北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1927号上诉人（原审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区西京北村东。法定代表人：杜连文，经理。委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凤英，河北远曌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：周映雪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：朱楠，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司北京分公司，住所地北京市丰台区南四环西路186号四区2号楼8层18室。负责人：李隆，总经理。委托诉讼代理人：周映雪，女，中国建筑第五工程局有限公司员工。委托诉讼代理人：朱楠，女，中国建筑第五工程局有限公司员工。上诉人河北军存预拌混凝土有限公司（以下简称军存混凝土公司）因与中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、中国建筑第五工程局有限公司北京分公司（以下简称中建五局北京分公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初30189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。军存混凝土公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持军存混凝土公司违约损失的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判中建五局、中建五局北京分公司共同支付货款14630元和违约损失（自2017年1月26日至付清之日止，按月2.5%计算）；3.案件受理费由中建五局、中建五局北京分公司承担。事实与理由：一、一审判决漏算货款14630元。1.2014年6月9日的结算单上少计算货款1505元。2.2015年4月19日的132方、2015年4月20日的42方（详见2015年5月2日的结算单），供货时间都在2015年4月21日之前，应当按照当时的单价310元计算，结算单上按照235元计算是错误的。一审判决认可漏算，但认为漏算的金额未在双方结算前提出，进而不予认定，是错误的。二、关于主体封顶的时间，应当认定为2015年8月9日，一审判决以军存混凝土公司未提交证据，直接采纳对方说法并认定为2016年7月18日，认定事实错误，违反证据规则。2015年8月9日是三十八层梁板楼梯浇筑时间，从建筑学的角度，“梁板楼梯”就是主体结构，因此，这个时间是主体结构的封顶时间。2016年7月18日是构造柱的浇筑时间，构造柱是二次结构，并非主体结构，从相关学理定义和国家建筑抗震设计规则可以看出。军存混凝土公司已经提交了结算单，也提交了上述规则，对方虽予以否认，但并未提供相反证据，在对方不具备优势证据的情况下，一审判决不应直接采信对方的说法。将二次结构施工完毕的时间视为主体封顶时间，将大大延迟付款节点，严重损害军存混凝土公司的合法权益。三、违约损失至少应当按照月2%的标准，一审判决错误理解“可以预见规则”，曲解法律规定，仅仅按银行同期存款利率计算违约损失标准过低，不足以弥补军存混凝土公司的损失，也不足以对违约方进行惩罚，严重违反公平原则，明显带有地域歧视和地方保护主义。四、一审程序违法，案情简单却适用普通程序审理，延长了审理期限，超出审理期限，侵害了当事人权益。中建五局、中建五局北京分公司辩称，不同意军存混凝土公司的上诉请求，双方对于结算金额、付款金额都有相应的书证。双方是平等自愿的民事主体，就混凝土供应签订了相关的合同。合同中有明确规定，对方在签订合同时清晰地阅读过，合同中明确规定在结算前，乙方应当向甲方提供正规合法的发票，对方并没有提供，导致无法进行付款。应当驳回军存混凝土公司的上诉请求，支持中建五局、中建五局北京分公司的上诉请求。中建五局、中建五局北京分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：双方所签订的《石家庄合作大厦项目预拌混凝土采购合同》明确约定“每次付款前，乙方应向甲方提供正规合法的发票”。截止目前，军存混凝土公司尚未提供已付款的发票，合同对此有明确约定不提供发票有权拒绝付款，故尚未达到合同约定的付款节点，不存在欠付事实，亦不存在利息计算依据。一审法院无视合同约定，对中建五局、中建五局北京分公司的意见未予采纳，属于事实认定错误，二审法院应当在查明事实后依法改判。军存混凝土公司辩称，双方的纠纷是买卖合同纠纷，在买卖合同中，出卖人的核心义务是供货，买受人的核心义务是付款，支付货款作为中建五局、中建五局北京分公司的义务，不能以对方没有提供发票来拒绝付款。虽然应该开具发票，但合同没有约定不提供发票，对方可以拒绝付款。国务院发票管理规定第4条、第19条，足以验证军存混凝土公司的说法。诚实守信是基本原则，在军存混凝土公司已经全部履行了供货义务，并且合同约定的付款节点已经具备的情况下，对方以没有开具发票的为由拒绝付款，拒绝承担违约责任，于法无据。开具发票是我方的附随义务，是否开具发票，与中建五局支付货款并不对等，不能以此为由决绝付款，拒绝承担责任。中建五局、中建五局北京分公司的上诉理由不成立，请求法院依法驳回。军存混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令中建五局、中建五局北京分公司支付货款4578415.78元和违约损失（分段计算：第一段以2599932.39元为基数，自2015年11月15日至2016年1月25日；第二段以2099932.39元为基数，自2016年1月26日至2016年2月14日；第三段以2560693.6元为基数，自2016年2月15日至2016年9月16日；第四段以2060693.6元为基数，自2016年9月17日至2016年11月8日；第五段以4678415.78元为基数，自2016年11月9日至2017年1月25日；第六段以4578415.78元为基数，自2017年1月26日至付清之日止；以上违约损失均按照月2.5%计算）；2.判令支付货款14630元和违约损失（自2017年1月26日至付清之日止，按照月2.5%计算）；3.判令中建五局、中建五局北京分公司承担案件受理费、军存混凝土公司为实现债权的费用等相关费用。一审法院认定事实：2013年11月6日，中建五局北京分公司（甲方）与军存混凝土公司（乙方）签订《预拌混凝土采购合同》，约定：甲乙在自愿、平等、公平、诚信的基础上，就石家庄新合作大厦项目预拌混凝土买卖事宜协商订立本合同。2、结算办法：（1）预拌混凝土送到工地，甲方书面指定专人2人（丁敏和马驰）以上共同在发货单上签字作为收货确认。（3）每月20目前，供需双方对当月混凝土供应量进行核对，并办理月计量和货款的有效签字手续。每月计量结算只作为甲方在过程付款的依据，实际货款以双方的最终结算单为准。甲方应在乙方提交结算资料后15日内核实完乙方上月完成的预拌混凝土工程量。3、价款支付方式：上月21日至本月20日为一个对账结算周期。主体结构负三层完工次月月底，付结算货款的75%；之后，每个次月月底付上月所送货款的75%，本工程每个单体工程主体结构封顶后三个月内付至总货款的90%，六个月内付至总货款的95%，余款在主体封顶一年内付清，每次付款前，乙方应向甲方提供正规合法的发票。4、合同款项以现金、银行转帐、银行承兑汇票、商业承兑汇票、信用证等方式支付给乙方，乙方应无条件接受不高于合同总价款或合同结算价款30%的承兑汇票（以数额较高者为准），甲方可应乙方要求，为方便乙方使用，配合乙方开具票面金额不等的承兑汇票，方便乙方对外支付。基于市场环境的正常变化，如遇甲方资金紧张，本着互利合作、互谅互让、友好共赢的原则，对乙方接受超过总价款30%的承兑汇票，甲方可酌情考虑超出部分的贴息费用，贴息标准不高于中国人民银行同期贷款基准利率，并计入结算价款内，乙方应向甲方开具发票。第六条、违约责任1、甲方未按本合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期存款利率向乙方支付所欠价款的利息。中建五局北京分公司与军存混凝土公司签订《商品混凝土采购调价协议》，双方对自2015年4月21日起就新合作大厦项目所供商品混凝土单价调整达成一致。军存混凝土公司与中建五局于2014年6月20日至2016年11月16日期间共出具《结算单》50份，其中2016年11月16日的《结算单》载明累计结算金额11372185.14元。军存混凝土公司称2014年6月9日结算单上少计算1505元货款，2015年5月22日结算单中有175方应按310元/方计算，因此共计漏算货款14630元。中建五局共计向军存混凝土公司支付货款6907474.92元，因有三笔货款为通过信用证支付，军存混凝土公司贴息后共计收到货款6793769.36元。军存混凝土公司认可中建五局已经将信用证手续费加入总货款额。审理中，中建五局、中建五局北京分公司表示供货无质量问题，但军存混凝土公司仅开具680万元的发票，导致其无法支付剩余货款。另，军存混凝土公司称涉案建筑于2015年8月9日封顶，中建五局、中建五局北京分公司不予认可，称封顶在2016年7月后。一审法院认为，依法订立的合同对当事人具有约束力，双方当事人均应全面履行合同。军存混凝土公司与中建五局北京分公司之间签订的《预拌混凝土采购合同》及《商品混凝土采购调价协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应遵照履行。现军存混凝土公司主张中建五局及中建五局北京分公司共同支付剩余货款，具有合同依据，符合法律规定，法院予以支持。关于中建五局及中建五局北京分公司应支付的货款总额，双方于2016年11月16日签订的《结算单》中对最终结算金额予以确认，故货款总额应以该《结算单》为准，军存混凝土公司称2014年6月9日及2015年5月22日结算单上存在漏算情况，但并未在双方最终结算前提出，故法院确定货款总额为11372185.14元。中建五局及中建五局北京分公司辩称军存混凝土公司未开具足额发票，但支付货款作为其主合同义务，其不能以军存混凝土公司未开具发票为由拒绝付款，故对其抗辩法院不予采纳。关于军存混凝土公司主张违约损失一节，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因双方在合同中对未付款的违约责任存在约定，故军存混凝土公司要求按照月利率2.5%支付违约损失，无法律依据，法院依法予以调整，关于主体封顶时间，因双方存在分歧且军存混凝土公司未提交证据予以证明，故应以中建五局、中建五局北京分公司所述时间为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、中建五局、中建五局北京分公司于判决生效之日起七日内共同支付军存混凝土公司货款4464710.22元；二、中建五局、中建五局北京分公司于判决生效之日起七日内共同支付军存混凝土公司违约损失（以4415772.72元为基数，自2016年10月31日起至2017年1月30日止；以4464710.22元为基数，自2017年1月31日起至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期存款利率计算）；三、驳回军存混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。在二审中，军存混凝土公司提交了如下证据：证据一，混凝土和水泥制品协会官网上下载的经济运行与行业发展综述等材料。证明2014-2019年混凝土行业的利润率分别是9.8%、2.3%、8%、3.3%、32.85%、34.39%，平均利润率为15.1%，证明对方拖欠货款给军存混凝土公司造成间接损失。证据二，石家庄市政府官网上下载的石家庄市2014-2018年国民经济和社会发展统计公报、2019年石家庄市国民经济运行综述，以及北京市统计局官网下载的北京市2014—2019年国民经济和社会发展统计公报。证明每年市区居民消费价格总指数持续上涨，对方拖欠货款给军存混凝土公司造成间接损失（含投入再生产后的利润以及货币贬值损失）。证据三，中国人民银行发布的存款利率明细。证明银行的存款利率远远低于物价上涨的指数。证据四，《中华人民共和国建筑抗震设计规则》节选，证明构造柱不属于主体结构。证据五，石家庄市建设局监制、石家庄市建筑协会混凝土专业委员会印制的《预拌商品混凝土买卖合同》，其中“预拌混凝土计量规则”部分，明确将构造柱、圈梁划入二次结构的范围，不属于主体结构。中建五局、中建五局北京分公司对上述证据的关联性，证明目的均不认可。中建五局、中建五局北京分公司提交了两份验收记录，证明涉案工程验收时间为2016年6月20日和2017年2月20日。军存混凝土公司对该证据不予认可。本院认为，关于军存混凝土公司上诉提出漏算货款的问题。双方于2016年11月16日签订的《结算单》中对最终结算金额予以确认，故货款总额应以该《结算单》为准。关于军存混凝土公司上诉提出主体封顶时间的问题。双方在采购合同中约定，“每个单体工程主体结构封顶后三个月内付至总货款的90%，六个月内付至总货款的95%，余款在主体封顶一年内付清”。如何界定“主体结构封顶”时间，对此双方解释不一致，军存混凝土公司主张以最后一层梁板楼梯浇筑时间为准，中建五局、中建五局北京分公司主张应当以主体竣工验收时间为准。鉴于合同中约定不明确，现已无法探究双方在签订合同时的真实意思，双方的主张均缺乏充分证据支持，而双方签订总结算单时间为2016年11月16日，军存混凝土公司的最后供货时间亦为2016年11月，所以一审法院以中建五局、中建五局北京分公司认可的2016年7月为主体结构封顶时间，比较符合公平原则。关于军存混凝土公司上诉提出违约损失的问题。双方所签合同中约定，未按合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期存款利率支付所欠价款的利息。军存混凝土公司主张因对方违约造成直接损失和间接损失，因此要求对方按照更高的标准赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。中建五局、中建五局北京分公司长时间拖欠军存混凝土公司货款，给军存混凝土公司造成的资金占用损失远远高于银行同期存款利率的标准，本院予以酌情调整。关于中建五局、中建五局北京分公司上诉提出军存混凝土公司未提供发票故拒绝付款，因支付货款是中建五局、中建五局北京分公司的主要合同义务，提供发票是军存混凝土公司的附随义务，合同中约定军存混凝土公司应当在付款前提供发票并不能理解为不提供发票即有权拒绝付款，中建五局、中建五局北京分公司该上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初30189号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初30189号民事判决第三项；三、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初30189号民事判决第二项为：中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司北京分公司于本判决生效之日起七日内共同支付河北军存预拌混凝土有限公司违约损失（以4415772.72元为基数，自2016年10月31日起至2017年1月30日止，按照中国人民银行同期贷款利率两倍计算；以4464710.22元为基数，自2017年1月31日起至实际付清之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款利率两倍计算，2019年8月20日之后按照一年期贷款市场报价利率两倍计算）；四、驳回河北军存预拌混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43544元，由河北军存预拌混凝土有限公司负担1216元（已交纳），由中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司北京分公司负担42328元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费43544元，由中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶林生审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年八月二十六日法官助理 祁哲洋书 记 员 于明洁