湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1865号上诉人（原审被告）：蒋远宣，男，瑶族，1959年9月9日出生，湖南省江永县人，农民，住江永县。委托诉讼代理人：义庆娟，道县蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：邵阳天泰市政工程建设有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区乾道SOHO14楼。法定代表人：马小毛，该公司董事长。上诉人蒋远宣因与被上诉人邵阳天泰市政工程建设有限公司（以下简称邵阳天泰公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2020）湘1125民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。邵阳天泰公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋远宣上诉请求：一、请求撤销一审判决“住院伙食补助费10元/天，20天共计200元”，依法改判为100元/天，20天共计2000元；二、请求撤销一审判决“停工留薪期间工资250×20.83×3=15622.5元”，依法改判为250元/天×270天=67500元；三、请求依法支持上诉人的护理费计人民币6122元。事实和理由：1、一审判决认定上诉人提交的司法意见鉴定书所评定的误工期、护理期、营养期不适用于本案，没有事实法律依据；2、江永劳仲案字（2020）1号裁决依据上诉人的受伤住院期间以及出院后的护理需要，确定其护理期50天，护理费人民币6122元是合理合法的，应当予以维持；3、一审认定上诉人的住院伙食补助费标准为10元/天，其依据的法律规定已经废止，江永劳仲案字（2020）1号裁决确认住院伙食补助费标准为100元/天，符合法律规定，应予维持；4、一审法院认定“蒋远宣的停工留薪期工资250×20.83×3=15622.5元”与事实、法律不符，该认定依据的法律已经废止且不适用农民工。江永劳仲案字（2020）1号裁决将停工留薪期认定为9个月是正确的，应当予以维持。综上，一审判决错误，请求二审依法判决。邵阳天泰公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。原审原告邵阳天泰公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销江永劳仲案字（2020）1号仲裁裁决书第三项内容，原告不应向被告支付护理费；2、请求依法撤销江永劳仲案字（2020）1号仲裁裁决书第四项内容，按照10元/天的标准计算住院伙食补助费；3、请求依法撤销江永劳仲案字（2020）1号仲裁裁决书第五项内容，交通食宿费应当以实际发生的为准；4、请求依法撤销江永劳仲案字（2020）1号仲裁裁决书第六项内容，被告并未向仲裁委提出停工留薪期间的申请，不应超出其仲裁申请裁决。一审庭审中，原告撤回第3项诉讼请求，变更第4项诉讼请求为，停工留薪期间应按文件规定计算1.5个月，认可按日工资250元/天。一审法院认定事实：原告天泰市政公司因承建江永县农村综合服务平台，2018年8月1日原告天泰市政公司与被告蒋远宣签订了劳动合同，合同约定原告天泰市政公司安排被告蒋远宣在该工地从事泥水工，实行8小时工作制，按点工250元／每天发工资。2018年8月25日早上，被告蒋远宣搭乘案外人蒋英保的摩托车从江永县松柏乡水美村到江永县农村综合服务平台工地工作，途径江永县松柏乡枇杷井村陡坡路段时发生交通事故受伤。被告蒋远宣受伤后，当日即送往江永县人民医院住院治疗，2018年9月14日出院，花医疗费49703元。出院诊断为特重型颅脑损伤：一、1、右侧额颞顶枕骨凹陷性粉碎性骨折并部硬膜外、硬膜下血肿；2、脑疝形成；3、蛛网膜下腔出血；4、右侧颞顶叶脑挫伤；5、右侧额骨、颞骨粉碎性骨折；6、右侧额骨（弓）、上颌窦前后内侧壁、蝶骨骨折；7、右侧上颌窦、筛窦、鼻腔内积血；8、右侧颞顶部、额部、颜面部软组织挫裂伤；9、右侧动眼神经损伤？二、全身多处软组织挫伤。三、肝多发囊肿。出院医嘱嘱咐被告蒋远宣注意休息……，有眼视物模糊，复视到上级医院进一步诊治，一个月左右复查头颅ＣＴ，不适随诊。为进一步诊疗眼睛，被告蒋远宣前往永州市中心医院诊治，花医疗费1350.17元。被告蒋远宣在江永县人民医院和永州市中心医院两次治疗共计花医疗费51053.17元。2018年12月29日，永州市人力资源和社会保障局认定被告蒋远宣受伤为工伤。2019年11月8日，永州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告蒋远宣伤残等级为捌级。被告蒋远宣支出劳动能力鉴定费用453元。被告蒋远宣共工作6天，共计领取1500元工资，日工资为250元。原告天泰市政公司承建江永县农村综合服务平台以建筑项目参保方式参加了工伤保险，因被告蒋远宣受伤备案时间超出规定时限，工伤保险经办机构对于被告蒋远宣工伤待遇赔偿项目中应由工伤保险基金承担费用不予支付。因遭受交通事故受伤的被告蒋远宣也未另行提起民事诉讼。原告天泰市政公司、被告蒋远宣双方对工伤待遇赔偿项目下的被告蒋远宣医疗费51053.17元、一次性伤残补助金3657.75×11=40235.25元、劳动能力鉴定费453元无异议；双方有争议的赔偿项目如下：护理费、住院伙食补助费、交通食宿费、营养费、停工留薪期间工资；被告蒋远宣未获得相应的工伤保险待遇。经被告蒋远宣提出申请，江永县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月21日作出江永劳仲案字（2020）1号仲裁裁决书，裁决如下：一、被告蒋远宣与原告天泰市政公司劳动关系解除；二、本裁决生效之日起十五日内，原告天泰市政公司向被告蒋远宣支付医疗费51053.17元；三、本裁决生效之日起十五日内，原告天泰市政公司向被告蒋远宣支付护理费6122元；四、本裁决生效之日起十五日内，原告天泰市政公司向被告蒋远宣支付住院伙食补助费2000元；五、本裁决生效之日起十五日内，原告天泰市政公司向被告蒋远宣支付交通食宿费800元；六、本裁决生效之日起十五日内，原告天泰市政公司向被告蒋远宣支付停工留薪期间工资67500元；七、本裁决生效之日起十五日内，原告天泰市政公司向被告蒋远宣支付伤残补助金40235.25元；八、本裁决生效之日起十五日内，原告天泰市政公司向被告蒋远宣支付工伤医疗补助金7315.5元；九、本裁决生效之日起十五日内，原告天泰市政公司向被告蒋远宣支付一次性就业补助金7315.5元；十、本裁决生效之日起十五日内，原告天泰市政公司向被告蒋远宣支付劳动能力鉴定费453元；上述十项合计182794.42元；十一、驳回被告蒋远宣其他仲裁请求。原告天泰市政公司于2020年3月2日收到江永劳仲案字（2020）1号仲裁裁决书后，对该仲裁裁决的三、四、五、六项不服，于2020年3月16日向法院提起诉讼。一审法院认为，原告天泰市政公司雇请被告蒋远宣从事泥水工，并签订了劳动合同，原、被告双方成立合法的劳动合同关系。被告蒋远宣因工作原因受到伤害，并经劳动行政部门认定为工伤，原告天泰市政公司未在规定的时限内对被告蒋远宣因工受伤向工伤保险经办机构报告并备案，被告蒋远宣应当享有的工伤待遇由原告天泰市政公司赔偿。案件原、被告因工伤待遇发生争议后，经江永县劳动人事争议仲裁委员会作出江永劳仲案字（2020）1号仲裁裁决书后，对原、被告双方认可该仲裁裁决的第一、二、七、八、九、十、十一项，法院经审查，上述裁决项符合案件相关事实和有关法律、法规及政策的规定，法院予以确认；在案件庭审中，原告天泰市政公司补充认可第五项裁决被告蒋远宣根据医嘱外出诊治工伤的交通食宿费800元，法院亦予以确认；被告蒋远宣对第八项一次性工伤医疗补助金、第九项一次性就业补助金的计算扣除80%有异议，法院审查认为，仲裁裁决依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定计算的一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金正确、合法，故法院不采纳被告蒋远宣的异议。原告天泰市政公司对仲裁裁决项仍有异议的有：第三项护理费6122元、第四项住院伙食补助费2000元、第六项停工留薪期间工资67500元；法院审查认为：1、仲裁裁决意见对护理费的处理不当，护理费包含医疗期间（停工留薪期间）的护理和生活护理，医疗期间是否需要护理应当由医疗机构出具证明且属于医疗费的组成部分；被告蒋远宣经工伤医疗后，是否需要生活护理应由劳动能力鉴定结论书确定，并评定生活不能自理的等级，案件工伤职工被告蒋远宣不能提供医院的护理证明，劳动能力鉴定结论书未确定被告蒋远宣生活自理障碍程度，也未确定被告蒋远宣经工伤医疗后是否需要生活护理，仲裁裁决原告天泰市政公司给付被告蒋远宣护理费6122元，没有事实依据，案件中法院不予支持；2、仲裁裁决认为原告天泰市政公司提出住院伙食补助费按20元/天计算，不符合当前实际，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准，结合现实情况，支持100元/天；法院审查认为，案件系因职工工伤引发的劳动争议，并非一般人身损害赔偿，应当严格按照《工伤保险条例》的相关规定确定工伤职工的工伤待遇，《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”，原告天泰市政公司根据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》，提出被告蒋远宣的住院伙食补助费按10元/天计算，符合法律政策规定，应予支持，被告蒋远宣的住院伙食补助费应当确定为10×20=200元。3、仲裁裁决认为停工留薪期间工资，结合被告蒋远宣受伤情况、住院情况、劳动能力伤残鉴定情况，支持9个月停工留薪期，按照双方约定并实际支付的250元/天计算停工留薪期间工资为67500元；《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，停工留薪期是指因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，并非误工期，原告天泰市政公司根据《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》提出被告蒋远宣工伤医疗期间最多3个月的意见，符合有关法律和相关政策的规定，应于支持；仲裁裁决确认按双方约定并实际支付的250元/天计算停工留薪期间工资并无不妥，但应当将双方约定的日工资换算成月工资，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，被告蒋远宣月平均工作时间为20.83天，法院确认被告蒋远宣的停工留薪期间工资应当为250×20.83×3=15622.5元。综上，原告天泰市政公司要求变更被告蒋远宣工伤待遇赔偿项目护理费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资的诉讼请求，法院予以部分支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，判决：一、解除原告邵阳天泰市政工程建设有限公司与被告蒋远宣的劳动合同；二、原告邵阳天泰市政工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告蒋远宣支付治疗工伤的医疗费51053.17元、一次性伤残补助金40235.25元、交通食宿费800元、劳动能力鉴定费453元，合计92541.42元；三、原告邵阳天泰市政工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告蒋远宣支付住院伙食补助费200元、停工留薪期间工资15622.5元、一次性工伤医疗补助金7315.5元、一次性伤残就业补助金7315.5元，合计30653.5元；四、驳回原告邵阳天泰市政工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告邵阳天泰市政工程建设有限公司负担。二审期间，上诉人蒋远宣向本院提交了两份新证据，证据一、蒋英保、蒋昂松的证人证言，拟证明上诉人每天工作11个小时左右，没有休息日；证据二、相关政府机构的伙食费规定，拟证明国家公职人员伙食费为每人每天100元。被上诉人未到庭进行质证，也未向法院提交新证据。本院认证如下：上诉人蒋远宣提交的证据一，证人没有出庭作证，也未提供身份信息，不符合证据形式要件，本院不予采信；证据二系相关政府部门的文件规定，不符合证据形式要件，本院仅做参考，不作为证据采信。本院二审查明事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是：上诉人蒋远宣伤后护理费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资应当如何认定。现评析如下：一、工伤职工的护理费应包括医疗期间的必要护理以及评定伤残等级后的生活护理。本案中劳动仲裁部门作出的劳动能力鉴定结论书中未确定上诉人蒋远宣是否需要生活护理，但蒋远宣因伤入院诊断为特重型颅脑损伤，住院20天并做了开颅手术，出院时仍右眼视物模糊，医嘱一月左右复查头颅CT，结合其受伤程度和治疗情况，其住院期间及出院后一段时间内的护理是必要的、合理的。永州市永明司法鉴定所作出的司法鉴定意见亦认为蒋远宣需伤后护理期120天，亦可作为专业意见参考。江永劳仲案字（2020）1号仲裁裁决认定蒋远宣护理期50天（住院期20天＋出院后30天），护理费6122元，符合本案实际情况，应当予以维持。一审法院对护理费认定不当，本院予以纠正。二、根据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。上诉人提出按照100元/天的标准计算伙食补助费，不符合法律规定，本院不予支持。三、停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗时，原工资福利待遇不变的期限。其精神在于职工遭受工伤或患职业病不能正常工作期间，保障其原有的工资福利待遇。本案中蒋远宣遭受特重型颅脑损伤，经治疗出院后仍遗留右动眼神经损伤等后遗症，经劳动能力鉴定部门鉴定为伤残捌级，经永州市永明司法鉴定所作出司法鉴定意见：伤后医疗休息期270天，护理期120天，营养期150天。江永劳仲案字（2020）1号仲裁裁决结合蒋远宣住院时长、受伤程度、伤残等级鉴定等情况综合评定蒋远宣停工留薪期为9个月（270天）具有事实依据，不违反法律规定，本院予以维持。双方签订的劳动合同中约定工资为按点工计数250元/天，因蒋远宣泥水工人的特殊性质，其工作天数不能按普通单位职工的工作日计算，且根据查明的事实，蒋远宣自2018年8月1日签订劳动合同至2018年8月25日发生工伤之日一共只工作了6天，双方当事人均未向本院提供证据以证实蒋远宣的月平均工资应为多少，但双方均认可在计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等时按照月工资3657.75元的标准计算，故本院酌情认定蒋远宣停工留薪期间工资应为3657.75元/月×9个月＝32919.75元。一审法院对上诉人蒋远宣停工留薪期限及工资认定错误，本院予以纠正。综上，上诉人蒋远宣的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省江永县人民法院（2020）湘1125民初434号民事判决第一、二项；二、变更湖南省江永县人民法院（2020）湘1125民初434号民事判决第三项为：被上诉人邵阳天泰市政工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人蒋远宣支付住院伙食补助费200元、护理费6122元、停工留薪期间工资32919.75元、一次性工伤医疗补助金7315.5元、一次性伤残就业补助金7315.5元，合计53872.75元；三、撤销湖南省江永县人民法院（2020）湘1125民初434号民事判决第四项；四、驳回邵阳天泰市政工程建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费元10元，由被上诉人邵阳天泰市政工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二〇年八月五日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。