广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5904号上诉人（原审被告）：佛山市汽车运输集团有限公司南海分公司，住所地广东省佛山市南海区********************办公室之一，统一社会信用代码914********111247T。负责人：肖锋。委托诉讼代理人：苏广毅，广东豪益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周章义，男，土家族，1970年9月3日出生，住湖南省石门县*********4205101号，公民身份号码432************913。委托诉讼代理人：张林凤，广东三佛律师事务所律师。上诉人佛山市汽车运输集团有限公司南海分公司（以下简称汽运南海分公司）因与被上诉人周章义劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初28774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、参照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2020年3月25日判决：“一、佛山市汽车运输集团有限公司南海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费1042元、劳动能力鉴定费差额1元、停工留薪期工资差额14913元、一次性伤残补助金差额21389.20元、一次性工伤医疗补助金差额3055.60元、一次性伤残就业补助金26764元予周章义；二、驳回周章义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人汽运南海分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于本案事实。1.汽运南海分公司与周章义之间是承包合同的法律关系，双方签订劳动合同是基于周章义要求汽运南海分公司为其参加社会保险。工资及社会保险费均为代收代支的费用项目，双方的《经营承包责任合同》足以证明。2.《经营承包责任合同》第五条第（一）点约定：周章义承担自己的工资以及社会保险费，均为代收代支费用项目，且该费用随着客观政策变化作相应调整；周章义承担出租车的营运成本费用（如过桥费、车辆燃料费、维修费、轮胎损耗费、清洁费等）、事故处理和按责任承担的赔偿费用及事故所造成的停运损失等。3.周章义的工资由劳动合同约定。汽运南海分公司与周章义在劳动合同上特别约定了月工资准确数额，与《经营承包责任合同》吻合，并且周章义在工资数额条款上特别签名确认，工资的发放是依照该数额扣除社会保险费个人承担部分后，每月通过银行汇款方式发放，互相印证。4.《经营承包责任合同》第一条约定，汽运南海分公司将出租车发包给周章义，周章义缴纳出租车承包费和其他费用、自负盈亏；第八条第（二）项第8点，协助乙方（周章义）办理聘用手续，聘用符合资格的备用替班驾驶员在需要时临时替班等等。周章义是出租车的承包经营人，周章义既可以自己驾驶也可以另行聘请具有相应资质的出租车司机驾驶出租车，周章义赚取的是利润，并非工资。5.以上为所有出租车行业的习惯性具体操作办法。二、关于缴费工资。1.根据《广东省工伤保险条例》第六十四条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资”的规定，原审判决认定参照2018年佛山市在岗职工月平均工资6691元作为周章义受伤前的月平均工资数额进行核算工伤待遇是错误的。2.社保基金管理部门是依照佛山市的月平均缴费工资3100元计算周章义的工伤保险待遇。3.佛山市普通企业月缴保险费的平均工资不可能达到6691元的高额，原审判决按照该数额作为周章义的月平均工资计算其工伤保险待遇，违背公平原则。4.汽运南海分公司与周章义早已达成合意，一致同意按照社保基金管理部门核准的缴费工资基准3100元参加社会保险，这是双方对工资数额达成合意的最高数额，双方按该缴费工资参保已长达2年。综上，周章义是出租车的经营者，其赚取的是利润，原审判决认定事实错误，适用法律不准确。汽运南海分公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判汽运南海分公司向周章义支付停工留薪期工资差额4140元、一次性伤残就业补助金17726.4元。2.一审、二审诉讼费由周章义负担。针对上诉人汽运南海分公司的上诉，被上诉人周章义答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，汽运南海分公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，汽运南海分公司提交了如下新的证据材料：第一组证据是佛山市交通运输协会《情况说明》、《经营承包责任合同》各一份，拟证明：1.汽运南海分公司与周章义之间的法律关系实际上是承包出租车的平等主体的合同关系。2.汽运南海分公司与周章义签订劳动合同只是为了代周章义购买社会保险，周章义的社会保险费和工资只是用于代收代支的用途。3.周章义自主承包经营出租车，自负盈亏经营出租车，其所创造的经营利润全部归周章义所有，周章义承担出租车经营的全部成本及交通事故赔偿等损失，周章义就是一个个体户。4.周章义不受汽运南海分公司的劳动管理，周章义自由自在经营，双方之间不存在管理与被管理的关系，周章义可以决定是否出车以及出车的频率，周章义可以自行随意决定自己的休息时间的长短，无需考勤。第二组证据是社会保险申报缴交个人明细查询单5份，拟证明自2018年2月至2020年1月，双方按照代收代支的工资金额申请参加社会保险达成的高度合意并履行已经达2年，周章义均无异议。周章义对汽运南海分公司提交的证据材料质证意见如下：这些证据材料不应该在本案二审阶段质证，汽运南海分公司本来应该在一审阶段提交，而不应在二审阶段提出，这不属于二审新证据。对第一组证据中的《情况说明》三性不予认可，这是单方出具的，与本案无关。对《经营承包责任合同》的三性予以认可，这是双方劳动合同的补充文件，劳动合同明确约定周章义工作任务和职责是根据《经营承包责任合同》的约定和单位的指派，周章义的绩效工资及加班工资、休息休假日工资参照《经营承包责任合同》从运营收入中予以体现。对第二组证据社会保险申报缴交个人明细查询单5份的三性予以认可，对证明内容有异议，社会保险费清单只能证明汽运南海分公司为周章义缴纳社会保险的情况，不能证明周章义接受以缴费基数作为工伤保险项目的计算基数。二审诉讼期间，被上诉人周章义未向本院提交新的证据材料。本院对汽运南海分公司提交的证据材料认证如下：对第一组证据中的《情况说明》，出具单位佛山市交通运输协会为行业协会，是交通运输行业自发组织的民间团体，其对汽运南海分公司并不具备行政管理职能或经营管理职能，因此，佛山市交通运输协会不具备对周章义与汽运南海分公司之间关系进行甄别和证明的职能，且周章义对该《情况说明》的三性均不予认可，本院对该《情况说明》不予采纳。对《经营承包责任合同》，周章义对三性无异议，本院予以采纳。对第二组证据社会保险申报缴交个人明细查询单5份，周章义对三性无异议，本院亦予以采纳。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点一是汽运南海分公司应否承担周章义的各项工伤保险待遇的赔偿责任；二是周章义的工伤保险待遇数额的问题。一、关于汽运南海分公司应否承担周章义的各项工伤保险待遇的赔偿责任的问题。汽运南海分公司主张周章义自负盈亏，签订劳动合同只是为了为周章义参加社会保险以及代收代支工资，周章义是自主承包经营出租车的个体户，自负盈亏且不受汽运南海分公司的劳动管理，汽运南海分公司与周章义之间是承包关系。对此，首先，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，汽运南海分公司与周章义均系符合法律规定的主体资格的用人单位及劳动者，周章义驾驶由汽运南海分公司提供的出租车进行劳动，其从事的出租车营运亦属于汽运南海分公司的经营范围，双方之间符合上述法律条文规定的成立劳动关系的特征。其次，国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）明确了出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同；《广东省出租汽车经营管理办法》（广东省人民政府令第247号）也规定了出租汽车经营者应与驾驶员签订劳动合同。而汽运南海分公司实际上与周章义按规定签订了劳动合同，约定了合同期限、劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险等权利义务。虽然双方还签订了《经营承包责任合同》，但该《经营承包责任合同》中进一步明确了“乙方（周章义）缴交经济定额基础上，甲方（汽运南海分公司）按月按时支付乙方正常工作时间工资1510元/人，并缴纳社会保险……”、“乙方确认工作日自行延长工作时间或休息日、法定休假日的加班费已包含在乙方承包所得的利润中”、“除前述工资外乙方其他劳动报酬通过乙方承包所得的利润来体现，实行多劳多得”，由此可见，周章义使用汽运南海分公司提供的出租车从事营运活动并向汽运南海分公司缴纳经济定额，除去该费用及汽车运营成本之外的其他费用为周章义的劳动报酬，汽运南海分公司向周章义支付正常工作时间工资并缴纳社会保险，周章义按照劳动合同的约定接受汽运南海分公司的管理，双方以特殊的生产组织形式履行劳资关系各自的义务，双方的关系具有人身依附属性，符合劳动关系的特征。综上所述，汽运南海分公司与周章义之间存在劳动关系，汽运南海分公司以双方属于承包关系为由主张无需承担周章义各项工伤保险待遇的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于周章义的工伤保险待遇数额的问题。汽运南海分公司主张按照其向周章义支付的平均正常工作时间工资1624.55元计算周章义的各项工伤保险待遇，原审判决按照6691元/月计算有误。对此，结合本案双方的陈述及查明的事实，周章义除正常工作时间工资之外的劳动报酬体现在其营运所得的利润中，因此，仅正常工作时间工资不能反映周章义工伤前的真正收入水平，周章义的社会保险月缴费工资3100元亦明显低于国有同行业城市公共交通业在岗职工平均工资，因此，原审判决酌定参照2018年佛山市在岗职工月平均工资6691元作为周章义受伤前的月平均工资计算其工伤保险待遇，处理公平合理。因周章义被鉴定为劳动能力障碍等级十级，停工留薪期2018年12月18日至2019年3月17日（3个月），扣除原审判决查明周章义已经收取的款项，经核算，原审判决汽运南海分公司应向周章义支付医疗费1042元、劳动能力鉴定费差额1元、停工留薪期工资差额14913元（6691元/月×3个月－1720元/月×3个月）、一次性伤残补助金差额21389.20元（6691元/月×7个月－25447.80元）、一次性工伤医疗补助金差额3055.60元（6691元/月×1个月－3635.40元）、一次性伤残就业补助金26764元（6691元/月×4个月）正确，本院予以维持。汽运南海分公司主张仅需向周章义支付停工留薪期工资差额4140元、一次性伤残就业补助金17726.4元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人汽运南海分公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市汽车运输集团有限公司南海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年八月十八日法官助理 林敏莉书 记 员 禤丽欣