广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0305民初471号 原告：余选生，男，1973年5月1日生，瑶族，住广西龙胜各族自治县。 原告：杨文滔，男，1972年10月8日生，苗族，住广西龙胜各族自治县。 二原告委托诉讼代理人：舒彬，龙胜各族自治县龙胜镇法律服务所法律工作者。 被告：黄舒长，男，1962年4月3日生，侗族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：吕毅，广西桂宁律师事务所律师。 原告余选生、杨文滔诉被告黄舒长承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨文滔及二原告的共同委托诉讼代理人舒彬、被告黄舒长的委托诉讼代理人吕毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余选生、杨文滔向本院提出诉讼请求：1、判决被告黄舒长及时支付拖欠二原告因承包制作七星公园美食小商品一条街小木屋的尾款360172.2元；2、判决被告黄舒长支付因违约不给结账而导致二原告的直接经济损失24823元；3、本案诉讼费及相关费用由被告黄舒长承担。事实和理由：二原告诉被告黄舒长承揽合同纠纷一案，已经由桂林市七星人民法院（2019）桂0305民初2213号《民事判决书》依法作出判决，该判决已发生法律效力。判决中，确认了以下法律事实：2016年2月5日，二原告与被告签订《七星公园美食小商品一条街小木屋制作承包协议书》，该协议书约定，二原告承包被告在七星公园内小木屋制作，整个工程全部实行包工包料……；协议第一条约定：小木屋面积为12-16平方米，丈量面积为柱子跟柱子之间计算面积，出屋檐的部分不计算面积；协议第三条约定：商品一条街的小木屋价为1650元/平方米，美食街一条街小木屋为1560元/平方米；双方还约定：在2016年10月1日全部结清。协议书签订后，二原告完成了小木屋的制作，并在2016年5月前将上述小木屋交于被告使用至今。被告截止2019年5月16日，共计支付工程款891000元。但该判决认为，二原告在未经被告同意或在场，且未有相关资质的测量人员测量的情况下，单方对涉案小木屋的建筑面积进行的测量，该证据不能作为本案的定案依据。因对涉案小木屋的实际建筑面积无法进行确认，导致本庭无法计算涉案工程的价款。因此，判决驳回了二原告余选生、杨文滔的诉讼请求。现二原告委托了具有测量资质的第三方机构广西九旭勘测设计有限公司对涉案小木屋的建筑面积进行了测量。测绘成果为：该房屋位于桂林市七星区七星公园内，该房屋为木结构，共计37座，测绘面积以柱子与柱子之间计算面积，屋檐挑出部分不计算面积。总建筑面积为761.11㎡，其中美食街18座，建筑面积406.87㎡；商业街19座，建筑面积354.24㎡。被告应依约于2016年10月1日结清工程价款，但被告却违约，耍赖推脱不给结账。二原告迫于无奈，只有提出起诉，被告又不愿接受法庭主持的调解。由此，造成了二原告额外的直接经济损失，被告依法应当给以赔偿。二原告经计算，扣除被告已支付给二原告的891000元工程款，尚欠尾款360172.2元。另外，因被告拖欠工程款而给二原告造成额外经济损失共计24823元，其中诉讼费6092元，邮寄送达起诉书费42元，公告送达起诉书费260元，律师代理费15975元，建筑面积测绘费2454元。以上费用总计384995.2元。为维护二原告的合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，提出起诉，请依法判决。 被告黄舒长辩称，1、二原告诉被告黄舒长承揽合同纠纷一案，二原告曾于2019年7月3日向法院提起诉讼，该判决已经生效，在没有新的证据的情况下，二原告再次以同一事实和理由向法院提起诉讼，构成重复起诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，应当裁定驳回二原告的起诉；2、二原告在原审败诉后，再次提起诉讼，所造成诉讼费用应由原告自行承担；3、虽然没有施工图，但《七星公园美食小商品一条街小木屋制作承包协议书》第二条对窗户尺寸和材料、主方尺寸、板材厚度等制作要求进行了详细的约定，然而二原告并未按照该协议第二条的约定完成制作要求，故应当减扣因偷工减料的制作费用。 二原告为证实其主张在举证期限内提供如下证据：1、（2019）桂0305民初2213号《民事判决书》，证明前诉案件中已经确认本案的基本事实；2、《七星公园美食小商品一条街小木屋建筑面积测绘报告》，证明二原告单方委托第三方机构广西九旭勘测设计有限公司对涉案小木屋进行测绘，测绘结果为：小木屋总面积为761.11㎡，其中美食街18座建筑面积为406.87㎡，商业街19座建筑面积为354.24㎡，根据测绘结果确定了建筑面积，补强了前诉因证据不足的缺陷，不属于重复诉讼；3、收据，证明被告耍赖推脱不给结账，造成二原告额外损失的费用24823元（其中诉讼费6092元、邮寄费42元、公告费260元、律师代理费15975元、测绘费2454元）。 被告黄舒长对二原告提交的证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，对于法院认定的原审事实予以认可，被告已支付的891000元是事实，但对二原告制作的小木屋没有按照《七星公园美食小商品一条街小木屋制作承包协议书》第二条对窗户尺寸和材料、主方尺寸、板材厚度等要求进行制作，应当减扣因偷工减料的制作费用；对证据2的真实性无异议，证明内容不予认可，测绘数据不予认可，二原告是单方委托测绘不能作为定案的依据；对证据3中的诉讼费、邮寄费、公告费的真实性无异议，但前诉因证据不足，被法院驳回其诉讼请求，前诉费用应由二原告自行承担；对律师代理费的真实性不予认可，没有相应的转账凭证和发票，也没有代理合同，只有一张收据无法证明二原告确实开支了这笔费用，即便真实存在也不是二原告主张权利必须开支的费用，且前诉被法院驳回其诉讼请求，该笔费用应由二原告自行承担；对测绘费的真实性不予认可，没有委托合同，也没有付款凭证，二原告只提供了一张收据，无法确认其真实性。 被告黄舒长对其主张提供的证据有：1、小木屋的照片、情况说明，证明二原告制作的小木屋存在很多与《七星公园美食小商品一条街小木屋制作承包协议书》约定不符的问题；2、《“七星公园美食、小商品一条街37座小木屋”承揽合同纠纷一案工程造价鉴定意见》，证明七星公园商品街小木屋（单间）价格为1541.14元/㎡，商品街小木屋（双间）价格为1577.23元/㎡；美食街小木屋（单间）价格为1481.52元/㎡，商美食街小木屋（双间）价格为1510.22元/㎡；3、测绘成果报告，证明广西卓信测绘有限公司作出三个测绘结论：（1）按外墙与外墙之间测绘结论为：美食街小木屋建筑面积为384.82㎡，商品街小木屋建筑面积为339.5㎡；（2）、按柱子外与柱子外之间测绘结论为：美食街小木屋建筑面积为401.67㎡，商品街小木屋建筑面积为355.91㎡；（3）、按柱子内与柱子内测绘结论为：美食街小木屋建筑面积为352.18㎡，商品街小木屋建筑面积为307.86㎡；4、测绘费发票、小木屋造价发票，证明因鉴定支付测绘费3200元，工程造价鉴定鉴定费11260.55元。 二原告对被告黄舒长提交的证据的质证意见：对证据1的真实性有异议，小木屋的质量问题不能作为不付工程款的理由，且二原告将小木屋交于被告使用多年，视为被告验收合格；对证据2的真实性无异议，该鉴定意见不能作为定案的依据，因原告自将小木屋交给被告使用起，被告从未提出过异议，应视为其验收合格，且鉴定公司不具备鉴定资质，故应当按照合同约定进行结算；对证据3的真实性无异议，但原告认为应按照合同约定柱子跟柱子之间计算面积，出屋檐的部分不计面积，故采用《鉴定成果报告》中柱子与柱子外计算面积为宜；对证据4真实性无异议，对工程造价鉴定费用应由被告承担，合同有约定应按合同约定进行计算，没有必要做这项鉴定，所以鉴定费用应由被告承担；对鉴定成果报告的费用，因原告已做过鉴定，被告重新鉴定，且鉴定结论，与原鉴定结论相差不大，故该笔费用也应由被告承担。 本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方提供的（2019）桂0305民初2213号《民事判决书》中确认的《七星公园美食小商品一条街小木屋制作承包协议书》、小木屋的照片、《测绘成果报告》等证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 综合全案证据以及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2016年2月5日，二原告（乙方）与被告（甲方）签订《七星公园美食小商品一条街小木屋制作承包协议书》，约定：甲乙双方通过协商乙方承包甲方七星公园小木屋制作，整个工程全部实行包工包料，具体制作内容拟定如下条款：1、七星公园美食商品一条街木屋面积为12-16㎡，丈量面积为柱子跟柱子之间计算面积，出屋檐的部分不计面积；2、工程制作内容：双间并列的小木屋中间隔断上面内PVC排水大管分成两半为排水槽，两间并列的为左右两边开窗，窗户尺寸为1.5×1.5米（铝合金仿木，厚1.2㎜）前面路边开方式大门为铝合金卷闸门，每间房向西开设小木屋，屋面为琉璃瓦，整个房屋为杉木结构；单间独立的两边开窗，窗户为1米×1.5m，柱子保证中直径不少于15公分，主方6×12㎝，板材厚2㎝，拼相版木的上下方必须开槽，檐口高度不少于2.5米，所有木材面油漆2遍，颜色由甲方定，小木屋制作内阁楼，地板为杉木地板（具体样式参照喂奶鱼小木屋）。小商品小木屋具体规格参照设计图纸，不盖瓦只制作好盖瓦的木条；3、商品一条街的小木屋价为每平方1650元/㎡，美食一条街小木屋为1560元/㎡；4、合同签订时由甲方付给乙方定金伍万元，等乙方材料进场开工后付10%，现场组装主体完成付至40%，全部组装完成付70%，2016年10月1日全部结清；5、该项目美食街24座，商品街16座，共计40座，本项目应该在2016年4月1日前完成美食街24座，商品一条街应在2016年4月10日前完成，如果单项超过十五天罚款10%，如果连续下雨三天以上，甲乙双方另行协商。合同签订后，该协议签订后，二原告组织人员、材料进场施工，并于2016年5月前交付37座小木屋（其中美食街18座，商业街19座）给被告，被告遂将上述小木屋租赁给他人使用并收取租金。被告接收小木屋后陆续支付部分工程款，截止2019年5月16日被告共支付工程款891000元。2019年11月28日，二原告曾向法院提起诉讼，但因二原告没有提供有效证据，且不同意委托相关部门对小木屋进行实地测量，导致法院无法计算工程造价，法院判决驳回二原告的诉讼请求。2020年1月2日，二原告委托广西九旭勘测设计有限公司对小木屋进行测绘。该公司于2020年1月9日作出测绘成果为：实测总面积为：761.11㎡，其中美食一条街18座建筑面积为406.87㎡，商业一条街19座建筑面积为354.24㎡，支付鉴定费2454元。为此，二原告再次向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。 本案在审理过程中，被告要求重新鉴定；同时还提出对七星公园美食、小商品一条街37座小木屋不符合合同约定进行鉴定。2020年6月29日，广西卓信测绘有限公司作出三个测绘结论：（1）按外墙与外墙之间测绘结论为：美食街小木屋建筑面积为384.82㎡，商品街小木屋建筑面积为339.5㎡；（2）按柱子外与柱子外之间测绘结论为：美食街小木屋建筑面积为401.67㎡，商品街小木屋建筑面积为355.91㎡；（3）按柱子内与柱子内测绘结论为：美食街小木屋建筑面积为352.18㎡，商品街小木屋建筑面积为307.86㎡。2020年7月2日，北京国金工程投资咨询有限公司对七星公园美食、小商品一条街37座小木屋是否符合合同约定进行鉴定。该公司作出的工程造价鉴定意见为：（1）商品一条街小木屋（单间）单位造价为1541.14元/㎡；（2）商品一条街小木屋（双间）单位造价为1577.23元/㎡；（3）美食一条街小木屋（单间）单位造价为1481.52元/㎡；（4）美食一条街小木屋（双间）单位造价为1510.22元/㎡。为此，被告支付测绘费3200元，支付小木屋造价鉴定费11260.55元。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、本案是否构成重复诉讼；2、小木屋制作是否符合合同约定；3、小木屋的工程量如何计算；4、前诉的费用由谁承担。 争议焦点一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条的规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，二原告提供了新的鉴定意见，以此再次向法院提起诉讼，不适用一事不再理原则，被告认为本案属重复诉讼，本院不予采纳。 争议焦点二、根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告完成小木屋制作工作后移交成果给被告，被告对小木屋享有占有、使用、收益和处分的权利。多年来，被告将小木屋出租给他人使用，并收取租金的事实，现又以小木屋制作不符合合同约定为由，要求减扣工程价款，不符合上述法律规定，故对北京国金工程投资咨询有限公司作出工程造价鉴定意见，本院不予采纳。 争议焦点三、原、被告双方约定七星公园美食商品一条街小木屋面积计算是以柱子跟柱子之间计算面积，屋檐挑出部分不计面积。为此，本院参照广西卓信测绘有限公司以柱子中心线为基准（即测绘成果中：外墙与外墙之间测绘结论），美食街小木屋制作工程价款为：384.82㎡×1560元/㎡=600319.2元，商品街小木屋制作工程价款为：339.5㎡×1650元/㎡=560175元，合计1160494.2元。扣除被告已支付报酬891000元，还应支付报酬269494.2元（1160494.2元-891000元）。 争议焦点四、原告在前诉中因证据不足，法院驳回其诉讼请求，前述的诉讼费6092元、邮寄费42元、公告费260元、律师代理费15975元，应由原告自行承担。 综上所述，原告与被告签订的《七星公园美食小商品一条街小木屋制作承包协议书》是双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告作为定做人将七星公园美食小商品一条街小木屋交给二原告制作，原告作为承揽人完成37个小木屋，并向被告交付工作成果，被告应当按照约定支付工程款，故原告要求被告支付因制作七星公园美食商品一条街小木屋尾款的部分诉讼请求，本院予以支持。被告接收小木屋后，将小木屋出租给他人使用，现又以部分质量不符合约定提出抗辩理由，本院不予支持。原告在前诉中因证据不足，被法院驳回其诉讼请求，为此所造成的损失，由原告自行承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题》第十三条之规定，判决如下： 一、被告黄舒长支付原告余选生、杨文滔制作小木屋工程尾款269494.2元； 二、驳回原告余选生、杨文滔其他诉讼请求。 本案收取案件受理费7074元（原告已预付本院3537元，尚欠3537元），由原告余选生、杨文滔负担232元，被告黄舒长负担6842元。鉴定费16914.55元（原告已预付2454元，被告黄舒长已预付14460.55元），由被告黄舒长负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费7074元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李立峰 人民陪审员  丁建英 人民陪审员  涂志新 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  颜 榕