河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2038号 上诉人（原审原告）：李文胜，男，1969年10月18日出生，汉族，住河北省保定市南市区。 委托诉讼代理人：孙国林，河北金房律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王晓宇，男，1963年2月16日出生，汉族，身份证住址江苏省苏州市，现住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：康滨，河北心缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程艳霞，女，1981年6月9日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：吴彦亮，河北英陆律师事务所律师。 上诉人李文胜因与被上诉人王晓宇、程艳霞占有排除妨害纠纷一案，不服河北省顺平县人民法院（2018）冀0636民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李文胜上诉请求：1、依法撤销河北省顺平县人民法院（2018）冀0636民初35号民事判决书，依法改判支持上诉人请求判令被上诉人立即撤离顺平县双龙山公墓并移交至上诉人的诉讼请求或发回原审人民法院重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由： 一、原审法院认定顺平县双龙山公墓企业法人尚未设立错误。原审法院认定：“顺平县双龙山公墓企业法人尚未设立”，该认定属认定事实错误。顺平县双龙山公墓由河北省民政厅于2004年批准成立，并于2005年10月24日向双龙山公墓颁发了冀墓证字第24号《公墓经营许可证》。2016年7月31日，河北省民政厅又对双龙山公墓换发了新的《公墓经营许可证》，有效期为2016年7月1日至2020年6月30日。上述事实已经原审法院查明认定。由此可以证明，双龙山公墓已获民政部门批准依法设立，故原审法院认定“顺平县双龙山公墓企业法人尚未设立”，属认定事实错误。 二、原审法院认定上诉人尚不具有从事经营性公墓的经营资格错误。原审法院认定：《经营许可证》和《收费许可证》记载的法定代表人（负责人）均为齐玉梅，“但原告只与殡管所签订了承包经营合同，未逐级报请河北省民政厅进行审批变更，没有取得特定行业的经营许可，尚不具有从事经营性公墓的经营资格”，上述认定纯属错误。（一）未办理法定代表人的变更审批手续并不影响双龙山公墓经营和上诉人承包经营的资格。如上所述，双龙山公墓作为特定行业，已经民政部门审批设立，并取得了经营资格。虽然没有及时办理法定代表人的变更审批手续，但法定代表人只是经营双龙山公墓的代表，是否履行了变更登记手续并不影响作为经营者的双龙山公墓的经营资格，亦不影响作为承包经营双龙山公墓经营者的原告的经营资格。故原审法院以法定代表人“未逐级报请河北省民政厅进行审批变更，没有取得特定行业的经营许可，尚不具有从事经营性公墓的经营资格”为由，否定上诉人的承包经营资格，既是对双龙山公墓及上诉人经营资格的错误认定，也是对法律的错误理解，请求二审法院依法予以纠正。（二》原审法院混淆了顺平县双龙山公墓主体经营和上诉人承包经营的经营概念。从原审法院的判决中不难看出，原审法院混淆了双龙山公墓作为公墓经营主体和上诉人作为承包经营主体的概念，将上诉人作为双龙山公墓承包经营者的身份误认为是应当经民政部门依法审批登记的经营者，由此作出了上诉人：“没有取得特定行业的经营许可，尚不具有从事经营性公墓的经营资格”的错误认定，敬请二审法院依法予以纠正。 三、上诉人作为顺平县双龙山公墓的承包经营者，依法享有承包经营权，被上诉人在合同到期后仍违约占有并经营，已构成了对上诉人的侵权，故上诉人在原审法院请求被上诉人立即撤离顺平县双龙山公墓并移交至上诉人应依法得到支持，原审法院未予支持显属错误，也严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法予以纠正。（一）上诉人依法享有双龙山公墓的承包经营权。2007年8月8日，上诉人与顺平县民政局殡葬管理所签订了《顺平县双龙山公墓承包经营合同》，依约取得了该公墓的承包经营权（实际权利的取得为2006年），承包期限为20年至2026年8月7日，并经顺平县公证处进行了公证。上诉人与殡葬管理所签订的上述承包经营合同不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故上诉人依法享有双龙山公墓的承包经营权。（二）被上诉人在双方合作经营双龙山公墓的合同期限到期后，应及时将经营权返还上诉人，立即撤离顺平县双龙山公墓并移交至上诉人，否则，就是对上诉人经营权的侵犯，上诉人有权排除妨害。2006年8月8日，上诉人与被上诉人王晓宇签订了《合作备忘录》，双方合作经营双龙山公墓，并由王晓宇担任该公墓总经理，合作期限为一年。但合作期限届满后，被上诉人仍继续经营，但上诉人有权随时收回经营权。作为合作期限届满后已无权经营的被上诉人来说，应根据上诉人的要求随时将公墓的经营权交还给上诉人，否则，就构成了对上诉人的民事侵权，故原审法院对上诉人请求被上诉人立即撤离顺平县双龙山公墓并移交至上诉人的诉讼请求应当依法予以支持，请二审法院对原审法院未予支持的错误判决依法予以纠正。 王晓宇答辩称，经营权是从齐玉梅手中转让来的，按照出资比例王晓宇在转让合同中是大股东，在经营后公墓亏损，李文胜就主动撤出了，后都是王晓宇自己在经营，投资了巨大的精力和财力。李文胜所担任法人的河北桃花源生态环境有限公司还在王晓宇处购买过公墓，也可以反映出公墓系王晓宇的。公墓的所有经营手续都由王晓宇掌握，其为实际经营者，与李文胜无关。李文胜的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 程艳霞答辩意见同王晓宇一致。 李文胜向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止违法销售行为、撤离顺平县双龙山公墓并移交至原告；2、判令被告赔偿原告经济损失3000000元（最终数额以审计为准）；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：顺平县双龙山公墓系经营性公墓，位于顺平县，由河北省民政厅于2004年批准成立，2005年10月24日颁发了冀墓证字第24号《公墓经营许可证》，法定代表人为齐玉梅，主管部门为顺平县民政局。为筹建双龙山公墓，顺平县土地管理局与顺平县民政局殡葬管理所签订国有土地使用权出让合同，批准的总体规划是建设双龙山骨灰堂项目，土地出让面积342.47平方米，于2001年8月1日颁发了《国有土地使用证》。2005年8月26日顺平县物价局颁发了《收费许可证》。2016年7月31日河北省民政厅颁发《公墓经营许可证》，该证载明有效期限为2016年7月1日至2020年6月30日，法定代表人为齐玉梅。经查，该公墓尚未向当地工商行政管理部门领取营业执照。2006年5月29日，甲方齐玉梅（出让方）与乙方李文胜（收受方）签订《顺平县双龙山公墓转让协议书》，协议书约定：“齐玉梅将双龙山公墓经营权、财产权等转让给李文胜，转让总价款1250000元；价款支付方式为：甲方办理完毕公墓经营权所涉权利证书、许可证、证明等相关资料的全部变更、过户、取得证明材料手续后乙方于2006年9月9日支付甲方24万元；剩余款项分四次付清”。2006年11月3日，甲方保定市盛天人环工程有限公司（法定代表人李文胜）与乙方齐玉梅签订补充协议，协议内容为由齐玉梅完成相关手续及管理权变更事宜；2007年7月23日，保定市盛天人环工程有限公司与齐玉梅签订《顺平县双龙山公墓转让协议书》补充协议，约定：“甲方已经支付转让费125万元，变更手续超出3000元以上双方共同承担；乙方应同时办理顺平县双龙山公墓变更转让交接手续；此协议生效后，双方原合作聘用关系终止”。针对转让款1250000元，原告提交齐玉梅收条11张。2007年7月23日，齐玉梅出具证明：截止到2007年7月23日，双龙山公墓转让款已全部给清，共计1250000元。在此期间，于2006年8月8日，保定市盛天人环工程有限公司（甲方）与王晓宇（乙方）签订《合作备忘录》，双方约定：“合作方式为王晓宇以管理销售方式销售双龙山公墓产品，并担任双龙山公墓总经理，负责该项目筹建、施工、销售、经营管理及物业管理等工作；销售公墓收入，甲方分配份额的70%，其余30%甲方返还乙方；协议有效期为1年，自2006年8月8日至2007年8月7日止”。2006年10月18日，齐玉梅向顺平县民政局提出《关于顺平县双龙山公墓手续变更的申请》，申请辞去双龙山公墓法人代表一职，将公墓经营手续经民政部门审批年检后过户给李文胜。2007年7月23日向顺平县民政局殡葬管理所提出《关于终止双龙山公墓经营权的申请》，同意终止双龙山公墓经营权，变更法人为李文胜；当日，顺平县民政局作出《顺平县民政局关于齐玉梅申请终止双龙山公墓经营权的批复》，同意齐玉梅终止经营权的申请，变更法人。2007年8月8日，顺平县民政局颁发聘书一份，聘任李文胜为殡葬管理所副所长，并于当日顺平县民政局殡葬管理所与李文胜签订《顺平县双龙山公墓承包经营合同》，约定：经营形式为承包形式经营；承包期限自2007年8月8日起至2026年8月7日止，时间为20年；对承包费付款方式、承包前后债权债务处理办法、双方权利义务等进行了约定。合同签订后向顺平县公证处申请公证，顺平县公证处于2007年8月8日出具（2007）顺证字第58号《公证书》。原告主张，通过以上事实及证据可以证明，原告具有顺平县双龙山公墓的合法经营权；顺平县殡葬管理所于2018年2月28日出具了证明一份，证明2007年8月8日与李文胜签订的《顺平县双龙山公墓承包经营合同》经营期20年，至今止没有与他人订立合同。原告缴纳了2007年9月9日-2009年9月9日期间的承包费100000元。原告主张，被告通过与原告签订的《合作备忘录》进驻双龙山公墓，王晓宇只是以总经理的身份开展工作，后逐渐演变成为侵占行为。通过合作协议和王晓宇向集团总部提交的“2006年11月、12月份王晓宇向保定盛天人环公司需用款项报告”载明的双龙山公墓用款情况的开支、花费及李文胜做的批复等内容，就可以证明被告系工作人员身份，不具承包经营资格；被告程艳霞于2016年4月21日成立保定市双龙山殡葬用品销售有限公司，法定代表人为程艳霞，王晓宇为该公司股东，未经原告允许开展销售顺平县双龙山公墓墓位业务，其行为侵犯了原告的合法权益。就其主张提供“2006年11月、12月份王晓宇向保定盛天人环公司需用款项报告”、保定市双龙山殡葬用品销售有限公司营业执照及企业信用报告。被告王晓宇、程艳霞对原告主张予以否认，称2016年河北省民政厅颁发的《公墓经营许可证》登记的法定代表人为齐玉梅，系顺平县民政局交付被告的，证明行政主管部门对被告的经营权的认可；齐玉梅出具的公墓转让款1250000中有被告王晓宇出资754000元，齐玉梅出具了收条，可见王晓宇也是公墓的实际投资人；通过《合作备忘录》可以证明李文胜和王晓宇为合作关系，所以被告也应当享有公墓经营权；在经营期间，王晓宇向顺平县殡葬管理所缴纳了2009年至今的管理费。在2016年3月20日，河北桃花源生态环境开发有限公司（法定代表人李文胜）与王晓宇签订了公墓墓位协议，从王晓宇手中购买了部分公墓墓位，证明李文胜对王晓宇的经营权的认可。被告就其主张提供2016年《公墓经营许可证》、齐玉梅出具的收据、顺平县殡葬管理所出具的收据和墓位协议。原告否认，称754000元转让款收据及管理费收据系被告在原告处工作时的职务行为，双方签订的墓位协议不代表原告对被告享有经营权的认可。 一审法院认为，权利应当依法行使。本案讼争顺平县双龙山公墓系经营性公墓，属于需经行政许可的特定行业。根据《公墓管理暂行办法》第十条规定，建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅（局）批准。据此，经营性公墓的经营人应当经过行政许可后，方取得从事许可范围内相关活动的资格。根据《公墓管理暂行办法》第十二条规定，“经营性公墓，由建墓单位持批准文件，向当地工商行政管理部门领取营业执照，方可正式营业。”另《民政部、国家土地管理局关于清理整顿非法经营性公墓的通知》第三条规定，“经批准的公墓单位，按照有关规定，持民政部门的批件，到县级以上土地管理和工商行政管理部门分别办理土地使用权出让和营业执照等有关手续，”。顺平县双龙山公墓取得《经营许可证》后，至今没有办理营业执照。齐玉梅与原告签订转让协议后，应当按照法定条件和程序履行行政许可的变更手续，依法取得行政许可证，并领取营业执照，方可从事公墓经营活动。原告提交的2006年颁发《经营许可证》、《收费许可证》和被告提供的2016年颁发《经营许可证》，记载的法定代表人（负责人）均为齐玉梅。但原告只与殡管所签订了承包经营合同，未逐级报请河北省民政厅进行审批变更，没有取得特定行业的经营许可，尚不具有从事经营性公墓的经营资格。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生。从现有的证据看，原、被告双方均未取得经营双龙山公墓的行政许可和工商登记，故该公墓法人尚未设立，不具备法人的民事权利能力和民事行为能力。综上，顺平县双龙山公墓企业法人尚未设立，原告未依法取得顺平县双龙山公墓的经营权，原告以侵犯其公墓经营权为由，要求排除妨碍并赔偿损失，其主张不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国行政许可法》第二条、第九条、第十二条第（二）项、第二十九条、第四十九条、《殡葬管理条例》第九条之规定，判决：驳回原告李文胜的诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，由原告李文胜负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，综合庭审及全案证据，本院认定事实与一审认定事实不一致的部分，在下面本院认为部分一并阐述。 本院认为，一、关于公墓事项的法律依据及行为主体。《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；……”国务院《殡葬管理条例》第八条规定，建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。第九条规定，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。第十八条对擅自兴建殡葬设施的行为规定了处罚措施。可见，公墓属于殡葬设施，建设公墓需要报省民政厅审批，擅自兴建要受处罚。民政部《公墓管理暂行办法》第三条规定，经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。第五条规定，经营性公墓由殡葬事业单位建立。第十条规定，建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅（局）批准。第十二条规定，经营性公墓，由建墓单位持批准文件，向当地工商行政管理部门领取营业执照，方可正式营业。因此，本案中案涉“顺平县双龙山公墓”属于经营性公墓，建墓单位应为顺平县民政局殡葬管理所，应按规定办理审批并领取营业执照。 二、未领取营业执照的法律后果。领取营业执照亦称工商登记，属于《行政许可法》第十二条第五项规定的“企业或者其他组织的设立等，需要确立主体资格的事项；”是工商行政管理部门实施的一项具体行政行为。自领取营业执照之时，企业或者其他组织才开始设立，开始成为法律意义上的一个主体，开始具备法律赋予的权利能力和行为能力。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生。案涉“顺平县双龙山公墓”虽然早在2005年10月24日就经河北省民政厅批准并颁发了《公墓经营许可证》，但至今未领取营业执照，致使“顺平县双龙山公墓”尚未设立，不具有法人的民事权利能力和民事行为能力，不能以法人的名义对外营业。 三、法人权利与“股东”权利不可混同。本案中“顺平县双龙山公墓”虽未设立，不能对外以法人名义行使权利履行义务，但其“股东”或称投资人，即法人代表齐玉梅当然享有完全的民事权利，其有权决定、经营、管理、运营其所投资建设的公墓的一切事务，亦有权决定自己是否继续经营管理或者将自己的一切权利转让给他人。而合法的受让人基于合同当然可以继受出让人的一切权利。 四、关于王晓宇辩称其曾出资754000元，其是大股东的问题。一审中王晓宇提交了一张收条，载明：“2007年7月23日，今收到王晓宇双龙山公墓转让费754000元整，大写：柒拾伍万肆千元整，收款人：齐玉梅。”从收条内容来看不能显示该笔款项属于王晓宇出资，王晓宇亦未提供其他证据相佐证，结合庭审及其他证据，王晓宇与齐玉梅不存在合同关系，王晓宇不负有出资的约定义务。李文胜主张该收条所记载的交款行为系王晓宇履行《合作备忘录》中总经理的职务替李文胜所为，李文胜提交了向齐玉梅交款的十一张收据、收条，其中2007年7月23日的一张收条载明：“截止到2007.7.23日双龙山公墓转让款已全部给清，共计125万元。齐玉梅（签字）2007.7.23。”与齐玉梅签订转让协议的盛天人环工程有限公司的法定代表人是李文胜。综上，现有证据不能证明王晓宇有实际出资，其是双龙山公墓大股东之主张，本院不予采信。 五、关于《合作备忘录》期限届满王晓宇对公墓的占有经营是否有法律依据的问题。保定市盛天人环工程有限公司（甲方）与王晓宇（乙方）签订了《合作备忘录》，双方约定有效期为1年，至2007年8月7日止。期限届满后，王晓宇并未退出“顺平县双龙山公墓”，也未将该项目的筹建、施工、销售、经营管理及物业管理等工作交还甲方，亦未辞去总经理职务；保定市盛天人环工程有限公司也未解除王晓宇的双龙山公墓总经理职务，也未收回其相应的管理权利。2016年3月20日河北桃花源生态环境开发有限公司（甲方、法定代表人李文胜）与顺平县双龙山公墓（乙方）签订了《河北桃花源生态环境开发有限公司团购双龙山公墓墓位协议》，王晓宇在乙方法定代表人处签字。虽然“顺平县双龙山公墓”因未领取营业执照，不能正式营业，当然不能对外签约；亦没有证据证明王晓宇是其法定代表人。对该团购协议的效力暂且不论，单从本次签约行为来看，李文胜实际上认可王晓宇仍然占有、经营管理着“顺平县双龙山公墓”。上诉人认为合作期满王晓宇继续占有、经营双龙山公墓没有任何依据的主张不能成立，一审判决驳回其对王晓宇的诉讼请求并无不当。被上诉人辩称李文胜已经撤出“顺平县双龙山公墓”，该公墓已归王晓宇经营，但并未提供任何证据支持自己的主张，其该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 六、关于上诉人向程艳霞主张侵权责任有无事实及法律依据问题。2016年4月21日，以王晓宇、程艳霞为股东成立了“保定市双龙山殡葬用品销售有限公司”，领取了营业执照，法定代表人为程艳霞，营业期限自2016年4月21日至2036年4月20日，经营范围：丧葬用品销售，人造石制墓碑加工，雕刻艺术创作服务，会议及展览服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。上诉人提交了经过公证的被上诉人的公司从事销售墓位活动的证据；被上诉人并未提供其公司销售双龙山公墓墓位经过批准的证据；顺平县殡葬管理所于2018年2月28日出具了证明，证明其除与李文胜签订《顺平县双龙山公墓承包经营合同》外，至今日止没有与其他人订立合同。以上证据能够证明以王晓宇、程艳霞为股东的“保定市双龙山殡葬用品销售有限公司”存在侵害李文胜对“顺平县双龙山公墓”的合法权利之行为。但“保定市双龙山殡葬用品销售有限公司”是独立的法人，李文胜以该公司的股东程艳霞为被告主张权利不符合法律规定，被告主体不适格，故一审法院判决驳回李文胜对程艳霞的诉讼请求并无不当。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正；但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人李文胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 王明生 审 判 员 万丙申 二〇二〇年八月七日 法官助理 续婉君 书 记 员 何 军