上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7075号上诉人(原审原告)：上海鑫胥顺商业管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：朱晓宇，总经理。委托诉讼代理人：万通升，上海融盈律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海绿茵置业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张小弟，董事长。上诉人上海鑫胥顺商业管理有限公司(以下简称鑫胥顺公司)因与被上诉人上海绿茵置业有限公司(以下简称绿茵公司)委托合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初17310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鑫胥顺公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院认定事实有误。1．《委托经营管理合同》第9.1条约定，本合同自双方代表人签字并盖章之日起生效。原合同条款并无“法定”二字。该条款应理解为，签字在前，盖章在后，且几乎为同时的行为。因为合同双方都没有代表人签字的行为，可以理解为双方以盖章作为合同生效的最后确认。该合同系绿茵公司提供的格式条款，绿茵公司作为合同提供方，应特别提醒鑫胥顺公司。双方并未按照合同约定严格履约，如合同约定了双方的送达地址，但双方在签订合同时，均未填写地址。2．《授权委托书》是绿茵公司对鑫胥顺公司入驻绿茵商业广场营销中心的授权，也是绿茵公司要求鑫胥顺公司履行《委托经营管理合同》的文件，更是对该合同成立并生效的证明。3．合同已经得到实际的履行。鑫胥顺公司在签订合同后，已经实际入驻绿茵商业广场营销中心，开展开业筹备、经营策划等招商工作，直至2018年10月绿茵公司撕毁合同，其共履约1年10个月。当事人除订立书面合同外，还可用口头或者其他形式订立合同，只要当事人一方已经履行了主要义务，双方的合同就生效并已实际履行。4．绿茵公司表示《撤销授权委托书》是基于鑫胥顺公司持《授权委托书》自认为其享有委托经营管理的权利，因此作出了撤销的通知。一审法院对此认定具有合理性不当。此处无法官自由心证的适用空间，该文件反而能证明《委托经营管理合同》的真实性、合法性、关联性。绿茵公司撤销委托是违约行为，是无效行为。5．《授权委托书》作为合同的一种类型，并未违反法律禁止性规定，合同应自成立时生效，除非合同附有生效要件。而《授权委托书》并未规定以《委托经营管理合同》作为其生效要件，且该授权书已经交付鑫胥顺公司，因此该《授权委托书》应为有效。6．绿茵公司持有《委托经营管理合同》已经证实该合同的真实性。鑫胥顺公司无需证明该合同原件被绿茵公司拿走。绿茵公司在《委托经营管理合同》上加盖“合同作废章”系无效的法律行为。被上诉人绿茵公司未发表答辩意见。鑫胥顺公司向一审法院起诉，要求判令：绿茵公司向鑫胥顺公司支付违约金500万元。一审法院认定事实如下：2017年1月，绿茵公司(委托方、甲方)与鑫胥顺公司(受托方、乙方)签订《委托经营管理合同》，内容为，甲方为涉案项目的开发商，乙方为商业地产运营、管理和服务的专业机构，甲方委托乙方为涉案项目提供排他地商业物业的运营、管理和服务，委托期限共计20年。关于甲方的权利义务，合同4.1.6条约定，甲方应将商业物业中所有可出租物业委托乙方出租并排他地进行商业经营管理，所有租金由乙方代为收取。未经乙方书面同意，甲方不得占有、使用或经营委托乙方经营的商铺、不得另行委托或出租，不得变更委托经营，不得直接向实际承租人直接收取与租赁商铺相关的任何费用(含租金)。4.1.9条约定，甲方允许乙方或实际承租方对该项目的甲方自有商业物业进行装修、装饰或添置新物，本合同期满后，乙方或实际承租方可恢复原状移走装修、装饰物或协商一致后甲方对装修、装饰物折价补偿，该物所有权归甲方。关于乙方的权利和义务，合同4.2.6条约定，为更好的经营管理该项目，提升项目的品牌和形象，乙方有权将委托管理事项的全部或部分(包括但不限于招商、商业运营、企划推广、商务活动等与项目商业运作有关的事项)委托给有经营管理经验和相关经营资质的第三方公司完成，但乙方不得将项目设立任何形式的担保。关于违约责任，合同6.1条约定，合同双方应全面、切实履行，若一方单方面终止本协议或修改本协议条款视为违约，违约方应向守约方支付违约金人民币伍佰万元整，并赔偿由此给守约方造成的损失。关于合同的生效，合同9.1条约定，本合同自双方法定代表人签字并盖章之日起生效。合同9.2条约定，本合同一式肆份，双方各持贰份，具同等法律效力。合同另对其他事项作了约定。合同落款甲方、乙方处，分别加盖了绿茵公司、鑫胥顺公司的公章，但未见双方法定代表人签字。同日，双方又签订《授权委托书》一份，内容为：甲方全权授权委托乙方对涉案项目进行商业运营、物业管理以及所有涉及运营及行政事务管理上的所有相关事宜。本授权委托书于签字盖章后生效，特此声明。该份《授权委托书》落款甲方、乙方处，分别加盖了绿茵公司、鑫胥顺公司的公章，但未见双方法定代表人签字。2018年10月，绿茵公司出具《撤销授权委托书》一份，大致内容为，绿茵公司决定解除双方之间的所有关系，同时撤销委托鑫胥顺公司对涉案项目的商业运营、物业管理以及所有涉及运营及行政事务上的所有相关事宜。一审法院另查明，《委托经营管理合同》签订后，绿茵公司因故收回了鑫胥顺公司持有的《委托经营管理合同》的原件，并在合同上加盖了“合同作废章”。一审法院审理中，绿茵公司因对鑫胥顺公司提交的《委托经营管理合同》及《授权委托书》上绿茵公司的公章真实性不予认可，曾申请对上述两份证据上的公章与其工商备案的公章是否一致进行鉴定。鑫胥顺公司则认为绿茵公司至少存在两套实际使用的公章，故也向法院申请对《授权委托书》上绿茵公司的公章与绿茵公司同案外人签订的《借款合同》上的公章是否一致进行鉴定。嗣后，绿茵公司明确表示其存在一套绿茵公司的法定代表人张小弟刻制的公司公章，以及一套在第三方监管机构处的公司公章，并表示经其核实，《委托经营管理合同》上的绿茵公司的公章与绿茵公司向法院递交的其公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书等材料上加盖的公章肉眼上判断是同一枚印章，故撤回了公章鉴定的申请，同时，鑫胥顺公司也因此撤回了公章鉴定的申请。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，负有举证责任的当事人不能提供证据证明自己主张的，应承担不利后果。绿茵公司、鑫胥顺公司虽签订了《委托经营管理合同》，但根据合同第9.1条约定，该合同“应自双方法定代表人签字并盖章之日起生效”，因该合同上仅有双方盖章，而双方法定代表人并未签字，故该合同不具备双方约定的生效要件，《委托经营管理合同》虽已成立，但并未生效，双方实际并未建立起委托经营管理的合同关系。《授权委托书》系与《委托经营管理合同》同日签订且密不可分，在《委托经营管理合同》尚未生效的情况下，《授权委托书》自然也不生效。鑫胥顺公司法定代表人朱晓宇在庭审中明确表示，绿茵公司法定代表人张小弟当其面加盖了绿茵公司的公章，那么作为应明晰合同条款，尤其是合同生效条款的朱晓宇来讲，其应完全知晓，其本人以及张小弟分别作为鑫胥顺公司和绿茵公司的法定代表人，不在合同上签字，合同就无法生效。基于此，在张小弟已当其面加盖了绿茵公司公章的情况下，此时朱晓宇完全可以要求张小弟在合同上签字，同时朱晓宇本人也应该代表鑫胥顺公司签字，以确保合同生效。然而，在《委托经营管理合同》上，除未见张小弟代表绿茵公司的签字外，甚至未见朱晓宇之签字，明显不合常理。加之，鑫胥顺公司并未持有《委托经营管理合同》的原件，反而是绿茵公司持有加盖了“合同作废章”的四份合同原件，鑫胥顺公司虽称张小弟谎称要将合同予以备案向朱晓宇要走了合同原件，但并未提供任何证据，对该说法，法院难以采信。《撤销授权委托书》虽明确载明绿茵公司撤销委托鑫胥顺公司对涉案项目的商业运营、物业管理以及所有涉及运营及行政事务上的所有事宜，但绿茵公司已表示该份《撤销授权委托书》是基于鑫胥顺公司持《授权委托书》自认为其享有委托经营管理的权利，绿茵公司才针对《授权委托书》出具了《撤销授权委托书》以书面明确撤销其自认为的委托经营管理的权利。基于对《委托经营管理合同》并未生效的前述分析，法院认为绿茵公司的该说法具有一定合理性，法院予以采信。关于鑫胥顺公司举证的其为履行《委托经营管理合同》与案外人签订的租赁合同，因仅有一份合同有原件(鑫胥顺公司与上海午雅物业管理有限公司签订)，即便合同属实，在《委托经营管理合同》未生效的情况下，鑫胥顺公司尚无权对外出租涉案项目下的物业，由此造成的后果应由鑫胥顺公司自行承担，鑫胥顺公司不能以此作为其履行《委托经营管理合同》的依据。综上，绿茵公司与鑫胥顺公司签订的《委托经营管理合同》未满足合同约定的生效要件，合同并未生效，绿茵公司与鑫胥顺公司实际并未建立起委托经营管理合同关系。鑫胥顺公司要求绿茵公司承担违约金，无合同依据，法院不予支持。一审法院判决：驳回上海鑫胥顺商业管理有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院应经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。鑫胥顺公司主张双方签订的《委托经营管理合同》已成立并生效，但合同明确约定自双方代表人签字并盖章之日起生效。因鑫胥顺公司并未能就双方“代表人”未签字作出合理解释，故其主张双方用法定代表人均未签字而加盖公章的行为对合同生效予以确认缺乏依据。依照该合同约定，合同一式四份，鑫胥顺公司应持有两份，然而四份合同均由绿茵公司持有并被加盖“合同作废章”。鑫胥顺公司作为商事主体，应知晓合同原件对其权利义务的影响，其称绿茵公司法定代表人谎称合同要备案而要回了合同原件，对该理由，鑫胥顺公司既未提供证据证明，其所提供的解释又不符合商业惯例。关于双方并未填写地址，并未严格履约的上诉理由，更加印证绿茵公司的抗辩具有合理性。在合同生效要件缺乏而又不持有合同原件的情况下，鑫胥顺公司主张双方已建立委托经营关系，尚缺乏证据支撑，尚未达到高度盖然性的证明标准。因此，一审法院认定《委托经营管理合同》已成立但未生效，具有事实及法律依据，本院予以认可。依照当事人的陈述，《授权委托书》与《委托经营管理合同》系同日签订，《授权委托书》亦规定“本授权委托书于签字盖章后生效”，因此，一审法院认定《授权委托书》亦未生效并无不当，本院予以认同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《委托经营管理合同》所约定的合同内容显然并非是可以重复使用的条款，不符合格式条款的形式要件，且该约定是属于合同成立生效的基本要件，无需绿茵公司依照格式条款的规定特别提示。因此，鑫胥顺公司的关于格式条款的上诉理由缺乏依据，本院难以支持。综上所述，鑫胥顺公司与绿茵公司之间的《委托经营管理合同》未生效，鑫胥顺公司依据合同主张违约金，缺乏依据，一审法院判决不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46，800元，由上诉人上海鑫胥顺商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢薇薇审 判 员 王晓梅审 判 员 陈 俊二〇二〇年八月十八日法官助理 高 勇书 记 员 高 勇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……