北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5707号上诉人（原审被告）：北京鹏翔物业管理有限公司，住所地北京市海淀区学清路21号城华园小区2号楼地下室一层。法定代表人：史策，总经理。委托诉讼代理人：姚莉祥，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘惠丽，北京市铭达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张成利，男，1964年8月8日出生，汉族，住北京市海淀区，户籍所在地山东省夏津县。委托诉讼代理人：李莎，北京市信凯律师事务所律师。上诉人北京鹏翔物业管理有限公司（以下简称鹏翔物业公司）因与被上诉人张成利劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏翔物业公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定双方于2018年9月24日至2018年12月23日期间存在劳动关系是认定事实错误。其与张成利签订的劳动合同书及附件员工行政奖惩标准合法有效，双方劳动关系的解除应当适用上述文件的相关约定；2、因张成利的违约违规行为已使双方劳动合同于2018年9月23日解除；3、2018年9月23日之后双方的沟通均是对劳动合同解除后善后事宜的处理，并非就合同解除进行协商；4、一审判决不公，侵害了其合法权益。张成利辩称，同意一审判决。张成利向一审法院提出诉讼请求：1、鹏翔物业公司支付我2018年9月23日至2018年12月23日期间病假工资5088元；2、鹏翔物业公司支付我违法解除劳动合同赔偿金12720元。事实与理由：张成利主张，2018年9月23日因帮朋友搬家意外受伤住院接受手术治疗，向公司请假休息1个月并提供了医院开具的病假证明。2018年10月22日去医院复查后开具病假证明建议全休1个月。2018年10月23日回到公司告知结算工资办理离职或者养好伤再说，不予承认病假，工资没有结算也没有办理任何解除劳动关系的手续。2018年10月28日将2018年9月23日至11月23日两个月的病假证明邮寄至公司，11月22日至医院开具病假条建议全休1个月。2018年12月25日病假结束后回到公司，公司让我签订终止劳动合同协议并仅赔付2160元作为离职补偿，并不承认病假期间及病假工资。2018年12月31日公司通知去结算2018年9月1日至2018年9月22日的工资。我方不同意仲裁结果，鹏翔物业公司应当支付我违法解除劳动合同赔偿金及病假工资。鹏翔物业公司辩称，我公司与张成利之间的劳动合同于2018年9月23日解除，此后双方之间不存在任何法律关系且我公司在劳动合同履行期间已按期足额向张成利支付相应的工资。其次，张成利在劳动合同履行期间，即2018年9月23日，其擅自在单位服务范围以外干私活，严重违反我公司规章制度及员工行政奖罚标准，我公司合法解除劳动合同。综上，不同意张成利的全部诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：张成利于2016年6月15日入职鹏翔物业公司，双方签订有劳动合同，鹏翔物业公司向张成利支付工资至2018年9月23日，张成利正常提供劳动至2018年9月22日，2018年9月23日张成利受伤。张成利主张，2018年9月23日至2018年12月23日期间系病假期间，应当向其支付病假工资。张成利针对其主张提交了北京水利医院于2018年9月23日出具的诊断证明书、9月25日出院诊断证明书、10月22日出具的诊断休假证明书、11月22日出具的诊断休假证明书，以佐证其休病假期间。鹏翔物业公司认可2018年9月23日出具的诊断证明书、9月25日出院诊断证明书、10月22日出具的诊断休假证明书、11月22日出具的诊断休假证明书的真实性，但不认可证明目的，主张上述诊断证明、休假证明是张成利要求医院出具，10月22日、11月22日两次证明书相隔一个月，但内容相同，不符合常理。就双方劳动关系解除一节，鹏翔物业公司主张，双方之间的劳动合同因张成利违反公司规章制度在外干私活，故而其公司于2018年9月23日口头提出解除劳动合同，并在2018年9月25日确认解除。张成利对此不予认可。鹏翔物业公司针对其公司主张提交了2018年9月25日赵某与张成利的录音：赵：这是奖惩制度啥的，包括这个咱们开会的这个，你都没有疑问吧，就是认为这不是干私活，对吧。张：对。赵：那我问咱说的不让干私活，什么是干私活，你给别人家提供劳务，别人给你钱，这是不是叫干私活……张：反正我咨询了人家说这不叫干私活，上马路边拿着牌子干水工或者电工那叫干私活……赵：你搬鱼缸是不是也是当时说好价钱，给人家鱼缸搬上去安装上去100块钱，说好价钱然后你给人家搬的过程中受伤了，是这样吗？张：这个属于帮忙呀？赵：不是你帮忙，你谈好价钱了，还叫帮忙呀，帮忙是义务的，没有价钱一说，你价钱都说好了，人家给你钱……你说这还不是干私活……赵：这个你确实也是不同意的是把，也就是给你一个月的，算是补偿或者各种原因照顾啥的也不同意是吧，不同意也没有关系，反正奖惩制度你也确认了，你确实也签着承诺的……唯一疑问的是认为这不是干私活，对吧……病假不病假首先咱们说了，规章制度不允许在外面接私活或兼职，但是你这个恰恰就是在外面干私活的过程中受伤的，违反了规章制度，咱们现在给你一个月的补偿说不好听的就是照顾你个人……你要是有疑问最好的办法你申请仲裁，到时候仲裁说给你了，给你多少当然会给你多少，但人家说不给你了，那可能是这一个月的照顾的钱也就没有了，你考虑考虑，然后钱的话，你剩下的工资，明天给你结。张成利对录音的真实性不持异议，但主张双方并未达成一致，没有解除劳动关系。张成利主张，2018年12月27日，其以提起劳动争议仲裁的方式解除劳动合同，因为鹏翔物业公司有违法解除劳动合同的意思表示，公司没有明确表达过解除劳动合同，只是表达了想跟其协商解除的意思，但其没有同意，因此没有达成协商一致，其自受伤后一直处于医疗期，医疗期的时候公司就不让其上班，这就是解除劳动合同的原因。张成利亦提交了2018年10月23日录音：赵：要么你先养养等好了再说，你看现在是工资给你结了还是怎么着。张：工资结了，是辞职还是怎么着啊？赵：你辞职也行，或者等你什么时候好了再来也行，你现在肯定是没法上班，你现在手并没有完全好，这样万一有啥事，那我们公司兜底了，现在跟我们没关系，到时候就跟我们有关系了……张：要是结账就算辞职了吗，好了以后还能用我么？赵：用不用等你好了再说，你现在可以辞职或者你要是想上保险可以用你的工资抵扣，这都好商量，但这不可能拖很长时间，你要是这个月说上，可以用上个月工资扣这个月保险，扣了剩多少钱给补上也成，那剩下的给你结账，不可能老给你上。……你的东西我们也收到了，史经理也说了，说给你一个月的钱，你要是觉得不合适可以起诉，……我们还是照顾你，给你一个月的钱，但是合同上写的是，可以去查应该是按最低工资的80%给的。张：80%是按基本工资还是按什么？赵：最低工资的80%，但是我现在没有按，我是按给你最低工资标准全给你，也不按80%了，合同那么写的，我现在就给你2160元，也就不说什么了。……这个是一式两份，你要是觉得不合适可以拿着这个东西申诉，这个就是从什么时候来什么时候签的合同，整个过程写一下，走的时候给你2160块钱……你看看内容。张：这样的话，你给我一份我给他们看看。赵：你就在这儿看吧，你看完行的话，明天钱就给你了。鹏翔物业公司认可该证据的真实性。张成利以要求鹏翔物业公司支付病假工资、违法解除劳动关系赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出裁决书，裁决：一、鹏翔物业公司支付张成利2018年9月24日至2018年10月23日期间病假工资1715．49元；二、驳回张成利的其他仲裁请求。张成利不服裁决结果于法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，鹏翔物业公司主张2018年9月25日向张成利通知因其违反公司规章制度而解除劳动合同，应当提供证据予以证明。解除行为应当是明示的、明确的。但鹏翔物业公司提交的录音证据中仅显示了双方就张成利的行为是否属于干私活进行界定，并协商解除一事，但没有最终作出明确的解除劳动合同的意思表示，一审法院对鹏翔物业公司的主张不予采信。2018年10月23日录音中，鹏翔物业公司与张成利仍就病假工资、解除劳动合同进行协商，但仍未能显示双方达成了协商一致解除劳动合同的情形。故一审法院采信张成利之主张，双方劳动关系存续。故，在此情况下，张成利要求鹏翔物业公司支付病假工资于法有据，鹏翔物业公司应当支付张成利2018年9月24日至2018年12月23日期间的病假工资5088元。张成利主张其以提起仲裁并要求鹏翔物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的方式解除劳动合同，并要求鹏翔物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金，其明确表示鹏翔物业公司并未与其提出解除劳动合同，故张成利的主张没有事实及法律依据，一审法院对其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。一审判决：一、北京鹏翔物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付张成利二〇一八年九月二十四日至二〇一八年十二月二十三日期间病假工资5088元；二、驳回张成利的其他诉讼请求。本院二审期间，鹏翔物业公司提交了其公司工作人员与被上诉人的电话录音，证明劳动合同应于张成利违反规章制度之日即2018年9月23日解除。张成利认为从该证据中看不出双方达成解除合同的合意。本院意见为：该证据不足以证明双方就解除劳动合同达成一致，故对鹏翔物业公司提交的该证据本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院经审查认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。本案中，在案证据不足以证明张成利违反公司规章制度及鹏翔物业公司已与张成利协商一致解除劳动合同，故一审法院认定双方劳动关系存续并据此判决鹏翔物业公司支付张成利病假工资5088元并无不当，本院予以维持。对鹏翔物业公司所提的上诉理由，本院不予采纳。综上，鹏翔物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京鹏翔物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 静审 判 员  梁 睿审 判 员  唐述梁二〇二〇年八月十八日法官助理  慕林芳书 记 员  李 倩