浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0327民初2065号原告：徐霞，女，汉族，1972年6月5日出生，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：谢秋惠。被告：周耀会，男，1983年7月5日出生，汉族，住浙江省苍南县。被告：周彩芬，女，1975年1月2日出生，汉族，住浙江省苍南县。被告：周炳伍，男，1949年1月17日出生，汉族，住浙江省苍南县。三被告共同委托诉讼代理人：陈中查，浙江玉山律师事务所律师。原告徐霞与被告周耀会、周彩芬、周炳伍劳动争议一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序于2020年8月3日公开开庭进行了审理。原告徐霞及其诉讼代理人谢秋惠，三被告共同的诉讼代理人陈中查到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐霞向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付原告住院伙食费16天×100元／天＝1600元、交通费1000元、一次性赔偿金72078元／年×1＝72078元、误工费182元／天×90天＝16380元、护理费182元／天×45天＝8190元、营养费30元／天×30天＝900元、鉴定费用1900元，共计102048元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：三被告系亲父、子、女关系，共同经营家庭式开棉作坊（无工商营业执照）。原告于2019年3月开始到三被告共同经营的家庭式开棉作坊作开花工，没有签订劳动合同。三被告给原告提供住宿，安排在苍南县××镇××村××号后面，周耀会家旁边，附近就是开棉作坊，方便原告上班。双方口头约定工资计件结算，平时工资由周彩芬支付现金。因结余工资未付，催讨无果，原告于2019年11月18日报警。苍南县宜山镇派出所出警，并由周炳伍出具工资欠条，现工资已经结清。原告于2019年8月13日早上七点左右在开棉作坊中右手不慎被机器压伤，被原告家属送往苍南县××人民医院就医，住院16天，诊断为：右手第4、5掌骨开放性骨折、右环指伸肌腱断伤、右手掌皮肤裂伤。全部医药费由被告周彩芬到医院支付。由于三被告经营的开棉作坊无营业执照，原告无法进行工伤认定，仲裁委也不受理，原告只好起诉。被告周耀会、周彩芬、周炳伍辩称，涉案的开棉作坊经营者是周炳伍，与被告周耀会、周彩芬无关。原告是在2019年1月中下旬经老乡介绍在周炳伍处工作，工作时间由原告自己控制，一般在晚上9点开始。原告在周炳伍处工作共4个月，报酬不固定，每月三、四千左右，钱由周炳伍妻子发放，原告都有签字。报警那次，是原告去周炳伍处要工资，周炳伍妻子说过几天，原告不肯才闹起纠纷，视频中也显示是被告周炳伍夫妇和原告接触，后来在民警调解下，由周炳伍出具工资欠条，现已经结清，是通过隔壁邻居梁亦轮作为中间人拿给原告。被告周耀会于2017年6月就在江苏开公司经营无纺布，是公司的法定代表人。被告周彩芬早于1996年出嫁，平时在别人家中裁裤子。原告于2020年4月3日对被告周耀会、周彩芬撤诉后又以相同的理由起诉，应当作出说明。本案应是提供劳务受害者责任纠纷，适用侵权责任法或人身损害司法解释，不适用劳动法，应参照人损标准鉴定，本案鉴定意见是错误的。本案纠纷可以调解，前提由周炳伍和原告调解，不涉及周耀会、周彩芬，若原告坚持要周耀会、周彩芬承担责任，属于虚假诉讼。综上请求驳回对被告周耀会、周彩芬的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告徐霞于2019年3月到被告周炳伍经营的开棉作坊从事开花工工作，工资计件，未签订书面劳动合同。在原告工作期间，被告周炳伍未就其经营的开棉作坊申领营业执照。2019年8月13日上午7时许，原告在开花作业时，右手不慎被机器压伤。当日，原告即被送往苍南县××人民医院治疗，住院16天，于2019年8月29日出院，被诊断为：1.右手第4、5掌骨开放性骨折；2.右环指伸肌腱断伤；3.右手掌皮肤裂伤。2019年11月18日，经苍南县宜山镇派出所处警，周炳伍向原告出具工资欠条，现工资已经结清。2019年12月20日，苍南县人力资源和社会保障局以用工主体不成立为由，决定不予受理徐霞以周耀会、周彩芬为被申请人的工伤认定申请。同日，苍南县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由，决定不予受理徐霞以周耀会、周彩芬为被申请人的仲裁申请。原告于2020年1月2日以周耀会、周彩芬为被告向本院起诉诉讼，后于3月29日撤诉，本院同日裁定准许。2020年4月15日，苍南县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由，决定不予受理徐霞以周炳伍为被申请人有关工伤赔偿等劳动争议的仲裁申请。受本院委托，温州东海司法鉴定所于2020年6月19日作出温东司鉴所［2020］临鉴字第747号法医临床鉴定意见书，认定：1.徐霞于2019年8月13日受伤，致右手第4、5掌骨开放性粉碎性骨折等，临床行手术治疗，已构成工伤十级伤残；2.徐霞误工期为90日，护理期为45日，营养期为30日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限）。原告支付了鉴定费1900元。另查明，2019年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为72078元，2019年度浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为48377元。上述事实有原告提供的身份证、人口信息、报告单、住院出院记录、医疗证明书、费用清单、工伤认定申请不予受理决定书、仲裁不予受理通知书、鉴定意见书、鉴定费发票和被告提供的民事裁定书及当事人的陈述为证。出警记录仪记录的影像，来源和形式合法，其内容可以反映原告讨要工资、派出所民警处警、周炳伍出具欠条等事实，但未反映三被告共同经营案涉作坊的事实。证人陶某1是原告的丈夫，证人陶某2是陶某1的哥哥，两证人与原告有利害关系，故两人的当庭陈述，本院不予采信。被告提供的公示信息，与本案缺乏关联性，被告提供的证明、发票、汇总表均形成于原告受伤以后，无权属登记等直接证据佐证，故对这些证据的证明力本院均不予确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告以其劳动力与案涉作坊的生产资料结合，工资按计件方式结算，对作坊具有人身和经济上的从属性，被告主张系狭义的劳务关系与事实不符，且没有充分证据证实，本院不予采信。鉴于案涉作坊未有营业执照即招用原告，原告主张系非法用工，本院予以确认。原告的结余工资由周炳伍出具欠条结算，原告现主张案涉作坊系三被告共同经营，没有充分证据证明，本院不予采信。原、被告对于被告周炳伍经营案涉作坊均无异议，本院予以确认。原告在工作中受伤，被告周炳伍应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定赔偿原告相应费用。综合案情，本院判定原告工伤的合理赔偿项目与金额如下：1.一次性赔偿金72078元（徐霞的伤势构成工伤十级伤残，按2019年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元赔偿基数的1倍，即72078元/年×1）；2.误工费16380元（《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定用人单位应负担职工生活费，原告主张的误工费可以认定属于生活费范畴，根据鉴定意见，误工期为90日，原告主张误工费66432元/年÷365天×90天尚属合理，予以支持）；3.护理费，参照鉴定结论，原告的护理期限评定为45日，予以确认。因原告没有提供充分的证据证明当地医院护工从事相同等级护理的劳务报酬，原告住院16日期间，原告主张参照2018年浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资66432元的标准计算予以确认，非住院期间宜参照2019年度浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为48377元的标准计算。护理人数，原告没有举证证明需特殊护理，确定为一人护理，故护理费为66432元÷365天×16天+48377元÷365天×（45天-16天）=6756元；4.住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）；5.交通费，徐霞未提供相应票据证明其交通费支出情况，但其为治疗确需支出交通费，综合其治疗次数及地点，交通费酌定500元；6.营养费，因《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》并未将营养费列为赔偿项目，故对营养费不予确认；7.鉴定费，原告因鉴定支付了相应鉴定费用，根据该鉴定结论与本案处理结果的相关性，鉴定费确定为1667元。综上，周炳伍应赔偿徐霞上述经济损失合计98981元。据此，依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条第一款、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、周炳伍于本判决生效后十日内支付徐霞各项赔偿款合计98981元;二、驳回徐霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由周炳伍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员  李 查二〇二〇年八月三日代书记员  黄瑶瑶相关法律条文链接：《工伤保险条例》第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。……第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明一、对不具有强制执行内容的裁判文书：1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；二、对具有强制执行内容的裁判文书：4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款账户；5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、被告身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。??????