江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3254号上诉人（原审原告、反诉被告）:南京东坝建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区东坝镇广通东路4号。法定代表人：汪瑞麟，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝红，江苏中虑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海捷，江苏中虑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏迈达新材料股份有限公司，住所地南京市化学工业开发区罐区南路69号。法定代表人：陈福新，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖红，江苏巨楷律师事务所律师。上诉人南京东坝建筑安装工程有限公司（以下简称东坝公司）、江苏迈达新材料股份有限公司（以下简称迈达公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东坝公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判迈达公司给付欠付的工程款8658864.94元；改判利息计算（以8658864.94元为基数，自2016年1月19日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2、撤销一审判决书第二项及第三项，并改判驳回迈达公司要求赔偿修复费用及支付逾期违约金的全部诉讼请求；3、改判一审、二审诉讼费用全部由迈达公司承担；4、案件受理费和造价鉴定费用由迈达公司承担。事实与理由：（一）一审中造价鉴定钢材取价错误，合同中约定是按照施工同期的平均价计算。涉案工程2012年7月10日开工，双方一致认可至2013年7月封顶，应按2012年7月至2013年7月期间施工同期的造价信息平均取价计算。经过我方的计算，相应增加的款项是334265.57元。（二）一审鉴定报告中遗漏了综合楼和BHT车间找坡层费用245296.72元。（三）一审中把签证单中107378.74元放在有争议项，根据通知函签证单中8%已经下浮。（四）双方已经认可了推拉窗和断桥铝上悬窗的单价分别为518.42元和428.42元，并且也写明了按此价格进入决算，该部分应增加42497.4元。(五)涉案工程早已经通过了竣工验收，一审审理中我方与迈达公司都已经提供了竣工验收证明材料，双方均对涉案工程已通过竣工验收的事实予以认可，一审枉顾客观事实，同意迈达公司进行质量鉴定的申请，且鉴定机构到现场进行检测时值2018年10月25日，涉案工程竣工验收已满五年的时间(五年防水保修期等均已过），此时再做质量鉴定完全不符合法律的规定。（六）南京典筑建筑设计有限公司根据《江苏法院委托鉴定机构信息采集表》中能力说明部分，该鉴定公司具有加固改造设计、工程质量修复设计的能力，但没有建筑工程检测、鉴定的能力。涉案房屋的检测、鉴定工作由南京市房建工程检测中心试验室完成，该试验室是受南京典筑建筑设计有限公司的委托，而非受南京市六合区人民法院委托。而通过江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台对南京市房建工程检测中心试验室查询，结果显示该试验室根本不在名录中。对于这样一份以不被认可的南京市房建工程检测中心试验室出具的检测报告为依据，然后再出具涉案房屋修复鉴定报告和修复造价报告，一审法官居然全然采信。上诉人认为涉案房屋的鉴定程序出现严重问题，所出具的鉴定报告应不予认可。同时，南京市房建工程检测中心试验室出具的仅仅是检测报告，涉案房屋其主要检测内容为建筑检查、结构检查、外观质量检查。检测报告结果只是将现状情况进行描述或与设计图纸进行对比，说明涉案房屋的现状。不管是南京市房建工程检测中心试验室出具的检测报告还是南京典筑建筑设计有限公司出具的鉴定报告，均没有对涉案房屋出现质量问题的原因进行鉴定。上诉人完全有理由相信涉案房屋的质量问题由于年久失修、日常维护不当、处在化工园区这样恶劣的外环境中造成的。一审法院在没有明确具体质量原因和责任的情况下，根据涉案房屋修复鉴定报告作出修复赔偿的判决明显错误。（七）迈达公司申请的所谓质量鉴定范围已经严重超出了质量保修的范围，属于是对已经被鉴定为危房的维修和加固范畴。所谓的房屋整改修复方案，也是在没有明确具体原因和责任的情况下，仅仅是根据迈达公司的单方申请和要求所做出，修复方案在检测报告已明确该房屋不存在主体结构及地基基础从而影响房屋安全使用问题的情况下，枉顾原设计要求，仅仅是根据检测的某个点存在的瑕疵，就擅自推断并“以点带面”的要求对整体部分进行全面加固和修复，将小问题严重扩大化，显然是错误和不当的。退一步说，即使存在施工中的瑕疵问题施工方应该承担责任，那么在明确为房屋安全性不受影响的情况下，也只应该将已明确不符合要求或未施工的部分，在已进入结算的相关子项中予以扣除和扣减。特别要说明和强调的是，修复方案中提到的许多所谓箍筋设置不符合设计要求等类似问题，其实与迈达公司提出所谓的“外墙渗水和屋面漏水”的问题之间，并无因果关系。工程通过竣工验收后，出现的质量瑕疵理应属于维修范围。涉案房屋在2013年10月18日竣工验收合格，那么同时该涉案房屋即进入质量保修期，至2018年10月17日该工程除地基基础工程、主体结构，其他施工内容均已结束质保期（防水保修期限五年）。根据双方签订的《工程质量保修书》第二条明确约定：“本工程承包范围内质量保修期间，若发现质量问题，由承包人负责免费及时维修，直至合格为止”，可见对于出现质量问题后由承包人东坝公司进行维修，并直至合格，既是承包人一方的义务，同时也应该是承包人的权利。根据《工程质量保修书》对保修期的约定，涉案房屋早已结束了保修期，东坝公司对涉案房屋已没有进行质保维修的义务。（八）东坝公司从未拒绝过对出现的工程质量问题进行维修，也确实进行过维修，即使在起诉后的一审诉讼过程中，也曾数次向法庭及迈达公司书面主动提出维修要求。但均由于迈达公司的拒绝未果，故责任完全在迈达公司一方。（九）迈达公司未能按照补充协议书中的约定按期足额支付工程进度款，是导致工期延误的最重要原因。（十）涉案工程设备安装开工时间为2012年11月15日，竣工时间为2013年9月22日，在此311天的施工期间，上诉人实际上是无法进行施工的，即使施工也只能进行交叉施工，严重影响到总工期，故该期间应在合同约定的总工期内予以扣除。（十一）上诉人在工程施工中间，因迈达公司不停地提出设计变更，致使工程无法按照原计划进行。（十二）涉案工程在施工期间一直未能领取建设工程施工许可证，导致上诉人的施工一直处于违法状态，需要随时应付和规避相关部门的查处，也是导致工期延误的直接原因。迈达公司辩称：（一）我公司是一个化工生产企业，施工是土建和化工设备安装穿插进行。对于价格的变化，鉴定机构多次到现场勘察，并且对我方提供的依据反复地听取双方的意见，经过了三轮对账，钢材料的价格，鉴定机关进行审核的时候也要求我方或者对方提供施工计划表，或证明材料什么时候购买的证据。但东坝公司迟迟都不提交，到最后都没有提交。虽然东坝公司在证据清单中提供合同、两张收据，但明显不客观，也没有关联性。（二）一审鉴定符合法律规定和程序要求。（三）涉案工程有开工报告，相应房屋也办理了房产证。迈达公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于利息支付部分；对一审判决第三项关于东坝公司承担违约金重新认定至迈达公司主张的数额；涉案工程应扣除水电费267721.12元、值班费25400元、防雷检测费7200元；对一审中本诉部分的诉讼费用、鉴定费的承担重新确定；二审诉讼费用由东坝公司承担。事实与理由：（一）一审法院判决书判决内容第一项迈达公司就工程款应从2019年1月20日起应支付利息，与合同约定相悖。（二）一审法院认定部分事实不清，工期延误的时间认定错误，导致违约金计算错误。（三）工期延误的违约金计算方式错误。（四）一审法院对双方各自承担诉讼费、鉴定费数额也是错误的。（五）我方提交的证据中水费是36546.12元，电费231175元，一审法院只认定了13万余元，请求二审法院予以纠正。（六）东坝公司的项目经理濮阳康贞明确认定了春节值班费为200元/24小时/人，该费用应由东坝公司承担。（七）双方合同约定，因东坝公司没有资质，要请外面的人来检测出报告，产生的费用东坝公司也是认可的，应由其承担。东坝公司辩称：（一）按合同的约定，工程款在质保期满后三个月内付清，以此起算利息也是合情合理的。（二）造成工期延误的责任在迈达公司。（三）对方主张涉案工期逾期损失已超过时效。（四）涉案工程竣工验收已经过了5年，现对方找各种理由拖延支付工程款，恶意反诉工期，所产生的鉴定都是违法和违反客观事实的。东坝公司一审请求：1、判令迈达公司立即给付工程款1000万元（以鉴定报告为准）及利息；2、承担本案的诉讼费。迈达公司一审反诉请求：1、东坝公司承担延期交付违约金5127404.70元；2、承担维修费用10809576.44元；3、承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月16日，东坝公司与迈达公司（原名为江苏迈达投资发展股份有限公司）签订了《建设项目土建工程施工总承包合同书》一份，约定，迈达公司将位于南京市化学工业园罐区南路的迈达公司年产壹万吨食品级BHT产品土建工程项目发包给东坝公司施工，合同暂预估总价2000万元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，结算价格按实际工作量，经第三方审计后的工程决算计算；开工时间为2012年5月16日，竣工时间为签订合同后300个日历天内；工程设计质量标准为2012年度至2014年度期内国家、地方、园区、行业现有建设工程执行的法律、法规、规范和技术质量标准、强制规范；工程施工质量标准为，按2012年度至2014年度期内国家、地方、园区、行业现有建设工程执行的法律、法规、规范和技术质量标准、强制规范；付款方式约定为承包方承诺全部承包土建工程施工按暂预估总价先行垫资施工的原则迅速开展建设，承包方施工建设的全部工程主体封顶后，由承包方开具正规的建筑安装工程发票交给发包方，发包方按时支付本合同暂预估总价的40%工程款，即800万元；承包方承包施工建设的工程全部竣工，经发包方、设计、监理、质监、园区等相关部门统一验收合格后，由承包方开具正规的建筑安装工程发票，发包方按时支付本合同预估总价的25%工程款，即500万元，审计并经双方认可最终工程决算报告书出具后，支付总额不足65%的，发包方支付至决算总额的65%，发包方付款超过65%的，由承包方退款至决算总额的65%，余款35%由承包方开具正规的建筑安装工程发票给发包方，发包方分叁年支付，决算通过之日起至次年同期，再付至工程总决算的80%（即再付15%），决算通过日至第三年的同期，再付至工程总决算价的95%（即再付15%），最终余款5%为工程质量保证金，至质保期满后叁个月内付清；工程质量保修约定为，质量保修范围包括地基、基础工程、主体结构工程及所有附属、配套、基础工程、隐蔽工程、屋面防水工程及双方约定的其他土建工程、电力系统、照明系统、电器管线、上下水管线的安装工程等项目；质量保修期从工程实际竣工之日起计算，地基、基础工程、主体结构工程为设计使用合理、法定年限；土建工程保修期为二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，内外混凝土道路及室外给排水系统工程、公用工程为二年，隐蔽工程为三年，其他约定，本工程承包范围内质量保修期间，若发现质量问题，由承包方负责免费及时维修，直至合格为止。属于质量保修范围和内容的项目，承包方应在接到修理通知之日后柒个日历天内派人修理，承包方不在约定的期限内派人修理的，发包方可委托其他方修理，修理费用从承包方的质量保修款内扣除，不足部分由承包方承担给付；在国家规定的工程合同使用期限内，承包方确保地基基础工程和主体结构的质量，因承包方原因致使工程在合理的期限内造成人身和财产损害的，承包方应承担损害赔偿，并承担相关的经济和法律责任。工程在质保期内无质量问题付清质保金；合同专用条款第4.5条误期赔偿约定，因承包方原因使竣工日期延误，每延误1日的误期赔偿金额为合同协议书的合同价格的0.05%或人民币金额壹万元，累计最高赔偿金额按审计、并经双方一致确认后的决算总价的2%或人民币金额壹佰万元整；安全和重大质量问题的，依法处理并由承包方承担全部经济和法律责任。2012年6月8日，双方又签订了《建设工程补充协议书》一份，约定，建设工程范围包括：一、建筑物1、综合楼；2、公用工程辅房；3、抗氧剂BHT车间；4、原辅材料库；5、成品库；6、南门卫；7、北门卫；8、西门卫。二、主装置、构筑物、辅助设施；工程总造价调整为3200万元，承包方须于2012年11月18日将公用工程辅房、抗氧化BHT车间、原辅材料库、成品库等封顶并交付发包方进行设备安装，满足临时办公需要；工程款支付调整为，全部工程基本封顶支付工程总造价的40%计1300万元整，全部工程封顶支付工程价款的20%计650万元，工程竣工验收合格开具正规建筑工程发票后付工程总造价款的15%计487.5万元，工程竣工日第二年付工程总造价款的10%计325万元，工程竣工日第三年付工程总造价款的10%计325万元，按规定预留5%至质量保证期满止，双方最终结算两清；第五条约定，本补充协议所有原则均严格按照双方签订的“建设项目土建工程施工总承包合同书”执行，最终按照承包方实际施工工程量进行决算，若产生争议或纠纷的，一律恢复按照“建设项目土建工程施工总承包合同书”所有约定执行。上述协议签订后，东坝公司支付了迈达公司工程保证金100万元，于2012年7月10日举办开工仪式，即进场施工。2013年10月18日，建设单位（迈达公司）、设计单位、监理单位、施工单位（东坝公司）共同对案涉工程图纸内所有工程及合同约定内所有工程（地基基础工程、框架主体工程、装饰装修工程、屋面工程、给排水及电气安装工程、构筑物工程）进行了验收，各方在《工程中间交接证书》上盖章签字，其中在验收意见一栏中注明“经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，图纸及合同约定内容均已完成，工程竣工验收合格，同意交付使用”，质量监督部门意见一栏为“同意各单位对该工程的验收意见，并结合我站监督情况，同意交付使用”。工程施工过程中，迈达公司先后支付了东坝公司1713.4367万元。工程交付后，2014年9月15日、9月25日、10月10日、10月23日，迈达公司多次函告东坝公司工程出现了综合楼外墙渗水、材料库渗水、公用辅房渗水内墙涂料脱落、BHT车间外墙粉刷大面积起壳、脱落等质量问题，要求东坝公司接函后安排人员维修处理。东坝公司于2014年12月对工程进行了维修。维修后，迈达公司又于2015年2月12日、2月15日、3月1日、5月12日、7月29日函告东坝公司工程仍存在外墙渗水、外墙粉刷大面积起壳等现象，要求东坝公司对工程进行维修并要求东坝公司提供结算资料。2015年3月7日，东坝公司复函称，工程已通过竣工验收，迈达公司所述质量问题均属保修范围的维修问题，这些质量问题，已于2014年12月23日前维修完毕；迟延提交结算报告原因是迈达公司未能及时签证，责任不在东坝公司。2015年6月6日，东坝公司向迈达公司提交了工程总造价为33723405.42元的结算报告，迈达公司不予认可；与此同时，迈达公司委托广东泰通伟业工程咨询有限公司江苏分公司，对涉案工程的造价提供咨询服务，广东泰通伟业工程咨询有限公司江苏分公司于2015年6月6日出具了《工程结算书》，认定：工程总造价为23364686.92元，其中，土建工程造价为21680338.38元，安装工程造价为1684348.54元，东坝公司对安装工程造价为1684348.54元不持异议，但土建部分工程造价不予认可，双方协商不成，东坝公司遂向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，东坝公司向一审法院提出申请，要求对涉案工程的土建部分工程价款进行鉴定，一审法院依法委托了众华嘉诚咨询集团有限公司对涉案工程价款进行评估。2018年10月12日，众华嘉诚咨询集团有限公司作出众嘉鉴字（2018）011号《报告书》，结论为：迈达公司年产壹万吨食品级BHT产品建设项目土建施工部分的工程造价总金额为22630796.69元，其中确定的金额为22245097.24元，另有1、综合楼大型机械安拆费15999.73元；2、综合楼一层地面砼82900.19元；3、零星工程179420.79元；4、签证资料中注明的下浮8%合计107378.74元是否应当计入合同总价，合计385699.45元作为待定部分由法院认定。东坝公司对该《报告书》质证认为，1、钢材取价错误，应按东坝公司实际采购价确定；2、钢结构型钢按照普通型钢确定错误；3、混凝土价格没有按C30的价格而是按普通混凝土的价格确定，没有据实调整；4、零星工程应计入总价；5、大型机械的进退场费和安拆费应分别计价，合同约定进退场费不收取并未明确安拆费不计取；6、合同约定的8%下浮是指在税前总价中下浮，签证资料中注明的下浮8%仅适用于签证中有标明的部分。迈达公司质证认为，钢材取价应以工程时间内最低值取价；零星工程不应计入工程总价；签证资料中应当统一执行下浮的8%，该部分不应计入总价。综合楼地面施工费中不应另计措施费；同时迈达公司还主张应扣减施工过程中产生的春节值班费25400元、施工现场抽烟罚款5000元、防雷检测费7200元、材料费12780元、水电费131175元。东坝公司对材料费及水电费不持异议，其他费用不予认可。案件审理过程中，迈达公司向一审法院提出申请，要求对涉案工程的质量及修复方案进行鉴定，并要求依据修复方案对修复价款进行鉴定。一审法院依法委托了南京典筑建筑设计有限公司对工程的质量及修复方案进行鉴定，后又委托了苏世建设管理集团有限公司对修复价款进行鉴定。2019年1月，南京典筑建筑设计有限公司出具典筑司鉴（2018）第057号《建设工程司法鉴定报告》，结论为：（一）综合楼柱箍筋设置不符合设计要求、梁箍筋设置不符合设计要求、钢筋露筋、填充墙墙体裂缝、填充墙接结筋不符合设计要求、楼梯间、人行通道填充墙未设置钢丝网砂浆面层，不符合设计要求、外墙粉刷层做法不符合规范要求、外墙饰面涂料脱落、墙体渗漏、卫生间渗水、混凝土屋面建筑面层做法与设计文件不符、屋面渗漏、屋面防水卷材翻边处破损、屋面女儿墙接闪带底部连接处脱落；（二）BHT车间柱箍筋设置不符合设计要求、填充墙接结筋不符合设计要求、楼梯间、人行通道填充墙未设置钢丝网砂浆面层，不符合设计要求、外墙粉刷层做法不符合规范要求、外墙饰面涂料脱落、外墙渗漏、楼梯踏步建筑做法与设计不一致、内墙粉刷层脱落；（三）公用辅房填充墙轴线位移偏差超限、填充墙接结筋不符合设计要求、楼梯间、人行通道填充墙未设置钢丝网砂浆面层，不符合设计要求、外墙粉刷层做法不符合规范要求、外墙饰面涂料脱落、外墙渗漏、地砖翘起、开裂；（四）南门卫西门卫北门卫外墙做法不符合设计要求、外墙饰面涂料脱落、外墙渗漏；（五）消防泵房、消防水池柱箍筋设置不符合设计要求、填充墙墙体裂缝、填充墙拉结筋不符合设计要求、外墙饰面涂料脱落；（六）成品库填充墙拉结筋不符合设计要求、填充墙墙体裂缝、人行通道填充墙未设置钢丝网砂浆面层，不符合设计要求、外墙饰面涂料脱落、外墙饰面砖材料超重、屋面接闪带底部连接处脱落、钢结构屋面彩钢板锈蚀、钢结构屋面渗漏、钢结构构件截面尺寸与设计不符、钢结构构造与设计不符；（七）材料库外墙饰面砖材料超重、屋面接闪带底部连接处脱落、钢结构屋面彩钢板锈蚀、钢结构屋面渗漏、屋面板构造与设计文件不符、钢结构构件截面尺寸与设计不符、钢结构涂层厚度与设计不符、钢结构构造与设计不符；（八）原料罐区钢结构屋面彩钢板锈蚀、钢结构构件截面尺寸与设计不符、钢结构涂层厚度与设计不符、钢结构构造与设计不符。该报告同时出具对应的修复方案。迈达公司对典筑司鉴（2018）第057号《建设工程司法鉴定报告》三性不持异议。东坝公司对该报告的“三性”均有异议，认为南京典筑建筑设计有限公司根据南京市检测中心试验室的检测报告出具鉴定意见，程序不符合法律规定；鉴定范围应该限定为保修义务范围内的相关质量瑕疵，涉案工程迈达公司已使用数年，再对工程整体质量进行检测和鉴定有悖江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十一条的规定；东坝公司从来没有拒绝过维修，但因工程控制权在迈达公司掌握，迈达公司不配合的情况下东坝公司无法进行维修，因此，迈达公司提出的质量和维修方案的鉴定没有必要，由此扩大的损失东坝公司没有承担义务。2019年11月26日，苏世建设管理集团有限公司向一审法院出具了苏世建咨鉴（2019）第711号《建设工程司法鉴定意见书》，结论为：一、可确定部分的造价结论意见为（一）整改维修鉴定方案的实体工程造价为6894234.24元；（二）为达到整改修复鉴定方案所必须的间接工程造价为3740148.86元；（三）垃圾外运造价（建筑垃圾）175193.34元。二、存在争议部分的造价意见为，（一）罐区、厂房（如鉴定为化工垃圾需增加的费用）不可确定部分的鉴定造价为4772753元；（二）门卫、综合楼（如鉴定为化工垃圾需增加的费用）不可确定部分的鉴定造价为8114173.66元。东坝公司质证认为，该鉴定报告在典筑司鉴（2018）第057号《建设工程司法鉴定报告》的基础上作出，因东坝公司对鉴定基础不予认可，因此，对苏世建咨鉴（2019）第711号《建设工程司法鉴定意见书》亦不予认可。迈达公司对该鉴定报告不持异议，但保留维修垃圾鉴定为化工垃圾后的追索权。一审法院认为：东坝公司与迈达公司签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，双方应依法履行各自的权利义务。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第二百七十九条规定，建设工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收该建设工程。东坝公司提供的《工程中间交接证书》，不仅有东坝公司的签章，还有迈达公司、监理单位江苏南华工程监理咨询有限公司、工程设计单位中建安装工程有限公司的签章，对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性一审法院予以确认，该份证据可以证实，东坝公司已于2013年10月16日完成了“图纸内所有工程及合同约定内所有工程”，该工程经验收合格，并于2013年10月16日交付给了迈达公司，因此，东坝公司要求迈达公司支付工程价款，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，……，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任；第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。东坝公司于2013年10月16日将涉案工程交付给迈达公司后，迈达公司在质量保修期内多次要求东坝公司对工程中出现的墙体渗漏、墙体起壳脱落等问题承担维修义务，东坝公司虽于2014年12月进行了维修，但此后问题依然存在，并且针对迈达公司提出的修理要求，在复函中表示已维修完毕，对迈达公司再次提出的修理要求不置可否，案件审理过程中，东坝公司虽表示愿意承担修理责任，但一直未实际履行修理义务，据此，迈达公司要求东坝公司赔偿工程质量修复费用，合法有据，一审法院予以支持。本案争议的焦点是：一、本诉部分1、工程价款的认定。案件审理过程中，一审法院根据东坝公司的申请，委托众华嘉诚咨询集团有限公司对涉案工程价款进行评估，众华嘉诚咨询集团有限公司依法出具的众嘉鉴字（2018）011号《报告书》及针对双方当事人提出的异议所作出的回复意见，一审法院予以采信。《报告书》中确定的工程款为22245097.24元，《报告书》中待定的部分，一审法院认为，（1）大型机械的安拆费15999.73元，因双方仅约定大型机械的进退场费不计入造价，是否包括安拆费并未约定，因此，该部分费用已实际发生应计入工程总价；（2）综合楼一层地面砼实际施工完成，应当将有关措施费用82900.19元计入总价；（3）零星工程费用179420.79元，因迈达公司对东坝公司送审的结算书并不认可，因此，东坝公司作出的“结算书送审后再补充的资料不再计入结算的”承诺不再适用，该部分工作已实际完成施工，应按实计入总价；（4）对签证部分费用是否下浮的问题，迈达公司在东坝公司提交确认的签证单中和《告知函》批注“此价格已含8%下浮在内”，应当理解为东坝公司报核的材料款包含了应下浮的8%，根据《建设项目土建工程施工总承包工程合同书》第14.1.1条“经双方一致认可工程总决算价款让利百分之八给发包方（税前）”的约定，该部分费用107378.74元不应计入总价；（5）迈达公司主张扣减的材料费12780元和水电费131175元，东坝公司不持异议，应予扣减；（6）东坝公司对现场抽烟事实予以认可，但认为罚款5000元没有依据，一审法院认为，东坝公司在化工企业施工现场抽烟，违反了《消防法》第六十三条规定，但鉴于迈达公司并非行政机关无权就违法行为进行处罚，因此，对迈达公司要求扣减5000元的请求，一审法院不予支持；（7）迈达公司自行安排其工作人员春节值班看护工地，产生的费用双方对此并无特别约定，应由迈达公司自行承担，其要求从总工程款中扣除的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；（8）防雷检测费用，因鉴定《报告书》未将防雷检测费计入总价，根据谁受益谁承担的原则，该部分费用应由迈达公司负担，其要求从总价款中扣减没有事实和法律依据。据此，迈达公司应当支付给东坝公司的工程款为1684348.54元（安装部分）+1000000元（保证金）+鉴定确定的工程款22245097.24元+安拆费15999.73元+措施费82900.19元+零星工程179420.79元－材料费12780元－水电费131175元－已付款17134367元，总计7929444.49元。2、逾期付款损失的认定。因双方约定“决算通过之日起至次年同期，付至工程总决算的80%（即再付15%），决算通过日至第三年的同期，付至工程总决算价的95%（即再付15%），最终余款5%为工程质量保证金，至质保期满后三个月内付清”。自2013年10月18日工程竣工验收（理由见下文）起至2018年10月12日，众华嘉诚咨询集团有限公司作出众嘉鉴字（2018）011号《报告书》，质保期已经届满，因此，东坝公司主张的逾期付款损失应自《报告书》作出后三个月即2019年1月19日起至实际付款之日止参照中国人民银行同期贷款利率计算。二、反诉部分1、关于鉴定报告的效力。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合同费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理；第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明；江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条第二款规定，建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予以支持。据此，一审法院根据迈达公司的申请委托南京典筑建筑设计有限公司对工程的质量及修复方案进行鉴定，并在此基础上，根据迈达公司的申请，委托了苏世建设管理集团有限公司对修复价款进行鉴定，南京典筑建筑设计有限公司和苏世建设管理集团有限公司出具的鉴定意见，符合法律规定，一审法院予以采信。2、修复价款的认定。南京典筑建筑设计有限公司在出具的《建设工程司法鉴定报告》给出的修复方案中，针对不符合设计方案部分的修复意见为按原设计做法重新施工。庭审中，东坝公司提供了施工技术核定单主张，工程施工过程中，双方曾协商一致对涉案工程中的部分工程如公用工程辅房、BHT车间、门卫等屋面保温作了取消变更，鉴定人在庭审接受质询认为，工程中出现质量墙体开裂及未按设计图施工问题与保温层的取消无关，因此，根据该修复方案作出的修复价款10809576.44元，应由东坝公司承担赔偿责任。3、关于延期交付的认定。根据双方补充协议约定，“若产生争议或纠纷的，一律恢复按照《建设项目土建工程施工总承包工程合同书》所有约定执行，而在《建设项目土建工程施工总承包工程合同书》中约定的工程工期为300个日历日，双方对开工时间为7月10日不持异议，但对工程竣工时间，双方意见不一，迈达公司提供《单位工程质量竣工验收记录》一份，主张工程直至2014年6月6日才竣工，东坝公司应按迟延交付一年计算，赔偿迈达公司损失。东坝公司不予认可，认为涉案工程有十个单体，开工时间并不一致，应当按单体最长工期计算，《工程中间交接证书》及《开工报告》，表明涉案工程后期还有罐区储运管道、防腐等工程安装施工，东坝公司施工的部分，竣工时间应按《工程中间交接证书》确定为2013年10月18日，由于迈达公司存在迟延交付设计图，东坝公司不应承担延期竣工的责任。一审法院认为，东坝公司承接施工的土建工程，只是江苏迈达投资发展股份有限公司年产壹万吨食品级BHT产品工程的土建及建筑安装部分，并不包含设备安装部分，双方于2013年10月18日在《工程中间交接证书》签章确认“图纸内所有工程及合同约定内所有工程已完成……，同意交付使用”，表明案涉工程的竣工交付时间为2013年10月18日，而迈达公司提供的由南京市石油化工建设工程质量安全监督站编制的《单位工程竣工验收报告》上虽注明了竣工时间为2014年6月6日，但此报告形成于设备安装开工之后，一审法院有理由相信该《单位工程竣工验收报告》是为所有工程竣工验收向有关行政机关报验而制，涉案工程的竣工交付时间应按双方签订的《工程中间交接证书》中确定的时间予以认定。自2012年7月10日至2013年10月18日，共计408天，超出合同约定的300天的工期108天，东坝公司未能提供工期延误签证，故应按合同约定承担迟延工期的违约责任。4、关于工期迟延的违约损失认定。迈达公司在庭审中，提供了贷款合同、工资发放证明、社保缴费证明、公积金缴费证明、土地摊销费等缴费票据，主张因东坝公司未按期竣工，造成其工人工资、社保缴费、公积金缴费、保安服务费、银行贷款利率、土地摊销费、土地使用税、房产税等损失合计5127404.70元，东坝公司不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因迈达公司与东坝公司在《建设项目土建工程施工总承包合同书》专用条款第4.5条明确约定了工期延误的违约金计算方式，因此，迈达公司主张的工期延误违约责任应根据约定最高限额不超过“决算总价的2%或人民币金额壹佰万元整”计算，考虑迈达公司在工程施工过程中更改设计影响工期的情况，迈达公司主张的工期延误损失按双方约定就低确定为501276.23元（25063811.49*2%）。而迈达公司主张的贷款利息等损失与涉案工程并无直接联系，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第七条的规定，一审判决：一、迈达公司于本判决生效后十日内给付东坝公司工程款7929444.49元；并自2019年1月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、东坝公司于本判决生效后十日内赔付迈达公司工程质量修复费用10809576.44元。三、东坝公司于本判决生效后十日内赔付迈达公司工期延误违约损失501276.23元。一审本诉案件受理费81800元，本诉鉴定费280000元，合计361800元，由迈达公司负担；反诉案件受理费58711元，反诉鉴定费727771.31元，合计786482.31元，由东坝公司负担。本院二审期间，东坝公司提交以下证据：1、钢材价格明细表、信息、调整以后的汇总表、价款金额，证明应以2012年7月至2013年1月作为钢材取价期间，应增加费用334265.57元。2、找坡汇总表，证明应增加找坡费用245296.72元。3、推拉窗调整后单价汇总表，证明应增加门窗费用42497.4元。4、南京市房建工程检测中心实验室查询结果，证明鉴定违反法定程序。5、专家咨询意见，证明修复方案需进一步讨论。6、迈达公司区域截图，证明涉案工程受外界环境影响大。7、规划许可证、施工许可证查询结果，证明涉案工程因缺少两证，导致工期延误。对于上述证据，迈达公司质证意见如下：1、钢材取价期间应该在2012年7-2014年5月，因为综合楼是在后面建设的，体量是最大的，一共有6000多平方米。2、对于屋顶的做法，鉴定单位到现场中去进行开槽，开到保温防水层就不能往下了，当时双方都确认不再剖了。鉴定说明中已载明综合楼屋面工程量是按四方确认的工程量计算的。3、门窗报价单东坝公司没提交原件，对真实性不予认可。4、一审鉴定中，鉴定机构只是委托南京市房建工程检测中心实验室对工程现状进行了检测。5、专家咨询意见不能推翻鉴定结论。6、对证据6的证明目的不予认可。7、涉案工程实际并未停工。迈达公司提交以下证据：1、春节值班明细表，证明2013年3月20日濮阳康贞确认的值班费127次×200元=25400元。2、2013年迈达公司工地防雷检测费用，该费用产生的原因是东坝建筑公司无防雷资质导致而产生的费用，双方约定由东坝建筑公司承担7200元，一审没有认定由东坝公司承担，要求二审法院判令由东坝公司承担。3、2014年3月7日生活用水和明细、2013年7月2日迈达公司工地明细、工作联系单，证明水费36546.12元，电费231175元，一共为267721.12元应该由东坝公司承担。4、2014年6月11日竣工验收记录，证明2014年6月6日是综合楼最终的验收报告时间。5、2014年6月13日建设工程质量保修书、2014年6月13日迈达公司综合楼工程交接内容，证明涉案项目工程在2014年6月13日最终交付迈达公司。2014年6月13日东坝公司正式将综合楼装修义务交付给装饰公司。6、2019年4月18日宁新区化转办发（2019）15号文件以及2019年4月28日建设工程施工合同，证明因受盐城响水3.21爆炸事故及化工园澄扬公司的影响，要求园区内企业对有碍厂容厂貌的建筑物和构筑物，在一个月内整改到位。否则，未按要求整改的企业一律纳入C类企业名单。为此，迈达公司不得以将各建筑物、构筑物的外立面等进行修缮。7、建设用地规划许可证，证明涉案建设用地是经过相关部门许可的，时间是2012年9月16日。8、开工报告，证明涉案工程开工系合法的。9、规划核实合适证书，证明所有的单体交付后，迈达公司才取得了合格证书。东坝公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，对关联性及证明目的均不予认可。东坝公司对一审鉴定的程序、鉴定结论均有异议。迈达公司主张一审法院对违约责任、水电费用、工程图纸认定错误。其余事实，双方均无异议，本院二审予以确认。本院认为：东坝公司与迈达公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，涉案工程也已取得相应的规划许可，合法有效。由于迈达公司系化工企业，涉案工程存在需边施工边安装设备的客观情况，故一审以《工程中间交接证书》确定的时间作为工程竣工时间存在不当，涉案工程竣工时间应为竣工验收报告所记载的2014年6月6日为准。关于双方二审争议的工程款、质量修复费用、工期延误损失，本院二审具体分析如下：一、关于工程款关于一审确定的工程款，东坝公司主张应增加钢材款334265.57元，找坡费用245296.72元，下浮费用107378.74元，门窗费用42497.4元。迈达公司主张应抵扣水电费267721.12元，春节值班费25400元，防雷检测费7200元。对此本院认为，如上所述，涉案工程的竣工时间为2014年6月，在东坝公司未能举证证明其实际采购钢材的价格的情况下，鉴定机构按2012年7月至2014年6月钢材信息价的算术平均价进行计算，并无不当。关于找坡费用，鉴定报告中已予以说明，而东坝公司二审中未能举证证明其系按图施工，故鉴定机构对该部分费用未予计入，并无不当。关于下浮费用，东坝公司在告知函中已予以明确说明，一审未将该部分计入总价，存在不当，本院二审予以纠正。门窗单价根据东坝公司提交的相应证据已经迈达公司确认，故该部分费用应增加42497.4元。关于水电费，迈达公司二审中提交了相应证据，为减少当事人诉累，应扣减179481.12元（一审已扣减131175元，相差48306.12元）。关于春节值班费25400元以及防雷检测费7200元均有东坝公司签字确认，该部分费用应予扣除。综上，迈达公司应支付东坝公司欠付工程款7998414.51元（7929444.49+107378.74+42497.4-48306.12-25400-7200）。另，因双方一直未能就工程款结算达成一致，故一审判决迈达公司自涉案《报告书》作出后三个月即2019年1月19日起支付逾期付款利息，并无不当。二、关于质量修复费用涉案工程自2014年6月竣工后，迈达公司于同年9月便要求东坝公司进行维修，现也无证据证明东坝公司已完全履行了维修义务，故一审根据当事人申请对涉案工程质量进行鉴定，并无不当。经本院查询，一审委托的南京典筑建筑设计有限公司具有工程设计、房屋安全鉴定的资质，故可以对涉案工程质量进行鉴定，并出具相应的修复方案。鉴定过程中，南京典筑建筑设计有限公司虽委托南京市房建工程检测中心实验室对涉案工程现状出具检测报告，但该委托行为并未违反相关鉴定程序，亦不存在影响鉴定结论的情形。在东坝公司不能举证推翻鉴定结论的情形下，该鉴定结论应予以采信。后苏世建设管理集团有限公司也对修复价款进行了鉴定，一审根据鉴定结论，判决东坝公司支付迈达公司工程质量修复费用10809576.44元，符合鉴定结论和法律规定，本院二审予以维持。三、关于工期延误损失如上所述，涉案工程的开工时间为2012年7月10日，竣工时间为2014年6月6日，共计697天，超过合同约定的300天的工期397天。东坝公司虽主张涉案工程工期存在因故延期的情形，但未能提供工期延误的签证，也未能举证证明存在因迈达公司原因导致工程实际停工的情形，故东坝公司应赔偿迈达公司工期延误违约损失。关于违约金的数额，双方合同专用条款第4.5条误期赔偿约定，因承包方原因使竣工日期延误，每延误1日的误期赔偿金额为合同协议书的合同价格的0.05%或人民币金额壹万元，累计最高赔偿金额按审计、并经双方一致确认后的决算总价的2%或人民币金额壹佰万元整；第15.1.1约定，非安全和重大质量问题的，承办方不得以任何纠纷和争议为由，影响工程的建设进度、质量和安全等实施；否则，属于承包方违约行为。违约金按承包方承包建设施工的全部工程最终决算总价的百分之十五支付（含履约保证金）。上述约定存在矛盾之处，双方亦不能就此达成一致，故本院综合双方关于工期延误违约责任的约定、涉案工程存在设计变更的情形、东坝公司实际延误的天数及工期延误对迈达公司可能造成的损失等因素，酌定按决算总价的8.5%确定赔偿数额。涉案决算总价为1684348.54（安装部分）+鉴定的工程款22245097.24+安拆费15999.73+措施费82900.19+零星工程179420.79+下浮费用107378.74+门窗费用42497.4-水电费179481.12-材料费12780-春节值班费25400-防雷检测费7200，合计24132781.51元。东坝公司应赔偿迈达公司工期延误违约损失2051286.43元。综上所述，上诉人南京东坝建筑安装工程有限公司、江苏迈达新材料股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4496号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4496号民事判决第一项为：江苏迈达新材料股份有限公司于本判决生效后十日内给付南京东坝建筑安装工程有限公司工程款7998414.51元；并自2019年1月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。三、变更江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4496号民事判决第三项为：南京东坝建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔付江苏迈达新材料股份有限公司工期延误违约损失2051286.43元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费81800元，由江苏迈达新材料股份有限公司负担65427元，南京东坝建筑安装工程有限公司负担16373元；本诉鉴定费280000元，由江苏迈达新材料股份有限公司负担；反诉案件受理费58711元，由南京东坝建筑安装工程有限公司负担47379元，江苏迈达新材料股份有限公司负担11332元；反诉鉴定费727771.31元，由南京东坝建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费139204元，由江苏迈达新材料股份有限公司负担30973元，南京东坝建筑安装工程有限公司负担108231元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 伟审 判 员  龚 震审 判 员  王 路二〇二〇年八月二十六日法官助理  李晓龙书 记 员  杨文艳