新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终450号   上诉人（原审被告）：曾祥武，男，1953年1月21日出生，汉族，住湖南省郴州市。   委托诉讼代理人：朱城波，系湖南郴华律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：闫建，男，1972年11月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   委托诉讼代理人：邱淑娟，新疆浩维律师事务所律师。   上诉人曾祥武因与被上诉人闫建合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾祥武的委托诉讼代理人朱城波，被上诉人闫建的委托诉讼代理人邱淑娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   曾祥武上诉请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2866号民事判决，改判曾祥武不承担损失赔偿的责任；2、本案的一审、二审诉讼费用由闫建承担。事实及理由：一审法院对案件事实认定存在错误，适用法律错误，依法应当纠正。1、曾祥武与闫建签订的《协议书》法律属性是劳务合同，既由曾祥武提供劳务和技术，从闫建提供的材料（矿粉）中将锌和铜分离出来。该协议书第一条备注中载明：曾祥武确定了甲方提供的矿粉为80吨，但对矿粉中的元素种类及含量并未确定，按照矿粉分离的基本常识，闫建应当向曾祥武提供翔实、准确的矿粉化验报告，根据化验报告曾祥武才能拟定具体的分离方法；2．一审法院认为曾祥武拥有用氧化镍矿冶炼镍铁的工艺及冶炼装置的专利技术，从而推定曾祥武对矿石的分离技术及时间有充分的认知，这显然不符合矿石冶炼常识。曾祥武拥有冶炼技术及冶炼经验，但在具体冶炼过程中还需根据原矿的元素含量来改进设备及添加化学药剂。双方之间签订的《协议书》第一条备注部分载明：需要甲方提供的相关设备等协助工作已到位，但这些设备是否能满足曾祥武冶炼矿粉需要并没有明确，应当以具体试验数据作为依据，一审中查明曾祥武从合同签订后就一直在现场进行分离设备的调试，这就说明闫建提供的设备无法满足矿粉分离的要求，需要对设备进行持续改进。因此导致矿粉分离工作无法继续开展的本质原因不是曾祥武的劳务技术和分离方法不达标，而是闫建恶意隐瞒所提供的矿粉中硫元素含量超标的事实，导致其提供的设备无法满足矿粉分离的要求。曾祥武为了实现矿粉分离成功，经闫建口头同意，替其垫资建立了一个沸腾炉专门用于消除曾祥武矿粉中的硫元素。曾祥武自始至终都在严格履行《协议书》的约定，闫建垫付的设备款应当由曾祥武承担；3．一审法院认定上诉人有过错没有法律依据、合同依据和事实依据。一审法院查明曾祥武在2017年9月17日到达哈密，11月22日开始在伊州区沙泉子烘炉调试设备，同时查明《协议书》签订日是2017年12月5日，且合同签订后曾祥武一直在现场进行分离设备的调试，这些充分的证实了曾祥武一直在提供劳务工作。另外，根据《协议书》的约定，分离时间为2017年9月20日至2018年1月15日，分离期限为86日，因此，应从2017年12月5日开始计算期限，分离期限应顺延到2018年3月3日。一审法院认为曾祥武在2018年1月4日在矿石分离未完成的情形下离开分离现场，同时还认为闫建同意曾祥武过完年后（2月中旬后）回来继续工作，但闫建却在曾祥武离开4天后（1月8日）就将待加工的矿粉拉离现场另行处理。闫建在分离期尚未到达且双方同意变更分离期的情况下擅自变卖矿粉，才是真正的违约；4．一审法院判决曾祥武赔偿闫建20万元违约金及利息法律依据不足，应当撤销。《协议书》第四条约定：乙方（上诉人）分离失败或逾期未完成分离矿粉甲方选择解除协议的，乙方同意赔偿甲方（被上诉人）设备、投资损失30万元。一审法院认为曾祥武承让矿石未分离，从而推定为分离失败有悖法律规定，这属于分离工作未完成，按照《协议书》第三条之规定：曾祥武应当继续履行，而不是赔偿损失，而且闫建的诉讼请求也没有主张解除协议，一审法院判决曾祥武有过错酌情赔偿闫建20万元损失不符合合同约定；5．闫建主张30万元损失，但却未提供证据证明。   闫建辩称，1．曾祥武与闫建签订的协议书属于承揽合同，需要曾祥武提供劳务，完成工作。但是在本案合同履行过程中，曾祥武并没有在合同订立之前要求闫建提供化验报告。闫建基于对曾祥武专业技术的信任，让其建炉子分离矿粉矿物，最后又因曾祥武所谓的没有提交化验报告未能完成分离工作，其实质是曾祥武的原因导致；2．对于矿粉中是否含有硫元素，闫建对此也不清楚；3．由于闫建与曾祥武之间系承揽合同，因此曾祥武是否有过错，并不影响其交付工作成果；4．对于违约金及利息，一审判决无误，一审酌情判决认定赔偿损失20万元及利息正确，综上，请求二审驳回上诉，维持原判。   闫建向一审法院起诉请求：1．依法判令曾祥武赔偿闫建设备、投资损失30万元及利息（利息自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；2．本案的诉讼费等费用由曾祥武承担。   一审查明的事实：原、被告双方于2017年9月17日之前开始接触，9月17号曾祥武到哈密，11月22号开始在哈密市伊州区沙泉子烘炉调试设备。2017年12月5日，原、被告双方正式签订《协议书》一份，主要约定：一、曾祥武负责将闫建提供的位于哈密市伊州区沙泉子的矿粉80吨，采用火法分离技术，将矿粉中的锌、铜分开（注：曾祥武对闫建的矿粉的数量在本协议签订前已经确认；需要甲方提供的相关设备等协助工作已到位）。二、闫建应向曾祥武支付劳务费200000元，曾祥武分离成果符合本协议约定的，闫建一次付清。三、分离时间为2017年9月20日至2018年1月15日。四、曾祥武分离矿粉失败或逾期未完成分离矿粉闫建选择解除协议的，曾祥武同意赔偿闫建设备、投资损失300000元。合同签订后曾祥武一直在现场进行分离设备的调试，2018年1月4日因设备原因及天气寒冷无法进行分离工作，曾祥武离开沙泉子矿粉分离现场，闫健于2018年2月5日在电话通话中同意曾祥武过完年后回来继续工作，但闫建却将涉案矿粉拉离现场另行处理。另，2012年5月23日，中华人民共和国国家知识产权局颁发给曾祥武发明专利一份，证实曾祥武拥有用氧化镍矿冶炼镍铁的工艺及冶炼装置的技术。本案在审理过程中，因双方意见分歧较大，调解未果。   一审法院认为，闫建与曾祥武于2017年12月5日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，在无其他证据证明其违法性的情形下，应认定为合法有效，双方当事人均应严格按照约定履行。曾祥武系完全民事行为能力人且拥有用氧化镍矿冶炼镍铁的工艺及冶炼装置的专利技术，应对矿石的分离技术及时间有充分的认知，根据《协议书》约定，曾祥武应在2018年1月15日截止前完成矿石的分离，如逾期未完成，曾祥武同意赔偿闫建设备及投资损失300000元，但曾祥武在矿石分离未完成的情形下于2018年1月4日离开分离现场，闫健同意曾祥武过完年后回来继续工作却将涉案矿粉拉离现场另行处理，双方均具有一定过错，故参照《协议书》约定第四条约定，酌情确定曾祥武应赔偿闫建损失200000元。对闫建主张的自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息符合法律规定，原审法院予以支持，但本金应以200000元为准。曾祥武抗辩矿石没有80吨，闫建的设备不到位，与双方签订的《协议书》内容不符，曾祥武也未提供证据予以证实，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：曾祥武于判决书生效后三日内赔偿闫健损失200000元及利息（利息自2018年6月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由曾祥武负担4000元，闫健负担1800元。原二审案件受理费照此比例负担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据证明起主张。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。   本院认为，本案二审争议的焦点问题是曾祥武是否应赔偿闫建损失，如赔偿，数额如何认定。本案中，闫建依据双方协议第四条的约定，“如果曾祥武分离失败或者逾期未完成分离，同意赔偿闫建设备、投资损失30万元。”闫建以此认为曾祥武未完成分离，主张曾祥武承担赔偿责任，本院分析如下：   本案双方于2017年12月5日签订《协议书》一份，约定，曾祥武负责将闫建提供的位于哈密市伊州区沙泉子的80顿矿粉用火法分离技术进行分离，二审庭审查明，该项目需要达到国家环保要求后方可施工，但在本案一、二审期间闫建均未提交证据证明有国家环保手续，亦未提供证据证明其提供的矿粉已经达标。   关于闫建主张的损失30万元的问题。根据本案查明的事实，闫建称该损失是其投入设备等产生，但闫建在一审仅提供一份自己单方计算的损失清单，无法证明其陈述的投入损失已经实际产生。曾祥武在2018年1月4日离开后，闫建同意曾祥武过完年天气回暖后继续分离却将涉案矿粉拉离现场另行处理，导致协议不能继续履行。闫建自行处理矿粉，亦未支付曾祥武劳务费，如其在本案中存在损失亦已弥补。   综上所述，在本案履行协议过程中，闫建未能提供国家环保手续及化验报告导致分离工作不能如期进行，双方口头协商延期履行的情况下闫建将矿粉拉离现场另行处理，造成的损失应有其自行承担。原审酌情判决曾祥武支付闫建损失20万元无事实及法律依据，亦违背于客观事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。故闫建应承担举证不能的法律后果。   综上所述，曾祥武的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2866号民事判决；   二、驳回被上诉人闫建在一审的诉讼请求。   一审案件受理费5800元，由被上诉人闫建负担；二审案件受理费4300元，由被上诉人闫建负担，原一审案件受理费5800元由被上诉人闫建负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   阿仙古丽买买提   审  判  员   刘  晓  越   审  判  员   依玛 尔 玉 素 甫   二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 五 日   法 官 助 理   阿丽 亚 铁 木 尔   书  记  员   穆巴热克卡得尔