河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终874号 上诉人（原审被告）：中国能源建设集团天津电力建设有限公司，住所地天津市河东区七纬路3号。 法定代表人：付修军，执行董事。 委托诉讼代理人：李树满，男，1989年5月4日出生，汉族，该公司员工，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：杨慧娟，天津君辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何满林，男，1963年8月27日出生，满族，农民，住唐山市乐亭县。 被上诉人（原审原告）：毛常伍，男，1955年10月6日出生，汉族，农民，住承德市双桥区。 二被上诉人的委托诉讼代理人：韩燕杰，系承德市恒信法律服务所法律工作者。 原审被告：河北北辰电网建设股份有限公司，住所地承德市双桥区水泉沟镇狮子园村。 法定代表人：李满金，总经理。 委托诉讼代理人：张宝魁，公司员工。 原审被告：河北三川路通公路工程有限公司，住所地承德市开发区中国联通综合楼。 法定代表人：魏文龙，总经理。 原审被告：河北三川路通公路工程有限公司承德分公司，住所地承德市开发区上板城镇三道河村。 负责人：张军，经理。 二原审被告的委托诉讼代理人：朱永和，河北三川路通公路工程有限公司员工。 原审被告：张玉，男，1965年4月16日出生，汉族，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：韩佳屹，河北瀛上嘉律师事务所律师。 上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称天津电建公司）因与被上诉人何满林、毛常伍及原审被告河北北辰电网建设股份有限公司（以下简称北辰公司）、河北三川路通公路工程有限公司（以下简称三川公司）、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司（三川承德分公司）、张玉合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，因疫情原因，本案中止诉讼，待中止事由消除后，本案恢复审理。现依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津电建公司的委托诉讼代理人李树满、杨慧娟，被上诉人何满林、毛常伍及其委托诉讼代理人韩燕杰，原审被告北辰公司的委托诉讼代理人张宝魁，原审被告三川公司、三川承德分公司的委托诉讼代理人朱永和，原审被告张玉及其委托诉讼代理人韩佳屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天津电建公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.两审诉讼费用（案件受理费、评估鉴定费等）由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，在对重要事实的认定及对法律的适用上均存在错误，此外，原审审理程序严重失当。原审判决对上诉人的实体权益及诉讼权益均造成侵害，贵院应对原审判决裁判撤销，将本案发回重审，或依法查清事实后改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 一、原审判决对于诉争各方法律关系这一基本事实认定不清，同时存在错误的法律适用。（一）上诉人与被上诉人之间没有合同关系，依据合同相对性原则，其无权对上诉人提起诉讼。根据17张工程委托单及《胡家营-土城开闭站220Kv线路工程N41-N79基础及组塔工程专业分包合同文件》（简称“分包合同”），签署主体分别为上诉人与原审被告河北北辰电网建设股份有限公司（简称“河北北辰公司”），与被上诉人无关。根据合同相对性原则，被上诉人无权向上诉人主张任何权利。原审法院无视涉案工程的合同关系，仅根据被上诉人提交的17张委托单这一证据，即认定上诉人对被上诉人承担支付责任，缺乏事实及法律依据，依法应当予以纠正。（二）即使原审法院认定被上诉人为17张工程委托单工程内容（简称“案涉工程”）的实际施工人，其也不符合突破合同相对性原则可以向上诉人提起诉讼的情形。根据最高人民法院民一庭《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》，其中明确载明：实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。最高人民法院办公厅《关于印发的通知》（2011.10.9，法办[2011]442号）第4条，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大。最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2008年第1集，其中明确载明：原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。（三）被上诉人在案涉工程下的权利义务关系以及利益关系相对方均为张玉所代表的河北北辰公司，被上诉人与张玉逐一对上诉人提起诉讼，属于恶意缠诉的行为。此外，原审判决免除张玉及其他原审被告的支付义务，仅要求上诉人承担付款责任的判定明显失当。上诉人已经与河北北辰公司对分包合同工程进行结算，结算结果对其具有约束力。被上诉人作为与上诉人无合同关系的主体，即使对结算结果不认可，其也无权要求上诉人向其承担付款责任。根据被上诉人与张玉2015年1月11日签订的协议书，结合张玉在案涉工程中一直代表河北北辰公司，因此该协议书应视为河北北辰公司与被上诉人所签订。合同为360万包死价，对此可以理解为其对工程状况以及在承接过程中存在的利润及风险均已进行预判。在河北北辰公司与上诉人之间存在分包合同关系且已办理工程结算的情形下，其对结算所代表的合同后果（即未提出的事项视为放弃权利等）完全理解。在此状况下，即使被上诉人有任何诉求，不应跨过与其存在合同关系的主体而直接向上诉人提起主张。此外，河北北辰公司及张玉在案涉工程中均存在收取高额管理费的情形，该收入依法属于违法收入。而本案也是因为河北北辰公司及张玉占据高额非法收入，导致诉争频发。因此，即使本案下被上诉人诉请属实，也理应由与被上诉人具有直接合同关系的主体率先承担支付义务。 二、原审法院无视分包合同对工程范围、计价方式及工程结算等的约定以及上诉人与河北北辰公司之间的结算文件等证据，对基本事实不予查清，径行判令上诉人在已结算的工程款项之外向被上诉人额外、重复地支付工程价款，存在严重错误。（一）原审判决错误地以生效判决作为对审理案件基本事实的逃避方式，在对17张委托单是否构成合同外的工程价款、支付责任应否由上诉人承担均未查明的前提下，直接“以鉴定代审判”的方式要求上诉人承担缺乏合同及法律依据的款项，属于对上诉人权利的巨大侵害。原审法院依据河北省丰宁满族自治县人民法院民事判决书（冀0826民初2589号，简称“2589号判决”）作为判定上诉人应向被上诉人支付款项的依据，原审裁判以2589号判决载明“被告天津电建对二原告持有委托单部分的工程价款仍负有继续给付义务，而被告北辰公司、三川承德分公司、张玉依合同对此负有协助结算义务”。根据2589号判决，并不代表原审法院可以不对基础事实进行审理、认定即可直接作出上诉人应当支付款项的裁判。原审法院应当首先对上诉人应否支付17张委托单对应的工程价款，再考虑工程价款金额的问题。因此，原审法院对该事实未进行审理，明显属于基本事实未予查清。在2589号判决存在明显错误的情况下，以其进一步作为裁判依据，属于置上诉人的合法权益于不顾，枉法裁判，而且一错再错，不符合司法裁判应具备的定分止争的功能。（二）被上诉人提交的关键证据名义上为工程委托单，实为被上诉人单方索要款项的申请书，在未取得上诉人同意的情况下，理应无需支付。1.结合被上诉人提及的17张工程委托单的内容并比对上诉人在一审证据中提交的已办理结算的12项工程委托单，该17张工程委托单在“施工范围、工程内容及工程量”一栏中，表述多为“我单位”，结合全文表述方式，明显与12项工程委托单在表述方式上存在很大的区别。2.比对12项工程委托单，可以看出上诉人对工程委托单需要经过包括预算师在内的人员进行审批，并且在“费用单价及结算原则”一栏中明确写明对应的工程价款。由此可见，该17张单据系河北北辰公司单方制作后向上诉人提交的，而非上诉人在施工过程中向其下发的合同外委托单，其从根本上不具备合同外委托的意思表示及事实。（三）根据上诉人提交的竣工结算文件，其中对于河北北辰公司提交的符合确认结算条件的工程委托单已经进行结算。根据分包合同的约定，对于河北北辰公司未提交或经审核不属于工程外委托事项的，相关方无权再行提出主张。 三、原审法院未结合案件其他证据对17项工程委托单进行深入审查，在缺乏合同依据及法律依据的前提下直接认定上诉人应向被上诉人支付的工程价款金额，显属对基本事实查明不清，认定事实存在严重错误。（一）17项工程委托单中的部分委托单与上诉人已办理结算的12项工程委托单存在内容上的重复，原审裁判的结果导致上诉人需就同一事项向不同对象重复支付。根据竣工结算文件，12项工程委托单与17项工程委托单中编号为005、006、014号单证存在内容上的重叠，即使原审法院对17项工程委托单予以认可，也应将005、006、014号对应531185.62元的评估价款予以扣除。（二）结合分包合同及竣工结算文件，因以下原因上诉人无需就17项工程委托单向被上诉人支付工程价款：1.对于17项工程委托单涉及索要铁塔看护（现场看守）费用、机械费、运输费、土方开挖费、砂石料等建材费、修路费、混凝土浇筑、回填夯实、倒运、钢筋加工等，根据分包合同的工程范围，均已涵盖。即上诉人在分包合同下支付的合同价款已包含上述内容，无需重复支付。2.对于17项工程委托单涉及索要价差等，根据分包合同专用条款第2.2款，合同价款中已经包含乙方根据本合同应承担的全部义务以及为正确实施和完成分包工程并修补缺陷所需的全部有关事项的费用，包括但不限于乙方为完成本分包工程所需的所有一切费用，综合单价为包死价，任何情况不可调整。第2.3款，在订立本合同之前，乙方已经通过自己收集、现场考察、上诉人提供等方式取得对分包工程产生影响或作用的有关风险、偶发事件和其他情况的所有资料并对资料感到满意，能够影响本合同价款的各自因素乙方已经在本合同价款中予以了充分考虑。因此，对于材料价格的上涨或下浮，不会导致工程价款的增加或减少，这属于分包人和承包人通过合同约定认可承担的市场风险。被上诉人无权就此向上诉人提起主张。3.根据分包合同专用条款第6.1款，乙方应当于每月15日前向甲方提交符合甲方要求的已完工程量报告。第6.2款，乙方提交的已完工程量报告应当包含报告日前乙方所有已经完工未结算的工程量。若有遗漏，视为乙方已经放弃对该部分工程量要求甲方结算并支付工程款的权利。上诉人已就案涉工程与河北北辰公司办理竣工结算，可见双方对于已完工程量已进行最终确认。被上诉人无权突破合同约定要求上诉人额外支付。4.被上诉人仅提供17张委托单，而无委托单内事项是否真实发生或实施与否的证据，不能构成完整的证据链；委托单被上诉人单方提起主张的文件，不能单一作为结算依据（应补充提供如机械租赁合同合同/支付凭证、支付工人窝工工资等相关证据方可）。 四、原审法院在尚未对案件基本事实进行审理时径行采用鉴定程序，且在上诉人提出异议后仍不予斟酌，构成程序严重失当。根据我国民诉法及证据规则，鉴定是在法庭不通过专业人员的辅助无法对案件重要事实进行认定时采取的一种辅助手段，而非通过鉴定来决定对案件的审理。原审法院在被上诉人提起诉讼后，尚未给上诉人寄送起诉文书及案件未进行任何开庭审理时，直接要求上诉人前往法院选定鉴定机构。上诉人自始至终对这一行为的合法性及合理性持异议。上诉人认为，原审法院应首先对案件事实进行审理，在对上诉人提交的17份委托单是否构成合同外委托的性质以及被上诉人应否支付后再决定是否进入鉴定程序。原审法院的做法直接侵害了上诉人的合法诉讼权益，为上诉人增加了不必要的诉累。 五、作为裁判重要依据的价格评估报告，其形成的过程缺乏充分的依据，且鉴定人在一审中未出庭接受质证，价格评估报告不应作为证据使用。1.整个鉴定过程流于形式，涉案工程款涉及多个铁塔，但鉴定人只去了两个铁塔，也只拍摄了照片，并没有核实委托单的工程内容，但却全部认同了委托单的具体工程量，不符合鉴定文书应有的客观性、公正性。2.价格评估报告所采用的价格依据违背合同约定且明显偏高，报告存在极大的随意性和谬误。3.一审中鉴定人理应到庭接受询问，上诉人多次向原审法院提起申请鉴定人到庭的书面申请，但原审法院确根本未通知鉴定人到庭。依法鉴定报告根本不应作为证据使用。原审判决中所裁判的金额缺乏证据支撑。综上所述，鉴于原审判决认定事实不清、认定事实错误、适用法律错误、严重违反法定程序。现上诉人依法提起上诉，请求贵院以事实为依据、以法律为准绳，不要让错误继续延续，及时纠正已存在的错误裁判结果，维护作为司法机关的公平、公正，依法支持上诉人的上诉请求。 何满林、毛常伍辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、答辩人在丰宁满族自治县土城开闭站220ＫＶ输电线路工程施工过程中，被答辩人中国能源建设集团天津电力建设有限公司临时给答辩人增加工程量，自2014年7月15日至2015年8月10日以铁塔看护、铁塔组立窝工、大开挖基础开挖、运输道路、塔基倒运、护壁增加塔基量等委托事由为答辩人出具了工程委托单共计17张，委托单中的委托事项缘于天津电建公司，答辩人施工中也是直接受托于天津电建，答辩人并完成了委托单中的施工事项，该17张委托单的工程量答辩人已经完成，该部分工程款被答辩人应予给付。已经生效法律文书认定的事实为：“被告天津电建对二原告持有委托单部分的工程价款仍负有继续给付义务，而被告北辰公司、三川承德分公司、张玉依合同对此负有协助结算义务。由于二原告就受委托事项自行作出的工程款决算书缺乏证据的客观性、合法性特征，故对其主张的该工程款数额本院不予认定，原告（指二答辩人）就此可与负有给付和结算义务方另行协商解决或另案提出民事诉讼”。（见丰宁满族自治县人民法院于2017年1月作出（2016）冀0826民初2589号民事判决，该判决经承德市中级人民法院（2017）冀08民终1808号民事判决予以维持。） 二、该17张工程委托单并不在天津电建公司与北辰公司、张玉之间已经结算的工程款中。天津电建公司提交的证据也不能确认已经对该部分工程款进行了结算，因此天津电建公司对答辩人持有委托单部分的工程价款仍负有继续给付义务。 三、答辩人在一审诉讼中申请对17张委托单工程价款进行鉴定，一审法院技术处组织双方对鉴定事项、鉴定机构进行了释明和选择，经双方在场摇号选定了国宏信价格评估有限公司进行评估鉴定，评估过程中一审法院技术处、评估公司、答辩人及天津电建公司均参加了实地勘察等评估程序，2019年10月22日评估机构出具国宏信（冀.承德）（价）字2019第024号价格评估报告，结论为：天津电建出具的17张委托单的工程价款为1371272.00元。因该部分工程款已经在双方共同参与下经法院委托评估机构进行了评估确认且程序合法，该鉴定结论应作为定案依据，工程款1371272.00被答辩人应予给付。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 北辰公司不发表陈述意见。 三川公司、三川承德分公司不发表陈述意见。 张玉不发表陈述意见。 何满林、毛常伍向一审法院起诉请求：一、依法判令被告中国能源建设集团天津电力建设有限公司给付原告工程款1371272.00元；二、依法判令被告河北北辰电网建设股份有限公司、河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司、张玉对上述事项负有协助结算义务。三、诉讼费、评估费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月23日，北辰公司作为甲方与三川承德分公司作为乙方，双方签订了胡家营—土城开闭站220KV线路工程基础及组塔工程施工合同书一份。合同约定，甲方将标段二为胡家营—土城开闭站220KV线路工程N41-N79基础及组塔工程交由乙方施工，合同价款5869909元，合同就工程范围、材料供给、工作内容、工期、竣工验收结算等均作了约定。 2014年7月28日，何满林、毛常伍作为乙方与张玉作为甲方签订了胡家营—土城开闭站220KV输电线路工程施工第二标段合同书一份。合同约定了1.施工范围及工程量41#-79#塔基础、铁塔组装，塔基施工包括人工挖基础、扎钢筋、支模、混凝土施工材料、二次倒运的全部施工过程，铁塔安装、运输、现场看护、二次倒运的全部操作过程，材料，接地钢筋、水泥、沙、石、水、二次倒运、运输，施工机械运输全部费用，工程测量工程资料，全部技术工作；2.工程价款和付款方式，本工程价款一次性包死，总价款3600000元，甲方按施工进度分期付款；3.甲方负责现场技术交底，与业主联系施工，乙方按业主指定工期施工。 2014年8月14日，承包单位天津电建公司作为甲方与分包单位北辰公司作为乙方，双方签订了胡家营—土城开闭站220KV线路工程N41—N79基础及组塔工程专业分包合同一份。合同约定了1.分包工程的工作范围包括但不限于基础工程、接地工程、铁塔组立工程；2.合同价款暂定5989909元，计价方式采取单价固定，其中（1）基础混凝土2195m³，综合单价1998元，核价4385610元，（2）接地7000m,综合单价28元，核价196000元，（3）铁塔组立797吨，综合单价1767元，核价1408299元；3.合同工期开工时间2014年8月15日，节点工期要求2014年12月31日，具体工期以甲方网络进度为准进行调整；4.质量保证金为结算额的5%；5.乙方施工质量不能达到工程要求的，需返工消缺，甲方可协助该项目消缺，发生费用由乙方承担。 2015年1月11日，原告何满林、毛常伍与被告张玉又签订了补充协议一份，双方确认：对原告承包的电力工程一事，待完工后不管赔钱赚钱都按合同360万元结算，没有任何异议，但工程变更款和改线路款等各种款项、护坡等改造项目，都归二原告支取，原告承担变更部分的税费，被告张玉不在提取任何费用。 二原告在施工过程中，天津电建公司自2014年7月15日至2015年8月10日以铁塔看护、铁塔组立窝工、大开挖基础开挖、运输道路、塔基倒运、护壁增加塔基量等委托事由为原告出具了受托单位为北辰公司的工程委托单共计17张。该17张工程委托单并不能体现在天津电建公司与北辰公司、张玉之间已经结算的工程款中。 2016年8月31日二原告曾向我院起诉要求被告给付工程款，本院审理后作出（2016）冀0826民初2589号民事判决书，认定“被告天津电建对二原告持有委托单部分的工程价款仍负有继续给付义务，而被告北辰公司、三川承德分公司、张玉依合同对此负有协助结算义务。由于二原告就受委托事项自行作出的工程款决算书缺乏证据的客观性、合法性特征，故对其主张的该工程款数额本院不予认定，原告就此可与负有给付和结算义务方另行协商解决或另案提出民事诉讼”，判决已经生效。本次诉讼中原告申请对17张委托单工程价款进行鉴定，本院技术处组织双方对鉴定事项、鉴定机构进行了释明和选择，之后本院委托国宏信价格评估有限公司进行评估鉴定，评估过程中本院技术处、评估公司、二原告及天津电建公司均参加了实地勘察等评估程序，2019年10月22日评估机构出具国宏信（冀.承德）（价）字2019第024号价格评估报告，结论为：天津电建出具的17张委托单的工程价款为1371272.00元。原告支付鉴定费20000.00元。以上事实有委托单、评估报告、（2016）冀0826民初2589号民事判决书、（2017）冀08民终1808号明示判决书等予以证实。 一审法院认为，被告北辰公司从被告天津电建总包的建设工程中取得涉案工程承包权之后转包给被告三川承德分公司，被告三川承德分公司签订合同后，并未实际履行，而是将分公司账户提供给被告张玉使用，该行为应认定是被告张玉借用被告三川承德分公司经营资质从事经济活动。其后被告张玉又将工程转包给二原告，二原告应为实际施工人。针对原告持有的委托单，委托单中的委托事项实际上是缘于被告天津电建公司，二原告施工中也是直接受托于委托方被告天津电建公司，并完成了委托单中的施工事项，且被告天津电建公司提交的证据也不能确认已经对该部分工程款进行了结算，故委托人被告天津电建公司对二原告持有委托单部分的工程价款仍负有继续给付义务。该部分工程款已经在双方共同参与下经本院委托评估机构进行了评估确认且程序合法，该鉴定结论应作为定案依据。工程款金额既已确定，原告请求被告北辰公司、三川公司、三川承德分公司、张玉依对此负有协助结算义务已无实际意义，此项诉请本院不予支持。鉴定费属于诉讼费用，应由败诉方承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国能源建设集团天津电力建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告何满林、毛常伍工程款1371272.00元。二、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 另查明，上诉人天津电建公司于2020年4月2日向本院提出通知鉴定人员出庭申请书，申请通知国宏信价格评估集团有限公司评估人员云金平、吴厂良、董怀峻、李亚玲出庭作证。本院于2020年6月30日通知国宏信价格评估集团有限公司评估人员出庭接受质询。国宏信价格评估集团有限公司评估人员董怀峻、李亚玲出庭接受质询。 天津电建公司于2020年7月9日向国宏信价格评估有限公司发出异议函一份，异议函内容为：“针对贵司于2019年10月22日出具的国宏信（冀·承德）（价）字2019第024号《价格评估报告》，我司在收到后，即向河北省丰宁满族自治县人民法院提出书面异议，经2020年7月6日庭审，贵司表示未收到该异议文件。基于妥善解决问题、尊重事实的考量，我司结合庭审中贵司推诿的态度，再次郑重向贵司致函，望贵司能够秉持司法鉴定工作人员应有的执业道德和操守，对案件涉及的17张工程委托单慎重对待，否则，我司也将采取合法、合理的方式维护自身的权益。第一，请贵司及时、准确地对我司提供的《鉴定人询问提纲》给予书面回复；第二，贵司在价格评估报告及鉴定工作开展中存在的问题：1.贵司采取的工作方法不符合法律规定：《建设工程造价鉴定规范》第2.0.12项，现场勘验指在委托人组织下，当事人、鉴定人以及需要时有第三方专业勘验人参加的，在现场凭借专业工具和技能，对鉴定项目进行查勘、测量等收集证据的活动。而贵司在本案项下所谓的“现场勘验”只是委派两名鉴定人员在部分现场（涉及39座铁塔，工作人员仅去了2个铁塔）拍照了事，没有进行任何测量、查勘活动。由此形成的价格评估报告内的数据缺乏可信度。而贵司工作人员的回复是因为涉及隐蔽工程，所以无法鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.5项第3目，委托事项超出本机构专业能力和技术条件的，鉴定机构应不接受委托。而不是随意接受委托后草草了事即可。2.贵司所采用的鉴定依据不符合法律规定：《建设工程造价鉴定规范》第5.1.2项，鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。《胡家营-土城开闭站220Kv线路工程N41-N79基础及组塔工程专业分包合同文件》第一部分“合同专用条款”第2.2款，除甲乙双方另有书面约定外，本合同价款中已经包含乙方根据本合同应承担的全部义务以及为正确实施和完成分包工程并修补缺陷所需的全部有关事项的费用，包括但不限于乙方为完成本分别工程所需的人工费、材料费（如有）、机械费（如有）、措施费以及规费、现场管理费、企业管理费、签证办理资料准备费（如有）、财务费用、施工机构转移费、场地清理费、利润、质量安全保证金、参与本工程建设的乙方人员意外伤害保险金、与本工程施工有关的设备和财产保险金及应缴税金等所有一切费用，综合单价为包死价，任何情况不可调整。第5.13.2项，对于合同外临时委托工程：合同外委托应先施工，应由甲、乙双方协商承包方式及费用，并优先考虑采用原合同中的类似的单价、综合单价及总价承包方式，不再计取任何利润、规费、税金、管理费、措施费和系数等。如无相关类似合同价格，参考《电力建设工程预算定额（2006年版）》直接工程费水平，间接费、利润和税金视为含在主合同内。结合以上，在分包合同有明确计价原则和方法的情况下，贵司采用了其他计价方式，而且贵司采用的还是与合同约定的计价方式相差甚大的计价方式。贵司的做法明显违反法律规定。3.贵司鉴定步骤违反规定：贵司在鉴定过程中采取的步骤违反《建设工程造价鉴定规范》第5.2.4项、5.2.5项等诸多规定，此处不予赘述。第三，尽管贵司在鉴定过程中存在违反执业规范的行为，但基于推动诉讼进展的考量，请贵司依据分包合同约定的计价方式，严格在贵司的受托范围内，对原价格评估报告进行修订，出具补充鉴定意见，对原价格评估报告依法进行调减，对于贵司无法形成鉴定依据的事项（如委托单009、014的工程量无法断定），请贵司予以删除。以上为我司基于对案件事实的考量以及对贵司工作的尊重出具的异议函，请贵司审慎考量并给予有效反馈。我司保留合法维权的权利”。 上诉人天津电建公司于2020年7月9日向本院提出申请书一份，该申请书内容为，“经过在贵院2020年7月6日开展的庭审，申请人当庭了解到以下情况：国宏信价格评估有限公司所收悉的河北省丰宁满族自治县人民法院（简称“一审法院”）提供的材料存在错误。一审法院将何满林、毛常伍未作为本次案件证据的“工程决算书”一并提供给了鉴定机构，导致鉴定机构在鉴定结论上存在错误。二审庭审过程中，何满林、毛常伍明确认可其未向一审法院提交“工程决算书”，一审法院向鉴定机构提供该等证据属于工作上的明显失误。申请人知悉上述情形后，向贵院及鉴定机构提交的异议函。同时恳请贵院依法通知国宏信价格评估有限公司不得依据一审法院错误提供的“工程决算书”作为鉴定依据，仅可按照一审法院委托书中载明的对17张工程委托单进行鉴定，以确保鉴定结果的公允、客观”。 本院于2020年7月13日向国宏信价格评估集团有限公司发出（2020）冀08民终874号之二（函）一份，要求国宏信价格评估有限公司针对涉案何满林、毛常伍提交的17张《工程委托单》中的施工范围、工作内容及工程量进行补正评估，并向本院出具书面价格评估补充书面意见。 国宏信价格评估有限公司针对天津电建公司异议函及申请书于2020年7月16日出具了书面回复函一份、补充鉴定意见函一份。 国宏信价格评估有限公司出具的第一份回复函内容为，关于我司对2019年10月22日出具的国宏信（冀·承德）（价）字2019第024号价格评估报告关于中国能源建设集团天津电力建设有限公司与何满林、毛常伍合同纠纷一案对中国能源建设集团天津电力建设有限公司的询问提纲的问题，现回复如下：评估结论是基于评估目所作出的。本次价格评估目的为：确定价格评估标的在价格评估基准日的价格，为司法机关审理案件提供价值参考依据。 根据价格评估方法选用的要求：对同一价格评估标的，若可选用两种以上的价格评估方法进行价格评估，应以一种方法为主，其他方法为辅，评估报告中用到的河北省消耗量定额有机械进出场费5485元，由于《电力建设工程预算顶额》中没有相关定额，根据评估方法可以选用相似或者相近的价格作为比较的原则，评估人员选用了河北省消耗量定额结合市场法做出了机械进出场费的价格，报告中其余项目的评估结论是以《电力建设工程预算定额》结合市场比较法等方法综合测算所得。 本次价格评估基准日期为2014年8月14日，所以评估报告中的消耗量定额的选用及造价信息的选择均以基准日期为基准所确定的，消耗量定额的选用的是河北省建筑工程消耗量定额（2012），造价信息的选择为2014年8月，由于《电力建设工程预算顶额》中没有机械进出场费相关定额，所以此项采用河北省建筑工程消耗量定额，报告中其余项目的评估结论是以《电力建设工程预算定额》结合市场比较法等方法综合测算所得，砂子、石子依据承德市工程建设造价管理站8月份造价信息，明确表明砂子单价为71元，石子单价为39元，人工单价以劳务市场日工资（含三险一金8小时工资）为基准，结合各类工种实际情况、考虑地形增加费得出。 在进行价格评估中，鉴定人员到场有勘查记录，由于评估标的施工时间始于2014年，距勘查时间2019年有明显的时间跨度、且工程已经完工，故评估中的土方工程等隐蔽工程无法现场测量、因此根据委托方提供的资料为依据进行计算。 由于评估标的施工时间始于2014年，距勘查时间2019年有明显的时间跨度、且工程已经完工，评估标的所在地为山区，铁塔在山顶，分布范围非常广、道路崎岖不平、勘查困难，且评估中所需要的已经完成的工程量包括土方工程等隐蔽工程无法现场测量，且委托方提供的资料已表明评估工作所需要的具体的工程量，结合实际情况，评估人员根据抽样调查法的使用条件结合现场的实际情况，选取N58号铁塔、N45号铁塔、N46号铁塔进行现场勘验，对现场情况进行了拍照、测量、记录。现场勘验记录明确表明工程量根据委托方提供的资料为依据进行计算，当时勘验记录申请人已签字，被申请人到达现场拒绝签字，也没有提出任何书面具体意见。综上所述，评估工作符合评估工作相关的规范，评估需要收集和评估标的有关的资料，评估机构已经进行现场勘查，记录、拍照、测量，符合评估鉴定规范。 评估标的所在地地形复杂、评估过程中充分考虑了二次倒运费用等相关费用对于施工的影响，且护壁、垫层等均是为基础服务所用的混凝土，评估人员经过综合考虑和测算，最终选用了综合单价1998元为依据，且我公司在出具价格评估限定条件中明确表示“本次价格评估混凝土的价格根据委托方提供的《胡家营-土城开闭站22kv线路工程N41-N79基础及组塔工程专业分包合同文件》复印件中的基础混凝土综合单价1998元为依据”，若限定条件发生改变，需重新进行价格评估，报告使用人应结合报告所有的内容理解使用报告。 我方在评估中秉承公正、客观的原则，评估中所选用的资料为委托方所提供，并未采用涉诉一方计算的文件，且工程委托单的工程量有明确表明是12.8km，我公司评估的“增加垫层GN50”12.8km的价格即为此工程委托单所对应12.8km工程量的价格，评估内容及范围与工程委托单是一致的，不存在突破委托范围的说法。 本次评估的依据以法院提供的17张工程委托单为主，除了014号委托单以外的剩余16张委托单中均有具体的工程量，014号工程委托单中虽然没有具体工程量，但委托单的附件中有此项工程量，且评估公司并未收到除委托方提供的资料以外的能证明此项工程量的更合理的依据，所以以委托方提供的工程量为准。 长安车台班为45台班，工人看守铁塔为90工日，两者单价不具有可比性，且长安车台班为包含人工在内的价格。 评估公司依据河北省承德市丰宁满族自治县人民法院的委托，依据委托书内容进行评估，如若委托的项目有所变化，应另行根据委托内容出具报告。 国宏信价格评估有限公司出具的第二份回复函即补充鉴定意见函内容为，关于我司对2019年10月22日出具的国宏信（冀·承德）（价）字2019第024号价格评估报告关于中国能源建设集团天津电力建设有限公司与何满林、毛常伍合同纠纷一案，中国能源建设集团天津电力建设有限公司2020年7月9日的申请书关于“仅对何满林、毛常伍提交的17张工程委托单进行价格评估”事项，现答复如下： 依据中国能源建设集团天津电力建设有限公司2020年7月9日的申请书“仅对何满林、毛常伍提交的17张工程委托单进行价格评估”事项说明，我公司按此要求重新对2019年10月22日出具的国宏信（冀·承德）（价）字2019第024号价格评估报告的内容进行了复核，其中16张工程委托单中均有明确的工程量，只有第014号如果仅依据工程委托单无法得出具体的工程量。 对于除了014号工程委托单之外的16张工程委托单，我公司重新对评估项目各计算参数和市场调查资料的合法性、真实性、客观性、审核计算过程、计算结果的正确性、审核结论书内容的规范性（文字、排版、描述）和工作底稿的完整性进行了复核，关注评估标的、评估目的、评估基准日及评估相关要求与委托内容是否相符，评估依据、评估方法、计算过程、评估结论是否合理、重点分析技术路线、参数选取、评估结果复核，复核结果和我司2019年10月22日出具的国宏信（冀·承德）（价）字2019第024号价格评估报告中价格评估汇总表中对应的16张工程委托单的评估结论一致。其中对于009号工程委托单中内容“由于塔基在山上，无进场道路，我单位需修道路才能进行施工，现场实际发生工程量修土路共计16.4km、修小运路共计12.8km”，我单位在评估报告中的对于009号委托单所出具的价格评估汇总表中对应的“增加垫层GN50”所对应的工程量“12.8km”即为009号工程委托单中对应的“修小运路共计12.8km”，所评估内容及范围与工程委托单是一致的，特此说明； 对于第014号“因护壁设计厚度为10公分，随挖随塌，现护壁厚度为25公分，需增加护壁的塔基号分别为N74、N71、N77、N76、N70、N73、N75”如果仅依据工程委托单的内容为价格评估依据，无法得出确切的工程量，现需申请人提交设计图纸或者其他证明014号工程委托单所涉及的工程量的有效依据。 上诉人天津电建公司对上述鉴定回函发表书面质证意见如下：真实性认可，合法性和关联性不予认可。1.鉴定机构对计价方式的选择缺乏合法性，而且明显过于随意：（1）对于具备政府指导价的项目，鉴定机构不采用政府指导价，随意加入所谓的“市场询价”，一方面不符合工程造价鉴定的相关规定；另一方面对于鉴定价格形成的过程含混不清。举例：第4项“GN47掏挖基础开挖”中，人工单价按150元/工日计算。根据鉴定机构提供的两页市场指导价，建筑类的技工价格最高135元/工日，其在备注中载明“市场询价结合市场用工指导价”。向哪家单位进行的市场询价？为什么已有市场用工指导价，还要利用市场询价提高价格？ 在鉴定机构的价格评估表格中存在诸多类似以上的情形，表明其在价格采用上较为随意，而且不具备客观性、公正性，不应被采纳。[法律依据]《建设工程造价鉴定规范》第2.0.13，鉴定依据指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。第2.0.14条，计价依据指由国家和省、自治区、直辖市建设行政主管部门或行业建设管理部门编制发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、工程量计算规范、工程定额、造价指数、市场价格信息等。第5.6.1，当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的；或对新增工程项目组价发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1.合同中有约定的，应按合同约定进行鉴定；2.合同中约定不明的，鉴定人应厘清合同履行情况，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用；3.合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用。（2）鉴定机构对价格的采用显然不够严谨。第15项“水泥确认”中，针对冀东32.5水泥与冀东42.5水泥差价，鉴定机构认为冀东水泥比普通水泥贵30元，因此表明冀东42.5号水泥和冀东32.5号水泥的差价=普通水泥的差价+冀东水泥和普通水泥的差价之和。以上计算首先逻辑上就存在严重错误，冀东42.5号水泥和冀东32.5水泥为同一品牌不同标号之间水泥的差价，不能以普通水泥与冀东水泥的差价来衡量；另一方面，经我方进行查询，冀东32.5水 泥与冀东42.5水泥差价几十元，而非120元/吨，差距较大。 2.鉴定机构的工作底稿无法与其最终形成的鉴定结论相对应。 通过鉴定机构提供的工作底稿文件，不能探看其对鉴定结论形成的过程和依据，只是依据委托单和随意定价形成的基本计算，缺乏鉴定报告应有的严谨性。 综上，我公司认为鉴定报告不可作为证据使用。鉴定机构应格 依照法定的计价原则和价格依据对委托单内的事项进行价格评估，而非简单地数据统计而已，其行为严重侵害了我公司利益。 被上诉人何满林、毛常伍对鉴定回函质证意见为，该证据具有真实性、合法性，能够达到证明案件事实的目的。原审被告北辰公司不发表质证意见。原审被告三川公司、三川承德分公司不发表质证意见意见。原审被告张玉不发表质证意见。 针对国宏信价格评估有限公司回复函，为查明案件事实，本院于2020年7月16日向上诉人天津电建公司发出（2020）冀08民终874号之三（函）要求上诉人天津电建公司在收到本函后七日内提交案涉工程设计图纸或者其他证明014号工程委托单所涉及的工程量的有效依据。 上诉人天津电建公司在接到本院（2020）冀08民终874号之三（函）后，在规定的期间内未提交工程设计图纸或者其他证明014号工程委托单所涉及的工程量的有效依据。 本院认为,本案二审期间所涉及的主要争议焦点为:一、关于上诉人天津电建公司与二被上诉人何满林、毛常伍是否存在合同关系的问题；二、国宏信冀承德价字2019第024号价格评估报告能否作为本案定案依据的问题。 一、关于上诉人天津电建公司与二被上诉人何满林、毛常伍是否存在合同关系的问题。因原审被告北辰公司从上诉人天津电建公司总包的建设工程中取得涉案工程承包权之后转包给原审被告三川承德分公司，原审被告三川承德分公司签订合同后，并未实际履行，而是将分公司账户提供给原审被告张玉使用，该行为应认定是原审被告张玉借用原审被告三川承德分公司经营资质从事经济活动。其后原审被告张玉又将工程转包给被上诉人何满林、毛常伍。此事实已经被河北省丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初2589号民事判决及河北省承德市中级人民法院（2017）冀08民终1808号民事判决予以认定，则被上诉人何满林、毛常伍应为实际施工人。另因被上诉人何满林、毛常伍一审提交的17张委托单中虽然写明受托单位为原审被告北辰公司，但原审被告北辰公司并未实际施工，亦未对涉及该17张委托单的工程价款主张权利，原审被告张玉也明确表示与其无关，未在其合同约定范围内，且上诉人天津电建公司对该17张委托单中签字人员“王高阳”、“张建光”及“刘建辉”是其工作人员予以认可，则该17张委托单可认定为上诉人天津电建公司直接向被上诉人何满林、毛常伍对17张委托单所涉及的施工项目作出的直接委托施工，该委托事项并不包括在上诉人天津电建公司与原审被告北辰公司的分包合同、原审被告北辰公司与原审被告三川承德分公司的施工合同、二被上诉人与原审被告张玉的施工合同及补充协议范围内，属于新的委托施工合同，即上诉人天津电建公司与被上诉人何满林、毛常伍成立委托施工合同关系，在二被上诉人已经完成委托事项施工的情况下，上诉人天津电建公司理应支付工程价款，上诉人天津电建公司未能提交证据证明已经对该部分工程价款进行了结算，则上诉人天津电建公司对被上诉人何满林、毛常伍持有该17张委托单的工程价款仍负有继续给付义务。据国宏信价格评估集团有限公司于2019年10月22日出具的国宏信（冀-承德）（价）字2019第024号价格评估报告，该17张委托单的工程价款为人民币1371272.00元，则一审法院据此判决上诉人天津电建公司承担工程款1371272.00元的给付责任并无不当。 二、国宏信冀承德价字2019第024号价格评估报告能否作为本案定案依据的问题。因国宏信价格评估集团有限公司是双方共同选定的鉴定机构，该鉴定所依据的17张委托单在河北省丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初2589号民事案件审理时经过举证、质证，且在一审庭审时国宏信（冀·承德）（价）字2019第024号价格评估报告经过举证、质证，上诉人天津电建公司虽然对该鉴定报告结论不予认可，但其在一审中未申请鉴定人员出庭接受询问亦未申请重新鉴定。 本案二审期间，上诉人天津电建公司于2020年月日提出申请:“申请贵院通知国宏信价格评估有限公司仅对何满林、毛常伍提交的17张工程委托单进行价格评估”，国宏信价格评估有限公司于2020年7月16日出具《补充鉴定意见函》:“……我公司按此要求重新对2019年10月22日出具的国宏信(冀·承德)(价)字2019第024号价格评估报告的内容进行了复核，其中16张工程委托单中均有明确的工程量，只有第014号如果仅依据工程委托单无法得出具体的工程量。……复核结果和我司2019年10月22日出具的国宏信(冀.承德)(价)字2019第024号价格评估报告中价格评估汇总表中对应的16张工程委托单的评估结论一致。……对于第014号‘因护壁设计厚度为10公分，随挖随塌，现护壁厚度为25公分，需增加护壁的塔基号分别为N74、N71、N77、N76、N70、N73、N75’如果仅依据工程委托单的内容为价格评估依据，无法得出确切的工程量，现需申请人提交设计图纸或者其他证明014号工程委托单所涉及的工程量的有效依据”。本院经过对除014号工程委托单之外的16张工程委托单进行内容核对，与国宏信价格评估有限公司所述一致，即此16张工程委托单均具有明确的工程量等价格鉴定所需的数据，国宏信(冀.承德)(价)字2019第024号价格评估报告即依据此16张工程委托单中所记载的数据经计算得出结论，则国宏信(冀.承德)(价)字2019第024号价格评估报告对此16张工程委托单的工程价款评估价格应作为本案判决的依据。另因014号张工程委托单中没有具体工程量，如果仅凭工程委托单评估公司无法作出价格评估，本院向上诉人天津电建公司发出（2020）冀08民终874号之三（函）后，上诉人天津电建公司在规定的期间内未提交工程设计图纸或者其他证明014号工程委托单所涉及的工程量的有效依据，则国宏信(冀.承德)(价)字2019第024号价格评估报告中所涉014号张工程委托单的价格评估价款，虽然依据被上诉人何满林、毛常伍提供的工程量为计算依据，因上诉人天津电建公司未能提交证据予以反驳，该价格评估价款亦应作为本案判决依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据前述法律规定，上诉人天津电建公司应承担举证不能的法律后果。故本院认为国宏信(冀.承德)(价)字2019第024号价格评估报告的鉴定结论能够作为本案定案依据。 综上所述，天津电建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17141.00元，由上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年八月五日 法官助理 杨      晓      梅 书 记 员 包      居      正 -30- -31-