江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4924号上诉人（原审原告）：南京勇诚物业管理有限公司，住所地南京市江宁区东山街道中水路58号。法定代表人：许佳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京雷克顿装饰工程有限公司，住所地南京市秦淮区御道街169号御水湾花园56幢101室。法定代表人：王广州，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：南京雅酷建筑装饰工程有限公司，住所地南京市建邺区应天西路72号（省粮科院办公楼113室）。法定代表人：王清泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张保强，江苏祥泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹镜镜，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨婷，女，1989年9月20日生，回族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：张保强，江苏祥泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹镜镜，江苏益和律师事务所律师。上诉人南京勇诚物业管理有限公司（以下简称勇诚公司）因与被上诉人南京雷克顿装饰工程有限公司（以下简称雷克顿公司）、南京雅酷建筑装饰工程有限公司（以下简称雅酷公司）、杨婷建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。勇诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“现涉案工程己经被使用”并适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定错误。1、本案塑胶施工只是一般的委托定作行为，并不是建设工程，相应的合同也不属于建设工程施工合同，一审判决合同定性错误。2、即便“有人员在塑胶球场打篮球”也不能认定系“发包人擅自使用”。3、塑胶球场的部分使用，也不能免除被上诉人对未使用的塑胶跑道部分的明显质量问题应承担的维修责任。4、该塑胶施工凭肉眼就能看出的“地基基础工程”（如多处跑道和球场塑胶层之下大面积原始的底子都裸露在外）和“主体结构”（如己施工塑胶层明显不符合样品厚度和硬度等）存在的明显质量问题，仍应由被上诉人承担维修责任。二、一审判决关于本案请求权基础的认定与事实不符、适用法律错误，也违背常理，涉嫌枉法裁判。1、涉案塑胶工程是否验收合格或视为合格均不能排除上诉人对被上诉人主张维修的法定权利。上诉人早在2018年10月前后（在3年保修期内）就己通知被上诉人承担相应维修整改责任，被上诉人拒不履行维修义务明显不符合法律规定，也不符合合同约定。2、被上诉人雷克顿公司承认涉案工程未经合格验收且未正式交付使用，涉案质量问题就是双方在组织初验时发现的，为此，雷克顿公司对部分（塑胶球场西侧两个相对球架之间场地）的塑胶铺设施工质量问题履行了整改维修义务（相应支出维修费用2万元)。因此，本案被上诉人应承担的维修义务已经部分履行且合同施工人雷克顿公司并不否认，故实际施工的雅酷公司和杨婷应对该质量维修义务与雷克顿公司对上诉人承担连带责任，符合法律规定。3、一审判决认为本案请求权基础只能限于“售后服务、维保义务的约定”没有法律依据，且其释明询问与上诉人当时的回答也与事实不符。上诉人不认可“视为合格”，故当然有权请求按合同约定标准履行整改维修义务。上诉人的质量维修请求并不是以承认原施工验收合格为前提，上诉人不认可工程“视为合格”也不是表示放弃维修请求，退一万步说，一审判决即便认可工程“视为合格”，也应责令被上诉人依法承担法定的质量维修责任。三、本案审判程序严重违法。1、审理期限严重超审限。2、不同意鉴定申请违法。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，审理程序严重违法，请求二审法院支持其上诉请求。雅酷公司、杨婷共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。雷克顿公司二审未到庭答辩。勇诚公司向一审法院起诉请求：1.判令雷克顿公司、雅酷公司、杨婷向勇诚公司连带支付逾期违约金3.44万元（共逾期4日，每日按工程总造价86万元的1%即8600元计算）；2.判令雷克顿公司、雅酷公司、杨婷连带承担涉案塑胶工程的维修费用暂定10万元（具体金额以司法鉴定意见为准），并连带赔偿勇诚公司因质量问题维修所造成的损失暂定2万元；3.雷克顿公司、雅酷公司、杨婷共同承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，勇诚公司撤回了第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年7月11日，勇诚公司（甲方）与雷克顿公司（乙方）签订《施工合同》，约定：甲方将南京市三江学院（江宁校区）塑胶跑道、塑胶球场、室内出新交给乙方施工；塑胶跑道2300平方米，单价95元；塑胶球场4900平方米，单价95元；室内出新22000平方米，单价8元；总价860000元，按最终铺设面积结算，总工期35天（如遇下雨天，自然顺延工期）。合同第二条“产品质量”约定：“乙方所供货物应与样品质量一致”。合同第三条“合同工期”约定：“乙方根据合同要求在2018年8月25日前，完成施工安装工作并配合甲方验收。”合同第四条“承包方式”约定：“包工、包料、供货、施工一体化交钥匙工程。”合同第七条“售后服务”约定：乙方保证所供货物全新与样品一致；乙方承诺塑胶产品在安装完毕后，经甲方验收合格之日起保修4年；保修期内，乙方实行免费维修不收取任何费用（人为损坏除外）；乙方收到甲方维修的通知后，应在48小时内到达维修现场进行维修（外地72小时）。合同还约定：由于乙方原因，工程未能按期交付甲方，乙方应向甲方支付逾期款项，违约金按照每逾期一日，支付工程总造价的1%计算；由于甲方不履行合同条款，如工程进度款支付不及时、未能提供施工工作面等原因，若甲方拒绝、拖延履行此项义务超过2个工作日，造成工程不能按期完成，乙方除有权将工期顺延外，甲方还应赔偿乙方因此所受损失，若甲方超过2个工作日不整改，乙方有权解除合同。当日，雷克顿公司（甲方）与雅酷公司（乙方）签订合同，约定：甲方将三江学院塑胶工程交给乙方施工；塑胶跑道2400平方米，单价95元；塑胶球场4800平方米，单价95元；乙方让利135000元，合计549000元；按最终铺设面积结算，总工期35天（如遇下雨天，自然顺延工期）；乙方根据合同要求在2018年8月25日前，完成施工安装工作并配合甲方验收；乙方承诺塑胶产品在安装完毕后，经甲方验收合格之日起保修3年；保修期内，乙方实行免费维修不收取任何费用（人为损坏除外）；乙方收到甲方维修的通知后，应在48小时内到达维修现场进行维修（外地72小时）；由于乙方原因，工程未能按期交付甲方，乙方应向甲方支付逾期款项，违约金按照每逾期一日，支付工程总造价的1%计算；由于甲方不履行合同条款，如工程进度款支付不及时、未能提供施工工作面等原因，若甲方拒绝、拖延履行此项义务超过2个工作日，造成工程不能按期完成，乙方除有权将工期顺延外，甲方还应赔偿乙方因此所受损失，若甲方超过2个工作日不整改，乙方有权解除合同。合同还约定了其他事项。一审庭审中，雅酷公司提交了照片，显示有人员在塑胶球场打篮球。一审法院要求勇诚公司明确其第2项诉讼请求的请求权基础，勇诚公司明确为其与雷克顿公司签订的《施工合同》第二条、第三条、第四条。一审法院向其释明，询问其是否变更请求权基础为《施工合同》关于售后服务、维保义务的约定，勇诚公司坚持以施工质量不符合约定主张权利。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现涉案工程已经被使用，勇诚公司以使用部分不符合约定为由主张权利，不应予以支持；一审法院就此对勇诚公司进行了释明，但勇诚公司仍坚持该请求权基础，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回南京勇诚物业管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3388元，由南京勇诚物业管理有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明一致，本院依法予以确认。本院二审另查明，本案一审庭审中，勇诚公司针对其第2项诉请明确请求权基础为：其与雷克顿公司签订的合同第2、3、4条的约定，涉案工程在2018年8月31日完工时，勇诚公司组织人员进行现场验收时，发现质量问题严重，当场就要求进行整改，但雷克顿公司、雅酷公司拒不出面维修。勇诚公司提交2018年10月15日由雷克顿公司、勇诚公司向雅酷公司发出的《通知函》，要求雅酷公司对涉案工程质量问题进行整改。雅酷公司对该证据的合法性、真实性及关联性均不予认可，且亦未收到该《通知函》。二审中，上诉人勇诚公司主张被上诉人雅酷公司施工内容不符合约定的标准，并向本院提交塑胶跑道及塑胶球场的样品。另称，其在（2019）苏0115民初6693号民事案件即雅酷公司主张工程款纠纷案件的庭审中，提交2019年6月12日被上诉人雷克顿公司向其出具的《确认书》，确认涉案已完工的塑胶跑道、塑胶球场未达到样品标准，雷克顿公司同意维修，但雅酷公司拒绝维修的意见。对此，雅酷公司、杨婷质证认为，首先，关于样品问题，勇诚公司提供的样品不具备证据的条件和标准，在勇诚公司与雷克顿公司合同中并没有封存样品的条件和标准，虽然雷克顿公司和雅酷公司之间有一个标准的条件，但勇诚公司提供的该样品并非是双方签字认可的标准。关于《确认书》真实性、合法性及关联性问题，在（2019）苏0115民初6693号民事案件庭审中，雅酷公司、杨婷已发表质证意见，认为该《确认书》为虚假证据，是勇诚公司与雷克顿公司恶意串通形成。雷克顿公司在该《确认书》中称工程款已付，应当由勇诚公司与雷克顿公司举证证明；2018年8月30日验收未达标，要求整改的说法不成立，应当有书面的整改意见，不可能是口头意见；雷克顿公司称其在第一时间向雅酷公司提出整改要求，而雅酷公司并未看到有相关的证据支持雷克顿该说法。勇诚公司称其在后期才知道有雅酷公司的存在，但是在该《确认书》中雷克顿公司说第一时间向雅酷公司提出整改要求，如果在2018年8月30日提出整改要求，勇诚公司不可能不知晓。因此，雅酷公司、杨婷对该《确认书》的三性均不予认可。上述事实，由塑胶样品、《确认书》、《通知函》、一审庭审笔录、本院询问笔录等在卷证实。本院认为，本案中，根据涉案两份《施工合同》内容、上诉人本案主张，一审法院将本案争议定性为建设工程分包合同纠纷，符合法律规定。根据涉案合同约定的工期、上诉人勇诚公司第1项诉请违约金有关工程逾期4日的内容，以及勇诚公司陈述涉案工程完工时间，应认定被上诉人雅酷公司至少于2018年8月31日前已完成涉案工程的施工任务。勇诚公司主张2018年8月31日工程验收时已发现存在工程质量问题并要求雷克顿公司、雅酷公司进行整改，依据并不充分。首先，勇诚公司在本案一审提交2018年10月15日的《通知函》，系在勇诚公司接受涉案工程后业主方三江学院已使用工程一个多月且在雅酷公司、杨婷主张工程款的情况下，由雷克顿公司、勇诚公司向雅酷公司发出，同时，勇诚公司无证据证明雅酷公司已收到该函；其次，勇诚公司在（2019）苏0115民初6693号民事案件庭审中提交的2019年6月12日《确认书》，亦系在双方发生争议后一年多时间提出。因此，勇诚公司在本案提交的证据不能证明其观点。一审法院在本案审理过程中，针对其本案诉请已作释明，然而勇诚公司坚持以施工质量不符合约定为由主张权利，一审判决不予支持，符合法律规定。如涉案工程在质保期内出现工程质量问题需要维修，勇诚公司可依法另行主张。勇诚公司在擅自使用涉案工程后，对工程质量不合格问题要求鉴定，与法相悖，一审法院未同意此项鉴定申请，符合法律规定；另一审法院在本案审理过程中，依法办理了审限变更手续，不存在超期办案的违法情形。综上所述，勇诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3388元，由上诉人勇诚公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 许云苏审 判 员 李任飞二〇二〇年八月二十七日法官助理 冯 超书 记 员 汪海燕