北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1453号上诉人（原审原告）：盖七周，男，1947年2月28日出生，住内蒙古包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：盖春艳（盖七周之女），住内蒙古包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：宋丽红，北京雷杰展达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院，住所地北京市海淀区。法定代表人：任国荃，院长。委托诉讼代理人：张雨，北京市华卫律师事务所律师。上诉人盖七周因与被上诉人中国人民解放军总医院（以下简称解放军总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初24911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。盖七周之委托诉讼代理人盖春艳、宋丽红，解放军总医院之委托诉讼代理人张雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盖七周上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判在一审判决已支持的金额外，再支付盖七周各项赔偿额共计633047.52元。事实和理由：1.一审判决认定解放军总医院应当承担的责任比例为40%错误，解放军总医院应承担100%的责任。本案在发回重审审理过程中，盖七周未提出重新鉴定的申请，并不是对鉴定意见的认可。盖七周对于涉案的两份鉴定意见只是部分认可，且认为鉴定意见只是一个依据，法院具有自由裁量权，盖七周就没有再申请鉴定。2.一审判决认定的赔偿费用计算错误。医疗费、交通费、残疾赔偿金、护理费计算错误，均应按照盖七周诉请的金额核定。尤其是护理费，本次一审与原审一审对护理费的标准和期限核定一致，但金额上缺少了近2万元。医疗费医保报销部分也应由解放军总医院赔偿，因报销部分是盖七周支付报销费用得到的利益，此利益不应由解放军总医院享有。盖七周因解放军总医院隐瞒病情而产生的后续治疗、交通、营养、护理、住宿等所有费用均未认定。解放军总医院辩称，同意一审法院判决，不同意盖七周的上诉请求和理由。关于数额核算不发表意见，同意由法院核算。不认可鉴定意见，但没有提出上诉，接受一审判决。盖七周向一审法院起诉请求：1.解放军总医院赔偿盖七周医疗费239297.98元，护理费150976.67元，住院伙食补助费4050元，营养费127777元，交通费21470.5元，住宿费2876元，残疾赔偿金326352元，精神损害抚慰金4万元；2.鉴定费、诉讼费由解放军总医院承担。一审法院认定事实:根据病历记载：患者盖七周主因左腰部疼痛1年，左下肢麻木3月于2012年4月2日赴解放军总医院住院治疗，临床诊断为腹膜后肿瘤、左肾积水并肾功能不全。2012年4月11日实施剖腹探查腹膜后肿瘤切除降结肠造瘘术。盖七周认为解放军总医院的诊疗行为存在过错，曾针对解放军总医院提起诉讼，该案审理中，应盖七周申请，法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心就解放军总医院对盖七周的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与盖七周的损害结果之间有无因果关系，并明确参与度进行鉴定，如确定存在过错、因果关系，则进行伤残等级、后续治疗措施及治疗费用鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴[2013]医鉴字第××号司法鉴定意见书，其中“分析说明”部分载明如下内容：1、关于患者疾病的术前检查和诊断（1）送检病历材料记载反映，患者盖七周于2012-04-02主因左腰部疼痛一年，左下肢麻木3月收入解放军总医院住院治疗。患者发病后曾先后在当地医院行肾脏B超检查示左肾轻度积水：输尿管造影示左肾未显影；2012-03-16内蒙包钢医院行CT检查示腹膜后占位，左肾盂、输尿管积水。对于患者肾脏功能情况，病历记载显示患者肾脏SPECT（内蒙包钢医院03-14）示右肾正常、排泄缓慢，左肾血流灌注减低、功能重度受损。医院依据患者病史、临床症状、查体所见，结合上述辅助检查结果，临床诊断为腹膜后肿瘤、左肾积水并肾功能不全符合临床诊疗思维。患者入院后，医院进一步完善相关检查，术前讨论、术前小结及与患者家属签署手术知情同意书符合外科术前常规，患者病情具有手术治疗适应证。（2）腹膜后肿瘤可分为良性和恶性两大类，恶性肿瘤约占60-80%，通常情况下，囊性者常为良性，实质性者多为恶性。就本案患者病情而言，患者入院前及入院后所进行的辅助检查尚不能明确病变的性质及来源，手术前具有实施病变部位穿刺活检明确诊断的必要性，以利于患者手术方案的确定。审查送检病历材料，病历中未见患者术前进行诊断性穿刺活检的医学记载及检查报告资料，表明医院在术前检查明确病变性质方面存在不足。2、关于术前告知问题审查送检病历材料，医院手术前与患者家属签署了检查治疗手术志愿书，该志愿书中记载初步诊断为腹膜后肿瘤、左肾积水并肾功能不全，处理意见为建议行腹膜后肿瘤切除术，医院对术中术后可能发生的意外及并发症向患者家属进行了告知，其中包括：肿瘤与周围脏器粘连只能部分切除、或合并切除部分膀胱、输尿管、盆腔脏器；术中需切除部分肠管，行肠造瘘，需切除肿瘤累及器官、结扎左侧输尿管；损伤肠道，尤其是直肠和乙状结肠—肠瘘，以及肾、输尿管、膀胱损伤等。从手术记录记载显示，手术中将肿物及与肿物包裹、粘连的脏器（左侧输精管、左侧输尿管及降结肠）予以切除，并行降结肠造瘘术。就术前告知而言，手术切除范围与术前告知内容基本一致。3、关于手术切除范围的评价病历记载反映，医院于2012-04-11为患者实施外科手术治疗，手术记录记载进入腹腔探查见肿瘤位于乙状结肠处，大小约8cm×6cm，质硬，侵及浆膜与左侧腹膜、左髂血管、左侧输尿管粘连紧密。肿瘤压迫左侧输尿管致左侧上端输尿管明显扩张。术中在肿瘤中心切除小块肿瘤做快速冰冻病检。快速冰冻切片病理报告示（乙状结肠旁）增生之纤维组织玻璃样变伴少量慢性炎细胞浸润，未见有异常肿瘤细胞的描述，提示患者腹膜后肿物为非肿瘤性质的炎性肿物，术后病理报告也证实为炎性肿物。在临床实践中，对于非肿瘤性质的炎性肿物在治疗原则上应尽量保护脏器的功能，减少医源性损伤：对于术中无法分离，切除困难的肿物是采取大面积广泛彻底性切除，还是姑息性切除以便尽可能保留组织脏器、尽量减少炎性肿物的压迫效应，是术中治疗方案选择的难点。对此，本次鉴定认为应与患者家属交流，征求患者方的意见及选择。基于上述因素，医院在术中发现腹膜后肿瘤位于乙状结肠且快速冰冻病理报告提示为非恶性肿瘤性炎性肿物时，医院应与患者家属进行沟通，告知患者病情，并对肿物的切除范围征求患者家属意见，以利于患者家属的知情选择。审查送检病历资料，病历中缺乏医院在术中就患者腹膜后肿物为结肠的炎性肿块，以及对手术切除范围征求患者家属意见的医学记载，表明医院在患者病情及治疗措施的告知方面存在不足。此不足使患者丧失了选择尽可能保留脏器功能的手术切除范围的选择权；审查手术记录术中炎性肿块与左侧输尿管、输精管粘连紧密，无法分离，手术中予以切除，然而病历中未见对于左输尿管切除后左肾的手术处理，未见相关描述，故本次鉴定无法评价。从专业立场上，医方对于该左肾手术如何处置也应向患者方告知，征求相关意见及有关选择。此外，手术记录对炎性肿物与部分结肠的粘连程度与分离情况未见描述，术中行降结肠至乙状结肠之间的切除术。故该部分结肠切除的妥当性具有争议，也与患者接受降结肠造瘘术具有一定的因果关系。综上所述，中国人民解放军总医院在对患者盖七周的诊疗过程中，依据患者病史、临床症状、体征及入院前所进行的临床辅助检查结果对患者做出的临床诊断符合临床诊疗思维。在实施治疗过程中，手术前未对患者进行肿物病灶穿刺活检以明确肿物性质，对患者术前手术方案的制定具有不利影响；手术过程中，手术探查发现肿物为结肠肿物，术中快速冰冻病理检查结果提示肿物为非恶性肿瘤性的炎症性肿物后，未对患者家属进行病情告知，对手术切除范围未与患者家属沟通，使患者家属丧失了选择保留脏器功能手术切除的知情选择权，表明医院在病情及治疗措施的告知方面存在过错。与左肾未见相应医学处理、部分结肠切除以及接受降结肠造瘘术具有一定的因果关系。损害后果中因果关系程度的评定，实际上属于目前临床法医学领域中最具有争议的工作，不同诉讼参与人或不同鉴定机构鉴定人可具有各自的评价观点；本次鉴定认为该因果关系程度评定本质是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一。本案鉴定人认为该案件因果关系程度评定需要考虑因素有：（1）患者自身所患乙状结肠炎性肿物较大，与周围组织器官存在粘连及压迫症状，存在治疗的必要性；（2）左肾术前检查血流灌注减低，功能重度受损；本次手术若行保留肾功能处理措施，其手术效果以及肾功能恢复情况难以评价；（3）医院术前未进行病灶穿刺活检因素，术前诊断缺陷对手术方案确定的影响；（4）医院术中在病情及治疗措施告知方面的过错因素。基于以上因素的分析，本次鉴定认为：医院医疗过错与被鉴定人损害结果的因果关系程度，从法医学立场分析为次要—共同因果关系之间范围程度，具体如何把握本次鉴定也难以确定，是否妥当供法庭审理裁定参考。鉴定意见：解放军总医院在对患者盖七周的诊疗过程中存在医疗过错。从法医学立场分析该医疗过错与患者左肾未见相应医学处理、部分结肠切除、肠造瘘术后果具有次要—共同因果关系之间范围程度，是否妥当供法庭审理裁定参考。原一审期间，应盖七周申请，法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心就如下事项进行鉴定：1、对解放军总医院的医疗过错与患者盖七周的输尿管、输精管被切除的损害后果的责任程度及该医院未告知腹膜后纤维化的诊断及治疗的过错及该过错与患者右侧输尿管狭窄的损害后果的因果关系及责任程度进行补充鉴定；2、对患者的伤残等级及后续治疗措施和费用进行鉴定。鉴定过程中，盖七周撤回了除伤残等级以外的其他鉴定内容。北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴[2015]医鉴字第××号司法鉴定意见书，鉴定意见：“盖七周左肾功能基本丧失、左输精管损伤结果，综合评定为七级伤残”。盖七周为两次鉴定共计支出鉴定费用11950元。原一审期间，盖七周申请鉴定人出庭接受质询，盖七周与解放军总医院各交纳了500元鉴定人出庭费用。原一审期间，就主张的医疗费，盖七周提交了诊疗、药物、医疗用品票据，经法院审核，这些票据中自其到解放军总医院处诊疗开始的自费费用共计125610.84元。盖七周自2012年4月2日至2012年4月20日在解放军总医院住院治疗18天，此后盖七周又至其他医院进行治疗，截至2014年6月在其他医院共计住院48天。重审期间，盖七周向法院提交2016年6月之后其在相关医院治疗右侧肾脏及左侧肾脏的医疗费用票据及购买相关医疗用品的费用票据，经核算，自费费用合计28767.73元。原一审期间，就营养费，盖七周提交了大量票据，经法院审核，其中注明付款单位为盖七周的机打发票金额共计72297元，其他票据无交款人信息。原一审及重审期间，就住宿费，盖七周提交了宾馆发票及收据；就交通费，盖七周提交了长途汽车票据、火车票、飞机票、公交车票等票据。原一审期间，就护理费，盖七周提交了与梁英签订的四份聘用护工协议，护理期间分别为2012年4月25日至12月25日（月工资2700元）、2012年12月26日至2013年12月26日（月工资2800元）、2014年1月1日至2015年1月1日（月工资2800元）、2015年1月2日至2016年1月2日（月工资2800元）。重审期间，法院至北京法源司法科学证据鉴定中心进行调查，该中心就两份鉴定结论及其关联性向法院进行了解释说明，认为院方诊疗行为存在过错，具体过错情况与鉴定结论表述一致，“左肾未见相应处理”即为损害后果，其对应伤残等级为七级，两份鉴定结论具有关联性及对应关系。重审期间，双方均表示对过错、因果关系、费用合理性及其他均不申请鉴定。另，盖七周系非农业户口。一审法院认为，因医疗机构的医疗行为而构成侵权的，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足以下条件：患者受到损害；患者的损害是由医疗行为引起的或两者之间存在因果关系；医疗机构在实施医疗行为时主观上存在过错；行为具有违法性。北京法源司法科学证据鉴定中心系具备鉴定资质的鉴定机构，根据该中心就本案纠纷作出的两份司法鉴定意见书中的分析说明、鉴定意见，及该中心出庭接受质询意见，以及法院重审期间到该中心调查取证查明情况，法院认为，鉴定机关作出的两份司法鉴定意见书可以作为本案审理的依据，且重审期间，双方当事人虽对鉴定结论提出意见，但双方当事人均对过错及因果关系不再申请鉴定，亦不申请其他相关鉴定，故法院将根据鉴定意见及本案具体案情，认定解放军总医院对盖七周诊疗过程中存在的医疗过错与盖七周的损害后果应具有次要—共同因果关系，考虑到责任程度对应的参与度比例，法院判令解放军总医院应当承担的具体责任比例为40%，盖七周的伤残等级为七级，解放军总医院应当向盖七周赔偿相应的合理损失，包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金。盖七周在原审及重审期间提交的医疗费票据中自其到解放军总医院处诊疗开始的自费费用共计154378.57元，因解放军总医院未申请费用合理性鉴定，故法院判令解放军总医院应赔偿61751.43元。在此之前产生的医疗费用，与本案无关联，法院不予核算。盖七周自2012年4月2日到解放军总医院处住院治疗起至2014年6月共计住院66天，故解放军总医院应赔偿住院伙食补助费2640元。就护理费，盖七周虽提交了与梁英签订的四份聘用护工协议（护理期间自2012年4月25日至2016年1月2日），但是盖七周并未提交实际支出护理费的相关证据，法院对该项费用无法确认。盖七周自2012年4月2日到解放军总医院处住院治疗起至2014年6月共计在相关医院住院66天。考虑到盖七周的损害后果，法院认为盖七周确需专人进行护理，故法院判令在2012年4月2日至2016年1月2日期间，其中住院期间按照每日150元的标准计算护理费，非住院期间按照每月700元计算，不予重复计算，故解放军总医院应赔偿护理费16140元。盖七周就其主张的2016年1月3日之后的护理费未提交相关证据予以证明，法院对此无法支持。就营养费，解放军总医院应赔偿盖七周住院期间营养费2640元，盖七周提交的其他大量票据中注明付款单位为盖七周的机打发票金额共计72297元，考虑到盖七周损害后果，法院认为盖七周确有加强营养的必要并对此予以确认，故解放军总医院还应赔偿盖七周上述营养费28918.8元。盖七周提交的无交款人信息的票据，法院对这些票据与本案的关联性无法确认，对此均不予支持。就交通费，盖七周提交了长途汽车票据、火车票、飞机票、公交车票等票据，经法院核算原审及重审期间盖七周提交的票据金额，并考虑上述费用的合理性，综合确认解放军总医院应赔偿6000元。就住宿费，盖七周提交了宾馆发票及收据，虽然收据在证明力上有一定瑕疵，但考虑到盖七周多次来京就医情况，住宿费具有一定的合理性，根据其原审及重审期间提交的票据，法院综合确认解放军总医院应赔偿2000元。就残疾赔偿金，经法院根据盖七周的伤残等级结合解放军总医院的责任比例具体核算，应为119662.4元。就精神损害抚慰金，考虑到盖七周的损害后果，法院认为其主张的精神损害抚慰金4万元数额合理，法院对此予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、中国人民解放军总医院于本判决生效后10日内赔偿盖七周医疗费61751.43元、住院伙食补助费2640元、营养费31558.8元、护理费16140元、交通费6000元、住宿费2000元、残疾赔偿金119662.4元、精神损害抚慰金4万元；二、驳回盖七周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，盖七周围绕其上诉请求及理由向本院提交了以下证据材料：第一组，2012年7月12日盖七周之委托诉讼代理人盖春燕在解放军总医院李医生办公室与李某之间的对话录音光盘及文字整理材料，拟证明李主任在术中和术后均认为盖七周是结肠癌，不相信盖七周患的是炎症，按照结肠癌将肠子、输尿管、输精管和肿瘤一起切除，李主任认为患者的输尿管结扎、肠子切除部分也不影响脏器功能和身体状况。盖七周以前是轻度积水，手术后三个月变成了重度积水，丧失一个肾脏，遭受终身残疾和巨大伤害。第二组，北京大学第一附属医院门诊病历复印件3页、CT影像诊断报告复印件2页，此组证据材料均在一审审理期间作为证据提交过。解放军总医院二审未提交新证据。本院将盖七周提交的上述证据材料均以邮寄方式送达解放军总医院，解放军总医院收到上述证据材料后向本院邮寄提交书面质证意见，主要内容如下：一、盖七周提交的录音、病历、CT报告单均形成于2012年至2016年期间，且在盖七周手中保管，均非二审期间新产生或新发现的证据，不属于二审新证据，且病历、CT报告单曾作为证据提交过，且反映的是其自身疾病治疗的正常过程，不能证明解放军总医院存在过错，本次属于重复提交。二、对于录音的真实性、完整性无法确认，因时间久远，当事人无法回忆和辨认具体情况，即便为本人与家属的对话，也不能用于认定和评价诊疗行为，医生在与家属私下的沟通病情的场合所陈述的个人观点不能作为评价诊疗的依据。盖七周所提交的文字稿和录音文件内容存在个别差异，其中19分钟左右，李主任明确说“炎症也不是细菌性炎症，是增生性炎症，往大了长”，该表述清楚说明了李主任未否定盖七周的肿物是炎症性肿物的情况，且告知了盖七周炎症性肿物同样会侵袭性生长的情况，说明了手术的必要性，但文字稿中未记录该内容。21分钟后，李主任明确表示，收盖七周住院继续治疗，但事实上盖七周最终未来解放军总医院继续治疗，而是选择外院治疗，文字稿中同样没有记录。本院对盖七周提交二审证据材料认证如下：盖七周已将北京大学第一附属医院门诊病历和CT影像诊断报告在一审审理中作为证据提交过，故本院对上述证据材料不作为本案二审新证据予以认定。盖七周提交的录音证据材料形成于2012年，盖七周就此证据材料未在一审法定举证期内提交作出合理解释，且此录音证据材料的对话内容仅能反映出术后医患双方的沟通，不足以证明医方在诊疗过程中的过错，故本院对录音证据材料亦不予认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题主要在于解放军总医院的责任比例以及盖七周合理损失的核定，兹分别予以评析。一、关于解放军总医院的过错责任比例。本案在重审期间，一审法院就涉案鉴定意见的相关问题前往北京法源司法科学证据鉴定中心进行调查，该鉴定中心就两份鉴定意见及其关联性向一审法院进行了解释说明，认为院方诊疗行为存在过错，具体过错情况与鉴定结论表述一致，“左肾未见相应处理”即为损害后果，其对应伤残等级为七级，两份鉴定结论具有关联性及对应关系。盖七周未对涉案鉴定意见申请补充或重新鉴定，对过错、因果关系、费用合理性及其他事项均不申请鉴定。因此，盖七周一方并无充分证据推翻涉案的两份鉴定意见，一审法院将涉案两份鉴定意见作为定案依据予以认定并无不当。根据（京）法源司鉴[2013]医鉴字第××号司法鉴定意见书对因果关系作出的分析说明，解放军总医院在术前结合影像学检查报告等医学检查材料初步临床诊断为腹膜后肿瘤、左肾积水并肾功能不全，该肿瘤大小约为8厘米×6厘米，质地硬，与左侧腹膜、左侧输尿管等粘连紧密，且肿瘤压迫左侧输尿管导致左侧上端输尿管明显扩张。因此，盖七周自身所患病症是具有手术治疗适应症和必要性的。解放军总医院在术前未能谨慎全面地通过病灶穿刺取活检以进一步诊断，在术中未能及时将肿瘤为炎性而非恶性的快速冰冻切片病历报告结果告知家属，上述过错确实对于手术方案的选择和确定存在一定影响，盖七周的家属可能会因上述因素改变选择术前已被告知的手术方案以及相应手术方案所对应的脏器切除范围。但对于诊疗行为是否具有正当性和合理性，以及与损害后果之间因果关系参与度的判断，应从行为发生的当时按照发展顺序进行评价，不宜在行为发生后通过其他治疗方案的尝试和经验的积累而推论当时的诊疗行为必然、直接、完全导致损害后果的发生。基于盖七周的肿物质硬尺寸较大且存在侵及多脏器部位的占位和粘连的症状下，解放军总医院履行充分的告知义务亦不足以完全排除盖七周的家属对于原定手术方案的选择。鉴定意见亦明确分析，盖七周的左肾术前检查血流灌注减低，功能重度受损，本次手术若行保留肾功能处理措施，手术效果以及肾功能恢复情况难以评价。因此，即使采取保留脏器的保守式手术方案，也不能完全排除盖七周左肾功能基本丧失的损害后果，而现有证据亦不足以证明盖七周的左侧输精管与肿物能够完全剥离，故本案盖七周七级伤残的损害后果与自身病症存在一定因果关系，不足以认定完全由诊疗行为所致。合议庭对于盖七周所历经漫长的治疗康复过程而承受的身心创伤表示理解和同情，但对于医疗机构诊疗行为的过错认定，仍需要结合专业的鉴定意见综合判断。一审法院依据鉴定意见及本案已查明的事实酌定解放军总医院承担40%的责任比例，并未违反鉴定意见载明的因果关系参与度范围，本院予以维持。二、关于盖七周的合理损失范围核定。关于医疗费，盖七周上诉主要认为医疗保险报销的部分也应由解放军总医院赔偿。因第三人侵权产生的医疗费，受害人可选择自费垫全部诊疗费用后再向侵权人主张。本案中，盖七周医疗费的支出部分系出于对自身疾病转化的治疗，其自愿选择先享受医疗保险给予的保障以降低治疗的经济负担，其实际经济损失为医保未覆盖到的自负部分，故解放军总医院应赔偿盖七周自负部分的实际损失。即使解放军总医院按照医保保险前的全额赔偿盖七周的医疗费，盖七周也需将医保支付的部分退还医疗保险部门账户。鉴于盖七周已自愿选择在医保保险范围内就诊，故一审法院判令解放军总医院应赔偿盖七周自负部分的医疗费并无不当。关于交通费，盖七周提交了其本人及女儿的交通费票据，合计金额为15910.5元，解放军总医院应赔偿上述费用的40%，即6364.2元。关于住宿费，盖七周提交的住宿费票据金额共计5409元，解放军总医院应赔偿上述费用的40%，即2163.6元。关于残疾赔偿金，一审法院参照一审法庭辩论终结前上一年度即2018年北京市城镇居民人均可支配收入，自2016年盖七周定残之日至其80岁的11年期限核定残疾赔偿金，已取相对较高的计算标准。解放军总医院未上诉提出异议，本院对此予以维持。关于护理费，虽然盖七周并未提交护理费的医嘱或鉴定意见依据，但本案原一审考虑到盖七周的诊疗和康复的实际需求情况，在考虑了解放军总医院的责任比例的情况下综合酌定盖七周出院后的护理费为30800元。本案一审将此金额作为未考虑责任比例之前的护理费损失不妥，本院对此予以调整恢复。盖七周住院期间66天仍按照每天150元标准计算护理费，其出院后的44个月在综合考虑责任比例后酌定每月为700元。综上，盖七周的护理费应为150元/天×66天×40%+30800元=34760元。盖七周就其主张的2016年1月3日以后的护理费未提交相关证据予以证明，故一审法院对此期间的护理费未予支持并无不当。一审法院依据盖七周提交的营养费票据核定的营养费金额并无不当，本院予以维持。综上所述，盖七周的上诉请求部分成立，依法应予支持；一审判决认定事实部分不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初24911号民事判决；二、中国人民解放军总医院于本判决生效后十日内赔偿盖七周医疗费61751.43元、住院伙食补助费2640元、营养费31558.8元、护理费34760元、交通费6364.2元、住宿费2163.6元、残疾赔偿金119662.4元、精神损害抚慰金40000元，以上共计298900.43元；三、驳回盖七周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定人出庭费1000元，由盖七周负担500元（已交纳），由中国人民解放军总医院负担500元（已交纳）。鉴定费11950元，由盖七周负担7170元（已交纳），由中国人民解放军总医院负担4780元（于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费12928元，由盖七周负担8695元（已交纳），由中国人民解放军总医院负担4233元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费10130元，由盖七周负担9824元（已交纳8966元，余款于本判决生效后七日内交纳），由中国人民解放军总医院负担306元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年八月二十六日法官助理 鞠 伟法官助理 谢冰伦书 记 员 姜雨蕾