福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3520号 上诉人（原审原告）：厦门沪运物流有限公司，住所地福建省厦门市湖里区殿前一路A幢之103。 法定代表人：杨清好，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈秀飞、熊启华，福建兴世通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王火林，男，1972年10月30日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。 上诉人厦门沪运物流有限公司（以下简称沪运公司）因与被上诉人王火林劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法由审判员独任审理，本案现已审理终结。 沪运公司上诉请求：撤销一审判决，并改判支持其一审诉讼请求。事实与理由： 一、一审判决认定王火林与沪运公司于2019年7月1日至2020年1月20日存在劳动关系错误。首先，沪运公司已提交证据证明王火林是2019年10月8日入职。根据银行电子回单，沪运公司于2019年11月15日向王火林支付工资4000元，于2019年12月16日向王火林支付工资5200元，于2020年1月16日向王火林支付工资6542元，按照约定月工资5200元的标准计算，2019年10月8日至2019年10月31日，王火林上班23天，应得工资为5200元÷31天×23天＝3858元。在计算王火林2019年10月份的工资时，沪运公司法定代表人杨清好考虑到王火林刚到沪运公司上班，为补贴王火林上班报到的车费，财务人员按照4000元进行发放，这符合常理，也是事实真相。对于王火林2019年11月份、2019年12月1日至2020年1月8日期间的工资，则是按照月工资5200元的标准予以正常发放。发放工资的金额及人员，与沪运公司提交的费用报销凭证内记载内容，可以相互印证。其次，沪运公司提交的员工花名册、费用报销凭证与证人王某、吴某出庭作证证言之间，能够相互印证，理应采信，王火林于2019年9月底经王某介绍，到沪运公司面试后才上班。而王火林也正是因为要到沪运公司上班，才于2019年9月底租住在公司附近集美区前场村民房。王火林声称其每月工资六千多元，却称其因不舍得每月一二百元的房租，在2019年7月至9月期间栖身于桥洞、天桥等处，该说法漏洞百出。且费用报销凭证系原始凭证，王火林如有异议，可以申请对费用报销凭证的形成时间进行鉴定。沪运公司一审向法院申请调查王火林电话号码147××××1891在2019年7月1日至2019年9月30日期间基站的位置信息，从其位置足以判断王火林该期间是否在沪运公司上班这一事实，但一审法院未予采纳。再次，2019年7月1日至2019年10月8日是否存在劳动关系的举证责任在王火林，王火林未能提交证据证明，应当承担不利后果。一审法院仅凭王火林毫无可信度的一面之词，认定双方于2019年7月1日至2019年10月8日期间存在劳动关系，是草率的。一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，认定应当由沪运公司承担举证不利后果，显然未能考虑“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”这一前提条件，因此属于适用法律错误。 二、一审法院判决沪运公司应向王火林支付5200元年终奖，没有事实和法律依据。年终奖金不属于劳动者的工资范围，是否发放以及如何发放，视用人单位的实际经营情况，由用人单位自主决定。王火林没有证据证明与沪运公司之间就年终奖金的发放及金额达成过约定，沪运公司亦没有就是否向王火林发放及如何发放年终奖金事宜进行过具体承诺。王火林声称，杨清好曾与其口头约定做到年底将对其发放一个月工资作为年终奖的说法，明显不能成立。即便如此，王火林并没有满足“做到年底”这一条件。王火林2019年10月才到沪运公司上班，仅仅在上班三个月后就能额外多拿到一个月的工资作为年终奖金，明显不符合常理，也不是客观事实。 王火林辩称，其于2019年9月起就住在沪运公司附近的承租房，租房处有摄像头。一审判决正确，应予维持。 沪运公司向一审法院请求：1.确认沪运公司与王火林于2019年10月8日至2020年1月20日期间存在劳动关系；2.判令沪运公司只需支付王火林2019年11月8日至2020年1月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10528.67元；3.判令沪运公司无需向王火林支付年终奖。 一审法院查明案件事实： （一）劳动者工作岗位：装卸工。 （二）双方未签订书面劳动合同。 （三）仲裁受理时间：2020年3月27日。 （四）仲裁请求：1.沪运公司支付王火林自2019年8月1日至2020年1月20日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额43613.34元；2.沪运公司支付王火林年终奖6542元；3.确认沪运公司与王火林自2019年7月1日至2020年1月20日期间存在劳动关系。 （五）厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2020]239号裁决书，裁决：1.确认沪运公司与王火林自2019年7月1日至2020年1月20日期间存在劳动关系；2.沪运公司支付王火林2019年8月1日至2020年1月8日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额34514.69元；3.沪运公司支付王火林年终奖6542元；4.驳回王火林的其他仲裁请求。 （六）需要说明的事项：1.沪运公司于2019年11月15日向王火林转账支付工资4000元，于2019年12月16日向王火林转账支付工资5200元，于2020年1月16日转账支付王火林工资6542元至王火林指定账户。2.王火林于2020年1月9日凌晨从叉车上摔下受伤，随后被送往医院治疗。3.劳动仲裁阶段，沪运公司陈述曾与王火林口头约定工作满一年后根据工作表现支付1000元、2000元或3000元的年终奖，由于王火林工作尚未满一年，未达到发放年终奖的条件。 一审法院对争点分析如下： 一、王火林的入职时间。 沪运公司主张，王火林于2019年10月8日入职，沪运公司从2019年11月份开始发放王火林工资，王火林也是于2019年9月底为了工作便利才开始租赁位于集美区的房屋居住。为证明其主张，沪运公司提供费用支出报销凭证、银行电子回单、王火林租住房屋照片、员工花名册等为证，并申请证人吴某、王某出庭作证。 王火林主张，其于2019年7月1日入职沪运公司，前几个月的工资以现金方式领取，刚开始工作时并没有租房子住，没有固定住所，直到9月份才开始租房。 一审法院认定及理由：1.沪运公司主张王火林于2019年10月8日入职，而证人王某陈述王火林大概9月份到沪运公司上班，证人吴某陈述王火林9月底到沪运公司面试、不清楚王火林开始上班的具体时间，沪运公司的主张与证人的陈述不相符；2.员工花名册、费用支出报销凭证均系沪运公司单方制作，且员工花名册中载明的员工人数比费用支出报销凭证后附的工资表中载明的员工人数少，王某作证时提到的装卸工林孝波亦未载入名册中，故对员工花名册、费用支出报销凭证不予采信；3.沪运公司向王火林转账支付的2019年10月工资4000元，与按照沪运公司所述王火林工作天数、工资标准计算得出的金额不符；4.王火林于何时开始租赁房屋居住，与其入职时间没有必然关联。综上分析，沪运公司提供的证据不足以证明王火林入职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。沪运公司作为用人单位，未提供充分证据证明王火林的入职时间，应承担举证不能的不利后果，故采信王火林的陈述，认定王火林于2019年7月1日入职。 二、王火林的工资标准。 沪运公司主张，王火林每月工资5200元，并提供费用支出报销凭证、银行电子回单等作为证据。 王火林主张，其月工资6542元，有银行转账记录为据。 一审法院认定及理由：从工资转账记录来看，仅有2020年1月16日支付的一笔为6542元，关于该笔款项，沪运公司陈述因王火林2020年1月9日受伤，故将2019年12月及2020年1月1日至8日的工资合并发放，即5200元/31天×39天=6542元。沪运公司该陈述符合常理，且与前一个月转账支付王火林工资5200元的数额相互印证，予以采信。王火林主张月工资6542元，证据不足，不予采纳。故认定王火林工资标准为每月5200元。 三、沪运公司应否支付王火林年终奖。 沪运公司主张，王火林未工作满一年，不符合年终奖发放条件，且年终奖根据工作表现支付1000元、2000元或3000元不等。 王火林主张，双方约定若王火林工作到年底则发放一个月工资作为年终奖。 一审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。沪运公司确认与王火林就年终奖进行了约定，而关于年终奖的金额、发放条件属于用人单位掌握管理的证据，沪运公司未提供相应证据，应承担不利后果，故采信王火林的陈述，认定沪运公司应向王火林发放一个月工资作为年终奖。 一审法院认为，王火林与沪运公司于2019年7月1日至2020年1月20日期间存在劳动关系。沪运公司未与王火林订立书面劳动合同，依法应向王火林支付2019年8月1日至2020年1月8日期间的二倍工资差额，按照王火林工资标准计算，二倍工资差额为27434.48元（即5200元/月×5个月+5200元÷21.75天×6天）。沪运公司应当支付王火林一个月工资5200元作为年终奖。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认王火林与厦门沪运物流有限公司于2019年7月1日至2020年1月20日期间存在劳动关系。二、厦门沪运物流有限公司应于判决生效之日起十日内向王火林支付2019年8月1日至2020年1月8日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额27434.48元。三、厦门沪运物流有限公司应于判决生效之日起十日内支付王火林年终奖5200元。四、驳回厦门沪运物流有限公司的其他诉讼请求。 经查，一审查明事实当事人没有异议，沪运公司对一审认定王火林入职上班的用工之日有异议，并为此申请其他证人出庭作证。 本院二审中，证人刘某1、刘某2、杨某均出庭作证称，王火林是于2019年9月底经王某介绍来沪运公司处应聘，于10月8日上班。此外，三证人均确认系沪运公司法定代表人杨清好的亲属。王火林质证认为：三人与杨清好系亲属关系，其证言不足以采信；现场有监控视频，可以反映2019年7月起王火林是否在沪运公司上班。沪运公司则称，因时间较久，争议时段的监控视频已经被覆盖。 另查，一审为沪运公司出庭作证的证人证言具体内容：1.吴某（二审期间已离职）作证称，其于2019年8月入职沪运公司当客服，王火林系9月底来面试，沪运公司没有用现钞给吴某支付工资。2.王某作证称，其于2019年7月份入职做装卸工，当时还有个装卸工林孝波，两个月后离职，王火林系其老乡，故王某介绍王火林来沪运公司做装卸工，大概在9月份，王火林做装卸工期间与王某共同租住于上班地点附近的民房。王火林认为，证人系沪运公司的员工，与沪运公司存在利害关系，故对证言真实性不予确认。 本院认为，劳动关系的存在以劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工为标准。当事人二审主要争议为王火林的入职时间，即沪运公司对王火林的实际用工日。 从沪运公司的举证看：1.沪运公司首次以银行转账方式支付王火林工资系在2019年11月15日，该事实与沪运公司提交的员工花名册、员工工资表能互相印证，表明王火林在2019年9月份前尚未入职沪运公司。2.关于证人证言。根据查明事实，沪运公司的人员除总经理杨清好及其亲属即二审证人刘某1、刘某2、杨某等员工外，通常仅有一个客服及两、三个装卸工。即使不考虑二审证人证言，一审证人即某、装卸工王某的证言与沪运公司的陈述并无矛盾。至于王某证言中提到的林孝波离职时间，与沪运公司提交的8月份员工工资表中并无员工林孝波存在出入，应属记忆偏差，尚不足以说明沪运公司提供的员工花名册、员工工资表是事后炮制。 从王火林的举证看，王火林没有相应证据证明沪运公司支付了2019年7月、8月份工资，也没有相反证据反驳沪运公司的举证。 综上分析，王火林未能举证证明其主张的于2019年7月已入职上班的事实，而沪运公司所述事实基本符合日常生活经验，结合其他证据判断，其证人证言应为真实客观，故应作为本案事实的根据。据此，本院认定沪运公司对王火林的用工之日为2019年10月8日，故沪运公司应支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的计算期间为2019年11月8日至2020年1月8日，数额为10528.67元（5200元÷30天×23天+6542元）。 关于年终奖的争议。首先，根据查明事实，沪运公司并无明确的规章制度对年终奖作出规定，从沪运公司系小企业及装卸工流动性较强的情况看，沪运公司称年终奖发放条件为工作满一年，并根据员工工作表现发放1000元、2000元或3000元不等奖励，基本符合小企业实际情况，可以说明其年终奖属于奖励性质，沪运公司有权自主决定发放的条件、数额、时间等具体事宜。王火林主张企业负责人杨清好口头承诺若工作到年底则发放一个月工资作为年终奖，没有证据证明。此外，也无证据表明其他装卸工工作不满一年而拿到年终奖。其次，因年终奖无书面依据产生争议的不利后果，本案已经判令沪运公司承担未订立书面劳动合同的惩罚性赔偿责任，王火林的利益已得到保护。综上理由，王火林支付年终奖的请求不应支持。 综上，沪运公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初4178号民事判决第三、四项； 二、变更厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初4178号民事判决第一项为，确认王火林与厦门沪运物流有限公司于2019年10月8日至2020年1月20日期间存在劳动关系； 三、变更厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初4178号民事判决第二项为，厦门沪运物流有限公司应于本判决生效之日起十日内向王火林支付2019年11月8日至2020年1月8日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额10528.67元； 四、厦门沪运物流有限公司无需向王火林支付年终奖。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由王火林负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 许向毅 二〇二〇年八月十七日 法官助理 陈文琳 书 记 员 郑媛妮 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。