湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘07民初148号 原告：常德财鑫融资担保有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道滨湖社区洞庭大道中段1098号（工行常德市分行武陵支行九楼）。 法定代表人：余俞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周素云，湖南凌星律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：徐海军，湖南凌星律师事务所实习律师。 被告：常德柳叶酒店管理有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道鸿升社区柳叶大道西段金典花园综合大门8栋。 法定代表人：林友清，该公司执行董事兼总经理。 被告：林友清，男，汉族，1964年10月2日出生，居民，住湖南省常德市武陵区。 被告：程友菊，女，汉族，1968年4月15日出生，居民，住湖南省常德市武陵区。 被告：唐文楷，男，汉族，1968年9月5日出生，居民，住湖南省常德市武陵区。 以上四被告的共同委托诉讼代理人：姚维德，湖南天迪律师事务所执业律师。 被告：伍哲进，男，汉族，1964年8月14日出生，居民，住湖南省常德市武陵区。 原告常德财鑫融资担保有限公司（以下简称财鑫担保公司）与被告常德柳叶酒店管理有限公司（以下简称柳叶酒店公司）、林友清、程友菊、伍哲进、唐文楷保证合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告财鑫担保公司的委托诉讼代理人周素云、徐海军，被告柳叶酒店公司、林友清、程友菊、唐文楷的共同委托诉代理人姚维德、被告伍哲进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 财鑫担保公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文楷共同偿还财鑫担保公司代偿款30072188元；2.判决各被告以代偿款30072188元为基数，按年利率24%的标准向财鑫担保公司支付自2019年8月26日起至被告还清之日止的资金占用费及违约金（截至2019年9月25日的资金占用费及违约金601443.76元）；3.判决各被告承担本案诉讼费、保全费、律师费及其他诉讼费用。事实和理由：2018年2月11日常德恒盛置业有限公司（以下简称恒盛公司）向常德农村商业银行股份有限公司德山支行（以下简称农商行德山支行）借款3000万元，借款期限为24个月，贷款年利率为8.424%，财鑫担保公司为此提供担保。林友清、程友菊、伍哲进、唐文楷、柳叶酒店公司分别为恒盛公司向财鑫担保公司提供了连带责任反担保保证。因恒盛公司未按约还款，财鑫担保公司在收到农商行德山支行的《催收贷款利息通知书》后，分别于2019年6月27日为恒盛公司代偿利息651456元，于2019年8月20日代偿利息373230元，于2019年8月26日代偿本息29047502元，以上共计30072188元，为维护公司合法权益，现提起诉讼，请求依法判处。 柳叶酒店公司、林友清、程友菊、唐文楷共同辩称，1.本案不符合起诉条件。本案当事人均不是借款合同当事人。担保合同系借款合同的从合同，确定担保责任必然涉及借款合同效力的认定和履行情况的审查，而在借款合同当事人没有参加诉讼的情况下进行审理，难以查清借款事实，也影响了借款合同当事人诉权的行使；2.财鑫担保公司应先实现担保物权后再向保证人主张保证债权。本案既有物保（债务人自身提供的），又有人保。债权人应当先按照《抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向抵押人主张实现债权，而不应当依照《保证合同》的约定实现其债权。债权人对不可选择起诉的抵押人却明确不予起诉、不予追加的，应视为其以诉讼表示放弃担保物权。本案中财鑫担保公司只提交《保证合同》而未提交《抵押合同》，符合最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决情形，即债权人应当先按照《抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向抵押人主张实现债权，而不应当依照《保证合同》的约定实现其债权的情形。此外，案涉《保证合同》明显属格式条款，该合同中第三条系加重保证人责任条款，财鑫担保公司未就该条款尽到合理提示及说明义务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十条规定，被告当庭申请人民法院确认无效或撤销该条款，故本案实现债权顺序应受《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的调整；3.财鑫担保公司主张利息于法无据。首先，财鑫担保公司的经营范围并没有载明可以收取贷款利息，且收取贷款利息属银行类金融机构专属权利；其次，主债务人恒盛公司已于2019年7月2日进入破产程序，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计算。担保债务具有从属性，应当同样停止计息。根据《中华人民共和国担保法》规定，当债权人行使债权时债务人根据法定事由对其享有的抗辩权利，保证人同样享有。因此，债权人已进入破产程序时，债权人无权要求连带保证人继续承担债务利息直至清偿之日，只能计算至债务人被宣告破产之日。如果对债权人要求保证人继续承担债务利息至实际清偿之日止的请求予以支持，则会出现债权人申报债权时的数额与连带保证人申报债权的数额不一致。最终，连带保证人将以其所负全部连带清偿责任的数额申报债权，如对宣告破产后持续计算的利息不予确认，则连带保证人该部分权益无法通过追偿实现，损害了其利益。综上，财鑫担保公司的起诉不符合起诉条件，且实现债权顺序不当，主张代偿利息于法无据，请求驳回财鑫担保公司的起诉或判决按法定顺序实现债权并不得计收利息。 伍哲进辩称：本案借款恒盛公司提供了足额的抵押物后再由保证人进行的担保。抵押物已经给付财鑫担保公司，伍哲进不应当再承担保证责任。 财鑫担保公司提交如下证据：1.编号为常财鑫保（2018）120号委托担保合同，拟证实2018年2月11日恒盛公司为向农商行德山支行借款3000万元，委托财鑫担保公司为其提供担保；2.个人担保保证函3份，反担保保证合同1份，拟证实林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯、柳叶酒店公司分别为恒盛公司向财鑫担保公司提供了连带责任反担保保证；3.流动资金借款合同、借款借据、保证合同，拟证实2018年2月11日恒盛公司向农商行德山支行借款3000万元，借款期限为24个月，贷款年利率为8.424%，财鑫担保公司为该笔借款提供担保；4.催收贷款及利息通知书3份，代偿转账单4份，拟证实因恒盛公司未按约还款，财鑫担保公司在收到农商行德山支行的《催收贷款及利息通知书》后，分别于2019年6月27日为恒盛公司代偿利息651456元，于2019年8月20日代偿利息373230元，于2019年8月26日代偿本息29047502元，共计30072188元；5.（2019）湘07执保17号执行裁定书、保全费缴款单，拟证实财鑫担保公司已向本院申请财产保全，并缴纳了保全费5000元；6.委托代理合同，拟证实财鑫担保公司已委托湖南凌星律师事务所代理本案相关法律事务，并支付律师代理费114万元。 本院组织当事人进行证据交换和质证，经柳叶酒店公司、林友清、程友菊、唐文楷对证据1的真实性、合法性、关联性不持异议，证明目的也不持异议，但认为《担保合同》第6条代偿性追偿条款应属无效条款，并且收取贷款利率是银行机构的专属权利，财鑫担保公司没有该项权限，该条款违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条的规定；对证据2的真实性、合法性、关联性不持异议，对有关加重柳叶酒店公司、林友清、程友菊、唐文楷责任的相关条款有异议，从财鑫担保公司提交的证据形式，所有合同均属于格式合同，对格式合同里加重责任的条款，应该有提示的内容，但从证据形式看，并没有区分，应当对该条款作出无效认定或撤销相关条款；对证据3的真实性、合法性、关联性不持异议，证明目的也不持异议；对证据4的真实性、合法性不持异议，但对关联性持异议，因恒盛公司已于2019年7月2日被受理破产，而财鑫但保公司仍然代行支付利息，属于财鑫担保公司自己行为结果；对于证据5、6不发表质证意见。经伍哲进质证认为，恒盛公司系提供足够抵押物之后，伍哲进才签署保证合同，否则恒盛公司无法借款。反担保保证合同虽系伍哲进本人签名，但与原来抵押物合同的内容不能分开，其对个人担保保函无异议，对其他证据质证意见与柳叶酒店公司、林友清、程友菊、唐文楷等人的质证意见一致。 被告柳叶酒店公司、林友清、程友菊、唐文楷提交证据，常德市中级人民法院通知书，拟证实主债务人恒盛置业公司已于2019年7月2日被受理破产。经质证，财鑫担保公司不持异议。伍哲进未提交书面证据。 本院审查上述证据后认为：原被告双方提交的证据，客观反映恒盛公司向农商行德山支行借款情况，财鑫担保公司提供担保、本案各被告分别签订个人担保函、反担保合同就财鑫公司为恒盛公司担保提供反担保的事实，并证实恒盛公司已进入破产程序的事实，证据真实、合法、与本案具有关联性，对上述证据本院均予以采信。 经审理查明，2018年2月11日，恒盛公司因资金周转，与农商行德山支行签订编号为-30075-2018-0000****号《流动资金借款合同》，约定恒盛公司借款3000万元，借款期限为24个月，自2018年2月9日起至2020年2月9日止。借款采取固定利率，为年利率8.424%，还款方式为到期还本，按期结息。在《流动资金借款合同》第七条中约定：该合同项下全部债务（包括借款本息和实现债权的所有费用）由保证人财鑫担保公司提供连带保证担保。恒盛公司法定代表人林友清，农商行德山支行经办人均在合同上签字并加盖各自公司印章。 2018年2月11日，恒盛公司与财鑫担保公司签订编号为常财鑫保【2018】120号《委托担保合同》，约定：甲方（恒盛公司）委托乙方（财鑫担保公司）为恒盛公司向农商行德山支行借款3000万元提供担保。该合同第二条反担保条款中约定：甲方（恒盛公司）必须向乙方（财鑫担保公司）提供以下反担保：1.经乙方认可的第三人，正式向乙方签发以乙方为受益人的不可撤销、连带责任反担保保证书，或者与乙方签订反担保保证合同，反担保保证人：林友清、唐文凯、伍哲进、程友菊、柳叶酒店公司；2.甲方以其合法拥有的、法律规定可以设定抵押权或者质权的财产抵押或者质押给乙方，以作为其偿付债务的反担保。甲方必须在乙方向贷款人提供担保前与乙方签订“抵押合同”或“质押合同”，且甲方须按法律规定办理抵押物或质押登记手续。甲方提供的抵押物或质物如下：恒福名苑132套未销售商品房网签至财鑫担保公司名下。甲方于合同签订之日向乙方支付人民币150万元作为其偿付债务的履约保证金。恒盛公司法定代表人林友清、财鑫担保公司主管在合同上签字并加盖各自公司印章。 2018年2月11日，财鑫担保公司与农商行德山支行签订合同编号1-300752-2018-00000021号《保证合同》，约定：财鑫担保公司所担保的主合同为债权人恒盛公司于2018年2月11日签订的编号为-30075-2018-0000****的主合同，合同担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、利息滞纳金、手续费、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费、评估、拍卖等及其他一切费用）。本保证项下担保责任包括但不限于主合同项下的债务本金的限额为人民币3000万元整及利息、实现债权的费用等，合同保证方式为连带保证。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。债权人农商行德山支行、保证人财鑫担保公司经办人在合同上签字并加盖各自公司印章。 2018年2月11日，柳叶酒店公司与财鑫担保公司签订编号为常财鑫保【2018】120号《反担保保证合同》，约定：基于财鑫担保公司与贷款人农商行德山支行签订1-30075-2018-00000****号《保证合同》的约定，柳叶酒店管理公司提供保证反担保，反担保范围包括本金、利息、违约金、滞纳金、赔偿金等；《委托担保合同》中约定的借款人恒盛公司应当向财鑫担保公司支付的资金占用费、违约金、滞纳金、赔偿金、担保费等；财鑫担保公司为实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、咨询费、差旅费等），保证方式为连带责任保证。保证期限为财鑫担保公司履行担保义务之日起两年。柳叶酒店公司、财鑫担保公司分别在合同上签字并加盖各自公司印章。 伍哲进、唐文凯、林友清、程友菊于2018年2月11日，各自分别对财鑫担保公司签订《个人担保保证函》，约定：基于财鑫担保公司对恒盛公司与农商行德山支行签订的-30075-2018-0000****号《借款合同》提供担保，由伍哲进、唐文凯、林友清、程友菊分别以个人所有的资产提供无限连带责任的反担保；担保的保证范围为上述《借款合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及财鑫担保公司为实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，无论借款人恒盛公司因何原因未按约定归还借款，本人将在接到财鑫担保公司书面通知后5日内，无条件代借款人承担还款责任；若财鑫担保公司享有的主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，财鑫担保公司有权要求本人先承担保证责任；担保的保证期间为财鑫担保公司向农商行德山支行代还款之日起两年内。伍哲进、唐文凯、林友清分别在《个人担保保证函》上签字确认。程友菊作为林友清配偶亦在林友清个人保证函上签字确认。 2018年2月13日，农商行德山支行以委托支付方式，向恒盛公司放款3000万元。因恒盛公司未按约还款，财鑫担保公司在收到农商行德山支行的《催收贷款利息通知书》后，财鑫担保公司分别于2019年6月27日向农商行德山支行代为偿还利息651456元，于2019年8月20日代为偿还利息373230元，于2019年8月26日代为偿还利息475314元，代为偿还本金及利息28572188元，上述费用合计30072188元。 另查明，恒盛公司开发的恒福名苑132套商品房已网签至财鑫担保公司名下，恒盛置业公司与财鑫担保公司就该132套商品房未签订抵押合同，亦未办理抵押登记手续。 以上事实，有《流动资金借款合同》、《委托担保合同》、《保证合同》、《反担保保证合同》、《个人担保保证函》、催收贷款利息通知书、财鑫担保公司向农商行德山支行付款电子回单、《委托代理合同》等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点是柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文楷是否应当承担共同偿还30072188元代偿款以及相应违约金、诉讼费等费用的担保责任。经查，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。根据上述规定，恒盛公司与财鑫担保公司签订的《流动资金借款合同》、恒盛公司与财鑫担保公司签订的《委托担保合同》、财鑫担保公司与农商行德山支行签订的《保证合同》、柳叶酒店公司与财鑫担保公司签订的《反担保保证合同》、以及伍哲进、唐文凯、林友清、程友菊分别对财鑫担保公司签订的《个人担保保证函》等合同，均系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 恒盛公司向农商行德山支行借款后未予偿还，财鑫担保公司作为连带责任保证人，依合同约定履行相应的担保义务，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，财鑫担保公司有权要求借款人恒盛公司偿还借款或要求反担保人柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯承担保证责任。现财鑫担保公司仅起诉反担保人，要求反担保人柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯支付财鑫公司代偿的借款本金、利息的主张，符合《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，其起诉符合法律规定，对柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯辩称的本案不符合起诉条件，在没有起诉借款人情况下进行审理，影响了借款合同当事人诉权的行使的意见，本院不予采纳。 对于柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯辩称的本案应先实现担保物权后再向保证人主张保证债权的意见。经查，恒盛公司与财鑫担保公司在《委托担保合同》第二条第2.约定以恒盛公司的恒福名苑132套未销售商品房网签至财鑫担保公司名下，作为恒盛公司提供的抵押物。但该132套未售商品房仅办理网签，双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，恒盛公司与财鑫担保公司的该抵押条款即为双方书面抵押合同，该抵押合同虽成立，但因未办理抵押物登记，抵押合同未生效，其不得对抗善意第三人，也不能以此视为财鑫担保公司以起诉保证人的方式放弃其担保物权。因本案抵押物未办理抵押登记，其不符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的情形，财鑫担保公司仍可根据《保证合同》的约定要求保证人承担保证责任。柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯的该辩称意见，本院不予采纳。 对柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯辩称的《保证合同》第三条属格式条款，加重了保证人责任，应依法确认无效或撤销的意见。经查，该条款系农商行德山支行与财鑫担保公司对保证方式进行的约定，并以合同条款确定保证方式为连带责任保证，条款属合同约定内容，并非合同法上加重保证人责任的格式条款，故柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯辩称认为应由人民法院确认无效或撤销的意见，本院不予采纳。 对于柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯辩称财鑫担保公司主张利息于法无据的意见。经查，各被告所辩称的利息，系指财鑫担保公司起诉要求各保证人以30072188元为基数，按年利率24%的标准支付资金占用费和违约金的部分。对财鑫担保公司的该项诉请，本院认为双方就资金占用费和违约金的利率并未有明确约定，鉴于财鑫担保公司确已代为偿付30072188元款项，承担了资金使用成本，本院以30072188元为基数，按年利率6%的标准，确定各保证人自2019年8月26日起至款项还清之日止的资金占用费及违约金的数额。 对于柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯辩称的恒盛公司已进入破产程序，应当停止计算利息的主张。经查，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定的债权停止计息是针对债务人进入破产程序后，债权权利如何止付所做的特别规定，基于本案保证合同的法律关系及合同相对性，该规定应当限定于债务人恒盛公司与债权人农商行德山支行之间直接的权利义务范围，而并非明确债务人恒盛公司与保证人财鑫担保公司的权利义务范围，而本案保证人并未进入破产程序，也非借款合同相对人，主债务已经由财鑫担保公司负责清偿，财鑫担保公司系就其代偿款的资金占用费用所主张的利息，并非主债务利息，因此，主债务停止计息的效力不应当及于代付款项的保证人。故柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯辩称应当停止计算利息的意见，本院不予采纳。 对于财鑫担保公司要求柳叶酒店公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文凯承担诉讼费、保全费、律师费及其他费用的主张。经查，财鑫担保公司因本案已缴纳保全费用5000元，该费用属于《保证合同》中约定的实现债权的费用，且已实际发生，故本院对财鑫担保公司的该诉求予以支持。对财鑫担保公司请求判决各被告支付114万元律师费用的主张，因财鑫担保公司仅提交《委托代理合同》，并无支付律师费用的相关票据，无证据证实律师代理费用已实际支付或发生，对该主张本院不予支持。财鑫担保公司可在该费用实际发生后另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十八条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、常德柳叶酒店管理有限公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文楷于本判决生效之日起三十日内，共同向常德财鑫融资担保有限公司支付代偿款30072188元；并按年利率6%的标准支付自2019年8月26日起至实际清偿之日止的资金占用费、违约金； 二、驳回常德财鑫融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费195168元，保全费5000元，由常德柳叶酒店管理有限公司、林友清、程友菊、伍哲进、唐文楷共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长 樊 英 审判员 李 浚 审判员 詹险峰 二〇二〇年八月十八日 书记员 黄宇洁 附本案所适用的法律法规： 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第四十四条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。