山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8392号 上诉人（原审原告）：宋迎冬，男，1979年10月8日出生，汉族，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：张艳丽，山东凯恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵晓红，山东凯恩律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛大通国际船舶管理有限公司，住所地青岛市市南区香港西路。 法定代表人：陈红英，董事长。 委托诉讼代理人：刘浩，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宁，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人宋迎冬因与上诉人青岛大通国际船舶管理有限公司（以下简称青岛大通公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋迎冬向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：双方之间劳动合同约定的工资数额与事实不符，实际发放工资是每月6365美元，上诉人的停工留薪期间为2017年4月至2018年3月，上诉人2017年3月31日发生工伤事故，2018年4月24日进行劳动能力鉴定，期间均为停工留薪期。上诉人的一次性伤残疾金、一次性工伤医疗补助金计算有误，应按照6365美元的月工资标准计算。双方至今未办理解除劳动合同手续，一审按照2017年度社平工资标准计算有误。 青岛大通公司答辩称：不认可宋迎冬上诉理由。 青岛大通公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付2016年11月至2016年12月未签订劳动合同的二倍工资差额55975元；上诉人无须向被上诉人支付2017年4月1日至2017年5月31日期间停工留薪期工资88817.6元，2017年6月1日至2017年7月14日期间病假工资45378.6元；上诉人无须向被上诉人支付工伤产生的医疗费53347.52元；护理费7009元、住院伙食补贴4300元、交通费3500元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人主张2016年11月至2016年12月未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求已过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”山东高院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第二十一、关于二倍工资争议的仲裁时效适用问题：劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。 劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。2017年1月1日上诉人与被上诉人签订了劳动合同。被上诉人诉请双倍工资诉讼时效应从2017年1月1日起诉，最迟为2017年12月31日。但被上诉人于2019年3月19日才向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委提起劳动仲裁，远超过一年的诉讼时效。一审中，上诉人明确提出了双倍工资差额的诉讼请求已超过诉讼时效。因此，原 审判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额适用法律错误，应予以纠正。一审判决书第二项判决上诉人向被上诉人支付2017年4月1日至2017年5月31日期间停工留薪期工资88817.6元，2017年6月1日至2017年7月14日期间的病假工资45378.6元没有事实和法律依据。上诉人、被上诉人签订劳动合同约定工资为1710元。被上诉人原审所主张的工资超过1710元的部分系船东负责发放，并非双方约定工资的组成部分。但即使按照被上诉人已发放金额认定其工资标准，也应当受到限制。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，依照统筹地区职工平均工资的300%计算…….”。因此停工留薪期和病假的工资计算的工资基数不应超过《工伤保险条例》规定的统筹地区职工平均工资的300%。(2019)鲁0202民初5572号民事判决书第三项判决上诉人向被上诉人支付因工伤产生的医疗费53347.52元、护理费7009元、住院伙食补贴4300元、交通费3500元无法律依据。上诉人在原审中提交的证据三《社会保险缴纳记录》证明：上诉人已经按时为被上诉人缴纳工伤保险费用，履行了用人单位的社会保险缴纳义务。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗的，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医院机构就医，情况紧急的可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，已经经医疗机构出具的证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活费，”因此，原审判决上诉人向被上诉人支付工伤产生的医疗费、护理费、住院伙食补贴、交通费等没有法律依据。 宋迎冬答辩称：不认可青岛大通国际船舶管理有限公司上诉理由。 宋迎冬向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令青岛大通公司支付2016年11月至2016年12月不签劳动合同应发的双倍工资87582元；2.青岛大通公司支付2017年4月1日至2017年10月31日工伤期间的工资306538元；3.青岛大通公司支付2017年11月至2018年3月治疗期间的工资，按社平工资每月5683元计算，共计28415元；4.青岛大通公司支付因工伤产生的医疗费53347.52元、护理费7009元（5683÷30×37），住院伙食补贴4300元（43天×100元）、交通费4975.5元；5.青岛大通公司支付一次性伤残补助金153441元、一次性医疗补助金59671元、一次性就业补助金68196元。以上合计：773475.52元。 青岛大通公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求判决青岛大通公司无须向宋迎冬支付2017年4月1日至2017年10月31日期间的工资人民币297850.18元；2.请求判决青岛大通公司无须向宋迎冬支付2017年11月至2018年4月期间的工资人民币31854元；3.请求判决青岛大通公司无须向宋迎冬支付一次性伤残补助金143343元；以上共计473047.18元；4.本案诉讼费用由宋迎冬承担。 原审法院对争议的证据和事实认定如下： 宋迎冬系青岛大通公司员工，具有海船船员适任证书，自2016年10月26日至2017年3月31日青岛大通国际船舶管理有限公司派遣宋迎冬在大通轮上工作，任职职务大副。 2016年10月23日，宋迎冬与XINTONGSHIPPINGS.A签订的海员就业协议，协议约定：工资待遇6365美元（其中家汇5725美元/月、圆满完成协议奖640美元/月）。 2016年10月30日，宋迎冬从舟山出境。2017年3月31日，宋迎冬和水手在新加坡对货舱进行检查时，中毒晕倒。2017年4月1日至4月6日，宋迎冬在新加坡住院治疗。2017年4月6日在深圳入境。2017年4月7日-2017年5月11日，宋迎冬在郑州大学第一附属医院住院就诊34天。2017年7月11日-2017年7月14日宋迎冬在郑州大学第一附属医院住院就诊3天。 2018年2月7日，青岛市中心医院出具（青）职诊字（2018013-05）初号职业病诊断证明书，证明宋迎冬在青岛大通公司派遣至“DATONG”轮工作期间因工作原因中毒受伤，被确诊为职业性急性重度磷化氢中毒。 2018年3月2日，青岛市人力资源和社会保障局出具青人社伤认决字【2017】第000683号认定工伤决定书，认定：宋迎冬系青岛大通公司员工，具体在轮船上从事大副工作。2017年3月31日，宋迎冬和水手对货舱进行检查时，中毒晕倒。2018年2月7日，经青岛市中心医院诊断为职业性急性重度磷化氢中毒。宋迎冬收到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。 2018年4月24日，青岛市劳动能力鉴定委员会出具青劳伤鉴字【2018】第001403号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度为伤残玖级；生活自理障碍程度为无生活自理障碍。 2018年7月左右，青岛市社会保险事业局向青岛大通公司账户发放宋迎冬一次性伤残补助金26514元、工伤医疗费46403.35元、住院伙食补助费740元。 2019年，宋迎冬向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.青岛大通公司向宋迎冬支付2016年11月至2016年12月不签劳动合同应发的双倍工资86564元；2.青岛大通公司支付2017年4月1日至2017年10月31日工伤期间的工资302974元；3.青岛大通公司支付2017年11月至2018年4月治疗期间的工资，按社平工资每月5309元计算，共计31854元；4.青岛大通公司支付因工伤产生的医疗费53347.52元、护理费6548元（5309÷30×37），住院伙食补贴4300元（43天×100元）；交通费4975.5元；5.青岛大通公司支付一次性伤残补助金143343元，一次性医疗补助金55744.5元，一次性就业补助金63708元。2019年6月19日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第438号裁决书，裁决：一、青岛大通公司于本裁决生效之日起五日内支付2017年4月1日至2017年10月31日工伤期间的工资297850.18元；二、青岛大通公司于本裁决生效之日起五日内支付2017年11月至2018年4月治疗期间的工资31854元；三、青岛大通公司于本裁决生效之日起五日内一次性伤残补助金143343元；四、驳回宋迎冬的其他仲裁请求。现宋迎冬、青岛大通国际船舶管理有限公司均不服此裁决，诉至原审法院。 案件审理过程中，原审法院根据青岛大通国际船舶管理有限公司的申请，依法委托青岛市劳动能力鉴定委员会对宋迎冬工伤停工留薪期予以确认。2019年10月17日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出《关于职业性急性重度磷化氢中毒停工留薪期限问题的复函》（青劳鉴函[2019]073号），确定宋迎冬职业性急性重度磷化氢中毒停工留薪期限为2个月。 庭审中，双方对宋迎冬主张的部分费用达成一致，包括：交通费3500元，住院伙食补贴4300元，医疗费53347.52元，护理费7009元。 对于2017年11月-2018年3月治疗的证据，宋迎冬称，证据就是2017年12月10日-2018年1月15日的门诊病历。2018年1月15日，因宋迎冬有职业病史，咳嗽等不适，到医院进行检查。在此后的治疗中无医院出具的需要休息的诊断证明。 原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 本案中，根据山东海事局的派遣信息可知，2016年10月26日至2017年3月31日，青岛大通公司派遣宋迎冬在大通轮上工作，任职职务大副。同时，2016年10月23日，宋迎冬即与XINTONGSHIPPINGS.A签订了海员就业协议，因此，自2016年10月23日起宋迎冬与青岛大通公司存在劳动关系。2017年1月1日，宋迎冬与青岛大通公司签订书面劳动合同。 关于应否支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题，原审法院认为，宋迎冬于2016年10月23日入职青岛大通公司处工作，2017年1月1日双方签订书面劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定的情形，故自2016年11月23日至2016年12月31日，青岛大通公司应向宋迎冬支付工资差额。因2016年11、12月宋迎冬90%的工资总额为78970元，故2016年11月23日至2016年11月30日应支付的工资差额为78970元÷2÷0.9÷21.75×6=12103元，2016年12月应支付的工资差额为78970元÷2÷0.9=43872元，合计55975元。 关于宋迎冬主张的青岛大通公司支付2017年4月1日至2017年10月31日工伤期间的工资306538元及青岛大通公司支付2017年11月至2018年3月治疗期间的工资28415元的诉讼请求，原审法院认为，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，经青岛市劳动能力鉴定委员会确认宋迎冬工伤停工留薪期2个月。青岛大通公司应支付宋迎冬2017年4月1日-2017年5月31日期间停工留薪期工资【（78970元+76204元+66870元）÷5×2】=88817.6元。庭审查明，宋迎冬最后一次住院治疗时间为2017年7月14日，其后宋迎冬并未提交有效证据证明其此后需要休息，亦未向青岛大通公司履行请假手续，故青岛大通公司应支付宋迎冬2017年6月1日至2017年7月14日的病假工资。关于病假工资问题。参照《青岛市企业工资支付规定》第二十条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作，用人单位应当按照以下标准支付病假工资或疾病救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70％的病假工资；（二）在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月的，发给本人工资60％的疾病救济费；。”之规定，青岛大通公司应支付宋迎冬2017年6月1日至2017年7月14日病假工资应为：其中2017年6月1日至2017年6月30日病假工资应为【（78970元+76204元+66870元+88817.6元）÷7×70%】=31086.16元，其中2017年7月1日至2017年7月14日病假工资应为【（78970元+76204元+66870元+88817.6元）÷7×70%÷21.75×10】=14292.5元，合计45378.6元。对于2017年7月14日之后的工资问题，因宋迎冬并未提交有效证据证据其需要休息，原审法院不予支持。 对于宋迎冬主张的青岛大通公司支付因工伤产生的医疗费53347.52元、护理费7009元、住院伙食补贴4300元、交通费4975.5元的诉讼请求，因庭审中青岛大通公司对医疗费、护理费、住院伙食补贴的数额均认可，且双方对交通费达成一致为3500元，故青岛大通公司应支付宋迎冬因工伤产生的医疗费53347.52元、护理费7009元、住院伙食补贴4300元、交通费3500元。 依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条第二款“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”的规定，结合宋迎冬于2018年向青岛大通公司申请解除劳动关系、青岛市2017年职工月平均工资5309元的事实，青岛大通公司应支付宋迎冬一次性伤残就业补助金63708元（5309元×12个月）。因青岛大通公司为宋迎冬缴纳工伤保险，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金原审法院不予处理。 案经原审法院调解无效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条规定，判决：一、青岛大通公司于判决生效之日起十日内支付宋迎冬2016年11月至2016年12月未签劳动合同应发的二倍工资差额55975元；二、青岛大通公司于判决生效之日起十日内支付宋迎冬2017年4月1日至2017年5月31日期间停工留薪期工资88817.6元，2017年6月1日至2017年7月14日期间病假工资45378.6元；三、青岛大通公司于判决生效之日起十日内支付宋迎冬因工伤产生的医疗费53347.52元、护理费7009元、住院伙食补贴4300元、交通费3500元；四、青岛大通公司于判决生效之日起十日内支付宋迎冬一次性伤残就业补助金63708元；五、驳回青岛大通公司的诉讼请求；六、驳回宋迎冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青岛大通公司负担。 二审查明，青岛大通公司认可领取了宋迎冬的一次性伤残补助金26514元，亦认可应返还宋迎冬。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、青岛大通公司应否支付宋迎冬未签订书面劳动合同二倍工资差额；二、原审计算停工留薪期工资、伤残补助金、病假工资是否恰当；三、青岛大能公司应否支付宋迎冬一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金；四、青岛大能公司应否支付宋迎冬一次性伤残补助金的数额；五、青岛大能公司应否支付宋迎冬交通费、医疗费、住院补贴的问题。 关于二倍工资，本案中，青岛大通公司在仲裁期间未对宋迎冬该项请求作出时效抗辩，故原审判决上诉人青岛大通公司向宋迎冬支付未签订书面合同二倍工资并无不当，本院予以支持。 关于原审计算停工留薪期工资、伤残补助金、病假工资标准，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宋迎冬主张其月工资标准6365美元，并提交青岛大通公司的账务人员与宋迎冬配偶的往来短信及工资转账明细，证明每次发放工资当日，青岛大通公司的财务人员均会向宋迎冬的配偶发送工资发放短信，且数额与实际转账数额一致。故原审依据上述证据确认上诉人宋迎冬的月工资标准为6365美元并无不当，上诉人青岛大通公司主张依据合同约定的月工资标准1710元与事实不符，本院不予采信。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原审以宋迎冬月工资6365美元作为计算宋迎冬停工留薪期工资、伤残补助金、病假工资计算标准并无不发。经鉴定，宋迎冬停工留薪期为二个月，故原审依据鉴定时间确定宋迎冬停工留薪期并无不当，上诉人宋迎冬主张计算至劳动能力鉴定之日起无法律依据，本院不予支持。 关于一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第五款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助由用人单位支付；未参加工伤保险的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。本案中，青岛大通公司为宋迎冬交纳了工伤保险，故上诉人青岛大通公司应向宋迎冬支付一次性伤残就业补助。上诉人宋迎冬主张一次性医疗补助金不符合法律规定，本院不予支持。《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。本案中，原审结合宋迎冬工伤鉴定结果以及其于2018年青岛大通公司申请解除劳动关系等事实，以青岛市2017年职工月平均工资为基数计算一次性伤残补助金数额并无不当。上诉人宋迎冬主张以其实发工资6365美元作为计算基数于法无据，本院不予支持。 关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。二审中，青岛大通公司认可领取了宋迎冬的一次性伤残补助金26514元，亦认可应返还宋迎冬，本院予以确认。上诉人宋迎冬主张青岛市社会保险事业局支付数额不当，不属于劳动争议案件审理范围，其可通过其他方式主张权利。 关于医疗费、护理费、住院伙食补贴、交通费，《工伤保险条例》第十条第二款规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。本案中，青岛大通公司依据合同约定的月工资标准宋迎冬缴纳工伤保险费用，其虽然履行了用人单位的社会保险缴纳义务，但该标准远低于宋迎冬的实际月工资发放数额，且双方当事人在一审中对于上述费用的数额均确认无异议，故原审判决上诉人向被上诉人支付工伤产生的医疗费、护理费、住院伙食补贴、交通费并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5572号民事判决第一至五项； 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5572号民事判决第六项； 三、青岛大通国际船舶管理有限公司于本判决生效后十日内返还宋迎冬一次性伤残补助金26514元； 四、驳回宋迎冬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由青岛大通国际船舶管理有限公司负担；二审案件受理费20元，由宋迎冬负担10元，由青岛大通国际船舶管理有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年八月十日 书记员  翟国媛