广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1952号 上诉人（一审原告）：郭建春，住江西省吉安市遂川县。 委托诉讼代理人：张乔霜，广西锦康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳瑞平，江西金秋实律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西正地建设发展有限公司。 法定代表人：李继猛，董事长。 委托诉讼代理人：龚运川，广西三益律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：玉林市俊荣置业有限公司。 法定代表人：蒋荣，执行董事。 委托诉讼代理人：梁琦，广西坤润律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：赖春松，住广州市海珠区。 上诉人郭建春因与被上诉人广西正地建设发展有限公司（以下简称正地公司）、玉林市俊荣置业有限公司（以下简称俊荣公司）、赖春松建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭建春上诉请求：1、维持玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2322号民事判决书第一、二、三项；2、撤销玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2322号民事判决书第四项，改判三被上诉人共同支付郭建春施工电梯使用费130000元。3、撤销玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2322号民事判决书第五项，改判正地公司对赖春松的上述一、二项债务承担连带清偿责任；4、本案的一、二审诉讼费用、财产保全费用、保险费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有判决正地公司承担责任是错误的。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，当建设施工工程出现转包、违法分包的情形的时候，发包人、转包人、违法分包人都是责任主体，对实际施工人承担责任。本案中俊荣公司是发包人，正地公司是承包人，赖春松是转包人，赖春松不具备建设工程资质，违法承包后又分包给郭建春，属于违法分包，是违法分包人。虽然郭建春无劳务施工承包资质，但是郭建春是实际施工人，且郭建春施工范围已经经过正地公司和赖春松验收结算，正地公司和赖春松应当按照验收结算金额支付给郭建春。2、正地公司与赖春松之间的《项目管理责任书》是其双方内部的协议，不能对抗善意第三人。该责任书内容刚好印证了赖春松是正地公司承接涉案项目的总负责人，正地公司授权赖春松对涉案项目全权管理，故即使《俊荣花园住宅小区工程施工劳务承包合同》未盖上正地公司资料专用章，只要赖春松签字，都能充分代表正地公司的职务行为，更何况合同上盖有正地公司的资料专用章，所产生的责任理应由正地公司承担。故一审法院对有关该资料专用章的法律效力的认定是错误的，请求二审法院予以纠正。二、郭建春一审起诉时请求的施工电梯租赁款130000元实际上是正地公司使用郭建春提供的施工电梯使用费，该施工电梯是郭建春租用来的，是参照郭建春支付的出租人的租金标准来请求支付。虽然合同约定郭建春负责施工电梯的进退场、安装和维修和管理，开机及日常保养，但对施工电梯的使用费未作约定，正地公司承包的施工项目实际使用郭建春的施工电梯是事实，该费用应由正地公司负责。三、一审法院漏查明“郭建春实际进场施工时间为2014年7月17日，自2014年7月17日开始，正地公司承包项目开始使用郭建春的塔吊，2016年签订的合同以及2018年签订的《协议书》均是进场后补签的手续”的事实。郭建春安排塔吊进场安装调试并交由正地公司承接的俊荣花园小区建设项目使用。目前为止该塔吊仍未拆除，郭建春仍继续为此支付塔吊的租金，损失仍在继续。虽然郭建春一审过程中撤回对塔吊使用费的请求，选择另案起诉，但郭建春实际进场施工时间及安排塔吊进场施工均与本案审理的建设施工工程有关，一审法院应当予以查明，而一审法院遗漏该事实，故请求二审法院补充查明。综上，郭建春的上诉请求、事实与理由合法合理，请求二审法院予以支持并改判如郭建春所请。 被上诉人正地公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，郭建春的上诉请求没有事实和法律依据，驳回上诉，维持原判。 被上诉人俊荣公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，郭建春的上诉请求没有事实和法律依据，驳回上诉，维持原判。 被上诉人赖春松辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，郭建春的上诉请求没有事实和法律依据，驳回上诉，维持原判。 上诉人郭建春向一审法院提出诉讼请求：1.判令正地公司、俊荣公司、赖春松向郭建春支付工程劳务款2049345元并自2019年4月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给郭建春；2.判令正地公司、俊荣公司、赖春松支付施工电梯租赁款130000元给郭建春；3.本案的诉讼费用由正地公司、俊荣公司、赖春松承担。 一审法院认定事实：2013年10月15日，俊荣公司作为发包人与正地公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由发包人将俊荣花园住宅小区工程承包给正地公司施工，双方对承包工程内容、工程承包范围、合同工期、工程质量标准、合同价款与支付、工程竣工、竣工验收与结算等作出约定。2014年5月22日正地公司将该工程转包给赖春松施工，作为甲方与赖春松签订了《项目管理责任书》，约定“甲方按与建设方所签合同包工包料承包给乙方，乙方独立核算，自负盈亏，自担风险的经营承包方式，乙方不得再转给第三方。……甲方配给乙方项目部专业章，该公章权限在本项目工程范围内由乙方负责管理使用，不能作为其他经济业务及担保行为。”2016年12月27日赖春松以“正地公司”委托代理人的身份与郭建春签订了一份《俊荣花园住宅小区工程施工劳务承包合同》，合同主要条款约定：由赖春松将其承包的俊荣花园住宅小区工程的主体及抹灰承包给郭建春施工，郭建春负责买模板、方条及负责一个外架和塔吊，塔吊、施工电梯的进退场、安装和维修和管理、开机及日常保养及塔吊电梯司机指挥工资由郭建春负责，工人工资由郭建春发放。钢筋、混凝土等其他建筑材料由赖春松负责；承包价格地下室主体结构单价按475元/㎡，±0以上单价按410元/㎡；双方还就工程款支付办法及结算方式，承包工程质量、安全等进行详细约定。该承包合同加盖了“正地公司俊荣花园资料专用章”。之后，郭建春组织施工队伍并垫资80万元进行施工，但工程并没有竣工。俊荣公司与正地公司因工程未竣工，也没有进行验收结算。2018年3月29日，赖春松作为甲方与郭建春签订《协议书》，约定“外架塔吊的延期费用由甲方负责（自安装起一年内由郭建春承担，一年以外属于延期），从2018.4.1日起塔吊司机工资甲方承担每月3000元。3.付款方式按合同总造价+地下室+筏板+基础超深部分+时工费用+垫资捌拾万元整（800000.00元）的总和的90%支付给乙方，乙方在完成甲乙双方内容后，甲方按95%支付给乙方，剩余5%在三个月内支付完。”2018年7月17日经赖春松与郭建春结算，郭建春应得劳务款为5946679元，按95%计5649345.05元，郭建春借支款3600000元，尚欠郭建春劳务款2049345.05元（郭建春放弃0.05元尾数），双方在结算单上签字确认。结算后，赖春松通过正地公司转账805250元给郭建春，赖春松尚欠劳务款2044095元未支付给郭建春。施工塔吊也至今未拆除，因多次向赖春松追索未果而向法院起诉，要求处理。 另查明，俊荣公司、正地公司、赖春松确认俊荣花园住宅小区建设工程欠施工方工程款近1000万元。 一审法院认为，俊荣公司将其开发的俊荣花园住宅小区发包给正地公司承建，正地公司又以签订《项目管理责任书》的形式，实质将俊荣花园住宅小区建设工程转包给赖春松，属违法转包。郭建春无劳务施工承包资质，其与赖春松签订的《俊荣花园住宅小区工程施工劳务承包合同》违反法律法规规定，为无效合同。郭建春主张《俊荣花园住宅小区工程施工劳务承包合同》系与正地公司签订，但该合同上的发包人“广西正地建筑工程有限责任公司”不是广西正地建设发展有限公司，加盖的“广西正地建设发展有限公司俊荣花园资料专用章”也不是广西正地建设发展有限公司认可的用于签订合同的印章，《俊荣花园住宅小区工程施工劳务承包合同》应为郭建春与赖春松两人之间签订的合同。郭建春与赖春松之间签订的分包合同虽无效，但郭建春已实际提供劳务施工，赖春松应支付施工劳务款给郭建春。赖春松与郭建春进行初步结算，确认结欠郭建春劳务款2049345.05元；加上郭建春垫付的工程款800000元，减除结算后赖春松通过广西正地建设发展有限公司支付的805250元，赖春松尚欠郭建春劳务款2044095元，此款赖春松应支付给郭建春。赖春松未支付郭建春应得的劳务款，必然造成郭建春的利息损失，郭建春要求赖春松自2019年4月1日起至实际清偿之日止支付利息，该院予以支持，该利息损失应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算。 关于施工电梯租赁款130000元，赖春松与郭建春签订的《俊荣花园住宅小区工程施工劳务承包合同》中已经明确约定由郭建春负责施工电梯的进退场、安装和维修和管理、开机及日常保养；并且在2018年3月29日赖春松与郭建春签订的《协议书》，亦未约定施工电梯租赁费由郭建春负担，因此，郭建春这项诉讼请求无事实和法律依据，该院依法予以驳回。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”俊荣公司作为俊荣花园住宅小区建设工程项目的发包人，欠付承包人正地公司工程款近1000万元，俊荣公司应在欠付工程款的范围内对郭建春承担清偿责任。正地公司非劳务物化成果的享有者，郭建春不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利。郭建春要求正地公司承担清偿责任该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、赖春松支付劳务款2044095元给郭建春；二、赖春松支付利息损失给郭建春（利息计算办法：以2044095元为基数，自2019年4月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；三、俊荣公司对赖春松的上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回郭建春的其他诉讼请求；五、驳回郭建春对正地公司的诉讼请求。案件受理费31411元（郭建春已预交），由郭建春负担9663元，赖春松负担21748元。 本院二审期间，在举证期限内，上诉人郭建春提交了以下证据：有一份（2019）桂09民终241号询问笔录，证明赖春松在与郭建春签订的合同上所盖正地公司资料专用章，已由正地公司在该案庭审中质认属于正地公司所有。（询问笔录第5页顺数第六行）该份询问笔录第8页倒数第十三行开始，证实正地公司总承包工程，从2014年7月14日开始租赁使用上诉人的塔吊。正地公司质证意见：在一审判决认定事实已经认定了专用章的问题，对于塔吊的使用与本公司无关。俊荣公司质证意见：本公司对专用章的问题不清楚，由法院认定，对于塔吊的使用与本公司无关。赖春松质证称：对专用章的问题不清楚，但确实使用了郭建春的塔吊。 对上诉人提交的询问笔录，本院结合全案事实予以综合认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一审法院对案涉《项目管理责任书》、《施工劳务承包合同》效力以及合同范围、履行主体的认定，双方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。 赖春松与郭建春签订《施工劳务承包合同》是否是代表正地公司的职务行为的问题。根据正地公司与赖春松签订的《项目管理责任书》中约定的承包范围及内容、承包方式等可以证实，该《项目管理责任书》实质上是正地公司将案涉俊荣花园工程转包给赖春松的工程承包合同，该《项目管理责任书》中未约定正地公司授权赖春松对涉案项目进行管理，反而约定“乙方（赖春松）不得以甲方（正地公司）的名义签订各种建筑材料买卖合同、机械租赁合同及各种工程分包（转包）合同”等内容，在无其他证据证明赖春松签订《施工劳务承包合同》是构成代理行为的前提下，上诉人郭建春主张赖春松与其签订案涉《施工劳务承包合同》是代表正地公司履行职务行为没有事实依据，本院依法不予采信。 关于案涉《施工劳务承包合同》上项目资料专用章的效力问题。项目资料专用章是在工程项目建设过程中,主要用于开工报告、设计图纸会审记录、检验批、分项、分部等子项工程质量验收文件的确认的特定专用凭证,即资料专用章具有特定用途。资料专用章用于对外签订协议、进行结算等则会超越资料专用章的使用范围。本案中,郭建春与赖春松签订的《施工劳务承包合同》是的俊荣花园的部分工程进行分包，合同上虽然加盖了“广西正地建设发展有限公司俊荣花园资料专用章”,但合同内容已经超越资料专用章的使用范围,且该资料专用章未经正地公司追认,故该合同仅在赖春松与郭建春之间产生约束力。上诉人郭建春主张其与正地公司存在合同关系，没有事实依据，本院不予支持。 关于正地公司应否对案涉工程款承担连带清偿责任的问题。本院认为，合同相对性原则为处理合同纠纷的基本原则，应予遵循。本案中，本案中正地公司是总承包人和违法转包人，赖春松是违法分包人，郭建春为实际施工人。对于郭建春而言，其合同相对方为赖春松，郭建春与正地公司并无合同关系，郭建春可以向违法分包人赖春松主张工程款，但正地公司并非涉案项目的发包人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。综上所述，正地公司既不是案涉工程发包人，于郭建春之间也无合同关系，郭建春要求正地公司承担支付工程款的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于施工电梯租赁费应由谁负担的问题。根据赖春生与郭建春签订的《劳务承包合同》中的约定，施工电梯的进退场、按照和维修和管理是郭建春的合同责任，且在郭建春与赖春生就案涉工程进行结算时未包含施工电梯租赁费，郭建春对此未提出异议。综上，在郭建春未能举证证明双方就施工电梯的租赁费有新的约定的前提下，郭建春要求相对方支付施工电梯租赁费没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于一审法院是否遗漏事实问题。上诉人主张一审法院遗漏塔吊进场及使用的相关事实。经查，上诉人郭建春在一审期间撤回了对塔吊使用费的相关诉讼请求，而塔吊相关工程与本案其他诉讼请求相互独立，塔吊工程的相关事实对本案的处理没有影响，一审法院未查明相关事实并无不当，上诉人郭建春可另案主张权利。 综上所述，郭建春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31411元（上诉人已预交），由上诉人郭建春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张业忠 审 判 员 李雪英 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年八月六日 法官助理 李 斌 书 记 员 葛 雁