江苏省徐州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）苏03行终288号 上诉人（原审原告）：赵金启，男，1982年8月27日生，汉族，农民，住新沂市。 被上诉人（原审被告）：新沂市双塘镇人民政府，住所地新沂市双塘镇。 法定代表人：陈爱泽，该镇镇长。 出庭应诉负责人：肖永，该镇副镇长。 委托代理人：孙浩轩，江苏众耕律师事务所律师。 委托代理人：田成海，江苏众耕律师事务所律师。 原审第三人：新沂市双塘镇高塘村村民委员会，住所地新沂市双塘镇高塘村。 负责人：赵金国，该村民委员会主任。 委托代理人：吴艳虎，该村民委员会副主任。 上诉人赵金启与被上诉人新沂市双塘镇人民政府（以下简称双塘镇政府）、原审第三人新沂市双塘镇高塘村村民委员会（以下简称高塘村委会）土地行政征收一案，不服徐州铁路运输法院（2019）苏8601行初1603号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2018年3月10日，赵金启分别与赵金贵（系赵金启哥哥）、任太兰（系赵金启母亲）签订《土地流转合同》（未向村委会备案），约定将高塘村河西一组赵金贵的2.53亩、任太兰的1.15亩土地流转给赵金启从事农业生产使用，使用期限40年，流转费32000元/亩。2018年春天，赵金启雇佣他人在涉案土地上栽种256棵美国红核桃树。2019年，为落实双塘镇政府工作要求，整治村庄环境、绿化造林，高塘村委会研究决定，将位于村委会前面包括赵金启涉案土地在内的整个地块予以征用，征地补偿标准为30600元/亩（包括土地补偿费、安置补助费），青苗补偿费1000元/亩，其它地上附着物的补偿以评估为准。随后，高塘村委会向赵金启父亲赵圣军银行卡打入涉案1.15亩土地补偿款35190元、向赵金启哥哥赵金贵银行卡打入涉案2.53亩土地补偿款77418元。2019年10月17日夜间，赵金启在涉案土地上种植的核桃树被强行铲除，事后高塘村委会承认系其予以铲除。赵金启为此到双塘镇政府找到分管城镇建设工作的汪主任反映情况并私自录音，谈话时赵金启问：“树到底是镇里还是村里铲的？”汪主任答：“村里干工作都是镇里安排的。”赵金启又问：“那树是镇政府要铲的吧？”汪主任答：“镇里安排村里统一把那块地征下来，这是我们统一征的。”期间，双塘村委会负责人赵主任进入房间，说：“我自己弄得（树）。”“我作支部书记，我有义务去弄。”赵金启遂认为强行征收土地并铲除核桃树的行为应当是双塘镇政府所为，故提起本案诉讼。 一审法院在调查核实录音情况时，被录音人汪主任对录音作出书面解释：“2019年10月，本人在双塘镇政府负责城镇建设工作，安排布置过各个村环境整治和建设绿地游园的工作，具体实施由各村根据工作实际情况流转土地，因地制宜开展工作。高塘村委会门前土地征收的事项，镇政府没有安排，用于村庄环境整治和绿化的情况属实，赵金启树木何时被砍我不知情。”经核实，被录音时，汪主任同时系高塘村驻村干部。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据，因此赵金启应证明双塘镇政府作出了被诉行政行为。本案中，高塘村委会述称，为了整治村庄环境、绿化造林，高塘村委会实施了征收赵金启土地、铲除核桃树及发放补偿款的行为，上述行为系村委会开会决定，并非双塘镇政府直接指示；双塘镇政府亦辩称高塘村委会的上述行为与双塘镇政府无关，双塘镇政府仅布置过各村环境整治和建设绿地游园工作，并不干预具体实施，由各村根据工作实际情况流转土地，因地制宜开展工作。综合考虑赵金启提供的录音及被录音人的解释、高塘村委会的述称，一审法院认为该录音不足以证明双塘镇政府实施了征地行为，且赵金启未提供其他证据证明双塘镇政府实施了征地行为，故，赵金启的起诉缺乏事实根据，不符合行政诉讼起诉条件，其起诉依法应予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定：驳回赵金启的起诉。本案不收取案件受理费。赵金启预交的案件受理费50元由一审法院退还。 上诉人赵金启上诉请求：一、撤销徐州铁路运输法院（2019）苏8601行初1603号行政裁定书，确认被上诉人征收上诉人土地的行政行为违法；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案所涉土地上的树木被铲除后，上诉人至被上诉人处，被上诉人处分管城镇建设的汪主任称“村里的工作都是镇里安排的”、“镇里安排村里统一把那块地征下来，这是我们统一征的”。上诉人已经完成了初步举证责任，足以证明被上诉人实施了征收涉案土地的具体行政行为。二、被上诉人未能证明其征收涉案土地的行政行为合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在本案的审理过程中，被上诉人未提供其实施征收土地行政行为合法性的证据和所依据的规范性文件，不能证明其所实施的征收涉案土地的行为合法。三、一审法院不应当将汪主任的证言作为定案依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”本案庭审结束后，被上诉人仍然向证人汪主任收集证人证言并提交法庭。该证据系被上诉人违反法律规定收集的证据，属于非法证据，该证人也未到庭接受上诉人的质证，该证人证言不能作为本案的定案依据。退一步讲，即便该证据是合法的，也因为汪主任系被上诉人的工作人员，其与被上诉人具有法律上的利害关系，其证言的证明力相对较低，人民法院不应当采信。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人双塘镇政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案土地及上面种植的树木并不是由镇里组织拆除，与镇里无关。 原审第三人高塘村委会述称，是村里开会研究把树木砍伐、把土地征收的。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，上诉人赵金启的一审诉讼请求为：依法确认双塘镇政府征收涉案土地的行政行为违法。上诉人赵金启主张被上诉人对涉案土地进行征收的证据是“汪主任的录音”，但一方面赵金启所做的“汪主任的录音”系赵金启私自录音，并未征得汪主任的同意；另一方面，一审法院在向汪主任核实录音情况时，汪主任明确表示“高塘村委会门前土地征收的事项，镇政府没有安排，用于村庄环境整治和绿化的情况属实，赵金启树木何时被砍我不知情”，且汪主任并非双塘镇政府时任法定代表人或负责人。此外，高塘村委会明确认可实施了“征收”赵金启涉案土地、铲除核桃树及发放补偿款的行为，上述行为并非双塘镇政府直接指示；双塘镇政府亦辩称高塘村委会的上述行为与双塘镇政府无关。在此情况下，依据汪主任的录音不足以认定双塘镇政府实施了被诉征地行为。此外，各方当事人均未提供证据证明涉案土地已经依法办理土地征收手续。因此，上诉人赵金启的起诉缺乏事实根据，不符合行政诉讼起诉条件，其起诉依法应予以驳回。二审期间，上诉人赵金启申请调取新沂市双塘镇高塘村银行账户2018年1月1日至2019年11月1日的转账记录，本院认为，上诉人赵金启所申请调取的证据与本案无直接关联性，故不予准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 涛 审判员 周美来 审判员 李帅胜 二〇二〇年八月二十六日 书记员 李思雨