山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5873号 上诉人（原审被告）：孙祥杰，男，1974年9月18日出生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：付双龙，山东伟鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盖芳鹏，山东伟鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢伟，男，1985年3月20日出生，汉族，住甘肃省秦安县。 委托诉讼代理人：崔荣魁，山东谌润律师事务所律师。 上诉人孙祥杰因与被上诉人谢伟装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 孙祥杰上诉请求：1、撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初7666号民事判决，改判驳回谢伟一审全部诉讼请求或发回重审；2、改判支持孙祥杰的二审反讼请求，孙祥杰在本案件中系职务行为，欠款与孙祥杰无关。3、本案一、二审诉讼费用由谢伟承担。事实和理由：孙祥杰在青岛瑞思德生物科技有限公司办公室装修工程中的行为是职务行为，本工程所欠款项与孙祥杰无关。青岛瑞思德生物科技有限公司装修工程系赵祥利一人承接的，装修工程开工在物业办理入场手续的公司是青岛德文装饰工程有限公司，此公司是谢伟的公司。可能因赵祥利与谢伟在公司挂靠点位上没谈好，用北京尚科建筑工程有限公司与青岛瑞思德生物科技有限公司于2017年6月15号签订了室内设计和装修承包合同。但在工地现场展示牌上的公司是青岛德文装饰工程有限公司，物业开出的整改单接收单位也是青岛德文装饰工程有限公司。根据赵祥利的指示，与各分包商玻璃，木门，消防，木工吊顶，地面施工各家签订的合同也是青岛德文装饰工程有限公司，谢伟负责油工，洁具分项与赵祥利协商的，没有签订合同。因赵祥利在北京还有工地，没有时间在青岛，于是赵祥利让孙祥杰负责青岛瑞思德生物科技有限公司办公室装修工程中的各分包商的款项支付及材料的采购，让于**负责本工程的进度及质量。赵祥利给我们二人的月薪各是1万元。经赵祥利介绍推荐，孙祥杰代表北京汇通日日顺科技有限公司与青岛瑞思德生物科技有限公司于2017年6月20号签订了中央空调工程承包合同。孙祥杰在此工程中兼有双重身份，既是中央空调工程施工的承包人，又是赵祥利手下的装修工程项目的财务及采购负责人。孙祥杰代表北京汇通日日顺科技有限公司在施工过程中，于2017年7月16日发生了员工意外死亡事件，此事件受到了青岛安监局的巨额罚款，罚孙祥杰99468元，罚北京汇通日日顺科技有限公司25万元整，罚青岛瑞思德生物科技有限公司与总经理陈平35万元。北京汇通日日顺科技有限公司在甲方不付款的情况下，也把中央空调安装调试完成了。因各方面原因，赵祥利承接的装修项目未完成施工，甲方拒绝付余款，赵祥利在收不到甲方付款的情况下，也不付各分包商的尾款。甲方每次付款不走公户，都是付款到赵祥利的个人账户上，赵祥利再根据孙祥杰报给他需要付款的明细及金额，汇款到孙祥杰的账号上，由孙祥杰分发给各分包商，方便统计工地的开支成本。 谢伟答辩称，一、程序上，孙祥杰上诉的权利符合民事诉讼法规定应该得到保障，但孙祥杰并未在一审程序中提起反诉，关于“原审反诉原告”“原审反诉被告”诉讼主体根本不存在。另，孙祥杰拖诉讼延时间、浪费司法资源，致一审法院送达孙祥杰法律文书均以公告送达。二、事实上，孙祥杰陈述的事实与理由与本案无关。孙祥杰与赵祥利、孙祥杰与北京汇通日日顺科技有限公司、孙祥杰与青岛瑞思德生物科技有限公司等之间权利义务关系，若孙祥杰有异议，应另行处理。三、诉讼主体上，列孙祥杰为一审被告主体适格。一审法院已查明事实并进行了判决。孙祥杰在上诉状中也明确了该工地实际代表人是孙祥杰；青岛安监局针对意外事件负责人的罚款是孙祥杰；工程款的发放也是孙祥杰通过个人账户发放。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 孙祥杰向一审法院起诉请求：1、判令孙祥杰支付谢伟工程欠款83485元及逾期支付利息1816元（以83485元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%为基数自2018年3月15日暂计算至2018年9月11日）；2、本案诉讼费用由孙祥杰承担。 一审法院认定事实：2017年10月前后，孙祥杰将青岛瑞思德生物科技有限公司办公楼三、四、五楼装饰工程的油饰工程及洁具供应、安装工程口头分包给谢伟，未签订书面分包合同。2017年12月12日，谢伟将卫生洁具等发货到涉案工程地点，商金友在送货单上签字确认；2018年1月19日，谢伟提交洁具安装验收报验申请表，载明已按规范安装并进行了自检，申请安装竣工验收；次日，于**在项目经理验收处签字，并写明“经双方共同查验，安装数量与现场相符”。2017年12月23日，谢伟提交工程签证单（设计变更、洽商记录C2-4，编号DWZS-01），工程名称青岛蓝色生物医药产业园7号楼一至五层、万科魅力之城室内装修，工程合计5280元，12月25日，于**在项目负责人处签字，并写明“情况属实”；2018年1月26日，对谢伟乳胶漆工程量进行结算，总计242275.06元，于**在汇总表上签字，并写明“经现场及图纸复核，上述工程量属实”；同日，双方对总工程量进行了结算，结算金额为247555.06元（242275.06元+5280元），于**签字确认并写明“情况属实”。2018年1月28日，应项目部要求追加部分工程，工程名称为青岛蓝色生物医药产业园7号楼三四五层增项明细，合计8930元，于**在工程签证单（设计变更、洽商记录C2-4，编号DWZS-02）签字确认，并写明“上述后期增加项目属实”。2018年3月14日，谢伟提交油饰项目工程竣工验收报验申请表，载明青岛蓝色生物医药产业园7号楼青岛瑞思德生物科技有限公司三四五楼室内精装修装修项目油饰工程已完成，并进行了自检，质量合格，申请进行竣工验收；次日，于**在项目经理验收处签字，并写明“情况属实，双方共同查验，验收合格”。 2017年10月9日，孙祥杰转账支付谢伟30000元，11月17日支付80000元，2018年1月9日支付140000元。2018年3月7日，谢伟向孙祥杰催要剩余工程款，孙祥杰陈述“刮腻子还欠47555元”“不加后期的”“洁具还有27000元”。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，谢伟主张为孙祥杰进行了青岛瑞思德生物科技有限公司办公楼三、四、五楼装饰工程的油饰工程及洁具供应、安装工程的施工，对此谢伟提交了送货单、工程签证单等材料，并有孙祥杰的打款记录且其自认欠付谢伟工程款，同时证人于**的证言与上述证据均能相互印证，可以认定双方达成口头协议，故对谢伟的主张一审法院予以采信。2018年1月26日，双方对油饰工程总量进行结算，结算金额为247555.06元，后于1月28日又追加了部分工程量计8930元，工程量总计333485.06元（油饰247555.06元+8930元+洁具77000元），孙祥杰仅支付250000元，故还应支付谢伟工程款83485.06元，谢伟仅主张83485元，一审法院予以确认，孙祥杰逾期支付谢伟工程款，还应支付相应的利息，因双方未对孙祥杰逾期支付工程款应承担的利息未进行约定，故一审法院认为应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜，因涉案工程于2018年3月15日竣工验收，故利息应自该日起计算。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：孙祥杰于判决生效后十日内支付谢伟工程款83485元，并承担自2018年3月15日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。案件受理费1933元，公告费600元，均由孙祥杰负担。 本院二审期间，孙祥杰提供如下证据：证据一、室内设计和装修承包合同一份。证明事项：证明案外人赵祥利以北京尚科建筑工程有限公司名义承接案涉工程，谢伟与孙祥杰之间不存在合同关系。证据二、中央空调工程承包合同一份、聘书一份。证明事项：证明孙祥杰根据北京汇通日日顺科技有限公司安排，在案涉青岛蓝色生物医药产业园从事中央空调施工工作，因具备便利条件，案外人赵祥利聘用孙祥杰作为其工程现场财务及采购负责人，负责案涉工程，部分财务支出。证据三、中国农业银行银行卡交易清单四份。证明事项：证明孙祥杰根据案外人赵祥利的指示向分包商支付相关款项，案涉的25万元款项来源于案外人赵祥利，孙祥杰并非案涉工程的承包人，与谢伟之间不存在任何合同关系，孙祥杰向谢伟支付款项的行为系履行职务的行为，该行为的后果应由案外人赵祥利承担。谢伟质证称：对证据一，该合同系复印件，谢伟不予质证，不予认可。对证据二，中央空调工程承包合同与本案无关联性，谢伟不予质证，孙祥杰系北京汇通日日顺科技有限公司的股东，案外人赵祥利与孙祥杰双方系内部行为，该行为不予认可。针对聘书，无法查证，谢伟不予质证。对证据三，与本案无关联性，谢伟不予质证，赵祥利与孙祥杰之间的银行流水来往系双方的内部交易行为，若双方有异议应另案处理。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。涉案工程系由谢伟实际施工并完成，由于**对该项目工地现场负责管理并对工程量及价款进行确认。本案中，谢伟主张涉案工程款共计333485元，其中已收到25万元工程款均是孙祥杰以其个人名义支付，结合于**在一审出庭作证时的证言及谢伟与孙祥杰的通话录音，足以证实孙祥杰与谢伟口头协议将涉案工程分包给谢伟及欠款的事实。孙祥杰提供的证据不足以证实其系其职务行为，故一审判决对谢伟主张的剩余工程款83485元由孙祥杰支付并无不当，本院予以确认。本案系二审程序，孙祥杰上诉主张的反诉内容，不符合法律规定，对该上诉请求本院不予审查。 综上，孙祥杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1933元，由上诉人孙祥杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年八月十一日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜