黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑01民终1849号上诉人（原审原告）：马长城，男，1973年9月15日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：党东月，北京岳成（黑龙江）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：任宏伟，女，1966年7月12日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：宫艳，黑龙江美亚律师事务所执业律师。上诉人马长城因与被上诉人任宏伟合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初12509号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人马长城及其委托诉讼代理人党东月，被上诉人任宏伟的委托诉讼代理人宫艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长城上诉请求：撤销一审裁定；裁定由一审法院对本案进行实体审理，由任宏伟承担本案第一审、第二审全部诉讼费及保全费。事实与理由：一、本案不应适用最高院解释第六十四条，一审法院裁定驳回起诉存在严重错误。首先，本案马长城提起民事诉讼的原因是基于保证合同法律关系，而刑事案件的定罪量刑基于的是黑龙江省金苏财富有限公司（以下简称金苏财富公司）及主管人员主要负责人员非法吸收公众存款罪，刑事案件与民事案件依据的事实不同，一个是民事领域，一个是刑事领域。其次，本案中马长城提起民事诉讼的主体身份不是被害人而是债权人，马长城起诉的依据也不是刑事案件的犯罪事实，而是因为任宏伟以个人名义的保证。所以不符合最高院司法解释六十四条规定的情况。再次，任宏伟之所以被刑事案件定罪量刑的原因在于其是金苏财富公司的主要负责人，所以真正的刑事犯罪主体实际上是金苏财富公司，而本案中马长城起诉的对象不是金苏财富公司而是任宏伟个人。另外，本案马长城与其他受害人存在最大的不同之处就在于马长城与任宏伟之间存在保证合同法律关系，而其他受害人并不存在这种法律关系，所以应当特别考虑。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定事实错误。一审法院认为本案与一审法院（2017）黑0102刑初659号刑事判决案件属于同一事实，上诉刑事案件的涉案金额包含马长城向金苏财富投资的150万元,返利金额562533.33元。但实际为据黑龙江晨旭会计司法鉴定所出具的（报告书补充说明）载明：马长城共投资340万已返还本金190万，截止2015年4月27日尚余本金150万元，150万元为实际损失。刑事部分认定损失937466.67元。另无论从主体上看，还是从涉及的法律关系来看，本案与一审法院（2017）黑0102刑初659号刑事判决指向的刑事案件不同。本案的任宏伟为自然人个人，而一审法院（2017）黑0102刑初659号刑事判决中的被告人是金苏财富公司、任宏伟等7人（系单位犯罪主体）和本案的当事人虽有竟合，但任宏伟仅是单位犯非法吸收公众罪的公司股东之一。马长城起诉任宏伟依据的任宏伟以个人名义的担保行为（自然人任宏伟个人，是独立于金苏财富公司与马长城之外的第三人）。金苏财富公司向马长城借款及任宏伟以个人名义的担保行为发生在金苏财富公司被公安局以非法吸收公众存款单位犯罪立案大半年前，最高院民间借贷司法解释第三人为借款债务提供担保是基于意思自治的合同行为，单个借款行为并不侵犯刑事法律规范，故单个借款行为叠加后才构成非法吸收公众存款的刑事犯罪，不应牵连第三人为单个借款行为提供的担保。第三人与贷款人之间的担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系，此担保合同在效力上不宜被认定无效。2.一审法院认为任宏伟本身系非法吸收公众存款的行为人，其以金苏财富公司名义与马长城签订的服务协议后又向马长城提供担保，目的是使得马长城更为信任其本人及金苏财富公司，进而使得非法吸收公众存款得以顺利进行，任宏伟提供担保的行为属于非法吸收公众存款的一种表现形式，现其犯非法吸收公众存款处以刑罚，刑事判决业已判决任宏伟对包括马长城在内的47名被害人退赔。一审法院以上事实认定错误，任宏伟本身并非非法吸收公共存款罪的直接单独行为人主体。个人犯罪与单位犯罪的区别在于：1.是否为了单位的利益，是否由单位决策机构决定。2.是否以单位的名义。3.行为是否在单位成员的职务活动范围内或与单位的业务活动相关。可见任宏伟为金苏财富公司的利益由单位决策机构决定的部分相关行为系金苏财富公司的公司行为，其个人并非非法吸收公众存款行为的直接单独的刑事责任人。2.以金苏财富公司名义与马长城签订服务协议的不是任宏伟，而是金苏财富公司其部门经理徐超（马长城是其客户）以金苏财富公司名义与马长城签订的服务协议（徐超已并案处理，可见非法吸收公众存款的行为是金苏财富公司的单位犯罪行为），而一审法院裁定中故意所述的（任宏伟以金苏财富公司名义签订服务协议又提供担保均为任宏伟本人一人所为，目的是使得马长城更为信任其本人及金苏财富公司，进而使得非法吸收公众存款得以顺利进行）。一审法院裁定所述是为了将任宏伟独立于单位刑事犯罪之外的自然人民事担保法律行为，混入单位犯罪刑事案件并消灭其担保合同的效力。3.后知金苏财富公司有47名集资参与人，分别为金苏财富公司不同的部门经理的客户，马长城不是任宏伟客户，其将理财款交付给了金苏财富公司（并由金苏财富公司开具了收据）任宏伟个人仅自愿为马长城单个借款行为提供了担保，因此一审法院裁定所述（任宏伟提供担保的行为属于非法吸收公众存款的一种表现形式）其只为47人中马长城提供担保，并没有任何普遍性，何谈一种正常表现形式。一审法院所述更没有任何法律依据。任宏伟的个别担保行为是基于意思自治的民事担保合同行为，是独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系，为单个借款担保的行为并不侵犯刑事法律规范，此担保合同应认定有效。一审法院更应予以审理。4.任宏伟虽在一审法院（2017）黑0102刑初659号非法吸收公众存款案件中得到评价和审判，但其只是因为作为金苏财富公司单位犯罪职务范围内的责任人，而得到的评价。刑事判决判定的是：责令金苏财富公司对（马长城在内的）47名集资参与人退赔对未能返还部分责令韩荣华、白涛、任宏伟、张洪生等股东承担返还的补充责任。而并非一审法院裁定所述只判决任宏伟一人为47名被害人退赔（更可见非法吸收公共存款罪的刑事责任主体是单位金苏财富公司）。另根据最高院民间借贷司法解释第八条、第十三条的规定任宏伟和马长城之间是典型的担保纠纷属于民事法律关系的范畴，属于人民法院民事案件的受理范围。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>第一百三十八条、一百三十九等条的规定”…。一审法院依据以上法律条款裁定驳回马长城的起诉属于法律理解和适用错误。通过上述条款可以明显看出驳回起诉的前提是民事起诉和刑事案件属于同一主体同一法律关系。而本案与一审法院（2017）黑0102刑初659号刑事判决非法吸收公众存款案件不是同一主体、同一事实、更不是同一法律关系固不能驳回，这一点在最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》也有体现,该解释第八条规定:“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”马长城认为这两个司法解释对刑民交叉问题的规定并不矛盾,目的无非有两个，第一不能用刑事和民事在相同关系内重复评价刑事案件中被告人的犯罪行为。但是并不阻碍对不属于刑事法律关系的担保人的起诉，担保行为人民法院应该通过民事审判来解决。第二、在司法实践中，犯罪所得通过刑事案件的途径，以返还的方式能最大限度使受害人的损失，从涉案财产中得到平等清偿。不必通过民事手段判决或执行，避免利益冲突，和因分配不均导致的不公平。而在本案中起诉任宏伟目的是为了从担保人处通过担保人的财产实现担保合同约定的刑事范围之外损失的权益，不会对涉案财物产生二次请求，因此本案不会影响受害人通过刑事途径平等分配涉案财物。就算这两个法条的有关条款规定有所冲突，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干题的规定》解释第三十三条的规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”，人民法院也应该进行实体审理。第三、一审法院与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。法律设定裁定驳回起诉的一个很重要的立法目的，就是双方当事人之间的关系不是民事法律关系，人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理，当事人可以通过行政手段或者刑事手段来解决。就本案来看，一审法院对本案其他担保人薛英俊（2015）里民二商初字第1436号民事判决中已明确认定为：“任宏伟以个人身份为金苏财富公司此笔借款与马长城签订。系当事人的真实意思表示，故在金苏财富公司逾期未偿还借款本息时，任宏伟应履行担保责任，代金苏财富公司向马长城连带给付借款本息”。按照以上判决认定的事实，在马长城第一次起诉薛英俊的诉讼中一审法院已经作出相应判决，认定担保人薛英俊应当向马长城承担相应的担保责任。也就是说判决已经确定了马长城有权向任宏伟及薛英俊主张担保权益。如果裁定驳回了马长城的起诉，那势必会导致本案的判决与之前的判决存在相互冲突和矛盾。另薛英俊现不履行担保义务，将财产转移更恶意串改被法院查封的银行卡号，阻挠法院执行，前期扣划薛英俊卡内的两笔款项还远不及马长城五年来为挽回损失，多次起诉、保全、聘律师付出的费用（被担保合同保证的费用范围）。如果一审法院对本案适用裁定驳回起诉，那么马长城和被上诉人之间的担保纠纷也将没有任何其他的救济途径，势必会剥夺马长城的程序权利和实体权利，给马长城造成严重损失。更不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理”。依法支持马长城的上诉请求。任宏任宏伟辩称，依据民间借贷司法解释第八条及十三条要求任宏伟承担担保责任，但是依据该法律规定担保人承担民事责任的前提是借款人涉嫌犯罪，在担保合同有效的前提下担保人可以独立于刑事案件单独承担担保责任。而本案中，任宏伟作为金苏财富公司的主要人员在刑事案件中并非独立于金苏财富公司之外的第三人，其为马长城的借款提供担保目的就是为了取得马长城的信任，而且非法吸收公众存款的对象大部分都是亲戚和朋友，提供担保可以说是非吸的一种普遍表现形式，所以马长城与任宏伟之间并非典型的担保法律关系，任宏伟作为担保人与刑事案件的被告人之间身份存在竞合，对此刑事判决中已经对任宏伟的犯罪行为作出处理，马长城所主张的借款在刑事案件中也得到退赔的处理，所以马长城的权益已经得到了法律保护，不应也无权再另行提起民事诉讼主张权利，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈刑法〉第六十四条有关问题的批复》及相关法律规定，驳回马长城的起诉是正确的。2.针对本案的借款，在马长城起诉薛英俊的民事诉讼中，马长城主动放弃了对金苏财富公司作为借款人和任宏伟作为保证人承担民事给付责任的诉权，要求薛英俊对全部借款150万及利息承担给付责任，双方和解后案件正在执行过程中，对此任宏伟一审中已经提交了另案的庭审笔录及一二审判决书予以证实。依据担保法第十二条规定在连带保证中债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。因此，在马长城作为债权人已经要求保证人薛英俊承担全部保证责任后，即使追究其他保证人的责任也应当由承担了保证责任的薛英俊向任宏伟主张，马长城作为债权人则应当通过执行程序继续薛英俊的财产以实现自己的债权，而不应当针对同一笔借款反复起诉，马长城如果只是暂时因为执行款项没有到位就一再提起民事诉讼，意图得到多份法院判决书，即没有法律依据也是对诉权的滥用。对于马长城主张其认为薛英俊存在恶意转移财产等行为亦可以另行通过其他法定程序主张自己的权利，与本案无关。3.退一步讲，即使本案刑民不存在交叉那么仅是做为保证人任宏伟的保证期间也已经经过，双方签订的担保合同约定担保期限为主合同项下贷款到期之日起至贷方资金及利息全部收回后止。根据担保法司法解释第三十二条，保证合同约定保证人承担保证责任至债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。本案中，主债务的合同签订时间是在2015年3月25日，借款期限4个月，于2015年7月25日到期。如果马长城要求任宏伟承担保证责任，则最迟应当于2017年7月24日之前向法院提起民事诉讼，但是马长城怠于行使属于主动放弃，因此任宏伟作为担保人亦无需再承担保证责任。马长城向一审法院起诉请求：判令任宏伟对黑龙江省金苏财富有限公司（以下简称金苏财富公司）欠付马长城的理财余款615,936.21元及利息承担连带担保责任（利息计算标准及期间为自2015年04月25日至2018年10月30日以150万元为基数按年利率24%计算；自2018年10月31日至2019年04月18日以714,950.06元为基数按年利率24%计算；自2019年04月19日至2019年05月30日以684,336.21元为基数按年利率24%计算；2019年05月31日至2019年07月19日，以648,136.21元为基数按年利率24%计算；自2019年07月20日至实际全部给付之日止，以615,936.21元为按年利率24%计算利息）。一审法院经审查认为：2015年03月25日，马长城与金苏财富公司签订服务协议，委托中介方金苏财富公司代为寻找合适借款客户，委托贷款150万元并与任宏伟签订担保合同后，金苏财富公司成员于2015年8月至10月间因涉嫌非法吸收公众存款罪相继被逮捕，其中包括任宏伟。2017年03月16日，一审法院作出（2016）黑0102刑初167号刑事判决书认为金苏财富公司、任宏伟等7人犯非法吸收公众存款罪，判决金苏财富公司及任宏伟等7人承担刑事责任，判后，任宏伟等6人不服提出上诉，哈尔滨市中级人民法院作出（2017）黑01刑终313号刑事裁定，撤销一审法院（2016）黑0102刑初167号刑事判决，将案件发回重审，2018年05月22日，一审法院作出（2017）黑0102刑初659号刑事判决，判决：一、被告单位黑龙江省金苏财富投资管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币20万元（罚金于本判决生效后十日内缴纳本院）。……五、被告人任宏伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元（缓刑考验期从本判决确定之日起开始计算）。……九、本案暂扣返还集资参与人的资金，按照集资参与人损失金额比例返还47名集资参与人。十、继续追缴本案违法所得，按照集资参与人损失金额比例返还47名集资参与人（集资参与人名单附后）。十一、责令被告单位黑龙江省金苏财富投资管理有限公司在本判决生效后退赔本案47名集资参与人的未追缴、返还的损失金额；未能返还的部分责令被告人韩荣华、白涛、任宏伟、张洪生予以返还。现该判决已生效并进入执行程序，现正在执行过程中。上述刑事案件的的涉案金额包含马长城向金苏财富投资的150万元，该刑事案件司法会计鉴定书显示，马长城投资金额为150万元，返利金额562,533.33元，实际损失额937,466.67元。现马长城已收到金苏财富公司退赔款821,249.54元，收到薛英俊给付款项62,813.85元，尚欠马长城615,936.21元。综上，一审法院认为，任宏伟本身系非法吸收公众存款罪的行为人，其以金苏财富公司的名义与马长城签订服务协议后又向马长城提供担保，目的是使得马长城更为信任其本人及金苏财富公司，进而使得非法吸收公众存款得以顺利进行，任宏伟提供担保的行为属于非法吸收公众存款的一种表现形式，现其犯非法吸收公众存款被处以刑罚，刑事判决业已判决任宏伟对包括马长城在内的47名被害人退赔。而2013年10月21日《最高人民法院关于适用第六十四条有关问题的批复》中已明确“根据《刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。……被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”因此，在任宏伟已承担刑事责任的情况下，马长城再次提起民事诉讼，请求任宏伟承担连带责任，不属于民事诉讼受案范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定如下：驳回原告马长城的起诉。案件受理费10,950元，退还原告马长城。公告费820元、保全费4095元，由原告马长城负担。本院认为，生效的刑事判决认定马长城与案外人金苏财富公司签订《服务协议》又与任宏伟签订《担保合同》，刑事裁判认定任宏伟构成犯罪。马长城因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。虽然主合同债务人金苏财富公司刑事裁判认定其构成犯罪并继续追缴违法所得和责令退赔未追缴、返还的损失金额。但对债权人马长城请求担保人任宏伟承担民事责任的请求还是应予受理。从这一点上讲一审法院仍然以民商事案件构成刑事犯罪为由裁定驳回起诉不当。马长城另案起诉薛英俊担保合同纠纷一案中，马长城与薛英俊达成调解协议：由薛英俊承担连带保证责任代金苏财富公司及任宏伟向马长城偿还借款本金150万元及自2015年4月25日至实际给付之日的利息，按年利率24%计算等等内容。生效的民事调解书表明已对案涉《担保合同》进行过审理并以生效，马长城基于案涉《担保合同》再次起诉要求任宏伟承担支付欠款的请求构成重复起诉，应驳回马长城的起诉综上，马长城的上诉请求不能成立。一审裁定驳回起诉理由不当，但不影响裁定结果的正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦()二〇二〇年八月五日书记员  李 娜