黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1758号上诉人（原审原告）：黑龙江波森特建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区理治街40号。法定代表人：宋秋丰，总经理。委托诉讼代理人：石玉佳，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江省九三农垦伟业建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省黑河市嫩江县农垦九三七星泡农村社区B区2委408号。法定代表人：曹伟，董事长。委托诉讼代理人：冯军胜，黑龙江博采律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:林甸广厦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市林甸县林甸镇鹤乡路西三道街路北。法定代表人：张丽娟，总经理。委托诉讼代理人：王云凤，黑龙江鸿大律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵司怡，黑龙江鸿大律师事务所律师。上诉人黑龙江波森特建筑安装工程有限公司（以下简称波森特公司）、黑龙江省九三农垦伟业建筑安装有限责任公司（以下简称九三农垦伟业公司）因与被上诉人林甸广厦房地产开发有限公司（以下简称林甸广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。波森特公司上诉请求：撤销一审判决，改判九三农垦伟业公司给付波森特公司工程款1,239,400元，给付利息456,514.06元（以1,239,400元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年8月14日至2019年8月19日，以1,239,400元为基数按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日暂计至2020年8月5日，实际支付至给付之日），林甸广厦公司对上述工程款及利息承担连带责任；二、九三农垦伟业公司、林甸广厦公司承担一、二审全部诉讼费用和保全费。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定九三农垦伟业公司欠付工程款金额为962,774.01元错误。波森特公司实际施工的北国温泉小镇2标段桩基础工程，共计工程款1,839,400元。九三农垦伟业公司已付工程款60万元，尚欠工程款1,239,400元，一审法院认定欠付工程款金额为962,774.01元实属认定事实错误。一审中九三农垦伟业公司单方提交的《夯扩桩结算单》没有波森特公司盖章，签字人杨立杰不是该项目现场负责人，波森特公司没有授权杨立杰签字确认《夯扩桩结算单》。该项目波森特公司现场负责技术人员为陆海涛，技术（联系）通知单、监理验收记录均是由陆海涛签字盖章确认。且《夯扩桩结算单》中所罗列事项也与事实不符，波森特公司施工北国温泉小镇2标段桩基础工程不存在延误工期情况，其中部分费用波森特公司已付款，部分费用没有实际发生。因此，一审法院仅凭九三农垦伟业公司单方提交的《夯扩桩结算单》即认定剩余工程款为962,774.01元，实属证据不足。一审法院认定利息起算时间错误，波森特公司施工的桩基础工程不存在延误工期情况，波森特公司于2013年8月12日全部竣工，监理公司分别于2013年8月11日、8月13日、8月14日出具载体桩混凝土分项工程施工质量验收记录，验收结果均为符合要求。九三农垦伟业公司欠付工程款利息应自工程竣工验收之日起计算。2.一审法院适用法律有误，漏判给付主体。林甸广厦公司应该对工程欠款及欠款利息承担连带责任。波森特公司、九三农垦伟业公司及林甸广厦公司三方签订了《桩基础施工合同》，三方明确林甸广厦公司负有给付工程款义务，波森特公司认为依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定全面履行自己的义务，波森特公司并未收到全部工程款，林甸广厦公司作为给付义务应当履行合同，与九三农垦伟业公司一并承担给付义务。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中有关发包人的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款内对实际施工人承担责任”。林甸广厦公司作为工程总发包方，依照法律法规应当在欠付建设工程价款内承担责任，波森特公司作为实际施工人，有权利要求林甸广厦公司对于工程欠款承担连带给付责任。九三农垦伟业公司辩称，波森特公司与九三农垦伟业公司签订了结算单，确认剩余工程款项为962,774.1元，一审法院据此判决是正确的，因此九三农垦伟业公司不同意波森特公司该项请求。九三农垦伟业公司对于波森特公司主张应由林甸广厦公司承担给付剩余工程款责任是同意的，根据2013年6月18日三方协议，剩余工程款应由林甸广厦公司支付，九三农垦伟业公司不应承担连带给付责任。林甸广厦公司辩称：林甸广厦公司不应与九三农垦伟业公司共同承担给付工程欠款义务，波森特公司无权要求林甸广厦公司承担连带给付责任。波森特公司、九三农垦伟业公司及林甸广厦公司三方之间在2013年6月18日签订的《桩基础施工合同》第五条第三款明确约定“合同签订日九三农垦伟业公司付60万元人民币，完成工程量的50%付20万元人民币，剩余工程款由甲方（九三农垦伟业公司）给乙方（波森特公司）出具到建设单位（林甸广厦公司）取款凭证由建设方直接拨付给乙方（波森特公司）”，根据该约定林甸广厦公司承担的是附条件的给付义务，现其要求林甸广厦公司承担直接给付义务或连带给付义务毫无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，适用该二十六条的前提是波森特公司是实际施工人身份，案涉工程存在违法转包或违法分包的情况。根据《建设工程质量管理条例》规定，违法分包是指下列行为：“（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案的桩基础工程是建设部规定的61种专业分包中的一种，且波森特公司具有相应的施工资质，案涉桩基础工程系专业分包，并不属于违法分包或违法转包，波森特公司并非实际施工人身份，故波森特公司无权要求林甸广厦公司承担连带给付责任。波森特公司所主张的工程价款为一审中834,210元，及未付款405,190元,对该主张不予认可，未付款405,190元与本案根本没有任何关联。一审中其已进行举证，该证明上写明的是今收亚臣中学桩基工程杨立杰工程款抵北国温泉小镇房款总计405,190元。也就是说从该收据上可以看出，该两套房屋所抵顶的405,190元是抵顶亚臣中学桩基础工程款，并不是案涉工程款，而且该房屋也已经实际交付波森特公司，在五常法院另一起案件中案涉当事人为波森特公司和林甸广厦公司，涉案工程为亚臣中学工程，该份证据已经另案中进行举证予以证实，该两套房屋所抵顶的405,190元是用来抵顶亚辰中学桩基础工程款，与本案没有任何关联性，而且在另案中已经对该工程款进行确认，证明林甸广厦公司是给付的亚臣中学的桩基础工程。九三农垦伟业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回波森特公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当，九三农垦伟业公司不应承担给付波森特公司工程款的责任。根据2013年6月18日三方签订的《桩基础施工合同》第五条第3项约定，剩余工程款由九三农垦伟业公司给波森特公司取款凭证后，由林甸广厦公司支付。九三农垦伟业公司已出具了工程量确认单，本案剩余工程款应由林甸广厦公司支付给波森特公司。三方协议明确案涉工程款的付款义务人是林甸广厦公司，按一审判决的观点，最晚在波森特公司诉讼时,三方协议约定的条件成就，林甸广厦公司也应按三方协议约定支付案涉工程款。一审判决由波森特公司支付案涉工程款明显错误。另外，林甸广厦公司尚有2,095,229元质保金未返还波森特公司,其抵顶给波森特公司一套车库也没有履行。2017年九三农垦伟业公司向五常市人民法院起诉，因林甸广厦公司承诺桩基础剩余款由其向波森特公司支付，故九三农垦伟业公司撤诉。波森特公司辩称：波森特公司与九三农垦伟业公司、林甸广厦公司三方签订了《桩基础施工合同》，波森特公司施工工程竣工验收后，多次催促九三农垦伟业公司支付剩余工程款，九三农垦伟业公司始终未给付，也未给波森特公司开具过取款凭据，致使波森特公司至今仍未取得应得工程款，欠付工程款及利息应由九三农垦伟业公司支付。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，该规定实质目的是保护农民工的合法权益，虽然法条中只明确规定了转包与违法分包情形下的实际施工人，但合法分包的分包人也同样面临支付农民工工资的问题。波森特公司所施工的桩基础工程，施工人员多为农民工，故分包合同有效与否对于农民工合法权益的保护不具有决定性。既然在分包合同违法的情况下对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人权利当然应当予以同等保护。九三农垦伟业公司、林甸广厦公司作为工程发包方，质保金未返还给九三农垦伟业公司，应当在欠付工程款范围内承担责任，波森特公司作为实际施工人，有权利要求九三农垦伟业公司、林甸广厦公司对于工程欠款及利息承担连带给付责任。林甸广厦公司辩称：林甸广厦公司不应承担给付波森特公司剩余工程款的责任。波森特公司、九三农垦伟业公司及林甸广厦公司三方之间在2013年6月18日签订的《桩基础施工合同》第五条第三款明确约定“合同签订日九三农垦付60万元人民币，完成工程量的50%付20万元人民币，剩余工程款由甲方（九三农垦）给乙方（波森特公司）出具到建设单位（林甸广厦房地产开发有限公司）取款凭证由建设方直接拨付给乙方（波森特公司）”，由此可知林甸广厦公司承担的是附条件的给付义务，并不是直接给付义务或连带给付义务。九三农垦伟业公司一直没有给波森特公司出具到林甸广厦公司取款的取款凭证，虽然九三农垦伟业公司称其为波森特公司出具了工程量确认单，但是工程量确认单只是九三农垦伟业公司与波森特公司之间关于工程量的确认，不能等同于让林甸广厦公司付款的取款凭证，因此该合同中约定的付款条件一直未成就，林甸广厦公司没有付款义务。林甸广厦公司已经与九三农垦伟业公司就整体工程完成了最终结算，并已经支付相应款项。对于质保金，因为涉案工程质量存在严重问题，且还有部分工程尚未完工，经林甸广厦公司与九三农垦伟业公司协商，九三农垦伟业公司同意我方扣留质保金，不予支付。根据双方之间签订的《施工合同》，双方是就北国温泉A2标段工程地上、地下车库所有土建、给排水、照明设计等整个A2标段工程进行的结算，林甸广厦公司支付给九三农垦伟业公司的总价款中即已经包含了桩基础的工程价款，同时也说明九三农垦伟业公司没有为波森特公司出具取款凭证，如果九三农垦伟业公司已经出具取款凭证，九三农垦伟业公司就不应当接受林甸广厦公司支付的全部价款，而是会将应当支付给波森特公司的款项预留出来。不能将波森特公司起诉至法院的行为视为付款条件成就。按照三方协议，在协议履行期内，只有九三农垦伟业公司向波森特公司出具取款凭证，波森特公司拿着取款凭证才有权要求林甸广厦公司承担付款义务。按照约定九三农垦伟业公司和波森特公司才是促使协议约定的付款条件生效的主导方和义务方，但是双方都未按照约定执行，自工程竣工至波森特公司起诉有近五年的时间，波森特公司未要求九三农垦伟业公司出具取款凭证，九三农垦伟业公司也未主动给波森特公司出具取款凭证，而且在波森特公司起诉之前，林甸广厦公司与九三农垦伟业公司已经完成结算并已经支付全部款项，《桩基础施工合同》第五条第三款约定的建设单位附条件的付款义务现已经丧失了履行的基础，即使将波森特公司起诉至法院视为付款条件成就，林甸广厦公司也不应给付波森特公司剩余工程款，应当由九三农垦伟业公司向波森特公司给付剩余款项。另外，在一审过程中，波森特公司与九三农垦伟业公司之间对于给付的价款就存在争议，所以说其两方对于如何给付多少尚未定论，更谈不上要求林甸广厦公司支付或者是给取款凭证，波森特公司、九三农垦伟业公司上诉主张明显违背事实，也缺乏法律依据。波森特公司向一审法院起诉请求：判令九三农垦伟业公司支付工程款本金834,210元、利息253,085.60元、律师代理费40,000元、保全费用7700元、未付款405,190元，共计1,540,185.60元，判令林甸广厦公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实：波森特公司、九三农垦伟业公司及林甸广厦公司三方于2013年6月18日签署了《桩基础施工合同》，波森特公司承包九三农垦伟业公司分包的五常市北国温泉小镇2标段桩基础施工，共计产生工程费1,839,400元。期间，波森特公司代表与九三农垦伟业公司代表签订《夯扩桩结算单》一份，确认九三农垦伟业公司扣除相关费用，尚欠波森特公司962,774.01元。一审法院认为，波森特公司、九三农垦伟业公司及林甸广厦公司间存在建筑工程施工的事实，根据三方确认，工程款总价为1,839,400元，前期九三农垦伟业公司支付工程款600,000元，后经波森特公司代表与九三农垦伟业公司代表签订《夯扩桩结算单》一份，确认九三农垦伟业公司扣除相关费用，尚欠波森特公司962,774.01元,九三农垦伟业公司均未支付。按合同约定，九三农垦伟业公司应向开具取款凭证，九三农垦伟业公司未向林甸广厦公司出具取款凭证，合同所附条件为未成就，该款项应由九三农垦伟业公司承担。波森特公司主张由林甸广厦公司承担连带责任问题，因其未提供林甸广厦公司欠付工程款的证据，不予支持。波森特公司主张律师费用因无合同约定，不予支持。关于质保金，九三农垦伟业公司可另行主张权利。判决：一、九三农垦伟业公司于判决生效后十五日内给付波森特公司工程款962,774.01元。二、九三农垦伟业公司于判决生效后十五日内给付波森特公司工程款利息（以962，774.01元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年8月25日至2019年8月20日，以后的利息以962，774.01元为基数按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日）三、驳回波森特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，波森特公司围绕上诉请求提交了下列证据：证据一、载体桩混凝土分项工程施工质量验收记录5份。意在证明：波森特公司施工的北国温泉小镇A3#、A4#、A5#、A6#楼及地下车库桩基础工程全部峻工。其中A3#、A5#、A6#于2013年8月11日、A4#于2013年8月13日、地下车库于2013年8月14日经黑龙江省旭正建设工程监理有限公司验收合格，并在载体桩混凝土分项工程施工质量验收记录上盖章确认。波森特公司不存在延期完工情况，不应被扣除延误工期罚款。证据二、天气预报查询单，查询日期2013年7月1日至2013年8月31日。意在证明：波森特公司自2013年7月9日开工，2013年8月12日全部竣工，共计施工35天，其中19天是雨天，因天气原因无法施工，工程正常顺延。九三农垦伟业公司质证意见：对证据一的真实性有异议。该证据并不属于新证据的范畴。根据九三农垦伟业公司提供的桩基础施工合同记载，施工开始的时间是7月10日到7月24日，另一部分是2013年7月15日至2013年7月28日保完工，波森特公司方负责人毛斌2013年7月15日签字。同时根据九三农垦伟业公司提供的结算单记载的内容是延误工期，经双方商议后扣20万元，波森特公司已经确认，上面签字人杨立杰为波森特公司现场施工的项目经理，因此对这份证据的证明问题也有异议。证据二不属于新证据的范畴，查询单并没有气象部门的确认或出证的意见，这种查询单不具有证据效力。如果因为天气原因工期顺延应当有现场签证及监理公司的意见，这也与波森特公司与九三农垦伟业公司确认单记载的内容不符。林甸广厦公司质证意见：对证据一、证据二的真实性和证明问题均不认可。打印件上所反映的天气内容，并不能反映当时实际天气情况，而且仅从阴雨天气上无法看出降雨量，不是所有的降雨天气都对工期会产生影响，工期延误的原因有很多，并不一定都是天气原因，九三农垦伟业公司已经与波森特公司对于扣款一事进行了确认，因此不能仅以该份证据来否认延误工期责任。二审中，九三农垦伟业公司和林甸广厦公司均未提交新证据。本院认证意见为：波森特公司举示的证据一分项工程施工质量验收记录虽然记载监理单位对检验批部位载体桩的验收结论，但之后委托第三方哈尔滨有信建设工程桩基检测有限责任公司对夯扩桩进行了单桩静载荷试验，达到设计要求。《桩基础施工合同》约定2013年7月15日至2013年7月28日保完工，但仍然没有在前述期间内完工，故双方在《夯扩桩结算单》确认扣除延误工期损失费用20万元，该证据证明力不足以推翻《夯扩桩结算单》中关于延误工期扣款的事实，故不予采信。证据二为天气预报，不能证明其因为天气原因导致工期延误，且波森特公司没有提供工期顺延签证，故不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于能否以《夯扩桩结算单》作为波森特公司与九三农垦伟业公司之间结算工程价款的依据问题。波森特公司上诉主张其实际施工的北国温泉小镇2标段桩基础工程款1,839,400元，扣除已付工程款60万元，尚欠1,239,400元，故一审法院认定欠付工程款金额为962,774.01元错误。对此，本院认为案涉工程竣工后九三农垦伟业公司项目经理张树申与波森特公司代表杨立杰签署《夯扩桩结算单》，该结算单中载明双方对工程价款1,839,400元予以确认，扣除项除已付款60万元外还包括延误工期扣款、罚款及其他设备周转材料费用，扣除金额共计876,625.99元，应付剩余款项金额为962,774.01元。波森特公司二审中称杨立杰不是现场负责人，但波森特公司在一审中曾承认杨立杰为现场负责人，况且杨立杰现在仍然是该公司项目经理。因此相对方有充分理由相信其有权代表波森特公司签署结算单。波森特公司主张结算单中罗列事项与事实不符，但其举示的证据不足以证明其不存在延误工期情况，波森特公司也未举示证据证明部分费用已付款、部分费用没有实际发生的事实。故《夯扩桩结算单》应当作为双方结算工程款的依据。另，405,190元抵顶亚臣中学桩基础工程款，并不是案涉工程款,波森特公司在二审庭审中承认收到该款。因此一审法院认定欠付工程款金额为962,774.01元正确。关于上述欠付工程款的给付责任主体问题。三方签订的《桩基础施工合同》关于拨款方式约定剩余工程款由九三农垦伟业公司给波森特公司出具到建设单位林甸广厦公司取款凭证后由建设方林甸广厦公司直接拨付给波森特公司。九三农垦伟业公司并未向波森特公司出具取款凭证，且林甸广厦公司与九三农垦伟业公司之间已经结算完毕，林甸广厦公司已经给付除质保金外的全部工程款，包括波森特公司分包的桩基础工程款，九三农垦广厦对此予以认可。因此，合同所附条件既未成就，且再由林甸广厦公司向波森特公司给付案涉工程价款徒增诉累，故一审法院判令九三农垦伟业公司承担给付责任并无不当。本案中，建设单位林甸广厦公司，总承包方为九三农垦伟业公司，波森特公司为桩基础专项分包方，波森特公司具备桩基础施工专业资质，并签订三方协议经发包方同意，故波森特公司不属于违法分包的情形，本案三方当事人对此均无异议，只是对是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条存有争议。前述条款的立法宗旨是最大限度保护农民工利益不受侵害，适用前提条件是存在违法分包或者转包的情形，但本案中波森特公司明显不属于该种情形。故波森特公司主张林甸广厦公司承担连带给付责任没有事实和法律依据。关于利息起算点问题。波森特公司没有提供案涉桩基础工程的完整内页资料，从波森特公司提交的证据无法判断其完工时间。九三农垦伟业公司在一审提交的检测结果通知单中载明第三方检测机构最迟在2013年8月31日对该工程基础桩体进行了低应变检测，经检测桩体完整，波速正常。故本院认定2013年8月31日验收合格，并从该时点计算应付剩余工程款利息。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，应当以尚欠工程款962,774.01元为基数，自2013年8月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，波森特公司、九三农垦伟业公司上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实正确，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1931号民事判决第一、三项；二、变更黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初1931号民事判决第二项为：黑龙江省九三农垦伟业建筑安装有限责任公司于本判决生效后十五日内给付黑龙江波森特建筑安装工程有限公司工程款利息（以962，774.01元为基数，自2013年8月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6713元，财产保全费5000元、担保服务费2700元由黑龙江省九三农垦伟业建筑安装有限责任公司负担；二审案件受理费13,426元，由黑龙江波森特建筑安装工程有限公司负担6713元，黑龙江省九三农垦伟业建筑安装有限责任公司负担6713元。本判决为终审判决。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇二〇年八月十九日法官助理孙志军书记员周小倩