广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终795号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）段宁波，男，1978年12月22日出生于湖北省宜昌市，汉族，文化程度大专，户籍地址为湖北省宜昌市西陵区。因本案于2018年12月25日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人潘裕彬，广东骏和律师事务所律师。辩护人姚俊，北京盈科（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶常清，男，1982年8月2日出生于广东省河源市，汉族，文化程度初中，户籍地址为广东省东源县。因本案于2018年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人刘道元、邓凤英，湖南人和（东莞）律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控被告人段宁波、叶常清犯合同诈骗罪一案，于2020年2月21日作出（2019）粤0106刑初1483号刑事判决书。原审被告人段宁波、叶常清不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员刘韬出庭履行职务，二上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：广州市璧海建材物资有限公司（以下简称璧海公司）成立于2017年3月24日，注册地址为广州市增城区新塘镇荔新十二路96号1幢903房，法定代表人饶某，股东为饶某、黄某、林某1，实际控制人为段宁波、叶常清和林某2。2018年5月，被告人段宁波、叶常清在明知无法与青州水泥（云某）有限公司（以下简称青洲水泥公司）进行煤炭销售业务的情况下，以璧海公司的名义与中建四局深圳实业公司（以下简称中建四局）洽谈，将煤炭出售给中建四局，并协助促成将煤炭转售给青洲水泥公司。后被告人叶常清私刻青洲水泥公司的公章，璧海公司于2018年6月4日与中建四局签订了《烟煤购销合同》，并提供了青洲水泥公司与中建四局《烟煤购销合同》。青洲水泥公司与中建四局的《烟煤购销合同》以及后来林某2制作的青洲水泥公司《采购过磅单》、《煤炭数量验收函》等资料上均加盖了上述私刻的青洲水泥公司的公章。2018年6月26日、27日，璧海公司收到中建四局货款人民币8854400元，后被告人段宁波、叶常清将大部分货款通过璧海公司转账到其控制的关联公司用于偿还债务。2018年9月21日及10月17日，璧海公司先后向中建四局退还人民币370000元、200000元。2018年10月31日，中建四局到公安机关报案，公安机关于同年11月26日立案。2018年12月25日，被告人段宁波被公安机关传唤到案，次日，被告人叶常清被公安机关传唤到案。为证实上述事实，原审判决列举了如下证据：被害人陈述、证人证言、相关合同等书证、被告人供述等。原判据此认为，广州市璧海建材物资有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，被告人段宁波、叶常清作为该公司的直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人段宁波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人叶常清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、追缴本案的违法所得人民币8284400元，发还被害单位中建四局深圳实业有限公司。宣判后，原审被告人段宁波、叶常清不服，提出上诉。上诉人段宁波上诉称：一审判决遗漏了对辩护人提交的电话录音进行评判，其没有实施合同诈骗的行为，不知道青洲水泥公司的烟煤采购已经终止，也没有参与共谋制作假公章，因此，其行为不构成合同诈骗罪。请求二审查明事实，依法改判。辩护人潘裕彬、姚俊的辩护意见与段宁波的上诉意见一致，请求二审改判。上诉人叶常清上诉称其在本案中只实施了刻章行为，不是合同诈骗的主要组织者，应当认定其为从犯，请求二审予以从轻或减轻处罚。辩护人刘道元、邓凤英辩护称叶常清的认罪态度好。在中建四局询问这个事情以后主动将几十万元还给中建四局。叶常清起协助作用，且具有自首情节，请求给予其减轻处罚。出庭履行职务的检察员认为，一审法院审理程序合法，案件定性准确。但认定上诉人段宁波、叶常清在共同犯罪中的地位和作用的事实不清，因此建议发回一审法院重审。二审经审理查明的事实与原审一致，据以认定事实的证据经原审法院庭审举证、质证，二上诉人及其辩护人、检察员在二审期间均没有提交新证据。对于上诉人段宁波及其辩护人所提无罪的上诉、辩护意见，经查，在案证据证实段宁波参与了本次的合同诈骗行为。其主观上对利用购销合同对中建四局进行合同诈骗是明知的，客观上积极参与了该合同诈骗行为，事后处分了所得赃款。首先，上诉人叶常清供述证实，早在2018年5月中旬，余志欢就告知其青洲水泥公司的生意做不了，其将该情况告诉了段宁波和林某2，但段宁波和林某2在明知无法销售货物的情况下，仍以璧海公司的名义同中建四局签订购销合同，同时伪造了青洲水泥公司与中建四局的烟煤购销合同和收货过磅单，使中建四局相信涉案货物已被青洲水泥公司收货。在案书证段宁波与林某2和徐某等人的微信聊天记录、“璧海财务群”聊天记录、结算明细等书证证实，段宁波在璧海公司与中建四局签购销合同前就已经知晓了青洲水泥公司不购买涉案货物烟煤的事实，在签订合同后，指使财务人员开设专门账户接收中建四局的涉案货款，在收到涉案货款后未按照合同约定向中建四局、青洲水泥公司发货。其次，证人王某的证言及书证璧海公司、嘉叶公司的银行交易记录等证实，王某的辉和公司没有与璧海公司签订过涉案烟煤购销合同，辉和公司收到嘉叶公司的600多万元是段宁波的嘉叶公司此前拖欠该公司的债务款项，并非辉和公司与璧海公司的购货货款。因此，段宁波收到中建四局涉案购煤款后，指使公司财务将涉案赃款主要用于偿还公司债务，而并非用于购买涉案货物烟煤。第三，辩护人在一审庭审时提交的段宁波在案发后与叶常清、林某2电话录音及手机微信聊天记录以此证实段宁波对合同诈骗不知情。但经过一审庭审质证以及二审庭审，叶常清明确指认段宁波事先知情并参与合同诈骗。该证据不论在取得时间和方式的合法性存疑，在内容真实性亦遭到同案人的否定，故不排除段宁波为了掩盖诈骗事实或逃避法律制裁的可能性。综上，段宁波作为璧海公司的实际控制人和主要经营者，在明知青洲水泥公司不购买涉案货物的情况下，隐瞒真相，仍然让其控制的璧海公司与中建四局签订烟煤购销合同，收取货款后没有采购货物和向对方发货，而是用于偿还债务。其主观上具有非法占有中建四局涉案货款的故意，依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。综上，原审判决根据段宁波的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。上诉人及其辩护人要求改判的意见依据不足，本院不予采纳。对于上诉人叶常清及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，证人王某、徐某、解某等人的证言、在案微信聊天记录及段宁波的供述等均能证实，叶常清作为璧海公司的股东之一，全程参与了璧海公司与中建四局的烟煤购销的合同诈骗，并为促使中建四局相信买家青洲水泥公司已经履行合同和收货，伪造了青洲水泥公司的公章和青洲水泥公司与中建四局的烟煤购销合同，与段宁波和林某2共同实施了诈骗行为，所起作用和地位与段宁波相当，原审判决据此不区分主从犯并无不妥。在案证据显示，2018年12月26日，叶常清到中建四局与对方商谈时，被公安机关抓获。叶常清并不具有主动投案的情节，依法不能认定为自首。辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员以段宁波、叶常清在共同犯罪中的地位和作用不清为由，建议发回重审的意见，经查，现有的证人证言、书证微信聊天记录、银行转账记录以及同案人供述等，足以证实上诉人段宁波、叶常清在明知无法与青州水泥公司进行煤炭销售的情况下，以璧海公司的名义与中建四局洽谈将煤炭出售给中建四局，骗取中建四局货款8854400元，犯罪所得用于支付债务。二上诉人与同案人分工明确，相互配合，原审判决根据二上诉人的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。检察员的意见依据不足，本院不予采纳。本院认为，广州市璧海建材物资有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用他人名义签订合同，骗取对方财物，数额特别巨大，上诉人段宁波、叶常清作为该公司的直接负责的主管人员，积极参与前述诈骗行为，其行为均已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小军审判员  许媛媛审判员  邹世发二〇二〇年八月二十八日法官助理唐晓辉书记员刘昕陈小婷