湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终193号原公诉机关湖北省罗田县人民检察院上诉人（原审被告人）张金元，男，1964年3月14日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地湖北省黄冈市黄州区，现住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。上诉人（原审被告人）余建新，男，1969年2月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省黄冈市黄州区。因吸毒，于2010年8月被行政拘留十日，于2019年9月9日被行政拘留十五日；因犯故意伤害罪，于2008年2月1日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。辩护人廖家富，湖北胜智律师事务所律师。执业证号14211200810977892。上诉人（原审被告人）程利，男，1984年6月2日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省浠水县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年8月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。上诉人（原审被告人）汪广喜，男，1973年2月17日出生，汉族，小学文化，务农，住安徽省芜湖市南陵县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。上诉人（原审被告人）杨全云，男，1981年7月16日出生，汉族，小学文化，务工，住湖北省浠水县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年8月12日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。上诉人（原审被告人）庞小件，男，1964年9月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住河南省汝南县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年11月18日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。原审被告人李晓东，男，1968年11月9日出生，汉族，小学肄业，无固定职业，住湖北省浠水县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，2020年5月22日被取保候审。湖北省罗田县人民法院审理罗田县人民检察院指控原审被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年5月20日作出（2020）鄂1123刑初1号刑事判决。原审被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取余建新的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2018年9月份以来，被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东在罗田县河铺镇盗掘古墓葬。其中被告人张金元盗掘古墓葬作案4起；被告人余建新盗掘古墓葬作案2起；被告人程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东盗掘古墓葬作案1起。具体事实分述如下：1.2018年9月，被告人张金元伙同余建新、程利、汪广喜携带洛阳杆、铁锹、铁镐等工具至罗田县盗掘王韶某墓，四人轮流挖土，将墓挖开后，在该古墓中未盗得文物。经湖北省博物馆鉴定，王韶墓属于罗田县文物保护单位，时代为宋代，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了严重的破坏。2.2018年10月，被告人张金元伙同李晓东、杨全云、胡某（另案处理）携带铁锹、铁镐等工具至罗田县盗掘王举正古墓，将墓挖开后，从中盗得五个陶罐、四个陶碗。案发后，公安机关在被告人杨全云家中搜出五个陶罐、九个陶碗（其中四个已破损）并予以扣押。经湖北省博物馆鉴定，王举正墓属于罗田县文物保护单位，时代为宋代，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了非常严重的破坏。文物属于宋代，定为一般文物。3.2018年12月，被告人张金元伙同庞小件等人携带铁锹、铁镐、编织袋等工具至罗田县盗掘刘应春古墓，将墓挖开后，在该古墓中未盗得文物。经湖北省博物馆鉴定，刘应春墓属于罗田县文物保护单位，时代为明代，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了非常严重的破坏。4.2018年下半年，被告人张金元伙同余建新等人至罗田县河铺镇古人墩村盗掘吴某墓，将墓顶挖开后，在该古墓中未盗得文物。经湖北省博物馆鉴定，吴某墓时代为宋代，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了非常严重的破坏。案发后，被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件系被抓获到案，被告人李晓东系主动投案，到案后均如实供述犯罪事实。被告人李晓东主动退赃600元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：综合证据：1.受案登记表、立案决定书。2.搜查笔录、扣押清单。3.到案经过、抓获经过。4.户籍资料。5.行政处罚决定书、刑事判决书。分笔事实证据：（一）宋代王韶某墓被盗掘案1.书证：罗田县人民政府关于公布第二批全县重点文物保护单位的通知。2.证人王某1、王某2的证言。3.鉴定意见、国家文物局关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知。4.现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片、辨认笔录。5.被告人张金元、程利、余建新、汪广喜的供述与辩解。（二）宋代王举正古墓被盗掘案1.书证：罗田县人民政府关于公布罗田县第三批重点文物保护单位的通知。2、证人王某1、郑某、王某2的证言。3.现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片。4.鉴定意见。5、被告人张金元、李晓东、杨全云的供述与辩解。（三）明代刘应春古墓被盗掘案1.书证：接受证据清单。2.证人姚某林的证言。3.鉴定意见。4.现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片、辨认笔录。5.被告人张金元、庞小件的供述与辩解。（四）宋代吴某古墓被盗掘案1.书证。2.鉴定意见。3.现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片、辨认笔录。4.被告人余建新、张金元的供述与辩解。原审法院认为，被告人张金元违反国家文物保护法规，多次盗掘具有历史价值的古墓葬；被告人余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东违反国家文物保护法规，盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪。被告人的违法所得依法应予以追缴，供犯罪所用的本人财物依法应予以没收。被告人张金元多次盗掘古墓葬，应从重处罚。被告人张金元、余建新到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人程利、汪广喜、杨全云、庞小件到案后如实供述犯罪事实，并愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人李晓东主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且其积极退缴违法所得，依法可从轻处罚。浠水县社区矫正工作管理局建议对李晓东适用非监禁刑的意见予以采纳。据此，根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人张金元犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。二、被告人余建新犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。三、被告人程利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人汪广喜犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人杨全云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人庞小件犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。七、被告人李晓东犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。八、公安机关在案登记扣押的文物陶罐5件、陶碗9件（其中4件破损），依法予以追缴，并上缴国库。九、本案作案工具镰刀、锹、铲子等予以没收，由公安机关依法处理。上诉人张金元上诉称，原判量刑过重，上诉人系受他人指使所实施盗掘行为，上诉人检举指使人，应具有立功表现。上诉人余建新及其辩护人提出上诉称，1.原审鉴定意见书没有鉴定人员签名，且鉴定程序违法，不应采信，上诉人未造成古墓葬文物本体及保存环境严重破坏。2.上诉人虽对古墓葬文物本体及保存环境造成了破坏，但未损害历史、艺术、科学价值，应认定为未遂犯。3.上诉人系初犯，未造成文物损毁，应认定犯罪情节轻微。4.上诉人系从犯，且具有坦白、自愿认罪、悔罪、主观恶性不深等从轻情节。上诉人程利上诉称，王韶某墓曾被盗过，上诉人未盗取文物，上诉人系初犯、具有坦白、认罪认罚等从轻情节，原判量刑过重。上诉人汪广喜上诉称，上诉人盗掘古墓情节较轻，未损毁文物，未对古墓造成严重破坏，应处三年以下有期徒刑。上诉人杨全云上诉称，原判量刑过重。上诉人庞小件上诉称，未造成古墓本体的破坏，只是对古墓周边环境造成的了破坏，属情节轻微，应处三年以下有期徒刑。原审被告人李晓东对原审判决无意见。本院经审理查明，自2018年9月以来，被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东在罗田县河铺镇盗掘古墓葬。其中被告人张金元盗掘古墓葬作案4起；被告人余建新盗掘古墓葬作案2起；被告人程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东盗掘古墓葬作案1起。具体事实分述如下：1.2018年9月，被告人张金元伙同余建新、程利、汪广喜携带洛阳杆、铁锹、铁镐等工具至罗田县盗掘王韶某墓，四人轮流挖土，将墓挖开后，在该古墓中未盗得文物。2.2018年10月，被告人张金元伙同李晓东、杨全云、胡某（另案处理）携带铁锹、铁镐等工具至罗田县盗掘王举正古墓，将墓挖开后，从中盗得五个陶罐、四个陶碗。案发后，公安机关在被告人杨全云家中搜出五个陶罐、九个陶碗（其中四个已破损）并予以扣押。3.2018年12月，被告人张金元伙同庞小件等人携带铁锹、铁镐、编织袋等工具至罗田县盗掘刘应春古墓，将墓挖开后，在该古墓中未盗得文物。4.2018年下半年，被告人张金元伙同余建新等人至罗田县河铺镇古人墩村盗掘吴某墓，将墓顶挖开后，在该古墓中未盗得文物。案发后，被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件系被抓获到案，被告人李晓东系主动投案，到案后均如实供述犯罪事实。被告人李晓东主动退赃600元。另查明，王韶墓属于罗田县文物保护单位，时代为宋代；王举正墓属于罗田县文物保护单位，时代为宋代；刘应春墓属于罗田县文物保护单位，时代为明代；吴某墓时代为宋代。前述事实，有一审开庭审理时出示并经质证的书证、证人证言、勘验笔录、被告人供述与辩解等证据证实，各上诉人及原审被告人均供认不讳。针对各上诉人的上诉意见以及辩护人的辩护意见，本院分别评判如下：一、关于上诉张金元认为具有立功表现的意见。经查，上诉人张金元虽在公安机关的供述中交待受他人指使，但供述案情及举报同案犯系如实供述自己的犯罪事实,不属于立功，故上诉人张金元该项上诉理由不能成立，不予采纳。二、关于上诉人余建新及其辩护人认为未盗取文物，应构成犯罪未遂，以及应认定为从犯的上诉意见。经查，上诉人余建新与同案犯均积极参加、实施了盗掘古墓的行为，在共同犯罪中的作用、地位相当，原判没有区分主从犯并无不当。盗掘古墓葬罪系行为犯，只要实施了盗掘古墓葬的行为即犯罪即遂，故该上诉理由不能成立，不予采纳。三、关于原审的鉴定意见是否应采信，以及上诉人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东认为犯罪情节较轻，原判量刑过重的意见。经查，原审中湖北省博物馆出具的文物鉴定意见缺乏鉴定人员签名，依据《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条之规定，不应作为定案依据，故对鉴定意见不予采信。但根据本案即有事实，各上诉人均实施了盗掘古墓葬的行为，确已对古墓葬本体和保存环境造成了一定程度损毁，不属于情节较轻，依法不应以三年以下有期徒刑处罚。上诉人张金元多次盗掘古墓葬，依法应处十年以上有期徒刑。综上，上诉人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东认为原判量刑过重的上诉理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件及原审被告人李晓东违反国家文物保护法规，盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪。本院虽对原审中的鉴定意见不予采纳，但原审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度所做出的处罚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟新阶审判员  傅文峰审判员  陈 静二〇二〇年八月二十四日法官助理陈杰书记员江丽红