宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终22号 上诉人（原审原告，反诉被告）：中铁二十三局集团第二工程有限公司。 法定代表人：王某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢某。 委托诉讼代理人：杜某。 上诉人（原审被告，反诉原告）：四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司。 法定代表人：唐某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，四川康悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，上海建纬（成都）律师事务所律师。 上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二公司）与上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司（以下简称上辰德鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中铁二公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上辰德鑫公司立即撤场并返还中铁二公司的款项591911.18元；3.本案诉讼费用全部由上辰德鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.本案属于固定合同价款案件，同时当事人双方对已完工程已经进行验工结算，依法不应进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第12条之规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。在本案审理的过程中，我公司不同意对案涉工程进行一切鉴定，但上辰德鑫公司却向原审法院请求对案涉工程的工程单价进行鉴定。原审法院无视原被告双方提交的客观证据，同意上辰德鑫公司对案涉工程进行工程单价鉴定，严重违反了上述法律规定。在此之前，我公司已委托第三方公证处对上辰德鑫公司已完工程进行了证据保全，并向法院出具了该机构下达的公证书，该公证书对上辰德鑫公司已完成工程量作出了准确的认定。但原审法院仍然无视该份公证书的客观性与真实性，也未对该公证书的效力作出任何说明，执意要进行工程鉴定，严重侵害了我公司的合法权益。2.上辰德鑫公司在末次验工签字盖章并收取全部工程款的行为，就充分证实上辰德鑫公司对已完成工程量及我公司向上辰德鑫公司支付的工程款具体金额均予认可且无异议，我方履行合同事实清楚，证据充分。上辰德鑫公司恶意违约，拒不履行合同，应对其违约行为承担法律责任。2018年12月，双方在末次验工中共同认定上辰德鑫公司已完成工程量总价为12084993元（不含税），我公司已支付工程款12676904.18元（不含税），如果含税则为1400万元。上述事实，原被告双方均予以确认。但自2018年11月以来，上辰德鑫公司开始以停工来要挟我公司加拨工程款，并要求增加合同总价至24100958.90元，且自称已完成工程量为18389409.17元，很显然这个数字已经远远超过了双方合同约定的总价。可见上辰德鑫公司的行为严重违反了《合同法》第60条关于诚实信用原则规定，应当承担相应的法律责任。我公司当即拒绝了这个无理的要求。该事实在我公司向原审法院提交的证据材料中已有所显示，原审法院选择性忽略我公司提交的证据，纵容上辰德鑫公司不合法的鉴定要求并准予申请，使我公司蒙受了巨大的损失，该违法行为应予纠正。3.原审法院适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条，该法律适用亦错误。该条中规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案属于固定合同价款案件，同时当事人双方对已完工程已经进行验工结算，依法不应进行鉴定。原审法院同意上辰德鑫公司的鉴定申请的行为已经违反了法律规定，继续适用与工程鉴定有关的法律法规就更是完全错误的。二、一审判决程序违法，未对原被告双方提交的证据作出效力认定，严重影响了本案审理程序的公平公正，进而歪曲了案件的客观真相。根据《民事诉讼法》第63条：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第64条第三款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”第75条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第79条：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”在本案庭审过程中，原被告双方都提供了大量的证据，也进行了质证过程，但在该判决书中，原审法院未对原被告双方出示的证据作出效力认定，也未对原被告双方案涉证据的合法性、真实性及证明目的作出任何说明，也未载明原审法院对案涉证据是否采信，而本案原被告双方提供的所有证据均对案件真相的查明具有重大影响，可能会在相当程度上影响本案审理走势。由此可见，原审法院在证据采信方面具有重大过失，程序上存在重大违法情形，严重违反上述法律规定。请二审法院予以纠正。三、一审判决对本案客观事实认定错误，且自相矛盾，应予以纠正。1.一审判决认定我公司与上辰德鑫公司签订的《劳务承包合同》无效，该事实认定错误，应予以纠正。2017年7月，银川市代建局与我公司签订了《施工总承包合同》，我公司作为施工总承包单位，承揽了银川市公共实训基地建设工程，合同总金额为1.89亿元。根据《建筑法》29条之规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。该判决书第5页认定：“中铁二公司、上辰德鑫公司均系具有建筑施工资质的建筑施工企业”。上辰德鑫公司是合法成立的具有劳务资质的建筑公司，其营业执照及资质证书上已明确载明了其资质类别，具备建筑工程劳务分包的条件。我公司仅将银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、安装工程的劳务部分分包给上辰公司，劳务合同总价17397883元，不足公共实训基地建设工程总价的10%。我公司劳务分包行为完全符合该项法律规定。此外，在银川市代建局与我公司签订的《施工总承包合同》3.5.1条款中，关于违法分包转包条款内容与《建筑法》28条内容基本相同，银川代建局对我公司合法的劳务分包行为也早已知晓，亦不存在违法分包的情形。综上，我公司与上辰德鑫公司之间的《劳务承包合同》真实合法有效，不存在无效的法定情形。2.原审法院认定我公司在上辰德鑫公司提交的《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》上签字，即我公司认可上辰德鑫公司已完工程量，该事实认定错误，我公司签字认可的是双方合同签订的全部工程量，非上辰德鑫公司已完成工程量，上辰德鑫公司自己也承认没有全部完成。且该汇总表共三张，单独一张表不能作为本案的定案依据。在我公司向原审法院提交的证据材料中，其中末次验工计价表显示，双方认可的按合同价计算得出的工程量总价为12084993元，而合同总价约定为17397883元，合同总工程量33265.55平方米。由此可见，我公司认定的案涉工程完成进度为69.5%；在上辰德鑫公司向原审法院提交的证据材料中，在其中一份2019年3月8日向我公司邮寄的紧急报告里，显示上辰德鑫公司自称按照市场价计算案涉工程量总产值为24100958.90元，上辰德鑫公司已完成18389409.20元。综上所述，即使按照上辰德鑫公司自己的说法，案涉工程也只完成了76.3%，原被告双方对已完成工程量虽然有分歧，但双方都认定该工程未完工，该工程完成进度约为70%。而一审判决依据的该清单在工程量一栏清晰地载明“33265.55平米”，但原被告双方签订的劳务承包合同总工程量是33265.55平米，一审判决以全部工程量判令为上辰德鑫公司已完工程量显然与客观事实严重不符。上辰德鑫公司向我公司作出的工程量清单共有三份，分别是“总工程量”，“已完成工程量”，“未完成工程量”，只有将它们结合在一起才能完整地说明问题。我公司已将该三份清单全部作为证据向原审法院提交，上辰德鑫公司分别在“总工程量”，“已完成工程量”，“未完成工程量”三份清单中，将工程量表格一栏全部都写成“33265.55平米”，显然是错误的。但原审法院对我公司就该问题提出的异议主张毫不理会，也未审查该部分证据，就主观臆断作出结论，侵害了我公司的利益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条之规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。根据上述法律规定，请二审法院予以纠正。3.原审法院认定我公司与上辰德鑫公司签订的《劳务承包合同》无效，因此判决我公司返还上辰德鑫公司履约保证金174万元，该事实亦认定错误。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同规定或违约，以此弥补给发包人造成的经济损失。且履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包方完全履行合同的约定。只有承包方完全正确履行完毕自己的义务，工程发包人才能将该笔款项返还承包方。履约保证金的功能，在于承包方违约时，赔偿发包方的损失，承包方违约的，丧失收回履约保证金的权利。在本案中，上辰德鑫公司已经明确表示不再履行合同，根据《招标投标法》第60条之规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”上辰德鑫公司拒绝继续履行合同，导致我公司不能按时交工，给我公司造成了不可估量的损失，依法不予退还履约保证金。同时我公司还将保留一切法律手段向上辰德鑫公司追偿该损失，以维护自身的利益。4.原审法院判决我公司支付上辰德鑫公司工程款2075290.01元，该判决依据我公司不予认可，应予以撤销。原审法院根据瑞衡公司作出的鉴定结论，认定已完工程造价为15361497.59元，但我公司与上辰德鑫公司均不认可该鉴定结果，在这个金额的基础上计算出的各类工程款我公司当然就更不能认同了。原被告双方已在末次验工中共同认定上辰德鑫公司已完成工程量总价为12084993元（不含税），我公司已支付工程款12676904.18元（不含税），不存在我公司还欠付上辰德鑫公司工程款的情形。5.原审法院判决我公司承担全部税款，该判决我公司亦不予认可，应予以纠正。根据双方合同约定，我公司承担的税金是依据上辰德鑫公司所开具的增值税专用发票票面金额而产生的税金，并不包含该增值税专用发票因自身属性而产生的税金，因发票自身属性产生的税金应由工程承包方，即工程实际施工单位承担。综上，因该发票自身属性产生的城建税、教育费附加及地方教育附加税三部分共计158771.48元应由上辰德鑫公司自行承担，不应由我公司承担。四、原审法院判决依据的鉴定结论严重违背客观事实，我公司与上辰德鑫公司均不予认可，不能作为定案的依据。1.该鉴定意见确认的“银川公共实训基地建设项目一标段已完工程建筑面积为33233.45平方米”与事实严重不符，工程量确认依据错误。因为双方当事人签订的合同显示，该工程总建筑面积为33265.55平方米。并且该鉴定意见说明中第3条费用定额计取依据是宁夏当地各项工程的定额标准。但是由于双方签字的“完成工程量汇总表“上的工程量没有分项，无法用定额进行计算。所以“完成工程量汇总表”根本不能作出造价鉴定，必须实地对上辰德鑫公司已完工程进行测量，所得数据才能作为鉴定的依据。2.该鉴定意见中的价格确认依据错误。鉴定意见以上辰德鑫公司投标分项单价作为基础和依据，与客观事实严重背离，上辰德鑫公司的投标分项单价中不包含装修部分，但本次鉴定内容中包括装修部分，同时在该工程的施工图纸和我公司的招标文件中均包括装修内容。所以上辰德鑫公司的投标单价不能作为鉴定此次造价的依据。鉴定机构应以定额标准对上辰德鑫公司已完工程内容进行造价计算。3.上辰德鑫公司已完工程存在大量质量缺陷问题，我方已耗费大量资金及人力物力进行返工处理，但该份鉴定意见并未将质量缺陷问题纳入鉴定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违反法律规定，请二审法院依法改判，以切实保障我公司的合法权益。 上辰德鑫公司辩称，一、一审法院认定中铁二公司与上辰德鑫公司之间签订的《中铁二公司集团第二工程有限公司劳务承包合同》（编号：LW2017-02-YCSXJD-02号）系无效合同符合法律规定。首先，中铁二公司将银川公共实训基地建设项目房屋建筑、安装工程一标段分包给上辰德鑫公司的行为系非法转包。中铁二公司为有建筑施工资质的建筑施工企业，上辰德鑫公司也为有建筑施工一级总承包资质的建筑施工企业，但并没有劳务资质，上辰德鑫公司不能承接劳务作业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”、第七条“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”之规定，上辰德鑫公司虽然具有建筑施工一级资质，但该资质与劳务资质并不同。在上辰德鑫公司并无劳务资质的情况下中铁二公司的行为构成非法转包，双方签订的合同应为无效合同。且即使如中铁二公司所述“劳务资质已经取消，建筑企业也可以专门做劳务”，但根据住建部发布的《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》，也只是逐批取消，并没有一次性取消全国企业的劳务资质。中铁二公司的行为同时还构成违法分包。根据双方签订的《劳务承包合同》第7.2条“劳务承包单价内容：劳务承包单价详见附表一，单价中包含为实施和完成合同工程所需的劳务费、材料费及损耗（除甲供材料外）、机械费、临时设施费（包含驻地建设费）、材料倒运费（含甲供材料）、保管费（含甲供材料）、进出场费、施工措施费、水电费（含自发电及生活用水用电）、质检费（自检）、安装费、缺陷修复、乙方设备及员工、雇工的各种保险费、规费、综合管理费、赶工费、安全防护、文明施工措施费和利润等不含税费的所有费用”、合同附表中的劳务工作量、价格清单表注3“周转材料例如脚手架、扣件、模板、木方、塔吊或其他施工用机械等由乙方自行承担”之约定，《劳务承包合同》附表一“劳务工作量、价格清单表”中“周转料例如脚手架、扣件、模板、木方、塔吊或其他施工用机械等乙方自行承担，费用已包含在劳务单价中”之约定，中铁二公司和上辰德鑫公司签订的劳务承包合同内容中包含了大型机械如塔吊、钢管外架租赁，包含了模板木方等材料，并不是中铁二公司代理人所说的仅为纯劳务费用。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”、第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”之规定，中铁二公司在与上辰德鑫公司签订的合同价款中，除了计取了劳务作业费用外，还计取了周转材料款和大中型施工机械设备费用，明显违反了相关法律法规及部门规章，中铁二公司的行为构成违法分包，因此双方签订的劳务承包合同系无效合同。第二，根据中铁二公司和上辰德鑫公司的招投标文件以及中标通知书，明确约定了上辰德鑫公司招投标的范围为“银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、安装工程一、二标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防、室外配套、甲供材料、甲供设备以外的所有工程。”，但中铁二公司在与上辰德鑫公司签订劳务承包合同时，擅自将施工范围修改为“银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、装饰装修工程、给排水、采暖、燃气工程、电气设备安装工程（不含弱电工程）、机械设备安装工程、通风空调工程等一标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防以外的所有工程。”，即将招投标确定的房屋建筑工程、安装工程内容擅自增加了装饰装修工程，装饰装修工程为独立于房屋建筑工程、安装工程的分部工程。根据《财政部、建设部关于印发的通知》第二十二条“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。”之规定，施工范围作为合同的实质性内容，任何一方不得擅自更改或者违背双方招投标文件及中标通知书。中铁二公司背离上辰德鑫公司中标施工范围签订了劳务承包合同，该份合同应为无效。综上，中铁二公司将案涉项目分包给上辰德鑫公司的行为构成非法转包和违法分包，该份合同亦违背了双方中标的实质性内容，应为无效合同，中铁二公司不应该依据无效合同确定上辰德鑫公司的权利义务。一审法院认定合同无效符合法律规定。二、上辰德鑫公司已完工程量系双方在一审中签字认可，一审法院依据双方签字确认的工程量进行判决认定符合法律规定。首先，在一审审理期间，因中铁二公司对上辰德鑫公司已完工程量不予认可，上辰德鑫公司申请对已完劳务工程量进行造价鉴定。2019年7月29日一审法院同意鉴定，并告知上辰德鑫公司与中铁二公司因双方均系建筑施工企业亦可协商自行进行计算，双方均表示此前已对上辰德鑫公司已完工程量进行了计算，其中中铁二公司对上辰德鑫公司计算的已完分项工程的工程量认可。当日双方在上辰德鑫公司提交的《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》上签字，其中中铁二公司对该表中上辰德鑫公司已完分项工程的工程量均认可。现中铁二公司在上诉中对该工程量又提出质疑，明显系前后反言，不应予以支持。其次，中铁二公司在上诉中称“原审法院无视原被告双方提交的客观证据，同意上辰德鑫公司对案涉工程进行工程单价鉴定，严重违反了上述法律规定。在此之前，我公司已委托第三方公证处对上辰公司已完工程进行了证据保全，并向法院出具了该机构下达的公证书，该公证书对上辰公司已完成工程量作出了准确的认定。但原审法院仍然无视该份公证书的客观性与真实性，也未对该公证书的效力作出任何说明，执意要进行工程鉴定。”不符合事实。在庭审中上辰德鑫公司对其举示的该份单方制作的证据并未予以认可。在庭审期间，双方再次对上辰德鑫公司的已完成工程量进行了签字确认。在双方均确认的情况下，并不存在中铁二公司上诉状所称的情况。一审法院在双方对工程量确认的情况下，通过第三方鉴定机构对上辰德鑫公司的工程造价进行鉴定的行为符合法律规定。三、双方签订的《劳务承包合同》系单价合同，并非固定总价合同，中铁二公司的上诉主张不符合双方合同约定。首先，根据双方签订的无效的《劳务承包合同》，该份合同7.1条“劳务承包价款：金额（大写）：壹仟柒佰叁拾玖萬柒仟捌佰捌拾叁元整（人民币）?17397883元。上述金额为不含税价格。此价款只作为签订合同的暂定价款，不作为劳务承包的最终结算结果。最终结算以甲方按规定组织现场验收合格的并经甲方项目经理、项目总工及相关部门负责人联合会签的工作量和附表中的劳务承包单价为计算依据，并经甲方项目上级单位审批后的数据作为劳务承包的最终结算结果。其次，2017年8月6日，中铁二公司向上辰德鑫公司发送招标文件，邀请上辰德鑫公司参与投标其承建的“银川市公共实训基地房屋建筑、安装工程一标段”项目的劳务工作，邀标文件明确施工范围为银川公共实训基地建设项目一标段图纸范围内的房屋建筑工程、安装工程，单价为533元/㎡，暂定总价为17730538.00元。2017年8月9日，上辰德鑫公司向二十三局递交了投标文件，投标范围为银川公共实训基地建设项目一标段图纸范围内的房屋建筑工程、安装工程。2017年8月10日，该项目开标，上诉人中标。同日，二十三局向上辰德鑫公司发送中标通知书，中标施工范围与招投标施工范围一致。2017年8月14日，上辰德鑫公司旋即进场施工。2017年8月25日，上辰德鑫公司向二十三局交纳履约保证金174万元。第三，2017年11月29日，中铁二公司向上辰德鑫公司发送合同，该份合同修改了中标通知书及招投标文件的施工范围，施工范围修改为“银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、装饰装修工程、给排水、采暖、燃气工程、电气设备安装工程（不含弱电工程）、机械设备安装工程、通风空调工程等一标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防以外的所有工程。”，中铁二公司在该份合同中擅自增加了装饰装修工程，但合同附表一上约定的单价为523元/㎡。装饰装修工程作为独立于房屋建筑工程、安装工程的分部工程，在招投标文件及中标通知书中明显不包含在内。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”之规定，因中铁二公司擅自更改了双方在招投标文件及中标通知书中确定的施工范围内容，属于对中标文件实质性条款的更改，应为无效，上辰德鑫公司的施工范围应为招投标文件及中标通知书中确认的“银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、安装工程一标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防、室外配套、甲供材料、甲供设备以外的所有工程，但包含至室外出户第一个井（采暖井、给水井、排水井、电力井）、室外散水、台阶、坡道、安装工程（含给排水、暖通、电气）、预应力、钢筋接头、土方回填、室内防水、飘窗防水、地下防水、钢结构预埋、单个钢雨篷、单个钢梯、甲供材料设备安装等工程（其中含与其他专业分包的配合费）。”，即并不包含中铁二公司在庭审中所称的装饰装修工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的第十条也对该部分权利义务作出了明确的规定，《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条规定：“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。”也对此作出了明确的规定。即无论因中铁二公司非法转包、违法分包行为导致的合同无效，还是因其背离招投标文件及中标通知书导致的合同无效，上辰公司的工程款结算施工范围也应该一致按照招投标文件及中标通知书确定的施工范围为准，即不包括装饰装修工程的情况下，双方约定的单价为533元/㎡，且并非固定总价合同，也并非《劳务承包合同》上约定的523元/㎡。第四，在一审庭审期间，虽然中铁二公司提交了部分《验工计价表》，但该计价表只是上辰德鑫公司在施工过程中的阶段性申请付款的依据而已，并不是最终的结算单。在上辰德鑫公司于2019年2月份，中铁二公司先向齐齐哈尔市铁路人民法院起诉，随后上辰德鑫公司提出管辖权异议。中铁二公司再次向兴庆区人民法院起诉，导致上辰德鑫公司未在2019年正常复工。在双方诉讼过程中，双方并未办理任何最终的工程结算。中铁二公司在上诉状中的诉请没有任何事实和法律依据。四、双方签订的合同为不含税合同，一审法院判令中铁二公司承担开票过程中产生的其他税费符合法律规定和事实约定。因中铁二公司与上辰德鑫公司签订的合同为不含税金额，且中铁二公司需要上辰德鑫公司向其开具发票，每次付款前，上辰德鑫公司都按要求向其开具了足额发票并按约定寄给其项目管理人员。按照双方招投标文件约定以及合同8.5条“坚持‘先开票、后付款’原则。乙方按甲方要求开具合法、有效、可认证增值税专用发票，甲方按乙方实际缴纳增值税专用发票金额支付给开具发票单位”之约定，中铁二公司应该按上辰德鑫公司开具发票金额向上辰德鑫公司支付税费，税费以实际发生的为准。在开票过程中，上辰德鑫公司不仅要承担增值税金额，还要支出为此产生的城市维护建设税、教育费附加税。因此，一审法院判令中铁二公司按照上辰德鑫公司因开票实际发生的费用向上辰德鑫公司补偿支付税款符合法律规定和事实约定。五、双方签订的合同系无效合同，一审法院判令中铁二公司退还履约保证金符合法律规定。上辰德鑫公司在中标后，向中铁二公司支付了履约保证金174万元。根据本答辩状第一部分的答辩理由以及一审法院的认定，双方签订的《劳务承包合同》系无效合同，一审法院判令中铁二公司应向上辰德鑫公司退还该笔费用符合法律规定。六、中铁二公司在上诉状中提到的质量缺陷问题，首先其并无任何证据证明上辰德鑫公司施工质量存在缺陷，其次，在一审法院审理期间，已告知中铁二公司另行起诉。其在本次上诉状中的诉请无依据。七、在双方签订的合同无效的情况下，在案涉项目市场价与招标价有巨大差异的情况下，上辰公司劳务工程款应按实际发生的成本价进行结算，一审鉴定机构的结果并未考虑该情况导致合同无效的情况下中铁二公司获得了更多的权益。首先，根据中铁二公司的招标文件，就同一项目不同标段，在施工内容一致的情况下，二标段的招标单价为681元/平方米，且中铁二公司在与二标段的施工单位宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司签订的《中铁二公司集团第二工程有限公司劳务承包合同》中约定的单价也为681元/平方米。在同样的项目同样的施工内容的情况下，宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司承建的二标段的单价远远高于上辰德鑫公司承建的一标段的费用，上辰德鑫公司承建的案涉项目单价比宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司承建的二标段下浮了23.21%，并不存在中铁二公司在其回复函中所称的“执行的合同所包含的工程量及合同价款通过招标过程中其他投标单位的报价和我公司其他相近工程劳务承包价格的执行情况，此合同价款是符合现场实际情况的，是公平的”的情况。中铁二公司在同等条件下刻意压低上辰德鑫公司招标价格，使上辰德鑫公司以远远低于成本的价格进行投标，上辰德鑫公司认为该价格是显失公平的，应按照正常市场价进行据实结算。其次，上辰德鑫公司按照中铁二公司要求进场后，在实际施工时，发现招标价远远低于成本价，上辰德鑫公司投标时的单价为每平米523元，但在实际施工过程中，上辰德鑫公司实际发生的费用为每平米552元/每平米，不含装饰装修工程，不含塔吊、钢管外架租赁及模板木方的费用，如果加上装饰装修工程及前述发生费用则为724元/每平米。如果依然按照双方签订的无效合同约定的单价计算上辰德鑫公司已完工程产值，将给上辰德鑫公司带来巨大的损失。上辰德鑫公司在该项目施工过程中，雇佣了大批农民工从事现场劳务工作，如不按市场价计算上辰德鑫公司费用，则将导致大量农民工无法获得其应得的报酬，而因上辰德鑫公司及农民工提供劳务施工任务带来的利益则由中铁二公司享有，不符合公平等价有偿原则。上辰德鑫公司在施工过程中，也多次向中铁二公司书面报告实际发生款项，二十三局也多次口头回复上辰德鑫公司继续正常施工，后期根据实际发生费用调整价格。但在上辰德鑫公司要求支付款项时，中铁二公司始终拒绝给付。根据齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第9期（总第191期），在定额价和市场价有区别时，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。工程价款包括直接费、间接费、税金及成本，而直接费和间接费是工程造价里面的成本，由于间接费是施工企业为工程所支出的实际费用，并不能因为合同无效而由施工人承担本应由发包人承担的成本。如果折价补偿，应当包括施工人为建设工程所支出的所有实际费用，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效后承包人只能主张合同约定的价款中的直接费和间接费，则承包人融进建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符合，违背了等价有偿原则。第三，鉴于涉案工程系被告非法转包、违法分包，原、被告之间所签施工合同为无效合同，根据法律规定，依据无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上辰德鑫公司已经将自己的成果物化，中铁二公司也对此予以认可，故中铁二公司应向上辰德鑫公司及时支付实际履行的费用。《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”之规定，合同无效的情况下，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，司法解释强调的“参照”应该结合实际案情进行认定，该条款支持的是承包人的一种请求权，但并非唯一的请求权。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成”，也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成，直接费、间接费和税金构成工程实际成本。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益，如合同无效，这部分的合法权益也不能计取。上辰德鑫公司现在主张计取的是实际已经发生的成本，而不是盈利，上辰德鑫公司并未主张合同无效额外的利益，因此应该支持上辰德鑫公司请求按照实际成本发生价而进行的补偿。第四，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，折价补偿的前提是按实结算，而工程合同的按实结算主要指的是按实际发生的成本进行结算，因此上辰德鑫公司主张按照合同法规定的按实结算，符合实际情况，中铁二公司也不应该因其原因导致的合同无效而获得更多的利益，即上辰德鑫公司物化后的劳务成果。第五，根据《建设工程质量管理条例》第十条“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”之规定，中铁二公司在招标过程中刻意以低于成本价的价格进行邀标，迫使上辰德鑫公司以低于成本价的价格进行投标，中铁二公司的行为严重违反了法律、法规规定。案涉项目作为政府项目，中铁二公司却以其作为央企的强势地位以低于成本价的价格迫使上辰德鑫公司承建该项目，系违反了建设强制性标准。中铁二公司在整个项目建设过程中的过错行为远远超于上辰德鑫公司，中铁二公司不能因为其重大过错行为而让上辰德鑫公司承担由其产生的全部法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”之规定，上辰德鑫公司举出了充分的证据证明中铁二公司的重大过错行为，中铁二公司作为一家具有专业预算造价能力的特级施工企业，应该承担因案涉项目低于成本价施工而造成的巨大的损失，且其应该承担80%的法律责任。因此，即使一审法院按照法律规定判定上辰德鑫公司的合同约定单价为523元/㎡，也应该在上辰德鑫公司主张的实际发生成本为552元㎡的情况下，按照中铁二公司与上辰德鑫公司之间的过错比例在差价范围内再进行予以补偿上辰德鑫公司已发生费用。综上，上辰德鑫公司认为应该按照实际发生的成本，即上辰德鑫公司主张的18389409.17元进行计算已完产值符合法律规定及事实情况。如果法院不能全部按照成本价进行判决，也应该判决对上辰德鑫公司进行部分补偿，即在18389409.17元与招投标文件确定的暂定总价17397883元（合同单价为523元/㎡）（该部分施工范围上辰德鑫公司已完工程量为95%）之间的差额部分进行比例补偿。八、在实际施工过程中，宁夏回族自治区对人工费、材料费进行了调整，上辰德鑫公司认为，如果无法按实际发生成本计算上辰德鑫公司应得的工程款，也应该在二审中将该部分调差费用向上辰德鑫公司计取。首先，上辰德鑫公司于2017年8月14日进场施工，进场施工时，中铁二公司要求上辰德鑫公司必须按照2010年的黑龙江定额进行投标，但案涉项目系在银川，即使按定额计算，也应该按照宁夏回族自治区的定额计算。其次，根据中国建设工程造价信息网和宁夏回族自治区的文件，宁夏回族自治区及银川在2017年9月4日对人工费和材料费进行了调整。根据中国建设工程造价信息网公布的《2017年2季度建筑实物工程量人工成本信息表》和《2017宁夏工程造价第四期》的数据，2017年宁夏回族自治区的人工费、材料费大幅上涨，使得上辰德鑫公司作为劳务分包单位，无法承受该部分上涨金额，即使按照2013年宁夏定额计算，上辰德鑫公司也面临着巨大的损失。根据《宁夏回族自治区住房和城乡建设厅文件》【宁建科法（2016）11号】规定、《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》【宁建（科）发[2013]6号】之“在此之前已签订施工合同的在建工程按合同约定执行；合同未约定的，至本通知发布执行之日未完工程量按本通知执行。本通知发布执行之前已办理结算的工程，不得调整。对于在调整范围内按固定总价方式签订施工合同的工程，由发承包双方协商解决。”规定，在中铁二公司和上辰德鑫公司未在合同里明确约定对人工费、材料费上涨不予调整的情况下，中铁二公司应该就实际上涨费用对上辰德鑫公司因人工费上涨而增加的成本进行调整，该部分费用经专业人员核算，应为4056717.15元。其次，根据《建设工程程量清单计价规范》(GB50500-2013)3.4计价风险3.4.2条“下列影响合同价款的因素出现，应由发包人承担1、国家法律、法规、规章和政策变化；2、省级或行业建设主管部门发布的人工费调整。”、3.2.3条“由于市场物价波动影响合同价款，应由发承包双方合理分摊并在合同中约定。合同中没有约定，发、承包双方发生争议时，按下列规定实施。1、材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格5%以上由发包人承担。2、施工机械使用费涨幅超过招标时的基准价格10%以上由发包人承担。”之规定，人工费属于必须调整的费用。在宁夏省及银川市对人工费进行了调整的情况下，上辰德鑫公司有权主张该笔费用。第三，因上辰德鑫公司与中铁二公司签订的《劳务分包合同》无效，中铁二公司主张的合同约定了人工费、材料费等所有费用不予调整，该约定亦应为无效，对双方无拘束力。根据最高人民法院关于安徽亚坤建设集团有限公司、蒙城广联置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2018最高法民终416号），最高人民法院在审理认定中认定“（一）关于人工费差价8787941.89元，广联公司上诉主张，因《建设工程施工合同》约定人工费属于不可调整范围，故不应计入工程款。经查，双方在2010年11月28日《建设工程施工合同》26.3条约定：‘除非合同中另有约定，除下列情况外，合同价格不可调整：（a）受合同专用条款制约的设计变更（包括材料、工程设备、工艺标准或质量变化，或使用替代品引起的该项工作内容发生变化）、材料调价。（b）合同价格中的暂定价。（c）本合同所述项目工程在本合同的投标报价中标后3个月内未能开工，且并非因总承包商原因，针对该未建项目双方按照投标报价所确定的基本原则进行协商。’从上述内容看，该条确实未将人工费列为可调整范围，但因该合同无效，该条款亦无效，对双方当事人无约束力。另外，人工费一般属于政策性调整范围，行政主管部门发布的人工费调整文件具有普遍约束力，鉴定机构据此对人工费差价进行调整，不违背法律及政策的规定，对双方当事人亦公平。”故一审法院如果不能按上辰德鑫公司主张的实际发生成本价支持上辰德鑫公司的主张，那么一审法院也应该将人工费差价纳入工程款范围予以调整。第四，根据中铁二公司与案涉项目业主单位银川市工程项目代理建设局签订的《建设工程施工合同》【GF-2013-0201】通用条款第11条第2款之约定“合同履行期间，因人工、材料、工程设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工、机械使用费系数进行调整。人工单价发生变化且符合省级或行业建设主管部门发布的人工费调整规定，合同当事人应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工费等文件调整合同价格，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布价格的除外。”之约定，业主单位在与中铁二公司签订的合同中亦明确约定了人工费的调差。综上，上辰德鑫公司认为在施工期间，如果法院无法按照上辰德鑫公司实际发生成本计取上辰德鑫公司应得工程款，也应该在银川市人工费上涨的情况下，对上辰德鑫公司发生的费用应该予以调整。九、一审法院以瑞衡工程咨询有限公司在双方已经就已完工程量达成一致且合同已经明确约定了分部分项工程价格的情况下，按定额和实际完成造价占图纸计算造价比例确定分部分项价格为判决依据，明显错误且不符合法律规定。首先，上诉人在一审庭审中提供的与被上诉人的投标文件及《银川公共实训基地建设项目房屋建筑、安装工程一标段标价的工程量清单说明》，该两份文件明确显示“土建工程为491元/㎡,其中抹灰为36元/㎡，防水保温为36元/㎡，管理费为15元/㎡，安全文明施工费为10元/㎡，利润为5元/㎡，施工水电费为15元/㎡，其他部分为20元/㎡，安装工程为32元/㎡”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”、《建设工程造价鉴定规范》“5.1.2鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因受证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。”之规定，上诉人认为在已完工程量已经确定的情况下，已完工程量的单价应当首先按照投标清单单价和合同约定的单价进行计算。上诉人在一审期间之所以申请按照合同约定的523元/㎡进行司法造价鉴定和根据市场价格鉴定，是因为上诉人希望通过造价鉴定向一审法院提供证明被上诉人刻意压低成本价招标。如果上诉人的投标报价不是低于成本价应以合同价、招投标文件件作为结算依据，如低于成本价则应以市场价作为结算依据，而瑞衡工程咨询有限公司以上诉人的实际已完工程造价占图纸计算造价的比例乘以投标分项单价计算来确定分部分项的价格违背了合同约定和一审法院委托司法造价鉴定机构鉴定的初衷。瑞衡工程咨询有限公司的鉴定行为明显不符合双方的合同约定，违反了司法鉴定合法性原则。一审法院不应该单纯依靠瑞衡工程咨询有限公司的鉴定结果为唯一已完工程价款确定依据进行判决。其次，上诉人按照被上诉人要求进场后，在实际施工时，发现招标价远远低于成本价，上诉人投标时的单价为523/㎡元，但在实际施工过程中，上诉人实际发生的费用为每平米552元/㎡，不含装饰装修工程，不含塔吊、钢管外架租赁及模板木方的费用，如果加上装饰装修工程及前述发生费用则为724元/㎡。如果依然按照上诉人与被上诉人双方签订的无效合同约定的单价并根据一审鉴定机构瑞衡工程咨询有限公司鉴定的单价计算上诉人已完工程产值，将给上诉人带来巨大的损失。鉴于上诉人与被上诉人之间所签施工合同为无效合同，根据法律规定，依据无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上诉人已经将自己的成果物化，被上诉人也对此予以认可，故被上诉人应向上诉人及时支付实际履行的费用。《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”、《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成”，上诉人现在主张计取的是实际已经发生的成本，而不是盈利，上诉人并未主张合同无效额外的利益。因此上诉人认为一审法院应该支持上诉人请求按照实际成本发生价而进行的补偿，而不是由一审鉴定机构依据无效合同鉴定出来的依然低于成本价的费用，否则被上诉人则因无效合同获取了更多的利益，违反等价有偿原则。第三，根据《建设工程质量管理条例》第十条“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”之规定，被上诉人在招标过程中刻意以低于成本价的价格进行邀标，迫使上诉人以低于成本价的价格进行投标，被上诉人的行为严重违反了法律、法规规定。案涉项目作为政府项目，被上诉人却以其作为央企的强势地位以低于成本价的价格迫使上诉人承建该项目，系违反了建设强制性标准。被上诉人在整个项目建设过程中的过错行为远远超于上诉人，被上诉人不能因为其重大过错行为而让上诉人承担由其产生的全部法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”之规定，被上诉人作为一家具有专业预算造价能力的特级施工企业，应该承担上诉人因案涉项目低于成本价施工而造成的巨大的损失，且其应该承担80%的法律责任。因此，即使一审法院按照一审鉴定机构的鉴定结果判定上诉人相应工程款，也应该在上诉人主张的实际发生成本为552元㎡的情况下再行予以补偿上诉人已实际发生费用3027911.41元。综上，上诉人认为应该按照实际发生的成本，即上诉人主张的18389409.17元进行计算已完产值符合法律规定及事实情况。如果一审法院不能全部按照成本价进行判决，也应该判决对上诉人进行部分补偿，即在18389409.17元与一审鉴定结果确定的15361497.59元之间的差额部分进行比例补偿。但一审法院以合同无效为由直接将上诉人物化的全部成果由被上诉人享有，而上诉人却依然需要为此多支出成本3027911.41元，明显违反等价有偿原则。综上，请求驳回中铁二公司的上诉请求，并以市场价计算案涉工程实际发生成本向上辰德鑫公司支付工程款并对人工费进行调整。 上辰德鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中铁二公司将768074.88元质量保证金一并退还支付；2.改判中铁二公司支付上辰德鑫公司实际发生工程款5871276.30元；3.本案一、二审诉讼费用全部由中铁二公司承担。事实和理由：一、一审法院以瑞衡工程咨询有限公司在双方当事人已就已完工程量达成一致且合同已经明确约定了分部分项工程价格的情况下，按定额和实际完成造价占图纸计算造价比例确定分部分项价格为判决依据，明显错误且不符合法律规定。首先，上辰德鑫公司在一审庭审中提供的与中铁二公司的投标文件及《银川公共实训基地建设项目房屋建筑、安装工程一标段标价的工程量清单说明》，该两份文件明确显示“土建工程为491元/㎡,其中抹灰为36元/㎡，防水保温为36元/㎡，管理费为15元/㎡，安全文明施工费为10元/㎡，利润为5元/㎡，施工水电费为15元/㎡，其他部分为20元/㎡，安装工程为32元/㎡”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”、《建设工程造价鉴定规范》“5.1.2鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因受证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定”之规定，上辰德鑫公司认为在已完工程量已经确定的情况下，已完工程量的单价应当首先按照投标清单单价和合同约定的单价进行计算。上辰德鑫公司在一审期间之所以申请按照合同约定的523元/㎡进行司法造价鉴定和根据市场价格鉴定，是因为上辰德鑫公司希望通过造价鉴定向一审法院提供证明中铁二公司刻意压低成本价招标。如果上辰德鑫公司的投标报价不是低于成本价应以合同价、招投标文件件作为结算依据，如低于成本价则应以市场价作为结算依据，而瑞衡工程咨询有限公司以上辰德鑫公司的实际已完工程造价占图纸计算造价的比例乘以投标分项单价计算来确定分部分项的价格违背了合同约定和一审法院委托司法造价鉴定机构鉴定的初衷。瑞衡工程咨询有限公司的鉴定行为明显不符合双方的合同约定，违反了司法鉴定合法性原则。一审法院不应该单纯依靠瑞衡工程咨询有限公司的鉴定结果为唯一已完工程价款确定依据进行判决。其次，上辰德鑫公司按照中铁二公司的要求进场后，在实际施工时，发现招标价远远低于成本价，上辰德鑫公司投标时的单价为523/㎡元，但在实际施工过程中，上辰德鑫公司实际发生的费用为每平米552元/㎡，不含装饰装修工程，不含塔吊、钢管外架租赁及模板木方的费用，如果加上装饰装修工程及前述发生费用则为724元/㎡。如果依然按照双方签订的无效合同约定的单价并根据一审鉴定机构瑞衡工程咨询有限公司鉴定的单价计算上辰德鑫公司已完工程产值，将给上辰德鑫公司带来巨大的损失。鉴于双方所签施工合同为无效合同，根据法律规定，依据无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上辰德鑫公司已经将自己的成果物化，被上诉人也对此予以认可，故中铁二公司应向上辰德鑫公司及时支付实际履行的费用。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成”，上辰德鑫公司现在主张计取的是实际已经发生的成本，而不是盈利，上辰德鑫公司并未主张合同无效额外的利益。因此上辰德鑫公司认为一审法院应该支持上诉人请求按照实际成本发生价而进行的补偿，而不是由一审鉴定机构依据无效合同鉴定出来的依然低于成本价的费用，否则中铁二公司则因无效合同获取了更多的利益，违反等价有偿原则。第三，根据《建设工程质量管理条例》第十条“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量”之规定，中铁二公司在招标过程中刻意以低于成本价的价格进行邀标，迫使上辰德鑫公司以低于成本价的价格进行投标，中铁二公司的行为严重违反了法律、法规规定。案涉项目作为政府项目，中铁二公司却以其作为央企的强势地位以低于成本价的价格迫使上辰德鑫公司承建该项目，违反了建设强制性标准。中铁二公司在整个项目建设过程中的过错行为远远超于上辰德鑫公司，中铁二公司不能因为其重大过错行为而让上辰德鑫公司承担由其产生的全部法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”之规定，中铁二公司作为一家具有专业预算造价能力的特级施工企业，应该承担上辰德鑫公司因案涉项目低于成本价施工而造成的巨大的损失，且其应该承担80%的法律责任。因此，即使一审法院按照一审鉴定机构的鉴定结果判定上辰德鑫公司相应工程款，也应该在上辰德鑫公司主张的实际发生成本为552元㎡的情况下再行补偿上辰德鑫公司已实际发生费用3027911.41元。综上，上辰德鑫公司认为应该按照实际发生的成本，即上辰德鑫公司主张的18389409.17元进行计算已完产值符合法律规定及事实情况。如果一审法院不能全部按照成本价进行判决，也应该判决对上辰德鑫公司进行部分补偿，即在18389409.17元与一审鉴定结果确定的15361497.59元之间的差额部分进行比例补偿。但一审法院以合同无效为由直接将上辰德鑫公司物化的全部成果由中铁二公司享有，而上辰德鑫公司却依然需要为此多支出成本3027911.41元，明显违反等价有偿原则。二、一审法院根据瑞衡工程咨询有限公司的鉴定结果认为上辰德鑫公司安装工程仅完成13515.79㎡、单价为13.15元/㎡系事实认定不清。根据招投标文件以及施工图纸，安装部分的总建筑面积为33265.55㎡、单价为32元/㎡。而根据双方在庭审期间就《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（已完工程量）》的确认，上辰德鑫公司已完成安装工程部分的全部工程量为33265.55㎡，上辰德鑫公司认为该部分已完产值应该按照双方的招投标确认的单价32元/㎡乘以已完总面积进行计价，即为1064497.6元。但一审期间，瑞衡工程咨询有限公司却在双方确定了工程量后，自行鉴定上辰德鑫公司仅完成了安装工程部分40.63%的工程量，即13515.79㎡，明显违反了双方在庭审中已完成的工程量。在一审鉴定期间，上辰德鑫公司的申请为鉴定已完工程的单价，并未申请对已完工程量鉴定，瑞衡工程咨询有限公司对该部分的鉴定结果明显与事实不符，一审法院也不应以此确认上辰德鑫公司安装工程部分的工程款。上辰德鑫公司认为安装工程部分的工程价款应该为32元/㎡乘以已完总面积进行计价，即为1064497.6元。三、一审法院暂扣质量保证金768074.88元不符合法律规定。根据一审法院的判决，中铁二公司将其总包建设的“银川公共实训基地建设项目”分成一标段和二标段两个部分，并将一标段工程以劳务承包的名义分包给上辰德鑫公司，中铁二公司的行为既违反其与银川代建局签订的《建设工程施工合同》中关于工程不得违法分包的约定，同时又违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，故双方签订的《劳务承包合同》无效。既然合同无效，那么根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能犯坏或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，既然合同已经无效，那么中铁二公司无权扣留上辰德鑫公司的质量保证金，在该种情况下，一审法院暂扣质保金768074.88元于法无据。综上，请二审法院查明事实，依法支持上辰德鑫公司的全部诉讼请求。 中铁二公司辩称，第一，上辰德鑫公司的上诉理由与客观事实严重不符且自相矛盾，依法应予以驳回。上辰德鑫公司认可按照《最高院审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。那么根据上辰德鑫公司主张和法律依据，我公司就是要求按照双方合同约定的计价标准和计价方法结算工程价款。而且双方实际上已经针对已完工程部分验工计价完毕，上辰德鑫公司签字盖章予以确认并领取了工程款。上辰德鑫公司认可按照司法解释二第十条规定，要以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款。那么根据我公司的招标文件以及上辰德鑫公司的投标文件单价523元/平方米，双方进行了最终的结算，也是完全符合法律规定的。现上辰德鑫公司以实际成本高于投标单价为由称合同无效完全没有法律依据。上辰德鑫公司声称我公司刻意压低成本价招标，该陈述根本就不是事实。我公司招标价是完全按照与业主签订的合同测算同时根据当时宁夏回族自治区规定的指导价测算出的，上辰德鑫公司投标之前明知我公司提出的招标价格，同时也派专人进行了测算，最终才按照这个招标价格进行投标。现上辰德鑫公司以当时测算没考虑宁夏与四川人工费不一致等原因致使成本加大，承认是由于其自身的原因，导致其没有对承揽工程进行认真细致的测算，但这是上辰德鑫公司自己的失误，与我公司无关。这一事实已在我公司与上辰德鑫公司的谈话录音中予以证实。上辰德鑫公司声称已完工程量为33265.55平方米，该陈述亦不符合事实。2018年12月，我公司与上辰德鑫公司在末次验工中共同认定上辰德鑫公司已完成工程量总价为12084993元（不含税），我公司已支付工程款12676904.18元（不含税），含税则为1400万元。上述事实，双方均予以了确认。在双方签订的《劳务承包合同》中已约定合同总价为17397883元，因此上辰德鑫公司已完工程量为69.46%。况且上辰德鑫公司承揽的全部工程量也只有33265.55平方米，故不存在上辰德鑫公司主张的已完工程量。上辰德鑫公司认为一审法院暂扣质保金768074.88元不符合法律规定。本案中上辰德鑫公司已完工程存在大量质量缺陷问题，我方已耗费了大量资金及人力物力进行返工处理，该部分损失应由上辰德鑫公司承担。除违约行为外，上辰德鑫公司已完工程的质量存在大量缺陷，质量问题十分严重。截至2019年10月，上述质量缺陷项目返工费用我公司已支付了1958820元，并且返工工程整改工作未结束，后期整改所产生的人工费及材料费在整改工作结束后另做统计。因此，在上辰德鑫公司赔偿我公司因工程返工垫付的费用前，上辰德鑫公司无权主张返还质保金。该主张不应得到支持。第二，一审判决违反法律规定和法定程序，应予以撤销。1.本案属于固定合同价款案件，同时双方当事人对已完工程已经进行验工结算，根据最高院的司法解释规定，依法不应进行鉴定。原审法院严重违反法律规定，无视双方提交的客观证据，同意上辰德鑫公司对案涉工程进行工程鉴定。鉴定结论作出后，我公司与上辰德鑫公司对该结论均持有较大异议，因此该鉴定结论不应作为判决依据。2.一审判决认定双方合同无效适用法律错误。本案中，我公司与上辰德鑫公司签订的劳务合同真实合法有效，双方意思表示真实，不存在《合同法》第52条关于合同无效之情形。同时本案案涉工程也不存在转包和违法分包的情形。一审判决书第5页认定：“中铁二公司、上辰德鑫公司均系具有建筑施工资质的建筑施工企业”。上辰德鑫公司是合法成立的具有劳务资质的建筑公司，其营业执照及资质证书上已明确载明了其资质类别，具备建筑工程劳务分包的条件。根据法律规定具备施工资质自然具备劳务作业资质，因为施工资质高于并涵盖劳务资质。上辰德鑫公司完全不存在不具备资质或者超越资质施工。因此，本案案涉工程完全符合合同法、建筑法等相关法律规定。我公司与上辰德鑫公司之间的《劳务承包合同》真实合法有效，不存在无效的法定情形。综上，上辰德鑫公司恶意歪曲客观事实，违反诚实信用原则，严重侵害了我公司的利益，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。请求二审法院依法判决。 中铁二公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除中铁二公司与上辰德鑫公司签订的劳务承包合同；2.判令上辰德鑫公司返还中铁二公司超付款项591911.18元；3.本案诉讼费由上辰德鑫公司承担。后增加诉讼请求:判令上辰德鑫公司在中铁二公司缴纳300万元保证金后三日内撤出施工现场。 上辰德鑫公司向一审法院反诉请求:1.确认上辰德鑫公司与中铁二公司签订的合同无效；2.判令中铁二公司支付上辰德鑫公司工程款5712505.20元；3.中铁二公司退还上辰德鑫公司履约保证金174万元；4.本案诉讼费由中铁二公司承担。 一审法院认定事实：中铁二公司、上辰德鑫公司均系具有建筑施工资质的建筑施工企业。2017年7月3日，银川市工程项目代理建设局（以下简称银川代建局）与中铁二公司签订《建设工程施工合同》，约定银川代建局将“银川公共实训基地建设项目-实训楼（一）、连廊、实训楼（二）、实训车间（一）、实训车间（二）、学生宿舍楼一、学生宿舍楼二、看台、餐厅、室外配套工程”发包给中铁二公司承建，工程内容为“银川公共实训基地建设项目-实训楼（一）、连廊、实训楼（二）、实训车间（一）、实训车间（二）、学生宿舍楼一、学生宿舍楼二、看台、餐厅、室外配套工程所涵盖的所有建设内容。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）”，工程承包范围为“施工设计图纸、工程量清单、设计变更等全部工程内容”，计划开、竣工日期为2017年7月3日至2018年12月31日，签约合同价为189497199元，中铁二公司承诺按照法律规定及合同约定完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包；该合同第二部分通用合同条款中“3.5.1分包的一般约定”为“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程”。双方还对其他事项进行了约定。2017年8月1日中铁二公司对其承建的“银川公共实训基地建设项目”进行招标，其发出的招标文件“中铁二十三局集团第二工程有限公司银川公共实训基地建设项目房屋建筑、安装工程一、二标段劳务招标文件”分为六章，其中第一章“投标人须知”中“⑴前附表”载明“招标范围”为“银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、安装工程一、二标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防、室外配套、甲供材料、甲供设备、以外的所有工程，但包含至室外出户第一个井（采暖井、给水井、排水井、电力井）、室外散水、台阶、坡道、安装工程（含给排水、暖通、电气）、预应力、钢筋接头、土方回填、室内防水、飘窗防水、地下防水、钢结构预埋、单个钢雨篷、单个钢梯、甲供材料设备安装等工程（其中含与其他专业分包的配合费）。（甲供材料见附件一）”；“工程概况”为“本项目为银川公共实训基地建设项目工程，工程地点位于宁夏银川市××区。工程总建筑面积50110.94㎡，结构类型为框架结构，抗震设防烈度为八度。其中Ⅰ标段房屋建筑面积33265.55㎡：实训楼一、实训楼二每个单体建筑面积为8379.2㎡，建筑层数为地上五层（局部四层），建筑高度20.75ｍ；实训车间一、实训车间二每个单体建筑面积为8127㎡，建筑层数为地上二层，建筑高度12.52ｍ；门房建筑面积32.1，建筑层数地上一层，建筑高度5.35ｍ；消防泵房及水池房屋建筑面积128.05㎡，水池600m?，地下一层，建筑高度5.15ｍ；连廊建筑面积93㎡；Ⅱ标段…”；“分包方式”为“劳务单价承包，禁止转包、分包”；“验工计价（计量支付）”为“本工程无开工预付款，在业主资金到位的情况下，主体封顶且砌筑全部完成以及预埋管件等施工完成拨付至合同金额总价的50%；投标方所施工的工程完工后拨付至合同金额总价的70%；工程竣工：业主竣工验收（包括其他专业工程全部竣工）后拨付至合同金额总价的80%；结算后拨付至合同金额总价的95%；剩余5%作为质保金。投标人有资金垫付能力，要能承受业主资金不到位带来的压力。如果业主资金不到位，招标方对投标方的付款顺延至业主对招标方付款后，由此造成的损失招标方不承担，投标方同意不再额外主张要求其他费用”；“工期要求”为“2017年8月1日-2018年11月30日投标方所施工内容全部完工。以上工期为计划工期，标段开工时间以招标人通知进场的开工时间为准，竣工时间必须服从招标人统筹安排”；“招标控制价”为“本次招标控制价为单价控制，详见《劳务招标标段划分及工程量清单表》”；“报价要求”为“详见劳务招标标段划分及工程量清单表、劳务招标标段划分及工程量清单说明及劳务招标评审表”。《劳务招标标段划分及工程量清单表》载明一标段工程项目为实训楼一、实训楼二、实训车间一、实训车间二、门房、消防水池及泵房、连廊共计7项，建筑面积共计33265.55㎡，其中土建工程单价500元/㎡，安装工程单价33元/㎡，综合单价533元/㎡，合计17730538元（不含税）；工作内容及费用组成为银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、安装工程一标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防、室外配套、甲供材料、甲供设备以外的所有工程，但包含至室外出户第一个井（采暖井、给水井、排水井、电力井）、室外散水、台阶、坡道、安装工程（含给排水、暖通、电气）、预应力、钢筋接头、土方回填、室内防水、飘窗防水、地下防水、钢结构预埋、单个钢雨篷、单个钢梯、甲供材料设备安装等工程（其中含与其他专业分包的配合费），（甲供材料见附件一）。招标文件还载明了其他事项。上辰德鑫公司对一标段工程以17397883元（不含税）报价进行投标，其中建筑面积33265.55㎡，土建工程491元/㎡，安装工程32元/㎡，综合单价523元/㎡，合计17397883元。2017年8月10日中铁二公司向上辰德鑫公司发出《中标通知书》，通知上辰德鑫公司中标，并要求上辰德鑫公司于2017年8月14日前交纳报价总额10%的现金履约保证金后签订《劳务承包合同》。2017年8月14日中铁二公司（甲方）与上辰德鑫公司（乙方）签订《劳务承包合同》，约定中铁二公司将银川市公共实训基地房屋建筑、装饰装修、安装工程一标段由上辰德鑫公司承包，承包范围为房屋建筑面积33265.55㎡，实训楼一、实训楼二每个单体建筑面积为8379.2㎡，建筑层数为地上五层（局部四层），建筑高度20.75ｍ；实训车间一、实训车间二每个单体建筑面积为8127㎡，建筑层数为地上二层，建筑高度12.52ｍ；门房建筑面积32.1㎡，建筑层数地上一层，建筑高度5.35ｍ；消防泵房及水池房屋建筑面积128.05㎡，水池600m?，地下一层，建筑高度5.15ｍ；连廊建筑面积93㎡（该承包范围为暂定范围，在施工过程中基于总体施工组织的协调以及工期的考虑，甲方有权对乙方的承包范围进行合理的调整，该调整不影响其它合同条款的实施）；主要施工内容为银川公共实训基地建设项目房屋建筑工程、装饰装修工程、给排水、采暖、燃气工程、电气设备安装工程（不含弱电工程）、机械设备安装工程、通风空调工程等一标段图纸范围内除土方开挖、地基换填、门窗、采光天棚、栏杆扶手护栏、吊顶、隔断、钢结构、弱电、消防以外的所有工程，但包含至室外出户第一个井（采暖井、给水井、排水井、电力井）、室外散水、台阶、坡道、预应力、钢筋接头、土方回填、室内防水、飘窗防水、地下防水、钢结构预埋、单个钢雨篷、单个钢梯、甲供材料设备的安装等工程（其中含与其他专业分包的配合费），详见附表一《劳务工作量、价格清单》；开始工作日期为2017年8月1日，结束工作日期为2018年11月30日，以上工期为计划工期，开工时间以甲方通知进场的开工时间为准，竣工时间必须服从甲方统筹安排；劳务承包价为17397883元（不含税），此价款只作为签订合同的暂定价款，不作为劳务承包的最终结算结果，最终结算以甲方按规定组织现场验收合格的并经甲方项目经理、项目总工及相关部门负责人联合会签的工作量和附表中的劳务承包单价为计算依据，并经甲方项目上级单位审批后的数据作为劳务承包的最终结算结果；劳务承包单价内容：劳务承包单价详见附表一，单价中包含为实施和完成合同工程所需的劳务费、材料费及损耗（除甲供材料外）、机械费、临时设施费（包含驻地建设费）、材料倒运费（含甲供材料）、保管费（含甲供材料）、进出场费、施工措施费、水电费（含自发电及生活用水用电）、质检费（自检）、安装费、缺陷修复、乙方设备及员工、雇工的各种保险费、规费、综合管理费、赶工费、安全防护、文明施工措施费和利润等不含税费的所有费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险费用，合同单价在合同实施过程中不予调整；乙方自行承担劳务施工所有风险，独立核算，自负盈亏；劳务工程量单价清单中未列细目的费用均已包含在本劳务综合单价之中；本工程无开工预付款，在业主资金到位的情况下，主体封顶且砌筑全部完成以及预埋管件等施工完成拨付至合同金额总价的50%，工程完工后拨付至合同金额总价的70%，业主竣工验收后拨付至合同金额总价的80%，结算后拨付至合同金额总价的95%，剩余5%作为质保金；坚持“先开票、后付款”原则，乙方按甲方要求开具合法、有效、可认证增值税专用发票，甲方按乙方实际缴纳增值税专用发票金额支付给开具发票单位。合同还对其他事项进行了约定。2017年8月14日上辰德鑫公司进场施工，2017年8月25日上辰德鑫公司向中铁二公司交纳履约保证金174万元。2017年12月12日至2019年1月31日，中铁二公司支付上辰德鑫公司工程款共计1400万元，上辰德鑫公司向中铁二公司累计开具1400万元的增值税专用发票，其中票面增值税1323095.82元，上辰德鑫公司另缴纳城建税92616.69元、教育费附加39692.88元、地方教育费附加26461.91元，以上税款共计1481867.30元，即1400万元工程款中不含税总额为12518132.70元。上辰德鑫公司在施工过程中以原承包价17397883元已无法完成承包项目为由，要求中铁二公司增加至24100958.90元，双方协商不成，上辰德鑫公司遂停工，停工时其承包施工的一标段工程主体已封顶。本案审理期间，因原告对被告已完工程量不认可，被告申请对其已完劳务工程量进行造价鉴定，2019年7月29日法院同意对被告已完工程量进行鉴定，并告知双方或协商或抽签选定鉴定机构，同时告知鉴于双方均系建筑施工企业亦可协商自行进行计算，双方表示此前已对被告已完工程量进行了计算，其中原告对被告计算的已完分项工程的工程量认可，但对分项单价不认可，当日双方在被告提交的《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》上签字，其中原告对该表中被告已完分项工程的工程量均认可。法院协调双方按照合同约定的价格计算工程款，在计算过程中双方就一标段工程是否包括装饰装修工程发生争议，原告主张包括该工程计算价款为12076029元，被告主张不包括该工程计算价款为17397763.13元，法院对此协调无果，决定启动司法鉴定程序对被告已完工程量的单价进行鉴定，此后原告于2019年8月5日主张其已签字确认的被告已完成分项工程的工程量为一标段工程的总工程量，被告对此不认可，2019年8月6日法院告知原告，其已签字认可被告已完工程量，如果认为有误应由其申请鉴定，并限期2日内提交鉴定申请，逾期则视为认可，但原告在规定期限内未提交鉴定申请。原告签字确认的《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》，载明被告已完成工程量的二十项分项工程量分别为：一、基础捡底、一层垫层捡底、土方回填，工程量分别为14760㎡、7380㎡、14760㎡；二、模板工程，工程量87051.42㎡；三、钢筋工程，工程量2582.83吨；四、主体混凝土，工程量33233.45㎡；五、砖砌体、二次结构混凝土，工程量分别为7093.65m?、2247.28m?；六、一层垫层，工程量7380㎡；七、内墙抹灰、基础抹灰，工程量分别为35334.867㎡、11920.763㎡；八、外墙抹灰，工程量10556.85㎡、4589.43㎡；九、屋面工程，工程量13109.29㎡；十、防水工程，工程量19340.7㎡；十一、外架、内架体及高支模，工程量分别为33265.55㎡、16254㎡、35346.156m?；十二、外墙保温一体板，工程量700㎡；十三、管理费，工程量33265.55㎡；十四、安全文明施工，工程量33265.55㎡；十五、模板、木方及低值易耗品，工程量33265.55㎡；十六、钢管租赁及安全网，工程量33265.55㎡；十七、塔吊、货梯、吊篮及搅拌机等机械租赁，工程量33265.55㎡；十八、临时设施及施工水电费，工程量33265.55㎡；十九、临时水电安装及维护费，工程量33265.55㎡；二十、安装工程，工程量33265.55㎡。被告承包的一标段已完工程量的单价，经瑞衡工程咨询有限公司（以下简称瑞衡公司）鉴定，其于2019年9月3日出具《银川市公共实训基地建设项目一标段造价鉴定意见书》交换意见稿（以下简称初稿），初稿鉴定意见一标段已完工程量的单价为462.20元/㎡（不含税），一标段已完工程建筑面积为33233.45平方米，已完工程造价为15361497.59元，初稿“八、鉴定机构声明”中同时载明“对本鉴定意见稿造价鉴定结论有异议，可于法院送达征求意见稿后，5日内书面向鉴定机构提出”。初稿向原、被告送达后，法院书面告知双方如果对鉴定结论有异议，于2019年9月20日前提交书面意见，逾期视为认可鉴定结论。双方在规定期限内均提出异议。原告异议为：一、本案属于固定合同价款案件，同时当事人双方对已完工程已进行验工结算，依法不应进行鉴定；二、该鉴定意见确认的“银川公共实训基地建设项目一标段已完工程建筑面积为33233.45平方米”与事实严重不符，工程量确认依据错误，其中：1.该工程一标段的施工图纸显示整个工程的建筑面积为33233.45平方米；2.双方当事人签订的合同显示，该工程总建筑面积为33265.55平方米；3.本案中被告自认完成了该工程的70%左右；4.对于被告已完工程量的确认，应以我公司对被告的《验工计价单》作为依据；5.该鉴定意见说明中第3条费用定额计取依据是宁夏当地各项工程的定额标准；三、该鉴定意见中的价格确认依据错误；四、被告已完工程存在大量质量缺陷，我方需要耗费资源进行返工处理，具体内容如下：1.室内窗口四周不平整处需要进行抹灰找平修补工作；2.室内框架梁、框架柱及构造柱因模板支撑不平从而导致的梁底及柱面表面平整度不足等问题，进而需要在装饰装修施工前进行抹灰找平修补工作；3.室外窗间造型混凝土柱因上下不在同一直线、涨模等问题引起外装饰施工中需要增加凿除及抹灰找平等工作；4.每层结构板标高东高西低，造成地面地砖铺贴干硬性水泥砂浆厚度最大达到8cm，相应水泥及砂子用量大幅度增加；5.实训车间（一）因砌筑外墙表面平整度严重不足，最大偏差达到7cm之多，造成外墙抹灰厚度增加，材料和工费相应增加；6.各屋面外窗洞口两侧构造柱施工垂直度严重不足，造成安装外窗前必须对洞口进行处理增加必要的凿除及修补找平工作；7.楼板模板安装接茬错缝不平及浇注砼楼面板底不平等问题增加了装饰装修施工中找平材料的使用及人工工时的费用；8.因施工过程中需要预留一些施工洞口后需封堵的零星施工项目；9.实训楼（一）、实训楼（二）、实训车间（二）外墙垂直度、平整度不足，最大偏差达到7cm之多，造成外墙保温装饰一体板、外墙岩棉保温板无法正常安装施工，从而增加大量修补工作及胶浆等材料，以上质量缺陷项目预估返工费用至少60万元以上。瑞衡公司针对上述异议答复如下：一、我公司依据银川市中级人民法院的委托（（2019）宁01鉴196号），对该项目进行鉴定；二、（1）由于门房工程没有施工，在计算时依据合同面积扣除门房面积，经计算为33233.45平方米；（2）同（1）回复；（3）本鉴定工程量依据《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》（原、被告签字确认）、现场查勘记录、宁夏煤矿设计研究院有限责任公司设计的工程施工图纸（2017.5）等计算工程量；（4）、（5）同第三回复；三、（1）我公司在鉴定过程中，结合法院提供的相关工程资料，依据施工合同、投标文件进行造价鉴定，投标文件及投标报价是合同的组成部分，本鉴定中依据《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及宁夏相关计价规定进行鉴定；（2）我公司依据银川市中级人民法院的委托对该项目已完工程的单价进行鉴定，依据《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及宁夏相关计价规定进行鉴定；（3）我公司依据银川市中级人民法院的委托对该项目已完工程的单价进行鉴定，工程质量问题与本次鉴定没有关系；四、（1）-（9）我公司依据银川市中级人民法院的委托对该项目已完工程的单价进行鉴定，工程质量问题与本次鉴定没有关系。被告异议为：1.瑞衡公司在原、被告已就已完工程量达成一致，且投标文件已明确约定了分部分项工程价格的情况下，按定额和实际完成造价占图纸计算造价比例确定分部分项价格明显错误，且不符合法律规定；2.瑞衡公司认为被告防水保温工程仅做26.52％，系事实认定错误。瑞衡公司针对上述异议，答复如下：一、我公司在鉴定过程中，结合法院提供的相关工程资料，依据施工合同、投标文件进行造价鉴定，投标文件及投标报价是合同的组成部分，投标报价是否低于成本价中标与本鉴定没有关系。本鉴定依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及宁夏相关计价规定进行鉴定，鉴定方法不存在问题。二、依据合同约定的施工范围：“劳务分包建设内容为图纸范围内除土方开挖……甲供材料、甲供设备以外的所有工程”，施工图纸包含外墙保温施工内容，且双方完成工程量确认单有外墙保温工程，因此，防水保温工程鉴定不存在错误。2019年9月25日，瑞衡公司作出瑞衡（造）鉴报字[2019]第013号《银川市公共实训基地建设项目一标段已完工程量的单价鉴定意见书》，鉴定意见一标段已完工程量的单价为462.20元/㎡（不含税），一标段已完工程建筑面积为33233.45平方米，已完工程造价为15361497.59元。鉴定费11万元由被告预交。原、被告对该鉴定意见均不认可，原告不认可的理由与初稿异议相同，被告不认可的理由为瑞衡公司错误认为被告安装工程的价款为13.15元，应按招投标确认的单价32元计价，其他理由与初稿异议相同。就安装工程的价款问题，虽然该问题提出的时间已超过本院规定时间，但瑞衡公司仍然向本院进行了回复：鉴定报告第五条第2“价格确认依据”中“安装工程按实际完成工程造价占图纸计算造价比例乘以投标分项单价计算”。本案庭审结束后原告于2019年10月28日向法院提交《重新鉴定申请书》，申请对一标段被告已完成工程量、工程单价及质量缺陷问题进行鉴定，本院针对以上申请以笔录方式告知原告不同意鉴定，理由如下：一、关于被告已完成工程量的鉴定。原、被告对被告已完工程量于2019年7月29日已签字确认，2019年8月5日原告主张其已签字确认的被告已完成分项工程的工程量为一标段工程的总工程量，被告对此并不认可，2019年8月6日法院告知原告，其已签字认可被告已完工程量，如果认为有误，应由原告对此申请鉴定，并限期2日内提交鉴定申请，逾期则视为认可，但原告在规定期限内并未提交鉴定申请，现就该问题再次申请鉴定，法院不予准许。二、关于工程单价的再次鉴定。被告承包的一标段已完工程量的单价，已经司法鉴定，在司法鉴定过程中瑞衡公司作出《银川市公共实训基地建设项目一标段造价鉴定意见书》交换意见稿后，原告提出异议，瑞衡公司就原告提出的问题已经答复，现原告以同样的问题再次提出异议，并要求重新鉴定，法院不予准许。三、关于工程质量缺陷的鉴定。本案本诉、反诉诉讼请求中均未涉及工程质量和返工问题，原告在本案庭审结束后提出对工程质量缺陷进行鉴定，不予准许，并告知原告如果案涉工程存在质量或返工问题，原告可另案提起诉讼。 一审法院认为，根据本诉、反诉双方的诉辩主张，本案的争议焦点有四：一、关于原、被告签订的《劳务承包合同》是否有效的问题。原告将其总包建设的“银川公共实训基地建设项目”分成一标段和二标段两个部分，并将一标段工程以劳务承包的名义分包给被告，原告的上述行为，既违反其与银川代建局签订的《建设工程施工合同》中关于工程不得违法分包的约定，同时又违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，因原告的上述行为违反了法律禁止性规定，故原、被告签订的《劳务承包合同》无效。二、关于工程款所涉税款由谁承担的问题。原、被告约定被告承包价款不含税、被告向原告开具增值税专用发票，据此，被告为工程款所开具增值税专用发票而缴纳的税款均由原告承担，即被告已缴纳的1481867.30元税款由原告承担，此款在原告已付被告的1400万元工程款中扣除后，原告实际支付被告工程款12518132.70元。三、关于被告应得工程款金额等问题。案涉工程双方约定承包价为17397883元（不含税），并约定此价款只作为签订合同的暂定价款，不作为劳务承包的最终结算结果，最终结算以甲方按规定组织现场验收合格的并经甲方项目经理、项目总工及相关部门负责人联合会签的工作量和附表中的劳务承包单价为计算依据，并经甲方项目上级单位审批后的数据作为劳务承包的最终结算结果。因案涉工程并未完工，无法按照双方约定的结算方式进行结算，本案审理期间双方虽然对被告已完工程量无争议，但分项单价存在争议，双方就此计算的结果并不一致，故案涉工程应当进行司法鉴定，否则被告已完工程的价款无法确定。案涉工程经鉴定，瑞衡公司作出初稿后，原、被告对鉴定结论不认可并提出相关问题，瑞衡公司就双方提出的问题进行了答复，经审查，瑞衡公司就相关问题的答复符合法律规定，原、被告提出的理由均不成立，鉴定结论法院予以采信。案涉工程经鉴定，一标段被告已完工程量的单价为462.20元/㎡（不含税），已完工程造价为15361497.59元，据此，案涉工程被告应得的工程款金额为15361497.59元，此款扣除原告已付被告的12518132.70元工程款和预留5%的质保金768074.88元（15361497.59元×5%），目前原告还应支付被告工程款2075290.01元，至于被告已付原告的174万元履约保证金，因双方签订的《劳务承包合同》无效，此款原告应当全额返还。四、关于被告撤离施工现场的问题。案涉工程被告停工至今，本案审理期间双方就原告交纳一定数额保证金、被告撤离现场的问题，数次进行协商，但最终未达成协议，现鉴定机构已对案涉工程进行了现场查勘，且双方工程价款纠纷已诉讼解决，被告应在本判决生效后撤离施工现场。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，判决如下：一、确认原告中铁二十三局集团第二工程有限公司与被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司签订的《劳务承包合同》无效；二、反诉被告中铁二十三局集团第二工程有限公司自判决生效之日起十日内支付反诉原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司工程款2075290.01元；三、反诉被告中铁二十三局集团第二工程有限公司自判决生效之日起十日内返还反诉原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司履约保证金1740000元；四、被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司自判决生效之日起十日内撤离位于银川市滨河新区银川公共实训基地的施工现场；五、驳回原告中铁二十三局集团第二工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9720元，由原告中铁二十三局集团第二工程有限公司负担；反诉案件受理费31984元，反诉原告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担13323元，反诉被告中铁二十三局集团第二工程有限公司负担18661元；鉴定费110000元，原告中铁二十三局集团第二工程有限公司负担60000元，被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担50000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于中铁二公司的上诉理由，具体分析如下：1.中铁二公司认为本案属于固定合同价款案件，双方当事人对已完工程已经进行验工结算，依法不应进行鉴定。经查，双方合同中约定的是暂定价款，不作为劳务承包最终结算结果。本案施工方上辰德鑫公司在施工过程中中途停工。后双方签署《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》，对上辰德鑫公司已完成的二十项分项工程量分别进行了确认，但双方对工程单价有争议，故一审法院委托鉴定机构对已完工程量的单价进行鉴定并无不当。2.中铁二公司认为上辰德鑫公司在末次验工签字盖章并收取全部工程款的行为证实上辰德鑫公司对已完工程量及中铁二公司向上辰德鑫公司支付的工程款具体金额均予以认可。经查,根据工程施工惯例，施工过程中的验工手续只是作为给施工方阶段性付款的依据，不能作为最终结算依据，中铁二公司该主张不能成立。3.中铁二公司认为一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定属于适用法律错误。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，本案中，双方当事人签署《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》，对上辰德鑫公司已完成的各分项工程量进行了确认，但对工程单价无法达成一致意见，中铁二公司之后又对《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》提出异议，但经一审法院释明后，其并未申请对工程量进行鉴定，故一审法院仅对工程单价进行鉴定符合上述司法解释的规定。4.中铁二公司认为一审法院未对双方提交的证据效力作出认定，违反法定程序。经查，一审法院在认定事实部分及本院认为部分已经对采信的证据进行了分析和描述，为避免判决过于冗长，一审法院未单独对证据进行一一罗列和评述并无不当。5.中铁二公司认为一审法院认定《劳务承包合同》无效属事实认定错误。经审查，一审法院认定案涉《劳务承包合同》无效正确。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的”，本案双方签订的《劳务承包合同》附表一“劳务工作量、价格清单表”中载明：“周转料例如脚手架、扣件、模板、木方、塔吊或者其他施工用机械等乙方自行承担，费用已包含在劳务单价中”，即本案劳务作业费用中包含了大型施工机械设备等费用，故中铁二公司的行为属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故一审判决认定案涉《劳务承包合同》无效正确。6.中铁二公司认为一审法院认定其在《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》上签字即为其认可上辰德鑫公司的已完工程量，属于事实认定错误，其签字认可的是双方合同签订的全部工程量。经查，中铁二公司该主张与《银川公共实训基地建设项目一标段班组结算单汇总表（完成工程量）》载明的内容不符，且违反民事诉讼禁止反言原则，本院不予采纳。7.中铁二公司认为一审判决其返还履约保证金属于事实认定错误。经查，因案涉《劳务承包合同》无效，故中铁二公司对基于无效合同取得的保证金应当予以返还，一审判决返还正确。8.关于税款的承担问题。因双方签订的《劳务承包合同》中约定劳务承包价不含税，故一审判决参照该约定认定税款应由中铁二公司承担并无不当。9.关于鉴定结论是否应当采信的问题。因双方对工程单价存在争议，一审委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构也是依据施工合同、投标文件、投标报价等为依据进行鉴定，鉴定意见初稿出具后，双方均提出了异议，鉴定机构对双方提出的异议均进行了合理的回复，并最终出具了正稿，故一审法院采信鉴定结论并无不当。10.关于中铁二公司提出的工程质量缺陷问题。因本诉及反诉诉请中均未涉及这一问题，一审法院对该问题未作处理，并在判决中告知双方可另案提起诉讼，故该问题不属于本案的审理范围，一审法院的处理并无不当。 关于上辰德鑫公司的上诉理由，具体分析如下：1.上辰德鑫公司对瑞衡工程咨询公司的鉴定结论有异议，认为本案招标价远低于成本价，本案应当按照市场价来确定上辰德鑫公司的应得工程款数额，或者按照实际发生的成本计算已完成产值，并就上辰德鑫公司主张的成本价与根据鉴定结论确定的造价之间的差额部分进行补偿。经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的场合，承包人应当参照合同约定来主张工程价款，其无权选择其他结算标准或者方法。一审中，鉴定机构也是依据施工合同、投标文件、投标报价等为依据进行鉴定，故一审法院根据鉴定结论认定上辰德鑫公司的应得工程价款符合法律规定。2.关于质量保证金的问题。虽然案涉《劳务承包合同》无效，但人民法院在处理有关工程款纠纷诉讼时，对于无效合同中对承包人应得工程款数额有直接影响的税金、管理费、质保金条款，一般也应当参照，且在一审审理过程中，中铁二公司已对工程质量提出异议，一审法院已告知其另案诉讼解决，故一审参照双方合同约定预留5%的质保金并无不当。 综上所述，上诉人中铁二公司和上诉人上辰德鑫公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41704元，由上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司负担28381元，上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担13323元（上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司、四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司分别向本院预交了41704元，退还上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司13323元，退还上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司28381元）。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年八月四日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。