上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4676号上诉人（原审原告）：鼎准供应链管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号C楼。法定代表人：王莉，执行董事。委托诉讼代理人：苏杰，上海明庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临汾市荣通伟业环保设备有限公司，住所地山西省临汾市临汾经济技术开发区工业路南侧科海小区1号楼2单元603号。法定代表人：付建伟，董事长。委托诉讼代理人：胡殿文，男，公司员工。委托诉讼代理人：毕京凯，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：付建伟，男，1969年8月1日出生，汉族，住山西省临汾市。上诉人鼎准供应链管理（上海）有限公司（以下简称“鼎准公司”）与被上诉人临汾市荣通伟业环保设备有限公司（以下简称“荣通公司”）、付建伟服务合同纠纷一案，因上诉人不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初2380号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，于同年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人苏杰律师，被上诉人临汾市荣通伟业环保设备有限公司的委托诉讼代理人胡殿文及被上诉人付建伟，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎准公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、六项，改判支持鼎准公司原审诉请。事实和理由：1.原审认定鼎准公司负有催告义务是错误的，鼎准公司享有先履行抗辩权，不构成违约。2.原审判决未注意到荣通公司负有支付代理费的先履行义务，在此情况下认定鼎准公司构成违约是错误的。3.原审判决适用法律有误，未注意到鼎准公司、荣通公司之间的代理关系。4.荣通公司两笔预付款和履约保证金的性质和法律后果是截然不同的，不能相抵。5.原审判决不应扣除履约保证金和未完成交付的515台壁挂炉所对应的垫付款。被上诉人荣通公司、付建伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1.鼎准公司未恪守合同，经多次通知催促，仍未履行义务。2.原判适用法律正确，但荣通公司不应支付律师费。请求驳回上诉，维持原判。鼎准公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令荣通公司支付鼎准公司垫付货款4,659,308.50元及采购代理费1,374,000元，合计6,033,308.50元；2.判令荣通公司支付鼎准公司逾期付款违约金（以7,318,412.50元为基数、按照年利率24%计算自2018年1月15日起算至实际清偿之日止）；3.判令解除鼎准公司与荣通公司签订的两份《供应链代理采购服务合同》；4.判令荣通公司支付鼎准公司惩罚性赔偿金421,237.5元；5.判令荣通公司承担鼎准公司律师费10万元及诉讼保全担保费24,932元；6.判令付建伟对荣通公司上述债务承担连带担保责任。一审诉讼过程中，鼎准公司变更第2项诉讼请求为判令荣通公司支付鼎准公司逾期付款违约金（以7,244,308.50元为基数、按照年利率24%计算自2018年1月15日起算至实际清偿之日止）；撤回第3、4项诉讼请求。一审法院认定事实如下：荣通公司（甲方）与鼎准公司（乙方）于2017年10月10日签订第一份《供应链代理采购服务合同》，约定：甲方因项目设备采购需要，委托乙方以乙方的名义向甲方指定的供应商Z公司垫付货款采购协议产品；项目名称为长治市城区“以气代煤”工程燃气采暖热水炉品牌的销售安装项目；供应商名称为Z公司，货物名称燃气壁挂炉；甲方需在每批次订单下达给乙方的当日以现汇方式向乙方支付订单采购总金额的20%作为履约保证金。如甲方违反本协议第四条第4.1款约定，未按时、足额向乙方支付垫付货款，则乙方不再向甲方返还该履约保证金。甲方需在2017年10月10日前协助乙方与供应商签订相关的采购合同；乙方在收到甲方的履约保证金和采购代理费后，必须在一个工作日内向供应商下单，并按乙方与供应商签订的合同履行相关付款；因乙方延期向供应商支付货款，导致甲方损失的，由乙方承担责任；乙方只负责按本协议约定执行代理采购，不对非乙方的原因导致的甲方任何损失包括但不仅限于供应商可能存在的任何违约行为、产品质量瑕疵、交期延误、售后服务、物流损坏、产品灭失以及物流费用等承担任何责任；同时，在乙方按本合同约定向供应商支付货款后，甲方必须按本协议规定，按时、足额向乙方支付垫付货款、采购代理费和资金占用费。甲方不得以任何理由，包括但不仅限于货物延期交付、产品质量瑕疵、售后服务、物流损耗以及其他非乙方过错导致的一切损失而拒绝支付或延期支付乙方垫付货款、采购代理费和资金占用费；在甲方按时、足额向乙方支付垫付货款、采购代理费和资金占用费后，乙方立即向甲方无息退还甲方交付的履约保证金；采购代理费按500元/台计收，在2018年1月15日前由甲方向乙方支付。如甲方延期向乙方支付垫付款的，应当按垫付货款总额每日0.3%的标准向乙方支付违约金，违约金按月复利计算，直到违约金和逾期垫付货款全部支付为止。如延期付款超过15日的，乙方有权单方面解除本合同。因甲方延期付款乙方单方面解除本合同的，甲方应按照未支付垫付货款全额的标准承担违约金并同时按代理采购总额100%的标准向乙方支付惩罚性赔偿金。甲乙双方共同确认：甲方向乙方支付垫付货款时需在转账结算单据上注明“支付垫付货款”字样。违约责任：甲方未按时足额支付垫付款、采购代理费等款项的，将视为甲方违约，乙方有权没收甲方支付的履约保证金、向甲方追索合同项下已到期和未到期的垫付货款及乙方因执行或保护本合同项下乙方权利而产生的全部费用。个人保证担保：付建伟、毕某自愿为甲方在本合同项下的义务提供不可撤销之保证担保，保证范围为本合同项下甲方应付乙方的垫付货款、采购代理费、资金占用费、逾期利息、违约金、赔偿金、乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费等）以及其他甲方应付给乙方的费用；保证人的保证方式为连带责任保证。当甲方不能按本合同约定履行义务时，乙方有权直接向保证人追偿，保证人应立即向乙方清偿本合同项下甲方应付乙方的各项费用；保证人承担保证责任的期间为二年，即本合同约定的甲方履行付款义务期限届满之日起二年；等等。上述合同第四条第4.1款约定：甲方委托乙方执行代理采购，甲方支付乙方全额货款的20%作为履约保证金，乙方代甲方向供应商垫付全额货款，垫付货款归还截止日期为2018年1月15日前，即甲方须在2018年1月15日前向乙方支付全部垫付货款。同年10月30日，荣通公司（甲方）与鼎准公司（乙方）签订第二份《供应链代理采购服务合同》，该份合同除指定供应商为浙江B有限公司、甲方需在2017年10月16日前协助乙方与供应商签订相关采购合同、乙方须在收到甲方履约保证金和采购代理费后的三个工作日内向供应商下单并履行相关付款、采购事项等条款外，其余条款均与第一份《供应链代理采购服务合同》相同。2017年10月8日，鼎准公司（需方）与Z公司（供方）签订《壁挂炉工程购销合同》，约定需方向供方采购燃气壁挂炉8,000台，合计金额22,580,000元；供方将产品发至需方指定地点，结算方式为下单时定金30%，发货前付清余款；需方需在供方确认订单二个工作日内向供方支付下单定金，在发货前全额支付相应货款；供方将货物送到需方指定地点，由需方指定人员签收后，需在七天内将相关签收资料原件加盖供方公章后快递给需方；等等。2017年10月16日，鼎准公司与浙江C有限公司签订《壁挂炉工程购销合同》，约定需方向供方采购燃气壁挂炉1,920台，合计金额5,570,000元；供方将产品发至需方指定地点，结算方式为下单时付定金25%，发货前付清75%余款；需方需在供方确认订单二个工作日内向供方支付下单定金，在发货前全额支付相应货款；供方将货物送到需方指定地点，由需方指定人员签收后，并在七天内将相关签收资料原件加盖供方公章后快递给需方；等等。上述合同履行过程中，荣通公司于2017年10月10日向Z公司出具《代付款证明》，主要内容：因业务需要，现申请从荣通公司账上余额中转出500,000元给鼎准公司，作为鼎准公司向贵司支付的预付货款。荣通公司于2017年10月11日向鼎准公司发送《代理采购订货单》，载明：代理采购680台燃气壁挂炉，合计货款金额1,834,000元，保证金比例20%，保证金金额366,800元。同日，鼎准公司向Z公司转账1,333,400元，网上银行交易凭证备注信息为“采购款”。2017年10月16日，荣通公司向鼎准公司发出关于Z公司的《代理采购订货单》，载明：代理采购3,200台燃气壁挂炉，合计货款金额8,740,000元，保证金比例20%，保证金金额1,748,000元。同年10月19日，荣通公司支付鼎准公司履约保证金1,100,000元。同日，鼎准公司向Z公司发出《威世曼壁挂炉订货单》，载明订购3,200台燃气壁挂炉，货款金额8,740,000元，预付款支付比例30%。同年10月23日，荣通公司支付鼎准公司履约保证金514,800元。同日，鼎准公司向Z公司转账2,622,000元，网上银行交易凭证备注信息为“设备预付款”。同年10月27日，鼎准公司向Z公司支付货款1,167,600元；同年11月1日，鼎准公司向Z公司支付货款2,000,000元。上述期间，鼎准公司共计为荣通公司向Z公司支付垫付货款7,123,600元，Z公司于同年11月30日退还鼎准公司货款1,730,104元，鼎准公司实际垫付货款5,393,496元；荣通公司共计签收Z公司交付的壁挂炉2,253台。2017年10月25日，荣通公司向鼎准公司发出关于浙江C有限公司《代理采购订货单》，载明：采购数量1,920台，共计金额5,570,000元，保证金比例20%，保证金金额1,114,000元。同年10月26日，荣通公司向浙江C有限公司出具《代付款证明》，主要内容：现申请从荣通公司账户余额中转出105万元给鼎准公司，此款作为鼎准公司向贵司支付的预付货款。10月27日，鼎准公司向浙江C有限公司发出《凯姆壁挂炉订货单》，载明订货数量1,920台，金额5,570,000元，预付款支付比例25%。鼎准公司于同年11月1日支付浙江C有限公司货款768,000元，荣通公司已签收壁挂炉395台。11月2日，浙江C有限公司发出催款函，主要内容为鼎准公司、荣通公司：贵公司预定的壁挂炉现已生产完毕，请贵公司按约定立即支付货款，我司将按约定收到货款后组织发货，若未按期支付货款，贵公司应承担相应的违约责任及所有损失；等等。11月14日，鼎准公司支付浙江C有限公司货款1,082,812.50元，该笔款项对应的515台壁挂炉未实际交付。此后，鼎准公司未再为荣通公司垫付货款。荣通公司与鼎准公司合作期间，荣通公司共计签收壁挂炉2,648台，鼎准公司共计垫付货款（包括未实际交付的515台壁挂炉垫付货款1,082,812.50元）8,974,412.50元，Z公司退还鼎准公司货款1,730,104元，鼎准公司实际垫付货款7,244,308.50元。其中，鼎准公司为已交付的2,648台壁挂炉垫付货款6,161,496元。上述已交付的2,648台壁挂炉采购代理费计1,324,000元，荣通公司未向鼎准公司支付。2018年1至6月期间，荣通公司共计向鼎准公司支付货款2,585,000元。因荣通公司此后未再向鼎准公司支付任何款项，鼎准公司遂向一审法院提起诉讼。为实现本案债权，鼎准公司委托上海明庭律师事务所律师代理诉讼，为此支付律师费106,000元。一审法院另查明，鼎准公司主张的代理采购费包括浙江凯姆热能设备未交付的515台壁挂炉采购代理费50,000元。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照合同全面履行各自的义务。涉案《供应链代理采购服务合同》系荣通公司、鼎准公司真实意思表示且于法无悖，合同双方均应恪守。根据《供应链代理采购服务合同》约定，荣通公司需在每批次订单下达给鼎准公司的当日，向鼎准公司支付订单采购总金额的20%作为履约保证金。从实际履行情况看，荣通公司于2017年10月11日、26日分别代鼎准公司向供应商Z公司支付货款500,000元、向浙江C有限公司支付货款1,050,000元。鼎准公司对此并无异议。虽然荣通公司提供的《代付款证明》未明确代付货款同时作为其向鼎准公司支付履约保证金，但因荣通公司并无向供应商直接支付货款的义务，且并无证据证明鼎准公司在向供应商支付货款前，曾要求荣通公司支付履保证金；一审法院同时注意到，荣通公司于2017年10月10日、16日向鼎准公司发出的关于Z公司两份《代理采购订货单》项下、荣通公司应当支付鼎准公司的履约保证金金额为2,114,800元，与荣通公司直接支付鼎准公司的履约保证金1,100,000元、514,800元及代付款500,000元之总和金额一致。故一审法院有理由相信，荣通公司代鼎准公司向供应商支付的预付货款同时用于抵销荣通公司应当向鼎准公司支付的履约保证金。退一步讲，即便荣通公司在付款时未告知鼎准公司上述抵销事宜，该抵销事项的条件在付款当时已经具备，现荣通公司在本案审理中作出抵销通知，该抵销事项的效力应溯及自抵销条件成就之时，即双方在荣通公司付款时的等额互负债务，在付款时消灭。一审法院据此认定，荣通公司向鼎准公司支付的履约保证金已包括上述两笔代付货款，共计金额3,164,800元。依照双方约定的履约保证金比例，鼎准公司实际为荣通公司垫付的货款总额8,974,412.50元，明显低于应当垫付的货款金额。结合荣通公司多次催促鼎准公司付款之事实，一审法院认定鼎准公司已构成根本违约。因此，鼎准公司关于没收荣通公司履约保证金的理由不能成立。荣通公司确认已收到壁挂炉2,648台，应当按时支付鼎准公司为2,648台壁挂炉垫付的货款6,161,496元以及相应的采购代理费1,324,000元。鼎准公司在计算垫付货款时，并未将荣通公司代其向供商支付的两笔预付货款计1,550,000元统计在内，故在鼎准公司垫付的货款中予以抵扣的履约保证金应为1,614,800元。荣通公司已经支付鼎准公司的货款2,585,000元，也应当在鼎准公司的垫付货款中作相应扣除。综合上述事项，荣通公司应向鼎准公司支付垫付货款1,961,696元、采购代理费1,324,000元。荣通公司未按约定支付垫付货款及采购代理费之行为同样构成违约，鼎准公司有权主张相应的违约责任。但鼎准公司要求按年利率24%的标准计算违约金没有法律依据，由一审法院酌情调整为按市场同期贷款参考利率的1.5倍计算。因双方约定的付款日期为2018年1月15日，故鼎准公司主张的违约金应自2018年1月16日起算。对于鼎准公司主张的律师费及诉讼保全担保费，亦由一审法院按判决结果酌情判处。付建伟作为《供应链代理采购服务合同》项下荣通公司债务连带责任保证人，理应在其保证范围内，对荣通公司债务承担连带清偿责任。对于涉及浙江C有限公司未最终完成交付的515台壁挂炉所对应的垫付款1,082,812.50元，鼎准公司可按照其与浙江C有限公司之间《壁挂炉工程购销合同》，向浙江C有限公司主张相应的权利而获得救济。现鼎准公司要求荣通公司支付该笔货款及515台壁挂炉的50,000元采购代理费没有依据，一审法院不予支持。对于荣通公司提出的损失，因其提起反诉后未依法缴纳诉讼费，已由一审法院按其撤回反诉处理，且荣通公司在本案中并未充分举证证明其经济损失的主张，故本案不予处理。荣通公司可另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，判决：一、荣通公司于判决生效之日起十五日内支付鼎准公司货款1,961,696元，并支付以1,961,696元为基数、自2018年1月16日起至清偿之日止的违约金【2018年1月16日至2019年8月19日期间按中国人民银行一年期贷款基准利率的1.5倍计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计算】；二、荣通公司于判决生效之日起十五日内支付鼎准公司代理采购费1,324,000元，并支付以1,324,000元为基数、自2018年1月16日起至清偿之日止的违约金【2018年1月16日至2019年8月19日期间按中国人民银行一年期贷款基准利率的1.5倍计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计算】；三、荣通公司于判决生效之日起十五日内支付鼎准公司律师费55,000元、诉讼保全担保费13,713元；四、付建伟对判决第一、二、三项主文确定的债务承担连带清偿责任；五、付建伟履行完判决第四项主文确定的义务后，有权向荣通公司追偿；六、驳回鼎准公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人并未提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：1、两份《供应链代理采购服务合同》的合同性质如何认定，进而对本案当事人在合同项下的权利义务产生何种影响？2、一审判决关于双方在履行合同过程中违约程度的认定是否正确？3、在此基础上，上诉人主张的相应金额是否应当得到支持？本院认为，关于本案系争的两份《供应链代理采购服务合同》性质，应当从其权利义务设定、履行过程以及相应法律关系予以综合认定。具体而言，合同约定荣通公司委托鼎准公司以自己名义向指定供应商垫付货款采购协议产品。在合同义务上，荣通公司义务主要包括指定供应商，支付订单价值20%的履约保证金，在约定时间付清剩余货款、采购代理费及资金占用费，其中采购代理费和资金占用费都依据实际货款价值记收；鼎准公司主要义务为及时垫付款项。从履行过程看，本案系争合同实际是荣通公司为采购大批货物资金需要，由荣通公司自己出资订单价值20%，由鼎准公司垫付剩余货款并收费的方式履行。在合同订立主体上，本案系争的是鼎准公司、荣通公司之间签订的两份《供应链代理采购服务合同》，而非鼎准公司与指定采购商另行签订的采购合同。因此，虽然本案系争合同使用了“代理采购”字眼，但其性质更类似企业间资金融通的金融借款合同，而非我国法律规定的委托合同，即一方民事主体委托另一方民事主体签订合同并处理事务的合同。因此，上诉人关于原审判决因未注意到鼎准公司、荣通公司之间的代理关系，导致适用法律有误的主张，本院不予支持。在此基础上，现上诉人主张因其享有先履行抗辩权，故不构成违约。对此，一审判决并未作出上述表述，而从本案认定事实看，实际为鼎准公司在履行垫付款义务遇到障碍的客观情况下，荣通公司代鼎准公司向供应商支付的预付货款，该款项同时用于抵销荣通公司应当向鼎准公司支付的履约保证金。对于涉及浙江C有限公司未最终完成交付的515台壁挂炉所对应的垫付款1,082,812.50元，上诉人要求荣通公司支付该笔货款及515台壁挂炉的50,000元采购代理费，确实没有事实和法律依据。一审法院依据在案证据情况，对货款、代理采购费、资金占用费作出认定，计算金额并无不当，本院予以确认。上诉人的相应主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,230.70元，由上诉人鼎准供应链管理（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤黎明审判员  桂 佳审判员  周 清二〇二〇年八月十日书记员  闫伟伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……