广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3574号上诉人（原审原告、被告）：陈国雄，男，汉族，1987年9月4日出生，住广东省高要市。委托诉讼代理人：梁志华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新升房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新晋房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人陈国雄与佛山市新升房地产开发有限公司（以下简称新升房地产公司）、佛山市新晋房地产开发有限公司（以下简称新晋房地产公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《工资支付暂行规定》第九条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）陈国雄支付2019年4月至2019年5月7日工资4919.54元；二、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）陈国雄支付佣金209613元；三、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）陈国雄支付违法解除劳动关系的赔偿金90885元；四、驳回原告（被告）陈国雄的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。”上诉人陈国雄不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实及适用法律部分错误。一、一审判决计算陈国雄应得的佣金错误，陈国雄应得的佣金为383260.34元。（一）在一审庭审期间，新升房地产公司、新晋房地产公司多次在一审法院指定的举证期限内，均无法提供陈国雄佣金计算的准确数据，应承担举证不能的责任，佣金应以陈国雄主张的计算标准为准。陈国雄为配合法院查明事实，仍多次与新升房地产公司、新晋房地产公司核对佣金的数据，多次核对后新升房地产公司、新晋房地产公司提供的计算标准仍有错漏。本案最后一次开庭时间为2019年12月25日，新升房地产公司、新晋房地产公司在2019年12月26日通过另案当事人邵嘉凤在微信告知新的数据，纠正了之前新升房地产公司、新晋房地产公司提供的部分错误数据。经陈国雄比对，新升房地产公司、新晋房地产公司在另案中提供错误数据的问题同样存在于陈国雄的案件中，导致计算出来的应付佣金金额大幅减少，减损了陈国雄的合法权益。新升房地产公司、新晋房地产公司在一审庭审之后提供的该证据属于二审程序中的新证据，恳请二审法院以事实为依据，对一审判决的佣金总额予以纠正。陈国雄根据更正后的数据计算出新的应得佣金金额为：383260.34元。（二）一审判决以陈国雄销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动为由，判决新升房地产公司、新晋房地产公司仅需向陈国雄支付约80%佣金金额，该认定既无事实和法律依据，也显失公平。首先，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条、《广东省工资支付条例》第十三条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，新升房地产公司、新晋房地产公司应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。上述规定均明确了新升房地产公司、新晋房地产公司在与劳动者解除劳动关系时应“一次性”、“全额”付清劳动者工资，一审判决对佣金金额打八折无法律依据。其次，陈国雄并非主动离职，而是由于新升房地产公司、新晋房地产公司违法单方解除劳动关系导致，后续工作是否安排其他人跟进，该项应付给陈国雄的佣金是否向跟进工作的员工支付，新升房地产公司、新晋房地产公司均无举证。何况，陈国雄在离职后至今仍一直跟进后续的销售工作。因此，新升房地产公司、新晋房地产公司无权将原本属于陈国雄的劳动报酬克扣或转支付给他人，一审判决克扣原本属于陈国雄佣金的约20%部分，变相支持新升房地产公司、新晋房地产公司的违法解聘行为，有悖于公平公正的司法原则。二、一审法院关于陈国雄未休年假的举证责任分配错误，新升房地产公司、新晋房地产公司应支付陈国雄未休年休假工资27466.34元。首先，关于陈国雄在新升房地产公司、新晋房地产公司工作应享有的年休假天数问题，一审法院法律适用错误。陈国雄自2011年开始参加工作，到2016年11月19日入职新升房地产公司、新晋房地产公司时累计工作年限已满5年。《职工带薪年休假条例》第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定。依据上述规定，陈国雄2017年3月14日入职新升房地产公司、新晋房地产公司工作当年即有权休年假，而不是在用人单位工作满一年才享有年假，其应享有的年休假天数应为3天（261天÷365天×5天=3.57天）。但一审判决认定“陈国雄因2017年度未达到‘连续工作满12个月以上的’条件故其该年度不享受带薪年休假”。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定的“职工连续工作满12个月以上”是指员工只要曾经在一个或几个单位连续工作满12个月以上即享有带薪年休假的资格，即使是去一个新的用人单位工作，也可以直接享有年假。故陈国雄从2017年3月14日入职至2019年5月7日被违法解雇，其应享有的年休假天数为9天（3天+5天+1天）。其次，一审法院对陈国雄是否已休年假这一事实的举证责任分配错误。劳动争议案件应由用人单位承担举证责任。一审期间，新升房地产公司、新晋房地产公司仅提供了2017年至2019年度的《法定节假日放假安排》，该证据不能证明陈国雄已经休了年假，甚至不能证明陈国雄收到过该休假安排的通知。由用人单位对员工有休年假进行举证，是对积极事实举证，举证责任分配在用人单位合法合理；但由员工对自己没有休年假进行举证，是对消极事实举证，即员工要证明自己这么多年每天都在上班，员工根本无法举证。一审法院将举证责任分配给陈国雄，并认为陈国雄提供的证据不足以证实“公司未安排其休年假”这一消极事实，举证责任分配显属错误。另外，该《放假安排》上已写明：“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”。在一审庭审过程中，一审法院也就该问题询问了与陈国雄同在一个销售团队的另案当事人邵嘉凤和古秋霞，该二人均当庭表示春节期间正是楼盘销售旺季，营销人员都需要加班加点，并未休年假，也没有看到过公司或部门发布的休假通知。陈国雄主张从未休过年假这一事实，提供了证人证言（当庭质证）等初步证据，在新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据不足以证明陈国雄已经收到放假安排并实际按照公司安排休了年假的情况下，应支持陈国雄的上诉请求。综上，陈国雄离职前12个月平均工资为33188.49元/月（用人单位从未向陈国雄支付加班费，故该金额未含加班工资），则新升房地产公司、新晋房地产公司应支付陈国雄未休年休假工资为27466.34元（33188.49元/月÷21.75天×9天×200%）。三、新升房地产公司、新晋房地产公司应向陈国雄支付加班费466654.50元。陈国雄与新升房地产公司、新晋房地产公司在劳动合同中已经约定陈国雄实行每日工作8小时、每周工作5天的标准工时制。新升房地产公司、新晋房地产公司在仲裁和一审主张实行的是综合计算工时制，却未取得劳动部门审批，故应按标准工时制计算陈国雄的加班时间。陈国雄的正常工作时间为每天9点至18点，中午休息一个小时，每天工作八个小时，每周不定时轮休一天，每月不定时休息四天。因此，即便不另行加班，陈国雄每周加班时间都已经超出八个小时（以每周法定标准工时五天八小时计算）。何况，根据陈国雄提交的2017年至离职前的电子打卡记录，以及公司监督员、考勤人员签名确认的《考勤记录表》反映，陈国雄在职期间工作强度极大，其在法定节假日加班共计14天、正常工作时间之外加班共计1412.5个小时。结合陈国雄离职前12个月平均工资数额33188.49元/月、平均日工资为1526元/天、平均小时工资为190元/小时的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）款和第（三）款之规定，新升房地产公司、新晋房地产公司应支付的加班费为466654.5元（1526元/天×14天×3+190元/小时×1412.5小时×1.5）。在二审诉讼过程中，陈国雄变更上诉请求的佣金数额为328936.96元。综上，陈国雄上诉请求：1.改判一审判决第二项，判决新升房地产公司、新晋房地产公司向陈国雄支付佣金328936.96元；2.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向陈国雄支付未休年休假工资27466.34元；3.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向陈国雄支付加班费466654.50元；4.本案上诉费用由新升房地产公司、新晋房地产公司负担。针对上诉人陈国雄的上诉，上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司答辩称：一、销售佣金不适用劳动关系解除及一次性付清劳动者工资的法律规定。二、客观不能跟进后续工作，是因劳动者过错造成的。三、在双方有明确约定的情况下，一审法院适用公平原则调整变更双方约定不符合我国合同法的规定。四、员工违约导致合同解除，应赔偿公司损失。上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院支持陈国雄要求新升房地产公司、新晋房地产公司支付销售佣金、赔偿金、2019年4月至2019年5月7日的工资属于认定事实、适用法律错误，依法应当改判，具体理由如下：一、关于营销佣金。（一）一审法院变更《营销奖励考核办法》的约定是错误的。一审判决中论述“从通常可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则”，即是实际变更劳资双方在《营销奖励考核办法》中对销售佣金支付方式的约定。一审法院上述变更缺乏法律依据，应予改判。首先，《营销奖励考核办法》合法有效。1.根据劳动合同的约定，《营销奖励考核办法》作为规章制度，属于劳动合同的组成部分，劳资双方应共同遵守；2.《营销奖励考核办法》是当事人真实意思表示。陈国雄在一审阶段提交了各年度《营销奖励考核办法》，证明其清楚知道《营销奖励考核办法》的内容及其属于公司规章制度的一部分，劳资双方均同意按《营销奖励考核办法》的约定，享有权利，承担义务。陈国雄入职新升房地产公司、新晋房地产公司已达数年，《营销奖励考核办法》每年更新发放，但其从未对《营销奖励考核办法》的约定提出过异议，相反，其在职期间一直享有《营销奖励考核办法》约定的获得薪酬、计提佣金等权利，其在诉讼期间也主张依据《营销奖励考核办法》约定的计佣比例计算营销佣金的数额；3.劳动法律法规并未对房地产销售企业营销佣金的发放形式做出规定，《营销奖励考核办法》的约定不违反法律强制性规定；4.《营销奖励考核办法》不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形。其次，《营销奖励考核办法》约定的权利义务关系合理。1.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定普遍适用于全体员工，不存在歧视或区别对待的情况；2.《营销奖励考核办法》约定员工离职后，其离职前已达到结佣条件的节点佣金仍会在离职后正常发放，而在其离职后才达到结佣条件的节点佣金则在应发当月发放给继任者。该约定没有对员工离职后佣金发放的问题“一刀切”，而是在充分保障员工的考量下，根据“是否需要继任员工跟进”而对佣金分别处理。离职前已达到结佣条件的节点佣金，会足额支付给离职的员工；而员工离职后，其工作会由新的员工跟进负责，因此在其离职后才达到结佣条件的节点佣金会支付给该跟进员工。该约定充分保障了员工获得薪酬的权利，体现了“多劳多得、不劳不得”的劳动原则；3.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定与房地产销售行业的市场习惯相一致，该市场习惯是多年来行业根据行业特点而形成，是行业从业人员普遍认可的薪酬计发方式。再次，一审法院判决支持陈国雄对营销佣金的主张会导致新的不公平、不合理。新升房地产公司、新晋房地产公司将面临无人跟进陈国雄离职后的工作、无法为客户提供服务或者支付巨额的双倍佣金（需要重复支付给陈国雄及跟进的员工）的艰难抉择。（二）一审法院认定合同无法履行的原因错误。一审判决中论述“离职原因是公司提出解除劳动合同，从而导致客观上无法跟进后续工作”是认定事实错误。陈国雄违规的情形已在一审判决中予以确认，新升房地产公司、新晋房地产公司据此事实及规章制度的约定解除与陈国雄的劳动合同合法。一审法院对因新升房地产公司、新晋房地产公司的原因导致合同无法履行的认定是错误的。导致劳动合同及《营销奖励考核办法》无法履行的根本原因是陈国雄的违规行为，而非新升房地产公司、新晋房地产公司的解除行为。（三）按《营销奖励考核办法》对营销佣金计佣的约定，新升房地产公司、新晋房地产公司不存在拖欠陈国雄营销佣金的情形，一审法院依据《工资支付暂行规定》第九条的规定作出裁判是适用法律错误。综上，一审法院回避《营销奖励考核办法》是否有效的问题，直接变更该办法约定的计佣方式是错误的。《营销奖励考核办法》既是双方真实意思表示，又不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，该办法的约定应是合法有效。法院应尊重双方的真实意思表示，按《营销奖励考核办法》的约定处理营销佣金应如何支付的问题并驳回陈国雄对营销佣金的请求。二、新升房地产公司、新晋房地产公司解除与陈国雄的劳动关系合法，无需支付赔偿金。《劳动合同》及《员工手册》均对员工应廉洁从业有规定，员工不得利用职务或工作之便贪污、行贿、受贿、挪用、侵占公司财务，不得利用公司资源谋取个人利益有明确规定。因此在团队成员邵嘉凤已被一审法院认定存在违规情形的情况下，陈国雄已违反相关规章制度的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司解除与陈国雄的劳动关系合法，无需支付赔偿金。三、一审法院认定陈国雄的工资数额及出勤情况事实错误。（一）计算工资应以劳动合同约定的基本工资为基数。一审法院适用基本工资加其他工资作为计算基数是错误的。在劳动合同对陈国雄的基本工资有明确约定的情况下，应以该基本工资作为计算陈国雄2019年4月和5月工资的基数。（二）陈国雄2019年4月中下旬并未出勤。结合新升房地产公司、新晋房地产公司提交的谈话笔录，在集团发现陈国雄存在违规事实并对相关情况进行约谈后，陈国雄已不再到公司上班，该情况也符合用人单位用工的习惯。综上，新升房地产公司、新晋房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回陈国雄的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈国雄承担。针对上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉，上诉人陈国雄答辩称：一、一审法院判决用人单位应支付营销佣金适用法律正确。用人单位主张《营销奖励考核办法》合法有效，用人单位已经按照该《营销奖励考核办法》将已到达支付节点的营销佣金向陈国雄支付完毕，而未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给陈国雄的继任者。对此上诉意见，陈国雄认为：首先，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则。其次，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《广东省工资支付条例》第十三条、《工资支付暂行规定》第九条、第十五条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资，用人单位不得克扣劳动者工资。根据上述规定，单位应该一次性将全部佣金支付给陈国雄，不论是否已经到达支付节点。用人单位制定的《营销奖励考核办法》中关于“未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给离职人员的继任者”的内容因违反了《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》等规定而无效，不能适用。最后，用人单位未提供被一审法院及陈国雄本人所认可的证据证明陈国雄违反了用人单位的规章制度，其违法单方解除劳动关系，因陈国雄离职导致用人单位后续工作安排所产生的不利后果应由用人单位自行承担，用人单位应另行安排其他员工及费用完成陈国雄的后续工作，而无权将原本属于陈国雄的劳动报酬转支付给他人。一审法院判决用人单位应向陈国雄支付营销佣金适用法律正确，但在认定用人单位应支付的佣金金额方面计算有误，且不应扣除约20%的佣金。二、用人单位违法解除与陈国雄的劳动关系，依法应支付经济赔偿金，一审法院事实认定准确。首先，相关劳动法律法规，以及双方的劳动合同，均没有关于“飞单”行为的规定或约定，用人单位以陈国雄实施了“飞单”等违规行为为由单方面解除双方的劳动关系无事实和法律依据，系违法解除劳动合同的行为，应根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定向陈国雄支付相关赔偿。其次，用人单位提供的全部证据材料中没有一份可以证明陈国雄在从业期间单独实施或参与、指使其他员工实施了损害用人单位利益或其他严重违反单位规章制度的行为，更不存在什么“飞单”行为。再次，用人单位提交的全部证据材料中也没有一份可以证明陈国雄在从业期间给公司造成了损失，更没有证据证明陈国雄因为实施了“飞单”行为而从中获利。对由中介机构推荐后营销人员跟进成交的单元，营销人员收取的佣金只有营销人员完全个人跟进成交后佣金的八折，即陈国雄如将客户转给中介机构成交，其可以得到的佣金将不升反降，不但没有增加利益，反而减少收入，无好处可得。最后，个别员工的个人行为与陈国雄无关。退一步讲，即便存在所谓的“飞单”行为，也是个别员工的个人行为，与其他员工、团队成员或者其领导无关，让其他员工担责没有依据。综上，陈国雄从未实施“飞单”等严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位没有合法理由单方与陈国雄解除劳动合同的行为应被认定违法。陈国雄从2017年3月入职，到2019年5月7日被违法解聘，共工作2年2个月，在解聘之前十二个月（2018年5月至2019年4月）的平均工资是33188.49元，超出佛山市2018年在岗职工月平均工资6059元的三倍，依法应获得的经济赔偿金数额为90885元（6059元/月×3×2.5个月×2）。一审法院在陈国雄的经济补偿金方面事实认定准确，应予维持。三、一审法院对陈国雄的工资数额及2019年4月1日至5月7日出勤情况事实认定准确，两用人单位应向陈国雄一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资4919.54元。用人单位提交的陈国雄《工资明细-简易版》可以证明：其一，陈国雄转正后除佣金、奖金之外每月均固定发放“实发基本工资2400元”及“其他工资1600元”，共计4000元。其二，对应该发给陈国雄的2019年4月、5月的固定工资，用人单位仅同意支付4月份的“实发基本工资2400元”及“其他工资1600元”，虽然该计算不合法，但至少证明用人单位也承认陈国雄每月固定工资应为4000元。另外，对用人单位主张陈国雄在2019年4月中下旬开始并未出勤的问题，在用人单位2019年5月7日出具给陈国雄的《解除劳动合同通知书》中清楚列明，“经本单位决定于2019年5月7日与您解除劳动合同”，且用人单位未能提供证明陈国雄在5月7日之前未出勤的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，用人单位应向陈国雄一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资4919.54元（4000元+4000元÷21.75天×5天）。二审诉讼期间，上诉人陈国雄向本院提交如下新的证据材料：证据一：陈国雄社保费缴纳情况查询截屏，拟证明：1.陈国雄从2011年7月份开始参加工作；2.陈国雄在2017年3月14日入职新升房地产公司之前已经累计工作超过12个月；3.陈国雄在入职新升房地产公司的当年即可以享受带薪年休假。证据二：用人单位与员工代理律师在2019年12月13日至12月26日的部分微信沟通截屏、用人单位在12月13日通过微信提交的陈国雄的《佣金计算表》、用人单位在12月13日通过微信提交的邵嘉凤的《佣金计算表》、邵嘉凤于12月25日晚发给用人单位的《佣金计算表》、用人单位于12月26日发给邵嘉凤的《佣金计算表》，拟证明：1.用人单位在2019年12月13日通过微信给员工代理律师发来古秋霞、邵嘉凤、陈国雄、曾繁涛四人含“回款日期”和“收楼日期”的《佣金计算表》；2.用人单位在2019年12月26日给邵嘉凤发来新的数据，纠正了用人单位2019年12月13日提供的部分错误数据；3.用人单位在邵嘉凤劳动纠纷案的一审中提供错误数据的问题同样存在于陈国雄的案件中，导致计算出来的应付佣金金额大幅减少，减损了陈国雄的合法权益。证据三：陈国雄佣金汇总说明、陈国雄诉请金额汇总表、佣金汇总表，拟证明新升房地产公司、新晋房地产公司应支付陈国雄佣金328936.96元。经质证，上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司对证据一的真实性、合法性、关联性不予确认，从证据上无法看出社会保险费缴纳人是否是本案的劳动者；对证据二的微信截屏的真实性予以确认，双方争议的佣金数额以一审法院查明的事实为准；对证据三的证明内容不予确认，已超过法定举证期间，陈国雄未达服务节点佣金数额为258022.73元，陈国雄二审诉请金额仅是其个人主张，与实际情况不符，不应予以采信。对上述证据的认证意见，在本院认为部分予以分析，在此不作赘述。上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额；二、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付未休年休假工资及其金额；三、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付加班费；四、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付违法解除劳动关系的赔偿金；五、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付佣金及其数额。一、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额问题。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张应以劳动合同约定的基本工资作为计算陈国雄2019年4月、5月工资的基数，且陈国雄2019年4月中下旬未出勤。对此，首先，关于陈国雄的工资标准。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第（一）项规定，工资一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。各方当事人在一审期间均确认陈国雄除佣金、奖金之外每月固定工资为4000元，包括实发基本工资2400元及其他工资1600元。上述新升房地产公司、新晋房地产公司在一审庭审中提交的《工资明细-简易版》亦载明，陈国雄在2017年4月至2019年4月期间每月实发基本工资为2400元、实发岗位工资为1600元。一审判决采信陈国雄关于其每月固定工资为4000元的主张，处理正确，本院予以确认。新升房地产公司、新晋房地产公司主张以陈国雄的基本工资为计算基数，理据不成立，本院不予支持。其次，关于陈国雄的出勤问题。根据《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立包括打卡记录或考勤表的工时台账等用工管理台账，应当至少保存两年。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张陈国雄从2019年4月18日开始未出勤，但新升房地产公司、新晋房地产公司均未提供打卡记录或考勤表等用工管理台账予以证明，应承担举证不能的不利后果。同时，新升房地产公司于2019年5月7日向陈国雄发出的《解除劳动合同通知书》中也未提及陈国雄未出勤上班的情况，在公司主张的陈国雄未出勤期间也未作出催告或相关处理，不符合一般常理。一审判决认定陈国雄于上述期间正常出勤，不采信新升房地产公司、新晋房地产公司关于陈国雄于2019年4月18日开始未出勤的主张，处理并无不当。结合陈国雄的离职时间，一审判决据此核算新升房地产公司、新晋房地产公司应向陈国雄支付2019年4月工资4000元、2019年5月工资919.54元（4000元/月÷21.75×5天）正确，本院予以维持。二、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付未休年休假工资及其金额问题。陈国雄上诉主张其于2017年3月14日入职，2017年应享有的年休假天数为3天（261天÷365天×5天），陈国雄在2017年3月14日至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为9天（3天＋5天＋1天），新升房地产公司、新晋房地产公司应向陈国雄支付未休年休假工资27466.34元（33188.49元/月÷21.75×9天×200%）。对此，首先，本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间已举证2017年至2019年度《法定节假日放假安排》，证明公司每年春节放假12天以上且公司在春节放假期间全体员工统一休5天年假。陈国雄虽然对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，且认为每份通知“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司：可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”，陈国雄所在的营销策划部未按照上述通知放假。对此，除了另案员工的陈述外无其他证据证实其主张的事实，原审判决对陈国雄主张公司未安排其休年假的事实不予采信，处理并无不当，本院予以确认。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。据此，公司集中安排员工在春节期间休年假并无不妥。再次，本案二审诉讼期间，陈国雄提供证据社保费缴纳情况查询截屏，拟证明其在2017年3月14日入职新升房地产公司之前已经累计工作超过12个月，新升房地产公司、新晋房地产公司该证据真实性、合法性、关联性不予确认，认为无法看出社会保险费缴纳人是否是本案的劳动者。对此，即使该证据客观真实，可证明陈国雄在2017年3月14日入职新升房地产公司之前已经累计工作超过12个月，陈国雄在2017年3月14日至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为9天（3天＋5天＋1天），但根据本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间提交的2018年、2019年《法定节假日放假安排》，显示新升房地产公司、新晋房地产公司在2018年及2019年已安排全部员工休年假10天。综上，陈国雄上诉主张新升房地产公司、新晋房地产公司应支付陈国雄9天的未休年休假工资27466.34元，理据欠缺，本院不予支持。原审判决认定新升房地产公司、新晋房地产公司无需另行向陈国雄支付年休假工资，处理结果正确，本院予以维持。三、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付加班费的问题。陈国雄上诉主张其在法定节假日加班14天、正常工作时间之外加班1412.5个小时，结合其离职前12个月的平均工资33188.49元/月，平均日工资为1526元/天，平均小时工作为190元/小时，新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付加班费466654.5元。对此，首先，根据陈国雄在一审期间提供的《考勤管理制度》可知，员工加班需填写《加班申请表》，经相关人员签名审批后，方可根据实际情况计算加班时数及薪资计算依据。本案中，陈国雄未提供相应证据证实其进行了加班申请及相关审批程序。其次，如前所述，各方均确认陈国雄除佣金、奖金之外每月固定工资为4000元，包括实发基本工资2400元及其他工资1600元，且陈国雄在一审庭审中确认每月固定工资不受出勤情况的影响。同时，陈国雄作为置业顾问即销售人员，工作时间具有较大的自主性和灵活性，结合工作性质及岗位特点，一审判决认定陈国雄的工资构成中包含了加班费，并无不当，本院予以确认。即使按照陈国雄主张其在2017年3月至2019年5月期间法定节假日加班时数及工作日延长工作时间的加班时数，经折算，新升房地产公司、新晋房地产公司向陈国雄每月发放的固定工资未低于劳动合同约定的正常工作时间工资2400元，即新升房地产公司、新晋房地产公司每月支付给陈国雄的固定工资中已经包含了其法定节假日加班费及工作日延长工作时间加班费。故陈国雄请求新升房地产公司、新晋房地产公司支付加班费，缺乏事实依据。综上，因陈国雄提交的证据不足以证明其存在法定节假日和工作日延长工作时间加班的事实，一审判决不予支持其加班费的主张，并无不当。四、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张陈国雄存在“飞单”的违规行为，即将自行来访的客户以私下许允折扣等方式转为中介渠道客户，收取公司的成交佣金及中介机构的回扣，侵害了公司的利益，违反了公司的规章制度，公司据此解除劳动关系合法合理，无需支付赔偿金。陈国雄则称其未实施“飞单”等严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位无合法理由解除与其劳动关系违法，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据不足以证明陈国雄存在“飞单”行为，故新升房地产公司、新晋房地产公司应承担举证不能的不利后果。公司主张解除与陈国雄的劳动关系属合法解除的上诉理由，缺乏理据，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。结合公司提交的《工资明细-简易版》显示，陈国雄离职前月平均工资已高于佛山市上年度职工月平均工资三倍18177元（6059元×3倍），故陈国雄赔偿金的计算标准为18177元。综上，一审判决新升房地产公司、新晋房地产公司应向陈国雄支付赔偿金90885元（18177元×2.5个月×2），处理正确，本院予以维持。五、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向陈国雄支付佣金及其数额问题。陈国雄在二审期间上诉请求新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金383260.34元，在二审诉讼过程中，陈国雄的委托诉讼代理人提交二审书面代理意见，主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金,佣金数额为328936.96元。首先，对于佣金数额的确定问题。陈国雄向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，系请求裁决新升公司、新晋公司支付应付未付佣金261144.43元，仲裁裁决后，其向一审法院起诉后先是明确其一审诉讼请求为应付未付佣金281454.39元。2019年12月15日，陈国雄的委托诉讼代理人向原审法院提交陈国雄佣金计算总表，向原审法院明确称用人单位与陈国雄均列入佣金计算表格的有213套成交单位，双方统计金额一致，涉及未付佣金262016.49元。因此，原审判决认为陈国雄主张其销售房产共213套、涉及未结佣金共计262016.49元，新升房地产公司、新晋房地产公司认为经统计陈国雄销售的序号为211号房产（佣金数额为3993.76元）的草签时间为2019年8月29日，晚于陈国雄离职之日，故该套房产的销售佣金应支付给跟进陈国雄工作的同事，不应支付给陈国雄。据此，陈国雄未达服务节点的佣金为258022.73元（262016.49元-3993.76元），针对双方计算金额存在争议的陈国雄佣金情况统计表中序号为211的房产未付佣金或未达服务节点佣金的问题，双方均确认陈国雄销售的上述序号为211号房产的草签时间为虽然为2019年8月29日，但其认购时间为2019年4月23日且回齐全款的日期是2019年3月24日，草签时间推迟到8月的原因，是因客户购房名额的原因。据此可知，上述房产的草签即购房合同的签署工作系在陈国雄离职之后签署，但系因客户本身的原因。且在陈国雄离职前涉案房产已完成认购及回齐全款，可见作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成，原审判决认为陈国雄将该房产所涉佣金计入其主张的未付佣金的部分，合理有据，应予以支持，确认陈国雄销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金金额合计262016.49元，处理并无不当，本院予以确认。陈国雄在二审期间上诉请求新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金383260.34元，在二审诉讼过程中，陈国雄的委托诉讼代理人提交二审书面代理意见，主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金,佣金数额为328936.96元，上述佣金数额的主张，均超出了陈国雄一审的诉讼请求和其确认的涉及未发放或未达服务节点的佣金金额，违背了民事诉讼处分原则与两审终审的原则，且新升房地产公司、新晋房地产公司也不确认，故对于陈国雄在二审诉讼期间诉讼请求中增加的佣金数额主张，本院不予确认。其次，关于上述佣金262016.49元应否予以支付的问题。原审判决认为一方面从通常认知可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则，且本案中陈国雄的离职原因是公司提出解除劳动关系，从而导致陈国雄客观上无法跟进后续工作，用人单位不能仅以未达支付节点规定和行业惯例为由拒付销售佣金；另一方面同时结合陈国雄销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动的客观情况，酌情确定新升房地产公司、新晋房地产公司需向陈国雄支付佣金209613元，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人陈国雄、上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉请求因缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄健晖审 判 员 钟 玲二〇二〇年八月十七日法官助理 李 琴书 记 员 谭颖瑜