山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5604号 上诉人（原审被告）：青岛聚通置业有限公司，住所地山东省胶州市九龙街道办事处云溪社区办公楼。 法定代表人：程成，总经理。 委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彦魁，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛格联特新能源有限公司，住所地山东省胶州市中云街道办事处黄埠岭村。 法定代表人：杨进超，经理。 委托诉讼代理人：冷传武，山东凯恩律师事务所律师。 上诉人青岛聚通置业有限公司（以下简称聚通公司）因与被上诉人青岛格联特新能源有限公司（以下简称格联特公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初5558号民事判决，于2020年2月18日向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚通公司上诉请求：撤销原审判决第一项并依法改判驳回格联特公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决错误认定事实并严重损害上诉人的合法利益。（一）原审判决认定涉案合同总价款包含设备价值1,702,537元和安装费177,463元，缺乏事实依据，此事实认定有悖于合同约定。本案双方对涉案《电气供电配套工程建设协议书》均无异议，此协议书第四条工程造价及报价单中明确约定：工程包括了材料费、施工安装费、利润、税金、检验试验费用等费用。报价单所列名目分别为：（1）配电室设备（2）供电公司费用（3）安全工器及除湿机（4）设备调试费（5）-（9）电表箱（10）-（11）电缆分接箱（13）-（15）电缆（16）热缩式电缆终端接头（17）安装费。现一审判决将（2）供电公司费用以及（4）设备调试费强行计入“设备价值”款项中明显缺乏事实依据，且上述两项合同价款对应义务被上诉人未履行，根据权利义务对等和公平原则，上诉人不应支付此费用。（二）原审判决认定涉案合同项下的“设备已全部交付”，违背客观事实，属错误认定。1.涉案《电气供电配套工程建设协议书》第九条第1项约定：供电配套工程（公变系统）建设安装调试后，由乙方（即：格联特公司，下同）组织相关电力部门及甲方（即：聚通公司，下同）进行验收，乙方协助甲方将产权移交相关电力部门（胶州市供电公司）。由此可见，本案工程不同于一般施工工程，涉案电力配套工程竣工验收事宜应由胶州市供电公司参与，否则既无法满足合同约定的工程质量标准，也不符合实践中的电力配套工程验收手续。综合一审案件审查的事实，涉案工程因不符合《供电方案答复通知书》载明的供电方案，也不可能连接市政供电线路进行调试工作，也就是说格联特公司所设计、施工的涉案工程根本不满足竣工、验收、交付的标准与条件。本案双方更是至今未曾进行过涉案工程的验收、交付手续，被上诉人的施工客观上和事实上也无法满足和完成验收交付。一审判决对“设备已全部交付”的认定，显然是脱离客观事实、违背电力配套设施交付、验收手续的错误认定。况且，本案双方也没有设备的交付明细和设备交验及试车记录。2.被上诉人在未按约履行合同义务的情况下，擅自离场，虽经聚通公司多次书面通知却拒不履行合同义务。聚通公司为避免涉案电力配套工程逾期完工、开发的住宅项目无法如期交付使用导致的巨大损失，另行委托第三方进场整改施工的行为属采取适当措施防止损失扩大的行为。当事人对工程的交接、验收，与施工方停工撤场，发包方管理工程存在本质区别，本案不应以聚通公司委托第三方对涉案电力工程的整改、维修、施工行为即作出涉案工程符合交付条件并完成工程接收与交付的事实认定。二、本案不属于适用情势变更的事由，一审判决以合同发生情势变更并据此认定被上诉人对涉案合同无法依约履行没有过错属适用法律错误，判决结果不符合公平原则。（一）本案并没有情势变更的情形，更没有不能预见、不能避免的重大变更情形。1.首先，情势变更原则在客观事实上和司法实践中有严格的限制和适用。假如本案适用情势变更原则，应具备情势变更原则的基本条件和严格界定，情势变更是当事人所不可预见、无法规避的。然而，涉案《电气供电配套工程建设协议书》第三条工程范围及内容第3项约定为：“办理完本项目在胶州市供电公司的报装手续并得到《供电方案答复通知书》、完成本项目配套电设计并经胶州市供电公司盖章认可后，合同正式启动。”根据前述合同约定，当事人在订立合同时均知晓电力配套工程施工以申请报装、取得《供电方案答复通知书》在先，完成电力配套工程设计方案、采购、安装在后。尤其是格联特公司作为专业的电力配套工程施工企业，更是熟知电力配套工程的各项流程、手续。因此，本案当事人在订立《电气供电配套工程建设协议书》均已经能够预见到合同约定的工程造价及报价单无法满足《供电方案答复通知书》要求的情形发生，格联特公司作为专业的电力配套工程施工企业，在未取得胶州市供电公司认可的配电设计方案的情况下进行施工，其无法完成“包验收、达到交工条件，协助甲方办理供电公司评估、移交手续”等合同义务属于被上诉人正常的能预见和可控的商业风险，并非情势变更。而且，一审法院也不应滥用情势变更原则，进而损害无辜的上诉人利益。2.其次，假如本案适用情势变更原则，应有不可归责于当事人，不可抗力以外的“变更”情形发生，且“变更”须发生在合同成立以后，履行完毕之前。但本案中，格联特公司主张的“变更”情形为：“在2016年底至2017年初，供电公司要求的安装规范发生了变更”，但格联特公司自始至终未对其陈述的安装规范（包含旧规范与新规范）以及规范的变化进行举证或说明，仅依据其庭审陈述无法证明当事人订立合同后，履行完毕前安装规范发生变化，更不能证明发生的变化属于能够预见的商业和风险还是无法预见的重大变化。（二）格联特公司作为报装申请、设计、施工义务方，应当承担涉案合同履行中的可预见和可控的商业风险。一审判决认定格联特公司对商业风险并无过错，即由于聚通公司原因无法履行合同、实现各方合同目的，显属认定错误及对格联特公司的偏袒，依法必须纠正。涉案《电气供电配套工程建设协议书》包含了报装申请、设计、采购、安装、调试、验收、协助办理供电公司的评估、移交手续。聚通公司订立涉案合同的目的是在承担支付合同报酬义务情况下，取得符合胶州市供电公司审批合格的电气供电配套工程并完成电气配套工程的移交手续，完成涉案工程所在住宅项目的正式供电。现聚通公司无法实现其合同目的，不仅因为涉案《供电方案答复通知书》答复的供电方案与格联特公司设计方案不符，而格联特公司已施工工程量也无法满足常用线路+备用线路对供电线路规格的要求。涉案《电气供电配套工程建设协议书》中，报装申请、设计、采购、安装、调试、验收均属格联特公司的合同义务，其作为专业施工企业以及合同义务承担人，不仅应全面履行合同义务，亦应满足上诉人的项目供电，且应承担相关商业风险。涉案电力配套工程《供电方案答复通知书》出具时间为2017年1月18日。后虽经聚通公司多次通知，格联特公司拒不履行《供电方案答复通知书》的交付义务，以及《电气供电配套工程建设协议书》施工范围内的施工及整改义务，其行为不仅违反诚信且具有恶意履行。自《供电方案答复通知书》直至聚通公司委托第三方近6个月的时间无法办理供电公司的移交手续，对应时间阶段已超出了合同约定工期6倍。上诉人已尽到必要容忍义务，为减少损失进一步扩大、实现正式供电，仅能自行了解可行的供电方案并委托案外人根据常用线路+备用线路的供电方案重新进行设计、整改、采购、安装、调试，格联特公司无法依约履行合同义务，完全是其自身违约原因所致。三、格联特公司已完成的工程量与涉案《电气供电配套工程建设协议书》约定工程造价及报价单不符，一审判决依据工程造价总额188万元，认定聚通公司应付合同价款错误。1.关于格联特公司自认的“停工”问题。本案合同履行过程中，并没有出现停工、复工的情形出现。格联特公司在签订合同后的一个连续期间内施工，停工后没有再履行过任何合同义务。如若已完工，则不会出现停工的自认。现格联特公司自认停工事实，足以说明其未按照报价单约定全面履约。2.因格联特公司设计方案与《供电方案答复通知书》供电方案不符，其不可能完成室外线路高压线路进线、穿线，更不可能完成设备调试工作，工程造价及报价单列明的事项不可能完成，也就不会出现完工情形。一审判决忽略上述事实，认定涉案设备已全部交付并按照约定工程造价188万元支付合同价款，显属错误。四、原审法院酌情以安装款10%减少合同价款，违背公平原则，依法应予纠正。根据聚通公司与案外人青岛国本电气有限公司（以下简称国本公司）签订的《供电电气工程施工协议书》，供电工程包含：1、备用电源高压接驳点、分接开关、环网柜、高压进线电缆;2、常用电源架空线路改造、分界开关移位、高压进线电缆更换；3、配电室内新增高压柜、低压柜，即南北两路外线施工、两根电线杆、看门狗等材料、换线送电配电室新增4台高压柜、2台低压柜及以前的高低压柜重新配置和更换配件等安装、变压器铜排连接，旧柜不满足设计要求的须更换。上述工程范围内除第1项备用电源（备用线路）增加工程量外，第2项、第3项均包含了常用电源（常用线路）未完工或已完工程的施工与整改。聚通公司所支付案外人《供电电气工程施工协议书》项下合同价款并非全部为必要且合理的工程配套费用，而是包含了因格联特公司未能依约履行合同义务（包含未施工部分和已施工但需整改）所产生的费用。以上费用无论是根据公平原则，还是根据《合同法》262条的规定，格联特公司应承担减少报酬、赔偿损失的责任。如果按照一审判决认定，则产生了聚通公司承担了涉案《电气供电配套工程建设协议书》全部商业风险，承担了格联特公司未能依约履行合同义务所产生全部费用的结果，显失公平且极大地损害了受害一方聚通公司的利益。五、关于涉案《电气供电配套工程建设协议书》付款条件是否成就问题。1.涉案《电气供电配套工程建设协议书》第六条第7项约定每次付工程款时乙方需持正规有效发票领取工程款，否则甲方有权拒绝支付，一切后果均由乙方承担。虽一审判决认定2017年1月19日格联特公司依据合同开具了438,859元发票，但并未交付聚通公司。同时，根据格联特公司自认事实，上述发票开具后按报废进行了处理，并在庭后提交发票到税务报废处理的证据。即：除聚通公司已付款75万元，格联特公司开具了对应额度发票，其他合同价款格联特公司并未开具、交付有效发票。涉案合同约定的付款条件并未成就，被上诉人要求支付剩余合同价款的诉求不应予以支持。2.退一步讲，假使格联特公司全面履行了合同义务，也应判决格联特公司向聚通公司交付对应额度的发票，以满足合同约定的付款条件。六、原审法院审理查明国网山东电力公司胶州市供电公司于2017年1月18日出具供电方案答复书，要求供电电源110kv泉州路变电站10kv萧航线（主供），10kv东湖线（备用）”（即两条供电线路），格联特公司所设计、施工的一条供电线路+备用发电机供电的方案与上述《供电方案答复书》不符，不可能产生以“送电”为前提的“设备调试费”，上述合同价款不应计入聚通公司应付合同价款。关于“供电公司费用”，格联特公司主张其按一条供电线路+备用发电机供电的方案履行合同，但自始至终未就供电线路的施工和发电机的采购、安装提供证据予以证明。一审判决枉顾上述事实，强行将格联特公司未履行的合同义务计入合同价款，于法无据，应于纠正。关于“安全工器具及除湿机”，聚通公司已举证证明由聚通公司采购，格联特公司未提供相应反驳证据证明其履行合同义务，一审判决仍计入聚通公司应付合同价款中，于法无据，应于纠正。七、关于本案是否应适用情势变更原则。构成情势变更的要件有2条：一是客观情况发生了重大变化，二是该种重大变化导致交易基础丧失。关于第一个要件，主要指社会或自然环境发生异常变化，如若客观事实未发生变化，或变化不够重大，均不构成情势变更。本案中，格联特公司在2019年10月9日的庭审中陈述：“合同双方约定是包验收的，但签订合同时在东湖时就是一条线，在取得供电方案答复按照新规应为两条线”、“新规就是聚通公司举证的（2017）鲁0281民初9898号的规定，旧规就是实施新规前的规定”。而聚通公司在该案中所提供唯一规范的为2008年8月1日生效的《建设部关于发布行业标准的公告》，涉案合同签订时间为2016年9月10日，并未出现缔约时或订立合同后规范产生变更、变化的情形，并未满足情势变更要件。一审判决在没有客观事实发生重大变化的情况下，即适用情势变更原则进行裁判，对聚通公司显失公平，依法应于纠正。八、格联特公司所提供供电方案无法满足供电公司要求，其作为合同义务方，应承担商业风险以及履约不能产生的违约责任和赔偿责任。从案涉合同目的来看，聚通公司支付合同报酬取得符合供电公司盖章认可的配电设计，完成电气工程与供电公司的评估、移交，达到住宅项目正式供电目的。格联特公司自知晓其供电方案与供电公司供电答复不符的事实后，隐瞒上述事实、违反诚信原则，在明知案涉电气工程无法完成交付手续的情况下拒不向聚通公司交付《供电方案答复书》，更是恶意索要合约价款。一审判决认定由于聚通公司原因使部分合同义务未履行，显属错误，是对格联特公司的偏袒，格联特公司应承担其设计供电方案无法通过供电公司答复与审批造成的不利后果。聚通公司在约定施工期间届满的情形下，多次发函要求格联特公司履行合同义务。格联特公司既未采取任何弥补措施，更是隐瞒事实。案涉合同无法履行的原因系格联特公司自身履约不足且无法采取弥补方案所致，格联特公司应承担履约不能导致的违约赔偿责任，聚通公司主张减少合同价款或不应支付合同价款的抗辩意见应予采纳。九、格联特公司无法履行合同义务显然造成了聚通公司损失。一审判决错误认定案件事实，在违反适用情势变更原则进行裁判的情况下，进一步损害聚通公司的利益。根据涉案《电气供电配套工程建设协议书》第三条工程范围及内容第3、第4项约定：“办理完本项目在胶州市供电公司的报装手续并得到《供电方案答复通知书》、完成本项目配电设计并经胶州市供电公司认可盖章后，合同正式启动。工程的竣工资料齐全有效，包验收、达到交工条件，协助甲方办理供电公司评估、移交手续。”从案涉合同约定不难看出，案涉电气工程项目的报装手续、设计、施工、验收、交付义务均系格联特公司的合同义务。格联特公司提供的方案并非仅有“一条线”，而是一条供电线路+备用发电机的供电方案，仅有“一条线”的供电方案无法通过供电公司审核。因此，“一条供电线路+备用发电机”的供电方案变更为“一条主供线路、一条备用线路”并不仅仅是增加施工范围，而是需要按照《供电方案答复书》的供电方案重新进行设计、增加电气工程安装、并对原电气工程中无法满足设计要求的设备进行更换。因此，聚通公司向案外人支付的费用中，除备用线路产生的款项外，还包含着供电方案设计、原电气工程无法满足设计要求设备的更换价款（拆卸、材料款、安装、调试）等费用。显而易见不会出现一审判决认定的“不论格联特公司是否预见都不增加聚通公司损失”的结果，因格联特公司履约能力不足亦没有采取任何补救措施，必然导致聚通公司产生损失，聚通公司主张减少合同价款或不应支付合同价款的抗辩意见应予采纳。十、关于举证责任分配、证据采信问题。格联特公司提供的履约证据资料仅有变压器及配电柜产品合格证，未提交设计方案（含图纸）、电缆、发电机等设备采购、安装的证据。究其原因，正是因为格联特公司未完成合同约定工程量。格联特公司作为案涉合同施工方，在涉案电气工程未验收交付的情况下，相关设计、采购、安装过程的全部资料均由格联特公司掌握持有，但格联特公司至今拒绝提交，恰恰说明其在隐瞒对其不利的事实。相反，聚通公司在本案及原审法院（2017）鲁0281民初9898号案件中已向法庭提交另行委托第三方进行电路设计、原工程的整改事项、电缆的采购与人工安装费。聚通公司所提交证据无论是在证据形式、还是证据的关联性上相较于格联特公司的证据更有证明力，印证了案涉工程没有“完工”的事实。 格联特公司答辩称：一、本案双方签订的《电器供电配套工程建设协议书》（以下简称《协议书》）约定的是固定总价188万元，工程范围包括：（一）高压进线、变配电站安装及调试送点、低压T接箱安装、一户一表电表箱及安装工程；（二）低压线路出线敷设官网工程（不含桥架安装）。《协议书》约定的被上诉人其他合同义务是：1、办理完本项目在胶州市供电公司的报装手续并得到《供电方案答复通知书》，完成本项目配电设计并经胶州市供电公司认可盖章（设计费用甲方即聚通公司承担）；2、包验收、达到交工条件，协助甲方办理供电公司评估、移交手续等（评估移交手续费用由甲方承担）。对于固定总价188万元包括的内容，《协议书》第四条约定工程包括了材料费、施工安装费、利润、税金、检验试验费等费用，报价明细表具体约定了材料费、安装费、检验试验费具体计算明细。188万元工程款就是指工程范围内的款项，不包含其他合同义务，其他合同义务不计取费用。对于报价明细中的“2、供电公司费用，型号室外线路，金额262,569元”，是指从市政线路到聚通公司配电设备之间的高压线材料费用。按规定该线路应由供电部门架设，由施工单位架设的需向供电部门支付必要的管理费用，该高压进线由格联特公司架设。对于报价明细“4、设备调试费，数量1式，金额53,486元”，配电设备的变压器需耐压、绝缘测试，高压柜保护调试，配电室的接地试验等等，这些测试、调试费都需另行计取费用。对于工程范围内的工程，被上诉人已安装完毕。2016年12月13日，聚通公司工作人员出具了已完成工程量的确认函。该确认函是聚通公司工作人员出具，合法有效。且格联特公司施工范围内的工程量已验收，现已交付使用。取得供电答复是工程验收的必备条件，取得供电答复是格联特公司的合同义务，但供电答复记载的工程范围不是本案双方约定的工程范围，工程范围应依据《协议书》的约定。如按照供电答复施工，聚通公司需增加工程量，对增加工程量部分需本案双方另行协商，变更合同。但《协议书》并未变更，聚通公司抗辩的施工范围包括由案外人国本公司施工的部分，无事实依据，其理由不成立。对于《协议书》约定的由格联特公司包验收，因如能做到包验收，需增加工程量，变更合同。本案双方就增加工程量部分未达成协议，供电答复中10KV东湖线不是格联特公司施工。《山东省住宅小区供配电设施建设标准》规定由原来的一路高压进线加发电设备，修改为主供线和备用线两路高压进线。按此规定，格联特公司包验收的合同义务属客观情况变化而履行不能，其无过错。二、格联特公司是完成施工在前，取得供电答复在后。2016年12月13日前，格联特公司就《协议书》约定的工程范围部分已施工调试完毕，并由聚通公司工作人员出具了工程量。供电答复取得时间是2017年1月18日，由于本案双方对供电答复的备用线路的安装未达成一致，格联特公司只能停止履行。《协议书》约定工程进度80%后，聚通公司应办理抵房手续，2017年1月19日，格联特公司给聚通公司开具438,850元发票，但聚通公司未给办理抵房，因此把该发票到税务部门报废。《协议书》虽约定聚通公司付款前提是格联特公司开具发票。因开具增值税专用发票牵扯到税务部门税款的交付，按照商业惯例付款方同意付款的，收款方才开具发票领取款项。因此，在聚通公司未同意付款的前提下，不能以格联特公司未开具发票为由抗辩付款条件不成就，438,850元发票报废就是例子，何况本案双方争议不付款的原因不是格联特公司未开具税票。付款是主合同义务，开具票据是从合同义务。三、依据合同相对性原则，合同只对合同双方发生约束力。聚通公司不能以其与第三人青岛国本电气有限公司的合同履行情况，抗辩格联特公司和聚通公司合同履行情况。四、2008年高层住宅小区高压进线当时要求的是一条高压主线加发电机，本案双方签订的电器安装合同也是按照这个规定。涉案合同的报价双方在合同中已约定，唯独不包括发电机，发电机需要上诉人自备。签订完合同后，被上诉人按照合同约定进行工程安装，涉案合同约定由格联特公司办理供电答复，2017年1月，胶州市供电公司出具了供电答复，载明电源需要两条线，一个主线一个副线。本案双方签订的合同只是一条主线的合同，达到供电公司的要求需再另设一条副线，如果是格联特公司能够达到包验收的约定，那么按照供电答复当中的副线也应由格联特公司施工，但从合同的实际履行情况看，副线不是由格联特公司施工，供电答复不是本案双方合同履行的范围。一审判决认定格联特公司施工的一部分是聚通公司所必须。2016年，建设部出台了新的民用建筑电器设计规范，替代了2008年的规定，在一审时聚通公司曾提交该证据。致使合同不能达到包验收的原因不是格联特公司不履行合同，是因验收规范改变了。被上诉人曾向上诉人开具过发票，因上诉人未履行付款义务，被上诉人将已开具发票作废。综上，原审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，聚通公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 格联特公司向一审法院提出诉讼请求：判令聚通公司支付电气工程安装款103.6万元。事实和理由：2016年9月10日，本案双方签订《电气供电配套工程建设协议书》，约定格联特公司为聚通公司开发的胶州市云溪小区一期（富贵新苑小区）1#2#5#6#楼安装电气供电配套工程。《协议书》约定了工程范围及内容，工程价款计价方式为固定总价188万元，付款方式为40%现金，60%（含质保金5%）为以房抵款，《协议书》签订后，格联特公司按约完成了设备安装及电缆敷设等，现电气工程已通过验收并交付使用，聚通公司仅支付工程款75万元，剩余103.6万元未按《协议书》约定履行，至今未支付。 聚通公司在一审中答辩称：一、本案案由应为承揽合同纠纷，涉案《协议书》内容不仅为加工，而是包含了电气供电工程的报装、设计、安装、验收及移交工作，故加工合同纠纷不能包含涉案合同的工作内容。二、格联特公司未按约定履行义务，其按合同固定总价188万元主张权利，无事实和法律依据。首先，格联特公司起诉状的陈述已违反“禁反言”原则，在（2017）鲁0281民初9898号案件中，格联特公司在庭审中已经自认其“自行停工”的事实，因此，格联特公司称其“按约完成了设备安装及电缆敷设”不应采信；其次，根据《协议书》对工程范围及内容的约定，涉案合同的目的系办理胶州市云溪小区一期房屋的电气供电配套工程的报装手续、取得供电方案答复通知书、完成配电设计、完成施工、调试工作后，办理验收并移交给供电公司。但格联特公司并未按合同约定履行各项义务，先行违约，其未完成合同义务，且隐瞒重要的供电设计方案未通过的事实。故格联特公司要求聚通公司支付款项无事实和法律依据。1.格联特公司向聚通公司提供的供电方案（主供线路+备用发电机）与国网山东省电力公司胶州市供电公司作出的供电方案答复书（主供线路+备用线路）不符，按照格联特公司的设计方案使用无法实现《协议书》的合同目的，即无法将涉案配电工程移交给供电公司，且合同目的无法实现的原因归责于格联特公司，格联特公司的行为已构成合同履约不能的根本性违约。2.格联特公司得知其设计方案使用无法实现《协议书》合同目的后，并未积极采取补救措施。相反，其为隐瞒规避违约责任及赔偿责任，违背诚信原则，未将供电方案答复告知聚通公司。施工期限届满后，聚通公司多次向格联特公司邮寄通知函，要求其履行施工义务、交付供电方案答复书、交付配电设计图纸，但格联特公司拒不履行上述合同义务，由此导致《协议书》无法继续履行，聚通公司不得不重新申报、重新设计、另行委托第三方施工、自行采购设备与材料。为此，聚通公司遭受巨大经济损失。3.格联特公司逾期完工且自始至终未完成施工义务、调试义务，无法向聚通公司交付已调试合格且能够移交供电公司的合格产品，其无权要求聚通公司支付合同约定的款项。同时，因其自身原因导致合同目的无法实现且无法向聚通公司交付工作成果，格联特公司应承担涉案供电工程修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。三、格联特公司诉求的合同价款的付款条件并未成就，其诉求应予驳回。1.《协议书》约定总工程款40%现金方式支付，即75万元现金支付，剩余60%工程款以房抵款方式支付，以房抵款方式支付的付款条件约定为：工程完工且供电公司验收并高压送电后，但实际履行合同过程中，因格联特公司的设计方案与供电公司的供电答复方案不符，无法满足进行配电设施的验收、移交、送电的条件，况且格联特公司未完工、未进行设备的调试。2.退一步说，格联特公司提供发票所对应金额，聚通公司已全额支付，涉案《电气供电配套工程建设协议书》约定每次付工程款时，格联特公司需持正规有效发票领取工程款，即使有应付款，聚通公司也有权因此拒绝支付，一切后果均由格联特公司承担。综上，请求变更本案案由并依法驳回格联特公司的诉讼请求。 原审查明，2016年9月10日，本案双方签订《电气供电配套工程建设协议书》，约定格联特公司给聚通公司施工“1、高压进线、变配电站安装及调试送电、低压T接箱安装、一户一表电表箱及安装工程；2、低压线路出现敷设官网工程（不含桥架安装）；3、办理完本项目在胶州市供电公司的报装手续并得到《供电方案答复通知书》，完成本项目配电设计并经胶州市供电公司认可盖章（设计费用甲方承担）后，合同正式启动；4、工程的竣工资料齐全有效，包验收、达到交工条件，协助甲方办理供电公司评估、移交手续等（评估移交费用由甲方承担）”。双方确定合同履行方式和总价款是“乙方包工包料包验收，一次性包死总价188万元”。具体报价如下“1、配电室设备，型号10KV/800+630，数量1套，金额534,862元，备注不含基础；2、供电公司费用，型号室外线路，数量1式，金额262,569元；3、安全工器具及除湿机，数量1式，金额20,033元；4、设备调试费，数量1式，金额53,486元；5、电表箱，型号单相13表，数量1台，金额5,593元；6、电表箱，型号单相12表，数量22台，金额112,332元；7、电表箱，型号单相7表，数量4台，金额16,468元；8、电表箱，型号三相9表，数量1台，金额5,937元；9、电表箱，型号三相8表，数量2台，金额11,228元；10、电缆分接箱，型号400V，2回路，数量2台，金额8,824元；11、电缆分接箱，型号400V，3回路，数量6台，金额30,882元；12、电缆分接箱，型号400V，3回路，数量2台，金额11,992元；13、电缆，型号YJV-1KV-4*95+1*50，数量1931m，金额335,994元；14、电缆，型号VV-1KV-4×120+1*70，数量743.6529m，金额165,835元；15、电缆，型号VV-1KV-4×70+1*50，数量973.64m，金额123,652元；16、热缩式电缆终端头，数量50套，金额2,850元；17、安装费，数量1式，金额177,463元；18、合计188万元。合同约定工期为25天，自合同启动之日起至调试完成25日，约计2016年9月6日至2016年9月30日。合同签订后，格联特公司进行了施工，2016年12月13日，聚通公司工作人员曾军、李勇对工程进行确认，“富贵新苑强电配套工程地下车库1#2#5#6#楼T接箱，电表箱，配电室设备全部安装完毕，电缆敷设已全部结束”。2016年9月11日，聚通公司付款15万元，2016年11月23日，聚通公司付款32万元，2017年1月27日，聚通公司付款28万元。以上共计付款75万元，格联特公司开具了对应额度的发票。2017年1月19日，格联特公司依据合同开具了438,850元发票。2017年1月18日，国网山东电力公司胶州市供电公司出具供电方案答复书，要求供电电源110kv泉州路变电站10kv杭萧线（主供），10kv东湖线（备用）。2017年5月12日，聚通公司通知格联特公司:“截止今日，贵公司施工工程仍未完成，高压进线、变配电站安装及调试送电未完成，高压进线至今未穿线，按照合同工期，贵公司已严重超工期。期间我公司多次通知贵公司进场施工，但至今未进行施工，现我公司通知贵公司于2017年5月15日前安排施工人员进场施工，如贵公司不能在5月15日前到场施工，我公司将安排第三方人员进场施工，由此产生的费用从贵公司的3倍工程款中扣除，贵公司并承担管理费5,000元及承担相应的法律责任”。2017年6月19日，聚通公司通知格联特公司：“协议签订后，贵公司进场施工，但施工进度严重超期。我公司多次催促贵公司，贵公司一直迟迟拖延，直至今日电路不通，电表没装，所有设备均未调试，导致多道工序无法正常工作，工程无法验收，给我公司造成了重大经济损失。为减少我公司损失，现我公司再次致函通知贵公司：请贵公司于2017年6月21日前进行对未完成工程进行施工，我公司将自行或委托第三方进场施工，由此造成的费用将以3倍方式从贵公司工程款中扣除，由贵公司承担，并承担管理费2万元”。2017年7月8日，聚通公司与案外人国本公司签订供电电气工程施工协议书，供电电工工程是：1、备用电源高压接驳点、分接开关、环网柜、高压进线电缆；2、常用电源架空线路改造、分界开关移位、高压进线电缆更换；3、配电室内新增高压柜、低压柜，即南北两路外线施工、两根电线杆、看门狗等材料、换线送电配电室新增4台高压柜、2台低压柜及以前的高低压柜重新配置和更换配件等安装、变压器铜排连接，旧柜不满足涉及要求的须更换。工程总造价为120万元。2017年11月28日至2018年11月13日，聚通公司向国本公司分四笔共计支付122万元。国本公司向聚通公司开具发票146万元。 原审法院认为，加工合同纠纷案由未能涵盖本案争议的合同内容，故本案案由变更为承揽合同纠纷。在本案中，加工合同纠纷与承揽合同纠纷仅范围不同，不影响法律适用。通过本案双方的诉辩、质证，本案双方对于涉案合同施工范围的认识不同，格联特公司认为其施工范围为10kv杭萧线（主供）的部分，聚通公司认为格联特公司的施工范围为10kv杭萧线（主供）和10kv东湖线（备用）两部分。聚通公司以合同约定的“乙方包工包料包验收，一次性包死总价为188万元”推定涉案合同包括了10kv杭萧线（主供）和10kv东湖线（备用）两个部分，但根据涉案合同第四条工程造价及报价单，报价单已载明具体施工范围和对应价款188万元，并未包含10kv东湖线（备用）所涉工程范围和对应价款，涉案合同施工范围应以具体约定为准，而不应以推定为准，故涉案合同约定的施工范围为报价单记载器材的施工范围。通过庭审调查，本案双方签订合同时，均未预料到国网山东电力公司胶州市供电公司要求供电电源110kv泉州路变电站10kv杭萧线（主供）和10kv东湖线（备用）的供电答复，双方仅按主供线路签订了合同。在国网山东电力公司胶州市供电公司要求主供和备用两条线路后，本案双方签订的合同施工范围不能实现原定合同目的，双方本应就合同发生的情势变更进行友好磋商，但本案双方就增加的部分未达成共识。在双方对增加部分不能取得共识的情况下，应对已签订合同的部分依约进行结算。聚通公司要求格联特公司履行10kv东湖线（备用）的施工，既无合同约定，也无事实履行支付10kv东湖线（备用）线路相关费用的意愿。一审庭审中，聚通公司认为格联特公司作为施工单位，应对国网山东电力公司胶州市供电公司的相关规定有所预见，原审法院认为，假设格联特公司能够预见，本案双方的合同除已签订部分外，还应包含国本公司的施工部分，工程价款依然需要增加。聚通公司认为其与国本公司签订的合同是合理价款，那么本案双方签订的合同价款加上聚通公司与国本公司签订的合同价款为预见后的合同合理价款，故不论格联特公司是否应预见都不增加聚通公司的损失，即本案双方签订的合同价款和聚通公司与国本公司签订的合同价款均是聚通公司为完成建筑施工支付的必要且合理的工程配套费用。一审庭审中，聚通公司还主张格联特公司的施工未全部完成，并认为其自认自行停工的事实，原审法院通过审查2017年12月18日的庭审笔录，格联特公司的该“自认”是针对聚通公司的举证意见发表的质证意见，聚通公司举证称格联特公司未按工期完成工程量的80%，格联特公司针对其举证发表质证意见称“工程延期是因聚通公司工地基础未做完，合同约定工程不含基础，所以导致工程延期，格联特公司已干到80%，按照合同约定，聚通公司应交付房屋顶账”，结合2016年12月13日聚通公司工作人员曾军、李勇出具的证据“富贵新苑强电配套工程地下车库，1#2#5#6#楼T接箱，电表箱，配电室，设备全部安装完毕，电缆敷设已全部结束”，格联特公司“自认”的意思应为干到80%达到付款的时间节点。对于合同情势变更的部分，聚通公司交由国本公司完成，致使格联特公司竣工资料、验收的合同义务和办理供电公司评估、移交手续（评估移交费由甲方承担）不能依约履行，格联特公司虽无过错，但相对减少了格联特公司的合同义务，该合同义务系办理验收、评估等手续类的义务，无法委托相关单位进行评估具体价款，应根据合同实际履行情况适当减少安装款，对聚通公司要求减少价款的抗辩意见予以采信，原审法院酌情认为以10%为宜。经审理查明的合同总额188万元，包含设备价值1,702,537元，安装费177,463元，设备已全部交付，聚通公司应足额支付对应货款，关于安装费应适当减少17,746.3元（177,463元×10%）。另外，关于聚通公司以格联特公司逾期完工提出反诉的请求，未提交反诉证据，不足以证明其诉讼请求，聚通公司可在证据充分后，另行主张权利。综上，格联特公司主张聚通公司支付电气工程安装款1,036,000元，证据充分，事实清楚，由于聚通公司原因，格联特公司部分合同义务未履行，原审法院对其电气工程安装款中的减少报酬后的诉讼请求1,018,253.7元（1,036,000元-17,746.3元）依法予以支持，超出部分因减少相应合同义务依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条之规定，原审法院判决：一、青岛聚通置业有限公司于判决生效之日起十日内向青岛格联特新能源有限公司支付电气工程安装款共计1,018,253.7元；二、驳回青岛格联特新能源有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,124元，保全费5,000元，合计收取19,124元，由青岛格联特信能源有限公司承担159元，由青岛聚通置业有限公司承担18,965元。 上诉人聚通公司在二审中提交如下证据： 证据一，山东耀源电力设计有限公司（以下简称耀源公司）于2017年9月份出具的《富贵新苑小区配电室10kV进线工程设计说明》1份、《施工图纸》10张、《电气设计说明、配置图、示意图》7张，证明：案涉工程由案外人耀源公司进行设计并出具相应施工图、配置图、示意图。 证据二，国本公司于2019年3月16日出具的《云溪小区一期（富贵新苑）住宅小区供电工程工作概况说明1份，证明：因格联特公司履约能力不足，且未采取有效补救措施，由此产生聚通公司另行委托第三方对案涉电气工程进行整改，造成聚通公司损失，应自案涉合同应付价款中予以扣除。1.国本公司对原电气工程更换、改造事项如下：（1）常用电源自市政线路至配电室的电缆更换（第1项）；（2）旧存低压柜的母线排、设备开关（第5项）；（3）更换小区南侧室外线路（第8项）。2.国本公司对原电气工程增设事项如下：（1）增设常用电源继电保护装置、分解开关（第2项）；（2）增设旧存2台变压器内的软连接、母线排，2台变压器至8台高压柜的连络（第4项）；（3）增设室内防护设备、配套安全工具（第6项）。3.国本公司另对整改后的工程进行了调试工作并协助完成了云溪小区电气工程竣工验收及配电资产移交工作。以上证据共同证明：格联特公司施工的电气工程无法满足设计要求，格联特公司施工的工程对聚通公司无任何使用价值，必须废弃。因此，在涉案合同履行过程中，格联特公司违约在先，聚通公司的合同目的无法实现，格联特公司无权向聚通公司主张合同价款。 被上诉人格联特公司质证称：对证据一的真实性、关联性均有异议，本案双方所签合同的订立时间是2016年9月，而上述证据一的形成时间是2017年9月。此证据不属于新证据，其在本案一审时已形成。此证据是在本案双方合同履行完毕之后形成，与本案不具有关联性。对证据二的真实性无从考证，不认可其真实性。即便此证据真实，也无足够证明力。涉案合同的履行是由供电公司验收，格联特公司施工的部分是否需改动，应由验收单位供电公司出具明细，由第三方出具不具有证明力。 本院对上述证据作如下分析认证：首先，因耀源公司并未出庭作证，本院不能确认上述证据一的真实性；且即使此组证据属实，但因其记载的设计范围为富贵新苑小区配电室10KV进线工程电缆线路及土建项目，而本案双方所签涉案协议约定的工程为胶州市云溪小区一期（富贵新苑）1#、2#、5#、6#楼电气供电配套工程，其也不能证明耀源公司所作工程设计与涉案工程在内容和范围上相一致；更何况上诉人早于2016年12月份即已确认涉案工程已安装完毕，而耀源公司系于2017年9月份出具的此组设计说明和图纸，其并不能证明涉案工程系由耀源公司设计，故本院对上述证据一在本案中不予采信。其次，因国本公司也未出庭作证，本院不能确认上述证据二确由国本公司出具；且上诉人自认国本公司系涉案工程10kv东湖线（备用）的具体施工方，此公司与本案具有利害关系，故本院对上述证据二在本案中也不予采信。 本院经审理查明，被上诉人称本案双方所签涉案协议约定的“供电公司费用”是指应由供电公司负责施工的从市政线路到涉案小区配电设备之间的室外高压线材料费，实际却由被上诉人施工而产生的费用，并称此费用已由本案双方认可，且被上诉人已施工完毕。对于涉案协议约定的“设备调试费”，被上诉人称系因涉案配电设备变压器需耐压、绝缘测试，高压柜需保护调试，配电室接地需实验等产生的测试调试费，由此也会产生电费和人工费。上诉人对被上诉人所作上述陈述并未予以否定，仅是称被上诉人并未完成施工，且称被上诉人已铺设的导线不符合供电方案。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案工程辅线的铺装是否是被上诉人的合同义务。 首先，虽然本案双方所签涉案《电气供电配套工程建设协议书》约定“办理完本项目在胶州市供电公司的报装手续并得到《供电方案答复通知书》，完成本项目配电设计并经胶州市供电公司认可盖章后，合同正式启动”，但胶州市供电公司于2017年1月18日才出具涉案工程的供电方案答复通知书，而在此之前被上诉人已开始进行施工，且上诉人也分别于2016年9月11日向被上诉人支付合同款15万元和于2016年11月23日向被上诉人支付合同款32万元，更于2016年12月13日出具涉案设备已全部安装完毕且电缆敷设已全部结束的确认书，由此可知，本案双方已以实际行为对涉案协议所作须得到《供电方案答复通知书》方正式启动合同的约定进行了变更。而上诉人并未举证证明其曾在被上诉人进行施工时向被上诉人问询或索要过胶州供电公司的《供电方案答复通知书》，也未举证证明其曾向胶州供电公司落实过《供电方案答复通知书》事宜，结合涉案协议关于工期约于2016年9月30日结束的约定，不难推测出本案双方或为避免工期拖延过长而不愿等待供电公司答复从而达成尽快施工的共识和合意。在本案双方已以其实际行为将胶州供电公司的《供电方案答复通知书》排除在涉案协议履行的前提条件之后，尤其是在上诉人已书面确认被上诉人已全部安装完毕且电缆敷设已全部结束的情况下，上诉人又以被上诉人的施工方案和范围不符合胶州供电公司的《供电方案答复通知书》之要求为由，主张被上诉人未完成施工，本院不予支持。更何况涉案协议所附报价单已载明具体施工范围，其并未包含10kv东湖线（备用）所涉工程和对应价款，故被上诉人的施工范围应以具体约定为准，涉案工程辅线的铺装并非是被上诉人的合同义务。 其次，上诉人虽主张涉案协议约定的“供电公司费用”和“设备调试费”不应计入“设备价值”，但涉案协议明确约定上述两项费用归属涉案工程造价，且被上诉人也明确主张“供电公司费用”是指应由供电公司负责施工的从市政线路到涉案小区配电设备之间的室外高压线材料费却实际由被上诉人施工而产生的费用，并主张上述“设备调试费”系因涉案配电设备变压器需耐压、绝缘测试，高压柜需保护调试，配电室接地需实验等产生的测试调试费，而上诉人对被上诉人所作上述陈述并未予以否定，故本院对被上诉人的上述事实主张予以采纳。因上诉人仅是抗辩主张被上诉人并未完成施工，且称被上诉人已铺设的导线不符合供电方案，由此可知，若被上诉人完成施工且符合上诉人的要求，上诉人对上述两项费用当计入涉案工程造价并不持异议。因上诉人于2016年12月13日即已出具涉案设备已全部安装完毕且电缆敷设已全部结束的确认书，故本院对上诉人关于被上诉人未完成施工的抗辩主张不予采纳；而对被上诉人所铺设导线是否应符合胶州供电公司的《供电方案答复通知书》之要求，本院此前已作过分析评判，在此不再赘述；况且上诉人也未举证证明其在确认被上诉人已施工完毕后的合理期间内曾向被上诉人提出过数量和质量异议，因此，本院对上诉人关于须从其应付被上诉人的款项中扣除“供电公司费用”和“设备调试费”两项费用的上诉主张不予支持。 最后，正如上诉人上诉所述，涉案工程仅有“一条线”的供电方案无法通过胶州供电公司审核验收，故原“一条供电线路+备用发电机”的供电方案须按胶州供电公司的要求，变更为“一条主供线路、一条备用线路”。而在被上诉人已依约施工完毕且获上诉人确认的情况下，上诉人欲使涉案工程通过胶州供电公司的验收，其应与被上诉人重新订立合同或对原协议经与被上诉人协商作出变更，但其却以被上诉人属包工包料包验收且一次性包死总价为由，主张应由被上诉人完成涉案协议所约定施工范围之外的工程内容，此不但与其之前已确认被上诉人已依约施工完毕的意思表示相背，且其此项主张也既超越合同约定，亦显失公平。被上诉人包工包料包验收的前提要件是在合同约定的施工范围之内。若按上诉人之解读，其可在签约后甚至在被上诉人已依约施工完毕并获其确认后，其仍可因案外人的缘故继续扩大施工范围要求，然后以被上诉人同意包工包料包验收包死价为由，将被上诉人之权利框住，却任意扩大被上诉人的义务边界，此显然有违民法的公平原则和诚信原则。因此，原审法院认定“本案双方仅按主供线路签订合同，但在胶州供电公司要求涉案工程须有主供和备用两条线路后，本案双方就增加的部分未达成共识，应对已签订合同的部分依约进行结算”，并无不当。被上诉人施工完毕且获上诉人确认后，其所完工工程不能单独通过胶州供电公司的验收，非系被上诉人违约造成；上诉人另委托国本公司完成涉案工程辅线的施工不应归咎于被上诉人。此外，上诉人虽主张被上诉人须先向其开具发票其方能向被上诉人付款，但因被上诉人已举证证明其曾向上诉人开具发票，而上诉人却拒付工程款，从而导致其又向税务部门申请将其已开具发票作废，故上诉人一方面明确表示其不应向被上诉人付款，另一方面却反责被上诉人未向其开具发票，此举实属滥用抗辩权，本院对其此项抗辩主张不予支持。上诉人向被上诉人付款后，其仍可要求被上诉人向其开具发票。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费13,965元，由上诉人青岛聚通置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 胡金鳌 二〇二〇年八月十三日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜