中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终524号上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：许建明，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：上海丰迈商务咨询有限公司，住所地中华人民共和国上海市。法定代表人：洪治国，总经理。委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾焕新，男，汉族，1977年5月6日出生，福建力华律师事务所实习律师，住中华人民共和国福建省厦门市。原审第三人：阿吉爱普有限责任公司,住所地美利坚合众国。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1504号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第9930039号“雅高达”商标（简称诉争商标，详见附图），由上海丰迈商务咨询有限公司（简称上海丰迈公司）于2011年9月5日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第39类的“旅行社（不包括预定旅馆）；旅游安排；旅行预订；旅行陪伴；包裹投递；潜水服出租；汽车运输；运送旅客；游艇运输；汽车出租”服务上。商标专用期限至2022年11月6日。第G847553号“AGODA”商标（简称引证商标，详见附图），由AGIPLLC于2005年6月9日向商标局提出注册申请，核定使用在39类的“提供各种旅游的安排服务；提供旅行社的各种服务；既包括提供饭店房间的预订服务；以及交通的预订服务；提供旅游预订的代理服务；以及各种旅游信息的服务（截止）”服务上。商标专用期限至2025年2月27日。2013年9月4日，商标局向阿吉爱普有限责任公司（简称阿吉爱普公司）和上海丰迈公司发出编号为（2013）商标异字第28992号《关于第9930039号“雅高达”商标异议裁定书》，裁定：阿吉爱普公司所提异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。阿吉爱普公司不服商标局的上述裁定，于2013年9月27日向原中华人民共和国国家知识产权局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会经审理，于2014年11月4日作出商评字[2014]第73098号《关于第9930039号“雅高达”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案审理适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条分别对应2014年商标法第十条第一款第八项、第十三条、第三十条、第三十二条、第四十四条。由查明的事实可知，在诉争商标申请注册前，“雅高达”已经作为“AGODA”的中文音译并具有一定影响，“雅高达”与“AGODA”已经形成了一一对应关系。诉争商标与引证商标的中文音译相同，含义相同。诉争商标核定使用的“旅行社（不包括预定旅馆）；旅游安排；旅行预订”等服务与引证商标核定使用的“提供各种旅游的安排”等服务的服务目的、服务对象紧密相关，且互有重叠，两商标共存于上述类似服务上，易导致相关消费者对服务来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标构成2014年商标法第三十条所规定的使用在类似服务上的近似商标，诉争商标应不予核准注册。由于阿吉爱普公司在与诉争商标指定使用的类似服务上已有在先注册商标，且商标评审委员会已适用2014年商标法第三十条的规定不予核准诉争商标注册，故本案不再适用2014年商标法第十三条进行审理。2014年商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定系对未注册商标的保护条款。阿吉爱普公司提交的证据可以证明，在诉争商标申请注册前，其已将引证商标对应的中文“雅高达”文字作为商标，通过其长期广泛的宣传使用，在相关消费者中已经享有一定的知名度和影响力，上海丰迈公司将该文字作为诉争商标申请注册，违反了2014年商标法第三十二条的相关规定，诉争商标不予核准注册。此外，阿吉爱普公司提出的诉争商标的申请注册违反2014年商标法第十条第一款第八项、第四十四条规定的主张缺乏事实依据，不予支持。综上，阿吉爱普公司所提异议复审理由部分成立，依照2014年商标法第三十条、第三十二条、2001年商标法第三十三条第一款的规定，裁定：诉争商标不予核准注册。上海丰迈公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，上海丰迈公司向原审法院提交了以下证据：1．被诉裁定及送达公告，证明商标评审委员会通过公告向其送达被诉裁定，其在法定期限内提起行政诉讼；2、www．agoda．com网站信息，证明阿吉爱普公司对外使用的“agoda”对应的中文为“安可达”，与诉争商标不相同亦不近似。商标评审委员会向原审法院提交了商标评审阶段相关材料复印件：1．商标档案，证明被诉裁定中诉争商标及引证商标的基本情况；2．《商标异议复审答辩通知书》，证明被诉裁定作出程序合法；3．阿吉爱普公司提交的《商标异议复审申请书》及相关证据材料，证明被诉裁定是针对其提出的异议复审申请、事实及理由作出。阿吉爱普公司未向原审法院提交证据。在原审庭审中，上海丰迈公司明确表示诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。北京知识产权法院认为：阿吉爱普公司于2013年9月27日，即2014年商标法施行前申请复审，商标评审委员会于2014年11月4日，即2014年商标法施行后作出被诉裁定，对诉争商标不予核准注册。故本案相关诉权和主体资格问题审理适用2001年商标法，其他问题的审理适用2014年商标法。上海丰迈公司称其未收到诉争商标的异议复审答辩通知书导致其未能参加商标异议复审程序。商标评审委员会提交了诉争商标异议复审答辩通知书、商标评审委员会与邮局发文交接清单。商标评审委员会提交的证据，可以证明其于2014年2月14日将与上海丰迈公司有关的答辩通知交付邮局。因此，在案证据可以证明商标评审委员会完成了送达行为，上海丰迈公司的该项主张缺乏依据，不予支持。诉争商标为中文“雅高达”，申请注册时间为2011年9月5日，引证商标为英文“AGODA”，申请注册时间为2005年6月9日。阿吉爱普公司在商标异议复审阶段称诉争商标申请注册前其已将中文翻译“雅高达”与“AGODA”品牌一同使用，“雅高达”与“AGODA”已经形成了一一对应关系，被诉裁定亦予以认定。但将“雅高达”与“AGODA”一同使用的在案证据，所显示的时间多在诉争商标申请注册之后。能够证明诉争商标申请注册前将“雅高达”与“AGODA”对照表述的，仅为《旅报大中国》2009年9月刊登的《本土化分销上线“鼠标+水泥”》一文，且该期刊在国家新闻出版广电总局期刊查询通道查询无果。在案证据尚难以证明诉争商标申请注册前，引证商标“AGODA”与“雅高达”已经形成一一对应关系。被诉裁定据此认定诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，缺乏事实依据，予以纠正。从诉争商标与引证商标的呼叫上讲也并非相似，原审庭审勘验可知，目前“AGODA”对应的中文为“安可达”。由此可见，“AGODA”无论是从发音还是翻译来看，尚难以达到和中文“雅高达”对应的关系。因此，诉争商标标志与引证商标标志本身存在较大差异，不构成使用在类似服务上的近似商标。如上所述，在案证据无法证明诉争商标申请注册前，阿吉爱普公司将中文“雅高达”作为商标使用在“提供各种旅游的安排服务”等服务上，并形成一定影响。因此，诉争商标不构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。被诉裁定认定诉争商标构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，缺乏事实依据，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由是：阿吉爱普公司在商标评审阶段提交的《旅报大中国》2009年9月刊登的《本土化分销上线“鼠标+水泥”》文章、阿吉爱普公司中文网站相关页面以及国内主要搜索引擎对“雅高达”的搜索结果打印件可以证明，在诉争商标申请注册日前，“雅高达”与“AGODA”已经形成对应关系，诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。上海丰迈公司和阿吉爱普公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段、原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法相关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，上海丰迈公司在原审庭审中明确认可诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，国家知识产权局对此亦无异议，本院经审查予以确认。诉争商标为纯文字商标，由中文“雅高达”构成。引证商标为图文组合商标，由英文“AGODA”及横线构成，英文“AGODA”为其显著识别部分。根据阿吉爱普公司提交在诉争商标申请日前由《旅报大中国》于2009年9月刊登的《本土化分销上线“鼠标+水泥”》文章，若系真实，虽可以初步证明引证商标曾被译为“雅高达”，但上海丰迈公司在原审诉讼中又提交了阿吉爱普公司网站对外使用中文“安可达”的相关证据作为反证，而阿吉爱普公司提交的其他证据多在诉争商标申请日之后，故依据优势证据规则，在案证据难以认定引证商标的英文“AGODA”与中文“雅高达”在“提供各种旅游的安排”等服务上已经形成了稳定的对应关系。诉争商标标志与引证商标标志在文字构成、发音、含义等方面均存在较大区别，未构成近似标志。诉争商标与引证商标若共同使用在同一种或类似服务上，不容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审法院关于诉争商标的注册未违反2014年商标法第三十条规定的认定并无不当，本院予以确认。国家知识产权局的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予以支持。各方当事人对原审判决的其他相关认定均无异议，本院经审查予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 吴 静二〇二〇年八月二十六日书记员 何 雅