中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2733号上诉人（原审原告）：章歌，男，1981年6月5日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：贺雷，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：疏子蔚，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈安之（STEVEANDREWCHEN），男，1967年12月28日出生，美利坚合众国国籍，美国护照号码：XXXXXXXXX。原审第三人：洪启瑞，男，1958年12月22日出生，台湾地区居民，台湾居民来往大陆通行证号码：XXXXXXXX。上诉人章歌因与被上诉人陈安之、原审第三人洪启瑞证券回购合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初16894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人章歌上诉请求：撤销原审判决，改判支持章歌的原审诉请。事实与理由：陈安之在本案所涉股份交易过程中始终对章歌进行欺诈和哄骗。本案中，与章歌形成股权转让关系的是陈安之而非相关公司。公司仅是股份交易的标的公司。章歌目前收到的228万元中152万元是股息、76万元则为回购款的一部分。故涉案相关协议系在履行过程中。原审判决确认了该等协议是当事人的真实意思表示，却不支持章歌按照协议内容提出的诉请实属自相矛盾。无论目标公司登记状态如何，均不应影响协议的有效性。协议涉及的回购股份的意思表示也可视为对公司剩余财产权益的回购。另，陈安之并不存在支付不能的情况。故陈安之应按照相关协议之约定支付回购余款及违约金。被上诉人陈安之二审中未发表意见。原审第三人洪启瑞二审中亦未发表意见。章歌向原审法院的起诉请求：1.陈安之支付股权回购价款共计人民币228万元；2.陈安之支付违约金人民币912,000元；3.本案诉讼费、保全费以及公告费由陈安之承担。原审法院认定事实：2016年4月22日，甲方为XX控股集团（XXHoldingGroupInc.）及陈安之（SteveAndrewChen，护照号USAXXXXXXXX）、乙方为章歌签订《原始股权转让、股息支付及回购补充协议》，甲乙双方就乙方收购甲方目标公司股权、股息支付及回购事宜达成以下协议：目标公司为XX控股集团，注册地为开曼群岛；甲方承诺上述公司是真实存在、存续经营且有稳定收益的公司，且有把握在2017年12月31日前在美国或澳洲主板上市；基于以上事实及承诺，乙方同意投资受让甲方目标公司原始股156,939股，受让对价为人民币152万元；甲方在收到上述原始股权转让款后，已实际办理目标公司股权转让过户手续，将乙方登记于目标公司股东名册之上，乙方并收到甲方给予的股东权证两张；由于目标公司在近期主板上市日程不能确定，作为补偿，甲方在本协议签订后一次性支付乙方自实际出资日起直至目标公司上市前（截至2017年12月31日）股息，双方协商为人民币152万元，并即日支付到乙方账户；乙方承诺在2017年12月31日前接受甲方以人民币304万元对价回购上述股份，不对其他方出售上述股份，也不对甲方更改上述约定回购价格；甲方承诺在2017年12月31日前，以人民币304万元之价格全额一次性回购乙方上述股权，如到期不能回购的，应承担回购价款30%之违约金；双方承诺相关约定均是双方真实意思表示；落款处甲方由洪启瑞、陈安之签字，乙方处由章歌签字确认。同日，洪启瑞、陈安之作为确认人另签署《原始股权回购款确认书》，确认人确认内容如下：章歌受让并持有确认人出让之XX控股集团原始股156,939股，现确认人确认将在2017年12月31日前以人民币304万元价格全额回购上述股份，款项支付后章歌将公司原始股的股权证书交回；等等。据洪启瑞与章歌签署的《股息款确认书》约定，“确认人确认收到原出让人及目标公司在投资期间的股利总计人民币152万元，上述公司在2017年12月31日前或在此之前公司在美国或澳洲上市的日期前，不再对公司股权收益作其他主张”。章歌提供2014年12月22日及2015年1月16日的银行卡交易明细清单，证明其支付款项人民币152万元。章歌还提供两份XX控股集团的股权证明书，由陈安之及洪启瑞签发，证明章歌持有该公司股份共计156,939股。另查明，XX控股集团（XXHoldingGroupInc.）注册于开曼群岛，公司注册号为243321，注册日期2010年7月20日。经查询，该公司于2014年3月31日状态变更为“被登记员除名”。审理中，陈安之称章歌确认还款总额为人民币304万元，分期付款，目前已经归还了款项人民币228万元。其提供章歌于2017年12月与XX控股集团的张经理之间的微信聊天记录，章歌称“张总我给你面子，答应让陈老师这周先付一半152万元给我，下月底再付清另一半152万元给我，我已收到76万元”。对此，章歌称证据真实性无法确认，陈安之未按期付款则应当按照原来的合同执行，但是确认收到股利人民币152万元及回购款人民币76万元。原审法院认为：陈安之系美利坚合众国国籍，洪启瑞为台湾地区居民，因此本案具有涉外因素。经查，本案系证券回购合同纠纷，准据法的确定应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。现本案系争的协议均签署于中华人民共和国境内，故确定本案审理适用中华人民共和国法律。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。章歌与陈安之、洪启瑞签署的《原始股权转让、股息支付及回购补充协议》、《原始股权回购款确认书》、《股息款确认书》，应属各方真实意思表示，当事人均应按约履行各自义务。现章歌据此起诉陈安之要求其支付股权回购款，而陈安之则辩称回购款支付义务的主体应为XX控股集团。但从本案查明事实来看，注册于开曼群岛的XX控股集团于2014年3月31日状态即变更为“被登记员除名”，故章歌在2014年12月及2015年1月投资受让该公司原始股156,939股时，XX控股集团的主体资格已经不再存续。此后章歌与陈安之、洪启瑞签署《原始股权转让、股息支付及回购补充协议》、《原始股权回购款确认书》、《股息款确认书》等协议时，即使协议的“甲方”处记载为XX控股集团，但鉴于该公司已被除名无法以其名义进行民事活动，故陈安之、洪启瑞作为公司名义上的“主席”、“CEO”，仍以公司名义进行民事活动的，应当由该实际行为人作为直接责任人。本案中，陈安之无法举证证明签署上述协议时该公司的主体资格存续的事实，故章歌诉请要求陈安之承担相应的民事责任，于法无悖，予以支持。其次，《原始股权转让、股息支付及回购补充协议》、《原始股权回购款确认书》以及《股息款确认书》签署时，XX控股集团已被除名无法进行民事活动，故与该公司有关的股权回购、支付股息等行为在法律及事实上均无法履行。根据法律规定，章歌可向实际行为人主张赔偿损失等违约责任。结合本案查明来看，章歌已经实际取回款项人民币228万元，且对实际损失并无证据加以证明，故判令陈安之赔偿章歌损失人民币76万元。审理中，洪启瑞经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，于2019年10月16日作出判决：一、陈安之（STEVEANDREWCHEN）于判决生效之日起十日内赔偿章歌损失人民币76万元；二、驳回章歌的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计人民币32,336元，财产保全费人民币5,000元，公告费人民币600元，合计人民币37,936元，由章歌负担人民币20,936元，由陈安之负担人民币17,000元。本案二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实无误。本案争议焦点在于章歌要求陈安之支付股权回购价款及违约金理据是否充分。本院认为，首先，根据本案查明之事实，陈安之与章歌形成《原始股权转让、股息支付及回购补充协议》、《原始股权回购款确认书》均系在XX控股集团被登记员除名之后，客观上上述协议、确认书所指向的交易标的并不存在，故难以认定上述协议、确认书的有效性。现章歌要求陈安之按照上述协议、确认书之约定履行相应义务，本院缺乏支持的充分理据。其次，章歌在本案所涉事件中付出的款项为152万元，实际其已经取回228万元。根据我国《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的相关规定，因章歌对其实际损失并无充分证据证明，又鉴于陈安之原审中确认还款总额为304万元，故原审法院判令陈安之赔偿章歌损失人民币76万元，尚无明显不妥。综上，原审判决认定事实清楚，所作判决可予维持。章歌的上诉请求不能成立，予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币32,596元，由章歌负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  单 珏审判员  唐建芳二〇二〇年八月五日书记员  郭 葭附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……