上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6570号上诉人(原审原告)：宁波云控电气有限公司，住所地浙江省。法定代表人：朱旌铭，董事长。委托诉讼代理人：王永，安徽刘洪庆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海紫絮财务咨询有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：祝烽双，总经理。委托诉讼代理人：潘磊，上海正策律师事务所律师。上诉人宁波云控电气有限公司因与被上诉人上海紫絮财务咨询有限公司其他合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初11921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉请。事实与理由：基于《合作意向金说明》和《融资服务协议》，被上诉人对上诉人负有保证一年内完成辅导挂牌上市的义务。实际履行中，被上诉人从尽职调查失误，到盲目推进，到误导上诉人跟进并收取费用，到擅自变更上市主体并因此导致无法融资，再到后续不了了之，均为失信或违约行为。上诉人认为，如被上诉人未能如期拿审批文件是严重违约，则擅自以宁波沃力弹簧有限公司(以下简称宁波沃力公司)为上市主体而导致协议目的根本不能实现则是根本违约。一审法院对此一系列严重或根本违约行为，均未予正确认定，从而导致判决有误。综上，请求判如所请。被上诉人辩称：不同意上诉人的意见。首先，尽职调查报告载明上市主体包含两个：上诉人与宁波沃力公司打包上市或沃力公司单独上市，上诉人对此明知且以自己的实际行为配合该两套方案的执行。其次，被上诉人不负有保证上诉人在一年内成功挂牌上市的义务。根据三方签订的新三板挂牌及融资服务协议，被上诉人服务进度受到上诉人实际配合进度的影响，若由于上诉人原因导致暂时无法满足新三板上市条件，或主观终止新三板的上市进程，被上诉人不承担任何责任。另外，协议目的根本不能实现的原因在于无法融资，而无法融资的原因显然不能归责于被上诉人。结合双方法定代表人的聊天记录以及案外人叶淑君谈话笔录内容可以确定，是融资出现问题，并触发前期投资对赌条款的回购条件，才导致协议无法继续。在案证据均显示被上诉人审慎尽职履行了协议义务，一审认定事实清楚，判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人向一审法院起诉请求：一、被上诉人退还上诉人尽职调查意向金人民币10万元(以下币种相同)，并赔偿逾期还款利息损失(自2018年1月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率为计算标准)；二、被上诉人退还上市辅导费30万元，并赔偿逾期还款利息损失(自2018年3月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率为计算标准)；三、被上诉人赔偿上诉人差旅费27，289.5元；四、被上诉人支付上诉人违约金125万元。一审查明事实：1、2017年12月9日，上诉人(乙方)与被上诉人(甲方)签订《合作意向金说明》，主要内容包括：甲方为乙方在中小企业股份转让系统挂牌事宜(以下简称为新三板挂牌上市)提供前期尽职调查，预计为15个工作日，乙方应于2017年12月12日前支付甲方10万元作为意向金；若前期尽职调查乙方不能满足新三板上市条件，甲方应在2个工作日内全部退还10万元；若能继续推进，将与浙江金釜鑫股权投资基金管理有限公司(以下简称金釜鑫公司)签订更加详细的三方协议。2017年12月11日，上诉人支付被上诉人10万元。2、被上诉人完成《宁波云控电气有限公司新三板上市尽职调查报告》(以下简称《尽职调查报告》)，并于2018年1月2日以微信方式发送给上诉人法定代表人。《尽职调查报告》主要内容包括合法合规、公司业务、财务与业务匹配性、财务规范性、财务指标和会计政策与估计、持续经营能力、关联交易、同业竞争等，其中合法合规一项明确上诉人及宁波沃力公司为共同上市主体。上诉人及宁波沃力公司系关联公司，控制股东及法定代表人均为朱旌铭。3、2018年1月4日，上诉人(乙方)、被上诉人(甲方)与金釜鑫公司(丙方)签订《新三板挂牌及融资服务协议》，主要内容包括：一、合作方式。甲方在辅导新三板挂牌上市方面具有丰富经验，甲方向乙方提供相关资讯辅导服务并向乙方推荐有相关资质及经验的证券公司、律师事务所、会计事务所等挂牌服务机构，乙方同意聘请甲方为其提供新三板挂牌上市业务资讯辅导服务并接受甲方推荐的挂牌服务机构，乙方向甲方支付服务报酬。二、甲方服务内容。甲方应乙方要求提供上述内容的咨询辅导服务，协调证券公司、会计事务所、律师事务所等专业服务机构针对乙方股改、重组、财务方面、律师方面、资产评估方面等持续指导梳理，达到新三板挂牌上市标准。三、甲方服务进度。完成前期尽职调查并出具尽职调查报告及整改方案，预计15个作日；进行新三板整改，使财务和法务方面达到新三板挂牌审核要求，此部分为实际操作工作，会受到实际配合进度的影响，需要乙方充分配合，预计45-60个工作日完成；甲方统筹券商、会计所、律所、评估机构进行股份制改革，将公司改制为股份有限公司，预计45-60个工作日完成；甲方统筹券商、会计所、律所、评估机构向全国中小企业股份转让系统提供上市材料(审计报告、评估报告、法律意见书、公开转让说明书及其他全国中小企业股份转让系统需要的文件)并受理成功，预计30个工作日完成；甲方统筹券商、会计所、律所、评估机构进行问题反馈，直到上市挂牌成功，拿到全国中小企业股份转让系统的审批文书，时间进度根据全国中小企业股份转让系统审批和排队时间为准，预计在2017年4月30日完成。四、服务费用及支付方式。乙方支付甲方250万元上市辅导费用，含券商、会计事务所、律师服务费，具体包括通过整改使上市主体的公司股权、财务会计、法务清理等方面达到全国中小企业股份转让系统转让系统挂牌标准；乙方于2018年1月31日前支付15万，2018年2月15日前支付15万元，股改前按照股票发行价100万股股票，换算成相应股份比例进行股改工商变更，股改完成后，政府第一批补贴到位后2个工作日支付50万元，挂牌成功政府补贴到位2个工作日内支付60万元；每逾期一日，乙方支付甲方合同价款千分之一违约金，本次服务有关的交通费、食宿费等由乙方承担。五、违约责任。协议签署后如因任何一方无故违约或解除合同，则违约方应支付合同总标的50％作为守约一方的违约金；若因乙方经营过程中发生重大失误，违反新三板相关规定导致无法成功上市，甲方概不负责；若因乙方自身原因导致暂时无法满足新三板上市要求或主观终了新三板上市进程，甲方不承担任何责任。六、丙方责任。丙方在乙方取得新三板股票代码15个工作日左右协助乙方第一笔股权融资1，000万。上诉人于2018年1月30日、同年2月13日分别支付被上诉人15万元服务费，合计30万元。上诉人以宁波沃力公司名义报销被上诉人工作人员于2018年4月12日至2018年5月18日期间来往北京、宁波、芜湖、上海等地的差旅费27，289.5元。4、2018年1月至同年5月期间，被上诉人协调恒泰证券股份有限公司、律师、第三方审计机构等开展新三板挂牌上市工作，共同完成了《云控现场反馈》《云控项目整改方案反馈》《关于宁波云控电气有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目之整改方案备忘录》《宁波沃力弹簧有限公司审计第一次入场财务情况沟通》《宁波沃力弹簧有限公司存在问题及解决方案》《沃力弹簧股改及挂牌时间计划表》等文件。前述文件中，《云控现场反馈》《云控项目整改方案反馈》《关于宁波云控电气有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目之整改方案备忘录》分享在“宁波云控项目”微信群，宁波沃力弹簧有限公司审计第一次入场财务情况沟通》《宁波沃力弹簧有限公司存在问题及解决方案》《沃力弹簧股改及挂牌时间计划表》分享在“宁波云控项目机构沟通群”微信群。前述两个微信群均是为开展涉案项目新三板上市而组建，群内成员包括上诉人与被上诉人工作人员、券商项目负责人、律师等，其中仅“宁波云控项目”微信群有上诉人工作人员。5、上诉人与被上诉人会计人员等四人组建的四人微信群，2018年4月12日至4月15日的聊天记录记载：“各位老师好，我们这个群用于讨论沃力上市事宜”、“是云控借的钱还是沃力借的钱？钱是沃力出面向银行贷款的，要列支到云控去不符吧”、“朱会计你好，款项是沃力做的抵押贷款，具体使用是不是有划到云控公司”、“划到云控肯定是有的，但也不是对应的”、“代云控支付的利息，对应的本金在沃力还是云控？”。6、《关于宁波云控电气有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目之整改方案备忘录》主要内容包括：一、拟收购宁波沃力公司，责任方为上诉人、宁波沃力公司、被上诉人、会计师、律师、券商。由于上诉人收入规模很小，2017年营业收入只有104万，建议将宁波沃力公司收购为子公司，以迅速达到规模扩张、增强市场竞争力，建议待账务理顺后，根据整理后的账务情况，确定收购金额，支付收购价款，完成收购；二、拟扩大收入规模，责任方为上诉人。模拟收购宁波沃力公司后，公司2017年营业收入合并金额为1，500万元，收入水平在目前新三板公司中较小，需尽快扩大收入规模，同时检查收入确认有对应的合同、出库单；三、提高盈利能力，责任方为上诉人。2017年度合并亏损金额364万元，累计未分配利润-2，240万元，亏损严重，净资产为-920万元，净资产已严重低于注册资本，盈利能力需大幅提高。《云控现场反馈》主要内容包括：一、云控一体机项目介绍。该产品是新能源电动汽车的核心，生产线预算在1，600万元，销售市场目前未能开拓，但市场需求是肯定的，而且高速新能源汽车相比低速新能源汽车补贴方面占优势。企业现有资源技术，缺乏启动资金，生产线建成可能性较高，建议融资成功后采用融资租赁方式建立多条产线，扩大生产规模；二、财务报表情况询问。没有账外收入，亏损主要原因在于研发支出过高，近两年销量较低，持下降趋势，主要原因在于主攻研发，市场饱和，原油生产基本暂停，处于清库存状态。其他应付款过高，上诉人500万，宁波沃力公司2，000多万，均为一年期贷款，到期转出再借入，宁波沃力公司主要由房产抵押介入。7、2018年1月2日至2018年12月20日期间，上诉人法定代表人朱旌铭与被上诉人法定代表人祝烽双之间的微信聊天记录中多次提到“融资”“借款”。2018年12月4日，朱旌铭向祝烽双转发其与牛姓投资人的微信聊天截图，截图内容载明“牛：朱总，我想问下云控电气按照协议已经触发了回购条款，为什么至今没有回购？企业到底什么情况，请您如实告知；朱：牛先生你好，这边的情况上市暂时不可能了，原来委托金釜鑫融资300万股，后来只融了你们这一笔，我只拿了一半225，000元，另一半给了小叶，过后大概2个月我想叶总提出要求把你们这笔钱退了，他们说暂时再说，说他们也产生费用，就这样搁下来了，但是，协议等都是我签的，我会承担相关责任，我会继续和他们沟通；牛：现在事情是不能拖，我作为投顾有权利把客户投资款追回来。这个事情从头到尾你们属于违规操作，如果不尽快启动协议回购我们将直接行使司法权力进行诉讼。到时候你们谁都不会好看，所有的后果将由你们自行承担。”针对截图内容，上诉人陈述：牛姓投资人系上诉人前期投资人，上诉人与其的投资协议中有对赌条款，前述融资与《新三板挂牌及融资服务协议》没有关联，协议中的融资需等股票代码确定后再做，当时上诉人想先融资300万股用以解决经营资金问题，但最后仅操作了15万股，每股3万元，获得45万元股金款，上诉人与金釜鑫公司法定代表人的儿子“小叶”分别拿了22.5万元，但由于触发了前期投资协议回购条款需返还款项，但“小叶”不愿意拿出已获得的22.5万元。2018年12月20日朱旌铭与祝烽双的微信聊天记录载明，“朱：祝总，一年过去了，您看我们合作之事怎么了解；祝：公司要往前走，事情也要继续做，不能因为目前的一点困难耽误脚步。办法总比困难多；朱：已经不现实了，金釜鑫小叶融资之事害了我，当时也咨询过你，老叶也说这么一点小钱没问题，但现在反过来说，让我通过诉讼渠道走好了，股东和我签的协议与他们无关，但是，也说了我和你方也可以通过法律走司法程序，你说呢？他儿子拿了50％不需要承担责任，太气人了”。8、一审审理中，上诉人陈述：无论是《新三板挂牌及融资服务协议》中金釜鑫公司承诺在新三板挂牌上市后融资1，000万，还是协议内容外的上市准备期间融资，均与被上诉人无关；协议期限已经届满，无论被上诉人是否愿意继续履行协议内容，上诉人都不愿意再做上市准备；上诉人法定代表人朱旌铭知道公司处于破产边缘，只是出于面子没有告知实情，上诉人长期经营不善，还存在抵押问题，才在被上诉人游说下希望通过上市翻本。一审另查明，《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》(股转系统公告［2013］40号)第二章第2.1条规定：股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：(一)依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；(二)业务明确，具有持续经营能力；(三)公司治理机制健全，合法规范经营；(四)股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；(五)主办券商推荐并持续督导；(六)全国股份转让系统要求的其他条件。《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》(股转系统公告［2017］366号)对六项挂牌条件进行细化：一、依法设立且存续满两年。(一)依法设立。1、公司设立的主体、程序合法、合规；2、公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。(二)存续两年指存续两个完整的会计年度。(三)有限责任公司按原账面净资产折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。二、业务明确，具有持续经营能力。(一)业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息；(二)公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配；(三)公司业务在报告期内应由持续的营运记录。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。公司营运应满足下列条件：1、公司应在每一个会计期间内形成于同期业务相关的持续运营记录，不能仅存在偶发性交易或事项；2、最近两个完整会计年度营业收入累计不低于1，000万元，因研发周期较长导致营业收入少于1，000万元，但最近一期末净资产不少于3，000万元的除外；3、报告期末股本不少于500万元；4、报告期末每股净资产不低于1元／股；(四)持续经营能力，是指公司在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。三、公司治理机制健全，合法规范经营。(一)公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层组成公司治理架构，制定相应公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益；(二)合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、下属子公司须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为；四、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。(一)股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实质控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷；(二)股票发行和转让合法合规，是指公司及下属子公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批(如有)程序；(三)公司曾在区域股权市场及其他交易市场进行融资及股权转让的，股票发行和转让等行为应合法合规；在向全国中小企业股份转让系统申请挂牌前应在区域股权市场及其他交易市场停牌或摘牌，并在全国中小企业股份转让系统申请挂牌前应在区域股权市场及其他交易市场停牌或摘牌，并在全国中小企业股份转让系统挂牌前完成在区域股权市场及其他交易市场的摘牌手续。五、主办券商推荐并持续督导。(一)公司须经主办券商推荐，双方签署了《推荐挂牌并持续督导协议》；(二)主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。六、全国股份转让系统公司要求的其他条件。无。一审法院认为，《合作意向金说明》《新三板挂牌及融资服务协议》系上诉人与被上诉人真实意思表示，具有法律约束力，双方均应按约恪守义务。结合上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的主要争议焦点包括：一、被上诉人是否负有保证上诉人在新三板挂牌上市的义务；二、最终未挂牌上市成功的原因是否归责于被上诉人。关于争议焦点一，一审法院认为，《关于宁波云控电气有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目之整改方案备忘录》载明扩大经营规模、提高盈利能力、配合完成对宁波沃力公司收购等事项由上诉人负责，《新三板挂牌及融资服务协议》约定，若上诉人因经营失误等自身原因未满足上市条件或上诉人主动终了上市进程，被上诉人无需就此承担任何责任，结合前述内容，可以认定上诉人应当知晓最终能否在新三板上市并非由被上诉人单方面决定，上诉人自身需要配合完成相关工作，被上诉人不负有确保上诉人在新三板挂牌上市的义务。关于争议焦点二，一审法院认为，协议未继续履行的原因不能归责于被上诉人，理由如下：首先，相较于主板、中小板和创业板，新三板的挂牌上市条件门槛较低，《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》中规定的六项新三板挂牌较为宽松，针对营业收入中的相关要求，被上诉人也提出了将上诉人及宁波沃力公司打包共同上市的方案，上诉人对此也予以认可并承诺负责配合完成相关准备工作，故被上诉人收取10万元意向金的做法并无不当；其次，上诉人主张被上诉人擅自将上市主体变更为宁波沃力公司因此导致其放弃继续履行合同，但上诉人未提供任何证据予以佐证，相反，上诉人与被上诉人会计人员等四人组建的四人微信群聊天记录载明了“这个群用于讨论沃力上市事宜”，并多次讨论了宁波沃力公司的贷款本息如何列账、利润如何调整等事宜，再结合“宁波云控项目机构沟通群”微信群中《宁波沃力弹簧有限公司存在问题及解决方案》《沃力弹簧股改及挂牌时间计划表》等文件内容，一审法院认为上诉人对上市主体方案的变更理应知晓；最后，根据上诉人法定代表人朱旌铭与被上诉人法定代表人祝烽双之间的微信聊天记录，朱旌铭于2018年12月20日明确向祝烽双表示由于在上市准备阶段的融资出了问题并触发了前期投资对赌条款的回购条件，继续合作已经不现实，可见上诉人未能挂牌上市与上市准备阶段融资未果有密切关系，而上诉人在审理中明确表述上市准备阶段的融资与被上诉人无关。综上所述，被上诉人的履约行为中并无不当，被上诉人按约整合券商、律师、审计等资源完成了尽职调查、整改方案制作等相关准备工作，并据此收取40万元服务费及27，289.5元差旅费的做法并无不当。一审判决：驳回宁波云控电气有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费19，896元，由宁波云控电气有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作意向说明书》《新三板挂牌及融资服务协议》合法有效，双方均应恪守，否则应承担相应的民事责任。关于《合作意向说明书》的履行，被上诉人收取上诉人10万元意向金，并根据其提供的信息资料完成尽职调查，认为上诉人在中小企业股份转让系统挂牌事宜能继续推进，进而按约签订三方协议。现上诉人认为，被上诉人起初认为上诉人具备上市条件，后续又认为上诉人不具备上市条件，构成欺诈，故应按约退还该10万元意向金。对此，本院认为，《合作意向说明书》关于该10万元意向金约定的本意在于，若被上诉人提供相关尽职调查服务后，认为上诉人可能满足新三板上市条件的，即可收取该10万元费用，在没有证据证明被上诉人系未进行任何实质尽职调查或违背尽职调查实情、明知上诉人不可能满足新三板上市条件而欺骗告知上诉人可能满足从而继续推进辅导上市事宜的情况下，上诉人称被上诉人构成欺诈，从而要求返还该10万元，与客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于《新三板挂牌及融资服务协议》的履行，协议明确约定了被上诉人五个阶段的服务进度以及上诉人分期付款的时间节点。现上诉人认为，被上诉人存在欺诈、违约情形，导致协议根本目的不能实现，应当返还上诉人已支付的费用并承担违约金。被上诉人确认其服务仅进展至协议约定的第二阶段，但系上诉人原因导致后续合作无法继续，其对未完成上诉人上市辅导服务不存在违约、欺诈情节。对此，本院认为，公司具备挂牌上市的可能并不等于必定能够顺利上市。被上诉人作为提供上市辅导的服务方，其义务在于按协议约定的进度提供相应的服务，换言之，其承担违约责任的依据限于其未按约定的进度提供相应的服务。上诉人所主张的关于上市主体变更的违约事由，本院认为，《尽职调查报告》载明上诉人与宁波沃力公司为共同上市主体，结合双方微信聊天记录对宁波沃力公司上市事宜的讨论，应当认定上诉人对上市主体变更知情。故此，一审法院综合查明的事实，认定被上诉人按约完成了尽职调查、整改方案制作等相关准备工作，据此收取40万元服务费及27，289.5元差旅费，相对协议约定的服务进度和总费用而言，尚属合理。本院另注意到，协议对于上诉人应于2018年2月15日前支付30万元服务费，并不以具体的上市进展成果为前提，故上诉人所称未拿到审批文件，亦不构成被上诉人未完成阶段性服务从而应返还费用的事由。综上所述，上诉人的上诉理由依据不足，一审法院事实认定和法律适用无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19，896元，由上诉人宁波云控电气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 王 曦审 判 员 庄龙平二〇二〇年八月二十一日法官助理 沈 洁书 记 员 倪卓婴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……