湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终972号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大夏3F。法定代表人：张金池，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邢锦，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建平，上海天尚（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘子兵，男，1973年3月19日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：李涛，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾哲，重庆仁业律师事务所兼职律师。原审第三人：公安县民益建筑劳务分包有限公司，住所地公安县南平镇滨湖大道1号。法定代表人：贺正华，系该公司总经理。上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）因与上诉人刘子兵、原审第三人公安县民益建筑劳务分包有限公司（以下简称民益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石首市人民法院(2018)鄂1081民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东海公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.改判刘子兵向东海公司返还工程款4673320元；3.判决本案一、二审诉讼费用由刘子兵承担。事实与理由：1.一审认定事实不清。本案《劳务总包合同》明确约定，工程款最终金额的确定是由刘子兵向东海公司提出申请，以东海公司审核后的金额作为结算金额，因此本案应以东海公司审核后出具的《（劳务总包中途退场）工程量审批表》进行结算。2015年8月27日刘子兵退场，2015年9月2日，刘子兵向东海公司递交《汇总表》，该表对刘子兵退场前所完成的工程量及金额进行了汇总，金额为11100991.48元。经审核后，东海公司出具《（劳务总包中途退场）工程量审批表》，确认刘子兵完成项目总金额为8276467.82元，机械及内外架款项为912350元，两项共计9188817.82元。但东海公司实际直接向刘子兵支付及代刘子兵支付农民工工资等款项共计13862138.5元，超额支付金额4673320元。根据法规规定及合同约定，该超出金额刘子兵应当返还。2.一审法院认定举证责任由东海公司承担，严重错误。刘子兵向东海公司提交《汇总表》，东海公司经审核后已经出具明确的结算金额，至此举证责任就已经转移给刘子兵，刘子兵对结算金额不服又不申请鉴定，则应当承担举证不能的不利后果，即应按照东海公司审核后出具的《（劳务总包中途退场）工程量审批表》作为本案结算依据，刘子兵应当向东海公司返还超额支付的工程款4673320元。刘子兵针对东海公司的上诉请求辩称，1.刘子兵是自然人不具有相应的建筑施工资质。一审中东海公司认为刘子兵是实际施工人，故针对刘子兵提起了起诉，刘子兵对此予以认可，并提起反诉。说明东海公司已经认可刘子兵不是《劳务总包合同》的权利义务主体。且一审判决书中已经对《劳务总包合同》是无效合同进行了充分的说理。2.《劳务总包合同》无效，故不应当“以甲方最终审定的结算款作为劳务分包总价”进行结算，而应当按东海公司已经签字认可的工程量和工程价款进行结算，即按《各栋号建筑面积统计表》、《劳务班组（刘子兵）结算资料（一）合同内》、《劳务班组（刘子兵）结算资料（二）合同外增项》进行结算。3.2015年9月2日的《汇总表》只是工程进度款申请表，不是刘子兵退场时的总工程价款的结算。刘子兵退场时，东海公司不对刘子兵完成的工程量做总结算，届时农民工又不断上访要求支付工资。刘子兵无奈，只好按着合同约定提出工程进度款申请。东海公司提交的《（劳务总包中途退场）工程量审批表》中明确写明“劳务承包人应提交进度款支付申请表”、“中期进度拨款比例”。且《（劳务总包中途退场）工程量审批表》中“应付机械及内外架款项为912350元”，而东海公司在一审中提交的证据显示退场前租赁货梯、塔吊、钢管租金为1481000元，对比上述两个费用数据也可说明《汇总表》只是工程进度款申请表。另外，一审庭审中，双方也都承认退场时没有对刘子兵完成的工程量进行确认，也没有对已完成的工程节点进行拍照留影。对此，一审判决书中已有明确说明。4.东海公司在一审起诉书第一项诉讼请求中明确表示“最终款项以司法鉴定为准”，说明东海公司在一审中已经认可最终价款需要司法鉴定。且东海公司在一审中也提交了鉴定申请，但没有交纳鉴定费用，因此应当承担举证不能的法律后果。综上所述，东海公司的上诉理由不成立，请求驳回东海公司的上诉请求。民益公司针对东海公司的上诉请求未提交书面答辩意见。上诉人刘子兵的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，依法改判。2.本案一审和二审案件受理费由东海公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，刘子兵提交的与本案本诉与反诉都有关联的重要证据《各栋号建筑面积统计表》，一审法院没有认定。《各栋号建筑面积统计表》系刘子兵与东海公司就完成的工程量进行最终确认的证据，东海公司工程项目副经理张某某签字“本表工程量已校对无误”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”《各栋号建筑面积统计表》即属于该类书面证据，东海公司在不能举证该证据存在无效或可撤销情形的，法院应当给予认定。无相反证据证明该《各栋号建筑面积统计表》无效或可撤销，一审法院对该证据既未认定，也未进行说理，明显属于认定事实不清。二、一审法院对刘子兵提交的结算资料理解错误，导致认定事实错误。1.《劳务班组（刘子兵）结算资料（一）合同内》、《劳务班组（刘子兵）结算资料（二）合同外增项》是工程项目部副经理张某某签字，签字为“校对人”，且上述材料明确写明是结算资料，既然经过张某某的校对，结合多份《工程联系函》中合同外工程价款也是张某某签字核实确认。故应当认定为东海公司对工程价款作出了最终结算。法院对该证据不予认定，是明显偏袒了东海公司。2.2018年2月整个工程通过竣工验收并投入使用。而上述结算资料（一）、结算资料（二）的签署时间是2018年3月18日。从时间节点看，是东海公司对工程价款的最终结算。3.一审法院错误认为刘子兵提交的由张某某签字校对的工程结算资料与查明的事实不符，双方在本工程量确认的基础上进行了工程价款的结算，即使该结算的工程价款不对应刘子兵实际完成的工程量，但东海公司已签字校对认可，故以此作为刘子兵完成工程量的最终结算也并无不可，只要把相关工程支出从最终结算价款中扣除即可。三、一审法院错误认为“双方没有达成结算协议”，故而否定刘子兵提出的“统收统付”方式。1.《各栋号建筑面积统计表》确定的总工程量，及结算资料（一）、结算资料（二）所确定的工程价款，是对工程量及工程价款达成了最终结算。2.2018年2月整个工程通过竣工验收并投入使用，东海公司在2018年3月18日签署结算资料（一）、结算资料（二）。《各栋号建筑面积统计表》确定的总的工程量，及结算资料（一）、结算资料（二）所确定的工程价款已经将刘子兵退场时的工程量及工程价款全部结算给刘子兵。故可以认定东海公司同意“统收统付”的方式。四、案涉工程造价不需要鉴定，一审法院存在认定事实错误和适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，东海公司已经签署了《各栋号建筑面积统计表》、结算资料（一）、结算资料（二），双方对案涉工程量、合同内造价及合同外增补工程造价均达成一致，且前述证据经过庭审质证，东海公司亦无相反证据证明该组证据不符合证据要求，故一审法院认为应该对刘子兵退场时工程造价进行鉴定，存在事实认定错误和法律适用错误。2.本案中，双方对工程量、合同内价款及合同外增补价款作出过结算，在此基础上核减东海公司已支付的款项、代为支付的款项即为刘子兵应得的工程款。东海公司在一审庭审中提出总支出为22947867元，东海公司应当对此总支出提出符合法律规定的证据支持。东海公司针对刘子兵的上诉请求辩称，1.刘子兵认为整个项目工程量和工程款应视为双方的结算依据严重错误，因为对方提交的材料只能证明合同承包的全部工程量和全部工程款，而对方是在中途即2015年8月退场，本案工程是在2018年2月才竣工验收，因此对方在退场后的工程施工与其无关，刘子兵请求支付该部分工程款没有法律依据。2.刘子兵认为本案无需鉴定，双方已经结算，严重错误。因为本案对方所做工程就是汇总表上申请的工程量和工程款，经我方审核后最终确定的工程款金额为800多万元，本案应当按照该金额进行结算。如刘子兵不认可该金额，应当申请鉴定，但在一审中其明确拒绝鉴定，应当承担对其不利的后果。民益公司针对刘子兵的上诉请求未提交书面答辩意见。东海公司向一审法院的起诉请求：１.依法判令被告刘子兵返还多支付工程款4673320元（最终款项以司法鉴定为准）；２.由被告承担本案全部诉讼费用。刘子兵向一审法院的反诉请求：1.判令被反诉人给付工程款10654099元；2.本诉与反诉诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2014年8月30日，刘子兵以民益公司的名义（乙方）作为劳务总包人与作为施工总包单位的东海公司（甲方）签订了《劳务总包合同》，合同由总包合同、附表1《石首市“书香门第”二期分包价格定价表》、附表2《补充协议》和附表3《承诺书》组成。合同约定由民益公司为承建石首市“书香门第”小区二期工程劳务总包施工。第一条，工程概况，1.工程名称：石首市“书香门第”小区二期地下室工程、1#、2#、3#、5#、6#、8#、10#楼工程；3.工程规模：本工程暂定总建筑面积100497.45㎡；4.承包方式：土建劳务总包（主要材料甲供）；5.工程承包范围：石首市“书香门第”小区二期工程施工图的所有土建工程劳务、周转材料、辅材、机械费、施工措施费、风险费、甲方甩项配合费等的全部内容；具体承包范围及项目特征详附表1《石首市书香门第二期分包价格定价表》，附表1包括但不限于其中所描述的内容；附表1共2页连同附表2《补充协议》均作为本合同工程结算款的主要依据。附表1中包含木工模板及内架、钢筋工、混凝土工、外墙保温和外墙贴瓷砖等14分项，每一分项均约定有单价，上述14分项合计计算造价为430元/㎡。6.合同工期（1）开工时间为2014年8月10日（实际开工日期根据开工令实时调整）；（2）竣工时间：主体全部封顶2015年8月30日，竣工验收2016年1月10日。7.乙方工期承诺：（2）如因乙方原因，造成施工途中终止本合同，则按合同综合单价的60%结算工程款，工程量按实际完成工程量结算。不听从项目部指挥、严重拖延工期、质量不合格、严重浪费材料，甲方随时有权终止本合同，则按合同综合单价的60%结算工程款，工程量按实际完成工程量结算。乙方五日内无条件退场。甲方无须为实现本合同项下权益再向乙方或任何第三方支付其它任何费用或款项。第二条双方权利与义务，1.双方派驻人员（2）乙方负责人：刘子兵（承担本合同的所有责任）。第五条合同价款与支付，1.合同价款及调整（1）本合同价款采用固定单价合同方式确定，经测算和甲乙双方共同协商，全包干固定单价为430元/㎡(建筑面积)。工程合同总价=固定单价×建筑面积。本合同总建筑面积暂按图示100494㎡计算，结算时按照《建筑工程建筑面积计算规范》按实调整建筑面积。（5）根据第（1）条的全包干固定单价，本工程劳务分包总价按已交验合格的单位工程实际建筑面积作为结算依据，并以甲方最终审定的结算款作为劳务分包总价。2.工程价款支付（3）进度款支付：按单位工程进度节点分期拨付。3.乙方无条件退场的约定：（5）乙方在甲方通知退场之日起10天内提交所有已完成的工程量清单。对于已在工程上使用的周转材和机械设备，甲方如继续沿用，可按照市场上的租金计算费用。（6）乙方每推迟1天退场，应支付甲方违约金1万元，甲方不对乙方退场的损失作任何补偿或赔偿。对于乙方已完成的工程，如果乙方完全接受以上的安排，并按照以上安排完成了全部退场，结算结束后工程款支付乙方实际完成产值（以甲方书面确认为准）的70%工程款；乙方同意甲方不再支付余款30%工程款。对于乙方完成的工程项目，乙方的退场不免除工程质量缺陷引起的责任。乙方在签订合同时已认真考虑对此无异议。合同下方有甲方经办人签名，乙方加盖公章，承包人处有刘子兵的签名。《补充协议》约定，1.石首市“书香门第”住宅小区二期主楼及地下室承台基坑清理整平、降排水、承台及桩芯清淤均由刘子兵（劳务总包方）施工，工程量按地下室实际建筑面积计算，工程结算时按综合单价3元/㎡追加合同总款。2.基础管桩砍凿桩头由该班组施工，计量按施工图（二期施工区域）的桩个数计算，每支桩单价为15元，管桩顶部钢板箍丢失的（数量应经双方现场点数签认生效）另补贴30元作为人工费。《劳务总包合同》签订后，刘子兵组织工人进场施工，后于2015年8月27日退场，退场时双方未对刘子兵已完成的工程量进行确认，也没有对其已完成的工程节点进行拍照留影。刘子兵已动工、尚未完成的单位工程名称为2#、3#、5#、6#、8#、10#楼及地下室，涉及的建筑面积约47076㎡。截止退场之日，东海公司向刘子兵直接支付工程款项为6813324元。2015年9月2日，民益公司确认的现场生产经理彭某某向东海公司递交《汇总表》，该表对工程量及金额进行了汇总，汇总金额为11100991.48元。刘子兵认为上述《汇总表》系工程进度表，该表反映的是阶段性工程量，不代表总工程价款，不能作为结算依据。刘子兵退场后，涉案后续工程的劳务由东海公司组织人员（含留下的班组）继续完成。刘子兵所欠应支付给留下继续施工的劳务班组劳务费用等，在刘子兵出具结算凭证后，由东海公司代付。东海公司对民益公司的《汇总表》进行审核后，出具了《（劳务总包中途退场）工程量审批表》（以下简称工程量审批表），该表显示，截止2015年10月17日，“项目部核对量”核对为8276467.82元；“已付款金额”为13862138.50元（庭审时，东海公司提交的证据显示该金额为13594607元）;“应付刘子兵机械及内外架款项”为912350.00元;“实际已付刘子兵款项”12949788.50元;“刘子兵欠我司款项金额”为4673320.68元。东海公司据此提出如上诉讼请求。刘子兵对东海公司的上述审批表核对的工程价款8276467.82元不认可，对部分已付款项金额不认可。东海公司陈述，包括涉案工程在内的石首市书香门第二期工程在2018年2月通过竣工验收并交付使用。2018年3月18日，东海公司项目副经理张某某在《劳务班组（刘子兵）结算资料（一）合同内》（以下简称结算资料一）上“校对人”栏签名，该表载明：1、10#楼（全部完工，95%结算）3160735.39元；2、8#楼（全部完工，95%结算）3116898.98元；3、6#楼（全部完工，95%结算）3444844.83元；4、5#楼（全部完工，95%结算）5381187.78元；5、3#楼269479.41元；6、2#楼240785.06元；7、地下室1846760.90元，合计金额为17460692.36元。在《劳务班组（刘子兵）结算资料（二）合同外增项》（以下简称结算资料二）附表上“校对人”栏签名，校对金额为511349.00元。东海公司认为上述结算，是对2018年3月8日工程量的校对，不是刘子兵退场时实际完成的工程量。2018年5月11日，刘子兵以民益公司名义起诉东海公司，诉请东海公司支付劳务工资580万元，并承担延期支付的利息80万元。2018年7月24日，民益公司认为其公司与东海公司不存在合同纠纷，向一审法院提交了撤诉申请，一审法院作出（2018）鄂1081民初687号之二民事裁定，准许民益公司撤诉。东海公司申请对刘子兵已完成的工程量进行司法鉴定，一审法院依法向东海公司送达了交纳鉴定费用通知书，但东海公司未在规定期限内交纳鉴定费用。刘子兵经一审法院释明后对其已完成的工程量及造价也不申请鉴定。经一审法院组织多次调解，双方均未对建设工程价款结算达成协议。一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中东海公司与刘子兵自认刘子兵是实际施工人，且从东海公司与民益公司签订的《劳务总包合同》第二条“乙方负责人：刘子兵（承担本合同的所有责任）”的约定及刘子兵实际享有并履行了东海公司与民益公司签订的《劳务总包合同》中的权利义务，工程款的给付等工程施工事项均系东海公司与刘子兵直接发生，故可以认定刘子兵为案涉《劳务总包合同》的实际施工人。刘子兵借用民益公司的资质承包案涉工程的劳务，该行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，故案涉《劳务总包合同》系无效合同。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，交付使用，刘子兵作为实际施工人有权要求被告东海公司支付相应的工程价款。双方在结算过程中发生争议，刘子兵于2018年5月11日以民益公司名义起诉东海公司，因民益公司认为其与东海公司不存在合同纠纷，撤回了诉讼。现东海公司直接起诉实际施工人刘子兵，刘子兵提起反诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，各方是适格的当事人。刘子兵作为实际施工人在签订劳务总包合同后，组织工人进场施工，后因各种原因退出涉案工程的施工，退场时双方未就刘子兵已完成的工程量进行结算，也未对已完成工程节点进行确认。因东海公司应向刘子兵支付多少工程款，是否多向刘子兵支付，刘子兵反诉的工程款是否属实，东海公司是否应付刘子兵工程款、应付多少有争议且不能达成结算协议，而上述争议均涉及对工程造价的鉴定。东海公司虽申请鉴定但未支付鉴定费用，应视为放弃申请鉴定，刘子兵经一审法院释明后仍未申请鉴定，双方均应依法承担举证不能的法律后果。关于东海公司主张按工程量审批表结算的问题。该审批表系东海公司单方制作，刘子兵并没确认，况且该表“已付款金额”与庭审时东海公司主张的金额存在差异，故对东海公司的该主张不予支持。关于刘子兵反诉请求应否支持的问题。刘子兵主张工程款的计算依据为：东海公司项目副经理张某某作为校对人签名的结算资料一、结算资料二。从结算资料一“汇总表”显示的5#、6#、8#、10#全部完工，按95%（扣除5%质保金）结算来看，该“汇总表”所结算的工程量并不是刘子兵退场时实际完成的工程量。刘子兵以上述资料所载工程量作为其实际完成的工程量来主张权利与本案查明的事实明显不符，一审法院对刘子兵的相应主张不予采纳。关于刘子兵主张的“统收统付”问题。刘子兵在庭外调解和第三次庭审时主张其在退场时涉及的工程量及工程价款全部结算给刘子兵，未完成的工程由东海公司代工，代工费用由刘子兵负担。双方在协商过程中，东海公司向刘子兵提交案涉工程的全部支付统计表，该表显示含已直接支付给刘子兵的工程款在内的总支出为22947867元。刘子兵对其中的约580多万元的开支有异议，要求扣减，东海公司不同意扣减，双方遂未达成结算协议。故对刘子兵的这一主张不予支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原、被告双方均放弃对涉案工程造价进行鉴定，导致一审法院无法认定被告实际已完成的工程量及造价，故对原告的诉讼请求及被告的反诉请求均予以驳回。第三人民益公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、驳回本诉原告（反诉被告）福建省泉州市东海建筑有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告（本诉被告）刘子兵的反诉请求。本诉案件受理费44187元，由福建省泉州市东海建筑有限公司负担；反诉案件受理费42862.50元，由刘子兵负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，《劳务总包合同》系刘子兵借用民益公司的名义与东海公司签订，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的情形，一审法院认定该合同为无效合同并无不当。因包括《劳务总包合同》约定的工程在内的石首市书香门第二期工程在2018年2月已通过竣工验收并交付使用，故刘子兵可参照合同的约定请求东海公司支付工程价款。现东海公司请求判决刘子兵向其返还多支付的工程款4673320元，刘子兵请求判决东海公司向其支付欠付的工程款10654099元，双方的主张能否得到支持，焦点在于刘子兵实际完成的工程量以及对应的工程价款应当如何确定。刘子兵组织工人进场施工后，并未完成《劳务总包合同》中约定的全部工程即退场，未完成的工程由东海公司组织人员继续完成。但双方未在刘子兵退场时对刘子兵完成的工程量进行确认，也没有对刘子兵完成的工程节点进行拍照留影，导致无法对刘子兵完成哪些工程、完成的工程量是多少以及对应的工程价款是多少进行确认。东海公司认为应当以东海公司审核后出具的《（劳务总包中途退场）工程量审批表》进行结算，刘子兵认为应当以其提交的《各栋号建筑面积统计表》进行结算。对此，本院认为，东海公司出具的《（劳务总包中途退场）工程量审批表》系其单方制作，其核准的工程量及工程价款并无其他证据佐证，不能反映刘子兵实际完成的工程量，且刘子兵不予认可，因此不能作为东海公司与刘子兵结算的依据。刘子兵提交的《各栋号建筑面积统计表》系对案涉工程项目全部工程量的统计，其中包含多项刘子兵自认未做的项目，亦不能反映刘子兵实际完成的工程量，因此不能作为东海公司与刘子兵结算的依据。东海公司与刘子兵均不能对其主张提交充分的证据予以证明，且经过法院释明后双方亦未申请司法鉴定，致使待证事实无法查清，应承担举证不能的不利后果。一审法院判决驳回东海公司的诉讼请求及驳回刘子兵的反诉请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，东海公司与刘子兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87049.5元，由上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司负担44187元，由上诉人刘子兵负担42862.5元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年八月十七日书记员  刘 夏