山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再77号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：新疆果味居果业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区乌苏市奎赛高速公路（高泉段）以东（124团原加工厂榨油车间）。 法定代表人：徐建新，总经理。 委托诉讼代理人：韩银忠，新疆维吾尔自治区石河子市石河子镇法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青岛敬亭葡萄专业合作社，住所地山东省莱西市望城街道办事处东风村。 法定代表人：孙敬亭，合作社社长。 委托诉讼代理人：张雳霞、李视祯，合作社员工。 再审申请人新疆果味居果业有限公司（以下简称新疆果味居公司）因与被申请人青岛敬亭葡萄专业合作社（以下简称敬亭葡萄合作社）买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终766号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年3月24日作出（2020）鲁民申2010号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人新疆果味居公司的委托诉讼代理人韩银忠，被申请人敬亭葡萄合作社的委托诉讼代理人张雳霞、李视祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆果味居公司公司申请再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：1.二审认定事实错误，敬亭葡萄合作社没有提供任何证据证明其有损失.2.二审没有开庭，违反法定程序。 敬亭葡萄合作社辩称，一二审认定事实不清，适用法律错误，本案双方是买卖合同关系，二审错判为承揽合同关系，新疆果味居公司恶意诉讼导致敬亭葡萄合作社遭受苗木款等经济损失，应由新疆果味居公司赔偿 新疆果味居公司一审起诉请求：1.解除双方签订的《委托繁育葡萄苗木订购合同》；2.敬亭葡萄合作社双倍返还定金10万元；3.返还预付款20万元，利息损失18000元（20万元×5‰×18个月）；4.支付种苗款45000元（3000株×15元）；5.诉讼费、送达费由敬亭葡萄合作社负担；6.赔偿索款费用2万元。 敬亭葡萄合作社一审反诉请求：1.驳回新疆果味居公司的诉讼请求；2.确认双方签订的《委托繁育葡萄苗木订购合同》真实、合法、有效；3.判令新疆果味居公司履行合同义务，指派专人到实地验收苗木后，一次性支付葡萄苗木款121万元、冷库费用13.8万元，其他费用2万元后，接收委托繁育的全部葡萄苗木；4.本案一切诉讼费用由新疆果味居公司负担。 一审法院认定事实：2014年起，新疆果味居公司与敬亭葡萄合作社即存在业务往来。2016年底，新疆果味居公司（甲方、需方）与敬亭葡萄合作社（乙方、供方）签订《委托繁育葡萄苗木订购合同》，约定：“一、甲方所需繁育苗木品种、规格、数量、单价1.紫黑蜜无核，20万株，2元/株，40万元；2.阳光玫瑰，10万株，2元/株，20万元；3.红玉嫁接苗，20万株，2.5元/株，50万元，苗木总款额：壹佰壹拾万元整。…三、定金及违约：甲乙双方合同签订完15天内甲方交乙方定金5万元，2017年4月繁育前甲方付给乙方15万元预付款，如甲乙双方单方面违约不要或不育苗交货均按照违约条款处理。四、交货地点、期限：成品苗木发货到新疆石河子市，乙方负责包装（用白色塑料袋外加编织袋独立定量包装）保湿、装车、检疫、发票所有费用归乙方承担，提货时间由双方协商确定，甲方在提货前一星期提前通知乙方，乙方做好充足准备发货。五、验货、结算方式：乙方货物发货前，甲方派专人实地验收货物无误后，一次性付清货款，余款共计：人民币捌拾万元整。…七、违约处理：如发生质量、数量违约行为，双方尽快友好协商解决，如甲乙双方单方面违约不要或不能按照合同约定育苗交货，违约方必须按照合同约定的货款总金额的双倍给对方赔偿损失。…合同有效期：2016年11月25日至2018年11月25日。”后，敬亭葡萄合作社委托李明繁育上述葡萄苗木。 2017年3月2日，新疆果味居公司通过公司财务徐云龙的银行卡向孙敬亭的银行卡转账5万元，2017年3月29日，转账支付15万元，4月13日，转账支付52000元，6月2日，转账支付2500元，6月19日，转账支付5万元。 孙敬亭通过微信名为“敬亭葡萄苗木”的微信与微信名为“天山高泉”的徐建新联系。2017年3月31日，孙敬亭向徐建新发微信，内容为“阳光玫瑰自根12000×3=36000+合同苗8000棵×2=16000，合计52000元。”该内容所载明的款项，新疆果味居公司于2017年4月13日支付。 2017年2月，孙敬亭向徐建新发微信，内容为“你好徐总你发的那三千棵苗子发芽了、现在肯定地说不是一个品种”，“上面的那张图是两千棵、下面的是1000棵”。2017年6月20日，孙敬亭发微信问，“什么时候打款”，徐建新回，“昨天已给你打了五万了！”，孙敬亭回，“收到了”。2017年10月31日，孙敬亭发微信称，“今年下霜太早了苗子诚实度很差数量都完不成任务”。2018年3月21日，徐建新发微信问，“孙总：苗子整理数量出来了吗？马上要发货了。”孙敬亭于3月22日回，“是”，“黑粒的、有4万棵、红玉7000棵、阳光2.2万”。2018年3月25日，孙敬亭发微信问，“早上好徐总苗子什么时候发过去？”3月28日再问，“你好徐总赶紧回话”，“苗子怎么办？”3月28日，徐建新回，“安排发货到石河子市。发阳光35000株。黑蜜20000株。一定确保谈好的发芽率，明天计划打款”。 2018年3月29日，徐建新问，“孙总，确定嫁接苗数量和直根苗数量，直根苗价格怎么定？”孙敬亭回，“黑粒的、有4万棵、红玉7000棵、阳光2.2万”，“都是嫁接的”。徐建新回，“阳光玫瑰在你那谈好35000株，不够用一部分自根苗。自根苗什么价？黑蜜只能接受20000株，红玉7000株拿回来自己用了。因为你那边没育成苗我这边只好解除与团场谈好的合同了。”…孙敬亭问，“那他两万阳光给多少钱”，徐建新回，“不能不按合同价吧？”孙敬亭回，“阳光就给李明4块吧拿他2万黑葡萄怎样”，徐建新回，“我们约定的合同都是废纸？我的损失怎么算？”孙敬亭回，“要不就看看合同吧，总共给了4万谁敢繁殖那么多苗子投资多大。”徐建新回，“孙总，大家都有一本帐，现在团场还和我扯着没有完，育苗一事我只能按合同找你谈。李明那我和他从来都没有一点关系，到底怎么定是你定。” 2018年3月31日，徐建新发微信称，“孙总：…你又转手委托他人繁育而且没有育成原则上和我没有一点关系。况且事情出来后我采取了很多的补救措施避免了双方损失的进一步扩大。如今你又提高苗价又说我违约。我现在也明确表态，我合同签订的苗木有多少我全要，但必须按照合同质量要求供货。同时我只在你处验货付款和发货。货准备好我即刻飞你处验货提货。时间在清明节前为止。…所以你按要求尽快准备好货通知我吧。我星期一可以办理出院。徐建新。” 2018年5月21日，徐建新向孙敬亭发短信，“孙总：请把苗木合同定金款等退我卡上，你也可以不退，到时接到诉状不要说我不愿调解。…” 一审法院认为，新疆果味居公司与敬亭葡萄合作社签订的《委托繁育葡萄苗木订购合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽形式上双方系一种委托繁育苗木的关系，但实质上是新疆果味居公司订购敬亭葡萄合作社依双方约定繁育的苗木的关系，双方系买卖合同关系。 关于敬亭葡萄合作社是否违约的问题，因双方系买卖合同关系，故只要敬亭葡萄合作社能够按照合同约定向新疆果味居公司提供葡萄苗木即可，由谁繁育并不影响合同的履行，故敬亭葡萄合作社委托李明进行繁育，并不违约。但李明并未按约定履行繁育义务，致使敬亭葡萄合作社不能按时提供合同约定的数量、质量的苗木，敬亭葡萄合作社已构成违约。敬亭葡萄合作社提供证据称已完成50万株苗木繁育工作并存放于冷库中，但上述证明事项与孙敬亭在微信聊天中所称仅完成“黑粒的、有4万棵、红玉7000棵、阳光2.2万”严重不符，而其提交的冷库存货照片，更不能证实冷库所在地、冷库中货物的品种、数量、规格、质量，故对该组证据不予认定，对其意见，不予采信。因此，敬亭葡萄合作社应承担违约责任。 关于新疆果味居公司是否违约的问题，应从新疆果味居公司是否拒收苗木及是否迟延付款两个问题评析。关于新疆果味居公司拒收苗木的问题，首先，敬亭葡萄合作社并未按照合同约定的数量完成苗木繁育工作，已构成违约。其次，根据徐建新与孙敬亭的微信及短信交流可以看出，徐建新明确表示接收所有已繁育出的、符合合同质量约定的苗木，准备好苗木可以随时验收付款；但孙敬亭仍重复询问是否接收苗木的问题，如不确定就将苗木处理、算你违约等，避重就轻，答非所问。故敬亭葡萄合作社以此辩称新疆果味居公司拒收苗木的行为构成违约，与事实不符，不予采信。关于新疆果味居公司是否迟延付款的问题，首先，根据合同约定，合同签订完后15日内，新疆果味居公司应支付定金5万元，但新疆果味居公司直到2017年3月2日才支付定金，存在迟延支付定金的事实。其次，从双方的银行流水及新疆果味居公司的解释看，在合同签订后，新疆果味居公司于2017年3月2日支付定金5万元，于3月29日支付预付款15万元，于6月19日支付货款5万元，该款项均系在《委托繁育葡萄苗木订购合同》签订之后并在该合同有效期内支付，除定金存在迟延外，预付款15万元的支付时间符合合同约定的2017年4月前，并在未收货的情况下支付货款5万元，已履行合同约定的支付预付款的义务。敬亭葡萄合作社称，该25万元中有21万元系双方之前的业务产生的货款，但其未提交证据证明是何种业务、业务的数量、价格，且其在微信记录中亦认可收到5万元货款的事实,故其应承担举证不能的责任，对敬亭葡萄合作社的抗辩不予采信。综上，虽新疆果味居公司存在迟延支付定金的行为，但其迟延的行为已在双方约定的育苗前履行，并不影响合同的履行，故，新疆果味居公司未构成根本性违约，不应承担违约责任。 综上，因敬亭葡萄合作社存在违约行为，现合同目的已无法实现，新疆果味居公司要求解除双方签订的《委托繁育葡萄苗木订购合同》，于法有据，予以支持。敬亭葡萄合作社要求继续履行合同，并要求新疆果味居公司支付货款、冷库费及其他费用的反诉请求，于法无据，不予支持。新疆果味居公司要求敬亭葡萄合作社双倍返还定金10万元、返还预付款20万元，于法有据，予以支持。关于预付款利息，该利息亦是新疆果味居公司因敬亭葡萄合作社违约而产生的损失，其请求利息亦是请求违约金的一种方式，因新疆果味居公司未提交证据证实其实际损失的具体数额，故其在选择要求青岛敬亭合作社双倍返还定金的情况下再要求其支付利息，不予支持。虽双方的微信聊天记录中存在敬亭葡萄合作社收到3000株种苗的事实，但新疆果味居公司未提交证据证明苗木品种、单价等，对其要求敬亭葡萄合作社支付种苗款45000元的请求，不予支持，其可待证据充分后另行主张。新疆果味居公司未提交证据证明其索款产生的实际费用，故对其要求敬亭葡萄合作社赔偿索款费用的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除新疆果味居公司与敬亭葡萄合作社签订的《委托繁育葡萄苗木订购合同》；二、敬亭葡萄合作社返还新疆果味居公司定金10万元；三、敬亭葡萄合作社返还新疆果味居公司预付款20万元；四、驳回新疆果味居公司的其他诉讼请求；五、驳回敬亭葡萄合作社的反诉请求。上述二、三项于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3523元，由新疆果味居公司负担763元，敬亭葡萄合作社负担2760元。反诉费8556元，由敬亭葡萄合作社负担。 敬亭葡萄合作社上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。 本院二审查明的事实与一审基本一致。 本院二审认为，根据双方诉辩主张，本案焦点为：1.涉案合同的性质应如何认定；2.双方是否存在违约行为；3.违约责任应如何承担。 对于焦点1，根据双方签订的《委托繁育葡萄苗木订购合同》，新疆果味居公司委托敬亭葡萄合作社繁育葡萄种苗，葡萄种苗的种类系根据新疆果味居公司特定品种要求、专门进行培育嫁接，双方对繁育葡萄苗木的数量、质量、培育方式、培育材料、验收标准等均有特别约定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方《委托繁育葡萄苗木订购合同》性质符合承揽合同构成要件，双方系承揽合同关系。 对于焦点2，首先，《委托繁育葡萄苗木订购合同》系敬亭葡萄合作社与新疆果味居公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方应在合同约定期限内全面履行合同约定的各自义务。合同约定签订合同15日内新疆果味居公司支付定金5万元，2017年4月繁育前支付预付款15万元。新疆果味居公司于2017年3月2日支付定金5万元，于3月29日支付预付款15万元，于6月19日支付5万元，上述款项均系在合同签订之后并在该合同有效期内履行，应认定系支付履行委托繁育合同款项。敬亭葡萄合作社主张上述款项系新疆果味居公司支付双方其他业务货款，但未提交明确可以对应的时间、数量、价格等充分证据证实，在双方委托繁育合同存在相应约定的情况下，一审法院认定系新疆果味居公司履行本案合同款项并无不当。在新疆果味居公司支付相应款项后，敬亭葡萄合作社应按合同约定的品种、数量和质量要求履行繁育义务。根据双方微信聊天记录显示，至2018年3月敬亭葡萄合作社繁育的葡萄苗品种和数量为黑蜜4万棵、红玉7000棵、阳光2.2万棵。此时新疆果味居公司回复黑蜜品种只接收2万棵，红玉品种7000棵，阳光品种则需要3.5万棵，对于苗木价格敬亭葡萄合作社则要求黑蜜品种提高至4元每棵，新疆果味居公司要求按合同约定价格履行。即敬亭葡萄合作社只育好部分种苗，且存在质量问题，同时存在单方提高价格的情形，而新疆果味居公司表示只接受2万棵黑蜜品种，双方均存在违约行为。 其次，涉案合同约定“合同有效期限2016年11月25日至2018年11月25日”，对委托培育的葡萄苗木是否应在2018年4月份前交付并无明确约定，也未约定新疆果味居公司使用苗木的具体时间，而苗木繁育后可放置在恒温恒湿的环境中越冬保存至来年春天，故双方约定2018年11月25日最后期限前交付苗木，并非不能履行，新疆果味居公司以苗木交付期不能推迟到4月10日后进而主张敬亭葡萄合作社违约不能成立，在合同未届履行期的情况下，新疆果味居公司解除合同构成违约。但另一方面，敬亭葡萄合作社未经新疆果味居公司同意委托李明进行繁育，亦未提交充分证据证实按合同约定完成繁育，也存在违约情形。 对于焦点3，《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。新疆果味居公司作为涉案合同的定作人，享有合同的解除权，敬亭葡萄合作社反诉要求继续履行合同的请求不能成立，但合同解除后，新疆果味居公司同时应赔偿因解除合同对敬亭葡萄合作社造成的损失。《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综合本案双方当事人在合同履行情况、违约责任大小、过错程度，根据公平和诚信原则予以衡量，新疆果味居公司已支付敬亭葡萄合作社定金及预付款应作为违约金折抵赔偿敬亭葡萄合作社，新疆果味居公司要求敬亭葡萄合作社双倍返还定金及预付款的请求不予支持，同时折抵后敬亭葡萄合作社反诉要求新疆果味居公司支付货款及损失的请求亦不予支持。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项；三、驳回新疆果味居公司的诉讼请求；四、驳回敬亭葡萄合作社的反诉请求。一审案件受理费3523元，由新疆果味居公司承担，一审反诉费用8556元，由敬亭葡萄合作社承担；二审案件受理费5800元由敬亭葡萄合作社负担。 本院再审期间，敬亭葡萄合作社提交以下证据：1.辽宁兴城市明天葡萄种苗合作社（甲方）与敬亭葡萄合作社（乙方）签订的《谅解协议书》一份，载明：“因甲方受乙方委托繁育的50万株葡萄苗木乙方未在约定的期限到甲方处交款接货……苗木存放冷库已达1年之久，因乙方客户新疆果味居果业有限公司违约拒收繁育的苗木原因……给甲方造成100多万元的巨大经济损失……一、乙方于2018年12月27日前，先支付甲方经济损失60万元人民币。二、其余经济损失待乙方向第三方新疆果味居果业有限公司起诉赔偿结束后，2个月内一次性全部支付。……2018年12月3日”2.《借条》一份，载明孙敬亭向吕桂松借款现金60万元。3.辽宁兴城市明天葡萄种苗合作社出具的收据一份，载明收到敬亭葡萄合作社现金60万元。4.微信聊天截图一份。5.孙敬亭银行交易明细两份，显示孙敬亭向吕桂松账户转账两次共计60万元。以上证据共同证明敬亭葡萄合作社经济损失100万元。新疆果味居公司质证称，对证据1-4的真实性及证明内容均不认可，对证据5的证明内容不予认可，无法证实相关凭证与本案的关联性，也不能证明损失及赔偿的客观存在。 敬亭葡萄合作社提交证据6.转让云南基地委托书和附加协议各一份，证明敬亭葡萄合作社已处破产状态，转让基地来赔偿李明。新疆果味居公司质证称，对证据6的真实性及证明事项不予认可，无法证明与本案的关联性。 综合双方举证质证意见，本院认为，以上证据中虽出现涉案合同履行的相关表述，但该表述为敬亭葡萄合作社单方作出，新疆果味居公司对这些证据不予认可，敬亭葡萄合作社亦无法证明相关凭证与涉案合同履行的关联性，因此，对证据1-6，本院不予认定。 本院再审查明的事实与原审一致。 本院再审认为，本案的争议焦点是：1.涉案合同性质的确认；2.双方违约责任的承担。 对于焦点1，本院认为，涉案合同实质内容为新疆果味居公司购买敬亭葡萄合作社的葡萄苗木，并支付价款。虽然合同的标的物即葡萄苗木限定为一定品种、品质等，但承揽合同的标的物一般是为满足定作人的特别要求单独制作，即要具备更高的特定性。同时，新疆果味居公司支付的也不是给承揽人的工作报酬，而是所购葡萄苗木的价款。因此，从整体来看，涉案合同更符合买卖合同的要件，而不符合承揽合同要件。二审认定为承揽合同不当，本院再审予以纠正。 对于焦点2，新疆果味居公司作为订购人，其合同义务主要是支付价款及验货收货。首先，双方合同约定在合同签订后15日内支付定金5万元，而新疆果味居公司于2017年3月2日支付属于迟延支付，存在违约情形。但之后在未收到货的情况下，新疆果味居公司已经分次支付20万元，因此，新疆果味居公司支付价款的行为未构成根本违约。其次，徐建新在与孙敬亭的微信中明确表示可以接收所有已繁育出的、符合合同质量的苗木，但孙敬亭并未就此作出明确回应，因此，无法验货及收货的责任不在新疆果味居公司。 敬亭葡萄合作社作为供货方，其主要合同义务为提供符合约定标准的苗木。但从查明的事实来看，无论是敬亭葡萄合作社自己繁育还是委托李明代为繁育，最终仅成功繁育黑蜜4万株、红玉7000株、阳光2.2万株，远未达到合同要求的50万株，且其自认“苗子诚实度很差”，即葡萄苗木数量和质量均未能达到合同要求。敬亭葡萄合作社的该违约行为，是造成合同最终无法继续履行的主要原因，其行为构成根本违约，应承担相应违约责任。 就双方违约责任的承担问题，现合同已经依法解除，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，首先，敬亭葡萄合作社收取的新疆果味居公司的定金5万元及预付款20万元，应予返还。其次，因新疆果味居公司迟延交付定金5万元存在违约情形，从诚实信用的原则出发，对于其要求敬亭葡萄合作社双倍返还定金的要求，本院再审不予支持。最后，敬亭葡萄合作社提交《谅解协议书》、借条、转款明细等证据主张因涉案合同履行遭受经济损失，但这些证据中有关涉案合同的表述均系其单方作出，并未得到新疆果味居公司认可或追认，即这些证据不能证明损失的实际发生，亦并不能证明与涉案合同的关联性，况且，涉案合同最终无法履行的主要责任在敬亭葡萄合作社，其不能因自己行为的过错向对方主张损失，因此，对该主张，本院再审不予支持。 综上，新疆果味居公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）鲁02民终766号民事判决； 二、维持山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初3551号民事判决第一、三、五项； 三、撤销山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初3551号民事判决第四项； 四、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初3551号民事判决第二项为：青岛敬亭葡萄专业合作社返还新疆果味居果业有限公司定金5万元； 五、驳回新疆果味居果业有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务于本判决生效之日起10日内履行。如未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3523元，由新疆果味居果业有限公司负担1233元，青岛敬亭葡萄专业合作社负担2290元；反诉费用8556元，由青岛敬亭葡萄专业合作社负担。二审案件受理费5800元，由青岛敬亭葡萄专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二〇年八月三日 书记员 张鲁滨 书记员 司文雯