湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5973号上诉人（原审被告、反诉原告）：王宇熙，男，汉族，1990年7月15日出生，住山东省东营市东营区，委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼F1—1101号。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。法定代表人：董荣杰。上诉人王宇熙因与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）、第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。王宇熙上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项，改判王宇熙向鱼行天下公司支付违约金69780.91元；2、本案的一、二审诉讼费用由鱼行天下公司承担。事实和理由：一、一审法院未认定鱼行天下公司存在违约情形，在未考虑过错程度的前提下判令王宇熙向鱼行天下公司支付4320000元违约金，明显过高，应予调整。二、违约金的判罚应以鱼行天下公司的实际损失为基础，酌定违约损失应考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错，王宇熙实际从直播平台取得的收益等情况，并按照损益相抵的原则进行。鱼行天下公司辩称，公司不存在任何违约行为，是王宇熙违约在先，依据协议公司有权中止支付未结算费用直至王宇熙纠正违约行为。二、鱼行天下公司一审主张的违约金600万元具有明确的合同依据和法律依据，一审法院最终支持的违约金已经进行了调减。鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1、王宇熙继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2、王宇熙立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、王宇熙2023年1月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、王宇熙向鱼行天下公司支付违约金600万元；5、王宇熙承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。王宇熙向一审法院反诉请求：1、解除王宇熙与鱼行天下公司于2018年1月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠王宇熙的合作费用85700元（基本合作费用73700元及礼物分成12000元）；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。一审查明，王宇熙在2015年10月即与斗鱼直播平台就网络直播事宜进行合作，与武汉斗鱼网络科技有限公司和鱼行天下公司先后签订过多份解说合作协议，其中最后一份协议签订时间是2018年1月31日，该协议鱼行天下公司为甲方，上海书殷文化传播中心（以下简称书殷传播中心）为乙方，王宇熙为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，约定书殷传播中心指派王宇熙作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2018年2月1日起至2023年1月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为每月55000元，要求每月有效直播时长（直播人气为35000人次）不低于150小时；协议第11.11条还约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，书殷传播中心、王宇熙不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合同的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）。若书殷传播中心、王宇熙违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担“向甲方返还应得的所有收益”、“一次性支付违约金叁仟万元整”或“已履行合约期内，乙方单月最高应得收益的N倍（N倍，最低为36倍）作为违约金”等违约责任。解说合作协议签订后王宇熙则继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并已经协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将拟礼物分成支付给王宇熙。2018年4月，王宇熙基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付王宇熙2018年4月的基础费用7333.33元（有效直播时长20小时），虚拟礼物分成14185.76元，并冻结了王宇熙的直播账户。涉案协议正常履行期间（2018年2月至3月），王宇熙实际获得基础费用平均为45000元左右，虚拟礼物分成平均为45000元左右。诉讼中，鱼行天下公司陈述其因王宇熙解除合同而受的损失包括：1、王宇熙离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对王宇熙有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为王宇熙提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对王宇熙网络形象进行营销，同时还对王宇熙的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，王宇熙在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于5000000元。2、鱼行天下公司为了维持王宇熙的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为王宇熙的粉丝，但因王宇熙违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，王宇熙未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。一审法院认为，鱼行天下公司和王宇熙2018年1月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，当事人的各项权利义务和相关法律责任应当按照此协议确定。第一，关于鱼行天下公司是否欠付王宇熙合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是王宇熙基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然王宇熙有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，王宇熙已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了王宇熙为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但王宇熙在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，王宇熙应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因王宇熙已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2018年4月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，本院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以王宇熙获得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定王宇熙向鱼行天下公司支付违约金432万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，王宇熙支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鱼行天下公司和王宇熙的《解说合作协议》于2018年4月解除；二、王宇熙于判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金432万元；三、鱼行天下公司于判决生效之日起十日内向王宇熙支付2018年4月的基础费用7333.33元和虚拟礼物分成14185.76元；四、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；五、驳回王宇熙的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费53800元，由鱼行天下公司负担16140元，王宇熙负担37660元。一审反诉案件受理费972元，由王宇熙负担729元，鱼行天下公司负担243元。二审中，双方均无新证据提交。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案上诉争议的焦点为一审判决的违约金是否过高。王宇熙在二审诉讼中明确认可鱼行天下公司没有违约行为，故王宇熙关于一审判决违约金时未考虑鱼行天下公司的违约行为的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院根据本案实际情况已经对双方合同约定的违约金进行了调减。对于调减考虑的因素，一审判决已经做了详细论述，本院对此予以尊重。综上，一审判决事实查明清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40801.75元，由上诉人王宇熙负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇二〇年八月十八日书记员 毛亚坤