北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5680号上诉人（原审被告）：董志胜，男，1971年10月8日出生，汉族，住山东省滕州市荆河办事处。委托诉讼代理人：赵跃文，北京云亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：代巧珍，北京云亭律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：封蕾，女，1970年9月17日出生，汉族，住山东省滕州市龙泉办事处。委托诉讼代理人：赵跃文，北京云亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包商银行股份有限公司北京大红门支行，营业场所北京市丰台区。负责人：于飞，行长。委托诉讼代理人：常琦，北京市康达律师事务所律师。原审被告：欧坤记，男，1976年9月21日出生，汉族，住福建省福州市。原审被告：北京中闽通贸易有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：欧坤记。上诉人董志胜、封蕾因与被上诉人包商银行股份有限公司北京大红门支行（以下简称包商银行）及原审被告欧坤记、原审被告北京中闽通贸易有限公司（以下简称中闽通公司）金融借款合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初16890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董志胜、封蕾上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回包商银行对董志胜、封蕾的全部诉讼请求。事实和理由：一、董志胜与包商银行之间的借款合同不成立（一）双方没有借款的合意包商银行主张董志胜的借款是“借新还旧”，用以偿还京商大通公司于2015年3月18日签订的《流动资金借款合同》300万贷款中的210万元。但是包商银行在与董志胜签订《个人借款合同》时，并未明确告知董志胜该合同是借新还旧，合同中也没有约定，董志胜作为原借款合同的保证人，也不是借新还旧的主体。同时，京商大通公司出具了《没有收到贵方代偿款的函》，否认了借新还旧的事实。（二）包商银行没有实际履行《个人借款合同》1．贷款来源、交易渠道虚假董志胜账户的银行流水单，没有对方账户的名字。贷款交易渠道显示为“其它外围”，说明该笔贷款并非来自真实的资金渠道。实际上，董志胜已于2016年3月18日14时55分注销了该账户及其网银，而210万元放款时间却为当天20点04分，并于5分钟后即20点09分完成还款，这表明董志胜的账户受包商银行的控制，包商银行虚假过账制造了贷款到账的假象。2．原始交易凭证缺失第一，贷款原始借据缺失。正规的原始借据是由银行信贷系统自动生成并由机器打印的，本案中手写的借据凭证有违常理，且包商银行不能做出合理解释。第二，出账原始凭证缺失。本案的出账凭证至少应包括：贷款重组协议、双方签字确认的还款计划书、支付凭证等材料。以上材料，除未经双方签字的还款计划书，包商银行都无法提供。第三，“还款”凭证缺失。包商银行无法提供转账支票、个人汇款凭证、进账单、复式记账凭证等证据，不能证明真实发放贷款，也不能证明借款与旧贷相关。二、包商银行应当向债务人京商大通公司提起诉讼主张权利包商银行以“贷款重组”为由与董志胜签订《个人借款合同》用以偿还京商大通公司的借款。但董志胜不是贷款重组的适格主体，包商银行也无法提供贷款重组的相关材料，明显为虚假重组。包商银行违反金融监管规定以虚假的贷款重组掩饰不良贷款，因此其与董志胜签订的《个人借款合同》为无效合同。本案也不是金融借款合同纠纷，而是由原借款合同衍生出的保证合同纠纷。包商银行通过《个人借款合同》将债务转嫁给董志胜个人，是恶意加重保证人责任的行为。包商银行不应向董志胜主张权利，其诉讼请求应当被驳回。三、一审法院遗漏重要当事人京商大通公司包商银行承认借款人是京商大通公司，但主张董志胜借款为借新还旧。一审法院应当追加京商大通公司为共同被告，依法查清原借款合同的签订、履行以及欠款的事实，然而一审法院未予追加显然是遗漏案件重要当事人，严重违反法定程序，导致本案基本法律关系无法查清，据以作出的判决未能查明案件事实，应当予以撤销。四、包商银行无法追回贷款应当自负责任包商银行违反金融监管规定，在签订《个人借款合同》时未审查董志胜的贷款资格，未告知董志胜个人借款是“借新还旧”，也未明确“贷款重组”的具体含义。在董志胜既不是借新还旧的主体，也不是贷款重组的适格主体的情况下，包商银行与董志胜签订《个人借款合同》，其后并没有实际履行，仅是为掩饰其不良贷款的形式。因此，合同的签订、未履行、无效主要责任在于包商银行的失职与刻意隐瞒，其无权请求董志胜还款，其无法追回贷款应当自担风险、自负责任。五、一审法院采信的重要证据未经质证、鉴定一审中，包商银行迟延举证，董志胜个人账户的银行流水和双方签字的现场照片未经质证，一审法院即予以采信。封蕾没有签订《保证合同》和《个人借款合同》，封蕾在一审中多次申请对其签字予以鉴定，一审法院拒绝做鉴定，导致无法查清封蕾是否签字的事实。一审法院据此判令封蕾与董志胜负共同还款责任毫无事实依据和法律依据。六、包商银行无权请求董志胜、封蕾支付律师费包商银行提交的《委托代理协议》与《律师费统计表》不足以证明包商银行已经支付该笔费用。本案没有实际产生律师费，包商银行无权请求董志胜、封蕾支付63010．19元律师费。综上，董志胜、封蕾认为一审判决没有查清案件事实，适用法律错误，请求二审法院查清事实予以改判，或撤销判决发回重审。包商银行辩称：同意一审判决，请求驳回董志胜、封蕾的上诉请求。包商银行向一审法院起诉请求：1．判令董志胜、封蕾偿还借款逾期本金及逾期利息、罚息和复利合计2100339．78元（暂计算至2017年3月18日，实际支付按合同约定计算至本息清偿日止）；2．判令董志胜、封蕾支付律师费63010．19元；3．判令董志胜、封蕾承担本案诉讼费用、保全费用等实现债权的费用；4．判令欧坤记、中闽通公司对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2015年3月19日，包商银行（贷款人）与京商大通（北京）商贸有限公司（借款人，以下简称京商大通公司）签订编号为2015101413XQ16LJ0009的《流动资金借款合同》，约定：贷款金额为300万元整；贷款期限为12个月；贷款用途为购进石材；贷款年利率为9．9%，按《还款计划表》的约定结息；借款人指定专用于借款资金的发放、对外支付、资金回笼及还款账户的账号为×××，借款本金分期归还，具体还款计划以借贷双方签订的《还款计划表》为准，本合同项下的全部债务由董志胜提供连带责任还款保证，并另行签订《保证合同》，其他担保方式由中闽通公司、北京瑞盛恒发商贸有限公司提供最高额联合连带责任还款保证，并另行签订《最高额联合保证合同》，由欧坤记、雷良文、董志胜提供最高额联合质押担保，并另行签订《最高额联合质押合同（第三方担保）》。该借款合同另附有双方签署的《还款计划表》，载明：2015年9月21日应还本金30万元、2015年11月20日应还本金60万元、2016年3月18日应还本金210万元，2015年4月20日至2016年3月18日每月支付相应利息。同日，包商银行（债权人）与董志胜（保证人）签订编号为2015101413XQ16LJ0009-B1的《保证合同》，为了确保债务人京商大通公司与债权人于2015年3月19日签订的编号为2015101413XQ16LJ0009的流动资金借款合同项下债务人义务得到切实履行，保证人愿意向债务人提供保证担保；保证人所担保的主债权为主合同项下的债权，本金金额为300万元；保证人担保的范围为主合同项下的本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；本合同项下的保证为连带责任保证，如同一主合同的保证人为数人，保证人仍然按照与债权人约定的保证范围向债权人承担全部保证责任；保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年。该保证合同落款财产共有人处签有“封蕾”字样。同日，包商银行向京商大通公司×××账户发放贷款300万元整。2016年3月18日，包商银行（贷款人）与董志胜（借款人）签订编号为2016101413XQ30GZ0001的《个人借款合同》，约定：贷款金额210万元，贷款期限12个月，贷款年利率为5．655%，借款人指定董志胜名下账号为×××的账户作为专用于贷款资金的发放、对外支付、还款账户；如借款人未按约定期限还款且未就展期事宜与贷款人达成协议，贷款人有权就贷款逾期部分从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率计收罚息，直至借款人完全清偿本息为止，贷款逾期罚息利率为本合同贷款利率的基础上加50%；如借款人未按期足额付息，贷款人有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率按本合同约定的结息日计收复利；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁、强制执行等方式实现债权的，贷款人为此支付的包括但不限于律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的必要费用由借款人承担。该合同第十四条载明“贷款用途为：贷款重组”，另附有《共同借款人签字表》，该表共同借款人一栏签有“封蕾”字样。同日，包商银行（债权人）分别与欧坤记（保证人）、中闽通公司（保证人）签订《保证合同》，均约定：为了确保债务人董志胜、封蕾与债权人于2016年3月18日签订的编号为2016101413XQ30GZ0001的《个人借款合同》项下债务人义务得到切实履行，保证人愿意向债务人提供保证担保，保证人所担保的主债权为主合同项下的债权，本金金额为210万元，保证人担保的范围为主合同项下的本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，其中实现债权的费用包括但不限于催收费用、公证费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、拍卖费用、律师费、差旅费及其它因实现债权所发生的合理费用；本合同项下的保证为连带责任保证；保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年。两份保证合同落款保证人处分别签有“欧坤记”字样，盖有中闽通公司公章。同日，董志胜签署借据，该借据载明：贷款用途借款重组，贷款金额210万元，贷款期限2016年3月18日至2017年3月17日，本借款凭证是借款合同（编号：2016101413XQ30GZ0001）的附件。该借据的借款人印鉴处另签有“封蕾”字样。同日，包商银行出具信贷业务出账通知，载明：授信金额210万元；贷款目的贷款重组。董志胜名下客户账号为×××、账户账号为×××的账户明细显示“摘要信息：贷款，交易时间：2016-03-1820:04:37，交易金额：2100000．00，账户余额：2100001．02，交易渠道：其它外围”“摘要信息：还款，交易时间：2016-03-1820:09:31，交易金额：-2100000．00，账户余额：1．02，交易渠道：其它外围”。京商大通公司名下客户账号为×××的账户明细显示“交易日期：20160318，摘要：还款，借方发生额：14437．50，账户余额：203278．20”。包商银行信贷管理系统显示：还款日期2016-03-18，本金：2100000．00，利息：14437．50，实际还款日期：2016-03-18，实际还款本金：2100000．00，实际还款利息：14437．50，状态：正常还款完成”。包商银行贷款系统（生产系统）显示：客户名京商大通（北京）商贸有限公司，贷款本金300万元，贷款形态正常，贷款余额0元，贷款状态实际关闭，借据到期日2016年3月18日，还款账号×××，没有逾期项。另查，截至2017年3月18日，董志胜账户（账号为×××）可用余额为0，待归还本金2091798．74元、待归还利息8046．26元、待归还罚息494．78元，合计2100339．78元。再查，包商银行股份有限公司北京分行为处理本案与北京市康达律师事务所签订案件委托代理协议，委托该律所律师处理本案诉讼事宜，并支付律师费63010．19元。对于双方有争议的封蕾是否签署《个人借款合同》及附件借据一事，一审法院作如下认定：包商银行主张封蕾签署《个人借款合同》及附件借据，以照片为据。封蕾抗辩其未在《个人借款合同》及附件借据上签字，并申请笔迹鉴定。一审法院认为，首先，本案所涉借款合同存在于董志胜与封蕾婚姻关系存续期间，且从包商银行提交照片中可以看出，该照片中封蕾的落笔文件与《个人借款合同》中的共同借款人签字表相似。即使借款合同上笔迹非封蕾本人所签，上述证据也已形成完整证据链，足以证明封蕾作为董志胜配偶，对相关借款事宜知情，应依法承担相应责任。此外，封蕾在开庭前已收到相关证据复印件，在先前进行的庭审及谈话中并未对签字一事作出抗辩，且对《个人借款合同》的真实性表示认可，后又变更说法称非本人签字，该前后矛盾的行为疑有拖延诉讼之嫌。综合判断，封蕾申请笔迹鉴定不具必要性，对于封蕾是否应承担相应还款责任一事，综合本案其他情况，予以认定。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案欧坤记、中闽通公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案的争议焦点有二：一是董志胜、封蕾与包商银行是否以贷款重组为目的订立《个人借款合同》；二是包商银行是否履行了放贷义务。一审法院分述如下。关于争议焦点一，即董志胜、封蕾与包商银行是否以贷款重组为目的订立《个人借款合同》。包商银行主张贷款目的为贷款重组，起到借新还旧的效果。董志胜、封蕾抗辩其贷款重组具有欺骗性，并非其真实意思表示，以原贷款人、保证人未全部参加、授信不合常理、文件手续不规范等佐证。一审法院认为，董志胜作为先前《流动资金借款合同》的保证人，应当清楚该合同贷款的偿还情况，本案的《个人借款合同》也载明贷款目的为贷款重组，且贷款金额、放贷日期也与先前《流动资金借款合同》还款计划表最后一期还款的金额和日期完全一致，董志胜、封蕾作为成年人，理应知晓在《个人借款合同》中签字的法律效果。据此，包商银行关于双方以贷款重组为目的签订《个人借款合同》的主张成立。董志胜、封蕾抗辩包商银行为自身业绩诱导其签字，但未提供充分证据证明；其抗辩贷款重组手续不规范，但其所述的业务受理单、交易完成确认单等系次要手续或银行内部操作手续，在主合同业已签订的前提下，上述手续的欠缺不影响合同效力；其抗辩的授信不合常理、原贷款人、保证人应共同重组缺少事实和法律依据，一审法院均不予采纳。关于争议焦点二，即包商银行是否履行了放贷义务。包商银行主张贷款已发放，用于清偿了《流动资金借款合同》的债务，现该合同已全部清偿完毕。董志胜、封蕾抗辩银行虚假操作，未发放任何贷款，以银行操作顺序颠倒、手写贷款手续、缺少流水号等佐证。一审法院认为，本案贷款的目的为通过贷款重组实现借新还旧的效果，包商银行将210万元贷款转入董志胜、封蕾指定账户后转出，同时，先前《流动资金借款合同》中的剩余210万元借款本金全部清偿完毕，包商银行关于发放贷款清偿《流动资金借款合同》债务的主张成立。董志胜、封蕾抗辩的包商银行操作不规范的种种情形不足以否定贷款发放行为的效力，一审法院不予采纳。综上，包商银行与董志胜、封蕾签订的《个人借款合同》以及与欧坤记、中闽通公司分别签订的《保证合同》均系当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，应属合法有效，各方均应遵照履行。包商银行发放贷款后，董志胜、封蕾应依约还本付息，其迟延履行的行为已经构成违约，应承担《个人借款合同》约定的违约责任。故对包商银行主张的借款逾期本金、逾期利息、罚息、复利以及律师费，一审法院予以支持。包商银行与欧坤记、中闽通公司分别签订保证合同，现董志胜、封蕾未能按时足额还本付息，欧坤记、中闽通公司应在保证合同约定的担保范围内承担连带保证责任，故包商银行主张欧坤记、中闽通公司承担连带保证责任，一审法院予以支持。董志胜、封蕾抗辩虚假重组侵犯其合法权利难以成立，抗辩包商银行一贯违规与本案不具关联性，一审法院均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、董志胜、封蕾于判决生效之日起十日内偿还包商银行股份有限公司北京大红门支行借款逾期本金及逾期利息、罚息和复利合计2100339．78元（暂计算至2017年3月18日，实际按合同约定计算至本息清偿日止）；二、董志胜、封蕾于判决生效之日起十日内支付包商银行股份有限公司北京大红门支行律师费63010．19元；三、欧坤记、北京中闽通贸易有限公司对上述债务承担连带保证责任；四、欧坤记、北京中闽通贸易有限公司在承担连带保证责任后有权向董志胜、封蕾追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院另查明如下事实：2015年3月19日，董志胜作为京商大通公司的法定代表人与包商银行签订了《流动资金借款合同》，同时董志胜作为保证人与包商银行签订了《保证合同》。2016年3月18日，董志胜与包商银行签订的编号为2016101413XQ30GZ0001的《个人借款合同》第十四条第（五）款约定：借款人董志胜指定下列账户作为专用于贷款资金的发放账户，在合同权利义务完全终止前，取消该账户需经贷款人同意。董志胜称：其于2016年3月18日签订本案合同后立即向包商银行申请注销贷款发放账户和网银，但是银行只办理了网银解约，未注销账户。在二审中，包商银行提供了北京市康达律师事务所的电子办公系统截图，显示包商银行于2017年12月14日向北京市康达律师事务所支付了包括本案在内的律师费。本院认为，本案的主要争议焦点为董志胜、封蕾是否作为共同借款人与包商银行构成了210万元借款的借贷关系。一、董志胜与包商银行是否构成了借贷关系首先，依据董志胜于2016年3月18日与包商银行签订的《个人借款合同》，董志胜向包商银行借款210万元。该合同为双方真实自愿的意思表示，且内容不存在我国法律、行政法规规定的有关合同无效的情形，故该合同合法有效，对双方均具有约束力。同日，包商银行向《个人借款合同》中约定的董志胜指定的账户发放了贷款210万元，故包商银行向董志胜履行了《个人借款合同》项下的发放210万元贷款的义务。董志胜主张其未收到包商银行发放的贷款210万元，与事实不符，本院不予采纳。虽然董志胜在签订《个人借款合同》后即向包商银行申请注销贷款发放账户，但是依据《个人借款合同》的约定董志胜注销账户需经贷款人包商银行同意，即董志胜不能单方决定注销贷款发放账户。其次，因《个人借款合同》约定贷款用途为“贷款重组”，董志胜的贷款发放账户于2016年3月18日收到210万元后随即又转出210万元，摘要信息显示为“还款”。依据包商银行提供的证据，京商大通公司于2016年3月18日偿还了借款本金210万元。至此，董志胜向包商银行借款210万元按照双方约定的用途偿还了京商大通公司欠包商银行的借款本金210万元。最后，董志胜主张京商大通公司没有委托其代偿也没有收到代偿款210万元，并主张包商银行诱骗其签订《个人借款合同》。经查，京商大通公司于2015年3月19日向包商银行借款时，董志胜担任京商大通公司的法定代表人，同时董志胜作为该笔借款的保证人。因此，董志胜应当完全知晓京商大通公司应于2016年3月18日向包商银行偿还借款本金210万元，亦应当知晓其所签订的《个人借款合同》中约定的贷款用途“贷款重组”是指董志胜向包商银行借款210万元用于偿还京商大通公司所欠到期贷款。故本院对董志胜的主张不予采纳。综上，董志胜与包商银行大红门支行针对210万元借款构成了借贷关系。二、封蕾是否与包商银行构成了借贷关系包商银行提供的其与董志胜签订的《个人借款合同》最后一页共同借款人签字表中，共同借款人一栏有“封蕾”签名字样。封蕾对此提出异议称不是本人签名，并在一、二审中均提出了笔迹鉴定申请，在二审中又提出调取签订《个人借款合同》时的监控录像、同时期包商银行拍摄的签订合同的照片以及一审庭审录像等，欲证明封蕾未到包商银行现场签订合同等事项。包商银行在一审中提供了签订本案合同时拍摄的照片，从照片中可以辨认出封蕾正在签名的内容为《个人借款合同》最后一页共同借款人签字表。依据包商银行提供的《个人借款合同》、照片等证据，足以证明封蕾作为董志胜的共同借款人与包商银行构成了借贷关系。因此，本院亦不准许封蕾提出的笔迹鉴定等上述申请。三、董志胜、封蕾是否应向包商银行支付律师费因董志胜、封蕾未依约还款，包商银行有权依据《个人借款合同》的约定要求董志胜、封蕾支付其为实现债权支出的律师费。现包商银行提供的证据足以证明其已支付了律师费，故董志胜、封蕾应向包商银行支付相应的律师费。四、关于董志胜、封蕾在二审中提出的各项申请首先，董志胜、封蕾申请二审法院向欧坤记公告送达开庭传票。本案中，董志胜、封蕾与包商银行签订《个人借款合同》，欧坤记对该合同项下的债务提供保证担保，现董志胜、封蕾上诉请求均围绕着其与包商银行之间是否构成法律关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院仅对董志胜、封蕾和包商银行之间的法律关系进行审查，故对董志胜、封蕾要求向欧坤记公告送达二审开庭传票的申请不予准许。其次，董志胜申请调取《个人借款合同》约定的其本人指定的贷款发放账户的明细，欲证明其已偿还了借款。经本院调查取证，该账户上未显示2017年3月17日贷款到期后董志胜向包商银行偿还了210万元。再次，董志胜申请调取《个人借款合同》的原始借款凭证包括借据凭证、支付凭证，欲证明包商银行未实际履行合同。如前所述，依据董志胜的贷款发放账户明细，足以证明包商银行已向董志胜发放了贷款210万元。故本院对董志胜的该项申请亦不予准许。最后，董志胜申请调取京商大通公司的账户和2016年3月18日转账支票业务凭证等，欲证明京商大通公司的实际控制人为欧坤记。因京商大通公司的实际控制人是否为欧坤记，不影响本院对董志胜与包商银行构成借贷关系的认定，故本院对董志胜的该项申请亦不予准许。综上所述，董志胜、封蕾的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24107元，由董志胜、封蕾负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 菁审 判 员  罗 珊审 判 员  李 丽二〇二〇年八月二十八日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽