河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8944号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙云东。委托诉讼代理人：刘磊，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张缨。委托诉讼代理人：高战胜，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人孙云东因与被上诉人张缨劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙云东的委托诉讼代理人刘磊、被上诉人张缨的委托诉讼代理人高战胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙云东上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、李某是上诉人雇佣的总工，负责工程的技术性施工，并非财务结算，本案不构成表现代理；二、李某出具的结算单是为了对被上诉人应当完工的工程量及借款进行测定，且一审中出具了材料明确结算单中显示的数额计算错误，并非双方结算的最终依据，尤其涉及罚款及维修款并未计算在内；三、李某与张缨签订的合同中仅约定张缨的施工范围为9号楼，在合同约定外又委托张缨对物业楼和幼儿园进行施工，但物业楼和幼儿园的施工双方并未签订书面的建设工程施工合同，因此物业楼与幼儿园的建筑面积、工程款的结算均未明确约定，所以李某先就9号楼已经约定的部分进行了一个过程性的技术性结算，对于物业楼和幼儿园的工程款也是一个暂时性的结算，具体的结算应当在张缨负责施工的所有工程通过竣工验收并且交付后，由双方进行具体的结算；四、上诉人在一审当中已经向法院明确提交了张缨二次结构的清算单及我方提交的第二组证据，详细列出了张缨施工的工程总造价为3082667.94元，我方已付工程款313万，张缨在施工过程中产生的罚款及维修费用共计317081.35元，因此被上诉人张缨应当返还多付的工程款47332.06元及承担317681.35元的罚款和维修费用。张缨辩称，一、李某受孙云东委托在项目上履行职责的身份在另案中已经查明，张缨的合同签订以及结算的签名均是李某受孙云东委托所为，且李某身份明确确定为总工，李某就是孙云东派驻管理涉案项目的总工，涉案项目的所有施工管理、借支、管理、账目管理、结算等均是李某完成。李某的行为不是表现代理，而是长期接受孙云东的口头委托从事项目的相关行为，全面掌握着项目的运转，李某的行为是职务行为，因此李某的结算行为就应当由孙云东来承担其后果，而且结算列明的也非常详尽，对张缨已经完成的工程量应扣款项支付情况等均作了如实结算。二、王某就涉案项目的另一个楼体诉讼了李某和孙云东，最终法院历尽周折查明了李某身份，另案在生效判决中予以载明，李某受孙云东委托与张缨签订二次结构施工合同的时间是2013年8月12日、签订结算的时间是2016年3月16日，另案中与王某签订的二次结构施工合同的时间是2013年8月10日，结算的时间是2016年的1月27日，这两份合同两个案件的结算内容和模式几乎是完全一致，都是在孙云东的口头委托下进行的。本案中上诉人的上诉理由不真实。三、本案中李某受孙云东委托进行结算的时间是2016年3月16日，此时张缨已经撤场，所有的施工虽然已经完成，更何况该结算的内容详实，涉及的计算项目和数额应有尽有，该结算依法应当予以采信。张缨向一审法院起诉请求：1.判令孙云东支付张缨劳务费261666.83元及利息57566.52元，共计319232.5元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年3月16日暂计算至起诉之日，实际计算至清偿之日）；2.本案诉讼费由孙云东承担。一审法院认定事实：2013年1月16日，神州长城建设工程有限公司（该公司于2014年12月22日改名为长城建业工程有限公司，以下简称“长城建业”）中标郑州航空港区航程置业有限公司的郑州新郑综合保税区合村并城（南区）项目6号安置区东区施工总承包。2013年，长城建业郑州分公司与孙云东订立《内部承包协议》，约定长城建业郑州分公司将郑州新郑综合保税区合村并城项目6号地9、10、11、12、13、17、18号楼及地下室部分承包给孙云东。2013年8月12日，张缨与李某签订《二次结构施工合同》，合同载明：工程名称为郑州市新郑综合保税区合村并城项目6号地；甲方为长城建业、乙方为张缨；承包方式为清包工；承包内容为9#楼施工图纸及设计变更范围内的二次结构工程；工期自2013年8月10日至2013年12月10日；结算方式为按建筑面积结算工程款，单价120元／㎡（其中木工9元／㎡），建筑面积同主体施工合同，止水带支模浇筑21元／m；付款方式为按甲方和业主签订的大合同付款，或砌体结束经监理验收合格付已完成工程量价款的80％，粉刷结束经监理验收合格付已完工程量价款的80％，工程结束经监理验收合格付已完工程量价款的90％，其余款在主体完工3个月后一次性付清；乙方应按照甲方和长城建业签订的安全文明施工条款来施工，服从甲方、监理和长城建业管理人员的监督和管理，发现有违章作业应立即停止改正，因违章作业给甲方造成的罚款，一律由乙方承担，凡出现一切人身伤亡事故均由乙方承担，甲方概不负责。2016年3月16日，张缨与李某进行结算，结算单中载明：9#楼总款1534144.32元；幼儿园总款1025166.05元；物业楼总款801275.3元；楼层止水带14451.36元（9号楼孙富国承担）；坡屋面找平层、保温层、保护层、屋面女儿墙砌体、粉刷、商铺平屋面找平、保温、铺水泥花砖按总建筑面积另加3元／㎡，共60523.8元；基础墙3500元；粉GRC构件850元；清理室内杂工3920元（张传林承担）；地坪管道上覆盖网片1960元、打地坪机械费2000元；门厅7992元；9号楼钟楼19314元；9号楼商业地面5970元；罚款19400元；合计3461666.83-杂工70000=3391666.83元。张缨、李某分别以楼号负责人、总工的名义对结算单中结算金额签字确认。同时查明，张缨在庭审中称孙云东共支付3730000元（包括委托郑州航空港区航程置业有限公司支付的300000元、通过邓春玉的银行账户支付的100000元），该3730000元中包含保证金600000元、工程款3130000元，并提交付款清单、银行流水予以证明，孙云东对付款清单、银行流水有异议，但认可已向张缨支付工程款3130000元；孙云东为证明其超付工程款，提交了一份2018年1月7日的《6#地张缨二次结构结算单》，该结算单有工程部李某、预算部、项目负责人签字，无张缨签字，另提交李某出具的《情况说明》，说明其向张缨出具的结算单仅是中间支付把控的依据，且多计算了工程量，张缨对该结算单及《情况说明》均不予认可；孙云东为证明张缨应承担罚款及维修费用，提交罚款及维修费用明细及项目部出具的2014年5月、6月、7月的罚款单，张缨认为其在2016年3月16日与李某进行结算时，已扣除了罚款及维修费用。另查明，2018年12月28日，我院就王某与孙云东等人劳务合同纠纷一案，作出（2018）豫0192民初3602号民事判决书，判决书认定李某系受孙云东雇佣的总工，并判令孙云东向王某支付劳务费及利息；孙云东上诉后，郑州市中级人民法院于2019年2月28日作出（2019）豫01民终5101号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，郑州新郑综合保税区合村并城项目6号地9#楼等工程系孙云东自长城建业郑州分公司承包，且该院及郑州市中级人民法院生效法律文书已经认定李某系孙云东雇佣的总工，加之孙云东认可已向张缨支付3130000元劳务费并对其认为多付的工程款进行反诉，根据以上事实足以认定孙云东系案涉《二次结构施工合同》的实际相对人，李某作为孙云东雇佣人员，与张缨签订合同并进行结算的行为对孙云东产生法律效力，张缨按合同约定完成施工后，应由孙云东承担支付劳务费的责任；因2016年3月16日结算单载明劳务费3391666.83元，扣除双方均认可的已付款3130000元，孙云东还应支付张缨劳务费261666.83元；孙云东未及时付款构成违约，应承担赔偿损失的违约责任，因双方在合同中未约定违约金数额及计算方式，原审法院酌定孙云东支付以261666.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2016年3月16日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日计算至实际付清之日的利息损失；孙云东主张按照2018年1月7日的《6#地张缨二次结构结算单》确认张缨的劳务费数额，要求张缨返还超付劳务费，因该结算单无张缨签字确认，故对孙云东该主张，原审法院不予支持；孙云东主张张缨应支付罚款及维修费用，因在2016年3月16日张缨与李某签字的结算单中已载明扣除罚款19400元、杂工70000元，且孙云东出具的维修明细无张缨签字确认，维修单发生时间均在2016年3月16日结算之前，故原审法院认定双方结算时已扣除了罚款及维修费用，对孙云东的该项主张，原审法院也不予支持。综上所述，孙云东应支付张缨劳务费261666.83元及利息（利息以261666.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2016年3月16日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日计算至实际付清之日），对孙云东的反诉请求，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）孙云东于判决生效之日起30日内支付原告（反诉被告）张缨劳务费261666.83元及利息（利息以261666.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2016年3月16日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日计算至实际付清之日）；二、驳回被告（反诉原告）孙云东的反诉请求。本诉案件受理费6088元，由被告孙云东负担；反诉案件受理费3383元，由反诉原告孙云东负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，根据上诉人孙云东的上诉事实和理由，本案的焦点问题是李某能否代表孙云东对涉案工程进行结算以及其与张缨的结算和工程款金额能否作为双方结算的最终依据。一、孙云东在上诉状中承认李某是其雇佣的总工，且认定李某“具体负责工程的控制、质量、进度、监督施工”。在河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初3602号、本院（2019）豫01民终5101号王某诉孙云东、河南新长城建设有限公司郑州分公司、河南新长城建设有限公司、长城建业工程有限公司郑州分公司、长城建业工程有限公司劳务合同纠纷案件民事判决中均认定李某将涉案工程劳务转包的行为属于职务行为，其行为后果应由孙云东承担。在该案中，孙云东申请的证人赵某在庭审中证明李某与该案王某的结算系孙云东安排。李某与王某、李某与张缨签订《二次结构施工合同》的时间分别为2013年8月10日和2013年8月12日，签订结算单的时间分别为2016年1月27日和2016年3月16日，且两份合同和模式基本相同。综上，可以认定李某有权代表孙云东对本案的涉案工程进行决算。二、李某代表孙云东与张缨签订《二次结构施工合同》并进行结算，张缨和李某均在结算单上签字确认，应当认定孙云东已经与张缨对涉案工程进行了决算，该决算但应当作为本案定案依据。根据双方各自提供的结算资料，双方争议问题主要是工程款总额和罚款、维修费用的金额。张缨提供的结算单显示9号楼和物业楼的施工面积多于孙云东的结算单，幼儿园和物业楼的单价高于孙云东的结算单。因孙云东认可李某“具体负责工程的控制、质量、进度、监督施工”，故本院对有李某签字的张缨提供的结算单内容予以确认，孙云东称张缨实际完成的工程量对应价款为3082667.94元的意见不能成立，本院不予支持。关于罚款和维修费用，双方结算单均显示罚款19400元、扣杂工70000元，据此，张缨认为双方已经进行了扣除，孙云东提供相关资料认为应当扣除317081.35元。经审查，孙云东提供的维修明细表、罚款及后期维修扣款系其单方制作，神州长城建设工程有限公司出具的罚款单制作时间在2016年3月16日李某与张缨结算之前，且一审中，孙云东承认未通知张缨，故本院对孙云东主张的扣除317081.35元罚款和维修费用的意见不予支持。综上所述，孙云东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9471元，由孙云东负担。本判决为终审判决。审判长  王玮琦审判员  张向军审判员  安 军二〇二〇年八月六日书记员  宋 兵