宁波海事法院 民 事 判 决 书 （2020）浙72民初154号 原告：浙江港桥建材贸易有限公司，住所地浙江省宁波北仑区梅山大道商务中心五号办公楼1204室。 法定代表人：曹常波，该公司总经理。 委托代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托代理人：娄军飞，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 被告：林小云，男，1971年4月19日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。 委托代理人：艾洪清，江西袁河律师事务所律师。 委托代理人：林俊宏，新余市金春法律服务所法律工作者。 原告浙江港桥建材贸易有限公司（以下简称港桥公司）与被告林小云、周龙达、中交第三航务工程局有限公司宁波分公司（以下简称中交宁波分公司）码头建造合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后依法适用普通程序，于2020年3月30日、4月14日、4月22日公开开庭审理。港桥公司于2020年4月14日庭后申请撤回对周龙达、中交宁波分公司的起诉，本院同日裁定准许。原告的法定代表人曹常波及委托代理人杨永东、娄军飞，被告林小云的委托代理人艾洪清（未参加第三次庭审）、林俊宏到庭参加诉讼。港桥公司申请的证人高某、段某、王某、劳动、陈某、张某出庭作证。双方庭后调解未果。本案现已审理终结。 原告港桥公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告林小云向原告支付宁波-舟山港梅山港区6＃-7＃集装箱泊位堆场及道路工程的工程价款445万元（暂定，最终以鉴定为准），利息246604.17元（暂以445万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年11月7日计至2019年8月19日，其后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日）；2.周龙达、中交宁波分公司在上述欠付工程价款的范围内对原告承担清偿责任；3.被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告撤消其诉请中“暂定，最终以鉴定为准”的限制，明确其诉请的工程价款为445万元及该款相应利息；申请撤回对周龙达、中交宁波分公司的起诉，同时撤销了其第二项诉请。事实与理由：2015年，中交宁波分公司经过招投标承包了宁波舟山港股份有限公司（曾用名宁波港股份有限公司）位于宁波-舟山港梅山港区××＃××＃集装箱码头的道路堆场工程，于2018年4月将案涉工程分包给周龙达。2018年5月，周龙达又将案涉工程转包给被告林小云。此后，林小云找到高某、徐贤彬，高某找到曹常波共同合作管理涉案工程，并于2018年6月初成立了原告港桥公司。之后，高某将此工程的劳务合同挂靠在宁波致诚劳务服务有限公司（现更名为宁波沣实建设有限公司—以下简称沣实公司），高某时任该公司业务副总，以林小云的名义与该公司签订劳务挂靠合同。之后，由徐贤彬向中交宁波分公司提供上述劳务公司和建材公司的资质。从2018年6月开始，原告组织人员、设备进场施工，进行工程现场管理，并为工程供应河沙、石粉、碎石等材料，直至2018年9月10日中交宁波分公司要求原告退场时停工。退场后，2018年9月底，中交宁波分公司结算确定应支付给林小云的工程价款为700万元，在代付各班组工资后，支付给林小云527万元。林小云仅支付给原告82万元，余款445万元至今未支付给原告。原告认为，原告从林小云处承包案涉工程、或与林小云就案涉工程存在合作协议，是案涉工程的实际施工人，全程参与工程施工和管理，但既未参与工程款结算，也未获得足额工程款，故提起本案诉讼。 被告林小云答辩称：1.原告港桥公司非本案适格诉讼主体。周龙达在中交宁波分公司处承接涉案工程后，将其整体转包给案外人胡康红，后胡康红将涉案工程转包给林小云，林小云为此向胡康红支付了38万元。林小云接手后发现涉案工程是周龙达在中交宁波分公司处承接，就直接找到周龙达转包了涉案工程。林小云全面接手前该工程已经做好基础设施和设备的采购，经协商，林小云再行支付周龙达50万元。至此林小云全面接手涉案工程，成为实际施工人。 林小云承接涉案工程后，将部分砂石分包给原告港桥公司，并雇请徐贤彬管理涉案工程，工资由林小云支付，徐贤彬在涉案工程的管理系代表林小云而与原告港桥公司无关。涉案工程无论是合同签订、工程款结算，还是款项的支付，均由林小云直接与周龙达、中交宁波分公司办理。涉案工程的材料采购，包括砂石、商品砼、钢材、电缆等建筑材料及搅拌机、变频器等设施设备均由林小云购买并支付款项。林小云在工地上特意承租了食堂、搭建工棚为涉案工程的工人提供吃、住。涉案工程的挖机由林小云雇请，发生费用20余万元由林小云支付，其中1万元是向原告港桥公司借支，但林小云早已归还该款。林小云不仅雇请徐贤彬为现场管理人员，还雇请袁晶为项目工地的会计，雇请林根牙、李新民、徐安良等人为现场施工管理员，聘请欧阳高矩为材料采购员，雇请王晓林为工地电工，雇请郑空斌、陈海远为项目经理，并雇请其他人员，这些人员的工资均由林小云支付。原告港桥公司所供应的砂石，林小云早就将相应款项支付给原告。涉案工程应付款全部由林小云支付，实际施工人仅为林小云个人而非原告港桥公司，原告港桥公司主张其为涉案工程的实际施工人、起诉林小云支付工程款，其诉讼主体不适格，依法应予驳回。 2.涉案工程停工后，经林小云与周龙达结算，工程价款为700万元，双方已结清。 综上，被告林小云认为，涉案工程的实际施工人为林小云，施工过程中所发生的费用全部由林小云支付，与原告港桥公司无关，故原告港桥公司非本案适格诉讼主体，无权要求支付工程款，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告港桥公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：1.港桥公司营业执照、企业信息公示报告，证明2018年6月7日高某、曹常波、林小云、徐凌利四人成立港桥公司；2.工地项目公示牌照片，证明涉案工程的承包方为中交宁波分公司；3.2018年7月12日林小云与沣实公司签订的劳务服务挂靠协议，证明港桥公司以林小云的名义与沣实公司签订合同用于承接涉案工程；4.加盖有原告公司印章、落款时间为2018年8月15日的《会议纪要》打印件，证明该日港桥公司召开股东会议，确定涉案工程由林小云、曹常波、高某、徐贤彬（股东徐凌利丈夫）四人合作管理等；5.货物明细、原告与宁波市北仑区梅山赢丰合沙场（以下简称赢丰沙场）2018年9月10日材料款结算单、原告9月10日及9月30日两次银行付款回执，证明原告向赢丰沙场采购砂石等材料供应到涉案工程并支付了相应货款；6.现场实物清单（至2018年9月2日）6页，项目部栏由“骆加权”签字，道堆班组栏由“徐贤彬”签字，各页右侧有2018年9月30日移交清点的手写备注及有关人员签字，证明原告对涉案工程施工现场提供的实物材料；7.港桥公司与宁波平隆投资咨询有限公司（以下简称平隆公司）签订的协议，平隆公司开具的发票、杨永东等律师于2019年12月11日对揭华缘所作的调查笔录，证明原告委托平隆公司对涉案工程进行造价咨询，平隆公司员工揭华缘在笔录中证明涉案工程的实际施工人为港桥公司；8.港桥公司2018年6-10月现金日记账（其中9-10月无林小云签名），8月20日两份（一份为“工地预支5万元”，一份为“料斗检测费2000元”）、9月12日1份（“挖机工资1万元”）用款申请单，证明涉案工程的实际施工人为港桥公司；9.2018年9月28日，林小云向中交宁波分公司出具的付款委托书，委托在工程款中向施工班组支付劳务费用等；10.2018年8月21日、9月10日用款申请单，银行回执，曹常波个人账户交易明细，证明林小云向港桥公司借款38万元，工程退场后汇款给公司股东曹常波120万元，实际仅向港桥公司支付工程款82万元；11.2019年6月28日宁波市公安局北仑分局向高某出具的甬公仑（经）不立字（2019）50182号不予立案通知书，证明港桥公司于2019年5月9日向公安局提出林小云涉嫌挪用资金罪的刑事控告；12.杨永东等律师于2019年12月对张某、劳动、贺贤安、陈某、王某等人所做的调查笔录四份，拟证明港桥公司为实际施工人；13.曹常波、高某2018年7月8日与王某签订的班组施工协议，王某7月12日出具的收到电焊机、切割机及电焊工工资支付的证明；14.港桥公司2018年8月10日与陈某签订的租赁设备协议，陈某8月10日出具的租赁费押金2000元收条、10月5日收到租赁费1200元的收条。港桥公司以证13、14主张其为实际施工人；15.无出具人信息的“道堆造价分析报告”“道堆甲供材料汇总表”“分部分项工程量清单与计价表”等，原告主张其委托平隆公司对涉案工程进行造价咨询，证明原告为实际施工人；16.高某建筑预算专业毕业证书、曹常波土建施工员证书，证明二人为建设工程专业人员；17.高某与徐贤彬通话录音光盘及文字稿，拟证明港桥公司为实际施工人。 港桥公司申请的证人高某、段某、王某、劳动、陈某、张某出庭陈述并接受质询。高某述称，其系宁波致诚劳务服务有限公司（2018年更名为沣实公司）副总，因业务关系与林小云结识；2018年5月中旬，林小云致电高某并ＱＱ发送涉案工程图纸要求合作，高某再找到曹常波，各方商定定由高某负责劳务班组及挂靠事宜，另行组建公司负责材料采购供应；林小云很少到施工现场，徐贤彬基本天天都在工地，港桥公司发放工资的人员有四人（高某、曹常波、段某、张某）但都未签订劳动合同，徐贤彬是林小云的人；2018年8月15日会议纪要（港桥公司证4）系开会后次日打印盖章，无与会人员的签字，也未给其它参会人员而保留在公司，开会时有手写签到表等。段某称其为港桥公司出纳，公司账目由外聘财会公司负责，段仅作了现金日记账；会议纪要是会后第二日打印盖章，无与会人员签字，开会时段有手写记录也未有与会人员签字等。王某、劳动、陈某、张某主要确认与其相关的调查笔录、有关证据材料的真实性，对其所知的涉案工程相关的人员、事务、关系等予以陈述。 被告林小云为支持其辩称意见，向本院提交了如下证据材料：1.落款为胡康红、2018年5月28日的收到林小云梅山工地工棚转（让）费38万元的收条、双方于6月1日签订的转让仓库出库单，林小云与周龙达签订的工程项目居间协议；2.林小云与周龙达2018年9月29日签订的结算协议；3.林小云（收款方）、周龙达（委托方）、中交宁波分公司（付款方）三方签订的委托付款协议，约定付款方将应向委托方支付的款项凭委托方符合条件的付款依据直接支付给收款方。被告指出，三组证据均能证明林小云系涉案工程的实际施工人；4.宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初1879号案中的起诉状、证据清单及证据（借款单3份，转款记录1份）、林小云个人账户交易明细单、该案2019年3月21日民事裁定书，林小云主张其在承建涉案工程中向港桥公司借款39万元，在2018年11月12日至14日分三次向公司法定代表人曹常波转账120万元，该款在归还欠款及支付港桥公司供应涉案工程砂石的款项后还有剩余，港桥公司起诉林小云归还借款案在林小云出示转账记录后即申请撤诉。证4可证明港桥公司并非涉案工程实际施工人；5.徐贤彬2020年3月20日出具的其为林小云雇佣、系涉案工程林小云的项目负责人、该工程与港桥公司无关的证明；6.2018年6-8月份工资表（均无人员签字）、农民工（泥工）退场工资结算清单四份（有带班班组负责人何安友签字、备注由中交宁波分公司第一项目总部代为发放）及委托何安友代领工资的委托书多份、多名钢筋工出具的工资全部结清领取的领条、现金记账资料若干、宁波港建混凝土有限公司预拌砼发货单若干及对账单（2018年7、8月份）、浙江东厚源国际贸易有限公司送货清单及宁波马康贸易有限公司发货单若干（均为钢材）、挖机作业时间计算单若干，变频器、涂料、水泥模块等建筑材料、建筑安全防护用品、设施设备、办公生活用品等收款收据若干；7.林小云个人账户交易明细（2018年5月1日至2018年12月31日）；8.袁晶个人账户明细（2017年1月2日至2018年12月26日）。林小云以证6-8证明，涉案工程的建筑材料、施工设备、办公生活用品及安全防护用品等均由林小云购买，工人所住工棚及用餐费用由林小云承担，挖机费用也由林小云支付。为管理涉案工程，林小云聘请多人履职项目管理并支付工资（其中部分工资系由林小云通过袁晶账户支付）。林小云通过袁晶账户于2018年12月24日分两笔共向港桥公司转账139000元，能证明林小云是实际施工人；9.中交宁波分公司第一项目总部与周龙达于2018年9月29日签订的协议（工程款费用结算），周龙达2018年11月6日出具的承诺书、银行回单，周龙达2019年1月27日付款委托书、中交宁波分公司2019年1月31日付款委托书，证明林小云是实际施工人；10.林小云2018年9月28日向中交宁波分公司出具的付款委托书（泥工-何安友、管理-王某、木工-陈水发、钢筋-李乾班组各一份）、各班组代表出具的退场承诺书各一份、向各班组支付费用的银行回单，证明涉案劳务施工班组由林小云雇请，由林小云授权中交宁波分公司转账支付相应的劳务费用并履行完毕，港桥公司未参与转账与工程结算及管理；11.林小云2018年10月31日委托袁晶办理转账手续的委托书，2018年11月6日委托方周龙达、付款方中交宁波分公司、受托方林小云签订的委托付款协议，银行回单，陈海远身份证复印件、陈海远与袁晶2018年11月2日订立的工资结算单、袁晶向中交宁波分公司开具的付款委托书、银行回单，证明港桥公司未参与证11所示业务，港桥公司与周龙达和中交宁波分公司未签订任何合同，港桥公司并非实际施工人。 在港桥公司申请撤回对部分被告的起诉前，中交宁波分公司向本院提交了证据材料，拟证明中交宁波分公司将涉案工程分包给周龙达，依照周龙达、林小云的付款委托已将工程款向两人结算并支付完毕。被告林小云在其后的诉讼中将中交宁波分公司的证据材料援为己用。林小云提交的证9-11与中交宁波分公司提交的材料基本一致。 应林小云的申请，本院向宁波市公安局北仑分局调取了甬公仑（经）不立字（2019）50182号案的部分材料：1.该案卷内文件目录；2.公安机关对周龙达、林小云所作的调查笔录。 经庭审质证，对原告港桥公司的证据，被告林小云对证1-3、6、9-11表面真实性无异议；指出证4会议纪要无与会人员签字；对证5的真实性不清楚，即使真实，只能证明港桥公司为涉案工程提供了部分砂石；证7协议书三性均有异议，该协议显示签订时间2018年10月31日，而涉案工程在9月份即结束了；证8中有关袁晶的用款申请单，是袁晶代林小云向港桥公司的借款，港桥公司也是作借款处理而非支付工程款，相关款项林小云此后已归还。现金日记账所载项目、内容与施工无直接联系，对于涉案工程施工所需的材料、设备、施工人员工资等均无记载，不能证明港桥公司是实际施工人；对证12笔录所示内容不清楚，即使曹常波、高某等人经常在工地，系由于港桥公司供应砂石、这些人与林小云是朋友关系等原因，不能证明港桥公司是实际施工人；对证13指出，涉案工程5月份已进场施工，林小云与施工班组有直接联系，而证13所示协议的签订时间却是7月份；对证14的三性均有异议，不能确定签字人身份及是否真实签字，不清楚所涉设备是否用于涉案工程。林小云本人向代理人陈述，曹常波、高某经常去工地是因为同为港桥公司股东、港桥公司为工程提供砂石、为朋友帮忙等；对证15，确认找过平隆公司作项目造价，但指出相关费用已汇入曹常波账户用于支付，曹常波为何、有无支付不清楚。证15中的两份证书与本案无关；对证16录音，不能确定是否是徐贤彬声音，即使录音真实，根据其内容，徐贤彬是为林小云做事、由林小云发放工资，有关款项由林小云支付系为购买材料，与港桥公司无关。 对于被告林小云的证据，原告港桥公司对证1的表面真实性无异议，指出无法确定林小云是否支付了所谓的转让费；对证2无异议；对证3的真实性无异议，指出该证据不能证明林小云为实际施工人，林小云仅代表了结算的一方；对证4真实性无异议，指出不能证明林小云是实际施工人；证5徐贤彬证明本质属证人证言，该证人未出庭作证，故对证5真实性不予确认，原告证17徐贤彬录音可证明被告证5内容虚假；证6中的6-8月工资表中没有相关人员签字，对真实性不予认可，港桥公司未支付工资表所列人员款项。对农民工退场工资结算清单及委托书的真实性无异议，指出证人王某陈述，民工的日常开支由王某支付而非林小云。对钢筋工出具的领条的表面真实性无异议，领条所涉内容无法确认。指出现金记账材料系林小云一方单方制作，对其内容也无法确认，其中渔山岛费用等与本案无关。预拌砼发货单、有关钢材送货单等，对其真实性、合法性无异议，指出这些材料均是业主单位提供，林小云也未证明系由其支付相应材料款。对挖机作业时间计算单的真实性无异议，指出相关费用系由中交宁波分公司直接支付，而非由林小云支付；对变频器、办公生活用品等收款收据的表面真实性无异议，指出无法确定系用于涉案工程。指出，林小云系港桥公司股东，其行为应视为代表公司；对证7、8的真实性无异议，但指出，无法确定各项汇款交易的性质、用途和内容，港桥公司其后未再参与工程，不清楚相关事宜。确认收到袁晶账户2018年12月24日汇款139000元，指出该款系林小云意欲港桥公司向中交宁波分公司开具材料款发票而预先支付的相关税额，相关发票最终未开具，港桥公司与林小云可在结算工程款时予以抵扣；对证9-11的真实性、合法性无异议，指出均不能证明林小云为实际施工人，林小云仅代表港桥公司与中交公司进行结算，劳务人员均由王某联系。 对于证人证言，被告林小云坚持其答辩意见，认为不能证明原告港桥公司是实际施工人。 原、被告双方对本院调取的证据的真实性均无异议。 经审查，本院对原、被告双方证据、本院调取证据的表面真实性均予以认定，对证人身份的真实性予以认定，对在案证据的关联性及证明力在说理部分进行综合分析与认定。 根据前述认定证据、当事人陈述及庭审调查，本院认定如下事实： 中交宁波分公司在2015年经投标承包了宁波舟山港股份有限公司梅山港区6#-10#集装箱码头的道路及堆场工程，之后在2018年将其分包给周龙达。2018年5月，林小云经由胡康红与周龙达取得联系并签订《工程项目居间协议书》，周龙达将该工程转包给林小云。《工程项目居间协议书》约定，周龙达受林小云委托负责就梅山港区6#至7#集装箱码头工程项目引见建设单位（宁波舟山港股份有限公司）或总包单位（中交三航）、提供信息并最终促成签订承包施工合同；林小云负责提供资质证书、营业执照等相关材料；如居间成功（林小云与建设单位或总包单位签订书面的工程施工合同），林小云应支付居间报酬，其中固定报酬200万元。如果周龙达承包该项目工程在决算时有合同单价以外材料补差费用的，此项费用的60%作为周龙达的附加居间费用，所产生的税金由周龙达负责，但农民工工资、税收补差和水泥补差不含在内。本协议签字后支付100万元，施工合同签订后再支付135万元，其中35万元为周龙达在现场的一切设施设备；周龙达不得将8#-11#集装箱码头给予任何一方合作，居间报酬金额与原来不变，如发生所有合作无效；周龙达不得将本合同委托事项进行转委托，在委托期限内林小云不得就6#-7#工程项目委托第三人居间等。之后，林小云一方人员于2018年6月初进场交接、施工至2018年9月上旬停止。2018年9月29日，林小云与周龙达就林小云承揽的梅山港区6#-7#集装箱码头道堆工程中的部分工程的施工签订结算协议，内述，周龙达为中交三航梅山6#-7#集装箱码头道堆工程的分包工程项目负责人，经与林小云协商一致，由周龙达根据林小云工程现场实际完成的工作量清单、现场农民工工资、材料采购、林小云施工机械设备和临舍区域的物品及管理人员的管理费用（包括退出堆场补偿款）等由双方共同签字、盖章确认；周龙达支付给林小云截至2018年8月22日的垫资款（工程款）为700万元，该款分两次支付，其中350万元于协议签订后三个有效工作日付清，林小云收到后三天内撤离现场。第一笔款项中包含农民工工资、林小云材料款。余款350万元在林小云提供所有周龙达需要的资料后一个月内付清；本协议提交中交宁波分公司项目经理部备案等。此后，周龙达（委托方）、中交宁波分公司（付款方）、林小云（收款方）签订委托付款协议，对中交宁波分公司应向周龙达支付的700万元工程款，委托其向林小云支付。根据上述结算及委托付款协议，林小云向中交宁波分公司签署多份委托付款指示，通过中交宁波分公司直接支付的方式在2018年9月底结算了劳务泥工、木工、钢筋等班组及管理班组的工资，中交宁波分公司另支付林小云232万元。至2018年11月，中交宁波分公司将三方委托付款协议确定的700万元工程款全部支付完毕。 2018年6月初，林小云、高某、曹常波、徐凌利（徐贤彬之妻）按3：3：3：1的股份比例设立港桥公司，注册资本1000万元但均未实际出资。2018年9月11日核发的营业执照载明，公司成立日期为2018年6月7日，法定代表人为曹常波，经营范围为多类产品、材料、设备等的批发、零售，商务信息咨询，保税仓储、转口贸易、自营和代理各类货物和技术的进出口业务。2018年7月8日，曹常波、高某（甲方）与王某（乙方）签订班组施工协议，约定甲方把梅山港区6＃-10＃道路堆场工程施工业务中的全部劳务工作项目交由乙方实施，乙方配备能胜任的施工管理人员，且在施工过程中服从甲方现场管理；前三个月由乙方自行垫付工人工资，甲方必须在第四个月开始支付前三个月50%的工人工资，之后每个月按工程量支付80%的工人工资，余款在当年春节前付清；甲方必须尽快完成与中交三航的劳务合同签订，之后再与乙方补签正式的劳务清包协议，并与本协议内容一致。乙方已交给林小云施工保证金37万元等同于交给甲方，甲方必须认可，并于2018年11月底全额退还给乙方本人，延期按月息1.5%赔偿损失等，协议还约定了各工种的单价标准。2018年7月12日，林小云（乙方）与沣实公司（甲方）签订《中交三航梅山岛6＃、7＃集装箱堆场建设项目工程劳务服务挂靠协议书》，内述，题述项目工程交由林小云组织施工，双方约定挂靠费0.7%；为本项目设立专款专用双控账户；本协议自项目中标签订合同后执行，并签订正式的劳务挂靠协议；本协议交中交三航备案。协议甲方由高某签字并加盖沣实公司印章。2018年10月31日，港桥公司（委托人）与平隆公司（咨询人）签订协议，就梅山港区等一切项目工程委托咨询人造价咨询及其他服务事项；所有咨询活动已经结束，结算费用一次性付清，包干价2万元。 除前述意思表示明确的事宜，港桥公司或其股东（除林小云外）与涉案工程有关的事宜还有：1，港桥公司向赢丰沙场采购砂石材料供应涉案工程，双方于2018年9月10日对6月至8月11日的业务进行结算，确定款项为536445.68元，港桥公司9月份支付了该货款。2，王某2018年7月12日出具证明，称收到曹常波电焊机一台、切割机一台，高某电焊机两台；曹常波派到工地一名电焊工，工资定为8000元／月，从钢筋班组的劳务费中支付。3，港桥公司（乙方）与陈某（甲方）于2018年8月10日签订租赁设备协议，称，乙方在梅山港区6＃-10＃道堆项目施工中遇到现场海水位高且无法排水，向甲方租用大型抽水泵3台（功率15千瓦／台）、铜芯电缆线约1000米、10平电缆线约600米、配电主箱一只、分路配备箱3只，租金600元／月，使用中的维修费用由乙方承担，排水施工完毕后统一现金结算，押金2000元在设备归还后退回。2018年10月5日，曹常波向陈某支付设备租赁费1200元（8-9月份）。4，2018年9月30日，徐贤斌代表道堆班组与中交三航项目部依据2018年9月2日的清单对现场实物进行清点撤场交接。 林小云与港桥公司、其他股东与案涉工程相关的事宜：1，会议纪要及相关事实。2018年8月15日，林小云、高某、曹常波、徐贤斌、段某、张某在北仑摩根国际大厦Ｃ座615室开会，由段某手写记录，记录未经与会人员审阅签字，港桥公司及段某亦未提交该记录。段某称其于次日根据记录整理打印了会议纪要并加盖港桥公司印章（原告证4）。该纪要未送交参会人员。对与港桥公司、其他股东的关系，林小云表示：确曾有过会谈，内容与纪要（原告证4）记载不同，当时的纪要各方都有签字；因为资金紧张，8月14日左右与高某、曹常波协商合作工程，高某、曹常波出资350万元占工程40%，林小云占60%。后来曹常波融资120万元，其中六、七十万元支付工程砂石材料款，林小云向港桥公司打借条借款39万元、徐贤斌借条借款20余万元。至2018年9月10日左右，因为没钱，工程停工，工程进度跟不上，中交三航要求退场；港桥公司与涉案工程无关，只是单纯为工程提供材料。该会议纪要内容：ａ，林小云所接的工程（梅山港区6＃-10＃道堆工程）项目由林小云、高某、曹常波、徐贤斌四人共同合作管理该项目的现场施工及建材采购；ｂ，林总：由曹总和高总负责该项目所需资金的筹集，暂定融资金额为150万元，融资所发生的利息从合作项目的工程款中支出；ｃ，林总：工地现场的现金开支账目及食堂开支账目自资金到位之日，由徐总交给曹总管理；ｄ：林总：工地现场人员是否称职，不称职人员由曹总确定下来后给予结算清退；ｅ，林总和徐总安排曹总和高总与已被清退的林小云项目组项目经理郑空斌谈话，同意郑经理重新上岗，担任梅山项目组项目经理。 2，林小云与港桥公司或其他股东之间与工程有关的款项往来。2018年8月21日、9月10日，林小云以“暂借款”的名义分别向港桥公司借款20万元和18万元，9月12日通过袁晶以“挖机工资”的名义借款1万元。对前述3笔款项共计39万元，港桥公司于2019年1月24日具状向宁波市北仑区人民法院起诉请求判令林小云归还[案号（2019）浙0206民初1879号]，随案证据为三份用款申请单（与本案原告证8、证10中的对应材料相同）及付款记录，在林小云提供付款记录（与本案被告证4相同）后，港桥公司申请撤诉，北仑区人民法院2019年3月21日裁定准许。银行交易明细记录显示，林小云于2018年11月12日、13日、14日分别向曹常波转账30万元、55万元（13日两笔汇款汇总）、35万元。林小云还通过袁晶于2018年12月24日分两笔共向港桥公司转账139000元。 3，高某2019年5月9日控告林小云挪用资金，宁波市公安局北仑分局受理后，调取了林小云、袁晶、刘红梅、潘冬娟的银行交易记录，向中交三航局调取了材料，对高某、曹常波、骆加权、李俊、段某、周龙达、林小云等人进行询问调查并制作笔录，段某、林小云提交了相关材料，于2019年6月28日作出甬公仑（经）不立字（2019）50182号不予立案通知书，内述“经审查认为没有犯罪事实”。 4，港桥公司现金日记账。港桥公司提交了2018年6-10月的月度现金日记账，其中6-8月的有公司四股东签字，9-10月无林小云签字。根据其内容，日记账中可能与涉案工程直接相关的交易有：2018年8月19日“支付阿六材料款348693.29元”，8月20日“施工检测费2000元”，9月10日“阿六材料款转入349693元”、同日“支付阿六材料款348693元”、11日“曹总代付退款给阿六999.71元”，9月30日“支付阿六材料款237596.61元”，10月31日“平隆造价咨询费用2万元”。公司支出工资：2018年6、7月均为40300元，8月42473元，9月42201.04元，10月75172元。原告港桥公司述称：领取公司工资的人员为高某、曹常波、段某、张某（2018年10月12日有“小张工资6900元”的记载），均未办理劳动合同手续。除现金日记账外，港桥公司未提交公司会计、财务账簿（册）。 本院认为，本案争议的焦点问题是原、被告之间的法律关系—林小云是否将涉案工程转包给港桥公司、港桥公司是否为“实际施工人”。 关于实际施工人。根据本案的证据和事实，涉案工程的实际范围和内容是梅山港区6#-7#集装箱码头的道路和堆场工程，是对外公示的施工承包人中交宁波分公司承包工程（6#-10#集装箱码头）的一部分。中交宁波分公司实际将涉案工程分包给周龙达，周龙达又以居间合同的形式实际转包给林小云。中交宁波分公司、周龙达、林小云三方之间的前述关系，在三方于2018年9月底签订的结算协议、委托付款协议中得到进一步确证，港桥公司在起诉状及庭审中也均予确认。 涉案工程的实际施工人员是王某联系组织的各个施工班组，工程未实际完工，至2018年9月上旬即停工。与王某签订《班组施工协议》（2018年7月8日）的一方是曹常波、高某，与沣实公司签订劳务服务挂靠协议（2018年7月12日）的主体是林小云。本院认为，首先，港桥公司于2018年6月7日即成立，但两份协议既未使用港桥公司名义，其内容也与港桥公司完全无涉；其次，对于港桥公司提出的林小云、曹常波、高某的行为因其均为公司股东而认定为职务行为的主张，港桥公司无充分证据证明，林小云也坚持反对；再次，从两份协议中关于“项目中标”（挂靠协议），“曹常波、高某必须尽快完成与中交三航的劳务合同签订”、“王某已交给林小云的施工保证金37万元等同于交给曹常波、高某”（班组施工协议）的内容，结合林小云与周龙达签订的居间协议关于拟居间促成合同的约定，应当认定两份协议的主体均了解并确认中交宁波分公司与林小云之间的关系、协议的相对方实际应是承包人林小云的事实；最后，事实上是由林小云与相应班组签订班组退场承诺书并通过委托付款的方式向各劳务班组支付工资。综上，难以认定港桥公司或曹常波、高某是施工班组的上一级主体，港桥公司主张其为实际施工人，证据与理由均不充分。 关于林小云是否将涉案工程转包给港桥公司。对于林小云与港桥公司发生过涉案工程转、分包的意思表示，港桥公司依据的直接证据是2018年8月15日的会议纪要（原告证4）。本院认为，首先，根据港桥公司及证人高某、段某等人的陈述，林小云在宁波市公安局北仑分局调查时的陈述，林小云本案诉讼代理人的陈述，应当认定会议纪要中所列人员在2018年8月15日对于涉案工程的合作、管理等确曾有过会谈，且当时有手写的会议记录，事后制作的会议纪要未交参会人员审核确认，林小云否认会议纪要是会谈的真实内容，港桥公司也未提供经与会人员签字确认的手写笔录，故难以认定会议纪要真实、完整反映了会谈各方的意思表示；其次，即使该会议纪要真实、完整，就其内容也无法得出纪要中存在林小云将涉案工程转、分包港桥公司的意思表示。纪要ａ条明确记载为“林小云所接的工程项目由林小云、曹常波、徐贤斌、高某四人共同合作管理该项目的现场施工及建材采购”，未提及港桥公司。港桥公司称，纪要中各公司股东均以“Ｘ总”相称，表明其代表公司。该主张结合港桥公司“项目转、分包”的主张，无法解释林小云在纪要中的身份和立场，且纪要中各“Ｘ总”、特别是“林总”的记载，显然更多的是事后整理制作纪要时方便的代称或指称，难以确定会谈时各方时刻对自己“Ｘ总”身份的强调、定义和说明。故港桥公司该主张，证据与理由均不充分；再次，纪要ｂ条规定了曹常波、高某负责项目资金的筹集（暂定150万元），其后条款规定了一些具体事项的处理和权限（ｃ条工地现场现金开支及食堂开支的账目管理移交、ｄ条对工地现场人员是否称职的评价处理权、ｅ条与林小云原项目经理郑空斌谈话），纪要对于转、分包的价格、酬金或工程款数额（或计算标准），各方如何分配收益等均未涉及。故即使认定纪要是转、分包合同，该合同也因缺乏主要条款而不完整、难以执行；相关证人对林小云与港桥公司、该公司其他股东的关系的认知及陈述，基本上是“听说”、“知道”，或从有关人员在工地、做具体的事情而自行“认为”，并未直接见证“转、分包”的意思表示行为或见证“转、分包”主体明确、完整确认双方关系的意思表示行为。故，港桥关系提出的“林小云将涉案工程转、分包给港桥公司”的事实主张，直接证据与理由均不充分。 根据本案的证据和事实，港桥公司及／或公司股东（除林小云外）确曾参与涉案工程，但这些事实或行为不足以认定其为最终承包人或实际施工人。首先，曹常波、高某与王某签订班组施工协议，港桥公司与陈某签订租赁设备协议，港桥公司向赢丰沙场采购砂石材料供应涉案工程并结算支付材料款，对比其发生的时间与原、被告共同确认的双方就工程合作商讨的时间，结合会议纪要ｃ、ｅ条的记载，应合理认定前述事务是为林小云而为，港桥公司和／或曹常波、高某未进入涉案工程承、分包及施工的工程建设链条中。其次，2018年8月15日之后的相关事宜，主要有林小云向港桥公司借款39万元，港桥公司支付之前发生的砂石材料款58万余元，支付咨询费2万元，除此外，港桥公司未完整主张并证明其参与涉案工程的具体事实。对比700万元的工程款与港桥公司向林小云的借款、直接支付的材料款、咨询费，港桥公司和／或曹常波、高某等即使进入工程建设关系链条但其时间（自2018年8月15日至2018年9月上旬）过短的事实，也难以认定港桥公司和／或曹常波、高某等是整个涉案工程的最终承包人或实际施工人。港桥公司和／或曹常波、高某未取得、掌控工程结算的第一手主要材料（如工程量、工程用材、工时等）也与其主张的实际施工或最终承包人的地位相悖。最后，对于林小云的借款39万元，港桥公司明确将其作为借款向林小云起诉。在林小云证明其已归还后，高某又以挪用资金为由对林小云提出指控。在该指控被公安机关不予立案后，港桥公司又提起本案诉讼。港桥公司未主张并证明，在涉案工程结束后，特别是在林小云历次付款时、后，与林小云就双方的关系认定发生过争执、确认、变更等意思表示行为。综上，港桥公司和／或曹常波、高某参与涉案工程的相关事实，不足以认定港桥公司自林小云处转、分包了涉案工程。 综上，港桥公司提出的“林小云将涉案工程转、分包给港桥公司，港桥公司是实际施工人”的事实主张，证据与理由均不充分，本院不予采信。港桥公司诉请林小云向其支付445万元工程款，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告浙江港桥建材贸易有限公司的诉讼请求。 案件受理费44373元，由原告浙江港桥建材贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  张继林 审 判 员  童 凯 人民陪审员  周雪良 二〇二〇年八月十一日 书 记 员  王艺融 ? 【附页】法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ?*ArabicDash?-28-? ?*ArabicDash?-27-?