广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14763号上诉人（原审原告）：谢鹏宠，男，1977年2月12日出生，汉族，住江西省赣州市赣县。被上诉人（原审被告）：广州元派服饰有限公司（以下简称元派服饰公司），住所地广东省广州市海珠区石岗路27号509房自编02号。法定代表人：段良超，总经理。委托诉讼代理人：钟怡潇，广东百思威律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟欣麟，广东百思威律师事务所实习人员。上诉人谢鹏宠因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初23354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢鹏宠在一审诉讼请求：1.元派服饰公司支付谢鹏宠2017年7月1日至2017年8月31日由谢鹏宠垫付的社会保险费1583.5元；2.元派服饰公司支付谢鹏宠2017年6月24日至2019年3月7日的双休日加班工资37370元；3.元派服饰公司支付谢鹏宠2017年10月1日法定假日的加班工资757.5元；4.元派服饰公司支付谢鹏宠两个月的离职经济补偿金10984元；5.元派服饰公司支付谢鹏宠2019年3月1日至2019年3月7日的工资1767.5元；6.元派服饰公司支付谢鹏宠2017年至2018年的年假工资7575元；7.本案诉讼费由元派服饰公司承担。原审法院经审理查明：谢鹏宠于2017年6月24日入职元派服饰公司处工作。2018年6月23日谢鹏宠、元派服饰公司签订第二份《劳动合同》，合同约定每日工作8小时，每周至少休息一天，每月基本工资3000元，合同期限为2018年6月23日至2021年6月22日。实际履行中，谢鹏宠每月固定工资部分为5000元。谢鹏宠最后工作至2019年3月7日，并在当天口头告知元派服饰公司的人事其辞职。元派服饰公司于2019年3月13日收到谢鹏宠于2019年3月12日寄出的关于因未缴纳入职后两个月社会保险及未支付加班费而离职的解除劳动合同通知书。谢鹏宠于2019年6月14日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：元派服饰公司支付周末加班工资、经济补偿金等等。该委于2019年8月14日作出穗海劳人仲案字〔2019〕1380号《仲裁裁决书》，裁决：1.元派服饰公司一次性支付谢鹏宠2017年6月24日至2019年3月7日期间周日加班工资249.17元；2.元派服饰公司一次性支付谢鹏宠2017年10月1日的法定节假日加班工资504.2元；3.元派服饰公司一次性支付谢鹏宠2019年3月1日至2019年3月7日的工资1292.24元；4.元派服饰公司一次性支付谢鹏宠2018年未休年休假工资738.42元；5.驳回谢鹏宠的其他仲裁请求。谢鹏宠不服上述裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。另查，仲裁裁决中认定谢鹏宠离职前12个月的月平均工资为5492元。庭审中谢鹏宠、元派服饰公司对此标准均未提出异议。原审法院认为：（一）关于垫付社会保险费问题。谢鹏宠主张元派服饰公司不为其参加2017年7月至8月的社会保险，导致其为了保持社会保险连续缴费的状态，找了其他单位为其参加社会保险，其自己支付了社会保险个人缴纳数额和单位缴纳数额，其中单位缴纳数额共计1583.5元。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足……”；第八十二条规定“任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉……”。根据上述法律规定，即使元派服饰公司确实未及时为谢鹏宠缴纳社会保险费，谢鹏宠也可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构主张权利。在元派服饰公司、谢鹏宠双方存在劳动关系的情况下，谢鹏宠自行找其他单位为其缴纳2017年7月至8月的社会保险费，不符合上述法律规定，故对于谢鹏宠要求元派服饰公司支付谢鹏宠2017年7月1日至2017年8月31日由谢鹏宠垫付的社会保险费1583.5元的诉讼请求，原审法院不予支持。（二）关于双休日加班工资问题。谢鹏宠主张其在职期间存在双休日加班77天的事实。元派服饰公司主张双方约定加班需先申请并经元派服饰公司审批同意，否则不视为加班。双方签订的《劳动合同》约定“确因工作安排需延长工作时间，必须经甲方批准后可作加班处理，未经批准的，不作加班处理”。庭审中，元派服饰公司确认会根据订单情况安排员工周六上班，故对谢鹏宠周六上班的事实，原审法院予以确认。谢鹏宠、元派服饰公司签订的劳动合同约定谢鹏宠正常工作时间工资为基本工资3000元/月，实际履行中，谢鹏宠每月固定工资部分为5000元。谢鹏宠每月领取工资后并未对其加班工资等项目提出异议，可以认定谢鹏宠对工资标准和计算方式进行了实际认可，可见双方实际上通过实际履行的行为变更了劳动合同有关工作时间和工资标准的约定，元派服饰公司对谢鹏宠实行不同于劳动合同约定的标准工作制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式。经原审法院折算，谢鹏宠的工资待遇并不低于以广州市最低工作标准作为标准工时工资折算的工资总额，故谢鹏宠每月固定工资5000元已包含工作时间内的标准工资和周六上班的加班工资。故对谢鹏宠要求元派服饰公司支付2017年6月24日至2019年3月7日期间周六加班工资的请求，原审法院不予支持。关于周日加班工资问题。谢鹏宠提供了周末加班视频及清单证明其主张，元派服饰公司对该证据不予确认，表示要经过其同意才视为加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位支付加班工资的前提是用人单位安排劳动者在正常工作时间以外加班。因此，谢鹏宠首先应举证证明其超出法定工作时间以外的打卡记录系基于元派服饰公司的要求而为之，否则仅以视频或打卡记录作为加班事实的证据缺乏有效的证明力。故原审法院仅对谢鹏宠有加班申请批准记录的周日加班予以认定。谢鹏宠提交的加班申请记录显示其于2018年5月20日、2018年11月18日、2018年12月2日三个周日申请加班并获得批准。谢鹏宠确认元派服饰公司支付2018年12月2日加班费192元。至于2018年5月20日的工作情况，谢鹏宠主张其该日工作半天，元派服饰公司主张谢鹏宠只是打卡，并未实际工作。经查，谢鹏宠、元派服饰公司双方确认的加班单及打卡记录显示谢鹏宠2018年5月20日16：00至18：30加班申请获准；其考勤记录签到时间为15：56，签退时间为18：35。谢鹏宠关于2018年5月20日加班的主张，与其加班单及打卡记录吻合，较为可信，而元派服饰公司对此也无相反证据反驳，故对谢鹏宠2018年5月20日加班的主张，原审法院予以采信。同理，对谢鹏宠2018年11月18日加班的主张，原审法院也予以采信。故结合2018年12月加班工资的支付情况，元派服饰公司还应支付谢鹏宠2017年6月24日至2019年3月7日期间周日加班工资585.3元【计算公式：5000元/月÷（21.75天+4天×200%）×2天×200%+5000元/月÷（21.75天+4天×200%）÷8小时×2.5小时×200%-192元】。（三）关于法定节假日加班工资问题。元派服饰公司发出《关于2017年国庆和中秋节放假安排通知》，该通知显示10月1日周日正常上班，主送全公司。谢鹏宠主张其按通知要求在2017年10月1日有上班。元派服饰公司确认发了上述通知，但谢鹏宠没有证据证明其有按此通知执行。原审法院认为，从该通知的主送对象表述来看，谢鹏宠的主张合理，且元派服饰公司并无证据证明该日谢鹏宠没有上班，故谢鹏宠2017年10月1日有上班的主张，原审法院予以采信。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，元派服饰公司应支付谢鹏宠2017年10月1日的法定节假日加班工资504.2元【计算公式：5000元/月÷（21.75天+4天×200%）×1天×300%】。（四）关于2017、2018未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，用人单位的职工连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。因元派服饰公司无证据证明其安排过谢鹏宠休年休假或支付了年休假补贴，故原审法院认定谢鹏宠未休过年休假。谢鹏宠于2017年6月24日入职元派服饰公司处，谢鹏宠确认其在元派服饰公司处工作期间找了其他单位为其参加了2个月的社会保险，可见其社会保险缴费记录不足以证明其劳动关系的事实。鉴于谢鹏宠未能提供证据证明其从前单位离开而进入元派服饰公司处工作系连续工作的状态，故原审法院认定谢鹏宠至2018年6月23日才达到连续工作满1年的情形，其2017年度不享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，结合谢鹏宠未休过年休假的情况及其确认应享受年休假为5天/年，根据谢鹏宠2018年剩余日历天数折算确定其2018年度应休年休假为2天（计算公式：191天÷365天×5天，折算不足1整天部分不予核计）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，结合谢鹏宠离职前12个月的月平均工资，元派服饰公司应支付谢鹏宠2018年度未休年休假工资738.42元【计算公式：5492元/月÷（21.75天+4天×200%）×2天×200%】。（五）关于2019年3月工资问题。仲裁裁决认定谢鹏宠于2019年3月1日至3月7日期间上班6天，庭审中谢鹏宠、元派服饰公司对此均未提出异议，原审法院予以认定。谢鹏宠主张的日工资核计标准为21.75天/月，该标准是按每周工作5天的工时制度核算，与谢鹏宠每月工作6天的工作时间相悖，故对谢鹏宠此主张，原审法院不予采纳，并根据谢鹏宠工作时间认定按29.75天/月的标准核计日工资。综上所述，元派服饰公司应支付谢鹏宠2019年3月1日至3月7日的工资1292.24元【计算公式：5492元/月÷（21.75天+4天×200%）×（5天+1天×200%）】。（六）关于经济补偿金问题。谢鹏宠最后工作至2019年3月7日，并在当天口头告知元派服饰公司的人事辞职。后元派服饰公司在2019年3月13日收到谢鹏宠于2019年3月12日寄出的关于因未缴纳入职后两个月社会保险及未支付加班费而离职的解除劳动合同通知书。谢鹏宠在2017年7月至8月已建立有社保关系，其也无证据证明系元派服饰公司拒绝为其缴纳上述月份的社会保险而导致其找其他单位参加社会保险；而加班费问题亦非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的解除情形，故谢鹏宠要求元派服饰公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十七条、第七十二条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条；《职工带薪年休假条例》第二条、第三条；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条；《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，判决如下：一、元派服饰公司在本判决生效之日起7日内一次性支付谢鹏宠2017年6月24日至2019年3月7日期间周日加班工资585.3元；二、元派服饰公司在本判决生效之日起7日内一次性支付谢鹏宠2017年10月1日的法定节假日加班工资504.2元；三、元派服饰公司在本判决生效之日起7日内一次性支付谢鹏宠2019年3月1日至2019年3月7日的工资1292.24元；四、元派服饰公司在本判决生效之日起7日内一次性支付谢鹏宠2018年度的未休年休假工资738.42元；五、驳回谢鹏宠的其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由元派服饰公司负担。判后，谢鹏宠不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.元派服饰公司支付2017年7月1日至2017年8月31日由谢鹏宠垫付的社会保险费1583.5元；2.元派服饰公司支付谢鹏宠2017年6月24日至2019年3月7日的双休日加班工资37175元；3.元派服饰公司支付谢鹏宠2017年10月1日法定假日的加班工资757.5元；4.元派服饰公司支付谢鹏宠2个月的离职经济补偿金10984元；5.元派服饰公司支付谢鹏宠2019年3月1日至2019年3月7日的工资1767.5元；6.元派服饰公司支付谢鹏宠2017年至2018年度的年假工资7575元；7.本案所有诉讼费由元派服饰公司支付。主要上诉理由：谢鹏宠于2017年6月24日入职元派服饰公司，工作至2019年3月7日止，其薪资结构为五千元底薪+计件工资。2017年11月左右，元派服饰公司擅自要求修改薪资结构，造成谢鹏宠的工资收入极不稳定，且此工资收入并不能体现谢鹏宠的周末加班工资，元派服饰公司不但要求所有员工每周六加班，且不支付加班费和安排补休，周六不上班的员工还被要求请事假，并且扣1天工资。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《广东省工资支付条例》二十条、二十一条的规定，原审法院判决不予支付周六加班费是错误的。元派服饰公司在谢鹏宠入职2个月后才为谢鹏宠缴纳社会保险费，元派服饰公司违反了《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，谢鹏宠在元派服饰公司不履行法定义务的情况下，才垫付资金找他人代缴社会保险费，原审法院对谢鹏宠关于垫付社会保险费的请求不予支持是错误的；谢鹏宠在口头要求元派服饰公司支付加班费和社保费未果的情况下，于3月12日通过邮寄的方式已经把解除劳动合同通知书送达给到了元派服饰公司，履行了与元派服饰公司解除劳动合同的手续，根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，元派服饰公司应支付解除劳动关系的经济补偿金；根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，谢鹏宠2017和2018年度的社保缴费记录是满2年的，谢鹏宠2017和2018年度的年休假合计应有10天，元派服饰公司没有安排补休或支付年休假工资，原审法院的关于年休假工资的计算方法是错误的。元派服饰公司的以上行为违反了《劳动合同法》及《广东省工资支付条例》等有关法律法规。综上所述，原审法院的部分判决适用法律法规错误，为维护自身的合法利益，特提起上诉。元派服饰公司答辩称：一、谢鹏宠自行在第三人单位参加社会保险的做法不符合社会保险法的有关规定，其行为直接导致元派服饰公司在2017年7月、8月无法为其办理参保，相应后果应由谢鹏宠自行承担。二、谢鹏宠参保记录不能证明其参加劳动的事实，元派服饰公司可以接受原审法院认定的年休假工资。三、根据劳动合同约定及员工手册规定，员工加班需提前按流程进行申请审批。谢鹏宠提供的证据能证明其知晓加班申请审批流程，况且其曾实际操作过，因此，谢鹏宠不存在原审判决认定以外的加班情形。四、谢鹏宠在没有进行工作交接的情况下于2019年3月7日口头提出辞职即离开，在辞职几天后才向元派服饰公司发出解除劳动合同的通知。五、谢鹏宠在职期间从未向元派服饰公司主张未缴纳社会保险费及未支付班工资的问题，谢鹏宠如果认为自身权益遭受侵害，就应当及时主张权利，其长时间未主张权利的行为明显不符合常理。六、谢鹏宠主张被迫解除劳动合同没有事实依据，元派服饰公司无法缴纳社会保险费的原因在于谢鹏宠，况且这也不是劳动者行使劳动合同解除权的法定事由。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》，谢鹏宠关于经济补偿金的诉求不应得到支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：谢鹏宠与元派服饰公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于垫付社会保险费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足……”；第八十二条规定“任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉……”。根据上述法律规定，即使元派服饰公司确实未及时为谢鹏宠缴纳社会保险费，谢鹏宠也可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构主张权利。在双方存在劳动关系的情况下，谢鹏宠自行找其他单位为其缴纳2017年7月至8月的社会保险费，不符合上述法律规定，原审法院对于谢鹏宠要求元派服饰公司支付其垫付的2017年7月至8月的社会保险费1583.5元的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于双休日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。谢鹏宠主张其在职期间存在双休日加班的事实，对此应承担举证责任。1.关于周六加班问题，原审法院根据双方当事人的陈述及提供的证据，认定谢鹏宠存在周六上班的事实，双方对此均无提出上诉，本院予以确认。2.关于周日加班问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位支付加班工资的前提是用人单位安排劳动者在正常工作时间以外加班。元派服饰公司主张双方约定加班需先申请并经公司审批同意才视为加班，该主张与双方签订的劳动合同约定“确因工作安排需延长工作时间，必须经甲方批准后可作加班处理，未经批准的，不作加班处理”相符，本院予以采纳。原审法院结合谢鹏宠的加班单、打卡记录及元派服饰公司审批加班情况等，认定谢鹏宠2018年5月20日（2.5小时）、2018年11月18日、2018年12月2日三个周日存在加班，依据充分，本院予以确认。谢鹏宠主张的其他周日加班时间，缺乏依据，本院不予采纳。3.关于双休日加班工资。虽然双方在劳动合同中约定谢鹏宠每月正常工作时间基本工资为3000元，但实际履行中，谢鹏宠每周固定工作六天，每月固定工资部分为5000元，即谢鹏宠每月工作时间及工作报酬相对固定，谢鹏宠每月领取工资后未对周六上班工资提出异议，因此，可视为双方通过实际履行的方式变更了劳动合同有关工作时间和工资标准的约定，双方实际实行固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式。经折算，谢鹏宠的工资收入不低于以广州市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，原审法院认定谢鹏宠每月固定工资5000元已包含周六上班的加班工资，对谢鹏宠要求元派服饰公司支付2017年6月24日至2019年3月7日期间周六加班工资的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。如前所述，本院认定谢鹏宠2018年5月20日（2.5小时）、2018年11月18日、2018年12月2日三个周日存在加班，因元派服饰公司已向谢鹏宠支付了2018年12月2日加班费192元，因此，原审法院认定元派服饰公司还应支付谢鹏宠2017年6月24日至2019年3月7日期间周日加班工资585.3元，并无不当，本院予以维持。谢鹏宠请求元派服饰公司支付谢鹏宠2017年6月24日至2019年3月7日的双休日加班工资37175元，缺乏依据，本院不予支持。关于法定节假日加班工资问题。谢鹏宠在2017年10月1日有上班，其主张元派服饰公司支付该日加班费有理，原审法院认定元派服饰公司应支付谢鹏宠2017年10月1日的法定节假日加班工资504.2元，并无不当，本院予以维持。关于2017年、2018年未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，用人单位的职工连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。鉴于谢鹏宠于2017年6月24日入职元派服饰公司，谢鹏宠未能举证证明其从前单位离开而进入元派服饰公司工作系连续工作的状态，故谢鹏宠自入职元派服饰公司之日起至2018年6月23日才达到连续工作满1年的情形，原审法院认定谢鹏宠2017年度不享受年休假，并无不当，本院予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，结合谢鹏宠未休过年休假的情况及其确认应享受年休假为5天/年，根据谢鹏宠2018年剩余日历天数折算确定其2018年度应休年休假为2天。原审法院认定元派服饰公司应支付谢鹏宠2018年度未休年休假工资738.42元，并无不当，本院予以维持。谢鹏宠主张其2017年和2018年的年休假合计应有10天，要求元派服饰公司支付2017年和2018年的年休假工资7575元，缺乏依据，本院不予采纳。关于2019年3月工资问题。谢鹏宠于2019年3月1日至3月7日期间上班6天，元派服饰公司应向谢鹏宠支付上述期间的工资。原审法院结合谢鹏宠的实际工作时间及离职前12个月的平均工资核算上述6天的工资为1292.24元，合理合法，本院予以确认。谢鹏宠要求元派服饰公司支付2019年3月1日至3月7日期间的工资1767.5元，缺乏依据，本院不予采纳。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。劳动合同解除事由应当以双方在解除劳动合同当时作出的意思表示为准。劳动者提出辞职的，应当以劳动者辞职时明确提出的辞职理由作为认定案件事实的依据。谢鹏宠最后工作至2019年3月7日，并在当天口头告知元派服饰公司的人事辞职。因此，双方的劳动关系于2019年3月7日解除。谢鹏宠主张其在离职时口头要求元派服饰公司支付加班费及社保费，但元派服饰公司对此不予确认，谢鹏宠也未能举证证明其主张，谢鹏宠应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。谢鹏宠解除合同通知书载明的离职事由是在离职后5天才向元派服饰公司寄出，不足以证明其在离职时已向元派服饰公司明确提出该辞职理由。综上，谢鹏宠与元派服饰公司解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，其要求元派服饰公司支付解除劳动关系的经济补偿金，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，谢鹏宠上诉无理，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢鹏宠负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年八月二十四日书记员  庄武衡梁安安