江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3330号上诉人（原审被告）：张庆德，男，1946年7月4日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张强，男，1970年10月8日出生，汉族，系张庆德之子，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：沙晓陆，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘义杰，男，1968年8月10日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张长军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李龙威，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人张庆德因与被上诉人刘义杰建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初7994号民事判决上诉，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张庆德及其委托诉讼代理人张强、沙晓陆，被上诉人刘义杰及委托诉讼代理人李龙威到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张庆德上诉请求：请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、一审判决关于被上诉人提起诉讼没有超过诉讼时效期间的认定是错误的。双方之间的施工合同应依法认定无效，不应再据此认定双方的权利、义务。被上诉人退场后向上诉人索要工程款遭到拒绝，诉讼时效即应开始计算，被上诉人于2009年6月5日提起诉讼，后申请撤诉，铜山县人民法院于2009年11月30日向双方当事人送达(2009)铜民一初字第2259号民事裁定书，诉讼时效应重新计算。该裁定书送达后，被上诉人没有任何继续施工或整改行为，至2013年10月23日再次起诉，实际立案时间应该晚于该时间，案号为(2014)铜张民初字第1499号。在长达4年的时间里，被上诉人从未向上诉人主张过该笔所谓的债权。二、一审判决关于徐州祥华丝绸公司（以下简称祥华公司）已认可工程质量的认定是故意曲解法律，据此认定上诉人应当支付工程款也是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不能得出发包人未经验收擅自使用即视为建设工程无需再进行竣工验收或者即视为建设工程已经通过验收的结论。上诉人作为本案所涉施工合同的发包人，从未擅自使用该工程。上诉人与祥华公司之间以及本案当事人之间的施工合同均明确约定工程名称厂房，由于被上诉人偷工减料、未按照图纸设计要求使用原材料、进行施工等原因，造成该工程始终无法进行验收，案涉工程仅有时临时用于存放杂物，而绝大部分时间是空置的。这种所谓的使用，不是符合合同目的、用途的使用。在祥华公司明确出具意见“该车间降级使用，作为仓库”的情况下，一审认定祥华公司已认可工程质量，越权裁判。三、施工合同明确约定除前期付款10万元外，其余款项待竣工验收后支付。被上诉人刘义杰承建的工程，经徐州瀚艺建筑设计有限公司两次验收，均未能通过验收，不符合合同约定的付款条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，被上诉人的诉讼请求也不应得到支持。四、徐州华建工程造价咨询有限公司的徐华工鉴(2015)第013号司法鉴定不能作为认定案件事实的依据使用。我方要求鉴定人员出庭接受询问时，鉴定机构第一次所派的人并不是在鉴定书上署名的人员，却声称该鉴定报告是其制作并出具的。鉴定人员王传正于2016年2月29日到庭接受询问，但是对于鉴定过程、鉴定范围、鉴定依据、实际使用材料与设计图纸要求的材料是否一致、鉴定价格与合同约定价格之间的关系等等问题均是一问三不知，其陈述该报告是其他人做的、是根据图纸做的鉴定报告。直到2016年3月份鉴定机构才派两个人到祥华公司，自进入祥华公司大门到返回公司大门，前后不足五分钟的时间，急匆匆拍了几张照片就离开了。这种程序、内容等各方面均存在重大瑕疵的鉴定报告，不可以作为定案依据使用。五、一审判决关于鉴定费的承担不公平。一审判决绝大部分没有采纳鉴定意见，却让上诉人承担了绝大部分鉴定费用。被上诉人刘义杰答辩称：1、本案并未超过诉讼时效。本案历经起诉、撤诉、在起诉、二审、发回重审、再次二审等几个阶段耗时11年之久，在原审庭审过程中，被上诉人均如实陈述并向法庭提交相关证据证明本案并未超过诉讼时效，一审法院亦已查明本案的发展历程。被上诉人向上诉人主张工程款项时工程并未结算，尚无明确的付款金额，债权债务关系并未最终确认，不存在超过诉讼时效的问题。2、一审法院认定祥华公司已认可工程质量，上诉人应承担付款义务适用法律正确。建设施工合同纠纷司法解释第13条规定的是发包人在擅自使用未经验收的建设工程，对建设工程出现质量瑕疵，其责任应当如何认定问题。根据本条规定，在建设工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建设工程质量是认可的，或者是虽然工程质量不合格，其自愿承担质量责任。发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程，就更说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。而且工程交付的时间可以认定为发包人提前使用的时间。本案曾于2015年2月2日开庭审理时，证人刘某和卫某到庭接受询问，证实涉案厂房已经于2011年投入使用，至于实际用途是否与设计相符，并不在被上诉人考虑范围之内。祥华公司在2011年1月23日出具的处理决定也认可其已经实际占有使用涉案厂房。在祥华公司已经实际投入使用涉案建筑情况之下，可以明确推断出祥华公司对该工程质量的认可，故上诉人应当承担向被上诉人的付款义务。3、徐华工鉴2015第013号司法鉴定定报告书是合法有效文书，应当作为法院裁判的依据。徐州华建工程造价咨询有限公司是经合法程序由人民法院依法委托的鉴定机构，该机构具备鉴定资质，鉴定机构早已到现场进行了勘查评估，最终在2015年10月10日出具了该份鉴定意见书。上诉人称2016年3月份鉴定机构才派人去实地勘察的上诉。事实上是鉴定机构的两位女同志在经法院要求提交补充说明时，路上顺道去看了涉案工程，并非是未经实地勘验并出具司法鉴定报告。综上，上诉人的上诉理由不能成立。刘义杰向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令张庆德支付工程款317927.4元；二、诉讼费用由张庆德承担。一审法院查明，2008年9月5日，祥华公司与张庆德签订工程施工合同，将其公司新厂区厂房工程发包给张庆德负责施工。约定承包方式为包工包料；工程面积为2350平方米，造价510.64元/㎡，总造价为120万元整；工程范围包括：土建、门窗、厂房地面、屋面、钢结构（不包括水、电、消防设施）等。张庆德又将钢结构工程转包给刘义杰，承包方式为包工包料，工程总价款为52万元。付款方式为开工付10万元、竣工验收付15万元、尾款于2009年12月31日前付清，工程工期为2008年9月20日至2008年11月30日。双方合同签订后，刘义杰进场施工，张庆德认为工程质量不合格，双方发生争执，导致工程未能实际施工完毕。期间张庆德支付工程款120000元。2018年11月初刘义杰离场，双方未办理离场交接手续。2009年3月26日，祥华公司认为经其公司和设计单位初步验收，部分工程没有按照合同约定的图纸进行施工，对新厂房工程质量提出六项整改意见：1、车间钢结构行条没有达到图纸设计要求厚度，需全部更换；2、车间钢结构行条连接没有达到图纸设计要求安装加固拉丝；3、车间钢结构平衡支撑连接没有达到图纸设计要求厚度，需全部更换；4、车间钢结构接水槽没有达到图纸设计要求厚度，需全部更换；5、车间钢结构所有焊件焊接处没做防腐处理；6、车间钢结构工程加固螺栓、螺母未做防腐处理。2009年4月9日，张庆德与案外人李智全订立合同，对刘义杰未完成的屋面安装工程进行施工。2009年6月23日，该工程设计单位徐州瀚艺建筑设计有限公司出具的证明一份，证明刘义杰施工的CG杆的壁厚不符合图纸的设计要求、屋面的斜拉条、拉条均没有安装、钢构件局部有锈点。2009年7月16日，该设计单位再次出具说明，“由于本工程没有提供验收所需要的资料，本单位无法判断该工程是否合格。”2011年1月23日，祥华公司给张庆德出具处理决定一份，载明“由于钢结构工程张庆德转包给刘义杰，刘义杰在钢结构生产过程中存在严重造假（连系梁），天沟，C型钢檩条厚度不满足设计要求厚度，其梁、柱钢材不能提供产品合格证和焊接部位的试拉报告，不能提供验收所需材料，设计单位无法判断工程质量是否合格。我公司研究决定：该车间降级使用，作为仓库，并对该工程进行罚款处理。”2016年9月1日，祥华公司再次出具证明，认为刘义杰只施工了立柱、梁、檩条，但檩条没有完全稳固，因连系梁造假，导致工程无法验收，该厂房只能作为杂物间使用，并扣留工程款25万元。2015年2月2日，证人刘某和卫某到庭接受询问。证人刘某证实祥华公司的钢结构厂房已经投入使用，是将蚕茧烘干后放在里面的。证人卫某证实刘义杰曾雇佣其到祥华公司做钢结构厂房的油漆，后来其在卖蚕茧时看到该厂房使用了。2015年3月4日，刘义杰申请对其施工的工程造价进行鉴定。经法院委托，徐州华建工程造价咨询有限公司于2015年10月10日出具了鉴定报告及补充说明各一份，鉴定认为涉案工程造价为437927.4元。鉴定报告中的金属结构工程造价为400357.84元，分别为：实腹柱117547.31元、钢梁175263.83元、刚檩条63881.33元、钢支撑34881.85元、零星钢构件8783.52元。2015年5月26日，张庆德向提交鉴定申请，申请对刘义杰施工部分的工程质量进行鉴定，于2015年8月27日撤回该鉴定申请。另查明，2009年6月12日，刘义杰曾因涉案工程将张庆德诉至一审法院，后自愿撤回起诉，一审法院于2009年12月4日做出（2009）铜民一初字第2259号民事裁定书，准予刘义杰撤回起诉。2014年11月17日刘义杰以同样事实和理由向一审法院提起诉讼，于2015年2月2日撤回诉请。2015年2月4日再次起诉，一审法院作出（2015）铜张民初字第370号民事判定书，后张庆德上诉至徐州市中级人民法院，经审理徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终5460号民事裁定书，认定原审认定基本事实不清，撤销原审，发回重审。一审法院认为，一、刘义杰的诉讼请求是否超过诉讼时效。张庆德辩称，刘义杰的诉讼时效应当从（2009）铜民一初字第2259号民事裁定书送达次日起算，即2009年12月4日起算，至2014年11月17日再次起诉时，已远超法定诉讼时效，期间刘义杰并未向张庆德或者向相关机关主张过权利，因此刘义杰的诉讼时效已经超过，应依法判决驳回诉请。刘义杰辩称，在2009年6月份，刘义杰第一次起诉时，当时主审法官认为涉案工程没有经过竣工验收或者发包人投入使用，被上诉人还不具备请求支付工程款的条件，故建议被上诉人撤诉，刘义杰因此撤回了诉讼。随后，刘义杰按照张庆德及设计公司的整改要求进行了整改，整改完毕后，要求张庆德验收，张庆德置之不理。直到2011年华祥公司也就是工程的发包人没有竣工验收便擅自使用了工程所建造的厂房，刘义杰才具备了请求支付工程款的条件，刘义杰便向张庆德要求支付工程款，同时也找到张庆德的弟弟进行中间调解。索要无果后，于2013年10月份再次提起诉讼，2014年正式立案受理。一审法院认为，当事人有权提出诉讼时效抗辩。根据《最高人民法院适用的解释》第二百一十九条之规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，判断刘义杰是否超过诉讼时效期间的关键应是认定刘义杰债权请求权的形成之日。根据《民法总则》第一百八十八条之规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，《民法通则》第137条亦作同样规定，本案中，双方订立的《工程施工合同》约定，工程竣工验收后付150000元，尾款于2009年12月31日前付清，但因在施工过程中发生纠纷，该工程并未实际施工完毕，后续工程由张庆德另行完成，涉案工程因共同施工、更换、维修而混同。故原合同中约定的结算日期约定不能作为定案依据。涉案工程造价一直未经结算，工程欠款数额尚未最终确定，此时刘义杰尚不能确定工程余款，也不能对剩余工程款的履行期限作为明确的约定。根据《合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予必要的准备时间。”故承包人可随时要求发包人履行给付工程款义务，本案中因工程未结算，尚无明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，因此不存在超过诉讼时效的问题。对于张庆德应支付工程款的数额。根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条的规定，工程质量合格是支付工程款的前提条件，双方均未对涉案工程的工程质量进行鉴定，直到2011年案外人祥华公司给张庆德出具处理决定一份，决定对涉案工程降级使用，根据《建设工程施工合同解释（一）》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”根据本案现有证据，祥华公司在2011年1月23日出具的《处理决定》中，记明“该车间降级使用，作为仓库”此时可以认定涉案工程已经使用。祥华公司以及张庆德对于涉案工程建造用途以及是否必须降级使用没有提供相关证据予以证实，故认定，案外人祥华公司已认可工程质量，祥华公司应履行向张庆德的付款义务，张庆德应承担向刘义杰的付款义务。关于工程款数额的问题。在本案审理过程中，刘义杰和张庆德均认可“按照总造价52万元，扣除张庆德后期屋面施工以及更换不合格钢结构件的开支后，剩余钱款为刘义杰钱款”这种计算模式。该计算方式可以减少双方诉累、减少诉讼成本，是双方的自愿约定，予以认可。根据《工程施工合同》约定，工程为“固定包死价”520000元。刘义杰自认已经收到工程款120000元，尚余工程款400000元，应扣除张庆德更换不合格钢构件、建设屋顶的全部开支。根据张庆德提供的现有证据，对于涉案工程后续的屋面安装工程由案外人李智全施工，承包方式为“一次性包死价，包工不包料。造价为13000元”。再根据张庆德提供的所有票据、收据计算，得出张庆德共计投入的材料费、人工费为198491.6元。对于以上费用支出，经质证刘义杰予以认可。对于张庆德辩称的因刘义杰施工存在造假行为，导致部分钢结构件需要重换。张庆德在2016年9月1日的询问笔录中陈述整改总计花费80000元，张庆德在（2015）铜张民初第370号案件中曾申请对刘义杰制作的“连续梁、CG杆厚度、焊件的质量、天沟接水槽、车间的行条没有达到设计要求厚度、车间钢结构行条连接没有按照设计要求安装加固拉丝、车间钢结构平衡支撑连接没有达到图纸设计要求厚度、车间钢结构工程所有焊件焊接处没有做防腐处理、车间钢结构工程加固螺栓、螺母没有做防腐处理、钢结构构件局部有锈点进行鉴定”但后撤回鉴定申请。对于张庆德辩称后期更换的各项钢构件，刘义杰不予认可，张庆德现缺少相关证据证实对以上钢结构件进行了更换以及更换的种类、型号、价格，故对张庆德的该项辩解不予认可。刘义杰在质证过程中自认在离场时行条拉丝未做，经询问，刘义杰自愿按照2015年10月10日作出的《工程司法鉴定报告书》中的鉴定意见予以扣减，在该司法鉴定意见书中010606001002分项中对“拉条”的制作、安装予以鉴定，刘义杰自愿按照鉴定意见予以扣减，并表示不考虑价格下浮因素，根据该项鉴定，“拉条”制作的价格为8735.42元，应在应付工程款中予以扣除。则张庆德应付工程款为400000元减去后续安装、制作、更换费198491.6元再减去“拉条”制作费8735.42元，剩余工程款192772.98元应当予以支付。张庆德有权向案外人祥华公司主张剩余工程款。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释（一）》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：张庆德于判决生效后十日内支付刘义杰工程款192772.98元。二审期间，上诉人张庆德提交证据材料：鉴定单位工作人员到祥华公司去拍照的视频图片。用以证明鉴定机构是先出具鉴定结论，在庭审结束质证时，回答上诉人的询问明确是根据图纸所做的鉴定报告，庭审结束后，鉴定单位又安排人员到祥华公司拍照，以佐证去现场查勘了。被上诉人发表质证意见：该份证据真实性合法性不持异议，但是对关联性证明目的持异议，因为上诉人所提交的此份证据在之前庭审已经举证质证过，且被上诉人在答辩状中明确该事实是评估公司两位女同志在提交补充说明的路上顺道去看了一下祥华公司，并非是先出具鉴定报告再到现场实际勘验，勘验早已在出具鉴定报告前完成，鉴定程序合法，鉴定报告有效。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、被上诉人的诉讼是否超过诉讼时效。2、案涉工程付款条件是否成就。3、鉴定报告能否作为本案的裁判依据。4、上诉人是否拖欠被上诉人工程款。5、一审鉴定费用的分担是否适当。本院认为，关于被上诉人的诉讼是否超过诉讼时效的问题。一审法院于2009年12月4日做出（2009）铜民一初字第2259号民事裁定书，准予刘义杰撤回起诉，2014年11月17日刘义杰以同样事实和理由向一审法院提起诉讼。在上述期间，发包人祥华公司于2011年对涉案工程投入使用，应视为涉案工程竣工，具备付款条件，刘义杰有权主张工程款。刘义杰举证证人证明其后向张庆德索要过工程款，因索要未果而提起诉讼，故其诉讼主张并未超过诉讼时效。关于案涉工程付款条件是否成就的问题。刘义杰施工的钢结构是张庆德承包祥华公司的厂房的一部分，祥华公司于2011年对整体工程投入使用，应视为刘义杰施工的钢结构工程竣工，付款条件已经具备，刘义杰有权要求支付工程款。张庆德主张刘义杰施工的钢结构工程存在质量问题，但主动撤回了质量鉴定申请，故对其关于质量问题的主张不予采信。关于鉴定报告能否作为本案裁判依据的问题。上诉人张庆德主张鉴定报告程序、内容等各方面均存在重大瑕疵，但没有举证充分确实的证据证明，不予支持。且一审法院并未直接采用鉴定报告鉴定出的涉案工程造价，而是按照刘义杰和张庆德均认可的“按照总造价52万元，扣除张庆德后期屋面施工以及更换不合格钢结构件的开支后，剩余钱款为刘义杰钱款”的计算模式算出的工程款。一审法院仅针对刘义杰自认在离场时未做的“拉条”采用了司法鉴定意见书中“拉条”制作价格为8735.42元的鉴定结论，张庆德未举证证明“拉条”鉴定金额与实际施工费用不符，故一审计算“拉条”制作价格的方式并无不当。关于上诉人是否拖欠被上诉人工程款的问题。按照刘义杰和张庆德均认可的“按照总造价52万元，扣除张庆德后期屋面施工以及更换不合格钢结构件的开支后，剩余钱款为刘义杰钱款”的计算模式，一审计算得出剩余工程款为192772.98元（工程总造价520000元-已收工程款120000元-张庆德后续安装、制作、更换费198491.6元-“拉条”制作费8735.42元）。张庆德主张在后续安装、制作、更换费198491.6元之外还支付了建筑队工资、吊装费、运输费和脚手架租赁费等，但没有提交合同及打款记录、收款手续等证据证明，不予采信。对于拖欠的工程款192772.98元，张庆德应当支付给刘义杰。关于一审鉴定费用的分担是否适当的问题。本案工程造价系因张庆德拒付工程款引起，一审判令张庆德负担鉴定费用，并无不当。综上所述，上诉人张庆德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4155元，由上诉人张庆德负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年八月二十四日书记员 赵 莹