河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8860号上诉人（原审原告）：王润清，男，1965年1月21日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：孙艳华，河南明商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南五建置业有限公司，住所地郑州市中原区秦岭路10号。法定代表人：马喜今，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭杰，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路100号。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦伟伟，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于中威，河南文丰律师事务所律师。上诉人王润清、河南五建置业有限公司（以下简称五建置业）因与被上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建集团）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王润清及其委托诉讼代理人孙艳华，上诉人五建置业的委托诉讼代理人郭杰、李冰，被上诉人五建集团的委托诉讼代理人焦伟伟、于中威，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王润清上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判五建置业、五建集团向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金416666.66元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，上诉人与五建集团自2009年至2017年存在劳动关系；2、五建集团第六项目部是五建集团的内部机构，并非“发包人”与“承包人”的关系，而是内部承包管理的意思。企业经营机制的转变，并未改变双方的劳动关系，也未改变承包者的劳动者身份。并且，李进生没有企业，不具备承揽工程的资质，不能合法承包五建集团的项目。3、五建集团肆意规避、违反相关法律，应当担责。“上诉人社保挂靠五建集团”的说法属于虚假陈述；上诉人不存在与五建置业签订劳动合同的意思表示，是五建集团的公司行为。五建置业答辩称，一、王润清2009年至2017年通过与李进生的私人关系将社保挂靠至五建集团，其本人与五建集团并无劳动关系。王润清从未与五建集团有建立劳动关系的合意，未通过五建集团人事部门招聘，从未入职五建集团；五建集团也未给王润清安排过任何职务和工作，未对其进行过考勤；双方未签订劳动合同，五建集团的规章制度从未适用于王润清，其也未接受五建集团的管理；五建集团未给王润清建立工资卡，也未向其发放过工资，双方之间从未有过人身依附或隶属关系。二、王润清2017年入职五建置业系从鸿鑫公司跳槽，系其本人接受邀请的自愿行为。三、王润清2017年从其他公司离职前，向鸿鑫公司进行了工作交接，而非五建集团。四、五建置业不存在违法解除劳动合同，剩余工资因王润清个人过错导致延期支付，应由其本人负责。五建集团答辩称，同五建置业答辩意见外，王润清与五建集团不存在劳动关系，不是五建集团的员工，而是与五建集团进行市场交易的第三方，证人证言等证据能够证实上述事实。五建置业上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、上诉人在王润清拒不到岗且拒不交还审计资料的前提下解除劳动合同，不违反法律规定，不应支付经济赔偿金。本案劳动合同解除在2018年4月25日，2018年2月11日上诉人发通知协商解除事宜，王润清收到通知且明知内容后两个多月拒不到岗构成长期旷工且拒不交还审计资料，该行为符合解除劳动合同的法律规定和合同约定。2、王润清拒不交还审计资料、拒不办理工作交接，上诉人有权暂停其工资发放。王润清答辩称，1、五建置业以旷工为由2018年4月25日发通知解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，属于违法解除劳动合同。2018年2月11日与答辩人协商解除劳动合同，还未协商一致时，五建置业突然于2018年4月25日通知答辩人单方解除劳动合同。2、王润清并未拒不交还审计资料，上诉人以各种理由拒绝支付劳动报酬，严重违反法律规定及合同约定。五建集团答辩称，关于一审法院对王润清和五建置业之间解除劳动关系的合法性的事实，请求二审法院根据二上诉人提供的证据，依法裁判。五建置业的上诉请求有充分的事实依据，不仅包括五建置业自己提交的证据，还包括王润清提交的证据，足以证明王润清旷工在先。五建置业在王润清旷工，具备法律规定的解除劳动合同的条件下，依法向王润清提出解除劳动合同的协商通知。此后双方多次协商，最终两个月后达成解除劳动的合意。五建置业解除劳动，不管是发出解除劳动的预约通知，还是双方协商解除劳动关系，是合法解除，不存在违法解除，不存在赔偿金问题。请求二审法院支持五建置业的上诉请求。王润清向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付拖欠的工资63165.9元；2、二被告向原告支付2018年4月份工资20833.33元；3、二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金416666.66元，以上共计500665.89元；4、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：1、2017年5月24日，原告作为乙方、被告五建置业作为甲方签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期限采取固定期限，自2017年5月24日至2019年5月23日止；甲方安排乙方的工作地点为项目所在地决定；乙方按甲方规定完成生产（工作）任务的，甲方必须依法定货币形式按时足额支付乙方的工资报酬，按月支付；第七条双方约定的其他事项：1、乙方应遵守甲方有关规章制度，对违反有关规定的，甲方有权按集团公司《人力资源管理制度》第三章劳动合同管理、第十一章奖励、违纪处理规定的相关条款及其他有关规定进行处理；2、乙方终止与甲方劳动关系时，应按照甲方的要求，办理工作交接。甲方按规定应当支付经济补偿的，在乙方工作交接办理结束后支付。乙方不办理交接或不完全办理交接，甲方有权拒付经济补偿金，乙方因未及时完全办理工作交接给甲方造成损失的，由乙方承担赔偿责任。该合同附集团公司《人力资源管理制度》第三章、第十一章相关条款。其中第三章第十条第1款约定：员工未办理和未被批准请假而擅离职守者，假期结束未销假、续假不上班者均按违反劳动纪律以旷工论处，一年内累计旷工十个工作日者，解除劳动合同；第2款约定：员工违反企业规章制度，造成不良影响或经济损失，情节较重者，解除劳动合同；第4款约定：员工不服从工作分配或调动、指挥，影响生产工作秩序，经劝告仍不改正，情节严重者，解除劳动合同。诉讼中，原告称其于2017年3月实际到被告五建置业工作，被告五建置业称原告于2017年4月实际到被告五建置业工作，双方对于原告实际到被告五建置业工作的时间陈述不一致。2、2018年2月11日，被告五建置业的工作人员李良友向王润清发送短信，内容为：“王总您好，接领导通知，由于置业公司组织架构调整，决定从春节后不再设置审计部，您的考勤计至春节前，春节后您不再负责置业公司审计部的工作。请您近期到公司协商签订劳动关系解除协议。春节后您继续进行公司平顶山秀水名居、海口广宇两个项目的审计工作”。被告五建置业对于短信中“您的考勤计至春节前”解释为：“如果协商解除合同，春节后不再上班的话，就不再计算考勤，如果不同意解除，继续上班的话，还要考勤”。2018年3月1日，原告向李良友发送微信，内容为：“小李，根据你的微信通知，对我的工资有异议，2017年2月份以前吕平总经理邀请，让我来五建置业负责审计部工作，年薪25万元（税后），按15个月发工资，1年12个月，过年补发3个月，2017年3月10日以前韩总约见我，当时没有说工资，我2017年3月13日去海南开始我到公司上班，2017年5月12日给我发工资是17017.25元，按15个月推算是25.55万元，和吕总说的年薪25万元基本吻合，请领导核实。春节后公司2018年2月26日上班，没有收到工资，另外按规定应该有年休假期。我原来是集团公司职工，解除劳动关系请按国家规定办理，请你提供劳动关系解除协议文本及相关文件”。2018年3月20日，李良友向原告发送微信，内容为：“王总您好，近期您看什么时间有空来公司一趟，就您3月1日对工资提出的异议进行确认、补发，同时办理解除劳动合同及离职手续相关事宜。另外，接领导通知，广宇审计的资料需要移交办公室存档，请您配合”。2018年3月21日，李良友将上述2018年3月20日微信内容通过短信又发送给原告。2018年3月21日，原告向李良友发送微信，内容为“小李：2017年3月20日你的微信我收到，我在外地目前回不去，我2018年3月1日答复你的通知你没有答复我，请你提供劳动关系解除协议文本及相关文件，通过微信把《劳动关系解除协议》完善。广宇审计的资料没有办理完审计手续不能提供审计资料，因为我审计的秀水名居项目、广宇项目及五建新街坊项目都有修改原始资料的现象，只有免除我的责任后才能提供广宇的审计资料。广宇的原始资料你们不是一份”。同日，李良友向原告发送微信，内容为：“王总你好，是这样的，您看您啥时间回郑州了来公司一趟，因为微信上你的诉求表达的也不是很清楚，您过来了咱两当面沟通一下我好了解清楚您目前的诉求。另外，《劳动关系解除协议》是双方协商签订的，微信上传来传去也很不方便，所以协议的完善还得麻烦您过来一趟”。2018年4月25日，被告五建置业作出《解除劳动合同通知书》一份，内容为：“王润清同志：依据《劳动合同法》第三十九条及《劳动合同法实施条例》第十九条的相关规定，公司依法解除此前河南五建置业有限公司（以下简称置业公司）与你订立的劳动合同（合同期限：2017年5月24日至2019年5月23日）。一、解除劳动合同的具体事实：1、2017年5月24日，你与置业公司签订了《劳动合同书》，置业公司安排你负责审计部工作。2、因工作需要，置业公司决定不再设置审计部，并于2018年2月11日以短信通知的方式，告知你不再负责置业公司审计部工作，同时请你近期来公司协商解除劳动合同相关事宜。3、2018年3月21日，公司再次短信通知，请你来公司沟通工资异议、办理解除劳动合同和离职手续问题；同时请你配合办理工作资料移交手续，但至今你没有来公司，也未办理工作移交。4、自2018年2月10日至今，你无故未办理请假手续，擅离职守至今长达2个半月。二、解除劳动合同的依据：1、合同依据：你与河南五建置业有限公司签订的《劳动合同书》（第9页，劳动合同管理第十条）约定，员工未办理和未被批准请假而擅离职守者，假期结束未销假、续假不上班者均按违反劳动纪律以旷工论处，一年内累计旷工十个工作日者，解除劳动合同；员工违反企业规章制度，造成不良影响或经济损失，情节较重者，解除劳动合同；员工不服从工作分配或调动、指挥，影响生产工作秩序，经劝告仍不改正，情节严重者，解除劳动合同。2、法律依据：《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（二）严重违反用人单位的规章制度的。三、公司的决定：鉴于以上情况，公司再次通知如下：“请你于2018年4月30日前，到公司结算薪资并办理交接手续，并沟通协商解除劳动合同相关事宜。逾期不来办理的，由此产生的法律责任，全部由你个人承担”。诉讼中，原告与被告五建置业均认可原告从被告五建置业处领取了该《解除劳动合同通知书》。对于领取的日期，原告称记不清了，被告五建置业称为2018年4月25日。原告提交的其与陈保国的微信聊天记录显示其于2018年4月25日向陈保国发送《解除劳动合同通知书》图片以及内容为“关于解除劳动合同通知书的答复”的微信各一条。2018年6月6日，李良友给王润清发送两条微信，内容分别为“王润清同志薪资结算年薪25万（不含税），考勤按一年计。一、已实发工资：2017年5月：17017.25元；2017年6月：17654.75元；2017年7月：17017.25元；2017年8月：16360.62元；2017年9月：16360.62元；2017年10月：16360.62元；2017年11月：16360.62元；2017年12月：16360.62元；2018年1月：16360.62元；2018年2月：16360.62元；2018年5月：1640.01元。实发工资合计：167853.6元二、社保缴纳：3349元/月（其中公司承担2473.5元，个人承担875.5元），共缴纳11个月。个人部分合计：875.5＊11=9630.5元三、公积金缴纳：1700元/月（其中公司承担850元，个人承担850元），共缴纳11个月。个人部分合计850＊11=9350元，补发工资250000-167853.6-9630.5-9350=63165.9元”以及“王总，这是跟财务上核对后的薪资结算，其中社保和住房公积金缴纳情况都可以在网上查询，住房公积金可以提取”。王润清回复“可以”。庭审中，被告五建置业认可李良友系其单位职工，职务是人事管理。但认为李良友发送给原告的含有“王润清同志薪资结算”内容的微信仅是双方解除劳动合同事宜的协商方案，不是被告五建置业对拖欠原告工资的确认。3、被告五建置业向原告实际发放工资为：2017年5月12日17017.25元，2017年6月15日17654.75元，2017年7月17日17017.25元，2017年8月11日16360.62元，2017年9月14日16360.62元，2017年10月18日16360.62元，2017年11月16日16360.62元，2017年12月18日16360.62元，2018年1月17日16360.62元，2018年2月12日16360.62元，2018年5月14日1640.01元。此外，被告五建置业于2018年2月12日向原告发放2000元。对于该2000元，原告称不清楚是什么款项，被告五建置业称是春节的过节费。诉讼中，原告称其工资为年薪25万元（不含税），被告五建置业称原告的工资为每月20833元。4、2009年8月至2017年6月，被告五建集团为原告参保企业基本养老保险、基本医疗保险、商业补充医疗保险、工伤保险；2010年5月至2017年6月，被告五建集团为原告参保失业保险；2014年11月至2017年6月，被告五建集团为原告参保生育保险。2017年7月至2018年5月，被告五建置业为原告参保企业基本养老保险、基本医疗保险、商业补充医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。诉讼中，原告用其《基本养老保险个人权益记录单》证明其于2008年进入被告五建集团工作，期间一直由五建集团发放工资并缴纳社保，2017年3月原告受五建集团委派，进入五建集团房地产事务部负责五建集团所有房地产开发项目审计工作并与五建置业签署了劳动合同，继续从事审计工作。被告五建集团认为原告只是将社会保险挂靠在被告五建集团，社保费用系原告自行负担。被告五建集团对于原告将社会保险挂靠在被告五建集团以及社保费用系原告自行负担未提供相应证据证明。5、2019年2月11日，原告向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、五建置业、五建集团向王润清支付拖欠的工资63165.9元；2、五建置业、五建集团向王润清支付2018年4月份工资20833.33元；3、五建置业、五建集团向王润清支付违法解除劳动合同赔偿金416666.66元。2019年4月10日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会向原告出具证明一份，内容为：“王润清诉河南五建置业有限公司、河南五建建设集团有限公司（郑劳人仲案字（2019）第0072号），本委于2019年2月11日受理，该案件在规定时间内未结案，特此证明”。2019年4月25日，原告将二被告诉至该院。6、诉讼中，原告称其与被告五建置业签订劳动合同后，其办公地点在郑州市中原区建设西路100号五建集团办公楼二楼房地产事业部，被告称原告的办公地点在郑州市中原区建设西路100号五建置业房地产事业部办公室。7、2019年6月20日，五建集团成为五建置业的大股东，之前双方没有关系。原告称从工商信息查询网可以看出，2015年11月13日前河南省五建建设集团有限公司持有五建置业100%股份，2015年11月13日变更为河南省五建建设集团有限公司、中原信托有限公司持股。2016年9月8日，河南省五建建设集团有限公司、中原信托有限公司又变更为河南五建建设集团有限公司。2016年9月18日，变更为李华军、郭文胜、岳帮勋。2019年6月20日，股东由上述三人变更为河南五建建设集团有限公司。经该院查询企业信用信息查询网，被告五建置业工商档案信息中的历史变更记录显示：2015年11月13日，该公司股东、投资人由河南省五建建设集团有限公司变更为河南省五建建设集团有限公司、中原信托有限公司；2016年1月8日，该公司地址由郑州市建设西路100号变更为郑州市中原区秦岭路10号；2016年9月8日，该公司投资人由河南五建建设集团有限公司、中原信托有限公司变更为河南五建建设集团有限公司；2016年9月18日，该公司投资人由河南五建建设集团有限公司变更为李华军、郭文胜、岳帮勋；2019年6月20日，该公司投资人由李华军、郭文胜、岳帮勋变更为河南五建建设集团有限公司。8、2017年郑州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为70486元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据原告与李进生微信聊天记录、李进生以第六项目部的名义向原告出具的欠条、原告的举证和质证意见，并结合李进生的《情况说明》，可以证明五建集团将其经营权发包给李进生，由其承包经营，设立第六项目部，原告系第六项目部李进生招用的劳动者，原告的劳动报酬系由第六项目部李进生支付，原告系“跟着”第六项目部李进生工作。一、关于五建集团与王润清自2009年至2017年是否存在劳动关系的问题。劳动关系成立与否在于用工双方有无建立劳动关系的合意。劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意，可以通过三种形式，一是书面形式，即双方签订书面劳动合同；二是口头形式，即双方订立口头劳动合同；三是通过“用工”行为建立事实上的劳动关系。本案中，原、被告均未提供原告与五建集团签订的劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，原告系受承包方第六项目部李进生招用或雇佣，其在工作中接受该承包方的管理、指挥和监督，并不接受五建集团规章制度的约束，其提供的劳务是承包方第六项目部承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由第六项目部李进生发放，与发包方五建集团并未形成工作上的隶属关系与工资上长期、稳定的支付关系，原告的聘用、管理及薪酬的支付均由承包人六项目部李进生独立自主地进行，合意仅产生于原告和六项目部李进生之间，原告和发包人五建集团之间没有就劳动关系的形成达成合意，不具备劳动关系的基本特征，故与《通知》第一条规定不符，原告与五建集团之间的事实劳动关系因此不能成立。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，劳动关系应以是否存在管理、约束关系来认定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等，可作为认定劳动关系供参照的凭证。本案中，原告并未提供五建集团向其发放的“工作证”或“服务证”等身份证件，因此不能认定原告与五建集团之间存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，五建集团承担用工主体责任并非意味五建集团就是用人单位。一、认定为用人单位需承担的是劳动法上的义务，包括支付工资、奖金、福利、社会保险等，而法律法规并未对用工主体责任的范围或内容作出相应的规定，因此难以将两者等同起来。二、劳动关系中很重要的一个特点就是劳动者接受用人单位的管理、约束。而原告系作为“该组织或自然人”李进生招用的，受李进生的管理、约束，并不受五建集团的管理、约束。三、有关法律或司法解释规定了发包人的责任，该责任可以认定为属于用工主体责任的范畴，但却不能认定为劳动法上的责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任所规定的是“用工主体责任”，不能据此认定不具备用工主体资格的组织或者自然人即第六项目部李进生招用的劳动者王润清与具备用工主体资格的发包单位五建集团存在劳动关系，因此，不能认定原告与五建集团存在劳动关系。二、关于五建置业是否违法解除劳动合同问题。被告五建置业工作人员李良友于2018年2月11日向原告发送的短信内容为：“接领导通知，由于置业公司组织架构调整，决定从春节后不再设置审计部，您的考勤计至春节前，春节后您不再负责置业公司审计部的工作。请您近期到公司协商签订劳动关系解除协议。春节后您继续进行公司平顶山秀水名居、海口广宇两个项目的审计工作”。根据原告提交的其与被告五建置业的工作人员李良友的微信记录，原告与李良友一直在协商解除劳动合同事宜，五建置业仍要求原告继续相关项目审计工作，并在春节后不再对原告计算考勤，被告五建置业以“原告擅离职守长达二个半月”为由。解除与原告的劳动关系，显然不当，因此原告的情形不符合《劳动合同书》中“员工未办理和未被批准请假而擅离职守者，假期结束未销假、续假不上班者均按违反劳动纪律以旷工论处，一年内累计旷工十个工作日者，解除劳动合同”的情形。且被告五建置业未提交原告存在“员工违反企业规章制度，造成不良影响或经济损失，情节较重”以及“员工不服从工作分配或调动、指挥，影响生产工作秩序，经劝告仍不改正，情节严重”的情形，故被告五建置业解除与原告签订的劳动合同属于违法解除。关于赔偿金的计算标准问题。由于被告置业公司违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告五建置业应向原告支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。原告称其在五建置业的工资为年薪25万元（不含税），被告五建置业称原告的工资为每月20833元，虽然双方对此陈述不一致，但双方陈述的原告解除劳动合同前的平均工资均超过2017年郑州市在岗职工月平均工资三倍，故该院按郑州市2017年职工月平均工资三倍的数额即17621.5元（70486元/年÷12个月×3倍）作为计算原告赔偿金的标准。关于如何计算被告五建置业向原告支付赔偿金的工作年限问题。原告于2017年5月24日与五建置业签订劳动合同，其工资也是由五建置业于2017年5月发放，至2018年4月25日，按1年计算，被告五建置业应向原告支付赔偿金35243元（17621.5元×1个月×2倍=35243元）。三、关于原告要求被告五建置业支付拖欠的工资63165.9元的诉讼请求。该院认为，原告称被告五建置业欠其工资63165.9元，有李良友于2018年6月6日发送给原告的“王润清同志薪资结算”内容的微信记录为证，并且同日李良友向原告发送的另外一条微信内容显示上述薪资结算系与财务核对后的薪资结算，该院予以认定。因被告五建置业未提交其已将该款支付给原告的相关证据，故对于原告要求被告五建置业支付拖欠工资63165.9元的诉讼请求，该院予以支持。四、关于原告要求被告五建置业支付2018年4月份工资20833.33元的诉讼请求，该院认为，根据李良友于2018年6月6日发送给原告的“王润清同志薪资结算”内容的微信，被告五建置业向原告补发工资63165.9元系对原告工资结算后的补发工资。原告又另要求被告五建置业支付2018年4月份工资，无事实与法律依据，该院对原告的该项诉讼请求不予支持。判决：一、被告河南五建置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王润清拖欠的工资63165.9元；二、被告河南五建置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王润清违法解除劳动关系的赔偿金35243元；三、驳回原告王润清的其他及过高部分诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南五建置业有限公司负担。二审期间，王润清提供公司设立第六直管项目部、民事判决书、法人代表授权委托书、授权委托书、五建集团第六项目部盖章复印件各一份，拟证明：1、第六项目部是五建集团的下属单位，李进生为项目部经理；2、第六项目部的经济纠纷由五建集团承担；3、李进生承接工程需要五建集团前身公司授权；4、第六项目部是五建集团的下属单位。经审查，上述证据均系复印件真实性无法核实，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。经审理查明，王润清任职期间并不接受五建集团规章制度的约束；其提供的劳务也并非系五建集团业务的组成部分；劳动报酬亦由第六项目部李进生发放，其与五建集团并未形成工作上的隶属关系与工资上长期、稳定的支付关系；且王润清的主张亦不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条、第四条相关规定。故此，一审法院认定王润清和五建集团之间未形成劳动关系合意，不具备劳动关系基本特征，不能认定其双方存在劳动关系，并无不当。现有证据显示，王润清与李良友在协商解除劳动合同事宜时，五建置业仍要求王润清继续相关项目审计工作，并在春节后不再对其计算考勤。此时，五建置业以王润清擅离职守长达二个半月为由解除与王润清的劳动关系，存在不当；且现有证据并未显示王润清存在“违反企业规章制度，造成不良影响或经济损失，情节较重”或“不服从工作分配或调动、指挥，影响生产工作秩序，经劝告仍不改正，情节严重”等情形。故此，一审法院根据全部案情及现有证据认定五建置业解除与王润清劳动合同的行为系违法解除劳动合同行为，亦无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，五建置业因己方违法解除劳动合同的行为应向王润清支付经济赔偿金。进而，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，根据双方所签劳动合同及解除劳动合同前王润清的平均工资超过2017年郑州市在岗职工月平均工资三倍的事实，计算出五建置业应向王润清支付经济赔偿金35243元，处理适当。根据李良友2018年6月6日发送给王润清的“王润清同志薪资结算”和另外一条微信内容，可以认定上述薪资结算系与财务核对后的薪资结算，而五建置业未提交相关证据证实其已将相应款项支付完毕，故其应当支付拖欠王润清的工资63165.9元。王润清上诉称其与五建集团自2009年至2017年存在劳动关系及五建集团应当承担责任等；五建置业上诉称其与王润清解除劳动合同及停发王润清工资都系合法行为等，均缺乏事实及法律依据，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由王润清负担10元，由河南五建置业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年八月十七日书记员  周英豪