浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2221号 上诉人（原审原告）：贾斌斌，男，1995年3月10日出生，汉族，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨侃洁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波中科莱恩机器人有限公司。住所地：浙江省余姚市三七市镇云山中路28号。 法定代表人：畅志军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：严军，浙江浙耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭雪迅，浙江浙耀律师事务所律师。 上诉人贾斌斌因与被上诉人宁波中科莱恩机器人有限公司（以下简称莱恩公司）劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 贾斌斌上诉请求：撤销原判，改判莱恩公司支付其2018年6月、7月、8月工资合计1860元，2019年5月、6月、7月、8月、9月未足额支付的工资共计20623.10元，违法解除劳动合同赔偿金23640元，2019年未休年休假工资1710.30元。事实和理由：一、关于工资问题。劳动合同约定的工资与实际发放的工资不一致，应以实际发放的工资为准。三个月试用期满后，贾斌斌的工资为6200元/月，这一点从贾斌斌的银行流水可以看出。试用期满后2018年6月、7月、8月的工资明显比之后发放的工资低600元至800元，证明贾斌斌陈述在这三个月内扣除过620元/月的工资是真实存在的，而关于工资减少的举证责任应由用人单位承担。自2019年5月23日开始，莱恩公司强制贾斌斌放长假且莱恩公司也没有提供生产经营困难导致企业停工、停产、歇业等情形。因此，莱恩公司强制贾斌斌放长假，明显存在恶意，贾斌斌没有正常上班系莱恩公司的原因造成，故莱恩公司应当按照正常工作期间的工资发放至解除之日即2019年9月8日。退一步讲，即使莱恩公司确实存在生产经营困难导致企业停工、停产、歇业的情形，根据《浙江省工资支付管理办法》第二十二条规定，在一个工资支付周期内应按照正常的工资待遇予以发放，即2019年5月24日至2019年6月23日按6200元/月的标准予以发放。二、关于赔偿金的问题。贾斌斌对一审法院认定莱恩公司存在违法解除劳动合同的事实无异议，但认为赔偿金的计算基数应以贾斌斌离职前12个月的所有货币性收入为计算标准，包括社保个人缴纳部分、公积金个人缴纳部分、个税。贾斌斌离职前12个月的所有货币性收入平均为5910元/月，贾斌斌的赔偿金应以此作为基数计算，一审法院计算方式错误。三、关于年休假工资的问题。莱恩公司未安排贾斌斌进行年休假即解除双方劳动合同，应当按照法律规定支付年休假工资。贾斌斌已经连续工作1年以上，应有5天的年休假。双方解除劳动关系的时间是2019年9月8日，故莱恩公司应支付3天的未休年休假工资。莱恩公司提供的工资单没有贾斌斌的签名确认且其提供的工资单加班工资的数额明显不合理地高于基本工资的数额，莱恩公司也无法提供具体的计算方式，因此年休假工资的计算基数应以贾斌斌的应发工资为计算基数。 莱恩公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 贾斌斌向一审法院起诉请求：1.判令莱恩公司为其补足2018年6月、2018年7月、2018年8月的工资合计1860元，补足2019年5月、2019年6月、2019年7月、2019年8月、2019年9月工资合计20623.10元；2.莱恩公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金23640元；3.莱恩公司依法为其补缴2017年12月至2018年9月及2019年9月的社保；4.莱恩公司支付其未休年休假工资1710.30元。 一审法院认定事实：贾斌斌于2017年12月15日进入莱恩公司工作，从事磨床工。劳动合同期限从2017年12月15日起至2022年12月14日止，合同约定基本工资为1860元，加班费的计算基数为每月基本工资。工作期间，莱恩公司为贾斌斌缴纳了2018年10月至2019年8月的社会保险。2019年9月7日，莱恩公司中断了贾斌斌的社保。贾斌斌在莱恩公司实际工作至2019年5月22日。2019年5月23日，因生产原因，莱恩公司安排贾斌斌等员工放假，书面放假通知放假时间至2019年9月22日。放假期间，贾斌斌的工资按照劳动合同约定的基本工资 1.860元/月的标准予以发放。贾斌斌的工资已发放至2019年7月，之后的工资尚未发放。 2019年9月8日，莱恩公司制造部部长王松（贾斌斌部门负责人）发微信给贾斌斌的同事罗静君，内容为：“公司决定优化组织架构，对相关部门进行裁员降成本，贾斌斌所在部门决定裁员3人，分别为贾斌斌、张海风、罗静君，公司会按国家法律法规进行补偿，补偿方式为N+1，如果没有问题的话双方进行签字确认。”然后，双方未进行签字确认。2019年9月23日，贾斌斌回莱恩公司上班，发现已无法考勤。 2018年6月至2019年5月，莱恩公司通过银行代发，发放给贾斌斌基本工资、加班工资、绩效奖金，上述期间每月实发工资分别为5304.03元、5336.10元、5323.37元、6011.71元、8524.72元、5595.29元、5551.08元、2513.55元、2927.78元、5613.70元、5170.09元、5003.24元。根据莱恩公司提供的工资清单，贾斌斌在2018年6月至2019年5月的基本工资、加班工资、绩效奖金总和分别为4996.26元、5006.75元、 4995.44元、5738.42元、4710.80元、4990.58元、4946.67元、1927.25元、1860元、5027.40元、4583.79元、4389.64元。莱恩公司提供的工资清单显示上述期间贾斌斌每月的加班工资分别为3136.26元、1644.75元、1636.84元、2156.92元、1506.40元、3130.58元、3086.67元、67.25元、0元、3167.40元、2723.79元、2529.64元。根据贾斌斌提交的社保参保证明和莱恩公司提交的工资清单，贾斌斌在2018年10月至2019年4月的社保个人缴费金额均为344.30元（其中养老保险262.30元、医疗保险65.60元、失业保险16.40元），贾斌斌在2019年5月的社保个人缴费金额为371.60元（其中养老保险283.10元、医疗保险70.80元、失业保险17.70元）。根据莱恩公司提交的工资清单，贾斌斌在2018年6月的公积金扣款为224元，2018年7月至2019年5月的公积金扣款均为242元、贾斌斌在2018年6月至2018年12月的个人所得税扣款分别为83.78元、87.35元、85.93元、31.29元、158.30元、18.41元、18.11元，2019年1月至2019年5月未产生个人所得税扣款。 莱恩公司未安排贾斌斌2019年的年休假放假，也未发放2019年度未休年休假的工资。双方对于莱恩公司曾因漏缴贾斌斌2018年6月至2018年9月社保而支付贾斌斌该期间社保费用 3069.32元的事实无异议。 2019年12月10日，余姚市劳动人事争议仲裁委员会作出浙余姚劳人仲案（2019）第1016号仲裁裁决书，裁决如下：一、宁波中科莱恩机器人有限公司应支付贾斌斌未付工资2288元；二、宁波中科莱恩机器人有限公司应支付贾斌斌违法解除劳动合同的赔偿金20960元；三、宁波中科莱恩机器人有限公司应支付贾斌斌2019年未休年休假工资876元；上述款项应于裁决生效起十日内付清；四、宁波中科莱恩机器人有限公司应为贾斌斌补缴2017年12月至2018年9月以及2019年9月的养老保险和基本医疗保险，贾斌斌个人缴纳部分应于裁决书生效之日起十日内交付宁波中科莱恩机器人有限公司，再由宁波中科莱恩机器人有限公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理社会保险补缴手续，具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定核算，同时贾斌斌应返还宁波中科莱恩机器人有限公司已领取的社保金额 3069.32元；五、驳回贾斌斌的其他仲裁请求。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。首先，莱恩公司在贾斌斌放假期间，由其所属部门的部门负责人通知部门同事裁员安排，贾斌斌对此未表示意见，该微信通知系莱恩公司单方行为；其次，莱恩公司于2019年9月7日中断了贾斌斌的社保，随后莱恩公司也没有为贾斌斌恢复社保的缴纳；再次，贾斌斌于2019年9月23日到莱恩公司上班已无法考勤，双方就解除劳动合同未达成协商一致意见，该系莱恩公司单方与贾斌斌解除劳动合同的行为，解除劳动合同的时间为2019年9月8日，故贾斌斌要求莱恩公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，予以支持，余姚市劳动人事争议仲裁委员会以贾斌斌在2018年6月至2019年5月通过银行代发的实发工资平均5240元计算赔偿金不符合相关规定。由于莱恩公司提供的工资清单中基本工资、加班工资、绩效奖金三项总和低于贾斌斌实发工资，故一审法院在贾斌斌实发工资基础上增加2018年6月至2019年5月的社保个人缴费扣款、公积金扣款、个人所得税扣款后计算12个月平均应得工资5752元。贾斌斌主张按5910元/月计算赔偿金但并未提供相应证据。企业停工、停产、歇业在1个工资支付周期内应按劳动合同的约定支付工资，超过1个工资支付周期的，贾斌斌在放假期间未付出正常劳动，企业可以按照不低于当地人民政府确定的月最低工资标准的80%支付工资。因双方之间的劳动合同约定贾斌斌的基本工资每月1860元，加班费的结算基数为每月基本工资，故莱恩公司按劳动合同约定每月1860元发放放假期间工资，没有违反相关规定，予以确认，对于贾斌斌要求莱恩公司按照6200元/月补足放假期间工资的诉请不予支持。但莱恩公司未给贾斌斌发放2019年8月和9月解除劳动合同之前的工资，不符合工资应按时足额发放的规定，莱恩公司应支付贾斌斌2019年8月和9月（以5日计算）未发的按放假期间标准的工资，对于贾斌斌要求按6200元/月支付上述期间工资的主张，不予支持。对于贾斌斌要求莱恩公司为其补足其他工作期间工资的诉请，因贾斌斌未向法院提供相关证据予以证明，且贾斌斌每月的加班工资和绩效奖金事实上存在变化的，对于贾斌斌主张难以支持。依照规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，贾斌斌未休2019年度的年休假，莱恩公司应支付贾斌斌未休年休假的工资，经折算以3天计算，贾斌斌对折算天数无异议，但认为应按照贾斌斌应发工资6200元/月计算年休假工资的主张不能成立，按照贾斌斌2018年6月至2019年5月的平均应得工资扣除加班费后，按每月3686元计算年休假工资为1017元 （3686元／月÷21.75天×3天×2倍）。依法参加社保是用人单位和劳动者的法定义务，双方解除劳动合同的时间为2019年9月，莱恩公司没有为贾斌斌缴纳2017年12月至2018年9月及2019年9月的社会保险不当，莱恩公司应补缴贾斌斌上述期间的养老保险、基本医疗保险，因工伤、生育、失业保险按相关规定不能补缴，故客观上无法补缴。同时贾斌斌应返还已经领取的社保费用3069.32元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《浙江省企业工资支付管理办法》第二十二条规定，作出判决：一、宁波中科莱恩机器人有限公司支付贾斌斌未付工资2288元；二、宁波中科莱恩机器人有限公司支付贾斌斌违法解除劳动合同的赔偿金23008元；三、宁波中科莱恩机器人有限公司支付贾斌斌2019年未休年休假工资1017元；上述款项限判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：3960××××0142，汇款时一律注明本案案号）；四、宁波中科莱恩机器人有限公司应为贾斌斌补缴2017年12月至2018年9月及2019年9月的养老保险和基本医疗保险，贾斌斌个人缴纳部分应于判决书生效之日起十日内交付宁波中科莱恩机器人有限公司，再由宁波中科莱恩机器人有限公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理社会保险补缴手续，具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定核算，同时贾斌斌应返还已经领取的社保费用3069.32元；五、驳回贾斌斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贾斌斌负担（免交）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有三，一是关于工资补足问题；二是关于赔偿金的计算基数问题；三是关于年休假工资问题。关于焦点一，贾斌斌上诉称其试用期满后的工资为6200元/月，但未提供相应证据予以证明，其仅以2018年6月、7月、8月的工资比之后发放的工资低600元至800元为由，主张该三个月工资被扣减过620元/月，显然依据不足。至于2019年5月24日至2019年9月8日期间，莱恩公司安排贾斌斌等部分员工放假，确定的工资发放标准1860元/月未低于双方劳动合同中约定的基本工资，不违反法律规定。贾斌斌主张应按照6200元/月为标准进行计算，但对该金额未提供相应证据予以证明，本院不予采信。但其中2019年8月、9月的工资尚未发放，应予补足，一审法院对此判决并无不当。关于焦点二，关于违法解除劳动合同赔偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审判决在贾斌斌实发工资基础上增加了2018年6月至2019年5月的社保个人缴费扣款、公积金扣款、个人所得税扣款，认定贾斌斌离职前十二个月平均应得工资为5752元/月，并以此为基数计算莱恩公司应支付给贾斌斌赔偿金数额，符合法律法规规定，贾斌斌要求按5910元/月为基数计算，缺乏依据。 关于未休年休假工资的计算基数。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，此处的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。贾斌斌要求按其应发工资为计算基数，不符合上述规定，故对其这一上诉理由，本院亦不予采信。 综上所述，上诉人贾斌斌的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年八月二十六日 代书记员  贺婷婷 ??4? ??5?