湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7642号上诉人（原审原告）：吕海英，女，1975年11月12日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：方密，湖北弘愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中百仓储超市有限公司，住所地武汉市硚口区古田二路8栋2-6层。法定代表人：张俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：余学军，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中百仓储超市有限公司北湖店，住所地武汉市江汉区北湖正街32号。负责人：潘麒隆，该店店长。委托诉讼代理人：余学军，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人吕海英因与被上诉人中百仓储超市有限公司（以下简称中百仓储公司）、被上诉人中百仓储超市有限公司北湖店（以下简称中百仓储公司北湖店）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初11386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吕海英上诉请求：撤销原判，改判支持吕海英一审的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院遗漏了事实，法律适用不当。1.上诉人2016年9月已入职被上诉人处，被上诉人没有为上诉人缴纳2016年12月份社保，上诉人以此原因申请离职，被上诉人应支付经济补偿金。2.上诉人如从干货区调至休闲区，工作环境、工作时间产生了变化，对其生活和工作节奏造成不良影响，是不合理的，应当书面协商一致。3.上诉人已提交银行工资流水、排班表，可以证明被上诉人没有发放上诉人法定节假日加班费。被上诉人处有考勤等机制，依法应提供给法庭而至今不提交应承担举证不能的责任。从证据的高度盖然性来讲，上诉人提供的证据效力远大于被上诉人口头反驳的理由。4.双方间因调岗发生纠纷，解除劳动关系属于因调岗无法协商一致而恶意解除。在协商过程中上诉人因被上诉人拖欠社保、要求其长期加班且不发放加班费而申请辞职。这两种情况被上诉人都应支付经济补偿金。在双方劳动关系终止后，被上诉人应协助上诉人办理领取失业保险金的手续，否则应赔偿上诉人失业金的待遇。中百仓储公司、中百仓储公司北湖店共同辩称，1.中百仓储公司与吕海英已签订书面劳动合同，中百仓储公司、中百仓储公司北湖店无需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。2.吕海英向中百仓储公司发送辞职短信，但未办理离职手续；吕海英无故旷工后中百仓储公司依法解除劳动合同，两种情况均无须支付解除劳动关系的经济补偿金。3.吕海英的年休假已经休完，中百仓储公司、中百仓储公司北湖店无需再向吕海英支付未休年休假工资。4.吕海英的劳动报酬已经全部支付完毕，不存在欠付的情形，无须再向其支付。5.中百仓储公司已经足额为吕海英缴纳了失业保险，并多次通知吕海英前来办理申请失业保险相关事宜均被吕海英无视，造成了超过失业保险申领时间无法办理的后果，损失应由吕海英承担。6.吕海英在2016年9月-2019年2月期间法定节假日加班工资已经全部支付完毕。7.中百仓储公司已为吕海英缴纳了2017年1月至2019年2月的社会保险，此前未缴纳是因为吕海英自行缴纳未报停，导致中百仓储公司无法新增社保，损失应由吕海英承担，且吕海英主张其2016年10月至2016年12月期间自行缴纳的社会保险损失的请求，已经超过了仲裁时效，且不属于劳动争议受案范围。请求驳回上诉，维持原判。吕海英向一审法院起诉请求：1.判决中百仓储公司、中百仓储公司北湖店向吕海英支付未签订劳动合同双倍工资29898.66元（11个月×2718.06元）；2.中百仓储公司、中百仓储公司北湖店向吕海英支付解除劳动关系的经济补偿金6795.15元（2.5个月×2718.06元）；3.中百仓储公司、中百仓储公司北湖店向吕海英支付2017年9月18日至2019年2月17日期间应休未休年休假工资4498.86元（12天×（2718.06元/月÷21.75天）×3倍；4.中百仓储公司、中百仓储公司北湖店向吕海英支付2016年9月17日至2019年2月17日欠付工资988.98元;5.中百仓储公司、中百仓储公司北湖店向吕海英办理领取失业保险金手续；如因中百仓储公司、中百仓储公司北湖店原因无法办理则赔偿失业保险损失8750元（5个月×1750元）；6.中百仓储公司、中百仓储公司北湖店向吕海英支付2016年9月17日至2019年2月17日期间法定节假日加班工资8622.81元（2718.06元/月÷21.75天×23日×3倍）；7.中百仓储公司、中百仓储公司北湖店向吕海英支付2016年9月至12月期间自行缴纳的社会保险损失共计4663.08元。一审法院认定事实：吕海英于2016年9月17日入职中百仓储公司北湖店，工作岗位为干货区营业员。2016年11月30日，吕海英与中百仓储公司签订了书面劳动合同，该劳动合同约定：合同期限为2016年11月30日至2020年6月30日，工作时间为标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时（每周休息1天）；甲方（中百仓储公司）每月至少1次向乙方（吕海英）发放工资，每月10日为发薪日（当月发放上个月工资）；乙方严重违反甲方规章制度的，甲方将理由通知工会后可以解除劳动合同；乙方连续旷工5天以上或一年内累计旷工10天以上的，甲方可随时通知乙方解除劳动合同；甲方未及时足额支付劳动报酬的，未依法为乙方交纳社会保险费的，乙方可随时通知甲方解除劳动合同；甲方有权就乙方的工作地点、工作内容、工作时间及劳动报酬等事宜作相应的调整。社会保险由中百仓储公司缴纳，缴纳时间为2017年1月至2019年3月。中百仓储公司按月向吕海英发放工资。2019年2月5日，中百仓储公司将吕海英从中百仓储公司北湖店干货区调至该店休闲区，工作岗位仍为营业员，工资薪酬不变。吕海英以岗位调整为由，自2019年2月17日休假期满后未到岗上班。2019年2月18日，吕海英以短信方式联系中百仓储公司北湖店人事方面工作人员张玉泉，以公司强行调离工作岗位为由，提出辞职申请。2019年2月19日，张玉泉以短信方式回复吕海英，要求其于2019年2月22日前到单位上班及补办请假手续，逾期将视作无故旷工，并依据国家法律法规及劳动合同规定解除双方签订的劳动合同。2019年2月20日，吕海英以短信方式回复张玉泉，要求办理辞职手续，辞职理由增加了一没有足额及时支付劳动报酬，二没有足额交纳社会保险费等两条。此后，中百仓储公司北湖店又以邮政快递、发短信等方式联系吕海英多次提出上述要求，吕海英均未予回复。2019年3月5日，中百仓储公司向所属工会发函请求审议给予吕海英解除劳动合同的决定，工会审议后同意该决定。2019年3月14日，中百仓储公司以吕海英严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款及《中百仓储超市有限公司员工手册》第八章第二节第六十一条第六款第二项的相关规定为由，作出了解除与吕海英劳动合同的决定。该《决定》经快递运送被吕海英退回后，中百仓储公司北湖店于2019年5月21日通过武汉晨报公告送达。一审法院另查明，吕海英通过个人流动窗口自行缴纳2016年9月至2016年11月社保费用共3497.31元。2019年春节期间，吕海英共加班5天，其中节假日加班2天，休息日加班3天。吕海英于2018年8月26日至29日已休3天年休假。吕海英离职前12个月的平均工资为2718.06元。中百仓储公司为总公司，中百仓储公司北湖店为中百仓储公司的分公司。一审法院还查明，《中百仓储超市有限公司员工手册》第八章第二节第六十一条第六款第二项规定，连续旷工5天以上或一年内累计旷工10天以上的，中百仓储公司可以按有关法定程序，依法解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。该《员工手册》于2017年8月29日经职工代表大会决议通过，吕海英上岗前已签字确认收到《员工手册》并知晓手册的内容。2019年5月7日，吕海英向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请。2019年7月10日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字[2019]第300号仲裁裁决：一、吕海英与中百仓储公司北湖店自2016年9月17日至2019年2月17日期间存在劳动关系。二、自裁决书生效之日起十日内中百仓储公司北湖店向吕海英支付未休年休假工资1499.61元。三、自裁决书生效之日起十日内中百仓储公司北湖店向吕海英支付自行缴纳的社保损失3497.31元。四、自裁决书生效之日起十日内中百仓储公司北湖店向吕海英支付法定节假日与休息日加班工资874.77元。五、自裁决书生效之日起十日内中百仓储公司北湖店向吕海英出具劳动关系终止证明书。六、驳回吕海英的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。吕海英对该裁决不服，向法院起诉，请求判如所请。一审法院认为，涉案仲裁裁决确认吕海英与中百仓储公司北湖店自2016年9月17日至2019年2月17日期间存在劳动关系，自裁决书生效之日起十日内中百仓储公司北湖店向吕海英出具劳动关系终止证明书。吕海英对上述仲裁事项未提起诉讼，中百仓储公司北湖店和中百仓储公司未向人民法院申请撤销裁决，视为对上述裁决结果的认可。一审法院予以认定。关于未签订劳动合同双倍工资，因中百仓储公司已与吕海英签订了书面劳动合同，该合同具备劳动合同的法定条款，也不违反国家相关法律法规的规定，故吕海英要求中百仓储公司和中百仓储公司北湖店支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额29898.66元的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金，吕海英主张中百仓储公司和中百仓储公司北湖店支付经济补偿金的理由，一是中百仓储公司违法解除劳动合同，二是未足额支付劳动报酬，三是未足额交纳社会保险费。双方劳动合同约定：甲方（中百仓储公司）有权就乙方（吕海英）的工作地点、工作内容、工作时间及劳动报酬等事宜作相应的调整。中百仓储公司因工作需要将吕海英从中百仓储公司北湖店干货区调至该店休闲区，其工作性质、工作内容、工作时间及劳动报酬均未发生变化，工作地点仍在中百仓储公司北湖店内，该工作岗位的调整具有合理性、必要性和正当性，不属恶意调整。吕海英作为劳动者有服从的义务。吕海英拒不服从上述调岗，属于严重违反用人单位规章制度。吕海英于2019年2月20日以没有足额及时支付劳动报酬及没有足额交纳社会保险费为由要求辞职时，中百仓储公司未发放的是当月工资及春节期间法定节假日加班工资。并未拖欠其他工资。根据劳动合同的约定，该工资应于次月10日发放。此时工资发放周期并未届满，不能据此认定中百仓储公司未足额及时支付劳动报酬。另外中百仓储公司已依法为吕海英办理了社会保险，并缴纳了2017年1月至2019年3月期间的社会保险费，吕海英仅通过个人流动窗口自行缴纳2016年9月至2016年11月社会保险费。其据此以中百仓储公司没有足额交纳社会保险费为由主张经济补偿金于法无据。故吕海英提出辞职即被迫解除劳动合同的上述理由均不能成立，另外，从时间顺序上，吕海英提出辞职在先，中百仓储公司解除其与吕海英的劳动合同在后。故吕海英系自动离职，并非中百仓储公司单方解除劳动合同。综上，吕海英要求中百仓储公司和中百仓储公司北湖店支付解除劳动关系经济补偿金6795.15元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。吕海英2017年9月17日至2019年2月17日应享受年休假7天，现已休3天，中百仓储公司北湖店应支付吕海英未休年休假工资差额1499.61元[2718.06元/月÷21.75天×（7-3）天×300%]。关于欠付工资和节假日加班工资，2019年春节期间，吕海英共加班5天，其中节假日加班2天，休息日加班3天。故中百仓储公司北湖店应支付吕海英春节期间加班工资共874.77元{[2718.06元/月÷21.75天×2天×（300%-100%）]+〔2718.06元/月÷21.75天×3天×（200%-100%）]}。对于吕海英超过该金额的诉讼请求，因其未提供充足证据证明其存在其他时间加班及中百仓储公司北湖店存在未足额发放工资和其他时间加班工资的情形，故一审法院不予支持。关于失业保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，属于非本人意愿中断就业的，才符合领取失业保险金的条件，本案中吕海英系自动离职，不属于非本人意愿中断就业的情形，故对吕海英要求中百仓储公司和中百仓储公司北湖店支付失业保险损失的主张，一审法院不予支持。关于社会保险费，建立劳动关系后，用人单位应及时为劳动者办理社会保险，吕海英自2016年9月17日与中百仓储公司北湖店建立劳动关系后，中百仓储公司于2017年1月起为吕海英缴纳社会保险费，吕海英于2016年9月至2016年11月通过个人流动窗口自行缴纳社保共3497.31元，中百仓储公司北湖店应向吕海英赔偿社会保险损失3497.31元。中百仓储公司系中百仓储公司北湖店的总公司，并与吕海英签订了劳动合同，且向其发放劳动报酬及缴纳社保，故中百仓储公司应承担本案连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、吕海英与中百仓储超市有限公司北湖店自2016年9月17日至2019年2月17日期间存在劳动关系；二、中百仓储超市有限公司北湖店于判决生效之日起十日内向吕海英支付未休年休假工资1499.61元；三、中百仓储超市有限公司北湖店于判决生效之日起十日内向吕海英支付自行缴纳的社保损失3497.31元；四、中百仓储超市有限公司北湖店于判决生效之日起十日内向吕海英支付法定节假日与休息日加班工资874.77元；五、中百仓储超市有限公司北湖店于判决生效之日起十日内向吕海英出具劳动关系终止证明书；六、中百仓储超市有限公司对判决第二、三、四项承担连带责任；七、驳回吕海英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为中百仓储公司、中百仓储公司北湖店是否应向吕海英支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿、失业保险损失、2016年9月工资及未休年休假工资、法定节假日加班工资、社保损失数额的问题。仲裁裁决确认吕海英与中百仓储公司北湖店自2016年9月17日至2019年2月17日期间存在劳动关系，中百仓储公司北湖店向吕海英出具劳动关系终止证明书，双方均未提出异议，本院依法予以确认。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额，吕海英与中百仓储公司北湖店2016年9月17日至2019年2月17日期间存在劳动关系，2016年11月30日吕海英与中百仓储公司签订了书面劳动合同。吕海英2019年5月7日申请仲裁，其主张2016年10月17日至2016年11月29日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求已超过仲裁时效，本院不予支持。关于经济补偿金及失业保险损失，吕海英2019年2月18日以中百仓储公司强行调离工作岗位为由提出辞职，吕海英辞职在先，中百仓储公司解除在后，一审法院据此认定吕海英是自动离职，不属于非本人意愿中断就业，中百仓储公司、中百仓储公司北湖店无需向吕海英支付经济补偿金及失业保险损失，并无不当。关于社会保险损失，2016年9月至2016年11月吕海英通过个人流动窗口自行缴纳了社保3497.31元，中百仓储公司、中百仓储公司北湖店应向吕海英赔偿该部分社会保险损失。关于2016年9月欠付工资及法定节假日加班工资，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。吕海英对超出一审判决该项金额的请求未提交充分的证据证明其主张的事实，且吕海英仅主张法定节假日加班工资，一审判决中百仓储公司、中百仓储公司北湖店向吕海英支付休息日加班工资后，中百仓储公司、中百仓储公司北湖店未提起上诉，视为认可一审判决该项内容，本院依法予以确认。关于未休年休假工资，经本院核算，吕海英2017年9月17日至2019年2月17日应休年休假天数为6天，扣除已休3天，中百仓储公司北湖店应向其支付749.81元[2718.06元/月÷21.75天×（6-3）天×200%]，一审法院计算错误，但中百仓储公司、中百仓储公司北湖店并未就此提起上诉，视为认可一审判决该项内容，本院依法予以确认。综上，吕海英的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕海英负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年八月二十五日书记员 卢宇驰书记员 吕 晴