江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终619号上诉人（原审原告）:易海红，女，1979年6月16日出生，汉族，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：艾兰香，江西平权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:新余洪客隆实业有限公司，住所地新余市洪客隆商业街D栋2区，统一社会信用代码913605005787919961。法定代表人：熊英。委托诉讼代理人：张媛媛，女，1983年8月7日出生，汉族，该公司员工，住南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：杨玉雯，女，1989年11月9日出生，汉族，该公司员工，住江西省赣州市宁都县。上诉人易海红因与被上诉人新余洪客隆实业有限公司劳动争议一案，不服新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初9501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人易海红及其委托诉讼代理人艾兰香、被上诉人新余洪客隆实业有限公司（下称新余洪客隆）的委托诉讼代理人张媛媛、杨玉雯到庭参加询问。本案现已审理终结。易海红上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，并依法改判新余洪客隆支付易海红经济补偿金16200元、失业保险金15120元，法定节假日加班工资13500元、差额工资53600元，合计98420元；2.本案一、二审诉讼费由新余洪客隆负担。事实与理由：1.因新余洪客隆未依法为易海红购买失业险，未及时足额支付其工资待遇，才导致双方劳动关系解除，新余洪客隆应支付经济补偿金及失业保险金。2.新余洪客隆并无有效证据证实易海红严重违反了公司规章制度，新余洪客隆开除易海红属违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。3.易海红在法定节假日仍加班工作，新余洪客隆未依法发放双倍、三倍工作，新余洪客隆应付易海红加班工资。4.新余洪客隆违反了同工同酬的合同约定，同为客服专员的其他劳动者工资比易海红高出800元，故新余洪客隆应补充支付易海红差额工资53600元。新余洪客隆辩称，易海红的上诉请求无事实及法律依据。1.易海红在新余洪客隆工作期间，作出《自愿放弃社会保险承诺书》，现易海红要求支付经济补偿金违反了诚实信用原则。2.易海红于2015年私自兼职税务集团抄表员工作影响了在新余洪客隆的工作，其于2017年多次严重违反公司的规章制度，经多次通报后拒不整改，新余洪客隆解除双方的劳动关系并未违反劳动合同法的规定。3.易海红主张的法定节假日加班工资无事实及法律依据。4.易海红在新余洪客隆的工资为2086.16元，高于新余最低工资标准，新余洪客隆并未违反同工同酬。易海红向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除易海红、新余洪客隆之间的劳动合同；2.请求判令新余洪客隆支付易海红经济补偿金16200元（2700元/月×6个月）；3.请求判令新余洪客隆支付易海红法定节假日加班工资13500元（2700/月÷22天/月×11天/年×5年×2）；4.请求判令新余洪客隆按照800元/月的差额补充支付易海红客服专员岗位工资计53600元（800元/月×67个月）；5.请求判令新余洪客隆支付易海红失业保险金15120元（1260元/月×12个月）；6.本案诉讼费由新余洪客隆承担。一审法院认定事实如下:易海红自2014年2月到新余洪客隆处工作，任客服专员，自2015年1月1日起由客服专员兼采购员。双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限自2019年2月13日至2020年2月12日。自2016年12月，易海红兼职新余水务集团抄表员工作。新余洪客隆于2017年4月15日下发《关于每周行政例会管理规定的补充通知》，通知无故缺席行政例会三次及以上，公司将根据《员工手册》管理规定，卸去其管理职务。新余洪客隆于2018年1月10日、2018年9月21日、2018年12月10日以易海红违反公司制度下发《关于对采购员易海红的通报批评》，分别给予口头警告、通报批评同时处罚50元、最后警告处理。2019年5月10日，新余洪客隆以易海红在职期间私自兼职水务集团抄表员多年，严重违反了公司制度，也严重影响其本职工作，公司给予严重警告,并责令易海红立即与水务集团解除劳动用工关系。2019年8月5日，新余洪客隆下发了关于开除易海红的通报。后易海红向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年10月28日作出余劳人仲字[2019]第267号仲裁裁决，裁决：一、认定易海红与新余洪客隆实业有限公司双方解除劳动关系；二、驳回易海红的其他仲裁请求。因易海红对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，并提出上列诉请。另查明，易海红在职期间，自愿放弃购买社会保险。易海红离职前12个月平均工资为2086.16元。2019年新余市每月最低保障工资标准为1580元。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。关于劳动合同解除问题,新余洪客隆分别于2018年1月10日、2018年9月21日、2018年12月10日下发三份《关于对采购员易海红的通报批评》分别对易海红给予口头警告、通报批评同时处罚50元、最后警告。2019年5月10日，新余洪客隆以易海红在职期间私自兼职水务集团抄表员多年，严重违反了公司制度，也严重影响其本职工作，公司将给予严重警告,并责令易海红立即与水务集团解除劳动用工关系。2019年8月5日，新余洪客隆以易海红在职期间私自兼职水务集团抄表员多年，严重违反了公司制度，对易海红作了开除处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案解除劳动合同关系是因为劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，属于合法解除劳动关系情形，不属于需要支付经济补偿金。因此，一审法院确认新余洪客隆双方已经解除劳动关系。对于易海红要求新余洪客隆支付经济补偿金16200元的诉请，一审法院不予支持。关于易海红主张法定节假日加班工资13500元的诉请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中易海红未提供证据证明其法定节假日加班的事实，因此，对于易海红主张加班工资13500元的诉请，一审法院不予支持。关于易海红主张新余洪客隆按照800元/月的差额补充支付易海红客服专属岗位工资53600元的诉请。根据新余洪客隆双方签订的劳动合同第十四条规定，新余洪客隆支付易海红基本工资不低于当地政府规定的最低工资，易海红每月平均工资为2086.16元，新余市最低保障工资标准每月平均工资为1580元，根据2015年1月1日新余洪客隆下发的《关于人事工作调整的决定》，易海红按该决定一直在新余洪客隆处工作，视为双方认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”故，对于易海红要求新余洪客隆支付差额工资53600元的诉请，一审法院不予支持。关于易海红主张新余洪客隆支付失业保险金15120元的诉请。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险，一审法院认为，易海红在双方劳动关系存续期间向新余洪客隆出具《自愿放弃购买社会保险承诺书》，现易海红以新余洪客隆未缴纳社保为由要求支付失业保险金，于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认易海红与新余市洪客隆实业有限公司解除劳动关系；二、驳回易海红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由易海红承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，2016年8月12日，易海红向新余洪客隆出具《自愿放弃购买社会保险承诺书》，承诺：因个人原因，自愿放弃参加养老、医疗、工伤、大病保险，由此产生的一切后果由其自行承担。另，易海红目前仍在新余水务集团有限公司从事抄表员，其社保由新余水务集团有限公司在交纳。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：易海红要求新余洪客隆向其支付经济补偿金、失业保险赔偿金、法定节假日加班工资及差额工资是否具有事实及法律依据？就上述争议焦点，本院综合评述如下：关于易海红要求新余洪客隆支付经济补偿金的上诉请求，本院认为，易海红在岗期间，多次违反公司规章制度，并受到公司通报批评及相关处罚。2019年5月10日，易海红又因在职期间私自兼职新余水务集团有限公司抄表员多年，严重违反了公司制度，被新余洪客隆给予严重警告。2019年8月5日，新余洪客隆以易海红私兼新余水务集团有限公司抄表员多年，严重违反了双方签订的《劳动合同》为由，对易海红作出开除的决定。本院认为，新余洪客隆解除与易海红的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条第（二）项之规定，不属于需支付经济补偿金的情形，故易海红要求新余洪客隆支付经济补偿金的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于易海红要求新余洪客隆支付失业保险赔偿金的上诉请求，本院认为，易海红向新余洪客隆出具的《自愿放弃购买社会保险承诺书》，仅是自愿放弃参加养老、医疗、工伤、大病保险，并未放弃失业保险，新余洪客隆未为易海红交纳失业保险，有违劳动合同法的规定，易海红有权向新余洪客隆主张失业保险待遇损失。但根据《江西省实施》第十六条第（一）项之规定“失业人员在领取失业保险金期间，有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；...”，即劳动者处于失业状态是主张失业保险待遇损失的必要条件，而易海红自2015年起至今一直在新余水务集团有限公司工作，由新余水务集团有限公司缴纳社会保险，故易海红要求新余洪客隆支付失业保险赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于易海红要求新余洪客隆支付法定节假提加班工资的上诉请求，本院认为，因易海红未提供证据证实其存在法定节假日加班的事实，故对易海红该上诉请求，本院不予支持。关于易海红要求新余洪客隆支付差额工资的上诉请求，本院认为,根据双方签订的《劳动合同》，新余洪客隆有权利根据员工工作能力及业绩定岗定资，易海红并无有效证据证实新余洪客隆存在同工不同酬，对易海红的该上诉请求，本院不予支持。综上所述，易海红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由易海红负担。本判决为终审判决。审判长  甘致易审判员  蒋 欢审判员  艾小红二〇二〇年八月十四日法官助理刘欢书记员周美娟