宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终127号 原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）纪某,公民身份号码×××，群众，户籍所在地宁夏回族自治区贺兰县。2011年5月13日、2014年8月27日，因赌博被银川市公安局兴庆区分局分别行政拘留十日并处罚款人民币1000元。2016年1月27日，因赌博被青铜峡市公安局行政拘留十日并处罚款人民币1000元。2018年11月12日，因犯开设赌场罪被贺兰县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2万元，2019年11月29日刑满释放。2019年11月29日，因涉嫌犯故意伤害罪，被贺兰县人民检察院批准逮捕，同日由贺兰县公安局执行逮捕，现羁押于银川市看守所。 指定辩护人李某，银川市法律援助中心律师。 原审被告人保某,公民身份号码×××，群众，户籍所在地宁夏回族自治区贺兰县。2014年8月27日，因赌博被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日，并处罚款人民币1000元。2019年6月3日，因涉嫌犯故意伤害罪被贺兰县公安局刑事拘留，2019年7月8日被贺兰县人民检察院批准逮捕，同日由贺兰县公安局执行逮捕，现羁押于银川市看守所。 指定辩护人牟某，银川市法律援助中心律师。 宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理的宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人纪某、保某犯故意伤害罪一案，于2020年5月20日作出(2020)宁0122刑初19号刑事判决。原审被告人纪某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人、原审被告人，听取了履行职务检察人员和辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实、证据及适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2015年1月30日12时许，被告人纪某因琐事与被害人马某发生纠纷后，伙同被告人保某宁夏回族自治区贺兰县博港商务宾馆门口，手持木棒将被害人马某殴打致伤。经鉴定，被害人马某身体所受损伤程度为重伤二级。被告人纪某、保某已赔偿被害人马某经济损失，被告人纪某取得被害人马某的谅解。被告人纪某、保某归案后如实供述了主要犯罪事实。 上述事实，有经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、贺兰县公安局指挥中心接处警记录、抓获经过，证明本案系由被害人马某分别于2015年1月30日、2019年5月27日报案至贺兰县公安局。被告人保某系被民警抓获归案。 2.常住人口基本信息，证明被告人保某出生于1989年9月25日，被告人纪某出生于1968年10月5日，涉嫌犯罪时均达到完全刑事责任年龄。 3.贺兰县人民医院、银川市第一人民医院、宁夏医科大学第二附属医院疾病诊断及治疗报告单等，证明2015年1月30日，经诊断，被害人马某系创伤性脾破裂，左侧第9、10后肋骨骨折。 4.发票、公证书、刑事谅解书，证明案发后被告人纪某积极赔偿，被害人马某对被告人纪某行为表示谅解。 5.违法犯罪记录查询情况说明、银川市公安局兴庆区分局银兴公（治）行罚决字（2014）第1706号公安行政处罚决定书、贺兰县公安局贺公（金）行罚决字（2018）第10305号行政处罚决定书及执行回执，证明2014年8月27日，被告人保某因赌博被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日并处罚款一千元。2018年9月17日，被告人保某因殴打他人被贺兰县公安局行政拘留七日并处罚款200元。 6.违法犯罪记录查询情况说明、银川市公安局兴庆区分局银兴公（治）行罚决字（2014）第1703号公安行政处罚决定书、银兴公（治）行罚决字（2011）第410号公安行政处罚决定书、贺兰县人民法院（2018）宁0122刑初176号刑事判决书、青铜峡市公安局青公（城）行罚决字（2016）第62号公安行政处罚决定书，证明2011年5月13日、2014年8月27日，被告人纪某因赌博被银川市公安局兴庆区分局分别行政拘留十日并处罚款1000元。2016年1月27日，被告人纪某因赌博被青铜峡市公安局行政拘留十日并处罚款1000元。2018年11月12日，被告人纪某因犯赌博罪被贺兰县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2万元，2019年11月29日刑满释放。 7.证人金某1证言，证明2015年或者是2016年的一天中午，马某在其经营的博港商务宾馆大厅和纪某在电话中发生争吵。过了十几二十分钟，保某开车拉着纪某到博港商务宾馆门口，其看到纪某朝宾馆走过来，保某手里拿着木棒，马某也从宾馆大厅走了出去。在宾馆门口，纪某和马某发生争吵，保某用木棒朝马某的后腰打了一棒，其将保某拉住，夺下保某手中的木棒，并将纪某劝走。半小时后，其见马某脸色不好，就让儿子和侄子开车把马某送到银川市第一人民医院。马某在医院做了脾脏摘除手术。纪某和马某先后找其商量说赔偿的事。后来纪某将贺兰县亲水嘉苑的一套房子顶给了马某。因为马某还欠其钱，马某又把这套房子抵顶给了其。其当时没有看到纪某手里拿工具，没有看到纪某打马某，应该是纪某让保某打的马某。当时在场的只有其，其儿子金某2在房间睡觉。 8.证人金某2证言，证明2015年的一天下午，其看到马某手捂着腰站在其父亲金某1经营的博港商务宾馆门口，具体怎么伤的其不清楚。其开车送马某到贺兰县人民医院、银川市第一人民医院看病，送到医院后其就打车回家了。当时在博港宾馆门口其没有看到纪某。 9.证人岳某证言，证明其与被害人马某是朋友。2015年年初，其在贺兰县“博港商务宾馆”休息，听见楼下有人吵架。其下楼查看，看到马某进入宾馆，在一楼厨房内休息。后马某说其腰疼，其就开车带马某到贺兰县医院检查，后又到银川市市医院检查。其对马某怎么受伤及受伤的情况不清楚。后来才听说是因为马某和纪某打电话吵架，纪某将马某打伤。 10.被害人马某陈述，证明2015年1月30日12时许，被告人纪某与其在电话中发生争执。后纪某拉着保某到贺兰县欣兰街与居安街路口向南20米路西侧的一个宾馆门口，从车里将洋镐把拿出来，纪某先动手用洋镐把打其，被其拦开，保某朝其后背左侧打了一洋镐把，其便跑开。一小时后，因其疼得厉害，金某1的儿子和侄子将其送往医院。经检查，其系脾破裂，肋骨骨折。其报警。后其做了脾脏摘除手术。纪某答应赔偿其共计45万元，纪某以35万元的价格顶给其一套房子和9万元现金，现在还差1万元。其因为欠金某1钱，将房子又顶给了金某1。其给纪某出具过两次谅解书，第一次是案发后出具，纪某应该没有收到。2019年，公安机关调查时其又给纪某出具了一份谅解书，两份谅解书均只是对纪某的谅解，其没有对保某的伤害行为予以谅解。其不认识岳某。 11.被告人纪某供述和辩解，证明2013年至2015年一天中午，其因为与被害人马某有矛盾，和保某到金某1的宾馆。其和马某发生争吵，继而相互撕扯。保某看到后用木棒打了马某。 12.被告人保某供述和辩解，证明不是2014年就是2015年的一天中午13时许，纪某让其去接他。纪某拿着两根木棒上了车，对其说拉他去金某1的宾馆，要是他跟别人打起来，让其护着点。二人到后，纪某让其打等会出来的人，并说剩下的他处理。二人走向宾馆时，马某也朝他们走过来。纪某便用木棒打马某，马某抢走木棒，纪某给其说“你上去打他”，其便用木棒朝马某后腰部打了一棒。金某1过来将其抱住，夺走木棒。事后，纪某让其去医院给马某送了一万元。 13.鉴定聘请书、鉴定事项确认书、鉴定委托书、银川市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片、鉴定意见通知书、送达回证，证明经鉴定，被鉴定人马某身体所受损伤程度评定为重伤二级。被告人保某及被害人马某对鉴定意见无异议，被告人纪某拒绝签字。 14.辨认笔录（1）现场辨认笔录及照片，证明经组织辨认，保某辨认出其伙同纪某殴打马某地点在贺兰县居安街与欣兰街交叉口向南金某1经营的博港商务宾馆门口，该宾馆现在已经不经营。纪某辨认出马某被保某持木棒打伤的地点位于贺兰县欣兰街铭龙商务宾馆门口。（2）辨认笔录两份及照片，证明经组织辨认，保某辨认出被害人马某及同案犯纪某。纪某辨认出被害人马某及同案犯保某。马某辨认出被告人保某及同案犯纪某。金某1辨认出被告人保某、纪某及被害人马某。金某2辨认出纪某和马某。 原判认为，被告人纪某伙同被告人保某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，属共同犯罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。共同犯罪中，被告人纪某、保某所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人纪某、保某归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法对二被告人从轻处罚。被告人纪某具有前科，被告人纪某、保某赔偿被害人经济损失，被告人纪某取得被害人的谅解，上述情节，在量刑时予以酌情考虑。公诉机关对被告人保某的量刑建议，予以采纳。被告人纪某在刑罚执行完毕前发现漏罪,应实行数罪并罚。综上，为了保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第二十五条之规定，判决：一、被告人纪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；前犯开设赌场罪所判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，依法予以并罚。总和刑期有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人保某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 上诉人纪某的上诉理由：1.其与被害人马某发生口角并相互撕扯，同案犯保某用棍棒将马某打伤，保某的行为系个人行为，与其无关，其没有直接致伤被害人，且手中未持工具；2.一审法院未认定主从犯，将其作为第一被告人定罪系适用法律错误；3.本案立案侦查时其在监狱服刑，应当认定为自首；4.其赔偿被害人45万元，请求法院判决收回其多赔偿的部分钱款。 上诉人纪某辩护人的辩护意见：对一审认定纪某犯故意伤害罪无异议，但纪某具有坦白情节，已赔偿被害人经济损失并取得谅解，主观恶性小，且纪某在犯罪中起次要作用，应认定为从犯。 原审被告人保某的意见：对一审认定的事实、罪名及量刑均无异议。 原审被告人保某辩护人的辩护意见：保某具有坦白情节，认罪悔罪，系从犯，赔偿被害人经济损失，请求对保某适当适用刑罚。 二审履行职务的检察人员意见：一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。纪某与保某在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯；上诉人不能认定为自首，仅是坦白；上诉人纪某的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审查明，2015年1月30日上午，上诉人纪某与被害人马某在电话中发生争执。后上诉人纪某与原审被告人保某携带木棒来到贺兰县居安街与欣兰街路口向南二十米博港商务宾馆门口找到被害人马某。上诉人纪某与被害人马某再次争执中，保某持木棒击打马某身体致其受伤。经诊断，马某系腹部闭合性损伤-脾破裂；急性闭合性胸外伤-左侧第9、10后肋骨骨折。经鉴定，马某身体所受损伤程度为重伤二级。案发后，上诉人纪某、保某赔偿被害人马某经济损失共计45万元，纪某取得马某的谅解。 另查明，2019年5月27日，马某向贺兰县公安局报案称2015年1月30日曾被纪某、保某持洋镐把打伤。民警在石嘴山监狱提审正在服刑的上诉人纪某，纪某如实供述了所犯罪行。原审被告人保某被公安机关抓获归案后如实供述了所犯罪行。 认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人纪某与原审被告人保某故意伤害他人身体，致一人重伤，二人的行为均已构成故意伤害罪。原公诉机关指控上诉人纪某、原审被告人保某犯故意伤害罪的罪名成立。本案系共同犯罪，上诉人纪某与原审被告人保某在共同犯罪中所起作用基本相当，不宜区分主从犯。上诉人纪某、原审被告人保某归案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人纪某赔偿被害人经济损失并取得谅解，原审被告人保某赔偿被害人经济损失，可对二人酌定从轻处罚。上诉人纪某在原犯开设赌场罪刑罚执行完毕前发现本漏罪,依法应数罪并罚，且已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 关于上诉人纪某所提保某的行为系个人行为，与其无关的上诉理由与查明事实不符，纪某与保某共同实施故意伤害犯罪，二人的犯罪行为均系共同犯罪的一部分，二人均应对全案犯罪行为及犯罪结果承担刑事责任。故该上诉理由不能成立。 关于上诉人纪某及其辩护人所提纪某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯以及原审被告人保某辩护人所提保某应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。因为纪某与保某在共同犯罪中并非是起次要和辅助作用，二人共同故意伤害他人，二人的行为均系共同犯罪发生、犯罪结果产生的原因，在共同犯罪中所起作用基本相当，不宜区分主从犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立。 关于上诉人纪某所提本案立案侦查时其在监狱服刑，应当认定为自首的上诉理由。因为根据法律规定，正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。但本案中，公安机关在监狱提讯上诉人纪某时，已通过被害人报案及陈述等证据，掌握了该故意伤害罪行，纪某的如实供述仅能认定为坦白，不能以自首论。故该上诉理由不能成立。 关于上诉人纪某所提其赔偿被害人45万元，请求法院判决收回其多赔偿的部分钱款没有法律依据，不予采纳。 一审判决关于上诉人纪某具有前科的认定与在案证据不符，予以纠正。 履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐玉芳 审判员  李 刚 审判员  宋名一 二〇二〇年八月三日 书记员  曾 睿 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。