文书内容广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0803民初2167号原告：陈志雄，男，汉族，1972年8月25日出生，住广东省湛江市坡头区，委托诉讼代理人：吴小园，广东拓盛律师事务所律师。被告：湛江市霞山外经物资公司，住所地广东省湛江市霞山人民大道绿林路8号。法定代表人：余睿，经理。委托诉讼代理人：董丽娜，广东承诺律师事务所律师。被告：湛兴发展有限公司，住所地香港特别行政区九龙观塘海滨道133号万兆丰中心17楼L室。法定代表人：冯家恩，经理。第三人：湛江霞兴乳胶制品实业有限公司，住所地广东省湛江市霞山人民大道绿林路8号。法定代表人：傅祺荣。原告陈志雄与被告湛江市霞山外经物资公司（以下简称外经公司）、湛兴发展有限公司（以下简称湛兴公司）、第三人湛江霞兴乳胶制品实业有限公司（以下简称霞兴公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2013年5月22日受理，2014年12月16日作出（2013）湛霞法民三初字第222号民事判决。被告外经公司不服，上诉至广东省湛江市中级人民法院（以下简称湛江中院）。湛江中院于2016年2月1日作出（2015）湛中法民三终字第290号民事裁定，撤销一审判决，发回本院重审。2016年8月31日，本院将本案移送湛江中院审理。2018年10月8日，湛江中院作出（2018）粤08民终353号民事裁定，本案由本院审理。本院适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴小园、被告外经公司的法定代表人余睿及其委托诉讼代理人董丽娜到庭参加诉讼。被告湛兴公司、第三人霞兴公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈志雄向本院提出诉讼请求事项：1、判令被告外经公司和湛兴公司对第三人应付给原告的3030000元本金及利息5039325.46元（利息暂计至2004年8月17日，此后利息计至被告付清本息之日止）承担连带清偿责任；2、本案的一切诉讼费用由两被告负担。事实与理由：根据湛江中院已经发生法律效力的（94)湛中法经初字第65号、[1994]湛中法经初字第172号、[94]湛中法经初字第64号、[94]湛中法经初字第66号民事判决以及（1995)湛中法执字第32号、[1998]湛中法执字第105号、[1995]湛中法执字第35号、[1995]湛中法执字第31号执行裁定，被执行人即第三人应向原告偿还3030000元本金及相应利息。由于第三人无财产可供执行，湛江中院裁定终结本次执行，第三人至今未能向原告偿还上述债务。经查明，第三人系被告外经公司、湛兴公司于1988年6月7日成立的中外合作经营企业，企业类型为有限责任公司，注册资本1305000美元，经营期限从1988年5月至1998年5月。1999年1月11日，湛江市对外经济贸易委员会以《关于不同意湛江霞兴乳胶制品实业有限公司延长合作期限的复函》（湛经贸资批字[1999]002号）要求对第三人依法办理期满有关手续。但自1998年至2018年长达20年的时间里，作为第三人的股东即清算义务人，被告外经公司和湛兴公司一直未履行清算义务，也未依法履行股东及经营者的义务，维护好第三人的主要财产、账册、重要文件等，导致第三人的主要财产、账册、重要文件等灭失。2011年4月，原告向湛江中院申请对第三人进行强制清算。湛江中院经审理后认为，因第三人的主要财产、账册、重要文件等灭失，其人员又下落不明，经向第三人的清算义务人外经公司和湛兴公司释明后，仍无法清算，故裁定终结强制清算程序，原告可以依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十八条的规定，要求外经公司和湛兴公司对第三人的债务承担责任。综上，请求法院依法判决，支持原告的诉讼请求。被告外经公司辩称，1、根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第四十九条的规定，并结合第三人章程第五十二条的规定，第三人在经营期限届满后，清算活动的组织者和义务人应系公司的董事会。2、第三人作为独立的法人，对公司的主要财产、账册具有独立的占有、使用、保管的权利和义务，在未出现法定情形时，被告外经公司不具有占有第三人财产、账册的权利。3、原告没有证据证明第三人的主要财产、账册、重要资料等已经灭失。由于本案另一被告湛兴公司未到庭参加诉讼，有关事实无法查明，判决对被告外经公司显失公平。综上所述，原告的请求没有事实和法律依据，请法院驳回其诉讼请求。被告湛兴公司、第三人霞兴公司既未到庭参加诉讼，亦未提交证据材料及答辩、陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告外经公司提交的证据可以证明因执行处置第三人的财产，第三人已经向中国银行湛江分行偿还借款200000元的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1990年12月至1992年9月，第三人向中国银行湛江分行、中国银行广州信托咨询公司湛江办事处（后并入中国银行湛江分行）借款共计3030000元。因借款期限届满后未能清偿借款本息，被两出借人诉至湛江中院。湛江中院于1994年10月19日作出[94]湛中法经初字第64号民事判决，判决第三人应偿还中国银行湛江分行贷款250000元及利息。1994年11月3日作出(94)湛中法经初字第65号民事判决，判决第三人应偿还中国银行湛江分行贷款1490000元及利息。1994年10月18日作出[94]湛中法经初字第66号民事判决，判决第三人应偿还中国银行湛江分行贷款790000元及利息。1998年2月18日作出[1994]湛中法经初字第172号民事判决，判决第三人应偿还中国银行广州信托咨询公司湛江办事处借款本金500000元及利息。上述判决生效后，第三人及连带清偿责任义务人均未履行生效判决确定的义务，中国银行湛江分行遂向湛江中院申请强制执行。1997年12月10日，湛江中院在执行[94]湛中法经初字第66号民事判决时查封了第三人的乳胶手套生产线、模具、锅炉车间、锅炉、发电房等财产。经同意，第三人将上述生产设备转让他人，得款200000元用于偿还中国银行湛江分行的借款。2000年12月18日，湛江中院作出（1995）湛中法执字第31号民事裁定，以第三人机器设备已处理抵债，无财产可供执行等为由，裁定中止执行。2004年9月7日，中国银行湛江分行将其截至2003年12月31日对第三人的22笔债权，合计借款本金8718264.46元、利息16109950.58元转让给中国东方资产管理公司广州办事处，并签订《债权转让协议》，其中包括上述生效判决确认的债权3030000元及相应利息。2010年4月21日，中国东方资产管理公司广州办事处又将上述债权转让给原告。原告据此于2010年5月7日向湛江中院提出变更申请执行人申请。湛江中院于2010年5月18日分别作出[1995]湛中法执字第31号恢1号(2010)、[1995]湛中法执字第32号恢1号(2010)、[1995]湛中法执字第35号恢1号(2010)、[1998]湛中法执字第105号恢1号（2010）执行裁定书，裁定变更申请执行人为原告，原申请执行人的债权由原告继受。由于第三人及连带清偿责任义务人均无财产可供执行，2010年7月23日、9月13日，湛江中院分别作出[1995]湛中法执字第31号恢1号(2010)之一、[1995]湛中法执字第32号恢1号(2010)之一、[1995]湛中法执字第35号恢1号(2010)之一、[1998]湛中法执字第105号恢1号（2010）之二，裁定涉案债权的四个执行案件终结本次执行。2011年，原告向湛江中院提出对第三人进行强制清算的申请，湛江中院认为，第三人的主要财产、账册、重要文件等灭失，其人员又下落不明，经向第三人的股东外经公司、湛兴公司释明后，仍然无法清算，故应终结强制清算程序。原告可以另行依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，要求外经公司、湛兴公司对第三人的债务承担偿还责任。湛江中院于2011年5月26日作出[2011]湛中法民四清（算）字第1号民事裁定，裁定终结强制清算程序。另查明，第三人系经湛江市对外经济贸易委员会（以下简称湛江市外经委）批准，由国内企业即被告外经公司与香港企业即被告湛兴公司于1988年6月7日登记成立的中外合作经营企业，企业类型为有限责任公司（台港澳与境内合作），注册资金为1305000元美元。第三人制定的《合作经营霞兴乳胶制品实业有限公司章程》规定，霞兴公司属中外合作经营企业，具有中华人民共和国法人地位，其活动必须遵守中华人民共和国的法律、法令和有关条例规定；湛兴公司设董事会，董事会是公司的最高权力机构；湛兴公司合作经营期限为10年，自领取工商注册开业证之日起计算；合作经营期满或提前终止时，董事会应提出清算程序、原则和清算委员会人选，组成清算委员会，开始对合营公司财产进行清算；清算委员会任务是对合营公司的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，制定清算方案，提请董事会通过后执行；清算结束后，合营公司应向审批机构提出报告，并向原登记机构办理注销登记手续，同时对外公告，合营公司结业后，其各种账册由外经公司保存。1998年6月7日后，第三人登记的合作经营期限已达10年。1999年1月11日，湛江市外经委作出湛经贸资批字[1999]002号《关于不同意湛江霞兴乳胶制品实业有限公司延长合作期限的复函》，不同意第三人延长经营期限的申请，要求霞山区经贸局督促第三人办理期满有关手续。解散事由出现后，第三人未成立清算组进行清算，有关的企业审批机关亦未组织清算。1999年11月25日，工商行政管理部门以第三人不按规定办理注销登记为由，吊销了其营业执照。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，原告以两被告怠于履行义务，造成无法进行清算而请求两被告对债务承担连带清偿责任，故本案案由应为股东损害公司债权人利益责任纠纷。本案争议的焦点为，原告要求两被告对第三人债务承担连带清偿责任，是否具有事实与法律依据。第三人系依法设立的中外合作经营企业，其因合作期满未按规定办理注销登记，被工商部门吊销营业执照。当时的《中华人民共和国公司法》（1994年）第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”第三人是否因合作期满及被吊销营业执照而解散进入清算程序，需审查当时法律对外商投资企业有无特别的规定。1996年7月9日发布实施的《外商投资企业清算办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内依法设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称企业）进行清算，适用本办法。”该办法于2008年1月15日废止。在该办法有效期间，中外合作经营企业性质的第三人合作经营期满及被吊销营业执照，其清算事宜应当适用该办法的规定，而非1999年、2004年及2006分别实施的《中华人民共和国公司法》。《外商投资企业清算办法》第三条规定：“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构（以下简称企业权力机构）、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理……”第八条规定：“企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会。清算委员会应当自清算开始之日起15日内成立。”第三十六条规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。”根据上述规定，外商投资企业有普通清算和特别清算两种清算制度，普通清算由企业权利机构成立清算委员会，特别清算由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员组成清算委员会，即无论是普通清算还是特别清算，被告外经公司、湛兴公司作为投资者，均不负有清算义务。第三人被吊销营业执照后，审批机关未组织成立清算委员会或任命两被告实施特别清算，两被告对第三人亦不负有特别清算义务。据此，在《外商投资企业清算办法》废止前，两被告对第三人不负有清算义务，两被告未进行清算的行为不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款所指的“怠于履行义务”，也就不应承担连带清偿责任。《外商投资企业清算办法》失效后，依据《中华人民共和国公司法》（2006年）第一百八十一条第一款第（一）项、第（四）项、第一百八十四条的规定，第三人应于2008年1月15日起15日内组成清算组，被告外经公司、湛兴公司作为股东负有组织清算的义务。其后，两被告未按规定履行清算义务，直至2011年原告向湛江中院提起强制清算申请，可见两被告存在怠于履行清算义务的行为。但本案中，第三人在合作期限届满前因拖欠借款被债权人中国银行湛江分行公司起诉，其主要财产、生产设备又被法院执行处置，并以无财产可供执行为由，裁定中止了对第三人的强制执行程序。在无相反证据的情况下，可以推定第三人的财产于2000年已被执行完毕。即使两被告于2008年1月15日后怠于履行清算义务，亦不能导致第三人财产减损，进而影响债权人债权清偿的结果。换言之，两被告怠于履行义务与债权人的债权未得到足额清偿之间，缺乏法律上的因果关系。据此，本院认定两被告于2008年1月15日后怠于履行义务并不导致原告的债权无法清算。原告以《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款为请求权基础，主张两被告对第三人的债务承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。被告湛兴发展有限公司、第三人湛江霞兴乳胶制品实业有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》（1993）第十八条、《中华人民共和国公司法》（2006）第一百八十一条第（一）项、第（四）项、第一百八十四条、《外商投资企业清算办法》第三条、第五条、第八条、第三十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》(2006）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告陈志雄的全部诉讼请求。案件受理费68285元、申请费5000元，均由原告陈志雄负担。如不服本判决，原告陈志雄、被告湛江市霞山外经物资公司可在判决书送达之日起十五日内，被告湛兴发展有限公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判长 蔡 毅审判员 陈星宇审判员 吴嘉嘉二〇二〇年八月二十七日法官助理胡萍书记员吴欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国公司法》（1993）第十八条外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。《中华人民共和国公司法》（2006）第一百八十一条公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。第一百八十四条公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。《外商投资企业清算办法》第三条企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构（以下简称企业权力机构）、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。第五条企业清算开始之日为企业经营期限届满之日，或者企业审批机关批准企业解散之日，或者人民法院判决或者仲裁机构裁决终止企业合同之日。第八条企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会。清算委员会应当自清算开始之日起15日内成立。第三十六条企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》（2006）第一条公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。