上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5407号上诉人（原审被告）：周正彬，男，1975年7月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：蒋斌，上海东申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马亮，男，1984年4月6日出生，汉族，户籍地四川省通江县。上诉人周正彬因与被上诉人马亮劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周正彬上诉请求：维持一审判决第四项，撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回马亮一审全部诉讼请求。事实和理由：1.马亮在一审诉讼过程中变更的关于双方于2018年11月2日到2018年12月21日期间存在劳动关系的诉请，未经仲裁前置程序；2.一审期间，为查明事实，周正彬申请追加案外人伏某1为本案被告或第三人，但一审法院未予准许；3.伏某1曾与周正彬签订协议，确认伏某1在周正彬处属于劳务用工，则作为接受伏某1管理和安排的马亮应当推定为劳务用工；4.一审法院仅根据马亮的陈述，就认定其存在加班，不妥当；5.马亮在一审自认，其2018年10月只出勤16天，而周正彬却支付全额工资，说明马亮已经实际享有了年休假，周正彬不应当再次支付其未休年休假折算工资。马亮辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马亮向一审法院起诉，请求判令：1.确认马亮、周正彬间于2016年5月1日至2018年12月21日期间存在劳动关系；2.周正彬支付马亮2016年5月1日至2018年12月21日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资35,000元（人民币，下同）；3.周正彬支付马亮2016年5月1日至2018年12月21日期间未休年休假折算工资8,000元；4.周正彬支付马亮解除劳动合同的经济补偿金20,000元。一审法院认定事实：上海市闵行区XX综合商店（以下简称XX商店）经营者为周正彬，该商店于2017年7月31日设立，于2018年12月26日注销。2019年3月18日，马亮以本案讼争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年3月19日作出闵劳人仲（2019）通字第43号不予受理通知，以周正彬不具有主体资格为由，决定不予受理。马亮不服该通知而诉至一审法院。一审另查明，一审法院于2019年4月9日受理了马亮与周正彬间的劳动合同纠纷。马亮亦提出了加班工资之诉请，并提供了其自行制作的工作记录以印证。上述工作记录显示马亮于2018年1月1日上班、2018年2月15日至同年2月25日期间放假11天。周正彬对于上述证据不予认可。一审庭审中，马亮陈述，其于2016年5月1日进入XX商店从事理货工作。其天天上班，工作时间分为早班7:00至19:00、夜班13:00至次日凌晨1:00，早班、夜班每月轮一次，其中早班有两次就餐时间，夜班则只有1次就餐时间，无其他休息时间。其在职期间，XX商店实行钉钉考勤。其每月工资由基本工资3,300元及奖金组成。为此，马亮提供了2018年7月钉钉考勤记录打印件及马亮自行制作的工作记录以印证。马亮自行制作的工作记录显示其于2018年1月1日休息，还显示其于2018年2月15日至同年2月22日期间正常上班，自次日起至2018年2月28日休息。对上述证据周正彬均不予认可，并陈述马亮等人打零工的情况由伏某1掌控，周正彬对是否是马亮等人及他们的上班情况都不清楚，只是伏某1告知周正彬应支付马亮等人多少钱后，周正彬再进行汇款。一审庭审中，马亮提供了支付宝电子客户回单，显示周正彬2017年8月28日向其转账“康城工资”2,890元、2017年9月17日向其转证“松江7月工资”2,150元、“松江8月工资”4,460元、2017年12月26日向其转账“康城11月工资”2,070元、2018年1月21日向其转账700元、2018年1月26日向其转账1,200元、2018年1月28日先后向其转账287元及400元、2018年2月8日向其转账2,940元、2018年2月14日向其转账11,250元并注明“松江所有工资已结清”、2018年2月16日向其转账“1月工资”3,100元、于2018年4月9日向其转账“2月工资”5,420元、于2018年4月12日向其转账900元、2018年4月29日向其转账“3月工资”660元、2018年5月18日向其转账2,920元并注明“4月工资4,920-借支2,000”、2018年7月15日向其转账5,140元并注明“6月工资5,240元罚款100元”、2018年7月21日向其转账5,000元、2018年8月16日向其转账5,690元并注明“7月工资退还罚款100”、2018年9月15日向其转账4,120元并注明“扣除借款1,000元”、2018年10月15日向其转账5,040元。对上述证据的真实性，周正彬不予认可，并表示上述证据并无2017年8月至同年10月、2017年12月、2018年5月、2018年10月期间的转账记录，且所记载的工资显示有松江店及康城店。XX商店即康城店，于2017年7月31日方设立。松江店即指XX食品店，经营者并非周正彬。马亮曾在该食品店工作过一段时间，马亮名义中跟随周正彬工作，并由伏某1进行管理，XX食品店的经营者遂将钱款汇入周正彬账户由周正彬向马亮发放工资。马亮则表示周正彬名下有很多店，XX食品店系其中一家，虽未进行工商登记变更，但实际经营者系周正彬，其于2018年2月过完年回上海后在松江店工作了一段时间后又返回了康城店。一审庭审中，马亮陈述，其于2018年12月21日以XX商店未为其缴纳社会保险、未足额支付其劳动报酬为由以快递形式书面通知周正彬解除劳动关系。2019年1月13日，其以XX商店未为其缴纳社会保险为由以短信形式通知周正彬解除劳动关系。为此，马亮提供了通知书复印件及邮寄凭证、短信打印件以印证。就短信，马亮当庭进行了演示。就快递，马亮表示因时间久远，其已无法查询送达情况。就通知书复印件及邮寄凭证，周正彬表示其并未收到过书面通知。就短信，周正彬表示只能反映出马亮发送了上述短信，无法证明周正彬收到了该短信。一审庭审中，周正彬陈述，马亮系伏某1的妹夫。在XX商店注销前其曾与伏某1及在XX商店工作的马某达成协议，其中马某的协议由其丈夫伏某1代为签订。其向伏某1支付了176,000元，此款中不仅包括了上述协议中约定周正彬应支付两人的款项，也用于伏某1了断周正彬与其家人的雇佣关系。虽然当时未见到马亮等人委托伏某1的相关授权委托书，但周正彬认为伏某1已形成了表见代理，其应处理好其团队与周正彬间的纠纷。若法院经审理认可马亮所主张的有关款项，亦应从周正彬已支付伏某1的176,000元中予以抵扣。为此，周正彬提供了两份协议及电子银行业务回单以印证。其中两份协议显示周正彬与伏某1系在2018年12月19日订立，约定周正彬于此日前分别支付伏某1及马某27,100元、15,700元，双方间再无纠纷。电子银行业务回单显示周正彬于2018年12月17日向其转账176,000元。周正彬表示因伏某1要求先收到钱再签订协议，故其在2018年12月17日即将钱款汇出。对于上述证据，马亮表示其不清楚伏某1与周正彬如何商谈，其未曾委托过伏某1，亦不清楚上述协议，亦没有收到钱款。据其所知，伏某1曾出资150,000元入股XX商店，周正彬所支付伏某1的款项包括了退还上述款项及支付伏某1的工资及赔偿款。一审诉讼中，一审法院与伏某1制作了谈话笔录，伏某1陈述，其在XX商店担任店长一职，马亮等人系通过其进入该商店工作。XX商店于2016年9月、10月期间由周正彬接手。马亮的工资由周正彬与其商谈，约定实行做六休一的工作制度，每天工作时间为7:00至19:00或15点至次日凌晨1:00，期间用餐为十几分钟。马亮曾有一段时间与其妻子伏某2一起被安排在松江店工作。其在职期间负责对商店内工作人员的考勤，其平时会在电脑中记录马亮等人的考勤，并按月发给周正彬，周正彬根据考勤记录发放马亮等人的工资。XX商店已在2018年10月底还是同年11月初关门，其与马亮等人一直工作至商店关门。2018年12月17日，周正彬向其转账了176,000元，此款包括了退还其入股曾缴纳的150,000元股金及其本人的工资、补偿金。2018年12月19日，其确与周正彬签订了协议、并代表妻子马某与周正彬签订协议。但当时签订协议前其并未告知妻子马某，事后其告知马某，马某并不同意协议内容，故周正彬并未根据协议向马某支付相应款项。周正彬则表示伏某1确曾入股，但其已在2018年4月至同年12月期间向伏某1共同转账172,403元用于退还伏某1的出资款。伏某1则表示上述款项系周正彬支付的进货费等。一审庭审中，马亮陈述，其每年可享受的年休假天数为10天，但无法提供相应证据。一审庭审中,周正彬申请追加伏某1为被告。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就马亮有关确认马亮、周正彬间于2016年5月1日至2018年12月21日期间存在劳动关系之诉请，周正彬否认存在劳动关系，一审法院认为，马亮在XX商店工作期间，周正彬按月向其转账支付工资，确存在劳动关系。就劳动关系的起始时间，一审法院认为，根据现有证据显示XX商店系2017年7月31日方设立，马亮要求确认2017年7月31日之前的劳动关系显然缺乏依据，一审法院对马亮此项主张之合理部分予以支持。就马亮要求周正彬支付其解除劳动合同的经济补偿金之诉请，一审法院认为，马亮并未提供证据证明其书面解除劳动关系通知已于2018年12月下旬向周正彬送达。即使马亮于2019年1月向周正彬发送解除劳动关系短信一节属实，然XX商店实际已在2018年12月26日注销。故马亮以XX商店未为其缴纳社会保险、未足额支付其劳动报酬提出解除劳动关系并进而主张解除劳动合同的经济补偿金，显然缺乏依据，一审法院实难支持。就马亮要求周正彬支付其2016年5月1日至2017年7月30日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资之诉请，因上述期间马亮、周正彬间不存在劳动关系，故马亮此项诉请，因缺乏依据，一审法院实难支持。就马亮有关2017年7月31日至2018年12月21日期间的平时延时、休息日之诉请，经计算，一审法院对马亮此项主张之合理部分予以支持。就马亮有关2017年7月31日至2018年12月21日期间的法定节假日加班工资之诉请，马亮并未提供充分有效之证据证明其于上述期间存在法定节假日加班，故马亮此项诉请，一审法院实难支持。就马亮有关2016年5月1日至2017年7月30日期间未休年休假折算工资诉请，因上述期间马亮与XX商店间并不存在劳动关系，故此项诉请因缺乏依据，一审法院实难支持。就马亮有关2017年7月31日至2018年12月21日期间的未休年休假折算工资之诉请，马亮并未提供充分有效之证据证明其每年可享受的年休假天数为10天，故一审法院按每年5天计算，对马亮此项主张之合理部分予以支持。一审庭审中，周正彬申请追加伏某1为本案一审被告，因缺乏依据，一审法院不予准许。就周正彬有关其应支付马亮的款项应从其已支付伏某1的款项中予以抵扣之主张，因周正彬并未提供充分有效之证据证明马亮已授权伏某1处理马亮、周正彬间的争议，亦未提供证据证明其所支付伏某1的款项中包括了马亮应获得的款项，故周正彬此主张一审法院不予采纳。周正彬与伏某1间的争议应通过其他法律途径予以解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十一条之规定，判决如下：一、马亮、XX商店间于2017年7月31日至2018年12月21日期间存在劳动关系；二、周正彬于判决生效之日起十日内支付马亮未休年休假折算工资1,314.79元；三、周正彬于判决生效之日起十日内支付马亮加班工资差额1,662.79元；四、驳回马亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由周正彬负担。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，马亮在一审期间增加的关于双方于2018年11月2日到2018年12月21日期间存在劳动关系的诉请，与其在劳动仲裁时提出的双方于2017年7月31日至2018年11月1日期间存在劳动关系的诉请，系基于同一事实，相互之间具有依附性。故一审合并审理，并无不当。本案在案证据证明，马亮在XX商店工作期间，接受XX商店的劳动指挥和管理，马亮提供的劳动系XX商店业务的组成部分，作为XX商店投资人的周正彬定期向马亮发放工资，故在XX商店存续期间，马亮与其存在事实劳动关系。XX商店与店长伏某1之间是否系劳动关系，并不影响马亮与XX商店劳动关系的认定。对周正彬关于双方不存在劳动关系的主张，本院不予支持。XX商店作为用人单位，理应提供马亮近两年工作的考勤情况，现周正彬未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。故，一审法院对马亮关于加班工资诉请中的合理部分1,662.79元予以支持，并无不当，本院予以确认。关于本案的其他争议，一审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上所述，周正彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人周正彬负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年八月七日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……