中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3004号上诉人（原审原告）:广州大明联合橡胶制品有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市花都区港口工业区大明街1号。法定代表人：VICTORWJCHAN，总经理。委托诉讼代理人：李旭波，该公司职员。被上诉人（原审被告）：冈本株式会社（OKAMOTOINDUSTRIES,INC），住所地日本东京都文京区本乡三丁目27番12号。法定代表人：田村俊夫，董事长。委托诉讼代理人：车卫东，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄慧琳，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉尼斯世界纪录有限公司（GuinnessWorldRecordsLimited），住所地英国伦敦189马什华尔街，南码头大厦。法定代表人：阿利斯泰尔·基思·理查兹，主席。委托诉讼代理人：屈小春，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亦慧，北京市铸成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司，住所地中华人民共和国北京市东城区。法定代表人：阿利斯泰尔·基思·理查兹，全球总裁。委托诉讼代理人：屈小春，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕佳懿，该公司员工。上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称大明公司）因与被上诉人冈本株式会社（以下简称冈本公司）、吉尼斯世界纪录有限公司（以下简称吉尼斯公司）、吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司（以下简称吉尼斯北京公司）不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京市东城区人民法院作出的（2017）京0101民初9340号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,上诉人大明公司的委托诉讼代理人李旭波，被上诉人冈本公司的委托诉讼代理人车卫东，被上诉人吉尼斯公司的委托诉讼代理人屈小春、李亦慧，被上诉人吉尼斯北京公司的委托诉讼代理人屈小春、滕佳懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大明公司上诉请求：撤销原审判决；判允上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定涉案产品不是冈本公司生产的理由不能成立；二、涉案产品确实无中国的医疗器械注册证书编号、产品标准编号等中国法规所要求标注的内容，但据此不能推断出涉案产品不是冈本公司生产；三、涉案产品上有关吉尼斯各元素在冈本避孕套上的具体使用方法和详尽细节，都非常清楚，毫无任何纰漏之处，此说明涉案产品的确是冈本公司生产的正品；四、冈本公司有关涉案产品是制假者生产的假冒产品的逻辑根本讲不通；五、涉案产品是冈本公司所生产的香港版或澳门版的避孕套流入了中国大陆市场；六、涉案产品上有无标注中国的医疗器械注册证书编号、产品标准编号等内容，不是判断涉案产品是否是冈本公司生产的标准；七、冈本公司明知涉案产品是其生产的香港版或澳门版的避孕套，却故意提供大陆版的避孕套给法庭用作参照比对，是意欲瞒天过海以逃避承担法律责任；八、原审用大陆版的避孕套作参照比对涉案产品，当然会认为差别明显，并据此推断涉案产品不是冈本公司所生产，属事实认定错误；九、上诉人请求二审法院责令冈本公司提供其生产的与涉案产品同期的全部香港版或澳门版的避孕套的检验留样，用作参照比对；十、原审庭审期间，上诉人曾申请调取冈本公司的检验留样证据，原审法院未予回应。综上所述，原审存在错误，应予撤销。冈本公司辩称：一、涉案产品无法在中国大陆销售，涉案产品并非来源于冈本公司，且上诉人无法证明涉案产品来源于冈本公司，上诉人应承担举证不能的法律后果；二、上诉人揣测涉案产品系冈本公司生产的产品，且系从中国香港、澳门流向中国大陆市场，没有任何证据支持；三、冈本公司并非本案适格被告；四、上诉人基于同一法律关系、同一基本相同的诉讼请求，多次对冈本公司提起不正当竞争纠纷诉讼，构成重复诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，恳请驳回上诉人的上诉请求。吉尼斯公司、吉尼斯北京公司辩称：吉尼斯公司及吉尼斯北京公司与上诉涉案事实无关；上诉人提出上诉纯属恶意拖延原审判决生效，并给被上诉人增加诉累，其针对被上诉人的上诉不具有正当性。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，审查程序正当，恳请法院维持原审判决，驳回上诉，以有效制止上诉人的滥诉行为。大明公司向原审法院起诉请求：1.判令三被上诉人共同停止涉案宣称“世界最薄”的虚假宣传不正当竞争行为；2.判令冈本公司赔偿原告经济损失2000万元；3.判令吉尼斯公司、吉尼斯北京公司共同赔偿原告经济损失120万元；4.判令三被上诉人共同在《人民日报》刊登声明以澄清事实和消除影响。事实和理由：经大明公司申请，吉尼斯公司于2013年12月2日认证并向大明公司颁发了吉尼斯世界记录认证书，确认大明公司制造的奥妮超薄001天然橡胶乳胶避孕套为最薄的乳胶安全套，自此打破了由冈本公司保持的“最薄的乳胶安全套”吉尼斯世界记录。大明公司获得该认证后，随即投入大量资金进行市场推广，包括在香港举办新闻发布会，及向吉尼斯北京公司购买吉尼斯商标使用权。2015年12月11日，大明公司发现冈本公司于2014年5月生产的0.03芦荟超薄橡胶避孕套产品（以下简称涉案产品）上标明“世界最薄”字样，并贴有吉尼斯公司的商标。大明公司主张三被上诉人的不正当竞争行为如下：1.冈本公司于2014年5月生产的涉案产品上标有“世界最薄”字样，因该记录已于2013年12月2日被大明公司打破，故该产品并非世界最薄，该行为构成虚假宣传的不正当竞争行为；2.涉案产品上标有吉尼斯公司的“GUINNESSWORLDRECORDS”文字商标以及“RECORDHOLDER”图文组合商标，并标明“GUINNESSWORLDRECORDS是GUINNESSWORLDRECORDS公司的一个注册商标”，证明涉案产品上的“世界最薄”字样是由吉尼斯公司许可冈本公司使用的。同时，吉尼斯北京公司是吉尼斯公司的子公司，亦是其在中国的唯一代表，虽然涉案产品上未显示吉尼斯北京公司，但该公司应是获得吉尼斯公司的授权后，将上述商标转授权给冈本公司使用，故涉案产品上的“世界最薄”字样应是由吉尼斯公司、吉尼斯北京公司共同许可冈本公司使用的，二被上诉人共同构成虚假宣传的不正当竞争行为。三被上诉人的上述行为引起了消费者的混淆，让消费者误认为大明公司是假冒的吉尼斯世界记录保持者，使大明公司前期的资金投入无法获得相应回报。故诉至法院，要求判如所请。原审法院认定事实：一、与大明公司获得吉尼斯世界纪录认证相关的事实大明公司成立于2000年2月18日，经营范围包括橡胶和塑料制品业。2014年9月15日，吉尼斯北京公司出具《证明》，载明：由大明公司制造的奥妮超薄001天然橡胶乳胶避孕套于2013年12月2日被吉尼斯公司认证为thethinnestlatexcondom。吉尼斯公司并于2013年12月2日向其颁发了相关吉尼斯世界纪录认证书，其内容为：2013年12月2日，大明公司制造的奥妮超薄001天然橡胶乳胶避孕套被吉尼斯公司认证为最薄的乳胶安全套，平均厚度为0.036毫米（0.001417英寸）。2014年2月13日，大明公司（被许可人）与吉尼斯北京公司签订《商标许可协议》，主要约定：证书照片许可期间为2014年1月1日至并包括2014年1月31日，地铁广告牌许可期间为2014年2月20日至并包括2014年3月19日，许可费用为19514元人民币；许可商标为附件A中提及的商标，文字商标“GUINNESSWORLDRECORDS”及其中文翻译“吉尼斯世界纪录”（以下简称GWR商标）；许可区域为中国西安；许可类型为非排他的、不可转让的、可撤销的仅就许可使用而复制GWR商标的许可。所有授权给被认可人的权利，在许可期间到期或记录在许可期间被其他记录所取代时，自动终止。2014年2月14日，原告向吉尼斯北京公司转账15000元。2014年3月10日，大明公司（被许可人）与吉尼斯北京公司签订《商标许可协议》，主要约定：许可商标为附件A中提及的商标，文字商标“GUINNESSWORLDRECORDS”及其中文翻译“吉尼斯世界纪录”（以下简称GWR商标）；被许可人被授权的使用包括：（1）数码推广资料将用于被许可人官方网站（www.aoni.hk）；（2）数码推广资料将用于被许可人的淘宝账户；（3）包装推广资料，包括20000盒奥妮极致超薄六片装、10000盒奥妮极致超薄十二片装及5000盒奥妮极致超薄三片装；许可期间从2014年3月1日起至并包括2014年8月31日，包括：（1）对GWR商标于被许可人官方网站使用的适用许可期间为2014年3月1日至并包括2014年4月30日；（2）对GWR商标于被许可人淘宝账户和产品包装使用的适用许可期间为2014年3月1日至并包括2014年8月31日；许可费用为100500元人民币；许可区域为中国；许可类型为非排他的、不可转让的、可撤销的仅就许可使用而复制GWR商标的许可。所有授权给被认可人的权利，在许可期间到期或记录在许可期间被其他记录所取代时，自动终止。2014年3月11日，大明公司向吉尼斯北京公司转账100500元。2014年4月2日，大明公司（被许可人）与吉尼斯北京公司签订《修订协议》，主要约定：针对2014年3月10日签订的《商标许可协议》进行修订，修订内容包括：被许可人被授权的使用内容增加（4）广告于《财富》（中国版）杂志2014年5月刊；许可期间修改为2014年3月1日至2014年7月31日，并增加（3）对GWR商标于《财富》（中国版）杂志使用的适用许可期间为：《财富》（中国版）杂志2014年5月刊的印刷和发行期间；许可费用增加49000元，共计149500元。2014年4月15日，大明公司向吉尼斯北京公司转账49000元。2014年5月14日，大明公司（被许可人）与吉尼斯北京公司签订《第二次修订协议》，主要约定：针对2014年3月10日签订的《商标许可协议》及2014年4月2日签订的《修订协议》进行第二次修订，修订内容包括：被许可人被授权的使用内容增加（5）广告费不超过55800元于青岛公交车的车体广告；（6）至多1000份尺寸为50×70cm的海报，仅用于批量分配给被许可人的分销商。许可期间从2014年3月1日起至并包括2014年12月31日，包括（1）对GWR商标于被许可人官方网站使用的适用许可期间为2014年3月1日至并包括2014年7月10日；（2）对GWR商标于被许可人淘宝账户和产品包装使用的适用许可期间为2014年3月1日至并包括2014年8月31日；（3）对GWR商标于《财富》（中国版）杂志使用的适用许可期间为《财富》（中国版）杂志2014年5月刊的印刷和发行期间；（4）对GWR商标于青岛公交车车体广告使用的适用许可期间为2014年6月1日至并包括2014年12月31日；（5）对GWR商标于至多1000份海报使用的适用许可期间为2014年6月1日至并包括2014年9月30日。许可费用为164522元，包括双方于2014年4月2日修订协议中新增商标授权费用49000元和签订于2014年5月14日第二次修订协议新增商标授权费用15022元。2014年5月28日，大明公司向吉尼斯北京公司转账15022元。2014年8月25日，大明公司（被许可人）与吉尼斯北京公司签订《商标许可协议》，主要约定：许可商标为附件A中提及的商标、文字商标“GUINNESSWORLDRECORDS”及其中文翻译“吉尼斯世界纪录”（以下简称GWR商标）；被许可人被授权的使用包括：（1）数码推广资料将用于被许可人官方中文网站（www.aoni.hk）和官方英文网站；（2）至多1000份宣传册及其他推广资料用于两个交易会：Erofame交易会及第73届中国国际原料药/中间体/包装/设备交易会；（3）英文包装推广资料，包括240盒Ultrathin001十二片装、576盒Ultrathin001三片装、576盒Ultrathin001一片装、240盒NanosilverUltrathin001十二片装、576盒NanosilverUltrathin001三片装、1000盒AONIUltrathin001一片装；（4）其他中文实体推广资料见附件D。许可期间从2014年8月1日起至并包括2015年1月31日。许可费用为212000元人民币。许可区域包括（1）被许可人官方中英文网站使用的适用区域为全球；（2）Erofame交易会使用的适用区域为德国汉诺威；（3）第73届中国国际原料药/中间体/包装/设备交易会使用的适用区域为中国广州；（4）英文包装推广资料使用的适用区域为全球；（5）其他中文实体推广资料的适用区域为中国。许可类型为非排他的、不可转让的、可撤销的仅就许可使用而复制GWR商标的许可。所有授权给被认可人的权利，在许可期间到期或记录在许可期间被其他记录所取代时，自动终止。2014年9月2日，大明公司向吉尼斯北京公司转账212000元。2015年2月2日，大明公司（被许可人）与吉尼斯北京公司签订《修订协议》，主要约定：针对2014年8月25日签订的《商标许可协议》进行修订，修订内容更改了许可使用的内容及许可期限，许可费用增加212000元，共计424000元。2015年2月6日，大明个公司向吉尼斯北京公司转账212000元。大明公司为证明其为宣传所获得的吉尼斯世界纪录保持者称号投入了大量资金，涉案不正当竞争行为给其造成了巨大损失，提交了以下证据：1.未经公证认证的案外人大明企业国际（香港）有限公司与BITECOMMUNICATIONSHONGKONGLIMITED于2014年2月6日签订的《项目公关工作协议》复印件、未经公证认证及翻译的载有“标题为INVOICE，RemainingAmount为6691.11（US＄）”等内容的票据复印件。《项目公关工作协议》载有“发布会时间为2014年2月20日，发布主题为奥妮打破吉尼斯最薄安全套世界纪录发布会，活动流程包括吉尼斯世界纪录的颁奖”等内容。2.大明公司与吉尼斯北京公司于2014年2月10日签订的《认证协议》，载明“1.1吉尼斯公司从事世界纪录的评测与认证业务，公司经其全权授权，提供下述服务及分许可。1.2客户为记录申请者或者为记录申请者的代理公司。1.3公司同意参与记录挑战的活动，并按照本认证协议约定的条款、条件以及对价向客户提供认证服务。4.5在客户支付给公司的认证费用时，公司同意在客户举办的新闻发布会活动中提供如下认证服务：派遣一名认证官参与活动”，协议附件A中的认证服务载明“活动日期为2014年2月20日全天，记录挑战为Thinnestlatexcondom（最薄橡胶避孕套），记录申请者为大明公司，认证官1名，费用为30000元人民币”等内容。3.银行转账回执，载明2014年1月21日大明公司向吉尼斯北京公司转账30000元。三被上诉人不认可证据1的三性及证明目的，认可证据2、3的真实性，但不认可证明目的。二、与被诉不正当竞争行为相关的事实冈本公司成立于1934年1月10日，经营范围包括橡胶产品及其原材料、合成树脂产品及其原材料、医疗器械等商品的制造、加工、销售及进出口。吉尼斯公司成立于1954年11月30日，吉尼斯北京公司成立于2012年9月10日，经营范围包括吉尼斯世界纪录咨询。2015年12月11日，大明公司委托代理人及北京市方圆公证处公证人员一起来到北京市朝阳区周庄村37号的安益康大药房进行了证据保全公证，过程如下：由大明公司委托代理人以普通消费者的身份在该店购买了外观标识有“世界最薄”字样的“岡本”牌避孕套两盒，并取得该店开具的载有“商品名称为003避孕套，数量2，单价48元”等内容并盖有“北京仁康堂大药房发票专用章”的收据一张。公证人员使用手机对上述购买过程进行了拍照，并将上述购买过程中取得的收据、两盒“岡本”牌避孕套带回公证处，由公证人员对两盒“岡本”避孕套拍照后进行了封存。北京市方圆公证处就上述公证过程出具了（2015）京方圆内经证字第33667号公证书。庭审中，原审法院组织双方当事人对上述公证购买的涉案产品进行了勘验，勘验过程及结果如下：将封存的产品进行拆封，内装有两个完全相同的由透明塑料袋包装的绿色包装盒。透明塑料袋正面下方贴有黑色金边的标贴（以下简称涉案标贴），该标贴上部显示金色较大字体的“世界最薄”字样，下部显示“GUINNESSWORLDRECORDS”及“”标识，金边内显示一圈小字“由岡本株式會社（日本）生産的岡本003安全套於2012年1月31日被認証爲世界上最薄的天然乳膠安全套”及“GUINNESSWORLDRECORDS是GUINNESSWORLDRECORDS公司的一個註冊商標”。两个绿色包装盒的正面及侧面均显示“okamotoR,003aloe,岡本,MADEINJAPAN”,背面显示“MODEL：0.03ALOE（0.03蘆薈超薄）3片裝/pcs.，0.03蘆薈超薄按照ISO4074:2002规格製造，日本製造/製造商：岡本株式會社，岡本（香港）有限公司（岡本株式會社全資附属公司），保存期限：5年（有效日期請見包裝外盒）”等内容，底部显示“有效期至04/2019，批号HK014E100及产品条形码4547691695215”。打开该包装盒，内装有三片独立包装的避孕套产品及说明书一份，产品包装上显示“LOT.HK014E100,EXP.04/2019”，说明书中载有“okamotoR,日本製造，製造商：岡本株式會社，岡本（香港）有限公司（岡本株式會社全資附属公司）”等内容。使用法院提供的经过清洁性检查的手机，进行如下操作：对涉案产品包装盒上的产品条形码进行扫描，“说明书”中的商品信息显示“商品名称：Okamoto冈本避孕套超薄003芦荟3片装原装进口，商品名：冈本OK安全套天然胶乳橡胶避孕套，执行标准：进口产品注册标准GB7544-2009《天然胶乳橡胶避孕套技术要求和试验方法》，批准文号：国食药监械（进）字2012第2662714号，生产企业：OKAMOTOINDUSTRIES,INC，生产国：中国”；点击“当当48元”一栏，跳转至当当网页面，显示“该产品暂时缺货”；点击“京东49元”一栏，跳转至“京东购物-商品详情”页面，显示产品名称为“冈本避孕套男用超薄安全套003芦荟3片装成人用品进口产品Okamoto”，产品包装盒正面及侧面均显示“okamotoR,003aloe,3片装，岡本,日本制造”，侧面还显示“注册证编号：国械注进20162662257，产品技术要求编号：国械注进20162662257”，背面显示“商品名称：冈本避孕套天然胶乳橡胶避孕套，MODEL：0.03ALOE（0.03芦荟超薄）3片装/pcs.，产品标准：GB7544，注册人及生产企业：冈本株式会社，注册代理人/中国售后服务机构：深圳市万生堂实业有限公司，冈本（香港）有限公司（冈本株式会社全资附属公司）”等内容，产品信息处显示“此商品已下架，推荐查看相似商品”；点击“亚马逊49元”一栏，跳转至亚马逊网页面，显示产品名称为“Okamoto冈本避孕套超薄003芦荟3片装原装进口”，产品包装盒正面及侧面均显示“okamotoR,003aloe,岡本OK,日本制造”，侧面还显示“3c标识及G000022，注册号：国食药监械（进）字2008第2660002号”，产品信息处显示“目前无货，欢迎选购其他相似产品”。诉讼中，冈本公司认可涉案产品上标注的商标、地址信息真实，但主张该产品并非其生产的产品。冈本公司为此提交了以下证据：1.国家药品监督管理局2002年8月28日发布的关于印发《医疗器械分类目录》的通知（国药监械[2002]302号），显示附件《医疗器械分类目录》中包含避孕套等避孕器械。2.《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》（国家食品药品监督管理局令第10号，2004年7月8日起施行），载明：第二条：凡在中华人民共和国境内销售、使用的医疗器械应当按照本规定要求附有说明书、标签和包装标识。简单易用的产品，按照国家食品药品监督管理局的规定，可以省略说明书、标签和包装标识3项中的某1项或者某2项的，依照其规定。第七条：医疗器械说明书应当符合国家标准或者行业标准有关要求，一般应当包括以下内容：(一)产品名称、型号、规格；(二)生产企业名称、注册地址、生产地址、联系方式及售后服务单位；(三)《医疗器械生产企业许可证》编号(第一类医疗器械除外)、医疗器械注册证书编号；(四)产品标准编号等；第八条：医疗器械标签、包装标识一般应当包括以下内容：(一)产品名称、型号、规格；(二)生产企业名称、注册地址、生产地址、联系方式；(三)医疗器械注册证书编号；(四)产品标准编号；(五)产品生产日期或者批(编)号；(七)限期使用的产品，应当标明有效期限等；第九条：医疗器械说明书、标签和包装标识不得有下列内容：(二)含有“最高技术”、“最科学”、“最先进”、“最佳”等绝对化语言和表示的等。3.关于进口医疗器械产品“天然胶乳橡胶避孕套（商品名：冈本OK安全套）”在国家药品监督管理局网站进行备案的网页打印件，显示“注册人名称为冈本公司，代理人名称为深圳市万生堂实业有限公司，产品标准为进口产品注册标准GB7544-2009《天然胶乳橡胶避孕套技术要求和试验方法》，注册证编号为国食药监械（进）字2012第2662714号的批准日期及有效期分别为2012年8月9日、2016年8月8日，注册证编号为国械注进20162662257的批准日期及有效期分别为2016年6月27日、2021年6月26日”。4.（2019）深南证字第10174号公证书，显示：2019年4月24日，冈本公司委托代理人与广东省深圳市南山公证处公证人员一起来到广东省深圳市南山区沃尔玛，以普通消费者的身份向该商场购买了商品两件，当场取得了购物小票，并开具了载有“名称为冈本安全套003，单价为39元，数量2”等内容的电子发票。上述购买的产品系由透明塑料袋包装的银色包装盒，包装盒的正面及侧面均显示“okamotoR,003PLATINUM,3片装，岡本,日本制造”，侧面还显示“医疗器械注册证编号：国械注进20162662257，产品技术要求编号：国械注进20162662257”，背面显示“商品名称：天然胶乳橡胶避孕套，0.03PLATINUM3片装/pcs.，适用国家标准：GB7544，注册人名称：冈本株式会社，代理人名称/中国售后服务机构：深圳市万生堂实业有限公司，冈本（香港）有限公司（冈本株式会社全资附属公司）”等内容，底部显示“失效日期07/2023，生产日期及批号08/2018、HK148H98，产品条形码4547691439628”。大明公司对上述证据1、2不发表质证意见，认可避孕套属于医疗器械产品，认可证据3、4的真实性，但不认可关联性及证明目的。吉尼斯公司及吉尼斯北京公司对上述证据不持异议。三、与本案有关的其他事实2015年12月31日，广州市越秀区人民法院就大明公司与冈本公司、深圳市万生堂实业有限公司、广州市宝芝林大药房连锁有限公司、广州市宝芝林大药房连锁有限公司东川店虚假宣传纠纷一案作出（2014）穗越法知民初字第711号生效判决书，判决书载明：经审理查明，2013年9月13日，冈本公司与吉尼斯公司签订《商标许可合同书》，吉尼斯公司许可冈本公司以广告为目的推销冈本公司于2012年3月27日在最薄安全套领域达到的纪录，许可时间为2013年11月1日至2014年4月30日，使用区域包括中国、韩国等，使用商标包括吉尼斯世界纪录（GuinnessWorldRecords）名称及吉尼斯世界纪录保持者的标识，许可权利在许可期满和许可期满纪录被他人打破时自动失效，在中国大陆地区许可使用的素材有包装贴纸、POP素材、宣传画报、报纸/杂志广告、广告牌、网站。大明公司表示在深圳市福田区人民法院提起了与本案相关联的案件，冈本公司在该院提交了证据《联络票》，大明公司将《联络票》在本案中作为证据使用。《联络票》载明：“日期2013年12月3日，文件发出部门海外部，有关事项关于吉尼斯纪录宣传材料使用一事，发给冈本香港消费品部。2013年12月3日，收到纪录事务所的联系，正式通知我们（最薄的乳胶安全套冈本003）的纪录已被中国的大明打破。我方接受该事实，由于同吉尼斯的合同已失效，请马上采取以下行动：（1）立即停止贴纸的使用；（2）停止有关吉尼斯的宣传材料（店头、POP、广告画、杂志、报纸的广告、电视和收音机的广告、看板、网络广告等）；（3）现在进行中的宣传和广告，请尽最大努力在最快时间给予截停。”冈本公司为证明大明公司生产的避孕套未达到吉尼斯世界记录中的薄度，提交了经过公证认证及翻译的《避孕套测试报告》及《避孕套厚度测试报告》。前者载明“品牌名称：Aoni（中国制造），批号：M02D14GA20414，制造商：未显示，报告日：2014年12月2日”；后者载明“文件：OK47047.etk，批号：M02D14GA20414，测试日期：2014年12月2日，厚度平均数：0.0395”。吉尼斯公司及吉尼斯北京公司为证明消费者不会将大明公司产品与冈本公司的产品混淆，提交了（2017）京方圆内经证字第00732号公证书。该公证书显示：2017年1月6日，吉尼斯北京公司委托代理人使用公证处计算机进入京东奥妮官方旗舰店，该店销售的奥妮001避孕套产品下方的用户评价显示“冲吉尼斯世界纪录购买的，用过冈本001，对比下看哪个好用”、“非常好，比日本冈本好！而且实惠”、“世界吉尼斯最薄记录，感受肯定很好”等。原审法院认为：鉴于本案被告冈本公司及吉尼斯公司为外国法人，故本案为涉外知识产权民事纠纷案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。在本案中，鉴于被请求保护地为中华人民共和国，故本案关于涉案不正当竞争行为是否成立、侵权责任等问题均应适用中华人民共和国法律。2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》自2018年1月1日施行，鉴于本案被诉不正当竞争行为发生在2018年1月1日前，且无证据证明该行为持续到2018年1月1日后，故本案应适用修订前自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年《反不正当竞争法》）。本案中，根据已查明事实，大明公司与冈本公司均生产、销售避孕套产品，吉尼斯公司及吉尼斯北京公司曾为大明公司及冈本公司的避孕套产品提供过吉尼斯世界记录认证服务。现大明公司主张冈本公司在其生产的避孕套产品上标注了“世界最薄”字样，该字样系吉尼斯公司、吉尼斯北京公司共同许可其使用，要认定该行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为，需要结合大明公司及冈本公司从吉尼斯公司、吉尼斯北京公司获得吉尼斯世界记录认证的具体情况等加以认定，故大明公司有权对三被告提起本案诉讼。吉尼斯公司及吉尼斯北京公司关于其主体不适格的抗辩，缺乏依据，原审法院不予采纳。1993年《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，涉案产品的标贴上标有“由岡本株式會社（日本）生産的岡本003安全套於2012年1月31日被認証爲世界上最薄的天然乳膠安全套”，并使用了“世界最薄”字样的宣传用语。根据涉案产品上显示的“保存期限5年，有效期至2019年4月”，可以推算该产品的生产日期为2014年5月，但根据已查明事实，大明公司的产品已于2013年12月2日获得了“最薄的乳胶安全套”吉尼斯世界纪录，现无证据证明涉案产品上的“世界最薄”宣传用语具有依据，故该宣传内容与事实不符，易使相关公众对该产品性能产生误解，客观上贬低了其他同业经营者的服务，破坏了公平的市场竞争秩序，构成虚假宣传的不正当竞争行为。关于大明公司主张冈本公司实施了上述虚假宣传不正当竞争行为。本案中，大明公司提交的涉案产品及说明书上虽显示制造商为冈本公司，但冈本公司对此予以否认，并提交了相应证据。根据已查明事实，避孕套在我国属于医疗器械产品。医疗器械产品是直接或者间接用于人体的设备、器具，属于关乎人身健康安全的重要商品，凡在我国境内销售、使用的医疗器械，必须符合我国相关规定。医疗器械产品的标签、包装标识及说明书应当符合国家标准或行业标准的有关要求，除应包括产品名称、型号、规格及生产企业名称、注册地址、生产地址、联系方式及售后服务单位外，还应当包括医疗器械注册证书编号、产品标准编号等内容。根据勘验内容，对涉案产品包装盒上的产品条形码进行扫描后，京东网及亚马逊网上展示的“冈本避孕套003芦荟3片装”产品上均标有上述内容，且被告冈本公司生产的同类产品上亦标有上述内容。而涉案产品及说明书中并无医疗器械注册证书编号、产品标准编号等内容，不仅不符合涉案产品生产时我国施行的《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》，且与冈本公司生产的产品差别明显。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。在大明公司购买的涉案产品上标有“制造商：冈本公司”，而冈本公司提交相反证据予以否认的情况下，现大明公司未提交证据对其主张予以佐证，依据现有证据，原审法院无法认定涉案载有“世界最薄”字样的产品系由冈本公司生产，故对大明公司关于被告冈本公司在涉案产品上实施了虚假宣传不正当竞争行为的主张，原审法院不予采纳，对大明公司要求被告冈本公司据此承担法律责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于大明公司主张吉尼斯公司及吉尼斯北京公司共同实施了虚假宣传的不正当竞争行为。根据已查明事实，该二被告并未生产涉案产品，亦未在涉案产品上粘贴标有“世界最薄”字样的标贴，且在大明公司2013年12月2日打破冈本公司获得的“最薄的乳胶安全套”吉尼斯世界纪录后，于2013年12月3日便将该情况及时通知了冈本公司。现大明公司无证据证明涉案产品上的“世界最薄”字样系该二被告使用或由该二被告授权该产品的生产者使用，该二被告亦未作出其他虚假宣传，故大明公司关于该二被告构成虚假宣传不正当竞争行为的主张不能成立，对大明公司要求该二被告据此承担法律责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（１９９３年１２月１日施行）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条之规定，原审法院判决如下：驳回广州大明联合橡胶制品有限公司的全部诉讼请求。本院经审理查明：原审判决查明的事实，有大明公司提交的证明、判决书、通知书、工作协议及发票复印件、认证协议、许可协议、修订协议、银行支付存根、公证书，冈本公司提交的测试报告、公证书、通知、规定、网页打印件，吉尼斯公司及吉尼斯北京公司提交的公证书及当事人的陈述等证据在案佐证，本院予以确认。在本案二审程序中，上诉人大明公司提交中华人民共和国广东省广州市花都公证处出具的（2019）粤广花都第19984号、19985公证书及网购的实物证据，上述实物证据涉及的产品是从香港屈臣氏官网上购买。证明目的为：实物证据涉及的产品上同样没有医疗器械注册证书编号、产品标准编号及大陆监管要求的内容，上述产品与涉案产品同样差异明显，但上述产品是冈本公司生产的正品，冈本公司香港版产品可以通过正常渠道流入大陆市场，没有编号的产品能够在大陆市场流通。故涉案产品是否符合大陆监管法规不是推定产品是谁生产的依据。具体情况如下：2019年7月16日，广东省广州市花都公证处（简称花都公证处）公证员根据大明公司委托代理人龙良华的申请，在花都公证处，由公证员操作计算机进行了证据保全公证，过程如下：公证员通过互联网以大明公司委托代理人龙良华作为普通消费者的身份在“香港屈臣氏网上购物-美容、医药、个人护理、医药及健康产品”官网上进行网上购物，通过搜索“岡本”，查看到商品名称为“岡本0.03蘆薈超薄安全套10片”的商品，并购买了一盒该款产品。2019年7月25日，物流公司将“EMS”单号为EL517488855HK的包裹送至广州市花都区玫瑰路15号“骏辉园”小区一楼架空层的“丰巢”快递柜，花都公证处公证员根据大明公司委托代理人龙良华的申请，对2019年7月16日网上购买的商品的收货、包裹外表、封存的过程进行了公证。本案庭审中，本院组织双方当事人对上述公证网购的“岡本0.03蘆薈超薄安全套10片”商品进行了勘验，勘验过程及结果如下：该实物包装完整，上贴有花都公证处封条二张，包装上e特快收据人联处显示，单号为EL517488855HK，收件人姓名及地址为：“良华龙，玫瑰路15号；骏辉园小区一楼架空层的丰巢柜，广东；广州市”，订单编号为：03636812。经当庭将封存的商品进行拆封，内装有绿色包装盒一个，及显示有商品信息打印件一张。绿色包装盒正面及侧面均显示：“okamotoR,003aloe,岡本,MADEINJAPAN”,背面显示“MODEL：0.03ALOE（0.03蘆薈超薄）10片裝/pcs.，0.03蘆薈超薄按照ISO4074:2002规格製造，日本製造/製造商：岡本株式會社，岡本（香港）有限公司（岡本株式會社全資附属公司），保存期限：5年（有效日期請見包裝外盒）”等内容，底部显示“有效期至06/2021，批号236G1101及产品条形码4547691689603”。打开该包装盒，内装有十片独立包装的避孕套产品及说明书一份，产品包装上显示“LOT.236G1101,EXP.06/2021”，说明书中载有“okamoto,日本製造，製造商：岡本株式會社，岡本（香港）有限公司（岡本株式會社全資附属公司）”等内容。商品信息打印件显示：“watsons”客户名称：良华龙，订单编号：03636812，订单日期：07/16/2019,商品名称：冈本0.03芦荟超薄安全套10片等信息。冈本公司质证意见为，从香港购买的涉外产品需要进行公证认证，国内的法律只管国内的生产销售行为，冈本公司从未在大陆生产销售涉外产品，产品上没有世界最薄字样，没有注册证书编号及生产技术要求，此产品不是大陆产品等，对上述证据的三性不予认定。吉尼斯公司质证意见为，同意冈本公司意见，且认为销售行为在香港，没有公证认证，没有物流单号，不能确认公证书与证物的关系，产品外包装、形状与涉案产品不一样，总之，与吉尼斯公司无关。吉尼斯北京公司质证意见为，同一天做的公证，一个是关于购买的、一个是关于收货的，通过提供的EMS单号，看不到信息。本院认为，大明公司提交的从屈臣氏官网上购买的产品，大明公司对从网上购买到收货过程，进行了公证，虽然三被上诉人对上述网上购买产品不予认可，但在案证据不足以推翻上述网上购买产品的真实性，本院对大明公司在二审程序中提交的上述证据予以采纳。三被上诉人的质证意见，依据不足，本院不予采信。冈本公司提交其与冈本（香港）有限公司签署的《契约书》、公证认证文件及翻译文件，证明冈本公司与冈本（香港）有限公司签署《契约书》约定，冈本（香港）有限公司有权在中国大陆、香港地区销售避孕套产品，以及冈本（香港）有限公司有权知道代理店销售避孕套产品，授权期限为2013年1月1日至2013年12月31日，每到一年自动延长，目前该《契约书》仍处于有效状态。根据该证据，冈本公司未在中国大陆销售避孕套产品，冈本公司不是本案适格主体。大明公司质证意见，不属于新证据，不应采纳，两者是利益相关人，可随时制作该证据。吉尼斯公司与吉尼斯北京公司质证意见,认可上述证据。本院认为，虽然冈本公司应将上述证据在原审诉讼程序中提交，但上述证据与本案存在关联性，本院予以采纳。吉尼斯公司、吉尼斯北京公司提交以下证据：1.（2019）京02民终9868号民事裁定书，2.（2019）京04民初449号民事裁定书，3.（2017）京0101民初12921号民事判决书，上述证据均证明吉尼斯北京公司并未从事不正当竞争行为，有关诉讼浪费司法资源，给吉尼斯北京公司造成诉累。4.（2017）粤0114民初8081号民事判决书，证明大明公司侵犯吉尼斯公司商标专用权，大明公司构成恶意诉讼，企图给吉尼斯公司造成诉累，同时浪费司法资源。5.多个法院涉及的民事诉讼材料，证明大明公司构成重复诉讼、恶意诉讼，企图给吉尼斯公司、吉尼斯北京公司造成诉累，同时浪费司法资源。6.吉尼斯公司法定代表人签署的声明，证明授予客户吉尼斯世界纪录称号的决定由纪录管理团队作出，吉尼斯世界纪录由吉尼斯公司颁发，吉尼斯北京公司与客户签署认证协议。7.（2016）粤03民终11027号民事判决书、（2014）穗越法知民初字第711号民事判决书，证明在大明公司被吉尼斯世界纪录认证为新的薄度纪录保持者之后，吉尼斯公司已立即通知冈本公司其纪录已被打破，需马上停止使用有关吉尼斯公司的宣传材料，大明公司关于吉尼斯公司与冈本公司串谋共同实施不正当竞争行为的主张与事实不符。大明公司的质证意见为，认可证据1至5及证据7的真实性，但与本案无关，证据3、4未生效，对证据6的三性不认可。冈本公司的质证意见为，我公司已经对证据7提起再审，我公司于2016年收到（2014）穗越法知民初字第711号民事判决书。本院认为，因冈本公司辩称大明公司基于同一法律关系、同一基本相同的诉讼请求，多次对冈本公司提起不正当竞争纠纷诉讼，构成重复诉讼。而上述诉讼情况，是判断本案是否构成重复诉讼的前提，故吉尼斯公司、吉尼斯北京公司提交的上述证据与本案存在关联，本院予以采纳。以上事实有当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为，鉴于本案被诉不正当竞争行为的发生时间，原审法院适用1993年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》对本案进行审理正确，本院予以确认。结合当事人的诉辩意见及案情，本案的争议焦点为：涉案产品是否为冈本公司生产。本案中，大明公司在一审程序中提交的经公证购买的涉案产品，涉案产品包装上标明了产品型号、规格、生产企业名称、地址等内容。根据《医疗器械分类目录》、《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》的相关规定，避孕套在我国属于医疗器械产品，凡在我国境内销售、使用的医疗器械，必须符合我国相关规定。医疗器械产品的标签、包装标识及说明书应当符合国家标准或行业标准的有关要求，除应包括产品名称、型号、规格及生产企业名称、注册地址、生产地址、联系方式及售后服务单位外，还应当包括医疗器械注册证书编号、产品标准编号等内容。涉案产品在外包装上未标明医疗器械注册证书编号、产品标准编号等内容，故从产品外包装上进行判断，该涉案产品系生产企业非直接面向中国大陆地区进行生产销售的产品。涉案产品包装盒上的条形码对应的信息有：商品名称、产品型号、规格、生产企业名称、地址及执行标准（进口产品注册标准GB7544-2009《天然胶乳橡胶避孕套技术要求和试验方法》）、批准文号（国食药监械（进）字2012第2662714号）等信息，从条形码的信息内容上进行判断，该产品系生产企业直接面向中国大陆地区进行生产销售的产品。商品外包装上显示的信息与商品条形码显示的信息通常具有对应性，而本案涉案产品外包装上显示的信息与商品条形码显示的信息不具有对应性。虽然，大明公司提交的涉案产品及说明书上显示制造商为冈本公司，但冈本公司对此予以否认。涉案产品在外包装上系生产企业非直接面向中国大陆地区销售的产品，而条形码反映出涉案产品系生产企业直接面向中国大陆地区销售的产品，结合大明公司在二审程序中提交的在香港屈臣氏官网上购买的相关产品及冈本公司在一审程序中提交的相关产品情况，在案证据不足以证明涉案产品系由冈本公司生产制造。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。大明公司未提交充分证据证明涉案产品系由冈本公司生产制造，相应不利后果由其承担。故大明公司提出的相关上诉理由，依据不足，本院不予支持。冈本公司提出其非本案适格被告，本案构成重复诉讼等答辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实、适用法律并无不当，应予维持。大明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币147800元，由广州大明联合橡胶制品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  杨绍煜审 判 员  张 宁二〇二〇年八月二十一日法官助理  李国平法官助理  崔 霖书 记 员  丁 欣