湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0302民初1792号原告：西安荣庭网络科技有限公司。住所地：陕西省西安市经济技术开发区凤城十二路与明光路十字旭景崇盛园12号楼2单元3107室。法定代表人：杨志红，该公司经理。委托诉讼代理人：魏西友，该公司员工。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，代收法律文书等。被告：西安博深安全科技股份有限公司。住所地：陕西省西安市草堂科技产业基地南北九号路科技企业加速器园15号楼。法定代表人：王学立，该公司董事长兼总经理。委托代理人：吴礼普，该公司员工。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解等。原告西安荣庭网络科技有限公司（以下简称荣庭公司）与被告西安博深安全科技股份有限公司（以下简称博深公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。博深公司在答辩期内提出了管辖异议，本院作出（2019）鄂0302民初4428号民事裁定书予以驳回。博深公司提起了上诉后，十堰市中级人民法院于2019年9月16日作出（2019）鄂03民辖终91号民事裁定书维持原裁定。荣庭公司的法定代表人杨志红及其委托诉讼代理人魏西友、博深公司的委托诉讼代理人吴礼普到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告荣庭公司向本院提出诉讼请求：1、判令博深公司支付拖欠的劳务费15万元；2、判令博深公司支付违约金40150元，后变更为122055元（时间为2018年9月5日-2020年5月18日）；3、案件受理费及其它费用由博深公司承担。事实与理由：原、被告于2018年7月25日在湖北省签订了《工程施工劳务费承包协议》，承包范围为：地下管廊内弱电监控施工、配管、穿线、端接，设备安装及配合调试工程。具体各系统施工内容见“西安博深安全科技股份有限公司与总包方中建三局十堰管廊项目部合同文件清单”中的内容，包人工、机械。合同签订后，荣庭公司依约组织人员进行施工。该工程接近尾声，博深公司拒不按合同约定支付民工劳务费，于2018年8月24日向荣庭公司下放撤场清算函。荣庭公司二十余名民工得知博深公司早已从中建三局十堰项目部结算了工程款占为己有，曾多次去劳动监察部门反映，经协调达成调解协议书，协议第四条约定：“经协商，剩余款项59万付款方式为两笔（西安博深代付工人工资96930元扣除）第一笔为343070元，必须先付工人工资，此项西安博深2018年9月3日付给西安荣庭款项，延期需按日支付万分之五的违约金，乙方向工人支付工资后应向甲方提供支付工资的收条或凭证。第二笔款项为15万，材料清点后若无异议并完成移交工作后当日付清”。博深公司已按照约定支付了第一笔劳务费，第二笔款项15万元，原、被告2018年9月3日派员已清点完材料并进行了移交工作，博深公司至今未付。按照调解协议第六条约定，荣庭公司于2018年9月4日已向博深公司开具税务发票额39.5万，连此前的65万共计104.5元发票。博深公司已于2018年12月财务入账，将协议约定的第二笔付款15万元占为己有。博深公司应承担39.5万元增值税发票票额七个月万分之五的违约金40150元。综上所述，博深公司没有依法履行2018年9月2日调解协议，构成严重违约，本着公平诚实信用原则，请求判如所请。被告博深公司辩称：荣庭公司陈述的事实无异议。但对材料损耗有异议。当时协议约定材料损耗为5%，我们核算的材料损耗超过了这个范围，我方不予认可。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。博深公司对荣庭公司所诉事实无异议，本院对荣庭公司所诉事实予以确认。经本院审理另查明：2018年7月25日博深公司与荣庭公司签订的《工程施工劳务费承包协议》约定，合同签订后，荣庭公司组织人员进场，博深公司支付荣庭公司10万元预付款。以后按工程进度付款，每月支付金额为上月完成工作量定价比例付款（劳务58%，材料100%）。业主付款后一周内按上月结算额的70%支付，累计付款至80%时暂停支付，最终结算审计后，无安全和劳务付款至审定结算额的90%。无权益问题后，付至95%，剩余5%作为服务保证金，服务期为交付后半年，工程未出现安全、质量、权益及其它问题业主付款后博深公司将尾款一次性付清。若在保修期内未及时履行保修责任，博深公司有权扣除质保金。博深公司不按合同约定付支付工程款，荣庭公司有权停工，同时博深公司承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期，并按同期银行贷款利率支付荣庭公司违约金。2018年9月2日，博深公司（甲方）与荣庭公司（乙方）在中建三局十堰地下综合管廊安装项目部协调下达成《调解协议书》，“1、经双方协商确认该工程劳务费、材料等结算总价为不含税95万元（应税发票总额104.5万元）。博深公司已付荣庭公司36万元工程款，剩余59万元未付。……3、西安荣庭同意将西安博深处代为保管的全部材料移交给西安博深所有，移交前对全部材料进行清点，具体以中建三局领料出库单、西安荣庭已购置材料表及双方互相有反馈的微信等沟通记录为证，其中材料允许损耗以5%为准，仪表设备不允许有任何损毁。若损耗材料超出5%的范围，则超出部分按照中建三局、西安博深安全科技股份有限公司采购物资成本价格统计汇总后在工程款中进行扣除，不足部分乙方向甲方现金赔偿；……材料交接三方指定宋柳明、明震卿、姚林负责，需在2018年9月5日完成，三方交接材料需以上三人签字确认的材料交接单为准。4、经协商，剩余款项59万元付款方式分为两笔（博深公司代付工人工资96930元扣除）：第一笔为343070元，必须先付工人工资，此项西安博深2018年9月3日付给西安荣庭款项，延期需每日支付万分之五违约金……；第二笔款项15万元，材料清点后若无异议并完成移交工作后当日付清。……6、95万元工程款由西安博深承担9.5万元税金，西安荣庭给西安博深开具税率为10%的增值税专用发票（开具发票票面总额104.5万元，已开65万元整，还需开39.5万元整增值税专用发票）。此项西安博深9月3日付款，西安荣庭应在2018年9月5日前开具并送达西安博深签收，任何一方延期每日支付应开发票总额万分之五的违约金……”。前述《调解协议书》签订后，博深公司按约定支付了第一笔款项，于2018年9月4日开具了票面金额为39.5万元的增值税专用发票。2018年9月5日，三方指定的宋柳明、明震卿、姚林对建筑材料等进行了移交并制作了清单。2018年9月10日，博深公司向荣庭公司发出《律师函》，要求荣庭公司根据《调解协议》第3条的约定，将已使用的材料和剩余材料与出库单和购置材料表进行核对，配合完成全部材料的清点交接。荣庭公司收到该《律师函》后，认为材料已经清点核对，应以三方签字确认的清单为准。荣庭公司索款无果，遂诉诸本院。本院认为：荣庭公司为博深公司进行了案涉工程施工后，双方于2018年9月2日签订《调解协议书》是双方对博深公司应付荣庭公司工程款金额的确认以及对付款期限的协商或变更处理，是双方真实意思表示，双方应按该约定履行各自义务。根据该协议约定，博深公司尚应支付荣庭公司工程款15万元，并应于2018年9月5日双方对建筑材料进行清点移交时付清。在前述《调解协议书》中，双方并未明确约定博深公司未于材料清点移交当日付清第2笔工程款15万元的违约责任。前述《调解协议书》第6条约定的违约责任，并非是对博深公司未按约定支付尚欠15万元的违约责任。故荣庭公司要求按前述《调解协议书》第6条约定，由博深公司按日支付万分之五的违约金本院不予支持。荣庭公司未按约定支付工程款15万元，根据双方所签《工程施工劳务费承包协议》的约定及《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，可由博深公司按同期银行贷款利率支付违约金。博深公司认为荣庭公司移交的材料可能超过了《调解协议》约定的5%的损耗率，可另行主张相关权利。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,判决如下：一、被告西安博深安全科技股份有限公司支付原告西安荣庭网络科技有限公司工程款15万元，并自2018年9月6日起至2020年5月18日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告西安荣庭网络科技有限公司的其它诉讼请求。案件受理费4103元，由被告西安博深安全科技股份有限公司承担3800元，原告西安荣庭网络科技有限公司承担303元。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  张昌安人民陪审员  陈新权人民陪审员  林伟思二〇二〇年八月二十七日书 记 员  陈 芳