甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终541号 上诉人（原审原告）:杜永山，男，汉族，大学文化，住甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：武威荣华工贸集团有限公司。住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人：张严德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵庆年，甘肃纵横律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃省武威市凉州区清源镇刘广村村民委员会。地址甘肃省武威市凉州区。 负责人：叶生龙，该村村委会主任。 被上诉人（原审被告）：武威市第五建筑安装工程有限责任公司。住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人:张军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛玉春，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人杜永山因与被上诉人武威荣华工贸集团有限公司（以下简称荣华公司）、甘肃省武威市凉州区清源镇刘广村村民委员会（以下简称刘广村委会）、武威市第五建筑安装工程有限责任公司（以下简称五建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初14575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜永山，被上诉人武威荣华工贸集团有限公司的委托诉讼代理人赵庆年、甘肃省武威市凉州区清源镇刘广村村民委员会的负责人叶生龙、武威市第五建筑安装工程有限责任公司的法定代表人张军及其委托诉讼代理人毛玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜永山上诉请求：依法撤销原判第二项，改判荣华公司、五建公司共同支付杜永山工程款1503336.50元及其利息。事实和理由：1、荣华公司作为工程发包人与五建公司作为违法转包人是适格的责任主体，应当共同承担向杜永山支付工程款的义务；2、原审以请示报告的时间来确定欠付工程款利息起算时间错误。 荣华公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 刘广村民委员会答辩称：同意杜永山请求荣华公司与五建公司共同付款的请求，但刘广村委会不应承担利息。 五建公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 杜永山向一审法院起诉请求：1、请求法院判令三被告给付原告工程款1503336.50元。2.判令三被告承担欠款期间的利息577281.22元。 一审法院认定事实：2012年6月2日，发包人武威荣华工贸有限公司与承包人武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称荣华工贸公司刘广公租房项目，工程地点凉州区清源镇刘广村，工程内容施工图纸设计之内的1＃、4＃、5＃楼工程，工程立项批准文号武发改投资2012（255）号，资金来源财政拨款、自筹，工程承包范围图纸设计之内的土建、水、暖、电、消防，合同工期至2012年5月28日起至2012年11月15日，合同工期总日历天数172天，工程质量标准合格，合同价款金额13376194元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，合同订立时间2012年6月2日，合同订立地点清源镇刘广村委会，合同有发包人武威荣华工贸有限公司委托代理人赵武文与承包人武威市第五建筑安装工程有限责任公司法定代表人张军、委托代理人杜永山签名盖章并加盖公章。合同签订后，经武威市建设工程招标投标管理办公室招标武威市第五建筑安装工程有限责任公司于2012年5月24日为武威荣华工贸有限公司建设的荣华工贸有限公司刘广公租房项目一标段招标中所提交的招标书已经评定委员会评定贵单位中标；总价13376194元，开工时间2012年5月28日，竣工时间2012年1月15日，工期172日历天，质量标准合格，项目经理董祖生，面积9781.15平方米，承包方式包工包料，由武威市建设工程招标投标管理办公室发给中标编号SG620301120523101武威市建设工程施工招标中标通知书一份；由项目业主单位凉州区清源镇刘广村村民委员会、代理单位兰州鸿志工程经济咨询有限公司、武威市建设工程交易中心备案部门武威市建设工程招标投标管理办公室负责人签名并加盖公章。2012年10月18日，发包人凉州区清源镇刘广村村民委员会与承包人武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称清源镇刘广社区综合服务中心建设项目，工程地点凉州区清源镇刘广村，工程内容施工图纸设计之内的社区服务中心工程，工程立项批准文号武发改投资2012（521）号，资金来源财政拨款、自筹，工程承包范围图纸设计之内的土建、水、暖、电、消防，合同工期至2012年10月18日起至2012年12月7日，合同工期总日历天数50天，工程质量标准合格，合同价款金额945561.60元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，合同订立时间2012年10月18日，合同订立地点清源镇刘广村委会，合同有发包人凉州区清源镇刘广村村民委员会赵武文与承包人武威市第五建筑安装工程有限责任公司法定代表人张军签名盖章并加盖公章。合同签订后，经武威市建设工程招标投标管理办公室招标武威市第五建筑安装工程有限责任公司于2012年10月12日为凉州区清源镇刘广村民委员会建设的清源镇刘广社区综合服务中心建设项目招标中所提交的招标书已经评定委员会评定贵单位中标；总价990400.85元，开工时间2012年10月18日，竣工时间2012年12月7日，工期50日历天，质量标准合格，项目经理祁卫军，面积583.68平方米，承包方式包工包料，由武威市建设工程招标投标管理办公室发给中标编号SG6223121010104武威市建设工程施工招标中标通知书一份；由项目业主单位凉州区清源镇刘广村村民委员会、代理单位兰州鸿志工程经济咨询有限公司、武威市建设工程交易中心、备案部门武威市建设工程招标投标管理办公室负责人签名并加盖公章。经核实，2012年5月25日发包人凉州区清源镇刘广村民委员会与承包人武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称荣华工贸公司刘广公租房项目，工程地点凉州区清源镇刘广村，工程内容施工图纸设计之内的1＃、4＃、5＃楼工程，工程立项批准文号武发改投资2012（255）号，资金来源财政拨款、自筹，工程承包范围图纸设计之内的土建、水、暖、电、消防，合同工期至2012年5月28日起至2012年11月15日，合同工期总日历天数172天，工程质量标准合格，合同价款金额15147774.90元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，合同订立时间2012年5月25日，合同订立地点清源镇刘广村委会，合同有发包人凉州区清源镇刘广村民委员会委托代理人赵武文与承包人武威市第五建筑安装工程有限责任公司法定代表人张军、委托代理人杜永山签名盖章并加盖公章。该合同除发包人为凉州区清源镇刘广村民委员会，合同价款金额为15147774.90元以及合同签订时间为2012年5月25日外，其余内容均与2012年6月2日，发包人武威荣华工贸有限公司与承包人武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份内容一致。上述合同签订后，各方均按合同约定履行义务。另查明，2015年10月10日，建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会要求对荣华工贸有限公司刘广公租房项目（一标段）1#楼增加建筑面积由原设计2个单元增加为3个单元，其余工程做法按原设计施工，有工程量增加变更签证单NO：01为凭，由建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会项目负责人、施工单位武威市第五建筑安装工程有限责任公司项目负责人杜海青签名并加盖公章。并应建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会要求对荣华工贸有限公司刘广公租房项目（一标段）1#、4#、5#楼走廊增加采暖面积详见1#、4#、5#楼暖施-02、暖施-03、1#、4#、5#楼所有地暖辐射管下均增设反射膜，有工程量增加变更签证单NO：02为凭；并应建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会要求对荣华工贸有限公司刘广公租房项目（一标段）1#、4#、5#楼楼梯间水泥砂浆楼地面，变为花岗岩楼地面（包括楼梯），花岗岩材料厚度不小于1.7MM，详见1#、4#、5#楼建施，-02中主要材料用料表中序号5，楼梯间做法。有工程量增加变更签证单NO：03为凭；并应建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会要求对荣华工贸有限公司刘广公租房项目（一标段）1#、4#、5#楼楼梯钢管扶手变不锈钢扶手，有工程量增加变更签证单NO：04为凭；并应建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会要求对荣华工贸有限公司刘广公租房项目（一标段）1#、4#、5#楼增加屋面太阳能座砼现浇带，有工程量增加变更签证单NO：05为凭；并应建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会要求对荣华工贸有限公司刘广公租房项目（一标段）1#、4#、5#楼增加车库内墙、顶涂料，有工程量增加变更签证单NO：06为凭；并应建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会要求对荣华工贸有限公司刘广公租房项目（一标段）1#、4#、5#楼普通电表变为智能电表、普通水表变为智能水表，有工程量增加变更签证单NO：07为凭；并应建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会要求对荣华工贸有限公司刘广公租房项目（一标段）1#、4#、5#楼增加冷桥保温、外墙粘土砖改为炉渣保温砖，有工程量增加变更签证单NO：08为凭；以上签证单均由建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会项目负责人、施工单位武威市第五建筑安装工程有限责任公司项目负责人杜海青签名并加盖公章。再查明，武威荣华工贸集团有限公司系有建设公租房资质的企业，2012年6月2日该公司以其发包人名义与承包人武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》；由荣华公司委托代理人赵武文、五建公司法定代表人张军、委托代理人杜永山签名并加盖公章。武威市第五建筑安装工程有限责任公司经营范围系建筑业，按建筑企业《资质证书》核定的承包工程企业，杜永山系借用建筑资质挂靠五建公司，以五建公司名义作为委托代理人对外签订建设工程施工合同承揽建设工程的自然人，对外签订合同均以五建公司名义，杜永山确系委托代理人名义签名，但承揽工程后杜永山确以实际施工人实际履行承包义务进行施工。再查明，2012年11月29日，武威荣华工贸有限公司、武威市第五建筑安装工程有限责任公司、西北地质勘察基础工程总公司第五工程处、甘肃澳华建筑规划设计有限责任公司、甘肃陇原工程建设监理对武威荣华工贸有限公司刘广村公租房1＃、4＃、5＃住宅楼、清源镇刘广社区综合服务中心单位（子单位）工程质量竣工进行了验收，有竣工验收记录为凭。建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位及项目经理签名并加盖公章，验收结论：资料齐全、有效、符合要求、符合施工质量及验收规范要求、各分项工程质量验收合格、质量控制资料完整，符合设计及施工质量验收规范要求。嗣后，凉州区清源镇人民政府、凉州区清源镇刘广村民委员会委托甘肃恒知工程咨询有限公司对荣华工贸有限公司刘广公租房项目、凉州区清源镇刘广社区综合服务中心建设项目进行了工程结算审核，甘肃恒知工程咨询有限公司以甘恒知咨审（2018）第018号工程竣工结算审核报告作出造价（工程费）审定结果：荣华工贸有限公司刘广公租房项目由武威市第五建筑安装工程有限责任公司中标承建，其中，第一标段1＃、4＃、5＃楼工程中标价为13376194元（中标后1＃楼修建时增加一个单元），2012年5月25日凉州区清源镇刘广村民委员会与武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订了建设工程施工合同并开工建设，签订的合同价款为15147774.90元，审核过程中建设单位提供了工程招标文件、投标文件、施工图纸、招标答疑、图纸会审纪要、工程勘察、设计、施工、监理合同、土方外运承包合同、工程设计变更通知、现场签证等变更签证资料、施工单位申报的工程结算书；造价（工程费）审定结果：工程报审造价16263424.02元，审定造价15157767.20元。另甘肃恒知工程咨询有限公司以甘恒知咨审（2018）第23号工程竣工结算审核报告作出造价（工程费）审定结果：凉州区清源镇刘广社区综合服务中心建设项目由武威市第五建筑安装工程有限责任公司中标承建，2012年10月18日凉州区清源镇刘广村民委员会与武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订了建设工程施工合同并开工建设，签订的合同价款为945561.60元（标底价），审核过程中建设单位提供了工程招标文件、投标文件、施工图纸、招标答疑、图纸会审纪要、工程勘察、设计、施工、监理合同、土方外运承包合同、工程设计变更通知、现场签证等变更签证资料、施工单位申报的工程结算书；造价（工程费）审定结果：工程报审造价990400.85元，审定造价945561.60元，核减44839.25元。2017年12月25日凉州区清源镇刘广村民委员会对刘广公租房1＃、4＃、5＃及社区服务中心工程款付款情况及付款记录向凉州区清源镇人民政府进行了书面请示报告：兹有武威市第五建筑安装工程有限责任公司于2012年中标承建的清源镇刘广公租房项目1＃、4＃、5＃楼和刘广社区服务中心工程，于2012年11月竣工，2013年6月通过竣工验收，总合同价款16093336.50元，其中公租房1＃、4＃、5＃工程合同价款15147774.90元，社区服务中心工程合同价款945561.60元，于2012年9月至2016年2月先后12次共支付工程款14590000元，尚欠工程款1503336.50元，恳请清源镇人民政府核实后尽快支付。嗣后，杜永山经与武威市第五建筑安装工程有限责任公司、凉州区清源镇刘广村民委员会、凉州区清源镇人民政府多次交涉尚欠工程款事宜未成，遂以实际施工人名义提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，本案争议的第一个焦点为杜永山是否具备原告的主体资格的问题。根据2012年5月25日凉州区清源镇刘广村民委员会与武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》和2012年10月18日凉州区清源镇刘广村民委员会与武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》以及2012年6月2日武威荣华工贸有限公司与武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》表明，合同的主体是刘广村委会、五建公司、荣华公司；杜永山仅仅是刘广村委会与五建公司签订刘广公租房项目1＃、4＃、5＃楼五建公司的委托代理人；但根据五建公司与荣华公司、刘广村委会订立合同以及具体履行合同以及施工的实际情况衡量，杜永山系挂靠五建公司具体施工的人。所谓实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。本案建设工程之所以导致诉讼，主要在于建设工程涉及的主体比较多，设计业主（发包人）刘广村委会、荣华公司；承包人五建公司，中标人五建公司。按照2004年9月29日最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定，突破了合同相对性原则，导致实际施工人可以起诉与其没有合同关系的第三方；另外，最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持的相关规定；杜永山以实际施工人作为原告主体适格；杜永山通过诉讼途径保护自己的权益依法有据。理由是杜永山虽未与五建公司、刘广村委会、荣华公司签订合同，但实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为，参与建设工程承包合同的签订与履行过程，存在投资或收款行为，即由发包人将工程款14590000元拨付五建公司，再有五建公司支付给杜永山的事实予以证实。因此，杜永山以实际施工人作为本案原告主体资格适格。本案争议的第二个焦点为荣华公司、刘广村委会与五建公司之间工程款结算事宜与杜永山个人究竟有无关系？是否超额支付268244.40元？根据2012年6月2日荣华公司和五建公司签订的《建设工程施工合同》合同价款确为13376194元；根据2012年10月18日刘广村委会和五建公司签订的《建设工程施工合同》合同价款确为945561.60元，两项工程合同价款确为14321755.60元，建设方刘广村委会已支付工程款14590000元，从以上合同价款和已支付价款计算的确超额支付268244.40元；但事实上根据杜永山提供的刘广村委会和五建公司签订的《建设工程施工合同》，刘广公租房项目1＃、4＃、5＃楼合同价款确为15147774.90元；刘广村委会和五建公司签订的《建设工程施工合同》合同价款确为945561.60元，两项工程合同价款确为16093336.50元，建设方刘广村委会已支付工程款14590000元，尚欠1503336.50元，由建设方将工程款14590000元拨付五建公司，再有五建公司支付给杜永山的事实予以证实。因此，刘广村委会与五建公司之间工程款结算事宜与杜永山个人存在实际转支付的关系，最终收取工程款的人是杜永山，五建公司仅仅是借用资质和收取管理费，且不存在超额支付268244.40元的事实。加之，有建设单位刘广村委会与五建公司工程量增加变更的8份签证单予以证明工程量增加的事实。本案争议的第三个焦点为荣华公司、五建公司、刘广村委会究竟应该由谁承担支付工程款的责任根据2012年5月25日刘广村委员会与五建公司签订的《建设工程施工合同》和2012年10月18日刘广村委员会与五建公司签订的《建设工程施工合同》以及2012年6月2日荣华公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》，前两份合同的发包人均为刘广村委会---即实际建设单位，承包人为五建公司；后一份合同的发包人为荣华公司，也即名义发包人，实际建设单位为刘广村委会，承包人为五建公司；荣华公司确为名义发包人和为争取公租房补助资金的主体，并非真正实际意义上的发包人和建设单位，况且，工程量变更增加签证单荣华公司不知情也未参与；五建公司本身也不是建设单位。因此，针对实际施工人杜永山，应支付工程款和真正意义上承担给付工程款责任的是刘广村委会；荣华公司、五建公司对实际施工人杜永山不承担支付尚欠工程款的责任。关于三被告提出涉案工程决算程序尚未完成，未经政府决算审计确认一节；2012年11月29日，荣华公司、五建公司、西北地质勘察基础工程总公司第五工程处、甘肃澳华建筑规划设计有限责任公司、甘肃陇原工程建设监理对武威荣华工贸有限公司刘广村公租房1＃、4＃、5＃住宅楼、清源镇刘广社区综合服务中心单位（子单位）工程质量竣工进行了验收，有竣工验收记录为凭。验收结论：资料齐全、有效、符合要求、符合施工质量及验收规范要求、各分项工程质量验收合格、质量控制资料完整，符合设计及施工质量验收规范要求。期间，凉州区清源镇人民政府、凉州区清源镇刘广村民委员会委托甘肃恒知工程咨询有限公司对荣华工贸有限公司刘广公租房项目、凉州区清源镇刘广社区综合服务中心建设项目进行了工程结算审核，甘肃恒知工程咨询有限公司以甘恒知咨审（2018）第018号工程竣工结算审核报告作出造价（工程费）审定结果：荣华工贸有限公司刘广公租房项目由武威市第五建筑安装工程有限责任公司中标承建，其中，第一标段1＃、4＃、5＃楼工程中标价为13376194元（中标后1＃楼修建时增加一个单元），2012年5月25日凉州区清源镇刘广村民委员会与武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订了建设工程施工合同并开工建设，签订的合同价款为15147774.90元，审核过程中建设单位提供了工程招标文件、投标文件、施工图纸、招标答疑、图纸会审纪要、工程勘察、设计、施工、监理合同、土方外运承包合同、工程设计变更通知、现场签证等变更签证资料、施工单位申报的工程结算书；造价（工程费）审定结果：工程报审造价16263424.02元，审定造价15157767.20元。另甘肃恒知工程咨询有限公司以甘恒知咨审（2018）第23号工程竣工结算审核报告作出造价（工程费）审定结果：凉州区清源镇刘广社区综合服务中心建设项目由武威市第五建筑安装工程有限责任公司中标承建，2012年10月18日凉州区清源镇刘广村民委员会与武威市第五建筑安装工程有限责任公司签订了建设工程施工合同并开工建设，签订的合同价款为945561.60元（标底价），审核过程中建设单位提供了工程招标文件、投标文件、施工图纸、招标答疑、图纸会审纪要、工程勘察、设计、施工、监理合同、土方外运承包合同、工程设计变更通知、现场签证等变更签证资料、施工单位申报的工程结算书；造价（工程费）审定结果：工程报审造价990400.85元，审定造价945561.60元，核减44839.25元。2017年12月25日凉州区清源镇刘广村民委员会对刘广公租房1＃、4＃、5＃及社区服务中心工程款付款情况及付款记录向凉州区清源镇人民政府进行了书面请示报告：兹有武威市第五建筑安装工程有限责任公司于2012年中标承建的清源镇刘广公租房项目1＃、4＃、5＃楼和刘广社区服务中心工程，于2012年11月竣工，2013年6月通过竣工验收，总合同价款16093336.50元，其中公租房1＃、4＃、5＃工程合同价款15147774.90元，社区服务中心工程合同价款945561.60元，于2012年9月至2016年2月先后12次共支付工程款14590000元，尚欠工程款1503336.50元。以上涉案工程有相关部门对武威荣华工贸有限公司刘广村公租房1＃、4＃、5＃住宅楼、清源镇刘广社区综合服务中心单位（子单位）工程质量竣工进行了验收，有竣工验收记录为凭：资料齐全、有效、符合要求、符合施工质量及验收规范要求、各分项工程质量验收合格、质量控制资料完整，符合设计及施工质量验收规范要求。并有甘肃恒知工程咨询有限公司以甘恒知咨审（2018）第018号、（2018）第23号工程竣工结算审核报告予以证实，且上述工程早已投入使用，欠工程款事实清楚、证据充分，建设单位予以认可，并书面报请欲支付；加之，2017年国务院法制办公室国法秘备函（2017）447号《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定函》以及2017年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工备函（2017）22号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正的规定，三被告提出涉案工程决算程序尚未完成，未经政府决算审计确认一节的理由不能成立。荣华公司与五建公司签订的建设工程施工合同以及刘广村村民委员会与五建公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：一、凉州区清源镇刘广村民委员会在本判决书生效后15日内支付杜永山工程款1503336.50元；并自建设单位凉州区清源镇刘广村民委员会报请凉州区清源镇人民政府支付工程款之日2017年12月25日起按年利率6%支付资金占用期间的利息至工程款付清之日止；二、驳回杜永山的其他诉讼请求。案件受理费23450元，由凉州区刘广村村民委员会负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为查明案件案事实，在庭审出示的证据基础上，要求各方当事人再行提供证据，并组织质证。 杜永山向本院提供证据如下：1、银行交易明细一份、五建公司收取管理费票据一张及涉案工程款付款记录复印件一份。以此证实涉案工程款是五建公司通过转账支票背书方式支付的，五建公司与杜永山是转包关系，而不是挂靠关系。荣华公司质证认为，对管理费票据的真实性没有异议，但管理费收取不知情，与荣华公司没有关联性。对于付款记录，其中（8-12项）有荣华公司付款名称的纪录就是以荣华公司名义中标的公租房的工程款，该款项是由杜永山直接收取；五建公司质证认为，对票据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该票据虽有提留二字，但是并不代表刘广村委会将工程款打入五建公司账户，再由五建公司扣除管理费后支付上诉人，事实上，提留款只是当时对管理费的统称。对付款记录的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明刘广村委会将工程款以支票方式开给五建公司，五建公司再背书给杜永山的事实，相反该证据可以证实杜永山是涉案工程款的直接收取人。杜永山收取的第一笔工程款是在2012年9月29日，提留款收据是在2012年7月10日出具的，进一步说明五建公司不存在工程款到位后从工程款中扣留管理费的事实，也说明刘广村公租房的工程款从没有经过五建公司的账户，五建公司与杜永山的关系是挂靠关系；刘广村委会质证认为，杜永山出示的证据真实性不清楚，杜永山出示的银行流水一份和五建公司收取管理费票据与我们无关，至于杜永山与五建公司之间是挂靠关系还是转包关系也与我们无关，我们的工程是招标给五建公司的，我们只认可五建公司，不认可杜永山。2、转账支票及进账单复印件九张，以此证实刘广村公租房项目需要通过荣华工贸公司和五建公司才能支付给我工程款。荣华公司质证认为，对证据真实性无异议，该证据中荣华公司公租房项目财务专用章系刘广村村委会和清源镇政府为实施公租房项目所刻的章子，该印章由清源镇政府项目管理人员管理使用，荣华公司并没有参与，该组证据反映工程款的收款人均是杜永山，款项是由清源镇政府公租房项目部直接拨付给杜永山的，荣华公司并不是实际业主；五建公司质证认为，该组证据反映工程款的收款人均是杜永山，款项是由清源镇政府公租房项目部直接拨付给杜永山的，五建公司并没有向杜永山直接付款，也没有收到公租房项目部的拨款，该九笔款项均包括在刘广村公租房已付1459万元的工程款中；刘广村村委会质证认为，对证据真实性和证明目的均无异议。 五建公司在二审中提供证据如下：1、付款凭证12张，以此证实刘广村委会直接将工程款付给杜永山，没有通过五建公司的账户支付工程款，五建公司与杜永山是挂靠关系，没有参与涉案工程承建。杜永山质证认为，对该证据真实性与证明目的均有异议，付款凭证均是复印件，领取的工程款是刘广村委会付给五建公司，自己在完税后五建公司再支付；荣华公司质证认为对付款情况不清楚，刘广村村委会借用荣华公司的名义建设公租房，实际权利人是刘广村委会；刘广村委会质证认为对该证据不清楚。2、五建公司公户银行明细（2012年7月1日-2020年6月13日）及刘广村公租房拨付工程款记录清单。以此证实刘广村公租房的工程款是由杜永山个人收取，没有经过五建公司账户；杜永山质证认为，对银行明细的真实性没有异议，证明目的不认可。每一笔钱都是先有五建公司办理手续，以五建公司的名义缴纳税款后，有五建公司专人携带公章办理相关手续后我们才能领到工程款。对拨付工程款记录清单的数据没有异议。但从发票联显示收款方名称均为五建公司，而不是杜永山，付款方系凉州区清源人民政府，这些证据的证明目的不能成立；荣华公司质证认为对证据没有异议；刘广村委会质证认为，五建公司提供的五建公司公户银行明细与刘广村公租房拨付工程款记录清单、转账支票样本的真实性无法确定，这不是我们付的款，这是清源镇财政所支付给五建公司的，五建公司出示该组证据的证明目的不能成立，我们的工程是包给五建公司的，没有包给杜永山，且杜永山也没有资格包我们的工程，我们的工程是经过招标的，杜永山也不能以个人名义招标工程。3、转账支票样本一张。以此证实支票正本的收款人与存根的收款人应当是一致的，否则不符合票据法规则。支票开出后存根上的收款人信息必须与支票正本收款人信息一致。我们之前提交的杜永山领取工程款的支票存根显示的收款人是杜永山，那么支票正本收款人必然也是杜永山，不存在五建公司收款后再背书给杜永山的事实；荣华公司质证认为，对真实性与证明目的都没有异议；杜永山质证认为，真实性没有异议，对证明目的不认可，支票是空白的，没有实质意义；刘广村委会质证认为，对于转账支票样本应当是公对公的，必须有五建公司的财务章才有效，杜永山个人盖章是无效的，支票必须共同经过五建公司财务章和杜永山签字盖章才算是有效的。我们是发包单位，五建公司是中标单位，后面五建公司与杜永山之间的关系我们不清楚，当时就说杜永山是项目负责人。 荣华公司在二审中向本院提供：刘广村委会出具的证明一份，以此证实刘广村委会是涉案工程的实际业主单位，刘广村委会也承诺公租房项目的所有责任由其自行承担，与荣华公司无关。杜永山质证认为，真实性无异议，证明目的不能成立。证明上说的是二期工程，我干的是一期工程，此证明与我没有任何关系；五建公司质证认为，真实性和证明目的均无异议；刘广村村委会质证认为，真实性无异议，证明上所说的是二期工程，杜永山干的一期工程，与本案无关。 为查明涉案工程款的支付情况，本院依职权向中国农业银行凉州区分行清源营业所调取凉州区清源镇财税所于2012年9月29日（金额30万元）、10月1日（金额186万元）开具的收款人为五建公司，后以背书方式转由杜永山领取的转账支票复印件两张。荣华公司质证认为，对真实性无异议，该证据证明刘广村公租房的工程款是经过五建公司财务盖章后直接背书支付给杜永山，荣华公司并不承担付款责任；五建公司质证认为，对真实性无异议，该证据证明刘广村公租房的工程款是经过五建公司财务盖章后直接背书支付给杜永山，这两笔款是总工程款1459万元内的第一笔付款，这两笔钱并没有经过我公司的账务，直接由杜永山收取的，我公司并没有截留或挪作他用，我公司不承担工程款的付款责任；刘广村村委会质证认为，对证据无异议，资金就是拨给五建公司了。 对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：杜永山提供证据1中银行交易明细能够证实其收取涉案工程款的情况，且与其他证据能够相互印证，对该证据的效力予以确认；对提留款收据，五建公司对其真实性无异议，该证据效力予以认定；涉案工程款付款记录系杜永山自己整理打印，对该复印件不予认定其效力。但该组证据并不能证实杜永山与五建公司之间系工程转包关系，对该组证据的证明目的不予认定。对杜永山提供的证据2转账支票及进账单复印件能够证实杜永山通过银行转账支票的方式领取涉案工程款的事实，对该证据的效力予以认定，但该组证据并不能证实系五建公司以背书方式支付工程款的事实，对其证明目的不予认定。对五建公司提供的证据1付款凭证虽系复印件，但该证据能够与其他证据相印证涉案工程款的付款情况，对该组证据效力予以认定。对五建公司提供的证据2中银行公户明细，系其公司账户信息内容，并不能以此证实其与杜永山之间存在挂靠或工程转包关系的事实，对该证据效力予以认定，对其证明目的不予认定。对涉案工程刘广村公租房拨付工程款记录清单及其后所附的付款票据与其他证据能够相互印证涉案工程款支付情况，对该证据的证明效力予以认定。但同样亦不能以此证实五建公司与杜永山之间存在挂靠或工程转包关系的事实，对其证明目的不予认定。对五建公司提供的证据3空白转账支票样本，并不能证实涉案工程款如何转账背书的事实，对该证据效力不予认定。荣华公司提供的刘广村委会证明中注明对刘广村公租房二期工程经济责任承担的内容，本案涉及刘广村公租房一期工程，该证明与本案无关联性，对该证据的证据效力不予认定。本院依法调取的凉州区清源镇财税所转账支票复印件能够证实在2012年9月29日、10月1日向收款人五建公司开具转账支票及五建公司将该两笔涉案工程款共216万元以转账支票背书方式支付给杜永山的事实，对该证据的证据效力予以认定。 经询问双方当事人，除荣华公司对涉案工程的中标时间有异议外，各方当事人对一审认定的其他案件事实均无异议，本院对此予以确认。对荣华公司持异议的工程中标时间，其并无证据证实该异议成立，而依据中标通知书中显示2012年5月24日经评标委员会评定中标的内容，一审对中标时间的认定有据证实，荣华公司所持异议不能成立。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1、荣华公司、五建公司应否承担欠付工程款的给付责任；2、一审对欠付工程款利息的判处是否正确。 本院认为，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案中，实际施工人杜永山与发包人刘广村委会之间虽未建立直接、合法的承包合同关系，但杜永山实际承建的刘广村公租房一期一标段工程已经验收合格，刘广村委会已实际接收该工程，双方之间事实上形成了权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系，根据相关司法解释及权利义务相一致的原则，杜永山作为涉案工程的实际施工人有权向刘广村委会主张权利，一审判处刘广村委会承担欠付工程款偿付责任符合法律规定，二审对此予以确认和支持。 关于荣华公司应否承担欠付工程款给付责任的问题。本院认为，刘广村委会作为涉案公租房的业主单位，在依托荣华公司具有的公租房建设资质就刘广村公租房项目进行招标，在评标委员会评定五建公司为中标单位后即在2012年5月25日与之签订合同，合同价款为15147774.90元，在该合同签订之后，荣华公司作为该公租房项目的名义发包人与中标单位五建公司就涉案工程签订建设工程施工合同，合同价款13376149元，该合同价款与中标价款是一致的，该两份不同发包方的建设工程施工合同的其余内容基本一致。实际施工人杜永山在该两份合同上均以五建公司的委托代理人身份签字。依合同的相对性原则，发包人荣华公司、刘广村委会应当对其各自所签订的合同承担相应的合同责任。经审理查明，荣华公司作为该公租房项目名义上的发包人，向实际施工人杜永山支付的工程款均系其公租房项目的补助资金支付，现荣华公司与业主单位已向实际施工人杜永山支付涉案工程款1459000元，从支付金额看，荣华公司所签合同的价款已支付完毕；而从杜永山在实际施工中增加相应施工内容看，无据证实该增量工程荣华公司参与其中，工程量增量签单上也无荣华公司工作人员签字或盖章，该新增工程量价款由荣华公司承担无事实及法律依据，荣华公司在承担合同价款的支付责任之外不应再承担该增量工程的欠款偿付责任，一审判处荣华公司不予承担工程欠款责任并无不当，杜永山要求荣华公司承担责任的理由不能成立。 关于五建公司与杜永山之间建立的是工程转包还是挂靠关系涉及到法律关系性质的认定，亦与法律后果责任承担相关，就此问题本院认为，一般而言，区分转包和挂靠主要应当从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及对工程施工管理，工程款支付等方面综合加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人并不参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，杜永山并无建设工程的施工资质，无法直接参与涉案项目的投标，五建公司在2012年5月24日经评标委员会评定中标刘广村公租房一期工程，5月25日杜永山即以五建公司委托代理人的身份与业主单位刘广村委会签订建设工程施工合同，合同价款超过中标通知书确定的价款，杜永山在五建公司中标承接工程之前就存在与发包单位达成承建工程的意向及工程金额，其在一审庭审中陈述持盖有五建公司公章的合同与刘广村委会签订合同亦印证该事实，杜永山参与该工程的时间明显要早于一般的工程转包人；而从工程款的支付情况看，除最先两笔共216万元是由业主单位通过转账支票方式开具给中标人五建公司，五建公司以转账支票背书方式由实际施工人杜永山领取外，其余工程款均由业主单位直接支付给实际施工人杜永山，五建公司并不存在收取工程款后再行支付的情形，实际施工人杜永山与发包方直接对接工程款领取与工程转包中一般存在工程款入账后转付也存在不同；从工程承建施工情况看，杜永山实际参与建设工程施工合同的履行，相关合同签订后的后续施工，如施工费用筹措、材料设备采购进场、施工进度及施工人员安排等均是杜永山自主施工、施工费用独立核算，无据证实五建公司对实际施工人杜永山的工程施工过程进行施工管理，五建公司除按固定比例收取提留款外，基本不参与具体施工，五建公司在工程施工中的参与程度亦与一般工程的转包不一致；且从杜永山一审诉状内容看，其亦对与五建公司系挂靠关系予以认可，故综合以上及查明案件事实，一审认定杜永山与五建公司之间系挂靠关系正确，二审对此予以认可。杜永山所持其与五建公司系转包关系的上诉理由无事实依据，不能成立。因五建公司系出借施工资质给实际施工人杜永山承接工程，而非将工程转包给实际施工人，故不应适用非法转包的法律规定判处责任承担。五建公司没有履行与发包人签订的建设工程施工合同的真实意思表示，其未参与工程的施工，也不享有实际的合同权利义务，亦未有证据证实其从中分享了工程利润，建设工程施工合同的实际履行主体是发包人与实际施工人，在发包人刘广村委会未将剩余工程款给付承包人五建公司的情况下，由五建公司承担该欠付工程款给付责任与权利义务对等原则不符，亦与建设工程施工合同相关司法解释规定不符，杜永山所持要求五建公司承担欠付工程款偿付责任的理由不能成立。另，杜永山所持五建公司将工程专项资金截留挪作他用的理由，亦无相关证据对其主张加以证实，该理由不能成立。 关于杜永山所持一审利息起算时间认定错误的理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，刘广村委会、荣华公司、五建公司签订的建设工程施工合同中并未约定工程款的具体支付时间，从各方提供的涉案工程竣工验收单中亦未有具体的工程验收时间，故依刘广村委会向凉州区清源镇人民政府的书面请示报告中注明的“于2012年11月竣工，2013年6月通过竣工验收”的内容来确定杜永山所承建刘广村公租房一期一标段工程的竣工验收时间为2013年6月，欠付工程款的利息起算时间应从该时予以起算，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审以2017年12月25日请示报告时间确定欠付工程利息起算时间不当，二审对此予以纠正。杜永山所持按年利率6%支付欠款利息的请求于法相悖，不能成立。 综上所述，杜永山的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省武威市人民法院（2018）甘0602民初14575号民事判决第二项及一审案件受理费负担部分； 二、撤销甘肃省武威市人民法院（2018）甘0602民初14575号民事判决第一项； 三、凉州区清源镇刘广村民委员会在本判决书生效后15日内支付杜永山工程款1503336.50元；并自该工程竣工验收的次月2013年7月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计息支付利息至工程款付清之日止； 四、驳回杜永山的其他上诉请求。 二审案件受理费18330元，由杜永山负担12831元，凉州区清源镇刘广村民委员会负担5499元。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 魏君鸿 审判员 杨海昇 二〇二〇年八月五日 书记员 卢 瑞