上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0151刑初211号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人陈卫，男，1960年6月3日出生，汉族，住江苏省启东市。辩护人陈昌，上海市恒远律师事务所律师。辩护人顾超，上海市郑传本律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检三部刑诉〔2020〕197号起诉书指控被告人陈卫犯非法经营罪，于2020年6月17日向本院提起公诉并建议本案适用简易程序。在审理过程中，本院发现本案有不宜适用简易程序的情形，依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院指派检察员孙文若出庭支持公诉，被告人陈卫及其辩护人陈昌、顾超到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年10月至2019年12月间，被告人陈卫在借用的烟花爆竹经营许可证已过有效期的情况下，仍然非法销售烟花爆竹。2019年12月24日，公安机关在江苏省启东市启隆镇长江村XXX号一废旧仓库内，查获陈卫存放待售的烟花爆竹2,087箱。经鉴定，价值人民币269,776元(以下币种均为人民币)。另查明，在此期间，被告人陈卫已销售的烟花爆竹价值100,580元。被告人陈卫非法经营的数额共计370,356元。2019年12月24日，被告人陈卫被警方抓获，到案后如实供述了犯罪事实。为证实上述指控事实，公诉人当庭宣读、出示了相关书证、鉴定意见、电子数据、证人证言、相某辨认笔录及被告人供述等证据，公诉机关认为，被告人陈卫违反国家规定，未经许可非法经营烟花爆竹，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈卫认罪认罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条。被告人陈卫系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。建议判处被告人陈卫有期徒刑五年，并处罚金二万元。提请本院依法审判。被告人陈卫对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人陈昌对指控罪名无异议，提出的辩护意见是起诉书按评估机构以2019年12月24日烟花爆竹市场批发价作出的价格评估报告，认定陈卫未销售的烟花爆竹价值269,776元，对被告人陈卫不公平，根据被告人陈卫的供述，库存及已销售的货物总共进价为13万余元，撇开已销售的，被查扣的货物以13万元认定更符合客观事实。起诉书认定已销售的烟花爆竹价值100,580元，其中有69,203元只有证人证言，没有其他证据，不能认定。被告人陈卫系初犯、能如实交代犯罪事实并自愿认罪认罚，建议对被告人陈卫在三年以下量刑并适用缓刑。辩护人顾超对指控的罪名有异议，认为被告人陈卫在超过许可证有效期后仍销售烟花爆竹的行为与未经许可经营烟花爆竹的性质不同，被告人陈卫办理了经营许可，只是超过有效期后继续经营，陈卫的行为是行政违法而非刑事犯罪；非法经营数额一般就是销售金额，库存物品未对外销售，不能作为非法经营数额对待，公诉机关将查扣的烟花爆竹价值一并确定为非法经营数额，属计算方法错误，如非要将库存物品计入非法经营数额，也应按该物品的进价认定较为合理。经审理查明：被告人陈卫在其原有的烟花爆竹经营许可证超过有效期后，借用了海门市海永镇隆悦烟花爆竹经营部的烟花爆竹经营许可证，该许可证的有效期为2016年9月13日至2018年9月12日。许可证有效期满后，海门市海永镇隆悦烟花爆竹经营部未取得新的烟花爆竹经营许可证。2018年10月至2019年12月间，被告人陈卫在借用的烟花爆竹经营许可证已过有效期的情况下，仍然非法销售烟花爆竹。2019年12月24日，公安机关在江苏省启东市启隆镇长江村XXX号一废旧仓库内，查获陈卫存放待售的烟花爆竹2,087箱。经鉴定，价值269,776元。另查明，在此期间，被告人陈卫已销售的烟花爆竹价值100,580元。被告人陈卫非法经营的数额共计370,356元。2019年12月24日，被告人陈卫被警方抓获，到案后如实供述了犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的如下证据证实：1、公安机关出具的受案登记表、案发经过，证实2019年12月24日，警方将陈卫抓获。到案后，陈卫如实供述了犯罪事实。2、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2019年12月24日，警方对江苏省启东市启隆镇长江村XXX号一废旧仓库进行了搜查，查获陈卫储存的烟花爆竹2,087箱、涉案手机两部等物品，并当场对上述物品予以扣押。3、公安机关提供的相某照片，证实警方收缴涉案烟花爆竹的情况。4、公安机关出具的情况说明，证实警方从陈卫手机中提取了购买烟花爆竹人员名单，并据此开展调查走访工作。5、公安机关收缴烟花爆竹明细，证实警方从部分购买者处收缴的烟花爆竹情况。6、海门市行政审批局出具的说明，证实海门市海永镇隆悦烟花爆竹经营部负责人为张志琴，有效期为2016年9月13日至2018年9月12日，许可证到期后未发放新的烟花爆竹经营许可证，该单位已不具备烟花爆竹零售经营资格。7、(苏)YHLS[2013]QD00709号烟花爆竹经营(零售)许可证，证实被告人陈卫曾办理过烟花爆竹经营许可证，该证有效期为2013年8月12日到2014年2月11日。8、上海市公安局物证鉴定中心检验报告,证实鉴定机构从被扣押的手机中提取、解析、恢复出包括短信、通讯录、通话记录、微信等电子数据。9、上海天磊价格评估有限公司关于烟花爆竹一批价格评估技术报告及上海市崇明区发展和改革委员会价格认定结论书，证实从被告人陈卫处查获的烟花爆竹价格合计为269,776元。10、证人杨1的证言及辨认笔录，证实2019年12月24日，其跟同事陈1一起去江苏找陈卫(经辨认)购买烟花，其选购了2,000元左右，陈1买了1,000元左右。其货款没有支付，陈1通过支付宝支付给陈卫。陈卫的电话XXXXXXXXXXX，微信昵称是陈卫烟花批发XXXXXXXXXXX。11、证人陈1的证言及账单详情，证实2019年12月24日，其和同事杨1开车去江苏启隆乡陈卫处购买烟花，其购买了1,100元，通过支付宝支付，杨1购买了2,000元左右。陈卫的电话XXXXXXXXXXX。12、证人施某1的证言及辨认笔录，证实2019年12月19日，其驾车到启隆乡，向陈卫(经辨认)购买了8箱烟花爆竹，当场支付2,600元。13、证人张某1的证言，证实其于2019年11月28日拨打陈伟的电话XXXXXXXXXXX购买烟花，当晚一辆面包车将烟花送至家中，其给了驾驶员6,000元现金。14、证人杨2的证言及辨认笔录，证实2019年12月19日，其联系陈卫(经辨认)送8箱烟火至家中，后支付给配送人员3,080元。其去过一次陈卫的烟花爆竹售卖点，在启东启隆乡。15、证人施某2的证言，证实其于2019年10月4日知道陈卫的联系方式XXXXXXXXXXX，当日就去启东永隆乡陈卫处购买了1200元的烟花爆竹。10月20日，其又联系陈卫购买了4,500元的烟花爆竹。其是微信支付的货款。16、证人郭某某的证言，证实其得知可以从陈卫处购买烟花爆竹，并得到陈卫的电话XXXXXXXXXXX。2019年8月27日，其到启东永隆乡陈卫处购买了1,500元的烟花爆竹。17、证人顾1的证言、通话记录截图及相某照片，证实2019年3月14日，其拨打电话XXXXXXXXXXX购买烟花爆竹。3月15日或16日，一男子驾车将烟花爆竹送至其家中，并收了1,800元现金。除去已燃放的，剩余的烟花爆竹被民警查获。18、证人顾某2的证言及公安机关的清点记录，证实2019年12月7日，其通过微信跟陈卫(微信昵称陈卫烟花批发XXXXXXXXXXX)定好需购买的烟花爆竹数量、价位和品种。12日下午有人开车把烟花爆竹送至家中，并给了一张清单，清单上总价为4,010元。经核对，其发现清单和数量对不上，于是当天未支付货款，准备等货补齐后，再微信转账给陈卫。2019年12月24日，民警清点了崇明区新河镇强民村义化1307号(顾某2家)查获的烟花爆竹。19、证人茅某某的证言，证实2019年8、9月间，其通过微信号：陈卫烟花批发，电话XXXXXXXXXXX，联系购买了860元的烟花爆竹。20、证人李某的证言、辨认笔录及微信聊天截图，证实2019年10月10日，其通过微信向陈卫购买了价值1万元的烟花用于小孩结婚，过了一小时左右陈卫(经辨认)将货送至其家中，其于当天向陈卫转账1万元。21、证人张2的证言及微信聊天截图，证实2019年9月14日，其跟一个售卖烟花爆竹的号码XXXXXXXXXXX联系后，互相加了微信，然后其驾车到江苏启东市永兴街XXX号陈卫超市处，向陈卫购买了2,700元的烟花爆竹，次日通过微信转账支付给陈卫货款2,700元。22、证人苏某1的证言，证实2019年7月，因邻居家结婚需要烟花，其就拨打启东永隆沙陈卫电话XXXXXXXXXXX购买3,000元的烟花爆竹。8月23日陈卫让一男子将货送至邻居家中，货款是现金支付。23、证人施3、高某某的证言及施3的辨认笔录，证实2019年4月，高某某让施3帮忙购买烟花，施3联系陈卫(经辨认)XXXXXXXXXXX的电话帮忙购买了2,000元的烟花。24、证人黄某的证言，证实2019年12月，其拨打陈卫(经辨认)XXXXXXXXXXX的电话预订烟花爆竹，后陈卫让人用车将货送至崇明绿华镇崇西农庄，其通过微信支付给陈卫1万元。25、证人钮某某的证言及上交烟花爆竹的图片，证实2019年12月初，其拨打陈卫电话XXXXXXXXXXX让他从启东五七农场送烟花爆竹，收到货后其支付了1,750元，其主动上交了剩余的烟花爆竹。26、证人周某某的证言，证实2019年11月，其拨打陈卫电话XXXXXXXXXXX预订了5箱礼花和5捆鞭炮，一周左右货送至家中，其支付了500多元。27、证人郁某某的证言，证实2019年9月底，其驾车去五七农场购买烟花爆竹，支付了2,800元，对方称送货上门，于是其通过电话号码XXXXXXXXXXX添加了对方微信，微信昵称陈卫烟花批发XXXXXXXXXXX。28、证人张某3的证言、辨认笔录及微信聊天截图，证实2019年12月2日，其联系了在启隆开店的陈卫(经辨认)购买烟花爆竹，隔几天货送到家中，其当场支付1,800元。29、证人谢某某的证言、自愿上交物品清单及微信转账截图，证实2019年11月左右，其购买了6,000元烟花，货款是微信支付，对方昵称陈卫烟花批发XXXXXXXXXXX。30、证人沈某某的证言及微信聊天截图，证实2019年12月8日，其联系陈卫预订烟火，货送到家后，其微信支付4,000元。陈卫手机号XXXXXXXXXXX，微信昵称陈卫烟花批发XXXXXXXXXXX。31、证人苏2的证言及微信截图，证实2019年12月初，其拨打陈卫电话订购烟花爆竹，后陈卫叫人将货送至家中，其于2019年12月19日微信转账给陈卫7,600元。陈卫电话XXXXXXXXXXX，微信昵称“陈卫烟花批发XXXXXXXXXXX”。32、证人成某某的证言及购买的烟花爆竹图片、微信聊天截图及转账截图，证实2019年12月18日，其微信联系陈卫购买烟花，对方告知电话号码XXXXXXXXXXX，后预订了5,000元。次日其微信转账给陈卫5,000元，晚上对方将货送至家中。陈卫的微信昵称陈卫烟花批发XXXXXXXXXXX。33、证人姚某某的证言，证实2019年11月中旬，其微信联系陈卫购买烟花爆竹，总共花费3,180元。其以前去五七农场买过烟火，所以留有手机号XXXXXXXXXXX，并加了微信。34、证人施某4的证言及陈卫烟花批发清单，证实2019年12月20日其加了陈卫微信，联系购买烟火。过了两天陈卫将货送到家中，其让妻子付了10,200元货款。陈卫电话XXXXXXXXXXX。35、证人陈2的证言，证实其在陈卫处购买过两次烟花爆竹，一次在2019年7月，支付200元；第二次在2019年12月初，付款1,200元。陈卫的电话是XXXXXXXXXXX。36、被告人陈卫的供述，证实其明知在许可证过期后不允许再销售烟花爆竹了,但其仍然无证对外销售烟花爆竹。2018年9月至案发，其已向崇明地区销售的烟花爆竹大约有十几万元。2019年9月24日在其存放烟花爆竹的仓库内被警方当场查获烟花爆竹2,087箱。本院认为，被告人陈卫违反国家规定，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。辩护人建议对被告人陈卫从轻处罚的相某辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。根据国家关于经营烟花爆竹的相某规定，国家对烟花爆竹的经营实行许可证制度，未经许可，任何单位或者个人不得从事烟花爆竹经营活动，烟花爆竹经营单位不得出租、出借、转让、买卖、冒用或者使用伪造的烟花爆竹经营许可证，被告人陈卫无视上述相某规定，明知其原有及借用的烟花爆竹经营许可证已过期，仍然无证对外销售烟花爆竹，扰乱了烟花爆竹市场秩序，具有较大的社会危害性，且经营数额达37万余元，情节特别严重，其行为应受刑法处罚；在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，故被查扣的库存货物价值应一并计入非法经营数额。经查，被告人陈卫供述被查扣的货物进货价为十余万元，但未能提供相应证据，被查扣的货物经具有鉴定资质的机构和人员依法作出价格鉴定，故其库存被查扣的货物应按鉴定价值计入非法经营数额；被告人陈卫已销售的烟花爆竹的数额有相某证据证实，被告人陈卫所作的供述及庭审中对此亦无异议，可予认定;根据被告人陈卫的犯罪事实、情节和相应的刑罚，不能适用缓刑。综上，对辩护人关于被告人陈卫的行为不构成犯罪及对被告人非法经营数额的异议和对被告人适用缓刑的建议，不予采纳。被告人陈卫到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈卫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2024年12月23日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、违法所得予以追缴没收；扣押的烟花爆竹及手机二部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陆 静审 判 员  陈 丰人民陪审员  施黄进二〇二〇年八月十一日书 记 员  沈敏伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。