安徽省蚌埠市淮上区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0311刑初124号公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。被告人郑永波,男,汉族,1983年11月10日出生于安徽省蚌埠市,初中文化,无业,住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月16日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留,同年11月14日被该局取保候审,2019年10月25日被该局刑事拘留，同年11月27日被蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕，2020年1月10日被蚌埠市公安局淮上分局监视居住，同年5月6日被蚌埠市淮上区人民检察院监视居住。辩护人朱长娥，安徽国梦律师事务所律师。辩护人李扬，安徽国梦律师事务所律师。被告人甘正义,男,汉族,1999年7月1日出生于安徽省蚌埠市,初中文化,无业,住安徽省蚌埠市淮上区，户籍所在地安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月16日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留,同年11月14日被该局取保候审,2019年11月7日被该局取保候审，2020年5月6日被蚌埠市淮上区人民检察院监视居住。蚌埠市淮上区人民检察院以蚌淮检一部刑诉〔2020〕108号起诉书指控被告人郑永波、甘正义犯非法经营罪，向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院于2020年7月10日立案受理后，依法适用简易程序组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。蚌埠市淮上区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人郑永波及其辩护人朱长娥、被告人甘正义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蚌埠市淮上区人民检察院指控：2018年4月开始,被告人郑永波在未取得《危化品经营许可证》及《成品油经营许可证》的情况下，驾驶自己的福特轿车，装载自安徽泓润石油化工销售有限公司购进的桶装柴油、汽油，在本市淮上区沫河口镇、解放北路附近以及怀远县以流动方式往外销售，以现金、支付宝、微信方式收取油款。同年8月底，被告人郑永波购进一辆皖Ｃ×××××号货车，并将该车辆改装用以装载汽油，在本市淮上区解放北路附近销售。同年9月，被告人郑永波改装了一辆三轮车并雇佣被告人甘正义在本市淮上区通城紫都铭苑往东200米空地销售汽油。被告人郑永波将打印好的微信、支付宝收款码交给被告人甘正义用于收取油款。期间，被告人郑永波仍购进桶装柴油往外销售。2018年10月16日，被告人郑永波、甘正义在本市淮上区通城紫都铭苑往东200米空地处销售汽油时被公安机关抓获。现场查获加油三轮车、皖Ｃ×××××号货车、宣传卡片、微信、支付宝收款码等作案工具。经核算，被告人郑永波自2018年4月1日至8月31日，用微信、支付宝账户收取油款人民币222114元，其中销售汽油人民币30000元。自2018年9月1日至10月16日，被告人郑永波用微信和支付宝账户收取汽油款人民币254229元。另查明，被告人甘正义在帮助被告人郑永波销售汽油期间，每天以现金方式收取油款人民币1000元。案发后，被告人郑永波退出赃款人民币15万元。公诉机关认为，被告人郑永波、甘正义违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的柴油、汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，被告人郑永波在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人甘正义在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人郑永波、甘正义认罪认罚,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。二被告人到案如实供述所犯罪行,系坦白,可以依法从轻处罚。被告人郑永波退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人甘正义系从犯，应当从轻处罚。综上，建议判处被告人郑永波二年以上、三年六个月以下有期徒刑,并处罚金；判处被告人甘正义十个月以上、一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。公诉人当庭发表是否适用缓刑由合议庭评判的公诉意见。提请本院依法判处。被告人郑永波对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。辩护人提出如下辩护意见：1.被告人郑永波经营的柴油数额应当从犯罪数额中扣除；2.被告人郑永波具有坦白情节；3.被告人郑永波系初犯，认罪悔罪态度较好，在侦查阶段已退出15万元，可以从轻处罚。综上，建议对被告人郑永波适用缓刑。经审理查明：2018年4月开始,被告人郑永波在未取得《危化品经营许可证》及《成品油经营许可证》的情况下，驾驶自己的福特轿车，装载自安徽泓润石油化工销售有限公司购进的桶装柴油、汽油，在本市淮上区沫河口镇、解放北路附近以及怀远县以流动方式往外销售，以现金、支付宝、微信方式收取油款。同年8月底，被告人郑永波购进一辆皖Ｃ×××××号货车，并将该车辆改装用以装载汽油，在本市淮上区解放北路附近销售。同年9月中旬，被告人郑永波改装了一辆三轮车并雇佣被告人甘正义在本市淮上区通城紫都铭苑往东200米空地销售汽油。被告人郑永波将打印好的微信、支付宝收款码交给被告人甘正义用于收取油款。期间，被告人郑永波仍购进桶装柴油往外销售。2018年10月16日，被告人郑永波、甘正义在本市淮上区通城紫都铭苑往东200米空地处销售汽油时被公安机关抓获。现场查获加油三轮车、皖Ｃ×××××号货车、宣传卡片、微信、支付宝收款码等作案工具。经核算，被告人郑永波自2018年4月1日至8月31日，用微信、支付宝账户收取油款人民币222114元，其中收取汽油款3万元。自2018年9月1日至10月16日，被告人郑永波用微信和支付宝账户收取汽油款人民币254229元。案发后，被告人郑永波向公安机关缴纳人民币15万元。另查明，被告人甘正义在帮助被告人郑永波销售汽油期间，每天以现金方式收取汽油款人民币1000元。再查明，被告人郑永波销售汽油获利42957元。2018年10月16日，公安机关扣押被告人郑永波未出售的汽油一吨。上述事实，被告人郑永波、甘正义在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍证明、归案经过、微信、支付宝收款明细等书证，证人朱旺、杨某、刘某等人的证言，被告人郑永波、甘正义的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人郑永波违反国家规定，在未取得《危化品经营许可证》、《成品油经营许可证》的情况下经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，被告人甘正义明知郑永波未经许可经营成品油，但仍为其提供帮助，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人郑永波经营的成品油包括汽油和柴油，其中柴油虽然被列入《危险化学品名录》（2018版），但该名录要求柴油的闭杯闪点≤60℃。该案的现有证据不能证明被告人郑永波经营柴油的闭杯闪点≤60℃，无法认定其经营的柴油属于危险化学品。故公诉机关对被告人郑永波经营柴油构成非法经营罪的指控证据不足，本院不予支持。被告人郑永波、甘正义具有坦白情节，且认罪认罚，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人郑永波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人甘正义在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人郑永波主动退出违法所得，并积极缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。辩护人提出的辩护意见本院予以采纳。据此，对被告人郑永波依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，对被告人甘正义依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人郑永波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人甘正义犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人郑永波违法所得42957元、扣押在案的作案工具及汽油一吨，由扣押机关依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许 永人民陪审员  蒋红梅人民陪审员  王文瑞二〇二〇年八月十七日书 记 员  彭少辉附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。