山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9261号 上诉人（原审原告）：张雷，男，1967年7月12日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：迟洪，山东海之信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛泰达投资有限公司，住所地青岛市市南区东海西路。 法定代表人：李书俊，总经理。 委托诉讼代理人：魏云先，山东和安律师事务所律师。 上诉人张雷因与被上诉人青岛泰达投资有限公司（以下简称“泰达公司”）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 张雷上诉请求:1、撤销一审判决，改判支付上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2016年3月1日签订劳动合同，合同期限自2016年3月1日至2019年2月28日，工资标准为每月人民币6000元，上诉人的工作岗位为副总经理，并兼任青岛三峰汽车驾驶培训有限公司总经理。被上诉人虽后期转让青岛三峰汽车驾驶培训有限公司股权，但被上诉人从未自动离职，也未为其他单位工作或建立劳动关系。上诉人虽然于2017年2月受让了青岛海来德航空科技有限公司部分股权并担任法定代表人，但未实际参与公司管理。原审判决认为“原告在海来德公司入职前一天即2017年2月2日应为原被告劳动关系终止之日”，没有事实与法律依据，也与被上诉人为上诉人实际缴纳社会保险至2017年12月这一事实不符，原审判决对双方劳动关系存续期间认定有误。2020年5月12日，上诉人查询社保缴纳情况时才获悉被上诉人已于2018年1月份与被上诉人解除劳动合同关系，因无法自行确认故请求原审法庭在庭审时对此进行核实。上诉人此前对被上诉人单方面解除劳动合同行为毫不知情，被上诉人从未告知过上诉人，在此前的劳动仲裁及庭审过程中被上诉人对该事实也予以隐瞒，上诉人提出的“确认被告2018年1月与原告解除劳动合同系违法解除劳动合同并予以撤销”的诉讼请求依法应当予以支持。 泰达公司答辩称：不认可上诉人上诉理由。 张雷向原审法院提出诉讼请求：1、确认张雷与泰达公司自2016年3月1日至今存在劳动关系；2、判令泰达公司支付张雷2017年1月至2019年5月工资共计174000元。张雷于2020年5月14日增加诉讼请求：确认泰达公司2018年1月与张雷解除劳动合同违法并予以撤销。 原审法院认定事实如下： 张雷于2016年3月1日入职泰达公司处，双方订立劳动合同，约定合同期限自2016年3月1日至2019年2月28日，张雷在泰达公司处职务为副总经理。泰达公司为张雷缴纳社保自2016年3月至2017年12月，工资发放至2016年12月，双方在仲裁及庭审中确认张雷月均应发工资为6000元/月。 张雷于2019年6月11日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认原泰达公司自2016年3月1日至今存在劳动关系；2、请求泰达公司支付张雷2017年1月至2019年5月期间工资174000元。2019年9月10日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第681号裁决书，裁决：1、确认双方之间在2016年3月1日至2017年2月2日期间存在劳动关系；2、泰达公司向张雷支付2017年1月1日至2017年2月2日期间工资6551.72元。张雷不服该裁决，遂诉至原审法院。 对有异议的事实和证据，原审法院认定如下： 泰达公司提交三峰公司2016年2月25日董事会决议、泰达公司与海来德公司股权转让协议、三峰公司股东会决议、股东股权变更税源监控登记表、海来德公司工商基本信息、变更备案申请书等证据，证明：1、泰达公司为三峰公司股东，持有三峰公司25%的股权，张雷作为泰达公司委派的董事，在三峰公司董事会决议上签字，张雷履行劳动合同的具体工作，工作地点为青岛市李沧区衡阳路11号。2、2016年5月8日，泰达公司将其在三峰公司的股权全部转让给海来德公司，张雷经三峰公司股东会决议被免去董事职务。3、自2017年2月开始，张雷担任海来德公司法定代表人和总经理，具体负责海来德公司经营管理工作，海来德公司注册地址为黄岛区，张雷不可能同时在泰达公司处从事全日制工作。张雷质证称对该组证据真实性无异议，但劳动合同约定张雷的职务为泰达公司副总经理，股权转让后因转让程序复杂，张雷仍在参与转让工作后续事宜，不存在泰达公司主张自动离职情形，张雷虽于2017年2月受让海来德公司部分股权，但未参与实际管理，也未与海来德公司建立劳动关系，不能证明张雷已不在泰达公司处工作。原审法院认为，张雷对泰达公司该组证据真实性无异议，泰达公司提交的海来德公司股东会决议显示，张雷自2017年2月3日起担任海来德公司的执行董事、法定代表人，并聘任为经理。该证据证实张雷作为执行董事兼经理，应负责公司的管理工作，张雷虽不予认可，但无相反证据证明，原审法院对该组证据予以采纳。 泰达公司提交2016年至2017年考勤表、考勤及请假制度，证明张雷离职事实及泰达公司有考勤及请假制度。张雷质证称系单方制作，泰达公司从未参照制度给张雷记录考勤，且泰达公司应当举证证明考勤制度的制定通知程序。原审法院认为，考勤表及考勤制度系泰达公司单方制作，张雷不予认可，且泰达公司未提交证据证明考勤制度经民主程序制定，原审法院对该组证据不予采纳。 张雷提交《青岛市职工社会保险参保证明》，证明泰达公司为张雷缴纳2016年3月至2017年12月期间社会保险，张雷在调取该证据时得知泰达公司已解除劳动合同。泰达公司质证称该事项应先进行劳动仲裁。原审法院认为，张雷在本案中请求确认泰达公司2018年1月与张雷解除劳动合同行为违法，并予以撤销。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”因该请求未经仲裁，故不属本案受理范围，对张雷该项请求，原审法院不予处理。 原审法院认为，仲裁裁决作出后，泰达公司未提起诉讼，视为对该裁决的认可。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 关于张雷请求确认双方自2016年3月1日至今存在劳动关系，如上所述，张雷并无证据证明其主张，泰达公司关于张雷自2016年5月8日起自动离职主张亦无证据证明。结合本案证据，原审法院认为张雷在海来德公司入职前一天即2017年2月2日应为双方劳动关系终止之日。故双方自2016年3月1日至2017年2月2日期间存在劳动关系。 张雷要求泰达公司支付2017年1月至2019年5月期间工资，原审法院认为，泰达公司认可工资发放至2016年12月，双方确认张雷工资标准为6000元/月。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”故泰达公司应支付张雷2017年1月1日至2017年2月2日之间工资6551.72元（6000元+6000元/月÷21.75天*2天）。 关于张雷主张确认泰达公司2018年1月与张雷解除劳动合同行为违法，并予以撤销。如上所述，该请求未经仲裁处理，不属本案审查范围，原审法院不予处理。 案经原审法院调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：一、张雷与泰达公司自2016年3月1日至2017年2月2日期间存在劳动关系；二、泰达公司于判决生效之日起十日内支付张雷2017年1月1日至2017年2月2日期间工资6551.72元；三、驳回张雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张雷负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：双方劳动关系终止的时间及被上诉人是否应支付上诉人2017年1月到2019年5月的工资的问题。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，泰达公司提交的海来德公司股东会决议载明，张雷自2017年2月3日起担任海来德公司的执行董事、法定代表人，并聘任为经理；其次，被上诉人为上诉人支付工资至2017年1月。基于以上事实，原审确认双方劳动关系至2017年2月2日并无不当。上诉人以被上诉人为其缴纳社会保险至2017年12月为由，主张双方劳动关系持续至今；并基于双方劳动关系存续至今，向被上诉人主张2017年1月到2019年5月欠付工资均无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年八月十三日 书记员  翟国媛