河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9769号上诉人(原审原告)：刘永亮，男，汉族，1972年4月14日出生，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：张卿杰，河南赵庆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：常佳，河南赵庆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春生，男，汉族，1963年12月19日出生，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：鲁首一，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘亚楠，河南三融律师事务所律师。上诉人刘永亮因与被上诉人刘春生合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘永亮及委托诉讼代理人张卿杰、常佳，被上诉人刘春生的委托诉讼代理人鲁首一、潘亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘春生退还刘永亮投资的保证金50万元或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，刘永亮投资了50万元而非刘春生自认的15万元，其中借用案外人穆某30万元。刘永亮将穆某的银行卡交给刘春生，2014年4月12日取款10万元，2014年4月14日取款20万元。上述事实穆某在一审开庭过程中出庭予以证实，但刘春生予以否认。另一审中案外人朱某出庭对刘永亮借其20万元交付给刘春生的事实予以证实。二、一审判决理由明显失当。刘春生主张对合伙协议期间支出的费用按比例分担，但其未提供任何证据可证实存在合伙支出。因二人共同投资承包工程，工程并未实际交付和产生任何支出。即便有支出也应查明具体支出数额后从刘永亮主张部分予以扣除，而非在已经查明刘永亮诉请部分成立的情况下驳回刘永亮的诉讼请求。三、刘永亮与刘春生共同合伙出资承包贾鲁河桥梁工程项目事项未启动，二人通过诉讼得到的100万元保证金退还至刘春生个人名下，刘春生应返还属于刘永亮的出资部分。刘春生无故占有刘永亮的出资款给刘永亮造成了损失，明显为不当得利。2013年共同投资出资时，刘永亮确实仅出资20万元，2014年刘永亮、刘春生商议由刘永亮再出资30万元，二人各投资50万元共同承包上述工程项目。刘永亮向穆某借款30万元，2014年4月刘春生持穆某的银行卡取出。刘春生辩称，一、刘永亮的出资额系15万元而非50万元。刘春生出资75万，刘永亮出资15万，燕小占出资10万，后来燕小占退出合伙，刘春生退还了燕小占投资的10万元，其出资额成了85万。另外，双方合伙期间，刘春生在协调工程项目进展过程中花费诸如烟酒、餐费等33700元，彩板房支出8300元，合计支出42000元，刘永亮在一审中认可此费用，且彩板房8300元由刘春生支付，但上诉又称未产生任何支出，不诚信。二、一审判决理由正当，适用法律正确。本案系合伙协议纠纷，刘永亮在一审时未主张对双方合伙账目进行对账、清算。刘永亮向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程保证金50万元及利息（以50万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年12月21日起计算至被告实际给付完毕之日止）；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月4日原告与被告共同与河南中禹贾鲁河工程管理有限公司签订项目经理目标责任书一份，约定责任人需向管理公司缴纳履约保证金为责任总价的10％，合同还约定了资金管理，奖惩措施、承包项目管理等内容。后刘春生、刘永亮因未能承接到工程，要求退还保证金未果，向中牟县人民法院提起诉讼。中牟县人民法院2016年7月28日作出（2016）豫0122民初1221号民事判决书，该判决书载明：“被告收回郑州中牟贾鲁河工程项目管理中心为二原告出具的工程保证金收据，重新为原告出具收到100万元工程保证金收据，并和原告签订项目经理目标管理责任书，由此，原审法院认定郑州中牟贾鲁河工程项目管理中心在该工程中对原告所享有的权利和义务全部转移给被告河南省恒大水利水电工程有限公司，被告至今未将工程交给二原告施工，原被告双方实际并未履行任何合同，现在该工程已经停工，被告没有任何法律依据仍然占有二原告缴纳的100万元保证金，判决被告十日内返还二原告100万元保证金，案件受理费14700元，由被告河南省恒大水利水电工程有限公司负担”。2016年12月21日，中牟县财政局依据上述判决将100万元保证金退还给被告刘春生。现原告要求被告支付其投入的保证金未果，提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原被告共同与河南中禹贾鲁河工程管理有限公司签订《项目经理目标责任书》，并向河南中禹贾鲁河工程管理有限公司缴纳了100万元保证金。本案案由应为合伙协议纠纷，原告以不当得利纠纷起诉不当，原审法院予以纠正。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提交的原、被告与中禹贾鲁河工程管理有限公司签订的项目管理责任书、中牟县财政局财政资金支付凭证（回单）、2013年11月14日中禹贾鲁河工程项目管理中心财务收据、2014年4月7日中禹贾鲁河工程管理有限公司财务收据等证据，能够证明原被告为承接工程共同出资保证金100万元的事实，但不能证明二人合伙期间的出资比例。原告为证明其出资50万元，提供了郑州银行关于穆某2014年4月9日账户明细及证人穆某证言，证明刘永亮向其借款30万元，其将银行卡交给刘永亮，由刘永亮交给刘春生，以及穆某的银行账户被取款30万元的事实；原告还提供证人朱某的证言，证明原告于2013年11月份以投资项目需要周转资金为由向其借款现金20万元的事实。被告针对原告提供的上述证据，认为穆某的银行账户明细显示取现时间是2014年4月12日及4月14日，结合2013年11月14日工程保证金收据可知，在2013年各方就已经出资完毕并且已经交过了工程保证金，原告称2014年4月被告从穆某账户取现30万元作为原告出资款互相矛盾不符合常理。被告另辩称，原告在合伙中出资额为15万元，合伙期间在协调工程项目进展过程中产生花费支出42000元和诉讼费用14700元，原告应按出资比例分担。原审法院认为，穆某的银行账户明细只能证明其银行卡共被取出现金30万元的事实。原告刘永亮称其将借朱某的20万元现金交付刘春生，刘春生对此不予认可，原告也未提供其他证据予以佐证。综上，原告提供的证据不能证明上述款项的资金流向，不足以证明其在与被告的合伙协议中投资50万元的事实。此外，被告在诉讼中认可原告投资15万元，但要求原告对双方合伙协议期间支出的费用按投资比例分担。原告在诉讼中未主张对双方合伙期间的账目进行对账，其仅要求被告返还50万元保证金的主张欠妥，原审法院不予支持。被告辩称本案起诉超过诉讼时效，原告认为其委托刘春生代为诉讼，中牟县财政局将保证金100万退给刘春生后，其未及时告知原告，未超诉讼时效。原审法院认为，针对原告的主张，刘春生未提供证据证明其将中牟县财政局退款的事实及时告知了原告，故被告该辩称意见，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告刘永亮的诉讼请求。案件受理费9000元，减半计取4500元，由原告刘永亮负担。本院二审期间，刘永亮提供郑州银行出具的刘春生持穆某取款记录3张和穆某郑州银行账号明细对账单1份。证明目的：刘永亮共出资50万元，其中刘永亮借穆某30万元。2014年4月12日，刘永亮、刘春生一起持穆某的银行卡去郑州银行中牟支行，由刘永亮取出10万元现金当场交给刘春生；2014年4月14日，刘春生本人持穆某的银行卡取现金20万元。刘春生质证的意见：穆某郑州银行账户明细对账单真实，但无其他证据证明刘永亮将银行卡或者10万元现金交给刘春生。2014年4月14日刘春生取现20万元，经与刘春生本人当庭核对，刘春生认可系其本人取现。本院经审理查明：郑州银行储蓄取款凭条显示，2014年4月14日刘春生持穆某郑州银行商鼎卡现金取款20万元作为刘永亮合伙出资工程保证金的一部分。刘永亮在二审庭审中认可合伙期间刘春生花费8300元购彩板房的事实。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，刘永亮、刘春生共同与河南中禹贾鲁河工程管理有限公司签订项目经理目标责任书，并根据约定共同交纳了100万元保证金，因未实际履行关于上述项目的任何合同，后经过诉讼程序该工程保证金已被返还至刘春生名下，刘永亮、刘春生对于应当返还给刘永亮的保证金数额问题未能达成一致，遂酿成本案纠纷。根据现有证据能够证明的事实和当事人自认的事实，刘春生应当返还刘永亮工程保证金35万元（15万元+20万元），为减少当事人诉累，扣除刘永亮自认刘春生支出彩板房花销8300元和另案案件受理费损失14700元共计23000元的35%即8050元，刘春生尚需返还刘永亮人民币341950元。关于刘永亮主张的利息因双方没有约定，本院支持一审法院收到刘永亮本案诉状之日后刘春生占用上述资金期间的利息，即利息以341950元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算自2020年6月1日起至实际清偿之日止。关于刘永亮2013年出资20万元的主张，证据不足，但对于刘春生自认刘永亮出资15万元的事实，本院予以确认。关于刘永亮2014年4月12日出资10万元的主张，证据不足，且刘春生不予认可，本院对刘永亮该主张不予支持。关于刘永亮2014年4月14日出资20万元的主张，虽然刘春生在一审和二审答辩期间不予承认，但根据刘永亮的举证和刘春生的质证意见，本院对刘永亮该主张予以支持。关于刘春生辩称其支出42000元应予扣除的意见，证据不足，因此，本院对于刘永亮认可的8300元和14700元之外的部分，不予采信。综上所述，刘永亮的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但因二审中出现新证据进一步查明了部分事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初2819号民事判决；二、刘春生于本判决生效之日起十日内返还刘永亮工程保证金人民币341950元及利息（利息以341950元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2020年6月1日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回刘永亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元，减半计取4500元，由刘永亮负担1285元，刘春生负担3215元。二审案件受理费8800元，由刘永亮负担2513元，刘春生负担6287元。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年八月二十五日书记员  李明玉