海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终1597号 上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司海口美丽沙支行，住所地：海口市海甸岛五西路78号美丽沙花园AB幢首层、二层商铺。 法定代表人：严某，行长。 委托诉讼代理人：许某，海南法立信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡某，海南法立信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯某，女，1993年1月9日出生，汉族，现住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：刘某，海南绿星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南鑫东源旅业有限公司，住所地：海南省海口市海达路58号今典别墅小区6号别墅。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴某，该公司副总经理。 原审第三人：万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司，住所地：海南省万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水酒店。 法定代表人：袁某，该公司总经理。 上诉人中国建设银行股份有限公司海口美丽沙支行（以下简称建行美丽沙支行）因与被上诉人侯某、海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）、原审第三人万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司（以下简称忆云山水公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人建行美丽沙支行上诉请求：1.请求依法撤销万宁市人民法院（2019）琼9006民初1939号第一项、第二项判决；2.请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提供的证据不能充分证明其与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》真实有效，且已支付完全部购房款并占有讼争房屋。被上诉人既没有提交有效凭据（发票）证明其已支付完全部购房款，也没有提交交房手续证明其已占有房屋，因此，被上诉人不能充分证明其与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》是真实有效的，不能排除被上诉人与鑫东源公司之间存在的是其他法律关系。故，一审判决被上诉人与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》合法有效没有事实依据。综上所述，被上诉人提供的证据不能充分证明与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》合法有效，存在虚假诉讼的可能，请求贵院依据事实与法律，撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的起诉或全部诉讼请求。 被上诉人侯某辩称，案涉房屋是先购买后抵押，是鑫东源公司弄虚作假才抵押给了上诉人。省高院在同类型案件中也是驳回上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。 鑫东源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 忆云山水公司经本院合法传唤未到庭也未提交书面意见。 侯某向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方签订的《商品房预售合同》合法有效，确认原告购买商品房屋的权利优先于第三人建行美丽沙支行的抵押权。2.判令被告向原告支付因违反合同权利瑕疵担保责任约定应承担的房价款总额3%的违约金人民币23242.5元。3.判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得（办理）房地产权属证书的违约金人民币20000元（违约金自2014年5月1日起暂时计算至2017年5月1日止，如被告仍不能在此期限内办理房产权属证明的；违约金按约另行计算至实际办妥房地产权属证之日止）。4.判令被告向原告支付因被告违约，原告不解除合同，被告应依约支付的违约金人民币7747.5元。5.判令被告在本案判决生效之日起90日内为原告所购房屋办理房地产权属证明（房地产权证）并过户至原告名下。6.由被告承担本案的诉讼费及相关诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月14日，原告侯某与被告鑫东源公司签订《海南省商品房预售合同》（简称《商品房预售合同》）及《产权房委托装修装饰合同》（简称《委托装修合同》）。《商品房预售合同》的相关内容约定：侯某购买鑫东源公司开发建设的位于万宁市××区的忆云山水产权式温泉假日酒店E座4层402号（现为412号）产权房（简称E402号产权房或案涉房屋），预售许可证号为[2013]万房预字（延28）号，该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押，预测建筑面积共81.93平方米，价款总金额为人民币774750元，付款方式为一次性付款；出卖人应于2014年3月1日前交付房屋。《商品房预售合同》第九条是关于权利瑕疵担保的条款，其内容约定：“出卖人应当保证销售的商品房不存在权利瑕疵，没有产权纠纷和债权债务纠纷，也不存在被司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利等情况。因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，出卖人应按房价款总额的3%向买受人支付违约金，并赔偿买受人损失。”《商品房预售合同》第十九条（共五款）是关于产权登记的约定，其中第一款的内容为：“出卖人应当自房屋交付之日起360日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后360日内，出卖人应当向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。”第五款的内容为：“如因出卖人的责任，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付房款万分之一向买受人支付违约金。逾期30天以上的，买受人有权单方解除合同，出卖人应自收到买受人解除合同通知之日起3日内全部退还买受人已付房款，并按银行同期活期存款利率付买受人利息。买受人不解除合同的，出卖人应按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证。”《委托装修合同》的相关内容约定：甲方（侯某）同意乙方（鑫东源公司）委托有资质的装修公司对E402号产权房统一装修施工，由乙方负责根据设计图纸和高星级酒店标准统一配备室内设施与家具；委托包干价为3000元/㎡，装修装饰包干总价款为人民币245790元，该笔装修装饰款项在双方签订《商品房预售合同》后，于甲方支付购房款时一次性支付给乙方。同日，侯某（甲方）与第三人（乙方）忆云山水公司及（丙方）鑫东源公司签订《委托经营合同》，约定：甲方将其向丙方所购的E402号产权房以有偿的方式委托给乙方统一进行酒店经营，委托经营期限为十五年（自2014年5月1日起至2029年4月30日止）。根据《委托经营合同》第五条（委托经营收益与支付方式）之第1、第2款的相关约定，甲方获取的经营收益为购买该房屋总价款（含装修费）的6%/年，经营收益每两年支付一次，其中前两年收益于甲方交纳全部购房款时直接从房款中扣除支付给甲方。当日，侯某一方另向忆云山水公司出具《授权委托书》（属《委托装修合同》附件），其内容载明：委托人侯某全权委托受托人忆云山水公司依据《委托装修合同》第四条关于验收之约定，对委托人所购E402号产权房代为验收并接受交付。上述系列合同签订后，侯某于当日向鑫东源公司支付房款898076元（含装修费245790元），鑫东源公司向侯某出具898076元房款收据。付款时，双方根据《委托经营合同》第五条第2款第（1）项的约定，以忆云山水公司应支付的第一、第二年委托经营收益款122464元抵付购房款。侯某出具《确认书》，确认于2014年1月14日已收取忆云山水公司122464元经营收益款，并以此抵付购房款。两项相加，侯某已付清全部房款1020540元（含装修费245790元）。原告支付全部房款后，被告鑫东源公司依约对包括涉案房屋在内的酒店进行了装修装饰，于2015年1月1日装修完毕并交付使用，忆云山水公司依约对涉案房屋进行了代为验收和接受交付，并进行经营。涉案房屋至今未办理所有权过户登记手续。忆云山水公司在受托经营包括涉案房屋在内的酒店期间因债务纠纷，酒店曾被他人强行占有一段时间。另查明：2014年8月27日，鑫东源公司与建行美丽沙支行通过万宁市国土环境资源局办理了土地他项权利登记[万他项（2014）第54号]，鑫东源公司以位于万宁市××区.91平方米土地作为抵押担保，向建行美丽沙支行借款200万元。2014年9月1日，鑫东源公司与建行美丽沙支行签订《固定资产贷款合同》和《抵押合同》，约定建行美丽沙支行向鑫东源公司贷款人民币200万元。2014年9月4日，鑫东源公司与建行美丽沙支行在万宁市住房保障与房产管理局办理了房产抵押登记（万宁市房建万城字第9872号），鑫东源公司将忆云山水产权式温泉假日酒店含原告购买的E402号产权房在内的5套房产（即E201、E301、E401、E402、E403号产权房），当成未出售房产提供给建行美丽沙支行作为抵押财产。2016年1月8日，海口市美兰区人民法院根据建行美丽沙支行的申请，依法作出（2016）琼0108财保2号民事裁定书，对上述房产及相对应的面积为513.91平方米的土地使用权进行查封。2016年2月3日，海口市美兰区人民法院受理了建行美丽沙支行诉鑫东源公司等被告金融借款合同纠纷一案，即（2016）琼0108民初496号民事案件。建行美丽沙支行在该案中对鑫东源公司等提出偿还贷款及对抵押物（含原告购买的E402号产权房在内的上述五套房屋）优先受偿的诉求。该案由海口市美兰区人民法院作出一审判决后，建行美丽沙支行提起上诉。海南省海口市中级人民法院经二审审理，于2018年12月26日作出（2018）琼01民终3172号民事判决。该判决的第三判项为：建行美丽沙支行对鑫东源公司名下位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店E402房及相应的土地使用权【他项权证号：万宁市房建万城字第9872号、万他项（2014）第54号】的拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。该判决已发生法律效力。因万宁市住房保障与房产管理局作出的“万宁市房建万城字第9872号”在建工程抵押登记分别涉及忆云山水产权式温泉假日酒店E201、E301、E403房的行政行为已被生效行政判决撤销；相关生效的民事判决已确认E401房的购房者在该房产办理抵押登记手续前与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》合法有效，并判令鑫东源公司将产权证办理至购房者名下，该案中建行美丽沙支行主张对上述4套房产享有优先受偿权的诉求未获得支持。 原告侯某于2019年7月4日起诉提出如下诉讼请求：1、确认原、被告双方签订的《商品房预售合同》合法有效，忆云山水产权式温泉假日酒店E幢402房（现412）产权属于原告所有；确认原告购买商品房屋的权利优先于第三人建行美丽沙支行抵押权。2、判令被告向原告支付因违反合同权利瑕疵担保责任约定应承担的房价款总额3%的违约金人民币23242.5元。3、判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得（办理）房地产权属证书的违约金人民币20000元（违约金自2014年5月1日起暂时计算至2017年5月1日止，如被告仍不能在此期限内办理房产权属证明的；违约金按约另行计算至实际办妥房地产权属证之日止）。4、判令被告向原告支付因被告违约，原告不解除合同，被告应依约支付的违约金人民币7747.5元。5、判令被告在本案判决生效之日起90日内为原告所购房屋办理房地产权属证明（房地产权证）并过户至原告名下。6、由被告承担本案的诉讼费及相关诉讼费用。诉讼中，原告放弃了请求确认忆云山水产权式温泉假日酒店E幢402房（现412）产权属于原告所有这一项诉讼请求。 一审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷，争议的焦点为：一、原告与被告于2014年1月14日签订的《商品房预售合同》是否合法有效；二、原、被告约定的被告因违反合同权利瑕疵担保责任应承担的违约金是否过高；三、原告主张的被告因逾期办证所应承担的违约金是否具有事实依据；四、涉案房产已被生效判决确认由建行美丽沙支行享有优先受偿权，原告能否不依据民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利，而就涉案房产另行提起确权之诉及给付之诉，请求确认其购买房屋的权利优先于建行美丽沙支行的抵押权，并要求鑫东源公司协助将房产过户至其名下。一、关于《商品房预售合同》是否为有效合同的问题。被告鑫东源公司对其开发的“忆云酒店”之房地产项目，已于2011年11月2日取得预售许可证，并于2013年5月7日取得[2013]万房预字（延28）号预售许可证（有效期为2013年5月7日至2014年5月7日）。原告侯某与被告鑫东源公司于2014年1月14日签订《商品房预售合同》，系双方真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第五十二条所规定的无效合同的其他情形，应认定为合法有效的商品房预售合同。故原告请求确认原、被告签订的《商品房预售合同》合法有效的诉讼请求，予以支持。二、关于被告因违反合同权利瑕疵担保责任应承担的违约金是否过高的问题。根据原、被告所签订的《商品房预售合同》第十九条第一款的约定，被告鑫东源公司应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书，并在原告取商品房权属证书后360日内向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证。被告向原告交付房屋多年未能为原告办理房产权证，是因被告在售房后将包括案涉房屋在内的在建工程用于抵押借款等原因造成，根据《商品房预售合同》第九条的规定，被告的权利瑕疵担保责任成立。被告由此应按房价款总额（774750元）的3%向原告支付违约金23242.5元（774750元×3%）。被告交房多年未为原告办理产权证书，致使原告不能正常行使案涉房屋所有权人的权利，确实给原告造成了损失，按房价款总额的3%所计算的违约金并未过高。被告主张该违约金过高应予调整的意见，不予采纳。故原告请求判令被告支付合同权利瑕疵担保违约金23242.5元的诉讼请求，予以支持。三、关于原告主张的逾期办证违约金是否具有事实依据的问题。本案中，原、被告虽在《商品房预售合同》第十九条中约定了关于产权登记的违约责任，但根据该条款的约定，被告作为出卖人承担逾期办证违约责任须有两个前提条件，一是原告不能在约定的期限内取得房地产权属证书，这就必须要有约定取得房屋权属证书的时间；二是必须是因被告的责任导致逾期办证。而该合同第十九条款仅对申请办理房屋权属证书的时间作出约定，而未约定办理取得房屋权属证书的时间，也未约定原告应于何时取得房屋权属证书。因此，办理取得房屋权属的时间是不确定的。故原告关于被告不能在约定的期限内办理取得房地产权属证书的主张缺乏事实依据。原告请求判令被告支付因不能在约定的期限内取得（办理）房地产权属证书的违约金的诉讼请求（即原告在本案所提出的第3、第4项诉讼请求），均不予支持。四、关于原告主张的购房优先权及涉案房产的过户问题。一审法院认为，优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。因涉案房产已被海口市中级人民法院（2018）琼01民终3172号民事判决确认由建行美丽沙支行享有优先受偿权，原告主张其对涉案房产享有的实体权利优先于建行美丽沙支行的抵押权，应通过民事诉讼法规定的案外人异议之诉制度寻求救济，否则容易因各个法律文书之间的矛盾与冲突而造成无法执行。据此，对原告关于确认其购买涉案的E栋402房（现为412房）的权利优先于建行美丽沙支行抵押权的诉讼请求，不予审理；对于原告请求判令鑫东源公司协助将涉案房屋过户至原告名下的诉讼请求，可待涉案房产解除强制执行状态后再行主张。至于建行美丽沙支行如尚未就其与鑫东源公司等金融借款合同纠纷一案向法院申请强制执行，原告能否提起执行异议的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉”的规定，原告无需待该案进入执行程序即可向作出保全裁定的法院提出执行异议。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、原告候旻佳与被告海南鑫东源旅业有限公司签订的《海南省商品房预售合同》合法有效；二、被告海南鑫东源旅业有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告候旻佳支付合同权利瑕疵担保违约责任的违约金23242.5元；三、驳回原告候旻佳要求被告海南鑫东源旅业有限公司支付逾期办理（取得）房产权属证书之违约金的诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12057元，由被告海南鑫东源旅业有限公司负担11652元，原告候旻佳负担405元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。被上诉人侯某一审庭审后提交了证据1、POS消费业务凭证（回单）和证据2、收款凭证，证明其已于2014年1月14日向鑫东源公司支付完全部购房款。二审庭审中本院组织各方进行了补充质证，上诉人对于证据的真实性不予认可，并认为转账凭证上没有注明交易的用途，无法确认是用于支付本案案涉购房款。鑫东源公司对于证据的真实性、合法性、关联性予以认可，确认侯某已向其支付完全部购房款。本院经审查认为，证据系从鑫东源公司调取，虽无原件核对，但鑫东源公司对于证据予以认可，且结合收据、《商品房预售合同》、《委托经营合同》等其他证据，以及案涉房屋已交付的事实，对于证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认，并确认一审法院认定的证据作为本案定案的依据。 本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人侯某与被上诉人鑫东源公司签订的《商品房预售合同》是否真实有效。 侯某与鑫东源公司于2014年1月14日签订《商品房预售合同》，并于当日通过银行向鑫东源公司支付房款898076元（含装修费245790元），鑫东源公司向侯某出具898076元房款收据。付款时，双方根据《委托经营合同》第五条第2款第（1）项的约定，以忆云山水公司应支付的第一、第二年委托经营收益款122464元抵付购房款。侯某出具《确认书》，确认于2014年1月14日已收取忆云山水公司122464元经营收益款，并以此抵付购房款。两项相加，侯某已付清全部房款1020540元（含装修费245790元）。房屋于2015年1月1日装修完毕并交付使用，忆云山水公司依约对涉案房屋进行了代为验收和接受交付，并进行经营。综合以上一系列行为，本院认为，侯某与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，侯某已支付完全部购房款，鑫东源公司已向其交付房屋，合同合法有效。故，一审法院关于侯某与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》合法有效的认定正确，本院予以认可。 综上所述，建行美丽沙支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费381元，由上诉人中国建设银行股份有限公司海口美丽沙支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈海燕 审 判 员 白玉琳 审 判 员 杨 洁 二〇二〇年八月十日 法官助理 顾悦希 书 记 员 蔡汝明 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。