广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2312号上诉人（原审被告）：湛江市绿洲泉药业有限公司，住所地湛江市赤坎区南桥南路60号华景公寓英华阁3楼A座。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：曾金霞，该公司员工。上诉人（原审原告）：林泉，男，汉族，1971年10月2日出生，住湛江市霞山区**********，公民身份号码：440************476。上诉人湛江市绿洲泉药业有限公司（以下简称绿洲泉公司）与上诉人林泉因劳动争议纠纷一案，均不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人绿洲泉公司的委托诉讼代理人曾金霞，被上诉人林泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人绿洲泉公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，并改判驳回林泉的全部诉讼请求；本案一、二审的全部诉讼费用由林泉承担。事实和理由：一、绿洲泉公司与林泉约定的工资为4500元/月，是双方的真实意思表示，合法有效，绿洲泉公司按照双方约定金额支付工资符合法律规定，一审判决2019年5月应按“转正”标准支付工资属认定事实不清。林泉于2019年4月3日入职绿洲泉公司工作，担任行政主管一职，入职时，双方约定试用期工资4500元/月，试用期为三个月。虽然双方尚未签订劳动合同，而《员工入职登记表》上亦没有明确劳动期限，但由于林泉担任的是行政主管一职，该职位负责主管公司各项重大事务，不可能随意更换，因此在林泉入职时双方口头约定的劳动期限是三年以上，双方约定三个月的试用期完全符合法律规定，是绿洲泉公司与林泉的真实意思表示。林泉自2019年4月3日入职至4月底提出辞职，表明林泉在入职当月已没有意愿与绿洲泉公司签订正式劳动合同，而林泉在多次口头辞职后，亦在2019年5月16日正式向绿洲泉公司提交书面的《员工离职审批表》，在该表上，林泉明确表示其已另有职业，要求辞职。由此证明，绿洲泉公司与林泉之间已不存在转正的合意，林泉五月份的工作仅是对其原负责工作的一个交接。绿洲泉公司按照双方约定的工资标准向林泉支付工资，完全符合法律规定。一审判决认定自5月起，绿洲泉公司应该支付“转正”工资给林泉是完全违背客观事实的。既然绿洲泉公司与林泉之间已不存在“转正”的合意，那么其双方之间就不存在转正的事实，亦不可能按照“转正”后的工资标准支付。二、一审判决参照人力资源的指导价位将2019年5月的工资标准调整为6500元/月属适用法律错误。首先，4500元/月的工资是绿洲泉公司与林泉经协商一致后达成的合意，只要支付的工资没有低于法律规定的最低工资标准即为合法。没有任何法律规定，法院可以在发生劳动争议后自行依职权调整工资数额；其次，《2018年广东省人力资源市场工资指导价位及行业人工成本信息》中批发和零售业工资指导价位最低是2900元/月，本案中绿洲泉公司支付给林泉的工资4500元/月远远超过工资指导价位。就我国目前法律而已，根本没有任何法律规定，批发和零售业工资必须按照工资指导价位的中等价位支付，一审判决于法无据；再次，根据《劳动合同法》第二十条的规定，按试用期工资4500元/月计算，林泉转正后的工资最高仅为5625元。三、绿洲泉公司已超额支付5月份工资给林泉，无需再向林泉支付1000元的工资差额。对于林泉5月份的工资，绿洲泉公司已于2019年6月20日以银行转账方式向林泉转账人民币4188.70元。湛劳仲案字[2019]141号《仲裁裁决书》作出后，绿洲泉公司虽不服仲裁裁决，但因所涉金额不大，为了息事宁人，绿洲泉公司仍是按照仲裁裁决书上的裁决于2019年11月11日向林泉支付了人民币1311.3元。至此，绿洲泉公司共向林泉支付2019年5月份的工资共计人民币5500元。绿洲泉公司已超额支付工资给林泉，无需再支付。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误。为此特提出上诉，恳请二审法院判如所请。林泉辩称：按林泉的上诉意见。上诉人林泉上诉请求：一、依法对一审遗漏的请求作出判决；二、依法将绿洲泉公司伪造证据，破坏司法审判公正，及对林泉诬告陷害.可能涉及刑事行为依法移送公安机关或检察院审核立案；将绿洲泉公司人法人代表：陈某1，行政主任：曾金霞、代理律师：欧艳一并依法移送公安机关或检察院审核立案；三、依法将一审法院不履行法定职责，拒不将涉及刑事部分依法移交检察院或公安机关，不依法作为依法移送主管机关处理。四、对一审事实审理不清，适用法律错误判决予以改判，包括：1、绿洲泉公司支付林泉四月份林泉当月工资6500元正；2、依法判令绿洲泉公司支付5月份工资差额2311.3予林泉；3、依法判令绿洲泉公司支付6月份工资6500元予林泉；4、依法判令绿洲泉公司支付五六月份双倍工资13000元予林泉；5、依法判令绿洲泉公司提供六月份林泉履行法务工作期间的债权收回情况，按债权收回10%提成予林泉，如绿洲泉公司不能提供期间的债权收回情况应当按200万的10%提成予林泉；6、依法判令绿洲泉公司支付林泉处理绿洲泉公司与汪润现案件奖金10000元予林泉。事实和理由：我在2019年4月1日被绿洲泉公司录用为行政主管，试用两天后合格在4月3号正式被办理入职，当时绿洲泉公司没与我签订劳动合同，而是与我约定试用期三个月，试用期工资4500元，试用期满工资为5500元。本来办公室仅有一人编制，负责所有的公司内外行政工作，工作期内，又发现绿洲泉公司在短期内就发生数起拖欠和克扣员工工资。且绿洲泉公司又将原由质管部门的合同保管，财务部门的财务申报的相关工作安排到行政部，不断增加本人的工作负担。故我就多次在口头和书面上请求辞职，但绿洲泉公司法人代表陈某1当时多次使用欺骗手段说公司必须要有一个具备法务相关专业的人处理公司的债权债务，请我帮帮他，并答应除了我当月工资以外，另外还支付根据追缴到位的债权金额数额提成5%至10%，作为我的奖金。当案件处理完毕后，我再辞职。到时绿洲泉公司再跟我签订法务顾问合同，给我15000块钱/一年的顾问费，并且对以后产生的债权关系也将委任我追缴，对追缴到位的债权同样给我5%到10%的提成，作为的奖金，以欺骗本人为绿洲泉公司继续工作。但事实上，绿洲泉公司的法人代表陈某1，对几乎所有的离职以后的员工都不支付员工离职以前的工资。我已经收集了一部分绿洲泉公司的前员工对绿洲泉公司的相关的违法克扣工资的录音，在一审时提交给赤坎区法院，并已提供了我在6月期间为湛江市立周旋药业有限公司履行法务工作的证明，以证明绿洲泉公司并不仅仅对本人违法克扣工资，而是对几乎全部的员工，只要离职以后一律扣取离职前的工资。法官应当根据审理查明事实，依法作出符合维护劳动者合法权益的判决，但是一审法官偏离了证据与事实，不依法适用法律作出错误判决。本人坚持辞去行政主任，绿洲泉公司录用了新的行政主任曾金霞接替了本人的行政工作，另行安排本人从事法务工作。主要负责处理：(1)绿洲泉公司与各大客户的债权关系，安排我为绿洲泉公司追缴所有债权。(2)处理绿洲泉公司与前员工汪润现之间的工伤纠纷。所以绿洲泉公司的法人代表陈某1承诺在支付本人正常工作以外，另再支付现金一万块钱作为我本人负责汪润现纠纷的加班奖励。之后我勤恳务实履行了绿洲泉公司所有法务工作，期间绿洲泉公司的法人代表陈某1曾告知本人，已经实现了200万债权，依约定，绿洲泉公司应当支付给我提成奖金，但陈某1却渐渐不接听电话。双方因5月份工资发生争执，本人在6月20号发现领取的5月份工资比正常工资少了数百元，在打电话与绿洲泉公司的行政主任曾金霞核对时，为了保留证据，我对手机通电进行了录音，当时曾金霞与本人在电话中以本人“迟到三次”为理由扣发本人311元工资，双方发生争执。之后7月20号绿洲泉公司又不发放本人6月份的工资和由本人实现到位的债权提成奖金，陈某1更是不接听电话。我对绿洲泉公司进行投诉，在行政机关调解时，绿洲泉公司以伪造我的“出勤记录”意图证明我迟到和缺勤10次。之后在劳动仲裁和一审中提供伪造的“出勤记录”、在“离职审批表”上伪造签名日期等，绿洲泉公司的代理人曾金霞更在仲裁庭说出“多次打电话到本人以前工作的公司和本人关系人中散播”，甚至在答辩意见中指本人偷盗绿洲泉公司的劳动合同和文件，犯了盗窃罪。根据刑法第243条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，一审法院应当按职权义务将可能涉及的刑事部分移送相关行政单位处理，是否立案应当由相关单位决定；民事部分一审法院继续审理。故林泉已经在一审补充请求：依法将本案可能涉及刑事部分移送公安机关或检察院审查立案。但一审法院既不履行法定职责主动将可能涉及刑事部分移送有关去单位，也不对本人的请求作出判决。本案焦点并非一审法院所定的焦点，我多次打电话给绿洲泉公司，绿洲泉公司均不接电话，还提交伪造证据，影响一审调解的公正性，仲裁期间、一审我提供了录音。用人单位是签订劳动合同的主体，一审法院认为我是劳动主管，认为不签订劳动合同的责任在于我，我认为这是错误的。一审法院并没有针对我一审时提交的有关刑事部分进行处理，且遗漏了我的诉讼请求。公安机关应对绿洲泉公司以及曾金霞就本案刑事部分进行处理。绿洲泉公司辩称：按绿洲泉公司的上诉意见。林泉向一审法院起诉请求：一、证明是否支付林泉四月份，如并没支付应当依法支付林泉当月工资6500元正；二、支付5月份工资差额2311.3予林泉；三、支付6月份工资6500元予林泉；四、支付五、六月份双倍工资13000元予林泉；五、提供六月份林泉履行法务工作期间的债权收回情况，按债权收回10%提成予林泉；六、支付林泉处理绿洲泉公司与汪润现案件奖金10000元予林泉；七、如不能提供六月份林泉履行法务工作期间的债权收回情况，则按林泉已知按债权收回期间的债权收回200万的10%即20万提成予林泉。一审法院经审理查明：2019年4月3日林泉入职绿洲泉公司处工作，试用期为三个月，工资为每月4500元。试用期后的工资没有约定，双方未签订书面劳动合同。工作岗位为行政部门主管，具体从事日常维修、采购、应用文写作、工资发放、考勤、后勤管理等工作。由于绿洲泉公司未设置人事部门，绿洲泉公司的公章、档案、劳动合同等均需林泉管理，公司员工与绿洲泉公司因劳动纠纷产生的法律事务亦由林泉处理。全体员工的工作日上班时间为早上8:30至12:00，下午2:00至5:00，每周工作6天，需指纹打卡考勤，并根据考勤记录计算员工月工资。员工工资均通过银行转账发放，当月发放上月工资。绿洲泉公司提交的《林泉5月考勤记录》显示林泉2019年5月上班25天，按绿洲泉公司的考勤标准，林泉25个工作日共缺勤20小时20分钟，绿洲泉公司算得应扣林泉考勤工资476.2元，五月份实际发放给林泉的工资为4188.7元，但仅扣除311.3元。林泉对该证据的真实性提出异议，称其仅确认有三次迟到。绿洲泉公司通过中国邮政储蓄银行分别于2019年的5月22日、6月20日支付林泉4月、5月工资4140元、4188.70元。林泉从2019年4月下旬开始，口头或书面多次向绿洲泉公司提出辞职。2019年5月31日下午起林泉没有再到绿洲泉公司打卡上班。2019年5月16日，林泉因另有职业向绿洲泉公司提交了《职工离职审批表》并办理了离职手续。另查明：绿洲泉公司的工商登记经营范围为医疗用品及器材批。广东省人力资源和社会保障厅2019年1月发布的《2018年广东省人力资源市场工资指导价位及行业人工成本信息》记载批发和零售业行政部门经理月工资较低价位为4000元，中等价位为6500元。还查明：林泉于2019年9月向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求绿洲泉公司支付：一、5月克扣的工资及应补发的工资；二、6月工资及赔偿金；三、5、6月双倍工资。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年11月1日作出湛劳人仲案字（2019）141号《仲裁裁决书》裁决：一、绿洲泉公司在本裁决生效之日起十日内支付林泉2019年工资差额1311.3元；二、驳回林泉其他仲裁请求。林泉不服遂向一审法院提起上述诉请。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，双方主要争议焦点为：一、林泉2019年5月工资数额问题；二、绿洲泉公司是否应支付林泉4月、5月、6月工资及5月、6月的双倍工资问题。关于林泉2019年5月工资数额问题，试用期作为劳动合同期限的一部分，劳动者在此期限内薪酬权受约束，只能领取较低劳动报酬。但由于双方当事人并未签订劳动合同，所以，绿洲泉公司主张的三个月“试用期”并非劳动合同法意义上的试用期，绿洲泉公司在此期限内限制劳动者薪酬的行为不受法律保护。林泉入职时同意其试用期工资为每月4500元是林泉行使处分权的体现。当林泉在2019年5月不愿再受“试用期”限制而要求绿洲泉公司支付“转正”工资，林泉的薪酬权依法应受保护。双方对转正工资数额并未进行书面约定，参照我省最新的人力资源指导价位，批发行业行政部门经理月工资中等价位为6500元，林泉主张的月工资6500元，合理合法，一审法院应予支持，绿洲泉公司应按6500元的标准支付林泉2019年5月份工资。对于绿洲泉公司提交《林泉5月考勤记录》证明林泉存在缺勤而计算扣除林泉部分工资，林泉对此提出真实性的异议。根据绿洲泉公司考勤记录记载的林泉缺勤时间20小时20分钟，林泉5月实际上班25个工作日，出勤已超过每周40小时，已满足法定的正常工作时间，绿洲泉公司应支付林泉正常工作时间的工资。因此，绿洲泉公司应支付林泉2019年5月工资差额2311.3元（6500元－4188.7元）。绿洲泉公司在仲裁后已按仲裁裁决支付林泉1311.3元，还应支付1000元给绿洲泉公司。关于绿洲泉公司是否应支付林泉4月、5月、6月工资及5月、6月的双倍工资问题。绿洲泉公司已分别于2019年的5月22日、6月20日支付林泉4月、5月工资4140元、4188.70元，林泉再请求绿洲泉公司支付4月、5月份工资，缺乏事实和依据，一审法院不予支持。林泉向绿洲泉公司提出辞职并于2019年5月31日停止为绿洲泉公司提供劳动，双方劳动关系即日起已解除，林泉要求绿洲泉公司支付2019年6月份工资，缺乏事实和依据，一审法院不予支持。对于未签订书面劳动合同的5、6月份二倍工资问题。林泉的岗位虽为行政部门主管，由于绿洲泉公司没有设立人事部门，林泉实际掌握单位公章、劳动合同，并负责处理公司与员工之间的劳动争议纠纷，林泉实际行使人事主管职能。因此，林泉有职责督促公司法定代表人与其本人及其他员工签订书面劳动合同以避免法律风险。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，林泉对其有否向绿洲泉公司法定代表人提出签订劳动合同承担举证责任，而林泉未能提交证据予以证明，应由林泉承担举证不能的不利后果。双方未签订劳动合同是林泉本人未履行人事职责造成的，林泉要求绿洲泉公司支付未签订劳动合同的5、6月份二倍工资差额，于法无据，一审法院不予支持。对于林泉请求绿洲泉公司提供六月份林泉履行法务工作期间的债权收回情况，按债权收回10%提成予林泉及支付林泉处理绿洲泉公司与汪润现案件奖金10000元问题，该请求是在起诉时增加的诉求未经劳动仲裁必经程序，一审法院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限湛江市绿洲泉药业有限公司于判决生效之日起十日内向林泉支付2019年5月工资差额人民币1000元；二、驳回林泉的其他诉讼请求。案件受理费5元，由林泉负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对绿洲泉公司、林泉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据绿洲泉公司、林泉的上诉理由及相互间的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、绿洲泉公司应否支付5月份工资差额2311.3给林泉；二、绿洲泉公司应否支付4月份、6月份的工资各6500元给林泉；三、绿洲泉公司应否支付五六月份双倍工资13000元给林泉；四、绿洲泉公司应否提供六月份林泉履行法务工作期间的债权收回情况并按债权收回10%提成给林泉，以及支付林泉处理绿洲泉公司与汪润现案件奖金10000元。关于绿洲泉公司应否支付5月份工资差额2311.3给林泉的问题。绿洲泉公司与林泉没有签订书面劳动合同，没有书面约定林泉的工作期限和试用期时间，林泉主张应按转正工资支付5月份的工资合法有理，一审法院参照我省最新的人力资源指导价位，批发行业行政部门经理月工资中等价位6500元，支持林泉关于月工资6500元的主张，并判决绿洲泉公司尚应支付1000元给林泉并无不当，本院予以维持。关于绿洲泉公司应否支付4月份、6月份的工资各6500元给林泉的问题。绿洲泉公司已于2019年5月22日支付林泉4月份的工资，林泉再主张4月份的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。林泉于2019年5月16日向绿洲泉公司提出辞职，并于2019年5月31日下午起没有再到绿洲泉公司上班，林泉要求绿洲泉公司支付6月份的工资，亦没有事实和法律依据，本院亦不予支持。关于绿洲泉公司应否支付五六月份双倍工资13000元给林泉的问题。林泉当时是绿洲泉公司的行政部门主管，且公司的公章、档案、劳动合同等均由林泉管理，林泉实际行使人事主管职能，其不仅有义务提醒和督促公司与普通劳动者签订劳动合同，也有义务向公司提出要求与自己签订劳动合同，林泉不能举证证明曾要求绿洲泉公司与自己签订劳动合同而绿洲泉公司拒签，属于没有履行工作职责的失职行为，应承担相应的责任。一审判决不支持林泉关于绿洲泉公司应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于绿洲泉公司应否提供六月份林泉履行法务工作期间的债权收回情况并按债权收回10%提成给林泉，以及支付林泉处理绿洲泉公司与汪润现案件奖金10000元的问题。该请求没有经过仲裁程序，不符合劳动争议仲裁前置程序要求，故一审法院对该请求不予审查并无不当。至于林泉主张应将本案可能涉及刑事部分依法移送公安机关或检察院的问题，林泉认为绿洲泉公司涉及虚假诉讼和诬告陷害罪，申请将本案可能涉及刑事部分移交司法机关,但并未提供充足有效的证据证明本案涉嫌刑事犯罪，其亦未向公安机关报案,故对其该主张,本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。绿洲泉公司、林泉的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湛江市绿洲泉药业有限公司负担5元、林泉负担5元（湛江市绿洲泉药业有限公司、林泉已分别缴交二审案件受理费10元，由本院分别退回5元给湛江市绿洲泉药业有限公司、林泉）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年八月二十日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。