吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1506号上诉人（原审被告）：长春一汽华阳建设工业有限公司建材分公司，住所地长春市绿园经济开发区荣祥路1218号。法定代表人：尹彦利，董事长。委托诉讼代理人：许久波，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜喜龙，男，1988年6月10日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：黄今，长春市朝阳区桂林法律服务所法律工作者。上诉人长春一汽华阳建设工业有限公司建材分公司（以下简称一汽建材分公司）因与被上诉人姜喜龙劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一汽建材分公司上诉请求：1.人民法院依法撤销（2019）吉0106民初2769号民事判决书，改判驳回姜喜龙的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由姜喜龙承担。事实和理由：一、原审判决支付休息日加班费缺乏依据。1.一汽建材分公司是生产商品混凝土的企业，为建筑企业提供商品混凝土,属于建筑类企业。基于建筑企业工作时间不固定,商品混凝土不能储存,随时需要随时生产的特点,一汽建材分公司只有采取工作一天,休息一天,轮流倒班的方式,才能满足生产经营需求。因冬季温度低,无法生产商品混凝土,一汽建材分公司每年停产放假4个月,并发放基本生活费。上述事实表明,应当以全年时间作为标准,考察是否存在加班的事实。一审判决认定休息日加班的基础是8个月,与事实不符。2.《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款的规定，在安排休息日工作又不能补休的，支付200%工资报酬。基于每年放四个月,且发放基本生活费的事实,该四个月具有补休休息日的性质。原审法院扣除放假时间,没有法律依据。3.姜喜龙没有提供证据证明休息日存在加班的事实。4.原审判决在认定工作日加班和休息日加班的问题上,裁判标准不统一。在工作日加班问题上,原审判决认为姜喜龙“全年工作2112小时（88天×24小时),法定工作时间为2088小时(21.75天×8小时×12个月,以全年时间作为计算加班时间的基础。在休息日加班问题上,原审判决认为姜喜龙“每年工作8个月,期间有64个双休日,做一休一休息日上班时间为32天”,以8个月为计算加班时间的基础。同样是加班时间,适用标准不统一,导致事实不清,裁判结果缺乏依据。二、原审判决超出诉讼请求范围。姜喜龙主张休息日加班费为59，392元，但原审判决82，432元，超出诉讼请求范围。三、原审判决休息日加班费计算错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款的规定,休息日的加班费应是日工资的200%。一审法院认定“姜喜龙在一汽建材分公司单位工作8年,即为32天×8年×161元×2倍=82，432元”,这种认定意味着姜喜龙在休息日没有取得任何工资,但事实并非如此,如果姜喜龙在休息日工作,工资中必然包含休息日工资。原审法院的认定实为日工资的300%，超过法定标准。四、工作一天休息一天是双方约定,不意味着姜喜龙实际工作情况,姜喜龙应当举证证明实际情况,但姜喜龙并未举证证明，因此,原审判决支付工作日加班费缺乏依据。另，原审判决加班费数额超出姜喜龙的诉讼请求。综上,一汽建材分公司认为原审判决错误,应改判驳回姜喜龙的诉讼请求。姜喜龙辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，当事人的加班费应受到法律保护。一、原审法院认定休息日加班费问题公平公正。原审法院考虑到用工单位每年有4个月淡季，会给员工放假，从而在计算加班的过程中采取以8个月作为全年的上班时间，符合实际工作情况；4个月的放假即认定为合理的补休，是对劳动者合法权益的侵犯。一汽建材分公司是因为企业冬季无法正常生产而给员工放假，而非补休加班。补休期间的工资应与实际工作的工资一致才视为补休，而用人单位在放假期间只是于次年上班后补发了最低生活保障。对于休息日加班的证据，应由用人单位举证。原审判决对于平常工作日和休息日加班费计算方式和标准统一，是按照8个月的工作周期核算的。二、原审判决并未超出诉讼请求的范围，姜喜龙在原审诉求终主张的休息日的加班费额度只是当事人认为的一种计算方法，原审判决只是对计算方法予以纠正，并未超出应审理的请求事项。三、原审法院在计算平时工作日加班的时候就扣除了双休日天数，按照月薪/21.75方式核算，单独计算二倍工资合法合理。四、做一休一是原审通过审理程序认定的事实，是得到用人单位确认的工作休息时间。请二审法院依法驳回一汽建材分公司的上诉请求，维持原判。姜喜龙向一审法院起诉请求：一、依法确认姜喜龙与一汽建材分公司存在劳动关系。二、依法判决一汽建材分公司赔偿姜喜龙长期不缴纳社保的赔偿金53600元（自2011年7月1日至今）。三、一汽建材分公司支付因违反劳动法未签订劳动合同，应支付的11个月的双倍工资（每月为3520元）38720元。四、一汽建材分公司支付平常工作日延长工作时间的加班费66816元。五、一汽建材分公司支付休息日加班费59392元。六、一汽建材分公司支付法定假日加班费9744元。一审法院认定事实：2011年6月25日，姜喜龙到一汽建材分公司工作，任布料车司机兼泵工。双方未签订书面劳动合同，由于一汽建材分公司单位的行业性质，姜喜龙工作时间实行做一休一制，即工作一天（24小时），休息一天（24小时）。同时一年中放假4个月。姜喜龙上班期间每月工资3500元，放假4个月期间单位发放生活费每月1750元。姜喜龙诉至法院要求：一、依法确认姜喜龙与一汽建材分公司存在劳动关系。二、依法判决一汽建材分公司赔偿姜喜龙长期不缴纳社保的赔偿金53，600元（自2011年7月1日至今）。三、一汽建材分公司支付因违反劳动法未签订劳动合同，应支付的11个月的双倍工资（每月为3520元）38，720元。四、一汽建材分公司支付平常工作日延长工作时间的加班费66，816元。五、一汽建材分公司支付休息日加班费59，392元。六、一汽建材分公司支付法定假日加班费9744元。（一审诉讼中姜喜龙撤回第六项诉讼请求）一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，一汽建材分公司单位连续向姜喜龙的银行卡支付工资，可以证明姜喜龙履行了一汽建材分公司单位安排的工作，受一汽建材分公司管理、支配，一汽建材分公司亦承认其与姜喜龙存在劳动关系，故姜喜龙主张双方存在劳动关系，原审法院予以支持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中姜喜龙自2011年在一汽建材分公司工作，其未在知道权利被侵害起一年内申请劳动仲裁，现已超过仲裁时效，原审法院对姜喜龙的该项请求不予支持。姜喜龙、一起建材公司均认可姜喜龙的工作时间为做一休一，即工作24小时，休息24小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，每日工作不超过8小时，故姜喜龙存在延长工作时间的事实。关于工作日加班，每年工作日实际工作时间为8个月（240天）-32个双休日（即64天）=176天，按照做一休一制度，姜喜龙全年实际工作天数为176÷2=88天。姜喜龙全年工作2112小时（88天×24小时），法定工作时间为2088小时（21.75天×8小时×12个月），超出24小时（2112-2088），即3天。一年的补偿金应为3500元÷21.75天×1.5×3天=724元。姜喜龙在一汽建材分公司工作8年，724元×8年=5792.00元。即姜喜龙工作日加班费为5792.00元。关于休息日加班，姜喜龙每年工作8个月，期间有64个双休日，做一休一制休息日上班时间为32天，日薪为3500÷21.75天=161元。姜喜龙在一汽建材分公司单位工作8年，即为32天×8年×161元×2倍=82，432.00元。关于姜喜龙要求补缴社保的诉讼请求，不属于法院受理范围，原审法院不予受理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原审判决：一、姜喜龙与一汽建材分公司存在劳动关系；二、一汽建材分公司于判决生效后立即给付姜喜龙工作日加班费5792.00元；三、一汽建材分公司于判决生效后立即给付姜喜龙休息日加班费82，432.00元；四、驳回姜喜龙的其他诉讼请求。如果一汽建材分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由一汽建材分公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，一汽建材分公司和姜喜龙具有合法的主体资格，姜喜龙自2011年6月25日入职一汽建材分公司后，担任水泥搅拌工，其工作内容是一汽建材分公司的业务组成部分，其按工资表每月领工资3500元，遵守公司的考勤、休假等规章制度，符合应认定劳动关系的基本条件，双方之间已经建立了劳动关系。姜喜龙要求一汽建材分公司补缴社保的诉讼请求不属于人民法院受理范围，原审法院依法不予审理并无不当。姜喜龙主张一汽建材分公司因违反劳动法未签订劳动合同，应向其支付的11个月的双倍工资38720元的诉讼请求，因姜喜龙申请仲裁已过仲裁时效，亦不存在法定中止、中断的事由，故原审对其主张不予支持并无不当。关于工作日、休息日加班费，因一汽建材分公司对姜喜龙等劳动者实行的是一年工作八个月，放假四个月、“做一休一”工时制，即工作一天休息一天。按照此种工时安排，虽然在双休日两天中的一天必然会是上班时间，但其每周实际工作日为三或四天，即使存在工作日加班，也应视为安排了补休。姜喜龙工作时虽然全天在岗，却并非24小时不间断地工作，除去规定的用餐及休息时间，姜喜龙在庭审中承认其是在需要运输货品时在工地开车运输，按照工作强度及一般企业运行机制判断，其不可能一直处于开车的工作状态，且一汽建材公司为姜喜龙等人提供了休息室，休息室内有床，说明其在工作时有休息时间且休息时间较长。《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”；第七条第二款规定：“企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”，可知前述工时安排不违反法律规定。姜喜龙从入职起就按以上工时执行，至今已在一汽建材公司工作长达8年，其对该工时制度并未提出异议，可见，其对此作息规定是认可的，一汽建材分公司在其放假四个月期间为其发放了基本生活费，亦不存在拖欠工资等情况。因此，对其主张工作日及休息日加班费本院均不予支持。综上所述，一汽建材分公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、第七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2769号民事判决第一项；二、撤销长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2769号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人姜喜龙其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人一汽华阳建设工业有限公司建材分公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人姜喜龙负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  杨 海二〇二〇年八月三日书记员  白雨函