河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2880号上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司，住所地：林州市合涧昌平大道7号，统一社会信用代码：91410581562452906D。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔博，河南天图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周口市川汇区诚和建材经销处，住所地：周口市川汇区交通路西段西环路，统一社会信用代码92411602MA416XH8G。经营者：孔德梅，女，汉族，1952年1月5日出生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：赵琰，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南天悦房地产开发有限公司。法定代表人：王澄，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：鲍炳辉，男，回族，1972年9月14日出生，住周口市川汇区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙飞，河南盈法律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托委托诉讼代理人：蔡添存，河南盈法律师事务所实习律师。上诉人河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）因与被上诉人周口市川汇区诚和建材经销处（以下简称诚和建材）、河南天悦房地产开有限公司（以下简称天悦公司）、鲍炳辉买卖合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初2510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人崔博，被上诉人诚和建材的委托诉讼代理人赵琰，被上诉人天悦公司、鲍炳辉的共同委托诉讼代理人孙飞、蔡添存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元筑公司上诉请求：一、依法撤销川汇区人民法院作出的（2020）豫1602民初2510号民事判决书，并改判驳回被上诉人周口市川汇区诚和建材经销处对上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，上诉人从未与被上诉人周口市川汇区诚和建材经销处签订过任何合同，不应承担连带责任。原判对上诉人的异议并未依法审查，仅以合同加盖了项目专用章就判决上诉人承担连带责任，属认定事实不清。上诉人对合同加盖的项目部印章不予认可，上诉人从未刻制过涉案印章，也未授权过他人刻制涉案印章，一审庭审中鲍炳辉对印章从何种途径取得也未做肯定性陈述，上诉人不应对被上诉人与鲍炳辉签订的《钢材供销合同》承担连带责任，被上诉人鲍炳辉加盖涉案（私刻）印章并对外签订合同系个人行为，涉案印章并不能对上诉人产生约束力。且上诉人也从未授权鲍炳辉以公司名义与被上诉人周口市川汇区诚和建材经销处签订涉案合同，鲍炳辉也非上诉人处工作人员，买卖合同对合同相对方有严格要求，上诉人不是案涉钢材供销合同相对方，未参与案涉工程的施工建设、未收到过钢材，因此不应对案涉钢材款承担连带责任。二、原判判决上诉人承担连带责任缺乏相应法律规定。原判适用《合同法》第一百零七条、《担保法》第十九条、第二十六条及司法解释的第三十二条的规定，并非为上诉人应当承担连带责任规定，原判并未就上诉人如何承担连带责任释明所适用的法律规定。三、原判遗漏必要的诉讼参与当事人，程序严重违法。被上诉人周口市川汇区诚和建材经销处提供的证据可以看出，大部分的证据均是张玉新签订，2018年8月23日证据涉案印章上签名为张玉新，并非被上诉人鲍炳辉，而张玉新作为参与的直接当事人，应当到庭参加诉讼，原判未通知其到庭参与诉讼，将会出现本案事实认定不清、认定错误之处，程序必然错误。四、原判应依法对涉案钢材款予以核实，不能仅凭被上诉人诚和建材提供的证据认定。被上诉人天悦公司一审答辩称实际施工人已经付清钢材款，原告主张的债权已不存在；且上诉人通过一审庭前、庭后落实，被上诉人天悦公司就其担保行为“确实”存在以房抵款事实，鉴于上诉人也未与被上诉人诚和建材签订合同，更从未参与过任何决算，且被上诉人诚和建材提供的证据中包含利息（月息2％），原判应对涉案钢材款是否存在及存在多少、是否有以房抵账馈权已消灭、是否有恶意串通行为等事实予以彻查、核实，否则必定侵害上诉人的合法权益。综上所述，上诉人从未刻制过涉案印章，也未授权过被上诉人鲍炳辉以公司名义签订合同，原判对涉案钢材款数额也未予以核实，原判在认定事实不清、未适用正确法律，以及错误认定双方法律关系判决上诉人承担连带责任错误，望贵院依法查明事实后，公正判决。诚和建材辩称，原审判决认定事实及适用法律正确，上诉人的建筑工地使用我方建材，应当承担支付价款的责任，其逾期支付应当按照双方的约定支付相应的违约金和利息。天悦公司辩称，天悦公司在一审开庭前已经向诚和建材履行了合同义务，交付了房子，一审已经向法院提交相应证据证实，故本案于天悦公司而言，应驳回对我方的上诉。2、我方在原买卖合同中承担担保义务，担保期间届满后，诚和建材并未证实向天悦公司主张担保责任，即对天悦公司的诉讼时效届满，不应承担担保责任。3、一审判决中我方承担连带清偿责任，按法律规定，没约定担保方式的视为一般担保，是先后清偿顺序。鲍炳辉辩称，1、天悦公司已经履行义务，鲍炳辉不应当承担清偿责任，因一个债务不能两次偿还。2、鲍炳辉已经足额支付诚和建材的购销款，已经超出了本案支付限额。鲍炳辉在起诉前，又支付给诚和建材将近50万的钢材款。综上，请求驳回对天悦公司和鲍炳辉的连带责任。诚和建材向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告偿还原告本金1955388元及利息1961620元（利息计算至自2020年5月7日，此后利息以1955388元为基数按月息2分计算至本息清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月17日，河南星海建设有限公司与原告签订了钢材供销合同一份，由原告向被告供应承建周口市金鼎花园商务金融大厦项目所需钢材，并加盖被告河南星海建设有限公司金鼎花园商务金融大厦（一期）项目专用章，由被告鲍炳辉签字；由被告天悦公司提供担保并加盖其公司印章及公司项目专用章。鲍炳辉为该项目实际施工人。合同约定：“原告所供货物质量须符合国家标准，并随货物带厂家质量保证书（由被告指定厂家），如不符合检测标准，原告无条件退货；结算价格按送货单标注日期前一日在我的钢铁网郑州市场前一日报价外加100元计算；结算方式为首批次钢材需原告方垫1000吨钢材，被告从首次收货之日起每批次钢材款按月息二分支付乙方利息，于2015年12月15日之前支付钢材款50万元，下欠钢材款于2016年2月8日连本带息全部结清，2016年2月8日以后按月支付钢材款，如有违约按所欠款的千分之三支付违约金”。2018年8月23日，经双方结算截止至2018年8月23日，下欠原告钢材款1955388.73元及利息1179480元，被告鲍炳辉签字，被告河南星海建设有限公司金鼎花园商务金融大厦（一期）项目加盖印章予以确认，各被告至今未还款，遂酿成本案诉讼。2018年5月8日，河南星海建设有限公司变更信息为河南元筑实业有限公司。一审法院认为，原、被告双方签订的《钢材供销合同》均是双方意思表示，不违反法律禁止性规定，属有效合同，双方应全面履行，被告方未按照合同约定偿还欠款本金及利息，已构成违约，应承担违约责任。鲍炳辉系涉案项目实际施工人，挂靠元筑公司且加盖河南星海建设有限公司金鼎花园商务金融大厦（一期）项目专用章，河南星海建设有限公司于2018年5月8日变更为河南元筑实业有限公司，河南星海建设有限公司的债务应由元筑公司继续履行，故对于原告要求元筑公司、鲍炳辉偿还欠款本金及利息的请求，于法有据，原审法院予以支持。天悦公司系担保人应当对其担保承担连带保证责任。关于被告元筑公司、鲍炳辉的抗辩理由，未向原审法院提交任何证据加以证实，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条之规定，判决：一、被告河南元筑实业有限公司、河南天悦房地产开发有限公司、鲍炳辉于判决生效之日起十日内连带偿还原告周口市川汇区诚和建材经销处钢材款1955388元及利息1961620元（2020年5月8日以后的利息按照本金1955388元为基数，按月息2％计算至实际债务清偿之日止）；二、驳回原告周口市川汇区诚和建材经销处的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19068元（已减半收取），保全费5000元，由被告河南元筑实业有限公司、河南天悦房地产开发有限公司、鲍炳辉共同连带承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人共提交两组证据。一、河南星海建设有限公司工程项目承包管理内部协议一份，证明目的：1、上诉人将金鼎花园商务金融大厦（一期）项目承包给鲍炳辉的时间为2016年2月8日，本案购销合同签订时上诉人还未涉及该工程；2、该协议约定鲍炳辉不得以上诉人公司项目部名义刻制任何印章；3、鲍炳辉对外签订合同应报上诉人备案，供应商合同上诉人不盖章，不应承担责任。二、鲍炳辉手写证明一份，加盖有河南星海建设有限公司金鼎花园商务金融大厦（一期）项目专用章的手写单据一张。证明目的：林州二建公司曾与天悦公司签订涉案工程项目施工合同。2016年1月9日鲍炳辉曾与林州二建签订涉案工程项目承包管理责任书，2016年2月8日鲍炳辉声明该管理责任书作废。因此本案钢材购销合同的主体不是元筑公司。被上诉人诚和建材质证称，两组证据均不属于新证据，且不能达到证明目的。第一组证据证明了上诉人与鲍炳辉存在涉案项目内部挂靠关系，且挂靠协议封面标明的日期为2015年9月8日。上诉人与鲍炳辉的内部协议约定的责任承担不能对抗第三人。本案钢材购销合同产生的法律后果应由上诉人承担。被上诉人天悦公司及鲍炳辉共同质证称，对该两组证据均无异议。本院经审查，上诉人提交的第一组证据工程项目承包管理内部协议证实其为涉案金鼎花园商务金融大厦（一期）项目的承包人，鲍炳辉为实际施工人。该协议实为工程资质挂靠协议，鲍炳辉借用有资质的上诉人元筑公司名义承接涉案工程项目，该事实与一审查明事实一致。协议封面显示签订日期为2015年9月8日，末页显示签订日期为2016年2月8日，前后日期不一致，上诉人未作出合理解释。综上，该证据无法达到上诉人主张的其不应承担本案购销合同支付责任的证明目的。第二组证据为本案被上诉人鲍炳辉手写证明，其性质属于当事人陈述，缺乏其他有效证据相印证，故无法达到上诉人证明目的。结合有效证据及当事人陈述，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议集中于：1、上诉人应否承担涉案购销合同的连带赔偿责任；2、一审程序是否合法。1、元筑公司认可鲍炳辉挂靠其公司名下，以公司名义与发包人天悦公司签订涉案金鼎花园商务金融大厦（一期）项目工程承包合同的事实。本案钢材供销合同显示双方为河南星海建设有限公司（后更名为元筑公司）、被上诉人诚和建材，由被上诉人鲍炳辉签字确认并加盖河南星海建设有限公司金鼎花园商务金融大厦（一期）项目专用章，所供钢材用于涉案项目工程建设。上诉人称，其与鲍炳辉签订的涉案工程内部协议约定鲍炳辉不能刻制涉案项目印章，不能代表公司对外签订合同，但该协议系上诉人与鲍炳辉的内部约定，不能对抗协议之外的第三人。故不能否定上诉人元筑公司是本案钢材购销合同相对方的事实。上诉人主张天悦公司用房子抵偿欠款的理由也并无充分有效证据证明，故本院不予支持。上诉人依法应向被上诉人诚和建材偿还本案钢材款。由于鲍炳辉及天悦公司对一审判决并未上诉，其答辩意见中不应承担责任的请求，依法不属于二审审理的范围，本院也不予支持。2、上诉人称一审程序违法，遗漏必要的共同诉讼参加人张玉新。因张玉新并非本案钢材供销合同相对人，合同履行情况的证据中也未显示存在张玉新不参加诉讼导致无法查清案件事实、划分责任的情形，本案各方当事人于一审中也未依法申请追加其为当事人参加诉讼。故一审未追加张玉新为本案当事人参加诉讼，程序合法。综上所述，元筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38136元，由上诉人河南元筑实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈晓军审判员刘凯审判员陈翠丽二〇二〇年八月十三日法官助理张昊书记员崔昆阳