山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3915号 上诉人（原审原告）:临沂同德农业科技开发有限公司，住所地临沂市河东区太平镇驻地。 法定代表人：郭希娟，经理。 委托诉讼代理人：邰一峰，山东沂州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国玲，山东沂州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市德邦温室设备有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与北园路交汇处城建时代广场805室。 法定代表人：石常欣，经理。 委托诉讼代理人：王乐葆，山东国铭凯元律师事务所律师。 上诉人临沂同德农业科技开发有限公司（以下简称同德公司）因与被上诉人临沂市德邦温室设备有限公司（以下简称德邦公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同德公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人德邦公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。第一、案涉六座温室大棚及一座智能温室大棚均存在严重质量问题，其中六座温室大棚存在的质量问题由同德公司一审提供的证据足以证明，且在一审过程中经同德公司申请一审法院选取有资质的第三方鉴定机构经过现场勘查对6座温室大棚做出了质量鉴定结果为“6个温室大棚：1#棚中间拱梁弯曲；大棚后屋面未覆盖至保温墙外缘，保温墙顶部混凝土裂缝，雨水等水汽进入保温墙墙面潮湿；大棚内部通道、拱脚、配套房间地面混凝土表面起皮、毛躁，大棚保温墙抹灰面层均存在暴灰现象，不符合相关规范要求”。该鉴定报告明确鉴定出德邦公司因为施工问题导致六座温室大棚存在严重质量问题，一审法院认为因为六座温室大棚因为建成五年使用至今，主观的认为同德公司在使用过程中存在使用、管理、维护不善导致上述质量问题的存在，系主观臆断，没有任何事实依据，属于事实认定错误。双方签订的六座温室大棚的建设合同书约定关于温室主体骨架质保期为10年，在质保期内如出现质量问题德邦公司应为同德公司免费维修或直接更换部件，德邦公司所承建6座温室大棚在保修期内出现严重问题，理应予以维修或直接给予补偿。第二、智能温室大棚存在严重质量问题，智能温室系由德邦公司提供原材料按照其提供的图纸进行施工建设，建成后存在的质量问题应由德邦公司承担，双方签订的智能温室施工合同明确约定质保期：骨架架构为10年、PC板为10年。在一审过程中经同德公司申请一审法院选取有资质的第三方鉴定机构对智能温室大棚做出了质量鉴定结果为“钢框架存在部分立柱方钢管开裂、框架连接点螺栓锈蚀，自攻螺栓脱落。有的钢梁脱落，主体结构无支撑系统，整体稳定无保证，存在隐患。基础混凝土强度低于C25，柱脚钢板锈蚀，无钢加劲板，无混凝土防护层，不符合规范规定。”。一审法院认定同德公司怠于进行后续建造，一直放任置于露天状态，历经季节更替、气候变化、热胀冷缩等不确定因素，因此对于鉴定报告不予采纳毫无依据，纯属主观臆断，智能温室本身建设于室外，天气季节等原因均系设计施工时及采购原材料需要考虑的因素，这些原因均不是其出现质量问题的成因，因德邦公司在设计施工及材料选择上均出现问题才导致严重质量问题的出现，所以德邦公司理应承担维修或者赔偿责任。第三，由于被上诉人设计的智能温室钢结构框架无法支撑本应安装的太阳能光伏板，致使智能温室交付后无法使用。因此修复加固整改责任应由被上诉人承担。关于智能温室需加盖太阳能光伏板的约定在智能温室合同附件报价表中及2016年5月20日结算清单中均有约定。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人的上诉请求应当予以驳回。涉案的六座智能温室大棚承揽合同合法有效，除智能温室大棚根据上诉人的要求做了变更之外，被上诉人依约履行了合同义务，但上诉人没有依照合同约定履行付款义务，经（2016）鲁1312民初3463号民事判决以及（2018）鲁13民终2061号民事判决确定上诉人应当支付剩余工程款但上诉人至今未履行法院判决确定的义务，该案尚在执行阶段。上诉人提起本案诉讼，纯系拖延工程款时间为目的，首先6座温室大棚本就是农村建设的种植蔬菜的土大棚，并非建设工程。工程完工至今已五年有余，上诉人也一直使用，在建成初期投入使用前，书面提出部分问题后，被上诉人都一一解决，大棚一直使用，上诉人从未再提出质量问题的书面异议，按照合同约定，已过了保修期限,也过了诉讼时效。对于智能温室大棚是经过上诉人变更以后建成的，建成以后上诉人也经过了验收，现状一直延续至今，未投入使用也是上诉人自身的原因，现今因上诉人所作变更造成整体的温室大棚裸露于风雨雪高温低温等恶劣情况下，存在钢管冻裂的情况，均属于上诉人自身在保管维护过程中造成的问题不属于上诉人承揽时的质量问题。青岛建学建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定书、（2016）鲁1312民初3463号民事判决以及（2018）鲁13民终2061号民事判决中的庭审笔录以及本案一审的庭审记录均能印证被上诉人的上述观点。因此请驳回上诉人的上诉请求。 同德公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决或调解被告赔偿所承建温室因质量问题造成的修复损失400,000元；2.本案诉讼费、保全费等程序性费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月12日，原、被告双方签订《温室建设合同书》，同德公司（甲方）委托德邦公司（乙方）为其在河东区，合同总价11万元。合同第二条约定付款方式：1、合同签订之日，乙方7日之内（施工准备）进场施工，甲方向乙方支付10%作为工程预付款，合同启动；2、基础完成付至总造价的30%；3、主体骨架安装完毕，甲方向乙方支付至70%工程款；4、工程完成验收付至合同总价的95%，剩余5%作为质保金质保期一年无质量问题无息返还。第三条质量保证与售后服务约定：（1）温室主体骨架质保期10年；（2）遮阳幕布质保期2年，薄膜2年，棉被2年；（3）质量保证期内如出现质量问题，乙方为甲方免费维修或直接更换部件（易损件除外），保证期外乙方有义务按优惠价供应甲方相关配件。以上质量保证限于设备正当使用、非人为因素损坏的情况下。非温室质量原因，由于气候变化、自然灾害及不可抗力等外部原因超过温室设计的风、雪荷载等技术指标影响温室使用或造成损坏的，或甲方擅自更换不合格温室配件的，免除乙方责任。2014年9月1日，双方再次签订温室建设合同，同德公司委托德邦公司为其建造东西长70米、南北长12米，面积为840平方米的温室5座，合同价款为125000元×5＝625000元。合同签订后，德邦公司按约定为同德公司建设了温室6座。同德公司投入使用至今。2014年7月12日，双方签订智能温室施工合同一份，同德公司委托德邦公司在上述地址为其建造“临沂市同德农业农场智能温室”，合同对于工程内容及技术要求、结算方式、合同价及付款方式、工程工期、工程质量与质保期等均作了详细约定。工程建设过程中，双方因前期所建设的温室大棚质量问题产生分歧，同德公司提出解除合同，因德邦公司在合同签订后已向相关厂商预定建设所需材料，为此，双方协商确定由德邦公司将建设智能温室所需材料送至合同履行地点，并负责安装，后期工程德邦公司不再负责。德邦公司联系安装人员将智能温室大棚钢结构于2015年11月份安装完毕后，同德公司工作人员徐大强出具“同德农业智能大棚长72米宽40米安装完毕验收合格”，并由徐大强、李守志及安装方人员康宁签字确认。所需的安装费48000元由同德公司打至德邦公司工作人员李守志账户，由其支付给安装人员。2016年5月20日，同德公司作出“德邦温室大棚工程款支付明细”：一、工程总价：（一）、温室大棚：1、1号温室大棚（70×12）：1×11＝11万元；2、2-5号温室大棚（70×12）：5×12.5＝62.5万元；合计73.5万元（二）、智能温室：1、智能温室骨架、固件：32.44万元；2、智能温室基础、圈梁：8.34万元；合计40.78万元工程总价合计：114.28万元二、工程款支付款明细：温室大棚工程款支付：1、银行支付：2014年，7月30日10万元8月26日15万元9月23日15万元11月14日5万元11月21日10万元2015年，2月12日15万元合计：70万元2、现金支付：同德公司借支费用后保温：18000元沙：20车×1400元＝28000元棚膜：5块＝8048元防虫网：1000米×2.60元＝2600元机油：50斤×8元＝400元电费：5000度×1.5元＝7500元合计：64548元温室大棚工程款支付合计：764548元三、工程剩余款：1142800-764548＝378252元。2016年支付的智能温室安装费48000元未计算在支付合计中。工程剩余款待德邦公司解决完智能温室安装光伏板问题或第三方对智能温室建筑质量检测合格后支付。该明细由德邦公司法人石常欣核对后添加“本人确认数量，关于光伏板问题按照合同约定内容”并签字确认。因起支撑作用的部分管子出现炸裂现象，对于管子炸裂原因及能否安装太阳能光伏板问题双方产生争议。德邦公司于2016年10月起诉至一审法院，诉讼请求同德公司支付建设工程款378252元及利息。一审法院依法立案审理后作出（2016）鲁1312民初3462号民事判决，判决：同德公司偿付德邦公司剩余工程款378252元及利息。同德公司不服该民事判决，上诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院审理后作出（2018）鲁13民终2061号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审查明事实与一审查明事实一致。（2016）鲁1312民初3462号民事判决裁判理由：建筑法第二条规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建设工程质量管理条例》第二条规定：凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《建设工程质量管理条例释义》中明确：土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程。从上述规定可以看出，建设工程并不包含农业设施的建设。原、被告双方所签订的《智能温室施工合同》，合同所涉工程系农业温室大棚的建设，农业大棚的建设与建设工程在行政审批、土地性质、资质要求等方面均有不同，其不属于建筑法等相关法律所调整的建设工程的范围，本案为承揽合同纠纷，对于农业大棚施工企业资质问题，无法律、行政法规进行明确规定，故对同德公司辩称的德邦公司无相应资质属无效合同的辩称，不予支持。双方签订合同后，在合同履行过程中，双方经协商对合同进行了变更，由德邦公司提供智能温室建设所需材料并对温室的钢结构进行架设安装，后续工程德邦公司不再履行。在钢结构安装完毕后，同德公司工作人员徐大强出具“同德农业智能大棚长72米宽40米安装完毕验收合格”的证明，至此德邦公司的工作已完成，现同德公司辩称管子炸裂系因不能承重而导致，但并未提供证据证实，且钢结构架设完成至双方结算达半年之久，对于管子出现炸裂现象存在多种不确定因素，故对其辩称不予支持。双方对于合同的价款、已付价款及剩余价款进行了结算，现德邦公司要求同德公司支付剩余款项，理由正当，应予支持。（2018）鲁13民终2061号民事判决裁判理由：上诉人（同德公司）与被上诉人（德邦公司）对于已承建工程的具体项目、工程总价、已支付款项、剩余工程款以及在履行《智能温室施工合同》中进行的变更等事宜，均在2016年5月20日双方签字盖章的“德邦温室大棚工程款支付明细”中做了明确界定和体现，双方当事人亦无异议。上诉人上诉称因在“德邦温室大棚工程款支付明细”中载明了“工程剩余款待德邦温室设备公司解决完智能温室安装光伏板问题或第三方对智能温室建筑质量检测合格后支付”的约定事项，故剩余工程款378252元因支付条件未成就不应予以支付。对此，被上诉人不予认可，指出该支付明细中，另行由上诉人的法定代表人石常欣手写了注释：本人确认数量，关于光伏问题按照合同约定内容。因上诉人未能就《智能温室施工合同》中约定条款“乙方（被上诉人）应按甲（上诉人）乙双方签字确认指定的内容进行施工”提交证据证明具体施工名细，而对于在该合同履行过程中双方协议变更了工程施工项目、只履行了工程总价为40.48万元的“智能温室骨架、固件、基础、圈梁”等工程的事实认可无异议，故对本案诉争事项，上诉人因举证不足，其上诉请求一审法院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。（2018）鲁13民终2061号民事判决生效后，德邦公司申请强制执行，一审法院于2018年10月11日立案，执行案号为（2018）鲁1312执2067号。在执行过程中，同德公司又向一审法院提起了本案诉讼。一审法院依同德公司的申请，依法委托青岛建学建筑工程司法鉴定所对1座智能温室、6个冬暖大棚主体开裂及墙体、地面裂缝等问题进行质量鉴定。该鉴定所作出司法鉴定意见书，载明鉴定人员现场勘查结果：①智能温室部分立柱方钢管存在竖向开裂，由于中止施工，方钢管柱顶呈开口状态，雨水进入柱中，冬季结冰，冻融时引起胀裂。②基础混凝土强度过低、酥松，柱脚钢板锈蚀，无加劲板，未按规范及设计要求用混凝土防护。③钢框架未安装支撑系统存在侧向稳定问题，梁与柱均采用螺栓铰接，有的横梁脱落。④申请方与被申请方均不能提供涉案工程的施工图及计算文件，无法了解详细施工做法及质量要求。被申请方仅提供了邯郸某类似工程的简图，据称是厂商的标配做法。⑤温室大棚：1＃大棚中间跨钢拱弯曲变形，拱脚混凝土标号过低，表面酥松、剥落，60ｃｍ宽保温墙内侧返潮较严重、砂浆标号较低，墙体抹灰面层粉化脱落，大棚通风排湿存在问题。2＃-5＃大棚配套房间地面混凝土面层起皮，其他情况同1＃大棚，仅中间跨钢管未弯曲变形。6＃大棚业主自行对保温墙面重新处理，重抹Ｍ5水泥砂浆，情况较好；棚拱脚混凝土表面酥松、剥落。大棚墙顶部混凝土开裂、露筋。鉴定所在现有资料及该建筑现行状态下进行评定后，做出鉴定意见：智能温室：钢框架存在部分立柱方钢管开裂、框架连接点螺栓锈蚀，自攻螺栓脱落，有的钢架脱落，主体结构无支撑系统，整体稳定无保证，存在隐患。基础混凝土强度低于Ｃ25，柱脚钢板锈蚀，无钢加劲板，无混凝土防护层，不符合规范规定。6个温室大棚：1＃棚中间拱梁弯曲；大棚后屋面未覆盖至保温墙顶部混凝土裂缝，雨水等水汽进入保温墙内保温墙墙面潮湿；大棚内部通道、拱脚、配套房间地面混凝土表面起皮、毛糙，大棚保温墙灰面层均存在暴灰现象，不符合相关规范要求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：德邦公司承揽的6座温室大棚和智能温室是否存在质量问题。6座温室大棚建成已长达近五年时间，且同德公司自大棚建成后一直使用至今。青岛建学建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见，是在现有资料及该建筑现行状态下进行的评定，因此不能排除同德公司在使用过程中存在使用、管理、维护不善等多种不确定因素。同德公司在2016年5月20日作出的“德邦温室大棚工程款支付明细”中对6座温室大棚价款进行了确认，且未对温室大棚质量提出异议。因此，原告主张6座温室大棚存在质量问题，理由不足，一审法院依法不予支持。关于智能温室的质量问题，首先，同德公司虽在（2016）鲁1312民初3463号、（2018）鲁13民终2061号民事案件中主张智能温室存在质量问题，但一、二审民事判决已对同德公司该请求不予支持。其次，双方签订合同后，在合同履行过程中，共同协商对合同进行了变更，由德邦公司提供智能温室建设所需材料并对温室的钢结构进行架设安装，后续工程德邦公司不再履行。在钢结构安装完毕后，同德公司方工作人员徐大强出具“同德农业智能大棚长72米宽40米安装完毕验收合格”的证明，能充分证明德邦公司作为承揽人按照同德公司的要求完成了承揽工作，并进行了交付，同德公司进行了验收。同德公司虽主张主体结构存在问题，无法安装光伏板，也在“德邦温室大棚工程款支付明细”中载明了“工程剩余款待德邦温室设备公司解决完智能温室安装光伏板问题或第三方对智能温室建筑质量检测合格后支付”的约定事项，但是双方签订的合同附件“智能温室报价表”中载明的屋面顶部是铝合金屋脊，未显示需安装光伏板，同德公司也未提交证据证明在该合同履行过程中双方协议变更了施工项目，对只履行了工程总价为40.48万元的“智能温室骨架、固件、基础、圈梁”等工程的事实认可无异议，因此，支付明细中载明的“待德邦温室设备公司解决完智能温室安装光伏板问题”亦不能有效证明德邦公司安装的主体结构存在质量问题。一审法院依法认定德邦公司作为承揽人按照同德公司的要求完成了承揽工作。再次，在德邦公司完成以上工作至提起本案诉讼近四年时间，同德公司怠于进行后续建造，一直放任置于露天状态，历经季节更替、气候变化、热胀冷缩等不确定因素，因此青岛建学建筑工程司法鉴定所在现有资料及该建筑现行状态下进行的评定，不能有效证明智能温室存在质量问题。综上所述，同德公司诉讼请求德邦公司赔偿所承建温室因质量问题造成的修复损失400,000元，证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告同德公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告同德公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明，德邦公司于2016年10月起诉至一审法院请求同德公司支付建设工程款378252元及利息的案件，案号为（2016）鲁1312民初3463号。本院查明其他事实同一审法院查明事实一致。 本院认为，针对六座温室大棚，2016年5月20日上诉人作出的“德邦温室大棚工程款支付明细”已经对六座温室大棚的工程价款予以确认，上诉人使用至今。在使用过程中，不排除上诉人存在使用、管理、维护不善等多种不确定因素。针对智能温室，双方已协商对合同内容进行变更，由被上诉人提供建设所需材料并对温室钢结构进行架设安装，安装完毕后，2015年11月，上诉人工作人员徐大强出具“同德农业智能大棚长72米宽40米安装完毕验收合格”，并由徐大强、李守志及安装方人员康宁签字确认，该证据能够证实上诉人已经对被上诉人的承揽行为进行验收并已经验收合格。之后上诉人没有对智能温室进行后续建设，上诉人主张系因被上诉人施工不合格导致无法进行后续建设，对此上诉人未举证证明，结合上诉人已验收合格，本院对上诉人的该主张不予采信。由于同德公司怠于进行后续建造，将智能大棚的主体结构一直放任置于露天状态，历经季节更替、气候变化、热胀冷缩等不确定因素，青岛建学建筑工程司法鉴定所做出的鉴定意见认定涉案六座温室大棚和一座智能温室存在部分质量问题，但该鉴定系依据现有资料及建筑的现行状态作出，现有证据不足以证明上述质量问题系因被上诉人的施工原因所致。一审判决认定事实清楚，说理详细透彻，判决结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人临沂同德农业科技开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王建伟 审 判 员 杨建义 审 判 员 崔岩梅 二〇二〇年八月十二日 法官助理 王 婧 书 记 员 杨金亭