河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4051号 上诉人（原审原告）：赵某1，女，2015年12月8日出生，汉族，住献县。 法定代理人：赵某2，男，1981年3月14日出生，汉族，住献县，系赵某1父亲。 委托诉讼代理人：宋福君，河北美东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：献县中医医院，住所地:献县106国道西汽车站对过。 法定代表人：高爱民，该院院长。 委托诉讼代理人：朱双进。 委托诉讼代理人：张晓健，河北林风律师事务所律师。 上诉人赵某1因与上诉人献县中医医院生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2016）冀0929民初4131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵某1上诉请求：1、依法撤销河北省献县人民法院（2016）冀0929民初4131号民事判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理时3名鉴定人坚持同时出庭作证接受质询，违反《民事诉讼法》和最高人民法院的规定，该鉴定意见不能作为证据使用。一审判决第6页第9行1查明“鉴定人……三人共同出庭接受了原、被告的质询。”2017年9月29日，原告因对鉴定结论有异议，申请鉴定人刘士琦出庭作证。2018年5月7日，原告申请鉴定人周淑清、郭秀改出庭作证。2018年7月3日，鉴定人刘士琦、周淑清、郭秀改三人共同出庭接受了原、被告的质询。鉴定人出庭作证，属于证人出庭作证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十九条规定“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理。询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”综上，一审判决由3名鉴定人同时出庭作证接受质询违法，鉴定意见不能作为证据使用。二、一审判决认定被上诉人“在手术同意书上添附文字、篡改病历”的事实正确。献县中医医院手术同意书......事实是：还没有手术，孩子还没有出生，孩子情况不明，被上诉人的医生咋知道的“转儿科”？咋知道的“胎儿双顶径8.2ｃｍ”？原告的父亲赵某2在手术同意书上签了字，但是该同意书中风险提示第六条后面手写添加了“胎儿双顶径8.2ｃｍ,有可能存在胎儿宫内发育迟缓，转儿科”字样，该部分与原告的病情有高度吻合，被告称是在原告亲属签字前填写的，但是原告的父亲赵某2称签字时没有后填加部分。因为手术同意书是被告出具的格式样本，填写内容也是被告工作人员填写，手术同意书也是保存在被告处，且填写内容上没有原告方亲属的确认，双方对该手术意见书的填写发生争议，应当做出不利于献县中医医院的解释。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。三、一审判决推定被上诉人有过错，但只让其承担10%的责任，违反《侵权责任法》的规定，被上诉人应当依法承担100%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”。法办【2011】442号《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第46条规定“因伪造、篡改、涂改或以其他不当方式改变病历资料的内容，致使医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系或医疗机构及其医务人员是否有过错无法认定的，改变病历资料的当事人应承担相应的不利法律后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果”。综上所述，一审判决认定事实正确，但适用法律错误，被上诉人有过错，只让其承担10%的责任没有法律依据，并违反《侵权责任法》的规定。恳请二审法庭查明事实，支持上诉人的上诉请求。 献县中医医院辩称，首先，北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，应是法院认定答辩人对上诉人的诊疗行为是否存在过错，是否应当承担责任的依据。依据上诉人赵某1法定代理人的申请，鉴定机构相关鉴定人员依法到庭接受了质询，故该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。其次，该鉴定报告的分析说明及鉴定意见中明确阐明了答辩人对上诉人的诊疗行为符合诊疗常规，无过错，献县中医医院的诊疗行为与上诉人赵某1的损害后果没有因果关系。鉴定机构在对医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系做出客观评判是依据整个诊疗行为做出的，包括了手术同意书的内容，故该手术同意书手写添加内容并不能说明答辩人有过错或应推定有过错，故答辩人对上诉人的损失不应承担赔偿责任。上诉人请求答辩人承担100%赔偿责任没有事实依据，也没有法律依据，应依法驳回。 献县中医医院上诉请求：依法撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：—审判决依据“手术同意书”中风险提示第六条后面的手写内容与被上诉人的病情高度吻合，即认定“手术同意书”是上诉人出具的格式样本，填写内容也是上诉人工作人员填写，手术同意书也是保存在上诉人处，填写内容上没有被上诉人亲属的确认，双方对该手术意见书的填写发生争议，应当作出不利于上诉人的解释，并根据侵权责任法第五十八条的规定认定病历资料有篡改，患者有损害，推定医疗机构有过错。上诉人认为上述推定是主审人员的主观臆断，是经不得客观推敲的，是违背医疗服务客观事实的（所有病理资料均是由医疗机构的工作人员填写，所有的病历资料都由医疗机构保管），是没有事实依据和法律依据的。事实上，北京中衡司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》是就上诉人对被上诉人的全部诊疗过程、诊疗方案、病历资料等多方位进行了全面鉴定，并出具“河北省献县中医院在对被鉴定人及被鉴定人之母的诊疗过程中无过错，与被鉴定人的损害后果无因果关系”的鉴定意见。据此科学的客观的合法的鉴定意见，上诉人不应对被上诉人的损失承担任何赔偿责任。综上，上诉人认为一审判决无视具有客观性、科学性和合法性的《司法鉴定意见书》，仅凭主审人员的主观臆断而认定上诉人有过错，是违背客观事实的，没有事实及法律依据，恳请二审法院依法撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 赵某1辩称，手术同意书手写的字是事后添加的，孩子还没有出生，不可能知道准确的双顶径8.2厘米，有可能存在胎儿宫内发育迟缓，转儿科，尤其是转儿科，还没有出生呢，手术之前的同意书就写了“转儿科”，这是不可能存在的事实，所以这份手术同意书添加的内容是医院在当事人签字后添加的，属于篡改病例，按照《侵权责任法》58条第三项的规定，应当推定其有过错。司法鉴定意见书载明的第一页鉴定事项与论证和鉴定的事项不一致，委托鉴定事项是诊疗行为是否存在因果关系，孩子的病例也载明了新生儿脑损伤，这个脑损伤是谁造成的，该鉴定意见第十一页分析的是发育迟缓，没有鉴定说明脑损伤是谁造成的，且经过分析得出诊疗无过错。患方对此鉴定结果有异议，申请鉴定人出庭作证，鉴定人三人同时出庭，违反民诉法和最高院的规定，不能作为证据使用。一审时，患方申请了重新鉴定，法庭也委托了重新鉴定，但是，由于医院向政法委投诉主办法官，才使得重新鉴定没有继续进行，因此，该鉴定意见不能作为证据使用。由于依法推定院方的治疗有过错，按照侵权责任法第五十四条规定，由医疗机构承担全部责任，不仅仅是10%的责任。 赵某1向一审法院提出起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费、康复费、住院伙食补助费、护理费、交通费等经济损失51832元（残疾赔偿金、精神抚慰金、出院后护理期待评定后主张）；2、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月7日11时46分，患者窦东芳（原告母亲）以“孕足月，羊水少”住进被告献县中医医院。2015年12月8日凌晨5点35分窦东芳自然破水，羊水Ⅲ度粪染，行急症剖宫产术，于6点40分送入手术室，7点31分在硬膜外麻醉下行子宫下段剖宫术，于7点39分以头位取出一女性新生儿（赵某1），羊水Ⅲ度，量约20ｍｌ，体重2200克，阿氏评分1分钟7分，5分钟8分，请儿科大夫会诊，转儿科观察治疗。术前，窦东芳的丈夫赵某2在献县中医医院手术同意书中签字，代窦东芳在患者处签字，该同意书手术风险提示第六条后面手写添加了“股儿双顶径8.2ｃｍ，有可能存在胎儿宫内发育迟缓，转儿科”字样。 赵某1出生后20分钟被转入献县中医医院儿科，被诊断为：新生儿肺炎、代谢性酸中毒、心肌损害、小于胎龄儿、新生儿脑损伤、卵圆孔未闭、动脉导管未闭，其中对于新生儿脑损伤的诊断依据为：患儿羊水Ⅲ度粪染，羊水少，有宫内窘迫，查头部ＣＴ符合新生儿缺血缺氧性脑病改变。因考虑患儿炎症感染较重，医生建议用免疫球蛋白，并更换抗生素，与患儿家属交代后，家属要求转上级医院进一步诊治。 2015年12月9日15时30分，赵某1转至沧州市中心医院住院治疗，经诊断为：足月小样儿、新生儿脑损伤、新生儿肺炎、心肌损害、新生儿黄疸、新生儿贫血，其中对新生儿脑损伤的诊断依据为：患儿系足月小样儿，宫内发育受限，羊水少，Ⅲ度粪染，考虑存在宫内缺血缺氧；查体哭声响亮欠婉转，觅食吸吮反射弱，拥抱反射不完全，握持反射弱，当地头部ＣＴ示额、顶、枕叶可见片状低密度影，边界不清。原告12月22日出院，住院治疗13天，病历记载治愈出院，原告共花去治疗费11358.84元。 2016年6月6日，原告经首都医科大学附属北京儿童医院检查影像结果为：侧脑室旁白质软化？请结合临床及围产期病史，胼胝体萎缩。2016年7月13日16时，赵某1在天津市儿童医院住院治疗，经诊断为：精神运动发育迟缓、先天性白内障、营养不良、泌尿系感染、肺炎，住院34天，除医保报销外花去医疗费16916.69元。2016年8月16日，家属要求自动出院。2016年11月17日，原告办理了残疾人证，该证记载残疾类别为肢体，残疾等级为壹级。 2016年12月6日，原告以生命权、身体权、健康权为由将被告献县中医医院诉于献县人民法院。立案后原告向本院提交了司法鉴定申请书，申请法院委托鉴定机构对被申请人对申请人的诊疗行为是否存在医疗过错进行司法鉴定；对被申请人的诊疗过错与申请人脑性瘫痪是否有因果关系进行鉴定；如被申请人的诊疗行为存在过错且与申请人的脑性瘫痪存在因果关系，对其参与度进行鉴定。后经献县人民法院委托，2017年8月10日北京中衡司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，结论为：河北省献县中医院在对被鉴定人及被鉴定人之母的诊疗过程中无过错，与被鉴定人的损害后果无因果关系。2018年4月20日，原告申请对其伤残等级、护理期、护理人数、营养期进行评定，后因原告年龄尚小，必须五周以后才能鉴定，原告将该鉴定申请撤回。 2017年9月29日，原告因对鉴定结论有异议，申请鉴定人刘士琦出庭作证。2018年5月7日，原告申请鉴定人周淑清、郭秀改出庭作证。2018年7月3日，鉴定人刘士琦、周淑清、郭秀改三人共同出庭接受了原、被告的质询。鉴定人出庭作证后，原告申请重新鉴定，被告献县中医医院认为鉴定结论合法有效，拒不配合重新鉴定。2018年8月1日，原告以北京中衡司法鉴定所不按照委托事项进行鉴定为由，向北京市司法局举报。北京市朝阳区司法局于2018年11月12日对原告进行了答复，称未发现北京中衡司法鉴定所及鉴定人周淑清、刘士琦、郭秀改存在违反《司法鉴定程序通则》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》及行业标准和技术规范的行为，未发现北京中衡司法鉴定所及鉴定人周淑清、刘士琦、郭秀改存在应予以行政处罚的行为。2018年12月15日，原告对该答复向北京市朝阳区人民政府提出行政复议，2018年12月20日北京朝阳区人民政府向原告出具了朝政复受字[2018]第608号行政复议申请受理申请书。原告未将该行政复议处理结果告知我院。 以上事实有当事人陈述，原告提交的证据以及开庭笔录可供认定。 一审法院认为，北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是经献县人民法院委托，原、被告双方以摇号的方式确定的鉴定机构，北京中衡司法鉴定所具备相应的鉴定资质，鉴定人员也具有鉴定资格，三名鉴定人也依规定出庭接受双方的质询，原告也未提交新的鉴定证据，该鉴定程序合法，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，故对于原告重新鉴定的申请本院不予支持。 原告在开庭时临时变更诉讼请求，本院要求其于庭后三个工作日内补交诉讼费，原告虽然提交了诉讼费缓交申请书，但原告无证据证实其属可缓交法定情形，因原告未按本院规定时间交纳增加诉讼请求部分的诉讼费用，故本院视为原告未增加诉讼请求。 虽然鉴定意见书评定献县中医院在对被鉴定人及被鉴定人之母的诊疗过程中无过错，与被鉴定人的损害后果无因果关系，但是纵观意见书分析说明，北京中衡司法鉴定所根据献县中医医院的病历对诊疗过程进行了评定，认为诊疗过程符合诊疗常规。但是鉴定意见书只是民事证据中的一种，必须经过原、被告充分质证，排除合理怀疑，符合法律规定才能使用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本案中，原告的父亲赵某2在手术同意书上签了字，但是该同意书中风险提示第六条后面手写添加了“股儿双顶径8.2ｃｍ，有可能存在胎儿宫内发育迟缓，转儿科”字样，该部分与原告的病情有高度吻合，被告称是在原告亲属签字前填写的，但是原告的父亲赵某2称签字时没有后填加部分。因为手术同意书是被告出具的格式样本，填写内容也是被告工作人员填写，手术同意书也是保存在被告处，且填写内容上没有原告方亲属的确认，双方对该手术意见书的填写发生争议，应当做出不利于献县中医医院的解释。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，手术同意书系病历资料，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，病历资料发生篡改的，患者有损害，推定医疗机构有过错，故推定献县中医医院对于原告赵某1的损害有过错，以承担损失的10%为宜。综上，原告赵某1的损失有：1、医疗费28275.53元；2、住院伙食补助费4900元；3、住院期间护理费3136元（49天×64元，因原告住院时尚在哺乳期，暂定其母亲一人护理，按2018年农林牧渔业标准计算，如需多人护理，可待护理人数、护理期限鉴定作出后另行主张权利）；4、交通费1000元（虽然原告未提交交通费票据，但原告到沧州、北京、天津多地治疗，交通费实际发生，根据路程原告主张1000元符合常理，本院予以支持），以上共计37311.53元，由被告献县中医医院承担10%即3731元。原告的伤残给原告身心及家庭造成巨大伤害，精神遭受损害，原告主张10万元精神抚慰金过高，被告应承担3万元为宜。原告提交残疾证欲证明原告为一级伤残，但出具该证书的中国残疾人联合会并非法定鉴定伤残等级机构，故对于原告主张本院不予支持。对于原告诉请的残疾赔偿金、生活费可待原告鉴定完毕后另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，遂判决：一、被告献县中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失33731元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1094元，由原告赵某1负担451元，由献县中医医院负担643。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系经原审法院委托，双方以摇号的方式确定的鉴定机构，该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定人员亦具有鉴定资格，鉴定程序合法，且三名鉴定人员亦出庭接受了双方的质询，故该鉴定意见能够作为本案定案依据。 《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本案中，赵某1的父亲赵某2在手术同意书上签了字，但该同意书中风险提示第六条后面手写添加了“胎儿双顶径8.2ｃｍ，有可能存在胎儿宫内发育迟缓，转儿科”字样，该部分内容献县中医医院称是在赵某1亲属签字前填写，赵某1的父亲赵某2称签字时没有后填加部分。因为手术同意书是献县中医医院出具的格式样本，填写内容也是其院工作人员填写，手术同意书也是在其院处保存，且填写内容上没有患方亲属的指印确认，双方对该手术意见书的填写发生争议，应当做出不利于献县中医医院的解释。手术同意书系病历资料，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，病历资料发生篡改的，患者有损害，推定医疗机构有过错。虽北京中衡司法鉴定所出具的鉴定意见书评定献县中医院在对被鉴定人及被鉴定人之母的诊疗过程中无过错，与被鉴定人的损害后果无因果关系，但由于献县中医医院未经患者亲属确认在手术同意书手写添加了部分内容，违反了法律规定，原审推定献县中医医院对于赵某1的损害有过错，综合本案案情，酌定其对赵某1的损失承担10%的赔偿责任并无不妥。综上，赵某1与献县中医医院的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2188元，由上诉人赵某1负担1094元，上诉人献县中医医院负担1094元。 本判决为终审判决。 审 判 长 位海珍 审 判 员 高 娜 审 判 员 葛淑红 二〇二〇年八月十七日 法官助理 张 坤 书 记 员 苏志越