广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14372号上诉人（原审被告）：上海汗青通信技术有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：潘剑斌，该公司总经理。上诉人（原审被告）：潘剑斌，男，1963年10月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。两上诉人共同委托诉讼代理人：张婉，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市达成移民留学顾问有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江东路。法定代表人：徐优芬，该公司经理。委托诉讼代理人：陆志强，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈舒，广东恒益律师事务所律师。上诉人上海汗青通信技术有限公司（以下简称汗青公司）、潘剑斌因与被上诉人广州市达成移民留学顾问有限公司（以下简称达成公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初21721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汗青公司、潘剑斌的共同委托诉讼代理人张婉，被上诉人达成公司的委托诉讼代理人陆志强、陈舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汗青公司、潘剑斌共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回达成公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由达成公司承担。事实与理由：1.双方微信一直保持联系，达成公司恶意向一审提供潘剑斌错误的电话号码，导致一审未能将应诉通知书、开庭传票等法律文书送达潘剑斌，一审也没有穷尽直接送达和邮寄送达手段便采用公告送达方式，存在送达程序瑕疵，导致汗青公司、潘剑斌丧失诉讼权利。2.2017年11月8日双方签订《投资移民签约服务合作协议》后，汗青公司已经提供了满足合同条件的意向客户。达成公司并未提供证据证明意向客户未签约，亦未提供证据证明涉案协议可以解除。一审判决解除涉案协议并判令汗青公司、潘剑斌退还全部预付款项缺乏事实、法律依据。3.2018年3月16日《备忘录》约定若在2018年5月7日汗青公司工作成果仍未能达到双方期望，汗青公司承诺退还。但事实上，直至2019年2月28日达成公司仍要求汗青公司为其推荐客户，汗青公司上述行为代替了原先双方签订的《备忘录》，一审认定双方合作于2018年5月30日终止，并从2018年5月30日起算利息错误。达成公司辩称，不同意汗青公司、潘剑斌的上诉请求，同意一审判决。1.汗青公司、潘剑斌明知拖欠达成公司款项，恶意拒不退还。涉案合同期限及终止条款中也明确约定六个月后无符合双方约定的结算标准的客户则终止合同且退款。双方签订的《备忘录》也明确承认了双方确认的终止时间。2.一审程序正确，汗青公司、潘剑斌一直对本案庭审情况知情，只是恶意拖延时间，不签收法院寄出的文书。达成公司向一审法院起诉请求：1.汗青公司退还预付款200000元；2.汗青公司支付逾期利息（自2018年5月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际清偿之日止）；3.汗青公司支付律师费16000元、担保费用2500元；4.潘剑斌对上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费由汗青公司、潘剑斌承担。一审法院查明：2017年11月8日，达成公司（甲方）与汗青公司（乙方）签订《投资移民签约服务合作协议》，约定：乙方为甲方提供项目签约服务，乙方为甲方提供的欧洲购房项目寻找投资客户，并促成签约；甲方签约时支付人民币20万元为预付款项；本合同有效期为一年；如双方启动合作六个月后仍无产生符合结算标准的客户，则本合同自动终止，乙方须在15个工作日内退还预付款人民币20万元给甲方；附汇款账号：中国银行上海江桥支行潘剑斌42×××84。同日，汗青公司向达成公司出具《收款收据》，载明：兹收到达成公司款项总计人民币20万元，用途：服务预付款。2017年11月16日，汗青公司出具《收款确认书》，载明：“今确认收到广州市达成移民留学顾问有限公司以个人账户（账户名：徐某，账号：62×××65，开户行：招商银行广州营业部）付来的预付款：人民币20万元整。广州市达成移民留学顾问有限公司已经按双方所签署的《投资移民签约服务合作协议》约定，履行付款义务。特此确认”。2017年11月18日，徐某向潘剑斌名下中国银行账号为42×××84的账户转账20万元，备注服务预付款。2018年3月16日，达成公司（甲方）与汗青公司（乙方）签订《备忘录》，约定：2017年11月8日，甲乙双方签订了《合作合同》，约定通过乙方开展CallCenter模式帮助甲方挖掘潜在客户，并最终促成签单；合同有效期为半年；若合作半年内没有成效，乙方需要将已收项目押金人民币20万元退还给甲方。现合作启动至今已有四个月时间，但效果不理想。经双方友好协商，特此重申：若合同期限届满即2018年5月7日，乙方工作成果仍未能达到双方期望的，乙方承诺按该合同相关约定，向甲方退还项目押金人民币20万元，该合同于合同期限届满之日终止。达成公司提交《催款函》及邮寄单、微信聊天记录，拟证实因双方合作期间未产生符合结算标准的客户，达成公司向汗青公司主张退款，并于2019年3月向汗青公司邮寄催款函的事实。达成公司另提交《民事委托代理合同》《委托担保合同》、发票，拟证实达成公司因本案诉讼支出律师费16000元及保全担保费2500元的事实。另查明：汗青公司于2012年11月6日成立，从2016年4月8日至今的企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东为潘剑斌。一审法院认为，达成公司主张汗青公司退还预付款200000元及支付利息，提交了相应证据予以证实，汗青公司未按约定退款，已构成违约。汗青公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对达成公司诉讼请求及所依据的事实、理由的抗辩，依法由其承担相应的法律不利后果，一审法院采信达成公司主张。达成公司主张汗青公司退还预付款200000元，合法有据，一审法院予以支持，利息调整为按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月30日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。关于律师费及担保费，涉案合同未约定相关费用的承担，达成公司该诉请缺乏理据，一审法院不予支持。关于潘剑斌的承责问题，经查，涉案期间汗青公司为一人有限责任公司，潘剑斌为该司唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。潘剑斌经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对达成公司诉讼请求及所依据的事实、理由的抗辩，依法由其承担相应的法律不利后果。达成公司主张潘剑斌对汗青公司的上述债务承担连带责任，合法有据，一审法院予以支持。汗青公司、潘剑斌经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，一审法院于2020年4月8日作出判决：一、汗青公司于判决发生法律效力之日起十日内向达成公司退还预付款200000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月30日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、潘剑斌对汗青公司的上述债务承担连带责任；三、达成公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4720元、保全费1660元，合计6380元，由达成公司负担470元，由汗青公司、潘剑斌共同负担5910元（达成公司已向一审法院预交受理费2360元、保全费1660元，一审法院予以退回受理费1890元、保全费1660元，由汗青公司、潘剑斌径向一审法院交纳5910元）。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汗青公司、潘剑斌向本院提交3份证据，证据1为微信聊天记录，拟证明2019年2月28日达成公司仍要求汗青公司、潘剑斌向其推荐目标客户。证据2为微信聊天记录，拟证明2018年1月13日汗青公司、潘剑斌促成了1名潜在客户与达成公司约见。证据3为微信聊天记录，拟证明2017年11月17日汗青公司、潘剑斌积极通过线上、线下等形式推广达成公司所执行的项目，积极履行合同义务。达成公司发表质证意见称，三份证据并无原件供核对，聊天双方主体身份不明，对其“三性”不予确认。即使聊天记录内容是真实的，证据2、3的聊天记录均是在2018年3月16日之前而双方签订书面备忘录明确双方合作期间均没有成效，应当以双方书面确认的备忘录为准。证据1的微信聊天记录，即使是真实的，也无法证实双方同意继续履行原合同，或者是终止备忘录的履行，故本案有关退款事宜应当以原合同以及备忘录相关约定为准。二审另查明：（一）一审法院向潘剑斌的人口查询信息住址邮寄开庭传票等诉讼文书，因收件人不在指定地址，未能妥投；向汗青公司登记住所地邮寄开庭传票等诉讼文书，结果为查无此人。后一审法院采用公告送达方式，向汗青公司、潘剑斌送达开庭传票等诉讼文书。汗青公司登记住所地至今未作变更。（二）达成公司一审提交的证据显示，达成公司通过微信一直在催促潘剑斌退款，而潘剑斌直至2019年4月仍表示收到款后会退还20万元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.汗青公司是否应向达成公司退还预付款，应退还的金额如何认定？2.应退还预付款的利息起算时间？本院对此评析如下：双方协议约定合作六个月后仍未产生符合结算标准的客户，则合同自动终止，汗青公司须在15个工作日内退还20万元。后双方于2018年3月16日签订《备忘录》，汗青公司确认合作启动至今已有四个月时间，但效果不理想，若合同期限届满即2018年5月7日，汗青公司工作成果仍未能达到双方期望，则汗青公司承诺退还20万元，合同于期限届满之日终止。汗青公司并无证据证明合作期间已产生符合结算标准的客户及其工作成果已达到双方期望，则合同已于合同期限届满之日终止，汗青公司应依约退还20万元。汗青公司、潘剑斌二审提交的证据均为微信聊天记录，未能提交原始载体供核对，即使微信聊天记录真实，其中证据2、3的聊天时间均发生在2018年3月16日《备忘录》签署之前，对协议的履行情况应以签署在后《备忘录》的约定为准。至于2019年2月28日的微信聊天记录，并不能变更双方在《备忘录》中的约定，况且达成公司之后一直在催促退款，而潘剑斌直至2019年4月仍表示收到款后会退还20万元。故一审判决汗青公司向达成公司退还预付款20万元，符合双方协议及《备忘录》的约定，并无不当。汗青公司上诉认为20万元不应全部退还，与其承诺不符，本院不予采纳。按照《备忘录》的约定，若合同期限届满即2018年5月7日，汗青公司工作成果仍未能达到双方期望，则汗青公司承诺按合同约定退还20万元，合同于期限届满之日终止。《投资移民签约服务合作协议》约定，合同终止，汗青公司须在15个工作日内退还20万元。汗青公司未依约退还款项构成违约，一审判决自2018年5月30日起计算利息正确。潘剑斌为汗青公司唯一股东，其不能证明公司财产独立于股东自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，应当对汗青公司涉案债务承担连带责任。至于一审送达程序问题。一审法院向汗青公司登记住所地、潘剑斌住址邮寄送达诉讼文书未能成功送达的情况下，采用公告送达方式，符合法律规定。汗青公司、潘剑斌请求将本案发回重审的理由不成立。综上所述，汗青公司、潘剑斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4250元，由上海汗青通信技术有限公司、潘剑斌共同负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年八月二十八日书记员  郭炜丹黄树钿