天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）津01刑终657号抗诉机关天津市武清区人民检察院。原审被告人王海涛，男，1977年6月6日出生于山东省，汉族，农民，初中文化，户籍地山东省宁津县，住天津市津南区。2009年5月因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑一年六个月，2010年7月19日释放。2018年1月25日因涉嫌诈骗被抓获，同年1月26日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。辩护人周晓蕾，天津盈江律师事务所律师。天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人王海涛犯诈骗罪一案，于2019年11月18日作出（2018）津0114刑初705号刑事判决。宣判后，天津市武清区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员吴彤、检察官助理张静出庭履行职务，原审被告人王海涛及其辩护人周晓蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，被告人王海涛于2017年7月，在天津市武清区肖某经营的房产中介门脸等地，经与肖某商议，两人合作给他人买房，由肖某寻找客户收取服务费先交由王海涛一部分服务费，由王海涛联系远洋地产等房源，如能将房屋签约，两人对肖某从客户处收取的服务费再分成，如不能签约，王海涛将已收取的服务费退还。后自2017年7月至2017年10月期间，肖某将自己用于购房的服务费及从多名客户处收取的用于购房的服务费先行扣除自己所得部分后的费用多次交付给王海涛。王海涛因后期未能成功买房，退还肖某部分钱款。肖某后于2017年12月，基于上述事实，将王海涛诉至天津市武清区人民法院民事审判庭，经调解，两人自愿达成调解协议，并由天津市武清区人民法院出具民事调解书，后因王海涛未按调解书内容履行义务，肖某又向天津市武清区人民法院申请强制执行，并已由天津市武清区人民法院受理。被告人王海涛于2017年3月份至2017年11月份，在天津市武清区杨村街香江广场、下朱庄街紫韵风尚被害人李某住处等地，向李某虚构自己与亿利华彩城开发商认识、在武清区区政府里面有关系能买到亿利华彩城等处的房子事实。期间，李某将从刘某、李某2、丁某、马某、王某等人处收到的用于购买上述小区的服务费中的24.5万元交给王海涛，后王海涛直接退还刘某3万元。被告人王海涛于2017年5月、2017年11月份期间某日，在天津市武清区被害人陈某经营的印刷厂等地，虚构自己与天津市武清区环保局内部人员有关系，可以办理环保证等事实，先后两次骗取陈某共计4.6万元。被告人王海涛于2017年11月份某日，在天津市武清区城全友家私门脸等地，虚构自己认识亿利华彩城开发商，可以直接与亿利华彩城开发商联系买到房子等事实，先后两次骗取张某4万元，后王海涛退还张某2万元。被告人王海涛于2017年11月8日，在天津市武清区等地，虚构可以帮助丁某购买远洋红熙郡房子，且需要丁某交付“电商费”3万元等事实，骗取丁某3万元。被告人王海涛于2017年3、4月份期间某日，虚构可以帮助杨某购买2套亿利华彩城的房子需要收取办事费用的事实，骗取杨某5万元。后王海涛退还杨某4.9万元。被告人王海涛后被抓获。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的案件来源及到案经过，被害人陈述，证人证言，银行明细、调取证据通知书、调取证据清单及收据复印件、民事调解书复印件、网上银行电子回单复印件，承诺书、证明、借条、收条，天津市武清区人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表及执行裁定书复印件，辨认笔录及照片，被告人前科材料及被告人供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人王海涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控王海涛诈骗肖某钱款的事实及虚构可以帮助李某低价购买静海区还迁房后高价卖出，以此骗取李某26万元的事实，因在案证据不足以证明王海涛在获取肖某钱款及获取李某人民币26万元钱款时有虚构事实、隐瞒真相的情形，不能证明王海涛有诈骗的主观故意，故对该两部分的事实不予认定。王海涛在庭审中能自愿认罪，尚能如实供述主要犯罪事实，依法酌情从轻处罚。王海涛曾因故意犯罪被判处刑罚，虽不构成累犯，但依法可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，认定被告人王海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币35万元；责令被告人王海涛退赔李某人民币21.5万元、陈某人民币4.6万元、张某人民币2万元、丁某人民币3万元、杨某人民币1000元。宣判后，天津市武清区人民检察院提出抗诉。天津市武清区人民检察院的抗诉意见及天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见均为：1、原审被告人王海涛在获取肖某钱款时有虚构事实、隐瞒真相的行为，具有诈骗的主观故意，民事诉讼不能解决刑事责任问题；2、在案证据足以证实王海涛虚构押静海还迁房的事实诈骗李某26万元的事实。原审判决未认定原审被告人王海涛骗取肖某31万元、李某26万元的行为构成诈骗罪，确属错误，导致量刑畸轻，建议二审法院予以纠正。原审被告人王海涛辩称：1、其与肖某系合作关系，二人之间纠纷已通过民事诉讼解决；2、涉案26万元是其向李某的借款，有借条为证，其从未向李某提过静海还迁房的事。其辩护人认为：王海涛与肖某之间系民事纠纷，且已通过民事途径解决；在案证据无法证明王海涛与李某之间26万元经济纠纷系诈骗行为，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明，2017年7月至10月，原审被告人王海涛在天津市武清区肖某经营的房产中介门脸等地，虚构其与远洋地产及亿利地产领导熟悉、能帮人买到房子的事实。期间，肖某将从焦某、田某、张某2等人收取的购房服务费中的42.5万元及自己的购房服务费5万元共计47.5万元交给王海涛用于购房，后王海涛退还肖某16.5万元。同年12月，肖某将王海涛诉至天津市武清区人民法院，要求王海涛退还剩余31万元，经法院调解双方自愿达成调解协议，天津市武清区人民法院出具了民事调解书，肖某在收到调解书后向公安机关报警。因王海涛未按调解书履行义务，肖某申请法院强制执行，天津市武清区人民法院受理后裁定终结本次执行。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的被害人肖某的陈述，证人焦某、田某、张某2等人的证言，银行转账记录，王海涛出具的收据复印件，民事调解书复印件，执行案件流程管理信息表及执行裁定书复印件，原审被告人王海涛的供述等证据予以证实，本院予以确认。本院查明原审被告人王海涛的其他诈骗事实及采信的证据与原审判决一致。针对检察机关的抗诉意见、原审被告人王海涛的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：一、关于原审被告人王海涛收取肖某31万元钱款的定性问题经查，在案证据证实，王海涛谎称其跟远洋地产和亿利地产领导熟识、有房源能买到房子，骗取肖某的信任后收取肖某购房服务费47.5万元，案发前退还肖某16.5万元。对剩余31万元，王海涛采取虚构事实、隐瞒真相的手段，目的是骗取肖某的钱款，主观上明显具有非法占有他人财物的犯罪故意，应以诈骗罪追究其刑事责任。虽然肖某就该事实向法院提起民事诉讼后法院作出了民事调解书，但同时肖某也向公安机关报案，鉴于该起事实已构成刑事犯罪，民事责任不能替代刑事责任，且在该事实中王海涛采取的诈骗手段与一审法院已认定的王海涛骗取李某21.5万元的手段完全相同，故上述31万元应认定为王海涛的诈骗犯罪数额。检察机关对该起事实的抗诉意见成立，本院予以采纳。二、关于原审被告人王海涛从李某处取得26万元钱款的性质问题经查，对涉案26万元，王海涛在侦查阶段的笔录中没有涉及，其在庭审中辩称该款是其向李某的借款，其从未向李某提出过押静海还迁房的事，该辩解有其向李某出具的借条予以佐证。而李某在侦查阶段陈述该款系其给王海涛押静海还迁房的钱，后在一审法院的询问笔录中又陈述其中22万元是王海涛向其借款用于还别人的钱，并说这些钱以后抵其买还迁房，其对涉案钱款性质的陈述前后矛盾。证人毛某虽然在证言中陈述王海涛给李某打电话时好像提到过静海还迁房的事，但该证言的内容不仅不确定，而且并不能直接证明李某通过王海涛押了静海还迁房。另外，银行交易记录显示，除涉案26万元外，王海涛与李某之间钱款往来频繁，不能排除王海涛所提涉案钱款系借款的合理怀疑。综上，在案现有证据不足以证明王海涛以押静海还迁房的名义从李某处骗取26万元。检察机关对该起事实的抗诉意见依据不足，本院不予采纳。本院认为，原审被告人王海涛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计62.2万元，其行为依法已构成诈骗罪。王海涛多次诈骗，且有犯罪前科，可酌情从重处罚；其归案后能如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。原审判决认定原审被告人王海涛诈骗李某、陈某、张某、丁某、杨某钱款的事实清楚，证据充分，定性准确，但未认定其诈骗肖某31万元购房服务费确有错误，本院依法予以纠正。对检察机关所提王海涛骗取肖某31万元应认定为诈骗罪的抗诉意见及辩护人所提认定王海涛诈骗李某26万元证据不足的意见，本院予以采纳，对检察机关的其他抗诉意见及辩护人所提其他辩护意见，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销天津市武清区人民法院（2018）津0114刑初705号刑事判决。二、原审被告人王海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月25日起至2028年1月24日止。罚金自判决生效的第二日起一个月内缴纳。）三、责令原审被告人王海涛退赔肖某人民币31万元、李某人民币21.5万元、陈某人民币4.6万元、张某人民币2万元、丁某人民币3万元、杨某人民币1000元。本判决为终审判决。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年八月二十五日法官助理孔雨龙书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2.《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。3.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。4.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。