江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1600号上诉人（原审被告）：钱云军，男，汉族，1965年8月23日出生，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：戴徽、顾倩，江苏蓝昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港先锋路桥工程有限公司，住所地：连云港市海州区丁字路北侧。法定代表人：李大钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晨，江苏瀛之志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏海州发展集团有限公司，住所地：连云港市海州区秦东门大街172号。法定代表人：许建，该公司董事长。原审被告：连云港市宿城建筑安装公司，住所地：连云港市宿城中山西路70-7号。法定代表人：翟恩权，该公司总经理。委托诉讼代理人：张随来、张慈宇，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。原审被告：朱佃成，男，汉族，1964年1月9日出生，住连云港市连云区。原审被告：薛杨军，男，汉族，1970年10月8日出生，住连云港市开发区。原审被告：孙连昭，男，汉族，1971年12月24日出生，住连云港市海州区。上诉人钱云军因与被上诉人连云港先锋路桥工程有限公司（以下简称先锋公司）、江苏海州发展集团有限公司（以下简称海发公司）、原审被告连云港市宿城建筑安装公司（以下简称宿城公司）、朱佃成、薛杨军、孙连昭建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱云军上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、海发公司应当作为发包人，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。1.海发公司与宿城公司的合同应当认定无效。朱佃成、薛杨军、孙连昭三人为实际施工人，合伙施工了涉案工程，宿城公司并不参与具体施工管理，实际上就是三人合伙以宿城公司的名义进行招投标、签订合同进行施工，因此海发公司与宿城公司的建设工程合同应当认定无效；2.先锋公司有权向海发公司主张权利。因海发公司与宿城公司的建设工程合同无效，根据相关规定，一审应当判决海发公司在欠付工程款范围内对实际施工人先锋公司承担付款责任。二、一审认定钱云军为违法转包人明显证据不足，不应判决钱云军承担连带责任。1.一审认定钱云军系转包人主要是依据2017年12月13日签订的《合作协议书》，但该合作协议没有原件，在工程施工的过程中，钱云军与孙连昭以及朱佃成、薛杨军签订了多个协议，并来回更改多次，每次协议的内容己经记不不得，只有留存原件的协议书才具备效力。因此，一审以没有原件、不具备效力的《合作协议书》认定钱云军为实际施工人明显证据不足；2.即便钱云军与孙连昭签定的《合作协议书》具有效力，也不能认定钱云军系转包人。该协议不能体现出是钱云军将工程转包给孙连昭，在协议书中没有任何的转包意思表示，只是约定钱云军负责该项目的招投标工程、与项目发包方协调确保合同资金到位，而固定利润50万元是居间费用，如果是转包应当直接约定转包的工程价款；3.在2019年9月27日上午开庭的(2019)苏0706民初7106号案件笔录中，宿城公司陈述是钱云军联系工程队而非是将工程转包给钱云军，实际上当时并没有明确约定钱云军是转包人，钱云军与宿城公司之间也没有合同。因此一审仅凭一些模糊的事实判决钱云军承担连带债务，属适用法律不当；4.钱云军并非涉案工程的转包人，涉案工程是由孙连昭、朱佃成、薛杨军挂靠宿城公司实际施工，钱云军既没有参与施工也没有任何投资，仅仅是该工程的居间人，起到介绍和协调作用，而非将涉案工程承包后又转包。三、一审仅凭孙连昭与先锋公司的结算单认定工程价款369881.2元，属于认定事实错误。本案中有多个付款的主体，包括海发公司、宿城公司以及朱佃成、薛杨军，对于钱云军实际的工程价款应当以中立方对涉案工程价款进行评估，根据评估的结果才可以认定案件事实。综上，一审法院应当认定宿城公司与海发公司之间合同无效，判令海发公司在欠付工程款范围内承担责任，而不应当判决钱云军承担连带责任，对先锋公司的工程款数额也应当通过评估加以确定。二审期间，上诉人钱云军对于上诉状中要求海发公司承担付款责任的上诉理由予以撤回。先锋公司二审辩称：一审追加钱云军作为被告是因宿城公司的申请，涉案工程是由宿城公司与海发公司签订合同，并由宿城公司对外进行转包或分包，宿城公司对于工程的实际转包、分包过程十分清楚，一审由此认定钱云军为转包人有事实与法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宿城公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱佃成二审辩称：请求驳回上诉，维持原判。薛杨军二审辩称：钱云军不想承担任何法律责任，请求将四人签订协议中介绍费50万元予以撤销。海发公司、孙连昭二审未提供答辩意见。先锋公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宿城公司支付其工程款369881.2元及违约金（从2018.8.25日计算至实际给付之日，按照年息24%计算）。钱云军、朱佃成、薛杨军、孙连昭承担连带责任，海发公司在欠付工程款范围内承担责任；2.诉讼费用由宿城公司、海发公司、钱云军、朱佃成、薛杨军、孙连昭承担。一审法院认定事实如下：2017年6月20日，宿城公司中标海发公司发包的海州区锦屏镇锦荣路建设工程，随后与海发公司签订锦屏镇锦荣路新建工程施工合同，约定海发公司将上述工程发包给宿城公司施工，合同价款3520165.07元，发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。宿城公司承包上述工程后，将该工程转包给钱云军。2017年12月13日，钱云军将该工程转包给孙连昭，双方签订合作协议书，约定：甲方钱云军，乙方孙连昭。甲方负责该项目的招、投标工程，负责与项目发包方协调，确保按合同资金到位。乙方负责该项目的积极实施，按发包方和中标单位的施工合同承担施工责任。甲方净得利润为50万元，其余均为乙方所得。甲方按中标方签订施工合同规定付款。同日，孙连昭与朱佃成、薛杨军约定共同经营上述工程，三方签订锦荣路建设工程出资协议，约定共同出资建设锦荣路工程，以三方投资的资金份额为依据，按比例分配分摊利润。2018年5月3日，孙连昭将上述部分工程分包给先锋公司，并以宿城公司的名义与先锋公司（乙方）签订沥青混凝土施工合同，约定：甲方宿城公司，乙方先锋公司，工程名称锦屏工业园锦荣路沥青砼摊铺工程。双方依据本合同约定的单价和混凝土上载明的数量，对合同总价款进行核算，工程结束后一月内付清全款，甲方未按约定支付价款的，自价款支付期限届满之日起，按日向乙方支付逾期应付款千分之一的违约金。该合同还约定了其他事项。合同签订后，先锋公司进行施工，工程施工完毕，孙连昭与先锋公司对工程进行结算，确认工程价款为369881.2元。2018年8月31日的竣工验收证书确认工程为合格工程。2019年3月25日，海发公司向宿城公司支付工程款29万元。宿城公司支付部分款项给钱云军。一审法院另查明，宿城公司具有建筑工程施工总承包贰级资质，钱云军、朱佃成、薛杨军、孙连昭均不具有建筑施工资质。一审法院认为，宿城公司承包海发公司涉案工程后，将该工程转包给不具有建筑施工资质的钱云军，钱云军将该工程转包给不具有建筑施工资质的孙连昭，孙连昭将该工程分包给先锋公司，因钱云军、孙连昭均不具有建筑施工资质，故上述转包和分包行为均无效。孙连昭以宿城公司名义与先锋公司签订沥青混凝土施工合同，但未得到宿城公司追认，故该合同的相对人为孙连昭，为无效合同，但先锋公司承建的工程经竣工验收合格，孙连昭应按照其与先锋公司共同结算确认的369881.2元支付工程款。朱佃成、薛杨军与孙连昭共同经营该工程，为合伙人，朱佃成、薛杨军应对孙连昭债务承担连带清偿责任。因钱云军、朱佃成、薛杨军、孙连昭不具有建筑施工资质导致工程转包和分包行为无效，依据相关法律规定，实际施工人即先锋公司有权要求工程转包人宿城公司、钱云军对工程欠款369881.2元承担连带责任。海发公司作为发包人，未就发包的工程与宿城公司进行结算，其欠付宿城公司工程款数额无法确定，故先锋公司对海发公司的诉求，一审法院暂不予处理。钱云军辩称其仅是工程居间人，一审法院认为，其与孙连昭签订的合作协议书明确约定，钱云军负责该项目的招、投标工程，负责与项目发包方协调，确保合同资金到位，合同相对方负责该项目的实施，钱云军应为工程转包人，故对其辩解不予采信。关于先锋公司主张的违约金，因合同无效，其要求按约支付违约金无事实和法律依据，但先锋公司有权要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，参照双方合同约定，利息自2018年8月25日计算至实际给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.孙连昭于判决生效之日起十日内给付先锋公司工程款369881.2元及利息（从2018年8月25日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息，从2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；2.宿城公司、钱云军、朱佃成、薛杨军对上述债务承担连带给付责任；3.驳回先锋公司的其他诉讼请求。案件受理费7662元，保全费2870元，由孙连昭负担，宿城公司、钱云军、朱佃成、薛杨军承担连带给付责任。二审期间，钱云军提供的新证据有：1.（2019）苏0706民初7106号案件2019年9月27日的庭审笔录，证明钱云军与宿城公司之间没有明确的转包合同关系，双方仅是起到介绍作用；2.孙连昭2019年4月1日收条一张，证明孙连昭收到涉案工程款222400元，该款是海发公司给付宿城公司29万元，宿城公司扣除管理费用及税票给付钱云军222400元，钱云军并没有扣除任何费用，将全款给付孙连昭，说明不存在转包关系。先锋公司认为，证据1真实性由法庭核实，但对证明目的和关联性不认可，不清楚该案是否与本案有关联性，该笔录可以清楚的显示钱云军与宿城公司存在合作关系，并且是由钱云军联系具体施工，根据一审查明的事实即钱云军与其他人进行合作，该合作为转包或者分包关系，并且在该笔录也明确指出如果付款也是付给钱云军而不是付给其他人，钱云军如果不是转包人，付款也无需付给钱云军。对证据2的三性均不认可，该收条属于证人证言，并且大额收条应当有转账记录。宿城公司认为，对证据1真实性没有异议，但对证明目的不认可；对证据2的三性均不认可。朱佃成认为，222400元在钱云军手中，孙连昭并未收到该笔款项，之前钱云军替孙连昭贷款，钱云军领取222400元以后就直接扣走了。薛杨军认为，四人在2018年4月有协议，不管收到多少钱，应按比例分钱，这222400元应由四个人按比例分配，不应都给孙连昭。本院经审查认为，上述证据并不能达到相关证明目的，对上述证据均不予采信。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于上诉人钱云军提出的上诉理由，经查，宿城公司将涉案工程转包给钱云军，并向钱云军支付工程款。钱云军与孙连昭签订的合作协议明确约定，由钱云军负责涉案工程项目的招、投标、与项目发包方协调等，并确保按合同资金到位，按中标方签订的施工合同规定付款，但钱云军、孙连昭均不具有建筑施工资质，因此一审认定钱云军将涉案工程违法转包给孙连昭并判决其对欠付的工程款承担连带责任，符合法律规定。工程施工完毕，孙连昭与先锋公司经结算确认工程价款为369881.2元，孙连昭应按照该共同结算确认的数额支付工程款。故对钱云军提出的上诉理由，本院不予支持。本院认为，上诉人钱云军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7662元（钱云军已预交），由上诉人钱云军负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年八月二十日法官助理  孙潘红书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。