河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1884号上诉人(原审被告)：鲁山县雷音寺，住所地河南省平顶山市鲁山县瓦屋乡耐庄村，统一社会信用代码：71410423MCU207237X。负责人：释延玮，又名石玮。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：安静林，河南靖和律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：陈铁旦，男，汉族，1969年10月24日出生，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：邱玉华，河南省平顶山市鲁山县华剑法律服务所法律工作者。上诉人陈铁旦因与被上诉人鲁山县雷音寺建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人鲁山县雷音寺的委托诉讼代理人宁绿原、安静林，被上诉人陈铁旦及其委托诉讼代理人邱玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁山县雷音寺上诉请求：1.依法撤销河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初192号民事判决，驳回陈铁旦对鲁山县雷音寺的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由陈铁旦承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。2017年2月25日，鲁山县雷音寺与陈铁旦签订《鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书》，在双方约定的工程交工时间结束时，鲁山县雷音寺一直催促工程进度和验收，并于2018年2月6日向陈铁旦书面提出存在工程质量问题的处理意见，陈铁旦逃避责任，不配合鲁山县雷音寺进行工程验收并将配楼工程中途停工一年之久。为此，至今双方没有验收工程量和彻底结算之间的工程款。一审法院仅以陈铁旦提供的《陈铁旦工程施工验收方量》《办公楼西配楼陈铁旦做工量》所显示工程量认定工程总价款显然属于程序错误。所谓的鲁山县雷音寺会计徐春艳所述的张政、徐培为鲁山县雷音寺的工作人员，负责鲁山县雷音寺土建工程和工程验收，会计徐春艳作为证人应当出庭作证，接受当事人的质询，且此证言并没有其他证据相互印证。鲁山县雷音寺也不认可张政、徐培为涉案工程的负责人，张政、徐培所做的工程量结算也不能代表鲁山县雷音寺已对涉案工程进行结算，张政，徐培应当出庭且接受当事人的质询。陈铁旦提供的《陈铁旦工程验收方量》为复印件，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。二、一审法院认定事实不清。鲁山县雷音寺与陈铁旦之间并没有对工程量进行核算汇总，鲁山县雷音寺在庭审答辩也未承认拖欠陈铁旦工程款的事实，鲁山县雷音寺在庭审中一直强调至今双方没有验收工程量和彻底结算之间的工程款项，一审法院在一审判决书中所述的“且被告庭审答辩也承认拖欠原告工程款的事实”，并不是事实；三、陈铁旦在鲁山县雷音寺处施工项目工程款共计909807.26元，鲁山县雷音寺已经累计向陈铁旦支付1233640.8元，多支付323833.54元，一审认定的事实不清。陈铁旦辩称，不认可鲁山县雷音寺的上诉请求及补充意见。一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。鲁山县雷音寺认为该工程算账不清，只是为了将案件事实搅浑，暂时不用支付陈铁旦工程款。陈铁旦向一审法院起诉请求：1.判令鲁山县雷音寺支付拖欠工程款21万元；2.本案诉讼费由鲁山县雷音寺承担。一审法院认定事实：陈铁旦多次承包鲁山县雷音寺寺庙建设项目。2017年2月25日，鲁山县雷音寺作为合同甲方与陈铁旦、李会显（案外人已故）、马敬超（案外人）作为合同乙方共同签订《鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书》，约定甲方将雷音寺山门前大楼建设工程的钢筋、模板、剪力墙的制作交于乙方承建……工程价格，钢筋制作按照大楼占地面积每平方米31元计算，模板制作按照大楼占地面积每平方米52元计算，剪力墙按照制作成墙体面积计算每平方40元……付款方式，一层验收合格后预支50%工程款，待全部完工后经验收合格后一次性付清工程款。工程完工后，陈铁旦又带领工人为雷音寺办公楼西配楼施工。2017年8月，工程施工过程中，陈铁旦合伙人李会显发生意外身亡，陈铁旦停止施工。2018年2月3日，陈铁旦找到鲁山县雷音寺要求开具工程验收方量单据，鲁山县雷音寺原职工张政、徐培（现均已离职）向陈铁旦出具《陈铁旦工程施工验收方量》复印件一份，载明陈铁旦施工量合计689888.46元。2018年9月15日，鲁山县雷音寺职工张政、徐培再次向陈铁旦出具《办公楼西配楼陈铁旦做工量》，合计金额26616元。陈铁旦施工期间，鲁山县雷音寺陆续支付了51万元工程款。剩余的工程款，鲁山县雷音寺以工程存在质量问题、工程尚未验收结算为由，拒绝支付，引起诉讼。一审另查明，1.陈铁旦所施工建设的工程，目前均已实际投入使用。2.陈铁旦的合伙人李会显死亡后，李会显配偶张改华以及陈铁旦的另一合伙人马景超均表示已退出合伙，与鲁山县雷音寺不存在工程款结算纠纷。3.鲁山县雷音寺会计徐春艳向一审法院证实张政、徐培系鲁山县雷音寺原工作人员，负责雷音寺土建工程和工程验收，该事实与陈铁旦提供的票据、施工量验收单据等证据中的相关人员签字相互印证。一审法院认为，陈铁旦与鲁山县雷音寺之间就建设工程签订施工协议，陈铁旦按协议内容组织工人进行施工，最终经鲁山县雷音寺工作人员对工程量进行核算汇总，可以确定鲁山县雷音寺拖欠陈铁旦工程款没有支付到位，且鲁山县雷音寺庭审答辩也承认拖欠原告工程款的事实，故此鲁山县雷音寺应当清偿拖欠陈铁旦的工程款。庭审中，陈铁旦分别提供了《鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书》、《陈铁旦工程施工验收方量》、《办公楼西配楼陈铁旦做工量》等证据，证实了其所做工程的工程量，其中两个工程的验收方量和做工量均经过鲁山县雷音寺原工作人员张政、徐培签字确认，鲁山县雷音寺虽辩解工程质量没有经过验收，但鲁山县雷音寺就该工程已实际投入使用，因此鲁山县雷音寺应当按照陈铁旦施工工程量支付相应的工程款。一审法院根据陈铁旦提供的工程施工量计算出工程总价款为716504.46元（689888.46元+26616元），扣除鲁山县雷音寺已支付的510000元，鲁山县雷音寺尚欠陈铁旦工程款206504.46元。关于陈铁旦庭审中提出的杂工款71663元和李会显死亡赔偿金70000元的问题，因陈铁旦未提供相关证据予以证实，鲁山县雷音寺亦未对以上事实予以认可，故对陈铁旦提出的意见不予认定。关于鲁山县雷音寺庭审中提出工程存在质量问题的辩解意见，因与本案不属同一法律关系，鲁山县雷音寺可以另行就工程质量问题提起起诉。鲁山县雷音寺庭审中虽向一审法院提供了鲁山县雷音寺向陈铁旦付款的银行流水以及会计付款记录，证明已向陈铁旦付工程款一百多万元，但未提供相关证据证明所支付款项事由与明细，支付款项时间和陈铁旦所诉本案工程施工时间节点不对照，陈铁旦认可这些款项都是真实的，但认为这些款项是以前所做工程获得的劳动报酬，同时鲁山县雷音寺答辩状中也承认了陈铁旦多次、多项目承包鲁山县雷音寺寺庙建设工程，故此鲁山县雷音寺提供的证据不能证实其质辩意见，一审法院对鲁山县雷音寺的辩解理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的相关规定，判决：一、鲁山县雷音寺于本判决生效之日起十日内清偿陈铁旦工程款共计206504.46元。二、驳回陈铁旦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由陈铁旦负担52元，鲁山县雷音寺负担4398元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为鲁山县雷音寺应否向陈铁旦支付工程款206504.46元。对此，本院具体评析如下：首先，关于鲁山县雷音寺上诉主张双方未结算以及其未承认拖欠陈铁旦工程款的问题。鲁山县雷音寺上诉主张双方未结算工程量，张政、徐培签字的结算单不能代表鲁山县雷音寺，一审以《陈铁旦工程施工验收方量》和《办公楼西配楼陈铁旦做工量》认定工程价款明显错误。但二审中，鲁山县雷音寺明确表示对《陈铁旦工程施工验收方量》和《办公楼西配楼陈铁旦做工量》计算的工程量予以认可。鲁山县雷音寺上诉还主张双方未就工程量进行核算汇总，一审中其未承认拖欠陈铁旦工程款。经查，鲁山县雷音寺在一审提交的书面答辩中明确称“陈铁旦诉鲁山县雷音寺欠工程款这个事件应当属实，但究竟工程存在质量问题如何解决？但究竟欠款多少？应当再支付多少？双方没有明确的结算数目”，且二审中，虽然前三次开庭时其均主张已超付工程款，不欠付陈铁旦工程款，但最后一次庭审中，其明确承认仍欠付陈铁旦工程款。故，鲁山县雷音寺上述两项上诉理由均不成立，本院不予采信。而关于鲁山县雷音寺上诉的主张已超付工程款的问题，鲁山县雷音寺对于陈铁旦在雷音寺项目施工中所有工程量、工程款总数额、已支付工程款数额，其在二审多次庭审中的每次主张亦均不一致。其次，从本案双方的主张及查明事实来看，本案中陈铁旦主张的是《鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书》欠付的工程款。鲁山县雷音寺主张应将其与陈铁旦之间的所有工程量（包括已结算付清的工程量）全部进行核算，且核算后陈铁旦的工程款已超付。事实上，通过二审的几次庭审鲁山县雷音寺、陈铁旦均已认可双方之间不仅存在《鲁山县雷音寺广场山门后施工协议书》和《鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书》两个施工合同，还存在未签订书面协议的杂工费用（含杂工、工人生活补助及厨师工资等）。最终双方对《鲁山县雷音寺广场山门后施工协议书》和《鲁山县雷音寺广场山门前施工协议书》的工程量以及欠付的杂工费用无争议，对已支付的工程款数额也基本无争议，仅对已支付的杂工、工人生活补助及厨师工资费用存在争议。关于陈铁旦施工中产生的杂工费用是多少，以及如何结算支付的问题。鲁山县雷音寺第一次主张陈铁旦施工期间的杂工费用仅有欠付的71263元，陈铁旦主张不仅有欠付的2017年7月和8月的杂工费用71263元，还有大部分已支付过之前产生的杂工费用。关于杂工费用，陈铁旦称：“当时杂工费用一月一清，具体清了多少我没有印象，剩下的就是7、8月份的没有结清。”鲁山县雷音寺称：“（2017年）7、8月份之前并没有产生杂工费用”，“我们一直没有对账清算结算过，一直都是按照借支来走的，所以说不可能给他一月一清算杂工费”。由于双方对是否存在已支付的杂工费用主张不一致，为此，本院要求鲁山县雷音寺提交2016年11月至2017年12月的会计记账凭证和账册。由于会计记账凭证的数量庞大，核查工作量太大，本院组织双方对会计记账凭证进行了抽查核实，随机抽查了2017年1月、3月、4月的会计记账凭证。从这三个月的会计记账凭证来看，每个月均记载了多笔支付给陈铁旦的杂工、工人生活补助、厨师工资等费用，并附有相关费用单据。查明的该情况与陈铁旦的陈述一致，与鲁山县雷音寺的陈述明显不一致，鲁山县雷音寺对此并未做出合理解释，其表示对核查出存在已支付的杂工费用的事实表示认可。通过以上查明的事实可以看出，自2016年11月30日双方建立施工合同关系，陈铁旦一直在雷音寺施工，陈铁旦施工的所有工程除两份合同涉及的工程外，实际上还包括合同外的杂工费用、工人生活补助、厨师工资等。2017年7月、8月之前的杂工费用已付清，仅剩7月、8月的杂工及生活补助费共计71263元未结清。已支付的杂工费用单据在结算时陈铁旦已交付鲁山县雷音寺，陈铁旦现在持有的仅是尚未支付的杂工费用单据共计58张，金额为71263元。由此来看，查明陈铁旦施工的雷音寺项目所有工程量，尤其是查明施工过程中所有杂工费用是本案审理的重点和难点。从查明事实可以看出，双方除合同约定的工程量外，还存在合同外的杂工、工人生活补助及厨师工资费用等，上述费用未签订书面协议，每次费用产生时鲁山县雷音寺向陈铁旦出具单据，陈铁旦陈述其结算杂工费用时已将单据交付给了鲁山县雷音寺，其现在仅持有尚未结算的杂工单据，陈铁旦的陈述与一般交易习惯一致，符合常理。而针对鲁山县雷音寺的主张，通过其提供的会计记账凭证和会计账册无法认定已支付的杂工费用的具体金额，因为从会计记账凭证和会计账册的记载内容来看，两者并未一一对应，会计账册记载内容也未备注支付款项的性质、项目，且根据鲁山县雷音寺提供的会计记账凭证无法判断是否为该会计期间所有的记账凭证，会计记账凭证的完整性无法确定，也就是说根据鲁山县雷音寺提交的证据情况，无法认定鲁山县雷音寺主张的杂工费用就是陈铁旦施工中实际发生的全部杂工费用。但是通过查明事实以及鲁山县雷音寺的提交的证据可以确定一点，双方于2016年11月30日签订《鲁山县雷音寺广场山门后施工协议书》建立施工合同关系，双方均认可该合同价款为122039.80元，于2017年2月15日当日结算支付完毕。但从鲁山县雷音寺提交的《陈铁旦工程项目和账目（总）》内容来看，在该合同履行期间，鲁山县雷音寺于2017年1月6日支付陈铁旦20000元，2017年1月18日支付45000元，2017年1月24日支付6980元，三笔共计71980元。2017年2月15日扣除陈铁旦出具欠条借支的90000元后，鲁山县雷音寺支付给陈铁旦32039.8元，双方就该合同已结清。上述三笔款项来往清晰，均发生在该合同履行期间、结算之前，而鲁山县雷音寺在双方结算工程款时却未予以扣减，明显不合常理。鲁山县雷音寺主张该71980元系系陈铁旦借支的90000元，但该金额与90000元明显不同，鲁山县雷音寺亦并未提交证据证明该三笔款项与该90000元系同一笔款项，且在《陈铁旦工程项目和账目（总）》中上述三笔款项单独列作已支付的工程款，与支付的山门后的工程款并列，故其辩解意见不能成立。由此也可以反证双方在《鲁山县雷音寺广场山门后施工协议书》履行期间，实际上确实产生了金额不小的合同外的杂工费用。最后，关于鲁山县雷音寺欠付陈铁旦工程款的数额如何认定的问题。从一审陈铁旦提交的其与鲁山县雷音寺对账时，鲁山县雷音寺工作人员向其提供的《已完工工程明细》可以看出，该表内容记载了当时给鲁山县雷音寺施工的各个施工队负责人的姓名、工程名称、监工、验收情况、付款情况等，其中陈铁旦施工工程名称一栏显示为“服务中心、主体、办公楼后平台、舞台周围及通道板墙”，监工一栏显示为“张政”，付款情况一栏显示为“48.5万”，陈铁旦自认在收到上述《已完工工程明细》记载的已付工程款485000元后又收到25000元，合计收到510000元。结合本案查明的事实以及前文分析阐述，本院认为，在鲁山县雷音寺主张对陈铁旦施工两年期间的所有工程及工程量进行全部核算，却又不能提供充分的证据证明陈铁旦施工的全部工程款数额，仅举证已付款的数额，却不能证明支付款项的性质、明细、项目的情况下，其主张仅欠付工程款为6927.46元的证据不足。因此，鲁山县雷音寺应向陈铁旦支付工程款206504.46元（689888.46元+26616元-510000元）。综上所述，鲁山县雷音寺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由鲁山县雷音寺负担。本判决为终审判决。审判长 陈国锋审判员彭莉审判员李洁二〇二〇年八月二十六日法官助理于帆书记员孔宪宇