浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终645号 上诉人（原审被告）：江苏富源节能电器有限公司，住所地江苏省无锡市新区江溪街道南站工业集中区B区A-05号，统一社会信用代码：913202136896089718。 法定代表人：孙佳，执行董事。 委托诉讼代理人：周晓，上海市汇业（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，上海市汇业（无锡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：无锡热泉热水设备有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区金城东路303-2-2016，统一社会信用代码：91320211MA1MN8CH1L。 法定代表人：杨思维，执行董事。 委托诉讼代理人：陈旭丽，金华市金东区真理法律服务所法律工作者。 原审被告：金地集团金华众达房地产开发有限公司，住所地浙江省金华市婺城区亚峰路1号瑞城名座1栋26-DE室，统一社会信用代码：913307010954530369L。 法定代表人：余向东，总经理。 委托诉讼代理人：周敏丽，浙江越光律师事务所律师。 上诉人江苏富源节能电器有限公司（以下简称富源公司）因与被上诉人无锡热泉热水设备有限公司（以下简称热泉公司）、原审被告金地集团金华众达房地产开发有限公司（以下简称金华众达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初4604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富源公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第三项判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由热泉公司负担。事实与理由：一审认定事实、适用法律错误。一期剩余工程款应当按照合同约定的条件进行支付；关于增加工程量款项，热泉公司提供的证据无法证明工程量；合同虽然约定是“固定总价包干”，但是二期工程量并不是343000元。一、关于案涉第一期工程剩余款项的支付节点，合同中已明确约定为验收通过、结算完毕，法院应尊重当事人的意思自治。另外，从实际情况看，热泉公司仅完成了若干项工程，具体工程量无法计算，于情于理也不能要求富源公司支付全部工程款。二、热泉公司主张案涉工程一期增加工程量74000元，但无法证明。本案中，热泉公司提供了项目施工图及变更图纸，微信聊天信息截屏，勘查、丈量一期工地表格、手机照片的复印件。但其未提供上述证据的原件，不得作为定案的依据。且项目施工图及变更图纸为单方证据，其上没有富源公司的签字确认，不符合工程变更的约定；勘查、丈量一期工地表格没有表头，经表格上签字的富源公司员工徐楽核实，该表格的作用是材料进场初步安装后，双方确认进场安装材料数量。该组证据每页最下方的水箱和太阳能系统两项根本就不存在增加，因此该表格并非增加工程量的表格。三、二期工程量折算价款并非343000元，实际折算价远低于此，且工程款不存在折算的说法，应由热泉公司提供验收材料予以确定。1.水箱规格不同，价格不同。二期工程为13个水箱，但其价值并非所有水箱价格的三分之一，其价格应由热泉公司举证证明。2.因为合同还包含其他项目，39个水箱不等于全部工程，水箱总计105600元，总包干价为1029000元，案涉工程是一个整体的、系统的工程，并非39个水箱吊装到位就能认定工程完工了。四、关于一审认定债权到期的事实认定、法律适用问题。1.富源公司是否违约应由热泉公司举证证明。2.工程全部完工并已经交付使用不等于债权到期。债权是否到期的判断标准是唯一的，就是符合合同约定的付款条件，而非工程是否完工。验收、结算不能是热泉公司造成的。3.违约不等于债权到期。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，即使富源公司存在违约，热泉公司也只能要求赔偿损失，然而其并未提供有效证据证明其损失。五、一审法院存在的其他问题。1.未对证据进行质证。一审中，第一次庭审后，富源公司当庭表示要补充提供案涉工程现场工程量的证据，庭后也向一审法院申请了相应的举证期限，并邮寄了相应的延长举证期限申请书，一审法院签收后未回复任何书面材料。富源公司在举证期限内提交了案涉工程现场工程量的证据，但一审未组织质证，也未将该证据体现到判决书中。2.同案不同判。热泉公司在（2017）浙0703民初4997号案件中，主张过一期工程增量74000元，因证据不足，该诉请被驳回。本案中，热泉公司以同一事实理由、同一证据材料再次起诉，一审却作出了完全相反的判决。 热泉公司二审答辩称，一、关于工程的质量问题。案涉工程已经验收合格，如果要按富源公司的要求即双方一同去验收，已经无法实现，富源公司以存在质量问题为由不配合热泉公司进行验收。热泉公司所提供的每批材料入库前均通过监理单位查看、验收方可入库，品牌是按照合同约定提供。二、关于工程量。热泉公司已经完成一期工程，并有增加工程量。二期工程是基础工程已经完成，由于富源公司的单方违约造成后续的部分工作无法进行，可以说热泉公司的二期工程已按照合同约定履行完毕。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 金华众达公司二审书面述称，一审对金华众达公司在本案中的事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。金华众达公司对热泉公司与富源公司之间的纠纷不清楚。一、金华众达公司将案涉工程采用总价包干的方式发包给富源公司。其不清楚富源公司与热泉公司之间的关系，并非合同相对方，不清楚另外两方合同履行工程结算的情况。二、2018年5月，金华众达公司与富源公司就案涉工程已进行竣工验收及工程结算，金华众达公司已付清工程款。 热泉公司向一审法院起诉请求：1.判令富源公司立即向热泉公司支付一期工程尾款68.6万元的20%即13.72万元；2.判令富源公司立即向热泉公司支付一期增加工程量计价款7.4万元；3.判令富源公司向热泉公司支付二期已垫付和支出款项计15.8万元。三项合计36.92万元。4.由富源公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：金华众达公司将其开发的“金地金东艺境花园”房地产项目的装饰装修工程发包给富源公司施工，富源公司又将其中的太阳能热水器设备及服务采购工程设计、供货及安装工程分包给热泉公司施工。2016年6月25日，热泉公司与富源公司签订《材料设备供应及安装合同》一份，约定：本合同为固定总价包干方式，合同金额为人民币1029000元。工程分两期：一期26套，二期13套。合同签订后，热泉公司开始进场施工，但合同履行过程中，双方发生纠纷，富源公司中途解除与热泉公司的合同关系，后续施工交由第三方完成。热泉公司向一审法院起诉{（2017）浙0703民初4997号}，要求富源公司支付工程款，该案经一审二审，作出最终判决：由富源公司支付热泉公司一期工程款的80%的余款（扣除已支付的300000元）248800元。对于二期工程款及增加的工程款，因未符合结算条件，应另行起诉。现热泉公司就一期未付工程款、二期材料款、人工支出、新增工程款及其他损失再次向一审法院起诉。 一审法院认为，双方当事人间的热水设备工程分包关系已经生效判决认定有效，双方均应按合同约定自觉履行。合法成立的合同不得随意解除，中途确需解除的，应符合合同约定或法定的条件，并经合法程序解决。本案中，富源公司未经法定程序单方强行解除合同，属违约行为；即使存在热泉公司产品质量问题或品牌不符问题，也应通过合法途径解决，富源公司可以通知热泉公司予以整改，热泉公司不予整改或整改仍达不到合同目的的，富源公司可以采取合法手段解除合同关系，由此产生的损失可以要求热泉公司赔偿。现富源公司未与热泉公司协商一致，协商不成又未通过法律途径合法解除合同，而是采取私自指使第三方入场接管施工的方式，造成热泉公司报警，过错在富源公司。在热泉公司离场后，富源公司也未及时与热泉公司进行交接结算、固定工程量，造成界限不清，此为过错二。现该工程已全部完工并已交付使用，未到期的债权应全部视为到期。第一期未付工程款20%应予支付。对于第二期，因合同约定的是“固定总价包干”，按折算第二期工程量应为343000元，现热泉公司仅要求富源公司支付材料及人工支出101700元，予以支持。对于增加工程量74000元，有勘察、丈量表、图纸等证据证明，予以认定。对于其他损失56000元，无法甄别该费用是否全部用于本工程，不予认定。本案不予结算或结算不能的过错在富源公司，富源公司提出的要求热泉公司先提供结算材料再予结算付款的理由不能成立，不予支持。因金华众达公司已当庭举证证明其与富源公司之间的工程款已全部结清，热泉公司及富源公司均无异议，故金华众达公司在本案中不应再承担付款责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏富源节能电器有限公司于判决生效之日起十日内支付无锡热泉热水设备有限公司一期工程余款137200元。二、江苏富源节能电器有限公司于判决生效之日起十日内支付无锡热泉热水设备有限公司一期增加工程款74000元。三、江苏富源节能电器有限公司于判决生效之日起十日内支付无锡热泉热水设备有限公司二期工程已支出水箱材料、人工成本101700元。以上一、二、三项合计：68600*20%+74000+71400+30300＝312900元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回无锡热泉热水设备有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3419元（已减半），由无锡热泉热水设备有限公司负担119元，江苏富源节能电器有限公司负担3300元。 二审期间，富源公司向本院提供《金地艺境项目一期太阳能热水工程分包审核（1-8、12、13、15、16号楼及二期水箱）》及照片各一份，证明热泉公司并没有按照合同约定进行施工，存在大量短工、少工以及不符合品牌要求的情况。热泉公司质证认为，对三性均有异议，《金地艺境项目一期太阳能热水工程分包审核》的证据来源不明确，系自制表格，且未经双方的认可，无法达到富源公司的证明目的。关于短工、少工的问题，热泉公司只要按合同约定完成工程，至于用多少人、用多少时间不属于富源公司应考虑的问题。更何况，即使这些证据是现场取得的，由于后续的工作由第三方完成，不能反映这是热泉公司的最终施工结果。金华众达公司未发表质证意见。本院认证认为，富源公司提供的《金地艺境项目一期太阳能热水工程分包审核（1-8、12、13、15、16号楼及二期水箱）》系其单方制作，热泉公司不予认可，照片亦无法完整反映工程施工情况，故本院对该组证据不予认定。 二审期间，热泉公司向本院提交销货单据12张和材料堆放仓库照片12张，证明其为二期工地采购了相应施工材料，因富源公司违约导致损失30300元。富源公司质证认为，对证据的真实性、关联性均不予认可。上述证据缺乏原件，即使真实，与富源公司也没有任何关联。热泉公司并不能证明提供的销货清单上面的材料是用于二期工程；提供的照片既没有拍出这些材料位于什么地方，也没有指出这些照片中的设备材料与销货清单等的关联对应。热泉公司并不能证明照片中的设备材料是用于二期工程，也不能证明这些设备材料的数量、价格、品名、类型。金华众达公司质证认为，对于该证据三性请二审法院核实，因金华众达公司并非合同相对方，对富源公司与热泉公司之间的纠纷不清楚。本院认证认为，该证据原件存档于（2017）浙0703民初4997号案件的案卷材料中，对真实性予以认定。热泉公司确因富源公司违约产生材料损失，本院对热泉公司提交的该证据予以确认。 二审期间，金华众达公司未向本院提交新的证据。 经审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点有四：一、第一期工程余款的支付条件是否已经成就。富源公司主张热泉公司完成的第一期工程未经其验收结算，不符合20%尾款的支付条件。本院认为，根据双方签订的《材料设备供应及安装合同》的约定，验收通过结算完毕，富源公司应支付剩余工程尾款。案涉太阳能热水工程已整体竣工验收并交付使用，金华众达公司也与富源公司进行了结算，应认为第一期工程余款的支付条件已经具备。富源公司主张应由其负责验收工程量缺乏依据，本院不予支持。二、关于第一期工程增加工程量的问题。根据热泉公司一审提供的微信聊天记录，在案涉项目施工过程中确实存在热泉公司按照富源公司要求增加工程量的事实。且经富源公司员工徐楽签字确认的勘查、丈量表亦证实电源线、水管等材料数量高于合同约定数量。因热泉公司主张的电源线、水管的安装价格符合同时期市场行情，故对热泉公司主张的一期工程增量予以确认。三、关于第二期工程的损失问题。二期工程施工期间，富源公司在未与热泉公司协商一致的情况下即私自指使第三方入场接管施工，存在违约事实，对于热泉公司因此产生的损失应承担赔偿责任。富源公司认可二期工程的13组水箱系由热泉公司提供并吊装至楼顶，故对于热泉公司主张的水箱本身费用及人工支出共71400元予以支持。另外，热泉公司因富源公司违约造成的材料损失客观存在，故一审对该部分主张酌情予以支持，并无不当。四、关于一审程序问题。已生效的（2019）浙07民终1498号判决以工程尚未验收为由，驳回了热泉公司要求富源公司支付一期工程尾款及增加工程量的款项、二期13套机组的工程款以及工地损失的诉请，实际上对本案诉请并未进行实体审查，故富源公司提出的一审法院对本案存在同案不同判情形的上诉理由不成立。另外，一审未予采纳富源公司逾期提供的证据不存在程序不当。 综上所述，富源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6600元，由江苏富源节能电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡玲玲 审 判 员 钱 萍 审 判 员 叶金龙 二〇二〇年八月十一日 法官助理 周远秋 代书记员 施金金 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?