贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5580号上诉人（原审原告）：李敬，男，1983年3月20日出生，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：王萍，贵州思语律师事务所律师。委托诉讼代理人：易丹，贵州思语律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区外环东路嘉信华庭15层F号。负责人：罗卫华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪华，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。上诉人李敬与上诉人中国第四冶金建设有限责任公司贵州分公司（以下简称中四冶贵州分公司）劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李敬上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持李敬第2、4、5、6、7、8项诉讼请求；2、本案诉讼费由中四冶贵州分公司承担。事实和理由：一、根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条及《劳动法》第七十七条的规定，中四冶贵州分公司没有与李敬协商解除劳动合同，也没有提前30日书面通知李敬，离职时亦未与李敬对经济补偿问题进行协商，该行为违反上述法律规定，且劳动行政部门仲裁程序非劳动争议纠纷的必经程序，法院应当受理并予以裁决，故中四冶贵州分公司应当支付李敬赔偿金及经济补偿金。二、李敬是在工作现场突发疾病，因治疗共计产生了85000元医疗费，因中四冶贵州分公司违反劳动法的相关规定未给李敬缴纳社保，故中四冶贵州分公司应当依法承担李敬的全部医疗费用。三、中四冶贵州分公司一审自认于2018年1月31日与李敬协商解除劳动关系，中四冶贵州分公司后于同年2月2日以李敬不能胜任工作为由将李敬辞退，李敬提交的《未录取通知书》载明李敬就业被拒是因为未提供前工作单位离职证明，因此李敬未能被录取系中四冶贵州分公司不予办理离职证明之间具有因果关系，系中四冶贵州分公司的过错导致，中四冶贵州分公司应承担李敬的就业损失。四、李敬在工作期间、休息日、节假日及夜间均在加班，每月仅调休三天，根据《劳动法》的相关规定，中四冶贵州分公司应当支付高于李敬正常工作时间工资的相应工资报酬。五、根据《劳动合同法》第六十二条、第八十五条及《劳动法》第五十条之规定，中四冶贵州分公司未与李敬签订劳动合同，关于薪资、绩效等均为口头约定，李敬对绩效工资的诉请符合法律规定，应予支持。中四冶贵州分公司与李敬约定的5000元绩效工资亦属于劳动报酬，但中四冶贵州分公司未予发放，恶意欠薪，故中四冶贵州分公司应承担迟延支付李敬2018年1月、2月1日、2月2日及绩效工资的赔偿金。六、根据《劳动合同法》七十三条的规定，本案关于社会保险的补缴义务属于劳动法调整范畴，法院应当依法受理并予以裁决，具体补缴金额由社会保险部门依法决定。综上，请求二审法院支持其上诉请求。中四冶贵州分公司辩称，李敬离职虽然是由中四冶贵州分公司提出，但最终是双方协商一致的结果，离职申请表及结算表上均有李敬的签字，不存在协商不一致及未提前三十天告知李敬的违法解除情形，因此中四冶贵州分公司无需支付经济赔偿金。李敬的离职为2018年2月，中四冶贵州分公司在2018年2月7日向李敬转账支付的13500元就是双方协商解除劳动合同的经济补偿金，故中四冶贵州分公司无需再向李敬支付解除劳动合同的经济补偿金。对于李敬主张因工受伤医疗费，中四冶贵州分公司认为李敬没有完成举证义务，即没有证明其中风系因工受伤或在工作期间受伤导致，也没有证明其所支付医疗费的具体金额。此外，中风不属于工伤范畴，原审法院在开庭后已给李敬一定期间让其提交医疗费票据，但李敬一直未提交，亦可证明李敬未实际产生85000元医疗费。李敬主张的未就业损失没有法律依据，李敬本身属于项目人员，而其提交未就业主张的证据系一家小贷公司出具的说明，仅因李敬未能够出具上一家单位的离职说明而不予录取，不予录取的理由与常理不符，且李敬不能证明其未再就业，亦不能证明其所损失的数额，因此李敬的该项请求不应得到支持。李敬关于加班费及绩效工资的主张，因李敬未完成举证义务，应承担举证不利后果，且李敬所称的恶意欠薪没有法律依据，中四冶贵州分公司亦不存在恶意欠薪的行为，故上述诉请也不应得到支持。另，补缴社保属于政府行政部门职权范围，根据2019年民商事会议纪要规定，该项诉请不属于人民法院审理范围，因此不应得到支持。综上，请求二审法院驳回李敬的上诉请求。中四冶贵州分公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判为“中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付李敬未签订劳动合同双倍工资人民币55555.21元”；2、本案一、二审诉讼费由李敬承担。事实和理由：原判决对2017年8月14日至2018年2月2日未订立书面劳动合同二倍工资的计算方式有误。因中四冶贵州分公司未与李敬订立书面劳动合同，双方之间并无关于月工资的约定，李敬的工资应当以中四冶贵州分公司每月实际发放给李敬的工资金额为准。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，应按李敬在2017年8月14日至2018年2月2日期间实际收到的工资金额来计算未订立书面劳动合同的二倍工资，该金额应为55555.21元。李敬辩称，计算未订立书面劳动合同的二倍工资应按照劳动者的平均工资及约定的工资标准来计算，李敬与中四冶贵州分公司约定李敬每月应发工资为10400元，实发工资为10200元。因此，原判按照每月10200元的工资标准计算未订立书面劳动合同的二倍工资并无错误。李敬向一审法院起诉请求：1、判令中四冶贵州分公司支付李敬2017年8月14日至2018年2月2日未签订劳动合同双倍工资差额57834元；2、判令中四冶贵州分公司支付李敬解除劳动合同经济补偿金10200元、经济赔偿金20400元；3、判令中四冶贵州分公司支付李敬2018年1月工资1000元和2018年2月1日、2日工资937.93元；4、判令中四冶贵州分公司支付李敬因公受伤的医疗费85000元，同时请求法院责令做伤残鉴定；5、判令中四冶贵州分公司支付李敬未能就业工资损失80000元；6、判令中四冶贵州分公司支付李敬2017年7月13日至2018年2月2日申请工作日加班、休息日加班、法定休息日加班费92904.16元；7、判令中四冶贵州分公司支付李敬2017年8月13日至2018年2月2日剩余绩效工资18000元，支付未足额支付工资及恶意欠薪赔偿金20000元；8、判令中四冶贵州分公司为李敬补缴2017年7月13日至2018年2月2日期间的社会保险。一审法院认定事实：李敬2017年7月13日进入中四冶贵州分公司“惠水米丹项目部”工作，双方未签订书面劳动合同，2017年7月至2018年1月期间，李敬实领工资为4373元、8355元、10200元、10200元、10200元、10200元、9255元。2018年2月7日，中四冶贵州分公司向李敬转款13500元。2018年6月5日，李敬向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中四冶贵州分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20800元、2017年7月13日至2018年2月2日工作日加班、休息日加班、法定休息日加班及不支付延长工作时间加班费92904.16元、补缴2017年7月13日至2018年2月2日社会保险、支付2017年8月13日至2018年2月2日绩效工资18000元；支付未签订劳动合同双倍工资69195.4元、补足2018年1月工资1000元及2018年2月1日、2日工资660元，同时支付恶意拖欠工资25%的赔偿金165元；支付上班期间因中风产生的医疗费85000元；支付不开离职证明造成的失业保险待遇损失、未能就业工资损失80000元。2020年1月15日该委作出筑劳人仲裁终字[2019]第234－1号裁决书，裁决中四冶贵州分公司为李敬依法办理2017年7月13日至2018年2月2日期间的社会保险、驳回李敬其余请求，作出筑劳人仲裁字[2019]第234－2号裁决书，裁决中四冶贵州分公司支付李敬未签订劳动合同双倍工资57834元、2018年1月工资945元、2018年2月1日、2日工资660元，共计59439元，驳回李敬其余请求。中四冶贵州分公司不服筑劳人仲裁字[2019]第234－2号裁决书，向法起诉，请求不予支付李敬双倍工资57834元、2018年1月工资945元、2018年2月1日、2日工资660元。李敬则不服该两份裁决，诉至法院请求如前。另查明：李敬、中四冶贵州分公司及案外人贵州九通市政园林建设有限公司、黄维刚、贵州隆方达建筑工程有限公司确认劳动关系争议一案，经云岩区法院（2019）黔0103民初2467号民事判决书，判决确认中四冶贵州分公司与李敬于2017年7月13日至2018年2月2日期间具有劳动关系。中四冶贵州分公司不服上诉，贵阳市中级人民法院于2019年10月14日作出（2019）黔01民终5478号民事判决书，驳回上诉，维持原判。审理中，李敬提供微信截图打印件、项目施工照片打印件、落款为惠水县米丹项目部2017/8/24《8月份夜间值班表》照片打印件，拟证明李敬工作期间存在加班事实；中四冶贵州分公司对该组证据三性均不予认可，表示中四冶贵州分公司从未安排李敬夜间值班，项目工地的情况与本案无关。李敬提供疾病证明书、就诊卡、病假单，拟证明李敬因公受伤，花费医疗费85000元；中四冶贵州分公司认为该组证据达不到李敬证明目的。李敬提供落款时间均在2019年《未录用通知书》照片打印件，拟证明因中四冶贵州分公司未给李敬出具解除劳动关系证明，导致李敬未能及时再就业，给李敬造成经济损失80000元；中四冶贵州分公司对该组证据真实性有异议，表示未录用通知书上落款的时间在2019年，当时中四冶贵州分公司与李敬并无劳动关系，李敬未能录取是多方面原因导致。李敬、中四冶贵州分公司一致认可李敬试用期约定至2017年8月，中四冶贵州分公司表示2018年1月所付工资低于2017年12月是因为效益不好公司整体降薪。关于李敬离职的过程，李敬陈述，2018年2月2日接到中四冶贵州分公司项目部管理人员电话通知回项目部后，中四冶贵州分公司人员对李敬进行了劝退，李敬当时答应离职，双方未对经济补偿进行商谈，中四冶贵州分公司2018年2月7日支付的13500元是部分绩效工资；中四冶贵州分公司则表示在2018年1月31日就与李敬协商解除劳动关系并口头约定经济补偿金为13500元。一审法院认为，对于李敬的工资标准，李敬主张与中四冶贵州分公司另有每月5000元绩效工资的约定，没有证据佐证，不予采纳，对李敬要求中四冶贵州分公司支付2017年8月13日至2018年2月2日绩效工资18000元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金应先经劳动行政部门处理，对李敬要求中四冶贵州分公司支付恶意欠薪赔偿金20000元的诉讼请求不予支持。中四冶贵州分公司辩称李敬2018年1月工资低于之前工资，系因公司整体降薪导致，未能提供中四冶贵州分公司降薪经过相应程序并告知李敬的证据，中四冶贵州分公司应参照李敬试用期满、2017年9月至12月每月工资10200元标准，补足李敬2018年1月工资945元。法院生效判决确认李敬、中四冶贵州分公司在2017年7月13日至2018年2月2日存在劳动关系，劳动关系存续期间，中四冶贵州分公司有义务支付李敬工资，中四冶贵州分公司主张李敬2018年2月1日、2日未上班，未予举证，应按10200元÷21.75天×2天计算支付李敬2018年2月1日、2日工资937.93元。中四冶贵州分公司在双方劳动关系存续期间，没有与李敬签订劳动合同，应从2017年8月14日起支付李敬双倍工资，双倍工资差额按8355元÷21.75天×13天＋10200元×5个月＋937.93元计算为56931.72元。按李敬陈述，双方劳动关系解除是因为中四冶贵州分公司劝退，李敬同意，双方系协商解除劳动关系，中四冶贵州分公司应支付李敬经济补偿金；因对于中四冶贵州分公司于2018年2月7日支付13500元，现有证据无法支撑李敬关于该款系绩效工资的主张，故对中四冶贵州分公司关于该款系经济补偿金的主张予以采纳，对李敬要求中四冶贵州分公司支付经济补偿金10200元、经济赔偿金20400元的诉讼请求不予支持。工伤认定及劳动能力鉴定均属于社会保险行政部门职能范围，李敬提供的疾病证明书、就诊卡、病假单仅能证明李敬曾因面瘫进行治疗，具体治疗费用是多少以及有关费用是否应由中四冶贵州分公司承担，李敬未完成证明义务，不利后果应由李敬承担，对李敬要求中四冶贵州分公司赔偿医疗费损失85000元的诉讼请求不予支持。就业是否成功取决于多种因素，李敬提供的《未录取通知书》均是照片打印件，真实性难以确认，并且李敬提供的未录取通知书落款时间均在2019年10月14日之前，该期间李敬、中四冶贵州分公司确认劳动关系争议尚在审理中，故对李敬要求中四冶贵州分公司支付未能就业工资损失80000元的诉讼请求不予支持。法律规定用人单位安排劳动者加班应当支付加班工资，李敬提供的微信截图、项目施工照片、《8月份夜间值班表》即使是真实性的，也仅能反映李敬有夜间工作的情况，但是否系由中四冶贵州分公司安排不能确定，具体工作时间长短也不能确定，故对李敬要求中四冶贵州分公司支付加班费92904.16元的诉讼请求不予支持。社会保险费的征缴亦属于社会保险部门的行政职能管理范围，李敬要求中四冶贵州分公司补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院民事案件受理范围，不予处理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款的规定，判决：一、中国第四冶金建设有限责任公司贵州分公司于本判决生效之日起15日内支付李敬未签订劳动合同双倍工资人民币56931.72元；二、中国第四冶金建设有限责任公司贵州分公司于本判决生效之日起15日内支付李敬2018年1月工资人民币945元、2018年2月1日、2日工资人民币937.93元；三、驳回李敬的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李敬承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。庭审中，李敬补充提交《未录用通知书》、贵州省人民医院疾病证明书、贵阳中医学院第二附属医院病假单及缴费回执原件进行核对。中四冶贵州分公司称《未录用通知书》的真实性无法核实，且与本案无关，达不到李敬的证明目的，且《未录用通知书》出具时间分别为2019年3月和8月，李敬在2018年2月2日就已经从中四冶贵州分公司离职，期间也存在在其他单位任职的可能，不能证明因中四冶贵州分公司没有出具离职证明而造成李敬产生损失。贵州省人民医院疾病证明书的出具时间分别于2018年7月、8月，不在双方劳动关系存续期间内，而贵阳中医学院第二附属医院病假单载明用于请假，不能作为因公受伤的依据，缴费凭证载明费用支出的时间均在李敬离职之后，证明李敬的疾病不是在工作期间产生，且缴费凭证上载明的药品也不一定是治疗面瘫的药品。另，李敬在庭审中称原判认定其2017年7月至2018年1月的工资错误，李敬的月工资除了银行转账的实得工资外，还应包括以现金形式发放的税金补贴约200元。中四冶贵州分公司称该公司前期确有将员工每月承担的税金以现金形式返还给员工，但只是作为一项奖励或福利发放，并非员工工资的组成部分，且因该行为与《个人所得税法》相冲突，后期公司就未再返还税金给员工，所以不能将该款项计入李敬的工资数额。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金、赔偿金的问题。李敬上诉主张中四冶贵州分公司未与其协商解除劳动关系，亦未提前30日以书面形式通知其解除劳动关系，应支付李敬经济补偿金10200元及经济赔偿金20400元。中四冶贵州分公司对此不予认可，认为其与李敬之间系协商解除的劳动关系，李敬在离职申请表及结算表亦签名确认，不存在违法解除劳动关系的情形，不需向李敬支付赔偿金，且中四冶贵州分公司已于2018年2月7日向李敬支付解除劳动关系的经济补偿金13500元，无需再向李敬支付该经济补偿金。结合双方当事人在诉讼中提交的证据及陈述，能够认定双方系协商解除劳动关系，中四冶贵州分公司于2018年2月7日向李敬支付13500元。李敬虽主张中四冶贵州分公司于2018年2月7日向其支付的13500元系绩效工资，但未提交证据证明其主张，且中四冶贵州分公司对此亦不予认可，故李敬的该项主张不能成立，原判不予支持李敬主张的经济补偿金、赔偿金并无不当，本院予以维持。关于医疗费的问题。本案中，李敬在诉讼中提交的疾病证明书、病假单、缴费回执及就诊卡等证据无法证明李敬因中四冶贵州分公司的工作导致其面瘫，亦无法证明李敬因此产生了85000元医疗费用，上述证据不能达到李敬的证明目的，且中四冶贵州分公司对李敬的该项主张亦不予认可，故李敬的该项主张不能成立，原判不予支持李敬主张的医疗费损失85000元并无不当，本院予以维持。关于未能就业工资损失的问题。本案中，李敬在诉讼中提交的《未录取通知书》等证据不能充分证明李敬未能再就业系中四冶贵州分公司的过错导致，亦不能证明李敬因此造成损失80000元，上述证据不能达到李敬的证明目的，且中四冶贵州分公司对李敬的该项主张亦不予认可，故李敬的该项主张不能成立，原判不予支持李敬主张的未能就业工资损失80000元并无不当，本院予以维持。关于加班费的问题。本案中，李敬在诉讼中提交的项目施工照片、《8月份夜间值班表》、微信聊天截图、惠水那些“四”专题系列报道及李敬自行制作的2017年7月13日至2018年2月2日的加班表等证据不能充分证明李敬在2017年7月13日至2018年2月2日期间夜间工作的具体情况及时间长短，亦不能证明中四冶贵州分公司在上述期间安排李敬加班，上述证据不能达到李敬的证明目的，且中四冶贵州分公司对李敬的该项主张亦不予认可，故李敬的该项主张不能成立，原判不予支持李敬主张的加班费92904.16元并无不当，本院予以维持。关于绩效工资的问题。李敬诉讼主张其与中四冶贵州分公司口头约定每月另行发放5000元绩效工资，但中四冶贵州分公司对此不予认可，李敬在诉讼中亦未能提供证据证明其上述主张，故李敬的该项主张不能成立，原判不予支持李敬主张2017年8月13日至2018年2月2日期间的绩效工资18000元并无不当，本院予以维持。关于恶意欠薪赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”之规定，赔偿金应先经劳动行政部门处理。故李敬的该项主张不能成立，原判不予支持李敬主张的恶意欠薪赔偿金20000元并无不当，本院予以维持。关于补缴社会保险的问题。李敬要求中四冶贵州分公司补缴其2017年7月13日至2018年2月2日期间社会保险的主张，不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。故李敬的该项主张不能成立，原判不予处理李敬关于补缴社会保险的主张并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同二倍工资的问题。中四冶贵州分公司主张本案未签订劳动合同的二倍工资应以李敬2017年8月14日至2018年2月2日期间的实得工资金额为标准计算，原判计算该项金额为56931.72元错误，应为55555.21元。李敬对此不予认可，认为其月工资除了银行转账的实得工资外，还有以现金形式发放的税金补贴200元，月应发工资为10400元，实发工资为10200元，原判按照月实发工资10200元的标准计算其未签订劳动合同的二倍工资并无错误。结合李敬2017年8月至2018年1月的工资表等证据，本案中四冶贵州分公司支付李敬2017年8月14日至2018年2月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额应为：8355元÷21.75天×18天＋10200元×5个月＋937.93元=58852.41元。原判以李敬2017年8月14日至2018年2月2日期间的实得工资为标准计算未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当，但计算李敬2017年8月14日至2017年8月31日的二倍工资差额错误，导致认定李敬2017年8月14日至2018年2月2日期间二倍工资差额为56931.72元错误，因李敬对此未提出上诉，本院予以维持。综上，中四冶贵州分公司的该项主张不能成立，本院不予支持。另，双方当事人对原判就中四冶贵州分公司应支付李敬2018年1月、2018年2月1日、2日工资问题的处理未提出上诉，本院予以维持。综上所述，李敬、中四冶贵州分公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由李敬负担10元，由中四冶贵州分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年八月十七日法官助理王一多书记员吕伊玲