新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终951号   上诉人(原审原告)：艾买尔·沙吾提，男，1960年3月29日出生，维吾尔族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   委托讼诉代理人：吾日也提·艾买尔（艾买尔.沙吾提之女），女，1989年10月9日出生，维吾尔族，现住新疆维吾尔自治阿克苏。   被上诉人(原审被告)：阿克苏地区第一人民医院，住所地新疆维吾尔自治阿克苏市。   法定代表人：涂建峰，该院院长。   委托诉讼代理人：游建军，男，该院骨一科主任。   委托诉讼代理人：谭韬，新疆制衡律师事务所律师。   上诉人艾买尔·沙吾提与被上诉人阿克苏地区第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭于2020年7月14日公开开庭对本案进行了审理。上诉人艾买尔.沙吾提及委托代理人吾日也提.艾买尔，被上诉人阿克苏地区第一人民医院的委托诉讼代理人游建军，谭韬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   艾买尔·沙吾提上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初3929号民事判决书,依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失435285.04元。事实与理由：一、一审法院被扶养人的生活费计算错误。上诉人因被上诉人的过错而成为7级伤残，失去劳动能力，家里也无其他经济来源，事故发生时上诉人的两个孩子大的5岁，小的4岁，一审法院不支持上诉人艾买尔·沙吾提的被抚养人生活费的请求是错误的。二、一审判决的精神抚慰金赔偿金额不合理，上诉人因被上诉人的过错失去了一条腿，应该支持上诉人艾买尔·沙吾提主张的精神抚慰金。三、一审判决中上诉人艾买尔·沙吾提的误工日期、护理期计算不合理，一审法院认定误工期时没有把上诉人艾买尔·沙吾提住院的15天计算进去。四、一审法院营养费计算方法不合理，一审判决书中上诉人艾买尔·沙吾提主张营养费120元一天，但一审法院仅认定30元一天。五、一审法院认定的残疾辅助器具费用不合理，上诉人艾买尔·沙吾提在医院失去一条腿之后，自己支付30000元用于佩带假肢，但一审法院未计算上诉人艾买尔·沙吾提自费的30000元。   被上诉人阿克苏地区第一人民医院辩称，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度而确定。本案中，上诉人艾买尔·沙吾提没有向法庭提交证明自己丧失劳动能力的相关证据，同时上诉人艾买尔·沙吾提伤残为七级伤残，参照《职工非因工伤残因病丧失劳动能力程度鉴定标准》及司法实践，受害人的伤残程度必须达到1-6级才考虑被扶养人的生活费问题，7-10级无权要求赔偿被扶养人的生活费。一审判决根据案件事实和伤残等级及过错参与度等情况综合认定精神抚慰金符合法律规定，同时上诉人也未能提交新的证据以支持其精神抚慰金赔偿数额的主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   上诉人艾买尔·沙吾提向一审法院提出诉讼请求：依法判令阿克苏地区第一人民医院赔偿艾买尔·沙吾提各项损失435285.04元。   一审法院认定：2018年7月7日，艾买尔·沙吾提以“外伤致右小腿肿痛出血2小时”为主入阿克苏地区第一人民医院住院治疗，入院诊断为：1．右侧开放性胫腓骨下端骨折（粉碎性）。2．右小腿血管损伤3．右侧跟腱断裂4．右小腿皮肤裂伤。2018年7月19日艾买尔·沙吾提出院，诊断为：1．右侧开放性胫腓骨下端骨折（粉碎性）。2．右小腿血管损伤（胫前、胫后动脉断裂）3．右侧跟腱断裂4．右小腿皮肤裂伤。5．右小腿肌肉损伤。出院医嘱：1．尽快住院正规治疗。2．如有不适门诊随访，同日办理出院手续，艾买尔·沙吾提支付住院医疗费24884.67元。2018年7月16日，艾买尔·沙吾提转入新疆医科大学第六附属医院住院治疗，医院诊断为：1．右由胫骨上段截肢术后感染2.2型糖尿病。2018年7月31日出院，艾买尔·沙吾提支付住院医疗费11398.73元。2018年7月18日艾买尔·沙吾提转入新疆医科大学第一附属医院住院治疗，入院诊断为：胫腓骨骨折术后，右侧开放性胫腓骨下段骨折出院术后，右侧创伤后足坏死，右足感染。2018年8月6日出院。出院诊断为：胫腓骨骨折术后，右侧开放性胫腓骨下段骨折出院术后，右侧创伤后足坏死，右足感染，右侧胫前、胫后动脉下端闭塞。艾买尔·沙吾提支付住院医疗费24582.46元。2019年5月20日，艾买尔·沙吾提自行委托新疆美愿双语司法鉴定所对其的伤残等级，误工期、护理期、营养期及医疗过错、因果关系损害后果申请鉴定。2019年5月30日，该所作出新司美临鉴字［2019］法临鉴字第73号鉴定意见书，鉴定意见为：1、阿克苏地区第一人民医院对被鉴定人艾买尔，沙吾提诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人艾买尔·沙吾提目前后果之间存在因果关系（同等作用），过错参与度为50％为宜；2、被鉴定人艾买尔·沙吾提的伤残等级评定为Ⅶ（七）级伤残；3、被鉴定人艾买尔·沙吾提的误工期评定为240日，护理期评定为120日，营养期评定为90日；4、被鉴定人艾买尔·沙吾提的后续辅助器具费综合评定为壹拾壹万肆仟元（114000.00）。原告为此支付鉴定费7980元。2019年9月3日，原告以被告医疗行为存在医疗过错为由，诉至法院，要求被告赔偿原告各项损失435285.04元。   一审法院认为，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案中，艾买尔·沙吾提因右小腿受伤入住阿克苏地区第一人民医院，在其救治过程中，原告分别转院至新疆医科大学第一附属医院和新疆医科大学第六附属医院治疗。艾买尔·沙吾提出院后委托新疆美愿司法鉴定所对其的伤残等级、三期及医疗过错、因果关系鉴定，新疆美愿司法鉴定所鉴定意见为认定阿克苏地区第一人民医院对被鉴定人艾买尔·沙吾提诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人目前后果之间存在因果关系（同等作用），过错参与度为50％为宜。阿克苏地区第一人民医院虽对该鉴定结论提出异议，不予认可，提出重新鉴定，但是未缴纳鉴定费用，鉴定程序终止。同时阿克苏地区第一人民医院未提交证据证明该新疆美愿司法鉴定所所做的鉴定书有违法或违规的事由，因此一审法院对上述鉴定予以采信，阿克苏地区第一人民医院理应按此鉴定结论承担赔偿责任，一审法院确定阿克苏地区第一人民医院承担50％的赔偿责任。被告阿克苏地区第一人民医院辩称应当进行医疗事故技术鉴定，待作出医疗事故鉴定书后才能进行判决之辩称理由，无事实及法律依据，原审法院对该辩称理由不予采信。故艾买尔·沙吾提现要求阿克苏地区第一人民医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、误工费、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费的主张，一审法院应按法律规定核算后予以支持。对艾买尔·沙吾提要求阿克苏地区第一人民医院赔偿精神抚慰金80000元的主张，一审法院结合本地平均生活水平、艾买尔·沙吾提的伤残等级等因素，酌定精神损害抚慰金为4000元。艾买尔·沙吾提主张的被抚养人生活费62914.6元的主张，因艾买尔·沙吾提未提交证据证明其丧失劳动能力的相关证据，故对该主张一审法院不予支持。经核算一审法院确认本案艾买尔·沙吾提的损失为：医疗费60865.86元（24884.67元＋24582.46元＋11398.73元）、住院伙食补助费5520元（46天×120元）、营养费2700元（90天×30元）、护理费25219.2元（120天×210.16元）、伤残赔偿金262112元（32764元／年×20年×40％）、误工费50438.4元（240天×210.16元）、交通费11000元、精神抚慰金4000元、残疾辅助器具费114000元、鉴定费7980元，以上合计543835.46元。综上所述，艾买尔·沙吾提要求阿克苏地区第一人民医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、误工费、残疾辅助器具费、交通费、精神抚慰金及鉴定费的主张，符合法律规定，一审法院应按法律规定核算后予以支持。艾买尔·沙吾提主张的被抚养人生活费，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《医疗事故处理条例》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、阿克苏地区第一人民医院于判决生效后五日内向艾买尔·沙吾提赔偿各项损失共计271917.73元（543835.46元×50％）；二、驳回艾买尔·沙吾提的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2237元，由阿克苏地区第一人民医院承担1600元，艾买尔·沙吾提承担637元。   双方当事人在二审时均未提交新证据，本院经二审查明的事实与原审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人阿克苏地区第一人民医院是否应当向上诉人艾买尔·沙吾提支付被抚养人生活费62914.6元；2.被上诉人阿克苏地区第一人民医院是否应当向上诉人艾买尔·沙吾提支付精神损害抚慰金80000元；3.原审判决被上诉人阿克苏地区第一人民医院向上诉人艾买尔·沙吾提支付的误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费是否合理。   关于被上诉人阿克苏地区第一人民医院是否应当向上诉人艾买尔·沙吾提支付被抚养人生活费62914.6元的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度确定。本案中，因上诉人艾买尔·沙吾提未向法庭提交证明其丧失劳动能力的相关证据，故本院对其要求上诉人承担抚养人生活费62914.6元的上诉请求不予支持。   关于被上诉人阿克苏地区第一人民医院是否应当向上诉人艾买尔·沙吾提支付精神损害抚慰金80000元的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，对精神损害的赔偿数额结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定。本案中，一审法院综合考虑本地平均生活水平、上诉人伤残等级等因素，酌定精神损害抚慰金为4000元并无不当，故本院对上诉人请求被上诉人支付精神损害抚慰金80000元的主张不予支持。   关于原审判决被上诉人阿克苏地区第一人民医院向上诉人艾买尔·沙吾提支付的误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费是否合理的问题。本案中，上诉人艾买尔·沙吾提因右小腿受伤入住阿克苏地区第一人民医院，后又分别转院至新疆医科大学第一附属医院和新疆医科大学第六附属医院治疗。上诉人艾买尔·沙吾提出院后委托新疆美愿双语司法鉴定所对其的伤残等级、误工期、护理期、营养期及医疗过错、因果关系进行鉴定。该司法鉴定所作出新司美临鉴字【2019】法临鉴字第73号鉴定意见书，对上诉人艾买尔·沙吾提的伤残等级、误工期、护理期、营养期及医疗过错、因果关系给出鉴定意见。被上诉人阿克苏地区第一人民医院虽对该鉴定结论提出异议，并提出重新鉴定，但因其未缴纳鉴定费用，致使鉴定程序终止，且被上诉人阿克苏地区第一人民医院未提交证据证明该鉴定意见存在违法事由，因此一审法院依照新司美临鉴字【2019】法临鉴字第73号鉴定意见书确定赔偿责任并计算赔偿数额并无不当。该鉴定意见书评定上诉人艾买尔·沙吾提的误工期为240日、护理期为120日以及后续辅助器具费114000元，一审法院据此核算误工费、护理费及残疾辅助器具费有法律依据，故对上诉人主张误工期、护理期未包含住院期间的上诉请求，本院不予支持。上诉人艾买尔·沙吾提未向法庭提交证据证明其营养费为120元每日的相关证据，一审法院对营养费的核算并无不当，故对上诉人要求被上诉人按照120元每日的标准支付营养费的主张，本院不予支持。   综上所述，上诉人艾买尔·沙吾提的上诉请求不能成立，本院不予支持，应依法驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律及处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1067元由上诉人艾买尔·沙吾提承担。   本判决为终审判决。   审  判  长  丁占国   审  判  员  古扎丽努尔阿不都热西提   审  判  员  吐尼沙古力.托乎提   二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 九 日   （法 官 助 理  哈妮祖热木.肉孜   书  记  员  古丽尼格尔.阿不力米提