浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0326民初1765号 原告：林评，男，1966年3月17日出生，汉族，住平阳县。 委托诉讼代理人：岳倩倩，浙江瓯鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。 被告：章斌，男，1969年10月13日出生，汉族，住平阳县。 第三人：浙江鼎邦建设有限公司，住所地平阳县鳌江镇兴鳌中路348-1号。 法定代表人：章斌。 上列当事人委托诉讼代理人：王增匀，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 第三人：林正月，男，1960年5月2日出生，汉族，住平阳县。 第三人：林存科，男，1962年6月6日出生，汉族，住平阳县。 第三人：林存勇，男，1967年1月8日出生，汉族，住平阳县。 第三人：陈宜丰，男，1964年4月11日出生，汉族，住平阳县。 原告林评与被告章斌、第三人浙江鼎邦建设有限公司、林正月、林存科、林存勇、陈宜丰合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序于2020年6月23日公开开庭进行了审理，原告林评委托诉讼代理人岳倩倩、被告章斌及第三人浙江鼎邦建设有限公司委托诉讼代理人王增匀、第三人林正月、林存勇、陈宜丰到庭参加诉讼，第三人林存科经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林评向本院提出诉讼请求：1.判令解除被告与第三人林正月于2014年3月28日签订的关于承包平阳县鳌江镇干流治理麻萧段防洪工程施工6标的《合作协议》；2.判令被告返还原告承包款233.60万元并支付利息损失（以233.60万元为基数，从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年3月28日，被告章斌与第三人林正月签订《合作协议》并收取林正月承包平阳县鳌江镇干流治理麻萧段防洪工程施工6标的承包款584万元。2014年10月26日，原告林评与第三人林正月、林存科、林存勇、陈宜丰签订《股份协议书》，明确各方关于“鳌江流域防洪堤工程六标段”的合伙事宜，原告占股40%。2016年1月，由被告担任法人的第三人浙江鼎邦建设有限公司与案外人中国水利水电第六工程局有限公司平阳鳌江麻萧防洪工程6标项目部（下称中国水利水电第六工程局有限公司）签订了关于平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标（麻步南岸段）的《施工分包合同》。2018年10月15日，因浙江鼎邦建设有限公司无能力继续履行，双方解除上述分包合同。故此，被告与合伙体代签人林正月签订的《合作协议》已无法履行，应当解除并恢复原状，返还原告占股40%的承包款。 被告章斌、第三人浙江鼎邦建设有限公司辩称，1.认为根据合同相对性原则，原告林评无权提起合同解除之诉。2.认为原告要求被告返还承包款233.60万元无事实和法律依据，原告并未提交其出资233.60万元的证据。3.认为涉案工程已实际施工，中国水利水电第六工程局有限公司业已收取管理费约100万元，故原告主张合同无法履行无事实和法律依据。4.即便原告其他第三人成立了合伙体，原告在未取得其他合伙人同意之前无权代表合伙体提起本次诉讼。5.认为被告章斌不是适格被告。因章斌系浙江鼎邦建设有限公司法定代表人，其代表公司收取原告等人的投资款，与中国水利水电第六工程局有限公司签订《施工分包合同》均是职务行为，其一切法律后果均应由浙江鼎邦建设有限公司承担。 第三人林正月述称，对原告要求解除被告章斌与第三人林正月于2014年3月28日签订的《合作协议》无异议，但认为涉案工程的工程款尚未结算，合伙体内部尚未结算，故原告要求返还承包款233.60万元无依据。 第三人林存勇、陈宜丰同意第三人林正月的陈述意见。 第三人林存科未作陈述。 本院经审理认定事实如下：2014年8月3日，第三人林正月与被告章斌签订《合作协议》，载明“章斌收到林正月承包平阳县鳌江镇干流治理麻萧段防洪工程施工6标的承包款共计584万元。”2014年10月26日，原告林评、第三人林正月、林存科、林存勇、陈宜丰签订《股份协议书》，约定“鳌江流域防洪堤工程六标段”由五个股东组合创办而成，共壹拾个股份。原告林评肆股，占40%，利润按股份占比进行分成。2016年1月25日，由被告担任法人的第三人浙江鼎邦建设有限公司与案外人中国水利水电第六工程局有限公司签订了关于平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标（麻步南岸段）的《施工分包合同》。2018年12月21日，林评作为乙方浙江鼎邦建设有限公司代表与甲方中国水利水电第六工程局有限公司签署《退场协议书（解除合同）》，双方约定1、乙方于当日正式退场，移交工作面予甲方。2、乙方退场后剩余未完工程量由甲方另行安排继续施工。工程量按现场乙方实际发生的（监理签字认可的）进行划分统计。6、鉴于乙方实际经营情况，从工程开工起至乙方退场为止，甲方总计收取乙方管理费100万元，已收取的管理费于春节前退还70万元，剩余已收取的管理费于工程完工后退还乙方。2016年9月2日至2020年1月23日，章斌陆续向户名为林评、陈宜丰的账户汇入摘要为“麻萧6标工程款”“麻萧6标劳务款”等款项。 以上事实有当事人陈述、原告提供的原告身份证、被告及第三人的身份信息、《合作协议》、《股份协议书》，被告提供的2018年12月21日签订的《退场协议书（解除合同）》、网上银行电子回单，原、被告均提供的合同编号为（ZS六局-平阳【2016-01】）的平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标（麻步南岸段）《施工分包合同》等证据可以证实，本院予以确认。原告提供的2018年10月15日签订的《退场协议书（解除合同）》并非最终协议，本院不予认定。被告提供的委托书、财务委托书与本案审理结果无关，本院不作认定。 本院认为，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。本案中，原告林评、第三方林正月、林存科、林存勇、陈宜丰于2014年10月26日签订了《股份协议书》，成立合伙体，并按照约定出资。该合伙体代表林正月与被告章斌达成合作协议，出资584万元用于承包平阳县鳌江镇干流治理麻萧段防洪工程施工6标，故承包涉案工程的投资款584万元当属合伙体的财产。原告林评以浙江鼎邦建设有限公司名义与中国水利水电第六工程局有限公司解除施工合同后，合伙体与上述两家公司尚未就涉案工程进行结算，承包款584万元是否返还及需返还多少无法确定；且其他合伙人即本案第三人林正月、林存科、林存勇、陈宜丰均未明确同意在本案中对2014年10月26日成立的合伙体进行清算，故不能对承包涉案工程的收益进行分配。本案中虽系章斌与林正月就涉案工程签订合作协议，但浙江鼎邦建设有限公司是涉案工程分包单位，章斌系浙江鼎邦建设有限公司法定代表人，合伙体成员对此均知情，因此章斌主张其代表公司，浙江鼎邦建设有限公司对此亦予以认可，本院予以采纳。综上，原告林评未能提供有效证据证明被告章斌尚需返还投资款223.60万元及原告林评与第三人林正月、林存科、林存勇、陈宜丰等合伙人之间的合伙关系已终止的事实，原告林评、第三方林正月、林存科、林存勇、陈宜丰于2014年10月26日成立的合伙体的合伙财产尚未明确，且其他合伙人均未明确同意在本案中对2014年10月26日约定的合伙体进行清算，现原告林评径行向被告章斌主张权利，于法无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告林评的诉讼请求。 案件受理费25488元，减半收取计12744元，由林评负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 钟文善 二〇二〇年八月五日 代书记员 曾 倪 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 ??3? ??6?