江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终253号原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）顾绍良，男，1963年7月8日出生于江苏省新沂市，汉族，初中文化，无业，住江苏省新沂市。2014年7月5日因犯生产、销售伪劣产品罪被新沂市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年5月24日被取保候审，2019年10月21日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。辩护人王娟，江苏苏沂律师事务所律师。徐州铁路运输法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人顾绍良犯非法采矿罪一案，于2019年10月30日作出（2018）苏8601刑初15号之一刑事判决。宣判后，原审被告人顾绍良不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2015年11月至2016年4月间，在未取得采矿许可证的情况下，刘明杭（已判决）伙同被告人顾绍良、王雪梅（已判决），组织王东建、王科成、胡海丰（均已判决）等人在新沂市草桥镇蔡庄桥北边沂河河道内非法采砂。其中，刘明杭系塘主，负责砂塘的全面监管；王雪梅系会计，负责账目的结算事宜；顾绍良负责协调关系、联系泵主到砂塘采砂；王东建、王科成系泵船主，在砂塘实施采砂行为。经江苏省地质调查研究院鉴定及新沂市价格认定中心认定并经法院核算，被告人顾绍良、刘明杭、王雪梅非法采砂共计62360吨，价值人民币1156220元。2016年7月15日，被告人顾绍良被公安机关电话传唤到案，后于2018年11月18日脱逃。2019年10月21日，被告人顾绍良被公安机关抓获归案。上述事实有下列证据予以证实：1.被告人顾绍良的供述，证实其于2015年11月至2016年4月间在刘明杭承包的位于新沂市草桥镇蔡庄桥北边沂河河道的砂塘负责协调关系，并介绍泵主到砂塘采砂。采砂人员均持印有“徐州海天黄沙公司”字样的票据与王雪梅进行结算。2.已决犯刘明杭、王雪梅的供述，证实经被告人顾绍良的介绍，刘明杭承包了新沂市草桥镇蔡庄桥北边沂河河道的砂塘。2015年11月至2016年4月间，在未办理采砂许可证的情况下，由王雪梅负责砂塘账目结算、顾绍良负责协调关系和联系泵主到砂塘采砂、被告人王东建和王科成等人具体负责实施采砂行为的方式共同在上述砂塘采砂，并用“徐州海天黄沙公司”的票据进行结算，结算后的票据均予以销毁。3.已决犯王东建、王科成的供述，证实2015年11月至2016年4月间，经被告人顾绍良的介绍，其二人在刘明杭的砂塘采砂，并通过票据与王雪梅等人进行结算。其二人知道砂塘没有采矿许可证等相关手续，且在采砂期间，二人的砂泵船均被执法部门砸过。4.犯罪嫌疑人周文成、王传胜、巩庆祥、卢太群、周双李等人的供述，上述人员均系泵主。证实2015年11月至2016年4月间，经被告人顾绍良的介绍，上述人员均到刘明杭承包的位于新沂市草桥镇蔡庄桥北边沂河河道的砂塘采砂，并持砂塘开具的“徐州海天黄沙公司”票据与王雪梅结算。其知道砂塘没有采矿许可证等相关手续，且砂泵船在采砂期间被执法部门砸过。被告人顾绍良在砂塘中主要负责协调关系、联系泵主到砂塘采砂。5.犯罪嫌疑人刘远林、段二磊等人的供述，二人负责在砂塘中开具票据。证实2015年11月至2016年4月间，其二人在刘明杭承包的新沂市草桥镇蔡庄桥北边沂河河道砂塘负责给泵主等人开印有“徐州海天黄沙公司”字样的票据，且其二人开具的票据均具有其二人的签名。在砂塘的分工上，刘明杭负责砂塘的全面业务，王雪梅负责砂塘账目，被告人顾绍良负责处理纠纷、协调关系。6.证人纪某的证言、合伙协议及银行交易明细，证实其通过被告人顾绍良的介绍与刘明杭签订了合伙协议，将新沂市草桥镇蔡庄桥北边沂河河道的砂塘经营权转让给刘明杭。7.证人苏某的证言，证实2015年11月至2016年4月间，刘明杭等人在新沂市草桥镇蔡庄桥北边沂河河道的砂塘未取得采矿许可手续即非法采砂的事实。8.骆马湖水利管理局新沂河道管理局出具的证明，证实该局于2015年1月后未发放过采矿许可证的事实。9.账本复印件，证实同案人段二磊将收取的采砂费用交由王雪梅的事实。10.江苏省地质调查研究院出具的新沂市草桥镇刘明杭等人非法采矿鉴定报告及说明、江苏省矿产资源破坏价值鉴定结论、新沂市价格认定中心出具的新价认定字【2017】176号价格认定结论书，证实被告人非法采矿的数量及价值。经核对后，确认顾绍良非法采砂共计62360吨，价值人民币1156220元。11.现场勘验检查工作笔录、现场照片，证实涉案非法采矿地点新沂市草桥镇蔡庄桥北边沂河河道的现状。12.扣押清单、搜查及辨认笔录，证实被告人对查处和扣押的涉案票据进行辨认的情况。13.发破案经过、到案经过、情况说明，证实本案的案发及被告人的到案经过。14.在逃人员登记、撤销表，证实被告人顾绍良于2018年11月18日脱逃的事实。15.被告人的户籍信息、违法犯罪记录证明及刑事判决书，证实被告人具有刑事责任能力及前科劣迹情况。原审法院认为，河砂是缓冲河道水流、涵养水源、保护堤防与河岸的重要屏障。随着非法采砂行为的进行，会造成河岸垮塌，地表粘土覆盖层和洗砂形成的残渣等一起沉入河底；开采后水下采掘面会因流水冲刷后淤平，采掘现状难以保存，无法勘测采空形状及范围，危及人民群众的生命和财产安全。被告人顾绍良无视上述危害性，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，原审法院予以支持。被告人顾绍良被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；其犯罪后不思悔改，为逃避法律责任，在审理期间脱逃，原审法院在量刑时予以考量。综上，为保护矿产资源，惩罚非法采矿犯罪，根据被告人顾绍良的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第七十七条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第十三条以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2014）新刑二初字第00081号刑事判决书中对被告人顾绍良犯生产、销售伪劣产品罪“判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元”的缓刑部分。二、被告人顾绍良犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；与前罪判处的有期徒刑二年六个月，罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。上诉人顾绍良上诉称：一、顾绍良的行为不构成非法采矿罪。经过原审法院庭审查明，涉案砂塘的经营者是刘明杭、王雪梅，上诉人顾绍良在涉案砂塘中没有15%的干股，对于涉案砂塘的收益也没有进行过任何的分红。涉案砂塘的经营以及收益等均由刘明杭、王雪梅实际控制，上诉人顾绍良仅仅是涉案砂塘中的一名工作人员，其工作的性质是按照砂塘的经营者刘明杭的安排从事相应的工作而已。因此，上诉人顾绍良与刘明杭之间法律关系应是雇佣关系。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外”的规定，上诉人顾绍良在涉案砂塘提供劳务，没有参与利润分红以及领取高额固定的工资，上诉人顾绍良的行为不构成非法采矿罪。二、新沂市公安局草桥派出所出具的赔偿协议等证据材料，应该作为认定上诉人罪与非罪的证据。一审法庭审理过程中，辩护人提交了新沂市公安局草桥派出所出具的上诉人顾绍良与刘明杭、王雪梅的询问笔录、赔偿协议书、收条等证据材料【见（2018）苏8601刑初15号之一的判决书第6页】，证明了上诉人顾绍良与刘明杭、王雪梅等人发生争执的原因系上诉人顾绍良向刘明杭追讨工资而发生，进一步证明了上诉人顾绍良与刘明杭之间是雇佣关系。该证据系新沂市公安局草桥派出所提供，符合证据的证明要件形式，且该证据对于查清本案事实以及上诉人顾绍良罪与非罪具有直接的关联性。因此，该证据应该作为认定本案事实及上诉人顾绍良罪与非罪的依据，请二审法庭对于该份证据予以审查并采纳。三、原审法院对于上诉人的量刑畸重。上诉人在本案中作用较小，其对于涉案的砂塘既没有经营权也没有管理权。在为刘明杭工作期间，因为讨要工资，刘明杭、王雪梅带领多人将上诉人顾绍良等人打成轻伤，印证了上诉人与刘明杭之间系雇佣关系。另外，即使上诉人顾绍良的行为构成犯罪，结合上诉人顾绍良在本案中的作用，上诉人在本案中应当视为从犯。《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定，从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。本案中，涉案砂塘的经营者刘明杭、王雪梅作为本案的主犯，原审法院对于其二人的量刑均为缓刑，但是对于作用较小的上诉人顾绍良量刑却为有期徒刑四年，相比较于两名主犯，原审法院对于上诉人顾绍良的量刑明显过重。四、上诉人顾绍良的行为客观上阻止了非法采矿行为。上诉人顾绍良与证人苏某是朋友关系，经过顾绍良做工作，证人苏某对于刘明杭、王雪梅非法采矿的行为进行举报，导致了该案的发生。上诉人顾绍良与证人苏某的共同行为提前终止了刘明杭的非法采矿行为，减少了刘明杭非法采矿行为对于河道的损害，客观上维护了国家的利益。原审法院在量刑时，没有综合考虑上诉人在本案中系从犯、客观上阻止了刘明杭、王雪梅的非法采矿行为等从轻量刑情节，对上诉人量刑过重。综上所述，基于刑事案件的严苛性，请二审法院依法撤销（2018）苏8601刑初15号之一刑事判决，在查明事实后依法改判上诉人顾绍良不构成非法采矿罪。上诉人顾绍良的辩护人提出，一、上诉人顾绍良与同案犯刘明杭之间是雇佣关系，其行为不构成非法采矿罪。原审法院认为上诉人顾绍良是否占有砂塘股份、其与同案犯刘明杭之间的关系不影响上诉人顾绍良的犯罪构成，没有事实与法律依据。首先，刘明杭、纪某与李敬礼签订合伙协议，约定上述三人共同合伙经营沂河蔡庄桥北边2200米砂塘。该份合伙协议证明了涉案砂塘的实际控制人是刘明杭以及案外人纪某、李敬礼三人，且合伙协议中并没有上诉人顾绍良签字，证明上诉人顾绍良并非案涉砂塘的合伙人，对案涉砂塘没有实际控制的权利。原审法院审理过程中，也没有任何证据证明上诉人顾绍良占有案涉砂塘的股份，说明了上诉人顾绍良与案涉砂塘的实际控制人刘明杭之间是一种单纯的雇佣关系。上诉人顾绍良在案涉砂塘的所有行为完全是听从案涉砂塘的实际控制人刘明杭的指挥与安排。其次，2017年4月26日，上诉人顾绍良因讨要其在案涉砂塘工作期间的工资发生与刘明杭、王雪梅打架一案，经新沂市公安局草桥派出所的处理，刘明杭给付了上诉人的工资等。该案进一步证明了上诉人顾绍良与刘明杭、王雪梅之间是雇佣关系。另外，上诉人顾绍良在砂塘工作的四个月时间里，刘明杭向上诉人发放了工资约2万元，这一事实也证明了上诉人与刘明杭、王雪梅的雇佣关系。综合以上事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，以及上诉人顾绍良在一审中提供的证据，证明了其与刘明杭之间是一种雇佣关系。上诉人顾绍良的行为不构成非法采矿罪，请二审法院查明案件事实，依法改判。二、即使顾绍良等行为构成犯罪，但是原审法院对上诉人顾绍良量刑畸重。首先，本案的发生是上诉人顾绍良与苏某的共同举报行为，客观上阻止了非法采矿行为，上诉人的行为应当认定为立功。上诉人顾绍良与证人苏某是朋友关系，经过顾绍良做工作，证人苏某对刘明杭以及王雪梅非法采矿的行为进行举报，提前终止了刘明杭和王雪梅的非法采矿行为，减少了刘明杭、王雪梅因为非法采矿行为对河道的损害，客观上维护了国家的利益。因此，上诉人顾绍良的行为应该认定为立功。其次，上诉人顾绍良经公安机关传唤后主动到案并如实供述的行为应该认定为自首。根据新沂市公安局港头派出所出具的到案经过，上诉人顾绍良在接到公安机关的通知时仍处于“尚未受到讯问、未被采取强制措施”阶段，上诉人能够自行到达指定地点接受讯问，其行为的实质当然属于按自己意愿主动投案，完全符合投案的主动性和自愿性。上诉人顾绍良一审法庭审理过程中，对于实施的行为进行辩解，是法律赋予被告人的权利，不应该被认定为“否认犯罪事实，未如实供述犯罪事实，不认定为自首”。再者，上诉人顾绍良的行为即使构成犯罪，是听从同案犯刘明杭的指挥与安排。因此，上诉人顾绍良的行为应该认定为从犯。原审法院对上诉人顾绍良的量刑甚至超过主犯刘明杭、王雪梅的量刑，明显违反罪刑相适应的原则，请二审法院根据本案的事实依法对上诉人顾绍良从轻量刑。三、上诉人顾绍良的父亲在顾绍良案件审理期间病重，上诉人顾绍良为了能够送80多岁的老父亲最后一程并照顾病重的老父亲，在法院通知领取判决书的情况下没有及时到庭。上诉人顾绍良的行为虽然法不容情，但是情有可原，是由于其对父亲的孝心导致了上诉人顾绍良作出错误的选择。请二审法院考虑上诉人的实际情况，依法对其从轻量刑。综上所述，上诉人顾绍良在本案中与主犯刘明杭之间是一种单纯的雇佣关系，且在本案中具有多项法定、酌定从轻量刑情节，请二审法院根据上诉人顾绍良的客观情况，依法改判。本院二审期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定一致，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。对于上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，结合查明的事实，依据法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人顾绍良及其辩护人提出的顾绍良辩护人在一审期间提交的协议书等证据应当作为认定顾绍良罪与非罪的证据，顾绍良与刘明杭间为雇佣关系、顾绍良的行为不构成非法采矿罪的上诉理由、辩护意见，经审查认为，顾绍良辩护人向原审法院提交的协议书和收条复印件等仅能证明顾绍良曾与刘明杭发生纠纷及解决的事实，并不足以证明顾绍良与刘明杭间为雇佣关系。此外，根据顾绍良、刘明杭、王雪梅、王东建、王科成等人的供述，证人纪某的证言等证据足以证实顾绍良在砂塘中负责协调关系、联系泵主到砂塘采砂，不属于受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员。故对上诉人顾绍良及其辩护人提出的该项上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人顾绍良及其辩护人提出的顾绍良存在自首、立功、从犯等情节的上诉理由、辩护意见，经审查认为，第一，顾绍良接到公安机关的电话传唤后虽然主动到案，但是在一审庭审时否认在其犯罪中的作用，未如实供述犯罪事实，故顾绍良的行为不构成自首。第二，根据新沂市公安局港头派出所出具的发破案经过可知，苏某于2016年6月15日向新沂市公安局报案，并非顾绍良向相关机关报案，且根据本案已查明事实，顾绍良本人参与了本案非法采矿行为，故顾绍良的行为不构成立功。第三，根据已查明事实，顾绍良在非法采矿犯罪中负责协调关系、联系泵主到砂塘采砂，在共同犯罪中起主要作用，不属于从犯。故对上诉人顾绍良及其辩护人提出的该项上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人顾绍良及其辩护人提出的一审判决对其量刑畸重的上诉理由、辩护意见，经审查认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，顾绍良违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，依法应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据顾绍良的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪、悔罪表现，特别是顾绍良在缓刑考验期限内又犯新罪、在审理期间脱逃的情节对其定罪量刑并无明显不当。故对上诉人顾绍良及其辩护人提出的该项上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，顾绍良违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，情节特别严重，已构成非法采矿罪。上诉人顾绍良及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无明显不当，应当予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第一款、第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 涛审 判 员  周美来审 判 员  李帅胜二〇二〇年八月二十八日法官助理  周 威书 记 员  李思雨