贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终950号上诉人（原审原告）：上海孟超建设发展有限公司分公司，住所地：上海市青浦区朱家角镇新凤路88栋3号306室。统一社会信用代码：91310118MA1JL。法定代表人：杨林根，该分公司总经理。委托诉讼代理人：屈小荣，上海市方正律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：六盘水翔鹤劳务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路55号1栋附1号。统一社会信用代码：91520200675414586F。法定代表人：钱泳华，该公司总经理。上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司、六盘水翔鹤劳务有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初5224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司上诉请求：1、判令被上诉人按每天700元标准自2018年11月5日计算至保证金全部归还日止期间的违约金(暂计16.8万)；2、判令被上诉人赔偿上诉人损失23.7万。事实和理由：一、违约金除了具有赔偿性质还有惩罚性质。上诉人请求的违约金系根据合同约定,故原审法院不应当直接调整。特别在本案审理过程中当事人双方均未对违约金的计算提出过高的情况下,法院更不应当调整。由于违约金的性质决定了其不仅有弥补损失的功能,而且还有惩罚性质即对违约方的惩罚性质,本案即使说法院支持了赔偿上诉人的损失,依然适用违约金条款。二、关于上诉人的损失计算。根据合同显示:李夕林系被上诉人合同的签订人,故其针对上诉人的损失所签字具有法律效应。根据庭审调查特别上诉人提供的证据显示:合同签订后,上诉人即做了大量的准备工作--包括人员的安排、设备、辅助等。根据上诉人提供的证据能够证明上诉人为此的付出,故上诉人提供的证据证明充分应当得到支持。综上，原审关于上诉人请求违约金和损失部分一审错误,请求二审对此改判并判决支持。上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司上诉请求：撤销原判,依法将本案发回一审法院重新审理。事实和理由：第一，一审法院判决认定被上诉人的统一社会信用代码及住所地都是错误的,充分说明本案完全是被上诉人、李夕林等人给上诉人挖的一个诈骗陷阱、本案完全是一个虚假诉讼,私刻上诉人公章代表上诉人与被上诉人签订《项目施工合同》的李夕林根本不是上诉人的委托人、根本不是上诉人员工、上诉人至今也不认识;本案完全是李夕林个人提起的诉讼,请被上诉人及其代理律师屈小荣将李夕林找出来并追加为本案的被告,因《项目施工合同》系李夕林与被上诉人签订,本案就审查清楚了。第二，2018年9月12口,上诉人的法定代表人钱泳华的一个朋友发给其贵州省港澳台侨投资企业商会副会长薛明（因涉嫌诈骗罪现押于河南郑州）的电话号码（136××××7777）,叫上诉人的法定代表人钱泳华马上给薛明打电话,薛明在电话中说:“贵州生命树田园综合体项目”是中国建筑第二工程局承包，他有关系让上诉人做两个亿的工程;上诉人的法定代表人与薛明见面后,薛明说和上诉人一起做这个工程,签订合同的条件是各交100万元的农民工保证金,但至今上诉人的法定代表人也没有与中国建筑第二工程局的任何人见过面。2018年10月16日,薛明打电话给上诉人的法定代表人说:明天他的公司（什么公司上诉人的法定代表人不知道）打70万元的农民工保证金到上诉人的账户,一起交纳农民工保证金并签订合同;同时,薛明还向上诉人的法定代表人索要了上诉人的开户行和账号,第二天确实有70万元汇至上诉人账户;当时,薛明要求上诉人的法定代表人一起打保证金,上诉人的法定代表人考虑到没有与中国建筑第二工程局的任何人见过面,怕有风险,就对薛明说不做了,薛明说他一个人做,把70万元汇给他公司财务负责人陈玉玉就行了。当日,薛明多次催促上诉人的法定代表人将70万元汇至他公司财务负责人陈玉玉的个人账户,由陈玉玉去交纳农民工保证金,薛明还通过微信向上诉人的法定代表人出具“申请”,内容为:“致:六盘水翔鹤劳务有限公司2018年10月17日转入你方:柒拾万元整（700000.00）”项目保证金请转入公司财务负责人:陈玉玉,卡号62×××98、开户行:招商银行贵阳分行金阳支行,此保证金如发生任何经济纠纷由薛明负责与贵公司无关。申请人:薛明2018年10月17日”,据此,上诉人就将70万元汇至陈玉玉的账户。第三，2019年9月30日,上诉人的法定代表人收到一审法院寄来的起诉状副本和证据材料,才知道上诉人和被上诉人签订了《项目施工合同》,是代理人李夕林代理上诉人签订,上诉人根木就没有与被上诉人签订过任何合同,《项目施工合同》上的公章系私自雕刻、伪造,上诉人的法定代表人也不知道、认识李夕林是何人,本案就是被上诉人、薛明、李夕林、陈玉玉给上诉人设计的一个连环的套路诈骗。因此,本案应当追加陈玉玉、李夕林作为被告参加诉讼。综上,恳请二审法院支持上诉人的上诉请求,还原本案的事实真相,以免给国家及上诉人造成损失,同时也让诈骗上诉人的被上诉人、薛明、李夕林、陈玉玉受到刑事处罚。原审原告上海孟超建设发展有限公司分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告保证金70万元；2、请求判令被告支付违约金16.8万元（按照每天700元自2018年11月5日计算至保证金全部归还日止；3、被告赔偿原告损失23.7万元；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年10月17日签订《项目工程合同》，约定被告将位于安顺市西秀区综合体工程项目”包工包料承包给原告，当天，原告即支付70万元民工工资保证金给被告。合同约定，合同签订后必须在15日内正常施工，如无法开工，被告必须在三个工作日内退还保证金，逾期退还按每天700元支付违约金。合同签订后，原告即组织人员进场，但至今未能实际开工，导致原告损失。故向贵院起诉，请依法判如诉请。原审被告六盘水翔鹤劳务有限公司辩称：第一、被告的法定代表人是通过朋友认识薛明，薛明以可以与被告合作“贵州生命树田园综合体”为由，要求被告缴纳70万的农民工工资保证金，2018年10月16日，薛明对被告说会有70万元打进被告的账户，在薛明的要求下，被告将转入的70万元转进了陈玉玉的账户；第二、在接到人民法院的传票后，我方才了解案外人李夕林伪造印章与原告签订合同的事实。补充一点，签订项目委托代理人是李夕林，不是我公司任何人员。一审法院查明的事实：2018年10月17日，原告上海孟超建设发展有限公司分公司与被告六盘水翔鹤劳务有限公司签订《项目施工合同》，约定由被告六盘水翔鹤劳务有限公司将“贵州生命树田园综合体工程项目”发包给原告上海孟超建设发展有限公司分公司施工。合同约定：六、……在工程完工甲方验收合格后，甲方在十五个工作日内无条件退还乙方所交纳的农民工工资保证金70万元。合同签订后必须在15天内开始正常施工，如无法开工，甲方必须在三个工作日内退还农民工工资保证金，如甲方故意拖延归还保证金，则须支付乙方违约金每天700元。……七、乙方负责农民工工资保证金的交付（70万元，进场施工七日内必须交付至工程建设行政主管单位相关账户）……合同尾部加盖“六盘水翔鹤劳务有限公司”印章，委托代理人“李夕林”签字。同日，原告上海孟超建设发展有限公司分公司将保证金70万元转入被告六盘水翔鹤劳务有限公司账户。后工程未实际施工，原告遂诉至法院，提出如前诉讼请求。一审法院认为，原告上海孟超建设发展有限公司分公司与被告六盘水翔鹤劳务有限公司签订的《项目施工合同》为有效合同，合同双方应依据合同约定全面履行义务，合同约定原告交纳的保证金应在合同签订15日仍未开工的条件下退还，而原告向被告交纳保证金后至今未实际施工，故被告六盘水翔鹤劳务有限公司应按约向原告退还其交纳的农民工工资保证金70万元。关于原告诉请要求被告按日700元的标准支付原告违约金的诉讼请求，本院认为，原告与被告签订的《项目施工合同》，约定“如甲方故意拖延归还保证金，则须支付乙方违约金每天700元。……”该约定不违反法律规定，但双方就违约金的约定明显过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。本案中，原告未提供证据证实被告逾期退还保证金给原告造成的实际损失，故综合衡量全案事实认为，被告逾期退还保证金的损失应为款项接收方即原告的利息损失，同时，基于合同法规定当违约金过分高于或低于违约造成的损失时可以予以调整的立法本意，旨在弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此涉案违约金的计算，在中国人民银行同期贷款利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。因双方约定的保证金退还时间为合同签订15日后的三个工作日，故被告应支付原告违约金，以70万元为本金，自2018年11月5日计算至本金付清之日止。原告上海孟超建设发展有限公司分公司诉请被告六盘水翔鹤劳务有限公司赔偿损失23.7万元的诉讼请求，审理中未提交有效证据予以证实其主张，故本院不予支持。关于被告辩称其并未实际签订合同，并以此为由向本院申请就合同加盖印章的真实性进行鉴定，但被告述称案涉刑事犯罪的问题，因案涉合同并未经公安机关立案处理，且涉案保证金亦实际转入被告公司账户，故对被告的鉴定申请，本院不予同意；关于被告辩称受案外人薛明指令将保证金转入陈玉玉账户，并申请追加陈玉玉为被告参加诉讼的理由，审理中被告并未提交证据证实案外人薛明与原告的关系，故被告的该项抗辩理由并非本案的审理范围，被告若认为案外人侵害其权利给其造成损失，可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第二十九条、《诉讼费用交纳办法》第二十九之规定，判决：一、限被告六盘水翔鹤劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告上海孟超建设发展有限公司分公司保证金700000元及违约金（违约金以700000元为基数，按中国人民同期贷款利率上浮50%自2018年11月5日计算至本金付清之日止）。二、驳回原告上海孟超建设发展有限公司分公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币14745元，减半收取7372.50元，由原告上海孟超建设发展有限公司分公司负担2702.50元，被告六盘水翔鹤劳务有限公司负担4670元（该款原告已预交，由被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告，原告不再向本院申请退费）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审查明的事实。同时补充查明：上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司（甲方）与上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司（乙方）在双方于2018年10月17日签订的《项目施工合同》中约定了违约责任为“八.违约责任（1）在乙方进场后当月进度工程款未能按时拨付，乙方将退出该合同、甲方将保证十五日内退还由乙方交纳的全部农民工工资保证金和实际发生的工程量合价外，还应赔偿因此发生的实际损失……”。本院认为，据以上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司与上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司双方的上诉请求以及事实和理由，归纳本案二审争议焦点为：1、一审对违约金的计算标准是否正确；2、一审对损失赔偿未支持是否正确；3、本案是否遗漏当事人。关于一审对违约金的计算标准是否正确的问题。上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司（甲方）与上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司（乙方）在双方于2018年10月17日签订的《项目施工合同》中约定了“六、甲方责任……在工程完工甲方验收合格后，甲方在十五个工作日内无条件退还乙方所交纳的农民工工资保证金70万元。合同签订后必须在15天内开始正常施工，如无法开工，甲方必须在三个工作日内退还农民工工资保证金，如甲方故意拖延归还保证金，则须支付乙方违约金每天700元人民币。”据以双方该约定，违约金每天700元即为月利率3%。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》“50.认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”的规定，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，故一审对违约金的计算，在中国人民银行同期贷款利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率，并无错误或不当。关于一审对损失赔偿未支持是否正确的问题。上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司（甲方）与上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司（乙方）在双方于2018年10月17日签订的《项目施工合同》中约定了违约责任为“八.违约责任（1）在乙方进场后当月进度工程款未能按时拨付，乙方将退出该合同、甲方将保证十五日内退还由乙方交纳的全部农民工工资保证金和实际发生的工程量合价外，还应赔偿因此发生的实际损失……”。但上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司一、二审中均未举证证明所发生的实际损失，依法应由其承担不利后果，故一审对上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司要求赔偿损失23.7万元的诉请不予支持，亦并无错误或不当。关于本案是否遗漏当事人的问题。上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司上诉称本案应当追加陈玉玉、李夕林作为被告参加诉讼。经查，上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司一审中提交的内容为“致:六盘水翔鹤劳务有限公司2018年10月17日转入你方:柒拾万元整（700000.00）项目保证金请转入公司财务负责人:陈玉玉,卡号62×××98、开户行:招商银行贵阳分行金阳支行,此保证金如发生任何经济纠纷由薛明负责与贵公司无关。申请人:薛明2018年10月17日”的证据，不能证明薛明与上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司之间存在委托或授权的关系，且上海孟超建设发展有限公司分公司网络转账的70万元系转入上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司的账户，上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司根据“申请人:薛明”的“申请”，于2018年10月17日分别向陈玉玉账号网络转账转入民工保证金20万元和50万元，系上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司与薛明之间的关系，且陈玉玉对该网络转账是否具有事实和法律依据，系另一法律关系，并且一审已告知上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司另行主张权利，故本案并不遗漏当事人陈玉玉。此外，案涉《项目施工合同》盖有上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司印章，李夕林为上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司方的委托代理人，其以上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司的名义实施民事法律行为，上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司对李夕林的代理行为，依法应承担民事责任，故本案亦并不遗漏当事人李夕林。另，上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司上诉称《项目施工合同》上的公章系私自雕刻、伪造，其所举证据不能证明其主张，且即便《项目施工合同》上的公章系私自雕刻、伪造，因上海孟超建设发展有限公司分公司向上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司账户网络转账的70万元系上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司占有、使用、处分，依法也应由上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司承担责任。综上所述，上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司、六盘水翔鹤劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应分别予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费14745元，由上诉人上海孟超建设发展有限公司分公司负担7372.5元，由上诉人六盘水翔鹤劳务有限公司负担7372.5元。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  刘 熹审判员  黎福伟二〇二〇年八月六日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。