青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院   执行裁定书   （2020）青28执异16号   异议人（申请执行人）：中国农业银行股份有限公司海西分行，住所地：德令哈市。   负责人：王少峰，该行行长。   委托诉讼代理人：蔡文智，中国农业银行股份有限公司海西分行风险管理部副总经理。   委托诉讼代理人：杜廷，中国农业银行股份有限公司海西分行对公业务部客户经理。   被执行人：德令哈市裕祥科技实业有限公司，住所地：青海省德令哈市。   法定代表人：佛姐花，该公司董事长。   被执行人：青海裕祥房地产开发有限公司，住所地：青海省德令哈市。   法定代表人：魏永杰，该公司董事长。   被执行人：佛姐花，女，蒙古族，住青海省德令哈市。   被执行人：魏永杰，男，汉族，住青海省德令哈市。   被执行人：魏永峰，男，汉族，住青海省德令哈市。   在本院执行申请执行人中国农业银行股份有限公司海西分行（以下简称农行海西分行）与被执行人德令哈市裕祥科技实业有限公司（以下简称裕祥科技公司）、青海裕祥房地产开发有限公司（以下简称裕祥房地产公司）、佛姐花、魏永杰、魏永峰借款合同纠纷一案中，异议人农行海西分行对以物抵债执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，于2020年6月23日作出（2020）青28执异13号执行裁定书，异议人中国农业银行股份有限公司海西分行不服，向青海省高级人民法院申请复议。青海省高级人民法院于2020年8月6日作出（2020）青执复13号执行裁定书，撤销本院作出（2020）青28执异13号执行裁定书,发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭,进行审查，现已审查终结。   异议人农行海西分行称，该行与裕祥科技公司、裕祥房地产公司、佛姐花、魏永杰、魏永峰借款合同纠纷一案，经海西州中级人民法院（以下简称海西中院）调解，调解书已生效。因债务人、担保人均未履行义务，该行于2019年4月24日向海西中院申请强制执行。执行过程中，海西中院未征得异议人同意，将案涉房屋裁定以物抵债，海西中院应当撤销以物抵债行为。事实理由：一、未经申请执行人同意，违背申请执行人意愿，裁定以物抵债违反法律规定。1.农行海西分行在2019年9月2日向海西中院提交《变卖申请书》，根据“法明传〔2017〕455号”文件规定，就已经是对海西中院2019年8月26日作出的通知询问是否接受以物抵债的明确拒绝。2.根据“法明传〔2017〕455号”文件规定，海西中院既然发布了变卖公告，证明海西中院知晓农行海西分行不接受以物抵债的事实。3.《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条“自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外”。根据该规定，海西中院在经过网络二次拍卖、变卖程序后，应当征得农行海西分行是否同意接受以物抵债，而不是违背申请执行人意愿，违反程序规定，直接裁定以物抵债。二、裁定以物抵债的房产未竣工验收，无法办理过户等手续，无法接收、处置。三、农行海西分行作为银行金融机构，对裁定以物抵债的众多房产，不具备管理、处置的能力，接受以物抵债确有困难，恳请法院予以理解。故请求：裁定撤销海西中院2019年11月22日作出的（2019）青28执61号之四《执行裁定书》中以物抵债的执行行为。   被执行人裕祥科技公司、裕祥房地产公司称，答辩人认为异议人理由不成立，理由如下：一、异议人异议理由第一部分其未作出以物抵债的意思表示的陈述明显违背事实和法律规定，不能成立。1.异议人是在拍卖程序终结后法院发布网络司法变卖公告之前以明示方法作出了不接受以物抵债的意思表示，这一意思表示的效力仅及于变卖程序，而不应及于以物抵债程序。2.异议人认为变卖程序终结后其未作出接受以物抵债的意思表示不符合法律规定。3.异议人未提出证据证明其在变卖程序终结后不接受以物抵债的事实，且在执行裁定作出七个月后才就其明知的事实提出异议不符合常理。二、异议人的异议理由第二部分和第三部分不属于民事执行当事人异议的范畴，该两项理由与本案无关。被执行财产是否竣工验收，是否能够过户属于行政审批的范畴，不属于人民法院的案件管辖范围。三、如果异议人认为执行裁定违反其真实意愿，则人民法院应当将被执行财产解除查封、冻结，退还给异议人。需要特别说明的是，被执行人的全部财产已如实申报，如因异议人的异议导致被执行人财产解除查封、冻结，将有可能造成被其他执行债权人申请执行，出现这一情形将导致异议人承受更为严重的损失。综上，被执行人认为，异议人的执行异议理由第一部分不符合事实与法律规定，第二、第三部分不属于民事执行当事人的异议范畴，其异议请求不能成立，应当依法予以驳回。此外，将被执行财产退还给被执行人将导致异议人承受更为严重的损失。为最大限度维护执行当事人的合法权益，保护执行各方的交易安全，恳请人民法院依法支持被执行人的主张。   本院查明，农行海西分行与被执行人裕祥科技公司、裕祥房地产公司、佛姐花、魏永杰、魏永峰借款合同纠纷一案，诉至本院。经调解，各方达成分期付款的协议，本院作出（2018）青28民初80号民事调解书。调解书生效后，农行海西分行申请强制执行。本院查封被执行人位于德令哈市老火车站以南的71套房屋，通过各方议价的方式进行网络拍卖。网络一拍、二拍均流拍。本院于2019年8月26日向农行海西分行送达《通知》，主要内容为：查封的房屋网络一拍、二拍均流拍，现通知农行海西分行十日内就是否同意以物抵债予以书面答复，逾期不答复，视为接受以物抵债，本院将对拍卖标的物裁定以物抵债。2019年9月2日，农行海西分行回复本院，申请对拍卖标的物进行司法变卖。2019年9月22日，本院启动变卖程序至2019年11月21日结束，涉案标的未能成交。2019年11月22日，本院作出（2019）青28执61号之四执行裁定书，裁定将被执行人裕祥房地产公司位于德令哈市老火车站以南×区×号楼2号、3号商铺作价2151104元抵偿农行海西分行债务2199717.53元，以物抵债裁定书于2019年11月27日送达农行海西分行，同日，该案以执行完毕方式结案，无双方当事人认可执行完毕的证据材料。2020年6月11日，农行海西分行提起执行异议。   本院认为，首先，《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》（法明传〔2017〕455号）第二条规定：“...网拍二拍流拍后，人民法院应当于10日内询问申请执行人或其他执行债权人是否接受以物抵债。不接受以物抵债的，人民法院应当于网拍二拍流拍之日起15日内发布网络司法变卖公告。”本院在案涉标的网拍二拍流拍后向申请执行人送达了是否同意以物抵债的《通知》，但异议人后出具变卖申请，在此阶段应视为其不同意以物抵债。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”可见，以物抵债属于强制执行措施的一种形式，是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务，该抵债条件应由申请执行人同意。但在本院对涉案标的变卖未果后，在无证据证实申请执行人同意以物抵债之情下，即作出（2019）青28执61号之四以物抵债执行裁定书。再次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”《最高人民法院关于执行案件立案结案若干问题的意见》第十五条第二款规定：“执行完毕，应当制作结案通知书并发送当事人双方当事人书面认可执行完毕或口头认可执行完毕，并记录笔录的，无需制作结案通知书”   虽申请执行人在本院于2019年11月27日向其送达以物抵债执行裁定书后，于2020年6月11日向本院提出异议，但本院在以物抵债裁定作出后，并未向其送达结案通知书，亦无双方当事人认可执行完毕的证据材料，故应视为异议人所提异议系在执行程序终结之前提出。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第第十七条第（二）项规定，裁定如下：   撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28执61号之四执行裁定书。   如不服本裁定，可以在本裁定送达之日起十日内，向青海省高级人民法院申请复议。   审 判 长 梁 文 胜   审 判 员 张 永 涛   审 判 员 哈斯朝鲁     二〇二〇年八月二十四日   法官助理 孙  琦   书 记 员 松 布 尔