江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3049号上诉人（原审被告）：张言法，男，1952年2月6日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：张士伟，男，1975年12月17日生，汉族，住徐州市泉山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘阳，江苏众联成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文艺，男，1974年5月16日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。被上诉人（原审原告）：刘保帅，男，1979年4月17日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张峰，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。上诉人张言法、张士伟因与被上诉人刘文艺、刘保帅合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人张言法、张士伟的共同委托诉讼代理人刘阳，被上诉人刘文艺、刘保帅的共同委托诉讼代理人张峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张言法、张士伟上诉请求：1、请求二审法院依法查明事实，对一审判决依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法。二被上诉人与案外人聂志荣一起与二上诉人签订的协议，案外人聂志荣在本案中应属于必要的共同诉讼参与人，在本案中只有二被上诉人作为原告提起诉讼，属于对当事人的遗漏，在诉讼中一审法院应当通知聂志荣作为一方当事人参加诉讼，必要共同诉讼人不同意的，也可以通知其以第三人的身份参加诉讼。但一审法院从始至终没有任何通知。二、一审法院没有查明事实本案中，二被上诉人在诉讼过程中没有提出证据证明建房过程的具体投资及具体投资比例，双方签订的协议虽约定每平方300元，但对于二被上诉人如何履行协议未查清的情况下，即酌定涉案房屋所投入的成本，没有事实依据和法律依据。刘文艺、刘保帅辩称，认可一审判决，请求二审法院依法裁判。刘文艺、刘保帅向一审法院起诉请求：1、判令张言法、张士伟支付赔偿款24万元；2、判令张言法、张士伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，张言法与张士伟系父子关系，二人均为徐州市泉山区村民。刘文艺户籍地址为安徽省宿州市萧县张庄寨镇王衍庄行政村雷庄自然村，刘保帅户籍地址为安徽省宿州市萧县赵庄镇刘阁行政村刘阁自然村。2014年6月9日，刘文艺、刘保帅及案外人聂志荣（均为乙方、出资方）与张言法、张士伟（均为甲方、出土地方）签订了《合作建房协议书》，约定，经甲乙双方认真协商，达成一致，就房屋合作建房事宜自愿达成协议如下：甲乙双方为了谋求共同利益，本着互惠双赢，优势互利，诚实守信的原则，自愿将座落在卧牛山北南采矿（原采石厂场地）的承包地，同意让乙方出资建筑，经双方共同协商，共同达成协议，供双方遵守。1、经甲乙双方协商，乙方所垫资每平方300元除外，剩余款项双方共同平分。2、如暂时不拆迁，租赁款共同平分。3、配合乙方参予组织施工，质量监督以及人力关系协调。4、整体布局，合乎双方利益的划定。5、甲方保证上述承包地无任何纠纷和争议，否则造成的后果全由甲方负责，并赔偿相应的经济损失。6、拆迁之后，甲方无任何条件配合乙方办理一切手续，领取拆迁款。如不配合，甲方应向乙方赔偿建筑过程中产生费用的贰拾倍。另，该协议注明出地皮方的土地性质属于承包地。2014年12月20日，徐州市泉山区房屋征收办公室（房屋征收部门、甲方、经办人）与张言法（被征收人、乙方）签订《房屋征收补偿协议（货币补偿）》一份，约定，因徐西公路西侧卧牛片区新淮海西路西建设需要，根据房屋征收决定，甲乙双方就补偿安置事项达成如下协议：被征收房屋状况，房屋座落卧牛路；房权性质为私；房屋结构为砖混；建筑面积1990.87（天二调）平方米；乙方自愿选择货币补偿方式；乙方被征收房屋补偿总额为1070835元，其中房屋价值851697元，附属物124793元，搬迁、过渡、奖励等费用94345元。徐州市泉山区火花街道办事处亦在甲方处盖章确认。一审庭审中，双方确认刘文艺、刘保帅及案外人聂志荣依据《合作建房协议书》实际建成房屋面积为597平方米，且张言法与张士伟已向刘文艺、刘保帅每人支付10000元。一审法院认为，一、关于涉案《合作建房协议书》的效力问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”、第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，农村土地属于农民集体所有，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。涉案《合作建房协议书》约定由张言法、张士伟提供土地，刘文艺、刘保帅及案外人聂志荣共同出资建设房屋，并约定共享房屋租赁收益及除建设房屋款外的拆迁利益，其实际系对房屋使用权及所有权的分配。结合涉案房屋系在徐州市泉山区集体土地上建设，且刘文艺、刘保帅及案外人聂志荣非该集体经济组织成员的事实，该协议违反了上述法律的强制性规定，应属无效，不受法律保护。二、关于双方责任承担的问题。根据合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因此刘文艺、刘保帅与张言法、张士伟各自应将根据该合同取得的财产予以返还或折价补偿，并根据各自的过错赔偿对方的损失。刘文艺、刘保帅明知其与聂志荣非案涉房屋所占土地的集体经济组织成员，仍与张言法、张士伟签订《合作建房协议书》，应对协议的无效承担主要过错责任；张言法、张士伟在明知刘文艺、刘保帅、聂志荣非案涉房屋所占土地的集体经济组织成员，仍与刘文艺、刘保帅及案外人聂志荣签订《合作建房协议书》，变相转让集体经济组织所有土地的使用权及所有权，应对协议的无效承担次要责任，故本案中认定由刘文艺、刘保帅承担60%的过错责任，由张言法、张士伟承担40%的违约责任。关于刘文艺、刘保帅应分得的补偿。因案涉房屋已被征收，其实际价值已无法评估，故认定张言法、张士伟应向刘文艺、刘保帅分得的补偿为：1、建房投入，因双方均确认根据涉案《合作建房协议书》所建成的实际面积为597平方米，结合上述协议中已对房屋面积建造成本约定为每平方米300元及涉案房屋已被征收的事实，酌定刘文艺、刘保帅及聂志荣为建设涉案房屋所投入的成本为179100元（597平方米×300元）。另，因刘文艺、刘保帅未提供证据证明建房过程中的具体投资比例，故认定刘文艺、刘保帅投入的建房成本为119400元（597平方米×300元÷3×2），该部分投入费用应依据约定由张言法、张士伟予以返还；2、征收补偿剩余利益，因刘文艺、刘保帅均认可房屋实际建成面积为597平方米，而根据涉案《房屋征收补偿协议（货币补偿）》，涉案建筑的征收补偿标准为每平方米427.8元（851697元÷1990.87平方米），故双方合建房屋的拆迁补偿款为255396.6元（597平方米×427.8元），扣除建房成本119400元，剩余拆迁补偿款为135996.6元，根据双方过错程度，酌定由张言法、张士伟向刘文艺、刘保帅返还36265.8元（135996.6元×40%÷3×2）。上述补偿共计155665.8元，因张言法、张士伟已向刘文艺、刘保帅支付20000元，故张言法、张士伟还应向刘文艺、刘保帅支付135665.8元。案外人聂志荣虽未提起诉讼，但该事实不影响刘文艺、刘保帅向张言法、张士伟主张合同无效后应返还的补偿。另，张言法、张士伟虽主张案涉房屋的建造成本未达到每平方米300元的标准，但其并未向法院提供证据予以证明，故对于张言法、张士伟的抗辩主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第六十三条之规定，遂判决：一、自本判决生效后十日内，张言法、张士伟给付刘文艺、刘保帅征收补偿款135665.8元；二、驳回刘文艺、刘保帅的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，一审中，刘文艺、刘保帅于2020年3月5日向一审法院提交申请书，申请追加聂志荣参加诉讼。案外人聂志荣于2020年4月7日到庭接受一审法院询问，其陈述：“刘文艺、刘保帅出多少我就出多少，我们三个人出资是一样的，比例就是每人各三分之一。”法庭询问：“房屋建成后拆迁，你与被告张言法、张士伟是否已协商完毕，达成一致意见？你收到了多少拆迁补偿款，被告给了你多少钱？”聂志荣陈述：“张士伟的弟弟欠我儿子的钱帮忙要回来了就抵账了。也就是几万块钱。”法庭询问：“你们这个事情算协调好了吗？”聂志荣陈述：“也算协调好了，都同意的。”法庭询问：“你是否参与刘文艺、刘保帅作为原告诉张言法、张士伟合同纠纷一案？也就是你是否参与他们之间的本次诉讼？”聂志荣陈述：“不参与。”二审组织双方当事人对该询问笔录发表意见，张言法、张士伟对询问笔录的真实性无异议；刘文艺、刘保帅对询问笔录的真实性无异议，对内容也无异议。二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”张言法、张士伟上诉主张案外人聂志荣在本案中应属于必要的共同诉讼参与人，本案属于遗漏当事人，一审法院应当通知聂志荣作为一方当事人参加诉讼，必要共同诉讼人不同意的，也可以通知其以第三人的身份参加诉讼。经核实，一审中，案外人聂志荣经一审法院通知到庭接受询问，明确表示其与张言法、张士伟就房屋拆迁补偿款问题已经协调好，并表示不参加本案诉讼。一审法院未予追加案外人聂志荣为原告，符合相关法律规定。同时，一审法院亦对本案涉及的事实问题通知案外人聂志荣到庭接受询问，双方当事人二审均对询问笔录发表了意见。因此，张言法、张士伟主张本案遗漏必要的共同诉讼主体，与查明的事实不符，本院不予采信。二、关于一审确定的数额是否适当的问题。刘文艺、刘保帅上诉主张一审酌定涉案房屋所投入的成本为每平方300元没有事实依据。双方签订的《合作建房协议书》载明：“经甲乙双方协商，乙方所垫资每平方300元除外，剩余款项双方共同平分。”因涉案房屋已被拆除，同时在刘文艺、刘保帅未提供相反证据证明涉案房屋建造成本市场价远低于每平方300元的情况下，一审法院参照双方当事人协议约定的数额确定涉案房屋的投入成本，并无不当，本院予以确认。但一审法院在计算征收补偿剩余利益时，扣除的建房成本有误，应当扣除全部的建房成本，而不是按比例扣除部分建房成本。经核算，扣除全部建房成本179100元之后，剩余拆迁补偿款为76296.60元（255396.60-179100元），结合双方的过错程度，张言法、张士伟应向刘文艺、刘保帅返还征收补偿剩余利益20345.76元（76296.60元×40%÷3×2）。因此，张言法、张士伟应向刘文艺、刘保帅支付的款项为建房成本119400元、征收补偿剩余利益20345.76元，因张言法、张士伟已向刘文艺、刘保帅支付20000元，故张言法、张士伟还应向刘文艺、刘保帅支付119745.76元。综上，一审判决认定事实清楚，但计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5046号民事判决；二、自本判决生效后十日内，张言法、张士伟给付刘文艺、刘保帅征收补偿款119745.76元；三、驳回刘文艺、刘保帅的其他诉讼请求；四、驳回张言法、张士伟的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由刘文艺、刘保帅负担2499元，张言法、张士伟负担2401元；二审案件受理费3014元，由刘文艺、刘保帅负担361元（于本判决生效后七日内交至本院，逾期未交纳的，本院将依法强制执行），张言法、张士伟负担2653元，多收取的案件受理费1886元由本院依法退回张言法、张士伟。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 黄 政审判员 宋正喜二〇二〇年八月二十五日书记员 李思璇