湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1292号上诉人（原审被告）：张华，男，1989年3月24日出生，汉族，住宜昌市高新区。委托诉讼代理人：杨伟，湖北骁阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张拥军，男，1970年5月14日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：郭义，湖北锋范律师事务所律师。原审被告：陈启梅，女，1966年10月21日出生，汉族，住宜昌市高新区。23上诉人张华因与被上诉人张拥军、原审被告陈启梅生命权、健康权、人格权纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华上诉请求：1.撤销一审判决，改判张华赔偿张拥军4432元，不服一审判决金额为61989.66元；2.由张拥军承担二审诉讼费。事实和理由：一、对于一审判决对损失部分的认定有异议。1.关于误工费。首先，张拥军的工资银行流水显示其受伤后每月实发工资未低于受伤前每月工资标准，张拥军没有因双方的纠纷减少收入，依据人身损害赔偿案件司法解释规定，误工费不应当支持。其次，湖北龙齐建材股份有限公司的会议纪要、内部财务审计报告不应该作为张拥军误工费的依据，因为张拥军为该公司的法定代表人、董事长，公司为其出具的证据，其真实性、客观性、合法性均存疑。2.关于护理费计算56天有异议。张拥军出院后腿部石膏固定期间达不到法律规定的“生活不能自理能力”标准，出院医嘱并没有明确出院后是否需要护理及护理期限。依法只应计算住院期间10天的护理费1065元。二、关于责任比例，不服一审判决张华承担90%责任。1.事情的起因是张华为了向张拥军索要关于母亲陈启梅多年未获得的劳动权益赔款，双方发生纠纷，张华在纠纷当中也受了伤，也是受害者；2.一审判决没有证据证明张华的过错远大于张拥军，仅凭各方的陈述不能真实还原事情经过，无法判断各方过错大小，张华认为各方承担50%为公平合理。综上所述，一审判决部分事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法一审判决，改判张华赔偿张拥军4432元。张拥军辩称，虽然张拥军没有对原审判决提出上诉，但其对原审判决赔偿的金额及赔偿比例有异议，考虑到双方都是同一乡镇的人，本着和谐友好、息事宁人的原则没有提起上诉。张华的上诉请求、事实和理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈启梅称没有陈述意见。张拥军向一审法院起诉请求：1.判令张华、陈启梅连带赔偿张拥军人身损害284267元；2.由张华、陈启梅承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月3日中午12时许，张华为其母亲陈启梅在原宜昌宏畅新型墙体材料有限公司受伤后的理赔事宜，到龙齐升阳公司找张拥军沟通解决，当时张拥军在该厂处理股权债权事宜，双方在该公司一楼办公室碰面后即发生争吵，继而产生肢体冲突，张华先推了张拥军一下，张拥军遂拿起茶杯等物砸向张华，被张华打掉，双方互相卡住对方脖子，扭打在一起，扭打过程中张拥军摔倒在地，张华骑在其身上，用拳头殴打张拥军头面部，并用膝盖顶住其胸部和腿部，在张拥军无法反抗的情况下张华打电话报警，此时龙齐升阳公司法定代表人田斌和车间主任方学名先后赶到办公室，田斌将张华拉开并控制，张拥军打电话报警。中午13时左右，白洋派出所民警赶到现场，120急救车也到现场，张华被急救车送往宜昌市五医院救治，张拥军被其亲属送往宜昌市中心医院救治。一审法院同时查明，张拥军在宜昌市中心医院住院10天，于2018年7月13日出院，医疗费共计5999.09元，出院诊断为：1.右眼球挫伤；2.前房积血；3.玻璃体混浊；4.多处损伤；5.右侧眼眶内侧壁骨折；6.筛窦壁骨折；7.左外踝骨折；8.创伤性××；9.双侧胸膜粘连。出院医嘱为：1.出院继续药物治疗2周；2.一周后眼科复诊，2018年7月16日门诊骨科复诊，行左侧踝关节正侧位DR检查，石膏外固定6-8周，石膏外固定后1月、3月复查；3.出院后注意：清淡饮食，避免剧烈运动，勿用力揉眼；4.建议病休3月，避免患肢下地负重，不适随诊。2018年7月16日，经宜昌市公安局高新区分局白洋派出所委托鉴定，宜昌大公法医司法鉴定所于2018年7月20日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人张拥军2018年7月3日被他人打伤，致左外踝骨折，其损失程度为轻伤二级”。一审法院另查明，张拥军在事发时系龙齐建材公司法定代表人，任董事长职务，该公司为其缴纳了社会保险，张拥军工资由该公司直接发放，龙齐建材公司2018年审计报告证实，该公司2018年给予张拥军22.2万元奖励，其中休假3个半月，扣除工资及年终奖7.8万元，实际支付14.4万元。一审法院再查明，2018年7月3日双方打架一事发生后，公安机关及时介入，分别进行了调查询问，目前该案尚在处理过程中。一审法院认为，本案纠纷的起因系陈启梅即张华的母亲在2015年张拥军担任法人的宜昌宏畅新型墙体材料有限公司工作时受伤，在法院作出裁判并执行过程中，张拥军采取变更法人、转让股权、减资等方式，导致赔偿迟迟未能执行到位（后经一审法院于2019年3月13日作出（2019）鄂0591民初136号判决认定张拥军应对陈启梅的工伤保险待遇承担连带清偿责任，该判决已生效），张华因此主动上门找张拥军理论并发生肢体冲突，导致发生本案所涉侵权后果。本案所涉刑事案件的处理不影响张拥军对其民事权利的主张，根据一审庭审查明的事实以及双方陈述，张华作为完全民事行为能力人，实施侵权行为，事实清楚，证据充分，其系本案侵权责任承担主体，陈启梅事发时不在现场，未实施共同侵权行为，不应承担侵权责任。张华主动实施侵权行为，造成张拥军受伤，其侵权行为与张拥军受伤后果之间具有直接因果关系，应当承担相应的侵权责任。关于责任的划分，根据双方当事人在公安机关多次询问调查所作陈述，综合考虑纠纷发生的起因、各自过错行为大小以及各自实际伤情，一审法院认定张华应负主要责任，张拥军在纠纷起因上亦存在一定过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，减轻侵权人赔偿责任的10%，即张华应赔偿其侵权行为造成张拥军人身损害损失的90%。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。张华侵权行为造成张拥军的损失包括：1.医疗费。张拥军诉请医疗费5999元，有住院费发票证实，一审法院予以认定；2.护理费。张拥军按照湖北省公布的2018年服务业在岗职工人均年收入38897元/365天的标准计算，一审法院予以支持；关于护理期限，张拥军主张56天，包含住院10天以及腿部骨折固定8周，与张拥军腿部骨折需石膏固定的伤情及出院医嘱相符，一审法院予以支持，即护理费为5968元；3.误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张拥军诉请误工损失238000元，包含龙齐建材公司扣发的工资及年终奖7.8万元和龙齐升阳公司扣发的工资及年终奖16万元，因张拥军与龙齐升阳公司是否存在劳动关系以及在该公司是否存在收入，证据不足，一审法院对其关于龙齐升阳公司扣发的工资及年终奖16万元不予认定。根据张拥军银行工资发放流水及社保缴费记录，一审法院确认张拥军与龙齐建材公司存在合法劳动关系并产生固定收入。关于误工时间，张拥军主张4个月，一审法院根据张拥军住院时间及出院医嘱中病休三月的建议，确认其误工时间自2018年7月3日至2018年10月13日，共3个月零10天。关于误工费用，龙齐建材公司2018年内部财务审计报告中载明该公司扣除张拥军休假3个半月的工资及奖金7.8万元，经审查，张拥军银行流水中工资部分每月均实际已发放，且误工期间每月实发工资标准未低于受伤前每月工资标准，故其主张的误工费7.8万元应扣除误工期间实际已发的工资。其误工期间实际发放工资为：7月份实发5000元，按29天计算为4677.42元（5000元÷31天×29天）、8月份实发5000元、9月份实发5000元、10月份实发7840元，按13天计算为3287.74元（7840元÷31天×13天），上述共计17965.16元。故张拥军误工费应为60034.84元（78000元-17965.16元）；4.住院伙食补助费。张拥军以50元/天的标准诉请住院期间的伙食补助费500元（50元/天×10天），未超过国家机关工作人员伙食补助标准，一审法院予以认定；5．营养费。张拥军按30元/天主张三个月营养费即2700元，因张拥军出院医嘱中并无加强营养的内容，一审法院对其住院期间营养费予以支持，一审法院认定营养费300元（30元/天×10天）；6.交通费。张拥军主张交通费金额为500元，但未提交相关证据证实，一审法院根据其家庭住址与医院的距离，结合住院时间，酌情按200元予以认定；7.鉴定费。张拥军伤情经公安机关委托鉴定机构进行了鉴定，费用为800元，有鉴定机构盖章的发票予以证实，一审法院予以认定；8.精神损害抚慰金。张拥军诉请精神损害抚慰金30000元，因无证据证实有严重精神损害，一审法院不予认定精神损害抚慰金。综上，一审法院认定的张拥军所受人身损害损失共计73801.84元，由张华赔偿66421.66元（73801.84元×90%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张华自判决生效之日起十日内赔偿张拥军所受人身损害损失66421.66元；二、驳回张拥军的其他诉讼请求。如果张华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费861元，由张华负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于张拥军误工费、护理费的认定问题。1.误工费。关于误工时间，张拥军因伤住院10天，2018年7月13日出院，出院医嘱：建议病休3月，因此，张拥军误工日期为2018年7月3日至2018年10月13日。张拥军受伤前在龙齐建材公司工作并取得工资和年终奖励，因此对其治疗、康复期间减少的收入，张华应予赔偿。关于误工减少的收入，根据张拥军提供的龙齐建材公司2018年内部财务审计报告显示其误工期间减少收入7.8万元，一审法院查明张拥军银行流水中工资部分均已实际发放，因此将误工费减去实际已发放工资金额。张华认为龙齐建材公司出具的会议纪要、内部财务审计报告不能作为张拥军误工费的依据，但未提交反证推翻。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。张华现有证据不足以支持其上诉请求，故本院不予支持。2.护理费。张拥军因伤住院，出院医嘱：石膏外固定6-8周，避免患肢下地负重，其需要护理是情理之中。一审法院根据张拥军伤情及出院医嘱支持其56天护理费，并无不当，本院予以支持。关于本案的责任比例问题。本案起因是张华为其母亲陈启梅在原宜昌宏畅新型墙体材料有限公司受伤后的理赔事宜，到龙齐升阳公司找张拥军“沟通”解决，继而产生肢体冲突。公民应采取合法方式维护自身权益，陈启梅的工伤待遇赔偿事宜其已申请一审法院强制执行，在一审法院积极予以执行过程中，张华对张拥军实施侵权行为，应承担侵权主要责任。一审认定并无明显不当，本院予以支持。综上所述，张华的上诉请求没有事实依据与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费519.9元，由张华负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  王瑞菊二〇二〇年八月二十日法官助理陈媛媛书记员袁昌芹