安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2070号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地福建省厦门市思明区。负责人：施培德，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔维泽，安徽中天人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱承标，男，汉族，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：朱继军，安徽夏商周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴明胜，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（原审被告）：桂文文，男，汉族，住安徽省芜湖市三山区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称人保厦门分公司）因与被上诉人朱承标、吴明胜、桂文文机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保厦门分公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判人保厦门分公司对朱承标的损失少赔付47039.87元（具体计算附后）;2.本案的二审诉讼费用均由朱承标、吴明胜、桂文文承担。事实和理由：一、一审法院未将本案所涉车辆的登记车主“上海霞媛百货商行”追加为本案的共同被告，系缺少必要共同被告，违反法定程序。本案案由虽系机动车交通事故责任纠纷，但人保厦门分公司作为共同被告参加诉讼，基础法律关系是与被保险人之间建立的保险合同关系，人保厦门分公司是否在承保的涉案险种特别是机动车第三者责任保险范围内承担保险责任，不能脱离与被保险人上海霞媛百货商行之间的保险合同约定；纵使上海霞媛百货商行仅系涉案车辆的被挂靠单位，但不能改变其系保险合同相对方的事实，何况，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，上海霞媛百货商行也是存在承担责任的可能，因此人保厦门分公司认为上海霞媛百货商行系本案必要共同被告，其应被列为本案共同被告参加诉讼。人保厦门分公司在本案第一次庭审过程中已申请追加涉案车辆的登记所有人和实际所有人均作为本案的共同被告参加诉讼，但一审法院并未追加上海霞媛百货商行作为共同被告，属于遗漏当事人——人保厦门分公司认为，一审法院存在程序违法情形。二、本案一审判决人保厦门分公司在承保的机动车第三者责任保险范围内承担保险责任，系查明案件事实不清，适用法律错误，且无合同依据。首先，无论是朱承标还是杨连满，还是其他原审被告要求人保厦门分公司在承保的机动车第三者责任保险范围内承担保险责任，请求权基础是人保厦门分公司与被保险人上海霞媛百货商行之间建立的保险合同之债权；机动车第三者责任保险属于商业保险，除有法律明确规定之外，人保厦门分公司是否在此险种内承担保险责任需以合同约定为准，合同约定人保厦门分公司不承担责任的，则人保厦门分公司无承担责任的合同依据。其次，人保厦门分公司在一审中提交的投保单中特别约定部分明确记载“本保险车辆商业险按非营业性质投保，若从事营运、出租、租赁出险，不向保险人索赔”（下均称“前述条款”），该特别约定是双方当事人缔结保险合同的真实意思表示，人保厦门分公司认为:1.投保单系保险合同的组成部分毋庸置疑，否则人保厦门分公司则无在机动车第三者责任保险范围内承担责任的合同依据。2.本案原审原告及另案起诉的杨连满，主张超过交强险各分项限额部分的损失也由人保厦门分公司承担保险责任（替代赔偿责任），原审原告或其他原审被告应提供商业险保单用以证明事故车辆在人保厦门分公司处投保了机动车第三者责任保险，在其他当事人未能提供的情况下，人保厦门分公司提供的投保单作为认定人保厦门分公司和被保险人之间成立保险合同的依据，该保险单当然应作为定案依据。3.前述条款并非置于人保厦门分公司关于车辆保险制式的条款中，而是在投保单中作出的特别约定，属于特别条款，并不属于法律规定的格式条款范畴，并不适用保险法及其司法解释中关于格式条款是否有效的裁判规则。前述条款作为特别条款，只要是双方当事人真实意思表示，同时不违反法律法规的强制性规定，即为合法有效的条款，是确定保险人与被保险人之间权利义务的依据，一审判决径自以格式条款是否有效而适用的裁判规则进行认定，显然系适用法律不当。4.即便一审法院认为该条款属于格式条款，但涉案保险合同的被保险人上海霞媛百货商行未参与诉讼，一审判决又何以认定人保厦门分公司未向被保险人尽到提示和明确说明义务。5.前述条款也不存在任何约定不明情形，也并不适用格式条款关于有两种以上理解时的裁判规则。综上，人保厦门分公司在一审中提供的保险单应作为定案依据，前述条款合法有效，在本案的裁判中应作为确定人保厦门分公司是否承担合同义务的依据，也即被保险车辆在事故发生时从事营业性质而发生交通事故，则人保厦门分公司在承保的机动车第三者责任保险范围内不承担保险责任。再者，本案中，从人保厦门分公司一审中提供的聊天记录来看，已能充分证明事故车辆在事故发生时从事的是营运活动，即便认定桂文文提交的《特许经营（加盟）合同》的三性，该合同的双方也分别“百世物流科技（中国）有限公司”和“芜湖建轩物流有限公司”，根据桂文文陈述内容以及从芜湖建轩物流有限公司登记的经营范围（道路普通货物运输，货物配送，仓储服务）来看，被保险车辆发生事故时从事的也是该公司经营范围内的活动，属于专门从事营运活动，这也解释了桂文文为何在被保险车辆进行投保时，需将该车辆挂靠在上海霞媛百货商行名下，并以该商行作为被保险人进行投保——一审法院未予认定涉案车辆在事故发生时从事的为营运活动，显然是对证据认定错误，属查明案件事实不清。综上所述，涉案车辆在事故发生时从事营运活动的事实清楚、证据充分，并属于保险合同特别条款约定的人保厦门分公司不承担责任的情形——根据合同约定，本案及杨连满案中，人保厦门分公司不应在承保的机动车第三者责任保险范围内承担保险责任，也即对两案原审原告合理损失超过交强险各分项限额的部分不承担保险责任。三、一审判决按照公布的安徽省上一年度制造业行业工资标准支持朱承标主张的误工费也系查明案件事实不清、证据不足。首先，朱承标也并未提供证据证明其在该单位从事工作的具体岗位，即便从该公司的经营范围包括“饮料生产销售”及“塑料包装制品生产”等来看，朱承标所从事的工作也并非属于制造业，一审判决径自按照制造业行业工资标准支持其误工费明显系查明案件事实不清、证据不足。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，基于朱承标有固定收入，那么应以其实际减少的收入计算其误工费，在其未提供事故发生后的工资银行流水明细，一审判决径自认定事故发生后其工资扣发、存在误工损失证据不足，不应支持其误工费。再者，即便存在误工损失，也只能以其仅有的事故发生前的工资标准3476元/月作为计算其误工费的标准，若因朱承标仅提供一个月的银行流水而不能认定其有固定收入，并在其未举证证明其近三年的平均收入及具体所从事的行业情况下，只能参照《安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十三条或二十四条规定，确定其误工费的标准。四、朱承标主张摩托车维修费，但未提供维修清单，一审仅根据一份存在诸多瑕疵的维修发票直接认定其主张的维修费也系查明案件事实不清、证据不足，该维修费不应得到支持。同时，朱承标主张的鉴定费不应由人保厦门分公司承担。朱承标辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，一审判决应予维持。吴明胜未答辩。桂文文未答辩。朱承标向一审法院起诉请求：1.吴明胜、桂文文赔偿朱承标各项损失180883.87元（其中：医疗费32733.37元，住院伙食补助费19天×50元/天=950元，营养费90天×100元/天=9000元，护理费60天×123.48元/天=7408.8元，交通费1500元，误工费5个月×66006元/年÷12个月=27502.5元，伤残赔偿金37540元/年×20年×10%=75080元，被抚养人生活费21523元/年×8年÷2人×10%=8609.2元，精神损害抚慰金6000元，鉴定费1900元，财产损失3200元），人保厦门分公司在交强险责任限额范围内先予以赔偿，其中精神损害抚慰金6000元优先受偿，不足部分由人保厦门分公司在商业三责险保险责任范围内先予赔偿，仍有不足的，由吴明胜、桂文文承担赔偿责任；2.本案全部诉讼费用由吴明胜、桂文文、人保厦门分公司承担。一审法院认定事实：2019年7月27日19时50分许,吴明胜驾驶沪Ｄ×××××号重型厢式货车沿芜湖市鸠江区梦溪路由南向北行驶至梦溪路万开物流园路段,左转弯欲驶入物流园时、其车右前部与对向朱承标驾驶的普通两轮摩托车(乘坐人为妻子杨连满)前部发生碰撞,造成朱承标、杨连满受伤,车辆受损的交通事故。案经芜湖市鸠江交警大队认定：吴明胜负事故全部责任，朱承标无责任，杨连满无责任。事发当日，朱承标被送往安徽省皖南康复医院芜湖市第五人民医院住院治疗，入院诊断为：1、左桡骨远端骨折；2、右髌骨骨折；3、多处皮肤浅表擦伤。朱承标于2019年8月14日出院。出院诊断为：1、左桡骨远端骨折；2、右髌骨骨折；3、多处皮肤浅表擦伤；4、糜烂性胃炎伴胆汁反流。出院医嘱:1、休息,加强营养及护理,二天换药一次,术后14天左右拆线；2、右下肢禁负重,术后第1,2,3每月门诊复查一次；3、带药；4、不适随访。2019年12月13日，朱承标委托安徽江东司法鉴定所对其伤残及“三期”进行鉴定，鉴定结果为：1、被鉴定人朱承标左桡骨远端骨折后致左腕关节功能丧失25%以上,评定为十级伤残；2、被鉴定人朱承标后期医疗费用约需人民币7000元；3、被鉴定人朱承标误工期为150日、营理期为90日，护理期为60日，以上均包括住院治疗期间。另查明：吴明胜系桂文文雇请的驾驶员。事故发生时，吴明胜正在给雇主桂文文运送货物。吴明胜驾驶的沪Ｄ×××××号重型厢式货车挂靠在上海霞媛百货商场处，并在人保厦门分公司处投保了交强险和责任限额为50万的商业三者险并附加不计免赔,本起事故发生在保险期限内。一审法院认为，一、公民的生命权、健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由承保交强险和商业三者险的保险公司在保险限额内予以赔偿，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，吴明胜负事故的全部责任，故朱承标的相关损失由人保厦门分公司在保险限额进行赔偿，不足部分由桂文文进行赔付。人保厦门分公司抗辩称吴明胜驾驶的肇事车辆沪Ｄ×××××号车辆从事营运活动，商业三者险不予赔偿，但其提供的微信聊天记录并不能证明事发时沪Ｄ×××××号车辆从事营业活动，根据聊天内容，仅能证明事发时肇事车辆正在送货，人保厦门分公司虽提交了商业险保险单，但其并未举证证明人保厦门分公司就营业活动免除保险责任条款履行了提示、明确的说明义务。因人保厦门分公司未能举证证明案涉肇事车辆从事营业活动，亦未举证证明从事营业活动的免责条款尽到了明确的提示和说明义务，因此，人保厦门分公司关于仅在交强险范围内承担责任的抗辩理由，不能成立，该院依法不予支持。二、朱承标的损失范围和标准应按照有关法律和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定：1、医疗费，经核算为33033.37元，朱承标主张的医疗费32733.37元，不超出法律规定，该院依法予以支持；2、后续医疗费7000元，系后期内固定取出所必然发生的费用，该院依法予以支持；3、住院伙食补助费标准为30元/天，住院天数为18天，住院伙食补助费应计算为540元（30元/天×18天）；4、营养费应计算为2700元（30元/天×90天）；5，护理费的标准为住院120元/天、出院80元/天，护理费应计算为5520元（120元/天×18天+80元/天×42天）；6、交通费，结合原告的伤情及治疗情况，该院酌定500元；7、误工费可计算至定残前一日，经鉴定，朱承标的误工期虽为150日，但截至定残前一日为138天，故朱承标误工期按138天计算。关于误工费的标准，根据朱承标提供的银行流水、工作证明及企业信息公示信息可知，朱承标从事食品制造业，朱承标提供的工资流水仅为其工作不满一个月的工资，无固定收入的但能够证明其所从事的行业的，按照行业工资标准或结合行业工资标准酌情确定误工费的计算标准，因此，朱承标的误工费标准参照制造业年平均工资标准，误工费应计算为24956元（66006元/年÷365天×138天）；8、残疾赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%）符合法律规定，该院依法予以支持。朱承标虽构成十级伤残，但未丧失劳动能力，朱承标主张被抚养人生活费无事实和法律依据，该院依法不予支持；9、精神抚慰金，结合朱承标伤情、年龄，朱承标主张6000元，该院依法予以支持；10、鉴定费1900元，系为查明朱承标伤情所必然支出的费用，该院依法予以支持。11、财产损失，本案的交通事故责任认定书已经记载朱承标的摩托车在本起事故中受损，朱承标主张的修车费3200元，有其提供规定的摩托车维修发票予以佐证，该院依法予以支持。上述朱承标的医疗费、手续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失合计160129.37元。上述款项未超出人保厦门分公司的承包范围，由人保厦门分公司在保险责任限额内足额赔付。因人保厦门分公司对朱承标的损失足额进行赔付，桂文文无须再支付赔付款。据此，依据《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司于本判决生效后十日内支付朱承标赔偿款160129.37元；二、驳回朱承标的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费1959元，由朱承标负担225元，由桂文文负担1734元。上述费用朱承标已预付，桂文文应在本判决生效之日起十日内直接向朱承标交付。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是，1.是否应当追加上海霞媛百货商行为共同被告；2.人保厦门分公司是否应当在商业第三者责任险限额内承担保险责任；3.误工费标准、财产损失、鉴定费认定是否合理。根据庭审查明事实，结合双方当事人的诉辩主张，本院分析认定如下：关于是否应当追加上海霞媛百货商行为共同被告。案涉事故发生时系由吴明胜在驾驶肇事车辆，人保厦门分公司也无证据显示上海霞媛百货商行对本案事故的发生具有过错，与驾驶员吴明胜构成共同侵权，故上海霞媛百货商行并不是本案的必要共同被告，一审法院未将上海霞媛百货商行追加为本案的共同被告，并无不当。关于人保厦门分公司是否应当在商业第三者责任险限额内承担保险责任。第一，人保厦门分公司主张被保险车辆从非营运性质改变为营运车辆，违反了投保单中的特别约定，人保厦门分公司不应当在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法法规标题中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人对于保险合同中的免责条款应当向被保险人尽到提示说明义务。根据人保厦门分公司提交的机动车综合商业保险保险单，保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成，人保厦门分公司主张的投保人声明属于保险合同中的免责条款，人保厦门分公司理应向投保人进行充分的提示说明，现人保厦门分公司并未提交充分证据予以证明，本院认为人保厦门分公司在本案中未尽到提示说明义务。第二，人保厦门分公司上诉主张案涉肇事车辆在事故发生时从事的是营运行为，但根据庭审查明事实，案涉肇事车辆的类型为重型厢式货车，而货车的本来用途即装载货物运输，吴明胜驾驶肇事车辆运送货物的行为并不能当然就被认定为营运行为，人保厦门分公司也未能提供充分证据证明案涉肇事车辆从事了营运活动，故人保厦门分公司的上述意见，本院不予采纳。综上，人保厦门分公司应当在商业第三者责任险限额内予以赔偿。人保厦门分公司主张其仅在交强险范围内承担保险责任的意见，本院不予采纳。关于一审认定的误工费标准是否适当。人保厦门分公司上诉主张不应当按照安徽省上一年度制造业行业工资标准计算朱承标误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱承标系安徽椰芝岛食品有限公司员工，从该公司经营范围来看，一审法院按照安徽省上一年度制造业行业工资标准计算朱承标误工费标准，并无明显不当。关于摩托车维修费用认定是否正确。朱承标在事发时驾驶的普通两轮摩托车在本起交通事故中受损的事实有芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队出具的道路交通事故责任认定书予以佐证，其本人亦提交了正规的摩托车维修费用发票，一审法院支持了朱承标维修费用的相关主张，并无不妥。关于本案鉴定费用负担是否正确。鉴定费用系朱承标为确定因本次交通事故发生的实际损失而支出的合理费用，一审法院判决人保厦门分公司负担该鉴定费用，并无不当。综上，人保厦门分公司的上诉请求和理由均不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年八月二十八日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；