福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3029号 上诉人（原审被告）：厦门轩修阁装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路398号1615室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：杨永平，福建银江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李如珍，女，1962年11月5日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：陈伟华、许建松，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗芳，女，1962年12月25日出生，汉族，住四川省苍溪县。 原审被告：江文华，男，1968年7月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 上诉人厦门轩修阁装饰设计工程有限公司（以下简称轩修阁公司）因与被上诉人李如珍、被上诉人罗芳及原审被告江文华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初14635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法由审判员独任审理了本案，现已审理终结。 轩修阁公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由： 一、轩修阁公司与李如珍之间不存在雇佣关系。首先，一审庭审证人苏某、杨某出庭作证均证明了轩修阁公司法定代表人**及杨某，从不认识李如珍、苏某，而是通知罗芳，罗芳安排李如珍、苏某。在清洁工作完成后，轩修阁公司与罗芳结算，向罗芳支付人工费、清洁所需物品费。杨某仅是因李如珍、苏某找不着路去接两人。其次，轩修阁公司多年来均是将清洁劳务项目通知罗芳，由罗芳自行组织人员完成工作，每人每天220元价格，清洁完成后，轩修阁公司与罗芳结算，罗芳自行与其组织的清洁人员结算，涉案房屋的清洁工作也是如此，罗芳也确认。雇佣李如珍从事涉案劳务的雇主是罗芳。罗芳组织李如珍等人完成案涉房屋清洁工作，与轩修阁公司结算是每人每天220元价格，与李如珍等人的结算价格是每人每天200元价格，从中获取20元的差价。李如珍在诉状中称其提供劳务每天200元，而在当天开庭庭审调查中改变每天220元，违反了禁止反言规则，作了虚假陈述，不应当采信。罗芳支付款项的证据若出示即可证明罗芳与李如珍等人结算的金额。 二、一审法庭违反法定程序，对赔偿数额认定不当。首先，李如珍自行委托福建尚正司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，排除了轩修阁公司的权利，鉴定结论缺乏公正性，因此轩修阁公司在一审庭前且在一审庭审中要求申请鉴定李如珍人体损伤致残程度、出院后护理期及护理依赖程度。其次，李如珍在治疗中选择使用髋关节假体、髋关节陶瓷球头、髋臼杯系统－陶瓷内衬等昂贵的德国进口项目，该部分人工骨头目前完全有国产的产品可使用，进口与国产的价格存在巨大价差，李如珍使用昂贵的进口药品、药物超出了合理性、必要性。因此轩修阁公司在要求申请鉴定李如珍医疗费存在必要性、合理性。一审对缺乏公正性的鉴定意见未安排鉴定、对需要鉴定的项目未鉴定，显然剥夺了轩修阁公司的诉讼权利。医疗费应在合理性、必要性鉴定后按鉴定结论计算；营养费以5%为宜；护理费应按50%护理依赖程度计算；残疾赔偿金应在鉴定后按鉴定结论伤残等级计算；精神损害抚慰金因李如珍本人也存在过错，以3000元为宜。 李如珍辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回轩修阁公司的上诉，维持一审判决。 一、轩修阁公司与李如珍存在雇佣关系，其应承担赔偿责任。2019年3月，轩修阁公司请求罗芳介绍几个人清洁工作，因罗芳尚在四川老家，故罗芳介绍李如珍、苏某二人，并把双方的联系方式给予对方，轩修阁公司清楚且同意雇佣李如珍、苏某二人进行案涉房屋的清洁工作，李如珍受伤后，杨某叫了120急救将李如珍送至厦门市第二医院进行治疗，垫付了医疗费3000元。上述情况可以说明轩修阁公司与李如珍存在雇佣关系，轩修阁公司应承担赔偿责任。 二、一审审理不存在违反法定程序的情形。1．轩修阁公司并未向法院申请重新鉴定李如珍的伤残程度、出院后护理期及护理依赖程度。并且不存在应重新鉴定的情形。2．轩修阁公司并未向法院申请鉴定李如珍医疗费的必要性、合理性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”规定，李如珍一审中提交的医院住院病历、诊断证明、医疗费发票等证据足以充分证明其医疗费的必要性、合理性。 罗芳辩称：罗芳并未雇佣李如珍，当时罗芳在老家，是在杨某再三请求下，才帮忙联系介绍李如珍等人。 李如珍向一审法院起诉请求：轩修阁公司、江文华共同赔偿医疗费83998.79元、住院伙食补助费1000元（10天×100元/天）、营养费12000元（营养期120天×100元/天）、护理费24000元（护理期120天×200元/天）、残疾赔偿金217604元（54401元/年×4年）、残疾辅助器具费300元、误工费27600元（6000元/月×4个月零18天）、交通费500元、伤残鉴定费1800元、精神损害抚慰金30000元，以共计398802.79元。 一审法院查明认定事实如下： 2018年9月30日，江文华（甲方）与轩修阁公司（乙方）签订一份《装修工程协议书》，协议约定：乙方承接甲方委托的址于厦门市集美区的装修工程，承包方式为包工包料，工程自2018年9月30日开工，工程总价款暂定450000元；甲方驻工地代表为江文华，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续等事宜；乙方驻工地代表为**，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量，按期完成施工任务，严格执行施工规范、安全操作规范，遵守国家或地方政府及有关部门对施工现场管理的规定，妥善保护好施工现场周围建筑物，设备管理；工程未竣工验收和结算、移交给甲方前，施工现场由乙方负责保护，乙方有权制定有关看护条款，有关人员进入施工现场必须遵守，否则造成的损失由责任方承担；乙方在施工过程违反有关安全操作规程导致安全事故，由此产生的一切损失由乙方负责。一审庭审中，李如珍、轩修阁公司及江文华共同确认，江文华将址于厦门市集美区房屋的装修工程发包给轩修阁公司进行装修。 2019年3月31日，经罗芳介绍，轩修阁公司雇佣李如珍等二人到其装修的凤林村下头路70号房屋进行卫生清洁。2019年4月1日，李如珍在二楼阳台木制人字梯上进行卫生清洁时，由于木制人字梯发生摇晃，李如珍从人字梯上摔下受伤。事故发生后，李如珍被“120”急救车送至厦门市第二医院救治。 2019年4月2日，李如珍转入中国人民解放军第一七四医院治疗，并于2019年4月12日出院。李如珍住院10天，共支付医疗费83398.79元。出院诊断为：1．左股骨颈骨折、2．左侧第6肋骨折、3．双下肺炎症；4．双侧胸腔积液。出院医嘱为：1．出院带药；2．左髋部切口2-3天换药1次，保持干燥，避免感染；3．避免患肢行内收、内旋、极度曲张等活动，以免人工髋关节脱位；4．加强营养，加强功能锻炼；5．术后1、3、6、12个月来院复查，不适随访。 2019年7月18日，李如珍委托福建尚正司法鉴定所对其伤残等级、护理期、营养期进行鉴定。2019年8月19日，福建尚正司法鉴定所作出一份《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．李如珍的伤残等级评定为九级；2．李如珍伤后需护理期120天，营养期120天。李如珍先行垫付鉴定费1800元。 李如珍暂住人口信息查询表显示，李如珍自2002年3月起长期在厦门务工。2018年7月15日，李如珍在厦门市公安局湖里分局办理了居住证。 一审庭审中，双方均申请证人出庭作证。1．李如珍的证人苏某陈述：苏某与李如珍一起在轩修阁公司装修的房子里做保洁，其看到李如珍从楼梯上摔下来赶紧通知杨某，杨某把李如珍送到集美第二医院治疗，杨某拿钱帮李如珍挂号；做保洁的姐妹之间会互相介绍工作，罗芳之前也是做保洁工作的，凤林村下头路70号房屋的保洁工作是罗芳介绍的，罗芳拿给苏某两天工钱440元；李如珍使用的木梯原来就在阳台上，保洁不用自带梯子。2．轩修阁公司的证人杨某陈述：杨某是轩修阁公司的员工，负责工地现场管理；杨某请罗芳打扫卫生，罗芳让李如珍过来，杨某接人到工地就走了，李如珍受伤时杨某不在现场；杨某听说李如珍受伤叫了120急救，杨某垫付了李如珍在厦门市第二医院的医疗费3000元；杨某请罗芳打扫卫生工钱是每人每天220元，工具由工人购买，轩修阁公司负责报销。 一审法院对争议认定如下： 关于赔偿责任主体如何认定的问题。根据本案查明事实，江文华将址于厦门市集美区房屋的装修工程发包给轩修阁公司进行装修，轩修阁公司雇佣李如珍对装修后的房屋进行卫生保洁，轩修阁公司与李如珍之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，李如珍要求轩修阁公司承担损害赔偿责任的理由成立，应予支持。李如珍要求江文华共同承担损害赔偿责任没有依据，不予支持。在劳动中，李如珍自行使用木质人字梯，对梯子的质量及安全性能未尽到谨慎注意义务，造成损害事实的发生。根据本案查明的事实，因李如珍存在过错，可相应地减轻轩修阁公司的责任，轩修阁公司应承担60%的赔偿责任。 关于李如珍主张的赔偿费用认定问题。1．医疗费。根据李如珍提供的医疗费发票，李如珍因本案事故受伤共支付医疗费83398.79元，李如珍主张的医疗费应为83398.79元。2．住院伙食补助费。李如珍自2019年4月2日至2019年4月12日期间住院治疗10天，参照厦门市国家机关一般工作人员100元/天的出差伙食补助标准计算，李如珍主张住院伙食补助费1000元（100元/天×10天）的理由成立，应予支持。3．营养费。根据李如珍受伤构成伤残情况及医院医嘱建议营养支持等情形按医疗费10%计算比较合理，李如珍主张的营养费应为8340元。4．护理费。李如珍护理期鉴定为120天，李如珍主张护理费24000元（200元/天×120天）理由成立，应予支持。5．伤残赔偿金。根据《司法鉴定意见书》，李如珍构成伤残九级，李如珍在厦门市湖里区连续居住已经满一年，按照厦门2018年城镇居民人均可支配收入54401元标准计算，李如珍主张残疾赔偿金217604元（54401元×20年×20%）的理由成立，应予支持。6．伤残支架费。李如珍主张伤残支架费300元，但没有提供相应凭证予以证明，本院不予支持；7．误工费。李如珍已超过法定退休年龄，李如珍也没有举证证明其因在本次事故受伤造成收入损失，李如珍主张误工费27600元没有依据，不予支持。8．交通费。李如珍未提供交通费票据，结合李如珍伤情及就医情况，其主张交通费按照500元合情合理，应予支持。9．鉴定费。李如珍已支付鉴定费1800元，该鉴定费用系李如珍受伤后主张权利所产生的必要合理费用，且有相应的发票为证，应予支持。10．精神损害抚慰金。李如珍在本次事故中受伤，造成九级伤残，承受一定精神痛苦，双方当事人各自也存在过错，酌情支持精神损害抚慰金5000元。 综上，本案事故给李如珍造成的经济损失包括：医疗费83398.79元、住院伙食补助费1000元、营养费8340元、护理费24000元、伤残赔偿金217604元、交通费500元、鉴定费1800元，共计336642.79元。轩修阁公司应向李如珍赔偿201985.67元，并向李如珍赔偿精神损害抚慰金5000元，共计206985.67元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门轩修阁公司装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内向李如珍赔偿206985.67元；二、驳回李如珍的其他诉讼请求。 二审中，轩修阁公司主要对一审判决认定轩修阁公司雇佣李如珍从事保洁服务及医疗费等赔偿有异议，其他查明的事实，当事人没有异议。 本院认为，本案二审争议焦点在于轩修阁公司是否应作为赔偿责任主体。轩修阁公司并没有相应证据证明罗芳承包案涉劳务。从案件情况看，李如珍在轩修阁公司装修完工的房屋所做的保洁与家政服务的钟点工并无差别，罗芳系介绍李如珍、苏某二人为案涉保洁提供劳务，其行为并不具有支配、安排的性质。至于轩修阁公司此前曾通过罗芳召来保洁工、劳务完成后直接将劳务报酬付给罗芳，罗芳转付劳务报酬给保洁工及可能从中抽取一点介绍费，均是基于交易的便利，不影响轩修阁公司系接受劳务一方的定性。因此，一审法院认定轩修阁公司系赔偿责任主体并无不当。 关于李如珍的伤残等级、医疗费等问题。鉴定机构福建尚正司法鉴定所具备法定资质，李如珍虽系自行委托鉴定，但轩修阁公司并没有相反证据或理由证明鉴定意见明显依据不足，一审法院对于轩修阁公司申请再次鉴定不予采纳并无不当。李如珍治疗手术中置换髋关节假体、髋关节陶瓷球头等是合理、必要的，至于使用进口产品与国产存在价差，并不属治疗合理性、必要性问题，一审法院据实认定医疗费并无不当，不需要予以鉴定。况且，李如珍称在转院后轩修阁公司即不再理会，故在此情形下李如珍自行选择并无不妥。其他赔偿项目。从李如珍受伤前具有劳动能力情况看，一审法院未支持误工费欠妥，该项赔偿不足可抵销轩修阁公司上诉主张的营养费、护理费、精神损害抚慰金问题。 综上，轩修阁公司上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由厦门轩修阁装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 许向毅 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 陈文琳 代书记员 郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。