广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂05刑终185号 原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵良，男，1976年10月25日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：广东省佛山市南海区，住北海市银海区。因本案于2019年7月9日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人李其艺，广西万益（北海）律师事务所律师。 原审被告人王东亮，男，1986年7月24日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：北海市海城区，住北海市银海区。因本案于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 原审被告人赵漫，男，1983年3月15日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：湖南省邵东县，住北海市银海区。因本案于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人王东亮、赵良、赵漫犯集资诈骗罪一案，于2020年5月12日作出（2020）桂0503刑初50号刑事判决。原审被告人赵良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人赵良和原审被告人王东亮、赵漫，听取了辩护人和北海市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人王东亮、赵良、赵漫三人经合谋后，于2018年3月在北海市银海区金海财富中心一单元2101号房成立了广西融钜友投资有限公司（以下简称“融钜友公司”），由王东亮担任法定代表人并负责公司的全面工作，赵良负责公司的财务工作、赵漫负责公司的运营。后三被告人以融钜友公司的名义，虚构“万元购房”项目对外宣传吸收会员，要求每个会员交纳10000元的会员费，并由会员继续发展新会员从中获取奖金和积分，三被告人承诺该积分可在会员购房时折抵为购房的首付款；同时提出会员可以先交纳3000元作为保证金，由该公司作为保证人帮助会员向银行贷款10000元作为入会费，向每个签订申请贷款合同的会员按每月收取120元的利息款，但实际上该公司并没有作为保证人帮助会员向相关银行办理贷款业务。公司成立后，共发展会员116名，先后与116名会员签订会员合同118份（张某1、郑某各签订两份会员合同），其中蒋某1、闫进良、顾某、王某1、元某、吴某1、陈某、蔡某1、姜某1、王某2、蒋某2、岳琴、万某、李某1、薛某、吴某2、李某2、李某3、李某4、赵某2、白某共计21名会员在签订会员合同后未向融钜友公司缴纳会员费，其他95名会员共向融钜友公司缴纳会员费461600元。2019年5月，被告人王东亮、赵良、赵漫退还会员龚某部分费用15000元。至案发，三被告人通过上述方式共骗取了龚某、杨某2平、焦战平等95名会员的资金共计446600元（其中蔡某23000元、刘金香3000元、徐世红3000元、陈祥磊3000元、刘均3000元、徐颜庆3000元、成某23000元、刘林芳3000元、徐阳3000元、成小云3000元、刘美群3000元、薛思3000元、丛宝昌3000元、刘某23000元、闫耀龙3000元、崔丽娟3000元、卢永生3000元、杨某2平23000元、崔跃虎3000元、罗金龙3000元、杨栋3000元、丁爱军3000元、吕凤素3000元、杨光伟3000元、董博宇3000元、马根锁3000元、杨红鑫3000元、杜见梅3000元、马洁3000元、杨新生3000元、冯魁军3000元、彭影3000元、杨雄山3000元、龚某5000元、冉立虎3000元、杨亚翠3000元、关春兰3000元、茹锁才3000元、杨玉清3000元、郭某20000元、史桂芬3000元、易兴萍23000元、韩某2600元、史某3000元、袁某13000元、何某3000元、宋某23000元、袁某23000元、胡某3000元、宋权威3000元、翟某3000元、黄某3000元、唐某3000元、张某23000元、姜某23000元、腾世保3000元、张某33000元、蒋某33000元、田某13000元、张某43000元、焦某3000元、田某23000元、张某16000元、焦战平3000元、王某33000元、张某53000元、李某73000元、王某43000元、张某623000元、李某83000元、王某53000元、张某73000元、李某93000元、王某63000元、张某83000元、李某103000元、王某73000元、章某3000元、李某113000元、吴某53000元、赵某33000元、李某123000元、矦旭涛3000元、赵某13000元、李某133000元、吴某33000元、郑某3000元、李某53000元、吴某43000元、周繁荣3000元、李某63000元、刑美利3000元、周某3000元、林某3000元、徐某23000元）。 原判认定上述事实，有抓获经过、户籍证明、提取笔录及扣押清单、声明、宣传手册、收据、银行流水、会员服务合同等书证,证人杨某1、卜某的证言,被害人赵某1、刘某、龚某等人的陈述,被告人王东亮、赵良、赵漫的供述,辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人王东亮、赵良、赵漫以非法占有为目的，虚构“万元购房”项目，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，均构成集资诈骗罪。在共同集资诈骗犯罪活动中，被告人王东亮起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵良、赵漫起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王东亮、赵漫认罪态度好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第四条第一款和第二款第（一）项、第五条第一款和第三款之规定，判决：一、被告人王东亮犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人赵良犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人赵漫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；四、责令被告人王东亮、赵良、赵漫退赔各被害人的经济损失446600元。 上诉人赵良及其辩护人提出：1.王东亮与房地产中介公司的从业人员洽谈过购买“天润一号”商品房的业务，王东亮曾从赵良处支出款项用于订购“万元购房”项目的商品房，融钜友公司从事了相关的经营活动，融钜友公司的日常办公开支亦属于公司生产经营的一部分，赵良仅处理融钜友公司的财务，并未从事“万元购房”项目的具体工作，赵良不具有非法占有集资款的共同故意和行为，不构成集资诈骗罪；2.“万元购房”项目是在融钜友公司成立，经全体股东决定后以公司名义开展，所得收入归公司所有，王东亮、赵漫从公司支出款项经公司财务人员审批，并进行财务核算，不存在王东亮、赵漫、赵良私分钱款的情况，赵良即使构成犯罪，本案也应按单位犯罪处理；3.杨某2平、刘某分别交纳了23000元，王东亮、赵漫供述已返还杨某2平1万多元、刘某2000元，原判认定骗取杨某2平、刘某23000元与事实不符，原判认定的集资数额有误；4.赵良是从犯，原判量刑未充分考虑王东亮、赵漫和赵良所起的不同作用，即使赵良构成犯罪也量刑过重。综上，原判认定的事实不清，量刑过重，请求本院撤销原判，对赵良改判更轻的刑罚。 原审被告人王东亮、赵漫对原判无异议。 北海市人民检察院认为，原判认定赵良、王东亮、赵漫犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，赵良的上诉理由不能成立，建议本院在二审阶段不开庭审理本案，并作出驳回上诉，维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人赵良及其辩护人、原审被告人王东亮和赵漫、北海市人民检察院均没有提交新的证据。 二审经审理查明，原审被告人赵良、王东亮、赵漫虚构“万元购房”项目，结伙骗取龚某、张某1等94名被害人共计441000元，其中被害人张某1被骗3000元。 上述事实，有收据、会员服务合同、声明、宣传手册等书证,证人证言,被害人的陈述,被告人的供述等证据予以证实。 二审经审理查明的原审被告人赵良、王东亮、赵漫犯集资诈骗罪的事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实原审被告人赵良、王东亮、赵漫实施集资诈骗犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人赵良及其辩护人提出赵良不具有非法占有集资款的共同故意和行为，不构成集资诈骗罪的上诉及辩护意见，经查，本案现有证据证实赵良和王东亮、赵漫共同成立融钜友公司，经商谋确定三人的分工、分成比例等，并合谋通过“万元购房”项目开展公司业务，在没有和任何房地产公司协商合作事宜及签订任何合作协议的情况下就公开宣传“万元购房”项目，以交纳入会费成为会员后发展新的会员加入将会获得高额现金奖励和积分，积分在会员购房时可按一比一的比例折抵首付款为诱饵，并通过在融钜友公司里挂上伪造的融钜友公司是银行、保险公司合作单位的牌匾骗取被害人的信任，对被害人推荐钦州市的“天润一号”楼盘，向社会非法集资，收取不特定被害人交纳的入会费及购买“天润一号”房产的订房款，收取款项后既没有用于实际的经营活动，也没有向任何的房地产公司支付购房款，而是用于支付会员的现金返利、公司的日常开支、王东亮和赵漫等人借款等方面，最终导致数十万元的款项无法返还，截至融钜友公司倒闭都没有成功交易一套房产，融钜友公司仅以收取会员费作为唯一的获利方式。赵良和王东亮、赵漫在融钜友公司没有开展实际经营活动的情况下向社会非法集资，收取资金后也没有用于实际的经营活动，致使集资款无法返还，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可认定为以非法占有为目的，赵良和王东亮、赵漫的行为符合该规定。赵良和王东亮、赵漫主观上具有非法占有的故意，客观上通过虚构“万元购房”项目，对外虚假宣传的方式非法集资，骗取不特定被害人的钱财，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，原判认定三原审被告人构成集资诈骗罪正确。赵良及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人赵良及其辩护人提出本案应按单位犯罪处理的上诉及辩护意见，经查，融钜友公司除了“万元购房”这一虚假的项目外，没有其他运营项目，属于以实施非法集资犯罪活动为主要活动，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条的规定，单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任，故本案应以自然人犯罪追究赵良的刑事责任。赵良及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于原判认定的集资诈骗犯罪数额是否正确的问题，经查，虽然本案各有两张收据反映出韩某、张某1交纳款项的情况，但其中同为NO4581400的两张收据均证实韩某于2018年2月7日向北海维德物业服务有限公司交纳1300元，该两张收据分别为客户联和记账联，同为NO7613763的两张收据均证实张某1于2018年8月26日向融钜友公司交纳3000元，该两张收据也分别为客户联和记账联，故收据证实韩某、张某1只分别交纳了1300元和3000元，原判将各两张收据的数额重复计算，认定韩某、张某1分别交纳了2600元和6000元不当。且原判认定赵良、王东亮、赵漫通过融钜友公司实施非法集资犯罪，该公司成立的时间是2018年3月20日，但却将韩某于2018年2月7日交纳给北海维德物业服务有限公司的款项也认定为犯罪数额不当。 王东亮、赵漫在侦查阶段均曾明确供述因融钜友公司欠杨某2平23000元，杨某2平报警将其二人抓获，杨某2平、刘某在侦查阶段均接受过公安机关的询问，杨某2平陈述融钜友公司答应退钱，但一直以钱没有到账为由不退钱给其，刘某也没有陈述到融钜友公司曾退钱给其，王东亮、赵漫在二审阶段没有对原判认定的诈骗杨某2平、刘某的数额提出异议，且赵良、王东亮、赵漫均未能提供收据等支付凭证证实曾返还过款项给杨某2平、刘某及返还的具体数额，现没有确实、充分的证据证实赵良、王东亮、赵漫返还过款项给杨某2平、刘某，故本院对赵良及其辩护人提出原判认定骗取杨某2平、刘某23000元与事实不符的上诉及辩护意见不予采纳。 综上，本院对原判认定赵良、王东亮、赵漫诈骗韩某2600元不予支持，认定三原审被告人诈骗张某13000元，而不是原判认定的6000元，除此之外原判认定三原审被告人诈骗各被害人的数额正确，本院予以确认，故赵良、王东亮、赵漫集资诈骗的对象共计94人，集资诈骗的数额共计441000元。 本院认为，上诉人赵良和原审被告人王东亮、赵漫以非法占有为目的，结伙使用诈骗方法非法集资共计人民币441000元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，均已构成集资诈骗罪，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在集资诈骗共同犯罪中，原审被告人王东亮起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人赵良、赵漫起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人王东亮、赵漫如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于三原审被告人的犯罪所得，依法应责令退赔给各被害人。原判认定上诉人赵良和原审被告人王东亮、赵漫犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，应予维持，唯原判认定的集资诈骗犯罪数额有误，本院予以纠正。虽然原判认定的犯罪数额有误，但本院认定的犯罪数额只比原判少5600元，同样属于数额巨大，原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，充分考虑王东亮系主犯，赵良和赵漫系从犯，王东亮和赵漫如实供述等情节，在法定刑幅度内对赵良、王东亮、赵漫分别量刑并无不当，本院改变犯罪数额不足以对三原审被告人改判更轻的刑罚，本院对原判的量刑亦予以维持，对赵良及其辩护人请求改判更轻刑罚的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2020）桂0503刑初50号刑事判决的第一项至第三项，即“一、被告人王东亮犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人赵良犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人赵漫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元”。 二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2020）桂0503刑初50号刑事判决的第四项，即“四、责令被告人王东亮、赵良、赵漫退赔各被害人的经济损失446600元”。 三、责令原审被告人赵良、王东亮、赵漫将集资诈骗犯罪所得共人民币441000元退赔给94名被害人，其中退赔给蔡小利3000元、刘金香3000元、徐世红3000元、陈祥磊3000元、刘均3000元、徐颜庆3000元、刘林芳3000元、徐阳3000元、成小云3000元、刘美群3000元、薛思3000元、丛宝昌3000元、闫耀龙3000元、崔丽娟3000元、卢永生3000元、崔跃虎3000元、罗金龙3000元、杨栋3000元、丁爱军3000元、吕凤素3000元、杨光伟3000元、董博宇3000元、马根锁3000元、杨红鑫3000元、杜见梅3000元、马洁3000元、杨新生3000元、冯魁军3000元、彭影3000元、杨雄山3000元、冉立虎3000元、杨亚翠3000元、关春兰3000元、茹锁才3000元、杨玉清3000元、史桂芬3000元、史稳平3000元、袁芳芳3000元、何笃保3000元、袁富安3000元、胡天英3000元、宋权威3000元、翟维维3000元、黄朝辉3000元、唐玲3000元、张道前3000元、姜占武3000元、腾世保3000元、张高文3000元、蒋海英3000元、田大前3000元、张红亲3000元、焦乐楠3000元、田多明3000元、张某13000元、焦战平3000元、王风玲3000元、张华3000元、李春华3000元、王红明3000元、李从云3000元、王蕊3000元、张小建3000元、李金红3000元、王小凤3000元、张新波3000元、李淑娟3000元、王亚利3000元、章礼青3000元、李卫玉3000元、吴道菊3000元、赵海兵3000元、李香爱3000元、矦旭涛3000元、赵某13000元、李秀萍3000元、吴会能3000元、郑天章3000元、李玉芬3000元、吴龙3000元、周繁荣3000元、李泽军3000元、刑美利3000元、周永强3000元、林艳杏3000元、龚某5000元、郭增利20000元、成莉23000元、刘某23000元、杨爱平23000元、易兴萍23000元、宋满朝23000元、张卫锋23000元、徐波23000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张均佑 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 王小梅 书 记 员 梁英莲 附：本刑事判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。