浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1798号 上诉人（原审被告）：郑忠华，男，1973年5月29日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区，现住绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：绍兴广发装饰设计工程有限公司，住所地绍兴市越城区梅山洋渎村。 法定代表人：曾志青。 上诉人郑忠华因与被上诉人绍兴广发装饰设计工程有限公司（以下简称广发公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初9708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人郑忠华、被上诉人广发公司的法定代表人曾志青到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人郑忠华上诉请求：撤销一审判决，查清事实后由广发公司将郑忠华垫付的墙体硅藻泥装修款5830元返还给郑忠华。事实和理由：一、郑忠华和广发公司签订的装修合同合法有效，该合同中包含所有室内墙体的装修。在装修期间，郑忠华与广发公司委派的装修项目经理曾志法商定部分墙体由原来的墙纸改为硅藻泥，并且由曾志法介绍位于正大装饰城二楼的大秦硅藻泥门店安装部分墙体的硅藻泥，同时口头商定由郑忠华先垫付该硅藻泥的价款，以后在合同款里抵扣。抵扣价格以装修合同参考主材配置清单所列墙纸价格55元每平方为标准，超过部分由郑忠华自己支付。硅藻泥实际结算总价为7420元，单价70元每平方，实际面积为106平方。广发公司应当返还给郑忠华106平方米乘以55元为5830元。二、郑忠华与广发公司签订的装修合同承包方式是包工包料，合同附件也包括了墙体装修的预算，根本不需要鉴定，凭一般常识就可以判断硅藻泥的装修应当包括在装修合同内。综上所述，一审判决认定事实错误，请求予以改判。 被上诉人广发公司辩称，郑忠华的上诉理由不能成立，请求维持原判。广发公司还有合同以外的联系单，在评估时也有很多项目没有算进去，最后评估结论以郑忠华所说都包含在合同里作出，事实上广发公司有很多项目都没有计算在内。一审判决没有支持郑忠华的硅藻泥款7000多元，但广发公司合同以外的增项15000多元也没有支持，且一审判决将违约金等都给去掉了，广发公司也没有提起上诉。广发公司认为一审判决是合理的，要求维持原判，驳回郑忠华的上诉请求。 广发公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告立即支付工程余款41380元整；二、被告支付逾期未付装修款41380元的按合同规定的违约金（每月2%）。 一审法院认定事实：2017年2月，原告广发公司（乙方）与被告郑忠华（甲方）签订《广发装饰设计工程有限公司装修施工合同》1份，约定甲方将位于绍兴市房屋装修工程发包给乙方，承包方式为包工包料，工期从2017年2月16日开工至2017年6月30日。工程总价款为226000元。经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计。双方约定合同签订后，甲方支付总价款的35%计79100元，木工进场前，甲方支付总价款的30%计67800元，油漆工进场前，甲方支付总价款30%计67800元，工程验收合格后，甲方支付余款5%计11300元。甲方未按合同约定付款的，每逾期未付款的2%支付违约金。双方对其他权利义务亦进行了约定。上述合同签订后，原告对案涉工程进行施工。被告陆续向原告支付工程款20万元。诉讼中，原告申请对案涉工程增加部分工程价款进行鉴定，被告申请对案涉工程未完成部分工程价款进行鉴定。该院委托金业建工有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具工程造价咨询报告书1份，其鉴定结论为：一、对鉴定内容中第1条的原告为被告装修绍兴城西观澜豪庭11-1402室房屋增加部分工程价款的鉴定：（1）浴室大理石：鉴定造价为292元，此部分内容为一层卫生间地面，双方均认可原图纸为300×300地砖，现淋浴间变更为大理石地面，其两者的差价为292元，但按原、被告口述此项施工时双方同意按1500元另结。（2）大理石窗台板：鉴定造价为1239元，此部分内容为二层主卧室内木饰面矮柜上的石材台面板，双方认可为合同外增加内容。（3）美缝：此部分内容为地砖、墙砖间的拼缝，墙纸与涂料的交接等缝隙区域；原告认为此项目为合同外增加项目（送审造价为2200元），按建筑装饰常规判断，此内容包括在合同内；由法院判断。（4）阳台推拉门：鉴定造价为1844元，此部分内容为二层次卧与阳台的隔断，次卧、阳台两个房间的功能不一样，按常规此隔断本应该需要施工，但施工合同第十三条：其他约定事项中客户需购买的物品中包括了铝合金门窗；由法院判决。（5）浴霸：鉴定造价为886元，此部分内容为卫生间购安2只浴霸；由于双方均未提供施工图纸，无法判断是否在合同价内；按建筑装饰常规判断，精装修到位卫生间淋浴系统要使用，此内容应包括在合同内；由法院判断。（6）楼梯踏步板：鉴定造价4380元，此内容为室内一层通往二层的室内家用楼梯的面层板及踢脚线，按合同约定为总价包工包料，未特别约定需客户购买，故应包括在原合同价内。二、对鉴定内容第2条的原告为被告上述房屋未完成部分工程价款的鉴定：（1）配电箱盖未安装：鉴定造价为87元，此部分内容为室内配电箱安装的剩余工作，按合同约定为总价包工包料，故应包括在原合同价内。（2）卫生间2个插座没有电：鉴定造价为200元，此部分内容为室内电气施工质量问题（现未知是插座质量问题，还是电气线路问题，暂按维修需要1个人工计），按合同约定总价包工包料，包调试到位可以使用，故应包括在原合同价内。（3）厨房下水道接口没有：鉴定造价为40元，此部分造价仅为未施工管道在橱柜安装前施工所需的人工材料费，现未考虑现场是否具备可以安装排水管道的条件（排水管道需安装在橱柜底下）；按合同约定为总价包工包料，包调试到位可以使用，故应包括在原合同价内。（4）楼上小房间空调插座没安装（对应电气线路未敷设）：鉴定造价为1099元，此次装修设计，其余各房间均采用中央空调，楼上小房间采用壁挂式空调，按合同约定为总价包工包料，故应包括在原合同价内。（5）餐厅酒柜没做：因原被告未提供施工图，无法判断原合同内餐厅是否设计了酒柜，但一层餐厅与客厅的通道转角处没有设酒柜，由法院判断。 一审法院认为，原告广发公司与被告郑忠华签订的《广发装饰设计工程有限公司装修施工合同》双方主体适格，意思表示真实，未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方应当按照合同约定履行义务。虽然案涉工程未经验收，但工程主体已经完工，且被告已就案涉工程投入使用。现原告要求被告支付工程款，符合法律规定及合同约定，该院予以支持。关于工程款金额，根据合同约定，工程造价为226000元，但案涉工程存在增加部分及未完工部分。诉讼中，该院依据原、被告申请，对案涉工程增加部分及未完工部分的工程量进行了鉴定，鉴定机构出具工程造价咨询报告书，对鉴定机构的鉴定结论该院认定如下：一、增加部分工程量：浴室大理石，根据合同约定变更施工内容按实另计，故增加工程量为292元；大理石窗台板增加工程量为1239元；美缝、浴霸、楼梯踏步板，参考鉴定机构意见，应包括了合同内，故不予计取；阳台推拉门，根据合同约定属于被告需购买物品，故增加工程量为1844元。综上，该院确定案涉工程增加部分工程量共计3375元。二、未完成部分工程量：配电箱盖未安装、卫生间2个插座没有电、厨房下水道接口没有、楼上小房间空调插座未安装，均应包括在原合同价内，该部分工程量为1426元；餐厅酒柜，因被告无法证明属于工程范围，故不予计取。综上，该院确定案涉工程未完成部分工程量为1426元。根据合同约定工程价款及上述鉴定结论，该院确认案涉工程最终价款为227949元，扣除已支付的200000元，被告尚应支付给原告工程款27949元。对原告该部分诉请主张合理部分，该院予以支持。关于原告主张的违约金，因案涉工程存在增加工程及未完成工程，双方就案涉工程一直未能验收结算，故被告告未付部分工程款的行为不能视为违约，对原告该项诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告郑忠华应于判决生效之日起十日内支付给原告广发公司工程款27949元；二、驳回原告广发公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人提出的上诉意见主要是部分墙体安装了硅藻泥，而要求广发公司返还相应墙布的价款，并认为已经与广发公司委派的装修项目经理曾志法协商一致，但对此未能提供相应证据予以证明，且广发公司在诉讼中对于该主张亦不予认可；同时就该主张上诉人在一审诉讼过程中已经提出，但未根据一审法官释明的内容而就部分事项提出鉴定申请，故一审对于其该部分主张不予支持，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费据实调整为50元，由上诉人郑忠华负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年八月五日 书记员 余建维 ??? ??1?