山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7318号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司胶州支公司，住所地胶州市郑州西路175号。 负责人：杨大磊，职务：经理。 委托诉讼代理人：王世奇，男，1966年10月24日出生，汉族，系本公司员工。 上诉人（原审被告）：吴树电，男，1966年3月30日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李德新，女，1953年8月14日生，汉族，住胶州市。 被上诉人（原审原告）：杨淑芹，女,1973年12月29日生,汉族,住胶州市。 被上诉人（原审原告）：杨帅声，男，1976年5月22日，汉族，住胶州市。 以上三被上诉人的委托诉讼代理人：李刚，胶州胶州湾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛佰嘉爱德和斯粘合材料有限公司，住所地胶州市杜村镇雷家孝源村。 法定代表人：张强，职务：经理。 委托诉讼代理人：刘哲，女，1971年3月6日出生，汉族，系本公司员工。 上诉人中国人民财产股份有限公司胶州支公司（以下简称保险公司）、上诉人吴树电、被上诉人李德新、杨淑芹、杨帅声与被上诉人青岛佰嘉爱德和斯粘合材料有限公司（以下简称佰嘉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴树电及其委托诉讼代理人郝正磊、上诉人保险公司的委托诉讼代理人王世奇、被上诉人杨帅声及被上诉人杨淑芹、李德新、杨帅声的共同委托诉讼代理人李刚、被上诉人佰嘉公司的委托诉讼代理人刘哲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吴树电上诉请求：一、依法撤销胶州市人民法院（2019）鲁0281民初2389号民事判决，改判上诉人在本次交通事故中对事故的造成不承担责任或承担次要责任。二、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：被上诉人时年78岁的李德新之夫（杨淑芹、杨帅声之父）无驾驶证、无防护措施、逆行驾驶机动车行到事发现场，依法应认定是本次交通的全部或主要原因，但胶州市公安局交通警察大队却出具了完全违背事实的上诉人承担全部责任的责任认定，一审法院机械的采信了该认定书的效力，由于该严重违背事实的错误认定，将直接导致上诉人被错误的追究交通肇事罪刑事责任的严重后果。 中国人民财产保险股份有限公司胶州支公司上诉请求：一、依法撤销胶州市人民法院（2019）鲁0281民初第2389号民事判决书第一项和第二项，查清事实后依法改判上诉人少赔偿被上诉人各项损失共计15万元。二、判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，吴树电应当承担次要责任。死者杨某所驾驶的三轮车属于机动车，死者年龄超过七十五岁，没有驾驶执照、未戴头盔且逆向行驶，严重违反了《道路交通事故安全法》，原审法院无视死者上述违规驾驶的过错行为，判决吴树电承担全部民事责任，不符合过错责任。二、原审法院适用法律错误，上诉人就免责条款已向被保险人尽到特别提示和明确说明义务，自费药部分应该由被保险人赔偿。2018年度保单为续保业务，2018年和2017年度的免责条款一致，没有变化，被保险人已经在2017年度投保单上盖章确认保险人已明确免除保险人责任条款的内容及法律后果，应当认定保险人履行了明确说明义务。 杨淑芹、李德新、杨帅声辩称，一审查明事实清楚，对事故责任的认定符合法律规定，请求依法驳回两上诉人的上诉请求。 佰嘉公司辩称，我方没有在投保单上签字，我们对免责条款不清楚，原审判令由保险公司承担自费药部分正确。 杨淑芹、李德新、杨帅声向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失300000元；2.被告承担诉讼费用。庭审中，原告将第一项诉讼请求增加至772828.22元。事实和理由：2018年12月26日16时20分许，被告吴树电驾驶鲁Ｂ×××××号中型普通客车沿朱诸路由北向行驶至胶州市，与由南向北行驶的杨某驾驶的电动三轮车相撞，致杨某受伤，车辆部分损坏。经认定，吴树电负事故全部责任。后受害人杨某经治疗无效死亡。原告系受害人杨某的近亲属，其损失未得到赔偿，具状诉讼。 一审法院认定事实如下： 1.2018年12月26日16时20分许，被告吴树电驾驶鲁Ｂ×××××号中型普通客车沿朱诸路由北向南行驶至胶州市，与由南向北行驶的杨某驾驶的电动三轮车相撞，致杨某受伤，车辆部分损坏。经胶州交警公安局交通警察大队第370281120180000802号事故认定书认定，吴树电负故全部责任。吴树电不服该认定书，提出复核，青岛市公安局交通警察支队青公交复字结论（2019）第054号道路交通事故复核结论维持了上述事故认定书。 2.受害人杨某于2018年12月26日入青岛市胶州中心医院住院治疗91至2019年3月27日，主要诊断为颅内损伤，其它诊断为硬膜下血肿、脑疝等。原告支付医疗费417064.88元。受害人杨某经治疗无效，于2019年3月27日因交通事故致颅脑损伤死亡。被告保险公司核定非医保用费药为62057.08元。 3.受害人杨某，男，1943年3月8日生，公民身份证号码，户籍所在地为胶州市。杨某生前与李德新生育杨淑芹、杨帅声两名子女。杨某别无其他直系亲属。2019年4月17日，青岛昊辉金属结构有限公司出具证明记载杨某自2015年7月至2018年12月26日在该公司从事门卫工作。 4.被告吴树电系肇事车辆鲁Ｂ×××××号车的驾驶人，被告佰嘉公司系该车车主，该车在被告保险公司投保交强险122000元及商业三者险500000元，有投保不计免赔，事故发生在保险期间。被告吴树电系被告佰嘉公司的职工，此次驾驶行为系职务行为。被告吴树电已支付原告抚慰金100000元；被告保险公司已垫付原告10000元。 5.被告保险公司称被告佰嘉公司于2018年度在保险公司投保车险系续保，保险公司在2017年度办理保险手续时已就免责任条款向该公司作了明确说明。2018年度续保时，保险公司以口头向佰嘉公司的工作人员就保险公司不予赔偿非医保用药进行了明确说明。被告佰嘉公司不予认可，称保险公司未就上述免责条款进行明确说明。 6.原告主张损失为医疗费417064.88元、误工费10010元（91天×110元/天）、护理费9100元（100元/天×91天）、住院伙食补助费9100元（100元/天×91天）、交通费1000元、死亡赔偿金254085元（50817元/年×5年）、丧葬费34395.5元、处理丧葬事宜误工费2923.62元（3人×7天×139.22元/天）、精神抚慰金50000元、保险费800元，合计788479元。 关于各方争议的焦点总结为：1.受害人杨某的死亡赔偿金是否应按城镇标准计算；2.关于被告吴树电、佰嘉公司及保险公司应承担民事责任的比例；3.关于非医保用药被告保险公司是否商业者三者险限额免赔。对于上述争议焦点，一审法院认定如下： 1.关于争议焦点一，原告称受害人杨某生前在青岛昊辉金属结构有限公司工作，应以城镇标准计算各项赔偿，被告保险公司辩称杨某系农村户籍应按农村标准计算其各项赔偿。法院认为，根据原告提交的工资表及青岛昊辉金属结构有限公司出具的证明并结合法院对该公司法定代表人孔凡强的询问笔录，足以证实受害人杨某生前自2015年至事故发生前在青岛昊辉金属结构有限公司工作，受害人杨某的收入来源于务工收入而非务农，故受害人杨某的主张各项赔偿标准应按照城镇标准计算。 2.关于争议焦点二，被告吴树电、佰嘉公司及保险公司对事故认定书有异议，认为原告驾驶机动车未戴头盔且逆行，应负事故主要责任或全部责任，原告不予认可，认为被告吴树电在事故中违规超车，是发生事故的根本原因，应负事故全部责任。本事故经胶州交警公安局交通警察大队第370281120180000802号事故认定书认定，吴树电负故全部责任。后吴树电不服该认定书，提出复核，青岛市公安局交通警察支队青公交复字结论（2019）第054号道路交通事故复核结论维持了该事故认定书。法院认为，根据交通事故现场的笔录及视频资料可以证实，被告吴树电驾驶车辆观察不周措施不当，未按规定车道驾驶车辆，从前车的右侧超车，该驾驶行为是足以引起交通事故及损害后果的直接原因，故交通事故认定书认定的事故事实清楚，法院根据事故认定书所查明的事实，确定被告吴树电承担本事故的全部民事责任。原告的各项损失应由被告保险公司在保险限额内承担赔偿责任，因吴树电系被告佰嘉公司的职工，此次行为是职务行为，故由被告佰嘉公司承担在保险赔偿不足部分的民事赔偿责任。 3.关于争议焦点三，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。从上述规定可以看出，保险人对免责条款负有特别提示和说明的义务，否则该条款不具有效力。本案中，对于非医保用药不予赔偿的内容，被告保险公司应对将该内容订入保险合免责条款的免责事由，履行足以让投保人注意的特别提示义务和让投保人了解的说明义务承担证明责任。被告保险公司没有提交2018保险年度的投保单、投保声明或其他相关证据证实其对投保人履行了告知和说明义务，被告佰嘉公司亦不认可被告保险公司对上述内容对其进行提示或明确说明，因此由被告保险公司应承担举证不能的法律后果，不能免除保险公司对原告所主张的非医保用药在商业三者险限额范围内的赔偿责任。 一审法院认为，胶州市公安局交通警察大队的事故认定书经本院审查，符合相关法律程序及规定，法院予以采信。本案系因机动车发生交通事故而引发的机动车交通事故责任纠纷。根据有关规定，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，交强险赔付不足部分，由被告保险公司在商业三者险范围内给予赔付，商业三者险赔付仍不足的，应依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。本案中，鲁Ｂ×××××号中型普通客车的投保人与被告保险公司签订的交强险合同，是双方的真实意思表示，且其内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。对于原告的相关损失，应首先由被告保险公司在交强险分项责任限额内予以赔偿。被告保险公司的交强险总赔偿限额为122000元，其中医疗费10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失限额2000元。故交强险不足部分的损失由被告保险公司在商业三者险限额内按100%的民事责任予以赔偿。再有不足，由被告佰嘉公司承担赔偿责任。 原告主张的医疗费417064.88元由原告提交的住院病历及医疗费单据为证，法院予以认定。考虑到受害人杨某的年龄（1943年3月8日生）状况，原告主张受害人杨某住院期间的误工费，法院不予支持。原告主张的护理费9100元（100元/天×91天）、住院伙食补助费9100元（100元/天×91天）、交通费1000元、死亡赔偿金254085元（50817元/年×5年）有理，予以认定。原告主张的丧葬费34395.5元（68791元/年÷12个月×6个月）不违反法律的规定，予以认定。原告主张处理丧葬事宜人员误工费应计算3人次5天的误工费为2088.3元（3人×5天×139.22元/天）。原告主张保险费由被告承担于法无据，不予支持。被告吴树电已支付原告精神抚慰金，原告再主张精神抚慰金无事实依据，不予支持。 综上，原告的各项损失为726833.68元（医疗费417064.88元+护理费9100元+住院伙食补助费9100元+交通费1000元+死亡赔偿金254085+丧葬费34395.5元+误工费2088.3元）。被告保险公司已在交强险限额内垫付10000元，还应在交强险限额内承担110000元，超出交强险限额的606833.68元，由被告保险公司在商业三者险限额内承担500000元，由被告佰嘉公司承担106833.68元。综上，由被告保险公司赔偿原告各项经济损失共计610000元（已扣除保险公司垫付的10000元），由被告佰嘉公司承担106833.68元。 判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司胶州支公司赔偿原告李德新、杨淑芹、杨帅声各项经济损失610000元，于判决生效后十日内支付；二、被告青岛佰嘉爱德和斯粘合材料有限公司赔偿原告李德新、杨淑芹、杨帅声各项经济损失106833.68元，于判决生效后十日内支付。三、驳回原告李德新、杨淑芹、杨帅声对被告吴树电的诉讼请求。四、驳回原告李德新、杨淑芹、杨帅声的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：一是死者在本次交通事故中有无过错及责任比例；二是保险公司对“自费药免赔”的免责条款是否履行了提示和明确说明义务。 一是关于死者在本次交通事故中的有无过错及责任比例的问题。依据我国《侵权责任法》的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，死者杨某所驾驶的三轮车属于机动车，死者年龄超过七十五岁，没有驾驶执照、未戴头盔且逆向行驶，存在一定的过错。在划分责任比例时，应结合过错程度、原因力作出判断。本案中，从事发时的视频判断，上诉人吴树电未按规定车道行驶、在拐弯时有明显地突然向右侧打方向盘的行为直接导致与死者杨某驾驶的电动三轮车相撞，致杨某受伤死亡的严重后果，据此，上诉人吴树电的行为是导致本次交通事故的直接原因，其过错程度明显，本院酌定由其承担90%的责任比例，死者杨某自负10%的责任。交通事故责任认定是公安交通管理机关依据法定程序做出的，是证明道路交通事故发生的基本证据，具有较强的证明力，在有充分反驳证据的情况下，法院可对事故责任进行重新划分。本案中，胶州市交通警察大队作出由吴树电承担事故全部责任，杨某无事故责任的责任认定，后经市公安局交通警察支队复核维持该结论，但是，公安部门的该结论忽视了死者杨某逆向行驶等过错行为对造成本次交通事故的作用，故本院对本案的交通事故责任认定书不予采纳。 二是保险公司对“自费药免赔”的免责条款是否履行了提示和明确说明义务。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险公司没有提交2018保险年度的投保单、投保声明或其他相关证据证实其对投保人履行了告知和说明义务，尽管本次是佰嘉公司续保，但不能当然推定佰嘉公司对“自费药免赔”的免责条款内容及法律后果已经知晓，故保险公司以此为由要求免除对自费药部分的赔付义务不成立，本院不予采纳。 综上所述，保险公司及吴树电的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持胶州市人民法院（2019）鲁0281民初2389号民事判决第一、三、四项； 二、变更胶州市人民法院（2019）鲁0281民初2389号民事判决第二项为：“被上诉人青岛佰嘉爱德和斯粘合材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给被上诉人李德新、杨淑芹、杨帅声各项经济损失46150.31元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11685元，保全费2020元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司胶州支公司负担11181元，被上诉人李德新、杨淑芹、杨帅声负担1370元，被上诉人青岛佰嘉爱德和斯粘合材料有限公司负担1154元。二审案件受理费3300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司胶州支公司负担2970元，被上诉人李德新、杨淑芹、杨帅声负担330元。二审案件受理费3656元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司胶州支公司负担3290元，被上诉人李德新、杨淑芹、杨帅声负担366元。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 范黎强 二〇二〇年八月六日 书记员 姜丽丽