湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5845号上诉人（原审被告）：徐利平，男，1972年7月18日出生，汉族，住湖北省浠水县，委托诉讼代理人：简和立，四川省邛崃市平乐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江友群，女，1949年12月21日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：翁波，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾俊，女，1972年10月15日出生，汉族，住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：杨浩，湖北忠三律师事务所律师。上诉人徐利平因与被上诉人江友群、曾俊生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐利平的上诉请求：依法将本案发回重审或查清事实后直接改判由被上诉人曾俊承担全部赔偿责任。其上诉的理由为：第一，本案程序严重错误，错列诉讼当事人的诉讼地位并且还遗漏本案重要诉讼第三人。经仔细研读本案全部材料，上诉人徐利平的诉讼地位应该是证人或者无独立请求权的第三人，而不应该是本案的被告。本案的证人胡某应该为本案的无独立请求权的第三人，便于查清本案的事实，以利于本案的公正判决。上诉人徐利平前期与被告进行联络，胡某后期全部参与了撤除工程，对全部情况最清楚，应该列为本案第三人参与诉讼，更能查清本案事实，方便法官作出公正判决。本案法官没有将胡某列为第三人，属于遗漏诉讼当事人的情形，程序严重错误。第二，本案事实不清，证据不足，认定法律关系错误，依法应该发回重审或查清事实后改判。1、本案中以下事实漏审，请二审法院继续审理并查清。2018年10月中旬上诉人徐利平与被上诉人曾俊之间的微信聊天记录，都是通过语音聊天进行的，在一审过程中被上诉人曾俊把上诉人徐利平语音全部翻译成文字并注写在旁边，一看就很清楚上诉人徐利平说了什么，但是对于被上诉人曾俊是如何用语音回应的，被上诉人曾俊没有翻译成文字，一审法官也没有审理被上诉人曾俊的语音回复内容，存在严重的漏审，对于确定上诉人徐利平与被上诉人曾俊之间的法律关系极为不利。2、本案中上诉人徐利平与被上诉人曾俊之间不存在承揽合同关系，是一种未履行的雇佣劳务关系。上诉人徐利平在本案中只是介绍胡某等三人与被上诉人曾俊建立雇佣劳务关系，不应该承担任何法律责任，被上诉人曾俊才是本案的全部责任赔偿人。从前期上诉人徐利平与被上诉人曾俊的聊天记录可以清楚地看出，被上诉人曾俊先是在10月9日咨询上诉人徐利平，问外墙铝塑板是否可以拆，还问了工人工价及需要几个工人，施工的详细流程。上诉人徐利平告知其全部流程和工价，很清楚地说明施工成本价就是1,500元。如果上诉人徐利平和被上诉人曾俊之间是建立承揽合同关系，被上诉人曾俊没有必要咨询工价和流程，他只需要直接要求上诉人徐利平报价，并和其他人比较价格就可以确定实际施工的承揽人。上诉人徐利平也不可能只给被上诉人曾俊报一个成本价而自己一分钱利润没有还要承担风险，作为任何一个承揽人都不会这样报价。况且被上诉人曾俊的这个撤除外墙铝塑板的工程对于上诉人徐利平来说没有任何人参与竞争，为啥只给被上诉人报一个成本价呢，唯一的理由就是上诉人徐利平与被上诉人曾俊之间想要建立的是雇佣合同关系，由被上诉人曾俊支付工人工资即可。因此被上诉人曾俊想与上诉人徐利平之间建立的是雇佣合同关系而不是承揽关系。从后胡某洋三人去被上诉人曾俊家施工胡某洋三人与被上诉人曾俊之间建立的也是雇佣合同关系。因为从实际施工情况看，10月19日施工当天，全部胡某洋三人与被上诉人曾俊之间进行联系，而整个上午，上诉人徐利平和被上诉人曾俊之间既没有电话联系，也没有微信联系，根本不符合承揽合同关系的常规。根胡某洋在一审中的陈述我们可以清楚地看出，被上诉人曾俊在早上就催胡某洋几次而没有和上诉人徐利平联系，让上诉人徐利平催或者让徐利平另外派工人，这完全不符合承揽关系的特点，况且在上诉人徐利平与被上诉人曾俊前期的沟通中明确说了必须施工单才能施工，被上诉人曾俊知道没有施工单是肯定不能施工的，但是在10月19胡某洋三人到了后，被上诉人曾俊没有查看施工单就施工，也不符合常理，因为没有施工单肯定会停工，肯定是要给被上诉人曾俊造成损失的，被上诉人曾俊完全可以预见到停工的后果。如果是由上诉人徐利平承揽的，被上诉人应该查胡某洋三人的施工单，最少也应该电话联系上诉人徐利平解决关于施工单的事情。但是被上诉人曾俊都没有做，只能说明被上诉人曾俊雇佣胡某洋三人干活，与上诉人徐利平不相干，所以不需要联系上诉人徐利平。另外胡某洋三人10月19日到达施工现场的描述看胡某洋三人只带了简单的工具小电钻和裁纸刀。根本无法满足撤除外墙铝塑板的基本要求，恰好被上诉人曾俊提供了最重要的工具脚手架。虽然在一审中被上诉人曾俊否认脚手架是其提供，但胡某洋三人从被上诉人曾俊家中获得脚手架却是事实。我们从一般情况看，基本上每一个家庭都不会有施工用的脚手架放在家里，因为一般人家里也用不住脚手架。而被上诉人家里却有施工用的脚手架，而且刚好撤除外墙铝塑板可以用，怎么会如此巧合呢？如果被上诉人曾俊是和上诉人徐利平建立的是承揽合同关系，家里根本不会准备脚手架放在那里，胡某洋三人来了随时可以用。另外再说明一点，10月19日上午施工过程中，小区保安巡逻发现没有施工单，直接叫停胡某洋三人的施工行为。如果上诉人徐利平和被上诉人曾俊建立的承揽关系。被上诉人曾俊应该和上诉人徐利平电话或者微信联系，解决施工过程中实际问题。但是从实际情况看，上诉人徐利平与被上诉人曾俊在10月19日上午没有任何联系，极不正常。况且巡逻保安叫停施工之后，被上诉人找胡某洋照了10月9日施工单的照片，然胡某洋三人继续施工，违法施工。究竟是谁瞎指挥？究竟是谁要求继续违法施工胡某洋作为现场人员最清楚，被上诉人曾俊在现场也很清楚。上诉人徐利平既不在现场，也没有人联系过上诉人徐利平关于巡逻保安叫停施工的事情。作为远在荆门的上诉人徐利平如何瞎指胡某洋三人，又如何胡某洋三人继续违法施工。现在唯一可以指胡某洋三人继续违法施工的就只有被上诉人曾俊了。最后再说一点，根据一胡某洋的庭审证言可以知道，10月19日发生工人摔伤事件之后，被上诉人曾俊胡某洋支付1,500元，但是胡某没有收。被上诉人曾俊向胡某支付钱款的行为，只能说明被上诉人曾俊才是本案的雇主，是被上诉人曾俊雇佣胡某三人施工撤除外墙铝塑板。否则被上诉人不可能给胡某钱款，只能向其他人支付钱款，况且支付钱款的数额正好是1,500元，与前期被上诉人曾俊咨询上诉人徐利平撤除外墙铝塑板的数额完全一致，这充分说明被上诉人曾俊才是本案的雇主，是被上诉人曾俊直接雇佣了胡某三人撤除外墙铝塑板，本案根本不存在承揽合同关系。综上所述，胡某三人与被上诉人曾俊直接建立了雇佣合同关系，由被上诉人曾俊直接指挥胡某三人撤除外墙铝塑板。上诉人徐利平只是介绍胡某三人给被上诉人曾俊认识，从中既没有渔利，也没有指挥现场撤除工作，因此被上诉人曾俊才是本案的全部责任承担人，理应由被上诉人曾俊承担全部赔偿。望二审法院将本案发回重审或查清事实后改判。被上诉人江友群、曾俊答辩则要求维持原判。2019年2月，江友群向一审法院提起诉讼，请求判令：1、徐利平、曾俊连带赔偿各项损失共计828,889.24元；2、徐利平、曾俊承担本案诉讼费用。一审法院查明，徐利平系受世纪江尚小区开发商委派，至小区各房屋进行卫生间打孔的施工人员。2018年10月11日，徐利平至武汉市江汉区民生路世纪江尚小区8栋1楼进行卫生间打孔施工。曾俊因装修位于武汉市江汉区民生路世纪江尚小区8栋1楼的房屋，需要拆除一楼外墙部分铝塑板，遂与徐利平协商，希望由徐利平负责拆除一楼外墙部分铝塑板。同年10月13日，曾俊与徐利平约定，由徐利平安排人员于10月15日至小区8栋1楼进行拆除部分外墙铝塑板的施工。10月14日，徐利平通过微信询问曾俊是否取得物业出具的同意施工的施工维修单，后因江友群尚未取得物业同意施工的施工维修单，徐利平在微信中自称可以为曾俊开出维修单再施工，但是要晚几天再施工。双方还约定施工总费用1,500元。10月17日，曾俊与徐利平再次约定由徐利平派人于10月19日至小区8栋1楼进行拆除部分外墙铝塑板的施工。10月19日上午，徐利平指派胡某、黄国发、程汉旺三人至8栋1楼进行外墙铝塑板拆除施工，徐利平还与胡某等三人约定劳务费300元/天。当日中午，胡某与黄国发在脚手架上对一楼外墙铝塑板进行拆除时，脚手架突然垮塌，黄国发摔倒致伤。当日，黄国发被送至武汉市中心医院进行治疗，诊断为重型颅脑损伤，2018年11月9日，黄国发从武汉市中心医院出院，出院情况为：“患者神志模糊，查体：BP120/72mmHg神志模糊，颈软。自发睁眼，不能完全配合检查。左侧瞳孔2.0mm，右侧瞳孔2.0mm，光反迟钝。鼻胃管通畅，双肺呼吸音粗，未及干湿性罗音。HR84bpm，心律齐，腹平软，肝脾肋下未及。四肢未见自主活动，生理反射减弱（+）。病理征（+）。左侧肩胛部可见皮肤溃烂。”同日，黄国发被转入武汉市黄陂区中医医院治疗。11月23日，黄国发因“重型颅脑损伤、急性硬膜下出血、急性硬膜外出血”导致心跳呼吸骤停，当日，黄国发死亡。一审法院另查明，事发后，曾俊曾垫付医疗费用12,953.1元。一审法院又查明，徐利平指派黄国发等人施工之前并未取得物业公司同意施工的施工维修单。事发当日上午，小区物业公司的员工曾到施工现场要求黄国发等人停止施工，但黄国发等人未停止施工。垮塌的脚手架原堆放在世纪江尚小区8栋1楼室内，由黄国发与胡某等人施工时自行搭建，并在脚手架下垫砖块。黄国发施工时未佩戴安全帽，也未采取其他安全措施。一审法院再查明，黄国发未婚，无子女。其父黄永安于1993年死亡，其母江友群无劳动能力，无生活来源。江友群有子女三名：黄国发（公民身份号码，于2018年11月23日死亡）、黄国友（公民身份号码）、黄国洪（公民身份号码）。黄国发生前户口所在地为武汉市黄陂区六指街道群建村。武汉市黄陂区六指街道群建村民委员会出具证明，证明黄国发自2002年开始一直在外务工，从事电焊工工作，未在该村居住生活。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。黄国发受徐利平指派拆除武汉市江汉区民生路世纪江尚小区8栋1楼外墙部分铝塑板，并与徐利平约定劳务费300元/天，故徐利平与黄国发构成劳务关系。徐利平与曾俊约定，由徐利平按照曾俊的要求拆除武汉市江汉区民生路世纪江尚小区8栋1楼外墙部分铝塑板，曾俊支付1,500元报酬，从上述约定可知，曾俊系定作人，徐利平系承揽人，双方构成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，黄国发在从事雇佣活动中遭受人身损害，徐利平作为黄国发的雇主，应当承担赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，对于江友群损失的责任，作出如下认定：黄国发在实施拆除工作时应注意自身安全，尽量采取相应安全措施。根据已查明的事实可知，黄国发在拆除过程中未佩戴安全帽，且其自行搭建脚手架时未确保脚手架稳固，未尽到谨慎注意的义务，对损害后果的发生有一定过错，综合其摔伤过程，过错程度以20%为宜。徐利平作为雇主，对雇员的施工活动负有安全注意和施工保护的职责义务，但徐利平明知该外墙铝塑板拆除的施工未经过物业公司同意，仍指派黄国发等人去施工，且徐利平不在施工现场对施工进行安全监督，也未采取其他手段保障黄国发的施工安全，故对黄国发的摔伤具有一定过错，应当承担50%的责任。曾俊作为定作人，在施工前应首先确认该拆除外墙铝塑板的施工是否得到小区物业公司同意；其次，在未确定拆除外墙铝塑板的施工能否得到物业公司同意的情况下，曾俊选任徐利平作为承揽人时，也要考虑拆除外墙铝塑板存在一定的危险性，需要有专门的设备及相应的安全保障措施，应对徐利平的资质进行审查，在徐利平自称能取得小区物业公司开具的施工维修单后，曾俊未予以核实；再次，小区物业公司在事发当天曾要求黄国发等人停止外墙铝塑板的拆除施工，曾俊未及时指示黄国发等人停止施工，综合考虑曾俊在定作、指示、选任的过程中存在的过失，曾俊应承担30%的赔偿责任。本案中关于江友群诉讼请求中的各项费用，经审核，依法予以处理：1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合住院病案资料等相关证据认定为51,888.56元；2、住院伙食补助费。按每日50元标准，根据实际住院天数35天，认定为1,750元（50元/天×35天）；3、护理费。江友群主张按2018年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，根据实际住院天数35天，计算为3,377元（35,214元÷365天×35天），予以照准；4、误工费。应根据受害人误工时间和收入状况确定。江友群未提供误工损失证据，亦未举证证明黄国发最近三年平均收入情况，故对江友群主张按照2018年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入50,199元标准，结合住院时间35天，认定为4,814元（50,199元/年÷365天×35天），予以照准；5、交通费。江友群未提交交通费支出凭证，但考虑交通费用的事实客观存在，酌情认定为1,000元；6、丧葬费。江友群主张按照2018年度湖北省在岗职工月平均工资标准，按六个月计算为27,952元（55,903元÷12个月×6个月），予以照准；7、死亡赔偿金。黄国发生前户口所在地为农村，虽然武汉市黄陂区六指街道群建村民委员会出具证明，证明黄国发自2002年开始一直在外务工，未在该村居住生活。但江友群无证据证明黄国发在城镇居住已满一年，故按照农村标准认定死亡赔偿金，参照上年度湖北省农村居民人均可支配收入标准计算为299,560元（14,978元/年×20年）；8、被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周年；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当承担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。黄国发有其母亲江友群需要扶养，江友群主张按照2018年度湖北省农村居民人均生活消费性支出的标准，计算为46,532元（11,633元/年×12年÷3人），予以照准；黄国发在施工期间受伤导致死亡，对其家属进行抚慰确有必要，酌情认定精神损害抚慰金数额为40,000元。江友群主张徐利平、曾俊赔偿黄国发亲属办理丧葬事宜的误工费、交通费损失，无事实和法律依据，不予支持。上述1-8项经济损失共计436,874元，徐利平按50%的责任比例承担后，连同精神损害抚慰金，应向江友群赔偿243,437元（436,874元×50%+25,000元），曾俊按30%的责任比例承担后，连同精神损害抚慰金，应向江友群赔偿146,062.1元，扣除曾俊已垫付的12,953.1元，还需向江友群赔偿133,109元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条，第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、徐利平于本判决生效之日起十日内赔偿江友群医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、被扶养人生活费等各项经济损失及并支付精神损害抚慰金共计243,437元；二、曾俊于本判决生效之日起十日内赔偿江友群医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、被扶养人生活费等各项经济损失及并支付精神损害抚慰金共计133,109元；三、驳回江友群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,044元，由江友群负担3,466元（已付），徐利平负担1,611元，曾俊负担967元。（此款江友群已预付，徐利平、曾俊应随同上述判决款项一并向江友群支付）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，黄国发在受雇与徐利平承揽的撤除外墙铝塑板中受伤、死亡是客观存在的事实。根据我国相关法律的规定，其近亲属有权请求侵权人承担侵权赔偿责任。其次，一审法院根据黄国发、徐利平、曾俊等人在本次事故中的过错程度，确定各方当事人应承担的责任比例以及我国法律、法规相关的规定，计算出受害人黄国发的赔偿标准及其金额，具有事实和法律依据。再次，一审认定徐利平与曾俊之间系承揽关系，徐利平与包括死者黄国发在内的其他工人系雇佣关系，认定的法律关系清晰、正确。徐利平对此虽不予认可，但其没有提交充分的证据予以反证或推翻一审法院的认定，其应承担举证不能的法律后果。因此，徐利平的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,611元，由徐利平负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年八月二十五日法官助理龚燕书记员龚燕