江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4138号上诉人（原审被告，原告）：徐州诺特化工有限公司，住所地徐州工业园区超越大道南侧。法定代表人：高玉忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈慧剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：张敬权，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告，被告）：吴侠。委托诉讼代理人：郭方美，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。上诉人徐州诺特化工有限公司（以下简称诺特公司）因与被上诉人吴侠劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。诺特公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判确认双方不存在劳动关系，不支付一审判决确认的各项待遇；追究被上诉人向法庭做虚假陈述的法律责任。事实和理由：首先，认定的事实错误。一审法院对劳动关系确认适用的法律是正确的，也围绕确认劳动关系的三个实质性要件进行调查了，但并没有认真调查，也没有准备认真查清。法庭认定双方之间具备三个要件的事实，其中对两个要件事实的认定是错误的。关于报酬，造粒车间的务工人员，公司并不是根据考勤考核发放待遇的，公司每次有订单，公司根据订单规定号价格，然后通知务工人员，在公司给客户约定的期限之前完成产品，这期间务工人员自行安排时间和人员组织生产，公司只负责给开机器，并监督安全和质量管理，不对出工人员的组成和出勤进行约束和管理，也无权对他们进行出勤约束管理；他们每个出工的人员自行统计自己的出工及应得报酬，交给他们自己的班长，班长交给公司的管理人员，由公司根据他们申报的数字交给财务代发。2016年之前都是公司把钱交给他们的班长，有他们的班长自行往下分发，但从2016年度，他们要求由公司直接向每个人代发，公司财务显示的是工资，并不代表这个钱就是工资。公司对每一批订单定价，如果他们认为不合适，他们是可以拒绝接收的，也是可以讲价的。如果这个组认为价格不合适，公司就通知另外的组，问哪个组愿意干，总会有小组愿意接受的。关于工资，就是这个真实情况。一审法院根据展现在法庭的材料，将劳务费认定为工资，是错误的!我们公司造粒车间并不是每天都有订单，造粒车间的产品也不是整个公司流水线的末端，是独立的，从配方到成品都是这一个工序，一个月基本上也就能生产半个月，其他时间都没有订单，没有订单的时候，务工人员在哪里，在干什么，公司不关心，也没有权利关注。公司来订单的时候就通知，他们询价后愿意干的，就自由组合来干活。谁来谁不来，不是公司关心的事，公司无权干涉。关于人身依附性的认定也是错误的；双方之间是否是劳动关系，是不可以推定的，是就是，不是就不是，公司无权对他们的工作时间考勤和约束。公司如果有订单，他们谁来，什么时候来，谁走，什么时候走，不是公司说了算，不来不需要请假，早退也不需要请假，公司的行政人事管理制度并不约束他们，不存在人身依附性。他们不休息，愿意来务工，是因为他们认为既能挣到钱，又不耽误家务活，比较随意，没有约束，就这样的用工制度，是典型的劳务关系。劳动法规定的劳动关系的构成要件是“受用人单位管理制度的约束”，一审法院对明摆着的事实和证据不采信。在公司从业，当然得遵守公司的安全和质量制度，但他们不需要遵守考勤及请销假等人事制度。出门卡的持有是为了进出方便，所有人员统一格式，但农药车间的工作服是不一样的，卡的制式相同是公司没有特别标注的原因，法庭用放大镜帮助被上诉人找证据，为什么就不相信公司管理人员的真实陈述呢?关于请销假考勤等实质性的问题，一审法院为什么就不能细致的查一查?由于公司无权对这些人进行人事管理，所以公司并没有办法提供相应的管理档案。关于什么工作的起点期限，法院认定的2007年开始入职也是不负责任的，公司农药车间的人员进出很随意，进进出出，留下来的都是附近的认为合算的，入职不审查，不来的也没有人问，一个月最多的时候也就干20天的活，正常都是能开机器十五天左右，有时候几个月都没有订单，何谈连续就业?入职时间凭自己申报，能公平吗?公司不管理他们的人事，怎么证明他们的入职时间?其次，一审法院判决失业金损失也是错误的，本来就是来去自由，何谈失业?既然是损失，也只能向前追溯，也不可以将无法预见的所谓没有发生的损失也给判了。最后一点就是，一审法院无视上诉人在法庭中，要求问责虚假陈述当事人的请求。造成法庭判断有实质性的偏差，给公司将造成巨大的财产损失，被上诉人在法庭对“天天上班不休息、没有节假日、不去上班需要请假”等具备劳动关系实质性特征的事实均作了虚假陈述，其目的是利用法庭的判决取得公司的财产，偏偏公司对农药车间的务工人员不做人事管理，没有人事档案，举证很困难，被上诉人又结伙围攻愿意出庭作证的人员，造成公司举证很困难。好像一审法庭并不关心案件事实的真实状态，请二审法院依法调查核实当事人陈述的真实性，并追究相应的法律责任!总之，本案纠纷的事实没有确实查清，公司举证有困难，当事人向法庭做虚假陈述没有问责，双方之间不属于应当支付经济补偿金和失业金的劳动关系，肯请二审法院查明并支持诉请。此外，被上诉人是否向公司邮寄书面告知解除并说明理由，一审法院并未查明。被上诉人解除行为不符合提前告知的程序。吴侠辩称，1、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。双方之间为劳动关系。被上诉人从入职就没有离开上诉人公司，直到解除劳动关系之日才离开。被上诉人工作期间，上诉人发放劳保用品、工作牌、考勤卡等，下发生产任务并进行管理，每月按时支付工资。工作期间，考勤都是由班长考勤，上报给主任，主任往上报至财务。2、一审法院支持的两项请求符合法律规定。被上诉人根据劳动合同法第三十八条、四十六条规定，提前履行了告知义务，给上诉人下发了解除劳动合同告知书，上诉人应当支付经济补偿金。被上诉人入职后，上诉人未办理社会保险，一审法院判决支持失业金损失是正确的，符合事实和法律规定。吴侠向一审法院提出诉讼请求：1.解除吴侠与诺特公司的劳动关系；2.判决诺特公司支付吴侠解除劳动关系的经济补偿金40839.25元、加班工资7000元、节假日加班工资10000元、失业金损失35000元，以上共计92839.25元。诺特公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认吴侠与诺特公司之间不存在劳动关系；2.不支付吴侠经济补偿金31958.52元和失业金3125元。一审法院认定事实：2005年3月，吴侠到诺特公司入职，部门为农药部，在造粒投料岗位工作，诺特公司为吴侠支付工资并发放劳保用品。吴侠工作期间，诺特公司未为其参加社会保险。2019年7月3日，吴侠向诺特公司邮寄通知书，内容为：“诺特化工公司：我叫吴侠，自2005年3月份开始到贵公司农药车间工作从事操作工，在岗位上我认真的工作，一直工作至今，公司未为我办理社保，没有周末休息，没有节假日也没有支付加班费，现特此通知贵公司，请贵公司在收到该告知后3日内为我补交保险费，如贵公司不能按期办理，我将采取法律措施，与贵公司解除劳动关系且要求相关赔偿及补偿。告知人：吴侠2019年7月3日”。次日，诺特公司收到该通知书。2019年7月15日，吴侠以诺特公司为被申请人向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.依法确认申请人与被申请人解除劳动关系；2.依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金40839.25元、加班工资7000元、节假日加班工资10000元、失业金损失35000元，以上合计92839.25元整；3.保险损失：自2005年3月至2019年7月合计160476元。2019年8月12日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第876号仲裁裁决，裁决：一、被申请人自裁决书生效之日起10日内支付申请人经济补偿金31958.52元，失业金损失3125元，以上共计35083.52元；二、确认双方解除劳动关系；三、对申请人的其他请求不予支持。吴侠与诺特公司均不服上述裁决，分别向f院提起诉讼。吴侠离职前12个月月平均工资为2663.21元。一审法院认为，一、关于吴侠与诺特公司之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案，吴侠与诺特公司均具备劳动关系的主体资格，双方虽未签订书面劳动合同，但从双方提交的证据、证人证言及庭审陈述能够确定，吴侠在诺特公司农药部从事投料造粒工作，诺特公司经营范围包括农药、有机类、染料、催化剂、助剂、添加剂的制造销售等业务，吴侠从事的岗位属于诺特公司生产经营组织体系中的岗位，并非独立于该公司的业务。吴侠向诺特公司提供较为长期、固定的劳务，诺特公司向吴侠发放劳保用品、安全用品等，又根据吴侠的劳动成果发放相应的报酬，而吴侠提供的银行流水中可以显示诺特公司在向吴侠支付劳动报酬时备注为工资，且具有按月的连续性支付。上述事实可以表明吴侠与诺特公司之间形成了人身和经济上的依赖性，符合劳动关系的各项特征，吴侠与诺特公司之间应为劳动关系。诺特公司虽辩称双方之间系劳务关系，非劳动关系，但其并未提交证据证明吴侠在诺特公司工作期间，没有形成人身和经济上的依赖性，不具备劳动关系的条件。故对诺特公司的上述辩称意见，法院不予采信。吴侠于2019年7月3日向诺特公司邮寄通知，告知双方解除劳动合同关系的原因及事项，双方之间的劳动关系已经解除，法院予以确认。二、关于吴侠主张的各项诉讼请求有无事实和法律依据的问题。一审法院认为，1.关于经济补偿金40839.25元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，吴侠在解除劳动合同通知书中已经明确告知诺特公司因未为其参加社会保险，要求解除劳动合同，履行了提前告知程序，诺特公司应当按照上述规定向吴侠支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第九十七条规定，诺特公司应当向吴侠支付自2008年1月1日至2019年7月3日的经济补偿金31958.52元（2663.21元/月×12个月），超过部分本院不予支持。2.关于加班工资7000元、节假日加班工资10000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，吴侠虽主张加班工资、节假日加班工资，但并未提交证据证明其加班事实的存在，因此对吴侠主张的加班工资7000元、节假日加班工资10000元的诉讼请求，法院不予支持。3.关于失业金损失35000元。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。结合本案，诺特公司未为吴侠参加失业保险并交纳失业保险费，且吴侠因此解除与诺特公司之间的劳动关系，属于非因本人意愿自动离职，诺特公司应当向吴侠赔偿因此产生的失业金损失。《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。《江苏省人民政府关于修改的决定》第四条规定，将第二十三条第一款修改为：“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的55%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.5倍。”诺特公司应向吴侠支付失业金损失37500元（3125元/月×50%×24个月），吴侠主张35000元，不超出法律规定的范围，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：一、确认吴侠与诺特公司之间的劳动关系解除；二、诺特公司应于判决生效之日起十日内向吴侠支付经济补偿31958.52元、失业金损失35000元，合计66958.52元。三、驳回吴侠的其他诉讼请求。二审中，诺特公司提交如下证据：1、被上诉人所在班组长向公司管理主任赵杏申报每月出勤人员的劳务费数额的材料，证明被上诉人务工期间每月出工数在14到20之间，订单多的时候可能在28左右，但每次出工仅生产几吨，工作时间在四个小时左右。凡是出工的，公司都奖励一元钱电费，如果到中午就免费吃午餐，中班的还要中班费，不给就不给干，公司没有办法就得给；证明有时候一个班只有两个人，其他人没有空就不来。被上诉人的班组长自行记录务工人员出勤，自行分配报酬。2、生产记录，证明被上诉人每天只生产十四批，共计7吨，工作四个小时左右。如果订单多，三个班组自己协商。公司只负责开机器，安全员在现场。正常情况下，她们一个月15个工，每天6小时，不存在被上诉人主张的没有休息，天天上班。吴侠对上述证据质证认为，生产记录真实性无法确定。被上诉人工作时间每天达到八小时以上，并非是公司所陈述的四小时或六小时。为了完成公司的订单，经常性加班没有休息日。班长考勤的考勤簿都是交给主任赵杏，由赵杏往上递交，由财务核实出勤天数和工作量，被上诉人无法提供。刚开始都是现金发放工资，2016年之后是从徐州彭城农村商业银行发放的工资。每月工资发放的时间及数额基本上是固定的，说明生产任务是平稳的，不存在工人想来就来，想走就走的事实。二审中，吴侠未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案纠纷源于当事人对双方之间的法律关系存在不同的主张：诺特公司主张双方之间不是劳动关系，诺特公司仅是依据吴侠所在的班组申报的劳务费核发报酬；吴侠主张双方之间为劳动关系。由于双方对吴侠在诺特公司生产车间内使用诺特公司的生产设备进行生产，吴侠所在班组完成的产品是诺特公司的产品，诺特公司直接给吴侠发放报酬的事实无异议，本院予以确认。诺特公司声称，仅是给吴侠所在的班组提供工作的便利条件，对吴侠班组内部如何分配报酬不干预，并提供吴侠所在班组班组长统计工作量的便签证明自己的观点。对此，本院认为，诺特公司提交的证据不足以证明吴侠所在班组与诺特公司建立承揽关系或承包关系。一审法院认定本案当事人之间为劳动关系，并无不当。一审法院基于当事人之间的劳动关系分配举证责任并对吴侠主张的各项费用作出的认定不违反法律规定，本院予以维持。综上，诺特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二〇年八月二十八日书记员  苗 鑫