河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1660号 上诉人（原审被告）：石占祥，男，1967年4月10日出生，汉族，农民，住承德市鹰手营子矿区。 委托诉讼代理人：刘景瑞，兴隆县正兴法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇喇嘛沟村村民委员会，住所地承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇喇嘛沟村。 法定代表人：张树明，职务：村委会主任。 委托诉讼代理人：徐海芹，村委会委员。 被上诉人（原审原告）：赵素伶，女，1972年11月21日出生，汉族，农民，住承德市鹰手营子矿区。 委托诉讼代理人：魏晓娣，河北承天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德市鹰手营子矿区农业农村局，住所地承德市鹰手营子矿区滨河东路兴隆小区C区2号楼底商。 负责人：刘立文，职务：局长。 委托诉讼代理人：肖金成，男，汉族，1979年12月24日出生，住河北省承德市鹰手营子矿区，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）：承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇人民政府，住所地承德市鹰手营子矿区营子镇营子大街63号。 负责人：姜国志，职务：镇长。 委托诉讼代理人：马帅，男，满族，1990年1月24日出生，住河北省承德市鹰手营子矿区。 委托诉讼代理人：范仲贵，男，汉族，1965年7月27日出生。 上诉人石占祥、上诉人承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇喇嘛沟村村民委员会（以下简称喇嘛沟村委会）因与被上诉人赵素伶、承德市鹰手营子矿区农业农村局（以下简称农业农村局）、承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇人民政府（以下简称营子镇政府）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2019）冀0804民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石占祥的委托诉讼代理人刘景瑞、上诉人喇嘛沟村委会的委托诉讼代理人徐海芹、被上诉人赵素伶及其委托诉讼代理人魏晓绨、被上诉人农业农村局的委托诉讼代理人肖金成、被上诉人营子镇政府的委托诉讼代理马帅、范仲贵到庭参加诉讼。上诉人石占祥经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 石占祥上诉称：依法撤销一审判决，驳回赵素伶的诉讼请求，或者由农业农局和营子镇政府承担赔偿责任，或者发还重审。一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定的事实与实际不一致。一审诉定石占祥是实际施工人，上诉人仅靠“出卖劳动力”来获取相应的劳动报酬，也就是说上诉人石占祥是受雇佣的劳动者，在受雇佣期间工作的内容受雇主安排和指挥。根据《人身损害赔偿解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，可以向雇员追偿。本案应由雇主即被上诉人农业农村局或者被上诉人营子镇政府承担责任，而不是上诉人石占祥承担责任。二、一审法院对赵素伶的损伤是否为掉入坑中所致没有查清。首先，根据赵素伶提供的时间上看相互矛盾的证人证言，不能证明赵素伶的损伤是掉入坑中所致。其是夜间1点左右掉入坑中，而120急诊中心接到报警电话是夜间2时48分，时间差异较大。其次，赵素伶本人的陈述，受伤时的损伤与住院治疗时的损伤不一致。本人陈述损伤是头部，而治疗是腿部损伤。且村委会第二天在家里调解时也没有说腿受伤。三、根据法律规定，特殊侵权行为须依法律特别规定的具体要件，通常不需要有行为人主观过错，适用无过错责任原则，特殊侵权行为主要包括职务侵权行为，无行为能力人的侵权行为，饲养动物致害、雇员的侵权行为等。本案中原审法院适用过错推定，而不是无过错原则进行审理，不应作为赵素伶免除举证责任的法律依据。四、一审法院适用法律和认定事实之间存在矛盾。一审法院认定为特殊侵权，就应适用无过错责任原则，本案郑财是应当参加到诉讼当中的，一审法院遗漏了当事人。五、通过现场照片，上诉人石占祥在所挖坑的周围都堆满了土，以防止行为人不慎跌入，可以说尽到了提醒责任，赵素伶跌入坑中本人存有重大过错，本人应承担相应责任。综上请法院查明事实，依法裁决。 喇嘛沟村委员会上诉称：请求撤销一审判决，改判上诉人无责任或者发还重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与石占祥之间的关系应是承揽合同法律关系。上诉人是定作方，石占祥是承揽方。双方之间不存在任何隶属、派出的关系，亦未订立任何承包、分包、转包之书面合同。此次农户改厕是石占祥自己组织施工人员及车辆等进行的施工，上诉人并未有任何参与行为，实属石占祥个人行为，其本人与每个改厕所农户逐一签字后施工，完工后由农业农村局对改厕工程统一验收达标后，该局对每个改厕所的农户奖补资金2000元，也均有石占祥享有，而上诉人村委会委员徐海芹工作性质只是对石占祥施工完成的数量、工程进度及所需时限进行巡查和监管，而不是对石占祥具体的施工行为进行监管。依据《合同法》对承揽合同的有关规定，定作人不对承揽人具体怎样施工而予以干预。如果石占祥在施工过程中未尽到注意义务导致他人受伤，承担民事责任的主体是承揽方石占祥而不是定作方村委会。所以一审法院认定上诉人疏于监管这样的事实是错误的。即使赵素伶有损害，也不是由于工程质量问题造成的。二、赵素伶的伤情与石占祥的施工行为是否有因果关系，请二审法院查实。赵素伶受伤是否是由于石占祥施工过程中掉入坑中所导致的，一审法院没有查清事实。赵素伶所的证人证言不真实且相互矛盾，有近属作证，不应采信。三、赵素伶及石占祥应共同承担全部责任。一审庭审中，石占祥答辩时说，坑和平坦的道路之间有一段不平坦的路。赵是郑财的邻居。村内进行厕所改造，本人是知晓的。赵的摔伤与石占祥的施工有关，但赵明知改厕所挖坑有可能导致摔伤的情况下，自己应多加防范，正是由于自己的疏忽大意，从而导致此次事故的发生，从而其本人也应当承担相应的责任。石占祥是此次施工的主体亦是受益者，本着谁有过错谁承担的原则，应由本人承担法律责任，上诉人不是侵权人，不应列为被告。2019年全区进行厕所改造工程，是全区政策性工程，造福于民、服务于民的惠民工程。很多居民急于改厕，一审判决上诉人无理担责，势必导致改厕工程将无法实施，不能推广。一审判决承担30%连带责任于法无据，请依法改判或者发回重审。 赵素伶答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人石占祥在上诉中称与镇政府或者农业农村局存在雇佣关系，但没有提供证据证明。一审中大量证据证明石占祥是实际施工人。二、一审中我方当事人提供了证人证言等证据，足以认定赵素伶摔伤的事实，所以上诉人主张并非施工过程中摔伤不成立。三、本案适用过错推定原则是正确的，法律规定在公共场所施工等没有设置安全设施造成他人损害的适用过错原则。在一审中我方提供了受伤后的现场照片，并非像上诉人陈述的那样四周都是堆满土，上诉人没有证据证实自己尽到了设置明显标志和采取安全措施的责任。石占祥认为自己不承担责任的观点不能成立。村委会认为与石占祥是承揽关系但没有提供证据证明，一审中农业农村局向法院提交了区政府的相应文件，提到了村委会是对该工程进行监督管理，本案中村委会联系了石占祥并对工程进行监督管理，管理就包括安全管理，村委会没有尽到监管职责就应当承担责任。 农业农村局答辩称：我单位代表政府实施改造工程符合相关要求，施工方案明确提出各个部门各负其责，我方不承担任何责任。一审判决合理合法。 营子镇政府答辩称：镇政府不是侵权主体，厕所改造方案是由我单位制定的，不违反任何法律法规，由农业农村局具体部署给有改厕所任务的行政村，改厕所的资金全部来源农业局而不是镇政府。且赵素伶的摔伤与改厕之间是否存在因果关系存在争议，请求二审法院依法查明。石占祥是此次改厕所工程的施工方，与每个农户签字后承揽此项工程并进行具体改厕，所以工程款均由上诉人石占祥享有，即使赵素伶确因改厕所挖坑摔伤也应当由石占祥承担主要责任，赵承担次要责任。赵作为完全民事行为能力人应该对路况进行判断。镇政府不应承担责任。 喇嘛沟村委会答辩称：村委会与石占祥没有合同，只有石占祥与各户之间签订的简单协议。每户村民可以自己改也可以选择施工方改造。村委会只负责数量、质量、进度。工程款也不是村里给的。赵素伶受伤后主张1800元药费，后又说膝盖摔伤了要20000元医疗费。我也是做过调解工作，走访时没听说膝盖伤。村委会不承担任何责任。 石占祥答辩称：石占祥与村委会之间是雇佣关系，石占祥是受村委会的指派，村委会是受镇政府及农业农村局的指派，是行政指派的责任不是加工承揽的关系。上诉人村委会主张赵素伶的伤不知道怎么形成的观点我方同意。 赵素伶向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费42,000.00元、住院伙食补助费350.00元、护理费700.00元、误工费10,944.00元、交通费500.00元；2、判令被告负担诉讼费用。 一审法院认定事实：为切实改善农村人居环境，2019年，承德市鹰手营子矿区人民政府制定《营子区2019年农村无害化卫生厕所改造实施方案》、《营子区2019年村庄清洁行动推进方案》，安排部署推进农村无害化卫生厕所改造工作。方案要求，按2,500元/座（含瓮具费用500元）标准，将改厕资金（资金来源为上级专项和区本级财政资金）切块下达，区农业农村局牵头组织厕具采购工作，并负责组织区级验收、根据验收情况拨付各镇改厕奖补资金；各镇根据本镇群众意愿和地域特点自行确定施工方式。有自行施工意愿的农户可按照改厕标准自行施工，经区镇验收合格后直接奖补（每个厕所2,000元）；镇村群众无自行建设意愿或镇村认为需要集中组织的，可由镇村按程序统一施工建设。按照要求，农业农村局、营子镇政府、喇嘛沟村委会积极落实方案，开展、推进辖区内相关工作。 喇嘛沟村厕所改造工作实施过程中，由村委委员徐海芹与被告石占祥联系，对村内无自行建设意愿的农户的厕所改造工作，统一由石占祥组织人工、材料按照标准进行施工，厕所施工奖补费用每个2,000.00元，经改厕农户签字后由石占祥享有。双方未对施工订立书面协议。2019年8月23日始，被告石占祥在喇嘛沟村一组开展改厕施工，9月2日下午对该组郑财家改厕施工，在郑财家院墙外的胡同道路上挖坑，因施工较晚，至天黑时未完成施工，坑内土石堆放在坑两侧，停工时尚未设置警示标志及采取安全措施。 原告赵素伶与郑财家系同一胡同内邻居。9月3日凌晨1点左右下班回家，行至此坑时不慎跌入坑内摔伤。证人李某1系郑财家前院邻居，听见原告喊叫后来到现场将原告从坑内拽出，于2时47分许与村书记张树明电话告知此事，后于2时48分许拨打120急救。承德市第六医院急诊120于2时50分许出车接原告入院治疗。入院诊断为：左膝关节半月板、内侧副韧带、前交叉韧带损伤；左膝关节积液；头皮裂伤，建议住院手术治疗。原告在该院住院1天，支付医疗费3046.49元。9月4日，原告入住承德市附属医院，诊断为：左膝前交叉韧带断裂，左膝关节半月板损伤，左小腿软组织损伤，头部软组织损伤，右背部软组织损伤，建议住院手术治疗。原告住院6天，支付医疗费37875.11元；原告购置膝关节矫形器，支付1800.00元。经一审法院与各方当事人协调，因各方意见不一，本案未能协商解决。 一审法院认为，被告石占祥2019年9月2日下午对喇嘛沟村一组郑财家改厕施工，在郑财家院墙外的胡同道路上挖坑的事实存在，证据充分，当事人无异议，能够认定。本案为特殊侵权纠纷，涉及地面施工致人损害的民事责任。对于一般侵权，实行过错责任原则，实行谁主张，谁举证的原则；但地面施工致人损害属于侵害他人权利的特殊侵权行为，在特殊侵权行为中，地面施工致人损害实行过错推定原则，即除非施工人能证明其已设置明显标志和采取安全措施，而且这些标志和措施足以使任何人以通常的注意即可避免损害发生，否则应承担民事责任。 原告与郑财家系同一胡同内居住的邻居，此事实客观、真实。被告石占祥因改厕施工而在该胡同内道路上挖坑，该坑口径约1米，且挖出的土石料堆放坑口两侧，致使该坑口周围已不能满足安全顺畅通行。原告居住生活在此胡同内，经此胡同通行，客观、现实。原告所述9月3日凌晨下班回家行至此坑时不慎跌入坑内摔伤的事实，与当时环境因素关联度较高；证人李某1、李某2出庭作证，对所见所闻表述客观，且证人李某1在事发后与村书记电话及拨打120等行为存有记录，相关行为与案件事实关联密切。因此，结合事件的时间、地点、施工现状及原告的生活环境等客观因素，并参考证人言行，原告夜里下班回家在施工坑口处受伤的事实，具有高度可能性，依法应当认定该事实存在。被告有关原告并非在此坑处受伤的抗辩主张，未有相应的排除证据，故一审法院依法不予支持。 在居民生活出行之通道上挖坑，且时至傍晚尚未完成施工，现场存在明显的安全隐患。被告石占祥作为实际施工人，应当预见可能发生的危险，但未设置明显的警示标志或采取有效的安全措施，以防范意外的发生。因此，对原告造成的损害，被告石占祥应当承担主要（70%）的民事责任。喇嘛沟村委会联系被告石占祥对改厕工程进行施工，应对施工进行必要的监督管理，而喇嘛沟村委会疏于监管，未能尽到相关责任。因此，对原告造成的伤害，喇嘛沟村委会亦应承担次要（30%）的民事责任，并应依法与被告石占祥承担连带赔偿责任。被告农业农村局、营子镇政府在落实工作中作出了安排和部署，庭审中，喇嘛沟村委会认可。二被告与原告发生的伤情不存在客观上必然的因果关联，故对原告的损害不承担民事法律责任。当前，尚未有证据证实原告在此次事件中存在过错，因此，被告有关原告应承担部分民事责任的主张，一审法院依法不予支持。原告因伤支付医疗、器械费42,721.60元，证据客观、真实，依法予以确认；原告实际住院7天，按规定标准，住院伙食补助费350.00元、护理费700.00元；原告因伤治疗发生一定的交通费客观、必要，要求500.00元交通费，一审法院酌情支持。原告要求误工费的请求，根据有关人身损害误工期的标准，结合原告的实际伤情，一审法院酌情支持90天误工期；因原告未提供实际职业的收入证据，因此，原告要求误工费的请求，一审法院参照居民服务业标准39,947元/年支持，误工费计算为9,986.00元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、原告赵素伶医疗费42,721.60元、住院伙食补助费350.00元、护理费700.00元、交通费500.00元、误工费9,986.00元，总计人民币54,257.60元；被告石占祥承担37,980.32元，被告承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇喇嘛沟村村民委员会承担16,277.28元，二被告互付连带赔偿责任；二、上述义务须于判决生效后15日内履行；三、被告承德市鹰手营子矿区农业农村局与承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇人民政府不承担本案民事赔偿责任。案件受理费1,162.34元，由被告石占祥承担813.34元，被告承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇喇嘛沟村村民委员会承担349.00元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审法院查明事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。地面施工致人损害属特殊侵权行为，归责原则是过错推定原则，应当由施工人举证证明自己已按规定设置明显标志和采取安全措施，尽到应有的注意义务。本案中，石占祥因改厕施工而在胡同内道路上挖坑，该坑口径约1米，致使坑口外侧道路已不能满足安全顺畅通行，且傍晚施工尚未完成，石占祥暂时停止施工离开后，未在施工坑口周围设置明显的警示标志，亦未采取足以保障行人正常通行的安全防护措施，导致赵素伶夜间下班在无路灯的情况下摔入坑内受伤，石占祥未能举证证明自己尽到了应有的注意义务，故对于赵素伶的损伤，石占祥应承担赔偿责任。营子区农村厕所改造工程是为了落实省市农村人居环境整治工作要求，喇嘛沟村委会作为基层组织，按照上级政府的要求，负责具体工作的推进，村委会虽然不是工程的发包人，亦未在工程中获得收益，但为确保上级政府指派工作的顺利开展，在石占祥施工过程中村委会派人在场负责拍照、指导和监督。石占祥傍晚暂时停止施工离开现场，未设置明显标志、未采取安全防护措施，此情形下，喇嘛沟村委会的工作人员未能及时提醒施工人采取相应措施，存在疏于监督的过错，故对于赵素伶的损伤应承担相应责任。上诉人石占祥、上诉人喇嘛沟村委会均未能举证证明赵素伶本人对损害的发生存在故意或者明显过错，故赵素伶不承担责任。根据查明事实，一审法院认定各方当事人承担责任的比例公平合理。 《中华人民共和国民法总则》规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。既无“约定”又无“法律规定”，则无需承担连带责任。本案是地面施工、地下设施致人损害责任纠纷，石占祥承担的是施工主体责任，喇嘛沟村委会只是存在监督不利的过错，法律并未规定此种情况责任主体负有连带责任，当事人之间又无连带责任的约定，故本案中石占祥与喇嘛沟村委会应承担按份责任。一审法院认定石占祥、承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇喇嘛沟村村民委员会承担连带责任，无法律依据，本院予以纠正。赵素伶的总损失为：医疗费42,721.60元、住院伙食补助费350.00元、护理费700.00元、交通费500.00元、误工费9,986.00元，总计人民币54,257.60元。 综上所述，石占祥的上诉请求不能成立，本院不予支持。承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇喇嘛沟村村民委员会的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，对鹰手营子镇政府、鹰手营子农业农村局不承担赔偿责任的认定准确，但判令石占祥、喇嘛沟村委会双方当事人承担责任的方式不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法总则》第178条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2019）冀0804民初739号民事判决第三项（承德市鹰手营子矿区农业农村局与承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇人民政府不承担本案民事赔偿责任）； 二、撤销河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2019）冀0804民初739号民事判决第一项、第二项； 三、上诉人石占祥于本判决生效后十五日内赔偿赵素伶总损失的70%，即37,980.32元； 四、上诉人承德市鹰手营子矿区鹰手营子镇喇嘛沟村村民委员会于本判决生效后十五日内赔偿赵素伶总损失的30%，即16,277.28元； 五、驳回赵素伶的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费2324.68元，由上诉人石占祥负担1162.34元；由上诉人承德市鹰手营子矿区营子镇喇嘛沟村委会负担1162.34元。 本判决为终审判决。 审判长 田立敏审判员张广全审判员王静 二〇二〇年八月十七日 书记员 张      鑫      彤