北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5782号上诉人（原审被告）：北京微采服网络科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇北清路1号院6号楼6层1单元708-2。法定代表人：徐小虎，总经理。被上诉人（原审原告）：郑州市建佟建筑机械有限公司，住所地河南省郑州市上街区济源路街道中心路81号院8号楼4单元4楼西户。法定代表人：郭佳，总经理。上诉人北京微采服网络科技有限公司（以下简称微采服公司）因与被上诉人郑州市建佟建筑机械有限公司（以下简称建佟公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微采服公司上诉请求：撤销原判、依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院在事实认定和法律适用上均存在错误。一、微采服公司已经按照合同编号为QT2019121202的《订单宝词王会员服务合同》（以下简称《服务合同》）约定，履行网站服务、页面展示服务、客户管理服务、产品名称关键词等大部分推广服务，且该等服务已持续至约定服务期限届满，合同主要目的已经实现，一审法院认定微采服公司未实现建佟公司的产品于工作日内24小时内一直展现在百度爱采购栏目前四位的行为构成根本违约错误，微采服公司并未构成根本违约，建佟公司无权据此行使法定解除权。二、根据《服务合同》的约定，合同中一方有权解除合同的情形有两种，一是微采服公司延期开通服务超过15个工作日，建佟公司有权解除合同；二是任何一方违反合同基本条款，对方均有权解除合同。根据双方履约情况，微采服公司未延期开通服务，亦未违反合同第四条基本条款的约定，关于建佟公司推广信息展示问题亦不属于该约定的任一情形，因此建佟公司也不能按照合同行使约定的解除权。建佟公司辩称，不同意一审判决，不同意微采服公司的上诉请求及理由。建佟公司向一审法院起诉请求：1.微采服公司返还服务费22800元；2.微采服公司支付违约金5000元；3.微采服公司赔偿建佟公司车费800元、食宿费1000元。一审法院认定事实：2019年12月12日，甲方建佟公司与乙方微采服公司签订的《服务合同》，合同约定的主要内容为：1、甲方需按乙方制作信息发布的要求提供资料，资料齐全后服务内容乙方应在5-7个工作日内完成制作并开通；同时，乙方需持续通过网站流量优化、搜索引擎引流、商机推送等多种方式来提升甲方买卖双方供求信息匹配的准确度和活跃度。2、推广产品名称：卧式水泥仓、移动搅拌站、沙石分离机、水泥罐除尘器、混凝土搅拌站、稳定土搅拌站；乙方推广关键词的选择需与甲方产品有联系或存在逻辑关系，且以乙方系统能够接受为准。3、展示位置：百度首页爱采购栏目前四位；展示时间：工作日24小时；展示范围：全国（除港澳台）；展现端口：手机端。4、服务期限15个月，服务费用共计22800元。5、甲乙双方需遵守合同内容，若任何一方违反本合同基本条款，对方均有权解除合同。6、鉴于计算机及互联网的特殊性，包括但不限于黑客、病毒、电信部门技术或政策调整等引起的事件，或进行服务器配置、维护而短时间中断服务，或由于网络的阻塞造成服务延迟或中断，或由于百度商品系统更新商品审核状态中商品不展现等情况不属于违约，乙方不承担责任。《服务合同》签订后，建佟公司向微采服公司支付服务费22800元。微采服公司于2019年12月10日为建佟公司开通会员、开设网站，并开始在百度爱采购栏目为建佟公司的业务开展推广工作。但是，以建佟公司所推广的产品名称作为关键词进行搜索时，并不能确保在爱采购栏目前四位展现出建佟公司的产品，建佟公司据此认定微采服公司违约，并于2020年1月6日向微采服公司发送《合同终止通知函》，通知微采服公司解除《服务合同》，并要求微采服公司于收到函件之日起3日内退还服务费22800元。微采服公司认为此种情形发生的原因在于百度爱采购的设置规则，根据规则，不能确保某个公司的产品固定出现在某个关键词搜索结果的前四位，微采服公司只能提升建佟公司的匹配度以提高被推荐到前四位的概率，但不能确保建佟公司的产品一直展现在前四位。一审法院认定上述事实的证据有：当事人提交的有效证据，以及一审开庭笔录等。一审法院认为，建佟公司与微采服公司签订的《服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且不存在合同无效的情形，应予认定合同有效。该案争议的焦点问题为：微采服公司未能确保建佟公司的产品一直展现在百度爱采购栏目的前四位是否构成违约，建佟公司是否有权据此解除合同。对此该院认为，《服务合同》中明确约定展示位置为百度爱采购栏目前四位；展示时间为工作日24小时；展示范围为全国（除港澳台）。从合同文义解释上讲，微采服公司应当确保建佟公司的产品于工作日24小时内一直展现在百度爱采购栏目前四位，微采服公司辩称根据百度爱采购栏目的展示规则，只能提高产品被展现的概率，在客观上无法确保特定产品持续展现在栏目前四位。对此该院认为，微采服公司并未提供证据证明已经将百度爱采购栏目的展示规则如实告知建佟公司，在此情况下，应当按照合同条款确定双方的权利义务；微采服公司无权依据百度爱采购栏目的客观规则免除或变更其依据合同而应当履行的义务。微采服公司另辩称依据合同第六条的约定不应当承担违约责任，对此该院认为，微采服公司依据的合同条款为“鉴于计算机及互联网的特殊性，包括但不限于黑客、病毒、电信部门技术或政策调整等引起的事件，或进行服务器配置、维护而短时间中断服务，或由于网络的阻塞造成服务延迟或中断，或由于百度商品系统更新商品审核状态中商品不展现等情况不属于违约，乙方不承担责任”，该案中，建佟公司的产品未能持续显示在百度爱采购栏目的前四位的原因，显然并不属于该合同条款中约定的“计算机及互联网的特殊性”，因此对于微采服公司的辩称该院不予采信。综上，微采服公司未能确保建佟公司产品一直展现在百度爱采购栏目前四位的行为构成根本违约，符合合同约定的解除条件，建佟公司有权主张解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”该案中，建佟公司于2020年1月6日向微采服公司发送书面通知，主张解除合同，据此该院认定《服务合同》于2020年1月6日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，建佟公司支付的22800元服务费应当予以返还；微采服公司虽然存在违约行为，但其履行了包括开通网站、网络推广在内的部分合同义务，应当折抵部分服务费。综上，该院酌定微采服公司退还建佟公司服务费15000元。《服务合同》中并未约定违约金，且建佟公司并未提供证据证明微采服公司的违约行为给其造成了实际损失，故对于建佟公司主张的违约金及损失该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、微采服公司于判决生效后十日内返还建佟公司服务费15000元；二、驳回建佟公司的其他诉讼请求。本院二审期间，微采服公司向本院提交一张光盘，证明其已经履行涉案合同项下义务。建佟公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。建佟公司向本院提交微信截图及产品截图，证明微采服公司没有履行合同约定的义务。微采服公司称无法核实上述证据的真实性，不认可上述证据的关联性及证明目的。对上述证据是否采信，本院将在论理部分进行阐述。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，微采服公司与建佟公司之间签订的涉案《服务合同》系当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。微采服公司虽称其已按照《服务合同》的约定，完成对建佟公司产品大部分的推广服务，合同主要目的已经实现，微采服公司并未构成根本违约，建佟公司无权据此行使法定解除权，但《服务合同》中明确约定展示位置为百度爱采购栏目前四位，该展示位置的要求能否满足关系到建佟公司订立合同的目的能否实现，现微采服公司提交的光盘等证据不能证明其已经依约履行了该合同义务，故微采服公司该抗辩理由缺乏依据，本院不予采信。一审法院据此认定微采服公司未能确保建佟公司产品一直展现在百度爱采购栏目前四位的行为构成根本违约，建佟公司有权主张解除合同并无不当，本院对此不持异议。综上所述，微采服公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由北京微采服网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二〇年八月二十五日法官助理 童晶晶书 记 员 高 畅