湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1539号 上诉人（原审原告）：福建联泰建设工程有限公司。 法定代表人：黄龙坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑闯，该公司职员。 委托诉讼代理人：程思婧，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：周小红，男，1975年11月12日出生。 委托诉讼代理人：艾旭东，湖南乾越律师事务所律师。 上诉人福建联泰建设工程有限公司（以下简称福建联泰公司）因与被上诉人周小红劳动争议一案，不服湖南省宜章县人民法院(2020)湘1022民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人福建联泰公司的委托诉讼代理人郑闯、程思婧，被上诉人周小红及其委托诉讼代理人艾旭东参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 福建联泰公司上诉请求：撤销一审判决，本案诉讼费由周小红承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，福建联泰公司不应当承担周小红的用工主体责任，周小红直接受雇于廖泽利，是廖泽利劳务团队的成员。虽工作地点在福建联泰公司项目部，但是周小红直接听从廖泽利的工作安排，工资也是由廖泽利直接发放，福建联泰公司与周小红无任何直接法律关系。2.福建联泰公司与廖泽利关于宜章弘源化工项目电焊施工达成口头约定，由廖泽利劳务团队负责宜章弘源化工项目中非主体项目的电焊工作。周小红一直是与廖泽利本人进行工作对接和劳务费用发放。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条关于分包和转包的定义，福建联泰公司将工程发包给廖泽利的行为属于分包而非转包。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，福建联泰公司未违法转包工程，仅将小部分劳务工作分包，不应对周小红受伤承担用工主体责任。综上，请求二审法院依法改判。 周小红辩称：1.周小红与带班人廖泽利及其他施工人陈品西、肖小龙共同接受福建联泰公司的管理，福建联泰公司对周小红考勤、发放工资、进行安全教育、提供施工设施并办理证件，且周小红受伤后福建联泰公司项目部同意周小红申请工伤认定并支付医药费。以上事实足以证明周小红与福建联泰公司构成劳动关系。2.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，福建联泰公司不能举证证明其与廖泽利构成分包合同关系。即便假定福建联泰公司将工程分包或转包给廖泽利，也都是发包行为，均应承担用工主体责任。综上，请求驳回福建联泰公司的上诉。 福建联泰公司向一审法院起诉请求：依法判决福建联泰公司不承担周小红在宜章弘源化工有限公司项目部工地受伤的用工主体责任。 一审法院认定事实：福建联泰公司承建了宜章弘源化工有限公司（弘源化工公司）工程项目，刘伟奇为福建联泰公司在宜章弘源化工有限公司工程项目部的项目经理。廖泽利是福建联泰公司其中一个电焊班带班人。廖泽利所在电焊班有廖泽利、陈品西、肖小龙和周小红四人。每天由廖泽利写好申请做事项目、时间、地点及工作内容通过微信发给刘伟奇，再由刘伟奇发给弘源化工公司的工作人员，弘源化工公司的工作人员审核后签字，再由廖泽利、陈品西、肖小龙和周小红进行施工。廖泽利、陈品西、肖小龙和周小红的工作由廖泽利负责记工，按出勤天数计算工资，报给刘伟奇审核，审核工作量后，再确定工资，由福建联泰公司将工资支付给廖泽利，廖泽利再把工资发给所在电焊班成员。周小红与案外人廖泽利及福建联泰公司均未签订劳动合同，福建联泰公司也未为周小红投保工伤保险。2019年4月15日16时许，周小红在工作中受伤。周小红于2019年11月向宜章县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决原告福建联泰公司承担用工主体责任。宜章县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理后，于2019年12月4日作出宜劳人仲字（2019）034号裁决书，裁决福建联泰公司对周小红承担用工主体责任。福建联泰公司不服宜劳人仲字（2019）034号裁决，在法定期限内向一审法院提起了诉讼。福建联泰公司主张承建的弘源化工公司工程的部分工程项目分包给了廖泽利，但未提供证据证实。 一审法院认为：建立劳动关系或劳务关系，应当依法签订劳动合同或劳务合同。本案中，周小红由案外人廖泽利介绍到福建联泰公司做工，福建联泰公司应当与劳动者签订劳动合同，并为劳动者投保工伤保险。福建联泰公司主张承建的弘源化工公司工程的部分工程项目分包给了廖泽利，但未提供证据证实，廖泽利只是福建联泰公司项目经理刘伟奇指定的电焊班带班人，显然不具备用工主体资格。福建联泰公司主张不是福建联泰公司的用工主体的证据不足，福建联泰公司诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“原告福建联泰建设工程有限公司系被告周小红的用工单位，应承担用工主体责任。案件受理费5元，本院予以免收。” 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：福建联泰公司是否应对周小红承担用工主体责任。 具备用工主体资格的用工单位与劳动者形成劳动关系的，用工单位对劳动者承担用工主体责任；用工单位与劳动者未形成劳动关系的，用工单位是否对劳动者承担用工主体责任，依照法律的特别规定确定。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”。依照上述规定，用工单位即使与劳动者未形成劳动关系，但符合上述规定情形的，用工单位也应对劳动者承担用工主体责任。本案中，福建联泰公司具备用工主体资格，廖泽利不具备用工主体资格，周小红在福建联泰公司所承建的工程中从事劳动，无论招用周小红的是福建联泰公司还是廖泽利，福建联泰公司均应对周小红承担用工主体的责任。一审据此判决福建联泰公司对周小红承担用工主体责任并无不当，符合法律规定，本院予以确认。福建联泰公司以双方形成劳动关系的证据不足来否认用工主体责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，福建联泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院已予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗仲贵 审 判 员 李惠铭 审 判 员 廖志刚 二〇二〇年八月三日 法官助理 翁方丽 书 记 员 李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。