安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖18民终1199号上诉人（一审被告）：阜阳市同济路桥建筑有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办慧湖路中央豪景小区1#、2#楼418室。法定代表人：王仿驰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张玉贞，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。法定代表人：姚自然，该公司董事长。委托诉讼代理人：张成飞，安徽典兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：钟警，男，1972年9月18日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：郑九生，安徽明泉律师事务所律师。一审被告：宣城市宣州区向阳街道办事处，住所地安徽省宣城市宣州区向阳街道。负责人：陶宗保，该办事处主任。上诉人阜阳市同济路桥建筑有限公司（以下简称阜阳同济公司）因与被上诉人北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称北京城建公司）、钟警，一审被告宣城市宣州区向阳街道办事处（以下简称向阳办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初4891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阜阳同济公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回北京城建公司对阜阳同济公司的诉讼请求，并判令由钟警承担案涉工程款的付款责任；2.案件一、二审诉讼费用由北京城建公司和钟警共同承担。事实和理由：1.一审认定钟警是阜阳同济公司的工作人员错误。阜阳同济公司作为总承包人将案涉工程全部转包给了钟警，钟警再全部转包给了北京城建公司，其中徐敏是作为钟警的工作人员与北京城建公司签订了合同。因此钟警在本案中并非是阜阳同济公司的工作人员及签署合同的经办人员，而是案涉工程的实际施工人，因其本人并未实际施工，将工程转包给了北京城建公司，故钟警在本案中是一个独立的身份。工程款的支付责任应该由钟警向北京城建公司支付，阜阳同济公司不应当承担相关责任。2.钟警和北京城建公司签订合同后，北京城建公司施工完成案涉工程，由钟警在发包方向阳办事处直接领取工程款后向北京城建公司支付。阜阳同济公司并未领取工程款也未向任何人支付过工程款。3.一审判决应给付470685元工程款系认定事实不清。案涉工程为劳向路工程，按照北京城建公司提交的《劳向路工程结算表》载明工程总价款为1312907元。北京城建公司亦认可钟警仅向其支付了65万元，故剩余应为662907元未支付。一审判决将钟警在案涉劳向路工程和案外的宣向路工程共向北京城建公司付款308万元，扣除宣向路工程的2237778元后，剩余842222元认定为已支付劳向路的工程款，故以1312907元扣除842222元，以剩余470685元认定为案涉余欠工程款。若承担工程款给付责任的是钟警，阜阳同济公司对该计算方法没有异议，但因判决阜阳同济公司承担给付责任且将两工程款混同计算，导致无法查清案涉工程实际已付工程款和尚应支付的工程款数额。北京城建公司辩称，1.案涉《沥青施工合同》合法有效。北京城建公司具备施工资质，可以承接道路施工工程。北京城建公司与阜阳同济公司签订的《沥青施工合同》对工程范围、施工内容、承包方式和价款都进行了明确约定，双方权利义务关系明确具体。现案涉工程已经施工完毕并经过验收，阜阳同济公司应当按照合同约定支付工程款。2.案涉工程为阜阳同济公司承接，钟警为阜阳同济公司项目经办人员，阜阳同济公司主张钟警独立承担案涉工程款的责任于法无据。首先，案涉工程为阜阳同济公司承接，有投标函、中标通知、向阳镇人民政府和阜阳同济公司签订的《合同协议书》为证，且该事实经阜阳同济公司在一审中认可；其次，案涉工程款由向阳办事处按照阜阳同济公司的授权向钟警支付。3.阜阳同济公司主张案涉工程为该公司转包给钟警没有事实依据。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钟警辩称，1、徐敏是阜阳同济公司任命的涉案工程施工现场代表人，其对外代表上诉人且负责全部的施工，并非钟警的工作人员；2、阜阳同济公司是通过与北京城建公司签署《沥青施工合同》将涉案工程转包给北京城建公司施工的。在该份协议中双方对工程的概况、承包范围、施工内容、款项支付以及任命的现场代表均进行了明确的约定，现北京城建公司按照合同约定完成了施工并进行了竣工验收，阜阳同济公司作为涉案工程的转包方及《沥青施工合同》的签订主体应当承担付款责任；3、阜阳同济公司多次陈述钟警私刻项目部公章，对此一审法院已行使释明权，包括阜阳同济公司是否进行报案、是否有证据证明等，但该公司一直未提供证据证明。一审法院认定阜阳同济公司作为中标单位与北京城建公司之间成立合同关系有事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。北京城建向一审法院提出诉讼请求：1.阜阳同济公司、钟警立即给付剩余工程款662907元及利息（自2015年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.向阳办事处在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.阜阳同济公司赔偿经济损失11367元；4.案件诉讼费由阜阳同济公司、钟警负担。庭审过程中，北京城建公司变更第一项诉讼请求，要求阜阳同济公司、钟警立即给付工程款470685元及利息（自2015年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：北京城建公司是具有公路工程施工总承包壹级资质及公路路面工程专业承包壹级资质的法人。2013年8月，钟警以阜阳同济公司劳向路项目部名义（甲方）与北京城建公司（乙方）签订《沥青施工合同》，约定甲方将劳向路改建工程中的水稳、沥青混凝土工程交由乙方施工，合同暂定总价款为2130559元；实际工程量以甲方施工现场实际签字认可为准；工程进度款采用银行转账方式支付，乙方开始摊铺水稳支付水稳合同总价款的20%，水稳摊铺结束后二十天内一次性付清水稳款；乙方开始摊铺沥青砼，支付沥青合同总价款的20%，乙方在上面层沥青摊铺结束后付70%，验收合格付85%，审计结束后付95%，余款5%质保金一年后付清；甲方任命徐敏为驻施工现场代表，乙方任命凡元军为驻施工现场代表。合同甲方由钟警签字并加盖阜阳同济Y029劳向路（夏渡至双河）改建工程项目部印章。合同签订后，北京城建公司依约施工完工。2014年1月9日，双方结算确认工程总价款为1312907元，徐敏作为甲方代表在《劳向路工程结算表》上签字确认。期间，钟警陆续向北京城建公司支付工程款共计842222元。北京城建公司为催讨剩余工程款于2016年8月18日以阜阳同济公司为被告诉至一审法院，因阜阳同济公司抗辩未承接案涉劳向路改建工程，且北京城建公司未提交相应证据，一审法院于2017年7月3日以证据不足为由作出（2016）皖1802民初4067号民事判决，驳回北京城建公司的诉讼请求，并由北京城建公司自行负担诉讼费用11367元。一审另查明，2013年5月10日，阜阳同济公司中标承建了Y029劳向路（夏渡至双河）改建工程，中标价为2006071元。2013年5月14日，钟警以阜阳同济公司的名义与向阳办事处就上述工程签订了《合同协议书》，并加盖阜阳同济公司印章，对双方的权利义务关系进行明确约定。2014年7月17日，阜阳同济公司就劳向路改建工程提交决算书，载明工程总价款为2300609元（其中总则77261元、路基350803元、路面1866498元、桥梁涵洞5228元、安全设施及预埋管线820元）；2015年5月6日，受宣城市宣州区审计局委托，安徽振兴工程咨询有限公司出具《Y029劳向路（夏渡至双河）改建工程施工结算造价咨询报告书》，载明结算申报金额2300609元，审定金额2070999元（其中总则68258元、路基258887元、路面1743854元、桥梁涵洞0元、安全设施及预埋管线0元）；2015年8月24日，宣城市宣州区审计局审计报告确定Y029劳向路（夏渡至双河）改建工程总造价为2070999元。一审法院认为，钟警以阜阳同济公司劳向路项目部的名义与北京城建公司签订《沥青施工合同》，并加盖阜阳同济公司Y029劳向路（夏渡至双河）改建工程项目部印章，且阜阳同济公司为劳向路改建工程的中标单位，北京城建公司有理由相信合同相对方为阜阳同济公司，阜阳同济公司与北京城建公司之间成立分包关系。因北京城建公司具备施工资质，故双方之间的分包合同即《沥青施工合同》合法有效，阜阳同济公司应当按照合同约定支付工程款。北京城建公司提交《劳向路工程结算表》载明工程总价款1312907元，并由甲方代表徐敏签字确认，该结算表虽为复印件，但结合审计报告载明的劳向路改建工程路面部分价款1743854元的事实，对北京城建公司主张其施工的水稳、沥青混凝土工程价款为1312907元的事实予以确认。钟警当庭确认已向北京城建公司支付工程款842222元，北京城建公司亦无异议，故予以确认，故阜阳同济公司应支付剩余工程款470685元。双方于2014年1月9日已完成结算，北京城建公司要求自2015年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担逾期付款利息，应予支持。钟警系案涉合同经办人，并非合同相对人，北京城建公司主张钟警共同承担给付工程款责任，无事实及法律依据，不予支持。北京城建公司与阜阳同济公司之间并非违法分包，其主张发包人向阳办事处在欠付阜阳同济公司工程款范围内承担付款责任，于法无据，不予支持。北京城建公司曾向一审法院起诉主张案涉工程款，阜阳同济公司虽在庭审中陈述“案涉工程非其承建”，但该陈述并不必然导致北京城建公司诉请不获支持，相反北京城建公司对其主张负有举证责任，因举证不充分导致败诉的风险应自行负担，故对其主张的经济损失即（2016）皖1802民初4067号案件诉讼费11367元不予支持。北京城建公司就同一工程款再次诉至一审法院，但与前诉相比，当事人、诉讼标的及诉讼请求均不相同，本次诉讼并不违反一事不再理原则，故对阜阳同济公司及钟警关于北京城建公司重复诉讼的辩解意见不予采纳。北京城建公司于2014年12月发函主张案涉工程款、又于2016年8月诉讼主张权利，诉讼时效中断并重新计算，故对钟警关于已过诉讼时效的辩解意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、阜阳市同济路桥建筑有限公司于判决生效之日起十日内给付北京城建道桥建设集团有限公司剩余工程款470685元及逾期利息（自2015年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回北京城建道桥建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12339元，北京城建道桥建设集团有限公司负担3339元，阜阳市同济路桥建筑有限公司负担9000元。二审中，阜阳同济公司向本院提交证据为：1.2013年6月5日徐敏与阜阳同济公司签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》一份，拟证明：案涉工程由阜阳同济公司转包给钟警；2.6份生效民事判决书，拟证明：与案涉转包情况一致的《项目工程施工管理内部承包责任协议》，被宣州区法院、宣城中院、安徽省高院均认定为违法转包合同，阜阳同济公司与其他案外人签订的协议均被确认为无效合同。由此可知钟警与阜阳同济公司签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》也是违法转包合同，钟警应对外承担付款责任。北京城建公司对上述证据质证认为均不属于新证据，对证据1的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。首先，阜阳同济公司与北京城建公司就本案的诉讼历经长达四年，阜阳同济公司从未提出过该份协议，故可能虚假；其次，该协议是阜阳同济公司与徐敏签订的，与本案无关，协议内容也不能体现阜阳同济公司转包工程给钟警的事实。证据2、3、4与本案无关，不能达到其证明目的。阜阳同济公司系对生效判决进行主观推理，并不适用于本案。钟警质证认为：证据1从形式上看即使是真实的，也是阜阳同济公司与徐敏签订，与钟警无关，与本案基本事实的认定也没有关联性；且该协议如果真实，恰恰能够充分证明徐敏是涉案工程的项目负责人，对外代表阜阳同济公司进行施工现场管理和领导，所以阜阳同济公司陈述徐敏是钟警的工作人员显然错误。证据2、3、4均是关于其他建设工程合同的判决，并非同类案件的判决，不具有参考或者指导意义，也不能作为认定本案基本事实的依据。北京城建公司与钟警在二审中未向本院提交证据。本院经审查认为，阜阳同济公司二审提交的证据1是徐敏与阜阳同济公司签订的施工协议，无法达到阜阳同济公司将案涉工程转包给钟警的证明目的，不予采信。证据2、3、4系人民法院就阜阳同济公司因其他工程与案外人发生纠纷作出的生效判决，与本案无关联性，亦不予采信。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的事实予以认定。本院认为，1.关于钟警的身份。阜阳同济公司上诉称该公司将案涉工程转包给钟警并由钟警再行转包给北京城建公司，因该公司未提交证据证明，故对该主张不予支持。阜阳同济公司经公开招投标程序被选定作为案涉工程的中标施工单位，钟警签字并由阜阳同济公司案涉工程项目部加盖印章与北京城建公司签订的《沥青施工合同》，因阜阳同济公司未举证证明印章系钟警私自刻制，其效力应及于该公司。且钟警凭阜阳同济公司的委托付款函在发包方向阳办事处领取了全部工程款，亦可表明阜阳同济公司认可钟警在该工程中代该公司对外行使权利义务。因此，钟警在签订合同中系作为经办人，其民事行为应由阜阳同济公司对外承担责任。2.阜阳同济公司上诉称徐敏为钟警的工作人员，因未提交证据证明，不予采信。《沥青施工合同》上写明徐敏为驻施工现场代表，北京城建公司施工完成后，以徐敏签字确认的《劳向路工程结算表》列明案涉工程造价为1312907元，对此阜阳同济公司并未提交相反证据，故应作为案涉工程的结算价。3.北京城建公司最初起诉时主张就案涉工程仅收到650000元，阜阳同济公司及钟警尚欠662907元。审理中查明，钟警就案外的宣向路工程(是否系委托付款等原因不在本案审理及认定范围内)及案涉劳向路工程共向北京城建公司付款3080000元，扣除宣向路工程的2237778元后，剩余842222元认定为已支付劳向路的工程款，该节事实经收款方北京城建公司认可，且对付款义务人阜阳同济公司更为有利，故对一审此节判决予以维持。综上所述，阜阳同济公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12339元，由上诉人阜阳市同济路桥建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  储全胜审判员  胡继泽审判员  魏牟莉二〇二〇年八月十七日法官助理梁翔书记员张庆茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……