辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1988号上诉人（原审原告）：营口虹溪谷旅游度假有限公司，住所地盖州市双台镇思拉堡村。法定代表人：田忠鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：徐飞，男，1970年6月8日出生，汉族，该公司员工，住盖州市。委托诉讼代理人：申小曼，女，1960年11月8日出生，汉族，该公司员工，住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：中艺盛世文化传播（大连）有限公司，住所地大连经济开发区杏花里6栋2-1-2号。法定代表人：李伟亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，北京市华泰律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审被告）：李伟亮，男，1975年6月30日出生，汉族，住大连市金州新区。委托诉讼代理人：张辉，北京市华泰律师事务所大连分所律师。上诉人营口虹溪谷旅游度假有限公司（以下简称虹溪谷公司）因与被上诉人中艺盛世文化传播（大连）有限公司（以下简称中艺公司）、李伟亮委托合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人虹溪谷公司的委托诉讼代理人徐飞、申小曼，被上诉人中艺公司及李伟亮的委托诉讼代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虹溪谷公司上诉请求：一、请求法院撤销盖州市人民法院作出的（2019)辽0881民初3284号民事判决书并改判；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2017年4月15日签订了《合同书》，合同约定被上诉人中艺公司为上诉人2017虹溪谷国际温泉文化节系列主题活动提供营销活动服务和票务销售。活动日期从2017年4月1日至2018年3月31日。合同签订后上诉人按照约定向被上诉人付款20万元，但是被上诉人却没有按照合同约定完全履行其义务。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误应予撤销。一、被上诉人存在明显的违约行为，一审法院确未予认定。上诉人与被上诉人之间签订合同中关于2017虹溪谷温泉文化节开幕活动媒体投放费用约定了4个广播电台投放宣传，其中大连电台交通广播（FM100.8)与大连电台幸福956(FM95.6)，大连电视台移动频道，上诉人与被上诉人签订的《合同书》约定的投放时间分别为2017年4月10日至4月23日、2017年4月10日至4月17日及2017年4月10日至4月23日，但被上诉人中艺公司与第三方公司签订的《大连广播电台播出协议》、《大连移动数字电视广告播出协议书》中约定的投放时间确为2017年5月2日至5月12日、2017年5月2日至5月12日及2017年5月8日至5月21日，明显违反上诉人与被上诉人中艺公司签订《合同书》的约定，属于违约，且从《大连移动数字电视广告播出协议书》协议书中根本没有明确约定该宣传是用于虹溪谷活动的宣传，因此该宣传明显不是履行协议为虹溪谷活动宣传。余下的大连电台汽车991广播，被上诉人未提供任何的证据证明其履行了投放义务，一审法院认定被上诉人完全履行了义务明显与客观事实不符，认定事实不清。二、被上诉人中艺公司提供的证据根本无法证明其完全履行了义务。被上诉人中艺公司提供的网络资料、现场活动图片、深度合作方案、宣传条幅、宣传图等完全是其单方制作没有经过我方确认且无法从图片看出其制作时间，根本无法证明其是否是用于活动宣传，且该部分资料也不足以证明完全履行了现场活动策划、布置等。并且其提供的李伟亮与虹溪谷项目负责人白宝利的聊天记录根本证明不了上诉人对被上诉人中艺公司成果的认可。综上，被上诉人的行为已经构成根本违约，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以改判。被上诉人中艺公司、李伟亮辩称原审判决认定事实清楚，证据充分，被上诉人中艺盛世公司已全面履行合同，不存在任何违约行为。双方于2017年4月15日签订的《2017虹溪谷国际温泉文化节系列主题活动合同》（以下简称“合同”）约定，乙方（被上诉人）为甲方（上诉人）提供营销活动服务和票务销售服务：1.在提供营销活动服务方面，被上诉人不存在违约行为：原审中被上诉人所提交证据足以证明被上诉人中艺盛世公司已按合同约定全面履行义务，且上诉人虹溪谷公司在原审中自认，被上诉人在2017年6月17日上诉人单方解除合同前，已完成合同第二条中的1、3、4、7项活动内容，包括国际温泉旅游节开幕式、中俄文化交流会、《虹溪谷传奇》大型情景剧、槐花节开幕式、花谷影视基地启动仪式。除上述已完成活动内容外，被上诉人已做好第2、5、6项活动的策划筹备工作，系因上诉人违约单方解除合同导致活动被迫停止。上诉人主张被上诉人为活动宣传推广与第三方签订的广告发布合同中所约定的广告投放时间与上述合同不符，被上诉人构成违约，缺乏事实依据。合同第二条约定的“虹溪谷国际温泉旅游节开幕式”日期为2017年4月22日，而实际上由于上诉人自身原因，活动推迟至2017年5月13日举办（推迟21天），此节事实有原审中被上诉人提交的搜狐网络报道（载明“5月13日盛大开幕”）、现场活动照片等充分证明，故双方实际对合同约定的活动举办时间进行了变更，而活动宣传推广节奏应依据活动排期而定，因此被上诉人与第三方签订的广告发布合同中所约定的广告投放时间均为2017年5月13日活动开始前预热及活动中的时间段是合情合理的，且全部广告发布均经过上诉人的确认。上诉人主张被上诉人原审提交的证据无法证明完全履行义务是错误的。原审认定的证据中，网络报道是由上诉人的官方账户名为“虹溪谷温泉假日酒店”发布的；活动现场照片充分展示了活动实况；深度合作方案、广告设计画面（包括活动背景主题、活动LOGO等）上诉人均已在上述网络宣传、活动现场布置及后期宣传中大量使用，因此上述内容均得到上诉人认可，被上诉人已全面履约。2.在票务销售活动方面，被上诉人不存在违约行为：如前所述，双方实际已对活动时间进行了合同变更，活动共计推迟21天，因此合同第4.1条约定的票款结算日期应相应顺延21天，即首期结算日期2017年5月31日应顺延至2017年6月21日，但在此日期之前上诉人已于2017年6月17日单方解除合同。票务销售是持续性而非一时性的服务，对被上诉人的考核标准应累计计算至结算日，现上诉人在尚未到结算日前即以被上诉人未进行票款结算为由解除合同是典型的违约行为，且上诉人在原审中自认另行委托第三方进行票务销售，违反合同第五条第8款“甲方不得与除乙方外的其他渠道公司合作代销票务”，因此被上诉人在票务销售服务中不存在违约行为，更不构成上诉人主张的根本性违约。上诉人虹溪谷公司在合同履行中单方强行解除合同，将票务销售另行委托第三方构成违约,给被上诉人造成严重损失，应按合同约定承担违约责任。在营销活动方面，被上诉人已投入大量人力、物力完成后期活动筹备工作，与第三方公司签订广告发布合同，现因上诉人单方毁约，被上诉人面临着上述合同的违约索赔，活动利润预期利益丧失。依据合同第四条第2款约定，“如果甲方单方解约需在解约之日前一次性交齐剩余费用”，因此上诉人负有向被上诉人支付合同尾款135000元的义务。在票务销售方面，因上诉人违约将票务销售另行委托第三方，导致被上诉人前期已销售的票无法使用，全部作废，只得自行收回，给被上诉人造成了重大损失。依据合同第七条第1款约定，“……若是甲方原因所致，乙方因履行合同而支出的费用（乙方不需提供支付凭证）仍然由甲方支付”；第4款约定，“甲方应按照本合同条款按时履行义务，否则属甲方违约，违约方除须支付本合同全款外，还应按照损失额的20%支付违约金”。因此上诉人应按照上述约定向被上诉人承担违约责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，恳请法院依法驳回上诉，维持原判。虹溪谷公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2017年4月15日签订的《合同书》；2.判令被告返还原告已付活动费20万元，并赔偿原告实际经济损失16457.10元；3.被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2017年4月15日，营口虹溪谷旅游度假有限公司（甲方）与中艺盛世文化传播（大连）有限公司（乙方）签订的《合同书》，约定甲方委托乙方为甲方2017虹溪谷国际温泉文化节系列主题活动提供营销活动服务和票务销售，活动日期从2017年4月1日至2018年3月31日，合作活动包括：1.虹溪谷国际温泉旅游节开幕式、2.虹溪谷国际风筝节、3.《虹溪谷传奇》大型情景剧、4.虹溪谷槐花节开幕式、5.虹溪谷玫瑰谷玫瑰节、6.虹溪谷玫瑰情人节、7.虹溪谷花谷影视基地启动仪式。活动费用为54万元，甲乙双方各占50%费用，甲方签订合同时支付13.5万元，余款在活动结束乙方60日内完成销售任务300万元后支付，截至2017年9月30日，如果双方结算票款低于250万元，由乙方一次性补足剩余票款，甲方补足余票有效期到2017年12月31日。双方特别约定，甲方不得与除乙方外的其他渠道公司合作代销票务，如因乙方违约，甲方有权按照实际损失额的20%主张违约金。合同书还约定了其他事项。合同签订后，2017年4月24日，营口虹溪谷旅游度假有限公司向中艺盛世文化传播（大连）有限公司汇款20万元，其中媒体费用6.5万元，活动经费13.5万元。中艺盛世文化传播（大连）有限公司与大连广播电台签订了播出协议，与大连关书宝文化传媒有限公司签订活动合同书、合作协议，与大连金色假期国际旅行社签订合作协议，与大连移动数字电视台签订广告播出协议书，中艺盛世文化传播（大连）有限公司向大连广播电台支付活动宣传费3.1万元，分三次向大连关书宝文化传媒有限公司分别支付8.6万元、6.6万元、5万元，合计20.2万元。中艺盛世文化传播（大连）有限公司为履行合同，开展了各项工作，营口虹溪谷旅游度假有限公司自认中艺盛世文化传播（大连）有限公司举办了合同第二条中的1、3、4、7项活动。2017年6月17日，营口虹溪谷旅游度假有限公司向中艺盛世文化传播（大连）有限公司发出《通知函》，内容如下：中艺盛世文化传播（大连）有限公司，2017年4月15日贵公司与通知人签订了公关活动策划、执行合同书。合同签订后，贵公司未按合同第四条第2项及4.1款的约定向甲方履行款项支付义务，其行为已构成违约，致使合同已无法继续履行。现根据合同书第七条第1项约定，甲方正式通知贵公司提前解除双方签订的合同书，望贵公司在收到通知函15日内委派代表到通知人所在地签署解除合同协议书，逾期不签署视为贵公司已同意解除合同。中艺盛世文化传播（大连）有限公司收到通知函后未去签署解除协议.截止到2017年6月17日，中艺盛世文化传播（大连）有限公司共销售门票143张，票款7720元已与营口虹溪谷旅游度假有限公司结清。销售期间，中艺盛世文化传播（大连）有限公司通过网络，从鲅鱼圈交通国旅购买了门票，营口虹溪谷旅游度假有限公司在庭审中承认该旅行社是与其长期合作的团队为其销售门票。一审法院认为，本案争议的焦点是中艺盛世文化传播（大连）有限公司是否履行了合同，是否构成根本性违约。结合本案查明的事实，中艺盛世文化传播（大连）有限公司所举大量证据充分证明其已全面履行了服务合同，营口虹溪谷旅游度假有限公司亦自认中艺盛世文化传播（大连）有限公司举办了合同第二条中的1、3、4、7项活动。故中艺盛世文化传播（大连）有限公司在履行为2017虹溪谷国际温泉文化节系列主题活动提供营销活动服务合同中未违约；关于合同中票务销售的履行，虽然截止到营口虹溪谷旅游度假有限公司单方解除合同时，中艺盛世文化传播（大连）有限公司只销售了7720元门票，但合同约定有最后结算日即9月30日，且约定了到期销售不达标的违约处理方式。但2017年6月17日到营口虹溪谷旅游度假有限公司即单方终止了票务销售，且与第三方存在票务销售关系，违反了双方合同第五项第8条“甲方不得与除乙方外的其他渠道公司合作代销票务”，故中艺盛世文化传播（大连）有限公司在票务销售过程中不构成根本性违约。综上所述，营口虹溪谷旅游度假有限公司以中艺盛世文化传播（大连）有限公司未履行合同，票务销售根本性违约要求返还活动经费并赔偿损失，未提供充足证据予以证明，也未提供证据反驳中艺盛世文化传播（大连）有限公司已履行合同的证据，故其诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告营口虹溪谷旅游度假有限公司的诉讼请求。案件受理费9900元，保全费3146元，合计13046元，由原告营口虹溪谷旅游度假有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人虹溪谷公司虽在上诉中陈述被上诉人有延期投放广告的行为，但结合被上诉人在一审期间提供的证据以及上诉人的自认，可以认定中艺公司在上诉人单方解除合同之前已经履行了双方签订合同中第二条的1.3.4.7项活动，而导致票务销售不达标的主要原因是上诉人虹溪谷公司单方解除合同且上诉人虹溪谷公司另与案外第三方存在票务销售关系，违反了双方合同中第八条约定，即“甲方（虹溪谷公司）不得与除乙方外的其他渠道公司合作代销票务”。另外，上诉人虹溪谷公司也并未提供充分证据证明一审期间被上诉人提供的现场活动图片、网络资料图片、宣传条幅等非中艺公司制作以及并未用于案涉活动宣传，故上诉人虹溪谷公司的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人营口虹溪谷旅游度假有限公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由上诉人营口虹溪谷旅游度假有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二〇年八月二十七日法官助理**华书记员徐鹏媛