广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14757号上诉人（原审原告）：肖学科，男，1982年6月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈秀芬，广东纬韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州华佑汽车维修有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：罗德润，该公司董事长。委托诉讼代理人：李全，广东正觉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉冰，广东正觉律师事务所实习人员。上诉人肖学科因与被上诉人广州华佑汽车维修有限公司（以下称广州华佑汽车公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人肖学科不服原审判决，向本院提出上诉称，原审判决并没有查清“广州华佑汽车公司是否已按时足额发放肖学科各项加班工资”等双方争议事实，导致判决结果错误，严重显失公正。一、肖学科长期存在平日延长工作时间、周六日休息日加班及法定节假日加班的事实，广州华佑汽车公司并未按时足额支付肖学科各项加班工资。肖学科与广州华佑汽车公司签订的《劳动合同》明确约定，广州华佑汽车公司对肖学科执行的工作时间为标准工时制度，双方均确认肖学科的工作时间为：每天早上8点30分至12点，下午1点至5点30分，每周休息一天。双方当事人提交的多份证据，相互印证了肖学科长期存在平日延长工作时间、周六日休息日加班及法定节假日加班的事实。广州华佑汽车公司每月分两笔支付肖学科工资。广州华佑汽车公司一方面主张发放给肖学科的“固定工资”是包含加班费1、2及扣除社保、个税；另一方面又主张发放给肖学科的“提成费用”已包含延长工作时间的加班费。说明广州华佑汽车公司为了应对本案诉讼，达到不支付肖学科加班工资的目的，多次作了相互矛盾的虚假陈述，且单方制作的工资明细等多份文件之间亦相互矛盾。二、原审判决直接以“肖学科的工资标准未低于广州市最低工资标准”为由不支持肖学科的诉请，忽视本案客观事实。肖学科入职时，广州华佑汽车公司告知肖学科薪酬待遇包括基本工资和提成奖金，还有年终奖，并没有包含加班时间的加班费。由于广州华佑汽车公司没有告知肖学科每月所发放工资的明细及构成，导致肖学科不清楚广州华佑汽车公司是否有向其支付加班费。在劳动仲裁过程中，肖学科才知道广州华佑汽车公司并未向其支付一直以来加班时间（包括平日延长工作时间、周六日及法定节假日加班）的加班工资。双方提供的大量证据充分证明肖学科存在平日延长工作时间、周六日休息日加班及法定节假日加班的事实。广州华佑汽车公司作为用人单位，其对是否已按时足额发放肖学科各项加班工资，依法应承担相应的举证责任。三、关于未休年休假问题。肖学科在职期间并未休过任何年休假，2011年7月至2018年6月期间肖学科享有的应休年休假天数共计52天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，广州华佑汽车公司应按肖学科日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。四、肖学科主张的各项加班工资及未休年休假工资属于劳动报酬，应适用特殊仲裁时效，即自双方劳动关系终止之日起计算一年。本案双方劳动关系解除时间为2018年6月30日，而肖学科2019年6月28日申请劳动仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效。如前面所述，由于广州华佑汽车公司没有向肖学科提供每月发放工资的明细和构成，亦未向肖学科提供绩效考核标准及考核结果，导致肖学科在双方产生劳动纠纷之前并不知道广州华佑汽车公司尚未向其支付加班时间的加班工资，肖学科在双方劳动关系解除后一年内提出仲裁主张，并未超过法律规定的仲裁时效。五、本案双方当事人实际执行的工资标准与双方在《劳动合同》中的约定并不一致，应以双方实际执行的工资标准为准。首先，肖学科在2010年7月1日入职时每月的固定基本工资为1800元，双方实际执行的工资标准与劳动合同的约定并不一致，应以实际执行的工资标准为准。肖学科自2013年7月起至2018年6月，每月固定工资已调整为2000元。其次，关于肖学科月平均工资数额。肖学科是2010年7月.1日入职的，由于广州华佑汽车公司未向肖学科支付自2010年7月1日起的各项加班工资，因此，肖学科计算出2010年7月至2011年6月期间的税前月平均工资为9324元，并以此计算出广州华佑汽车公司应支付的各项加班工资。综上，肖学科上诉请求：1.变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39767号民事判决第一项为：广州华佑汽车公司立即向肖学科支付2010年7月1日至2018年6月30日期间的加班费941722.08元（包括：延长工作时间加班费：540086.4元；休息日加班费356628.48元；法定节假日加班费45007.2元）；2.变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39767号民事判决第二项为：广州华佑汽车公司立即向肖学科支付2011年7月至2018年6月期间的未休年休假工资66875.59元（其中2011年7月至2015年6月期间每年5天，2015年7月至2018年6月期间每年10天，共计52天）；3.撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39767号民事判决第三项，并依法改判；4.广州华佑汽车公司向肖学科支付2010年至2017年期间的年终奖13200元（其中2010年至2016年期间为1600元/年，2017年为2000元）；5.广州华佑汽车公司向肖学科支付律师费3500元；6.本案一、二审全部诉讼费用由广州华佑汽车公司承担。被上诉人广州华佑汽车维修有限公司答辩称，一、广州华佑汽车公司已经支付了肖学科的加班费。双方签订的《劳动合同》既约定了标准工时制度，也约定了法定节假日加班应支付加班工资，其他时间加班的，广州华佑汽车公司安排肖学科同等时间的补休、轮休或支付加班工资。广州华佑汽车公司陈述提成费用已包含延长工作时间的加班费用，并不矛盾。一方面加班费1和加班费2是对加班的对价，另一方面，肖学科从事的绝非定时定量工作，广州华佑汽车公司根据营业收入金额、服务满意度等指标核算具体的奖金，该提成费用或奖金对延长工时具有补助性质。换句话说，肖学科即便有延长工作时间的情况也是为了获得对应的奖金报酬。肖学科下班打卡并无规律，有时候在18时之前，有时候在18时之后，具体根据接待汽车维修服务而定。肖学科的打卡时间并不等于工作时间，肖学科的工作内容主要是接待客户，没有客户的时候处于休息状态或用餐状态。因此，晚于正常时间下班并非是加班。综上，对于加班工资问题，双方已经达成了多年的共识且肖学科并没有提出过任何异议，肖学科所获得工资收入并不低于广州市最低工资标准，也符合该行业的整体水平。二、肖学科主张未休年休假工资大部分已过仲裁时效。依据《职工带薪年休假条例》第一条，第五条第二款、第三款可知，带薪年休假是法律赋予劳动者依法享有的福利假期，未休年休假加倍支付的工资名义上为工资报酬，其实质不属于劳动报酬，且一般不跨年度安排，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，即2017年12月之前的未休年休假的诉讼请求已过仲裁时效期间。三、肖学科的月均工资为5239.75元。《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二月的平均工资。”因此，肖学科认为应参照2011年6月份之前的工资计算并无依据。肖学科前后三次提起劳动仲裁，三次进入诉讼的二审阶段，在第一次有关解除劳动合同经济补偿的案件中，已生效二审判决书中已经认定了肖学科月平均工资为5239.75元。本案仲裁阶段认定肖学科离职前月均工资为5245.33元，虽然有一些误差但整体上相当。四、肖学科主张年终奖未发放与实际情况不符。肖学科2017年度的年终奖在2018年2月9日以银行转账的方式发放。2018年2月9日，也就是农历腊月廿四，肖学科收到两笔工资，分别是1515.42元、6671.67元，其中第二笔工资构成为：接待奖金4087.99+加班费592年终奖2000-个税。年终奖的发放形式和标准是广州华佑汽车公司自主用工的权限，肖学科以此主张年终奖，无任何依据。五、肖学科所主张律师费请求无法律依据。肖学科在仲裁阶段当庭提出律师费主张，程序违法也无法定或约定的依据，理应驳回其律师费的请求。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持原判，并驳回肖学科的上诉请求。原审法院查明，（一）肖学科入职时间：2010年7月1日。（二）肖学科工作岗位：工人类。（三）签订劳动合同的情况：双方有签订劳动合同，最后一期为2016年7月1日至2019年6月30日。（四）劳动关系解除情况：2018年6月30日。（五）肖学科离职前平均工资：5239.75元/月。（六）肖学科申请仲裁时间：2019年6月28日。（七）仲裁请求:1.广州华佑汽车公司支付2010年7月1日至2018年6月30日的加班费941722.08元；2.广州华佑汽车公司支付2011年7月至2018年6月的未休年休假工资45007.2元；3.广州华佑汽车公司支付2010年至2017年的年终奖13200元；4.广州华佑汽车公司支付律师费3500元。（八）仲裁结果：1.广州华佑汽车公司支付2016年1月1日至2018年6月30日期间法定节假日加班费2352.41元；2.广州华佑汽车公司支付2018年1月1日至2018年6月30日期间未休年休假工资差额1929.32元；3.驳回肖学科的其他仲裁请求。（九）肖学科的诉讼请求：1.广州华佑汽车公司支付2010年7月1日至2018年6月30日的加班费941722.08元；2.广州华佑汽车公司支付2011年7月至2018年6月的未休年休假工资66875.59元；3.广州华佑汽车公司支付2010年至2017年的年终奖13200元；4.广州华佑汽车公司支付律师费3500元；5.广州华佑汽车公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为，关于广州华佑汽车公司支付2010年7月1日至2018年6月30日的加班费941722.08元问题。对肖学科每月工资进行折算，其每月正常时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。故对于肖学科的该诉请，无依据应不予支持。因广州华佑汽车公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁结果认可，原审法院予以确认，广州华佑汽车公司应按照仲裁裁决支付肖学科2016年1月1日至2018年6月30日期间法定节假日加班费2352.41元。关于广州华佑汽车公司支付2011年7月至2018年6月的未休年休假工资66875.59元。对于肖学科2017年12月之前未休年休假工资的请求，肖学科在2019年6月28日申请劳动仲裁时已超过一年的仲裁时效，原审法院不予调处。对于2018年1月1日至2018年6月30日期间的年休假，广州华佑汽车公司的证据不足以证明肖学科2018年年休假已经休完，应承担举证不能的法律后果。根据肖学科的社保明细清单，其累计工作年限超过10年，每年可享受10天年休假。至肖学科与广州华佑汽车公司解除劳动关系，肖学科在2018年1月1日至6月30日期间的应休年休假天数为4天（181天÷365天×10天）。结合肖学科离职前工资情况，广州华佑汽车公司应支付肖学科2018年1月1日至6月30日期间未休年休假工资差额1929.32元（5245.33元/月÷21.75天×4天×200%）。关于广州华佑汽车公司支付2010年至2017年的年终奖13200元问题。根据广州华佑汽车公司举证，肖学科2017年的年终奖广州华佑汽车公司已于2018年2月9日发放，肖学科不应再重复主张。且年终奖金带有福利性质，由企业根据经营状况自主决定，不是用人单位法定必须的义务。现未有证据显示肖学科与广州华佑汽车公司之间对年终奖金做过明确约定，再者从肖学科主张来看，从入职时一直未发放，即可表明无此项福利待遇。故关于肖学科的该诉请，事实及法律依据不足，原审法院不予支持。关于广州华佑汽车公司支付律师费3500元问题。非必要诉讼费用支出，无依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起三日内，广州华佑汽车维修有限公司支付肖学科2016年1月1日至2018年6月30日期间法定节假日加班费2352.41元；二、自判决发生法律效力之日起三日内，广州华佑汽车维修有限公司支付肖学科2018年1月1日至2018年6月30日期间未休年休假工资差额1929.32元；三、驳回肖学科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由肖学科负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于肖学科主张2010年7月1日至2018年6月30日期间加班费941722.08元的问题。根据肖学科与广州华佑汽车公司签订的劳动合同约定，肖学科加班工资的计算基数，为广州市最低工资标准。现肖学科主张，要以其2010年7月至2011年6月期间12个月平均工资9324元作为其加班工资计算基数的理由，缺乏事实和法律的依据，本院对此不予支持。根据广州华佑汽车公司提供的工资表，广州华佑汽车公司每月均已向肖学科支付了加班工资。而肖学科自入职后，一直未对广州华佑汽车公司发放的工资提出异议，表明肖学科对广州华佑汽车公司执行的工资制度是认可的。而且，以肖学科的工作时间与其已获得的工资经过折算，不低于广州市最低工资标准。因此，对肖学科要求广州华佑汽车公司向其支付2010年7月1日至2018年6月30日期间加班费差额941722.08元的请求，本院亦不予支持。关于肖学科主张的未休年休假工资66875.59元问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，未休年休假工资实质为广州华佑汽车公司因肖学科未享受年休假而依法给予肖学科的补偿，并非肖学科因付出劳动而获得的劳动报酬。肖学科在2019年6月28日申请劳动仲裁，因此，原审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，认定肖学科主张的2017年12月之前未休年休假工资的诉讼请求已经超过一年仲裁时效，对此不予调处，并根据《职工带薪年休假条例》第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，认定肖学科在2018年1月1日至6月30日期间应休未休年休假的天数为4天，并判决广州华佑汽车公司向肖学科支付2018年1月1日至6月30日期间未休年休假工资差额1929.32元，并无不当，本院依法予以维持。关于肖学科主张的2010年至2017年期间年终奖13200元的问题。首先，对于2010年至2015年的年终奖，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但不得低于当地最低工资标准。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”肖学科主张广州华佑汽车公司拖欠其2010年至2015年的年终奖，但肖学科没有提供证据证明其与广州华佑汽车公司约定，肖学科的工资中包括年终奖。且年终奖是广州华佑汽车公司根据其经营情况以及员工的表现而发放的福利待遇，肖学科亦没有提供证据证明广州华佑汽车公司曾经在2010年至2015年期间发放过年终奖。因此，对肖学科该部分的请求，本院不予支持。对于2016年及2017年的年终奖，根据广州华佑汽车公司提供的工资表以及肖学科提供的银行流水，可以证明广州华佑汽车公司已经足额向肖学科发放了2016年及2017年的年终奖。肖学科对其收到相应款项的时间及金额没有异议，但认为该部分款项并非年终奖的理由，缺乏足够的证据证明，本院对此不予采信。据此，对肖学科上诉要求广州华佑汽车公司支付2010年至2017年期间年终奖13200元的请求，本院不予支持。关于肖学科主张的律师费问题。因律师费并非肖学科参与劳动仲裁及诉讼的必要支出，原审法院对此不予支持，并无不当，本院亦予以维持。综上所述，肖学科的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖学科负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月十九日书记员  彭泽鑫冯晓雯