湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终596号上诉人（原审被告）：湖北南楚建筑工程有限公司。住所地湖北省咸宁市银泉大道368号。法定代表人：艾治平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡家平，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：汪东海，湖北晴川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚静，女，1972年7月4日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：蔡学军，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金汉元，男，1962年7月11日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人湖北南楚建筑工程有限公司（以下简称南楚公司）因与被上诉人姚静、金汉元民间借贷纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南楚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回姚静的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案借条出具时间为2014年5月15日，姚静自称实际借款时间发生于2011年12月7日至2012年1月5日，此时南楚公司尚未与华星公司签订建筑工程施工合同，项目部也没有成立。金汉元以尚未成立的项目部名义向姚静出具借条，该借条为虚假借条。从借款来源看，姚静未提供其本人向金汉元汇款的凭证，提供的是他人向金汉元汇款的凭证，实际汇款人一审均未出庭作证，汇款受谁指示无法查明。由于姚静起诉所依据的借条为虚假借条，其又未实际汇款，故姚静无权提起诉讼。从借款用途来看，姚静、金汉元均未提供证据证明借款用于工程，仅提供了金汉元收到款项后向他人汇款的凭证，但金汉元向他人汇款是支付工程款，还是用于还款不得而知。一审认定金汉元收款后于2011年12月12日至2012年1月19日以银行汇款方式支付艾美容、黄自刚、镇军、洪菊珍等人材料款、工程款共计1366000元，证据不足。同时，一审还认定姚静向金汉元提供现金借款185000元，但姚静没有提供款项来源，且如此大额的借款以现金交易也不符合双方的交易习惯，一审的该项认定缺乏证据证明。故一审认定金汉元的行为构成表见代理，并判令南楚公司向姚静偿还借款本金1366000元及利息认定事实不清，证据不足。2.本案实际汇款人没有到庭作证，一审法院也没有通知其作为当事人参加诉讼，遗漏了当事人，程序违法。姚静辩称，1.本案借款发生在2011年，与出具借条的时间不一致，是因为借款到期后金汉元没有及时偿还，要求姚静继续出借，直到2014年金汉元才出具借条，该借条真实有效。而借款虽不是姚静本人通过银行汇款，但也都是其亲属所汇，一审提供了银行转账记录，庭审后一审法院也调查了实际汇款人，并做了笔录。185000元的现金借款是金汉元多次所借累计起来，故无法提供银行流水，金汉元对此也予以认可，故双方借贷关系真实存在。2.一审庭审后，一审法院向三个实际汇款人进行调查并制作调查笔录，三人均为姚静亲属，故一审不存在程序违法的情形。3.姚静也不服一审判决，认为案涉借款本息均应由南楚公司承担偿还责任。金汉元辩称，向姚静借款220万元是事实，金汉元是南楚公司的项目经理，向公司交纳管理费，承建的项目很多，借款资金都用于工程建设，支付了工程款、材料款、民工工资。咸宁文化城的工程款如果执行回来，就偿还本案中的借款，其他已经向姚静偿还的款项抵作利息，但以房抵款的57万元应当认定为向姚静偿还的本金。结合多年还款的事实，今后还款时不应再计算利息。姚静向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款本金220万元及相应利息（利息按月利率15‰计算至本息还清之日止）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定，2008年，南楚公司聘用金汉元为项目经理。2010年8月26日，金汉元以南楚公司名义承建了咸安区永安办事处凤凰、三元、文笔路、同心路、南山社区办公楼工程。2011年，金汉元以南楚公司名义承建了咸安区社保局社保小区工程。因资金周转需要，于2011年12月7日向姚静借款300000元、12月8日借款200000元、2012年1月5日借款1200000元、1月15日借款315000元。姚静以银行转账方式将借款2015000元转账至金汉元账户，并支付现金借款185000元，双方约定借款月利率20‰。金汉元收款后于2011年12月12日至2012年1月19日以银行转账方式支付艾美蓉、黄自刚、镇军、洪菊珍等人材料款、工程款计136.6万元。2012年11月18日，金汉元以南楚公司名义与咸宁市华星置业有限公司（以下简称华星公司）签订建筑工程承包合同，承建咸宁文化城一期建筑安装工程。2013年12月30日，南楚公司向金汉元签署了一份法定代表人授权委托书，委托书声明：授权金汉元为公司代理人，以公司名义办理咸安区文化城项目报建工作，委托人在办理过程中所签署的一切文件与之处理相关事宜公司均予以承认。2014年5月13日，金汉元向姚静出具一份金额为2200000元的借条，并约定月利率15‰，借款期限一年，同时加盖了湖北南楚建筑工程有限公司第三分公司咸宁文化城项目部（以下简称南楚公司文化城项目部）公章。但金汉元仅偿还姚静利息155400元，以房产抵款570000元，余下本息至今未还。为此，姚静诉至法院，要求依法处理。一审法院认为，金汉元系南楚公司项目部经理，以南楚公司名义承建建筑工程，因工程建设需要，向姚静借款并用于工程建设支出。金汉元的行为在客观上形成具有代理权的表象，姚静有理由相信金汉元的借款行为系得到南楚公司授权，可代表南楚公司，构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。金汉元的行为应视为代表南楚公司的职务行为，该行为后果应由南楚公司承担。但金汉元在借款期间，以转账方式用于南楚公司建设支出，仅为1366000元，其余借款834000元金汉元辩称用现金支付部分材料款及民工工资，却未能提供证据证实。由于借款的支付方式为姚静将借款直接支付至金汉元个人账户，不排除金汉元将该借款部分用于家庭生活开支的可能性。金汉元非用于南楚公司工程建设的借款则应由金汉元个人承担。姚静不能提供充分证据证实该部分借款用于南楚公司工程建设，应承担举证不能的不利后果。南楚公司辩称金汉元于2011年12月向姚静借款，2014年4月以南楚公司文化城项目部名义出具借条有悖常理。金汉元向姚静借款在先，出具借条在后，但该期间金汉元一直以南楚公司名义承建建筑工程，部分借款应认定用于南楚公司工程建设。南楚公司向金汉元出具授权委托书，授权金汉元为南楚公司代理人。金汉元以南楚公司文化城项目部名义向姚静出具借条。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。故金汉元借款在先，后期出具借条并加盖南楚公司文化城项目部公章的行为应视为对金汉元前期借款的追认。但南楚公司仅应对金汉元实际用于南楚公司建设工程部分借款承担责任。金汉元以货币偿还姚静155400元，以房产抵偿原告570000元。由于抵款房产为南楚公司承建工程房产，故该部分应认定为金汉元代表南楚公司偿还。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北南楚建筑工程有限公司于判决生效后十日内偿还姚静借款1366000元，并从2014年5月13日起按月利率1.5%承担利息至付清之日止（以房抵款570000元，从中折抵利息）；二、金汉元于判决生效后十日内偿还姚静借款834000元，并从2014年5月13日起按月利率1.5%承担利息至付清之日止（金汉元还款155400元，从中折抵利息）。案件受理费12200元，由湖北南楚建筑工程有限公司承担6547元、金汉元承担5453元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。另查明，姚静与曹远明系夫妻关系，与甘群生系婆媳关系，曹远明与曹远光系兄弟关系。本院认为，一、关于姚静与金汉元是否存在借贷关系、一审是否遗漏诉讼主体的问题。一审时，姚静向法院提交了借条、银行汇款凭证，用以证明其向金汉元提供了借款2200000元。南楚公司认为，虽然借条是金汉元向姚静出具的，但姚静并未提供其本人向金汉元汇款的银行交易凭证，该借条为虚假借条，姚静无权提起本案诉讼。从姚静提交的银行汇款凭证来看，2011年12月7日、同年12月8日，曹远明分两次向金汉元银行账户转账500000元（一笔300000元、一笔200000元），2012年1月5日，甘群生向金汉元银行账户转账1200000元，同年1月15日，曹远光向金汉元银行账户转账315000元，共计2015000元。庭审结束后，一审法院通过调查了解到上述汇款人均系姚静的亲属，对于姚静以个人名义提起本案诉讼无异议。二审中，南楚公司查看了一审法院制作的调查笔录后，认可案涉借款中以银行转账方式产生的借款金额，结合金汉元承认向姚静借款及借款只认姚静的事实，一审认定姚静与金汉元之间存在民间借贷法律关系有事实和法律依据，本院继续予以确认。南楚公司提出一审遗漏了本案必要的共同诉讼参加人，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于案涉借款本金及利息如何确定的问题。2014年5月13日，金汉元向姚静出具2200000元借款借条。姚静一审提供的证据显示，其通过银行转账方式向金汉元出借资金2015000元，余下的185000元借款姚静陈述为现金借款。南楚公司认为，姚静没有提供185000元现金借款的来源，且以现金方式提供借款不符合姚静与金汉元之间的交易习惯，该185000元借款不应予以认定。本案借贷关系发生在姚静与金汉元之间，案涉借款中的几笔大额借款确实是通过银行转账方式提供，但并不表示双方之间没有现金借款的交易方式。姚静与金汉元之间的借贷关系产生于2011年，至2014年5月13日金汉元才向姚静出具借条，由此说明在出具借条的当天双方对前期的借款进行了结算，并确认了借款金额，而金汉元也自认现金借款为多次多笔结算形成，最后算账时写的总金额，且金汉元不否认借条的真实性及姚静已提供2200000元借款的事实。一审据此认定案涉借款本金为2200000元并无不当。姚静与金汉元在借条中约定的借款利率为月利率1.5%，未超过法律保护的范围，一审按双方的约定计算案涉借款利息符合法律规定，本院亦予以确认。三、关于南楚公司是否应对案涉借款承担偿还责任的问题。2014年5月13日，金汉元向姚静出具2200000元借款借条，并加盖南楚公司文化城项目部公章。南楚公司认为，金汉元向姚静借款发生于2011年12月至2012年1月期间，而南楚公司就咸宁文化城项目与华星公司签订建筑工程承包合同的时间为2012年11月18日，在金汉元向姚静借款之后，故金汉元出具给姚静的借条虽加盖有南楚公司文化城项目部公章，但与南楚公司无关，南楚公司不应当承担偿还责任。本案中，虽然姚静与金汉元之间的借贷关系发生在咸宁文化城项目签订合同之前，但姚静向金汉元提供借款时知晓金汉元为南楚公司项目经理，以南楚公司名义承包了多处工程，借款用于这些工程资金周转。且从2014年5月13日金汉元向姚静出具借条的行为也可以看出，金汉元前期向姚静的借款并未偿还完毕，双方在对前期借款的本金、利息进行结算后，确认了未偿还的借款本金金额、利息及借款期限。湖北省高级人民法院作出的（2016）鄂民终1267号生效民事判决已经查明：2012年12月26日，南楚公司与华星公司签订《补充协议》，约定南楚公司在华星公司提交抵押物的保障下，保证实施贷款与融资到位，如南楚公司银行贷款不到位，可开拓其他融资渠道。2013年1月5日，南楚公司指派其项目经理金汉元进场负责咸宁文化城工程施工。2014年元月21日，因华星公司未按合同约定履行给付工程款义务，导致南楚公司在外高息融资用于支付农民工工资及材料款，南楚公司项目经理金汉元（甲方）与华星公司（乙方）就工程款给付问题签订《协议书》，约定由于甲方外借资金承担高息，为保障甲方收益，如该项目一年内操作失败乙方仍然无法付清应付工程款及利息，甲方有权将乙方咸宁文化城项目及工业园工厂抵扣工程款。上述事实表明，金汉元因承接咸宁文化城工程，除向银行贷款外还向民间借款。结合金汉元自认，姚静向其催讨借款时，其告知姚静正在承建咸宁文化城项目，已将借款投入该项目建设，该项目建设结束后偿还所有借款的事实，可以认定姚静知道金汉元将案涉借款继续投入咸宁文化城项目工程后，同意金汉元继续使用借款，双方于2014年5月13日对前期借款进行结算，金汉元向姚静重新出具借条，并加盖了南楚公司文化城项目部公章。金汉元为南楚公司项目部经理，对外以南楚公司名义从事民事活动，其以南楚公司文化城项目部名义向姚静借款，南楚公司应当承担偿还责任。一审通过审理查明的事实，认定南楚公司对案涉借款中的1366000元承担偿还责任，并未加重南楚公司的负担。且姚静在收到一审判决书后未提起上诉，视为认可一审判决结果，故本院对一审认定的金额继续予以确认。综上所述，上诉人南楚公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由湖北南楚建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年八月十四日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；