辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2584号上诉人（原审原告）：辽宁盛基建设基础工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区千山路5号。法定代表人：吴迪，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏克刚，该公司法务。委托诉讼代理人：刘铁，该公司员工。被上诉人(原审被告)：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区新隆街2号。法定代表人：翟万全，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑漪，该公司员工。委托诉讼代理人：温璐，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁盛基建设基础工程有限公司因与被上诉人中国水利水电第六工程局有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人辽宁盛基建设基础工程有限公司的委托诉讼代理人魏克刚、刘铁，被上诉人中国水利水电第六工程局有限公司的委托诉讼代理人郑漪、温璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽宁盛基建设基础工程有限公司的上诉请求：一、请二审人民法院开庭审理本案，依法撤销营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初337号民事判决书。予以改判或发回重审。二、请依据事实及相关证据，判令被上诉人支付拖欠上诉人工程款509，282.00元；及，至全部款项给付完毕间的法定利息。三、全部诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决，事实不清，证据不足。被原审法院确认具有法律效力的《螺旋钻孔灌注桩基工程施工合同》，是涉案重要而直观的主要证据。涉案合同，就其内容可以看出：被上诉人在投标涉案工程中标后，将桩基部分的施工，转包给上诉人。所谓的工程款构成，主要人工费在70%以上。余下的是进场、水电、设备折旧和租赁等等费用。是建筑行内的“清包工程合同”，即：只出设备和人工，不承担材料费。上诉人与被上诉人签订《螺旋钻孔灌注桩基工程合同》中，明确了该合同的执行，上诉人与被上诉人在执行合同时，上诉人应当做的是：按被上诉人标定的点，给定的标高，由被上诉人出具的施工图纸，进行施工。被上诉人应当做的是：对上诉人现场施工进行监管，未经被上诉人检验合格，上诉人无法进入下个工序施工。由此可见，上诉人现场施工，是在被上诉人监督和把控下进行相关作业。上诉人与被上诉人约定了“混凝土桩头损耗50公分由甲方负责，若超出桩头量的混凝土数量由乙方负责。”，即：50公分以上的混凝土量，是由乙方负责。这一重要节点已经很明确界定：50公分以上，属于人为浪费。原审法院审理时在没有具体事实依据的情况下，仅仅根据被上诉人的毫无事实依据、科学依据、理论式的公式计算结果，而推定“该损耗产生的费用由被告承担”。被上诉人在其2019年5月8日不服(2019)辽0803民初97号民事判决书而上诉时，提交的所谓“新证据《关于大辽河营口市城区渡口至防洪治理工程钻孔灌注混凝土不予支付损耗量的说明》”，其拟证明事项为：1249根灌注混凝土基桩的混凝土用量超出用量由上诉人承担。该份证据与上诉人没有直接的法律关系，系建设单位对承包人的诉求的回复函。该函的法律基础，构建在双方的发包、承包法律关系。该函的签发时间为2018年10月9日，上诉人在原审法院起诉时间为2018年10月25日。从中可以看出：被上诉人在上诉人起诉之前，就对混凝土的损耗，向建设发包单位，提出过合理的诉求，要求按实际混凝土使用量，增加款项。建设单位以“混凝土在冲（凿）毛、拌和、运输和浇筑过程中的操作损耗，以及为临时性施工措施增加的附加混凝土量所需的费用，应包含在《工程量清单》相应项目有效工程量的每立方米工程单价内，发包人不另行支付。”，予以拒绝承担。该判决认定的依据是：理论的工程使用混凝土量与实际工程使用混凝土量之差，其得出的数据，就能作为法院判决的依据。这是极其错误的。理论计算得出的数据与实际应用的数据是有偏差的。在这件事情上，被上诉人应当向法院举证，证明其主张成立的证据。但被上诉人未能就其主张向法院举证。中国水利水电第六工程局有限公司辩称，一、原审判决认定盛基公司在施工中使用混凝土超量1213.4立方米，根据合同第八条约定在工程款结算中予以扣除超量的价款357953元的事实认定清楚，法院在认定合同合法有效，尊重当事人意思自治，判决结果公平公正，未损害任何主体的利益。中水六局将工程承包给盛基公司，双方合同约定：混凝土由中水六局提供，施工现场交由盛基公司，盛基公司应按图施工，设计图标明了灌注桩的体积参数，为避免超量浪费双方在合同中第八条违约责任约定，即中水六局仅给予盛基公司每个灌注桩高0.5米的混凝土浪费量，超出的量则由盛基公司自行承担。盛基公司进场后盛基公司根据图纸测算用量并根据需量向混凝土厂要料，盛基公司完成1249根灌注桩共实际使用混凝土5998立方米，根据设计图纸以及案涉工程招标文件第8.5.2、10.11.3条款灌注桩混凝土计量方式系按图纸所示尺寸计算的体积以立方米为单位计量，包含0.5米损耗在内合同允许的最大混凝土使用计量为4585.99立方米，盛基公司实际使用的已经超量1213.4立方米，超过了工程总量的30%，本案工程给中水六局施工还有其他的工程队，其他工程队都已经结算完毕，都是按照图纸施工，没有产生盛基公司这么大的超量。该超量已经给中水六局造成了35余万元人民币的损失。根据合同约定，应当在工程款结算中予以扣除。二、超量1213.4立方米计算方式是依据双方签订的合同、设计图纸、案涉工程施工招标文件按照立方米进行计量，本案工程为政府背景工程，工程施工招标文件条款严格按照招标法以及灌注桩混凝土计量工程计量方法作出，按照上述文件进行混凝土计量依据充分、合法有效。三、本案工程是由盛基公司利用自身技术进行螺旋钻孔、制作放置钢筋笼、灌注混凝土，盛基公司现场24小时作业，负责清除渣土、控制桩顶高程等。装机打完桩需要在地下养生28天，养生期到后挖开，才能看到桩是否打高等，通过之前庭审中提交的照片可以看到部分是桩头打高了超过50公分而造成的浪费，但因为24小时连续施工作业有些浪费是看不到的，比如坍孔、断桩、跑膜、堵泵管、设备坏了、混凝土超时不能用等原因也能造成浪费，这些依据合同第八条约定，除设计图纸用量和50公分损耗量之外都是由盛基公司承担。检桩是在破桩头、清理现场之后进行的，不涉及到浪费超量的检查，因此本案中盛基公司的超量使用混凝土造成浪费和最后成桩质量没有关系。四、中水六局与盛基公司之间是合同法律关系，具有相对性，建设单位是否给付工程款与本案不是同一法律关系，与盛基公司没有关系。中水六局并非违约拒不付款，中水六局已经先行支付了100万元工程款，最后合同结算时系因盛基公司存在使用混凝土超量的违约行为导致双方发生争议，结算数额未达成一致无法付款。盛基公司也未按照合同约定提供发票，无法入账，中水六局无奈也只能先用个人账户支付工程款，该行为未损害盛基公司任何利益。综上，中水六局与盛基公司系平等主体之间形成的施工合同关系，合同应当严守，盛基公司使用混凝土使用超量浪费已经违反了合同约定，就应当承担合同对应的违约责任。故，请求法院维持重一审判决。辽宁盛基建设基础工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告拖欠的工程款509282元，并从2018年10月25日始至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2014年5月原、被告签订一份《螺旋钻孔灌注桩基础工程施工合同》，约定工程名称营口大辽河左岸渡口至防洪治理柱基础工程；合同价款：单价0.8M直径基柱桩孔每延长米180元，单价0.6M直径桩孔每延长米90元；承包方式：此价格包含机械钻孔费、钢筋制作费、混凝土灌注费、破碎柱头费、水电费、渣土外运费、检测费、内业资料、发票人工费、自备发电机组、自行发电费；本合同为单价合同，按实际完成的工程量计算合同金额；工作内容：被告负责提供商砼钢筋，原告负责桩成孔、钢筋笼制作、孔砼浇注、灌孔和钢筋的保管、下料、制作、绑扎、焊接、安装、场内运输破碎桩头、清除渣土、桩顶高程控制等，小型机具、低值易耗材料等；被告向原告提供承包项目的施工技术规范及施工图纸，工程质量必须达到设计规范标准；混凝土灌注要严格按照技术交底的要求去做，严禁出现断柱；混凝土桩头损耗50公分由被告负责，若超出柱头量的混凝土数量由原告负责。超出的部分在结算时从工程款中扣除。合同签订后，原告如数完成1249根灌注桩灌注，实际产生工程款1509282元，被告已给付原告1000000元。根据合同及施工图纸约定，混凝土用量应为4343.45立方米，混凝土允许的耗损用量为242.54立方米（合同约定混凝土桩头允许损耗50公分）。原告实际使用混凝土量5998立方米。被告在向原告出具《关于辽宁盛基建设基础工程有限公司尾款结算问题的说明》时，同意在合同约定的混凝土损耗基础上再格外给予用量3%的损耗，故原告施工过程中混凝土超量部分为1213.4立方米{5998-61（砂浆用量）-（4343.45+242.54）*1.03}，价值357953元。被告支付破碎桩头费、生活区用电、检桩费共计25740元，原告同意从工程款中扣除该笔费用。一审法院认为，原被告签订的《螺旋钻孔灌注桩基础工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，为有效合同。根据合同约定，“合同价格包括机械钻孔费、钢筋制作费、混凝土灌注费、破碎柱头费、水电费、检测费。混凝土桩头损耗50公分由被告负责，若超出柱头量的混凝土数量由原告负责”，原告实际施工中混凝土桩头超出损耗50公分部分，混凝土费用应由原告自行承担，需从实际发生的工程款中扣除。被告在向原告出具结算说明时对损耗量变更，自愿再给予混凝土用量3%的损耗，系对自我权利处分，对原告有利，为有效变更，该耗损产生的费用由被告承担。故原告使用混凝土超量1213.4立方米，产生的混凝土费用357953元应从工程款中扣除。被告支付破碎桩头费、生活区用电、检桩费共计25740元，依据合同约定应由原告承担，原告对此亦没有异议，故被告要从工程款中扣除，依法应予支持。被告主张支付机械费、高桩头费用、渣土外运费若干，因不能提供证据证明，本院不予支持。综上，被告尚欠原告工程款125589元（1509282元-1000000元-357953元-25740元），至今没有给付依法应承担违约责任，应从原告起诉之日2018年10月25日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。经本院审判委员会讨论决定，判决：被告中国水利水电第六工程局有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁盛基建设基础工程有限公司工程款125589元，并从2018年10月25日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元8893元，原告承担6081元，被告承担2812元(原告已预交)。本院二审期间，中国水利水电第六工程局有限公司提交购买本案案涉混凝土《工程物资采购供应合同》、营业执照以及混凝土付款凭证。证明供给辽宁盛基建设基础工程有限公司的混凝土在第三方采购价格为每平方米295元，且已经实际支付了进货的全部价款，结合辽宁盛基建设基础工程有限公司违约造成的1213.4平方米超量，中水六局共损失357953元，根据合同约定，超量的价款应当在工程款结算中扣除，故一审判决将超量的损失在给付工程款数额中扣除并无不当。辽宁盛基建设基础工程有限公司质证意见为该证据不属于二审期间的新证据，该份证据此前庭审中均没有在法庭上出现，因此该份证据上诉人请求二审法院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，辽宁盛基建设基础工程有限公司与中国水利水电第六工程局有限公司签订的《螺旋钻孔灌注桩基础工程施工合同》合法有效，当事人对于混凝土损耗的承担主体有明确约定，即辽宁盛基建设基础工程有限公司在实际施工中混凝土桩头超出损耗50公分部分，混凝土费用应由辽宁盛基建设基础工程有限公司自行负担，并从实际发生的工程款中予以扣除，故辽宁盛基建设基础工程有限公司实际施工过程中产生的混凝土费用357953元以及其他费用应从工程款中扣除，一审判令并无不当。综上所述，上诉人辽宁盛基建设基础工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8893元，由上诉人辽宁盛基建设基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年八月二十六日法官助理狄荣书记员王静