黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3977号上诉人(一审原告)：上海绿地物业服务有限公司哈尔滨分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区友谊路167-217号数码广场二层2F-09号。负责人：张勇，该公司总裁。委托诉讼代理人：姜珊，女，1985年5月9日出生，该公司法务，现住北京市朝阳区。被上诉人(一审被告)：潘莉，女，1977年5月23日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人上海绿地物业服务有限公司哈尔滨分公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人潘莉劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初16189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿地公司的委托诉讼代理人姜珊，被上诉人潘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：一、确认绿地公司与潘莉之间的劳动合同关系已经于2019年5月20日解除;二、判决绿地公司不支付潘莉2019年5月份工资差额5894.05元、6月份工资差额9135元及7月份工资10060元、8月份工资10060元，共计35149.05元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，潘莉存在旷工事实。潘莉自2019年5月20日至绿地公司于2019年6月17日发出解除劳工合同通知书之日一直未打卡出勤。绿地公司人力行政部王淑敏于2019年5月19日以微信方式通知其按照公司制度进行出勤打卡，并于2019年5月22日再次以公司邮件的形式通知其在绿地中央广场案场进行打卡上班，未按时打卡或未打卡，将按公司制度处理。潘莉收到公司多次催告后，仍不按公司制度进行打卡，严重违反《考勤管理办法》。根据《考勤管理办法》，连续旷工3天以上，或月累计5天以上，按自动离职处理。绿地公司据此于2019年6月17日向潘莉发出了解除劳动合同通知书,通知书载明劳动合同关系于2019年5月20日解除。二、绿地公司依据劳动合同法第三十九条、劳动法第三条及相关公司制度解除劳动合同，具有法律及制度依据，系合法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的。《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能,执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《考勤管理办法》第6.4条规定：“连续旷工3天以上，或月累计5天以上，旷工时间不计薪，按自动离职处理。”据此，绿地公司与潘莉解除劳动合同关系于法有据，系合法解除。三、双方劳动合同己解除，绿地公司不应支付解除后的工资。绿地公司与潘莉之间的劳动合同关系解除后,绿地公司根据潘莉在劳动合同解除前实际工作的天数进行计薪,已经将5月份的工资支付给了潘莉。2019年5月20日双方之间的劳动合同解除后，绿地公司不应支付解除后的工资，且潘莉至今未提供任何劳动,故一审判决要求绿地公司支付潘莉5月份工资差额及6月份、7月份、8月份工资的判决是错误的。综上，请求查清事实，依法支持绿地公司的诉讼请求。潘莉辩称，2019年6月下旬收到的《解除劳动合同通知书》，此前完全不知道公司做了这样的决定，一直处在工作状态。6月17日开始打卡，之前跟公司人事之间有联系，人事说打卡机正在调整，把潘莉加进去就可以打卡了。2018年4月11日入职，一直到2018年12月31日，从来没有打过卡，因为负责面积比较大，领导于纯化考虑到实际情况，潘莉没有固定办公场所，不方便打卡，2019年1月中上旬收到领导通知要求打卡，考虑潘莉的现状，让潘莉在OA办公软件上进行打卡，月底时有签卡流程审批，上面写上没打卡的日子，统一登记后就视为打卡了。潘莉当时提出了异议，认为该要求不合理，领导说是规定，就这样办。所以潘莉的签卡流程2019年1月、2月、3月、4月都是在OA系统上已签卡流程的方式完成的。旷工的问题不成立，跟领导请假的事情在潘莉入职后，有问题就跟于纯化联系，后来并没有说组织架构有变化，如果接到告知，潘莉不会违背制度。于纯化在入职时就跟潘莉明确了具体制度，没有明确休假，不耽误工作即可。所以不存在没有请假、旷工的问题。整个制度体系的建立告知培训都是有痕迹的，潘莉完全没有接受过，潘莉怀孕了，请产假等都是法律支持的，不会违反公司制度。公司所说的多次沟通和邮件，潘莉均没有收到，潘莉的邮箱打不开，OA也经常不好使多次与公司的人事进行沟通，问题一直没有解决，紧急的事情会直接联系潘莉，公司职员应该能切入邮箱查到潘莉是否看到过邮件。潘莉收到解除通知书是在6月20日左右，不是本人签收，放在那潘莉去取的。潘莉六月份时还在工作，向法庭提供了相关的短信工作通知材料，都能证明。跟公司进行沟通后，潘莉说明了原因，但是公司仍然强行解除了合同。潘莉去售楼处打卡被拒绝，只能上班的时候去，下班的时候再去，提供照片给法庭参考。绿地公司向一审法院起诉请求：1、判令绿地公司不予支付潘莉2019年5月工资差额5894.05元、6月工资差额9135元、7月工资10060元、8月工资10060元，共计35149.05元；2、确认双方劳动关系于2019年5月20日解除。一审法院认定事实：2018年4月11日，潘莉在绿地公司处入职，担任市场拓展部经理职务，月工资为10060元。潘莉系孕期女职工。绿地公司于2019年6月17日作出《解除劳动合同通知书》，载明：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且潘莉未按规定工作时间履行实际工作义务，无故旷工，致使劳动合同无法继续履行，决定于2019年5月20日与潘莉解除劳动关系。”绿地公司以邮寄方式送达给潘莉。绿地公司支付潘莉2019年5月份工资4165.95元、6月份工资925元，未支付7月份、8月份工资。2019年9月5日，潘莉向哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年11月7日，哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会作出哈里劳人仲字（2019）第1633-2号仲裁裁决书，裁决绿地公司给付潘莉2019年5月份工资差额5894.05元、6月份工资差额9135元及7月份工资10060元、8月份工资10060元，共计35149.05元；双方继续履行劳动合同。绿地公司不服劳动仲裁向一审法院提起诉讼。一审法院认为，绿地公司、潘莉之间形成了合法有效的劳动合同关系。劳动合同法规定用人单位不得因无过失性辞退或经济性裁员的规定解除在孕期女职工的劳动合同。绿地公司给潘莉邮寄的《解除劳动合同通知书》中说明了解除合同的原因系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化及潘莉无故旷工，但绿地公司主张潘莉无故旷工的情况缺乏充分证据证明。绿地公司解除与潘莉劳动合同关系的行为违反法律规定，因潘莉在申请劳动仲裁时要求继续履行劳动合同，故绿地公司应继续履行劳动合同。绿地公司未按月足额支付潘莉劳动报酬应将差额及欠发工资支付潘莉。绿地公司的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回绿地公司全部诉讼请求。案件受理费10元，由绿地公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。绿地公司向本院提交视频资料一份，内容为绿地公司王淑敏与潘莉之间相关短信。拟证明绿地公司与潘莉多次沟通，要求潘莉进行打卡，确定时间、地点、履行请假手续，提交证明，但是潘莉没有回复。潘莉质证认为，潘莉是5月19日或者5月20日与王淑敏通电话，当时潘莉生病也有其他事情，跟王淑敏通话要求改期，当时向王淑敏说明了具体情况。没有找到王淑敏发的短信，也记不清楚了。本院认证意见：从视频内容上看，视频包含两条短信，主要是短信发送人与短信接收人之间就双方见面进行联系，并没有要求潘莉在具体的时间、地点进行打卡的内容，不能证明待证事实，该证据的证明内容也与本案关联性不足，故本院对其不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是绿地公司与潘莉之间的劳动合同是否应予解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……。本案中，绿地公司向潘莉送达的《解除劳动合同通知书》中载明的解除合同的原因是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且员工未按规定工作时间履行实际工作义务，无故旷工”。根据上述法律规定，潘莉属于孕期女职工，绿地公司以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同明显不能成立。而根据双方无异议的绿地公司王淑敏与潘莉的微信聊天记录，2019年6月13日，绿地公司仍要求潘莉提供“怀孕证明”，双方就潘莉的考勤打卡问题仍在沟通，且绿地公司对于潘莉2018年4月入职后一直未安排固定工作地点进行打卡考勤也并无异议，说明其对潘莉采用该种工作方式的认可，现绿地公司未举示充分证据证明潘莉存在严重违反规章制度的情形，绿地公司上诉主张双方于2019年5月20日解除劳动关系明显不能成立，故一审判决双方继续履行劳动合同，绿地公司向潘莉支付拖欠工资正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。本案中，哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委作出的哈里劳人仲字〔2019〕第1633-2号非终局仲裁裁决书，因绿地公司向人民法院起诉，该仲裁裁决不发生法律效力。一审法院应当在判决驳回绿地公司诉讼请求的同时，对仲裁裁决涉及事项一并作出处理，判决绿地公司支付工资差额、拖欠工资及双方继续履行劳动合同，但一审法院未对上述裁决事项一并作出判决，本院予以纠正。综上所述，绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初16189号民事判决；二、上海绿地物业服务有限公司哈尔滨分公司于本判决生效之日起五日内给付潘莉2019年5月份工资差额5894.05元、6月份工资差额9135元及7月份工资10060元、8月份工资10060元，共计35149.05元；三、上海绿地物业服务有限公司哈尔滨分公司与潘莉继续履行劳动合同。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人上海绿地物业服务有限公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘建民审判员刘峰审判员张天翼（）二〇二〇年八月二十八日书记员 侯            莹