陕西省延安市中级人民法院民事判决书（2020）陕06民终1076号上诉人（原审原告）：马蓉，女，汉族，1989年4月11日出生，延安市宝塔区居民，现住宝塔区，公民身份号码：61060XXXX904111682。被上诉人（原审被告）：延安市宝塔区文化和旅游局。住所地：陕西省延安市宝塔区。统一社会信用代码：11610602016075103L。负责人：路梦岚，系该局局长。委托诉讼代理人：严纪伟，陕西通济律师事务所律师。上诉人马蓉因与被上诉人延安市宝塔区文化和旅游局劳动争议纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初352号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马蓉、被上诉人延安市宝塔区文化和旅游局的委托诉讼代理人严纪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马蓉的上诉请求：一、依法撤销宝塔区人民法院(2020)陕0602民初352号民事判决书第三项:被告延安市宝塔区文化和旅游局于本判决生效后十日内向原告马蓉支付失业金15300元及第六项驳回原告马蓉其他诉讼请求；二、依法判决被上诉人赔偿上诉人自2015年1月1日起至2019年9月30日的养老损失36240.8元(具体数额以社会保险征缴机构的计算为准)，如能补缴，请求法院依法判决被上诉人为上诉人缴纳自2015年1月1日起至2019年9月30日的养老保险；三、判决被上诉人支付上诉人失业金18360元(1700元/月X12月X 90%)；四、判决被上诉人支付上诉人未签订合同的二倍工资18700元(1700元/月X11个月);以上第三到第四项共计: 7300.8元；五、上诉人对宝塔区人民法院(2020) 陕0602民初352号民事判决书第一、二、四、五项无异议；六、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院事实认定不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人在2015年1月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系，并且对于被上诉人未给上诉人缴纳养老保险的事实在延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会仲裁时已经得到了双方的证实，被上诉人在劳动关系存续期间未给上诉人缴纳养老保险是客观存在的事实，仅因为上诉人无法提供精确的数据就直接否认被上诉人未给上诉人缴纳养老保险这一真实情况是不应当的。依据《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应该履行缴纳社保的义务。《社会保险费申报缴纳管理规定》要求，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。上诉人于2015年1月1日起在被告处工作，因此，被上诉人应当为上诉人缴纳自2015年1月1日起至2019年9月30日的养老保险。其次，宝塔区人民法院(2020) 陕0602民初352号民事判决书中为上诉人计算失业金时以单位承担75%为标准进行计算，但是在延安市宝塔区失业保险政策中已明确规定，2019年5月1日起，失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的90%计发，标准为1530元每月。所以上诉人应当获赔的失业金应为18360元，即1700元/月X12月X 90%=18360元。最后，上诉人与被上诉人在三年的公益性岗位劳动合同到期后，由于合同到期后未续签，导致上诉人不得不以临时工身份战战兢兢的工作着，后来更是直接将上诉人直接辞退。《劳动合同法》第八十二条规定的立法目的在于推行劳动合同书面化，避免因事实劳动关系的泛滥导致劳动者权益受侵害，上诉人正是因为继续工作但后期未续签合同而导致其劳动权益受侵害，因此用人单位在劳动合同期限届满后继续使用劳动者，但超过一个月仍未与劳动者签订书面劳动合同的，亦应适用《劳动合同法》第八十二条的惩罚性规定，即应向上诉人支付双倍工资。对宝塔区人民法院(2020)陕0602民初352号民事判决书第一、二、四、五项无异议。延安市宝塔区文化和旅游局辩称，陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初352号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。理由如下：一、被答辩人上诉要求答辩人支付其未签订劳动合同的双倍工资与法律规定不符。据一审查清的事实可知，被答辩人从2015年1月1日起到答辩人宝塔区文化和旅游局（原宝塔区文体广播电视局）工作，并于2015年、2016年、2017年分三次与答辩人签订了《延安市公益性岗位劳务用工协议》，协议约定的用工期限分别为2015年1月1日至2015年12月30日，2016年1月1日至2017年1月1日及2017年1月1日至2017年12月30日。依据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定可知，被答辩人与答辩人从用工之日起已经三次签订期限分别为一年的《延安市公益性岗位劳务用工协议》。故本案不能满足用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的条件。答辩人无需向被答辩人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被答辩人明知其劳动合同关系于2018年1月1日到期，到期后答辩人未与其签订劳动合同，（详见被答辩人起诉状）故被答辩人主张双倍工资应从其知道权利被侵害之日起计算一年，即从2018年1月2日至2019年1月1日止。被答辩人直至2019年10月份才就双倍工资提出仲裁，明显超过诉讼时效。二、关于失业金，被答辩人所述无法律依据。依据《陕西省失业保险条例》第二十条失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发。依据陕西省人民政府发布的《陕西省最低工资标准及适用范围》2019年陕西省延安市属于二类工资标准每月最低工资标准为1700元。故被答辩人领取失业保险金每月1700×75%=1275元。依据《陕西省失业保险条例》第二十二条，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，最长不得超过24个月：累计缴费时间满1年领取3个月；满2年领取6个月；满3年领取9个月；满4年领取12个月；满5年不满10年领取18个月；满10年以上领取24个月。故答辩人承担的失业金应为1275×12=15300元。依据《延安市失业保险政策解答》第六条失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发。该政策执行时间：2014年至2020年。故被答辩人主张失业金按90%计发无法律依据。三、被答辩人要求答辩人支付其养老保险损失或缴纳养老保险违反了法律规定。被答辩人在延安市宝塔区劳动仲裁委申请仲裁时要求答辩人为其补缴2015年1月1日至2019年9月30日的养老保险，劳动仲裁委在延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委会宝区劳仲（2019）第1312号仲裁裁决书第四项中裁决答辩人向被答辩人缴纳2018年1月1日至2019年9月30日的养老保险。后被答辩人诉至宝塔区人民法院要求答辩人支付其养老保险损失，该两项请求属于不同种类的请求，依据仲裁前置规定，被答辩人就养老保险损失请求应先仲裁后诉讼，而非直接提起诉讼。故被答辩人的该项请求违反了法律规定。且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。被答辩人起诉时，并未提交相关证据证明其养老保险具体损失金额，故一审法院不予支持于法有据。综上，答辩人认为被答辩人上诉请求不应支持，陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初352号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。马蓉向一审法院起诉请求: 一、请求法院确认原告与被告劳动关系自2015年1月1日起至2019年9月30日止；二、请求法院判决被告赔偿因其单位未给原告缴纳2015年1月1日起至2017年12月30日的养老金给原告造成的损失39000元（13000元×3年）；三、请求法院判决被告支付原告代通知金1800元；四、请求法院判决被告支付原告失业金20400元（每月1700元×12个月）；五、请求法院判决被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资18700元（每月1700元×11个月）；以上第二到第四项共计79900元。六、请求法院判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金3400元（每月1700元×2个月）；七、请求法院判决被告支付原告低于最低工资的差额1960元；八、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告于2015年1月1日起到被告宝塔区文化和旅游局（原宝塔区文体广播电视局）工作，并于2015年、2016年、2017年分三次与被告签订了《延安市公益性岗位劳务用工协议》，协议约定的用工期限分别为2015年1月1日至2015年12月30日、2016年1月1日至2017年1月1日及2017年1月1日至2017年12月30日。2017年12月30日用工合同到期后，原告马蓉仍然在被告单位工作，2019年9月30日，被告与原告解除了劳动关系。原告在被告单位工作期间，被告宝塔区文化和旅游局未给原告缴纳过社会保险，从2017年12月31日起也未与原告签订过书面的劳动合同。另查明，2015年1月1日至2019年5月31日期间，原告的月工资为1500元，从2019年6月1日至2019年9月30日期间，原告的月工资为1800元。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，原告从2015年1月1日起开始在被告单位工作，并与被告签订了三份《延安市公益性岗位劳务用工协议》，一直到2019年9月30日原告才离职，在此期间原告接受被告单位的管理，从事被告安排的工作，故原、被告在此期间存在劳动关系；对于原告请求法院判令被告赔偿因被告未给其交缴纳2015年1月1日起至2017年12月30日的养老金给其造成的损失39000元，因其未提供相关证据证实其主张，故本院依法不予支持。对于原告诉请的代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，被告未提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同，故应当向原告支付一个月工资的代通知金。对于失业金，本院认为《陕西省失业保险条例实施办法》第十九条第四款规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇由单位按照规定的标准和期限支付。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的最长期限为二十四个月；故本案被告应向原告支付十二月的失业金15300元（1700元×75%×12个月）。原告要求被告支付未与其签订书面劳动合同的二倍工资18700元的诉讼请求，因在原告工作的前三年，被告均与原告签订过书面的劳动合同，故本院对原告该诉讼请求依法不予支持；对于经济补偿金，本院认为被告向原告支付经济补偿金的标准应为原告五个月的工资，因原告仅要求被告支付其两个月的工资3400元，故本院依法予以支持；根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，被告支付给原告的工资明显低于当年延安市最低工资标准，故被告应补足差额部分，具体为：2017年7月1日至2019年4月30日本地最低工资标准为每月1580元，而原告在此期间月平均工资为1500元，此阶段补足最低工资数额为1760元；2019年5月1日至2019年5月30日本地最低工资标准为每月1700元，而原告在此期间月平均工资为1500元，此阶段补足最低工资数额为200元；以上合计1960元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条之规定，判决：一、原告马蓉与被告延安市宝塔区文化和旅游局自2015年1月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系；二、被告延安市宝塔区文化和旅游局于本判决生效后十日内向原告马蓉支付代通知金1800元；三、被告延安市宝塔区文化和旅游局于本判决生效后十日内向原告马蓉支付失业金15300元；四、被告延安市宝塔区文化和旅游局于本判决生效后十日内向原告马蓉支付经济补偿金3400元；五、被告延安市宝塔区文化和旅游局于本判决生效后十日内向原告马蓉支付低于最低工资差额1960元；六、驳回原告马蓉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，减半收取，实际由被告延安市宝塔区文化和旅游局承担5元。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。因此员工因企业未依法缴纳社保主张赔偿损失的，须满足社会保险经办机构不能补办的条件。本案中，上诉人尚未达到退休年龄，无证据证明因用人单位未缴纳养老保险导致其无法享受养老保险，其请求本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资，上诉人与被上诉人签订的书面合同于2017年12月30日到期后，再未与上诉人签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系，依照劳动合同法的相关规定未签订书面劳动合同，用人单位应支付二倍工资作为赔偿。用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效从最后履行期限届满之日起计算，故上诉人请求二倍工资应当从2018年12月31日起计算一年仲裁时效，上诉人2019年10月向延安市宝塔区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效，原审认为前三年已经签订劳动合同故不支持二倍工资请求不当，应予纠正。被上诉人依法应当向上诉人支付二倍工资18700元（1700元×11个月），上诉人的该上诉请求可以成立，本院依法予以支持。关于失业金计算的数额，上诉人认为被上诉人应当按照当地上年度最低工资的90%缴纳失业金。经审查，《关于调整陕西省失业保险待遇标准的通知》从2019年5月1日起，全省统一调整提高失业保险金类区及标准，其中，一类区1620元，二类区1530元，三类区1440元，宝塔区属于二类地区，故上诉人的失业金应当按照1530元每月计算，为18360元（1530元/月×12个月）。上诉人的该上诉请求可以成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初352号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初352号民事判决第三项、第六项；三、被上诉人延安市宝塔区文化和旅游局于本判决生效后十日内一次性支付上诉人马蓉失业金18360元；四、被上诉人延安市宝塔区文化和旅游局于本判决生效后十日内一次性支付上诉人马蓉二倍工资18700元；五、驳回上诉人马蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人延安市宝塔区文化和旅游局负担。二审案件受理费10元，由被上诉人延安市宝塔区文化和旅游局负担。本判决为终审判决。  审   判  长    王    欣审   判  员    牛    菲审   判  员    武    烨 二O二O年八月二十五号 法 官 助 理    郭 秀 艳书   记  员    杨 红 红     1