河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2886号上诉人（原审原告）：董刚，男，1977年10月3日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李波，河南安实律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯明强，河南安实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市公共交通有限公司。住所地：河南省商丘市。法定代表人:黄玉波，该公司董事长。委托诉讼代理人:范民军，男，1967年9月17日出生，汉族，住河南省商丘市，系该公司纪检书记。委托诉讼代理人:蒋举功，河南梁园律师事务所律师。上诉人董刚因与被上诉人商丘市公共交通有限公司（以下简称商丘公交公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初2168号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董刚的委托诉讼代理人李波、侯明强及被上诉人商丘公交公司的委托诉讼代理人范民军、蒋举功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董刚上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或进行实体审判并依法改判。2.一审、二审诉讼费由商丘公交公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。董刚与商丘公交公司之间自始至终没有解除劳动关系，董刚也从未收到任何解除劳动关系的通知，更未超过仲裁时效。1.董刚于1997年退伍后被分配到商丘公交公司处从事修理工作，董刚自费学习驾驶后开始从事公交车驾驶员工作。在此期间董刚按商丘公交公司要求缴纳了合同风险金及进场费。2006年因一起事故，商丘公交公司要求董刚在家待岗，一直未安排工作。董刚多次要求商丘公交公司安排工作，但商丘公交公司一直以各种理由拖延，不予安排。在此期间，董刚从未收到过商丘公交公司任何解除劳动关系的通知，直到董刚××××市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，才知道商丘公交公司单方面、违法解除了其与董刚的劳动关系。商丘公交公司提交的证据均是其单方制作，送达人也未全部到庭接受质询，不能证明其已将解除通知送达告知董刚。另根据董刚提交的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单显示，董刚的单位名称仍为商丘公交公司。因此董刚与商丘公交公司没有解除劳动关系，董刚申请仲裁与诉讼不存在超过时效的问题。一审认定2011年双方当事人已经解除劳动关系，且认为董刚自2011年应当知道商丘公交公司与董刚解除劳动关系，董刚诉请超过仲裁时效，属于认定事实错误。2.根据商丘公交公司提交的2010年12月17日商丘公交公司在商丘日报发布的公告，该公告要求董刚等人于2011年1月15日前到公司人事处办理相关手续，逾期不办理者，公司将解除劳动关系。首先该公告并非解除劳动关系的公告，仅是要求职工回公司上班，不能产生解除劳动关系的效力，更不能视为劳动关系解除通知已经送达董刚。其次，按照商丘公交公司一审所述，既然能够联系到董刚，却仍以报纸公告的形式发布，明显是故意不让董刚知道所谓解除合同或者通知回公司上班的情况。对于职工代表大会通过的解除决定，首先职工代表大会无权解除与员工之间的劳动关系，其次该职工代表并不符合比例。商丘公交公司有上千名员工，但仅有数十人作为职工代表，且均为管理层人员，具有严重利害关系。职工代表大会存在代签名行为，该解除决定不合法。关于送达，没有任何录音录像，均是商丘公交公司的管理层人员书写，与董刚具有严重利害关系，不能作为证据使用，且送达书大部分是拒收，与常理、真实情况不符。董刚从未和所谓的送达人见过面，也谈不上拒收，该证据应予排除。退一步讲，即使商丘公交公司单方解除，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，用人单位必须证明劳动者收到解除或终止劳动关系通知，本案中商丘公交公司的证据材料不能证明董刚已经收到解除或者终止劳动关系书面通知。因此董刚申请劳动仲裁时间是劳动争议发生之日，董刚不存在超出仲裁时效的问题。二、一审法院程序违法，对应质证的证据不予质证、应排除的证据不予排除。首先，孙仕顺、李学忠、史长友作为直接送达人，对查明本案事实至关重要，一审法院未允许全部送达人出庭接受双方质询，属程序违法。其次孙仕顺、李学忠、史长友的证言不属实，一审未要求证人出庭作证，未允许董刚对全部证人进行质询，不能查清当时的真实情况。法律规定未经质证不能作为证据使用，一审仍以该证据认定本案事实，属程序违法。最后，孙仕顺、李学忠、史长友系商丘公交公司管理层人员，与董刚有利害关系，其证言不能作为证据使用，应予排除，一审未予排除系程序违法。商丘公交公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回董刚的上诉请求，维持一审判决。董刚向一审法院起诉请求：1、依法解除董刚与商丘公交公司之间的劳动关系；2、商丘公交公司为董刚补缴1997年到2004年9月、2011年1月到2011年12月的养老保险及1997年到2011年12月的医疗保险、失业保险、工伤保险、生育险以及住房公积金；在不能补缴的情况下，商丘公交公司将其应补缴的部分补偿给董刚；3、商丘公交公司向董刚支付12个月工资的经济补偿金；4、判决商丘公交公司向董刚返还以代收养老金名义多收取的费用、以及违法收取的进场费、合同风险金并支付利息（自缴纳日起至全部返还完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：董刚于1997年12月退伍后到商丘公交公司工作。2010年12月17日商丘公交公司发出公告要求董刚等多名长期无故旷工及请假人员于2011年1月15日前到公司人事处办理相关手续，逾期不办理者，公司将与其解除劳动关系，并在商丘日报刊登。2011年1月16日商丘公交公司第一届九次职工代表大会通过《关于解除张长城等44名职工劳动关系的决定》，并印发公交字[2011]2号文件一份，决定对包括董刚在内的44名严重违反劳动纪律的职工予以解除劳动关系。商丘公交公司作出与董刚解除劳动关系的决定后，公司委派时任公司书记孙仕顺、党办主任李学忠、工会主席史长友负责送达解除劳动关系送达书，2011年1月17日在梁园区民主路广场附近对董刚告知解除劳动关系通知后董刚不在送达书上签字，三人记载了董刚拒绝签字事实。2020年3月16日董刚××××市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁申请事项已超过仲裁时效为由作出商劳人仲案字（2020）0015号《不予受理通知书》。董刚遂提起诉讼，形成纠纷。一审法院认为，董刚、商丘公交公司于1997年建立劳动关系。当事人以其劳动权利被侵害，应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向劳动仲裁部门主张权利。本案中，董刚没有上班且未按照商丘公交公司规定的时间办理相关手续，2011年1月16日商丘公交公司与其解除劳动关系，在为其送达《告知送达书》时，2011年1月17日董刚拒绝签字，至此，董刚应当知道商丘公交公司解除劳动关系的事实。董刚于2020年3月16日向商丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时明显已超过仲裁时效。董刚因不服该委做出的《不予受理通知书》，向法院提起诉讼，在诉讼期间董刚未提供不可抗力或其他正当理由的证据证明未超过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：当事人的仲裁申请超过仲裁期限，仲裁委员会作出不予受理决定，当事人不服提起诉讼，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回诉讼请求。故此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：驳回原告董刚的诉讼请求。本案受理费5元，由原告董刚负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审审判程序是否合法；2.双方当事人之间劳动关系是否已经解除；3.董刚的诉请是否已超仲裁时效期间。一审审判程序问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十六条规定“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合分析作出判断。”本案属系列案件，一审法院在王义军案件中已经通知送达人到庭接受双方当事人质询，基于被上诉人主张的送达解除劳动关系通知的各案形式均一致。在本案及在王义军案之外的其他案件中均采取对送达人调查核实的方式审核该项证据，已充分尽到了审慎义务，并不违反前述司法解释的规定，审判程序并无不当。劳动关系是否解除和仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案被上诉人在2010年12月17日商丘日报发布的公告中“长期无故旷工、停薪留职到期人员逾期不到公司人事处办理相关手续，公司将给予解除劳动关系”等内容，所要表达的意思清楚明确。该公告对象为438人，人员众多，被上诉人以公告方式告知逾期不到公司办理相关手续的后果，处理方式并无不妥之处。被上诉人作为用人单位与违反劳动纪律或不服从管理人员解除劳动关系，于法有据。且被上诉人在公告期限过后，首先出具解除劳动关系文件，随即又召开职工代表大会通过了公司解除劳动关系决定，并于2011年将解除通知采取适当的方式进行送达，其解除劳动关系的程序亦于法有据，并无不妥之处。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动关系在2011年已经解除，一审法院对上诉人知道或应当知道劳动关系解除时间及本案超出仲裁时效的认定，并无不当。综上，董刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董刚负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 刘一宇审判员 周克风二〇二〇年八月二十一日法官助理朱琳书记员韩璐