新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终257号   上诉人（原审原告）：哈密市市政工程有限公司建筑安装分公司（原哈密市市政工程总公司建筑安装分公司），住所地新疆维吾尔自治区哈密市红星西路。   负责人：陈宝林，经理。   委托诉讼代理人：杨晔，新疆嘉峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆新晶华浮法玻璃有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市重工业园区重工业加工区。   法定代表人：冯国才，总经理。   委托诉讼代理人：王炳舜，男，系该公司工作人员。   上诉人哈密市市政工程有限公司建筑安装分公司（以下简称市政建安分公司）因与被上诉人新疆新晶华浮法玻璃有限公司（以下简称新晶华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人市政建安分公司的委托诉讼代理人杨晔，被上诉人新晶华公司的委托诉讼代理人王炳舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   市政建安分公司上诉请求：请求二审撤销哈密市伊州区人民法院作出的(2019)新2201民初1704号民事判决，改判支持其诉讼请求或者发回重审。事实和理由：市政建安分公司已经向一审法院提交充分的证据证明涉案工程质量合格及新晶华公司欠付的工程款89.5万元的事实，不存在举证不能的问题。涉案工程质量合格，不存在回填土过多、现浇板配筋问题及未扣减水电费问题。新晶华公司早已投入使用。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应当认定涉案工程质量合格。涉案工程造价为1117万元，新晶华公司尚有工程款89.5万元及相应的利息未向市政建安分公司支付。2011年11月工程完工后，新晶华公司委托丰远造价事务所确定工程总造价为1117万元。2012年12月20日，市政建安分公司、新晶华公司、哈密市建设工程监理有限责任公司共同制作书面的《会议纪要》以进一步明确工程款数额及双方的权利义务。(2016)新2201民初1734号判决书中对上述事实确认的基础上，判令新晶华公司向市政建安分公司支付工程欠款162.5万元，并要求双方对剩余的89.5万元工程款另案处理。据此，市政建安分公司认为本案诉争工程欠款的数额为89.5万元。一审法院举证责任分配错误。对于涉案工程的质量问题、工程造价问题，市政建安分公司已经完成全部的举证责任。对于回填土过多、现浇板配筋问题及水电费扣减问题，均是由新晶华公司提出的。对此，新晶华公司应当提出证据予以证明。一审庭审中，新晶华公司在未提交任何合法有效的证据证明上述事实且未申请鉴定的情况下，应当承担举证不能的责任。对于回填土过多、现浇板配筋问题及水电费扣减问题，双方因无法协商解决，一审法院应当在查明事实的基础上作出公平、公正的判决。判决生效后，市政建安分公司曾多次尝试与新晶华公司联系处理上述问题，但新晶华公司一直采取比较抗拒的态度。在一审庭审中，双方对上述问题仍有较大分歧。请求二审人民法院依法改判或者发回一审法院重审本案。   新晶华公司辩称，哈密市伊州区人民法院作出的(2019)新2201民初1704号民事判决生效后，对于涉及的89.5万元是另案处理，我们理解应该是由市政建安分公司退还给新晶华公司，其中包括水电费、垫付的钢材款、回填土费用，产生的人工拉运费用，在三方关于工程款支付的会议纪要中均明确的阐述。请求二审维持原审判决。   市政建安分公司向一审法院起诉请求：1.判令新晶华公司依法支付工程欠款89.5万元。2.判令新晶华公司支付从2011年11月1日（工程完工之日）到实际支付之日的利息，按银行同期贷款利率计算。3.判令新晶华公司依法承担本案的诉讼费用和实际支出费用。   一审法院认定事实：2011年4月18日，新晶华公司作为发包人与市政建安分公司作为承包人签订了建筑工程施工合同，合同约定：“新晶华公司将位于哈密市重工业加工区的新疆新晶华600t／d浮法玻璃生产线浮法联合车间中切裁工段、装箱工段发包给哈密市政建安分公司承建，工程内容图纸包含全部内容；资金来源自筹及政府投资；工程承包范围包工包料；开工日期2011年4月24日，竣工日期2011年6月30日主体完工；工程质量标准执行国家有关施工验收规范、质量评定标准及自治区相关工程质量规定；合同价款据实结算、三类取费；工程采用可调价格合同，合同价款调整方法按实际工程量据实决算、设计图纸、经济签证、设计变更、材料价差（根据工程造价管理部门发布的2011年同期材料价差文件进行调整）所报下浮率、三类取费；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：预付款支付140万元，每15天上报一次工程进度；工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款按进度支付，当累计付款金额达到合同价格的80％时停止支付，剩余部分工程款通过验收合格后再支付15％，剩余5％作为保修金；承包人采购的所有材料‘三证’齐全并按规定经相关部门签字合格后方可进入现场使用；工程变更：所有变更由发包人签字后方可实施，经济签证由发包人签字盖章后生效；结算方式：据实决算，签证＋变更＋同期决算文件及实际购货票据。”2012年12月29日，市政建安分公司（乙方）、新晶华公司（甲方）及哈密市建设工程监理有限责任公司（丙方）达成《关于新疆新晶华浮法玻璃厂工程款支付的会议纪要》载明：“由哈密市市政建安分公司施工的新疆新晶华浮法玻璃厂联合车间退火、切裁、装箱工段，本工程已于2011年11月完成，工程结算由甲方委托哈密丰远造价事务所进行。经丰远造价事务所对已完成工程量进行结算，暂定已完工程造价1117万元。现甲方已支付工程款612万元，甲方供应钢材价值253万元，合计已付工程款865万元，尚有252万元工程款未支付。工程保修金3％，金额33.5万元，甲方按乙方实际用水用电量扣除乙方水电费，经甲乙双方协商甲方预扣工程税金38.3万元，于2012年12月31日前支付乙方工程款162.5万元，乙方收到该工程款后向甲方出具830.49万元工程发票，甲方收到乙方工程发票后，将预扣税金38.3万元支付给乙方。另外装箱段回填土填方过多，乙方须在2013年3月底前将多填回填土方清运出现场。针对民工反映现浇板配筋问题由乙方在3日内安排人员进行剥露检查，施工单位应做好与总包单位配合工作，以使本工程尽快投入使用”。后市政建安分公司向新晶华公司索要剩余工程款未果，故引起诉讼。原审另查明，2012年7月10日，哈密市建设工程监理有限责任公司出具《新疆新晶华浮法玻璃生产线600t／d项目主体工程质量评估》一份，载明：“一、工程概况：本工程位于哈密市××区，分为四个工段，熔化工段；成型工段；退火工段；切裁、装箱工段。本工程抗震设防烈度为七度，框架结构抗震等级为三级，设计使用年限为50年。本工程采用C30混凝土，基础垫层为C20素混凝土，地坑、挡墙采用C30防水混凝土，抗渗等级P6。本工程自开工以来，我公司对该工程实行现场监理与总监实行巡回监理的方式开展监理工作，并在主要部位实行旁站监理，在施工监理过程中，得到了业主及各方的大力支持。监理工作开展的比较顺利。下面就主体框架结构子分部（不含二次结构部分）进行评价总结。二、主体子分部工程质量评估：主体框架结构子分部（不含二次结构部分），质量控制资料经检查基本完整，分项工程的质量经验收合格，允许偏差项目符合设计要求及施工验收规范规定。有关安全与功能检测符合相关规定，观感质量一般。保证资料基本齐全。综合评定该子分部工程为合格”。原审法院于2016年10月20日作出的（2016）新2201民初1734号民事判决中载明：“……原审法院认为，……因双方在会议纪要中约定的工程造价1117万元为暂定价，该价款中还需要扣除市政建安公司在施工中所使用的水电费，新晶华公司在向市政建安公司支付工程款162.5万元后，还应向新晶华公司提供830.49万元的工程发票，且双方还需协商解决回填土问题和民工反映的现浇板配筋问题，故对市政建安公司要求新晶华公司支付工程款252万元的诉讼请求中，新晶华公司2012年12月31日前应支付的工程款162.5万元，原审法院予以支持。对其余部分，市政建安公司可在向新晶华公司提供830.49万元的工程发票，对其在施工中使用的水电费与新晶华公司进行对账核实，并就会议纪要中约定的回填土问题及民工反映的现浇板配筋问题与新晶华公司协商解决后，另案主张。……。”。还查明，市政建安分公司在（2016）新2201民初1734号民事判决生效后至今，并没有与新晶华公司就其在施工过程中使用的水电费进行对账核实作出相应扣减，也未就回填土问题过多及农民工反映的现浇板配筋问题进行协商解决。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，市政建安分公司依据原审法院于2016年10月20日作出的（2016）新2201民初1734号民事判决中载明内容：“对其余部分，市政建安公司可在向新晶华公司提供830.49万元的工程发票，对其在施工中使用的水电费与被告新晶华公司进行对账核实，并就会议纪要中约定的回填土问题及民工反映的现浇板配筋问题与被告新晶华公司协商解决后，另案主张。”提起诉讼。市政建安分公司在庭审中没有提供证据证实在（2016）新2201民初1734号民事判决生效后，其与新晶华公司就其在施工过程中使用的水电费进行对账核实作出相应扣减，也未就回填土问题过多及农民工反映的现浇板配筋问题进行协商解决，结合案件查明情况及在案证据佐证，现无法查明涉案工程总造价的数额，也无法确认新晶华公司欠付市政建安分公司工程款数额，故市政建安分公司应当承担举证不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回哈密市市政工程有限公司建筑安装分公司的全部诉讼请求。案件受理费12750元，由哈密市市政工程有限公司建筑安装分公司自行负担。   本院二审期间，市政建安分公司围绕上诉请求依法提交了以下证据。1.在裁判文书网调取的（2015）秦开民初字第1605号民事判决书。证明市政建安分公司向新晶华公司交付土建工程后，新晶华公司又继续安装工程，根据该判决书认定，涉案工程已经投入使用。2.国家企业信用信息公示系统调取的新晶华公司企业信用信息公示报告，证明新晶华公司处于在营、开业状态。新晶华公司质证认为，对于证据的真实性不持异议。对于证明的问题不认可，企业信用信息，只要厂子存在就显示是正常营业，但实际上新晶华公司没有正常开工，还处于复工复产的准备阶段。本院对上述证据的真实性予以确认。   二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点是：新晶华公司是否应当支付市政建安分公司工程款89.5万元及利息。   市政建安分公司与新晶华公司签订《建设工程施工合同》，工程完工后，市政建安分公司、新晶华公司及哈密市建设工程监理有限责任公司达成《关于新疆新晶华浮法玻璃厂工程款支付的会议纪要》，该纪要系双方真实意思表示，双方应当严格履行。该会议纪要约定，“甲方收到乙方工程发票后，将预扣税金38.3万元支付给乙方。另外装箱段回填土填方过多，乙方须在2013年3月底前将多填回填土方清运出现场。针对民工反映现浇板配筋问题由乙方在3日内安排人员进行剥露检查。”。对于发票的问题，双方协商是由新晶华公司预扣工程税金38.3万元，新晶华公司在收到市政建安分公司工程发票后，将预扣税金38.3万元支付给市政建安分公司，双方是有先后履行顺序的，新晶华公司在对方履行之前有权拒绝其履行要求。对回填土过多，现浇板配筋问题按照会议纪要均是由施工方进行检查，现在回填土过多客观存在，工程虽然验收合格，但其交付的部分工程本身存在不符合合同约定之处。根据庭审查明的事实，市政建安分公司到本案诉讼时没有向新晶华公司提交工程款发票，亦未提供证据证明对工程当中存在的回填土过多，现浇板配筋问题及水电费扣减问题予以解决。对此的责任应由谁造成、谁承担的原则处理。原审判决市政建安分公司承担举证不利后果并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，应当予以维持。故对市政建安分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12750元，由哈密市市政工程有限公司建筑安装分公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱       滢   审  判  员   黑   红   飚   审  判  员   杰恩斯拜克别克孜达   二 〇 二 〇 年 八 月 十 七 日   书  记  员   蔡   永   峰