朝阳市双塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1302民撤2号原告：谢宝东，男，1968年7月12日出生，汉族，朝阳市人大常委会办公室公职人员，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：董德庭，辽宁冠阳律师事务所律师。被告：朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行，住所地朝阳市双塔区友谊大街二段3-1号。统一社会信用代码912113003941200630。负责人：孟庆丰，行长。委托诉讼代理人：李喆，辽宁翰林律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海，男，1983年10月12日出生，汉族，该行信贷科科长，住朝阳市双塔区。被告：马洪威，男，1980年12月16日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。被告：王菲，女，1982年7月21日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。被告：朝阳市广信投资担保有限公司，住所地朝阳市双塔区辽河街374-5号。统一社会信用代码912113026961543304。法定代表人：邓柏林，经理。被告：朝阳凌河房地产开发有限公司，住所地朝阳市双塔区凌河街四段凌河现代城2号103、104。统一社会信用代码91211302785134104M。法定代表人：赵连朋，经理。委托诉讼代理人：王琦，男，1992年8月12日出生，汉族，该公司职员，住朝阳市双塔区。原告谢宝东因原审原告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行与原审被告马洪威、王菲、朝阳市广信投资担保有限公司、朝阳凌河房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服本院（2017）辽1302民初3334号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年8月12日作出（2019）辽1302民初819号民事判决，被告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行不服，提起上诉。朝阳市中级人民法院于2019年11月22日作出（2019）辽13民终2727号民事裁定，撤销（2019）辽1302民初819号民事判决，发回重审。本院于2020年3月9日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢宝东的委托诉讼代理人董德庭，被告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行的委托诉讼代理人李喆、刘海，被告马洪威，被告朝阳凌河房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼。被告王菲、朝阳市广信投资担保有限公司经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢宝东向本院提出诉讼请求：1.请求撤销朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初3334号民事调解书第二项（被告朝阳市广信投资担保有限公司对被告马洪威、王菲上述欠款本息承担连带责任担保）、第三项（原告对被告朝阳凌河房地产开发有限公司抵押的双塔区凌河街四段114A号3401、3501两户房产在其价值范围内享有优先受偿权）；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年10月30日，开发公司将朝阳市双塔区凌河街四段114A号3401、3501两户房子抵账给蔡某，蔡某又将此两户房子出售给原告，并已经开具发票，原告已实际接手了上述房屋，更换了房锁，只是由于开发商的原因至今没有办理过户手续。被告马洪威与朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行恶意串通，并将原告所有的凌河街四段114A号3401、3501和116A号3401、3501四户房子予以抵押，又欺骗法院说是朝阳凌河房地产开发有限公司顶给他的，致使原告的财产被查封并进入拍卖程序。故原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行辩称，原告诉讼请求不应成立，人民法院应驳回原告的诉讼请求。原告第一项诉讼请求与原告没有利害关系，承担连带责任担保也不存在任何错误，在原双塔法院一审判决中这项已经驳回了，我们上诉也没有针对第一项上诉，我们是针对第二项上诉的，因此村镇银行认为这项诉讼请求的判决结果双方都认可了，所以原告的第一项诉讼请求不应得到支持。对于原告第二项诉讼请求，也应驳回原告诉讼。原告不具有第三人撤销之诉的资格，谢宝东对于诉争的两处房产他不是享有所有权，他只是享有一般的债权，基础在于他是由抵账协议形成的，最高人民法院在多个判决及相关的论述中对于抵账协议不发生物权变动，同时在原一审审理过程中谢宝东也没有证明其占有使用这个房屋，在被告柳城村镇银行申请强制执行时，该房屋一直处于闲置状态。由于谢宝东只是对于该房屋享有一般债权，根据九民会议纪要的精神第120条，他不属于可以提起第三人撤销之诉三种情形之中的一种。在这个案件中，2018年1月份，朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司第一次提出执行异议，说这两个房子是他的，之后被双塔区人民法院驳回，在2018年12月，赵某又一次针对这个房屋提出执行异议，又说这个房子是他的，之后赵某撤回了这个申请，在2019年1月份，原告又说这个房子是他的，在短短的一年当中，三个民事主体分别主张这个房子是他自己的，现在这个房子到底是谁的，原告并没有提供充分的证据。原告提起第三人撤销之诉已经超过了6个月的除斥期间，2017年朝阳柳城村镇银行开始对上述房产进行执行，人民法院对两户房子进行了查封，时间是2017年9月27日，人民法院的查封行为是对外具有一种公示的效应，也就是从查封之日起视为全体社会应知了，根据最高院司法解释，从2017年9月27日一直到2019年1月原告提起撤销之诉，中间长达16个月，所以被告认为原告提起第三人撤销之诉已超过法定时间了。原告没有举出证据证明调解书存在全部或部分错误。综上，被告代理人认为人民法院应驳回原告的诉讼请求。被告马洪威辩称，不同意原告的诉讼请求，我和谢宝东并不认识，我俩没有债务纠纷，蔡某把房子顶给我了，我才到村镇银行达成的抵押担保协议，到房产局作抵押登记时，房产局没有任何手续。2017年我和银行做的抵押手续，我和原告不认识，这个官司打了三年多，我和银行做手续是经三方同意的。被告朝阳凌河房地产开发有限公司辩称，涉案房屋凌河房地产已经在抵押给马洪威之前抵账给蔡某，抵账给蔡某时房屋是没有任何争议的。被告王菲、朝阳市广信投资担保有限公司未到庭，未作答辩。本院经审理认定事实如下：2014年10月30日，被告朝阳凌河房地产开发有限公司用其所有的位于朝阳市双塔区、3501四处房产抵顶拖欠朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司（负责人为蔡某）的工程款。后案外人蔡某将上述114A号3401、3501房屋转卖给原告谢宝东，2015年7月23日，原告谢宝东作为买受人与被告朝阳凌河房地产开发有限公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》一份，约定商品房位于朝阳市双塔区房屋，建筑面积共189.07㎡，房款为1,228,955元。同日，被告朝阳凌河房地产开发有限公司为原告出具金额为1,228,955元的销售不动产统一发票一份。原告称签订房屋买卖合同前后，其分别于2015年6月15日转给蔡某公司办公室主任于鹏50万元；于2015年12月27日向蔡某转账46万元；上述朝阳市双塔区房屋与朝阳市双塔区凌河街四段114A号3401、3501号房屋系同一房屋，原告与朝阳凌河房地产开发有限公司签订合同后未办理产权过户登记手续。2015年8月19日，被告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行与朝阳市广信投资担保有限公司签订《银担合作担保业务合同》，约定合作期限为2015年8月19日至2018年8月18日止。同日，被告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行与朝阳凌河房地产开发有限公司签订《抵押合同》，合同约定被告朝阳凌河房地产开发有限公司为朝阳市广信投资担保有限公司在朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行处担保提供抵押担保责任，担保业务期限与合作担保业务合同期限一致，抵押物坐落于朝阳市双塔区户房屋，并于2015年8月25日办理了抵押登记,朝阳柳城村镇银行股份有限公司已取得他项权证。2016年12月27日，被告马洪威在被告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行处借款160万元，并由被告朝阳市广信投资担保有限公司提供连带责任保证。2017年7月21日，因被告马洪威未能及时偿还借款，朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行诉至本院，要求判令被告马洪威、王菲偿还贷款本金160万元及截止到2017年7月14日的利息128,054.93元，剩余利息利随本清；被告朝阳市广信投资担保有限公司承担连带保证责任；对被告朝阳凌河房地产开发有限公司提供的抵押担保财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；判令四被告承担律师费3,000元；被告承担诉讼费用和保全费用。经本院调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告马洪威、王菲于2017年9月10日前偿还原告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行借款本金160万元及截至2017年7月14日利息128,054.93元，并自2017年7月15日起按借款合同约定的利率给付原告利息，利随本清。二、被告朝阳市广信投资担保有限公司对被告马洪威、王菲上述欠款本息承担连带责任保证。三、原告对被告朝阳凌河房地产开发有限公司抵押的双塔区凌河街四段114A号3401、3501和116A号3401、3501四户房产在其价值范围内享有优先受偿权。四、被告马洪威、王菲、朝阳市广信投资担保有限公司于2017年9月10日前给付原告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行承担律师费3,000元。五、案件受理费10,190元（已减半收取），由被告马洪威、王菲、朝阳市广信投资担保有限公司承担。后被告马洪威、王菲未履行调解书所确定的偿还借款义务，朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行向本院申请强制执行，本院于2017年9月11日以（2017）辽1302执1897号立案执行。在执行过程中，本院对位于朝阳市双塔区处房产进行了评估、拍卖，并于2017年9月27日在案涉房屋上张贴封条。后案外人朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司对上述房屋提出执行异议，本院依法裁定驳回朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司的异议请求。案外人赵某又提出执行异议，后撤回异议申请。原告谢宝东称其于2018年12月份才得知房屋被查封，于2019年2月14日向本院提起第三人撤销之诉。上述事实有（2017）辽1302民初3334号民事调解书、工程款抵房变更（蔡某）、《商品房买卖合同》、《抵押合同》等证据材料予以佐证，经本院审查及庭审质证，可以采信。本院认为，一、关于原告要求撤销本院（2017）辽1302民初3334号民事调解书第二项的诉讼请求，因该项内容所确定的权利义务与原告没有利害关系，不符合第三人撤销之诉的构成要件，本院不予支持。二、关于原告要求撤销本院（2017）辽1302民初3334号民事调解书第三项的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”，对该条规定可以理解为撤销事由主要有以下几类：1.当事人恶意串通损害其利益；2.第三人对原判决、裁定、调解书处分的财产拥有物上请求权；3.原诉遗漏了必要的共同诉讼当事人损害了其利益。首先，提起第三人撤销之诉的主体限于民事诉讼法第五十六条规定的第三人，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。本案中，被告朝阳凌河房地产开发有限公司将朝阳市双塔区、3501四处房产抵顶给蔡某的朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司所有，原告谢宝东又从朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司处购买案涉房屋，虽与被告朝阳市凌河房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，但未办理房屋产权过户登记手续，房屋所有权未发生变动，原告对案涉房屋只享有普通债权，对于普通债权，原则上不适用第三人撤销之诉保护。根据第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，对于普通债权可以适用第三人撤销之诉的情形主要仅限于以下情况：一是法律规定的享有法定优先权的债权，主要有合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先权，海商法第二十一条、第二十二条规定的船舶优先权。二是法律明确规定享有法定撤销权的债权，合同法第七十五条规定的债权人的撤销权，企业破产法第三十一条、第三十二条规定的破产债权撤销权。综上，原告谢宝东与被告朝阳市凌河房地产开发有限公司签订房屋买卖合同，其对案涉房屋仅享有普通债权，而不具有物上请求权，其作为第三人提起诉讼，主体不适格。其次，被告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行与马洪威、王菲、朝阳市广信投资担保有限公司、朝阳市凌河房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案的借款系各方当事人真实意思表示，借款事实客观存在，原告未能提供证据证明（2017）辽1302民初3334号调解书的全部或者部分内容存在错误，且其对案涉房屋不具有物上请求权，其亦不属于该案必要的共同诉讼当事人，故原告提起本案诉讼不符合法律规定的撤销情形。最后，第三人提起撤销之诉应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出，且上述期间为除斥期间，不适用延长、中止、中断的规定。原审原告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行与原审被告马洪威、王菲、朝阳市广信投资担保有限公司、朝阳凌河房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案在执行过程中，本院对位于朝阳市双塔区处房产进行了评估、拍卖，并于2017年9月27日在案涉房屋上张贴封条。法院的张贴封条行为具有对外公示和权利限制的效力，故应视为法院在案涉房屋上张贴封条之日原告就应当知道其民事权益受到损害，且在原告提出撤销之诉前曾有朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司即赵某向法院先后提出执行异议，据此亦应推定原告应该知道案涉房屋被法院查封的事实，故原告于2019年2月提起第三人撤销之诉已超过了六个月的除斥期间。综上，原告谢宝东该项诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。被告王菲、朝阳市广信投资担保有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，本院依法可以缺席判决。综上所述，原告要求撤销朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初3334号民事调解书第二项（被告朝阳市广信投资担保有限公司对被告马洪威、王菲上述欠款本息承担连带责任担保）、第三项（原告对被告朝阳凌河房地产开发有限公司抵押的双塔区凌河街四段114A号3401、3501两户房产在其价值范围内享有优先受偿权）的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，判决如下：驳回原告谢宝东的诉讼请求。案件受理费200元（原告谢宝东预交）,由原告谢宝东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  王文成人民陪审员  高云红人民陪审员  任秀红二〇二〇年八月二十一日书 记 员  宋 华