湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4901号上诉人（原审被告）：武汉兰卫医学检验实验室有限公司。住所地湖北省武汉市硚口区古田二路江丰企业总部1栋B座二层。法定代表人：张农，总经理。委托诉讼代理人：崔娇娇，女，该公司员工。委托诉讼代理人：彭高峰，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗后胜，男，1970年5月16日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：张敏，湖北协立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市优抚医院。住所地湖北省武汉市江汉区发展大道187号。法定代表人：梅红彬，院长。委托诉讼代理人：李宁，男，该医院员工。委托诉讼代理人：谌思，男，该医院员工被上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院。住所地湖北省武汉市解放大道1277号。法定代表人：胡豫，院长。委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。上诉人武汉兰卫医学检验实验室有限公司（以下简称兰卫检验所）与被上诉人罗后胜、武汉市优抚医院（以下简称优抚医院）、华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰卫检验所上诉请求：撤销一审判决，改判兰卫检验所不承担赔偿责任或者将本案发回重审。事实和理由：武汉大学中南医院法医司法鉴定所不具备病理鉴定资格，其对优抚医院的切片进行病理诊断，程序违法，鉴定结论超出鉴定范围、依据不足；一审法院未经病理鉴定，直接采信武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见，认定兰卫检验所误诊并导致罗后胜截肢，混淆临床和病理的关系，认定事实不清，程序错误；兰卫检验所仅受优抚医院的委托对罗后胜的切片进行病理诊断，未参与临床诊疗，不存在误诊，且病理诊疗结论客观上存在局限性，罗后胜的病情鉴别困难，优抚医院结合兰卫检验所的病理诊断对罗后胜所做治疗措施并无不当；兰卫检验所非本案的当事人，一审法院直接判令兰卫检验所承担责任程序违法；一审法院未采用鉴定人的书面鉴定结论，采用鉴定人的口头结论是错误的。罗后胜辩称，请求驳回上诉，维持原判。优抚医院辩称，请求驳回上诉，维持原判。协和医院辩称，请求驳回上诉，维持原判。罗后胜向一审法院起诉请求：依法判令优抚医院、协和医院及兰卫检验所赔偿罗后胜医疗费65795.68元，住院伙食补助费5100元，交通费5000元，护理费15985元，误工费73071元，营养费4500元，伤残赔偿金275640元，后期治疗费1000元，残疾辅助器具费274671元，上述9项按40%赔偿即288305.07元，精神抚慰赔偿金30000元，并承担本案的诉讼费、鉴定费1525元。一审法院经审理查明，罗后胜因右足后跟擦伤后溃疡不愈合5月余于2016年05月03日入住优抚医院，经多次手术清创、负压吸引和皮瓣修复效果不佳。在优抚医院治疗期间，将罗后胜局部组织2次取样送兰卫检验所处病检，该所出具的病理诊断分别为(右足跟)皮肤呈假上皮瘤样增生；鳞状上皮乳头状假上皮瘤样活跃增生，伴炎症反应。同年10月份，罗后胜到协和医院就诊，经对原病理组织切片会诊后诊断为高分化鳞状细胞癌并行右小腿截肢。现罗后胜认为优抚医院、协和医院及兰卫检验所的诊断行为有过错，索赔未果，引起本案的纠纷。一审法院另查明，2016年1月4日，优抚医院与兰卫检验所签订《合作服务协议书》双方约定优抚医院委托兰卫检验所为优抚医院检验项目的合作检验单位；并约定兰卫检验所保证对优抚医院所送检的标本的检验过程的质量控制，并对检验结果的质量负责，双方还约定了其他权利和义务。一审审理过程中，经罗后胜申请，一审法院委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所对优抚医院、协和医院、兰卫检验所在诊疗过程中是否有过错，与目前损害后果关联性，过失参与度等进行相关司法鉴定。该所于2018年7月16日出具了武中南（2018）法鉴字第70006号《司法鉴定意见书》一份。其分析认为：1、被鉴定人罗后胜系因右足后跟溃疡反复不愈5月余而就诊，首诊医院优抚医院诊断为右足后跟皮肤溃疡而多次行清创术、人工负压吸引术、营养皮瓣修复术、植皮术及对症支持治疗，但效果不佳。治疗期间二次取局部组织送病理检查，兰卫检验所第一次病理诊断报告为：(右足后跟)皮肤呈假上皮瘤样增生；第二次病理诊断为(右足后跟)鳞状上皮乳头状、假上皮瘤样活跃增生，伴炎症反应，建议随诊。随后罗后胜到协和医院就诊，经对原病理切片会诊诊断为高分化鳞状细胞癌，协和医院对其施行了右小腿截肢术。2、医疗行为评析：(1)优抚医院基于患者的临床表现及兰卫检验所病理检验报告作出"右足后跟皮肤溃疡"的诊断并予以清创术、营养皮瓣修复及植皮术等治疗并无不妥，虽然患者入院时:①其病史记载右足后跟溃疡历经5月余不愈;②检查皮肤溃烂并缺损面积大，创缘有大量菜花样乳头状瘢痕增生;③多次行清创术后创口仍不愈合等临床异常表现，医方病检结果"假上皮瘤样增生"处理不违反医疗原则。如果医方能将病理切片请不同医院进行病理会议检查以明确诊断，患者可能得到更及时治疗。(2)兰卫检验所对2次送检的病理标本没有认真鉴别，没有及时判断出高分化鳞状细胞癌，存在误诊的过错。(3)临床上对足后跟的高分化鳞状细胞癌的治疗主要有扩大切除溃疡+转移皮瓣覆盖、放疗和截肢术等多项优选方案，且截肢术作为毁损性治疗措施应作为最后的选择。协和医院基于患肢反复溃疡所致癌变行截肢术系优选方案之一，履行了重大致残手术审批手续，罗后胜本人亦签署了手术同意书，但病历中对其他的优选治疗方案并没有明确告知，也没有对截肢术的理由充分释明，存在优选治疗方案不慎重和告知不足的过错。3、因果关系分析：皮肤溃疡所致的高分化鳞状细胞癌若早期诊断、早期治疗理论上有治愈的可能。鉴于:①被鉴定人罗后胜在优抚医院住院治疗57天，若医方能在早期诊断出高分化鳞状细胞癌，并积极予以治疗，患者可能免受截肢的后果;②兰卫检验所对罗后胜的病理标本两次没有及时诊断出鳞状细胞癌，客观上帮助了临床医生对病情的误判，使患者丧失了早期治疗的时机。由此认为优抚医院、兰卫检验所错失早期诊断、早期治疗的医疗行为与罗后胜的损害后果之间有因果关系。协和医院在行截肢术前存在优选治疗方案不慎重及告知义务不够，与患者的损害后果亦有因果关系。考虑到高分化鳞状细胞癌虽为恶性肿瘤，但恶性程度偏低，结合患者自身状况等因素，建议过错参与度为优抚医院、兰卫检验所、协和医院共为21%-40%，权重比：协和医院50%，兰卫检验所40%，优抚医院10%。4、伤残程度、后期治疗费、误工期、护理期、营养期：(1)被鉴定人目前遗留右小腿中上段以远缺失，依据《人体损伤致残程度分级》5.7.6.2)，评定其伤残程度为七级。(2)被鉴定人后期可给予定期门诊复查等，后期治疗费可按实际发生额赔付，如需提前结案，建议给予后期治疗费1000元，评定误工期300日，护理期150日，营养期150日。其鉴定意见：1、优抚医院、兰卫检验所、协和医院在对罗后胜的诊疗过程中存在过错，过错参与度共为21%—40%，权重比:协和医院50%，兰卫检验所40%，优抚医院10%(供委托单位参考)。2、被鉴定人罗后胜的伤残程度评为七级，后期治疗费1000元或据实赔付，评定误工期300日，护理期150日，营养期150日。三方当事人均对该鉴定结果提出异议，一审法院通知鉴定人出庭接受双方当事人质询。在质询过程中，罗后胜自述确认罗后胜行截肢手术前，协和医院手术医生向罗后胜告知了有截肢、保守治疗的方案的选择，如采取保守治疗，费用非常高，达至100万元至200万元，跟截肢比较，可能有复发的可能，罗后胜最终选择了截肢方式。针对罗后胜自述情节，鉴定结论中，在整个医疗行为过错中，优抚医院的误诊与协和医院未尽治疗方案告知义务各占50％；鉴定人认为如果协和医院履行了较规范的告知义务，在本案中不存在过错；就归责优抚医院误诊责任中，兰卫检验所应承担80％责任，优抚医院承担20％。因现没有证据证明协和医院履行了相应告知义务，故仍坚持原鉴定意见。另经罗后胜申请，一审法院委托湖北省康复辅具技术中心对罗后胜截肢后的残疾辅助器具费用进行鉴定，该中心于2019年7月29日出具（2019）辅助器具鉴定第82号《辅具鉴定意见书》一份，其鉴定意见为：1、国产普通适用型小腿假肢，目前售价16800元。2、假肢的使用年限是全年一个更换周期。3、每个更换周期内，假肢的维修费用是其价格的10-20%。4、初、再次装配假肢及功能训练的时间分别是20天、10天左右。5、假肢的更换次数，按当地诉讼法院人均寿命计算。一审法院还查明，罗后胜为所患疾病从2016年5月起至2016年11月止，分别在优抚医院、红安县人民医院、协和医院共计住院治疗四次，共计住院天数102天。四次住院医疗费分别为25527.6元、5371.56元、41634.34元、4078.54元，共计76612.04元，其中农合医疗补偿10816元、2417.2元、14422.4元、1019.6元，共计28675.2元，罗后胜实际支付47936.84元，其他门诊治疗费用3352.13元，两项合计罗后胜实际支付医疗费51288.97元。另外，罗后胜住所地为湖北省××镇××门楼村××组，其虽向一审法院主张按城镇居民标准计算相应赔偿金，但未向一审法院提供相应的其在城镇工作收入及生活证据证实上述事实。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”，第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，第五十五条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务的，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本案罗后胜的损害结果系多家医疗机构共同侵权造成，根据本案相关司法鉴定结论，并结合鉴定人接受质询后的意见综合考虑，罗后胜目前的损害虽与优抚医院及协和医院诊疗过错行为有一定的因果关系，但与其自身疾病发展有重大联系，故一审法院确认优抚医院、协和医院承担40％赔偿责任为宜。对于上述40％过错责任中，书面鉴定结论中虽确定协和医院承担上述过错责任中50％，兰卫检验所承担40％、优抚医院承担10％，其中对协和医院50％责任划分分析认为“在病历中对其他的优选治疗方案没有明确告知，也没有对截肢术的理由充分释明，存在优选治疗方案不慎重和告知不足的过错”，但通过一审庭审质证及罗后胜自述，能够证实协和医院在对罗后胜行截肢术前，口头向罗后胜告知了多种诊疗方案（包括保肢方案），并向罗后胜释明优选方案的理由的事实，一审法院认为鉴定机构在责任划分时未充分考虑到协和医院已对罗后胜履行告知义务事实因素，但协和医院仍存在没有完全履行告知义务，告知有不规范的过错。兰卫检验所作为病理切片的检测机构，虽未对罗后胜直接实施对罗后胜诊疗行为，但其出具的未认真鉴别的病理报告直接影响到优抚医院对罗后胜病情正确判断及实施正确治疗方案，导致对罗后胜治疗延误，最后发展到行截肢术的严重损害后果，兰卫检验所未认真鉴别病理切片，没有及时判断出高分化鳞状细胞癌行为在整个医疗过程误诊起到关键性作用，为减少诉累，对于过错行为应承担责任在本案中一并处理。综合上述意见，一审法院根据鉴定意见、罗后胜自述事实并结合鉴定人当庭质询的意见综合考虑，对于鉴定机构对医疗机构内部过错责任比例进行适当的调整，确定对于医疗机构诊疗行为过错责任划分比例为，在医疗机构方总体而承担40％过错责任范围内，权重比确定为协和医院10％，优抚医院20％，兰卫检验所70％为宜。对于罗后胜在本案中提出的损失赔偿项目及金额，符合相关赔偿标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。本次事故中一审法院确定的赔偿项目及金额为：1、医疗费51288.97元，按实际票据金额计算（农合报销已扣除）；2、后期治疗费1000元，以鉴定意见为准；3、护理费15985元，按2019年度湖北省居民服务业的在岗职工人均年收入38897元，150天计。4、交通费5000元，酌情考虑计付。5、住院伙食补助费5100元，按每天50元，住院102天计。6、营养费7500元，按每天50元，150天计付。7、误工费28175元，按2019年湖北省农业在岗职工人均年平均工资收入34280元，300天计，8、残疾赔偿金119824元，2019年湖北省农村居民人均可支配收入年14978元，20年，七级伤残计。9、残疾辅助器具费229775.34元，按湖北省人均寿命76岁计算，三年更换一次，共计更换10次计算，另更换假肢装配、训练时间按30天计，以按2019年湖北省农业在岗职工人均年平均工资收入34280元；10、鉴定费16525元。上述费用1-10项，共计480173.31元，由优抚医院、协和医院及兰卫检验所共同承担40%即192069.32元，上述192069.32元中，由协和医院承担10％的赔偿金额即19206.93元，优抚医院承担20％的赔偿金额即38413.86元，兰卫检验所承担70％的赔偿金额即134448.52元。11、精神损害抚慰金，结合优抚医院、协和医院、兰卫检验所过错及罗后胜病情等因素，一审法院确认给付10000元，其中协和医院赔偿1000元，优抚医院赔偿2000元，兰卫检验所赔偿7000元。优抚医院垫付鉴定费15000元应在其赔偿金额中相应予以扣减。对于罗后胜主张的其他赔偿项目及金额，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、协和医院于判决生效之日起五日内向罗后胜赔偿19206.93元，并支付精神抚慰金1000元，共计20206.93元；二、优抚医院于判决生效之日起五日内向罗后胜赔偿38413.86元，并支付精神抚慰金2000元，共计40413.86元，扣减其垫付的15000元，实际给付25413.86元。三、兰卫检验所于判决生效之日起五日内向罗后胜赔偿134448.52元，并支付精神抚慰金7000元，共计141448.52元，四、驳回罗后胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费843元，罗后胜负担288元，协和医院负担55元，优抚医院负担110元，兰卫检验所负担390元（该款罗后胜已垫付，由优抚医院、协和医院及兰卫检验所负担于判决生效之日起五日内给付罗后胜）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：经罗后胜申请，一审法院委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所对优抚医院、协和医院、兰卫检验所在对罗后胜的诊疗过程中是否有过错、与损害后果关联性、过错参与度等进行司法鉴定，兰卫检验所未举证证明该鉴定存在程序违法的情形，对其关于鉴定程序违法的上诉主张，本院不予支持。武汉大学中南医院法医司法鉴定所虽不具有病理鉴定资质，但是对于罗后胜的病情是否需病理鉴定，鉴定人出庭接受了质询，并在庭后提交质询回复函回复其鉴定所对临床医疗行为进行鉴定，并不涉及法医病理问题，兰卫检验所有异议，没有充足的证据予以推翻，其也未举证本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当重新鉴定的情形，一审未予准许其病理鉴定申请并无不当，兰卫检验所关于武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定结论超出鉴定范围、一审未予重新鉴定程序违法的上诉主张，于法无据，本院不予支持。虽然武汉大学中南医院法医司法鉴定所认定优抚医院、兰卫检验所、协和医院对于罗后胜的诊疗过程存在过错，过错参与度为21%-40%，权重比为协和医院50%、兰卫检验所40%、优抚医院10%，但是从该鉴定所在鉴定分析中的记载及鉴定人出庭的陈述可知，协和医院承担50%的责任系因为其存在“优选治疗方案不慎重和告知不足的过错”，而通过一审庭审质证及罗后胜自述，能够证实协和医院在对罗后胜行截肢术前，口头向罗后胜告知了多种诊疗方案（包括保肢方案），并向罗后胜释明优选方案的理由的事实，故一审法院综合考虑，调整优抚医院、协和医院、兰卫检验所之间承担责任的权重比并无不当，兰卫检验所关于一审采信鉴定人口头鉴定结论是错误的上诉主张，与事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人武汉兰卫医学检验实验室有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1614.48元，由上诉人武汉兰卫医学检验实验室有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丹红审判员  杨 玲审判员  王 阳二〇二〇年八月二十五日书记员  宋晶晶