湖南省常德市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 (2020)湘07刑申18号 谢佳恩： 你因开设赌场罪一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702刑初353号刑事判决、本院(2019)湘07刑终399号刑事裁定，以“一、二审判决裁定认定自己犯开设赌场罪的事实不清，证据不足”为由向本院提出申诉，请求依法立案再审，撤销原判，并宣告你无罪。 本院经审查认为，你伙同原审被告人姜润、周新胜以营利为目的，为他人建立的赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，你和姜润、周新胜的行为均已构成开设赌场罪。一、二审法院认定你以及姜润、周新胜犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。 关于你申诉提出的一、二审判决、裁定认定你犯开设赌场罪的事实不清，证据不足的申诉意见。经查，一、二审认定你前往福建厦门从上线陈燕卿处获得地下赌博网站网址及账户、密码后，伙同原审被告人姜润共同担任地下赌博网站代理，并由下线周新胜具体负责接受投注、在该赌博网站进行赌博操作，且涉案赌资数额累加达30万以上事实的证据有你和姜润、周新胜在侦查、审查起诉以及一审庭审中多次详实、稳定且吻合的供述予以证明，此外在卷的发破案经过，搜查笔录，扣押、收缴物品清单，接单下注记录、微信聊天记录、通话详单、相关银行转账交易记录，微信转账记录，你往返福建厦门航班信息，参赌人员的证人证言等证据也与你们三人的供述相互印证、相互吻合，足以认定。根据《最高人民法院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，一、二审法院认定你与姜润、周新胜的行为均构成开设赌场罪，且属情节严重并无不当。 你申诉提出“未查明赌博网站账号及密码，没有账号和密码就无法在网上进行投注，也就无法认定周新胜进行了网上投注；本案没有任何电子数据予以证明，仅凭被告人口供认定进行了网上投注证据不足。”经查，你从厦门陈艳卿处获取的246900.net是一个有关博彩业的网站，现在能正常进入，但网页内有关足球一栏地下赌博的链接确实已无法打开。根据卷宗材料显示，周新胜最初被抓获归案时为了不牵扯其他同案人，并未及时供述他伙同你还有姜润利用地下赌博网站进行赌博的真实情况，只是交待了自己组织招揽他人参与赌博的相关情况，直到其被取保候审后距离其最初到案一个月后才主动到公安机关交待本案涉网络赌博的相关事实。由于侦查机关未能及时掌握网络赌博的犯罪事实，对周新胜的手机进行勘验又需要一定时间，加之周新胜原来的记账单以及本人手机中有关该网站网址及账户密码已经被周新胜本人销毁，周新胜上线在获知风声后及时将该地下赌博网站进行了关闭，导致侦查机关未能及时有效的查获该地下赌博网站的账户、密码及有关涉案的相关情况。对此，你们三人在供述案情时就上述情况均作出了合理的解释，公安机关对此也专门出具了情况说明。故本案是因为客观原因导致电子证据无法收集和保全，并非侦查机关在有相关电子证据的情况下不予收集和保全。本案虽然有关赌博网站的账户及密码等方面的电子数据缺失，但你们三人始终就以营利为目的，为他人建立的赌博网站担任代理并接受投注的犯罪事实供认不讳，结合在卷的其他证据，认定你与姜润、周新胜作为赌博网站的代理接受投注的事实清楚、证据确实、充分。 你申诉提出“同案人周新胜关于网上投注的供述前后矛盾，辜中祥等十一位参赌人员也不能证明他们是参与了网上投注赌博，且侦查机关出具的材料能够证明周新胜进行了线下赌球。”经查，周新胜到案前期出于保护你和姜润的目的，向公安机关作出了虚假的供述，直到案发一个月后才就本案的真实情况进行了供述，且其后期关于接受参赌人员的投注后在赌博网站进行投注的供述与之后自动投案的姜润还有你的供述一致、吻合，也符合情理，故本案应采信周新胜翻供后的供述，其前期关于自己进行了线下赌球的虚假供述不予采信；本案所有参赌人员均是与周新胜单线联系，他们并不需要知道向周新胜投注后，周新胜是在网上投注还是其他方式投注，故辜中祥等十一位参赌人员虽然不能直接证明你们三人参与了网上投注赌博的事实，但根据本案现有证据并不影响你伙同姜润、周新胜作为赌博网站的代理接受投注事实的认定。 你申诉提出“原审判决对赌资的认定没有事实依据。”经查，本案线下参赌人员并未以实际的现金或以其他有价票券进行下注，而是基于与周新胜是熟人、朋友关系采取先电话或者微信方式向周新胜上报下注金额，再根据比赛结果进行输赢结算后再以现金、银行转账、微信转账等多种方式来进行实际交付。根据你们三人关于上线是根据周新胜在网上的有效投注额按照1﹪比例给其返水的一致供述，本案赌资的认定是按照周新胜本人获得的上线返水的金额来反推，周新胜一共获得姜润等上线的水钱为6650元，故周新胜进入地下赌博网站进行网上投注的实际投注额为66.5万元，即认定本案赌资数额累计达到三十万以上，符合本案的实际情况，也不违反法律的相关规定。 你申诉提出“公安机关对申诉人所谓的上线陈艳卿未作任何处理，说明公安机关对本案事实还存在争议。”经查，侦查机关根据你的供述，为了查明陈艳卿等人的犯罪事实，专门派干警前往厦门调查相关情况。侦查机关调取了陈艳卿、蔡鹭宏等人涉赌账户的银行交易记录和开户记录；到其户籍所在地公安机关调取了户籍资料，并对两人的违法犯罪记录和本人动向进行了调查；还到当地电信部门调取了陈艳卿涉赌所使用的电话号码的开户信息。目前侦查机关正在加大对陈艳卿等人的侦查力度，并将根据收集的证据决定采取相关措施。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款规定，如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。本案中，即使陈艳卿等赌博网站的建立者或者上级代理尚未到案，也并不影响对你们三人犯罪事实的认定，一、二审法院根据公诉机关的指控对你们三人定罪处罚并无不当。 你申诉还提出“申诉人在侦查阶段听信了公安机关按照姜润供述的内容进行供述，就只作罚款处罚，而不会被羁押的说法，故违心地作了有罪供述，在审查起诉阶段和一审阶段，因害怕从重处罚，不能认定为自首，也违心地作了有罪供述。”经查，周新胜和姜润相继到案后虽然均就利用地下赌博网站进行投注的事实予以了供述，且姜润还供述了其提供给周新胜的赌博网站是从你那里获取的，但同时也供述其并不清楚你是如何获取该网站网址和账户、密码的。本案中你是最后到案，且是在侦查机关尚未对你采取强制措施的情况下自动投案，你投案当天即将如何从陈艳卿处获得该赌博网站网址及账户密码的事实予以了供述，该事实不是你自己亲历且自己供述，同案人姜润、周新胜以及办案人员均无从知晓，且侦查机关也确实根据你的相关供述，最终调查到陈艳卿、蔡鹭宏确有其人。 综上，你对本案的各项申诉理由均不成立，本案不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款规定的应当立案重新审判的法定条件，对你的申诉请求，依法予以驳回。 特此通知。 二〇二〇年八月二十六日 附法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百七十五条对于立案审查的申诉案件，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。 经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判： （一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的； （二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的； （三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； （四）主要事实依据被依法变更或者撤销的； （五）认定罪名错误的； （六）量刑明显不当的； （七）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁定判的； （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。