黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终529号上诉人（原审原告）：周柏臣，男，1969年10月8日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市希望家园A-2-502室。委托诉讼代理人：刘传福，黑龙江同洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李长天，男，1978年11月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市先锋路459号中铁嘉园3栋1单元26层1号。委托诉讼代理人：詹志坚，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区先锋路459号。法定代表人：牛洪刚，董事长。委托诉讼代理人：李永民，中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司法律顾问。上诉人周柏臣因与被上诉人李长天、中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周柏臣以及委托诉讼代理人刘传福，被上诉人李长天的委托诉讼代理人詹志坚，被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人李永民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周柏臣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.有关案涉工程中44万元工程费，被上诉人李长天每次给上诉人周柏臣钱款前，上诉人周柏臣都提供拖欠具体施工人员的工资数额及身份证复印件，不存在例外情形。2017年1月26日，被上诉人李长天同意给付4万元，但答应先出具收据，钱款经多次催讨，于2017年2月3日，通过银行转账方式汇款4万元，上诉人周柏臣通过微信发送了具体施工人员的工资数额及身份证复印件。故一审判决认定被上诉人李长天2017年1月26日给付上诉人周柏臣现金4万元，属事实认定不清，判决错误。2.案涉大白决算清单中双方约定按建筑面积规范计算，如超过185000元，按185000元计算，如少于185000元，按实际计算面积支付给乙方。原审判决没有查清事实，直接认定总金额为180000元，认定事实错误。李长天答辩称，1.被上诉人李长天给付上诉人周柏臣现金后由上诉人周柏臣出具现金收条的情形在2017年1月26日前就发生过很多次，且有被上诉人李长天付款当日的银行取款凭证可以证明，故一审判决认定被上诉人李长天于2017年1月26日给付上诉人周柏臣4万元现金的事实清楚，证据确实。2.案涉大白结算清单第（2）条注明：全部干完总决算金额18万元，且该大白结算清单经双方签字确认后，双方未对建筑面积另行约定，上诉人周柏臣在一审时也未申请对建筑面积进行测量鉴定，故一审认定双方结算人工费金额为18万元的事实清楚，证据确实，适用法律正确。中铁公司未提供答辩意见。周柏臣向一审法院起诉请求：1.李长天立即给付无理拖欠劳务费75000元及逾期利息11583元，合计59583元，利息结算标准：劳务费75000元，自2017年1月6日起至2019年10月6日，共计33个月，月利率0.45％（中国人民银行贷款利息，交通银行），合计11583元；2.第三人中铁公司对上款承担连带付款责任；3.李长天承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月30日第三人中铁公司与牡丹江宏伟建筑劳务有限公司就牡丹江东湖丽景1号楼、5号楼工程相关工程签订了《建筑安装工程施工协议书》，李长天作为牡丹江宏伟建筑劳务有限公司代表在合同中签字，李长天为该工程实际承包人。2014年4月26日周柏臣、李长天双方签订《施工劳务协议书》，李长天将牡丹江东湖丽景1号楼、5号楼的油工工程转包给周柏臣。工程完工后2017年1月26日周柏臣、李长天双方签订了《大白决算清单》，约定：“总决算金额为180000元”。李长天分别于2015年9月26日、2016年2月4日、2017年1月26日及2017年2月3日给付周柏臣大白人工费20000元、50000元、40000元及40000元。剩余30000元没有支付。另查，案涉牡丹江东湖丽景1号楼、5号楼项目已经经过验收合格并投入使用，第三人中铁公司已经于2019年9月10日将牡丹江东湖丽江项目质保金全部支付给牡丹江建工劳务有限公司，李长天作为公司代表在《财务末次付款协议书》中签字。以上涉及中铁十三局的表述均指本案第三人。一审法院认为，本案调查重点：1.周柏臣、李长天之间的劳务合同是否有效；2.如有效，李长天是否应该给付周柏臣劳务费75000元及逾期利息；3.第三人中铁公司是否应该承担连带给付责任。周柏臣、李长天签订的《施工劳务协议书》合法、有效，原告已经按照协议书的约定完成了劳务工程，李长天应当按照双方最后的决算清单支付周柏臣劳务费用。关于周柏臣请求李长天支付75000元劳务费的请求，李长天已经给付周柏臣劳务费150000元，其中2015年9月26日20000元、2016年2月4日50000元、2017年2月3日的40000元双方均无异议，关于2017年1月26日的40000元，周柏臣在收据中明确写明收到现金40000元，周柏臣在收据中明确写明收到现金40000元并且李长天在当天也有取款40000元的记录，故对周柏臣当天没有收到现金40000元的陈述不予采信。《大白决算清单》约定总决算金额为180000元，备注中约定：“按建筑面积规范计算如超过185000元按185000元计算，如少于185000元按实际建筑面积支付”，但双方在该《大白决算清单》之后再无关于实际建筑面积的约定，故总决算金额应当按照双方在《大白决算清单》约定的180000元计算，故李长天尚欠周柏臣劳务费30000元未支付。第三人已于2019年9月10日将保修费给付李长天，故周柏臣要求李长天给付剩余30000元劳务费的请求予以支持，其他款项不予支持。关于周柏臣要求李长天给付逾期付款利息11583元的请求，李长天仅剩保修费30000元没有支付给周柏臣，双方在《大白决算清单》中约定待第三人将保修费支付给李长天后才能支付给周柏臣，李长天于2019年9月20日收到第三人给付的保修费，周柏臣于2019年11月4日向一审法院起诉，故逾期付款利息应为135元（自2019年11月4日起至2019年12月4日止）2019年12月4日之后产生的逾期付款利息以30000元为基数，按照月利率0.45%继续计算至实际给付之日止。关于周柏臣要求第三人承担连带给付责任的请求，一审法院认为，第三人已经将全部款项支付给李长天，没有拖欠，故周柏臣的这一请求不予支持。关于周柏臣要求第三人承担连带给付责任的请求，一审法院认为，第三人已经将全部款项支付给李长天，没有拖欠，故周柏臣的这一请求不予支持。关于李长天所述，案涉《施工劳务协议书》无效，应当扣除税费和利润的辩解，一审法院认为，案涉《施工劳务协议书》属劳务合同并非建设工程施工合同，不适用建设工程施工合同的相关法律规定，周柏臣为李长天提供劳务，李长天有义务支付劳务费用，故对这一辩解不予采信。判决：一、李长天于本判决生效后十日内给付周柏臣劳务费30000元、逾期付款利息135元（自2019年11月4日起至2019年12月3日止）2019年12月3日之后产生的逾期付款利息以30000元为基数，按照月利率0.45%继续计算至实际给付之日止；二、驳回周柏臣对第三人中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司的诉讼请求；三、驳回周柏臣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2040元，减半收取1020元，由周柏臣负担678元，由李长天负担342元，财产保全费920元，由周柏臣负担600元，由李长天负担320元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周柏臣向本院提交如下证据：证据一、龙江银行股份有限公司牡丹江银行和中国建设银行股份有限公司银行流水明细。意在证明：该两笔转款的转账时间和所对应的收据出具时间，可以得出本案与民间借贷中收据表明收到现金的含义不完全一致，本案是周柏臣主张劳务费，在实际给付中，先打收据再付款是普遍存在的现象。李长天质证意见：1.该证据为一审时的证据六，不属于新证据；2.该证据系第三人公司给上诉人周柏臣的转款，需要提供施工人员的工资表及身份证明；3.该证据与本案没有关联性，不能证明被上诉人李长天给上诉人周柏臣支付款项；4.我们的做法是先付款，后打收条，第三人公司的做法是为了防止承包人不将承包费给付工人而承担再次给付的责任。本院认为，该组证据系银行流水客观真实，被上诉人对形式要件亦无异议，故对形式要件予以确认。但该证据只能证明双方以往资金往来的相关情况，不能证明本案诉争款项的交易方式，故对上诉人意要证明问题不予确认。被上诉人李长天向本院提交如下证据：证据一、陈海平出具的证人证言，意在证明：2017年1月24日陈海平与周柏臣到第三人公司要钱，2017年1月26日发生的事情陈海平并不知晓，陈海平为分包人之一，是第三人先转账，后打收条，因为被上诉人李长天要钱频繁，所以无需打款。周柏臣质证意见：证人证言需要证人出庭接受质证，否则不产生证据效力，并且该证据与周柏臣在一审提交的与李长天电话录音所述内容相矛盾，李长天给付周柏臣劳务费每次都需要周柏臣提供工资表及欠付工人身份证复印件。本院认为，该证据属于证人证言，因对方当事人对该证人证言有异议，需要证人出庭接受质证，现证人没有到庭质证，故无法确定该证言真实性，故不予采信。证据二、关海涛出具的证人证言，意在证明：李长天付款都是先付钱，后打收据。周柏臣质证意见：证人证言需要证人出庭接受质证，否则不产生证据效力，并且该证据与周柏臣在一审提交的与李长天电话录音所述内容相矛盾，李长天给付周柏臣劳务费每次都需要周柏臣提供工资表及欠付工人身份证复印件。本院认为，该证据属于证人证言，因对方当事人对该证人证言有异议，需要证人出庭接受质证，现证人没有到庭质证，故无法确定该证言真实性，故不予采信。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于2017年1月16日与2017年2月3日两笔4万元是否同一笔款项的问题。现上诉人主张该两笔款项系同一款项，是先出具收据后收钱款，根据谁主张谁举证的原则，上诉人有义务举证证明该主张的成立，但根据现在上诉人举示的证据无法证明该主张成立是唯一性的，具有无排他性，故其应当承担举证不能的法律后果。另关于上诉人主张实际施工面积问题。同理，其应当承担相应的举证责任，在本院依法释明后，上诉人放弃司法鉴定的权利，故亦应承担举证不能的法律后果。综上所述，周柏臣的上诉请求没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，周柏臣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2040元，由上诉人周柏臣负担。本判决为终审判决。审 判 长 **刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二〇年八月十七日法官助理 张晓行书 记 员 刘 璇