江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3378号上诉人（原审被告）：常州工程职业技术学院，住所地常州市武进区湖塘镇滆湖中路33号。法定代表人：吴访升，该学院院长。委托诉讼代理人：黄陈，该学院副部长。委托诉讼代理人：俞伯俊，江苏苏正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中绿建欣达建设工程有限公司，住所地武进高新技术产业开发区人民东路158号。法定代表人：赵骏，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐明刚，江苏乐天律师事务所律师。上诉人常州工程职业技术学院（以下简称工程学院）因与被上诉人中绿建欣达建设工程有限公司（以下简称中绿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。工程学院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：本案一审判决对于损失认定、责任分析等所作的判决明显错误且严重有失公正。一、关于损失的认定。对于被上诉人主张的损失，双方已经委托江苏鑫洋建设项目管理有限公司审核出具了咨询报告，被上诉人全程参与了审核过程，该咨询报告依据的材料均是由被上诉人提供的，报告结果也更多地照顾了被上诉人的利益。如其中窝工损失一项，被上诉人对于2017年12月29日即已通知停工、2018年1月9日监理公司已下发工程暂停令的基本事实明确认可，且工程暂停令中明确暂停令下达后的误工费不予考虑，但审核报告仍将窝工时间计算到2018年2月13日，而事实上一方面现场并无审核报告中计算的窝工人员，另一方面2018年2月13日是农历腊月二十八，已是中国传统新年的小小年夜，这个时间即使合同正常履行工人也早回家过年了，停工状态下春节之后也根本未有工人上班，客观上并不存在报告所称的窝工情形，由此可以清楚地反映审核报告已充分考虑了被上诉人的利益。在一审期间，一审法院还就此对评估人员进行了调查，评估人员也对此作出了清晰的解释，但一审判决却置基本事实以及第三方专业单位的专业审核结论于不顾，以“酌情”的方式人为地调整停工期限及计算标准，增加幅度竟然达到了原审核报告认定金额的59.79%！实际是以此方式掩盖其代行第三方专业单位的职能以及裁判不公的行为。对此，一审判决还称，“关于停工等损失的认定问题，本案中原被告双方均未就此申请评估”，以此作为其“酌情”的理由，但一方面，如一审判决认定审核报告不能作为定案证据，本案被上诉人作为原告应系承担申请重新评估的责任方；另一方面，一审法院至少应当释明，并在释明后由负有责任的当事人申请评估。而一审法院却在未有任何释明的情况下，不尊重审核报告的专业性和完整性，人为地保留其中的一部分、改变一部分，这完全是不公正的，也变相地剥夺了当事人的权利。因此，上诉人认为一审法院对此所作的认定及判决违背了基本事实，完全是错误和不公正的，本案对于损失的认定要么以审核报告结论为依据，要么重新完整地评估确定。二、关于合同解除的责任及损失分担。本案合同无法继续履行的根本原因系无法办理施工许可证，这是基本事实。上诉人对于合同解除没有异议，但对于因该原因导致合同解除，被上诉人同样存在过错。上诉人对于案涉工程误认为系维修工程无需办理施工许可证，虽然上诉人对此负有责任，但上诉人并非建设工程的专业单位，而被上诉人作为专业的施工单位，对于建设项目施工应当具备的手续更加清楚。《建筑工程施工许可管理办法》第三条明确规定，“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”被上诉人作为专业的施工单位，在项目未取得施工许可证的情况下，应当明知项目无法施工，合同即使签订也不具备履行条件，故被上诉人对此也有不可推卸的责任，应当根据其责任依法承担相应损失。因此，上诉人认为，一审判决对于本案合同解除的责任以及损失分担的判决，明显有悖事实、违反相关规定，是错误和不公正的。三、关于损失主张的利息。一审关于被上诉人主张的损失支付利息的判决，有违事实及公正原则。在合同因客观原因无法继续履行的情况下，上诉人已经多次对被上诉人进行了告知，上诉人对于合理的损失并未拒绝并积极与被上诉人进行沟通协调，但被上诉人却毫无根据地漫天要价，上诉人对此在2018年6月8日向被上诉人发出的《律师函》中已明确告知被上诉人如因其原因怠于协商或协商要求明显偏离实际，导致协商无法达成一致的，相应责任由被上诉人承担。从本案的基本情况看，在第三方专业单位作出审核结论后，上诉人明确表示在此范围内同意协商支付，但被上诉人拒绝，本案中其提出的诉讼请求即高达将近300万元。尽管一审判决错误地以人为方式调整了专业单位的审核结论，但从另一个侧面也表明一审法院自身的认知中对于损失也没有确定，在损失尚未确定的情况下，判决从2019年1月3日起算利息，毫无依据。综上所述，本案一审判决明显有悖事实，有失公正，故请求二审法院查明事实，依法纠正，维护上诉人的合法权益。中绿公司辩称，1.一审判决系结合被上诉人的实际损失以及上诉人发送的联系单、停工令作出，综合考虑了第三方鉴定机构的意见，所以酌情是合理、合法的；2.被上诉人对于工程停工不存有责任，被上诉人严格按照政府的要求进行招投标，招标单位应当办理所有需要的手续，施工许可证应该是招标人办理，投标人根据招标人要求进场施工，所以上诉人不应当承担任何的合同解除责任或承担损失责任。3.上诉人因自身原因导致被上诉人产生各项损失，按照法律规定应支付利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。中绿公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令工程学院立即赔偿中绿公司各项损失共计人民币2983362元（暂计，具体以实际评估为准），并按银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际付清之日止的逾期利息；3.本案诉讼费由工程学院承担。一审法院认定事实：2017年11月初，中绿公司通过招投标成为清潭校区改造工程的中标供应商，中绿公司向常州招投标代理中心支付服务费71769元。2017年11月23日，双方签订建筑工程施工合同一份，由中绿公司承包清潭校区改造工程，承包方式为包工包料、固定综合单价，工期130天，合同价款8971067.17元等。后中绿公司组织相关人员、设备、材料等进场施工。2017年12月16日，中绿公司向工程学院发出工程联系单，主要内容为：一、食堂经现场查看，图纸加固现场无法实施；二、实验楼、办公楼、宿舍楼的厕所设置在空心楼板上，水电设置需在空心楼板开孔楼板要报废，原加固图纸无法保证楼面安全及卫生间漏水问题；三、材料调差，市场建筑材料涨幅较大，望对中标价材料作相应调整等。2018年1月9日，工程监理单位常州广景建设工程监理有限公司向中绿公司发出工程暂停令，以需对实验楼、教学楼加固设计图纸进行论证和确认，使其达到安全鉴定B以上标准为由，要求中绿公司自该日起暂停实验楼、教学楼加固部分施工，复工时间根据书面通知实施。同日，中绿公司向工程学院发出工程联系单，主要内容为：本项目从2017年12月29日接到甲方通知停工，我项目部目前处于停工状态，今天工地务工人员已出现大面积的情绪不稳，要求我项目部赔偿损失、结算工资。我部恳请院方能尽快出具正式停工令，并启动与我方停工后产生的损失、赔偿等相关工作，安排专项资金用于工人补偿，避免工人情绪不稳发生上访事件。2018年1月19日，工程学院基建处向中绿公司等发出工作联系单，主要内容为：根据目前施工现场情况，实验楼、教学楼、培训室基础已挖开，地基裸露；实验楼、教学楼地梁悬空；部分拆除工作已经完成。结合现场情况，考虑施工方的总体部署，工程将在春节后全面复工。请现场施工方、监理方、设计方充分分析现场可能存在的风险因素、安全隐患，请设计方、监理方提出安全措施要求，施工方拿出具体安全措施方案，并采取一定的安全措施，以保证在复工之前施工现场安全无事故，春节后顺利复工，安全推动项目正常开展。2018年3月22日，工程学院作出回复函，主要内容为：1、贵公司作为专业施工单位，对于所涉工程停工的原因应该清楚，亦需承担与此相关的责任；2、停工后贵公司对可移动材料作出相应的处理措施，并承担与此相关的责任，我院表示尊重与理解；3、停工状态下对现状不产生任何利益的现场遗留材料，我院恕难负责；4、贵公司作为施工单位应保证停工现状本身应有的安全条件，并设置相应的安全措施及警示标志。目前现场并不处于使用状态，在具备安全条件并完善安全设施、标志的情况下，如产生安全问题，应由责任主体承担相应的责任；5、在我院已作书面告知的情况下，我院不再承担其他责任。同月24日，工程学院通过顺丰速运向中绿公司寄送该回复函。2018年5月28日，中绿公司委托江苏乐天律师事务所就解除合同及赔偿损失事宜向工程学院发出律师函，主要内容为：2017年11月23日，贵院与中绿公司签订建设工程施工合同一份，由中绿公司负责贵院清潭校区改造工程，后中绿公司着手准备相关施工材料，并已组织人员开始施工，因贵院缺乏相应的施工手续，经贵院要求停止施工。中绿公司虽多次催促，贵院仍未具备复工条件。律师认为，根据合同约定，贵院的行为给中绿公司造成了前期材料、窝工等多项损失，已严重违反了我国相关法律规定，侵犯了中绿公司的利益。请贵院在收到本函之日起十日内解决复工问题。逾期，则中绿公司有权解除前述合同，并通过司法途径解决本起争议，届时贵院要承担因此而产生的所有损失。同年6月8日，工程学院委托江苏苏正律师事务所作出回复律师函，主要内容为：1、对于贵公司与工程学院建设工程施工合同所涉相关问题，此前该院已与贵公司进行过沟通，亦有相关往来函件，就相关问题进行了说明，贵公司对此完全是清楚的；2、贵公司系专业施工单位，对于建设项目的相关规定及手续要求，有着比工程学院更为清楚的了解，对于函件所涉工程停工的原因，贵公司完全是清楚的，依法应当承担与此相关的责任；3、对于工程停工后相关问题的处理及责任的承担，监理单位及工程学院均已对贵公司作出明确告知，贵公司未按告知要求处理所产生的后果及责任，均应由贵公司自行负责，由此对工程学院及第三方造成损失的，亦应由贵公司予以承担；4、鉴于贵公司清楚知悉停工原因及责任，以及目前该原因尚无法解决的实际情况，贵公司与工程学院之间的合同效力及继续履行已不现实，故工程学院敬请贵公司接此回复后5个工作日内，与该院本着实事求是、公平合理的原则，就有关问题协商处理。如因贵公司怠于协商或协商要求明显偏离实际，导致协商无法达成一致的，相应责任应由贵公司承担；5、在工程学院此前及本次委托律师回函已作书面告知的情况下，该院将不再承担其他责任。2018年8月18日，江苏鑫洋建设项目管理有限公司向工程学院作出清潭校区改造工程工程索赔费用审核报告，报告载明：工程概况:1、工程名称：清潭校区改造工程;2、工程地点：常州清潭校区;3、工程内容：清潭校区改造工程范围内的加固、拆除、土方、模板、钢结构等工程索赔费用;审核范围:清潭校区改造工程范围内的工程索赔费用;审核依据及说明:1.甲、乙双方签订的施工合同及组成文件；2.施工招标文件，施工投标文件；3.施工单位签订的采购合同；4.工程造价咨询合同及补充协议；5.工程索赔费用相关资料；6.现场实际情况；7.其他有关政策文件及规定;审核结论：1、审核情况说明：(一）由中绿公司承接施工的清潭校区改造工程，合同价为8971067.17元，索赔送审金额为3990738.00元。(二）本工程审核后的情况说明：1、本工程现场施工人员暂按办公楼、实验楼、教学楼加固班组人工35人；培训中心、食堂等工程的班组人数为25人。建议人数应由施工单位、监理单位、建设单位按施工组织设计及现场情况共同确认。建设单位下发停工通知的时间为2017年12月29日，现场施工人员窝工时间按2018年1月1日至2018年2月13日考虑。人工单价按市场人工平均工资250元/天，窝工损失按正常人工工资的40%考虑，即窝工人工损失按250×40%=100元/日。班组人员窝工直接费用为26.40万元。2、项目管理人员工资暂按6位管理人员工资考虑，具体人数建议由施工单位、监理单位、建设单位共同确认。6位管理人员中，1名为项目经理，1名为技术负责人，其余为施工员、资料员、安全员等相关人员。按照市场行情项目经理及技术负责人工资标准按1.5万元/月，其余人员按0.8万元/月考虑。具体人员工资建议由施工单位出具的银行或财务工资单确认。6位人员其中5名人员按2个月计，1人（技术负责人）按6个月计。项目部管理人员工资费用直接费为18.4万元。报告中还对钢管、扣件、安全网等延长的租金损失费用直接费、工程现场模板木方的采购直接费、工程现场机械折旧摊销费、原投标清单中有关工程项目等的利润等进行了说明。以上索赔费用均未含税金，最终索赔还需计算税金；审核结论：1、建议班组人员窝工直接费用为26.40万元。2、建议项目部管理人员工资费用直接费为18.40万元。3、钢管扣件安全网等延长的租金损失费用直接费为15123.20元。4、工程现场模板木方的采购直接费为18800元。5、工程现场机械折旧摊销费为2500元。6、建议合理利润补偿金为5万元。7、钢材送至现场的材料价为50640元。8、建议配电箱订购材料违约金1.92万元。9、本项目合计建议索赔费用为：(26.40+18.40+1.51+1.88+0.25+5+5.06+1.92×(1+10%)=66.462万元(大写：陆拾陆万肆仟陆佰贰拾元整）。……中绿公司方于2018年12月1日作出清潭校区改造项目停工费用清单明细，对于前述工程索赔费用审核报告的部分内容提出异议，认为：由于甲方的图纸、手续不完善，我单位于2017年12月29日接甲方通知开始停工至今，根据我单位与各分包单位、材料供应商签订的合同，共产生以下的停工损失：一、班组工人的窝工费：60人×90天×250元/天=135万（人数按甲方的审计报告，窝工时间2017年12月29日至2018年4月30日)；二、项目部管理人员工资：2人×18000元/月×6个月=21.6万（项目经理、技术负责人）；4人×12000元/月×6个月=28.8万（其他人员)。合计21.6+28.8=50.4万元，以上人员数量按甲方的审计报告，时间2018年1月1日-2018年12月1日；三、现场周转材料租金、机械损耗、现场材料：钢管、扣件、安全网等租金延长损失费15123.2×2=30246.4元，时间2018年1月-2018年12月；现场模板、木方费用18800元；工程现场机械折旧摊销费2500元；现场钢材50640元。以上合计102186元，以后的金额均按甲方的审计报告；四、中标规费损失：工程中标规费合计71769元，我方完成的工程量为840908元（已审计），工程中标价为8971067元，按比例我方损失费为：(1-840908÷8971067)×71769=65041元；五、项目停工导致项目部损失的预期收益：合同价8971067元，建筑行业常规利润收益率为8%-10%左右，收益损失费40万；五、已定材料的违约金损失费：969738×30%=290921元；六、税金(前述五项相加）×10%=2712148×10%=2712l4元；七、费用总合计（前述六项费用相加）2712148+2712l4=2983362元。2018年9月，江苏鑫洋建设项目管理有限公司作出结算审定表，清潭校区改造工程土建结算审定总价为840908.95元，中绿公司、工程学院及工程结算审定单位均在该表上盖章确认。另查，2018年春节为2月16日，春节法定假期为2018年2月15日-2月21日。审理中，工程学院提出其清潭校区属老校区，教学楼陈旧，校舍经鉴定属于危房，故进行维修改造，起初工程学院与中绿公司均认为此类工程项目无需办理手续，但在施工中发现必须办理施工许可证，无需办理建设工程规划许可证，对此工程学院曾报告咨询省教育厅、省发改委、市建设主管部门，他们认为该工程为校区老房改造，而非新建或拆除重建、扩建，不需要办理建设工程规划许可证，但需要办理施工许可证，且施工许可证需要建设方和施工方共同办理，对此中绿公司应较工程学院更为专业。而施工许可证未能办理的原因是清潭校区校舍因为年代久远没有房产证，故无法办理施工许可证；中绿公司则认为办理施工许可证不是己方义务，案涉工程如需办证，应当由工程学院办妥之后再进行招投标。因该工程是工程学院通过政府采购进行招投标的，中绿公司充分信任政府的公开信息，只有证件齐全、资质完整的发包人才有资格在招标网站进行招标，故中绿公司通过招投标而签订合同，没有必要和义务审查工程学院的资质以及相关建设施工审批手续。经调解，工程学院要求以不超过工程索赔费用审核报告确定的金额为限进行调解，中绿公司对此不能接受，双方各执己见，致使调解无效。一审法院认为，中绿公司是具有相应建筑资质的施工企业，案涉清潭校区改造工程系经过招投标程序发包给中绿公司，案涉合同是双方依照中标通知书签订，该合同主体适格，意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同履行过程中该工程停工，原因是需对实验楼、教学楼加固设计图纸进行论证和确认，以达到安全鉴定标准，以及因工程学院方的原因无法办理施工许可证，导致合同无法继续履行，故案涉施工合同依法应予解除，工程学院应当依法赔偿中绿公司相关停工、窝工、机械设备调迁等损失和实际费用。关于停工时间及停工期限的认定问题，宜根据双方往来函件及相关工程索赔审核报告及全案事实综合确定一定的合理期间作为停工时间，该院确定案涉工程于2017年12月29日开始停工，停工期限至2018年3月25日。关于停工等损失的认定问题，本案审理中双方均未就此申请评估，江苏鑫洋建设项目管理有限公司向工程学院作出的清潭校区改造工程工程索赔费用审核报告中的合理部分该院予以采信，但该报告中对于班组工人及管理人员窝工人工损失的窝工期限计算有误，对现场施工人员窝工人工损失的计算标准有误，该院对该部分费用依法酌情予以调整，除此之外的其余经审核确认的索赔费用，双方均未提供充分证据予以推翻，故该院依法予以采信。中绿公司主张的其余超出工程索赔审核报告以外的损失，因工程学院不予认可，中绿公司又未提供充分证据予以证明，故依法不予采信。综上，中绿公司诉讼请求中的合理部分，该院依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第六十四条之规定，判决：一、解除中绿建欣达建设工程有限公司与常州工程职业技术学院于2017年11月23日签订的建筑工程施工合同；二、常州工程职业技术学院在一审判决生效之日起15日内赔偿中绿建欣达建设工程有限公司经济损失1062017元，并自2019年1月3日起至赔偿款付清时止，按照同期同类银行贷款基准利率支付利息；三、中绿建欣达建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30667元（中绿公司已预交），由中绿公司负担17000元，工程学院负担13667元。双方对一审法院查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。二审中，工程学院提交一份由中绿公司向其发出的记载日期为2018年3月11日的“函”原件一份。该“函”记载以下内容：“因贵院前期手续、图纸未完善造成由我公司承建的“常州工程职业技术学院清潭校区维修改造施工工程”于2017年12月29日接贵院通知正式开始停工（详见贵院下发联系单）。我公司在受到贵院联系单后第一时间已经安抚好民工并通知材料供货商暂缓供货；根据贵院要求本工程暂定复工日期为2018年7月30日，停工期限较长。停工期间本工程实际处于“脱管”状态，现将停工期间本工程范围内的责任主体划分如下：1.施工用可移动材料，由我公司安排专人收集、归拢、入库，由我公司承担。2.施工不可移动材料（如脚手架等）或已安装完成材料需派专人每天看护，由贵院承担。3.施工场地闲杂人员的进出，已拆除窗户、已挖基坑、临边洞口防护已拆除，相关人员进入现场的安全事故，由贵院承担。由于该部分内容不在合同风险考虑范围之内，即日起本工程范围内如发生偷盗、特别是发生人员安全事故，我公司将予以免责。希贵院尽快予以答复为感！”工程学院称于2018年3月20日收到该函件。对于“函”，工程学院认为，中绿公司于2017年12月29日接到停工通知后已经正式开始停工，并且在停工时第一时间安抚了民工和相关的材料供应商，停工之后该项目实际处于脱管状态，即中绿公司停工之后就没有管理施工现场，事实上不存在中绿公司所主张的窝工事实。对于“函”，中绿公司质证认为，1.需要核实“函”的真实性，于2020年4月15日前回复法院；2.根据工程学院陈述于2018年3月20日收到“函”，据此“函”应是2018年3月19日发出。安抚民工只是情绪上安抚，并不代表不需要给民工发放工资。案涉工程于2017年12月29日正式停工是根据工程学院工作联系单作出的。2018年1月19日工程学院仍然要求中绿公司做好各项准备工作以备春节后全面复工，从“函”中“暂定复工日期为2018年7月30日”，可以印证前后事实是真实的，且工程学院也未予否认。从“函”中完全可以看出并非工程学院所述的中绿公司完全不管工地，人员全部不需要发放工资，“函”的第一条可以证明窝工期间中绿公司在做一些复工准备工作，包括第三条施工现场已拆除窗户、已挖基坑、临边洞口防护已拆除。因此，该“函”充分证明被上诉人存在大量的窝工损失，且印证窝工时间持续至2018年7月30日，中绿公司仅主张90天窝工期，远小于工程学院要求的停工窝工时间，也远小于中绿公司实际遭受的窝工损失。截至终审判决作出之日，本院并未收到中绿公司对于“函”的真实性的回复，本院对“函”的真实性予以确认。二审中，本院查明：一审中，一审法院电话联系《常州工程职业技术学院清潭校区改造工程工程索赔费用审核报告》的制作人**，询问报告中人员窝工损失及管理人员工资费用的计算依据。**答复：“人工窝工损失按正常人工工资40%考虑，是参照行规、理论（造价师资格考试材料）作综合考量得出的，没有法规、政策、规范等的明确依据，且已就高了，通常也就30%左右，停工后也不是工人天天到现场窝工，工人也不可能天天窝工；管理人员中5人按2个月计，1人（技术负责人）按6个月计，是按现场实际情况考虑得出，2个月是窝工期，按6个月计的一人在现场时间较长，停工后还负责看护现场较长时间，故算得时间较长。项目经理实际就是包工头，外接工程也较多较忙，停工后也不可能天天到现场窝工。评估审核期间，曾与建设、施工等单位多次沟通协调，已经充分考虑施工方权益。至于评估方此前出过的一份报告，主要采用施工方的资料较多，后建设方提出异议，故作修正后作出了最终的咨询报告。对于上述答复意见，中绿公司认为，1.鉴定机构依据行规对人员的人工工资进行鉴定，而非对具体的窝工时间也能参照行规进行鉴定，窝工时间应当根据实际情况来确定。实际情况是工程学院要求进行准备全面复工，中绿公司一直处于准备状态，相应的人员工资都要按时发放，窝工时间长达4个月，但是考虑双方的损失平衡，因此只主张90天。2.对于窝工期间人工工资，也只是参照考试教材确定，考试教材不是法律规定，实际应当考虑到现阶段人工成本以及工人的法律意识，考试教材都是具有滞后性的。因此中绿公司要求按照正常人工工资主张90天有合法依据。3.鉴定人员也提到其已出过鉴定报告，但是因工程学院提出异议而重新进行鉴定，该鉴定是由工程学院委托，相对来讲肯定服从工程学院意见，因此，中绿公司对该鉴定意见中部分观点有异议，实际上中绿公司的损失远超鉴定意见认定的损失。工作记载中鉴定人员说窝工期2个月，但实际上鉴定报告中窝工时间是从2018年1月1日至2018年2月13，共43天，没有2个月，自相矛盾。工程学院对答复的真实性无异议，从鉴定人员回复中可以证明该报告主要依据施工单位提供的材料，且充分按照就高原则考虑施工单位的损失，该情况与整个施工过程的事实情况是相吻合的，实际上报告已经充分考虑中绿公司的损失补偿，所以对于鉴定单位从专业角度作出的结论应当予以确认。二审中，本院询问中绿公司是否能够提供窝工期间人员的签到证明及窝工工资发放证明。对于签到证明，中绿公司主张：有关情况庭后核实，并在2020年4月15日前提交核实情况。同时认为，退一万步说，即使没有现场工作人员现场签到表也不能说明工人没有在现场工作，由于接到工程学院的停工以及待工通知，中绿公司要将这些人员养着发放工资以备正式复工，不是说停工了有人一定要在现场干活，因为工资的发放对于工地的施工人员是不一样的，只要你在公司项目一天，无论是否干活都要给工资。对于工资发放证明，中绿公司主张由于工地人员工资与普通人员工资发放存在差异，工地上的工资不是每月一发，大多数是半年或一年一发，有的时候按照项目或者季度发放，没有办法做严格区分。截至终审判决作出之日，本院未收到中绿公司关于窝工人员签到证明的核实情况。二审中，本院询问工程学院是否认可江苏鑫洋建设项目管理有限公司作出的《常州工程职业技术学院清潭校区改造工程工程索赔费用审核报告》中对人员误工天数和误工费用的计算，工程学院表示为了化解双方争议，对这个问题没有过多提出异议。经本院查阅一审庭审笔录，工程学院在一审中表示案涉工程未能办理施工许可证的原因是工程学院校舍年代久远没有房产证，所以就无法办理施工许可证。2020年4月9日，本院询问工程学院是否已经办理施工许可证以及是否完成对实验楼、教学楼加固设计图纸的论证和确认以使其达到安全鉴定B级以上标准，工程学院表示上述问题均未解决。对于中绿公司一审中主张的中标规费损失，中绿公司二审中主张中标涉案工程后向常州招投标代理中心支付的71769元服务费（中标规费）未被纳入工程审定总价中。工程学院认为该费用系应由中标单位自行承担的费用，第三方审计单位出具的审核报告中，对于施工单位的利润已经考虑了与此相关的因素，一审法院对中绿公司该诉请亦未支持，中绿公司也未提出上诉，故中绿公司的招标代理服务费损失的主张，不能成立，不应得到支持。经双方确认，本案二审主要争议焦点为：一、如何确定案涉工程人员窝工期限及窝工期间工资标准？二、应由谁承担窝工期间的损失？对于争议焦点一，本院认为，民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，中绿公司要求工程学院赔偿窝工人员的工资损失，因此中绿公司应当对窝工人员的工资损失承担举证责任。根据中绿公司向工程学院发出的“函”中记载的“停工期间本工程实际处于‘脱管’状态”，“脱管”通常即意味着脱离管理、无人管理，但中绿公司仍向工程学院主张人员窝工损失，对此不一致之处，中绿公司应提供停工期间人员的签到（在场）证明和工资发放证明，以证明确实存在其所主张的或一审法院认定的人员窝工损失，但中绿公司并未提供上述证明。由此，一审法院酌情调整窝工人员窝工期限及窝工工资计算标准的依据不足，本院予以纠正。在中绿公司未能举证证明存在其所主张的或一审法院认定的人员窝工损失的情况下，因工程学院对《常州工程职业技术学院清潭校区改造工程工程索赔费用审核报告》中确认的窝工人员窝工时间、工资标准不持异议，据此可参照报告对人员工资的计算，本院确定工程学院应向中绿公司支付窝工人员工资损失49.28万元。对于争议焦点二，本院认为，因未办理施工许可证以及未完成对实验楼、教学楼加固设计图纸的论证和确认是导致涉案工程停工的原因。截至2020年4月9日这两个问题均未得到解决。根据工程学院在一审庭审中的陈述，涉案工程未能办理施工许可证的原因是工程学院校舍年代久远没有房产证。本院认为，即使案涉工程在开工前取得施工许可证，但在施工过程中，因工程学院未完成对实验楼、教学楼加固设计图纸的论证和确认，也会导致工程停工。即未办理施工许可证不是导致工程停工的唯一因素。而未完成对实验楼、教学楼加固设计图纸的论证和确认的责任应由工程学院承担。由此，工程学院应对涉案工程停工承担责任。一审法院关于解除涉案建筑工程施工合同及由工程学院承担责任的认定正确，本院予以确认。关于中绿公司支付的7.1769万元中标服务费，若双方依约完成合同，则中绿公司支付的中标服务费可计入经营成本由其负担，但本案一、二审均确认涉案合同解除且合同解除的责任在工程学院，完全由中绿公司负担中标服务费于其明显不公。因双方已对完成的工程进行过结算，该费用可按照未完成工程额与工程总额之间的比例计算后由工程学院负担，计6.5041万元。一审法院对该部分损失未予支持，本院予以纠正。对于一审法院认定的其余部分合计17.182万元的窝工损失，因双方均未提供充分证据予以推翻，且在二审中未提出异议，故对于该部分损失，本院予以确认。据此，工程学院应向中绿公司赔偿72.9661万元经济损失。一审法院认定工程学院赔偿中绿公司经济损失106.2017万元不当，本院予以纠正。综上所述，工程学院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初134号民事判决第一项；二、撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初134号民事判决第三项；三、变更常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初134号民事判决第二项为常州工程职业技术学院在本判决生效之日起15日内赔偿中绿建欣达建设工程有限公司经济损失729661元，并以此为基数支付自2019年1月3日起至赔偿款付清时止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；四、驳回中绿建欣达建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30667元（中绿公司已预交），由中绿建欣达建设工程有限公司承担23167元，常州工程职业技术学院承担7500元。二审案件受理费14358元（工程学院已预交30667元），由中绿建欣达建设工程有限公司承担4493元（该款项由工程学院承担后可在赔偿款中扣除），常州工程职业技术学院承担9865元。本判决为终审判决。审 判 长 谢唯立审 判 员 罗希夷审 判 员 刘岳庆二〇二〇年八月二十日法官助理 骆云辉书 记 员 张 斐