辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终868号 上诉人（原审原告）：韩玉保，男，1973年2月18日出生，汉族，无职业，住河北省保定市涞水县。 委托诉讼代理人：黄哲、周涛，辽宁法大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦市市政工程建设有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区胜利街西段。 法定代表人：唐海军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金祥松，该公司办公室主任。 被上诉人（原审被告）：大连运广建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区杏树屯镇人民政府林业水利站二楼。 法定代表人：姚运洲，该公司经理。 委托诉讼代理人：李树友，北京市龙凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高宏有，男，1965年12月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市普兰店区。 上诉人韩玉保因与被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司、被上诉人大连运广建设工程有限公司、被上诉人高宏有建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人韩玉保的委托诉讼代理人黄哲、周涛、被上诉人盘锦市市政工程建设有限公司的委托诉讼代理人金祥松、被上诉人大连运广建设工程有限公司的委托诉讼代理人李树友到庭参加了诉讼。被上诉人高宏有经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理，本案现已审理终结。 韩玉保二审上诉请求及理由：上诉请求：1、请求撤销盘锦市大洼区人民法院作出的（2018）辽1104民初3565号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉己完工程全部是由上诉人组织施工完成，运广公司和高宏有仅是案涉工程的违法转包人，并未实际参与案涉工程的施工，对案涉工程亦没有任何投入。1、上诉人系对案涉所有已完工程投入大量人力、财力、物力的实际施工人。一审已经查明，案涉工程的发包人为市政公司，于2014年5月6日，与运广公司签订《施工协议书》，将案涉工程发包给运广公司进行施工，而后运广公司将案涉工程的施工任务非法转包给高宏有施工（运广公司在庭审笔录中明确承认，详见第一次庭审笔录第5页）。2014年5月18日，高宏有在收取上诉人25万元“管理费”（实际就是扒皮费）后，与上诉人签订《施工协议书》和《补充协议》，将案涉工程又非法转包给上诉人，故上诉人才是案涉所有己完工程的“实际施工人”，这不仅从一审法院关于层层转包关系的认定中可以看出，同时从上诉人提交的关于案涉工程的《施工图纸》、《施工组织设计文件》、《检测检验合格报告》等施工档案材料，以及上诉人提交的为案涉工程实际投入的人工费、机具费、材料费等证据，均可以证明上诉人才是为案涉所有已完工程施工并进行实际投入的“实际施工人”。2、运广公司和高宏有并未实际参与案涉工程的施工，对案涉工程也并未投入任何人力、财力和物力，二者在本案中却因为非法转包行为已经实际收取部分工程款，己经严重损害了上诉人的合法权益。运广公司与发包人市政公司签订书面《施工协议书》后，对案涉工程既没有实际投入，也没有进行施工，而是将案涉工程非法转包给高宏有，为此运广公司还收取了发包人市政公司支付的案涉工程的工程款合计1220373.32元（此部分依据《建工司法解释一》第四条应认定为非法所得），故运广公司作为违法转包者，己经在本案中非法获利达122万元之多。高宏有不仅在非法转包时收取了上诉人的“管理费”25万元，而且根据运广公司提交的唯一证据“相关借条和收条复印件”，意在证明其己向高宏有支付案涉工程款3080024.63元，高宏有对此节已付款事实亦表示认可，故在高宏有未提交任何证据证明其对案涉工程有施工投入的前提下，其自认非法获利已达到330多万元。综上可知，运广公司和高宏有并未实际参与案涉工程的施工，亦未提交任何证据证明其对案涉工程存在“施工投入”，一审法院仅以“被告高宏有称有施工投入”这一口头答辩意见，就认为支持上诉人的诉请“可能会损害大连运广公司及高宏有的利益”，显系故意偏袒对方，严重损害了上诉人作为实际施工人的利益，因为本案中运广公司和高宏有不仅没有因为非法转包受到任何处罚和损失，而且还分别非法获利120多万和300多万元，已经严重违反法律法规的规定，亦违背公平原则，故一审法院对此节事实的认定存在严重错误，应予以纠正。二、在市政公司与运广公司就上诉人施工的工程量己经结算完毕的前提下，上诉人请求依据此结算协议作为工程价款结算依据，既符合合同约定，也符合无效合同折价补偿原则，应予以支持。1、两份《施工协议书》中，就工程价款结算均约定“最终以甲方审决值为准”，即以市政公司的审决值为准。首先，本案仅存在两份书面的《施工协议书》，即2014年5月6日，市政公司与运广公司签订的《施工协议书》和2014年5月18日，发包人为盖有“大连运广建设辽东湾新区十号路项目部”印章和“辽东湾新区十号路工程项目部”印章与上诉人签订的《施工协议书》（高宏有在甲方代理人处签字）；其次，这两份《施工协议书》除“协议金额”和“承包范围”外，其余合同内容完全一样，且这两份《施工协议书》中关于工程计价方式和计价标准均未进行约定，仅以“最终以甲方决算值为准”作为工程结算依据，即无论是运广公司，还是当初私刻印章，假借运广公司项目部名义与上诉人签订《施工协议书》的高宏有，以及上诉人在签订《施工协议书》时，均同意以市政公司的决算值作为价款结算依据。再次，在高宏有与上诉人签订的《施工协议书》第1.1条第2款约定：“双方承诺：本协议为甲方与业主签订的辽滨10号路道路排水工程合同的附属部分，本协议以与甲方与业主签订的合同相矛盾时，以甲方与业主签订合同为准”以及第4.3条约定：“…此协议甲方负责部门为盘锦市政总公司安全科”，根据此约定可知高宏有和上诉人均知晓案涉工程的业主单位是市政公司，且将二者签订的《施工协议书》一致同意作为市政公司与运广公司《施工协议书》的附属部分，所有合同条款均按照市政公司与运广公司《施工协议书》中内容执行，当然也包括“最终以甲方审决值为准”这一结算条款，故上诉人请求按照市政公司与运广公司之间的决算值5785903.32元作为案涉工程的总价款符合合同约定，系各方签订《施工协议书》时的真实意思表示，对案涉各方均具有约束力。2、在运广公司和高宏有对案涉工程没有任何投入，亦未实际参与施工的前提下，本案参照市政公司与运广公司之间的决算值确定工程价款，即符合客观实际情况，亦符合无效合同折价补偿原则。首先，一审中无论是运广公司还是高宏有，均未提交任何证据证明其实际参与了施工，亦或是对案涉工程有任何投入，故市政公司与运广公司之间的决算值5785903.32元全部都是针对上诉人施工的工程量进行的价款确认。其次，一审法院以“原告自述与高宏有施工协议中约定的工程路段与其实际施工的路段也有不同”为由，认为“可能会损害运广公司及高宏有的利益”显系事实认定错误，上诉人之所以协议书中约定的工程路段与实际施工路段不一致，是因为案涉工程并未全部施工完毕，而是因为施工中遭到当地百姓阻挠而被迫停工（此节事实详见市政公司《答辩状》），并未按照协议约定全部施工完毕，且市政公司与运广公司签订的结算协议之所以约定为《工程（中间）支付认证单》，也是因为双方是就工程被迫停工后，就己完工程量进行的决算。综上可知，在运广公司与高宏有并未实际参与施工，也并未对案涉工程进行任何投入的前提下，上诉人请求按照市政公司与运广公司之间，就上诉人施工的工程量确定的工程价款5785903.32元，作为上诉人工程款的结算依据，是完全符合客观实际情况的。同时根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，在本案存在运广公司和高宏有因非法转包而导致施工合同无效的前提下，将市政公司与运广公司的决算值作为上诉人的工程价款，亦符合《合同法》规定的无效合同折价补偿原则。三、发包人市政公司应在欠付的建设工程价款3866650元范围内对实际施工人韩玉保承担责任。《建工司法解释二》第二十条明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，发包人市政公司与运广公司就案涉己完工程已经决算完毕，总价款为5785903.32元。结合市政公司于2015年2月13日向运广公司支付的1158000元，和2016年12月30支付的62373.32元，以及2017年6月13日，市政公司向农民工工资保障金专用账户支付的698880元，得出发包人市政公司欠付转包人运广公司的建设工程价款为3866650元，故发包人市政公司应在欠付的建设工程价款3866650元范围内对实际施工人韩玉保承担责任。一审法院对此节事实虽陈述“能够明确”，但实际并未在判决书中明确确认发包人欠付转包人的具体工程款数额，显系违背法律及司法解释的规定，应予以纠正。 盘锦市市政工程建设工程有限公司二审辩称：原审法院已经查明事实，适用法律准确，应当予以支持，请求依法维持原判。 大连运广建设工程有限公司二审辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审的判决。事实与理由：1、上诉人所称案涉工程全部是由上诉人施工完成是错误的、是不真实的，案涉工程是2014年4、5月份，我公司经过公司团队的积极工作，努力制作招投标文件最终取得了案涉工程辽滨10号路的施工承包方，并与市政公司签订了施工合同，合同明确约定由运广公司垫资施工，截止至2014年的9月25日，我公司垫资1593190.48元，其余的人工机械转包给高宏有组织施工。在施工过程当中，高宏有因订购水泥等原材料被大连伟明商贸公司起诉至新民市法院，要求偿付材料款1048320元。由此可以看出案涉工程垫付款项采购的原材料是由我公司及高宏有垫付和采购的。高宏有擅自私刻项目部公章，与上诉人签订转包合同，我公司根本不知情，且我公司从没有刻制过项目部的公章，根据合同的相对性，我公司与上诉人没有任何的合同关系。上诉人要求我公司对其支付工程款没有任何法律和事实依据。2、一审中高宏有当庭表示上诉人手持的部分证明材料是高宏有让上诉人帮助整理与我公司进行结算相关材料而置于上诉人手中的，但并不能证明上诉人是案涉工程的全部承包人。另外根据上诉人提供的与高宏有签订的《承包协议》中与高宏有签订转包协议的是沈阳开盛商务有限公司，而不是本案的上诉人，截止到目前我公司已将市政公司支付的4629141.50元工程款支付给了高宏有308万余元，高宏有也认可收到全部款项。因此上诉人主张我公司同一工程两次支付工程款，既没有法律依据也没有事实依据。因案涉工程与我公司没有任何法律关系，故请求二审法院维持一审法院的判决，驳回其对我公司的诉请。 韩玉保一审诉称：1．请求判令被告大连运广公司向原告支付工程款300万元；2．被告高宏有对上述欠付工程款承担连带清偿责任；3．判令被告盘锦市政公司在欠付工程款范围内对原告承担连带偿还责任；4．诉讼费用由三被告负担。事实和理由：2014年5月6日，被告盘锦市政公司与被告大连运广公司签订《施工协议书》，约定由被告运广公司承包辽滨10号路（三十七号路—一四号路）道路排水工程，协议暂定造价为5000万元人民币，而后大连运广公司就案涉工程成立了“辽东湾新区十号路工程项目部”，被告高宏有为该项目部负责人。2014年5月18日，辽东湾新区十号路项目部与原告韩玉保签订《施工协议书》，又将案涉工程K1+277至K2+422路段转包给实际施工人韩玉保，被告高宏有做为该项目的代理人在协议书上签字，协议约定的暂定造价为2500万元，案涉工程最终由韩玉保实际施工，被告大连运广公司及其项目部并未实际参与案涉工程。2014年5月18日，原告韩玉保与辽东湾新区十号路工程项目部、高宏有签订《补充协议》，约定：“项目部按照工程总造价的16%收取管理费，施工中出现安全事故由乙方自行承担”。综上，原告作为案涉工程的实际施工人，有权要求被告大连运广公司及被告高宏有支付相应的工程款，且被告盘锦市政公司作为发包单位理应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。 盘锦市市政工程建设有限公司一审辩称，盘锦市政公司与被告大连运广公司已就分包的道路、排水工程进行了决算，双方确认了工程总价款，除被告盘锦市政公司已向大连运广公司支付的工程款及法院查封外，尚有108441.82元未支付，若原告是实际施工人，被告盘锦市政公司仅应在尚未支付的108441.82元工程款范围内承担给付义务，恳请法院查明事实，依法裁决。一、盘锦市政公司与大连运广公司已就10号路道路、排水工程进行了工程决算，确认工程总价款为5785903.32元。2014年5月6日，被告盘锦市政公司与被告大连运广公司签订了《施工协议书》，合同约定盘锦市政公司将盘锦辽滨10号路道路、排水工程的部分包给大连运广，约定由大连运广负责自37号路至4号路之间的道路和排水工程施工，工程总价款暂定为5000万元，最终以盘锦市政的审决值为准。合同签订后，被告大连运广进行施工，施工期间由于建设单位没有及时完成占地拆迁工作，导致当地百姓阻挠施工，后因占地拆迁问题无法解决，工程被迫停工。因百姓阻挠停工，《施工协议书》已无法继续履行，盘锦市政公司与大连运广公司就已完成的工程量进行了确认，签订了支付认证单，双方确定大连运广施工决算总价5785903.32元。二、盘锦市政公司已向大连运广支付工程价款总计4629141.50元，被法院查封1048320元，余款108441.82元尚未支付。大连运广公司在确认决算总价后，开具发票挂帐，总额为5785903.32元，现已支付4629141.50元，被新民市人民法院查封1048320元，余款108441.80元未付。其中：1．以大连运广名头挂账1220373.32元，已支付完毕；2．以大连伟明商贸有限公司名头挂账1747200元，其中支付农民工工资698880元，剩余1048320元作为到期债权，被新民市人民法院依据生效民事判决以协助执行形式予以查封，限定盘锦市政公司有款可付时将此款汇入新民市人民法院账户，否则承担相应的法律责任。3．以王志军名头挂帐2818330元，已支付2709888.18元，余款108441.82元未付。综上，盘锦市政公司对大连运广施工的工程总价款仅有108441.82元未付。三、原告庭前提供的证据无法证明其是道路、排水工程的实际施工人，作为本案的原告主体不适格。1．原告只是签订《施工协议书》的乙方代表，不是合同主体。原告诉称是其自身与大连运广签订了《施工协议书》，但从协议书的内容来看，首页承包人一栏，第二页承包人（乙方）一栏、尾页乙方一栏及《补充协议》尾部，除有原告签字外，均有沈阳开盛商务有限公司的公章，且尾页乙方一栏还有代理人一项。依据合同签订的规则可以看出两份协议均是大连运广与沈阳开盛商务有限公司所签订，原告应为乙方代表，不是合同的主体。2．工程现场确认单是建设单位、监理单位与盘锦市政公司之间的工程量确认，无法体现原告是实际施工人。3．照片只能看出有机械在施工，但无法说明是哪里施工、谁在施工。所以原告称是实际施工人的证据不足，主体不适格。 大连运广建设工程有限公司一审辩称，2014年被告大连运广公司与盘锦市政公司签订施工协议。就案涉十号路工程由被告盘锦市政公司承包给被告大连运广公司施工，被告大连运广公司将该工程的施工交由被告高宏有施工。施工过程中，由于拆迁、动迁等问题导致案涉工程并没有完全施工完毕。2014年12月被告盘锦市政公司与大连运广公司暂时进行了一次部分支付认证，但案涉工程至今并没有完全完工，也没有进行最终的决算。被告盘锦市政公司支付了部分工程款，大连运广公司收到部分工程款后，向被告高宏有支付了共计3080024.63元的工程款。关于被告高宏有将案涉工程包由原告施工，被告大连运广公司并不知情，庭前收到的证据显示，被告高宏有与原告签订的施工协议书，加盖了辽东湾新区10号路项目的公章并不是被告大连运广公司提供和刻制，其次被告大连运广公司认为原告不具备本案的诉讼主体资格。根据原告提供的施工协议及补充协议，假如被告高宏有涉嫌将案涉的工程转包给原告。那么也应当是沈阳开盛商务有限公司，而不是本案原告。其次，本案原告曾经在劳动监察部门领取了20万元的工资。因此，被告大连运广公司认为，案涉的原告应当是劳务工作人员而不是承包方。因此，请求法庭驳回原告的诉讼请求。根据本庭复印的施工协议书复印件当中，盖有大连运广建设公司辽东湾项目部的圆章和方形的章。从被告高宏有的原件上看，并没有圆章，请求法庭核实其真实性。 高宏有一审辩称，如果他的合同是有效的，他根据什么决算出300万的工程量。假如合同有效，合同当中约定的居间费16%，税费、材料费自理，原告所使用雨水管、污水管材料全部由被告提供，在去年的时候，原告在维权中心领走了人工费，多少钱我想不起来了。诉讼主体应为沈阳开盛商务公司，而不是韩玉保个人。 一审法院审理查明：对于双方当事人无争议的事实，本院予以确认，对于双方当事人有争议的事实，本院认定如下：一、被告大连运广公司与被告高宏有之间的法律关系。被告大连运广公司与被告高宏有之间是何种法律关系，双方意见不同，大连运广公司称是转包关系，被告高宏有称是挂靠关系，因大连运广公司与盘锦市政公司签订的施工协议上，代理人处并没有高宏有签名，大连运广公司与高宏有双方也没有书面合同，高宏有对工程款的请求权直接针对大连运广公司，就承包案涉工程而言，高宏有显然不存在挂靠或者借用资质问题。高宏有与原告韩玉保签订的施工协议书上的印章，大连运广公司否认授权刻制，高宏有承认私刻印章，无证据证明大连运广公司清楚高宏有私刻印章。同时，原告提供的证据不能证明，高宏有与大连运广公司存在表见代理关系，综上，本院认定双方存在转包法律关系。二、关于原告是否为本案适格主体。原告韩玉保与高宏有签订施工协议书时，作为承包人的乙方有韩玉保签名的同时，也加盖了沈阳开盛商务有限公司印章。对此，三名被告均提出原告主体是否适格问题。沈阳开盛商务有限公司于本案第一次庭审时处于吊销状态，原告韩玉保庭审时提供沈阳开盛商务有限公司股东徐广军出具的情况说明，说明其公司不属于案涉工程的承包人，在施工协议书中的盖章行为仅是以居间人及见证人的身份进行签章。同时根据该公司的企业信用公示信息，该公司经营范围并不包括建设施工。因此，本院认为，原告韩玉保是与高宏有签订合同的权利享有者和义务承担者，其作为原告主体适格。综上，如下事实得到确认：2014年5月6日，被告盘锦市政公司做为发包人（甲方）与做为承包人（乙方）的被告大连运广公司签订《施工协议书》，就辽滨10号路道路排水工程项目施工进行了约定。承包范围为道路、排水等施工图纸全部内容，承包方式为包工包料。拨款根据业主的拨款进度对乙方进行拨款。后被告大连运广公司称将该工程转包给被告高宏有。2014年5月18日，被告高宏有以辽东湾新区十号路工程项目部名义，将辽滨10号道路排水工程承包给原告韩玉保，承包方式为包工包料，在双方签订的施工协议书上，作为乙方的承包人由韩玉保签名并加盖沈阳开盛商务有限公司名章。同日，高宏有（甲方）又以辽东湾新区十号路工程项目部名义与韩玉保（加盖沈阳开盛商务有限公司、乙方）签订补充协议，上载明：1．甲方按工程总造价的16%收取施工管理费（含税金）；2．如施工过程中出现安全事故由乙方自行承担；3．具体事宜双方协商解决。原告组织人员进行施工，后案涉工程因故并未全部完工。就已完工部分，被告盘锦市政公司与被告大连运广公司进行了工程决算，确认工程总价款为5785903.32元。被告盘锦市政公司分别于2015年2月13日及2016年12月30日向被告大连运广公司支付案涉工程款，计1220373.32元。2017年4月10日，大连伟明商贸有限公司向被告盘锦市政公司出具《关于解决农民工信访问题的处理意见》，上载明意见：“一、信访事项为大连运广建设工程有限公司施工辽东湾10号路工程时，拖欠农民工工资引发的，与我公司无关；二、大连运广建设工程有限公司在施工盘锦辽东湾10号路工程时，使用的水泥等原材料由我公司提供，并以我公司名义在贵单位挂帐；三、我公司同意：1．从大连运广建设工程有限公司以我公司名义在贵公司挂账的资金中支付农民工工资698880元。2．贵公司按照财务规定，对支付资金作相关财务账目处理”。2018年7月25日，辽宁省新民市人民法院做出新法（2018）辽0181执字第1222号民事裁定：将盘锦市政公司所欠大连伟明商贸公司材料款1048320元查封，期限一年，查封期间不得将此款随意支付。被告大连运广公司认可被告盘锦市政公司尚欠其工程款为108441.82元。被告高宏有承认已从被告大连运广公司取得工程款3080024.63元。 一审法院审理认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述规定可以看出：1．法律禁止建筑工程的承包人将其承包的工程转包给他人；2．法律支持实际施工人向发包方主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任是保护实际施工人的利益。承包人非法转包与他人签订的建设施工合同无效。被告盘锦市政公司将辽东湾新区十号路道路排水工程分包给被告大连运广公司，后者又转包给自然人被告高宏有，被告高宏有又与原告韩玉保签订施工协议书。依据合同相对性原理，被告高宏有应对原告韩玉保承担工程款的给付责任，被告盘锦市政公司在欠付工程款范围内对原告承担责任，被告大连运广公司因与韩玉保没有直接的合同关系，不应承担给付责任。原告曾表达申请工程量鉴定的意见，但一直未正式提出申请，后原告认可被告盘锦市政公司与被告大连运广公司的中间支付决算额，但该决算额的计算依据是盘锦市政公司与大连运广公司签订的施工协议，该协议与原告与被告高宏有签订的施工协议中对工程款的约定显有不同，且原告自述与高宏有施工协议中约定的工程路段与其实际施工的路段也有不同，被告高宏有称有施工投入。因此不能以被告盘锦市政公司与被告大连运广公司确认的工程款数额来确认原告与被告高宏有之间的工程款数额，否则可能会损害大连运广公司及高宏有的利益。虽然能够明确发包方欠付的工程款数额，但无法确定原告韩玉保施工的应得工程款数额。故对原告要求被告盘锦市政公司及高宏有承担给付责任的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，作出如下判决：驳回原告韩玉保的诉讼请求。案件受理费30800元，财产保全费5000元，由原告韩玉保负担。 本案争议的焦点：上诉人要求被上诉人大连运广建设工程有限公司支付工程款，并要求被上诉人高宏有、被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司承担连带清偿责任有无事实及法律依据。 围绕本案争议的问题，上诉人韩玉保认为，在一审诉讼中运广公司并没有提交任何证据证明对案涉工程有实际投入，一审中运广公司提交的证据仅为一部分借条及一张15万元的进账单，出票人和收款人都不是双方当事人，与本案没有任何关联性，没有任何一张是关于本案垫付工程款的凭证，也就是说运广公司所谓的垫资都不是本案的相关费用，不能作为本案相关资金投入的相关证据。关于提到的订购水泥的原材料，更不是伟明商贸公司提供的。一审判决中遗漏了证明案涉已完工程全部是由上诉人施工的证据。2014年4月28日，《盘锦市辽东湾新区十号路工程施工组织设计》封面加盖“盘锦市市政工程建设总公司”的印章，原件在上诉人处。案涉工程相关管材的检验合格证，包括钢筋混凝土排水管的《检验报告》、《出厂证明》、《质量证明》等文件，由辽阳市建筑材料产品质量监督检验站出具，委托单位为辽宁衍水水工水泥制品集团有限公司，原件在上诉人处。案涉工程的竣工图，原件在上诉人处。案涉工程施工的原材料检验合格证，包括《工程材料、设备、构配件报审表》、《水泥检测报告》、《产品合格证》、《普通混凝土用砂检测报告》、《砂浆配合比设计报告》、《砂浆抗压强度检测报告》、《混凝土抗压强度检测报告》、《钢筋力学性能检测报告》《烧结普通砖强度检测报告》、《产品质量证明书》、《砂砾击实试验报告》等，原件在上诉人处。上诉人对案涉工程进行资金投入的人工费、材料费、机械费等票据，原件在上诉人处。综上可知，案涉工程所有施工档案均在上诉人处，且运广公司与高宏有并未提交任何证据证明其对案涉工程有施工投入或参与施工，结合上诉人提交的对案涉工程投入的相关证据，以及案涉工程的所有施工档案包括原材料检验合格证、管材检验合格证等证据，说明案涉已完工程全部是由上诉人施工完成的，具有高度可能性。另认为，1、高宏有因为订购水泥被新民市法院查封了104万元，说他已经拿到了308万元，如果说其拿到了308万元去偿还伟明商贸起诉的104万元，如果该款是与工程相关的，是绰绰有余的。所以从这个角度讲，说高宏有欠款一说，在逻辑上是不成立的。2、运广公司说其垫资了159万，没有直接证据证明，高宏有与运广公司提供的证据，基本上都属于间接证据和口述证据，与159万的借款明显不具有关联性，与本案的建设工程施工合同明显不具有关联性，不应予以支持。3、上诉人提供的证据可以看出都是直接证据，包括签证单、工程量确认单、还有各种合格证，双方当事人举证证据的效力、证明力，高下立判，可以很清楚地知道。4、上诉人并不知道高宏有的合同是私刻的公章，但是上诉人交纳了25万元的管理费，就是上诉人合法进入施工现场、进行施工的依据。一审第一次庭审时高宏有参加了庭审，高宏有确认了上诉人实际施工人的身份，一审法院也已确认，所以上诉人认为此事实是很重要的。但与此同时高宏有却没有提供任何证据来证明其对工程进行了实际施工，而仅凭新民市法院的查封来说明高宏有的欠款，来间接证明高宏有对工程进行了施工，逻辑是不通的。5、高宏有称所有上诉人的资料是上诉人帮其去做的，然后去提交给运广公司是不正确的，如果高宏有自己是实际施工人，并施工了的话，其为什么要将这些资料要交给上诉人，其二人是转包关系，并不是其他关系，所以在逻辑上无法说的通。而且高宏有一直讲的都是口头证据，并没有实际的证据，应承担举证不能的责任。6、高宏有二审没有到庭参加诉讼，对于该案件的事实高宏有是能够说清楚的，我们也希望高宏有能够到庭。关于市政公司的答辩意见，上诉人认为本案不是结算的问题，而是依据最高法院的司法解释和相关法律确认的给付工程款的法律问题，不是双方结算问题，因为双方已经结算完毕。案涉已完工程的总价款已经确定，运广公司所谓的垫资，在庭审中已经明确陈述是以借款的形式向高宏有出借款项，也就说明了运广公司对案涉工程并没有直接的投入，将款项借给高宏有并不能证明运广公司和高宏有对案涉工程有投入，在一审中并未遗漏任何一方的当事人，高宏有在第一次开庭时已经出庭，高宏有出庭时也没有提交任何证据证明其实际参与了案涉工程，包括也未提交其承认的从运广公司收到的借款，用于案涉工程的相关证据。而是在收取了上诉人25万元的管理费后，将案涉工程交由上诉人施工，并由上诉人出资进行施工，所以对于已完工程已经结算的578万元工程的总价款，在高宏有未提交任何证据证明其进行投入的情况下，该工程量全部是由上诉人进行施工的，具有高度可能性，理应予以支持。 围绕本案争议的问题，被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司认为，本案中市政公司与运广公司已经对完成的工程量进行了结算，双方已经明确确认，包括工程量和工程款金额，运广公司对于高宏有具体如何结算，是该公司的权利，至于高宏有与上诉人之间的结算，与我公司没有关系。另认为，一审判决已明确上诉人无法确定施工应得的工程款数额，我方认为这是根本。因此一审判决已经十分清晰，恳请予以支持。 围绕本案争议的问题，被上诉人大连运广建设工程有限公司认为，一开始案涉工程我公司准备是交给高宏有完成施工，我公司收取管理费，但高宏有在进场以后没有任何款项来垫资，因为该工程需要前期垫资，合同约定了垫款施工。因为市政公司一开始施工的时候没给我方拨款，前期垫款至少需要100万元至200万元，起初的材料款我公司要求高宏有来垫资完成，但高宏有没有资金垫资，在此情况下我公司通过与我公司有关联的恒烨投资管理公司，向高宏有以借款的形式垫资进去，由高宏有采购前期的一些材料进场施工，包括整个的垫资过程，不仅有高宏有本人的签字，还有其儿子高善聪签字，高宏有也牵涉其中，与恒烨公司签订了借款协议，此事起初是我公司无奈之举只能垫资，如果不然的话，该工程无法进行下去。在一审诉讼中上诉人提供的所谓的人力、物力、财力等相关证据均非案涉工程所在地盘锦的费用，多数的费用都是外地的费用，根本与案涉工程没有任何关系，其中上诉人提供的大部分所发生的票据集中在吉林、铁岭、营口和大连地区，恰恰与盘锦地区有关的没有。因此上诉人根本没有证据证明在该工程中垫付了大量的材料费、人工费及机械费。上诉人所提供的所谓的材料合格证等相关证据，也是高宏有向我公司主张工程款的依据。上诉人与我公司没有任何的合同关系，高宏有与上诉人都依据相关的证据向我公司重复主张工程款，我公司不能认可。我公司与高宏有之间有直接的合同关系，与上诉人没有签订任何协议，我公司只能针对高宏有进行结算，至于高宏有与上诉人是何种关系或者何种目的，我公司不得而知，即使高宏有与上诉人有相关法律关系，也应当由上诉人向高宏有主张，而不应当向我公司主张。在一审中高宏有和我公司都认可上诉人在劳动监察部门以工人的身份支取了工资20万元劳务费。因此上诉人与高宏有之间无论是存在私自违法转包还是劳务关系，都与我公司无关。另认为1、一审诉讼中高宏有明确表示说上诉人手中所持有的相关部分签证都是由其交给上诉人的，庭后请求法庭向高宏有进行核实。2、高宏有擅自或者是私自收取上诉人25万元管理费，我公司根本不知情，也与运广我公司无关，既然上诉人知道我公司是第一承包人，为什么不与我公司的现场负责人进行联系。整个施工过程中我公司派有现场的负责人，在现场所有的签章和相关的材料都是由高宏有来索取和联系的，我公司的负责人根本就不认识上诉人。那么问题在于高宏有收到了工程款之后又将相关的现场签证交付给了与我公司没有任何合同关系的上诉人，上诉人据此再次向我公司主张工程款，不能仅仅通过签证和所谓的推理链接的法律关系来判定上诉人就和我公司有间接的合同关系，并判令再次重复支付工程款。故请求法院驳回上诉人的上诉请求或者判令高宏有对其承担相关的给付责任。新民市法院所查封的100余万元也系高宏有应得的工程款。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提出被上诉人大连运广建设工程有限公司应当支付工程款，被上诉人高宏有、被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司应当承担连带清偿责任的上诉请求，因被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司将案涉工程发包予被上诉人大连运广建设工程有限公司符合法律规定，被上诉人大连运广建设工程有限公司将案涉工程转包予被上诉人高宏有并不符合《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。本案中，上诉人韩玉保在被上诉人高宏有处承包了案涉工程，并对该案涉工程进行了施工，其应当为案涉工程的实际施工人，上诉人韩玉保作为案涉工程的实际施工人向三被上诉人主张工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。现被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司已将部分案涉工程款支付予了被上诉人大连运广建设工程有限公司，被上诉人大连运广建设工程有限公司也已将案涉工程款支付予了被上诉人高宏有，被上诉人高宏有在本案一审诉讼中认可收到被上诉人大连运广建设工程有限公司支付的工程款300余万元，但被上诉人高宏有并未将案涉工程款支付予上诉人韩玉保，依据合同相对性的原则，被上诉人高宏有应当对上诉人韩玉保承担工程款的给付责任。被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司作为案涉工程的发包人，未支付全部工程价款项显系不当，其应当在欠付工程款的范围内承担给付责任。被上诉人大连运广建设工程有限公司作为与被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司签订《施工协议书》的相对人，将收到的工程款支付予了被上诉人高宏有，已履行了相关的责任和义务，其应当不存在违约行为，且上诉人韩玉保并无充分证据证明被上诉人大连运广建设工程有限公司存在违约行为，故一审判决未予认定被上诉人大连运广建设工程有限公司对欠付工程款承担给付责任，应无不当。 关于上诉人韩玉保主张案涉工程的工程量、工程款数额的问题。虽被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司与被上诉人大连运广建设工程有限公司就案涉工程的工程量及工程款的数额已决算完毕，但该工程量、工程款决算的数额是依据被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司与被上诉人大连运广建设工程有限公司之间的《施工协议》而作出的，上诉人韩玉保与被上诉人高宏有所达成的《施工协议》和被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司与被上诉人大连运广建设工程有限公司所达成的《施工协议》内容不尽一致，且上诉人韩玉保与被上诉人高宏有所达成的《施工协议》中约定的施工工程路段与实际施工的工程路段也不尽相同，故上诉人韩玉保依据被上诉人盘锦市市政工程建设工程有限公司与被上诉人大连运广建设工程有限公司之间的工程量、工程款决算数额来确认其施工的工程量、工程款数额显系不当，且被上诉人大连运广建设工程有限公司与被上诉人高宏有在本案诉讼中均表示其在案涉工程中有相关的投入。现上诉人韩玉保并无充分证据证明其完成的案涉工程具体的工程量，也无充分证据证明其应得的工程价款数额。据此，上诉人韩玉保的上诉请求依据不足，不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人韩玉保负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 孙继晨 二〇二〇年八月六日 书记员 于 畅