广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01破申328号申请人：内蒙古博星混凝土有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区太平庄乡政府西侧。法定代表人：刘建明，执行董事。委托代理人：李冬寒，广东国晖律师事务所律师。被申请人：广东十六冶建设有限公司，住所地广州市天河区上元岗中成路319号二楼。法定代表人：聂文光，董事长。委托代理人：胡信长，广东卓效律师事务所律师。委托代理人：何慧，广东卓效律师事务所律师。2020年8月5日，申请人内蒙古博星混凝土有限责任公司（以下简称博星公司）以被申请人广东十六冶建设有限公司（以下简称十六冶公司）不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向本院申请对十六冶公司进行破产清算。本院依法通知了十六冶公司。十六冶公司向本院提出异议称：博星公司对十六冶公司享有的债权已受偿，十六冶公司不存在“不能清偿到期债务”的情形；博星公司刻意隐瞒其债权已获清偿的事实以及其已向执行法院申请恢复执行的事实，且明知十六冶公司对内蒙古福兴房地产开发有限公司（以下简称福兴公司）享有债权而不申请执行，属恶意申请破产，意图利用破产程序谋取不正当利益；因此，不应受理博星公司对十六冶公司的破产清算申请。本院查明：十六冶公司的成立日期为2003年8月13日，企业类型为有限责任公司（国有控股），住所地在广州市天河区上元岗中成路319号二楼，法定代表人聂文光，注册资本人民币12000万元，营业期限自2003年8月13日至长期，登记机关为广东省市场监督管理局，登记状态为在营（开业）企业，经营范围为“冶炼工程、房屋建筑工程、矿山工程、机电安装工程、市政公用工程和水利水电工程施工总承包，土石方工程、高耸构筑物工程、钢结构工程、炉窑工程和管道工程专业承包，锅炉设备安装、改造、维修，压力管道设备安装、改造、维修，机械维修、加工，钢结构制造（不含冶炼）。”2020年8月5日，博星公司向本院提交《破产申请书》，请求本院依法对十六冶公司进行破产清算，事实和理由如下：博星公司与十六冶公司因买卖合同纠纷诉至呼和浩特市赛罕区人民法院（以下简称赛罕区法院），赛罕区法院于2016年10月24日作出（2016）内0105民初2198号民事判决书，判决认定十六冶公司尚欠博星公司货款4634259.43元以及违约金（以4616384.43元为基数，按日万分五计算，自2015年1月1日起至实际付清之日止）；十六冶公司未履行上述生效判决确定的义务，博星公司向赛罕区法院法院申请对十六冶公司强制执行，案号为（2018）内0105执2136号；赛罕区法院穷尽执行措施，未发现十六冶公司可供执行的财产，裁定终结本次执行。综上，博星公司认为十六冶公司作为债务人，不能清偿到期债务，且经执行法院查证其无资产可供清偿到期债务或者明显缺乏清偿能力，十六冶公司已具备破产原因。博星公司向本院提交（2016）内0105民初2198号民事判决书和（2018）内0105执2136号执行裁定书，证明以下事实：博星公司因买卖合同纠纷，于2016年3月向赛罕区法院起诉十六冶公司和福兴公司，请求十六冶公司和福兴公司连带支付商品混凝土货款本金及违约金；赛罕区法院依法受理后，于2016年10月24日作出的（2016）内0105民初2198号民事判决书，判令十六冶公司、福兴公司自判决生效之日起十日内共同支付博星公司混凝土款4616384.43元（乌兰财富中心项目），十六冶公司支付违约金（以4616384.43元为基数，按日万分五计算，自2015年1月1日起至实际付清之日止）；十六冶公司于判决生效之日起十日内支付尚欠博星公司混凝土款17875元（名都东河湾项目）。博星公司向赛罕区法院申请强制执行，赛罕区法院经查询十六冶公司房产、车辆、银行存款信息，暂无发现可供执行的财产，遂于2018年11月7日作出（2018）内0105执2136号执行裁定，终结本次执行程序。博星公司还提交了在企查查网站查询的十六冶公司涉诉案件信息。本院于2020年8月18日对本案进行听证。十六冶公司对博星公司提交的上述生效裁判文书真实性没有异议，但对博星公司申请其破产清算提出异议，认为博星公司基于（2016）内0105民初2198号民事判决的债权已经受偿，且博星公司已向赛罕区法院申请恢复执行（2018）内0105执2136号案[恢复执行案号：（2020）内0105执恢697号]，十六冶公司也向赛罕区法院提出了执行异议。十六冶公司向本院提交以下证据：1.《执行异议申请书》，证明十六冶公司于2020年7月22日向赛罕区法院提出执行异议，请求撤销（2020）内0105执恢697号执行裁定，解除冻结执行扣划十六冶公司银行账户及资金；2.《调解协议》，证明2017年5月18日博星公司（甲方）与福兴公司（乙方）签订协议，内容如下：“博星公司诉十六冶公司、福兴公司买卖合同纠纷一案，现双方就支付货款方式达成如下调解方案：一、根据上述三方签订的《商品混凝土买卖合同》、《补充协议》、《结算结量单》可以确定，博星公司已经向十六冶公司、福兴公司供应的混凝土为57314立方米，十六冶公司应支付货款为19685265元，现已累计支付货款12166090.82元，现尚欠货款7519174.18元。以上款项均需十六冶公司出具收据。二、赛罕区法院作出的（2016）内0105民初2198号民事判决书的判项内容：因乌兰财富中心项目主体尚未验收，即由十六冶公司及福兴公司共同向博星公司支付，欠付的乌兰财富中心项目中的85%的混凝土款项4616384.43元。现由于乌兰财富中心项目主体工程已经验收合格，现福兴公司同意对上述欠付的货款本金全部即7519174.18元承担代付义务。三、经双方协商一致，并征得十六冶公司同意，福兴公司同意提供乌兰财富中心项目B座六层882.02平方米（最终面积按产权证面积为准）的现状毛坯房产抵付全部欠款，并按销售合同约定直接过户给博星公司。具体办理仍按过去福兴公司为十六冶公司代付款履行全部对账确认及相关财务手续。该房产单价为12000元/平方米，总价10584240元（最终总价按产权证面积计算），超出福兴公司应支付博星公司欠款的部分即3065065.82元，双方约定该超出部分在双方签订本协议三日内博星公司向福兴公司支付壹佰万元现金，届时福兴公司按博星公司的要求四十五日内完成房屋的结构改造施工，费用由福兴公司承担（博星公司向福兴公司提供书面改造要求），剩余款项全部在福兴公司今年的施工项目中由博星公司提供砼抵顶或由福兴公司联系并实现结款的项目中以现金支付。砼价格按届时的市场价格执行。福兴公司确保该房屋的网签手续在2018年6月30日前为博星公司办理完成。……五、本协议生效并履行之日起，博星公司与福兴公司、十六冶公司就乌兰财富中心砼买卖代付义务全部履行完毕，博星公司和十六冶公司均不得再为此向福兴公司提出任何债务清偿要求。……七、本协议自双方签字盖章之日起生效。本协议一式四份，博星公司、福兴公司各执一份，十六冶公司、赛罕区法院各一份。如有未尽事宜，可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。八、如因本协议产生争议，双方协商解决，协商不成可直接至博星公司所在地的法院进行诉讼。本协议签字生效后，赛罕区法院作出的（2016）内0105民初2198号民事判决书关于福兴公司的支付义务不再执行。”3.收款收据：日期2017年6月29日，内容为“今收到广东十六冶建设有限公司商砼款（以乌兰国际项目商品房抵顶）7519174.18元”，收款单位盖“内蒙古博星混凝土有限责任公司财务专用章”；4.《判决金额计算表》，该表格为十六冶公司自行计算，拟证明截至2017年5月18日博星公司依据（2016）内0105民初2198号民事判决所确定的债权金额为6672699.46元（混凝土款4616384.43元+17875元，违约金2005819.03元，受理费32621元），博星公司的债权已超额实现；5.十六冶公司与福兴公司于2019年3月28日签订的《建设工程施工合同补充协议（二）》，拟证明福兴公司仍欠十六冶公司1500余万元。博星公司对十六冶公司提交的上述证据1至3真实性无异议，关联性有异议，认为证据2《调解协议》约定由福兴公司代付的款项只是福兴公司应承担的751万余元的本金，并不包含十六冶公司应承担的违约金和诉讼费用；对证据4不予确认，十六冶公司自行计算的违约金只有200多万元，但博星公司计算十六冶公司应支付的违约金为300多万元；对证据5的真实性无法确认，其不清楚十六冶公司与福兴公司的协议。听证后，博星公司按本院要求补交《恢复执行申请书》和（2020）内0105执恢697号执行裁定书，证明博星公司于2020年7月13日向赛罕区法院申请恢复执行（2016）内0105民初2198号民事判决，请求执行十六冶公司应支付的商品混凝土货款17875元、违约金2839076.5元（暂计至2018年5月14日）、加倍支付迟延履行期间的债务利息和案件受理费32621元；赛罕区法院于2020年7月14日裁定冻结、划拨十六冶公司银行存款2889572.5元及给付之日的利息、迟延履行金或查封、扣押其同等价值的财产。博星公司陈述（2020）内0105执恢697号案仍在执行中。听证后，十六冶公司按本院要求补交了债权清册、债务清册和近三年的审计报告等资料，其中广州市新东越会计师事务所有限公司出具的《广东十六冶建设有限公司2019年度审计报告》显示，截至2019年12月31日，十六冶公司资产总计374259002.77元，负债合计264582237.82元，所有者权益合计109676764.95元。本院认为：《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条第一款第（三）项规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七条规定：“债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料:（一）债权发生的事实和证据；（二）债权性质、数额、有无担保，并附证据；（三）债务人不能清偿到期债务的证据。”第八条规定：“债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对以下情况：（一）债权的真实性；（二）债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例；（三）债务人是否存在不能清偿到期债务的情况。”第九条规定：“债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼。破产申请不予受理。”本案中，博星公司申请对十六冶公司进行破产清算，并提交相关民事判决书、执行裁定书等证据拟证明其对十六冶公司享有债权且十六冶公司经法院强制执行无法清偿债务、明显缺乏清偿能力；但十六冶公司对博星公司所主张的债权有异议，认为博星公司的债权已由福兴公司代为履行完毕，并提交《调解协议》、收款收据等证据。此外，博星公司向赛罕区法院申请强制执行（2016）内0105民初2198号民事判决，虽然赛罕区法院曾于2018年11月7日作出（2018）内0105执2136号执行裁定，以十六冶公司暂无可供执行的财产为由，终结本次执行程序，但博星公司又于2020年7月13日向赛罕区法院申请恢复执行，赛罕区法院已予受理[案号（2020）内0105执恢697号]，并于2020年7月14日裁定冻结、划拨十六冶公司的银行存款2889572.5元及相应利息、迟延履行金或查封、扣押其同等价值的财产，十六冶公司为此于2020年7月22日向赛罕区法院提出执行异议，认为博星公司所主张的债权已由福兴公司代为履行完毕；现该案尚在执行中。因博星公司所主张的债权仍在赛罕区法院执行中，十六冶公司对博星公司所主张的债权亦已向赛罕区法院提出执行异议，双方就博星公司与福兴公司于2017年5月18日签订的《调解协议》的内容以及十六冶公司是否已履行（2016）内0105民初2198号民事判决确定的给付义务存在争议，在执行法院对此作出认定前，尚不能确定十六冶公司属于“经人民法院强制执行无法清偿债务”的情形，故现不能认定十六冶公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。此外，十六冶公司提交的《建设工程施工合同补充协议（二）》及《广东十六冶建设有限公司2019年度审计报告》均显示，十六冶公司尚有大额应收账款等财产，且其资产远大于负债，证明其有一定的清偿能力。综上，现有证据不足以证明十六冶公司具备“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的破产原因。因此，博星公司申请对十六冶公司进行破产清算，证据不足，本院不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第八条、第十二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（一）项之规定，裁定如下：不予受理申请人内蒙古博星混凝土有限责任公司对被申请人广东十六冶建设有限公司的破产清算申请。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并提交副本一份，上诉于广东省高级人民法院。审判长  钟淑敏审判员  曲卫东审判员  丘 杰二〇二〇年八月三十一日书记员  韩嘉文何锦辉