河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5603号上诉人（原审原告）：卢少平，男，1956年8月8日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：卢书营，男，1982年11月12日出生，汉族，住河南省孟津县，系卢少平的儿子。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，住所地河南省洛阳市九都路副88号。负责人：张利军，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张爱峰，河南大进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街300号省公司综合办公大楼7-9层。负责人：张弛，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王冠茗，该分公司员工。被上诉人（原审被告）：马鑫鑫，男，1987年8月10日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。上诉人卢少平、上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人民财保洛阳分公司）、上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称人民财保太原分公司）因与被上诉人马鑫鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初518号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法适用独任制，对本案进行了审理。上诉人卢少平及其委托诉讼代理人卢书营，人民财保洛阳分公司的委托诉讼代理人张爱峰，人民财保太原分公司的委托诉讼代理人王冠茗，被上诉人马鑫鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢少平上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项、第三项；2、依法改判人民财保洛阳分公司赔偿132060.3元；3、上诉费由人民财保洛阳分公司承担。事实和理由：一、一审法院对事故责任划分不当。虽然交通事故交警部门没有划分责任，但根据一审法院现场实际勘验结果可以判定应由马鑫鑫承担本次事故的主要责任。二、一审法院认为卢少平在老城区人民医院第二次住院治疗与交通事故没有关联性存在错误，卢少平两次住院属于连续不断的治疗过程，都是因为本次交通事故引起。三、一审法院对护理人数的认定存在错误。长期医嘱为主治医生开具，陪护证明为住院部出具，就陪护人数与天数的认定，应以住院部的证明为准。四、卢少平虽然已经超过了法定退休年龄，但鉴于其是农民，不存在退休情况，且交通事故发生后卢少平确实失去了生活来源，误工损失显而易见。五、一审中，卢少平已提供被扶养人市残联发放的二级××证及辖区村委会的无劳动能力证明的情况，一审法院技术部门以没有找到鉴定机构为由，要求卢少平撤回鉴定申请，一审法院以没有其他证据证明为由驳回关于被扶养人抚养费的诉求明显不当。人民财保洛阳分公司答辩称：一审法院认定卢少平的事故责任划分没有异议，认定卢少平二次住院与交通事故没有关联性，以及认定其系在河科大一附院住院期间1人陪护均正确。卢少平已超过60岁，并且没有证据证明其无生活来源。关于被抚养人生活费，一审认定事实清楚。人民财保太原分公司答辩称：同意人民财保洛阳分公司的答辩意见。马鑫鑫答辩称：同意人民财保洛阳分公司的答辩意见。人民财保洛阳分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判人民财保洛阳分公司不承担赔偿责任；3、本案二审诉讼费由卢少平承担。事实与理由：一审法院认可卢少平八级伤残，并判令人民财保洛阳分公司在商业险范围内支付包括××赔偿金在内的损失事实不清、证据不足。本案系卢少平第二次起诉马鑫鑫交通事故纠纷，在第一次诉讼过程中，卢少平申请法院鉴定，作出八级伤残鉴定后撤诉。第二次诉讼中，人民财保洛阳分公司增加为一审被告，但并未参与卢少平的鉴定质证程序且提出了对原鉴定结果的异议，在法庭上分别提出了重新鉴定及损伤参与度鉴定的申请，但一审法院认为人民财保洛阳分公司提出重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定为由不予准许，××不必然导致八级伤残的发生”为由，否认损伤参与度鉴定的必要性，一审判决对重新鉴定及损伤参与度鉴定的申请均不予支持的理由存在错误。其次，卢少平自身疾病较多，对鉴定结果必然有影响，损伤参与度鉴定非常有必要。在卢少平提交的广东华医【2019】临鉴字第0420号司法鉴定意见书第四项检验过程中，医学影像学阅片中显示被申请人脑梗塞、脑萎缩，颈椎退行性变；C3/C4C4/C5.C5/C6.C6/C7椎间盘突出，C2.C3椎体后缘融合等均是自身疾病，××对肌力影响较大，且并非交通事故造成。交通事故诊断证明仅是急性闭合性颅脑损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、面部多处擦伤。对于构成八级伤残的鉴定结论，人民财保洛阳分公司不予认可。综上，请求二审法院查清事实后，依法支持人民财保洛阳分公司的上诉请求。卢少平答辩称，请二审法院依法判决。人民财保太原分公司答辩称，同意人民财保洛阳分公司的上诉意见。马鑫鑫答辩称，同意人民财保洛阳分公司的上诉意见。人民财保太原分公司上诉请求：1、请求依法改判一审判决书中关于人民财保太原分公司的赔偿金额；2、请求二审法院支持人民财保太原分公司对卢少平的伤残重新进行损伤参与度鉴定的申请；3、鉴定费及上诉费应由卢少平、马鑫鑫、人民财保洛阳分公司承担。事实和理由：一、本案中卢少平的鉴定报告有明显错误，且不应作为赔偿的依据。鉴定机构是依据伤者本身具有××作为鉴定参考，即使达到伤残也不是此次事故导致的损失，不能作为最终赔偿的标准，且肌力的鉴定结论也相互矛盾，不具准确性，请二审法院支持重新进行伤残鉴定以及损伤因果关系参与度的鉴定。二、一审判决人民财保太原分公司在交强险限额赔偿12万元，扣除马鑫鑫垫付的医疗费19376元，赔偿卢少平100624元，因交强险医疗费限额为1万元，超过部分应由商业险公司赔付。三、鉴定费和上诉费属于间接损失，不在保险理赔范围内，不应由保险公司承担。人民财保洛阳分公司答辩称，参与度意见一致，关于交强险范围内的医疗费认定问题，请求二审法院依法判决。卢少平答辩称，请二审法院依法判决。马鑫鑫答辩称，同意人民财保洛阳分公司的答辩意见。卢少平向一审法院起诉请求：1.要求三被告赔偿医疗费27518.86元、护理费15375元、营养费1080元、住院伙食补助费2700元、伤残赔偿金162558元、精神抚慰金15000元、误工费52950元、被扶养人生活费31176元、交通费300元、鉴定费2600元、鉴定检查费772元，共计312029.86元中的254420.7元；2.被告人民财保太原分公司在交强险范围内优先承担赔偿责任、被告人民财保洛阳分公司在三责险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费、鉴定费等由三被告负担。一审法院认定事实：2018年10月10日，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具《道路交通事故证明》，载明：2018年9月17日6时50分许，在华山路与××路路口，马鑫鑫驾驶豫Ｍ×××××号轿车沿道北六路由东向西行驶至该处左转弯向东掉头时，遇卢少平驾驶电动三轮车后载陈风云、卢营彬、卢双双沿华山路由北向东左转弯行驶，发生交通事故，接报警后，值班民警迅速赶赴现场进行勘查。经调查询问，马鑫鑫称：自己驾驶豫Ｍ×××××号轿车沿道北六路由东向西行驶至该处，在左转道左转掉头向东行驶，自己在掉头时东西方向左转弯信号灯是绿灯，自己没有闯红灯行驶，事故发生前自己没有看到对方电动三轮车，不知道卢少平驾驶电动三轮车的行驶方向，致使小轿车前部左侧与电动三轮车右侧接触，造成车辆受损、卢少平、陈风云受伤的交通事故。卢少平称：自己驾驶电动三轮车后载陈风云、卢营彬、卢双双沿华山路西侧非机动车道由北向南行驶至道北六路路口，由北向东左转弯行驶，华山路南北方向左转信号灯是绿灯，自己没有闯红灯行驶，遇马鑫鑫驾驶豫Ｍ×××××号轿车沿道北六路由东向东掉头时相撞，致使小轿车前部左侧与电动三轮车右侧接触，造成车辆受损、卢少平、陈风云受伤的交通事故。现查明卢少平有以下违法行为：卢少平违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”之规定。根据《道路交通事故处理程序规定》第六十七条：“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。”现建议卢少平、陈风云、马鑫鑫就交通事故损害赔偿到管辖地人民法院提起民事诉讼。交通事故发生后，卢少平因主要治疗头部损伤，于2018年9月17日至同年10月5日在河南科技大学第一附属医院住院18天，支出医疗费20721.86元。住院病历入院记录载明：。既往史：××3年，口服硝苯地平治疗；××2年，口服药物治疗。体格检查载明：颈部对称，无抵抗、强直、压痛、肿块，颈部活动不受限等内容。出院诊断：急性闭合性颅脑损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、左颞部硬膜下血肿，面部多处皮肤擦伤，××，2型糖尿病，痔疮术后；出院医嘱：康复治疗，定期复查，不适随诊。长期医嘱：留陪一人。2019年4月19日河南科技大学第一附属医院住院部出具诊断证明书，载明：住院治疗，需陪护2人等内容。卢少平因主要治疗××，于2018年10月5日至同年11月9日自行到洛阳市老城区中州人民医院住院36天，支出医疗费6777.50元。住院病历载明卢少平主诉头晕、头痛、颈椎活动受限等症状。专科检查：颈椎棘突变明显压痛、活动受限等。出院诊断：××。出院医嘱：转门诊治疗，不适随诊，卧床休息。2018年11月5日洛阳市老城区中州人民医院住院部出具陪护证明，载明：住院期间陪护2人等。卢少平出院后于2018年11月16日在药房购药支出19.50元。事故发生后，马鑫鑫为卢少平支付医疗费19376元。马鑫鑫驾驶的豫Ｍ×××××号轿车系其本人所有，在人民财保太原分公司投保有交强险，保险期限自2018年2月6日0时至2019年2月5日24时；在人民财保洛阳分公司投保有商业三者险，保险金额50万元（含不计免赔率险），保险期限自2018年2月8日12：30时至2019年2月8日24时。事故发生在保险期限内。事故发生后，卢少平曾于2019年6月10日向该院提起诉讼，后撤诉。该案诉讼期间，卢少平申请伤残等级、第二次出院后护理人数、护理时间鉴定。广东华医大司法鉴定中心接受该院委托，于2019年11月6日作出华医大司鉴（2019）临鉴字第0420号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人卢少平颅脑损伤构成八级伤残；被鉴定人第二次出院后护理期限评定为15日，护理人数1人。庭审中，人民财保洛阳分公司以前期没有参加诉讼，未参与协商选定鉴定机构、未对鉴材进行质证等为由，当庭申请对卢少平的伤残等级重新鉴定；××和交通事故外因双重因素为由，申请损伤参与度鉴定。卢少平与卢营彬系父子关系，卢营彬出生于1991年1月31日，系成年人。卢少平提交的中国××人联合会2019年8月7日颁发的××人证载明，卢营彬系二级智力××。一审法院认为，被告马鑫鑫驾驶豫Ｍ×××××号轿车沿道北六路由东向西行驶至该处左转弯向东掉头时，遇原告卢少平驾驶电动三轮车后载三人沿华山路由北向东左转弯行驶，发生交通事故，交警部门因无法查明事故成因未进行事故责任认定。该院根据原告卢少平无证驾驶及被告马鑫鑫驾驶机动车转弯时未确保行车安全，认定原告卢少平、被告马鑫鑫负事故同等责任，乘车人不负事故责任。本案系机动车之间发生的交通事故，认定被告马鑫鑫应承担损害赔偿责任比例为50%。因豫Ｍ×××××号轿车分别投保有交强险和商业三责险，应先由被告人民财保太原分公司在交强险责任限额内赔偿；不足部分，由被告人民财保洛阳分公司在商业三者险责任限额内赔偿50%；超出部分，由被告马鑫鑫赔偿50%。关于原告卢少平的损失：1.医疗费：在河南科技大学第一附属医院住院支出20721.86元的证据充分，与交通事故之间具有因果关系，该院予以确认。原告卢少平无证据证实2018年10月5日在洛阳市老城区中州人民医院住院支出的6777.50元，与本案交通事故之间存在因果关系，且其首次在河南科技大学第一附属医院住院的病历记载“颈部对称，无抵抗、强直、压痛、肿块，颈部活动不受限”，故其要求被告马鑫鑫赔偿6777.50元的理由不成立，该院不予支持。原告卢少平主张外购药支出19.50元，因没有提交病历或诊断证明印证该损失与交通事故之间的关联性，故该院不予支持。2.护理费：关于护理人数问题，原告卢少平提交的河南科技大学第一附属××患者出院后补充出具的诊断证明内容矛盾，其未作出合理解释，该院以长期医嘱为据，认定原告卢少平该次住院的护理人数为1人。根据原告卢少平该次住院的时间、医嘱、鉴定结论，认定其护理时间为33天（18天+15天）。按河南省居民服务和其他服务业上年度年平均工资标准计算护理费为4125元（45677元/年÷365天×33天×1人）。3.住院伙食补助费、营养费、交通费：根据原告卢少平的伤情，结合病历资料，认定其因交通事故受伤住院治疗18天。参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，计算其住院伙食补助费为900元（50元/天×18天）；营养费为360元（20元/天×18天）；原告卢少平主张交通费损失300元，不超出上述规定标准，该院予以确认。4.伤残赔偿金：原告卢少平系农民，结合其八级伤残、定残之日年满63岁的情况，根据河南省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》的相关规定，应按上年度河南省城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金。原告卢少平主张该项损失为162558元（31874.19元/年×17年×30%），不超出上述规定的标准，该院予以确认。5.精神抚慰金：根据原告卢少平的伤残程度，结合本案实际情况，酌定精神抚慰金为15000元。6.鉴定及鉴定检查费：原告卢少平虽因鉴定支出了费用，但未举证证实其支出费用的金额，该院酌定其鉴定费损失为1300元，其主张超出部分不予支持。7.误工费：原告卢少平事故发生时已达到法定退休年龄，其提交的卢书营的营业执照、卢书营的刑事判决书、失地证明不足以证实其达到法定退休年龄后确有劳动收入，故该项损失该院不予确认。8.被扶养人生活费：卢营彬是成年人，原告卢少平提交的卢营彬的××人证，不足以证实卢营彬无劳动能力、且无其他生活来源，故其主张该项损失，该院不予确认。综上，原告卢少平的损失为：医疗费20721.86元、护理费4125元、住院伙食补助费900元、营养费360元、交通费300元、××赔偿金162558元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1300元，合计205264.86元。由被告人民财保太原分公司在交强险限额内赔偿120000元，扣减被告马鑫鑫已赔偿的医疗费19376元后，再付给原告卢少平100624元（被告马鑫鑫已赔偿的19376元，可另行向保险公司主张）。交强险不足部分为85264.86元（205264.86元-120000元），由被告人民财保洛阳分公司在商业三者险范围内赔偿50%，即42632.43元。原告卢少平主张各项损失超出部分，该院不予支持。被告人民财保洛阳分公司在本案庭审中，对原告卢少平提交的证据的真实性不持异议，其申请对原告卢少平伤残等级重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，该院不予准许；其申请损伤参与度鉴定该院亦不予准许，理由如下：虽然原告卢少平自身疾病对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，××并不必然导致八级伤残的发生，故不应因其自身疾病对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，因此损伤参与度鉴定不具必要性。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第一款、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢少平100624元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢少平42632.43元；三、驳回原告卢少平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2558元（已减半收取），原告卢少平负担1118元，被告马鑫鑫负担1440元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：关于事故责任划分问题，交警部门出具的事故责任认定书虽未明确双方责任，但载明了事故发生时双方的违法事实，该事故责任认定书已送达双方当事人，双方均未提出异议。本案中，卢少平未取得机动车驾驶证驾驶车辆，违反相关法律；马鑫鑫驾驶机动车掉头时未尽安全驾驶的注意义务。两者相较而言，未取得机动车驾驶证驾驶车辆的过错程度更大，一审法院认定双方承担事故同等责任并无不当，卢少平该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于卢少平二次住院与本案事故关联性的问题，卢少平并未提供证据证实2018年10月5日在洛阳市老城区中州人民医院住院支出的6777.50元，与本案交通事故之间存在因果关系，且其首次在河南科技大学第一附属医院住院的病历记载“颈部对称，无抵抗、强直、压痛、肿块，颈部活动不受限”，一审法院据此认定二次住院与交通事故无因果关系，不支持其二次住院医疗费并无不当，卢少平该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于护理人数的问题，根据相关司法解释规定，护理人数原则上为1人，人民法院可以参照医疗、鉴定机构意见。一审法院依据医嘱、鉴定意见认定为1人护理并无不当，卢少平该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于被扶养人生活费的问题，卢营彬是成年人，卢少平提交的卢营彬的××人证，不足以证实卢营彬无劳动能力、且无其他生活来源，一审法院认定并无不当，该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于鉴定意见是否正确的问题，卢少平的司法鉴定意见书由一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，程序合法，可以作为本案证据使用。该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于鉴定费的问题，鉴定费是卢少平发生的实际支出，一审法院认定并无不当，该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于误工费的问题，卢少平事故发生时达到法定退休年龄，其子卢书营已因犯罪被羁押，卢少平本人系失地农民，应当计算误工损失。结合卢少平在河科大一附院住院天数、鉴定意见及医嘱，误工费为4853.44元（2019河南省批发和零售业人均收入53682元÷365天×33天）。结合一审各项损失，卢少平共计损失210118.3元，医疗费项下21981.86（20721.86+900+360），伤残赔偿金项下188136.44元（4125+300+162558+15000+1300+4853.44）。扣减马鑫鑫已赔偿的医疗费19376元中的10000元后，由人民财保太原分公司在交强险限额内赔偿110000元。剩余医疗费项下11981.86元中扣减马鑫鑫已赔偿的医疗费19376元中的9376元计2605.86元，剩余伤残赔偿金项下78136.44元（188136.44元-110000元），两项共计80742.3元由人民财保洛阳分公司在商业三者险内按照50%赔偿，即40371.15元。（马鑫鑫已赔偿的19376元，可向人民财保太原分公司追偿10000元，可向人民财保洛阳分公司追偿4688元，剩余4688元可待卢少平收到事故赔偿后予以返还）一审法院关于医疗费扣除垫付部分计算不当，本院依法予以纠正。综上所述，卢少平关于误工费的上诉请求本院予以支持，人民财保洛阳分公司、人民财保太原分公司的上诉请求及卢少平的其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初518号民事判决第三项；二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初518号民事判决第一项为：“中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿卢少平110000元”；三、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初518号民事判决第二项为：“中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿卢少平40371.15元”；四、驳回卢少平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2558元（已减半收取），卢少平负担1068元，被告马鑫鑫负担1490元。二审案件受理费2970元，由卢少平负担854元，由马鑫鑫负担50元，由中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担866元，由中国人民财产保险股份有限公司太远市分公司负担1210元。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二〇年八月二十五日法官助理马琳书记员刘阳