山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2003号上诉人（原审原告、执行案外人）：金卫国，女，1958年1月14日出生，汉族，住浙江省玉环市。委托诉讼代理人：尹文燕，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：威海顺安进出口贸易有限公司，住所地山东省威海市环翠区塔山中路-1-6号。法定代表人：殷永刚，总经理。委托诉讼代理人：王升，山东泰祥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥（威海）律师事务所律师。上诉人金卫国因与被上诉人威海顺安进出口贸易有限公司（以下简称顺安公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金卫国上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.金卫国的诉讼请求是排除对位于浙江省玉环市玉城街道渔中路89-1号301室房屋（以下简称案涉房屋）的执行，并没有请求对案涉房屋的所有权进行确认，一审判决却对金卫国是否享有所有权进行分析，并错误的依据物权法的物权变动原理作出错误的认定和判决，这明显偏离了金卫国的请求。2.金卫国与全灵胜、全德银、刘阿娥之间原系民间借贷关系，因全灵胜、全德银、刘阿娥无力还款，金卫国在2015年3月20日就与全德银、刘阿娥签订了《房屋抵债协议》，而一审法院的查封是在2017年8月2日，从时间上看，金卫国与全德银、刘阿娥签订房屋抵债协议的时间明显是在查封之前。金卫国提交了其占有房屋期间缴纳水电费等相关证据，且在2015年4月9日金卫国已经搬进案涉房屋，并在搬进房屋后于2015年4月12日购置了部分家用品。从2016年5月1日至今金卫国一直将案涉房屋对外出租，在此期间收取租金，每月与租户结算、缴纳水、电、卫生费，并对房屋的设施进行维修，从此证据可以看出，金卫国在查封之前已经合法占有的案涉房屋。金卫国总计借款60万元，加上后期未支付的利息94200元，各方在房屋抵债协议中以房屋抵顶了到期的债权总额，视为金卫国已经支付了合理的对价。案涉房屋属于限制交易的产权房，5年内不得转让，而案涉房屋产权证是在2015年4月15日登记才办理，因此金卫国是由于政策性的原因而无法办理过户。3.通过双方对达成的《房屋抵债协议》的履行，其债权债务关系已经消灭。《房屋抵债协议》是在金卫国催款后，借款人表示无力还款，全德银、刘阿娥自愿表示以案涉房屋承担保证责任抵顶债务，各方是在债务履行期届满、债权数额确定后达成的，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据2015年3月20日《房屋抵债协议》约定，全德银、刘阿娥于2015年4月9日将房产交付给金卫国后，金卫国对全灵胜、全德银、刘阿娥债权已经转化为房屋转让的对价，双方之间基于借款担保所形成的债权债务关系已被《房屋抵债协议》中的权利义务关系所取代，双方之间的债权债务已经结清了，根本不存在全德银、刘阿娥通过选择其他方式偿还债务。综上，金卫国认为其已经享有足以排除强制执行的民事权益，因此，请依法撤销一审判决，以维护金卫国的合法权利。威海顺安进出口贸易有限公司辩称，1.一审判决就金卫国对案涉房屋是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断，并未作出对案涉房屋确权的分析；2.金卫国并非购房业主，不具备对房屋的物权期待权，金卫国与房屋所有权人之间系对债务履行方式进行的约定，并且案涉房屋在抵顶时存在无法进行产权过户的情况，房屋本身无法进行物权变更，金卫国不具备足以排除执行的条件。金卫国向一审法院起诉请求：1.不得执行案涉房屋（价值人民币694200元），并解除对上述房屋的查封；2.本案的案件受理费由顺安公司承担。一审法院认定事实：2015年3月26日，山东海育时代海洋科技发展有限公司（以下简称海育时代公司）与交通银行威海分行签订额度使用申请书，向该行申请使用贷款额度950万元，用于采购参苗。2015年3月27日，海育时代公司与原山东慧缘融资性担保有限公司（以下简称慧缘公司）签订委托担保合同，委托慧缘公司为其上述贷款向银行提供保证担保。同日，慧缘公司与交通银行威海分行签订保证合同。同日，慧缘公司与全德松、全玉琴、荣成市万通渔粉饲料有限公司、荣成市宏鑫鱼粉有限公司、威海市海洋时代生物科技有限公司、全灵胜、李水叶、金成才、林立珠、全德银、刘阿娥、金仙龙各签订《反担保保证合同》，主要内容均为：以上当事人为海育时代公司的上述借款向慧缘公司提供反担保，反担保保证方式为连带保证责任，反担保保证范围包括慧缘公司代为履行的全部债务（包括借款本金、利息等）及违约金、赔偿金及实现追偿权的费用等。2017年7月12日，慧缘公司以追偿权纠纷为由将海育时代公司、全德松、全玉琴、荣成市万通渔粉饲料有限公司、荣成市宏鑫鱼粉有限公司、威海市海洋时代生物科技有限公司、全灵胜、李水叶、金成才、林立珠、全德银、刘阿娥、金仙龙诉至一审法院。2017年7月31日，一审法院作出（2017）鲁1002民初3400号之一民事裁定，并据此于2017年8月2日查封了案涉房屋。2017年12月11日，一审法院作出（2017）鲁1002民初3400号民事判决：一、海育时代公司偿还慧缘公司代偿款9881572.28元；二、海育时代公司支付慧缘公司代偿款违约金1976314.46元（按代偿款9881572.28元的20%计算）；三、海育时代公司支付慧缘公司律师代理费358800元；四、全德松、全玉琴、荣成市万通渔粉饲料有限公司、荣成市宏鑫鱼粉有限公司、威海市海洋时代生物科技有限公司、全灵胜、李水叶、金成才、林立珠、全德银、刘阿娥、金仙龙对海育时代公司的上述付款义务承担连带保证责任；其在承担保证责任后，有权向海育时代公司追偿或向其他保证人追索其应承担的份额。因上述付款义务人未按期履行生效判决确定的义务，慧缘公司向一审法院申请执行。2019年9月23日，一审法院作出（2018）鲁1002执1232号公告，载明拟对案涉房屋进行拍卖，与上述房产相关的权利关系人向一审法院书面申报权利。后金卫国向一审法院提出异议，一审法院于2020年2月19日出具（2020）鲁1002执异9号执行裁定，裁定驳回金卫国的异议请求。另查明，慧缘公司于2019年12月16日变更公司名称为顺安公司。金卫国为证实诉讼请求向一审法院提交如下证据：1、全灵胜、全德银于2013年5月4日向金卫国出具的借条1份，载明“今向金卫国借到人民币陆拾万元整，月利率1.5%，转入合作社全灵胜，账号62×××52，借款人全灵胜，保证人全德银，本担保期间自主债务到期之日起叁年”。2、金卫国与全德银、刘阿娥于2015年3月20日签订的《房屋抵债协议书》一份，载明借款人全灵胜(系全德银、刘阿娥兄弟)因所需于2013年5月4日向金卫国借款60万元，月利率1.5%，上述借款由全德银提供担保，嗣后，利息支付至2014年5月4日止。全灵胜尚欠金卫国本金60万元，利息94200元(利息计算至2015年3月18日止)，现金卫国主张权利时，全德银、刘阿娥表示还款有困难，愿以坐落在玉环县玉城街道渔岙村渔中路95号三楼301室及楼下的储藏室抵顶全德银为全灵胜所担保的60万元借款及利息。因上述房产现尚在办理产权手续之中，目前还不能过户给金卫国，等今后在法律或政策的许可下可过户的，金卫国如要办理过户手续的，全德银、刘阿娥应无条件的予以配合。刘阿娥、全德银在2015年4月9日前应将上述房屋移交给金卫国所有。3、契证1份，载明承受方为刘阿娥、全德银，出让方为玉环县国有资产管理办公室，房屋(土地)座落：玉城街道渔中路89-1(由95更改为89-1)号301室。4、税收缴款书1份，载明缴纳名称：刘阿娥、全德银，填发时间：2015年3月23日，地址：玉城街道渔中路89-1(由95更改为89-1)号301储藏室，税种为契税，品目名称：房屋买卖。另外，金卫国还提交房屋产权证、供电方案通知书、电户基本信息、浙江电力公司发送的手机短信、卫生费收据、淘宝送货截图等证据，拟证实其实际占有案涉房屋。金卫国还提交中共玉环县委文件复印件，证实案涉房屋系小产权房屋，所以没有办理过户手续。一审法院认为，本案争议焦点为：能否依据金卫国与全德银、刘阿娥签订的房屋抵债协议书等证据直接认定浙江省玉环市玉城街道渔中路89-1号301室房屋归金卫国所有。对此一审法院分析如下：首先，依据法律规定，物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式。全德银、刘阿娥欲以案涉房屋抵顶应支付给金卫国的借款，金卫国拟采取以房抵债方式取得房屋所有权，应属继受取得。因案涉房屋属于应当登记的不动产，依照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”之规定，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而案涉房屋的物权并未发生变动。其次，从房屋抵债协议书内容看，该协议系为清偿借款签订，本案中，案涉房屋未转移物权，则债务未消灭，抵债的目的未达成，全德银、刘阿娥仍可另行选择偿还债务的方式。因而，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。最后，金卫国提交的契税发票的纳税人系全德银、刘阿娥，供电方案通知书户名为刘阿娥，无法体现案涉房屋已经完成交付，而电力公司发送的手机短信截图、卫生费收据、淘宝送货截图等证据均不足以证实房屋抵债协议书的履行情况，故本案不能认定金卫国在一审法院查封前已经合法占有案涉房屋。综上所述，金卫国既无所有权，又无物权期待权，对金卫国的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：驳回金卫国的诉讼请求。案件受理费100元，由金卫国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。金卫国提供如下证据：证据一、订货合同一份，拟证明金卫国于2015年4月12日就实际占有案涉房屋，为入住案涉房屋通过其丈夫手机号码（135××××5767）订购安装部分家用设备；证据二、手机号码APP截图1份，拟证明金卫国丈夫自2004年10月就一直使用该号码；证据三、房屋租赁合同三份，拟证明金卫国在2016年5月1日、2017年7月10日及2018年1月25日分别与陈小琼、杨宗梁、杨玉迎签订房屋租赁合同，将其已经实际占有使用的房屋租赁给他人；证据四、金卫国与陈小琼、杨宗梁、杨玉迎的微信聊天记录及转账记录各一宗，拟证明金卫国将案涉房屋出租给陈小琼、杨宗梁、杨玉迎并收取租金，定期维修房屋、设备，督促交纳水电费，该聊天记录与证据三的房屋租赁合同结合，进一步证明金卫国已在法院查封之前就已经实际占有控制案涉房屋；证据五，支付宝电费截图一宗，拟证明金卫国为案涉房屋交纳电费，拟证明金卫国在查封之前已经实际占有控制房屋。经质证，顺安公司对上述证据的真实性均不予认可，上述证据无法排除案涉房屋执行，因案涉房屋系小产权房，不具备物权转让条件，金卫国与刘阿娥、全德银签订房屋抵顶协议时已经知晓案涉房屋存在无法过户的风险，其本身存在过错，不能排除执行。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：金卫国对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，从金卫国与全德银、刘阿娥于2015年3月20日签订的《房屋抵债协议书》内容看，并未约定以房屋抵偿债务而旧债归于消灭，则该以物抵债协议的性质属于新债清偿，即旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭，以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。案涉房屋未办理过户登记，全德银、刘阿娥对金卫国所负的民间借贷债务并未消灭。2015年4月12日全德银、刘阿娥即对慧缘公司提供连带保证责任，相应债务已经形成，之后全德银、刘阿娥才向金卫国交付案涉房屋，据此，全德银、刘阿娥在履行以物抵债协议过程中存在逃避债务的情形，金卫国不能参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定排除对案涉房屋的执行。退一步讲，即使金卫国在查封前已经合法占有案涉房屋，因其在与全德银、刘阿娥签订《房屋抵债协议书》时，已经明知案涉房屋因政策限制在五年内无法办理过户，应当预见并承担不能办理过户登记期间内案涉房屋上产生的司法查封、强制执行等风险，故金卫国对用以抵债的案涉房屋未能及时办理过户登记负有过错，亦不符合上述司法解释的规定。再者，金卫国实际控制案涉房屋后并未居住于案涉房屋中，而是将该房屋用于出租营利，本案不涉及其居住权及消费者权益等民生权益。综合本案案情，金卫国对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对金卫国的主张，本院不予采纳。一审判决未将全德银、刘阿娥列为本案当事人，程序上虽有瑕疵，但未影响金卫国的实体权利，本院予以维持。综上所述，金卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10742元，二审案件受理费10842元，均由上诉人金卫国负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年八月二十六日法官助理李佳忆书记员张济节