上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5540号上诉人(原审原告)：王大亮，男，1974年8月15日出生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：王步权，上海瑞富律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海亿君汽车服务有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：曾庆祝，总经理。委托诉讼代理人：金智君。上诉人王大亮因与被上诉人上海亿君汽车服务有限公司(以下简称“亿君公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初8168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王大亮及其委托诉讼代理人王步权、被上诉人亿君公司的委托诉讼代理人金智君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王大亮上诉请求：撤销一审判决第五、六、七项，将本案发回重审或改判支持上诉人一审时相应的诉请。事实和理由：第一，关于被上诉人是否属于违法解除劳动合同。被上诉人提交了行车轨迹图，以此来主张上诉人存在公车私用的情形，但被上诉人的做法既没有事实依据，也不符合逻辑。首先，被上诉人提交的轨迹图仅是上诉人某个时间段的行车轨迹而未提交上诉人全天的行车轨迹，由此不足以证明上诉人有公车私用的情况。实际上，上诉人的行车轨迹均情有可原，都是为了更好的接单。其次，上诉人在司机端下线是为了避免不必要的接单，防止因为行程不合适而被记为拒载，并非为了公车私用。再次，上诉人在一审中提供过案外人刘某某的录音材料，证明被上诉人是为了转变经营模式而辞退的上诉人，属于违法解除劳动关系。最后，即使上诉人存在公车私用的情形，也并不一定构成严重违反公司规章制度。上诉人出现司机端下线情形的当月，被上诉人也没有扣发当月的提成点，也没有对上诉人作出任何的警告和罚款，足以证明被上诉人也不认为上诉人的行为属于严重违反公司规章制度的情形。第二，关于加班工资。双方在劳动合同中不仅约定了执行不定时工时制，还约定被上诉人有权根据业务量对上诉人的工作时间作出安排，由此表明上诉人不得拒绝被上诉人的加班要求，否则将被认定为违反合同约定。且如果被上诉人允许上诉人不加班，被上诉人应当在上诉人完成八小时工作后直接关闭接单系统，保证上诉人可以回家休息而非要求上诉人服从被上诉人的派单安排。被上诉人要求上诉人在早晚高峰必须上线，而其他时间上诉人即使没有订单也不能休息，因为上诉人需要通过巡游接单且找到停车休息的地方也比较难。第三，关于工资问题。上诉人是在被上诉人的要求下交还车辆的，因此造成的停工并非上诉人原因，被上诉人应当按照规定正常支付工资，具体标准应以合同解除前十二个月的平均工资为计算标准支付。综上，请求支持上诉人的上诉请求。亿君公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。第一，关于是否存在违法解除问题。被上诉人提供的行车轨迹图表明上诉人在司机端下线后仍发生了大规模的车辆移动，上诉人存在公车私用的情形。上诉人主张自己的行车轨迹情有可原，但所阐述的理由并不符合正常逻辑，被上诉人据此解除双方的劳动合同于法有据。第二，关于加班工资的问题。双方在《薪酬及绩效考核办法确认书》中对加班费作出了明确的解释，每天以工作八小时为上限，超出部分属于上诉人个人自愿行为，被上诉人没有要求上诉人加班。且上诉人也没有证据证明自己存在加班的情形。第三，关于工资问题。被上诉人已经根据上诉人的出勤情况支付了基本工资，其余费用由于上诉人未工作，没有营业额，所以没有发放。请求驳回上诉，维持原判。王大亮向一审法院起诉请求：1、要求亿君公司支付违法解除劳动合同赔偿金91，740元；2、要求亿君公司支付2015年11月21日至2019年5月10日期间超时加班工资73，125元、双休日加班工资12，480元；3、要求亿君公司支付2019年4月25日至2019年5月10日期间的工资6，202.36元。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。一审法院判决：一、确认王大亮与上海亿君汽车服务有限公司2019年5月1日至2019年5月10日期间存在劳动关系；二、上海亿君汽车服务有限公司于判决生效之日起15日内，支付王大亮2018年及2019年应休未休年休假工资5，607.57元；三、上海亿君汽车服务有限公司于判决生效之日起15日内，返还王大亮设备保证金10，000元；四、上海亿君汽车服务有限公司于判决生效之日起15日内，支付王大亮2018年12月电话费267元；五、上海亿君汽车服务有限公司于判决生效之日起15日内，支付王大亮2019年5月1日至2019年5月10日期间工资804.60元；六、王大亮要求上海亿君汽车服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金91，740元的诉讼请求，不予支持；七、王大亮要求上海亿君汽车服务有限公司支付2015年11月21日至2019年5月10日期间超时加班工资73，125元、双休日加班工资12，480元的诉讼请求，不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，依法签订的劳动合同对双方当事人均具有约束力。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位的义务是必须按照合同约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动卫生条件、相关工作岗位，并按月支付劳动报酬。劳动者的义务是必须遵守用人单位规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责。具体到本案，关于被上诉人解除劳动合同是否违法问题。劳动合同法第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。依据被上诉人所从事的行业性质，公车私用行为必然会严重损害公司利益。同时，被上诉人规章制度也明确规定了公车私用系用人单位可以解除劳动合同的情形。本案中，被上诉人提供了相应证据证明上诉人在司机端下线后的非接单时间内车辆发生长时间、大范围的异常移动，其存在公车私用的行为，被上诉人以此为据解除了与上诉人之间的劳动合同。上诉人不认可解除理由，对被上诉人提供的上述证据的真实性及合理性均提出异议，但未提供有效的证据或者充分的理由予以反驳；而根据目前在案证据显示的行车路线、行驶距离、下线时间等内容，足以证明上诉人所驾驶的车辆在司机端下线后的休息时间内发生超出合理范围的移动。鉴此，一审法院认定被上诉人解除劳动合同的行为具有事实基础和相应的规章制度依据，该认定于法有据。一审法院据此对上诉人诉请的违法解除劳动合同赔偿金不予支持，并无不当。关于加班工资。上诉人明确其主张的加班工资系八小时之外的接单工作。本院认为，上诉人系从事专车服务的驾驶员，其在司机端上线后开始接单工作，工作时间比较灵活；而且上诉人的收入除基本工资外，还有其他收入需要根据接单的数量实行多劳多得。因此，根据上诉人所从事工作的行业特点，双方在签订的《薪酬及绩效考核办法确认书》中对工作时间、收入组成等予以明确约定。上诉人确认被上诉人已支付休息日八小时加班工资，而上诉人也无证据证明被上诉人在八小时之外强制要求上诉人上线接受加班安排，故，依据上述情形及上诉人工作特点，上诉人主张的加班工资，缺乏依据，本院难以采信。关于工资支付问题。依据本案实际情况，在上诉人向被上诉人交还车辆至被上诉人解除与上诉人劳动合同期间，被上诉人应向上诉人支付工资。一审法院依据双方合同约定、工作性质及上诉人实际提供劳动情况，酌情认定由被上诉人按照合同约定基本工资标准向上诉人支付相应工资，并无不妥。上诉人要求按照前十二个月平均工资支付，依据不足，本院难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王大亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迎昌审 判 员 顾继红审 判 员 郭征海二〇二〇年八月二十五日法官助理 水 波书 记 员 陆 乐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……