北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9154号上诉人（原审原告）：凤凰都市传媒科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园南路3号楼4层401。法定代表人：刘作庚，总经理。委托诉讼代理人：王永强，男，1975年3月29日出生，汉族，凤凰都市传媒科技股份有限公司员工。委托诉讼代理人：胡宗梅，女，1988年7月28日出生，汉族，凤凰都市传媒科技股份有限公司员工。被上诉人（原审被告）：江西新帆广告创意有限公司，住所地江西省新余市高新开发区春龙大道A7栋203号。法定代表人：龚曙光，董事。委托诉讼代理人：田霖烽，河南隆翔律师事务所律师。上诉人凤凰都市传媒科技股份有限公司（以下简称凤凰都市公司）因与被上诉人江西新帆广告创意有限公司（以下简称新帆公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凤凰都市公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判令新帆公司赔偿凤凰都市公司经济损失472620元；3.一审、二审诉讼费用由新帆公司全部承担。事实与理由：一审判决适用法律错误,请求二审法院予以纠正,撤销一审判决,依法改判新帆公司赔偿凤凰都市公司经济损失。第一，一审判决认定双方达成了协商一致解除合同的合意,没有事实依据。凤凰都市公司只是向新帆公司索要合同，从未提出解除合同，且新帆公司一直主张合同未生效，亦从未提出过解除合同。第二，法官自由裁量权不能超出法律规定的范围。损失赔偿额是否超过违约方预见,的确属于法官自由裁量权的范围,但法律规定解决的是赔偿金额的问题,而不是该不该赔偿的问题。只有确定应当赔偿,且赔偿金额超过违约方预见时,法官才可以适用合同法第113条的规定适当调低赔偿金额。第三，违约者不应因违约行为获利。本案的实质是山东京东钼煤网络科技有限公司（以下简称钼媒公司）和新帆公司分别与凤凰都市公司签订合同之后,又联手绕开凤凰都市公司另行签约发布广告,这种不诚信的行为理应受到惩罚,一审判决结果却鼓励了这种行为。新帆公司辩称，同意一审判决，不同意凤凰都市公司的上诉请求。首先，凤凰都市公司起诉的基础是《广告投放合同》，而该合同是作废的合同，故凤凰都市公司起诉的基础不存在。其次，凤凰都市公司依据《2019京东传统媒介投放罚则条款》（以下简称《罚则条款》）起诉新帆公司，要求新帆公司承担违约责任，没有事实和法律依据，凤凰都市公司应当起诉钼媒公司，凤凰都市公司从未向新帆公司披露过《罚则条款》的存在。第三，凤凰都市公司提供的现有证据无法证明其实际遭受损失或者已经产生损失。凤凰都市公司向一审法院起诉请求：判令新帆公司支付因违约给凤凰都市公司造成的直接经济损失472620元。一审法院认定事实：一审诉讼中，凤凰都市公司提交《广告投放合同》一份，载明：合同编号为BJ190829G232；甲方为凤凰都市公司，乙方为新帆公司；甲方委托乙方在乙方所属或经营的户外LED大屏幕媒体上发布甲方代理的京东品牌广告，广告产品为京东秋季家装节；广告发布位置为深圳市福田区深南大道北方大厦；播放时间自2019年8月31日至2019年9月13日；广告片时长为15秒，2019年8月31日至2019年9月6日期间，每天播放次数240次，共计3600秒/天，2019年9月7日至2019年9月13日期间，每天播放次数120次，总计1800秒/天；甲方应支付的广告费用为210240元，付款方式为广告发布后20个工作日，甲方凭乙方提供的发票，甲方应支付乙方合同总金额100%，即210240元；甲方必须在2019年8月30日前向乙方提供用以播出的广告片及户外广告发布审批、备案所需的一切合法、有效证明和资料，并交由乙方进行投放前的广告发布审批和安排上画等工作；甲方应将需要发布的广告播放资料及时提供给乙方进行投放前的广告发布审批、备案和更换，并对所提供的广告播放资料的真实性、合法性和有效性负责；任何一方单方面毁约或违约以致广告计划不能顺利实施而使其他方蒙受损失的，过错方需赔偿其他方的损失；合同发布期内，乙方必须保证甲方广告的顺利发布；在广告播放过程中，非因不可抗力造成甲方广告错漏播的，乙方需将实际播放情况通知甲方，并按照甲方与客户约定的赔偿标准赔偿甲方，若乙方未能将实际播出情况告知甲方，甲方有证据证明乙方错漏播或者客户有证据证明错漏播并要求甲方赔偿的，乙方应赔偿甲方双倍损失；合同自甲乙双方盖章后即生效等。该合同尾部、骑缝页处均由凤凰都市公司和新帆公司加盖合同专用章；合同首部的合同编号处、骑缝页处、合同尾部新帆公司的合同专用章上均由新帆公司加盖“作废”章。一审诉讼中，新帆公司称：合同专用章和作废章由其同时加盖。双方均认可该份合同由凤凰都市公司先行加盖合同专用章并邮寄给新帆公司。凤凰都市公司与新帆公司建立名为“31号京东上画”的微信聊天群，其中包含凤凰都市公司的工作人员金某、曾某1、胡某，以及新帆公司的曾某2。微信聊天记录显示：2019年8月28日、29日，双方沟通上画视频的发送、合同条款的修订、广告监测要求、合同收件地址等内容；2019年8月30日上午，曾某2表示新帆公司将按照凤凰都市公司提供的广告片安排次日上刊，并在上刊后按照监播要求拍照发到凤凰都市公司的邮箱；2019年8月30日晚上，曾某2表示因京东下单渠道的原因，新帆公司不能与凤凰都市公司合作刊播此单广告，后期也不能继续执行等；2019年9月3日，凤凰都市公司表示涉案合同已经邮寄给新帆公司，要求新帆公司将合同寄回，新帆公司表示同意；2019年9月6日，凤凰都市公司再次要求新帆公司将合同寄回，新帆公司表示“合同寄到广州公司同事手里盖了新帆公司的公章，采取碎纸机碎烂可否”，凤凰都市公司表示“已经盖章了那是一份生效合同啦，不能这么处理吧”，新帆公司表示“实际不能生效，更要处理啦”，凤凰都市公司表示“新帆公司是否有合同作废章”等。新帆公司并未在《广告投放合同》涉及的时段内播放有关“京东秋季家装节”的广告。一审诉讼中，凤凰都市公司提交以下证据证明其因新帆公司未上画导致的实际损失：1.案外人钼媒公司作为甲方与乙方凤凰都市公司于2019年7月签订的《户外LED广告协议书》（以下简称《广告协议书》）。该合同约定：甲方委托乙方在LED媒体上发布广告；播放机制为轮播；以附件形式约定乙方广告的形式及价格；广告发布时间为2019年7月1日至2020年6月30日；发布费用以每次实际投放排期金额为准；乙方需按照甲方需求的监测方式进行检测或提供上刊照片；广告播出后，在提供有效监播证明及播出无异常的情况下，广告发布结束且甲方验收合格后三个月内支付合同总价款；责任归属详见《罚则条款》等。合同后附《罚则条款》载明：当期整体发布计划中，如错漏刊率高于5%，除按照错漏刊点位价值进行1：2的扣款外，乙方应赔偿甲方不低于整体发布合同金额20%的违约金并双倍返还甲方已支付款项；乙方保证甲方广告按约定时间、地点发布，未按约定时间、站点、数量发布的，属于漏刊；错漏刊包括但不限于乙方疏忽过错、安排不当等原因导致的未发布，也包括乙方不可控制因素等原因导致的未发布等。2.凤凰都市公司与钼媒公司就在广州市、深圳市发布的“京东秋季家装节”广告投放事宜签署的《广告发布计划》。该合同总价款为1112310元；其中包含深圳市深南大道北方大厦点位，播放周期分别为2019年8月31日至2019年9月6日、2019年9月7日至2019年9月13日，实收净值分别为157540元、78770元；款项支付时间为2019年12月20日前。3.钼媒公司于2019年12月3日向凤凰都市公司发送的《关于京东家装节项目的索赔函》（以下简称《索赔函》）。该函件载明：钼媒公司与凤凰都市公司于2019年7月签订《广告协议书》，并约定京东秋季家装节项目自2019年8月31日开始执行；涉案深圳北方大厦点位因凤凰都市公司与媒体供应商原因未能发布；因该项目时效性较强，不能按时发布将影响项目整体宣传计划，给钼媒公司造成经济损失，故按照《广告协议书》和《罚则条款》，凤凰都市公司应按照发布金额1:2进行赔偿，即应赔偿472620元；双方协议总价款为1112310元，扣减其他项目79360元、赔偿深圳北方大厦项目472620元，钼媒公司实际向凤凰都市公司付款560330元。4.2019年12月19日，钼媒公司向凤凰都市公司转账560330元的银行电子回单。一审诉讼中，凤凰都市公司称：在与钼媒公司确定具体投放方案之前，凤凰都市公司向新帆公司询问了价格；《广告发布计划》由凤凰都市公司于2019年8月初先行盖章，后由钼媒公司盖章；凤凰都市公司于2019年8月28日在《广告发布合同》（应为《广告投放合同》）上盖章，后向新帆公司邮寄；磋商过程中，凤凰都市公司未向新帆公司出示过《广告协议书》和《罚则条款》。新帆公司则称：涉案广告点位后来发布了有关京东秋季家装节的广告。一审法院认为，根据我国合同法之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《广告投放合同》亦约定，合同自双方盖章后即生效。凤凰都市公司盖章后向新帆公司邮寄《广告投放合同》。从双方的微信聊天记录来看，新帆公司表示合同已经在同事处加盖了公章。由此可见，《广告投放合同》已经由双方当事人盖章，故《广告投放合同》成立并生效，新帆公司单方加盖“作废”章的行为不能阻却合同的成立生效。现新帆公司未按约发布广告，构成违约。从《广告投放合同》约定的违约责任来看，新帆公司应当按照凤凰都市公司与客户约定的赔偿标准进行赔偿，但凤凰都市公司并未向新帆公司披露过《罚则条款》约定的赔偿标准，故凤凰都市公司以此为据要求新帆公司赔偿直接经济损失472620元的主张不能成立。根据我国合同法之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综合考虑凤凰都市公司与新帆公司的沟通过程，新帆公司表示不能刊播广告，凤凰都市公司并未要求新帆公司继续履行合同，也未披露其与钼媒公司之间约定的赔偿标准，并在得知合同已经由双方盖章后，询问凤凰都市公司是否可以加盖作废章，法院认为此为双方协商一致解除合同的合意。此时，凤凰都市公司明知其与钼媒公司签订的《罚则条款》仍未就其可能支付的赔偿金额向新帆公司进行披露，新帆公司无法预见后来钼媒公司的罚款行为。综上，法院对凤凰都市公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第九十三条、第一百一十三条之规定，判决：驳回凤凰都市传媒科技股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8389元，由凤凰都市传媒科技股份有限公司负担（已交纳）。二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院补充查明如下事实：凤凰都市公司与新帆公司建立名为“31号京东上画”的微信聊天群，其中包含凤凰都市公司工作人员金某、曾某1、胡某，以及新帆公司工作人员曾某2。根据该微信群聊天内容记载，曾某2于2019年8月30日表示“因京东下单渠道的原因，我司不能与贵公司合作刊播此单广告，后期也不能继续执行”，2019年9月3日曾某1回复“我司同事上周把合同寄给贵司了，您收到了吗？如果收到了麻烦您再寄回我司”，2019年9月6日曾某1表示“京东的外采合同麻烦您寄回给我司总部，因为合同要回收到我司财务部”，曾某2随后回复“那个合同寄到广州公司同事手里盖了我们的公章，我们采取用碎纸机碎烂可否？”，金某回复“已经盖章了那是一份生效的合同啦，这个不能这么处理吧”，曾某2回复“实际不能生效，更要处理啦”，后金某回复“你们有没有合同作废章，因为合同是我们盖章发出去的如果不能回收我们原则上还是要负法律责任”。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为凤凰都市公司与新帆公司之间《广告投放合同》的效力问题以及新帆公司是否应就未履行《广告投放合同》承担相应的违约责任。关于《广告投放合同》效力问题，根据查明的事实及当事人陈述，凤凰都市公司与新帆公司系采取一方将合同文本盖章后邮寄给另一方进行盖章的方式签订合同，根据《广告投放合同》第14.6条，“本合同自甲乙双方盖章后即生效”，故《广告投放合同》应以新帆公司在合同上盖章为生效条件，但对于合同“盖章后即生效”的理解不应仅指向为单纯的盖章行为，而应以当事人的真实意思表示为必要的生效条件。根据双方员工“31号京东上画”微信群聊天内容记载，在凤凰都市公司将《广告投放合同》盖章并邮寄给新帆公司后，新帆公司员工于2019年8月30日表示“我司不能与贵公司合作刊播此单广告，后期也不能继续执行”，后凤凰都市公司员工表示“我司同事上周把合同寄给贵司了，您收到了吗？如果收到了麻烦您再寄回我司”，在新帆公司员工表示“那个合同寄到广州公司同事手里盖了我们的公章，我们采取用碎纸机碎烂可否？”时，凤凰都市公司员工表示“你们有没有合同作废章”，通过该微信谈话内容，新帆公司在将《广告投放合同》寄回给凤凰都市公司之前已经向其明确表示不能与其就广告刊播事宜进行合作，该意思表示明确具体，且新帆公司亦在《广告投放合同》上加盖了合同作废章，表示了该份合同未成立的意思，凤凰都市公司在新帆公司提出不能就广告刊播事宜进行合作时亦未对此提出异议，而是询问能否将《广告投放合同》寄回，且在得知《广告投放合同》已盖章后询问是否有合同作废章，故综合上述事实及在案证据，《广告投放合同》应属未成立的合同，一审法院认定《广告投放合同》已成立并生效，系认定事实不清，本院对此予以纠正。关于新帆公司是否应就未履行《广告投放合同》承担相应的违约责任问题，凤凰都市公司要求新帆公司承担违约责任的依据系《广告投放合同》及其与钼煤公司约定的《罚则条款》，但该违约责任的承担应以《广告投放合同》成立为前提，因《广告投放合同》并未成立，故对于凤凰都市公司要求新帆公司承担违约责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上所述，凤凰都市公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实不清，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8389元，由凤凰都市传媒科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 邢 军审 判 员 江 惠二〇二〇年八月二十七日法官助理 薛俣潇法官助理 禹海波书 记 员 高 明