广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14992号上诉人（原审原告）：天美成衣（广州）有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：ORLANDOPUJITHAPRASAD,该公司总经理。委托诉讼代理人：徐卓华，该公司员工。被上诉人（原审被告）：钟贞鹏，男，汉族，1985年1月1日出生。上诉人天美成衣（广州）有限公司（以下称天美公司）因与被上诉人钟贞鹏劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初18186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人天美成衣（广州）有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，2019年3月19日，钟贞鹏提出离职后，天美公司委托猎头Anna向钟贞鹏转付了2019年3月的工资5550元，但钟贞鹏没有接收，猎头Anna也转述钟贞鹏要一个月完整的工资。2019年4月1日，也是天美公司每个月固定发放工资的时间，天美公司再次委托Anna向钟贞鹏转付9000元工资。钟贞鹏收取后表示收到钱就不找麻烦。故天美公司支付的9000元应意味着包含了5550元的工资以及赔偿金3450元，应在天美公司需支付的赔偿金中扣除该3450元的工资。天美公司上诉请求：改判天美公司向钟贞鹏支付赔偿金10877.59元（14327.59元-3450元）。被上诉人钟贞鹏答辩称，一、天美公司要求在赔偿金中扣除3450元的诉讼请求在一审没有提出，当时双方约定钟贞鹏每月工资为9000元外，还约定天美公司需要为钟贞鹏购买社保及公积金。但天美公司没有购买，所以这3450元是天美公司对没有购买社保及公积金的补偿。二、根据《公司法》的规定，公司筹备期间的相关责任由负责筹备的发起人承担，公司一旦成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司行为。因此，天美公司与钟贞鹏劳动关系存续的时间应为2018年11月12日至2019年3月19日。因此，天美公司应向钟贞鹏支付2018年12月12日至2019年3月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额29172元及解除劳动经济补偿金4500元。钟贞鹏对一审判决的结果存在异议，但钟贞鹏没有上诉。天美公司向原审法院起诉请求：1.天美公司不予承担未签订劳动合同二倍工资差额29172元；2.天美公司不予承担解除劳动合同的经济补偿金4500元。原审法院查明，钟贞鹏于2019年3月26日申请仲裁，请求确认天美公司与钟贞鹏自2018年11月12日至2019年3月19日期间存在劳动关系；天美公司支付2018年12月12日至2019年3月19日未签订劳动合同二倍工资差额29250元及加付25%赔偿金7312.5元；天美公司支付违法解除劳动关系赔偿金9000元及加付1OO%赔偿金9000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会以穗劳人仲案〔2019〕2678号案受理。穗劳人仲案〔2019〕2678号案查明，双方无争议的事项如下：入职时间：2018年11月12日。工作岗位：跟单员。工资情况：每月固定工资9000元，发放工资没有工资清单，不需要签收，解除劳动关系前月平均工资为9000元。2019年3月19日钟贞鹏单方提出解除劳动关系。天美公司没有为钟贞鹏缴纳社保。钟贞鹏的工作地点：天美公司的注册地。最后工作日：2019年3月19日。钟贞鹏无需考勤。申请仲裁日期：2019年3月26日。2019年6月5日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2019〕2678号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认天美公司与钟贞鹏2018年11月12日至2019年3月19日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起五日内，天美公司一次性支付钟贞鹏2018年12月12日至2019年3月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额29172元；三、本裁决生效之日起五日内，天美公司一次性支付钟贞鹏解除劳动关系经济补偿金4500元；四、驳回钟贞鹏的其他仲裁请求。天美公司不服上述仲裁裁决，于2019年7月26日向原审法院提起诉讼。原审诉讼期间，天美公司的委托代理人林楚群称其于2018年11月成为TimexGarmentSourcingLimited公司的员工，其从2018年11月12日开始将TimexGarmentSourcingLimited公司转账到其账户的工资通过微信、支付宝转账支付给钟贞鹏；TimexGarmentSourcingLimited公司在国内没有用工权，因此才叫猎头公司聘请员工，TimexGarmentSourcingLimited公司的法定代表人也是天美公司的法定代表人，天美公司是TimexGarmentSourcingLimited公司的全资子公司。钟贞鹏称其是由天美公司的法定代表人面试，并叫其到天美公司处上班，上班地点是天美公司的注册地点。钟贞鹏在天美公司公司负责采购布料和辅料的工作，林楚群负责给钱，还有叫赵某婷的也是负责采购布料和辅料，天美公司的法定代表人Orlando也在。林楚群对此予以确认，其也负责采购布料和辅料，当时天美公司还没有成立，因此以其名义开立了一个银行卡来支付采购的款项，但所有款项财支出须通过法定代表人Orlando同意。布料购买回来后出口到外面，出口的款项由香港公司收取。天美公司成立之后，其就把劳动关系转到天美公司，与天美公司签订劳动合同。天美公司2019年2月提出与钟贞鹏更改合同，但到3月份钟贞鹏提出要求离职，因此没有签订劳动合同。原审法院另查，工商管理部门于2019年1月16日向天美公司核发了营业执照，核准天美公司的成立时间为2019年1月16日。2019年3月19日，钟贞鹏通过电子邮件向天美公司提出解除劳动关系，附件显示钟贞鹏解除劳动关系的理由是天美公司未依法缴纳社会保险。原审法院认为：TimexGarmentSourcingLimited在国内没有用工权，即使与钟贞鹏订立有劳动合同，劳动合同也属于无效合同，TimexGarmentSourcingLimited与钟贞鹏不存在劳动关系。在天美公司筹备成立时，钟贞鹏已在天美公司的注册地点上班，钟贞鹏的工作由天美公司的法定代表人管理，工作内容为购买布料，与天美公司的主要业务一致，且天美公司主张其公司是TimexGarmentSourcingLimited投资设立的全资子公司，因此事实上钟贞鹏是为TimexGarmentSourcingLimited设立的子公司即天美公司工作，天美公司与钟贞鹏形成事实上的劳动关系，但劳动关系是主体之间形成，在主体未成立前，不可能成立劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，原审法院认定天美公司与钟贞鹏2019年1月16日至2019年3月19日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。天美公司于2019年1月16日已被核准成立，已具备与钟贞鹏签订劳动合同的主体条件，但天美公司超过一个月没有与钟贞鹏签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，天美公司应向钟贞鹏支付钟贞鹏提供劳动期间的二倍工资差额。经核算，天美公司应支付的未签订劳动合同二倍工资差额为9827.59元（计算公式：9000元／月×1月+9000元／月÷21.75×2个工作日）。关于劳动关系解除问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动关系，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。钟贞鹏于2019年3月19日向天美公司发送电子邮件，提出天美公司未为其缴纳社会保险故而要求解除劳动关系，因此，天美公司与钟贞鹏的劳动关系于2019年3月19日解除，天美公司应向钟贞鹏支付经济补偿金4500元。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：一、确认天美成衣（广州）有限公司与钟贞鹏2019年1月16日至2019年3月19日期间存在劳动关系；二、天美成衣（广州）有限公司在判决生效之日起五日内，一次性支付钟贞鹏2019年2月16日至2019年3月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额9827.59元；三、天美成衣（广州）有限公司在判决生效之日起五日内，一次性支付钟贞鹏解除劳动关系经济补偿金4500元；四、驳回天美成衣（广州）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由天美成衣（广州）有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，天美公司提供了以下证据：一、猎头Anna与天美公司职员Cindy以及Anna与钟贞鹏的微信聊天记录，证明：1.2019年3月19日天美公司已经通过猎头Anna向钟贞鹏支付3月应付工资5550元，但被退回；2.2019年4月1日天美公司通过猎头Anna支付钟贞鹏9000元。证据二、外商投资企业设立备案回执以及银行开户许可证，证明钟贞鹏的社保不是天美公司故意不购买，而是天美公司的设立手续没有办理完成。证据三、电子邮件，证明：1.天美公司已经通知钟贞鹏在2019年2月份会更改合同，3月份会为钟贞鹏购买社保，但钟贞鹏在2019年3月份已经离职；2.2019年1月31日至2019年2月17日天美公司安排了春节放假。钟贞鹏认为，证据一没有原件不能确认真实性，钟贞鹏确认收到9000元，但是这9000元除了工资外还有天美公司没有为钟贞鹏购买社保和公积金的补偿。证据二真实性不确认，钟贞鹏入职时天美公司确实在筹备期，但钟贞鹏不清楚天美公司何时注册。证据三的真实性不确认，这个邮件是发送到公司邮箱的，天美公司可以随意更改，钟贞鹏现在不记得有无收到；钟贞鹏有与天美公司有聊过变更合同的事情，后来因为天美公司没有实际行动，所以没有达成协议；而春节放假的具体时间钟贞鹏记不清楚，但在放假期间，钟贞鹏也是有为天美公司处理相关工作事务的。对天美公司二审期间提供的上述证据一，天美公司没有提供记载微信聊天记录的原始载体，钟贞鹏对该证据的真实性亦提出了异议，故对该证据的真实性本院不予确认。但因钟贞鹏对天美公司已经向其支付9000元工资的事实没有异议，本院对该事实予以确认。对证据二，因天美公司没有提供原件，钟贞鹏对此亦不予确认，故本院对该证据的真实性不予确认。对证据三，天美公司没有提供该电子邮件发送记录的原始载体，钟贞鹏对该证据的真实性亦不予确认，故对该证据的真实性本院不予确认。本院认为，本案二审争议的焦点，在于是否应在天美公司支付的解除劳动关系经济补偿金中扣除3450元的问题。天美公司主张，其委托案外人向钟贞鹏支付的9000元款项中，有3450元属于赔偿金，应在其支付的补偿金中予以扣除。但天美公司对证明其上述主张的微信聊天记录不能提供原始载体，钟贞鹏对该证据亦不予确认，认为上述款项仅是天美公司为补偿未为其购买社保及公积金而支付的补偿款。从钟贞鹏收到上述9000元后向仲裁庭撤回对2019年3月工资的请求，但却未对其他请求事项作出调整，而天美公司在仲裁及一审均未就此提出异议的情况看，钟贞鹏的抗辩理由更符合情理。因此，天美公司上诉要求在其支付的经济补偿金中扣除3450元的理由，缺乏足够证据证明，本院对此不予采信。至于钟贞鹏对原审判决提出的异议，因钟贞鹏没有就此提出上诉，视为是钟贞鹏对自己合法权利的处分。且原审判决对相关事实的认定和处理，均没有违反法律、法规的强制性规定，故对钟贞鹏提出的异议，本院不再予以审查。综上所述，天美公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天美成衣（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月十九日书记员  彭泽鑫李芳荃