四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终633号 上诉人（原审原告）：攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司，住所地四川省攀枝花市东区新源路732号附56号,统一社会信用代码：91510402MA633UN80A。 法定代表人：潘庆雄，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李奎林，四川有度律师事务所律师，执业证号：15101201410752783。 被上诉人（原审被告）：程小琴，女，1974年4月7日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 上诉人攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司（以下简称新起点房产经纪公司）因与被上诉人程小琴竞业限制纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新起点房产经纪公司上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1655号民事判决；2.依法改判由程小琴支付竞业限制违约金50000元；3.一审、二审诉讼费由程小琴承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、一审未对解除劳动合同的时间作出认定，根据法律规定，劳动者提前30日通知用人单位，可以解除劳动合同，程小琴2019年8月16日提出书面离职申请，解除劳动合同的时间应为2019年9月17日，之后只有在程小琴遵守竞业限制义务时，新起点房产经纪公司才应履行竞业限制补偿金的支付义务，但程小琴早在2017年7月24日就已经与他人成立攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司（以下简称安瑞房产经纪公司），从事竞业限制经营活动，程小琴违反竞业限制约定在先，新起点房产经纪公司拒付竞业限制补偿金合情合理合法。二、一审法律认定和适用均有错误。1.竞业限制约定是基于双方当事人的合意约定形成，只有在有约定的前提下，劳动者才享有请求权，用人单位亦才应承担支付义务，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定是对竞业限制约定的法律确认，一审认定属强制性法律规范是错误的，该条赋予劳动者请求权的前提是劳动者履行了竞业限制义务，而本案程小琴作为劳动者并未履行竞业限制义务；2.一审认定即便程小琴违反竞业限制约定构成违约，新起点房产经纪公司仍应向其支付竞业限制补偿金，如不支付便构成违约的结论，不但偏离了社会的常理良知，同时纵容了违约者的不诚信和不道德，与守卫诚信底线的法理价值相悖；3.在劳动者履行了竞业限制义务后，用人单位违约不支付竞业限制补偿，根据法律规定，劳动者有权请求解除竞业限制约定，本案程小琴并未就解除竞业限制提出反诉主张，也未另案起诉，仅以此抗辩，一审超越审理范围，针对解除竞业限制越权认定是错误的，有违民事诉讼“不告不理”原则。 程小琴辩称，1.新起点房产经纪公司与程小琴签订的劳动合同没有遵循公平、协商一致、诚实信用原则，合同约定解除劳动合同后6个月内不得从事同类工作，给劳动者的竞业限制补偿是6个月的底薪共计8400元，但约定的违约金却高达50000元，显失公平；2.劳动合同期间，新起点房产经纪公司未按照约定按时发放工资，也未缴纳社保，劳动合同解除后亦未支付竞业限制补偿金，新起点房产经纪公司不守约导致程小琴长期没有收入，其违约主观上放弃了竞业限制约定，现又要求程小琴支付竞业限制违约金，条款显失公平，且程小琴不是高级管理人员或高级技术人员，仅是普通的经纪人，不涉及新起点房产经纪公司的机密；3.员工离职申请表和员工离职交接表明确载明了程小琴的入职时间和离职时间，有各部门负责人的签字同意，普通经纪人离职无需总经理签字；4.程小琴的离职时间是2019年8月16日，新起点房产经纪公司是2020年1月提起仲裁，期间其一直未支付竞业限制补偿金，竞业限制约定早已解除。综上，服从一审判决结果。 新起点房产经纪公司向一审法院起诉请求：1.判令程小琴支付违反竞业限制违约金50000元；2.诉讼费由程小琴承担。 一审法院认定事实：对双方没有争议的事实，依法予以确认，即1.新起点房产经纪公司系2017年3月29日登记成立，其经营范围为：房地产中介服务；房地产营销策划；家政服务等。程小琴于2018年5月7日入职新起点房产经纪公司，双方于2019年6月3日签订了书面劳动合同，新起点房产经纪公司为甲方，程小琴为乙方，合同约定：程小琴从事营业部房产销售经纪人工作；合同终止日期为2022年6月2日；劳动关系解除或者终止后，甲方按照底薪标准支付乙方六个月的竞业限制经济补偿。双方约定，六个月内，乙方不得在与甲方经营同类业务或者竞争关系的其他用人单位任职，也不得在甲方任职机构所在的同一行政区域内经营同类业务或做其他损害甲方利益的行为。否则，甲方有权要求乙方退还全部竞业限制经济补偿、赔偿甲方的经济损失并承担竞业限制的违约责任（竞业限制违约责任：违约方赔偿守约方50000元的违约金）；乙方在任职期间不得任职、兼职其他企业的职务，不得自营或为他人经营与甲方竞争企业、竞争性业务或与甲方相关联的业务，从而损害甲方利益。 2.2019年7月24日，程小琴与刘明军、蒋金岑发起的安瑞房产经纪公司登记成立，程小琴与刘明军、蒋金岑均为安瑞房产经纪公司的股东，安瑞房产经纪公司的经营范围为房地产中介服务。程小琴于2019年8月16日以母亲生活不便，需要有人护理为由申请离职，并向新起点房产经纪公司提交了员工离职申请表、员工离职交接表，新起点房产经纪公司的店经理、片区经理、行政人事部亦于当日在员工离职申请表、员工离职交接表上签字确认。 3.新起点房产经纪公司以程小琴违反竞业限制条款应支付违约金等为由，于2020年1月7日向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求程小琴支付因违反竞业限制条款产生的违约金50000元及因违反保守商业秘密条款违约金60000元，并要求程小琴赔偿损失30000元。攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2020年4月20日裁决驳回了新起点房产经纪公司的全部仲裁请求。 4.程小琴离职以后，新起点房产经纪公司一直未向程小琴支付竞业限制经济补偿。 一审法院认为，程小琴在与新起点房产经纪公司劳动合同存续期间，作为发起人与他人共同出资登记成立安瑞房产经纪公司，与新起点房产经纪公司形成竞业态势，构成违约。程小琴与新起点房产经纪公司解除劳动合同后，在自己与他人成立的安瑞房产经纪公司从事同类业务，因此，在程小琴与新起点房产经纪公司解除劳动合同后，新起点房产经纪公司不应向程小琴支付竞业限制经济补偿金，而程小琴应当按双方劳动合同的约定支付违约金。对此，一审法院评判如下： 一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，劳动者在劳动过程中应秉持诚实，忠实维护用人单位的合法权益，此为劳动者之忠诚义务，是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，亦是劳动关系的附随义务，是劳动者理应遵守的基本职业道德。劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，亦不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，该竞业限制义务无需约定即存在，而且本案用人单位和劳动者在劳动合同中有明确约定。程小琴与他人共同投资成立的安瑞房产经纪公司房地产中介服务的经营范围，与新起点房产经纪公司的该经营项目重合，两公司具有竞争关系。因此，程小琴在其与新起点房产经纪公司劳动关系存续期间开业经营与新起点房产经纪公司有竞争性的同类业务，违背劳动者的基本忠诚义务及双方劳动合同第十一条第2项关于同业竞争禁止性规定的约定，构成违约。新起点房产经纪公司有权按照双方的约定主张自己的权利，新起点房产经纪公司在申请仲裁时主张程小琴承担该违约行为的违约责任，但本案中未予主张，是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，后果由其自行承担。 二、基于劳动关系的特性，劳动合同法既强调当事人的意思自治，同时基于劳动者与用人单位地位的不对等性，又具有众多的强制性规范，劳动合同法对竞业限制条款的规定上亦有体现，由于竞业限制的约定在一定程度上限制了劳动者的就业选择权，使劳动者在离职后一定时间内难以获得正常的收入，若用人单位在劳动者离职后未按月支付经济补偿，则劳动者的生活将难以保障，因此《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”所规定的经济补偿属于强制性规范，即竞业限制协议属于双务合同，用人单位的义务是按月支付经济补偿金，劳动者的义务则是竞业限制。本案新起点房产经纪公司作为甲方与作为乙方的程小琴签订的劳动合同第十条第4项“劳动关系解除或者终止后，甲方按照底薪标准支付乙方六个月的竞业限制经济补偿。双方约定，六个月内，乙方不得在与甲方经营同类业务或者竞争关系的其他用人单位任职，也不得在甲方任职机构所在的同一行政区域内经营同类业务或做其他损害甲方利益的行为。否则，甲方有权要求乙方退还全部竞业限制经济补偿、赔偿甲方的经济损失并承担竞业限制的违约责任（竞业限制违约责任：违约方赔偿守约方伍万元的违约金）”，明确约定了新起点房产经纪公司在其与程小琴的劳动合同解除后应当支付程小琴六个月的竞业限制经济补偿金，如程小琴违反竞业限制约定，新起点房产经纪公司享有的权利是要求程小琴退还全部竞业限制经济补偿金并要求其承担违约责任，而不是不支付竞业限制经济补偿金。因此，新起点房产经纪公司主张因程小琴在双方劳动合同存续期间的违约行为而不支付竞业限制经济补偿金既无合同约定又无法律依据。而劳动合同解除后新起点房产经纪公司不向程小琴支付竞业限制经济补偿金的行为本身即构成违约。新起点房产经纪公司在程小琴离职后一直未向程小琴支付竞业限制经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务、或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”及第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，新起点房产经纪公司作为用人单位未支付竞业限制经济补偿金时，程小琴作为劳动者有权选择解除该竞业限制条款而不受其约束。 综上，程小琴在其与新起点房产经纪公司劳动合同存续期间，开业经营与新起点房产经纪公司有竞争性的同类业务，违背劳动者的基本忠诚义务及双方劳动合同的约定，构成违约，新起点房产经纪公司在本案诉讼中未主张程小琴承担该违约行为的违约责任，不违反法律的规定。但新起点房产经纪公司在双方劳动合同解除后以程小琴的此违约行为为由不向程小琴支付竞业限制经济补偿金无合同依据，亦与法律规定相悖。新起点房产经纪公司在双方劳动合同解除时依法应当向程小琴支付竞业限制经济补偿金而未予支付，本身构成违约，劳动合同中约定的竞业限制条款得以解除，因此，其主张程小琴支付违反竞业限制条款违约金50000元，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条规定，判决：驳回新起点房产经纪公司全部诉讼请求。案件受理费5元，由新起点房产经纪公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。二审同时查明，程小琴2018年5月7日入职新起点房产经纪公司。2019年6月3日，作为甲方的新起点房产经纪公司与作为乙方的程小琴签订了书面《劳动合同书》，合同第三条第1项约定“乙方的劳动报酬组成方式为：底薪＋提成＋奖金，底薪为1400元∕月……”；第六条约定“1.乙方对甲方的商业秘密负有保密义务；2.乙方违反合同约定的保守商业秘密事项及第十一条所规定的事项，甲方可以立即终止本合同，不给予任何经济补偿并乙方须赔偿甲方违约金……”；第十条第4项约定“劳动关系解除后，甲方按照底薪标准支付乙方六个月的竞业限制经济补偿。双方约定，六个月内，乙方不得在与甲方经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位任职，也不得在甲方任职机构所在的同一行政区域内经营同类业务或做其他损害甲方利益的行为，否则，甲方有权要求乙方……承担竞业限制的违约责任（竞业限制违约责任：违约方赔偿守约方伍万元违约金）”；第十一条约定“1.乙方在甲方任职期间不得以或明或暗的形式到其他与甲方经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位任职，不得违反《中华人民共和国劳动法》《房地产经纪管理办法》《员工手册》等关于同业竞争的禁止性规定和保守甲方商业秘密的规定……。2.乙方在任职期间不得任职、兼职其他企业的职务，不得自营或为他们经营与甲方竞争企业、竞争性业务或与甲方相关联的业务……”。《企业名称预先核准通知书》载明“企业名称：攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司，投资人信息：姓名程小琴蒋金岑刘明军，核准日期2019年7月12日”。《攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司股东会决议》载明“时间：2019年7月12日，参加会议人员：蒋金岑、程小琴、刘明军，主持人：程小琴，经股东会研究形成以下决议：一、会议讨论通过公司章程。二、选举蒋金岑为公司执行董事即法定代表人。三、选举刘明军为公司监事。四、聘任程小琴为公司经理。……全体股东签名：蒋金岑.程小琴.刘明军”。2019年7月12日《攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司章程》载明“股东姓名：蒋金岑.程小琴.刘明军，出资方式：货币，出资比例：蒋金岑33%、程小琴34%、刘明军33%……”。《董事、监事、经理信息》载明“姓名:程小琴,职务：经理，产生方式：聘用。姓名：刘明军，职务：监事，产生方式：选举……”。《营业执照》载明“名称：攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司，类型：有限责任公司，法定代表人：蒋金岑，经营范围：房地产中介服务，注册资本：壹拾万元整，成立日期：2019年7月24日，营业期限：2019年7月24日至长期，住所：攀枝花市东区”。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.程小琴是否属于竞业限制主体；2.程小琴是否违反竞业限制约定及是否应当承担违约责任；3.竞业限制的违约金是否应当调整。 关于程小琴是否属于竞业限制主体的问题。竞业限制关系中，劳动者应当履行竞业限制义务，用人单位则负有支付竞业限制补偿金的义务。本案中，程小琴与新起点房产经纪公司签订的《劳动合同》中明确约定了竞业限制条款，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，程小琴与新起点房产经纪公司在劳动合同中明确约定了任职期间及合同解除后六个月内的竞业限制条款，程小琴在新起点房产经纪公司的工作岗位是执业经纪人，二审中双方均陈述程小琴在经纪人岗位中担任见习经理，该工作岗位能够通过从事的业务掌握并知晓新起点房产经纪公司的客户信息及销售渠道，故程小琴符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定的竞业限制人员中的“其他负有保密义务的人员”的情形，因此，程小琴属于竞业限制主体。程小琴辩称其不是高级管理人员或高级技术人员，仅是普通经纪人，不符合竞业限制主体的理由不成立。 关于程小琴是否违反竞业限制约定及是否应当承担违约责任的问题。根据双方签订的《劳动合同》第六条第1项、第2项、第十条第4项、第十一条第1项、第2项的约定，程小琴在任职期间及劳动合同解除后六个月内，不得在与新起点房产经纪公司经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位任职，也不得有与新起点房产经纪公司任职机构所在的同一行政区域内经营同类业务的行为。根据本案查明的事实，程小琴在2019年7月12日就与他人召开股东会决议、制定公司章程、在工商行政部门进行企业名称预先核准登记，并在2019年7月24日登记成立了安瑞房产经纪公司，程小琴系股东之一，担任经理职务，二审中陈述后来担任监事职务，安瑞房产经纪公司的经营范围是房地产中介服务，该项目与新起点房产经纪公司经营范围重合，住所地在攀枝花市东区，与新起点房产经纪公司属同一行政区域，程小琴在新起点房产经纪公司任职期间，与他人共同出资开办成立与新起点房产经纪公司经营同类业务并存在竞争关系的安瑞房产经纪公司，并至劳动合同解除后的六个月内均在该公司任职，从行为、地域、期限三个方面均存在违反竞业限制约定的情形，违背了劳动者的基本忠诚义务。程小琴辩称双方解除劳动合同后，新起点房产经纪公司一直未支付竞业限制补偿金，竞业限制约定已经解除，其不应支付竞业限制违约金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，劳动合同解除后，除双方当事人另有约定外，竞业限制条款仍有效。同时第八条规定，当事人在劳动合同中约定竞业限制和经济补偿的，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因导致三个月未支付竞业限制补偿，劳动者请求解除竞业限制约定应予支持。因此，如因用人单位原因导致三个月未支付竞业限制经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制约定，该权利应为请求权而非形成权，需经劳动者请求而解除。本案中，双方当事人均未举证证明对竞业限制条款另有约定，也未举证证明已请求解除竞业限制约定，故竞业限制条款在双方解除劳动合同后竞业限制期内，对双方仍具有约束力，且本案是程小琴在任职期间就违反了竞业限制约定，违约在先，不是因用人单位原因导致未支付竞业限制补偿，故程小琴该辩称意见不符合本案事实和法律规定，本院不予支持。综上，根据《劳动合同》第六条第1项、第2项、第十条第4项、第十一条第1项、第2项约定，程小琴已经违反竞业限制约定，应当承担违约责任。 关于竞业限制的违约金是否应当调整的问题。程小琴在庭审中抗辩，合同约定给劳动者的竞业限制补偿是6个月的底薪共计8400元，但约定的违约金却高达50000元，显失公平应予调整。劳动者因违反竞业限制义务应承担违约责任，对违约金的具体金额应综合考虑劳动合同约定的用人单位应支付的竞业限制经济补偿数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者的主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素予以确定。本案中，程小琴在新起点房产经纪公司任经纪人见习经理期间，就出资与他人共同开办成立与新起点房产经纪公司同类业务的竞争企业、竞争性业务，且系该企业的股东并担任经理、监事等职务，至解除劳动关系后的六个月内仍在该企业任职，综合上述因素，本院对程小琴应承担违反竞业限制约定的违约金依法予以调整，并酌情支持10000元。 综上所述，新起点房产经纪公司的上诉请求部分成立，对成立部分的上诉请求予以支持，其余部分予以驳回。一审驳回新起点房产经纪公司的全部诉讼请求确有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1655号民事判决； 二、程小琴于本判决生效之日起十日内支付攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司违约金10000元； 三、驳回攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由程小琴负担。二审案件受理费10元，由程小琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年八月二十四日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然