黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终350号上诉人（原审被告）：牡丹江国宇轩辕建设工程有限公司，住所地牡丹江市东安区兴隆镇河西村9号。法定代表人：谢爱国，总经理。委托诉讼代理人：全文军，黑龙江易律网典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王景和，男，1957年10月4日出生，汉族，住林口县刁翎镇。委托诉讼代理人：林山，黑龙江国盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王跃刚，男，1981年12月20日出生，汉族，住林口县刁翎镇。委托诉讼代理人：林山，黑龙江国盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁安市博森房地产开发有限公司，住所地宁安市宁安镇东兴小区1号楼。法定代表人：吴金升，总经理。委托诉讼代理人：濮荣勤，阳明区前进法律服务所法律工作者。上诉人牡丹江国宇轩辕建设工程有限公司（以下简称国宇轩辕公司）因与被上诉人王景和、王跃刚、宁安市博森房地产开发有限公司（以下简称博森公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院(2019)黑1084民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。国宇轩辕公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人王景和、王跃刚2019年5月向牡丹江中院就包括本案诉争房屋在内的多套房屋提起案外人执行异议之诉，后又撤回起诉。2019年11月，王景和、王跃刚又将本案诉争房屋单独向一审法院提起诉讼，一审法院明知此情况，却在判决中引用《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，代替中院行使了案外人执行异议之诉管辖法院的职权，判令王景和、王跃刚与博森公司关于抵顶案涉争议房屋的合同有效，属认定事实及适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益。且案涉房屋属查封状态，出现了生效判决与生效裁定相反的结论，违反法律程序。2.王景和、王跃刚一审提供的合同等证据中“谢爱国”的签字是伪造的，上诉人一审中当庭提交了对该签字真伪的鉴定申请，一审法院对鉴定请求未予答复即作出判决。上诉人与王景和是挂靠关系，但从未向王景和口头授权或出具授权委托书，该授权委托书的公章系伪造的，在没有上诉人授权的情况下，王景和无权越过上诉人直接向博森公司达成协议或主张工程款，这一点从最高人民法院（2017）最高法民终377号民事裁定书和最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书确定的观点可以证实。因此王景和、王跃刚与博森公司不是合同的相对方，不存在合同相对性，一审法院认定案涉合同有效是错误的。上诉人与王跃刚不存在挂靠关系，王跃刚并非本案诉讼主体。3.被上诉人王景和与挂靠上诉人施工，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，该合同无效。挂靠施工的合同无效，抵偿工程款的合同也应当属无效合同。王景和、王跃刚辩称，原审判决认定事实清楚，基本事实已经全部查清，确认诉争合同及相关行为的效力判项准确，对王景和、王跃刚为实际施工人证据充分，对房屋抵顶工程款认定为有效行为，符合法律规定。上诉人提出的上诉请求扭曲了在工程结算过程中基本的法律关系，对挂靠在自己名下的施工人已经抵偿工程款的房屋又实施妨害行为，不应当得到法律的支持，本案涉及的房屋抵账工程款行为，对上诉人具有约束力，请求驳回上诉，维持原判。博森公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实根据，没有法律依据，请求二审法院依法据实审理并作出公正的裁判，驳回上诉人的上诉请求，理由如下，1.上诉人据以《最高院关于执行权合理配置和科学运用的若干意见》第26条，作为提出抗辩的法律依据是偷换了法律概念，原审被上诉人主张的是建设施工地位的确认以及抵付工程款合同效力的确认，而并非是执行标的物所有权的确认，因此该法条解释不能作为原审判决适用法律错误的或者是违反法律程序的依据。2.上诉人提出的原审证据中，上诉人法人代表谢爱国签字以及上诉人印鉴是伪造的，与本案待证的事实没有直接必然的联系，因为上诉人主张的是实际施工人身份，作为涉案工程的发包人，被上诉人博森公司是案涉工程发包的主体，对涉案工程的施工状况有绝对的发言权，并且确认实际施工人就是本案被上诉人王跃刚，虽然上诉人曾授权过以及上诉人确认挂靠其施工的是王跃刚父亲王景和，也就是本案被上诉人1，但是王景和年迈体弱，无法从事建设施工现场的指挥管理，因此在施工过程中与工程发包人频繁接触以及结算往来均是由王跃刚实施，因此原判决认定王跃刚是案涉工程的实际施工人事实清楚，认定无误。上诉人与被上诉人博森公司就案涉工程的合同纠纷一案贵院已作出一审判决，认定就案涉工程国宇轩辕公司与博森公司签订的建设工程施工合同无效，因此本案上诉人纠结挂靠与否已经没有实际意义，鉴于被上诉人王跃刚确系本案的案涉工程实际施工人依法有获得工程款权利，因此王景和、王跃刚基于工程款结算支付的在建房屋抵款行为应当受到法律保护，该房屋具有绝对的排他性，上诉人主张被上诉人王跃刚没有权利超越上诉人直接向博森公司主张工程款的抗辩理由不能成立，因此博森公司认为原审判决审理的是合同纠纷，并非是执行异议之诉，因此原判决适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判决。王景和、王跃刚向一审法院起诉请求：1.请求法院判令王景和、王跃刚为涉案“万和名苑”小区*、*号楼工程的实际施工人，系挂靠国宇轩辕公司施工；2.确认博森公司使用房屋抵偿王景和、王跃刚工程款的合同有效（不动产位于宁安市万和名苑小区3号*单元***室，市场价值为287518元）；3.要求国宇轩辕公司与博森公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月15日，博森公司（发包人）与国宇轩辕公司（承包人）签订建设工程施工合同，博森公司将开发的万和名苑小区*、*、*号楼施工项目承包给国宇轩辕公司。工程范围：土建、装饰、采暖、给排水、电气。计划开工时间：2015年9月15日，竣工时间：2016年9月30日。合同价款：18114600.15元。王景和、王跃刚，二人系父子关系。万和名苑*、*号楼施工现场由王跃刚管理、指挥、负责。王景和、王跃刚挂靠国宇轩辕公司对*、*号楼进行了施工。在工程施工过程中，国宇轩辕公司签订了授权委托书，委托王景和为其公司的项目负责人，并以其公司的名义承接万和名苑*、*号工程。施工过程中，博森公司陆续给付部分工程款，其中有现金、有房屋。2017年8月3日，因博森公司没有现金支付工程款，用房屋抵顶工程款，将包括宁安市宁安镇万和名苑小区3号楼*单元***室房屋，抵顶给王景和、王跃刚287519元工程款，房屋已交由王景和、王跃刚管理。2018年10月或11月，万和名苑小区*、*号楼工程交付，现已实际使用。国宇轩辕公司起诉博森公司，经国宇轩辕公司申请，牡丹江市中级人民法院于2017年11月1日作出（2017）黑10民初129号民事裁定书，查封了位于宁安市宁安镇万和名苑小区3号楼*单元***室（面积77.29平方米）房屋。王跃刚提出异议，牡丹江市中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）黑10执异47号执行裁定书，裁定：驳回王跃刚的异议请求。王跃刚于2019年5月28日提起案外人执行异议之诉案，又于2019年10月14日撤回对该案的起诉。一审法院认为，王景和、王跃刚挂靠被告国宇轩辕公司为博森公司在宁安市宁安镇开发建设的万和名苑小区*、*号楼进行施工，王景和受国宇轩辕公司的委托为该*、*号楼工程项目负责人，对该工程进行施工。二原告为父子关系，王景和是国宇轩辕公司的委托人，王跃刚是实际负责该项目的施工人。王景和、王跃刚是借用国宇轩辕公司的资质，是*、*号楼的实际施工人。王景和、王跃刚要求确认系借用国宇轩辕公司的资质对万和名苑*、*号楼工程施工的实际施工人，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收合格的，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽王景和、王跃刚施工的*、*号楼未经竣工验收，但已实际交付并使用。该*、*号楼的施工是国宇轩辕公司与博森公司签订的合同，国宇公司认可实际施工*、*楼的是王景和、王跃。故王景和、王跃刚要求发包人给付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。虽施工合同无效，但因发包人博森公司对王景和、王跃刚所施工的*、*号楼工程接收并使用，发包人应按照实际施工的工程价款支付给王景和、王跃刚。博森公司因无现金支付工程款，以王景和、王跃刚施工的*、*楼部分住宅楼交付给王景和、王跃刚抵顶工程款，是双方的真实意思表示，法律亦允许。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案，虽争议房屋登记在博森公司名下，但根据前述法律规定，博森公司将其所有的位于宁安市宁安镇万和名苑小区3号楼*单元***室房屋作价287519元交付给王景和、王跃刚抵顶工程款，是符合法律规定的。王景和、王跃刚要求确认博森公司用该房屋抵偿王景和、王跃刚的工程款的合同有效，其请求符合法律规定，本院予以支持。国宇轩辕公司否认在授权委托书、关于*、*号楼的建设工程施工合同等文书上盖其单位公章。但国宇轩辕公司认可*、*号楼工程系王景和施工，且在建设主管部门备案的合同上所盖国宇轩辕公司的公章与授权委托书、质量检测公司的见证送检委托单上的公章一致，应视为在以上文书上的国宇轩辕公司的印章系国宇轩辕公司的真实意思表示。对印章的真实性应予以确认，亦应确认其效力。国宇轩辕公司欲对公章的真假进行鉴定，没有实际意义，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定，判决如下：一、王景和、王跃刚为宁安市宁安镇万和名苑小区*、*号楼工程的实际施工人；二、宁安市博森房地产开发有限公司以宁安市宁安镇万和名苑小区3号*单元***室房屋（市场价值为287518元）抵顶王景和、王跃刚工程款的合同有效。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，结合当事人的一审诉讼请求来看，本案是确认之诉，未涉及房屋确权也不是执行异议之诉，故不存在上诉人所述的违反法定程序的问题。案涉施工合同是无效的，王景和、王跃刚系基于实际施工人的身份主张权利，谢爱国的签字真伪并不影响本案的裁判结果，故一审法院未准予国宇轩辕的鉴定申请并无不当。结合一审中王跃刚、王景和所举证据及博森公司的陈述能证实王跃刚是案涉工程实际施工人，其是本案的适格原告。案涉施工合同系因没有资质的实际施工人王景和、王跃刚借用有资质的建筑企业国宇轩辕公司名义签订合同进行施工而导致合同无效。现作为开发公司的博森公司与实际施工人王景和、王跃刚就工程款的给付达成以房抵顶工程款的事实合同。不论施工合同有效与否博森公司都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付工程款进行结算的约定，性质上属于双方当事人对既存债权债务的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，应认定其有效，一审判决并无不当。综上所述，牡丹江国宇轩辕建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5613元，由上诉人牡丹江国宇轩辕建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年八月十八日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹