山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6541号 上诉人（原审原告）：青岛昌盛铝塑工程有限公司，住所地青岛市崂山区朱家洼。 法定代表人：蓝文峰，总经理。 委托诉讼代理人：丛妍，青岛崂山精成法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙春玲，青岛崂山精成法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：青岛中能文化旅游投资有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道仙山东路18号甲。 法定代表人：乔伟利，董事长。 委托诉讼代理人：孟尽美，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：刘维，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人青岛昌盛铝塑工程有限公司（以下简称昌盛公司）、上诉人青岛中能文化旅游投资有限公司（以下简称中能公司）因建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中能公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0214民初8943号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人对案涉两个施工合同的真实性有异议申请司法鉴定，一审法院未予准许，直接认定有效并采信，导致案件基本事实认定不清。（一）《英格堡家园项目门窗制作与安装合同》（下称门窗合同）及《英格堡家园项目百叶制作与安装合同》（下称百叶合同，与门窗合同合称两个施工合同）有明显造假的痕迹，上诉人申请对公章进行司法鉴定，于法有据应予支持。1.《门窗合同》及《百叶合同》中单价约定不合理，远超同期青岛材价指导价格的30%左右；其次，两个施工合同中双方加盖的印章位置分属两页，排版极为随意不严谨，对于价款为数百万元的商业合同来说极不符合常理；更重要的是，被上诉人提交证据中代表上诉人签署有关材料的徐蕊、黄继萍等人涉嫌与有关分包内外勾结做高工程价款，以谋取非法利益，在违法行为暴露之后擅自离职并私自销毁大量工程的过程资料和合同。在这样的情况下，上诉人有理由怀疑被上诉人提交的两个施工合同系伪造印章加盖或者事后为谋取不正当利益而替换的合同版本，上诉人当庭申请公章鉴定，一审法院应当准许上诉人的申请委托鉴定并查明案件最基本的事实。2.两个施工合同公章的司法鉴定并不当然会损害被上诉人的利益，一审应予准许。上诉人从未否认过被上诉人就案涉的工程进行施工，仅是对合同的真实性和合同单价不予认可，一审法院混淆合同真实性和施工真实性，以施工真实性作为拒绝合同真实性鉴定的理由，显然不成立。3.一审法院以上诉人处亦应有对应合同为由认定两施工合同真实，存在逻辑错误。施工合同真伪应且仅应通过司法鉴定来确定，而不能通过推断来确定。4.一审法院以真实性无法确认的许蕊邮箱和微信来推断上诉人与被上诉人签订施工合同，明显错误。目前邮箱、微信多经过实名认证，被上诉人完全可自行调取或申请法院调取邮箱、微信实名认证信息，以确定邮箱、微信确系许蕊所有，但被上诉人未完成前述举证责任，应承担举证不能的法律后果。在许蕊邮箱和微信无法确认真实性的情形下，一审法院认定上诉人与被上诉人签订了施工合同显然不能成立。一审法院完全可以根据公章司法鉴定的结果，查清案件基本事实，结合案件其他证据决定是否采纳合同条款，而且上诉人同时申请了工程造价鉴定，即使在合同公章为假的情况下，根据同期青岛市场材价和实际工程量对工程进行结算，同样可以维护被上诉人的正当权益。（二）一审法院未准许对案涉两个施工合同进行司法鉴定，导致事实不清，施工合同真实性是案件的基本事实，其决定了双方的结算单价和相关违约条款，在真实性未查清的情况下，直接依据合同条款进行裁判是错误的。二、退一步，即使一审法院认定案涉两个施工合同的真实性，被上诉人诉前未向上诉人提供案涉工程的结算资料，亦未向上诉人开具发票，没有据实结算的前提，未经结算或工程造价审计，被上诉人要求支付工程款和违约金没有任何事实和法律依据，一审法院根据被上诉人单方出具的数据认定工程造价是错误的。根据《门窗合同）第五条“全部工程竣工验收合格并结算办理完成后，由乙方提报已完工程结算证明和门窗发票给甲方，甲方审核确认后15日内付门窗款至结算价款的95%”，以及《百叶合同》第五条“工程综合验收合格并办理完竣工结算后（结算时间从综合验收合格，乙方上报结算资料之日起60天，超过该时间视为甲方认可乙方所报工程量为结算值）10日内付至工程结算价款的95%”之约定。上诉人向被上诉人结算工程款应至少具备以下三个条件：（1）案涉工程已竣工验收合格；（2）被上诉人向上诉人提报结算资料；（3）被上诉人向上诉人开具发票。从庭审查明情况看，签署三个条件并未完全成就。（一）案涉项目工程两个标段的综合竣工验收时间分别为2019年4月23日和2019年8月30日，即最早在2019年4月23日之后案涉工程才可办理最终结算。关于被上诉人所提交的《工程质量验收单》，首先该证据未加盖公章且签字人员身份不明，该证据真实性不应被认可，其次，即使该证据是真实的，也仅系对案涉工程的验收，而不是全部工程竣工验收，其本身并不具有启动结算的效力。一审法院认定该证据具备真实性、合法性、关联性是错误的。（二）被上诉人诉前未向上诉人提交结算资料，且被上诉人提供的证据存在重大瑕疵，亦不能证明其向上诉人提交过结算资料。首先，被上诉人提交的《关于核对结算的联系函的回复函》系其单方出具，没有证据效力，该证据显示的内容也与被上诉人提交的其他证据之间存在矛盾，并不属于一审法院所认定的结合其他证据综合认定其证明效力的情形。其次，被上诉人在立案时提交了未盖章的结算表，第一次开庭时又撤回该部分结算表，但在上诉人主张被上诉人未提交结算资料之后，被上诉人最后一次开庭又提交了单方盖章后同样的证据，被上诉人一系列反复行为，可以佐证其并没有提交过结算资料，否则不可能第一次提交时没有盖章，却在第二次才重新加盖公章。被上诉人未向上诉人提报竣工结算资料，两个施工合同均明确了门窗制作安装工程、百叶制作安装工程合同价款为暂定价，双方需对工程进行竣工结算，确定最终的结算价，并以最终结算价作为付款依据。被上诉人直至最后一次开庭才提交结算资料，结算资料必须经上诉人审核后确认，一审法院在未经双方审核，即以“原告于2017年12月18日确认涉案工程造价为3883352.10元”认定最终结算值无法律依据。（三）根据庭审情况查明，被上诉人尚未向上诉人开具剩余工程款足额的发票，上诉人有正当理由拒绝支付工程款。以上三个条件需要同时具备，上诉人才应向被上诉人支付工程款，根据本案庭审查实三个条件未完全具备，一审法院判决上诉人支付工程款是错误的。（四）上诉人与被上诉人进行结算的条件未成就，一审法院认定上诉人违约并需支付违约金属于事实认定错误。1.上诉人与被上诉人并未进行竣工结算，没有形成最终结算值，上诉人没有付款的具体数额和依据，不构成违约更不应支付违约金。2.被上诉人未依合同约定向上诉人提交完成工程结算证明及发票等申请付款的证明，上诉人有权拒绝付款。《门窗合同》第五条明确约定“由乙方提报已完成工程结算证明和门窗发票给甲方。”以及《百叶合同》第五条明确约定“每次付款，乙方均需开具相应数额的发票，其中当款项付至结算价款的95%时候，乙方需开齐结算价款的全额发票（含质保金）。”上述条款均明确了上诉人付款的前提是被上诉人开具发票并交付上诉人。根据一审中被上诉人提交证据，上诉人已支付工程款2362300元，被上诉人只开具了2312300元发票，剩余工程款的发票均未开具，上诉人有权拒绝付款，不应承担违约责任，更不应支付违约金。一审法院认定上诉人需支付违约金属于事实认定错误。三、一审法院以上诉人未能缴纳鉴定费为由，认定“视为被告对原告所主张工程量的认可”，采纳“原告主张案涉工程已结算”，系适用法律错误。根据最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，适用该条规定的前提是被上诉人负有举证责任，在本案中被上诉人作为发包人并没有对案涉工程量举证的责任，该举证责任在被上诉人处，一审法院对被上诉人负有举证责任的证明事项进行审查时，实质错误分配举证责任。第一，根据民事诉讼法中谁主张谁举证的相关规定，案涉工程造价的举证责任在于被上诉人，而不在于上诉人，因此上诉人未缴纳鉴定费，所应承担的法律后果也不是上诉人对被上诉人主张工程造价的认可。第二，上诉人已经对未缴纳鉴定费原因做出了合理解释，一审法院不应让上诉人承担举证不能的后果。上诉人同时申请造价鉴定和公章鉴定，一审法院未准许对公章进行鉴定，导致合同中结算条款生效，应依照合同结算条款。如前文所述按照合同条款约定，结算的条件并未成就，则需要被上诉人提交结算资料，交由上诉人进行审核，被上诉人也同意并向法庭提交了其单方盖章的结算书，因此案涉工程的工程量需要双方结算后视具体情况是否鉴定，这是符合案件审理进展和合同约定的，一审法院不应再因此让上诉人承担不利后果。第三，一审法院同意鉴定申请也说明昌盛公司的举证不足，后仅以上诉人未缴纳鉴定费为由，完全认可被上诉人的主张，不给上诉人时间进行审核，也未进一步查明案件事实，裁判的依据不足，且适用法律错误。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之规定，本案双方对工程造价专业性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。如果一审法院认为上诉人应承担举证责任，应向上诉人释明，但一审法院未作任何释明，直接要求上诉人承担举证不能的法律后果，明显加重了上诉人的责任。第五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款之规定，如果法院确认为上诉人应就工程造价承担举证责任并释明，上诉人申请工程造价鉴定，则本案应发回重审。第六，被上诉人未举证证明其提交工程造价证据的真实性。目前邮箱多经过实名认证，被上诉人完全可自行调取或申请法院调取邮箱实名认证信息，以确定邮箱确系黄继萍所有，但被上诉人未完成前述举证责任，应承担举证不能的法律后果，即不能认定邮箱系黄继萍使用，进而不能认定邮件往来之真实性。第七，即便黄继萍邮件真实，那么该邮件也仅是工程结算过程文件。工程结算应以最终结算结果为准，不能以结算过程中双方往来联络文件为准。四、一审法院存在程序违法行为，应当依法予以纠正。（一）上诉人申请对《门窗合同》及《百叶合同》加盖公章进行鉴定应予支持，一审法院不予支持鉴定的理由不能成立。具体理由在前文“认定事实不清”部分已详细阐述。（二）一审法院未依职权释明鉴定应由被上诉人申请，错误将举证责任分配给上诉人，让上诉人承担不应承担的举证后果，侵犯上诉人的合法权益。一审法院应依据《门窗合同》及《百叶合同》约定先向被上诉人释明提交相关结算资料，由双方先进行竣工结算，必要时释明被上诉人进行工程造价鉴定，但未释明。虽然上诉人申请工程造价鉴定，因为前述合理合法的原因、案件进展需要和减少双方诉讼成本等原因，未缴纳诉讼费暂停造价鉴定，这并不能免除被上诉人的举证责任。一审法院未依法分配举证责任，引导双方进行结算，直接认可上诉人最后一次庭审才提交的结算申请书，缺少上诉人结算审核过程。 昌盛公司二审期间提交书面答辩状辩称，一审法院认定事实清楚，对于被答辩人申请公章鉴定不予准许，符合法律规定。被答辩人所述与事实不符，百叶合同双方公章是盖在同一页上。门窗合同双方的公章分盖两页，是正常的文字排版，合同每页都有页码，盖有骑缝章，无法造假。并且，这两份合同的版本是被答辩人提供的。工程单价的约定是当时市场价，不存在其所谓的高出30%的问题。英格堡家园的门窗和百叶，同时施工的还有青岛爱迪克森塑钢工程有限公司，答辩人的材料单价与爱迪克森公司的一致。徐蕊、黄继萍是工程师，没有与答辩人勾结，没有做高工程价款。两人辞职，是因被答辩人一直拖欠工资，至今还未付清。被答辩人申请公章鉴定目的一是拖延诉讼时间，二是少支付工程款。就已经完工并交付使用多年的工程，还妄想再降低合同上已约定好的单价，明显违反合同法的诚实信用原则。答辩人完工后提供结算资料，涉案工程已经被答辩人指定的北京华审金建工程造价咨询有限公司审计完毕。当时被答辩人提出在审计值的基础上再少付20万元，否则不给答辩人提供审计报告。其无理要求，遭到答辩人的拒绝。一审答辩人申请调查令，去审计所调取审计报告。因审计所与被答辩人关系特殊，审计所一直在被答辩人崂山区东海东路85号岸琴御会所内办公，其未配合取证。答辩人诉请的工程价款就是该审计报告认定的数额。5万元发票4月1日已经开具并给付被答辩人。财务制度是先提供发票，再付款。被答辩人为什么会在没发票的情况下，付5万元？当时，答辩人一直催要工程款，被答辩人就网银汇款5万元，并承诺马上再付200万元，让答辩人一并开发票，之后再分文未付。被答辩人申请工程量鉴定，却不交纳鉴定费，应承担举证不能的法律后果。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十四条的规定,当事人虽申请鉴定但未支付鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果。 昌盛公司上诉请求：1.改判一审判决第二项，判决被上诉人支付上诉人逾期付款违约金以3086940.90元为基数，自2016年9月26日起按照日万分之四至被上诉人实际给付之日止；2.改判一审判决第三项，判决被上诉人支付上诉人利息以3086940.90元为基数，自2016年9月26日起按照中国人民银行同期贷款利率至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至被上诉人实际给付之日止；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人故意拖延验收，验收工程交付使用后6个月。故逾期付款违约金应自工程竣工日（交付使用日）起，计算至被上诉人实际给付之日止。本案验收在工程交付使用后6个月。一审法院已经认定工程于2016年9月26日开始交付业主入住，2017年4月6日涉案工程验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有工程之日为竣工日期，故违约金应自2016年9月26日起算。一审判决自2017年4月6日起算违约金，使得被上诉人故意违约拖延验收却不承担违约责任，显失公平。违约金应计算至上诉人实际给付之日止，一审法院判决至2019年3月16日，系理解有误。2.利息是法定孳息，被上诉人欠上诉人工程款应当支付利息，这是民法债的一般原则。违约金是合同约定的，合同有效，约定有效。利息和违约金是两个不同的法律性质，不能相互代替。目前法律无禁止同时主张利息和违约金的规定，法无禁止即为允许。违约金是日万分之四，即年14.6%，利息是年4.35%，两者相加是年18.95%，没有超过法律规定的30%，故都应支持。 中能公司二审期间口头辩称，1.建设工程未经竣工验收而使用推定为竣工验收合格是一种法律推定，当法律推定与事实不符时，应根据事实证据来确定竣工验收的实际日期。本案中涉案工程到2019年才综合验收完毕，昌盛公司主张自2016年9月起算违约金没有事实依据。2.涉案施工合同无效，违约金条款相应无效，原审判决计算违约金没有法律依据，而且鉴于原审并未对涉案工程造价这一基础事实进行审查，也无法判断违约金的计取基数，原审违约金认定错误。3.无论是利息还是违约金均是金钱债的损失赔偿形式，从性质上不应同时计取。昌盛公司第二点上诉理由缺少事实和法律依据，也违反违约金补偿原则。 昌盛公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程欠款3086940.90元及利息348296元；2.被告支付原告违约金1092777元；3.诉讼费、保全费、律师费、公告费、鉴定费等均由被告承担。事实与理由：2014年3月23日，原、被告签订了《英格堡家园项目门窗制作与安装合同》，在该合同中约定：被告将瑞士小镇英格堡家园项目1#-6#、9#-11#楼门窗制作与安装工程发包给原告，工程地点是城阳区夏庄街道史家泊子社区，原被告签订合同后，原告按照合同要求积极组织本公司员工制作和安装门窗，按时完成工程项目，也因原告高标准完成工程项目，2015年5月20日，原、被告又签订了《英格堡家园项目百叶制作与安装合同》，约定被告将瑞士小镇英格堡家园项目1#=21#、23#、24#楼及通风井百叶制作与安装工程发包给原告，原告按时完成施工。两项工程总造价共计5449240.90元，原告多次向被告催要施工总造价工程款，但被告以各种理由推脱不支付该施工总造价工程款，仅在2016年度支付原告工程款2362300元，被告的严重不诚信、违约行为给原告造成重大经济损失，为维护原告的合法权益，故提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认定事实：2014年3月23日，原告昌盛公司（乙方，承包人）与被告中能公司（甲方，发包人）签订《英格堡家园项目门窗制作与安装合同》，约定原告为被告施工位于城阳区夏庄街道史家泊子社区的瑞士小镇英格堡家园项目1#-6#、9#-11#门窗制作与安装工程，一、铝合金门窗：隔热铝合金平开窗单价570元/㎡，隔热铝合金内开内倒窗单价618元/㎡，隔热铝合金平开窗（外凸）单价740元/㎡，隔热铝合金外悬窗单价610元/㎡，隔热铝合金金外悬窗（外凸）单价660元/㎡，隔热铝合金平开门单价747元/㎡，（门、窗）异形部分（半圆、三角形等形状）单价427元/㎡。二、塑钢门窗：70系列塑钢双色共挤平开窗单价480元/㎡，70系列塑钢双色共挤外悬窗单价540元/㎡，（窗）异形部分（半圆、三角形等形状）单价440元/㎡，60系列塑钢双色共挤平开门单价550元/㎡，（门）异形部分（半圆、三角形等形状）单价450元/㎡，暂定总价款4098781元；以上单价含材料费、制作安装费、机械费、包装运输费、成品保护费、校验试验费、管理费、利润、税金等全部费用（不含总包协调管理费），为全费用综合单价，不再计取其他任何费用；工程量按时结算，门窗面积按洞口面积计算，异形部分按实际面积计算，门联窗按门和窗的价格分别计算，固定扇按平开窗的价格计算，上述单价不因材料及人工价格变化而调整。工期要求：合同签订后，原告立即组织相关型材，自甲方下达开工通知之日起45日内安装完毕，具备验收条件付款方式和期限：单位工程门窗框安装完成，并经甲方、监理人验收合格后，由乙方提报已完工程结算证明和门窗发票给甲方，甲方审核确认后15日内付门窗框至单位工程门窗合同价款的30%；单位工程门窗全部安装完成，并经甲方、监理人初验合格后，由乙方提报已完工程结算证明和门窗发票给甲方，甲方审核确认后15日内付门窗框至单位工程门窗合同价款的70%；全部工程竣工验收合格并结算办理完成后，由乙方提报已完工程结算证明和门窗发票给甲方，甲方审核确认后15日内付门窗框至结算价款的95%，留工程结算价款的5%为保修金，待保修期满无质量问题后15日内一次性无息付清，保修期为工程竣工验收合格后两年；每次付款，乙方均需开具相应数额的门窗发票，其中当款项付至结算价款的95%时，乙方需开齐结算价款的全额发票（含质保金），乙方累计开具的门窗发票须含不低于结算价款的20%的工程安装发票。违约责任：甲方无正当理由迟延向乙方支付工程款，承担相应违约责任，每天按应付部分货款金额万分之四的比例，向乙方支付逾期付款的违约金；乙方未按合同约定日日期安装完毕的，每迟延一天向甲方支付合同总价款万分之四的进度违约金。本合同一式陆份，甲方肆份，乙方贰份，具同等法律效力。同时合同对门窗加工、安装的技术要求进行了约定。2015年5月20日，原、被告双方签订《英格堡家园项目百叶制作与安装合同》，约定原告承包被告的瑞士小镇英格堡家园项目1#-21#、23#、24#楼及通风井百叶制作与安装工程，百叶数量及价格：固定百叶综合单价305元/㎡，开启百叶综合单价3305元/㎡，本合同为固定综合单价合同，暂定总价款1664750元，上述单价含材料费、制作安装费、机械费、包装运输费、成品保护费、校验试验费、管理费、利润、税金等全部费用（不含总包协调管理费），为全费用综合单价，不再计取其他任何费用；工程量按时结算，百叶面积按百叶框外围面积计算，施工前乙方须到工地现场进一步核实洞口尺寸，上述单价不因材料及人工价格变化而调整。工期要求：合同签订后，原告立即组织相关型材，自甲方下达开工通知之日起45日内安装完毕，具备验收条件付款方式和期限：单位工程百叶安装完成，并经甲方、监理人验收合格后10日内，付至已完单位工程造价的70%；全部百叶安装完成并验收合格后10日内付至已完工程造价的80%；工程综合竣工验收合格并办理完竣工结算后（结算时间为从综合验收合格，乙方上报结算资料之日起60天，超出该时间视为甲方认可乙方所报工程量为结算值）10日内付至工程结算价款的95%，余5%作为保修金，待保修期满无质量问题后15日内一次性无息付清，保修期为工程竣工验收合格后两年；每次付款，乙方均需开具相应数额的门窗发票，其中当款项付至结算价款的95%时，乙方需开齐结算价款的全额发票（含质保金），乙方累计开具的门窗发票须含不低于结算价款的30%的工程安装发票。违约责任：甲方无正当理由迟延向乙方支付工程款，承担相应违约责任，每天按应付部分工程款金额万分之四的比例，向乙方支付逾期付款的违约金；乙方未按合同约定日日期安装完毕的，每迟延一天向甲方支付合同总价款万分之四的进度违约金，逾期10日的，甲方有权解除本合同，乙方应当按照本合同总价款的20%向甲方另行支付违约金。同时合同对铝合金百叶加工、安装的技术要求进行了约定。2014年11月5日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，载明起居室门窗中开启门的宽度变更，被告审核变更费用合计67200元，包含变更前门联窗制作、安装及拆除等相关费用，变更后门联窗费用按合同结算。2015年10月28日，原被告及监理单位共同出具现场签证单，载明凸窗附框变更，被告审核4#楼11#楼附框变更签证费用合计3500元，不再计取其他任何费用。上述签证单均由监理单位盖章、监理工程师签字，被告处项目专业工程师曲立刚、项目经理及预算部现场造价工程师黄继萍及预算部经理签字，同时加盖“青岛中能文化旅游投资有限公司工程预结算专用章”。2016年11月3日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，载明多层及高层门窗拆除后二次安装及多层百页变更，被告审核意见为：1#、11#楼4个窗变更拆除第二次安装，3#门联窗8个拆除第二次安装，1#、3#、6#、7#、12#、13#楼一层百叶窗改装费用包干总价4800元。2017年4月26日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，载明瑞士小镇（英格堡家园）4#、5#、9#、10#、11#楼的塑钢门窗工程，其中10#楼西单元1402户南阳台窗扇、5#楼东单元301户窗扇因第三方施工遭到破坏，更换窗扇包干总价1600元。2017年7月26日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，载明5#楼网点门玻璃与五金配件遭到破坏，原告进行维修，维修包干总价700元。2017年7月29日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，载明安装5#楼东单元、10#楼东单元楼梯间顶层比图纸各多1个窗，包干总价1370元。2017年7月31日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，载明乔总别墅门窗制安包干总价43285.70元，铝包木综合单价1350元/㎡，房顶520元/㎡,平开门360元/㎡。2017年4月15日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，载明10#楼西单元1501户异形门扇更换包干总价1200元。2018年1月27日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，载明22#楼售楼处门斗制安19000元，不再计取其他费用。2018年1月27日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，载明4#、11#楼附框制安4804.80元，不计其他费用。上述签证单均由监理单位盖章、监理工程师签字，被告处项目专业工程师、项目经理及预算部现场造价工程师，及预算部经理，副总经理签字，同时加盖“青岛中能文化旅游投资有限公司工程部专用章”、“青岛中能文化旅游投资有限公司工程预结算专用章”。2016年9月26日，青岛光华工程监理有限公司监理工程师王迪成向原告发送《监理工程师通知单》，载明：2016年9月26日本项目多层开始交付给业主，在业主收房过程中发现部分质量问题需维修整改，要求在2016年9月30日前将业主收房时提出的问题全部整改到位，如不能按时整改完毕，出现一切后果由你单位负责。该通知单中加盖“青岛光华工程监理有限公司中能英格堡项目部专用章”，并有王迪成签字。2017年4月6日，原、被告对涉案工程1#-6#、9#-11#门窗制作与安装、1-21百叶进行验收，验收结果为合格，该验收单中加盖“青岛光华工程监理有限公司中能英格堡项目部专用章”，并由被告处项目经理签字。同日，被告出具《瑞士小镇（英格堡家园）项目结算申请表》，载明原告施工的瑞士小镇（英格堡家园）项目1-21百叶，1#-6#、9#-11#楼门窗，经甲方、监理现场验收合格，同意办理工程结算。被告处项目经理签字。根据被告申请，法院依法委托昊金海建设管理有限公司对涉案工程的工程量进行鉴定，该司于2019年9月3日出具《退案说明》，载明：“我们通知被告青岛中能文化旅游投资有限公司于2019年8月30日前交鉴定费，但被告至今未交，故我公司无法进行鉴定，特将案件退回贵院”。另查明，被告于2014年9月5日支付工程款100000元，12月8日支付工程款294500元；2015年2月15日支付200000元，4月30日支付337800元，7月13日支付100000元，8月19日支付80000元，9月21日支付200000元，10月26日支付100000元；2016年2月3日支付200000元，5月23日支付200000元，6月6日支付300000元，7月27日支付200000元；2018年2月13日支付50000元，共计2362300元。一审法院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、原告提交的《英格堡家园项目门窗制作与安装合同》、《英格堡家园项目百叶制作与安装合同》是否具有真实性;二、涉案工程的工程价款数额应为多少;三、被告是否应支付原告工程款，并承担违约责任.根据双方提交的证据、当事人陈述及经庭审查明的事实，法院评判如下：关于焦点一，原告提交的《英格堡家园项目门窗制作与安装合同》的首页、骑缝、甲方处及《英格堡家园项目百叶制作与安装合同》的骑缝、甲方处均加盖了“青岛中能文化旅游投资有限公司”印章，被告认可原告进行了涉案工程的施工，但认为合同约定的固定单价过高，系其工作人员私刻印章，与原告内外勾结做高工程价款谋取非法利益，因此上述合同虚假，对该合同不予认可，并申请对其中加盖的印章进行鉴定，法院认为，按照通常的交易习惯，甲乙双方签订合同后应至少各执1份，因此在不认可原告提交的合同真实性的情况下，被告应提交其持有的合同原件，但被告主张因其工作人员离职未办理工作交接，因此不能提供该原件；关于合同中加盖的印章，被告主张其工作人员存在私刻公章的问题，法院认为，即使合同中加盖的印章系被告工作人员私刻，也属于被告的内部管理问题，被告应对其内部管理问题承担相应的法律后果，被告未提交证据证明原告在与被告工作人员接洽过程中明知该印章虚假，且如被告未与原告签订施工合同，在原告施工过程中，被告就应该进行阻止，可被告支付部分工程款直至工程竣工验收，均对此也未提出异议，原告有理由相信该合同中加盖印章的真实性；另外，根据原告提交的有原被告及监理单位签字盖章的现场签证单显示，许蕊系被告处材料工程师，根据原告法定代表人与许蕊的邮件往来及微信聊天记录可以看出，原被告双方确已签订合同。综上，对被告要求对该证据中加盖公章进行鉴定的申请不予准许，对该证据的证明效力法院予以确认，并认定该合同系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按合同全面履行。关于焦点二，上述两份合同均约定采用固定单价，工程量按实结算，因此在原告完工后，双方应对工程款进行结算，原告主张双方已对工程进行结算，并提交其与被告处现场造价工程师黄继萍的邮件往来予以证实，被告对此不予认可，认为双方未进行结算，故根据被告的申请，法院依法委托昊金海建设管理有限公司对涉案工程的工程量进行鉴定，但被告在鉴定过程中未按照鉴定机构的要求交纳鉴定费，鉴定结构作出退案处理，对此被告应承担相应的法律后果，应视为被告对原告所主张工程量的认可，故对原告主张涉案工程已结算，结算值分别为门窗工程3883352.10元，百叶工程1561083.92元的意见，法院予以采纳，涉案工程总造价共计5444436.02元。被告已支付原告工程款2362300元，剩余工程款3082136.02元至今未付。关于焦点三，根据《英格堡家园项目门窗制作与安装合同》约定，付款节点分别是单位工程门窗框安装完成甲方审核确认后15日内付至30%，原告未提交证据证明该部分款项的具体付款时间，故对原告要求被告支付该部分款项违约金的主张法院不予支持；第二次付款的时间节点是单位工程门窗全部安装完成甲方审核确认后15日内付至70%，原告未提交证据证明上述付款节点的具体时间，但该工程于2017年4月6日经验收合格，具备支付该部分款项的条件，故被告应在2017年4月6日付至2718346.47元（3883352.10元×70%），故对原告要求被告支付2014年8月20日至2016年12月15日期间的违约金的主张法院不予支持；第三次付款的时间节点是全部工程竣工验收合格并结算办理完成、甲方审核确认后15日内付至95%，根据原告提交的证据双方在2017年6月24日至2017年12月18日期间一直就工程结算问题进行磋商，原告于2017年12月18日确认涉案工程造价为3883352.10元，且涉案工程于2016年9月26日开始交付业主，因此被告应在2018年1月2日前付款至3689184.50元（3883352.10元×95%）；第四次付款的时间节点是留工程结算价款的5%为保修金，待两年保修期满无质量问题后15日内一次性无息付清，因此被告应于2019年4月20日付清剩余5%工程款194167.61元（3883352.10元×5%）。根据《英格堡家园项目百叶制作与安装合同》约定，付款节点分别是单位工程百叶安装完成并经甲方、监理人验收合格后10日内付至70%，原告未提交证据证明上述付款节点的具体时间，故对原告要求被告支付该部分款项的违约金的主张不予支持；第二次付款时间节点为全部百叶安装完成并验收合格后10日内付至已完工程造价的80%，该工程于2017年4月6日经验收合格，故被告应在2017年4月16日付至1248867.14元（1561083.92元×80%）；第三次付款时间节点为工程综合竣工验收合格并办理完竣工结算后10日内付至工程结算价款的95%，原告于2017年12月18日确认涉案工程造价为3883352.10元，且涉案工程于2016年9月26日开始交付业主，因此被告应在2017年12月28日付款至1483029.72元（1561083.92元×95%）；第四次付款的时间节点是留工程结算价款的5%为保修金，待两年保修期满无质量问题后15日内一次性无息付清，因此被告应于2019年4月20日付清剩余5%工程款78054.20元（1561083.92元×5%）。综上，被告应在2017年4月6日支付工程款2718346.47元，4月16日支付1248867.14元，2017年12月28日前付至1483029.72元，2018年1月2日前付至3689184.50元，2019年4月20日支付272221.81元，但被告在2017年1月1日前仅付款2312300元，2018年2月13日支付50000元，未按合同约定支付相应款项，故对原告主张被告违约的意见法院予以采纳；根据合同约定，被告逾期付款应每天按应付部分工程款金额万分之四支付违约金，原告仅要求被告支付2016年12月16日至2019年3月16日期间的违约金，系对其权利的自行处分，法院对此予以确认，被告应支付原告如下违约金：2017年4月7日至4月16日期间1624.19元[(2718346.47元－2312300元）×0.04%×10天]，2017年4月17日至12月28日期间169463.15元[(406046.47元+1248867.14元)×0.04%×256天],2017年12月29日至2018年1月2日期间3778.15元[(406046.47元+1483029.72元)×0.04%×5天],2018年1月3日至2018年2月12日期间46902.59元[(3689184.50元－2312300元+1483029.72元)×0.04%×41天]，2018年2月13日至2019年3月16日期间446214.38元[(3689184.50元－2312300元-50000元+1483029.72元)×0.04%×397天]。该违约金足以弥补原告的利息损失，故对原告要求被告支付利息的主张法院不予支持。原告主张律师费但其未明确具体金额也未提交证据证明存在该支出，故对该主张法院不予支持。判决：一、被告青岛中能文化旅游投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告青岛昌盛铝塑工程有限公司工程款3086940.90元。二、被告青岛中能文化旅游投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告青岛昌盛铝塑工程有限公司截止2019年3月16日期间的违约金667982.46元。三、驳回原告青岛昌盛铝塑工程有限公司要求被告青岛中能文化旅游投资有限公司支付利息348296元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43024元，由原告青岛昌盛铝塑工程有限公司负担6185元，由被告青岛中能文化旅游投资有限公司负担36839元。诉讼保全费5000元，由原告青岛昌盛铝塑工程有限公司负担719元，由被告青岛中能文化旅游投资有限公司负担4281元。 二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 昌盛公司提交以下证据：1.城市信报2019年6月12日A8版，拟证明涉案工程没有竣工验收就交付了房屋，交付在验收之前，所以昌盛公司主张违约金计算的时间就是交房的时间2016年。2.从爱迪克森公司调取的中能公司与爱迪克森公司签订的英格保家园项目门窗制作与安装合同。拟证明涉案工程又与另一家塑钢公司签订了合同，铝合金门窗7项，塑钢门窗6项，共计13项的单价与中能公司与昌盛公司签订的单价完全一致，不存在中能公司所谓的高出市场价30%，也不存在其所谓的员工内外勾结做高价款的问题。中能公司质证称，对证据一的真实性不予认可，无法证明证据的合法来源。涉案工程已经因为包括昌盛公司在内的施工方逾期完工的原因导致中能公司向购房人违约，在未竣工验收的情况下提前交房是为了及时止损，减少中能公司以及各施工方的赔偿责任。其他意见同我方答辩意见。证据二真实性庭后落实。认为该证据与本案无关，施工合同因施工材料的规格、工期约定、施工楼座的特点、施工工期等约定不同，在价格上不具有可比性，不能作为本案价格依据的标准。 中能公司提交以下证据：1.昌盛公司提报的涉案项目1#、2#、3#、6#、7#、8#、12#、13#、16#、17#、18#楼百叶工程产值统计，证据来源为昌盛公司向中能公司提交。拟证明本案诉讼前，昌盛公司向中能公司提报的百叶工程产值统计的工程量和工程造价与昌盛公司原审主张的百叶工程结算值不一致。其中本证据所涉楼座提报产值总额为330318.93元，而昌盛公司原审提报结算书中主张本证据所涉楼座结算值为405420.9元，虚高75101.93元，仅就本证据所涉落座其原审主张的结算值即高出其自行提报产值22%。结合原审案卷132页至139页昌盛公司提报的门窗工程产值总额为2844638.14元，而昌盛公司原审主张的门窗工程结算值却高达3883352.1元，即就门窗工程昌盛公司主张的结算值高出其自行提报产值1038713.96元，高出其自行提报产值的36.5%。由此证明，昌盛公司主张的涉案工程结算值远高于实际工程造价，不能作为定案依据。2.涉案工程结算书，证据来源为中能公司编制。拟证明,经中能公司结算审计，涉案工程造价为4231930.67元，其中门窗工程造价为2991170.87元，百叶工程造价为1240759.8元。昌盛公司主张的结算值远高于工程实际造价，不能作为定案依据。昌盛公司质证称，两份结算书没有昌盛公司的盖章，系中能公司在诉讼后单方出具，因此不能证明中能公司的主张。而且该价格远远低于当时合同签订的价格，对真实性不予认可，且该结算书上没有结算时间。中能公司称结算书系本案二审诉讼期间出具。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审期间争议的焦点问题为：《英格堡家园项目门窗制作与安装合同》、《英格堡家园项目百叶制作与安装合同》是否真实；一审认定的工程价款数额是否正确；违约金计算是否合理。 关于《英格堡家园项目门窗制作与安装合同》、《英格堡家园项目百叶制作与安装合同》是否真实的问题，根据查明的事实，《英格堡家园项目门窗制作与安装合同》的首页、骑缝、甲方处及《英格堡家园项目百叶制作与安装合同》的骑缝、甲方处均加盖了“青岛中能文化旅游投资有限公司”印章，中能公司主张系其工作人员私刻印章，与昌盛公司内外勾结做高工程价款谋取非法利益，因此上述合同虚假，并申请对其中加盖的印章进行鉴定，本院认为，根据我国合同法第32条的规定，“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由此可见，自然人在合同书上加盖公章的行为表明，该行为是职务行为而非个人行为，对合同相对人来说，合同书加盖公章的情况下，其可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体做出的意思表示。具体到本案，根据中能公司、昌盛公司及监理单位签字盖章的现场签证单显示，许蕊系中能公司材料工程师，且中能公司在支付了部分工程款直至工程竣工验收并未对该两份合同的真实性提出异议。因此一审判决认定该两份合同真实合法有效并无不当，本院予以维持。中能公司要求对该两份合同公章进行鉴定的申请本院不予支持。 关于涉案工程价款，本案一审期间，根据中能公司申请，法院依法委托昊金海建设管理有限公司对涉案工程的工程量进行鉴定，但中能公司在鉴定过程中未按照鉴定机构的要求交纳鉴定费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者据不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定案涉工程结算值分别为门窗工程3883352.10元，百叶工程1561083.92元并无不当，本院予以维持。 关于昌圣公司主张违约金应自2016年9月26日起算的问题，本院认为，昌圣公司认为中能公司故意拖延验收，并未提交充分证据证实，案涉工程于2017年4月6日验收合格，一审判决据此作为违约金起算点并无不当。昌盛公司主张利息损失的请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48371元，由上诉人青岛中能文化旅游投资有限公司负担36840元，由青岛昌盛铝塑工程有限公司负担11531元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐 明 审判员 王化宿 二〇二〇年八月十九日 书记员 阚玉龙