浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2170号上诉人（原审被告）：雷永林，男，1980年7月23日出生，汉族，住重庆市梁平县。被上诉人（原审原告）：温州笨牛清洁设备有限公司，住所地：乐清市白石街道街口村。法定代表人：叶立成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄嫣然、王忱倩，浙江健泽律师事务所。上诉人雷永林因与被上诉人温州笨牛清洁设备有限公司（以下简称“笨牛清洁公司”）承揽合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2020）浙0382民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。雷永林上诉请求：1、撤销乐清市人民法院（2020）浙0382民初1122号民事判决，依法改判30000元货款及违约金由被上诉人自己承担。2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为原审法院认定上诉人至今未交付能够投产使用的合格模具以及判决返还货款和支付违约金属于认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、上诉人至今未交付合格模具的根本原因在于被上诉人单方面解除合同所致。2019年10月底，被上诉人电话告知解除合同，并要求退还6万元。因上诉人事先已付出巨大劳动，该模具亦可经修改好符合要求，故上诉人不同意解除合同。后被上诉人坚持解除合同主张，并于2019年11月7日委托其律师出具律师函。被上诉人单方面解除合同后，双方就货款支付问题无法达成有效意见，故该加工承揽合同事宜一直耽搁至今。二、被上诉人未经最后的合理期限通知解除合同，给上诉人造成不可挽回的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。鉴于上诉人制作该套模具的成本远超3万元，故上诉人无需返还，更谈不上过高的违约金赔偿。关于超出模具成本的必要损失费用，上诉人暂时保留反诉的权利。笨牛清洁公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。为维护笨牛清洁公司的合法权益，请二审法院依法支持笨牛清洁公司的答辩意见，维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、雷永林未按约履行《模具制作合同》义务，致使合同目的不能实现，故笨牛清洁公司要求解除合同有事实和法律依据。2019年3月11日，笨牛清洁公司委托雷永林制作1套（5付）气动吹尘枪塑料模具，总金额为6万元，雷永林以乐清市永林模具制造中心名义和笨牛清洁公司签订了一份《模具制作合同》，约定雷永林在收到定金日起60个工作日向笨牛清洁公司交付模具，逾期交付按每天1%计算违约金。2019年3月12日，笨牛清洁公司依约向雷永林支付了3万元定金。在一审开庭审理期间，雷永林表示自己没有明确的休息时间，故根据合同约定，雷永林应于2019年5月12日前交付合格模具。直至2019年6月12日，雷永林才进行第一次试模，因模具不合格而无法交货。8月8日，雷永林进行第二次试模，仍不合格。10月26日，雷永林直接将模具送到笨牛清洁公司的车间便离开。笨牛清洁公司发现后立即通知雷永林于10月27日前来试模，27日经试模后仍不合格，雷永林便一走了之。可见，雷永林无法向笨牛清洁公司交付合格模具，严重违反合同约定，导致笨牛清洁公司签订《模具制作合同》时的目的不能实现，故笨牛清洁公司有权根据《合同法》第94条之规定解除合同。为此，笨牛清洁公司打电话给雷永林，要求雷永林将不合格的模具运回去，并向笨牛清洁公司作出交付合格模具时间的书面承诺，否则应承担返还双倍定金的违约责任。雷永林表示不同意，言明就将不合格的模具给笨牛清洁公司，笨牛清洁公司无需支付余款3万元定做费。为此，笨牛清洁公司明确告诉雷永林，将不合格的模具运回去，解除《模具制作合同》，双倍返还笨牛清洁公司定金。为了明确笨牛清洁公司的态度，妥善处理好雷永林和笨牛清洁公司之间的关系，2019年11月7日，笨牛清洁公司委托律师向雷永林发出解除《模具制作合同》的律师函，雷永林收函后对解除《模具制作合同》无异议。在一审开庭审理期间，雷永林也明确表示同意解除《模具制作合同》，雷永林和笨牛清洁公司就解除《模具制作合同》已达成一致意见。根据《合同法》第93条规定：当事人协商一致，可以解除合同，故本案不适用《合同法》第268条之规定。二、《模具制作合同》解除后，雷永林依法应当返还笨牛清洁公司3万元定金并依约承担违约责任。根据《合同法》第97条规定：合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故雷永林应返还笨牛清洁公司3万元定金。根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任；第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，笨牛清洁公司选择适用违约金，故雷永林应按约支付笨牛清洁公司违约金。根据《模具制作合同》第4条约定：违约金按每天1%计算。对此，笨牛清洁公司自愿将违约金调整为以60000元为基数按月息2%计算，故笨牛清洁公司要求雷永林返还定金并承担违约责任有事实和法律依据。综上所述，雷永林未按照《模具制作合同》约定按时向笨牛清洁公司交付合格模具，事实清楚，证据确凿，该合同目的已不能实现，依法应当解除，雷永林应返还定金并承担违约责任。笨牛清洁公司向一审法院起诉请求：1、依法解除2019年3月11日笨牛清洁公司与乐清市永林模具制造中心签订的《模具制作合同》；2、判令雷永林返还笨牛清洁公司30000元并支付违约金（以60000元为基数从2019年5月12日起按月息2%计算至实际履行完毕之日止，暂计至2019年12月30日为9280元）；3、本案诉讼费用由雷永林承担。一审法院认定事实：乐清市永林模具制造中心系雷永林于2009年10月22日创办的个人独资企业，该企业于2014年9月24日被注销。雷永林于2019年3月11日以乐清市永林模具制造中心的名义和原告签订了一份《模具制作合同》。合同约定：笨牛清洁公司委托乐清市永林模具制造中心制作气动吹尘枪塑料模具一套共五副，合同金额为6万元，模具制作完成后，经试模，试模产品应符合原告提供的样品和技术要求，方可交付原告投产使用；模具制作时间为60个工作日试模，以预付定金到账时间为准，逾期交货超出时间按每天1%计算，直接从货款扣除；结算方式及期限为预付50%货款，余款以试模验收合格后付清。合同签订后，笨牛清洁公司于2019年3月12日通过钱建统向雷永林开户在中国农业银行的账户62×××16转账3万元以支付合同约定的50%预付款。收到预付款后，雷永林开始制作模具，并于2019年6月12日（原告自认）第一次进行试模，该次试模并未成功。之后，雷永林对模具进行修改并进行了多次试模，但试模的结果均为不合格。雷永林至今仍未向笨牛清洁公司交付试模合格的模具。在审理过程中，雷永林同意解除其以乐清市永林模具制造中心的名义于2019年3月11日和笨牛清洁公司签订的《模具制作合同》。一审法院认为，本案所涉的《模具制作合同》虽然是雷永林以乐清市永林模具制造中心的名义和笨牛清洁公司签订的，但是乐清市永林模具制造中心系雷永林创办的个人独资企业，且已经于2014年9月24日注销，根据相关法律规定，法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人，故雷永林实际上为《模具制作合同》的相对方，列其为被告符合法律规定。根据笨牛清洁公司与雷永林签订的《模具制作合同》，雷永林应在收到预付款后六十个工作日内制作好模具并试模，试模产品符合笨牛清洁公司提供的样品和技术要求，方可交付笨牛清洁公司投产使用。现雷永林未能举证证明其首次试模的时间，应承担举证不能的责任。笨牛清洁公司自认首次试模的时间为2019年6月12日，本院对其予以确认。雷永林作为模具承揽人，其理应在约定的时间内向笨牛清洁公司交付合格的模具，现雷永林虽在首次试模不合格之后对模具进行修改，并进行了多次试模，但至今仍未能向笨牛清洁公司交付能够投产使用的合格模具。本院认为，雷永林的行为已经构成违约，致使笨牛清洁公司的合同目的不能实现，且雷永林亦同意解除合同，故本院对笨牛清洁公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故笨牛清洁公司要求雷永林退还已经支付的30000元并支付违约金符合法律规定，本院予以支持。关于违约金的起算时间，在雷永林首次交付模具试模不合格后，双方一直有就模具的修改进行沟通，直至最后一次2019年10月27日试模，因此，本院认为雷永林、笨牛清洁公司双方已经以实际行为对合同约定的交付日期进行修改，故违约金应从最后一次试模之后即2019年10月28日起算。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条之规定，判决如下：一、解除笨牛清洁公司与雷永林于2019年3月11日签订的《模具制作合同》；二、雷永林应返还笨牛清洁公司温州笨牛清洁设备有限公司已付款30000元并支付违约金（以60000元为基数，从2019年10月28日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止），款限本判决生效之日起十五日内交本院民二庭转付；三、驳回笨牛清洁公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费782元，减半收取391元，由笨牛清洁公司负担26元，由雷永林负担365元。本院二审期间，雷永林围绕上诉请求提交了证据——浙江健泽律师事务所出具的解除合同通知函，用以证明雷永林至今未交付合格模具系笨牛清洁公司单方面解除合同所致。笨牛清洁公司对该函真实性没有异议，但认为因雷永林无法交付合格模具导致解除合同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：雷永林于2019年6月12日至2019年10月27日期间交付的模具试模均不成功，2019年11月7日，笨牛清洁公司委托律师向雷永林发出解除《模具制作合同》的律师函，但对雷永林提出的至今未交付合格模具系笨牛清洁公司单方面解除合同所致，本院不予确认。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同法第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据笨牛清洁公司与雷永林签订的《模具制作合同》，雷永林应在收到预付款后六十个工作日内制作好模具并试模，试模产品符合笨牛清洁公司提供的样品和技术要求，方可交付笨牛清洁公司投产使用。雷永林作为模具加工承揽人，其理应在合理的时间内向笨牛清洁公司交付合格的模具，现雷永林经过三次试模均不合格并多次对模具进行修改后，截至2019年10月27日最后一次试模，仍为不合格。一审法院认为，雷永林的行为已经构成违约，致使笨牛清洁公司的合同目的不能实现，判决解除笨牛清洁公司与雷永林的《模具制作合同》并无不当，本院予以支持。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，故笨牛清洁公司要求返还预付款理由成立，一审法院判决雷永林返还笨牛清洁公司预付款30000元并无不当。因笨牛清洁公司直接损失为30000万元预付款之利息，赔偿的损失以60000元为基数无事实依据，且笨牛清洁公司请求2019年5月12日起按月息2%计算符合法律规定，故一审法院判决雷永林支付违约金以60000元为基数，从2019年10月28日起算不当，应予纠正。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初1122号民事判决第一项和第三项：解除笨牛清洁公司与雷永林于2019年3月11日签订的《模具制作合同》；驳回笨牛清洁公司的其他诉讼请求。二、变更浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初1122号民事判决第二项为：雷永林应返还温州笨牛清洁设备有限公司已付款30000元并赔偿损失（以30000元为基数，从2019年5月12日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费782元，减半收取391元，由温州笨牛清洁设备有限公司负担10元，由雷永林负担381元。二审案件受理费782元，由温州笨牛清洁设备有限公司负担20元，由雷永林负担762元。本判决为终审判决。审 判 长 朱鹏鸣审 判 员 王 俊审 判 员 叶 恒二〇二〇年八月七日法官助理 陈 燕代书记员 黄嘉毅?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-9-?