北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2148号上诉人（原审被告）：北京诵读文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区常通路4号院1号楼4层2单元501。法定代表人：项建新，董事长。被上诉人（原审原告）：重庆寻声艺术培训有限公司，住所地重庆市北碚区童家溪镇同兴南路71号内。法定代表人：袁瑞鸿，经理。委托诉讼代理人：文沙，北京秉道律师事务所律师。上诉人北京诵读文化发展有限公司（以下简称诵读公司）因与被上诉人重庆寻声艺术培训有限公司（简称寻声公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）（2019）京0105民初81452号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诵读公司上诉请求：1．撤销一审判决的第一项至第四项内容，判决驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2．本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人的广告宣传不会引起消费者的混淆误认，不会减少被上诉人的交易机会，挤压被上诉人的市场份额，上诉人和被上诉人之间不存在不正当竞争行为。首先，被上诉人所主张的权利内容，不是反不正当竞争法所应保护的法益。其次，被上诉人不存在所谓的损失，即使有损失，也和上诉人的宣传不存在因果关系。上诉人的软件本身是一种侵权软件，其所获得的利益均是非法利益，不存在所谓的损失。被上诉人上线软件之时，上诉人广告语已经存在，其理应知晓其后进入对其造成的影响，其相关损失和上诉人广告语之间不存在因果关系。二、被上诉人所主张的消除影响缺乏依据，被上诉人也未证明上诉人给其造成了不良的影响及所涉及的范围。其有关在相关媒体刊登声明的主张缺乏依据，一审判决中要求上诉人刊登声明，既不是被上诉人在一审中的诉讼请求，也于法无据，请求二审法院驳回；三、关于第三项、第四项判决，综合前面所列事实和理由，被上诉人的诉讼不应得到支持，故相应判令不合理，请求驳回。寻声公司二审辩称：诵读公司在四款软件的客户端使用了“全球唯一”“最受欢迎”“最专业”“最美的语文”“最时尚的配乐诵读”等最高级别的宣传用语，违反了广告法的相关规定同时构成虚假宣传的不正当竞争，扰乱了市场经济秩序，给我公司造成了经济损失，故同意一审判决，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。寻声公司向一审法院起诉请求：1、判令诵读公司立即停止涉案虚假宣传行为；2、判令诵读公司分别在《法制日报》、《中国青年报》、人民网、网易新闻网、百度网、搜狐网首页位置连续五十日刊登赔礼道歉以及消除影响的声明；3、判令诵读公司赔偿我公司经济损失78000元以及合理支出2000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在案佐证。一审法院认定如下事实：寻声公司成立于2015年8月5日，经营范围包括朗诵培训、声乐培训、承办经批准的文化艺术交流活动等。“寻声朗读校园版”客户端是寻声公司开发、经营的朗读配乐软件，用户通过下载软件可选择文章、配乐，对文章进行配乐朗读并录制，将音频上传至软件后，软件可提供相关老师的在线评分、指导培训，以此提供诵读培训交流服务。诵读公司成立于2010年11月18日，经营范围包括组织文化艺术交流活动（不含演出）、文艺创作、教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）、声乐技术培训、软件开发、应用软件服务（不含医用软件）等。“全民K诗”“朗读者”“为你诵读”“校园诵读”四款软件是诵读公司开发、运营的朗读配乐软件，该软件的经营模式也是向用户提供朗读配乐、录制、指导培训等服务。2019年7月9日，寻声公司委托代理人通过手机下载“全民K诗”客户端，打开该客户端显示滑动页面“为你诵读最受欢迎的配乐诵读软件”，右上角显示“立即下载”；“校园诵读最专业的课文听读软件”，右上角显示“立即下载”。下载安装“朗读者”客户端，打开客户端滑动页面显示“校园诵读最专业的课文听读软件”。下载安装“为你诵读”客户端，下载页面显示该软件“1131万次安装”，打开客户端页面显示“全球唯一随身配乐诵读录音棚”“为你诵读最受欢迎的配乐诵读软件”。下载安装“校园诵读”客户端，打开客户端页面显示“校园诵读最专业的课文听读软件”；该软件在苹果Appstore应用软件下载页面中显示名称为“校园诵读-听读最美的语文”。重庆市公证处对上述内容的浏览过程进行了证据保全公证，寻声公司支付公证费2000元。诵读公司为证明公司及其产品的知名度，提交了《中国青年报》《法制晚报》《北京广播电视报》《人民日报》《环球时报》等传统媒体和网络媒体对其举办的“为你诵读”杯中华诵读大赛以及“全民K诗”“为你诵读”等软件的新闻报道。一审法院认为：寻声公司与诵读公司均为提供朗读配乐软件服务的经营者，二者提供的朗读配乐软件在功能用途、经营模式、服务对象、提供渠道等方面具有较高的一致性，二者属于同业竞争者。反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，诵读公司在其经营的涉案四款软件中使用了“最受欢迎的配乐诵读软件”“最专业的课文听读软件”“全球唯一随身配乐诵读录音棚”等语句宣传其产品，容易使相关公众认为其提供的产品或服务在行业竞争中为最优、最好，其他竞争者提供的产品或服务均不如其产品或服务。而诵读公司并未举证证明其产品或服务居于行业最受欢迎、最专业或者全球唯一的地位，况且市场竞争是一个复杂、动态的过程，竞争者一时处于领先或具有较强的竞争优势，也不意味着在行业中超过所有竞争对手，处于最高级别的绝对性地位，同样也不意味着其能一直保持。因此经营者在广告宣传中不应当作出其产品或服务一直优于其他经营者并在竞争中处于最高级别状态的表述，容易导致相关公众对其市场竞争优势产生误认，影响消费者的购买决策，不正当地获得更多的交易机会。涉案上述广告宣传语显然容易使相关公众对诵读公司提供的产品和服务产生错误认识，显属不当。而且，我国广告法也明确禁止广告中使用最高级、最佳等用语，上述被诉广告语使用“最受欢迎”“最专业”“全球唯一”的表述，显然也违反了该规定。至于被诉“校园诵读-听读最美的语文”宣传语，从该宣传语的表述来看，诵读公司使用最高级别的修辞是对语文的描述，并非系对其产品或服务的修饰；而寻声公司主张诵读公司使用“最美的语文”系指代其提供的文章并无充分证据；更何况，该宣传语的使用难以使消费者对诵读公司的产品或服务产生误解或者影响到消费者的购买决策。因此，寻声公司主张该宣传用语构成虚假宣传，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于诵读公司上述涉案行为构成虚假宣传，其使用涉案虚假宣传用语对其他同业竞争者造成了不良影响，寻声公司对此主张消除影响的诉讼请求于法有据，但本院认为诵读公司承担该项法律责任的方式应当与其涉案行为所产生的影响范围相适应，故判决诵读公司应当在涉案四个客户端中刊登消除影响的声明。至于寻声公司主张赔礼道歉的诉请，因本案不涉及人身属性以及相应权益，故寻声公司的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于经济损失具体的赔偿数额，寻声公司未举证证明涉案虚假宣传行为给其造成的损失数额或者诵读公司的非法获利，故一审法院综合寻声公司的市场知名度、影响力以及与诵读公司的竞争关系，诵读公司的涉案行为性质、情节、主观过错程度酌情确定。至于公证费，鉴于本案确有证据保全公证的事实，且寻声公司提供了相应发票，故一审法院对此予以全额支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第八条之规定，判决如下：一、被告北京诵读文化发展有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为；二、被告北京诵读文化发展有限公司于本判决生效之日起三十日内履行在涉案“全民K诗”“朗读者”“为你诵读”“校园诵读”四款客户端中刊登声明的义务，以消除涉案虚假宣传行为给原告重庆寻声艺术培训有限公司造成的不良影响，该声明需连续登载三日（声明内容须于本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由被告北京诵读文化发展有限公司负担）；三、被告北京诵读文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆寻声艺术培训有限公司赔偿经济损失40000元；四、被告北京诵读文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆寻声艺术培训有限公司赔偿合理开支2000元；五、驳回原告重庆寻声艺术培训有限公司的其他诉讼请求。二审期间，诵读公司、寻声公司对一审法院查明的事实均无异议，且均未提交新证据。本院认为：根据上诉人的上诉请求及双方当事人的陈述，本院从如下两个方面论述本案。一、关于诵读公司的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。本案中，寻声公司与诵读公司均为提供朗读配乐软件服务的经营者，二者提供的朗读配乐软件在功能用途、经营模式、服务对象、提供渠道等方面具有较高的一致性，二者属于同业竞争者。诵读公司在其经营的涉案四款软件中使用了“最受欢迎的配乐诵读软件”“最专业的课文听读软件”“全球唯一随身配乐诵读录音棚”等语句宣传其产品，容易使相关公众认为其提供的产品或服务在行业竞争中为最优、最好，容易导致相关公众对其市场竞争优势产生误认，影响消费者的购买决策，不正当地获得更多的交易机会。诵读公司主张寻声公司的软件系抄袭模仿其产品，寻声公司的软件本身是侵权软件不应获得法律保护。但鉴于上述内容非本案的审理范围，且诵读公司的主张目前尚无生效判决予以佐证，其主张本院不予支持。诵读公司的上述宣传行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，一审法院对此的相关认定正确。二、一审判决的判项是否合理。鉴于诵读公司的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。一审法院判决其停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为并在涉案四款客户端中刊登声明消除影响，并根据案情酌定其赔偿对方经济损失40000元及合理开支2000元，并无不妥。本院予以维持。综上，诵读公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1800元，由重庆寻声艺术培训有限公司负担500元（已交纳），由北京诵读文化发展有限公司负担1300元（于一审判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费人民币850元，由北京诵读文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  朱凌琳审判员  赵 明审判员  张 宁二〇二〇年八月二十五日书记员  丁 欣-8--9-