浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初1780号原告：浙江安吉五联物业管理发展有限公司。住所地：浙江省湖州市安吉县昌硕街道天荒坪南路99号（安吉商会大厦）1幢4单元401室4-5。法定代表人：吴孟凡。委托诉讼代理人：朱宇亮、孙洁，浙江金道律师事务所律师。被告：绍兴市千客隆超市有限公司。住所地：浙江省绍兴市越城区人民东路1426号1幢2层201室。法定代表人：汪海根。委托诉讼代理人：王水根、吴圆圆，浙江纳森律师事务所律师。第三人：绍兴塔山市场开发有限公司。住所地：浙江省绍兴市环城东路1868号。法定代表人：杨晟。原告浙江安吉五联物业管理发展有限公司（以下简称“安吉五联物业”）诉被告绍兴市千客隆超市有限公司（以下简称“千客隆超市”）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年3月26日立案受理后，依法适用简易程序。后本院依职权追加绍兴塔山市场开发有限公司（以下简称“塔山公司”）为本案第三人，并于2020年5月8日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙洁、被告委托诉讼代理人王水根、吴圆圆到庭参加诉讼。第三人绍兴塔山市场开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案中止期间为2020年6月1日至2020年8月18日。本案现已审理终结。原告安吉五联物业向本院提出诉讼请求（变更后）：一、判令被告绍兴市千客隆超市有限公司立即向原告支付租金2563010.88元及逾期利息606463.57元（逾期利息暂计至2020年3月12日，此后以2563010.88元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计算至实际清偿之日止）；二、判令被告绍兴市千客隆超市有限公司向原告支付律师代理费5万元；三、判令由被告绍兴市千客隆超市有限公司承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费、公告费）。事实与理由：2011年12月30日，被告千客隆超市与塔山公司签订《房屋租赁合同》一份，被告向塔山公司租赁位于绍兴市越城区××花园××市场××的房屋用于开设大型超市。租期自2012年5月15日起至2027年5月14日止。2012年5月15日至2017年5月14日租金每年为530万元；2017年5月15日至2022年5月14日租金每年为551.2万元。租金按季度支付。迟延支付租金超过一个月按银行同期基准利率双倍计算。2014年3月4日，塔山公司向平安银行股份有限公司杭州萧东支行（以下简称“平安银行萧东支行”）借款12000万元，平安银行萧东支行依约出借款项，但塔山公司到期后未按约还款。2019年4月，原告依法受让平安银行萧东支行的上述债权。此后原告得知，被告自2017年4月15日起未支付相应的房屋租金。第三人塔山公司至今未向被告起诉要求其支付租金及逾期利息损失。原告认为，原告已合法取得平安银行萧东支行对塔山公司的债权，塔山公司仍未清偿完毕，而塔山公司怠于行使其对被告千客隆超市享有的债权，损害了原告的合法权益。根据合同法第七十三条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。原告为维护自己的合法权益，诉至法院。被告千客隆超市辩称，被告认为，原告对被告与第三人塔山公司之间租赁的基本事实陈述错误，并罔顾被告与塔山公司之间因租赁合同提前终止引起出租人违约责任及保证人保证责任的房屋租赁合同纠纷一案正在诉讼中的事实，径行提出本案的债权人代位权之诉不符合法律规定，原告提出的租金、利息及律师费等请求于法无据，本案应当驳回原告起诉。现被告为维护自身合法权益提出如下答辩意见，供法庭参考。一、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(—)》第十一条之规定，且被告千客隆超市与第三人塔山公司之间因租赁合同终止引起的违约责任纠纷正在诉讼中，第三人对被告是否享有租金请求权尚未确定，原告不具备提起债权人代位权之诉的前提条件，依法应当驳回起诉，首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，也即债权人提起代位权诉讼应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。其次，被告千客隆超市诉第三人塔山公司、柏富公司关于房屋租赁合同纠纷一案，千客隆超市起诉请求确认与第三人塔山公司之间的《房屋租赁合同》已于2017年10月16日终止，并请求判令塔山公司赔偿因《房屋租赁合同》提前终止给千客隆超市的造成设施设备剩余使用价值损失、剩余租赁期内附和的装饰装修物及设备安装价值损失、员工遣散费用以及公证费、评估费、造价咨询费、律师费等损失共计15615612.6元，在抵销租赁合同终止后千客隆超市应支付给第三人塔山公司的房屋租金（计租期间2017年4月15日至2017年10月15日）及占有使用费（占用期间2017年10月16日至2019年4月11日）6455589.08元后，第三人塔山公司应赔偿千客隆超市实际损失9160023.52元，并请求柏富公司对相应债务承担连带清偿责任。该案目前正在绍兴市中级人民法院二审审理过程中，案号为(2020)浙06民终1220号。因此，由于该案目前尚无定论，第三人对被告是否享有租金请求权亦不确定，根据最高院公报案例的观点以及上述相应法律规定，主债权和次债权是否成立无法确定，在被告对该债权提出异议，且未经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认的情形下，本案原告不具备提起债权人代位权之诉的前提条件，依法应当驳回起诉。二、除了上述原告主体不适格应当驳回以外，本案原告的起诉请求以及事实与理由存在计租期间错误、租金水平错误、计租单价不合理、忽略减租事实、律师费请求不合法等问题．（一）计租期间及租金水平错误：被告千客隆超市诉第三人塔山公司、柏富公司关于房屋租赁合同纠纷一案中，千客隆超市提交2012年9月30日的《补充协议》一份，载明原租赁合同中的租赁时间调整为2012年7月15日起至2027年7月14日止。因此，分段租金水平也相应调整为2012年7月15日至2017年7月14日每年租金为530万元整。另该案中，千客隆超市提交2017年10月25日千客隆超市与第三人塔山公司签订的《减免租金协议书》，塔山公司在2017年4月15日至2017年7月14日减免千客隆租金231000元。因此，原告的起诉请求以及事实与理由中对于计租期间和租金水平的陈述均是错误的，并且忽略了出租人与承租人之间达成的减租协议的事实，其后续计算的所谓2017年4月15至2017年10月25日期间的租金及利息也均是错误的。（二）计租单价不合理：原告计算租金的方式仅仅按照平安银行抵押权证面积12111.65平方米占整体被告承租的13229.56平方米的比例计算租金，但被告实际承租面积分四本权证，分别对应不同的功能区，如办公区域、沿街营业房、一层营业房、地下车库等，平安银行抵押的面积对应的是一层营业房和地下车库，应当根据每块功能区域的实际租金水平相应计算，而不是如原告所主张的一刀切计算平均数。（三）关于本案原告主张的律师费，不属于《合同法》第七十三条规定的“债权人行使代位权的必要费用”，作为本案的诉讼请求，于法无据。且原告提供的《委托代理合同》中包含的委托事项为一审、二审及执行，并非本案一审的专属费用，亦不应主张。三、被告千客隆超市诉第三人塔山公司、柏富公司关于房屋租赁合同纠纷一案中，塔山公司最后一期发票开具时间为2017年10月26日，租赁合同约定“凭租赁发票向乙方（千客隆超市）收取下一季度租金”，因此，2017年4月15至2017年10月25日期间千客隆超市不存在逾期支付租金的情形，也不应“按照银行同期基准利率双倍计算”逾期利息。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”被告千客隆超市诉第三人塔山公司、柏富公司关于房屋租赁合同纠纷一案中，一审过程中，千客隆超市提交由塔山公司开具的最后一期房屋租赁发票，开具时间为2017年10月26日，开票租赁期间2017年4月15日至2017年7月14日，金额为1129333元。双方签订的《房屋租赁合同》第三条第3.2条约定“甲方于每一季度末的10天内凭房屋租赁发票向乙方（千客隆超市）收取下一季度租金”。因此，2017年4月15至2017年10月25日期间千客隆超市不存在逾期支付租金的情形，不应按照《房屋租赁合同》第三条一第3.3条约定“逾期超过一个月按照银行同期基准利率双倍计算”逾期利息。四、原告明知被告与第三人塔山公司之间的房屋租赁合同纠纷尚未定论，债权存在与否亦不明确，却径行提起本案诉讼要求行使债权人代位权，徒增法院讼累，有恶意诉讼之嫌，请求法院驳回原告起诉。被告千客隆超市与塔山公司以及柏富公司的房屋租赁合同纠纷一案目前正在绍兴市中级人民法院二审审理过程中，案号为(2020)浙06民终1220号，该案涉及合同解除、出租人违约责任、占用费标准的认定等事实问题与法律适用问题的审理，如该案经人民法院判决后，确认第三人尚存向被告收取租金的权利的情形下，本案原告可基于新的事实和新的证据重新提起债权人代位权之诉，既不属于一事不再理原则，也未损害原告诉权，但本案依法应当驳回原告起诉是明确的。综上所述，原告起诉主体不适格，且诉讼请求及事实理由均存在错误，请求依法驳回原告之起诉。第三人塔山公司书面答辩称，1.被告确实没有支付诉状所称的房租，但并非答辩人没有向被告主张权利，而是被告没有诚意支付，且答辩人被执行案件众多，早已资不抵债；2.对原告提出的诉讼请求由法院依法做出裁判。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。就各方当事人对真实性无异议的租赁协议复印件1份、（2017）浙0602民特321号民事裁定书复印件1份、（2018）浙0602执187号之三执行裁定书1份、（2019）浙0602民初8938号民事判决书1份上诉状缴纳费用通知书1份、上诉费交纳凭证1份、房租发票复印件2份，本院就真实性予以确认并在卷佐证。原告提供的委托代理合同1份、律师费发票1份，均系原件，本院对真实性予以认定。原告提供的（2020）浙06民终1220号民事判决书1份，系生效法律文书，本院予以认定。被告提供的补充协议1份、减免租金协议书1份，均系原件，且第三人作为两份协议合同相对方，对真实性亦认可，故本院对真实性予以认定。第三人补充提交的发票复印件2份，因被告千客隆公司不予认可，故本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月30日，被告千客隆超市（乙方）与第三人塔山公司（甲方）签订《房屋租赁合同》1份，约定原告千客隆超市向第三人塔山公司租赁位于绍兴市××路××号××小区南侧营业房一层（包括西首营业房）、地下一层、二至三层办公用房，夹层及附房。房屋建筑面积共计约13229.56平方米，其中营业用房（一层面积约6021.57平方米、地下一层面积约6090.08平方米）；办公用房（二层）面积约420.88平方米；环城东路营业房（353.24平方米）；附房（夹层343.79平方米）。租赁期限为15年，自2012年5月15日起至2027年5月14日止。租赁期满，在同等条件下，原告享有优先承租权续租房屋。租金分三个阶段，每个阶段为五年。第一阶段即第一年至第五年（2020年5月15日至2017年5月14日）租金每年均为人民币530万元整；第二阶段即第六年至第十年（2017年5月15日至2022年5月14日）租金在第一阶段年租金的基础上递增4%，每年租金均为人民币551.2万元整；第三阶段即第十年至第十五年（2022年5月15日至2027年5月14日）租金在第二阶段年租金的基础上递增4%，每年租金均为人民币573.248万元整。第一次支付半年租金，乙方应于2012年5月15日前10天内支付给甲方。以后每年租金按季度支付。甲方于每一季度末的10天内凭房屋租赁发票向乙方收取下一季度的租金。逾期超过一个月按银行同期基准利率计算。双方还就其他事项进行了约定。2012年9月30日，被告千客隆超市与第三人塔山公司签订《补充协议》1份，载明原房屋租赁合同中租赁时间调整为自2012年7月15日起至2027年7月14日止。2017年10月25日，被告千客隆超市与第三人塔山公司签订《减免租金协议书》，第三人塔山公司在2017年4月15日至2017年7月14日租金中减免被告租金231000元。被告实际支付租金至2017年4月14日。2017年10月16日，平安银行股份有限公司杭州萧东支行就其与第三人塔山公司申请实现担保物权一案向本院提起诉讼，本院于2017年11月14日作出（2017）浙0602民特321号民事裁定书，认定平安银行股份有限公司杭州萧东支行对塔山公司名下的绍房他证绍市字第Ｋ000088649、Ｋ000088647号房屋他项权证项下的抵押物准予采取拍卖、变卖等方式依法变价后所得款项在最高主债权本金120000000元及相应利息、罚息范围内优先受偿。后因第三人塔山公司未能履行债务，平安银行股份有限公司杭州萧东支行向本院申请强制执行。在执行过程中，本院拟拍卖被执行人塔山公司名下位于绍兴市××路××市场××花园××市场××，后经两次拍卖均流拍。2019年4月9日，原告安吉五联物业向本院申请变更申请执行人，本院于2019年4月9日做出（2018）浙0602执187号之三执行裁定书1份，认定平安银行对塔山公司的债权，经两次债权转让，已将相关权益全部转让给了最后一次受让人安吉五联物业，两次债权转让行为均符合法律规定，故裁定变更安吉五联物业为本案申请执行人。2019年4月12日，本院出具（2018）浙0602执187号之四执行裁定书1份，裁定书载明塔山公司名下位于绍兴市××路××市场××花园××市场××交付安吉五联物业抵偿39955375元债务。千客隆超市诉塔山公司、绍兴市柏富纺织有限公司房屋租赁合同纠纷，本院于2019年9月11日以（2019）浙0602民初8938号案受理。千客隆超市在该案中诉请第五项为：确认其于《房屋租赁合同》终止后应支付给塔山公司的房屋租金及占有使用费6455589.08元及塔山公司应向原告承担的损失赔偿总金额15615612.6元进行抵销，抵销后塔山公司还需向原告赔偿实际损失9160023.52元。本院于2020年3月9日做出（2019）浙0602民初8938号民事判决书，判决驳回千客隆超市的诉讼请求。该判决现已生效。诉讼中，原告陈述，其从平安银行萧山支行处合法收入其对第三人塔山公司的债权，现塔山公司未予清偿完毕，而第三人塔山公司怠于向被告千客隆超市主张租金，原告据此提起诉讼。本院认为，《合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，原告自案外人平安银行杭州萧东支行处经两次债权转让后，合法受让债权，故原告对第三人塔山公司的债权合法；第三人塔山公司除将其名下位于绍兴市××路××市场××花园××市场××5元债务外，剩余债务尚未完全清偿，而其未通过诉讼或仲裁方式向被告千客隆超市主张欠付的房屋租金，致使原告债权无法实现；根据被告千客隆超市与第三人塔山公司签订的房屋租赁合同，每年租金按季度支付，现原告起诉的租金期间为2017年4月15日至2017年10月15日，故第三人塔山公司就该区间的租金对被告千客隆超市的债权到期；上述租金债权非人身性质，故非专属于第三人塔山公司的债权；综上，本院认为，原告作为债权人提起代位权诉讼合法有据。关于原告主张的租金金额问题，本院分析如下：原告主张的租金时间段为2017年4月15日至2017年10月15日。根据被告千客隆超市与第三人塔山公司签订的《房屋租赁合同》，租赁房屋建筑面积共计13229.56平方米，2012年5月15日至2017年5月14日期间的租金为每年530万元，2017年5月15日至2022年5月14日的租金为每年551.2万元，现原告自愿按照抵押财产面积占租赁面积比例予以计算系其对自身权利的处分，本院予以支持，据此经计算后确定2017年4月15日至2017年10月15日的租金为2563010.88元。同时根据被告与第三人签订的《减免租金协议书》，第三人塔山公司同意在2017年4月15日至2017年7月14日期间减免被告千客隆超市租金231000元，故该部分金额应当在前述租金中予以扣除，故被告应支付的租金为2332010.88元，对原告主张超过部分，本院不予支持。原告主张的逾期利息，本院认为，被告千客隆超市辩称因塔山公司开具发票在2017年10月26日，故此前其不存在逾期支付的情况，经向塔山公司核实，塔山公司陈述案涉发票系被告千客隆超市在其按约开票后拒绝支付租金后重新开具，并提供了开具时间为2017年9月1日的两份发票，但因被告千客隆超市否认收到上述发票，亦未有其他证据证明塔山公司已将发票交付千客隆超市，故本院就2017年4月15日至2017年7月14日的租金利息起算点调整至2017年10月26日。对2017年7月15日至2017年10月15日的租金，基于塔山公司未开具发票，现原告系通过行使债权人代位权向被告主张，原告亦无法代替塔山公司开具发票，故该部分租金的利息起算点本院调整为原告主张之日，至于被告千客隆超市与第三人塔山公司之间就此前的利息问题，可由其两方另行处理，本院在本案中不予处理。原告主张的律师费，虽已实际产生，但该费用并非原告行使代位权的必要支出，故对原告要求被告支付律师费5万元的诉请，本院不予支持。被告千客隆超市就利息和律师费的相关辩称意见合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第二十条之规定，判决如下：一、被告绍兴市千客隆超市有限公司应支付给原告浙江安吉五联物业管理发展有限公司2017年4月15日至2017年10月15日的租金2332010.88元，并支付利息（其中1028401.23元租金自2017年10月26日起至2017年11月25日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2017年11月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率两倍计算，自2019年8月20日起至款清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算；余1303609.65元租金自2020年3月26日起至2020年4月25日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月26日起至款清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算），于本判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告浙江安吉五联物业管理发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取16078元、财产保全费5000元，合计21078元，由原告浙江安吉五联物业管理发展有限公司负担4101元，由被告绍兴市千客隆超市有限公司负担16977元，由被告负担部分应于本判决生效之日起七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  韩咪竹二〇二〇年八月二十四日书记员  蒋文艳附页：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。?*MERGEFORMAT?17?