山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2255号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨连国，男，1967年5月7日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人:杨耀荣，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐小文，男，1981年11月18日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：荣翠平（系徐小文之妻），1981年6月5日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：贾纯迪，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 上诉人杨连国因与被上诉人徐小文劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨连国及其委托诉讼代理人杨耀荣，被上诉人徐小文及其委托诉讼代理人荣翠平、贾纯迪到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 杨连国上诉请求：1.原审判决认定事实不清,适用法律错误,故请求依法撤销原审判决,并依法改判或发回重审。2.被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、2016年5月,上诉人杨连国在为被上诉人徐小文建设高温蔬菜大棚三个。2017年1月18日徐小文支付30000元费用后，经双方结算，尚欠大棚款128890元，徐小文给杨连国出具欠条一张，后徐小文分别于2017年3月10日支付了10000元，2017年4月22日支付了10000元，2018年2月14日支付了20000元，2018年5月26日支付了10000元，至今尚欠78890元。二、被上诉人徐小文应当支付尚欠的承揽合同工程费78890元，原审法院不应扣除被告花费的17230元。因为杨连国为徐小文承建的三个高温大棚，是包工包料，不需要被上诉人提供任何资料，且被上诉人在庭审答辩及提供的收款收据是2016年、2018年、2019年，完全可以证明被上诉人提供的收款收据与本案无关，不能证明其为上诉人购买了材料垫付款的真实性。三、涉案三个高温大棚不存在质量问题，也过了质量异议期限，超过诉讼时效。1、被上诉人在庭审时提出质量问题和造成的经济损失鉴定申请后，法院不予鉴定，退回鉴定，事实上涉案的蔬菜大棚无任何质量问题，大棚本身就是用土建设起来的，非水泥砖垒起来，被上诉人使用近四年，不再保修期内，出现易损坏件的更换是正常的，更换部分大棚所花费的17230元费用应由被上诉人自行承担。且被上诉人在庭审时只是提供了费用明细,无其它证据来证实花费的事实。任何大棚都是这样的,不可能永久使用不坏的,这是正常使用的维修,不能将该维修费用由承建人承担。四、上诉人在多次和被上诉人催要欠款,被上诉人说给维修一下大棚后支付所欠款(当时在场的证人有王新亮、王某、李某),被上诉人同村的李某维修了大棚,花费人工费2300元,铁皮4000元,铁管2100元，共计8400元,上诉人支付了4400元,被上诉人支付了4000元。微信聊天的内容是指上诉人同意被上诉人将其花费的这4000元扣除,剩余的欠款近期支付给上诉人,因该欠款拖欠近四年。可是原审法院却认为维修一个大棚花费是17230元和4400元相加,计21630元，并且依据自行的推测(非鉴定专业人士),将另两个大棚也认为必须维修,判决维修费用43260元作为上诉人赔偿被上诉人的经济损失,既然是维修费用,被上诉人也未实际发生,更不能作为经济损失上来支持。事实上另两个大棚根本就不存在质量问题,也不需要维修,如果存在质量问题,被上诉人就不会在过了质保后再向上诉人分别于2017年3月10日支付了10000元,2017年4月22日支付10000元,2018年2月14日支付20000元，2018年5月26日支付10000元,共支付欠款50000元。这既不符合事实,也无任何法律依据的。 徐小文辩称，上诉人为被上诉人承建的三个蔬菜大棚均存在严重质量问题,一审法院对该事实的认定正确。首先,2016年5月份,上诉人开始为被上诉人承建三个蔬菜大棚,当时上诉人为了节省工时,在施工过程中对大棚基础及棚墙没有压实,致使大棚建成后棚墙以及地基承压不够,出现棚墙整体土质疏松多处开裂,棚帽(大棚顶部)严重塌土等质量问题。通过被上诉人在一审庭审时提交的与上诉人的微信语音聊天记录足以证实三个蔬菜大棚存在严重质量问题,对此上诉人均予以认可并对其中一个大棚进行维修（虽然维修费用部分由被上诉人垫付），但上诉人认可由其承担。其次,鉴定机构无法鉴定是存在多方面的原因,但存在严重质量问题以及给被上诉人造成损失是现实存在,通过参照上诉人为被上诉人已经维修的其中一个大棚的费用,能够确定另两个大棚的维修费用。因质量问题给被上诉人造成的损失并非只有通过司法鉴定的方式来确定,本案中参照其中一个已经维修的大棚发生的维修费用确定另外两个大棚的维修费用与事实相符,反映被上诉人的实际损失,更能体现司法灵活,也更能公平公正的解决纠纷。一审法院本着实事求是的原则,前往现场勘查,并与相邻的多个蔬菜大棚进行比对,确认大棚存在严重质量问题。再次,被上诉人的反诉请求并没有超过质量异议期限。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定,承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案三个大棚之所以存在质量问题,是因为上诉人在施工过程中对大棚地基基础以及棚墙没有压实所致,导致其承压不够。因此该案质量问题符合司法解释的规定，并没有超过提出质量异议的期限。事实上,大棚建成后第二年被上诉人多次找到上诉人反映大棚质量问题,后来上诉人仅仅维修了其中一个。该案大棚质量问题一直未解决是因为上诉人拖延所致,与提出质量异议的期限没有关联性。二、一审法院对另两个尚未维修的蔬菜大棚参照已经维修大棚的维修费以及被上诉人垫付的各项费用从工程款中扣除与案件事实相符。在微信语音聊天中上诉人明确提出关于上诉人垫付的各项费用从工程款中扣除,并要求被上诉人向其提供费用明细,被上诉人将各项明细列明后,通过微信告知其相关费用,上诉人没有提出异议,因此对于各项费用的扣除上诉人是认可的,一审法院判决扣除并无不当。综上所述,被上诉人认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求一审法院依法驳回上诉,维持原判。 杨连国向一审法院起诉请求：依法判令被告立即支付所欠大棚款78890元并赔偿经济损失7200元。事实和理由：2016年，原告杨连国为被告建设高温大棚三个，2017年1月18日，被告支付30000元后，经双方结算，尚欠大棚款128890元，被告给原告出具欠条一张。后被告又支付50000元，欠款78890元至今未付，给原告造成损失7200元。 徐小文向一审法院提起反诉，请求：要求反诉被告赔偿反诉原告经济损失100000元。 一审法院认定事实：2016年5月，原告杨连国为被告徐小文建设高温蔬菜大棚三个。2017年1月18日，被告确认扣除已支付款项后剩余工程款为128890元，后被告分四次支付50000元，余款78890元未付。在蔬菜大棚建设完成后，因质量问题，被告徐小文自行对三个大棚用油管进行了加固，单个大棚花费1760元，清理棚土人工费300元。另雇佣工人上棉被，花费人工费4000元，安装地轨花费3500元，地下渠花费2750元、袋子720元。原告为被告维修其中一个大棚，并花费人工费2300元，铁管费用2100元，维修时铁板费用系被告支付，其单据为4200元，虽与原告出具的李某的证明4000元稍有差距，但被告提供的单据证明力更高，故一审法院认定被告支付的铁板费用为4200元。被告要求扣除其垫付的款项，原告在微信中同意扣除，并要求被告将费用统计后发送给原告。被告遂将上述费用统计拍照发送给原告杨连国。后原告提起诉讼，被告反诉。 一审法院认为，被告徐小文确认剩余工程款为78890元，扣除被告花费的17230元，余款为61660元，该款被告徐小文应当支付。因该大棚的维修原告杨连国还支付了4400元，故该大棚维修共计花费为21630元。反诉原告徐小文主张质量问题和经济损失，虽然鉴定机构无法鉴定，但经一审法院实际勘查和走访比对，其三个蔬菜大棚质量较其他大棚有明显差异。反诉被告杨连国的维修行为也能证明其所建大棚有质量问题。反诉被告没有维修另外两个大棚，反诉原告可预见的损失为维修费用，共计43260元，该款反诉被告应当赔偿。综上所述，对原告要求被告支付工程款78890元的诉讼请求，对其中61660元予以支持。原告要求被告支付利息损失，因其所建大棚存在质量问题且至今未能解决，导致被告拒绝支付工程款，故对其该项主张，不予支持。反诉原告要求被告赔偿经济损失100000元，对其中43260元予以支持，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条的规定，判决：一、被告徐小文支付给原告杨连国工程款61660元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告杨连国的其他诉讼请求；三、反诉被告杨连国赔偿反诉原告徐小文经济损失43260元，于判决生效后十日内付清；四、驳回反诉原告徐小文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，财产保全费920元，反诉案件受理费1150元，由原告杨连国负担1067元，被告徐小文负担1979元。 本院二审期间，杨连国申请证人出庭作证。本院组织当事人就证人证言进行了质证。杨连国对证人李某的证言质证认为，对证人证言无异议。通过证人证言完全可以证明涉案的三个大棚因为是土建设起来的，并不是水泥砖块做的，且使用近4年，出现掉土现象属于正常现象，况且上诉人在周围也盖了许多大棚并无质量问题，也就是说被上诉人在使用过程中使用不当而造成的掉土，进一步说明该大棚无质量问题。徐小文对证人李某的证言质证认为，通过上诉人找到本案证人，给被上诉人维修大棚的事实，能够证实杨连国所承建的大棚存在质量问题，并给被上诉人造成损失，结合上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录，也能够证实另外两个大棚并没有维修，这是证人证言证明的事实问题。但是证人证言与法庭总结的焦点没有关联性也没有证明效力，并且证人出庭不符合法定形式。当事人申请证人出庭应当庭前3日向人民法院申请，由人民法院通知证人出庭作证。杨连国对证人王某的证言质证认为，对证言无异议，完全可以体现出被上诉人欠上诉人工程款事实。也不存在质量问题。只是大棚顶部掉土并不完全影响使用。进一步证明不应扣除被上诉人的花费，以及不应承担赔偿损失。徐小文对证人王某的证言质证认为，对证言真实性关联性有异议，证人证言不符合日常逻辑，与一审期间查明的案件事实矛盾，证人没有亲自参与大棚维修，因此证人证言与本案无关。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李某与王某的证言能够证实徐小文向杨连国反映大棚质量存在问题，且杨连国亦知晓大棚存在质量问题并派人去维修，但李某与王某的证言与本案待证事实即徐小文维修大棚实际花费及徐小文的损失无直接关联性，故本院就李某与王某的证言不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题有：一是涉案剩余工程款78890元是否应扣除徐小文花费的17230元；二是杨连国是否应赔偿徐小文经济损失43260元。 关于焦点一，杨连国对徐小文在一审期间提交的通话记录真实性无异议，在该通话记录中，杨连国认可在大棚建设过程中，徐小文投入部分资金购买大棚建设所需建筑材料及徐小文自行修复大棚支出相关费用的事实，亦同意在剩余工程款中予以扣除。徐小文在维修大棚的过程中花费17230元，故一审法院判令从徐小文欠付杨连国工程款78890元中予以扣除该笔费用即17230元并无不当。另，杨连国主张徐小文主张大棚质量异议超过诉讼时效包括徐小文主张维修费17230元已超过诉讼时效的问题，经查明，2019年，杨连国曾安排人员维修徐小文的涉案大棚，且在2019年7月7日杨连国与荣翠平的聊天记录中，杨连国亦同意支付徐小文因维修大棚的相关费用，现杨连国主张大棚质量异议超过诉讼时效且不支付相应修复费用，有违诚信，故本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经一审法院实地勘查和走访，涉案三个大棚均存在一定的质量问题，虽然杨连国只维修其中一个，但另外两个也需进一步维修以确保大棚正常使用，期间产生的费用属于可预见的损失，故一审法院参照已维修大棚的维修费认定徐小文的经济损失为43260元亦无不当。 综上所述，上诉人杨连国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1852元，由上诉人杨连国负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  张玉杰 审判员  徐连宏 二〇二〇年八月四日 书记员  彭倩倩