文书内容江苏省南京市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏01执复179号复议申请人（异议人）：蒋海波，男，汉族，1973年2月8日生，住江苏省盐城市滨海县。申请执行人：南京市四方科技小额贷款有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区。法定表人：陆军，职务董事长。被执行人：江苏苏达置业有限公司，住所地在江苏省滨海县。法定代表人：孙海荣，职务执行董事。被执行人：孙海荣，男，1978年1月26日生，汉族，住江苏省滨海县。复议申请人蒋海波不服南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）（2020）苏0106执异80号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。鼓楼法院查明，南京市四方科技小额贷款有限公司（以下简称四方公司）与江苏苏达置业有限公司（以下简称苏达公司）、孙海荣民间借贷纠纷一案，该院于2015年11月16日作出（2015）鼓商初字第824号民事调解书，调解内容：一、苏达公司于2016年2月16日前偿还四方公司借款本金1000万元及利息（自2014年10月1日起至实际偿还之日止，按月息2%计算）；二、苏达公司于2016年2月16日前支付四方公司律师费15万元；三、本案鉴定费32160元，由苏达公司负担（此款孙海龙已预交，苏达公司于2016年2月16日前支付孙海龙）；四、案件受理费67800元，减半收取33900元，由苏达公司负担（此款原告已预交，苏达公司于2016年2月16日前支付原告）；五、孙海荣对上述（一）、（二）、（三）、（四）项债务承担连带清偿责任；六、本案一次性了结，双方无其他纠葛。该调解书发生法律效力后，根据四方公司的申请，该院于2017年8月2日立案执行，案号为（2017）苏0106执3288号。该院于2017年12月26日依法作出（2017）苏0106执3288号执行裁定书，拍卖被执行人苏达公司所有，现网签在第三人江苏通达资产管理有限公司名下位于盐城市××路北侧、××车站南侧××都大厦××房产。上述房产拍卖后，该院于2018年6月13日作出（2017）苏0106执3288号执行财产分配方案，载明：“一、将被执行人江苏苏达置业有限公司名下位于江苏省滨海县县城S327南侧、幸福路北侧、人民北路西侧盛世丽都广场(丽都大厦)B201-B240、B253-275共63套作价12864890.85元抵偿申请执行人南京市四方科技小额贷款有限公司；二、将被执行人江苏苏达置业有限公司名下位于江苏省滨海县县城S327南侧、幸福路北侧、人民北路西侧盛世丽都广场(丽都大厦)B241-B252共12套折价1712889.15元抵偿债权人江苏省建筑工程集团有限公司。”蒋海波针对该院上述执行行为提出异议称，一、请求依法撤销（2017）苏0106执3288号执行财产分配方案和拍卖裁定书；二、请求确认苏达公司延迟交房所产生的违约金享有优先受偿权并将分配给四方公司的B207-B202商铺分配给蒋海波冲抵违约金38.9万元。事实与理由：一、分配方案认定事实错误和运用法律错误。蒋海波等人作为业主因苏达公司违约起诉该公司，并经江苏省滨海县人民法院作出一审判决，有民事判决书为证。后申请参与分配时，被鼓楼法院作出的（2017）苏0106执3288号执行财产分配方案认定为普通债权，不具有优先受偿权。是错误的。首先，鼓楼法院认定事实错误，理由如下：1、苏达公司已经资不抵债，在滨海县已经是众所周知的事实，该公司曾申请破产，但由于政府干涉，没有破产成功。2、对于四方公司来说，其债权同为债务请求权，是普通债权，其债权并没有特权。3、对蒋海波来说，除参与分配外并无其他救济途径。若不允许蒋海波参与分配有违民法通则第九条公平原则。其次，鼓楼法院分配方案并未明确蒋海波无权参与分配的法律依据。故请求撤销（2017）苏0106执3288号执行财产分配方案。二、依据物权法来看，部分处置有损蒋海波的合法权益，执行裁定书存在明显不当之处。从物权法来看，本案中真正享有物权的应该是苏达公司。苏达公司因建房行为而取得整体物权，整个大楼的物权并未分割。蒋海波因苏达公司出售取得物权，虽然没有登记，但原因在于苏达公司而导致蒋海波无法登记。因此导致此时整个大楼物权的真实情况是蒋海波以相应份额和苏达公司共有整个大楼所有权。蒋海波是弱者，理应得到法律的保护。这是无争议的事实，这也是防止房地产企业因违法而从中获利的总体要求。如果单独处理相关部分物权，有损蒋海波的合法权益。本案中四方公司股东陆军又是江苏通达资产管理有限公司的实际控制人，因此四方公司与江苏通达资产管理有限公司是关联企业是事实无疑。而苏达公司又把房产交于江苏通达资产管理有限公司，其行为明显存在企业强势对蒋海波业主权益进行暗地侵害的联合。三、法院对预查封的房产进行处置于法不符。法院对预查封的房产进行拍卖、分配不符合《最高院、国土资源部、建设部关于规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发2004第5号)的规定。现依据《最高院、国土资源部、建设部关于规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一款的规定：作为被执行人的房地产企业，已经办理了商品房预售许可证并且还没出售的房屋进行预查封。预查封和查封在法律效力上有如下差别：因预查封标的物的产权尚处于不确定状态。人民法院不能对预查封标的物进行处理。在预查封期间，登记机关除按照规定将预查封标的物的物权登记在被执行人名下外，不得为其他人登记。据此，法院将案涉预查封房屋进行拍卖、分配根本不符合最高院关于规范执行的规定，应当依法撤回财产拍卖分配方案，故向法院请求依法裁定撤销（2017）苏0106执3288号执行财产分配方案及拍卖执行裁定书。另查明，该院在执行过程中于2018年6月13日作出（2017）苏0106执3288号执行财产分配方案，方案内容：“一、将被执行人江苏苏达置业有限公司名下位于江苏省滨海县县城S327南侧、幸福路北侧、人民北路西侧盛世丽都广场(丽都大厦)B201-B240、B253-275共63套作价12864890.85元抵偿申请执行人南京市四方科技小额贷款有限公司；二、将被执行人江苏苏达置业有限公司名下位于江苏省滨海县县城S327南侧、幸福路北侧、人民北路西侧盛世丽都广场(丽都大厦)B241-B252共12套折价1712889.15元抵偿债权人江苏省建筑工程集团有限公司。债权人、被执行人对分配方案有异议的，应当自收到本分配方案之日起十五日内向本院提出书面异议。”鼓楼法院认为，（2017）苏0922民初4463号民事判决书确认蒋海波对被执行人苏达公司所享有的债权性质为购房产生的违约金，并非购房款的返还，故该债权应属于普通债权。被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。蒋海波提交的证据不能证明被执行人的财产无法清偿所有债权，且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。而江苏省建筑工程集团有限公司系建筑工程的承包人，对被执行人享有的债权具有优先受偿权；申请执行人四方公司对被执行人的财产享有担保物权，同样具备优先受偿权。该院依法作出将被执行人案涉财产作价抵偿申请执行人四方公司与案外人江苏省建筑工程集团有限公司的执行财产分配方案，并无不当。故对蒋海波主张撤销该院执行财产分配方案及拍卖裁定的主张，该院不予支持。对蒋海波主张确认被执行人延迟交房所产生的违约金享有优先受偿权，并将被执行人的财产优先分配给蒋海波的主张，该院亦不予支持。裁定：驳回蒋海波的异议请求。蒋海波向本院申请复议，请求：1.撤销鼓楼法院（2020）苏0106执异80号执行裁定和（2017）苏0106执3288号执行财产分配方案。2.裁定蒋海波对189万元有法定优先受偿权。3.裁定不能兑现的情况下，应（B1201-B1202）室按67万元人民币抵扣外，余122万元用（B2001-B2075）室等值的房产抵扣。事实与理由：1.鼓楼法院拍卖程序不合法。2.有预售房许可证情况下的购房消费者，开发商未建成房产时，消费者的房款返还请求权受法律保护，是法定优先受偿权，完全不需要法院再次判决来确认。3.鼓楼法院（2020）苏0106执异78号、74号、80号、82号案中，要求申请人提供不能清偿所有债务的证据，无正当性，应予以撤销。鼓楼法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条明确，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。参与分配是指执行程序开始后，被执行人为公民或者其他组织的财产不能清偿所有债权，被执行人的其他债权人依法向人民法院申请对执行财产按其债权性质或者按债权数额比例予以受偿的法律制度。被执行人为企业法人的，除对执行财产享有优先权、担保物权的债权人申请优先分配受偿之外，不得对其财产适用参与分配制度。本案中，被执行人苏达公司系有限责任公司，且登记状态为在业，不属于民诉法解释第五百零八条规定的公民或其他组织，故除对执行标的享有优先权、担保物权的债权人外，其他债权人不得对本案执行标的适用参与分配制度。蒋海波申请参与分配的债权系江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922民初4463号民事判决确定的苏达公司应给付的违约金，该判决并未确认蒋海波对违约金的优先受偿权，且蒋海波的主张没有明确的法律依据，故其不能在本案执行中直接申请参与分配。另，蒋海波在本案复议请求依据的事实与理由中对他案的主张与本案执行异议复议审查无关，本院不予理涉。综上，蒋海波的复议理由不能成立，本院对其复议请求不予支持；鼓楼法院（2020）苏0106执异80号执行裁定并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回蒋海波复议申请，维持南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106执异80号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  迟红宁审判员  黄建东审判员  金 鑫二〇二〇年八月二十八日书记员李好