贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔27刑终63号 原公诉机关贵州省福泉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李先进，男，1991年6月5日出生于贵州省福泉市，汉族，小学文化，务工，住贵州省福泉市。曾因犯贩卖毒品罪于2008年12月20日被贵州省福泉市人民法院判处有期徒刑六个月，2009年2月5日刑满释放。又因犯抢劫罪于2010年7月20日被贵州省贵定县人民法院判处有期徒刑六年，2016年6月5日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于福泉市看守所。 指定辩护人王泽军，贵州平越律师事务所律师。 贵州省福泉市人民法院审理福泉市人民检察院指控原审被告人李先进犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月30日作出（2019）黔2702刑初48号刑事判决，被告人李先进不服提出上诉，黔南州中级人民法院于2020年1月15日作出（2019）黔27刑终263号刑事裁定，撤销原判，发回重审，福泉市人民法院另行组成合议庭重新审理了本案，于2020年4月7日作出(2020)黔2702刑初24号刑事判决。原审被告人李先进不服，提出上诉。本院依法组织成合议庭，于2020年7月28日公开开庭进行了审理，黔南州人民检察院检察员周昌丽出庭履行职务，上诉人李先进及其辩护人王泽军到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定：2018年10月份期间，被告人李先进为获取冰毒吸食，多次在福泉市辖区内贩卖毒品冰毒给吸毒人员温某、杨某1等人。具体犯罪事实如下： 1、2018年10月中旬，被告人李先进在福泉市小卖部门前公路边，贩卖一个冰毒零包（约0.1克）给吸毒人员温某，获得人民币200元。 2、2018年10月17日凌晨，受吸毒人员何某委托，吸毒人员温某通过电话联系被告人李先进购买冰毒，被告人李先进将一个冰毒零包（约0.2克）藏在福泉市路口变压器旁的电线杆处，通过手机拍照发微信的方式告诉温某藏匿冰毒的位置，后由吸毒人员何某自行领取购买的冰毒，被告人李先进获得人民币300元。 3、2018年10月中旬的一天，吸毒人员杨某1通过电话联系李先进购买冰毒，被告人李先进事先将贩卖给杨某1的三个冰毒零包（约0.2克）藏匿在福泉市金山办事处城北加油站旁的广告牌下，通过手机拍照发微信的方式告诉杨某1藏匿冰毒的位置，后由吸毒人员杨某1自行领取购买的冰毒，被告人李先进获得人民币300元。 4、2018年10月16日，被告人李先进在福泉市口处贩卖六个冰毒零包（约0.4克）给吸毒人员杨某1，获得人民币500元。 同时查明，2018年10月19日16时许，福泉市公安局民警在福泉市上农商银行门口将被告人李先进抓获，并查获冰毒疑似物三包，合计净重12.805克。经黔南州公安司法鉴定中心鉴定，三包冰毒疑似物全部检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。 另查明，该案侦查中，被告人李先进提供杨佳奇贩卖毒品的线索并协助公安机关抓获了杨佳奇。 原判认定上述事实的证据有：一、书证：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性文书。2、行政处罚决定书。3、户籍信息。4、到案经过。5、情况说明。6、刑事判决书及释放证明书。7、洗钱犯罪线索核查情况报告。8、微信聊天记录、微信转账记录。9、福泉市公安局出具的李先进提供线索破获贩毒案件的情况说明、起诉意见书、受理案件登记表。二、现场勘验、检查、辨认笔录：1、尿液提取笔录、吸毒检测尿液样本采集登记表、尿检照片、现场检测报告书。2、检查笔录、称量记录及照片。3、现场辨认笔录及照片。4、扣押决定书、扣押笔录。三、检验报告。四、证人杨某1、温某、证人何某、杨某2的证言。五、被告人李先进的供述及辩解等证据。 原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李先进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、追缴违法所得一千三百元，上缴国库。三、扣押在案的毒品冰毒、VIVO牌手机一部、电子秤、卡子刀等物品，由扣押机关依法予以没收。 宣判后，被告人李先进上诉提出:一审判决对其量刑过重，其具有立功和自首情节没有得到减轻处罚，请求二审法院对其减轻处罚。理由如下：1、其系代购代卖的前提下贩毒；2、其身上查获的12.805克毒品系用于自己吸食，并非用于贩卖；3、其举报杨佳奇贩毒，杨佳奇已被提起公诉，具有重大立功情节，其另举报陈晨犯罪线索，陈晨已被逮捕，也是重大立功；4、公安机关仅知道其吸食毒品，其到案后主动交代非法持有毒品及贩卖毒品行为，应认定为自首，可从轻处罚。 李先进的辩护人提出：1、对查获的12.805克毒品在量刑时应考虑上诉人吸食毒品的情节，从轻处罚；2、李先进到案后提供杨佳奇贩卖毒品的线索并协助公安机关抓获杨佳奇，杨佳奇涉案毒品达170余克。李先进举报陈晨犯罪线索，陈晨已被羁押，上述事实应认定为重大立功，一审法院未作出任何解释。4、公安机关查获李先进时不知道其贩卖毒品，李先进供述其贩毒事实应认定为自首。 二审庭审中，出庭检察员出示了福检刑诉[2019]819号起诉书、关于李先进举报陈晨洗钱案的情况说明、询问笔录等证据证实李先进的立功事实。并发表意见认为：1、原判认定被告人李先进贩卖毒品的事实清楚，证据充分，被告人李先进的行为构成贩卖毒品罪。2、被告人李先进因形迹可疑被查,并从其身上查获甲基苯丙胺12.805克，李先进到案后未立即供述其贩卖毒品的事实，而是在公安机关经侦查掌握李先进贩卖毒品的事实后李先进才承认其贩卖毒品，故李先进不成立自首。3、被告人李先进多次贩卖毒品，系以贩养吸人员，根据相关司法解释，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品应认定为犯罪数量，因此李先进被查获的12.805克冰毒应计入其贩卖毒品的数量。4、李先进协助公安机关抓捕其上家杨佳奇，根据杨佳其的案情，李先进不成立重大立功；李先进提供陈晨犯罪的线索，现陈晨因涉嫌信用卡犯罪被抓获，李先进成立一般立功。被告人李先进虽然有立功情节，但被告人李先进系毒品再犯，同时李先进因抢劫犯罪被判刑，刑满释放后短期内又实施贩卖毒品犯罪，构成累犯，具有从重处罚情节，综合李先进的犯罪情节，原判对其量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定原审被告人李先进于2018年10月间多次贩卖毒品给吸毒人员温某、杨某1等人及被告人李先进于2018年10月19日被抓获时，从其身上查获冰毒12.805克的事实清楚，证据充分。原判认定该案侦查中，被告人李先进提供杨佳奇贩卖毒品的线索并协助公安机关抓获了杨佳奇的事实成立。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 二审期间另查明，福泉市人民检察院于2019年12月9日以被告人杨佳奇构成贩卖毒品罪向福泉市人民法院提起公诉；被告人李先进举报陈晨涉嫌洗钱犯罪，福泉市公安局经过侦查，于2020年2月29日将涉嫌信用卡诈骗犯罪的陈晨抓获。上述事实有二审庭审时检察员出示的福检刑诉[2019]819号起诉书、关于李先进举报陈晨洗钱案的情况说明、询问笔录予以证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）李先进违反毒品管理法规，明知是毒品冰毒而贩卖，且被查获冰毒数量达12.805克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，原判定罪准确，本院依法予以确认。 关于上诉人李先进及其辩护人所提上诉及辩护意见，本院综合评判如下：1、上诉人李先进直接向他人贩卖毒品的事实有证人何某、杨某1、温某、杨某2的证言及被告人供述等证据证实，足以认定上诉人李先进构成贩卖毒品罪。根据相关司法解释，对于以贩养吸的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，故原判将从李先进身上查获的12.805克毒品计入贩卖毒品的数量并无不当。2、上诉人李先进没有自动投案，其因形迹可疑被公安民警抓获，李先进到案后在前两次讯问中未供述其贩卖毒品的犯罪事实，在公安民警通过询问吸毒人员温某、杨某2等人掌握了李先进贩毒的事实后，李先进才供述其贩卖毒品的事实，故李先进不成立自首。3、被告人李先进到案后提供其上家杨佳奇的线索，协助公安机关抓获杨家奇，杨佳奇涉嫌贩卖毒品冰毒158克，根据刑法的规定和杨佳奇的犯罪情节，被告人杨佳奇的刑期达不到无期徒刑，杨佳奇涉毒案不属重大案件，故李先进不成立重大立功；李先进提供陈晨的犯罪线索，陈晨因涉嫌信用卡诈骗罪被抓获，目前侦查机关所掌握陈晨的犯罪量刑也达不到无期徒刑，李先进举报陈晨的行为也达不到重大立功。李先进所举报的杨佳奇案、陈晨案均没有生效的判决确认，根据现有证据，李先进的举报行为可视为具有立功情节。被告人李先进系毒品再犯，同时李先进因抢劫犯罪被判刑，刑满释放后短期内又实施贩卖毒品犯罪，构成累犯，具有从重处罚情节，综合李先进的犯罪情节，原判对其量刑适当，故上诉人及辩护人要求减轻处罚的意见不成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当，审判程序合法，故黔南州人民检察院建议维持原判的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇二〇年八月十二日 法官助理朱一帆 书记员吴娜