?       新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民事判决书   （2020）新01民终2380号   上诉人（原审被告）：黄万成，男，1966年4月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。     委托诉讼代理人：潘冬梅，新疆塞北律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：王桂英，女，1967年1月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。  委托诉讼代理人：潘冬梅，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：邓爱东，男，1968年3月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王小钢，水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。   上诉人黄万成、王桂英因与被上诉邓爱东民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人黄万成、王桂英及其委托诉讼代理人潘冬梅、被上诉人邓爱东及其委托诉讼代理人王小钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   黄万成、王桂英上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律有误。1.我方从邓爱东处借款属实，但实际给款的数额并不是借条上书写的150万元，两次给款邓爱东都扣除了利息，根据打款记录，实际给款的数额为30万、104万，共计134万元并不是150万元，在这一事实存疑的情况下一审法官应要求邓爱东举证证明其实际给款是150万元。2.邓爱东长期向不确定的多数人发放借款收取高额利息，其行为违反了相关法律的强制性规定，其因此签订的借款协议因违反法律的强制性规定应认定无效，利息约定也应认定无效。   邓爱东辩称，上诉请求没有事实及法律依据，黄万成、王桂英借款时提供了3张转账支票金额合计150万元，但是经一审法院核实均没有钱，并且在借条上也有黄万成、王桂英载明借款已经收到。我是以个人名义向黄万成、王桂英提供借款，并不存在高利贷的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。   邓爱东向一审法院起诉请求：1.判令黄万成、王桂英偿还借款150万元、支付利息129.6万元（自2015年6月1日计算至2018年5月31日，月利率2%）；2.判令黄万成、王桂英承担保全费5000元。   一审法院认定事实：2014年1月14日，邓爱东与黄万成、王桂英签订《借款协议》，约定黄万成、王桂英向邓爱东借款35万元，月利率2%，借款期限为12个月（自2014年1月14日至2015年1月13日止）。邓爱东在该《借款协议》出借方处签名，黄万成、王桂英在借款方处签名捺印。当日，邓爱东通过网上银行给付黄万成、王桂英借款 30万元，通过现金方式给付黄万成、王桂英借款5万元。黄万成、王桂英向邓爱东出具《借条》，记载:今借到邓爱东现金人民币35万元，此款已全收到。 2014年1月15日,邓爱东通过网上银行向黄万成转账11,400元。 2014年6月5日，邓爱东与黄万成、王桂英签订《借款协议》，约定黄万成、王桂英向邓爱东借款115万元，月利率2.4%，未约定借款期限。邓爱东在该《借款协议》出借方处签名，黄万成、王桂英在借款方处签名捺印。当日，邓爱东通过网上银行给付黄万成、王桂英借款104万元，通过现金方式给付黄万成、王桂英借款98,600元。 黄万成、王桂英向邓爱东出具《借条》，记载：今借到邓爱东现金 115万元，现金已收到。庭审中，邓爱东确认该笔115万元借款中包括了2014年1月15日转账给黄万成的11,400元。该《借条》下方补记（三张支票号:农村信用合作社04304348、中国农业银行 07225711、乌鲁木齐市商业银行00863290），黄万成在该补记内容下方签名捺印。黄万成交付邓爱东的三张转账支票，出票日期均为 2014年9月30日，每张支票金额为50万元，用于偿还邓爱东借款本金150万元。邓爱东收到三张支票后，因出票人账户余额不足，未能承兑。黄万成、王桂英于2014年7月18日向邓爱东还款10,500元、2014 年8月24日还款10,500元、2014年10月27日还款40,250元、2014年 12月27日还款4万元、2015年1月8日还款10,750元、2015年2月12日还款42,750元，2015年3月23日还款2万元、2015年4月15日还款 30,750元、2015年5月26日还款1万元、2015年6月10日还款40,750 元、2015年7月2日还款30,750元、2015年8月19日还款15,000元、2015年9月23日还款15,750元，以上黄万成、王桂英共计向邓爱东还款317,750元。庭审中，邓爱东陈述上述款项是黄万成、王桂英以月利率3%为标准向其支付的利息。黄万成、王桂英陈述上述款项是向邓爱东偿还的借款本金，但黄万成、王桂英同时陈述邓爱东给付第一笔35万元借款时以月利率3.5%为标准扣除了4个月利息、给付第二笔115万元借款时以月利率3.2%为标准扣除了3个月利息。 因黄万成、王桂英对两份《借款协议》中关于利息约定部分的字迹及捺印提出异议，邓爱东向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定。2019年10月18日，新疆恒正司法鉴定中心作出恒正司鉴【2019】文痕鉴字第308号《鉴定意见书》，鉴定意见：1.签订日期为“2014年1月14日”《借款协议》1页，其上“月2%”字迹不是黄万成书写形成、不是王桂英书写形成；“12” 字迹失去检验条件，无法结论；“2014、1、14”、“2015、 1、13” 字迹系黄万成书写形成、不是王桂英书写形成；2.签订日期为“2014 年6月5日”《借款协议》1页；其上“月2.4%”字迹不是黄万成书写形成、不是王桂英书写形成。同日,新疆恒正司法鉴定中心作出恒正司鉴【2019】文痕鉴字第309号《鉴定意见书》，鉴定意见：1.2014 年1月14日签订的《借款协议》中利息为“月2%”处指纹不是黄万成和王桂英手指所留；2.2014年1月14日签订《借款协议》中借款期限为“12个月（自2014年12月14日至2015年1月13日止）”中涂改处手印是黄万成右手食指所留。 邓爱东向本院提出财产保全申请，缴纳财产保全申请费5000 元。邓爱东因申请鉴定，支出鉴定费19,400元。   一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄万成、王桂英以及邓爱东提供的证据以及在庭审中双方的陈述可以证明双方之间存在民间借贷关系。黄万成、王桂英称邓爱东向不确定多数人发放数额较大的借款，违反了法律、行政法规的强制性规范，借款合同无效,但未提交有效证据予以证实,该辩称一审法院不予采信。邓爱东与黄万成、王桂英签订的《借款协议》合法有效，黄万成、王桂英应当按照《借款协议》的约定向邓爱东返还借款。一、关于黄万成、王桂英向邓爱东借款的本金数额如何确定的问题。 黄万成、王桂英辩称邓爱东在出借款项时先行扣减了利息，实际收到借款本金135.14万元。一审法院认为，具有完全民事行为能力的自然人对其所作出的民事行为应当承担相应的法律后果。具体到本案，第一、黄万成、王桂英分别于2014年1月14日、2014年6月5日向邓爱东出具的《借条》是其真实意思表示，该《借条》清楚的记载已收到全部借款；第二、黄万成、王桂英将总金额为150万元的支票交付给邓爱东用于偿还借款，该证据与黄万成、王桂英向邓爱东出具的《借条》金额相印证。综上所述，在黄万成、王桂英未提供相应证据予以反驳的情况下，该辩称一审法院不予采信。一审法院确认黄万成、王桂英实际收到邓爱东借款本金150万元。二、关于借款利息如何确定的问题。两份《借款协议》中均有关于利息的约定，黄万成、王桂英以《借款协议》上关于利息约定的内容并非其本人书写为由，辩称双方间未约定利息。一审法院认为，第一，两份《借款协议》均由双方共同签订，虽然鉴定机构出具的鉴定意见确定两份《借款协议》上关于利息的约定内容不是黄万成、王桂英书写，但在民事合同签订过程中，由一方拟定合同内容，另一方签名确认的情况非常普遍，在无其它证据印证的情况下，仅凭该鉴定意见不能完全否定《借款协议》中约定的内容；第二，庭审中，邓爱东陈述黄万成、王桂英以月利率3%为标准向其支付利息，黄万成、王桂英陈述第一笔借款 35万元以月利率3.5%为标准扣除了利息、第二笔借款115万元以月利率3.2%为标准扣除了利息。由此可见，双方对于借款利息有明确的约定；第三，黄万成、王桂英自2014年7月至2015年9月有规律的向邓爱东还款，还款的金额明显不足以偿还本金。综上所述，黄万成、王桂英关于双方未约定利息的辩称，一审法院不予采信。关于利息的标准问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”庭审中，邓爱东陈述黄万成、王桂英以月利率3%为标准向其支付利息，黄万成、王桂英陈述第一笔借款35万元以月利率3.5%为标准扣除了利息、第二笔借款115万元以月利率3.2%为标准扣除了利息。因双方陈述的利率均超过法定标准，且《借款协议》约定的利率分别为月利率2%和月利率2.4%，根据上述借款利率不得超过年利率 24%的规定， 一审法院确认黄万成、王桂英应以年利率24%为标准向邓爱东支付利息。三、关于黄万成、王桂英应支付邓爱东借款本金和利息的具体金额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题 的解释（二）》第二十一条规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”自2014年7月18日至2015年9月23 日，黄万成、王桂英向邓爱东还款合计317,750元。邓爱东称还款全部为利息，黄万成、王桂英称还款全部为本金。一审法院认为，上述每笔还款的金额均不足以偿还借款本金，故黄万成、王桂英关于还款应当抵充本金的辩称，一审法院不予采信。此外，黄万成、王桂英称按照邓爱东的指示向案外人杨文艳账户还款,曾委托案外人杜先华、黄奕杰等人向邓爱东还款，还曾以刷信用卡方式向邓爱东还款，因这些陈述均无证据证明，邓爱东也不予认可,故一审法院不予采信。综上所述，邓爱东要求黄万成、王桂英偿还借款本金150万元的诉讼请求，一审法院予以支持。庭审中,邓爱东确认起诉时以年利率24%为标准，主张自2015 年6月1日至2018年5月31日止的利息。经核算，自2014年1月14日至 2014年6月4日，黄万成、王桂英应支付邓爱东第一笔35万元借款的利息32,900元（35万元×年利率24% ÷360天×141天)；自2014年6 月5日至2015年5月31日，黄万成、王桂英应支付邓爱东两笔借款本金合计150万元的利息36万元（150万元×年利率24% ÷360天×360 天）。以上自2014年1月14日至2015年5月31日，黄万成、王桂英应支付邓爱东利息392,900元（32,900元＋36万元），扣除黄万成、王桂英已支付利息317,750元后，还应支付利息75,150元。因该部分利息邓爱东未主张，一审法院不予处理。自2015年6月1日至2018年5月 31日，黄万成、王桂英应支付邓爱东利息108万元（150万元×年利 率24% ×3年），故邓爱东请求黄万成、王桂英支付利息中的合理部分，一审法院予以支持。三、关于财产保全申请费和鉴定费的负担问题。因黄万成、王桂英未依约偿还借款，邓爱东以诉讼方式主张权利，由此支出的财产保全申请费属于必要诉讼费用，应当由黄万成、王桂英承担。邓爱东在本案中申请的鉴定，是对其提交两份《借款协议》证明内容的补足，仍属于邓爱东举证责任范围内，该鉴定费用应由邓爱东负担。综上所述，一审法院遂判决：一、黄万成、王桂英于本判决生效之日起十日内返还邓爱东借款150万元； 二、黄万成、王桂英于本判决生效之日起十日内支付邓爱东利息108万元；三、黄万成、王桂英于本判决生效之日起十日内支付邓爱东财产保全申请费5000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   黄万成、王桂英提交：民事判决书6份，分别为（2016）新0109民初2329号、（2016）新0103民初3189号、（2017）新0102民初1494号、（2018）新0103民初4666号、（2018）新01民终4301号、（2018）新01民终4302号民事判决书，证明邓爱东向多人借款，非法从事金融活动。邓爱东对上述证据的真实性认可，关联性不认可，认为都是发生在朋友之间的借款，利息都是按照银行同期贷款利率4倍收取的，没有超过法律规定。本院对上述证据的真实性、合法性确认，对与本案的关联性结合其他事实综合认定。   邓爱东提交：2020年4月22日邓爱东与黄万成的短信聊天记录，证明黄万成认可借款数额，也认可邓爱东借款是给其帮忙的。黄万成、王桂英对上述证据的真实性认可，电话号码是王桂英的，短信黄万成确实发过，但是不认可发送时间，实际发送短信时间是在2018年6月12日晚上。本院对上述证据的真实性、合法性确认，因短信内容无法反映出邓爱东主张的事实，故对该证据与邓爱东待证事实的关联性不做确认。   二审庭审中，黄万成、王桂英提供证人樊勇、王万志出庭作证，证人樊勇陈述了其于2012年向邓爱东两次借款合计36万元的事实；证人王万志陈述了其于2011年11月向邓爱东借款20万元、于2012年8月向邓爱东借款15万元的事实，借款系由案外人佘国江出面借的，但实际用款人系王万志。邓爱东对樊勇的证人证言真实性认可，对王万志的证人证言真实性不认可，认为其是给案外人佘国江借款而非王万志，佘国江系邓爱东妻子的朋友。本院对证人证言的真实性、合法性确认，对证人证言与本案的关联性结合其他事实综合认定。   本院除对一审认定的“邓爱东通过现金方式给付黄万成、王桂英借款5万元”以及“邓爱东通过现金方式给付黄万成、王桂英借款98,600元”的事实不予确认外，对一审查明的其他事实均予以确认。   本院二审另查明：关于借款的交付，一审中，邓爱东陈述：第一笔35万元的借款，于2014年1月14日通过银行转账支付30万元，剩余5万元系现金支付；第二笔115万元的借款，于2014年1月15日通过银行转账支付11,400元，于2014年6月5日通过银行转账支付104万元，剩余98,600元系现金支付。二审中，邓爱东陈述：第一笔35万元的借款，于2014年1月14日通过银行转账支付30万元，于2014年1月15日通过银行转账支付11,400元，剩余38,600元系现金支付；第二笔115万元的借款，于2014年6月5日通过银行转账支付104万元，剩余110,000元系现金支付。   本院认为，本案中，根据庭审查明的事实和现有证据，双方当事人之间存在民间借贷法律关系属实。围绕黄万成、王桂英的上诉意见和邓爱东的答辩意见，本院针对案件争议焦点从以下几个方面进行认定：   一、借款协议的效力。黄万成、王桂英上诉称邓爱东长期向不确定多数人发放借款收取高额利息，其行为违反了相关法律的强制性规定，其因此签订的借款协议因违反法律的强制性规定应认定无效。就邓爱东是否构成职业放贷人，本院认为，职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，在一定期间内向不特定对象多次反复从事有偿民间借贷行为的法人、非法人组织或者自然人。目前，根据黄万成、王桂英举证的民事判决书及证人证言，邓爱东确实存在向多人出借款项的情形，但是在一定期间内出借的次数及反复程度尚不足以认定其为职业放贷人，因此本院对黄万成、王桂英出示的民事判决书及证人证言与本案的关联性不做确认，对黄万成、王桂英主张其与邓爱东签订的借款协议无效的上诉意见，不予采纳。   二、本案借款本金数额的核定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，两份借款协议上载明的借款金额合计150万元，黄万成、王桂英上诉称其邓爱东在给付款项时扣除了利息，实际给付款项的金额为134万元。本院认为，邓爱东作为出借人应当对实际给付借款的数额承担举证证明责任。根据现有证据，可以证明邓爱东于2014年1月14日转账支付30万元、于2014年1月15日转账支付11,400元以及于2014年6月5日转账支付104万元的事实，以上合计1,351,400元（30万元＋11,400元＋104万元）。对于剩余款项，邓爱东称系以现金方式支付，其提供的证据为黄万成、王桂英于借款协议签订当日出具的借条，并主张黄万成、王桂英在借条上注明了借款已全部收到。对此，本院认为，首先，关于第一笔借款35万元的给付，邓爱东在二审中陈述其于2014年1月14日转账支付30万元，于2014年1月15日转账支付11,400元，剩余38,600元以现金方式给付，而黄万成、王桂英于2014年1月14日已经向邓爱东出具了收到全款的借条，即借条上的陈述与实际情况不符。其次，邓爱东作为出借人，亲历了借款的过程，对于借款的数额及给付方式应当知晓，但是在一、二审的审理过程中，邓爱东对于两笔借款的给付，却陈述前后不一，相互矛盾，令人难以信服。因此，对于邓爱东主张剩余借款系以现金方式给付的辩称意见，因未能有效举证，本院不予采信。本院认定第一笔借款35万元，邓爱东实际给付311,400元，第二笔借款115万元，邓爱东实际给付104万元，本案借款本金的数额合计1,351,400元。黄万成、王桂英的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。   三、黄万成、王桂英应偿还借款本金及利息数额的核定。第一、关于利息标准的问题。双方第一份借款协议约定月利率为2%，第二份借款协议约定月利息2.4%，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以年利率24%为限认定黄万成、王桂英应向邓爱东支付利息的标准，于法有据，本院予以确认。第二、关于已还款项的性质认定。根据现有证据，黄万成、王桂英于2014年7月18日至2015年9月23日还款13笔合计317，750元，黄万成、王桂英主张均系偿还本金，邓爱东主张均系偿还利息。首先，因双方对于偿还的款项系本金还是利息，并无约定，因此根据相关法律规定，本院认定还款的顺序为先还利息再还本金。其次，本案中存在两笔借款，双方对于先归还哪笔借款并未约定，已还的13笔款项从金额上亦无法看出明显的规律。第一笔借款约定了借款期限为2014年1月14日至2015年1月13日，第二笔借款并未约定借款期限，在同时存在两笔借款的情形下，应当优先清偿还款期限先届满的借款，故本院认定黄万成、王桂英的上述还款应当视为对第一笔借款311，400元的还款，按照先逐笔冲减利息，利息还清后再冲减借款本金的方式，具体计算如下表：                     时间                   还款（元）                   利息期间                   利息           （元）                   冲减利息           （元）                   冲减本金           （元）                   剩余本金           （元）                         2014.7.18                   10500                   1.15-7.18计184天（30万元）1.16-7.18计183天（11400元）                   38190.8                   10500           尚欠27690.8                   0                   311400                         2014.8.24                   10500                                                       10500           尚欠17190.8                   0                   311400                         2014.10.27                   40250                   7.19-10.27           计100天                   20760                   先冲17190.8，再冲20760                   2299.2                   309100.8                         2014.12.27                   40000                   10.28-12.27           计60天                   12364.03                   12364.03                   27635.97                   281464.83                         2015.1.8                   10750                   12.28-1.8           计11天                   2064.08                   2064.08                   8685.92                   272778.91                         2015.2.12                   42750                   1.9-2.12           计34天                   6182.99                   6182.99                   36567.01                   236211.9                         2015.3.23                   20000                   2.13-3.23           计38天                   5984.03                   5984.03                   14015.97                   222195.93                         2015.4.15                   30750                   3.24-4.15           计22天                   3258.87                   3258.87                   27491.13                   194704.8                         2015.5.26                   10000                   4.16-5.26           计40天                   5192.13                   5192.13                   4807.87                   189896.93                         2015.6.10                   40750                   5.27-6.10           计14天                   1772.37                   1772.37                   38977.63                   150919.3                         2015.7.2                   30750                   6.11-7.2           计21天                   2112.87                   2112.87                   28637.13                   122282.17                         2015.8.19                   15000                   7.3-8.19           计47天                   3831.51                   3831.51                   11168.49                   111113.68                         2015.9.23                   15750                   8.20-9.23           计34天                   2518.58                   2518.58                   13231.42                   97882.26             第三、应偿还借款本金的数额。如上图所示，截至2015年9月23日，对第一笔借款311,400元，黄万成、王桂英尚欠本金97,882.26元。对于第二笔借款104万元，黄万成、王桂英在借款后未偿还过本金和利息。因此，本院认定黄万成、王桂英应向邓爱东偿还借款本金1,137,882.26元（97,882.26元+104万元）。第四、应偿还利息的数额。本案中，邓爱东主张的系2015年6月1日至2018年5月31日。第一笔借款311,400元，截至2015年9月23日偿还完利息后尚欠本金97,882.26元，应付利息63,949.74元（97,882.26元×年利率24%÷360天×980天，自2015年9月24日至2018年5月31日计980天）；第二笔借款104万元，应付利息748,800元（104万元×年利率24%×3年，自2015年6月1日至2018年5月31日计3年）；故黄万成、王桂英应向邓爱东偿还利息812,749.74元（63,949.74元+748,800元）。另，对于邓爱东主张的财产保全申请费5000元，系因黄万成、王桂英违约给邓爱东造成的实际损失，应当由黄万成、王桂英承担，一审法院对此处理并无不妥，本院予以维持。   综上所述，黄万成、王桂英的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条，第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1748号民事判决第三项，即黄万成、王桂英于本判决生效之日起十日内支付邓爱东财产保全申请费5000元；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1748号民事判决第一项为：黄万成、王桂英于本判决生效之日起十日内返还邓爱东借款本金1,137,882.26元；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1748号民事判决第二项为：黄万成、王桂英于本判决生效之日起十日内支付邓爱东利息812,749.74元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费14,584元（邓爱东已预交），由邓爱东负担4383.38元，由黄万成、王桂英负担10,200.62元；二审案件受理费27,587.86元（黄万成、王桂英已预交），由邓爱东负担20,797.62元，由黄万成、王桂英负担6790.24元。   本判决为终审判决。         审 判  长  蒋欣   审 判 员 黄 淑 梅   审 判 员帕提古丽马合木   二 〇 二 〇 年 八 月 二十四日   书 记 员  罗敏