辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1209号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽阳金豪房地产开发有限公司，住所地辽阳市弓长岭区苏家街道泉眼背棚改楼10号楼92号网点。法定代表人：阎太民，公司董事长。委托诉讼代理人：夏颖、杜若兰，辽宁德远律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉第三人）：辽阳嘉隆建筑工程有限公司，住所地辽阳市弓长岭区南安街47号。法定代表人：刘明忠，公司董事长。委托诉讼代理人：夏颖、杜若兰，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张洪文，男，汉族，1964年11月16日出生，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：郑素伟，北京德和衡律师事务所律师。上诉人辽阳金豪房地产开发有限公司（以下简称金豪开发公司）、辽阳嘉隆建筑工程有限公司（以下简称嘉隆建筑公司）因与被上诉人张洪文建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市弓长岭区人民法院（2018）辽1005民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人金豪开发公司及嘉隆建筑公司的共同委托诉讼代理人夏颖、杜若兰，被上诉人张洪文的委托诉讼代理人郑素伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金豪开发公司、嘉隆建筑公司的上诉请求：一、依法撤销辽阳市弓长岭区人民法院作出的（2018）辽1005民初727号民事判决书；二、请求贵院依法改判；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法改判。一、关于本案工程造价问题。一审判决认定金禄一期工程造价980元/㎡，金禄二期工程造价1080/㎡，认定事实错误。1．该事实认定与金禄一期、金禄二期的备案建筑施工合同不符。金禄一期、金禄二期工程项目的工程造价分别为838.48元/㎡和965.82元/㎡，工程结算应以该单价为依据，金豪开发公司与嘉隆建筑公司并未欠付张洪文工程款，反而多拨付了工程款，张洪文应予以返还。1．金禄一期、金禄二期由张洪文承建工程的建筑面积与合同外工程量各方在原一审过程中就已经共同确认，但本案争议焦点为金禄一期、金禄二期工程的合同单价，金豪开发公司与嘉隆建筑公司均未与张洪文就工程价款进行最终结算，之前文书均为过程性文书，各方未最终确定工程结算单价及总价，张洪文所举证据并不能证明合同单价。2．依据建筑部门备案的《建筑工程施工合同》，合同中约定金禄一期、金禄二期工程项目的工程造价分别为838.48元/㎡和965.82元/㎡。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。3．张洪文所举证据不能证明与金豪开发公司或嘉隆建筑公司就涉案工程另行订立了建设工程施工合同，本案应以建筑部门备案的《建筑工程施工合同》为依据结算工程价款。4．金豪开发公司与嘉隆建筑公司向张洪文就金禄一期、金禄二期工程已经拨付工程款共计19,371,484.78元，多拨付工程款1,828,581.02元。二、一审判决认定竣工验收合格，认定事实错误。金禄一期、金禄二期工程项目并未通过供暖验收。因张洪文在金禄一期、金禄二期工程项目施工中提供的供暖管件质量不合格，导致至今供暖公司对金禄一期、金禄二期工程项目供暖不验收，而且每年给众多供暖户造成损失。一审诉讼过程中金豪开发公司、嘉隆建筑公司已向法院提供金禄一期、金禄二期工程项目因张洪文供暖施工不合格，金豪开发公司、嘉隆建筑公司另行购置供暖材料、另行支付供暖人工费等发生供暖维修的证据，但一审法院依然认定工程验收合格，认定事实错误。三、一审判决判令金豪开发公司、嘉隆建筑公司自2012年10月12日开始，以欠款为本金，支付张洪文利息错误。首先，如上所述，因金禄一期、金禄二期工程项目并未通过供暖验收，2012年10月12日并非上述工程项目的验收最后日期。其次，因张洪文在施工中存在质量问题，违约，因此本案三方当事人对金禄一期、金禄二期工程项目工程款的最终结算迟迟未能达成最终协议。在张洪文违约在先，工程并未通过最终验收，同时当事人并未最终结算工程款的情况下，法院不应判令金豪开发公司、嘉隆建筑公司对所谓“欠付工程款”支付利息。四、关于张洪文是否应赔偿金豪开发公司保证金损失、维修损失、供暖改造损失问题。因张洪文在金禄一期、金禄二期工程项目施工的供暖工程质量不合格，导致至今供暖公司对金禄一期、金禄二期工程项目供暖不验收，而且每年给众多供暖户造成损失，同时给金豪开发公司造成严重损失。1．金豪开发公司所举证据可以证明，在工程正式竣工验收之前，张洪文所承建部分的供暖工程已经出现大量、严重的质量不合格问题，早在2012年5月5日之前，张洪文承建的供暖工程已经出现质量问题。在工程竣工验收之前直至本案诉讼，张洪文承建的供暖工程不仅存在严重质量问题，而且相关供暖维修均是由金豪开发公司代为进行，至今供暖单位辽阳弓长岭青龙供热有限公司仍未通过对涉案工程的供暖验收，张洪文承建工程的质量问题给金豪开发公司造成严重损失。2．本案经金豪开发公司申请，法院已依法委托锦州建安建筑工程检测有限公司出具锦建检2019鉴字第031号鉴定意见书，该鉴定意见书在六、鉴定意见处写明：张洪文所承建的金禄一期1#、2#楼，金禄二期4#、6#，1#、8#网点等工程项目供回水所用管材不符合设计要求，工程质量不合格。3．关于张洪文所谓涉诉的供暖工程超过质保期限，金豪开发公司无权要求张洪文承担相应损失的问题。在原一审庭审过程中，张洪文仅向法院提供了金禄二期B地块1#、8#网点《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》表格，而该表格与金豪开发公司提交的《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》所记录时间并不一致，金豪开发公司所提供证据盖有工程竣工验收备案部门公章，符合法律规定，应以金豪开发公司的证据为准。4．就涉案工程张洪文并未与金豪开发公司或嘉隆建筑公司订立任何书面合同，更未书面约定涉案工程及供暖工程的质保期，更未约定质保期过后即可豁免张洪文对涉案工程的违约责任或损害赔偿责任。5．退一万步说，假设前提下，即使张洪文所主张的所谓超过质保期的现象存在，也不能豁免张洪文的违约责任或损害赔偿责任。合同法第二百八十二条规定：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。建筑法第八十条规定：在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。建筑工程质量管理条例第六十四条规定：违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。由以上法律规定可得出如下结论：即使工程保修期届满，也不解除实际施工人的赔偿责任，开发商可就造成的损失向实际施工人追偿，即可向工程质量缺陷的责任方追偿。五、关于结算工程款是否应扣除管理费、税费问题。在本案原一审2018年7月26日的庭审笔录中，原被告在回答法官关于管理费和税费是如何约定的问题时，原被告均一致认可管理费和税费是9%，而且管理费、税费比例9%是张洪文代理人首先回答法官提问时认可的。一审判决针对工程造价问题对金豪开发公司和嘉隆建筑公司以所谓“禁止反言原则”，作出了没有事实依据和法律依据的裁判；而针对管理费和税费问题对张洪文就变更了“禁止反言原则”的裁判标准，该裁判内容对金豪开发公司和嘉隆建筑公司有失公允。实际上结算工程价款时对各方认可的管理费和税费予以扣除是建筑行业的交易惯例，在诉讼当事人各方对管理费和税费的比例和标准均予以认可的情况下，法院不应以司法监管的身份介入当事人工程价款结算。综上所述，一审判决对于本案工程造价、工程质量、工程是否通过验收、工程是否最终结算、是否应支付所谓“工程欠款利息”，反诉各项诉请是否得到支持等基本案件事实，均没有查清，而且一审判决各项缺乏证据与法律支持。庭审中，金豪开发公司、嘉隆建筑公司明确上诉请求为要求驳回被上诉人张洪文一审的全部诉讼请求，支持其一审全部反诉请求。张洪文辩称，一、一审认定涉案工程单价分别为980元/㎡（一期）、1080元/㎡（二期）是正确的。2010年7月嘉隆建筑公司将承包的金禄一期、二期工程，分别转包给不具有资质的三个施工队（俗称包工头）且没有签订书面合同，转包给张洪文的是金禄一期的1#楼、2#楼；金禄二期的4#楼、6#楼、1#楼网点、8#楼网点。双方达成口头协议，金禄一期的1#、2#按每平方米980元固定单价计价，金禄二期4#、6#、1#网点、8#网点按1080元每平方米固定单价计价。金禄一期施工面积总计为8173.52㎡，金禄二期施工面积总计为10538.3㎡，双方还约定甲供材。2011年5月和2012年10月，金禄一期和二期分别竣工验收合格。根据上诉人在一审提交的《2017年12月31张洪文工程拨款明细表》（以下简称拨款明细表见附件一）下有张连宏签字和电话号码。（张连宏是原一审的代理人）表中注明的是金禄一期工程总造价是8,177,789.22元，（涉案工程金禄一期是8173.52平方米，乘以890元/㎡加上合同外工程款167,740.00元）金禄二期11,722,151.71元，（涉案工程金禄二期是10538.3㎡乘以1080元/㎡加上合同外工程款340,787.71元）。金禄一期和金禄二期工程总造价是19,899,940.93元，根据这份证据足以证明当时双方是有约定的，所以，一审认定的单价是正确的，是有事实依据的。至于上诉人主张应以其在建筑部门备案的《建筑工程施工合同》来确定涉案合同的单价是没有法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》（以下简称建设工程司法解释）第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。所以，根据合同相对性的原理，上诉人要求张洪文按另外两个法律关系人签订合同所订立的单价进行结算，毫无法律依据。二、上诉人认为金禄一期、金禄二期工程项目并未通过供暖验收是不符合事实的。根据张洪文在一审提交的上诉人在弓长岭建筑部门备案的《房屋建筑工程竣工报告书》显示的金禄一期竣工日期是2011年8月和金禄二期竣工日期是2012年10月，在备注中综合验收结论“施工质量满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格”在给排水与采暖中标注“符合要求”并有黄剑峰、王坤英、李飞的签字。所以，上诉人人认为供暖没有验收是不符合事实的。更何况竣工验收是整个工程项目施工全过程的最后一道程序，也是项目管理的最后一项工作，它是工程项目是否可以转入生产或投入使用的判定依据，也是全面考核工程项目施工合同履行情况、检验设计和施工质量的重要环节。上诉人既承认工程竣工验收，又提出供暖没有验收是没有事实依据的。假设如上诉人所说供暖没有验收，但金禄一期和金禄二期早已投入使用。那么根据《建设工程司法解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。所以，在涉案工程竣工验收后并出售给房屋买受人六年之久，现在主张供暖没有竣工验收，也视为竣工验收。三、一审判决上诉人支付欠款利息事实清楚，适用法律正确。根据《建设工程司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据本案的事实，上诉人在一审提交的工程总造价的证据与张洪文陈述的工程总造价是相符的，一审法院认定涉案工程总造价为19,899,940.93元是十分正确的，一审时张洪文确认已收到工程款及垫付材料款16,146,247.19元，上诉人确认给付18,941,187.59元，一审认定19,150,108.9元，所以，上诉人是欠张洪文工程款的，一审按《建设工程司法解释》第十七条判决适用法律正确。四、一审法院驳回上诉人的反诉请求要求张洪文承担金豪公司保证金损失、维修损失、供暖改造损失，是正确的。1、上诉人金豪开发公司的诉讼主体不适格。首先金豪开发公司开发的金禄一期、二期住宅项目分别于2010年7月和2011年5月竣工验收，而且该住宅项目已出售，根据物权法的规定，金禄一期和二期的所有权已从金豪开发公司转移到购买房产的业主，金豪开发公司在不具有所有权的情况下提出诉讼显然不符合《民事诉讼法》的规定。其次，从本诉的案由来说，本诉的案由是建设工程施工合同纠纷，反诉应在其范围内提出，超出本诉的案由应另行起诉。建设工程质量纠纷在工程未竣工期间，根据《司法解释》第十二条的规定，应由总承包和分包承担连带责任。建设工程质量竣工验收后，出现的质量问题属保修责任的问题，应由总承包方和分包方承担连带的修复责任。建设工程保修期已届满，出现的质量责任是侵权责任，应另行起诉。所以，在涉案工程保修期已届满的情况下提出的质量问题，即使金豪开发公司有所有权的情况下，也得另行起诉。2、金豪开发公司提出反诉请求已超出诉讼时效。涉案工程竣工日期分别为2010年7月和2011年10月，因此在此期间发生的民事争议应当适用《民法通则》对诉讼时效的相关规定。依据《民法通则》第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”因此，质量纠纷的诉讼时效为2年，金豪开发公司于保修期届满后四年多提出，已超出质量纠纷的诉讼时效，法院应依法驳回其诉讼请求。3、无效合同工程质量责任的承担问题。1、未竣工时发生的工程质量责任承担的问题。假如涉案工程在施工期间，发生的质量问题，经鉴定是承包方的责任，根据《司法解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。因此，应当由总承包人与实际施工人承担连带保修责任。2、竣工后发生的工程质量责任承担的问题。涉案工程如竣工验收合格后，保修期届满前，总承包与实际施工人共同承担保修责任。3、保修期届满后的质量责任承担的问题。涉案工程竣工验收合格后，且保修期已届满。依据《建筑法》第五十五条：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”总承包和实际施工人只承担主体和基础的责任，其他的责任不再承担。4、未竣工验收的质量责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。假设如上诉人所说，取暖工程未经竣工验收，但因金豪开发公司擅自使用了，所产生的质量风险转移至金豪开发公司了，所以，一审判决驳回金豪开发公司的诉讼请求是正确的。五、一审未判决支持总承包管理费是正确的。1、涉案工程无效。涉案工程由金豪开发公司发包给嘉隆建筑公司已违反《招投标法》的规定，而嘉隆建筑公司又将承包的金禄一期、金禄二期全部工程肢解转包给张洪文、王太全、赵俊发三个不具备施工资质的自然人，本身存在重大过错，其行为已严重违反法律规定。根据《建设工程司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，嘉隆建筑公司与张洪文达成的口头协议为无效合同。根据最高人民法院（2014）年民抗字第10号案件的主要裁判观点和处理原则：“因建设工程施工合同无效，合同约定的管理费全额返还给实际施工人”。因嘉隆建筑公司明知张洪文不具备施工资质还将工程转包已存在严重的过错，而在施工过程中又没有进行管理，也未提交证据证明其尽到管理的责任。对于违法转包的行为，《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，没收非法转包、违法分包的非法所得，充分可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书”，所以，收缴或没收违法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定，嘉隆建筑公司收取的管理费是典型的非法所得，为了规范市场，维护建筑市场秩序，一审法院判决不予支付管理费是正确的。六、1、上诉人认为采暖管件不合格，导致损失产生，应由张洪文承担的问题。金豪开发公司在涉案工程竣工验收六年后提出采暖管件不合格的上诉请求，首先，金豪开发公司对涉案工程已不具备所有权，无权提起诉讼和上诉。其次，涉案的采暖管件在施工中是经过辽宁产品质量监督检验院进行质量检验合格的，详见张洪文在一审提交的检验报告。所以，不存在质量不合格问题。2、质量保证金损失、维修损失、供暖改造损失的问题。因涉案工程竣工验收时间分别为金禄一期2011年5月、金禄二期2012年10月，双方约定的质保期为二年，故金禄一期的质保期届满时间为2013年5月，金禄二期的质保期限为2014年10月，在上诉人诉讼前均未提出让张洪文修理并赔偿损失，上诉人自2019年提出已超过诉讼时效。3、因涉案工程所有权已不属于金豪开发公司，金豪开发公司无权决定是否更换采暖管道，也无权向张洪文主张改造费用。张洪文向一审法院起诉请求：1．判决金豪开发公司、嘉隆建筑公司向其支付工程款3,753,693.71元及利息（从2012年10月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至完全付清之日止，按每月发布的银行同期拆借利率计算）；2．判决金豪开发公司、嘉隆建筑公司向其支付因二被告未及时支付材料款所造成的诉讼费及利息损失；3．本案诉讼费等相关费用由金豪开发公司、嘉隆建筑公司承担。金豪开发公司向一审法院反诉请求：1．判决张洪文向其支付因供暖工程质量不合格而造成的供暖维修损失50,633.1元；2．判决张洪文向其支付因供暖工程质量不合格而造成的供暖保证金损失200,918.00元；3．判决张洪文向其支付因供暖工程质量不合格而造成的供暖改造损失313,564.67元；4．判决张洪文向其返还多支付的工程拨款1,828,581.02元；5．判令张洪文承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月27日，金豪开发公司（发包人）与嘉隆建筑公司（承包人）就金禄小区（一期）工程签订了建设工程施工合同，合同载明：“工程名称：金禄小区（一期）工程，工程地点：弓长岭区团山街，工程内容：建筑面积19060.64㎡，框架结构，开工日期2010年6月28日，竣工日期2010年11月30日，合同金额15,988,810.93元，质量保修期：供暖及供冷为二个采暖及供冷期”。合同签订后，嘉隆建筑公司通过口头协议方式将金禄一期工程1#楼、2#楼分包张洪文承建，双方约定工程造价按980.00元/㎡计算，同时张洪文额外还承建外网、签证及围挡工程，张洪文承建一期工程期间发生材料试验费（化试验费）28,401.10元。2011年8月8日，金禄一期工程1#楼、2#楼经验收合格。2018年7月26日，在案件审理期间双方确认张洪文承建金禄一期工程1#楼面积3360.78㎡、2#楼面积4812.74㎡，同时确认外网、签证及围挡工程增加人工费167,739.62元。2011年5月6日，金豪开发公司（发包人）与嘉隆建筑公司（承包人）就金禄小区（二期）工程签订了建设工程施工合同，合同载明：“工程名称：金禄小区（二期）建设工程3#-12#住宅楼；1#、8#网点，工程地点：辽阳市弓长岭区团山街，工程内容：建筑面积36990.23㎡，框架结构，五层；二层，开工日期2011年5月10日，竣工日期2011年10月10日，合同金额35,725,890.22元，质量保修期：供暖及供冷为二个采暖及供冷期”。合同签订后，嘉隆建筑公司通过口头协议方式将金禄二期工程4#楼、6#楼、1#网点、8#网点分包给张洪文承建，双方约定工程造价按1080.00元/㎡计算，同时张洪文额外还承建外网、签证及围挡工程，张洪文承建二期工程期间发生材料试验费65,358.00元。2012年10月12日，金禄二期工程中的4#楼、6#楼、1#网点、8#网点经验收合格。2018年7月26日，在案件审理期间双方确认张洪文承建金禄二期工程4#楼面积2647.00㎡、6#楼面积3520.30㎡、1#网点面积1886.00㎡、8#网点面积2485.00㎡，同时确认外网、签证及围挡工程增加人工费340,787.71元。张洪文承建金禄一期、二期工程后陆续收到金豪开发公司、嘉隆建筑公司给付的工程款及垫付材料费，2018年7月26日经双方核算合计金额19,150,108.90元。2019年1月4日，金豪开发公司就涉案工程项目供暖质量及供暖改造费用事宜提出鉴定申请，经本院委托，锦州建安建筑工程检测有限公司于2019年8月13日出具鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程项目供暖工程供回水所用管材不符合设计要求，工程质量不合格；2．供暖工程所用PPR管材壁厚偏差均大于标准要求的允许偏差，不符合设计要求。辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司于2019年11月29日出具鉴定报告，鉴定结论为金禄小区更换供暖管道工程造价313,564.67元。在案件原一审审理期间，金豪开发公司自认法定代表人在2010年-2012年期间均为阎太民；嘉隆建筑公司自认法定代表人在2011年以前为阎太民，2012年后发生变更。金豪开发公司、嘉隆建筑公司庭审称：“各方未最终确定工程结算单价及总价”。一审法院认为，结合各方当事人的诉（述）辩意见及本院审理过程中查明的事实，本案有以下焦点问题：一、原、被告之间法律关系；二、工程造价是多少；三、原告是否承担材料试验费；四、原告与被告嘉隆建筑公司之间存在拖欠工程款，还是多支付工程款；五、被告金豪开发公司是否承担责任；六、原告是否应赔偿被告金豪开发公司保证金损失、维修损失；七、原告是否应赔偿被告金豪开发公司改造损失；八、结算工程款时是否应扣除管理费及税费；九、开具发票问题；十、二被告是否承担因逾期支付材料款而造成的诉讼费及利息损失。具体分析如下：一、原、被告之间法律关系。被告嘉隆建筑公司承包工程后通过口头方式将部分工程分包给原告，双方建立建筑工程分包合同关系，被告嘉隆建筑公司主张收取管理费亦可佐证该事实，因原告系无资质自然人，故此，双方口头约定的工程分包合同应属无效。本案有部分工程款由被告金豪开发公司直接付款原告，但并无证据证明双方有直接发包的意思表示，故此付款方式不影响原告与被告嘉隆建筑公司建立建筑工程分包合同关系。二、工程造价是多少。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，原告主张金禄一期、二期工程造价为980.00元/㎡、1080.00元/㎡，并有被告金豪开发公司在工程施工结束后给原告出具的“工程结算”以及其在原一审期间第一次向本院提交的“张洪文工程拨款明细表”为证，上述证据证明力较大；反观二被告主张金禄一期、二期工程造价为838.48元/㎡、965.82元/㎡，所提供的建设工程施工合同，虽经备案但证明力较小，具体理由：招投标单位相互独立才能更好遵循公开、诚实信用原则，建设工程施工合同备案才有意义，但本案经备案建设工程施工合同的签订方（即二被告）在签订时自认公司法定代表人还是同一个人，此种情况难以保证双方相互独立，双方所签订建设工程施工合同亦难以反映真实造价，故此本案经备案的建设工程施工合同证明力较小。结合上述案件情况，从证据证明力角度，应对原告的提供证据予以确认，即金禄一期、二期工程造价为980.00元/㎡、1080.00元/㎡，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，应按此造价结算本案工程款。三、原告是否承担材料试验费。材料试验费系原告承建工程中发生的费用，原、被告对该费由谁承担并无约定，故应按2008年辽宁省建设工程结算工作会议纪要第6条规定由业主承担，即由被告金豪开发公司承担，与原告无关。四、原告与被告嘉隆建筑公司之间存在拖欠工程款，还是多支付工程款。在本次审理期间原告称收到工程款及垫付材料费合计16,146,247.19元，此数额与其原一审期间自认收到19,150,108.90元相矛盾，根据民事诉讼法禁反言原则，应对原一审期间自认收到19,150,108.90元的事实予以确认。结合已查明事实，经计算，原告承建工程总造价为：（3360.78㎡+4812.74㎡）×980.00元/㎡＋（2647.00㎡＋3520.30㎡＋1886.00㎡＋2485.00㎡）×1080.00元/㎡＋（167,739.62元+340,787.71元）＝19,899,940.93元，扣除原告已收取工程款及垫付材料费19,150,108.90元后，被告嘉隆建筑公司尚欠原告工程款749,832.03元（19,899,940.93元-19,150,108.90元）。关于利息问题，原告与被告嘉隆建筑公司并无书面合同约定给付工程款时间、逾期付款利率等，工程于2012年10月12日后全部验收合格，且对于金禄一期、二期的工程款难以区分，故利息从2012年10月12日起计算为宜，根据现有规定具体计算方式：2012年10月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；2019年8月20日起至工程款给付完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。五、被告金豪开发公司是否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，二被告之间就工程款并未进行结算，而且被告金豪开发公司对于被告嘉隆建筑公司将工程违法分包给原告一事明显知晓，被告金豪开发公司作为发包人理应在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任。六、原告是否应赔偿被告金豪开发公司保证金损失、维修损失。被告金豪开发公司主张该损失系因供暖工程质量不合格造成的，其主张不应予以支持，具体理由：二被告公司所签订建筑工程施工合同中供暖件保修期为两年（二个采暖期），原告作为实际施工人对供暖件的保修期也应为两年，工程于2011年8月、2012年10月相继验收合格，保修期截止日应为2013年8月、2014年10月。被告金豪开发公司并未提供有效证据证明曾在保修期截止日后两年内向原告主张保证金损失、维修损失，其主张已超过诉讼时效期间，一审法院不予支持。七、原告是否应赔偿被告金豪开发公司改造损失。除了上述第六条诉讼时效原因以外，从所有权角度出发，楼房现已不属于被告金豪开发公司，楼内管道亦非其所有，被告金豪开发公司无权决定是否更换管道，更无权向原告主张改造损失。故此，一审法院不予支持。八、结算工程款时是否应扣除管理费及税费。关于管理费，被告嘉隆建筑公司将工程分包给原告并收取相应管理费，虽然原告在原一审期间同意交纳管理费，但双方之间管理费的约定因分包违法属无效约定，因此被告嘉隆建筑公司主张管理费，于法无据，不应予以支持，此其一；其二，从价值取向出发，为了规范建筑市场，保证工程质量，进而保证人民生命、财产安全，对违法分包而收取的管理费也不应予以鼓励。综上，结算工程款时不应扣除管理费。关于税费，原一审期间原告同意承担相应税费，但具体比例因双方各执一词并未达成一致，结合本案案情，考虑各方当事人在原一审期间均认可6%作为材料款的扣费比例，以此比例计算税费较为适宜，经计算扣除6%后，被告嘉隆建筑公司应给付原告工程款749,832.03元×（100%-6%）=704,842.10元。九、开具发票问题。原一审期间原告表示能够提供发票，但本案各方当事人就“开具发票”并未提出诉讼请求（反诉请求），一审法院亦不予以处理。十、二被告是否承担因逾期支付材料款而造成的诉讼费及利息损失。依据法律规定诉讼请求需要明确且具体，但是原告所提诉讼请求并无具体数额，故此，一审法院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十三条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告（反诉第三人）辽阳嘉隆建筑工程有限公司于判决生效后立即给付原告（反诉被告）张洪文工程款704,842.10元及利息（以704,842.10元为基数，2012年10月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；2019年8月20日起至工程款给付完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），被告（反诉原告）辽阳金豪房地产开发有限公司在拖欠被告（反诉第三人）辽阳嘉隆建筑工程有限公司工程款的范围内承担连带给付责任；二、驳回原告（反诉被告）张洪文其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）辽阳金豪房地产开发有限公司的反诉请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,829.00元，原告张洪文负担25,981.00元，被告辽阳金豪房地产开发有限公司及被告辽阳嘉隆建筑工程有限公司共同负担10,848.00元（原告已交，负担方同工程款一并交付原告）；反诉案件受理费12,974.50元，由反诉原告辽阳金豪房地产开发有限公司负担（反诉原告已交）。本院对一审查明的事实予以确认。另查，因供暖工程存在质量问题金豪开发公司支付维修费用50,633.1元。以上事实有维修费支出凭证在卷为凭，可以采信。本院认为，关于工程单价问题。嘉隆建筑公司将所承包工程分包给张洪文时未与张洪文签订书面合同，对于案涉工程单价数额双方各执一词。上诉人称应按照嘉隆建筑公司与金豪开发公司之间签订的并经备案的合同所确定的单价进行结算，对于上诉人的该主张，本院认为，因张洪文不是该备案合同的签订主体，因此该合同中确定的工程价款对于张洪文无拘束力。被上诉人张洪文主张应依据上诉人员工出具的工程结算单确定的单价进行结算，因该工程结算单为上诉人员工书写，且该员工在一审法院初审时曾经作为公司代理人参加了诉讼，说明该员工可以代理公司从事一定行为，其所出具的工程结算单可以作为双方对于工程单价结算的依据，上诉人称该结算单是过程性形成的文件，但对于该主张其没有提供证据予以证明，亦未提交后续双方之间另行结算而取代该工程结算单的证据，因此一审法院依据该结算单对于工程单价作出的认定并无不当。关于案涉工程中的供暖工程存在质量问题张洪文应否承担责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《建设工程质量管理条例》第二十八条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”依据上述法律规定，承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。本案中，案涉工程虽然已经竣工验收合格，但根据一审法院委托司法鉴定机构作出的鉴定结论为涉案工程项目供暖工程供回水所用管材不符合设计要求，工程质量不合格。本案质量问题的出现，是张洪文未经准许更换管材造成的，对此张洪文应承担违约责任。张洪文辩称是经上诉人同意更换的管材但未提交证据证明自己的该项主张，应承担举证不能的不利后果。本案供暖工程经鉴定存在明显的质量问题，施工人不能以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格而不应承担责任，因此张洪文对于给发包人造成的损失应当承担责任，经司法鉴定，鉴定机构出具的意见为金禄小区更换供暖管道工程造价313,564.67元，对于该费用张洪文应予以承担。关于反诉请求是否超过诉讼时效问题。本案审理中经鉴定金豪开发公司才知晓因施工过程中更换供暖管材造成质量问题，该质量问题一直存在，且张洪文主张工程款的诉请未超过诉讼时效，基于同一事实与法律关系的维修费主张也不应认定超过诉讼时效。关于管理费的问题。嘉隆建筑公司作为有资质的建筑施工企业为牟取非法的管理费，明知受让人无相应建筑施工资质仍然违法分包，因此嘉隆建筑公司主张非法管理费的请求无法律依据，不予支持。关于金豪开发公司主张供暖维修损失50,633.1元的问题。本案供暖工程存在质量问题，虽张洪文对于该笔费用的支出不予认可，但金豪开发公司提交了维修费用支出的凭证，维修费用为合理必要支出，故对于该主张本院予以支持。关于供暖保证金损失200,918.00元的问题。金豪开发公司在庭审中称因供热管道多次发生爆裂，供热方青龙公司收取开发商保证金，本案依据供暖工程存在的质量问题，已确认张洪文应承担相应的违约责任。供暖工程经修复质量问题得到解决，青龙公司是否会返还保证金尚不确定，因此金豪开发公司在本案中主张保证金的请求，因该保证金损失是否发生尚不确定，待损失确定后再另行主张权利。关于金豪开发公司应否承担给付工程款的责任问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，金豪开发公司作为发包人在欠付嘉隆建筑公司工程款范围内对实际施工人承担责任。虽金豪开发公司与嘉隆建筑公司尚未就工程进行最终结算，但依据本案事实金豪开发公司与嘉隆建筑公司均认为应按照双方之间签订的并经备案的建设工程施工合同所确定的工程价款进行结算，依据备案合同确定的工程价款并结合金豪开发公司支付工程款的情况，金豪开发公司就案涉工程已不拖欠嘉隆建筑公司工程款，因此金豪开发公司就张洪文所主张的工程款不应承担给付责任，一审法院认定金豪开发公司承担连带给付责任属适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，嘉隆建筑公司、金豪开发公司的上诉请求部分成立，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2018）辽1005民初727号民事判决第二项、第三项；二、变更辽阳市弓长岭区人民法院（2018）辽1005民初727号民事判决第一项为辽阳嘉隆建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付张洪文工程款704,842.10元及利息（以704,842.10元为基数，2012年10月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；2019年8月20日起至工程款给付完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、张洪文于本判决生效后立即给付辽阳金豪房地产开发有限公司维修费用50,633.1元、更换供暖管道工程费用313,564.67元；四、驳回张洪文的其他诉讼请求；五、驳回辽阳金豪房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36，829.00元，张洪文负担25,981.00元，辽阳嘉隆建筑工程有限公司负担10,848.00元；反诉案件受理费12，974.50元，由辽阳金豪房地产开发有限公司负担11,000.50元，张洪文负担1,974.00元。二审案件受理费辽阳嘉隆建筑工程有限公司预交的10,848.00元由辽阳嘉隆建筑工程有限公司负担；辽阳金豪房地产开发有限公司预交的12,974.50元，由辽阳金豪房地产开发有限公司负担11,000.50元，张洪文负担1,974.00元。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年八月二十六日书记员  栾惠然