江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9485号上诉人（原审被告）：南京荣萍服饰有限公司，住所地在南京市鼓楼区中央北路80号-1。法定代表人：杨荣萍，总经理。委托诉讼代理人：陈丹丹，江苏纵联律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晶晶，江苏纵联律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海蔓楼兰企业发展有限公司，住所地在上海市虹口区凉城路465弄60号1851室。法定代表人：裘黎明，执行董事。委托诉讼代理人：何琦，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：付忠文，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人南京荣萍服饰有限公司（以下简称荣萍公司）与被上诉人上海蔓楼兰企业发展有限公司（以下简称蔓楼兰公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4274号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人荣萍公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由蔓楼兰公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定和法律适用均有错误。首先，上诉人的旗袍具有独创性，不侵犯被上诉人的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）所述的美术作品的含义，独创性是作品的必要条件。一审判决认为，本案作品是服装上的图案，被上诉人提供的新姿旗袍图案（沪作登字-2014-F-00208495）、新姿旗袍（2013-F0077104）登作品著作权登记资料中，可以看出旗袍上的图案并无差别。根据《著作权法》司法解释第七条，著作权登记证书只是对时间和主体的一个初步记载，不具有认定是否属于作品是否具有独创性的法律效力。其内容是否具有独创性是否属于作品，应该依据法律规定进行认定。相同的图案不能形成两个性质相同的著作权，在后形成的所谓作品没有独创性，不能形成性质相同的权利。一审判决将这两个几乎相同图案认定为两个著作权，没有法律依据。一审判决判定同一图案侵害两个同质的作品权利，明显错误。且上诉人旗袍从图案、颜色、线条排列分布、密度等方面均与被上诉人作品有差别，上诉人的图案也具有独创性，能形成权利从而不构成侵权。一审判决比对方法错误。其次，一审法院认为上诉人能够通过日常活动接触原告的作品，且认为上诉人提交的在上海市版权局著作权登记查询资料亦可佐证，缺乏依据。上诉人和被上诉人虽在全国个别商城设有专柜，但并不能证明被上诉人在这几家商城内有实际展出及销售过该款旗袍，同样不能证明上诉人接触过被上诉人的旗袍，一审法院通过被上诉人自制且有过涂改的销售单就简单的进行事实认定，明显不当。关于上海市版权局进行的著作权登记查询是查不到具体作品内容的，查询的信息只不过是对被上诉人提交涉案证据的初步反证，以证明其存在多个所谓作品的实质内容相同没有独创性。一审法院颠倒了认定事实的逻辑顺序。综上一审法院认定事实有误。二、一审法院对赔偿额的认定明显过高。上诉人实际生产销售涉案旗袍数量极少，且根据被上诉人自己的销售软件统计的数据，也足以说明此款旗袍，销售不佳。一审法院违反证据认定规则，忽视被上诉人长期调查没有发现其他更多侵权行为、申请调查令而隐瞒结果、上诉人提供的销售记录等事实，在法院疏于进一步事实调查的情况下，“以单方陈述”为由对上诉人提供的销售数量直接进行了否认，没有事实及法律依据。一审法院判赔5万元及维权费用2万元皆无事实和法律依据。综上，上诉人为维护自身的合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。蔓楼兰公司答辩称，一、关于被上诉人作品是否构成独立著作权及独创性问题。根据《著作权法》实施条例第二条的规定，著作权的独创性一般认为是作者独立思考和劳动特性，即在选择和安排文字、音符、颜色、形状等方面是创作的而不是抄袭或剽窃别人的成果。可见只要是独创并非抄袭，即构成《著作权法》意义上的作品。另外，独创性和相同两图案不能形成两个实质相同的著作权说法有矛盾。因为著作权不同于专利，不存在新颖性问题，独创性强调的是独立创作，与上诉人的观点相反，我们最常见的更新升级的软件拥有多个版本，包括图书改版的，几乎相同内容的拥有多个版本的独立著作权，是著作权法上的一贯做法和常识，因此被上诉人认为上诉人对法律理解有误，被上诉人的服装均具有独创性，构成独立的著作权，并且对同一权利人更新换代的作品不仅不能否认独创性，反而更加能证明均是权利人一脉相承的劳动所得。二、关于上诉人利用公共领域元素设计的问题。上诉人认为被上诉人作品是根据古老的花式图样，上诉人是利用公共领域元素设计，明显存在逻辑上的偷换概念，故意把“设计元素”充当“作品成果”。具体确定的设计成果，并非仅仅是“元素”。上诉人虽然声称是利用公共领域的元素独立设计，并未侵害任何权利。但既未能够举证公共领域中有任何图片与被上诉人花样高度近似，亦未能举证上诉人为真实独立创作。三、关于赔偿金额的问题。在原审中被上诉人提出上诉人在全国的专柜超过40家，而且旗袍的单价也比较高，即使折扣后也是3000多元，因此上诉人获得高额侵权利润。另外，被上诉人认为旗袍产品对于消费者来说图案是决定是否购买的主要因素，消费者亦无能力识别公开销售的旗袍究竟是哪家公司的设计。上诉人销售旗袍一般有折扣，在价格更低的情况下，消费者更可能选择上诉人的旗袍，给被上诉人造成了巨大的经济损失。且被上诉人在旗袍设计研发中付出的成本也是损失。江苏省高级人民法院作出的（2018）苏民终1405号判决亦支持了应当考虑研发成本损失，因此一审判决在仅考虑一项著作权的情况下仍然认定同样的赔偿金额。我们认为重审判定两项均侵权不仅金额不高，实际上反而更低，综上，请求维护被上诉人的合法权益。蔓楼兰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令荣萍公司立即停止侵犯蔓楼兰公司新姿旗袍（玫红色）著作权（登记号：沪作登字-2014-F-00208495号）的行为；2、判令荣萍公司立即停止侵犯蔓楼兰公司新姿旗袍图案著作权（登记号：沪作登字-2013-F-00077104号）的行为；3、判令荣萍公司赔偿蔓楼兰公司经济损失10万元；4、判令荣萍公司赔偿蔓楼兰公司为本案支出的合理费用29520元（其中公证费6500元，购买侵权产品3020元，律师费20000元）；5、本案诉讼费用由荣萍公司承担。一审法院认定事实：蔓楼兰公司原企业名称为上海犁渊企业发展有限公司，成立于2010年9月7日，于2017年3月2日变更名称。经营范围包括：企业管理咨询，实业投资，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），会展会务服务，电脑图文设计制作；销售服装服饰，鞋帽，针纺织品，工艺礼品，文化用品，办公用品，……。2013年3月1日，蔓楼兰公司的美术作品“新姿旗袍图案”经上海市版权局登记，取得了作品登记证书，作品类别美术作品，首次发表时间未发表，制作日期2013年1月14日，作品登记号为：沪作登字-2013-F-00077104号。2014年8月1日，蔓楼兰公司的美术作品“新姿旗袍（玫红色）图案”经上海市版权局登记，取得了作品登记证，创作完成时间为2014年4月25日，作品登记号为：沪作登字-2014-F-00208495号。该作品以花瓣、枝、叶为元素，对花瓣、枝、叶形状、布局、色彩进行构图而形成。后原告将该图案制作成旗袍成衣进行销售，品牌：蔓楼兰，品名：新姿旗袍，货号：1414157。2017年6月30日，蔓楼兰公司的委托代理人夏泠向上海市徐汇公证处申请办理网页保全证据公证。公证员李某、公证处工作人员谢津与申请人的委托代理人何琦在上海徐汇公证处，由何琦操作该公证处提供的计算机，在互联网上进行了证据保全行为。显示被告荣萍公司在天猫网开设了“荣萍旗舰店”，产品页面显示“荣萍真丝绒旗袍裙……”,价格3980元，促销价3184元。商品详情记载：货号：RPRQ16781，品牌：荣萍，上市年份季节：2017年春季。该公证处对上述内容进行了截屏、打印，并出具了（2017）沪徐证经字第8258号公证书。原告支付公证费2500元。2017年7月3日，蔓楼兰公司的委托代理人夏泠向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。该公证处公证人员徐某、郝某及申请人的代理人夏泠来到南京××商场（××），进入该商场三楼一门头有“荣萍”字样的专柜，选购四款旗袍各一件，支付价款人民币22588元，并取得“通用机打卷式发票”三张，后凭三张机打卷式发票换取发票一张。其中案涉被控侵权旗袍上半部为玫红色、下半部黑色，品名：绣花旗袍，货号：RPRQ16781。吊牌价3980元，购买价格3020元。该处公证员现场监督了购买旗袍的全过程，旗袍由该公证处进行拍照封存，并对上述过程出具了（2017）宁钟证经内字第4363号公证书。蔓楼兰公司支付公证费4000元。庭审中，荣萍公司生产销售的货号RPRQ16781的旗袍，经与蔓楼兰公司“新姿旗袍（玫红色）图案”、“新姿旗袍图案”比对，在领部、袖边均有圆点点缀；领口为水滴形；上半部底色均为玫红色；腰部均嵌有黑色枝叶，向上延展，两边对称，枝叶位置和形状基本近似；下半部底色均为黑色，胯部均嵌有对称的玫红色花瓣和枝叶，二者图案布局相同，整体颜色基本一致，局部花瓣、枝叶图案稍有差异。蔓楼兰公司因与荣萍公司专利权、著作权维权事宜与北京市隆安律师事务所上海分所签订了委托合同，支出律师费80000元。另查明，荣萍公司成立于1996年5月14日，经营范围为：时装设计制作、传统服饰文化推广及经营、服装研究、制作、销售；针纺织品、五金交电、装饰材料、建筑材料、日用百货、鞋帽销售。当事人双方各自开设的专柜“蔓楼兰”和“荣萍”均包含旗袍服装的销售，在全国多地商场设有专柜，且专柜相邻。审理中，蔓楼兰公司提供了“新姿旗袍（玫红色）图案”2014年6月13日新姿旗袍生产工艺单、新姿旗袍（玫红色）旗袍成衣（货号1414157）、电脑打印销售记录和各专卖店销售记录，主张本案所涉“新姿旗袍”最早的销售记录为2014年6月6日，定价4266元。荣萍公司提供了五家商场专柜自2016年8月起至2017年12月RPRQ16781绣花旗袍的配货销货电脑打印记录，自述涉案被控侵权产品销售数量为24件，未大规模生产，店铺投放不多，并认为该款旗袍款式不是蔓楼兰公司独创设计，是借用公共领域元素设计。一审法院认为，一、涉案“新姿旗袍（玫红色）图案”、“新姿旗袍图案”属于著作权法保护的作品根据《中华人民共和国著作权法》第三条第五项规定，美术作品属于著作权法所称作品的范围。旗袍是我国传统的中式女性服装，有其特有的外形样式。本案所争议的问题，并非服装样式整体，而是服装上的图案。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的规定，绘画作品主要以线条、色彩等方式构成有审美意义的平面造型艺术作品。涉案“新姿旗袍（玫红色）图案”、“新姿旗袍图案”以旗袍图形为载体，以花瓣、枝、叶为元素而制作，虽然花瓣、枝、叶是公有领域的创作元素，但蔓楼兰公司通过对花瓣、枝、叶图形在旗袍上的结构造型、线条排列、布局、色彩搭配，使图案在艺术造型、线条、色彩上具有独创性，具备一定的审美价值，形成了有创造性的作品，属于著作权法所规定的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，蔓楼兰公司针对其上述美术作品，已分别向上海市版权局进行了著作权登记，并取得作品登记证书，蔓楼兰公司对上述作品依法享有著作权。故荣萍公司认为蔓楼兰公司涉案作品不具独创性，不受著作权法保护的辩称意见，一审法院不予采纳。二、荣萍公司行为侵害了涉案作品的著作权本案中，当事人双方均生产销售旗袍，且在全国多地设有专柜，且专柜相邻。荣萍公司能够通过日常活动接触蔓楼兰公司作品，且通过荣萍公司提交的蔓楼兰公司在上海市版权局进行的著作权登记查询资料，亦可佐证。荣萍公司在生产销售的同类商品旗袍上使用了与蔓楼兰公司作品高度近似的图案，并通过网络进行推广销售，但其未提供有效证据证明其对所生产销售的涉案货号RPRQ16781旗袍上使用的图案享有著作权，或经他人授权许可使用等合法来源，故其行为构成了对蔓楼兰公司“新姿旗袍（玫红色）图案”、“新姿旗袍图案”作品复制权和信息网络传播权的侵害。根据著作权法第四十七条第一项规定，有未经著作权人许可发表其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故蔓楼兰公司要求荣萍公司停止侵权并赔偿损失的诉讼，符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于赔偿数额的确定根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于蔓楼兰公司没有证据证明其因侵权行为遭受的损失，也没有证明荣萍公司因侵权行为获得的利益。荣萍公司针对销售数量，也仅有其单方陈述。故一审法院综合考虑被侵权涉案作品虽有两个但其基本类似，以及涉案被侵权作品的类型、蔓楼兰公司独立创造性过程，荣萍公司主观过错程度、经营规模、侵权手段、时间及对蔓楼兰公司同款服装销售的影响等因素，酌定荣萍公司应当承担的赔偿数额50000元。关于蔓楼兰公司主张的合理开支，因公证费、律师费并非全部因本案而产生，故一审法院酌定20000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第五项、第四十七条第一项、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、南京荣萍服饰有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害上海蔓楼兰企业发展有限公司登记号为沪作登字-2014-F-00208495号“新姿旗袍（玫红色）图案”、登记号为沪作登字-2013-F-00077104号“新姿旗袍图案”著作权的行为；二、南京荣萍服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海蔓楼兰企业发展有限公司因经济损失及为制止侵权的合理支出合计70000元；三、驳回上海蔓楼兰企业发展有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，双方对一审查明的事实均无异议。针对上诉人的上诉请求及理由，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案被上诉人主张的新姿旗袍图案和新姿旗袍两者图案虽相同，但色彩有别，在符合创造性条件下不影响案涉两版本图案构成独立作品，分别享有著作权。关于一审法院判赔数额。本院认为，一审法院已注意到涉案两版本图案基本相同，并综合考虑涉案被侵权作品的类型、被上诉人独立创造性过程，上诉人主观过错程度、经营规模、侵权手段等因素，酌情确定上诉人荣萍公司赔偿被上诉人蔓楼兰公司50000元并无不当。综上，荣萍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2890元，由上诉人南京荣萍服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 山审 判 员  叶波平审 判 员  刘方辉二〇二〇年八月二十一日法官助理  余晓彤书 记 员  赵和玉