北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3959号上诉人（原审原告）：广州多益网络股份有限公司，住所地广东省广州市萝岗区伴河路90号自编一栋301房。法定代表人：徐波，董事长。委托诉讼代理人：梁海燕，广东嘉贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞学哲，男，汉族，1990年3月18日出生，广东嘉贤律师事务所实习律师，住山东省潍坊市奎文区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李娟，国家知识产权局审查员。上诉人广州多益网络股份有限公司（简称多益网络公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15570号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：多益网络公司。2.申请号：31689283。3.申请日期：2018年6月19日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901）：计算机程序（可下载软件）;计算机游戏软件;已录制的计算机游戏程序;电子出版物（可下载）;可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件;可下载的电子游戏程序;虚拟现实游戏软件;可下载的音乐文件;可下载的手机应用软件;交互式多媒体计算机游戏程序（统称复审商品）。二、引证商标1.注册人：北京武神世纪网络技术有限公司。2.注册号：7409660。3.申请日期：2009年5月20日。4.专用期限至：2020年12月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901）：磁性数据介质;电脑软件(录制好的);计算机;计算机程序(可下载软件);计算机外围设备;计算机游戏软件;已录制的计算机程序(程序)。三、被诉决定：商评字[2019]第258323号《关于第31689283号“神武”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月28日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条之规定为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实在原审诉讼中，多益网络公司提交了商标信息、关于“神武”和“武神”的网络搜索结果、企业信用信息公示报告、荣誉证明、招股说明书、资产评估报告、广告投放图、新闻报告发布清单、引证商标流程信息、民事调解书、刑事判决书、广告合同、发票等证据材料，用于支持其诉讼请求。在原审庭审中，多益网络公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。原审法院查明，截至本案原审判决前，引证商标仍处于连续三年不使用撤销复审程序中。北京知识产权法院认为：诉争商标指定使用的全部复审商品与引证商标核定使用全部商品构成同一种或类似商品。诉争商标“神武”与引证商标“武神”在文字构成上相同，仅字体与排序不同，两商标使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认。诉争商标与引证商标构成2014年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。截至原审判决前，引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回多益网络公司的诉讼请求。多益网络公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标虽然文字构成相同，但二者排序不同，且含义区别明显，以网络游戏相关公众的一般注意力作为判断标准，并不易将二者混淆，诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、诉争商标在引证商标申请日前已经使用，获得了足以与引证商标相区分的显著性，原审法院没有审查诉争商标知名度有违相关司法解释的规定，导致事实不清；三、网络游戏商标的近似性判断具有特殊性，不应仅从文字的音、形、义方面进行判断，应结合实际情况做具体判断；四、目前引证商标状态不明确，极有可能被撤销注册，本案应予暂缓审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，多益网络公司提交了广告合同及发票复印件、多组公证书、判决书复议件、包含有“神武”文字的其他商标注册证复印件、粤游协[2020]17号关于协助出具《神武4》端游与《武神3》端游的游洗对比意见的复函等证据材料，用以证明网络游戏商标近似性判断具有特殊性，诉争商标具有一定知名度且经使用获得了与引证商标相区分的显著性，曾有判决书对其他商标的知名度予以考虑，“神武”系列商标与多益网络公司形成了稳定对应关系，与引证商标共存于市场，不易造成混淆或误认。另查，截至二审审理终结，引证商标仍为在先有效注册商标。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。鉴于各方当事人对原审法院关于诉争商标指定使用的全部复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品的认定并无异议，原审法院对此认定正确，本院经审查予以确认。诉争商标由中文文字“神武”构成，引证商标由中文文字“武神”构成，二者在文字构成、呼叫等方面相近，仅文字排列顺序不同，构成近似标志。诉争商标与引证商标若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，国家知识产权局和原审法院对此认定正确。多益网络公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。同时，多益网络公司于二审诉讼阶段向本院提交的证据并非原审判决及被诉决定作出的依据，本院不予采信，即便予以采信，综合在案证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，能够与引证商标相区分。此外，多益网络公司关于网络游戏商标的近似性判断具有特殊性的主张，缺乏事实和法律依据，对多益网络公司相关上诉理由，本院不予支持。至本案二审审理终结，多益网络公司并未提交关于引证商标效力发生变化的证据，本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法，鉴于引证商标为合法有效的在先商标，可以用来评判诉争商标是否可以获准注册。多益网络公司请求暂缓审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，对多益网络公司的相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。多益网络公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州多益网络股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二〇年八月三十一日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉