文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15712号上诉人（原审被告）：广州市美商华亿投资咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区沙太路银利街8号之一D2009房。法定代表人：陆照祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯玮，山西吴宋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨成杰，男，1985年10月30日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：张勇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州市美商华亿投资咨询有限公司（以下简称美商华亿公司）因与被上诉人杨成杰租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人美商华亿公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判美商华亿公司按案涉D072商铺的实际收入为标准向杨成杰支付自2018年1月1日至2019年4月30日期间的租金损失9948.82元（不服判决金额36707.18元）。事实与理由：一审判决存在认定事实错误、证据不足的情形。一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审中杨成杰提出租金损失的主张，应当由杨成杰提供相应证据证明租金损失，而不是美商华亿公司承担举证责任，且杨成杰在一审中未提供任何租金损失的证据，应承担不利后果。二、一审法院认定租金损失46656元是根据《银利茶叶博览中心委托经营合同》中2017年经营汇报款2916元/月×16个月计算所得。由于此合同期限已于2017年12月31日届满，且期满后双方并未续约，以此标准计算租金损失并不合理，一审法院应根据美商华亿公司使用案涉商铺D072的实际收入为标准认定。美商华亿公司2018年1月1日至6月17期间，使用案涉商铺D072的实际收入为555.8元/月；美商华亿公司2018年6月19日至2019年4月30日期间，使用案涉商铺D072的实际收入为666.96元/月。一审法院按2017年经营回报款的标准2916元/月认定，已超出美商华亿公司使用案涉商铺D072实际收入的4.68倍，该标准过高，与实际情况不相符。三、案涉商铺D072实际面积为（套内面积）6.9平方米，商铺D1010实际面积为43.45平方米，D072包括在商铺D1010内，属于D1010的一部分约占15.88%。美商华亿公司提交的与张琦2017年6月15日签订的《协议》，约定美商华亿公司将商铺D1010租给张琦使用，租赁期为2017年6月18日至2018年6月17日止，月租金为3500元。美商华亿公司提交的与彭泽楷签订的《广州银利茶叶博览中心租赁合同书》，约定美商华亿公司将商铺D1010租给彭泽楷使用，租赁期为2018年6月19日至2019年6月18日止，月租金为4200元。根据案涉商铺D072占商铺D1010实际面积的比例计算，美商华亿公司使用商铺D072的实际收入是：2018年1月1日至2018年6月17日期间实际月收入：3500元×15.88%=555.8元/月；2018年6月19日至2019年4月期间实际月收入：4200元×15.88%=666.96元/月；商铺D072（2018年1月1日至2019年4月30日期间）实际收入总额为：555.8元×6.5个月+666.96元×9.5个月=9948.82元。四、若按2017年经营回报款的标准2916元/月认定租金损失46656元，已超出美商华亿公司使用案涉商铺D072实际收入的4.68倍，认定标准过高，不符合实际情况。对租金标准的认定应依据客观情况以及美商华亿公司的实际收入为原则对杨成杰进行补偿。综上，美商华亿公司上诉请求二审法院予以改判。被上诉人杨成杰二审答辩称：与一审意见一致。杨成杰于2019年4月26日向一审法院提出诉讼，请求判令：1.美商华亿公司将位于广州市天河区沙XX街XX号1楼铺号为D072的商铺（以下简称案涉商铺）返还杨成杰；2.美商华亿公司向杨成杰支付租金（2016年1月1日计至2017年12月31日）64992元以及其逾期付款违约金（按季度分期计算，每季度违约金以该季度总租金为本金，按照每日千分之五的标准，从该季度第一个月的第21日起算计至2017年12月31日,违约金以不超过本金为限）；3.美商华亿公司将其实际占有并出租案涉商铺的租金54400元返还给杨成杰〔期限为：2018年1月1日计至2019年4月30日（计算公式为：2916元×（2916/2500）×16〕；4.美商华亿公司承担本案的诉讼费。事实和理由：2012年11月24日，杨成杰、美商华亿公司签订《铺位租赁使用合同》。合同约定杨成杰向美商华亿公司租赁案涉商铺，商铺建筑面积共13.8平方米，租赁期限为2013年1月1日至2027年12月31日，租金总额为250000元。同时根据美商华亿公司要求，杨成杰将案涉商铺委托美商华亿公司经营，双方于同日签署委托经营合同，委托期限为五年，自2013年1月1日至2017年12月31日止，委托经营的第一年至第三年租金共计60000元用于冲减杨成杰支付的租金，第四年美商华亿公司应当按照每月2500元、第五年按照每月2916元向杨成杰支付租金，美商华亿公司应当在每个季度的第一个月的20日前支付。两份合同签署后，杨成杰依约足额支付租金总额，但美商华亿公司一直未向杨成杰支付第四年和第五年的租金，委托经营期限也已到期，美商华亿公司亦未将案涉商铺交还给杨成杰。美商华亿公司一审辩称：一、案涉商铺不是独立的商铺，属于商铺D1010（商铺总面积43.45平方米）的一部分（15.88%），且无法分割，因此暂时无法交付案涉商铺的使用权。双方2012年底签订《银利茶叶博览中心铺位租赁使用合同》时所附平面图的位置只是初稿，由于当时处于毛坯房，未进行隔断，后经产权人广州市银河经济发展有限公司规划后进行隔断（预计2013年中），隔断后的位置与原设计图初稿的位置有出入，隔断后案涉商铺是D1010商铺的一部分，无法分割，因此暂时无法实现交付。需要进一步与D1010商铺其余部分的承租方协商处理解决方案。二、美商华亿公司未擅自修改商铺号，而是产权人在位置图初稿毛坯房上，根据实际情况规划后进行隔断的。根据杨成杰、美商华亿公司签订的《银利茶叶博览中心委托经营合同》（以下简称《委托经营合同》）第二条：“该物业的使用功能、使用布式、经营业态、该物业的间隔组合、经营管理均由甲方（即美商华亿公司）自行决定。”因此，按约定美商华亿公司也有权将案涉商铺间隔组合，且案涉商铺面积过小仅有6.9平方米，无法独立出租。三、美商华亿公司每月仍继续支付杨成杰经营回报款，2016年4月至2019年7月25日共计支付37500元，应当从杨成杰主张的经营回报款中扣减相应金额。《银利茶叶博览中心委托经营合同》约定“自2016年1月1日起至2016年12月31日止，乙方按每月2500元的标准收取经营回报”，“自2017年1月1日起至2017年12月31日止，乙方按每月2916元的标准收取经营回报”。但2016年初美商华亿公司同杨成杰协商后，杨成杰同意美商华亿公司每月支付约定金额的一半（1250元）。美商华亿公司每月仍然继续支付杨成杰经营回报款，2016年至2019年7月25日美商华亿公司也按双方新约定支付，共计己支付杨成杰37500元经营回报了。2017年10月至2018年10月、2019年6月至7月，美商华亿公司委托邓光新代支付杨成杰经营回报款共计13750元;2019年5月，美商华亿公司委托陈顺梅代支付杨成杰经营回报款共计2500元。美商华亿公司每次都是先口头委托告知邓光新、陈顺梅代付经营回报款，后两人统一再补书面的《代付款声明》，《代付款声明》的签字日期不影响美商华亿公司委托两位代付款的事实。四、美商华亿公司支付杨成杰的37500元均属于经营回报款，且打款备注为“返点”“经营回报款”也与合同中支付“经营回报”相吻合，不属于杨成杰说的违约金。且杨成杰主张逾期缴付经营回报款的违约金不合理，美商华亿公司每月支付约定经营回报款金额的一半是经过杨成杰同意的，不属于逾期，且美商华亿公司每月仍然继续支付杨成杰经营回报款，也并未造成杨成杰任何实际损失。杨成杰也未提供造成实际损失的相关证据。五、杨成杰提出的租金收益并不存在，案涉商铺实用面积仅有6.9平方米，面积过小根本无法单独出租，因此也无法产生租金的收益。即便产生收益，基于租赁物所产生的孳息要求美商华亿公司返还，应当以不当得利另行起诉，不应由本案审理，更何况租金收益并不存在。杨成杰提出要求返还案涉商铺租金的计算标准无依据、不合理。本案全部诉讼费用应当由杨成杰承担。杨成杰主张的违约金过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于美商华亿公司支付给杨成杰的款项用途是《委托经营合同》约定的经营回报款还是违约金的问题。美商华亿公司提供的证据银行流水中显示每次付给杨成杰的款项金额均为1250元，且部分款项的用途或交易附言记载“返点”、“经营回报款”，而代付款人员邓光新、陈顺梅出具的《代付款声明》亦载明其代美商华亿公司付给杨成杰的款项均系经营回报款。上述证据能够形成完整的证据链，且与美商华亿公司关于所付杨成杰款项用途是经营回报款的陈述互相吻合，故一审法院依法采纳美商华亿公司关于上述款项用途是《委托经营合同》约定的经营回报款的陈述，不采信杨成杰关于上述款项是违约金的陈述。二、关于美商华亿公司与杨成杰是否达成每月减半支付经营回报款的一致意见的问题。美商华亿公司关于杨成杰同意其每月支付约定经营回报款金额一半的陈述，未能提供充分证据予以证明，且遭到杨成杰否认，故一审法院对美商华亿公司该陈述依法不予采纳。一审法院认为：杨成杰与美商华亿公司于2012年11月24日签订的《委托经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应切实履行。《委托经营合同》约定，杨成杰在约定期限内将案涉商铺交由美商华亿公司经营，杨成杰在该期间不参与案涉商铺的经营，美商华亿公司按每月固定标准向杨成杰支付经营回报款。据此，《委托经营合同》实质应为租赁合同。关于杨成杰要求美商华亿公司交还案涉商铺的诉请。《委托经营合同》约定，合作期为至2017年12月31日止，合作期满后双方未能达成续约的，美商华亿公司应当于合作期满之日起15日内将案涉商铺的使用权返还杨成杰，由杨成杰自行经营使用。现《委托经营合同》的期限已届满，无证据显示杨成杰与美商华亿公司期满后进行续约，故杨成杰要求美商华亿公司交还案涉商铺具有合同依据。虽然现场勘察可见案涉商铺的现状并非《委托经营合同》所附平面图中间隔的状态，且案涉商铺被其他经营者所经营的场地包围；但在一审法院组织杨成杰与美商华亿公司共同勘察现场及比对《委托经营合同》所附平面图后，杨成杰与美商华亿公司均确认案涉商铺的位置如美商华亿公司2019年8月13日提交的图纸中标示情况（呈东西长3米、南北长2.3米的矩形，矩形东北角距离其北侧的柱0.69米）；且杨成杰亦明确表示在现场勘察时所见情况之下其自己可以解决案涉商铺的出入问题，其在本案中要求美商华亿公司交还案涉商铺即可，不需要向实际使用人主张交还案涉商铺的责任，因此，一审法院对于杨成杰要求美商华亿公司交还案涉商铺的诉讼请求依法予以支持。关于杨成杰要求美商华亿公司支付租金及其逾期付款违约金的诉请。如前所述，一审法院对美商华亿公司关于杨成杰同意其每月支付约定经营回报款（实质是租金）金额一半的陈述不予采纳，但对其支付的款项用途是《委托经营合同》约定的经营回报款（实质是租金）的陈述予以采纳，因此，根据《委托经营合同》所约定的经营回报款（实质是租金）标准及双方共同确认的杨成杰至今所收到的款项总额41250元，美商华亿公司仍应向杨成杰支付租金23742元。根据《经营委托合同》第七条、第十条的约定，关于2016年1月1日至2017年12月31日期间的租金，美商华亿公司应当在每个季度的第一个月的10-20日将该季度的租金支付给杨成杰（即2016年1月20日前应付总额为7500元、4月20日前为15000元、7月20日前为22500元、10月20日前为30000元，2017年1月20日前应付总额为38748元、4月20日前为47496元、7月20日前为56244元、10月20日前为64992元），逾期则应自延期之日始按每日百分之三的标准向杨成杰支付延期付款违约金。从双方共同确认的每笔款项的付款时间及金额来看，美商华亿公司存在逾期付款违约行为，故杨成杰有权要求美商华亿公司向其支付逾期付款违约金。杨成杰在本案中所要求上述逾期付款违约金的计算截止时间为2017年12月31日，属于当事人对自身民事权利的合法处分，一审法院依法予以尊重。经计算，上述逾期付款违约金的期间及其对应本金具体如表一：表一            序号               计算违约金的期间（时长）              违约金的本金              应付租金总额              已付租金总额                  1              2016年1月21日至2016年4月19日（90日）              7500              7500              0                  2              2016年4月20日（1日）              6250              7500              1250                  3              2016年4月21日2016年5月23日（33日）              13750              15000              1250                  4              2016年5月24日至2016年6月20日（28日）              12500              15000              2500                  5              2016年6月21日至2016年7月20日（30日）              11250              15000              3750                  6              2016年7月21日至2016年7月26日（6日）              18750              22500              3750                  7              2016年7月27日至2016年8月28日（33日）              17500              22500              5000                  8              2016年8月29日至2016年9月19日（22日）              16250              22500              6250                  9              2016年9月20日至2016年10月20日（31日）              15000              22500              7500                  10              2016年10月21日至2016年10月25日（5日）              22500              30000              7500                  11              2016年10月26日至2016年11月22日（28日）              21250              30000              8750                  12              2016年11月23日至2016年12月31日（39日）              20000              30000              10000                  13              2017年1月1日至2017年1月19日（19日）              18750              30000              11250                  14              2017年1月20日（1日）              17500              30000              12500                  15              2017年1月21日至2017年3月2日（41日）              26248              38748              12500                  16              2017年3月3日至2017年3月26日（24日）              24998              38748              13750                  17              2017年3月27日至2017年4月20日（25日）              23748              38748              15000                  18              2017年4月21日至2017年4月26日（6日）              32496              47496              15000                  19              2017年4月27日至2017年5月31日（35日）              31246              47496              16250                  20              2017年6月1日至2017年6月27日（27日）              29996              47496              17500                  21              2017年6月28日至2017年7月20日（23日）              28746              47496              18750                  22              2017年7月21日至2017年7月27日（7日）              37494              56244              18750                  23              2017年7月28日至2017年8月28日（32日）              36244              56244              20000                  24              2017年8月29日至2017年10月1日（34日）              34994              56244              21250                  25              2017年10月2日至2017年10月20日（19日）              33744              56244              22500                  26              2017年10月21日至2017年10月28日（8日）              42492              64992              22500                  27              2017年10月29日至2017年11月27日（30日）              41242              64992              23750                  28              2017年11月28日至2017年12月31日（34日）              39992              64992              25000      至于美商华亿公司提出违约金计付标准过高问题，双方均未提交证据证明杨成杰因美商华亿公司逾期付租遭受的实际损失，根据公平原则，一审法院综合本案案情酌情将上述违约金调整为参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算，且基于公平原则，上述逾期付款违约金总额应以本金为限。关于杨成杰要求美商华亿公司返还案涉商铺的租金54400元（2018年1月1日至2019年4月30日期间）的诉请，由于美商华亿公司至今没有向杨成杰交还案涉商铺，造成了杨成杰的租金损失。但鉴于双方并未提供证据证明2018年1月1日至2019年4月30日期间案涉商铺实际租金收益情况，杨成杰也未提供证据证明上述期间案涉商铺租金的市场价，故一审法院根据公平原则，并综合本案案情酌情认定由美商华亿公司向杨成杰支付自2018年1月1日至2019年4月30日期间租金损失46656元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年1月9日判决如下：一、被告广州市美商华亿投资咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告杨成杰返还广州市天河区XX街XX号（银利茶叶博览中心）1楼编号为D072的商铺（套内面积6.9平方米）。二、被告广州市美商华亿投资咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告杨成杰支付上述商铺2016年1月1日至2017年12月31日期间的未付租金23742元。三、被告广州市美商华亿投资咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，按照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准向原告杨成杰支付截止至2017年12月31日的上述商铺逾期付租违约金（本金及其对应期间、时长详见表一；每个期间的违约金计算公式：该期间本金×该期间时长×该期间标准；且违约金总额以本金为限）。四、被告广州市美商华亿投资咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告杨成杰支付自2018年1月1日至2019年4月30日期间的租金损失46656元。五、驳回原告杨成杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3844元，由原告杨成杰负担2262元，被告广州市美商华亿投资咨询有限公司负担1582元。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。二审期间，美商华亿公司向本院提交：1.美商华亿公司与张琦签订的《协议》，拟证明商铺D1010的实际收入，2018年1月1日至2018年6月17日期间，月租金为3500元；2.美商华亿公司与彭泽楷签订的《广州银利茶叶博览中心租赁合同书》，拟证明商铺D1010的实际收入，2018年6月19日至2019年4月30日期间，月租金为4200元。3.银行流水，拟证明美商华亿公司2018年1月至2019年4月期间实收D1010、1011、1012商铺租金、水电费等金额；4.《广州银利茶叶博览中心租赁合同书》，拟证明商铺D1011租金金额及承租人为彭泽楷；5.《广州银利茶叶博览中心租赁合同书》，拟证明商铺D1002的租金及承租人为彭泽楷；6.彭泽楷身份证复印件，拟证明其身份信息；7.代收商铺租金声明，以证明美商华亿公司委托邓光新代收案涉期间张琦、彭泽楷D1010商铺租金、水电费及相关金额等；8.邓光新身份证复印件，拟证明其身份信息。杨成杰质证称：美商华亿公司提交的不是二审新证据，不发表质证意见，即便是新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对前述证据审查认定，美商华亿公司二审所举证据并非二审新证据，且与本案二审认定杨成杰主张的案涉期间的租金损失标准等待证事实无直接关联。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。一审法院认定杨成杰、美商华亿公司之间的《委托经营合同》合法有效，一审法院判决美商华亿公司向杨成杰返还案涉商铺，支付2016年1月1日至2017年12月31日期间的未付租金23742元及逾期付租违约金，理据充分，双方均无异议。结合双方的诉辩意见，本院归纳二审争议焦点如下：2018年1月1日至2019年4月30日期间租金损失标准的认定问题。对此，本院认定如下：虽杨成杰与美商华亿公司签订的《委托经营合同》于2017年12月31日期限届满，期满后双方未续签合同，但美商华亿公司一直未将案涉商铺交还给杨成杰，造成杨成杰的租金损失。双方一审并未提供证据证明2018年1月1日至2019年4月30日期间案涉商铺实际租金收益情况，杨成杰也未提供证据证明上述期间案涉商铺租金的市场价，故一审法院根据公平原则，并综合本案基本案情酌情认定由美商华亿公司向杨成杰支付自2018年1月1日至2019年4月30日期间租金损失46656元，并无不妥。至于美商华亿公司上诉主张按照其经营案涉商铺的实际收入计算经济损失，显然是将其经营风险转嫁给杨成杰承担，缺乏依据，本院不予支持。一审法院参照双方合同期满前的租金标准计算美商华亿公司占用房屋期间的房屋使用费损失，符合公平原则，本院予以维持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人美商华亿公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费718元，由上诉人广州市美商华亿投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  黄春成审判员  李 娜二〇二〇年八月二十八日书记员  纪惠敏黄晶晶