浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3655号上诉人（原审原告）：周爱微，女，1977年11月18日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：王彬彬、秦娜娜，浙江浙南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州绿城浙远房地产开发有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区永中镇永中路17号。法定代表人：叶恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏丽颖、蔡国锋，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人周爱微因与被上诉人温州绿城浙远房地产开发有限公司（以下简称绿城房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周爱微上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持周爱微一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由绿城房地产公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，双方未能签署《商品房买卖合同》并非周爱微错误，周爱微并不存在违约情形，绿城房地产公司应当返还周爱微支付的10万元款项。一、一审判决认为周爱微未在2019年9月6日前与绿城房地产公司签订《商品房买卖合同》并付清相应房款，周爱微已构成违约。该认定明显与事实相悖。(一）本案一审过程中，绿城房地产公司已经承认《温州留香园商品房预售协议》并非在绿城房地产公司处签署，且其将两份《温州留香园商品房预售协议》原件带回公司盖章后并未将原件交付一份给周爱微。周爱微不知道预售协议的生效时间以及具体的签约时间。(二）一审判决忽略双方多次变更签约时间的事实，亦忽略周爱微所提交的证据，认定周爱微违约，违背客观事实。周爱微在收到绿城房地产公司的《签约通知书》后，已于约定的时间即2019年9月6日按约前往“留香园”售楼处，但由于绿城房地产公司业务人员不在的原因导致周爱微等候辗转一个上午仍无法签署《商品房买卖》合同。之后周爱微又于2019年9月9日发函给绿城房地产公司要求其在收到通知之日起3日内与其签署《商品房买卖合同》，绿城房地产公司又要求周爱微于2019年9月14日签署合同，周爱微依约前往后绿城房地产公司又拒绝向周爱微出具双方之间的正式的《商品房买卖合同》。因此，《商品房买卖合同》未能签署的原因不能归咎于周爱微，一审判决认定周爱微已构成违约缺乏事实与法律依据。二、一审判决以“房屋买卖交易金额较大，周爱微作为买受方也应该及时在预售协议约定时间签订正式商品房买卖合同签订与绿城房地产公司就影响房屋的重大款项进行充分磋商”认为周爱微未能主动在期限内提出合同修改，违反诚实信用原则，构成违约，无事实与法律依据。事实上，周爱微一直在争取查阅《商品房买卖合同》的权利，也一直在争取能够与绿城房地产公司基于平等地位上协商合同内容的机会，但绿城房地产公司以其强势地位一直拒绝周爱微的合理要求，剥夺周爱微作为合同相对方的全部权利，导致协商不能。(一）周爱微在购买涉案房产时，对房屋面积、座落、价格做了相应了解，但因为购房是存在优惠折扣的，《温州留香园商品房预售协议》所记载的金额并非最终购房价格，并且绿城房地产公司也承认签署预售协议地点并非在绿城房地产公司售楼处，周爱微并未查看并了解到绿城房地产公司所称的《浙江省商品房买卖合同（预售）示范文本》。(二）周爱微曾多次要求绿城房地产公司提供双方的买卖合同，但绿城房地产公司均予以拒绝。2019年9月14日，周爱微依约前往签署合同时，在交付相应房款前，要求绿城房地产公司出具双方正式的《商品房买卖合同》，绿城房地产公司仍然是予以拒绝的。在周爱微的坚持要求下，绿城房地产公司才允许周爱微拍摄《浙江省商品房买卖合同（预售〉示范文本》，并明确告知周爱微“绿城房地产公司的合同内容是不可能协商的，是不可能允许修改的，就算合同欠缺公平性，也不存在修改的可能的”。周爱微是在9月14日才了解到示范合同的内容，从双方后续的联系中也可以明确周爱微一直是在争取与绿城房地产公司就合同内容进行友好协商的机会，但绿城房地产公司一直拒绝任何磋商。(三）根据《温州留香园商品房预售协议》的约定，预售协议并不能替代正式的《商品房买卖合同》，且根据预售协议第四条第2点规定，也应当是双方先签订《商品房买卖合同》及补充协议后，再根据资信审核情况付清首付款，而绿城房地产公司以“你不付款合同是不可打印的”为由拒绝向周爱微提供《商品房买卖合同》属于违反预售协议约定，也没有任何事实与法律依据。三、周爱微并不存在违约情形，绿城房地产公司无权利单方面解除《温州留香园商品房预售协议》，原审判决认定预售协议解除时间有误。周爱微亦一直以实际行动表达着积极履约的意思表示，积极配合并寻求对合同内容进行磋商的机会。绿城房地产公司剥夺了周爱微作为相对方的全部权利，让周爱微处于要么选择违约、要么选择无条件签约的完全被动局面，绿城房地产公司不出具双方之间的商品房买卖合同，不接受任何协商的行为显然有违合同法公平、诚信原则。本案合同无法签署的原因明显不能归咎于周爱微，周爱微不存在违约情形，绿城房地产公司无权单方面解除《温州留香园商品房预售协议》及没收周爱微支付的100000元款项。绿城房地产公司辩称，一、周爱微以不知具体签订《商品房买卖合同》日期、双方存在多次变更签约时间为由认为其未违反《温州留香园商品房预售协议》约定，与事实不符。双方签订的预售协议明确约定《商品房买卖合同》的签约时间，但周爱微未依约签约，已经构成违约。周爱微违约在先，后绿城房地产公司向周爱微邮寄催告函，告知签约逾期的事实，并给予宽限期。该宽限期并非变更预售协议约定之签约时间。同时，绿城房地产公司也未放弃追究周爱微协议约定的延期签约的违约责任。二、周爱微诉称其不清楚《商品房买卖合同》条款，因条款未能修改导致双方协商不能，与事实不符。首先，预售协议约定，买受人对出卖人明示的《商品房买卖合同》（含补充协议）、《前期物业服务协议》及《临时管理规约》已充分了解并认可。周爱微签订预售协议时也签字对此予以确认。其次，《商品房买卖合同》示范文本及相关合同文件也一直在展厅进行公示、供人翻阅，周爱微认可绿城房地产公司让其自行去展厅看放着的空白示例合同，也承认曾多次去展厅。再者，不论在预售协议约定签约期限内，还是签约宽限期内，周爱微均未在该期限内提出任何对商品房买卖合同条款的修改意见。在其违约后，直至2019年9月27日才提出对合同条款进行修改，且修改意见与温州市市场监督管理局审核的《浙江省商品房买卖合同（预售）示范文本》的文本基本一致。合同本身也不存在不公平、权利义务严重失衡、减轻、减免绿城房地产公司的责任、加重买受人的责任等情形。三、鉴于周爱微的违约行为，预售协议的解约通知已于2019年10月19日经绿城房地产公司送达周爱微，预售协议已解除。请求维持原判。周爱微向一审法院起诉请求：1、解除周爱微与绿城房地产公司签订的《温州留香园商品房预售协议》并判令绿城房地产公司返还周爱微购房款10万元；2、本案的全部诉讼费用由绿城房地产公司承担。一审法院认定事实：2019年7月16日，周爱微作为乙方与绿城房地产公司作为甲方签订《温州留香园商品房预售协议》，协议约定：乙方向甲方购买温州留香园项目5栋1803室房屋。该商品建筑面积约为129.99平方米，合同总价为3963733元；买受人在签订本协议的当日，向出卖人支付商品房认购定金10万元，作为双方订立《商品房买卖合同》及相关协议的担保，定金不计息。在签订《商品房买卖合同》时该定金将抵作所购商品房房款的一部分；买受人同意按银行按揭付款方式支付购房价款并签订《商品房买卖合同》，买受人于本协议签订当天向出卖人合作银行递交身份证、婚姻状况证明、收入证明和户口本（或户籍证明）等资料进行按揭贷款资信审核，通过资信审核后，买受人应当于2019年7月22日前携带本协议、定金收据、身份证及相关按揭资料到温州留香园生活体验馆与出卖人签订《商品房买卖合同》及相关补充协议，并于签订合同当日根据资信审核情况付清首付款。买受人未按本协议约定的时间和条件签订《商品房买卖合同》及相关协议或不按期支付房款的，则视作买受人违约，本协议自动终止。出卖人对买受人所交定金不予退还，并有权将上述商品房另行出售。如买受人确有特殊原因不能按时与出卖人签订《商品房买卖合同》，买受人应事先书面通知出卖人，出卖人同意不解除本协议的，买受人应与出卖人办理延期签约手续。在延期签订《商品房买卖合同》期间，买受人应每日按所认购房屋总价款的万分之四，向出卖人支付延期违约金，同时，如遇出卖人价格调整，出卖人有权要求买受人按调整后的价格签订《商品房买卖合同》。本协议一式贰份，买受人和出卖人双方各执壹份，自双方签字或盖章且买受人支付定金之日起生效。周爱微在《温州留香园商品房预售协议》买受人处签字捺印，并于签订协议之后当天向绿城房地产公司分别转账85000元和15000元，合计10万元定金，当天出卖人绿城房地产公司落款处未盖章，绿城房地产公司至今也未将其盖章后的《温州留香园商品房预售协议》交由周爱微执有。2019年8月29日，绿城房地产公司向周爱微邮寄签约通知书，通知内容如下：“根据我司与您签订的《温州留香园商品房预售协议》，您应于我司通知的签约期2019年8月20日前来我司签订《温州留香园商品房预售协议》，现已逾期。请您务必于2019年9月6日之前来我司签订《商品房买卖合同》并付清相应房款，若届时未能履约，我司将根据双方签订的《温州留香园商品房预售协议》的规定执行：定金没收、房源收回。敬请知悉”。2019年9月27日，周爱微向绿城房地产公司邮寄《留香园商品房买卖合同修改意见》，绿城房地产公司于2019年9月28日签收。2019年10月15日，绿城房地产公司向周爱微邮寄《关于留香园商品房买卖合同修改意见的复函及挞定通知书》，因未妥投成功，该邮件于2019年10月19日退回，绿城房地产公司业务员柳海霞于2019年10月19日通过微信向周爱微发送《关于留香园商品房买卖合同修改意见的复函及挞定通知书》，内容如下：“您于2019年7月16日与我司签订《温州留香园商品房预售协议》，申请购买了温州留香园项目5栋1803室房屋，并缴纳定金人民币10万元整。在签订《预售协议》时，我司已向您介绍商品房的基本情况并出示《商品房买卖合同》（含补充协议）及其他相关文件。按照《预售协议》的约定，您应于2019年7月22日前至温州留香园生活馆与我司签订商品房买卖合同并缴纳首付款，否则我公司有权解除《预售协议》，将您所预定房屋另行处置，并没收您所缴定金。《预售协议》签订后，您未按照协议约定至我司签订商品房买卖合同并交纳首付款，已违反了合同约定构成违约。我司多次催告，您至今仍未至我司履行协议约定的义务。2019年9月30日，我司收到您发送的函件《留香园商品房买卖合同修改意见》，要求我司采纳您的意见修改商品房买卖合同。为此，我司特复函告知：我司《商品房买卖合同》及补充协议采用的是浙江省2018版商品房买卖合同示范文本，已按规定经温州市市场监督管理局备案审核通过。如您在修改意见中所述，您在签订《预售协议》前已查验并对商品房买卖合同内容进行拍照。根据《预售协议》第一段约定，您对《商品房买卖合同》含补充协议的内容已充分了解并认可。您在《预售协议》约定时间内也从未提出相关异议，却在违约两个月后提出相应主张要求我司按您的要求修改商品房买卖合同，明显系为了规避违约责任，于情于法均不符。我司根据《预售协议》之约定郑重告知：您已违反《预售协议》的约定，构成违约。我司现依法解除与您的约定，您至此不再享有上述房屋的任何权利，我司将对你所订购之房屋另行销售，并没收你所缴纳的定金。特此通知”。另查明，《温州留香园商品房预售协议》落款买受人处“潘泰然”系周爱微代签，潘泰然并未授权周爱微签字。一审法院认为，周爱微与绿城房地产公司签订的《温州留香园商品房预售协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现本案的主要争议焦点在于：第一，周爱微支付给绿城房地产公司的10万元款项是购房款还是定金。一审法院认为，《温州留香园商品房预售协议》第三条第一款已经明确约定买受人在签订本协议的当日，向出卖人支付商品房认购定金10万元，作为双方订立《商品房买卖合同》及相关协议的担保，而周爱微也已经按协议约定支付了10万元款项。周爱微作为完全民事行为能力人，其表示预售协议中除“商品房的位置及价格”有所填写外，其他部分均为空白，该说法不符合常理也不符合商品房买卖的交易习惯。故周爱微支付给绿城房地产公司的10万元款项为定金而不是购房款。第二，周爱微支付给绿城房地产公司的10万元，绿城房地产公司是否需要予以返还。根据上述第一点分析，本案周爱微已支付的10万元，性质为立约定金，系为保证正式签订商品房买卖合同而支付的定金，双方签订预售协议并交付定金后所负义务就是按公平交易、诚实信用原则，遵循预售协议确立的原则，完成本约合同的填充缺失条款，明确不确定条款，使预售协议确立的原则、计价标准等核心条款得以全面、实际履行。本案中预售协议明确约定了签订本约时间，在绿城房地产公司未向周爱微提供预售协议原件的情况下，对于买房这么重大的事情，周爱微也应该积极要求绿城房地产公司提供预售协议原件，但其并没有提供有要求绿城房地产公司提供预售协议原件的相关证据，即便绿城房地产公司没有向周爱微提供预售协议原件，周爱微无法确认签约时间。但2019年8月29日，绿城房地产公司已向周爱微邮寄《签约通知书》（催告函），告知因其签约已逾期，要求其于2019年9月6日前与绿城房地产公司签订《商品房买卖合同》并付清相应房款。该催告函系绿城房地产公司给予周爱微签约宽限期。而周爱微未在约定时间与绿城房地产公司签订本约，已经构成违约。即使如周爱微所称预售协议中“《商品房买卖合同》（含补充协议）、《前期物业服务协议》及《临时管理规约》已充分了解并认可”属于绿城房地产公司单方面的格式条款。在预售协议签署时，绿城房地产公司工作人员并未向周爱微出具以上任何一份文件，周爱微并不了解正式《商品房买卖合同》及其他相关文件的内容，但房屋买卖交易金额较大，周爱微作为买受方也应该及时在预售协议约定时间签订正式商品房买卖合同前与绿城房地产公司就影响房屋的重大条款进行充分磋商，然而周爱微在预售协议约定的期限以及绿城房地产公司给予的宽限期限均未向绿城房地产公司提出任何对商品房买卖合同条款的修改，而是在过了绿城房地产公司给予周爱微的签约宽限期2019年9月6日之后，于2019年9月27日才向绿城房地产公司提出对合同条款的修改，况且周爱微提出需要修改条款意见与绿城房地产公司备案审核的《浙江省商品房买卖合同（预售）示范文本》基本是一致的，合同条款本身也不存在显失公平、权利义务严重失衡、减轻、减免绿城房地产公司的责任、加重买受人的责任等情形。现周爱微在绿城房地产公司给予的宽限期届满之后才与绿城房地产公司对合同条款进行磋商有违诚实信用原则，已经构成违约，应适用定金罚则，周爱微无权要求绿城房地产公司予以返还10万元。第三，双方签订的《温州留香园商品房预售协议》是否已经解除。绿城房地产公司于2019年10月15日向周爱微邮寄《关于留香园商品房买卖合同修改意见的复函及挞定通知书》，因未妥投成功，该邮件于2019年10月19日退回，绿城房地产公司业务员柳海霞于2019年10月19日通过微信向周爱微发送《关于留香园商品房买卖合同修改意见的复函及挞定通知书》，告知周爱微因其违反预售协议已构成违约要求解除与周爱微签订的预售协议，该解除权的行使亦符合预售协议的约定，故周爱微与绿城房地产公司之间签订的预售协议应认定已经于2019年10月19日解除。现周爱微再要求解除与绿城房地产公司签订的《温州留香园商品房预售协议》，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回周爱微的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由周爱微负担。本院二审期间，当事人未向本院提供新的证据。经审查当事人一审提供的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，周爱微、绿城房地产公司于2019年7月16日签订的《温州留香园商品房预售协议》系为签订正式商品房买卖合同这一本约而签订的预约，对于双方均具有约束力。预约中的已决条款，非经双方当事人协商一致不得变更，否则构成对预约的违约。对预约中的未决条款，双方当事人可以继续磋商，以达成本约。若在公平合理原则下，因不可归责于双方当事人的事由未能订立本约，则开发商应将收取的定金予以返还。本案中，《温州留香园商品房预售协议》中明确约定周爱微应当于2019年7月22日前到温州留香园生活体验馆与绿城房地产公司签订《商品房买卖合同》及补充协议并支付首付款，否则无权要求绿城房地产公司返还已收取的定金。后绿城房地产公司向周爱微寄送《签约通知书》，将签约的时间宽限至2019年9月6日前。但周爱微未提供充足的证据证明其曾在约定期间内前往指定地点与绿城房地产公司就签订《商品房买卖合同》及补充协议的相关问题进行过磋商。在签订《温州留香园商品房预售协议》时，绿城房地产公司已经在展厅公示相应的《商品房买卖合同》及补充协议的示范文本，周爱微在庭审中亦表示对此知情。故本案不存在周爱微无法获取《商品房买卖合同》及补充协议内容的情形。房屋买卖作为日常生活重大事项，周爱微称不知道《温州留香园商品房预售协议》约定的签约时间，有悖常理，亦不足以成为其未按预售协议约定履行的免责事由。周爱微在宽限期后以双方就绿城房地产公司提供的《商品房买卖合同》及补充协议相关条款的修改磋商不成为由，主张本约无法签署的原因不能归责于自己，该理由不能成立。本案可认定为周爱微到期不去签约，不属于不可归责于双方当事人的事由而磋商未成的情形。绿城房地产公司可依据协议约定没收定金。一审法院判决驳回周爱微要求返还定金的诉讼请求，处理正确，本院对此予以维持。综上所述，上诉人周爱微的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人周爱微负担。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年八月二十日法官助理  陈黛锦代书记员  蔡瑞洁?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-13-?