河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2487号上诉人（原审被告）：北京桑德环境工程有限公司，住所地为北京市海淀区北下关街道皂君庙甲7号。法定代表人：文一波，董事长。委托诉讼代理人：方启，信阳桑德申州水务有限公司员工。被上诉人（原审原告）：徐建，男，汉族，1978年11月4日出生，住河北省三河市南城永和区。委托诉讼代理人：张治国，北京市康达律师事务所律师。原审被告：信阳桑德申州水务有限公司，住所地为信阳市浉河区滨河北路水榭龙庄小区6号楼2301室。法定代表人：李伟彬，总经理。委托诉讼代理人：方启，公司员工。原审第三人：北京市第五建筑工程集团有限公司，住所地为北京市朝阳区太阳宫中路10号5层519室。法定代表人：纪如碧，总经理。上诉人北京桑德环境工程有限公司因与被上诉人徐建，原审被告信阳桑德申州水务有限公司、原审第三人北京市第五建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京桑德环境工程有限公司及原审被告信阳桑德申州水务有限公司的委托诉讼代理人方启，被上诉人徐建的委托诉讼代理人张治国到庭参加了诉讼；原审第三人北京市第五建筑工程集团有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京桑德环境工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审及二审相应的诉讼费用由被上诉人承担。不服金额为1425358.65元。事实与理由：一、一审法院未核实被上诉人与第三人关系，不区分“实际施工人”法律关系而适用法律，影响案件正确的判决。被上诉人自认涉案工程全部由被上诉人完成，但并未与上诉人签署任何合同，被上诉人没有说明其与涉案工程的承包方第三人是什么法律关系，例如属于挂靠、转分包或者公司内部分包的哪一种。如属于挂靠关系，按照最高人民法院的生效判决，挂靠关系即使认定为实际施工人，仍不属于可以突破合同相对性的主体范畴，因此不能越过原审第三人直接起诉；如属于转分包，则根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条规定，“明确在适用《建设工程司法解释》第二十六条时，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”被上诉人提供的证人证言中，自认涉案工程全部由被上诉人施工完成，显然被上诉人与第三方并非劳务分包关系，既然不是劳务分包关系，被上诉人不得随意扩大司法解释的规定，直接要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。如属于内部分包，则被上诉人与第三人应当属于劳动关系。在工程施工过程中被上诉人也确实以原审第三人工作人员的身份参与施工，若被上诉人为原审第三人的工作人员，本案应当属于工资、奖金、提成等劳动纠纷，应当按照劳动合同案件处理，则适用案由错误，法院应当按照法律规定释明后予以变更，更加不应当突破合同相对性向上诉人及原审被告一提出主张。综上，法律虽然没有对能够突破合同相对性的实际施工人给出明确的定义，但对此类情形是存在明确的认定的，即“劳务分包合同中的农民工”可以突破合同相对性，向非合同相对方主张支付工程款。2020年5月1日生效的《保障农民工工资支付条例》也更加的确认了这一点。本案中，被上诉人称其完成的是整个“过河段”工程，显然不可能只是劳务部分，而被上诉人则不可能被认定为“劳务分包合同中的农民工”，不应当随意突破合同相对性，直接作为适格主体向上诉人主张工程款。而一审法院在不核实上诉人与原审第三人之间的法律关系，只以其实际完成了施工即认定其为可以突破合同相对性的实际施工人，显然是对法律的错误理解，因此上诉人认为被上诉人不具有突破合同相对性的合法事由，上诉人及原审被告一不应当向被上诉人承担付款责任。二、上诉人已付至相应付款节点，法院强行将未到期款项付款时间提前，有违双方意思自治原则。上诉人已支付两笔工程款分别为154.4万元及80万元，共计234.4万元。其中154.4万元中有54.4万元为第三人的履约保证金，合同依据为第四部分第11.1条，第三人应当向上诉人提交本合同固定包干总价的5%作为履约保证金，待工程竣工验收合格后14日内一次性无息返还。涉案工程未施工部分并未取消，上诉人按照合同约定暂扣第三人合同总价款5%的履约保证金未违反法律的规定且符合合同的约定，且涉案工程未完成最终验收，未达到返还的时间节点。按照合同约定，不应当返还。上诉人已付工程款234.4万元，已经完工工程金额尚未结算，最终数额目前不能确定，但按照上诉人与第三人签署的施工承包合同约定价格，上诉人已付款符合施工承包合同第四部分补充条款12.2.3条约定，已经达到已完工部分的合同固定总价的70%，完成月进度款的支付。下一付款节点按照施工承包合同第四部分12.4（1）的约定，“在本工程全部完工验收合格，且资料完整并按要求提交给甲方项目经理审验合格后，甲方向乙方支付工程款累积到本工程合同总价的85%”。目前“过河段”工程完工，但因上诉人在工程完工后立即起诉主张工程款，不再处理资料归档及结算等事宜，目前上诉人因未收到第三人施工资料，无法向主管部门申请竣工验收，更无法进行工程的最终结算，因此，因被上诉人原因导致的完工后工作进度暂停，从而影响工程款的正常支付，上诉人不承担过错。另合同采用按进度、节点的方式付款，即是为了防止施工单位拖延工期、对资料等文件整理工作推诿等情况发生，合同系上诉人及第三人在平等自愿的基础上签署的，因无违反法律强制性规定，应属有效，各方应当遵守，如果按照一审判决，在第三人未履行合同义务且上诉人并未严重拖延付款程序（2020年1月9日确认完工、2020年1月12日被上诉人起诉）的情况下，上诉人即应当将工程款先行支付，则如何保障接下来工程资料的搜集归档工作？如何进行竣工验收及结算？工程是否会长时间的面临大批量涉及政府审批等工作无法进行？而事实上，自工程完工被上诉人起诉以来，无论被上诉人还是第三人均对合同约定的竣工资料及结算资料事宜置若罔闻。显而易见，如此判决即将造成的影响是负面且恶劣的。上诉人认为，法院应当以合同约定为依据，要求各方严格履行，不论是施工义务、付款义务、或者是资料搜集归档义务，均是构成整个合同的重要义务，不应当因此区分主次，主观限定施工内容为主要义务，已经完成即应当得到工程款。而对于未严格履行合同义务一方，应当承担对其不利的后果。三、合同外部分金额未经上诉人结算，不应直接确定金额合同外“信阳市第三污水处理厂厂外管网工程312国道和进场区管网测量放线定位”部分，上诉人只对工程量进行了确认，第三人至今未提交资料进行结算，目前不能确认金额。而第三人向被上诉人承诺的金额未经上诉人确认，不等同于上诉人应付金额。因此一审法院对该部分工程款确认为55620元没有事实与法律依据，上诉人不予认可。据此，上诉人认为一审法院的裁判结果与事实不符、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐建答辩称：1、被上诉人依法应该是实际施工人，根据一审查明的事实，案涉的工程由被上诉人个人组织施工，北京五建也认可，同时被上诉人也提供了施工现场的材料和财务人员的证言，证明了自己的实际施工人的身份，在工程竣工验收文件中有组织专家论证的会议，所有专家也是被上诉人找来的，并支付了相关的费用。2、案涉合同实际上已经变更了合同的内容，合同已经完成，所以不再适用原合同的结算节点，除了质保金以外，发包方应当支付全部的工程款。3、关于合同外的变更项，徐建已经在一审提交了相关的情况说明和费用明细，情况说明上有甲方人员签字，对于甲方人员的身份情况，一审法院已经当庭予以核实，且上诉人也认可，故合同外的金额已经法庭质证，可以证明。综上，请求驳回上诉，维持原判。徐建向一审法院起诉请求：1、判令二被告承担连带付款责任，共同向原告支付工程欠款2008892元；2、判令原告对涉案工程享有工程价款优先受偿权；3、判令二被告承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：被告信阳桑德申州水务有限公司将信阳市第三污水处理厂厂外管网工程发包给被告北京桑德环境工程有限公司，被告北京桑德环境工程有限公司将该工程的外管网工程（第三标段）转包给第三人北京市第五建筑工程集团有限公司，并签订了《施工承包合同》。约定合同工期为2018年5月30日至2018年10月30日止；合同固定总价为1088万元整，并附合同价格分解表，表中记载“过河段”工程价款总计3336567元，非过河段工程价款总计7543433元。后该合同实际由原告徐建施工完成，其中“过河段”已施工完毕并交付使用。2018年11月1日，北京第五建筑工程集团有限公司合同外的“信阳市第三污水处理厂厂外管网工程312国道和进场区管网测量放线定位”工程款共计55620元。另查明，2018年8月10日，被告北京桑德环境工程有限公司向第三人北京市第五建筑工程集团有限公司支付100万元（备注“申请支付154.4万元付款，其中54.4万元扣除履约保证金”）。2018年12月7日，被告信阳桑德申州水务有限公司向第三人北京市第五建筑工程集团有限公司支付80万元（备注“代工程公司付工程款”）。另查明，2017年3月8日，被告信阳桑德申州水务有限公司向被告北京桑德环境工程有限公司支付4990000元；2017年5月11日，被告信阳桑德申州水务有限公司向被告北京桑德环境工程有限公司支付60000000元。合计支付64990000元。一审法院认为，建设工程实际施工人以转包、违法分包作为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告徐建作为该工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。该工程已于2019年12月20日验收合格，并投入使用。原告施工的“过河段”工程价款，经与第三人北京市第五建筑工程集团有限公司结算总计3808892元。但根据《施工承包合同》约定，“过河段”工程总价为3336567元。竣工验收合格，北京桑德环境工程有限公司应当向第三人支付工程款累计到本工程合同结算总价的95%，质量保修金5%应在质保期（2年）满后，经被告确认无质量问题争议14日内一次性无息返还。因该工程已竣工验收并交付使用未满两年，不具备返还5%质保金的条件。故被告北京桑德环境工程有限公司应当支付原告合同内工程价款总额3336567元-166828.35元（5%质保金）=3169738.65元。扣除已支付的1800000元，还应支付1369738.65元。原告主张合同外的“信阳市第三污水处理厂厂外管网工程312国道和进场区管网测量放线定位”工程款55620元，因该工程量有北京桑德公司工作人员签字认可，因此，对该项支出予以确认。原告主张窝工损失394522元，该款项原告未提供证据证实，二被告对此项支出认可，且第三人与被告之间并未结算，因此，原告的该项主张于法无据，该院不予支持，原告具备新证据后可另行主张权利。另，被告信阳桑德申州水务有限公司提供的向被告北京桑德环境工程有限公司支付凭证均是该工程合同签订之前，无证据证实该支付款项系与本案有关工程款，因此，被告信阳桑德公司的答辩意见不予采纳，被告信阳桑德申州水务有限公司应当在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带责任。被告北京桑德提出54.4万元履约保证金，应当属于已支付工程款，因该合同“过河段”已施工完毕并交付使用，非“过河段”段因无法施工，合同不再履行，因此，该履约保证金应当予以返还，因此，该被告的该项辩解不予采纳。关于原告提出对涉案工程享有工程价款优先受偿权，于法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告北京桑德环境工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告徐建支付工程款1425358.65元。二、被告信阳桑德申州水务有限公司在欠付被告北京桑德环境工程有限公司工程款范围内对上述工程款承担连带责任；三、确认原告徐建对信阳市第三污水处理厂厂外管网（第三标段）“过河段”工程享有工程价款优先受偿权；四、驳回原告徐建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22871元，减半收取11435元，保全费5000元，均由被告北京桑德环境工程有限公司承担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案涉案工程的工程款结算单由被上诉人徐建编制，工程完工验收单上徐建也在施工单位一栏签字确认，根据施工现场材料员金某、资料员张某、财务人员王某等人的证言，以及原审第三人北京市第五建筑工程集团有限公司的陈述意见，可以认定案涉工程的实际施工人为徐建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该司法解释的规定，作为实际施工人的徐建，可以以自己的名义对发包人主张工程款，故上诉人称被上诉人徐建主体不适格的上诉理由，本院不予支持。上诉人承建的工程，因发包方原因，非过河段不再施工，由此产生了对合同施工内容的条款发生了变更，且变更后的工程实际竣工验收，上诉人再以变更前的工程进度条款主张不符合支付工程价款条件的上诉理由，与客观事实不符，本院不予支持。案涉增加的工程量及价款有上诉人公司及信阳桑德申州水务有限公司的员工签名确认，二审期间，上诉人对签名人员的身份也不持异议，可以据此认定增加工程量的价款数额，故上诉人认为一审认定的增加工程的价款没有依据的上诉理由，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22871元，由上诉人北京桑德环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年八月十日法官助理李艺璇书记员余露