山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020)鲁14刑终26号抗诉机关山东省武城县人民检察院。上诉人（原审被告人）岳鑫振，男，1987年11月16日出生，汉族，无业，户籍所在地山东省桓台县，住桓台县。因涉嫌诈骗罪于2018年8月20日被刑事拘留。因涉嫌诈骗罪于2018年9月26日被武城县公安局取保候审。2019年8月14日被武城县人民检察院取保候审。2019年10月15日被武城县人民法院取保候审。2019年11月15日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人杜宇，山东天衢律师事务所律师。山东省武城县人民法院审理武城县人民检察院指控被告人岳鑫振犯诈骗罪，于2019年11月23日作出（2019）鲁1428刑初170号刑事判决。原审被告人岳鑫振提出上诉，武城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。因为突发疫情，本院于2020年2月26日裁定本案中止审理，于2020年6月28日裁定本案恢复审理。德州市人民检察院指派检察员王光法、曹晓梅、杜骞、张雅璇出庭履行职务。上诉人岳鑫振以及辩护人杜宇等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月份，被告人岳鑫振自称山东新城建工股份有限公司劳务处员工，对张某、李某宣称可以将新城建工股份有限公司淄博银座商城的中央空调、通风排烟工程全部转包二人，双方口头约定，岳鑫振帮助承揽下全部工程后，张某方给予岳鑫振工程款5%的好处费。2018年3月，被告人岳鑫振以交纳工程保证金的名义向张某方索要工程保证金35万元，收款后，岳鑫振用于购车、还账及日常消费。被告人岳鑫振赔偿张某方326900元并获得张某方谅解。对于剩余赃款的赔偿问题，被害人与被告人岳鑫振家属庭外已自行协商达成协议。2018年8月20日被告人岳鑫振被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据证实：证人李某、刘某、王某、耿某、胡某、邢某1、朱某的证言；被害人张某陈述；被告人岳鑫振的供述和辩解；质押债权转让协议一份、王某提供的支付宝转账截图九张、王某提供的微信截图8张、王某提供的卡号为62×××12的银行交易明细15张、王某提供的卡号为62×××15的银行交易明细48张、张某卡号为62×××16的银行卡交易明细5张、岳鑫振卡号为62×××02的银行交易明细13张、岳鑫振卡号为62×××77的银行交易明细6张、山东新城建工股份有限公司出具的证明两份、抓获经过一份、桓台县新城派出所证明一份、工程施工单独项目劳务分包协议书一份、淄博银座商城二期建设项目通风安装工程施工招标文件一份、张某、李某提交的刑事谅解书一份、王某农行卡交易明细。以上证据，具有客观性、关联性、合法性，采纳为有效证据。庭审后，被告人岳鑫振家属提交刑事谅解书一份。经质证，公诉机关对刑事谅解书的真实性和合法性没有异议，对被告人可以酌情从轻处罚。一审法院认为，被告人岳鑫振以非法占有为目的，采用欺骗手段，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。武城县人民检察院的指控成立。被告人岳鑫振到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人岳鑫振赔偿被害人经济损失并获得谅解，酌情从轻处罚。辩护人提出自首的辩护意见，经查，被告人是被公安机关抓获到案，未体现自动投案的主动性和自愿性，不构成自首，对该辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人母亲需要照顾，是家里唯一劳动力辩护意见，经查，家庭情况不是法定、酌定的从轻处罚事由，对该辩护意见不予采纳。对辩护人的其他辩护观点予以采纳。因本案被羁押的38天折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人岳鑫振犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万人民币。宣判后，被告人岳鑫振以“自首、积极退赔赃款、被害人谅解、无诈骗的犯罪故意，应改判缓刑”为由提起上诉。武城县人民检察院以“被告人岳鑫振在适用认罪认罚程序并得到从宽处理后，在证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提起上诉，则一审认罪认罚从宽量刑幅度不应再适用，一审判决量刑畸轻，应当判处有期徒刑四年至五年，并处罚金”为由提起抗诉。德州市人民检察院支持刑事抗诉意见书：抗诉理由部分正确，予以支持。本案在审查起诉阶段，已依法告知被告人认罪认罚从宽制度，并签署认罪认罚具结书。被告人岳鑫振在证据没有发生变化的情况下，以量刑过重为由提起上诉，一审时认罪认罚的从宽量刑幅度不应再适用。出庭的检察员出庭意见：抗诉理由部分正确，予以支持。一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分；二、案件诉讼程序合法；三、上诉人的上诉理由不成立。四、其他抗诉理由不成立。抗诉机关“被告人岳鑫振应当被判处有期徒刑四年至五年”的理由不予支持。截止二审期间，共计偿还35万元。被告人及其家属积极退赔，应当在量刑时予以考虑。武城县人民检察院抗诉理由部分正确，应予支持抗诉，建议二审法院依法改判。二审中，上诉人及其辩护人当庭申请调取公安机关扣押的三部手机、并提交上诉人岳鑫振被捕前三星手机一部，主张手机中存有岳馨振与淄博当地公安派出所民警张亮自首的相关通讯信息、与二被害人合伙的通讯信息。出庭检察员当庭提交了侦查机关扣押的三部手机，其中两部手机已开锁，加之辩护人提交的另一部三星手机，经辩护人操作、当庭质证，均无上诉人、辩护人辩称的自首以及合伙的信息。侦查机关扣押第三部手机无法解锁，上诉人岳鑫振当庭表示没有必要解锁。辩护人提交了三组书面证据：证据一是微信转账凭证，主张在本案二审开庭前，岳鑫振家属已经积极偿还83100元。即本金35万元全部还清。证据二是张某、李某的企业登记信息两份，主张被害人张某、李某是专业从事中央空调设备的人员，张某、李某并非基于错误认识向岳鑫振交付保证金，岳鑫振不够成诈骗。证据三、房屋租赁协议书，附租赁中介合同和物业告知书，房屋租赁协议载明，出租方是孙海英，承租方是张某，租期是2018年4月12日至2019年4月13日，以此主张上诉人岳鑫振与二被害人张某、李某系合伙关系。出庭检察员的质证意见为：对证据一认可，能够证实剩余钱已经还完。证据二的书面内容是客观真实，但与本案没有关联性，不能证实没有犯罪故意；证据三，被害人是承租人也是出资人，租赁合同与岳鑫振没有任何关系。岳鑫振申请调取的手机中也没有合伙协议之类的证据。根据控辩双方的意见，本院对二审中辩护人提交的证据一予以采纳，可以证实被害人35万元本金已经偿还，关于证据二和证据三，因不具关联性，同时结合证人邢某1的证言、被害人陈述、被告人供述，本案证据能够达到排除合理怀疑的标准，能够证实岳鑫振与二被害人并不是民间借贷或者合伙经济纠纷，故对以上证据，本院不予采纳。另外，鉴于上诉人以及辩护人所提的合伙辩解理由，本院依法对二被害人张某和李某进行了调查，二被害人表示，其与上诉人岳鑫振不是合伙关系，只是答应工程承包下来之后按照百分点给岳鑫振提成，岳鑫振假冒新城建工的工作人员，并声称35万元已经打到公司财务。对房屋租赁协议，被害人张某和李某的质证意见为，在淄博范家新村的房子是其自己在网上租赁方便办公，费用是自己出的，与岳鑫振无关。以上调查笔录经当庭质证，依法听取了控辩双方和上诉人的意见。辩护人申请岳鑫振所有的VIVO手机的微信聊天记录删除时间进行司法鉴定以及聊天内容进行恢复，理由为：该手机为武城县公安局侦查阶段扣押，一审阶段未移送，二审阶段经申请调取，岳鑫振主张该手机中有其与张某、李某二人合伙的证据，但经查询微信对话全部被清空。经二审审理查明，上诉人岳鑫振案发前退赔10万元，故上诉人岳鑫振诈骗数额为25万元；二审中，上诉人岳鑫振家属已经退赔剩余赃款。其余事实、证据与一审查明的事实、证据相同。关于抗诉机关、德州市人民检察院的支持抗诉意见书提出的“岳鑫振以量刑过重为由上诉，认罪认罚从宽不应适用”的抗诉理由、支持抗诉意见以及辩护人所提的一审法院认罪认罚制度适用程序不合法的辩解理由，经查，审查起诉阶段制作的认罪认罚具结书，有岳鑫振及其辩护人的签名，原审公诉机关提交的具结书量刑建议一栏为机打，辩护律师和上诉人同日签署，且一审庭审审查认罪认罚的自愿性以及认罪认罚具结书内容的真实性、合法性时，上诉人当庭表示认罪，认可认罪认罚具结书为其真实意思表示、律师在场，以上认罪认罚从宽适用程序符合法律规定，本院予以认可。关于量刑建议调整的程序问题，根据《刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，针对一审庭审后岳鑫振亲属向法庭提交了刑事谅解书，收到条等新的量刑情节，原审法院书面听取原公诉机关的质证意见，原公诉机关当日出具了有期徒刑三年至四年，并处罚金人民币四万至五万的量刑建议书，故本案一审量刑建议调整程序，符合刑事诉讼法规定。辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予支持。一审判决以“当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚”判处岳鑫振有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元，但宣判后，岳鑫振以量刑重为由提起上诉，属于对认罪认罚有异议，一审认罪认罚从宽制度失去基础，不应再适用，故上述抗诉理由、支持抗诉意见成立，本院予以采纳。关于抗诉机关提出的“岳鑫振应当判处有期徒刑四年至五年，并处罚金”的抗诉意见，因德州市人民检察院的支持抗诉意见书、出庭检察员已对此意见进行纠正，本院不予采纳。关于出庭检察员所提的“犯罪事实清楚、证据确实充分，诉讼程序合法、上诉理由不成立”的出庭意见，经查属实，本院予以采纳。关于上诉人岳鑫振所提自动投案的上诉理由，经查，二审中检察员当庭提交了武城县公安局出具的在逃人员登记/撤销表以及武城公安局二名侦查人员署名的办案说明各一份，其中在逃人员登记/撤销表载明登记在逃时间为2018年8月7日。办案说明载明：2020年7月6日，我局民警与淄博市桓台县新城派出所所长张亮（手机号17805336768）岳鑫振（身份证号码3703211987××××××××）有无投案的情况，张亮表示因为时间太长，只能记清当时岳鑫振为上网逃犯，派出所民警劝其投案自首，但岳鑫振一直没有投案自首，之后岳鑫振被桓台县公安局刑侦大队民警抓获。以上证据已经当庭质证。综合以上证据以及抓获说明，可以认定岳鑫振在知道自己已被网上通缉的前提下，并未有到公安机关投案的实际行动，而是被侦查机关抓获到案，因此不具有到案的自愿性和主动性，所以依法不能认定为自首。关于上诉人岳鑫振及其辩护人所提的与被害人合伙的辩护意见，经查，被告人在侦查机关的供述以及在一审时均未提交该辩护理由，根据被害人陈述、被告人侦查机关的供述、二被害人的调查笔录，结合证人邢某1的证言，辩护人二审中所提工商登记证明、房屋租赁协议并不能证实岳鑫振与二被害人张某、李某系合伙、合作关系，故该辩护理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人岳鑫振及其辩护人所提上诉人行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据被告人供述、被害人陈述、证人邢某2、耿某证言、新城建工公司的证明、王某银行交易明细等证据可以认定岳鑫振虚构自己是新城建工公司人员的身份，利用被害人基于承包工程挣钱的心理，使被害人陷入错误认识，将35万元钱交予其处分，但上诉人岳鑫振并未将35万元打入新城建工公司账户或者用于其所称的合作、合作事务的经营管理，而是用于个人消费，以上行为应认定岳鑫振主观上具有非法占有目的，客观上以虚构事实的方法诈骗被害人钱款，数额巨大，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。所以，辩护人的该项辩护意见以及上诉人所提与被害人合伙的辩称理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提的保证金应认定为30万元，不应该认定为35万元的辩护意见，经查，无论5万元最初用途为何，但系岳鑫振虚构事实使被害人陷入错误认识后作出的交付行为，且最终用于个人消费。所以5万元最初用途并不影响诈骗数额的认定，该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提侦查卷宗中没有张某支付的转账凭证，李某身份不明，没有提取岳鑫振手机聊天记录，岳鑫振不构成诈骗的辩护理由。经查，一审中公诉人出具了岳鑫振62×××02建设银行卡和62×××77银行卡交易明细，显示张某、姜某分别向其汇入35万元，至于李某的身份，根据张某、李某的陈述以及被告人的供述，以及二审查明的情况，李某以受害人的身份出具谅解书并无不当，并不影响本案定性。关于手机聊天记录，应上诉人申请，二审当庭多次提取的手机，均无查找到“35万元转化为借款或者上诉人与二被害人系合伙”的记录，根据现有证据，本案可以认定岳鑫振构成诈骗罪，而不是由借据、真实合同、协议等证据支持的民间借贷纠纷，至于35万元偿还与否、所谓的转化为借款承诺系犯罪完成之后的行为，并不影响本案定性，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提的35万元款项全部清偿完毕的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于上诉人所提的积极退赃，取得受害人谅解，应当适用缓刑的上诉意见，经查，该情节在一审判决中予以充分体现，但本案系适用认罪认罚从宽制度，一审法院在审查认罪认罚自愿性、认罪认罚具结书内容的真实性、合法性的基础上，依照调整后量刑建议判决岳鑫振有期徒刑三年三个月，程序合法。且宣判后岳鑫振上诉，系对认罪认罚的反悔，依法不适用缓刑。上诉人的该项上诉意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提的案发前已经退回的104000元应在犯罪数额中予以扣除的辩护理由，经查，被告人供述以及被害人张某陈述，案发前岳鑫振偿还张某10万元。至于返还李某的4000元，岳鑫振在供述中称还李某的利息系在案发之后，岳鑫振建行和农行银行卡中2018年1月至2018年6月的交易明细中并查到相关流水记录，且辩护人并未提供足够证据证实4000元在案发前归还李某。所以，根据现有证据，只能认定案发前岳鑫振退赃10万元。根据《最高人民法院研究室关于申某诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》：在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑的规定，案发前已经退赃的10万元应在犯罪数额中扣除，本案诈骗数额依法认定为25万元，故该项辩护意见部分采纳，但并不影响一审判决对数额巨大量刑情节的认定。关于辩护所提的申请对岳鑫振所有的VIVO手机微信聊天记录，本案证据不足以认定岳鑫振与被害人之间系合伙纠纷，且当庭已对六部手机进行调取质证，辩护人的该项申请不具关联性，故对其该项鉴定申请，本院不予准许。本院认为，上诉人岳鑫振以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人公私财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不成立，本院不予支持。出庭检察员的出庭意见部分成立，本院予以支持。本案一审适用认罪认罚从宽制度，但宣判后被告人岳鑫振以量刑过重提起上诉，故本案不再适用认罪认罚从宽制度。抗诉机关的抗诉理由及德州市人民检察院的支持抗诉意见书意见成立，予以采纳。关于量刑，鉴于上诉人到案后能够如实供述犯罪事实，二审中上诉人家属积极退赔剩余款项，且已取得被害人谅解，可对其从轻处罚。但一审中上诉人已经取得被害人谅解，积极退赔剩余款项属于履行谅解协议，尤其是本案系适用认罪认罚从宽制度后被告人上诉、原公诉机关因此提起抗诉的案件，因此综合考量本案情节，即便不再适用认罪认罚从宽制度，一审法院以岳鑫振犯诈骗罪判处有期徒刑三年三个月量刑并不畸轻，出庭检察员予以改判的出庭意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年八月七日法官助理董国通书记员张洪远