河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3077号上诉人（一审原告、申请执行人）：豆志刚，男，汉族，1982年7月20日出生，住沈丘县。委托诉讼代理人：王白莲，河南千字文律师事务所律师。被上诉人（一审被告、案外人）：付建平，男，汉族，1956年10月24日出生，住沈丘县。第三人（一审被告、被执行人）：聂江峰，男，汉族，1974年12月11日出生，住沈丘县。上诉人豆志刚因与被上诉人付建平、聂江峰执行异议之诉一案，河南省沈丘县人民法院于2020年7月3日作出（2020）豫1624民初1261号民事判决，豆志刚不服该判决，向本院提起上诉。上诉人委托诉讼代理人王白莲，被上诉人付建平到庭参加了诉讼。被上诉人聂江峰经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豆志刚上诉请求：1、请求依法撤销（2020）豫1624民初1261号民事判决书，依法改判继续查封并执行位于沈丘县××镇吉祥中路永丰新城家属楼西单元5层东户的房屋。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人对案涉房屋享有足以排除强制执行的权利错误。1、被上诉人与第三人聂江峰之间系土地使用权转让合同关系，被上诉人享有的是债权，对案涉房屋不享有物权。从被上诉人与第三人签订的协议书可知，被上诉人提供土地使用权，由第三人进行开发建设，在开发建设过程中，被上诉人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应认定土地使用权转让合同纠纷。”的规定，被上诉人与第三人之间的基础法律关系应认定为土地使用权转让合同关系，被上诉人依据该合同享有的是债权，一审认为案涉协议是有效合同，并以此为基础认定被上诉人对案涉房屋享有足以排除强制执行的权利错误。2、上诉人申请查封房屋的行为并未侵害到被上诉人依据案涉协议书所有享有的权利。案涉房屋分为东西两个单元共计44套系上诉人承建，在第三人拖欠上诉人工程款6511700元的情况下，上诉人申请查封44套中的部分房屋，是与第三人应付工程款的价值相当。上诉人申请查封的只是部分房屋，这并不影响被上诉人依据其与第三人签订的土地使用权转让合同向第三人主张合同约定的权利。3、一审认定被上诉人选定并占有使用案涉房屋发生在人民法院查封之前缺乏证据证明。一审中，被上诉人提供的录音不能作为定案的依据，一是没有其他证据能够印证录音中的当事人为被上诉人和第三人，真实性无法确定；二是从录音内容来看，并不能证明是与案涉房屋有关，更不能证明被上诉人选定并占有使用案涉房屋发生在人民法院查封之前。一审据此认定被上诉人选定并占有使用案涉房屋发生在人民法院查封之前不符合证据的审核认定标准。4、被上诉人与第三人签订的协议书约定第三人向被上诉人提供的是“二楼120m房子一套对前路口”，与案涉房屋无关。一审认定在合同履行过程中，被上诉人与第三人协商一致，将原来约定的“二楼120m”房子一套对前路口”调整为置换西单元5楼东户的房屋没有证据支持，也不符合案涉协议的约定，属于认定事实错误。二、一审适用法律错误，判决结果错误。结合上述第一点，被上诉人对案涉房屋不享有物权，其依据案涉协议享有的权利不足以排除人民法院的强制执行，一审应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》第三百一十三条第（一）项的规定，判决继续查封并执行案涉房屋，一审适用该条第（二）项判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，判决结果错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，且判决结果错误，这直接侵害了上诉人的合法权益。上诉人请求贵院依法撤销一审判决，改判如所请。付建平辩称，1、被上诉人与聂江峰签订房屋置换协合同在先，上诉人豆志刚与聂江峰签订房屋建设合同在后。原审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。2、如果认定被上诉人与聂江峰签订的房屋置换合同牵涉土地部分违法，应拆除建筑物，恢复原状。请求驳回上诉，维持原判。聂江峰经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，未向本院提交答辩意见。豆志刚向一审法院起诉请求：1．判令继续查封并执行第三人聂江峰开发的位于沈丘县××镇吉祥中路永丰新城家属楼西单元5层东户房屋；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：根据当事人陈述、举证、质证，原审法院认定事实如下：付建平在原××县机械厂家属院有住宅一处，该处住宅土地使用面积96.38平方米，土地性质为出让。2013年年底，聂江峰准备在原××县机械厂家属院开发房产，分别与原××县机械厂家属院住户签订了协议，其中聂江峰本人并以沈丘县一方新型墙体材料有限公司的名义与付建平于2013年12月9日签订了一份协议，该协议的主要内容为，双方同意以土地置换住房的方式开发住宅小区，付建平提供宅基地，聂江峰筹集资金在该处宅基地上开发建房，所建楼房付建平要“二楼120㎡房子一套对前路口”，自原住户搬迁之日起24个月交房。此后，付建平搬迁，聂江峰拆除了付建平家原来的房屋后开始建住宅楼房。2019年，住宅楼主体完工后，聂江峰在对原协议住户未按协议挑房安置的情况下开始对外出售所建房屋，被告付建平没有得到协议约定的房屋，经与聂江峰协商，聂江峰将西单元5楼东户房产置换交付给付建平，付建平占有并装修使用。2014年8月27日聂江峰与豆志刚签订了建筑工程合同，合同的主要内容为，豆志刚承建原××县机械厂家属院住宅工程（沈丘县××镇吉祥中路永丰新城家属楼），该住宅地下一层，地上十一层，共44套住房，工程造价6000000元，工期自2014年8月27日起至2015年8月27日。2019年1月20日聂江峰与豆志刚对工程款进行结算，并签订了结算协议，该协议确认聂江峰欠豆志刚工程款及利息6511700元。后因聂江峰拖欠豆志刚工程款未付，豆志刚于2019年11月19日提出财产保全申请，原审法院于2019年11月22日作出（2019）豫1624民初6003号民事裁定，查封了沈丘县××镇吉祥中路永丰新城家属楼20套房产（西单元2-8层东户和西户、西单元10层西户、东单元2层西户、东单元4层东户和西户，东单元5层西户，东单元10层东户），其中包含付建平占有并装修使用的西单元5层东户房屋。2020年3月26日，付建平提出执行异议。原审法院于2020年4月20日作出（2020）豫1624执异15号执行裁定，中止对沈丘县××镇吉祥中路永丰新城家属楼西单元5楼东户房屋的执行，豆志刚不服，提起诉讼。一审法院认为，在豆志刚与聂江峰建设工程施工合同纠纷中，付建平作为案外人提出执行异议，要求中止执行标的“沈丘县××镇吉祥中路永丰新城家属楼西单元5楼东户”的执行，是对执行标的提出的异议，原审法院执行程序中对执行异议按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的对执行标的提出异议的相关规定进行审查符合法律规定。本案中，聂江峰与刘昌敬签订以土地置换住房协议，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。合同履行过程中，付建平经与聂江峰协商一致，将原来约定的“二楼120㎡房子一套对前路口”的房屋调整为置换西单元5楼东户房屋并不违反双方协议的约定。付建平选定占有案涉的西单元5楼东户房屋能从整栋建筑物中区分出来，并且付建平选定占有案涉的西单元5楼东户房屋行为发生在原告豆志刚申请查封之前，付建平对案涉的西单元5楼东户房屋享有足以排除强制执行的权利。豆志刚要求继续查封并执行上述房屋，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项之规定，判决如下：驳回原告豆志刚的诉讼请求。本案受理费100元，由原告豆志刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未向法庭提交相关证据材料。本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，付建平占有案涉房屋具有合法的协议基础，且在人民法院查封之前合法占有并使用，原审认定付建平享有足以排除强制执行的物权期待权符合法律规定。豆志刚要求继续执行涉案房屋的上诉请求，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人豆志刚负担。本判决为终审判决。审判长  李顺起审判员  谢 铭审判员  张海涛二〇二〇年八月二十六日法官助理张艳敏书记员金舒繁