北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4940号上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第六医学中心（原中国人民解放军海军总医院），住所地北京市海淀区阜成路6号。负责人：杨全胜，主任。委托诉讼代理人：赵波，北京市华卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣欣，北京市华卫律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：浙江三替家政连锁有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路398号东信大厦2号楼4楼。法定代表人：黄诗军，总经理。委托诉讼代理人：刘仁堂，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊丽，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘佩兰，女，1944年3月3日出生，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：马燕芬，女，1957年10月5日出生，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：马群力，男，1960年5月28日出生，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：马艳平，女，1962年9月16日出生，住北京市西城区。被上诉人（原审原告）：马燕红，女，1968年11月6日出生，住北京市丰台区。被上诉人（原审原告）：马群山，男，1977年9月26日出生，住北京市海淀区。六被上诉人之共同委托诉讼代理人：任微，北京如信律师事务所律师。六被上诉人之共同委托诉讼代理人：郭辰琛，北京如信律师事务所律师。上诉人中国人民解放军总医院第六医学中心（以下简称第六医学中心）、浙江三替家政连锁有限公司（以下简称三替家政公司）因与被上诉人刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初13973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人第六医学中心委托诉讼代理人赵波，上诉人三替家政公司委托诉讼代理人刘仁堂，被上诉人马燕芬、马群力，被上诉人刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山之共同委托诉讼代理人任微、郭辰琛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第六医学中心上诉请求：撤销一审判决第二项，改判第六医学中心不承担连带责任。事实和理由：第六医学中心不存在过错，不构成共同侵权，医院对于三替家政公司的管理仅限于维持医疗秩序，不存在承担连带赔偿责任的法定事由，也不存在承担连带赔偿责任的约定事由。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山辩称，三替家政公司说他们和医院是有合作的，医院应对护工的护理质量负有管理职责，一审法院判决认定第六医学中心与三替家政公司承担连带责任，符合法律规定。三替家政公司述称，服从法院判决。三替家政公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山的诉讼请求。事实和理由：三替家政公司并非侵权行为主体，和涉案护工王虎成不存在劳动关系，三替家政公司和涉案护工没有签订劳动合同，也没有形成事实上的劳动或者雇佣关系，三方签订的《协议书》中没有约定三替家政公司对提供看护的服务人员王虎成负有管理义务，《协议书》明确声明作为居间人，三替家政公司不承担被看护人、涉案护工双方的任何责任和风险。王虎成没有参加一审庭审，事发时王虎成是否尽到看护义务没有查清。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山没有证据证明是三替家政公司或护工王虎成有过错才导致马忠保老人摔伤离世。三替家政公司已完全履行协议书相关义务，对于马忠保伤亡的发生不具有过错。促成双方合作后，三替家政公司已经完成了协议书的相关义务，刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山选择的是普通看护服务，并非全天候的重症看护方式，马忠保的死亡结果与三替家政公司之间不具有因果关系，马忠保的既往病史也是导致意外摔倒后死亡结果的重要原因之一，一审法院认为三替家政公司应承担80%责任，明显过高。申请追加王虎成为本案当事人。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山辩称，三替家政公司有防止患者摔伤的义务，患者在护工陪护期间摔伤，应由三替家政公司举证证明其已经履行了对患者的陪护义务，故应由三替家政公司承担患者是否叫醒护工的举证责任。三替家政公司认为患者自己下床没有叫醒护工，但未提交证据证明。同时，护理协议第5条约定，在夜间患者睡觉后，护工在患者旁边休息，故三替家政公司应就护工夜间睡觉的正当性负有举证责任。三替家政公司的执照中没有中介资质，我们认可一审法院判决。第六医学中心述称，我们允许三替家政公司在院内从事护理服务，不代表医院对三替家政公司有业务上的管理，我们管理是为了医院秩序的管理。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山向一审法院起诉请求：1、要求第六医学中心、三替家政公司赔偿我们各项损失共计530334.83元，包括就诊医疗费55664.83元、护理费1080元、交通费500元、住院伙食补助费900元、营养费720元、死亡赔偿金312030元、丧葬费55440元、精神损害抚慰金10万元、鉴定费4000元。2、本案诉讼费用由第六医学中心、三替家政公司承担。一审法院认定事实：刘佩兰与马忠保系夫妻关系，二人育有子女五人，即马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山。2017年10月25日，马忠保因患“间断颜面及四肢浮肿15年余，加重5月”在第六医学中心住院治疗。同日，马忠保与三替家政公司、王虎成订立《协议书》，协议中甲方（居间人）为“海总医院三替陪护中心”，乙方为患者，丙方（生活协助服务员）为王虎成，协议约定三替家政公司作为居间人接受马忠保和王虎成的委托，介绍王虎成为马忠保提供生活协助服务。服务地点为第六医学中心内分泌科75床，服务开始时间为2017年10月25日11点30分，患者特征为较重，收费标准为180元/天。服务内容为：基本的生活协助，为患者洗脸、洗手、擦身、梳头、协助就餐、清洗餐具、大小便协助，发现问题及时向医护人员报告等。协议第2条第2项约定，三替家政公司受第六医学中心委托，随时检查王虎成的服务质量，并对马忠保和院方进行满意度调查；第5项约定，陪护期间，王虎成每餐有1小时就餐时间，在夜间患者睡觉后，王虎成可在患者床边休息；如患者病情危重，服务人员夜间不能休息的，患者应另派亲友或另增加一名生活协助服务员顶替王虎成，给其足够的休息时间，不能让王虎成疲劳上岗；第6项约定，当王虎成不在床边或者在休息期间，患者如有上厕所或其他需要帮助的，必须呼唤王虎成帮助。签订协议当日，马忠保向三替家政公司交纳2017年10月25日至10月31日的护理费共计1080元。2017年10月27日凌晨三点四十五分，马忠保在病房摔倒，伤及头部，造成中度闭合性颅脑损伤等症状。后抢救无效于2017年11月3日死亡。诉讼中，刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山申请对马忠保中度闭合性颅脑损伤与死亡之间因果关系的参与度进行鉴定。法院委托北京中衡司法鉴定所进行鉴定，鉴定中该所复函，经对送检材料进行审查、分析，认为被鉴定人缺少尸检报告，无法明确基础疾病程度（如动脉硬化等），故依据现有材料，只能判断颅脑损伤与死亡的因果关系，但无法明确参与度。后北京中衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，分析说明：被鉴定人马忠保于2017年10月25日因“间断颜面及四肢浮肿15年余，加重5月”就诊于中国人民解放军海军总医院，入院第三天不慎摔倒，后出现嗜睡状态，可唤醒，无法交流，顶枕部头皮裂伤，行头颅CT检查提示：额骨骨折，右侧额部硬膜外血肿并双侧额叶脑挫裂伤，脑内多发硬膜下及蛛网膜下腔出血可能性大，临床予以对症治疗，之后症状加重，11月1日复查头颅CT提示多发脑挫裂伤并大面积脑梗死，经抢救无效，于11月3日死亡。居民死亡医学证明书明确其死亡原因为颅脑损伤。颅脑损伤发生于头颅部的外伤，是一类常见的损伤，以跌坠伤和撞伤最为多见，击伤次之，在全身各处的外伤当中占重要的地位。颅脑外伤可分为软组织（头皮）损伤、颅骨损伤（骨折）和颅内组织（脑血管、脑实质及脑膜）损伤三类，该三类损伤常合并发生。因脑组织的特殊生理功能，颅脑外伤的死亡率居全身其他部位外伤之首。本案中，被鉴定人损伤致头皮裂伤，并造成额骨骨折，表明其头部外伤史明确，且外力作用较大；同时其伤后即出现脑受压的症状及体征，影像学检查明确颅内出血。上述情况符合外伤性颅内出血发生、发展的临床特征，与外伤直接相关。但考虑到被鉴定人患高血压20余年，脑梗死2年，入院时有脑梗死及眼底动脉硬化的提示，以上足以表明其自身为脑血管病变的高危人群，较常人易于发生脑出血、脑梗死。此外，被鉴定人自身患高脂血症亦为脑血管危象的不利因素。综上，考虑被鉴定人马忠保死亡原因主要为颅脑损伤。鉴定意见：被鉴定人马忠保死亡主要为颅脑损伤所致。对上述鉴定意见书，各方当事人均予以认可，但患者家属认为责任程度认定偏低，马忠保的死亡原因全部是摔伤导致。第六医学中心和三替家政公司均主张马忠保的死亡与其无关。对于护理人员王虎成与第六医学中心、三替家政公司之间的关系，各方当事人说法不一。三替家政公司在答辩时称其与第六医学中心存在合作关系，后改称双方为委托关系，但未提交任何证据证明。第六医学中心称为避免患者自行找护工造成的人员杂乱导致的隐患，其允许三替家政公司进入医院提供护理服务，但其与三替家政公司之间不存在书面合同，没有隶属关系、没有经济往来。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山主张王虎成与三替家政公司之间系雇佣关系，为此提交以下证据：1、照片，包括三替家政公司设置在医院内部的办公室，以及护工统一着带有“三替”字样的工作服。2、患者家属与三替家政公司工作人员的对话录音，证明护理人员接受三替家政公司的管理，请假需要报批，同时三替家政公司接受病人对护理人员的投诉，双方之间是雇佣关系。三替家政公司对照片真实性认可，但其公司与护理人员之间不存在劳动合同关系，为了区分护理人员与医疗人员，医院要求有明显区别，故护工向公司租用或借用统一服装；对录音不予认可，认为对话人虽为其公司工作人员，但录音为偷录，且多处明显使用了诱导性询问。马忠保住院期间共花费医疗费55392.57元，其中医保统筹支付49659.8元，个人支付金额5732.77元。另于住院前支付挂号费10元。鉴定期间，马忠保家属因将胶片遗失，支出挂号费和胶片打印费共计222.26元。就营养费，刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山未提交证据，主张按照每日80元标准计算。另查，三替家政公司的经营范围包括：家政服务、搬家服务、养老服务、居家养老服务、病人陪护服务、为老年人提供生活照料服务等，不包括居间服务或中介服务。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，三替家政公司主张其为居间人为马忠保与王虎成提供居间服务，但其公司的经营范围并不包括居间服务，结合双方提交的证据可以看出，包括王虎成在内的护工在医院内统一着带有“三替”字样的工作服，患者直接将护理费交给三替家政公司，三替家政公司负责护工的工作安排、人员管理、费用结算，并接受患者的投诉。据此，《协议书》虽为三方签订，但该协议实际应为马忠保与三替家政公司之间的服务合同。根据查明事实，马忠保摔伤之时，护工王虎成休息的床位紧挨着马忠保的床位，马忠保家属称马忠保呼叫并未唤醒王虎成，后自行下床导致摔伤。三替家政公司予以否认，应就其已全面履行了服务合同义务进行举证，否则应当承担举证不能的不利后果。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。马忠保住院前发生的挂号费以及鉴定期间的费用，不属于侵害行为造成的损失，法院不予支持，住院期间的医疗费，仅自付部分为实际损失，对该部分法院予以支持。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山主张的交通费、住院伙食补助费、营养费，未提交证据，法院不予支持。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山主张的护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金，于法有据，法院予以支持。根据鉴定意见，马忠保的死亡主要为颅脑损伤所致，据此法院判定，三替家政公司应对因马忠保死亡产生的损失承担80%的赔偿责任。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山主张第六医学中心的护理存在过错，未举证证明，法院不予采信。三替家政公司系经过第六医学中心的准许，在医院内提供护理服务，接受第六医学中心的管理。第六医学中心称其与三替家政公司之间无任何合同关系或经济往来，显然与事实不符。第六医学中心应对三替家政公司侵权行为导致的损失，承担连带赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定判决：一、浙江三替家政连锁有限公司于本判决生效后十日内退还刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山护理费1080元，并赔偿因马忠保死亡造成的医疗费4586.22元、死亡赔偿金249624元、丧葬费44352元、精神损害抚慰金10万元，以上共计399642.22元；二、中国人民解放军总医院第六医学中心（原中国人民解放军海军总医院）对上述第一项内容承担连带赔偿责任；三、驳回刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山的其他诉讼请求。本院二审期间，三替家政公司提交了两份新证据，证据一、营业执照（打印件）及人力资源服务许可证（打印件），证据二、《浙江省人力资源和社会保障厅关于做好人力资源服务行政许可及备案有关工作的通知》，用以证明其经营范围内有举荐和中介服务的内容，是有职业介绍和人才信息咨询的服务范围。第六医学中心发表质证意见称，真实性、关联性、证明目的都认可。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山发表质证意见称，证明目的、关联性不认可。本院认证意见如下：三替家政公司二审提交的营业执照上载明“名称三替集团北京三替家政服务有限公司”，该营业执照并非三替家政公司的营业执照；且该营业执照颁发日期为2019年8月5日，本案服务开始时间为2017年10月25日，三替家政公司一审提交的颁发日期为2017年10月17日的营业执照中载明的经营范围不包括居间服务或中介服务，两份营业执照的经营范围不完全相同，故本院对该份营业执照的证明效力不予认可。人力资源服务许可证为打印件，本院对该证据的真实性无法确认。《浙江省人力资源和社会保障厅关于做好人力资源服务行政许可及备案有关工作的通知》与本案没有关联性，本院不予认可。第六医学中心提交了服务合同一份，用以证明医院许可三替家政公司在医院进行护工工作，约定了合作期限等权利义务。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山发表质证意见称，真实性认可，医院在此合同中向三替公司收取管理费，应承担连带责任。三替家政公司发表质证意见称，经核实，对该合同的真实性予以确认。本院认证意见如下：对该证据的真实性本院予以确认，该证据中没有明确约定第六医学中心须与三替家政公司承担连带责任。其他当事人没有提交新证据。本院另查明，马忠保的护理费由三替家政公司收取，且《协议书》中载明“如果乙方对丙方的服务不满意，应及时通知甲方更换服务人员，已经接受的服务需按标准交费。”马忠保入院时84岁，家人搀扶步入病房，一审期间第六医学中心陈述称马忠保是需要护理的人员，他容易头晕，容易跌倒。事发时护工在病房内休息，护工的床和病人的床并排挨着。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山主张马忠保呼叫并未唤醒王虎成。本案相关鉴定费用为4000元。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的，居间人在合同关系中处于介绍人的地位，只是在交易双方当事人之间起介绍、协助作用。根据本案查明事实，三替家政公司在医院内设有办公室，患者直接将护理费交给三替家政公司，三替家政公司负责护工的工作安排、人员管理、费用结算，并接受患者的投诉，护工王虎成在医院内与其他护工一样统一着带有“三替”字样的工作服为患者提供服务；另外，三替家政公司虽主张其为居间人，为马忠保与王虎成提供居间服务，但其公司的经营范围并不包括居间服务。三替家政公司主张其系居间人，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院根据三替家政公司与护工之间联系的紧密程度确定王虎成事实上应为三替家政公司的雇员，符合实际情况。故，《协议书》实际为马忠保与三替家政公司之间的服务合同，王虎成系三替家政公司雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，若王虎成在履行职务行为期间造成损害后果，则应由三替家政公司承担赔偿责任。三替家政公司申请追加王虎成为本案当事人，缺乏法律依据，本院不予准许。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任的构成要件有四个，即行为、损害、因果关系、过错。行为分为作为和不作为，不作为成立侵权行为，须以有作为义务的存在为前提，此有基于合同，亦有基于法律。本案中，三替家政公司应否承担侵权责任，关键在于其雇员是否按约履行合同义务。《协议书》约定，在夜间患者睡觉后，王虎成可在患者床边休息，当王虎成在休息期间，患者如有上厕所或其他需要帮助的，必须呼唤王虎成帮助。本案中，刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山虽主张患者马忠保在下床前呼叫了护工王虎成，未将其叫醒，导致患者马忠保夜里独自下床摔伤，但未提交相应的证据予以佐证。退一步讲，即便是患者马忠保呼叫了护工王虎成未将其叫醒，患者也可以按床头的呼叫器，叫护士来帮忙叫醒护工，现患者马忠保夜间在病房自行下床后摔倒致颅脑外伤，其本人存在过于自信的过失。王虎成作为护工明知其服务的患者马忠保为年逾八旬的高龄老人，通常夜间有起夜的需求，故在夜间休息时不应过于沉睡，而是应间歇性观察患者马忠保的需求情况，随时准备为老人提供生活护理服务；在夜间休息时，护工王虎成休息的床位紧邻患者马忠保的床位，老人起床时王虎成未能及时发现，最终致使老人在其陪护期间摔倒离世，王虎成存在过错。三替家政公司既未举证证明患者马忠保在夜间未呼叫过王虎成，亦未举证证明王虎成全面履行了护理义务。根据现有的证据及现实情况，考虑患者与护工的过错程度，本院酌定三替家政公司承担50%的责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。根据本案查明事实，不存在第六医学中心对本案损害后果承担连带责任的法定事由，亦无证据证明当事人之间对此存在合同约定。一审法院判令第六医学中心承担连带责任，缺乏依据，本院予以改判。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。相关损失本院确定如下：1.医疗费。三替家政公司应赔偿2017年10月27日之后的医疗费，一审法院确定的5732.77元医疗费系马忠保整个住院期间的医疗费，鉴于上诉人未对此提出异议，本院对此数额予以确认。考虑双方过错程度，三替家政公司应赔偿2866.39元。2.护理费。该护理费为马忠保向三替家政公司交纳的2017年10月25日至10月31日的护理费。本院考虑合同履行情况，酌情确定为900元，应由三替家政公司退还。3.交通费、住院伙食补助费、营养费。刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山未提供相应证据，本院不予支持。4.死亡赔偿金。经本院核算确定为339950元，考虑双方过错程度，三替家政公司应赔偿169975元。5.丧葬费。本院确定为47129元，考虑双方过错程度，三替家政公司应赔偿23564.5元。6.精神损害抚慰金。本院综合考虑各方当事人的过错程度、损害后果、侵权人承担责任的经济能力及北京市平均生活水平等因素，酌情确定为50000元，应由三替家政公司赔偿。7.鉴定费。本案鉴定费4000元，考虑双方过错程度，三替家政公司应赔偿2000元。综上所述，三替家政公司之上诉理由部分成立，对其上诉请求合理部分，本院应予支持。第六医学中心之上诉请求成立，应予支持。一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初13973号民事判决；二、浙江三替家政连锁有限公司于本判决生效后十日内退还刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山护理费900元，并赔偿因马忠保死亡造成的医疗费2866.39元、死亡赔偿金169975元、丧葬费23564.5元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2000元，以上共计249305.89元；三、驳回刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山的其他诉讼请求；四、驳回浙江三替家政连锁有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9103元，由刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山负担4824元（已交纳），由浙江三替家政连锁有限公司负担4279元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费7355元，由刘佩兰、马燕芬、马群力、马艳平、马燕红、马群山负担2812元（于本判决生效后七日内交纳），由浙江三替家政连锁有限公司负担4543元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二〇年八月二十八日法官助理 朱龙臻书 记 员 周 玮