贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1257号 上诉人（原审原告）：中东建设集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘中东集团产业园，统一社会信用代码91350521768564006U。 法定代表人：汪慰文，该公司执行董事。 上诉人（原审原告）：中东建设集团有限公司贵州分公司，住所地贵州省荔波县朝阳镇1号98-99号，统一社会信用代码91522722MA6E5E081R。 代表人：刘小英。 二上诉人共同委托诉讼代理人：覃生亮，贵州昌言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：卢波，男，1979年1月1日生，汉族，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：杨长声，荔波县玉屏法律服务所法律工作者。 上诉人中东建设集团有限公司（以下简称中东建设公司）、中东建设集团有限公司贵州分公司（以下简称中东建设贵州分公司）因与上诉人卢波合同纠纷一案，双方均不服荔波县人民法院（2019）黔2722民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中东建设公司、中东建设贵州分公司上诉请求：1、撤销一审判决或将本案发回重审；2、本案诉讼费由卢波承担。主要理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人在一审中主张的二次塌方损失、边坡检测费用和两年管养费系因卢波未按照合同约定施工及后期管养造成的，与卢波的违约行为有因果关系，一审判决认定上诉人所提主张没有事实和法律依据，属于认定事实不清。本案工程质量损失是卢波施工质量不合格所造成，上诉人迟延支付工程款与工程损失没有直接因果关系。二、一审判决认定上诉人承担40％的过错责任，显失公平。1、案涉工程属于不合格工程，卢波没有按照合同约定进行养护管理，造成大量苗木死亡；没有按照要求进行施工，导致边坡绿化出现严重质量问题，已违反合同约定，应当承担全部赔偿责任。2、上诉人已累计支付21658370元的工程款，占工程款总额的75％，上诉人已经按《和解协议》约定支付执行款，上诉人因本案申请财产保全，系维护自身合法权益，与工程质量损失无关，不存在过错责任。3、上诉人与卢波在合同中对迟延付款的违约行为已进行约定，根据民事活动自愿原则，一审判决应当尊重当事人的真实意思表示，在查明案件事实的基础上划分过错责任。 卢波上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求卢波赔偿绿化工程项目修复损失的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院审理程序违法。1、上诉人卢波在一审答辩时已提出了本案违反一案不再理的原则，在本案诉讼前的一审法院（2018）黔2722民初955号民事案件中，上诉人卢波提出要求支付到期工程款9817316元，被上诉人提出赔偿质量整改及抢险损失708544.8元的反诉，一审法院在该案中已经驳回了被上诉人的诉讼请求。现被上诉人按相同的事实和理由重新提出本案诉讼，属于违反一案不再理的原则；2、本案在查明被上诉人的绿化工程损失时，要进行司法鉴定评估，上诉人卢波不同意评估，一审法院指定鉴定机构评估作出的《资产评估报告》，经开庭质证后，发现有错误，一审法院又要求鉴定机构再次评估，另外作出的《资产评估报告》同样也是错误的，在此情况下，上诉人卢波提出重新指定新的评估机构进行评估，一审法院没有支持，而是自行计算损失，违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。被上诉人发包给上诉人卢波施工的206省道绿化整治项目，上诉人卢波已完成了工程项目的施工，双方进行了对账结算，余下的就是被上诉人支付工程款，上诉人卢波对绿化工程进行后期维护。被上诉人一直违约未支付，在前一个案件中，一审法院判决被上诉人支付到期工程劳务费后，被上诉人没有按照判决支付，而是与上诉人卢波达成《和解协议》，但被上诉人未按该协议履行，而该协议和被上诉人在合同履行阶段出具的《承诺书》中，明确约定如果被上诉人不支付（维护）工程款，上诉人卢波有权拒绝苗木更换和补种，所有损失由被上诉人承担。本案过错责任在于被上诉人，造成的损失也应由被上诉人承担。三、一审判决明显不公。被上诉人拒不支付应付和该付的维护款，所有后果应由被上诉人承担。一审判决上诉人承担60％的责任，对上诉人卢波是不公平的。 原告中东建设公司、中东建设贵州分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告挡墙绿化修复、绿化杂草修复以及乔木、地被、行道树死亡损失等费用共计9532114.5元；2、判令被告赔偿原告边坡二次塌方损失524026元；3、判令被告支付原告边坡检测费3000元；4、判令被告赔偿原告两年工程管养费2875191.4元；5、判令被告赔偿原告鉴定评估费58178元；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：原告取得荔波县206省道绿化整治项目工程的承包权后，于2017年2月将其中的边坡绿化、城区至朝阳绿化项目分包给被告施工。2017年8月4日，原告中东建设贵州分公司向被告出具《承诺书》，承诺：“1、2017年8月16日前，以中东建设贵州分公司为甲方与卢波为乙方重新签订工程分包合同；2、对卢波班组完成的工程量以现场实际收方为准；3、2017年8月30日前支付班组总工款的50%，余款按合同支付；……。”2017年8月18日，原告中东建设贵州分公司为甲方与被告为乙方就边坡绿化和城区到朝阳绿化项目分别签订两份《专一分项合同》，约定：“一、承包形式：甲方以固定总价包干的方式发包给乙方，乙方自负盈亏、自行施工，不得转包、挂靠或者违法分包；二、工程质量：乙方按施工图纸和设计技术说明并根据国家有关的绿地工程施工、验收规范要求进行施工，保证工程质量；绿化养护管理期（保质、保量、保活期）为二年，自工程竣工经业主验收之日算起；绿地养护管理期一年内苗木成活率达90%以上；绿化养护管理期满二年后苗木成活率达100%；三、工期：工期为30天，开工日期为2017年7月24日，竣工日期为2017年8月23日，不含养护管理期（养护期至2019年8月23日止）；四、权利和义务：……甲方委派现场工地代表，加强与乙方联系，负责质量检查和监督，处理设计施工问题。对各工序进行随时检查和验收，如发现不合格工程有权予以停工，并责成乙方无偿返工；甲方按合同规定向乙方支付工程款……；五、付款方式：2017年7月25日前支付300000元。2017年8月31日前支付总工程款的50%，2017年12月30日前再支付总工程款的25%，2018年12月30日前再支付总工程款的15%，剩余部分满两年质保期全部付清；六、违约责任：如非自然因素导致合同某方违约，违约方除向另一方缴纳工程造价3‰的违约金处罚外，还应承担另一方因此所造成的相关损失和责任。”被告按双方约定组织民工进场施工，原告分别于2017年8月29日、2017年11月4日对被告完成的工程量现场验收后，双方对工程量价款进行结算，经结算被告的工程款为28877827.48元。按照合同约定原告应于2017年12月30日前支付75%的工程款，截至2018年7月12日原告累计向被告支付工程款11841054元，原告尚欠被告到期的工程款9817316元未支付。被告遂于2018年6月7日向一审法院起诉，要求原告支付尚欠到期工程款9817316元及违约金86633元。在该案审理过程中，原告亦提出反诉，要求被告赔偿质量整改及抢险损失708544.8元，并按照工程造价28877827.48元的3‰向原告支付违约金。一审法院于2018年9月10日作出（2018）黔2722民初955号民事判决，判令原告自判决生效之日起十日内支付被告工程款9817316元，并驳回被告的其他诉讼请求和原告的反诉请求。2018年10月13日，原告中东建设贵州分公司（作为甲方）与被告（作为乙方）签订《和解协议》，约定：“甲乙双方因乙方实施的荔波206省道绿化整治项目工程拖欠工程款之事诉讼至荔波县人民法院，双方就荔波县人民法院（2018）黔2722民初955号案件再次进行友好协商，达成如下和解协议，并自愿履行。一、甲方在2018年10月30日前支付400万元工程款给乙方，乙方保证该款用于班组劳务费用及材料欠款的支付，并确保班组人员及材料供应商不得向有关部门上访或者申诉。二、本协议签订后，甲方向乙方支付300万元用于死亡苗木的更换及补种，此款为专项用款，乙方不得用于其他用途。具体支付方式为：甲方根据乙方补苗绿化的情况（根据双方共同签证确认的工程量计付），每批次按照50万元为一个进度单位预付给乙方。乙方收到每批次的预付款后开始实施更换及补种工作，于2019年3月31日前完成前述工作，并确保2019年6月30日前所有苗木的成活率达到100%，同时确保苗木质量达到业主方要求的验收标准。如果甲方未支付预付款，乙方有权拒绝实施苗木更换及补种。三、甲方在2019年1月20日前按原合同约定的付款承诺支付总工程款的75%给乙方，即甲方在2019年1月20日前支付342万元（此款为扣除第一条、第二条所列700万元的余额）工程款给乙方。四、甲方在2019年1月31日前按原合同约定的付款承诺支付总工程款90%给乙方，即甲方在2019年1月31日前支付433万元给乙方。五、本协议签订履行后，乙方继续按照原合同的约定履行苗木养护及边坡养护工作，确保前述工程质量达到业主方要求的验收标准。六、本协议签订履行后，乙方应当确保所有原合同范围内的工程项目达到业主方要求的质量验收标准，如因此影响甲方向业主方验收、移交的，所造成的全部损失由乙方承担。七、甲、乙双方均确认双方有诚意按以上约定履行，如果任何一方有任何一项违约，双方都有权向人民法院继续主张权利。”前述（2018）黔2722民初955号民事判决已于2018年10月17日发生法律效力。事后，原告既未按《和解协议》约定履行付款义务，也未自动履行（2018）黔2722民初955号民事判决确定的付款义务，被告也未对涉案工程进行苗木更换和管护。2019年1月24日，被告向一审法院申请强制执行，要求原告履行（2018）黔2722民初955号民事判决确定的付款义务。原告亦于2019年3月25日向一审法院提起本案之诉，并申请诉讼财产保全，一审法院于2019年3月27日作出（2019）黔2722民初464号民事裁定，并交付执行。一审法院在执行被告申请强制执行案件过程中，原告于2019年4月9月支付执行款4130000元，于2019年5月5日支付执行款5767837元，后因原告申请诉讼财产保全，一审法院遂依法冻结被告银行存款8500000元（即把所得执行款汇入诉讼财产保全已冻结银行账户）。 在本案诉讼过程中，原告就涉案工程有关问题向一审法院申请鉴定评估，因被告不同意鉴定评估，一审法院遂按法定程序通过对外委托鉴定评估部门随机选定贵州资信通资产评估有限责任公司作为本案鉴定评估机构。2019年7月12日和7月22日，贵州资信通资产评估有限责任公司分别作出黔资信通资评〔2019〕033号《资产评估报告》和黔资信通资评〔2019〕033-1号《资产评估报告》。后经法庭庭审质证并根据质证情况到现场复核部分数据，发现该《资产评估报告》存在多处数据采集失实，鉴定评估结论明显依据不足，为此，一审法院依法通知贵州资信通资产评估有限责任公司就一审法院委托的事项重新进行鉴定评估。2019年9月9日，贵州资信通资产评估有限责任公司重新作出黔资信通资评〔2019〕057号《资产评估报告》，评估结论为：评估对象（荔波县206省道绿化整治项目工程的边坡绿化、城区至朝阳绿化项目的乔木、地被、行道树死亡损失以及塌方修复、绿化修复、杂草修复等修复费用及死亡乔木的拔出、废弃费用）在2019年9月5日的价值为9532114.5元，其中乔木价值1289222.5元，地被植物1212890.68元，铁皮石斛基地乔木和地被植物378525.5元，假槟榔1220625元，边坡治理2295977.52元，挡墙绿化2489888.7元，塌方修复250808.8元，7月份新塌方27690.8元，拨出、废弃费用366485元。在两次鉴定评估过程中，被告均以不赞成评估为由拒绝配合贵州资信通资产评估有限责任公司现场采集和统计数据。原、被告双方认可起点右侧（烈士陵园入口处）已被征收，涉及该点的项目推定全活，另外从月亮湖移出至朝阳路口的42棵假槟榔推定全活，据此，推定全活假槟榔53棵、合欢3棵、银海枣5棵、瓜子黄杨球A8棵、红花继木球8棵、铁树5棵、三角梅球4棵。黔资信通资评〔2019〕057号《资产评估报告》采用的无争议数据系根据一审法院组织双方核对无异议的数据，而该《资产评估报告》中统计银海枣死亡为12棵，未扣除推定存活5棵，实际应修复7棵；瓜子黄杨球A死亡为10棵，未扣除推定存活8棵，实际应修复2棵；余项均已扣除。故银海枣应扣减的修复费用为11875元（2375元/棵×5棵=11875元）和拨出废弃费用为800元（160元/棵×5棵=800元），瓜子黄杨球A应扣减的修复费用为1850元（231.25元/棵×8棵=1850元）和拨出废弃费用为480元（60元/棵×8棵=480元）。本案鉴定评估系由一审法院依法委托进行，程序合法，扣除前述两处费用后，余项鉴定评估得当，一审法院予以采信，并作为本案处理的依据。庭审中，原告已确定表示由其自行对涉案绿化工程进行修复和养护。 一审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。原告取得荔波县206省道绿化整治项目工程的承包权后，将其中的边坡绿化、城区至朝阳绿化项目分包给无施工资质的被告施工，双方建立的分包合同关系违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。涉案分包合同虽然无效，但被告施工的工程已经由双方按合同约定现场验收和结算，并明确约定工程养护期至2019年8月23日止，因此，双方所结算的工程价款已经包括涉案绿化项目完工后的后期管护费用，即管护期内的维护费用由被告承担。双方对铁皮石斛基地乔木和地被植物是否被征收持有争议，但均未提供相应的证据予以证明，故一审法院视为未被征收，应属于被修复的范围之内，如当事人另有证据证明该项目点已被征收，则可就该部分费用另诉解决。由于原告未按约定分期支付工程款，被告遂就到期工程欠款诉至法院，该案一审判决宣判后，双方于2018年10月13日就工程欠款支付及绿化项目养护等问题达成《和解协议》，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定的，合法有效，但原告未按《和解协议》约定履行付款义务，根据《和解协议》约定被告有权拒绝实施苗木更换及补种，原告应依约承担由此产生的损失。涉案绿化项目完工后，依其工程性质和双方合同约定，必然需要进行后期管护，由于双方均未按约定履行各自义务，均应按其违约程度和过错承担相应的损失，因此，一审法院结合双方约定管护期限、付款期限和付款数额酌定由原告承担40%的损失、被告承担60%的损失。此外，双方约定的管护期限已经届满，本案鉴定评估系涉案绿化工程修复费用，已经包括塌方修复费用，因此，原告主张二次塌方损失、边坡检测费用和两年管养费没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，被告应赔偿原告的损失为5710266元〔（9532114.5元-11875元-800元-1850元-480元）×60%≈5710266元〕。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告卢波自本判决生效之日起十日内赔偿原告中东建设集团有限公司、中东建设集团有限公司贵州分公司绿化工程项目修复损失费5710266元；二、驳回原告中东建设集团有限公司、中东建设集团有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。案件受理费73758元，减半收取计36879元，鉴定评估费58178元，诉讼财产保全申请费5000元，三项共计100057元，原告中东建设集团有限公司、中东建设集团有限公司贵州分公司共同承担34264元，被告卢波承担65793元。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：1、一审法院受理本案是否违反“一事不再理”的原则；2、双方当事人对于造成的损失是否有责任，以及如有责任，双方的责任大小。 关于一审法院受理本案是否违反“一事不再理”的原则问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，中东建设公司、中东建设贵州分公司的起诉并不完全符合上述规定，即不违反“一事不再理”的原则。但本案在计算损失部分应扣除中东建设公司、中东建设贵州分公司在一审法院（2018）黔2722民初955号民事判决中被驳回反诉请求所主张的质量整改及抢险损失708544.8元。 关于双方当事人对于造成的损失是否有责任，以及如有责任，双方的责任大小问题。本院认为，按照中东建设贵州分公司出具《承诺书》以及《专一分项合同》约定，中东建设贵州分公司有义务按照约定的时间支付相应工程款，卢波也有义务对工程项目进行相应的维护，双方均未按照约定履行自己的义务，对于本案造成的损失均有责任。对于责任的大小，按照中东建设贵州分公司出具《承诺书》以及双方签订的《专一分项合同》约定，中东建设贵州分公司应于2017年8月31日前支付总工程款的50%，但直至双方结算，中东建设贵州分公司也未按照约定支付总工程款的50%，客观上对卢波进行本案工程项目的维护造成实际困难，综合本案的实际情况，中东建设贵州分公司对此应当承担主要责任，即80％的责任；而卢波应当承担20％的责任，即应赔偿的损失为1761712.94元〔（9532114.5元-11875元-800元-1850元-480元-708544.8元）×20%=1761712.94元〕。本案中，一审法院作出（2018）黔2722民初955号民事判决后，双方达成《和解协议》，但并未实际履行，卢波主张按照《和解协议》和《承诺书》，其不应当承担责任，缺乏事实和法律依据。 关于本案的鉴定问题，上诉人卢波虽对鉴定机构作出的《资产评估报告》有异议，但并未提出重新鉴定，一审法院根据《资产评估报告》并结合本案的实际情况，对本案损失所作认定，并无不当。 综上所述，卢波的上诉请求部分成立，予以支持；中东建设公司、中东建设贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销荔波县人民法院（2019）黔2722民初464号民事判决； 二、上诉人卢波自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人中东建设集团有限公司、中东建设集团有限公司贵州分公司绿化工程项目修复损失费1761712.94元； 三、驳回上诉人卢波的其余上诉请求； 四、驳回上诉人中东建设集团有限公司、中东建设集团有限公司贵州分公司的上诉请求和一审的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费73758元，减半收取计36879元，鉴定评估费58178元，诉讼财产保全申请费5000元，二审案件受理费147516元，共计247573元，由上诉人卢波承担49515元，上诉人中东建设集团有限公司、中东建设集团有限公司贵州分公司承担198058元。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 陆育义 审判员 莫玉魁 二〇二〇年八月二十一日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜