江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4006号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司铜山支公司，住所地徐州市建国东路149号。负责人：孔明，总经理。委托诉讼代理人：张香，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：陈梦扬，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：孙继鸣，男，1974年3月20日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。原审被告：张帅，男，1991年1月9日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。原审被告：周倩文，女，1993年4月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司铜山支公司（以下简称人保铜山支公司）因与被上诉人孙继鸣、原审被告张帅、周倩文机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人人保铜山支公司的委托诉讼代理人陈梦扬，被上诉人孙继鸣及其委托诉讼代理人袁洪艳，原审被告张帅、周倩文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保铜山支公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据被上诉人孙继鸣的伤情，其住院天数184天过长与伤情所需的治疗期限不符，且孙继鸣没有提供长期医嘱单和临时医嘱单，无法证明其住院期间确实一直在治疗，不能证明其没有挂床情况。根据公安部治疗终结期的规定，半月板损伤的治疗终结期最长为3个月，一审法院支持的三期期限过长。2、护理费用过高，被上诉人孙继鸣虽然提供了护理费用发票，但是没有提供转款凭证，不能证明其确实支出该笔费用。3、医疗费中包含大量的非医保用药，依据保险合同约定非医保用药不应由我司承担。综上所述，一审法院认定事实有误，判决错误，特提出上诉，请二审法院改判。另外补充，申请对被上诉人孙继鸣的住院合理性和三期时长进行鉴定。孙继鸣辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。医疗机构根据受害人的伤情进行治疗，住院天数和医疗费用是医疗机构根据诊断证明及治疗需要作出的，受害人无法选择。被上诉人共住院184天，根据实际情况，出院后需要恢复期，无法立即从事工作，一审的误工期仅支持六个月，误工期限未达到住院期限，所以我们认为一审的误工期期限过短，应当判决九个月的误工期限，但是被上诉人因为各种原因再加上伤情无法从事劳动，当时也就没有上诉。至于护理费用，一审中我们提交了护理票据及护工人员的身份证明和相关合同，能够证明我们的护理支出。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。张帅、周倩文述称，一审判决正确，二审应当维持。孙继鸣向一审法院起诉请求：1、判令张帅、周倩文、人保铜山支公司支付医药费41891.89元、误工费40743元（4527元/月*9个月）、护理费25680元（13680元（请护工76天，有发票）+3000元/月*4个月）、营养费7360元（40元/天*184天）、住院伙食补助费10120元（55元/天*184天）、交通费2000元、辅助器具费150元（庭审中自愿放弃）、复印费9元、残疾赔偿金104920.32元（（23836+5636）*1.78*10%*20）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3101元，以上合计240975.21元，后续治疗费用及其他费用另行主张；2、本案诉讼费用由张帅、周倩文、人保铜山支公司承担。一审法院认定事实：2019年1月21日19时50分，张帅驾驶车牌号为苏Ｃ×××××的小型客车，沿金凤路由南向北行驶至杨山路与金凤路交叉口左转弯时，与孙继鸣驾驶的沿该路直行的苏Ｃ×××××号小型客车相撞发生交通事故，该事故致两车受损及孙继鸣受伤。经交警部门认定，张帅负事故全部责任，孙继鸣无责任。事故发生后，孙继鸣被送往徐州仁慈医院普外科住院治疗，诊断为头部外伤、胸部外伤、半月板损伤（双膝）等，起初进行保守治疗，后患者于骨科就诊仍建议手术治疗，故于2019年7月9日转入关节科继续治疗，于7月10日在神经阻滞麻醉下行关节镜下左膝内侧半月板成形术，于2019年7月25日出院，共计住院184天。2019年1月28日及2019年7月10日，孙继鸣与案外人吴立加、徐州市鼓楼区平凡家政服务部签订护理协议两份，护理期限分别是2019年1月28日至3月28日（60天）、2019年7月10日至7月25日（16天），护理费为180元/天，孙继鸣据此提供护理费发票三张，总计金额为13680元（180元/天*76天）。一审法院另查明，机动车所有人周倩文在人保铜山支公司处购买了交强险和限额为100万元的商业三责险（不计免赔），事故发生在保险期间内。孙继鸣系赛摩电器股份有限公司员工，当月发上个月工资，根据其提供的发放工资银行流水，其受伤前12个月的平均工资为4001元（自2018年2月11日发放的1月份工资4147.22元计算至2019年1月10日发放的2018年12月份工资3632.12元，包括2018年2月14日的年终奖2881.23元，得到总额48107.27元，除以12个月，得出每个月平均工资4001元）。经一审法院委托，南京东南司法鉴定中心对孙继鸣的伤情进行鉴定，该中心于2020年4月23日出具司法鉴定意见书，认为孙继鸣的左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残。孙继鸣因鉴定产生交通费598元（高铁票：149.5元/张*4张）、检查费1101元、鉴定费2000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，孙继鸣因交通事故受伤产生的医疗费等费用应当获得赔偿。关于孙继鸣的损失，认定如下：1、医药费，孙继鸣主张41891.89元，根据其就医医院出具的医疗费发票，对该数额予以确认。关于人保铜山支公司提出的应扣除10%非医保用药问题，因交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司应予赔偿。本案中，孙继鸣因交通事故受伤，事故发生后即被送入医院治疗，对其住院期间的用药非其本人所能控制，且本案中人保铜山支公司未能举证孙继鸣住院治疗期间存在明显不合理用药部分，故对人保铜山支公司扣除非医保用药的抗辩不予采纳。2、误工费，孙继鸣主张40743元（4527元/月*9个月），根据孙继鸣提供的工资流水可知，其收入相对稳定，但每个月略有差异，按照公平原则，应当以其受伤前12个月的平均工资为依据计算误工费数额，根据查明的事实，其受伤前12个月的平均工资为4001元，关于误工期限，因孙继鸣住院184天，虑及其前期保守治疗的事实，酌定其误工期为6个月，根据银行流水可知，孙继鸣自2019年2月起，工资减少，2019年5月10日发放2、3、4月份的工资，以上三个月工资均为1249.82元，2019年6月10日发放5月工资1249.82元，2019年7月10日发放6月份工资1205.36元，2019年8月13日发放7月份工资1206.31元，故孙继鸣的误工损失为16595元（4001元/月*6个月-1249.82元*4-1205.36元-1206.31元）。3、护理费，孙继鸣主张25680元（13680元+3000元/月*4个月），结合其伤情、受伤部位、伤残等级、住院天数、前期保守治疗的情况及请护工的事实，酌定护理期为180天，其中由护工护理76天，对孙继鸣提供的护理费发票予以确认，为13680元，剩余104天，酌定护理费为80元/天，故护理费为22000元【8320元（80元/天*104天）+13680元】。4、营养费，孙继鸣主张7360元（40元/天*184天），结合其伤情、医嘱及住院天数，孙继鸣的主张不违反法律规定，予以确认。5、住院伙食补助费，孙继鸣主张10120元（55元/天*184天），调整为50元/天，结合其住院天数，由此计算住院伙食补助费为9200元（50元/天*184天）。6、交通费，孙继鸣主张2000元，结合其就医地点、住院天数、就医次数、伤残部位等，酌定交通费为1500元。7、复印费，孙继鸣主张9元，但孙继鸣未提供正规发票予以佐证，不予支持。8、残疾赔偿金，孙继鸣主张104920.32元（（23836+5636）*1.78*10%*20），结合其年龄及伤残等级，该主张不违反法律规定，予以支持。9、精神损害抚慰金，孙继鸣主张5000元，结合孙继鸣十级伤残的事实，该主张不违反法律规定，予以支持。10、鉴定费，孙继鸣主张3101元，有相应票据予以佐证，予以支持，在相关诉讼费用负担项目中另行确定负担的主体。以上1-9项合计208467.21元。关于承担责任的主体。因肇事的机动车在人保铜山支公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期限内，张帅负事故全部责任，故根据道路交通安全法等相关法律规定，孙继鸣的损失首先应由人保铜山支公司在交强险限额范围内予以赔偿，数额为120000元，超出交强险部分，由人保铜山支公司在商业三者险限额内予以赔偿，数额为88467.21元（208467.21元-120000元）。遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司铜山支公司于判决生效之日起十五日内在交强险限额内一次性赔偿孙继鸣各项损失120000元；二、中国人民财产保险股份有限公司铜山支公司于判决生效之日起十五日内在商业三者险限额内一次性赔偿孙继鸣各项损失88467.21元；二、驳回孙继鸣的其他诉讼请求。二审中，被上诉人孙继鸣提交医嘱单两份，证明被上诉人在医院持续治疗的过程。经质证，人保铜山支公司对两份医嘱单真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为根据第一份2019年1月22日入院的医嘱单，孙继鸣仅在入院后进行了初步的常规检查，2月12日、13日分别接受眩晕宁片和清脑复神液的处方直至5月29日，且备注中显示的是自备药。5月24日接受了强力定眩片的处方至7月6日，直至2019年7月8日出院，针对其膝关节的伤情除拍摄影像片检查外，没有任何用药和治疗记录，这与孙继鸣所称的治疗其膝关节伤情明显不符，也可以间接证明孙继鸣1月至7月的住院存在严重的挂床行为。张帅、周倩文对医嘱单真实性没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于住院天数以及误工期、护理期、营养期如何确定问题。本案事故发生后，孙继鸣在徐州仁慈医院住院治疗，孙继鸣一审中提交的两份徐州仁慈医院出院记录中详细记载了孙继鸣在2019年1月22日至7月8日、2019年7月9日至7月25日期间分别在徐州仁慈医院普通外科、关节科的诊疗经过，孙继鸣二审中提交的医嘱单也与上述出院记录及其他病案材料等证据相互印证。故孙继鸣提供的证据足以证明孙继鸣因本案事故受伤住院治疗184天，一审法院确定孙继鸣住院184天，并结合住院天数、治疗情况等情况认定误工期、护理期、营养期并无不当。对于人保铜山支公司关于孙继鸣的住院合理性及误工期、护理期、营养期过长的鉴定申请，本院不予准许。二、关于护理费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，孙继鸣提供了护理协议、护理费发票、护理人员身份证复印件等证据，上述证据的护理时间、护理费数额、护理单位以及护理人员均吻合，相互印证，足以证明孙继鸣因本案事故受伤支出护理费13680元，一审据此支持该部分护理费亦无不当。三、关于非医保用药费用应否扣除问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，人保铜山支公司虽主张非医保用药费用应予扣除，但其未提供非医保用药清单、非医保用药费用及替代性医保用药费用等证据以证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。况且受害人受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权。因此，上诉人关于扣除非医保用药部分的医疗费用的上诉理由没有充分证据加以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人人保铜山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1445元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司铜山支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年八月十七日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松