北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5450号上诉人（原审被告）：深圳市中久投资有限公司，住所地深圳市罗湖区迎春路安华大厦三楼301房。法定代表人：栾中杰，董事长。委托诉讼代理人：孙宁，北京嘉善律师事务所律师。委托诉讼代理人：董洪涛，北京嘉善律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京中信新城房地产有限公司，住所地北京市大兴区亦庄镇北环西路8号楼611室。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：高盛，北京市中银律师事务所律师。上诉人深圳市中久投资有限公司（以下简称深圳中久公司）因与被上诉北京中信新城房地产有限公司（以下简称中信新城公司）企业借贷纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初22845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。深圳中久公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中信新城公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未穷尽送达手段就采用公告方式送达开庭传票，导致我公司未能参加庭审，一审法院程序违法；2.中信新城公司知晓我公司的联系方式，且其陈述能够与我公司取得联系，其未向法院提供我公司有效联系方式，也是导致我公司未能参加庭审的原因；3.《往来款协议书》第四条约定，在我公司无法偿还借款的情况下，可以通过我公司撤资退股、进行股权结算的方式偿还借款，在未进行退股核算的情况下我公司享有还款义务履行的抗辩权。中信新城公司辩称：1.我公司在一审起诉状中提供的深圳中久公司的地址和深圳中久公司在上诉状中载明的地址是一致的，说明其在该地址能够收到法院传票；2.《往来款协议书》第四条约定了北京中信房地产股份有限公司（以下简称中信房地产公司）的增资义务，没有证据证明该条款得到了中信房地产公司的确认，所以该条款为效力待定条款，尚未发生法律效力；3.按照《往来款协议书》第四条的文字含义，是否以撤回注册资本金的方式折抵借款是我公司的选择权，我公司有权要求深圳中久公司归还借款。中信新城公司向一审法院起诉请求：1.判令深圳中久公司给付借款本金3000万元并支付利息，利息以3000万元为基数，按照年4.86％的标准自2009年8月3日起支付至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起支付至实际给付之日止。一审法院认定事实：2009年8月3日，甲方中信新城公司（曾用名北京中信新成置业有限责任公司）与乙方深圳市新资源科技发展有限公司（以下简称新资源公司）签订《往来款协议书》，其中主要约定：“乙方向甲方借往来款3000万元；乙方承诺于2009年12月20日前归还甲方上述款项；乙方同意按银行同期贷款年利率4.86%向甲方支付资金占用费，资金占用费金额按乙方实际占用甲方往来款天数计算，如遇银行利率调整，本次往来款利率则在次月同步调整；如果乙方未能在约定时间内归还该笔往来款，乙方应尽快与甲方协商解决方案，如协商不一致，甲方可视同乙方撤回3000万元注册资本金，乙方同意由北京中信房地产股份有限公司对甲方增资3000万元，使甲方的注册资金恢复到5亿元人民币……”。协议落款处加盖有中信新城公司及新资源公司公章。2009年8月7日，中信新城公司按照新资源公司出具的委托付款书要求，向广东君鑫房地产投资有限公司账户汇入3000万元。2010年2月1日，新资源公司与深圳中久公司达成股权转让协议，将新资源公司持有的中信新城公司10%股权转让给深圳中久公司。2010年4月26日，中信新城公司、新资源公司、深圳中久公司签订确认书，确认深圳中久公司同意并承受《往来款协议书》中新资源公司向中信新城公司借款3000万元的债务，包括但不限于借款本金及资金占用费；深圳中久公司同意承担《往来款协议书》中新资源公司与中信新城公司的所有约定和各项权利义务。2018年11月14日，深圳中久公司向中信新城公司出具确认函，确认其继续承担就2010年4月26日确认书中所约定的借款及利息。诉讼中，法院依中信新城公司申请，对深圳中久公司实施财产保全措施。一审法院认为：中信新城公司与新资源公司签订的《往来款协议书》系双方真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行各自协议义务。2010年4月26日，中信新城公司、新资源公司与深圳中久公司三方签订确认书，约定由深圳中久公司承继《往来款协议书》中新资源公司的权利义务，向中信新城公司履行还款责任。该确认书亦为有效。2018年11月14日，深圳中久公司再次向中信新城出具确认函，明确其应当承担的借款本金及利息金额。本案中，中信新城公司提交的上述证据能够证明深圳中久公司负有及时向中信新城归还借款本金及利息的协议义务，法院对中信新城公司的诉讼请求予以支持。应当说明的是，2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已取消，贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：深圳市中久投资有限公司于本判决生效后七日内给付北京中信新城房地产有限公司借款3000万元及利息（利息以3000万元为基数，按照年利率4.86％自2009年8月3日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决确定的指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，中信新城公司与新资源公司签订的《往来款协议书》，及中信新城公司、新资源公司、深圳中久公司三方签订确认书，均系各方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行各自协议义务。依据该上述协议约定，深圳中久公司负有向中信新城公司偿还3000万元借款及利息的义务。双方当事人二审中的争议焦点在于《往来款协议书》第四条的约定，是否构成深圳中久公司履行还款义务的抗辩。依据《往来款协议书》第四条内容，在深圳中久公司逾期还款时，应当先行协商，无法达成协议时，中信新城公司“可视同”深圳中久公司撤回3000万元注册资本金，并由中信房地产公司对中信新城公司增资3000万元。首先，从文字表达上来看，并非在深圳中久公司逾期还款时必然发生中信新城公司股权变动的结果，而仅为一种可能的还款义务的替代履行方式。其次，中信新城公司与深圳中久公司之间的借款系合同关系，深圳中久公司负有还款的合同义务，而《往来款协议书》第四条所表述的替代方案，涉及中信新城公司的股东之间对公司股权及注册资本金的安排，仅有中信新城公司与深圳中久公司同意该项安排，不能当然发生相应的法律效果。因此，尽管《往来款协议书》约定了逾期还款时可能的替代方案，但仅有该约定并不能妨碍中信新城公司行使其债权。另经本院审查，一审法院向深圳中久公司住所地及中信新城公司提供的另一地址邮寄送达开庭传票均被退回，此后法院对深圳中久公司公告送达开庭传票，一审法院送达程序并无不当。综上所述，深圳中久公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费265915元，由深圳市中久投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  金 莙审 判 员  刘 婷二〇二〇年八月十九日法官助理  叶康喜书 记 员  侯顺淼