吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1472号上诉人（原审原告）：黄有为，男，1975年5月7日出生，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：许杰，吉林市昌邑区法衡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉林市增盈仓储物流有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：范翀鸣，总经理。委托诉讼代理人：那蕴达，该公司股东。上诉人黄有为因与被上诉人吉林市增盈仓储物流有限公司（以下简称增盈物流公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院作出的（2018）吉0204民初4185号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月28日作出（2019）吉02民终715号民事裁定。黄有为不服该裁定，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2020年3月6日作出（2020）吉民再62号民事裁定，撤销本院（2019）吉02民终715号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄有为及其委托诉讼代理人许杰，被上诉人增盈物流公司的委托诉讼代理人那蕴达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄有为上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持黄有为的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由增盈物流公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。黄有为应聘到增盈物流公司工作，从事送件员工作。公司规定黄有为需每天8点前打卡上班，然后按区域分拣快件交付黄有为派发快件。黄有为着工装，按增盈物流公司指定区域向收件人送达快件。送件工作完成后，黄有为向增盈物流公司报账，增盈物流公司考核后以月结的方式给黄有为发放工资。黄有为工资构成为：底薪1000元加每件效益工资提成。如经考核有投诉，违反劳动纪律，增盈物流公司依奖惩制度扣罚工资。此外，黄有为还需依照增盈物流公司制定的卸车排班表完成卸车等工作，增盈物流公司承诺每月给黄有为500元社会保险，且收取黄有为押金3000元。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”黄有为与增盈物流公司符合法律规定的用工主体资格，黄有为工作时间、送达区域由增盈物流公司决定，黄有为按增盈物流公司规定的方式完成送达工作，增盈物流公司按月给黄有为支付劳动报酬，黄有为受增盈物流公司劳动管理制度制约，黄有为从事的工作是公司业务的组成部分，黄有为与增盈物流公司之间符合劳动关系成立要件，应认定黄有为与增盈物流公司之间存在劳动关系。二、黄有为主张增盈物流公司支付未签订书面劳动合同双倍工资于法有据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”增盈物流公司未依法与黄有为签订劳动合同，故应支付黄有为未签订劳动合同的双倍工资。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持黄有为的诉讼请求。增盈物流公司辩称，一审判决正确，黄有为的上诉请求不成立，请求二审法院驳回黄有为的上诉，维持原判。一、吉林省吉林市船营区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的吉船劳人仲字（2018）第8号、第47号不予受理通知书确认“黄有为的工作性质为快递公司送件员，工资以计件形式计算，故此仲裁案件不属于劳动争议”。黄有为与增盈物流公司是合作关系，并不是劳动关系，合作关系适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法总则》，劳动关系适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》。二、黄有为作为兼职送件员，自带交通工具，工作时间自己掌控，报酬以计件形式计算，多劳多得，不受增盈物流公司关于上下班时间、完成工作量、奖惩制度规定的管理。黄有为工作时间8个月，其妻子姜彬彬工作7个月，夫妻工作内容是相互替换的。黄有为凭工作技能配送快件获取报酬，自行承担经营风险，与增盈物流公司没有身份隶属关系。三、增盈物流公司作为配送商，于2016年2月发布招工（配送员）信息，因业务服务的特殊性，招工分全职、兼职、临时三种用工方式。黄有为得知增盈物流公司招工，多次打电话要求到增盈物流公司作兼职配送员，因该项目是黄有为曾任职公司转交增盈物流公司的，黄有为承诺有该项目的配送经验，保证该项目配送业务质量不出现问题，若出现服务质量和拖或货款等与客户的纠纷自行负责。已被增盈物流公司录用的黄有为曾任职公司的员工们多次提醒增盈物流公司，黄有为将曾任职公司陕西黄马甲物流配送有限公司告上了法庭，不能招聘黄有为。2016年8月份，黄有为亲自到增盈物流公司，声称母亲有病常年卧床，妻子没有固定工作，孩子上学需要大笔学费，生活特别困难，非常渴望这份工作，并承诺作兼职配送员，且不会发生状告陕西黄马甲物流配送有限公司的事情。鉴于此，增盈物流公司同意了黄有为的请求，要求黄有为同其他配送员一样签订劳动合同，但黄有为借口母亲常年卧床需要不定时照顾，孩子上学需要不定时接送，不能按照公司的管理制度上下班，只能自由掌握派件时间，自己下单自己送，自己联系客户，有问题自己与客户沟通解决，所以拒绝签订任何形式的劳动合同。从上述事实可确认，黄有为与增盈物流公司之间不具备劳动关系的特征，故黄有为的诉讼请求不成立。黄有为向一审法院起诉请求：一、确认黄有为自2017年1月1日至2017年11月1日期间与增盈物流公司存在劳动关系；二、增盈物流公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额72170元（8018.9元×9个月）；三、增盈物流公司支付经济补偿金8018.9元；四、增盈物流公司支付拖欠的2017年1月1日至2017年11月1日加班工资27234元（其中双休日加班86天×267元=22962元，节假日加班8天×267元×2=4272元）；五、增盈物流公司返还押金3000元。一审法院认定事实：2016年8月，黄有为到增盈物流公司应聘，被增盈物流公司招聘为送件员。2016年8月至2017年2月，增盈物流公司向黄有为妻子姜彬彬发放计件工资39323.18元，2017年3月至10月，增盈物流公司向黄有为发放计件工资36078元。2017年11月24日，增盈物流公司的法定代表人那蕴达（甲方）与黄有为（乙方）签订说明书，载明：“本人乙方黄有为自2017年9月底至2017年11月日前，共欠甲方那蕴达欠款18400元，经协商扣除八月工资6761元，九月工资7622元（核定工资后为准），十月工资6299元（核定工资后为准），所有欠款还清，剩余十月工资正常发放（2282元），离职后返还押金3000元。总应发放5282元（核定工资后为准）。离职日期为2017年11月1日。那蕴达与黄有为分别签字。”2018年1月24日，黄有为向吉林省吉林市船营区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2018年1月30日，吉林省吉林市船营区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉船劳人仲字（2018）第8号不予受理通知书，认为：黄有为工作性质为快递公司送件员，工资以计件形式计算，黄有为的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件，决定对黄有为的请求不予受理。黄有为不服该决定，诉至一审法院。后黄有为以本案中双方劳动关系未经仲裁确认为由，向一审法院提出撤诉申请。2018年5月23日，一审法院作出（2018）吉0204民初934号民事裁定，准许黄有为撤回起诉。案件受理费10元，由黄有为负担。2018年10月25日，黄有为再次向吉林省吉林市船营区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，同日，吉林省吉林市船营区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉船劳人仲字（2018）第47号不予受理通知书，认为：根据《劳动人事争议办案规则》第三十四条规定，黄有为的仲裁请求本委已经依法出具不予受理通知书，黄有为又基于同一事实、理由又申请仲裁的，不予受理。黄有为不服，诉至一审法院。在审理过程中，黄有为于2019年1月30日收到增盈物流公司飞牛网项目抵押金3000元，并出具收据。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系，具有人格、组织和经济上的从属性特征。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，黄有为被增盈物流公司招聘为送件员，工资以计件形式计算，双方未签订劳动合同，未就工资标准、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保险等进行约定，且黄有为夫妻二人工作互相替换，虽黄有为提交了吉林省吉林市船营区劳动争议仲裁委员会吉船劳人仲字（2018）第47号不予受理通知书、飞牛网项目派件员工资表、说明书等证据，并称增盈物流公司要求其8点上班，但上述证据并不能因此表明双方间存在劳动法意义上管理与被管理关系，故黄有为与增盈物流公司之间不存在劳动关系。因双方不存在劳动关系，故黄有为的其他诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院无法支持。关于增盈物流公司的辩解意见，一审法院予以采纳。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：驳回黄有为的诉讼请求。案件受理费10元由黄有为负担。二审期间，黄有为围绕上诉请求，提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。黄有为提交如下证据：证据一、个人经济收入证明，证明：黄有为与增盈物流公司之间存在劳动关系。证据二、吉林福夕苑老年人养护服务有限责任公司出具的证明一份，证明：黄有为的母亲在老年公寓由专人照顾，不需要黄有为照顾，黄有为不是兼职派送员，而是全职派送员。增盈物流公司质证称，对证据一的真实性无异议，但对证明的问题有异议，不能证明增盈物流公司与黄有为之间存在劳动关系，只能证明派件费是由增盈物流公司打入黄有为的工资卡中。对证据二的真实性有异议，黄有为到增盈物流公司应聘时，其母亲不在养老院，不能证明黄有为要证明的问题。本院经审查认为，证据一系增盈物流公司为姜彬彬申请住房贷款向中国工商银行吉林省吉林市分行北大街支行出具的个人经济收入证明，与本案无关联性，不予采信。证据二系吉林福夕苑老年人养护服务有限责任公司出具的关于石彩霞养护期间的证明，本院无法确认石彩霞的身份，与本案无关联性，不予采信。增盈物流公司在二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实除“2016年8月至2017年2月，增盈物流公司向黄有为妻子姜彬彬发放计件工资39323.18元”以外的部分，予以确认。本院经审理查明：黄有为的工资构成为底薪1000元加每件效益工资提成。2016年8月至2017年2月，增盈物流公司向黄有为发放计件工资39323.18元。其中2016年11月工资11297元，2016年12月工资12347元，2017年1月工资12494元，2017年2月工资8217元。本院认为：一、关于劳动关系的认定。黄有为被增盈物流公司招聘为送件员，工资以计件形式计算，增盈物流公司和黄有为均认可黄有为的底薪为1000元，结合增盈物流公司与其他送件员均签订《劳动用工合同》以及合同中“派件工资分三部分：满勤奖500元/月作为社保补贴；业务奖500元/月作为员工自带车辆的车补；每月按所配送件量领取劳动报酬（3.5元/件）”劳动报酬的约定，黄有为系与其他送件员同工同酬，工资中含有社保补贴。黄有为与增盈物流公司虽未签订劳动合同，但黄有为的配送区域、配送数量均由增盈物流公司调配，黄有为的工作行为受增盈物流公司奖惩制度约束，黄有为的工作内容是增盈物流公司业务的组成部分，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，黄有为与增盈物流公司之间形成劳动关系。增盈物流公司主张双方之间是合作关系，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，黄有为2016年8月应聘到增盈物流公司工作，2017年11月1日离职，黄有为请求确认2017年1月1日至2017年11月1日期间与增盈物流公司存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。二、关于增盈物流公司是否应支付黄有为未签订书面劳动合同双倍工资差额及计算方式。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”黄有为自2016年8月到增盈物流公司工作，增盈物流公司应在2016年9月至2017年7月间与黄有为签订书面的劳动合同，现增盈物流公司未与黄有为签订书面的劳动合同，应支付黄有为2016年9月至2017年7月未签订书面劳动合同的双倍工资，现黄有为请求增盈物流公司支付2017年2月至11月间未签订书面劳动合同的双倍工资，本院对上述两时间段重合部分即2017年2月至2017年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资部分，予以支持。黄有为在劳动合同解除前十二个月的平均工资为8652元[（11297元+12347元+12494元+8217元+36078元+23400元）÷12个月]，黄有为主张按照8018.9元计算，系对自身权利的处分，予以支持，即8018.90元×6=48113.40元。三、关于增盈物流公司是否应支付黄有为经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”增盈物流公司与黄有为协商一致解除劳动合同，增盈物流公司应支付黄有为经济补偿金。黄有为在劳动合同解除前十二个月的平均工资为8652元，黄有为主张按照8018.9元计算，系对自身权利的处分，予以支持。四、关于增盈物流公司应否支付黄有为加班工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”黄有为主张加班工资，但未提供证据证明加班事实的存在，应当承担举证不能的不利后果，对黄有为有关加班工资的诉讼请求，不予支持。五、关于增盈物流公司应否返还黄有为押金3000元。黄有为已于2019年1月30日收到增盈物流公司返还的抵押金3000元，故该项诉讼请求，不予支持。综上所述，黄有为的上诉请求部分成立。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初4185号民事判决；二、黄有为自2017年1月1日至2017年11月1日期间与吉林市增盈仓储物流有限公司存在劳动关系；三、吉林市增盈仓储物流有限公司于判决生效之日起三日内一次性支付黄有为未签订书面劳动合同双倍工资差额48113.40元；经济补偿金8018.90元；四、驳回黄有为的其他诉讼请求。如吉林市增盈仓储物流有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人吉林市增盈仓储物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年八月二十一日书记员 李玉娇