上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终102号上诉人(原审原告)：北京捷佳视讯科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：靳宏伟，总经理。委托诉讼代理人：戎朝，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：上官凯云，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：周鸿祎，执行董事。上诉人(原审被告)：上海奇虎科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区张江路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：周鸿祎，执行董事。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：董雪，上海市方达律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：朱安迪，上海市方达律师事务所实习律师。上诉人北京捷佳视讯科技有限公司(以下简称捷佳公司)因与上诉人北京奇虎科技有限公司(以下简称北京奇虎公司)、上海奇虎科技有限公司(以下简称上海奇虎公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初94806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年4月8日召集双方当事人进行调查和询问，上诉人捷佳公司委托诉讼代理人戎朝、上官凯云，上诉人北京奇虎公司、上海奇虎公司共同委托诉讼代理人董雪、朱安迪到庭参加审理。因双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，故本院对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。捷佳公司上诉请求：改判支持其原审第二项经济损害赔偿诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：1.北京奇虎公司、上海奇虎公司属于有预谋、大批量的恶意侵权行为，一审法院未认定北京奇虎公司、上海奇虎公司具有骗用避风港规则的主观恶意，仅以普通侵权标准进行衡量，与案件事实不符；2.一审判赔金额不能弥补捷佳公司的实际损失。北京奇虎公司、上海奇虎公司辩称，1.其提供的是涉案图片的缩略图，对图片的使用行为构成合理使用，不构成侵权；2.涉案图片价值不高，两奇虎公司不存在任何获利，在收到本案诉状之后也已删除相关图片，并未对捷佳公司造成损失，一审判赔金额过高。北京奇虎公司、上海奇虎公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回捷佳公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.版权声明形成时间晚于公证取证时，声明人未出庭作证，涉案照片的电子底片真实性无法核实，包括视觉中国、东方IC在内的第三方也对涉案照片主张著作权，涉案照片拍摄未取得被拍摄者的肖像权许可，故现有证据无法证明捷佳公司系涉案照片的著作权人；2.上诉人提供的仅为搜索引擎服务，涉案照片是搜索引擎的正常搜索结果，其提供的预览图系缩略图，图片大小、分辨率均小于原图，不足以构成对涉案图片的实质替代；上诉人从未提供过图片另存为功能，提供预览页图片目的仅为索引，使用户前往第三方网站查看相关信息，正常情况下预览页图片存储于被链第三方网站的服务器上，只有在服务器故障等原因无法访问第三方网站时，才会临时将自动缓存于自己服务器的内容进行替代；上诉人使用涉案图片的行为应构成合理使用；3.即使上诉人存在侵权行为，一审认定的赔偿数额也过高。捷佳公司辩称，1.捷佳公司一审提供的证据已足以证明其对涉案图片享有著作权，作品上是否存在他人肖像并不影响著作权的行使；2.奇虎公司提供的预览页图片分辨率等数据与原图相同，系事先将涉案图片存储在其服务器中供用户访问，亦从该行为中获得流量利益，故其行为不构成合理使用；3.一审判赔金额过低。捷佳公司向一审法院起诉请求：1.北京奇虎公司、上海奇虎公司立即停止侵犯捷佳公司22张摄影作品的信息网络传播权；2.北京奇虎公司、上海奇虎公司赔偿捷佳公司经济损失及合理费用共计11万元(合理费用包括公证费1万元，其余为经济损失)。一审法院认定以下事实：一、捷佳公司主张权利的照片及相关情况捷佳公司持有22张照片。照片内容分别为女观众观看比赛(3张)、董力机场照(3张)、女生跳彩色立方体活动(3张)、吴敏霞机场照(6张)、公园“光猪跑”比赛(7张)。该组照片的技术参数信息显示拍摄时间为2018年2月25日至3月11日期间，并显示分辨率、位深度等参数。照片上有“sipaphoto.com版权作品，请勿转载”字样。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，sipaphoto.com主办单位为捷佳公司。董楠于2018年8月16日、王振侠于2018年8月23日、李悦然于2018年8月24日、孟祥东于2018年8月18日、汪俊杰于2018年8月16日分别出具《版权声明》并将各自拍摄的照片以“作品列表”的形式附后，声明内容一致：其受捷佳公司委托拍摄本声明所附之作品列表中的摄影作品，是该些摄影作品的作者，受托拍摄的摄影作品的著作权原始权利归属于捷佳公司所有。捷佳公司有权就其享有著作权的摄影作品，以自己的名义或授权第三方以第三方的名义追究非法使用和侵权者的法律责任，并获得全部赔偿的权利，包括但不限于申请证据保全、财产保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行、达成和解、获得赔偿金等。声明中还有摄影师的身份证号及住所地信息。《版权声明》中“作品列表”所附照片与捷佳公司主张权利的22张照片内容一致。捷佳公司提供了董楠、王振侠、李悦然、孟祥东、汪俊杰的身份证信息，身份证号码与《版权声明》中的号码一致。二、北京奇虎公司、上海奇虎公司及被控侵权行为的相关情况北京奇虎公司成立于2007年，经营范围为技术开发、技术咨询、技术推广；互联网信息服务等。上海奇虎公司成立于2012年，经营范围为计算机软件的开发、设计、制作、销售，网络技术服务等。北京奇虎公司系上海奇虎公司股东。北京市方圆公证处出具的(2018)京方圆内经证字第07380号公证书载明：2018年3月15日，捷佳公司的委托代理人邢欣至该处申请对相关网页进行保全证据。公证员姜山与工作人员周正在该处监督邢欣操作该处联网计算机，在网址为www.so.com的网站进行相关网页浏览，查看网页内图片并下载保存的保全证据行为，对上述操作过程进行了保全，并将相关网页及图片进行保存。具体步骤如下：1.进入“360图片”网页，依次点击“图说世界”、“体育”，分别点击页面内的图集“杨B箐现场观战刘向东出战”(内有3张照片)、“董力拎吉他休闲装现身机场高大帅气”(内有3张图)、“妇女节上演二次真人跳一跳(内有3张图)”、“吴敏霞现身上海机场”(内有6张图)、“2018北京奥森公园‘光猪跑’(内有7张图)”。2.分别点击图集中单张图片，呈现图片预览页，在图片上分别右键点击“属性”，图片地址为qhmsg.com及分辨率信息。再点击“图片另存为”，将图片保存至“360网站图片”文件夹。该些图片上均标有“sipaphoto.com版权作品，请勿转载”。网页右侧显示图片内容、简介及来源。3、分别点击上述图片可进入新浪网展示上述图片的页面。右键查看属性，图片地址均为sinaming.cn。点击“图片另存为”，将图片保存至“被链网站图片”文件夹。网页下方显示图片内容及简介。ICP/IP备案显示，域名www.so.com的备案主体为北京奇虎公司。域名www.qhmsg.com的备案主体为上海奇虎公司。该公证书捷佳公司在本案中仅主张上述22张图片。上海奇虎公司对上述图片存储在其服务器上并无异议。捷佳公司认可新浪网上的涉案图片经其授权。捷佳公司为本次公证支出公证费1万元。经比对，上述步骤中点击预览页“属性”显示的图片分辨率小于该步骤保存的图片分辨率。比对分别通过预览页“图片另存为”存储和新浪网“图片另存为”存储的对应图片，二者文件名不一致，在清晰度、颜色、大小等方面通过肉眼查看并无较大差别。查看图片“属性”，上述两个文件夹中对应图片分辨率一致、大小一致。一审庭审中，捷佳公司确认涉案图片在北京奇虎公司、上海奇虎公司网站上已删除。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、捷佳公司是否为涉案图片的著作权人；二、北京奇虎公司、上海奇虎公司的行为是否构成对捷佳公司著作权的侵权；三、如果构成侵权，北京奇虎公司、上海奇虎公司应承担何种民事责任。一、关于捷佳公司是否为涉案图片的著作权人《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。捷佳主张权利的照片，无论是在具体画面的选取上，还是在景物的搭配及光线的控制上都体现出了独创性，属于著作权法保护的摄影作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。本案中，捷佳公司提交了摄影师身份证及版权声明，并提交了涉案照片的数码载体。同一场景摄影照片的技术参数数据所显示的照相机信息一致。北京奇虎公司、上海奇虎公司对捷佳公司的权属提出异议，但没有提交有证明力的相反证据。北京奇虎公司、上海奇虎公司还认为，捷佳公司的照片涉及人物形象，应该取得该些人物的肖像权授权。一审法院认为，人像摄影作品作者享有的著作权与被拍摄者享有的肖像权并非同一法律关系和法律概念，故捷佳公司是否征得被拍摄者的许可，不影响其作为著作权人就未经许可使用涉案作品的行为提起侵权之诉。综上，北京奇虎公司、上海奇虎公司关于涉案作品著作权人另有其人，捷佳公司无权提起本案诉讼的抗辩不成立。捷佳公司有权对上述摄影作品所涉被控侵权行为主张权利。二、关于北京奇虎公司、上海奇虎公司是否构成侵权捷佳公司主张北京奇虎公司经营的360网站将涉案照片以预览页的形式呈现，并将涉案照片存储在上海奇虎公司服务器上及可供用户下载的行为侵犯了其对涉案照片享有的信息网络传播权。北京奇虎公司、上海奇虎公司对预览页中涉案图片系存储在上海奇虎公司的服务器上并无异议，但认为该行为是系统缓存，是搜索引擎为了方便用户查看因服务器故障或网速原因无法访问的网页图片所采用的通用模式。因此，双方的争议焦点在于对该行为性质的认定。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。涉案公证书显示，北京奇虎公司经营的360网站预览页显示涉案照片。公证全程并未使用关键词或图片进行检索，涉案照片在“图说世界”的“体育”项下。图片属性显示其存储地址的备案主体为上海奇虎公司。通过“图片另存为”可以下载该些照片。北京奇虎公司、上海奇虎公司亦认可涉案照片储存于上海奇虎公司网站服务器上。360网站预览页显示的照片与捷佳公司主张权利的照片内容一致，且通过预览页“图片另存为”下载的图片与通过点击第三方网站“图片另存为”下载图片的对应图片大小、分辨率完全一致。虽然北京奇虎公司、上海奇虎公司提供了来源网站的网络地址，但用户通过预览页可以直接从360网站页面获取涉案图片。360网站的涉案行为完全起到了替代第三方网站提供图片的作用，足以影响提供图片的第三方的市场利益。因此，360网站将涉案照片存储在其服务器上并以其所称的预览页的方式提供图片的行为，侵犯了捷佳公司对涉案摄影作品的享有的信息网络传播权。北京奇虎公司、上海奇虎公司主张其提供预览页功能是对搜索结果信息的“自动缓存”，是为了方便用户查看因服务器故障或网速原因无法访问的网页图片的通用模式，应当免责。针对该主张，一审法院认为，首先，《信息网络传播权保护条例》第二十一规定，网络服务提供者为提高传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。从成因上来看，北京奇虎公司、上海奇虎公司的涉案行为是其事先决定把图片内容存储在其网络服务器中供用户访问，而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求自动形成的。故不属于《信息网络传播权保护条例》第二十一规定的“系统缓存”。其次，北京奇虎公司网站预览页显示的图片与捷佳公司主张权利的图片内容一致，用户可以直接从360网站的预览页获得涉案图片，且获得的图片与来源网站图片的大小和分辨率都完全一致。使得大多数用户在一般情况下无需再行进入来源网站以获得图片。因此，北京奇虎公司、上海奇虎公司并非合理使用范围内的搜索引擎服务，亦没有提供证据证明其符合法律规定的免责条件。故对其主张，不予支持。基于上述理由，北京奇虎公司、上海奇虎公司的行为侵犯了捷佳公司对涉案摄影作品享有的信息网络传播权。北京奇虎公司系360网站经营者，涉案图片存储的地址备案主体为上海奇虎公司。本案的侵权后果由北京奇虎公司、上海奇虎公司共同造成，两者均有主观过错，构成共同侵权。三、关于民事责任北京奇虎公司、上海奇虎公司对其侵犯捷佳公司涉案照片的信息网络传播权的行为应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。北京奇虎公司、上海奇虎公司称其已经在涉案网站删除了涉案照片，捷佳公司在庭审中也对此确认。故对捷佳要求停止侵权的诉讼请求，不予支持。对于本案的赔偿数额，考虑涉案照片的独创性、捷佳公司取得权利的时间、侵权使用涉案照片的数量、互联网传播作品的特点，捷佳公司可能因此遭受的利益损失以及侵权行为的性质和情节等因素，酌情予以确定。捷佳公司主张的公证费除用于公证涉案照片外，还公证了其他照片，故北京奇虎公司、上海奇虎公司应承担的公证费金额根据公证情况予以酌定。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(六)项、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项、第四十八条第(一)项、第四十九条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条的相关规定，判决：一、北京奇虎公司、上海奇虎公司于判决生效之日起十日内共同赔偿捷佳公司经济损失13,200元及合理费用3,000元，共计16,200元；二、驳回捷佳公司的其余诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，捷佳公司提交了两份360搜索营销服务中心网页打印件，旨在证明360推广点击数较高，图片上的推广广告更多。北京奇虎公司、上海奇虎公司质证认为，真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，并未有证据显示涉案图片预览页面存在广告设置，故捷佳公司提供的前述证据与本案缺乏关联性，且前述证据亦不属于二审新证据，本院对此不予采纳。本院认为，本案二审争议在于：一是捷佳公司是否为涉案图片的著作权人；二是两奇虎公司以预览页的形式提供涉案图片是否构成著作权侵权；三是一审判赔金额是否合理。关于争议焦点一。捷佳公司提供了摄影师身份证、版权声明、数码照片，结合涉案图片上标注有“sipaphoto.com版权作品，请勿转载”字样，sipaphoto.com的主办单位为捷佳公司，上述证据可以相互印证，据此可以认定捷佳公司系涉案照片的著作权人。北京奇虎公司、上海奇虎公司虽对涉案照片的权属提出异议，但却未提供相应证据予以反驳，故对北京奇虎公司、上海奇虎公司的该项上述理由，本院不予支持。关于涉案照片是否取得被拍摄者的肖像权许可，一审法院对此已予阐述，本院予以赞同，在此不再赘述。关于争议焦点二。捷佳公司主张360网站以预览页形式提供的涉案图片存储于上海奇虎公司的服务器中，北京奇虎公司、上海奇虎公司实施了作品提供行为，构成著作权侵权。北京奇虎公司、上海奇虎公司则认为，其提供的预览图系缩略图，不足以构成对涉案图片的实质替代，且提供预览页图片目的仅为索引，只有在无法访问第三方网站时，才会临时将自动缓存于自己服务器的内容进行替代，该种使用方式构成合理使用。对此，本院认为，首先，关于涉案预览页图片的存储地址。本院注意到，捷佳公司提供的公证书显示，预览页图片属性显示，其地址属于上海奇虎公司服务器，通过图片另存为下载该些图片，图片文件名与预览页属性地址栏内的后缀信息相符，该图片分辨率与从第三方下载的原图分辨率相同，两者文件名亦不一致，综上可以认定涉案预览页图片存储于上海奇虎公司服务器中。北京奇虎公司在360图片搜索页面中以预览页形式展示涉案图片，系将上海奇虎公司存储的原图复制件通过信息网络方式向公众提供，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览等方式获得，应当认定北京奇虎公司、上海奇虎公司实施了涉案图片的提供行为。其次，北京奇虎公司、上海奇虎公司的该图片提供行为是否构成合理使用。北京奇虎公司、上海奇虎公司主张该图片提供行为属于缩略图，同时主张系属自动缓存。对此，本院认为，预览页图片不同于缩略图。北京奇虎公司作为搜索引擎服务提供商，在提供图片搜索服务时，为了使网络用户对于被搜索到的图片具有直观认识，将被搜索到的图片进行一定比例的缩小向网络用户进行展示，该缩小图片保存在其服务器，用户点击该图片可以进入到被链接网站查看被搜索到的图片原图。该缩小图片即一般意义上的缩略图，因分辨率限制，缩略图放大将影响其清晰度。本案中，点击图集中的单张图片，呈现图片预览页，预览页上显示的图片系较为清晰大图，该页面上同时设置有放大镜标识，点击该放大镜标识，预览页图片分辨率信息将发生变化，但并不影响图片的清晰度，下载显示该图片与第三方网站原图分辨率一致。北京奇虎公司、上海奇虎公司主张该预览页图片仍系缩略图，缺乏事实依据，本院对此不予支持。此外，系统缓存系为提高传输效率而设置，系统根据用户指令，将信息从目标网站通过中转服务器向用户传输的过程，将相关信息数据临时存储于中转服务器中的临时性复制行为，系统缓存中的内容为用户访问目标网站时即时形成，借助于缓存服务器中的数据，提高用户再次访问目标网站的效率。本案中，涉案预览页图片系网站经营者事先复制形成，并非应用户访问目标网站时形成，亦无证据显示其目的旨在提高访问目标网站的效率，北京奇虎公司、上海奇虎公司主张该行为构成系统缓存，本院不予支持。综上，北京奇虎公司、上海奇虎公司以预览页形式提供涉案图片的行为，属于未经许可通过信息网络向公众传播捷佳公司享有著作权的涉案图片，构成对捷佳公司享有的信息网络传播权的侵犯，应当承担相应的民事责任。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于没有证据证明捷佳公司因侵权行为遭受的损失或北京奇虎公司、上海奇虎公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案照片的独创性，捷佳公司取得权利的时间，北京奇虎公司、上海奇虎公司使用涉案照片的数量，互联网传播作品的特点，捷佳公司可能因此遭受的利益损失以及侵权行为的性质和情节，合理费用的支出等因素，酌情确定判赔经济损失和合理费用共计16,200元，并无不当，具体判赔数额亦在人民法院自由裁量范围内，对此，本院予以确认。综上所述，上诉人捷佳公司、北京奇虎公司、上海奇虎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,100元，由上诉人北京捷佳视讯科技有限公司负担人民币938元，上诉人北京奇虎科技有限公司、上海奇虎科技有限公司负担人民币162元。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  杨馥宇审 判 员  陈瑶瑶二〇二〇年八月十四日法官助理  陈 兵书 记 员  陈 兵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……