黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终898号上诉人（原审原告、执行案外人）：张小帅，男，1993年出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：杜雪鸽，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：曹树乾，男，1977年出生，汉族，无职业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：刘畅，北京京师（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：大庆市天顺房地产开发有限公司，住所地肇源县龙源社区四街坊天顺综合楼1-2层商服北数5门。法定代表人：方季龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。上诉人张小帅因与被上诉人曹树乾、大庆市天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小帅上诉称：1.撤销肇源县人民法院(2019）黑0622民初4199号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求：要求立即停止对位于肇源县凤桐佳苑小区1号1单元商服7门（建筑面积208.9平方米，网签合同编号：GF-2000-0171）的强制执行，并解除查封、扣押，肇源县凤桐佳苑小区1号1单元商服7门（建筑面积208.9平方米，网签合同编号：GF-2000-0171）归上诉人所有；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人大庆市天顺房地产开发有限责任公司签订的合同成立并生效，但认定原告未提供货物凭证，故不能证明上诉人交付全部购房款的认定错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，该规定第一项仅仅要求签订合法有效的书面买卖合同。一审法院对双方是否存在水泥款等事实进行了核实，根据法律规定，如果天顺公司认为双方未进行水泥款的交付，但截止本案诉讼时，天顺公司从未向上诉人主张过买卖合同的解除及支付房款的请求。自2014年双方签订合同至今，双方的合同一致合法存在，一审法院对该事实认定存在错误。二、上诉人已经实际占有了该房屋。一审庭审中，上诉人已经向法庭出示了物业公司的证明、证人证言、水卡等事实，一审法院认为无其他证据佐证，该认定明显属于适用法律错误。该组证据有书证、证人证言、物证，彼此之间是相互认证，能够证明上诉人已经实际占有该房屋的事实。房屋的占有不能以是否实际居住为前提，即使房屋空置，但房屋已经由上诉人实际占有进行了楼梯改造，通水通电缴纳物业费用，已经具备了法律规定的占有事实。一审法院认定完全错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情况，二审法院应该撤销原判，依法改判。曹树乾辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。天顺公司辩称，原审正确，请求二审法院予以维持。张小帅向一审法院起诉请求：1.要求立即停止对位于肇源县凤桐佳苑小区1号楼一单元商服7门（网签合同编号：GF-2000-0171）的强制执行，并解除查封、扣押；2.肇源县凤桐佳苑小区1号楼一单元商服7门（网签合同编号：GF-2000-0171，建筑面积208.9平方米，房屋价款1,984,550元）归原告所有；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告曹树乾与天顺公司、张庆元房屋买卖合同纠纷一案，经一、二审多次诉讼，2016年12月1日本院作出（2016）黑0622民初2202号民事判决书，判决：一、确认曹树乾与天顺公司签订的商品房买卖合同无效；二、张庆元返还曹树乾购楼款609,000元及利息；三、驳回曹树乾其他诉讼请求。曹树乾不服该判决，提起上诉。大庆市中级人民法院作出（2017）黑06民终1402号民事判决，撤销上述判决，驳回曹树乾诉讼请求。判决生效后，曹树乾向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）黑民再498号民事判决书，判决：一、撤销大庆市中级人民法院（2017）黑06民终1402号民事判决；二、维持肇源县人民法院（2016）黑0622民初2202号民事判决主文第一项、第三项；三、变更肇源县人民法院（2016）黑0622民初2202号民事判决主文第二项为大庆市天顺房地产开发有限公司于本判决送达后十日内返还曹树乾购房款609,000元，并承担已付购房款一倍即609,000元的赔偿责任。该判决生效后，曹树乾申请执行，本院于2019年8月22日作出（2019）黑0622执827号执行裁定书，查封凤桐佳苑1号楼一单元商服7门（建筑面积208.9平方米）。对此，原告张小帅提出异议申请。本院作出（2019）黑0622执异170号执行裁定书，驳回张小帅的异议请求。张小帅不服该裁定，在法定期间提起本案执行异议之诉。另查明，2014年12月6日原告张小帅购买凤桐佳苑1号楼一单元商服7门，价款1,984,550元，原告以水泥款抵顶房款，签订的商品房买卖合同加盖肇源县凤桐佳苑项目部章。同日，项目部为原告出具交接房屋结算表，注明原告交纳入网费、大修基金等费用。2015年8月31日原告与天顺公司形成正式网签的商品房买卖合同，并在肇源县房产处备案。天顺公司将上述房屋以相同价款出售给原告。付款方式约定：买受人以银行按揭贷款方式购买商品房，首付994,550元，余款99万元建设银行贷款，2015年12月31日前办理完成贷款。肇源县凤桐物业管理有限公司证明，2015年原告一直占有使用涉案商服，物业公司收取原告电费，2017年物业公司成立原告在该公司正式登记备案。娄大明出具证言，证明原告自2014年占有使用涉案房屋至今。原告办理涉案房屋水卡。原告认为，其与第三人签订了正式的房屋买卖合同，对楼梯进行改造，依法占有使用该房，要求停止对涉案房屋的强制执行。但原告自认涉案房屋没有装修，也没有入住。第三人天顺公司对原告提供水泥不知情。一审法院认为，原告张小帅与第三人天顺公司签订商品房买卖合同，虽约定付款方式为首付部分款，余款按揭贷款，但实际是原告以水泥款抵顶涉案楼房购房款。该合同在肇源县房产处备案，从形式及内容上均未违反法律禁止性规定，合同依法成立并生效。由于案涉水泥款项金额巨大，原告未提供购买水泥货款凭证及凤桐佳苑建设工程接收使用其水泥的证据，不能证明原告交付全部购房款。原告未提供对涉案房屋楼梯改造证据，且自认未装修入住，现涉案房屋至今空置，原告提供肇源县凤桐物业管理有限公司证明、证人证言及水卡无其他证据佐证，不能证明已实际占有涉案房屋。因此，原告不能据此取得涉案房屋的物权。根据《最高人民法院》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”规定，原告与第三人天顺公司虽于法院查封前签订商品房买卖合同，但其无充分证据证明合法占有该房屋并支付全部价款，其就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回原告张小帅的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张小帅提交证据一，协议书、授权委托书和（2015）源民初字第1447号民事判决书各1份，证明天顺公司与张庆元之间是挂靠关系，2012年5月16日张庆元与天顺公司签订协议，天顺公司授权委托张庆元负责开发凤桐佳苑小区工程，天顺公司只提供资质手续，张庆元向天顺公司缴纳管理费用。所以涉案房屋所有权不是天顺公司，属于张庆元本人所有。曹树乾质证称，对该证据的真实性有异议，该组证据系复印件无法证明真实性。关于民事判决书，上诉人也未证明该判决系生效判决。上诉人的证明问题证明了张庆元与天顺公司的关系，恰巧能够证明张庆元能够利用其与天顺公司的关系私自与上诉人签订合同，该证据不能证明案涉房屋所有权系张庆元本人所有。天顺房产质证称，对该证据的真实性无异议，但该挂靠关系不受法律保护，在实际履行过程中没有按照该协议履行。我公司对该项目也进行了投资，确切的说张庆元只是投资人之一，对外没有处分权。本院对该证据的真实性予以认定。证据二，装修照片4张，证明上诉人接收涉案房屋之后2015年已经开始打造楼梯。曹树乾质证称，对该证据的真实性及证明问题均有异议。该组证据无法看出拍摄时间和详细的拍摄地点，不能证明该组照片拍摄的就是案涉房屋，不能证明上诉人欲证明的问题。天顺房产质证称，对该证据的真实性有异议，在执行过程中法院执行局已经对案涉房屋内部进行了录像，如果该照片是真实的，那么也是在本案一审后撬门进入案涉房屋进行的装修行为，以对抗法院的执行，并且涉嫌非法处置法院扣押财产罪。本院对该证据的真实性予以认定。证据三，水泥票据27张，证明上诉人从2012年9月份-2013年8月份给凤桐佳苑送水泥一共3720吨，一吨450元，共计1,674,000元。将上述水泥款抵顶涉案房屋的购房款。曹树乾质证称，对该证据的真实性及证明问题均有异议。该组证据系收据，不是正规发票，并且该组收据的名章及财务章姓名均为张庆元，没有天顺公司的任何落款（包括签字及盖章）。该证据不能证明张庆元向天顺公司实际交付了款项，更不能证明上诉人向天顺公司实际支付了购房款。天顺房产质证称，对该证据的真实性有异议，不是建设案涉小区时正规的水泥销售发票，并且上诉人在建设案涉小区时还在大学就读，该证据纯系伪造，基于上诉人与实际投资人之一张庆元当时系同一家庭成员，该证据不应采信。本院需结合其他证据予以认定。证据四，（2017）黑0622执异14号肇源县人民法院执行裁定书，证明在2017年张小帅作为涉案房屋的实际占有人提出案外人执行异议，证明2017年张小帅已经实际占有涉案房屋。曹树乾质证称，对该证据的真实性及证明问题均有异议。该证据系复印件且上诉人未提供裁定书已生效，未被其他判决或裁定取代的证明。该证据只说明上诉人对涉案房屋提出过异议，并且因提出异议与证据不符，上诉人自行撤回执行异议申请，不能证明上诉人实际占有过该房屋。恰恰能够证明上诉人曾对涉案房屋提出过执行异议，但因证据不足自认该异议不成立。天顺房产质证称，该裁定书没有我公司参加，我公司不知情。如当时参加诉讼，我们对上诉人是案涉房屋所有权人也不予认可。本院认为该证据与本案无关，对此不予评价。证据五，肇源县回迁安置和不动产权证办理工作领导小组会议纪要，证明根据2018年第2次会议纪要涉案房屋未办理房产证是由于手续不齐全和欠缴相关税费无法办理不动产权证与张小帅无关。曹树乾质证称，对该证据的真实性、关联性及证明问题均有异议。该证据系复印件，无法证明其真实性。该证据与本案无关，天顺公司作为涉案房屋的备案开发商，其取得房屋资质是否能够过户取决于上诉人是否向天顺公司购买房屋或实际缴纳房款，与其他因素无关。天顺房产质证称，对该证据的真实性无异议，但上诉人不是回迁户，其户籍及经常居住地都是在大庆市××区，上诉人到肇源购置房产实际上是替其父张庆元隐匿财产以逃避税务机关追缴税款及相关债权人申请执行。本院对该证据予以认定。证据六，肇源县自来水公司收费发票及专用票据各1张，证明案涉房屋落户名为上诉人，上诉人已实际占有涉案房屋。曹树乾质证称，对该证据的真实性及证明问题均有异议。该证据系手机拍照照片，不能证明其真实性。另外，无论上诉人是否缴纳了水费，都不能证明其是否实际占有该房屋。天顺房产质证称，自来水发票纯系伪造，因肇源县自来水公司对于案涉小区的用水户均有自来水水卡，可以在自来水公司打印水费明细，该证据在一审及其他诉讼案件中均未出示过，故我公司认为该证据系伪造的。本院需结合其他证据予以认定。本院查明的事实除与一审查明的事实一致外。另查明，张庆元系张小帅父亲，张丽娟系张小帅母亲。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为张小帅的异议请求能否排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，本案中：张小帅提交水泥票据证明其向案涉小区施工方张庆元提供水泥，以水泥款抵顶案涉198万元房屋价款。该水泥票据上记载的时间为2012年、2013年，此时张小帅年仅20岁，其与张庆元又系父子关系，综合前述情况，张小帅提供的水泥票据不足以证实其以水泥款抵顶房屋价款的相关事实，本院对张小帅的该主张不予支持，其异议请求不足以排除执行，综上所述，上诉人张小帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,646元，由上诉人张小帅负担。本判决为终审判决。审判长 边坤审判员毛瑞利审判员王丹二〇二〇年八月十七日法官助理姜海涛书记员王子强附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；