河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2735号上诉人（原审被告）：祁保玲，男，1968年2月18日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：王立新，系祁保玲表哥。被上诉人（原审原告）：赵西平，男，1967年10月27日出生，汉族，住河南省夏邑县。原审被告：夏邑县车站镇智能双语幼儿园。住所地：河南省夏邑县车站镇卫生院对面。法定代表人：丁云侠，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：李红光，河南言华律师事务所律师。上诉人祁保玲因与被上诉人赵西平、原审被告夏邑县车站镇智能双语幼儿园（以下简称车站幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人祁保玲及其委托诉讼代理人王立新，被上诉人赵西平，原审被告车站幼儿园的委托诉讼代理人李红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁保玲上诉请求：1.撤销河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初112号民事判决中第一项“被告祁保玲于判决生效后十日内赔偿原告赵西平各项损失共计19491.31元”，依法驳回赵西平的诉讼请求；2.判令赵西平承担本案一二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，证据不足。1.祁保玲与赵西平都是承揽人，祁保玲对赵西平不存在过错，不应当承担责任。祁保玲与赵西平共同承揽车站幼儿园的钢结构架设完成以后的砌墙工作，由车站幼儿园出具相关费用，祁保玲、赵西平按照要求交付劳动成果，祁保玲与赵西平应该共同承担施工风险。且砌墙属于附属配套设施的建造活动，也没有特殊性，一审法院认定祁保玲承包车站幼儿园的餐厅砌墙劳务，雇佣赵西平等人在工地上干活错误。一审中证人出庭作证可以认定赵西平与祁保玲是共同承揽，应当共担风险。2.赵西平存在过错。祁保玲、赵西平承建的工程并不高，墙体高度不足1.5米。赵西平负责搅拌水泥的工作，水泥的高度为8个水泥告，总高度不超过1.3米，又需要不停的拉下水泥送入搅拌机，祁保玲已经尽到了安全防范，赵西平不听劝阻不遵从生活基本常识，被水泥袋砸伤是自己的过错。二、赵西平自身承担的责任比例过低。一审中虽然认定赵西平自身未尽到安全谨慎义务，自我保护意识不强，操作不当，事故的发生应承担相应的责任，但赵西平自负30%的责任明显过少，赵西平是自己图方便从水泥堆下面掏水泥从而造成水泥歪倒砸伤自己，责任应当自负。三、赵西平的护理费、营养费、误工期鉴定确认的时间过长，商丘栗城法医临床司法鉴定所没有资质进行鉴定，且后期治疗费用没有实际发生，应当待实际发生后另行主张。赵西平未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：祁保玲的说法不属实，赵西平是跟随祁保玲干活的，一审证据充分，能证明事实情况。一审鉴定程序合法，鉴定结果正确，对一审判决无异议。车站幼儿园述称：案涉工程不需要有资质的建筑单位施工，虽然是钢架结构，但是无论是祁保玲还是赵西平，他们的工作内容仅仅是钢架结构下方的一平米地坪，不属于建筑工程不需要资质。一审中鉴定的后期治疗费用应当在实际发生后再另行主张。车站幼儿园对一审所选的的鉴定机构没有异议，但是鉴定材料中没有显示鉴定机构对护理费、营养费及误工期间具有鉴定资质。赵西平向一审法院起诉请求：判令祁保玲、车站幼儿园赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计58000元。一审法院认定事实：赵西平跟随祁保玲务工，在为车站幼儿园所建的餐厅砌墙和运水泥过程中，因水泥歪倒把赵西平砸伤。赵西平受伤后入河南省商丘市梁园区八八社区卫生服务中心住院治疗4天，被诊断为右胫腓骨粉碎性骨折，住院期间行右胫骨切开复位内固定术，后赵西平为进一步治疗转入河南省夏邑县人民医院住院治疗12天，被诊断为右胫骨骨折术后及右腓骨骨折，为此赵西平共花费医疗费12012.61元。经商丘栗诚法医临床司法鉴定所鉴定，赵西平右胫骨粉碎性骨折后期费用约需8000元。赵西平手术治疗需休息期180天、营养期60天、护理期90天，为鉴定赵西平支付鉴定费1200元。祁保玲为赵西平垫付6000元，车站幼儿园为原告垫付了2000元。另查明，1.2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业行业平均工资为45677元/年；2.赵西平跟随祁保玲干活日工资90元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据劳务关系双方各自的过错承担相应的责任。该案中，祁保玲承包车站幼儿园的餐厅的砌墙劳务后，雇佣赵西平等人在工地上干活，约定给付报酬。应认定双方形成劳务关系。赵西平为提供劳务者，祁保玲为接受劳务者。祁保玲未为雇员提供安全防范措施，未尽到施工者应尽的管理责任，无施工资质，存在主要过错，应承担主要赔偿责任；赵西平在提供劳务过程中自身未尽到安全谨慎义务，自我保护意识不强，操作不当，对事故的发生也应承担相应的责任。车站幼儿园将工程发包给没有资质的祁保玲施工也存在过错，应承担一定的赔偿责任。根据该案的实际情况及责任主体的过错程度，对于赵西平的损失，应由祁保玲承担50%的责任，由赵西平自负30%的责任，由车站幼儿园承担20%的责任比较妥当。赵西平要求的人身损害赔偿项目及标准应当按照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及河南省上一年度相关统计数据确定。该次事故给赵西平造成的损失有：1、医疗费凭票据计12012.61元；2、住院伙食补助费每天按50元计算，计50元/天×16天＝800元。3、营养费按每天20元计算，计20元/天×60天＝1200元；4、后续治疗费8000元；5、护理费参照河南省2019年居民服务、修理和其他服务业行业平均工资45677元/年计算，应为45677元/年÷365天/年＝125元/天，护理人员应确定为一人，护理费应为125元/天×90天＝11250元；6、赵西平受伤时存在误工损失，误工费应为90元/天×180天＝16200元；7、交通费按每天20元计算，应为20元/天×16天＝320元；8、鉴定费1200元。赵西平的以上损失共计50982.61元。祁保玲应当承担50982.61元×50%＝25491.31元，扣除祁保玲已为赵西平垫付的6000元后，余19491.31元。车站幼儿园应当承担50982.61元×20%＝10196.52元，扣除车站幼儿园已为赵西平垫付的2000元后，余8196.52元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告祁保玲于判决书生效后十日内赔偿原告赵西平各项损失共计19491.31元；二、夏邑车站镇智能双语幼儿园于判决书生效后十日内赔偿原告赵西平各项损失共计8196.52元；三、驳回原告赵西平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取625元，由原告赵西平负担220元，由被告祁保玲负担285元，由被告夏邑车站镇智能双语幼儿园负担120元。以上给付款可汇至夏邑县人民法院执行款专用账户，开户行：中国农业银行股份有限公司夏邑支行营业部，账号：16×××15。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：祁保玲对赵西平受伤应否承担赔偿责任，如应承担，一审法院委托鉴定机构所做的鉴定意见书能否作为有效证据采信，一审判决对责任比例的认定是否适当。本案中，祁保玲承包车站幼儿园餐厅的砌墙工作，祁保玲为赵西平发放工资，祁保玲虽然陈述未从工资中抽成，但根据一审中的录音录像及证人祁某的出庭证言，能够认定赵西平与祁保玲之间存在劳务关系。祁保玲主张与赵西平之间系共同承揽没有证据支持，其主张不能成立。赵西平因劳务活动自身受到伤害,雇主祁保玲应当承担赔偿责任。为查明赵西平因伤带来的损失，一审法院委托商丘栗诚法医临床司法鉴定所对赵西平所需后期治疗费用、休息期、营养期、护理期进行了鉴定。祁保玲对鉴定机构及鉴定结果持有异议，但是并未提交证据证明，其主张不能成立。赵西平因伤造成右胫腓骨骨折，后续治疗费系必然发生的费用，一审法院予以支持并无不当。赵西平听从祁保玲安排其从事劳务，祁保玲在雇佣赵西平从事雇佣活动中，应当提供安全规范的工作环境和安全防护措施，避免损害的发生，一审法院根据祁保玲、赵西平各自的过错程度认定责任比例并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果适当。祁保玲的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费287元，由上诉人祁保玲负担。本判决为终审判决。审判长  周克风审判员  宁传正审判员  张月梅二〇二〇年八月十七日法官助理崔乐书记员辛鲁冰