浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初366号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人施芳龄，女，1997年1月17日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，高中文化，农民，住浙江省绍兴市上虞区。因本案于2020年3月31日被刑事拘留，同年4月1日变更为取保候审，同年4月28日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。辩护人林宝健，浙江楷正律师事务所律师。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉[2020]1140号起诉书指控被告人施芳龄犯诈骗罪，于2020年6月8日向本院提起公诉。本院即日立案，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员叶沁出庭支持公诉，被告人施芳龄及其辩护人林宝健到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：1、2019年8月份至2020年1月份，被告人施芳龄以非法占有为目的，在明知自己未有归还能力的情况下，虚构其朋友“莹莹”家人出车祸需医治、房子过户到其名下需要物业费、客户突发疾病因联系不上家人医治需要钱、他人向其讨要债务没钱还、警察帮其办案需要钱等理由，多次以借款的名义骗取被害人张某共计人民币539300元，并将骗取的财物用于网络赌博。后被告人施芳龄在被害人张某的多次催要下，前后将54000元归还给张某。2、2020年2月底至3月底，被告人施芳龄以非法占有为目的，虚构“于潇潇”的身份与被害人于某网络交友，后谎称需要还钱、买手机、家中分家需补钱等，多次以借款的名义骗取受害人于某共计人民币6561元，后将非法所得用于网络赌博及个人消费。案发后，被告人施芳龄已赔偿并取得被害人于某的谅解。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人施芳龄以非法占有为目的，通过虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并建议对被告人施芳龄判处有期徒刑九年九个月，并处罚金。被告人施芳龄辩解其没有诈骗，只是单纯的借款。其辩护人提出的辩护意见是：一、施芳龄向张某等借钱本属民事法律关系，应由民事法律体系进行调整，公安机关以施芳龄涉嫌诈骗立案，被追究刑事责任，是典型的以刑代民的一起错案，请求一审予以纠正；二、本案被告人施芳龄无非法占有之犯罪目的，依法不构成诈骗罪。1、被告人施芳龄向张某借钱主要用于投入六合彩，期望中个大奖，中了奖即还张某，且事实施芳龄中了几次小奖，中奖后第一时间即归还张某钱。2、案发前后施芳龄及其家人一直和张某在联系还款事宜，施芳龄父母均表示只要确定金额哪怕卖掉房子也要还钱。上述客观行为证明施芳龄没有具有非法占有的目的。三、公诉机关的指控适用法律错误且无事实证据支撑，不应受到一审的支持。本案是一般诈骗而非金融诈骗，不适用《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》的通知中关于几种表现形式可认定为“以非法占有为目的”，认定被告人施芳龄无归还能力没有得到事实证据支撑。四、关于于某诈骗一节，非法占有之犯罪目的存疑，亦不构成诈骗。综上，要求法庭宣告被告人施芳龄无罪。经审理查明：1、2019年8月份至2020年1月19日期间，被告人施芳龄虚构其朋友“莹莹”家人出车祸需医治、房子过户到其名下需要物业费、客户突发疾病因联系不上家人医治需要钱、他人向其讨要债务没钱还、警察帮其办案需要钱等理由，多次以借款的名义骗取被害人张某共计人民币539300元，并将骗取的财物用于六合彩等网络赌博。后被告人施芳龄在被害人张某的多次催讨下，于2019年9月30日至2020年1月18日期间将54000元归还给张某，剩余款项至今未归还。综上，被告人施芳龄合计骗取被害人张某人民币485300元。上述事实，由公诉机关提供及应辩护人申请所作，并经法庭质证、认证的下列证据，予以证明：（1）被害人张某陈述，证明施芳龄于2019年8月份开始，以其朋友“莹莹”家人出车祸需医治、房子过户到其名下需要物业费、客户突发疾病因联系不上家人医治需要钱、他人向其讨要债务没钱还、警察帮其办案需要钱等理由，多次以“借款”的名义骗其钱。其于2019年8月16日至2020年1月19日，通过银行卡转帐给施芳龄433300元；现金给了施芳龄94300元；通过其外甥俞某和徒弟徐某微信转帐给施芳龄21500元；施芳龄于2019年9月30日至2020年1月18日共归还其54000元。其知道施芳龄的家庭基本情况，但不知道施芳龄借钱是为了买六合彩，后施芳龄也没有主动联系其还钱，其到法院打过施芳龄的民间借贷官司，在案发后，孙某打电话给其说施芳龄家钱是会还的，能否让其和他们好好商量；（2）证人俞某证言，证明2019年9月21日，其舅舅张某打电话给其说要借钱，后在其舅舅的要求下微信转帐给一个呢称是“樱女雨梦”，帐号是“×××33”的人1万元；（3）证人徐某证言，证明2019年10月，其师傅张某联系其说要付材料款，想借点钱周转一下，后让其微信转帐给一个呢称是“樱女雨梦”，帐号是“×××33”的人，于是其通过微信分三笔共计11500元转账给这个微信帐号；（4）证人郑某证言，证人系施芳龄的母亲。证明2019年10月的一天，其发现放在家里的3万元现金不见了。后问其女儿施芳龄，施芳龄讲借给张某，于是其打电话催张某将钱还回来，当时张某讲这个钱是他借走了，过半个月会还的。后来过了半个月左右，张某在永和当面将31000元现金交给其，说3万元是还的本金，还有1千元是利息；同时证明其知道其女儿欠张某钱后，在春节期间就明确表示还钱，后来在村里商量过还钱的事，但没有谈好；（5）证人施某证言，证人系施芳龄的父亲。证明张某借钱给他女儿的事他们是2020年正月初一的时候知道，收到民事诉状是2020年3月份，他们家有2套房子，也有还钱的打算的。施芳龄被抓前后，他们和张某都商量过，在村里也谈过，但最终没有谈拢；（6）证人孙某证言，证明为了施芳龄欠张某钱的事，施芳龄一家联系过其，但事先没有谈到要还钱的事，具体谈到还钱是2020年4月20日左右，是其和张某主动去找施芳龄的父母，施芳龄的父母还钱的意思表示是有的。（7）刑事提取笔录及提取笔录视频，证明民警对施芳龄的手机进行检查，提取其手机中用于赌博的Ｕ米ＡＰＰ内的充值转账记录，2019年2月以来至2020年2月26日的充值记录已无法查看，从2月26日至4月2日共充值50487元。同时提取了施芳龄使用的支付宝内绑定的银行卡的转账记录，其转到一个呢称为“青春如期”帐户的钱及跨行转账的钱均是用于赌博的。同时民警对张某手机内其与施芳龄的微信聊天记录予以了提取；（8）施芳龄对其向张某借款及还款的核对笔录及张某对施芳龄向其借款及还款的核对笔录，证实经施芳龄核对，其收到张某的银行转账432800元；经张某核对，其转账给施芳龄433300元，其中500元施芳龄辩解是张某充值的钱，故予以扣除，认定张某通过银行转账给施芳龄432800元；施芳龄供述收到张某现金85000元，张某陈述借给施芳龄现金94300元，就低认定施芳龄收到现金为85000元；微信转账记录双方均确认为21500元，由俞某、徐某转；还款数额双方确定为54000元。综上，施芳龄收到张某的钱款合计539300元，在此期间归还54000元，未归还款项485300元；（9）施芳龄的尾号为4075的中国邮政储蓄银行卡的资金流水明细、尾号为8714的中国建设银行卡的资金流水明细、尾号为9392的农商银行卡的资金流水明细，证明施芳龄与张某之间的转账记录，与二人核对一致；（10）张某提供的电话联系记录及施芳龄微信发给其的微信照片，证明张某于2020年3月4日开始拨打施芳龄的电话一直无法接通，施芳龄通过微信发给张某的虚假的34万元转账记录及他人向施芳龄讨债的记录等；（11）张某提供的尾号为8698的农商银行卡的资金交易流水，证明张某通过农商银行卡转账给施芳龄433300元；（12）证人俞某、徐某提供的转账记录，证明俞某通过微信转账给施芳龄1万元，徐某转账给施芳龄11500元。被告人施芳龄对虚构其朋友“莹莹”家人出车祸需医治、房子过户到其名下需要物业费、客户突发疾病因联系不上家人医治需要钱、他人向其讨要债务没钱还、警察帮其办案需要钱等理由，多次以借款的名义向张某借款，后用于六合彩等网络赌博的事实供认不讳，能与上述证据相互印证。2、2020年2月底至3月底，被告人施芳龄以非法占有为目的，虚构“于潇潇”的身份与被害人于某网络交友，后谎称需要还钱、买手机、家中分家需补钱等，多次以借款的名义骗取受害人于某共计人民币6561元，后将非法所得用于网络赌博及个人消费。案发后，被告人施芳龄已退出上述赃款并取得被害人于某的谅解。上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）被害人于某陈述，证明2020年2月份左右其通过微信认识自称叫“于潇潇”的女网友，于2020年3月份左右确定为男女朋友关系，但一次也没有见过面。从3月份开始，“于潇潇”以闺蜜堕胎、同学陈浩以裸照威胁向其要钱等理由多次向其借款9000多元，后在其威胁要报警的情况下归还。从2020年3月20日开始“于潇潇”又以陈浩威胁其、买手机需要钱、家里分家补钱等理由向其借款6561元，再后来其就联系不上“于潇潇”，按照“于潇潇”说的地址到绍兴找过她也没有找到，其才意识到被骗；（2）被害人于某提供的其与施芳龄的微信聊天记录及支付宝、微信转帐记录，证明于某于2020年3月20日起通过微信和支付宝转帐给施芳龄6661元，收到施芳龄微信转帐100元。（3）于某的谅解书，证明施芳龄已于2020年4月9日将上述款项均归还于某，于某表示谅解。被告人施芳龄供述了虚构身份，通过与被害人于某交友，后又虚构各种理由，以借款的名义向被害人于某骗取钱财合计6561元的事实，与上列证据能相互印证。另查明，绍兴市公安局上虞区分局从被告人施芳龄处扣押蓝色OPPO手机1只，银行卡2张。收集在卷，并经法庭质证、认证的证据还有：（1）扣押笔录、扣押清单及扣押决定书，证明从被告人施芳龄处扣押蓝色OPPO手机1只；（2）刑事搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明民警在见证人的见证下，在施芳龄家中搜查到浙江省农村信用合作社的丰收借记卡1张（卡号为6230××××9392）、中国建设银行卡1张（卡号为6236××××8714），并予以了扣押；（3）归案经过，证明被告人施芳龄的归案情况；（4）被告人施芳龄的户籍证明，证明被告人施芳龄已具备刑事责任能力及其身份基本情况。本院认为，被告人施芳龄在客观方面采用了虚构事实或隐瞒真相的方法，以借款的形式使被害人张某、于某“自愿”地交出财物，而这种“自愿”并非出自二被害人的真实意愿，属被告人施芳龄采用欺骗的方法骗取他人财物；在主观方面，被告人施芳龄在对被害人张某行骗时，骗取的财物将近50万左右，虽被告人施芳龄及其家属表示愿意归还，但至今未还，且被告人施芳龄将骗取的资金肆意挥霍，并用于六合彩赌博等违法活动，应认定其主观上具有非法占有的目的；被告人施芳龄在对被害人于某行骗时，虽骗取的金额不大，但使用假名、假的住址，骗取的财物也用于六合彩等违法活动及个人消费，主观上亦具有非法占有的目的。综上，被告人施芳龄以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对被告人施芳龄辩解其只是单纯的借款及其辩护人提出被告人施芳龄的行为不构成诈骗罪的意见，不予采纳。案发后，被告人施芳龄已退出骗取于某的款项，取得于某的谅解，对该节犯罪可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人施芳龄犯诈骗罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间被取保候审的，刑期的终止日顺延，即自二○二○年三月三十一日起至二○三○年一月二十五日止；罚金限判决生效后十五日内缴纳）；二、责令被告人施芳龄退赔给被害人张某违法所得款人民币四十八万五千三百元；三、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的作案工具蓝色OPPO手机一只，予以没收；银行卡二张，作为证据随案保存。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余洪来人民陪审员  徐玉琴人民陪审员  俞志刚二〇二〇年八月二十五日书 记 员  万疑解附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理????