新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2160号   上诉人（原审原告）：新疆东大精鑫建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路162号东区A栋1层商业用房1-6。   法定代表人：王志刚，新疆东大精鑫建设工程有限公司执行董事。   委托诉讼代理人：陈玲，新疆元正盛业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李春东，男，1958年9月27日出生，汉族，新疆创世嘉业商业投资有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：马骁骧，新疆金桥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王春艳，新疆金桥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：马超，男，1987年5月14日出生，回族，新疆创世嘉业商业投资有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：马骁骧，新疆金桥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王春艳，新疆金桥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李猛龙，男，1988年2月16日出生，汉族，新疆创世嘉业商业投资有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：马骁骧，新疆金桥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王春艳，新疆金桥律师事务所律师。   原审第三人：新疆莽昆仑咨询服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）天津南路682号创业服务中心留创园B段一层A-207。   法定代表人：陈泉，新疆莽昆仑咨询服务有限公司执行董事。   委托诉讼代理人：王凯论，新疆星愿律师事务所律师。   原审第三人：新疆创世嘉业商业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山北路199号（集电港）中试生产及科研综合楼（1号楼）20层2026号。   法定代表人：李春东，新疆创世嘉业商业投资有限公司执行董事。   上诉人新疆东大精鑫建设工程有限公司（以下简称东大精鑫公司）因与被上诉人李春东、马超、李猛龙及原审第三人新疆莽昆仑咨询服务有限公司（以下简称莽昆仑公司）、新疆创世嘉业商业投资有限公司（以下简称创世嘉业公司）股权转让纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人东大精鑫公司的委托诉讼代理人陈玲，被上诉人李春东，马超，李猛龙的共同委托诉讼代理人马骁骧、王春艳，原审第三人莽昆仑公司的委托代理人王凯论到庭参加诉讼，创世嘉业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   东大精鑫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判李猛龙、马超、李春东共同向东大精鑫公司返还股权转让款150万元、承担违约金100万元、承担诉讼保全费5000元、承担律师代理费用173,100元。事实与理由：一、一审法院将我方支付的150万元定性为定金,属认定错误，该150万元实际为股权转让款并非定金。《股权转让协议书》第一条第一款中明确约定了定金收款人、打款人，但实际履行中，我方并未完全按照协议向指定的定金收款人支付；合同第一条第二款中约定2019年3月15日支付定金500万元，基于购买股权的诚意，我方分别于2019年3月5日、2019年3月7日、2019年3月8日共计支付150万元，并注明为股权购买金,而非定金。收款后李春东、马超、李猛龙并未提出异议，说明双方对合同约定的支付定金条款进行了变更，该定金约定因我方未实际支付不生效。根据上述合同约定及实际履行的情况,该150万元性质应为股权转让款而并非定金。二、一审法院认定李春东、马超、李猛龙未违约，属认定错误。协议签订后,我方依据协议第五条约定,即开始在甲方配合下办理四平路商业开发项目的前期各项手续并承担相关费用,安排施工人员进入项目现场进行施工，完成了该项目的地基土方开挖及售楼部等设施建设。但李春东、马超、李猛龙未遵守《股权转让协议书》第五条第一款第三项的约定，于2019年3月16日通过创世嘉业公司，向我方发出停工通知，要求停止施工，撤出施工现场，致使我方无法继续开发项目，进而不能继续支付股权转让款。一审法院以停工通知书系创世嘉业公司发出的，不是李春东、马超、李猛龙行为,认定与本案股权转让纠纷无关，该认定错误。创世嘉业公司的股东是李春东、马超、李猛龙三人，公司受三人控制，其发出停工通知书，即是李春东、马超、李猛龙三人的意思表示，证明是李春东、马超、李猛龙无意继续履行合同。因此，李春东、马超、李猛龙发出停工通知的行为导致《股权转让协议书》无法继续履行的，故本案的违约方是李春东、马超、李猛龙，应由其三人承担违约责任。三、一审法院对该150万元适用定金罚则，判令不予退还，违反合同约定，适用法律错误。《股权转让协议书》第六条违约责任条款第2款约定，如乙方违约未按期支付定金，乙方向甲方承担100万元违约金。陈泉于2019年3月16日向马超借款100万元用于承担未支付定金的违约责任。据此说明，未按合同约定支付定金，李春东、马超、李猛龙是认可和明知的。在双方合同解除的情况下，李春东、马超、李猛龙既然收取了违约金100万元就没有依据和理由不退还150万元股权转让款。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。   李春东、马超、李猛龙辩称，一、一审法院将东大精鑫公司支付150万元定性为定金正确。1.《股权转让协议书》第一条第2款明确约定定金的支付方是东大精鑫公司而非陈泉。2.从股权转让协议约定的给付款项安排来看，东大精鑫公司应先向我方支付500万元定金后，再陆续支付居间费、向第三人创世嘉业公司注入资金、支付股权转让款。东大精鑫公司支付150万元的付款结点符合定金的付款时间约定。3.虽然东大精鑫公司三笔付款的转账用途均标明为“股权购买金”，但该备注信息是东大精鑫公司单方行为，并不产生变更协议约定的效力。4.一审我方提交的2019年3月20日总时长7分18秒视频资料，虽未出示原始载体，但可清晰还原事实，即东大精鑫公司的法定代表人王志刚对已付的150万元系定金无异议。5.协议明确约定了定金转为股权转让款的前提条件为东大精鑫公司及莽昆仑公司向巢引支付完居间费，因该条件未成就，故该150万元仍为定金。6.我方提交的解除协议原件，证明双方对股权转让协议解除，并确认150万元是定金，该解除协议与我方提交的2019年3月30日的视频相对应。二、股权转让协议解除的主要原因是因东大精鑫公司未依照协议约定时间支付完定金，且第三人莽昆仑公司明确表明不再继续履行股权转让协议，所以股权转让协议系因东大精鑫公司与第三人莽昆仑公司的违约行为导致合同目的无法实现而解除。创世嘉业公司发出停工通知是我们三个股东的自救行为，并不必然导致股权协议无法履行。三、因东大精鑫公司未按约支付定金，莽昆仑公司又明确表示不再继续履行合同，导致合同无法实现而解除，故东大精鑫公司违约，则无权要求返还定金。我方未违约，故不应承担违约金、律师费、保全费。四、我方也未收到陈泉支付的100万元违约金。   莽昆仑公司述称，1.《股权转让协议》中明确约定了义务承担的先后顺序，顺序一为东大精鑫公司支付定金500万元。因东大精鑫公司未依照约定支付定金，导致后续权利义务无必要履行，也无履行的可能，最终导致该协议被解除。2.我方没有向李春东、马超、李猛龙支付定金的义务；我方的法定代表人陈泉仅为办理打款及收取收据的委托人，无支付定金的义务，因东大精鑫公司未将定金交付陈泉，故陈泉委托打款的义务未成就。3.陈泉向马超借款并非其本人真实意思表示，且该笔借款已被执法部门撤销。   创业嘉业公司未到庭，亦未提交书面的陈述意见。   东大精鑫公司向一审法院起诉请求：1.解除东大精鑫公司与李春东、马超、李猛龙于2019年1月25日签订的《股权转让协议书》；2.李春东、马超、李猛龙共同向东大精鑫公司返还股权转让款150万元；3.李春东、马超、李猛龙承担违约金100万元；4.李春东、马超、李猛龙承担诉讼保全费5000元；5.李春东、马超、李猛龙承担律师代理费173,100元;6.诉讼费用由李春东、马超、李猛龙承担。   一审法院认定事实：2019年1月25日，出让方李猛龙（甲方1）、马超（甲方2）、李春东（甲方3）与受让方东大精鑫公司（乙方1）、第三人莽昆仑公司（乙方2）签订《股权转让协议书》，载明第三人创世嘉业公司注册资金2000万元，由李猛龙、马超、李春东出资经营，分别占50％、49.95％、0.05％股权，并约定：一、股权转让的款项支付期限、方式、条件。2、2019年3月15日，乙方1向甲方1先支付定金500万元…如、乙方履行完毕本条第3款内容后，该定金转为股权转让款。3、在2019年4月30日，乙方按照本协议的附件的要求向巢引完成支付居间费用。4、在2019年5月5日，乙方向目标公司注入1100万元，该款项作为目标公司借款以用来缴纳后续土地出让金之用，乙方必须（巢引给予协助）负责全部筹清土地出让金，由目标公司出面缴纳。5、2019年6月1日，乙方向甲方1支付2200万元，甲方1在收到该笔款项后30日内，甲方1向乙方1办理20％股权的转移登记。6、2019年7月1日，目标公司偿还了其所有借款后日内，甲方1.2.3共同向乙方2办理剩余80％股权及法定代表人的转移登记。五、甲乙各方责任1、甲方责任：（1）甲方各方在签订本协议后积极配合乙方完成四平路商业开发项目的各项手续（即在本协议签订后，乙方指派陈泉参与目标公司经营管理）。（2）为乙方开具专项一般银行账户（账户共同管理）。（3）甲方各方在项目进行时不得以任何理由阻止乙方对项目的合理开发。2、乙方各方责任：（1）乙方各方在签订本协议后由甲方配合完成四平路商业开发项目前期的各项手续，所有支出费用由乙方各方自行承担）…。六、违约责任：2、如乙方违反本协议第一条第2款之内容未能按期支付定金，乙方向甲支付100万元违约金。3…如乙方违反本协议第一条4.5.6款之约定，应向甲方支付700万元的违约金，且甲方有权解除本协议。甲方如解除本协议，甲方已收取的股权转让款不予退还乙方，另乙方放弃已投入目标公司的其他债权（账目所挂借款）及地上、地下建筑物主张权利。5、违约方除承担违约责任外，则另行承担守约方为诉讼而支出的所有合理费用，包括但不限于律师代理费、诉责险、诉讼费、保全费、住宿费、交通费等。十、本协议书首部为双方约定的送达地址、电话、传真、邮箱，如有变更，须提前5日书面送达对方，否则按照本合同约定地址送达或投邮视为有效送达。合同签订后，东大精鑫公司于2019年3月5日、2019年3月8日分别向马超的银行账户转入2笔50万元，载明用途：购买股权、股权购买金，2019年3月7日向李猛龙的银行账户转入50万元，以上合计150万元。2019年4月15日，李猛龙、马超、李春东以邮政特快专递的方式向东大精鑫公司的住所地及第三人莽昆仑公司在《股权转让协议书》中确定的地址分别寄送《通知书》，内容为：东大精鑫公司未按《股权转让协议书》第一条第2款约定缴足合同定金，构成根本违约，同时第三人莽昆仑公司明确表示合同不能继续履行且同意解除合同，致使不能实现合同目的，通知东大精鑫公司及第三人莽昆仑公司解除《股权转让协议书》。   一审法院另查明：一、第三人新疆创世嘉业商业投资有限公司系有限责任公司，成立日期：2017年10月25日；注册资本：2000万元；股东李猛龙持股比例50％，马超持股比例49.95％、李春东持股比例0.05％；法定代表人：李春东。二、诉前东大精鑫公司向一审法院申请财产保全，2019年4月16日一审法院作出（2019）新0104财保237号民事裁定书，裁定查封、冻结马超价值267万元的财产，东大精鑫公司预交财产保全申请费5000元。   一审法院认为，本案系股权转让纠纷。东大精鑫公司、李猛龙、马超、李春东及第三人莽昆仑公司签订的《股权转让协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人均应全面履行合同义务。针对本案争议焦点分述如下：一、东大精鑫公司主体是否适格诉讼中，李猛龙、马超、李春东辩称莽昆仑公司应作为共同原告。一审法院认为，东大精鑫公司系《股权转让协议书》的相对方，与本案有直接利害关系，符合法律规定的起诉条件，故主体适格。二、关于合同解除，东大精鑫公司称李猛龙、马超、李春东违反《股权转让协议书》第五条1.3款规定阻止东大精鑫公司对项目进行开发，主张解除合同。一审法院认为，李猛龙、马超、李春东的主合同义务系转让股权，协议约定“甲方各方在项目进行时不得以任何理由阻止乙方对项目的合理开发”系涉案协议约定的从义务，即使李猛龙、马超、李春东违反上述约定，亦无法仅以此认定李猛龙、马超、李春东存在致使不能实现合同目的的违约行为。另停工通知书系第三人创世嘉业公司作出，而非李猛龙、马超、李春东，东大精鑫公司与第三人创世嘉业公司的权利义务关系与本案股权转让纠纷无关，在本案中不作处理。故依据现有证据，东大精鑫公司不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除权。依据庭审中查明的事实，东大精鑫公司及第三人莽昆仑公司未依约向巢引完成支付居间费用、向目标公司注入1100万元借款用以缴纳后续土地，及支付2200万元股权转让款的义务，未履行主要债务。依据法律规定及协议约定，李猛龙、马超、李春东享有解除权。李猛龙、马超、李春东称涉案协议已解除，依据《公证书》的内容及协议的约定，可认定李猛龙、马超、李春东已向第三人莽昆仑公司邮寄送达解除合同通知。李猛龙、马超、李春东未提交《协议书》原件及视频中行为人身份的证据，依据现有证据亦无法认定李猛龙、马超、李春东已向东大精鑫公司有效送达解除合同的通知。庭审中李猛龙、马超、李春东作出同意解除合同的意思表示，当事人达成解除合同的合意，可以解除合同。三、关于股权转让款、违约金、保全费及律师费《股权转让协议书》约定2019年3月15日东大精鑫公司向李猛龙、马超、李春东支付定金500万元，“如乙方履行完毕本条第3款内容后，该定金转为股权转让款”，即东大精鑫公司2019年4月30日向巢引支付居间费用系定金转为股权转让款的前提条件，依据现有证据，无法证实东大精鑫公司向李猛龙、马超、李春东给付的150万元转为股权转让款的条件成就，故依据协议约定该笔款项性质为定金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”现东大精鑫公司未依约履行向巢引支付居间费用及支付股权转让款等债务，故依据法律规定，东大精鑫公司无权要求返还定金。另协议约定如“乙方违反本协议第一条4.5.6款之约定，应向甲方支付700万元的违约金…甲方已收取的股权转让款不予退还乙方”。综上，东大精鑫公司要求李猛龙、马超、李春东返还股权转让款150万元的诉讼请求，不符合双方约定，一审法院不予支持。依据协议第六条第4款内容，李猛龙、马超、李春东应按照协议的第一条第5.6款的约定完成股权过户义务，如违约应承担相等违约责任。合同约定2019年6月1日东大精鑫公司及第三人莽昆仑公司向李猛龙、马超、李春东李猛龙支付2200万元及2019年7月1日目标公司偿还所有借款系李猛龙、马超、李春东履行股权转让义务的前提，东大精鑫公司未提交证据证实上述条件成就，故无法认定李猛龙、马超、李春东违约，因此东大精鑫公司主张违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。另协议约定律师代理费、保全费等系守约方可主张的权利，东大精鑫公司并未遵守协议约定，不符合可主张该项权利的约定条件。第三人创世嘉业公司、莽昆仑公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。综上所述，判决：一、解除2019年1月25日东大精鑫公司、李猛龙、马超、李春东、第三人莽昆仑公司签订的《股权转让协议书》；二、驳回东大精鑫公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   东大精鑫公司提交：2019年3月21日莽昆仑公司法人陈泉向我方出具的证明，用以证明陈泉向马超以借款方式支付未付定金的违约金100万元。李猛龙、马超、李春东质证称，该份证据与本案无关，也没有体现涉案项目，即使该证明真实存在也不能证明100万元实际履行，故对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。莽昆仑公司质证称，我方的法定代表人陈泉并未出示过该份证明，即使该份证明出示过，也非其真实意思表示。欠条系基于胁迫所签，且已被新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市××区收走。本院认定，该份证明因陈泉本人未出庭确认，故对真实性不予确认。   李猛龙、马超、李春东提交：《协议书》，用以证明莽昆仑公司与我们协商，不再履行股权转让协议，并在该协议书中确认了涉案的150万元系定金。东大精鑫公司质证称，从该份证据形成的时间来看，该证据在一审时就存在，应在一审中出示，不属于新证据；我方并未参与该协议的协商，该协议也没有我方的签字盖章，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。另，我方认为李猛龙、马超、李春东与莽昆仑公司有恶意串通的嫌疑。莽昆仑公司质证称，该协议并非我方的法定代表人陈泉的真实意思表示，陈泉对此进行了报警处理。本院认定：鉴于签订协议书的一方莽昆仑公司对该份证据的真实性不认可，李猛龙、马超、李春东也无法出示其他证据与其相佐证，故本院对该证据的真实性不予确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是东大精鑫公司支付的150万元的性质。第一、根据《股权转让协议》的约定，“2019年3月15日，乙方1（东大精鑫公司）向甲方1（李猛龙）先支付定金500万元…”，东大精鑫公司于2019年3月5日、2019年3月8日、2019年3月7日分别向马超、李猛龙转账150万元。虽然东大精鑫公司认为其未完全按照协议指定的收款人李猛龙支付款项，支付的时间也非协议约定的时间，故该150万元的转账是股权转让款而非定金。本院认为，改变收款人并不能说明是对转账款性质的变更，且收款人马超、李猛龙是涉案股权的部分出让方，结合三笔款项的付款时间是在协议约定的支付定金时间之前，双方又无其他交易往来，故该三笔转账时间节点符合定金的支付时间约定。三笔转账载明用途虽为“购买股权”、“股权购买金”，但该备注信息是东大精鑫公司单方行为，并不产生变更协议约定的效力。第二、东大精鑫公司认为在协议的实际履行中，定金条款实际未履行，双方对定金条款变更为直接支付股权转让款，但未提交有效证据证明其主张，故对该主张本院不予采信。第三、《股权转让协议》明确约定定金转为股权转让款的前提条件为东大精鑫公司、莽昆仑公司在2019年4月30日向案外人巢引完成支付居间费。但本案的证据不能证明东大精鑫公司、莽昆仑公司已将居间费向案外人巢引支付完毕，故本院认为定金转为股权转让款的条件未成就，一审法院将东大精鑫公司支付的150万元认定为定金，并无不当。   本案中，根据《股权转让协议》对违约责任的约定，东大精鑫公司和莽昆仑公司未按约履行义务，属于违约方，无权要求守约方李猛龙、马超、李春东承担本案的违约责任，故对东大精鑫公司要求李猛龙、马超、李春东共同承担承担违约金100万元、保全费5000元、律师代理费用173,100元的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，东大精鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费28,224.80元（东大精鑫公司已预交），由东大精鑫公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   王奕丁   二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 八 日   书  记  员   杨文新