北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终2185号上诉人（原审被告）：河南翰卓文化传播有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三北路32号3号楼20层2001号。法定代表人：吴妍佩，总经理。委托诉讼代理人：吴大帅，北京君都（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢庚戌，男，1971年11月23日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：双攀宁，北京元合律师事务所律师。上诉人河南翰卓文化传播有限公司（简称翰卓公司）因与被上诉人卢庚戌不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初94315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翰卓公司的委托诉讼代理人吴大帅，被上诉人卢庚戌的委托诉讼代理人双攀宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翰卓公司上诉请求：撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初94315号民事判决书第一项、第二项、第三项判决；改判驳回卢庚戌一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定翰卓公司发布海报及演出新闻之行为构成虚假宣传，该认定错误。翰卓公司并无任何虚假宣传的故意或过失，在收到卢庚戌通知后即刻删除相关信息，故不应当承担侵权责任；翰卓公司并未有任何非法获利，不应当赔偿损失；本案中的卢庚戌与水木年华成员卢庚戌并非同一自然人，一审原告主体不适格；因本案的处理结果与演唱会的主办方九**星传媒有限公司有法律上的利害关系，应当追加该公司作为第三人参加诉讼；卢庚戌提交的公证书公证机构办公地址与卢庚戌不在一个区域内，属于异地公证，违背了法律规定，不具有公证效力。综上，提出上述上诉请求。卢庚戌辩称，翰卓公司主营各类门票销售业务，在商品宣传过程中应当负责审核内容的真假。翰卓公司没有尽到义务，反而利用卢庚戌的知名度进行虚假宣传，其行为构成不正当竞争，并造成消费者对卢庚戌的负面评价。同名同姓的个人很多，但知名的卢庚戌只有一个，通过海报和身份证上的照片对比，确系本案被上诉人。卢庚戌有权在北京进行公证，公证书具有效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。卢庚戌向一审法院起诉请求：1．判令翰卓公司在《中国演出报》第一版显著位置刊登声明以消除涉案虚假宣传行为给卢庚戌造成的不良影响；2．判令翰卓公司向卢庚戌支付经济损失及合理支出共计200万元。一审法院认定事实：百度百科网页显示“水木年华，中国人文民谣歌唱组合，目前由卢庚戌和缪杰组成……2013年获第十七届全球华语榜中榜最受欢迎组合奖”。百度百科网页显示“卢庚戌，中国流行男歌手，创作歌唱组合水木年华的主唱”，其中附有卢庚戌照片，该照片显示与本案原告身份证照片为同一人。2018年8月20日，卢庚戌委托代理人通过电脑访问网址为www.dahepiao.com的大河票务网，网站分为“首页”“演出门票”“景点门票”“旅游出境”“邮轮”“攻略游记”“娱乐资讯”“特价专区”等栏目，点击首页“演出新闻”栏目，浏览文章《2018蓝色经典·天之蓝群星璀璨演唱会时间、地点、门票》，显示发布时间为2018-08-0919:34:59，内容包括“2018蓝色经典·天之蓝群星璀璨演唱会将于2018年8月19日19:30在九江体育中心体育场上演，下面小编为大家详细介绍一下蓝色经典·天之蓝群星璀璨演唱会门票价格、时间、地点及演出详情……”，其中显示该演唱会门票价格分为180元至1280元七档。下方附有演唱会海报，其中显示卢庚戌照片，在“演出介绍”部分有对水木年华组合的介绍，显示“中国人文民谣歌唱组合，水木年华……目前由卢庚戌和缪杰组成”。文章最后附有大河票务网官方微信二维码，上方载明“扫这个二维码手机下单更多惊喜”。该网站的“公司介绍”中显示“翰卓公司，主营文化艺术交流策划……大河票务网是翰卓公司旗下的一个专业的票务销售网站，专注于演唱会门票、各大景区门票信息……大河票务网其版权归属于翰卓公司所有……大河票务网作为河南省最大演艺门票销售网站……”。在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，网址为www.dahepiao.com的大河票务网的主办单位为翰卓公司。北京市方圆公证处对上述内容的浏览进行了证据保全公证。诉讼中，翰卓公司主张涉案文章内容系转载第三方，提供了黄河票务网于2018年8月9日18:10:40发布的文章《2018蓝色经典·天之蓝群星璀璨演唱会九江站时间地点、门票价格、演出详情》，该文章亦附有卢庚戌照片的宣传海报，但在“嘉宾介绍”部分没有对“水木年华”组合的介绍。翰卓公司表示涉案文章内容系其从第三方网站转载并进行了部分编辑，但从文章页面看不出系转载之情形。2018年8月19日，“水木年华”组合新浪微博发布《郑重声明》，表示该组合并未收到8月19日在九江市举行的群星璀璨之夜主办方的演出邀请，也并未参加该活动，要求主办方消除影响、公开道歉，并保留追究其法律责任的权利。声明下方附有该演唱会海报，海报显示主办单位为九**星传媒有限公司。卢庚戌为证明其市场商业价值，提交了2019年至2020年的三份演出合同，显示“水木年华”组合演唱一首歌曲的费用在10万元左右。另，卢庚戌主张为本案支出律师费30000元、公证费2000元，提供了委托代理协议、律师费转账记录以及包含本案在内的律师费发票76200元，但未提供公证费相应票据。上述事实，有公证书、演出合同、网页截图打印件、转账记录、发票以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条第二款规定本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。可见，反不正当竞争法调整的是不正当的市场竞争行为，只要经营者所从事的行为属于市场竞争行为，则应当受到反不正当竞争法的调整，并不必然要求经营者之间存在直接或间接的竞争关系。本案中，原告卢庚戌为从事歌唱演艺服务的提供者，其凭借歌唱技巧以及综合能力参与演艺行业的市场竞争，其提供歌唱演艺服务的行为属于市场竞争行为。翰卓公司为票务销售者，其提供包括歌唱演出等活动的票务销售服务，销售相关票务以及对票务销售所开展的宣传活动均属于市场竞争行为。卢庚戌诉翰卓公司涉案不正当竞争行为系翰卓公司在其网站中刊登涉案文章及海报的虚假宣传行为，该行为系翰卓公司从事市场竞争所实施的行为，属于市场竞争行为，应当受到反不正当竞争法的调整。翰卓公司以其与卢庚戌不存在竞争关系为由抗辩不适用反不正当竞争法，于法无据，一审法院不予支持。涉案文章及海报系翰卓公司在其经营的“大河票务网”中发布，虽然翰卓公司抗辩该文章及海报系转载，但翰卓公司认可从页面内容本身无法看出文章系转载之情形，亦自认对文章内容进行了部分编辑，因此，一审法院对翰卓公司转载的抗辩意见不予采信，并认定涉案文章及海报系翰卓公司编辑发布。反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业，宣传，欺骗、误导消费者。本案中，卢庚戌表示并未参加涉案演出活动，翰卓公司亦未提供相应反证，因此翰卓公司在其发布的宣传文章中称包含卢庚戌在内的水木年华组合参加涉案演出活动显然与事实不符，必然导致消费者的误解，其目的在于借助卢庚戌的知名度和市场影响力对消费者的购买决策施加影响，从而获得更多的市场交易机会，该行为扰乱了市场公平的竞争秩序，属于不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任。考虑到翰卓公司的涉案宣传行为造成了消费者的误解，卢庚戌主张翰卓公司消除涉案行为所产生的不良影响具有合法依据，但考虑到翰卓公司涉案行为的方式以及所产生的影响范围，一审法院认为翰卓公司承担消除影响的法律责任应当与其行为相适应，故判令翰卓公司在其“大河票务网”首页刊登声明消除影响。关于卢庚戌主张的经济损失，卢庚戌未举证证明其因涉案行为遭受的经济损失或翰卓公司的非法获利，且从在案证据来看翰卓公司仅进行了宣传报道并未销售涉案票务，而卢庚戌亦未提供反证。因此，对卢庚戌主张按照演出活动的座席、票价等因素确定其经济损失的意见，一审法院认为缺乏事实依据，一审法院综合考虑卢庚戌的知名度、市场影响力、商业价值、翰卓公司的涉案行为、情节、性质、持续时间以及主观过错程度，尤其是根据在案证据显示翰卓公司并非演出活动主办方，而仅提供了不实宣传且未实际销售票务等因素酌情确定。关于卢庚戌主张的合理支出，一审法院根据本案案由、案件复杂程度以及公证保全、律师出庭情况酌情确定。一审法院依照反不正当竞争法第八条之规定，判决：一、翰卓公司于一审判决生效之日起三十日内履行在其“大河票务网”（www．dahepiao．com）中刊登声明的义务，以消除涉案虚假宣传行为给卢庚戌造成的不良影响，该声明需连续登载三日（声明内容须于一审判决生效后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由翰卓公司负担）；二、翰卓公司于一审判决生效之日起十日内赔偿卢庚戌经济损失25000元；三、翰卓公司于一审判决生效之日起十日内赔偿卢庚戌合理支出5000元；四、驳回卢庚戌的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由卢庚戌负担10000元，由翰卓公司负担12800元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，且对一审法院查明的事实无异议，本院经审查对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、翰卓公司的行为是否构成虚假宣传；二、一审判决确定的责任承担方式和赔偿数额是否适当。本院对此认定如下：一、关于翰卓公司的行为是否构成虚假宣传的问题反不正当竞争法第八条第一款规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。由此可见，反不正当竞争法的立法目的在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，在维护公平竞争的法律禁区与保护自由竞争的公有领域之间寻求平衡。就宣传而言，要在引人误解的虚假宣传与言论自由之间进行合理的划分，而其划分的基础则在于宣传或言论是否有可验证性，而可验证性的关键在于是否有客观的事实依据。本案中，百度百科网页中显示的水木年华主唱卢庚戌的照片，以及涉案文章中所附卢庚戌宣传海报照片，与本案被上诉人即一审原告身份证照片一致，翰卓公司虽质疑被上诉人的身份，但未有反驳依据，本院不予采信。一审法院认定卢庚戌具备原告主体资格无误，本院予以确认。关于异地公证问题，虽《中华人民共和国公证法》（简称公证法）第二十五条规定“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”，但此关于公证执业地域的规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性。公证法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”翰卓公司未提交证据推翻涉案公证，故本院对其关于涉案公证书无效的主张不予支持。一审法院相关认定无误，本院予以维持。在案证据可以证明，翰卓公司在其经营的“大河票务网”中发布了涉案文章及海报，并对相关内容进行了编辑。涉案海报有关卢庚戌参与演出活动的内容缺乏事实依据，显与事实不符，容易造成消费者的误解，影响消费者的购票决策，进而使翰卓公司获得不正当的竞争优势。翰卓公司作为市场经营主体，在未尽合理的注意、审核义务前即自行发布与事实不符的宣传文章，违背诚信原则，引人误解，从而增大其所售商品的交易机会，存在攀附卢庚戌声誉的主观过错，构成虚假宣传，应当承担相应侵权责任。翰卓公司关于适用“通知-删除”规则不承担侵权责任，以及追加第三人的主张于法无据，本院均不予支持。二、关于一审确定的责任承担方式和赔偿数额是否恰当的问题本案中，翰卓公司的宣传行为造成了消费者的误解，对卢庚戌产生了不良影响，一审法院结合涉案行为的方式和产生影响的范围，判令翰卓公司在其“大河票务网”首页刊登声明消除影响并无不当。由于卢庚戌并未就其因被侵权所受到的损失或者翰卓公司因侵权所获得的利益进行充分举证，一审法院在此情况下特别考虑了翰卓公司并非活动主办方且未实际销售票务等因素，综合翰卓公司侵权行为的性质、期间、后果、主观恶意情形、卢庚戌的知名度、商业价值等因素，未全额支持卢庚戌的诉讼请求，酌定赔偿数额25000元并无不当。同时，一审法院根据卢庚戌提交的相关发票凭据、律师参与诉讼活动的事实以及案件认定情况等因素，在合理范围内酌定5000元合理开支亦无不当，本院予以确认。综上所述，翰卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由河南翰卓文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 马兴芳审 判 员 毛宝双二〇二〇年八月十七日法官助理 杜文婷书 记 员 李 妍