湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1218号上诉人（原审原告）：常德财科融资担保有限公司，住所地常德市武陵区。法定代表人：李敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘科，湖南凌星律师事务所律师。委托诉讼代理人：周素云，湖南凌星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余慧芬，女，1962年12月25日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：黄自强，湖南开旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文会军，男，1961年8月26日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：黄自强，湖南开旗律师事务所律师。上诉人常德财科融资担保有限公司（以下简称财科公司）因与被上诉人余慧芬、文会军追偿权纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财科公司向一审法院起诉请求：1.余慧芬、文会军共同偿还财科公司代偿款3761696.66元；2.余慧芬、文会军以代偿款3761696.66元为基数，按年利率14.355%的标准向财科公司支付自2019年1月14日起至还清欠款之日止的资金占用费及违约金；3.余慧芬、文会军对湖南恒至凿岩科技股份有限公司应向财科公司支付的150000元律师代理费承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年1月22日，湖南恒至凿岩科技股份有限公司（以下简称恒至公司）向常德农村商业银行股份有限公司德山支行（以下简称德山农商行）借款500万元，双方签订《流动资金借款合同》，约定借款金额500万元，借款期限为12个月，借款年利率为4.785%，合同第七条约定，本合同项下的全部债务（包括借款本息和实现债权的所有费用）由保证人常德财鑫科技担保有限公司（以下统一简称财科公司）提供连带责任保证，并将另行签订保证合同。在签订该借款合同后，德山农商行按约向恒至公司提供了500万元贷款。恒至公司于2018年1月22日与财科公司签订合同编号为常财鑫科保【2018】1号的《委托担保合同》，委托财科公司就恒至公司的上述500万元借款向德山农商行提供担保，该《委托担保合同》第二条约定，文会军及余惠芬作为反担保保证人向财科公司提供保证，恒至公司将公司所有的一台奔驰越野车及一台凯迪拉克小车向财科公司提供抵押，另约定恒至公司于签订该合同当日向财科公司支付保证金25万元。该合同第六条约定，当财科公司为恒至公司承担保证责任后，财科公司有权追偿所垫付的全部款项，并自垫款之日起至在恒至公司还款之日止，按恒至公司与德山农商行约定贷款利率的两倍向恒至公司收取资金占用费，并按资金占用费的50%收取滞纳金。在与恒至公司达成《委托担保合同》后，财科公司于当日与德山农商行签订《保证合同》，财科公司承诺对恒至公司的500万元借款本金及利息、实现债权的费用向德山农商行提供连带责任保证，合同第十二条约定，保证人按科技型中小微企业融资服务合作协议的约定承担保证责任。同日，文会军、余慧芬按照《委托担保合同》的约定，向财科公司出具了《个人担保保证函》，承诺对财科公司代偿的全部债务以及《委托担保合同》约定的担保费、资金占用费、违约金、实现债权的费用提供连带责任保证。另查明，常德市科学技术局与财科公司、常德农村商业银行于2016年9月8日曾达成《科技型中小微企业融资服务合作协议》，协议约定为解决常德市科技型中小微企业融资难问题，三方通过合作的方式支持常德科技型中小微企业信贷，在该项下的信贷风险分担如下：财科公司承担的保证责任为债务人应清偿而未清偿债务的40%，常德市科学技术局管理的常德科技型中小微企业信贷风险补偿资金承担债务人应清偿而未清偿的债务的40%，剩余债务人应清偿而未清偿的债务的20%由常德农村商业银行承担，并注明各方承担的债务包括贷款本金、利息及实现债权的保全费、诉讼费、律师费等实现债权的全部费用。2017年3月16日，常德市科学技术局与财科公司达成《科技型中小微企业融资服务合作协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），协议第一条约定，若借款人未按约履行还款义务，常德农村商业银行要求代偿时，双方一致同意首先由财科公司名下的风险补偿资金专户的资金进行代偿，不足部分由常德市科学技术局与财科公司按照1:1的比例分摊；协议第二条约定发生代偿后由财科公司就全部代偿款对借款人及相关反担保人进行追偿。经查明，恒至公司向德山农商行的500万元贷款是享受科技型中小微企业融资相关政策扶持项下的贷款。因恒至公司与德山农商行的借款期限届满后，恒至公司未按约还款，德山农商行依据与财科公司达成的《保证合同》，于2019年1月11日向财科公司送达《代偿通知书》，请求财科公司依据保证合同的约定为恒至公司代偿借款本息，该通知书载明截止至2019年1月10日，恒至公司共欠德山农商行贷款本金500万元，利息14620.83元，请求财科公司按照常德市科学技术局与财科公司、常德农村商业银行达成的三方协议约定的4:4:2的风险贷款比例进行代偿，并将代偿款汇入指定账户中。财科公司在收到该《代偿通知书》后，于2019年1月14日按照《代偿通知书》载明欠款本息总金额的80%向农商行德山支行的指定账户汇入代偿款4011696.66元。财科公司代偿后，与恒至公司就争议解决方式达成仲裁协议，一致同意由常德市仲裁委员会进行仲裁，常德市仲裁委员会已于2019年4月3日作出（2019）常仲调字第65号仲裁委员会调解书，恒至公司承诺偿还代偿款4011696.66元及相应资金占用费，但恒至公司未按约履行还款义务，财科公司依据文会军、余慧芬出具的《个人担保保证函》，要求两人承担反担保责任。再查明，常德财鑫科技担保有限公司于2018年11月13日名称变更为常德财科融资担保有限公司，财科公司将恒至公司抵押给财科公司的一台奔驰越野车及一台凯迪拉克小车进行了资产处置，共获得处置资金271678.9元。《委托担保合同》第二条约定，恒至公司以公司所有的评估价值为503.57万元的专利权提供质押，该专利权并未办理质押登记。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。本案的争议焦点为：一、本案是否违反一事不再理原则；二、文会军、余慧芬应承担的反担保责任的具体金额的确定。关于本案争议焦点一，文会军、余慧芬与财科公司之间达成《个人担保保证函》约定的保证方式为连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条之规定，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，故应认定为债权人有权利选择主张权利的主体，不应认定其向主债务人主张权利了就丧失请求保证人承担保证责任的权利。且财科公司与恒至公司经仲裁处理的是双方的主债务关系，现财科公司依据的是文会军、余慧芬与财科公司之间的《个人担保保证函》请求文会军、余慧芬承担相应的担保责任，故本案并未违反一事不再理原则。关于本案争议焦点二，恒至公司与德山农商行签订的《流动资金借款合同》、恒至公司与财科公司签订的《委托担保合同》、财科公司与德山农商行签订的《保证合同》、文会军、余慧芬与财科公司达成的《个人担保保证函》均系当事人真实意思表示，其内容不违反相关法律法规强制性规定，应认定内容合法有效。恒至公司向德山农商行贷款500万元，贷款年利率为4.785%，截止至2019年1月10日共产生利息14620.83元。因恒至公司未能按期还款，财科公司依据《保证合同》以及常德市科学技术局与财科公司、常德农村商业银行达成的三方协议约定的4:4:2的风险贷款比例，于2019年1月14日按照《代偿通知书》载明欠款本息总金额的80%向德山农商行的指定账户汇入代偿款4011696.66元，文会军、余惠芬在庭审中辩称，根据《保证合同》第十二条“保证人（即财科公司）按科技型中小微企业融资服务合作协议的约定承担保证责任”及《科技型中小微企业融资服务合作协议》之约定，财科公司应承担的保证责任仅为恒至公司未能偿还金额的40%，而并非80%，故文会军、余惠芬承担的反担保责任也应以未能偿还金额的40%计算。一审法院经审理认为，虽然财科公司主张《科技型中小微企业融资服务合作协议》系三方内部协议，与恒至公司及文会军、余惠芬无关，但财科公司与德山农商行的达成的《保证合同》第十二条明确约定“保证人（即财科公司）按科技型中小微企业融资服务合作协议的约定承担保证责任”，《科技型中小微企业融资服务合作协议》明确约定财科公司保证担保的范围为债务人应清偿而未清偿债务的40%，尽管财科公司与常德市科学技术局2017年3月16日达成的《补充协议》约定，若借款人未按约履行还款义务，常德农村商业银行要求代偿时，双方一致同意首先由财科公司名下的风险补偿资金专户的资金进行代偿，不足部分由常德市科学技术局与财科公司按照1:1的比例分摊，发生代偿后由财科公司就全部代偿款对借款人及相关反担保人进行追偿，该约定并未对《科技型中小微企业融资服务合作协议》约定的4:4：2的保证责任比例进行更改，只是财科公司与常德市科学技术局关于代偿履行方式及行使追偿权的约定，故财科公司根据《保证合同》保证担保的范围为恒至公司未能偿还债务的40%，而非80%。虽然在仲裁调解书中恒至公司承诺按未能偿还债务的80%承担还款义务，根据《中华人民共和国担保法》第二十条之规定，恒至公司对该债务的认可并不影响作为保证人的文会军、余惠芬提出上述抗辩主张，故对于文会军、余惠芬提出的其承担的保证责任应以恒至公司未偿还债务的40%（5014620.83元×40%=2005848.33元）计算的抗辩予以认可。根据恒至公司于2018年1月22日与财科公司签订合同编号为常财鑫科保【2018】1号的《委托担保合同》第六条约定，当财科公司为恒至公司承担保证责任后，财科公司有权追偿所垫付的全部款项，并自垫款之日起至恒至公司还款之日止，按恒至公司与德山农商行约定贷款利率（年利率为4.785%）的两倍向恒至公司收取资金占用费，并按资金占用费的50%收取滞纳金，文会军、余慧芬出具的《个人担保保证函》载明提供的保证范围包括代偿的本金、利息、资金占用费、滞纳金及实现债权的费用，扣除恒至凿岩公司缴纳的25万元保证金及财科公司处理恒至公司所有的两台车辆的款项271678.9元抵扣相应本金及利息后，故文会军、余慧芬应承担的保证金额为：1、本金及利息：1484169.43元（2005848.33元-250000-271678.9元）；2、资金占用费及违约金：以1484169.43元为基数自2019年1月14日起至上述本金及利息付清之日止按年利率14.355%（4.785%×3）计算；3、对于财科公司要求被告承担律师代理费的主张，因律师代理费暂未实际支付，可待实际支付后另行主张，故对于财科公司要求文会军、余惠芬承担律师代理费的诉请不予支持。遂判决：一、文会军、余慧芬于判决生效之日起十日内向常德财科融资担保有限公司偿还代偿款1484169.43元及资金占用费、违约金（资金占用费、违约金以1484169.43元为基数自2019年1月14日起至上述代偿款付清之日止按年利率14.355%计算）；二、驳回常德财科融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38080元，减半收取19040元，由文会军、余慧芬承担10000元，由常德财科融资担保有限公司承担9040元，保全费5000元，由文会军、余慧芬承担。财科公司上诉请求：撤销一审判决，改判由文会军、余慧芬共同偿还财科公司代偿款3761696.66元，并以代偿款3761696.66元为基数，按年利率14.355%的标准向财科公司支付自2019年1月14日起至还清欠款之日止的资金占用费及违约金。事实和理由：1.风险补偿资金专户系以财科公司的名义开设并代管，出现风险后由财科公司对全部代偿款向借款人和相关反担保人进行追偿。财科公司以风险补偿金代偿的40%部分，有权一并向文会军、余慧芬追偿。如果财科公司对该部分不能追偿将导致国有资产流失。2.处置抵押物所得价款应先行充抵实现债权的费用、利息，最后再充抵本金。一审法院将抵押物所得价款直接充抵本金不合法。文会军、余慧芬辩称，根据《科技型中小微企业融资服务合作协议》、保证合同和代偿通知书，文会军、余慧芬承担保证责任的范围仅为恒至公司未偿还金额的40%，财科公司主动偿还了80%，属于自陷风险；财科公司以一审判决会导致国有资产流失为由，要求文会军、余慧芬承担本不应承担的责任，不符合我国法律关于“民事主体的财产权利受法律平等保护”的规定；财科公司于2018年和2019年初就已经实际占有抵押物两辆汽车，协议抵债时间为2019年5月28日，当时财科公司还没有向德山农商行代偿，因此没有发生实现债权的费用。抵押物抵债后只欠款200万元。本院二审期间，财科公司提交了常德市科技局、常德市财政局印发的《常德市科技型中小微企业信贷风险补偿资金管理暂行办法》，拟证明科技型中小微企业信贷风险补偿资金来源、性质及代偿和追偿机制。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，该证据真实、合法，且与待证事实存在关联性，予以采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2013年9月18日，常德市科技局、常德市财政局印发的《常德市科技型中小微企业信贷风险补偿资金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）明确，常德市科技型中小微企业信贷风险补偿资金由财科公司设立专户存入合作银行；科技担保公司为企业提供担保的，风险补偿资金、科技担保公司、贷款银行按4：4：2分担本金风险；风险补偿资金及科技担保公司代偿后，合作银行、科技担保公司应继续按照合同及相关法律法规对相关企业及反担保人进行追偿，追偿或收回的资金在扣抵追偿费用后，按照原比例退还风险补偿资金、科技担保公司和合作银行。本院认为，在恒至公司不能清偿到期借款本息，德山农商行向财科公司发出《代偿通知书》的情况下，财科公司为恒至公司向德山农商行承担了代为清偿本息的担保责任。财科公司现依据文会军、余慧芬出具的《个人担保保证函》，请求其承担反担保责任，文会军、余慧芬提出相应抗辩，故财科公司的请求权基础为《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条的规定。根据本案当事人诉争法律关系的性质，本案案由应为保证合同纠纷。一审法院确定本案案由为追偿权纠纷不当，本院依法予以变更。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于以下方面：一、财科公司是否有权就风险补偿资金代偿的部分请求文会军、余慧芬承担保证责任。本案双方当事人对财科公司为恒至公司承担清偿借款本息总额的80%，即4011696.66元的事实没有争议，争议在于代偿资金的性质是财科公司自有资金还是风险补偿资金，以及其具体数额。根据《暂行办法》的规定和《科技型中小微企业融资服务合作协议》约定，设立风险补偿资金的目的在于为科技型中小微企业提供帮助，解决其融资难问题。风险补偿资金虽然以财科公司的名义设立专户，但其性质为政府提供公共财政服务的财政性资金。根据《补充协议》中“若借款人未按约履行还款义务，常德农村商业银行要求代偿时，首先由财科公司名下的风险补偿资金专户的资金进行代偿，不足部分由常德市科学技术局与财科公司按照1:1的比例分摊”的约定，财科公司在德山农商行通知其实行代偿时，应当优先使用风险补偿资金专户内的余额代偿相应债务，以利于充分保障债务人享受公共财政服务的权利。由于财科公司在本案一、二审期间均未提供证据证明其向德山商农商行代偿时，风险补偿资金专户的存款余额，故应推定财科公司系使用风险补偿资金代偿了恒至公司欠款余额的80%，即4011696.66元，财科公司未以自有资金为恒至公司代偿借款。虽然财科公司不是风险补偿资金的所有者，但《暂行办法》和《补充协议》均明确了科技担保公司在代偿后对相关企业及反担保人的追偿权，故应当认定政府相关职能部门已经授权财科公司在使用风险补偿资金代偿后，可以自行行使追偿或担保权利。二、关于文会军、余慧芬承担反担保责任的具体数额。财科公司在与德山农商行所签订的《保证合同》中，以特约方式限定财科公司承担保证责任适用《科技型中小微企业融资服务合作协议》的规则，且该合作协议及《补充协议》系以《暂行办法》为制定依据，因此，文会军、余慧芬对财科公司承担反担保责任的范围亦应不超过依据上述合作协议、《补充协议》和《暂行办法》确定的范围。基于风险补偿资金的特殊性质，在《暂行办法》等未对使用风险补偿资金代偿后行使追偿权是否计收利息进行规定或约定的情况下，财科公司请求按照《委托担保合同》和《个人担保保证函》的约定对文会军、余慧芬计收代偿款利息，将导致公共财政资金用于经营性担保服务活动，不符合风险补偿资金性质和设立目的，本院不予支持。虽然财科公司在收到德山农商行的《代偿通知书》后，向德山农商行代偿了恒至公司未清偿的借款本金400万元及利息11696.66元。但是，因恒至公司在与财科公司订立《委托担保合同》后即已向财科公司支付保证金25万元，并以两辆汽车提供了抵押，故财科公司为恒至公司实际代偿借款数额应当扣减该25万元保证金和抵押物先行处置所获款271678.9元。文会军、余慧芬主张财科公司代偿本息中应抵减该两笔款项共计521678.9元，理据充分。经抵减后，财科公司通过风险补偿资金为恒至公司实际代偿的借款本息应为3490017.76元，文会军、余慧芬在此范围内承担反担保责任。综上所述，财科公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初537号民事判决；二、文会军、余慧芬于本判决生效之日起十日内向常德财科融资担保有限公司偿还代偿款3490017.76元。三、驳回常德财科融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38080元，减半收取19040元，保全费5000元，二审案件受理费25021元，共计49061元。由文会军、余慧芬负担39000元，常德财科融资担保有限公司负担10061元。本判决为终审判决。审 判 长 钟科见审 判 员 孙孝明审 判 员 张秋岚二〇二〇年八月二十六日法官助理 柳 萌书 记 员 梅梦莎