山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1637号上诉人（原审原告）：张海波，男，1962年12月6日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：谷世成，山东明威律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张文齐，男，1953年7月27日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王基忠，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市文登区张家产镇人民政府，住所地威海市文登区张家产镇驻地。法定代表人：杨静，镇长。委托诉讼代理人：邹建强、初桂爱，山东德平律师事务所律师。上诉人张海波、张文齐与被上诉人威海市文登区张家产镇人民政府（以下简称张家产政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初4595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张海波上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审有关案涉工程由张海波、张文齐共同承包的认定错误，案涉工程全部由张海波承包并实际施工，在发包工程时，就部分工程与张海波签订了书面合同，剩余工程是口头交与张海波施工，一审中张海波提交的合同均加盖了原会印章，张文齐提交的合同仅有原会主任姜斌签字，而未加盖管委会印章，应认定无效；2.一审中张家产镇政府认可工程价款2020349.74元并非张海波施工的全部工程，第一，遗漏的工程项目有下冷家村、卧龙村、岙山村危房改造工程、渔港路污水管道波纹管安装工程、港区绿化使用机械设备款(该笔款项上诉人已向政府开具了发票)，就该部分张海波在一审提交了张家产镇下冷家村、岙山村、卧龙村出具的证明，以及建设局农政办提供的2016年埠口港危房验收金额明细等证明，应予认定，第二，埠口健身公园改造项目政府在审核中总数核对错误，将原本属于工程款的数额漏加，导致审减值的基数错误，对于漏加部分应当作为工程款进行结算，工程款总额合计为2131640.34元；3.一审法院为查明案件事实，追加张文齐为第三人参加诉讼，却判令张家产政府向张海波、张文齐二人支付剩余工程款，并未实际解决本案的争议焦点，要求双方另行处理，无疑是增加了当事人的诉累。张文齐答辩称，张海波上诉主张不能成立，1.张海波仅是建筑材料供应商，张海波及妻子受张文齐指示，经张文齐同意后领取工程款，有一审法院对原会法定代表人刘京伟的调查笔录可以证实，张海波提供的两份合同虽有公章，但合同因没有价款而不具备施工合同的基本条件，且在政府档案材料中均未保存，其中一份与张文齐提交的合同内容重合；2.张海波主张个别村庄的危房改造以及渔港路污水管道安装工程及绿化工程等，不在案涉工程之内，且张文齐已就该部分工程领取了工程款，并将相应材料款支付给了张海波，这也证明张海波非实际施工人，否则不可能不知道政府已经支付工程款的事实。请求驳回张海波的上诉请求。张家产政府答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张文齐上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1.张文齐是案涉工程实际施工人，张海波从未参与工程施工，张海波仅是张文齐施工队的建筑材料供应商。张文齐自2015年开始承包的工程，一审法院曾对法定代表人刘主任以及具体分管工程的兰主任予以调查，二人明确告知张文齐承揽工程；2.签订施工合同的乙方全部是“张文齐队”，没有一份合同乙方是“张海波队”；3.张文齐挂靠文登市勇泰建筑工程有限公司施工，该公司出具发票的税金系张文齐缴纳；4.全部工程从预算到决算都是张文齐制作或协助完成的；5.因为土建工程的成本主要是建筑材料，案涉工程中混凝土建筑材料几乎都由张海波供应，故张文齐工程利润大部分被张海波取得，张文齐才允许张海波在领取工程款，张文齐基于对张海波的信任，允许张海波垫付材料款、出具发票，开车到管委帮张文齐取资料，正因为如此才出现张海波在施工合同上代张文齐签字的情况，张海波仅是建筑材料供应商，并不是张文齐的合伙人；6.张海波在经张文齐同意后才可以领取工程款，均事先征求张文齐意见后才发放工程款给张海波，张海波提供建筑材料的多少不应当作为承揽工程的依据，且本案中张海波提供虚假建筑材料单据太多，以致单据总额超过了工程款总额；7.张家产政府在收到张文齐以文登市勇泰建筑工程有限公司名义出具的30万元发票后仅支付了10万元工程款，另有20万元工程款未支付。张海波答辩称，张文齐陈述与事实不符，1.一审中张海波提交了其与姜斌的录音，姜斌明确表述工程承包给了张海波，刘京伟知晓的情况均是听其他人告知的，对工程情况并不清楚；2.张文齐制作工程预决算表的事实并不能证实张文齐是工程实际承包人和施工人；3.张海波承包了案涉全部工程，与张文齐不存在合伙关系。请求驳回张文齐的上诉请求。张家产政府答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张海波于2019年8月5向一审法院起诉请求：判令张家产政府支付工程款729063.99元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至实际履行之日止。一审法院依法追加张文齐为本案第三人后，张文齐提出诉讼请求：判令张家产政府向张文齐支付工程款45万元。一审法院认定事实：2015年1月20日，文登区埠口港管理委员会作为发包人，张文齐作为承包人，形成建设工程施工承包合同一份，约定工程名称为对污水管道铺设及维修，承包范围为港西路管道维修及护坡、镇中路北区管道改造及新铺设管道，工期自2015年12月20日至2016年1月5日，合同价款为51743.99元，该合同落款部分承包人法定代表人处由张海波签字。2015年4月1日，张文齐与埠口港管理委员会签订承包合同，工程名称为港区环境综合整治及维修工程，范围为港西路桥涵、线路改造、屋面维修、港区花墙、河沟维修、顶子村围墙、港区铺设花砖、路沿石及零星工程，工期自2015年4月1日至2015年7月30日，合同价款380000元。2015年7月1日，张文齐与埠口港管理委员会签订承包合同，工程名称为水产小学厕所翻建，承包范围为拆除原有厕所、按图纸要求新建厕所、化粪池、排污管道，工期自2015年7月1日至2015年8月30日，合同价款为100000元。2015年9月1日，张文齐与埠口港管理委员会签订承包合同，工程名称为港区维修工程，承包范围为港西路路沿石、排水道、陵园花墙、围网等零星工程，工期自2015年9月1日至2015年11月1日，合同价款为96360.07元。2016年3月20日，文登区埠口港管理委员会作为发包人，张文齐作为承包人，形成建设工程施工承包合同，约定工程名称为港区工程建设及维修工程，范围为地税院平房改造、政府楼维修、上冷家路边防护墙、海运家属楼挡土墙维修、污水厂围墙、推道硬化工程、港区围挡，工期自2016年3月20日至2016年5月20日，合同价款为111319.58元，该合同落款部分承包人法定代表人处由张海波签字。另，张海波提交工期自2015年3月1日至2015年9月的施工合同，工程范围是海港路各站点、区间交通设施或信号灯单项工程项目交通设施部分工程，甲方为文登区埠口港管理委员会，乙方为张海波，落款甲方处加盖威海市文登区埠口港管理委员会印章，乙方代表处由张海波签字。该份合同在政府档案中未查到原件。张海波提交2015年9月9日施工合同书一份，甲方为，乙方为张海波，内容为双方协商乙方承建镇区桥涵改造及围墙、围栏工程，具体数据以实际计量为准。该份合同所涉内容与张文齐提交的2015年4月1日签订的施工合同内容重合，张文齐提交的2015年4月1日施工合同在张家产政府提交的档案中查有原件备案，张海波提交2015年9月9日的施工合同在政府档案中未能查找到备案信息。另有埠口健身公园及其他维修改造工程双方均未提交书面合同。因案涉工程系借用文登市勇泰建筑工程公司资质进行施工，在对案涉工程进行审核时，施工单位载明系文登市勇泰建筑工程公司，经施工单位上报结算、现场丈量计算等，上述工程最终结算工程造价如下：2015年1月20日签订的施工合同结算工程造价为51743.99元，2015年4月1日签订的施工合同结算工程造价为364922.46元，2015年7月1日签订的施工合同结算工程造价为97301.40元，2015年9月1日签订的施工合同结算工程造价为96360.07元，工期为2015年3月1日至2015年9月的施工合同结算工程造价为920016.01元，埠口健身公园及其他维修改造工程结算工程造价为378686.23元，2016年3月20日签订的合同结算工程造价为111319.58元，以上合计工程款2020349.74元。埠口管委会已向张海波、张文齐支付工程款共计1775527元，其中张海波领取1410000元，张文齐领取365527元。张海波提交其支付材料款、人工费、机械费单据一宗，张文齐提交材料款单据一宗，拟证明各自对案涉工程支付相关费用的情况，上述证据经质证，对方均不予认可。张海波提供证人于某出庭作证，拟证实政府的决算存在遗漏的工程。经质证，该证人证言不能证明待证事实，不予采信。另，2019年埠口管委撤销后，依据文登区机构编委的文件原的资产及债权债务划入张家产政府。一审法院认为，张海波、张文齐就案涉工程与原埠口管委形成何种法律关系，是本案审理焦点。根据庭审查明的情况，在政府档案材料中存有的四份承包合同原件载明承包人为张文齐或张文齐队，其中有两份合同落款系张文齐本人签字，另两份合同系张海波在落款法定代表人处签写“张海波”。在政府部门对案涉工程进行结算时，列明是张文齐队，乙方系张文齐签字确认。张文齐、张海波均在政府部门领取了案涉施工内容的工程款，综合分析，一审认定张海波、张文齐系共同承建原埠口管委发包的案涉工程，因政府行政区划，原埠口管委债权债务由张家产政府承继，因此，张家产政府对于至今尚欠的工程款244822.74元（2020349.74元－1775527元）应支付给张海波、张文齐二人。张海波、张文齐之间如何进行分配案涉工程款，系二人内部事宜，可以另行主张。张海波、张文齐超出合理部分的诉请，证据不足，不予支持。张海波请求自起诉之日支付利息，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、威海市文登区张家产镇人民政府于判决生效后十日内支付张海波、张文齐工程款244822.74元，并以244822.74元为本金，自2019年8月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；以244822.74元为本金，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回张海波其他诉讼请求；三、驳回张文齐其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11090元，由张海波负担3059元，威海市文登区张家产镇人民政府负担4972元，张文齐负担3059元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。张海波提交如下证据：证据1.会出具请税务部门开具发票的证明，拟证实埠口港健身公园初张路污水管道工程工会活动室、东港大坝以及零星工程新港路挡土墙工程由张海波实际施工；证据2.文登区法院高村法庭对刘京伟的调查笔录，证实刘京伟是听兰主任说款项应该支给张文齐，故张文齐有关刘京伟认可全部工程由张文齐实际承包并施工的主张与事实不相符。经质证，张文齐认为证据1不能证实张海波的主张，因为该证明仅是为了出具发票，不能确认证据2是否与笔录原件一致，且认为因为刘京伟作为原法定代表人，在向法庭陈述时，必然经过调查核实。张家产政府对证据1真实性无法确认，且认为该证据不能证实张海波的主张，因为若张海波与张文齐系合伙关系，由其中一个合伙人妻子办理发票的事宜也符合常理；对证据2真实性无法确认，但尊重刘京伟的意见，在该笔录刘京伟的陈述看，案涉工程并非张海波一人施工，相反能够证明案涉工程由张海波、张文齐一起完成。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于张家产政府欠付工程款数额问题，张海波以存在遗漏工程项目、核定工程项目中存在漏加项等为由对一审认定的工程款数额不予认可，但其主张的遗漏工程张家产政府不予认可，政府备案的档案资料中无存档，张海波对其主张的工程亦不能提交双方审核结算资料等予以证实，且张文齐确认张海波主张个别村庄危房改造以及渔港路污水管道安装工程、绿化工程等政府已将部分工程款支付给了张文齐，并不包含在案涉工程之内，至于张海波有关政府核定工程存在漏加项的主张，亦无有效证据证实，故张海波有关工程款总额为2131640.34元的主张，依据不足，本院不予支持。一审有关工程款合计2020349.74元的认定，并无不当，本院予以确认。关于已付款问题，张文齐主张张家产政府在收到文登市勇泰建筑工程有限公司名义出具的30万元发票后仅支付了10万元工程款，另有20万元工程款应当支付。张家产政府对于收到30万元发票后仅支付10万元工程款的事实予以认可，但主张双方在一审中确认的已付款1775527元中仅按照付款凭证计算了10万元，未将30万元发票金额全部计入已付款，即一审确认的欠付工程款244822.74元中包含了张文齐主张的20万元未付款。据此，在张文齐于一审中就张家产政府已付款数额已经核对且无异议的情况下，要求张家产政府在一审认定的欠付款数额外再行支付20万元的主张，无事实及法律依据，本院亦不予支持。故此，本院对一审认定的工程欠款数额244822.74元亦予以确认。关于工程款给付对象的问题，张海波、张文齐均主张自己是工程承包人，张家产政府不应向对方支付工程款。但是张海波对于其签署的多份施工合同将张文齐列为合同乙方、张文齐出具工程结算资料以及其领取工程款单据中有张文齐签字等事实均无法作出合理解释；张文齐亦对部分合同落款处由张海波签署、张海波以何身份出具工程款发票等问题难以自圆其说；特别是作为合同相对方的张家产政府（原）对张海波、张文齐施工人身份均不予否认，并且在法院调查时多次陈述张海波、张文齐均有施工行为，故此，一审有关张家产政府向张海波、张文齐给付工程款的认定，并无不当。张海波、张文齐之间内部事宜，可以另行解决。综上所述，张海波、张文齐的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11090元，由张海波、张文齐各负担5545元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  潘 慧审判员  郭林涛二〇二〇年八月二十五日书记员  刘双双