贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)黔01刑终242号原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。上诉人（原审被告人）何赣平，男，1987年12月13日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，捕前住贵州省贵阳市云岩区。2019年6月17日因涉嫌犯盗窃罪、贷款诈骗罪、诈骗罪被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于贵阳市公安局云岩区看守所。辩护人**龙，贵州存正律师事务所律师。执业证号15201200910212157。贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人何赣平犯盗窃罪、贷款诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年4月3日作出（2020）黔0103刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人何赣平不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察院杨冰出庭履行职务，上诉人何赣平及其辩护人**龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人何赣平系贵阳银行云岩支行客户经理，其于2018年8月开始参与网络赌博，并大量亏损资金。为了填补资金上的亏损，被告人何赣平在2019年2月至2019年5月期间，利用自身系贵阳银行工作人员的身份，伪造贵阳银行云岩支行公章后通过秘密窃取或骗取的方式，将被害人陈某某、邓某某等人的贷款资金占为己有。同时，被告人何赣平利用被害人周某某的申请贷款资料并自行伪造“委托支付”等资料向贵阳银行云岩支行申请贷款。1、2019年1月期间，周某某全额偿还贵阳银行贷款人民币80万元。同年4月，被告人何赣平利用周某某原有的贷款材料并伪造“委托支付”等资料向贵阳银行云岩支行贷款人民币80万元人民币，该笔贷款放款至其伪造的委托支付方账户中。2、2019年3月期间，被告人何赣平以银监会排查到被害人陈某某的贷款资金用途不符合贷款申请为由，向陈某某出具了伪造的提前收回贷款通知，被害人陈某某于2019年3月20日全额归还贷款人民币100万元。同年4月，被害人陈某某再次向贵阳银行云岩支行申请贷款人民币100万元，该笔贷款于同月26日放款至陈某某账户。同年5月20日，被害人陈某某为了提升自己的贷款金额，便通知何赣平到其家中为其操作还款事宜。在该过程中，何赣平利用被害人贵阳银行APP转账功能，在被害人不知情的情况下将上述款项人民币100万元转至个人账户。其间，被告人何赣平退赔被害人陈某某人民币2万元。3、2019年3月期间，被害人肖某在贵阳银行APP数谷e贷系统中申请贷款人民币100万元。后被告人何赣平利用被害人贵阳银行APP转账功能，在被害人不知情的情况下将上述款项人民币100万元转至个人账户。4、2019年4月期间，被告人何赣平以被害人龚某某可以提升贷款金额，但是必须先全额偿还贷款为由。同月15日，被害人龚某某为了提升自己的贷款金额，便将手机交付至被告人何赣平，由其在贵阳银行APP中操作还款事宜。在该过程中，被告人何赣平利用转账功能，在被害人不知情的情况下将上述贷款金额人民币50万元转至个人账户。同年6月2日，被害人龚某某再次申请贷款人民币50万元，被告人何赣平以不动用该笔资金一个月，便可降低贷款利率为由，再次利用被害人贵阳银行APP转账功能，在被害人不知情的情况下将上述款项人民币100万元转至个人账户。5、2019年4月期间，被告人何赣平以可以提升贷款金额，但是必须先全额偿还贷款为由。同年4月29日至6月期间，被害人邓某为了提升自己的贷款金额，便将手机交付至被告人何赣平，由其在贵阳银行APP中操作还款事宜。在该过程中，被告人何赣平多次利用转账功能，在被害人不知情的情况下将上述款项人民币135万元转至个人账户。6、2019年6月期间，被害人王某某在贵阳银行APP数谷e贷系统中申请贷款人民币100万元。同月22日，被害人王某某只收到放款人民币50万元，便将上述情况告知被告人何赣平。次日，何赣平以银行需要偿还人民币30万元，才会将剩余贷款人民币50万元进行放款为由（实则银行已放款），利用贵阳银行APP转账功能，在被害人不知情的情况下将上述款项人民币80万元转至个人账户。7、2019年6月期间，被害人袁某某在贵阳银行APP数谷e贷系统中申请贷款人民币430万元，后因资金周转不良需要续贷，何赣平便告知被害人袁某某需要提前还贷人民币50万元，袁某某便向个人账户中存款人民币50万元。被告人何赣平利用被害人贵阳银行APP转账功能，在被害人不知情的情况下将上述贷款人民币40万元转至个人账户。8、2019年6月10日，被告人何赣平虚构为被害人赵某某办理贷款程序的事实，骗取被害人赵某某人民币14万元。被告人何赣平多次利用被害人手机APP转账功能，在被害人不知情的情况下，盗窃金额共计人民币5550000元,贷款诈骗金额人民币80万元，诈骗金额人民币14万元。被告人何赣平将上述款项全部用于网络赌博，挥霍一空。2019年6月16日，被告人何赣平主动到公安机关投案自首。另查明，被告人何赣平已退赃人民币1411207.4元给垫赔单位贵阳银行云岩支行，退赃2万元给被害人陈某某。原判依据上述事实和经一审庭审举证、质证的上诉人何赣平的户籍证明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、伪造的印章一枚、现场检测报告书、劳动合同书、社会保险参保缴费证明、缴费情况明细、银行交易明细、贷款资料、扣押决定书、扣押物品清单、情况说明、贵阳市公安司法鉴定中心文书检验鉴定书、证人证言、被告人何赣平的供述及辩解，认为被告人何赣平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物5550000元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人何赣平以非法占有为目的，诈骗银行贷款800000元，其行为已构成贷款诈骗罪；被告人何赣平以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币14万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应以盗窃罪、贷款诈骗罪、诈骗罪对其数罪并罚。公诉机关指控被告人何赣平犯盗窃罪、贷款诈骗罪、诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。对于被告人何赣平的辩护人提出的辩护意见，经查明属实，本院予以支持。被告人在案发前主动到公安机关投案自首，交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人何赣平案发后积极退赃，酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十三条、第二百六十六条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何赣平犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；依法数罪并罚，总和刑期有期徒刑十九年，并处罚金人民币230000元，决定执行刑期有期徒刑十八年，并处罚金人民币230000元；二、被告人何赣平盗窃、贷款诈骗、诈骗金额，由公安机关依法予以继续追缴，发还被害人及垫赔单位俱领。宣判后，原审被告人何赣平不服，以“量刑过重，请求法院依法并结合上诉人实际现状减轻量刑判罚及贷款诈骗罪判罚罚金过重”为理由，提出上诉；其辩护人提出“对原判认定的罪名有异议，原判认定为贷款诈骗罪的犯罪行为应为职务侵占罪；原判认定为盗窃罪的六桩犯罪行为应为挪用资金罪；原判认定为诈骗罪的犯罪行为应为非国家工作人员受贿罪”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。出庭履行职务的检察员提出“原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，分别认定为贷款诈骗罪、盗窃罪、诈骗罪的8桩犯罪事实均定性准确、量刑适当，一审已体现从轻情节，罚金刑适当，建议维持原判”的出庭意见。经二审审理查明的事实与原判认定的犯罪事实基本一致。但对于原判认定的第5桩犯罪事实中，原判认定何赣平多次利用转账功能，在被害人邓某不知情的情况下将上述款项人民币135万元转至个人账户，对该桩犯罪事实的金额原判认定错误。经核实转款凭证及相应证据，转款金额应为人民币1323543元。原判列举了认定本案事实的相关证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人何赣平及辩护人均未提交新的证据，本院对原判决认定的犯罪事实及所列证据予以确认。对于上诉人何赣平提出“原判量刑过重及其对罚金刑处罚过重”的上诉理由及其辩护人提出“对原判认定的罪名有异议，原判认定为贷款诈骗罪的犯罪行为应为职务侵占罪；原判认定为盗窃罪的六桩犯罪行为应为挪用资金罪；原判认定为诈骗罪的犯罪行为应为非国家工作人员受贿罪”的辩护意见，经查，上诉人何赣平在利用被害人周某某贷款资料向银行贷款80万元的这一桩犯罪事实中，周某某曾在贵阳银行办理了从2016年11月11日至2019年11月10日授信金额为80万元的贷款业务，按周某某与贵阳银行签订的贷款合同约定，其贷款期限为三年，但在使用一年期限后需归还一年的本金后再续贷。周某某于2019年1月第二次还请本金80万元及利息后，因其本人表示不再需要继续贷款，上诉人何赣平即于2019年4月19日利用职务上的便利，私自使用周某某之前的贷款资料及房产证，模仿部门主管签字制作贷款审批单和用印审批表，利用主管助理的账号制作了出账通知书，并使用固定模板打印借据、划转通知书、委托支付书，模仿其他同事的笔迹签字，最后通过委托支付的方式将贷款转入喻某某的账户（何赣平的朋友）。为避免事情暴露，上诉人何赣平并未将所有材料上交后台存档，而是将贷款资料予以销毁，非法占有人民币80万元后并全部用于赌博。结合上诉人何赣平的犯罪行为，应认定上诉人何赣平是以非法占有为目的，利用其作为银行客户经理在办理贷款业务中掌握客户资料以及能够操控贷款流程的职务便利，侵占了银行财产人民币80万元，其行为应认定为职务侵占罪。原判将此犯罪行为认定为贷款诈骗罪系定性错误，本院予以纠正。故上诉人何赣平的辩护人提出该桩犯罪事实定性错误的辩护意见成立，本院应予采纳。对于上诉人何赣平的辩护人提出的其余辩护意见，经查，原判认定上诉人何赣平犯盗窃罪的第2桩至第7桩事实，何赣平均是在贷款发放至客户账户后，利用客户的信任，通过客户手机的APP转账功能秘密窃取客户财产，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。对于原判认定上诉人何赣平犯诈骗罪的第8桩犯罪事实，其利用被害人赵某某的信任，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，以帮助被害人办理大额贷款为名，骗取被害人财产人民币14万元，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。故上诉人何赣平的辩护人提出原判以盗窃罪、诈骗罪对其定罪错误的辩护意见不能成立，本院不予采纳。结合上诉人何赣平的犯罪行为及相关法律规定，同时鉴于上诉人何赣平有投案自首情节，本院应依法对其作出罪行相一致的处罚。上诉人何赣平提出“原判量刑过重”的上诉理由成立，本院应予采纳。对于出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法，建议维持原判的意见，本院根据查明的事实及法律规定，认为原判以贷款诈骗罪对其定罪量刑错误，本院依法予以改判。故检察机关提出建议维持原判的出庭意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人何赣平以非法占有为目的，利用职务便利侵占单位财产人民币80万元，其行为已构成职务侵占罪；上诉人何赣平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币5523543元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；上诉人何赣平以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产人民币14万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应以职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪对其数罪并罚。鉴于上诉人何赣平有自首及退赃的法定从轻、减轻处罚情节，本院在量刑时酌情予以考虑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定上诉人何赣平的行为构成贷款诈骗罪定性错误，上诉人何赣平利用周某某的贷款资料将贵阳银行的人民币80万元占为己有的行为应构成职务侵占罪，应以职务侵占罪对其定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员、利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下尤其徒刑或者拘役…”，第二百六十四条“盗窃公司财物，…数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”，第二百六十六条“诈骗公私财物，…数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103刑初42号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）何赣平犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十四年，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2032年6月16日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）三、上诉人（原审被告人）何赣平盗窃、诈骗赃款继续追缴后发还被害人及垫赔单位俱领；四、上诉人（原审被告人）何赣平职务侵占所得赃款人民币80万元追缴后发还被害单位俱领。本判决为终审判决。审判长  林筑萍审判员  周再佳审判员  何度海二〇二〇年八月二十七日法官助理李瑞康书记员周尔谦