河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9613号上诉人（原审原告）：贺元喜，男，1963年6月8日出生，汉族，住中牟县。委托诉讼代理人：孙丽芳，河南元慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：张誉馨，河南元慧律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：曾利强，女，1973年2月10日出生，汉族，住中牟县。委托诉讼代理人：高志清，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯磊，北京德和衡（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：罗青玲（又名罗娟），女，1975年2月3日出生，回族，住河南省中牟县。上诉人贺元喜、曾利强因与被上诉人罗青玲合伙协议纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺元喜上诉请求：1、依法维持河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初2311号民事判决书第一项；依法撤销第二项，改判支持上诉人贺元喜的一审其他诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，明显违背法定程序，明显偏袒被上诉人，并直接导致专项审计报告作出对上诉人明显不利的鉴定结果。应依法支持上诉人一审全部诉讼请求。曾利强辩称，一审法院违反法定程序且事实认定不清证据不足，适用法律也有错误，导致判决结果错误，严重损害了曾利强的合法权益，请求贵院在查明事实的基础上依法改判驳回贺元喜一审的全部诉讼请求或者发回重审。曾利强上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院作出的（2018）豫0122民初2311号民事判决，将本案依法改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违反法定程序且事实认定不清证据不足，适用法律错误，导致判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益。贺元喜辩称，曾利强的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。罗青玲辩称，希望二审法院能够查明事实。贺元喜向一审法院起诉请求：1．请求依法判决被告曾利强给付原告合伙承包工程款993561.70元（含原告投资股金81万元），后将诉讼请求变更为3902261.85元；2．被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年6月至2018年2月14日，原告与被告曾利强、第三人罗青玲合伙承建中牟县官渡路小学教学楼、刁家乡水沱寨社区幼儿园教学楼，中牟县第五初级中学综合楼建筑工程，三个工程分别以河南九九建筑工程有限公司（以下简称九九公司）、商丘市天宏建筑工程有限公司和河南宏业光大建设有限公司的名义承建，每项工程竣工后，工程款先打入合伙挂靠公司，挂靠公司扣除相应费用后，再把合伙人应得工程款转入合伙人指定的个人账户。合伙期间，贺元喜负责外围工作，曾利强负责管理合伙资金，罗青玲是会计，负责合伙账目凭证整理。经三合伙人共同协商，三项工程款应转入被告账户。但在实际施工过程中，工程款收入也有转入原告和第三人账户的情况。工程完工后，各项工程共计收入共计16080798元。现原告以被告应支付原告分红利润及投资股金3902261.85元，被告却以种种借口不与合伙会计算账，也不给付原告应得收益为由诉至原审法院，请求支持其诉讼请求。2019年10月10日，原告贺元喜在审计机构分别作出以下声明：2013年7月16日，贺元喜、曾利强、罗青玲三人一起去郑州购柴萍钢筋，当时我通过POS机刷卡给她20万元小票给会计罗青玲了。其他的欠着，2013年7月16日柴萍来要剩余的款，我取现金20万元给了她，2013年7月17日曾利强还了我昨天的20万元。关于194万元保证金（官渡路小学）是2013年6月14日九九公司代交的。款的来源是88万元保证金（投标）和另外一个工程保证金两个款组成，这些钱都是我的钱。我提供的证据真实有效，如有虚假愿承担责任。2019年10月10日，被告曾利强在审计机构分别作出以下声明：关于194万元保证金的情况说明：1．罗青玲和曾利强用现金方式交付官渡路小学保证金194万元。2．因不符合交款原则，财政局把194万退回我们指的账户退给九九公司，九九公司从公司账户上转交给财政局指定的账户上，以上我所说属实，如不实原（愿）承担法律责任。2019年10月10日，第三人罗青玲在审计机构分别作出以下声明：关于交194万诚信保证金的情况说明：2013年6月13日到中牟县官渡大街村镇银行以九九公司的名义存到中牟县财政局账户现金2笔，第一笔存入现金92万元，第三笔存入现金102万，以上共计现金194万元。当时中牟县财政局规定必须以九九公司基本户一次性交纳投标保证金194万，以上分2笔以现金交纳不符合规定，中牟县财政局将此194万又转变入到九九公司账户，2013年6月14日，九九公司又从公司的基本户一次性转到中牟县财政局账户194万。特此声明，我保证以上我所述的一切均为事实，如不属实，我愿意承担一切责任。2019年10月10日，被告曾利强、第三人罗青玲在审计机构分别作出以下声明：关于从柴萍处进钢材的情况说明：从柴萍处进钢材一共61万元，第一次贺元喜付给柴萍20万元已记入贺元喜投资款中，曾利强通过银行转给柴萍（萍）10万元，第二次曾利强把20万元现金给贺元喜，由贺元喜支付给柴萍20万元钢材款，曾利强通过银行转给柴萍11万元，以上共计61万元。2019年10月10日，原告贺元喜、被告曾利强、第三人罗青玲在审计机构作出以下声明：关于五初中附属工程款共计18万元整，宏业公司已支付14万元，现在公司还欠合伙三人工程款4万元，该款3人共同所有。经原告申请，原审法院依法委托河南省宋城会计师事务所有限公司对本案合伙收支、投资、堑支情况进行审计。该审计机构作出关于贺元喜、曾利强、罗青玲合伙协议纠纷案的豫宋城会专字（2019）75号专项审计报告。后经征求原告、被告、第三人的意见，该机构对原审计报告进行了追加说明。一、关于贺元喜对原审计报告提出的异议：4．关于三个合伙人的实际出资额：贺元喜、曾利强、罗青玲在合伙前未对出资方式、出资时间及抽回出资原则作出任何书面规定。中牟县人民法院提供的财务账本及凭证显示，未使用权益类科目对三人的投资款进行核算，且在入账时描述有投资、借款、垫支等，不能确定三个合伙人的往来转款为投资款还是债权、债务。（1）与贺元喜的往来：三人签字的增加（贷方）投资现金400000元，借款2650000元，共3050000元，曾利强、罗青玲签字的增加（贷方）代垫二小保洁费10000元，无人签字的增加（贷方）380000元，贺元喜垫付5，000元；三人签字的减少（借方）领本金800000元，退款530000元，还贺元喜借款2000000元，贺元喜签字未投资款扣除100000元，共计3430000元。增加（借方）附属工程款转入贺元喜个人账户三人签字的402100元，贺元喜、罗青玲签字的140000元、50000元，共190000元，贺元喜签字从罗娟处借现金的20000元，共计612100元。（2）与曾利强的往来：增加（贷方）三人签字的投资现金200000元、200000元，共400000元，曾利强、罗青玲签字的投资现金310000元，借款290000元，共600000元；减少（借方）曾利强、罗青玲签字的领本金200000元，还借款300000元，共计500000元。（3）与罗青玲的往来：三人签字增加的投资现金200000元，借款180000元，曾利强、罗青玲签字的投资现金730000元；曾利强、罗青玲签字的减少（借方）领本金460000元，还借款150000元，共计610000元。（4）与罗、曾的往来：由三人签字的增加（贷方）借款1，100，000元，支付利息144000元（20万元）、666000元（本金90万元），曾利强、罗青玲签字借款1000000元；曾利强、罗青玲签字的减少（借方）还借款1200000元、900000元，共计2100000元。5．关于合伙期间的实际收入、支出、利润的问题（1）此次送审的财务资料仅显示了预收的工程款，通过与相关合同对比，财务资料显示的预收账款均与合同金额不符，工程施工中是否存在变更不能确定，预收账款是否应全额确认收入不能确定。合同金额为14992121.67元，账面贷方余额为16080798元。二、曾利强对审计报告提出的异议：1．工程成本、工程费用、工程物资结转未签字的情况1．曾利强提出的工程成本3859650元中3331000元为成本结转不需要签字的问题：为供法庭参考，现将工程成本3331000元未转入工程成本前在预付账款科目核算付款时的签字情况列出，三人签字的支付数额为2831000元，贺元喜签字的支付数额为500000元。2．曾利强提出的工程费用482813.07元，其中的144000元为借款利息的问题：该款系2014年4月11日曾、罗经手借入现金20万元，用于五初中，利息2分，三人同时签字。支付时为现金，无贺元喜签字，审计机构将该业务单独列出。3．曾利强提出的工程物资2165095.8元，其中1459037.80元不应调整的问题。（1）曾利强关于工程物资、往来款挂账1301987.8元（130000＋523600＋432410.2＋215997.6）不用签字的问题。列出的原因一是贺元喜的情况说明；二是工程物资、往来挂账在列入成本时凭证后应附合法合规的原始资料，而本案涉及的财务资料在支付预付款时凭证后附资料多为手写白条，在将往来款向工程物资结转，应付款挂账时附件为无人签字的手写计算单，无合法、合规的资料支持账务处理是否正确。工程款869577.6元（130000＋523600＋215997.6）为预付的工人工资、门窗款、灯具款，支付预付款时仅有手写收到条或无供货单位盖章，无经办人签字的手写清单，结转入工程物资时附件为无人签字的手写计算单或往来账页复印件，既无相关物资验收入库、安装资料也无人工成本的工时资料。因此，上述业务应经三方合伙人，未签字确认部分单独列出没有错误。工程物资432410.2元后附供货方送货单，收货人分别为罗青玲、曾利强、贺国勋（贺元喜之子），收货比例分别为罗青玲43.1％，曾利强52.68％，贺国勋4.15％。……会计记录与财产保管应相互分离。本案中，三位合伙虽未注册成立公司，但在岗位划分上不应违反上述规定，既然存在上述情况，我们认为工程物资在验收入库时应由合伙人进行确认，单独列出没有错误。为供法庭参考，现将工程物资1301987.8元转入工程物资前，在预付账款、应付账款的签字的数额为1239941.8元。仅有曾利强、罗青玲签字的数额61500元，少付账款546元。（2）曾利强关于157050元现金支付原始单据上贺元喜签字的问题。我们在备注签字人员时，统计的标准为凭证附件有报销单据粘贴单的，按照粘贴单上签字人员进行统计，没有报销粘贴单的按照原始票据上的签字进行统计。经过对凭证后附资料一一核对，按照原始资料上的签字确定三人或贺元喜之子贺国勋同时签字的数额为37699元。会根据核对结果对审计报告的部分内容进行修改。四、对原审计报告的修改……3．根据凭证后原始附件的签字情况对原审计报告中六、4．（6）贺元喜、曾利强、罗青玲三人同时签字的财务往来、收支情况进行调整：将工程支出中三人同时签字的金额6561059.9元调整增加37699元，调整后金额为6598758.09元。应收账款小计283194元，应付账款小计-374828元。按三人同时签字的财务资料显示，预收的工程款减去工程支出后余额为5447780.57元（12046538.66-6598758.09）。……5．在原审计报告中追加七、7．将工程成本中3331000元、工程物资1301987.8元转入工程成本科目、工程物资科目前，在预付账款科目、应会账款科目核算及现金付款时的签字情况列出，供法庭参考。工程成本3331000元未转入工程成本前，在预付账款科目核算付款时的签字情况列出明细，三人签字的金额为2831000元，贺元喜签字金额50万元；工程物资1301987.8元转入工程物资前，在预付账款、应付账款科目核算及现金付款时的签字情况列出明细，三人签字的数额为1239941.8元。曾利强、罗青玲签字的数额为61500元，无签字、无附件的少付金额为546元。上述各项支出在转入工程成本、工程物资前，在预付账款科目、应付账款科目的借方核算，为实际支出的金额，最终相关科目余额是否应转入成本还是转入应收款，应由签订的合同金额及工程施工中是否有工程变更等实际情况而决定。6．在原审计报告中追加七、8．其他事项：2019年10月10日，贺元喜、曾利强、罗青玲三人共同出具情况说明显示，关于五初中附属工程款共计壹拾捌万元整，宏业公司已支付14万元，现在公司还欠合伙3人工程款4万元，该款为3人共同所有。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立合伙协议。第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第90条规定，在共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第七条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。本案中，原告、被告和第三人使用河南九九建筑工程有限公司、商丘市天宏建筑工程有限公司和河南宏业光大建设有限公司的名义合伙承建中牟县官渡路小学教学楼、刁家乡水沱寨社区幼儿园教学楼，中牟县第五初级中学综合楼建筑工程，三人对合伙的投资数额、利润分配，债务承担等事项均没有订立书面协议。三人在合伙过程中，形成了贺元喜负责工程外部协调，曾利强负责合伙的资金管理，罗青玲负责合伙账目的分工模式，三人均认可合伙期间的工程收入、工程支出、物资支出，合伙借款、还款，经三人共同签字确认后可以作为合伙债权债务入账。因此，三人合伙期间三人签字确认的出资数额、合伙收入、工程费用和工程物质的支出，均应认定为合伙收入、支出。但因为三人分工的关系，合伙资金往来由曾利强负责，合伙账目凭证的管理由第三人罗青玲负责，曾利强邀请罗青玲参与合伙，二人关系比较密切，且二人作为合伙中的财务管理人员，应当了解并遵守会计法的规定，贺元喜平时无法及时了解合伙的资金往来状况，故应从对二人进行必要的约束的角度处理本合伙纠纷，再加上曾利强、罗青玲不是专业的财务管理人员，所管理的合伙资金、账目不符合会计法的规范要求，在处理本案宜根据法律规定和常理、常情、常识进行判断认定，因此，账目凭证中记载曾利强、罗青玲合伙出资、为合伙借款，用合伙资金还款等对贺元喜不利的事项应当经贺元喜签字确认才能认定，而曾利强、罗青玲抽回出资等对二人不利的行为，曾利强、罗青玲签字确认即应推定为自认。贺元喜从合伙中借款、从挂靠企业收到工程款，从公司领现金未交款，从合伙中报销支出费用等对贺元喜不利的行为只要有其签字应推定为自认，即应予认定。因原告、被告和第三人对利润分配没有书面约定，故对合伙期间的利润分配应平均分配。对现有证据无法认定为合伙收入支出的款项，本案暂不处理，三方可待取得相应证据后依法主张，对相关公司欠三人合伙的40000元，三人均同意暂不处理，待款项到账后再依法分割，本案暂不处理。经审计机构审计，合伙账目凭证中记载合伙工程总收入为16080798元。经三人签字的预收的工程款为2046538.66元，工程支出为6598758.09元，因工程总收入是被告和第三人确认入账的行为，故应将该数额作为三人合伙期间的总收入，减去合伙期间任一环节有三人签字的工程支出、工程物资、工程费用支出，剩余数额即为合伙人所得金额，加上三人预支合伙的款项，减去曾利强、罗青玲为合伙预交的保证金940000元（曾利强认可另外1000000元已还），然后由三人平均分配，减去各人所预支合伙资金，即是每人所应得合伙利润。三人在预付账款科目核算时签字确认的2831000元，加上贺元喜签字已入账的500000元，共计3331000元，因曾利强、罗青玲对该3331000元全部予以认可，故该数额应推定为经三人同意入账的数额，应作为共同支出。三人在预付账款、应付账款科目核算及现金付款时签字确认的1301987.8元中，三人签字确认的数额为1239941.8元，应作为原被告和第三人合伙的支出，仅有曾利强、罗青玲签字的61500元支出，因没有贺元喜的签字，应予以扣除。少付现金546元，证明支出没有发生，也应予扣除。贺元喜从曾利强处报销的费用132700元，也应视为合伙支出。合伙工程总收入减去合伙各项支出，剩余数额为4778398.11元，即（16080798元-6598758.09元-3331000元-1239941.8元-132700元），减去曾利强、罗青玲缴纳的官渡路小学教学楼诚信保证金94万元（曾利强自认另外100万元已还），剩余3838398.11元，加上三合伙人预支的合伙资金，即是合伙利润。合伙账目凭证中，原告贺元喜投资现金、借款、窗户款、代垫保洁费、垫付共计3440000元，领本金、退款、还借款3330000元，未付10万元投资款不予认定，前两者相减，余额为110000元，加上贺元喜垫付的5000元，共计115000元。贺元喜得到工程款转入其账户未交资金、从公司领取现金未交、从罗娟处借款共计612100元，均有贺元喜签字认可，两者相减，贺元喜预支合伙资金497100元；被告曾利强在合伙账目凭证中，三人签字确认的投资现金数额为400000元，应当认定为曾利强的投资款。而仅有曾利强、罗青玲签字的600000元，因没有贺元喜签字确认，不能认定为合伙投资。曾利强、罗青玲签字确认领本金、还借款共计500000元，应当认定为曾利强预支的合伙资金，两者相减，曾利强预支合伙资金100000元；第三人罗青玲在合伙账目凭证中，三人签字确认的投资现金数额为380000元，应当认定为罗青玲的投资款。而仅有曾利强、罗青玲签字的730000元，因没有贺元喜签字确认，不能认定为合伙投资。曾利强、罗青玲签字确认领本金、还借款共计610000元，应当认定为罗青玲预支的合伙资金，两者相减，罗青玲预支合伙资金230000元。曾利强、罗青玲在合伙账目中，有三人签字的借款1100000元，应当认定为合伙借款，但仅有曾利强、罗青玲签字的借款1000000元，因没有贺元喜的签字确认，不能确定该笔费用已实际发生，不能作为合伙债务，二人签字还借款2100000元的金额中，因其中1000000只有曾利强、罗青玲的签名，没有贺元喜的签名，无法认定该笔借款已实际发生，只能认定1100000元为合伙还款资金，其余1000000元不能认定为合伙债务，应认定二人预支了合伙资金1000000元，即每人预支了500000元。上述资金应认定为合伙收入。合伙收入共计5665498.11元（16080798元-6598758.09元-3331000元-1239941.8元-132700-940000元＋497100元＋100000元＋230000元＋1000000元），三人平均分配，每人应得1888499.37元。扣除三人预支的合伙资金后，贺元喜还应从合伙资金中分得利润1391399.37元（1888499.37元-497100元），故贺元喜要求分割合伙财产的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。因合伙资金由曾利强管理，故应由曾利强承担对贺元喜的合伙利润支付责任，罗青玲不承担支付责任。贺元喜于法无据和要求过高的诉讼请求，原审法院不予支持。关于贺元喜一方提出的曾利强从合伙中抽回的10万元、罗青玲从合伙中抽回的23万元、曾利强、罗青玲从合伙中抽回的100万元应当计入合伙利润的意见，经查，该意见与庭审查明的事实相符，原审法院予以支持。关于曾利强提出的194万元保证金系曾利强、罗青玲缴纳的意见，与庭审查明的事实一致，原审法院予以支持。曾利强提出的94万元系曾利强、罗青玲的自有资金，100万元是二人借的钱，之后，100万元已返还给出借人，应推定为抽回资金的自认，故该款中94万元应属于二人的投资款的意见，原审法院予以支持。关于曾利强提出的贺元喜提交的向河南九九建筑工程有限公司转入的88万元保证金已退给贺元喜，贺元喜也已认可，不应作为合伙支出的意见，经查，该意见与庭审查明的事实相符，原审法院予以支持。关于曾利强提出的还有部分施工队的工程款未结清，应计入合伙项目经营成本，原告应分担，但数额未确定，不具备清算条件的意见，经查，经河南宋城会计师事务所有限公司审计，三合伙人承建的三个工程截止审计前预收账款16080798元，三人签名的应收账款为283194元，三人签名的应付账款为-374828.8元，未结清的工程款所占比例较小，已符合清算和分配条件，剩余债权债务可在清结后再行分配，故该意见没有事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决如下：一、被告曾利强于判决生效之日起一个月内，支付原告贺元喜合伙收入人民币一百三十九万一千三百九十九元三角七分；二、驳回原告贺元喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38018元，由曾利强负担17323元，贺元喜负担20695元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审法院根据举证规则，在当事人之间合理分配举证责任，亦将当事人之间的账目委托专门机构进行了司法鉴定。一审法院根据本案情况，综合认定曾利强应当支付给贺元喜的合伙收入1391399.37元，并无不当。综上所述，贺元喜、曾利强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38018元，由贺元喜负担20696元、曾利强负担17322元。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员邵晓斐审判员董忠智二〇二〇年八月十七日法官助理邹靖书记员吴松