广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13371号上诉人（原审原告）：广州市东汇置业有限公司。住所地：广州市增城法定代表人：赖杰昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁庄琴，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵树鳞，男，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：柯逸恩、张飚，均为广东国道律师事务所律师。原审第三人：广州东钰置业有限公司。住所地：广州市增城区新塘镇永和誉山国际山语一街5号一层。法定代表人：谭伟强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李芹，该公司员工。上诉人广州市东汇置业有限公司(以下称东汇公司)因与被上诉人赵树鳞，原审第三人广州东钰置业有限公司(以下称东钰公司)劳动争议一案，不服广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州市东汇置业有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审法院认定赵树鳞工资数额自相矛盾，认定错误。赵树鳞主张其从2019年1月3日往前计算12个月的工资收入（税前）为17000元/月（包含基本工资15000元/月以及车辆补贴2000元/月），依据是《证明》、《劳动保障监察行政处理决定书》及《应付未付员工工资汇总表》，原审法院对这三份证据三性的认定相互矛盾。首先，原审法院根据赵树鳞的《劳动合同》及每月实际支付工资的转账凭证，确认了赵树鳞最近12个月实际发放的月工资并不是17000元，同时采信了东汇公司主张的2018年8月30日股东会决议后，不再担任公司法定代表人的胡大为一直掌控公司公章，胡大为无权出具证明给赵树鳞，因而否认了赵树鳞提供的证据《证明》的三性。但是，原审法院以“东汇公司没有对《劳动保障监察行政处理决定书》申请行政复议或行政诉讼”为由，认定东汇公司“没有证据推翻保障局作出的行政处理决定”，故而“确认《劳动保障监察行政处理决定书》的效力并认定赵树鳞8-10月应付未付工资19210元，11月应付未付工资12755.60元，12月应付未付工资27305.60元（含年终奖15000元）”属于事实认定错误。东汇公司没有对《劳动保障监察行政处理决定书》申请行政复议或行政诉讼并不代表该决定书中认定的事实属实。该份决定书中认定赵树鳞2018年8-10月、11月、12月工资的关键依据仅仅是《应付未付员工工资汇总表》，而该份汇总表与《证明》一样，是在东汇公司的公章及经营管理权被原法定代表人胡大为掌控期间，由胡大为签字加盖公章出具的，该汇总表中列明的“月应付工资小计”与《证明》中主张的月工资15000元相同。原审法院既认定了2018年8月30日之后，胡大为掌控了公司公章且无权出具证明，却又确认了依据《应付未付员工工资汇总表》作出的《劳动保障监察行政处理决定书》的效力，故而前后矛盾，属事实认定错误。赵树鳞离职前12个月的月工资（税前）应为8000元。二、原审法院认定赵树鳞以东汇公司欠薪为由提出解除劳动关系符合法律规定的事实依据不足。基于东汇公司在本案中说明的公司股东、法定代表人纠纷情况，2018年8月30日之后的公司员工考勤等资料均被原法定代表人胡大为掌控，东汇公司仅能提供考勤证据材料；2018年11月起赵树鳞就没有为东汇公司提供任何劳务服务，也没有任何的考勤记录。东汇公司基于客观原因无法提供更多的考勤资料、无法获得赵树鳞的住址信息，也无法向其发送解除劳动关系函，东汇公司甚至无法去办公场所张贴解除函，若因此以东汇公司举证不利要求承担相应法律后果，对东汇公司不公平。东汇公司没有发放赵树鳞2018年11月之后的工资，一方面是基于赵树鳞11月之后没有为东汇公司提供任何的劳务，另一方面是因为当时东汇公司账户己被查封冻结，公司经营管理权被胡大为掌控，东汇公司客观上也无法向员工发放工资。劳动保障局作出《行政处理决定书》依据的事实材料本身虚假，原审法院主要依据劳动保障局的处理决定认定赵树鳞以欠薪为由提出解除劳动合同符合相关法律规定，属认定的事实依据不足。三、原审法院认定东汇公司与赵树鳞于2019年2月11日解除劳动关系，确认依据月工资10355.93元向赵树鳞支付经济补偿金，属事实认定错误。基于上文意见，东汇公司并没有拖欠赵树鳞的工资，赵树鳞无权以拖欠工资为由解除劳动关系并要求支付经济补偿金。而且赵树鳞的月工资（税前）为8000元，并非原审法院认定的2018年8月份之前每月工资8000元，8-10月每月工资14403.33元，11月工资12755.60元，12月工资12305.6元。综上，东汇公司上诉请求：1.撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5302号民事判决，依法改判东汇公司无需向赵树鳞支付解除劳动合同经济补偿金51779.65元；2.判令本案的上诉案件受理费及原审案件受理费均由赵树鳞承担。被上诉人赵树鳞答辩称，一、不同意东汇公司的全部上诉请求，同意原审判决。二、《劳动保障监察行政处理决定书》已经对赵树鳞2018年8月至12月期间未付工资全部作出认定，实际上东汇公司构成拖欠工资情况，且拖欠工资的事实已经经行政程序确认。根据社保购买记录看出，东汇公司为赵树鳞购买社保到2019年2月份，赵树鳞与东汇公司的劳动关系亦到2019年2月截止。鉴于东汇公司未支付工资，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，赵树鳞可以要求解除劳动关系并主张经济补偿金。三、至于东汇公司主张的经济补偿金计算数额问题，赵树鳞虽然有异议，但没有上诉，所以不做回应。经济补偿金数额应遵循原审法院的判决的认定。原审第三人东钰公司陈述称，在本案中，原审法院没有判决东钰公司承担任何的义务，赵树鳞把东钰公司作为诉讼的一方当事人，是因为赵树鳞曾经在东钰公司处工作过一段时间，所以在计算经济补偿金时，将在东钰公司处工作的年限计算在内。东汇公司向原审法院起诉请求：1.判决东汇公司无须向赵树鳞支付2018年8月至2018年12月期间工资59271.2元；2.东汇公司无须向赵树鳞支付2018年8月至2018年12月期间拖欠工资的百分之五十加付赔偿金29635.6元；3.判决东汇公司无须向赵树鳞支付解除劳动合同经济补偿金85000元。原审法院查明，东汇公司于2002年6月14日成立，注册资本15711.62万元，股东广州市永皓投资有限公司（以下称永皓公司）、广州汇祥投资有限公司（以下称汇祥公司），公司执行董事兼经理胡大为，监事赖杰昌。公司章程规定，汇祥公司货币出资14140.458万元，持股比例90%，永皓公司货币出资1571.162万元，持股比例10%；股东有参加股东会并按出资比例行使表决权及选举和被选举执行董事、监事的权利等。东钰公司成立于2012年5月25日，股东汇祥公司、广州钧明商业经营管理有限公司。东汇公司与东钰公司是关联公司。2014年8月1日，赵树鳞入职东钰公司，双方签订《劳动合同》，约定合同期限从2014年8月1日至2016年7月31日止，试用期2014年8月1日至2014年9月30日止。工作内容工人类。劳动报酬基本工资7200元/月＋绩效工资800元/月。试用期基本工资5760元＋绩效工资640元/月。后赵树鳞入职东汇公司，其中2018年3月31日签订《劳动合同》，约定合同期限从2018年4月1日至2020年3月31日止。工作内容工人类。劳动报酬基本工资7200元/月＋绩效工资800元/月。赵树鳞入职东汇公司后，东汇公司通过银行转账支付工资给赵树鳞。其中，2017年12月6日通过农商银行新塘支行转账支付2017年11月工资7091.08元，2018年1月9日通过中国工商银行转账支付2017年12月工资7091.08元，2018年2月通过网上银行转账支付2018年1月工资14810.06元，2018年3月9日、4月9日、5月10日、6月7日分别通过中国工商银行转账支付2018年2-5月每月工资7072.07元，2018年7月9日通过中国工商银行转账支付2018年6月工资7207.07元，2018年8月15日、8月16日分别通过中国工商银行转账支付2018年7月工资3371元和2543.13元，2018年9月26日、10月15日、11月28日分别通过中国工商银行转账支付2018年8月工资6335.6元、9月工资6487.98元、10月工资6487.98元。赵树鳞的社会保险，2014年8月至2016年3月由东钰公司购买，2016年4月至2019年2月由东汇公司购买。2018年8月30日，东汇公司召开临时股东会议，股东会决议：1.同意罢免胡大为的公司执行董事的职务，选举赖杰昌为公司执行董事。依照公司章程的规定，决定代表人由执行董事赖杰昌担任，胡大为不再担任公司法定代表人。2.同意免去赖杰昌监事的职务，选举蔡葳为公司监事。3.同意公司章程第十一条第二款第3项修改为：股东会议由股东按照出资比例行使表决权；除本款第1项和第2项以外的其他股东会会议决议事项，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。广东省广州市南粤公证处公证员对会议召开情况进行了公证。2018年9月5日，永皓公司与东汇公司、汇祥公司的公司决议纠纷向原审法院提起诉讼，请求判令汇祥公司2018年8月30日作出的《广州市东汇置业有限公司股东会决议》不成立。2019年6月6日，原审法院作出（2018）粤0118民初2342号《民事判决书》，判决驳回永皓公司的诉讼请求。永皓公司不服，向本院提起上诉，2019年9月24日，本院作出（2019）粤01民终14179号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2019年9月29日生效。股东会决议通过后，东汇公司原法定代表人胡大为一直未将东汇公司公章移交给法定代表人赖杰昌。2018年11月7日，赖杰昌在落款东汇公司法定代表人处签名的《关于解除与员工赵树鳞劳动关系的通知》，内容载明：各职能中心（部）：员工赵树鳞为我司法务主管，其在职期间未履行好岗位职责，违反公司《员工手册》相关规定，严重违规违纪，损害公司利益，经公司决定，自2018年11月7日解除我司与赵树鳞的劳动关系。该通知未送达给赵树鳞。赵树鳞提供出具日期为2019年1月3日盖有东汇公司公章的《证明》一份，内容载明：东钰公司与我司东汇公司互为关联公司。2014年8月1日，赵树鳞（身份证号码：）入职东钰公司，因工作安排，2016年4月1日，赵树鳞从东钰公司被安排到我司工作。2016年4月1日，我司与赵树鳞签订劳动合同。赵树鳞现任经理，过往12个月工资收入（税前）为15000元/月，车辆补贴为2000元/月，合共收入（税前）为17000元/月。特此证明。2019年1月22日，赵树鳞邮寄送达《被迫解除劳动合同的通知书》给东汇公司，通知书载明本人无法再忍受东汇公司的恶意欠薪行为，将在2019年2月11日正式离职。赵树鳞提供盖有东汇公司公章和胡大为签名的《应付未付员工工资汇总表》，载明赵树鳞等5位员工8-12月应付未付工资共208129.23元，其中赵树鳞8-10月应付未付工资19210元（补发2018年8-10月未发放调整部分的工资），11月应付未付工资12755.60元，12月应付未付工资27305.60元（含年终奖15000元）。2019年1月17日，广州市增城区人力资源和社会保障局（以下称保障局）向东汇公司作出穗增人社监字[2019]086号《劳动保障监察限期改正指令书》，认为东汇公司拖欠赵树鳞等5名劳动者2018年8月至12月份工资合计208129.23元，责令东汇公司在规定期限内支付赵树鳞等5名劳动者2018年8月至12月份工资合计208129.23元，请东汇公司在2019年1月30日前对以上问题进行整改。2019年2月25日，保障局分别对东汇公司作出穗增人社监字[2018]086号《劳动保障监察行政处理决定书》和穗增人社监字[2019]第086号《劳动保障监察行政处罚决定书》，认定东汇公司未在规定期限内支付赵树鳞等5名劳动者2018年8月至12月份工资合计208129.23元，有调查询问笔录、应付未付员工工资汇总表等证据证明，其中处理决定书决定给予下列行政处理：1、按照应付金额百分之五十向赵树鳞等5名劳动者加付赔偿金104064.615元；2、支付应付金额208129.23元；合计312193.845元。行政处罚决定书决定对东汇公司给予行政处罚罚款20000元。上述行政处理决定书和行政处罚决定书均载明：如不服本决定，可于收到本决定书之日起60日内向广州市增城区人民政府或广州市人力资源和社会保障局申请行政复议，或在六个月内直接向广州市铁路运输法院提起行政诉讼。行政复议或者行政诉讼期间，本决定不停止执行。逾期不履行决定的，本局将依法申请人民法院强制执行。2019年2月26日，赵树鳞向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委员会）申请劳动仲裁，请求：一、东汇公司支付2018年8月1日至2019年2月11日期间工资93271.20元，其中2018年8月份至10份工资19210元、2018年11月份工资12755.60元、2018年12月份工资27305.60元、2019年1月份工资17000元、2019年2月1日至2019年2月11日期间工资17000元;二、东汇公司支付拖欠2018年8月1日至2018年12月31日期间工资加付赔偿金29635.60元，计算方式:（19210元+12755.60元+27305.60元）×50%；三、东汇公司、东钰公司向赵树鳞支付解除劳动合同的经济补偿金85000元，计算方式:17000元/月×5个月。2019年5月7日，仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]1843号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起三日内东汇公司一次性支付赵树鳞2018年8月至2018年12月工资59271.2元；二、本裁决生效之日起三日内,东汇公司一次性支付赵树鳞2018年8月至2018年12月期间拖欠工资的百分之五十加付赔偿金29635.6元;本裁决生效之日起三日内，东汇公司一次性支付赵树鳞解除劳动合同经济补偿金85000元；驳回赵树鳞的其他仲裁请求。东汇公司对仲裁裁决不服向原审法院提起诉讼（起诉状没有盖东汇公司公章，由法定代表人赖杰昌签名），请求支持其诉请，赵树鳞没有提起诉讼。本案原审法院在2019年8月8日开庭时，东汇公司法定代表人赖杰昌署名委托的受委托代理人李小莹等及盖有东汇公司公章、法定代表人胡大为委托的受委托人谢儒浩、王楠均到庭，双方均主张自己才有权代理东汇公司参加诉讼，原审法院庭审改期进行。2020年1月8日，原审法院再次组织庭审，东汇公司法定代表人赖杰昌署名委托的受委托代理人廖珍、李小莹到庭参加诉讼。本案原审庭审中，东汇公司陈述：1.赵树鳞的工资是基本工资7200元/月＋绩效工资800元，应发工资为8000元，东汇公司转账给赵树鳞的工资是扣除社保、公积金、个税等费用后的实发工资。2.东汇公司公章由胡大为掌控，赵树鳞的工资《证明》无论通过何流程，最终都是胡大为授意和盖出，2018年8月30日起胡大为无权加盖公章。3.赵树鳞从2018年11月起就没有考勤记录。赵树鳞陈述：1.赵树鳞的工资《证明》是通过系统申请并审核通过，至于是谁盖章、谁审批通过，赵树鳞不清楚。当时是因为赵树鳞向银行申请贷款买房而申请出具《证明》的，后来没有买房也没办理按揭贷款，是哪间银行要求赵树鳞出具这样的证明，代理人不清楚。2.赵树鳞月工资17000元，工资通过银行发放，赵树鳞暂无法提供工资流水，并愿意承担相应的举证责任，但赵树鳞尽到了举证义务。3.赵树鳞是法务，上班是不需要打卡的，因为有时候需要开庭以及拿材料等。原审法院认为:本案属于劳动争议纠纷，适用劳动法律法规。东汇公司与赵树鳞劳动争议纠纷，经仲裁委员会裁决，赵树鳞没有提起诉讼，视为对仲裁裁决没有异议，原审法院仅对东汇公司提出的诉讼请求进行审理。根据东汇公司与赵树鳞的诉辩意见以及双方提交的证据材料，原审法院归纳双方的争议焦点如下：一、赵树鳞的工资数额问题。二、东汇公司与赵树鳞解除劳动合同的时间及赵树鳞的工作年限和经济补偿金问题。三、赵树鳞在劳动仲裁中请求东汇公司支付2018年8月至12月应付未付工资及支付该工资百分之五十赔偿金是否违反一事不再理原则。对于赵树鳞的工资数额问题。东汇公司主张赵树鳞工资是基本工资7200元/月＋绩效工资800元/月，应发工资8000元，转账工资是扣除社保、公积金、个税后的实发工资。对赵树鳞提供的月工资17000元的《证明》三性不予认可，该证明是胡大为2018年8月30日股东会决议不再担任公司法定代表人后，胡大为一直掌控公章，胡大为无权出具该证明。赵树鳞主张其月工资为17000元，且已经过保障局作出的《劳动保障监察行政处理决定书》认定，决定书已经生效，根据行政决定的公信力原则和证据规则，东汇公司无权推翻。原审法院认为，根据东汇公司与赵树鳞2018年3月31日签订的《劳动合同》约定，赵树鳞劳动报酬为基本工资7200元/月＋绩效工资800元/月。该劳动合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反劳动合同法的规定，该劳动合同合法有效。至于赵树鳞2018年8月至12月应发未发工资问题，东汇公司诉辩保障局在2019年2月25日作出行政处理决定后，胡大为在2018年8月30日股东会决议后一直掌控公章，致其对行政处理决定不服无法申请行政复议或提起行政诉讼。原审法院认为，东汇公司股东永皓公司2018年9月5日向原审法院起诉，请求判令股东汇祥公司2018年8月30日作出《东汇公司股东会决议》不成立的公司决议纠纷一案，原审法院判决驳回永皓公司诉讼请求后，永皓公司不服提起上诉，2019年9月24日判决驳回上诉，维持原判。该判决于2019年9月29日发生法律效力。此后虽胡大为掌控公章，但东汇公司亦可依据上述生效的民事判决，依法申请行政复议或提起行政诉讼。现东汇公司没有证据推翻保障局作出的行政处理决定，故原审法院确定《劳动保障监察行政处理决定书》的效力，即认定赵树鳞8-10月应付未付工资19210元（补发2018年8-10月未发放调整部分的工资），11月应付未付工资12755.60元，12月应付未付工资27305.60元（含年终奖15000元）。至于赵树鳞提供的出具日期为2019年1月3日盖有东汇公司公章，内容为赵树鳞过往12个月工资收入（税前）15000元/月，车辆补贴2000元/月，合共收入（税前）17000元/月《证明》的证明力问题。首先，合同约定赵树鳞劳动报酬为基本工资7200元/月＋绩效工资800元/月。从东汇公司支付给赵树鳞的工资转账凭证看，2018年2-5月赵树鳞每月实发工资7072.07元，6月实发工资7207.07元，7月实发工资5914.13元，8月实发工资6335.6元，9月实发工资6487.98元，10月实发工资6487.98元。现赵树鳞提供的《证明》证明其过往12个月工资收入（税前）为15000元/月，车辆补贴为2000元/月，合共17000元/月，与劳动合同约定及东汇公司每月发放实发工资的事实情况不符。其次，东汇公司主张2018年8月30日股东会决议胡大为不再担任东汇公司法定代表人，但胡大为一直掌控公司公章。从本案纠纷看，东汇公司起诉后，原审法院定于2019年8月8日开庭，当时东汇公司法定代表人赖杰昌署名委托的受委托代理人李小莹等及持有盖有东汇公司公章、法定代表人胡大为委托的受委托人谢儒浩、王楠均到庭，双方均主张自己才有权代理东汇公司诉讼。因此，东汇公司主张2018年8月30日股东会决议后胡大为一直掌控了公司公章，原审法院予以采信。由于胡大为在2018年8月30日股东会决议后不再担任东汇公司法定代表人，胡大为无权出具证明给赵树鳞。综上，对赵树鳞提供的《证明》的真实性、合法性、关联性，原审法院不予确认。因此，赵树鳞2018年2月-7月及2019年1月起至解除劳动关系日止的应发工资为8000元/月。2018年8月至10月每月应发工资为14403.33元（根据《行政处理决定书》赵树鳞8-10月应付未付工资19210元是补发2018年8-10月未发放调整部分的工资，平均每月6403.33元＋每月应发工资8000元），11月应发工资为12755.60元，12月应发工资为12305.6元（27305.60元－年终奖15000元）。对于东汇公司与赵树鳞解除劳动合同的时间及赵树鳞的工作年限和经济补偿金问题。东汇公司主张赵树鳞从2018年11月起没有考勤记录，违反公司考勤制度，但作出自2018年11月7日解除与赵树鳞劳动关系的通知未送达给赵树鳞。赵树鳞主张东汇公司欠薪，于2019年1月22日邮寄送达解除劳动合同的通知书给东汇公司，通知其2019年2月11日正式离职。原审庭审中，东汇公司提供赵树鳞2018年11月、12月的考勤记录，赵树鳞对该证据三性不确认。根据东汇公司与赵树鳞诉辩，本案纠纷与东汇公司股东永皓公司与股东汇祥公司的公司决议纠纷有关联性，且本案纠纷亦是在两股东公司决议纠纷案诉讼期间，东汇公司提供的考勤记录不足于证明赵树鳞的出勤情况，且其作出的解除劳动关系通知未送达给赵树鳞，故东汇公司主张自2018年11月7日解除与赵树鳞的劳动关系，原审法院不予采纳。对赵树鳞主张2019年2月11日正式离职的问题。从东汇公司发放赵树鳞工资的银行转账凭证及保障局的处理决定看，东汇公司没有支付2018年11月、12月工资给赵树鳞，因此，赵树鳞以东汇公司欠薪为由提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原审法院予支持。东汇公司与东钰公司是关联公司，赵树鳞于2014年8月1日入职东钰公司，根据赵树鳞参加社保的《缴费历史明细》显示，赵树鳞2014年8月至2016年3月由东钰公司购买社保，2016年4月至2019年2月由东汇公司购买社保，东汇公司和东钰公司均主张赵树鳞是在东钰公司自动离职后入职东汇公司，但均未能提供合法有效的证据证明，原审法院不予采信，赵树鳞主张其2016年4月1日从东钰公司调入东汇公司工作，原审法院予以采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”因此，赵树鳞在东钰公司的工作年限应计入东汇公司的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依上述规定，赵树鳞与东汇公司于2019年2月11日解除劳动关系，赵树鳞的月工资为10355.93元[（8000元×7个月＋14403.33元×3个月＋12755.6元＋12305.6元）÷12]。赵树鳞于2014年8月1日入职至2019年2月11日解除劳动关系，经济补偿金为51779.65元（10355.93元×5个月）。东汇公司请求无需支付解除劳动合同经济补偿金85000元，部分有理，有理部分予以支持。对赵树鳞在劳动仲裁中请求东汇公司支付2018年8月至12月应付未付工资及支付该工资百分之五十赔偿金是否违反一事不再理原则。赵树鳞在劳动仲裁中的该项请求，保障局在穗增人社监字[2018]086号《劳动保障监察行政处理决定书》中已经作出了处理，处理决定书中明确东汇公司逾期不履行该决定，保障局将依法申请人民法院强制执行。赵树鳞在劳动仲裁中再提出该项请求，违反了一事不再理原则，本案不作处理。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广州市东汇置业有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付赵树鳞解除劳动合同经济补偿金51779.65元；二、驳回广州市东汇置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市东汇置业有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于赵树鳞的月工资数额的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”赵树鳞主张，虽然，在其与东汇公司签订的劳动合同中约定，其每月工资为基本工资7200元+绩效工资800元，但自从其入职后，东汇公司就按照每月基本工资15000元+车补2000元的标准向其发放工资，赵树鳞为此提供了2019年1月3日加盖东汇公司公章的《证明》以及由东汇公司原法定代表人胡大为签名并加盖东汇公司公章的《应付未付员工工资汇总表》予以证明。但首先，赵树鳞主张的工资数额，与劳动合同的约定不符，而东汇公司在2018年11月之前，每月向赵树鳞实发工资的数额均在6000元-7000元左右，赵树鳞对此亦从未向东汇公司提出异议。其次，赵树鳞确认其工资是东汇公司通过银行转账发放的，但却不提供其工资的银行流水，亦无法对其不能提供工资流水，以及其工资为何在2018年8月后出现大幅增长的原因作出合理的解释。再者，本院作出的（2019）粤01民终14179号《民事判决书》，判决驳回了东汇公司的股东永皓公司起诉要求确认汇祥公司于2018年8月30日作出的《广州市东汇置业有限公司股东会决议》无效的诉讼请求，该判决已于2019年9月29日生效。据此，胡大为在2018年8月30日后已经不再担任东汇公司的法定代表人。结合东汇公司在本案一审诉讼期间，就东汇公司委托诉讼代理人合法性问题产生的争议可见，东汇公司的公章一直由原法定代表人胡大为所掌控，由此亦可以进一步印证，赵树鳞为证明其工资所提供的2019年1月3日《证明》以及《应付未付员工工资汇总表》，均是由原法定代表人胡大为在未经东汇公司现管理层同意的情况下自行制作的。赵树鳞虽然不是上述公司决议纠纷案件的当事人，但其作为东汇公司的中层管理人员，表示对东汇公司高层管理人员的人事变动情况毫不知情，显然不符合常理。据此，东汇公司所提供的证据，足以使赵树鳞所主张的月工资数额，以及其根据上述《证明》《应付未付员工工资汇总表》而计算得出的2018年8月至2018年10月工资差额的事实达到真伪不明的程度。因此，赵树鳞以上述《证明》、《应付未付员工工资汇总表》，以及《劳动保障监察行政处理决定书》主张其月平均工资为17000元的理由，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，本院对此不予采信。根据上述认定，本院确认赵树鳞离职前的月平均工资应为8000元。关于东汇公司是否应当向赵树鳞支付解除劳动合同经济补偿金的问题。首先，关于赵树鳞的离职时间。东汇公司主张，赵树鳞在2018年11月后已没有到岗上班，其于2018年11月7日解除与赵树鳞的劳动关系。但东汇公司制作的《关于解除与员工赵树鳞劳动关系的通知》并未实际送达给赵树鳞。赵树鳞主张，其作为法务部的经理，无需考勤。东汇公司确认有对赵树鳞进行考勤，但却只提供了2018年11月后的考勤记录，而没有提供2018年10月前的考勤记录以印证其有对赵树鳞进行考勤的主张。结合东汇公司在收到赵树鳞解除劳动合同的通知后没有向赵树鳞提出反驳，且仍然为赵树鳞购买社保至2019年2月的情况，原审法院认定赵树鳞在2019年2月11日离职，有一定的事实依据，本院依法予以维持。其次，关于双方解除劳动合同的原因。基于上述认定，东汇公司以赵树鳞在2018年11月后已经没有到岗上班为由，不向赵树鳞支付2018年11月至2019年2月期间的工资，缺乏足够的事实依据。赵树鳞以东汇公司拖欠其工资为由，提出解除双方劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，原审法院对此予以支持，并无不当。但经济补偿金的基数，应当以赵树鳞月工资8000元的标准计算，即东汇公司应向赵树鳞支付解除劳动合同经济补偿金40000元（8000元×5个月）。至于赵树鳞在本案中要求东汇公司支付2018年8月至2018年12月应付未付工资及该工资百分之五十赔偿金的问题，原审法院认定该问题已经经过社保部门的处理，赵树鳞在劳动仲裁中再次提出该项请求，违反了一事不再理的原则，原审法院对赵树鳞该项请求不予处理，符合法律规定。据此，东汇公司在本案中主张其无须向赵树鳞支付2018年8月至2018年12月期间工资59271.2元以及2018年8月至2018年12月期间拖欠工资的百分之五十加付赔偿金29635.6元的理由成立，本院予以支持。综上所述，东汇公司的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条、第一百零八条的规定，判决如下:一、撤销广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5302号民事判决的第二项;二、变更广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5302号民事判决的第一项为：广州市东汇置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付赵树鳞解除劳动合同经济补偿金40000元；三、广州市东汇置业有限公司在本案中无需向赵树鳞支付2018年8月至2018年12月期间的工资59271.2元；四、广州市东汇置业有限公司在本案中无需向赵树鳞支付2018年8月至2018年12月期间拖欠工资的百分之五十加付赔偿金29635.6元；五、驳回广州市东汇置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州市东汇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月十二日书记员  彭泽鑫冯晓雯