湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终550号原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）向仕红，男，1972年10月27日出生于四川省宣汉县，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人向仕红犯诈骗罪一案，于二○二○年五月十八日作出（2019）鄂0102刑初1395号刑事判决。原审被告人向仕红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2015年底，被告人向仕红以中国平安人寿保险公司员工的身份，在向被害人王某1推销保险的过程中与其熟识并获取信任。自2015年12月至2017年11月期间，被告人向仕红在明知自己不具有还款能力的情况下，多次编造为自己儿子买保险、购车购房、开餐馆、投资红木家具等理由向被害人王某1借款，被害人王某1分别在本市家中等地给被告人向仕红现金共计人民币20万元，被告人向仕红按月息1%-2%支付利息。后被告人向仕红未将钱款用于上述用途，除以利息的形式支付给被害人王某159800元外，其余所得钱款均挥霍。被告人向仕红离职后离开武汉市，并变更联系方式，与被害人失去联系。2019年5月24日，公安机关在恩施市恩施火车站附近将被告人向仕红抓获归案。原审法院认定上述事实，有以下证据予以证明：1.抓获经过、破案经过证明：2019年5月24日，公安机关在恩施市恩施火车站附近将被告人向仕红抓获归案，以及本案破获情况。2.被害人王某1的陈述：2015年，平安人寿保险公司在二航苑搞活动，经人介绍认识向仕红。同年12月1日，向仕红向客户介绍平安公司最近产品“尊红”，期间向仕红多次向我表明想给自己儿子买份保险，需要向我借钱，还说自己2016年2月份工资可拿4万元，最迟3月份一定还钱。出于同情，他又是平安公司业务员，我相信了，就借给他4万元钱。到了3月份他说要买车子，我又借给他2万元钱。后来我问平安公司员工蒋是否认识向仕红，她说不认识并说公司有规定不允许员工向客户借钱。我就让大儿子买份“尊红”，要向仕红将前面6万元交到保险里面，他说把钱已经借给红木家具“李均均”了，12月份还钱给你。到了12月份，向仕红不提还钱，反说干脆凑个整数10万元一起投到红木家具里，那里面效益好、利率高，我坚决反对。向仕红说我随时要钱，他就随时从他儿子的保单里面提钱，现在他儿子的保单已经交了20多万元，按照80%比例可以提16万元，足以还给我，我又相信了，借给他4万元累计10万元钱，以他的名义投到红木家具中。后来有人提醒我，让我把向仕红儿子的保单拿到手上作抵押，可他没拿，只拿了他老婆和女儿的“平安福”，给我看一眼就拿走了。我们到平安公司问他是否给他儿子买了保险，平安保险说没有买。2017年7月，向仕红找我说他与同事合伙开餐馆，就在平安公司楼下，店面装修需要5万元，只要开张每月收入好几万，每月还1万元没有问题，这样我又借给他5万元钱。10月份向仕红说餐馆还没开张，合伙人打架被抓罚款3万元，他说没钱还我。11月份向仕红又来找我说要买房子，交了定金4万元，如果不交首付，定金就作废，让我再借5万元，缠了我一个星期，我就把钱借给他了。12月份我找他要钱，他推说钱2018年春节前到账。后来向仕红又到我家说钱还不了，我说从你儿子保单中提取，他说他老婆不同意；我又说从红木家具中取，他又说那里利息他舍不得；我说你可以贷款，他说他已经进入黑名单，反正就是找各种理由不还钱给我。后来在我儿子再三追问下，他把红木家具“李均均”电话发给我儿子，打过去是空号。有次我老伴跟他开玩笑说要到他开的餐馆吃饭，他找理由拒绝了。后来他说房子没买到，钱也没拿回来，在跟别人扯皮。2018年10月，我们找到平安公司刘课长，查了后他没给儿子买“尊红”，只给他女儿和老婆买了“平安福”共2万元，并说因向仕红六个月没业绩在两个月前被开除了。3.被告人向仕红向被害人王某1出具的借条若干，印证上述借款金额共计20万元。4.被害人王某1出具的“关于向仕红诈骗王某120万元有关利息情况的说明”，明确被告人向仕红向其支付利息累计59800元。5.证人翟某的证言，翟某系被害人王某1的丈夫，其证言与被害人王某1的陈述相印证。6.证人何某的证言：向仕红是我前夫，我们有一个姑娘，一个儿子，向仕红有三四年没有回来了，他有没有给孩子买保险不是很清楚，向仕红给孩子的钱加起来有2000多元，没听说给其父母钱。家里什么都没有，他以前搞传销赔了100多万，我知道的现在外面有几十万的债务。7.证人陈某的证言：2017年5月，我在武汉天街平安保险公司上班认识同事向仕红，2018年3月份我离职后就不怎么交往了。他带过我在楚越红木沉香阁吃过一次饭，他认识老板，老板在他手上买过保险。向仕红把我的手机号码给过一个婆婆（儿子姓翟），婆婆2018年底给我打电话问向仕红是不是在天街开了餐馆，我说是的并马上要转出去，那时候餐馆已经不在了，向仕红要我这么说的，他要我帮他扯个谎，没说为什么。2019年9月25日，公安机关电话联系陈某，其称开餐馆的事因时间久远不记得了。8.证人林某的证言：我经营红木家具，是2015年向仕红天天在我店子卖保险时认识的，我在他手上买过保险。向仕红没有在我店子投资红木家具，我没听说过他投资其他红木家具。我知道一个经常在我店子里玩的人叫李某，在向仕红手上买过保险，李某没有和我合伙做红木家具生意。9.武汉天街·公园里租赁合同证明：武汉天街俞先生·新湘味餐馆在2017年4月25日至7月14日系免租装修期，2017年7月15日至2023年7月14日为其租期。即武汉天街湘味餐馆不是被告人向仕红所经营，而是由他人租赁经营。10.保险明细单、公安机关调查情况说明证明：被告人向仕红自2015年7月至2018年8月期间购买的保险累计价值14501.75元，贷款本息累计23089.43元。被告人向仕红已将其购买的保险全额抵押贷款。11.被告人向仕红个人信用报告证明：被告人向仕红的基本征信情况，尚有贷款逾期未归还，其已被法院列入失信被执行人名单。12.全国机动车/驾驶人信息资源库查询结果证明：被告人向仕红名下没有车辆登记信息。13.个人账户交易明细清单证明：被告人向仕红于2018年5月至8月期间向被害人王某1支付利息。14.检查笔录证明：公安机关对被告人向仕红的人身进行了安全检查。15.身份信息表、前科（前处）情况说明证明：被告人向仕红的基本身份情况，其没有前科。16.视听资料，被告人向仕红的讯问视频。17.被告人向仕红的供述和辩解：2015年底，公司在江岸区二航苑做活动，我认识了当地居民王某1。我当时想给儿子买份保险，手上没钱，就于2016年初向王某1借了4万元。没过多长时间，又以买车缺钱的名义向王某1借了2万元，约定1年内归还，每月2分息。2016年下半年，王某1打算给孙子买保险，让我还钱，我说压在公司了出不来。到了2016年底，我给王某1说我认识红木家具楚越沉香公司老板林某，做红木家具效益好、返点高，劝她再拿点钱，她又拿了4万元出来，我打了10万元的总条子，说把这10万元都投在红木家具里面，约定1年内还，每月2分息。2017年夏天，我说准备在公司楼下开餐馆，要转让和装修费，问王某1借了4万元，过了一两个月，我没钱借了1万元周转，约定1年内还，每月1分息。2017年底，我给王某1说想买房子，跟别人谈好了，先交5万元定金，又借了5万元，约定1个月后还，后来月内没搞到钱，又和王某1商量半年内还，月息1分。2018年7月，我打了一张20万元的总借条，约定10月份先还10万，年底再还10万，月息1分5。到了2018年9月，我从平安保险离职，到了10月份我没钱还王某1，11月份我到恩施打工，王某1天天打电话，我觉得很烦就没有再接她电话，只是偶尔回短信，到了2019年2月份，工作原因把武汉的号码作废了。我第一次借钱时说，把钱存放银行没几个钱，借我的话给月息2分，让王某1不要担心我还不了钱。我实际收入平均下来有8000元左右，扣除维护客户和推广的费用，就剩不到钱了。我借的钱没有给儿子买保险，没有买车，没有投资红木家具，没有开餐馆，没有买房子，都作为业务推广的费用消费了（做活动、开酒会、送礼物）。我是想拿这些钱做业务推广，只要到时候有一个大客户（100万以上），王某1的钱也还了，房子首付也有了，问题都能解决，可我没有找到大客户。客户还有钱没给我，新客户还要返佣钱，根本就赚不到钱，而且公司每月还有任务，没有客户的话还要给自己及家人买，做不下去了。我新的联系方式和地址都没有给王某1。原审法院认为，被告人向仕红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人向仕红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人向仕红退赔被害人王某1经济损失人民币十四万零二百元。上诉人向仕红的上诉理由：上诉人的行为属正常的民间借贷，不存在诈骗的故意和诈骗的行为，上诉人具有还款能力，也无逃避债务的意图，其行为不应认定为诈骗罪，应改判宣告其无罪。二审经审理查明的事实与原判决一致，认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，本院审核属实，予以确认。关于上诉人向仕红提出的其不构成诈骗罪，实为无罪的上诉理由。经查，上诉人向仕红在明知自己对外负债并无还款能力的情况下，仍采取虚构事实的方法，多次编造理由，以借款的名义从被害人王某1处获取财物。在获取财物后，也并未将款项用于借款时所说的用途，而是大部分予以挥霍，在被害人多次催促的情况下，离开本地并变更联系方式，与被害人失去联系，上述事实足以说明上诉人向仕红有诈骗的故意和诈骗的行为，且有逃避债务的意图，其行为已构成诈骗罪。上诉人向仕红提出的其不构成诈骗罪，实为无罪的上诉理由不能成立。本院认为，上诉人向仕红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据全案犯罪事实、量刑情节以及向仕红的认罪态度，原判决对其裁量刑罚适当。上诉人向仕红提出的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何鑫敏审判员  刘俊波审判员  黄文娟二〇二〇年八月十九日法官助理齐卉书记员王娅迪