贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2667号上诉人(一审被告):黔东南州恒丰房地产有限责任公司，住所地：凯里市金泉国际新城售楼中心。法定代表人：方加民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，苗族，住凯里市，系公司职员。被上诉人（一审原告）：姚兰芳，女，侗族，贵州省天柱县人，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：刘静静、杨金泉，贵州迪芬德律师事务所律师。原审第三人：凯里市恒丰物业服务有限责任公司，住所地：凯里市金山大道2号金泉国际新城7幢。法定代表人：盛立，该公司执行董事。委托代理人：胡建英，女，侗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市，系公司员工。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称：恒丰公司）因与被上诉人姚兰芳及原审第三人凯里市恒丰物业服务有限责任公司（以下简称：恒丰物业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。恒丰公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，并改判上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件五第二条及附件十二补充协议第一条第二款约定有效；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于逾期办证。上诉人未能按期履行合同办理商品房所有权初始登记，有客观原因即是由于凯里市人民政府作出的不合情、不合理、不合法的内部文件导致，并非上诉人的过错造成，上诉人一直在积极补救，应认定属于情势变更。请求变更商品房买卖合同中关于逾期办证的违约责任，免除上诉人非自身原因导致的违约责任。二、关于三通费。1、天然气开户费性质为“管道建设维护费”，上诉人仅代为相关部门收取，该项费用不应由上诉人予以返还。2、本案案涉购房合同并不属于“格式文本”的法律范畴。3、关于闭路电视开户中部分内容的实际使用者为被上诉人，该部分内容的费用不应由上诉人承担，即广电网络公司收取的开户费包括广播电视设施系统安装工程费265元和高清节目费715元，以及上诉人另行收取的70元服务费。姚兰芳辩称：一、政府部门的相关行为，不构成法律上的不可抗力，不能免除上诉人逾期向原告交付办证资料的违约责任。二、上诉人向被上诉人收取水、电、电视、天然气开户费不仅没有事实依据，还违反法律规定，一审判令上诉人返还前述费用依据确实充分。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。姚兰芳向一审法院起诉请求：1.被告按已交付房款527,938.00元的万分之一按日向原告支付从2017年4月31日起至2019年12月31日期间的逾期交付办理商品房转移登记有关文书资料产生的违约金51,473.96元，此后以同等标准支付至被告实际交付办理转移登记有关文书材料之日止。2.判令被告退还原告的水、电、电视、天燃气开户费4,670.00元；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月22日原、被告经过协商一致，签订了《房屋买卖合同》。合同主要约定：原告购买被告开发位于凯里市。《商品房买卖合同》第二十二条中约定：“二、初始登记，出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。三、转移登记,（一）出卖人承诺于2017年4月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2.约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第2项处理：②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”合同签订后，原告按约按房屋实际面积将购房款527938.00元支付给被告恒丰公司，被告恒丰公司出具了发票；2017年2月18日原告将供水开户费700.00元、供电开户费520.00元、电视开户费1050.00元、天燃气开户费2400.00元，共计4670.00元支付给第三人，第三人将该款转付给被告。被告承诺于2017年4月30日交付该商品房及房屋转移登记文书，但至今未办理《商品房所有权证》，嗣后双方对逾期办证违约金产生纠纷，原告诉至一审法院。一审法院认为：一、关于逾期办证问题。原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行义务，被告未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交给原告，未能按合同及时履行义务，被告应承担违约责任。被告辩称在办理前一期住宅所有权初始登记证时受阻，导致原告所购买房屋的所有权初始登记证办理延后，虽有客观原因存在，但不符合法定免责情形，不能免除被告逾期办证违约责任，被告的抗辩理由不充分，不予采纳。对被告要求对违约金进行调整的问题，结合本案实际情况，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，结合原、被告双方履行合同的实际情况，根据公平原则，被告请求调整违约金理由正当，予以采纳，应依法予以调整，对逾期办证违约金，应以527,938.00元房价款按日万分之零点五的标准从2017年5月1日计算至2019年12月31日，共计964天，为25,446.61元。二、关于“三通费”问题。财产权利的取得应当依照法律规定或者约定。依照约定取得财产权利的，必须以合法性为前提。贵州省人大常委会2009年5月1日施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条规定，商品房价格应包含水、电等配套设施的建设安装费用。贵州省人民代表大会法制委员会在《关于有关问题询问的答复》中指出，根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款的规定，新建商品房配套水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业不得再向购房者另行收取。本案中，被告收取的水、电、燃气、电视等费用违反了《贵州省城镇房地产经营管理条例》的规定，故附件已约定“水、电、燃气、电视”开户费用已包含在价款中，如产生的开户费用由买受人承担，该条款无效，应予退还。第三人收取“开户费”系代收取行为，并已转付被告，应由被告退还。被告的辩解理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房预售合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定判决：一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告姚兰芳逾期办证违约金25,446.61元。二、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内退还原告姚兰芳天燃气、水、电、闭路电视开户费4,670.00元。三、驳回原告姚兰芳的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取为602.00元，由原告姚兰芳负担270.00元，被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担332.00元。二审中，上诉人恒丰公司向本院提交证据如下：一、《询问笔录》、《黔东南地区小区广电安装代收协议书》，拟证明被上诉人交纳的电视开户费包括电视入网收费及高清服务费。经质证，被上诉人姚兰芳对上诉人提交的证据认为真实性、合法性无异议，但关联性有异议，达不到其证明目的。本院经审查认为，该证据客观真实，与本案有关联，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、恒丰公司上诉所称因“砂石税”文件的出台、取消等导致延期办证等事项是否属于情势变更从而免除上诉人逾期责任；二、一审判决支持退还被上诉人三通费用是否正确？一、关于逾期办证的问题。涉案合同是双方当事人在平等基础上自愿签订，在签订合同时就应该了解法律及政策规定，充分判断是否在合同约定时间内能顺利完成商品房初始登记，而凯里市人民政府作出的《凯府发（2010）48号》文件即征收“砂石税”文件是于2010年12月1日便出台，该文件即使未向各房开企业进行发放，但恒丰公司就应该先行向办理产权登记有关部门咨询，就约定事项能否实现作出预见，“砂石税”文件的出台完全在恒丰公司签订合同时的可预见范围内。因此，市政府征收“砂石税”的行为不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”所规定的情形，对上诉人提出的市政府征收“砂石税”的行为属于情势变更的理由，本院不予采纳。二、关于被上诉人所交的天然气开户费、电表开户费、供水开户费、闭路电视开户费是否应退还的问题。当事人签订的《商品房买卖合同》附件五、附件十二合同补充协议是恒丰公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，上诉人通过拟定上述条款将本应包含在房屋价格成本中的费用转嫁给作为商品房买受人的被上诉人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，上述条款中约定由买受人承担相关费用的内容无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”和第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合贵州省人大常委会2009年制定实行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款规定：“商品房买卖合同应当包括供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任，约定的商品房价应当包括水、电、燃气等配套设施的建设安装费用。”上诉人以代收为名以合同附件形式向被上诉人收取的有线电视开户费1050元，广电网络公司实际收取的开户费为980元，包括两个部分，即广播电视设施系统安装工程和高清节目费用，该两项费用分别为265元和715元，上诉人在向被上诉人收取有线电视开户费时多收取了70元（1050元-980元=70元），而高清电视节目为被上诉人收看高清节目应承担之费用，故有线电视开户费支持335元（70元+265元=335元），加之开通供电费520元，开通供水费700元，燃气管道开通费2400元，合计3955元，均属于免除上诉人自身责任、加重被上诉人责任、排除被上诉人主要权利情形，故被上诉人诉请返还上述费用4670元，予以支持3955元。因此，上诉人对于高清电视费不应由其承担的理由成立，本院予以纠正，其他部分理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初173号民事判决第一项，即“被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告姚兰芳逾期办证违约金25,446.61元”。二、变更贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初173号民事判决第二项为“黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内退还姚兰芳天燃气、水、电、闭路电视开户费3955.00元”。三、驳回姚兰芳的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。一审案件受理费602.00元，由姚兰芳负担270.00元，黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担332.00元。二审案件受理费1204元，由黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年八月十七日法官助理陈礼华书记员汪庆庆