宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终518号上诉人（原审被告）：北京北玻硅巢技术有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：陈家仪，北京北玻硅巢技术有限公司董事长。委托诉讼代理人：李露露，北京北玻硅巢技术有限公司法务。被上诉人（原审原告）：湖北佳境建筑设计有限公司，住所地湖北省黄石市。法定代表人：冯箭飞，湖北佳境建筑设计有限公司总经理。委托诉讼代理人：马正明，宁夏颢振德律师事务所律师。上诉人北京北玻硅巢技术有限公司（以下简称北京北玻公司）因与被上诉人湖北佳境建筑设计有限公司（以下简称湖北佳境公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初4131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人北京北玻公司的委托诉讼代理人李露露、被上诉人湖北佳境公司的委托诉讼代理人马正明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京北玻公司上诉请求：1、撤销石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初4131号民事判决，改判驳回湖北佳境公司全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用及保全费由湖北佳境公司承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，证据不足。1.北京北玻公司不是案涉合同相对方，主体不适格。一审判决认定案涉纠纷是“设立人在设立法人的过程中产生的纠纷”，并以此为基础确认意向书的合同条件成就，显然与事实相悖。宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司于2016年10月11日成立，该公司于2016年11月2日与湖北佳境公司签订了《建设工程勘察合同》，双方在履行该合同过程中产生纠纷，湖北佳境公司于2017年7月27日提起诉讼。可以看出自2016年10月11日起，公司设立过程已经结束，在此时间节点前并无纠纷。意向书缺乏合同最基本的成立要素，根据该意向书根本无法履行勘验工作，合同条件如何成就？一审法院认为“湖北佳境公司虽与宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司签订了《建设工程勘察合同》，但本案中北京北玻公司为设立宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司以自己名义从事活动已产生民事责任，且北京北玻公司现已终止了宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司的建设项目，湖北佳境公司选择设立人北京北玻公司来承担责任，符合法律规定。”而案涉《地勘定向合作意向书》不具备合同基本要素，并非合同，其第三条约定“宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司以公开公正原则召开正式招标”，宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司成立之前，湖北佳境公司就开始履行勘察义务，但宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司成立后，以实际行动对上述履行行为予以确认，并与湖北佳境公司签订了《建设工程勘察合同》且实际已经享有合同权利，则对应的合同义务理应由宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司承担。由此可见，北京北玻公司不是案涉合同的相对方，民法总则第七十五条第二款的情况并非适用本案的情况，北京北玻公司主体不适格。2.一审未查明荣某某是谁的代理人。一审判决认为“宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司筹建组成员荣某某对湖北佳境建筑设计有限公司提交的勘察成果交接清单进行签字确认，可以确定应付的勘察费为335800元。故对湖北佳境建筑设计有限公司主张被告北京北玻硅巢技术有限公司支付其工程勘察费335800元的诉讼请求，本院予以支持”错误。一审判决认定荣某某是宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司筹建组成员，但却认为荣某某的勘察成果单上签字的责任归属于北京北玻公司承担，与事实不符。在宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司与湖北佳境公司签订的《建设工程勘察合同》第八条制定：发包人单位工作人员荣某某为该项建设勘察工程的负责人。可见就案涉工程，荣某某是作为宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司的工作人员身份出现的，荣某某在勘察成果交接清单上签字，是代理宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司的代理行为。在有直接证据证实荣某某是宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司代理人的情况下，不能得出荣金柱在勘察清单签字的行为是代理北京北玻公司的结论。3.一审仅依据勘察成果清单上有荣某某的签字就确认北京北玻公司应付的勘察费金额为335800元证据不足，该勘察费用系湖北佳境公司单方计算，没有合同依据。荣某某的签字是其履行《建设工程勘察合同》第八条发包人的职责，与北京北玻公司无关。二、一审没有审理案涉意向书及《建设工程勘察合同》的法律效力，是一个明显错误。本案属于建设工程勘察合同纠纷，对合同的法律效力作出确认是必须审理的内容，是判决是否支付勘察费用的前提条件。案涉工程至今没有建设工程规划许可证等审批手续，亦不存在发包人能够办理工程规划许可证而不去办理的情况，因为案涉工程的土地转让协议的买方亦即发包人是宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司，所以能够办理建设规划许可等审批手续的主体只能是该土地使用权人，北京北玻公司没资格办理。根据城乡规划法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条规定，应当确认案涉合作意向书及《建设工程勘察合同》无效。湖北佳境公司明知案涉工程缺乏必要的证照却仍然与之签订合同并抢先施工，具有重大过错，对所产生的损失应由湖北佳境公司承担。三、一审适用法律错误。认定本案合同成立的法律依据是合同法第十条，认定合同效力的依据是合同法第五十二条、城乡规划法第40条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条，认定设立人是否承担责任的意见是民法总则第七十五条第一款。四、在没有宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司和湖北佳境公司建设工程勘察合同的情况下本案可以适用民法总则75条，因为民法总则75条应当是在第三人与被设立的法人之间没有合同的前提下适用，但本案的情况是湖北佳境公司已经与被设立的法人宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司订立合同，此时根据合同的相对性，合同的相对方只能是被设立的法人及宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司。民法总则属于一般法，合同法属于特别法，特别法优于一般法，本案中宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司与湖北佳境公司订立了建设工程勘察合同，应当优先适用合同法，由合同的相对方即宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司承担合同的权利义务。合作意向书不是合同，即便认为是合同，北京北玻公司有充分的证据证明该合作意向书中的权利义务已经概括转让给宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司，达成了一致的意思表示。湖北佳境公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，北京北玻公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。湖北佳境公司向一审法院起诉请求：1.判令北京北玻公司支付湖北佳境公司工程勘察费335800元、逾期利息10074元，合计345874元（利息自2017年3月20日起计算至2017年9月20日止，利率为6%，此后利息按年利率6%计算至判决确定的履行期限届满之日止）；2.本案诉讼费、保全费由北京北玻公司承担。一审法院认定事实：北京惠尔久材料科技有限公司作为合同甲方与合同乙方湖北佳境公司协商签订《地勘定向合作意向书》一份，意向书对双方签订该意向书的协议意图、合作范围及价款支付情况进行了约定，意向书签订后，湖北佳境公司开始实际勘察工作。2016年9月23日，北京惠尔久材料科技有限公司变更企业名称为北京北玻公司。2016年10月11日，由北京北玻公司设立的子公司宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司成立。2016年11月2日，宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司作为发包人与勘察人湖北佳境建筑设计有限公司宁夏分公司签订《建设工程勘察合同》。2016年12月26日，北京北玻公司致函石嘴山市大武口区人民政府，决定暂停北京北玻公司建设；2017年3月20日，湖北佳境公司完成勘察任务后向宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司筹建组成员荣某某提交了勘察成果交接清单，荣某某在交接清单上对勘察成果签字确认。2017年4月25日，北京北玻公司致函石嘴山市大武口区人民政府，决定终止宁夏北玻硅巢项目建设。现湖北佳境公司起诉请求北京北玻公司支付其勘察费及利息。一审法院认为，本案为设立人在设立法人过程中产生的纠纷，北京北玻公司作为设立人与湖北佳境公司签订的《地勘合作意向书》能体现北京北玻公司将案涉勘察工作交由湖北佳境公司进行勘察的意思表示，合同的基本条件成就。北京北玻公司是宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司的发起设立人，通过北京北玻公司的北玻硅巢字[2016]06号文件、会议纪要能体现出在宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司成立之前，湖北佳境公司就开始履行勘察义务，且在2016年10月11日宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司成立之后，北京北玻公司仍成立筹建组进行宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司的筹建事宜。湖北佳境公司虽与宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司签订了《建设工程勘察合同》，但本案中北京北玻公司为设立宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司以自己名义从事活动已产生民事责任，且北京北玻公司现已终止了宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司的建设项目，湖北佳境公司选择设立人北京北玻公司来承担责任，符合法律规定。宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司筹建组成员荣某某对湖北佳境公司提交的勘察成果交接清单进行签字确认，可以确定应付的勘察费为335800元。故对湖北佳境公司主张北京北玻公司支付其工程勘察费335800元的诉讼请求，一审法院予以支持；对湖北佳境公司主张北京北玻公司向其支付利息的诉讼请求，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%调整支持2017年3月20日至2017年9月20日期间利息7303.65元（335800元×年利率4.35%÷2），2017年9月20日以后利息，以335800元为本金，按照年利率4.35%计算至判决生效后确定的履行期限届满之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、北京北玻硅巢技术有限公司于判决生效后十五日内支付湖北佳境建筑设计有限公司勘察费335800元、利息7303.65元，合计343103.65元，2017年9月20日以后利息以335800元为基数按照年利率4.35%支付至判决生效后确定的履行期限届满之日止；二、驳回湖北佳境建筑设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6488元，由湖北佳境公司负担52元，由北京北玻公司负担6436元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：北京北玻公司是否是本案的适格主体？一审认定勘察费的金额为335800元是否正确？《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受。设立人为设立法人以自己名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。本案中，宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司是北京北玻公司为宁夏北玻建设项目而设立的全资公司，北京北玻公司是宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司唯一股东，宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司虽于2016年10月11日注册成立，但北京北玻公司直到2016年12月12日才决定成立宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司筹建组，北京北玻公司亦自认其成立宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司的注册资金未实际投入、宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司成立后无经营场所。再结合北京北玻公司在2016年12月26日和2017年4月25日两次向石嘴山市大武口区人民政府致函的内容，可以判断宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司并未实际经营。北京北玻公司为开展宁夏北玻建设项目与湖北佳境公司签订了《地勘定向合作意向书》，该意向书对双方签订意向书的协议意图、合作范围及价款支付情况进行了约定，能体现出北京北玻公司将该项目的勘察工程交由湖北佳境公司进行实施的意思表示，合同的基本条件成就。根据北京北玻公司2016年12月17日会议纪要可知，案涉的地勘工作最迟在2016年12月前已完成全部地勘测算工作并出具报告。而北京北玻公司提交的宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司与湖北佳境公司宁夏分公司签订的《建设工程勘察合同》显示，该勘察合同签订于2016年11月2日，但合同中约定案涉工程的勘察工作定于2016年9月1日开工，2016年9月19日提交勘察成果资料。可以确定宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司与湖北佳境公司于2016年11月2日签订的《建设工程勘察合同》只是为落实北京北玻公司与湖北佳境公司签订的地勘定向合作意向书而补签的合同，并未实际履行。北京北玻公司与湖北佳境公司之间形成了事实上的勘察合同关系。一审认定北京北玻公司为设立宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司以自己名义从事活动已产生民事责任，应当承担享有责任正确。北京北玻公司关于其不是案涉合同相对方，主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据北京北玻公司北玻硅巢字（2016）06号文件，荣某某是北京北玻公司委派的宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司筹建组成员之一，其职务为宁夏北玻硅巢新材料工业有限公司筹建组副组长，工作内容为“协助组长内外的协调组织工作，负责工程现场协调，主抓各施工队的进度和质量，解决现场出现的问题，实现项目的质量和进度目标”。荣某某作为涉案工程现场进度和质量负责人在勘察成果交接清单上签字的行为，应当视为其代表北京北玻硅巢技术有限公司对湖北佳境公司提交的勘察成果及费用的确认，一审法院以此为依据确定勘察费数额为335800元并无不当。综上所述，上诉人北京北玻硅巢技术有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6447元，由上诉人北京北玻硅巢技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 马春茂审判员 薄晓霞 二〇二〇年八月二十日（法官助理 王 建书记员 王 静附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。