云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终484号上诉人（原审被告）：孙某，男，汉族，1971年3月31日生，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：刘亚陇，云南乾鹏律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：于某，女，汉族，1961年6月12日生，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区。原审被告:昆明市五华区惟诚小额贷款有限公司。住所:云南省昆明市五华区人民中路都市名园A座四楼。法定代表人:王舸。上诉人孙某因与被上诉人于某及原审被告昆明市五华区惟诚小额贷款有限公司（以下简称：惟诚公司）委托理财合同纠纷一案，本院于2020年1月17日以委托合同纠纷立案，孙某不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初13835号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙某上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回于某对上诉人的起诉;2、一、二审案件诉讼费由于某承担。事实及理由：1、本案应属于信托合同纠纷，一审判决将涉案《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》认定为民间委托理财性质的合同有悖于事实和法律。2、上诉人事先未征得原审被告惟诚公司的认可，事后也未书面通知原审被告惟诚公司，其擅自于2016年9月12日向被上诉人出具的《还款保障承诺》既违背了《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》双方当事人的约定，也有悖于法律禁止性规定，依法无效。3、原审被告惟诚公司明确，其对被上诉人与上诉人协商后由上诉人2016年9月12日出具签订的《还款保障承诺》既不知晓也不认可，且原审被告惟诚公司已告知被上诉人，其信托资金拟用云南省双江县“世纪广场”房产予以抵偿清算，且已进入实质性的操作程序。4、一审判决认定上诉人单方出具的《还款保障承诺》为担保性质的保证合同，并判决上诉人承担连带清偿责任错误，孙某承担的只是一般保证责任，而非连带保证责任。综上所述，本案系信托合同纠纷，应由特别法调整，一审判决适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》处理本案系适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人于某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。原审被告惟诚公司经依法通知未到庭参加审理,也未提交书面意见。于某向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告资金85万元；2、判令被告立即支付原告资金利息及占用资金损失；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：：2016年1月13日，原告于某与被告惟诚公司签订一份《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》，约定：1、于某委托惟诚公司为其提供资金咨询管理服务；2、委托期限为壹年，从2016年1月13日至2017年1月12日，委托起始日为委托资金进入委托账户之日。初始委托资金为85万元；3、惟诚公司向于某推荐收益不低于15%的参考项目供于某进行选择，于某有权选择惟诚公司推荐的参考项目；4、咨询管理费用在已满足双方约定收益前提下由惟诚公司自行扣收；5、在资金财产委托咨询管理期间，惟诚公司不得将委托咨询管理的资金财产用于偿还债务、设定担保或设定其他可能限制惟诚公司进行管理服务的权利；6、于某作为本咨询管理资金的所有人，承担资金咨询管理中所产生的风险；7、惟诚公司依据本协议约定使委托咨询管理资金没有达到预期收益的，惟诚公司免收手续费；若所得实际收益少于预期收益，于某可要求惟诚公司免收管理费用。2016年1月13日，于某向惟诚公司转账支付85万元。另外，2016年9月12日，孙某出具一份《还款保障承诺》，载明：经协商孙某自愿以个人名义，为客户于某（身份证号：5301031961××××××××），在昆明市五华区贷资金人民币贰佰伍拾肆万元（￥2540000.00）的还款进行保障承诺，如小贷公司在6个月后（2017年1月）不能按确认函中承诺还款，将由孙某个人进行垫付，时间为2年（2017年1月1日至2018年12月31日），付款计划为2017年6月垫付委贷资金的20%即人民币伍拾万（￥500000.00）；2017年12月垫付委贷资金的30%即人民币柒拾伍万（￥750000.00）；2018年6月垫付委贷资金的20%即人民币伍拾万（￥500000.00）；2018年12月垫付委贷资金的30%即人民币柒拾玖万（￥790000.00）。如孙某垫付部分将自动转为孙某个人对小贷公司的债权，小贷公司按期偿还本协议将自动解除。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告惟诚公司承认原告于某的第一项诉讼请求，不违反法律规定，法院对此予以确认；其次，依据涉案《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》的约定，被告惟诚公司为原告于某提供资金咨询管理服务并收取咨询管理费，资金咨询管理中所产生的风险由原告于某负担。上述约定不符合民间借贷的法律规定，原告关于其与被告惟诚公司之间系民间借贷关系的主张，于法无据，法院不予采纳。同时法院确定原、被告之间为民间委托理财合同纠纷。另外，审查本案所有在案证据，并无确实充分的证据证明涉案委托资金存在收益，且资金管理中的风险系由原告承担。故法院对于原告于某要求被告支付资金收益及占用资金损失的诉讼请求，不予支持；第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款之规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中被告孙某单方出具《还款保障承诺》，承诺对于被告惟诚公司不能还款的部分，由被告孙某进行偿还。故原告于某与被告孙某之间的保证合同成立。另外，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故法院确定被告孙某对涉案债务承担连带清偿责任；最后，原告于某要求被告支付保全担保费7620元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告昆明市五华区惟诚小额贷款有限公司、孙某应在本判决书生效后十日内连带向原告于某归还85万元；二、驳回原告于某的其他诉讼请求。二审中，被上诉人提交原审被告惟诚公司及该公司及其该公司下属惟诚招标公司的国家企业信用信息公示系统的企业信用信息公示报告三份（打印件），证明上诉人既是原审被告惟诚公司的董事长，也是惟诚招标公司的股东、法人，惟诚招标公司是原审被告惟诚公司的大股东。经质证，上诉人对上述证据的三性及证明目的均不认可。上诉人未提交新证据。本院认为，因上述证据与本案无关联，故对上述证据不予采纳。对其余一审判决认定的案件事实，因各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。综上所述，本案经二审审理确认的案件事实与一审判决认定的案件事实相同。本案争议焦点：上诉人在本案中的责任承担问题？本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告惟诚公司在一审中承认原告于某的第一项讼请求，一审法院已经确认；其次，依据涉案《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》的约定，原审被告惟诚公司为被上诉人于某提供资金咨询管理服务并收取咨询管理费，资金咨询管理中所产生的风险应由被上诉人于某负担。上述约定不符合民间借贷的法律规定，被上诉人于某以其与原审被告惟诚公司存在民间借贷关系提起本案诉讼并主张资金利息及占用资金损失等观点无事实和法律依据，一审法院根据查证事实确定被上诉人于某与原审被告惟诚公司之间为民间委托理财合同纠纷并无不妥，上诉人称本案系信托合同纠纷的观点不成立，本院不予采纳。关于本案中上诉人的责任承担问题，经查，根据2016年9月12日上诉人出具的《还款保障承诺》内容，能反映出上诉人自愿以其个人名义，为被上诉人于某在原审被告惟诚公司的委贷资金人民币254万元不能还款的情况下自愿进行垫付，因此，该《还款保障承诺》从内容上反映出上诉人在原审被告惟诚公司不能归还委贷资金的情况下，自愿加入涉案债务承担偿还责任，故上诉人在本案中应与原审被告惟诚公司承担共同还款责任，上诉人的上诉观点不能成立，本院不予采纳。一审判决认定上诉人与原审被告惟诚公司连带向被上诉人于某归还涉案款项的责任承担方式不妥，本院予以更正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初13835号民事判决；二、由原审被告昆明市五华区惟诚小额贷款有限公司及上诉人孙某在本判决书生效后十日内共同向原告于某归还人民币85万元；三、驳回原告于某的其他诉讼请求。一、二审案件诉讼费人民币12300元，由上诉人孙某负担人民币11070元，由被上诉人于某负担人民币1230元。本判决为终审判决。审判长 唐 勇审判员 李城橙审判员 陆有林二〇二〇年八月十八日书记员 朱瑞萍