贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5827号上诉人（原审被告）：贵州江南院旅游发展有限公司，住所地贵州省开阳县南江乡龙广村河湾组十里画廊游客服务中心，统一社会信用代码：91520121MA6H95KB3E。法定代表人：陈虹池。委托诉讼代理人：熊艳云，贵州成城律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：张家辉，男，1983年7月19日出生，汉族，住贵州省开阳县。被上诉人（原审原告）：贵州安信恒瑞建筑工程有限公司，住所地贵州省开阳县城关镇城西路后坝组，统一社会信用代码：91520121322037463J。法定代表人：张清超。委托诉讼代理人：唐俊，贵州非攻律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：张志明，贵州非攻律师事务所实习律师，一般代理。上诉人贵州江南院旅游发展有限公司（以下简称贵州江南院公司）因与被上诉人贵州安信恒瑞建筑工程有限公司（以下简称贵州安信恒瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州江南院公司上诉请求：1.请求依法变更原审判决第一项，判决上诉人不承担42312违约金；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人无违约行为，不应承担违约金。双方于2019年8月3日签订施工合同,并对第二期付款167700元明确约定付款条件为“送电验收合格”。一审法院仅以被上诉人与案外人贵阳开阳供电局签订的《客户受电工程竣工检验意见书》认定已经“送电验收合同”无事实依据。1.贵阳开阳供电局非合同相对方，也不是上诉人委托的第三方，供电局无权对是否满足合同约定的“送电验收合格”作出判断;2.《客户受电工程竣工检验意见书》中也仅仅是认定安装了有关电器设备，并无验收合同的意见;3.贵阳开阳供电局出具的《客户用电受理回执（竣工报验）》单中所勾画的工程竣工报告，上诉人并未与被上诉人签订，被上诉人提供的材料不实;4.案涉工程测试通电是在2019年11月5日，到目前为止双方并未做竣工验收;二、一审法院审理程序违法;1.一审法院并未征求上诉人举证期限和答辩期限，仅留给上诉人7日期限，不符合法律规定，剥夺了上诉人的辩论权；2.本案系约定由贵阳市仲裁委员会管辖案件，虽然上诉人在一审未提出异议，但一审法院并未释明，上诉人对此法律知识不了解；三、被上诉人存在违约行为，上诉人提出抗辩以后，一审法院未予回应。双方按照合同约定工期为2019年8月3日。截止至今也未进行竣工验收，且如上诉人所述在2019年10月23日竣工，其也存在违约行为。按照违约行为互抵原则，上诉人不应承担违约责任。被上诉人贵州安信恒瑞公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人应当对其违约行为承担违约责任。1.《客户受电工程竣工检验意见书》的检验意见是三方均表示为合格，并非贵阳开阳供电局单方对“送电验收合格作出的检验”，且张家辉是上诉人的工作人员，其已认可在意见书上签字;2.供电局是国家设立的具备电力供应及相关检验电力工程的职能部门，任何电力设施需要通电使用，均需要通过其验收合格后方能送电。本案贵阳开阳供电局对辖区范围内的供电工程进行检验验收是其职能所在，不需要另行与双方签订合同或者由某一方委托，且上诉人与被上诉人签订的合同对委托第三人也没有约定。二、一审法院程序合法。1.本案适用简易程序，根据相关司法解释规定不受15天答辩期的影响，一审法院已经告知上诉人相关的权利义务，其在庭审时也未要求书面答辩，也未对此提出异议；2.根据相关司法解释规定，上诉人明知与被上诉人签订的合同有仲裁协议内容的情况下，上诉人并未在庭审时提出管辖异议，且作出应诉答辩，就应当视为受诉人民法院有管辖权。且只有当事人提出管辖异议，人民法院才对案件是否存在管辖问题进行释明及审查。三、被上诉人并未有违约行为，系正当行使先履行抗辩权。上诉人没有按合同约定按时将第一笔款项付给被上诉人，其违约在先，工期也应相因顺延。贵州安信恒瑞公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告贵州江南院公司支付原告工程款167700元，并支付违约金51600元（违约金从2019年8月7日第一笔款项应付之日起计算至2019年9月3日止，即28天；第二笔款项从2019年10月23日验收合格之日起计算至2020年1月13日起诉之日止，即82天，以上共计110天，按合同总价2%计算最高违约金），以上共计219300元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年8月3日，原告贵州安信恒瑞公司（乙方）与被告贵州江南院公司（甲方）签订了《贵州江南院旅游发展有限公司（水东江南院项目）400KVA变压器配电工程施工合同》，合同约定合同干包总价为人民币258000元，承包方式为包工包料，工程工期为2019年8月3日至9月3日，付款方式为签订合同三日内支付合同总价的30%（金额为77400元），送电验收合格后付到合同总价的65%（金额为167700元），工程合同总价的5%作为质保金（金额为12900元），质保期为一年且免费维保，质保期满后无息退还质保金，违约责任为双方按约履行责任，若违约需每天支付违约金（违约金按工程总价的2‰计算），最高不得超过合同总价的20%，李伟作为原告贵州安信恒瑞公司的授权委托人、经办人在合同签章处签字并盖公章，肖津桃作为被告贵州江南院公司的授权委托人、经办人在合同签章处签字并盖公章。合同签订后，被告于2019年8月30日向原告支付了第一笔工程款77400元，2019年10月23日，开阳县供电局向被告出具了《客户受电工程竣工检验意见书》，被告员工张家辉在客户确认检验意见处签字，原告员工张清江在施工单位确认检验意见处签字并盖公章。上述事实，有原告贵州安信恒瑞公司提交的身份证复印件、营业执照复印件、企业信用信息、配电工程施工合同、工程付款电子回单、发票、客户受电工程竣工检验意见书，被告贵州江南院公司提交的开阳县供电局工作单办理情况列表、施工合同预算书及原、被告双方的当庭陈述等证据在卷佐证，这些证据来源合法，能够证明本案事实，一审法院予以确认。一审法院认为,合法的建设工程施工合同受法律保护。本案中，原告贵州安信恒瑞公司与被告贵州江南院公司签订的《贵州江南院旅游发展有限公司（水东江南院项目）400KVA变压器配电工程施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。被告于2019年8月30日向原告支付了第一笔工程款77400元，2019年10月23日，涉案工程经三方验收合格，可见，原告贵州安信恒瑞公司履行了施工义务，被告在验收合格后未支付工程款，故原告诉请被告贵州江南院公司支付原告工程款167700元，一审法院予以支持。对于原告要求被告从2019年8月7日第一笔款项应付之日起计算至2019年9月3日止，即28天；第二笔款项从2019年10月23日验收合格之日起计算至2020年1月13日起诉之日止，即82天，以上共计110天，按合同总价20%计算支付最高额违约金51600元的诉请，虽然被告逾期支付了第一笔工程款，但原告对此并未提出异议，双方继续履行了合同，可见，原告诉请被告支付从2019年8月7日第一笔款项应付之日起计算至2019年9月3日止的违约金一审法院视为原告自愿放弃。2019年10月23日本案涉案工程经原、被告双方及开阳县供电局验收合格后，被告应按照约定履行工程款的给付义务，因被告未按约给付，故原告诉请被告支付从2019年10月23日验收合格之日起计算至2020年1月13日起诉之日止，即82天的违约金42312元（违约金从2019年10月23日起至2020年1月13日止，以工程总价款258000元为基数，按每天2‰计算），一审法院予以支持。被告贵州江南院公司辩称第二笔工程款未付是因为工程竣工验收时间并非是2019年10月23日，而实际是在2019年12月份，因无证据证明，一审法院对此辩解意见不予采信。被告辩称原告给被告造成了100000元的损失，其中误工损失20000元，原告私自断电造成的损失80000元，因其提交的20000元加油发票中购买方均系陕西省中业交通建筑工程有限公司，无法达到其证明目的，一审法院对此不予采信；被告发函给原告称，因为原告私自断电给被告造成了80000元的损失是被告的单方意思表示，原告对此也不予认可，故一审法院对此也不予采信，故一审法院对被告要求原告支付其损失费共计100000元的辩解主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)……）。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：被告贵州江南院旅游发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告贵州安信恒瑞建筑工程有限公司工程款167700元及违约金42312元，共计210012元；驳回原告贵州安信恒瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2295元，由原告贵州安信恒瑞建筑工程有限公司承担97元，被告贵州江南院旅游发展有限公司承担2198元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交中国南方电网客户用电受理回执（竣工报验），拟证明签字的过程中只是对勾选内容作为认定，但是对于未勾选的部分并没有进行验收。被上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的不认可。其认为该证据只是一个封面，封面与第二页应该联系在一起，实际内容是有三方签字盖章的，工程已经竣工验收合格。二审查明其余事实与一审查明一致。本院认为，关于案涉工程是否已竣工验收的问题，被上诉人贵州安信恒瑞公司与上诉人贵州江南院公司签订的《贵州江南院旅游发展有限公司（水东江南院项目）400KVA变压器配电工程施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。合同签订后，被上诉人已按约进行施工。2019年10月23日，双方及开阳县供电局共同在《客户受电工程竣工检验意见书》上签名，应认定案涉工程已经三方验收合格。合同约定案涉工程包干总价为人民币258000元，上诉人仅支付77400元，现工程验收合格，一审判决上诉人贵州江南院公司支付余下工程款167700元及承担相应违约责任，并无不当。关于一审程序的问题，本案一审法院适用简易程序审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十条及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第七条之规定，一审法院在送达庭前文书时已经告知上诉人相关权利义务，上诉人应诉参加开庭，并无证据证明上诉人开庭时要求书面答辩，一审程序并无不妥。关于管辖权的问题，双方合同约定如产生纠纷，任何一方可以将争议提交由贵阳市仲裁委员会进行裁决。上述约定并未排斥双方可以通过向人民法院提起诉讼解决争议，且即使双方约定仲裁为唯一解决纠纷的方式，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，上诉人在一审开庭前未对人民法院受理该案提出异议，亦视为放弃仲裁协议，一审法院依法享有管辖权。关于被上诉人是否存在违约行为的问题，上诉人主张按照合同约定，被上诉人应于2019年9月3日交付工程，但竣工时间在2019年10月23日，其存在违约行为。经查，上诉人应于签订合同的三日内即2019年8月6日之前支付第一笔款项，而上诉人于2019年8月30日才支付第一笔款。由于上诉人逾期支付工程款，违约在先，造成工期顺延的责任不在于被上诉人，不能认定被上诉人违约。综上所述，上诉人贵州江南院公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4590元，由上诉人贵州江南院旅游发展有限公司负担4590元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年八月七日法官助理王强书记员蒲美君