山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4566号 上诉人（原审第三人）：青岛董家口开发建设有限公司，住所地X。 法定代表人：张栋国，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王照龙，山东光浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜衍丰，山东光浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛远达路桥工程有限公司，住所地X。 法定代表人：李强，总经理。 委托诉讼代理人：张智奇，山东建林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天诚市政公路工程有限公司，住所地X。 法定代表人：程祥雨，董事长。 委托诉讼代理人：翟斌，男，该公司职工。 上诉人青岛董家口开发建设有限公司（以下简称董家口公司）因与被上诉人青岛远达路桥工程有限公司（以下简称远达公司）、被上诉人山东天诚市政公路工程有限公司（以下简称天诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初18318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董家口公司上诉请求：撤销一审判决，确认董家口公司与天诚公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》有效，并改判天诚公司返还远达公司1800万元保证金；判令天诚公司赔偿董家口公司支出的二审律师代理费；本案诉讼费由天诚公司、远达公司承担。事实和理由：一、上诉人董家口公司与被上诉人天诚公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，一审判决认定合同无效系适用法律错误。（一）案涉《建设工程施工合同》依法通过招投标程序签订，程序、内容均符合法律规定，该合同合法有效。（二）上诉人对两被上诉人之间的挂靠行为不知情，且不存在任何过错，为善意相对人，不应当为两被上诉人之间的违法挂靠行为承担责任。（三）如认定上诉人与被上诉人天诚公司签订的《建设工程施工合同》无效，违法挂靠的远达公司或天诚公司将因此获得超出合同之外的利益，严重损害善意发包人的合法权益，助长违法挂靠的风气，扰乱建筑市场管理秩序，与相关法律法规及司法解释的立法目的相违背。二、一审判决实质上鼓励了非法挂靠行为，为挂靠单位与被挂靠单位通过恶意诉讼否决招标合同，提供了错误的示范。三、案涉工程的保证金经市南区人民法院采取诉讼财产保全措施并作出一审判决，与原审判决认定的事实不一致。四、合同无效后，天诚公司作为远达公司的合同相对方，应当承担返还保证金的责任，一审判令上诉人返还保证金属于适用法律错误。即便远达公司作为案涉工程的实际施工人，参照相关法律规定可以突破合同相对性的限制，有权向上诉人主张返还1800万元保证金，也应该先由天诚公司返还，上诉人仅在未付款范围内承担责任。 远达公司答辩称，1、涉案《建设工程施工合同》明显属于最高院关于审理建设工程司法解释第一条规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，依法属于无效。董家口公司通过招投标程序签订的合同，但因天诚公司在招投标前就与远达公司签订《工程合作意向书》，就借用资质承揽多个工程进行约定，天诚公司自始至终没有承揽工程进行实际施工的真实意图，协议第二条负责项目信息的跟踪、投标的经营开发、与工程相关单位和部门的联系和协调、确认等工作均由远达公司负责。天诚公司中标后，立刻就中标项目与远达公司签订《204国道两侧绿化工程（施工）项目联合施工协议书》，由远达公司实际施工、缴纳保证金及垫资施工，也印证双方进行资质出借的事实，因此天诚公司与董家口公司签订《建设工程施工合同》时，毫无履行《建设工程施工合同》的真实意思表示，该合同的权利义务均由远达公司承担，3800万的投标保证金也是同一天内由远达公司转账至天诚公司后支付给董家口公司。因此《建设工程施工合同》因天诚公司欠缺履行合同权利义务的真实意思表示，依法也属于无效。因合同无效，董家口公司应当依法直接向作为出资方的远达公司返还保证金。2、董家口公司对挂靠行为知情，其明知实际的施工单位是远达公司。董家口公司派驻现场的负责人***、董锡忠在长达两年的施工及养护期内与远达公司的法人、各工段劳务负责人长期接触，远达公司作为实际施工人，对董家口公司来说是公开的秘密，即便手续是以天诚公司名义办理，但董家口公司对远达公司挂靠施工的行为是知情和默许的。从董家口公司的角度而言，只要工程能尽快完工和验收合格，谁实际施工对他们而言根本不重要。工程从施工到验收合格，及到后期的养护，长达两年，远达公司的法定代表人和劳务负责人员等一直在与董家口公司现场沟通、参与会议、微信沟通，董家口公司现在声称不知情，是为了避免在行政考核中被追责。3、董家口公司拖延支付是本案纠纷发生的根源，同时董家口公司通过二审诉讼来达到再次拖延付款的目的。2019年4月工程验收合格，按照董家口公司的付款计划，应该在验收合格后立刻退还1800万保证金。但直到2019年5月中旬收到青岛市市南区人民法院协执前，仍未退还。若董家口公司是一个诚实信用的企业，该1800万保证金早已返还给远达公司。同时，通过上诉，董家口公司继续占有使用1800万元及有理由不支付工程款，才是董家口公司上诉的根本目的。4、关于董家口公司提到的青岛市市南法院判决事宜，本案一审判决已经详细论证，远达公司作为实际施工人和保证金的缴纳方，对保证金和工程款已有无可争辩的权益，而天诚公司因没有任何的垫资、施工及养护，对董家口公司应付工程款除1%的管理费外，没有任何权益。5、远达公司对涉案工程投入巨大人力物力，保证金垫资3800万元（已退2000万元），垫资6000万余元施工，施工人员最多时一天200余劳务人员，而董家口公司作为付款方，在2019年4月工程验收合格后，不仅没有退还保证金，工程款更是分文未付。董家口公司拖延付款的行为，已经导致农民工多次上访。同时，若作为实际施工人的远达公司无法拿到垫付的保证金及垫资施工的工程款，权利、义务严重失衡，对远达公司严重不公，远达公司也会因此破产，大量农民工及劳务将无法拿到劳动报酬，将会给社会造成极大不稳定因素。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维护社会公平正义和社会稳定，应当予以维持。 天诚公司答辩称，一审判决认定事实清楚，希望维持原判。 远达公司向一审法院起诉请求：1.判令天诚公司返还远达公司合作诚意金1800万元；2.判令董家口公司对天诚公司应支付给远达公司的款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由天诚公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：一、远达公司提交《工程合作意向书》一份，用以证明：远达公司与天诚公司就涉案204国道两侧绿化工程及其他项目的承揽签订《工程合作意向书》，约定远达公司主要义务有：1、负责提供工程项目详细信息及招标文件的要求；2、跟踪投标的经营开发，及工程相关单位和部门的联系和协调、确认等工作；3、编制除商务资料以外的技术、报价文件；4、承担包括天诚公司配合投标人员的差旅费、购买招标文件、编制投标文件在内的招投标全部费用；5、工程中标的，乙方主导施工；6、按照中标项目竣工结算价的1%向天诚公司支付管理费；7、承担项目投标或者中标后所需缴纳的保证金或现金担保，以及开具各类银行保函所需要的全部费用；8、承担项目前期需要缴纳的土地补偿款。甲方的主要权利义务有：1、配合乙方招标、竞标；2、按照约定收取管理费；3、不承担任何费用；4、按照协议第八条约定收到招标人保证金后三日内退还远达公司。该协议的实质属于资质借用的挂靠协议，远达公司借用天诚公司的资质和名义承揽工程后，工程由远达公司实际施工，天诚公司向远达公司收取管理费，远达公司为挂靠人、天诚公司为被挂靠人，该协议依法属于无效。 二、远达公司提交《合同协议书》一份，用以证明：天诚公司与董家口公司签订《合同协议书》，天诚公司从董家口公司处取得董家口公司发包的204国道两侧绿化（施工）工程项目，该协议的实质是远达公司以天诚公司的名义承揽该项目工程。 三、远达公司提交《204国道两侧绿化（施工）项目联合施工协议书》、《承诺函》、《项目财务管理制度》一份，用以证明：第一，天诚公司与董家口公司签订《合同协议书》取得204国道两侧绿化（施工）工程项目，与远达公司签订联合施工协议。协议约定：1、项目模式为，远达公司负责项目的全部施工，按照约定交纳管理费和税金后自负盈亏、自担风险；2、天诚公司按照与董家口公司的最终结算工程总造价1%收取管理费；3、因本项以天诚公司名义签订的各类经济合同，所产生的一切债务及责任，均与天诚公司无关，由远达公司承担；4、因本项目所产生的一切债务及责任，与天诚公司无关，由远达公司承担。第二，天诚公司与董家口公司签订《合同协议书》，实际履行《合同协议书》及实际施工的主体为远达公司，天诚公司只是因借用资质而体现在合同文本中，天诚公司不参与工程的施工，该工程的工程款及董家口公司应返还的保证金（诚意金）属于远达公司。 四、远达公司提交《竣工验收证书》一份，用以证明：第一，远达公司进行施工的204国道两侧绿化工程经建设单位、设计单位、监理单位三方验收合格，工程款及保证金已具备返还条件，董家口公司应当将保证金和工程款直接支付给远达公司；第二，竣工验收证书虽显示的施工单位为天诚公司，但因该工程承揽是以天诚公司的名义，所以体现为天诚公司，但该工程的全部施工由远达公司完成。 五、远达公司提交银行流水明细两份，用以证明：为承揽董家口公司发包的204国道两侧绿化工程，远达公司通过天诚公司向董家口公司支付3800万保证金，支付路径为：远达公司于2018年3月15日通过银行转账方式向天诚公司账户支付3800万元，天诚公司当日将该3800万通过银行转账方式支付至董家口公司账户。该笔3800万保证金的来源及归属均为远达公司。 六、远达公司提交银行流水两份，用以证明：董家口公司将远达公司缴纳保证金中的2000万分三次向天诚公司进行银行转账，天诚公司将该款项分三次支付给远达公司1800万元，另外200万元由远达公司出借给天诚公司。董家口公司向天诚公司转账的2000万元，实际是返还给远达公司。 天诚公司对上述证据质证称，天诚公司与远达公司、董家口公司的合同没问题，包括现场施工也是远达公司参与，诚意金由远达公司支付，我方已退还远达公司2000万元，还有1800万元没有支付，远达公司所诉属实。 董家口公司质证称，第一，董家口公司通过招标确定天诚公司为施工单位，并与其签订了合同，涉案工程于2019年4月2日进行验收。第二，董家口公司并未与远达公司就涉案工程存在法律关系，董家口公司与天诚公司签订的合同约定3800万的诚意金，约定竣工后一年内返还。已经返还一部分，剩余诚意金和部分工程款因涉及其他案件，市南法院向董家口公司发出协助执行通知书，要求董家口公司暂停支付。董家口公司同时提交其与天诚公司签订《建设工程施工合同》和市南法院《协助执行通知书》证明其主张。 另查明，天诚公司因其他债务纠纷，青岛市市南区人民法院于2019年5月8日向董家口公司发出（2019）鲁0202民初3345号协助执行通知书，要求协助执行以下事项：“冻结山东天诚市政公路工程有限公司在你处的应返还意向金及应结算工程款人民币2999万元。查封期限2年，自2019年5月8日至2021年5月7日止。” 一审法院认为，本案纠纷发生在建设工程施工合同签订、履行过程中，案由应为建设工程施工合同纠纷。远达公司于2018年3月15日向天诚公司支付3800万元，用途及备注为“保证金”，天诚公司于当日向董家口公司支付3800万元，附言为“投标诚意金”；案涉工程已于2019年4月2日进行验收；董家口公司分别于2018年9月5日、9月25日、9月25日、9月20日向天诚公司支付800万元、200万元、200万元、800万元，天诚公司分别于2018年9月11日、9月26日、11月21日向远达公司支付600万元、400万元、800万元，另有200万元天诚公司以借款的形式留用，远达公司认可。由上，天诚公司认可收到董家口公司向其返还2000万元，远达公司认可天诚公司向其返还2000万元；涉案工程于2019年4月2日进行竣工验收，董家口公司认可其向天诚公司返还1800万元的条件已具备，天诚公司认可其向远达公司返还1800万元的条件已具备。董家口公司未向天诚公司支付工程款，天诚公司也未向远达公司支付工程款。远达公司、天诚公司和董家口公司对上述事实均无异议，一审法院予以确认。同时，远达公司、天诚公司对其双方合同约定的和实际履行的权利义务均无异议，可以认定，天诚公司主要负责配合乙方招标、竞标、按约收取工程造价1%管理费、不承担其他任何费用；远达公司负担交纳保证金、负责项目的全部施工，自负盈亏、自担风险，负责施工项目所产生的一切债务及责任。本案争议的焦点，一是远达公司、天诚公司之间及天诚公司与董家口公司之间签订的施工合同是否有效，二是远达公司主张董家口公司向其支付保证金的请求应否支持。一审法院根据已查明的事实和法律、法规及司法解释的相关规定，作出如下分析判定： 《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述法律、司法解释规定，民事法律行为有效所应具备的三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。出借资质的建设施工企业与发包人签订的建设工程施工合同因不具备第二个要件，即意思表示真实，而无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同因不具备第三个要件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，而无效。缺乏第二个生效要件，说明出借资质的建设施工企业和发包人并没有签订建设工程施工合同的意思，或者说缺乏就建设特定工程而相互设定权利义务的意思，双方甚至没有实质性的缔约行为。对于建设工程施工合同的标的而言，双方无实质性的法律关系。缺乏第三个生效要件，说明借用资质的实际施工人与发包人签订建设工程施工合同有签订建设工程施工合同的意思，或者说双方就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力，但要产生《合同法》上的效力。即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”故，在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。 本案，远达公司、天诚公司虽签订了《项目联合施工协议书》，但实为远达公司借用天诚公司资质，“挂靠”在天诚公司名下、以天诚公司名义参与投标、进行施工，远达公司、天诚公司亦认可该事实，该协议因违反法律禁止性规定而为无效。天诚公司以承包人身份与发包人董家口公司签订的《建设工程施工合同》，因缺乏“意思表示真实”这个生效要件，根据上述分析，该合同也为无效合同。则，在双方认可建设工程质量合格（已竣工验收）的情况下，实际施工人远达公司可以直接向发包人董家口公司请求参照合同约定支付工程价款，举重以明轻，也应包括实际施工人为施工而向发包方交纳的保证金（双方均认可已符合退还条件）。在合同无效、具备退还条件的情况下，董家口公司再占有远达公司保证金，已无合同和法律依据，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”远达公司主张董家口公司直接向其退还保证金，于法有据。 关于青岛市市南区人民法院要求董家口公司协助执行“冻结山东天诚市政公路工程有限公司在你处的应返还意向金及应结算工程款人民币2999万元”一节。首先，因远达公司作为实际施工人，在建设工程质量合格的情况下，直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据，远达公司可以直接要求董家口公司向其支付工程款和保证金，即董家口公司负有直接向远达公司支付工程款和保证金的义务。其次，远达公司作为实际施工人，负责交纳保证金、项目全部投资施工、自负盈亏、自担风险，负责施工项目所产生的一切债务及责任，而天诚公司的合同权益仅为收取工程造价1%的管理费，天诚公司对该“管理费”之外的工程款和保证金并不享有合同权益，也自不为天诚公司的“应收账款”。再次，远达公司投入大量资金、人力进行施工，其劳动成果物化于绿化工程中，并于2019年4月2日竣工验收，但远达公司至今未收回工程款，应退还的大额保证金也未足额、及时退还，致远达公司面临巨大资金压力，权利、义务严重失衡，对远达公司显然不公，不合《中华人民共和国民法总则》第六条规定的公平原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。” 综上所述，一审法院对远达公司主张董家口公司向其退还保证金的请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、青岛董家口开发建设有限公司于判决生效之日起十日内退还青岛远达路桥工程有限公司保证金1800万元；二、驳回青岛远达路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费129800元，减半收取64900元，财产保全费5000元，共计69900元，由青岛董家口开发建设有限公司负担。 二审中，上诉人董家口公司提交两组证据：第一组证据包括证据1.《建设工程招标代理合同》、证据2.204国道两侧绿化工程（施工）招标资料卷宗、证据3.投标诚意金银行流水、证据4.山东天诚市政公路工程有限公司投标文件、证据5.青岛市黄岛区应急项目询价采购成交通知书、证据6.《建设工程施工合同》，该组证据共同证明案涉工程施工招标及合同签订情况，证明案涉工程为青岛西海岸新区应急项目，依法通过询价程序确定天诚公司为施工单位，施工单位也具备本项目的施工资质。双方在签订《建设工程施工合同》时，董家口公司有理由相信承包人为天诚公司，不知晓天诚公司与远达公司之间的关系，该《建设工程施工合同》合法有效。第二组证据包括证据7.项目经理变更申请报告、证据8.施工方案报审表及专项施工方案、证据9.工程开工报审表、开工报告、人员报验申请表、证据10.工作联系单2份、证据11.监理通知单5份、证据12.施工过程中的报审/报验表及验收记录多份、证据13.竣工验收证书、证据14.投标诚意金退回银行业务回单，第二组证据共同证明案涉工程施工合同履行情况，证明在《建设工程施工合同》履行过程中，对于董家口公司而言，一直是由天诚公司在履行合同。施工过程中开工、报检报验、工作联系、竣工验收等相关工作均是由天诚公司的人员与董家口公司对接开展，相关文件资料均加盖了天诚公司的项目经理部印章。董家口公司对于远达公司挂靠施工的事情不知情。投标诚意金也是退回天诚公司账户。 经质证，远达公司对证据1的真实性不清楚，认为该合同与远达公司没有关联。对证据2的真实性不清楚，该卷宗材料也与远达公司没有关联。对证据3的真实性无异议，但该笔3800万元投标诚意金是由远达公司在同日将3800万元由该公司账户支付至天诚公司账户，然后由天诚公司支付给董家口公司，一审时该两份转账记录均已提交；远达公司在支付给天诚公司时也备注的是投标诚意金；远达公司支付3800万投标诚意金，是基于与天诚公司签订了工程合作意向书，基于双方的挂靠关系及挂靠协议约定，投标保证金及诚意金均由远达公司承担，该笔3800万款项的实际来源为远达公司。对证据4的真实性不清楚，应当由天诚公司核实，但该组招标文件中，项目经理刘宾，施工员董伟伟、施工员李洪峰、自检员姜峰、安全员张秀艳，及其他人员均未出现在施工项目现场，这些人员也从未与董家口公司进行过项目对接和往来。对证据5、6的真实性无异议，附件一中承包人也就是天诚公司的施工管理人员均未出现在施工现场及参与工程的实际施工。对证据7的真实性不清楚，但变更后的项目经理闫毅强未参与涉案工程的实际施工，也未履行到项目经理职责。对证据8的真实性无法确认，与远达公司无关。对证据9的真实性无法确认，但该证据证明了董家口公司的代表为***，部门为工程建设部。对证据10的真实性无法确认。对证据11的真实性无法确认。对证据12的真实性无法确认，应当由天诚公司予以核实。对证据13的真实性无异议。对证据14的真实性无异议，董家口公司将投标保证金2000万退回至天诚公司账户，天诚公司已将2000万支付退回远达公司。总之，远达公司认可涉案项目中与董家口公司承包的相关资料，均是由天诚公司出具并加盖相关的印章，但这是为符合董家口公司的手续办理的，项目的实际施工、现场的实际协调及后期的养护，均是由远达公司进行，董家口公司现场负责人***对此知情。 天诚公司质证称，对于董家口公司提交的涉及天诚公司的文件认可，但是所有资料的收取，天诚公司都直接转给远达公司，所有资料的提报也是由远达公司向天诚公司提报之后，由天诚公司盖章，再提报给董家口公司，天诚公司在本项目中事实上并未组织施工。 远达公司提交证据1.微信聊天记录及移栽协议，证明董家口公司知道并认可远达公司是项目的实际施工人；作为甲方的董家口公司起草《移栽协议》，要求远达公司签订，协议第一条已明确204国道两侧绿化苗木由远达公司完工，现董家口公司将部分苗木移走，通过该协议征得远达公司的同意。董家口公司的项目负责人***管理此协议，在青岛市黄岛区人民政府盖章后，将该协议发送给远达公司，要求远达公司盖章，远达公司盖章后将《移栽协议》交给***，后向***要求原件时其声称找不着了。证据2.204国道两侧绿化工程微信群聊天记录一组，证明董家口公司的项目负责人***、董锡忠与远达公司的劳务负责人员、施工人员、设计单位、监理单位组成项目施工群，其中张某、马某，孙富强均在该项目施工群内。远达公司是204国道两侧绿化工程的实际施工人，董家口公司对此是明知的。远达公司的法人常驻工地并被安排中秋值班。远达公司并申请证人张某、马某出庭作证，证明远达公司是涉案工程的实际施工人。 经质证，董家口公司认为微信聊天记录中对方身份无法确认，不能证实为董家口公司的工作人员***，故对微信聊天记录以及移栽协议的真实性不予认可。即便该证据是真实的，也不能证明董家口公司知道并认可远达公司为实际施工人，只是董家口公司工作人员与施工方的工作对接，不能证明就案涉工程的施工合同签订，董家口公司与远达公司存在串通。该证据与施工合同效力的认定没有直接关系。该证据也无法确认***对于该手机的所有人身份已明确知晓，存在其误以为是天诚公司员工的可能。对证人证言的真实性不予认可，无法确认证人身份，即使证人系远达公司的员工，其也与本案结果存在利害关系，其证言不能采纳；不能证明董家口公司对于天诚公司与远达公司之间挂靠施工的事实是知情且认可的。 天诚公司质证称，对远达公司的两份证据无意见，天诚公司与远达公司签订了协议，对于涉案项目的施工天诚公司没有参与管理，只是就项目提取管理费，其他一切事宜都是由远达公司承办，由天诚公司协助。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、董家口公司与天诚公司签订的《建设工程施工合同》效力如何认定；二、董家口公司是否应向远达公司返还1800万元保证金。 关于第一个争议焦点。本院认为，远达公司与天诚公司签订的《项目联合施工协议书》虽名为联合施工，但实为远达公司借用天诚公司施工资质，挂靠在天诚公司名下，以天诚公司名义参与投标，并与董家口公司签订《建设工程施工合同》，出借资质的天诚公司和董家口公司并没有签订《建设工程施工合同》的真实意思表示，故该《建设工程施工合同》因缺乏“意思表示真实”这个生效要件而无效。董家口公司关于合同有效的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。 关于第二个争议焦点。本院认为，首先，远达公司于2018年3月15日向天诚公司支付3800万元，用途备注为“保证金”，天诚公司于当日向董家口公司支付了该笔款项，附言注明“投标诚意金”；从款项返还情况看，涉案工程于2019年4月2日验收后，董家口公司已陆续向天诚公司返还2000万元，天诚公司也随后向远达公司返还1800万元，另留有200万元作为借款留用。因此，案涉3800万元的资金走向及董家口公司和天诚公司就上述款项的返还情况，基本能够印证远达公司的主张。其次，就远达公司与天诚公司签订的合同而言，远达公司作为实际施工人，负责缴纳保证金及主导工程施工；而天诚公司主要是收取工程造价1%的管理费，且天诚公司对远达公司的主张并无异议，其对一审判令董家口公司直接向远达公司返还保证金亦表示服判。最后，远达公司投入大量资金与人力进行施工，但至今未收回工程款，预先缴纳的保证金也未能得到及时、足额退还，导致远达公司面临巨大资金压力，不足以保护农民工等建筑工人的合法权益，有违民事主体从事民事活动的公平原则，故一审对于董家口公司应当返还保证金的诉讼请求予以支持，并无不当。 综上，上诉人董家口公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费129800元，由上诉人青岛董家口开发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年八月六日 法官助理 王蕾 书记员李珊珊