河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2085号 上诉人（原审被告）：井云中，男，1957年1月23日出生，汉族，农民，住河北省承德市承德县。 被上诉人（原审原告）：王子明，男，1957年11月2日出生，满族，农民，住河北省承德市承德县。 委托诉讼代理人：**，女，1990年8月18日出生，汉族，住承德市双桥区。 上诉人井云中因与被上诉人王子明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人井云中、被上诉人王子明及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 井云中上诉请求：请求承德市中级人民法院撤销事实认定不清、证据不足、适用法律错误的河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初193号民事判决，直接改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人王子明和上诉人不存在雇佣关系，双方此前虽然偶尔存在卸砖的承揽合同关系，但那是平等主体之间的经济合同关系而不是雇佣关系。众所周知，在上谷瓦厂地区，承揽卸砖业务的人与送货车主都不存在固定的雇佣关系，都是哪个车主需要卸砖，当天临时商谈，愿意去卸砖的，每块砖2分钱，卸完砖结算，卸砖的工具自带。卸砖过程中，也不存在雇佣和管理关系，只要把砖卸下车即可，怎么卸砖，车主从不干涉，车主和卸砖的人之间的关系就是劳务承揽关系，类似于家电维修和自行车修理。2、事发当天，被上诉人到下板城并不是给上诉人卸砖，而是去荣达市场给自己家购买菜籽，双方不存在雇佣关系，也不存在承揽关系，被上诉人自己去购买菜籽受伤与上诉人无关。3、被上诉人自称是骑行电动自行车在新中医院红绿灯处发自己摔倒受伤，四根肋骨骨折，如果真是这样，这样的伤情当时应当是疼痛难忍的，正常人应该立即就近到中医院进行急救，而不可能再骑行电动车去老中医院卸砖，卸两卡子砖才说疼痛。被上诉人这种情况违反日常生活经验法则和常理。4、被上诉人进行伤残鉴定程序不合法，一个简单的十级伤残，在承德县司法鉴定中心完全可以进行，去外省市进行鉴定，鉴定费还高出正常价格4、5倍，明显不合理，该鉴定结论不应当采信。被上诉人要求赔偿的项目和金额，均没有事实根据、没有任何证据予以证实，依法不应得到支持。二、一审判决适用法律错误，被上诉人的起诉没有法律依据。1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中被上诉人因自己骑行电动自行车时不慎摔倒致伤，不存在他人侵权行为，他人不存在过错，被上诉人在此摔伤事件中自己具有全部过错，上诉人不存在任何过错，上诉人将电动车交给被上诉人驾驶不违反法律的规定，也不存在任何过错。因此根据侵权责任法前述法条规定，被上诉人应当自行承担全部责任。要求他人承担责任没有法律依据。2、根据《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条规定职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。在本案中被上诉人因自己骑行电动自行车过程中自己不慎摔倒致伤，被上诉人骑行的是电动自行车不是机动车，所发生的事故不属于机动车交通事故，自己不慎摔倒致伤，负事故全部责任，因此不符合认定工伤条件，应当自行承担全部责任。要求他人承担责任没有法律依据。综上，被上诉人与上诉人不存在雇佣关系，被上诉人因为自己的原因摔伤，本人具有全部过错，上诉人无任何过错，被上诉人的请求没有事实和法律依据，不能成立，一审判决错误，依法应当撤销，请求直接改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。 王子明答辩称：一、我与井云中之间存在雇佣关系。1、我从2018年开始为井云中卸砖已经将近两年之久了，2019年5月5日一大早接到井云中电话我和姜永瑞就在上谷镇良杖子学校公路边等井云中，大约5点钟井云中开车拉着砖过来了我和姜永瑞上的车，途中井云中说他的电动车在大兰窝那里放着呢，让我给骑到老中医院去,因为在那里卸车。我在大兰窝下车后骑井云中的电动车,在行至新中医院路段时被摔伤,后得知是电路有故障他没有告诉我才摔伤的。由于不能卸车井云中带我去承德县医院检查,拍片显示4根肋骨骨折，费用也是他支付的,后来复查的费用也是他支付的,我养病期间,中间人找我调解过,因赔偿数额差距较大没有达成一致,开庭前调解井云中同意再给付我1.5万元，我没有同意。2、井云中说我坐他车去买菜籽,是无稽之谈，上谷集市什么菜籽都有,不用去下板城买，井云中找了个证人说某看到我在荣达市场附近，我6点40分到的县医院急诊室,急诊病历有记载,那时正在县医院,证人不可能在荣达市场看到我。我受伤时也就6点钟左右,店铺不可能营业。3、我认为我坐上井云中的拉砖车时，我们之间就成立了雇佣关系,他在途中指示我为他骑电动车的行为,即是雇主指挥雇员工作的行为。卸一块砖2分钱那是给付劳动报酬的方式，不能说双方不存在雇佣关系。4、关于选择北京中衡鉴定机构的问题，因承德县医院不能做误工期、护理期、营养期三期鉴定，所以法院才指定去北京中衡鉴定所鉴定的,对此井云中也是知道的，一审法官在调解时和开庭中井云中对提出此事都给予了说明。二、对我的损失井云中应当赔偿。1、《侵权责任法》第35条规定:提供劳务方因劳务自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。我为井云中骑电动车，他没有告诉我电路有问题的情况，致使我摔伤，他有过错应当赔偿我损失。2、按一审判决认为我骑电动车的行为是井云中超出劳务范围的指派，我自愿接受。也就是说我骑电动车是无偿帮工行为，根据《人身伤害赔偿解释》第14条规定:帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任:但可以在受益范围内予以适当补偿。所以无论是雇佣关系还是无偿帮工关系，井云中都应赔偿我的损失。我接到一审判决时，也是想上诉的,只是因为家人极力劝阻才没有上诉，现在井云中上诉了,希望二审法院撤销原判，发回重审。 王子明向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告误工费12000.00元（100.00元/天×120天）、护理费6000.00元（100.00元/天×60天）、营养费1200.00元（20元/天×60天）、检查费242.70元、伤残赔偿28062.00元、精神损害赔偿金5000.00元、交通费500.00元、鉴定费4550.00元，合计57554.70元的70%，计40288.29元。变更后的诉讼请求合计为39938.69元。 一审法院认定事实：2019年5月5日，原、被告商定原告乘坐被告拉砖的车到老中医院院内卸砖，约定每卸一块砖2分钱。途经大兰窝附近时，被告让原告下车并让原告将被告停放在附近的电动车骑到卸砖处，原告骑电动车途中自行摔倒，被告见原告迟迟未到便给原告打电话得知原告骑车摔了，被告接原告在中医院院外相遇，原告到达卸砖处因疼痛未能卸砖，后被被告送往医院检查治疗，医院建议回家静养并按时复查。被告支付治疗及复查的医疗费计1800.00元，原告自行支付检查费242.70元。同时查明，原告在立案前向本院申请对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，本院经司法技术辅助室依法委托北京中衡司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：王子明所受损伤属十级伤残；建议误工期120日、护理期60日、营养期60日，支付鉴定费4550.00元。 一审法院认为，原、被告商定原告乘坐被告拉砖的车到老中医院院内卸砖，约定每卸一块砖2分钱，原、被告间形成了以卸砖为任务目标的个人之间劳务关系。被告行车途中让原告下车为自己骑电动车，该行为属于接受劳务一方即被告超出原来约定的劳务范围进行指挥，提供劳务一方即原告自愿接受原劳务范围之外的指派，未行使拒绝的权利。故原、被告对该行为产生的后果均有过错。原告本人自愿接受超出劳务范围的指派且具有驾驶电动车的经验，但因对被告电动车性能生疏自行摔倒，对所遭受损失应承担主要责任；被告超出原定劳务范围进行指派，且对原告是否能够较好驾驶电动车考虑不周，亦应承担相应责任，酌定原告承担70%，被告承担30%。原告合理损失为：医疗费2042.70元（1800.00元+242.70元）、误工费7680.00元（64.00元/天×120天）、护理费6000.00元（100.00元/天×60天）、营养费1200.00元（20.00元/天×60天）、伤残赔偿金26134.10元（15373.00元/年×17年×10%）、交通费酌定500.00元、鉴定费4550.00元，合计48106.80元。被告已给付的金额应在应支付的金额中扣减。被告认为双方属于承揽关系的主张，因无事实及法律依据不予支持；原告主张精神损害赔偿金5000.00元的诉讼请求，不予支持；原告依法变更诉讼请求应予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的司法解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告井云中赔偿原告王子明各项损失14432.04元（48106.80元×30%）扣减已经给付的1800.00元，应再给付12632.04元，此款于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告王子明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取199.69元，由原告王子明负担127.53元，被告井云中负担72.16元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明并认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人井云中对于被上诉人王子明的身体损伤是否应当承担民事赔偿责任，一审法院对于本案民事责任的划分是否正确。从本案查明的事实看，事发当天，王子明与井云中之间，已经形成了一方为提供卸砖劳务，另一方为接受卸砖劳务的个人之间的劳务关系，但因王子明造成的身体损害，不是在从事卸砖劳务过程中所致，而是在提供具体劳务之前，骑井云中电动车发生单方事故造成的，而王子明既然接受井云中指派去骑电动车，就应对自身安全尽到足够的注意义务，因未能确保安全造成损害后果的发生，其本身具有重大过失，应承担主要的民事责任。而井云中虽然上诉提出其与王子明并未形成劳务关系和未指派王子明骑自己的电动车的主张，因无有效证据予以证实，本院不予采信。上诉人井云中存在指示不当及安全提示不足方面的过错，该过错与王子明损害结果的发生具有一定的因果关系，其应当承担相应的民事赔偿责任。一审法院对双方民事责任的认定及比例的划分符合本案事实和相关法律规定，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。关于上诉人提出的对于鉴定意见的异议，经审查，一审法院委托程序合法，鉴定意见可以作为有效证据使用，该项上诉主张亦不能成立。 综上所述，井云中的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费399.40元,由上诉人井云中负担。 本判决为终审判决。 审判长 田立敏审判员聂国智审判员张智慧 二〇二〇年八月二十七日 书记员 张      伟      男