江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4134号上诉人（原审被告）：南京金汇杨石材安装有限公司，住所地江苏省南京市六合区瓜埠镇山彤路1号103室。法定代表人：杨荣繁，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐明旭，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李东林。委托诉讼代理人：刘长永，江苏立志律师事务所律师。上诉人南京金汇杨石材安装有限公司(以下简称金汇杨公司)因与被上诉人李东林工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019）苏0311民初7651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。金汇杨公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院查明事实不清，法律适用错误。上诉人与被上诉人之间实质无任何劳动关系，因为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的实质要件。劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析。根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)中明确为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知明确了认定劳动关系判断依据，其中最显著的特征是客观上的具有人身隶属性和依附性，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督的隶属关系。本案中，上诉人将位于徐州市的荣盛城麓山荣郡工地的劳务分包给李亚东，李亚东又用其名下江苏东拓幕墙工程有限公司名义与徐建彬签订劳务承包协议(被上诉人受伤后上诉人于2019年7月20日15点55分才知道)，被上诉人是徐建彬招聘在涉案工地干活的农民工。上诉人在庭审中承认其工资来源均是徐建彬，同时被上诉人根本不受上诉人管理与监督，其主要受徐建彬管理与监督。因此被上诉人与上诉人之间不具有人身隶属性和依附性。二、原审法院认为：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自热人聘用的人员从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。故原审法院认定上诉人需为被上诉人承担工伤保险待遇赔偿责任。上诉人认为，在本案中根据该规定，江苏东拓幕墙工程有限公司才是本案中适格的用工单位主体。本案中，上诉人将涉案工程的劳务部分分包给李亚东，即上诉人与李亚东形成劳务分包合同关系，其后李亚东又以江苏东拓幕墙工程有限公司名义与徐建彬签订劳务承包协议，徐建彬招聘被上诉人在涉案工地干活。因为李亚东系用江苏东拓幕墙工程有限公司与徐建彬签订的安装劳务分包协议，故这里的用工单位应当是江苏东拓幕墙工程有限公司，如果确实需认定被上诉人与用工主体单位存在事实劳动关系，也应当是江苏东拓幕墙工程有限公司与被上诉人存在事实劳动关系，因该公司的存在，应当对上诉人构成阻却。三、关于徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出徐泉人社工认字【2019】第89号认定工伤决定书问题，上诉人确实根本没有收到过该工伤决定书，直到被上诉人在庭审中当庭拿出相关材料才知晓此事。人社局作出决定之前也未通知上诉人到场听取有关意见，也未给上诉人寄送该决定书，直接剥夺了上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的权利，应属程序违法，对上诉人并不能产生相关法律约束力。另外，根据劳动关系的人身隶属性和依附性，上诉人与被上诉人之间根本不具备该项特征，因为是江苏东拓幕墙工程有限公司与徐建彬签订的安装劳务分包协议，被上诉人是徐建彬招用的工人，故即便形成劳动关系的实际用工主体应当是江苏东拓幕墙工程有限公司。综上所述，徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出徐泉人社工认字【2019】第89号认定工伤决定书所依据的客观事实是错误的。人民法院对该工伤认定决定书不应采纳。由于上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，请求二审法院查明客观事实，依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求。李东林辩称，1、在原审判决书第二页和第六页，从上诉人一审答辩内容以及上诉人庭审中出示的施工班组协议书、安装劳务协议等证据证明的目的，上诉人均认可将涉案工程分包给李亚东，李亚东又分包给徐建彬，被上诉人是徐建彬雇请的工人，也就是说在整个一审中，上诉人均未提到将涉案工程分包给江苏东拓幕墙工程有限公司，上诉人在二审中上诉陈述与一审明显矛盾。根据相关法律规定，上诉人将工程分包给一个没有资质的个人，对于没有资质个人招用的工人发生的工伤，应该由上诉人用工主体承担工伤保险责任。上诉人提到的被上诉人与江苏东拓幕墙工程有限公司存在劳动关系无事实依据。虽然被上诉人与上诉人之间不存在直接劳动关系，但是上诉人应当承担工伤保险责任是有法律依据的。2、上诉人在上诉状中提到没有收到相关的工伤认定书也不符合事实，因为在一审中上诉人对工伤认定书是没有异议的，也没有在相应时间提出复议或者行政诉讼。事实上，上诉人是知道工伤认定书的相关情况，而且在被上诉人申请工伤认定环节都是由上诉人在工伤认定书上盖章签字，让被上诉人到劳动部门申请工伤认定，因此上诉人提到的关于工伤认定书的送达问题也是没有事实依据的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。李东林向一审法院提出诉讼请求：1、判令金汇杨公司支付医疗费54126.48元、一次性伤残补助金63000元(9000元×7个月)、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性就业补助金15000元、停工留薪期工资54000元(9000元/月×6个月)、护理费3520元(80元/天×44天)、住院伙食补助费700元(50元/天×14天)、交通费800元、二次手术费50000元，以上合计271146.48元。2、诉讼费由金汇杨公司承担。一审法院认定事实：2019年1月10日14时50分许，李东林在位于徐州市的荣盛城麓山荣郡B1-S4楼北面幕墙右侧安装铝板时，因铝板大小需要调整，李东林用手提切割锯切割铝板时，不慎割伤左手手指。同日，李东林入住徐州仁慈医院，入院诊断为开放性手部损伤(左)1、单个手指创伤性切断(完全)(部分)，其他的(左小指，远指间关节，完全离断)；2、创伤性指动脉破裂(环指，桡侧指固有动脉，完全断裂)；3、手指指神经神经损伤，其他的(环指，桡侧指固有神经，完全断裂)；4、开放性指骨骨折(中环指，近节指骨)；5、在腕和手水平的其他手指伸肌和肌腱损伤(示中指伸肌腱，部分断裂；环指伸肌腱，完全断裂)。同日，行左手示中环小指清创示中指伸肌腱修复+环指骨折复位内固定血管神经肌腱修复+小指再植术。李东林于2019年1月24日出院，出院医嘱为：1、门诊有情况随时来院复查；2、出院后1、2周，1、2、3、6月来院复查；3、在医师指导下功能锻炼；4、外形功能感觉欠佳必要时再次或多次手术；5、术后1月来院复查确定取内固定时间；6、术后3月来院复查确定植骨时间；7、禁烟酒3月；8、院外不适随诊。李东林此次住院共计14天，共花费医疗费53424.08元。2019年7月20日，李东林至徐州仁慈医院进行内固定取出术，共花费医疗费555元。2019年4月28日，徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出徐泉人社工认字[2019]第89号认定工伤决定书，认为李东林受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年6月21日，李东林因劳动能力鉴定至徐州市中心医院门诊体检，为此支付体检(医疗)费147.40元.2019年6月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对李东林2019年1月10日的工伤作出徐劳工鉴通[2019]第201905254号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，认定李东林的工伤构成十级伤残，无生活自理障碍。2019年11月15日，李东林向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决金汇杨公司向其支付医疗费54126.48元、一次性伤残补助金63000元(9000元/月×7个月)、一次性医疗补助金30000元、一次性工伤就业补助金15000元、停工留薪工资54000元(9000元/月×6个月)、护理费3520元(80元/天×14天+80元/天×30天)、伙食费700元(50元/天×14天)、交通费800元、二次手术费50000元。2019年11月20日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出劳人仲字[2019]第88号不予受理通知书，以李东林的申请不符合受理条件为由决定不予受理。2019年12月18日，李东林向法院起诉。关于医疗费问题，庭审中，李东林主张医疗费共计54126.48元(53424.08元+555元+147.40元)，李东林认可金汇杨公司已经支付了23500元，案外人李亚东支付了10000元。金汇杨公司主张案外人徐建彬还向李东林支付了20000元的医疗费，李东林认可收到了徐建彬的20000元，但陈述该20000元不是医疗费，而是其在工地劳动期间徐建彬拖欠的劳动报酬。关于徐建彬支付的该20000元，金汇杨公司并未进一步提供证据证明其意见。李东林为证明其月工资9000元的主张，向法院提交了考勤簿一份、徐建彬于2019年7月20日出具的《工资结算清单》一份，在《工资结算清单》载明“李东林2018年5月-2019年1月共计工190.5个每个工350元x190.5=66675元-支付工资36675元，剩余30000元没有支付。结算人：徐建彬徐州荣盛成(城)B1标段玻璃幕墙铝板安装清包人：徐建彬电话：158582705122019年7月20日”。李东林另陈述，徐建彬在医院支付的20000元包含在上述《工资结算清单》中载明的已经支付的36675元。金汇杨公司质证认为，工资考勤表的真实性不认可，2018年8、9月份没有工人在工地现场上班，考勤表上显示10月份有22人在工地干活，但实际上没有这么多人，对11月的满勤也有疑问，这个考勤表一看就是假的，是造假的。《工资结算清单》也是假的，按照行情铝板安装工是220元-250元/天，但是该《工资结算清单》上却写的是350元/天。金汇杨公司为证明其在本案中不应承担任何法律责任的抗辩意见，向法院提交了以下证据：1、施工班组协议书(原件)、安装劳务协议(复印件)，拟证明：金汇杨公司将案涉工程的劳务分包给了李亚东，再由李亚东分包给徐建彬。2、李亚东出具的承诺书(原件)，拟证明：李亚东承诺案涉工程出现的一切责任与金汇杨公司无关。李东林质证认为，证据1的施工班组协议书真实性无法核实，该合同当事人中并没有李东林，李东林也不曾见过施工班组协议书。安装劳务协议系复印件，且合同双方为李亚东和徐建彬，也无本案李东林，且此复印件内容不清楚，具体内容分辨不清，真实性李东林也不认可。证据2的承诺书的真实性李东林也不认可，因为李东林不知道李东林的字体，不知道该承诺书是否是李亚东亲自书写，即使该承诺书是李亚东本人书写，这也是李亚东与金汇杨公司之间的协议，根据合同相对性，该协议书并不对李东林产生法律效力，金汇杨公司对李东林进行赔偿后，金汇杨公司可根据其与李亚东的约定向李亚东进行追偿。一审法院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的人员从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿。本案中，李东林在金汇杨公司承建的徐州市荣盛城麓山荣郡B1地块幕墙工程施工时受伤，经徐州市泉山区人力资源和社会保障局徐泉人社工认字〔2019〕第89号《认定工伤决定书》认定为工伤，经徐州市劳动能力鉴定委员会徐劳工鉴通[2019]第201905254号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》认定为十级伤残无生活自理障碍，且金汇杨公司认可并未为李东林办理工伤保险登记手续并缴纳保险费，故其应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向李东林支付工伤赔偿费用。李东林提供的考勤表及《工资结算清单》，并无金汇杨公司会计或负责人员的签字或盖章，且庭审中金汇杨公司也并不认可李东林的日工资标准，因此李东林的该两份证据，不足以证明其月工资为9000元的诉请主张，应由李东林自行承担不利的法律后果。庭审中，金汇杨公司与李东林双方均认可李东林从事的是铝板安装类的工作，法院参照江苏省2018年度建筑安装业在岗职工年平均工资65693元，计算李东林的月平均工资为5474.42元。对于李东林主张的各项费用，法院认定如下：1、李东林主张医疗费54126.48元，提供了相应的医疗费发票予以证明，法院予以认可。庭审中，李东林认可金汇杨公司及李亚东已经支付了33500元医疗费，且上述已经支付的33500元医疗费包含在其诉请的54126.48元医疗费中。故，李东林的此项诉请，法院予以支持20626.48元(54126.48元-33500元)。关于金汇杨公司主张的徐建彬支付的20000元也为医疗费的主张，因其未能提供证据予以证实，故金汇杨公司的此项辩称意见，法院不予采信。2、李东林主张一次性伤残补助金63000元(9000元/月×7个月)，法院予以支持38320.94元(5474.42元/月×7个月)。3、李东林主张一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元，根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，并结合徐政规(2017)2号《徐州市的通知》第十八条的规定，法院予以支持一次性工伤医疗补助金27000元(30000元×90%)、一次性伤残就业补助金13500元(15000元×90%)。4、李东林主张停工留薪期工资54000元(9000元/月x6个月)，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该期间原工资待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。李东林2019年1月10日受到的事故伤害被认定为工伤，直至2019年7月20日仍处于治疗期间，其要求的6个月的停工留薪时间。法院予以支持。故，李东林的此项诉请，法院予以支持32846.52元(5474.42元/月×6个月)。5、李东林主张护理费3520元(80元/天×44天)，根据李东林住院14天的事实，参照本地护工的劳务报酬标准，李东林的此项诉请，法院予以支持1120元(80元/天×14天)。6、李东林主张住院伙食补助费700元(50元/天×14天)，李东林2019年1月10日至2019年1月24日累计住院14天，其此项诉请，法院予以支持280元(20元/天×14天)。7、李东林主张交通费800元，结合李东林的治疗情况，法院予以支持500元。8、李东林主张二次手术费50000元，无法律依据，法院不予支持。遂判决：一、金汇杨公司于判决发生法律效力之日起十日内向李东林支付医疗费20626.48元、一次性伤残补助金38320.94元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资32846.52元、护理费1120元、伙食补助费280元、交通费500元；二、驳回李东林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金汇杨公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，徐州市泉山区人力资源和社会保障局徐泉人社工认字〔2019〕第89号《认定工伤决定书》认定金汇杨公司对李东林的工伤承担用人单位的主体责任。在上述《认定工伤决定书》未被撤销的情况下，金汇杨公司主张对李东林的工伤不承担赔偿责任，本院不予采纳。金汇杨公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年八月二十八日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫