辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4373号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住所地辽宁省大连市西岗区胜利路106号。负责人：郭洪桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：单晶，女，该公司员工。委托诉讼代理人：任丽萍，辽宁住邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宫赟兴，男，1972年6月5日生，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：梁佳璇，辽宁卜公律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司（简称联通公司）因与被上诉人宫赟兴财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。联通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审未追加大连和田通信建设有限公司（简称和田公司），导致一审未查清本案事实。上诉人已将案涉通信线路的维护管理外包给和田公司，和田公司与本案具有利害关系，故应追加和田公司为本案当事人；2、一审认定上诉人的通信线杆倒塌导致被上诉人大棚受损错误。被上诉人在风灾之前未做好防护准备，有可能是被上诉人大棚的塑料膜掀起拽倒上诉人的电线或线杆，被上诉人没有证据证明上诉人的线杆倒塌在先。一审认定线杆内部腐烂及上诉人未尽到维护义务错误。上诉人未自认倒塌的三根线杆至被上诉人三个大棚受损的事实；3、一审认定被上诉人损失95000元过高，且未经过鉴定，没有事实依据。宫赟兴向一审法院起诉请求：要求被告联通公司赔偿原告5个大棚的损失，具体包括：双防膜32300元、二道膜和地拱膜25800元、塑料绳8280元、吊装大棚雇佣挖掘机的人工费42000元、种植葡萄人工费105570元、化肥40950元、1年的承包费15995元，以上合计270895元。事实与理由：原告于2012年承包了庄河市尽沟屯村民的土地约32亩，建了5个葡萄大棚，大棚南北走向，5个大棚的净面积为19.8亩。2016年5月3日下午至晚间一直下雨、刮大风，大棚周边的3个通信线杆断裂，导致5个大棚被砸倒塌，线杆上的挂钩将大棚塑料布刮破，棚内透风，导致塑料大棚全部撕裂损毁，葡萄架90%倒塌，葡萄果实全部掉落损失。因被告联通公司所有的通信线杆位于原告所建大棚周围，线杆底部腐烂，年久失修，被告疏于管理，导致3根通信线杆被风刮断，通信线杆和线缆直接落在大棚上，大棚钢架几乎全部倒塌，塑料大棚全部被风撕裂，由于当日温差较大，葡萄果实无法继续生长。因被告的侵权行为给原告造成损失如下：塑料膜全部撕裂损毁，无法修复，塑料膜、二道膜、地拱膜价值总计58100元；在农业中心购买用于葡萄种植的化肥，金额为40950元；购买塑料绳23捆，金额为8280元；雇用挖沟机吊被线杆砸塌的大棚，费用为42000元；雇佣人工种植葡萄，费用为105570元；土地承包费用15995元；还造成葡萄果树、果实及果树减产等损失。为维护原告的合法权益，故诉至法院。一审法院审理查明：2012年5月1日，原告宫赟兴与庄河市民委员会及孙玉栋等34名村民签订《农村土地承包经营权流转合同》，原告承包位于庄河市迟沟屯村民的土地共计32亩。原告在承包土地上建了5个葡萄大棚，被告联通公司所有的通信线杆安装在大棚周围。2016年5月3日，原告承包土地所在地区普降大到暴雨并伴有大风。被告安装在原告承包土地葡萄大棚周围的木制通信线杆倒塌，线杆及线缆横卧在大棚上，导致原告3个大棚钢架坍塌，塑料膜损毁。大连市气象台于当日5时发布大风橙色预警，大连市各县市区西北风7级阵风8到9级，部分地区甚至达到了11级。2015年10月21日，被告联通公司与和田公司签订《线路综合代维服务外包协议》，联通公司将其庄河市辖区的通信线路维护管理发包给和田公司。诉讼中，原告申请对5个葡萄大棚的修复费用予以鉴定。一审法院经大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司予以鉴定。该鉴定机构以缺少鉴定所必需的相关工程的修复方案为由退鉴。同时，原告又申请对每个大棚受损及死亡果树的数量、价值、果实损失、减产损失等进行鉴定。一审法院经大连市中级人民法院委托辽宁新天衡资产评估有限公司进行评估。因原告未缴纳评估费，评估机构予以退鉴。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，被告所有的安装在原告承包土地葡萄大棚周围的通信线杆倒塌，被告作为通信线杆的所有人，负有安全管理的义务，其未尽到安全管理和维护义务，致使通信线杆倒塌砸中原告的葡萄大棚，被告应对原告的损失承担损害赔偿责任。关于被告提出通信线杆倒塌系极端天气所致，属不可抗力的抗辩意见，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如地震、台风、战争等。本案事发时瞬时风力虽可达到11级，但尚未达到自然灾害级别，故不属于不可抗力。并且，倒塌的通信线杆为木质结构，内部已腐烂，被告事先未尽到维护和防护义务显而易见。被告未能举证证明自己没有过错，故被告应当承担赔偿责任。根据前述法律规定，原告作为受害人有权选择所有人或者管理人进行赔偿，被告作为所有人在承担赔偿义务后，有权向其他责任人追偿，故对被告提出原告应向和田公司主张赔偿的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于原告要求被告赔偿3根通信线杆倒塌造成其5个葡萄大棚损失的请求，被告仅认可3个大棚受损。原告提供了村委会出具的证明，而根据原告提供的照片，照片上显示仅有2根线杆倒塌在大棚，照片显示的内容既无法反映出5个大棚全部倒塌，也无法证明5个大棚全部受损均是由倒塌线杆所致，原告提供的其他证人出庭时所做的陈述与村委会证明内容有不符，并且证人之间对于倒塌线杆的位置陈述相互矛盾，村委会也未派人出庭接受质证，故原告提供的现有证据不足以证明5个大棚受损均是倒塌线杆所致。被告自认倒塌的线杆至原告3个大棚受损，一审法院予以认定。对于原告主张的大棚双防膜费用、二道膜和地拱膜费用、塑料绳费用、雇佣挖掘机的人工费、大棚农作物的投入（化肥、种植葡萄人工费）费用，上述费用均系原告的实际损失，被告应予以赔偿。因原告主张的是5个大棚的损失，同时考虑到大棚倒塌并未导致原告栽种的葡萄果树全部灭失，一审法院酌定被告赔偿原告损失95000元。对于承包费，该费用为原告承包土地必然发生的费用，原告要求赔偿承包费，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十九条、第二十九条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决。一审法院判决：被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告宫赟兴损失95000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5364元（原告已预交），由原告宫赟兴负担3483元，被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司负担1881元，被告负担部分于本判决生效之日起十五日内给付原告宫赟兴。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，二审中，本案争议的焦点为：一、本案是否应追加和田公司为当事人；二、上诉人是否应当承担赔偿责任；三、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失95000元是否合理。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”的规定，上诉人作为案涉通信线杆的所有人和使用人，其对线杆负有维护和管理之责，其未尽到维护和管理之责，导致线杆倒塌并造成被上诉人大棚及果树受损，上诉人对此应当承担赔偿责任。上诉人虽将线路维护管理工作外包给了和田公司，但不能因此而免除上诉人对通信设施的监督和管理之责。且根据上述规定，被上诉人有权选择作为所有人和使用人的上诉人承担赔偿责任。如上诉人认为和田公司未尽到合同义务，可向和田公司另行主张权利。故一审未追加和田公司为本案当事人并无不妥；关于焦点二，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。事发当天，虽大连地区风力达到8-9级，部分地区瞬时风力达到了11级，但相关部门已提前发布大风橙色预警，故本案不属于不可预见的情况。根据被上诉人所提供的照片，倒塌线杆根部已腐烂，且事发时，并不是附近所有的线杆全部倒塌，故应认定是上诉人未尽到维护管理之责，未事先做好防护准备，而导致事故发生。如上诉人能够及时更换线杆，相关部门发布大风预警后，及时做好防护工作，案涉事故是可以避免的，故案涉事故不属于不可抗力，上诉人对事故的发生有过错，其应当承担赔偿责任。上诉人虽主张可能是被上诉人大棚的塑料膜掀起拽到线杆，但其未能提供证据证明，故其该主张不成立。关于焦点三，因被上诉人为了避免扩大损失，尽快恢复大棚经营，其已自行将大棚维修完毕，且损毁的果树已不存在，故本案已不具备鉴定条件。又因上诉人所有的线杆倒塌导致被上诉人部分大棚及果树受损是不争之事实。故结合被上诉人提供的购买建设大棚材料及人工费等相关证据及大棚、果树损毁程度，一审酌定支持被上诉人大棚等各项损失95000元并无不妥。综上，上诉人的上诉主张不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5364元（上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司已预交），由上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  张 颖二〇二〇年八月三十一日书记员  宫庭婷