内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终71号上诉人（一审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：高某。委托诉讼代理人：林某，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。被上诉人（一审被告）：姚某，个体户，住吉林省磐石市。被上诉人（一审被告）：张某，个体户，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。共同委托诉讼代理人：徐某，内蒙古图江律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司。法定代表人：何某。委托诉讼代理人：潘某，内蒙古奥斯律师事务所律师。一审被告：大庆建筑安装集团有限责任公司阿尔山分公司。负责人：彭某，经理。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建安公司）因与被上诉人姚某，张某，阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司（以下简称碧海房地产公司），一审被告大庆建筑安装集团有限责任公司阿尔山分公司（以下简称大庆建安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2018）内2202民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大庆建安公司的委托诉讼代理人林某、高某，被上诉人姚某，张某的委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼，一审被告大庆建安分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。大庆建安公司的上诉请求：1.撤销内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2018）内2202民初14号民事判决第一、二项，改判上诉人大庆建安公司不承担给付工程款3462675.10元及利息的民事责任；2.上诉费由被上诉人姚某，张某负担。事实和理由：温泉花园小区5号楼、6号楼于2014年4月份开始施工，承包人是马明贵，涉诉工程完工后，马明贵于7月份撤出工地，其完成工程量为105万元，2010年7月份大庆建安分公司与姚某签订《分包协议书》，由姚某进行5、6号楼的剩余工程的施工，承包方式是包工包料，但姚某资金不足，所有的建筑材料均是阿尔山分公司提供、水暖、地热、抹灰、踏步、等项施工也是林某另找施工队伍完成，实际上姚某分包方式上变更为清包人工费，《分包协议书》所约定的工程固定价款不再适用姚某。（2）2010年7月，上诉人大庆建安分公司与姚某签订《分包协议书》，无论是姚某个人承包还是张某承包，大庆建安分公司和林某已经支付全部人工费3686243.50元。一审当中上诉人举证的票据和姚某之间的通话录音能够证明该事实。（3）6号楼消防工程是碧海公司与张某之间的形成合同关系，工程款应当由碧海公司给付。且6号楼无法办理许可证，上诉人大庆建安分公司拒绝为其施工，碧海公司找到张某，由张某施工。一审庭审中，张某明确表示，对于消防工程款735564.16元不应由上诉人大庆建安分公司承担。（4）5、6号楼并不是姚某、张某全部施工，材料也是由上诉人大庆建安分公司提供，且5、6号楼工程总造价6728091元，姚某、张某的施工工程总造价不可能超过工程总造价。综上，一审判决上诉人大庆建安分公司与碧海公司承担连带给付责任没有法律依据，请求二审法院查明事实后予以改判。姚某、张某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人大庆建安公司上诉请求与事实不符，请求二审法院予以驳回。碧海房地产公司辩称，碧海房地产公司将温泉小区发包给上诉人大庆建安公司进行施工，该公司将5、6号楼分包给姚某、张某施工，依照合同相对性原则，姚某、张某的工程款应由上诉人大庆建安公司负担。一审被告大庆建筑安装集团有限责任公司未到庭亦未提交答辩意见。姚某、张某向一审法院起诉请求：1.要求三被告支付工程款4739096.10元；2.要求三被告支付利息，利息从2014年9月1日起至工程款给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计息。诉讼工程中，原告变更第二项诉讼请求为利息计算从2013年1月1日起至工程款给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计息。一审法院认定事实：2010年4月21日，被告大庆建安公司通过公开招投标的方式获得了被告阿尔山碧海公司开发建设的阿尔山市××街的施工资格，并签订了《建设工程施工合同》，约定将位于阿尔山市××街的土建、水暖、电气、装饰、装修工程发包给被告大庆建安公司。合同签订后，被告大庆建安公司指派大庆建安公司阿尔山分公司林某负责工程项目的施工，被告大庆建安公司阿尔山分公司是被告大庆建安公司的分支机构，并不具有法人资格，被告林某是被告大庆建安公司阿尔山分公司的副经理，是施工现场的负责人。林某于2010年7月初将该工程中的5、6号楼的施工建设以包工包料的方式发包给原告姚某，并签订了《分包协议书》，协议约定了工程范围为温泉花园5、6号楼，工程价款采用固定价，为住宅1200元/平方米，地下室、阁楼750元/平方米，门市楼1500元/平方米，工程款支付为在主体、二层封闭后，被告大庆建安公司向原告支付工程款总额30％工程款，主体全部封闭后再支付工程总额的30％工程款，室内抹灰完成的支付工程款总额的15%，室外装修完成后支付工程总额的15%，竣工验收决算后支付5%，回访费5%于分项工程质量保修期后付清。剩余工程款在竣工后30日内支付，工程管理费为工程总额的2％，原告在工程决算款中一次付清。2010年7月20日，原告姚某与张某就承包的阿尔山市××街的阿尔山市××街、6号楼的施工项目签订《合伙协议书》，约定双方合伙共同承建姚某承包的工程，姚某负责合伙的一切财务收支，张某负责项目的工程管理、设备维护及当地社会关系的协调，并参与日常管理。二原告在签订《合伙协议书》时已对工程组织施工。在施工期间，被告大庆建安公司未能按照协议约定拨付工程款，二原告无法正常向农民工发放工资，原告张某带着在5、6号楼工地施工的农民工找到阿尔山市劳动监察大队，要求被告大庆建安公司支付工程款给农民工发放工资。在阿尔山市劳动监察大队的督促下，被告大庆建安公司阿尔山分公司的施工现场负责人林某，于2011年12月27日向农民工支付了601746元的工资。被告大庆建安公司未能按照其与被告阿尔山碧海公司约定的工程竣工日期2011年8月30日竣工，也未能将承建工程交付被告阿尔山碧海公司使用。因被告阿尔山碧海公司未能将1至7号楼房交付给回迁户及购房者，导致回迁户及购房者集体上访到阿尔山市政府，要求被告阿尔山市碧海公司立即交付房屋，赔偿损失，并有回迁户韩辉等人将被告阿尔山碧海公司诉至法院（现案件已执行完毕）。2012年春，基于回迁户、购房者的多次上访，经阿尔山市政府决定，由被告阿尔山碧海公司组织原5、6号楼的施工人姚某和张某继续施工，工程款由被告阿尔山碧海公司直接拨付给原告姚某和张某。现原告姚某、张某所施工的5、6号楼已竣工，并已交付给被告阿尔山碧海公司。被告阿尔山碧海公司已于2012年12月30日将未经验收合格的1至7号楼交付给回迁户、购房者使用。被告大庆建安公司以被告阿尔山碧海公司拖欠1至7号楼施工建设的工程款为由已向阿尔山市人民法院提起诉讼，双方不服一审判决，均提出了上诉，现兴安盟中级人民法院就该案已作出（2019）内22民终449号终审判决，被告阿尔山碧海公司需向被告大庆建安公司给付工程款2340050.76元，人工、材料差价款5154802.46元，并支付相应的利息。现被告大庆建安公司已向原告姚某、张某支付工程款为2011年12月27日支付农民工工资601746元，2011年10月1日借条付水暖材料款100000元，2011年10月1日借条付水暖、河沙款80000元，2011年10月20日借据为抹灰、踏步板人工费20000元，2011年7月23日借据借款100000元，2010年9月6日欠据红砖款12600元，2011年9月29日收据付木工瓦工工资款100000元，2011年9月29日收据付抹灰款20000元，2011年10月10日收据付方钢款15000元，2011年9月17日收据工程款100000元，2011年9月20日收据门款23800元，2011年9月27日收据付抹灰款40000元，2011年10月5日收据付方钢款15000元，2011年8月5日收据工程款380000元，2011年8月24日收据工人工资款160000元，2011年8月31日收据水泥款125775元，2010年10月18日收据工程款200000元，2011年6月4日收据工程款700000元，2011年1月26日收据收5号楼工程款316070元，2011年9月17日收据散热器、白钢门、运费128176.50元，上述共计3238167元。被告阿尔山碧海公司已向原告支付工程款3494846.44元，被告大庆建安公司与被告阿尔山碧海公司共向原告姚某、张某支付工程款6733013.44元。一审法院认为，本案的争议焦点为，原告请求的被告给付工程款4739096元及利率支付标准是否合理合法，三被告是否应承担给付责任。本案通过庭审已查明，原告姚某作为无资质的施工人借用被告大庆建安公司阿尔山分公司的资质成为内部分包单位，交纳管理费，其双方签订的《分包协议书》应认定无效。原告姚某、张某作为合伙人，共同施工建设被告大庆建安公司所承建被告阿尔山碧海公司开发的阿尔山市××街的阿尔山市××街中的5、6号楼，是实际施工人，该工程竣工后已交付被告阿尔山碧海公司并使用，已完成了建设施工义务。被告大庆建安公司对其职员林某与原告姚某所签订的《分包协议书》不持异议，被告大庆建安公司阿尔山分公司系大庆建安公司在阿尔山设立的分支机构，不是独立法人，其民事责任应由被告大庆建安公司承担，故被告大庆建安公司有向原告姚某、张某给付工程款的义务。由于被告大庆建安公司所承建工程未能按照合同约定按期竣工并交付使用，导致回迁户、购房者多次集体到阿尔山市政府上访，被告阿尔山碧海公司为促进工程尽快竣工并交付使用，组织原告姚某、张某继续施工，并同意将工程款直接拨付给原告，故被告阿尔山碧海公司有向原告姚某、张某给付工程款的义务。被告阿尔山碧海公司将原告姚某、张某施工建设的5、6号楼已于2012年12月30日交付回迁户、购房者使用，原被告对该实际交付日期均无异议，故一审法院确认工程的交付日期为2012年12月30日。原告姚某与被告大庆建安公司阿尔山分公司所签订的《分包协议书》中,明确约定了工程价款采用固定价，是双方的真实意思表示，现原被告双方对该价格均不持异议，可以参照执行，即为住宅1200元/平方米，地下室、阁楼750元/平方米，门市楼1500元/平方米。原告姚某、张某施工建设的5、6号楼的面积已在房屋面积测绘成果报告书中载明，5号楼的门市楼面积为197.1平方米，价格为295650元（197.1平方米×1500元），住宅面积为2326.36平方米，价格为2791632元（2326.36平方米×1200元），阁楼面积为278.55平方米，价格为208912.50元（278.55平方米×750），地下室面积为438.25平方米，价格为328687.50元（438.25平方米×750.00元）。6号楼的门市面积为2976.79平方米，价格为4465185元（2976.79平方米×1500元），地下室面积为824.44平方米，价格为618352.50元（824.44平方米×750元），上述共计工程款为8708419.50元。在施工过程中，被告阿尔山碧海公司要求原告姚某、张某对5、6号楼变更及附属工程及6号楼的消防系统工程进行了施工，经工程结算，5、6号楼变更及附属工程工程款为751704.88元，消防系统工程工程款为735564.16元。综上，原告姚某、张某施工工程的总工程款为10195688.54元，扣除被告大庆建安公司已支付工程款3238167元及被告阿尔山碧海公司已支付工程款3494846.44元。被告大庆建安公司、阿尔山碧海公司还应向原告姚某、张某给付工程款为3462675.10元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”现被告大庆建安公司、阿尔山碧海公司尚欠工程款3462675.10元，工程款交付日期为2012年12月30日，被告大庆建安公司、阿尔山碧海公司应以支付的3462675.10元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2012年12月30日起计算至付清之日止。但原告在起诉时要求从2013年1月1日计息，故本案计息时间应从2013年1月1日起计算至付清之日止。综上，原告姚某、张某要求被告大庆建安公司、阿尔山碧海公司给付工程款的请求应予支持。原告姚某、张某施工系一个完整的工程项目，无法区分哪些工程是为被告大庆建安公司所建，哪些工程是为被告阿尔山碧海公司所建，故被告大庆建安公司与被告阿尔山碧海公司应对给付原告工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告大庆建筑安装集团有限责任公司、被告阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告姚某、张某工程款3462675.10元，并以3462675.10元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2013年1月1日起计算至付清之日止；二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司与被告阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司对上述工程款承担连带给付责任；三、驳回原告姚某、张某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44712.77元，原告负担10211.37元，被告大庆建筑安装集团有限责任公司与被告阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司共同负担34501.40元。二审中，上诉人大庆建安公司提交证据4枚，第一份证据，2010年10月15日给付马明贵温泉花园5号楼、6号楼工程款42460元，第二份证据，2011年1月9日给付马明贵温泉花园5号楼、6号楼工程款68880元，第三份证据，金伟预借6号楼地热工程款100000元，第四份证据，于立新5号楼楼梯人工费5000元，其提交4份证据用以证明马明贵完成5号楼一层、6号楼基础工程。姚某、张某对该4枚证据质证意见为，该4份证据并不能证明马明贵完成的工程量与姚某、张某完成的工程量有关联性，姚某、张某是按照与大庆建安公司双方签订的合同内容履行的。故该4份证据与本案没有关系，不予认可。碧海公司质证意见为，马明贵完成的是1到4号楼，5号楼、6号楼工程是姚某、张某完成的。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人对一审法院认定5号楼、6号楼工程款数额8708419.50元，5号楼、6号楼变更及附属工程款751704.88元，6号楼消防系统工程款735564.16元均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为，1.上诉人大庆建安公司主张马明贵完成5号楼一层、6号楼基础工程事实及法律依据；2.上诉人大庆建安公司与碧海房地产公司应给付姚某、张某工程款的数额及承担连带给付责任的数额。关于上诉人大庆建安公司主张马明贵完成5号楼一层、6号楼基础工程事实及法律依据。本案中，上诉人大庆建安公司分公司林某与姚某2010年7月签订《分包协议书》该协议书中约定涉诉工程包工包料，施工范围毛坯房，所有的室内无地面、无门窗、无刮白、无装修、无卫生洁具等。在该协议中，双方对工程范围有明确规定。上诉人大庆建安公司虽主张马明贵完成5号楼一层、6号楼基础工程，但在该协议中并没有反映出马明贵完成5号楼一层、6号楼基础工程的工程量，其虽提交2枚江苏省泰州市第七建筑工程公司兴安盟工程处为马明贵出具收款收据111340元，但该收据内容为今收到大庆建安公司阿尔山分公司温泉花园5号楼、6号楼交来工程款，该收据与其待证事实不符。其提交的另2枚金伟、于立峰借据当中的地热工程量、踏步人工费亦没有包括在其与姚某签订的《分包协议书》施工范围内。且在庭审中自认，双方没有交接手续，对于该事实没有直接证据证明，只看见过姚某给马明贵出具1000000元欠据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。因一、二审上诉人大庆建安公司未提交有效证据证明,故其应承担举证不能的后果，本院对其该项上诉主张不予支持。关于上诉人大庆建安公司与碧海房地产公司应给付姚某、张某工程款的数额及承担连带给付责任数额的问题。上诉人大庆建安公司二审庭审中对5号楼、6号楼姚某、张某完成的总工程款数额8708419.50元认可，但其主张该部分工程款已全部给付给姚某。且一审庭审中提交与姚某通话录音，用以证明姚某自认工程款全部给付。对涉诉5号楼、6号楼变更及附属工程款751704.88元，6号楼消防系统工程款735564.16元不认可，认为上诉人大庆建安公司撤出工地后，碧海公司自行找张某另行施工，该部分工程与上诉人大庆建安公司没有关系，故该工程款应由碧海公司给付。本院审查后认为，上诉人大庆建安公司系涉诉工程的中标单位，在其中标后,碧海公司与上诉人大庆建安公司签订《建设工程施工合同》，双方约定工程范围阿尔山市温泉街温泉花园小区1至7号楼的土建、水暖、电气、装饰、装修工程。合同履行情况及工程款给付数额业经内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2019）内22民终449号生效判决确认，在该生效判决中对6号楼由住宅楼变更为商业楼的工程款已判决由碧海公司给付给上诉人大庆建安公司，故对其该项上诉主张本院不予支持。在该生效判决中对于6号楼因原住宅改为商业用房后增加消防系统工程款735564.16元并没有包括在该判决中，该部分消防工程系碧海公司与张某之间单独签订的合同与上诉人大庆建安公司无关联性，上诉人大庆建安公司于2012年5月份已撤出工地，而该工程2012年7月21日才决定由张某施工。涉诉消防工程是一个独立工程，能够区分工程量及工程价款，故上诉人大庆建安公司对该部分增加工程款735564.16元不应承担连带给付责任。故上诉人大庆建安公司应给付姚某、张某2727110.94元（3462675.10元-735564.16元）。综上所述，上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2018）内2202民初14号民事判决第三项；二、撤销内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2018）内2202民初14号民事判决第二项；三、变更内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2018）内2202民初14号民事判决第一项为“大庆建筑安装集团有限责任公司，阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告姚某、张某工程款2727110.94元；并以2727110.94元为本金，自2013年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”；四、大庆建筑安装集团有限责任公司，阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司对上述工程款承担连带给付责任；五、阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付姚某、张某消防工程款735564.16元；并以735564.16元为本金，自2013年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 高铁英审判员 杨丽君 二〇二〇年八月二十五日书记员 刘福娟