广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16329号上诉人（原审被告）：中移互联网有限公司，住所地广州市天河区高唐路333号自编1.1栋。法定代表人：洪小勤，总经理。委托诉讼代理人：黄国华，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞子琦，该司职员。被上诉人（原审原告）：广州云镜信息技术有限公司，住所地广州市天河区五山路141号之一1324房。法定代表人：张刘生，总经理。委托诉讼代理人：邓瑶滔，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人中移互联网有限公司（以下简称中移公司）因与被上诉人广州云镜信息技术有限公司（以下简称云镜公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中移公司的委托诉讼代理人黄国华、庞子琦，被上诉人云镜公司的委托诉讼代理人邓瑶滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中移公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回云镜公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由云镜公司承担。事实和理由：（一）一审判决《中移互联网有限公司服务协议》（下称服务协议）合法有效，却否认《月度考核细则》的约束力，前后矛盾，不合逻辑。1.《月度考核细则》是服务协议约定的管理规范及服务规则，属于服务协议的有效组成部分，与协议正文具有同等法律效力。2.《月度考核细则》虽然属于格式条款，但不存在法定无效情形。服务协议第一条已经提醒云镜公司具有或可能具有免责或限制责任的条款将用粗体字标注，《月度考核细则》是发布在开发者社区的，而且符合公平合理原则，一审判决我司未以合理方式提醒云镜公司超出了双方作为正常商事主体的正常认识范围，据此否认《月度考核细则》的效力没有事实和法律依据。3.云镜公司确认了《月度考核细则》的效力。首先，根据服务协议第二条、第六条、第七条和第八条等条款，云镜公司是同意我司根据服务协议制定的管理规范及服务规则属于服务协议的组成部分的。其次，服务协议明确约定了对相关管理规范及服务规则的异议期，在该细则制定并发布在开发者社区后云镜公司从未提出过异议。再次，我司根据服务协议、《月度考核细则》对云镜公司考核后，云镜公司点击确认了我司发送的对账单，也对我司发布的AP违约记录表示申诉或不申诉，这也说明云镜公司接受了《月度考核细则》。（二）一审判决关于违约责任与损失关系的认定，明显违反法律规定，判决云镜公司不承担违约责任，明显适用法律不当。首先，我司发给云镜公司的账单和相关通知，列明了我司应结算的信息费金额以及云镜公司应支付的服务费金额，扣除服务费后，云镜公司应向我司补交部分费用。其次，我司因云镜公司的违约行为已经发生和可预见的损失客观存在。我司抽查发现的问题只是很少一部分，一旦客户发现，该违规收入全部需要退还给用户。同时，由于云镜公司的违约，我司也面临被通信主管部门处罚的巨大风险。再次，双方在服务协议及相关的管理规范及服务规则中约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。云镜公司违约，我司有权要求依据约定的损失赔偿计算方法要求其承担违约责任。如果云镜公司认为双方约定的标准过高，应当举证证明。（三）一审判决直接介入商事主体间正常的业务管理，如果这类判决生效，将导致包括我司在内相关互联网企业的正常运营无以为继。如果按一审判决的认定，我司无权对云镜公司进行监督、考核，云镜公司违规订制套取用户费用也无需承担任何责任。云镜公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。云镜公司向一审法院起诉请求：1．请求判令中移公司支付信息费138585.59元及利息（以138585.59元为本金，按照银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年4月1日起计至实际清偿之日止）；2．请求判令中移公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月19日，云镜公司（乙方）与中移公司（甲方）签订服务协议，约定由甲方作为各类业务平台的建设运营方，为乙方提供通信承载、互联网产品或服务的测试、适配与展示、促销活动、计费资源并代乙方向用户代收代计费等有偿服务。其中第一条“声明与承诺”中约定，（一）本协议已对与乙方的权益具有或可能具有重大关系的条款，及对甲方具有或可能具有免责或限制责任的条款用粗体字予以标注，请乙方注意。乙方确认在申请甲方服务之前已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容，一旦乙方签署本协议并使用乙方提供的服务，即表示同意遵循本协议所有约定。（二）乙方同意，甲方有权随时对本协议内容进行单方面的变更，并在中国移动开发者社区（××，以下简称社区）以公告的方式予以公布，无需另行单独通知乙方，但甲方的变更应在实际执行前预留不少于一周的异议期；若乙方在本协议内容变更公告的异议期内未提出书面异议，或继续使用甲方服务的，表示已充分阅读、理解并接受修改后的协议内容，也将遵循修改后的协议内容使用甲方服务；若乙方不同意修改后的协议内容，应提出书面异议并停止使用相关服务，双方均有权解除本协议（上述文字为黑色加粗字体）。第二条“协议内容及效力”约定，（一）本协议内容除包括协议正文、附件外，还包含以下内容，以下内容为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力：1.与甲方签订的补充协议；2.与甲方签订的单项服务协议；3.所有通过社区账号填写或确认的信息及内容；4.甲方所有在社区上已经发布的或将来可能发布的各类管理规范及服务规则。第七条“甲方的权利和义务”约定（五）甲方有权对乙方提供的产品和服务进行审核，包括但不限于内容审查、功能性测试、安全性测试等。如甲方发现乙方提供的产品和服务不符合国家法律法规、政策规定，或可能侵犯他人合法权益，或乙方不具备甲方所要求的资质，或存在相关违反管理办法和服务规则的情况，甲方有权不予接入和传输。已接入和传输的，甲方有权立即停止接入或传输，并保存有关记录。（十二）甲方有权根据相关的管理办法，由于乙方的违约行为，针对乙方的关联企业（包括但不限于相同的股东、法定代表人、负责人等）进行业务处理。处理措施以各管理办法为准（该项为黑色加粗字体）。第八条“费用及付款”中约定，（二）乙方同意委托甲方代其向用户代收代扣信息费，并就其使用的服务向甲方支付服务费用，服务费用由甲方直接从每月代收的信息费总额中先行扣除。（三）乙方委托甲方提供渠道推广服务时，甲方有权按照社区公示的收费标准收取渠道推广服务费。（六）甲方有权根据已发布的各类管理办法对乙方的违约行为进行考核，并根据考核的结果计算实际应结算金额，具体考核标准以各类管理办法规定为准（该项为黑色加粗字体）。（七）甲方的计费周期为每自然月的一日0时至当月最后一日的24时，结算周期一般为次月16日至次次月最后一日，由于系统原因、乙方违反甲方相关规则或其他特殊原因会导致结算周期的延长，甲方对此不承担责任。第十三条“违约责任”约定，（一）任何一方不履行本协议约定的义务或履行义务不符合本协议约定的，视为违约，应停止违约行为，并承担因自己的违约行为而给守约方造成的全部损失。协议附件为：《信息源入网信息安全保障责任书》、《廉政协议》。双方还签订了《Mobile_Market渠道流量联盟服务协议》以三种合作模式，包括基于MM游戏SDK的游戏联运渠道开放合作模式、MM游戏CPS渠道联盟模式以及MM应用CPA的渠道联盟模式进行。上述协议均由中移公司以其平台上提供。在云镜公司的营改增结算单中，其2018年12月结算单金额为1237.74元，渠道服务费为1237.74元，2019年2月结算单金额为137347.85元，渠道服务费为137438.42元。中移公司称2019年2月结算单金额与渠道服务费差额为云镜公司违规行为而发生的退费金额，中移公司对于退费未提供相应证据。中移公司先后于2017年12月28日、2018年7月16日、2018年12月在社区的文档中心发布了《中移互联网有限公司MM业务合作伙伴《月度考核细则》V1.0、V1.1和V1.2（以下简称：《月度考核细则》），其中第四条规定违约编号2.6为“业务资费提醒页面缺失或不规范，导致用户无法正常获取资费信息”的行为属于二类违约，在第五条服务费缴纳规范中规定互联网公司根据月度考核结果，对一、二类违约收取服务费，其中一类违约合作伙伴需支付与违约当月全部业务分成收入等额的服务费，二类违约合作伙伴需支付与违约当月违约业务分成收入等额的服务费。中移公司以云镜公司在2018年12月、2019年2月存在《月度考核细则》第四条2.6项违约行为，分别向云镜公司发出两份考核通知，追究如下违约责任：1.扣减渠道积分25分；2.暂停拿包30天；3.暂缓结算6个月。一审庭审中，中移公司称渠道服务费就是违约金性质，云镜公司的违约行为会导致中移公司被行政部门监管、审计等，并会因云镜公司的乱收费而导致中移公司被行政处罚。中移公司未提供关于其已因云镜公司的违约行为被行政处罚的证据。一审法院认为，云镜公司与中移公司签订的《中移互联网有限公司服务协议》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的服务合同关系成立、有效。中移公司为云镜公司的产品提供服务业务平台，并有偿代云镜公司向用户收取信息费，云镜公司有权依据协议约定向中移公司主张支付结算的信息费。本案争议的焦点为中移公司依《月度考核细则》扣罚应支付给云镜公司的信息费是否符合法律规定，其核心即《月度考核细则》是否对双方当事人有约束力。分析如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。涉案协议由中移公司在平台上单方提供，其中虽以黑色加粗字体明确中移公司有权以平台公告的方式单方变更协议内容，以及发布管理办法对违约行为进行考核，但中移公司未提供证据证实该单方面加重对方责任的相关内容已采取合理的方式提请相对人注意或说明，其中对于单方面设定违约行为考核标准而足以引起合同关键内容发生变更的部分，未以足够合理的方式提醒云镜公司。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。中移公司虽在协议中约定其可在社区上不定期制定、修订各类管理规范及服务规则，并以公示或公告形式通知云镜公司，云镜公司可在限定期限内提出异议，但协议未明确管理规范或规则的具体名称，亦未明确特定的发布页面及位置，且中移公司未提供证据证实所发布的管理规范或服务规则已实际通知云镜公司，并经云镜公司确认同意作为协议的一部分。涉案协议中并未明确约定《月度考核细则》系双方协商一致确定对双方有约束力的违约责任条款或管理规范、服务规则，因此，中移公司辩称其依据《月度考核细则》第四条2.6项确定云镜公司存在违约行为而认为云镜公司应承担违约责任，明显缺乏法律依据，不予采纳。同时，即便云镜公司存在中移公司所述违约行为应承担违约责任，相应的违约责任亦应当以给守约方造成的全部损失为基础，中移公司在考核通知中未明确云镜公司需承担全额扣减的违约责任，且对于云镜公司多收取的信息费中移公司已在其退还客户之后，从应付给云镜公司的信息费中予以扣除，中移公司并不存在实际损失。现中移公司未提供其他证据证实其因云镜公司的行为而实际产生其他损失，故中移公司主张全额扣减云镜公司的信息费，缺乏理据。现中移公司未提供充分证据证实云镜公司2018年12月渠道服务费为1237.74元以及2019年2月渠道服务费为137438.42元所需扣除的服务费用以及其他费用的具体金额，云镜公司主张中移公司支付上述信息结算费138585.59元，低于上述渠道服务费的总额，故对云镜公司的主张予以支持。相应的利息损失，亦予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条、第三十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年4月14日判决如下：中移公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向云镜公司支付信息费138585.59元及利息（自2019年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3071元，由中移公司负担。本院二审期间，中移公司提交：1.MobileMarketAp及产品管理平台截图打印件；2.云镜公司在涉案平台的登录情况打印件，拟证明云镜公司经常登录涉案平台，应当知道涉案业务的扣款情况且已对涉案月份的账单进行了确认，而且对平台的相关业务规则及文件是清楚的。云镜公司对上述证据不确认，认为页面未显示其司名称，不能证明其司登录的频率，即使其司登录，也是登录经营页面，故该证据不能证明其司浏览的内容。庭询时，中移公司确认其司在2012年就有了《月度考核细则》，在2017年-2019年每年都进行了修正；其司之所以未在签订服务协议时将《月度考核细则》明确写进协议，是因为涉案服务协议是电子合同，而且也有在该协议第二条第一项第四点进行了约定；云镜公司的违约行为是在啪啪美美、坦克突突两个APP中的违规扣费行为，其司提供的证据是其司自行的抽测，并非消费者在实际使用中发生的，其司对于云镜公司的违约行为给其司造成的损失并无证据证明。云镜公司确认其司存在中移公司主张的违规扣费行为，但该行为是否构成违约是中移公司制定的，中移公司的证据是其自身进行测试的，并未损害第三方的利益。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是中移公司是否应当依照《月度考核细则》的规定扣罚应支付给云镜公司的信息费，核心即在于《月度考核细则》是否对双方当事人有约束力。中移公司提供的服务协议虽然以黑色加粗字体告知云镜公司其司有权以平台公告的形式单方面变更协议内容以及根据相关的管理办法对云镜公司的违约行为进行处理，但《月度考核细则》作为定义合作伙伴的违约行为及处理规范的评审规范，是直接涉及云镜公司切身利益的规章制度，在双方签署服务协议之前已经实施多年，但中移公司在与云镜公司签署服务协议时并未将该细则在协议中注明或者作为合同附件。同时，服务协议也未对《月度考核细则》的发布页面、位置作出明确，中移公司也未在此后双方的沟通邮件中予以通知。故一审法院认定中移公司并未采取合理的方式提请对方注意，该《月度考核细则》对云镜公司并无约束力，其司以此为由要求云镜公司承担违约责任缺乏依据并无不当，本院予以维持。综上所述，中移公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费3071元，由中移互联网有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年八月二十六日书记员  王 敏何浩