安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终2738号 上诉人（原审被告）：于凯，男，1991年1月30日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：谢树辉，安徽凯安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王灿，安徽凯安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽超星新材料科技有限公司，住所地安徽省界首市光武产业园区繁兴一路西段6号，统一社会信用代码91341282MA2TYY5C（1-1）。 法定代表人：姜俊杰，公司总经理。 委托诉讼代理人：姜辉，上海汇业（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王绍奇，男，1962年6月13日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：杨志，安徽法卫律师事务所律师。 上诉人于凯、安徽超星新材料科技有限公司（以下简称超星公司）因与被上诉人王绍奇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 于凯上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，王绍奇、超星公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、于凯受雇于超星公司为其安装铝合金窗户，其与超星公司之间存在劳务关系，而非承揽关系。王绍奇系于凯经人介绍而来，应属于同时受雇于超星公司。2、一审法院仅判令王绍奇承担30%的责任显失公平；即使本案为承揽关系，超星公司也因选任过失应承担相应的赔偿责任而非连带责任。 超星公司上诉请求：撤销一审判决，改判超星公司不承担连带赔偿责任。本案诉讼费用由王绍奇、于凯承担。事实与理由：1、超星公司未将任何工程项目分包给于凯，两者之间不存在违法分包。超星公司采购并安装铝合金窗户均是和赵卫民联系，仅和赵卫民成立买卖合同关系，而于凯是赵卫民找来的。一审法院在双方不存在违法分包的情形下，判决超星公司承担连带责任，显失公平。2、王绍奇受伤是因为其工友于杰推动脚手架，本案应由王绍奇、于凯以及其工友承担责任。一审法院将本案直接侵权人于杰错置为证人，程序明显违法。 王绍奇向一审法院起诉请求：1、判令超星公司、于凯赔偿王绍奇各项损失共计人民币279113.21元(医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、伤残鉴定费等各项损失)；2、本案诉讼费用由超星公司、于凯承担。 一审法院认定事实：超星公司副总张小峰让于凯为超星公司安装铝合金窗户工程，双方口头约定工程款按铝合金窗户面积进行结算。2019年12月4日于凯招用王绍奇，让其到超星公司安装铝合金窗户，约定工资按天结算。2019年12月5日下午5时左右，王绍奇在脚手架上干活时，因其工友推动脚手架致使脚手架倒落，致王绍奇坠落受伤，导致双根骨骨折、盆骨骨折等。王绍奇后被送往界首市人民医院治疗，住院治疗26天，支付医疗费45690.09元，其他诊疗费用1269.56元，合计46959.65元。2020年3月24日，安徽正大司法鉴定所出具鉴定意见书：1、王绍奇因高处坠落致使腰1椎体骨折，双根骨粉粹性骨折，其人身损伤致残程度分别构成十级、九级伤残。2、王绍奇骨折愈合后需行固定取出术，参照当地三甲医院费用标准，取内固定的二次手术费用约合25000元。3、王绍奇因高处坠落致使骨盆骨折，腰1椎体骨折，双根骨粉粹性骨折，其误工期以260日为宜，护理期以94日为宜，营养期同时需要休息、护理并增加营养，现仍需继续治疗。另查明：王绍奇住院期间，于凯支付医疗费及聘请专家费总计42600元，其中4000元用于聘请专家费用。于凯不具有安装铝合金窗户工程的相应资质。 一审法院认为，于凯雇佣王绍奇为其务工，二人之间劳务关系明确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，于凯作为接受劳务一方的雇主，未尽到安全监管责任，导致王绍奇在从事雇佣活动中受伤，应对损害后果承担赔偿责任。王绍奇作为完全民事行为能力人，在从事作业过程中对自身安全未尽到谨慎注意义务，明知工友推动脚手架时其应从脚手架上下来，对自身受伤存在一定的过失，亦应对损害后果应承担相应的责任。综合本案案情，酌情确定由王绍奇自行承担30%的责任，于凯承担70%的赔偿责任。超星公司将铝合金窗户安装工程发包给无相应施工资质和安全生产条件的于凯，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，超星公司应对王绍奇的损害承担连带赔偿责任。 结合当事人举证，经审核，王绍奇的损失确认如下：1、医疗费46959.65元；2、误工费12438.80元，从受伤之日至定残前一天按照上一年度安徽省农、林、牧、渔业职工日平均工资113.08元/天×110天计算。3、护理费11607.12元，护理期以鉴定意见确认的94天为准，按上一年度安徽省居民和其他服务业平均工资标准123.48元/天×94天计算；4、营养费2970元，营养期以鉴定意见确认的99天为准，按30元/天×99天计算；5、住院伙食补助费1300元，王绍奇住院26天，住院伙食补助费应按50元/天计算；6、残疾赔偿金157668元，王绍奇伤残等级经司法鉴定为九级、十级伤残，其残疾赔偿金应按上一年度城镇居民收入标准37540元/年×20年×21%计算；7、精神损害抚慰金12000元，根据王绍奇的伤残程度、年龄、本地经济生活状况，酌定精神损害抚慰金为12000元；8、鉴定费2090元；9、交通费260元，王绍奇主张760元的其中500元未证据证明该项损失，支持住院期间26天×10元计算；10、残疾辅助工具300元，王绍奇主张648元，未能提供票据证明，鉴于王绍奇确需要残疾辅助工具，酌情支持300元。王绍奇主张的后续治疗费用，可在实际发生后另行主张。王绍奇住院期间，于凯实际垫付医疗费用为42600元，其中4000元为聘请专家费用，已经实际发生。该4000元未计入王绍奇请求医疗费的范围。经核定王绍奇的上述损失为247593.57元，加上4000元，总数为251593.57元，由于凯承担176115.50元（251593.57元×70%）。扣除于凯已先行支付王绍奇的42600元，于凯仍应赔偿王绍奇133515.50元，超星公司对此承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、二十六条、三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于凯于本判决生效之日起十日内，赔偿王绍奇各项经济损失共计133515.50元；二、安徽超星新材料科技有限公司对于凯的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回王绍奇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证,对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因超星公司并未申请赵卫民出庭作证，仅凭其所举的微信语音聊天记录以及转账凭证等证据并不能充分证明于凯即受雇于赵卫民，对超星公司二审中所举证据的证明目的，本院不予确认。经双方当事人举证、质证，本院对于一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，超星公司上诉称其采购并安装铝合金窗户均是和赵卫民联系，于凯是赵卫民找来的，并无充分证据证实，对该上诉理由，本院不予采信；王绍奇在本案中，选择向雇主、发包人请求承担赔偿责任，并不违反法律规定，超星公司、于凯在承担赔偿责任后，可向直接侵权人另案诉讼主张追偿，对于超星公司认为在本案中应直接由于杰承担赔偿责任，于杰不能作为证人的上诉理由，本院不予支持；根据本案中各方当事人所举证据及诉、辩状况，能够认定王绍奇是受于凯雇佣，而且于凯亦无证据证实王绍奇和超星公司之间有达成雇佣关系的合意，对于于凯认为王绍奇和于凯同时受雇于超星公司的上诉理由，因无充分证据证实，本院不予支持；一审法院根据本案实际情况，判决王绍奇自行承担30%的赔偿责任，系其自由裁量范围，本院不宜变更；因超星公司将铝合金窗户安装工程发包给无相应施工资质和安全生产条件的于凯，一审法院判决超星公司承担连带赔偿责任，并无不当。 综上，超星公司、于凯的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 于凯预交的二审案件受理费5486元，由于凯负担。安徽超星新材料科技有限公司预交的二审案件受理费5486元，由安徽超星新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  黄发全 二〇二〇年八月十七日 书记员  尹纯程 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。