黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终678号上诉人（一审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地吉林省长春市绿园区。法定代表人：王福章，总经理。委托诉讼代理人：郭泽华，吉林宇中人律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：牡丹江市繁荣建筑安装有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。法定代表人：孟繁荣，总经理。上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被上诉人牡丹江市繁荣建筑安装有限公司（以下简称繁荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新星宇公司上诉请求：1.请求撤销牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初688号民事判决；2.驳回繁荣公司的诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费由繁荣公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实没有法律依据。一审判决是根据东安区人民法院（2016）黑1002民初20号一案中的工程结算审核验证定案表、竣工结算总价表等凭证作出裁判的，并认为上述书证系合法有效的书证，但新星宇公司认为上述书证系牡丹江龙达盛世房地产开发有限公司单方委托第三方审计形成的材料，第三方没有对上述书证盖章确认，尽管各当事人对工程总价没有异议，但上述书证没有盖章确认，不具有法律效力，不能以此确定防水质保金的数额，故一审认定事实没有依据；2.一审违反民事诉讼程序。繁荣公司曾向东安区人民法院提起诉讼，要求新星宇公司及牡丹江龙达盛世房地产开发有限公司给付其蓝山国际工程款，东安区法院作出（2016）黑1002民初20号民事调解书，明确：如不支付质保金就向繁荣公司支付100万元利息，后东安区法院在执行中依据该调解书冻结扣划了新星宇公司全部质保金，并以新星宇公司未能按期给付工程质保金为由另行扣划新星宇公司100万元利息。新星宇公司对此提出执行异议。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，留取质保金的权利人为牡丹江龙达盛世房地产开发有限公司，繁荣公司挂靠新星宇公司施工，故关于质保金的确认应当针对牡丹江龙达盛世房地产开发有限公司，一审未将牡丹江龙达盛世房地产开发有限公司列为当事人属诉讼主体错误。综上，请求二审法院依法裁判，支持新星宇公司的上诉请求。繁荣公司辩称，请求驳回上诉、维持原判。繁荣公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认繁荣公司所施工的蓝山国际项目工程1号、12号楼质保金1246211元中防水工程质保金的数额；2.要求新星宇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：繁荣公司与新星宇公司于2013年6月16日签订协议书，由繁荣公司为新星宇公司承包的牡丹江龙达盛世房地产开发有限公司开发的蓝山国际项目工程1号楼、12号楼进行施工。双方约定案涉工程总造价的5%为工程质保金。2016年1月，繁荣公司起诉新星宇公司，要求其给付工程款，经一审法院（2016）黑1002民初20号民事案件审理后，确认该工程总造价为24924232元，工程质保金1246211元，该案中双方自愿达成调解协议，由新星宇公司给付繁荣公司工程款及质保金，其中质保金从2016年8月2日起计算，防水工程质保金五年到期给付，其他工程质保金两年到期给付。如任一项没有按期给付，则新星宇公司另行给付繁荣公司100万元利息损失。因新星宇公司未按期履行给付义务，繁荣公司向一审法院申请执行，在执行过程中，一审法院于2018年9月29日向新星宇公司发出执行通知书，责令新星宇公司给付质保金1246211元及100万元的利息损失等。2018年11月21日，一审法院作出（2018）黑1002执638号执行裁定，划拨新星宇公司存款2307731元。新星宇公司提出执行异议，一审法院于2019年3月8日作出（2019）黑1002执异3号执行裁定书，认为：执行的依据是（2016）黑1002民初20号民事调解书，该调解书载明：“质保金人民币1246211元，质保期从2016年8月2日开始计算，防水工程质保金五年到期给付，其他工程质保金两年到期给付，从上述内容看，质保金包括防水工程质保金和其他工程质保金，但未分别确认具体金额……因防水工程质保金的具体数额未经法定程序确认，不能据此执行。裁定撤销了一审法院作出的(2018)黑1002执638号执行裁定。繁荣公司不服提出复议，牡丹江市中级人民法院作出（2019）黑10执复54号执行裁定书，认为：“关于新星宇公司是否应给付繁荣公司100万元利息损失问题，作为执行依据的（2016）黑1002民初20号民事调解书，虽未确认防水工程质保金和其他工程质保金的具体给付数额，但对未按期支付，支付的后果表述明确，即……上述款项如任何一项没有按期支付，则被告新星宇公司另行给付繁荣公司100万元。调解书约定防水工程质保金五年到期给付，其他工程质保金两年到期给付，无论数额多少，均应按期履行，‘其他工程质保金两年到期给付’期限已届满，新星宇公司未履行‘其他工程质保金两年到期给付’的约定义务，故新星宇公司应当按调解书确定的内容给付繁荣公司100万元的利息损失。剩余款项，因调解书未明确具体数额，执行程序无法确认，执行依据不足，故暂不能执行，待当事人协商一致或经法定程序确认后，再予执行。关于繁荣公司所提的确认质保金数额的问题，不属于执行异议审查范围，不予审查，当事人可自行协商或通过诉讼程序确认”。裁定撤销了东安区法院（2019）黑1002执异3号执行裁定书。一审法院认为，关于繁荣公司提出的确认防水工程质保金数额的诉讼请求，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。繁荣公司与新星宇公司在施工合同中约定预留质保金不违反法律强制性规定，该约定合法有效。本案中，为确认涉案工程中防水工程质保金的数额，繁荣公司提交了东安区法院审理的（2016）黑1002民初20号民事案件中存档的法庭审理笔录及工程竣工结算审核验证定案表、竣工结算总价表、工程项目竣工结算汇总表等作为结算依据，新星宇公司对上述证据有异议，认为结算依据无鉴定机构的公章，对此一审法院认为，（2016）黑1002民初20号民事案件已经在一审法院进入执行程序，案涉工程总工程款确认为24924232元，按照工程款5%的比例预留为总质保金为1246211元，双方当事人已依据上述证据在该案中达成调解意见，如再行鉴定其中分项工程的工程款以确定质保金数额，增加当事人诉累，且新星宇公司不同意重新申请鉴定，故该案中存档的证据具有客观真实性，能够作为双方结算的客观依据，一审法院依据上述证据确认该工程中防水工程款总金额为953523.44元，按照繁荣公司与新星宇公司双方约定，工程款的5%为工程质保金，确认防水工程质保金为47676元。关于本案是否属于一事不再理的问题，《最高人民法院关于适用解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。繁荣公司与新星宇公司之间的建设工程施工合同纠纷案件，虽经东安区法院（2016）黑1002民初20号民事案件审理后，以调解方式结案，该案中确认了总工程款及质保金的金额，但双方当事人未申请对防水质保金的数额进行审理及确认，故本案不属于一事不再理的范围。新星宇公司抗辩本案被告主体不适格，质保金应由牡丹江龙达盛世房地产开发有限公司负担。一审法院认为，本案为确认之诉，质保金的给付主体同本案无关，不属于本案的审理范围，且由新星宇公司支付给繁荣公司质保金已经被生效的调解书所确认，故对新星宇公司的此项抗辩意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《最高人民法院关于适用解释》第二百四十七条第一款规定，判决：牡丹江市繁荣建筑安装有限公司施工的蓝山国际项目工程1号楼、12号楼防水工程质保金为47676元。案件受理费16016元，由牡丹江市繁荣建筑安装有限公司负担8008元，长春新星宇建筑安装有限责任公司负担8008元。保全费5000元，由牡丹江市繁荣建筑安装有限公司负担2500元，长春新星宇建筑安装有限责任公司负担2500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，新星宇公司主张本案违反了一事不再理原则，而且不能以东安区人民法院（2016）黑1002民初20号案件中的工程结算审核验证定案表、竣工结算总价表等凭证作为确定防水工程质保金的依据，质保金的给付主体应是牡丹江龙达盛世房地产开发有限公司。新星宇公司对此主张应承担相应的举证责任，而新星宇公司未举示充分有效的证据支持其主张，且繁荣公司对此亦不认可，新星宇公司应承担举证不能的法律后果。一审法院依据该院审理繁荣公司诉新星宇公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2016）黑1002民初20号民事调解书，结合该案审理笔录及相关证据确定该工程防水工程质保金具体数额并无不当。该案民事调解书中虽然确认了案涉工程的工程总造价及质保金的总金额，但双方当事人并未对防水工程质保金的数额进行确认，在该案执行程序中，本院（2019）黑10执复54号执行裁定明确因上述调解书未明具体数额，执行程序无法确认，执行依据不足，故暂不能报告，待当事人协商一致或经法定程序确认后，再予执行。现繁荣公司通过诉讼确认防水工程质保金数额，不违反一事不再理原则。本案为确认之诉，并不涉及质保金的给付主体，一审法院对此未予审理，符合法律规定。综上所述，长春新星建筑安装有限责任公司的上诉请求，没有事实及法律依据，依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16016.00元，由长春新星宇建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  **刚审判员  杨耀然审判员  杨弘智二〇二〇年八月六日书记员  蒋 珊