安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终1628号 上诉人（原审被告）：朱春晓，女，1988年8月15日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 委托诉讼代理人：李亚东，江苏东南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文博，男，1972年8月25日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 被上诉人（原审原告）：单世龙，男，1970年4月3日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 被上诉人（原审原告）：汪成福，男，1967年10月8日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 上述三位被上诉人共同的委托诉讼代理人：冯高荣，安徽梨都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京承山房地产营销策划有限公司（曾用名江苏承山房地产开发有限公司），住所地江苏省南京市鼓楼区定淮门6号2幢105室，统一社会信用代码9132010671620288XM（1/1）。 法定代表人：朱耿君，该公司董事长。 上诉人朱春晓因与被上诉人李文博、单世龙、汪成福、南京承山房地产营销策划有限公司（以下简称南京承山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1323民初4463号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，且经当事人同意，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 朱春晓上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。1、涉案三方协议是无效协议，朱春晓从未参与房产开发项目且不知晓该协议的签订。2018年12月17日，南京承山公司在南京市鼓楼区市场监督管理局进了股权及法定代表人变更，由变更后的法定代表人朱耿君实际控制和经营公司，朱春晓退出南京承山公司，当时涉案工程正在施工过程中，所有的项目管理及运营都由朱耿君主导，朱春晓未实际参与经营，南京承山公司作为独立的法人主体应对外承担责任。2、南京承山公司在本案诉讼前曾经为一人有限公司，朱春晓在受让100%股权之前，原股东的出资已到位，而剩余的出资期限为2058年，该期限没有届满，剩余出资亦由朱耿君认缴，且朱春晓在2018年12月26日将南京承山公司100%的股权转让给朱耿君，已不再是南京承山公司的股东，且根据南京承山公司工商登记内容，朱耿君受让股权后的股东会议明确认可后续增资的800万元由其缴纳，且后续又吸收的另一股东将公司注册资本增加至1100万元，南京承山公司由一人公司变更为有限责任公司，本案将朱春晓列为本案被告没有事实及法律依据。3、一审认定朱春晓与南京承山公司人格混同与事实不符。朱春晓与南京承山公司的财务相互独立，且经北京中瑞诚会计事务所出具审计报告证实：朱春晓在2018年7月4日至2018年12月26日期间南京承山公司与朱春晓未发生经济往来。2019年年初，南京承山公司被安徽省砀山县人民法院采取保全措施，公司账户与股东账户之间不可能存在资金往来，在南京承山公司对外交易中，朱耿君也没有用个人账户接受资金或者用个人账户为公司对外支付款项，南京承山公司作为独立法人享有民事主体资格，具有民事责任能力，应当对涉案债务独立承担责任，一审判决朱春晓承担连带责任属适用法律错误。 李文博、单世龙、汪成福辩称，1、涉案第三方协议是三方的真实意思表示，合法、有效，南京承山公司应承担责任。2、朱春晓应承担本案的连带清偿责任。（1）朱春晓作为南京承山公司的一人股东，在涉案债务产生期间没有完成出资义务。根据一审查明的事实可知，在南京承山公司与李文博、单世龙、汪成福签订涉案协议时，南京承山公司系朱春晓个人独资的一人公司，朱春晓的出资义务没有完成，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条的规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”朱春晓应承担本案的连带清偿责任。（2）朱春晓不能证明公司财产独立于其个人财产，应对南京承山公司的债务承担连带责任。涉案协议为南京承山公司签订，朱春晓作为公司的个人独资股东，实际负责人为汤耀耀，虽然朱春晓与汤耀耀在2016年12月13日协议离婚，约定所有的共同财产及债权归朱春晓所有，债务归汤耀耀承担，明显有失公平，且协议离婚后，双方一直同居生活，汤耀耀负责朱春晓公司的项目部事宜，说明两人离婚为了逃避债务，南京承山公司的受让人朱耿君、李淑侠系朱春晓的父母，朱春晓无法证明公司财产独立于其个人财产或公司财产与其个人财产没有发生混同，应对公司债务承担连带责任。 南京承山公司未向本院提交答辩意见。 李文博、单世龙、汪成福向一审法院提出诉讼请求：1、判令南京承山公司支付工程款240万元、违约金72万元、律师费7万元，合计319万元；2、朱春晓对上述款项承担连带责任；3、诉讼费用、保全费用、保全保险费由南京承山公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月份，美好乡村指挥部将砀山县程庄镇美好乡村超市建设工程项目以包工包料的方式发包给李文博、单世龙、汪成福，后因美好乡村指挥部无资金投入，无力支付李文博、单世龙、汪成福的工程款项，双方协商定于2016年6月份停工。2018年10月29日，甲方（美好乡村指挥部）、乙方（李文博、单世龙、汪成福）、丙方（江苏承山房地产开发有限公司，现为南京承山公司）就砀山县程庄镇美好乡村超市建设工程项目达成协议，协议约定：1、经甲、乙双方确认，乙方就涉案工程完成的工程量为土方、基础、一层主体商砼浇筑、二层二分之二的木工支模及钢筋绑扎，甲乙双方确认前述所建工程计价款为3350000元（包括但不限于建筑材料款、人工费、管理费、钢管租赁费等），扣减甲方已支付的690000元（包括乙方缴纳的保证金）和乙方自愿减让的260000元，甲方尚欠乙方工程款为2400000元；2、甲、乙、丙三方商定，甲方将砀山县程庄美好乡村超市后续开发建设项目转让给丙方，丙方作为该项目的出资方，负责该项目的开发管理，丙方保证该项目于2018年12月30日主体封顶；3、丙方认可甲、乙双方达成的本协议第一条约定，丙方自愿承担甲方所欠乙方上述债务2400000元；4、丙方保证该建设工程主体封顶之日起七日内付清所欠乙方工程款2400000元，如丙方未按约定的封顶日期封顶，丙方应按本协议约定封顶日期之日起七日内付清所欠乙方2400000元的工程款；5、丙方不能按约向乙方支付工程款，丙方应按2400000元的百分之三十向乙方支付违约金，并承担乙方因诉讼产生的诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费、公告费等合理支出。 南京承山公司前身为南京金陵风商贸有限公司，于1999年5月25日成立，法定代表人为**胜，注册资本为500000元，经营范围为日用百货、五金交电、建筑材料等。2002年9月19日，法定代表人变更为吕文。2004年公司注册资本变更为2000000元，经营范围有所变更。2010年8月20日南京金陵风商贸有限公司变更为南京鑫潮矿业实业有限公司，注册资本为2000000元，经营范围为矿产品销售、实业投资、国内贸易。2018年5月17日南京鑫潮矿业实业有限公司变更为南京锦亦鑫电力设备有限公司，法定代表人变更为吕锦伦，注册资本为2000000元，经营范围为电力设备及配件销售，国内贸易。2018年6月25日，投资人吕文（转让方）与朱春晓（受让方）签订《股权转让协议》，转让方将其持有南京锦亦鑫电力设备公司的股权中的113万元（占公司注册资本的56.5%）以人民币113万元的价格转让给受让方。同日，投资人孟晓军（转让方）与朱春晓（受让方）签订《股权转让协议》，转让方将其持有南京锦亦鑫电力设备公司的股权中的87万元（占公司注册资本的43.5%）以人民币87万元的价格转让给受让方。2018年7月4日，南京锦亦鑫电力设备有限公司由普通的有限责任公司变更为一人有限责任公司，公司法定代表人和股东变更为朱春晓。2018年10月18日，南京锦亦鑫电力设备有限公司变更为江苏承山房地产开发有限公司，注册资本变更为10000000元，经营范围变更为房地产开发、自有房屋租赁、房屋销售、物业管理、房地产信息咨询、房地产营销策划、企业营销策划。2018年12月17日，江苏承山房地产开发有限公司法定代表人变更为朱耿君，2018年12月26日，公司股东变更为朱耿君，2019年3月6日，江苏承山房地产开发有限公司由一人有限责任公司变更为普通的有限责任公司，公司注册资本变更为11000000元，股东变更为朱耿君、李淑侠。2019年7月29日江苏承山房地产开发有限公司变更为南京承山公司，公司注册资本变更为2000000元，股东为朱耿君、李淑侠。 2018年12月31日，江苏承山房地产开发有限公司（南京承山公司）向汪成福转款50000元。2019年1月10日，李文博、单世龙、汪成福书写领款单一份，领款单载明领款理由为程庄美好乡村超市工程款，领款金额为450000元，领款日期为2019年1月10日，李文博、单世龙、汪成福在领款人一栏签字，但称该款未领取。江苏承山房地产开发有限公司（南京承山公司）未提供450000元工程款的转账记录。本案李文博、单世龙、汪成福支出律师代理费70000元，支出保全费353元。另查明，江苏承山房地产开发有限公司（南京承山公司）在砀山县程庄项目负责人为汤耀耀，公司法定代表人和投资人为朱春晓。汤耀耀与朱春晓原为夫妻关系，2016年12月13日协议离婚，离婚时约定，夫妻共同财产及债权归朱春晓所有；债务由汤耀耀承担。朱春晓与朱耿君系父女关系。 一审法院认为,关于南京承山公司已经实际支付多少工程款的问题。本案中，美好乡村指挥部、李文博、单世龙、汪成福、南京承山公司就砀山县程庄镇美好乡村超市建设工程项目达成协议，南京承山公司自愿承担美好乡村指挥部所欠李文博、单世龙、汪成福工程款2400000元，是当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，应为合法有效。根据协议约定，南京承山公司应当于约定的主体封顶之日即2018年12月30日起七日内付清所欠工程款2400000元。2018年12月31日南京承山公司向汪成福转账50000元，汪成福称此款项系其个人向南京承山公司项目负责人汤耀耀借款，因未提交借据、借条、转款凭证等证据证明与汤耀耀之间存在借贷关系，故对汪成福的述称不予认可，该50000元应为南京承山公司支付的工程款。南京承山公司辩称已通过现金方式给付李文博、单世龙、汪成福工程款450000元，李文博、单世龙、汪成福不予认可，南京承山公司仅提供领款单，并未提供其他财务凭证、取款记录、转账记录等证据证明已实际发生付款的行为，且双方上述50000元的付款为银行转账，对于额度更大的450000元款项，南京承山公司理应通过银行转账的方式向李文博、单世龙、汪成福付款，而公司称通过现金方式给付，明显不符合交易习惯，退一步讲，即使通过现金支付，公司也应当有相应的财务凭证、取款记录等证据予以佐证。故，南京承山公司的辩称已通过现金方式给付李文博、单世龙、汪成福工程款450000元，证据不足，不予采纳。综上，南京承山公司尚欠李文博、单世龙、汪成福的工程款项2350000元。 关于是否应当调减双方约定的违约金的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案当事人签订的案涉协议合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，否则将要承担逾期付款的违约责任。通过已查明的事实看，南京承山公司未按协议的约定按期向李文博、单世龙、汪成福支付工程款，明显构成违约，依法应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。案涉协议约定：南京承山公司未按约向文博、单世龙、汪成福支付工程款，以2400000元的30%计算违约金，此项违约金的约定明显高于造成的损失。一审法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合本案实际案情，将违约金调整为以2350000元的10%计算，即235000元。故，南京承山公司要求应当调减双方约定的违约金的辩称，予以采纳。 关于朱春晓是否对涉案债务承担连带责任的问题。涉案债务产生期间，南京承山公司系朱春晓个人独资的一人有限责任公司，朱春晓作为独资公司的股东其出资的义务并没有完成。朱春晓提供的关于江苏承山房地产开发有限公司（现为南京承山公司）与朱春晓资金往来情况的专项审核报告，只是证明经审核，未发现自2018年7月4日至2018年12月26日江苏承山房地产开发有限公司与朱春晓之间存在资金往来情况，并不能证明公司财产独立于朱春晓个人财产或公司财产与朱春晓个人财产没有发生混同。结合受让股东朱耿君与朱春晓系父女关系，该涉案工程项目部负责人汤耀耀与朱春晓原为夫妻关系，离婚时约定，夫妻共同财产及债权归朱春晓所有；债务由汤耀耀承担的相关情况。因此，对于一人有限责任公司，即使股权进行了转让或通过后期增资变成了普通有限责任公司，在朱春晓提供的证据不能证明公司财产独立于其个人财产或公司财产与其个人财产没有发生混同情况下，朱春晓仍要按照一人有限公司股东责任的要求对变更前的公司债务承担连带责任。 关于律师代理费和保全费的问题。根据协议约定，李文博、单世龙、汪成福因诉讼产生的律师代理费应由南京承山公司承担，予以支持。但保全保险费未产生，不予支持。综上所述，李文博、单世龙、汪成福的部分诉讼请求成立，予以支持。南京承山公司的部分抗辩意见以及朱春晓的抗辩意见，因无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南京承山公司在判决生效之日起十日内给付李文博、单世龙、汪成福工程款2350000元并支付违约金235000元；二、南京承山公司在判决生效之日起十日内支付李文博、单世龙、汪成福律师代理费70000元；三、朱春晓对上述给付款项承担连带清偿责任；四、驳回李文博、单世龙、汪成福的其他诉讼请求。一审案件受理费32320元，诉讼保全费353元，共计32673元，由南京承山公司负担32017元，李文博、单世龙、汪成福负担656元。 二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案三方协议是否有效，朱春晓应否承担本案的连带赔偿责任。 一、关于涉案三方协议是否有效的问题 合同法第五十二条第（五）项《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案三方协议中指挥部将工程发包给南京承山公司是否须经招投标程序不明，虽影响指挥部与南京承山公司之间的约定是否有效的认定，但指挥部将工程发包给不具有资质的李文博、单世龙、汪成福个人，应属无效。针对工程款的给付，指挥部与南京承山公司之间为债务的转移，作为债务受让方的南京承山公司享有原债务人指挥部抗辩与李文博、单世龙、汪成福之间建设工程施工合同无效，不应支付违约金的抗辩权利。涉案协议系因李文博、单世龙、汪成福不具有相应的建筑施工资质被认定为无效，并非朱春晓上诉主张的因其从未参与涉案项目的建设管理和不知晓该协议的存在而致涉案三方协议无效。故，朱春晓关于涉案协议无效的主张成立，本院予以采纳；但理由不成立，本院不予采纳。根据上述解释第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案南京承山公司仍应承担工程价款的支付责任。因涉案协议无效，涉案三方协议中关于违约金的约定条款应为无效，李文博、单世龙、汪成福要求支持违约金的诉请不能成立，一审判决南京承山公司支付违约金不当，本院予以纠正。 二、关于朱春晓应否承担本案连带赔偿责任的问题 《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”根据上述规定，朱春晓不能证明公司财产独立于其个人财产，应当对其作为一人有限公司股东期间南京承山公司所欠付的债务承担连带清偿责任。涉案三方协议签订时，南京承山公司为一人有限公司，仅有朱春晓一名自然人股东。南京承山公司在二审庭审中认可，针对涉案项目南京承山公司并没有开设专门的帐户供其资金往来，均是通过负责人与相对方转账，而案涉项目的负责人分别为朱春晓的前夫和兄弟，朱春晓在本案提供的审核报告仅载明南京承山公司与朱春晓自2018年7月4日至2018年12月26日期间无资金往来，且南京承山公司认可其针对案涉项目并未开设账户，单凭该审核报告并不能证明朱春晓与南京承山公司之间不存在资金混同，财产相互独立，朱春晓应承担举证不能的法律后果。即朱春晓应承担南京承山公司在朱春晓担任唯一股东时所负债务的连带责任。因此，本案朱春晓关于一审判决认定朱春晓与公司人格混同错误及其不应承担本案连带赔偿责任的上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，朱春晓的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省砀山县人民法院（2020）皖1323民初4463号民事判决第二项，即“南京承山公司在判决生效之日起十日内支付李文博、单世龙、汪成福律师代理费70000元”； 二、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1323民初4463号民事判决第一、三项，即“一、南京承山公司在判决生效之日起十日内给付李文博、单世龙、汪成福工程款2350000元并支付违约金235000元”、“朱春晓对上述给付款项承担连带清偿责任”； 三、被上诉人南京承山房地产营销策划有限公司在判决生效之日起十日内给付李文博、单世龙、汪成福工程款2350000元； 四、上诉人朱春晓对上述第一、二项款项承担连带清偿责任； 五、驳回被上诉人李文博、单世龙、汪成福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条只规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32320元，诉讼保全费353元，共计32673元，由被上诉人南京承山房地产营销策划有限公司负担30385元，被上诉人李文博、单世龙、汪成福负担2288元；二审案件受理费32320元，由上诉人朱春晓负担30058元，被上诉人李文博、单世龙、汪成福负担2262元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 魏鸿超 审判员 朱珊珊 二〇二〇年八月十七日 法官助理刘敏 书记员张可心 附：本案适用相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 合同法第五十二条第（五）项第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据的规定，认定无效： 合同法第五十二条第（五）项（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 合同法第五十二条第（五）项（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 合同法第五十二条第（五）项（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国公司法》 第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。