浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2284号 上诉人（原审被告）：兰溪市辉健并线加工厂，住所地：浙江省兰溪市横溪镇宋宅开发区沿江路6号，统一社会信用代码：92330781MA29RRBJ5W。 负责人：黄子画，厂长。 被上诉人（原审原告）：金良进，男，1957年11月16日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：徐晓岚，浙江存道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金永平，男，1970年1月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人兰溪市辉健并线加工厂（以下简称辉健厂）因与被上诉人金良进、金永平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初5934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辉健厂上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：金良进与金永平之间系雇佣关系，金良进是雇员，金永平是雇主；金永平与辉健厂之间是承揽关系，金永平是承揽人，辉健厂是定作人。一审法院认定金永平系承揽人正确，但认定辉健厂为工程发包人或分包人错误，应当认定为定作人。相对于辉健厂来说，金良进、金永平系承揽人，金良进受金永平所雇代替金永平完成承揽工作；金良进受到损害即承揽人造成自身损害，一般情形下定作人是不承担赔偿责任的。但本案中定作人即辉健厂对承揽人的选任有过失，属于选任不当，应当承担相应的赔偿责任。因此，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，由定作人承担相应的赔偿责任，但此条未规定应由其承担连带赔偿责任，一审判决中适用该解释第十一条错误。综上所述，一审判决对部分事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院改判由辉健厂承担相应的赔偿责任，但不承担对金永平赔偿责任的连带责任。 金良进答辩称，金良进受金永平雇佣，在涉案厂房从事封窗工作，后从高约2米的脚手架上摔落受伤。一审法院对于事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 金永平答辩称，辉健厂上诉不能成立。金永平多次要求支付报酬，但辉健厂一直未结算。辉健厂开始称是点工，后又称是包工，如果是包工应提供证据。一审判决不合理，但因金永平经济困难未请律师，也不清楚怎么打官司，故未上诉。金永平不应承担赔偿责任。 金良进向一审法院起诉请求：1、辉健厂、金永平赔偿金良进医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、二次手术费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用共计267762.47元；2、诉讼费用由辉健厂、金永平承担。 一审法院认定事实：金良进、金永平均系无证、无执照施工人员。2019年4月，辉健厂将工厂二厂区的封窗户工程发包给金永平，后金永平雇佣金良进到辉健厂封窗。2019年4月9日，金良进在封窗户的过程中，不慎从手脚架上摔落导致受伤。金良进被送往金华市中心医院治疗，诊断为：L腰椎骨折L12.L1L2横突骨折，住院16天。金良进共花去医疗费用45625.82元。金良进、辉健厂各垫付医药费5000元。经金华精诚司法鉴定所鉴定，金良进因2019年4月9日所致的损伤构成九级伤残，误工时间至本次定残日前一天，护理时间90天，营养时间60天，后续治疗费以实际产生的费用为准。 一审法院认为，辉健厂是工程发包人，金永平是承揽人。金良进由金永平召集到工地，劳动报酬也由其发放。故金良进与金永平之间存在雇主与雇工的关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。金永平作为雇主明知自己没有取得建设工程施工许可证等应当具备的资质条件的情况下，承建该项目，且在工程建设过程中，未采取必要的安全防护措施、消除事故隐患，对金良进的损害结果应承担主要赔偿责任。辉健厂作为承建项目的所有权人在进行发包或分包时，存在选任的过失，即发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件而仍然将标的发包或者分包给金永平承建，期间又未予以必要的安全指示，且其是金良进工作成果的受益人，故对金良进的损害结果亦应适当予以赔偿。另辉健厂基于其上述过错，还应与金永平互负连带赔偿责任。金良进未取得从业证书在高层建筑上作业，致使其从高处坠落在地，故对自己的损害也应承担一定的责任。金良进的损失是：医药费45625.82元，住院伙食补助费30元/天×16天480元，交通费320元，护理费150元/天×90天=13500元，营养费60元/天×60天=3600元，残疾赔偿金45840元/年×19年×20%=174192元，后续治疗费10000元，鉴定费3300元、精神损害抚慰金6000元，以上合计257017.82元。由于金良进已年满60周岁，且未提交相关收入证明，对金良进要求赔偿误工费的诉讼请求，不予支持。根据本案实际情况，确定辉健厂承担30%的赔偿责任，金永平承担50%的赔偿责任，其余20%的责任由金良进承担。对金良进已领取的赔偿款10000元，应予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、金永平于判决生效之日起十日内赔偿金良进各项损失123508.91元（扣除已赔付的5000元）；二、兰溪市辉健并线加工厂于判决生效之日起十日内赔偿金良进各项损失72105.35元（扣除已赔付的5000元）；三、兰溪市辉健并线加工厂与金永平对上述赔付金额相互承担连带赔偿责任；四、驳回金良进其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元（已减半收取），由金良进负担174元，金永平负担435元，兰溪市辉健并线加工厂负担261元。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据。 本院对一审判决认定的事实予以认定。 本院认为，本案二审主要争议焦点系辉健厂是否应对金永平的赔偿部分承担连带责任。各方当事人对金良进受雇于金永平在辉健厂封窗过程中摔倒受伤的事实均无异议，本案系承揽合同纠纷，辉健厂作为定作人，对其存在选任过失并无异议。一审法院根据当事人申请，委托鉴定机构对金良进伤残等级等重新进行鉴定，并根据本案事实、各方过错及实际损失，酌情确定各方责任比例及其具体数额，并无不当。辉健厂、金永平之间并非建设工程施工合同关系，更不存在违法分包、转包等事实，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条不当，应予纠正，辉健厂无需对金永平的赔偿部分承担连带清偿责任。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初5934号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分； 二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初5934号民事判决第三、四项； 三、驳回金良进的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1017元，由金良进负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年八月二十日 代书记员 罗 婧 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash?-7-?