湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3603号上诉人（原审原告）：李杰，男，1958年11月18日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：曾繁旺，湖北光年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市金永恒黄金钱币有限责任公司，住所地：武汉市江汉区香港路218号华氏花园综合楼F栋2205号，统一社会信用代码：91420100751810653Q。法定代表人：刘兆铭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱睿，北京市隆安（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建强，湖北光靓律师事务所律师。上诉人李杰因与被上诉人武汉市金永恒黄金钱币有限责任公司（以下简称金永恒公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初11568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李杰的上诉请求：1、撤销武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初11568号民事判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定被上诉人在涉案期间未取得利益的事实是错误的。1、被上诉人庭审中陈述其销售存在大量未开具票据的情形，但被上诉人未向评估公司提供相关销售记录数据，评估机构仅以开具票据的品种价格作为评估的范围。2、上诉人向一审法院提交的证据即被上诉人出具的11张《湖北增值税普通发票》，被上诉人未向评估公司提供，直接导致报告中部分品种普通客户销售单价缺失（详见被上诉人销售价格一览表第1项、第22项等），评估公司以综合销售单价作为零售价格（综合销售单价远低于普通客户销售单价）。3、被上诉人未全面、完整的提供票据，同时评估公司对普通客户销售单价是抽查的方式确定的，其不能反映真实的零售价格。例如被上诉人销售价格一览表第32项，评估公司抽查的普通客户销售单价是142.58元，而上诉人提交的证据中该品种被上诉人出具的发票金额是218元，两者相差甚远。另评估公司对综合单价的认定是包括普通客户和关联单位客户，评估公司以被上诉人向关联单位的销售价格作为综合单价显然是不能客观真实反映零售价格的。故本次评估报告因被上诉人提供的《采购记录》、销售票据、销售记录不全面、不完整，不能客观真实的反映涉案期间被上诉人所采购金银币销售零售价格。4、因被上诉人延迟履行通知义务，并要求上诉人承担订购金总产品50%的费用等严重违约行为，直接造成上诉人无法及时取得涉案中国金币总公司（下称金总）产品。即使认定被上诉人经营不善在涉案期间未取得利益，但也不能否定涉案金银币无价值及上诉人的可得利益，对于上诉人的可得利益损失被上诉人应当赔偿。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人金永恒公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令金永恒公司赔偿李杰经济损失230,158.59元（从2016年4月26日起至2017年3月24日止）；2、判令金永恒公司从起诉之日起至实际还清之日止，以230,158.59元为本金按中国人民银行同期贷款利率的标准向李杰赔偿损失；3、判令金永恒公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2008年6月30日，恒颐公司（甲方）与李杰（乙方）签订《销售合作协议书》，约定金总产品经营配额：甲方允许乙方享有金总的产品经营配额，其分配比例不超过配额的30%；甲方将金总特约经销商申请转为特许零售商及维持金总特约或特许的过程中，乙方应积极协助，并按50%比例分担责任和义务，承担相关费用（如：完成申请特许所需的销售业绩，申请特许所需的公关费、差旅费、向金总缴纳特许零售商保证金，金总规定的特约或特许应缴纳的费用等）；乙方在通过甲方购买金总产品时，应按金总规定的程序办理，甲方应在接到金总通知后24小时内及时告知相应信息，乙方应按金总的打款日提前一个工作日将产品款汇到甲方账户；在乙方遵守本协议的情况下，甲方不得取消乙方享有的配额；若甲方今后将金总特约或特许转入其他公司，甲方承诺将公司转让回李杰；乙方从甲方的提货价（经销价）统一规定为金总制订的供应价，乙方有权从甲方获取供应价；本协议经双方协商一致，可以变更、解除或补充。合同签订后，恒颐公司向金总支付了30万元保证金，其中李杰承担保证金金额为15万元。双方按此协议履行。2008年7月21日，恒颐公司股东由李杰、李婧变更为刘凡立、刘汉桥、刘兆铭，法定代表人由李杰变更为刘兆铭。2010年6月3日，恒颐公司名称变更为金永恒公司即本案被告。2011年3月15日，金永恒公司（甲方）与李杰（乙方）签订《补充协议》，约定甲乙双方在2008年6月30日签订的《销售合作协议书》，对近三年销售合作过程中发生的相关问题，甲乙双方本着互惠互利、友好合作的原则，签署以下相关条款作为补充：甲方允许乙方享有金总的产品经营配额，其分配比例是总配额的30%，注：金总配额是指金总当年计划内发行的金银纪念币以及金总当年计划外新增发行的金银纪念币；乙方同意甲方提出的按金总的供应价上浮11%为乙方的提货价格(应含费用：广告费、因销售业绩产生的费用、税金、运输费、保险费、宣传费等一切费用)付款，不再承担其它任何费用；乙方应享有金总相关信息的知情权；本补充协议是对双方合作经营的补充，如未涉及原协议的其它部分仍按原协议执行；本补充协议从2011年1月1日至2013年12月31日有效。有效期满后，双方无异议，可自动延长一年，延长的次数不受限制。2015年12月28日，金永恒公司向李杰发出工作联系函，决定在2015年12月31日终止合作，如李杰愿意继续合作，可以商讨下一阶段的合作方式，截止日期到2016年1月15日；如在商讨期内未达成协议，将停止供货。2015年12月30日，李杰发出工作联系函，回复同意与金永恒公司终止补充协议，但要求继续履行销售合作协议，并提供2016年贺岁银质纪念币。因金永恒公司自2015年12月28日起未向李杰提供金总的产品，李杰遂向本院起诉，请求判令金永恒公司继续履行《销售合作协议书》并赔偿经济损失61,698元。该案于2016年5月4日立案，案号为（2016）鄂0103民初3209号。该案审理查明，金永恒公司自2015年12月28日起至2016年4月9日止，未向李杰供货50套金、银币，其批发价和零售价差额为61,698元。2016年7月28日，本院作出（2016）鄂0103民初3209号民事判决：1、金永恒公司与李杰继续履行《销售合作协议书》；2、金永恒公司赔偿李杰损失61,698元。金永恒公司不服该判决，向武汉市中级人民法院提起上诉。武汉市中级人民法院审理认为：“李杰主张的可得利益损失计算方式为金银币零售价与批发价的差额，属于转售利润损失。确定转售利润损失应当遵循可预见规则，扣除必要的交易成本。因此，以零售价与批发价的绝对差额计算，不能真实反映李杰可得利益。综合考虑交易成本等可预见因素，本院确定李杰可得利益损失为金永恒公司零售价（不含增值税）与金总批发价的差额，即205,236÷（1+17%）-143,538=31,877.38元”。故武汉市中级人民法院于2016年12月16日作出（2016）鄂01民终6377号民事判决：1、维持（2016）鄂0103民初3209号民事判决第一项；2、变更（2016）鄂0103民初3209号民事判决第二项为：金永恒公司于本判决生效之日起十日内赔偿李杰损失31,877.38元。该判决生效后，金永恒公司未自动履行判决款项的给付义务。李杰向本院申请强制执行，该款项已经执行完毕。但在继续履行《销售合作协议书》中，双方仍然发生争议。2016年11月28日，李杰函告金永恒公司称“2016年4月9日至2016年12月28日，由中国金币公司所发行金币属我应享受的30%部分所产生的829,054.80元的利润结算给我方。请在2017年1月6日前履行完毕。否则我方将依法向法院申请强制执行追究相关责任和损失”。金永恒公司于2017年1月6日回函“2016年4月至2016年12月，我司为维持金总的特约或特许代理商资格付出的全部费用总计为1,871,141.67元。故针对2016年4月至2016年12月的合同继续履行问题，现我司要求你在接到本《回函》的3个工作日内，根据《销售合作协议书》的约定承担50%的责任和义务相对应的费用935,570.84元。我司将视费用具体承担情况，决定分配该时间段内金总产品经营配额的数量给你（不超过30%）。对于《销售合作协议书》在2017年1月1日之后的履行问题，我司将依约函告你承担义务的时间和方式，以及我司决定分配给你的金总产品经营配额的数量”。2017年1月10日，金永恒公司向李杰发出《通知函》“为保证贵我双方的利益实现，现我司正式通知你于签收本通知之日起2日内向我司支付协议约定的50%的责任和义务对应的费用66万元整（订购80套2017年熊猫金币，贵我双方各付50%的费用，最终付款金额以上海金币订货系统当天成交价格为准，多退少补）我司将以你履行义务的情况决定分配金币总公司金银币经营配额的数量。如不能如约履行协议义务，我司保留要求赔偿全部损失的法律权利”。同年1月11日，李杰向金永恒公司发出《联系函》（201702）表示“回函、通知函收讫……希望你认真读懂销售合作协议总则第二条50%费用是申请特许经销资格过程中所承担的费用，那时候已经结清……通知函中我方承担的50%的费用已经在当年全部付清……以后凡是与执行合同无关的来函，本人不再回复。”嗣后，金永恒公司分别于同年1月13日、2月13日、3月2日、3月20日及4月10日向李杰发送《通知函》，通知李杰支付订购各种熊猫金、银币50%的费用。4月10日，李杰函告金永恒公司称“来通知函收讫，所承担的费用当年转股时已付清，请转告刘先生按函告201702办理。据悉：金总2017年3月22日发行的吉祥文化金银纪念币已到货，至今未接到贵方通知，本月底若再未收到通知，本人将对贵司依法起诉！”。嗣后，李杰认为自2016年4月26日至2017年3月24日期间，金永恒公司未向其提供金银币套币、金币、银币共计2164.8枚（套），于2017年5月31日向本院起诉，要求金永恒公司赔偿该期间的损失共计230,158.59元[金永恒公司零售价（不含增值税）与金总批发价的差额：2,473,477.80元/（1+17%）-1,883,925元=230,158.59元]。庭审中，双方对金永恒公司在2016年4月26日至2017年3月24日期间采购金总全部产品的品名、规格、数量及单价无异议。但对李杰享有产品30%经营配额是否包含熊猫金银币发生争议，李杰认为配额应为非熊猫金银币的30%，金永恒公司认为配额应为全部产品的30%。同时，金永恒公司对该产品的零售价也提出异议，并书面申请司法鉴定。本院依法委托湖北中德诚资产评估有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月10日作出鄂中德诚资报字[2019]第0903号《资产评估报告》，报告结论为：1.金永恒公司按理论销售单价计算的销售总价为31,527,630.34元（熊猫金银币24,612,014.56元、非熊猫金银币6,915,615.78元），按综合销售单价计算的销售总价为30,150,497.67元（熊猫金银币24,151,096.20元、非熊猫金银币5,999,401.47元）；2.金银币按贵金属金银的市场价计算的2016年4月26日、2017年3月24日、2019年5月31日的销售总价分别为24,472,441.83元、26,394,912.95元、27,144,527.70元。该报告的销售价格为含税价格。报告摘要部分记载，各种情形下的零售价按以下方法确定：1.以金永恒公司对普通客户的实际销售价格作为普通销售单价，以公司对所有客户（包括对普通客户和关联单位客户）的实际销售价格作为综合销售单价，若某品种金银币未对普通客户销售则以其综合销售单价作为该品种的理论销售单价，若某品种金银币既有普通销售单价又有综合销售单价则以其普通销售单价作为该品种的理论销售单价。根据已售数量、对应单价、库存数量和库存部分评估单价分别计算销售总价。2.按金银币和贵金属金银的市场价分别计算确定个人在2016年4月26日、2017年3月24日、2019年5月31日的销售价格。《资产评估报告》作出后，李杰提出该报告遗漏了对6种金银币销售价的评估。2019年10月31日，湖北中德诚资产评估有限公司作出了《委托鉴定评估的补充说明》，该6种金银币的评估结果为：1.金永恒公司按理论销售单价计算的销售总价为998,131元，按综合销售单价计算的销售总价为871,628.99元；2.金银币按贵金属金银的市场价计算的2016年4月26日、2017年3月24日、2019年5月31日的销售总价分别为377,162.10元、407,335元、416,927.60元。针对《资产评估报告》和《委托鉴定评估的补充说明》，鉴定人员当庭接受了李杰、金永恒公司的询问并逐一进行答复。综上，在2016年4月26日至2017年3月24日期间，金永恒公司采购金总全部产品的批发价总额为31,998,277元，其中熊猫金银币25,522,627元，非熊猫金银币6,475,650元。含税零售价为：1.金永恒公司按理论销售单价计算的销售总价为32,525,761.34元（熊猫金银币24,612,014.56元、非熊猫金银币7,913,746.78元），按综合销售单价计算的销售总价为31,022,126.66元（熊猫金银币24,151,096.20元、非熊猫金银币6,871,030.46元）；2.金银币按贵金属金银的市场价计算的2016年4月26日、2017年3月24日、2019年5月31日的销售总价分别为24,849,603.93元、26,802,247.95元、27,561,455.30元。一审法院认为，李杰与金永恒公司签订的《销售合作协议书》，系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按协议内容全面履行义务。1、关于合同履行的违约方。双方签订的《销售合作协议书》约定“甲方（金永恒公司）将金总特约经销商申请转为特许零售商及维持金总特约或特许的过程中，乙方（李杰）应积极协助，并按50%比例分担责任和义务，承担相关费用（如：完成申请特许所需的销售业绩，申请特许所需的公关费、差旅费、向金总缴纳特许零售商保证金，金总规定的特约或特许应缴纳的费用等）；乙方在通过甲方购买金总产品时，应按金总规定的程序办理，甲方应在接到金总通知后24小时内及时告知相应信息，乙方应按金总的打款日提前一个工作日将产品款汇到甲方账户”。从上述约定可以看出，李杰应分担金永恒公司将金总特约经销转为特许零售以及维持金总特约、特许中50%的责任和义务，并非每次订购金总产品50%的费用。合同履行中，金永恒公司并未按合同约定在24小时内及时通知李杰，其迟延发出的《通知函》所表述的是要求李杰承担订购金总产品50%的费用等。因此，金永恒公司系合同违约方，应对李杰承担违约责任。金永恒公司抗辩李杰违约在先，本院不予采纳。2、关于李杰享有金总产品的经营配额是否包括熊猫金银币。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方签订的《销售合作协议书》约定，金永恒公司允许李杰享有金总的产品经营配额，其分配比例不超过配额的30%。该约定对金总产品的类型、种类约定不明，现金永恒公司与李杰对该产品是否包含熊猫金银币发生争议且不能达成一致，故应根据双方的交易习惯来确定。从以往双方履行合同情况来看，李杰所订购的产品均不包括熊猫金银币。因此，本院确定李杰享有金总产品的经营配额不包括熊猫金银币。金永恒公司关于产品配额包括熊猫金银币的抗辩理由，本院不予采信。3、关于李杰主张的赔偿损失。（1）《中华人民共和国金银管理条例》第七条规定，在中华人民共和国境内，一切单位和个人不得计价使用金银，禁止私相买卖和借贷抵押金银。第八条规定，金银的收购，统一由中国人民银行办理。除经中国人民银行许可、委托的以外，任何单位和个人不得收购金银。第十二条规定，个人出售金银，必须卖给中国人民银行。依照上述规定，李杰作为个人是不得买卖和抵押金银的，如要出售金银，只能卖给中国人民银行。（2）李杰主张按其配额产品的金永恒公司不含税零售价与批发价的差额确定其损失。武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终6377号民事判决认为，李杰主张的可得利益损失计算方式为金银币零售价与批发价的差额属于转售利润损失，确定转售利润损失应当遵循可预见规则，扣除必要的交易成本。该院综合考虑交易成本等可预见因素，确定李杰可得利益损失为金永恒公司零售价（不含增值税）与金总批发价的差额。上述判决已经发生法律效力，本案应参照上述可得利益损失的计算方法确定李杰的损失数额。（3）本案中，2016年4月26日至2017年3月24日期间，李杰享有金总非熊猫金银币30%经营配额的批发价为1,942,695元（6,475,650元*30%）。《资产评估报告》和《委托鉴定评估的补充说明》载明，该期间金永恒公司非熊猫金银币的理论含税零售价为7,913,746.78元，综合含税零售价6,871,030.46元，本院取两者的平均值为金永恒公司非熊猫金银币的含税零售价即7,392,388.62元，金永恒公司非熊猫金银币30%经营配额不含税的零售价为1,895,484.26元[（7,392,388.62*30%）÷（1+17%）]。因此，金永恒公司并未取得利益。（4）合同履行中，尽管金永恒公司迟延履行了通知义务，但所发出的《通知函》中载明了产品的种类和数量，李杰也可通过其他渠道知晓金总拟发行的产品。李杰既未告知金永恒公司其所要订购的种类和数量，也未向金永恒公司支付产品款项。综上，李杰要求按可得利益向金永恒公司主张赔偿损失，没有事实依据。综上所述，李杰要求金永恒公司赔偿损失并支付利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。金永恒公司关于李杰违约在先及产品配额包括熊猫金银币的抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回李杰的诉讼请求。案件受理费4,752元，由李杰负担。二审中，上诉人李杰未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，李杰上诉请求撤销一审判决、改判支持其在一审中的全部诉讼请求，其主要理由是一审认定事实错误，采用的评估报告不能客观真实的反映案件事实；即使认定金永恒公司经营不善在涉案期间未取得利益，也不能否定涉案金银币无价值或者上诉人不应有可得利益。经审查，一审法院委托进行的资产评估，鉴定人资格、鉴定程序均合法，鉴定结论专业、客观，且鉴定人出庭接受了双方当事人的询问，对李杰提出的漏评异议也进行了补充鉴定（漏评的主要原因是双方当事人在固定评估标的范围时漏了6个品种），一审使用《资产评估报告》和《委托鉴定评估的补充说明》认定案件事实并无不当。一审判决对案涉《销售合作协议书》法律效力的认定、对李杰诉讼请求的分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。李杰的上诉理由没有证据予以支持，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李杰的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4,752元，由上诉人李杰负担。本判决为终审判决。审判长  余斌审判员  李娜审判员  刘隽二〇二〇年八月二十六日法官助理吴放书记员徐刚