中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1965号上诉人（原审被告）：佘天娇，女，1987年8月9日出生，汉族，身份证住址湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：田党胜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐颖敏，男，1982年4月16日出生，汉族，身份证住址广东省海丰县。委托诉讼代理人：翁林霞，广东高睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦海波，广东高睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM），男，1989年6月5日出生，巴勒斯坦国籍，被上诉人（原审被告）：阿芒古丽·木沙，女，1983年5月10日出生，维吾尔族，身份证住址新疆维吾尔自治区轮台县。上诉人佘天娇因与被上诉人徐颖敏、穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）、阿芒古丽·木沙买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人佘天娇上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.改判上诉人无需对被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）应清偿的货款652140元承担连带清偿责任；3.上诉人不承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实与理由：原审法院认定被上诉人徐颖敏提交的微信聊天记录（微信号为“×××”）系其与上诉人佘天娇对话形成，没有事实和法律依据，显属认定事实错误。一、原审法院仅凭微信号为“×××”的微信用户关联手机为上诉人余天娇手机（号码136××××0868），对话内容涉及本案合同相关事实，就认定微信聊天记录为被上诉人徐颖敏与上诉人佘天娇对话，既没有事实根据，也有悖本案的基本事实。原审法院采信被上诉人徐颖敏提交的微信聊天记录有违民事诉讼证据规则，该微信聊天记录不符合证据的真实性、合法性和关联性的要求。1.上诉人在原审中提交的微信聊天记录显示，被上诉人徐颖敏于2016年8月16日请求添加上诉人为朋友，上诉人于2016年11月3日通过其请求，即上诉人与被上诉人徐颖敏在2016年8月16日之前并无微信聊天。2.上诉人能够提供证据证明，其在2015年10月31日至2016年10月9日期间没有使用号码为136××××0868手机，被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）在上述期间使用该手机。2015年7月，上诉人与被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）相识，2个多月后双方建立男女朋友关系。被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）称其没有有效证件在通信公司手机开户，要求上诉人把手机交给其使用。上诉人于2015年9月将该手机交给被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）使用，后感觉不便也不妥，其于2015年10月底开始要求被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）归还手机，但直至2016年10月底其才将该手机归还上诉人，短信证据证实上诉人在2016年10月9日前并未使用及掌控该手机。也就是说，被上诉人徐颖敏提供的微信聊天记录中相对一方并非是上诉人余天娇，而是被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）；二、上诉人在原审中并没有承认与被上诉人徐颖敏在2016年8月前有过微信聊天，原审法院也没有向上诉人明示是否要求对被上诉人徐颖敏提交的微信聊天记录的真实性进行鉴定，加之上诉人能提供相反证据（被上诉人徐颖敏于在2016年8月16请求添加上诉人的微信、上诉人向被上诉人穆罕默德催要手机的短信等）反驳被上诉人徐颖敏提交的微信聊天记录的真实性，该聊天对象并非上诉人本人，该微信聊天记录与事实不符，故原审法院采信被上诉人徐颖敏提交的微信聊天记录认定案件事实，显属不当。被上诉人徐颖敏二审答辩称：要求维持原审判决。被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）、阿芒古丽·木沙未答辩。被上诉人徐颖敏于原审提出诉讼请求：1.原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）返还原审原告货款人民币（以下若无特别说明，本判决书中币种均为人民币）652140元并支付逾期付款违约金（以每日万分之七为标准，自2016年9月16日起计至实际清偿之日止）；2.原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）、阿芒古丽·木沙向原审原告支付因本案产生的律师代理费31000元；3.原审被告佘天娇、阿芒古丽·木沙对原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由三原审被告承担。原审法院经审理查明：原审原告（甲方）与原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）（乙方）、原审被告佘天娇（丙方）于2015年12月19日签订《出货协议》，约定为保障甲方与乙方所签订的合同出货事宜，乙方及丙方愿意为主合同提供担保及偿还货款，三方协商一致如下：甲方出货给乙方西服3844套，每套价格185元，总货款711140元，减去付定金外加衣架，总共货款合计695140元；货到仓库乙方付给甲方10万元，出货款后2016年1月5日给付20万元，2016年1月20日给付20万元，2016年2月5日前给付195140元；乙方、丙方共同承担偿还合同的余款695140元等。原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）于2016年5月24日出具《欠条》，载明欠原审原告款项655140元。原审原告（甲方）与原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）（乙方）、原审被告阿芒古丽·木沙（丙方）又于2016年8月22日签订《分期还款协议》，载明就前述出货协议乙方尚欠甲方货款655140元未付，现三方协商约定如下：甲方同意乙方分期偿还所欠货款，2016年9月15日支付55140元，其后每月15日前支付50000元，历时13个月，甲方名下收款账户为62×××75；丙方为乙方配偶或其他亲属/朋友，同意对以上还款承担连带担保责任，担保范围是以上款项所发生的法定利息、约定利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、差旅费、执行费用）等；乙方未按期付款的，自违约之日起按未支付款项的日万分之七向甲方支付逾期付款违约金，有任一期欠款未按时或足额支付，甲方有权要求乙方就剩余各期欠款一并向甲方支付；如因乙方欠款未按时或足额支付致使甲方通过司法途径或其他合法途径实现债权的，实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费等）由乙方承担；本还款协议适用中国法律，因履行本协议产生诉讼的，由广州市越秀区人民法院管辖等。原审原告提交并当庭展示微信聊天记录，显示微信号为“×××”用户的关联手机号为136××××0868，原审原告与其自2015年12月18日至2016年3月23日期间有陆续对话，其中2016年1月13日“×××”称“Mohammad不是骗子，如果他发货了，他绝对会把钱给你，如果不是银行的事情，钱早就到你手上了”“你把账号发给我，明天一定把钱打给你，我也签字了，所以我会负责”，原审原告回复“但是你们现在一天推一天，你明天给我多少钱？”，“×××”回复“10万，我再给家人打电话”，原审原告又回复“那你能不能确定明天能给我十万？本来你们现在要给我三十万”；2016年3月20日原审原告称“这个需要一个解决的办法，一天推一天，你最少要来见我”，“×××”回复“他都不见我，我要知道他怎么解决了再见你啊”，原审原告又回复“那现在什么意思？那你也要想办法给我钱，我把货交给你们已经三个月”，“×××”回复“我不知道，只能叫他催客户”，原审原告回复“只能？你们当时是讲客户不给钱是你们给”，“×××”回复“我又没钱，客户是他的”，原审原告回复“那你当时担保什么？你没钱给，你就要催呀”等内容。原审被告佘天娇在庭审中确认136××××0868的手机号为其使用。此外，原审被告佘天娇提交并展示的微信聊天记录显示其与原审原告于2016年8月16日添加为微信好友，原审被告佘天娇据此否认原审原告提交微信聊天记录的真实性，原审原告则表示原审被告佘天娇有多个不同手机号关联的微信账号。经查看，原审被告佘天娇提交的该微信账号关联手机号为181××××7350，该微信用户头像与前述“×××”用户头像一致。原审被告佘天娇提交的借记卡明细截图显示尾号为8673的农业银行账户分别于2017年3月25日、2017年4月23日、2017年5月22日、2017年7月25日、2017年9月25日向原审原告名下62×××75银行账户转账20000元、40000元、38000元、62000元、22000元，原审被告佘天娇表示以上款项系原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）向原审原告支付的涉案货款，截图来自于穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM），故仅有打印件而无法提供原件。原审原告则表示并未收到上述款项，并提交其名下该62×××75银行账户自2017年1月1日至2017年12月31日期间的交易明细清单，并无以上五笔款项。原审被告佘天娇在质证中提出原审原告提交的该交易明细清单中显示在2017年1月11日、2017年3月26日、2017年4月27日、2017年8月11日、2017年8月26日等多笔交易的“摘要/附言”均载明“MOHAMAD382货款”，原审被告佘天娇据此认为以上款项系原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）向原审原告支付货款。原审原告对此表示该“MOHAMD”并非原案原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）“MOHAMMED”，两者名称并不一致，系原审原告的其他往来款项。原审原告于2016年10月12日与广东高睿律师事务所签订编号为（2016）高睿经字第1012123号《委托合同》，约定原审原告与原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）、阿芒古丽·木沙借款纠纷一案委托广东高睿律师事务所指派律师担任代理人，签订合同之日支付律师办案费用8000元，原审原告按最终获得财产所得总额的3.5%比例支付律师服务费等。广东高睿律师事务所于2016年10月12日开具的编号为00782168的增值税普通发票载明购买方为原审原告，应税服务名称为律师咨询服务费，价税合计为8000元，备注经济（2016）1012123。原审原告于2016年10月14日向广东省广州市荔湾区人民法院提起本案诉讼，后因管辖原因依原审被告佘天娇之申请裁定移送至原审法院审理。原审法院认为：原审被告穆罕默德为外国国籍自然人，本案属涉外合同纠纷案件。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，鉴于原审原告与原审被告穆罕默德就涉案买卖合同达成的《分期还款协议》中约定适用中国法律，故应适用中华人民共和国法律作为裁判本案的准据法。原审原告与原审被告穆罕默德签订涉案《出货协议》，双方就买卖服装达成合意。原审被告穆罕默德此后出具欠条并与原审原告就未付货款签订《分期还款协议》，确认尚欠原审原告货款未付，据此可认定原审原告已按《出货协议》的约定履行了交付货物义务，而原审被告穆罕默德则未按此约定履行付款义务。鉴于双方在合同履行过程中就货款支付又达成《分期还款协议》，故原审被告穆罕默德应按照《分期还款协议》的约定支付货款，即应于2016年9月15日前支付55140元，此后每月支付50000元，现原审被告穆罕默德未举证证实其在2016年9月15日前向原审原告支付了第一期货款，故按照协议约定，原审原告可要求原审被告穆罕默德立即支付全部拖欠货款。原审被告佘天娇虽主张原审被告穆罕默德已支付了部分货款，但其提交的交易截图并无原件核实，无法确认其真实性，且原审原告提交了其名下对应银行账户的交易流水清单，并未见原审被告佘天娇所主张的数笔款项支付，也未见三原审被告有向原审原告支付货款，故在三原审被告未举证的情况下，原审法院对原审原告的主张予以采信，原审被告穆罕默德在签订涉案《分期还款协议》后仅支付了货款3000元，应立即向原审原告支付剩余货款652140元。同时，原审被告穆罕默德逾期付款，应按协议约定，以未付货款为基数，按照每日万分之七的标准，自2016年9月16日起向原审原告计付逾期付款违约金至实际付清之日止。此外，《分期还款协议》还约定原审原告为实现债权的费用包括律师费由原审被告穆罕默德承担，原审原告提交的《委托合同》约定律师费用包括8000元的律师办案费用以及最终获得财产所得总额的3.5%的律师服务费，原审原告提交的律师费发票可证实8000元律师办案费已实际产生并支付，律师服务费虽尚未实际支出，但在原审法院已确定原审被告穆罕默德应向原审原告偿还货款及违约金的情况下，该费用是可预期且应当支出的费用，收费标准亦属合理，故原审被告穆罕默德应承担原审原告全部律师费。根据前述原审被告穆罕默德应付的货款及违约金进行计算，原审原告应当支付的律师费已超出31000元，现原审原告主张原审被告穆罕默德支付律师费31000元，原审法院予以支持。关于原审被告阿芒古丽·木沙的责任问题。《分期还款协议》约定阿芒古丽·木沙作为保证人，为原审被告穆罕默德的涉案债务提供连带责任保证，保证范围包括未付货款、逾期付款违约金、律师费等。现原审原告提起本案起诉未超过保证期间，故原审被告阿芒古丽·木沙应对原审被告穆罕默德上述债务承担连带清偿责任，阿芒古丽·木沙在承担保证责任后，可向原审被告穆罕默德追偿。关于原审被告佘天娇的责任问题。《出货协议》约定佘天娇为涉案买卖合同提供担保，但未约定保证方式以及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，当事人没有约定的，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。虽然原审被告佘天娇抗辩认为其违背真实意思为原审被告穆罕默德涉案债务提供担保，但原审原告提交的微信聊天记录显示微信号为“×××”的微信用户关联手机为原审被告佘天娇手机，对话内容也是围绕涉案合同相关事实，故原审法院确认该微信聊天记录系原审原告与原审被告佘天娇对话形成。根据该聊天记录，原审被告佘天娇表示“明天一定把钱打给你，我也签字了，所以我会负责”，可见其对于自己作为保证人应承担保证责任的事实是明知的，并未体现出有违背自身真实意思的情形，故原审法院对原审被告佘天娇该抗辩意见不予采信。同时，根据该微信聊天记录，原审原告在2016年1月至3月期间多次表示“你明天给我多少钱？”“那你能不能确定明天能给我十万？本来你们现在要给我三十万”“这个需要一个解决的办法，那你也要想办法给我钱”“那你当时担保什么？你没钱给，你就要催呀”等内容，事实上是向原审被告佘天娇进行主张，要求其承担保证责任，该时间段均在保证期间届满前，故原审被告佘天娇应承担保证责任。关于保证范围的确定，《出货协议》约定原审被告穆罕默德与佘天娇共同承担偿还合同的余款695140元，即已明确了原审被告佘天娇的保证范围为未付货款，而不包括违约金及其他费用，原审原告在向原审被告佘天娇主张保证责任时也未提及违约金及其他费用。况且原审被告佘天娇并非《分期还款协议》的缔约当事人，签订该协议时原审被告佘天娇的保证期间已经届满，故原审原告主张原审被告佘天娇对原审被告穆罕默德应付的逾期付款违约金承担保证责任缺乏依据，原审法院不予支持。原审被告佘天娇应就原审被告穆罕默德应支付的货款652140元承担连带清偿责任，原审被告佘天娇承担保证责任后，可向原审被告穆罕默德追偿。至于原审被告佘天娇抗辩认为原审原告与原审被告穆罕默德、阿芒古丽·木沙在后签订《分期还款协议》对于债务担保的保证方式、保证人进行了变更，视为原审原告放弃要求原审被告佘天娇承担保证责任的问题，鉴于原审原告并未作出该意思表示，而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条的规定，可以由两个以上保证人对同一债务分别提供保证，且没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证，因此原审被告佘天娇的该项抗辩缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第三十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第四十二条之规定，判决如下：一、原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原审原告徐颖敏清偿货款652140元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以未付货款为基数，按照每日万分之七为标准，自2016年9月16日起计至实际清偿之日止）；二、原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）应于本判决发生法律效力之日起十日内，向一审原告徐颖敏支付律师费31000元；三、原审被告阿芒古丽·木沙对原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）的上述债务承担连带清偿责任。原审被告阿芒古丽·木沙承担保证责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）追偿；四、原审被告佘天娇对原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）应清偿的货款652140元承担连带清偿责任。原审被告佘天娇承担保证责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）追偿；五、驳回原审原告徐颖敏的其余诉讼请求。本案受理费5315.7元，由原审被告穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）、阿芒古丽·木沙共同负担，原审被告佘天娇对其中5074.5元承担共同责任。本院经审理查明，本院二审期间，上诉人提交了三组证据如下：1.微信聊天记录，拟证明被上诉人徐颖敏于2016年8月16日请求添加上诉人为朋友，上诉人于2016年11月3日通过其请求，即上诉人与被上诉人徐颖敏在2016年8月16日之前并无微信聊天；2.短信记录，拟证明上诉人在2015年10月31日至2016年10月9日期间没有使用号码为136××××0868手机，被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）在上述期间使用该手机，被上诉人徐颖敏提供的微信聊天记录中相对一方并非是上诉人，而是被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM），上诉人于2015年10月底开始要求被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）归还手机，但直至2016年10月底其才将手机归还上诉人；3.被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）的护照及签证，拟证明被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）的护照签发日期为2015年11月30日，在中国准予停留至2017年11月7日。针对上诉人二审期间提交的证据，被上诉人徐颖敏质证称：关于证据一，上诉人一审已经提交过，真实性予以确认，关联性不予确认，上诉人有多个手机，上诉人手机号码136××××0868所绑定的微信号码×××，被上诉人在2015年12月18日已添加为好友，被上诉人徐颖敏也在一审时提交和该微信账号的聊天记录，双方是在2015年12月18日已有该微信聊天记录。关于证据二，该证据不属于新证据，对内容不确认真实性，该证据系上诉人伪造的。因为手机可以更改时间，更改时间后的信息是可以呈现更改后的时间，内容是可以事后伪造的。该证据也可以与被上诉人徐颖敏一审时提交的收货协议印证，出货协议签订时间2015年12月19日，根据上诉人提交的短信记录2015年10月31日时已经要求穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）归还手机，如当时已经有纠纷，不可能在2015年12月19日签署《出货协议》作为担保，根据短信记录内容也无法证明尾号为0868的手机系由穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）使用。在一审时，上诉人有提供过借记卡明细截图，拟证明穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）在2017年3月至9月之间向原告支付货款18.2万元，被上诉人徐颖敏在后来补充的银行流水中显示并未收到几笔款项，上诉人在一审时就有伪造过证据，因此短信记录的内容系由上诉人伪造。对于证据三，真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据不属于新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）为巴勒斯坦国居民，本案属于涉外民商事纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，原审法院适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以确认。关于上诉人佘天娇是否需要承担担保责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经审查，上诉人佘天娇在上诉状中陈述，其于2015年9月将号码为136××××0868手机交给被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）使用，后感觉不便也不妥，其于2015年10月底开始要求被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）归还手机，但直至2016年10月底其才将该手机归还上诉人，故被上诉人徐颖敏提供的微信聊天记录中相对一方并非是上诉人余天娇，而是被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）。对此，上诉人佘天娇负有举证责任。综合分析上诉人佘天娇二审提交的微信聊天记录、短信记录和被上诉人穆罕默德（MOHAMMEDN.Y.ALFARRAM）的护照及签证，上述证据均非二审阶段的新证据，且并不能相互印证上诉人主张的事实，因此本院对上诉人佘天娇关于被上诉人徐颖敏提供的微信聊天记录并非其真实意思表示的主张不予采纳。原审法院认定被上诉人徐颖敏提交的微信聊天记录（微信号为“×××”）系被上诉人徐颖敏与上诉人佘天娇对话形成，并据此结合本案其他证据判决佘天娇承担相应的担保责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，佘天娇的上诉请求理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10321.40元，由上诉人佘天娇负担。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  徐玉宝审判员  王碧玉二〇二〇年八月二十四日书记员  郑子鹤易臻萱