安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民初74号原告：安徽省远帆投资有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市燕山创业园2号厂房，统一社会信用代码91340300051456219W（1-1）。法定代表人：杨传建，该公司董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：李春，安徽径桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋少杰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。被告：福建省透堡建筑工程有限公司，住所地福建省连江县莲荷东路6号楼三层，统一社会信用代码91350122854709208J。法定代表人：黄先文，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健，北京大成（福州）律师事务所。委托诉讼代理人：王婷婷，北京大成（福州）律师事务所。第三人：陶春月，男，1963年5月26日出生，汉族，住安徽省怀远县。原告安徽省远帆投资有限责任公司（以下简称远帆公司）与被告福建省透堡建筑工程有限公司（以下简称透堡公司）、第三人陶春月建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告远帆公司的委托诉讼代理人李春、蒋少杰，被告透堡公司的委托诉讼代理人张健、王婷婷，第三人陶春月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远帆公司向本院提出诉讼请求:1.依法判令透堡公司支付延误工期违约金4840万元（按每天十万元计算，从2018年12月25日至2020年4月21日，合计484天，此后按每天十万元连续计算至工程竣工验收合格）；2、依法判令透堡公司承担律师代理费（暂定为80万元，最终数额按生效法律文书所确认胜诉额的比例支付）；3、依法判令透堡公司承担全部诉讼费用（包括案件受理费287800元、保全费5000元、保全保险费39360元）。事实和理由：远帆公司和透堡公司于2016年4月20日签订《建设工程施工合同》，约定远帆公司将位于蚌埠市解放路与黄山大道交叉口路西的安徽远帆大厦工程交给透堡公司施工；签约合同价为17749万元，其中安全文明施工费350万元，资金来源为自筹；工程承包范围为按图审后图纸施工；工期总日历天数为730天等内容。同日，远帆公司和透堡公司签订《建设工程补充协议》，其中第一条：工程每平方米包干单价2000元；第三条付款方式与资金来源：甲方（远帆公司）确保乙方（透堡公司）取得安徽新湖置业投资有限公司（以下简称新湖公司）怀远江山御景项目房产销售收入14%的股份销售额全部用于上述工程建设的工程用款，如扣除甲方的其他款项，由甲方出面解决10日内补足给乙方用于工程建设，逾期则按欠付金额承担每日千分之二的违约金，付款时甲方出具委托手续并协助乙方办理相关收款手续，甲方应无条件配合在任何情况下都不得挪用该销售款；第四条：甲乙双方同意上述工程从开工起3年内完成结算付款,甲方逾期则按欠付金额承担每日千分之二的违约金，逾期超过六个月的，甲方同意工程款所欠金额用远帆大厦有效房产每平方米2000元核计抵付乙方的工程款及违约金；第六条工程工期：远帆大厦工期为24个月，工程工期以竣工验收合格交付手续为准，因乙方故意情形造成工期延误，每延误一天罚款10万元人民币；第七条：如一方违约给对方造成损失的则应承担对方因此支付的各项费用，包括索要债权所产生的诉讼费、律师费、交通费等一切费用。远帆公司于2016年12月15日取得建筑工程施工许可，12月25日向透堡公司发出《开工通知》。远帆公司为履行《建设工程补充协议》约定的付款义务，2017年元月16日，由陶春月向透堡公司出具《委托书》：鉴于陶春月在新湖公司享有12.5%的股权，该股权已经委托中城建第六工程局集团有限公司（以下简称“六局公司”）代为持有；陶春月是远帆公司的实际控制人；陶春月自愿与远帆公司共同承担工程款的支付义务。为了保障建设工程的顺利施工和透堡公司建设工程款的收取，陶春月特作如下承诺并委托透堡公司实施：1.陶春月将其在新湖公司全部的收益权优先全部给透堡公司工程款，即便将来陶春月收回六局公司代持的股权，也不影响透堡公司的权利行使。2.六局公司在获得新湖公司分配的货币性收益一周内应凭本委托书将陶春月的应得款项全额支付给透堡公司指定的账户。3.透堡公司取得上述款项作为远帆公司向透堡公司支付的建设工程款。远帆公司在出具《委托书》的同时，将陶春月与六局公司签订的《代持股确认书》（明确六局公司代持陶春月14%股权、案外人许武昌14%，合计28%），以及六局公司出具的由陶春月办理收益款事宜的《委托书》一并交付透堡公司，由透堡公司直接向新湖公司收取陶春月14%股权应得的收益款，并以此款作为远帆大厦的工程款。透堡公司由于资金原因，于2017年5月1日擅自停止施工。2017年5月24日，陶春月和新湖公司的财务负责人陈某因股权收益款分配问题发生冲突，被打成轻伤害，公安立案侦查。透堡公司在新湖公司和陶春月之间斡旋后,要求陶春月重新将14%股权的股权收益一事全权委托透堡公司直接和新湖公司进行结算，陶春月不再参与，同时要求陶春月需免除陈某包括医药费在内的所有赔偿责任并对其谅解，请求司法机关从宽处罚。2017年10月15日，远帆公司和透堡公司就工程款有关事宜达成一致：远帆公司出具收到新湖公司5000万元的借条，该借条交付给透堡公司后，视为远帆公司支付的工程款（按照实际收到的金额为准）；透堡公司收到借条后，在2018年2月15日前，将A座施工到十六层，B座施工到十一层，C座尽量抢封顶；到竣工决算前，工程发生的农民工工资、材料款等一切纠纷由透堡公司承担，在这期间陶春月不能扣留在新湖公司14%股权收益款；在委托时间内陶春月应全力配合王振强（透堡公司指定的人）与新湖公司办理借款结算签字认可，陶春月不予配合或与新湖公司发生诉讼造成委托无法继续，本承诺书事项无效；如在承诺期间内，不能完成上述工程量，愿承担违约金人民币500万元整。同日，陶春月按照透堡公司的要求出具《借条》。同年11月24日，陶春月向陈某出具《刑事谅解书》、《轻微刑事案件调解协议》。之后，由于陈某故意伤害案件没有结果，透堡公司未如愿从新湖公司及时取得股权收益款。经继续斡旋，透堡公司于2018年元月8日向远帆公司书面承诺：“透堡公司向远帆公司承诺，2017年5月1日至2018年2月15日收取新湖公司14%股权收益款不低于人民币3500万元，如低于3500万元视为实际收到人民币3500万元，如高于按实际收到金额为准，如新湖公司把陶春月14%股权收益款转到六局公司也视为实际收到工程款。”次日，在公安机关的主持下，陶春月作为被害人和陈某签订《刑事和解协议书》，陈某据此获得法院从轻处罚。综上所述，远帆公司和透堡公司约定远帆大厦的工程款来源于陶春月在新湖公司的股权收益款，在取得收益款之前由透堡公司垫资施工，为此，双方特约定了高于市场价的工程计价标准。远帆公司积极履行了配合透堡公司取得股权收益款的义务，甚至为此放弃了刑事案件被害人应有的合法权益，透堡公司未如期取得工程款的责任不在远帆公司。透堡公司于2017年5月1日擅自全面停工至今，工程施工未到一半，工期却远远超过合同约定的施工期限，已构成违约。远帆公司于2018年4月16日、5月15日取得远帆大厦1号楼、2号楼《商品房预售许可证》，因工期原因不能进行销售，遭受巨大的经济损失。透堡公司辩称，一、本案中，透堡公司并不存在违约行为，案涉工程工期延误系远帆公司未按案涉《建设工程补充协议》的约定日期支付工程款导致的，应由远帆公司自行承担延误工期责任，其无权要求透堡公司支付延误工期违约金。在透堡公司多次催告远帆公司仍不按合同约定履行支付工程款的义务的情况下，透堡公司有权依据《合同法》第六十七条的规定，行使先履行抗辩权，并按照《建设工程施工合同》的约定暂停施工，且无需支付延误工期违约金。1.2016年3月20日原透堡公司签订《建设工程施工合同》，合同通用条款第7.5.1条约定：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：……（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款、竣工结算款的；……”合同通用条款第16.1.1条约定：“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；……发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违法行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违法行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。”专用条款12.4.1关于付款周期的约定：执行补充协议；专用条款12.4.4（2）发包人支付进度款的期限：按补充协议约定。2.2016年4月20日原透堡公司就“安徽远帆大厦项目”签订《建设工程补充协议》，补充协议第三条第1项约定：远帆公司确保透堡公司有效取得新湖公司“怀远江山御景”项目房产销售收入14%的股份销售额全部用于上述工程建设的工程用款；如新湖公司对远帆公司扣款的，由远帆公司出面解决并在10日内补足给透堡公司用于工程建设，逾期则按欠付金额承担每日千分之二的违约金（最迟每2个月一次结算付款14%的收益权，远帆公司及时办理合法有效的委托手续，付款在协议时间10日内办理支付），付款时远帆公司出具委托手续并协助透堡公司办理相关收款手续，远帆公司应无条件配合在任何情况下都不挪用该销售款。3.2017年1月16日陶春月向透堡公司出具《委托书》，确认其为远帆公司的实际控制人，自愿与远帆公司共同承担工程款的支付义务，同时承诺其在新湖公司的全部收益权优先用于向透堡公司支付的“远帆大厦”项目工程款。4.2017年5月19日新湖公司向中城投公司出具《付款说明》，确认其支付给许武昌、陶春月的工程款即28%股权收益款为98200000元，扣除许武昌、陶春月借支款50411354元，实际支付47788646元。但中城投公司、远帆公司、陶春月并未将上述款项支付给透堡公司。5．由于新湖公司、中城投公司与第三人陶春月就陶春月是否为新湖公司股东并持有新湖公司14%股权存在巨大争议，远帆公司根本无法确保透堡公司有效取得新湖公司（怀远江山御景）项目房产销售收入14%的股份销售额全部用于案涉工程建设的工程用款，在此情况下，远帆公司及第三人陶春月应当按照建设工程施工合同及补充协议的约定向透堡公司履行支付工程款的义务。但远帆公司仅于2017年1月10日支付工程进度款6000000元，而案涉工程已完工程造价54317693.2元，尚欠工程款本金48317693.2元。6.由于远帆公司及陶春月不按约定向透堡公司支付工程款，为此透堡公司多次催告，但其仍不按合同约定履行支付工程款的义务，导致案涉工程自2017年5月1日起停工至今。二、案涉工程工期延误系远帆公司未按约定支付工程款导致，并非透堡公司故意情形导致工期延误，根据案涉《建设工程补充协议》第六条第2项的约定，因远帆公司原因导致工期的延误工期应相应顺延，因此，远帆公司主张延误工期违约金按每天10万元从2018年12月25日起算没有事实依据和法律依据。案涉《建设工程补充协议》第六条第3项约定，因透堡公司故意情形造成工期延误，每延误一天罚款10万元人民币；第六条第2项约定，因远帆公司原因导致工期的延误工期应相应顺延。本案中，案涉工程工期延误系远帆公司未按约定支付工程款导致，远帆公司无权依据补充协议第六条第3项的约定主张延误工期违约金按每天10万元；同时，因为本案案涉工程工期延误系因远帆公司原因导致，工期应相应顺延，远帆公司主张延误工期违约金从2018年12月25日起算没有事实依据和法律依据。三、根据案涉《建设工程补充协议》第七条的约定，违约方给对方造成损失的应承担对方因此支付的各项费用包括索要债权所产生的诉讼费、律师费、交通费等一切费用。本案中，案涉工程工期延误系远帆公司未按约定支付工程款导致，违约方为远帆公司，同时，远帆公司并未提供证据证明实际支出该笔律师费，因此，远帆公司无权主张透堡公司承担其因本案支付的律师代理费。四、本案不存在透堡公司垫款施工的问题，案涉建设工程补充协议第三条约定：远帆公司远帆公司每两个月向透堡公司结算一次工程进度款，否则按日千分之二的标准向透堡公司承担违约责任。第四条约定本项目必须在三年内完成结算，结清全部工程款，因此双方并没有约定透堡公司垫款施工，远帆公司在本案中主张案涉工程属于垫款施工，与合同不符合。五、由于远帆公司及第三人延期支付工程款，透堡公司在2018.9.17在本院对远帆公司、第三人、新湖公司、中城投公司提起诉讼，要求解除合同，结算工程款并要求远帆公司和第三人承担逾期支付工程款及合同解除的违约责任。该案的案号是（2018）皖03民初97号，在该案中将本案涉及的案涉工程已经完工的工程量是否存在逾期支付工程款、透堡公司停工的合理性、远帆公司支付的工程款的情况均作为争议焦点，进行了查实。综上，透堡公司停止施工是远帆公司未履行约定支付工程款导致的，其行使先履行抗辩权，有权停止继续施工，应由远帆公司自行承担延误工期责任。为此，请求依法驳回远帆公司的诉讼请求。陶春月述称，其支持远帆公司的诉讼请求以及事实和理由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。远帆公司向本院提交如下证据：第一组证据：证据1、远帆公司的《营业执照》；证据2、透堡公司的企业信息查询页面；证据3、陶春月的身份证。拟证明当事人的主体资格。透堡公司、陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证意见：透堡公司、陶春月对该组证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院对其予以确认。第二组证据：证据4、《建设工程施工合同》；证据5、《建设工程补充协议》。拟证明：1.工期约定为24个月、延误工期，每延误一天罚款10万元（补充协议第6条）；2.被告承建案涉工程的资金为自筹，系全垫资（施工合同第1.4条）；3.远帆公司用于支付工程款的资金来源于陶春月享有的安徽新湖置业投资有限公司14%股权的分红款（补充协议第3条）；4.付款时间为分红即支付；同时约定了支付工程款的保底条款，即如果新湖公司没有分红或分红的数额不足以支付工程款，远帆公司应当在开工起3年内完成结算付款，结合工期24个月（2年）的约定，最终完成结算付款的期限是竣工验收后1年内（补充协议第3、4、6条）。透堡公司质证意见：对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。首先，《建设工程施工合同》的“协议书部分”第1.4条中的自筹指的是远帆公司自筹，而不是透堡公司垫款自筹。补充协议的第3条约定远帆公司自筹的资金是源于其在新湖公司怀远江山御景项目的销售、分配款，该款项是属于远帆公司的款项，该约定证明了本案不存在垫款。远帆公司要保证透堡公司取得该分配款并用于支付工程进度款，并保证每两个月结算一次。其次，补充协议第4条约定本项目从开工期3年内完成结算付款，指的是3年完成工程施工并完成工程总结算，付清工程尾款。该条规定的是结算的期限，与第3条是并列的，即第3条规定的是进度款支付，第4条规定的是结算款支付。依据该款规定本案不存在垫付。最后，补充协议第6.3约定，因透堡公司故意情形造成工期延误的，每延误一天罚款10万元。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认证意见：透堡公司、陶春月对该组证据真实性、合法性均无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。第三组证据：证据6、《建设用地规划许可证》；证据7、《建设工程规划许可证》；证据8、《建筑工程施工许可证》；证据9、《开工通知》；证据10、透堡公司另案起诉远帆公司的《民事起诉状》。拟证明：1.远帆公司2016年12月15日依法取得施工许可证后，通知透堡公司开工；2.开工时间为2016年12月25日，透堡公司于2017年5月1日无故停工；3.因施工合同约定工期为2年，竣工验收日期应为2018年12月25日，至远帆公司起诉之日，透堡公司已经延误工期484天。透堡公司质证意见：对证据6、7真实性有异议，因为远帆公司未提供原件；对证据的8、9、10的真实性、合法性、关联性均无异议；对证明目的1无异议，证明目的2中开工时间无异议，但不能证明透堡公司于2017年5月1日无故停工；对施工合同约定工期为2年无异议，对竣工验收日期应为2018年12月25日以及透堡公司延误484天有异议，因为没有考虑工期顺延问题。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证意见：帆公司未提供证据6、7的原件，透堡公司亦对其真实性有异议，本院对其不予确认；透堡公司、陶春月对证据8、9、10的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第四组证据：证据11、陶春月2017年1月16日出具给透堡公司的《委托书》；证据12、六局公司、陶春月、许武昌2017年1月16日签署的《代持股确认书》；证据13、六局公司2017年1月16日出具给安徽新湖置业投资有限公司的《委托书》。拟证明：1.透堡公司知晓并认可陶春月享有的安徽新湖置业投资有限公司的股份由六局公司代持的事实；2.远帆公司履行了《补充协议》第三条约定“确保有效取得14%销售额用于工程建设”的义务。透堡公司质证意见：对证据11、12、13真实性、合法性、关联性均无异议；对证明目的有异议，不能证明透堡公司认可代持的事实，其只是知晓代持事实，但是并不认可，事实上代持当事人是有争议的，正因为有争议导致透堡公司无法取得工程款；不能证明远帆公司和陶春月履行了补充协议第三条约定的义务以及陶春月在《委托书》中对透堡公司的承诺，远帆公司和陶春月的义务是保证透堡公司取得工程款，而不仅仅是告知上述事实。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认证意见：透堡公司、陶春月对该组证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第五组证据：证据14、透堡公司2017年10月15日出具给远帆公司的《承诺书》；证据15、透堡公司2017年10月15日出具的《收条》；证据16：陶春月2017年10月15日出具的《借条》。拟证明1.远帆公司与透堡公司就远帆大厦工程款的支付方式达成新的合意，即透堡公司在新湖公司已经向六局公司支付的分红款47788646元，被六局公司截留的情况下，要求远帆公司作为借款人从新湖公司借款5000万元作为工程款，而且透堡公司只要求远帆公司将《借条》写好交给自己即可，同时承诺“该借条交付给我公司后，视为贵公司支付的工程款。”2.远帆公司按照透堡公司的要求将《借条》交付给被告，履行了约定的义务，不存在违约情形。透堡公司质证意见：对证据14、15真实性无异议，合法性有异议，该两份证据加盖的分别是远帆大厦项目部印章以及项目部财务专用章，透堡公司在2017年9月12日就通过关于启用印章的通知明确告知远帆公司该两份印章的使用权限，该印章不得用于对外签署协议以及经济承诺，远帆公司明知该印章的权限，仍愿意接受该《承诺书》和《收条》存在恶意，因此该两份证据是无效和违法的；对证据16的真实性有异议。该《借条》是由陶春月出具的，但是不能证明是在2017年10月15日基于远帆公司所述的情景下出具的，也不能证明透堡公司收到并接受该《借条》。王振强不是透堡公司公司的员工，该公司从未授权王振强向第三人收取该《借条》，该公司也没有利用该《借条》向新湖公司收取过任何款项。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认证意见：该组证据系书证，陶春月对其无异议，透堡公司的质证意见系对其实质内容及证明力提出的异议，对该三份书证形式上的真实性不持异议，本院对其形式真实性予以确认。第六组证据:证据17、透堡公司2017年11月24日出具的《承诺书》；证据18、新湖公司2017年11月24日出具的《情况说明》；证据19、新湖公司2017年11月24日出具的《证明》；证据20、陶春月2017年11月24日出具的《刑事谅解书》；证据21、陶春月与陈某2017年11月24日签订的《轻微刑事案件调解协议》。拟证明：1.因新湖公司不进行分红，导致透堡公司不能取得工程款，责任不在远帆公司；2.远帆公司已经履行确保透堡公司取得工程款的义务。透堡公司质证意见：对证据17真实性无异议，合法性有异议，项目部印章超过透堡公司告知远帆公司的使用权限，因此该承诺书违法；对证据18、19、20、21真实性均不予认可，因为透堡公司并不是该四份证据的当事人，透堡公司对所述事实也不知悉；对证明目的均有异议，不能证明远帆公司及陶春月履行了补充协议第三条以及陶春月出具的《委托书》中承诺的义务，因为该义务是要保证透堡公司取得相应的款项，而不仅仅是出具相应的文件。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认证意见：透堡公司、陶春月对证据17真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；证据18、19与本案争议不具有关联性，本院在本案中对其不予采纳；证据20、21涉及案外人案外人陈某的权利及刑事案件的处理，本院在本案中对其真实性不予确认。第七组证据：证据22、透堡公司2018年1月8日出具给远帆公司的《承诺书》；证据23、陶春月2018年1月9日出具的《刑事和解申请书》；证据24、陶春月2018年1月9日出具的《谅解书》；证据25、陶春月与陈某2018年1月9日签订的《刑事和解协议书》。拟证明：1.实际施工人王振强既是透堡公司项目部的负责人，又是新湖公司的经理，其在陶春月被新湖公司的财务主管陈某刑事伤害之后，同时代表透堡公司、新湖公司和陶春月协商伤害案件的调解事宜；2.刑事和解与新湖公司对陶春月进行分红、用于案涉工程是相互联系的，2018年元月8日的《承诺书》是《刑事和解协议书》的组成部分，远帆公司和透堡公司对案涉工程款的支付方式进行了重新约定，变更了《补充协议》的相关条款，远帆投资公司没有拖欠工程款，不构成违约。透堡公司质证意见：对证据22的真实性无异议，对合法性有异议，该证据上加盖的项目章超过了透堡公司告知远帆公司的使用权限，该项目章不能用于签署合同，因此远帆公司以该承诺书作为双方变更了工程款支付的证据是不能成立的，也是无效的；对证据23、24、25的真实性、关联性均不予认可，因为透堡公司不是该三份证据涉及的当事人，且该三份证据的内容与本案无关联性；另外，上述证据不能证明王振强是透堡公司项目部的负责人，证据25中记载王振强是新湖公司的经理，这与远帆公司的证明目的也是相矛盾的。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认证意见：透堡公司、陶春月对证据22形式上的真实性不持异议，本院对其形式真实性予以确认；证据23、24、25与本案争议不具关联性，本院在本案中对其不予采纳。第七组证据补充：《建设工程补充协议》，拟证明王振强代表透堡公司，同时也是透堡公司工程的负责人，《刑事和解协议书》见证人的职务也是新湖公司的经理，实际代表新湖和透堡公司的双重身份。透堡公司质证意见：首先，《建设工程补充协议》中王振强仅是透堡公司方的签约代理人，且透堡公司有加盖单位公章予以确认，该事实并不能证明王振强是案涉工程的项目负责人，同时项目部无权授予王振强代表透堡公司处分相关权益的权利。本院认证意见：各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。第八组证据：证据26、安徽省怀远县人民法院（2018）皖0321刑初639号《刑事判决书》；证据27、安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03刑终486号《刑事判决书》。拟证明：远帆公司和透堡公司对案涉工程款的支付方式重新进行约定的原因，是发生刑事案件之后，各方基于各自的利益达成新的合意。透堡公司质证意见：对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该份证据并没有就本案涉及的相关问题进行认定，也不能证明双方基于这份判决书对案涉工程的付款方式进行变更。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认证意见：该证据与本案争议不具关联性，本院在本案中对其不予采纳。第九组证据：证据28、透堡公司两份关于印章的通知。拟证明：透堡公司对“安徽省远帆大厦项目部”印章的授权事项包括“向建设单位收取工程款”，因此，本案有关工程款的事项，项目部盖章的文件、承诺书等，效力及于透堡公司。透堡公司质证意见：对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；关于财务专用章的通知对项目部财务章的使用权限有明确规定，该财务专用章只对远帆公司开发的远帆大厦项目工程款及银行往来使用，不能行使经济担保、信贷、经济承诺，不能做雕刻、各种印章证明等用途，该通知在2017年9月1日2交付给了远帆公司；关于项目部印证的通知对项目部的印章使用权限做了规定，不得利用该印章对外签订经济合同，为他人提供担保、申请贷款、赊欠材料、出具欠款证明等超越范围的行为，均为无效，远帆公司于2017年9月12日收到该通知。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认证意见：透堡公司、陶春月对该组证据真实性、合法性均无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。第十组证据：证据29、远帆大厦1号楼、2号楼《商品房预售许可证》各一份；证据30、安徽新安资产评估有限公司出具的《预评估意见书》；证据31、蚌埠市不动产交易中心登记备案的《远帆大厦房屋销售价格表》；证据32、网络查询周边房源价格网页。拟证明：1.远帆大厦于2018年4月16日、5月15日取得商品房预售许可证，依法可以对外出售获得售房款；2.远帆大厦仅2019年度租金收益达3952.66万元，平均损失每日近11万元。透堡公司质证意见：对证据29的真实性有异议，因未提供原件；对证据30的真实性有异议，该份证据属于证人证言，如果是单位向法院出具的证据，应当由负责人签字，而该份证据欠缺相关经办人的签字确认，因此该证据不能作为定案的依据；对证据31、32的真实性、关联性均有异议，不能证明与本案存在关联性，且原被告双方缔结建设工程施工合同时并未预见该种损失；上述证据也不能证明损失和透堡公司存在关联，导致工程停工的原因是远帆公司和陶春月不按约定支付工程款导致的，即便该损失实际发生应当由远帆公司自行负担。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认证意见：对于证据证据29的真实性，透堡公司虽当庭提出异议，同时表示远帆公司是否在另案中提交原件及其在该案中是否认可真实性需要庭后核实，鉴于透堡公司庭后并未提出否定该证据真实性的意见，本院对该证据的真实性予以确认。证据30并非确定性的评估意见，本院对其不予采纳。证据31、32系打印件，本院对其真实性不予确认。第十一组证据：证据33、《财产保全申请书》；证据34、《交纳诉讼费用通知书》；证据35、安徽省统一公共支付平台缴费回单；证据36、《安徽省政府非税收入专用收据》；证据37、中华联合财产保险股份有限公司《诉讼财产保全责任险投保单》；证据38、《诉讼财产保全责任险保险单》；证据39、徽商银行缴款回单；证据40、保险费发票；证据41、《委托代理合同》；证据42、《委托支付函》；证据43、徽商银行电子回单；证据44、《安徽省增值税专用发票》（8张）；拟证明：远帆公司支付律师代理费80万元、保全申请费5000元、保全保险费39360元。透堡公司质证意见：真实性没有异议；对关联性有异议，不能证明已经支付的保全申请费、保险费跟本案存在的关联，对律师代理费等相关证据，证明目的有异议，不能证明这些费用由透堡公司负担。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认证意见：上述证据相互印证，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，对该相关费用的负担问题在本判决的理由部分予以评判。透堡公司向本院提交如下证据：第一组证据：证据1、2016年3月20日远帆公司与透堡公司签订的《建设工程施工合同》。拟证明：1.因发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款、竣工结算款导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润（见该合同7.5.1条）；2.在合同履行过程中，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，属于发包人违约，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违法行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违法行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人（见该合同16.1.1条）；3.发包人付款周期及支付进度款的期限均按补充协议约定。（见该合同12.4.1和12.4.4条）远帆公司、陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性没有异议，但是对证明目的有异议，其所引用的条款前提均为发包人违约的情况下所适用的条款，本案发包人并未违约；其所证明的工程进度款的支付，在施工条文并未体现。本院认证意见：远帆公司、陶春月质证意见对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第二组证据：证据2、2016年4月20日远帆公司与透堡公司签订的《建设工程补充协议》。拟证明：1.远帆公司保证在新湖公司“怀远江山御景”取得的14%的股份销售额全部用于本项目工程用款，并保证最迟每2个月结算一次，逾期则按欠付金额承担每日千分之二的违约金（见该补充协议第3条）；2.建设工程施工备案合同及框架协议与本协议不一致的以本协议为准。（见该补充协议第8条）。远帆公司质证意见：对真实性、合法性、关联性没有异议，但是对证明目的有异议，透堡公司在引用合同时，有主观的删减，补充协议表述为：最迟每两个月一次结算付款14%的收益权。条文的原意因为收益款取得的前提下每两个月结算一次；补充协议第8条恰恰证明本案施工没有约定工程进度款。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性没有异议，但是对证明目的有异议；该份合同签订时，其已经不是新湖公司的显名股东了，已经让中城建六局代持了，透堡公司是知晓的情况下跟其签订了《建筑工程施工合同》及《建设工程补充协议》。按照《建设工程补充协议》第三条第一款，甲方确保乙方有效取得安徽新湖置业有限公司江山御景项目14%的股权收益款，全部用于案涉的工程。如果甲方截留才按照每日千分之二支付违约金；另外两个月结算一次14%的股权收益，其要提供了委托手续，工程有两款资金结算，一个是其在新湖公司14%股权收益作为支付的方式，不足的部分3年以后决算。本院认证意见：远帆公司、陶春月质证意见对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第三组证据：证据3、2017年1月16日陶春月出具给透堡公司的《委托书》。拟证明：1.陶春月系远帆公司的实际控制人；2.陶春月自愿与远帆公司共同承担工程款的支付义务；3.陶春月将其在新湖公司的全部收益权全部优先给透堡公司作为工程款；4.该支付的工程款不足以抵偿远帆公司的应付工程款时，远帆公司应当按照《建设工程施工合同》及补充协议的约定继续支付并承担责任。远帆公司质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的没有异议。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的没有异议；按照其给透堡公司的委托书第3条，该4点建立在新湖公司分红和3年结算基础上的；其已经按照建设工程补充协议第3条委托委托给透堡公司实施。本院认证意见：远帆公司、陶春月质证意见对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第四组证据：证据4、2017年1月16日六局公司、第陶春月、许武昌、陈凤仙签订的《代持股确认书》。证明目的：1.六局公司持有新湖公司28%股权，其中陶春月实际享有14%；2.六局公司承诺在股东权益款分配到账后5日内将款按股权比例汇入陶春月指定账户，不再收取任何税费。远帆公司、陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的没有异议。本院认证意见：远帆公司、陶春月质证意见对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第五组证据：证据5、2017年1月16日六局公司出具给新湖公司的《委托书》。拟证明：六局公司委托陶春月前往新湖公司负责处理28%股权收益问题，股权收益全部款项应全部转入六局公司指定账户。远帆公司、陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的没有异议。本院认证意见：远帆公司、陶春月质证意见对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第六组证据：证据6、2017年4月20日新湖公司与六局公司签订的《安徽新湖置业投资有限公司股东承担项目开支备忘录》。拟证明：1.六局公司持有新湖公司28%股权；2.销售回款的分配原则为：房屋销售过程中的资金使用分配以保证工程建设方土地办证等相关费用为前提，在总销售回款金额达到15亿元前按照销售额的20%分配给被告中城投公司；总销售回款金额达到15亿元以后按照销售额的28%分配给中城投公司，同时新湖公司在120天内将之前15亿元的8%差额补齐。双方确定2017年4月1日起，每月5日对上月销售数额和回款金额进行对账确认，扣除必要的开支税收等费用后，由新湖公司在一周内将分红款汇入被告中城投公司设立的独立分红账户。远帆公司、陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的没有异议。本院认证意见：远帆公司、陶春月质证意见对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第七组证据：证据7、2017年5月19日新湖公司出具给六局公司的《付款说明》；证据8、2017年11月24日新湖公司出具的《证明》。拟证明：1.新湖公司确认其支付给许武昌、陶春月的工程款即28%股权收益款为98200000元，扣除许武昌、陶春月借支款50411354元，实际支付47788646元；2.2017年5月26日新湖公司汇入六局公司股权收益款47788646.00元，但远帆公司、陶春月未将该款项支付给透堡公司作为讼争项目的工程款。远帆公司质证意见：对真实性、合法性、关联性无异议，但对其“远帆公司、陶春月未将该款项支付给透堡公司作为讼争项目的工程款”的证明目的有异议，对其他证明目的无异议。因为根据透堡公司出示的证据5和证据3，当分红款进入六局公司的账户时透堡公司应当拿陶春月的委托书直接和六局公司进行资金的汇款。陶春月质证意见：同意远帆公司的质证意见；新湖公司汇入中城投47788646元是股权收益款，不是其未将该款支付给透堡公司，根据三个承诺书以及委托书，应该由透堡公司实施；特别是，2018年1月8日透堡公司给远帆公司承诺书载明：2017年5月1日至2018年2月15日收取新湖公司14%股权收益款不低于人民币3500万元，若低于3500万元，视为收到3500万元，如新湖公司把陶春月14%股权收益款汇入六局公司视为实际收到工程款，所以其未将该款项挪为他用，也没有违约行为。本院认证意见：远帆公司、陶春月质证意见对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第八组证据：证据9、2017年8月18日透堡公司致远帆公司的《工程误工损失补偿函》及邮寄凭证；证据10、2017年9月7日透堡公司致远帆公司的《工程误工损失补偿函》及邮寄凭证。拟证明：1.施工的进度、进度估算造价6500万元；2.透堡公司停工的原因是因为远帆公司没有按照约定支付工程价款；3.透堡公司要求远帆公司赔偿因不按约定支付工程款而导致停工造成的损失。远帆公司质证意见：其未收到该函件，透堡公司的证明目的不能成立，因透堡公司主张的延误停工造成的损失和主张工程款与本案没有关联性。陶春月质证意见：同意远帆公司的质证意见；进度造价没有依据，停工原因不是远帆公司没有支付工程款，而是透堡公司没有垫资能力。本院认证意见：透堡公司关于工程款、停工损失的主张非本案审理范围，该组证据与本案争议不具关联性，本院对其不予采纳。第九组证据：证据11、2017年6月28日透堡公司致远帆公司编号为TB-LX-003号的《工作联系单》及邮寄凭证；证据12、2017年5月20日透堡公司致远帆公司编号为001号的《工程款支付申请表》、附件及邮寄凭证；证据13、2018年4月8日透堡公司致远帆公司的《复函》及邮寄凭证。拟证明：1.透堡公司多次向远帆公司催讨工程款，但透堡公司拒不按约定支付工程款；2.截止2017年5月20日远帆公司应支付透堡公司工程款4910万元。远帆公司质证意见：对真实性有异议，即使真实发生了邮寄事实，也表明透堡公司向远帆公司催要工程款，该争议已在另案审理，不属于本案的审理范围。陶春月质证意见：同意远帆公司的质证意见。本院认证意见：该组证据系书证复印件，远帆公司、陶春月对其真实性有异议，本院对其真实性不予确认。第十组证据：证据14、《安徽远帆大厦工程工地例会纪要》，拟证明：1.远帆公司、透堡公司、陶春月共同确认因远帆公司、陶春月资金问题未能按施工合同补充协议第3条的约定支付工程款，导致工程处于停工状态，案涉工程并非由透堡公司垫资施工；2.远帆公司承诺若无法与新湖公司协商解决工程款支付问题，则按《建设工程施工合同》以及补充协议的约定履行，即每两个月支付一次工程款。远帆公司质证意见：对于真实性无异议，证明目的有异议，该纪要第二条“针对施工单位提出的问题及回复”中明确表述为项目受资金方面影响，希望建设单位能积极协调资金，使工程处于正常轨迹，答复应当是陶春月作出的，答复内容反映本案案涉工程款来源于陶春月在新湖公司享有的股权收益款，在新湖公司分配股权收益款之前，案涉工程款尚未达到支付条件。陶春月质证意见：同意远帆公司的质证意见；建设单位负责协调股权收益款，全部委托透堡公司去行使其的股权收益权，按照合同协议约定，其没有任何违约行为，透堡公司的证明目的与该纪要不相符。本院认证意见：远帆公司、陶春月对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。第十一组证据：证据15、中鼎誉润工程咨询有限公司出具的中鼎价鉴定【2019】AH-JD03号《（2018）皖03民初97号案涉工程已完工程造价及停工损失鉴定报告》。拟证明：截止2017年5月1日、案涉工程停工之日，透堡公司已经完成的案涉工程款总造价共计54317693.2元。远帆公司质证意见：对真实性、关联性无异议，对合法性有异议；1.鉴定人不具有鉴定资质，根据建设工程造价鉴范要求，鉴定人必须是注册造价工程师，且鉴定人应当在鉴定报告上本人签名，同时加盖注册造价师专用章，但是在本案另案对该鉴定报告质证时，鉴定人出庭，接受法庭询问，在本鉴定报告系杨福权具体实施并作出鉴定意见，但是杨福权本人不具有注册造价工程师的资格。另外署名的鉴定人高某董传利并没在鉴定意见上签字，因此鉴定人因资质问题导致鉴定结论不合法。2.鉴定报告存在程序中违法法律规定之处，根据规范要求鉴定人在现场勘验时应当到场，本案两次现场勘验，鉴定人均未到现场，鉴定报告的主要证据即是法院移交的证据材料和现场勘验，因此对于本案烂尾楼的鉴定没有真实的现场勘验，必然得不出科学的鉴定结论，所以从鉴定资质和鉴定程序看，鉴定报告不具有合法性。陶春月质证意见：同意远帆公司的质证意见；此报告鉴定机构没有按照本院委托书载明的鉴定事项进行鉴定，同时另案庭审中远帆公司、透堡公司与其对该报告同时提出异议，现在还不能作为证据使用。本院认证意见：远帆公司、陶春月对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。第十二组证据：证据16、安徽省怀远县人民法院（2018）皖0321民初3301号民事判决书、安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终18号民事判决书、安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终1056号民事判决书。拟证明：由于新湖公司、六局公司与陶春月就陶春月是否为新湖公司股东并持有新湖公司14%股权存在巨大争议，远帆公司根本无法确保透堡公司有效取得新湖公司（怀远江山御景）项目房产销售收入14%的股份销售额全部用于案涉工程建设的工程用款，在此情况下，远帆公司及陶春月应当按照建设工程施工合同及补充协议的约定向透堡公司履行支付工程款的义务。远帆公司质证意见：对真实性、合法性、关联性无异议，对于股权存在争议的客观事实无异议，但是透堡公司在签订合同时对陶春月是新湖公司的隐名股东是明知的，至于合同签订后新湖公司是否和六局公司以及陶春月发生争议与合同签订时透堡公司的认知没有必然的联系。另外，合同并没有约定如果新湖公司对此发生争议，远帆公司或者陶春月如透堡公司所述向其支付工程款。在远帆公司与透堡公司双方签订工程合同以及补充协议时，股权争议并不存在，在2018年陶春月起诉主张股权正是在积极确保透堡公司取得工程款。陶春月质证意见：对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，2018年2月15日之前由远帆公司委托透堡公司实施新湖公司的股权收益分配以及六局公司的资金回款作为工程款，2018年2月15日以后由于新湖公司达到了其对陈某的刑事谅解以及六局公司被石家庄市公安局查封了六局公司在新湖公司28%的股权，各方认为股权受到严重的影响，要求变更，六局公司和新湖公司不同意变更的情况下，其在2018年6月依法诉讼，通过一审和二审其依法获得股权。更加证明对其股权的确定，也更加保证了在分红中能得到。本院认证意见：本院认证意见：远帆公司、陶春月对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。陶春月未向本院提交证据。根据上述认定的证据及当事人陈述，本院查明以下事实：2016年3月20日,远帆公司与透堡公司签订《建设工程施工合同》，约定远帆公司将“安徽远帆大厦项目”发包给透堡公司施工，资金来源为自筹，承包范围为图审后图纸施工内容，计划开工日期2016年4月20日，计划竣工日期2018年4月19日，工期为总日历天数730天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，工程质量标准为合格，签约合同价为177490000元，其中安全文明施工费3500000元，项目经理为杨道斌，总监理工程师为邵建强。合同第12.1.3其他价格方式为：1、双方签订补充协议的均按补充协议的条款办理工程决算，双方另有单项工程签订协议按单项工程协议办理决算；2、双方对决算有争议的，按本合同约定的建筑面积每2000元/㎡决算。合同第12.3.1工程量计算规则为：建筑面积按住房和城乡建设部第269号公告中批准的国家标准《建筑面积计算规范》计算。此外，双方还在该合同中对其他事项进行了约定。2016年4月20日，远帆公司（甲方）与透堡公司（乙方）就“安徽远帆大厦项目”及约40000㎡的蚌埠红十字会医院签订《建设工程补充协议》，约定：一、乙方承担两处项目约13万㎡施工建设，工程每平方米包干单价2000元，工程总造价约260000000元。增加的工程量按双方签证为准计算。二、工程按图审后图纸施工内容（不含电梯、二次设计施工内容、二次装饰，水、强弱电、气部门专项施工由甲方负责，社会化能施工的总表内由乙方负责）。红十字会医院图纸不超过远帆大厦的设计标准，超过部分另计工程款。三、付款方式与资金来源：甲方确保乙方有效取得新湖公司“怀远江山御景”项目房产销售收入14%的股份销售额全部用于上述工程建设的工程用款；如扣除甲方的其他款项，由甲方出面解决10日内补足给乙方用于工程建设，逾期则按欠付金额承担每日千分之二的违约金（最迟每2个月一次结算付款14%的收益权，及时办理合法有效的委托支付手续，付款在协议时间10日内办理支付），付款时甲方出具委托手续并协助乙方办理相关收款手续，甲方应无条件配合在任何情况下都不挪用该销售款。四、甲乙双方同意上述工程从开工起3年内完成结算付款。甲方逾期则按欠付金额承担每日千分之二的违约金。逾期超过六个月的，甲方同意工程款所欠余额用远帆大厦有效房产每平方米2000元核计抵付乙方的工程款及违约金。未经验收或办理好交付手续，乙方有权留置该产业，甲方不得强行使用或占有。五、甲乙双方约定的工程量完成后，不论任何情形，甲方应无条件组织相关部门予以验收，甲方在收到乙方竣工验收申请30日内未组织相关部门验收，逾期视为该工程验收合格。六、工程工期约定：1、工程开工日期按施工许可证后的开工报告日期为准。2、远帆大厦工期为24个月，工程工期以竣工验收合格交付手续为准。因不可抗力因素、围墙外属于政府行为或居民纠纷及甲方原因导致的延误工期相应顺延。3、因乙方故意情形造成工期延误，每延误一天罚款10万元。七、本协议履行过程中发生纠纷由工程所在地的人民法院管辖。如果一方违约给对方造成损失的则应承担对方因此支付的各项费用，包括索要债权产生的诉讼费、律师费、交通费等一切费用。八、本协议与建设工程施工备案合同及框架协议具有共同的法律效力，建设工程施工备案合同及框架协议与本协议不一致的以本协议为准。2016年12月15日，蚌埠市住房和城乡建设委员会向远帆公司颁发《建筑工程施工许可证》，其中载明案涉工程合同工期自2016年9月30日至2018年9月29日。2016年12月25日，远帆公司向透堡公司出具《开工通知》。2017年1月16日，陶春月向透堡公司出具《委托书》，其中载明：“鉴于1、陶春月在安徽新湖置业投资有限公司享有12.5%的股权，该股权已经委托中城建第六工程局集团有限公司代为持有。股权代持期间，由于中城建第六工程局集团有限公司的原因导致该代持股权被查封、冻结、拍卖由中城建第六工程局集团有限公司承担责任,如因其他原因导致该代持股权被查封、冻结、拍卖由陶春月承担责任；2、陶春月是安徽远帆投资有限责任公司的实际控制人；3、安徽远帆投资有限责任公司将安徽远帆医药大厦、蚌埠红十字会医院两项目的建设工程发包给福建省透堡建筑工程有限公司施工。目前尚未支付工程款，陶春月自愿与安徽远帆投资有限责任公司共同承担工程款的支付义务。为了保障上述相关建设工程的顺利施工和福建省透堡建筑工程有限公司建设工程款的收取，陶春月特作如下承诺并委托福建省透堡建筑工程有限公司实施：1、陶春月将其在安徽新湖置业投资有限公司全部的收益权优先全部给福建省透堡建筑工程有限公司工程款，即便将来陶春月收回中城建第六工程局集团有限公司代持的股权，也不影响福建省透堡建筑工程有限公司的权利行使。2、中城建第六工程局集团有限公司在获得安徽新湖置业投资有限公司分配的货币性收益一周内应凭本委托书将陶春月的应得款项全额支付给福建省透堡建筑工程有限公司指定的账户。3、福建省透堡建筑工程有限公司取得上述款项作为安徽远帆投资有限责任公司向福建省透堡建筑工程有限公司支付的建设工程款。该支付的建设工程款不足以抵偿安徽远帆投资有限责任公司的应付工程款时，安徽远帆投资有限责任公司应当按照《建设施工合同》及补充协议的约定继续支付并承担责任。如果该支付的建设工程款超出安徽远帆投资有限责任公司的应付工程款，福建省透堡建筑工程有限公司应将超出部分返还给安徽远帆投资有限责任公司。”2017年4月12日，中城建第六工程局集团有限公司变更名称为中城投集团第六工程局有限公司。2017年5月1日，透堡公司停工。2017年5月19日，新湖公司向中城投六局出具《付款说明》一份，其中载明：“我公司此次付许武昌、陶春月工程款98200000元，扣除许武昌、陶春月借支款50411354元，实际支付47788646元。特此说明附借据凭证”。2017年10月15日，透堡公司安徽远帆大厦项目部向远帆公司出具《承诺书》一份，其中载明：“一、贵公司向安徽新湖置业投资有限公司出具借条人民币伍仟万元整(小写:5000万元整)。该借条交付给我公司后，视为贵公司支付的工程款(收据按照实际收到的金额为准)。二、我公司收到该借条后，承诺在2018年2月15日前，将A座施工到十六层；B座施工到十一层；C座尽量抢封顶。三、该承诺到竣工决算前，工程发生的农民工工资、材料款等一切纠纷由本公司承担,在这期间陶春月不能扣留在安徽新湖置业投资有限公司14%股权收益款。四、在委托时间内陶春月应全力配合王振强与安徽新湖置业投资有限公司办理借款结算签字认可。由于陶春月不予配合或与安徽新湖置业投资有限公司发生诉讼造成委托无法继续,本承诺书事项无效。五、如我公司在承诺期间内，不能完成上述工程量，愿承担违约金人民币伍佰万元整(小写:500万元整)。”同日，陶春月出具《借条》一份，其中载明：“暂借安徽新湖置业投资有限公司人民币伍仟万元整（小写:5000万元整)。该款从陶春月在安徽新湖置业投资有限公司实际股权收益中支付。该借条数额按实际支付为准。该款项汇入中城建六局账户，作为远帆大厦项目工程款使用。借据人：陶春月2017年10月15日。”同日，透堡公司安徽远帆大厦项目部又向远帆公司出具《收条》一份，其中载明：“今收到安徽省远帆投资有限责任公司安徽远帆大厦项目工程款人民币伍仟万元整(小写:5000万元整)。本收条金额具体收到款项以实际结算转账金额为准。本收条款项以安徽新湖置业投资有限公司支付中城建第六工程局集团有限公司代持陶春月14%股份收益款进行支付给福建透堡建筑工程公司远帆大厦工程款。收条总金额以从2017年10月15日到2018年2月15日实际安徽新湖置业投资有限公司支付中城建第六工程局集团有限公司代持陶春月14%股份收益款的金额为准。如中城建第六工程局没有支付或没有全部支付视为本公司收到。”2017年11月24日，新湖公司出具《证明》一份，其中载明：“安徽新湖置业投资有限公司在2017年5月26日汇入中城建第六工程局集团有限公司47788646元是中城建第六工程局集团有限公司在安徽新湖置业投资有限公司所代持陶春月、许武昌28%股权收益款，不是来往款。”2018年1月8日，透堡公司安徽远帆大厦项目部向远帆公司出具《承诺书》一份，其中载明：“中城建第六工程局集团有限公司在安徽新湖置业投资有限公司所占28%股权，其中14%股权为陶春月代持，陶春月在安徽新湖置业投资有限公司实际股权14%。安徽新湖置业投资有限公司陶春月14%股权收益款从2017年5月1日至2018年2月15日，由陶春月委托福建省透堡建筑工程有限公司直接从安徽新湖置业投资有限公司收取或从中城建第六工程局集团有限公司收取，作为安徽省远帆投资有限责任公司远帆大厦项目工程款。福建省透堡建筑工程有限公司特向安徽省远帆投资有限责任公司承诺:2017年5月1日至2018年2月15日收取安徽新湖置业投资有限公司14%股权收益款不低于人民币3500万元(叁仟伍佰万元整)，如低于人民币3500万元(叁仟伍佰万元整)，视为实际收到人民币3500万元(叁仟伍佰万元整)，如高于按实际收到金额为准，如安徽新湖置业投资有限公司把陶春月14%股权收益款转到中城建第六工程局集团有限公司也视为实际收到工程款。”本院认为，综合当事人陈述及举证、质证情况，本案的争议焦点为：一、透堡公司应否向远帆公司支付迟延履行违约金，如需支付，违约金如何认定；二、透堡公司应否向远帆公司支付律师代理费、案件受理费、保全费、保全保险费。关于迟延履行违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，透堡公司与远帆公司于2016年3月20日签订《建设工程施工合同》以及双方于2016年4月20日签订的《建设工程补充协议》均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依据《建设工程补充协议》第三条约定，远帆公司负有以下义务：一是远帆公司确保透堡公司有效取得新湖公司“怀远江山御景”项目房产销售收入14%的股份销售额全部用于案涉工程建设的工程用款；二是如上述14%的股份销售额被扣款，则由远帆公司出面解决10日内补足给透堡公司用于案涉工程建设；三是远帆公司最迟每2个月与14%股份销售额的付款方结算一次；四是远帆公司出具合法有效的委托支付手续，由付款方向透堡公司付款，远帆公司协助透堡公司办理相关收款手续。远帆公司未提供证据证明其最迟每2个月与14%股份销售额的付款方完成一次结算；其认可新湖公司出具的《付款说明》及《证明》中载明新湖公司已经分红的工程款98200000元中“扣除许武昌、陶春月借支款50411354元，实际支付47788646元”，但未提供证据证明出面解决并在10日内补足给透堡公司用于案涉工程建设。因此，远帆公司未能按期结算股权收益，补足新湖公司扣除的相应款项并确保透堡公司有效取得上述14%股份销售额全部用于案涉工程建设，存在违约行为，透堡公司享有先履行抗辩权。但是，2017年10月15日、2018年1月8日透堡公司安徽远帆大厦项目部向远帆公司出具的两份《承诺书》可以证实透堡公司与远帆公司协商一致，由透堡公司直接从新湖公司或从中城投六局收取2017年5月1日至2018年2月15日的股权收益款，作为案涉工程的工程款，即双方之间就工程款的履行方式也进行了部分变更，此时透堡公司不再享有先履行抗辩权。综上，从2017年5月1日至2018年1月8日透堡公司享有先履行抗辩权，其在此期间的停工行为系其行使先履行抗辩权的表现，其可以顺延工程日期。根据《建设工程施工合同》的约定，案涉工程工期总日历天数为730天，远帆公司于2016年12月25日向透堡公司出具《开工通知》，扣除工期顺延天数，透堡公司应当至迟于2019年9月4日竣工。据此可以认定透堡公司自2019年9月5日起即构成违约，根据《建设工程补充协议》第六条的约定，透堡公司应承担迟延履行的违约责任。远帆公司与透堡公司约定迟延履行违约金按照每天100000元的标准计算，该约定的违约金过高，鉴于远帆公司与透堡公司对于案涉工程未能如期顺利施工均具有过错，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情认定透堡公司按照每天50000元的标准向远帆公司支付迟延履行违约金。至2020年5月20日本案法庭辩论结束时，透堡公司履行迟延期间共计258天，迟延履行违约金共计（258×50000）12900000元。关于律师代理费、案件受理费、保全费、保全保险费的问题。本案中，透堡公司迟延履行与工程价款未能按照双方约定及时到位有关，且800000元律师代理费并非透堡公司必要和合理的支付费用，远帆公司主张由透堡公司承担该费用于法无据，另远帆公司关于保全保险费的主张亦缺乏法律依据，故本院对其关于律师代理费和保全保险费的主张不予支持。案件受理费、保全费属于诉讼费用范畴，本院依照《诉讼费用交纳办法》决定当事人各自负担的数额。综上所述，远帆公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、福建省透堡建筑工程有限公司与于本判决生效之日起十日内支付安徽省远帆投资有限责任公司迟延履行违约金12900000元（另自2020年5月21日起，以每天50000元为标准，计算至工程竣工验收合格时止）；二、驳回安徽省远帆投资有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费287800元，由安徽省远帆投资有限责任公司由负担177800元，由福建省透堡建筑工程有限公司负担110000元；保全费5000元，由福建省透堡建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  洪增余审 判 员  罗正环人民陪审员  王海燕二〇二〇年八月二十八日法官助理祁克轩书记员陈冉附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。