湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民终5028号 上诉人（原审被告）：湖北东方国际旅行社有限公司旅游客运分公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区高新二路388号1号楼43户号。 负责人：蔡正桥，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨彪，湖北商之渡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪四军，男，1984年7月14日出生，汉族，住湖北省， 委托诉讼代理人：张宇驰，湖北得伟君尚律师事务所律师。 原审被告：武汉乐游旅游客运有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关东园路2-2号光谷国际商会大厦1栋B单元17层01号04工位。 法定代表人：陈保珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：熊蓓欣，女，该公司员工。 上诉人湖北东方国际旅行社有限公司旅游客运分公司（以下简称东方国旅公司）因与被上诉人汪四军、原审被告武汉乐游旅游客运有限公司（以下简称武汉乐游公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2020年8月18日公开开庭审理了本案，上诉人东方国旅公司的负责人蔡正桥以及委托诉讼代理人杨彪、被上诉人汪四军及其委托诉讼代理人张宇驰、原审被告武汉乐游公司委托诉讼代理人熊蓓欣均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 东方国旅公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汪四军一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由汪四军负担。事实与理由：一、一审认定事实错误，没有法律依据。1.东方国旅公司与汪四军之间无劳动法律关系。其受雇驾驶的鄂Ａ×××××号车辆是一直由实际的车主蔡勇齐所有，先挂靠于东方国旅公司，后于2017年8月付清全款后挂靠武汉乐游公司，汪四军应与实际车主之间成立雇佣关系。2.汪四军是因为自己的原因离开工作岗位，无权要求经济补偿金。2017年11月下旬，汪四军对其工资待遇的发放有异议，便将鄂Ａ×××××号车辆开走藏起来，打电话也不接，发短信也不回，实际的车主蔡勇齐派人把车找到并开回，2017年11月17日，汪四军离开工作岗位。3.东方国旅公司有新证据证明，实际的车主蔡勇齐自行支付汪四军报酬，汪四军主张劳动报酬部分已过诉讼时效。一审程序违法，判决书未送达武汉乐游公司。 汪四军答辩认为：1.东方国旅公司与汪四军建立的为劳动关系。东方国旅公司在一审庭审陈述中实际已经认可与汪四军之间存在劳动关系。在劳动关系存续期间，除了车牌号为鄂Ａ×××××的车辆，汪四军还根据东方国旅公司的指令驾驶过其他车辆。东方国旅公司所谓的车辆实际所有人是蔡勇齐，汪四军对此不知情，汪四军工作期间听从东方国旅公司的指令，领受其工资。2.东方国旅公司在一审程序中自认将汪四军驾驶的车辆开走，东方国旅公司已经用实际行动作出解除劳动关系的意思表示，应支付经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 武汉乐游公司同东方国旅公司上诉意见一致。 汪四军一审诉请判令：1.东方国旅公司、武汉乐游公司向其支付2016年11月10日至2017年10月10日未签订书面劳动合同双倍工资差额46,200元（4,200元/月×11个月）；2.东方国旅公司、武汉乐游公司向其支付2017年全年工资50,400元；3.东方国旅公司、武汉乐游公司向汪四军支付垫付的油费、停车费及其他费用1,000元；4.东方国旅公司、武汉乐游公司向其支付解除劳动关系经济补偿金6,300元；5.东方国旅公司、武汉乐游公司承担案件讼费及其他合理费用。 一审法院认定事实：2016年10月10日，汪四军入职东方国旅公司，从事司机工作，工作时间不固定，东方国旅公司有业务随时通知汪四军到岗，汪四军的月工资为4,200元。汪四军在东方国旅公司工作期间，双方未签订书面劳动合同。2017年，东方国旅公司仅向汪四军发放了2017年1月、3月、5月、8月的工资。东方国旅公司主张汪四军驾驶的鄂Ａ×××××号车辆是由实际的车主蔡勇齐于2017年8月购买后挂靠至武汉乐游公司名下，挂靠后汪四军应当与实际车主之间是雇佣关系，不应该由东方国旅公司承担挂靠后的法律责任。东方国旅公司还主张汪四军2017年8月工资是蔡勇齐委托东方国旅公司的负责人蔡正桥支付。但东方国旅公司并未举证证明上述陈述。汪四军主张东方国旅公司的工作人员于2017年11月30日将其驾驶的车辆开走，其因此无法再向东方国旅公司提供劳动，遂从东方国旅公司离职。东方国旅公司则主张，2017年11月下旬，汪四军对工资的发放有异议，便将鄂Ａ×××××号车辆开走藏起来，公司打电话也不接，发短信也不回，所以公司就安排工作人员把车找到开回来，并主张2017年11月17日汪四军就离开公司。对于上述陈述，双方均未提交相应证据予以证明。汪四军主张其与东方国旅公司之间存在劳动关系，将武汉乐游公司列为被告是为了便于查明案件事实。并主张其主要是要求东方国旅公司承担责任，至于武汉乐游公司是否应承担责任由法院判决。汪四军与东方国旅公司均认可，东方国旅公司未向汪四军支付2017年2、4、6、7、9-11月份工资。其中对于2017年2月份工资，汪四军主张其2017年2月上过几天班，但因为2月份是春节期间，没什么业务，且其还请了几天假，请假回公司后还跟公司对了账，但公司不安排其出车。汪四军提交2017年元月31日至2月3日的出车明细表予以证明；东方国旅公司则主张2017年2月份正处于春运期间，不可能没有业务，汪四军过完春节后，未回公司报道，公司亦不知晓其是否返回，遂未安排其出车。对于其余月份，东方国旅公司主张是因为汪四军没有与公司对账，遂公司未向汪四军支付工资。 2018年7月16日，汪四军申请劳动争议仲裁。申请事项为请求裁决东方国旅公司、武汉乐游公司向其支付：（一）2016年11月10日至2017年10月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额46,200元；（二）支付2017年1月1日至2017年12月31日期间的工资50,400元；（三）支付为其垫付的油费、停车费共计1,000元；（四）支付解除劳动关系经济补偿金6,300元。该委裁决：一、东方国旅公司自仲裁裁决书生效之日起15日内支付汪四军2017年7月18日至2017年10月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额11,489.65元；二、东方国旅公司自仲裁裁决书生效之日起15日内支付其2017年4月、2017年6月、2017年9月1日至2017年11月30日期间的工资21,000元；三、东方国旅公司自仲裁裁决书生效之日起15日内支付其垫付的油费、停车费1,000元；四、驳回汪四军的其他仲裁请求。裁决后，东方国旅公司、武汉乐游公司未提起诉讼；汪四军对上述仲裁裁决不服，诉至一审法院。 一审法院认为，本案系劳动争议，汪四军在案件审理中并未主张其与武汉乐游公司之间系劳动关系，亦未举证证明其与武汉乐游公司之间存在劳动关系。故汪四军与武汉乐游公司之间不存在劳动关系，汪四军向武汉乐游公司主张的全部诉讼请求，均予以驳回。本案争议的焦点问题主要有三：一是东方国旅公司是否应向汪四军支付2016年11月10日至2017年10月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额46,200元的问题；二是东方国旅公司是否应向汪四军支付2017年全年工资50,400的问题；三是东方国旅公司是否应向汪四军支付解除劳动关系经济补偿金6,300元。 对于争议焦点一，根据调解仲裁法第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。汪四军自2016年10月10日入职东方国旅公司，东方国旅公司应于2016年11月9日前与汪四军签订书面劳动合同，但东方国旅公司未与汪四军签订，应自此开始支付未签劳动合同双倍工资差额至2017年10月10日止期间未签订书面劳动合同双倍工资差额46,200元。因东方国旅公司未对时效提出抗辩，予以支持。 对于争议焦点二，汪四军的离职时间为2017年11月30日，理由为：1.虽然东方国旅公司主张汪四军开始驾驶由蔡勇齐购买的鄂Ａ×××××号车辆后，汪四军与公司之间不存在劳动关系，而是与蔡勇齐之间存在雇佣关系，但东方国旅公司并未提交证据证明汪四军驾驶的鄂Ａ×××××号车辆实际为蔡勇齐所有，亦未提交证据证明公司与汪四军解除了劳动关系，且汪四军与蔡勇齐建立了雇佣关系。且东方国旅公司还主张，2017年11月下旬，汪四军将鄂Ａ×××××号车辆开走藏起来，后公司就安排工作人员把车找到开回来。2017年11月下旬，东方国旅公司仍在对汪四军进行管理，足以说明汪四军与东方国旅公司之间的劳动关系并未因汪四军开始驾驶由蔡勇齐购买的鄂Ａ×××××号车辆而解除。遂对于东方国旅公司的上述主张，不予采信；2.虽然东方国旅公司主张汪四军于2017年11月17日便离开了公司，但并未提交证据予以证明。汪四军主张其提交的聊天记录及银行转账凭证可以证明其从东方国旅公司的离职时间为2017年11月30日，虽然汪四军提交的上述证据不足以证明其主张，但汪四军提交的证据的证明力明显大于东方国旅公司自述的证明力，故对于汪四军的主张予以采信。东方国旅公司应向汪四军支付2017年2月、4月、6月、7月、9月至11月期间的工资。对于2017年2月份的工资，东方国旅公司主张其公司春节期间业务较多，却因汪四军未与其主动联系而未安排汪四军工作，故汪四军2017年2月份没有上班。对此，东方国旅公司业务繁忙，可以主动联系汪四军并为其安排工作，东方国旅公司的主张明显有违常理，不予采信。东方国旅公司应向汪四军支付2017年2月、4月、6月、7月、9月至11月的工资共计29,400元。 对于争议焦点三，虽然汪四军并未举证证明东方国旅公司主动解除了与其之间的劳动关系，亦未举证证明其从东方国旅公司离职的原因。且根据汪四军与东方国旅公司在庭审中的陈述，汪四军从东方国旅公司离职是因为其驾驶的车辆被东方国旅公司的工作人员开走，没有为东方国旅公司提供劳动的条件后，从东方国旅公司离职。据此，东方国旅公司应向汪四军支付解除劳动合同经济补偿金6,200元。 对于汪四军主张的油费、停车费及其他费用1,000元，因仲裁支持了汪四军该项请求，且东方国旅公司、武汉乐游公司并未提起诉讼，故亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、东方国旅公司于判决生效之日起十日内向汪四军支付2016年11月10日-2017年10月10日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额46,200元；二、东方国旅公司于判决生效之日起十日内向汪四军支付2017年2月、4月、6月、7月、9月至11月的工资共计29,400元；三、东方国旅公司于判决生效之日起十日内向汪四军支付汪四军垫付的油费、停车费及其他费用1,000元；四、东方国旅公司于判决生效之日起十日内向汪四军支付解除劳动关系经济补偿金6,300元；五、驳回汪四军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东方国旅公司负担。 二审期间，东方国旅公司向本院提交以下证据：1.《武汉市富华旅游车服务有限公司汽车挂靠经营合同》；2.《工商服务业统一收款收据》，证据1、2拟证明汪四军驾驶的鄂Ａ×××××旅游大巴车为蔡正桥个人所有，与东方国旅公司无关。该车挂靠在武汉市富华旅游车服务有限公司名下，汪四军为蔡正桥个人聘请的司机，汪四军与东方国旅公司不成立劳动关系；3.机动车行驶证；4.《武汉乐游旅游客运有限公司经营合同书》；5.收据；6.照片；证据3-6拟证明汪四军驾驶的鄂Ａ×××××旅游大巴车为蔡勇齐个人所有，与东方国旅公司无关。该车挂靠在武汉乐游公司名下，汪四军为蔡勇齐个人聘请的司机，汪四军与东方国旅公司不成立劳动关系；7.《中国建设银行个人活期账户支出交易明细》，拟证明鄂Ａ×××××车主蔡勇齐个人向汪四军分别于2017年5月26日、11月10日共计支付工资6,200元，汪四军与东方国旅公司不成立劳动关系；8.《中国建设银行个人活期账户支出交易明细》；9.微信转账截屏，证据8、9拟证明鄂Ａ×××××车主蔡勇齐委托哥哥蔡正桥代其向汪四军支付工资的事实，支付时间分别为2017年6月30日、7月16日、8月19日、8月30日、10月3日、11月25日共计19,200元。汪四军既不受东方国旅公司的管理，其工资也不由东方国旅公司发放，双方之间不存在劳动关系。10.EMS快递截屏，拟证明未向武汉乐游公司送达一审判决。汪四军质证认为：证据1、2、4、5三性均不认可，合同收据当事人是武汉乐游公司，和东方国旅公司为利害关系人，应认定为单方证据，该类证据东方国旅公司为逃避法律责任可以任意制作。证据3、6、7、8、9认可真实性，证明目的不认可。证据7中蔡勇齐是东方国旅公司法定代表人蔡正桥的堂兄弟，6,200元款项与欠付工资无关，是东方国旅公司向汪四军支付的油钱和过路费，该笔款项对账时已经扣除。证据8、9中蔡正桥就是东方国旅公司法定代表人，蔡正桥向汪四军支付工资反而证明东方国旅公司与汪四军存在劳动关系。证据10没有原始载体，三性均不认可，一审并不存在程序违法。武汉乐游公司对东方国旅公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。本院经审核，证据1至6反映的车辆所有权和挂靠情况不能证明汪四军系蔡正桥、蔡勇齐个人雇佣，无法达到此证明目的；证据7至9反映的银行交易情况和款项支付主体不能证明汪四军与蔡正桥、蔡勇齐形成雇佣关系。东方国旅公司关于汪四军在职期间存在预支款项以及对预支款进行抵扣的问题，不属于本案审查范围，上述证据不能证明汪四军诉请期间的工资已足额支付，且与东方国旅一审自认的情况相悖。对此，本院对证据1-9均不予采信。本院对证据10的真实性予以认可，一审法院已向武汉乐游公司送达民事判决书。汪四军与武汉乐游公司均未向本院提交新证据。 经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明：1.东方国旅公司一审庭审时认可汪四军每月工资为4,200元,未向汪四军支付2、4、6、7、9-11月份的工资，原因为汪四军未进行对账；2.一审法院通过EMS向武汉乐游公司工商信息上载明的住所地邮寄送达民事判决书。 本院认为：关于东方国旅公司与汪四军是否成立劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。本案中，汪四军提供的证据可以证实其从事的工作属于东方国旅公司的业务组成部分，其接受东方国旅公司管理、从事东方国旅公司指派的工作并领取劳动报酬。东方国旅公司虽有异议，认为汪四军系蔡勇齐和蔡正桥个人聘请的人员，应与蔡勇齐和蔡正桥成立雇佣关系。但根据查明的事实，汪四军在职期间驾驶不同的车辆，且东方国旅公司未举证证明向汪四军告知车辆所有权以及挂靠关系并明确用工模式，也未提供实质性证据证明实际操作中是以雇佣关系的用工方式对汪四军进行管理，以区别于东方国旅公司自身对员工的管理模式，故东方国旅公司否认在诉请期间与汪四军存在劳动关系，缺乏相应的事实与法律依据，对东方国旅公司该项上诉请求和理由，本院不予支持。 关于未签订劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”汪四军在东方国旅公司工作期间，东方国旅公司怠于履行上述义务，汪四军享有要求未签订劳动合同双倍工资的权利，一审法院对未签订劳动合同双倍工资的实体处理并无不当。 关于2017年度工资的问题。东方国旅公司在一审程序中明确认可未向汪四军支付2、4、6、7、9-11月份的工资。关于2月份工资，东方国旅公司未举证证明汪四军未出勤天数系汪四军个人原因造成，其不存在旷工，故东方国旅公司应足额支付该月工资。关于4、6、7、9-11月份的工资，鉴于东方国旅公司已明确认可欠付上述月份的工资的事实，应承担足额支付工资的法定责任。东方国旅公司认为汪四军工作期间存在预支款项的情形，存在对油费、过路费等相关费用的抵扣问题。对此，对于预支款与上述费用结算、抵扣问题，东方国旅公司可另行主张权益。 关于应否给付经济补偿金的问题。根据查明的事实，东方国旅公司将汪四军驾驶的车辆收回，未再向汪四军提供劳动条件，汪四军基于上述原因离职并提起仲裁，其要求经济补偿金符合《劳动合同法》第三十八条、四十六条规定的劳动者被迫离职应支付经济补偿金的法定情形。一审法院认定东方国旅公司应向汪四军支付解除劳动合同经济补偿金“6,200元”金额书写系笔误，应以一审判项中依法核算的6,300元为准。对东方国旅公司认为不应支付经济补偿金的上诉请求与理由，本院不予支持。 东方国旅公司对仲裁委认定应向汪四军支付垫付的油费、停车费1,000元的裁决未提起诉讼，视为对该项裁决内容的认可，对东方国旅公司不予支付上述款项的上诉请求，本院不予支持。 关于程序问题，一审法院已通过EMS向武汉乐游公司工商信息上载明的住所地邮寄送达民事判决书，且武汉乐游公司并未对此提出上诉，一审不存在程序违法，东方国旅公司该项上诉理由，本院亦不予支持。 综上，东方国旅公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由湖北东方国际旅行社有限公司旅游客运分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海波 审判员  陶 歆 审判员  陈 祥 二〇二〇年八月二十五日 法官助理廖正国 书记员徐梦窈