河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2372号 上诉人（原审被告）：吉林市中圻建筑有限责任公司，住所地吉林高新区火炬大厦19层7号。 法定代表人：葛立平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹登奎。 委托诉讼代理人：王志海，吉林保民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：隋洪波，男，1972年9月17日出生，汉族，身份证住址吉林省吉林市龙潭区，现住高碑店市。 原审被告：中晨宏远工程建设有限公司，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120号。 法定代表人：吕嘉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王亮，该公司员工。 原审被告：保定中燃宏洁能源开发有限公司，住所地河北省保定市莲池区天宁路518号7楼。 法定代表人：陈佑民。 上诉人吉林市中圻建筑有限责任公司（以下简称中圻公司）因与被上诉人隋洪波、原审被告中晨宏远工程建设有限公司（以下简称宏远公司）、原审被告保定中燃宏洁能源开发有限公司（以下简称宏洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中圻公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，采信证据不公，导致判决结果错误。原审法院对上诉人与被上诉人约定的“被上诉人按照工程款总额（不包括甲供材扣款）的12%支付承包费；承包费不包括应缴纳的税费，税费由被上诉人据实承担；根据现场施工实际情况，每个项目竣工验收并结算完毕，建设方支付上诉人工程款之日起3个工作日内全部支付被上诉人，税金从此次付款中扣除”等相关事实已经予以认定，同时对上诉人提供的结算书及工程款结算明细表中记载的金额予以认定，并对已付款明细账记载的付款项目及金额中仅对第15项吹扫打压扣款129,672元（对其中隋洪波扣款43,746元予以确认）和第16项公司替隋洪波支付给赵俊华施工队44个钢塑转换及一个气泵款3,040元没有认定外，其他数额均予以认定，同时被上诉人也予以认可，由此能够确认的事实为：隋洪波施工队工程款结算总额为2,135,288元、预留的5%质保金为106,864元、12%的承包费为256,235元，原审法院对上述事实予以认定，并按照工程款结算总额2,135,288元扣减5%质保金106,864元、12%的承包费256,235元、吹扫打压查漏扣款43,746元，计算上诉人应给付隋洪波工程款1,728,443元；对于上诉人计算的已付工程款数额1,613,013元，原审法院因被上诉人对吹扫打压扣款129,672元和公司替隋洪波支付给赵俊华施工队44个钢塑转换及一个气泵款3,040元有异议而没有认定，故从已付工程款1,613,013元中扣减129,672元和3,040元，原审法院认定上诉人已付工程款为1,480,301元。原审法院按照计算出的应付工程款1,728,443元减掉已付工程款1,480,301元，最终认定上诉人尚欠隋洪波工程款248,142元。从原审法院上述事实认定中能够看出，原审法院所认定的事实与其计算的工程款项及数额不相一致。按照双方的约定，工程款中除了扣除预留的5%质保金、12%承包费，还应扣除税金及预留的材料扣款等费用。该约定原审法院已经予以认定，但却没将被上诉人应承担的税金和材料扣款计算在工程扣款中；另双方约定，上诉人按照实际收到建设方的工程款数额支付给被上诉人，从原审查明的事实及各方当事人的自认，中晨宏远公司并没有将工程款结算总额2,135,288元全部支付给上诉人，实际支付给上诉人工程款为1,801,380元，而原审法院抛开双方的约定，不以上诉人实际收到的工程款数额为标准，而以工程款结算总额2,135,288元为标准，主观臆断所计算的应付工程款数额违背了双方的约定，没有事实和法律依据，是错误的。原审法院认定上诉人已付工程款1,480,301元计算错误。上诉人已提供充分证据证明已付工程款1,613,013元，其中吹扫打压扣款129,672元和公司替隋洪波支付给赵俊华施工队款项3,040元因被上诉人提出异议而不予认定，原审法院在已付工程款中予以扣减（即1,613,013元-129,672元-3,040元=1,480,301元），但对吹扫打压扣款129,672元中隋洪波扣款43,746元予以认定，故在已付工程款中不应将吹扫打压扣款129,672元全部扣减，应扣减85,926元（即129,672元-43,746元）。从应付工程款和已付工程款的计算方式及数额可以看出，原审法院计算的应付工程款排除了双方当事人的约定，遗漏扣款项目，计算标准有误，而计算的已付工程款，在上诉人已经提供充分证据证明的前提下，对吹扫打压扣款129,672元和公司替隋洪波支付给赵俊华施工队款项3,040元仍然不予认定是错误的，在应付工程款和已付工程款计算错误的前提下，计算出的尚欠工程款必然是错误的，是不公平的。综上，原审法院没有查清事实，没有公平公正的采信证据，最终导致事实认定错误，而造成判决结果错误。二、原审法院审理程序违法，超诉请裁判。本案中被上诉人原审中诉请仅为一项即支付工程款521,267元及利息，而原审法院裁判第一项上诉人支付被上诉人工程款248,142元，又增加了第二项上诉人返还被上诉人履约保证金200,000元，增加变更了被上诉人原审的诉讼请求及诉讼事实，是严重的程序违法。三、原审法院适用法律错误。原审法院没有将基本事实查清，没有公平公正的采信证据，在上诉人已经提供充分证据证明案涉工程款已经超付，被上诉人的诉请不能成立的前提下，原审法院仍然依据《合同法》第一百零七条、第一百零九条判决上诉人支付工程款适用法律错误。庭审中上诉人补充上诉理由：1、被上诉人应承担宏远公司在工程款中已扣除的5%管理费，计94,809元。被上诉人同上诉人签订的《内部承包协议》第二条承包制表，一承包费用（1）承包费用的支付“甲方与建设单位的计价方式以甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》以及相关补充协议和现场签证为准”，第十二条其他约定第二项约定“本合同中没有约定的乙方的其他权利义务，按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议中约定的施工单位甲方的权利义务执行”；上诉人与宏远公司签订的施工合同第三部分专用条款第五条合同价款与支付10.1中合同价款采用固定清单价乘以工程量乘以分包系数，实际履行的合同价款为95%，付款时已扣除5%的管理费。宏远公司工程款支付审批表中，实际付款数额就是按付款数额扣除了5%管理费的金额。2、被上诉人应承担税金472,279.58元。被上诉人同上诉人签订的《内部承包协议》第二条约定“承包费用不包括应缴的税费，税费由乙方据实承担”，第四条约定“乙方工程款存入甲方账户后，甲方有权按照国家税法规定，扣除乙方上缴税款及费用”；依相关税收法规，应缴纳七种税费，是企业和实际施工方的法定义务。按税法规定，上诉人应按建设单位汇付我单位的实际数额为基数，经计算应缴纳税费为472,279.58元，应由被上诉人据实承担。3、被上诉人应依约承担材料扣款费用143,676元。被上诉人同上诉人签订的《内部承包协议》第四条约定“工程材料的领取由分包方自行领取，工程结束后分包方自行找差，并将找差结果交由甲方，竣工结算时超领部分予以扣除”；宏远公司的工程款支付审批表中已扣除了材料款237,688元，其中宏远公司提供的涉及被上诉人工程项目五张材料出库单，领料人为被上诉人，经计算为143,676元应当扣除，由被上诉人承担。4、原审判决判令上诉人不按比例给付工程款，违反合同约定。被上诉人同上诉人签订的《内部承包协议》第二条约定“根据现场施工实际情况，每个项目竣工验收并结算完毕、建设方支付甲方工程款之日起三个工作日内全部支付乙方，税金从此次付款中扣除”；支付审批表证明，建设单位实际付款分别为80%和95%，并未全额付款，依约被上诉人在建设方支付给上诉人的工程款数额内，系为上诉人给付被上诉人工程款的条件。当上诉人没有收到全部工程款前，判令上诉人100%给付被上诉人工程款，违反合同约定。5、被上诉人还应承担李洪权吹扫打压查漏扣款56,259元。有证据证明，经被上诉人同意自愿承担李洪权未完成的吹扫打压查漏施工内容，由上诉人从李洪权的工程款中扣除1.2万元，汇给被上诉人，作为此施工内容的费用。但被上诉人替李洪权所做的吹扫打压查漏工作被认定不合格，由建设单位自己完成，建设单位在结算时已扣除了该笔费用56,259元，所以该笔费用应由被上诉人承担，在被上诉人的工程款中应当扣除。 隋洪波辩称，对上诉人的上诉我都不认可。我是施工人，中晨宏远公司扣除管理费与我无关。一审并未体现材料扣款。我是施工人，我干多少活就应该给我多少钱，从开工到验收合格为止工程款没有跟我结清。李洪权的打压查漏56,259元的情况我都不了解，也与我无关。我的工程款是2,135,288元，应支付12%承包费256,235元，预留5%质保金106,864元，减去公司已经支付我的工程款1,480,301元，后扣除的查漏的费用43,746元我认可。248142元是剩余的费用，对该工程款我认可。合同中显示三个月后应返还保证金，但至今未返还。一审诉请包含应返还的20万元保证金。一审法院经核实，剩余工程款就是248,142元，然后再加上我的保证金20万元，我认可一审判决。 宏远公司述称，上诉人的上诉状及补充上诉理由与我公司无关。一审法院认定我方不承担责任事实清楚，适用法律正确，应予维持。 宏洁公司未答辩。 隋洪波向一审法院起诉请求：一、判决被告支付给原告工程款521,267元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至付清日止）；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：发包人保定中燃宏洁能源开发有限公司与总承包人中晨宏远工程建设有限公司签订了建设工程施工合同及补充协议，由宏远公司承建高碑店市气代煤工程。2017年3月1日宏远公司与吉林市中圻建筑有限责任公司签订建设工程施工专业分包合同，分包人中圻公司以包工不包料的形式分包高碑店市气代煤工程，具体工程范围以宏远公司实际下达的双方签字盖章的施工任务书为准；合同价款采用固定价格，以《中燃集团建筑安装工程综合价格》乘以各分包系数作为本工程合同单价，分包最终价款以结算为准；工程质量保修金为本工程结算审定总价款的5%，质保期为2年，宏远公司在质量保修期满后14天内，经保修验收合格并签发保修合格证书后将剩余保修金返还分包人；分包人不得将其分包的工程转包给他人，也不得将其分包工程的全部或部分再分包给他人，否则视为违约。中圻公司分包高碑店市气代煤工程后，与隋洪波等人签订公司内部承包协议书，将户内、庭院及市政燃气管道工程分包给隋洪波等人。隋洪波内部承包地埋安装，马武军内部承包挂表安装，李洪权内部承包架空安装、挂表安装，张宏兵、王宝、丁全新内部承包架空安装。隋洪波内部承包协议书主要约定：乙方隋洪波按照甲方中圻公司与建设单位竣工决算的本合同承包工程范围的安装费总额（不包含甲供材扣款）的12%支付承包费用，承包费用不包括应缴的税费，税费由乙方据实承担；根据现场施工实际情况，每个项目竣工验收并结算完毕，建设方支付甲方工程款之日起3个工作日内全部支付乙方，税金从此次付款中扣除；乙方负责工程项目部的日常管理、协调和监督工作，乙方自主经营、自负盈亏、自担风险，如需要垫资由乙方自行解决，如因本工程发生亏损，亦由乙方自行承担；乙方内部承包工程范围以建设单位与甲方签订的建设工程施工合同中约定的甲方施工范围一致等内容。隋洪波与中圻公司签订公司内部承包协议书后，于2017年5月23日向中圻公司交纳20万元履约保证金。隋洪波组织工人进行了河头村、老王庄村、车屯村等十三个村的地埋施工，以及闫家营村挂表120块等。在施工过程中，中圻公司陆续向隋洪波支付工程款（含隋洪波个人借款）1,480,301元。原告在高碑店市联系购买材料垫付费用，中圻公司已经另行向原告支付，未计算在已付原告工程款内。根据工程量确认书和农村气代煤价格表，中圻公司计算出隋洪波施工队工程款结算金额为2,135,288元，按公司内部承包协议应支付12%的承包费256,235元，预留5%的质保金106,864元等。隋洪波不配合中圻公司结算，未在工程款确认书上签字确认。被告中圻公司关于吹扫打压扣款出具了高碑店收尾扣款情况说明，该情况说明载明高碑店294,739元扣款是扫尾工程款，由宏远公司从高碑店工程款中扣除，扣款内容为吹扫打压查漏，涉及隋洪波地埋安装、马武军挂表安装、李洪权架空安装和挂表安装、张宏兵、王宝、丁全新架空安装，按各队施工工程量分配扣款，隋洪波扣款43,746元、马武军扣款6,083元、李洪权扣款56,259元、张宏兵扣款73,475元、王宝扣款74,948元、丁全新扣款40,229元。被告中圻公司依据田新、丁全新出具的书面证明材料，决定由隋洪波承担扣款129,672元，原告对此持有异议。另外被告中圻公司依据赵俊华出具的书面证明材料，决定由隋洪波承担44个钢塑转换及一个气泵款3,040元，原告对此也持有异议。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 一审法院认为：原告隋洪波已经按照内部承包协议约定完成施工任务，应按照约定结算工程款。原告交纳的20万元履约保证金，被告中圻公司应当返还。原告工程款结算金额2,135,288元，应支付12%的承包费256,235元，预留5%的质保金106,864元，减中圻公司已付工程款1,480,301元和吹扫打压查漏扣款43,746元，剩余工程款248,142元被告中圻公司应按约定支付。原告主张的因接待为被告垫付费用17,500元、请客吃饭的费用4,600元，不属于内部承包协议调整范围，在本案中不予处理。原告主张差旅费及库房租赁费共计30,000元、挂限高牌费用6,000元，证据不足，不予支持。被告中圻公司出具的高碑店收尾扣款情况说明，对其证据效力本院予以采信。被告中圻公司应按该情况说明确定原告收尾扣款金额，被告中圻公司依据其他施工队负责人的证明材料让原告多承担收尾扣款，依据不足，不予支持。被告中圻公司依据赵俊华出具的书面证明材料，决定由隋洪波承担44个钢塑转换及一个气泵款共计3,040元，依据不足，本院不予支持。在庭审中被告宏远公司、中圻公司均认可双方已经按照建设工程施工专业分包合同结算付款，本院予以采信。原告主张由宏洁公司、宏远公司承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告吉林市中圻建筑有限责任公司于本判决生效后10日内向原告隋洪波支付工程款248,142元；二、被告吉林市中圻建筑有限责任公司于本判决生效后10日内返还原告隋洪波履约保证金200,000元；三、驳回原告隋洪波的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,506元，由被告吉林市中圻建筑有限责任公司承担。 本院二审期间，上诉人提交1、材料出库单5张、隋洪波施工队材料核销明细表1张、甲供材料核销单14张、乙供材料设备核销单1张，证明应扣除材料费143,676元；2、工程请款单1张、农村信用社汇款凭证1张，证明被上诉人隋洪波同意由李洪权给付其1.2万元，由隋洪波完成该工程，但该工程被认定为不合格，甲方自己完成，扣除李洪权未完工程款56,259元，该款应由隋洪波承担，在工程款内扣除。隋洪波质证称，1、对5张材料单中的材料我没有使用，我是中圻公司的材料员，具体负责向宏远公司领取材料，我领取材料后就分发给中圻各个施工队，都有出库证明、材料证明，都在中圻公司，该项诉求与一审无关；对李洪权未完工工程，我给葛立平打过电话，征询过打压的事情，葛立平同意由我完成，所完成的工程量已以书面形式发放给公司，在没有验收合格之前李洪权施工队就撤离，我是打压后让甲方验收，验收合格后完成该工程，至于甲方扣除的费用是新增户的费用，甲方经过几次给葛立平打电话要求整改，葛立平不来人，政府派人去把新增户部分完成。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于应付工程款数额，上诉人与被上诉人隋洪波签订的《公司内部承包协议书》第二条约定“乙方按照甲方与建设单位竣工决算的本合同承包工程范围的安装费总额（不包含甲供材扣款）的12%向甲方支付承包费用”，据此，承包费的计算基数应为中圻公司与宏远公司工程结算总价款数额，而非宏远公司实际支付中圻公司的工程款数额，故上诉人关于一审法院计算应付工程款数额错误的主张不能成立，本院不予支持。关于吹扫打压扣款，上诉人根据其他施工队负责人的证明材料主张由被上诉人隋洪波承担其他施工队吹扫打压扣款、根据赵俊华出具的书面证明材料主张由隋洪波承担44个钢塑转换及一个气泵款，依据不足，一审法院未予支持并无不当。一审法院在扣除上诉人实际已付工程款后，又将涉及隋洪波施工队的吹扫打压查漏扣款43,746元予以扣除，符合实际，不存在计算错误，上诉人的该项主张不能成立。关于上诉人主张的李洪权吹扫打压查漏扣款，因李洪权未完成其承包的吹扫打压施工即撤走，剩余工作由被上诉人隋洪波完成，因李洪权承包的吹扫打压施工工程不合格产生的扣款，不能确定是由被上诉人隋洪波施工原因造成，该项扣款由被上诉人隋洪波承担不当，一审法院未予支持并无不妥。关于上诉人主张的应缴税费，虽然双方《企业内部承包协议》约定税费由乙方（隋洪波）据实承担，但因上诉人未能提供其所缴纳税费凭证，仅凭其自行计算的应缴纳税费金额不足以证实其主张，故本院不予支持。关于上诉人主张的材料扣款费用，因被上诉人隋洪波称其系中圻公司领料员，由其负责向宏远公司领取材料后分发给中圻公司下面的各个施工队，上诉人对此未予否认，亦未提交其他施工队向宏远公司领取材料的相关反驳证据，故上诉人主张的该项材料款不能确定是否仅为隋洪波一个施工队施工过程中的材料款，对其主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,012元，由上诉人吉林市中圻建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 杨玉龙 审 判 员 万丙申 二〇二〇年八月十三日 法官助理 续婉君 书 记 员 何 军