。谢海涛辩称未经先淘公司全体股东同意，故协议未生效，本院不予认定。至于先淘公司没有向张中献出具《出资证明书》及办理工商变更登记手续，是刘小松、先淘公司怠于履行其义务所致，本案涉及的是先淘公司内部股东的回购事宜，不涉及先淘公司股东因对外公示效力而应承担相应责任的问题，谢海涛以张中献未经工商登记为先淘公司股东为由，主张《股权转让协议书之补充协议》没有履行的意见依据不足，本院不予采信。关于谢海涛对张中献与刘小松之间债权提出的质疑。按照《股权转让协议书之补充协议》的内容，张中献对刘小松享有1070万元债权，各方没有异议，谢海涛在该协议的义务是当约定的条件成就时，由谢海涛回购张中献在先淘公司持有的股权。张中献与刘小松之间的债权债务关系是否存在争议属于张中献与刘小松之间的法律关系，而谢海涛回购张中献在先淘公司持有股权的价款是确定的，谢海涛作为先淘公司的股东、实际控制人，理应清楚先淘公司股权的真实价款，其愿意做出回购承诺，即表明其对于回购先淘公司的股权有充分的认知。本案中，刘小松未到庭抗辩张中献对其债权不真实，更没有证据证实张中献、刘小松之间存在恶意串通损害他人合法权益的行为。至于刘小松没有到庭，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决符合程序规定。谢海涛以刘小松未到庭为由主张一审法院未查清本案事实，本院不予支持。关于谢海涛回购张中献在先淘公司持有的股权条件是否成就。张中献主张谢海涛回购其在先淘公司持有股权的依据为《股权转让协议书之补充协议》，谢海涛提交的《股权转让协议》是否真实，不影响张中献主张谢海涛回购其股权的权利。按照《股权转让协议书之补充协议》的约定，谢海涛承诺先淘公司于2017年12月31日前在新三板或股权交易中心挂牌，且保证先淘公司在新三板或股权交易中心挂牌之日起满一年时前一个交易日的交易价格或前二十个交易日加权平均交易价格不低于张中献受让刘小松股权时的每股价格，否则，张中献有权要求谢海涛按照其受让刘小松股权的价格回购张中献所持先淘公司的股权。先淘公司没有在约定的期限内挂牌上市，谢海涛回购股权的条件已经成就。至于未能上市的原因不属于合同约定可免除谢海涛回购义务的事由。至于刘小松有无违约行为，按照合同约定，张中献对持有先淘公司的股权或恢复对刘小松享有债权有选择的权利。双方在合同履行过程中，已经确定张中献持有先淘公司的股权。本案中，张中献主张谢海涛回购其在先淘公司的股权，是基于《股权转让协议书之补充协议》中的约定，该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，与《中华人民共和国公司法》第七十四条规定的股东可请求公司收购其股权的情形并不相同，谢海涛主张回购股权的主体只限先淘公司依据不足，本院不予采纳。谢海涛二审提交的证据表明当时债转股是先淘公司的经营策略，谢海涛对此也是清楚的。至于张中献与刘小松之间的债权确认问题，如上所述，与本案的处理不具有关联性。谢海涛二审提交的证据不足以证明其主张。对谢海涛应支付的股权回购款的利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自此之后贷款利率的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本院对于一审判决第二项有关利息计付的表述予以调整，谢海涛自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向张中献支付利息。综上所述，谢海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但因贷款市场利率发生变化，本院对案涉利息计算标准予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3447号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3447号民事判决第二项为：谢海涛应于本判决发生法律效力之日起十日内将股权回购款10700000元的利息（以10700000元为基数，自2019年1月8日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）支付给张中献。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86000元，由谢海涛负担。二审案件受理费86000元，由谢海涛负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年八月二十日书记员  陶智斌韦伊