上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5441号上诉人（原审被告）：蚌埠市建达轮胎销售有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放路550号9栋。法定代表人:苏勇,总经理。委托诉讼代理人：訾翔，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：锦湖（中国）轮胎销售有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇民丰路24号。法定代表人：金明焕（KIMMYEONGHWAN），董事长。委托诉讼代理人：孟雨萌，女，该公司员工。原审被告：蒋敏敏，女，1979年4月27日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。原审被告:段开正,男,1978年11月7日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。原审被告:龙梅,女,1972年12月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。原审被告:任志强，男，1971年1月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。原审被告:苏勇，男，1980年9月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。上诉人蚌埠市建达轮胎销售有限公司（以下简称建达公司）因与被上诉人锦湖（中国）轮胎销售有限公司（以下简称锦湖公司）、原审被告蒋敏敏、段开正、龙梅、任志强、苏勇买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初9313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建达公司上诉请求：变更原审判决主文第一项中的违约金部分，要求从2017年11月1日起算，按照银行贷款利率或LPR计算违约金。事实和理由：原审判决的违约金过高，应予调整。此外，建达公司已向客户现赔了三包胎，锦湖公司应向建达公司理赔。锦湖公司答辩称，其不同意建达公司的上诉请求，要求维持原判。原审被告龙梅认可上诉人的上诉请求，对原审判决持保留意见。原审被告蒋敏敏、段开正、任志强、苏勇未作答辩。锦湖公司向一审法院起诉请求：1、判令建达公司向锦湖公司支付货款本金1,439,386.79元（人民币，下同）及逾期付款违约金(自2017年10月1日起至本案判决生效之日止,以1,439,386.79元为基数,按日万分之五计算);2、判令蒋敏敏、段开正在900,000元范围内对建达公司拖欠锦湖公司货款及违约金承担抵押担保责任;3、判令龙梅、任志强在422,000元范围内对建达公司拖欠锦湖公司货款及违约金承担抵押担保责任;4、判令龙梅、任志强、苏勇在2,000,000元范围内对建达公司拖欠锦湖公司货款及违约金承担连带保证责任。一审法院认定事实，2016年6月1日，蒋敏敏（抵押人）、段开正（抵押人）与锦湖公司（抵押权人）、建达公司（债务人）签订《最高额抵押担保合同》，对安徽省合肥市XX路XX苑XX号楼XX室房产办理了最高额抵押登记，被担保债权金额为900,000元。该合同第二条约定,该合同所担保的主债权是锦湖公司与建达公司“基于已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权”;第三条约定,最高额抵押担保的限额为900,000元，最高额担保期限为2016年6月1日至2018年12月31日;第五条约定,抵押担保的范围为“《经销商合同书》项下及抵押登记前已产生的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现抵押权而发生的费用”。2015年6月16日，龙梅（抵押人）、任志强（抵押人）与锦湖公司（抵押权人）、建达公司（债务人）共同签订了《最高额抵押担保合同》,并对安徽省蚌埠市XX城XX苑XX号楼XX号房产办理了抵押登记，被担保债权金额为422,000元。该合同第二条约定,该合同所担保的主债权是锦湖公司与建达公司“基于已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权”;第三条约定,最高额抵押担保的限额为422,000元，最高额担保期限为2015年1月1日至2017年12月31日;第五条约定,抵押担保的范围为“《经销商合同书》项下及抵押登记前已产生的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现抵押权而发生的费用”。2015年6月16日，龙梅（保证人）、任志强（保证人）和苏勇（保证人）与锦湖公司（债权人）、建达公司（债务人、被保证人）签订了《最高额保证合同》,约定：该合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方基于已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权（即债权人与债务人双方合作期间所产生的债务），包括该担保设立前债权人与债务人已经形成的债权以及自2015年4月1日至2020年12月31日债权人与债务人根据《经销商合同书》项下的业务往来而新形成的债权；该合同担保的最高额度为2,000,000元；该合同担保的范围为《经销商合同书》项下的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；该合同的保证方式为连带责任保证；保证期间为《经销商合同书》约定债务人履行债务期限届满之日起二年；债权人与债务人就经主债权履行期限达成还款协议的，保证期间自还款协议重新约定的债务履行期限届满起二年；保证人承诺债务人未按合同约定履行债务，保证人自愿以个人的私有财产作为偿还债务的担保；等等。2016年9月19日，锦湖公司（甲方）与建达公司（乙方）签订《经销商合同书》，约定：甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则，就甲方经营的锦湖系列轮胎产品由乙方经销等相关事宜，经双方协商一致，签订该合同；货款支付原则上当月订货产生的货款应当在当月结清，双方另行书面约定的除外；双方每月以甲方所提供的《货款余额确认书》进行对账，乙方必须积极配合甲方进行对账并在对账单上签字盖章予以确认；乙方对甲方提供的对账单尚欠货款金额没有异议的，应当在对账单上签字盖章后交给甲方；如果乙方对尚欠货款金额持有异议，应在对账单上签字盖章并在异议事项确认书标注异议事项同时提交书面依据给甲方，甲乙双方另行对异议事项进行核对并对核对结果以书面形式进行确认；任何一次对账，乙方均应对此前未解决的异议问题全部提出，如未提出，则视为前期提出的异议问题已解决；担保合同为该合同的从合同；乙方未按合同约定及时支付货款的，视为乙方违约，乙方自应付款之日起应按未付款金额每日万分之五向甲方支付违约金；合同有效期自2016年1月1日起至2018年12月31日止；等等。关于售后服务和三包胎确认，双方约定：甲方为乙方已鉴定且应理赔的三包胎，甲方用实物（轮胎）理赔给乙方，原则上理赔实物与三包胎的规格、花纹、型号一致；如乙方需要，经甲乙双方协商一致后，可以将三包胎转换其他规格、花纹、型号；如乙方有欠款并要求以理赔轮胎冲减欠款的，经甲方同意后，乙方需提供《开具红字增值税专用发票通知单》方可以理赔金额冲减乙方欠款，并且双方在《货款余额确认书》中予以确认；等等。2017年7月31日，锦湖公司与建达公司对账后，锦湖公司与建达公司共同签字确认了《货款余额确认书》并要求建达公司确认欠款并及时付款，该确认书记载：截止2017年7月31日，建达公司尚有货款未支付，目前欠款=上月欠款+本月销售额-本月回款-本月货款抵扣；目前欠款为1,822,544.43元；未抵扣合计39,107.31元;如有不符，请另行书面说明，并经双方以“异议账款确认书”确认；若有异议事项需要处理的，请填写《异议事项确认书》，并在《货款余额确认书》和《异议事项确认书》上加盖骑缝章；等等。建达公司未提出异议，并在下部加盖公章进行确认。2017年8、9月，建达公司向锦湖公司再次购买产品，订货金额共计318,148.98元。自2017年10月起，建达公司未再进行任何销售，也未向锦湖公司支付上述货款。截至本案起诉时，锦湖公司称建达公司尚欠锦湖公司货款本金1,439,386.79元未支付。关于欠款数额，锦湖公司作出如下说明：1、截止2017年7月31日，建达公司共欠付货款1,822,544.43元。此后，建达公司于2017年8、9月共订货318,148.98元；建达公司于2017年8月还款187,200元、9月还款190,000元、12月还款20,000元，共计还款397,200元;建达公司尚有奖金、价格支援等304,106.62元予以扣减，关于7月对账单显示的未处理金额39,107.31元中，已分别在8、9月销售额中予以折让和计入奖金中予以扣减，综上建达公司欠款数额为1,822,544.43+318,148.98-397,200-304,106.62=1,439,386.79元。一审法院认为，本案各方签订的《经销商合同书》《最高额保证合同》均系各方真实意思表示，各方应按约履行。锦湖公司提供的《经销商合同书》、《货款余额确认书》、发货明细单回执、上海增值税专用发票及应税清单等证据形成证据链，证明建达公司向锦湖公司购买轮胎的事实以及尚欠货款事实和金额。关于欠款数额，建达公司、龙梅称该数额形成于7月份对账之后，双方间并未进行过对账确认。一审法院认为，该数额系锦湖公司在2017年7月对账无异议结果的基础上根据8、9月销售额、还款、奖金及折让等因素进行的相应扣减所形成的最终债权金额。该金额低于2017年7月对账确认的欠款金额，且锦湖公司已作出合理说明，现建达公司、龙梅不予认可上述欠款金额，未提供充分证据予以证明，一审法院对锦湖公司主张的欠款金额予以确认。对于建达公司、龙梅辩称应将尚未理赔的三包胎进行处理并折抵欠款的意见，一审法院认为，根据建达公司、龙梅提供的三包胎确认书及各方当事人的陈述，可看出目前三包胎处理事宜尚未完成，合同约定“如乙方有欠款并要求以理赔轮胎冲减欠款的，经甲方同意后，乙方需提供《开具红字增值税专用发票通知单》方可以理赔金额冲减乙方欠款，并且双方在《货款余额确认书》中予以确认”，本案中锦湖公司不同意以抵扣欠款的形式进行理赔，且三包胎中仍有大部分存在质量问题的轮胎未进行检测，故建达公司要求在本案中予以折抵欠款的意见，依据不足，不予采纳。就三包胎理赔的问题，建达公司、蒋敏敏、段开正、龙梅、任志强、苏勇可另行主张，本案不做处理。由此，建达公司未依约支付货款构成违约，应承担相应的违约责任。现锦湖公司要求建达公司支付剩余货款本金以及支付相应违约金的诉请，符合双方合同约定且于法无悖，予以支持。蒋敏敏、段开正、龙梅、任志强分别作为建达公司的抵押担保人，应当依约履行合同义务，锦湖公司要求上述抵押人在最高额抵押范围内承担抵押担保责任，未超出担保范围及担保期间，不违反法律规定，予以支持。龙梅、任志强和苏勇作为建达公司的连带保证人，应当依约履行合同义务，锦湖公司要求其三人在最高额保证范围内承担连带保证责任，未超出保证范围，不违反法律规定，亦予支持。一审审理中，蒋敏敏、段开正、任志强和苏勇经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，一审法院判决如下：一、建达公司于判决生效之日起十日内支付锦湖公司货款1,439,386.79元，并以该款项为基数，支付锦湖公司自2017年10月1日起至判决生效之日止、按日万分之五计算的违约金；二、若建达公司届时不履行本判决主文第一项付款义务，锦湖有限公司可与蒋敏敏、段开正协议，以蒋敏敏名下坐落于安徽省合肥市XX路XX苑XX号楼XX室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高额900,000元范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过900,000元或债权数额的部分归蒋敏敏、段开正所有，不足部分由建达公司清偿；蒋敏敏、段开正在承担了抵押担保责任后，有权向建达公司追偿；三、若建达公司届时不履行本判决主文第一项付款义务，锦湖公司可与龙梅、任志强协议，以龙梅名下坐落于安徽省蚌埠市XX城XX苑XX号楼XX号房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高额422,000元范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过422,000元或债权数额的部分归龙梅、任志强正所有，不足部分由建达公司清偿；龙梅、任志强在承担了抵押担保责任后，有权向建达公司追偿；四、龙梅、任志强和苏勇对建达公司的本判决主文第一项付款义务在最高额2,000,000元的范围内承担连带清偿责任，并在承担了保证责任后，有权向建达公司追偿。案件受理费17,754.40元、公告费1,120元，由建达公司、蒋敏敏、段开正、龙梅、任志强和苏勇共同负担。在本院审理中，当事人均未提供新的证据。经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。本院认为，锦湖公司和建达公司签订的《经销商合同书》、《货款余额确认书》合法有效。在本案审理中，建达公司对欠付锦湖公司的货款金额无异议，只是认为锦湖公司应向其理赔三包胎的款项。锦湖公司对建达公司就三包胎理赔款提出的抗辩持有异议。本院认为，双方对于三包胎的理赔存在争议，锦湖公司不同意在本案中扣减相关款项，对此建达公司可另行主张权利。由于建达公司欠付锦湖公司货款，根据《经销商合同书》，建达公司已构成违约，应承担违约责任。原审判决从2017年10月1日起计算违约金并无不当，但按照日万分之五的标准计算违约金明显过高，建达公司对此亦提出了异议，故本院依法予以适当调整。综上所述，本院认为建达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初9313号民事判决主文第二项至第四项；二、变更上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初9313号民事判决主文第一项为：上诉人蚌埠市建达轮胎销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人锦湖（中国）轮胎销售有限公司货款1,439,386.79元，并以该款项为基数，支付被上诉人锦湖（中国）轮胎销售有限公司自2017年10月1日起至判决生效之日止的违约金（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付）。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,754.40元、公告费1,120元，由上诉人蚌埠市建达轮胎销售有限公司、原审被告蒋敏敏、段开正、龙梅、任志强和苏勇共同负担。二审案件受理费1,240元，由上诉人蚌埠市建达轮胎销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  季伟伟审判员  刘 雯二〇二〇年八月十一日书记员  郭一琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……