北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7139号上诉人（原审被告）：辽宁中普金服互联网科技集团有限公司，住所地沈阳市和平区市府大路166甲1号。法定代表人：杜海龙，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张庶瑜，辽宁大伦天谕律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘辉，辽宁时进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汇智光华（北京）文化传媒股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：林永超，董事长。委托诉讼代理人：曹亚男，女，1988年10月16日出生,住北京市朝阳区。上诉人辽宁中普金服互联网科技集团有限公司（以下简称中普金服公司）因与被上诉人汇智光华（北京）文化传媒股份有限公司（以下简称汇智光华公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初52513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中普金服公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审,或查清事实后依法改判驳回汇智光华公司全部诉讼请求；汇智光华公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定基本事实不清且适用法律错误。一、一审法院并未查明汇智光华公司是否已经提供了符合约定的服务,属于基本事实认定不清。1、根据《战略合作协议》的约定,汇智光华公司应当向中普金服公司提供其所拥有的机场、高铁的灯箱发布及电视播放资源。协议附件中明确约定了汇智光华公司应当提供灯箱及电视屏资源的位置、数量,包括“汇智光华各地书店(灯箱)资源”共计26个项目、73个门店、698个灯箱,灯箱面积共计320.8;“汇智光华各地书店(电视屏)资源”共计42个项目、101个门店、101个电视屏,即汇智光华公司应当提供符合上述位置、数量的灯箱及电视屏的发布资源。这些只是合同约定的汇智光华公司应当履行的义务,而不能证明汇智光华公司已经履行了这些义务。2、该协议第五条第1项约定,汇智光华公司应当提前告知中普金服公司推广项目和涉及宣传品的数量、尺寸及材质,然后由中普金服公司根据这些要求进行设计制作。也就是说,汇智光华公司履行告知推广项目和涉及宣传品的数量、尺寸及材质的义务,是中普金服公司履行设计制作的前提和条件,双方履行义务有先后顺序。中普金服公司已经按照约定履行了支付第一期款项的义务,而汇智光华公司未履行提前告知义务,违约在先,导致中普金服公司无法履行销售排期和设计制作等义务。3、汇智光华公司在一审中提供的一组照片,不能证明其已经履行了约定的义务,中普金服公司对照片的真实性、关联性提出了异议。除此之外汇智光华公司并未提供其他证据能够证明,其已经按照协议及附件的约定提供了服务,而一审法院在审理中也未查明汇智光华公司是否履行了协议及附件约定的服务,判决书中也未就汇智光华公司是否按照约定提供服务做出论述。因此中普金服公司认为,一审法院认定基本事实不清。二、本案的举证责任不符合“举证倒置”的法定情形,汇智光华公司应当对“已按约定提供服务”承担举证责任。中普金服公司不应对“汇智光华公司未按约定提供服务”承担举证责任,一审法院举证责任分配有误,属于适用法律错误。根据“谁主张谁举证”的证据规则,汇智光华公司应就其已经履行《战略合作协议》(包括附件内容)以及履行的情况负有举证责任,但一审中汇智光华公司并未提交证据证明其提供了《战略合作协议》及其附件约定的服务。一审法院不仅未查明汇智光华公司是否履行了协议及附件约定的服务,却认为中普金服公司应当举证证明汇智光华公司未提供服务,严重违反了“谁主张谁举证”的证据规则,且本案的举证责任并不符合“举证倒置”的法定情形。因此中普金服公司认为,一审法院适用法律错误。三、一审判决中未对中普金服公司提出的中止审理申请进行论述,存在程序性错误。中普金服公司因涉嫌非法吸收公众存款单位犯罪,沈阳市公安局北站地区分局已经于2018年8月29日立案侦查,目前该案仍在侦查过程中。中普金服公司认为,中普金服公司是否构成非法吸收公众存款单位犯罪、其资产是否属于犯罪所得、其承担民事责任的资产是否在涉嫌犯罪所得资产的范围内,目前均无结论,因此本案的审理应当以其涉嫌的刑事犯罪最终结果作为依据。故在一审中,中普金服公司提出过中止审理的申请并提交了相关证据,但一审判决对此重要问题只字未提,更未做任何论述,存在程序性违法。汇智光华公司辩称：同意一审判决。中普金服公司应当举证证明汇智光华公司没有履行合同约定的义务。对于中普金服公司提出的涉嫌刑事犯罪、应当中止审理不予认可。汇智光华公司向一审法院起诉请求：1、判令中普金服公司支付保底推广费3497534.25元；2、判令中普金服公司支付逾期付款违约金546036.71元；3、确认双方签的协议及补充协议于2018年11月27日解除；4、判令中普金服公司支付违约金699506.85元；5、中普金服公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年6月27日，汇智光华公司作为甲方与乙方中普金服公司签订《战略合作协议》，约定：本协议有效期内，甲方委托乙方代理销售甲方各成员企业在机场、高铁对外公布的门店推广资源，即指甲方所拥有的灯箱发布及电视播放资源（具体明细详见附件）。乙方依约向甲方支付推广费，缴纳标准：保底+提成，乙方每年向甲方支付保底推广费320万元。乙方负责销售甲方门店宣传推广资源，以其自身名义与客户签署宣传推广协议收取推广费。保底推广费支付方式：乙方负责销售甲方所提供的门店宣传资源，乙方代理的年度保底推广费为320万元。年度保底推广费分三期支付：双方签署协议后5个工作日内乙方即向甲方支付第一期款项100万元。签署协议第3个月的最后1日前，乙方向甲方支付第二期款项100万元。签署协议第6个月的最后一日前，乙方向甲方付清余款120万元。乙方于约定时间内将上述款项转入甲方指定账户后，甲方向乙方开具增值税发票。本协议自2017年7月1日起生效，有效期3年，在每个自然年度结束后，双方需商定下一个合作年度的保底金额及提成比例。甲方负责提前告知乙方本协议可推广项目和涉及宣传品的数量、尺寸及材质；乙方根据甲方的要求进行销售排期和设计制作，设计、制作费由乙方自行承担。为了保证执行效率，乙方需在宣传品发布前5个工作日将其送至甲方每个机场和高铁项目的指定接收地点，宣传品的快递物流费用由乙方承担。甲方的地方项目负责宣传品的到每个门店的分发、安装及维护。本协议自甲乙双方签章后生效，双方需严格恪守，任何一方违反本协议任一条款，均视为违约。任何一方需变更或解除本协议，应当书面通知对方，并经双方协商一致，且以书面方式确认生效。任一方擅自变更或解除本协议的，将承担由此造成的一切经济损失。乙方若未能在约定期限内支付保底推广费款项，应向甲方支付逾期付款违约金，按应付金额的万分之五/天计算。如乙方延误支付此保底推广费款项超过一个月，甲方有权解除本协议，乙方同时需支付未支付保底费用的20%为违约金，已支付费用甲方不予退还，并追究乙方的违约责任。甲方若未能履行本协议条款，自乙方向甲方提出书面通知后15个工作日仍未改正的，乙方有权解除本协议，并追究甲方的违约责任。合同尾部经双方加盖合同专用章确认。合同附件为汇智光华各地书店（灯箱）资源和汇智光华各地书店（电视屏）资源的统计表，载明项目名称、门店数量、灯箱数量、灯箱面积、电视屏数量。同日，甲方汇智光华公司、乙方复星书刊、丙方中普金服公司签订补充协议，约定甲、丙双方于2017年6月27日签署的战略合作协议（下称“原协议”）。现经甲乙丙三方协商一致，达成如下补充协议：1.甲方授权乙方对甲方成员企业在机场、高铁对外公布的门店宣传推广资源进行全面管理。2.原协议所涉及所有往来款项均由甲方全资子公司乙方进行收付。补充协议尾部经三方加盖合同专用章确认。2017年12月27日，复星书刊为中普金服公司开具上海增值税专用发票10张，总金额为100万元。2018年10月24日，汇智光华公司与复星书刊出具催款函，载明：贵我双方于2017年6月27日签署了战略合作协议及补充协议。依照协议约定，贵方应分别于2017年9月30日之前、2017年12月31日之前支付我司第一年度保底推广费第二期的100万元及第三期的120万元。我公司于2017年12月27日将第二期保底推广费100万元的发票开出并快递给贵司，经我司多方催要，贵司一直未予支付，且截至本函件发出之日，我公司仍未收到该两笔款项。因此，特请贵司在2018年10月31日之前将所欠款项支付至我公司指定银行账户。如贵司仍不能按期支付，我公司将按有关法律法规向贵司追索逾期付款利息及其他违约责任直至采取相关法律措施。一审庭审中，双方均认可中普金服公司支付过100万元。双方均确认合同解除日期为2018年11月27日。中普金服公司称汇智光华公司未按照协议约定向其提供相应的灯箱及电视屏资源，且所提供的门店信息不真实，导致其无法做销售排期及设计制作；保底费用的支付并不以其招商为前提；违约金约定标准过高。汇智光华公司称附件中有灯箱面积，且中普金服公司未向其询问过具体数据。一审法院认为：汇智光华公司与中普金服公司签订的战略合作协议及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应依约履行。双方确认战略合作协议于2018年11月27日解除，本院对此予以确认。补充协议系战略合作协议的从合同，与其一并解除。双方在战略协议中约定，第一年度保底费用为320万元，后双方应协商确定下一年度的保底费用，现双方并未就第二年度的保底费用予以协商确定，法院视双方默认延续上一年度保底费用金额及支付时间的约定。现中普金服公司已支付100万元，故其尚欠2017年7月1日至2018年11月27日期间的保底费用3497534.25元未付。汇智光华公司主张中普金服公司支付未付保底费用，有事实依据，法院予以支持。中普金服公司主张汇智光华公司虚假提供战略合作协议附件中的灯箱/电视屏资源，但其并未举证，法院对该项意见不予采信。关于违约金，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方在战略合作协议中对逾期未付保底费用的违约金计算方法进行了约定，汇智光华公司主张的违约金计算标准有合同约定，且并未明显高出其实际损失，法院对该标准予以确认。违约金金额依第二年度保底费用的支付时间予以调整为479300元（100万*0.05%*91天+220万*0.05%*180天+220万*0.05%*148天+100万*0.05%*146天）。关于汇智光华公司主张的中普金服公司应另行支付未付保底费的20%作为违约金的诉讼请求，双方虽在战略合作协议中对此予以约定，但法院认为违约金的性质应以补偿为主，惩罚为辅，其系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉的惩罚违约方。依在案证据，汇智光华公司因中普金服的违约行为受有的损失足以在前述违约金中得到弥补，法院对该项诉请不予支持。综上，一审法院判决：一、确认《汇智光华机场高铁灯箱、电视播放资源战略合作协议》、《战略合作补充协议》于二〇一八年十一月二十七日解除；二、辽宁中普金服互联网科技集团有限公司于判决生效之日起十日内支付汇智光华（北京）文化传媒股份有限公司保底费用3497534.25元；三、辽宁中普金服互联网科技集团有限公司于判决生效之日起十日内支付汇智光华（北京）文化传媒股份有限公司违约金479300元；四、驳回汇智光华（北京）文化传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇智光华公司提交如下证据：1.邮件往来记录，拟证明汇智光华公司副总裁秦某发布与中普金服公司战略合作协议；2.邮件往来记录，拟证明双方由邮件沟通转为微信沟通；3.微信记录，拟证明微信中向中普金服公司提供各项目灯箱尺寸；4.微信记录，拟证明沈阳高铁灯箱发布完毕；5.微信记录及照片，拟证明上海浦东机场安装灯箱完成情况。中普金服公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，中普金服公司、汇智光华公司签订的战略合作协议及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。根据查明的事实，中普金服公司在支付100万元保底推广费后，未支付后续费用。中普金服公司主张其未支付后续保底推广费系因汇智光华公司未履行合同义务，未向其提供机场、高铁的灯箱及电视屏资源的位置、数量、材质、尺寸等资料，致使其无法进行销售排期及设计制作。但汇智光华公司提交了其向中普金服公司提供广告位的位置、尺寸、材质等资料的证据，并提供了现场的广告照片，中普金服公司虽对上述证据不予认可，但并未提供相反证据予以推翻，且中普金服公司亦未提供证据证明其曾向汇智光华公司催要相应数据而汇智光华未予提供，故对其该项主张，本院不予采纳。一审法院认定中普金服公司构成违约，应向汇智光华公司支付欠付的保底费用及相应的违约金，并无不当。双方对于一审法院计算的违约金数额均予以认可，本院予以维持。中普金服公司另主张因中普金服公司涉嫌刑事犯罪，故本案应中止审理，二审中，经法庭询问，中普金服公司表示该公司的刑事犯罪行为与本案合同关系无关，对其该项主张，本院不予采纳。综上所述，中普金服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38615元，由辽宁中普金服互联网科技集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 江 惠审 判 员 邢 军二〇二〇年八月二十日法官助理 冯 妍书 记 员 高 媛