广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12380号上诉人（原审被告）：广州快火文化传媒有限公司，住所地广东省广州市海珠区广州大道南1601-1603号之十七西侧四层403室001-010号。法定代表人：邓丽。委托诉讼代理人：杨金娜，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州星野文化传媒有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路255号六楼自编603房。法定代表人：郑宇龙。委托诉讼代理人：张伟波，广东谨然律师事务所律师。上诉人广州快火文化传媒有限公司（以下简称快火公司）因与被上诉人广州星野文化传媒有限公司（以下简称星野公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。快火公司委托诉讼代理人杨金娜、星野公司委托诉讼代理人张伟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。快火公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回星野公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由星野公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，快火公司与星野公司并未变更合同，也从未就“做3个产品，已支付15万元是3个产品费用”达成过一致。快火公司与星野公司于2019年10月10日签订《抖音短视频带货合同》，该合同第四章第2条约定，星野公司须在合同签订5个工作日内向快火公司支付35万元服务费。但星野公司却在合同签订后半个月才支付15万元，且经快火公司多次催促，拒不支付剩余前期费用，已构成严重违约。星野公司提交双方部分往来微信聊天记录，截取部分聊天内容，以证明所谓“收了3个产品的钱”。但根据该聊天记录内容，快火公司法定代表人从未在该聊天内容中承诺已收取的15万元是三个产品的费用，也从未承诺先做三个产品。快火公司原项目负责人叶宗苗（已变更）也从并未承诺15万元是先做三个产品的费用，只是协调各方做出产品数据，而因星野公司是合同甲方（付款方）而未在微信对此有过多争执。并且，快火公司已在2019年11月告知星野公司叶宗苗已退出公司股东席，原合同由股东邓丽负责继续对接，也即产生2019年11月23日微信聊天记录内容，叶宗苗已非快火公司负责人和项目对接人，仅是协调快火公司与星野公司之间的后续合作。一审法院以快火公司“没有反驳，没有对星野公司未付清全部合同款项提出异议”为由，毫无理由和逻辑推测双方对合同履行方式作出变更，并认定已支付的15万元是3款产品的服务费用，属于严重的事实认定错误。且快火公司不仅未同意变更合同，还通过微信催促等方式，要求星野公司支付剩余20万前期服务费用，但星野公司均以“剩下资金月底到位”拖延至今，一审法院关于“没有对星野公司未付清全部合同款项提出异议”属于严重的事实认定错误。（二）一审判决适用法律错误，订立合同应采取要约、承诺的方式，合同变更双方当事人协商一致，且应符合双方关于合同变更形式的约定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第七十七条、第七十八条的规定，本案双方从未就合同履行、款项支付达成任何一致的变更意思表示。即使当时对约定的条款进行了变更，但条款还是约定不明的，视为未变更。快火公司已经完成了少量销售，一审认定快火公司承担90%的责任过重，快火公司不予认可。一审法院以星野公司单方意思表示作为合同变更的依据，没有法律和事实依据。其次，根据《抖音短视频带货合同》第三章第2条约定可知，本案快火公司与星野公司已就合同的变更或补充形式作了非常明确的约定。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定可知，无论是从法律还是合同约定上，快火公司与星野公司在本案中的合同变更都应以书面的形式，而本案中快火公司与星野公司从未就合同的履行或款项的支付，达成过任何书面的变更协议，即双方从未变更原合同。（三）快火公司已按照合同约定，甚至是超过合同约定的标准，拍摄、制作上传花费巨大人力、物力、财力。星野公司违反合同约定，应承担违约责任。首先，快火公司已拍摄制作211个视频，已完成60.2%的服务内容，快火公司已付出的服务价值远超星野公司现已支付的15万元。其次，快火公司为在短时间内完成拍摄制作和运营工作，招聘4名演员、技术人员等，并租赁专业的摄影棚拍摄，同时也购置了器材设备，共花费十余万元。星野公司违反合同约定拒不支付20万元前期费用，导致合同履行搁置至今，应由星野公司承担违约责任。综上所述，快火公司认为一审判决事实不清，适用法律错误，请求贵院依法改判。星野公司辩称:快火公司的上诉于法无据，请求驳回快火公司的上诉请求。星野公司向一审法院起诉请求：1.判令快火公司归还星野公司服务费15万元及自起诉之日起至付清之日止的利息（以15万元为本金按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；2.判令快火公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年10月10日，星野公司（甲方）与快火公司（乙方）签订《抖音短视频带货合同》，约定：甲方通过淘宝店铺（或天猫店铺）的形式向消费者销售商品，乙方为甲方的淘宝店铺（或天猫店铺）提供线上（抖音短视频带货、直播带货）推广引流、销售服务；甲方委托乙方引流销售的产品为①ATREUS紫苏卸妆水②澳洛莉玫瑰纯露爽肤水等共七款产品；乙方通过抖音短视频平台创作并上传短视频作品，产生流量并引流至甲方制定的淘宝店铺促成交易。乙方承诺，通过乙方抖音账号引流并促成交易的每款产品保底销售额（按用户确认收货金额为准）分别如下：①ATREUS紫苏卸妆水，乙方承诺保底销售额35万元，每单售价不低于49元两瓶；②澳洛莉玫瑰纯露爽肤水，乙方承诺保底销售额35万元，每单售价不低于69元一瓶，等；自本协议签订之日起60天内，乙方须完成上述所列的保底销售指标；如果到期没有完成，应按未完成销售部分照比例退还相应费用。合同期内，若因乙方服务带来的销售额超出保底销售指标，超出部分按30%佣金线下统计结算；每款产品分布拍摄至少50条视频，7款产品共拍摄350条视频。乙方为甲方的产品策划并拍摄短视频，上传至抖音平台并投入大量付费广告费用；甲方销售商品的淘宝店铺（或天猫店铺）须开店满半年以上，动态评分4.8分以上，与乙方合作推广的每款商品的销售量与评价数量10个以上；甲方须通过淘宝联盟后台为乙方开设20%佣金比例的淘宝客定向链接，以便乙方在抖音平台推广使用。乙方只收取本合同约定的服务费用。乙方通过该链接所获得的推广佣金于合同期满后15天内全额退还给甲方，或者用于抵扣本合同约定的服务费；等等。合同签订后，星野公司分别于2019年10月12日、10月17日、10月24日三次向快火公司汇款50000元，共计150000元。快火公司于2019年10月、11月拍摄、制作了约200个带货短视频，通过“青年叶污”、“好物快火”抖音账号上传了少部分带货短视频并完成了少量推广。截止法庭辩论终结时，星野公司指定的淘宝店铺案涉产品的销售额为0。双方有争议的事实及一审法院认定如下:1.双方是否变更合同。星野公司主张合同签订后，双方口头约定先对其中三款产品拍摄、上传短视频及推广，星野公司第一期支付15万元，余款根据销量支付。星野公司提供了快火公司法定代表人邓丽、项目负责人叶宗苗等人签订的《补充协议》、“抖音保底对接快火造量”微信群聊天记录为证。微信聊天记录显示：星野公司法定代表人于2019年11月23日说“现在是什么情况？谁能给我解决方案，不要再拖！我最希望的是你们尽快把承诺的事情做到！而不是把时间浪费掉！”及“现在收了3个品的钱，谁负责的哪几个品都出来把话说清楚，约定好就不要变，也不要浪费时间”。叶宗苗说“还没有对接好吗？之前的交由阿丽出方案继续做。快火负责这个情况”。快火公司否认双方变更合同，但对上述两份证据的真实性无异议。星野公司法定代表人在微信聊天记录中明确陈述支付了3个产品的款项并催促快火公司履行合同义务，快火公司对此没有反驳，也没有对星野公司未付清合同约定的全部款项提出异议。结合星野公司、快火公司双方庭审陈述，一审法院对星野公司所主张双方约定变更合同内容，星野公司支付15万服务费，快火公司对其中3款产品拍摄视频、上传及推广的事实予以认定。2.星野公司指定淘宝店铺是否符合合同约定。快火公司主张星野公司指定的淘宝店铺评分只有4.7分，达不到合同约定的4.8分以上，并提供了淘宝店铺的截图。星野公司确认截图展示的淘宝店铺是星野公司指定的店铺，但认为店铺的整体好评是98.93%。一审法院认定星野公司指定的淘宝店铺显示“描述相符4.7，服务态度4.8、物流服务4.8”，确实未能达到双方合同约定的动态评分4.8分以上的要求。一审法院认为：星野公司、快火公司双方签订的《抖音短视频带货合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，双方变更为先对3款产品拍摄、上传视频及推广，前期服务费变更为15万元。根据合同约定，星野公司应当在签订协议5个工作日内即2019年10月17日前向快火公司支付前期服务费。星野公司于2019年10月12日、10月17日、10月24日三次向快火公司各汇款50000元共计150000元。虽然最后一期付款时间超出合同约定，但快火公司并未提出异议，视为对星野公司付款的认可。鉴于此，快火公司主张星野公司逾期、不足额支付服务费构成违约的意见，一审法院不予采纳。快火公司已完成超过200条短视频的拍摄工作，并将少部分视频上传至抖音账号进行推广，但没有在星野公司指定淘宝店铺产生销量。根据合同约定，快火公司应退还相应的服务费用。同时，星野公司指定的淘宝店铺评分中描述相符为4.7分，没有达到合同约定的4.8分以上，且动态评分是消费者购买商品的一个参考指标，低评分对于产品的销量存在一定的不利影响，星野公司应对案涉产品零销量承担部分责任。但在淘宝平台售卖商品，缺少实物展示，产品的宣传、推广更直接影响销量的高低。鉴于此，一审法院酌定星野公司对于产品零销量承担10%的责任，快火公司应退还服务费的90%即135000元（150000元×90%）。快火公司拒绝退还相应款项，造成星野公司经济损失，故星野公司要求快火公司自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息有理，一审法院予以支持，但利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、在判决生效之日起十日内，广州快火文化传媒有限公司向广州星野文化传媒有限公司返还服务费135000元及利息（以135000为本金，自2020年1月7日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回广州星野文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元，由广州星野文化传媒有限公司负担330元，广州快火文化传媒有限公司负担2970元。广州快火文化传媒有限公司在判决生效之日起十日内将负担的受理费交纳至一审法院。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，快火公司项目负责人叶宗苗等人签订的《补充协议》中记载：“由叶宗苗代表广州快火文化传媒有限公司与广州星野文化传媒有限公司签约的合同，截止2019年11月19日为止，叶宗苗已与邓丽完成交接工作，由叶宗苗代收的合同约定款项15万元（大写：拾伍万元）人民币……”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对快火公司的上诉主张，分析如下：双方当事人对于双方之间的服务合同关系没有异议。本案二审争议的焦点之一为双方当事人是否变更了涉案合同。快火公司上诉主张其与星野公司之间并未将合同款项变更为15万元，星野公司未按照合同约定向其支付35万元服务费用构成违约。星野公司则主张合同签订后，双方口头约定先对其中三款产品拍摄、上传短视频及推广，星野公司第一期支付15万元，余款根据销量支付。为此，星野公司提供了快火公司法定代表人邓丽、项目负责人叶宗苗等人签订的《补充协议》、“抖音保底对接快火造量”微信群聊天记录进行佐证。对此，本院认为，快火公司项目负责人叶宗苗等人签订的《补充协议》中记载：“由叶宗苗代表广州快火文化传媒有限公司与广州星野文化传媒有限公司签约的合同，截止2019年11月19日为止，叶宗苗已与邓丽完成交接工作，由叶宗苗代收的合同约定款项15万元（大写：拾伍万元）人民币……”，此外，“抖音保底对接快火造量”微信群聊天记录中星野公司法定代表人表示：“现在收了3个品的钱，谁负责的哪几个品都出来把话说清楚，约定好就不要变，也不要浪费时间”。对此，快火公司的项目负责人表示“还没有对接好吗？之前的交由阿丽出方案继续做。快火负责这个情况”，快火公司对星野公司催促其履行三个作品的合同义务并未没有反驳，也没有对星野公司未付清合同约定的全部款项提出异议。故上述证据可以形成证据链证明双方在履行过程中将合同变更为星野公司先行支付15万元，双方先对涉案合同约定的其中三款产品进行拍摄、推广，一审法院认定双方当事人对涉案《抖音短视频带货合同》进行了变更并无不当，本院予以维持。快火公司上诉主张涉案合同并未变更，星野公司应向其支付35万元服务费用，与双方的实际履行情况不符，本院不予支持。本案争议的焦点之二为快火公司是否应向星野公司返还服务费用？本院认为，根据涉案合同约定：“快火公司承诺，通过快火公司抖音账号引流并促成交易的每款产品保底销售额（按用户确认收货金额为准）分别如下：①ATREUS紫苏卸妆水，快火公司承诺保底销售额35万元，每单售价不低于49元两瓶；②澳洛莉玫瑰纯露爽肤水，快火公司承诺保底销售额35万元，每单售价不低于69元一瓶，等；自本协议签订之日起60天内，快火公司须完成上述所列的保底销售指标；如果到期没有完成，应按未完成销售部分照比例退还相应费用。”现快火公司并未按照约定完成双方约定的保底销售额，理应向星野公司退还相应的服务费用。鉴于快火公司完成了200条短视频拍摄、推广等的工作，且星野公司指定的淘宝店铺评分并未达到涉案合同约定的4.8分，故一审法院酌定星野公司对此承担10%的责任比例15000元，快火公司承担90%的责任比例135000元并无不当，本院予以维持。快火公司上诉主张其承担责任过重，理据不足，本院不予支持。综上所述，快火公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2970元，由广州快火文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  李 爽审判员  崔利平二〇二〇年八月二十五日书记员  张佳乐谢灵霞