北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5958号上诉人(原审被告、原告)：北京陆辐宏大汽车技术有限公司，住所地北京市海淀区恩济里小区27号楼二层2608室。法定代表人：陈红升，执行董事。委托诉讼代理人：刘蔚，北京徐波律师事务所律师。被上诉人(原审原告、被告)：陈建明，男，1960年10月3日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：陈亮，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人北京陆辐宏大汽车技术有限公司（以下简称陆辐宏大公司）因与被上诉人陈建明劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初61817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆辐宏大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认双方劳动关系期间为2009年4月1日至2019年4月8日；2.撤销一审判决第二项，改判无需支付陈建明2018年11月至2019年3月间工资差额33122.48元；3.撤销一审判决第三项，改判支付陈建明2019年4月1-8日工资1379.31元；4.撤销一审判决第四项，改判无需支付陈建明解除劳动合同经济补偿金156000元；5.诉讼费由陈建明承担。主要事实和理由：1.劳动合同起止期限认定有误。项目合同书内容清楚，陈建明对于团队成员有独立掌控权，业务经营独立核算，合同期内，陈建明不是劳动者。故劳动合同起始日期应为项目合同期满之日之后，即2009年4月1日。2.公司章程明确规定公司有权决定总经理的薪酬，故无论是否有正规股东会决议，公司降薪针对全体股东，陈建明作为股东有义务遵守股东会决议。3.解除劳动合同通知书，仲裁和一审均没有证据表明公司收到过。4.一审判决书对于陆辐宏大公司的诉请未提，属于漏查事实。5.降薪已经实际执行半年了，陈建明后来反悔，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应当视为对劳动合同的口头变更并且实际履行超过一定期限，一审判工资差额适用法律错误。陈建明辩称，同意一审判决，不同意陆辐宏大公司的上诉请求及理由。陈建明向一审法院起诉请求：1.确认其与陆辐宏大公司自2006年4月1日至2019年4月8日期间存在劳动关系；2.陆辐宏大公司支付其2019年4月1日至2019年4月8日期间的工资2928.01元；3.陆辐宏大公司支付其2018年11月1日至2019年3月31日期间的工资差额33122.48元；4.陆辐宏大公司支付其解除劳动合同经济补偿金156000元；5.陆辐宏大公司支付其2006年5月1日至2007年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额132000元。陆辐宏大公司向一审法院起诉请求：1.确认其与陈建明自2009年4月1日至2019年4月8日期间存在劳动关系；2.诉讼费用由陈建明负担。一审法院认定如下事实：2006年4月8日陆辐宏大公司（甲方）与陈建明（乙方）签订了《NTN项目承包协议书》，载明：“一、为充分调动NTN项目经理及员工的积极性，保障协议双方的合法权益，制定本协议。二、乙方实行独立核算，业务承包。三、乙方自2006年4月1日至2007年3月31日上缴甲方纯利润300万元。四、乙方2006年上缴甲方纯利润300万元以上部分，甲方享有40%分红，乙方享有60%分红。五、甲方对乙方财务实行全面管理。六、甲方负责NTN项目投资。七、甲方负责乙方的全面财务工作，每月向乙方通报经营情况。八、甲方负责乙方的对外合同签约。……十六、在乙方无法完成上缴利润时，甲方有权免去乙方门市经理职务并终止本协议。……二十、乙方必须重视公司信誉、陆辐品牌和企业文化，不许经营任何假冒伪劣产品，无条件执行公司规章制度和经营方针。二十一、乙方定期向公司汇报工作。……二十八、乙方本人工资由甲方制定，本协议期内乙方工资为税前12000元。……三十、本协议自甲乙双方签字（盖章）之日起生效，一式二份，甲乙双方各执一份，至2009年3月31日止。……”落款处显示加盖陆辐宏大公司合同专用章及陈建明签字，2006年4月8日。陈建明与陆辐宏大公司针对2006年4月1日至2009年3月31日期间双方间关系各执一词，陈建明主张为劳动关系，陆辐宏大公司主张为承包关系。本案诉讼中，双方均确认2006年4月1日起陈建明担任陆辐宏大公司总经理，正常工作至2019年4月8日，当日双方劳动关系解除，陈建明主张其以陆辐宏大公司未提供劳动岗位、未足额支付劳动报酬为由辞职。陈建明就此提举了以下证据：1.解除劳动关系通知书打印件。显示以“未提供劳动保护、劳动条件”、“未及时足额支付劳动报酬”为由，向陆辐宏大公司提出解除劳动关系。2.顺丰速运寄件详情查询页及电子邮件打印件。显示单号为SF1000326460334，寄件人陈建明，收件人陆辐宏大公司，收件地址为北京市朝阳区南四环东路城环城汽配城35号楼C053号，手机号为139****0997，托寄物为文件，陈建明主张收件电话139XXXXXXXX为陈红升的手机号，其2019年4月8日寄出快递；另显示2020年1月1日quding****@sfmail.sf-****ess.com发送电子邮件称“尊敬的客户：您好！烦请查收附件，此邮箱只发不收，若有问题烦请联系95338”，附件显示上述单号的签收记录为“陈”字样，日期为2019年4月10日。陈建明表示顺丰快递查询信息只保留3个月，其与客服联系后，客服把签收底单通过电子邮件形式发送给其。陆辐宏大公司对上述证据均不予认可，认可2016年4月1日至2019年5月期间其公司在收件地址处办公，139XXXXXXXX系陈红升的手机号，但并未接到电话，其公司无人收到上述快递。陆辐宏大公司主张系陈建明离职，双方达成了一致意见，而导致劳动关系解除。陈建明每月工资12000元，陆辐宏大公司向其支付工资至2019年3月31日，其中2018年11月1日至2019年3月31日期间按照每月5000元发放。陆辐宏大公司提举的、陈建明认可真实性的工资表显示，陈建明的工资包括多项构成，其中2018年10月效益工资为4500元、岗位责任项目为4100元，2019年11月起，上述两项分别变更为1000元、600元。针对降薪原因，陆辐宏大公司主张系因公司经营困难，在陈建明担任总经理期间发生两起监守自盗事件，造成公司损失100余万元，公司召开股东临时会议决定自2018年11月起，包括陈建明在内的股东降薪，陈建明同意其工资由每月12000元降为5000元。陆辐宏大公司就此提举了以下证据：1.微信记录。显示盛某2018年2月至2018年11月期间数次通过微信发送其记录的会议纪要，部分内容显示公司销售业绩不好。2.人员变动统计表、业绩统计表、受案回执、立案告知书。显示案外二人涉嫌职务侵占，2018年7月19日北京市公安局朝阳分局对陆辐宏大公司被职务侵占案一案予以立案侦查；2018年9月21日长春市公安局汽车经济技术开发区分局对李某某职务侵占案一案予以受理。陆辐宏大公司主张陈建明任职期间，员工监守自盗，给公司带来巨大经济损失。3.微信记录及临时股东会会议记录。微信记录显示2018年11月16日通知陈建明称“叫上红玲，一起开会”陈建明回复“好”；会议记录显示2018年11月16日股东会参会人员为陈红升、陈建明、称某。显示陈红升提出公司经营状况不好，称某提出“能否你们股东降下工资，每人每月发5000元生活费，等公司经营状况好转再调回现在水平？”陈建明表示“我没意见，老大，即使公司一分钱不给我，我也来上班，咱们共渡难关啊！”“就是10月份工资就发5000了吗？行吧，没意见。”陈红升提出“经营和生产从现在起改由我亲自主抓，老陈主抓人事行政和应收款催收，行吗老陈？”陈建明表示“好，我没意见”。上述纪要未显示人员签字。陈建明认可上述证据1、2的真实性，但对上述证据3不予认可，表示公司确召开过相关会议，但并非股东会，其参会了，会议内容是公司日常业务，不涉及相关降薪内容，其从未表态同意自降工资为每月5000元，故陆辐宏大公司应向其补足工资差额。陈建明就此提举了微信对话记录截屏，表示系其与陆辐宏大公司法定代表人陈红升之间的对话，载明“陈红升：公司做赔了（你有不可推卸的责任），你是股东，每年都有你的签字。……陈建明：您一句话，通知我给5000元回家，这就是股东？这个问题看来协商解决不了，该做了断了！陈红升：协商？？你上次可不是来协商的。从公司退出，不是让公司还钱，而是将自己的股份转让，其它的办法都没有什么用。既然是转让，就是和买主协商了。陈建明：股东?我如果是真正的股东就不会有通知我一声降薪回家了！不用再骗我了！……陈红升：关于工资，就你前天的表现我得告知你。1、不工作公司还给发工资，不是必须的，是念多年的友情，请你珍惜。2、公司年年亏损，还给你开工资，是我个人拿钱给你开支。我的能力也是有限的，不能支撑的时候也就停止了，公司破产我个人也就破产了。3、不要拿着我的工资还在扰乱我们的工作秩序，毕竟我们在工作挽救公司。包括给你开支。再做前两天的事，就会停止发工资。4、拿着公司的工资，有工作随叫随到。5、不要做有损于公司的事。陈红升，2019年3月21日。还有社保，请珍惜。”陆辐宏大公司认可该证据真实性，表示陈建明对执行降薪决定反悔了。另查，双方均确认陆辐宏大公司为陈建明缴纳社会保险至2019年4月，陈建明工资表载明2018年7月起其每月社会保险个人应负担费用为382.33元。陈建明以要求确认与陆辐宏大公司存在劳动关系、陆辐宏大公司支付工资差额、解除劳动关系经济补偿金、未签劳动合同二倍工资差额为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第9794号裁决书，裁决如下：一、确认陈建明与陆辐宏大公司于二〇〇八年四月三十日至二〇一九年四月八日期间存在劳动关系；二、驳回陈建明的其他仲裁请求。陈建明与陆辐宏大公司均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，陈建明起诉在先。一审诉讼过程中，陆辐宏大公司委托诉讼代理人刘蔚表示，已收到陈建明交回的公司给其配备的奥迪车辆、汽车钥匙及行驶证。一审法院认为，陈建明与陆辐宏大公司签订了《NTN项目承包协议书》，双方针对协议期间（即2006年4月1日至2009年3月31日）建立法律关系的性质各执一词。经审查协议内容，从缔约目的为充分调动项目经理及员工的积极性、陆辐宏大公司负责陈建明方的项目投资、财务管理、对外合同签约、职务任免、发放工资、以及陈建明应当执行公司规章制度等方面可见，上述协议虽名义为项目承包协议书，但内容并非调整平等民事主体之间的法律关系相关，实质体现的是陆辐宏大公司与陈建明之间存在管理与被管理的关系，符合建立劳动关系的基本特征。鉴于上述期间陈建明所从事的业务属于陆辐宏大公司的经营范围，陆辐宏大公司按月向其发放工资，陈建明接受公司规章制度管理等事实，结合双方均具备建立劳动关系的主体资格，一审法院确认2006年4月1日至2009年3月31日期间双方存在劳动关系，对陆辐宏大公司所持双方间于该期间不存在劳动关系的主张，不予采纳。双方间签订的《NTN项目承包协议书》，明确载明了双方主体信息、合同期限、工作内容、劳动报酬等，实质属于《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，故认定上述协议书虽名义上为承包协议书，实际内容为双方间签订的劳动合同，故对陈建明要求2006年5月1日至2007年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，不予支持。至于协议未载明的劳动合同其他必备条款，陈建明享有的救济途径系依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条的规定，由劳动行政部门责令改正，而不适用该法第八十二条规定的在未签订书面劳动合同情形下的双倍工资罚则。另，双方均确认2009年4月1日至2019年4月8日期间存在劳动关系，经审查，法院对此不持异议。关于工资一节。陈建明工资为每月12000元，2018年11月至2019年3月期间按照每月5000元发放。陆辐宏大公司虽主张与陈建明就降薪事宜达成协商一致，但就此提举的临时股东会决议系单方制作，并未载有陈建明签字，故缺乏相应证明力。陈建明与陆辐宏大公司法定代表人陈红升之间的微信对话记录，亦反映了陈建明对降薪事宜提出异议。陆辐宏大公司未能提举有效证据证明降薪具备依据，仅凭单方的发放行为，无法证明与陈建明达成了降薪的合意。故综上，对陆辐宏大公司的主张不予采纳，经核算，陈建明主张陆辐宏大公司支付2018年11月1日至2019年3月31日期间工资差额33122.48元并无不当，予以支持。另，双方均确认陈建明工作至2019年4月8日，故陆辐宏大公司应向陈建明支付2019年4月1日至2019年4月8日工资2928.01元。关于劳动关系解除一节。陈建明提举的证据已形成证据链，可以证明其已履行向陆辐宏大公司送达解除劳动关系通知书的通知义务，陆辐宏大公司未能提举反证证明以推翻陈建明的主张，故对陈建明的主张予以采纳。如上所述，鉴于陆辐宏大公司确存在未足额支付工资之情形，故陈建明主张陆辐宏大公司支付解除劳动关系经济补偿金156000元并无不当，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认陈建明与北京陆辐宏大汽车技术有限公司于二〇〇六年四月一日至二〇一九年四月八日期间存在劳动关系；二、北京陆辐宏大汽车技术有限公司于判决生效之日起十日内，向陈建明支付二〇一八年十一月一日至二〇一九年三月三十一日期间工资差额33122.48元；三、北京陆辐宏大汽车技术有限公司于判决生效之日起十日内，向陈建明支付二〇一九年四月一日至二〇一九年四月八日期间工资2928.01元；四、北京陆辐宏大汽车技术有限公司于判决生效之日起十日内，向陈建明解除劳动合同经济补偿金156000元；五、驳回陈建明的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：双方对于《NTN项目承包协议书》的履行期间成立何种法律关系存在争议。现陈建明主张为劳动关系，陆辐宏大公司对此不认可，主张双方为承包关系。本院认为，劳动关系与其他由于提供劳务而形成的法律关系的本质区别在于劳动关系中，劳动者相对于用人单位，具有人身从属性。依据双方订立协议的内容来看，其中，明确约定诸如陆辐宏大公司负责陈建明方的项目投资、财务管理、对外合同签约、职务任免、发放工资、以及陈建明应当执行公司规章制度等内容；而从实际履行中来看，陆辐宏大公司按月向其发放工资，陈建明接受公司规章制度管理。由此可知，前述协议虽名为承包协议，但实质体现了管理与被管理的关系。再结合陈建明所从事的业务属于陆辐宏大公司的业务组成部分、双方均具备建立劳动关系的主体资格等因素，一审法院确认2006年4月1日至2009年3月31日期间双方存在劳动关系并无不当。陆辐宏大公司所持因协议中包含独立核算的内容，应据此认定为承包关系的主张，缺乏依据，本院不予支持。就工资一节。根据查明的事实，陈建明月工资为12000元，2018年11月至2019年3月期间其工资按照每月5000元发放。陆辐宏大公司理应对其降薪行为具备的合理依据承担举证证明责任。本院认为，其一，陆辐宏大公司提供的会议记录等证据系其单方制作，并无陈建明的签字，故不能以此认定陈建明同意降薪决定，亦不能据此证明已形成了有效的股东会决议。其二，公司章程虽规定执行董事对于总经理薪资具有决定权，但执行董事行使该项授权亦应依照公司章程中规定的相应程序以及遵守法律规定，而不得随意单方予以调整。其三，就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的适用，陆辐宏大公司对此作出了错误理解。该条系对以口头形式变更劳动合同的效力问题作出的规定，其适用前提是双方已口头上达成了变更劳动合同的合意，如达成合意后的劳动合同履行超过一个月，当事人不得再以口头变更为由主张变更无效。结合前述，陆辐宏大公司并未能举证证明其就降低薪资已与陈建明达成合意。综上述，陆辐宏大公司作出降薪决定缺乏依据，本院对其主张不予支持。故陆辐宏大公司应按照每月12000元的标准，支付陈建明工资差额。据核算，一审法院认定的数额并未超过法定标准，本院予以确认。就经济补偿金一节。根据查明的事实，陈建明提举的证据足以证明其已履行向陆辐宏大公司送达解除劳动关系通知书的通知义务。现陆辐宏大公司未能提举反证以推翻陈建明的主张，故对陈建明的主张予以采信。鉴于前述认定陆辐宏大公司存在未足额支付陈建明工资的事实，故其应向陈建明支付经济补偿金。一审认定的数额正确，本院予以确认。综上所述，陆辐宏大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京陆辐宏大汽车技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年八月二十四日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳