广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13366号上诉人（原审原告）：梁国欢，男，汉族，住xxxx。上诉人（原审被告）：北京华谊伽信整合营销顾问有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院8号楼505。法定代表人：王北，职务：客户总监。委托诉讼代理人：王彦云，该公司员工。上诉人梁国欢与上诉人北京华谊伽信整合营销顾问有限公司（以下简称华谊伽信公司）因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，一、申请仲裁的时间：梁国欢于2019年11月1日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.华谊伽信公司支付2015年12月11日至2016年7月31日期间工资差额17892.42元；2.华谊伽信公司支付违法解除劳动关系赔偿金77284.48元；3.华谊伽信公司支付2017年10月1日至2019年10月31日期间未休带薪年休假工资11083.45元；4.华谊伽信公司支付因未出具解除劳动关系离职证明导致梁国欢11月未能入职新公司的损失55012.5元。二、仲裁结果：2019年12月19日，广州市劳动人事争议仲裁委员会出具穗劳人仲案[2019]8814号仲裁裁决书，裁决：1.华谊伽信公司支付梁国欢2018年1月1日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资4045.98元；2.驳回梁国欢的其他仲裁请求。梁国欢不服该裁决，向原审法院提起诉讼。华谊伽信公司未对上述裁决提起诉讼。三、梁国欢的诉讼请求：1.华谊伽信公司支付解除劳动合同赔偿金75725.52元；2.华谊伽信公司支付2015年12月至2016年7月拖欠的工资报酬17892.42元；3.华谊伽信公司支付2018年1月1日至2019年12月31日未休年假工资报酬12620.92元；4.华谊伽信公司出具离职证明并赔偿因未出具离职证明导致梁国欢未能入职新公司的经济损失（自2019年11月起每月支付8855元，直至华谊伽信公司出具离职证明为止）。四、入职时间：梁国欢于2015年12月11日入职。五、工作岗位：销售。六、劳动合同签订情况：双方于2015年12月11日签订《劳动合同书》，约定合同以完成一定工作为期限，合同期从2015年12月11日起至华谊伽信公司与MicrosoftFieldLabor合作合同到期终止或提起解除工作任何完成时止，并以MicrosoftFieldLabor项目合作合同中所决定的服务任务完成为终止合同的标志。七、工资发放情况：每月工资不固定，工资结构为基本工资＋绩效工资（浮动岗位特殊奖励）；每月15日左右通过银行转账的形式支付上月基本工资，每月25日通过银行转账的形式支付上月绩效工资、岗位工资。八、社会保险费缴纳情况：华谊伽信公司为梁国欢缴纳社会保险费至2019年10月。九、华谊伽信公司与微软的合作项目于2019年10月31日终止。十、关于工资差额问题：梁国欢主张双方签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不存在试用期，但是华谊伽信公司违法约定试用期，其中2015年12月11日至2016年3月31日期间是以试用期每月6000元的标准支付工资，华谊伽信公司应当支付上述期间工资每月3000元的差额。梁国欢主张2016年5月至7月期间基本工资、绩效工资计算基数、岗位特殊奖励计算基数每月应按照3000元的标准计算，实际履行中华谊伽信公司按照每月2200元的标准计算，故每月存在800元的差额。华谊伽信公司提交双方于2016年3月31日签署的《劳动合同变更书》，约定薪资构成由基本工资每月3000元，绩效工资每月3000元变更为基本工资每月2200元，绩效工资每月2200元，岗位特殊奖励每月2200元，变更内容自2016年4月1日起执行。经质证，梁国欢表示不认可上述劳动合同变更书中其签名真实性，但明确表示不申请对该签名真伪进行鉴定。原审法院认定及理由：其一，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。由此可知，在符合国家规定的前提下，确定劳动者工资数额的依据首先是双方签订的劳动合同，如果双方实际履行的工资数额变更了合同约定工资数额且超过一个月的，则以实际履行的工资数额为准。梁国欢主张自2015年12月11日至2016年3月31日期间，华谊伽信公司以6000元/月的标准发放工资，属于未足额发放，应补足工资差额。虽然在双方签订的劳动合同中违法约定两个月的试用期，但并未约定试用期的工资标准，亦无证据证明梁国欢在长达4年期间对上述期间工资差额数额提出过异议，梁国欢实际对上述期间的工资标准及数额进行了认可，故原审法院对梁国欢要求华谊伽信公司支付2015年12月11日至2016年3月31日期间每月3000元工资差额的诉讼请求不予支持。其二，依据华谊伽信公司提交的《劳动合同变更书》，明确约定经双方协商同意于2016年4月1日起将梁国欢基本工资每月3000元变更为2200元，绩效工资每月3000元变更为2200元，岗位特殊奖励每月2200元（基本工资按照月度实际出勤进行核算，绩效工资按照月度根据梁国欢的工作业绩、劳动成果和实际贡献进行核算，特殊奖励按照岗位考核方案进行核算），梁国欢未能提供足以反驳的相反证据，据此，华谊伽信公司2016年5月至7月期间按照每月2200元的标准计算基本工资、绩效工资计算基数、岗位特殊奖励计算基数，符合《劳动合同变更书》的约定，故原审法院对梁国欢要求华谊伽信公司按每月800元支付工资差额的诉讼请求不予支持。十一、2018年11月至2019年10月期间月平均工资：根据梁国欢提交的工资条邮件显示：2018年11月（应发工资2627.5元、奖金4904.18元）、2018年12月（应发工资2682.5元、奖金8048.02元）、2019年1月（应发工资2900元、奖金6640元）、2019年2月（应发工资2600元、奖金5915.72元）、2019年3月（应发工资2600元、奖金5107.06元）、2019年4月（应发工资2900元、奖金6606.36元）、2019年5月（应发工资3100元、奖金5620元）、2019年6月（应发工资2710元、奖金5401.32元）、2019年7月（应发工资2900元、奖金7025元）、2019年8月（应发工资2800元、奖金7695元）、2019年9月（应发工资2927.5元、奖金7427.5元）、2019年10月（应发工资3537.5元、奖金110元），以上共计104785.16元。梁国欢主张2019年10月工资还补发了1475元，为此提交其银行流水，显示2019年11月15日发放1475元。原审法院认定及理由：对于梁国欢的工资标准，华谊伽信公司作为用人单位应提供证据予以证明，本案中，华谊伽信公司并未对此进行充分的证明，根据梁国欢提交的工资邮件及银行流水，原审法院认定梁国欢2018年11月至2019年10月期间月平均工资为8855元[（104785.16元＋1475元）÷12个月]。十二、关于劳动关系解除问题：梁国欢主张华谊伽信公司与微软项目合作于2019年10月31日终止，出现了双方签订的劳动合同中的提前情形，属于劳动合同终止，且不存在自动续签的可能，而华谊伽信公司所发通知并非属于通知待岗，华谊伽信公司将社保减员、住房公积金封存及出具的工资明细均显示华谊伽信公司已于2019年10月31日解除双方劳动关系。为此，梁国欢提交：1.电子邮件（显示梁国欢2019年9月26日收件内容为：《解除劳动合同协议书》、《离职交接清单》，您的离职时间为2019年10月31日，《解除劳动协议书》一式两份，与《离职交接清单》一并于3日内打印签字寄到我司地址，我司收到并确认无误之后会发放最后一个月工资及补偿金，并将协议书加盖公章回寄，另外，若您手中有公司配发的物资如4G网卡、门禁卡等请寄回给我）；2.电子邮件（显示梁国欢于2019年9月27日发出内容：关于上述《解除劳动合同协议书》，本人明确不同意，协议混淆了经济补偿金和赔偿金，公司缴纳住房公积金基数以本人基本工资计算不合法律规定，请明确未休年休假补偿或解决方案）；3.电子邮件（显示梁国欢2019年9月30日收件内容：由于我司与微软的业务合作于10月31日终止，终止后您将不再为微软外包业务服务，基于此情况，我司近期多次与您电话协商离职事宜，您本人均表示不同意，故我司将重新安排您的工作岗位，在找到新岗位之前，请暂时在家等待通知，等待通知期间我司将每月按广州市标准向您支付最低生活费；4.工资明细邮件（显示沈某×××＠ｓｐｅａｒｈｅａｄ.ｃｏｍ.ｃｎ于2019年11月12日发出10月工资奖金明细，载明离职时间为2019年10月31日）。华谊伽信公司认为双方劳动关系并未解除，劳动合同未终止前，华谊伽信公司的资金链断了，无法发放工资，与微软的项目已于2019年10月31日终止，华谊伽信公司曾致电梁国欢解除合同，但梁国欢不同意，后华谊伽信公司发出邮件通知梁国欢在家等待工作安排。为此华谊伽信公司亦提交电子邮件，邮件内容与梁国欢上述证据1-3一致。原审法院认定及理由：根据双方签订《劳动合同书》，合同期限至华谊伽信公司与MicrosoftFieldLabor合作到期终止或提前解除工作任务完成之时。根据查明的事实，华谊伽信公司与MicrosoftFieldLabor于2019年10月31日解除合作，梁国欢亦确认上述事实，故双方劳动合同于2019年10月31日应属合同期满终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动合同期满劳动合同终止，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，双方劳动合同于2019年10月31日终止，华谊伽信公司未举证证明其维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同且梁国欢不同意，华谊伽信公司应向梁国欢支付经济补偿金，根据梁国欢的入职时间即2015年12月11日计算经济补偿金应为35420元（8855元×4个月）。梁国欢主张华谊伽信公司支付经济赔偿金缺乏依据。十三、关于带薪年休假问题：梁国欢主张其2018年未休年假为8天、2019年未休年假为7.5天，华谊伽信公司应向其支付2018年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资。华谊伽信公司认为梁国欢的主张已超过仲裁时效。原审法院认定及理由：根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。华谊伽信公司2018年度年休假应为5天。关于2019年的年休假，根据前述认定事实，双方劳动合同已于2019年10月31日解除，经核算，2019年1月1日至10月31日期间梁国欢可享受的年休假天数为4天（304天÷365天×5天）。关于计算带薪年休假的工资标准，根据梁国欢提交的工资邮件，2018年11月加班费0元、2018年12月加班费0元、2019年1月加班费300元、2019年2月加班费0元、2019年3月加班费0元、2019年4月加班费300元、2019年5月加班费300元、2019年6月加班费0元、2019年7月加班费0元、2019年8月加班费0元、2019年9月加班费300元、2019年10月加班费937.5元，以上共计2137.5元（300元＋300元＋300元＋300元＋937.5元），故剔除加班工资后的月平均工资应为8676.89元[（104785.16元＋1475元－2137.5元）÷12个月]。仲裁委认定华谊伽信公司应向梁国欢支付2018年度未休年休假工资4045.98元（8800元÷21.75天×5天×200%），华谊伽信公司并未对此提出诉讼，原审法院予以确认。经核算，华谊伽信公司还应梁国欢支付2019年度未休带薪年休假工资3191.5元（8676.89元÷21.75天×4天×200%）。十四、未出具离职证明损失问题：梁国欢主张因华谊伽信公司与微软项目合作终止，故双方劳动合同终止，华谊伽信公司应出具离职证明，因华谊伽信公司未出具离职证明，导致梁国欢未能重新就业并发生实际损失。华谊伽信公司认为双方劳动合同并未解除。原审法院认定及理由：根据前述查明的事实，双方劳动合同于2019年10月31日终止，华谊伽信公司应向梁国欢出具离职证明。结合本案及仲裁情况，双方就劳动合同是否解除问题存在争议，未有证据显示梁国欢曾要求华谊伽信公司出具离职证明，梁国欢在仲裁中亦未提出该主张，综上，原审法院对梁国欢主张华谊伽信公司支付未出具离职证明的经济损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，北京华谊伽信整合营销顾问有限公司向梁国欢支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资4045.98元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，北京华谊伽信整合营销顾问有限公司向梁国欢支付2019年1月1日至2019年10月31日期间未休带薪年休假工资3191.5元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，北京华谊伽信整合营销顾问有限公司向梁国欢支付经济补偿金35420元；四、驳回梁国欢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由北京华谊伽信整合营销顾问有限公司负担。判后，上诉人梁国欢不服，向本院提起上诉称：《最高人民法院关于修改的决定》已明确电子证据在法律上的有效地位。原审庭审期间，梁国欢要求当庭举证电子邮件内容真实性被拒绝导致部分事实认定不清，证据未被采纳，希望二审法院准予当庭举证。（一）原审判决没有以事实为依据，适用法律错误。原审判决以梁国欢长时间对工资差额数额提出异议，视为认同，缺乏事实和法律依据。在职期间薪资结构经历多次变更，均是由华谊伽信公司发邮件通知，由梁国欢打印附件中的《劳动合同变更书》一式两份，签名再寄回华谊伽信公司盖章，故梁国欢无法提供带公章的《劳动合同变更书》。华谊伽信公司仲裁时提交的原件复印件与原审提交的原件复印件上的签名明显不一致，梁国欢提供的《劳动合同变更书》变更的薪资结构为3000元+3000元+3000元，原件存放于2016年4月20日电子邮件中，时间上已经覆盖代替了华谊伽信公司的变更，且变更的数额与工资条、银行流水均匹配。（二）《员工手册》由用人单位制定并同时保管，原审既没有对梁国欢提供证据认定，亦没有要求华谊伽信公司提供。《员工手册》第9页“入职第一年可享受5天年假，在本公司工作年限每增加1年，年假增加1天，15天封顶”。因此梁国欢2018年的年假天数为8天，2019年1月1日至2019年10月31日年假天数为7.5天。（三）原审法院认定双方劳动合同于2019年10月31日已经解除，前12月的月平均工资为8855元均属实，但对劳动合同的解除支付经济补偿金属认定错误，未休年假工资报酬应纳入经济补偿金的计算基数。华谊伽信公司无法定理由解除劳动合同属违法解除，华谊伽信公司应该支付赔偿金。（四）《劳动合同法》五十条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。出具离职证明是用人单位的法定义务，梁国欢仲裁时诉求支付未出具离职证明的赔偿，已视为要求出具，华谊伽信公司拒绝出具离职证明，并称“对于梁国欢面试入职新公司保留追究其法律责任的权利”。据此，梁国欢上诉请求：1.华谊伽信公司向梁国欢支付解除劳动合同赔偿金75725.52元；2.华谊伽信公司向梁国欢支付2015年12月至2016年7月拖欠的工资报酬17892.42元；3.华谊伽信公司向梁国欢支付2018年1月1日至2019年10月31日未休年假工资报酬12620.92元；4.华谊伽信公司出具离职证明并赔偿因未出具离职证明导致梁国欢未能入职新公司的经济损失：自2019年11月起每月支付8855元，直至华谊伽信公司出具离职证明为止；5.判令本案诉讼费用由华谊伽信公司承担。华谊伽信公司不同意梁国欢的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。华谊伽信公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院判决支付经济补偿金认定事实错误，适用法律错误。梁国欢自2015年12月11日起入职公司，至今未离职，属在家待岗状态。自双方协商解除未果情况下，双方特别是华谊伽信公司未表达解除或终止意思，因此双方劳动关系存续未解除。劳动关系解除，需要劳动关系的一方或双方共同作出解除劳动合同的特定意思表示，才能产生解除劳动合同的法律效力，故不存在解除劳动关系事实，华谊伽信公司不应支付经济补偿金。（二）原审法院判决华谊伽信公司支付梁国欢2018年未休带薪年休假工资、2019年1月1日至2019年10月31日年未休带薪年休假工资事实审理认定错误。梁国欢在职期间，华谊伽信公司按照法律规定安排了梁国欢的年假休息，因此原审法院不应支持梁国欢未休年假工资的请求。据此，华谊伽信公司上诉请求：1.请求华谊伽信公司不支付梁国欢2018年1月1日至2018年12月31日未休带薪年休假工资4045.98元；2.请求华谊伽信公司不支付梁国欢2019年1月1日至2019年10月31日年未休带薪年休假工资3191.5元；3.华谊伽信公司不支付梁国欢经济补偿金35420元；4.诉讼费用由梁国欢承担。梁国欢不同意华谊伽信公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，原审法院根据华谊伽信公司、梁国欢的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于劳动关系解除问题。华谊伽信公司主张双方劳动关系并未解除，梁国欢属于在家待岗状态，但是根据梁国欢提交双方签订的《劳动合同书》、电子邮件等证据以及华谊伽信公司提交的《终止协议》可知，双方的劳动合同期限至华谊伽信公司与MicrosoftFieldLabor合作到期终止时止，原审法院认定华谊伽信公司与梁国欢于2019年10月31日解除劳动关系并判令华谊伽信公司应向梁国欢支付经济补偿金35420元并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资问题。梁国欢主张其2018年的年休假为8天，2019年1月1日至2019年10月31日的年休假为7.5天，其提交的《员工手册》第10页载明“入职第一年可享受5天年假，在本公司工作年限每增加1年，年假增加1天”，但是该项内容属于华谊伽信公司给员工的福利，并且双方没有约定不休年休假的工资支付标准。因此，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，原审法院认定梁国欢2018年的年休假为5天，2019年1月1日至2019年10月31日的年休假为4天并判令华谊伽信公司向梁国欢支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资4045.98元，华谊伽信公司向梁国欢支付2019年1月1日至2019年10月31日期间未休带薪年休假工资3191.5元并无不当，本院予以维持。关于工资差额问题，未出具离职证明及损失问题，本院认可原审法院的分析认定，在此不再赘述。综上所述，对梁国欢、华谊伽信公司的上诉请求，本院均不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁国欢、北京华谊伽信整合营销顾问有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年八月二十四日书记员  张 曦廖子倩