重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4687号上诉人（原审原告）：刘强，男，1986年11月19日出生，汉族，住重庆市北碚区。被上诉人（原审被告）：重庆嘉逊建筑营造工程有限公司，住所地重庆市北部新区泰山大道西段2号1幢14-1，统一社会信用代码91500000778457538G。法定代表人：范金钊，执行董事。委托诉讼代理人：尹恒超，重庆盛世文辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亮，重庆盛世文辉律师事务所律师。上诉人刘强因与被上诉人重庆嘉逊建筑营造工程有限公司（以下简称嘉逊公司）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘强，被上诉人嘉逊公司的委托诉讼代理人尹恒超参加了诉讼。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1.判令嘉逊公司支付2019年4月9日至2019年7月20日未签书面劳动合同的二倍工资差额21000元；2.判令嘉逊公司支付违法解除劳动合同赔偿金7000元；3.判令嘉逊公司支付2019年4月9日至2019年7月20日期间周末加班工资差额7293.67元；4.判令嘉逊公司支付2019年4月9日至2019年7月20日期间延时加班工资4776元；5.一二审诉讼费用由嘉逊公司承担。事实和理由：一、刘强有新证据可以证明其受嘉逊公司管理，工资由嘉逊公司发放。在刘强一审提供的录音中提到的张静、闵绍强、冉强、李美东等人均系嘉逊公司的员工。在重庆市建设工程施工安全管理网上可以查询到闵绍强、李美东等人为嘉逊公司的安全员。同时，何某、刘某等人愿意出庭证明刘强系嘉逊公司的员工。二、嘉逊公司的业务范围包含建筑劳务，刘强具有建筑行业特种作业操作人员资格，在嘉逊公司承包的工地上作为塔吊司机工作。嘉逊公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。刘强向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉逊公司支付2019年4月9日至2019年7月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21000元（7000元/月×3个月）；2.判令嘉逊公司支付违法解除劳动合同赔偿7000元；3.判令嘉逊公司支付2019年4月9日至2019年7月20日期间周末加班工资差额7293.67元；4.判令嘉逊公司支付2019年4月9日至2019年7月20日延时工作加班工资4776.875元；5.诉讼费由嘉逊公司负担。一审法院认定事实：2019年10月9日，刘强申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求嘉逊公司支付未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿、加班工资等合计38881.17元。2019年12月13日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案字[2019]第1227号仲裁裁决书，驳回刘强的申请请求。2019年12月23日，重庆市北碚区人力资源和社会保险局作出《建筑项目工伤保险参保情况说明》，载明刘强的参保记录为：1.2019年4月16日至今日，参保单位为中南玖宸项目一期一标段；2.2019年8月9日至今日，参保单位为重庆市北碚区蔡家组团B分区B30-1/04号地块项目施工总承包工程。刘强举示了工资发放表（照片打印件）1份，拟证明嘉逊公司制作的工资表中刘强是嘉逊公司的员工。嘉逊公司认为该证据为打印件，三性均不认可。刘强举示了中国银行交易流水明细清单（原件），载明2019年6月12日、2019年7月15日、2019年8月14日、2019年9月12日，账户名为“重庆嘉逊建筑营造工程有限公司民工工资专户中南玖宸项目一期”向刘强支付工资，拟证明嘉逊公司向刘强支付工资。嘉逊公司对证据的真实性有异议，该账户名称为民工工资专户，该账户属于代表并非直接由嘉逊公司支付的劳动报酬，故不能证明双方有劳动关系。刘强举示了照片打印件5张，照片内容中有嘉逊公司的标识、塔吊上有嘉逊公司的名字，拟证明刘强的工作环境及工作状态。嘉逊公司认为证据系打印件，对其三性不予认可。刘强举示了7段录音（4段电话录音，3段办公室调解录音），拟证明在2019年7月4日，因嘉逊公司管理人员张静错误计算刘强的加班时间，双方发生争议，嘉逊公司不同意刘强继续上班并违法解除了双方的劳动关系。嘉逊公司对证据的三性均不予认可，认为几段录音中人员的身份、发生的地点均无法确认，内容也不清楚，与本案无关，不能达到证明目的。刘强陈述其属于嘉逊公司的塔吊班组，属于嘉逊公司直接管理。组长是张静，闵绍强对工人直接管理，项目经理为冉强。刘强是由同为塔员司机工友何某介绍到嘉逊公司做工。嘉逊公司陈述中南玖宸一期项目是其承建的项目，但其将劳务工程分包给了其他公司，刘强陈述的冉强、闵绍强、张静均不是嘉逊公司的员工。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘强主张其与嘉逊公司存在劳动关系，应当承担基本的举证责任。本案中，刘强举示的参保情况说明能够证明其在案涉工地做工的事实。但刘强自述其受冉强等管理，并未举示冉强与嘉逊公司关系的证据，不能证明嘉逊公司对其进行了管理。其次，刘强举示的银行交易流水载明的工资发放方也为项目农民工工资专户，刘强举示的工资表也为打印件，均不能证明是嘉逊公司向刘强发放了工资。最后，虽刘强认为嘉逊公司塔吊使用了刘强的作业证，并申请法院调取相关证据，但作业证的使用不能证明双方劳动关系的建立。综上，该院认为刘强并无证据证明其与嘉逊公司建立了劳动关系，故对刘强要求嘉逊公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除赔偿金、加班工资的诉讼请求，该院不予支持。一审法院判决：驳回刘强的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘强负担。二审中，刘强举示了如下证据：1.建委网站施工单位查询打印单，拟证明案涉工地的施工单位是嘉逊公司；2.建委网站查询打印单2张，拟证明闵绍强、李美东为嘉逊公司的工作人员；3.闵绍强手写的情况说明，拟证明解聘刘强的人是嘉逊公司的工作人员；4.工作服及工作帽，拟证明嘉逊公司发给刘强工作服装，该工作服与工作帽印有嘉逊公司名称；5.刘某、何某的银行流水，拟证明刘强与该二人均在嘉逊公司工作；6.刘强主张证人可以证明其与嘉逊公司存在劳动关系，申请了两位证人出庭作证。证人何某陈述：其与刘强是嘉逊公司开塔吊的工友，认识闵绍强、李美东二位安全员，冉强是项目经理，该三人都是嘉逊公司的工作人员，工资由嘉逊公司发放，刘强是证人喊去案涉工地开塔吊的；记不清自己是否与嘉逊公司签订了劳动合同。证人刘某陈述：证人之前是嘉逊公司的员工，与刘强是同事，认识闵绍强、冉强、李美东三位嘉逊公司安全员，工资是嘉逊公司发放，证人受嘉逊公司制度约束，记不清嘉逊公司的规章制度内容；证人由嘉逊公司安全员管理，主要是彭浩安排工作；7.建筑施工特种作业操作资格证，拟证明刘强在嘉逊公司上班；8.嘉逊公司通讯录照片，拟证明嘉逊公司有何娟、刘强等人的通讯信息。嘉逊公司质证意见：网站查询打印单均为打印件，三性均不认可；情况说明没有嘉逊公司盖章，无法核实落款人，三性不认可；工作服及工作帽属于普通物件，可以任意制作，三性不认可；对银行流水的三性不认可，与本案无关；两位证人不能准确表达与嘉逊公司的关系，证人证言前后矛盾，三性不认可；操作资格证与通讯录均不是原件，且没有嘉逊公司盖章，三性不认可；刘强举示的证据未在一审举示，二审不应采纳。嘉逊公司二审举示：1.《建筑工程劳动分包合同》及三张发票，拟证明嘉逊公司已经将案涉全部劳务工程合法分包给重庆固达建筑劳务有限公司（以下简称固达公司）并实际履行；2.《关于建筑领域实施农民工工资专用账户管理及银行代发制度（试行）的通知》（渝建发[2017]13号）、《农民工工资代发委托书》，拟证明嘉逊公司作为案涉项目施工总承包企业，按照政策规定及劳务公司委托向农民工代发工资；3.（2018）渝民再64号民事判决书、（2018）渝01民申109号民事裁定书、（2016）渝01民终5219号民事判决书、（2014）渝高法民提字第00198号民事判决书，拟证明类似案件人民法院均未支持劳动者要求确认劳动关系的主张。刘强质证意见：对分包合同三性不予认可，只有盖章没有落款日期，也没有签字人员，对发票不清楚；对通知的真实性认可，对委托书三性不予认可，只有盖章，没有经手人签字和日期，且嘉逊公司在仲裁和一审时都没有举示这些证据；对四份裁判文书的真实性予以认可，但与本案无关。对当事人二审举示的证据，本院认为，网络查询打印单的相关内容可通过重庆市建设工程施工安全管理网查询，为社会公示信息，真实性本院予以采纳；情况说明的出具人未出庭作证，说明内容缺乏证据印证，真实性不予采纳；工作服及工作帽不能直接体现劳动关系；刘某与何某的银行流水与本案争议缺乏关联性；证人陈述的部分内容涉及刘强工作信息来源，具有可采性，部分内容涉及刘强的劳动关系，系证人的个人理解，需结合其他证据综合判断；操作资格证与劳动关系并非一一对应关系；通讯录系复印件，真实性不予采纳；劳务分包合同、发票、委托书与案涉工程具有关联性，本院予以采纳；通知为规范性文件，无需举示；四份判决书与本案争议缺乏关联性。二审中，刘强请求本院调取：1.重庆市北碚区城乡建设委员会（安管站）掌握的嘉逊公司关于中南玖宸项目一期4号塔吊的重庆市建筑起重机使用登记证、重庆市建筑起重机械使用登记表、塔式起重机使用安全技术交底记录、特种作业人员名单、劳动合同、建筑起重特种作业人员变更申请表、农民工工资专户名册，在报建资料中关于冉强、闵绍强、李美东等几个核心管理人员签字及确认哪些公司盖章；2.由北碚区社会保险局掌握的关于闵绍强、李美东、冉强参保记录，拟证明刘强在嘉逊公司承建的案涉工地上班。嘉逊公司认为：刘强已在一审中提交该份申请，一审法院没有允许并阐述了理由；即使嘉逊公司使用了刘强的证书，可能涉及挂证行为，不能证明双方之间建立了劳动关系，且刘强要求调取的证据涉及嘉逊公司及其他参建单位的商业秘密，也与本案无直接关系，不同意刘强的调证申请。本院认为，刘强申请调取的系列间接资料均不能直接说明其与嘉逊公司存在劳动关系的订立合意及履行事实，其申请出庭的两位证人已经证实刘强在案涉工地从事塔吊操作工作，刘强关于申请调取证据的目的在于证明其在案涉工地上班，已无必要，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，对其申请本院不予准许。本院查明：嘉逊公司承包了中南玖宸项目一期一标段工程施工，该项目工程向建设主管部门申报的项目安全员包括闵绍强与李美东。嘉逊公司与固达公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定嘉逊公司将中南玖宸项目一期一标段工程的劳务施工分包给固达公司。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为刘强与嘉逊公司是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”刘强上诉主张其与嘉逊公司存在劳动关系，应当对此承担举证责任。首先，本案双方之间缺乏建立劳动关系的合意。合意是当事人意思表示的一致，可以通过书面或口头方式表示。刘强并未举证证明与嘉逊公司之间存在建立劳动关系的合意或存在招聘与应聘关系，刘强称系工友喊去，并未举证证明该工友系嘉逊公司的招聘代表。其次，劳动关系是一种具有紧密的人身和财产从属性的社会关系，劳动者被纳入用人单位的组织体系中，受用人单位规章制度的约束，接受用人单位的指挥考核、工作安排或岗位调整等劳动管理，作为对价，用人单位履行向劳动者支付劳动报酬、为其参加社会保险等法定义务。从管理角度看，刘强陈述其受张静、冉强管理，但未举证证明该二人的身份，也未说明二人的管理内涵是代表用人单位对员工的管理还是代表总包单位对分包工程的管理。刘强还陈述其受闵绍强、李美东管理，但刘强举示的录音无法证明对话人员身份以及刘强受该二人用工管理的相应内容或法律意义。从社保和工资角度看，刘强举示的参保情况与银行流水仅能证明其在案涉工地工作，不能直接反推证明嘉逊公司作为总包单位与刘强建立了劳动关系。故刘强主张与嘉逊公司之间存在劳动关系，证据不足，本院不予采信，其以劳动关系为前提要求支付各项劳动待遇，本院不予支持。综上所述，刘强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘强负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年八月十一日法官助理  秦金星书 记 员  李白露