安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2264号 上诉人（原审被告）：宋小喃，男，1994年12月2日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：张俊龙，安徽永恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于军，男，1993年6月17日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：侯晓旭，安徽皖杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁红，安徽皖杰律师事务所律师。 原审被告：张志锋，男，1990年4月28日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 原审被告：高欠玲，女，1989年6月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 上述二原审被告张志锋、高欠玲的委托诉讼代理人：张子仁，男，1964年7月17日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 上诉人宋小喃因与被上诉人于军、原审被告张志锋、高欠玲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宋小喃及委托诉讼代理人张俊龙，被上诉人于军及委托诉讼代理人侯晓旭，原审被告张志锋、高欠玲的共同委托诉讼代理人张子仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宋小喃上诉请求:1.依法撤销（2020）皖1621民初304号民事判决,依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于军不是雇佣关系。上诉人与被上诉人都是给业主张志锋位于涡阳县房屋做装修工作的,上诉人与被上诉人都是业主雇佣,都是按天工计算，干一天活付一天的工钱,都是临时干活,不存在长期雇佣关系。二、上诉人对被上诉人的前期住院治疗费用,上诉人出于对朋友的帮助已经全部垫付,上诉人为其垫付的26000元医疗费,也应当由被上诉人承担,并且被上诉人报销的医疗费8000元,也被被上诉人拿走。三、被上诉人的护理费不应当按60天计算。被上诉人在住院的12天期间,是上诉人全部陪护,护理费的天数应当减去12天,是48天。四、交通费和住院伙食补助费被上诉人也不应当提出要求,因为被上诉人在住院期间（12天）全部是上诉人陪护,吃喝也有上诉人买,被上诉人想吃什么,上诉人就为其买什么,被上诉人在住院期间没花一分钱,到蚌埠来回都是上诉人开车接送,不存在什么交通费。五、鉴定费3000元也不应当由上诉人承担,因为被上诉人申请鉴定没有通知上诉人,是被上诉人自行鉴定的,被上诉人的鉴定意见已被上诉人申请重新鉴定的意见否定,因此,被上诉人申请的鉴定费3000元和上诉人申请的鉴定费3000元应当有被上诉人自行承担。综上所述，提出上诉。 于军辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人上诉理由没有事实和法律依据。一审已经查明，于军为宋小喃提供劳务，宋小喃向于军支付工资，双方构成劳务关系。宋小喃在上诉状中称于军与其一起做室内装修不存在谁雇佣谁，不符合客观事实，宋小喃也未提供相关证据予以证明，其主张完全是为了逃脱法律责任，答辩人认为上诉人上诉理由不成立。二、一审法院适用法律正确，上诉人上诉主张没有法律依据。一审于军主张的损失不包括医疗费部分，宋小喃在一审时未提供医疗费发票，也未主张医疗费。现在宋小喃主张垫付医疗费，根据《民诉意见》第184条规定，在二审程序中增加诉讼请求或提出反诉的，如果双方当事人不能达成调解协议，则应当告知当事人另行起诉。《民事诉讼法司法解释》第328条第一款:在二审程序中被告提出反诉或增加诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉或增加诉讼请求部分进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故宋小喃主张不应支持。三、于军住院期间是由于军家人陪护，不存在宋小喃全部陪护。四、一审法院已经酌定500元交通费。五、无法律规定鉴定必须通知上诉人，且被上诉人鉴定有资质的机构，鉴定意见基本也支持了原鉴定意见。综上所述，请求依法驳回上诉人上诉，维持原判。 张志锋、高欠玲述称，同意一审判决。 于军向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失共计人民币170000元；本案诉讼费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：张志锋、高欠玲夫妇，因装修所购买的“碧桂园”22幢2单元205室，未要求被告宋小喃出示相关装修资质的情况下，与宋小喃口头约定，由张志锋、高欠玲提供材料，宋小喃进行装修，高欠玲、张志锋支付报酬。宋小喃按照双方的口头约定实施装修过程中，雇佣于军从事木工安装装修工作，每天由被告宋小喃支付于军100元工资。2018年11月4日，于军从事装修活动使用锯时，不慎将其左手小指及环指锯断，宋小喃将其送至医院住院治疗12天，并支付了全部医疗费用。2019年3月1日，于军自行申请，安徽永泰司法鉴定所对其伤残程度、“三期”评定和后续安装配置义指医疗费用等评估，作出临鉴字第188号司法鉴定意见书，原告“三期”误工期90日、护理期60日、营养期60日。宋小喃对“三期”之外的部分不服申请重新鉴定，经该院委托安徽爱民司法鉴定所进行鉴定，于2019年12月20日作出皖爱民司鉴（2019）法临鉴字843号鉴定意见书。认定于军左手开放性损伤，依法构成十级伤残；装配假肢塑形手指为人民币1060元，该假肢使用寿命为一年，建议更换至安徽省平均人口寿命76岁。被告宋小喃因对皖爱民司鉴（2019）法临鉴字843号鉴定意见书持有异议，提出鉴定人员接受质询申请，安徽爱民司法鉴定所指派曹木生出庭接受质询，并提供了安徽省民政厅假肢厂安假鉴（2019）11号“关于于军伤残检查和假手指配置方案”作为鉴定依据。 一审法院认为，安徽永泰司法鉴定所作出鉴定意见，对于军作出的“三期”评定部分，双方无异议，该院予以采信。安徽爱民司法鉴定作出的鉴定意见，是被告宋小喃提出申请，该院予以委托所作，并且鉴定人员到庭接受质询并附带提供了安徽省民政厅假肢厂安假鉴（2019）11号“关于于军伤残检查和假手指配置方案”作为鉴定依据，被告持有异议，但未提供相反证据予以驳斥，对皖爱民司鉴（2019）法临鉴字843号鉴定意见书的证明效力，该院予以采信。据此，于军因伤造成的损失该院确认为：1、医疗费：135元；2、误工费：100元/天×90天=9000元；3、护理费：123.5元/天×60天=7410元；4、交通费：酌定500元；5、住院伙食补助费：100元/天×12天=1200元；6、必要营养费：30元/天×60天=1800元；7、残疾赔偿金：37540元/年×20年×10%=75080元；8、精神抚慰金：6000元；9、安装假肢器具费用：53000元；10、鉴定费：3000元；以上合计157125元。于军为宋小喃提供劳务宋小喃向于军支付工资，双方构成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。宋小喃作为接收劳务一方，在组织施工过程中，应当充分注意施工的安全义务，但由于疏忽，造成于军受伤，存在过错，对于军因伤所造成的损失应承担相应的赔偿责任。于军作为一名从事木工工作的专业人员在提供劳务时，自身安全防范注意不够，导致左手小指及环指被锯断，存在过错，故于军对自身损害结果也应承担相应的责任。于军虽是在为宋小喃提供劳务过程中受伤，但是在为张志峰、高欠玲的房屋装修过程中受伤，与张志锋、高欠玲装修房屋有一定的因果关系。宋小喃与张志锋、高欠玲系承揽合同关系，宋小喃无装饰装修房屋的相应资质，张志锋、高欠玲作为定作人存在选任方面的过失，对于军因伤所造成的损失亦应承担相应的赔偿责任。综述，其责任划分为于军承担40%，宋小喃承担50%，张志锋、高欠玲承担10%。据此，宋小喃应赔偿于军损失78562.5元（157125元×50%），张志锋、高欠玲应赔偿于军损15712.5元（157125元×10%）。因宋小喃为于军支付的医药费，未能举证。该院本案无法处理。原告主张超出的部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宋小喃于本判决生效后十五日内赔偿于军各项损失共计78562.5元；二、张志锋、高欠玲于本判决生效后十五日内赔偿于军各项损失共计15712.5元；三、驳回于军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费575元，由于军负担230元，宋小喃负担288元，张志锋、高欠玲负担57元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张志锋、高欠玲、宋小喃一审未举证。宋小喃二审庭审时提交了证据一、于军理赔通知书一份。证明宋小喃给于军买了保险，保险公司理赔了8160.51元，该款被于军领取。证据二、于军住院费发票复印件（已加盖保险公司印章）一张。证明于军住院费用25905.92元是由宋小喃垫付的。证据三、ETC费用清单。证明于军住院期间交通费是由宋小喃支付的，于军没有花费交通费。于军对上述证据质证意见认为，对证据一真实性无异议，是宋小喃给于军买的保险，保险理赔费用8160.51元是于军领走的，保险是对于军伤残的赔偿，与本案无关联性。对证据二住院期间费用不清楚，但都是宋小喃垫付的，一审中宋小喃未举证该医药费，应另行起诉，与本案无关联性。对证据三三性均有异议，未加盖任何单位公章，不具有证明效力，其中有涡阳东至金寨路，其他也基本上都是去合肥的，我们没有去合肥治疗，因此其证明目的不能成立。张志锋、高欠玲对上述证据质证意见认为无异议。本院对上述证据一、二、三的证明目的予以认定。本院二审审理查明的事实除与一审一致外，另查明，于军受伤后去医院治疗及住院期间和出院时交通费均由宋小喃支付。于军住院期间宋小喃同于军亲属共同陪护7日。宋小喃为于军购买了保险期限为2018年10月1日至2019年10月1日人身意外医疗险，于军住院期间医疗费用25905.92元由宋小喃垫付，于军于2019年1月8日领取保险医疗理赔费用8160.51元。于军于2019年3月1日委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残程度、“三期”评定和后续安装配置义指医疗费用等评估，于军花费鉴定费用为3000元。因宋小喃对此鉴定“三期”之外的部分不服申请重新鉴定，经一审法院委托安徽爱民司法鉴定所进行鉴定，宋小喃花费鉴定费用为1970元及鉴定人员出庭接受质询费用1000元。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：宋小喃与于军是否存在雇佣关系；宋小喃是否为于军垫付了医疗费25905.92元、于军是否从保险公司领取了医疗理赔费用8160.51元，应如何处理；于军的护理费应如何计算，交通费、住院伙食补助费宋小喃是否赔偿，鉴定费用宋小喃是否承担。 关于宋小喃与于军是否存在雇佣关系的问题。根据于军举证的于军与宋小喃的聊天记录及工资发放记录截图和二人通话录音两份、于军与工友钮勤涛通话录音，该组证据能够证明于军为宋小喃提供劳务宋小喃向于军支付工资，双方构成劳务关系的证明目的，且二审期间宋小喃又提交了其为于军购买意外医疗理赔通知书。故一审判决认定宋小喃与于军存在雇佣关系无误。 关于宋小喃是否为于军垫付了医疗费25905.92元、于军是否从保险公司领取医疗理赔费用8160.51元，应如何处理的问题。于军一审及二审期间均陈述其住院期间医疗费是宋小喃支付的，从医疗费票据看费用为25905.92元，故应认定宋小喃为于军垫付了医疗费25905.92元。从保险公司理赔通知书看于军已从保险公司领取医疗理赔费用8160.51元，且于军亦认可该款已被其领取，故应认定于军从保险公司领取了医疗理赔费用8160.51元。宋小喃垫付的医疗费用应从于军总损失额中按责任比例划分后予以赔偿。于军从保险公司领取的理赔医疗费用应从宋小喃赔偿于军损失总额中扣除。 关于于军的护理费应如何计算，交通费、住院伙食补助费宋小喃是否赔偿，鉴定费用宋小喃是否承担的问题。于军住院期间宋小喃同于军亲属共同陪护7日，可酌情减少于军在住院期间护理天数，以减少3日为宜，即护理期为57日，护理费用为123.5元/天×57天=7039.5元。于军受伤后去医院治疗及住院期间和出院时未支付交通费，因此，不应赔偿交通费用。住院伙食补助费因宋小喃无证据证明其支付了费用，一审判决按照于军实际住院天数给予住院伙食补助费并无不当。于军于2019年3月1日委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残程度、“三期”评定和后续安装配置义指医疗费用等评估，因宋小喃对此鉴定“三期”之外的部分不服申请重新鉴定，经一审法院委托安徽爱民司法鉴定所进行鉴定并由该所鉴定人员出庭接受质询，其鉴定结论及接受质询的情况与安徽永泰司法鉴定所的鉴定结论基本一致，此次鉴定产生的费用由宋小喃自行承担并无不妥。 综上，于军因伤造成的损失为：1、医疗费：135元＋25905.92元=26040.92元；2、误工费：100元/天×90天=9000元；3、护理费：123.5元/天×57天=7039.5元；4、住院伙食补助费：100元/天×12天=1200元；5、必要营养费：30元/天×60天=1800元；6、残疾赔偿金：37540元/年×20年×10%=75080元；7、精神抚慰金：6000元；8、安装假肢器具费用：53000元；9、鉴定费：3000元，以上合计182160.42元。依据一审判决认定的责任比例划分，宋小喃应赔偿于军损失57013.78元(182160.42元×50%－25905.92元－8160.51元)，张志锋、高欠玲赔偿于军损18216.04元（182160.42元×10%）。据此，一审判决结果部分有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初304号民事判决第三项，即“三、驳回于军的其他诉讼请求。”； 二、变更安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初304号民事判决第一项为“一、宋小喃于本判决生效后十五日内赔偿于军各项损失共计57013.78元；”。 三、变更安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初304号民事判决第二项为“二、张志锋、高欠玲于本判决生效后十五日内赔偿于军各项损失共计18216.04元；”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费586元，由于军负担。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  任静 审判员  陈芹 二〇二〇年八月三日 法官助理郜志鹏 书记员吴瑞