上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6716号上诉人（原审被告）：上海城开集团龙城置业有限公司，住所地上海市闵行区闵虹路166弄城开中心1号楼32楼3201室。法定代表人：梁衍锋，总经理。委托诉讼代理人：赵勇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海迪惠劳务派遣有限公司，住所地上海市奉贤区海湾镇五四公路4399号7幢209室。法定代表人：於华亮，总经理。委托诉讼代理人：唐秋月，上海清辰律师事务所律师。原审被告：上海城开集团龙城置业有限公司中庚聚龙酒店，住所地上海市闵行区闵虹路80号。负责人：林芳，总经理。委托诉讼代理人：张丹丹，上海城开集团龙城置业有限公司员工。上诉人上海城开集团龙城置业有限公司（以下简称城开集团）因与被上诉人上海迪惠劳务派遣有限公司（以下简称迪惠公司）、原审被告上海城开集团龙城置业有限公司中庚聚龙酒店（以下简称聚龙酒店）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初47107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人城开集团上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回迪惠公司一审的全部诉讼请求。一审、二审诉讼费由迪惠公司承担。事实和理由：迪惠公司在与聚龙酒店合作期间,出现多次派遣员工偷盗客人手机、平板电脑,对酒店的声誉造成了恶劣影响;同时还出现多次工时记录多签、冒签、弄虚作假的恶劣行为。2019年4-6月份期间,迪惠公司共计多签、冒签、弄虚作假小时数达到117小时(分别为2019年4月份多签141小时,2019年5月份多签24小时)。因迪惠公司前述的多次违约行为,并根据聚龙酒店与迪惠公司双方签订的《餐饮服务临时工派遣合同书》第九条违约责任第2款约定，城开集团要求与迪惠公司解除合同,并追究迪惠公司的违约责任。根据系争合同期限,2018年10月至2019年3月服务费已经实际支付。2019年4-6月实际发生服务小时数7,898小时(每小时21元,共计发生165,858元)计算,则按照《餐饮服务临时工派遣合同书》第九条违约责任第2款,迪惠公司承担违约责任金额220,366.8元(月均服务费按照110,183.4元计算)。基于此,迪惠公司承担违约责任金额高于应付金额,相互抵扣后,城开集团不存在应付未付之服务费。被上诉人迪惠公司辩称，不同意城开集团上诉请求。理由如下：迪惠公司计算下来的服务时间比一审认定的多了几十个小时，但迪惠公司同意按一审确定的时间进行计算。迪惠公司不存在冒签工时的问题，是由于酒店管理人员认为当天工作量大主动让临时工多签工时的，迪惠公司不存在违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告聚龙酒店辩称，同意城开集团的上诉请求和理由。聚龙酒店主观上并没有不愿意付款，是因为5月发生了顾客手机和平板电脑被盗，交涉处理未能达成一致才导致没有付款。迪惠公司向一审法院起诉请求：1.判令聚龙酒店支付迪惠公司服务费169,323元；2.判令城开集团对上述请求承担连带责任。一审法院认定事实如下：2018年10月，聚龙酒店（甲方）与Z公司（以下简称Z公司）（乙方）签订《餐饮服务临时工派遣合同书》。合同约定，乙方向甲方提供餐饮临时工及管事部临时工派遣服务，合同履行期限自2018年10月1日至2019年9月30日。餐饮服务临时工服务费用的计算方式为每人每小时21元(含税价,税率6%)。乙方人员在国家法定假日工作的,按照国家有关规定,甲方应按三倍人工支付服务费用。甲方应按日确认实际工作时间并在乙方所派员工完成工作后,根据雇员完成工作时间填写“XX临时雇员服务计时单”并由用人部门负责人签字确认后留存第一联和第二联，第三联由雇员保存。每月10号前,双方核对确认上月实际做工作小时数及付款金额,乙方会递交一份付款申请并开据合法有效并经甲方认可的发票送达甲方(税率为6%),甲方在收到乙方的付款申请和发票后,于20个工作日内以转账的方式汇入乙方的账户。第九条违约责任：……2、如乙方未按合同要求进行餐饮服务,或未按照约定提供服务人员,给甲方造成恶劣影响和损失,或乙方严重失职造成甲方物业的损失的,甲方可以解除合同,并有权要求乙方支付已发生月均服务费2倍作为违约金,如不足以覆盖甲方损失的，甲方有权继续追偿。3、除合同约定外，乙方发生其他严重违约后，在收到甲方书面通知7日内仍不能采取补救措施及行动，甲方可以解除合同，并要求乙方赔偿甲方损失。2019年2月13日，迪惠公司及Z公司共同向聚龙酒店发出《合同主体变更函》，告知聚龙酒店，由于Z公司将注销，自2019年2月15日起，将上述合同主体由Z公司变更为迪惠公司，Z公司的一切业务由迪惠公司相应接替。后迪惠公司向聚龙酒店提供劳务派遣服务，聚龙酒店每日向迪惠公司签署《临时服务员计时单》以确认工作计时。期间，迪惠公司派遣员工于2019年5月12日发生窃取客人手机事件，后作报警处理。迪惠公司亦向聚龙酒店表示歉意并承诺将杜绝此类事件。2019年5月28日，迪惠公司向聚龙酒店发出电子邮件，对迪惠公司方派遣员工偷拿酒店遗落的平板电脑事件表示歉意，但对于聚龙酒店提出的迪惠公司方“代签”、“虚签”工时一事，其表示“经调查发现5/12和5月/18两天各有20人和21人多签了一小时，此情况经和当事领队确认后，领队反映是贵酒店宴会厅袁主管认为当天工作量较大，为了提高临时工积极性和适当补偿临时工的辛苦工作，让领队多签一小时以作补偿。……我公司愿意扣除多签时间，并按此时间的合同金额进行赔偿”。2019年6月26日，迪惠公司向聚龙酒店出具《迪惠劳务派遣小时工偷盗扣款函》就前述临时工偷盗IPad一事，同意从临时工派遣工资中扣除3,000元。2019年6月30日，迪惠公司向聚龙酒店发出《催款公函》，要求聚龙酒店在7月30日前支付拖欠的4月、5月、6月的服务费；未果后，迪惠公司遂提起本案诉讼。一审另查明，聚龙酒店系城开集团设立的分公司。一审法院认为，根据迪惠公司出具的《合同主体变更函》，Z公司与聚龙酒店签订的《餐饮服务临时工派遣合同书》中相应的权利义务由迪惠公司享有并履行。迪惠公司为聚龙酒店提供劳务派遣服务，聚龙酒店应当向迪惠公司支付服务费，因聚龙酒店系城开集团设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。现迪惠公司诉请2019年4月、5月、6月的服务费，双方对4月及5月的服务费金额存在争议。一审法院参考双方对计费工时提出的意见并审核《临时服务员计时单》，迪惠公司、聚龙酒店双方对计费工时的计算均与实际情况有所出入，经统计，一审法院确认2019年4月的服务工时为3,624.50小时，5月的服务工时为3,840小时，6月的服务工时为497小时，共计7,961.50小时，按21元单价计算，应付服务费167,191.50元。上述费用中，迪惠公司同意扣除3,000元作为员工偷拿IPad的赔偿款。聚龙酒店提出5月12日和18日派遣员工存在冒领41个小时工时的说法，迪惠公司表示在《临时服务员计时单》中已经按实际工时进行记载，一审法院核对聚龙酒店证据中的《临时工登记表》与《三联单签到表》二栏，聚龙酒店所称冒领的1小时工时在《临时服务员计时单》中已经扣减，一审法院以《临时服务员计时单》记载的工时为准。聚龙酒店要求再行扣除该41小时工时服务费的抗辩意见，一审法院不予采纳。聚龙酒店以迪惠公司派遣员工存在偷窃行为为由拒付服务费，一审法院认为，相关事件双方已经通过报警、扣除相应费用的方式作出了处理，聚龙酒店当时并未对处理方式提出异议，其继续接受迪惠公司提供的劳务派遣服务，故聚龙酒店以上述理由拒付迪惠公司全部服务费不能成立。综上，城开集团应当支付迪惠公司服务费164,191.50元（167,191.50元-3,000元）。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：城开集团于判决生效之日起十日内支付迪惠公司164,191.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取计1,895.52元，由迪惠公司负担112.51元，城开集团负担1,783.01元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点在于：2019年4月、5月迪惠公司提供的服务工时及以此为基础计算的服务费数额，迪惠公司是否应就系争服务合同承担违约责任并在服务费中予以抵扣。关于双方争议的2019年4、5两月服务工时的确定，本院注意到一审法院已对双方争议的4月和5月工时逐一核对《临时服务员计时单》，并在此基础上确定4月为宴会厅2,652小时、西餐厅368.5小时,中餐厅604小时;共3,624.5小时，5月为宴会厅3,538.5小时,西餐厅301.5小时，共计3,840小时。一审判决通过比对在案证据确认聚龙酒店所称冒领工时已进行扣减，亦对迪惠公司表示同意扣除3,000元作为员工偷拿顾客物品的赔偿款作出确认，一审在此基础上确定服务费数额依据充分，本院予以认同。关于迪惠公司是否应就系争服务合同向聚龙酒店及城开集团承担违约责任的问题，本院认为，聚龙酒店及城开集团主张迪惠公司构成违约的合同依据是系争《餐饮服务临时工派遣合同书》第九条违约责任第2款约定，即如乙方（即迪惠公司）未按合同要求进行餐饮服务,或未按照约定提供服务人员,给甲方（即聚龙酒店）造成恶劣影响和损失,或乙方严重失职造成甲方物业的损失的,甲方可以解除合同,并有权要求乙方支付已发生月均服务费2倍作为违约金,如不足以覆盖甲方损失的，甲方有权继续追偿。但聚龙酒店及城开集团并未就迪惠公司违约并导致恶劣影响和损失提供相应证据予以印证。故该违约条款的适用并无事实依据，聚龙酒店及城开集团要求迪惠公司承担违约金并作为应支付服务费的抵扣，该主张不能成立。综上所述，上诉人城开集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,583.83元，由上诉人上海城开集团龙城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞闻淙审判员  陆文芳审判员  敖颖婕二〇二〇年八月十八日书记员  金 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……