北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3259号上诉人（原审原告）：辽宁沟帮子熏鸡集团有限公司，住所地辽宁省锦州市北镇市。法定代表人：王丽娟，董事长。委托诉讼代理人：杨安进，北京市维诗律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙仁高娃，北京市维诗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张玲，国家知识产权局审查员。原审第三人：辽宁沟帮子云杉熏鸡有限公司，住所地辽宁省锦州市北镇市。法定代表人：郝云山，董事长。委托诉讼代理人：蒋曼，北京天昇律师事务所律师。上诉人辽宁沟帮子熏鸡集团有限公司（简称沟帮子熏鸡公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5150号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月5日，上诉人沟帮子熏鸡公司的委托诉讼代理人沙仁高娃，原审第三人辽宁沟帮子云杉熏鸡有限公司（简称云杉熏鸡公司）委托诉讼代理人蒋曼在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：云杉熏鸡公司。2．注册号：19964978。3．申请日期：2016年5月16日。4．专用期限至：2027年9月6日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群2901）：家禽（非活）；腌制肉；熏肉；肉；香肠；肉干；猎物（非活）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：沟帮子熏鸡公司。2．注册号：7539378。3．申请日期：2009年7月13日。4．专用期限至：2021年5月13日。5．标志：“沟帮子”。6．核定使用商品（第29类，类似群2901）：猪肉食品；肉；火腿；熏猪肉；香肠；死家禽；猪肉；肉片。（二）引证商标二1．注册人：沟帮子熏鸡公司。2．注册号：5463189。3．申请日期：2006年7月6日。4．专用期限至：2029年5月13日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群2901-2902；2904-2908；2911）：肉；死家禽；猪肉食品等。（三）引证商标三1．注册人：沟帮子熏鸡公司。2．注册号：627274。3．申请日期：1992年3月14日。4．专用期限至：2023年1月29日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：肉；家禽；野味；肉汁。三、被诉裁定：商评字[2019]第54412号《关于第19964978号“云杉沟帮子特产”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年3月5日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标与引证商标一、二、三分别未构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册未违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定；诉争商标不属于2014年商标法第十条第一款第七、八项所指情形；沟帮子熏鸡公司提交的证据不足以证明诉争商标的注册违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持注册。四、其他事实2018年5月10日，沟帮子熏鸡公司针对诉争商标向商标评审委员会提起无效宣告申请，并提交了以下主要证据：1．公司简介资料及工商登记变更记录；2．“沟帮子”所获荣誉；3．“中华老字号”证书；4．省级非物质文化遗产申报书及认定证书；5．各主管单位、行业协会出具的“沟帮子”商标知名度的证明材料；6．2012年-2014年公司销售收入、广告费审核报告书；7．2013年-2015年部分销售、经销合同以及关联企业签署的商标许可使用协议书；8．云杉熏鸡公司企业登记信息；9．沟帮子熏鸡公司及云杉熏鸡公司注册商标列表；10．相关判决。在原审诉讼阶段，沟帮子熏鸡公司向原审法院提交了以下主要证据：1．（2019）京行终1508号判决书；2．沟帮子熏鸡公司对“沟帮子”商标的维权情况；3．“沟帮子”商标被评为“最具有价值品牌”材料；4．肉类专业杂志中关于“沟帮子”商标及沟帮子熏鸡公司的情况介绍；5．有关国家领导人购买“沟帮子熏鸡”的新闻；6．（2018）京行终1163号行政判决书；7．第627274号、第5463189号“沟帮子”商标许可、转让合同（三份）；8．（2019）京行终3079、3080、3081、3082、3083、3084、3085号行政判决书；9．（2019）京73行初4535、4536、4537、4540、4541、4542号行政判决书；10．商评字[2019]第108355号、第108358号无效宣告裁定书。云杉熏鸡公司向原审法院提交了以下主要证据：1．《北镇县志》相关内容；2．《中华名食百科》相关内容；3．《关东文化大辞典》相关内容；4．公证书（沟帮子熏鸡公司网站信息截屏）。在原审开庭审理中，沟帮子熏鸡公司陈述其仅主张诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十条、第四十四条第一款的规定，对被诉裁定的其他内容无异议。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一至三在文字构成、表现形式、整体外观、视觉效果等方面差异较大，分别未构成近似商标。诉争商标与一至三分别未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标的注册未违反2014年商标法第三十条的规定。沟帮子熏鸡公司强调的是云杉熏鸡公司对其特定民事权益的损害，故沟帮子熏鸡公司关于诉争商标的注册违反了2014年商标法第四十四条第一款规定的主张缺乏证据佐证，不予支持。鉴于沟帮子熏鸡公司对被诉裁定中所涉及的其他内容不持异议，对此不再予以评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回沟帮子熏鸡公司的诉讼请求。沟帮子熏鸡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、沟帮子熏鸡公司在起诉状和代理意见均明确表述，诉争商标违反了2014年商标法第十条第一款第七、八项的规定，原审判决对此未予评述，构成漏审；二、诉争商标违反了2014年商标法第十条第一款第七、八项的规定；三、诉争商标与引证商标一至三分别构成近似商标，“沟帮子”商标具有极高的知名度，引证商标一曾被在先判决认定为驰名商标，诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十条的规定；四、云杉熏鸡公司在明知“沟帮子”商标具有很高知名度的情况下仍然在第29类商品上申请多枚含有“沟帮子”的商标，诉争商标的注册构成2014年商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的情形。国家知识产权局、云杉熏鸡公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，原审庭审笔录载明：“审判长：法庭示明一下商标法第十条第一款第七、八项针对的是商标标识本身，你们认为这个标识本身。原告：那我们不再坚持第十条第一款第七、八项”。另查二，沟帮子熏鸡公司在起诉状中，载明：“当消费者看到争议商标中有‘沟帮子’字样，且用在29类商品上，自然会联想到商品是原告生产的，会给消费者造成误认。从第三人主观的态度上来看，诚如上文所述，其具有显著的恶意，这样的行径无疑就是欺骗、误导消费者。故，争议商标属于《商标法》第十条第一款第七项所指情形”。另查三，沟帮子熏鸡公司在二审《代理意见》中，载明：“上诉人‘沟帮子’系列商标具有极高的知名度和影响力，与上诉人之间形成了唯一对应关系，并已被认定为驰名商标，上诉人也被商务部认定为‘中华老字号’的继受者。争议商标中含有‘沟帮子特产’，会使公众误认为该产品为上诉人或上诉人关联企业生产，从而对产品的质量等特点以及生产产地产生错误的认识，具有明显的欺骗性，构成《商标法》第十条第一款第七项之规定”“2．争议商标的注册有害于社会主义道德风尚、具有其他不良影响……第三人具有明显的恶意，采取各种不正当手段申请注册各种含有‘沟帮子’字样的商标，这已经违反了在申请注册商标时所应遵守的诚实信用原则，争议商标的注册明显有害于社会主义道德风尚。诉争商标的构成要素会对我国社会主义公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响”。另查四，沟帮子熏鸡公司在商标评审阶段提交的证据中，（2015）高行（知）终字第2533号行政判决书载明：云杉熏鸡公司于2011年6月28日申请的第9651191号“云杉沟帮子及图”商标在死家禽、鱼制食物等商品上与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，判决作出日期为2015年10月8日。（2018）京行终1163号行政判决书载明：云杉熏鸡公司于2011年6月28日申请的第9651350号“沟帮子云杉”商标在鱼制食品、熏猪肉等商品上与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，该判决作出日期为2018年5月29日。另查五，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有原审庭审笔录、起诉状、代理意见、在先判决及相关文件予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审判决对诉争商标的注册是否违反2014年商标法第十条第一款第七、八项规定是否未予评述，构成漏审；二、诉争商标是否违反了2014年商标法第十条第一款第七、八项的规定；三、诉争商标的注册是否违反2014年商标法第三十条的规定；四、诉争商标的注册是否构成2014年商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的情形。一、原审判决是否构成漏审2014年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，属于2014年商标法第十条第一款第七项规定的情形。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。2014年商标法第十条第一款第八项是绝对禁止性条款，适用于系争商标的注册会对社会公共利益和秩序产生消极、负面影响等情形，而不适用于系争商标损害了特定主体权益的情形。根据原审法院查明的内容以及原审庭审笔录载明的内容，可知沟帮子熏鸡公司在原审庭审时，已经明确放弃诉争商标违反2014年商标法第十条第一款第七、八项规定的诉讼理由，可以确认沟帮子熏鸡公司对被诉裁定的相关认定未再争议。且原审判决已明确载明“由于原告对被诉裁定中所涉及的其他内容不持异议，本院对此不再予以评述”，故原审判决并不存在漏审之处。沟帮子熏鸡公司在二审诉讼阶段，主张原审法院对此未予评述，构成漏审，不仅有违诚信，亦缺乏事实依据。沟帮子熏鸡公司关于原审判决对诉争商标是否违反2014年商标法第十条第一款第七、八项规定未予评述构成漏审的理由缺乏事实依据，本院不予支持。二、诉争商标是否违反了2014年商标法第十条第一款第七、八项的规定沟帮子熏鸡公司主张诉争商标违反2014年商标法第十条第一款第七项的规定，系指对商标识别功能产生误认，该情形不属于2014年商标法第十条第一款第七项规制的情形。诉争商标未违反2014年商标法第十条第一款第七项的规定。被诉裁定对此认定正确。沟帮子熏鸡公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。沟帮子熏鸡公司主张诉争商标违反2014年商标法第十条第一款第八项的规定，系指云杉熏鸡公司采取各种不正当手段申请注册各种含有‘沟帮子’字样的商标，即损害了特定主体权益，该情形不属于2014年商标法第十条第一款第八项规制的情形。诉争商标未违反2014年商标法第十条第一款第八项的规定。被诉裁定对此认定正确。沟帮子熏鸡公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、诉争商标的注册是否违反2014年商标法第三十条的规定2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标核定使用的商品与引证商标一至三核定使用的商品属于区分表同一类似群，属于同一种或类似商品。诉争商标标志由汉字“云杉”“沟帮子特产”及图形构成，“云杉”及图形所占比例较大，“沟帮子特产”所占比例很小。引证商标一标志构成、引证商标二、三标志的显著识别部分均为汉字“沟帮子”。在案证据可以证明引证商标一、二、三在诉争商标申请日前，经宣传使用具有很高的知名度。云杉熏鸡公司与沟帮子熏鸡公司同处一地，对引证商标一至三的知名度理应知晓，却在第29类商品上申请注册了多枚包含“沟帮子”文字的商标，难言善意，且在在先判决已经认定云杉熏鸡公司的第9651191号“云杉沟帮子及图”商标在死家禽、鱼制食物等商品上与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的情况下，之后云杉熏鸡公司仍申请注册包含“沟帮子”文字在内的诉争商标，显为故意。诉争商标与引证商标一至三若同时使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案宜认定诉争商标与引证商标一至三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。沟帮子熏鸡公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。四、诉争商标的注册是否构成2014年商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的情形本案已经适用2014年商标法第三十条的规定对沟帮子熏鸡公司的在先权利予以保护，故不再适用2014年商标法第四十四条第一款进行审理。综上，原审判决部分认定事实和适用法律错误，且结论错误，应予撤销。沟帮子熏鸡公司的主要上诉理由成立，且足以支持其上诉请求，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5150号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第54412号《关于第19964978号“云杉沟帮子特产”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局针对第19964978号“云杉沟帮子特产”商标重新作出无效宣告请求裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年八月二十四日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪