河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终403号 上诉人（原审被告）：刘国江，男，1981年1月27日出生，汉族，住河北省承德市丰宁县。 委托诉讼代理人：于文全，河北坤平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：承德丰泰建设集团有限责任公司，住所地河北省承德市丰宁满族自治县大阁镇永安街6号。 法定代表人：张扬，董事长。 委托诉讼代理人：庞建业，河北飞雁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王明立，男，1970年1月19日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：张子华，河北坤平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜艳成，男，1971年10月10日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：孙晓平，河北坤平律师事务所律师。 上诉人刘国江、承德丰泰建设集团有限责任公司因与被上诉人王明立、姜艳成承揽合同纠纷一案，不服河北省承德市承德县人民法院(2019)冀0826民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘国江委托诉讼代理人于文全、承德丰泰建设集团有限责任公司委托诉讼代理人庞建业、被上诉人王明立及委托诉讼代理人张子华、被上诉人姜艳成委托诉讼代理人孙晓平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 刘国江、承德丰泰建设集团有限责任公司上诉请求：1、依法撤销丰宁满族自治县人民法院(2019)冀0826民初4043号民事判决书，并发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人刘国江与被上诉人姜艳成之间不存在合伙关系。一审庭审过程中，上诉人提交承德市金诺旅游开发有限责任公司与承德丰泰建设集团有限责任公司《建设施工项目协议书》是刘国江作为委托代理人与金诺公司签订，加盖丰泰建设集团公司公章，完全能够证实案涉工程项目是由丰泰建设集团承揽，不是刘国江个人承揽工程，一审中姜艳成未提供能够证实其与上诉人之间存在合伙关系的任何证据。2、刘国江与丰泰建设集团公司之间不存在挂靠关系，而是劳动关系。首先，挂靠关系为国家法律明确禁止的行为；其次，本案证据中《建设施工项目协议书》能够明确双方是委托代理关系；再次，丰泰建设集团公司在一审庭审中明确刘国江是该公司员工，存在的是劳动关系。虽然丰泰公司未给刘国江缴纳社会保险，未签订劳动合同，但是双方确实存在事实劳动关系。3、本案中的杨凤山不具有出具工程结算单的资格。首先，杨凤山仅为建设项目的技术人员，基于刘国江与姜艳成之间不存在合伙关系，对于姜艳成雇佣的杨凤山无资格向本案出具的结算单；其次，杨凤山不是我丰泰公司员工，也不是我丰泰公司雇佣人员，更未得到我公司授权，即杨凤山无权对实际施工人的工程量以及工程款进行结算；该结算清单中仅有杨凤山一人签字，无我公司印章，亦无委托代理人刘国江的签字确认。因此，对于一审中杨凤山出具的结算清单不能作为定案根据。二、一审法院适用法律错误，一审法院判决刘国江给付工程款并按照月息2%的利率自2019年1月30日计算利息无法律依据。本案为建筑施工合同纠纷，根据《建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对于欠付工程款可以请求支付利息，但利息仅为同期银行的贷款利率。一审法院直接按照一审诉讼请求月息2%判决，明显超过法律规定范围。对于月息2%的规定是在《审理民间借贷纠纷案件若干问题的规定》中，本案不能据以适用。故而一审法院判决实属适用法律错误。三、一审法院程序违法。在一审审理中，因判决依据了一份未取得丰泰公司的确认的杨凤山出具的结算单，在丰泰公司申请对工程造价进行鉴定却未得到一审法院的准许，故一审法院存在程序违法行为。综上所述，因上诉人与被上诉人承揽合同纠纷一案对于工程价款没有结算，双方对工程量尚有争议，一审法院径行判决，确实存在事实认定不清、法律适用错误，亦有程序违法情形存在，故恳请二审法院依法审理，发回重审。 王明立辩称：1、刘国江与丰泰公司存在挂靠关系，有以下事实和法律依据，卷中有两个光盘，有王明立摘抄的录音内容，第二页有一段话问刘国江，刘国江是赤峰的人，在丰宁承包工程，欠付了很多工程款，录音明确说明不但挂靠一建公司，还挂靠二建公司，丰宁法院在原审的时候针对该问题进行详细调查，但是对方在开庭的时候没有提供证据，法院要求庭下10日内提交建设的劳动合同及完税证明劳动保险证据，至今也没有提交，刘国江早已经回到赤峰。根据2014年驻城乡建筑部11条5款规定，一审法院查明是否签订合同，就是因为根据省部委文件，双方是挂靠行为，其录音中明确说明了是挂靠；2、二人是合伙关系，姜艳成已经说得很清楚，事实清楚；3、杨凤山出具的结算单可以作为定案依据，组织施工的时候，姜艳成把杨凤山派驻到工地，负责工程项目，王明立完成工程后，杨凤山出具结算单，共计355554.00元，施工的各项工程共计8项，结算单上备注饭费需扣除，刘国江组织丰宁825饭店，王明立，杨凤山等进行结算，把结算单给了刘国江，扣除伙食费的金额6万元，姜艳成给了刘国江，剩余就是我方主张的29万余元，有我方拍照留了证据，一审已经提交，刘国江的妻子是工程的会计，她也已经收到了，当时在场王明立给刘国江出具收条，工程都是先出具收条，在打款，所以王明立给刘国江的妻子打了收据，说收到29万余元，下面注明银行账号。该事实清楚，证据充分。4、出具的收据是2019年1月份开始支付，按照收据没有给付，王明立找刘国江、姜艳成，姜艳成说工程款给不上，就给利息，当时约定的二分利息，符合法律规定，王明立的钱不只是工程款，还有垫资的款；5、承包人违法分包转包，该行为无效，对欠付的工程款应承担连带责任。上诉人的上诉理由不能成立，王明立主张的事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 姜艳成答称，1、刘国江与丰泰公司不仅仅是刘国江，包括姜艳成，姜艳成与刘国江是合伙关系，刘国江挂靠丰泰公司，挂靠行为是不合法的，为了规避法律规定，写的委托代理，如果刘国江是丰泰公司的项目经理，应该由丰泰公司与发包方结算，工人也应该由丰泰公司发工资，不是刘国江发工资，针对第一项调查事项，我方同意王明立的观点。二上诉人主张的可以证实是属于挂靠关系，丰泰公司主张的解释不成立，公司的员工是长期性质的，不是针对一个项目的员工，丰泰公司没有实事求是的陈述；2、刘国江与姜艳成存在合伙关系，双方没有签订书面协议，但是刘国江陈述说其是丰泰公司的员工，但是刘国江是否在工地施工，如果姜艳成不是合伙关系，为什么还要在工地负责，如果是受雇人员，为什么没有工资，为什么还要投资垫资，一审的时候我方也问过刘国江，但是刘国江回答不出来，刘国江与姜艳成之间是合伙关系，一审法院认定事实清楚；3、杨凤山出具的结算单是否能作为结算依据，仅凭杨凤山的工程明细不能作为依据，但是完工后，刘国江、姜艳成、杨凤山进行过结算，已经确认了工程款数额，又给王明立打了6万元，综合全案的证据进行确认，王明立提交的刘国江的妻子持有的结算单应该综合认定，工程款数额一审判决正确；4、刘国江与丰泰公司存在挂靠关系，属于不合法，被原审法院确定无效，被挂靠单位承担连带给付责任是正确的。5、2%的利息的约定，与我方没有利害关系，我方不发表意见。请求二审法院应依法判决。 王明立向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令三被告连带给付工程款293334.00元；并自2019年1月30日起按约定2分月息给付迟延履行期间的利息至付清之日止；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月30日，被告刘国江以被告丰泰建设集团的名义（乙方）与承德市金诺旅游开发有限公司（甲方）签订《建设工程施工项目协议书》。合同约定工程名称为神仙谷满足文化园项目，工程地点丰宁县大滩镇喇嘛波罗村，承保范围为：1、神仙谷美食广场、民俗工艺品店、游客接待中心、游客服务中心、满族文化展馆和零星工程，为乙方承包基础、主体工程及相关水电工程（以实际发生工程量为准）。二次结构及普通装修工程由甲方另行承包给第三方；2、神仙谷特色酒店1#、2#楼工程为固定单价合同每平米单价为1300.00元（如乙方按约定时间完工每平米奖励50.00元），乙方施工范围为图纸范围内的内容，单价内不含吊顶、水暖、卫生洁具、灯具、开关、室内装修门及精装项目，含墙地砖铺设项目(不含墙体砖主材）。以上单价不含甲乙双方约定的地暖施工每平米16.50元（不含地暖主材）太阳能基础192个*200元（如图中不含按实际发生以市场价计算）窗因图纸变更按实际面积每平米增加40.00元。3、神仙谷民宿酒店及办公楼为固定单价合同，酒店为每平米1450.00元，办公楼为每平米1250.00元，乙方施工范围图纸范围内的工程，单价内不含二次设计、吊顶、水暖、卫生洁具、灯具、开关、室内装修门、电梯、精装及甲乙双方约定项目，含墙体砖铺设项目（墙体砖主材为甲方提供）。4、在乙方施工范围内工程项目由甲方施工产生的费用，经甲乙双方核实，按市场价从乙方工程款中扣除。承包方式为包工包料。开工日期为2017年6月1日，竣工日期为2018年7月15日，乙方竣工日期为乙方所施工项目具备竣工条件日期，工程施工期间如遇到连续大雨等无法抗拒的特殊天气工期可以相应顺延。质量标准为合格，合同价款：本协议工程价款结算采用下列方式：1、神仙谷美食广场、民俗工艺品店、游客接待中心、游客服务中心、满族文展馆和零星工程按甲乙双方现场签证、口头约定及实际发生工程量，甲方提供的图纸等相关文件进行工程结算，材料价格依据双方签订的市场价格据实调整。2、神仙谷特色酒店1#、2#楼工程为固定单价工程，按甲乙双方现场签证、口头约定及实际发生的工程量如有增减项据实调整。3、神仙谷民宿酒店及办公楼为固定价单价工程，如有增减项按甲乙双方现场签证、口头约定及实际放生工程量据实调整。4、固定单价合同建筑面积以图纸按河北现行建制面积计算规则计算为准。付款方式：1、神仙谷美食广场、民俗工艺品店、游客接待中心、游客服务中心、满族文展馆和零星工程按工程进度80%拨款，甲方在工程竣工前应对乙方完成的工程进行决算审计确定工程总价款，不得拖延，工程竣工验收后30日内预留工程总价的5%质保金后全部付清，质保期满后全部付清。2、神仙谷特色酒店1#、2#楼工程为固定单价工程主体施工每施工一层甲方拨付人民币50万元，封顶后拨付150万元，其余按进度80%拨款，工程竣工验收后30日内预留工程总价的5%质保金后全部付清，质保期满后全部付清。3、神仙谷民宿酒店及办公楼工程，按进度80%拨款，工程竣工验收后30日内预留工程总价的5%质保金后全部付清，质保期满后全部付清。由乙方施工的工程，工程款必须达到乙方指定账户，其他个人私自从甲方支付款项属于个人借贷行为，乙方不承认。材料、设备供应：甲乙双方协商采购。合同还对施工组织及工期、安全及文明施工的管理进行约定。承德建设集团有限责任公司在乙方处盖章、刘国江在合同书乙方委托代理人处签字。合同签订后，刘国江自行组织人员进行施工。在施工过程中，被告刘国江与被告姜艳成进行合作经营该工程，姜艳成对该工程进行投资和管理。嗣后，姜艳成将神仙谷特色酒店1#、2#楼外墙喷涂、造型设计等工程分包给原告王明立。工程完工后，姜艳成雇佣的工地负责人为原告王明立进行了结算，王明分包的工程总价款为355554.00元。扣除王明立的伙食费2220.00元，刘国江通过妻子的账户向王明立转账60000.00元，尚欠王明立工程款293334.00元。另查明，该涉案工程已经交付承德市金诺旅游开发有限公司使用，承德市金诺旅游开发有限公司大部分工程款拨付给丰泰建设集团。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包的、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告丰泰建设集团提出刘国江系本公司的工作人员，本案工程施工主体丰泰建设集团，但未提供对涉案工工程进行施工的证据，也未提供聘用任免社保关系、工资关系等证据证明刘国江系其公司工作人员，刘国江以丰泰建设集团委托代理人身份与承德市金诺旅游开发有限公司签订施工合同，并且自行组织施工。被告丰泰建设集团与刘国江存在的是借用资质关系；在施工过程中，被告刘国江与被告姜艳成进行合作建设该工程，姜艳成对该工程进行投资和管理，双方存在合伙关系，被告刘国江否认其与姜艳成之间的合伙关系，但对姜艳成对该工程的出资、管理无法做出合理的解释。被告姜艳成作为合伙人之一将神仙谷特色酒店1#、2#楼外墙喷涂、造型设计等工程分包给原告王明立，王明立对该分包工程进行了施工，工程完工后已进行了结算，有工地负责人出具的结算单证实，况且姜艳成对原告王明立完成的工程量、工程价款认可。被告刘国江也向原告王明立支付了部分工程款。原告请求被告给付尚欠的工程款293334.00元，符合法律规定，本院予以支持；原告请求被告自2019年1月30日起按约定2分月息给付迟延履行期间的利息至付清之日止。工程款的利息系法定孳息，包含在工程款范围内，其请求符合法律规定，本院对其请求予以支持；原告主张被告刘国江、姜艳成、丰泰建设集团连带给付工程款。本院认为，被告刘国江、姜艳成作为涉案工程的实际施工人，姜艳成又将部分工程分包给原告王明立，原告王明立已经按照约定履行了义务，且已交付使用，被告刘国江、姜艳成应按照约定给付全部工程款；被告丰泰建设集团明知被告刘国江没有建筑资质，却同意将资质出借给被告刘国江，具有过错。况且承德市金诺旅游开发有限公司按照约定将工程款拨付给丰泰建设集团。被告丰泰建设集团与被告刘国江、姜艳成应承担连带给付责任。综上所述，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、据此，一审法院判决：一、被告刘国江、姜艳成在本判决生效后十日内给付原告王明立工程款293334.00元及利息（利息自2019年1月30日起按月息2%计算）；二、被告丰泰建设集团有限公司对上述工程款及利息（利息自2019年1月30日起按月息2%计算）承担连带给付责任； 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人王明立完成案涉工程施工依据案涉工程技术人员所出具的工程结算单向工程发包人和实际施工人主张欠付工程款293334.00元及利息，本院依法予以支持。关于二上诉人之间是否存在劳务关系问题，上诉人刘国江虽然在《建设工程施工项目协议书》以上诉人丰泰建设集团有限公司委托代理人身份签署，该项目上诉人丰泰建设集团有限公司并没有实际出资建设，整个建设项目工程由上诉人刘国江、被上诉人姜艳成出资建设完成，二上诉人之间形式上表现为劳务系依据相关规定应认定为建设工程挂靠关系。关于上诉人刘国江与被上诉人姜艳成在案涉建设工程中之间所形成关系问题，上诉人刘国江挂靠上诉人丰泰建设集团有限公司与被上诉人姜艳成共同履行《建设工程施工项目协议书》进行建设施工，双方之间对《建设工程施工项目协议书》所约定的权利义务共同承担，虽然双方没有书面合伙协议约定，但是，案涉整体建设施工中之间存在共同利益亦应承担共同责任，一审认定双方之间为合伙关系并无不当。关于被上诉人姜艳成所聘用案涉工程技术人员对案涉工程所出具工程结算单效力问题。案涉工程是由被上诉人王明立按照工程技术人员要求进行建设施工，工程技术人员按照被上诉人姜艳成授权对被上诉人王明立所竣工工程验收后出具工程结算报告，并且上诉人刘国江向被上诉人王明立支付工程款项60000.00元，尚欠293334.00元上诉人刘国江、被上诉人姜艳成应共同给付。关于欠付工程款给付2分利息给付问题。对于欠付案涉工程款双方有口头约定，对于双方之间因欠付建设工程债务约定利息没有超过法定禁止标准，一审判决按照2分利息有事实及法律依据，本院予以支持。关于上诉人丰泰建设集团有限公司对案涉工程款项给付承担连带保证责任问题。二上诉人在涉案工程中之间形成挂靠，上诉人丰泰建设集团有限公司将建设资质出借给上诉人刘国江，属法律禁止行为应承担相应法律责任，一审判决其承担欠付工程款连带给付责任并无不当。 综上所述，承德丰泰建设集团有限责任公司、刘国江的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5700.00元，由上诉人承德丰泰建设集团有限责任公司、刘国江负担。 本判决为终审判决。 审判长 裴赤博审判员应春明审判员高伶丽 二〇二〇年八月十八日 书记员 刘             炯 -10- -11-