广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35064号上诉人（原审原告）：即有信息科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：侯忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：车彤，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：严雪，女，1992年11月18日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人即有信息科技有限公司（以下简称即有公司）因与被上诉人严雪劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初4432号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人即有公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项，发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人并非违法解除与被上诉人的劳动合同，故无需向其支付赔偿金41600元。被上诉人入职后的工作地址为广州，但2019年1月，因公司业务调整，上诉人广州地区业务全部关闭且上诉人与包括被上诉人在内的广州地区的全部员工就离职事宜进行协商。除被上诉人之外，上诉人与员工均已签署离职协议书。上诉人认为，双方之间劳动合同约定的客观情况已经发生变化，双方劳动关系不具有继续履行的可能，所以上诉人才不得不与被上诉人解除劳动关系，且上诉人一开始即同意按照法律规定向被上诉人支付经济补偿，并不存在违法解除的情况，故上诉人无需向被上诉人支付赔偿金。二、上诉人无需向被上诉人支付未休年休假工资2383元。原审判决对被上诉人的剩余未休年假天数的认定明显有误。针对2018年的年假，被上诉人2018年已经申请休了4天(分别为2018年1月22日、2018年2月12日、2018年4月8日、2018年4月9日）年假，仅剩1天未休，故上诉人只需向其支付该1天的年假工资。综上所述，请求二审法院查清事实，依法裁判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人严雪未提出答辩意见。即有公司一审的诉讼请求为：1.确认即有公司不存在违法解除劳动合同情形，请求判令即有公司无须支付严雪违法解除劳动合同赔偿金41,600元；2.请求判令即有公司无须支付严雪生育津贴差额及计划生育奖励假产假工资44,083.2元；3.请求判令即有公司无须支付严雪未休年休假工资差额2,383元；4.诉讼费用由严雪承担。原审法院经审理查明，一、入职时间：2015年7月1日。二、工作岗位：销售代表。三、劳动合同签订情况：双方签订书面劳动合同；严雪于2015年7月1日与即有公司的关联公司深圳前海达飞金融服务有限公司签订为期三年的劳动合同，劳动合同履行期间，深圳前海达飞金融服务有限公司与即有公司、严雪于2017年9月1日签订三方协议，约定严雪转入即有公司处工作，即有公司与严雪签订为期一年的劳动合同并承接严雪之前的工作年限，后即有公司于2018年7月2日与严雪签订一份从2018年7月2日至2019年9月30日的劳动合同。四、工资发放情况：底薪1,895元/月+提成（浮动，根据业务量计算）+补贴500元/月；即有公司每月8日以银行转账形式支付上月工资。五、社会保险：即有公司委托广州友谊人力资源服务有限公司为严雪缴纳社会保险。六、应休产假时间：严雪于2018年10月13日开始休产假，2018年10月28日行剖腹产手术生育一子，依法应享受208天产假，即2019年5月9日为产假结束日。七、生育津贴：严雪享受生育津贴的假期总天数为128天，严雪生育/手术日期当月至第六月生育津贴待遇分别为1,411.08元、10,583.1元、10,935.87元、10,935.87元、9,877.56元、1,411.08元，共计45,154.56元，社保部门已将该笔资金发放到即有公司委托为严雪缴纳社会保险的广州友谊人力资源服务有限公司账户。八、解除劳动合同时间：2019年1月31日。九、关于即有公司是否应支付严雪违法解除劳动合同赔偿金的问题：即有公司主张严雪入职后的工作地点在广州市，2019年1月因即有公司业务调整，即有公司广州地区业务全部关闭，且即有公司与包括严雪在内的广州地区的全部员工就离职事宜进行协商，除严雪之外，即有公司与其他员工均已签订离职协议书。即有公司、严雪之间劳动合同约定的客观情况已经发生变化，双方劳动关系不具有继续履行的可能，所以即有公司才不得不与严雪解除劳动关系，且即有公司开始同意按照法律规定向严雪支付经济补偿，即有公司不存在违法解除的情况，故即有公司无须支付严雪经济补偿。双方有争议的事项为第九项、第十项、第十一项，其他事项双方无争议。严雪主张即有公司不得无故与“三期”女职工解除劳动关系，即有公司系违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。仲裁阶段，即有公司称是广州地区的业务关闭，双方经过签订协议书协商解除双方的劳动关系，却没有提供相应的证据。严雪提供的协议书和微信截图等证据显示即有公司的经理赵芳芳于2019年1月25日向严雪发送解除劳动关系的协议书，通知严雪解除劳动关系，在严雪不同意的情况下，即有公司单方从2019年2月起停止向严雪发放工资并不再允许严雪登陆即有公司的OA系统。即有公司在严雪产假期间，单方解除双方劳动合同系违法行为，应承担相应的法律后果，支付经济赔偿金。原审经查，一审庭审中，即有公司、严雪均认可严雪离职前12个月的月平均工资为5,200元。原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，作为用人单位的即有公司未举证证明与严雪系协商一致解除劳动合同，因此，即有公司应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，因此，即有公司以其业务调整，与休产假的严雪解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，即有公司应支付严雪违法解除劳动合同赔偿金41,600元（5,200元×4个月×2倍）。十、关于严雪生育津贴及产假工资的问题：即有公司主张其已按照每月2,052.67元标准向严雪支付2018年10月13日至2019年1月13日期间的产假工资12,367.69元。根据相关规定，严雪生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。因此，即有公司只需在收到广州友谊人力资源服务有限公司转付的全部生育津贴之后扣除即有公司已支付产假工资的差额部分支付给严雪即可，不存在还需要支付其他产假工资的情形。严雪主张其依法应当享有产假208天，其中128天为正常产假，依据《广东省职工生育保险规定》的规定，该期间严雪享受生育津贴，由用人单位按照原工资标准逐月垫付，原工资标准指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。即有公司应当按照严雪的生育津贴标准和月平均工资标准中较高的标准支付该128天产假工资，且即有公司确认严雪生育津贴为45,154.56元，该笔资金社保部门已划至其账户。其余80天为计划生育奖励假，严雪不享受生育津贴，但即有公司应按照正常工作时间的工资标准发放产假工资。即有公司起诉主张已向严雪发放部分产假工资，在仲裁时已经从生育津贴中扣除。原审经查，即有公司按照每月2,052.67元标准向严雪支付2018年10月13日至2019年1月31日期间的产假工资。原审法院认为，即有公司按照每月2,052.67元的标准向严雪支付2018年10月13日至2019年1月31日期间的产假工资，因此，即有公司已经实际支付给严雪2018年10月13日至2019年1月31日期间产假工资7,384.89元（2,052.67元/月×3个月+2,052.67元/月÷21.75天×13天）。严雪享有的生育津贴为45,154.56元，根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。因此，即有公司应向严雪支付生育津贴差额37,769.67元（45,154.56元-7,384.89元）。根据上述论述，即有公司于2019年1月31日违法与严雪解除劳动合同，即有公司应支付严雪违法解除劳动合同赔偿金，因此，即有公司无须支付2019年1月31日解除劳动合同后严雪的产假工资。十一、关于未休年休假工资差额问题：即有公司主张严雪于2018年已经申请休了4天年休假，仅剩余1天未休，即有公司仅须支付严雪1天未休年休假工资差额。即有公司、严雪于2019年1月31日解除劳动合同，依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，应按照严雪当年已工作时间折算应休未休年休假天数，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资差额。严雪在2019年实际可享受年休假为0.41天，尚不足一天，即有公司无须支付严雪2019年未休年休假工资。严雪主张即有公司应当向其支付未休年休假工资差额2,383元,即有公司OA系统显示严雪2019年未休年休假有11天，备注一栏称最多可保留5天年假至下一年度，多于5天的年假需在次年3月31日前休完。可见双方之间存在约定的年假天数多于法定年假天数的问题，有约定应当从约定。退一步讲，即便即有公司无须支付2019年未休年休假工资，按照法定年休假天数计算严雪2018年未休年休假工资为5,200元/月÷21.75天×5天×200%=2,390.8元，也超出了仲裁支持的金额。原审法院认为，即有公司主张严雪2018年已休年休假4天，根据谁主张，谁举证的原则，即有公司应举证予以证明，现即有公司未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，2018年严雪应休年休假的天数为5天。严雪在即有公司工作至2019年1月31日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。2019年严雪未休年休假的天数折算后不足1天，因此，即有公司无须支付严雪2019年未休年休假工资差额。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，即有公司应支付严雪2018年的5天未休年休假工资差额为2,390.8（5,200元/月÷21.75天×5天×200%）,但严雪对仲裁裁决确定即有公司支付其未休年休假工资为2,383元未提出异议，系其行使处分权的表现，因此，即有公司应支付严雪未休年休假工资差额2,383元。十二、仲裁请求：1.即有公司支付产假工资49,118元（2018年11月1日至2019年9月30日期间）；2.即有公司支付违法解除劳动合同赔偿金41,600元；3.即有公司支付生育津贴45,154.56元；4.即有公司支付年假工资2,383元（当庭明确仲裁请求为：即有公司支付2018年度、2019年度的年假工资2,383元）。十三、仲裁结果：1.本裁决生效之日起三日内，即有公司支付严雪违法解除劳动合同赔偿金41,600元；2.本裁决生效之日起三日内，即有公司支付严雪生育津贴差额及计划生育奖励产假工资合计44,083.2元；3.本裁决生效之日起三日内，即有公司支付严雪未休年休假工资差额2,383元；4.驳回严雪的其他请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《广东省职工生育保险规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，原审判决：一、即有信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向严雪支付违法解除劳动合同赔偿金41,600元；二、即有信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向严雪支付生育津贴差额37,769.67元；三、即有信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向严雪支付2018年未休年休假工资差额2,383元；四、驳回即有信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由即有信息科技有限公司负担。本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点有二，一为上诉人是否违法解除劳动合同；二为一审假期工资核算是否正确。对于争议焦点一，本院认为，上诉人主张广州地区业务关闭与全体员工进行了离职事宜协商，不属于违法解除劳动合同。本院认为，即便公司关闭广州地区业务属实，亦应就劳动者去留及离职补偿问题与员工进行协商。本案中，没有证据证明上诉人与被上诉人就离职及补偿问题达成了协议，被上诉人尚在产假期间，上诉人径行解除劳动合同违法，原审认定事实无误，本院予以确认。对于争议焦点二，本院认为，上诉人主张2018年的年休假被上诉人已经休了4天，仅1天未休，但其提交的表格为自行制作，被上诉人不予承认，上诉人的主张依据不充分，本院难以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人即有信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年八月十七日书记员  李 想