广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16416号上诉人（原审原告）：广州臻美健康咨询有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街南浦岛丽江花园德泽楼B3号。法定代表人：孙元梅。被上诉人（原审被告）：广州意讯科技有限公司，住所地广东省广州市天河区珠村东横三路7号2楼203房。法定代表人：韦福星。委托诉讼代理人：可俊跃，广东品杰律师事务所律师。上诉人广州臻美健康咨询有限公司（以下简称臻美公司）因与被上诉人广州意讯科技有限公司（以下简称意讯公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初6023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员易超前独任审理。上诉人臻美公司法定代表人孙元梅，被上诉人意讯公司委托诉讼代理人可俊跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。臻美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判意讯公司向臻美公司归还服务费21800元。2.改判意讯公司向臻美公司支付违约金6540元。3.一、二审诉讼费用由意讯公司承担。事实与理由：（一）意讯公司应当全额退还合同款给臻美公司。首先双方合同约定完成的内容是用在抖音商城，而意讯公司提供的或意讯公司完成的项目部分内容不能在抖音商城使用，与臻美公司的合同目的不一致。涉案合同的第四条第五款以及臻美公司法定代表人孙元梅与意讯公司员工的微信聊天记录可以证实，臻美公司要求意讯公司交付的内容是要在抖音商城上使用，用来展示臻美公司的产品的。双方都知道抖音商城平台的强大影响力，意讯公司员工也一再向臻美公司提供或展示其完成的内容就是在抖音商城上使用的。但最后意讯公司完成的内容不能在抖音商城使用，因此，虽然意讯公司完成了一定的工作，但其完成的工作与合同约定的内容不相符，不能视为其对合同义务的履行，应当认定为未履行合同义务，依据合同法及相关法律规定，意讯公司应当全额退还合同款21800元。其次，虽然臻美公司确认意讯公司完成部分内容，但臻美公司确认的是基本事实情况，而非对意讯公司完成内容交付的确认。同时意讯公司完成的内容不符合合同目的，至今不能使用，以后也无法使用。最后，依据《中华人民共和国合同法》第三百六十二条的规定，虽然双方合同没有约定未完成工作就退款，但法律明确规定，受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬的责任。（二）涉案违约金应按合同总额的30%计算。首先，意讯公司违约是不争的事实，且属于根本性违约，表现在意讯公司怠于履行合同义务（超过约定45个工作日），履行的合同义务完全不符合合同目的。其次，双方签订的合同属于格式合同，具体体现在《企业DOU+V应用技术开发服务合同》第三条以及服务条款第五条。因此双方签订的《服务条款》第三条第四款“无论发生何种情况（不可抗力除外），乙方在执行本合同过程中因过错给甲方带来的损失，乙方应向甲方支付不超过本合同总金额30%的赔偿金”的约定，应当作出有利于臻美公司的解释。另外，《服务条款》第三条第五款约定，如臻美公司单方面原因造成合同无法继续履行，应自行承担本合同总金额80%的违约金，依据合同平等原则，因意讯公司原因造成合同无法继续履行的，意讯公司也应当承担合同总金额80%的违约金。当然总金额80%的违约金过高，但是结合本案意讯公司的根本性违约，以及格式条款等因素，按合同总金额的30%还是恰当的。最后，臻美公司的损失是实际产生的，一审判决按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月25日计算，显然与实际损失不相符。臻美公司损失的是市场机会及效益，而不仅仅是合同款项的利息。综上，请求二审法院支持臻美公司的上诉请求。意讯公司辩称，请求二审法院驳回臻美公司的全部请求，维持原判。上诉费由臻美公司承担。具体理由如下：（一）臻美公司第一项上诉请求无任何法律与事实依据。意讯公司收取臻美公司服务费是基于双方签署的《企业DOU+V应用服务合作确认书》。该合同是双方真实意思表示，不存在无效或可撤销的情形，意讯公司严格按照合同约定履行了绝大多数义务后，臻美公司要求返还全部服务费，于法无据，于理不合。一审法院判决意讯公司退还服务费15000元，已经属于对臻美公司的格外偏袒，意讯公司只是为了节约司法资源，才未提出上诉。（二）臻美公司请求按照合同金额的30%支付违约金，于法无据，与事实不符。如果存在违约，意讯公司同意按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月25日计算至实际清偿之日止支付违约金。臻美公司向一审法院起诉请求：1.判令意讯公司归还臻美公司服务费21800元；2.判令意讯公司向臻美公司支付违约金6540元。一审法院认定事实：2019年7月10日，臻美公司（甲方）与意讯公司（乙方）签订《企业DOU+V应用技术开发服务合同》（合同编号：181260113），约定甲乙双方就企业DOU+V应用技术开发服务达成以下协议，服务信息为“广州臻美健康咨询有限公司”，金额为21800元，企业DOU+V应用服务内容包括企业DOU+V应用名称的申请注册、蓝V认证、企业DOU+V应用平台的搭建与配置、企业DOU+V应用平台产品上传（由甲方提供图片）、产品描述（甲方提供产品、产品详情相关资料）、企业DOU+V应用开发平台的备案、审核、上线发布、客服对接。乙方根据甲方所提供的资质开通企业DOU+V应用账号及认证注册企业DOU+V应用名称，名称一经认证注册使用权归属甲方；乙方根据甲方所提供内容制作企业DOU+V应用开发并发布上线；编辑企业DOU+V应用内容，设置企业DOU应用logo。企业DOU+V应用开通，甲方收到企业DOU+V应用账户名称、密码后视为乙方已经交付工作成果。甲方权利和责任包括因本合同的服务基于第三方平台执行（第三方平台指抖音），如第三方平台要求提供本服务的相应资质和资料，甲方需无条件配合提供相应资质及资料，如因甲方不配合或无法提供相应资质及资料导致服务无法进行，乙方无需承担责任，责任由甲方自行承担。乙方权利和责任包括自收到甲方支付的全部合同款项及真实完整的资料后，乙方有义务按本合同的规定为甲方提供本合同约定产品及相关服务等。无论发生何种情况（不可抗力除外），乙方在执行合同过程中因过错给甲方带来损失的，乙方应向甲方支付不超过本合同总金额30%的赔偿金。本合同期限内，甲方不得提前终止合同或更改服务合同年限及金额，否则，乙方已经收取的相关款项一律不予退还，未支付的款项乙方有权追索。如甲方单方面原因造成本合同无法继续履行，甲方应自行承担本合同总金额80%的违约金等。附件一为《企业DOU+V应用服务表》，勾选的服务内容包括企业DOU+V应用昵称的申请、注册，企业DOU+V应用开通审核，官方蓝V认证服务（认证费用600元自理）、企业DOU+V应用邀请码，企业DOU+V应用开发及内容制作、企业DOU+V应用调试，企业DOU+V应用备案，企业DOU+V应用发布上线，企业DOU+V应用支付配置，该表格下方注明制作周期30-45个工作日。同日，意讯公司出具收据，载明收到孙元梅短视频服务开发费用21800元。臻美公司提交了其法定代表人孙元梅与意讯公司员工的微信聊天记录，聊天记录显示，2019年7月10日至8月15日，意讯公司员工要求孙元梅填写认证公函、提供品牌授权以供资料审核等。8月15日，意讯公司员工称域名已经在进行备案，需要阿里云客服的审核，并要求孙元梅准备产品和对应的产品详情以安排商城搭建，8月16日，孙元梅将相应的产品文件发给意讯公司员工。8月19-21日，双方沟通阿里云域名备案事宜。8月22日，意讯公司员工发送截图“备案信息已提交通信管理局，预计审核时间为8天左右……”，孙元梅称“我的网站还要多长时间可以上线？”意讯公司员工答复“等域名备案成功，商场搭建完成，再绑定就可以了”“要看域名审核情况”。8月24日，孙元梅称“合同约定是45天，时间快到了哦”。8月26日，孙元梅询问“现在到哪个环节”，意讯公司员工再次发送截图“备案信息已提交通信管理局，预计审核时间为8天左右……”孙云梅称“那我的商城搭建完成了吗”“你们怎么搞那么久”，意讯公司员工回复“审核周期比较久，目前进度属于正常”。9月5日孙元梅发送了腾讯云标注的域名证书申请审核信息，意讯公司员工称“好的，技术在跟进”。9月7日，孙元梅询问“请问什么时候可以制作完成”“有具体时间吗”，意讯公司员工称“把证书申请下来，上线，后面就可以直接看到了”。9月10日，孙元梅询问“已经2个月了，工作日也有45天了，我的网站做的怎么样了？”意讯公司员工回复“这是7月底帮您提交资料审核，现在商城也搭建好了，绑定腾讯云，商城搭建是需要1个多月工作日我跟您讲过，技术也都在跟进”。9月16日，意讯公司员工称“目前已经到最后的阶段了”“需要您配合接收一下验证码”“绑定抖音商城链接”。9月16日-18日，双方就接收抖音发送的验证码绑定商场链接进行沟通，意讯公司员工将网址https：//wap.zmjk.vip发送给孙元梅。9月20日，孙元梅询问“请问网址什么时候可以交付给我使用”。9月24日，意讯公司员工发送截图给臻美公司，截图显示有链接的网站地址。9月30日，孙元梅发送截图称“打不开呀”“怎么打开”，意讯公司员工回复“我用了其他手机也可以的”，孙元梅发送截图，截图内容为“将要访问网址https：//wap.zmjk.vip/非抖音短视频官方网址，请谨慎访问，以免上当受骗造成损失”。10月11日，意讯公司员工将显示有产品内容的网页截图发送给孙元梅，孙元梅称“那个乳液和沐浴露的图片都是喷雾的图片……”。10月12日，孙元梅将其他抖音号的产品链接发送截图给意讯公司员工，意讯公司员工回复称“这个是淘宝”。10月12日，孙元梅再次发送产品资料给意讯公司员工。10月14日，孙元梅称“现在产品资料传给你了”“你们什么时候可以完成”，意讯公司员工称“技术今天就更新完了审核3个工作日左右就可以看到”。11月13日，意讯公司员工发送后台网址和密码，并称“第一，抖音商城开通支付需要你这边的企业支付宝，你是自己有还是我们帮你注册。第二，拍摄人员下周可以安排，你看下您的时间安排。第三，如果您因为链接的话可以帮您申请做一个小程序”。臻美公司称其于2019年11月21日曾向意讯公司（非合同载明的意讯公司联系地址）寄出退款通知书，但未提交投递查询记录。意讯公司称未曾收到。经当庭核实，名字为“广州臻美健康咨询有限公司”的抖音号有蓝V标识，显示为臻美公司官方账号，账号信息下方显示有“官网链接”，该账号下有若干作品，点击“官网链接”，显示“将要访问网址https：//wap.zmjk.vip/非抖音短视频官方网址，请谨慎访问，以免上当受骗造成损失”以及“继续访问”标签，点击“继续访问”，显示的结果为“网络错误，请链接网络后重试”。臻美公司确认意讯公司已经完成了企业DOU+V应用昵称的申请、注册，企业DOU+V应用开通审核，官方蓝V认证服务（认证费用600元自理）的内容，确认意讯公司开发制作的网站曾经可以访问，显示有产品图片，但不确定是否可以支付购买。另查明，臻美公司于2019年11月25日向一审法院递交本案的诉讼材料。以上事实，有臻美公司提交的合同、收据、聊天记录以及臻美公司、意讯公司的陈述在案佐证。一审法院认为，臻美公司、意讯公司签订的《企业DOU+V应用技术开发服务合同》系双方真实意思表示，该合同内容合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。合同签订后，臻美公司已经向意讯公司支付了合同价款，合同项下的应用技术开发项目已经启动。根据臻美公司、意讯公司陈述及合同内容，意讯公司应为臻美公司认证、开发制作、备案、上线发布企业DOU+V应用，该应用能展示产品，且具有支付功能，制作周期为30-45个工作日，并以臻美公司收到应用账户名称、密码视为意讯公司交付工作成果。现有证据显示，距合同签订之日起45个工作日内，意讯公司尚未完成整个应用技术的开发及交付。即使考虑到涉案应用开发中双方沟通及相关审核验证需要合理延长时间，在相关审核验证已经完成之后至2019年10月14日意讯公司仍未完成交付，且2019年11月13日意讯公司方才告知臻美公司开通支付功能需要臻美公司提供的协助，故意讯公司未能按时向臻美公司完全交付开发成果，已构成违约，应该承担违约责任。涉案合同对于意讯公司未按时履行时如何退款未做约定，鉴于臻美公司确认意讯公司已经完成项目的部分内容、确认意讯公司提供的网站曾确实可以展示产品，综合上述完成内容在整个项目的比重，故一审法院酌情判令意讯公司返还臻美公司合同款人民币15000元。臻美公司所称网站链接的形式并未违反合同约定，臻美公司所称双方约定意讯公司为臻美公司提供拍摄视频与合同附件确定的服务内容约定不符，故一审法院对臻美公司上述主张均不予采纳。关于违约金，合同约定如因意讯公司过错给臻美公司带来损失的应向臻美公司支付不超过合同总金额30%的赔偿金，现臻美公司并未提交证据证明其损失，但考虑到意讯公司确存在违约行为，一审法院确定违约金的计算标准为以15000元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月25日计算至实际清偿之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、意讯公司于判决发生法律效力之日起10日内向臻美公司返还款项人民币15000元及违约金（以15000元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月25日计算至实际清偿之日止）；二、驳回臻美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费254元，由臻美公司负担79元，意讯公司负担175元。二审中，当事人没有向本院提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：臻美公司提供的微信聊天记录显示，2019年10月11日，意讯公司工作人员发送微信语音称：“另外呢，我再沟通拍摄视频这一块儿，我会把脚本这一块发给你，然后你提前看一下，就是针对哪方面的产品呢，还是人物啊，还是使用还是哪个角度去拍摄这一块就是提前构思构思一下。”意讯公司对上述证据的真实性无异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、臻美公司要求全额退还合同款是否具有法律依据；二、臻美公司要求意讯公司按照合同总金额的30%支付违约金是否具有法律依据。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于臻美公司要求全额退还合同款的问题。臻美公司和意讯公司签订的技术开发服务合同对意讯公司应当提供的服务内容进行了详细约定，作为该合同重要组成部分的应用服务表又将服务内容分成了九个部分。根据现有证据和臻美公司的自认，意讯公司已经完成了包括企业DOU+V应用昵称的申请、注册，企业DOU+V应用开通审核，官方蓝V认证服务（认证费用600元自理）等在内的合同义务。臻美公司称意讯公司制作的内容不能在抖音商城使用，但又确认通过臻美公司抖音官方账号可以链接到意讯公司搭建的网站，意讯公司的履约行为未违背技术开发服务合同中关于“本案合同的服务基于第三方平台执行（第三方平台指抖音）的约定”，臻美公司的主张缺乏合同依据，本院不予支持。由于意讯公司已履行的部分内容符合合同约定，故一审法院根据本案合同性质和履行情况，酌定意讯公司返还15000元，并无不当，本院予以维持。关于臻美公司要求按照合同总金额的30%支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述法律规定，违约金应当以损失为基础，不能过分高于或者低于实际损失金额。本案中，虽然涉案合同约定的违约金按照合同总金额的30%计算，但臻美公司并未提供证据证明除资金利息损失外，其还存在其他实际损失，故一审法院调整违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算，并无不当，本院予以维持。综上所述，臻美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79元，由广州臻美健康咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  易超前二〇二〇年八月二十八日书记员  王祥瑞何冠莲