北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6139号上诉人（原审被告）：北京碧天家食捷餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区北太平庄路18号6层。法定代表人：刘威，董事长。委托诉讼代理人：霍建杰，北京市中友律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳文，北京市中友律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谭海洋，男，1981年4月14日出生，蒙古族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：王非，北京杜克律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峥，北京杜克律师事务所实习律师。上诉人北京碧天家食捷餐饮管理有限公司（以下简称碧天家食捷公司）因与被上诉人谭海洋劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。碧天家食捷公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判碧天家食捷公司无需支付谭海洋：1.终止劳动合同经济补偿金59063.46元；2.2019年7月1日至2019年7月5日期间工资差额2469.38元；3.2017年7月8日至2017年12月31日期间及2019年1月1日至2019年7月5日期间未休年休假工资6461元。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。1.一审对谭海洋的月工资标准事实认定不清，证据不足，适用法律错误。首先，谭海洋的月平均工资为税前5600元，其在劳动合同终止前十二个月平均工资为5662.3元，谭海洋提交的2018年9月至2019年7月期间的碧天家食捷公司向其中国建设银行转账的账户交易明细可以证明。因此碧天家食捷公司应向谭海洋支付终止劳动合同经济补偿金16986.9元（5662.3元×3）。其次，谭海洋提交的刘威、张某向其中国建设银行转账的账户交易明细，为刘威、张某与谭海洋的个人交易行为，非碧天家食捷公司向谭海洋发放工资的行为，该公司对此不知情，且该公司从未授权刘威和张某向谭海洋代发工资。刘威和张某的上述行为不符合表见代表和表见代理行为的构成要素。该公司提交的北京市企业信用信息查询截图和公司章程等可以证明，谭海洋主张的刘威于2017年11月15日至2018年11月16日打款期间，该公司的总经理、执行董事均为刘某1，股东为刘某1和刘威，刘威未在该公司担任职务，未参与该公司的实际经营管理，不具备任何人事任免权限。一审法院据此认定刘威向谭海洋转账系该公司安排的代发工资行为不符合事实情况，认定证据不足，无法律依据。再次，碧天家食捷公司不存在现金签领发放工资的情形，一审法院据谭海洋提交的微信聊天记录认定该公司存在签领发放工资的情形，于法无据，同时京海劳人仲字[2019]第18179号裁决书已经认定该公司不存在代发工资情形。2.碧天家食捷公司已经支付谭海洋2019年7月1日至2019年7月5日期间的工资2056.56元，工资支付完毕，不存在拖欠工资情况。3.碧天家食捷公司同意支付谭海洋2017年7月8日至12月31日期间未休年休假工资1029.88元，不同意支付其2019年1月1日至2019年7月5日期间的未休年休假工资。谭海洋2019年应休年休假天数为3天，且其已休完。谭海洋辩称，同意一审判决，不同意碧天家食捷公司的上诉请求和理由。谭海洋向一审法院起诉请求，要求碧天家食捷公司支付：1.2019年7月1日至2019年7月5日工资2469.38元；2.劳动合同到期终止经济补偿金78751.28元；3.2019年年度未休年休假工资13577.8元。一审法院认定事实：谭海洋于2016年7月8日入职碧天家食捷公司，双方签订的最后一份劳动合同期限自2018年7月6日至2019年7月5日。谭海洋工作至2019年7月5日，双方的劳动合同于当日终止。碧天家食捷公司向谭海洋支付2019年7月1日至2019年7月5日工资2056.56元。谭海洋主张其月工资为税后19687.82元，主要通过以下三种形式发放：一、部分工资由碧天家食捷公司直接汇入银行账户；二、部分工资通过碧天家食捷公司股东刘威及监事张某个人的银行账户转账支付；三、部分工资以现金的形式发放。就上述情况，谭海洋提供了以下证据：1.中国建设银行账户交易明细，证明2017年11月至2019年7月，碧天家食捷公司、刘威、张某通过转账方式向其支付2017年10月至2018年6月的部分工资。经一审法院核对，上述期间谭海洋名下中国建设银行账号为×××的账户内：1.2017年11月15日碧天家食捷公司支付工资10719.39元、次日刘威汇入9000元；2.2017年12月15日碧天家食捷公司支付工资9877.68元，2017年12月18日刘威汇入9000元；3.2018年1月16日碧天家食捷公司支付工资9877.68元，2018年1月25日刘威汇入9000元；4.2018年2月13日碧天家食捷公司支付工资10719.39元，次日刘威汇入9000元；5.2018年3月15日碧天家食捷公司支付工资10719.39元，同日刘威汇入9000元；6.2018年4月13日碧天家食捷公司支付工资10719.39元，2018年4月17日刘威汇入9000元；7.2018年5月14日碧天家食捷公司支付工资19719.39元；8.2018年6月15日碧天家食捷公司支付工资1719.39元，同日刘威汇入18000元；9.2018年7月16日碧天家食捷公司支付工资10693.39元，次日刘威汇入9000元；10.2018年8月15日碧天家食捷公司支付工资10647.01元，同日刘威汇入9000元；11.2018年9月17日碧天家食捷公司支付工资10612.8元，次日刘威汇入9000元；12.2018年10月19日碧天家食捷公司支付工资3119.78元；13.2018年11月16日刘威汇入9000元，2018年11月19日碧天家食捷公司支付工资3119.78元；14.2018年12月18日碧天家食捷公司支付工资3119.78元；15.2019年1月16日碧天家食捷公司支付工资3119.78元，同日张某转账7600元；16.2019年2月15日碧天家食捷公司支付工资2960.69元；17.2019年3月15日碧天家食捷公司支付工资3119.78元，同日张某转账7600元；18.2019年4月15日碧天家食捷公司支付工资3116.1元，次日张某转账7600元；19.2019年5月15日碧天家食捷公司支付工资3116.09元；20.2019年6月14日碧天家食捷公司支付工资5601.09元，同日张某转账5100元；21.2019年7月15日碧天家食捷公司支付工资5601.1元。2.与碧天家食捷公司孙某1、刘某2的聊天记录，内容显示，“2019年4月16日谭海洋（以下简称谭）：小孙今天我的工资发现金那9000元能发吗？我在公司。孙某1（以下简称孙）：等我问问。谭：好的。孙：今天回不去了，你等我给你信儿吧。谭：也行，最好每个月直接像上个月给我转账吧！要不每个月都发现金比较麻烦，我还得去存。2019年4月17日谭：在吗？发现金的钱什么时候发，我等着还信用卡呢！问一下。孙：你直接问刘总比较好。谭：你是发工资的为什么我问，每个员工都得发工资时追问公司吗？孙：我听领导的安排…你办公室的工资没收到吗？谭：我是问发现金那9000元，还没给我发。2019年4月18日孙：下午来办公室拿工资。谭：好的，谢谢。2019年6月17日谭：孙总今天发工资吗？孙：你的工资明天上公司拿吧。谭：好”，“2019年4月18日刘某2（简称刘）：你的工资还没发完吗谭：那9000没发刘：哦哦。谭：打卡的都发了…刘：那你一会过来？说要给你发钱。”3.谭海洋称碧天家食捷公司发放现金工资如下：2018年10月16600元、2018年11月7600元、2018年12月16600元、2019年1月9000元、2019年2月16600元、2019年3月9000元、2019年4月9000元、2019年5月16400元、2019年6月8900元、2019年7月14200元。就此谭海洋提供前述中国建设银行账户交易明细为证，称其收到现金工资后即转存至上述账户。4.工资条照片，显示有发放工资时谭海洋的签字，月份显示1月份，金额为9000元。碧天家食捷公司对中国建设银行账户交易明细的真实性不持异议，对证明目的不予认可，并表示刘威虽是公司股东、张某是公司监事，但刘威、张某向谭海洋转账系个人行为，公司并未安排其向谭海洋代发工资，且刘威、张某当时并未参与公司的经营管理。另碧天家食捷公司主张谭海洋月工资标准为税前5600元，均通过银行转账形式由该公司予以支付，因工资里含有报销款、垫付款，财务计算错误、扣除社保等原因，支付的工资数额与其主张的标准不完全相符，现对工资条的真实性不予认可；碧天家食捷公司否认刘某2、孙某1系该公司员工，对聊天记录的真实性亦不予认可。经谭海洋申请，一审法院向北京市社会保险基金管理中心调取了碧天家食捷公司2018年1月1日至2019年8月31日期间北京市社会保险个人权益记录，记录显示孙某2、刘某2在该公司均有缴纳记录。经询问，碧天家食捷公司认可刘某2系公司人事经理，孙某2为公司市场部助理，现已离职，但认为孙某2与“孙某1”并不是同一个人。谭海洋认为孙某2与“孙某1”为同一个人，因俩人不熟悉故其将“X”字错写为“X”。碧天家食捷公司主张孙某2与“孙某1”并非同一人，就此主张未能提供证据佐证，且亦未提供证据对聊天记录予以否认，故法院对聊天记录的真实性予以确认。碧天家食捷公司向一审法院提供劳动合同、企业信用信息查询截图及公司章程为证，证明谭海洋在职期间，刘威并非唯一股东，且没有参与公司经营管理。谭海洋对上述证据的真实性不持异议，但不认可证明目的。碧天家食捷公司同意给付谭海洋经济补偿金，但认为应按谭海洋在该公司的工作年限，给付3个月的工资作为经济补偿金。仲裁期间，双方均认可谭海洋2017年7月8日至2019年7月5日期间每年应享受5天带薪年休假，一审庭审中，谭海洋提出上述期间其每年应享受10天带薪年休假，但就此主张未向法院提供证据佐证。碧天家食捷公司主张谭海洋2019年7月前应休3天年休假，称谭海洋已休完年休假，并提交2019年1月、2019年2月每日考勤统计表和2019年5月、2019年6月的钉钉考勤记录佐证，认为上述证据材料中显示的谭海洋在工作日未正常打卡的天数即为其已休年休假天数，其中2019年度谭海洋已休12天年休假。后碧天家食捷公司又主张向谭海洋支付2019年7月1日至2019年7月5日工资2056.56元里包含未休年休假3天的工资。谭海洋对此均不予认可，并主张其未休2017年及2019年度年休假。现双方对谭海洋2017年未休年休假工资1029.88元没有异议，碧天家食捷公司未向法院提供其已支付2019年未休年休假工资的相关证据。谭海洋向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求碧天家食捷公司支付终止劳动合同经济补偿金、未休年休假工资及工资差额，该仲裁委员会作出京海劳人仲字[2019]第18179号裁决书，裁决：一、碧天家食捷公司于裁决书生效之日起十日内，支付谭海洋终止劳动合同经济补偿金16800元；二、碧天家食捷公司于裁决书生效之日起十日内，支付谭海洋2017年7月8日至2017年12月31日期间及2019年1月1日至2019年7月5日期间未休年休假工资共计2059.77元；三、驳回谭海洋的其他仲裁请求。谭海洋不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，谭海洋称其月工资标准为税后19687.82元，而碧天家食捷公司主张为税前5600元，双方各执一词，就此法院分析如下：首先，碧天家食捷公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就谭海洋的工资标准承担举证责任。碧天家食捷公司主张谭海洋的月工资标准为税前5600元，但该公司直接发放给谭海洋的工资数额与上述标准并不相符，碧天家食捷公司虽辩解为工资含有报销款、垫付款，财务计算错误、扣除社保等原因，但均未提供证据予以证明，故法院对此不予采信。其次，根据谭海洋提交的银行交易明细，刘威、张某作为碧天家食捷公司的股东、监事，多次向谭海洋工资账户转账汇款，汇入日期与碧天家食捷公司发放工资日期相近，转账数额较为固定，符合工资发放的特征，且其二人与谭海洋均不存在债权债务关系，加之碧天家食捷公司对上述转账行为并未做出合理解释，故法院认定刘威、张某向谭海洋转账系碧天家食捷公司安排的代发工资行为；最后，碧天家食捷公司虽不认可以现金的方式发放过工资，但结合聊天记录的内容，碧天家食捷公司确曾通知过谭海洋领取现金，且按法院前述认定的2017年11月至2018年9月期间，碧天家食捷公司和刘威转账给谭海洋的工资即为每月19000元左右，大幅度降薪不符合常理，在碧天家食捷公司未进一步举证证明双方曾协商一致变更谭海洋的工作岗位及降低工资标准的情况下，法院认定碧天家食捷公司亦通过发放现金的形式支付谭海洋工资。综上，法院认定碧天家食捷公司提交的证据不足以证明其所持主张，根据举证分配原则应承担不利后果，法院对该公司所持主张不予采信，对谭海洋主张的月工资标准19687.82元及工资支付方式予以确认。关于经济补偿金。碧天家食捷公司在劳动合同期满前提出，合同到期后不再与谭海洋续订劳动合同，应向谭海洋支付终止劳动合同经济补偿金59063.46元。对于谭海洋主张的超出上述数额的经济补偿金，法院不予支持。关于工资差额。谭海洋出勤至2019年7月5日，结合法院认定的谭海洋工资标准，碧天家食捷公司应向谭海洋支付2019年7月1日至2019年7月5日期间工资4525.94元。鉴于碧天家食捷公司已支付2056.56元，故谭海洋要求碧天家食捷公司支付上述期间工资差额2469.38元，理由正当，法院予以支持。关于未休年休假工资。谭海洋在仲裁期间曾自认2017年7月8日至2019年7月5日每年有5天年休假，一审庭审中，其又主张每年可享受10天年休假待遇，但就入职碧天家食捷公司前的工作年限，谭海洋未提交证据予以证明，应就此承担不利后果。碧天家食捷公司虽辩称谭海洋2019年累计未打卡的天数应视为其已休的年休假天数，并提交每日考勤统计表和钉钉考勤记录佐证，但谭海洋对上述主张不予认可，因员工未正常打卡存在多种原因，并不能完全等同于已享受了年休假天数，故法院对于碧天家食捷公司提出的谭海洋2019年度年休假均已休完的主张不予采信。谭海洋在碧天家食捷公司工作至2019年7月，碧天家食捷公司认可2019年谭海洋应休年休假3天，对此法院不持异议，经核算，碧天家食捷公司应支付谭海洋2019年1月1日至7月5日未休年休假工资5431.12元。另双方对谭海洋应休2017年7月8日至2017年12月31日期间未休年休假工资1029.88元没有异议，对此法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第五项、第四十七条规定，判决：一、碧天家食捷公司于判决生效之日起十日内向谭海洋支付终止劳动合同经济补偿金59063.46元；二、碧天家食捷公司于判决生效之日起十日内向谭海洋支付二○一九年七月一日至二○一九年七月五日期间工资差额2469.38元；三、碧天家食捷公司于判决生效之日起十日内向谭海洋支付二○一七年七月八日至二○一七年十二月三十一日期间及二○一九年一月一日至二○一九年七月五日期间未休年休假工资6461元；四、驳回谭海洋的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于谭海洋的工资标准、碧天家食捷公司是否应向谭海洋支付终止劳动合同经济补偿金及补偿金数额、2019年7月1日至2019年7月5日期间是否存在工资差额及工资差额的认定问题、2019年1月1日至2019年7月5日期间谭海洋是否存在未休年假的情况。关于工资标准一节。碧天家食捷公司作为负有用工管理职责的用人单位，应就谭海洋的工资标准承担举证责任。现该公司虽主张谭海洋的月平均工资为税前5600元，但未提交充分证据证明双方就劳动报酬达成的合意。双方就工资支付的实际履行行为亦存在争议，对此本院认为，首先，碧天家食捷公司直接向谭海洋转账支付的金额应当认定为工资的组成部分。其次，谭海洋举证证明了该公司股东刘威、监事张某在劳动合同存续期间，周期性地，金额相对固定地向其转账支付款项，且汇款时间与碧天家食捷公司转账支付工资的时间相近，具有工资支付的特征；碧天家食捷公司虽主张上述转账行为系基于个人交易行为，但该公司未提交证据予以证明，且鉴于刘威、张某在该公司的股东、监事身份，该公司具备予以调查核实的能力，故该公司应对此承担举证不能的不利后果，本院认定该部分转账支付款项属于工资的组成部分。再次，谭海洋提交的微信证据能够证明碧天家食捷公司存在现金支付工资的情形，本院采信谭海洋关于现金支付工资的主张。综上，本院对谭海洋主张的月工资标准予以采信。关于经济补偿金一节。碧天家食捷公司在劳动合同期满前，提出合同到期后不再与谭海洋续订劳动合同，应向谭海洋支付终止劳动合同经济补偿金，经核算，一审认定的终止劳动合同经济补偿金数额并无不当，本院予以确认。关于工资差额一节。按照已查明的谭海洋出勤时间及工资标准，一审法院认定碧天家食捷公司应向谭海洋支付2019年7月1日至2019年7月5日期间工资差额2469.38元并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资一节。双方对谭海洋应休2017年7月8日至2017年12月31日期间未休年休假工资1029.88元均没有异议，本院予以确认。碧天家食捷公司主张2019年1月1日至2019年7月5日谭海洋应休年休假为3天，对此本院亦予以确认。现该公司主张谭海洋对该3天年休假已经休完，但未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，该公司应当向谭海洋支付2019年1月1日至2019年7月5日期间的未休年休假工资。经核算，一审法院认定的碧天家食捷公司应支付谭海洋2019年1月1日至2019年7月5日未休年休假工资5431.12元并无不当，本院予以确认。综上所述，碧天家食捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京碧天家食捷餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二〇年八月三十一日法官助理 余志燕书 记 员 宋惠玲