宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终530号上诉人（原审被告）：宁夏长城集团建筑工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：杨相林，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：王睿，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马维林，男，1968年3月7日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。委托诉讼代理人：马建林，宁夏众和众律师事务所律师。原审被告：平罗县住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区平罗县。法定代表人：宋志斌，平罗县住房和城乡建设局局长。委托诉讼代理人：刘媛，宁夏宁人律师事务所律师。上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司因与被上诉人马维林、原审被告平罗县住房和城乡建设局建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁夏长城集团建筑工程有限责任公司的上诉请求：1.一审判决第一项1954148.14元的判决金额未减去应当由宁夏长城集团建筑工程有限责任公司享有的劳保基金297934.32元和应当扣减马维林的材料及劳务发票款615097.31元，合计多判决了913031.63元，请求二审法院予以改判或发回重审；2、本案一审及二审诉讼费由马维林承担。事实和理由：马维林虽然系案涉工程的施工承包人，但是并不意味宁夏长城集团建筑工程有限责任公司与建设方结算的工程款由其全部享有。首先，依据《宁夏回族自治区劳动保险费管理办法》等相关法律法规的规定以及与马维林签订的《施工承包合同》第2-5条的合同约定，案涉工程xx#、xx#楼劳保基金应当由施工企业享有。一审判决依据的2018年9月17日宁夏长城集团建筑工程有限责任公司与平罗县住房和城乡建设局对案涉工程鉴定的工程造价中包含297934.32元劳保基金，该劳保基金专属于宁夏长城集团建筑工程有限责任公司，应当从马维林主张的结算价款中扣除上述劳保基金。另外，马维林不按规定提供工程材料款及劳务费发票，会导致宁夏长城集团建筑工程有限责任公司成本发票缺失，进而会造成公司企业所得税税负加重，这无疑会造成宁夏长城集团建筑工程有限责任公司企业税负的增加。基于这个原因，双方在《施工承包合同》对于欠交材料款发票及劳务费发票要承担的后果有明确约定，即如承包人未按时缴纳则要从结算价款中扣除5.26%材料款发票和10%的人工费发票金额，经统计，马维林未交上述发票应当承担的扣款为615097.31元。马维林答辩称：一审法院认定双方签订的合同无效，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司没有提出异议，合同无效，合同约定的条款当然无效，马维林为实际施工人，劳保基金根据建设工程工程量清单计价规范的规定，是发放给实际施工的劳动者用于给劳动者购买劳动保护用品，属于实际施工人。材料款、劳务费发票不能再按比例扣除该项费用。一审判决已经扣除税金，再扣材料款、劳务费发票系重复扣除。因此宁夏长城集团建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，请依法驳回。平罗县住房和城乡建设局述称，一审法院驳回马维林对平罗县住房和城乡建设局的诉请，事实认定清楚，法律适用正确，二审纠纷不涉及平罗县住房和城乡建设局一方，不对此发表答辩意见。马维林一审诉讼请求：1.依法判令宁夏长城集团建筑工程有限责任公司支付拖欠马维林的施工费用2517244元，退还农民工保证金211668元，计2728912元；上述费用占用期间利息（以同期银行贷款利率4.75%计算一年）129623.32元，共计2858535.32元；2.依法判令平罗县住房和城乡建设局在未付工程款范围内，承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由宁夏长城集团建筑工程有限责任公司、平罗县住房和城乡建设局承担。一审法院认定的事实：2014年11月6日，平罗县住房和城乡建设局与宁夏长城集团建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由平罗县住房和城乡建设局作为发包方将“某某县xx#地国有工矿棚户区安置住房项目（某标段）”工程发包给宁夏长城集团建筑工程有限责任公司承建。双方约定：平罗县xx#地块建设砖混结构五、六层房屋，建筑面积为49597.3㎡；工期自2014年11月5日至2015年8月5日，271天；合同总价为71413184.54元。2014年11月10日，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司与马维林签订《施工承包合同》一份，约定由宁夏长城集团建筑工程有限责任公司作为甲方将其承建的“某某县xx#地国有工矿棚户区安置住房项目（某标段）”工程范围内的xx#、xx#楼工程发包给乙方马维林施工。合同约定工期自2014年11月5日至2015年8月5日，271天；协议暂定价位9533266.17元（最终以实际结算为准），包工包料；乙方向甲方缴纳的管理费为该工程结算总造价的2%，在支付工程进度款时扣除，对于按总结算扣除不足的部分，待工程竣工结算时给予补扣；每次拨付工程款时，甲方按照税法规定的相应税率3.67%代扣代缴。双方签订合同后，马维林按照约定完成了施工。马维林施工过程中，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司向马维林支付工程款7413900元。马维林承建施工的xx#、xx#楼工程经宁夏营建工程造价咨询有限公司于2018年9月17日作出的工程造价鉴定意见书认定总造价为9931144元。马维林就下剩工程款向宁夏长城集团建筑工程有限责任公司催要未果，引起本案诉讼。同时查明，2015年3月18日，马维林通过某某农村商业银行向宁夏长城集团建筑工程有限责任公司缴纳农民工保证金211668元。另查明，一审法院作出的（20xx）宁02xx民初15xx号、（20xx）宁02xx民初8xx号生效民事判决书确定平罗县住房和城乡建设局就案涉工程应当支付宁夏长城集团建筑工程有限责任公司下剩工程款1893308.55元，因宁夏回族自治区银川市中级人民法院的扣划多支付3600797.62元。一审法院认为，本案平罗县住房和城乡建设局系“某某县xx#地国有工矿棚户区安置住房项目（某标段）”工程的发包人，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司系承包人，马维林系上述工程xx#、xx#楼实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资格证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，马维林不具有从事该工程的主体资格，因此，马维林与宁夏长城集团建筑工程有限责任公司签订的《施工承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”。建设工程施工合同具有特殊性，马维林在履行该合同的过程中，已将投入的劳动力和建筑材料转化为新的产品，已经履行的内容无法恢复到双方签订合同之前的状态，只能适用折价补偿的方式处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案所涉及的工程已竣工验收，工程造价已经评估机构评估鉴定，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司应当依据合同约定及评估数额向马维林支付相应工程款，故对马维林要求宁夏长城集团建筑工程有限责任公司支付下欠工程款的诉讼请求一审法院予以支持。虽然《施工承包合同》无效，但依照建筑行业习惯，工程建设过程中，必然产生管理费和相关税费，故参照双方约定，扣除2%的管理费和3.67%的税费及宁夏长城集团建筑工程有限责任公司已支付的工程款7413900元，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司应当向马维林支付下剩工程款1954148.14元［9931144元-（9931144元×2%）-（9931144元×3.67%）-7413900］。因本案案涉合同系无效合同，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司应当依据法律规定返还马维林缴纳的农民工保证金，故对马维林要求宁夏长城集团建筑工程有限责任公司返还农民工保证金211668元的诉讼请求一审法院予以支持。马维林要求宁夏长城集团建筑工程有限责任公司支付农民工保证金占用期间的利息的诉讼请求，因农民工保证金属于《施工承包合同》无效后应当予以返还的财产，马维林要求的农民工保证金占用期间的利息在性质上属于法定孳息，与上述款项具有附随性，且马维林以211668元为基数，以年利率4.75%计算该费用占用一年的利息，未超出依照法律规定可以支持的限额，一审法院予以支持并计算为10054.23元。马维林要求平罗县住房和城乡建设局支付2019年11月6日至款项付清之日期间利息（以同期银行贷款年利率4.75%计算），一审法院支持2019年11月6日至本判决生效之日以211668元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。马维林要求宁夏长城集团建筑工程有限责任公司支付应付工程款占用期间的利息的诉讼请求，由于马维林要求支付的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是马维林履行建设工程施工义务后应得的利益，也是宁夏长城集团建筑工程有限责任公司拖欠工程价款应当支付的对价。因此，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，向马维林支付占用应付工程价款期间的利息。因本案马维林和宁夏长城集团建筑工程有限责任公司未明确约定工程款付款时间，马维林、宁夏长城集团建筑工程有限责任公司、平罗县住房和城乡建设局亦未提交证据证明案涉工程的交付时间，案涉工程于2018年9月17日完成工程造价的鉴定，马维林要求以未付工程款为基数，以年利率4.75%计算该费用占用一年的利息，未超出依照法律规定可以支持的限额，一审法院予以支持并计算为92822.04元（1954148.14元×4.75%）。马维林要求宁夏长城集团建筑工程有限责任公司支付2019年11月6日至款项付清之日期间利息（以同期银行贷款年利率4.75%计算），一审法院支持2019年11月6日至本判决生效之日以1954148.14元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。因平罗县住房和城乡建设局已向宁夏长城集团建筑工程有限责任公司付清全部工程款，故对马维林要求平罗县住房和城乡建设局在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。宁夏长城集团建筑工程有限责任公司称，马维林明显存在逾期交工的现象，依据和宁夏长城集团建筑工程有限责任公司签订的工程合同，马维林应承担相应的违约责任的抗辩理由，因宁夏长城集团建筑工程有限责任公司未提交证据证明，对此应当由宁夏长城集团建筑工程有限责任公司承担举证不能的不利后果，对上述抗辩理由一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、宁夏长城集团建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付马维林工程款1954148.14元、工程款占用期间的利息92822.04元，并以1954148.14元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付2019年11月6日至本判决生效之日的利息；二、宁夏长城集团建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内返还马维林农民工保证金211668元、农民工保证金占用期间的利息10054.23元，并以211668元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付2019年11月6日至本判决生效之日的利息；三、驳回马维林的其它诉讼请求。案件受理费14834元，由马维林负担2359元，由宁夏长城集团建筑工程有限责任公司负担12475元。二审期间，马维林当庭出示发票22张，欲证实马维林按照施工合同约定已开具金额1788744.53元的材料款发票。宁夏长城集团建筑工程有限责任公司质证意见：对证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证据恰好能证明实际施工人有向宁夏长城集团建筑工程有限责任公司提供发票的义务，另从发票的出具日期看为2015年9月25日、16日、8月24日，所属时间段，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司并未被法院查封，实际施工人未按时向宁夏长城集团建筑工程有限责任公司提供发票，导致宁夏长城集团建筑工程有限责任公司税负加重，马维林应当按照合同约定的扣款比例承担相应的责任。平罗县住房和城乡建设局质证意见：该组证据不涉及平罗县住房和城乡建设局，不发表意见。本院对马维林二审提交的证据分析认为，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司对马维林提交的发票的真实性、合法性、关联性均没有异议，本院对马维林出示的发票予以确认。宁夏长城集团建筑工程有限责任公司、平罗县住房和城乡建设局二审期间未出示新证据。本院经审理查明事实与一审认定一致，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，一审法院关于宁夏长城集团建筑工程有限责任公司与马维林签订《施工承包合同》系无效合同已经进行了论述，该认定正确，本院不再赘述。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宁夏长城集团建筑工程有限责任公司上诉主张一审法院判决金额未减去劳保基金297934.32元和材料及劳务发票615097.31元，但是，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司并未举证证明一审认定涉案应付工程款中包含劳保基金及劳务发票款。本院从双方递交的证据承包合同及鉴定资料中，均不能得出一审认定的涉案工程款包含应当扣减劳保基金、劳务发票款；且一审法院已经参照双方约定，扣减了相应的税金和管理费用。宁夏长城集团建筑工程有限责任公司依照无效合同要求马维林给付劳保基金及税金，且要求给付的税金系重复计算，显然不能成立。综上所述，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司上诉理由没有证据证实，与客观事实相悖，不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司预交案件受理费12930元，由上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 马春茂审判员 薄晓霞 二○二○年八月二十四日书记员 冯 娟附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。