新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2170号   上诉人（原审被告、反诉原告）：水磨沟区鸿业法律服务所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖西路162号。   法定代表人：马宾霞，系该所主任。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：王权武，男，1968年2月14日出生，汉族，乌鲁木齐环鹏有限公司二井田煤矿工人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人水磨沟区鸿业法律服务所（以下简称鸿业法服所）因与被上诉人王权武诉讼代理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，因本案基本事实清楚，遂不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   鸿业法服所上诉请求：撤销一审判决，依法改判本案（本诉不服金额16,000元、反诉4万元）。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。2017年12月9日，我方负责人马宾霞与王权武签订代理合同，约定代理费4万元，如立不上案，只收代理费和交通费2,000元，如败诉一分未判或只判5万元以下，则只收取代理费5,000元，如二审继续代理就再收取代理费1万元。合同签订后进入正常代理程序。由于王权武提供的案件被告单位地址不详，致使案件无法进展，王权武怕我方放弃代理，口头承诺另加代理费1万元，交通费2,000元。后经过多方周折，案件才进入正常程序，但一审判决未能支持王权武的诉讼请求。王权武不服一审判决，要求我方继续代理，我方为王权武写了上诉状，但王权武拿走上诉状后并未与我方签订代理合同，也未依约缴纳1万元代理费。直到2019年5月9日下午18时许，王权武打电话告知说5月10日上午其案在中院开庭，要求我方为其出庭，当时马宾霞在外地出差办案根本无法到庭，最终二审维持了原判。我方认为：（1）二审上诉是王权武做出的决定，王权武为了不给二审代理费，拿走了我方为其写的上诉状却未与我方签二审代理合同，故二审判决不是我方代理的成果。（2）二审期间王权武留错地址，这是王权武的过错，王权武无备出庭必然导致举证不能，后果应当由王权武承担。（3）一审法院将（2018）新0105民初1801号民事案件上诉至二审期间，王权武的个人行为结果归结于我方的代理败诉，完全是错误的。二、王权武没有支付二审代理费，却骗取了我方为其写的上诉状。我方提出反诉，一审法院未支持，却把王权武自行参与的二审生效判决、且与我方没有任何关联性的败诉结果强加给我方，认定是我方的代理败诉完全是错误的。一审法院把两个不同程序、不同的行为人混为一谈作出判决完全是错误的。三、在（2018）新0105民初1801号案中，王权武实际支付代理费2万元（约定代理费5万元），我方开具了5万元的发票（已向法庭举证），5万元的税收一审法院却未作审理。我方认为一审法庭漏审，审判程序违法。综上，请求二审法院依法改判本案或发回重审。   王权武辩称，1.我不同意鸿业法服所的意见，鸿业法服所对我的案子不负责任，在一、二审中均将我的电话号码写错了，不是我写错的；另外我让鸿业法服所负责人马宾霞所调取相关证证据，但是马宾霞不调取；2.中途马宾霞让我加1万元保证打赢官司，她说我给的是二审的钱，但是鸿业法服所现在又说是给的一审的代理费；3.鸿业法服所迟迟不配合办理委托代理合同，导致我起诉侵权纠纷的案件一审立案立晚了；4.对于开发票的事我从来都不知道，是鸿业法服所自己开的，我一点都不知道需要交个人所得税。综上，请求二审法院驳回鸿业法服所的上诉请求，维持一审判决。   王权武向一审法院起诉请求：1.依法要求鸿业法服所按委托代理合同、谈话笔录退还王权武代理费15,000元（22,000元﹣7,000元=15,000元）；2．依法要求鸿业法服所按委托合同第16条支付王权武违约金3,000元；3．本案诉讼费由鸿业法服所承担。   鸿业法服所向一审法院反诉请求：1.依法判令王权武依约支付代理费3万元；2.依法判令王权武依约支付违约金1万元。   一审法院认定事实：王权武、鸿业法服所于2017年12月9日签订《委托代理合同》，约定鸿业法服所接受王权武的委托，指派马宾霞担任王权武与乌鲁木齐市煤炭工业管理局、乌鲁木齐县煤炭工业管理局、新疆维吾尔自治区矿山救护基地健康权纠纷案件第一审的诉讼代理人或非诉讼代理人。合同第七、八、九条未对相关费用进行约定，但注明“详见谈话笔录”。合同第十六条约定：“以上条款双方必须严格遵守，任何一方违约，则向守约方赔偿按代理费总额的20％的违约金”。同日，双方在谈话笔录中约定代理费为4万元，如果立不上案就按2,000元收取，包括交通费在内，如败诉一分也未判或只判5万元以下，则鸿业法服所只收取代理费5,000元，余款退回。王权武共向鸿业法服所支付代理费20,000元、交通费2,000元。鸿业法服所指派马宾霞作为王权武的委托诉讼代理人代理（2018）新0105民初1801号案件，该案件经乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理后，于2018年12月7日作出判决，驳回王权武的全部诉讼请求。王权武不服一审判决上诉至乌鲁木齐市中级人民法院，乌鲁木齐市中级人民法院于2019年6月10日作出（2019）新01民终1334号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。王权武向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出再审申请，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年11月20日作出（2019）新民申1698号民事裁定书，裁定：驳回王权武的再审申请。鸿业法服所没有为王权武代理上诉案件与申诉案件。鸿业法服所曾用机构名称为“乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所”，于2018年8月22日将机构名称变更为“水磨沟区鸿业法律服务所”。   一审法院认为，王权武、鸿业法服所之间存在诉讼代理合同关系，双方签订的《委托代理合同》以及双方在谈话笔录中的约定对双方均具有约束力。双方应当按照约定全面履行自己的义务。鸿业法服所作为王权武的委托诉讼代理人代理的（2018）新0105民初1801号案件中，王权武的诉讼请求没有得到法院的支持，二审法院维持了一审判决结果，因此（2018）新0105民初1801号民事判决书已经生效，根据双方谈话笔录的约定，鸿业法服所只能收取王权武5,000元代理费，余款退回。王权武已支付鸿业法服所代理费2万元，鸿业法服所应当根据双方约定退还王权武15,000元代理费。因此，王权武起诉要求鸿业法服所退还其代理费15,000元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持；鸿业法服所反诉王权武支付剩余代理费3万元的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。鸿业法服所未按约定退还应当退还给王权武的代理费，构成违约，依照合同约定应当承担代理费20％的违约金，即5,000元×20％=1,000元，故对王权武要求鸿业法服所支付违约金1,000元的部分予以支持；王权武在合同履行过程中不存在违约，故鸿业法服所反诉要求王权武支付违约金1万元的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、鸿业法服所退还王权武代理费15,000元；二、鸿业法服所支付王权武违约金1,000元；三、驳回鸿业法服所要求王权武支付代理费3万元的反诉请求；四、驳回鸿业法服所要求王权武支付违约金1万元的反诉请求。以上鸿业法服所应给付王权武款项16,000元，于判决生效后十日内给付。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王权武提交证据1.缓交诉讼费通知书（原件），用以证明鸿业法服所没有给其调取劳动安全调查表，导致王权武败诉；证据2.短信记录（手机打印件），用以证明鸿业法服所自己放弃代理王权武的诉讼案件。鸿业法服所对缓交诉讼费通知书的真实性、合法性及与本案的关联性均认可，但对王权武要证明的问题不认可，认为准许缓交诉讼费和调查取证没有任何关系；对证据2短信记录的真实性认可，认为与本案没有关联性，短信内容发生于2019年6月，是案件再审阶段，鸿业法服所有权拒绝王权武的要求。   因鸿业法服所对缓交诉讼费通知书、短信记录的真实性不持异议，本院对上述两份证据的真实性、合法性予以采信；缓交诉讼费通知书并不能证明王权武要证明的问题，即鸿业法服所未给其调取证据且因此导致王权武败诉，故本院对该份证据与本案的关联性不予采信；短信记录系双方当事人之间的微信聊天记录，本院对与该证据本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证。   综上，本院经审理对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.在涉案代理合同履行过程中，哪一方当事人存在违约行为；2.王权武、鸿业法服所各自所持的本、反诉请求能否成立；3.一审法院审理程序是否违法。   针对上述争议焦点并结合双方当事人的二审诉辩主张，本院分析认证如下：第一，王权武与鸿业法服所签订的《委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。同时，鸿业法服所负责人马宾霞对王权武所做谈话笔录亦反映出双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。第二，依据委托代理合同及谈话笔录所载内容可知，鸿业法服所指派马宾霞担任诉讼代理人，代理王权武起诉乌鲁木齐市煤炭工业管理局、乌鲁木齐县煤炭工业管理局等单位健康权纠纷案的一审诉讼。同时，双方在谈话笔录中约定“代理费为4万元，如立不上案就按2,000元收取，包括交通费在内，如败诉一分也未判，包括只判5万元以下的，则鸿业法服所只收取代理费5,000元，余款退回”。后，鸿业法服所负责人马宾霞担任该案的诉讼代理人进行了一审诉讼活动。该案经一审法院审理，驳回了王权武的诉讼请求。王权武不服，先后提起上诉、申诉，经本院二审审理及新疆维吾尔自治区高级人民法院再审审查，最终均驳回了王权武的相应请求。依照代理合同及谈话笔录的约定，鸿业法服所只应收取王权武的交通费2,000元及代理费5,000元。王权武实际交纳22,000元，扣除上述费用后，鸿业法服所理应退还代理费15,000元。一审法院判令鸿业法服所退还王权武该笔费用合法有据，本院予以维持。鸿业法服所反诉请求王权武支付剩余代理费3万元与双方约定明显相悖，本院不予支持。针对鸿业法服所上诉主张“一审判决不是生效判决，而二审败诉结果不是鸿业法服所代理成果，同时因王权武的过错导致二审败诉的后果”，本院认为，鸿业法服所自认其为王权武书写了上诉状，依据我国民事诉讼法的相关规定可知，即便委托诉讼代理人未到庭参加二审诉讼，并不影响二审法院围绕当事人的上诉请求依法对案件进行全面审查，且该案经新疆维吾尔自治区高级人民法院再审审查，亦驳回了王权武的申请。鸿业法服所将二审败诉结果全部归结于王权武个人过错，明显无事实及法律依据，且对王权武而言显失公允，本院不予采信。第三，鸿业法服所未依约退还王权武多交纳的代理费已构成违约，一审法院依据双方所作约定判令鸿业法服所支付违约金1,000元亦属合理，本院予以维持。对鸿业法服所该项上诉请求本院不予采信。王权武并不存在违约行为，鸿业法服所请求王权武承担违约金无事实及法律依据，本院不予采信。第四，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鸿业法服所作为一家专业从事诉讼代理业务的法律服务机构，在与王权武签订代理合同时对于相应法律后果的认知具有明显的优势，应当对将来可能影响其合同利益的因素作出预判并事先与王权武进行明确约定，但鸿业法服所并未与王权武在代理合同或谈话笔录中约定王权武还需负担5万元发票的税费，故在王权武对此不予认可的情况下，鸿业法服所就其提出的事实主张举证不能，理应自行承担相应的不利后果。针对鸿业法服所以一审法院对5万元发票的税费未作审理为由，上诉主张一审漏审程序违法本院认为，在双方未作特别约定的情况下，鸿业法服所主张王权武向其支付相应税费属于一项独立的诉请范围，理应在一审中提出相应的反诉请求，但鸿业法服所并未作为一审的反诉请求明确提出，一审法院对此未作实体审理符合法律规定。鸿业法服所据此上诉主张一审法院程序违法无事实及法律依据，本院不予采信。   综上所述，鸿业法服所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,000元（鸿业法服所已预交），由鸿业法服所负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   李 艳   审  判  员   田 姝   二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 一 日   书  记  员   孟芳芳