河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10105号上诉人(原审原告)：徐莱，女，1980年12月27日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张力伟，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦蕊，河南学新律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南弘顺达信息技术有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环27号楼2单元13层01号。法定代表人：赵晓宁。委托诉讼代理人：王冰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：汪恒真，河南书平律师事务所律师。上诉人徐莱因与上诉人河南弘顺达信息技术有限公司（以下简称弘顺达公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐莱及其委托诉讼代理人陈彦蕊到庭参加诉讼，被上诉人弘顺达公司的委托诉讼代理人王冰、汪恒真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐莱上诉请求：一、请求依法维持一审判决第一项赔偿金18000元，撤销一审判决第一项的其他事项以及第二项，改判支持上诉人的拖欠工资413.76元、双倍工资差额66000元、加班费46977元、未缴纳社会保险造成的损失20710.8元、失业保险损失22800元、带薪年休假工资4176元。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人应当支付上诉人拖欠工资413.76元，双倍工资差额66000元。二、弘顺达公司应当向徐莱支付加班费46977元。三、弘顺达公司应当承担赔偿徐莱的社会保险损失20710.8元。四、弘顺达公司应当承担徐莱的失业保险损失22800元。五、一审判决未支持上诉人的带薪年休假工资，属于适用法律错误。弘顺达公司辩称，我公司与徐莱签订有正式的合同。一审判决支持徐莱双倍工资差额65034.48元、赔偿金18000元、加班费3万元明显错误。一审法院在没有对合同做鉴定情况下，支持徐莱的诉求是错误的。关于徐莱所叙述的加班费3万元，由于徐莱在我公司上班期间是给予调休，而不存在加班情况，申请二审法院对徐莱与我公司签订的合同进行鉴定,查清事实驳回徐莱的上诉请求。弘顺达公司上诉请求：一、依法改判上诉人给付被上诉人6000元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院自相矛盾行为导致上诉人关键证据未被采用。二、一审法院对事实认定标准不统一。三、一审法院证据适用原则错误。四、如徐莱无充分证据来否认《试用期合同》的有效性或又不敢启动鉴定程序情况下，应当认定《试用期合同》的合法性和有效性。徐莱辩称，一、徐莱从未签订过《试用期合同》，该合同系弘顺达公司单方制作，其上并非徐莱真实签字，属于伪造，依法应予以制裁。二、王冰作为公司人事应当知晓劳动合同对公司的重要，但是自徐莱2016年6月入职河南弘泽投资有限公司，后期经法人赵晓宁安排转入弘顺达公司，上述两公司并未与徐莱签订任何书面劳动合同。三、王冰作为公司人事在龙湖派出所所作的陈述客观真实，派出所出具的接处警记录以及录音，弘顺达公司在一审时对其真实性并无异议，该组证据并非传来证据系原始证据、直接证据，依法应当采纳。对弘顺达公司提出的鉴定，法庭应当不予准许，其伪造的试用期合同并无原件，无法鉴定也无需鉴定。徐莱向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告拖欠工资454元；2.判令被告支付原告双倍工资66616元、赔偿金38168元；3.判令被告支付原告带薪年休假工资4176元；4.判令被告支付原告失业保险损失22800元；5.判令被告支付原告加班费46977元；6.判令被告支付原告未缴纳社会保险造成的损失20710.8元；7.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告弘顺达公司分别于2018年10月20日、2018年11月19日、2018年12月19日均向原告徐莱转款6000元，并分别备注：工资。2019年1月16日、2019年2月15日、2019年3月21日，赵晓宁分别向原告徐莱微信转款6000元，并备注：工资。2019年4月16日、2019年5月16日、2019年6月15日、2019年7月15日、2019年8月15日、2019年9月23日、2019年10月16日，被告弘顺达公司分别向原告徐莱转款4000元、4000元、4000元、4002元、4004元、4001元，并备注：工资。2019年4月17日、2019年5月17日、2019年6月19日、2019年7月17日、2019年8月20日、2019年9月25日、2019年10月16日，赵晓宁分别向原告徐莱微信转款2000元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元，并备注：工资。原告称，原告是2016年6月入职河南弘泽投资有限公司，之后到2018年9月由河南弘泽投资有限公司及被告公司共同的法定代表人赵晓宁将原告调入到被告公司从事技术工作，工资每月6000元，6000元都是通过被告公司的对公账户进行发放的。2018年12月、2019年1月、2019年2月的工资都是由赵晓宁个人支付给我的，但是明确标注是支付的工资。从2019年4月份开始赵晓宁通过电话确认我的工资分两部分发放，由被告公司对公账户发放4000元，赵晓宁个人支付宝每月发放2000元，这2000元每一笔都标注为工资。被告称，原告在2018年9月份、11月份曾在被告公司就职过，当时被告公司刚刚成立。2018年12月份至2019年2月份，由于被告公司经营不善，几乎停滞运营，原告已不负责被告公司的具体工作，但还就职于小微协会，负责相关工作。2019年3月份被告公司重新经营，原告2019年3月份与被告签订了试用期合同。当时签订试用期合同的时候是与代理人王冰签订的，当时是在华南城签订的，试用期间为6个月，试用期工资为4000元，被告弘顺达公司向该院提交2019年3月1日的《试用期合同》复印件一份，载明：被告河南弘顺达信息技术有限公司系甲方、用人单位，原告徐莱系乙方、劳动者；甲乙双方同意在签订正式劳动合同之前先签订试用期合同，试用期合同期限为六个月，从2019年3月1日到2019年9月31日，试用期合格，经行政部审核报总经理批准，签订正式三年期限劳动合同，正式劳动合同基本工资为6000元；乙方执行标准工时工作制或综合计算工时工作制的，试用期为6个月，试用期工资为4000元，试用期内有考核，转正申请书批准之后即为转正，由人事部门移交财务，甲方每月20日前以货币形式支付乙方工资，乙方月工资标准以工资表为准；社保费用发放到工资内，有个人缴纳，公司不再统一交纳；上有甲乙双方的盖章或签字确认。被告称，1、徐莱试用期六个月，从2019年3月1日到8月31日，试用期工资一个月4000元；2、徐莱以未签订正式书面劳动合同为理由，诉求“双倍工资66616元”错误。原告称，对该合同真实性、合法性、证明目的均有异议。该合同系被告事后单方制作的，因为被告人事在龙湖派出所所述有冲突，其在龙湖派出所明确说并未与原告签订劳动合同。原告事实上系2016年6月在被告法人的河南弘泽投资有限公司工作，2018年9月听从被告公司法人安排转入被告公司从事技术工作，原告所在的上述两个公司均未签订任何书面劳动合同，对其伪造试用期合同的行为依法应予制裁。被告在二审期间提交的试用期劳动合同系复印件，对此可以调取二审庭审笔录可以核实。在该案审理过程中，原告徐莱向该院申请律师调查令，原告代理人持该院出具的律师调查令至新郑市龙湖派出所华南城接处警点调取2019年10月19日的《接处警登记表》，并刻制现场录音光盘。《接处警登记表》载明：报警人系徐莱，报警内容为华南城5B1-517有人打她，处警情况为民警到达现场，见到报警人，经了解系徐莱与王冰因劳资纠纷引起口角、肢体冲突，后双方协商解决，不要求公安机关处理。在录音中，警察:我知道你需要盖的是什么章?徐菜:公章,她是人事,她应该很清楚。王冰：我来给你说一下,我来给你说一下，她在的这个公司,之前是没有劳动合同的,所以我不知道他们是按哪个工资去走的。原被告劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，被告公司也未向原告缴纳社会保险，但原告以郑州市灵活就业人员缴费专户的方式缴纳社会保险。原告称，原告到被告处工作时，每周只休息一天，部分法定节假日不休息。并向该院提交了打卡说明5张、考勤机手机打卡记录60张（打印件）、费用报销单12张（复印件）、原告与被告法人赵晓宁微信聊天记录截图（打印件）144页、被告公司群微信聊天记录截图（打印件）72页、王冰微信聊天记录截图（打印件）12张、发货e宝微信聊天记录截图（打印件）60张、原告主管樊明卓微信聊天记录截图（打印件）41张、被告财务魏瑞平微信聊天记录截图（打印件）9张、公司研发张旭微信聊天记录截图（打印件）12张、公司业务张亚飞微信聊天记录截图（打印件）4张、公司业务徐翠翠微信聊天记录截图（打印件）8张、王春丽微信聊天记录截图（打印件）3张、平安物流公司员工李晓飞微信聊天记录截图（打印件）8张、航睿快递微信记录截图（打印件）1张、工作底稿108页，赵晓宁、王冰录音及书面材料各一份、王冰微信聊天记录截图（打印件）3页、笔记本记录11页予以证明。被告称，原告在被告公司处上班，其中部分法定节假日如10.1放假等，原告10月3日上班，实际为调休，不是加班；2019年9月12日微信截图证明原告对辞职是因为原告不参加公司统一集体活动；2019年9月24日18:51分证明原告所谓的2000元工资是出于被告法人与原告之间的个人关系而支出的，实际上与原告的工资无关，完全属于原告与被告法人之前的个人关系；2019年7月27日11：01分证明被告单位的营业执照、印章由原告长时间保管；原告所提供的工作底稿证据实际上已交给被告法人，开庭时又重新拿出没有公司印章，其真实性有异议。庭审中，原告称，原告是2016年6月入职河南弘泽投资有限公司，之后到2018年9月由河南弘泽投资有限公司及被告公司共同法定代表人的赵晓宁将原告调入到被告公司从事技术工作，工资每月6000元。6000元都是通过被告公司的对公账户进行发放的，2018年12月、2019年1月、2019年2月的工资都是由赵晓宁个人支付给我的，但是明确标注是支付的工资。从2019年4月份开始赵晓宁通过电话确认我的工资分两部分发放，由被告公司对公账户发放4000元，赵晓宁个人支付宝每月发放2000元，这2000元每一笔都标注为工资。我考勤从2018年9月份之后用的得力系统打卡，后台可以添加使用人员和时间等信息，员工下载手机APP进行打卡，所以加班从得利系统中可以看到。2019年10月16日王冰及赵晓宁通过微信与原告解除劳动关系，在原告工作期间工资6000元，公司并未给原告缴纳社保，且6000元并不包含社保费用，被告从未与原告签订试用期劳动合同，原告在工作期间以郑州市灵活就业方式只能缴纳养老和医疗，原告认为对被告公司未给原告签订劳动合同，缴纳社保费用，产生的相关损失应由被告承担。被告于2019年11月份支付4000元。被告称，原告在2018年9月份、11月份曾在被告公司就职过，当时被告公司刚刚成立。2018年12月份至2019年2月份，由于被告公司经营不善，几乎停滞运营，原告已不负责被告公司的具体工作，但还就职于小微协会，负责相关工作。2019年3月份被告公司重新经营，原告2019年3月份与被告签订了试用期合同，当时签订试用期合同的时候是与代理人王冰签订的，当时是在华南城签订的，试用期间为6个月，试用期工资为4000元，并且从2019年3月份开始实行手机打卡签到，原来均为手签打卡。由于原告在小微协会还负责一些具体的工作，为了体现多劳多得，由被告法定代表人赵晓宁本人通过支付宝形式另外给原告支付2000元的所谓的工资。手机打卡的话电脑后台管理系统无法修改时间，只能增添人员，后台数据不可以修改，只能导出，所以手机打卡后台显示的就是最真实的数据，但是手机可以修改打卡时间，修改之后也可以提交，后台只要点击同意即可，所以手机上打卡加班的话，被告公司也无法确定员工是否确实上班。所以原告提交的手机打卡申请页面是没有同意的，其只是申请了，但是后台没有同意，原告提供的证据是虚假的，不能证明原告存在加班。2019年11月13日，原告徐莱向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，仲裁委员会作出不予受理通知书。在案件审理过程中，原告徐莱申请追加河南弘泽投资有限公司作为被告参加诉请，该院不予准许。庭后，被告弘顺达公司申请至郑州市中级人民法院调取试用期合同原件，该院不予准许。以上事实有原告提交的仲裁申请书1页，不予受理通知书1页，被告营业执照复印件1页，2018年9月、10月、11月考勤表（打印件）3页，工作证1页，中国光大银行对账单4页，原告与被告法人的支付宝转账记录1页（打印件），原告与被告法人赵晓宁2019年4月16日录音及书面材料各一份，工作交接表1页，原告与被告公司法人赵晓宁微信聊天记录截图（打印件）12张，原告与被告公司人事王冰微信聊天记录截图（打印件）15张，养老保险个人权益记录单2页，完税证明15张，打卡说明5张，考勤机手机打卡记录60张（打印件），费用报销单12张（复印件），原告与被告法人赵晓宁微信聊天记录截图（打印件）144页，被告公司群微信聊天记录截图（打印件）72页，王冰微信聊天记录截图（打印件）12张，发货e宝微信聊天记录截图（打印件）60张，原告主管樊明卓微信聊天记录截图（打印件）41张，被告财务魏瑞平微信聊天记录截图（打印件）9张，公司研发张旭微信聊天记录截图（打印件）12张，公司业务张亚飞微信聊天记录截图（打印件）4张，公司业务徐翠翠微信聊天记录截图（打印件）8张，王春丽微信聊天记录截图（打印件）3张，平安物流、该公司员工李晓飞微信聊天记录截图（打印件）8张，航睿快递微信记录截图（打印件）1张，工作底稿108页，赵晓宁、王冰录音及书面材料各一份，王冰微信聊天记录截图（打印件）3页，笔记本记录11页，接处警登记表一份，2019年10月19日华南城警察局录音光盘及书面材料各一份；被告弘顺达公司提交的原被告签订的《试用期合同》一份（复印件，原件在中院），2018年9月、10月、11月份弘顺达考勤表、打卡记录表（复印件，原件在中院），2019年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月份弘顺达公司考勤表、打卡记录表、公司打卡机后台管理（复印件，原件在中院），数张微信聊天记录（打印件），河南弘顺达信息技术有限公司河南农信网上银行电子凭证，财务管理制度、考勤管理制度，业务合同协议一份，未打卡登记表一份，被告公司出具的情况说明一份；庭前会议笔录及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，迫使劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。自2018年10月20日至2019年10月16日，被告弘顺达公司及其法定代表人赵晓宁每月向原告支付6000元工资，结合原告提交的其他证据及庭审陈述，该院认定，原被告自2018年9月1日至2019年10月16日期间存在劳动关系。被告弘顺达公司向该院提交的《试用期合同》复印件载明的签订日期为2019年3月1日，在原被告已形成劳动关系半年之后。被告称，原告2019年3月份与被告签订了试用期合同，当时签订试用期合同的时候是与代理人王冰签订的。但王冰在2019年10月19日民警处理其与徐莱的纠纷时称，我来给你说一下,我来给你说一下，她在的这个公司,之前是没有劳动合同的,所以我不知道他们是按哪个工资去走的。在该案中，王冰系原告代理人并参加庭审，上述关于《试用期合同》的两次陈述相互矛盾。且《试用期合同》约定的工资为每月4000元，与原告收到6000元工资不相符。再者，原告在庭审中称，原告事实上系2016年6月在被告法人的河南弘泽投资有限公司工作，2018年9月听从被告公司法人安排转入被告公司从事技术工作，原告所在的上述两个公司均未签订任何书面劳动合同。综上，该院认定，被告弘顺达公司向该院提交的《试用期合同》复印件对原告不具有法律约束力，原被告并未签订书面劳动合同。关于被告应当向原告支付的费用计算如下：关于原告主张拖欠2019年10月工资454元的诉讼请求。原告徐莱2018年9月1日入职被告技术部门工作，每月工资6000元。2019年10月16日，被告无故辞退原告。被告应付原告10月份的工资为，月工资6000元除以21.75天乘以11天，共计3034.48元。被告于2019年11月份支付4000元，扣除该3034.48元后尚余965.52元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者没有支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不予劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告自2018月9月1日入职，至2019年10月16日离职，在职期间，被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付双倍工资，其具体数额为：按每月6000元乘以11个月计算双倍工资差额为66000元，扣除前述的965.52元，尚余65034.48元。故原告诉请被告支付双倍工资66616元，该院予以部分支持。关于原告主张赔偿金38168元的诉请请求，因被告违法解除劳动关系，且原告在被告弘顺达工作期间为一年零一个月。该院经计算，每月6000元乘以1.5乘以2为18000元。故原告诉请被告支付赔偿金38168元，该院予以部分支持，被告应当向原告支付赔偿金18000元。关于原告主张带薪年休假工资4176元的诉讼请求，参考《企业职工带薪年休假实施办法》第三条和第五条之规定，劳动者在用人单位连续工作满12个月是其享受年休假的前提条件，其当年度可享受的年休假应当按照剩余日历天数进行折算。原告徐莱2018年9月1日入职，于2019年9月1日时其可享受年休假，但其2019年休假应当以在被告公司工作期间的剩余日历天折算，不足一整天的部分不享受年休假，经计算原告徐莱2019年可享受年休假为0.65天。故该项诉请，该院不予支持。关于原告主张被告支付失业保险损失22800元和未缴纳社会保险的损失20710.8元的诉讼请求。经查，原告在被告公司工作期间，以郑州市灵活就业人员缴费专户的方式缴纳社会保险，其就业状态显示在职，不符合领取失业保险损失的法定条件。故该项诉请，该院不予支持。关于原告主张加班费46977元的诉讼请求。结合原告提交的考勤机手机打卡记录、考勤表和若干微信聊天记录，原告在被告工作时确实长期存在工作日、休息日和部分法定节假日加班的情形，但不能详细显示具体加班的时间。综合该案整体情况，该院酌定被告公司支付原告徐莱加班费30000元，超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南弘顺达信息技术有限公司于本判决生效后十日内向原告徐莱支付双倍工资差额65034.48元、赔偿金18000元、加班费30000元；二、驳回原告徐莱的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南弘顺达信息技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人徐莱提供的郑州市社会保险未参保证明一份，真实性无异议，但不能证明其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人弘顺达公司上诉称其提供的《试用期合同》真实有效，由双方签字认可。一审法院根据上诉人弘顺达公司代理人陈述存在矛盾且未提供其他有效证据相佐证的情况下，综合认定《试用期合同》对上诉人徐莱不具有法律约束力，并无不当，因此上诉人弘顺达公司的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人徐莱称一审法院计算其2019年10月份工资数额错误，但一审法院根据实际工作天数计算2019年10月份的工资数额，并无不当。上诉人还称应认定加班费为46977元，但一审法院综合本案情况进而酌定加班费30000元，并无不当。上诉人又称应支持其社会保险损失20710.8元、失业保险损失22800元及带薪年休假工资4176元，但证据不足，一审法院均不予支持，亦无不当，因此上诉人徐莱的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人河南弘顺达信息技术有限公司负担10元，由上诉人徐莱负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年八月二十六日法官助理朱家珍书记员李珂