河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终8号上诉人（原审原告）：深圳市磨时间投资有限公司。法定代表人：柯清展，总经理。委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省中国旅行社集团有限公司。法定代表人：郭占彪，总经理。委托诉讼代理人：李姣姣。原审第三人：河南泰赞商贸有限公司。法定代表人：李彦玲，董事长。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。上诉人深圳市磨时间投资有限公司（以下简称磨时间公司）因与被上诉人河南省中国旅行社集团有限公司（以下简称河南中旅公司）、原审第三人河南泰赞商贸有限公司(以下简称泰赞公司)侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0192知民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人磨时间公司的委托诉讼代理人官丽群，原审第三人泰赞公司的委托诉讼代理人向泽文到庭参加诉讼。被上诉人河南中旅公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。磨时间公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判河南中旅公司赔偿磨时间公司经济损失30万元，及因制止侵权行为、维权支出的律师费1万元、公证费4000元、购买假冒产品的费用1800元、摄影服务费965元；2.一、二审诉讼费用由河南中旅公司负担。事实和理由：一审认定事实不清。1.一审仅凭一张复印的授权书认定磨时间公司把涉案商标授权给海门市丁氏乳胶制品有限公司（以下简称丁氏公司）是错误的，磨时间公司在本案开庭前从未授权给丁氏公司使用涉案商标，也就不存在丁氏公司再授权给泰赞公司使用。2.一审中孙琳琳作为泰赞公司员工出庭作证证明是泰赞公司把涉案商品出售给河南中旅公司，但孙琳琳不是泰赞公司员工，在另案中，孙琳琳作为河南完美会议服务有限公司（以下简称完美公司）的员工出庭提交证据证明其向泰赞公司购买产品，故孙琳琳是在作伪证。3.一审中泰赞公司没有出庭，也没有提交授权书原件；4.即使授权书真实，按照授权书记载，授权的商标为第19188109号，其中的英文为“BatisiLatex”，而被诉侵权产品商标上的英文为“RoyalLatex”，可以证明河南中旅公司出售的产品不是泰赞公司提供的，泰赞公司出具供货证明是在作伪证。5.从河南中旅公司提交的授权书复印件看，磨时间公司授权丁氏公司使用区域为江苏省，且被授权单位不能再授权其他单位使用涉案商标，可以证明泰赞公司在作伪证。原审第三人泰赞公司述称，1.一审法院关于泰赞公司经丁氏公司许可，向河南中旅公司供货，并能提供《商标授权证明》和相关供货证明，河南中旅公司具有合法来源，不能承担赔偿责任的认定，泰赞公司予以认可。2.泰赞公司向一审法院提交了授权书原件，一审法院予以认可。但在二审程序，上诉人磨时间公司不认可丁氏公司向泰赞公司授权及销售涉案产品，并提供丁氏公司在后作出的声明进行否认。泰赞公司认为，该份证据是磨时间公司利用商业手段钳制丁氏公司所做出的虚假证言，与本案的在先书证、在案佐证以及关联案件的市场监管部门的认定相违背，不应采信。3.本案取证、受理和一审庭审阶段，磨时间公司另行通过工商投诉的形式向郑某市场监督管理局举报泰赞公司侵犯其19188109号注册商标专用权。郑某市场监督管理局经过调查也对泰赞公司的涉案产品来源于丁氏公司的事实予以认可，责令泰赞公司停止销售，并将案件情况通报海门市市场监督管理局。在此次行政案件中，丁氏公司向行政机关出具证明，认可供货方为丁氏公司。一审关于泰赞公司具有授权的事实认定清楚，应予维持。4.涉案“ROYALLATEX及图”商标的乳胶枕，已经被泰国和中国的消费者熟知，属于未获得注册的品牌，具有较高的知名度。中国消费者和相关公众利用代购、朋友圈、淘宝网、实体销售等渠道，进行过实际的在先交易和使用，明显属于使用在先的情形。由于该标识结构和文字表述有一定的显著性问题不能获得注册，但不影响其作为品牌使用。磨时间公司正是看中了该品牌的商业价值，改变文字以后，使用在后注册的“BATAISILATEX及图”商标达到阻止第三人及他人使用的目的。磨时间公司的维权主张具有明显的恶意，不应被支持。5.磨时间公司从未使用其“BATAISILATEX及图”注册商标，其自身实际使用的也是“ROYALLATEX及图”商标，其提供的证据均不能证明使用过“BATAISILATEX及图”注册商标。而在实际授权和使用过程中，明显使用注册商标涵盖未注册商标的情形，混淆视听。综上，一审法院的部分认定清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。河南中旅公司未到庭参加诉讼，未答辩，亦未提交证据。一审法院认定事实：2017年4月7日，磨时间公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第19188109号字母、数字及图形组合商标，核定使用商品为第20类：枕头；塑料周转箱；蜂箱；家具；竹木工艺品；木、蜡、石膏或塑料艺术品；展示板；画框；家具用非金属附件；非金属闩。注册有效期自2017年4月7日至2027年4月6日。2018年7月21日，磨时间公司经国家知识产权局核准注册了第24997619号字母、数字及图形组合商标，核定使用商品为第24类：床罩；枕套；毛毯；家庭日用纺织品；毡；丝织美术品；无纺布；装饰织品；家电遮盖物；蚊帐。注册有效期自2018年7月21日至2028年7月20日。2019年1月14日，磨时间公司委托代理人吴国忠来到河南省郑某绿城公证处申请证据保全公证。当日，公证员杨某、公证人员宋某、郑某金水区阿信摄影冲印店摄像人员刘明利与吴国忠来到位于郑某紫荆山路与城北路交叉口向南约五十米路西一建筑物前，该建筑物的入口上方悬挂有“华林新时代广场”的标识牌，上述人员进入该建筑物内，沿十二层走廊通道向北，来到一房间门口，该门口墙上两侧挂有“1228华林新时代广场”、“河南省中国旅行社有限公司”的标识牌。上述人员进入该房间（分为上下两层）一层，并向一名女性工作人员提出要购买十个枕头，该工作人员带领上述人员来到该房间二层，在展示完样品后带领相关人员回到房间一层，另一名工作人员将十个吴国忠要求购买的物品装入一纸箱内。吴国忠在支付了1800元后取得收据一张，该收据上加盖了“河南省中国旅行社集团有限公司业务专用章”。该收据上显示“收据凭证号码No.1091663出具日期：2019年1月14日乳胶枕头10只收款人：崔静收款单位：河南中旅”等信息。后公证员和某人员宋某对购买的上述物品进行贴封，刘明利对该建筑物、购买枕头的房间外观及标识牌、营业执照、购买的样品外观、购买的十个物品、收据以及贴封后的物品进行了拍照。照片打印33张。经当庭拆封，被控侵权产品为一箱乳胶枕头，内含十个乳胶枕头、枕套及说明书。枕头上面的标识与磨时间公司第19188109号注册商标相比，区别在于三片树叶上面的字母不同，被控侵权产品三片树叶上面的字母为RoyalLatex，三片树叶下面为100%Natural，案涉注册商标三片树叶上面的字母为BataisiLatex，三片树叶下面为100%Natural。被控侵权产品内附说明书与磨时间公司产品内附的说明书上的标识均相同。另查明，2016年3月19日，磨时间公司与中山市帝诚广告传媒有限公司（以下简称帝诚公司）签订《公交车广告发布合同》，约定磨时间公司委托帝诚公司制作、发布“泰国水果酒、泰国乳胶”中山市公共汽车车体广告，发布周期为2016年6月1日至2019年5月31日；双方对媒体制作费、媒体发布费、广告内容以及责任和权利等作出了约定。2017年9月20日，磨时间公司与北京世纪鼎力国际知识产权代理有限公司（以下简称鼎力公司）签订《央视广告申请委托代理协议》，约定磨时间公司委托鼎力公司代理央视广告事务：央视七套CCTV-7，播出套餐：夜间时段23：50左右，共计播出7次；本协议标的为12,000元，磨时间公司于协议签订之日起2日内将全款汇至鼎力公司指定账户等。2017年10月，中国农业电影电视中心广告部出具《广告播出证明》，证明磨时间公司的第19188109号注册商标、皇芭泰思牌乳胶枕头系列于2017年10月在中央电视台第七套广告中播出。同年，磨时间公司被中国优秀品牌企业评选活动组委会评选为中国乳胶枕头行业具有影响力企业，其第19188109号注册商标、皇芭泰思牌乳胶枕头被评为中国乳胶枕头行业质量可信品牌。又查明，2017年7月，磨时间公司与汕头市艾斯梦橡胶制品有限公司（以下简称艾斯梦公司）签订编号为02005910571号《商标使用许可合同》，约定磨时间公司将其已注册登记的注册号为19188109号第20类商标许可艾斯梦公司在其销售和生产的枕头（床垫）产品包装上，产品规定许可号为02005910571；许可使用期限自2017年7月15日至2018年7月14日；磨时间公司许可艾斯梦公司使用商标的地域范围：广东省、浙江省、福建省；许可艾斯梦公司在产品包装、企业牌匾、宣传资料、产品说明上使用的说明文字：BataisiLATEX100%NATURAL（皇家乳胶枕）（RoyalLatex）；产品的零售销售价格统一规定为每个枕头480元，双方对权利义务、违约责任等作出了约定。2017年10月，磨时间公司与杨新启签订编号为999911110791号《商标使用许可合同》，约定磨时间公司将第19188109号第20类商标许可杨新启使用在其销售和生产的枕头（床垫）产品包装上，产品规定许可号为999911110791；许可使用期限自2017年10月1日至2018年9月30日；磨时间公司许可杨新启使用商标的地域范围：江西省；许可杨新启在产品包装、企业牌匾、宣传资料、产品说明上使用的说明文字：BataisiLATEX100%NATURAL（皇家乳胶枕）（RoyalLatex）；产品的零售销售价格统一规定为每个枕头480元，双方对权利义务、违约责任等作出了约定。2018年7月，磨时间公司与艾斯梦公司签订编号为999911110791号《商标使用许可合同》，约定磨时间公司将其已注册登记的第19188109号第20类商标许可艾斯梦公司在其销售和生产的枕头（床垫）产品包装上，产品规定许可号为999911110791；许可使用期限自2018年7月15日至2019年7月14日；磨时间公司许可艾斯梦公司使用商标的地域范围：广东省粤东地区、浙江省、福建省；许可艾斯梦公司在产品包装、企业牌匾、宣传资料、产品说明上使用的说明文字：BataisiLATEX100%NATURAL（皇家乳胶枕）（RoyalLatex）；产品的零售销售价格统一规定为每个枕头480元，双方对权利义务、违约责任等作出了约定。2018年7月，磨时间公司与杨新启签订编号为999911110791-1号《商标使用许可合同》，约定磨时间公司将第19188109号第20类商标许可杨新启使用在其销售和生产的枕头（床垫）产品包装上，产品规定许可号为999911110791-1；许可使用期限自2018年10月1日至2019年9月30日；磨时间公司许可杨新启使用商标的地域范围：江西省；许可杨新启在产品包装、企业牌匾、宣传资料、产品说明上使用的说明文字：BataisiLATEX100%NATURAL（皇家乳胶枕）（RoyalLatex）；产品的零售销售价格统一规定为每个枕头480元，双方对权利义务、违约责任等作出了约定。还查明，2018年10月14日，磨时间公司将其第19188109号注册商标授权给了丁氏公司使用，许可号为999911110000818，使用区域：江苏省（皇家品牌F系列）；使用期限：2018年10月15日至2019年10月14日。同日，丁氏公司对许可号999911110000818出具《商标授权证明》，丁氏公司将第19188109号商标授权给本案第三人泰赞公司，泰赞公司在授权范围内合法使用该商标，拥有该商标的销售使用权；使用期限自2018年10月15日至2019年10月14日。2019年7月15日，泰赞公司出具《供货证明》，载明：河南中旅公司销售的乳胶枕是2018年12月2日从泰赞公司进的货，泰赞公司的供货单位是丁氏公司。一审法院认为，磨时间公司系第19188109号商标的所有权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品与案涉第19188109号注册商标核定使用商品中的乳胶枕头系相同商品。被控侵权产品上的标识与原告第19188109号注册商标相比，区别在于被控侵权产品三片树叶上面的字母为RoyalLatex，案涉注册商标三片树叶上面的字母为BataisiLatex，三片数叶下面均为100%Natural。被控侵权产品与案涉注册商标在图形、线条、轮廓、排列方式等方面相同，内附说明书上使用的标识也均相同。河南中旅公司销售被控侵权产品的行为侵害了磨时间公司涉案商标专用权，应承担停止侵权的责任。河南中旅公司辩称其有合法来源的渠道，并提供商标授权证明和《供货证明》，该证据能够证明磨时间公司将案涉第19188109号注册商标授权给了丁氏公司，丁氏公司又将该商标授权给了本案第三人泰赞公司。《供货证明》能够证明河南中旅公司销售给磨时间公司的乳胶枕头是从泰赞公司进的货，故可认定河南中旅公司销售的涉案被控侵权产品有合法来源。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案河南中旅公司提供了合法来源，磨时间公司要求河南中旅公司赔偿经济损失及因制止侵权行为所支出的相关费用，不予支持。磨时间公司要求河南中旅公司书面赔礼道歉，因判令停止侵权足以制止其侵权行为，且判决生效后会向社会公开，故磨时间公司要求河南中旅公司书面赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、河南中旅公司于判决生效后立即停止销售侵害磨时间公司第19188109号注册商标专用权的商品的行为；二、驳回磨时间公司的其他诉讼请求。案件受理费6051元，由磨时间公司负担3025元，河南中旅公司负担3026元。二审期间，磨时间公司提交丁氏公司出具的证明、营业执照和法人代表身份证及邮寄单号，拟证明丁氏公司没有出售使用上诉人磨时间公司商标的产品及涉案侵权的产品，邮单证明丁氏公司出具的证明是丁氏公司通过邮寄的方式，邮寄给磨时间公司的法定代表人，在网上查询泰赞公司已被列入经营异常公司，现场也找不到该公司。泰赞公司对磨时间公司提交的证据的质证意见是，对丁氏公司出示的证明的内容不予认可，2020年1月10日丁氏公司通知泰赞公司的法定代表人李彦玲，磨时间公司拟好证明内容让丁氏公司盖章，考虑到业务往来关系丁氏公司不得已盖章，丁氏公司将此事实告知。磨时间公司所说的经营异常，是因为泰赞公司的地址变更，2020年1月7日因地址变更完毕已移出经营异常名单。泰赞公司当庭陈述其经营地址与泰赞公司当庭提交的营业执照地址一致。二审中，泰赞公司提交如下证据：1.授权书2份，拟证明磨时间公司授权丁氏公司和丁氏公司授权给泰赞公司的事实；2.丁氏公司向郑某市场监督管理局出具的证明复印件，拟证明丁氏公司在磨时间公司投诉泰赞公司的工商查处案件中认可其为供货方的事实。3.郑某市场监督管理局给磨时间公司的回复函，拟证明磨时间公司投诉泰赞公司工商查处案件中，市场监督管理部门已经对涉案产品来源于丁氏公司的事实做出过认定。4.微信聊天记录，拟证明关于磨时间公司出具的丁氏公司的“证明”，2020年1月10日丁氏公司通知泰赞公司的法定代表人李彦玲，磨时间公司拟好证明内容让丁氏公司盖章，考虑到业务往来关系丁氏公司不得已盖章，丁氏公司将此事实告知。磨时间公司对泰赞公司提交的证据的质证意见是，对证据1，磨时间公司对丁氏公司的授权书不予认可，磨时间公司没有给丁氏公司出具过授权，因磨时间给其他公司授权过这种授权书的模板在网上有很多，泰赞公司还伪造了磨时间公司给河南一家代理商的授权书，丁氏公司也不是磨时间公司的代理商，磨时间公司购买过丁氏公司的乳胶枕，除此之外磨时间公司和丁氏公司没有任何往来，丁氏公司曾经和磨时间公司谈过代理授权的问题，磨时间公司没有同意。侵权商品使用的标识与磨时间公司涉案的商标是近似不是相同，假如有授权也应该使用相同商标而不应该使用近似商标。磨时间公司对丁氏公司的授权区域为江苏省，因此不可能授权到河南来。对证据2，丁氏公司出具这份证明磨时间公司不清楚，也是第一次看到，不清楚丁氏公司和泰赞公司的利害关系。对证据3，这份回复至今磨时间公司没有收到，而且当时磨时间公司举报后发现涉案产品有十多万件，市场监管局没有回复磨时间公司，理由是找不到泰赞公司。对证据4，丁氏公司也说了磨时间公司没有任何条件，磨时间公司提交的证明内容真实。河南中旅公司未到庭参加诉讼，未答辩，亦未提交证据。二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明：1.一审中，磨时间公司明确表示，磨时间公司不同意追加泰赞公司为被告，一审法院为查清事实，依职权追加泰赞公司为第三人参加诉讼。2.二审中，磨时间公司提交的丁氏公司的“证明”落款时间显示为2019年12月26日，主要内容为，丁氏公司没有向泰赞公司出售过带有磨时间公司第19188109号商标的乳胶枕头、乳胶床垫，也没有出售过与该商标近似的英文字母为“RoyalLatex”的产品给泰赞公司，没有把磨时间公司的任何品牌、商标授权给泰赞公司。3.泰赞公司为证明磨时间公司提交的2019年12月26日丁氏公司的“证明”是磨时间公司拟好内容让丁氏公司盖章，丁氏公司不得以盖的章，提交与丁氏公司丁友安的微信聊天记录，记录显示，丁友安称磨时间公司要丁氏公司出证明，没有给泰赞公司任何授权。磨时间公司质证称，微信记录显示磨时间公司让丁氏公司出证明并未任何条件，证明内容真实。4.泰赞公司二审中提交的丁氏公司的“证明”内容为，“郑某工商局查出的乳胶枕头200个，乳胶床垫10床，为本厂产品”，落款日期为2019年2月25日，加盖有“海门市丁氏乳胶制品有限公司”的印章。磨时间公司质证表示，不清楚该份证据。5.泰赞公司二审中提交的郑某市场监督管理局“回复”显示，该“回复”系对磨时间公司出具，落款日期为2019年3月5日，并显示有“郑某市场监督管理局”印章，“回复”主要内容为，磨时间公司2019年1月4日举报泰赞公司侵犯其第19188109号注册商标，经调查，泰赞公司对侵犯磨时间公司第19188109号注册商标不知情，并如实提供了生产厂家：丁氏公司。磨时间公司称未见到该回复。6.一审中，磨时间公司为证明其支出的合理费用提交，（1）公证费发票一份，金额4000元；（2）河南省郑某绿城公证处（2019）豫郑绿证内经字第161号公证书记载，磨时间公司在保全证据公证过程中，购买被诉侵权产品支付1800元，公证过程中对购买过程进行了摄影；（3）摄影费发票一份，金额965元；（4）律师代理合同及律师费发票一份，发票金额10000元。本院认为，磨时间公司是第19188109号“”注册商标专用权人，其在核定使用商品上享有注册商标专用权。就一般消费者对树叶图形的识别和英文字母的使用程度看，树叶图形更容易引起一般消费者的注意，且该商标中树叶图形较大，英文字母较小，因此树叶图形在该商标中较为显著。是该商标的主要识别部分。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案被诉侵权产品与磨时间公司第19188109号注册商标核定使用商品中的乳胶枕头系相同商品。将被诉侵权产品使用的标识与磨时间公司涉案商标对比，两者均以三片树叶造型为核心，仅在部分英文字母上存在差异，其整体外观、构成要素、排列方式等均基本相同，容易引起一般消费者的混淆误认，因此两者构成近似，侵犯了磨时间公司涉案注册商标专用权。本案中，磨时间公司以河南中旅公司销售侵犯其第19188109号注册商标专用权为由，提起本案诉讼，要求河南中旅公司停止侵权并赔偿经济损失及合理支出等，并明确表示不申请追加泰赞公司为本案被告，泰赞公司系一审法院为查清案件事实依职权追加的本案第三人。一审中，河南中旅公司为证明其销售的涉案产品来源于泰赞公司提供了泰赞公司的供货证明，二审中，泰赞公司亦到庭参加诉讼，对河南中旅公司销售的涉案产品来源于泰赞公司的事实予以确认，磨时间公司未提供证据证明河南中旅公司对涉案侵权行为系明知，因此一审认定河南中旅公司销售的涉案侵权产品有合法来源的理由成立。因本案中磨时间公司未要求泰赞公司承担民事责任，故对泰赞公司销售的涉案产品是否有合法来源，本院不作评述。河南中旅公司销售了涉案侵权产品，侵犯了磨时间公司涉案注册商标专用权，磨时间公司要求河南中旅公司停止侵权的理由成立，本院予以支持。磨时间公司为制止河南中旅公司的侵权行为调取证据、提起本案诉讼支付了律师费、公证费等费用，对磨时间公司要求河南中旅公司承担其因制止侵权行为支付的合理费用的主张，本院予以支持。因河南中旅公司抗辩其销售的涉案侵权产品有合法来源的理由成立，故磨时间公司要求河南中旅公司赔偿损失的请求，本院不予支持。综上，磨时间公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初19号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初19号民事判决第二项；三、河南省中国旅行社集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市磨时间投资有限公司为制止侵权行为支付的合理支出共计人民币16765元。四、驳回深圳市磨时间投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6051元，深圳市磨时间投资有限公司负担2051元，河南省中国旅行社集团有限公司负担4000元；二审案件受理费6051元，深圳市磨时间投资有限公司负担2051元，河南省中国旅行社集团有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判长  梁晓征审判员  骆大朝审判员  张海峰二〇二〇年八月二十七日书记员  于世博