浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1803号 上诉人（原审原告）：施伯欢，男，1960年11月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈楚昊，浙江秦国光律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：浙江天勤建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区福全街道金三角。统一社会信用代码913306217368750966。 法定代表人：马成。 委托诉讼代理人：陈显明，浙江明显律师事务所律师。 上诉人施伯欢因与上诉人浙江天勤建设有限公司（以下简称天勤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 施伯欢上诉请求：撤销(2019)浙0603民初13316号民事判决第二、第三项；改判天勤公司立即向施伯欢支付工程款9799934.74元，并支付逾期利息3968973.57元。事实和理由：施伯欢认为原审判决虽确认施伯欢与天勤公司之间的转包合同无效，但没有按照合同无效的法定方式处理，造成判决错误。一、施伯欢与天勤公司之间转包合同无效，施伯欢作为实际施工人依法有权要求天勤公司根据合同约定支付工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，己经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。据此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽施伯欢与天勤公司之间的《单位工程承包责任制》无效，但施伯欢作为实际施工人，其转承包的雄盛公司工程验收合格并己交付使用，故施伯欢依法有权要求天勤公司根据合同约定支付其工程款。二、转包合同无效，转包合同约定的“建设单位资金到位前提下及时交付工程款”的支付方式随之无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力”，合同无效只有合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。根据全国人大常委会法制工作委员会对合同法释义条文的解释，“有关解决争议方法的条款”包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款四种。因此，原审法院将“建设单位资金到位前提下及时交付工程款”这一工程款支付方式条款作为有效条款，显属不当。同时，工程款支付条款也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中的“参照合同约定”条款。最高人民法院公报案例在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷（2013）民终字第93号确认：“‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。一审判决判令江西通威公路建设集团有限公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确”。故在转包合同无效的情况下，可“参照合同约定”而适用的条款仅限于工程款的计价方法和计价标准的约定，而不包括工程款的支付方式，这符合《中华人民共和国合同法》五十八条的立法宗旨。三、原审法院在查明建单位己破产清算不可能再向天勤公司支付工程款的情况下，仍判决按无效的工程款支付方式，违背《中华人民共和国合同法》五十八条立法精神，显有失公平。本案的特殊性在于涉案工程建设方雄盛公司己破产清算，建设单位己不可能向天勤公司支付工程款。此时若仍要按照无效的“背靠背”条款支付方式，施伯欢的合法权益将无从谈起，这显然不符合《中华人民共和国合同法》中关于合同无效折价赔偿的原则。四、本案已经进入破产清算，获赔率是3.454%，优先债权是予以全额清偿，造成本案诉讼的最重要的原因就是天勤公司怠于行使权利丧失了建设工程优先权的时效，导致大部分的建设工程款丧失了优先权，致使可清偿、应清偿的债权无法得到清偿，造成了重大损失，天勤公司也应当承担相应的赔偿责任，本案中无效的转包合同、无效的背靠背条款及天勤公司怠于行使权造成了现有局面，天勤公司应当依法支付相应的拖欠款项。五、双方之间存在合同关系，但双方当事人都未提供合同，按照施伯欢的陈述，只是说合同内容基本一致，并没有说支付条款也是基本一致的，但原审基于合同内容基本一致就认定支付条款也是基本一致显然错误。 天勤公司辩称：一、我方认为涉案工程涉及的是天勤公司与建设单位之间的施工合同，及施伯欢和天勤公司之间的单位工程承包责任关系，双方之间的关系是单独的，在此情况下，按照最高人民法院司法解释，施伯欢作为实际施工人无权直接向承包人追偿相关的工程款，本案的关键是发包人因各种原因无法正常支付工程款造成了实际施工人无法收款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，正常的做法是实际施工人有权主张合同款，但作为发包人只能在欠付工程款范围内承担责任，承包人没有义务直接向实际施工人支付工程款，也没有理由承担连带责任。二、涉案的合同并非转包合同关系，在此情况下，施伯欢认为要按照原合同约定支付价款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的含义，在天勤公司与发包人之间的建设工程施工合同至今都被法院确定有效的情况下，没有理由参照该合同约定支付价款，施伯欢在上诉状引用的案例存在断章取义，该案例中支付价款是基于实际施工人与承包人之间的合同关系，故按照原来的约定支付价款并由天勤公司承担支付义务不合理。三、实际施工人确实有相应的权利要求支付款项，但应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定行使权利。四、施伯欢认为因天勤公司怠于行使权利丧失优先权不符合事实，天勤公司一直在积极配合，以天勤公司的名义起诉，故天勤公司不存在怠于行使权利的问题。五、施伯欢认为天勤公司应当承担赔偿责任，对此我方认为不需要承担赔偿责任且与本案的合同之诉没有关联性。六、即使施伯欢认为其有权利主张款项也超过了诉讼时效。 天勤公司上诉请求：撤销原审判决，驳回施伯欢的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定一审原被告之间存在的法律关系为转包关系并认定其无效是错误的。一审法院认为：天勤公司作为（2014）绍柯民初字第4471号案件的被告对该原告即本案一审原告在该案庭审中提出的被告将案涉工程以包工包料形式承包给其并未表示异议，而且自认施伯欢不是其内部职工，故本院在该判决中根据上述查证的事实认定双方之间的关系并非内部承包关系，而是一种转包关系，完全具有事实支撑……但原、被告之间的转包关系不容置疑，本院予以认定。另外一审法院对被告主张双方关系系为挂靠的抗辩不予采纳的理由是：本案没有证据表明案涉工程是原告以被告名义承揽，被告两次起诉向发包人主张工程款时亦未提及挂靠经营这一事实，对上述二项的一审认定，天勤公司认为：一审被告在（2014）绍柯民初字第4471号案件中未提出异议，应该是当时的被告方是由了解程序法等规定的员工作为代理人参与诉讼活动，但不表异议并不等于可以据此直接确认原告的主张，也不允许未经事实的审核即可作出认定，其次，关于挂靠事实的举证，在一审中一审被告提供了证人证言，但限于疫情等例外情况，证人无法出庭作证，为此，申请法院依法调查，查明事实，但一审法院是否准许最终在一审判决下达前未明确告知一审被告，一审被告也无法有证据补强的机会；认定是否存在挂靠的行为，建设单位人员掌握的事实情况是查明事实的主要证据及来源，一审法院在具备证人证言的情况下，仅苛求于证人需出庭作证，没有进一步调查核实直接不采纳被告的抗辩事理由，再加上一审法院提及的“被告两次起诉发包人主张工程款时未提及挂靠经营这一事实”也无法作为否认挂靠经营的理由，直接认为转包合同关系未免有点草率，因此，天勤公司认为一审法院认定一审原被告之间存在转包关系错误。二、一审法院对是否欠付工程款及金额的认定与核定部分相关款项所作的扣减意见不当。一审法院认定一审被告提供的职介费、担保费等和律师费合计737513元系被告经营管理中产生的费用，不能作为被告已交付给原告的工程款予以扣除减。对此天勤公司认为名称为职介费、担保费的支出款项不是被告经营管理中产生的费用，而是工程项目必须支出的款项，属于工程项目的成本，理应扣减；至于律师费系一审原告借用被告公司名义起诉发生的代理费用，根据代理诉讼商定的事实，理应由其自行承担。三、一审法院认定一审原告的诉请未超过诉讼时效不符合法律规定。一审法院认定雄盛公司的破产管理人于2019年11月13日将案涉工程的变价款7835763.56元支付给被告，因被告借故拒绝支付，原告权利被侵害，此时开始计算诉讼时效，该认定涉及的事实显然在一审原告及庭审中均未提及，一审原告是基于确认合同无效提出了诉请（但在一审未提供证明诉请金额的具体证据），一审认定的是因请求被拒绝、权利被侵害的事实不存在，因此，认定不超过诉讼时效的理由不能成立，相反一审被告主张原告的诉请超过诉讼时效的理由能依法成立：即便在合同应当或事后被确认无效的情况下，己经履行合同的一方当事人行使请求权的诉讼时效应从履行合同义务的期限届满之日起计算，一审原告的诉请显然己超过了诉讼时效。综上所述，一审法院错误认定双方的系转包合同关系，适用法律不当，为此，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回一审原告的所有诉讼请求。 施伯欢辩称：一、本案中施伯欢和天勤公司之间的建设工程是转包关系，天勤公司提出的挂靠关系显然不符合法律依据和事实依据。转包是施工单位承包工程之后不履行合同约定的责任和义务，而把所有的涉及工程的内容和权利义务都兜底转包实际施工人或者下家。挂靠主要是借用有资质的施工单位的名义承揽工程，故两者的区别最重要的就在于是否有前期的介入，比如说，借用资质，参与投标，订立合同，办理相关的手续等。本案中招投标及签订合同都没有施伯欢参与，且施伯欢与天勤公司之间的内部承包合同是在总包合同签订之后的一个月后才签订的，这与挂靠中的同时签订同时履行有本质区别，故本案中没有证据证明施伯欢参与了招投标，参与合同协商、谈判和签订，故施伯欢和天勤公司之间是转包关系。二、欠付工程款的金额不当，天勤公司作为总包人，同时在案件中又是转包人，作为总包人，其在承揽工程时肯定会产生前期的费用，包括前期的工程所需，在合同签订之后也有要支付的相应款项。至于转包之后将权利和义务转包给次转包人时，合同义务应当另行约定，本身转包给无资质的人合同也是无效的，且收取管理费时也要承担一定的风险。三、施伯欢在原审中的第一个诉讼请求就是确认双方之间的转包合同无效，确认合同无效的请求权，按照最高人民法院民二庭的会议纪要认为从确认合同无效的请求权的性质上分析，确认合同无效请求权虽表面上是请求权，但实际并不是，也不适用诉讼时效的规定。施伯欢的第二个诉讼请求是基于合同无效，按照合同法的双方返还条款，基于建设工程的特殊性，及套用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条可以依照合同请求支付相应的工程款，故本质是合同无效的返还，不存在诉讼时效的概念。 施伯欢向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间的转包合同无效；2.判令被告立即向原告支付工程款9,799,934.74元，并支付逾期利息3,968,973.57元（自2013年3月13日起按年利率6%暂计算至起诉日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定日止），合计13,768,908.31元；3.本案诉讼费用、财保费用、财产保全担保费等由被告承担。 一审法院认定事实：2011年5月25日，雄盛公司作为发包方（甲方），天勤公司作为承包方（乙方）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：由天勤公司承包施工雄盛公司织造车间及临时车间工程；工程内容：纺织车间、临时车间一、二；工程总建筑面积约45,662平方，建筑结构为框架结构二至三层；承包范围：施工图范围内所有桩基、土建、安装工程（不包括塘渣、土方外运，由业主自理）；承包方式：除本协议另有说明外，均实行包工包料总承包，按甲乙双方暂定结算方式、质量目标、安全文明施工目标等执行；合同工期，开工日期以甲方签发的开工令为准，合同工期总日历天数280天（不包括桩基工期）；合同价款4200万元，所有变更的联系单、图审等，按实结算，不作下浮；工程款（进度款）支付：（1）基础完成验收合格付至总工程款的30%；（2）主体完成验收合格付至总工程款的65%；（3）粉刷完成一半付至总工程款的75%；（4）竣工验收合格后付至总工程款的80%；（5）工程竣工投入使用一年后付至总工程款97%；（6）余款3%作为工程质量保修金，满一年退还保修金的1%，满三年退还保修金的1%，其余待保修期满后28天内全部退还，多退少补。双方还约定，在施工过程中，无论遇到何种困难（以甲方同意除外），乙方承诺不以任何理由擅自或变相停工，否则由此造成的一切后果及经济损失均由乙方承担，同时甲方有权对乙方处以一定的经济处罚。双方还对其他事项作了约定。 2013年2月6日，雄盛公司向天勤公司出具联系函一份，该函件载明：合同签订后，贵司按约进场施工，但在施工过程中，因我公司经营陷入困境，项目资金紧张，未能按约支付工程进度款，致使工程不能按合同约定工期完工。目前《建设工程施工合同》仍然有效，尚在履行中，但考虑我司实际情况，经双方多次协商，特明确如下：项目资金由我公司自行解决；贵司施工队伍继续留驻施工现场，具体施工事宜可暂放缓进行；一旦我公司资金解决，我公司将通知贵司继续施工，工期顺延；期间给贵司造成的损失由我公司承担，逾期支付的工程款按照应付额的每月1.5%承担利息。2013年3月12日，天勤公司与雄盛公司就雄盛公司纺织车间基础工程进行造价结算，双方确认土建造价14,932,664元、安装造价4985元、停工补偿1,309,239元，合计16,246,888元。 2015年4月20日，天勤公司以雄盛公司未按约支付工程进度款为由向绍兴市中级人民法院起诉，诉请雄盛公司支付天勤公司工程进度款8,747,704元及相应利息，并就上述工程进度款主张优先受偿权。2015年7月7日，天勤公司向该院申请撤回起诉。绍兴市中级人民法院于2015年7月9日作出（2015）浙绍民初字第21号民事裁定，准许天勤公司撤回起诉。 2016年7月13日，绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06民破23号民事裁定，受理雄盛公司的破产清算申请，并选定浙江大公律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司（联合管理人）担任雄盛公司的破产管理人。 2016年8月12日，雄盛公司的破产管理人向天勤公司发送通知书，通知天勤公司申报债权，并要求停止施工。嗣后，天勤公司向雄盛公司破产管理人申报债权，主张就已完工程享有建设工程价款优先受偿权。 2017年11月6日，绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06民破23号之十一民事裁定，宣告雄盛公司破产。 2019年4月2日，雄盛公司的破产管理人向天勤公司发出债权审核告知书，告知天勤公司已丧失工程价款优先受偿权，管理人对天勤公司申报债权确定为临时债权。 还查明，案涉工程已被依法变卖，其财产变价款为800万元，雄盛公司在破产财产分配方案中暂以该变价款为限预留主张的优先受偿款。 天勤公司于2019年4月23日向绍兴市中级人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.确认天勤公司就雄盛公司织造车间及临时车间工程的拍卖所得款（初定800万元，具体以实际拍卖所得为准）享有建设工程价款优先受偿权；2.本案诉讼费由雄盛公司承担。绍兴市中级人民法院经审理，于2019年10月16日作出（2019）浙06民初331号民事判决，该判决认为，被告雄盛公司在破产申请受理后未向原告表示继续履行合同，故该院根据上述法律规定确认案涉《建设工程施工合同》于2016年9月13日解除。关于已完工工程的造价，原告陈述除完成纺织车间基础工程外，还陆续完成了其他零星工程，但不要求在该案中进行造价审计，不要求明确已完工工程造价，鉴于仅双方在2013年3月12日签字确认的纺织车间基础工程的土建造价及安装造价已达14,937,649元，扣除已支付的3,399,900元，被告尚欠的工程款就已经达11,537,749元，远高于案涉工程的变价款800万元，故现原告诉请确认在案涉工程变价款800万元范围内享有建设工程优先受偿权，符合法律规定，该院予以支持。原告在经被告破产管理人通知后在破产程序中申报工程款债权并主张工程价款优先受偿权，系依法行使优先权且并未超出行使优先权的法定期限。虽双方于2013年3月12日就纺织车间基础工程造价进行造价确认，但当时案涉建设工程施工合同并未解除，且双方也未明确工程款的付款时间，事实上，原告嗣后仍陆续进行施工，故被告关于应将2013年3月12日作为原告行使工程价款优先受偿权的起算点及原告已丧失工程价款优先权的辩称意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。据此判决如下：确认原告就其施工完成的被告浙江雄盛实业有限公司织造车间及临时车间工程在拍卖所得款800万元范围内享有建设工程价款优先受偿权。该案宣判后，双方均未上诉，业已发生法律效力。雄盛公司的破产管理人于2019年11月13日将案涉工程的变价款7,835,763.56元支付给天勤公司，加上雄盛公司之前支付的工程款3,752,296元，天勤公司实际已收到工程款11,588,059.56元，天勤公司已支付给原告7,266,953.30元（包括垫付款和法院扣划款）,余款因双方对天勤公司可扣除的金额意见不一，原告催要无果，遂诉至该院，酿成纠纷。 同时查明，原告非天勤公司职工，亦未取得项目经理资质证书。案涉工程实际由原告组织进行施工。2014年11月28日，该院受理原告汪威前与被告施伯欢、天勤公司建设工程分包合同纠纷一案，该院于2015年1月16日作出（2014）绍柯民初字第4771号民事判决，该判决认为，由于被告施伯欢并非被告天勤公司的职工，双方之间的关系并非内部承包关系，而是一种转包关系，被告施伯欢承包涉案工程后再将其中的轻工分包给原告，故原告的合同相对人是被告施伯欢，并非被告天勤公司，根据合同相对性原则，被告施伯欢应对本案工程欠付款承担清偿责任，被告天勤公司在本案中无需承担付款责任。原告要求被告天勤公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此判决如下：一、被告施伯欢应于判决生效后十日内支付给原告汪威前工程款295,000元，并偿付该款自2014年10月9日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。施伯欢不服，提起上诉，案经绍兴市中级人民法院调解，双方达成调解协议，绍兴市中级人民法院于2015年4月9日作出（2015）浙绍民终字第438号民事调解书，协议内容如下：一、上诉人施伯欢支付给被上诉人汪威前工程款295,000元，款于2015年7月31日之前支付60,000元，2015年8月31日之前再支付20,000元，2015年9月30日之前再支付20,000元，2015年10月31日之前再支付20,000元，2015年11月30日之前再支付30,000元，2015年12月31日之前再支付30,000元，2016年1月起每月底之前各支付20,000元，直至付清为止，如有任何一期逾期未足额支付，则被上诉人汪威前可就未支付部分申请强制执行，并加付违约金30,000元；二、被上诉人放弃其余诉讼请求；三、各方就本案再无其他纠葛；四、一审案件受理费5773元，依法减半收取2887元，由上诉人施伯欢负担；二审案件受理费5773元，依法减半收取2887元，由上诉人施伯欢负担。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.原、被告之间存在的法律关系性质及效力；2.被告有否欠付原告工程款及金额；3.原告起诉有有否超过法律规定的诉讼时效。现分述如下： 关于焦点一，本案原告主张其与被告存在转包合同关系，提供（2014）绍柯民初字第4771号民事判决书及该案的庭审笔录等证据佐证，经查，本案原、被告针对自己的主张均未提供相关的合同，但被告对原告在（2014）绍柯民初字第4771号案件庭审中提出的被告将案涉工程以包工包料形式承包给其并未表示异议，而且自认施伯欢不是其内部职工，故该院在该判决中根据上述查证的事实认定双方之间的关系并非内部承包关系，而是一种转包关系，完全具有事实依据支撑，该判决虽因施伯欢提起上诉、二审双方当事人调解达成协议依法被视为撤销，但原、被告之间的转包关系不容置疑，该院予以认定。因原告并非被告的内部职工，亦未取得承包案涉工程的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，现原告请求确认双方之间的转包合同无效，理由成立，该院应予支持。被告辩称是原告与建设单位谈妥了工程承包及相关条件，找到被告挂靠经营。对此，该院认为，认定“挂靠”行为可从以下两个核心要素进行判断：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。本案中，原、被告并无劳动或隶属关系，原告亦无任何施工资质，符合上述第一个要件，但本案没有证据表明案涉工程是原告以被告名义承揽，被告两次起诉向发包人主张工程款时亦未提及挂靠经营这一事实，其提供的证人证言，因未申请证人出庭作证，依法不能作为本案的定案依据，对其证明力该院不予认定，被告该项抗辩理由，缺乏事实依据，该院不予采纳。 关于焦点二，根据原告陈述，本案原、被告约定的权利义务关系与其承包的另一个工程即浙江盛峰纺织服饰有限公司1#-3#车间工程的承包合同内容基本一致，即甲方(指被告)的职责与权利为：“……4.监督编制施工进度计划，核审工程进度款，在建设单位资金到位前提下，及时交付工程款。”在工程款支付办法中还规定：“在支付工程款时甲方收取6%管理费。”现被告已收到建设单位（含管理人）支付的工程款共计11,588,059.56元，扣除按6%计算的管理费695,283.57元（11,588,059.56元*6%），其余10,892,775.99元被告应交付给原告，被告实际交付7,266,953.30元（包括垫付款和被法院扣划的款项），尚有3,625,822.69元尚未交付,该款被告应支付给原告，其余款项，因被告尚未收到，又没有怠于履行向发包人主张工程款的权利，现原告要求被告支付，理由不成立，该院不予支持。原告同时要求被告支付逾期付款的利息，因工程款利息属于法定孳息，被告应予支付。具体付款日期为被告收到最后一笔工程款的次日即2019年11月14日起。标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。被告辩称其另外为原告垫付的职介费31,913元、担保费用100,000元、75,600元、律师费130,000元、400,000元，合计737,513元亦应扣除，因这些费用均是被告经营管理中产生的费用，且原告不予认可，故不能作为被告已交付给原告的工程款予以扣减，被告该项抗辩理由不成立，该院不予采纳。 关于焦点三，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案事实表明，被告每次付款义务产生于其收到发包人支付的工程款以后，也就是说被告不为原告垫付工程款。本案雄盛公司的破产管理人于2019年11月13日将案涉工程的变价款7,835,763.56元支付给被告，因被告借故拒绝支付，原告权利被侵害，此时开始计算诉讼时效，原告于同年12月17日起诉主张自己的权利，显然不超过上述法律规定的诉讼时效，被告该项抗辩理由不成立，该院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条规定，判决：一、确认原告施伯欢与被告浙江天勤建设有限公司就浙江雄盛实业有限公司织造车间及临时车间建设工程设立的转包合同关系无效；二、被告浙江天勤建设有限公司应支付给原告施伯欢工程款3,625,822.69元，并偿付该款自2019年11月14日起至判决确定履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告施伯欢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104,413元，减半收取52,207元，财产保全申请费5000元，合计57,207元,由原告施伯欢负担38,187元，被告浙江天勤建设有限公司负担19,020元，限被告浙江天勤建设有限公司于判决生效后七日内向该院交纳。 二审中，上诉人天勤公司提交情况说明一份，申请证人陈某出庭作证，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，情况说明系证人证言，证人未出庭作证，本院不予采信。证人陈某未参与案涉工程，故本院对其证言不予采信。上诉人施伯欢未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于双方之间法律关系的性质认定，天勤公司主张双方之间系挂靠关系，而施伯欢主张双方之间系违法转包关系。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，施伯欢不是天勤公司内部职工，没有相应的施工资质，未有证据表明在前期案涉工程的招投标过程及天勤公司与发包方的协商、谈判、签订合同过程中，有施伯欢的参与，案涉工程系施伯欢以天勤公司的名义承揽，且天勤公司在（2014）绍柯民初字第4771号案件庭审中对施伯欢提出的天勤公司将案涉工程以包工包料形式承包给其并未表示异议，在天勤公司向发包人主张工程款的诉讼中亦未提及挂靠经营的事实，故一审法院结合本案事实和相关证据认定双方之间存在转包关系并无不当，本院对天勤公司的该主张不予采信。 关于发包人未支付款项，天勤公司是否应向施伯欢支付的问题，因施伯欢在一审庭审中自认，双方之间存在内部承包合同，虽无法提供，但其中内容与其承包的另一个工程即浙江盛峰纺织服饰有限公司1#-3#车间工程的承包合同内容基本一致，而在浙江盛峰纺织服饰有限公司1#-3#车间工程的承包合同内明确载明：“甲方（天勤公司）的职责与权利为：……4.监督编制施工进度计划，核审工程进度款，在建设单位资金到位前提下，及时交付工程款。”本案除发包人已支付款项，天勤公司扣除管理费后尚应向施伯欢支付的3625822.69元外，其余款项因天勤公司尚未收到，又没有怠于履行向发包人主张工程款的权利，故本院对施伯欢要求天勤公司支付的主张不予支持。对于天勤公司尚应支付施伯欢的3625822.69元及利息，一审法院对此认定并无不当，本院予以照准。此外，虽施伯欢主张天勤公司怠于履行向发包人主张权利，但未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。 关于诉讼时效问题，本案中，因2019年11月13日，天勤公司收到雄盛公司的破产管理人支付的案涉工程变价款，扣除管理费后未及时支付，施伯欢于同年12月17日起诉主张自己的权利，显然并未超过诉讼时效，天勤公司主张施伯欢的诉请超过诉讼时效于法无据，本院不予采信。 另，天勤公司主张应在支付工程款中予以抵扣的职介费、担保费、律师费，因上述费用由谁承担尚不明确，双方之间仍有争议，故本院对天勤公司要求在本案其需向施伯欢支付的工程款中予以抵扣的主张不予支持，其可另行主张。 综上所述，施伯欢、天勤公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87084元，由施伯欢负担81181元，由浙江天勤建设有限公司负担5903元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年八月十七日 书记员 孙心怡 ?*MERGEFORMAT?18? ?*MERGEFORMAT?17?