河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1967号 上诉人（原审原告）：承德市供销合作社资产运营管理中心，住所地承德市双桥区武庙路22号。 法定代表人：郑建丰，总经理。 委托诉讼代理人：张明军，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彩霞，河北骥腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德商厦有限公司，住所地承德市双桥区南营子大街11号。 法定代表人：刘宪华，总经理。 委托诉讼代理人：罗海涛，河北意祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宇，河北意祥律师事务所律师。 上诉人承德市供销合作社资产运营管理中心（以下简称供销社资管中心）因与被上诉人承德商厦有限公司（以下简称承德商厦公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德市供销合作社资产运营管理中心的委托诉讼代理人张明军与李彩霞、被上诉人承德商厦有限公司的法定代表人刘宪华和委托诉讼代理人罗海涛与赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德市供销合作社资产运营管理中心上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承德商厦有限公司股东会于2020年5月8日作出的关于解除上诉人承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议无效。事实和理由：一审判决书认定事实有误，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。被上诉人承德商厦有限公司股东会于2020年5月8日作出《关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议》，上诉人认为该决议内容与事实严重不符，在没有任何证据能够证实上诉人撤资退股的情况下解除上诉人的股东资格，严重违反了法律规定，并严重损害了上诉人的合法权益，依法应被确认无效。理由如下：一、上诉人不存在公司法中规定的抽逃出资行为，该决议无事实及法律依据，严重违反了法律规定，应依法被确认无效。2006年12月15日上诉人出资入股80万元，对于此基础事实双方并无争议。1、被上诉人应承担承德商厦的债务。被上诉人承德商厦有限公司系承德商厦改制而来，按照承德市企业改革领导小组于2006年9月27日作出的《承德市企业改革领导小组关于承德商厦产权制度改革有关问题的批复》要求，被上诉人属于承债式改制，新公司必须承担原承德商厦的债务，被上诉人的工商营业执照上记载成立时间为1990年7月30日，实为承德商厦的成立时间，可证承德商厦并未注销，其与被上诉人为同一主体，只是名称发生变更，由集体所有制企业变为现代化的公司法人，我国法律规定，被上诉人应承担承德商厦的债务。2、被上诉人欠上诉人81万元债务。上诉人提交的12号证据2006年6月15日承德商厦改制前《审计报告》显示：承德商厦欠上诉人两笔债务，分别为欠装修款375168.35元，欠行政443052.35元，总计欠818220.70元。该审计报告已明确被上诉人拖欠上诉人两笔债务合计818220.70元，被上诉人当庭否认此两笔债务的真实性，但未能提供相反证据予以反驳，审计报告作为书证，其证据效力较高，应予采信。直至本案庭审时，除2007年4月24日向上诉人转账80万元外，被上诉人未向法庭提交偿还此笔债务的证据。一审判决书中明显刻意回避了被上诉人欠上诉人合计818220.70元的客观事实。3、2007年4月24日，被上诉人向上诉人账户转账80万元的性质系偿还债务，不能认定为抽逃出资，且上诉人不存在抽逃出资的行为。双方就是否退回出资未形成书面协议或合同，上诉人一直坚决否认此80万元系退回出资，且上诉人自2006年ｌ0月份成为新公司股东后到2020年5月8日决议作出一直行使公司股东权利、履行公司股东义务，不能仅从被上诉人单方陈述即认定上诉人存在抽逃出资的事实。被上诉人系独立的法人单位，上诉人系持有10%股份的公司小股东，不能形成操控公司的股东会决议，更不能控制被上诉人的财务，该80万元为被上诉人财务人员向上诉人账户转账支付，不存在上诉人抽逃出资的行为。因此，根据公司法的立法精神，本着维护出资人利益的基本原则，从本案综合情况来分析，应认定被上诉人转账80万元为偿还债务而非退回出资。二、2007年8月18日签订的《承德商厦与承德商厦有限公司资产移交协议书》与2007年4月24日偿还欠款并不矛盾。该移交协议书的附件，即上诉人提交的12号证据，均形成于2006年6月左右，承德商厦有限公司成立后召开第一次股东会并形成决议的时间为2006年10月26日，可见承德商厦有限公司早在此移交协议书签订之前已正常开展经营业务，承德商厦与承德商厦有限公司系同一法人，工作人员也是相同的，其所谓的资产交接，不过是补充一个形式要件，其签订时间也并非2007年8月18日。上诉人提交的ｌｌ号证据是移交协议书的草稿，其形成时间实为2009年10月25日。该移交协议书应签订在2006年10月份。因此，不能以该移交协议书的形成时间来推定2007年4月24日的转账80万元即为退回出资。三、上诉人提交的4号证据、承德商厦有限公司工商档案材料，包括：公司设立登记申请书、承德商厦有限公司章程、第一次股东会决议、河北方舟会计师事务所（2007）冀方会所验字笔008号验资报告、公司历次变更登记召开的股东会会议记录、河北方舟会计师事务所（2008）冀方会所验字第016号验资报告，足以证实上诉人系经合法出资验资程序、合法设立登记程序成为被上诉人公司股东，公司章程记载上诉人作为股东出资时间为2006年12月22日；另证明上诉人一直履行公司股东义务，历次公司变更登记召开股东会，均有上诉人参加并行使表决权，上诉人作为股东身份一直合法，且一直在行使股东权利并承担股东义务。需要特别强调的是：2018年7月，被上诉人发生了一次注册资本的变更，由810万元增资到6000万元（认缴），上诉人股份比例由10%变为了1.35%。2018年8月6日，上诉人自被上诉人公司大股东刘宪华处受让8.65%股权，加上原有的1.35%，仍为10%。但是性质却发生了变化。上诉人受让刘宪华的8.65%股权与退资没有任何关系。一审判决书对此事实没有任何表述是错误的。四、被上诉人提交的7号证据，2008年12月25日通知一份，该通知第一没有原件，第二，该通知上诉人未收到，被上诉人不能证明其向上诉人送达，不能起到催要股金的证明作用，法庭不应作为证据采信。根据公司法司法解释三第十七条规定，对于股东抽逃出资公司是有催缴义务的，被上诉人的此份证据不能证实其履行了催缴义务。综上，承德商厦有限公司股东会于2020年5月8日作出的关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议内容严重违反了法律规定，应依法被确认无效。一审判决书认定事实有误，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。上诉人在2020年7月1日《民事上诉状》基础上，就“上诉理由”部分提出如下补充意见：一、原判决认定事实错误或认定基本事实不清，主要表现在以下四个方面：（一）市供销社资产中心在承德商厦公司的实缴出资为81万元，并非80万元，一审判决对该项事实未予查明认定，属于认定基本事实不清。1、《承德商厦有限公司章程》规定，公司注册资本为810万元，实收资本162万元。市供销社资产中心认缴81万元，占注册资本的ｌ0%，实缴81万元，出资方式为货币，出资时间2007年4月6日之前。2、河北方舟会计师事务所有限责任公司（2007）冀方会所验字第008号《验资报告》的审验结果为，市供销社资产中心首次实际缴纳出资额人民币810000.00元。其中：货币810000.00元，已分别于2006年12月15日、2007年4月5日缴存承德商厦有限公司在中国工商银行承德市热河支行开立的人民币临时存款账户04×××13账号。3、市供销社资产中心在承德商厦公司的实缴出资是81万元，并非80万元。即便承德商厦公司“2007年4月5日承德商厦有限公司为承德市供销合作社资产运营管理中心垫付1万元存入承德商厦有限公司验资账户”的说法成立，也只能说明承德商厦公司与市供销社资产中心间存在1万元的债权债务关系，并不能否认市供销社资产中心实际出资为81万元的事实。（二）2007年4月24日承德商厦公司向市供销社资产中心支付80万元的事实不构成市供销社资产中心抽逃出资，一审判决对该项事实的认定存在错误。1、案涉解除股东资格决议认为“验资结束后，承德市供销合作社资产运营管理中心于2007年4月24日又将80万元验资款索回”。市供销社资产中心对这一说法持有异议，认为2007年4月24日承德商厦公司向市供销社资产中心支付80万元的行为属于债务清偿行为（清偿改制前承德商厦欠款），不属于抽逃出资行为。2、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出：其他未经法定程序将出资抽回的行为”。2007年4月24日承德商厦公司向市供销社资产中心支付80万元的行为不符合该条司法解释规定的任何一种股东抽逃出资的情形。3、承德商厦公司主张2007年4月24日市供销社资产中心“验资后索回”80万元，依法负有举证责任。如不能提供“验资后索回”的相关证据，应承担举证不能的不利后果。4、承德商厦公司的董事长和总经理均由刘宪华担任，公司财会人员由刘宪华任命。上诉人作为持有ｌ0%股份的小股东，不参与公司经营管理，既不能操控公司的股东会、董事会，也不能控制公司的财务。上诉人即便有抽逃资金的想法，也不具有现实的抽逃出资能力。（三）市供销社资产中心是否存在抽逃全部出资的情形，对该项事实一审判决未予查明认定，属于认定基本事实不清。1、承德商厦公司2007年4月24日向市供销社资产中心，支付80万元的行为不构成抽逃出资。理由已如前述。2、市供销社资产中心在承德商厦公司的实缴出资是81万元，并非80万元。即便2007年4月24日的80万元被认定为出逃出资，也不构成抽逃全部出资，仍然不具备解除股东资格的条件。（四）承德商厦公司在作出案涉解除股东资格决议前，未依法履行催告程序，一审判决对该项事实的认定存在错误。1、依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定，对未履行出资义务或抽逃全部出资的股东，公司应当催告其缴纳或者返还出资，经催告在合理期间内仍未缴纳或者返还出资的，公司股东会才能作出解除股东资格的决议。催告程序是解除股东资格的前置程序，未经依法催告的，不得解除股东资格。2、案涉解除股东资格决议认为“承德商厦有限公司经多次催要无果后，于2008年12月以书面形式催缴至今无果”。但市供销社资产中心从未收到过承德商厦公司任何形式的催告。3、承德商厦公司对其上述主张依法负有举证责任。如不能提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。承德商厦公司提交了2008年12月25日书面通知一份，市供销社资产中心对该份证据不予认可，称未收到过该通知。承德商厦公司未能进一步举证证明市供销社资产中心收到了催告通知。二、原判决适用法律错误，主要表现在以下四个方面：（一）原判决依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款之规定，判决“驳回原告的诉讼请求”，属于适用法律错误。1、《公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”2、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”3、市供销社资产中心已经完全履行了出资义务，不具有“未履行出资义务”的情形。理由已如前述。4、本案案由为公司决议效力确认纠纷，上诉人的一审诉讼请求为确认案涉解除股东资格决议无效，被上诉人股东会作出案涉解除股东资格决议的事实依据是市供销社资产中心“验资后索回”80万元出资，并非是市供销社资产中心未履行出资义务。（二）原判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条之规定，判决“驳回原告的诉讼请求”，属于适用法律错误。1、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十七条规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”2、市供销社资产中心既不具有“未履行出资义务”的情形，也不具有“抽逃全部出资”的情形，承德商厦公司股东会作出案涉解除股东资格决议根本不具备法定决议解除股东资格的适用条件。3、承德商厦公司股东会作出案涉解除股东资格决议前未履行作为前置程序的催告程序。（三）原判决未能依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，认定承德商厦公司2007年4月24日向市供销社资产中心支付80万元的行为不构成抽逃出资，属于适用法律错误。理由已如前述。（四）原判决未能依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款之规定，判决支持上诉人的一审诉讼请求，属于适用法律错误。1、《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”2、承德商厦公司股东会作出案涉解除股东资格决议超越其法定职权范围，违反《公司法》第三十六条、第三十七条之规定，该决议应依法认定无效。3、承德商厦公司股东会作出案涉解除股东资格决议既不具备决议解除股东资格的适用条件，又未履行前置催告程序，违反《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款之规定，该决议应依法认定无效。三、依据《公司法》及《承德商厦有限公司章程》规定，承德商厦公司股东会不具有决议解除股东资格的职权。承德商厦公司股东会作出案涉解除股东资格决议超越其法定职权范围，该决议应依法认定无效。1、《公司法》第三十七条规定“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”。2、《中华人民共和国公司法》第三十七条规定了股东会行使下列职权范围。3、《公司法》第三十七条明文规定的股东会职权不包括决议解除股东资格一项，只是规定股东会可以行使公司章程规定的其他职权。因此，股东会是否具有决议解除股东资格的职权，关键看公司章程是否有相关规定。4、《承德商厦有限公司章程》并未规定该公司股东会可以行使决议解除股东资格的职权，该公司股东会依法无权作出解除股东资格的决议。5、承德商厦有限公司股东会作出案涉解除股东资格决议超出其法定职权范围，该决议应依法认定无效。本《补充上诉意见》的陈述与2020年7月1日《民事上诉状》的陈述不一致的，以本《补充上诉意见》的陈述为准。 承德商厦有限公司辩称，一审法院认定的事实清楚、适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。针对上诉理由具体答辩如下：一、上诉人存在抽逃出资行为，被上诉人做出决议是严格按照公司法解释三第十三条、第十七条规定做出的决议，合法有效。1、抽逃出资的法律依据。《公司法》解释（三）的十二条股东抽逃出资是指：在公司出资后又以各种名义或者手段将出资从公司转移，损害公司利益的行为。具体包括以下情况：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联关系将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。上诉人补充意见第二条提到的司法解释（三）提到十二条就有四种情形，我们分析是上诉人刻意把第一条对其不利的故意不提。或者是没有了解法律条款。实际上本案中上诉人符合情形就是十二条的第一项将出资款项转入公司账户验资后又转出。2、关于被上诉人做出股东决议的法律依据。公司法第三十五条：公司成立后，股东不得抽逃出资。公司法解释（三）第十三条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。第十八条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。3、上诉人存在抽逃出资的事实依据。本案中上诉人于2006年12月15日出资入股80万元，这点我们认为没有争议，通过转账记录以及上诉人一审提交自己记账凭证显示为长期投资款可以证实。补充上诉观点提到80万元和81万元问题也没有争议，上诉人投资入股80万元，被上诉人垫付1万元。被上诉人认为，上诉人在补充意见提到的第一项以及第二项在一审法院审理认定事实以及法院认为部分全部是客观情况的事实，上诉观点是陈述与案件无关的情况。我们可以看看判决表述，并非向上诉人提到如何认定是入股80万元以及81万元问题。一审判决第10页载明的一审审理查明认定部分没有上诉人提到的是否认定80万入股，垫付1万。一审法院审理的重点就是围绕商厦作出股东除名的股东会议是否符合公司法解释三第十八条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。该条款最高法院观点认为此条款是对于股东除名效力的规定，是对于股东行为的规定。该条款与上诉人补充上诉意见一、二不具有任何联系。本案具有争议实际是2007年4月24日上诉人承德市供销合作社资产运营管理中心从验资专用账户转走80万元，按照上诉人陈述，这笔钱是被上诉人因为曾经欠上诉人80万元，属于还款性质，但是我们认为通过书证可以充分证实该80万元与偿还借款没有任何关系。2007年8月18日当天一共签署两个文件，一个文件的落款时间为手填写的《承德商厦与承德商厦有限公司人员移交协议书》，签订主体是承德商厦、承德商厦有限公司、承德市供销合作社。另一个文件时间落款是机打，也是2007年8月18日，为《承德商厦与承德商厦有限公司资产移交书》，该协议第四条原文为“市社资产运营管理中心向承德商厦有限公司入股金80万元，原承德商厦欠市社资产运营管理中心80万元债务转入承德商厦有限公司后，新公司应尽快归还市社资产运营管理中心”。通过该条款我们能清晰唯一的得出结论，三方认可时至2007年8月18日，承德商厦有限公司还欠供销社80万元债务尽快需要归还。2007年4月24日上诉人将80万元转走，到了同年8月18日，还说债务80万元尽快归还，怎么还会有上诉人提到的2007年4月24日转走80万元是偿还80万欠款呢。4、关于上诉人通过验资账户存款转款的说明。2006年12月15日承德市供销社资产管理运营中心打入承德商厦有限公司80万元和2007年4月24日承德商厦有限公司打入承德市供销社资产管理运营中心的80万元都发生在一个临时存款验资账户。根据中国人民银行令【2003】第5号《人民币银行结算账户管理办法》规定：因注册验资存款人可申请开立临时存款账户，该验资账户为专款存储不办理结算业务。以及工行热河支行出具的证明“承德商厦有限公司于2006年12月10日在热河支行开立临时验资账户，账号为：04×××13，此账号不办理结算业务，验资结束后，凭原进账单经核对金额一致时方可退回进款账户”。上述规定以及证明可以说明：关于上诉人转走转入80万元的账户是验资账户，不办理结算义务，也就是上诉人抗辩说的还款性质，该账户唯一用途只能办理验资款。并且上诉人取走80万元凭借的是上诉人手里自己的进账单，与被上诉人是否同意没有任何关系。说明2007年4月24日，上诉人取走的唯一解释就是取走验资款。上诉人提到的资产运营公司是小股东啥也说了不算问题，更是与事实不符。资产运营中心的实际控制人是市社领导，同时也是承德商厦的领导。在2007年8月18日正式签订移交协议之前，市社对承德商厦有绝对的领导权。市社要求将款打到哪里，承德商厦必须将款打到哪里。这些可以反驳上诉人补充意见的第二条3、4项。5、关于债务80万元是否存在与本案没有关系，但是我们也想解释，该笔债务系虚构，根本不存在。铁的事实可以证明承德商厦欠市社资产管理运营中心818220.70元债务，全部为市社工作人员篡改《审计报告》的结果，是违法的行为。事实真相：关于欠装修款375168.35元的问题。2006年4月30日原承德商厦“应付账款”账户显示承德商厦欠卡琳娜珍公司货款375168.35元。2006年4月30日《承德商厦改制全部资产评估报告书》总114页第88页序号42，显示承德商厦欠卡琳娜珍公司货款375168.35元。2006年4月30日《审计报告》中“应付账款”审计明细表第2页序号也是42，将账户名称卡琳娜珍公司篡改为“市社资产运营中心”，将货款改为装修款，金额分毫不差即375168.35元。并且该项目前后名称均没有变化，也就是账页前后名字、钱数都一致，就是之前是卡琳娜珍公司篡改为“市社资产运营中心”。承德商厦在2006年4月30日之前从未与承德市社资产运营中心有过任何经济往来，怎么会欠装修款呢。如果真的有欠装修款：一是请市社资产运营中心出示欠款的借据，二是出示装修合同同书以证明欠装修费。关于欠管理费443052.35元问题。2006年4月30承德商厦“其他应付款”账户仍显示欠市社管理费143052.35元。2006年4月30日《承德商厦改制全部资产评估报告书》总114页第92页显示承德商厦欠市社管理费443052.35元，在承德商厦原始账143052.35元的基础上凭空加上30万元，变为443052.35元。2006年4月30日《审计报告》“其他应付款”审计明细表又将欠市社管理费443052.35元更改为欠市社运营中心443052.35元。根据《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》国发（1999）5号文件指出：全国供销合作总社和省市（地）级联社应大力精简机构，减员消肿，所需经费列入同级财政预算，不再向所办企业提取管理费。河北省人民政府《关于解决供销合作社几个突出问题的通知》，冀政【1999】9号同样指出：从2000年开始省、市级联社所需经费列入同级财政预算。市社在2006年仍在所办企业摊派管理费是违纪违法的行为。另外2006年4月30日承德商厦改制时为负资产，市政府已将划拨土地作价495万元用于安置商厦职工，但仍有较大资金缺口，市供销社还有什么理由再从承德商厦转移资产呢？综上所述，承德商厦欠承德市供销合作社资产运营中心818220.70元债务完全是违法伪造虚构的。二、2007年4月24日，80万元的转款为上诉人抽逃的股资，并非上诉人所说的欠款。三方协议中写明了签署时间为2007年8月18日。而上诉人从其提交的12号证据（三方协议的附件）出具时间为2006年和承德商厦有限公司成立后召开第一次股东会议的时间为2006年来推测三方协议不是2007年签署，而是事后补签的，无任何证据予以支持。上诉人千方百计将三方协议的签订时间提前，其本意就是要掩盖投资款被抽逃的事实。第一、签订时间确定为2007年8月18日。理由为：2007年8月18日当天一共签署两个文件，一个文件的落款时间为手填写的《承德商厦与承德商厦有限公司人员移交协议书》，签订主体是承德商厦、承德商厦有限公司、承德市供销合作社。另一个文件时间落款是机打，也是2007年8月18日，为《承德商厦与承德商厦有限公司资产移交书》。两个文件相辅相成，但是一个时间为手填写，一个为机打，都是2007年8月18日，所以不存在上诉人辩称的其他时间。如果向上诉人称形成时间为2009年10月25日，那也可以更说明，在2009年商厦欠供销社80万元债务没有偿还。第二、2007年4月24日，80万的转款就是上诉人的出资款，理由如下：首先，在2007年8月18日，承德商厦、承德商厦有限公司、承德市供销合作社三方共同签署的《承德商厦与承德商厦有限公司资产移交书》中第四条中记载了“原承德商厦欠市社资产运营管理中心80万元债务转入承德商厦有限公司后，新公司应尽快归还市社资产运营管理中心”。也就是说在2007年8月18日，三方还针对原承德商厦欠资产运用中心的80万欠款进行了约定，即原承德商厦欠承德市供销合作社资产运营管理中心80万元债务转入新公司后应尽快归还。如果按上诉人所说2007年4月24日承德商厦有限公司转入承德市供销合作社资产运营管理中心的80万元是偿还欠款，那么承德商厦有限公司不可能在已清偿完债务的情况下，还签字确认还款。其次，2007年8月18日，上诉人还要求新公司尽快归还欠款，而上诉人又说2007年4月24日的80万元是偿还的欠款，从时间上是自相矛盾的。再次，2007年4月24日承德商厦公司打入承德市供销社的80万元的转账凭证中记录的清清楚楚“退验资款”。验资款就是验的投资款。这种转账凭证是一种特殊的特种转账借方凭证，它有如下特点：1．必须存款人凭入账存款单支取。2．必须真实填写款项性质。3．必须与入账存款金额一致。满足以上三个条件才能将存款退回原存入账户，并且此特种转账借方凭证转款时不需要财务专用章，必须由银行填写。三、关于上诉人提到的工商登记档案材料意见。上诉人在一审庭审过程中提供4号证据包括：公司设立登记申请书、承德商厦有限公司章程、第一次股东会决议、河北方舟会计师事务所（2007）冀方会所验字第008号验资报告，公司历次变更登记召开的股东会会议记录、河北方舟会计师事务所（2008）冀方会所验字第016号验资报告。对上述证据真实性被上诉人没有意见。但是上述这些证据只是证明上诉人为承德商厦有限公司的股东，而被上诉人对上诉人的股东资格没有异议。本案争议的焦点是上诉人作为承德商厦有限公司的股东抽逃全部出资，违反《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条的法律规定，被上诉人才召开股东会撤销上诉人的股东资格，被上诉人对上诉人为承德商厦有限公司股东没有异议。关于上诉人特别强调的问题在2018年7月由810万元增资到6000万元问题，因为增资到6000万元，系商厦投标需要增加注册资本，因此认缴出资6000万元，从增资6000万元到稀释上诉人股权以及恢复上诉人股权的10%，都是履行工商登记情形。程序就是资产中心从10%稀释之后又恢复到10%。四、被上诉人已经按照法定程序催告了上诉人，且被上诉人按照法定程序召开股东会，被上诉人解除上诉人的股东资格程序合法。承德商厦有限公司2008年12月25日以文件形式正式下发了催缴通知书并送达给承德市社资产运营管理中心并抄送当时主任由金玉、副主任潘玉辉。一审庭后让上诉方代理律师向当时改制负责人潘主任核实，未提出异议。承德商厦有限公司董事长刘宪华在书面送达后，又曾多次与时任供销社主任由金玉、副主任潘玉辉口头催要。2008年10月31日董事会有催缴记录。当时出席董事会的就是资产中心的法人黄利军。五、关于法律适用问题。1、关于补充上诉意见承德商厦有限公司股东会作出解除股东资格超越职权范围问题。是上诉人对法律错误理解。最高法院关于公司法解释三的第十八条的理解：公司解除未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的股东资格，应当依法召开股东会，作出股东会决议。根据公司法的规定，股东会决议分为一般事项和特别事项，一般事项需经二分之一以上表决权的股东通过，特别事项决议需经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司作出股东除名行为，不属于公司法规定的特别事项，如果章程没有特别规定，经代表二分之一以上表决权股东通过即可。理解为股东会可以做出的特殊事项在公司法三十七条罗列十一条，但是一般事项公司法不予体现。且公司法解释三十八条也说明股东会可以做出解除股东资格的决定。上诉人补充意见罗列了很多，都是没有理解公司法解释三的规定，上诉人补充意见都是说的是特别事项，与本案股东除名没有任何关系。2、上诉人说的一审未能按照公司法解释（三）十二条做出判决，适用法律错误。上诉人都不清楚解释三的十二条具体内容，还谈何适用。明明解释三第十二条第一项就是（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出，但是上诉人说没有这个条款。3、上诉人提到一审法院没有按照公司法二十二条第一款、三十六条、公司法解释三十七条第一款做出判决，适用法律错误。公司法二十二条第一款说的是股东会违反法律无效的事，而本案审理的就是股东会作出除名股东资格决定符合公司法解释三十八条情形。公司法三十六条：公司成立后，股东不得抽逃出资。最高法院认为该条款不具有司法执行性，才因此出台公司法司法解释三的十二条以及十八条。详细有最高法院关于出台司法解释三规定。公司法解释三第十七条第一款，最高法院明确认为该条款系关于未尽出资义务股东权利限制的规定。与本案没有关系。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 承德市供销合作社资产运营管理中心向一审法院起诉请求：1、依法判决确认被告承德商厦有限公司股东会于2020年5月8日作出的关于解除原告承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议无效；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2006年9月25日，时任承德市政府副市长于明主持召开了市企业改革领导小组会议，会议就承德商厦进行改制问题进行了研究，并对有关事项形成了决议，纪要内容为：原则同意承德商厦以承债式进行整体改制，实行社有资产退出，职工身份置换，重组新的股份制企业等六项内容。2006年9月27日，承德市企业改革领导小组颁发承市企改（2006）12号文件《承德市企业改革领导小组将关于承德商厦产权制度改革有关问题的批复》，文件送达给了原承德市供销合作社，就有关问题批复如下：原则同意承德商厦以承债式进行整体改制，实行社有资产退出，职工身份置换，重组新的股份制企业等内容。依据上述改制文件承德商厦改制成立承德商厦有限公司，承德商厦原职工自然人入股共占股90％，承德市供销合作社资产运营管理中心占股10%。2006年12月15日，承德市供销合作社资产运营管理中心将80万元投资款打入承德商厦有限公司验资专用账户，2007年4月5日承德商厦有限公司为承德市供销合作社资产运营管理中心垫付1万元存入承德商厦有限公司验资账户。2007年4月24日从该账户转给承德市供销合作社资产运营管理中心80万元，承德商厦有限公司财务记账凭证列明为退验资款，承德市供销合作社资产运营管理中心财务记账凭证列明为其他应付款。2007年8月18日承德商厦、承德商厦有限公司及承德市供销合作社三方签订《承德商厦与承德商厦有限公司资产移交协议书》，具体内容为按照承德市供销社企业改制工作的整体部署和要求，经承德市企业改革领导小组批准，承德商厦于2006年9月以承债式进行整体改制，成立了承德商厦有限公司。按照改制方案的要求，现将承德市供销社所属的原承德商厦的资产及负债全部进行移交，具体如下：1、原承德商厦资产总额为2543.97万元等。2、负债总额为2552.42万元等。3、含土地评估价值在内，可供移交给承德商厦有限公司的净资产为487.31万元，用于安置职工等各项费用，如有资金缺口，由改制后的新公司承担。4、承德市供销合作社资产运营管理中心向承德商厦有限公司入股资金80万元，原承德商厦欠承德市供销合作社资产运营管理中心80万元债务转入承德商厦有限公司后，新公司尽快归还承德市供销合作社资产运营管理中心。2008年12月25日，承德商厦有限公司书面通知承德市供销合作社资产运营管理中心，通知内容为：公司企业改制工作已经完成，自然人股金已全部到位，因承德市供销合作社资产运营管理中心10%的股权资金没有到位，一是财务不好处理、二是其他自然人股东对此持有异议，望接函后最迟年底前将81万元股金打入承德商厦有限公司账户，否则承德市供销合作社资产运营管理中心将承担相应法律后果或者退出股权。2020年4月20日，承德商厦有限公司召开董事会，形成关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格议案。2020年4月21日，承德商厦有限公司关于召开股东会的通知送达承德市供销合作社资产运营管理中心。2020年5月8日，承德商厦有限公司召开股东会，表决通过了关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议。 一审法院认为，公司股东是公司的投资人，股东的主要义务是出资义务。承德商厦有限公司系改制后企业，承德市供销合作社资产运营管理中心作为股东占股10%，于2006年12月15日将80万元投资款打入承德商厦有限公司验资专用账户，于2007年4月24日从该账户转回80万元，承德商厦有限公司对该80万元的财务记账凭证列明为退验资款，承德市供销合作社资产运营管理中心对该80万元财务记账凭证列明为其他应付款。依据2007年8月18日承德商厦、承德商厦有限公司及承德市供销合作社三方签订《承德商厦与承德商厦有限公司资产移交协议书》中第四条约定，承德市供销合作社资产运营管理中心向承德商厦有限公司入股资金80万元，原承德商厦欠承德市供销合作社资产运营管理中心80万元债务转入承德商厦有限公司后，新公司尽快归还承德市供销合作社资产运营管理中心,从上述协议签订时间以及内容均可以证实,2007年8月18日签订该协议时，承德商厦公司欠承德市供销合作社资产运营管理中心80万元债务尚未归还，因此承德商厦有限公司主张的2007年4月24日从投资款账户转给承德市供销合作社资产运营管理中心80万元系投资款符合客观实际，承德市供销合作社资产运营管理中心称系归还80万元欠款在时间上存在矛盾，因此对承德市供销合作社资产运营管理中心主张不予认可。股东会是公司的权利机构，可以对公司内外事项进行决议。关于2020年5月8日承德商厦有限公司召开股东会，表决通过了关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议，系股东按照出资比例行使表决权，其召集程序合法，符合《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定。自然人股东刘宪华、殷中亚、张桐林作为共占股90%股东，形成的股东会决议为有效决议，本院予以认可。承德商厦有限公司应当及时办理法定减资程序或由其他第三人缴纳相应出资。综上所述，原告诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第十七条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人对其在一审中提交的证据的证明目的进行了补充，1号证据《承德商厦有限公司股东会关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议》的补充证明目的，该决议依据的“承德市供销合作社资产运营管理中心未向承德商厦有限公司投资过1分钱的事实”是虚假的，该决议援引的法律依据存在明显错误，关于公司以股东会决议解除股东资格的相关规定为《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条，并非第十八条；3号证据《会议记录》的补充证明目的，上诉人不同意解除其股东资格，会议并未表决通过《承德商厦有限公司股东会关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议》，表决通过的是公司董事会《关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的议案》；4号证据承德商厦有限公司工商档案材料的补充证明目的，承德商厦有限公司章程（设立时）、河北方舟会计师事务所（2007）冀方会所验字第008号验资报告证明上诉人分别于2006年12月15日、2007年4月5日实缴出资，合计出资81万元，完全履行了出资义务，河北方舟会计师事务所（2008）冀方会所验字第016号验资报告、承德商厦有限公司章程（2008年）证明被上诉人认为上诉人2007年4月24日抽逃出资80万元的说法不能成立，上诉人实缴出资81万元的事实为2008年的验资报告和公司章程所确认，公司历次变更登记工商材料、承德商厦有限公司章程（2015年）、承德商厦有限公司章程修正案（2018年）证明，上诉人实缴出资81万余后，截止2018年8月6日，上诉人实缴出资额未发生过变化，上诉人无抽逃出资行为，第一次股东会决议证明被上诉人公司的董事长、总经理均为刘宪华，上诉人不参与公司经营管理，不具备抽逃出资的能力和便利条件；5号证据2006年12月15日记账凭证一页、承德商厦出具的80万元投资款收据一张和承德市商业银行转账支票存根一张的补充证明目的案涉解除股东资格决议中“承德市供销合作社资产运营管理中心未向承德商厦有限公司投资过1分钱”的说法不能成立；6号证据2007年5月1日记账凭证一页和2007年4月24日工商银行转账凭证一页的补充证明目的，2007年4月24日80万元是被上诉人主动支付给上诉人的，不属于上诉人抽逃出资的行为，工商银行的转账凭证未注明是退验资款；9号证据《承德商厦与承德商厦有限公司资产移交协议书》的补充证明目的，订立该协议书的目的是将元承德商厦的资产及负债全部移交新公司，不能作为判别相关负债是否已经清偿的依据，该协议书第四条“市资产运营管理中心向承德商厦有限公司入股资金80万元”的约定不能否认市社资产运营管理中心早在2007年4月5日前已实缴出资81万元的事实，也不能用该条中关于债务承受、清偿的约定推断2007年4月24日80万元转账款不是新公司清偿原承德商厦欠款；12号证据土地评估报告、审计报告、资产评估报告书的补充证明目的，原承德商厦应付上诉人欠款共两笔，一笔375168.35元（欠装修款），一笔443052.35元（行政），合计818220.70元，该两笔债务真实有效，应由被上诉人承受。被上诉人对上诉人上述补充的证明目的质证认为，1号证据的证明目的不予认可，股东会决议援引法律不是作为确定解除股东资格的依据，不影响被上诉人作出解除股东资格决议的效力；3号证据证明目的不予认可；4号证据的证明目的不予认可，上诉人转入80万元和转出80万元均是事实，与工商登记记载资料无关；5号证据证明目的不予认可；6号证据证明目的不予认可，被上诉人答辩中提到，该款项是上诉人拿进账单就可以办理支取业务，不是被上诉人主动支付给上诉人的，且该银行账户不办理结算业务；9号证据的证明目的不予认可，资产移交协议第四条与市社向商厦转账80万元的事实吻合，市社一审提交的证据有80万元记账凭证，在2007年8月18日签订该资产移交协议书中明确商厦欠市社80万元尽快归还，说明在2007年8月18日签订资产协议书中80万元未归还，也证明2007年4月24日资产中心将80万元转走是退回的验资款；12号证据的证明目的不予认可，被上诉人答辩中提到虽然债务与本案不具有关联性，但该两笔债务也都是虚假债务，装修款375168.35元在改制前是商厦欠卡琳娜珍公司货款，虽然债务与本案无关，但两个债务都是上诉人凭空捏造的。上诉人对被上诉人一审提交的证据补充质证意见，1号证据（2006）47号承德市人民政府专题会议纪要的补充质证意见，该《会议纪要》明确规定“原则同意承德商厦以承债式进行整体改制”，“改制重组后的新企业承接原企业发生的全部债权债务”，可以反证原承德商厦所欠上诉人的债务应由被上诉人负责清偿；2号证据承德市企业改革领导小组关于承德商厦产权制度改革有关问题的批复的补充质证意见，该批复规定“原则同意承德商厦以承债式进行整体改制”，“改制重组后的新企业承接原企业发生的全部债权债务”，可以反证原承德商厦所欠上诉人的债务应由被上诉人负责清偿，审计报告是作出该批复的基本事实依据之一，应当作为确认原承德商厦所欠上诉人债务数额的主要证据；4号证据转帐凭证二份的补充质证意见，2007年4月24日80万元转账款是被上诉人主动支付给上诉人的，不属于上诉人抽逃出资的行为，该证据与上诉人一审提交的7号证据相矛盾，上诉人提交的工商银行转账凭证未注明是退验资款，根据公司章程规定，未经股东会作出决议，被上诉人无权向上诉人退验资款，该证据不具备合法性；6号证据承德商厦与承德商厦有限公司人员、资产移交书的补充质证意见，能够证明原承德商厦的资产及负债全部移交新公司，但不能作为判别相关负债是否已经清偿的依据；7号证据承德商厦向承德市供销社资产运营管理中心发出的通知的补充质证意见，该证据缺乏客观真实性，上诉人10%的股权资金已经全部到位，有2007年验资报告、2008年承德商厦有限公司章程、2008年验资报告为证，催告通知只能针对未履行出资义务或者抽逃全部出资两种法定情形中的一种，两种情形不可能同时具备，该证据中的“10%的股权资金没有到位”不知是指股东为履行出资义务，还是指股东抽逃全部出资款，被上诉人应提交证据证明其向上诉人发出了该通知，且能证明上诉人收到了该通知，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》自2011年2月16日实行，被上诉人依据该公司法解释相关规定作出解除股东资格决议，不宜使用该公司法解释实施前的催告通知，被上诉人在2020年作出解除股东资格决议前应重新履行催告程序；8号证据承德商厦有限公司董事会议案、董事会会议记录的补充质证意见，解除股东资格超出了《公司法》和《公司章程》规定的公司董事会的职权范围，该证据不具有合法性，未依照《公司章程》规定于会议召开3日以前通知全体董事，上诉人方因未接到通知未能参加该次会议，该次董事会会议召开程序违法；10号证据承德商厦有限公司股东会决议、承德商厦有限公司股东会会议记录的补充质证意见，对股东会决议的真实性、合法性、证明目的均不认可，对股东会会议记录的真实性无意义，但不认可其证明目的，股东会决议缺乏真实性，该决议中有关上诉人验资后索回出资款、上诉人未向被上诉人公司投资的说法与客观事实不服，股东会决议不具有合法性依据《公司法》和《公司章程》规定，被上诉人股东会不具有解除股东资格的职权，股东会决议内容违反《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定，据股东会会议记录记载，此次会议并未表决通过《承德商厦有限公司股东会关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议》，表决通过的是公司董事会《关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的议案》；11号证据关于股东会解除股东资格决议相关情况的通知的补充质证意见，该证据缺乏真实性，据2020年5月8日股东会会议记录记载，会议并为表决通过《承德商厦有限公司股东会关于解除承德市供销合作社资产运营管理中心股东资格的决议》；12号证据工商银行证明的补充质证意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者签章、经办人员签字或盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力，该证据缺少单位负责人签字或者盖章和经办人员签字或盖章，不符合单位出具证明材料的形势要求。本院二审期间，被上诉人提交新证据三份，证据一为2008年10月31日董事会会议记录，出席董事会的资产中心法人黄利军在该会议记录上签字，证明被上诉人向上诉人催要过80万元股金；证据二为工行热河支行开具的证明，证明设立银行验资账户不办理结算业务，上诉人用进账单核实金额就可以把钱领回去，不需要被上诉人同意；证据三为资产运营中心工商登记，证明黄利军是当时供销合作社资产运营管理中心的法人。上诉人质证认为，证据一不属于新证据，对真实性不予认可，黄利军签字是对选举董事长的签字，认可签字，最后一行内容怀疑是后添加的；证据二没有单位负责人、经办人签字盖章，不具备证据效力；证据三的真实性认可。本院经审查认为，一审认定的事实有相应证据作证，本院依法予以确认。 本院认为，公司股东作为公司的投资人应诚实履行出资义务。上诉人于2006年12月15日将出资款80万元转入被上诉人验资账户后，该验资款于2007年4月24日从验资账户转回上诉人账户，上诉人提出该80万元是被上诉人偿还债务的主张与2007年8月18日《承德商厦与承德商厦有限公司资产移交协议书》中所载被上诉人尚欠上诉人80万元的事实矛盾，一审法院认定上诉人于2007年4月24日收到的80万元系投资款并无不当，本院予以支持。因上诉人存在未实际履行出资义务的行为，在被上诉人催告后，上诉人仍未实际出资，被上诉人有权召开股东会决议解除上诉人股东资格。股东会作为公司的权力机构，有权对公司内外事项进行决议。因公司作出股东除名决议不属于《公司法》规定的特别事项，在公司章程没有特别规定情况下，经代表二分之一以上表决权的股东通过符合法律规定，一审认定被上诉人股东会议程序合法并无不当，本院予以支持。 综上所述，承德市供销合作社资产运营管理中心的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由承德市供销合作社资产运营管理中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博审判员应春明审判员高伶丽 二〇二〇年八月十九日 法官助理 顾      成      龙 书 记 员 赵      萌      萌 -28- -27-