浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1695号 上诉人（原审原告）：周海军，男，1957年5月12日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：翁梅娟，浙江翁梅娟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东阳市巍山镇象岗村岭南自然村，住所地：东阳市巍山镇象岗村岭南。 负责人：周红波。 被上诉人（原审被告）：东阳市巍山镇象岗村民委员会，住所地：东阳市巍山镇象岗村。 负责人：周潮森。 被上诉人（原审被告）：周芝龙，男，1971年12月8日出生，汉族，住东阳市。 被上诉人（原审被告）：周红波，男，1977年9月5日出生，汉族，住东阳市。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：王帅，浙江百工律师事务所律师。 上诉人周海军因与被上诉人东阳市巍山镇象岗村岭南自然村（以下简称巍山象岗岭南村）、东阳市巍山镇象岗村民委员会（以下简称巍山象岗村委会）、周芝龙、周红波侵权责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初10055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，当事人申请庭外和解，期限为一个月。本案现已审理终结。 周海军上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审法院只判决由巍山象岗岭南村承担侵权赔偿责任错误。巍山象岗村委会对巍山象岗岭南村负有行政事务管理责任，因巍山象岗村委会未尽管理责任，导致巍山象岗岭南村、周芝龙、周红波擅自侵害其承包利益，应承担赔偿责任。周芝龙是实际侵权人。巍山象岗岭南村的会议纪要是复印件，其对真实性不认可，且做公墓挖山取土没有经过国土部门的批准手续本身是违法的。会议纪要显示公墓工程由周芝龙免费施工，周芝龙还要上交山土款每车10元，据此可以明确周芝龙的利益在于通过卖山渣、山沙获得非法利益，故周芝龙通过侵权获利，应承担侵权赔偿责任。证人周某的证言证明周芝龙挖取山土后卖向周红波的沙场，虽周红波不承认经营沙场，但承认款项由周红波收取后上交到村老年协会分掉，故其有理由相信周红波利用村长职务的便利，与巍山象岗岭南村、周芝龙一起通过侵权行为获利，周红波应共同承担侵权责任。二、一审法院在损失计算时扣除其自认的种植在周大其承包地上的40棵彩虹李树损失错误。其虽承认有40棵彩虹李树种在周大其承包地上，但同时强调了40棵彩虹李树是其种植，所种承包地也是通过置换获取，故其拥有该40棵彩虹李树的物权，该损失不应扣减。且即使周大其有争议，也应由周大其作为诉讼主体另行主张。三、一审法院在损失计算时扣除了采摘费用0.3元每斤错误。虽水果没有采摘，但其是农民，承包土地经营种植水果的目的就是将自己的劳动力转化为劳动收益，因侵权剥夺其采摘权，采摘费用损失作为其收益损失的一部分，不应扣减。四、一审法院在计算收益损失比例时不应判令由其自行承担40%的损失。首先，其在对方侵权过程中不存在过错。其次，巍山象岗岭南村、周芝龙等人侵权导致其第一年水果经营损失后，未对堆积如山的山渣土进行处理，直到第二年水果采摘期，周芝龙于2016年5月份才在巍山法庭催促下前去处理，但周芝龙将山渣土清理后，随即又用废泥土封堵了长100米、宽5米的路段，导致其不能进园采摘，第二年水果全损。其根本无法用锄头清理路基，一审认为其有时间信访而不清理路段导致扩大损失，属于主观臆断。第二次堵路在巍山法庭要求下于2016年7月份左右处理，但直至本案鉴定时水果运输道路还未修复，这才有鉴定报告中道路恢复损失9000元。五、一审没有支持其恢复原状损失30000元错误。其举证的照片可以反映路边的承包地没有恢复原状，且可现场察看。六、其为维权花费律师代理费15000元，鉴定费用15000元，评估费2400元，误工费8444.80元，均是其因侵权而受到的直接损失，应由侵权人承担赔偿责任。 巍山象岗岭南村、巍山象岗村委会、周芝龙、周红波共同辩称，一、周海军称巍山象岗村委会、周芝龙、周红波通过侵权获取侵权利益，要求其共同承担侵权责任没有事实和法律依据。巍山象岗岭南村通过村民自治作出建造公路的行为，受益主体是全体村民，行为后果由巍山象岗岭南村承担。周红波作为村负责人履行职责系职务行为，周芝龙接受巍山象岗岭南村委托对公路进行施工，相关责任由巍山象岗岭南村承担。二、周海军称通过置换取得周大其的承包地，未提供相应证据予以证明，相反其提供的周大其出具的情况说明证明系周海军侵占周大其的土地。且周海军自认种植在周大其承包地上的40棵彩虹李树已经自行砍掉，相应损失应当予以扣除。三、周海军未花费水果采摘及运输费用，该费用应在损失中予以扣除。四、评估结论中已经包含道路修复费用，周海军要求赔偿恢复原状损失30000元，于法无据。五、其因过失导致周海军的部分果树被毁，理应承担赔偿责任，但其未对水果损失实施侵害行为，评估报告中的水果损失与其无关，且水果损失系间接损失，一审认定由巍山象岗岭南村对该损失承担赔偿责任，不符合法律规定对损失赔偿的填平原则。周海军的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回周海军的上诉请求。 周海军向一审法院起诉请求：判令巍山象岗岭南村、巍山象岗村委会、周芝龙、周红波共同赔偿周海军承包地和道路被挖毁需恢复原状损失141740元、果园果树和水果的承包经营损失410585元、评估费2400元、误工费8444.8元、律师代理费15000元，共计578169.8元。周海军在一审审理过程中，变更诉讼请求为：判令巍山象岗岭南村、巍山象岗村委会、周芝龙、周红波共同赔偿周海军承包地和道路被挖毁需恢复原状损失30000元、果园果树和水果的承包经营损失197368元、鉴定费15000元、评估费2400元、误工费8444.8元、律师代理费15000元，共计268212.8元。 一审法院认定事实：2006年2月5日，周海军承包经营了巍山镇岭南自然村第六生产队全体村民在大楼栗树湾、麻叉坑所有旱地，承包期为30年（2036年止），承包款一次性付清。周海军自述在自己承包地内种植了彩虹李树、红心李树、香榧树、板栗树，在调换的周余银承包地上种植了彩虹李树等，并在周大其的承包地上种植了彩虹李树约40棵。2015年5月24日，巍山镇象岗岭南村召开由支委、村民代表等人参加的会议，商议决定村新公墓选址栗树湾，由村民周芝龙免费施工，产生的渣石由周芝龙负责处理。2015年5月底，周芝龙组织人员在栗树湾施工。施工中，周芝龙损毁了山上道路、周海军种植的彩虹李树、香榧树等。在周海军阻止下，周芝龙于2015年6月中旬停工。2015年6月18日，东阳市自然资源与规划局（原东阳市国土资源局）巍山分局巡查发现巍山象岗岭南村组织人员在栗树湾山挖山土准备建造公墓，当即下发了《责令停止违法行为通知书》、《限期纠正土地违法行为通知书》。周海军随后便一直向相关部门反映情况，并要求相关主体赔偿损失。2016年初，周海军清理了山上道路，可供人通行，并对果园进行了管理。经多次协调，周红波代表巍山象岗岭南村同意将山上道路恢复，并委托周芝龙施工。周芝龙于2016年4月左右安排人员施工，但未能修复至通车。此后，又经多次协商，双方未达成赔偿协议。2016年8月29日，周海军向东阳市信访局反映其于2006年2月承包“立树湾”、“麻叉坑”所有旱地经营权30年，但2015年村里在其承包地上进行挖沙，严重破坏其土地上的果树造成损失要求赔偿。东阳市巍山镇人民政府调查及核实情况后，于2016年10月14日答复：“经查，2015年岭南自然村进行村公墓改造，建设过程中造成周海军有部分果树被埋。针对岭南村和周海军之间的赔偿纠纷问题，2015年我镇已经组织了多次调解，但均未能达成协议。2016年9月1日，我镇在××村××村××室再次组织纠纷双方进行协调，由镇人大主席、象岗工作片书记周云、工作片主任杜高升、象岗行政村书记吕小华、主任周潮森以及岭南村村长周红波等人参加，但因周海军兄弟所提出的果树赔偿金额和村愿意赔偿的金额仍然存在巨大差距，双方无法达成一致意见，最终协商调解失败。经过多次协调，双方无法达成一致，镇政府及工作片仍在做大量的协调工作，目前要使双方达成一致意向仍有较大困难。建议周海军可以通过司法途径保障自己的权益。”周海军为主张损失自行委托东阳市衡信价格事务所有限公司就其位于巍山象岗岭南村果园内水果平均每棵价格进行鉴定，确认评估标的在评估基准日即2015年7月10日的评估价格为218.5元，花费评估费2400元。周海军就该案诉至一审法院，花费律师代理费15000元。周海军诉至该院后，周红波代表巍山象岗岭南村委托周芝龙恢复了周余银承包地，并对部分上山道路进行了清理。周余银对承包地恢复的现状予以认可。周海军部分果树种植在周大其承包地上，自认已自行砍掉，共计砍掉40棵彩虹李树。经该院委托鉴定，金华鸿文价格评估有限公司作出评估结论书。该结论书确认：价格评估基准日为2015年至2016年，果园内有180米上山道路损毁，12棵彩虹李树、20棵香榧树、2棵板栗树损毁，772棵彩虹李树、30棵红心李树挂果无法及时运出，造成水果损失。损毁彩虹李树评估价值＝420×12＝5040元，损毁香榧树价值＝286×20＝5720元，损毁板栗树价值＝364×2＝728元，实际道路修复费用＝180ｍ×50元／ｍ＝9000元，确定对周海军位于巍山象岗岭南村承包地被损毁、道路被挖、承包地内果树被挖在价格评估基准日的财产损失为20488元；彩虹李损失＝60斤／株×2元／斤×722株×2年＝173280元，红心李损失＝60斤／株×1元／斤×30株×2年＝3600元，确定对水果承包经营在价格评估基准日的损失为176880元。周海军预付鉴定费15000元。2019年12月18日，金华鸿文价格评估有限公司根据巍山象岗岭南村的异议作出复函，认为在道路被毁期间水果损失和收入损失费用中，单价包含生产费用约为0.3元／斤、采摘费用及运输到果园最近路口费用约为0.3元／斤。 一审法院认为，周海军修建的道路及种植的苗木因他人行为被损毁，并产生其他损失，其有获得赔偿的权利。该案争议焦点有二，其一为赔偿主体问题，其二为赔偿损失的具体数额问题。对于该案争议焦点一，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该案中，巍山象岗岭南村通过村民代表会议决议在周海军承包地及附近建造公墓，并确定由周芝龙施工，该施工行为已由相关部门责令整改，在施工过程中周海军承包地被损毁。故巍山象岗岭南村建造公墓导致周海军损失，应予以赔偿。巍山象岗村系行政村，仅在行政事务上有隶属关系，建造公墓事宜可由巍山象岗岭南村自行决定；周红波为巍山象岗岭南村的负责人，其行为应认定为职务行为；周芝龙系根据巍山象岗岭南村要求进行施工，相关责任均应由巍山象岗岭南村承担。周海军要求巍山象岗岭南村承担赔偿责任的诉请，予以支持。巍山象岗村委会、周芝龙、周红波关于不应承担责任的辩称，予以支持。对于该案争议焦点二，1.对鉴定机构评估的周海军承包地被损毁、道路被挖、承包地内果树被挖在价格评估基准日的财产损失20488元，对该数额巍山象岗岭南村无异议，予以支持。周海军要求继续恢复原状损失30000元，未提供证据，且20488元中已包括实际道路修复费用，故不予支持。2.对鉴定机构评估的周海军水果承包经营在价格评估基准日的损失176880元，（1）彩虹李损失：周海军自认的种植在周大其承包地上的40棵彩虹李树应当扣除，产生水果损失的果树应为682棵，水果单价扣除采摘和运输费用为0.3元/斤，故2015年和2016年的彩虹李损失=60斤/株×1.7元/斤×682株×2=139128元；（2）红心李损失：计算方式参照彩虹李，故2015年和2016年的红心李损失=60斤/株×0.7元/斤×30株×2=2520元。对评估机构评估的数额，该院认定为141648元。周海军要求的上述水果损失系基于运输道路被损毁水果无法采摘运出而产生的经营损失，对该损失周海军应自负部分责任，理由如下：在承包地道路被毁后，周海军花费大量时间维权，包括采取信访方式，却未采取止损措施，放任损失扩大，而周海军在庭审中自认第二年年初清理了道路并对果园进行了管理，可见，周海军有能力将道路自行恢复并对果园进行管理，若此，增加的仅为道路修复和人工采摘费用，不会导致种植的水果毫无收获。故周海军未采取积极的补救措施，导致损失扩大，应自负部分责任。因此，对周海军主张的上述损失，结合双方的过错程度，综合全案考虑，酌定巍山象岗岭南村承担60%、周海军自负40%，即巍山象岗岭南村应赔偿84988.8元。3.鉴定费15000元，应按比例承担，由周海军负担6995元，巍山象岗岭南村负担8005元。4.评估费2400元，由周海军自行委托评估，应由其自行负担，不予支持。5.误工费8444.8元，未提供证据，且周海军已主张了水果经营损失，不予支持。6.律师代理费15000元，于法无据，不予支持。综上，巍山象岗岭南村应赔偿周海军财产损失费用共计20488元+84988.8元=105476.8元。周芝龙自愿对其中10棵彩虹李树价值4200元承担赔偿责任，系周芝龙对自己权利的处分，予以支持。巍山象岗岭南村认为水果经营损失不应赔偿，于法无据，不予支持。综上，周海军的诉讼请求中合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、巍山象岗岭南村于判决生效之日起十日内赔偿周海军财产损失105476.8元。二、周芝龙就判决确定的第一项财产损失中的4200元承担共同赔偿责任。三、驳回周海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5324元，由周海军负担3230元，巍山象岗岭南村2094元。鉴定费15000元，由周海军负担6995元，东阳市巍山镇象岗村岭南自然村负担8005元。 二审中，巍山象岗岭南村、巍山象岗村委会、周芝龙、周红波没有提交新证据。 周海军提供了浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07民终2352号民事判决书一份，用以证明该判决对原告主张的律师代理费和误工损失均予以支持，本案也是侵权责任纠纷，其主张的律师代理费和误工费损失系侵权导致的实际损失，应得到支持。 巍山象岗岭南村、巍山象岗村委会、周芝龙、周红波发表意见：与本案无关，不具有关联性。周海军支付的律师费及产生的所谓误工费系个人支出，且损失已经计算在评估结论中，不应该另行支付。 本院认证意见：该判决与本案不具有关联性，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系赔偿主体及赔偿数额认定问题。一、关于赔偿主体问题。从现有证据及巍山象岗岭南村、周芝龙的陈述可知，巍山象岗岭南村经村民代表会议决定建造公墓，并无偿委托周芝龙进行施工。因此，周芝龙在施工过程中对周海军造成的损失，应由委托人巍山象岗岭南村承担相应的民事责任。由于建造公墓事项系由巍山象岗岭南村自行决定，且巍山象岗岭南村经济独立，周海军亦未提供有效证据否认周红波系履行职务行为，故周海军要求巍山象岗村委会、周红波共同承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。二、关于赔偿金额问题。1、关于周海军主张种植在周大其承包地上的40颗彩虹李树。因周海军曾自认前述彩虹李树系其自行砍掉，故无法证明该损失与案涉侵权行为有关，其要求计算该损失依据不足。2、关于采摘费用问题。鉴于果实并未实际采摘，即周海军并未支付金钱或付出劳动，故采摘费用并非实际损失，周海军主张该损失缺乏依据。3、关于果实损失承担比例问题。侵权事实发生后，周海军自认其在第二年年初清理道路并对果园进行管理，由此可知其有一定能力将道路自行恢复，但周海军未积极对道路进行恢复以达到可以运送果实的状态，导致损害进一步扩大，周海军在此过程中亦存有过错。因此，一审法院根据本案实际情况，酌情确定双方当事人对各项损失承担的责任比例，实体处理并无明显不当。4、周海军虽主张的恢复原状损失30000元，但未提供有效证据予以证明，故本院不予支持。5、关于周海军主张的自行委托评估费、误工费、律师费等，于法无据，本院不予支持。综上所述，周海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5324元，由周海军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年八月十九日 代书记员  徐锴欣 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?