山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2459号 上诉人(原审被告)：山东中天物流仓储设备有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园纬三路南。 法定代表人：吕士斌，执行董事。 委托诉讼代理人：吕士松，男，1967年5月31日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张姗姗，山东同心达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：朱春喜，男，1966年5月18日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：武模宁，山东智祥律师事务所律师。 原审被告：曲柯，男，1989年10月22日出生，汉族，居民，住山东省聊城市江北水城旅游度假区。 上诉人山东中天物流仓储设备有限公司（以下简称中天物流）因与被上诉人朱春喜、原审被告曲柯建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中天物流上诉请求：依法撤销判决书第一项，改判为中天物流支付劳务费700000元或发回重审；上诉费由朱春喜承担。事实与理由：一、一审法院不追加聊城市裕兴建筑安装有限公司（以下简称裕兴公司）为本案被告属适用法律错误。中天物流把案涉工程发包给裕兴公司，裕兴公司将工程劳务又分包给朱春喜，为查清案件事实，根据最高院关于建设工程施工合同解释第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定。一审时，中天物流申请依法追加裕兴公司为本案被告，因总工程款项的结算应包含案涉款项，裕兴公司对于案涉款项是否认可直接关系到总工程价款的结算。一审法院不予追加属于适用法律错误。二、一审法院判决中天物流公司应支付朱春喜773078元属于认事实错误。首先，根据双方协议，工程主体完工之日起3个月之内未足额支付工程劳务费，中天物流与朱春喜之间签订的购房合同当日生效，尚欠的工程劳务费及违约金转为购房款。双方的购房协议已经签订，一审法院罔顾事实，直接判决中天物流支付劳务费不符合双方约定。其次，双方协议认可的773078元是朱春喜施工完毕后，中天物流应支付的劳务费，但朱春喜并未按约定将涉案工程施工完毕，中天物流迫不得已另行找到施工队干完工程。在工程验收时，有质量问题需要维修，朱春喜拒不维修，中天物流另行找人维修，上述花费均应扣除。另外，该工程中天物流多支付给朱春喜2万多元也应当扣除，但一审法院均未扣除，属于认定事实错误。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误应依法改判，请二审法院依法支持中天物流的上诉请求。 被上诉人朱春喜辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回中天物流的上诉。朱春喜要求中天物流支付劳务费是基于双方于2019年6月24日签订的协议书。该协议书中天物流认可朱春喜是涉案工程的实际施工人，双方共同核算后确认朱春喜的劳务费为773078元。中天物流承诺工程主体完工后3个月内支付，逾期按照年利率24%支付违约金，或者给予朱春喜房屋一套，双方签订了购房合同。工程主体完工中天物流既未支付劳务费，也没有给予朱春喜房屋。因中天物流涉案工程手续不全，中天物流承诺给予的房屋并不能办理网签备案，也无法办理过户登记。朱春喜依据协议书第四条之约定，要求中天物流支付劳务费及违约金合法有据。朱春喜向中天物流主张权利是基于双方签订的协议书，该协议书合法有效。裕兴公司并非协议书的当事人，根据合同的相对性，中天物流要求追加其为被告无事实和法律依据。中天物流辩称朱春喜的施工存在质量问题，提前撤离工地，与事实严重不符。若朱春喜存在上述问题，中天物流不能与朱春喜签订协议书，明确约定劳务费和违约金。若中天物流诉称的情况存在，也与本案无关，中天物流应当提供相应的证据，按照建设施工合同另案主张权利。综上，中天物流的上诉请求，无事实和法律依据，应当依法予以驳回。 原审被告曲柯未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 朱春喜向一审法院起诉请求：判令中天物流、曲柯共同支付朱春喜欠款773078元及违约金（自起诉之日起以773078元为基数按年利率24%计算至实际给付之日）。 一审法院认定事实如下：中天物流将中天商用综合楼工程发包给裕兴公司，朱春喜作为该工程的实际施工人负责具体施工。2019年6月10日朱春喜向法院起诉，要求中天物流与裕兴公司、魏全林、马振民支付工程款773078元。2019年6月24日朱春喜、中天物流签订协议书一份，约定中天物流认可朱春喜的实际施工量，经双方核算同意支付朱春喜工程劳务费773078元，自工程主体完工之日起三个月之内支付，逾期应当以剩余款项按照年利率24%向朱春喜支付违约金。曲柯在协议书上以担保人的身份签字。2019年7月11日朱春喜向法院申请撤回了对中天物流和裕兴公司、魏全林、马振民的起诉。2019年9月下旬该工程主体完工。 一审法院认为：朱春喜虽未与中天物流签订书面施工合同，但其作为实际施工人确为中天物流商用综合楼提供了劳务作业，对此中天物流并未提出异议，朱春喜与中天物流双方形成了事实上的劳务施工合同关系，2019年6月24日的协议书是双方签订，朱春喜与中天物流之间存在直接的合同关系，双方均应受该协议约束，朱春喜可持该协议书向中天物流主张权利，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，即使其与裕兴公司结清了工程款，亦应履行2019年6月24日协议书中的义务，中天物流依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条主张追加裕兴公司为被告，法院能不予支持。 曲柯在朱春喜与中天物流签订的协议书上以担保人的身份签字，保证合同成立，曲柯与朱春喜及中天物流对保证方式没有约定，应按连带责任保证承担保证责任。 朱春喜要求中天物流支付劳务费773078元系依据双方协议中认可的实际施工量而主张，中天物流辩称朱春喜分包劳务没干完与本案诉争标的无关。中天物流递交的质量问题清单及整改通知书系有关单位于2019年9月11日向裕兴公司发出，与朱春喜本案主张无关。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，判决：一、山东中天物流仓储设备有限公司于判决生效后十日内支付朱春喜劳务费773078元。二、山东中天物流仓储设备有限公司于判决生效后十日内支付朱春喜违约金（自2020年3月6日至实际付款之日以773078元为基数按年利率24%计算）。三、曲柯对山东中天物流仓储设备有限公司上述一、二项支付义务承担连带责任。四、曲柯承担连带责任后有权向山东中天物流仓储设备有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11531元减半收取5765.5元，由山东中天物流仓储设备有限公司负担。 二审中，中天物流提交证据一、裕兴公司和朱春喜签订的现场核实的后期工程量单据两份，证明：2019年6月24日和朱春喜签订的协议书不是孤立的，当初签订的协议书的背景是朱春喜是整个主体的劳务承包者，当初因朱春喜举报我公司建筑手续不全，导致我公司停工九个多月，可以由凤凰工业园建设局张振科长证明，由此凤凰工业园建设局因为朱春喜的一些不理智行为，把朱春喜拉入黑名单。签订合同时，朱春喜承包的主体工程还未完工，2018年9月12日，朱春喜跟裕兴公司项目部现场负责人马振民现场签订了后期未完工程量需要的费用为12-13万元。2018年9月13日，他们双方进一步确认后期未完工程量需111020元；证据二、我公司代裕兴公司项目部在2019年6月24日签订协议之后支付给朱春喜的施工款项单据34张，证明：实际支付的费用超过了证据一中朱春喜承诺的后期施工费用111020元，实际支付的费用是153790元，支付完后还有一部分工程没施工完。朱春喜质证称，证据一形式上为复印件，真实性和客观性无法核实，该证据时间为2018年9月13日，与本案不具有关联性；对证据二真实性不予认可，该证据是中天物流单方制作，并且是其跟裕兴公司之间的结算情况，与朱春喜无关。根据双方签订的协议，中天物流认可在2019年6月24日之前朱春喜实际施工量及劳务费加盖了公章进行确认，协议书中约定的主体完工仅是劳务费支付的时间条件，而不是全部的主体工程量。 被上诉人朱春喜提交裕兴公司项目经理魏全林出具的结算单据复印件一张，2019年11月4日魏全林向朱春喜出具工程量结算单，明确认可欠朱春喜劳务费773078元。中天物流质证称，对该证据真实性不予认可，未加盖裕兴公司公章，不能代表裕兴公司的真实意思，另外，魏全林已被裕兴公司开除，其不能代表裕兴公司的意思表示。当初魏全林已经不能代表项目部执行任何职权，魏全林在朱春喜和其儿子威胁下，迫于无奈才签的字。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，案涉协议书是双方为使工程顺利完成而签订的，未违反法律法规的强制性规定，是有效的协议，双方均应按约定履行。现主体已于2019年9月底完工，建成的房屋尚具备登记备案条件，故一审判决中天物流公司及曲柯承担773078元的付款义务，并无不当。至于中天物流公司主张的案涉工程尚未施工完毕以及施工质量不符合要求需要返修问题，涉及其与裕兴公司签订的建设工程施工合同履行问题，在裕兴公司未参加诉讼的情况下，一审根据合同相对性对此不予审理、让其可另行主张权利，亦无不当。 综上所述，中天物流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1627元，由上诉人山东中天物流仓储设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孙久强 审判员  孔繁奎 二〇二〇年八月二十八日 法官助理刘豪 书记员姚迪