吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉76民终26号 上诉人（原审被告）：吉林省宏强消防工程有限公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区。 法定代表人：王忠臣，总经理。 委托诉讼代理人：赫威，吉林九辩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林省鸿海安装工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。 法定代表人：李猛，总经理。 委托诉讼代理人：孙玲，吉林吉天行律师事务所律师。 上诉人吉林省宏强消防工程有限公司（以下简称宏强公司）因与被上诉人吉林省鸿海安装工程有限公司（以下简称鸿海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松林区基层法院（2020）吉7604民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏强公司的委托诉讼代理人赫威，被上诉人鸿海公司的法定代表人李猛、委托诉讼代理人孙玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 宏强公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费由鸿海公司承担。事实和理由：一是原审判决宏强公司给付19万元的利息没有事实依据。鸿海公司在一审中当庭变更诉讼请求，由主张19万元利息变更为主张违约金，说明鸿海公司已经放弃利息主张，原审判决违反了不告不理原则。二是原审判决从2014年11月1日起开始计算利息，无法律依据。双方于2019年5月10日的对账单上，已经约定了2019年10月1日前付尾款19万元，并没有约定此前有利息，按照法律规定，即使宏强公司违约，利息的起算时间应为2019年10月1日。三是原审判决2019年8月20日之后，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算方式不正确。本案为建设工程施工合同纠纷，并非银行清欠。四是原审判决宏强公司立即给付补充协议工程款204,546元及利息没有法律依据。双方在《补充协议》约定的付款方式不违反法律规定，在没有法定理由推翻该约定的前提下，双方应当按照约定履行合同，原审判决直接推翻合同约定的三个理由没有法律依据：第一，双方约定付款条件时，均知晓查封土地价格，鸿海公司并未提出过价格过高，一审法院认为查封长白山保护开发区腾龙房地产开发有限公司（以下简称腾龙公司）的土地价格过高，不易变现没有法律依据。第二，申请终结本次执行并不违反法律规定，且宏强公司没有理由为了拖欠鸿海公司的20多万元工程款而放弃100多万元工程款的执行，一审法院认为双方约定的付款期限难以实现是错误的。第三，宏强公司在另外案件中的债权没有实现之前，判决宏强公司支付工程款，其性质属于让宏强公司提前垫付，把所有风险转嫁给了宏强公司。一审法院认为宏强公司的债权在另案中依然受到法律保护，支付工程款没有损害宏强公司利益是错误的。五是原审判决204,546元的利息从2015年7月6日开始计算到全部付清为止，违反法律规定。利息是由本金孳生的法定孳息，双方合同是2019年5月10日签订的，鸿海公司施工和投入资金也是在此之后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对于没有本金支撑的“砍头息”不予保护，本案对利息的保护没有法律依据。 鸿海公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。一是鸿海公司在一审中变更诉讼请求符合法律规定。依据双方合同约定，鸿海公司主张宏强公司支付违约金，宏强公司经一审法院释明，提出违约金过高，一审法院酌情将该违约金计算标准调整为银行同期同类贷款利率标准，虽然一审法院酌情调整后的违约金数额不足以弥补给鸿海公司造成的实际损失，但鸿海公司尊重原审判决。2019年5月10日的对账单是对已付工程款及尚欠工程款的双方确认，并未变更原合同约定的违约责任。二是鸿海公司在履行合同过程中属于无过错方，继续按照补充协议履行支付义务可能导致债权无法实现。宏强公司与腾龙公司承揽合同纠纷一案已于2018年12月26日进入执行程序，其查封的不动产不具备拍卖条件且无其他可供执行财产。宏强公司与鸿海公司签订《补充协议》时就已知晓腾龙公司的土地情况。《补充协议》中所涉工程于2014年即已完工，至今已近六年，宏强公司一直未付工程款。从目前来看，《补充协议》约定的付款方式的条件根本无法成就，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第75条规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”故不论从法律规定还是从民法中的公平原则来看，都应当由宏强公司立即给付工程款204,546元及利息。 鸿海公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令宏强公司支付欠付工程款及利息共710,259元，后变更为请求依法判令宏强公司支付欠付工程款及违约金共712,546元。2.请求依法判令宏强公司支付欠付工程款中204,546元的利息，从2015年7月6日至实际给付之日止（以204,546元为基数按年息6%计算）。3.判令本案诉讼费用由宏强公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月18日，鸿海公司与宏强公司签订了长白山保护开发区池南区漫江展示中心《空调通风安装工程合同》（以下简称《工程合同》），合同对工程概况、合同价款及付款方式、竣工验收、工程材料、保修时间、双方责任等进行了约定。合同约定，整个工程工期为45天，合同价款为159万元。同时约定，鸿海公司负责向业主腾龙公司申请工程进度款，腾龙公司支付宏强公司后，宏强公司不得占有空调及通风款项资金，应立即支付鸿海公司，直至付到合同总额为止。合同签订日，宏强公司支付鸿海公司（占合同总额的30%）47.7万元；鸿海公司工程材料进场，宏强公司三日内支付鸿海公司（占合同总额的95%）105万元；工程全部完成且通过业主验收，进行竣工结算，竣工结算经业主腾龙公司审核批准后，宏强公司支付工程款至结算总价的100%，三天内付清。同时约定，宏强公司应按合同及时拨付工程款。宏强公司未能按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，宏强公司应向鸿海公司支付合同总额的1%的违约金，违约金总额最多不超过合同总额的20%。2014年7月至2015年10月，宏强公司4次共支付工程款140万元。2019年5月10日双方签署财务对账单，确认宏强公司欠鸿海公司工程尾款19万元。另外，根据工程实际需要及宏强公司要求，鸿海公司在原有工程项目基础上，于2014年8月15日完成室外机电源线项目，于2014年8月25日完成厨房消防排烟项目，于2014年8月30日完成室外机管路项目，于2016年11月1日完成通风管道与墙体连接项目，上述四个项目金额为204,546元。针对该项目双方于2019年5月10日补签了《空调通风安装工程合同补充协议》（以下简称《补充协议》），并约定利息从2015年7月6日按年息6%开始计算至全部款项付清时止，付款方式为，本补充协议的付款于宏强公司扣押腾龙公司的土地拍卖或执行后3日内全部付清。另查明，2019年3月26日，抚松县人民法院以（2018）吉0621执1507号执行裁定书裁定，对被执行人腾龙公司在长白山保护开发区池南区所有的土地5.6483公顷予以查封三年。2019年9月18日，该院以查封土地价格过高，不易变现，又无其他财产可供执行为由，经申请执行人宏强公司申请，终结本次执行程序。 一审法院认为，鸿海公司主张的宏强公司尚欠《工程合同》尾款19万元及《补充协议》工程款204,546元，宏强公司无异议，依法予以确认。1.宏强公司未按照双方约定的付款时间付款构成违约，但《工程合同》对违约金的约定显属过高，鸿海公司对实际损失未向法庭提供证据加以证实，故对此违约金的主张不予支持，应按照法律规定保护未付款期间的利息。利息计算节点按照鸿海公司认可的设备投入使用时间2014年11月1日起计算，在2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照贷款市场报价利率计算。2019年5月10日双方签署的财务对账单，是对宏强公司所欠工程尾款19万元的确认，利息应从工程项目交付之日起算。2.鸿海公司主张的《补充协议》工程款204,546元及利息。鸿海公司与宏强公司约定的《补充协议》付款方式是附条件的约定，条件成就时应按照约定履行。双方约定的腾龙公司的土地虽被抚松县人民法院查封，但却因土地价格过高，不易变现，而未得到执行。且终结执行程序系宏强公司申请提出，所以双方约定的付款期限难以实现。纵观本案，该笔款项拖欠的越久，对双方都是损失。另外，该款项的支付，没有损害宏强公司的利益，其在另外案件中的债权依然受到法律保护。该款项利息起息点可按双方约定，从2015年7月6日按年息6%计算至全部款项付清时止。《补充协议》发生的工程款204,546元及利息宏强公司应予支付。宏强公司对本案的抗辩，不符合事实，不予采纳。综上所述，鸿海公司的主张符合法律规定的部分，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第四十五条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条第一款第一项、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1.宏强公司于判决生效后立即给付鸿海公司主合同尾款19万元及利息（自2014年11月1日起至2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后至款项付清时止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.宏强公司于判决生效后立即给付鸿海公司补充协议工程款204,546元及利息（利息从2015年7月6日起按年息6%计算至全部款项付清时止）。3.驳回鸿海公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取5,755.5元，由鸿海公司负担2,146.5元，宏强公司负担3,609元。 二审期间，双方当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 1.鸿海公司向法庭提交了2014年5月31日至2014年7月18日期间，鸿海公司法定代表人李猛与宏强公司工作人员之间关于补充签证项下工程量以及报价等内容的电子邮件信息，证明申请工程进度款及申报工程量等是在鸿海公司与宏强公司之间进行，而非由鸿海公司向腾龙公司申请。宏强公司质证认为，鸿海公司与宏强公司之间的合同从未变更过，鸿海公司作为施工方就工程进度、质量、报价等向宏强公司报备是必经程序，按照合同约定鸿海公司应向腾龙公司申请工程进度款，这也是宏强公司将工程发包给鸿海公司的前提条件之一。本院认为，鸿海公司与宏强公司之间就工程施工进度情况进行过沟通的行为，不足以证明双方就《工程合同》约定的付款方式进行了变更，故对该证据不予采纳。 2.宏强公司向法庭提交了三份证据，即2020年7月27日抚松县人民法院执行笔录一份；宏强公司分别于2020年1月16日、2020年4月27日向抚松县人民法院提交的《恢复执行申请书》各一份。证明宏强公司并没有恶意阻碍鸿海公司与宏强公司补充协议所附条件的成就，一审法院认定事实错误。鸿海公司质证认为，宏强公司虽然申请恢复执行，但均未实际要求启动对查封土地进行评估拍卖，且腾龙公司没有其他财产可供执行，故法院依法不予恢复执行。宏强公司未行使主动权的行为，导致补充协议的付款条件根本无法成就。本院认为，该三份证据来源于抚松县人民法院执行案件卷宗，客观真实，与待证事实具有相关性，故予以采信。 根据二审及基于一审采信的证据，二审查明的事实如下： 2018年10月29日，抚松县人民法院就宏强公司诉腾龙公司承揽合同纠纷案作出的（2018）吉0621民初1814号民事判决中，该判决查明：2014年5月，宏强公司与腾龙公司签订《消防、通风空调、弱电分包工程合同协议书》，约定由宏强公司承揽腾龙公司为业主的“漫江展示中心消防、通风空调、弱电”工程，总价款为4,021,639元。合同签订后，宏强公司依约组织人员进行施工。施工期间，宏强公司除对前述合同约定的工程款进行施工外，尚对部分合同外工程进行施工，该部分的工程款369,004元。2014年12月，诉争工程竣工。2015年7月20日，腾龙公司对诉争工程合同内的工程总价款进行决算，数额为3,382,017元，并将决算结果报给腾龙公司，腾龙公司迟迟不予宏强公司进行决算。2014年7月1日至2016年2月2日，腾龙公司分四次共给付原告工程款2,709,815.05元。长白山公安消防支队对腾龙公司于2017年6月7日作出长公消验字（2016）第0007号建设工程消防验收意见书，意见为该消防工程验收合格。抚松县人民法院判决腾龙公司给付宏强公司总工程款1,041,206.19元及利息。 2020年1月16日、4月27日，宏强公司两次向抚松县人民法院申请恢复执行。抚松县人民法院认为，查封土地暂无法分割，如整体拍卖，可能评估、拍卖价格会远高于宏强公司申请执行的标的，现无公司对该土地有购买意向，宏强公司亦无法接收土地；虽然宏强公司二次申请恢复执行，但均未实际要求启动对查封土地进行评估拍卖，且被执行人腾龙公司亦暂无可其他财产可供执行，故依法不予恢复执行。 在诉讼中，鸿海公司主张腾龙公司将其施工的工程于2014年11月投入使用；宏强公司自认该工程竣工时间为2014年7月10日，投入使用的时间为2014年10月。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，宏强公司与鸿海公司签订的《工程合同》及《补充协议》系其真实意思表示，具有法律约束力，双方应诚实守信依约履行合同义务。但是，由于双方对于合同付款方式的约定不明确，导致鸿海公司不能依照合同约定及时取得报酬，合同目的不能实现，故调整双方应按照有利于实现合同目的的方式履行付款义务。宏强公司与鸿海公司在《工程合同》付款方式中约定，鸿海公司承揽的工程在通过业主腾龙公司验收后，进行竣工结算，竣工结算经业主审核批准后，宏强公司再支付工程款至结算总价的百分之百。但在实际的合同履行过程中，从鸿海公司完成工程施工到腾龙公司将该工程投入使用至今，腾龙公司始终未对工程进行验收和竣工结算。依照双方的约定，在此情况下，即使腾龙公司向宏强公司支付了报酬，鸿海公司亦不能依双方关于付款方式的约定向宏强公司主张其分包工程的报酬，显然有违公平，不能实现合同的目的。双方在《补充协议》中关于付款方式的约定亦存在此问题。人民法院执行案件的实际执行到位率受被执行人的财产状况、查封、扣押财产可变现程度等因素的影响，具有极大的不确定性。宏强公司与鸿海公司以此约定，作为宏强公司向鸿海公司付款的条件，导致该付款方式条款所体现的履行期限和方式不明确，不能实现施工人鸿海公司取得工程报酬的目的。鉴于此种情况，双方在诉前对于约定的付款方式未达成补充协议，在诉讼中亦未举证证明此类合同的关于付款方式的交易习惯，故依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条第五项关于履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行的规定，并基于公平原则对双方关于付款方式的约定进行调整。对于《工程合同》付款方式的约定，尽管腾龙公司未对鸿海公司承揽的工程进行验收结算，但腾龙公司已于2014年11月1日将该工程投入使用，且在宏强公司诉腾龙公司承揽合同纠纷一案中，腾龙公司对宏强公司承揽的消防及空调安装工程质量未提出异议，该工程已通过消防部门的验收，故宏强公司应于2014年11月1日起向鸿海公司全额支付工程报酬。经双方对账，宏强公司欠付鸿海公司报酬19万元，故从2014年11月1日起，宏强公司应向鸿海公司支付欠款19万元及利息。宏强公司主张利息应从2019年10月1日起算，理由是双方之前未约定有利息，即使宏强公司构成违约，也应是在承诺付款日2019年10月1日起开始违约，并从此日始计算利息。宏强公司该主张的前提是双方以财务对账单的形式对原合同约定的付款方式及时间进行了变更。但是，该对账单在明确了欠款的金额外，亦体现出了宏强公司给付欠款的时间，在未有鸿海公司明确变更合同付款方式意思表示的情况下，该对账单不足以证明双方变更了合同付款方式，仅能证明宏强公司单方作出付款时间的承诺，故此，宏强公司此项上诉主张不能成立。原审判决在未对合同中关于付款方式的约定进行评判的基础上，即认定宏强公司违约缺乏事实和法律依据，应予纠正，但其认定宏强公司应支付欠款的金额及利息的结果正确，本院予以维持。同理，对于《补充协议》中关于付款方式的约定，亦应调整为鸿海公司完成承揽工程，腾龙公司将该工程投入使用后，宏强公司支付全额报酬，并按约定支付利息。现该工程已投入使用，宏强公司应向鸿海公司支付报酬204,546元，并按约定利息的计算方式支付利息。人民法院对执行案件作出终结本次执行的裁定，是基于执行案件的案情并在征询申请执行人的意见后依法所采取的一种结案方式，不以申请执行人的申请为依据。原审判决以宏强公司提出终结本次执行申请，系阻碍生效判决执行的行为，应视为约定的付款条件成就为由，认定宏强公司违约，属于适用法律错误，应予纠正。但原审判令宏强公司立即向鸿海公司支付报酬204,546元及按双方约定计算的利息结果正确，本院予以维持。宏强公司主张《补充协议》关于利息的计算方式系“砍头息”的约定，相关民间借贷的法律不予保护。然而，双方当事人之间非借贷法律关系，双方在《补充协议》中关于利息计算方式的约定不违反法律规定，对双方具有法律拘束力，故宏强公司的该项主张不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，虽在适用法律方面存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。宏强公司的上诉主张不能成立，故对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,511元，由吉林省宏强消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 群 审 判 员  邢兆巍 审 判 员  赵艳红 二〇二〇年八月二十七日 法官助理  康 倩 书 记 员  滕 达