青海省西宁市城东区人民法院刑事判决书（2020）青0102刑初145号公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。被告人索生文，男,1974年6月8日出生，公民身份号码×××，回族，小学文化程度，户籍所在地及现住址：青海省海北藏族自治州门源回族自治县阴田乡下阴田村79号。2019年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于大通回族土族自治县看守所。指定辩护人王栋，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。西宁市城东区人民检察院以东检公诉刑诉〔2020〕144号起诉书指控被告人索生文犯诈骗罪，于2020年4月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员张程出庭支持公诉，被告人索生文及其辩护人王栋均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人索生文于2018年3月认识被害人刘×，虚构自己承揽互助县西山乡西沟坪道路硬化的工程，需向外转包的事实，以收取工程转包费用及材料款为由，于2018年3月7日骗取被害人刘×10万元。后被告人索生文以转包金为由骗取被害人刘×3万元。被告人索生文谎称可以低价购买搅拌机，再次骗取被害人刘×定金1万元。后被告人索生文未如期兑现双方的口头承诺，且将收取的钱款部分用以归还欠款，剩余部分挥霍。针对上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并认为被告人索生文的行为已构成诈骗罪,提请本院依法予以惩处。庭审中，被告人索生文对起诉书指控的罪名未提出异议，对公诉机关出示的证据提出异议，并辩称其系从何×处承揽的××县硬化工程，并于2017年12月向何×支付工程款100,000元。被告人索生文的辩护人王栋认为本案事实不清，证据不足，被告人索生文应属无罪。并据此发表如下辩护意见：1.被告人索生文称何×告知其涉案工程已中标并已缴纳60,000元押金，且其与何×的工人、李才排同去互助县西山乡西沟坪村看过涉案工地；2.被告人索生文与何×之间长期保持工程合作关系，但从未签订过纸质合同，二人之间存在工程债务纠纷，何×尚欠被告人索生文40余万元工程款未支付；3.2018年7月22日，被告人曾当面告知被害人涉案工程未能承包，并愿意退还收取的保证金等费用；4.被告人索生文已向被害人偿还保证金13,000元；5.被告人索生文与被害人刘×之间存在民事纠纷。上述事实是否真实存在未予核实，故不能排除何×向侦查机关作出了虚假陈述，不足以证实被告人索生文具有虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的主观动机，不能排除被告人索生文得知无法承揽工程后，积极主动告知被害人刘×，并支付了利息和部分损失，虽客观上未全部退还被害人钱款，但应属于民事纠纷的合理怀疑。经审理查明，2018年3月，被告人索生文在××县硬化工程的情况下，向李×1及被害人刘×谎称其本人及朋友承揽该工程，通过向被害人谎报工程施工里程、带领被害人前往互助县西沟底村查看“施工现场”等行为，取得被害人信任后，被告人索生文以将该工程转包给刘×为由，于2018年3月7日起先后三次收取被害人刘×工程材料、押金及购买搅拌机费用，共计人民币1,40,000元，所获钱款均用于个人还款及消费。2018年8月13日，被害人刘×将被告人索生文诉至门源回族自治县人民法院要求偿还相关钱款未果。2019年4月17日起，被告人索生文先后向被害人刘×偿还上述款项共计人民币13,500元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.收案登记表、在逃人员登记表及到案经过证实，被告人索生文诈骗一案，由被害人刘×于2019年1月7日报案至大通县公安局，该局经审查于同日立案。2019年8月5日该局对被告人索生文上网追逃，并于2019年8月14日在门源县青石咀镇将被告人抓获归案。2.接受证据材料清单及青海省农村信用社农村商业银行客户回单证实，被害人刘×（账号：×××）的银行账户于2018年3月7日向被告人索生文（账号：×××）的银行账户转账人民币50,000元；2018年3月23日向被告人索生文（账号：×××）的银行账户转账人民币10,000元。青海大通农村商业银行股份有限公司活期交易明细证实，被告人索生文（账号：×××）的银行卡于2018年3月7日收到转账金额人民币50,000元、现金存入人民币50,000元，并于当日转出80,000元、取现20,000元；2018年3月23日，被告人索生文账户收到人民币10，000元。收条证实，2018年3月7日被告人索生文向刘×出具收到××县硬化工程押金100，000元的收条。3.互助土族自治县交通运输局证明证实，互助县2017年贫困及非贫困村连接线、断头路项目工程共14个标段，其中第五标段包括西山乡西沟坪村支线2.374千米，其他标段无重复。自2017年起只有该项目涉及西山乡西沟坪村道路硬化工程，第五标段由平安建青路桥有限公司中标施工，项目负责人系董×，2018年5月进场施工，同年10月竣工。4.中标通知书、施工合同协议书、授权委托书及项目计划表证实，2017年8月21日，平安建青路桥有限公司中标互助县2017年贫困村及非贫困村连接线、断头路项目工程施工（五标段）项目，同年8月24日由该公司作为承包人签订了施工合同。该工程由平安建青路桥有限公司委托董×作为代理人，第五标段西沟坪村项目总里程为2.374公里。互助县西山乡西沟坪村道硬化工程于2018年6月计划开工，平安建青路桥有限公司委托唐建映为该公司该工程SG4标段代理人，SG4标段为西山乡西沟底村硬化工程，总里程为22.217公里，其他标段无重复，该标段无其他中标单位。5.调取证据通知书、民事诉状、青海省门源回族自治县人民法院受理案件通知书、传票、青海省门源回族自治县人民法院（2018）青2221民初1044号民事裁定书及送达回证证实，2018年8月13日，被害人刘×将被告人索生文起诉至门源回族自治县人民法院，该院以不当得利纠纷立案后，因原告刘×经传票传唤后无正当理由拒不到庭，该案于2018年10月26日按原告撤诉处理。6.微信转账记录截图证实，被害人刘×于2019年4月17日、5月27日、5月29日、8月8日、8月13日收到被告人索生文转账人民币1000元、1000元、10000元、1000元、500元，以上共计人民币13500元。7.被告人基本情况、人员基本信息证实，被告人索生文作案时的实际年龄及身份；8.证人李×1的证言，2018年3月，其与刘×见面后商量由刘×出钱，其找工程一起承揽，后其找到朋友索生文要他将所承揽的××县的道路硬化工程转包给其与刘×，索生文同意后，其与索生文、刘×一起商量此事并前往互助县西山乡西沟坪村看了索生文承包的工程，看后一起商议将索生文承揽的××县二十六、七公里的道路硬化工程给其和刘×干，价格每公里三十万元，每公里索生文抽成三万元，索生文要求前期现支付三十万元的材料费用，后其和刘×商量并经索生文同意先给十几万元。2018年3月的一天，其和刘×在西宁大厦将10万元的材料费给了索生文，当时给了5万元汇款、5万元现金。索生文还出具了一张10万元现金的收条，几天后又先后给了索生文3万元及1万元用于购买搅拌机的现金。后来道路硬化需要的沙子涨价了，其和刘×就给索生文说不再承包这个工程，但索生文一直没有退还14万元（其中材料费13万元、搅拌机定金1万元）；索生文承揽的工程系获得从互助县海东交通局直接招标取得，后来索生文自己赔钱做了该工程，到今天为止索生文还没有从政府处领取到该工程的工程款。9.证人张×1的证言，2018年2月其认识了李×1称他能联系到姓索的老板承揽互助县西山乡西沟坪村道路硬化工程，但需要交30万元的保证金给索老板。几天后其和李×1、刘×一起在××县硬化现场，当时索老板给他们看了放工程材料的具体地方，并没有和该村的村委会相关人员接触。后其和李×1、刘×约好再次前往该村，从村民处得知该村已收取了修路的钱款。后因其资金不足没有参与承揽该工程。2018年3月7日，其驾驶车辆载李×1、刘×前往西宁市见到索老板，刘×好像给了他10万元现金，他给刘×写了一张条子，之后刘×和李×1在银行自动取款机给他又转账了5万元。索老板当时说还差十五万元。10.证人郭×（系互助县交通运输局员工）的证言证实，其系互助县2017年贫困及非贫困村连接线、断头路项目工程第一至十一标段的负责人，其中互助县西山乡西沟坪村道路硬化工程属于该工程的第五标段。中标单位是平安建青路桥有限公司，法定代表人系吴中如，项目负责人系董×。互助县西山乡西沟坪村自2017年开始除了该工程再没有其他道路硬化工程。其并未曾听说过有一名叫索生文的人参与该项目。11.证人董×的证言证实，其系挂靠在××路施工事宜的人员。互助县2017年贫困及非贫困村连接线断头路工程是2017年开始招标、2018年4月至11月施工，其具体负责第五标段即互助县西山乡马莲滩村、西沟坪村、郭家沟村、湾地村的道路硬化工程。上述工程中标后，均由其本人负责，没有给他人分包，也没有合伙人。上述工程的中标单位也只有其所挂靠公司一家，没有其他公司或单位。其不认识一名叫索生文的人。12.证人汪×的证言证实，其于2014年11月至今在××县委会行政主任职务。期间，其所在村的道路硬化一共施工过2次，一次是2015年施工了19公里，一次是2018年施工了约3.8公里。其中，2018年其所在村道路硬化项目的负责人是一姓董的甘肃人，没有其他负责人，工人均系本村村民，其不认识一名叫索生文的人。13.证人何×的证言证实，其和索生文于2016年认识后共同承揽了门源县东川镇寺尔沟村道路硬化工程，二人就该工程口头商议由索生文前期垫资用于人工和砂石，盈利二人平分。该工程2017年7月施工、同年10月底完工，在此过程中，索生文因资金紧张，其陆续给索生文转款大约9.2万元，2018年1月左右，因索生文迟迟未还钱，其遂以借款名义找索生要了10万元，后索生文找其索要多给的8000元。因门源县东川镇寺尔沟村道路硬化工程还没未结算，故其至今还未将这8000元还给索生文。二人之间的转款记录均为门源县东川镇寺尔沟村道路硬化工程材料款等费用，除此之外并没有其他工程往来。其本人未承揽过互助县相关工程及互助县西山乡西沟坪村的道路硬化工程，其只是从网上看到××县硬化工程的招标后，曾向索生文咨询了沙子等原材料的价格。14.被害人刘×的陈述，2018年3月，其和表哥李×1在聊天中提到一起从索生文处承揽工程，经表哥介绍其认识了索生文，索生文说他承揽了门源县八公里的河道治理、互助县西山乡西沟坪村的二十多公里的道路硬化等工程，并且带着其和李×1前往这两处工地参观，其当时表示想做互助县西山乡西沟坪的道路硬化工程的意愿，索生文称其自己承包了15公里，他的朋友承包了20公里，如果其愿意可将27公里的工程都承包了，但因索生文承包该工程花费了30万元，故需30万元承包费用，还需3万元的转包费用。2018年3月7日，其和李×1、张×1在西宁大厦以现金的方式给了索生文10万元工程转包费，又向索生文银行卡内转账5万元，共计15万元，当时索生文给其写了一张10万元的收条，写明10万元是互助县西沟坪公路道路硬化工程押金。随后其又通过银行转账给索生文转了5万元。2018年3月23日，其又向索生文农商银行卡内转了1万元，还有一笔3万元的转账，具体时间想不起来了。索生文说交了钱就签正式合同进场施工，但一直以有事为由推脱，至今其也没有见过索生文就互助县西山乡西沟坪村的道路硬化工程与相关部门签订的合同。2018年其将索生文诉至法院，要求索生文退还钱款，但因记错了开庭时间未到庭，法院按撤诉处理。迄今为止索生文一共给其退赔了工程保证金人民币1.3万元，分别是在2019年4月17日、5月27日、5月29日、8月8日退还人民币1000元、1000元、10000元、1000元。2019年8月13日，索生文让其去门源给其10万元，但仅给其我500元的油费。15.被告人索生文的供述，2017年6月，何×称其承揽了互助县西山乡西沟坪村道路硬化工程让我去干，由于砂石料价格很高，何×称交通局等部门会再尽力争取高一点的工程款，因此我暂时没有干这个工程，但我给何×转账了10万元工程款。2018年3月，我通过李×1认识了刘×，李×1想和刘×合伙一起承揽工程。我便和何×联系要干互助县西山乡道路硬化工程，后我和李×1、刘×还有另一名男子约好时间去实地查看了互助县西山乡的某村庄。我没有见过承揽道路硬化工程相关的合同资料，也不知道何×是从何处承揽的该工程。我和刘×、李×1说好干7公里道路硬化工程，每公里我抽成1万元钱。2018年3月7日上午10时许，刘×、李×1和另外一名男子一起来西宁市黄河源饭馆附近与我见面，后刘×交给我10万元材料费用（其中5万元通过现金给付，另外还向我中国农商银行账户转了5万元），当时李×1写了一张收到10万元的收条，我在上面签了名字、盖了手印。几天后李×1提出购买搅拌机用于道路硬化工程，我和刘×、李×1商定由我购买搅拌机，刘×出钱，两天后刘×将购买搅拌机的1万元转账入我的农商银行卡内（卡号为×××），过了几天我手头紧缺，就又找李×1和刘×借了3万元，后刘×向我农商银行卡内转入3万元。4月份李×1说砂石料和水泥的价格太高他们不能再干工程了，但我已将刘×给的钱花光，其中8万元他给我的当天我就转给一姓孔的人用于还账了（又称用于门源县东川镇寺尔沟村道路硬化工程），剩余2万元自己花了。2019年7月我陆续给刘×还了1.35万元。16.辨认笔录证实，2019年1月7日，刘×在见证人史永德的见证下，从12张不同男子免冠照片中辨认出被告人索生文系以承揽互助县西山乡西沟坪村道路硬化工程为由骗取其钱款的人；2019年4月16日，刘×在见证人张×1的见证下，带领侦查机关辨认出位于青海省××县系被告人索生文带其实地查看工程现场的村庄；证人汪×在见证人汪立的见证下，从12张不同男性免冠照片中未辨认出2018年在××县硬化工程的负责人，该12张免冠男子照片中，被告人索生文系5号照片上男子。17.提取笔录证实，2020年7月29日，侦查人员在见证人的见证下，从何×的手机中提取了与被告人索生文的聊天记录，显示2017年12月4日，被告人索生文向何×转账人民币10万元，2018年12月29日，何×认可被告人索生文曾先后给其人民币4万元、4万元、1万元、2000元，目前何×尚欠索生文8000元。18.审讯光盘证实，侦查机关对被告人索生文的讯问过程进行了同步录音录像，审讯过程符合规定；提取证据光盘证实，侦查人员从何×处提取的被告人索生文与何×关于10万元转款的聊天记录，与何×本人所述一致。本案另有公诉机关提交，并经法庭当庭示证、质证的下列证据予以证实：1.证人张×2的证言证实，其自2015年起担任青海省××县主任。2018年其所在村实施了第二次道路硬化工程（第一次是好几年前），施工的负责人是一姓李的乐都人，一名姓李交通局工作人员担任技术员。该道路硬化工程的具体公里数为22公里，工程至今尚未完成，其未听说过一叫索生文的男子。2.证人李×2的证言证实，其系互助县交通局项目协调办公室员工，在××县硬化工程中担任技术员，该工程系平安建青路桥有限公司中标，委托唐建映具体负责，项目工程具体负责人系一名姓李的乐都人和一名姓马的撒拉族人。该工程的具体里程为22公里左右，实际施工了19公里，2018年2月开始施工，该村之前没有道路硬化工程。3.证人马×的证言证实，互助县西山乡西沟底村的道路硬化工程系其挂靠公司平安建青路桥有限公司中标，由其和李继福合伙经营、合伙负责了该工程的实施，于2018年6月份开始至11月份初完工，工程合同公里数位22公里，实际施工公里数为19公里，该工程没有其他负责人、也未进行分包，其亦未听说过何×和索生文两人。本案事实清楚，证据来源合法、有效，足以认定。本院认为，被告人索生文以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。关于被告人索生文所称其系从何×处承揽互助县西山乡西沟坪村道路硬化工程，并于2017年12月已向何×支付工程款10,000元的自我辩护意见。经查，何×非系互助县西山乡西沟坪村道路硬化工程的承包人，其与索生文之间除门源县东川镇寺尔沟村道路硬化工程外，并无其他工程往来，被告人索生文向何×转款10,000元与本案所涉及的××县硬化工程无关。被告人索生文的自我辩护意见与事实不符，不予采纳。关于被告人索生文的辩护人所提本案证据不足以证实被告人索生文具有非法占有的目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的主观动机，不能排除本案属于民事纠纷的合理怀疑的辩护意见。经查，被告人索生文于2017年3月起，先后以收取工程施工押金、购买搅拌机等为借口，收取被害人刘×共计人民币140,000元，并将所获钱款用于个人支出，长达一年时间无归还意愿，其非法占有的主观目的明确。同时，被告人索生文长期从事工程承揽工作、熟悉承揽工程的基本流程，其在××县硬化工程项目，无任何工程中标文件、施工合同的情形下，告知被害人系该工程承揽人，并带领被害人前往非实际施工地的错误地点查看“施工现场”的行为，系其向被害人虚构事实、隐瞒真相的表现。同时，被害人刘×因被告人索生文的上述行为，对其系涉案工程实际承揽人的身份信以为真，继而交付财产。此外，被告人索生文与何×之间是否存在债权债务纠纷与本案所涉事实无关。综上所析，本案并非单纯民事纠纷，被告人索生文的上述行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪，其事后向被害人偿还13,500元，可作为从轻的量刑情节予以考量。故辩护人据此所提的辩护意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人索生文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2023年8月13日止），并处罚金人民币20000元（待判决生效后十日内缴纳，并上缴国库）。二、继续追缴被告人索生文剩余诈骗违法所得人民币126,500元，并依法发还被害人刘×。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 李戈云人民陪审员 李永珺人民陪审员 袁 平 二〇二〇年八月十二日书记员 王明会《附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。