贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终505号上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区交通运输局,住所地：贵州省六盘水市钟山区政通路，统一社会信用代码：11520201009460214P。法定代表人：杨磊，系该局局长。委托诉讼代理人：刘君慧，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201411826990。委托诉讼代理人：欧阳顺昱，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201911087247。被上诉人（原审原告）：刘茂林，男，1972年11月27日生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：黄春燕，系钟山区汪家寨法律服务所法律工作者，执业证号：32409172200226。原审第三人：贵州六广建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区朝阳洞路沁苑商务公寓1幢1单元3层9号（后巢乡），统一社会信用代码：91520102095958069T。法定代表人：吴瑞成，系该公司经理。上诉人六盘水市钟山区交通运输局因与被上诉人刘茂林及原审第三人贵州六广建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人六盘水市钟山区交通运输局上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，上诉人并非本案适格被告，被上诉人无权突破合同相对性直接起诉上诉人。因案涉工程所签订的《钟山区梅花山景区公路（龙贵地至滑雪场段）施工合同》、《钟山区梅花山景区公路（海坝窑至滑雪场段）施工合同》载明的承包方均为贵州六广建设工程有限公司，而在合同中被上诉人刘茂林均是以委托代理人的身份签字，故案涉工程施工合同的主体应当是贵州六广建设工程有限公司，而非刘茂林。刘茂林的起诉行为实质上已突破合同相对性，其应当以原审第三人贵州六广建设工程有限公司作为被告，要求其支付工程款。被上诉人刘茂林在二审中未向本院提交书面答辩状。原审第三人贵州六广建设工程有限公司在二审中未向本院提交书面意见。刘茂林向一审法院起诉请求：1.判决被告支付尚欠工程款4451217.16元及占用2019年2月13日至2019年8月13日期间的利息133536元（按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月26日原告刘茂林开始进场对被告六盘水市钟山区交通运输局所发包的钟山区梅花山景区公路龙贵地至滑雪场段及钟山区梅花山景区公路海坝窑至滑雪场段二个项目的施工。2016年7月之前原告与第三人贵州六广建设工程有限公司签订《协议书》约定：双方合作钟山区梅花山景区公路海坝窑至滑雪场及龙贵地至滑雪场两标段；原告首先转款50000元给第三人作为一个标段的投标保证金，另一标段投标保证金由第三人代出；项目未中标的情况下，原告支付给第三人9000元劳务费，从保证金中扣除，其余41000元保证金第三人在2-3个工作日转到原告指定账户；在中标的情况原告在签订合同后根据第三人提供的财务票据支付给第三人代付的投标保证金50000元，合同签订后，第三人将投标保证金共计100000元扣除9000元劳务费后的余款91000元在2-3个工作日内转到原告指定账户（该协议书无落款日期）。2016年7月19日第三人贵州六广建设工程有限公司通过招投标程序中标获得被告六盘水市钟山区交通运输局所发包的钟山区梅花山景区公路龙贵地至滑雪场段及钟山区梅花山景区公路海坝窑至滑雪场段二个项目工程的施工，其中钟山区梅花山景区公路龙贵地至滑雪场段中标价为8133226元，钟山区梅花山景区公路海坝窑至滑雪场段中标价为9715027元，工期均为120个日历天，被告通知原告在成交通知书后15日内与被告签订《施工承包合同》。此后原告与第三人签订《协议书》约定：原告以第三人名义签订与上述中标项目相关协议；项目的投资、收益、手续办理、风险、盈亏均由原告负责，第三人不承担任何责任，业主方的所有付款全部归原告所有；项目产生的所有费用由原告负责承担，第三人负责开具业主要求的符合税法规定的票据，开具费由原告承担；第三人收取项目管理费为最终审计金额的1%，其中第三人在收到业主方第一次付款时收取100000元，办理完毕审计结算业务以后开始第三人在收到业主方第一次付款时结清余款。该协议书无落款日期。2016年7月21日被告与第三人签订《钟山区梅花山景区公路（龙贵地至滑雪场段）施工合同》约定：被告将钟山区梅花山景区公路（龙贵地至滑雪场段）长3.959公里及路基宽6.5米公路发包给第三人施工；合同价款为8133226元，工程结算款为审计审定应付工程款金额；工期为120个日历天，即2016年11月21日前完工（因特殊原因不能按时开工时，以监理方发出的开工令为准，并以此时间顺延确定竣工日期）；施工完毕交工验收合格后，被告于2个月内支付工程款的50%给第三人，余款的50%在交工验收合格并经审计后一年内付清（若付清余款的50%的时间在一年之内，需留5%作为工程质量保证金，于保修期满后十日内一次性无息支付给第三人）；保修期为交工验收合格之日起一年；同时合同对双方的其他权利及义务还进行了约定。当日被告与第三人还签订《钟山区梅花山景区公路（海坝窑至滑雪场段）施工合同》，该合同除了约定合同价款为9715027元及路线全长为3.186公里、路基宽7.5米外，其余内容与《钟山区梅花山景区公路（龙贵地至滑雪场段）施工合同》内容一致。该二份合同中第三人的委托代理人均系原告。2016年12月23日以上二份合同约定的项目已由原告施工完毕，已经被告验收合格后交付给被告。2018年2月12日上述二项目工程款经六盘水市钟山区审计局审计，其中钟山区梅花山景区公路（海坝窑至滑雪场段）审定结算金额为12561508.66元，钟山区梅花山景区公路（龙贵地至滑雪场段）审定结算金额为12889708.5元,二个项目审定工程款为25451217.16元，至今被告尚欠合同约定的工程款4451217.16元未给付第三人。一审法院认为，因原告刘茂林无施工资质，其借用第三人贵州六广建设工程有限公司的名义与被告六盘水市钟山区交通运输局所签订的《钟山区梅花山景区公路（海坝窑至滑雪场段）施工合同》及《钟山区梅花山景区公路（龙贵地至滑雪场段）施工合同》均系无效合同，但案涉工程已施工完毕，并经被告验收合格及已交付给被告，且已过保修期，故原告有权主张案涉工程款，被告应在其欠付第三人工程款的范围内支付工程款给原告，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以支持。对原告主张的利息，虽然被告未支付工程款是事实，但被告与第三人对垫付资金未约定利息计付标准，故对原告的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、被告六盘水市钟山区交通运输局于判决生效之日起十日内支付给原告刘茂林工程款4451217.16元；如被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘茂林的其他诉讼请求。案件受理费21739元，由原告刘茂林负担534元，由被告六盘水市钟山区交通运输局负担21205元（原告已预交，由被告连同上列第一款项一并返还给原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人六盘水市钟山区交通运输局是否是本案的适格被告，若是，则其是否应向被上诉人刘茂林支付工程款。本案中，被上诉人刘茂林系自然人，不具有建筑施工企业资质，根据建市规〔2019〕1号《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”及第十条第（一）项“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……”的规定，再结合各方当事人在一审中的陈述及提交的《协议书》、《补充协议书》、《钟山区梅花山景区公路（龙贵地至滑雪场段）施工合同》、《钟山区梅花山景区公路（海坝窑至滑雪场段）施工合同》等证据，足以认定被上诉人刘茂林系挂靠原审第三人贵州六广建设工程有限公司对案涉工程施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,上诉人刘茂林作为实际施工人依法可以向案涉工程的发包人即上诉人六盘水市钟山区交通运输局就案涉工程款主张权利,但上诉人六盘水市钟山区交通运输局依法只在欠付案涉工程的工程款4451217.16元的范围内承担责任。故上诉人六盘水市钟山区交通运输局上诉主张其不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决上诉人六盘水市钟山区交通运输局向被上诉人刘茂林支付工程款4451217.16元并无不当。综上所述，上诉人六盘水市钟山区交通运输局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42410元，由上诉人六盘水市钟山区交通运输局负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  高良萍二〇二〇年八月十一日法官助理浦红梅书记员李炳兰