辽宁省朝阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）辽1321民初1907号原告（反诉被告）：朝阳光明电业建筑工程有限公司，住所地朝阳市双塔区中山大街四段18号。法定代表人：李朝辉，该公司经理。委托诉讼代理人：付大全，辽宁颂鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨木铎，辽宁开疆律师事务所律师。被告（反诉原告）：朝阳天辅德信实业有限公司，住所地朝阳县羊山镇羊山村。法定代表人：杜海臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张亚轩，辽宁晟然律师事务所律师。原告（反诉被告）朝阳光明电业建筑工程有限公司（以下简称光明电业）与被告（反诉原告）朝阳天辅德信实业有限公司（以下简称天辅德信）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月3日立案后，依法适用普通程序公开进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人付大全、杨木铎，被告（反诉原告）的法定代表人杜海臣及其委托诉讼代理人张亚轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告光明电业诉称：要求被告立即给付工程款500万元及承担违约责任，并承担鉴定费、诉讼费、保全费等。事实与理由：2014年5月6日原、被告双方签订《合同书》，原告承建被告开发羊山镇小城镇住宅楼，工程价款944万元，被告应按工程进度分期拨付工程款。合同签订后，原告积极为被告施工，被告没有按约定支付工程款，故原告诉至法院。诉讼过程中，原告光明电业变更诉讼请求为：要求工程款4420342.05元，以方正事务所评估造价结果计算工程款，违约责任自2014年12月16日起以4420342.05元为基数按日银行同期贷款利率给付违约金至款付清之日止。被告天辅德信辩称，1.本案原告并没有完成施工，已完成部分有多项不符合图纸要求，并拒绝维修，没有达到答辩人的合同目的，原告擅自终止了施工，擅自撤出工地，导致答辩人产生了巨大的经济损失，原告以实际行动表明了不履行合同主要义务，违约在先，向我方主张违约责任没有依据；2.原告诉求400余万元工程款没有事实依据，合同第四条第二项约定“以图纸建筑面积为准”，原设计图纸是11506.5平方米，总价款944万元，等于每平米820元，签订合同后于2014年11月20日变更设计为7841.8平方米，价款6430276元。我方实际付款4916518元，并且按照合同约定时间给付，并没有违约，所以不承担违约责任。双方签订合同的本意是由本案原告交付完整的建筑物，但实际交付的是半拉工程，因此我方提起反诉，要求原告承担违约责任。被告（反诉原告）天辅德信向本院提出反诉请求：1.依法解除双方于2014年5月6日签订的《合同书》；2.由被反诉人赔偿因施工不符合图纸要求而发生的修理、返工、重做的费用（数额以司法鉴定为准）；3.由被反诉人承担违约金30万元；4.由被反诉人承担本案反诉产生的诉讼费用。事实与理由：被反诉人承建的羊山新村工程存在与设计图纸不符的情况，包括土建部分、水暖等部分，比如住宅窗玻璃设计图纸厚度为6毫米，实际3毫米，影响保温性，薄玻璃极易破碎存在安全隐患，需拆除重新安装，商业网点玻璃设计图纸为安全夹层玻璃，而实际是普通安全玻璃，另外保温材料、外墙涂料、楼梯扶手、入户门、上下水管、采暖管道、地热管铺装均未按图纸施工，因此提出反诉。原告（反诉被告）光明电业对被告（反诉原告）天辅德信的反诉请求辩称，1.同意解除合同；2.现场实际施工均按照反诉原告要求，并有工程监理监督执行；3.反诉原告要求承担修理、返工、重做的费用与建筑工程质量管理条例第三十二条、合同法第二百八十一条法定的承担返修义务相违背，不应支持；4.因反诉原告没有按照合同约定给付工程款，致使工程没有按期完成，根据合同第八条第二项规定，反诉被告不承担延期交付的责任；5.对本诉部分，撤出并非是原告自行撤出，而是对方强行撵出；6.双方对合同单价没有做出约定，在施工过程中，被告多次变更工程设计图纸，致使工程与原签订合同时发生本质变化，应该按照鉴定标准认定合同总价款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对证据和事实认定如下：关于本诉部分：原、被告均提交了《合同书》，本院对该合同予以确认。本诉原告所提交的证据：1.原告提交了2014年5月10日双方签订《施工签证单》一份，内容为“原设计基础深度2.2米，建设、设计、勘察及监理单位现场勘察、验槽，基础持力层不符合设计要求，经各方单位现场协商下挖至持力层。基础框架柱随同基础加深而增长1.4米”；2014年5月22日双方签订《施工签证单》一份，内容为“箱变基础原设计尺寸为3.2*2.7*2米，基槽挖到设计标高后经现场勘察不符合设计持力层，经甲方要求在原设计高度上又下挖1.5米，现在尺寸为3.2*2.7*3.5米”；2014年5月27日及7月22日双方分别签订了有关施工内容《施工签证单》。拟证明签证工程及工程量。被告提出其签名处王大维是实习人员，不是被告方指派到现场的管理人员和技术负责人，原告施工方处签名刘磊不是原告单位工作人员，不予认可。经本院审查，施工签证单有施工监理张洪杰签名，同时，结合原、被告方提交的《工程洽商记录》等证据，有王大维、刘磊的签字及其各自公司的签章证明，构成自认，故本院对原告提交的《施工签证单》予以确认；2.原告提交了2014年5月17日双方签订《工程洽商记录》，提出单位天辅德信，内容提要为“关于羊山新村住宅楼楼体向南平移的通知”；2014年6月21日双方签订《工程洽商记录》，提出单位天辅德信，其内容为“在羊山镇集贸市场开发改造项目主体建设涉及联通公司光缆需改路曲，经与联通公司沟通，一致同意改在基础承台上，基础拉梁下穿过”；同年10月1日双方再次签订《工程洽商记录》，提出单位天辅德信，内容为“根据市场调研与客户需求的实际情况，经建设单位与施工单位沟通后决定将朝阳县羊山镇小城镇开发住宅楼由原设计六层变更为四层商住楼，变更后所涉及到的土建、水电工程相应变更”。拟证明原告在为被告施工过程中工程变更核定相关事项。由于此项证据有其双方公司的签章、签字和监理单位的签章证明，同时，被告未提供相关证据证明其无效，结合原、被告递交的其他证据加以佐证，故本院对此项证据予以确认；3.原告提交2014年6月19日天辅德信与赤峰市民用建筑设计研究院有限公司（朝阳分公司）签订《设计变更单》一份，内容为“应甲方要求，原设计一层5-10轴之间网点做如下变更，详见附图一”；2014年7月8日天辅德信与赤峰市民用建筑设计研究院有限公司（朝阳分公司）签订《设计变更单》一份，内容为“应甲方要求，一层网点C轴与3轴、12轴、16轴、31轴、36轴、40轴、44轴相交处柱子取消详见附图一、附图二。二层及二层以上不取消，配筋及做法详见结施，通道宽度原设计净宽为1350加宽至1500墙体位置详见附图一、附图二”。拟证明原告在为被告施工过程中工程设计变更相关情况，被告予以认可，本院予以确认；4.原告提交了2014年7月8日赤峰市民用建筑设计研究院有限公司出具《工程技术联系单》一份，内容为“补充女儿墙造型大样”。2014年7月10日赤峰市民用建筑设计研究院有限公司出具《工程技术联系单》一份，内容为“一层住宅入口中间柱子取消，其它楼层层梁上栽柱，经复核验算，做调整，做法见附图”。拟证明原告在为被告施工过程中工程设计调整相关情况，被告未反驳，本院予以确认；5.原告提交了相关工程《验收记录》33份、《主体工程验收单》1份，拟证明对已完工程的验收情况。被告对主体工程验收单的真实性没有异议，针对验收记录、验收单中涉及刘磊、刘忠福的签字不予认可。本院审查该组证据均有施工监理签字，结合以上其他相关证据，对该组证据本院予以确认；6.原告提交了光盘一份，内容为工程图纸。被告没有异议，本院予以确认；7.原告提交双方共同签署的《羊山新村未施工分项工程》一份，拟证明未完工程部分，被告没有异议，本院予以确认；8.辽宁方正工程造价咨询事务所《鉴定意见书》一份（文件编号LNFZ2018-18、LNFZ2018-18补充1），鉴定费收据一张，该证系原告（反诉被告）光明电业向本院提出鉴定申请，经朝阳市中级人民法院技术处委托，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对申请鉴定事项鉴定后出具的，原告拟证明己方已完成施工工程的造价。该《鉴定意见书》最终结论认定原告方已完成施工工程的造价为9778967.97元，其中包含施工签证单工程造价151363.23-补（1）17371.24=133991.99元，工程洽商记录工程造价14776.06-补（1）11093.52=3682.54元，设计变更单工程造价10153.15-补（1）6064.19=4088.96元，工程技术联系单工程造价49053.27-补（1）39482.2=9571.07元，该鉴定意见所确认的原告在该项工程施工过程中施工签证单、工程洽商记录、设计变更单、工程技术联系单等工程造价合计151334.56元，经审核，本院予以确认；但对于该鉴定确认原告方已完成施工工程的总造价为9778967.97元，若扣减施工签证单、工程洽商记录、设计变更单、工程技术联系单等工程造价151334.56元后为9627633.41元，这一结论意见，明显超过双方签订合同总承包价款，不符合双方合同约定，且不能正确反映已完工程量所占总工程量的比例，本院依此无法确认原告已完工程的合理造价。综上，该鉴定关于“施工签证单”“工程洽商记录”“设计变更单”“工程技术联系单”等工程造价合计151334.56元，本院予以采信，其余关于原告已完工程总造价的鉴定意见，本院不予采纳。本诉被告所提交的证据：1.被告提交了2014年2月25日《朝阳规划设计院规划图纸》及《施工图纸》一份。拟证明规划总建筑面积为11506.5平方米，总价款为944万元，每平米单价820元，是双方约定的单价。同时，还提交了2014年11月20日《朝阳规划设计院设计图纸》一份，拟证明变更规划后将本案诉争小区的建筑面积变更为7841.8平方米，本案的合同价也应该是每平米820元乘以7841.8平方米等于6430276元，是验收合格后的总工程价款。原告对其真实性没有异议，对其证明问题不予认可。根据《合同书》中相关约定，签约合同价“签订合同价为人民币玖佰肆拾肆万元整，其中包括安全文明施工费、所有管理费及税务部门规定的各种税，税金甲方代缴代扣，该合同价款是承包人按照施工图纸且充分考虑施工期内人工、材料、机械的价格波动风险和实际情况，并经双方协商一致后的工程总价合同价款。除重大设计变更（需设计院进行重新修改设计）、现场签证情况外，该工程的总价款不作任何调整”。该《合同书》中并未对工程单价进行约定，同时，该工程两次设计变更后，双方并未对合同总价款及其单价进行重新约定。故本院对本诉被告主张工程价款以每平米820元乘以7841.8平方米等于6430276元的工程总价款结算的抗辩意见，本院不予认可；2.被告提交2014年6月19日天辅德信与赤峰市民用建筑设计研究院有限公司（朝阳分公司）签订《设计变更单》一份，内容为“应甲方要求，原设计六层层高为2700，现将层高加高200，变更为2900，所有六层外窗均相应加高200。”拟证明将原设计的六层变更为四层住宅楼。原告无异议，本院予以确认；3.被告提交2014年10月1日双方签订《工程洽商记录》一份，拟证明监理单位确认将原设计六层变更为四层住宅楼。原告无异议，本院予以确认；4.被告提交了原告出具的收款收据九份，拟证明2014年7月4日天辅德信支付光明电业工程款100万元，同年8月4日天辅德信分三笔分别支付光明电业150万元、5000元、311518元，同年9月4日、9月29日、10月23日、11月7日天辅德信分别支付给光明电业工程款80万元、50万元、70万元、10万元，合计工程款4916518元。原告无异议，本院予以确认；5.被告提交《朝阳市公证处（2017）朝证民字第2247号公证书》一份，拟证明羊山新村建筑情况，原告没有完成施工。原告无异议，本院予以确认；6.被告提交《合同书》一份、收款收据各一份、朝阳中旺建筑工程有限公司营业执照、资质证书、安全许可证各一份，拟证明被告于2017年9月5日与朝阳中旺建筑工程有限公司签订合同，将原告未完工部分交该公司施工，合同价款98万元，98万元应从工程款950600元中扣除。原告对其合同真实性无异议，但对证明的问题不予认可。故本院对被告主张原告未完工程造价为98万元抗辩意见，本院不予确认。本诉被告在诉讼过程中申请对原告未完工程造价、让步使用与施工图纸所需工程造价的差额费用进行司法鉴定，经朝阳市中级人民法院技术处委托，朝阳博扬工程造价咨询有限公司对申请鉴定事项鉴定后出具《工程造价鉴定报告》（文件编号朝博司鉴[2020]第002号）,该鉴定认定原告未完成双方合同约定工程造价本次鉴定可评估部分为238537.70元(备注:14项因未提交评估依据未鉴定计算造价)，让步使用差额部分费用鉴定造价56470.50元，上述鉴定意见，本院予以采信。原告提出此鉴定意见不能作为认定原告已完工程量的依据以及被告提出该鉴定机构评估造价依据取费费率标准偏低，显失公平的主张，本院均不予采纳。被告对申请此鉴定中鉴定机构未予评估的项目，请求补充鉴定，因该次鉴定期间，被告未能充分举证，已过举证期限，被告应自行承担对己不利后果。关于反诉部分：被告（反诉原告）所提交的证据：1.《合同书》一份，双方无异议，本院予以采信；2.照片七张，拟证明原告（反诉被告）所施工工程不合格的现场情况。因该组证据不能确定形成的时间，同时，反诉被告不予认可，因缺乏证明力故本院不予采信；3.《整改通知单》一份，拟证明反诉被告施工中未按图纸要求施工，地热管间距过大，长度不足，地热管混凝土中未加钢丝网。《整改通知单》中有双方及监理单位人员的签字和公司的签章予以证明，且反诉被告予以认可，本院予以确认；4.《施工图纸》，拟证明单块玻璃面积大于1.5平米时采用不小于6.38厚安全夹层玻璃。外窗均为6毫米+12毫米空气层+6毫米透明玻璃单框中空玻璃塑钢玻璃平开窗。双方予以认可，本院予以确认；5.《羊山新村已施工不符合设计分项工程》一份，拟证明反诉被告已施工不合格的工程分项。此证据只有总监理工程师张洪杰的签字，反诉被告不予认可，故本院不予采纳；6.《辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书》（文件编号SF2018Q025）及（2019年2月28日、2019年7月9日）分别对双方质证意见的回复、鉴定费收据一张，该证系被告（反诉原告）天辅德信向本院提出鉴定申请，经朝阳市中级人民法院技术处委托，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对申请鉴定事项鉴定后出具的。拟证明原告（反诉被告）所施工的工程有若干项不符合设计图纸要求，需要重做。该报告书第37页鉴定意见，其中“1、2、4-22、25-35、37-42分项中部分或者全部不符合设计要求；3、23、24、43、44分项无法提供鉴定意见；36、45分项符合设计要求及技术指标要求”。第46页维修方案，其中“1、2、4、5、7、9、12、13、15-20、24、25、28不符合设计要求的分项，需按设计要求或者拆除修复完成符合设计要求的施工”；“3、6、8、10、11、14、21-23、26、27、29分项建议让步使用”。2020年1月7日,被告（反诉原告）对于其申请的“施工方安装的玻璃是否为安全玻璃，入户门是否为安全门以及给水采暖管道质量问题”，由于辽宁省建设科学研究院无此三项鉴定能力，被告（反诉原告）表示保留诉权。经法庭质证，本院对《辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书》（文件编号SF2018Q025）及2019年2月28日、2019年7月9日分别对双方质证意见的回复所确认的鉴定结论予以采信，反诉被告光明电业主张其所作工程是按原告要求执行，且已经工程监理监督执行验收合格，不同意承担返修重做责任的抗辩意见，本院不予采信；7.朝阳博扬工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》（文件编号朝博司鉴字[2020]第002号）一册及鉴定费收据一张，该证系被告（反诉原告）天辅德信向本院提出鉴定申请，经朝阳市中级人民法院技术处委托，朝阳博扬工程造价咨询有限公司对申请鉴定事项鉴定后出具的，拟证明SF2018Q025号司法鉴定检验报告及回复所列原、被告认可的羊山新村未完工程继续施工费用、让步使用与施工图纸所需工程造价的差额费用、建设项目不符合图纸要求部分返修重换的费用。该报告第2页鉴定意见中“本鉴定意见为：未完工程继续施工费用鉴定造价238537.70元，让步使用差额部分费用鉴定造价56470.50元，要求返修重换部分费用鉴定造价872279.83元，鉴定方法均为定额计价法（现行定价）”。本院对该鉴定意见予以采信。本院认为，天辅德信与光明电业签订的《合同书》,系双方真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,双方之间的合同关系，依法成立并生效,双方均应全面履行合同义务。合同内容约定由光明电业承建天辅德信开发的羊山新村的住宅楼工程。工程地点朝阳县羊山镇，工程占地面积5047平方米。开工日期2014年5月6日，竣工日期2014年10月31日。合同中约定质量标准“工程质量依工程所在地具有法定职责的质量验收部门出具质量验收报告为该工程合格标准”；约定签约合同价“签订合同价为人民币玖佰肆拾肆万元整，其中包括安全文明施工费、所有管理费及税务部门规定的各种税，税金甲方代缴代扣，该合同价款是承包人按照施工图纸且充分考虑施工期内人工、材料、机械的价格波动风险和实际情况，并经双方协商一致后的工程总价合同价款。除重大设计变更（需设计院进行重新修改设计）、现场签证情况外，该工程的总价款不作任何调整”；关于工程款(进度款)支付节点,双方约定“1、建筑基础完工验收后，支付承包人合同总价款10%的工程款。2、到第三层主体完工后，支付承包人合同总价款10%的工程款。3、主体封顶验收合格后，支付承包人合同总价款25%的工程款。4、主体内外墙抹灰、外保温完成后，支付承包人合同总价款20%的工程款。5、水电安装、内外装修完成后，支付承包人合同总价款15%的工程款。6、工程竣工验收合格、结算、交钥匙后（交工三个月），支付承包人合同总价款17%的工程款。”关于承诺，双方约定“1.发包人承诺按照法律规定筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包与分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”关于违约责任，双方约定“因发包人不能按时足额支付约定的进度款，经承包人书面催告未能足额支付的，从逾期第30日起算，每延误一天向承包人支付应付款按同期银行贷款利率计算利息”“因承包人资金投入不足，影响工程质量和工期，发包人有权采取相关措施进行补救，费用由承包人承担，如出现下列情况，发包人有权解除本合同，承包人无条件退场，发包人不再支付承包人任何工程款，并没收承包人合同履约保证金。承包人如施工质量不达标，并且在监理工程师下达限期整改通知书后，未能按期限整改合格，或者整改完毕后经质量监督部门确认仍不合格”“本工程合格率应达到100%，若承包人原因造成的质量不合格，承包人必须无条件整改达到合同约定的质量标准，并承担工期延误的违约金及由此给发包人产生的损失”。原告（反诉被告）光明电业本诉要求被告立即给付工程款4420342.05元，根据合同约定及三方鉴定单位出具的鉴定意见书，原告（反诉被告）已完工程的工程款应为合同约定的总价款扣除朝阳博扬工程造价咨询有限公司所鉴定（朝博司鉴字[2020]第002号）中未完工程继续施工费用鉴定造价，再加上辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司所鉴定（文件编号LNFZ2018-18）中的施工签证单、工程洽商记录、设计变更单、工程技术联系单的相关造价，再扣除朝阳博扬工程造价咨询有限公司所鉴定（朝博司鉴字[2020]第002号）中让步使用差额部分费用鉴定造价以及要求返修重换部分费用鉴定造价，即9440000元-238537.70元+133991.99元+3682.54元+4088.96元+9571.07元-56470.50元-872279.83元=8424046.53元，所以原告（反诉被告）所施工工程价款应为8424046.53元。被告（反诉原告）在施工过程中陆续给付原告工程款共计4916518元，故被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款3507528.53元，因此，本院对原告（反诉被告）诉讼请求的合理部分，本院予以支持。被告（反诉原告）天辅德信反诉要求由原告（反诉被告）赔偿因施工不符合图纸要求而发生的修理、返工、重做的费用（数额以司法鉴定为准），根据合同约定及三方鉴定单位出具的鉴定意见书，因施工不符合图纸要求而发生的修理、返工、重做的合理费用确认为872279.83元，本院予以支持，该数额在被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）工程款中予以扣除。反诉中被告（反诉原告）天辅德信提出解除合同，原告（反诉被告）光明电业同意解除合同，本院予以支持；本诉原告光明电业和反诉原告天辅德信分别主张对方承担合同违约责任，根据双方提供的证据证明，双方在履行合同过程中均有违约行为，应负同等责任，故双方合同违约责任分别由各自自行承担；合同解除后，合同已履行部分的税费缴纳等事项，双方仍按合同约定履行，双方合同约定不符合法律规定或约定不明的，按照法律规定执行。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十五条、第二百八十七条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、解除原告（反诉被告）朝阳光明电业建筑工程有限公司与被告（反诉原告）朝阳天辅德信实业有限公司签订的《合同书》；二、被告（反诉原告）朝阳天辅德信实业有限公司给付原告（反诉被告）朝阳光明电业建筑工程有限公司工程款3507528.53元，此款于本判决生效后一个月内付清，逾期按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息；三、原告（反诉被告）朝阳光明电业建筑工程有限公司赔偿给被告（反诉原告）朝阳天辅德信实业有限公司因施工不符合图纸要求而发生的修理、返工、重做的费用（数额以司法鉴定为准）共计872279.83元，此款项已在被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）工程款中扣除；四、驳回原告（反诉被告）与被告（反诉原告）的其他诉讼请求；五、案件受理费，本诉诉讼费40562元，保全费5000元，反诉诉讼费12522元，合计人民币58084元，原、被告各承担29042元；原告（反诉被告）、被告（反诉原告）各自申请的鉴定费用由各自承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  毕明东人民陪审员  李奕慧人民陪审员  魏 华二〇二〇年八月二十五日书 记 员  周丽娜