安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0291刑初70号 公诉机关安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院。 被告人魏勇杰，男，汉族，1991年10月16日出生,大专文化，户籍所在地安徽省巢湖市居巢区,住安徽省芜湖经济技术开发区。因涉嫌非法经营罪于2018年8月23日被芜湖市公安局经济技术开发区分局取保候审。2020年7月27日，本院决定继续对其取保候审。 辩护人周家宝，安徽沪师律师事务所律师。 芜湖经济技术开发区人民检察院以芜经开检刑诉[2020]805号起诉书指控被告人魏勇杰犯非法经营罪，于2020年7月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2020年8月5日公开开庭进行了审理。芜湖经济技术开发区人民检察院指派检察员鲁丹出庭支持公诉，被告人魏勇杰及其辩护人周家宝到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年至2018年4月,被告人魏勇杰明知“杉德哆啦云”APP系为客户提供线上刷信用卡套现的APP软件,仍担任“杉德哆啦云”APP代理,通过在朋友圈发布该APP二维码等方式推广“杉德哆啦云”APP软件,积极推广发展客户在无真实交易的情况下使用该APP套现,并对下线会员刷卡金额分润提成。经依法鉴定,被告人魏勇杰发展的下线会员刷卡套现总金额共计12526347.26元,其分润金额共计4477.61元。 2018年8月22日,被告人魏勇杰至芜湖市公安局经济技 术开发区分局经侦七大队投案。 针对指控的上述事实，公诉机关提供了案登记表、到案经过等;证人周某、罗某等人证言;被告人魏勇杰供述和辩解;电子证物检查笔录;四川效率源电子数据司法鉴定所司法鉴定补充鉴定意见书等证据予以证明。 公诉机关认为，被告人魏勇杰违反国家规定,非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人魏勇杰主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实,系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人魏勇杰认罪认罚，依法可从宽处罚。综上，建议对其判处一年六个月至二年有期徒刑，并处罚金，可以宣告缓刑。 被告人魏勇杰对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议均无异议，并签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人魏勇杰的辩护人对公诉机关指控的事实与罪名亦不持异议，但其认为魏勇杰具有以下从宽处罚情节：1.魏勇杰在共同犯罪中系从犯；2.魏勇杰具有自首、当庭认罪认罚情节；3.魏勇杰主动退赃，并预缴罚金。综上，建议法庭对其判处一年左右有期徒刑，并宣告缓刑。 经审理查明事实和公诉机关指控事实基本一致。 另查明，庭审中被告人魏勇杰自述除分润金额4477.61元外，还非法获利3000元。2020年8月4日，被告人魏勇杰退出违法所得4477.61元，预缴罚金20000元；次日又退出违法所得3000元。 上述事实，被告人魏勇杰及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、常住人口基本信息、到案经过、协助查询财产通知书、手机截图图片、江苏丰县非法经营案立案决定书、简要案情、缴款凭证等书证；证人周某、罗某、李某、孙某、郭某等人证言；被告人魏勇杰供述和辩解；四川效率电子数据司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及补充鉴定意见；丰县公安局网安大队电子证物检查工作记录等证据在案证实，足以认定。 本院认为：被告人魏勇杰违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首；当庭自愿认罪认罚，依法均从轻处罚。被告人积极退赃、预缴罚金，酌情从轻处罚。故辩护人关于被告人具有自首情节，当庭自愿认罪认罚，积极退赃、预缴罚金，依法可从宽处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人魏勇杰系从犯的辩护意见，因被告人在共同犯罪中积极参与发展客户，不符合认定从犯的构成要件，依法不能认定为从犯。故辩护人的该项辩护意见，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人魏勇杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴） 二、在案退出的违法所得七千四百七十七元六角一分依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  楚会娜 人民陪审员  姜建业 人民陪审员  陈世富 二〇二〇年八月五日 法官助理丁慧芬 书记员冷晶晶 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： （一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的； （二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； （三）非法为他人提供支票套现服务的； （四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。