广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12404号上诉人（原审被告）：广州维德知识产权服务有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：谢添桂，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢文娟，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州施蓓绮日化科技有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：李世忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄希希，广东正诺律师事务所律师。上诉人广州维德知识产权服务有限公司（以下简称维德公司）因与被上诉人广州施蓓绮日化科技有限公司（以下简称施蓓绮公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人维德公司的委托诉讼代理人谢文娟，被上诉人施蓓绮公司的委托诉讼代理人黄希希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维德公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项；2.改判驳回施蓓绮公司关于违约金及律师费的诉讼请求；3.判令施蓓绮公司赔偿违约金12000元（按合同价款10%计算）；4.本案的诉讼费由施蓓绮公司承担。事实与理由：（一）一审未合理送达起诉状副本及传票，缺席审理并判决属程序违法。一审开庭时间开始是2019年5月22日16：00，后来调整为2019年10月9日08：45。但两次开庭的文件和传票均未送达给维德公司，导致维德公司未能到庭陈述。维德公司以往也有正常接收到法院的文件和传票等信息。（二）一审判决维德公司支付违约金没有理由。维德公司在合同履行中没有违约行为。首先，依据合同的第一条第1点约定：本合同网络推广开始日期为2019年4月20日至2020年12月31日。2019年3月21日，维德公司职员微信告知施蓓绮公司袁某未能确定拍摄日期。施蓓绮公司负责合同签约人刘某回复2019年4月15日之前必须拍摄完成，如拍摄不能完成则退款，结束合作，但该要求超出合同的义务。合同合作期限为2019年4月20日至2020年12月31日，合同中也并未有条款要求维德公司需要在2019年4月15日完成拍摄。而施蓓绮公司因此要求退款并提出由律师出面解决，属于无理要求，在服务履行过程中并未尽到合同义务。未能按照施蓓绮公司要求在2019年4月15日完成拍摄的原因是因为艺人袁某档期问题，并非维德公司原因导致。根据合同第二条第2点约定：“如果由于艺人不配合的原因导致推广不成功，不视为乙方违约。”综上，维德公司在签订合同到服务跟进的过程中都在积极并及时跟施蓓绮公司沟通和协调，并第一时间通知施蓓绮公司艺人袁珊珊在2019年4月15日前不能安排时间进行拍摄，施蓓绮公司对此情况完全知情，未能拍摄是因艺人不配合的原因，维德公司不存在违约行为。（三）根据合同第三条第7点约定：“甲方单方面取消本合同项下服务，甲方除应根据本合同相关条款承担违约责任外，还应赔偿乙方因开票所产生的费用或损失”。施蓓绮公司在服务过程中单方面通过律师函要求取消本合同，违反上述合同约定，应判令施蓓绮公司按照合同费用10%即12000元作为违约金赔偿给维德公司。（四）一审判决维德公司支付律师费给施蓓绮公司无合同和法律依据。合同并无约定维德公司需承担施蓓绮公司的律师费等费用。申请律师以及诉讼等行为为施蓓绮公司的行为，因此产生的费用应由施蓓绮公司自行负责。施蓓绮公司辩称，不同意维德公司的上诉请求，同意一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。施蓓绮公司向一审法院起诉请求：1.判令解除施蓓绮公司、维德公司双方签订的《明星视频植入推广合同》；2.判令维德公司返还施蓓绮公司120000元及违约金12000元（按合同价款10%计算）；3.判令维德公司支付律师费8500元；4.本案诉讼费用由维德公司承担。一审法院查明：2019年3月11日，施蓓绮公司（甲方）与维德公司（乙方）就甲方在乙方（××）上进行网络推广签订一份《明星视频植入推广合同》，约定合同网络推广开始日期为2019年4月20日至2020年12月31日；乙方同意按照本合同规定为甲方在乙方网站上发布相应网络推广内容；在本合同有效期内，在乙方网站上发布甲方具体的网络推广内容时，应由甲、乙双方事先签署《推广服务确认单》，每期甲方网络推广内容的具体发布形式、位置、价格、赠送等均以双方授权代表签字且加盖公章或合同章确认的《推广服务确认单》为准，《推广服务确认单》系本合同不可分割的组成部分；本合同项下的全部推广费为人民币拾贰万元整（￥120000元）；甲方应在推广内容上线前3个工作日支付乙方足额金额的推广费，网络推广内容上线后3日内，甲方未就乙方的履约行为提出任何书面异议的，视为甲方无异议；如任何一方违反本合同条款而给对方造成损失，违约方均应当依法向守约方支付全面足额的赔偿；如因乙方原因没有按照合同履行相对应的服务，导致甲方的合同权益受损，甲方有权利要求乙方按未完成服务对应推广费的10%支付违约金，并承担甲方因此遭受的全部损失；本合同经双方签字盖章后生效，至双方履行完毕其在本合同项下的义务之日起终止等。合同附件1为推广服务确认单，载明了服务的渠道、购买方式、广告位置、广告形式以及投放数量等。上述合同签订后，施蓓绮公司分别在2019年3月11日和14日通过银行转账的形式将定金20000元和尾款100000元支付到维德公司指定的账户上。庭审中，施蓓绮公司称维德公司收取上述款项后，于2019年3月15日左右通过电话与其工作人员联系，称无法预约袁某拍摄广告，但当时并无提出相应解决的方案。施蓓绮公司遂委托律师于2019年4月2日向维德公司作出函件，要求维德公司尽快按上述合同约定的义务履行，否则应在2019年4月21日前将已经收取的推广费12万元返还，并承担相应的违约责任等。施蓓绮公司称维德公司在收到上述函件后，曾在2019年4月15日左右联系施蓓绮公司，称可以变更合同安排其他明星拍摄广告视频，因其不同意，之后不了了之。因维德公司没按合同约定的义务履行，亦没有将推广费返还给施蓓绮公司，施蓓绮公司遂于2019年5月31日诉至一审法院，为此支出律师8500元。一审法院认为，施蓓绮公司、维德公司签订的《明星视频植入推广合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行。本案中，施蓓绮公司在合同签订后向维德公司支付了120000元合同费用，履行了合同约定的付款义务。但维德公司收款后没有积极履行合同义务，且在施蓓绮公司催告后，逾期至今仍不履行合同约定的义务亦不将收取的款项返还给施蓓绮公司，导致施蓓绮公司签订合同的目的已经无法实现。据此，现施蓓绮公司主张要求解除双方签订的《明星视频植入推广合同》，并要求维德公司返还推广费120000元和计付违约金12000元的诉讼请求，符合法律规定和双方合同的约定，一审法院依法予以支持。因维德公司违约导致合同解除，故施蓓绮公司要求维德公司承担其因本案支出的律师费8500元的诉讼请求，符合双方合同的约定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（三）、（四）项、第九十七条之规定，一审法院于2019年11月28日作出判决：一、施蓓绮公司与维德公司于2019年3月11日签订的《明星视频植入推广合同》解除；二、维德公司应在判决发生法律效力之日起十日内将推广费120000元返还给施蓓绮公司；三、维德公司应在判决发生法律效力之日起十日内将违约金12000元支付给施蓓绮公司；四、维德公司应在判决发生法律效力之日起十日内将律师费8500元支付给施蓓绮公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3110元，由维德公司负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。维德公司向本院提交4份证据。证据1为《明星视频植入推广合同》，拟证明：1.合同约定的服务推广时间为2019年4月20日至2020年12月31日，而在合同服务时间还没有开始时，施蓓绮公司就提出退款和单方面解除合作。2.合同并未约定如有纠纷，维德公司需要支付施蓓绮公司律师费等费用，在发生诉讼时，维德公司并无义务支付施蓓绮公司任何上诉费用和律师费用。3.合同约定若施蓓绮公司单方解除合同，需要承担违约责任。4.根据合同约定，施蓓绮公司要求维德公司承诺2019年4月15日之前完成袁某拍摄，因艺人档期未能按照要求履行，原因归咎于艺人不配合，维德公司不存在违约行为。证据2为2019年3月21日微信聊天记录，拟证明施蓓绮公司在2019年3月21日在合同推广期未开始就提出要求退款，结束合作之后也不配合维德公司任何服务跟进，违反需履行的合同义务。证据3为2019年3月30日-2019年7月16日的微信聊天记录，拟证明维德公司员工在2019年4月4日回复施蓓绮公司员工刘某收到律师函，愿意积极沟通，但刘某拒绝沟通，坚持走法律流程。证据4为广东秦仪律师事务所出具的律师函，拟证明施蓓绮公司委托律师在2019年4月3日发送律师函给维德公司，要求单方面解除合作并退款，是事实上执行单方面解除合同的违约行为。施蓓绮公司发表质证意见称，对证据1的“三性”予以确认，维德公司未按合同约定提供服务方案，构成违约。对证据2、证据3的真实性予以确认，维德公司声称袁某无法配合拍广告，安排其他明星进行拍摄，与施蓓绮公司沟通无果，构成违约。对证据4的“三性”予以确认，对证明内容不予认可。施蓓绮公司因维德公司无法按照合同约定提供服务而向其发送律师函，告知与其解除合同相关事宜。二审庭询后，施蓓绮公司向本院提交3份证据。证据1为施蓓绮公司员工邓惠伶与维德公司员工林婉的微信聊天记录，拟证明维德公司员工承诺2019年3月15日可以拍摄视频广告。证据2为维德公司员工林婉向施蓓绮公司员工邓惠伶发送的微信聊天记录，拟证明维德公司员工林婉通知其他员工安排2019年3月15日拍摄事宜。证据3为群聊记录，拟证明施蓓绮公司员工刘某将服务费余款付清，通知维德公司安排拍摄事宜。维德公司发表书面质证意见称，上述证据的原件由法院核对，真实性由法院认定，对其关联性不予确认，上述聊天记录只是维德公司员工转述媒体方的时间初步安排，并非是维德公司向施蓓绮公司对拍摄时间的直接具体确定。从合同本身双方的责任义务看，3月15日是否完成拍摄，不能作为判断维德公司无法履行合同义务的依据，施蓓绮公司在合同约定时间开始之前就提出解除合同，导致本次服务最终未能完成，维德公司并不存在违约行为。二审另查明：（一）一审法院向维德公司登记住所地广州市越秀区水荫路119号星光映景16层K1046号（该地址也是维德公司上诉状预留地址）邮寄诉讼文书，因公司不在原址，未能成功送达，后采用公告送达方式送达开庭传票等法律文书。（二）二审中双方确认合同约定的网络推广开始日期与拍摄日期不是同一概念，维德公司认为网络推广日期包含拍摄日期，施蓓绮公司则认为对拍摄日期和网络推广日期，合同有先后履行的顺序，应当先完成拍摄之后，按照拍摄效果进行编辑之后进再投入产品的网络推广，因此双方当时沟通的是2019年3月15日拍摄完成。（三）维德公司二审提交的迪菲娜-袁某明星拍摄微信群2019年3月21日聊天记录显示，施蓓绮公司人员：4.15之前能完成拍摄吗？4.15前，要么完成拍摄，要么退全款，结束合作，我们也不希望搞得不欢而散。维德公司人员：4月会确定拍摄时间，但是不能担保是4.15的。建议可以推迟点时间。施蓓绮公司人员：合同是4.20起开始发布，后期还有制作时间，4.15这个时间我们已经很合理的让步了。维德公司人员：因为明星档期肯定是拿捏不准的，如果我不确定就告诉您4.15肯定能拍肯定是不负责任的。我们现在是尽快确定时间给您。施蓓绮公司人员：不负责任的事情你们已经做了，之前你们来沟通的@chic为了让我们快速交费，都非常肯定的说了3月15号会拍我们的，所以我们才打款的，现在你们款到了就一拖再拖，做生意不能这样吧。维德公司人员：太多合作了都得按顺序。施蓓绮公司人员：那就先退款给我们要求很过分吗？很合理啊。@chic你说话我觉得都是不负责任的，为什么你未打款的时候信誓旦旦的说确定3月15号可以拍，现在就一句不是你能控制的，我可不可以理解为你说的都不算数。维德公司人员：@邓惠伶。我们也希望能够3.15拍，当时工作室的确是这样给我们答复的，但是突发情况的确我们不是可以去扭转的，但是拍肯定是拍的。我们已经在催档期了。施蓓绮公司人员：不用了，鉴于你们这种不负责任的合作方式，我要求退款。@chic你发我的信息，3月15号一定会拍，我都有保存的。维德公司人员：林婉如果前期有这么承诺的话，肯定是属于失职的。但是这个没有写在合同里我也不好跟老板申请呀。施蓓绮公司李世忠：我们可以等到21号，若出现不负责任的事情发生，你们将承担所有的后续责任，包括公司的推广损失。维德公司人员：当时的确平台跟我说3月有档期，后来他们平台变卦，归艺人问题。咱们合同都写好了，有效期。有效期内我们肯定必须去执行内容的，如果超出有效期，我们肯定会按照标准去赔偿你们的损失。施蓓绮公司人员：合同体现的是网络推广时间，不是拍片时间。而且，不在合同上说的话，是不是你们都可以不兑现？本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。维德公司对一审判决解除合同、返还推广费未提出上诉，本院予以确认。维德公司上诉要求施蓓绮公司赔偿违约金12000元，是其二审中提出反诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院不予审查。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：维德公司是否存在违约？是否应向施蓓绮公司支付违约金及律师费？本院对此评析如下：合同约定的网络推广开始日期为2019年4月20日至2020年12月31日，双方确认合同约定的网络推广开始日期与拍摄日期不是同一概念，鉴于先有艺人广告拍摄，才会有下一步的网络推广，再结合双方聊天记录，施蓓绮公司关于“先完成拍摄之后，按照拍摄效果进行编辑之后进再投入产品的网络推广”的解释更符合常理，本院予以采信。结合维德公司二审提交的2019年3月21日微信群聊天记录可知，维德公司人员按照艺人工作室的答复，确有承诺2019年3月15日为施蓓绮公司拍摄，因拍摄是网络推广的前提，该承诺虽未写入合同，但对双方也有约束力。后维德公司以艺人档期为由，表示无法履行承诺。而施蓓绮公司考虑到合同是4月20日起开始发布，后期还有制作时间，表示可以合理让步至4月15日，但维德公司仍不能确定4月15日能拍摄。之后施蓓绮公司法定代表人李世忠表示可以等到4月21日。后因双方发生矛盾，施蓓绮公司委托律师于2019年4月2日向维德公司发出律师函，催告尽快履行，而且也宽限至4月20日，若不能履行则应返还推广费。而事实上至2019年4月20日维德公司也未能安排广告拍摄，4月20日开始网络推广的合同目的已不能实现。故一审认定维德公司收款后没有积极履行合同义务，且在施蓓绮公司催告后，逾期至今仍不履行合同约定的义务亦不将收取的款项返还给施蓓绮公司，导致施蓓绮公司签订合同的目的已经无法实现，具有事实依据。因此，本案中可以认定维德公司存在违约，应按照合同约定向施蓓绮公司支付违约金12000元。至于合同约定的“如果由于艺人不配合的原因导致推广不成功，不视为乙方违约。”是指推广不成功的情形，而本案中是由于维德公司原因导致网络推广前的广告拍摄已未能按期进行，并不能免除维德公司应承担的违约责任。关于律师费的承担。合同约定，如因维德公司原因没有按照合同履行相对应的服务，导致施蓓绮公司的合同权益受损，施蓓绮公司有权利要求维德公司承担施蓓绮公司因此遭受的全部损失。因维德公司违约产生纠纷，施蓓绮公司委托律师提起诉讼的费用系维权的必然支出和直接损失，其支出的律师费8500元也符合律师收费标准，按照合同约定，一审认定该律师费由维德公司向施蓓绮公司支付并无不当，本院予以维持。关于一审送达程序。一审法院向维德公司登记住所地广州市越秀区水荫路119号星光映景16层K1046号（该地址也是维德公司上诉状预留地址）邮寄诉讼文书未能成功送达的情况下，采用公告送达方式送达开庭传票等法律文书，送达程序符合法律规定。综上所述，维德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费312.5元，由广州维德知识产权服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年八月二十八日书记员  郭炜丹黄树钿