广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11858号上诉人（原审被告）：广州市净水有限公司，住所地广东省广州市天河区临江大道501号。法定代表人：孙伟，职务董事长。委托诉讼代理人：水翔，广东合富律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美富，广东合富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州安莱运输有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗路200号第十栋0411房。法定代表人：何胜峰，职务总经理。委托诉讼代理人：陈广兵，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗义活，广东诺为律师事务所律师。原审被告：广州市水务投资集团有限公司，住所地广东省广州市天河区临江大道501号。法定代表人：范瑞威，职务董事长。委托诉讼代理人：王富美，广东合富律师事务所律师。委托诉讼代理人：水翔，广东合富律师事务所律师。原审被告：广州市自来水工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区大沙头路3号。法定代表人：郑志强，职务党委书记、董事长。委托诉讼代理人：种政，广东导正律师事务所律师。原审被告：广东亮宇建设工程有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇海滨新区第二小区A149号五楼。法定代表人：蔡同仁。原审被告：蔡同仁，男，1972年6月15日出生，汉族，住广东省电白县。原审被告：徐敏智，男，1963年10月21日出生，汉族，住广州市白云区。上述三原审被告共同委托诉讼代理人：包谊锦，广东法制盛邦律师事务所律师。上述三原审被告共同委托诉讼代理人：涂晓慧，广东法制盛邦律师事务所实习律师。上诉人广州市净水有限公司（以下简称净水公司）与被上诉人广州安莱运输有限公司（以下简称安莱运输公司）、原审被告广州市水务投资集团有限公司（以下简称水务投资公司）、广州市自来水工程有限公司（以下简称自来水公司）、广东亮宇建设工程有限公司（以下简称亮宇建设公司）、蔡同仁、徐敏智建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。净水公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判净水公司无须对该判决书第一项承担连带责任。事实与理由：1.净水公司未欠付工程款，无需承担付款责任。根据《广州市市政建设(供排水部分)工程施工合同》专用条款17.3.2的约定，进度款支付比例为工程款额的80％，净水公司己支付工程款共计342487629.37元，支付比例已达到92.68％。根据《广州市市政建设(供排水部分)工程施工合同》专用条款17.5.1的约定，财政投资评审结果作为该项目价款结算的依据，结算经广州市财政局审核后方进行结算款的支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而欠付应指依据承发包双方的合同约定，履行期限已届满、应付而未付的工程款。而本项目的结算款尚未达到支付条件，净水公司己按合同约定支付了全部应付款项。2.一审判决认为净水公司欠自来水工程公司27034222.17元没有依据。合同签约价369521851.54元只是暂定价，并非最终结算价，若直接以合同签约价减去已支付的工程款确定净水公司欠付工程款27034222.17元，实际上是通过公权力非法干预、强行变更了承发包双方合同约定的结算计价方式、支付时间、支付条件，侵害了净水公司的合同利益。因进度款审核的深度、要求、范围与最终结算不同，经常会出现结算价低于合同签约价的情形，因此，若净水公司在27034222.17元范围内向包括安莱运输公司在内的实际施工人支付款项，而本项目结算价低于合同签约价时，则可能会造成净水公司最终支付的全部款项超过结算价的情况，严重损害净水公司的合法权益，造成国有资产的损失。3.一审判决认为净水公司“怠于履行合同义务导致案涉工程尚未结算”，与事实不符。净水公司己多次要求、催促承包人提交资料及办理有关手续，但承包人至今仍未向净水公司提交验收资料和结算资料，导致工程无法办理验收、结算审核及最终的结算财政送审工作。因此，案涉工程至今未办理结算，并非净水公司故意拖延，其不存在过错。安莱运输公司辩称：其不同意净水公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求合议庭依法驳回净水公司的所有上诉请求。类似案涉工程有多个案件在广州中院已经有生效判决，故本案应该和此前的生效判决一致。水务投资公司述称：同意净水公司的上诉意见。自来水公司述称：同意一审判决。亮宇建设公司、蔡同仁、徐敏智述称：欠付工程款的认定应当以《广州市市政建设（供排水部分）工程施工合同》约定的暂定合同价款作为本案判决是否欠付工程款的依据。净水公司未完成工程结算属实，根据上述规定可以根据合同约定工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额。案涉工程在2017年12月即投入运行，验收手续至今未完成。在一审庭审中，净水公司也承认系其改变规划导致项目最终无法验收，其在未取得规划变更许可的情况下要求自来水公司及其他施工单位进场施工，是导致工程无法验收及结算的主要原因。蔡同仁、徐敏智同意亮宇建设公司的答辩意见。安莱运输公司向一审法院起诉请求：1.判令亮宇建设公司、蔡同仁、徐敏智向安莱运输公司支付工程款5373500元；2.判令亮宇建设公司、蔡同仁、徐敏智向安莱运输公司支付逾期付款利息，该利息以5373500元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2018年2月5日开始计算至亮宇建设公司、蔡同仁、徐敏智付清全部款项之日止；3.判令自来水公司对亮宇建设公司的上述债务承担连带清偿责任；4.请求判令净水公司在欠付工程款的范围内对亮宇建设公司、自来水公司、蔡同仁、徐敏智欠下安莱运输公司的上述债务承担连带清偿责任；5.请求判令水务投资公司对自来水公司、净水公司的上述债务承担连带清偿责任；6.请求判令净水公司、水务投资公司、自来水公司、亮宇建设公司、蔡同仁、徐敏智承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月6日，净水公司发布《石井净水厂工程土建施工预中标结果》，显示自来水公司为石井净水厂工程土建施工的第一候选人。2015年4月14日，净水公司（发包人）与自来水公司（承包人）签订《广州市市政建设（供排水部分）工程施工合同》，将石井净水厂土建工程施工工程（以下简称案涉工程）发包给自来水公司，签约合同价为369521851.54元。2015年12月18日，自来水公司（承包人）与亮宇建设公司（分包人）签订《石井净水厂工程土建施工工程总合同》，约定：承包人全权委托分包人亮宇建设公司对石井净水厂工程土建施工工程进行施工全过程的实施和协调管理，承包人根据工程特点、性质和专业情况分别与分包人或分包人指定的第三方签订工程、劳务和材料采购合同；本合同的合同价款即为各专业分包合同、劳务分包合同、材料购销合同的合同价款之和。承包人按各专业分包合同、劳务合同、材料购销合同向各合同相对方支付合同价款，即视为承包人已向分包人支付等额的本合同价款；工程名称：石井净水厂工程土建施工；施工地点：广州市白云区石井街；承包人委派杨德生为项目经理，张灿荣为施工员。分包人委派李道华为担任驻工地履行本合同的项目经理；承包人按工程总价（终审造价）的3%向分包人收取承包人管理费。该合同补充协议约定，本工程合同价为358436196元。其中签约单位为亮宇建设公司的《石井净水厂工程土建施工专业分包合同（土方2）》、《石井净水厂工程土建施工专业分包合同（喷锚、锚索、搅拌桩）》、《石井净水厂工程土建施工专业分包合同（装饰工程）》合同价分别为15472247.42、5255346.37、18498823.79元，合计39226417.58元。同日，亮宇建设公司（甲方）与蔡同仁、徐敏智（乙方）签订《石井净水厂工程土建施工工程施工内部责任协议书》，约定：一、甲方与广州市自来水公司于2015年12月18日签订的《石井净水厂工程土建施工工程总合同》，甲方不参与实际现场施工工作，由乙方全部承担《施工合同》的条款内容中的责任与义务。二、甲方与广州市自来水公司签订的《施工合同》中的工程项目实际上是由乙方来负责，该工程具体承包范围、工程款支付及工程上的一切责任均由乙方与实际承包者共同承担而与甲方无关。乙方及乙方下属承包方、实际施工人均不得以甲方名义对外签署任何合同或实施可能导致甲方承担法律责任的行为。三、甲方负责配合乙方每次收工程款时开好分包发票，乙方每次支付开票金额及管理费给甲方，税金及管理费额暂定为开票金额的1%计算。2016年7月13日，亮宇建设公司（发包方，甲方）与安莱运输公司（承包方，乙方）签订《广州市石井净水厂工程土石方工程劳务合同》，甲方将广州市石井净水厂的土石方工程（以下简称土石方工程）以专业分包方式的形式分包给乙方。工程名称：石井净水厂工程土建施工；工程地点：白云区石井街潭村；承包项目：广州市石井净水厂工程的土石方挖运工程。具体施工内容包括但不限于：本工程的承包范围内地下室基坑底板及基坑以下及附属基坑垫层底以上的土石方工程，因基坑支护及工程桩等生产的泥浆及工程桩破桩头产生的砼渣；承台、地梁、排水沟、电梯井等土石方工程以及回填砖渣铺路、钢板铺路等并按本合同承担整个土方工程的机械挖土、外运等附项工程。其中基坑开挖外运42.5元每立方米；基坑场内开挖及转运12元每立方米；场内挖运及堆放后基坑回填24元每立方米。合同最终结算价按乙方现场实际施工情况和合同约定的条款进行计算。六、工程款支付与结算方式，按甲方核定的乙方每月实际完成工程量对应产值的70%在次月15至20日向乙方支付工程进度款。完成全部合同工作内容并通过甲方工程部验收后支付至累计完成的工程产值90%。剩余10%的款项作为质保金，质保金待本分项（或分部）工程全部完成、经甲方工程部验收合格、项目部办理结算并通过公司的审批后，三个月内付清。甲方处由亮宇建设公司盖章，公司审批为徐敏智；乙方处由安莱运输公司公司盖章，签约代表为江时金、付玉锋（系安莱运输公司土方工程班组负责人）。2017年12月27日，安莱运输公司向广州市白云区人民政府石井街道办就广州市石井净水厂工地拖欠工人工资进行信访。广州市白云区石井街劳动和社会保障服务中心出具的《信访案件回复》及广州市白云区人民政府石井街道办事处出具的《处理意见》显示，涉及300多名的工人约2300万工资（后经核实包含有工程款项），截至2018年2月10日，338名工人被拖欠的1487.7万元工资已由石井街道劳动和社会保障服务中心账户直接汇入工人银行卡账户。2018年2月4日，《汇总表》中显示土方2班，负责人付玉锋、江时金，结算金额23600000元，已付金额15426500元，余额8173500元，垫付工人工资2800000元。亮宇建设公司在该表上盖章并备注:为尽快妥善解决民工工资纠纷事宜，同意蔡同仁和徐敏智与自来水公司核对工资数额，但与自来水公司之间的法律关系及其他纠纷另寻法律途径解决。付玉锋及江时金系安莱运输公司在广州市石井净水厂项目土方2班班组负责人亮宇建设公司为证实其于2016年11月退出石井净水厂工程提供以下证据：2015年12月18日，亮宇建设公司（甲方）与蔡同仁、徐敏智（乙方）签订《石井净水厂工程土建施工工程施工内部责任协议书》约定，甲方与自来水公司于2015年12月18日签订的《石井净水厂工程土建施工工程总合同》甲方不参与实际现场施工工作，由乙方全部承担该合同条款内容中的责任与义务。广州市水务局因自来水公司与亮宇建设公司于2015年12月18日签订的《石井净水厂工程土建施工工程总合同》存在违法分包，向自来水公司作出穗水行罚（2018）104号《行政处罚决定书》。并于2017年3月21日，广州市水务局向自来水公司发出《责令限期改正通知书》，因自来水公司在石井净水厂土建施工项目中转包行为违反相关法律规定，责令其于2017年4月5日前整改完毕。2017年12月6日，广州市水务局对亮宇公司广州分公司负责人吴其林进行询问。吴其林在询问中表示，亮宇公司于2016年底退出石井净水厂土建工程，自来水公司与亮宇建设公司结算清工程款后就停止该项目工程施工。自来水公司提交记账凭证、进账单、票据、支票存根证实，自来水公司替亮宇建设公司向广州市白云区石井街劳动和社会保障服务中心代发农民工工资共计14877388元。净水公司确认尚未就案涉工程与自来水公司结算，其一直按照合同约定支付进度款，目前支付进度款比例达92%，并出具付款凭证证实，净水公司已向自来水公司支付工程款342487629.37元。一审庭审中，安莱运输公司称其已于2018年1月施工完成土石方工程并交付净水公司使用。一审法院认为：本案争议的焦点为案涉工程款应由谁承担支付责任及支付工程款具体数额的问题。关于亮宇建设公司。结合现有证据，净水公司是案涉工程的发包人，自来水公司是该工程的总承包人，自来水公司承包案涉工程后，又将案涉工程转包给亮宇建设公司，后亮宇建设公司又将案涉工程中的土石方工程发包给安莱运输公司并于2016年7月13日签订《广州市石井净水厂工程土石方工程劳务合同》。上述合同签订后，安莱运输公司已于2018年1月施工完成土石方工程并交付净水公司使用。从亮宇建设公司盖章确认的《汇总表》显示，安莱运输公司已完工的土石方工程结算金额为23600000元，已付工程款15426500元，代付工人工资2800000元，据此，亮宇建设公司尚欠5373500元（23600000元-15426500元-2800000元）未向安莱运输公司支付。故安莱运输公司要求亮宇建设公司支付欠付工程款5373500元及利息的诉请于法有据，一审法院予以支持。因亮宇建设公司于2018年2月4日在上述《汇总表》上盖章确认欠付工程款情况，故利息的起算时间从2018年2月5日起计为宜，利息按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计付的标准合理，一审法院予以支持。对于亮宇建设公司抗辩称其已于2016年11月底退出石井净水厂工程，但从亮宇建设公司2018年2月4日签订的《汇总表》显示，其仍存在拖欠原告工程款未足额支付的情况，且之后也无证据证实亮宇建设公司已向原告支付了欠付的工程款，故亮宇建设公司应向原告支付拖欠的工程款。亮宇建设公司主张其在《汇总表》中加盖公章及加注意见的行为是为了协助配合自来水公司、蔡同仁、徐敏智解决处理劳资纠纷的意见不成立，一审法院不予采纳。关于自来水公司。自来水公司系案涉工程的总承包人，其与安莱运输公司不存在合同关系。亮宇建设公司与自来水公司签订《石井净水厂工程土建施工工程总合同》明确自来水公司系承包人，亮宇建设公司系分包人。自来水公司并非土石方工程的发包人，其与安莱运输公司不存在合同关系，现安莱运输公司主张自来水公司承担支付工程款的责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于蔡同仁和徐敏智。根据亮宇建设公司与蔡同仁、徐敏智签订《石井净水厂工程土建施工工程施工内部责任协议书》可知，蔡同仁、徐敏智系挂靠在亮宇建设公司名下对案涉工程进行施工的实际施工人，但其并非土石方工程的的发包人，且其与安莱运输公司不存在合同关系，故安莱运输公司主张蔡同仁和徐敏智承担支付工程款的责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于净水公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。净水公司系案涉工程的发包人，如净水公司存在欠付工程款，则其仅应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。本案中，净水公司未向自来水公司支付完毕合同约定预算价款的原因是工程款尚未结算完毕。但案涉工程交付使用已长达两年，净水公司怠于履行其合同义务导致案涉工程尚未结算，也是其存在欠付工程款的原因。净水公司主张其已经按照合同约定支付了进度款，所以其不存在欠付工程款的理由不成立，一审法院不予采纳。案涉工程已经实际完工并交付使用，虽然工程尚未结算，但可以按照合同约定的签约价款扣减掉已支付工程款确定净水公司欠付工程款数额。净水公司在诉讼中确认其已经支付了工程款占比为92%即342487629.37元，自来水公司对此亦予确认，故净水公司应在27034222.17元（369521851.54元-342487629.37元）的欠付工程款范围对安莱运输公司承担连带付款责任。关于水务投资公司。水务投资公司系独立法人，也非案涉合同相对方，安莱运输公司亦无证据证明水务投资公司的财产与净水公司存在混同，故安莱运输公司主张水务投资公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自该判决生效之日起五日内，广东亮宇建设工程有限公司向广州安莱运输有限公司支付工程款5373500元及利息（利息以5373500元为基数，自2018年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至该判决生效之日起止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、广州市净水有限公司在未支付广州市自来水工程有限公司工程款27034222.17元的范围内对广东亮宇建设工程有限公司在上述第一判项确定的债务承担连带责任；三、驳回广州安莱运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49414元，由广东亮宇建设工程有限公司、广州市净水有限公司共同负担并于该判决生效之日起5日内向一审法院交纳。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，净水公司提交如下证据：1.净水公司关于要求加快石井净水厂项目设计变更报批工作的函；2.净水公司关于要求加快做好石井净水厂工完工验收工作的函；3.净水公司关于石井净水厂项目设计变更协调会议的纪要；4.净水公司关于石井净水厂一期工程设计变更专题会议的纪要；5.净水公司加快落实石井净水厂土建施工工程验收工作的函；6.净水公司关于再次要求配合落实石井净水厂土建施工工程验收工作的函；7.净水公司关于石井净水厂一期工程验收工作协调会议的纪要。上述证据拟证明案涉工程完工后，净水公司多次要求承包人提交结算资料，办理验收手续，但承包人至今仍未提交，因此净水公司并未怠于履行结算义务，案涉工程至今未结算不是净水公司的责任。8.付款凭证，拟证明根据（2019）粤01民终2307、2309号民事判决书，净水公司已向上述两案原告支付案涉工程款及逾期利息共3710785.21元。截至目前，净水公司已向自来水公司支付工程款346198414.58元。安莱运输公司对上述证据发表如下意见：对证据1-7的真实性、合法性、关联性不予认可。对证据8的真实性予以确认，安莱运输公司认为该证据证明净水公司至今仍欠工程款数额为23323436.96元。自来水公司对上述证据发表如下意见：对上述证据没有异议。亮宇建设公司、蔡同仁、徐敏智对上述证据发表如下意见：对证据1-7的真实性、合法性、关联性不予认可。根据一审查明的事实可知，案涉工程于2017年10月投入使用，视为竣工验收。净水公司提交的证据，最早的时间是2018年4月份。在2018年4月份工程实际交付长达半年的时间，净水公司还在办理施工许可相应手续。由此可见，净水公司对工程款怠于结算，应当承担主要责任。本案无法完成结算的原因是净水公司未取得规划变更的情况下，擅自要求施工单位施工所造成的。对证据8的真实性、合法性、关联性予以确，该证据也证实净水公司尚有未支付完毕的工程款，应就本案的款项承担连带责任。安莱运输公司提交如下证据：（2019）粤01民终23862号、23863号、23864号24001号和（2020）粤01民终2307、2309号六案二审民事判决书，拟证明生效判决文书确认净水公司尚欠自来水公司工程款30296887元，扣减净水公司在判决生效后支付的3262664.75元与3710785.21元，仍欠付工程款23323436.96元，净水公司应再次范围内对本案债务承担连带清偿责任。净水公司、水务投资公司对上述证据发表如下意见：对于上述证据真实性、合法性没有异议，对于里面涉及到已经付款的情况、数额没有异议，对于欠款数额不予认可。自来水公司对上述证据发表如下意见：与净水公司意见一致。亮宇建设公司、蔡同仁、徐敏智对上述证据发表如下意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：净水公司应否对亮宇建设公司应付安莱运输公司的工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然净水公司与自来水公司之间工程款尚未结算完毕，但是案涉工程已经实际完工并交付使用较长时间，自来水公司与净水公司的工程款结算亦未进入诉讼或仲裁程序，为避免当事人之间的纠纷久拖不决，保障当事人的合法权益，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定净水公司欠付工程款的数额。一审法院根据净水公司、自来水公司确认的已付工程款金额和合同约定的工程款金额确定净水公司欠付工程款27034222.17元范围内承担连带责任，处理并无不当，本院予以认同。净水公司二审虽然提交了付款凭证，拟证明其已经向自来水公司支付工程款346198414.58元，但是上述凭证并未提交原件，且即便按照净水公司上述主张的已付款项金额，其欠付自来水公司的工程款金额也远高于亮宇建设公司欠付安莱运输公司的工程款金额，故净水公司二审提交的证据不足以免除其应承担的连带责任。综上所述，净水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49414.5元，由上诉人广州市净水有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年八月十一日法官助理曹筱雨书记员林谷曼