成都市双流区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0116刑初276号 公诉机关成都市双流区人民检察院。 被告单位某某智能科技有限公司（以下简称某某总公司）成都分公司（以下简称某某成都分公司，原某某自动售货机有限公司成都分公司），住址成都市武侯区，负责人吴忠诚。 诉讼代表人王俊波，男，汉族，1987年4月7日出生，系某某成都分公司员工。 辩护人任超人，四川彰明律师事务所律师。 被告人吴忠诚，男，汉族，大专文化，1970年11月19日出生，户籍所在地成都市武侯区。2019年5月22日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年6月27日因涉嫌犯非法经营罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人王健发，四川信与和律师事务所律师。 辩护人杨亚军，四川彰明律师事务所律师。 被告人江保华，男，汉族，高中文化，1986年3月1日出生，户籍所在地湖北省黄梅县。2013年3月8日因犯职务侵占罪被广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年4月11日刑满释放。2019年7月8日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年8月14日因涉嫌犯非法经营罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人彭贵平，四川中星律师事务所律师。 被告人吴卫东，男，汉族，初中文化，1974年8月20日出生，户籍所在地四川省成都市双流区。2019年5月22日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年6月27日因涉嫌犯非法经营罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕，2020年1月15日由成都市双流区人民检察院决定取保候审，现未羁押。 辩护人赵怀龙，四川华敏律师事务所律师。 辩护人杨林，四川珪璋律师事务所律师。 成都市双流区人民检察院以川成双三部刑诉[2020]200号起诉书指控被告单位某某成都分公司、被告人吴忠诚、江保华、吴卫东犯非法经营罪，于2020年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市双流区人民检察院指派检察员樊秀玲出庭支持公诉，被告单位某某成都分公司的诉讼代表人王俊波及其辩护人任超，被告人吴忠诚及其辩护人王健发、杨亚军，被告人江保华及其辩护人彭贵平，被告人吴卫东及其辩护人赵怀龙、杨林到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市双流区人民检察院指控：1.被告单位某某成都分公司成立于2012年10月30日，主要从事自动售货机的销售、租赁以及副食品销售等业务，被告人吴忠诚（某某成都分公司负责人，同时负责重庆、云南、贵州等地工作）、被告人江保华（市场营运部负责人，系某某总公司于2017年初派遣的营运经理，负责成渝及西南等省份的营运工作）以及采购肖渊书（另案处理）等人，在本人、总公司、成都分公司、重庆分公司等，以及各线路具体销售人员均未取得烟草专卖许可证的情况下，自2017年1月至2019年4月期间，从任伟等商贩处购入紫云、红娇、蓝娇、宽窄、玉溪、软云、黄鹤楼等品牌的卷烟，交由某某成都分公司、重庆分公司等各条经销线路销售人员通过自动售货机对外销售牟利，非法经营香烟金额达人民币27248740.5元（以下币种同），各线路销售人员所获香烟销售提成共计836886.92元。 2.被告人吴卫东为某某成都分公司“金花线路”销售人员，经鉴定，从2017年1月至2019年4月期间，吴卫东未经许可通过自动售货机销售香烟金额达3865704元，获售卖香烟提成收入137168.43元。吴卫东归案后如实供述，且自愿认罪认罚，已退出违法所得137168元。 为支持指控事实的成立，成都市双流区人民检察院当庭出示了物证，书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，电子数据等证据。成都市双流区人民检察院认为，被告单位某某成都分公司以及被告人吴忠诚、江保华违反国家规定，未经许可经营烟草制品，且销售金额达27248740.5元；被告人吴卫东未经许可通过自动售货机销售香烟金额达3865704元，获售卖香烟提成收入137168.43元。被告单位某某成都分公司以及被告人吴忠诚、江保华、吴卫东的行为严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。 被告单位某某成都分公司对公诉机关起诉书指控的事实和罪名不持异议并自愿认罪。其辩护人提出：1.公诉机关指控非法经营数额达27248740.5元的证据不足；2.某某成都分公司系初犯，自愿认罪认罚，请求法院从轻处罚。 被告人吴忠诚对公诉机关起诉书指控的事实和罪名不持异议并自愿认罪。其辩护人提出：1.吴忠诚归案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节；2.吴忠诚系初犯，自愿认罪认罚并退缴了五万元赃款，请求法院从轻处罚。 被告人江保华对公诉机关起诉书指控的事实和罪名不持异议并自愿认罪。其辩护人提出：1.江保华在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节；2.江保华在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.江保华自愿认罪认罚并主动退缴了五万元违法所得，请求法院从轻判处。 被告人吴卫东对公诉机关起诉书指控的事实和罪名不持异议并自愿认罪。其辩护人提出：1.吴卫东在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节；2.吴卫东系从犯；3.吴卫东经营时租赁库房、车费、油费等开支，应当予以扣除，其违法所得不足13万元；4.吴卫东系初犯，自愿认罪认罚，其家庭困难，请求法院降低罚金刑，从轻处罚。 本院审理查明的事实与公诉机关起诉书指控的事实一致。另查明：1.2019年5月21日，成都市双流区市场监督管理局工作人员在对吴卫东位于双流东升西安路的库房进行检查时，通知吴卫东到该库房配合调查并带至该局进行询问，因其涉案金额已达立案标准遂向成都市公安局双流区分局进行通报，后民警前往该局办公室将吴卫东挡获归案；2019年7月8日10时许，被告人江保华主动到公安机关配合调查；2.经广东省烟草专卖局专卖监督管理处查询，某某智能科技有限公司没有领取《烟草专卖零售许可证》的记录；经四川省烟草专卖局专卖监督管理处查询，某某智能科技有限公司及某某智能科技有限公司成都分公司没有在四川省办理《烟草专卖零售许可证》的记录，被告人吴忠诚、江保华、吴卫东没有在四川省办理《烟草专卖零售许可证》的记录；经成都市双流区烟草专卖局查询，某某智能科技有限公司和某某智能科技有限公司成都分公司在全国范围内未办理《烟草专卖零售许可证》；被告人吴忠诚、江保华、吴卫东均无办理《烟草专卖零售许可证》的记录；3.经鉴定，从被告人吴卫东处查获的云烟、玉溪等香烟为真品卷烟，从任伟处查获的云烟（软珍品）350盒、玉溪98盒系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余为真品卷烟；4.案发后，被告人吴忠诚退缴了赃款人民币50000元，被告人江保华退缴了赃款人民币50000元，被告人吴卫东退缴了赃款人民币137168元，公安机关依法予以扣押移送；5.因案件侦查需要，从现场查扣的电脑、香烟等物品待公安机关侦查完毕后再移送处置。 上述事实，有经庭审举证、质证的接受刑事案件登记表、立案决定书，被告人吴忠诚、江保华、吴卫东的到案经过，工作情况说明，公安机关及烟草专卖局制作的现场勘验、检查笔录及现场照片，被告人吴忠诚、江保华、吴卫东的供述及辨认，证人肖某某、李某甲、胡某、杜某甲、喻某、王某甲、刘某甲、杨某某、牟某某、任某、蔡某、刘某乙、杜某乙、陈某甲、袁某某、覃某、花某、陈某乙、李某乙、文某某、孙某、刘某丙、樊某某、曹某、龙某某、谢某、王某乙、陈某丙、何某、陈某丁等人的证言及辨认，记账凭单，应收提成表，报销凭据及附件，运营人员管理机器责任书，电子证物检查工作记录，某某成都分公司线路提成表，现金日记账，烟草专卖查询，富宏公司运营会议记录，成都市双流区市场监管局出具的案件移送函以及证据材料，公安机关扣押物品决定书、扣押物品清单及移送物品清单，烟草鉴别检验报告，司法鉴定意见书，公司营业执照及工商登记信息，被告人江保华曾因故意犯罪被判处刑罚的刑事判决书及释放证明，暂扣票据，视听资料，被告人吴忠诚、江保华、吴卫东的常住人口信息等证据证实，足以认定。 本院认为，被告单位某某智能科技有限公司成都分公司、被告人吴忠诚、江保华、吴卫东违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草主管部门的许可非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重。其中，被告单位及被告人吴忠诚、江保华的非法经营数额为人民币27248740.5元，被告人吴卫东的非法经营数额为人民币3865704元，各被告人的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应追究其刑事责任。成都市双流区人民检察院起诉指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人吴忠诚系某某成都分公司的负责人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人江保华、吴卫东在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人江保华在案发后，主动到公安机关投案并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人吴忠诚、吴卫东归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人江保华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在其刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。 关于被告单位所提公诉机关起诉书指控非法经营数额为人民币27248740.5元的证据不足，本院认为，该经营数额系公安机关依法委托具有相关鉴定资质的司法鉴定机构和鉴定人员，根据某某成都分公司在成渝地区32条香烟销售线路的提成统计表及银行流水依法作出的鉴定意见，该鉴定结论应当予以采信，故对其提出的上述辩护意见，本院不予采纳；所提某某成都分公司系初犯，自愿认罪认罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。 关于被告人吴忠诚的辩护人所提吴忠诚系初犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚并主动退缴五万元违法所得的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。 关于被告人江保华的辩护人所提江保华具有自首情节，系从犯，自愿认罪认罚并主动退缴五万元违法所得的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。 关于被告人吴卫东的辩护人所提吴卫东的违法所得不足13万元，应扣除其经营期间的库房租赁、汽车损耗以及油费等开支，本院认为，上述开支均系被告人吴卫东为实施犯罪活动而支付的费用，属犯罪成本，应不予扣除，故对其提出的上述辩护意见，本院不予采纳；所提被告人吴卫东在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节，本院认为，被告人吴卫东系在双流区市场监督管理局接受询问时被民警挡获，该归案过程并不具有自首的主动性和自愿性，其如实供述自己罪行的行为，应属坦白，故对其提出的上述辩护意见，本院不予采纳；所提被告人吴卫东系初犯，从犯，自愿认罪认罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。 本案中，被告人吴忠诚退缴的人民币50000元，被告人江保华退缴的人民币50000元以及被告人吴卫东退缴的人民币137168元，均系各被告人非法经营的违法所得，依法应予没收，上缴国库。 据此，根据被告单位某某智能科技有限公司成都分公司、被告人吴忠诚、江保华、吴卫东犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告单位某某智能科技有限公司成都分公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一百八十万元。 （罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳）。 二、被告人吴忠诚非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月22日起至2025年5月21日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳）。 三、被告人江保华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月8日起至2023年7月7日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳）。 四、被告人吴卫东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳）。 五、对各被告人退缴的赃款人民币237168元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周 跃 人民陪审员  倪仕琼 人民陪审员  彭 艳 二〇二〇年八月七日 书 记 员  聂 华 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。