黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终242号上诉人（原审原告）：张鲁，男，1974年12月2日出生，汉族，牡丹江市电业局配电工区抢修中心职工，住黑龙江省牡丹江市爱民区西新荣街空军部队楼蓝天综合楼5单元701室。上诉人（原审原告）：刘克华，女，1950年12月9日出生，汉族，牡丹江市大华商场退休职工，住黑龙江省牡丹江市爱民区西新荣街空军部队楼蓝天综合楼5单元701室。上诉人（原审原告）：张中鲁，男，1978年1月2日出生，汉族，牡丹江市电业局职工，住黑龙江省牡丹江市爱民区西新荣街空军部队楼蓝天综合楼5单元701室。三上诉人的委托诉讼代理人：朱国斌，黑龙江远东律师集团牡丹江事务所律师。三上诉人的委托诉讼代理人：王英男，黑龙江远东律师集团牡丹江事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市第二人民医院，住所地牡丹江市阳明区光华街179号。法定代表人：程刚，该医院院长。委托诉讼代理人：姜晶，女，牡丹江市第二人民医院医务科副科长。原审第三人：牡丹江市肿瘤医院，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区康佳街333号。法定代表人：特木尔巴图，该医院院长。委托诉讼代理人：马凤军，黑龙江马凤军律师事务所律师。上诉人刘克华、张鲁、张中鲁因与被上诉人牡丹江市第二人民医院（以下简称第二医院）、原审第三人牡丹江市肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2018）黑1003民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘克华、张鲁、张中鲁上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人一审请求；2.本案诉讼费、鉴定费以及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.在牡中发【2018】法技法医类字第247号司法鉴定意见书作出之前，被上诉人对第三人医疗行为过错及与患者死亡存在因果关系有关事项并未提出任何异议，但在该司法鉴定意见作出后，被上诉人发现鉴定意见对其不利，恶意规避责任提出追加第三人以及申请司法鉴定，一审法院接受其申请，违反公平和公正原则。2.一审法院在受上诉人申请依法委托鉴定中心进行司法鉴定尚未得出鉴定意见之前，又就被上诉人的鉴定申请委托其他鉴定机构进行鉴定，程序上严重违法。3.一审法院对被上诉人接诊后至患者被送进ICU病房过程中没有及时采取正确诊疗行为的基本事实没有查清。4.上诉人不同意被上诉人申请的鉴定，一审法院应当依法指定鉴定机构进行鉴定，故一审法院认定系上诉人不配合司法鉴定，致使湖北崇新司法鉴定中心无法鉴定，无事实根据。5.案涉牡丹江市法医技术鉴定中心作出司法鉴定意见书程序合法，事实认定充分，该鉴定意见认定被上诉人的诊疗服务行为对患者的死亡存在过错。另外，根据法律规定，被上诉人需要对其医疗行为不存在医疗过错负有举证责任，一审法院对以上事实未予认定，而认定上诉人所举证据不能证明被上诉人的医疗行为存在过错，驳回上诉人诉讼请求，属事实认定和法律适用均存在错误。牡丹江市第二人民医院答辩称，1.张宝贵与第二医院和肿瘤医院均形成了医疗服务合同关系，且肿瘤医院的治疗行为可能与案件具有利害关系，一审法院追加第三人肿瘤医院参与诉讼适用法律正确，程序合法；2.牡丹江市法医技术鉴定中心在鉴定过程中程序严重违法，并且鉴定人李义无正当理由拒不出庭作证，鉴定意见明显依据不足，不能作为认定案件事实的依据；3.三上诉人无正当理由拒绝尸检，各方当事人不能对张宝贵的死亡原因达成一致意见，导致鉴定机构不能对第二医院和第三人肿瘤医院的医疗行为是否存在过错、损害后果以及因果关系等进行鉴定以明确责任划分，由此产生的举证不能的不利后果应当由三上诉人承担。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。牡丹江市肿瘤医院述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。刘克华、张鲁、张中鲁向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告医疗费21611.53元，死亡赔偿金216137.25元，护理费800.00元，丧葬费21025.12元，精神抚慰金10000.00元，司法鉴定费6500.00元。2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告刘克华系患者张宝贵之妻，原告张鲁、张中鲁系张宝贵之子。2018年3月19日患者张宝贵因非小细胞肺癌入第三人牡丹江市肿瘤医院治疗，4月8日张宝贵意识淡漠，周身冷汗，牡丹江市肿瘤医院诊断患者为糖尿病酮症酸中毒，建议将患者转入综合医院继续治疗，家属同意后于当晚11时44分出院，值班医生联系牡丹江市第一人民医院120急救车将张宝贵送至被告牡丹江市第二人民医院救治。2018年4月9日00:10分张宝贵入住牡丹江市第二人民医院进行抢救，4月13日0时26分张宝贵临床死亡。牡丹江市第二人民医院病案中记载的死亡诊断为：呼吸心跳骤停、糖尿病、酮症酸中毒、消化道出血、肺炎、肺癌、缺血缺氧性脑病；死亡原因为呼吸循环衰竭。牡丹江市第二人民医院就是否进行尸体解剖征询家属意见，家属表示不需解剖。2018年4月20日原告诉至法院，4月25申请司法鉴定，法院依法委托牡丹江市法医技术鉴定中心，该鉴定中心作出牡法鉴中心（2018）临司鉴字25号《牡丹江市法医技术鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.牡丹江市第二人民医院对张宝贵的医疗服务行为存在过错，医疗服务行为与损害后果死亡存在因果关系；2.牡丹江市第二人民医院医疗服务行为存在过错，对张宝贵的死亡，应负主要责任，医疗服务行为与自身疾病参与度为75%,25%。第一次庭审后，一审法院依法追加牡丹江市肿瘤医院作为第三人参加诉讼。2019年1月3日被告申请对被告及第三人的医疗行为是否存在过错，与张宝贵死亡之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，多家鉴定机构不予受理鉴定委托。湖北崇新司法鉴定中心受理一审法院的委托后，因原告不同意亦不配合司法鉴定，致使该鉴定中心无法鉴定。一审法院认为，患者张宝贵因肺癌到第三人牡丹江市肿瘤医院住院治疗，在治疗过程中因出现糖尿病酮症酸中毒而被建议转至被告牡丹江市第二人民医院急救，其在第三人处治疗20天又在被告处治疗4天后死亡。因为被告和第三人的医疗行为是一个紧密延续的过程，患者的身体状况和疾病状态并不因转院就能骤然分割成两个独立阶段，且原告也在第一次庭审和“事件过程复述”中主张因第三人治疗不当，导致张宝贵发生糖尿病酮体酸中毒并要求转院进行后续治疗的，故第三人的医疗行为与患者的疾病发展过程具有紧密的关联性。同时，被告作出的死亡诊断中包含糖尿病、酮症酸中毒和肺癌，原告方对此并未提出异议及要求进行尸体解剖，故第三人的医疗行为可能与本案具有利害关系，一审法院依法追加其为第三人参加诉讼。在第一次庭审前，第三人未参加诉讼的情况下，原告申请司法鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见直接依据了患者在第三人处的治疗病历，但并未对第三人的医疗行为进行分析，该鉴定意见不是对张宝贵整体医疗行为的分析认定，且鉴定意见对牡丹江市第二人民医院医疗服务行为与患者自身疾病参与度分匹为75%和25%，却未给出具体依据和分析论证，该鉴定意见不能全面反映两医院的医疗行为和自身疾病对患者死亡原因的影响，故不予采信。在第三人参加诉讼后，为了确定被告及第三人的医疗行为是否存在过错，是否与患者死亡存在直接的因果关系，被告也申请进行相关的司法鉴定。但在湖北崇新司法鉴定中心接受一审法院委托后，原告在主张第三人存在医疗过错的同时，虽经一审法院依法释明，仍表示不同意司法鉴定、拒不配合司法鉴定，导致鉴定不能。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，现原告所举的证据不能证明被告的医疗行为存在过错，故对其诉讼请求不予支持。判决：驳回原告张鲁、张中鲁、刘克华的诉讼请求。案件受理费5501.00元，鉴定费6500.00元由原告张鲁、张中鲁、刘克华负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审认定事实一致。另查明：患者张宝贵出生于1948年12月8日，系城镇居民户口。患者张宝贵在牡丹江市第二人民医院挂号费检查费共计17元；医疗住院费26811.54元，其中医保统筹19064.19元，应交款4859.78元，医保个人账户自付2887.57元。黑龙江省2018年度城镇居民人均可支配收入为29191元，2018年度黑龙江省就业人员平均工资为60780元。本院认为，本案争议焦点为第二医院和肿瘤医院对患者张宝贵的诊疗行为与张宝贵死亡的后果是否存在因果关系，以及是否承担相应的过错责任。本案中，一审法院根据三上诉人的司法鉴定申请，依法委托了牡丹江市法医技术鉴定中心进行司法鉴定并作出鉴定意见。第二医院对作出该鉴定意见的鉴定程序提出异议，认为该鉴定程序违法。关于第二医院提出的鉴定人李义未到场参加听证会，牡丹江市法医技术鉴定中心将接收鉴定材料时间与鉴定听证会时间安排在同一天，属程序违法。本院认为，《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。牡丹江市法医鉴定中心对本案鉴定事项，已经由两名具有鉴定资格的司法鉴定人进行鉴定。《司法鉴定程序通则》并未对听证会的举行作出强制性规定，听证会并非医疗损害鉴定的必经程序。本案中，第二医院在案涉鉴定听证会召开时并未对参加听证会的鉴定机构人员提出异议，现第二医院以一名鉴定人员未到场参加听证会、接收鉴定材料时间与鉴定听证会同一天进行为由主张鉴定程序严重违法，依据不足。关于第二医院提出牡丹江市法医技术鉴定中心在没有尸检结论的情形下作出鉴定，鉴定材料不完整、不充分，属鉴定程序违法、鉴定意见依据不足。本院认为，一审法院委托牡丹江市法医技术鉴定中心进行司法鉴定符合法律程序，牡丹江市法医技术鉴定中心在进行本案司法鉴定时具有相关鉴定资质，且该鉴定中心是依据三上诉人和第二医院提供的鉴定资料进行的鉴定，第二医院当时并未对此提出异议，故牡丹江市法医技术鉴定中心作出的司法鉴定意见符合法律规定，程序合法，本院予以认可，第二医院主张案涉司法鉴定意见书鉴定意见依据不足，但却未能提供相应证据予以证明，其主张无事实和法律依据，本院不予支持。患者在诊疗活动中收到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经牡丹江市法医技术鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明第二医院对张宝贵的医疗服务行为存在过错，过错与结局具有因果关系，第二医院应负主要责任，医疗服务行为与自身疾病参与度为75%和25%。综合本案患者张宝贵的治疗经过和损害后果等具体情况，确定第二医院对其医疗过错行为造成患者张宝贵的死亡后果承担75%侵权责任。针对上诉人一审诉请的赔偿项目及金额确定问题，认定如下：1.医疗费为7764.35元。根据三上诉人提供的医疗收费票据核算，具体包括挂号费和检测费17元，及医疗住院费7747.35元。2.死亡赔偿金为583820元。死者张宝贵生前为城镇户口，按照黑龙江省2018年度的城镇居民人均可支配收入即29191元，计算20年，即583820元。3.护理费不予支持。三上诉人主张刘玉芬（上诉人张鲁的妻子）在死者张宝贵ICU住院期间承担护理责任，因ICU治疗不需要专门护理，故其主张本院不予支持。4.丧葬费30390元。根据《人身损害赔偿解释》第二十七条规定，本案的丧葬费应以2018年度黑龙江省就业人员平均工资60780元为标准，计算6个月，即30390元。5.精神损害抚慰金5000元。本院考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受害人的年龄因素，酌定精神损害抚慰金为5000元。因三上诉人一审诉请死亡赔偿金216137.25元，低于583820元的75%，即437865元，属于三上诉人权利的自行放弃，本院予以支持；医疗费、丧葬费按照第二医院承担75%侵权责任，计算为28615.76元。综上，以上费用合计249753.01元。另外，司法鉴定费6500元，由三上诉人负担1625元，由被上诉人牡丹江市第二人民医院负担4875元。综上所述，刘克华、张鲁、张中鲁的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2018）黑1003民初609号民事判决；二、被上诉人牡丹江市第二人民医院与本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘克华、张鲁、张中鲁249753.01元；三、驳回上诉人刘克华、张鲁、张中鲁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5501元，由上诉人刘克华、张鲁、张中鲁负担500元，由被上诉人牡丹江市第二人民医院负担5001元；一审案件鉴定费6500元，上诉人刘克华、张鲁、张中鲁负担1625元，由被上诉人牡丹江市第二人民医院负担4875元；二审案件受理费5441元，由上诉人刘克华、张鲁、张中鲁负担423元，由被上诉人牡丹江市第二人民医院负担5018元。本判决为终审判决。审 判 长 **刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二〇年八月十二日法官助理 张晓行书 记 员 刘 璇