江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3072号上诉人（原审原告）：董秀莲，女，1970年8月22日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘琳（董秀莲配偶），住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘子威（董秀莲之子），住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司第五工程处，营业场所徐州市泉山区苏山头。负责人：张绪刚，该单位处长。委托诉讼代理人：赵昊罡，江苏敏言律师事务所律师。上诉人董秀莲因与被上诉人中煤第五建设有限公司第五工程处（以下简称中煤五建五处）劳动争议一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日对双方当事人进行询问。上诉人董秀莲及其委托诉讼代理人刘琳、刘子威，被上诉人中煤五建五处的委托诉讼代理人赵昊罡到庭参加询问。本案现已审理终结。董秀莲上诉请求：1.撤销徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初6563号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.被上诉人解除与上诉人的劳动合同的解除程序和送达程序违反法律规定，应认定为无效。首先，被上诉人一审期间提供的2017年8月15日作出解除劳动合同书及内部审批表均为打印件，没有工会盖章，无法证明被上诉人单方解除劳动合同时已经征求工会意见，解除程序违反法律规定。其次，被上诉人解除通知送达的程序存在瑕疵，解除不发生法律效力。根据《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第24条、《徐州市中级人民法院、徐州市人力资源和社会保障局关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第20条、第22条、《徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见一》第28条规定，被上诉人在送达解除劳动合同通知时，应先采取直接送达或打电话、发短信、邮寄等方式，穷尽上述送达方式均不能有效送达的前提下，才能够采取公告的送达方式，但被上诉人却直接在其单位自身的公告栏上张贴，后又在报纸上刊登公告，送达程序不符合法律规定，属于违法解除。2.上诉人与被上诉人双方属于“长期两不找”，因此双方的劳动关系处于中止履行的状态，但是中止履行并不必然导致双方劳动关系消灭，还可以继续履行。上诉人是受被上诉人要求进行待岗，后上诉人曾多次到被上诉人处，但未有人通知上诉人进行返岗，同时上诉人在一审过程中也多次表达了返岗的意愿，根据《江苏省劳动合同条例》第三十条第三款规定，劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。故而上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系应当恢复，原审法院因“长期两不找”而判定劳动合同关系消灭属于法律适用错误。3.企业要求职工放假的，放假期间应当发放生活费，生活费不低于当地最低工资标准，低于工资标准的应支付差额。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。中煤五建五处辩称：1.涉案解除劳动合同通知书已经征求工会意见。2.上诉人在被上诉人处空挂社保多年，从未向被上诉人提供任何劳动，被上诉人也对其不甚了解，在预留电话停机、邮寄送达退回、直接送达家中无人、张贴通知没有回复的情况下，多次登报公告解除劳动合同符合法律规定。3.上诉人属于典型的长期两不找人员，被上诉人可以依法解除劳动合同。综上，上诉人在中煤系统实际工作2年时间，21年时间属于两不找和空挂社保，早已属于必须依法解除劳动关系的人员，其上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。董秀莲向一审法院起诉请求：1.确定中煤五建五处与董秀莲之间的劳动关系依法存在，撤销中煤五建五处出具的《关于解除董秀莲劳动合同的通知》的文件；2.判令中煤五建五处依法补交自2017年9月至今的各项社会保险（具体金额须中煤五建五处在补交时社保处自动计算）；3.判令中煤五建五处支付2008年1月至今的最低生活保障费141784元；4.中煤五建五处承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：董秀莲曾用名董立莲。1995年12月21日，董秀莲与江苏省煤炭基本建设公司多种经营局签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自1996年1月1日至1999年1月1日止；从事操作工岗位。2008年左右，董秀莲与中煤第五建设公司现代钢结构厂签订《全日制劳动合同书》一份，约定双方订立自2008年1月8日起的无固定期限劳动合同。2011年7月6日，中煤第五建设有限公司下发五建公司[2011]329号文件，决定将中煤第五建设公司现代钢结构厂与中煤五建五处重组，从下文之日起中煤第五建设公司现代钢结构厂的所有资产、业务、人员、债权债务等整体划入中煤五建五处。中煤五建五处曾于2016年8月4日向董秀莲位于徐州市鼓楼区的住址（电话/手机载明为：180××××0516）邮寄《上岗通知书》一份，要求董秀莲于2016年8月8日前到中煤五建五处报到，逾期则解除劳动合同。后该邮件以“原写地址不详”为由被退回。中煤五建五处还曾于2015年9月9日、2017年6月20日在《徐州日报》上刊登要求董秀莲于2015年9月17日前、2017年7月3日前到岗的通知。双方均提交了中煤五建五处出具的落款日期为2017年8月15日的《关于解除董秀莲劳动合同的通知》一份，载明：“各有关单位、部门：董秀莲，女，汉族，1970年8月出生，江苏徐州市人，身份证号码：，初中学历。1990年8月参加工作，现为我处劳动合同工。自2017年起，董秀莲在未办理有效请假手续的情况下，长期未到单位上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条二项规定，经处研究并征求工会意见，自2017年8月15日起与董秀莲解除劳动合同和劳动关系。”中煤五建五处于2017年12月5日在《徐州日报》上刊登了上述关于与董秀莲解除劳动合同的公告。董秀莲的社会保险参保情况显示，中煤第五建设有限公司现代钢结构厂为其缴纳各项社会保险至2013年5月。中煤五建五处为董秀莲缴纳各项社会保险自2013年6月至2017年8月。董秀莲提交的账号为12×××12的中国建设银行《个人活期明细查询》显示，2008年3月31日代发工资190元、2008年4月27日代发工资190元、2008年5月26日代发工资190元、2008年6月24日代发工资190元、2008年7月24日代发工资190元、2008年8月26日代发工资190元、2008年9月11日代发工资120元、2008年9月25日代发工资200元、2008年10月27日代发工资240元、2008年11月28日代发工资240元、2008年12月30日代发工资300元；2009年1月至2009年6月之间无工资显示；2009年7月1日代发工资28.5元、2009年7月2日代发工资安全奖12元、2009年7月31日代发工资21.6元、2009年8月28日代发工资21.6元、2009年9月23日代发工资3.6元、2009年9月28日过节费140元、2009年10月28日代发工资31.6元、2009年11月26日代发工资31.6元、2009年12月29日代发工资91.6元、2010年1月28日代发工资91.6元、2010年2月9日过节费120元、2010年2月26日代发工资91.6元、2010年3月24日代发工资31.6元、2010年4月27日代发工资31.6元、2010年5月26日代发工资31.6元、2010年6月29日代发工资31.6元、2010年7月29日代发工资32.53元、2010年8月31日代发工资14.53元、2010年9月30日代发工资23.53元、2010年10月27日代发工资6.87元、2010年11月26日代发工资6.87元、2010年12月30日代发工资6.87元、2011年1月26日代发工资6.87元、2011年1月28日奖金120元、2011年2月28日代发工资6.87元、2011年3月28日代发工资6.87元、2011年4月28日代发工资6.87元、2011年5月30日代发工资6.87元、2011年6月29日代发工资6.87元、2011年9月8日奖金120元、2011年12月29日代发工资60元、2012年1月17日代发工资29.66元、2012年1月19日奖金120元；2012年2月至2012年8月无工资显示；2012年9月28日奖金120元、2013年1月21日代发工资70元、2013年2月4日代发工资70元、2013年2月5日奖金120元、2013年3月12日代发工资70元、2013年4月8日代发工资10元、2013年5月14日代发工资10元。2013年6月20日始，董秀莲的工资显示由中煤五建五处发放，2013年6月20日发放工资10元、2013年7月9日发放工资10元、2014年1月3日发放工资21元，此后直至2016年12月21日止，董秀莲均无工资发放记录。庭审中，董秀莲陈述其一直在中煤第五建设有限公司现代钢结构厂从事焊接工作，不知其被划入中煤五建五处管理，中煤五建五处也从未为其安排过工作岗位；中煤第五建设有限公司现代钢结构厂大概从2010年以后开始经常放假，当时厂长通知说放假回家待岗，单位发放工资并交纳社会保险。中煤五建五处陈述，1999年董秀莲在长江机械厂工作的时候就开始一种非正常工作状态；董秀莲从没至中煤五建五处工作过，当时中煤第五建设有限公司现代钢结构厂与中煤五建五处重组时，关于员工的交接问题，当时并没有交接手续或者文件，中煤五建五处就是为董秀莲缴纳社会保险；在2017年总公司即中煤第五建设有限公司下发文件要求所有员工必须到岗或者解除劳动合同，所以中煤五建五处才通知董秀莲到岗的，在通知无果的情况下，中煤五建五处才向董秀莲进行的公告送达。2019年9月18日，董秀莲向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求1.确定中煤五建五处与董秀莲之间的劳动关系依法存在，撤销中煤五建五处出具的《关于解除董秀莲劳动合同的通知》的文件；2.中煤五建五处依法补交自2017年9月至今的各项社会保险（具体金额须中煤五建五处在补交时社保处自动计算）；3.中煤五建五处支付2008年1月至今的最低生活保障费141784元。经审查，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月26日作出劳人仲不字〔2019〕第170号不予受理通知书，以董秀莲的仲裁申请事项不符合受理条件为由，决定不予受理。2019年10月26日，董秀莲即提起本案之诉。中煤五建五处则以辩称理由予以反驳。经调解无效。董秀莲为证明其诉讼请求，还向一审法院提交了以下证据：一、中煤五建五处空白劳动合同一份，拟证明此合同是中煤五建五处伪造董秀莲签字签订的，合同原件在中煤五建五处，董秀莲在2011年曾和中煤五建五处签订过合同，但中煤五建五处未将合同提交给档案局。二、《关于解除董秀莲劳动合同的通知》领取通知单图片打印件一张，拟证明董秀莲于2019年9月18日才收到解除劳动合同通知书。三、《女职工退休专题》图片打印一张，拟证明因中煤五建五处违法解除劳动合同，导致董秀莲无法正常于50岁办理退休。四、手机号账户系统表打印件一张，拟证明180××××0516这个号码自2011年1月19日使用至2017年9月5日停机同时拟证明2008年的合同是造假的。五、录音光盘一份，拟证明《关于解除董秀莲劳动合同的通知》是中煤五建五处于2019年9月18日现场制作并交付董秀莲，中煤五建五处在2019年9月18日才将董秀莲的档案移送到人社局。六、人社局档案资料复印件9张，拟证明董秀莲的工作履历经过。七、中煤第五建设有限公司培训照片1张，拟证明2007年董秀莲参加过中煤第五建设有限公司的培训，为焊接工作做准备。八、徐州市住房公积金提取申请表照片打印件一张，该表由中煤五建五处盖章，拟证明中煤五建五处所说找不到董秀莲的情形是虚假的。中煤五建五处质证认为，证据一的空白劳动合同书不能证明双方在何年何月签订过何种内容的劳动合同。证据二的图片真实性有异议，且如果图片真实的，也只能证明董秀莲在2019年9月18日拿到了通知书的原件，并不能否定前期的依法送达行为。证据三不应作为证据提交，不发表质证意见。证据四手机使用情况真实性无异议，虽手机的机主为刘琳，但实为董秀莲使用，中煤五建五处无异议，但该证据不能证明2008年的合同是造假的。证据五的录音中反映2019年9月18日董秀莲到中煤五建五处索要解除劳动合同通知书原件的整个经过，此整个过程对案件的关联性有异议。该录音的真实性有待核实。该录音中不能反映出董秀莲的档案是何时移交到社保局的，且董秀莲的档案何时移送社保局的与本案诉争的情况没有关联性，如果移交档案是很重要的时间节点，应到相关部门调查相关资料，反映案件事实情况。证据六的真实性、合法性、关联性均无异议，从审批表中完全可以推翻董秀莲在诉状中的陈述的事实和理由，申请法院认真核查董秀莲的实际工作情况。证据七的培训照片真实性与中煤五建五处没有关联无法发表质证意见，因为通过董秀莲的举证可以看出，董秀莲实际与中煤第五建设有限公司有最根本的关系，然后在四家分支机构存在分段交社保的情况，中煤五建五处在开庭中最希望董秀莲还原事实情况，把整个事实情况说清楚。证据八的住房公积金申请书图片无异议，只能说明董秀莲有事情办的时候就找中煤五建五处，当中煤五建五处找董秀莲的时候却找不到。中煤五建五处为证明其抗辩主张，还向一审法院提交了以下证据：一、2017年8月15日中煤五建五处作出解除劳动合同通知书及内部审批表2份，拟证明经征求工会的意见双方间劳动关系自2017年8月15日解除。二、2017年9月26日中煤五建五处工作人员前往董秀莲的住处寻找董秀莲，在董秀莲家中无人的情况下，在公告栏张贴的解除劳动合同通知书。三、长江机械厂工资明细复印件一张，拟证明董秀莲从1999年1月份开始在长江机械厂工作期间就开始了一种非正常的工作状态，长江机械厂就开始为董秀莲在内的相关职工发放生活费。董秀莲质证认为，解除通知书上没有工会盖章，中煤五建五处没有履行通知工会的义务，属于解除程序违法。对于发文稿纸真实性有异议，此为打印件不能证明经过工会审批程序，亦不能证明其签字的真实性。对证据三工资明细复印件不认可，中煤五建五处属于断章取义，中煤五建五处应提供连续工资单证明，董秀莲在2007年培训前后一年左右还正常发放工资，中煤五建五处对工资的发放情况应承担证明责任。一审法院认为，劳动关系具有债法中的财产关系，也具有浓厚的人与人的结合关系。基于债务上的财产关系，劳动者负有向用人单位提供劳务的义务，用人单位则有给付报酬的义务。本案中，根据董秀莲的工资发放情况，结合双方陈述，可以看出自2008年3月起，董秀莲即开始了非正常工作状态，至迟至2009年1月起董秀莲即不再向中煤第五建设有限公司现代钢结构厂正常提供劳动，中煤第五建设有限公司现代钢结构厂每月正常为董秀莲缴纳各项社会保险外仅支付极少的工资。2011年7月中煤第五建设有限公司现代钢结构厂与中煤五建五处重组后，双方均认可董秀莲未向中煤五建五处提供过劳动，中煤五建五处除正常为董秀莲缴纳各项社会保险至2017年8月外，2014年1月3日之后，中煤五建五处不再向董秀莲支付任何报酬。双方之间的劳动关系符合劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位亦未与其解除劳动关系的情形，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，双方劳动关系名存实亡，董秀莲主张其未上班系因中煤第五建设有限公司现代钢结构厂通知其放假在家待岗，不安排其工作，即便其主张的事由成立，董秀莲亦应依法及时维权，而不应长期放任此种状态存续，双方长期互不履行劳动权利义务的结果必然导致双方劳动关系消灭。因此，中煤五建五处于2017年8月解除与董秀莲之间的劳动关系，有事实与法律依据。劳动关系处于“长期两不找”的情形下，对于劳动者关于用人单位支付最低工资、生活费的诉讼请求，人民法院一般不予支持，但劳动者与用人单位之间有特殊约定的则从其约定。故本案中，董秀莲关于2009年1月以后的生活费的诉请，不应得到支持。董秀莲在2008年1月至2008年12月期间的工资低于最低工资标准，中煤五建五处应向董秀莲补足差额4480元（700元/月×12月×80%-190元-190元-190元-190元-190元-190元-120元-200元-240元-240元-300元）。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中煤五建五处应于判决发生法律效力之日起十日内向董秀莲补足2008年1月至2008年12月期间的最低工资差额4480元；二、驳回董秀莲的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由中煤五建五处负担。二审期间，中煤五建五处提交了董秀莲社保查询记录，拟证明自2017年12月开始董秀莲的社会保险由徐州安德机械设备有限公司缴纳，董秀莲对解除劳动关系的事实是明知的。董秀莲提供了《徐州市人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书》、税收完税证明、社会保险费申报核定表，拟证明徐州安德机械设备有限公司系2020年5月25日为董秀莲补缴2017年12月至2020年5月的社会保险。本院认为，中煤五建五处、董秀莲提供的上述证据与本案缺乏直接关联性，不应作为本案的定案依据。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院另查明，根据董秀莲提供的2009年7月22日登记的常住人口登记卡，董秀莲住址为鼓楼区，何时由何地迁来本址处载明：2009年7月22日因所内移居由xxx迁来。本案二审争议焦点为：1.中煤五建五处解除与董秀莲的劳动合同的程序是否符合法律规定；2.董秀莲主张中煤五建五处支付2008年1月至今的最低生活保障费有无事实及法律依据。本院认为，关于中煤五建五处解除与董秀莲的劳动合同的程序是否符合法律规定的问题。首先，根据中煤五建五处提供的五建公司五处[2017]397号文，关于解除董秀莲劳动合同的通知已于2017年8月15日报经中煤五建五处工会委员会同意，履行了通知工会程序。其次，根据本案一审查明事实，中煤五建五处曾于2016年8月4日向董秀莲位于徐州市鼓楼区的住址（电话/手机载明为：180××××0516）邮寄《上岗通知书》，后该邮件以“原写地址不详”为由被退回。在已知邮寄无果，且董秀莲的预留手机号码于2017年9月5日停机的情形下，中煤五建五处于2017年12月5日登报公告应认定履行了解除劳动合同通知的送达程序。至于送达不能的原因，根据董秀莲提供的户籍信息，其住址已于2009年7月22日变更为XXX，在其与中煤五建五处劳动关系未正常履行的状态下，其应将变更后的住址及联系方式及时通知中煤五建五处，因其怠于通知产生的后果不应由用人单位承担。因此，本院认定中煤五建五处解除与董秀莲的劳动合同的程序符合法律规定，对董秀莲撤销中煤五建五处作出的《关于解除董秀莲劳动合同的通知》、确定双方劳动关系依法存在的上诉请求，本院不予支持。关于中煤五建五处应否支付董秀莲2008年1月至今的最低生活保障费的问题。董秀莲于2019年9月18日申请劳动仲裁，在此之前未对发放数额提出异议，其主张2018年9月之前的最低生活费差额已超出仲裁时效，对其该项上诉请求，本院不予支持。至于董秀莲要求中煤五建五处补交社会保险的上诉请求，不属于人民法院受理范围，本院不予理涉。综上所述，董秀莲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年八月二十六日书记员 于舒易