山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7612号 上诉人(原审被告)：青岛亿维德商贸有限公司，住所地青岛市黄岛区薛家岛办事处。 法定代表人：韩某，执行董事。 委托诉讼代理人：曾某，山东慧勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，山东慧勤律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李某，男，1982年6月15日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：吕某，山东北极之星律师事务所律师。 上诉人青岛亿维德商贸有限公司（以下简称亿维德公司）因与被上诉人李某商品房预约合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17491号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿维德公司的委托诉讼代理人曾某、张某，被上诉人李某的委托诉讼代理人吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿维德公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回李某的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用、鉴定费由李某负担。事实和理由：一、本案系李某不履行定购协议违约在先。李某以其自身不具备购房资格为由，迟迟不与亿维德公司就签订商品房预售合同进行磋商，亿维德公司在给予李某合理期限后，向其寄送解约通知书，提出解除定购协议。李某在2019年12月4日一审开庭时方提出解除订购协议，在此之前涉案房屋已经解除在建工程抵押，不存在一审法院认定的“在李某提出解除认购协议时，涉案房屋确实处于抵押状态”。二、虽然亿维德公司提交的《情况说明》经司法鉴定非李某签字，但经亿维德公司核实，系李某代办人房子煊所写，房子煊作为授权代办人代签并提交的相应说明，对其真实性及证明力应当予以认可。三、房地产行业以在建工程进行抵押融资、在网签前撤押，符合《关于房屋买卖合同网签备案有关问题的通知》的政策精神和行业惯例。涉案房屋存在在建工程抵押不能成为李某不履行订购协议的理由，从交易流程看，开发商在网签前解除抵押不影响商品房正常交易。若李某对抵押情况确有担心，完全可以要求亿维德公司在合理期限内解除抵押，但李某及其代办人在交涉过程中始终强调自身不具备购房资格，要求进行更名，未提出抵押问题。根据亿维德公司同时期办理的房屋交易情况来看，亿维德公司随时可以根据需要解除涉案房屋的在建工程抵押，一审法院仅以双方签订定购协议时存在在建工程抵押即确认李某不履行定购协议具有正当性，认定事实错误。且，李某非青岛户籍，其购房时明知自身不具备购房资格，仍签订定购协议，后因无资格再三拖延签订正式的商品房预售合同并要求更名，其存在在先违约行为，一审法院未认定该部分事实，错误。四、本案定购协议属于立约定金，在李某违约的情况下，应当适用定金罚则，亿维德公司全额扣除定金并依约解除定购协议合理合法。综上，一审判决错误，请求驳回李某的诉讼请求。 李某辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。根据青岛市国土资源和房屋管理局发布青土资房字（2018）316号文件，对于房屋上存在抵押（含在建工程抵押）的，抵押人和抵押权人应当先申请注销抵押登记，买房双方方可办理房屋买卖合同的网签备案。因此，亿维德公司应当按照规定先办理抵押权注销登记手续，然后再进行网签备案。亿维德公司在签订《定购协议书》时就刻意隐瞒涉案房屋存在在建工程抵押的事实，从双方签订《定购协议书》到本案一审开庭的五个月时间内，亿维德公司一直未办理抵押权注销手续，故双方无法签订涉案房屋的《商品房预售合同》，亿维德公司在签订《定购协议书》时具有过错，涉案房屋存在在建工程抵押才是导致无法签订《商品房预售合同》的根本原因。2019年9月20日，亿维德公司向李某发出《解除协议通知书》，并且声明定金不退、《定购协议书》解除，解除协议的理由是李某未于定购协议签署后10日内到亿维德公司签署《商品房预售合同》并支付全部房款（或首付款），已构成违约。亿维德公司在明知不具备签订《商品房预售合同》条件的情况下，单方面解除《定购协议书》，应当承担过错责任，亿维德公司应当承担返还定金的法律责任。 李某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令亿维德公司双倍返还李某定金40万元；2.亿维德公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，李某增加诉讼请求，要求解除李某、亿维德公司双方签订的认购协议。 一审法院认定事实：2019年6月6日，亿维德公司作为甲方、出售方，李某作为乙方、定购方，经协商一致签订《定购协议书》一份，约定：乙方自愿购买甲方开发的金沙乐府项目x号楼x单元x室，建筑面积114.63㎡,单价21199元／㎡，总房款计2430041元。乙方须于签署本定购书时交付定金20万元。乙方选择银行按揭贷款的方式付款。乙方在签订本定购协议书前已经知悉按揭付款流程及办理按揭相关情况。若在乙方与甲方签订正式《商品房预售合同》时选择按揭付款方式，但乙方无法达到银行的贷款条件等原因导致银行拒绝贷款，或者乙方自行放弃按揭贷款方式付款，乙方应按甲方要求时间和确定的其他付款方式向甲方支付房款，否则甲方有权将上述房产另行出售（不再另行通知），乙方所付定金不予退还。乙方须于本定购协议书签署后10日内，到甲方处签署《商品房预售合同》，并支付全部房款（或首付款），乙方已付定金在双方签署《商品房预售合同》时自动转为房款。若因乙方未按照本定购协议的约定与甲方签署《商品房预售合同》，并支付全部房款或首付款，视为乙方违约。甲方有权不再另行通知乙方，将该房屋另行出售，乙方交纳的定购定金不予退还。同日，李某向亿维德公司交付定金200000元，亿维德公司为其出具收据一份。 2019年9月17日，亿维德公司向李某邮寄《催款函》一份，要求李某与收到该函3日内到亿维德公司支付购房款并签订《商品房预售合同》。如逾期办理，将解除双方签订《定购协议书》，并不退换已交付的购房定金。李某称收到该通知。 2019年9月20日，亿维德公司向李某邮寄《解除协议通知书》一份，称因李某未按照《定购协议书》及《催款函》约定的期限内付款并签约，已构成违约。现通知解除双方于2019年6月6日签订的《定购协议书》，另行处置该房屋，并不退还已交的购房款。李某称收到该通知。 一审庭审中，亿维德公司提交情况说明一份，载明：退款申请人李某于2019年5月在青旅游时，经朋友推荐来到金沙悦府项目参观，经现场介绍对项目感觉良好，继而与2019年6月认购项目房源一套（所定房源：x-x-x），但在后期准备办理购房手续时，得知外地人员在黄岛如无近一年社保投保，是不能购买房子的，交易无法办理，想了很多办法仍解决不了外地限购问题。无奈下只得申请贵司，将此房源允许更名一次。现将原因说明清楚，希望贵司可以允许办理该房源的更名申请，将房源早日网签正式售出。李某对该证据的真实性有异议，落款处“李某”的签字不是本人签署，并申请对该签名是否由其本人书写进行鉴定。根据李某的申请，一审法院委托青岛联科司法鉴定所对投保人签章处签名是否由李某本人签署进行鉴定，经鉴定情况说明中下方申请人“李某”手写签名并非李某本人签署。为此，李某支出鉴定费5600元。李某质证称，对上述鉴定意见无异议。亿维德公司质证称，对上述鉴定意见结果无异议，但称李某办理房屋购买事宜均委托代办人房子煊办理，虽该情况说明非李某出具但确系李某真实意思表示，但未提交证据予以证明，故对亿维德公司的质证意见，一审法院不予采信。 涉案房屋解除在建工程抵押时间为2019年11月12日。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、李某、亿维德公司之间签订的认购协议是否能够解除；二、亿维德公司是否应双倍返还李某定金。李某、亿维德公司签订的认购协议应予解除。李某、亿维德公司签订的认购协议，系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，系合法有效的合同，应受法律保护。李某提起诉讼请求解除双方签订的项目认购书。庭审中，亿维德公司亦同意解除该项目认购书，李某、亿维德公司的意思表示一致，一审法院依法予以确认。 亿维德公司应返还李某定金200000元。当事人在签订认购协议时约定交付的定金为立约定金，只有买受人一方违反认购协议约定，导致商品房买卖合同未能订立的情况下才丧失取回定金的权利。本案中，李某订购的涉案房屋处于抵押状态，系涉及房屋的重大事项，且不能通过房屋外观直观查验知悉，在签订认购协议时，作为出卖方的亿维德公司应当将该重要信用告知买受人。现李某明确表示亿维德公司在签订认购协议前未将该事项向其进行告知，亿维德公司辩证称已对该事项进行了告知，但未提交证据证明其已履行了该告知义务，故对亿维德公司的该抗辩意见一审法院不予采纳。亿维德公司未就涉案房屋的抵押事宜告知李某，且在李某提出解除认购协议时，涉案房屋确实处于抵押状态。商品房认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署正式商品房买卖合同前所签的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使正式的商品房买卖合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在商品房认购书所指的违约情形内。李某基于亿维德公司存在的重大事项未提前披露而产生的不信任感，不愿继续签订正式房屋买卖合同的行为具有正当性，属不可归责于双方的原因致使正式买卖合同不能订立。故双方未签订商品房买卖合同的原因不应归责于李某一方，亿维德公司应将收取的定金200000元予以返还。李某在签订认购书前自身也有审查义务，应该本着审慎的态度，主动详细了解所购房屋的情况。因此，对于双方签订认购书后最终未能签订预售合同，双方均有一定过失，李某主张亿维德公司双倍返还定金，依据不足，一审法院不予支持。本案中，非因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，认购书解除后，亿维德公司应返还李某已支付的定金200000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、解除李某与青岛亿维德商贸有限公司于2019年6月6日签订的《定购协议书》；二、青岛亿维德商贸有限公司于判决生效之日起十日内返还李某定金200000元；三、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由李某负担1825元，青岛亿维德商贸有限公司负担1825元。鉴定费5600元，由青岛亿维德商贸有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，亿维德公司主张其已经向李某告知涉案房屋存在在建工程抵押的情况，且其可以根据销售需要随时撤押，在建工程抵押对涉案房屋订立正式购房合同和网签不会产生不利影响。本院认为，《定购协议书》中并未约定涉案房屋存在在建工程抵押，亿维德公司提交的证据亦不足以证明其已经向李某告知抵押事宜，且涉案房屋撤押发生在李某一审起诉之后，亿维德公司主张抵押事宜不会影响涉案房屋签订合同和网签，依据不足，其应当承担举证不能的不利后果。亿维德公司未将抵押事宜明确告知李某，李某亦未详细了解购房政策及涉案房屋状况，其基于涉案房屋存在抵押事宜、自身缺乏购房资格，不愿继续签订正式商品房买卖合同，致使正式的商品房买卖合同不能订立，双方当事人对此均存在一定的过错，双方签订的定购协议应当予以解除，亿维德公司应当向李某返还定金。一审据此认定亿维德公司应返还李某已支付的定金200000元，并无不当，本院予以确认。亿维德公司申请本院开具调查令以查询李某购房时在青投保情况，因李某已自认其没有购房资格，故查询其投保情况已无必要，本院不予准许；亿维德公司申请对《情况说明》和《委托代办书》、《情况说明》和《定购协议书》上李某的签名系同一人所签进行鉴定，本院认为，无论《情况说明》是否系李某真实意思表示，均不影响本案定性处理，对其鉴定申请本院不予准许。 综上所述，上诉人亿维德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3650元，由上诉人青岛亿维德商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月十一日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英