湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1755号 上诉人（原审被告）：郴州欢乐海洋文化旅游科技有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区人民西路15号3、4楼西南区。 法定代表人：唐琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁兆亮，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：唐沙，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄金慧，女，1990年2月28日出生，汉族，住湖南省郴州市。 委托诉讼代理人：廖泽洲，湖南宏法律师事务所律师。 上诉人郴州欢乐海洋文化旅游科技有限公司（以下简称欢乐海洋公司）与被上诉人黄金慧劳动争议纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 欢乐海洋公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判欢乐海洋公司不支付黄金慧违法解除劳动合同赔偿金7500元，二审诉讼费由黄金慧负担。事实和理由：一审法院认定欢乐海洋公司违法解除与黄金慧的劳动关系是错误的。1.欢乐海洋公司根据用工自主权，根据工作需要对黄金慧进行临时岗位调整，考虑到黄金慧前期主动要求可以安排其他工作岗位，且黄金慧有能力完成调整后岗位的工作，欢乐海洋公司在保证黄金慧工作地点、工资待遇不变的情况下，与黄金慧协商暂时性调岗事宜，但黄金慧不同意调岗，并对欢乐海洋公司提出恶意要求和威胁，主动退出公司工作微信群、公司营销工作群，拒绝完成部门安排的工作，因黄金慧不服从公司工作安排且煽动其他员工情绪，欢乐海洋公司据此对黄金慧给予记过处分符合规定。2.黄金慧2019年10月26日没有履行请假手续、无故缺勤，2019年11月12日、2019年11月13日请假手续不规范，没有部门负责人签字，行政人事部负责人也没有同意批假，且行政人事部负责人当天以微信方式要求黄金慧立即回到工作岗位，黄金慧仍然在临近下班才回到公司打卡，黄金慧上述行为属于旷工行为。3.黄金慧在工作期间，为了个人利益编造、散布小道消息，阻扰他人的正常工作、破坏员工之间的团结，与公司文化不符。综上，欢乐海洋公司据此解除与黄金慧的劳动关系符合法律规定。 黄金慧辩称，欢乐海洋公司在调岗过程中，没有与黄金慧协商一致，没有谈到调岗后的具体工作及工资待遇等具体问题，黄金慧是在被辞退后才知道调岗通知的，在不知道调岗的情况下，黄金慧找原来的主管请假并获得批准，黄金慧主观上是遵守公司规章制度的，并不违反公司规章制度，欢乐海洋公司调岗是利用自身在劳动合同中的强势地位，想要辞退黄金慧的借口。一审法院根据谁主张谁举证的原则，在欢乐海洋公司没有提供充分证据证明其依法解除劳动合同的情况下，认定欢乐海洋公司是违法解除，符合法律规定。 黄金慧向一审法院起诉请求：1.确认黄金慧与欢乐海洋公司自2018年10月14日到2019年11月15日期间存在劳动关系；2.判决欢乐海洋公司向黄金慧支付违法解除劳动合同赔偿金11,700元（计算方式：3900元/月×1.5个月×2=11,700元）；3.判决欢乐海洋公司向黄金慧支付拖欠的工资5700元［计算方式:3900元/月×1.5个月（2019年10月1日至11月15日，共计1.5个月）=5700元]；4.判决欢乐海洋公司向黄金慧支付工资差额11,200元[计算方式：工资差额1400元/月×8个月（2019年2月1日至2019年9月30日，共计8个月）=11,200元]；5.判决欢乐海洋公司向黄金慧支付拖欠的加班工资5874.37元[计算方式:3900元/月×18天（在2018年10月20日至2019年12月22日，没有安排双休，加班天数共计18天）÷30天×2=4680元]；3900元/月÷30天÷8小时×49小时（具体时间详见加班申请表）×1.5=1194.37元，共计5874.37元；6.判决欢乐海洋公司赔偿黄金慧失业金16,500元（计算方式:失业赔偿金：1100元/月×12个月=13,200元；3个月培训班学习费：1100元/月×3个月=3300元，两项共计16,500元）；7.判决欢乐海洋公司返还黄金慧医院体检报告原件、身份证复印件及电子版毕业证。以上各项合计50,974.37元。 一审法院认定事实：一、无异议的事实。黄金慧于2018年10月14日与欢乐海洋公司签订培训协议书并于2018年10月20日被派遣至洛阳龙门海鲜馆有限责任公司接受培训。2019年2月20日，黄金慧培训完毕后到欢乐海洋公司工作，并签订为期五年固定期限劳动合同，合同约定黄金慧的工资为每月2500元。2019年3月起，欢乐海洋公司为黄金慧缴纳法定社会保险。2019年10月26日，欢乐海洋公司以黄金慧有“①破坏员工之间团结的不良行为；②编造、散布小道消息、流言蜚语、阻挠他人正常工作；③不服从公司工作安排”为由，给予黄金慧记过处分一次。2019年11月14日，欢乐海洋公司以黄金慧未经批准多次缺勤、旷工为由，对黄金慧记过处分一次。2019年11月15日，欢乐海洋公司依据公司《奖惩条例》第7.1.3条“一年内累计记过、记大过达两次（第二次予以解聘）”的规定，对黄金慧予以辞退，双方解除劳动合同。黄金慧在职期间共计加班7天零53小时，欢乐海洋公司已经安排补休完毕，欢乐海洋公司支付黄金慧2019年10月之前的工资，但没有支付2019年11月1日至11日15日的工资。2019年12月，就本案纠纷黄金慧向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年3月30日，该会向双方当事人下达了郴劳人仲案裁字[2019]第96号仲裁裁决书，裁决：黄金慧与欢乐海洋公司于2018年10月20日起至2019年11月15日期间存在劳动关系；欢乐海洋公司在本裁决书生效之日起三日内支付黄金慧2019年11月1日至15日期间的工资1727.14元；欢乐海洋公司在本裁决书生效之日起三日内支付黄金慧失业保险损失费4692元；驳回黄金慧的其他仲裁请求。黄金慧不服仲裁裁决，提起本案诉讼。二、有争议的证据及事实。黄金慧是否存在未经批准多次缺勤、旷工。2019年11月14日，欢乐海洋公司以黄金慧未经批准多次缺勤、旷工为由，对黄金慧记过处分一次，并于2019年11月15日，依据公司《奖惩条例》第7.1.3条“一年内累计记过、记大过达两次（第二次予以解聘）”的规定，对黄金慧予以辞退，双方解除劳动合同。诉讼中，黄金慧为证明其履行了请假手续，不属于旷工，提交2019年10月26日、2019年11月12日、2019年11月13日的请假审批表复印件，拟证明2019年10月26日、2019年11月12日、2019年11月13日已履行请假手续，不属于旷工，并出示拍摄上述请假审批表的手机照片。欢乐海洋公司对上述证据有异议，认为公司已向黄金慧下达调岗通知书，黄金慧从2019年10月21日起调岗至营销部，2019年10月26日的请假审批表应由营销部的部门经理蒋某某清签字，而不是其原部门经理李某某签字，且2019年10月26日的请假审批表没有行政人事部审批的签字；2019年11月12日、2019年11月13日真实性有异议，没有原件，根据监控显示，黄金慧打了卡之后私自外出。公司有权依法制定规章制度，劳动者应当依法遵守，但执行规章制度应考虑合理因素并有事实依据。根据欢乐海洋公司《考勤管理制度》规定，考勤工作由行政人事部统一管理，是公司考勤的归口管理部门，行政人事部负责人是公司考勤管理的第一责任人，负责公司考勤管理的检查，对全公司的考勤及劳动纪律进行不定期检查；各部门负责人为本部门考勤第一责任人。2019年10月26日的请假审批表的请假时间是下午4时到5时半，时间较短。2019年11月12日、2019年11月13日的请假审批表有人事部门负责人的签字，黄金慧提供了拍摄上述请假审批表的手机照片，足以证实其真实性。欢乐海洋公司称2019年10月26日的请假审批表没有经营销部部门经理签字，因系调岗阶段，是否调岗到位不清楚，即使调岗到位，欢乐海洋公司以上述请假手续瑕疵为由认定缺勤、旷工不妥，并据此认定黄金慧未经批准多次缺勤、旷工，对黄金慧记过处分一次，并依据公司《奖惩条例》第7.1.3条“一年内累计记过、记大过达两次（第二次予以解聘）”的规定，对黄金慧予以辞退，事实依据不足。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点：一、双方劳动关系计算的起止时间；二、欢乐海洋公司解除与黄金慧的劳动合同是否违法，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金；三、欢乐海洋公司要求黄金慧办理移交手续后才发放工资的行为是否合法；四、欢乐海洋公司是否应当支付黄金慧失业损失。关于焦点一。职业培训是劳动者的权利，同时也是用人单位的义务。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有接受职业技能培训的权利。黄金慧接受培训后回欢乐海洋公司处工作，也是为了更好地为欢乐海洋公司服务；其次劳动关系的建立并不以劳动合同签订的时间为准，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。岗前培训是受用人单位的指派参加的，即使没有参加正式的工作，也应当视为已经提供了“用工”。欢乐海洋公司安排黄金慧到河南洛阳水族馆参加培训的时间是2018年10月20日，故确认2018年10月20日起至2019年11月15日期间双方存在劳动关系。关于焦点二。公司有权依法制定规章制度，作为劳动者应依法遵守，但执行规章制度应考虑合理因素并有事实依据。本案中，欢乐海洋公司以黄金慧未经批准多次缺勤、旷工为由，对黄金慧记过处分一次，并于2019年11月15日，依据公司《奖惩条例》第7.1.3条“一年内累计记过、记大过达两次（第二次予以解聘）”的规定，对黄金慧予以辞退，双方解除劳动合同。诉讼中，黄金慧提供了已履行请假手续的证据，欢乐海洋公司解除依据不足，系违法解除，应依法支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金为7500元（2500元/月×1.5个月×2=7500元），对黄金慧超过该部分的诉讼请求，不予支持。关于焦点三。《劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。虽然欢乐海洋公司单位规定的《薪酬福利管理制度》明确“离职时未办理离职手续擅自离职，最后一个月工资冻结，待办理完交接手续后方可发放”的条款，但是劳动工资是劳动者付出劳动的报酬，用人单位无权以任何理由克扣，该条款的内容违反了法律的强制性规定，欢乐海洋公司应当支付黄金慧2019年11月1日至15日期间的劳动工资1724.14元（2500元÷21.75天×15天=1724.14元）。关于焦点四。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，依据《社会保险法》第四十四条的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。本案中，欢乐海洋公司虽然为黄金慧缴纳了失业保险费，但是并未依法按时履行用人单位的法定缴纳义务。双方于2019年11月15日解除劳动关系，依据《社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的”的领取条件，造成黄金慧不能领取失业金的责任应当由用人单位承担。依据《湖南省实施失业保险办法》第九条的规定，欢乐海洋公司应当支付黄金慧失业保险损失为4692元（即1173元×4）。黄金慧其余诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、确认原告黄金慧与被告郴州欢乐海洋文化旅游科技有限公司2018年10月20日起至2019年11月15日期间存在劳动关系；二、被告郴州欢乐海洋文化旅游科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄金慧违法解除劳动合同赔偿金7500元；三、被告郴州欢乐海洋文化旅游科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄金慧2019年11月1日至15日期间的工资1724.14元；四、被告郴州欢乐海洋文化旅游科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄金慧失业保险损失费4692元；五、驳回原告黄金慧的其他诉讼请求。如果被告郴州欢乐海洋文化旅游科技有限公司未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，免于收取。” 二审中，欢乐海洋公司围绕上诉请求补充提交以下证据：黄金慧与唐沙、李某某、蒋某某清等人的微信聊天记录、2019年10月26日监控视频资料、假期管理制度，拟证明黄金慧存在破坏公司员工团结、不服从领导工作安排、私自外出没有提前告知公司、黄金慧请假不符合公司制度等违反公司规章制度情形。本院组织当事人进行了证据质证。黄金慧质证认为，对欢乐海洋公司提交的上述证据真实性、合法性有异议，微信聊天记录存在断章取义的情形，2019年10月26日监控视频资料不能证明黄金慧旷工，假期管理制度没有加盖公司公章也没有相关负责人签字，没有执行起止时间也没有进行公示，对员工不具有约束力。本院对欢乐海洋公司提交的上述证据认证如下：黄金慧与唐沙、李某某、蒋某某清等人的微信聊天记录没有其他相对方出庭作证，并不能客观真实反映当时的情形，不能证明欢乐海洋公司的证明目的；因黄金慧提交了2019年10月26日的请假审批表，李某某在部门负责人审核意见栏签字，故2019年10月26日的监控视频资料不能证明黄金慧当天未出勤；假期管理制度没有加盖欢乐海洋公司公章也没有相关负责人签字，也没有执行起止时间，真实性、合法性存疑。故对欢乐海洋公司提交的上述证据本院均不予采信。 另查明，欢乐海洋公司提交的调岗通知书载明“因经营工作需要，经公司研究决定，现将员工：李某1、黄金慧暂时从水族部调岗至营销部，调岗从2019年10月21日起执行，调岗后工资及其它待遇不变。”2019年10月22日唐沙将上述调岗通知书用微信方式发送给黄金慧，黄金慧微信回复：“不同意待遇不变，未经本人同意”。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：欢乐海洋公司解除与黄金慧的劳动合同是否违法，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(二）严重违反用人单位的规章制度的。”第一，欢乐海洋公司对黄金慧进行调岗应当具有合理性，依法应与黄金慧协商一致并且对变更的劳动合同采用书面形式，而欢乐海洋公司并未举证证明对黄金慧的调岗行为具备合理性，且对黄金慧的调岗已经过双方协商一致并采取书面形式，因此，欢乐海洋公司提出其对黄金慧进行调岗是根据用工自主权采取的、黄金慧不服从公司工作安排、主动退出公司工作群、营销群的上诉理由证据不足，本院不予支持。第二，欢乐海洋公司上诉主张黄金慧未经批准多次缺勤、旷工。从黄金慧提供的李某某在部门负责人审核意见栏签字的2019年10月26日请假审批表以及唐沙在行政人事部负责人审核意见栏签字的2019年11月12日、2019年11月13日的请假审批表，可以证明黄金慧履行了请假审批手续，因此，欢乐海洋公司根据上述理由对黄金慧记过处分一次依据不足。一审法院认定欢乐海洋公司属违法解除劳动合同且判决其支付黄金慧违法解除劳动合同赔偿金7500元并无不当。 综上所述，欢乐海洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元免交。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年八月二十日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。