上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5339号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海禾辰装饰设计工程有限公司，住所地上海市黄浦区上海广场淮海中路138号3101室-012。法定代表人：王辰煜，执行董事。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡寅，女，汉族，1986年4月10日出生，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：项清清，上海金沁律师事务所律师。上诉人上海禾辰装饰设计工程有限公司（以下简称禾辰公司）因与被上诉人胡寅装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初23050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禾辰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，主要包括以下方面：1.上诉人做过临时围挡防水写真，虽后期由于不可抗力导致临时围挡破坏，临时修复部分未贴防水写真，但外立面整体防水费用应当计入总价；2.上诉人在做室外排水过程中，由于被上诉人屡次违背承诺拒不付款，上诉人才停止使用，前期施工过程中对地面地砖开挖产生的人工费及误工费应当计入总价；3.由于承重为玻璃幕墙结构，且对于防水有较高要求，根据建筑安装标准规范上诉人对于基层内部做了整体加固，对于基层板做了整体防水处理。因此所产生费用应当计入总价；4.对于外立面施工方案及图纸，上诉人方设计师已提交被上诉人确认，且每次变更都由被上诉人认可，有微信聊天记录可查证。因此多次产生的变更设计费用应该计入总价；5.外立面临时防水围挡防水贴在施工过程中由于不可抗力遭到破坏，物业有照片记录，后应物业要求进行修复，修复后的围挡没有做防水贴。所以防水贴费用应按照原件计入总价；6.由于外立面结构为玻璃幕墙且对于防水有较高要求，出于安全角度考虑对外立面基层整体加固并做整体防水工程，现场有盛有防水胶的桶，有鉴定现场照片为证；7.针对室外防水工程，对于上诉人前期地面地砖开挖产生的人工费用有现场照片为证，应当计入总价，并且被上诉人多次出尔反尔对上诉人产生的误工费也应计入总价；8.对于外饰面方案变更，上诉人同被上诉人已协商告知，并得到被上诉人认可同意，被上诉人为赶进度要求先施工后出节点大样图，在上诉人图纸未完善时被上诉人反悔，因此产生的变更费用应当计入总价；9.上诉人每次施工都曾与被上诉人多次确认，外立面施工材料及施工方案的变更是取得被上诉人的认可的，有微信聊天记录为证。工期延误是由于被上诉人多次变更方案，上诉人多次抢工被被上诉人勒令停工，也有相关聊天记录为证；10.对于上诉人在施工过程中因被上诉人多次变更施工方案导致的增加项及现场不具备三通一平的前提下导致消耗人工产生的误工费，上诉人要求计入总价。二、一审法院让上诉人在违约金和损失中二选一，上诉人选择了违约金，但一审法院又以合同无效为由不予支持。在装饰装修工程领域，虽然法律规定需要相应资质，但是由于各种条件限制，实际上诸多施工单位无法取得相应证照，大多是均为无照施工，上诉人愿意承担相应不利后果。但被上诉人明知上诉人缺乏施工资质。并且由于被上诉人过错导致上诉人产生停工、窝工损失，该部分损失应当由被上诉人承担。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。胡寅辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为过错方是上诉人，被上诉人直到一审才发现上诉人没有资质，上诉人应当清楚自己是否有相应施工资质否则应当承担相应责任；按照最高院相关解释，无资质时需验收合格，但是被上诉人没有验收合格就按实际工程量结算给了上诉人；被上诉人也希望能够在合同约定的时间内完工以尽快营业。因此请求驳回上诉，维持原判。胡寅向一审法院提出本诉请求：1.判令解除胡寅、禾辰公司于2019年1月28日签订的装饰装修合同；2.判令禾辰公司退还胡寅超付的工程款人民币46,414元（以下同）,并赔偿违约金120,000元；3.由禾辰公司承担本案的诉讼费、公证费5,200元，鉴定费4,500元。禾辰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令胡寅支付工程款18,902元；2.判令胡寅支付违约金45,000元；3.判令本诉、反诉诉讼费用均由胡寅承担。一审法院认定事实：2019年1月28日，胡寅（甲方）与禾辰公司（乙方）签订装修合同一份，约定：提供服务内容为“XX”商铺（XX广场）装饰施工服务，所确定的开工日期为2019年2月19日，所确定的竣工日期2019年3月15日；本合同服务地址为XX广场门面房，建筑面积为60平方米，使用面积为45平方米，工程总价款为150,000元，自2019年2月19日开工，至2019年3月15日竣工，工期暂估30天；甲方提供的材料、设备。(在报价中所涉及的甲方提供材料内容)。甲方负责采购供应的材料、设备，应是符合设计要求的合格产品。甲方提供的材料、设备按时送达现场后，甲、乙双方应办理验收交接手续，由乙方负责保管，保管费由双方约定。由于保管不当造成损失的，由乙方负责赔偿；甲方采购供应的装饰材料、设备，均应用于本合同规定的装饰服务内容，非经甲方同意，乙方不得挪作他用。如乙方违反此规定，按挪用材料、设备价款的双倍补偿给甲方；乙方提供的材料、设备(在报价中所涉及明确的由乙方进行购买的材料)。乙方提供的材料、设备，应提前通知甲方验收。未经甲方验收及不符合工程主材料报价单要求的，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。甲方不按时验收，应视作验收，但不免除乙方不按工程主材料报价单选购及使用材料所引起的责任。在提供服务的过程中如乙方发现甲方提供的材料、设备有质量问题或规格差异，应及时向甲方提出。甲方仍表示使用的，由此造成工程质量问题，责任由甲方承担；本服务内容执行国家现行的《住宅装饰装修工程施工规范》和本市现行的《住宅装饰装修验收标准》；本服务内容由乙方提供设计服务，提供施工图纸一式贰份；甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延；由于乙方原因造成施工服务中质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；在施工服务过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工，因此影响竣工日期的，由甲、乙双方商定。凡甲方私自与提供服务公司的施工人员或其他管理人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，由甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿；甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认。事后，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验。若复验通过，其复验及返工费用由甲方承担，工期也予顺延;复验不通过，其返工费用由乙方承担，工期不变；装饰服务提供完毕后，乙方应通知甲方在七日内组织验收。验收通过的，办理验收移交手续(见附件五《工程质量验收单》)，并由甲方按照约定付清全部价款。如果甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期。如竣工验收通过，甲方应承认原竣工日期，并承担乙方的看管费用和其他相关费用。装饰工程未经验收或验收不通过的，甲方有权拒收，乙方承担返工及延期交付的责任；装饰服务提供完毕并验收通过，甲方付清本服务内容总价款后，乙方向甲方提供《工程保修单》(见附件七《工程保修单》)保修期按《使用说明》中相关内容及协商约定凭保修单实行保修，保修期从竣工验收通过签字或盖章之日算起；若被服务人要求对室内空气质量检测的，由此产生的费用由甲方支付；甲方提供的施工图纸或施工说明及施工场地应符合防火、防事故的要求，主要保证电气线路、燃气管道、给排水和其它管道畅通、合格。乙方在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员及相邻居民的安全，防止相邻居民住房的管道堵塞、渗漏水、停水停电、物品毁坏等事故发生。如遇上述情况发生，属甲方责任的，甲方负责修复或赔偿；属于乙方责任的，乙方负责修复或赔偿；甲、乙双方共同遵守装饰装修和物业管理的有关规定，施工中不得擅自改变房屋承重结构，拆、改共用管线和设施；第一笔款项工程进场预付款计8万元，第二笔款项工程进度款计7万元；工程总计150,000元整，(以工程预算书为基准，广告灯箱及灯具甲方提供，乙方安装)；甲方付款乙方应开具收据，甲方应予以保存，竣工结算后乙方收回收据并应开具税务统一发票交甲方；甲方在装饰施工前，向施工所在地的物业管理企业申报登记；甲方应在乙方开始提供装饰服务前三日全部或者部份腾空房屋,清除影响施工的障碍物。对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设等应当采取保护措施。向乙方提供施工所需的水、电等必备条件,并说明使用注意事项；甲方做好装饰服务中因临时占用公用部位操作而影响里关系等协调工作。开始提供装饰服务前，甲方应将房屋分户钥匙交乙方保管。工程交付时，甲方提供新锁，由乙方当场负责安装后交付使用；施工所在地的物业管理企业如有收取押金的项目，甲方应予以先行支付。如在整个施工过程中，由于乙方原因造成甲方所支付的押金被物业没收，乙方应对被没收部分进行全额赔偿；甲方应告知施工所在地的物业管理企业有关物业管理的规定,以便乙方遵守执行；乙方在提供装饰服务前检查水、电、燃气、管道、楼(地)面、墙面，发现问题应及时通知甲方，由甲方负责解决和协调；由于甲方原因造成在施工中大量增加施工项目、变更施工内容、装饰材料及设备的，甲方应及时和乙方协商相应顺延工期；因乙方原因致使施工服务质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工。经过修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任；因乙方原因造成被服务对象逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方1,000元；乙方擅自拆改房屋承重结构或共用管线和设施，由此发生的损失或事故(包括罚款)，由乙方负责并承担责任；乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，应按材料、设备价款的双倍赔偿甲方；甲方未办理有关手续，强行要求乙方拆改原有房屋承重结构或共用管线和设施，乙方应拒绝施工。乙方未拒绝施工而发生损失或事故(包括罚款)的，乙方应承担连带责任；由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期；甲方如未按约定对隐蔽工程、竣工工程进行验收，乙方可以顺延工程竣工和交付日期；工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责；合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款50%支付违约金，办理终止合同手续；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款80%赔偿，解除本合同等。该合同后附工程预算书。该合同签订后，胡寅于2019年1月28日向禾辰公司支付工程款8万元，于2019年4月4日向禾辰公司支付工程款1万元。2019年3月13日，禾辰公司以上海XX有限公司名义向系争商铺之物业管理公司申请办理了施工许可证。2019年4月23日，胡寅与案外人签订《XX下水施工协议》，并报系争商铺之物业管理公司同意，此后对系争商铺的下水工程进行了施工。一审另查明，2019年4月，胡寅与禾辰公司就工程施工产生争议，装修合同中约定外立面材质为不锈钢，后因该施工方案未得到物业管理公司之同意，故双方予以协商变更设计，此后禾辰公司采购铝塑板予以外立面施工，因该材料与约定不符，价格低于原预算，故胡寅提出异议，此后禾辰公司于2019年4月19日停止施工。此后禾辰公司表示合同预算降低至14万元或解除合同，胡寅表示解除合同并予以结算，并于同年4月26日双方至系争商铺内进行协商，但协商未果。2019年4月29日，胡寅为取证所需，向上海市闵行公证处申请办理保全证据公证。上海市闵行公证处公证员于2019年4月29日随同胡寅到上海市闵行区XX路XX弄XX号1层的商铺，对商铺的内、外部状况进行查看，并由公证员对保全的现场状况进行拍照、摄像。2019年5月6日，上海市闵行公证处出具《公证书》，后附保全当日所拍摄的照片及视频。此后，胡寅另行委托案外人予以装修施工。一审法院认为，禾辰公司既无设计资质，也无装修施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，系争装修合同应属无效。因双方的该合同系无效，故胡寅要求解除装修合同的诉讼请求，一审法院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现本案争议焦点为禾辰公司实际施工工程款金额，双方是否应支付违约金。关于争议焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”禾辰公司针对合同约定之装修项目已进行了部分施工，且相应施工部分现亦由胡寅实际使用，就无争议部分及增加工程量部分之工程款，胡寅应予以支付。关于双方争议部分的“表面防水写真铺贴”施工，禾辰公司并未能向鉴定机构出具其进行“表面防水写真铺贴”施工的相应证据材料，也未能向一审法院提供相应之证据，该项工程款胡寅主张按照50%计2,106元予以支付。在实际施工情况难以证明的情况下，禾辰公司作为施工方，应承担相应举证不能的后果，胡寅的该主张一审法院予以支持。关于双方争议部分的“外立面整体防水处理”工程，禾辰公司并未能向鉴定机构出具其进行“外立面整体防水处理施工的相应证据材料，也未能向一审法院提供相应之证据，该部分工程款一审法院难以认定。关于设计费，胡寅认为禾辰公司未提供图纸，故不同意予以支付。但依据双方的聊天记录及查明事实，禾辰公司在实际施工过程中曾出具设计方案及图纸，此后还应要求进行过修改，禾辰公司就系争工程完成了相应之设计工作，该部分工程量实际发生，相应之工程款3,843元应予以计入。关于室外给水工程，禾辰公司实际进行了施工，胡寅主张因验收不合格故全部返工，重新施工，故不同意予以支付。但就胡寅向一审法院提交的证据来看，系由案外人进行室外排水工程施工之图纸及付款，并无室外给水工程返工之材料。且在双方的聊天记录中对于工程施工内容及价款进行协商，并未涉及施工质量问题，也未因验收不合格而予以返工，故对于胡寅的该主张一审法院不予支持，该部分工程款6,000元应予以计入。关于室外排水工程及室外电缆接线，并未能向鉴定机构出具其施工的相应证据材料，也未能向一审法院提供相应之证据，在实际施工情况难以证明的情况下，禾辰公司作为施工方，应承担相应举证不能的后果，胡寅的该主张一审法院予以支持。关于禾辰公司主张外饰面做法已发生变更，但未向鉴定机构出具其施工的相应证据材料，该部分主张一审法院难以支持。关于禾辰公司主张的规费、措施费等费用偏低，已依据报价清单上的费率予以计取，禾辰公司的该主张，一审法院不予支持。综上，一审法院认定系争工程已完成部分的价款为61,420元（49,471元+2,106元+3,843元+6,000元）。又胡寅已向禾辰公司预付工程款9万元，剩余部分28,580元禾辰公司应予以返还。关于争议焦点二，因本案装修合同系无效合同，自始没有法律约束力，关于违约责任之约定条款亦应属无效。且因合同无效产生的赔偿损失法律责任系缔约过失责任，而非违约责任，双方依据合同约定主张的违约金，一审法院不予支持。但禾辰公司在无设计及施工资质的情况下仍承揽系争工程并签订合同，导致本案合同无效的过错一方主要在禾辰公司。且禾辰公司在未与胡寅协商一致的情况下，擅自变更施工材料，并在协商未果的情况下径行停工，致使胡寅另行委托施工而造成了工期的延误，并因证据保全而支付了相应之费用。就胡寅主张的公证费5,200元，但未能向一审法院提交相应的支付凭证，一审法院难以支持。至于胡寅的相应实际损失，可另行向禾辰公司予以主张。一审法院判决：一、确认胡寅与上海禾辰装饰设计工程有限公司于2019年1月28日签订的装修合同无效；二、上海禾辰装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十五日内向胡寅返还工程款28,580元；三、驳回胡寅的其余本诉诉讼请求；四、驳回上海禾辰装饰设计工程有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,202.93元，由胡寅负担1,891.34元，由上海禾辰装饰设计工程有限公司负担311.59元；反诉案件受理费1,087.50元，由上海禾辰装饰设计工程有限公司负担；鉴定费4,500元，由上海禾辰装饰设计工程有限公司负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，上诉人认为其实际损失总计51,930元并附上其自制的签证单汇总表。本院认为，上诉人未取得设计、装修施工资质，因此本案系争装修合同系无效合同。上诉人上诉状中提出的异议，仍系重复其在一审中的观点，对此鉴定单位已予以回应，一审法院亦已一一评述，本院予以认同。上诉人二审中并未提供新证据，因此上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人二审中主张的实际损失，上诉人并未提供证据证明相应的变更系被上诉人原因所致并已征得被上诉人的同意，且汇总表上的大部分内容在一审审理中或已包含在审价内容中，或已作为双方争议内容予以处理，故上诉人以签证单主张其实际损失的请求，本院难以支持。并且，合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人作为施工方，对其自身有无资质明悉且知晓，上诉人认为被上诉人明知其没有资质且拖延确认工程进度和施工内容的观点，缺乏相应证据支撑，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人禾辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,112.05元，由上诉人上海禾辰装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 兵审判员 娄 永审判员 刘 佳二〇二〇年八月七日书记员 赵云龙附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……