文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12434号上诉人（原审被告）：吴家聪，男，汉族，1982年7月25日出生，住广州市越秀区。上诉人（原审被告）：袁宁，男，汉族，1971年1月21日出生，住广州市越秀区。上诉人（原审被告）：林雪，女，汉族，1971年9月25日出生，住广州市越秀区。三上诉人共同委托诉讼代理人：梁宇麒，广东南方福瑞德律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：蔡梓蓉，广东南方福瑞德律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：上海淘米动画有限公司，住所地上海漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路518号23幢522室。法定代表人：汪海兵，总经理。委托诉讼代理人：孙淘，中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所律师。上诉人吴家聪、袁宁、林雪因与被上诉人上海淘米动画有限公司（以下简称淘米公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初20607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴家聪、袁宁、林雪的共同委托诉讼代理人梁宇麒、蔡梓蓉，被上诉人淘米公司的委托诉讼代理人孙淘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴家聪、袁宁、林雪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回淘米公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由淘米公司承担。事实和理由：（一）广州乐美纷食品有限公司（以下简称乐美纷公司）已注销，根据授权许可使用协议第15.1项约定，合同已经终止，淘米公司未行使过合同解除权，现亦无法行使合同解除权，因此一审法院判决我方支付违约金缺乏依据。（二）涉案合同中明确约定违约金计算方式是10万元的30%，贯穿合同及整个合作过程中乐美纷公司与淘米公司均未确认总最低授权金额为70万元，故一审法院认定涉案合同第3.4.8.2项中10万元是笔误属于认定事实错误。1.淘米公司在庭审中确认合同由法务部门起草和提供，不可能出现笔误，而且淘米公司的法务人员在邮件沟通中也再次确认违约金的计算方式是10万元的30%。在缺乏任何证据的情况下，仅凭淘米公司的单方解释，不能就此认定是笔误。2.在双方商定合同的过程中，违约金条款是影响双方能否达成一致的重要条款。现淘米公司主张违约金计算方式是其司法务人员的笔误，如果乐美纷公司知道该计算方式是笔误，可通过协商修改条款，甚至放弃签订协议，但在合同已经终止的情况下一审法院认定违约金条款存在笔误，对我方不公平。3.即使认定违约金条款存在笔误，亦应认定该条款约定不明，而不应作出有利于过错方的解释。（三）乐美纷公司已经依约履行第一阶段的义务，淘米公司亦无法举证证明其损失，故一审法院认定我方支付违约金21万元明显过高，亦超过乐美纷公司订立合同时预见违反合同可能造成的损失，显失公平，应予纠正。1.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款的规定，应当以乐美纷公司履行合同的情况、淘米公司的实际损失为基础，考虑违约金是否过高；乐美纷公司已经支付了第一阶段的最低授权保证金，也已告知淘米公司第二阶段无法进行，淘米公司可授权给任何第三方，不会产生任何损失。因此，即使认为10万元是笔误，但合同约定以70万元的30%计付违约金，也明显属于约定的违约金高于所造成损失的情形，一审判决应以乐美纷公司未付的第二阶段授权保证金为基础，将违约金调整为40万元的30%即12万元。2.一审法院在淘米公司无证据证明违约金条款存在笔误、乐美纷公司亦不认可的情况下，认定违约金条款存在笔误，并将笔误产生的责任完全由我方承担，显失公平，应就违约金数额予以调整。淘米公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。淘米公司向一审法院起诉请求：1.请求判令吴家聪、袁宁、林雪共同向淘米公司支付违约金共计210000元，并承担连带责任；2.请求判令吴家聪、袁宁、林雪承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月27日，淘米公司（甲方、授权方）与乐美纷公司（乙方、被授权方）签订《授权许可使用协议》，约定，甲方作为合同项下授权标的中相关形象的合法使用权人，有权授权第三方使用合同约定的授权标的；乙方希望在制造、生产、销售、分销授权商品时，使用合同约定的授权标的；授权标的原型指《赛尔号》（品牌/人物）中所涉及的人物图像和附随艺术图像；授权性质为普通商品授权，不含转授权；授权期限为2017年2月27日-2019年7月31日，开发期为2017年2月27日-2017年7月31日，清库期为2019年8月1日-2019年10月31日；授权品类为休闲食品类中的膨化类食品；乙方同意，按照阶段最低授权保证金加超额提成金方式支付授权许可使用费；最低授权保证金为在合同期限内，乙方使用授权标的生产、销售授权商品，无论销售数量多少，均须向甲方按阶段支付最低授权保证金；乙方同意按下表支付最低授权保证金及提成金：            授权标的              授权期限              最低批发销售额              提成比例              最低授权保证金                  《赛尔号》              第一阶段：2017年2月27-2018年7月31日              600万元              5%              30万元                  第二阶段：2018年8月1日-2019年7月31日              800万元              5%              40万元                  合计                            1400万元              5%              70万元                  备注              如果阶段最低批发销售额超出1000万元，超出的部分按照4%的提成比例计算提成金      合同签署之后7个工作日内，乙方须向甲方支付第一阶段第一批最低授权保证金25万元，乙方无瑕疵给付上述授权保证金后，甲方将向乙方提供2017年2月27日至2018年5月31日的授权证明书；乙方须于2017年11月1日向甲方支付第一阶段剩余最低保证金5万元，乙方无瑕疵给付上述授权保证金后，甲方将向乙方提供2018年6月1日至2018年7月31日的授权证明书；2018年4月30日前，乙方须向甲方支付第二阶段最低授权保证金即40万元，乙方无瑕疵给付上述授权保证金后，甲方将向乙方提供2018年8月1日至2019年7月31日的授权证明书；如乙方逾期付款超过7个工作日的，经甲方书面催告后，乙方在甲方规定的时间内仍不付款的，甲方有权单方解除合同，并要求乙方支付数额相当于合约总最低授权保证金（即人民币10万元）30%的违约金；授权许可使用费支付后，若乙方违约，则无权要求返还；乙方逾期向甲方支付最低授权保证金、超额提成金或清库授权许可使用费等超过7个工作日的，或是乙方无故解除合同的，甲方有权追究乙方的违约责任，甲方有权立即通知乙方解除合同，自甲方发出通知之日合同解除，乙方还须向甲方支付合同总最低授权保证金（即10万元）的30%的违约金，如违约金不足以弥补甲方损失的，乙方须承担进一步赔偿责任；若乙方资不抵债，或乙方无法偿付到期债务，或被宣告进入破产清算、破产重组或和解程序，或根据任何法律做出现有或未来的破产、重组安排，或乙方为其债权人利益转让财产，或被裁定破产，或其全部或多数被指定财产接管人，或终止营业，本合同将被视为自动终止，无需另行通知；吴家聪于乙方授权代表处署名。对于上述违约金计算标准中的最低授权保证金，淘米公司称10万元的计算基数是笔误，吴家聪、袁宁、林雪对此予以否认。协议签订后，乐美纷公司向淘米公司支付了第一阶段最低授权保证金30万元，第二阶段最低授权保证金未付。2018年5月22日，淘米公司向吴家聪电邮发送了第二笔授权金的催款函。5月29日，吴家聪向淘米公司发送电子邮件，记载，乐美纷公司与淘米公司在2017年签了授权合作，乐美纷公司一直在开拓不同渠道，也在产品设计上、规格、价格因应市场反馈上作出不同的调整，市场还是不接受；乐美纷公司已经很难完成第二阶段的授权合作，也承受不了第二期的授权金额，希望就第一阶段授权完成后，协商终止合同。6月20日，淘米公司针对乐美纷公司的项目终止申请向吴家聪发送电子邮件，邮件为淘米公司内部的电子邮件沟通内容，其中重述了上述合同中的合同条款，并主张最低授权保证金不受授权产品的生产、销售情况影响，乐美纷公司已存在逾期支付的问题，构成违约，乐美纷公司需支付违约金（违约金条款约定：违约金为合同总最低授权保证金10万元的30%）；如乐美纷公司坚持终止合同则需要向淘米公司支付第二期授权金及违约金。8月20日，吴家聪向淘米公司发送电子邮件，提出：在原来授权的品种上，增加授权种类，但因跟客户沟通还需要时间，希望尽快落实。8月22日，淘米公司向吴家聪发送电子邮件，记载，淘米公司与乐美纷公司签订的赛尔号授权协议，根据协议约定，乐美纷公司应于2018年4月30日之前支付第二年的授权保底金40万元，现逾期115天未付；根据乐美纷公司的现状，淘米公司提供两种处理方案：1.由于乐美纷公司违约一直拖欠款项，淘米公司做违约终止处理，乐美纷公司需要支付赛尔号授权协议中约定的违约金，即21万元（授权最低保证金总额70万元的30%）；2.如乐美纷公司愿意继续履行合同，需支付赛尔号授权协议中约定的欠款即40万元。8月29日，吴家聪向淘米公司发送电子邮件，记载，乐美纷公司希望协商解决方式，目前乐美纷公司还在沟通拓展品类的方案，希望淘米公司再给一些时间让乐美纷公司处理。同日，淘米公司电邮回复吴家聪，要求书面明确是希望继续履行授权协议（需按合同即刻支付授权费用）、或希望提前终止（需签署终止协议，支付项目提前终止违约金），还是协议改签（需要提出明确变更方案，也需要在改签后即刻支付相关费用）。8月31日，吴家聪电邮回复淘米公司，就赛尔号食品授权乐美纷公司已经无能力经营，因此，希望协商改签其他品类；万一没法完成改签合作，乐美纷公司只能终止合同，但是对于淘米公司提出总金额30%存在异议。9月3日，淘米公司向吴家聪发送电子邮件，记载，关于乐美纷公司赛尔号授权许可费第二年付款问题，淘米公司建议执行方案如下：1.于9月17日前，确认改签品类明细，并在9月21日前完成品类改签补充协议，9月28日前支付相应授权许可费；2.如在9月17日未能确认改签品类，则按乐美纷公司之前提出的合约终止处理，双方需要在9月21日前完成提前终止协议，乐美纷公司需在9月28日前支付提前终止违约金。同日，吴家聪电邮回复淘米公司，同意按照上述时间推进，尽快落实。此后乐美纷公司未按协商结果履行。2019年5月20日，淘米公司提起诉讼。另查，乐美纷公司系成立于2017年1月9日的有限责任公司，法定代表人为吴家聪；2017年12月4日公司股东由吴家聪、姚宗沐、余成翠变更为林雪、吴家聪、袁宁。据双方陈述，吴家聪认缴出资300万元（实缴出资100万元）、袁宁认缴出资150万元（实缴出资0元）、林雪认缴出资50万元（实缴出资0元）。2018年12月13日，乐美纷公司股东做出股东会决议：1.因企业经营不善，公司不能继续经营，申请注销公司企业登记；2.公司注销后，企业原有的一切债权、债务由全体股东按出资额和出资比例承担；成立以吴家聪为组长，吴家聪、袁宁、林雪为组员的清算小组，对公司的财产进行清算。同日，乐美纷公司清算组成员在工商部门办理备案登记。2019年1月31日，乐美纷公司作出股东会决议：1.因企业经营不善，公司决定解散，现清算组已清算结束，申请注销乐美纷公司企业登记；2.同意清算组制作的清算报告；3.公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。2019年1月31日的乐美纷公司清算报告显示，公司于2018年12月14日在《广东建设报》第8版刊登了清算公告并书面通知了债权人，清算组刊登公告已超过45日；公司已停止经营，各项业务已清算完结；公司债权债务情况已处理完毕。2019年1月31日，乐美纷公司向工商部门申请注销登记。同日，乐美纷公司经工商部门核准注销登记。吴家聪、袁宁、林雪称在清算过程中，因不认为淘米公司是乐美纷公司的债权人，故没有书面通知淘米公司申报债权。一审法院认为，淘米公司与乐美纷公司签署《授权许可使用协议》，约定淘米公司授权乐美纷公司在制造、生产、销售、分销休闲食品类中的膨化类食品时使用《赛尔号》（品牌/人物）中所涉及的人物图像和附随艺术图像。《授权许可使用协议》约定，乐美纷公司需向淘米公司支付最低授权保证金，现淘米公司主张乐美纷公司未依约支付授权第二阶段的最低授权保证金，构成违约；吴家聪、袁宁、林雪则抗辩乐美纷公司在履行完第一阶段的义务后已明确告知无法进行第二阶段，第二阶段是否履行应由双方协商确定，乐美纷公司没有获得第二阶段的授权，故无需支付第二阶段的最低授权保证金。对此评析认为：首先，根据《授权许可使用协议》约定，双方的授权期限为2017年2月27日-2019年7月31日，其中第二阶段为2018年8月1日-2019年7月31日；最低授权保证金为在合同期限内，乐美纷公司使用授权标的生产、销售授权商品，无论销售数量多少，均须向淘米公司按阶段支付最低授权保证金。从该约定可见，淘米公司与乐美纷公司的授权许可是分阶段执行，支付第二阶段的最低授权保证金属于乐美纷公司的合同义务，双方并未约定第二阶段的履行以双方协商确定为前提。其次，《授权许可使用协议》约定，乐美纷公司支付第二阶段最低授权保证金后，淘米公司再提供第二阶段的授权证明证书，即第二阶段的授权以乐美纷公司支付第二阶段最低授权保证金为前提，吴家聪、袁宁、林雪以淘米公司未给予第二阶段的授权为由抗辩第二阶段最低授权保证金无需支付，违背合同约定。第三，根据双方2018年9月3日的往来电子邮件，双方协商如未能确认改签品类，则按乐美纷公司之前提出的合约终止处理，乐美纷公司需支付提前终止违约金。从该邮件内容可见，乐美纷公司停止履行第二阶段授权属于提前终止合同，需支付违约金，双方对此并无异议。故吴家聪、袁宁、林雪抗辩乐美纷公司无需支付第二阶段最低授权保证金的理由不成立。淘米公司主张乐美纷公司未支付第二阶段最低授权保证金构成违约，予以采纳。根据《授权许可使用协议》约定，乐美纷公司逾期向淘米公司支付最低授权保证金或无故解除合同，须向淘米公司支付合同总最低授权保证金的30%的违约金。双方对违约金计算的基数存在争议，淘米公司主张该违约条款约定的最低授权保证金应为70万元，10万元属于笔误。对此认为：根据《授权许可使用协议》约定，第一阶段最低授权保证金为30万元，第二阶段最低授权保证金为40万元，合计70万元。合同实际履行过程中，乐美纷公司也是按照该约定支付第一阶段最低授权保证金30万元，双方对于合同总最低授权保证金为70万元并无争议，故采纳淘米公司关于该违约金条款中的10万元属于笔误，实际为70万元的意见。依据约定，乐美纷公司需向淘米公司支付违约金21万元。本案中，根据双方往来电子邮件可见，在《授权许可使用协议》履行过程中双方存在争议，淘米公司也表示乐美纷公司提前终止合同需支付违约金，吴家聪作为公司法定代表人直接与淘米公司沟通，对合同履行争议应属清楚。吴家聪、袁宁、林雪作为乐美纷公司的股东，在《授权许可使用协议》的债权债务尚未结算完之前注销乐美纷公司，且在清理清算过程中未书面通知淘米公司，存在主观恶意。同时，根据吴家聪、袁宁、林雪在注销乐美纷公司过程中作出的股东会决议，吴家聪、袁宁、林雪承诺若乐美纷公司有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。因此淘米公司要求吴家聪、袁宁、林雪支付乐美纷公司应付的违约金21万元，符合法律规定，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条第二款、第十九条之规定，于2020年5月14日判决如下：本判决发生法律效力之日起十日内，吴家聪、袁宁、林雪向淘米公司付违约金210000元。本案诉讼受理费4450元及保全费1570元，由吴家聪、袁宁、林雪共同负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。庭询时，淘米公司称其是在一审起诉后开庭前才发现违约金的笔误，因临近开庭了，所以未与吴家聪、袁宁和林雪就此进行协商；乐美纷公司的违约行为对其司造成的损失是授权标的著作权的市场影响力下降。另查明，2018年8月31日吴家聪向淘米公司的法务和高级项目经理发送邮件，称关于乐美纷项目，万一无法完成改签合作，其司只能终止合同，但对淘米公司提出的总金额百分之三十有异议；其司主观上是希望完成协议的，而且合同是分两期完成的，其司已经完成了第一阶段的职责，第二阶段是因为无法执行的情况下才终止合同，希望协商解决第二阶段的情况。9月12日，淘米公司向吴家聪发送邮件，称由于这两天电话、微信一直联系不到你，也想了解贵司对赛尔号合作第二年合约付款情况的最新进展。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是吴家聪、袁宁、林雪是否应向淘米公司支付违约金，如需支付，违约金如何计算。根据双方签订的授权许可使用协议和往来电子邮件可知，就第二期授权金问题，2018年9月3日淘米公司向吴家聪提出二个解决方案，即继续履行协议或者按乐美纷公司之前提出的协议终止处理，由乐美纷公司支付违约金，乐美纷公司对此并无异议。此后乐美纷公司并未确认改签品类明细及支付授权许可费，因此应按乐美纷公司提前终止协议处理，乐美纷公司亦应支付提前终止违约金。因此，吴家聪、袁宁和林雪以乐美纷公司在2019年1月31日注销为由主张无需支付违约金没有事实和法律依据，一审法院不予采纳并无不当，本院予以维持。至于违约金的计算方式。虽然双方在授权许可使用协议中约定违约金的计算方式是合同总最低授权保证金10万元的30%，但一方面根据合同的约定，合同总最低授权保证金的金额应当是70万元（30万元+40万元）；另一方面从双方的往来邮件可知，淘米公司此后更正了笔误，提出违约金应当是21万元，即合同总最低授权保证金70万元的30%，而对此吴家聪并未提出应当按照合同约定的计算方式，而是提出其已经完成了第一阶段的职责，希望协商第二阶段协议的完成情况。因此，一审法院采纳淘米公司主张协议中约定的违约金条款是笔误有事实依据，本院予以确认。但因乐美纷公司已经向淘米公司支付了第一阶段最低授权保证金30万元，仅未支付第二阶段的最低授权保证金40万元，而淘米公司亦无提供证据证明其因乐美纷公司的违约所造成的损失情况，故本案违约金按70万元的30%计付违约金明显过高，本院调整为按40万元的30%即12万元（400000×30%）计付违约金。综上所述，吴家聪、袁宁、林雪的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初20607号民事判决为：本判决发生法律效力之日起十日内，吴家聪、袁宁、林雪向上海淘米动画有限公司付违约金120000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼受理费4450元，由吴家聪、袁宁、林雪共同负担1907元，上海淘米动画有限公司负担2543元。保全费1570元，由吴家聪、袁宁、林雪共同负担。二审诉讼受理费4450元，由吴家聪、袁宁、林雪共同负担1907元，上海淘米动画有限公司负担2543元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年八月十八日书记员  王 敏何浩