湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终218号原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。上诉人（原审被告人）毛新强，男，1990年5月3日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押双峰县看守所。上诉人（原审被告人）毛新华，男，1978年9月28日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被取保候审，2019年5月17日被逮捕。现押双峰县看守所。上诉人（原审被告人）毛新宇，男，1988年7月3日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因犯寻衅滋事罪，于2014年12月15日被判处有期徒刑七个月，2015年3月22日刑满释放；因犯诈骗罪，2016年8月17日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被取保候审，2019年5月17日被逮捕。现押双峰县看守所。辩护人王磊，湖南国藩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毛仲辉，男，1989年11月1日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，农民，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被取保候审，2019年5月17日被逮捕。现押双峰县看守所。上诉人（原审被告人）毛坚强，男，1997年1月4日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，农民，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被取保候审，2019年5月17日被逮捕。现押双峰县看守所。原审被告人游希莲，女，1993年7月1日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被取保候审，2019年6月12日被逮捕。现押娄底市看守所。原审被告人毛峰华，男，1989年2月5日出生于湖南省双峰县，汉族，职高文化，农民，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被取保候审，2019年5月17日被逮捕。现押双峰县看守所。湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院指控被告人毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇犯诈骗罪一案，于2020年3月10日作出（2019）湘1321刑初162号刑事判决。宣判后，被告人毛新强、毛新华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人毛仲辉、毛坚强申请撤回上诉。本案现已审理终结。原审法院经审理认定，自2018年3月以来，被告人毛新强先后请人在互联网建立“乐彩网”和“金彩网”诈骗网站，诈骗网站采用“广东十一选五时时彩”官方网站的中奖结果和玩法规则，向用户提供“广东十一选五时时彩”投注合买，通过网站后台操控合买单是否中奖从而骗取被害人钱财。毛新强还购买了一批手机、电脑、银行卡和微信账号、支付宝账号等作案工具，并在衡阳、永州、广州、贵州铜仁等地租房作为工作室。毛新强自己担任客服负责充值及管理后台，毛新强先后招募被告人毛新华、毛峰华、毛坚强、毛新宇、毛仲辉担任代理（负责网站推广，使用手机上的微信拉客户，引诱客户在平台注册投注，引诱客户加大投注金额），在工作室内从事诈骗事务，安排其妻被告人游希莲为代理做饭，毛新强本人担任取款人员。具体诈骗流程如下：第一步，向被害人推介诈骗网站。代理使用微信向他人谎称自己是专门研究“广东十一选五时时彩”的团队，中奖率非常高，可以带被害人在诈骗网站上合买投注“广东十一选五时时彩”盈利，被害人盈利后要向团队支付盈利金额的30%作为报酬。被害人同意后，代理与毛新强一起指导被害人在网站上注册。第二步，在诈骗网站上实施诈骗。被害人进入诈骗网站后，代理会在网站上创建一份投注“广东十一选五时时彩”的合买单并分成数份供被害人跟投，跟投的被害人在开奖前无权查看合买单的具体投注情况，该网站在“广东十一选五时时彩”官方网站开奖数分钟后才另行开奖，在此期间可以通过网站后台软件修改合买单的投注情况从而操纵该合买单是否中奖。被害人在网站内跟投代理设置的合买单后，代理会用自己的其他账户或由其他代理跟投剩余的合买单，使合买单达到开奖要求，同时让被害人以为还有其他人在跟投，从而放松警惕。代理如果让被害人中奖就会向其索要中奖盈利金额的30%作为报酬；如果让被害人不中奖就会以帮助其挽回损失的名义要求被害人加倍投注；如果被害人小额盈利后不愿意继续投注并要求提某，代理会以网站下班后不能提某和每天投注额必须超过账户余额的80%等一系列规则限制被害人提某，迫使被害人继续跟买某放弃提某。第三步，转移、核算、分配赃款。被害人将资金转入诈骗网站绑定的微信、支付宝后，毛新强将微信和支付宝内的赃款及时提某到专门用于诈骗的银行卡内（以下称为一级卡），部分赃款从一级卡返现给被害人以诱骗其继续投注，其余赃款直接或转入其他专门用于诈骗的银行卡（以下称为二级卡）后集中进行取现和消费。毛新强与业务员约定了诈骗赃款的分配方式和比例。其中代理在诈骗过程中从被害人手中直接收取的盈利提成归代理个人所有，并按其诱骗来的被害人被诈骗金额的40%作为提成。具体诈骗事实如下：2018年3月3日，毛新强在湖南省衡阳市，并招募毛新华、毛峰华做代理，游希莲在工作室中负责给他们做饭。2018年4月6日，毛新强将诈骗工作室转移到永州市东安县火车站附近，毛新华、毛峰华做代理，游希莲在工作室中负责给他们做饭。2018年5月13日，毛新强将该诈骗工作室转移到广州，毛新华、毛峰华做代理，游希莲在工作室中负责给他们做饭，在广州其间，毛新强将诈骗网站更换为“乐彩网”。2018年6月22日毛新强将该诈骗工作室转移到贵州省铜仁市，毛新华没有跟着去铜仁，毛新强招募毛新宇、毛峰华、毛仲辉、毛坚强做代理，游希莲在该工作室内负责做饭。2018年7月28日，毛新强、毛新宇带领毛新华、毛仲辉、毛峰华、毛坚强等人到湖南常德租房准备从事“中投投资”诈骗活动，“中投投资”平台尚未建立，毛新强、毛新宇、毛仲辉、毛峰华、毛坚强等人便被公安机关抓获。“金彩网”绑定的一级卡为户名为黄亦词的中国工商银行卡、户名为李浪的中国农业银行卡，以上两张一级卡分别绑定了户名为“黄亦词”的支付宝账号、户名为“ｊｉｎｃａｉｋｅｆｕ18”微信账号，用于收取诈骗款转账。“乐彩网”绑定的一级银行卡为户名为彭伟维的中国建设银行卡，该卡同时绑定了户名为“乐彩19（伟雄）”的支付宝账户，用于收取诈骗款转账。该诈骗工作室使用的二级卡是户名为罗登书的中国农业银行卡。自2018年3月7日至6月22日，户名为黄亦词的中国工商银行卡通过绑定的支付宝账户骗款共计528808.41元;自2018年3月14日至2018年6月8日，户名为李浪的中国农业银行卡通过绑定的微信账户骗款共计529160.6元；自2018年5月19日至2018年7月26日，户名为彭伟雄的中国建设银行卡通过绑定的支付宝账户骗款共计494040元。各被告人的诈骗数额如下：1、被告人毛新强是老板，对骗取的全部数额负责，共计1552009.01元。2、被告人游希莲自2018年3月3日进入该诈骗工作室，2018年7月15日离开,其间该诈骗工作室共骗取钱财1542121.61元。3、被告人毛峰华至自2018年3月7日进入该诈骗工作室，2018年7月15日离开，其间该诈骗工作室共骗取钱财1542121.61元。4、被告人毛新华自2018年3月9日进入该诈骗工作室，2018年5月22日离开，其间该诈骗工作室共骗取钱财993541.08元。5、被告人毛仲辉自2018年6月28日进入该诈骗工作室，2018年7月10日离开，其间该诈骗工作室共骗取钱财305528.65元。6、被告人毛坚强自2018年6月26日进入该诈骗工作室，2018年7月10日离开，其间该诈骗工作室共骗取钱财330036.65元。7、被告人毛新宇自2018年6月22日进入该诈骗工作室，2018年7月10日与毛仲辉离开，其间该诈骗工作室共骗取钱财329936.65元。2018年8月9日，毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇被抓获归案。并当场扣押并追缴毛新强违法所得人民币20000元，游希莲违法所得人民币8000元。原审法院认定上述事实的证据有:1.户籍资料、抓获经过、手机通话详单及基站信息、银行交易流水、支付宝交易明细、等书证；2.证人赵某、毛某等人的证言；3.被害人李某、官某等人的陈述；4.辨认笔录；5.取款视频截图、网站截图、支付宝转账记录等电子提取资料；6.被告人毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇的供述。原审法院认为，被告人毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇共谋，以非法占有为目的，虚构事实，利用网络手段骗取他人财物，毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华诈骗数额特别巨大，毛仲辉、毛坚强、毛新宇诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系三人以上为共同实施诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，被告人毛新强系犯罪集团中的首要分子，应按照集团所犯的全部犯罪处罚；被告人毛峰华、毛新华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇在诈骗犯罪集团中起次要作用，被告人游希莲起帮助作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人毛坚强到案后如实供述了自己的主要罪行，是坦白，可以从轻处罚；被告人毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华、毛仲辉、毛新宇当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人毛新宇曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对于被告人诈骗期间的违法所得应当责令其退赔已查明的被害人，对于未查明被害人的部分应当予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第三款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人毛新强犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人游希莲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人毛峰华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币四十万元；四、被告人毛新华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三十万元；五、被告人毛仲辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元；六、被告人毛坚强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元；七、被告人毛新宇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二十万元；八、责令被告人毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华共同退赔被害人郭某人民币38720元、张永芳人民币28842元，被告人毛新强、游希莲、毛峰华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇共同退赔被害人官某人民币94700元、杨彩丽人民币113700元、李某人民币66440元，继续追缴被告人毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇违法所得人民币1181607元，上缴国库。上诉人毛新强提出除本案的被告人之外，还有其他人也参与了“金彩网”和“乐彩网”这两个诈骗平台的诈骗，一审判决其对平台所有的诈骗金额承担责任不当；一审量刑过重。上诉人毛新华提出除本案的被告人之外，还有其他人也参与了他们这两个诈骗平台的诈骗，一审判决其对参与其间平台所有的诈骗数额承担责任不当；一审认定其参与诈骗的时间有误；一审量刑过重。上诉人毛新宇及其辩护人提出一审认定毛新宇参与诈骗的时间错误，导致对毛新宇诈骗数额的认定错误。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人毛新强、毛新华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇与原审被告人游希莲、毛峰华共谋，以非法占有为目的，虚构事实，利用网络手段骗取他人财物，毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华诈骗数额特别巨大，毛仲辉、毛坚强、毛新宇诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系三人以上为共同实施诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，毛新强系犯罪集团中的首要分子，应按照集团所犯的全部犯罪处罚；毛峰华、毛新华、毛仲辉、毛坚强、毛新宇在诈骗犯罪集团中起次要作用，游希莲起帮助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。毛坚强到案后如实供述了自己的主要罪行，是坦白，可以从轻处罚；毛新强、游希莲、毛峰华、毛新华、毛仲辉、毛新宇当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人毛仲辉、毛坚强申请撤回上诉是其真实意思的表示，其申请符合法律的规定，应予准许。上诉人毛新强、毛新华提出除本案的被告人之外，还有其他人也参与了“金彩网”和“乐彩网”这两个诈骗平台的诈骗，一审判决其对该两个诈骗平台的金额承担责任不当。经查，上诉人毛新强、毛新华等人伙同他人共同利用“金彩网”和“乐彩网”这两个诈骗平台实施电信诈骗活动，依法应当对其参与期间利用诈骗平台所实施的全部诈骗行为承担责任，毛新强、毛新华提出的该上诉意见于法无据，本院不予采纳。上诉人毛新华提出其在广州的诈骗工作室只做了两天，之后就离开了，没有持续到一审认定的2018年5月22日。经查，同案人毛新强、游希莲证明毛新华与他们一起在广州从事诈骗，游希莲当庭供述毛新华比他们提前一个月离开了广州，现已查明毛新强、游希莲等人于2018年6月22日离开广州转移到贵州铜仁，毛新华的手机通话记录的基站位置证明毛新华于5月22日离开广州回到娄底，一审认定毛新华参与诈骗的时间持续到2018年5月22日的事实有证据支持，毛新华提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人毛新宇提出其在贵州铜仁参与诈骗并未持续到2018年7月10日，而是提前与毛仲辉回了双峰；毛新宇的辩护人提出毛新宇并未参与毛新强等人在贵州铜仁所进行的诈骗，故一审对毛新宇诈骗数额计算错误。经查，上诉人毛新宇供述其于2018年6月份应毛新强的邀请到贵州铜仁进行“时时彩”诈骗，7月份与毛仲辉一起回双峰，同案人毛坚强、毛峰华、游希莲的证言能够印证毛新宇的供述，毛仲辉的手机通话记录的基站位置证明毛仲辉于2018年7月10日从铜仁回到双峰，现有证据可以证明毛新宇在贵州铜仁参与诈骗并持续到2018年7月10日的事实，一审根据该时间认定毛新宇的诈骗金额并无不当，毛新华及其辩护人提出的该意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人毛新强、毛新华、毛新宇及其辩护人还提出一审量刑过重。经查，一审根据上诉人毛新强、毛新华、毛新宇在诈骗犯罪集团中所起的作用及犯罪后的表现判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人毛新强、毛新华、毛新宇及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人毛仲辉、毛坚强撤回上诉。二、驳回上诉人毛新强、毛新华、毛新宇的上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张朝华审判员  刘凯珊审判员  贺 丽二〇二〇年八月三日法官助理童丁玲书记员邓叶梅附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。