浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1369号上诉人（原审被告）：张建良，男，1968年7月30日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：应鹏，浙江嘉望律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨欢，浙江嘉望律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：戴小妹，女，1967年11月21日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：庄建炳，浙江图腾律师事务所律师。原审被告：张菊明，男，1964年5月21日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：王章骏，浙江红船律师事务所律师。上诉人张建良因与被上诉人戴小妹、原审被告张菊明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张建良上诉请求：撤销原判，改判驳回戴小妹对张建良的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，张建良对张菊明如何施工以及是否选派熟练工人上脚手架没有监督和提醒义务，客观上对突发事故没有进行监督和提醒的可能。1.张菊明具有多年施工经验，具有良好口碑，戴小妹自认案涉工程系其第二次为张菊明提供劳务，提供劳务的范围包括做饭、接砖、抛砖等辅助性工作，具有机动性，不能认定戴小妹上脚手架是非熟练工操作。2.张建良承包给张菊明的工作是农村建房加固翻新，约定包工包料，一切安全问题均由张菊明负责，且脚手架的位置不到二层楼高，本次工程施工现场的工作安排和安全系张菊明责任范围，戴小妹是张菊明的雇佣人员，劳务内容由其与张菊明协商确定并接受张菊明指令，张建良没有监督和提醒的法定义务。3.事故发生时张建良不在施工现场，戴小妹上脚手架后跌下受伤的事实真假难辨，不能要求张建良对突发事故能及时监督和提醒。一审在缺乏事实根据和法律依据的情况下强行摊派张建良承担责任，且责任比例畸高，与判罚结果不相符。二、一审适用法律错误，张建良不存在法定过失，不应对戴小妹承担赔偿责任。案涉房屋是农民自建二层住宅，我国现行法律法规对农民自建低层住宅的施工人是否必须具有相应资质并无强制性规定，张建良不存在选任过失。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，认为张建良没有履行监督和提醒义务,是为了摊派责任而强行适用法律。该条中的定作、指示、选任均是定作人所做出的积极行为，定作人因积极过失而承担责任，没有履行监督和提醒系不作为过失，不适用该条规定。本案中戴小妹受伤与张建良无因果关系，张建良未以积极行为干涉过戴小妹并导致其受伤，现行法律没有规定张建良有监督和提醒义务，即使对该规定进行有限扩充解释也不能认定张建良在本案中有监督和提醒义务，因戴小妹的工作性质，张建良也不能做到及时监督和提醒。戴小妹辩称：本案中张建良具有过错，应当承担相应的责任。1.张菊明是否具有良好的口碑仅是主观评价，缺乏说服力。张菊明以往作业中未出现安全事故不能推导出其具备建筑工匠所需的技术和管理能力，更不能推导出张建良在选任张菊明从事房屋修缮时没有过错。张菊明未取得相关建筑资格，客观上欠缺相应的施工能力，张建良也未证明其在发包时对张菊明的技术和管理能力、人员配备情况、安全设施等施工条件进行了审查，虽然农村低层住宅的施工并不要求承包人具有建设工程专业资质，但仍要求建筑工匠具备相应的施工作业能力，故张建良存在选任过失。2.即使工程已经发包给张菊明，张建良对雇工的劳务作业仍负有一定安全保障义务，张建良称事发时不在现场，不具备起到现场提醒和监管义务的条件，不是免责理由。3.一审认定戴小妹应自负35%的责任，张建良承担的责任不足戴小妹的一半，已经考虑了张建良应当承担的责任，不存在畸高的情形。本案事故发生后戴小妹重度残疾，失去劳动能力，没有收入来源，虽然张建良、张菊明均称无辜，但戴小妹更需要关怀，除了依靠法律保障获赔权利，尽力弥补损失外别无他法。根据民法报偿理论，由获得利益者承担所伴随的风险，张建良对戴小妹的损失承担15%的赔偿责任不存在显失公平的情形。张菊明述称：1.戴小妹应当对损害后果承担主要责任，一审判决其对自身损害后果承担35%的责任明显偏低。一审中证人吴某、王某均陈述施工过程中女子不会到脚手架上干活，且脚手架上没有需要戴小妹干的活，架子四周有防护栏，正常情况下不会有人摔下，施工过程中无需搬动脚手架跳板，由此可以看出张菊明所提供的施工条件是完善、安全的，此前也未发生过类似事故，戴小妹受伤的原因在于其超过自身的工作范围私自上脚手架并搬动跳板，应当对损害后果承担主要责任。2.一审判决张菊明承担50%的赔偿责任，明显过高，有悖于过错原则。从工作范围而言，戴小妹发生事故时所从事的工作不在原张菊明授权指示的范围内；从施工条件而言，脚手架四周均有防护栏，张菊明已提供安全的施工条件。张菊明对案涉事故的发生不存在较大过错。3.一审判决张建良承担15%的赔偿责任相对合理。案涉工程并非专业发包、分包工程，施工人员也并无资质，根据常理，张建良作为房东应当尽到相应的安全监督和合理提醒、注意义务。张建良陈述其因前一天上晚班，事发时在睡觉，可以看出其未对施工现场进行合理监管，对戴小妹上脚手架也未及时发现并阻止、提醒，存在一定疏忽，张建良也愿意承担部分责任，并在案涉协议中手写注明。一审从公平原则及平衡各方利益的角度出发判决张建良承担15%的赔偿责任并无不当。戴小妹一审诉讼请求：1.判决张建良、张菊明共同赔偿戴小妹医疗费、交通费等损失926792.34元；2.由张建良、张菊明承担本案的诉讼费。一审法院经审理认定：张菊明承接了张建良位于嘉善县北窑头33号屋面翻新工程，戴小妹受张菊明雇佣到该工地做工。2016年9月27日下午，戴小妹在该工地干活过程中，不慎从脚手架上摔下，后被送往医院就诊，并先后多次住院：2016年9月27日至10月29日，在嘉兴市第一人民医院住院，产生医疗费76741.14元（含伙食费909.50元、护理费2575元）；2016年10月29日至12月3日，在嘉兴市第二人民医院住院，产生医疗费30332.76元（含伙食费786元、护理费2600元）；2016年12月3日至2017年1月21日，在嘉兴市第二人民医院住院，产生医疗费40296.49元（含伙食费1071.60元、护理费1300元）；2017年5月25日至28日，在嘉善县第一人民医院住院，产生医疗费2609.89元（含护理费108元）；2018年12月5日至30日，在嘉兴市第二人民医院住院，产生医疗费16371.86元（含伙食费505.50元、护理费500元）；2018年12月31日至2019年1月19日，在嘉兴市第二人民医院住院，产生医疗费16864.38元（含伙食费470.10元、护理费380元）；2019年1月19日至2月1日，在嘉兴市第二人民医院住院，产生医疗费8556.51元（含伙食费248.50元、护理费260元）。上述共计191773.03元（含伙食费3991.2元、护理费7723元）。同时，事故发生后戴小妹先后多次门诊，另产生医疗费13559.8元（其中张菊明垫付3690.86元）。2019年10月14日，绍兴文理学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（绍文司鉴中心[2019]临鉴字第1157号）：1.被鉴定人戴小妹2016年9月27日因故致颅脑损伤，颈4-6棘突骨折，颈6节段颈髓损伤，颈椎前纵韧带、多节棘间韧带、竖脊肌损伤，两侧桡骨远端粉碎性骨折，两侧尺骨茎突及右手第3、4掌骨骨折等，现遗留四肢瘫（肌力4级），该损伤的后遗症已构成人体损伤六级伤残；2.被鉴定人戴小妹评定为三级护理依赖（部分护理依赖）；3.被鉴定人戴小妹伤后所诉的误工期限（自损伤之日起至首次评残前一日止）、护理期限（六个月）、营养期限（六个月）基本合理；4.被鉴定人戴小妹于2019年1月19日至2019年2月1日住院期间所使用的（盐酸）氨溴索针、酚麻美敏片、蒲地蓝消炎口服液、强力枇杷露、复方氨林巴比妥针与本次外伤之间无因果关系，余产生的医疗费与本次外伤存在直接因果关系。戴小妹支付本次鉴定费2600元、出诊费1800元。一审另查明，2018年4月25日，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具司法鉴定意见书，评定戴小妹伤残等级六级、误工期限建议自损伤之日起至评残前一日止，护理期限建议六个月（包括住院期间），营养期限建议六个月。2018年5月30日，戴小妹以张菊明、张建良为被告就案涉事故向一审法院提起诉讼，后于2018年8月27日申请撤诉，一审法院裁定予以准许。一审又查明，2016年10月12日，张菊明与张建良签订《屋面翻新协议》，约定案涉房屋翻修总价38000元及付款方式，同时约定在屋面翻修期间，一切安全问题均由乙方（即张菊明）负责，与甲方无关……。事故发生后，张菊明已垫付戴小妹医疗费80432元（住院费76741.14元、门诊3690.86元），并已支付戴小妹50000元，合计130432元。一审法院经审理认为，本案争议焦点主要为：一是戴小妹因本次事故造成的损失金额如何确定？二是张建良应否承担责任及案涉事故责任比例如何分配？关于争议焦点一。经核准，张建良、张菊明对戴小妹主张的残疾赔偿金273020元无异议，一审法院予以认定；对张建良、张菊明有异议的部分，一审法院认定如下：1.医疗费。戴小妹主张医疗费126130.95元（不包含张菊明已垫付部分），其中住院费115031.89元、门诊费11099.06元；张菊明则认为2017年1月21日之后与本案不存在因果关系，且2017年5月28日住院为呼吸内科，与本案无关，对于所有费用中涉及住院伙食补助、护理费均应当予以扣除；张建良同意张菊明上述意见外，同时认为戴小妹在2019年1月19日至2月1日期间住院所使用的5种药物与本案无关，应当予以扣除。一审法院认为，结合戴小妹及张建良、张菊明提交的证据，事故发生后戴小妹多次住院及门诊，对于住院及门诊费用应当按照实际进行结算，其中：（1）关于住院费用。①根据戴小妹与张菊明提供的住院费发票、费用清单等证据，事故发生后，戴小妹虽前后有七次住院记录，但2017年5月25日至28日在嘉善县第一人民医院的住院，戴小妹仅提交了一张住院费发票，未提交相应的住院费用清单及出院小结等证据予以证明，且该次住院病区为呼吸内科，故结合戴小妹在本案当中的受伤情况，一审法院认为该笔住院费用2609.89元的产生与本案事故无关，不予认定；②除2017年5月25日至28日的住院费用外，戴小妹提交的其余六次住院费用当中均包含了伙食费，合计金额3991.2元，但戴小妹在本案当中已单独主张住院伙食补助，故一审法院认为戴小妹主张的住院费用中应当扣除伙食费3991.2元；③关于张建良抗辩戴小妹在2019年1月19日至2月1日期间住院所使用的5种药物与本案无关，应当予以扣除。一审法院认为，根据绍兴文理学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（绍文司鉴中心[2019]临鉴字第1157号）第四条鉴定意见“被鉴定人戴小妹于2019年1月19日至2019年2月1日住院期间所使用的（盐酸）氨溴索针、酚麻美敏片、蒲地蓝消炎口服液、强力枇杷露、复方氨林巴比妥针与本次外伤之间无因果关系……”，故该住院期间涉及的上述用药共计135.88元，应当在本案住院费用中予以扣除。故对张建良该抗辩，一审法院依法予以采纳。④关于住院费用中的护理费。张建良、张菊明辩称需扣除住院费用项下的护理费，但一审法院认为医院收取的护理费系专业护理，而戴小妹主张的护理费系家属陪护，二者系不同性质的护理，不存在重复计算，故对张建良、张菊明该抗辩，依法不予采纳。故戴小妹因本案事故产生的住院费共计185036.06元（191773.03元-2609.89元-3991.2元-135.88元）。（2）关于门诊医疗费用。戴小妹主张门诊费共计11099.06元。经审查，一审法院认为，张菊明在事故发生后垫付的门诊医疗费及材料费为3690.86元，戴小妹无异议，且该金额与张菊明提交的门诊费发票相印证，一审法院对这一事实予以认定；另，根据戴小妹提交的门诊发票，戴小妹因此次受伤产生门诊医疗费为9868.94元，故戴小妹因本案事故产生的门诊医疗费及材料费合计13559.8元。另，涉及案外人李根祥的门诊费发票，一审法院认为与本案无关，不予认定。（3）关于后续医疗费用。戴小妹提交医疗诊断证明书主张后续医疗费10000元。一审法院认为，根据嘉兴市第一医院2016年10月29日出具的出院记录，戴小妹在2016年9月27日至10月29日住院期间进行了双侧桡骨骨折切复内固定手术，该院出院医嘱建议“1年后来院根据复查情况决定是否需拆除内固定”，但就戴小妹目前的身体状况，尚不宜进行桡骨内固定取出，故该笔费用戴小妹可待实际产生后再另行起诉。另，根据绍兴文理学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（绍文司鉴中心[2019]临鉴字第1157号）：被鉴定人戴小妹于2019年1月19日至2019年2月1日住院期间所使用的（盐酸）氨溴索针、酚麻美敏片、蒲地蓝消炎口服液、强力枇杷露、复方氨林巴比妥针与本次外伤之间无因果关系，余产生的医疗费与本次外伤存在直接因果关系，一审法院对张建良、张菊明抗辩“2017年1月21日之后与本案不存在因果关系”，依法不予采纳。故戴小妹因案涉事故实际产生的医疗费合计198595.86元（住院费185036.06元+门诊医疗费及材料费13559.8元）。2.营养费。戴小妹主张50元/天计算，张建良、张菊明抗辩按照30元/天计算。经鉴定戴小妹营养期为6个月，戴小妹按照50元/天主张过高且缺乏依据，故一审法院酌定按照30元/天予以支持，合计营养费5400元。3.住院伙食补助费。戴小妹按照30元/天*172天主张住院伙食补助费；张建良、张菊明则抗辩按照15元/天进行计算。一审法院认为戴小妹均在嘉兴范围内住院，其主张标准过高且缺乏依据，一审法院酌情按照15元/天予以支持，合计住院伙食补助费2580元（15元/*172天）。4.护理费。（1）定残前护理费，戴小妹要求支持32760元，张建良、张菊明抗辩应当按照144元/天进行计算。经鉴定护理期为6个月，故一审法院酌定按照144元/天予以支持，合计护理费25920元（144元/天*180天）。（2）定残后护理费。戴小妹主张长期护理费332160元（66342元/年*50%*10年）；张建良、张菊明则对第二份鉴定报告中的护理依赖不予认可，并认为应当按照52564元/年计算，且50%的标准过高及计算年限过长。一审法院认为，护理依赖费是伤残者因生活不能自理需依赖他人护理的费用，不同于住院期间已经实际发生、必要合理的护理费。《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）附录B规定：“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等：A完全护理依赖：按100%的比例计算；B大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算；C部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算”。经鉴定意见，戴小妹被评定为三级护理依赖（部分护理依赖），根据该国家标准的规定，应当按照完全护理依赖费用的50%计算护理费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。现根据戴小妹年龄、伤残实际及定残时间等因素，护理时间暂计7年，具体费用认定为183974元（52564*7年*50%），期满后仍需护理的，戴小妹可另行主张。张建良、张菊明虽对第二份鉴定报告评定的护理依赖有异议，但未提交相应证据予以证明，故一审法院对其该抗辩依法不予采纳。护理费合计209894元。5.误工费。戴小妹主张98465元（66432元/年*541天）；张建良、张菊明则认为戴小妹误工费应当按照120元/天计算。一审法院认为，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况等确定。本案中，戴小妹未提交劳务合同、工资发放证明等证据予以证明其近三年的平均收入状况，同时戴小妹与张菊明的雇员关系只是临时性，故120元/天亦不能代表系戴小妹的全年度收入情况，故一审法院酌情按照132元/天计算误工损失。经鉴定戴小妹误工期限为自损伤之日起至首次评残前一日（即2018年4月24日）止共计575天，现戴小妹主张按照541天计算误工损失，故一审法院认定戴小妹误工费71412元（132元/天*541天）。6.被扶养人生活费。戴小妹要求支持9853.5元尚属合理，一审法院依法予以支持。7.交通费。戴小妹主张3000元，张建良、张菊明认为没有相应票据，不认可。一审法院认为，交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因为就医或者转院治疗实际发生的费用计算，现戴小妹就其主张的交通费虽未提交相应发票予以证明，但结合戴小妹住院天数、门诊次数及地点等情况，一审法院认为戴小妹主张3000元的交通费尚属合理，依法予以支持。8.鉴定费。戴小妹主张鉴定费4400元，张建良、张菊明认为系戴小妹的举证费用，一审法院认为戴小妹主张的鉴定费4400元，其中1800元系鉴定人员出诊费，均因案涉事故引起的合理损失，故予以认定。综上，上述物质损失合计778155.36元。关于争议焦点二。各方应否对案涉事故承担责任及责任比例？一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇员因劳务造成自身受到损害的，与雇主之间按照过错承担责任；第二十六条亦规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，戴小妹作为完全行为能力人，在离地面有一定高度的脚手架上作业，本应具有相应的警惕和安全注意义务，现戴小妹未注意操作的合理性，拉动跳板过程中不慎从脚手架上摔下，其本身对本案事故发生存有相应的过错；张菊明作为案涉工程承包人，未有效制止戴小妹上脚手架并保证戴小妹的操作安全，虽庭审中其自称对戴小妹上脚手架提出过制止，但并未就此提交相应证据予以证明，故对本案事故发生亦存有过错；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，定作人在定作、指示或者选任中有过失时，对损失承担赔偿责任。张建良将屋面翻修工程交由张菊明完成，但对张菊明如何操作以及是否选派熟练的工人上脚手架进行操作，其未尽到监督和提醒义务，亦存有相应的过错，而张建良、张菊明达成的《屋面翻新协议》系其二人之间的约定，与戴小妹无关。故综合戴小妹、张菊明、张建良的过错程度，一审法院酌定由戴小妹对自身损害后果承担35%的责任，张菊明承担50%的赔偿责任，张建良承担15%的赔偿责任。根据各方责任比例，应由张菊明承担389078元（778155.36元*50%，四舍五入），张建良承担116723元（778155.36元*15%，四舍五入）。此外，鉴于案涉事故使戴小妹的精神遭受一定的创伤，一审法院酌定张菊明赔偿戴小妹精神损害抚慰金10000元、张建明赔偿3000元。综上，张菊明应赔偿戴小妹399078元（财产性损失389078元+精神损害抚慰金10000元），扣除张菊明已支付的130432元，尚需支付戴小妹268646元；张建良应赔偿戴小妹119723元（财产性损失116723元和精神损害抚慰金3000元）。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第二十一条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张菊明应于判决生效之日起十五日内赔偿戴小妹268646元；二、张建良应于判决生效之日起十五日内赔偿戴小妹119723元；三、驳回戴小妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2517元，由戴小妹负担820元，由张菊明负担1198元，由张建良负担499元。二审中，张建良、戴小妹、张菊明均未提供新证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张建良将其二层房屋屋面翻新的工程交给张菊明施工，案涉房屋为二层，施工内容为房屋翻新，需要在一定高度上进行作业，该施工行为存在一定的危险因素，张建良在选任承揽人时应当选择具有相应施工资质或者有能力提供安全技术措施的主体，但张菊明不具备相关资质，施工现场存在工人不佩戴安全护具进行高处作业、缺乏安全作业条件等情形，可见张菊明不能提供安全施工技术措施和条件，张建良存在一定的选任过失。张建良关于其不存在过失的理由不能成立，一审法院根据本案的实际情况，酌定张建良承担15%的赔偿责任并无不当。综上所述，张建良的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2694元，由张建良负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二〇年八月十三日法官助理  葛依依书 记 员  赵婉沁?*MERGEFORMAT?15?