湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7645号上诉人（原审原告）：武汉奥邦表面技术有限公司，住所地武汉市江汉区常青路常宏里37号（佳兴苑甲栋1单元）2层2-B室。法定代表人：吕志，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂依依，女，该公司员工。委托诉讼代理人：熊惟蛟，湖北大诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李粲，男，1981年4月5日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：潘宇，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人武汉奥邦表面技术有限公司（以下简称奥邦公司）因与被上诉人李粲劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理，本案现已审理终结。奥邦公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、奥邦公司向李粲支付2019年1月及2月工资差额1,613.03元；三、奥邦公司不予支付赔偿金33,000元、年休假工资4,045.98元、罚款5,000元；四、无须协助李粲办理失业保险金申领手续或将本案发回重审。事实与理由：1．2019年1月25日至2019年2月2日期间，李粲无故7天不到公司上班，也未办理任何手续，严重违反公司规章制度，因此奥邦公司解除与李粲之间的劳动合同于法有据。2．奥邦公司按相关规定已为李粲代扣代缴2019年1月、2月的社会保险，其中个人应承担的部分共计714.32元（357.16元/月×2个月），故奥邦公司应向李粲支付1,613.03元（2,327.35元－714.32元）。3．李粲自2016年5月17日入职以来至2019年2月20日应享受年休假8天，但在这期间，李粲平均每年旷工10天，奥邦公司将其中8天旷工时间抵扣李粲的年休假，故李粲已实际享受年休假。4．奥邦公司对李粲罚款5,000元的处理是双方约定，合情合理。李粲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。奥邦公司在一审的诉讼请求：1．奥邦公司不支付李粲解除劳动关系经济赔偿金33,000元，不支付2019年1月、2月工资2,327.35元；不支付2017年至2019年未休年休假工资4,045.98元；不支付罚款5,000元。2．奥邦公司无须协助李粲办理失业保险金申领手续。3．本案诉讼费由李粲承担。一审法院认定事实：2016年5月17日奥邦公司与李粲签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年5月17日起至2021年5月16日止，其中试用期为2016年5月17日至2016年8月16日。李粲同意从事销售工作，每月工资5,500元。劳动合同第七条劳动合同解除条件第二项乙方（即李粲）有下列情形之一的，甲方（即奥邦公司）可以随时通知乙方解除合同。1．在试用期内不符合录用条件的。2．严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的。3．严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成损害的。4．被依法追究刑事责任的。5．连续三个月达不到甲方规定的任务指标或业绩要求的。2017年1月24日奥邦公司与李粲签订《销售责任制书》，约定甲方指派乙方负责河北地区的销售工作，每月完成5万元销售任务（全年60万元），现款现货。责任期自2017年2月1日至2018年1月31日。2017年4月20日奥邦公司与李粲签订第二份《销售责任制书》，约定奥邦公司指派李粲负责湖北、江西销售工作，工作内容为完成公司年度销售60万元，月完成销售任务5万元；完成公司年度回款任务48万元，月完成回款4万元；责任期限自2017年2月1日至2018年1月31日。2018年3月6日双方签订第三份《销售责任制书》，约定甲方指派乙方为安徽郎溪的销售责任人，乙方全年销售回款目标确保80万元，保底50万元，争取100万元，月度分解保底销售额6.66万元。责任制期限自2018年2月16日至2019年2月5日止。李粲2018年销售回款为303,057.58元，2019年销售回款为100,000元，未能达到《销售责任制书》约定的销售回款保底数额。2019年2月28日奥邦公司作出《解聘通知书》，根据公司有关规定及您的工作绩效和表现，您不适合本公司此职位，决定自2019年3月1日起解除与您的劳动关系。2019年4月15日李粲向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月23日该委以江劳人仲裁字［2019］第834号仲裁裁决书裁决奥邦公司一次性支付李粲解除劳动关系经济赔偿金33,000元、2019年1月、2月工资2,327.35元、2017年至2019年未休年休假工资4,045.98元、罚款5,000元；奥邦公司于裁决生效之日起十五日内协助李粲办理失业保险申领手续并驳回李粲其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，奥邦公司不服向一审法院起诉。2019年2月25日奥邦公司作出《关于李粲处罚的通知》，以李粲2018年由于个人原因给公司造成相应损失为由，对李粲以罚款5,000元（从2019年1月工资中扣除）。奥邦公司2019年1月及2月向李粲发放工资3,672.65元，尚欠2,327.35元。李粲未提供2016年5月17日入职奥邦公司前工作年限的证据，其2017年5月17日至2019年2月28日应享受年休假8天，奥邦公司未提供安排李粲年休假或发放未休年休假工资的证据，也未提供对李粲罚款5,000元的事实及制度依据。奥邦公司已为李粲缴纳各项社会保险费，未为李粲办理失业保险金申领手续。李粲离职前12个月平均工资为5,500元。审理中，奥邦公司未提供对李粲进行培训或工作岗位调整的证据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……本案中，奥邦公司未对李粲进行培训或工作岗位调整即以李粲的工作绩效和表现不适合本公司职位为由解除李粲劳动合同违反上述法律规定，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，应向李粲支付赔偿金，即5,500元×3个月×2=33,000元，奥邦公司要求不予支付李粲违法解除劳动合同赔偿金33,000元的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。奥邦公司未足额支付李粲2019年1月和2月工资，应按上述法律规定予以支付，具体金额为2,327.35元，奥邦公司要求不予支付李粲2019年1月和2月工资2,327.35元的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。奥邦公司未提供安排李粲年休假或发放未休年休假工资的证据，应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，支付李粲未休年休假工资，即5,500元÷21.75天×8天×200%=4,045.98元，奥邦公司要求不予支付李粲未休年休假工资4,045.98元的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。奥邦公司未提供对李粲罚款5,000元的事实及制度依据，且罚款金额超过李粲2019年1月工资的20%，应向李粲返还罚款5,000元，奥邦公司要求不予返还罚款5,000元的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。奥邦公司已为李粲缴纳失业保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，应协助李粲办理失业保险金申领手续。奥邦公司要求不协助李粲办理失业保险金申领手续的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付李粲违法解除劳动合同赔偿金33,000元；二、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付李粲2019年1月及2月工资差额2,327.35元；三、奥邦公司于判决生效之日起十日内支付李粲未休年休假工资4,045.98元；四、奥邦公司于判决生效之日起十日内返还李粲罚款5,000元；五、奥邦公司于判决生效之日起十日内协助李粲办理失业保险金申领手续；六、驳回奥邦公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由奥邦公司承担（已付）。二审中，奥邦公司向本院提交奥邦公司员工袁慈明的《证人证言》一份，证明李粲存在旷工的事实。李粲质证认为，该证据不属于新证据，且该证据属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，否则不应作为证据采纳。本院认为，袁慈明系奥邦公司的员工，其与奥邦公司之间具有利害关系，故该证人证言本院不予采纳。二审中李粲自认奥邦公司为其缴纳了2019年1月、2月的社会保险，其中奥邦公司为李粲代缴了个人应缴纳的费用714.32元（357.16元/月×2个月）。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于解除劳动合同赔偿金的问题。二审中，奥邦公司主张因李粲连续旷工七天，奥邦公司以此为由解除劳动合同符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，奥邦公司就其以李粲旷工为由解除劳动合同且李粲存在旷工的事实承担举证责任。虽然奥邦公司在本案审理过程中，向一审法院提供一份奥邦公司以李粲旷工且销售业绩未达标为由，解除双方劳动关系的《解聘通知书》。但李粲对该份证据的真实性提出异议，为反驳奥邦公司的主张，李粲向一审法院提供了一份奥邦公司以李粲不适合公司职位为由，解除双方劳动关系的《解聘通知书》，因奥邦公司在一审庭审中对李粲提供的该份《解聘通知书》的真实性无异议，故本院认定，奥邦公司是以李粲不适合公司职位为由作出了解除双方劳动关系的决定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”的规定，在奥邦公司认为李粲不能胜任工作的情况下，未对李粲进行培训或工作岗位调整即以李粲的工作绩效和表现不适合本公司职位为由解除李粲劳动合同违反上述法律规定，故一审法院认定奥邦公司解除与李粲之间的劳动关系属违法解除符合法律规定，本院依法予以维持。关于年休假工资以及罚款的问题。奥邦公司主张李粲每年旷工10天，奥邦公司将李粲的旷工时间抵扣年休假，故李粲已实际享受了年休假。本院对奥邦公司的该主张不予采纳，理由如下：奥邦公司未提供证据证明李粲存在旷工，亦未提供证据证明该公司将旷工抵扣年休假的制度依据，故奥邦公司主张不应向李粲支付未休年休假工资差额的请求，于法无据，本院不予采纳。同理，奥邦公司未提供对李粲罚款5,000元的事实及制度依据，故奥邦公司要求不予返还罚款5,000元的请求没有事实和法律依据，本院亦不予支持。关于2019年1月和2月工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，奥邦公司未足额支付李粲2019年1月和2月工资，故一审法院认定奥邦公司应向李粲支付2019年1月和2月工资正确，但一审法院在判决支付上述期间工资时，未扣除社会保险个人缴纳的部分有所不当，本院依法予以纠正。经本院计算，奥邦公司应向李粲支付2019年1月和2月工资差额1,613.03元（5,500元×2－5,000元－3,672.65元－714.32元）。同时，根据《失业保险金申领发放办法》第五条“失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起7日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料”的规定，奥邦公司应协助李粲办理失业保险金申领手续。故奥邦公司主张不协助李粲办理失业保险金申领手续的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，奥邦公司的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初1360号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初1360号民事判决第二、六项；三、武汉奥邦表面技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付李粲2019年1月及2月工资差额1,613.03元；四、驳回武汉奥邦表面技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由武汉奥邦表面技术有限公司负担。二审案件受理费10元，由武汉奥邦表面技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  胡浩二〇二〇年八月二十八日法官助理孙仪书记员孙仪