浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0702行赔初21号 原告徐阿三，男，1953年9月28日出生，汉族，住兰溪市 委托代理人方新元，浙江金哲律师事务所律师。 被告兰溪市人民政府永昌街道办事处，住所地兰溪市永昌街道镇前路3号。 法定代表人徐国兵，主任。 诉讼负责人郭海峰，常务副主任。 委托代理人吴雪忠，浙江申科律师事务所律师。 原告徐阿三不服被告兰溪市人民政府永昌街道办事处（以下简称兰溪永昌街道）建筑物拆除行政赔偿一案，于2019年12月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月11日、8月10日公开开庭进行了审理。原告徐阿三及委托代理人方新元，被告兰溪永昌街道的诉讼负责人郭海峰、委托代理人吴雪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐阿三起诉称：被告兰溪永昌街道强制拆除原告徐阿三房屋的具体行为经（2018）浙0702初352号行政判决书以及（2019）浙07行终344号行政判决书确认违法。（2018）浙0702行初352号行政判决书依法确认原告对被拆除85平方米房屋中的58.6平方米的房屋享有合法所有权，26.5平方米未按规定拆除部分，亦应由相关职能部门根据法律规定作出处理。金华中院维持了一审判决。被告的违法拆除行为不仅导致原告房屋损毁，且由于被告未能将房屋内的物品及时转移、撤出，导致原告房屋内的物品损失。故原告依法向被告提出了行政赔偿申请。2019年12月12日，被告作出永行政赔字（2019）第1号不予赔偿决定书，拒绝赔偿。为此，原告诉请法院判令：1.被告恢复违法拆除原告的58.6平方米的房屋，赔偿原告违法拆除的26.5平方米房屋的损失53000元，赔偿原告因违法拆除房屋所造成的直接财产损失147945元；2.被告承担本案的诉讼费用。 为证明上述事实及主张，原告徐阿三向本院提交的证据材料有（均系复印件）：1.身份证1份，证明原告主体资格；2.（2018）浙0702行初352号、（2019）浙07行终344号行政判决书各1份，证明被告强制拆除原告房屋的行为已经法院生效判决确认违法的事实；生效判决认定被告强制拆除原告的房屋中有58.6平方米，原告仍享有合法所有权的事实；3.行政赔偿申请书、邮政快递回执、快递信息查询单各1份，证明原告依法向被告提出行政赔偿申请，被告已收到赔偿申请书的事实；4.永行政赔字（2019）第1号不予赔偿决定书、关于徐阿三要求行政赔偿的回复各1份，证明被告拒绝赔偿；被告拒绝赔偿的理由与法院判决认定的事实不相符；被告只对原告其中要求恢复58.6平方米房屋的申请作出决定，却对造成房屋损毁以及造成房屋内部物品损毁要求赔偿的申请没有作出决定的事实；5.照片2张，证明被强制拆除的房屋原状的事实；6.当庭提交照片、摄像头损毁的照片共6张，证明被告的强拆行为导致原告现在房屋受损的事实及摄像头被损坏的事实。 被告兰溪永昌街道答辩称：1.徐阿三要求恢复拆除的58.60平方米房屋的请求应当依法予以驳回。徐阿三在2010年6月10日向村委申请原拆原建的过程中，将应拆除的旧房118.60平方米瞒报为60平方米，但事实上仅拆除了33.5平方米，骗取95平方米的批建手续。遗留85.1平方米的旧房已经不具有合法性，所占用地必须予以收回。（2019）浙07行终344号行政判决书第九页中本院认为“该58.6平方米是否属于违法建筑，新批建房屋后原有房屋是否应予拆除，需由职权部门依照法定程序作出认定后处理”。本案在职权部门作出认定之前，无法进行实体处理。我街道请示兰溪市自然资源和规划局后，兰溪市自然资源和规划局认为“对徐阿三户未拆除部分原有老房子，未在规划红线内新建住宅，涉嫌非法占地，骗取批准”，在职能部门未作实质性处理之前，徐阿三提起诉讼属不适时。2.徐阿三要求我街道赔偿26.50平方米房屋损失53000元，不符合法律规定。徐阿三虽把118.60平方米旧房瞒报成60平方米旧房，但这26.50平方米旧房包含在自行上报拆除的60平方米旧房之内。可见，这26.50平方米的旧房显然不具有合法性，理应拆除。我街道不但不应赔偿，而且代徐阿三拆除旧房的费用应由徐阿三承担。3.徐阿三要求赔偿拆除房屋所造成的直接财产损失147945元与客观事实不符。被埋财产列表清单是徐阿三自行制作，物品的种类和价格随意填写，精神损害抚慰金20000元没有法律依据。综上，被告请求驳回原告诉讼请求。 被告兰溪永昌街道向本院提交的证据有：1.私有房屋建筑申请表、原拆原建审批房屋建筑面积测绘成果书各1份，证明原告存在瞒报的事实，同时原告也没有按照申报拆除；2.（2019）浙07行终344号判决书1份，证明需由职权部门认定后处理。 在审理过程中，本院依法组织双方当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对被告证据1，原告提出：对申请表的真实性无异议，对关联性有异议。被告没有提供该建房申请的全部材料，根据被告在（2018）浙0702行初352号确认行政行为违法案件中提供的要求建房的报告、上项村农户建房报批公示、现场踏勘表等建房申请材料明确，虽然原告申请建房选址是原拆原建，但老屋面积为118.6平方米，在建房申请审批文件中明确拆除老屋面积为60平方米，因此并非需要全部拆除，被告认为“原拆原建”应将原老屋全部拆除后再建新房显然错误；原告根据申请在原来的老屋地基的基础上建造了95平方米的新房，当时审批新房只需要拆除60平方米即可，原告在申请新建房屋的家庭户人口为6人，根据法律规定，尚留的58.6平方米是与审批房屋相差面积部分，因此原告事实已经拆除部分老屋面积，符合“原拆原建”的审批要求；仅仅该申请表无法达到原告主张瞒报的事实，老屋和新房都是通过被告进行申报的，所以根本不存在任何瞒报行为。对房屋建筑面积测绘成果书的三性均有异议：该测量意见只是被告单方委托。没有测量人的签字，该地质大队是否具有测量的条件和资质未能举证。适用的依据错误，其适用《地籍调查规程》及《浙江数字地籍技术规范》适用的测量土地，并非建筑物，且主要是确认土地权属。也没有相关临界人的确认，也没有指界的签字等，也没有分析方法的记载，对测量数据有异议。根据《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.21规定，建筑物的阳台，不论其形式如何，均以建筑物主体结构为界分别计算建筑物面积，并按结构底板水平投影面积计算1/2面积，而附房是不计算建筑面积的。该证据与本案的赔偿诉讼无关。根据（2018）浙0702行初352号生效的行政判决书明确，原告新建的房屋的面积为102.6平方米，虽然超出审批面积7.6平方米，在实际建房施工过程中，也是存在合理误差面积的。该份证据与本案的赔偿没有任何关联性。假如原告新房面积超出面积，根据法律规定另行处理，并不能作为被告强制拆除老屋，且不予以赔偿的依据。根据该测绘结果书的测绘时间是2018年9月28日，是在强制拆除违法行为之后，显然是事后证据。经查：原被告双方对涉案房屋原系原告经审批建筑的事实均无异议，新建房屋有无超出法定面积与本案无关。本院确认被告证据1的部分证明力。 2.对被告证据2，原告提出：对关联性有异议。（2018）浙0702行初352号生效的行政判决书认定58.6平方米的房屋在批建过程中未作出处理，原告仍享有所有权，而二审法院并未作出改判，仍应按照（2018）浙0702行初352号判决书认定的事实处理。（2019）浙07行终344号判决书认定是对于58.6是否属于违法建筑，需由职权部门依照法定程序作出处理，该认定意见与（2018）浙0702行初352号意见是完全一致的。（2018）浙0702行初352号判决书认定该58.6平方米未经处理，原告仍享有所有权，是基于原告老房的房屋权证的行政许可，这也是符合行政行为的确定性效力。被告至今未提供有关职权部门对该58.6平方米面积违法的认定依据。而在未取得依据之前，作出不予赔偿的决定显然违法。经查：系法院生效判决。本院确认被告证据2的真实性。 3.对原告证据1、3、4，被告无异议。本院确认原告证据1、3、4的证明力。 4.对原告证据2，被告提出：对真实性无异议，证明目的有异议，二审的判决实际已对一审的部分事实进行调整，对58.6平方米是否具有合法所有权认定需要相关职能部门进行确认。经查：系法院生效判决。本院确认原告证据2的真实性。 5.对原告证据5、6，被告提出：三性均有异议，照片是谁拍的、哪里拍的，拍的照片内容都是原告自认为拆除导致新房漏水，没有任何关联性，如果原告认为有关联应当申请相关部门进行鉴定。经查：被告异议部分成立。本院确认原告证据5、6的部分证明力。 根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 原告徐阿三系永昌街道上项村村民，在该村下徐山头有自建房屋1幢，并取得兰集建（91）字第014318号集体建设用地使用证，载明住宅用地面积166.30平方米，建筑面积118.60平方米。 2010年6月10日，徐阿三申请旧房拆建，获批宅基地95平方米。建房审批表载明：建房户姓名徐阿三，家庭人口6人，申请建房面积95平方米，房屋层数3层，原住址1处，原住址处理情况为拆除60平方米。此后，原告徐阿三自行拆除老房33.5平方米，并在该拆除的33.5平方米及周边空地建设占地约105平方米的新房1幢。2018年7月26日，永昌街道向原告徐阿三送达两违整治处理通知书，限期其拆除违法建筑85平方米。同年8月21日，涉案建筑被被告强制拆除。 本案审理过程中，原告徐阿三申请对被拆除的房屋重置成本价格予以评估鉴定。本院依法委托浙江和兴工程造价咨询有限公司。该公司以涉案项目无施工图纸也无结算依据，无法鉴定为由，将该鉴定委托事项退回本院。 本院认为，被告兰溪永昌街道对原告涉案建筑物实施强制拆除的行为已为生效裁判确认违法，本案的争议焦点是被告应否承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。具体到本案，涉案房屋系原告合法自建房屋，其后原告因拆旧建新宅基地审批需要承诺自行拆除其中60平方米。现被告在原告实际自行拆除的33.5平方米外，又拆除原告涉案房屋85平方米。在无相反证据证明涉案房屋全部面积均已被村集体收回的情况下，应视为原告对涉案建筑除拆旧建新的需拆除60平方米外房屋仍享有合法所有权。现被告拆除房屋共计85平方米，鉴于其中26.5平方米房屋原告应自行拆除，对该部分房屋拆除，应视为未对原告造成相应经济损失。对被告拆除的其余58.5平方米的房屋，被告应当依法予以赔偿。因该房屋已被完全拆除，已无恢复原状必要，可由被告给予相应价值赔偿。对该部分房屋的价值，经本院委托专业部门鉴定，评估鉴定部门回复无法评估。原、被告双方也未提供相应价值依据。本院参照该幢房屋现剩余未被拆除部分房屋结构、现状、现存使用价值等因素，酌情确定该房屋价值为2万元。被告辩称原告新建房屋系原告欺骗方式获批本应全部拆除，但尚未提交充分证据证明，现原告涉案宅基地审批并未被撤销，被告据此要求不予赔偿，理由不能成立。对于房屋被拆除所致屋内物品损失。根据拆除现场照片及双方当事人陈述，被告已在拆除涉案房屋前先行搬离屋内物品由原告自行领受。现原告未提交初步证据证明被告拆除时仍有屋内物品存在，应视为被告的拆除行为未对原告造成房屋之外的损失。对其提出赔偿屋内物品经济损失的请求，本院不予支持。新房漏水渗水损失及其他损失。原告并无证据证明该损害与涉案拆除行为有因果关系。对该项费用，本院不予支持。对于综上，原告诉请于法无据，本院不予支持。被告的抗辩合法合理，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条等规定，判决如下： 被告兰溪市人民政府永昌街道办事处在本判决生效之日起六十日内赔偿原告徐阿三涉案房屋被强制拆除所致经济损失2万元。 本案免收受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  王 姗 人民陪审员  周文平 人民陪审员  詹 祺 二〇二〇年八月二十七日 代书 记员  王妍芯