河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2157号上诉人（原审被告）：平顶山市新华区马陆峰涮羊肉馆，住所地河南省平顶山市新华区，统一社会信用代码：92410402MA43YFD22B。经营者：马陆峰。上诉人（原审被告）：马陆峰，男，回族，1969年3月29日出生，住河南省平顶山市新华区联盟路2号院99号，公民身份号码：410404196903291533。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭艺珍，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李嘉轩，男，汉族，1989年4月21日出生，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：张世英（系李嘉轩之妻），女，住平顶山市新华区。上诉人平顶山市新华区马陆峰涮羊肉馆（以下简称马陆峰羊肉馆）、马陆峰因与被上诉人李嘉轩建筑物区分所有权纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马陆峰羊肉馆的经营者马陆峰、马陆峰及其委托诉讼代理人陈军校、郭艺珍，被上诉人李嘉轩及其委托诉讼代理人张世英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马陆峰羊肉馆、马陆峰上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）豫0402民初597号民事判决书，并依法驳回李嘉轩的诉讼请求；2.由李嘉轩承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、李嘉轩所居住的丰源居小区2号楼1单元301室房屋属小产权房，李嘉轩不享有法律意义上的房屋所有权，不受《物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等法律保护，不应认定为法律意义上的业主。二、一审法院错误认定涉案楼房属性，认定逻辑前后矛盾，认定标准不一致。（一）涉案房屋不存在法律意义上的性质区分。房屋的性质是由建设规划相关部门依法规划来设定的。在土地出让或规划时就确定为工业用地、商业用地、住宅用地或商住用地。在规划部门批准的规划设计方案中，商业房、住宅房或商住房也是提前规划和设计确定的，所以，在没依法合规取得土地使用权和规划许可的情况下，任何单位和个人是不能界定房屋的合法用途和性质的。（二）一审法院认定的标准“楼房是商业性质或住宅性质，是由楼房的设计用途及室内布局等因素决定的。根据涉案楼房的设计及布局现状，显然属于住宅性质。该房屋是否存在临街东门以及其购买房屋价格的高低，均不应改变该房的住宅性质。”前后矛盾，逻辑错误。三、一审法院无视上诉人提交的房屋可靠性鉴定意见证据，认定“马陆峰在一、二楼之间加装楼梯，显然会使该栋楼其他业主对安全问题产生忧虑”，并据此要求拆除楼梯、修复楼板，属事实认定错误。四、马陆峰羊肉馆的饭馆经营活动已经取得同一单元有利害关系的住户的同意，并按照被上诉人李嘉轩要求对餐馆二楼进行隔音静音改造装修，其经营活动已取得被上诉人同意，属附生效条件的合同。五、若按照一审法院判决，将会对被上诉人造成巨大不公。综上，请求二审法院查明本案事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。李嘉轩辩称，一、上诉人称涉案房屋属于违法建筑，属于小产权房错误。未取得产权登记的房屋与违法建筑有着本质的区分，涉案房屋是不是违法建筑，应当由相关行政部门依据严格的程序认定并进行处理，而不是通过上诉人的个人主观臆断来断定是否违法。李嘉轩与丰源达房地产公司房屋买卖交易行为合法有效，双方之间就房屋买卖达成一致意见，不存在无效情形。二、涉案房屋经规划部门审批，取得土地使用证，并且明确规划为住宅用地，李嘉轩提供涉案房屋施工图明确标识丰源居2号楼为住宅用房，且实地勘察涉案房屋也应认定为住宅用房。住宅用途应当依据设计规划用途来认定，而不是依据价格和位置来认定。三、根据法律规定，业主将住宅改变为经营性用房，应当经过有利害关系的全体业主同意，未经同意的，业主请求恢复原状的人民法院应当支持。四、马陆峰羊肉馆、马陆峰辩称李嘉轩同意其经营活动，且该楼房单元住户皆同意其经营，无证据证明，实属无中生有。李嘉轩向一审法院起诉请求：1.请求判令马陆峰、马陆峰羊肉馆立即停止在丰源居小区2号楼1单元101室、102室和201室的违法经营活动，恢复房屋的住宅用途；2.请求判令马陆峰、陆峰羊肉馆恢复房屋原状，将101室与201室上下层之间擅自打通的楼板修复，将101室餐厅处私自改造的门改回原来的窗户，并拆除占用2号楼东侧外墙修建的烟道；3.本案全部的诉讼费用均由马陆峰羊肉馆、马陆峰承担。一审法院认定事实：2007年，李嘉轩与平顶山市丰源达房地产开发有限责任公司签订《房地产买卖契约》一份，李嘉轩购买位于平顶山市新华区建设路西段丰源居2号楼东单元三层东户房屋。2019年，李嘉轩与妻子入住该房后，认为马陆峰在其楼下一楼东户和西户、二楼东户经营的马陆峰羊肉馆对其居住生活产生了影响，遂与马陆峰交涉。2019年10月，经双方协商，马陆峰对二楼进行了隔音静音装修。之后，李嘉轩仍认为影响其生活，引起诉讼。另查明，1.马陆峰羊肉馆提供《联合建房协议书》复印件一份，显示：甲方宋建敏，乙方平顶山市丰源达房地产开发公司，其中第三条中有“在不改变楼体结构的条件下，乙方同意甲方在一层东头餐厅窗户处开启东门临街，不得将门封在小区院内”内容。2.马陆峰羊肉馆提供马陆峰从宋建敏手中购买涉案一楼东户的《房屋出售合同》一份，显示该房屋建筑面积为139.9平方米，售价110万元。3.马陆峰羊肉馆提供马陆峰从平顶山市丰源达房地产开发有限责任公司处购买涉案二楼东户的《房地产买卖契约》一份，显示该房屋建筑面积为139.96平方米，售价267120元。4.马陆峰羊肉馆提供涉案楼房所在单元一楼西户、三楼西户、五楼西户、六楼东户、六楼西户的户主分别书写的证明各一份，用以证明业主未受到任何干扰。5.为方便经营，马陆峰在其一楼东户和二楼东户之间的室内楼板上开洞，改建楼梯。陆峰羊肉馆提供河南中奉工程检测有限公司出具的《马陆峰房屋可靠性报告》一份，用以证明其房屋结构安全性为B级，不存在安全问题。一审法院认为，一、关于本案是否属于人民法院立案受理范围的问题：一审法院认为，本案属于人民法院民事案件受案范围，马陆峰羊肉馆及马陆峰认为李嘉轩不具有原告诉讼主体资格的理由不能成立，理由如下：首先，马陆峰羊肉馆辩称本案所争议房屋是在平顶山市李庄村农村集体土地上所建且李嘉轩并非李庄村集体组织成员，该辩解没有提供相应证据予以支持。其次，马陆峰羊肉馆及马陆峰认为李嘉轩未依法取得不动产登记，不是业主，不具备合法的原告主体资格。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”李嘉轩购房后虽然没有进行房屋产权登记，但其基于与平顶山市丰源达房地产开发有限责任公司之间的房屋买卖行为，占有其所购买房屋属于合法占有，可以认定其为其所购买房屋的业主。第三，马陆峰羊肉馆辩称李嘉轩诉讼的目的“在于变相利用人民法院司法程序对其享有涉案房屋所有权进行确权”，从李嘉轩的诉讼请求及一审法院开庭审理的情况看，一审法院认为李嘉轩本次诉讼的目的明确，是为了居家环境，看不出其存在通过诉讼变相确认其购买房屋的权属的目的。故马陆峰羊肉馆依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条规定，要求驳回李嘉轩诉请的理由，不能成立。第四、涉案楼房是否属于违法建筑，应由行政机关认定。目前，未见有关机关对涉案房屋是否属于违法建筑的认定结果。无论涉案房屋是否属于违法建筑，在该建筑物内居住的居民，均应本着创造适宜居住环境的原则处理邻里关系。第五、李嘉轩与马陆峰羊肉馆、马陆峰之间因住改商问题产生纠纷的事实存在，该纠纷属于平等民事主体之间民事纠纷，应属于人民法院民事案件受理范围。如果人民法院不予受理，就应告知李嘉轩到能够处理其诉请的相关机关去主张其权利。否则，将使李嘉轩诉请无门。二、关于涉案一楼东户是否属于商业用房的问题：楼房是商业性质或住宅性质，是由楼房的设计用途及室内布局等因素决定的。根据涉案楼房的设计及布局现状，显然属于住宅性质。马陆峰购买房屋时，该房是否存在临街东门以及其购房价格的高低，均不应改变该房的住宅性质。马陆峰羊肉馆及马陆峰辩称涉案楼房属于商业性质，与事实不符。三、关于李嘉轩的诉请：《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”第十一条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”根据以上规定，李嘉轩有权要求马陆峰、马陆峰羊肉馆排除妨害、消除危险、恢复原状。有利害关系的业主的同意需以明示的方式表达方为适格。马陆峰羊肉馆、马陆峰没有提供证据证明李嘉轩对其的“住改商”行为存在书面或口头的明确同意的表示的证据，故对其辩称已经取得李嘉轩同意的意见，不予采信。安全大于天。楼房的全体业主必须严格履行维护建筑物安全的义务。有利害关系的业主请求“住改商”业主承担民事责任的不以已经造成实际损害为限。即使损害尚未实际发生，但有发生之虞时，有利害关系的业主也可以请求“住改商”业主依法承担排除妨碍、消除危险的民事责任。马陆峰在一、二楼之间的楼板上开洞，加装楼梯，显然会使该栋楼其他业主对安全问题产生忧虑。故马陆峰羊肉馆辩称的“陆峰羊肉馆是在101室、201室室内加装的楼梯，完全不影响房屋外李嘉轩的生活、出行，也未对其居住造成危害，李嘉轩无权要求恢复房屋原状。”一审法院不予采信。办理营业执照及其他行政许可证的事实属于行政登记及许可范围，其不涉及当事人“住改商”民事行为的效力问题，故马陆峰羊肉馆办理营业执照及取得其他行政许可证的事实，不能成为抵消有利害关系业主反对意见的理由。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款规定：“将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。”根据该规定，该单元其他住户是否同意“住改商”行为的意见，不能代替李嘉轩的意见。一楼东户的东门，在马陆峰购买时已经存在，不是马陆峰改建，故李嘉轩要求马陆峰将此门改回原来的窗户的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十一条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、平顶山市新华区马陆峰涮羊肉馆、马陆峰应于本判决生12效之日起三十日内将涉案一楼东户和西户、二楼东户房屋恢复为住宅用途，并将一楼东户和二楼东户之间的打洞楼板修复，拆除东墙外烟道，恢复原状；二、驳回李嘉轩的其它诉讼请求。案件受理费100元，由马陆峰羊肉馆、马陆峰负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法分别提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为马陆峰羊肉馆、马陆峰应否将涉案房屋恢复为住宅用途，应否将一楼与二楼之间的楼板恢复、拆除墙外烟道。对此，本院具体评析如下：首先，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。本案中，李嘉轩与平顶山市丰源达房地产开发有限责任公司之间签订房屋买卖合同，虽然没有办理房屋产权登记，但其基于与开发商之间的房屋买卖关系，合法占有房屋，根据上述司法解释规定可以认定李嘉轩为其所购房屋的业主。马陆峰羊肉馆、马陆峰上诉认为李嘉轩不是法律意义上的业主的理由不成立，本院不予支持。其次，房屋用途属于商业还是住宅性质，一般来说应以房产证上记载的用途为准。本案中，涉案房屋因其他原因目前尚未办理房产证，然而通过李嘉轩提交的涉案楼房的施工图纸可以看出，图纸显示为“丰源居2#住宅楼，一层平面图”，房屋设计布局标注为卧室、客厅、餐厅、阳台等，图纸上并未标注显示一层为底商门面房，因此根据设计用途涉案楼房应为住宅，不能认定为商业性质。马陆峰羊肉馆、马陆峰上诉认为涉案房屋不属于住宅性质，但未提交证据予以证明，仅认为其购买房屋时存在临街东门以及购房价格偏高则应为商业性质与事实不符，本院不予采信。再次，《中华人民共和国物权法》第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定，业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。从现有证据来看，马陆峰羊肉馆、马陆峰将涉案房屋改变为经营性用房，开展经营活动并未取得李嘉轩同意，李嘉轩作为有利害关系的业主有权请求马陆峰羊肉馆、马陆峰排除妨害、消除危险、恢复原状。马陆峰羊肉馆、马陆峰上诉认为李嘉轩无权要求其将房屋恢复为住宅用途及将房屋恢复原状的理由不成立，本院不予支持。综上所述，平顶山市新华区马陆峰涮羊肉馆、马陆峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由平顶山市新华区马陆峰涮羊肉馆、马陆峰负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  李 洁二〇二〇年八月二十六日法官助理孔宪宇书记员贾亚航