山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2223号 上诉人（原审原告）：北京外企人力资源服务青岛有限公司，住所地：山东省青岛市市南区泉州路21号甲三层。 法定代表人：林娟，总经理。 委托诉讼代理人：徐娇，女，1988年9月2日出生，汉族，该公司法务，住山东省青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：赵志亮，男，1982年4月6日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：柳广河，山东鲁衡律师事务所律师。 上诉人北京外企人力资源服务青岛有限公司（以下简称北京外企青岛公司）因与被上诉人赵志亮劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人北京外企青岛公司上诉请求：1、请求撤销一审法院(2019)鲁1502民初5170号判决，并依法改判上诉人无需向被上诉人支付双倍工资29279.04元。2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人自2010年5月25日起签订劳动合同，建立劳动关系，自劳动合同关系建立之日起被派遣至青岛啤酒股份有限公司从事业务工作。上诉人与被上诉人自2010年5月25日起共签订了三份劳动合同，第三份劳动合同是在双方协商一致前提下签订的固定期限劳动合同，自2018年5月25日起至2023年5月24日止。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”，上诉人与被上诉人所签订的第三份劳动合同并无违反法律规定之情形，属合法有效；第二，在第三份劳动合同中明确说明被上诉人系自愿与上诉人签订固定期限劳动合同，且被上诉人在签订该份劳动合同时意识完全清晰，且从未受到任何胁迫；另，在仲裁及一审过程中，被上诉人亦从未出示任何证据证明其向上诉人申请签订无固定期限劳动合同且上诉人拒绝签订的情况。因此在双方一致达成签订意见的情况下，该合同合法有效；故，判决书中所称上诉人违反法律规定不与被上诉人订立无固定期限劳动合同的事实并不存在。第三，该份劳动合同系在2018年5月25日签署的，距离申请仲裁之日已长达9个月之久，该份劳动合同早已开始正常履行。根据青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要(七)》(青中法联字【2015】3号)第六条“劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件的，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在固定期限劳动合同履行过程中，劳动者又要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”既然第三份劳动合同正在履行中，且在该份劳动合同到期终止前不再受理签订无固定期限劳动合同的诉求，则更不应以未签订无固定期限劳动合同为由判决支付二倍工资差额。综上所述，(2019)鲁1502民初5170号判决认定事实和适用法律均存在错误，为维护上诉人的合法权益，望判如所请。 被上诉人赵志亮辩称，被上诉人没有申请签订固定期限劳动合同，上诉人也没有明确告知被上诉人签订固定期限劳动合同，上诉人也未提交与之有关的证据。第三份劳动合同被上诉人未签字，上面被上诉人姓名也非被上诉人亲自所写。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 北京外企青岛公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决原告无需支付被告双倍工资29279.04元；2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年8月21日，原告与被告签订书面劳动合同，期限自2010年5月25日起至2018年5月24日止，原告派遣被告从事业务岗位，工作地点为青岛市或派遣单位所属公司所在地，采用不定时工作制，在保证完成工作任务的前提下，工作和休息休假由双方协商，工资标准执行被告所在派遣公司任职岗位的薪酬制度标准。双方在合同中还约定了其他权利义务。2017年11月1日，原告与青岛啤酒股份有限公司（以下简称青岛啤酒）签订了劳务派遣协议，约定的主要内容：期限为2017年11月1日起至2020年10月31日止。派遣人数2000人，派遣人员从事临时性、辅助性销售等工作，派遣员工为啤酒销售业务或销售业务辅助或后勤保障服务以及安全岗位。派遣员工的工资不得低于派遣员工实际工作地的最低工资标准，工作不足月的按照实际工作日数计算发放工资。在协议履行期间，原告委托青岛啤酒代为发放工资，并代扣代缴社会保险费（和住房公积金）个人缴纳部分。双方在协议中还约定了其他权利义务。青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司系青岛啤酒的下属分公司，原告与青岛啤酒签订的劳务派遣协议适用于青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司。2018年5月25日，被告赵志亮又与原告签订了固定期限劳动合同一份，合同期限为2018年5月25日起至2023年5月24日止。自合同签订之日起，原告派遣被告到青岛啤酒从事销售岗位工作，采用不定时工作制，在保证完成工作任务的前提下，工作和休息休假由双方协商。被告的工资由实际用工单位足额支付。双方在合同中还约定了其他权利义务。合同签订后，被告被原告派遣至青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司任业务代表，工作地点为聊城卫育路南首鼎舜花园B区别墅区3001室，负责东昌卫育路口北的卫育路，整条东昌路，振兴路与向阳路口西的振兴路，恒昌商业街和湖北小区光明路的饭店和超市的青岛啤酒的销售，由青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司发放工资。2019年2月26日，被告作为申请人，原告作为被申请人，青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司作为第三人，向聊城市东昌府区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项为：请求被申请人及第三人支付赔偿金65877.84元，退还平板押金1000元，报销路费450元，支付奖金1500元，支付自应签订无固定期限劳动合同起至2019年2月19日期间的双倍工资。该仲裁委员会于2019年4月26日作出东昌劳人仲案字[2019]第31号仲裁裁决书，裁决如下：第三人支付申请人赔偿金65877.84元；被申请人支付申请人双倍工资29279.04元；驳回其他仲裁请求。原告及青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司对该仲裁裁决均不服，分别向本院提起诉讼。山东法院电子诉讼服务平台显示原告第一次网上立案时间为2019年5月8日，同年5月17日因“第三人”问题被驳回，第二次网上立案时间为2019年5月17日，法院于同年5月28日审查，同年6月5日立案成功。 另查明，被告2018年5月25日至2019年2月19日的月平均工资为3659.88元。 一审法院认为，原告与被告分别于2013年8月12日、2018年5月25日签订书面劳动合同，将被告派遣至青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司工作。被告称2019年2月19日被青岛啤酒股份有限公司青岛营销分公司无故辞退，原告称双方并未解除劳动合同，系被告在2019年2月19日起未办理任何请假手续的情况下即没有上班。根据原、被告双方提交的证据来看，均无充足证据证明劳动合同解除的原因，再结合工资发放至2019年2月份，被告2019年2月26日申请仲裁的事实，应视为用人单位提出，双方协商一致于2019年2月份解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”即劳动者提出续订、订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；劳动者提出续订、订立固定期限劳动合同的，应当订立固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立无固定期限劳动合同，劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立劳动合同，劳动者同意的，即使是用人单位提出续订、订立的是固定期限劳动合同的，也应当订立无固定期限劳动合同。依据该立法精神，本案原告应与被告在2018年5月25日签订无固定期限劳动合同，但原告未与被告签订无固定期限劳动合同，也无证据证明系被告提出订立固定期限劳动合同，且被告不认可由其提出订立固定期限劳动合同，故原告应当依据《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”支付被告自2018年5月25日至2019年2月19日的二倍工资共计29279.04元（3659.88元/月×8个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、第八十二条的规定，判决：限原告北京外企人力资源服务青岛有限公司于判决生效后十日内支付被告赵志亮二倍工资共计29279.04元。案件受理费10元，由原告北京外企人力资源服务青岛有限公司负担。 本案二审中，上诉人提交了以下材料:1、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（七）》（青中法联字【2015】3号），证明上诉人作为用人单位注册地及实际经营地均在青岛市，理应按青岛市相关政策执行，其他理由同上诉状；2、（2016）鲁02民终1188号案例一份，证明在该案例中法院未支持劳动者提出的因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的诉讼请求。被上诉人质证认为：1、上诉人提交的会议纪要并非新证据，且被上诉人工作地点在聊城，不应适用青岛市的会议记要；该证据的前提应当是合法签订了固定期限劳动合同，而本案实质是签订固定期限劳动合同是否符合法律规定，因此不能证明上诉人的主张；2、该案例并非新证据，青岛中院的案例对聊城中院不具有指导性。审查认为，上诉人提交的会议纪要及案例均不属新的证据，且与本案基本事实缺乏关联性，依法不予采信。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。上诉人主张双方当事人自2010年5月25日起共签订了三份劳动合同，其中2018年5月25日签订的固定期限劳动合同系双方协商一致的情况下签订的第三份合同。被上诉人则否认系自己提出订立的第三份固定期限劳动合同。上诉人作为用人单位，未能举证证明被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，也未举证证明系被上诉人主动提出订立的涉案固定期限劳动合同，故原审认定上诉人于2018年5月25日应与被上诉人签订而未签订无固定期限劳动合同，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决上诉人向被上诉人支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资29279.04元是正确的。至于双方当事人是否已开始履行2018年5月25日签订的劳动合同，不能改变上诉人违反法律规定未与被上诉人签订无固定期限劳动合同的基本事实。 综上所述，北京外企青岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人北京外企人力资源服务青岛有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年八月十一日 法官助理么海军 书记员付莹莹