江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0412民初9429号原告吴益明，男，1974年3月1日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人邹冶昂，北京大成（常州）律师事务所律师。被告安徽阜阳建工集团有限公司，统一社会信用代码778N，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路696号。法定代表人梁玉岭，该公司董事长。委托诉讼代理人何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人朱磊，北京德恒（合肥）律师事务所实习律师。原告吴益明与被告安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工集团）合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。原告吴益明及其委托诉讼代理人马涛、邹冶昂、被告阜阳建工集团的委托诉讼代理人何钧生、朱磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴益明向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即归还原告未支付工程款3302447.98元及逾期付款的资金占用费317461.61元（暂按银行贷款基准利率的1.5倍计算至2019年11月30日，自2019年12月1日起至实际还清本息之日止的资金占用费按银行贷款基准利率的1.5倍继续计算）；2、判令被告立即归还原告预收的所得税缴纳额389052.59元及逾期付款的资金占用费50686.63元（暂按银行贷款基准利率的1.5倍计算至2019年11月30日，自2019年12月1日起至实际还清本息之日止的资金占用费按银行贷款基准利率的1.5倍继续计算）；3、判令被告立即归还原告已扣留的工程项目管理费2917095.87元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方分别于2011年9月29日和2012年2月16日签订工程项目经营承包合同书，合同编号均为CB20093619，由原告承建宣城市香江金郡一期建设工程项目第一标段（1#、2#、3#、5#楼及售楼处、地下车库）和宣城市香江金郡一期建设工程项目第二标段（9#、10#楼）工程，第一标段工程总价98388828.17元、第二标段工程总价71631060.09元，合计工程总价170019888.26元（目前尚有600余万元水电安装款未进入决算审定，暂不计入工程总价）。现工程已经竣工验收合格，案外第三人宣城香江置业有限公司（案涉建设工程甲方）已经将工程款支付完毕（上述暂未计入工程总价的600余万元水电安装款尚未支付），被告扣留原告项目款项6219543.85元。原告认为：1、被告超出合同规定扣留的款项应属于原告的工程款，被告应当支付本金及逾期付款的资金占用费；2、企业所得税的缴纳义务属于被告，被告从原告处预收的所得税缴纳应当附资金占用费返还原告；3、被告未对案涉工程进行管理，依据相关规定，被告不应当收取管理费，已收取的应当原额返还原告。原告多次向被告催要上述款项，均未果。为此，原告现向法院起诉，请求判如所请。被告阜阳建工集团辩称，原告的诉请不能成立。首先，关于工程项目的管理费，我方认为我方收取的管理费合理、有据，原告要求返还没有法律依据。其次，原告诉请的税费，实际是外经证费用，根据有关规定，在2017年以前的建设项目，必须向公司所在地的税务机关缴纳该费用；同时，该费用也是原告按照有关要求已经自愿交纳的。最后，涉案的工程价款确定为1.7亿余元，现我方向原告支付的工程款也是该金额，多出的部分实际是依法院判决在执行中甲方支付的利息。原告要求支付的工程款及逾期利息均没有依据。原告就其诉请，向本院举证如下：1、原、被告间签订的工程项目经营承包合同书两份，证明宣城市香江金郡一期建设工程项目第一标段（1#、2#、3#、5#楼及售楼处、地下车库）和宣城市香江金郡一期建设工程项目第二标段（9#、10#楼）工程系由原告实际承建。2、安徽省宣城市中级人民法院（2016）皖18民初12号民事判决书、安徽省高级人民法院（2018）皖民终374号民事判决书、和解协议及原告自制的费用明细统计表、以及原被告之间的对账单，证明案涉工程土建工程款为145684012元（鉴定价），水电消防工程款为24335876.26元，工程价款合计170019888.26元；截止2019年6月26日，甲方已经支付被告工程款176397558.52元，而被告支付给原告的款项金额为170604014.67元。3、原告与被告会计徐慧及副总宁永法的微信聊天记录截屏，证明徐慧是被告公司会计。4、银行电子回单6份，证明原告支付了外经证费389052.59元，而双方没有在合同中约定该费用由原告负担。5、原告制作的利息计算表，证明原告主张的资金占用费的计算方法。被告的质证意见为：对证据1的真实性无异议，该两份合同均约定由被告按照工程造价的1.8%收取管理费，该条款是双方对工程价款的结算方式，且合同约定该工程有关税费都由原告承担，被告不仅为原告提供涉案工程的资质条件，同时承担了涉案工程项目的安全监督和控制，且有建造师负责项目部工作等。对证据2中的法律文书、和解协议的真实性无异议。对对账单的真实性予以认可，但是对其证明目的不认可。涉案工程的价款是1.7亿余元，截止对账日，被告已经支付的款项金额比工程价款多，故不结欠原告工程款。对证据3，由于原告没有提供原始载体，对其三性无法确认。对证据4的真实性无异议，但是对其证明目的有异议。该部分款项都是外经证费用，都有原告另行支付。证据5系原告单方制作，对其三性都不予认可。被告未提供证据。经审查，本院对原告提供的证据1、2、4的真实性予以确认，证据5，因系原告自行制作，不予确认；对证据3，因原告未能提供原始载体，对其真实性不予确认，但对徐慧系被告公司会计的事实予以确认。经举证、质证及庭审调查，本院查明以下案件事实：2011年9月29日，以被告为发包方、甲方，原告为承包方、乙方，双方签订合同编号为CB20093619的工程项目经营承包合同书一份，合同约定由原告承建宣城市香江金郡一期建设工程项目第一标段（1#、2#、3#、5#楼及售楼处、地下车库）工程，工程总价为8000万元（工程最终结算时按实际审定决算造价调整）。2012年2月16日，以被告为发包方、甲方，原告为承包方、乙方，双方签订合同编号为CB20093619的工程项目经营承包合同书一份，合同约定由原告承建宣城市香江金郡一期建设工程项目第二标段（9#、10#楼）工程，工程总价为9000万元（工程最终结算时按实际审定决算造价调整）。上述合同均约定甲方负责组建项目经理部，派驻管理人员参与项目管理，派驻人员的工资等由乙方支付，甲方按工程造价的1.8%向乙方收取管理费（2012年2月16日的合同约定其中0.2%作为项目承包方目标责任履约保证金，在建设单位不追究工程违约责任，发包方的企业信誉和形象不受损害的情况下，即视为承包方履约，在工程竣工后返还承包方），工程前期办理各项建筑规费及工程所在地税务部门收取的各项税金由乙方承担，相应的工程款在甲方收取应收款项后余款在收到建设单位支付的工程款后3个工作日内全额支付给乙方；工程项目全部由乙方投资，自行全面承担该工程的盈亏责任及法律责任和后果，该工程发生的一切事务的后果由乙方承担。合同并对其他内容作了约定。审理中，原、被告双方均表示案涉工程是由原告联系、洽谈的。上述合同订立后，原告组织人员、材料进行了实际施工，履行了被告与建设单位宣城香江置业有限公司签订的建设工程施工合同的合同义务。工程施工中，原告并实际支付了外经证费用389052.59元。案涉工程竣工后，被告与建设单位就工程款的结算经协商无果，被告于2016年3月22日向安徽省宣城市中级人民法院提起了诉讼，要求建设单位支付工程款及承担利息等。该院经审理于2018年3月12日作出了（2016）皖18民初12号民事判决。因双方均不服该判决，均向安徽省高级人民法院提起了上诉。安徽省高级人民法院经审理于2018年9月30日作出了（2018）皖民终374号民事判决。2018年11月15日，被告与建设单位就上述生效判决的执行及工程建设遗留问题的处置达成了和解协议，在该和解协议中，原告作为实际施工人亦在上面签字。2019年6月26日，原、被告双方进行了对账，双方一致确认截止2019年6月26日，建设单位已支付给被告的款项金额为176397558.52元，被告支付给原告的款项金额为170604014.67元；此外还确认原告支付给被告的保证金100万元已于2015年2月退还给原告，省标化工地奖励款426000元于2014年11月转入被告公司作为管理费。审理中，原、被告双方一致确认宣城市香江金郡一期建设工程项目第一、二标段的工程造价鉴定价为170019888.26元，建设单位支付的款项金额170604014.67元包含了建设单位逾期付款的利息。2019年12月4日，原告向本院提起诉讼，要求被告退还已收取的管理费2917095.87元（即第一标段工程造价98388828.17元的1.8%计1770998.91元及第二标段工程造价71631060.09元的1.6%计1146096.96元，合计2917095.87元），要求被告支付尚未支付的工程款3302447.98元（即建设单位支付给被告的款项176397558.52元减去被告已支付给原告的款项170604014.67元加上省标化工地奖励款426000元再减去被告已收取的管理费2917095.87元）并承担资金占用费，要求被告退还原告支付的外经证费用389052.59元并承担资金占用费等。审理中，被告表示其已按工程造价170019888.26元的1.8%收取了管理费3060357.99元。本案双方主要争议焦点为：1、原、被告间是何法律关系？双方间的合同是否有效？2、被告已收取尚未支付给原告的款项金额是多少？原告要求被告退还外经证费用的诉请是否应予支持？原告要求被告返还管理费的诉请是否应予支持？对此，本院认为，案涉工程系由原告联系、洽谈，再由被告与建设单位签订了相应的建设工程施工合同，原、被告间则通过签订相应的工程项目承包经营合同来约定双方的权利义务。原、被告间的合同约定案涉工程由原告投资、施工，履行被告与建设单位签订的建设工程施工合同的合同义务，被告则按工程造价收取一定比例的管理费。从案涉工程洽谈、合同的签订、履行及原、被告间的合同对双方权利义务的约定来看，原、被告双方间实质上系原告作为没有资质的实际施工人借用被告资质承揽建设工程而形成的挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；该法第二十六条规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。同时，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。本案中，原、被告间的挂靠合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，存在规避法律的强制性规定的情形，故双方间的合同应认定为无效合同。案涉工程现已经竣工验收，工程造价为170019888.26元，建设单位已向被告支付的款项金额为176397558.52元，其中超出工程造价部分6377670.26元为建设单位支付的逾期付款的利息。该部分款项，因案涉工程系由原告投资并实际施工，依据合同约定，被告的权利为按工程造价收取一定比例的管理费，该部分款项不属于工程造价，根据权利义务相一致的原则，该部分款项应归原告所有。按照原、被告双方合同的约定，案涉工程一标段，被告可以收取的管理费为工程造价的1.8%。案涉工程二标段，双方虽也约定被告可以收取的管理费为工程造价的1.8%，但双方同时约定其中0.2%为项目承包方目标责任履约保证金，在建设单位不追究工程违约责任，发包方的企业信誉和形象不受损害的情况下，即视为承包方履约，在工程竣工后返还承包方。现工程已经竣工，被告未能提供建设单位追究工程违约责任及发包方的企业信誉和形象受损害的证据，故应视为作为承包方的原告履行了合同约定，该0.2%的管理费应返还给原告，故该标段工程，被告实际仅能收取1.6%的管理费。综上，案涉工程，被告可以收取的管理费为2917095.87元。根据原、被告双方于2019年6月26日签署的对账单，省标化工地奖励款426000元已于2014年11月转入被告公司作为管理费，故扣除该部分金额，被告可从工程款中收取的管理费为2491095.87元。故，被告已从建设单位收取但尚未支付给原告的款项金额应为3302447.98元（即建设单位已付款项176397558.52元减去被告已支付给原告的款项170604014.67元再减去被告可从工程款中收取的管理费2491095.87元后的金额），该部分款项应由被告支付给原告。至于原告主张的该部分款项的资金占用费，因截止到2019年6月26日对账时，被告已向原告支付的款项金额为170604014.67元，该款项金额大于工程造价金额170019888.26元，案涉证据不能反映被告存在未按合同的约定向原告支付工程款的情形，故原告要求被告承担资金占用费的诉请，本院不予支持。至于原告要求被告退还已支付的外经证费用389052.59元并承担资金占用费的诉请，本院认为，按照原、被告双方合同的约定，案涉工程全部由原告投资，原告自行承担盈亏，故该部分费用虽在合同中并未明确约定由哪一方承担，但按照该约定理应由原告承担，且原告也已经实际分多次承担了该部分费用，现其要求被告退还并承担资金占用费，本院不予支持。至于被告已经实际收取的管理费，现原告要求被告予以返还，对此，本院认为，原、被告间虽是原告借用被告资质承揽建设工程而形成的挂靠关系，但被告也确为该工程的施工组建了项目经理部，派驻了项目经理等，履行了双方合同约定的义务，且被告已经按双方合同的约定实际收取了该管理费，现原告要求返还，于法无据，故对原告的该项诉请，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吴益明款项3302447.98元。二、驳回原告吴益明的其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60638元，诉讼保全费5000元，合计65638元，由原告吴益明负担34568元，被告安徽阜阳建工集团有限公司负担31070元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  顾海斌人民陪审员  马 克人民陪审员  徐晓阳二〇二〇年八月六日书 记 员  钱斐讯