北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6280号上诉人（原审原告）：于瑞梅，女，1968年4月20日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：武将，河北陈玉芹律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，河北陈玉芹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付再清，男，1974年12月12日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：郭杰，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程中华，男，1963年3月8日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。上诉人于瑞梅因与被上诉人付再清、程中华建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2019)京0111民初27520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于瑞梅上诉请求：撤销一审判决，改判依法支持我的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.付再清、程中华应共同承担对我的付款责任；2.一审法院不应将《鉴定意见》中的企业管理费、利润、规费、税金等扣除。付再清辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.付再清不是适格被告，应裁定驳回对付再清的起诉；2.于瑞梅不是案涉工程的实际施工人，应判决驳回于瑞梅的全部诉讼请求；3.付再清已向程中华付清工程款，于瑞梅主张付再清承担付款责任没有法律依据；4.付再清没有义务向于瑞梅支付工程款，于瑞梅主张的140101元没有事实依据。程中华辩称，不同意一审判决，但是我没有上诉。我认为工程不是我转包给于瑞梅的，应当由付再清承担付款责任。于瑞梅向一审法院起诉请求：1.请求法院判决付再清、程中华给付工程款140101元并自2013年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至实际给付之日止；2.诉讼费用由付再清、程中华负担。一审法院认定事实：2012年8月10日，于瑞梅(乙方)与付再清（甲方）签订《协议书》，约定为了保证北京房山东羊庄新村定向安置房7#楼工程的质量、安全和工期，甲乙双方本着友好协商、互助互利、公平诚信的原则，双方协商，达成如下协议：协议劳务作业内容做了8项约定，包括：1.“按实际现场测量面积95计算（不含任何费用）；2.防火隔离带在原有保温面积按延长米40计算；3.外檐按延长米40计算（按实际数量付部分保温板）；4.飘窗、厨房、卧室、客厅保温按已贴实际面积计算（乙方出人工费）；5.楼梯间、厕所部分网格布、砂浆酌情计算；6.南面电梯口刮抗裂砂浆按实际发生量计算；7.外墙架子翻板补偿1.5元；8.以上条款按实际发生的工程量包工包料计算，双方认可为准”。对于承包结算工程量的确定，双方约定按实际现场测量计算。该协议对双方其他权利义务同时进行了约定。2012年7月23日，于瑞梅（乙方）与程中华（甲方）签订协议书，协议书内容为：经甲乙双方协商达成共识如下，经付再清协调，程中华同意把房山区拱辰街道回迁安置房7号楼内装粉刷项目以原价每平米展开面积18元计算让给于瑞梅班组干（西单元1门，东单元1门1-7层），工程质量顺平顺直合格品，工伤事故分清职任，各付其职。工期按甲方安排进行，付款方式完活给清90%，公司质量验收后余款全部付清。上述协议签订后，于瑞梅组织人员进行了施工。此后，于瑞梅与付再清就工程款问题发生争议。2015年3月，于瑞梅就工程款问题诉至法院，法院于2016年6月21日作出（2015）房民初字第05563号民事判决书，判决：1.付再清于判决生效之日起十日内向于瑞梅支付尚欠施工款119377.22元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年4月11日起至判决生效之日止的利息；2.付再清于判决生效之日起十日内向于瑞梅支付工程检测费57270元；3.驳回于瑞梅的其他诉讼请求。对于于瑞梅提出的楼梯间、厕所部分网格布、砂浆，南面电梯口抗裂砂浆等问题，因非起诉书内容且其亦未申请对该部分进行鉴定，该案对该部分不予处理，于瑞梅可另行解决。判决后，于瑞梅、付再清均提出上诉。本院于2016年9月29日作出（2016）京02民终7489号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后于瑞梅再次就协议书中的4、5、6项内容及7#楼西侧单元和东侧单元1-7层的内墙粉刷工程起诉，该案审理中，经于瑞梅申请，法院依法委托北京双圆工程咨询监理有限公司对协议书中的4、5、6项内容及7#楼西侧单元和东侧单元1-7层的内墙粉刷工程进行造价鉴定。协议书第4条材料费19488元、人工费14869元；协议书第5条材料费32834元、人工费0元；协议书第6条材料费5176元、人工费5114元。东、西单元内装粉刷材料费0元、人工费140101元，以上总计217582元，其中包含企业管理费、利润、规费、税金共计61595.9元。2017年11月法院做出了（2017）京0111民初4772号民事判决书，判决付再清给付于瑞梅工程款155986元，并自2014年4月11日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至判决生效之日止。付再清对该判决结果不服提出上诉，本院将该案件发回重审。后法院做出了（2018）京0111民初10887号民事判决书，判决付再清给付于瑞梅施工款65207.45元及利息损失。同时认为东羊庄7#楼西侧单元和东侧单元1-7层的内墙粉刷工程应另案解决。于瑞梅对判决结果不服提出上诉，本院作出判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月16日于瑞梅再次诉至法院，要求付再清、程中华给付施工款及利息损失。一审法院认为，于瑞梅在北京市房山区拱辰街道东羊庄回迁安置房7号楼施工过程中，曾经与付再清就外墙保温部分签订协议，该协议履行完毕后，已经经过法院两次诉讼予以解决；同时于瑞梅与程中华就东羊庄7#楼西侧单元和东侧单元1-7层的内墙粉刷工程签订协议，该协议履行完毕后，虽然经过了两次诉讼，但内墙粉刷工程均未予以解决，导致于瑞梅再次向法院提起诉讼。于瑞梅在东羊庄回迁楼所进行的内墙粉刷工程，实际就是于瑞梅为其提供劳务，内墙粉刷工程的工程款实际就是于瑞梅的劳务费。于瑞梅所粉刷的工程已经全部施工完毕，程中华应当按照协议约定向于瑞梅支付劳务费，因此于瑞梅要求程中华给付劳务费的诉讼请求，法院予以支持。关于于瑞梅要求付再清承担给付义务的诉讼请求，首先协议书中没有付再清的签字，其次庭审中付再清予以否认，法院不予支持。关于劳务费数额的问题，诉讼双方均对鉴定意见书未提出异议，法院依据北京双圆工程咨询监理有限公司做出的造价鉴定意见书予以计算，但因于瑞梅并非具备资质的施工企业，鉴定意见中的企业管理费、利润、规费、税金应予扣除。于瑞梅要求程中华、付再清支付利息，理由正当，利息起算时间以法院生效判决确定的时间为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，一审法院判决：一、程中华于判决生效之日起三十日内给付于瑞梅施工款九万零七百七十八元六角五分；二、程中华于判决生效之日起三十日内给付于瑞梅施工款利息，以九万零七百七十八元六角五分为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自二○一三年三月一日起至判决生效之日止；三、驳回于瑞梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实有在案证据予以佐证，本院予以确认。另查，付再清在一审提交2012年12月9日《结算单》，其中载明内墙油工程中华在7#楼东西两段粉刷贰单元（每单元42000元*2单元=84000元），上面有程中华签字。程中华在一审中认可该《结算单》真实性，二审不予认可但未作出合理解释。根据禁反言原则，本院对该《结算单》真实性予以确认。本院认为，关于于瑞梅上诉称应由付再清共同承担支付工程款的义务一节，2012年7月23日签订的协议书双方是于瑞梅与程中华，没有付再清签字，协议约定的内容是程中华将内墙粉刷工程的一部分转给于瑞梅，后于瑞梅未与付再清直接签订协议。且对于东西两个单元均由程中华统一与付再清办理结算。因此，于瑞梅主张内墙粉刷工程由付再清直接发包，故要求付再清共同承担付款责任缺乏证据支持，本院无法采信。关于于瑞梅主张不能扣除企业管理费、利润、规费、税金一节，因于瑞梅以个人的身份签订协议且实际施工，不属于具有施工资质的企业，故其要求支付企业管理费、利润、规费、税金缺乏依据。综上，一审法院处理正确，本院予以确认。综上所述，于瑞梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1032元，由于瑞梅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  杨志东审 判 员  周梦峰二〇二〇年八月三十一日法官助理  刘 佳书 记 员  宋雨晴