安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1614号 上诉人（原审原告）：张建设，男，1961年4月5日出生，汉族，户籍地安徽省萧县，现住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：王建设，萧县白土镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：王洪全，男，1972年11月30日出生，汉族，户籍地安徽省萧县，现住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：周敏（系王洪全之妻），女，1972年2月18日出生，汉族，户籍地南京市江宁区，现住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：陈召，萧县龙城镇城南社区居委会推荐。 张建设与王洪全因建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出(2017)皖1322民初5702号民事判决书，张建设不服该判决，向本院提出上诉。本院作出（2019）皖13民终1170号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院作出（2019）皖1322民初4397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建设上诉请求：撤销一审判决，纠正重复、错误计算部分，判决王洪全给付工程款103317.36元及利息；判令鉴定费6500元及本案一、二审案件诉讼费用由王洪全负担。事实和理由：1.自2017年11月24日至2019年3月13日四次开庭，王洪全举证五次。司法鉴定意见书未被采纳系王洪全违反举证规则所致，亦是一审法院未按照法定程序审理造成，该鉴定费应由王洪全负担。2.一审判决重复、错误计算，应予以纠正。（1）第一次一审时王洪全认可泗县工程的税款系张建设缴纳，虽此次一审未对王洪全主张泗县工程税款系其缴纳予以支持，但该部分税款37737.59元已经由张建设缴纳，应将该款项判令由王洪全支付给张建设。（2）按照一审法院计算张建设税后应得工程款1172168.37元（萧县工程款782892.7元+泗县工程款389275.67元），扣除已付款、借款及利息，尚余42067.77元。2016年7月26日借款40000元、2016年5月10日借款80000元、2016年8月31日借款61000元，该三笔款项涉及的借条已经被划掉，说明该借款已从已付款中结清本息，再计算只能作为付款，不能作为借款重新计算利息。一审法院将划掉的借条重新按照借款日计算利息错误，多计算的款项合计23510.67元应为张建设的工程款。3.一审法院对王洪全所举证据认定违反法定举证期限，程序违法，重审期间王洪全提供的证据并非新证据。（1）从收条、借条而言，2016年3月21日收条10000元、3月24日收条10000元、2016年5月7日王洪全妻子转账15000元、5月9日王洪全妻子转账25000元、5月12日转账25000元，合计85000元。按第一笔拨款结算，张建设从王洪全笔记本上划掉2016年5月10日的80000元借条，与上述85000元基本吻合，足以证明上述五笔收款与预支的借款具有关联性。（2）从举证期限而言。本案从2019年11月13日开庭后至2020年4月，王洪全不断举证，一审法院允许其提供证据违反法律规定。（3）从逻辑推定交易习惯而言。2017年1月18日张建设收到工程款20000元、1月19日收到工程款100000元，1月21日收到工程款79400元，2017年1月22日向王洪全借款20000元不符合交易习惯。 王洪全辩称，1.因鉴定机构鉴定违法，费用理应由张建设承担。2.一审法院并未重复计算，一审法院为查明案件事实可以要求当事人进行举证。3.张建设2017年1月18日收到工程款20000元，与其1月22日向王洪全借款20000元及交易习惯并无直接联系。 王洪全上诉请求：撤销一审判决，改判张建设返还王洪全多支付的工程款134040.73元（二审变更为171640.73元，增加打桩费24000元，资料费13600元），本案一、二审案件受理费由张建设负担。事实和理由：1.一审法院未将2016年9月22日王洪全代张建设垫付混凝土63.5方计15875元计入结算错误。如2016年9月22日的62000元借条包含了63.5方混凝土，应当在借条中注明包含关系及扣除15875元的款项。事实是张建设妻子聂书萍之前给王洪全出具的条据被张建设收回，由张建设重新出具借条，并注明借王洪全砼63.5方。2.一审法院认为2017年6月30日王洪全微信转账的20000元即是2017年6月30日张建设出具借条中的20000元错误。双方关于借贷交易习惯是给付现金，并无一笔是通过微信转账。3.一审时王洪全之所以陈述泗县工程的税费是张建设承担是因为双方工程款已经结清，王洪全替张建设代垫的税费已经扣除，就泗县工程款，双方已经没有任何关系。4.张建设合计向王洪全出具了七张收条，合计272400元，一审法院认定五张，少计算20000元。且按照利息计算，借款本金500200元利息应为64348.96元。5.一审法院未采信王洪全补充提供的证人证言及转账记录等证据错误。 张建设辩称，1.中国铁塔股份有限公司宿州市分公司（以下简称铁塔公司）汇给宿州市中方圆建筑安装有限责任公司（以下简称中方圆公司）工程款，中方圆公司将款项汇给王洪全，王洪全按照劳务协议约定收到款项三日内汇给张建设。平时用于工程的资金均是张建设以月息2分向王洪全借款。王洪全所主张多支付工程款无事实依据。2.关于2016年9月22日借条62000元是否包含63.5方砼的问题，如按王洪全陈述张建设妻子聂书萍之前给王洪全出具条据被张建设收回，由张建设重新出具借条，则重新出具借条足以证明63.5方砼的价款在62000元内。因为借款需要支付利息，如砼款不在62000元内，王洪全也不可能让张建设只出具62000元借条，借条中也无张建设向王洪全“借”砼的内容，一审法院未将砼款重复计算正确。3.微信转款20000元与张建设出具的20000元借条系同一天，且借条注明“南京转入”，足以说明与微信转账系同一笔款项。4.泗县工程款的税费已经由张建设垫付，王洪全在一审法院询问笔录中是认可的。张建设将开具的发票交给王洪全，由王洪全交给安徽省振兴建筑防腐工程有限公司，由该公司交至铁塔公司，该笔款项应由王洪全向张建设支付。综上，王洪全认为多支付工程款无事实及法律依据，一审法院逐笔计算工程款，存在重复计算情形。 张建设向一审法院起诉请求：判令王洪全偿还工程款193584.84元及利息（以193584.84元为基数，自2018年7月18日计算至给付之日止，按照月利率2%计算），并由王洪全承担诉讼费用。 一审法院认定事实：张建设与王洪全于2016年3月18日达成劳务协议，约定张建设分包王洪全从中方圆公司承包的铁塔公司在萧县境内的铁塔通讯网站工程，承包的方式为铁塔基础、院墙、房子总承包，甲方（王洪全）收取乙方（张建设）支付款总造价13%，按支付款数扣除，税收由乙方负责，付款方式，按甲方与业主的约定，将款汇到甲方的账户，三日内再汇给乙方，甲方不得扣留工程款，税收由甲方代缴从工程款中扣除，乙方保证按月发放农民工工资。协议签订后，张建设按照约定完成了施工工程。张建设又对王洪全承包的安徽省振兴建筑防腐工程有限责任公司（以下简称振兴公司）承包的铁塔公司在泗县境内的铁塔通讯网站工程完成施工。中方圆公司、振兴公司分别支付王洪全工程款1017803.61元、447349.42元，合计1465153.03元。自2016年5月10日起，张建设分13次从王洪全处借支工程款500200元，借条约定借款月利率2%；王洪全及其妻周敏通过银行转账、智慧柜员机转款、微信转款向张建设及张建设的妻子聂书萍转款共计338000元，其中王洪全于2017年6月30日通过微信转账给张建设的20000元与2017年6月30日借条重复；张建设出具5张收条收到252400元，上述款项合计1070600元。上述款项包括了泗县境内的铁塔通讯网站工程款。双方认可2017年6月9日对泗县境内的铁塔通讯网站工程款清算完毕，但双方没有约定萧县工程16个基站工程款及泗县工程款的数额，没有签订清算协议，也没有清算完毕的泗县工程款的数额。后双方对萧县境内的16个基站工程款的清算一直未能达成协议，为此双方发生纠纷，张建设于2017年11月24日诉至一审法院。张建设在原审中将诉讼请求要求王洪全返还工程款265170.77元变更为要求返还工程款162676.33元及利息30908.51元，合计193584.84元。本案重审期间，张建设于2019年7月11日提出回避申请，要求一审法院整体回避。案经一审法院审判委员会讨论，决定报请安徽省宿州市中级人民法院指定管辖。安徽省宿州市中级人民法院审查后，于2019年10月23日作出（2019）皖13民辖27号批复，不同意本案指定管辖。 另查明，2017年春天，张建设、王洪全达成口头协议，约定张建设继续承建王洪全承包的浙江邮电公司中标的位于萧县白土镇冯楼村、萧县皇藏峪景区大门、萧县冷库北的通讯铁塔工程，合同权利义务按照双方在2016年3月18日达成的劳务协议条款执行。该工程于2017年8月完工。张建设因浙江邮电工程的工程款向一审法院另案起诉，该案已作出（2019）皖1322民初2197号民事判决。 一审法院认为，张建设、王洪全对铁塔公司就萧县工程16个基站付款1017803.61元、泗县工程付款447349.42元，王洪全已得到工程款1465153.03元无异议，对双方就泗县工程款结算时已划去的借条、收条的真实性及按照劳务协议约定，王洪全收取张建设工程款13%的管理费均无异议，予以确认。本案争议的焦点：第一，工程款的税款如何计算。审查认为，根据中方圆公司于2018年12月3日出具的情况说明，萧县工程16个基站第一次、第二次拨付款的税率均是5.61%，剩余拨付款的税率均是14.41%。泗县工程款的税款，根据2019年1月4日对王洪全的问话笔录，王洪全认可泗县工程的税款由张建设缴纳，故泗县工程不涉及税款的代缴代扣问题。王洪全主张泗县工程的税款由其缴纳，但其未提供缴纳税款的票据，不予采信。根据上述税率计算，萧县工程16个基站的税款为123412.55元。第二，借款利息如何计算。张建设认为借款利息的截止日期应当是铁塔公司支付给中方圆公司工程款的日期。王洪全认为，借款利息的截止日期应当是中方圆公司的工程款拨付到其账户后三日。审查认为，借款利息的截止日期应当按照铁塔公司拨付工程款的时间顺序、数额，结合王洪全已付工程款的时间顺序、数额及劳务协议约定的付款方式进行计算，因王洪全举证的已付款金额中包括泗县工程的付款金额，且双方均无法分清王洪全的哪笔付款是萧县工程16个基站的工程款，哪笔付款是泗县工程的工程款，故本案应当将萧县工程16个基站应付工程款和泗县工程应付工程款及两个工程的借款本金、利息一并进行计算。铁塔公司于2016年10月30日第一次向中方圆公司付款61076.71元，扣除张建设应当承担的税款及管理费共计11366.37元，王洪全应付工程款49710.34元，而在铁塔公司拨付工程款前，王洪全已向张建设付款63000元（2016年3月21日收条10000元、2016年3月24日的收条10000元、2016年3月28日收条3000元、2016年5月7日周敏银行转款15000元、2016年5月9日周敏银行转款25000元），故2016年5月10日的借款80000元，不能在铁塔公司第一次向中方圆公司付款时扣减，只能顺延至铁塔公司第二次向中方圆公司付款时扣除。铁塔公司第二次付款时间为2016年12月30日，但中方圆公司向王洪全拨款的时间是2017年1月6日，根据双方对付款方式的约定，王洪全在中方圆公司将工程款拨付到其方账户三日内再汇给张建设，故张建设应取得第二次工程款的时间最迟在2017年1月8日，因此2016年5月10日的借款80000元及其利息的扣减日期应当是2017年1月8日，80000元借款，借期7个月零29天，月利率2%，利息应为12746.67元。以此类推，13笔借款利息共为59500.6元。萧县工程16个基站及泗县工程的管理费合计为190469.89元（1465153.03×13%）；税款及管理费共计为313882.44元。两项工程王洪全应付款1151270.59元（1465153.03-313882.44），其已付工程款1130100.6元（借款本金500200+利息59500.6+其他付款570400），应付款-已付款=-21170.16元。张建设未取得建筑施工企业资质，其与王洪全签订的劳务协议，应属无效，但萧县工程16个基站及泗县工程均已交付使用，发包方亦将工程款全部支付给王洪全，应视为工程验收合格。张建设按约定完成了工程施工，王洪全应当给付工程款。因双方均认可泗县工程款已经结清，对张建设要求王洪全支付萧县工程16个基站工程款的请求，应予支持，但王洪全尚欠张建设工程款的数额是21170.16元。中方圆公司拨付给王洪全的最后一次工程款的时间是2017年9月29日，按照劳务协议约定，王洪全给付张建设工程款的时间应为2017年10月1日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，2017年10月1日为工程价款利息的计付日期，但张建设要求从2018年7月18日开始计算工程价款利息，予以准许，自2018年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算工程款利息；自2019年8月20日起至工程款付清止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息。张建设要求按照月利率2%计算利息的请求，所举证据不能佐证其主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王洪全于判决生效后十日内给付张建设萧县工程16个基站工程款21170.16元及利息（利息以21170.16元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张建设的其他诉讼请求。案件受理费4171元，鉴定费6500元，合计10671元，由张建设负担受理费3715元、鉴定费6500元，合计10215元；由王洪全负担受理费456元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张建设提供三张发票，以证明泗县工程款的税款系张建设缴纳，与一审法院之前对王洪全做的问话笔录相互印证。王洪全质证认为，对证据真实性无异议，但该税费均由王洪全缴纳。王洪全提供如下证据：1.振兴公司出具的情况说明及两张发票，以证明泗县工程的税费是王洪全代缴；2.张善良、张涛出具书面证言及微信转账记录打印件，以证明资料费13600元系王洪全代张建设垫付；3.申请李明永出庭作证，以证明王洪全找李明永为张建设打桩基，该费用应由张建设承担；4.银行明细，以证明2016年9月14日王洪全向张建设妻子账户汇款33000元。张建设质证认为，证据1真实性不予认可，发票原件应在公司财务，不应为王洪全持有，来源不合法。证据2一审已经提交，且超过举证期限。证据3与张建设无关。对上述证据认证意见下文中予以论述。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于王洪全应付工程款问题。本案涉及泗县与萧县工地的工程款，对中方圆公司、振兴公司分别支付王洪全工程款1017803.61元、447349.42元张建设与王洪全均无异议。虽双方签订的劳务协议无效，但张建设已经按照约定施工完毕，且交付使用，其参照劳务协议约定要求王洪全支付工程款于法有据，应予支持。一审法院参照劳务协议约定将上述两笔工程款扣除13%管理费，对此双方均未提起上诉，本院予以确认。对于两个工程税款应由张建设缴纳的事实双方均予认可，张建设承认萧县工程税款由王洪全缴纳，该笔款项应自王洪全应付工程款中扣除。关于泗县工程税款，张建设主张系其垫付，并提供了复印于振兴公司的发票，王洪全二审亦提供了发票及振兴公司出具的说明。审理认为，因发票系以铁塔公司名义开具，仅从发票本身无法判断实际缴纳人，因工程系张建设实际施工，其陈述缴纳税费后将发票原件交给王洪全，由王洪全提供给公司也符合常理，且王洪全在一审法院询问时明确陈述泗县工程税费由张建设缴纳，现主张泗县工程税费由其缴纳，也未能提供其实际缴纳的证据，王洪全提供证据本案不予认定，对其该主张本案不予支持。但一审法院在计算王洪全应付工程款时只扣除了13%管理费及萧县工程的税费，并未扣除泗县工程税费，张建设认为一审法院未将泗县工程税费判令由王洪全向其支付错误的上诉意见与双方对于税费承担约定相悖，不予采纳。王洪全关于一审法院未扣除泗县工程税款错误的上诉理由亦不能成立，不予支持。一审法院认定王洪全合计应向张建设支付工程款1151270.59元正确。 关于一审法院将萧县与泗县工程一并计算及计算方法是否正确的问题。审理期间，张建设与王洪全均认可泗县工程款已经结算完毕，但对于已经被双方划掉的借条是否全部涉及泗县工程款、王洪全支付工程款及张建设借款能否对应具体工程，双方均给予否定回答。因此，一审法院在无法区分借条、收条所对应工程款的情况下，依据双方约定付款期限、王洪全应付款时间、张建设出具借条时间及约定利息等将所有与两项工程相关的收条及借条、汇款凭证综合进行计算，判断王洪全是否尚欠张建设工程款的方法并无不当。 关于双方争议具体款项认定问题： 1.2016年9月22日62000元借条。2016年9月14日王洪全转款33000元，张建设主张该笔款项已经包含在2016年9月22日借款62000元之中。王洪全主张该笔款项转入张建设妻子的账户，系其新发现的证据，一审法院并未进行扣减；张建设认为该笔款项包含在2016年9月22日借条中，因该借条有“注聂平打条抽回”的内容。张建设出具的62000元借条日期在王洪全汇款33000元之后，且该笔款项系王洪全汇给张建设妻子聂书萍账户，后出具的62000元借条也注明了“注聂平打条抽回”内容，故对张建设主张62000元借条包含33000元汇款的意见予以采信。该借条上关于砼款的问题，对于是否包含在62000元内双方各执一词。从借条内容看，虽载明“借宏全现金……”但该笔款项并非一次性支付现金，而是多笔款项的组合。一审法院采信张建设陈述，认为砼款包含在借款数额内，借条上表述只是进行标识，并无明显不当。本院对此认定意见予以确认。 2.2017年6月30日借条。张建设出具该20000元借条除载明数额、日期外，还有“注南京转入”内容，王洪全主张该款项系现金交付，与借条内容相悖，一审法院结合当天王洪全通过微信向张建设转款20000元的事实认定当天只发生一笔20000元并无不当。 3.张建设出具收条总额。王洪全主张张建设出具收条合计数额为252400元错误，少计算20000元。二审中主张一审法院少计算了2016年3月21日的10000元及2016年3月24日的10000元，但从一审法院随卷移送的计算清单显示，对于王洪全主张的：2016年3月21日10000元、2016年3月24日10000元、2016年3月28日3000元、2016年11月10日50000元、2017年1月18日20000元、2017年1月19日100000元、2017年1月21日79400元，合计272400元均进行了相应的扣减。故虽一审判决第六页表述“原告出具5张收条收到252400元”，但在实际计算时系按照收条载明总额272400元进行计算，王洪全认为一审法院少计算20000元的上诉意见不能成立，不予采纳。 4.鉴定费用。虽然王洪全在鉴定意见作出后陆续提供了部分证据，但从一审判决看对于鉴定意见未予采信，并非只是因为王洪全提供证据所致，张建设作为本案一审原告，有义务对自己的主张提供证据，现该鉴定意见不被采用，作为主张权利人应当对此承担不利的后果，一审法院确认该笔费用由张建设负担适当。 张建设向王洪全出具的书面字据有收条及借条，按照张建设在借条上书写凡是借款均按照月息2分计算利息，收条则是其收到王洪全支付工程款。两种性质不同字据产生不同的法律后果，张建设主张2016年5月10日的80000元借条与之前两张收条和三次转款合计85000元基本吻合，与借款具有关联性，关联借条及收条上均无相应备注，从目前证据及双方交易习惯无法推定出上述结论，故对其该项上诉主张不予采纳。另，王洪全主张为张建设垫付相应费用，其提供证据2中证人未出庭作证，张建设对此不予认可，二审出庭证人陈述并未从王洪全处收取相应款项，对上述证据本案均不予认定，王洪全此节上诉理由不予支持。 综上，张建设、王洪全上诉理由均不能成立，上诉请求均予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4171元，由张建设负担2503元，由王洪全负担1668元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年八月十四日 法官助理仰芮 书记员朱贝贝 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。