河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终6126号上诉人（原审原告）：徐建峰，男，汉族，1979年9月7日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：尚钢、张俊辉（实习），河南邦诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳建明机械有限公司，住所地洛阳市高新技术开发区丰华路285号2幢。法定代表人：徐振宇，总经理。委托诉讼代理人：牛荣安，河南润合律师事务所律师。原审第三人：洛阳晨创制冷设备有限公司，住所地洛阳市高新区河洛路奥阳商务会馆504室。法定代表人：陈小涛，总经理。原审第三人：洛阳高新开发区晨创商贸经营部（个体工商户），经营场所：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区河洛路奥阳会馆504室。经营者：陈江涛，男，汉族，1980年7月27日出生，住洛阳高新区。上诉人徐建峰与被上诉人洛阳建明机械有限公司（以下简称建明公司）及原审第三人洛阳晨创制冷设备有限公司（以下简称晨创制冷设备公司）、洛阳高新开发区晨创商贸经营部（以下简称晨创商贸经营部）身体权纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐建峰上诉请求：1.依法撤销原审民事判决,改判被上诉人建明公司承担赔偿责任;2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、上诉人与被上诉人之间应当属于雇佣关系。雇员从事劳务活动中，其行为是为雇主服务，工作时间、地点都为雇主指定，从事劳务是受指示或在雇主监督下进行,雇主对雇员的劳务行为可以控制及防范。因此,雇主应为雇员的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务。同时，雇员所从事的雇佣活动是为雇主的利益，按照现代民法利益、风险、责任一致的原则，雇佣活动中所产生的风险应由雇主承担。本案中，被上诉人雇佣上诉人拆除其厂房空调，上诉人是按照被上诉人的指示到指定地点，提供劳务拆除指定的空调,其作业进度、具体拆除哪台空调均是由被上诉人指示的,二者之间存在着控制、支配关系。是否使用自己携带的工具及运用自己的技术拆除空调不雇佣关系和承揽关系的主要区别。被上诉人最终支付劳动报酬的对象仍是被上诉人提供的劳动力,而非劳动成果。因此,本案符合雇佣关系的法律特征；2、即使一审法院认定上诉人与被上诉人之间属于承揽关系,因被上诉人存在重大过失,其仍应承担赔偿责任。(1)被上诉人具有选任过失。被上诉人通过私人关系找到上诉人进行空调移机，但被上诉人未审查上诉人的资质，具有选任过失。从业时间长、经验丰富不等于具备相应资质。一审法院对此事实未能查清，仅通过上诉人出具的《安装工付款明细表》中承接的空调安装业务认定上诉人属于专业人员,符合上诉人的从业经验,进而推定上诉人不存在任何选任过失明显是缺乏事实及法律依据的；(2)被上诉人具有指示过失。被上诉人指示上诉人拆除厂房内活动板房里的空调,根据上诉人的经验,活动板房的房顶通常也是固定死的,一般不存在踏空的情况。而被上诉人处的活动板房房顶未固定,对上诉人来讲完全是在意料之外，毫无准备。上诉人未将活动板房的房顶未固定一事提前告知上诉人，亦未采取必要的安全措施，是导致上诉人踏空从三米高处坠下造成九级伤残的直接原因。因此,被上诉人应承担相应的赔偿责任。综上所述，请求二审法院在查明本案事实的基础上依法改判。建明公司辩称：1、答辩人与上诉人之间不是雇佣法律关系，而是承揽合同法律关系。一审法院庭审查明，本案上诉人与答辩人当初约定的工作内容是对厂房内多台旧空调移机。为此上诉人需使用自身设备和专业工具，并运用空调拆装作业技术和积累多年的从业经验将每台旧空调从原安装位置拆卸下来后，在安装到指定的新位置。在此过程中，上诉人作为高度危险作业从业人员，其本身负有高度的安全注意义务，即应对工作现场、环境、工作时间、操作步骤等进行独立判断并合理处置，以自主确定安全可行的作业方法，合理安排工作进度并按时交付工作成果，而答辩人与上诉人的法律地位是平等的，双方之间不存在管理与被管理、控制与被控制的依附关系。在上诉人及案外人崔金友完成空调移机作业交付工作成果后，答辩人也按照约定标准支付了2200元报酬，因此双方之间的法律关系符合承揽合同的法律特征，应属承揽关系而非上诉人认为的雇佣关系；2、答辩人作为定作人在本案中对定作指示或者选任没有任何过失，依法不应承担任何赔偿责任。首先，上诉人是经空调售后安装专业机构推荐的空调安装从业人员，其有着多年从业，拥有一定专业技能，并且长期从多家空调安装业务机构承接空调安装业务，从多家机构获得报酬。根据上诉人提供的收入证据，能够证明其承接过包括高档商铺、医院、门面房、高层住宅等各种场所和多种机型的空调安装业务。由此可知，上诉人是多年从事空调安装的专业操作人员，已经具备相应的从业技能和工作经验。因此，上诉人认为答辩人有选任过失没有依据。其次，上诉人作为空调安装从业人员，高空作业带电作业属于一般工作特性，其应当对自身工作过程中的危险因素负有高度注意，应当对工作现场环境进行了解并作出合理判断，以有效安全措施排除危险因素，自主制定安全可行的工作方案。本案上诉人之所以摔伤致残，根本原因是其疏忽大意，对三米高的活动板房屋顶作业时，没有充分注意了解现场环境，没有采取任何安全防护措施，造成本案损害后果是因其自身过错所致，而答辩人对此不存在定作或者指示过失。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，答辩人对上诉人的损害不承担赔偿责任。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求晨创制冷设备公司辩称:认可一审法院判决。晨创商贸经营部辩称:认可一审法院判决。徐建峰向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计268553.84元；2．判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：晨创制冷设备公司系美的空调销售公司，晨创商贸经营部系承包美的中央空调洛阳地区售后安装业务的机构。原告系长期从事空调安装的作业人员，从包括第三人晨创商贸经营部在内的多家机构处承揽空调安装业务，原告组织人员完成每次空调安装作业后，与各该机构结算并获得报酬。2017年中旬，晨创制冷设备公司通过业务员郭磊向被告销售了一台美的中央空调，售后晨创商贸经营部已经派员安装完毕。2018年7月，因公司搬迁，被告需找人对厂房内的多台旧空调进行移机。经郭磊介绍，被告取得了原告的联系方式，双方按每移一台挂机200元商定移机报酬后，原告即带了另外两人于2018年8月2日开始进行移机作业。当天傍晚，原告在被告厂房内的活动板房上作业时不慎从三米高的房顶掉下受伤，后原告被送往中国人民解放军第150中心医院住院治疗，经诊断为腰3椎体爆裂骨折，左内、外踝骨折，腰2左侧横突骨折。住院25天后原告于2018年8月28日出院，共计发生医疗费37577.65元。原告受伤后联系了案外人崔金友继续为被告进行后续空调移机作业，移机完成后被告向崔金友支付了2200元报酬，崔金友将其中部分报酬又支付给了原告。本案审理过程中，经原告申请和该院委托，洛阳长安法医临床司法鉴定所于2019年10月23日出具洛长安司鉴所［2019］临鉴字第451号司法鉴定意见书，评定原告的损伤构成九级伤残，出院后护理期为65日，护理人数为1人，营养期为65日，误工期为155日。原告自认被告已经为其垫付了3680元医疗费。另查明，事故发生时，原告为自己投有人身意外险。事故发生后，保险公司就本案事故向原告进行了理赔。一审法院认为：首先，关于本案的案由，在原被告的基础法律关系中，原告的主要工作是使用自己的设备和工具，运用自己的空调安装技术，为被告完成约定范围内的空调移机工作，其作业方式和作业进度由自己安排，作业过程主要依据自身的操作技术，不受被告指挥和管理，完成空调移机作业后向被告交付工作成果并获取按移机数量计算的报酬，符合承揽合同的法律特征，原被告之间应属承揽关系而非雇佣关系。因此，本案不属于提供劳务者受害责任纠纷。由于本案系因原告在履行承揽合同过程中受伤并导致身体致残，受损害的是原告的身体完整性，故本案案由应为身体权纠纷。其次，关于本案的归责原则，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告系长期从事空调安装的作业人员，根据其所提交的用以证明收入的《安装工付款明细表》，其承接了包括商铺、医院、门面房、高层个人住宅等各种类型的空调安装业务，作为专业作业人员，其在作业之前应当了解现场作业环境，结合作业现场环境对作业危险性自行进行合理判断并确定安全的作业方法，但本案中，原告在三米高的活动板房房顶作业时既没有了解现场作业环境，又没有采取任何安全防护措施，导致自身掉落受伤，对此应由原告本人承担全部责任。被告选任原告进行厂房空调移机作业，符合原告的从业经验，本案没有证据可以证明被告作为定作人存在任何定作、指示或者选任过失，原告要求被告对其受伤承担损害赔偿责任，没有事实依据和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：驳回原告徐建峰全部诉讼请求。本案受理费1842元，减半收取921元，由原告负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为:关于本案法律关系认定。雇佣关系,是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下,从事雇佣活动,由雇主支付报酬。双方之间存在控制、支配和从属关系。而承揽合同,则是承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽人以自己的技术、设备和劳动力独立完成工作,其行为本身不受定作人的支配与管理,无须服从定作人的监督,双方表现为地位平等的两个主体。本案中,建明公司要求徐建峰完成的任务是空调移机,对其具体操作过程不作要求,对具体工作时间不作限制,亦不监督或干涉其工作过程,符合承揽合同关系的法律特征。本案中，建明公司由销售给其公司空调的晨创制冷设备公司业务员郭磊介绍由上诉人徐建峰提供空调移机服务，徐建峰系长期从事空调安装的作业人员，建明公司对于定作、指示或者选任不存在过失,故不应当承担赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，徐建峰的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1843元，由上诉人徐建峰负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年八月二十五日书记员  邱云静