辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4992号上诉人（原审原告）：曲仕强，男，1958年10月1日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：齐真，辽宁王善忠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：付毅，男，1964年2月25日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王慧，辽宁双护律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯家妮，辽宁双护律师事务所律师。原审第三人：付军，男，1968年2月26日出生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：魏娜，辽宁双护律师事务所律师。上诉人曲仕强因与上诉人付毅、原审第三人付军民间借贷纠纷一案，大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲仕强上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由付毅承担。事实与理由：曲仕强出借给付毅的款项金额是41万元，一审判决只认定10万元，事实错误；因诉讼保全所花保险费用1500元，也应当由付毅承担。付毅辩称：同意撤销原审判决，但是要改判驳回曲仕强的全部诉讼请求。曲仕强要求付毅承担其财产保全所产生的诉讼保险费无事实及法律依据，其他上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。付毅上诉请求：撤销原判，改判驳回曲仕强的全部诉讼请求；诉讼费、保全费由曲仕强负担。事实与理由：一审认定付毅与曲仕强间存在借贷关系事实错误。本案中，付毅不存在借款合意，一审中付某出庭作证，其经常为付军通过付毅的银行卡存取款项，付毅并未支配案涉银行卡，付军与曲仕强系多年朋友、生意伙伴，双方存在大量的资金往来，因银行有取款限额，付军使用付毅的银行卡符合常理；另付毅在一审宣判后，调取银行流水，2009年8月19日向曲仕强账户转入6.8万元，按照一审判决的逻辑，此款应为曲仕强借款，请求二审法院与一审判决的10万进行抵销。曲仕强辩称：不同意付毅的上诉请求。1.一审判决认定的2009年8月21日曲仕强向付毅的转账系借款事实清楚，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，曲仕强已经提供了2009年8月21日给付毅的银行转账记录，证明该款项系借款，应当由付毅承担举证责任证明款项系他用，但付毅未能举证证明该款项的用途，因为证人付某系付毅的亲弟弟，其证人证言真实性无法确定，不足以证明该款项不是借款，故一审判决对2009年8月21日的借款10万元认定事实清楚。另外曲仕强与付军之间的经济往来可以通过2017辽0204民初2036号民事判体现，付军是自2012年才向曲仕强借款，并且曲仕强给付军的借款都是汇入付军名下，没有汇入付毅名下的时候，付毅称汇入其个人名下的款项系其弟弟付军使用，明显与付军2015年出具的借条不符，系逃避债务。关于二审中付毅提出的6.8万元一节，真实情况是付毅帮忙代卖曲仕强的货物款项，故才会有转账6.8万元的情况，所以不应当进行抵扣。付军述称：同意付毅的上诉请求及理由和答辩意见。曲仕强向一审法院起诉请求：被告付毅偿还借款410000元及利息（利息自2009年7月24日起按照年利率15%计算至款项付清时止）。一审法院认定的事实：曲仕强提供借条复印件，该借条记载的借款人为付毅力，借款金额为70万元，出具日期为2009年7月24日，约定年利率15%等。付毅对该复印件不予认可。2009年7月24日，曲仕强在农业银行大连革镇堡支行从其账号为95×××14的账户中取款44000元，交易凭证序号为0049。当日，付某在该网点向付毅名下账号为62×××13的账户存入58000元，交易凭证序号为0050。前述两笔交易的经办柜员均是谭宏。2009年8月21日，曲仕强在农业银行西山分理处从前述尾号为6014的账户中取款100000元，交易凭证序号为06130094。曲仕强在该支行向付毅名下前述尾号为5413的账户存入100000元，交易流水号为06130095。前述两笔交易的经办柜员均是郭新娥。2009年8月25日，曲仕强向付军名下账号为62×××19的账户汇款100000元，凭条注明为“货款”。2009年8月26日，付军在农业银行辛寨子支行从前述账户中取款100000元存入付毅前述尾号为5413的账户中。2009年10月9日，曲仕强在农业银行大连软东支行从前述尾号为6014的账户中取款100000元。当日，王晓晶在农行高新技术产业园区支行向付毅名下前述尾号为5413的账户存入100000元。2009年11月3日、11月11日，曲仕强从其账号为52×××66的账户中取款20000元、30000元。2009年11月15日，付毅前述尾号为5413的账户在农行辛寨子支行存入52000元。另查，曲仕强曾于2017年4月13日将付军诉至一审法院，要求付军偿还借款1200000元及利息。一审法院于2017年8月15日作出（2017）辽0204民初2036号民事判决书，查明付军自2012年11月至2014年8月多次向曲仕强借款，遂判决付军偿还曲仕强借款1200000元等。该判决书已经生效。一审法院认为，本案争议焦点为曲仕强与付毅是否存在案涉410000元的借贷关系。曲仕强提供的借条为复印件，在付毅及付军对该证据的真实性予以否认的情况下，对该证据的真实性不能采信。曲仕强据此证明其与付毅达成借款合意缺乏依据，曲仕强需进一步对其向付毅交付了借款进行举证。现就曲仕强主张交付给付毅的每笔款项逐一分析。第一笔2009年7月24日58000元的款项，从现有证据可以看出，当日曲仕强从其银行账户取款44000元，在同一银行网点、同一柜台，付某向付毅账户内存款58000元，两笔业务先后办理。虽然两笔业务在时间顺序上相连，但曲仕强并不能提供其向付某交付款项的证据，亦不能提供付某收款系受付毅委托的证据，曲仕强仅以付某向付毅账户存款的事实作证其向付毅出借58000元缺乏依据，无法得出曲仕强与付毅达成借款合意，并交付借款的结论，无法认定该58000元为曲仕强借给付毅的借款。第二笔2009年8月21日100000元款项，现有证据显示曲仕强存入付毅账户100000元，付毅对其收款的实际用途未能提供证据予以证明，仅凭其与付军陈述，付军使用付毅银行账户的抗辩不足以推翻曲仕强的主张，因此，该笔款项可认定为曲仕强与付毅的借款。第三笔2009年8月25日100000元款项，该款由曲仕强存入付军账户内，且曲仕强备注为“货款”。货币为种类物，交付即发生所有权变动的法律后果，故该笔款项在进入到付军账户时，所有权即转移给付军，此后，付军如何使用该款即与曲仕强无关，曲仕强据此主张付毅向其借款100000元缺乏依据，不予采信。虽然付军于次日向付毅账户内存款100000元，但不能据此认定是曲仕强出借给付毅的。另外，曲仕强在转出该款时备注了“货款”，现曲仕强又主张该款为借款，需提供证据予以证明。第四笔2009年10月9日100000元，虽然曲仕强能够提供其于当日取款100000元的证据，但并无证据证明王晓晶存入付毅账户中的100000元来自于曲仕强，且就曲仕强与王晓晶的关系亦缺乏证据。第五笔2009年11月15日52000元款项，曲仕强提供的取款证据显示取款总额为50000元，但与付毅账户中记载的收款时间、收款金额均不能一一对应，曲仕强主张该52000元来自于自己缺乏依据，不予采信。综上，曲仕强现有证据仅能证明其向付毅出借100000元，其他借款证据不充分，不予采信。付毅主张其账户交由付军使用，付军对此虽予以承认，但银行账户具有人身的专属性，对外具有公示性，付毅与付军的内部约定不能对曲仕强产生约束力，对付毅的抗辩不予采信。曲仕强不能提供证据证明其与付毅对借款期限、借款利息作出明确约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条的规定，付毅应偿还曲仕强借款100000元，并自起诉之日起即2019年8月9日起按年利率6%支付利息至款项实际付清之日止。另外，曲仕强与付军的录音过短、不清晰，且无前后语境，无法判断双方谈话的真实内容，故对该证据不予采信，曲仕强据此证明付军确认付毅向其借款，缺乏依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告付毅于本判决生效之日起十日内偿还原告曲仕强借款本金100000元，并自2019年8月9日起按照年利率6%支付原告利息至款项付清之日止；二、驳回原告曲仕强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8350元、保全费1520元（原告均已预付），由原告负担5850元，由被告负担4020元，给付时间同上。二审中，曲仕强提供一份增值税普通发票，拟证明因诉讼保全申请保险公司担保（出具保函）花费1500元；另申请证人刘某出庭作证，拟证明付毅上诉状中所述6.8万元款项系付毅帮助曲仕强代卖货物的款项。经查，一审中，上诉人曲仕强的诉讼请求中并未要求付毅承担申请保险公司出具保函的费用，上诉人付毅所称6.8万元款项系曲仕强借款，一审中未涉及该笔款项，二审中，经调解未成，故本院对上诉人曲仕强提供的证据所主张的诉求，不予处理；因涉6.8万元款项的相关事实，与本案非同一法律关系，故其申请证人出庭作证的请求，本院不予准许。当事人未提交其他证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，上诉人曲仕强提起诉讼，主张付毅偿还借款41万元，根据现有证据显示，除上诉人曲仕强于2009年8月21日通过银行存入付毅账户100000元外，其余款项均非其直接向付毅账户存款，故一审认定该10万元系借款，证据充分，本院亦予以认定。关于2009年7月24日付某存入付毅账户的58000元，因其与上诉人曲仕强取款44000元系同一交易网点，且交易凭证序号连续，经办柜员为同一人，故可认定该58000元中的44000元系借款，另14000元因无据证明款项来源及交付行为，故不予认定。关于2009年8月25日上诉人曲仕强存入付军账户内100000元款项、2009年10月9日王晓晶存入付毅账户中的100000元及2009年11月15日付某存入付毅账户的52000元款项，因曲仕强提供的证据不足以证明其主张的事实，一审未予认定并无不当。关于上诉人曲仕强认为其提供的证据能够证明其出借41万元，一审应当予以认定的上诉理由，因其提供的证据不足以证明其主张，故该上诉理由，缺少事实依据，不能成立；关于其要求付毅承担因诉讼保全所花保险费用1500元的上诉请求一节，因一审中其未提出该请求，二审中经调解不成，故该上诉请求本案不予处理。关于上诉人付毅认为其与曲仕强不存在借贷合意，本案涉及的银行卡系付军使用，款项往来系付军与曲仕强间存在生意伙伴关系的经济往来，其本人不应承担还款责任的上诉理由，因其不否认曲仕强所向该卡内存款的事实，又未提供证据证明其与曲仕强、付军与曲仕强间存在其他法律关系，且出借银行卡的行为系违反金融管理法规的行为，不具有合法性，应当对该银行卡出借期间发生的相关法律关系，承担相应的法律责任，故付毅的该上诉理由没有事实和法律依据，不能成立；关于上诉人付毅认为一审中付某出庭作证，向其银行卡存款的行为系受付军指示，没有向曲仕强借款的上诉理由，虽然付某一审出庭作证，但付某与付毅、付军系兄弟关系，其证言应当结合本案的其他相关证据进行认定，该证人一审中的证言，并不能否认曲仕强向付毅银行账户存款的事实，亦不能合理解释在同一银行网点办理存款与曲仕强取款间并非借款的关系，故该上诉理由不能成立；关于上诉人付毅认为一审后查询有向曲仕强转账6.8万元，应予以扣除的上诉理由，因该6.8万元的相关事实，系另一法律关系，与本案无关，故对付毅的该上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人曲仕强的上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分予以驳回；上诉人付毅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定借款数额事实部分有误，本院予以纠正。结合现有证据，本院认定本案上诉人付毅应当偿还的借款数额为144000元。关于利息计算，因当事人均未对一审判决所确认的利息计算时间和标准均未上诉，本院视为当事人对利息计算方法的认可。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7209号民事判决；二、上诉人付毅于本判决之日生效起十日内偿还上诉人曲仕强借款本金144000元，并自2019年8月9日起按照年利率6%支付利息至款项付清之日止；三、驳回上诉人曲仕强的其他上诉请求；四、驳回上诉人付毅的上诉请求。一审案件受理费8350元，保全费1520元，由上诉人曲仕强负担5417元，由上诉人付毅负担4453元；二审案件受理费8250元（上诉人曲仕强预交5950元，上诉人付毅预交2300元），由上诉人曲仕强负担5105元，由上诉人付毅负担3145元。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 毛国强审判员 富喜胜二〇二〇年八月二十一日书记员 陈彩虹