湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7643号上诉人（原审原告）：罗早群，女，1973年4月2日出生，汉族，住湖北省汉川市，委托诉讼代理人：彭湘英，湖北弘愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉杰佰利物业管理有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区梨花路399号。法定代表人：朱文祎，该公司总经理兼董事长。委托诉讼代理人：杨牧，男，该公司员工。上诉人罗早群因与被上诉人武汉杰佰利物业管理有限公司（以下简称杰佰利公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗早群上诉请求：维持原判第一、二、三项，改判杰佰利公司向罗早群支付解除劳动关系的经济补偿金38941.12元、法定节假日加班工资12084.66元、失业金损失22320元；杰佰利公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定双方签订了三年期的劳动合同，但罗早群并不知情。杰佰利公司一审中提交的证据《承诺书》并非系罗早群主动申请无需缴纳社保，而是基于杰佰利公司以不签不发工资的强迫威胁才签署的。该承诺书违反法律的强制性规定，应属无效。二、用人单位有法定义务为职工缴纳社保。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或部分无效。因此，用人单位为与其建立劳动关系的劳动者办理社会保险是法律规定的强制性义务，即使签署了《承诺书》，也因其违反了法律的强制性规定而无效。三、用人单位应当向劳动者支付法定节假日的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，罗早群每天上班指纹打卡，有照片为证。杰佰利公司有考勤记录，记录着上诉人的上班时间和加班时间，但考勤记录的证据由杰佰利公司掌握，应当由杰佰利公司提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，杰佰利公司在明知指纹考勤记录对其不利的情况下拒绝提供，应当推定罗早群主张其法定节假日加班的事实成立。四、劳动者可以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社保为由请求解除合同，杰佰利公司应向罗早群支付经济补偿金，故杰佰利公司需支付罗早群经济补偿金38941.12元。五、杰佰利公司应向罗早群赔偿失业金损失。杰佰利公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险，罗早群属于非因本人原因中断就业，罗早群有权要求杰佰利公司赔偿失业金损失。杰佰利公司辩称，一、双方自2011年12月26日起至2019年8月2日期间存在劳动关系。自2019年8月3日起，罗早群未再到岗上班。二、1.罗早群并未提出任何证据证明她存在年休假加班的事实，应承担举证不能的后果。2.罗早群主张2018年之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，依法不应得到支持。即便未超过劳动仲裁时效，按照《工资支付暂行条例》的规定，用人单位保存工资支付凭证的期限仅为两年，凡超出两年的年休假加班工资都不应得到支持。三、罗早群主张法定节假日加班工资没有证据支持，也没有法律依据。1.根据劳动合同约定，罗早群实行计件报酬，且为不定时工作制。尽管不定时工作制尚未办理审批手续，但此类审批规定只是劳动部门的管理性规定，并不导致双方就不定时工作制的约定无效，且该约定代表双方真实意思表示，应予支持。2.罗早群未提出任何证据，证明法定节假日加班的事实，应承担举证不能的后果。3.根据劳动合同约定的计件单价及罗早群月平均工资推算，罗早群不存在节假日加班的问题。四、罗早群主张解除劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据。1.罗早群属于主动离职，并不符合法律规定应给予经济补偿金的情形。2.本案中并不存在罗早群依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同的情形。罗早群出具《承诺书》申请不为其缴纳社保，未缴纳社保不应由杰佰利公司承担责任。同时，罗早群解除劳动合同也并未依法履行书面告知义务，无权主张经济补偿金。五、罗早群主张失业保险金损失不符合法定领取条件“非因本人意愿中断就业”。综上，请求驳回上诉，维持原判。罗早群向一审法院起诉请求：1.判决确认2011年12月26日至2019年8月12日期间双方存在劳动关系；2.判决杰佰利公司向罗早群支付未休年休假工资26183.43元；3.判决杰佰利公司向罗早群支付法定节假日加班工资12084.66元；4.判决杰佰利公司向罗早群支付解除劳动关系经济补偿金38941.12元；5.判令杰佰利公司赔偿医疗费损失3959元；6.判令杰佰利公司支付高温补贴8640元；7.判令杰佰利公司赔偿失业金损失22320元。一审法院认定事实：罗早群于2011年12月26日入职杰佰利公司从事动车组清洗工作。双方于2018年1月1日签订的三年期劳动合同（2018年1月1日至2020年12月31日）约定罗早群的工作内容为清洗受电弓及车顶；工资实行计件工资制，罗早群在法定工作时间内按质完成定额，双方约定的定额和计件单价为车顶100元/节、受电弓60元/组，每月15日发放上月工资。罗早群实际工作至2019年8月2日，后因胃病请假。2019年8月12日，罗早群以用人单位未为其缴纳社保、未及时支付劳动报酬为由主张双方劳动关系于2019年8月12日解除。罗早群离职前月均工资为4867.64元。杰佰利公司未为其缴纳社保。杰佰利公司称系罗早群主动申请无需公司为其缴纳社保，并向一审法院提交罗早群出具的《承诺书》，内容为“本人是动车清洗员工，因本人个人原因，已申请公司不为本人办理及缴纳相关社会保险，由本人自行办理和缴纳。并在此承诺：如涉及社会保险的所有相关事务均由本人负责，若因此与公司发生争议，一切责任由本人承担；同时本人放弃追究法律规定应由公司承担责任和义务的权利。”罗早群承认其在杰佰利公司出具的《承诺书》格式文本上签名捺手印，但自己签订的系空白文本，且违反法律规定，应属无效。但罗早群并未就上述经其签字确认的《承诺书》提供足以反驳的证据，故一审法院对该证据的证明力予以确认。杰佰利公司未就罗早群曾休年休假事实进行举证。罗早群因胃病产生门诊医疗费3959元，其中，发生在2019年8月12日之后的为677.26元。罗早群于2019年8月12日申请劳动争议仲裁，要求确认杰佰利公司与其存在劳动关系；杰佰利公司向其支付年休假工资、法定节假日加班工资、解除劳动关系经济补偿金、高温补贴、失业金损失，并赔偿医疗费。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月10日作出岸劳人仲裁字【2019】第970号终局《仲裁裁决书》，确认双方在2011年12月26日至2019年8月12日期间存在劳动关系；杰佰利公司向罗早群支付2018年度及2019年度未休年休假工资3580.76元、医疗保险费损失3127.12元，驳回罗早群其他仲裁请求。罗早群不服，诉至法院。一审法院认为，因杰佰利公司未就上述《仲裁裁决书》申请撤销裁决，一审法院确认“罗早群与杰佰利公司于2011年12月26日至2019年8月12日期间存在劳动关系”的裁决结果。罗早群系主动离职，其离职原因不符合领取失业保险金的法定条件，故对其主张的失业金损失，一审法院不予支持。因罗早群已向杰佰利公司出具申请不为其缴纳社保的承诺书，现其又以对方未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，一审法院不予支持。罗早群并未就其存在法定节假日加班事实或者对方掌握加班证据拒不提供进行举证，故一审法院对罗早群主张的法定节假日加班费不予支持。罗早群以未及时支付劳动报酬为由主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。罗早群未就其主张的高温补贴进行举证，应承担举证不能的后果，一审法院对该诉求不予支持。武汉市城镇基本医疗保险的门诊统筹基金年度最高额支付400元/人。罗早群在职期间因病共支出门诊费3281.74元（3959元-677.26元），即使杰佰利公司为罗早群缴纳了基本医疗保险，门诊统筹基金最高也仅向罗早群支付400元。现杰佰利公司未就“向罗早群支付医疗保险费损失3127.12元”的裁决结果申请撤销裁决，故一审法院对该项内容予以确认。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”杰佰利公司无证据证实罗早群享受了年休假待遇，应对此承担举证不能的后果。但因工资保存期限为两年，故一审法院仅支持其2018年度及2019年度的未休年休假工资的诉请。结合工作年限及当年实际工作天数，罗早群2018年度可享受5天年休假，2019年度应享受的年休假为3天【（31天+28天+30天+30天+31天+30天+31日+12日）÷365天×5天=3.06天，不足一整天部分不享受年休假】，上述共计8天的未休年休假工资差额为3580.79元（4867.64元/月÷21.75天×8天×200%），对超出部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、罗早群与武汉杰佰利物业管理有限公司于2011年12月26日至2019年8月12日期间存在劳动关系；二、武汉杰佰利物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向罗早群支付医疗保险费损失3127.12元；三、武汉杰佰利物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向罗早群支付未休年休假工资差额为3580.79元；四、驳回罗早群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为杰佰利公司是否应向罗早群支付解除劳动关系经济补偿金、失业金损失及法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。罗早群主张其向杰佰利公司出具的《承诺书》，是基于杰佰利公司以不签不发工资才被迫签署，但罗早群并未提交证据证明其主张的事实。罗早群向杰佰利公司出具《承诺书》申请不为其缴纳社保，也未提交证据证明事后曾要求杰佰利公司为其办理社会保险手续而杰佰利公司在合理期限内拒不办理，导致罗早群被迫提出解除劳动合同。因此，罗早群解除与杰佰利公司之间的劳动合同不符合法律规定的应当支付经济补偿金的情形。关于法定节假日加班工资，罗早群亦未提供证据证明存在法定节假日加班的事实。一审法院根据查明的事实及对双方证据的审核，认定罗早群系主动离职，并判决驳回罗早群关于解除劳动关系经济补偿金、法定节假日加班工资、失业金损失的诉讼请求，并无不当。综上，罗早群的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗早群负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年八月二十八日书记员 卢宇驰书记员 吕 晴