河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4432号 上诉人（原审原告）：田立猛，男，1978年1月2日生，汉族，住唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：刘冲，河北环浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市丰南区商务和投资促进局，住所地：唐山市丰南区正苑大街9号。 法定代表人：赵洪生，该局局长。 委托诉讼代理人：段长烁，河北段长烁律师事务所律师。 上诉人田立猛因与被上诉人唐山市丰南区商务和投资促进局劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田立猛上诉请求：1、请求撤销唐山市丰南区人民法院于2020年4月13日作出的（2020）冀0207民初103号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决事实认定错误、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人自2000年1月份起至今仍存在劳动关系，原审判决所认定的双方已于2009年11月解除劳动关系属于事实认定错误。1、依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位单方解除劳动合同应当通知劳动者，劳动者在收到解除劳动合同通知后才会进行后续的劳动争议仲裁、诉讼的相关程序。上诉人从2009年8月份休病假后至今一直是按被上诉人处领导的指示在等待复工通知，从未收到过被上诉人作出的解除劳动合同的通知。在一审过程中，被上诉人虽然主张已经将所谓的处理意见（即除名决定）通知了上诉人，但该处理意见并不能等同于解除劳动关系的通知，并且被上诉人提交的几个关键证据皆为电脑打印件或照片打印件，没有原件核对，真实性存疑。另外被上诉人申请的证人安某本身即为被上诉人处负责处理与上诉人劳动争议事项的负责人，该证人与被上诉人有利害关系，且该证人也不符合《民事诉讼法》第七十条规定的“确有困难不能出庭”的情形，上诉人认为该证人证言应予以排除。但一审法院却未能全面、客观地审核证据，而是对上述证据予以确认，这导致原审法院错误的认定了双方劳动关系存续的期间。2、退一步讲，即使存在被上诉人所称的其于2009年10月12日作出的处理意见（即除名决定），但“除名”是《企业职工奖惩条例》对企业职工旷工情况的处理，该条例已于2008年被废止，被上诉人不仅依据已经废止的条例作出除名决定，而且该除名决定也没有任何事实依据，据此上诉人认为该除名决定不符合法律规定，双方自2000年1月份起至今仍存在劳动关系。二、上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬申请劳动仲裁不受仲裁时效期间的限制。基于上诉人与被上诉人仍存在劳动关系，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制。但原审法院却错误地将本案适用了仲裁时效的法律规定，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。 唐山市丰南区商务和投资促进局答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所诉没有事实依据也没有充足的法律依据，请法院驳回上诉，维持原判。具体理由：1、关于双方2009年11月份解除劳动关系，一审法院认定清楚，其本院认为中所论述的内容非常正确，不再赘述。上诉人在上诉状中所提到的休病假等相关情况并没有提供相关的证据予以证实，从2009年9月份上诉人与被上诉人之间实际上已经解除了劳动关系，上诉人不再为被上诉人提供劳动也不再接受被上诉人一方工作上的管理和监督，而且被上诉人也没有为上诉人支付工资报酬，所以双方劳动关系已经解除。2、上诉人所提到的证据9、10为照片打印件，今天我们带来原件，请法庭核实。证人安某也到庭亲自向法庭陈述她所知道的案件事实。3、上诉人在一审时并未就拖欠劳动报酬申请仲裁或提起诉讼，而且双方劳动关系根据一审法院的认定是2009年11月份已经解除，那么不论是从2009年的9月份停发工资还是2016年4月份停发社保，作为上诉人来说，他已经知道他的权利已经收到了侵害，而且已经明显超过了一年的仲裁时效，所以我们认为一审判决认定超仲裁时效是正确的。综上，请法庭在查清事实基础上依法判决驳回上诉，维持原判。 田立猛向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告间自2000年至今存在劳动关系；2.判令被告向原告支付生活费130440元（暂计算至2019年11月，实际主张至被告最终补发生活费之日）；3.判令被告赔偿原告因不能补缴社会保险造成的损失共计26088元：4.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1997年10月原告田立猛到原丰南市国有商业总公司处工作，职务为司机。2000年1月1日，田立猛被丰南市国有商业总公司招录为合同制工人。关于劳动合同期限的约定，双方均未提供证据证实。2006年原丰南市（区）国有商业总公司等单位组建成立丰南区商务局，原告仍为司机职务，直至2009年8月。2009年9月开始，原告停止到丰南区商务局上班。2019年机构改革中，丰南区商务局更名为丰南区商务和投资促进局。庭审中，原告自述于2009年8月请病假一周，到期上班后与办公室主任安某发生口角，此后，局领导一直让其回家待着至今。被告主张因原告存在长期旷工，违反纪律、劳动制度的行为，已将原告除名，于2009年9月开始解除了与原告的劳动关系。自2009年9月始，被告停止了发放原告的工资。另，原告称在2016年2月，被告停止了为其交纳社会保险。被告称2016年4月，被告清查“吃空饷”之时发现问题，停止了为原告交纳社会保险。经庭审询问，原告表示对被告停止向其发放工资的原因不清楚。2019年11月19日，原告田立猛作为申请人以唐山市丰南区商务和投资促进局为被申请人，向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求1、裁决撤销被申请人对申请人作出的除名决定；2、裁决确认申请人与被申请人之间自2000年至今存在劳动关系；3、裁决被申请人向申请人支付生活费130440元（暂计算至2019年11月份，实际主张至被申请人最终补发生活费之日）；4、裁决被申请人为申请人补缴医疗保险等社会保险。同日，唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出丰劳人仲案（2019）第313号不予受理通知书，并向原告进行了送达。 一审法院认为，本案争议焦点为原、被告现是否存在劳动关系及本案是否超出仲裁时效。原、被告对于2009年8月以前，原告田立猛与原丰南区商务局间存在劳动关系，及原告担任司机职务的事实，均无异议，对此本院予以确认。因丰南区商务局更名为丰南区商务和投资促进局，对于涉及本案的原丰南区商务局相关权利义务，应由丰南区商务和投资促进局承继。2009年9月以后，原告田立猛离开被告单位，不再为被告提供劳动，不再实际接受被告工作上的管理或监督，被告亦不再向原告提供基本的劳动条件、支付劳动报酬，应当认定原、被告双方已实际解除了劳动关系。原告称是单位领导让其回家等待的理由，无证据证实，且原告未到被告处工作已有10年，该说法亦有悖常理，故不予认定。关于双方解除劳动关系的具体时间，被告虽主张为2009年9月，但其提交的证据3显示，丰南区商务局是于2009年10月12日作出的处理意见，本院结合证人安某有关处理意见作出后，及时通知了田立猛的陈述，对双方实际解除劳动关系的时间作出不利于被告的认定，即认定双方解除劳动关系的时间为2009年11月。关于本案是否超出仲裁时效，原告向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，是诉讼前置程序，仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出的不予受理通知，不影响被告于诉讼中提出仲裁时效的抗辩。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生争议；……（三）因除名、辞退、离职发生的争议；……（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；……第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告于2009年9月开始停发原告工资，并不再向原告提供劳动条件，原告如认为其权利受到侵害，应自双方实际解除劳动关系起，即自2009年11月起一年内提出仲裁申请。原告无证据证实此期间发生了仲裁时效的中断，其提交的2019年10月31日丰南区商务和投资促进局关于田立猛的信访答复，亦不能证实仲裁时效中断，故原告于2019年11月19日向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，已超出仲裁时效期间。综上，原、被告间的劳动关系已实际解除；原告的仲裁申请已超过仲裁时效期间，且无不可抗力或其他正当理由。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第二十九条、第三十三条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告田立猛的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。 本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。 本院认为，本案争议的焦点如下：一、被上诉人唐山市丰南区商务和投资促进局是否于2009年11月与上诉人田立猛解除了劳动关系；二、上诉人的诉请是否超过了仲裁时效。 一、关于双方当事人之间劳动合同是否解除的问题。2009年9月以后，上诉人田立猛未给被上诉人唐山市丰南区商务和投资促进局提供过任何劳动。对此，上诉人主张系被上诉人处领导指示让其等待复工通知，被上诉人对上诉人上述主张不予认可，被上诉人主张已口头通知辞退了上诉人。本院认为，被上诉人于2009年9月以后不再给用人单位提供劳动，被上诉人负有对其不再上班的原由提供证据的举证责任。对于上诉人一直未上班的事实，其单方陈述系被上诉人让其待岗，但未能提供证据对其该项主张予以证实，故上诉人应承担举证不能的不利后果。此外，上诉人与被上诉人之间不提供劳动、不支付报酬之事实已持续十余年，事实上，双方当事人之间早已不存在相互间的权利义务关系，认定双方劳动关系在事实上已经实际解除符合客观事实。因此上诉人主张双方自2000年1月份起至今仍存在劳动关系，本院依法不予支持。 二、关于上诉人的诉请是否超过仲裁时效的问题。如前所述，关于上诉人不再去被上诉人处上班之事实，上诉人未能提供其不去工作的正当理由，其亦不能证实停工系非因上诉人本人原因，依据《河北省工资支付规定》的规定，上诉人主张由被上诉人支付生活费，本院依法不予支持。既然上诉人诉请的生活费不存在事实及法律依据，故上诉人该项诉请亦不存在是否超过仲裁时效的问题。 综上所述，田立猛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由田立猛负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 颖 审判员 李 鑫 审判员 赵 阳 二〇二〇年八月五日 书记员 王启霞 ——