河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10123号上诉人（原审被告）：河南新志和餐饮管理有限公司。法定代表人：褚志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵坤，员工。被上诉人（原审原告）：楚亚永，男，1991年9月14日出生，汉族。上诉人河南新志和餐饮管理有限公司（以下简称新志和公司）因与被上诉人楚亚永合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人新志和公司的委托诉讼代理人赵坤，被上诉人楚亚永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新志和公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项中“返还未经营期间的档口使用费2万元”，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、楚亚永与新志和公司于2019年8月20日签订经营协议书，并按照合同约定缴纳食品安全履约保证金30000元和档口使用费60000元，在经营协议书第二部分合作费用中，约定档口使用费缴纳后一概不退。二、在2020年由于新型冠状病毒这些不可控的因素，导致学校未能按时开学，餐厅无法正常运营，新志和公司也是受损失方，餐厅无法正常经营并非新志和公司行为所致。经营协议第四部分第6条约定甲方遇不可抗拒因素情况下同乙方终止协议不属于违约（天灾、法律、国家政策、学校政策、等等）无论到期与否，档口使用费不退，食品安全履约保证金不退。楚亚永辩称，一、新志和公司说楚亚永自2019年8月就开始经营，有五天时间没有收取档口费,当时武装部的军训包餐就是新志和公司安排给楚亚永经营的。二、新志和公司说给楚亚永比上一家经营者给了很大优惠不合理。三、在学校联系不上新志和公司的情况下，已于2020年4月24日与新志和公司解除合同，并且找了新的餐饮管理公司代管，是新志和公司提前终止协议才对。四、疫情期间学校还有值班，楚亚永想去经营，但学校当时联系不上新志和公司，导致楚亚永无法经营，所以应退还档口费3万元。楚亚永向一审法院起诉请求：1．要求被告退还原告履约保证金30000元、房屋租赁费30000元、营业额200665元及原告停业的营业损失20000元；2．案件的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月20日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《经营协议书》一份，协议书的主要内容为：“乙方以技术劳务合作形式，联合甲方经营所属的相关品种档口。认可甲方的文化与制度，服从甲方的管理。由甲方分配档口，体现多劳多得的分配机制，达到甲、乙双方共赢目的。为保证甲乙双方合法权益，经甲乙双方平等、友好协商，现达成如下合作条款：第一部分经营地点、品种、期限1、经营地点：郑州信息工程职业学院，陶然居餐厅，合作经营号档口。2、经营品种：自选餐。3、协议期限：自2019年9月起至2020年6月止（具体开始与截止时间以合作校方校历时间为准）。第二部分合作费用（一）乙方缴纳费用：1、乙方按每月实际营业额的5％（大写：百分之五）向甲方交纳管理费。2、本协议签订前，乙方需向甲方一次性缴纳档口使用费人民币（大写：陆万圆整）（小写￥：60000.00元），档口使用费缴纳后一概不退。3、本协议签订前，乙方需向甲方缴纳食品安全履约保证金人民币（大写：叁万元整）本协议到期后乙方无任何欠款，甲方可无息退还乙方。协议不到期，乙方中途退出或因其他原因一概不退食品安全履约保证金。必须协议到期才能无息退还食品安全履约保证金。……（二）账款结算方式：……2、对账时间：以所签协议项目负责人要求核算时间为主。3、签字时间：次月25日前。4、结账方式及时间：甲方在下列一种时间段内，以转账方式汇入乙方本人账户。（1）正常经营日隔月25日前（遇寒、暑假、法定假期、校方未转账时间顺延）结付。（2）甲方遇到不可抗拒的特殊因素（校方、天灾、法律、国家政策、意外、寒暑假因素等）除外。……7、协议正常终止时，食品安全履约保证金将在甲方核对过乙方所有款项并结清所有欠款（含抵扣）后，公司财务将于校方下学期开学15个工作日内将履约保证金余额无息退还给乙方。如因校方因素推迟（如人事变动、财务人员请假、卡机升级维修等）与甲方无关。……第四部分其他（一）协议的终止与续签：……2、协议有效期内，因甲方原因需要终止乙方协议，未经营到半学期的，按半学期收取档口使用费，超过半学期的，档口使用费按全年收取。……6、甲方遇不可抗拒因素情况下同乙方终止协议不属于违约（天灾、法律、国家政策、学校政策、等等），无论到期与否，档口使用费不退，食品安全履约保证金不退。……”协议签订后，原告向被告交纳了2019至2020年度食品安全保证金30000元和档口使用费60000元。后在协议履行的过程中，被告未向原告支付2019年11月份、12月份的营业款。2020年春节后，因受新型冠状病毒影响，郑州信息工程职业学院未能按时开学，2020年4月24日，郑州信息工程职业学院以被告在承包餐厅期间多次出现欠付商户营业款和打架事件及安全事故为由，向被告发出解约函。2020年6月3日，原告诉至本院，要求处理。一审法院认为，原、被告签订的《经营协议书》系双方真实的意思表示，合同依法成立并生效。当事人应按合同的约定全面履行合同的义务。被告未按约定向原告支付2019年11月份、12月份的营业款，原告要求被告支付，本院予以支持，但应以原告认可的、被告提交的2019年11月份、12月份商户结算报表中显示的扣除管理费、水、电费等费用后的数额为准（11月份为101986元、12月份为69704元），原告该项诉讼请求的超出部分，本院不予支持。原告要求被告返还食品安全履约保证金30000元，符合法律规定，本院予以支持；原告要求被告返还其档口使用费30000元，因新型冠状病毒影响给双方均造成了损失，故本院酌定被告应返还原告档口使用费20000元。原告要求被告支付其停业的营业损失20000元，根据本案具体情况，本院对此不予支持。被告的答辩理由，与事实及法律不符，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告河南新志和餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告楚亚永支付2019年11月份营业款101986元、12月份的营业款69704元，返还食品安全保证金30000元和未经营期间的档口使用费20000元，共计221690元；二、驳回原告楚亚永的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2755元，由原告楚亚永负担442元，被告河南新志和餐饮管理有限公司负担2313元。本院二审期间，新志和公司围绕上诉请求依法提交证据如下：证据一:承包经营合同一份,共6页。拟证明2018年自选餐档口使用费9万元,食品安全保证金6万元。证据二:收据一份。拟证明2018年自选餐商户张忠田缴纳的食品安全保证金为6万元。证据三:武装部训练菜单一份。拟证明商户楚亚永2019年8月26日至8月31日在餐厅正常经营,时间为5天。证据四:领据一份。拟证明商户楚亚永2019年8月在餐厅经营并产生营业额,总费用为34870元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人有义务对各自主张的事实承担举证责任，如举证不能，由负有举证责任的当事人承担不利后果，楚亚永、新志和公司签订的经营协议书系双方真实的意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应履行。根据协议约定新志和公司应当向楚亚永支付2019年11月份、12月份的营业款及食品安全保证金。协议虽然约定档口使用费不予退回，但因新型冠状病毒影响给双方均造成了损失，原审法院结合实际情况酌定新志和公司返还楚亚永20000元并无不当。新志和公司上诉未提交有力证据证明，对其上诉主张本院不予支持。综上所述，河南新志和餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由河南新志和餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二〇年八月二十日书记员  卫佳