湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5694号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄石茂材建筑劳务有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区河口镇二港村三组新村36号。法定代表人：张圣君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙绪玲，湖北人本律师事务所律师。委托诉讼代理人：周少春，湖北人本律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉视杰南湖眼科门诊部有限公司，住所地武汉市武昌区南湖街南湖花园经典家园商网1-2层1-29室一楼部分及二楼。法定代表人：万祥，该公司总经理。上诉人黄石茂材建筑劳务有限公司（以下简称黄石茂材公司）因与被上诉人武汉视杰南湖眼科门诊部有限公司（以下简称视杰公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初17625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄石茂材公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉请、支持上诉人的一审反诉请求，或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序严重违法。1、被上诉人在一审诉请及事实与理由中并未要求解除涉案《消防工程安装合同》，被上诉人一审主张的是上诉人的违约责任，并未提出解除合同，一审法院超出一审诉请判决解除合同，违反了不告不理原则。2、被上诉人在一审起诉状中提出要求法院指定具有资质的鉴定机构对上诉人所做的工程量进行鉴定，在一审庭审中，法官当庭释明被上诉人，认为是否完成工程量及完成工程量是上诉人的举证义务，不是其举证义务，在此情况下，上诉人当庭向法官提出申请，要求对涉案工程量价款进行鉴定，法官当庭认为是否完成应当举证证明，不需要鉴定，不属于鉴定范围，对此不予准许上诉人的申请，一审不准许上诉人的鉴定申请程序违法。二、一审法院认定事实不清。上诉人在庭审中并未确认工程消防栓水压不达要求，应急逃生楼梯未施工，被上诉人在一审庭审中提交视频证实涉案工程消防栓水压不达要求，应急楼梯未施工，上诉人在证据质证中对其关联性提出异议，无法显示是涉案工程，一审认定事实错误。三、即使上诉人未在合同约定期限内完工，被上诉人应当催告上诉人在合理期限内完工，本案中，被上诉人未催告上诉人在合理期限内完成，被上诉人不享有解除权。四、即使合同解除，上诉人仍然享有主张已完成工程量的工程款的权利。一审法院判决被上诉人向上诉人返还消防器材、自取器材发生的人工费、运费由上诉人承担实属不妥。五、被上诉人依据合同约定“若2019年1月15号以后未能消防验收合格，则乙方退给甲方全额工程款”，该条款对双方权利义务明显不对等，利益严重失衡，属于显失公平，且该约定实际上是违约责任的约定，违约金约定过高。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法对涉案工程量进行鉴定并依法改判支持上诉人主张工程款的请求或发回重审。被上诉人视杰公司答辩称，请求二审维持原判，诉讼费由上诉人承担。一、在承接项目的时候，上诉人没有施工资质。二、在劳务开始以前有劳务合同，上诉人违背了劳务合同的要求。三、施工内容既不满足视杰公司的消防要求，也不满足相关部门的消防要求。视杰公司向一审法院起诉请求：1、判令黄石茂才公司返还视杰公司已支付的消防设施工程款3万元；2、判令黄石茂才公司赔偿视杰公司经济损失5万元；3、本案诉讼费由黄石茂才公司承担。黄石茂材公司向一审法院提出反诉请求：1、判令视杰公司向黄石茂才公司支付剩余工程款3万元；2、本案反诉费用由视杰公司承担。一审法院认定事实：黄石茂才公司于2016年5月17日登记成立，其经营范围为：建筑劳务分包、建筑装饰工程、市政工程、园林绿化工程、水池安装（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营，黄石茂才公司不具备消防资质）。视杰公司于2018年6月29日登记成立，其住所地为武昌区南湖街南湖花园经典家园网1-2层1-29室一楼部分及二楼。视杰公司自述该房屋面积300平方米左右。2018年11月19日，视杰公司向黄石茂材公司预付工程款3万元。2018年12月16日，视杰公司（甲方）与黄石茂材公司（乙方）签订《消防工程施工安装合同》，约定因甲方门诊部使用性质及备案需要，委托乙方承担武昌区南湖街南湖花园经典家园网1-2层1-29室的消防设计、施工及工程检测报告任务。工程实行包工包料，及前期的各类资料、设计资料，门诊部的室内消防栓系统，火灾自动报警系统《烟雾报警器，手动报警按钮，声光报警器，应急照明，疏散指示》应急逃生楼梯，工程总造价6万元（包括开工前的备案资料及竣工后的资料和图纸费等）。合同签订生效后，甲方支付乙方工程款的50%，工程竣工后支付至工程款的60%，消防验收出具合格证后付清尾款。若2019年1月15号以前未能消防验收合格，则乙方退还甲方全额工程款。双方在合同签章处盖章，易江涛在黄石茂材公司签章处签名。双方确认，易江涛系黄石茂才公司的合作人员，代表黄石茂才公司进行施工。对于施工的有关器材的规格、品牌、数量，视杰公司、黄石茂才公司均未提交证据予以证明，亦未进行说明。前述合同签订后，黄石茂才公司组织人员进行施工，视杰公司不同意黄石茂才公司休息日施工，故休息日停工。至2019年1月27日，易江涛通过微信告诉视杰公司的工作人员“你好陈总！昨天设备安装及调试（忙到晚上九点）全部弄好了”，对方回复“麻烦易总开年了一定进度搞快一点。我们这样拖着每个月开销不小的”。2019年3月，武汉市武昌区建设工程施工图审查办公室向视杰公司出具《建设工程（二次装修）消防设计审查不予受理通知书》，告知本案消防工程不纳入消防设计技术审查和竣工验收范围。视杰公司以黄石茂材公司施工未完成、未经消防验收合格、应解除合同，退回已付款、赔偿损失为由诉至一审法院。黄石茂材公司则以施工已完成为由，反诉要求支付工程尾款。庭审中，视杰公司、黄石茂材公司确认，上述工程消防栓水压不达要求，应急逃生楼梯未施工，其他项目基本完成。一审法院另查明，2018年12月20日，武汉市工程建设项目审批制度改革试点工作领导小组办公室印发《关于进一步完善消防设计审查工作的补充通知》，规定“建筑面积不超过500平方米的人员密集场所界定为小微项目，不纳入消防设计技术审查和竣工验收范围”。一审法院认为，视杰公司与黄石茂材公司签订的《消防工程施工安装合同》中的施工对象属于“小微项目”，国家已取消对“小微项目”的消防设计技术审查和竣工验收，该合同系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，双方应按合同约定履行各自义务。根据双方约定，工程竣工后支付至工程款的60%。庭审中查明，工程消防栓水压不达要求，应急逃生楼梯未施工，该工程尚未竣工，继续付款条件尚未成就，故黄石茂材公司要求支付剩余3万元工程款的反诉请求不予支持。本案施工内容为小微项目的消防工程，由于政策原因，已经取消消防部门的验收，施工完毕后质量合格，符合使用要求即可。但本案合同目的是“门诊部使用性质及备案需要”，一般而言，应一次性完成并竣工，达到使用要求。从合同的履行情况看，消防栓水压不达要求，应急逃生楼梯未施工，未在合同约定的2019年1月15号以前完工，即使考虑休息日停工的因素，给予合理期限，但至2019年7月视杰公司起诉前亦未完工，应认为迟延履行主要债务，未达到合同目的，黄石茂材公司构成根本违约，视杰公司有权主张解除合同，要求退回已付工程款3万元。视杰公司应向黄石茂材公司退回相应消防器材，具体规格、品牌、数量，由双方自行核对交接。黄石茂材公司自取所发生的人工、运费等，由黄石茂材公司自行负担。关于视杰公司要求赔偿5万元的请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、黄石茂材建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起七日内向武汉视杰南湖眼科门诊部有限公司退还工程款3万元；二、驳回武汉视杰南湖眼科门诊部有限公司其他诉讼请求；三、武汉视杰南湖眼科门诊部有限公司应于本判决生效之日起七日内向黄石茂材建筑劳务有限公司退还相应消防器材，具体规格、品牌、数量，由双方自行核对交接。黄石茂材建筑劳务有限公司自取所发生的人工、运费等，由黄石茂材建筑劳务有限公司自行负担；四、驳回黄石茂材建筑劳务有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,800元，减半收取计900元，反诉案件受理费275元，由黄石茂材建筑劳务有限公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，视杰公司与黄石茂材公司签订的《消防工程施工安装合同》合法有效，双方在合同中约定“若2019年1月15号以前未能消防验收合格，则乙方退还甲方全额工程款。”经一审法院查明，本案所涉工程并未在2019年1月15号以前完工，一审判决黄石茂材公司返还视杰公司已付的3万元工程款，符合合同约定。根据合同约定，工程竣工后支付至工程款的60%，现一审已查明该工程尚未竣工，故黄石茂材公司要求视杰公司支付剩余3万元工程款的上诉请求，本院不予支持。因本案工程尚未具备支付剩余工程款的条件，黄石茂材公司上诉要求对工程量价款进行鉴定，为时尚早，故本院对黄石茂材公司的此项上诉请求亦不予支持。综上所述，上诉人黄石茂材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,800元，由上诉人黄石茂材建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宏斌审判员  张文霞审判员  张海鹏二〇二〇年八月三十一日书记员  邬云格