北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终1984号上诉人（一审被告）：北京千橡网景科技发展有限公司，住所地北京市石景山区西井路17号1号楼三层315房间。法定代表人：杨静，执行董事。委托诉讼代理人：郭辉，北京元合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚西，北京元合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京六间房科技有限公司，住所地北京市海淀区首体南路9号5号楼801室。法定代表人：刘岩,CEO。委托诉讼代理人：吴子芳，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁亚冉，北京市融泰律师事务所律师。上诉人北京千橡网景科技发展有限公司（以下简称千橡公司）因与被上诉人北京六间房科技有限公司（以下简称六间房公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0108民初48276号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。六间房公司在一审中诉称，请求判令千橡公司：1.千橡公司在其运营的人人网（renren.com）、人人直播（zhibo.renren.com）、新浪网（www.sina.com.cn）、搜狐网（www.sohu.com）、腾讯网（www.qq.com）、网易网站（www.163.com）首页显著位置及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置连续一个月刊登声明、消除影响，内容需经六间房公司确认；2.千橡公司赔偿六间房公司经济损失500万元及合理开支20万元（包括公证费14000元、律师费186000元）。事实与理由：六间房公司依法享有第20977887号“石榴直播”文字商标、第19012442号、第19012440号、第19012438号“六间房”文字商标（以下简称涉案商标）的注册商标专用权。六间房公司运营的六间房网站（6.cn）作为向用户提供视频社交服务和在线直播内容的网站，极受用户欢迎和喜爱。千橡公司在其经营的人人直播网热点板块中的热点词、网页标题、正文内容及相关推荐中使用与涉案商标相同或近似的“六间房”“6间房”“六房”“6房”“石榴直播”字样（以下简称涉案标识），容易使相关公众产生混淆，侵犯了六间房公司的注册商标权，同时构成不正当竞争。千橡公司在一审中辩称，1.千橡公司使用涉案标识的范围与涉案商标核定使用的服务类别不同，且千橡公司的使用行为不构成商标性使用，是描述性使用，故未侵犯六间房公司的商标权。2.针对六间房公司主张的不正当竞争行为，涉案网页中均有人人直播的标识，不会使消费者产生混淆；正文内容及相关推荐不是千橡公司主动编辑的，而是由于人人直播平台通过用户分享结合后台技术聚合而成，自动生成热点板块的热点词，并且根据实时分享内容会有变化，千橡公司的行为不具有不正当性。3.六间房公司没有证据证明其因涉案行为遭受了损失，千橡公司亦没有任何获利。综上，不同意六间房公司的全部诉讼请求。一审法院认定事实如下：一、关于涉案商标及双方的经营范围第19012442号“六间房”文字商标于2017年3月7日注册，核定使用于第38类提供在线论坛、提供互联网聊天、视频点播传输等服务上，有效期至2027年3月6日，注册人为六间房公司。第19012440号“六间房”文字商标于2017年6月14日注册，核定使用于第41类无线电文娱乐节目、广播和电视节目制作等服务上，有效期至2027年6月13日，注册人为六间房公司。第19012438号“六间房”文字商标于2017年3月7日注册，核定使用于第45类在线社交网络等服务上，有效期至2027年3月6日，注册人为六间房公司。第20977887号“石榴直播”文字商标于2017年10月7日注册，核定使用于第45类社交陪伴、在线社交网络等服务上，有效期至2027年10月6日，注册人为六间房公司。六间房公司根据上述证据主张其享有第20977887号“石榴直播”文字商标、第19012442号、第19012440号、第19012438号“六间房”文字商标的注册商标专用权。千橡公司对此不持异议。六间房公司成立于2006年3月22日，营业执照记载的经营范围包括利用信息网络经营音乐娱乐产品，演出剧（节）目，表演，从事网络文化产品的展览、比赛活动，游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）。千橡公司成立于2008年11月11日，营业执照记载的经营范围包括从事互联网文化活动等。六间房公司与千橡公司均认可双方存在竞争关系。六间房公司主张涉案商标及其经营的平台具有极高的知名度和市场价值，为此提交以下证据：1.（2018）京国信内经证字第06945号公证书，其中载明：2018年7月30日，在百度搜索中输入“六房”，依次点击“六房_在线视频聊天交友唱歌就来六房”“六房最6主播—票选—六间房秀场”“六房直播故事—六间房”“六间房-美女视频-美女直播-视频聊天-视频交友”“6月份六房前21名主播赚了多少钱—诊断师小鹰的日志—网易博客”的搜索结果，为六间房网站或与之相关的网络报道。在百度搜索中输入“六房宋城演艺”，点击“天天上班玩六房，发现新进美女越来越多。_宋城演艺（300144）…股吧”“…你而来送主播夏目价值110多万人民币的礼物，_宋城演艺（30…股吧”“…六房今年对赌利润就是2个多亿，即便宋城自身业—宋城演艺（300144…”“…涌现出一批真正的美女。希望内容再丰富一些，宋—宋城演艺（3…_股吧”的链接，进入查看相关帖子，帖子中介绍了与六房相关的内容。在百度贴吧搜索栏搜索“六房”，在六间房吧内搜索“六房”，搜索结果中出现标题带有“【六房新闻】”的讨论内容。在爱奇艺网站首页搜索“六房”，点击标题为“六房代理幽兰芯”“6房美女秋哥”“六房VII代理千倾_高清_1”的视频，可以进行观看。六间房公司通过该公证书证明六房为六间房公司及六间房平台的简称。2.六间房公司于2018年10月29日通过联合信任时间戳服务中心进行的取证及其可信时间戳认证证书。取证内容载明：中华人民共和国工业和信息化部、百度网、网易网、新华网、cio时代网、搜狐网、海淀区人民政府网、新浪网、腾讯网、美文网、阿里云网中有《2018年中国互联网企业百强榜单揭晓》《六间房荣膺中国互联网协会互联网公益奖》《2017年中国互联网企业100强榜单新鲜出炉》等文章，以及艾瑞网、pp助手、应用宝、豌豆荚、百度手机助手、Flyme网站中“石榴直播”“六间房直播”“六间房秀场”应用程序的下载量截图，其中六间房-社交视频在艾瑞网中的月度覆盖人数为606万，六间房秀场在应用宝中的下载量为284万，石榴直播的下载量为402万。二、关于六间房公司主张的侵权行为2018年2月26日、2018年3月5日、2018年4月28日，经六间房公司申请，其委托代理人在北京市国信公证处的监督下对浏览相关网页的过程进行证据保全，据此作出（2018）京国信内经证字第04665号、（2018）京国信内经证字第04667号、（2018）京国信内经证字第04668号公证书。（2018）京国信内经证字第04665号公证书载明：在百度搜索（www.baidu.com）中输入“6间房美女视频”，搜索结果（见附件1）中均无“广告”字样，第一条搜索结果为六间房官网，第六条搜索结果为“6间房美女视频直播-人人直播”，点击该搜索结果并进入相应页面（见附件2），页面上方有“人人直播”标识，并显示在“首页6间房美女视频直播”版块，页面标题为“6间房美女视频直播”，正文内容为“人人直播免费的6间房美女视频直播室正在直播，选择你喜欢的美女主播进入相应的主播聊天室，与靓丽的女主播一起在线视频聊天互动吧！”，文字下方有直播观看窗口和主播照片，页面右侧的“相关推荐”版块有“6间房北京演唱会”“6间房大厅”“6间房歌曲”等带有“6间房”字样的20个推荐词。在必应搜索（cn.bing.com）中搜索“6间房秀场”，搜索结果中前三条带有“广告”字样，第一页中有“6间房秀场美女直播-人人直播”的搜索结果，点击该搜索结果并进入相应页面（页面展示与附件2相似），页面上方有“人人直播”标识，并显示在“首页6间房美女视频直播”版块，页面标题为“6间房秀场美女直播”，正文内容为“人人直播6间房秀场美女直播聊天室是全网最有潜力最有影响力的视频直播聊天室，这里有人人直播6间房秀，人人直播6间房秀场舞区，人人直播6间房秀舞，人人直播6间房秀场美女直播，跟你的小伙伴一起来人人直播6间房秀场美女直播聊天室嗨翻天吧”，文字下方有直播观看窗口和主播照片，页面右侧的“相关推荐”版块有“6间房美女视频直播”“6间房跳舞直播”等带有6间房字样的十余个关键词推荐。在搜狗搜索（www.sogou.com）中搜索“6间房在线直播大厅”，搜索结果中前三条带有“广告”字样，第一页中有“6间房在线直播大厅-人人直播”的结果，点击该搜索结果并进入相应页面（页面展示与附件2相似），页面上方有“人人直播”标识，并显示在“首页6间房在线直播大厅”版块，页面标题为“6间房在线直播大厅”，正文内容为“人人直播6间房在线直播大厅拥有最大的在线直播间.....，在人人直播6间房在线直播大厅你可以找到不同类型的在线直播间，......，欢迎进入人人直播6间房在线直播大厅......”，文字下方有直播观看窗口和主播照片，页面右侧的“相关推荐”版块有“6间房美女主播视频”等带有6间房字样的十余个关键词推荐。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示www.renren.com的主办单位为千橡公司。人人直播网（zhibo.renren.com）页面底端显示公司全称为千橡公司。（2018）京国信内经证字第04667号（2018年3月5日取证）、（2018）京国信内经证字第04668号（2018年4月28日取证）公证书通过基本相同的取证步骤，取证到的页面基本一致。2018年6月20日、2018年6月21日，经六间房公司申请，其委托代理人在北京市国信公证处的监督下对浏览相关网页的过程进行证据保全，据此作出（2018）京国信内经证字第05563号、（2018）京国信内经证字第05565号公证书。（2018）京国信内经证字第05563号公证书载明：在百度搜索中搜索“6间房美女视频”“6间房冰雪直播间”“6间房大厅”“6间房聊天室”“6间房美女k歌”“6间房美女直播间”“6间房美女主播视频”“6间房视频秀场”“6间房秀场美女直播”“6间房直播跳舞”“6房直播”“6间房mc直播间”“六房”“六房间美女秀”“六房间女主播在线”等46个关键词（全部关键词见附件3），在第一页或前几页搜索结果中均存在人人直播的链接，点击进入相应页面，亦存在与附件2内容相似的页面，页面上方均有“人人直播”标识，并显示在首页>热点>相应搜索关键词的版块，页面标题为所搜索的关键词，正文内容为与所搜关键词相关的内容，并均有“人人直播6间房”或“人人直播六房间”字样，文字下方有直播观看窗口和主播照片，点击直播窗口可以观看主播直播，页面右侧均有“相关推荐”版块，其中含有“6间房”或“六房间”字样的关键词推荐。点击首页中的“商城”可以进行付费充值。（2018）京国信内经证字第05565号公证书与05563号公证书取证步骤基本一致，搜索关键词有所区别（31个关键词详见附件4），取证页面展示的方式基本一致，内容结合相应关键词有所区别。（2018）京国信内经证字第07024号公证书，载明：2018年7月31日，在人人直播网站首页点击“栏目—热点直播”，进入的页面有0-9以及按26个英文字母顺序排列的热点词汇（见附件5）；选择“0-9”，显示包含0-9数字的热点词汇，其中包括“6间房视频直播间”“6间房安可儿”等热点词汇，点击上述热点词汇，进入的页面与上述五本公证书展示的页面基本一致，内容结合相应关键词有所区别；选择字母“L”，在“L”字母下的关键词中包含“六房新鲜事”等热词，点击“六房新鲜事”，进入相应页面，进入的页面与上述五本公证书展示的页面基本一致；点击页面右侧“相关推荐”板块中的“人人石榴直播”，进入相应页面，标题为“人人石榴直播”，正文内容为“人人是国内大型的真人视频社区……，人人特推出移动端直播APP—石榴直播，方便用户.......”；再依次点击页面右侧相关推荐中含有“6间房”“六间房”“六房”“6房”的推荐词（65个推荐词见附件6），进入的页面与上述五本公证书展示的页面基本一致，内容结合相应关键词有所区别。六间房公司据此主张，千橡公司未经许可，在其经营的人人直播网热点板块中的热点词、网页标题、正文内容及相关推荐中，使用了与涉案商标相同或近似的“六间房”“6间房”“六房”“6房”“石榴直播”字样，容易导致相关公众混淆，依据商标法第五十七条第一项、第二项，侵害了六间房公司的商标权；上述行为依据反不正当竞争法第六条第一项至第四项、第二条，同时构成不正当竞争。千橡公司对其网站中存在上述内容不持异议，并表示涉案网页中的主播均是人人直播网的主播，页面右侧“相关推荐”中的词汇亦是热点词汇的一部分，点击相关推荐的词汇亦进入的是与取证页面类似的人人直播网的页面。三、关于千橡公司的抗辩意见千橡公司主张被诉行为不属于商标性使用，其只是将相关词汇作为栏目名称推荐，没有起到识别网站来源的作用，亦没有突出使用，涉案网页中均有人人直播的明显标识，故不会造成消费者的混淆误认；千橡公司还表示，涉案网站中体现的热点词汇是基于技术手段将用户分享量较大的词汇聚合到一起，并体现在栏目名称及正文中，目的是为了配合搜索引擎规则所作出，从而增加网页被搜索到的概率，为此千橡公司提交了《互联网网站针对搜索引擎优化（SEO）的普遍行业规则说明》，其中载明：相关数据显示80%的网民习惯通过搜索引擎以“关键词”搜索的方式查询所感兴趣的信息，在搜索结果中可以分为“自然排名”和“竞价排名”，“自然排名”是搜索引擎根据非公开的算法，如网站重要程度、是否为官方网站、网站内容等信息对搜索结果进行排序，“竞价排名”是搜索引擎通过收取竞价广告费的方式，让付费的网站排在搜索结果中的首要位置，每家网站都会为了迎合搜索引擎的喜好优化自身的网站来获取自然而稳定增长的流量，如果网站不这样做，将会无人问津而不被搜索引擎所收录，该说明中还列举了电商网站（淘宝、京东、亚马逊）、门户网站（网易、新浪、搜狐）、知识型网站（知乎、豆瓣、简书）以及直播类网站（YY直播、斗鱼直播、六间房）针对行业其他网站关键词的搜索引擎优化行为的截图。千橡公司基于此认为被诉行为是直播这个特定领域的普遍规则，基于公平原则的考虑，如果千橡公司不采取该种行为会对其竞争造成不利。千橡公司主张涉案行为均已停止，并提交了（2018）京长安内经证字第46299号、第46301号公证书。上述公证书载明，2018年9月21日，在百度搜索中搜索“6间房秀场”“6间房秀场美女直播”“6间房在线直播大厅”等关键词，搜索结果中已没有人人直播网的相关链接。2018年12月20日庭审中，六间房公司认可千橡公司已停止被诉行为，并撤回要求停止侵权的诉讼请求。千橡公司主张六间房公司在其经营的六间房网站中的热点词、正文内容、相关推荐中使用了其他直播网站的名称，亦实施了与本案被诉行为相同的行为，故六间房公司提起本案诉讼不具有正当基础，为此提交了（2018）京方圆内经证字第30363号公证书、（2018）京长安内经证字第46300号、第46297号公证书。（2018）京方圆内经证字第30363号公证书载明：2018年10月15日，在六间房网站的“热点”板块，点击“爱乐K歌”，进入相关页面，标题为“爱乐K歌”，正文内容为“六间房爱乐K歌是国内热门的视频在线K歌网站……”，右侧“相关推荐”内容栏，包括“爱唱歌”“爱聊聊天室”等推荐词，点击“查看源文件”，其中显示代码中包括“爱乐k歌，六间房”的关键词。在百度搜索中搜索“爱乐K歌”，搜索优先结果为“爱乐K歌电视盒”的相关内容。在六间房网站的热点板块中，亦存在与人人直播网类似的按字母顺序排列的热点词汇，分别点击“白兔聊天室”“白兔美女直播”“c果果直播”“echo直播”等热点词汇，进入的页面所展示的方式与人人直播网中涉案页面展示方式基本一致，页面内容结合相应关键词有所区别。（2018）京长安内经证字第46300号、第46297号公证书载明：2018年9月21日，在搜狗搜索中点击搜索“人人直播site.6.cn”，点击搜索结果中的“大连人人直播间-美女视频聊天交友-六间房秀场”，进入六间房网站相应页面，页面上部有“6.cn及六间房”标识，直播内容的标题为“大连人人”。在360搜索中进行和上述相同的操作，显示结果相同。在百度搜索中分别搜索“唱吧直播site.6.cn”“陌陌直播site.6.cn”“龙珠直播site.6.cn”等，搜索结果中均包括标题中含有上述直播网站名称的六间房网站链接。千橡公司主张六间房公司购买“人人直播”作为关键词进行竞价排名推广，侵犯了千橡公司的相关权利，不存在起诉本案的正当基础，并提交了（2017）京方圆内经证字第76216号公证书。该公证书载明：2017年12月5日，在百度搜索中搜索人人直播，搜索结果第一项为“【六间房】人人直播_六间房超火的娱乐直播平台”，右侧有广告字样，链接为www.6.cn。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示www.6.cn的主办单位为六间房公司。（2018）京方圆内经证字第31723号公证书载明：2018年10月25日，登录百度统计网（tongji.baidu.com）查看相关统计结果，其中显示网址为zhibo.renren.com，时间段为2018年2月1日至2018年8月1日，“六间房”“6间房”“6房主播热舞”等涉案关键词的历史趋势显示浏览量、访客数、IP数均为个位数。千橡公司表示，上述统计结果显示的是在搜索引擎中因搜索上述关键词而进入人人直播网的统计结果。四、其他情况六间房公司主张千橡公司赔偿其合理开支，并提交了金额总计为14000元的公证费发票7张及在国家税务总局全国增值税发票查验平台上查询上述发票的可信时间戳认证证书。一审法院认为，六间房公司认可被诉侵害商标权的行为于2018年12月20日已停止，故被诉侵害商标权的行为应适用2013年8月30日修正的商标法予以评判。六间房公司在第38类提供在线论坛、提供互联网聊天、视频点播传输等服务上取得了第19012442号“六间房”文字商标、在第41类无线电文娱乐节目、广播和电视节目制作等服务上取得了第19012440号“六间房”文字商标、在第45类在线社交网络服务等服务上取得了第19012438号“六间房”文字商标、第20977887号“石榴直播”文字商标的注册商标专用权，上述商标权尚在有效期内，且权利状态稳定，六间房公司有权对侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼。六间房公司主张，千橡公司未经许可，在其经营的人人直播网热点板块中的热点词、网页标题、正文内容及相关推荐中，使用了与涉案商标相同或近似的“六间房”“6间房”“六房”“6房”“石榴直播”字样，容易导致相关公众混淆，侵犯了其就涉案商标享有的商标权。根据商标法的相关规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器、商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。一审法院院将根据上述规定，对六间房公司主张的侵权行为进行分析。首先，千橡公司的被诉行为是否属于商标意义上的使用行为。千橡公司在其经营的人人直播网站中的热点词汇、相关页面标题、相关推荐以及正文内容中使用了“六间房”“6间房”“六房”“6房”“石榴直播”字样，位置突出且明显，易使消费者产生点击后可看到六间房网站相关内容的认识，即在涉案页面中起到了识别服务来源的作用，故千橡公司对被诉侵权标识的使用属于商标意义上的使用行为。千橡公司辩称被诉行为不是商标意义上的使用，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。其次，被诉行为涉及的服务与涉案商标核定使用项目是否属于同种或类似服务。涉案商标核定使用的服务为第38类提供在线论坛、提供互联网聊天、视频点播传输等、第41类无线电文娱乐节目、广播和电视节目制作等、第45类在线社交网络服务等，千橡公司将被诉标识用于直播网站的提供视频直播以及在线聊天、交友等服务中，与第19012438号、第19012442号、第20977887号注册商标核定使用的提供互联网聊天、在线社交网络等服务属于同种服务；与第19012440号商标核定使用的第41类无线电文娱乐节目、广播和电视节目等服务，在服务内容、服务方式、服务对象等方面均不同，与该类服务不构成相同或类似服务。故六间房公司主张的与第19012440号商标相关的诉讼请求，一审法院不予支持。再次，千橡公司是否使用了与涉案商标相同或近似的标识。千橡公司使用的被诉推荐词均为“六间房”“6间房”“六房”“6房”“石榴直播”加服务内容的组合方式，与服务内容相关的词汇如“美女热舞视频”“在线直播大厅”等词汇均属于通用词汇，故其中发挥显著识别作用的是“六间房”“6间房”“六房”“6房”“石榴直播”字样。千橡公司使用的“六间房”字样，与涉案第19012438号、第19012442号“六间房”文字商标构成相同商标，使用的“石榴直播”字样与第20977887号“石榴直播”文字商标亦构成相同商标，使用的“6间房”“六房”“6房”字样，在组合要素、各组合要素构成的整体以及呼叫等方面，与第19012438号、第19012442号“六间房”文字商标高度近似，构成近似商标。最后，被诉行为是否容易造成消费者的混淆。人人直播网热点栏目、相关推荐中的与六间房、石榴直播相同或近似的词汇，会使消费者误认为点击上述词汇之后会进入六间房公司的相应网站，但实际进入的页面仍然是人人直播网的相应页面，再加之涉案页面中的标题及正文内容，都容易造成消费者误认为人人直播上可以看到六间房网站中的直播内容或页面中展示的主播是六间房网站的主播，亦或认为人人直播网与六间房网存在合作等特定联系，即极易造成消费者的混淆和误认。综上，千橡公司在其经营的人人直播网站中的热点词、页面标题、正文内容、相关推荐中使用了“六间房”“6间房”“六房”“6房”“六房间”“石榴直播”字样，侵害了六间房公司就第19012438号、第19012442号、第20977887号注册商标享有的商标权，应承担相应的侵权责任。千橡公司辩称热点词汇是将用户分享量较大的词汇聚合到一起、目的是为了配合搜索引擎规则所作出，但千橡公司并未提交任何关于用户分享内容的相应证据，且涉案行为的主观目的并不影响侵害商标权行为性质的认定，故千橡公司的上述辩称，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。针对六间房公司主张的不正当竞争行为，由于一审法院对被诉行为已经适用《商标法》予以评判，对于同一行为不再通过《反不正当竞争法》予以评价，故对于不正当竞争的相关主张，一审法院不予支持。六间房公司要求千橡公司赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于消除影响的诉讼请求，由于双方均认可被诉行为已经停止，且赔偿经济损失已可以弥补涉案侵权行为对六间房公司造成的损害，故对于消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济损失的赔偿数额，鉴于六间房公司未提交证据证明其实际损失或千橡公司的违法所得，一审院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：第一，涉案商标具有较高知名度，六间房公司的相应产品具有较大用户规模；第二，涉案行为中涉及的词汇多达百余个，在搜索引擎中搜索部分词汇所得的与人人直播网相关的搜索结果排名靠前，侵权范围及造成的损害后果均较大；第三，千橡公司虽提交了百度统计的相关数据，但涉案关键词是否纳入百度统计的范围由千橡公司控制，千橡公司未提交其他证据证明侵权行为持续期间内涉案关键词均被持续统计，故上述数据不足以证明涉案关键词为人人直播网的引流情况；第四，千橡公司为增加在搜索引擎中被搜索到的概率，主动设置大量含有与涉案商标相同或近似字样的热点词汇并编辑相关文章内容，主观恶意明显；第五，现无证据证明千橡公司因涉案行为获得了极高收益。综合上述因素，一审法院将经济损失赔偿数额酌定为1000000元，不再全额支持六间房公司的诉讼请求。关于六间房公司主张的合理开支，其提交了公证费相关证据，一审法院对此予以支持；对于律师费部分，虽未提交相应证据，但考虑到确有律师出庭情形，故一审法院对其中合理部分予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，北京千橡网景科技发展有限公司赔偿北京六间房科技有限公司经济损失1000000元及合理开支50000元；二、驳回北京六间房科技有限公司的其他诉讼请求。千橡公司不服一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对“六间房”、“6间房”、“六房“及“石榴直播“等涉案标识的使用未侵害六间房公司就第19012438号、第19012442号、第20977887号注册商标享有的商标权。第一、上诉人千橡公司对“六间房”、“6间房”、“六房“及“石榴直播”等涉案标识在其经营的人人直播网热点板块中的热点词、同站标题、正文内容及相关推荐中的使用，只是将相关词汇作为栏目名称推荐，没有起到识别网站来源的作用，也没有突出使用；同时，上诉人该使用系基于技术手段将用户分享量、浏览量较大的词汇聚合到一起，并体现在栏目名称及正文中，目的是为了基于行业内普遍规则配合搜索引擎规则。因此，上诉人该使用行为不构成对涉案标识在商标意义上的使用行为。第二，上诉人使用涉案标识在其经营的人人直播网热点板块中的热点词、网站标题、正文内容及相关推荐中，但相关涉案网页中均有人人直播的标识，相关公众能明确知晓其所处的网站是何网站，不会使相关公众产生混淆。因此，上诉人认为其行为未侵害六间房公司就其相关注册商标享有的商标权。二、一审判决上诉人赔偿六间房公司100万元经济损失缺乏事实上的依据。首先，六间房公司于本案诉讼前在百度搜索引导中使用“竞价排名”服务，购买上诉人享有权利的“人人直播”等词汇作为其搜索关键词，在其经营的六同房间站中的热点词汇、正文内容、相关推荐中使用了其他直播网的名称，其针对上诉人实施了与本案被诉行为相同甚至更为恶劣的行为，且该行为在先，被上诉人首先具有恶意和过错，故六间房公司不具有提起本案诉讼的正当基础。其次，六间房公司没有证据证明其因涉案行为受了损失，千橡公司也有没有任何获利。因此，上诉人认为判决上诉人赔偿六问房公司100万元经济损失缺乏事实上的依据。六间房公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回千橡公司的上诉请求，维持原判。在本院审理期间，六间房公司、千橡公司均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。以上事实有六间房公司提交的商标注册证、网页打印件、公证书、时间戳取证光盘及认证证书、发票，千橡公司提交的公证书以及开庭、询问笔录等在案佐证。本院认为，综合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、千橡公司行为是否侵害了六间房公司商标专用权。未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，六间房公司系第19012442号“六间房”文字商标、第19012440号“六间房”文字商标、第19012438号“六间房”文字商标、第20977887号“石榴直播”文字商标专用权独占许可使用人，其享有对上述商标独占使用和维权的权利。千橡在其经营的人人网直播网站中的热点词汇、相关页面标题、相关推荐以及正文内容中使用了“六间房”、“6间房”、“六房”、“6房”、“石榴直播”字样，位置突出且明显，易使消费者产生点击后可看到六间房网站相关内容的认识。六间房的上述行为具有区别服务来源的作用，构成商标法意义上的使用。千橡公司将被诉标识用于直播网站的提供视频直播以及在线聊天、交友等服务中，与第19012442号“六间房”文字商标、第19012438号“六间房”文字商标、第20977887号“石榴直播”文字商标核定使用的提供互联网聊天、在线社交网络等服务属于同种服务。千橡公司使用的“六间房”字样，与涉案第19012438号、第19012442号“六间房”文字商标构成相同商标，使用的“石榴直播”字样与第20977887号“石榴直播”文字商标亦构成相同商标，使用的“6间房”“六房”“6房”字样，在组合要素、各组合要素构成的整体以及呼叫等方面，与第19012438号、第19012442号“六间房”文字商标高度近似，构成近似商标。据此，千橡公司在上述相同的服务上，使用与六间房公司权利商标相同或近似的标识，容易使相关公众对二者提供的服务来源产生混淆，或误认为有一定的关联，侵害了六间房公司对第19012442号“六间房”文字商标、第19012438号“六间房”文字商标、第20977887号“石榴直播”文字商标享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。二、一审法院对于赔偿数额的酌定是否合理。关于赔偿数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，六间房公司未能提交相关证据证明其实际损失或千橡公司的违法所得。关于六间房公司因被侵权所受的损失问题，本院将结合在案证据及查明的事实进行综合判定。首先，根据六间房公司提交的公证书可知：在百度搜索（www.baidu.com）中输入“6间房美女视频”，搜索结果中均无“广告”字样，第一条搜索结果为六间房官网，第六条搜索结果为“6间房美女视频直播-人人直播”。在必应搜索（cn.bing.com）中搜索“6间房秀场”，搜索结果中前三条带有“广告”字样，第一页中有“6间房秀场美女直播-人人直播”的搜索结果。在搜狗搜索（www.sogou.com）中搜索“6间房在线直播大厅”，搜索结果中前三条带有“广告”字样，第一页中有“6间房在线直播大厅-人人直播”的结果。本院认为，虽然在相关搜索引擎中以“6间房××”为关键词进行搜索，均在第一页出现与“6间房××－人人直播”相关的链接，但对于直播网站来说很多都是会员制付费网站，其主要依靠网站的自身的内容、资源、主播、口碑等因素来吸引网民。对于直播网站注册会员制网民来说，其注意度较高，通过搜索引擎上错网站的可能性不大；对于不经常上直播网站的人来说，要想上某直播网站一般都会选择官网，且公证书显示，搜索结果六间房公司的官网网址均在“6间房××－人人直播”链接网址之前。其次，依据千橡公司提交的证据，亦可以证明了千橡公司因涉案词汇对于网民的引流效果一般。（2018）京方圆内经证字第31723号公证书可知，2018年2月1日至2018年8月1日期间，经百度统计网统计结果显示在搜索引擎中搜索“六间房”、“6间房”、“6房主播热舞”、“6间房秀场直播”等涉案关键词而进入千橡公司人人直播网的浏览量、访客数、IP数均为个位数。六间房公司虽不认可该公证书数据的真实性，认为该数据存在删改，但未提供相应的证据予以证明，故本院对六间房公司的该主张不予支持。另外，一审法院对于（2018）京方圆内经证字第31723号公证书不予采信，认为涉案行为中涉及的词汇多达百余个，千橡公司虽提交了百度统计的相关数据，但涉案关键词是否纳入百度统计的范围由千橡公司控制，千橡公司未提交其他证据证明侵权行为持续期间内涉案关键词均被持续统计，故上述数据不足以证明涉案关键词为人人直播网的引流情况的问题。本院认为，虽然涉案行为中涉及的词汇多达百余个，涉案关键词是否纳入百度统计的范围由千橡公司控制，但就本案而言，涉案词汇均由与涉案商标相同或近似的“六间房”“6间房”“六房”“6房”“石榴直播”组合而成，千橡公司通过搜索“六间房”、“6间房”、“6房主播热舞”、“6间房秀场直播”等涉案关键词统计进入千橡公司人人直播网的浏览量、访客数、IP数，基本上揽括了涉案关键词。对于一审法院认为千橡公司未提交其他证据证明侵权行为持续期间内涉案关键词均被持续统计，故上述数据不足以证明涉案关键词为人人直播网的引流情况的问题。本院认为，网站的浏览量、访客数、IP数是个逐步积累的过程，（2018）京方圆内经证字第31723号公证书，系对诉前2018年2月1日至2018年8月1日期间浏览量、访客数、IP数的统计，在无证据证明该公证书中的统计数据存在删改的情况下，该公证书应当予以采信；故，本院对一审法院未采信（2018）京方圆内经证字第31723号公证书的问题予以纠正。综上，一审法院因对相关证据未能采信，而导致酌定的赔偿数额过高，本院应予以纠正。对于本案侵权赔偿数额，本院根据千橡公司实施侵权行为的性质、期间、范围、后果等情况，酌情确定千橡公司赔偿六间房公司经济损失150000元。关于合理损失，一审法院认定并无不当，本院予以支持。据此，千橡公司提出的部分上诉理由成立，对其部分请求应予支持。本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初48276号民事判决第一项；二、本判决生效之日起十日内，北京千橡网景科技发展有限公司赔偿北京六间房科技有限公司经济损失150000元及合理费用50000元；三、驳回北京千橡网景科技发展有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费48200元（北京六间房科技有限公司已预交），由北京六间房科技有限公司负担43900元（已交纳）；由北京千橡网景科技发展有限公司负担4300元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费14250元（北京千橡网景科技发展有限公司已预交），由北京千橡网景科技发展有限公司负担9950元（已交纳），由北京六间房科技有限公司负担4300元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 章坚强审 判 员 何 暄审 判 员 宋 堃二〇二〇年八月十七日法官助理 常 丹书 记 员 许辛敏