北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6448号上诉人（原审原告、反诉被告）:吴钰，女，1964年8月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：郑少雄，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国残联华夏文化集团，住所地北京市西城区西直门南小街186号。法定代表人：梁本远。委托诉讼代理人：郭航宇，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：董娟，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：中汉业（北京）投资有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：李珊珊，总经理。委托诉讼代理人：张丽云，北京市京悦律师事务所律师。原审第三人：李珊珊，女，1981年3月29日出生，汉族。上诉人吴钰、上诉人中国残联华夏文化集团（以下简称华夏集团）、上诉人中汉业（北京）投资有限公司（以下简称中汉业公司）与原审第三人李珊珊因合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初31023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴钰上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华夏集团向吴钰支付违约金300000元；2.对一审判决本院认为部分认定事实不清、适用法律错误的内容予以更正；3.二审案件受理费由华夏集团负担。事实和理由：一、华夏集团应向吴钰支付300000元违约金。1.一审判决已认定华夏集团不履行2013年1月7日华夏集团（甲方）与吴钰、中汉业公司（乙方）签订的《合作协议》（以下简称2013年《合作协议》）第9.1条约定的回赠义务，构成根本违约，故华夏集团应按2013年《合作协议》第9.4条约定向吴钰支付违约金。2.2013年《合作协议》约定的违约金标准合理。一审判决以吴钰未举证证明损失金额、约定违约金标准过高为由，将违约金调整为10000元错误。华夏集团认为违约金标准约定过高，应当提供证据证明，一审判决倒置举证责任，属适用法律错误。2013年《合作协议》对合作内容只作原则性、概要性的抽象表述，合作事项、地点、时间及合作收益和损失均具有不确定性，基于此种不确定性，为避免计算损失和举证困难，双方一致确认违约金金额为300000元，兼顾补偿性和惩罚性，约定合理。对违约金金额的约定是双方的真实意思表示，体现了双方当事人的意思自治，华夏集团在构成违约时主张违约金过高，违反了诚实信用原则。华夏集团的违约行为过错程度和后果严重，侵害了吴钰的股权权利。一审判决将违约金调整为10000元，减轻了华夏集团的责任，侵害了当事人契约自由的权利，滥用法官的自由裁量权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十九条规定，本案不适用违约金过分高于所造成的损失的情形。华夏集团未按约定返还股权，导致吴钰无法按约定将股权转让给李珊珊，损害了善意第三人李珊珊的合法权利。二、一审判决“本院认为”部分认定的事实不清、适用法律错误，应予更正。1.一审判决“本院认为”部分的争议焦点二认定，中汉业公司在2018年9月17日缴费通知单的回执上加盖公章，构成对欠缴费用的认可，该认定没有事实和法律依据。中汉业公司在2018年9月17日缴费通知单回执上盖章仅表明收到该通知单，不代表对缴费通知单内容的认可或承诺。即使2013年《合作协议》未解除，自2014年双方对清理2013年《合作协议》所涉股权达成合意时起，2013年《合作协议》已经实际停止履行，此种情况下华夏集团仍要求吴钰、中汉业公司支付合作回报款，没有依据，吴钰、中汉业公司没有义务继续支付合作回报款。2.一审判决本院认为部分的争议焦点二认定2013年10月未到2013年合作回报款支付时间，故2013年10月吴钰付给华夏集团的200000元应优先冲抵2007年12月20日华夏集团（甲方）与吴钰（乙方）签订的《合作协议》(以下简称2007年《合作协议》)项下债务，上述认定与事实不符，应予更正。2007年《合作协议》已经履行完毕，即使吴钰欠付2012年合作回报款，由于华夏集团从未向吴钰主张该笔款项，该笔债务也已过诉讼时效。根据双方所签2013年《合作协议》第3.3条的约定，年度结束前任何时间支付合作回报款都符合约定，一审判决认定2013年10月未到2013年合作回报款支付时间，没有依据。本案诉讼发生前，华夏集团未向吴钰主张过2013年合作回报款，证明华夏集团认可2013年合作回报款已经支付。2007年《合作协议》与2013年《合作协议》是独立的两个协议，一审判决未查明2007年《合作协议》履行情况，认定2013年《合作协议》项下的付款冲抵2007年《合作协议》的债务，适用法律错误。华夏集团针对吴钰的上诉请求辩称：1.2007年《合作协议》与2013年《合作协议》都是吴钰与华夏集团就双方合作事宜作出的约定，不应分开，华夏集团不存在违约，不应承担违约金。而2013年《合作协议》约定的违约金标准过高，一审法院有权进行调整。2.如一审判决认定华夏集团违约，而吴钰没有支付2013年《合作协议》项下的合作回报款1000000元，亦构成违约，吴钰、华夏集团均存在违约，不能根据违约情况判断违约金。就实际损失而言，李珊珊追偿的损失没有实际发生，不能根据吴钰主张的方式计算判断违约金。3.双方未对解除2013年《合作协议》达成最终约定，吴钰没有证据证明2013年《合作协议》没有实际履行。如2012年合作回报款未付，华夏集团不会接受2013年合作回报款。吴钰没有证据证明2013年10月支付的款项是2013年合作回报款。中汉业公司针对吴钰的上诉请求辩称：同意吴钰的主张。1.中汉业公司作为2013年《合作协议》的付款方，履行了约定付款义务。2014年起，华夏集团多次要求中汉业公司终止2013年《合作协议》，并要求中汉业公司出具书面说明，确认中汉业公司没有以华夏集团名义进行经营活动，该行为也能说明双方合作已终止。2013年《合作协议》项下的合作实际在2014年9月已经终止，中汉业公司并无支付2014年至2017年合作回报款的义务。李珊珊针对吴钰的上诉请求述称，同意吴钰的上诉意见。华夏集团上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判支持华夏集团的全部反诉请求；2.本案诉讼费用由吴钰承担。事实和理由：一、一审判决认定2013年《合作协议》的乙方为吴钰和中汉业公司，属事实认定和适用法律错误。从2013年《合作协议》第1.1条、第1.3条、第2.1条等约定内容可以看出，2013年《合作协议》的签订乙方为吴钰，乙方的相应权利义务应由吴钰承担，中汉业公司在2013年《合作协议》乙方处盖章仅表示其确认代吴钰支付合作回报款。二、2013年《合作协议》约定的合作回报款的付款主体是吴钰，一审判决认定合作回报款的付款主体是中汉业公司，属认定事实和适用法律错误。2013年《合作协议》第3.4条约定的真实意思是，吴钰委托中汉业公司代为向华夏集团支付合作回报款，合作回报款的真正支付主体是吴钰。三、一审判决认定华夏集团要求吴钰支付合作回报款缺乏依据，吴钰不存在违约，属认定事实和适用法律错误。吴钰是合作回报款的支付主体，根据2013年《合作协议》第9.1条、第9.4条约定，吴钰未依约履行付款义务，构成根本违约，应向华夏集团支付违约金300000元。即使认定中汉业公司为合作回报款的支付主体，中汉业公司作为约定履行债务的第三人，经华夏集团多次催款，仍未支付合作回报款，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，吴钰同样构成违约。四、华夏集团未履行股权回赠义务属于依法履行国有资产转让程序的正当行为，不构成违约。华夏集团是事业单位，华夏集团受赠的中汉业公司23%股权（以下简称涉案股权）属于国有资产，相关清退应当依据上级主管部门要求遵守规定程序、制定清理方案，双方当事人就涉案股权回赠的解决途径进行过协商，但未达成一致。根据《清理整改谈话纪要》记载，华夏集团主张涉案股权属于国有资产，华夏集团同意转回涉案股权，但需要按照国有资产管理相关法律法规通过招拍挂或其他法律途径解决。五、2013年《合作协议》签订后，经过华夏集团多次催缴，吴钰未按约定支付每年200000元共计1000000元合作回报款，违约在先。华夏集团未履行股权回赠义务，属于对吴钰在先违约行为的正当抗辩，不构成违约。吴钰针对华夏集团的上诉请求辩称：1.根据合同相对性原则，2013年《合作协议》不能当然约束中汉业公司，中汉业公司在2013《合作协议》上盖章是确认其作为合作回报款支付主体的地位。2.华夏集团关于其拒绝回赠涉案股权属于正常履行国有资产转让程序的理由不成立。2013年《合作协议》明确约定，合作终止后，华夏集团应无偿转回股权，华夏集团仅为涉案股权的名义股东，其无偿转回涉案股权不属于处置国有资产。3.华夏集团关于其拒绝回赠涉案股权属于对吴钰在先违约行为抗辩的理由不成立。华夏公司回赠涉案股权的义务对应的是2013年《合作协议》项下其无偿受赠涉案股权，双方未就涉案股权达成担保的意思表示，涉案股权不能作为留置的标的。4.《清理整改谈话纪要》第四条、第五条、第六条显示，2014年起，华夏集团要求终止2013年《合作协议》并要求中汉业公司出具终止2013年《合作协议》项下合作的书面说明，违约在先。中汉业公司针对华夏集团的上诉请求辩称：1.华夏集团主动要求终止2013年《合作协议》，妨碍了中汉业公司的经营活动，违背诚实信用原则。2.华夏集团主张对涉案股权应按照国有资产处置，从结果上看，相当于涉案股权由个人资产转变为国有资产，损失风险巨大，且中汉业公司因无法正常经营，实际损失巨大。3.华夏集团至今非法占有涉案股权，拒绝回赠。4.华夏集团对涉案股权未履行出资义务，华夏集团是涉案股权的名义股东，而非真实权利人，其主张按照国有资产处置涉案股权，违反诚实信用原则，由此造成的损失远大于300000元。李珊珊针对华夏集团的上诉请求未发表意见。中汉业公司上诉请求：1.一审判决“本院认为”部分认定事实不清、适用法律错误，应予更正；2.二审案件受理费由华夏集团负担。事实和理由：1.一审判决“本院认为”部分的争议焦点二认定，中汉业公司在2018年9月17日缴费通知单的回执上加盖公章，构成对欠缴费用的认可，该认定没有事实和法律依据。中汉业公司在2018年9月17日的缴费通知单回执上盖章仅表明收到缴费通知单，不代表中汉业公司对缴费通知单内容的认可或承诺。中汉业公司曾多次作出无支付义务的意思表示，其在缴费通知单回执上盖章签收，不构成对所签收缴费通知单内容的认可。即使2013年《合作协议》未解除，但自2014年中汉业公司与华夏集团对清理涉案股权达成合意起，2013年《合作协议》已实际停止履行，此种情况下吴钰、中汉业公司没有义务继续支付合作回报款。2.一审判决“本院认为”部分的争议焦点二认定，2013年10月未到2013年合作回报款支付时间，故2013年10月中汉业公司付给华夏集团的200000元应优先冲抵2007年《合作协议》项下债务，上述认定与事实不符，应予更正。2007年《合作协议》已经履行完毕，即使中汉业公司欠付2012年合作回报款，由于华夏集团从未主张过该笔款项，该笔债权也已过诉讼时效。根据2013年《合作协议》第3.3条约定，年度结束前任何时间支付合作回报款都符合约定，一审判决认定2013年10月未到2013年合作回报款支付时间，没有依据。本案发生前，华夏集团未向中汉业公司主张过2013年合作回报款，该事实证明华夏集团认可2013年合作回报款已经支付。2007年《合作协议》与2013年《合作协议》是独立的两个协议，一审判决未查明2007年《合作协议》的履行情况，认定2013年《合作协议》项下的付款冲抵2007年《合作协议》的债务，适用法律错误。2007年《合作协议》已经履行完毕，双方没有争议。2013年《合作协议》项下的2013年合作回报款，中汉业公司已经于2013年10月支付完毕，之后华夏集团也未向吴钰或中汉业公司主张支付2012年或2013年合作回报款，证明中汉业公司履行了付款义务。吴钰针对中汉业公司的上诉请求辩称：同意中汉业公司的上诉意见。中汉业公司于2013年10月支付的200000元款项性质是2013年合作回报款，华夏集团如对2012年合作回报款有异议，应另案起诉。华夏集团针对中汉业公司的上诉请求辩称：根据2018年9月17日的缴费通知单（回执）记载，华夏集团一直在催缴2013年至2018年的合作回报款1000000元。李珊珊针对中汉业公司的上诉请求述称，同意中汉业公司的上诉意见。吴钰向一审法院起诉请求：1.华夏集团将其所持有的中汉业公司23%的股权无偿回赠给吴钰指定的受回赠人李珊珊；2.华夏集团向吴钰支付违约金300000元；3.华夏集团承担诉讼费。华夏集团向一审法院反诉请求：1.吴钰向华夏集团支付合作回报1000000元；2.吴钰向华夏集团支付违约金300000元；3.吴钰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年12月20日，华夏集团（甲方）与吴钰（乙方）签订2007年《合作协议》，约定：第1条、甲方合作义务：1.1接受乙方赠与，成为中汉业公司的股东，并在本协议的效力终止后，将接受乙方赠与的股权无偿回赠给乙方或乙方指定的受回赠人。第2条、乙方合作义务：2.1乙方应当自行承担费用和资金，将中汉业公司23%的股权赠与给甲方，并在2008年1月31日以前完成股权变更的工商登记工作。2.2乙方应当自行筹集资金，负责实施中汉业公司的经营和管理。2.4乙方应当在本协议的效力终止后，自行承担股权变更登记费用，无条件配合甲方，将乙方赠与甲方的股权回赠给乙方或乙方指定的受回赠人。否则，甲方有权自行处分该等股权。第3条、合作回报：3.1乙方应当在经营和管理的过程中，依照本条各款约定的内容给予甲方合作回报。与此同时，甲方不再以所持股权比例获得利润分配回报。3.2乙方应当向甲方支付的合作回报为：每合同年度（自2008年1月1日起计算）200000元整。3.3乙方向甲方支付年度合作回报的方式为：（1）2008年1月31日以前，向甲方支付首合同年度内的首期合作回报100000元整。（2）2008年6月30日以前，向甲方支付首合同年度内的剩余合作回报100000元整。（3）自第二个合同年度起，在该合同年度的起始日到来之前，向甲方一次性预付该合同年度的合作回报200000元整。3.4甲方同意，乙方可以委托中汉业公司向甲方支付本条所约定的合作回报，但应当向甲方提供有关该等事项的授权委托文件。第9条、违约责任：9.1根本违约：甲方如有下列情形之一，即构成根本违约：（a）拒不履行本协议第1条第1.1款项下的义务的；（b）违反本协议第1条第1.5款所述的任何限制的。乙方如有下列情形之一，即构成根本违约：（a）迟延履行和／或未完全履行本协议第2条第2.1款或第3条项下的任何义务超过15天的；......9.4甲、乙双方一致确认：本协议项下的违约金，其数额为300000元整。第10条、其他约定：10.2本协议有效期为5年，自甲、乙双方盖章或各自授权代表签字之日起生效。华夏集团在该协议上加盖了公章，吴钰在该协议上签字。2007年12月21日，吴钰（转让方）与华夏集团（受让方）签订《出资转让协议书》，根据股东会决议，吴钰与华夏集团就中汉业公司达成出资转让协议：1、吴钰愿意将其在中汉业公司的2300000元出资转让给华夏集团；2、华夏集团愿意接收吴钰在中汉业公司的2300000元出资；3、于2007年12月21日正式转让，自转让之日起，转让方以其出资额在企业内享有股东的权益和承担股东的义务，受让方以其出资额在企业内享有股东的权益和承担股东的义务。此协议经双方签字后生效。华夏集团在该协议上加盖了公章，吴钰在该协议上签字。2007年12月，华夏集团在工商管理部门登记为中汉业公司的股东。2013年1月7日，华夏集团（甲方）与吴钰、中汉业公司（乙方）签订2013年《合作协议》，约定：第1条、甲方合作义务：1.1继续作为中汉业公司的股东，并在本协议的效力终止后，将接受乙方赠与的股权无偿回赠给乙方或乙方指定的受回赠人。第2条、乙方合作义务：2.1继续以已赠与甲方的中汉业公司23%的股权，依照本协议的约定，同甲方开展合作。2.2乙方应当自行筹集资金，负责实施中汉业公司的经营和管理。2.4乙方应当在本协议的效力终止后，自行承担股权变更登记费用，无条件配合甲方，将乙方赠与甲方的股权回赠给乙方或乙方指定的受回赠人。第3条、合作回报：3.1乙方应当在经营和管理的过程中，受甲方的委托经营管理甲方所持有的股权，并依照本条各款约定的内容给予甲方固定回报。与此同时，甲方不再以所持股权比例获得利润分配回报。3.2乙方应当向甲方支付的合作回报为：每合同年度（自2013年1月1日起计算）200000元整。3.3乙方向甲方支付年度合作回报的方式为：在每个合同年度结束之前，向甲方一次性支付该合同年度的合作回报200000元整。3.4乙方应当从中汉业公司向甲方支付本条所约定的合作回报。第8条、协议解除：甲、乙双方均可依据以下一项、几项和／或各项事由，解除本协议：（1）双方事先一致书面同意的；（2）对方构成根本违约的；（3）对方丧失民事权利能力和／或民事行为能力的；（4）依据国家最新施行、并对本协议具有直接适用效力的政策、法律和／或行政法规中有关的强制性和／或禁止性规定，本协议已经失去效力依据、丧失合同目的和／或根本无法予以履行和／或继续履行的。第9条、违约责任：9.1根本违约：甲方如有下列情形之一，即构成根本违约：（a）拒不履行本协议第1条第1.1款项下的义务的；（b）违反本协议第1条第1.5款所述的任何限制的。乙方如有下列情形之一，即构成根本违约：（a）迟延履行和／或未完全履行本协议第2条第2.1款或第3条项下的任何义务超过15天的；......9.4甲、乙双方一致确认：本协议项下的违约金，其数额为300000元整。第10条、其他约定：10.2本协议有效期为5年，自甲、乙双方盖章或各自授权代表签字之日起生效。华夏集团及中汉业公司在该协议上加盖了公章，吴钰在该协议上签字。2016年2月1日，华夏集团向中汉业公司出具《关于清理股权事宜的洽商函》（以下简称《洽商函》），内容为：......三次审计均对华夏集团的对外投资和持有的外单位赠股提出审计意见，包括：（一）华夏集团未认真履行出资人或股东责任。（二）所有投资及对外持股项目无收益。（三）投资项目隐藏法律风险。建议清理对外投资。对此，中国残联要求华夏集团针对上述问题，遵守规定程序，制定清理方案，尽快清理关系不清、没有收益等不必要的投资和持有的股份。按照中国残联要求，华夏集团制定了清理方案，已确定清理华夏集团持有的中汉业公司股份。为了维护双方的共同利益和合法权益，请中汉业公司的领导于2016年2月15日——2016年3月15日期间，到华夏集团与负责人共同商谈清理股份的具体问题，......2016年2月1日，华夏集团向中汉业公司出具《告知书》，内容为：2015年中国残联对华夏集团进行专项审计，审计报告中对双方于2013年4月22日签署的《协议书》提出意见。按照中国残联的指示精神，双方须重新商定协议内容，通过终止原合同／协议、修改有关条款或签署补充协议的方式做相关调整，解决上述问题，以符合中国残联的要求。2016年2月2日，中汉业公司向华夏集团出具《工作函》，内容为：华夏集团2016年2月1日《洽商函》和《告知书》收悉。中汉业公司股东大会同意终止与华夏集团的《合作协议》。希望华夏集团配合中汉业公司依据协议规定积极办理股权回赠事宜。......自2014年前后，华夏集团以各种方式通知中汉业公司要退出股份且不能走招拍挂程序，中汉业公司积极配合运作，工商部门已同意协议转让，但华夏集团却态度不积极拖到至今。华夏集团及中汉业公司一审均认可吴钰向华夏集团共支付1000000元。日期为2015年9月14日的缴费通知单（回执），内容包括：付款单位中汉业公司，2014年-2015年理事单位管理费400000元、2015年服务保障费310000元，回执上付款单位签收处加盖了中汉业公司财务用章，签收人处有李珊珊签字。日期为2017年8月18日的缴费通知单（回执），内容包括：付款单位中汉业公司，2014年-2017年理事单位管理费800000元，回执上付款单位签收处加盖了中汉业公司行政人事部章。日期为2018年9月17日的缴费通知单（回执），内容包括：付款单位中汉业公司，2014年-2018年合作回报1000000元，按照2013年《合作协议》约定，回执上付款单位签收处加盖了中汉业公司的公章。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2013年《合作协议》系双方当事人真实意思表示，且内容并未违反国家法律法规的强制性规定，故合法有效。各方当事人均应当按照协议的约定行使权利、履行义务。本案的争议焦点为：1.华夏集团是否应将其所持有的涉案股权无偿回赠给吴钰指定的受回赠人李珊珊；2.吴钰是否应向华夏集团支付合作回报1000000元；3.吴钰或华夏集团是否应当支付违约金300000元。一、关于本案争议焦点一，华夏集团是否应将其所持有的涉案股权无偿回赠给吴钰指定的受回赠人李珊珊的问题。2007年《合作协议》约定：1.1华夏集团接受吴钰赠与，成为中汉业公司的股东，并在本协议的效力终止后，将接受赠与的股权无偿回赠给吴钰或吴钰指定的受回赠人。2013年《合作协议》约定：1.1华夏集团继续作为中汉业公司的股东，并在本协议的效力终止后，将接受吴钰赠与的股权无偿回赠给吴钰或吴钰指定的受回赠人。根据上述协议约定，华夏集团应当将其受赠的股权无偿回赠，理由如下：首先，华夏集团所持有的股权系从吴钰处无偿受赠，吴钰赠与华夏集团股权的前提是协议终止后该股权能够回赠，故本案中的吴钰向华夏集团的赠与行为与华夏集团向吴钰的回赠行为系一个完整的约定，不能割裂处理。换而言之，华夏集团回赠股权的前提亦是从吴钰处无偿受赠了该部分股权，并非单纯将华夏集团的财产赠与吴钰。其次，依据上述协议的约定，吴钰、中汉业公司与华夏集团系合作关系，赠与和回赠只是双方合作的形式，如果把赠与和回赠作为一个完整的合作方式来看，现协议效力已经终止，按照协议约定，华夏集团应当将股权回赠给吴钰指定的受回赠人李珊珊。再次，华夏集团辩称无偿回赠条款，因违反企业国有资产法的规定而属于无效条款，但华夏集团未能提供证据证明其财产属于国有资产，依据谁主张谁举证的原则，华夏集团应承担举证不能的法律后果，故一审法院对华夏集团的上述抗辩理由不予采信。综上，吴钰要求华夏集团将其所持有的涉案股权无偿回赠给吴钰指定的受回赠人李珊珊的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。二、关于本案争议焦点二，吴钰是否应向华夏集团支付合作回报1000000元的问题。（一）2013年《合作协议》是否解除华夏集团认为根据2份《合作协议》的约定，双方合作期限为10年，每年的合作回报为200000元，共计2000000元，现吴钰只支付了1000000元，应支付剩余1000000元。吴钰及中汉业公司则认为自2014年开始，双方已不再履行2013年《合作协议》项下的所有合作义务；2016年，双方以书面的形式协商一致解除2013年《合作协议》。2013年《合作协议》双方约定的解除合同的条款为：（1）双方事先一致书面同意的；（2）对方构成根本违约的；（3）对方丧失民事权利能力和／或民事行为能力的；（4）依据国家最新施行、并对2013年《合作协议》具有直接适用效力的政策、法律和／或行政法规中有关的强制性和／或禁止性规定，2013年《合作协议》已经失去效力依据、丧失合同目的和／或根本无法予以履行和／或继续履行的。本案中，吴钰及中汉业公司所谓双方以书面的形式协商一致解除2013年《合作协议》，指的是华夏集团曾在《告知书》上告知“双方须重新商定协议内容，通过终止原合同／协议、修改有关条款或签署补充协议的方式做相关调整，解决上述问题”，后中汉业公司以《工作函》回复称“中汉业公司股东大会同意终止与华夏集团的合作协议。”对于吴钰、中汉业公司与华夏集团是否解除2013年《合作协议》的问题，第一，华夏集团在《告知书》中只是提到终止合同是解决问题的途径之一，并未明确表达要求解除合同的意思表示。在吴钰、中汉业公司明确表达同意终止2013年《合作协议》之后，并无证据证明华夏集团接受了该意见，即没有证据证明吴钰、中汉业公司与华夏集团就解除合同达成了一致同意的书面意见，故不符合协议约定的第一项解除条件。第二，华夏集团提交了日期为2018年9月17日的缴费通知单（回执），明确载明按照2013年《合作协议》约定，中汉业公司应缴纳2014年-2018年合作回报1000000元，中汉业公司在该回执上加盖了公章，且未能提出反驳证据，故应视为中汉业公司对欠缴费用的认可。综上，一审法院对吴钰、中汉业公司主张2013年《合作协议》已于2016年协议解除的意见，不予采信。（二）吴钰是否应支付1000000元第一，本案中，吴钰及中汉业公司共向华夏集团支付1000000元合作回报款，其中于2013年10月支付一笔200000元，吴钰及中汉业公司认为该笔款项系支付的2013年合作回报款，2012年合作回报款未支付；华夏集团则认为该笔款项系支付的2012年合作回报款。2013年《合作协议》第3.2条约定，在每个合同年度（自2013年1月1日起计算）结束之前，向华夏集团一次性支付该合同年度的合作回报200000元。按照上述约定，2013年合作回报款的支付时间应为2013年12月31日前，2013年10月并未到达2013年合作回报款支付的时间。第二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。根据前述司法解释之规定，吴钰支付的合作回报款1000000元应当优先冲抵先到期的债务。综上，一审法院认为吴钰支付的合作回报款1000000元应当优先冲抵2007年《合作协议》项下的债务，2013年《合作协议》项下合作回报款尚未支付。依据2013年《合作协议》第3.4条的约定，乙方应当从中汉业公司向华夏集团支付本条所约定的合作回报。故该协议项下的合作回报款的支付主体应为中汉业公司，并非吴钰；且华夏集团多次催缴的相对方亦为中汉业公司。综上，华夏集团要求吴钰支付合作回报款1000000元的反诉请求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于本案争议焦点三，吴钰或华夏集团是否应当支付违约金300000元。按照2013年《合作协议》第9.1条的约定，华夏集团拒不履行本协议第1.1条项下的义务的构成根本违约。第9.4条约定，本协议项下的违约金，其数额为300000元整。本案中，华夏集团拒不履行回赠义务已经构成根本违约，应当支付违约金。但因吴钰未能提供证据因此遭受损失的数额，且华夏集团认为违约金约定的标准过高，综上一审法院考虑华夏集团的违约情节，酌情确认违约金为10000元，即吴钰有权要求华夏集团支付违约金10000元，对吴钰主张的超出部分的违约金损失请求，一审法院不予支持。关于华夏集团要求吴钰支付违约金300000元的反诉请求，因吴钰并非合作回报款的支付主体，故不存在违约行为，一审法院对华夏集团的上述反诉请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国残联华夏文化集团于判决书生效之日起十日内将其所持有的中汉业（北京）投资有限公司23%的股权转让给李珊珊；二、中国残联华夏文化集团于判决书生效之日起十日内向吴钰支付违约金10000元；三、驳回吴钰的其他诉讼请求；四、驳回中国残联华夏文化集团的反诉请求。如果中国残联华夏文化集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为:1.华夏集团是否应无偿回赠涉案股权;2.华夏集团是否应向吴钰支付违约金，以及违约金的金额；3.吴钰是否应向华夏集团支付2013年《合作协议》项下的合作回报款，以及是否应向华夏集团支付违约金。针对争议焦点一，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据各方当事人2013年《合作协议》第1.1条约定，华夏集团在2013年《合作协议》终止时，负有将其受赠于吴钰的涉案股权无偿回赠给吴钰或吴钰指定的受回赠人的义务。现2013年《合作协议》已经终止，华夏集团应按约定履行涉案股权回赠义务。华夏集团上诉主张涉案股权属于国有资产，其未履行约定回赠义务不构成违约，但未提供证据予以证明，应承担相应不利后果，对此上诉理由，本院不予采信。一审判决华夏集团应将涉案股权无偿回赠吴钰指定的受回赠人李珊珊，并无不当，本院予以维持。针对争议焦点二，华夏集团未履行2013年《合作协议》第1.1条约定的股权回赠义务，根据2013年《合作协议》第9.1条、第9.4条约定，华夏集团构成根本违约，应当向吴钰支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”华夏集团主张2013年《合作协议》约定的违约金标准过高，一审法院综合考虑华夏集团违约情节和吴钰的损失等事实，酌定华夏集团应向吴钰支付违约金10000元，处理并无不当，本院予以维持。针对争议焦点三，根据2013年《合作协议》第3.4条约定，合作回报款的支付主体是中汉业公司，且华夏集团亦多次以中汉业公司为相对方，发出缴费通知单催缴合作回报款，一审判决据此认定吴钰并非合作回报款的付款义务人，不存在违约行为，并据此驳回华夏集团主张吴钰支付合作回报款及违约金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。但一审判决认定中汉业公司在2018年9月17日缴款通知单（回执）上加盖公章，构成中汉业公司对欠缴费用的认可，该认定欠妥，本院予以纠正。如华夏集团与中汉业公司对2013年《合作协议》项下欠缴的合作回报款金额存在争议，可以另行解决，本院在本案中不予认定。吴钰、中汉业公司上诉主张中汉业公司2013年10月向华夏集团支付的200000元系支付2013年《合作协议》项下合作回报款。根据本院查明的事实，中汉业公司共向华夏集团支付1000000元合作回报款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿对同一债权人所付数笔相同种类全部债务的，应优先冲抵先到期债务，一审判决据此认定中汉业公司2013年10月向华夏集团支付的200000元优先冲抵2007年《合作协议》项下欠缴的合作回报款，并无不当，本院予以维持。综上所述，吴钰、华夏集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决对部分事实认定欠妥，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22240元，由吴钰负担5650元，由中国残联华夏文化集团负担16590元。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  王国才审 判 员  周 岩二〇二〇年八月二十四日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠