北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3258号上诉人（原审第三人）：安徽心宠商贸有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：王二徽，执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：上海依蕴宠物用品有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：汪耀，副总经理。委托诉讼代理人：倪晔，上海市一平律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：胡钊铭，国家知识产权局审查员。上诉人安徽心宠商贸有限公司（简称心宠公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7730号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：心宠公司。2．注册号：15219953。3．申请日期：2014年8月25日。4．专用期限至2025年10月20日。6．核定使用商品（第5类）：狗用洗涤液、狗用驱虫剂、动物用防寄生虫颈圈、兽医用药、动物用膳食补充剂、动物用蛋白质补充剂。二、引证商标1．注册人：上海依蕴宠物用品有限公司（简称依蕴公司）。2．注册号：7638557。3．申请日期：2009年8月21日。4．专用期限至2021年3月6日。6．核定使用商品（第31类）：宠物食品、宠物饮料、宠物用食品、动物可食用咀嚼物、动物食品、狗食用饼干。三、被诉裁定：商评字[2018]第95668号《关于第15219953号“维斯康Vitscan”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年5月25日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未违反2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十二条及第四十四条第一款的规定为由，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实2017年8月2日，依蕴公司针对诉争商标提出无效宣告请求，并提交了以下主要证据：依蕴公司介绍打印件，引证商标注册证，依蕴公司的“维斯康Vitscan”商标商品在先制造、在先销售、在先宣传的证明文件，依蕴公司的“维斯康Vitscan”商标商品遭侵权后的维权证据，《公司关系证明》原件等。评审过程中，心宠公司提交了其在第5类商品上申请注册的商标、网店内“维斯康”搜索结果打印页等证据。原审诉讼中，依蕴公司补充提交了以下主要证据：1．京东出具的证明；2．依蕴公司在京东自营旗舰店网页打印件；3．波奇网出具的证明；4．波奇网上依蕴公司商品页面；5．波奇网出货记录；6．E宠商城出具的证明；7．E宠商城与依蕴公司合作关系证明；8．心宠公司企业登记信息；9．上海吧唧吧唧宠物食品有限公司企业登记信息；10．上海宠幸宠物用品有限公司企业登记信息；11．上海宠幸宠物用品有限公司网页打印件；12．2013、2014年依蕴公司在京东商城销售“维斯康Vitscan”商品的明细；13．2012年-2014年依蕴公司在波奇网（http：//shop．boqii．com）销售“维斯康Vitscan”商品的明细；14．2014年后依蕴公司在波奇网销售“维斯康Vitscan”商品的明细；15．光橙（上海）信息科技有限公司营业执照；16．2012年-2014年依蕴公司在E宠商城销售“维斯康Vitscan”商品的明细；17．2014年后依蕴公司在E宠商城销售“维斯康Vitscan”商品的明细；18．重庆易宠科技有限公司营业执照；19．上海宠幸宠物用品有限公司网站内容；20．上海宠幸宠物用品有限公司网站内容在京东商城的销售情况；21．上海宠幸宠物用品有限公司网站内容在E宠商城的销售情况。根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。依蕴公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标核定使用的“狗用洗涤液、狗用驱虫剂、动物用防寄生虫颈圈、兽医用药、动物用膳食补充剂、动物用蛋白质补充剂”商品与引证商标核定使用的“宠物食品、宠物饮料、宠物用食品、动物可食用咀嚼物、动物食品、狗食用饼干”商品在消费对象、用途、销售渠道等方面存在较大重合。此外，考虑到诉争商标与引证商标的近似程度、引证商标的使用情况等因素，若允许诉争商标共存于上述商品上，易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定有误，对此予以纠正。鉴于本案已适用2013年商标法第三十条的规定对依蕴公司在先注册商标予以保护，故不再对依蕴公司主张的诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条的规定予以评述。诉争商标的注册亦未构成2013年商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段取得注册的”之情形。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。心宠公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标在整体外观上差别明显，不构成近似标志。诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品在消费对象、功能、用途、销售渠道等方面不同，不构成类似商品。在案证据不足以证明依蕴公司对引证商标进行了大量的使用。诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定；2．诉争商标的注册亦未违反2013年商标法第三十二条的规定。国家知识产权局及依蕴公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，心宠公司提交了兽药经营许可办事指南、兽药经营许可证申请表等五份证据，用以证明心宠公司合法使用诉争商标，连续两年积极办理经营兽医用药行业许可证等。国家知识产权局及依蕴公司未对上述证据发表质证意见。上述事实，有心宠公司提交的兽药经营许可办事指南等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商品注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标与引证商标的中文部分均为“维斯康”，英文部分均为“Vitscan”，诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相同。诉争商标核定使用的“狗用洗涤液、狗用驱虫剂、动物用防寄生虫颈圈、兽医用药、动物用膳食补充剂、动物用蛋白质补充剂”商品与引证商标核定使用的“宠物食品、宠物饮料、宠物用食品、动物可食用咀嚼物、动物食品、狗食用饼干”商品在《类似商品和服务区分表》中虽然不属于同一类似群组，但均为宠物用品，在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面存在较大重合。依蕴公司提交的证据能够证明在诉争商标申请注册前引证商标具有一定使用规模，且在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经具有较高知名度并能够与引证商标相区分，故诉争商标与引证商标若同时使用在上述商品上易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。原审法院认定诉争商标与引证商标构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。心宠公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。原审判决并未认定诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条的规定，故对心宠公司的相关上诉理由不予评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。心宠公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由安徽心宠商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年八月二十七日法官助理  李双阳书 记 员  王译平