山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1713号 上诉人（原审被告）：莱州市城港路街道彩虹百货商店，住所地山东省莱州市城港路街道东郎子埠村。 经营者：张清正，男，1978年8月8日出生，汉族，住山东省莱州市。 被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路309号1栋2层201号。 法定代表人:官毅，董事长。 上诉人莱州市城港路街道彩虹百货商店（以下简称彩虹百货商店）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 彩虹百货商店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回百世兴公司的诉讼请求。事实和理由：1.百世兴公司一审提供的（2017）莱钢都证民字第1003号公证书系其单方委托所做，公证程序违法。公证书整个公证过程没有视频或摄影记录，未在购买时当面封存样品，银联存根只能说明在彩虹百货商店处消费，不能证实购买的就是侵权花生，门头图片路人皆能拍摄，不能有效证实双方进行过买卖交易，花生照片亦不能证实侵权花生是从彩虹百货商店处购买。公证书整个公证过程存在严重瑕疵，不能证明被诉商品系彩虹百货商店销售。2.被诉商品具有合法来源。彩虹百货商店二审提交的证据能够证明被诉商品是从莱州市文昌商贸城培军商店进货，有合法的供货商，来源合法，彩虹百货商店进货时对商品质量、经销来源、市场信息及商品信誉等尽到了合理的注意义务，主观上没有过错。一审法院认定彩虹百货商店不具有合法来源错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回百世兴公司的诉讼请求。 百世兴公司未答辩。 百世兴公司向一审法院起诉,请求判令彩虹百货商店：1.立即停止销售侵犯百世兴公司商标专用权商品的行为；2.赔偿百世兴公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等合理开支共计1万元；3.在《中国商报》上刊登声明，消除影响，刊登面积不小于24㎝×12㎝；4.依法认定第3607361号“酒鬼”商标为中国驰名商标；5.承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：百世兴公司系第G1022223号、第3607361号“酒鬼”商标的权利人，核定使用商品均为第29类，包括加工过的花生，注册有效期分别为2019年10月26日、2027年8月20日。2013年，百世兴公司第G1022223号“酒鬼”商标被评为成都市著名商标，有效期至2018年12月9日。 2017年9月24日，山东省莱芜市钢都公证处公证员李某与公证人员杨某和申请人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人林佳来到位于莱州市城港路街道东郎子埠村的彩虹超市，公证人员对该超市门头拍摄照片一张。该超市内挂有“莱州市城港路街道彩虹百货商店”、姓名为“张清正”的证照。在公证员李某与公证人员杨某的监督下，林佳以普通消费者身份购买了“酒鬼花生”一袋，现场取得由该商店出具的商户名称为“莱州市城港路街道彩虹百货商店”的银联商务持卡人存根一张。公证员李某与公证人员杨某对所购物品及相关票据予以保管。公证人员杨某对所购物品拍摄照片一张，公证员李某与公证人员杨某对所购物品进行了封存。山东省莱芜市钢都公证处于2017年11月23日出具了（2017）莱钢都证民字第1003号公证书，对上述事实予以公证。 一审当庭审查被诉侵权商品，山东省莱芜市钢都公证处对被诉侵权商品的封存完好，当庭打开，涉案商品为加工过的花生类商品，在该商品的正面、反面包装袋上印有“酒鬼花生仁”字样。 百世兴公司为本案支出了公证费及购买涉案商品的费用。 一审法院认为，本案的焦点是彩虹百货商店的行为是否侵犯了百世兴公司注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，百世兴公司系第G1022223号、第3607361号“酒鬼”注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，百世兴公司对上述商标享有的商标专用权，依法应当得到法律的保护。由于彩虹百货商店销售的被诉侵权商品上标有“酒鬼花生仁”字样，属于在同一种商品上将百世兴公司的注册商标相近似的标志作为商品名称使用，误导公众，侵犯了百世兴公司注册商标专用权。彩虹百货商店销售侵权商品的行为也侵犯了百世兴公司注册商标专用权，彩虹百货商店应承担相应的民事责任。 关于百世兴公司提出的要求彩虹百货商店在《中国商报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，因百世兴公司未能提供证据证明彩虹百货商店行为对百世兴公司的商誉造成影响，因此，一审法院对百世兴公司的该项诉讼请求不予支持。 关于百世兴公司要求依法认定第3607361号“酒鬼”商标为中国驰名商标的诉讼请求，一审法院认为，百世兴公司未提交任何证据证明其第3607361号“酒鬼”商标驰名的证据，故一审法院对百世兴公司该诉讼请求不予支持。 关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，百世兴公司并无证据证明因彩虹百货商店侵权所受损失，亦无证据证明彩虹百货商店侵权所得。因此，根据上述有关法律规定，一审法院鉴于百世兴公司的商标价值、彩虹百货商店的主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果,以及百世兴公司为制止彩虹百货商店侵权行为所支付的合理费用等综合因素，酌情确定赔偿数额为4000元。 综上所述，一审法院依据依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，判决：一、彩虹百货商店于判决生效之日立即停止销售侵犯百世兴公司第G1022223号、第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；二、彩虹百货商店于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司经济损失4000元；三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，由彩虹百货商店承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彩虹百货商店为证明被诉侵权商品具有合法来源提交以下证据：1.莱州市文昌商贸城培军商店食品销售一票通原件一本（其中食品销售凭单二份）；2.莱州市文昌商贸城培军商店营业执照副本以及食品经营许可证原件一份；3.李培军身份证复印件一份；4.李培军授权委托书一份；5.证明一份；6.诚信协议一份；7.申请证人徐某出庭作证，徐某证言的主要内容为：徐某系莱州市文昌商贸城培军商店业务经理和配送员，彩虹百货商店销售的涉案酒鬼花生是莱州市文昌商贸城培军商店供货给彩虹百货商店，付款方式为现金交付。徐某认可彩虹百货商店提交的标注有酒鬼花生的食品销售凭单是莱州市文昌商贸城培军商店提供。百世兴公司经本院合法传唤未到庭质证，系自行放弃相关诉讼权利。本院对彩虹百货商店提交的上述证据及徐某证言的真实性予以确认，对其证明力本院将结合本案其他案件事实予以综合认定。 本院二审查明，彩虹百货商店销售的涉案酒鬼花生系莱州市文昌商贸城培军商店提供。 对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、涉案被诉商品是否是彩虹百货商店销售；二、涉案被诉商品是否具有合法来源，彩虹百货商店应否承担赔偿责任。 一、关于涉案被诉商品是否是彩虹百货商店销售的问题。本院认为，百世兴公司一审提交的（2017）莱钢都证民字第1003号公证书显示，公证购买被诉商品的店内挂有名称为“莱州市城港路街道彩虹百货商店”、姓名为“张清正”的营业执照，购买涉案被诉商品后出具的付款银联存根显示商户名为“莱州市城港路街道彩虹百货商店”，整个公证购买过程是在公证员及公证人员的监督下完成。上述公证程序并无违法之处，在彩虹百货商店无相反证据推翻涉案公证内容的情况下，可以认定彩虹百货商店销售了涉案被诉商品。 二、关于涉案被诉商品是否具有合法来源以及彩虹百货商店应否承担赔偿责任的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，彩虹百货商店二审提供了标注有酒鬼花生的莱州市文昌商贸城培军商店食品销售凭单以及莱州市文昌商贸城培军商店的营业执照、食品经营许可证、诚信协议等证据，彩虹百货商店申请莱州市文昌商贸城培军商店的业务经理、配送员徐某出庭作证，徐某认可彩虹百货商店提交的莱州市文昌商贸城培军商店食品销售凭单是其提供，被诉商品是莱州市文昌商贸城培军商店供货给彩虹百货商店。彩虹百货商店上述证据足以认定涉案被诉商品系彩虹百货商店从莱州市文昌商贸城培军商店购进。且现有证据不足以证明彩虹百货商店对商品来源存在审查疏忽，亦无证据证明其知道所售的是侵权商品。彩虹百货商店遵从合法正常的市场交易规则，取得所售被诉商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为合乎交易惯例，可以认定其不知道且不应当知道所售的是侵权商品，主观上并无过错。故本院认定彩虹百货商店所售的商品具有合法来源，依法不承担赔偿责任。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 虽然彩虹百货商店的合法来源抗辩成立，但依法仅能免除其赔偿责任，因涉案被诉商品系侵权商品，故彩虹百货商店仍应承担停止销售涉案被诉侵权商品的民事责任，并需赔偿百世兴公司为制止涉案侵权行为而产生的合理开支。本案中，百世兴公司为制止涉案侵权行为进行公证保全、委托律师诉讼等必然会产生一定的费用，本院依据已查明的事实，综合考虑本案属于批量维权情形，以及与本案维权复杂程度相匹配的代理费用、公证费支出等因素，酌情认定百世兴公司本案中的合理开支为1000元。 综上所述，因彩虹百货商店二审提交新证据，致使一审判决认定的部分事实依据不足，本院予以纠正。彩虹百货商店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2017号民事判决第一项，即莱州市城港路街道彩虹百货商店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯四川省百世兴食品产业有限公司第G1022223号、第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为； 二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2017号民事判决第三项； 三、变更山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2017号民事判决第二项为：莱州市城港路街道彩虹百货商店于本判决生效之日起十日内赔偿四川省百世兴食品产业有限公司合理开支1000元； 四、驳回四川省百世兴食品产业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，由四川省百世兴食品产业有限公司负担；二审案件受理费50元，由莱州市城港路街道彩虹百货商店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年八月七日 法官助理 赵有芹 书 记 员 闫旭冉