浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2227号 上诉人（原审被告）：浦江县中余乡高桥村村民委员会，住所地：浦江县中余乡佛堂店自然村。 法定代表人：王国清，村民委员会主任。 上诉人（原审被告）：浦江县中余乡高桥村股份经济合作社，住所地：浦江县中余乡佛堂店自然村。 法定代表人：冯诚龙，合作社社长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈宝荣，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伟伟，男，1997年5月5日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：王向军，男，1972年11月20日出生，汉族，住浦江县，系李伟伟继父。 委托诉讼代理人：应洁莲，浙江文达律师事务所律师。 上诉人浦江县中余乡高桥村村民委员会（以下简称高桥村委会）、浦江县中余乡高桥村股份经济合作社（以下简称高桥村合作社）因与被上诉人李伟伟建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初6884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高桥村委会、高桥村合作社上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回李伟伟的诉讼请求；由李伟伟承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审曾将案涉工程造价委托专业机构进行鉴定，审价公司认为“按现有材料无法完成涉案工程鉴定”而退回鉴定。该事实证明李伟伟提交的证据不足以构成案涉工程造价审定完成的要素材料。连专业机构都无法进行工程造价审定的情形下，仅凭单方制作的汇总表式“决算单”为依据下判，显然错误。二、其并不否认施工人李志泉曾与村干部一道对召福公园进行过有关项目的实地现场丈量测算工程量，但这是一种简单的验收核对活动，不构成真正意义上的工程验收，更不构成对施工方单方主张工程量和造价的认可。且丈量测算的有关项目工程量与李志泉单方制作提交的“预决算表”列明的对应项目工程量差异性很大，甚至“预决算表”列明的项目在现场实地无法对应。三、浦江县中余乡杨宅村（以下简称杨宅村）时任会计王志成在“预决算表”上注明说明的文字内容,并不构成发包人对施工人的决算表内容的认可，无论王志成的文字表达是否系职务行为，概不产生发包人确认同意决算内容的法律效果。四、一审认为杨宅村以实际行为默示预决算表上的工程造价，该推论十分荒谬。行为默认的前提条件是预决算表必须符合工程款有效决算的要素，即施工人要提交决算汇总、分项简明表、各项材料和费用的计算依据和凭证，否则发包人无法审核。李志泉只提交了汇总式决算表，该结算资料不符合工程决算要求，李志泉未尽职责义务，在此情形下，发包人没有法定义务或习惯要求应当履行提出修改意见的职责。至于其在收到预决算表之后陆续付款的行为，更不应视为对预决算表内容即工程造价的行为默认。五、其无需提交反证来证明预决算表中有关项目造价存在虚高不真实。该预决算表本身反映出的虚高不实和胡乱增价现象比比皆是、十分严重，连自己施工错误导致拆除返工的部分材料和人工费都转嫁给发包人。如：拆除石桥和现浇池壁及模板的返工应由施工人自负，池内淤泥流沙清挖量虚高达900立方米，石子铺设平面与石子体积数相同，大石凉亭造价4万元而小石桥却要4.8万元，条块石凳单价畸高等。六、案涉工程为召福公园建设项目，系独立的项目工程，建设单位与施工人之间系口头合同关系，与之前签署书面合同的牌坊工程项目无关。一审认为召福公园是牌坊工程的“增量工程”错误。七、一审认为工程已经交付多年，竣工结算资料也早已提交，发包人理应按期结算或审计，无故拖延应承担违约责任。这属于一审对竣工结算资料的概念不了解。施工人提交的竣工结算资料完整，发包人才有义务进行审核审定。八、一审参考建设部发布的建设工程制式合同规定的审价期限为28天，认为应自第29天即2009年1月30日起计算违约金错误。该28天期限是以施工方提交的竣工结算资料齐备且完全符合规范要求为前提，在施工方提交的竣工结算资料缺乏完整性和不符合要求时，发包人有权拒绝对工程造价的审核审定，且有权要求施工方承担相应的违约责任。九、预决算表所套用的定额单价是浙江省建设工程预算定额2003年版的定额，部分套用单价擅自虚高，并非03版定额的真实单价，甚至高于2010年版的定额单价。 李伟伟辩称，一、涉案工程在2008年10月18日已经过双方丈量验收，李志泉也早已将预决算表以及相关材料提交给高桥村，具体在王才松处。参照建设部文件，发包人的审价期限为28天，涉案工程经竣工验收到投入使用至今长达十余年。高桥村一直没有提出审计，到现在不能进行审计的不利法律后果应该由高桥村自行承担。另，高桥村直到2011年一直在陆续支付工程款，该行为应视为以实际行为认可预决算表的价款。法律确实赋予发包人对工程进行审计的权利，但该权利的行使并非无期限。高桥村承认进行过实际丈量，这就是对工程的竣工验收。工程使用至今，在其起诉之前，高桥村没有提出工程质量及工程量的问题。案涉工程经过组织验收，杨宅村支书王才余，会计王志成均提及验收及参与人员情况。为何预决算表中只有王志成的签字，王志成在询问笔录中有做过说明。王志成在预决算表上的签字应视为代表杨宅村履行的职务行为。杨宅村若认为李志泉没有提交资料，审计手续不全，完全可以在合理期限内要求施工人进行补齐或者整改。且事实上李志泉有将材料提交给王才松，包括预决算表格也是由王才松转交给村里，这在王志成的询问笔录中也可得到证实。二、关于高桥村委会、高桥村合作社提出造价虚高、胡乱增价的问题。拆除石桥是按照杨宅村提出的图纸施工，原来是造平行桥，但在桥建造完成后，杨宅村提出异议，要求造一个拱桥，故村里的主管人员和施工人商量，拆除平行桥，改成拱桥。发包人临时修改施工方案引起返工损失，应当由发包人自行承担。清淤量的问题，本身施工价比当时市场价是要高一点，因为杨宅村池塘在村中间，村里没有经过改建，挖机无法进入，清淤工程是靠人工清淤，且在清淤过程中因暴雨冲刷导致泥石流，淤泥重新淤积，需要重新清理。预决算表格中的石子材料量系按照双方协议实施，施工人购买的鹅卵石，大小不一，需要挑拣，存在一定的损耗。石桥的材质是玉石，与凉亭所用的石头材质价格不同。 李伟伟向一审法院起诉请求：1、判令高桥村委会、高桥村合作社立即支付其工程款210411.33元，并支付按年利率7.2%计算自2008年10月18日起至还清之日止的利息损失；2、该案诉讼费用由高桥村委会、高桥村合作社承担。 一审法院认定事实：李志泉系李伟伟父亲，也系浙江省温岭肖村立新石料厂负责人。2006年4月22日，杨宅村（发包方）与浙江省温岭肖村立新石料厂（承包方）签订工程承包合同一份，约定由承包方以包工包料形式承包杨宅村石牌楼工程，工程价款11万元。合同第六条写明：合同签订后10天内发包方预付工程款计叁万元，再按工程进度付款贰万元。工程竣工、发包方验收签证后天（此处空白）内付清工程款。后李志泉进场并于同年7月完成施工。经杨宅村要求，后续又增加召福公园、石锁、太公墓三个工程并同样由李志泉完成施工。2007年12月23日经结算，李志泉出具收条，写明：牌坊11万，锁3万，祖坟3.9万，合计14.39万以上结清，公园已付6.2万元。李志泉完成召福公园施工后，杨宅村组织人员对召福公园丈量验收。李志泉向杨宅村提交召福公园的工程预决算表，列明工程价款合计447411.33元。2009年元月1日时任杨宅村的会计王志成收到该预决算表，在预决算表右上方空白处红色圆珠笔书写：“09年元月1日由才松交给我，地点：小屋檐于三梅门口”，并在预决算表下方空白处补写内容：“2008年10月18日召福公园丈量验收时参加人员：李志泉及生疏人、才余、才松、永进、志成”。后杨宅村陆续支付工程款，至2011年1月28日共计支付案涉的召福公园工程款249000元，余欠工程款经催讨未付。庭审中经高桥村委会、高桥村合作社申请，该院依法委托浙**耀建设咨询有限公司金华分公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，2020年4月2日该公司退回鉴定并说明，按现有材料无法完成该涉案工程鉴定。另查明，浙江省温岭肖村立新石料厂未注册登记。李志泉于2018年1月27日去世，李伟伟系李志泉法定继承人。杨宅村于2018年12月24日经浦江县人民政府批准调整为浦江县中余乡高桥村村民委员会。才余系杨宅村原支书、才松系杨宅村退休村干部（已去世）、永进系杨宅村原村长（已去世）、志成系杨宅村原村会计。 一审法院认为：双方签订工程承包合同，意思表示真实，内容不违反法律规定，建设工程合同关系依法成立、有效。双方对案涉工程由李志泉承包施工并已经实际交付使用的事实无争议，予以确认。该案的争点是对合同之外的增量工程即召福公园工程造价如何确定。李志泉制作提交的预决算表虽未经发包人杨宅村盖章确认，但有时任村会计手写的验收确认字样。村会计作为村委聘请的专业工作人员，在预决算表上的签字，应当视为履行职务行为，杨宅村在收到该预决算表后未在合理期限内提出修改意见，且陆续支付部分工程款，应视为杨宅村以实际行为默示该预决算表上的工程造价。现高桥村委会、高桥村合作社提出工程未经结算，但未提交足以推翻该预决算表的反证，应承担举证不能的后果，故案涉工程造价应以预决算表所载的447411.33元为准，扣除已经支付的249000元，尚欠工程款198411.33元。李伟伟要求利息自工程交付之日即2008年10月18日验收日起按照银行同期同类贷款利率计息。该院认为，案涉工程实际交付已多年，承包人提交竣工结算资料后，发包人理应按期结算或审计，无故拖延应承担支付欠付工程款利息的违约责任。经审查，预决算表中2008年10月18日验收丈量时间系杨宅村会计王志成事后补写，在无其他书证或补强证据证明案涉工程确切的交付日期前提下，以2008年10月18日作为交付日计息，于法无据。该预决算表系2009年1月1日由李志泉递交至杨宅村处，参考建设部发布的建设工程制式合同约定，发包人审价期限为28天，故应自第29天即2009年1月30日起按照银行同期同类贷款利率计息。高桥村抗辩认为案涉工程量不属实、预决算表项目内容和签字不真实及不予支付利息的意见，未提供证据予以证明，不予采纳。杨宅村经2018年浦江县村撤扩并过程中调整为高桥村，其权利义务由高桥村一并继受。村委会和村合作社两者人格高度混同，难以区分，故高桥村委会和高桥村合作社共同对李志泉所欠工程款及利息承担支付责任。李伟伟系李志泉法定继承人且未声明放弃继承权，其依法承继李志泉享有的对高桥村委会、高桥村合作社的合法债权。综上，李伟伟合理、合法的诉讼请求部分，予以支持。该案诉讼费用按照李伟伟变更后的诉讼请求标的收取。依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条、第九十九条、第一百七十条，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由高桥村委会、高桥村合作社支付李伟伟工程款198411.33元及利息（自2009年1月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止），限于判决生效后十日内付清；二、驳回李伟伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2228元（已减半收取），由李伟伟负担127元，由高桥村委会、高桥村合作社负担2101元。 二审中，高桥村委会、高桥村合作社提供了《召福公园原决算表与实际丈量及造价审核的对照表》一份，用以证明李志泉提交的预决算表无论从工程量还是定额单价来看，大多数都是虚高的，通过于2020年5月4日现场查看、丈量、逐项计算以及参照建筑行业潜规则和习惯进行必要的单价下浮，造价审定金额为258809.8元；根据一审查明已支付召福公园的工程款为249000元，实际差欠工程款为9809.8元；根据浦江、金华、义乌的造价审核机构的咨询回复意见，该对照表中的核减下浮比例尚属偏低。 李伟伟发表质证意见：对证据三性均有异议。一审法院就案涉工程提交有资质的审计公司都无法鉴定，其对高桥村委会、高桥村合作社得出的结论有异议。所谓的咨询回复意见并无相关依据。 李伟伟提供洪木清出具的证明一份，用以证明实际施工过程中发生的一些情况；关于工程返工情况，石桥之前是按照平行桥建造，因村里提出异议，为了美观造成了拱形桥，施工人不应承担返工费；因受到环境和气候影响，部分淤泥有重新淤积的情况。 高桥村委会、高桥村合作社发表质证意见:从文字表达内容来看，证人洪木清倾向性非常明显，不符合对事实进行证明的逻辑，描述内容也与客观事实相佐。如关于拆除石桥费用15000元，洪木清并非实际施工人，不可能准确知道拆除费用。且李伟伟至今无法向法庭提供建筑施工图纸，图纸修改且经建设人确认同意的事实无法证明。关于现浇池壁的模板费，洪木清称是由于气候原因造成山洪冲掉模板，该返工费由杨宅村承担，完全属于主观臆断。即使发生类似情况，施工人也应当提交不可抗力的书面情况说明。洪木清称清理冲入池内的流沙淤泥，两次共计300立方米，也是由于洪水造成的。除非有签证证明，否则其不予认可。因此，洪木清出具的内容不可采信。 本院认证意见：高桥村委会、高桥村合作社提供的对照表系其在一审庭审后单方制作，因无其他证据佐证，李伟伟亦不认可，故本院对该证据不予认定。李伟伟提供的洪木清出具的证明，实际系证人证言，因洪木清违反了相关司法解释“证人不得旁听法庭审理”的规定，失去二审作证资格，本院对该证言不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系李志泉承包施工召福公园的工程款数额认定问题。根据已查明的事实，李志泉在完成案涉工程后，曾将一份预（决）算表交给杨宅村负责管理案涉工程的才松，而才松又将该预（决）算表交给杨宅村会计王志成，二人收到材料的行为，应认定为代表杨宅村收取结算资料的履行职务行为。该预（决）算表中对工程费用名称、数量、单价、总价额的记载内容具体、明确，表明李志泉已向发包人申请支付工程竣工结算款，若发包人对结算资料有异议或认为竣工结算资料不完整，应当及时向李志泉提出意见或进行催促。依据会计王志成在预（决）算表中标注的内容及询问笔录的陈述，2008年10月18日，杨宅村时任支书王才余、村长永进、村干部才松和李志泉等人均参加了工程验收丈量，且涉案工程已投入使用，在此情况下，杨宅村对预（决）算表内容没有提出意见，应视为认可。另，根据一审对王才余所作的《询问笔录》，王才余认为总工程款为55万元（11万元+44万元），与召福公园预（决）算表金额和合同约定的石牌楼工程金额基本吻合，结合杨宅村嗣后陆续支付工程款的情况，进一步印证了杨宅村认可预（决）算表工程造价的事实。高桥村委会、高桥村合作社在本案中才对预（决）算表的内容提出异议，不符合一般工程结算习惯，亦未能提供有效证据予以反驳，故本院对其该上诉理由不予支持。因此，本院根据双方举证的证据优势，认定召福公园的工程款金额为447411.33元。另，一审根据预（决）算表的交付时间，酌情确认自2009年1月30日起按照银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，并无不当。综上所述，浦江县中余乡高桥村村民委员会、浦江县中余乡高桥村股份经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4268元，由浦江县中余乡高桥村村民委员会、浦江县中余乡高桥村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年八月七日 代书记员  徐锴欣 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??