山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2787号上诉人（原审原告、反诉被告）：乡宁县鑫建石料有限公司，住所地，乡宁县管头镇下善行政村。法定代表人：王韦韦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：范仲淹，山西师达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵吉宏，男，1985年6月6日出生，汉族，住山西省乡宁县，系公司设备管理部的主管。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武城县宏达筑路机械设备有限公司，住所地，山东省德州市武城县武城镇桃花店村。法定代表人：朱连军，职务，总经理。委托诉讼代理人：周艳霞，女，1972年9月2日出生，汉族，住武城县城区，系公司员工。上诉人乡宁县鑫建石料有限公司因与被上诉人武城县宏达筑路机械设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乡宁县鑫建石料有限公司的上诉请求：1、请求贵院依法撤销山东省武城县人民法院(2020)鲁1428民初730号民事判决书;2、依法改判支持上诉人的诉讼请求,驳回被上诉人的反诉请求;3、请求贵院判令本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未能按照合同约定向上诉人交付合格的改性乳化沥青设备,致使上诉人签订合同的根本目的不能实现,双方订立的买卖合同已达到法定解除条件,被上诉人应当返还上诉人已支付的合同价款并赔偿损失。上诉人与被上诉人于2019年8月13日签订了《加工承揽合同》,合同中明确约定了该设备的各项技术参数。但是在被上诉人交付和调试设备后,该设备存在严重的质量问题,无法满足上诉人的使用要求,且经被上诉人到达上诉人处进行维修后仍然无法达到合同约定的技术参数,在此情况下,上诉人无奈在2019年9月及10月20日两次向被上诉人发送解除合同通知书,但被上诉人置之不理。被上诉人未能按照合同约定向上诉人交付合格的设备,已经构成违约,应当返还上诉人已支付的合同价款并赔偿上诉人的全部经济损失。二、被上诉人未能按照合同约定期限向上诉人交付设备,已经构成严重违约,一审法院对此事实未予认定明显错误。在双方签订合同后,上诉人按照合同约定向被告按期足额支付了合同价款,被上诉人应当于2019年8月30日供货并负责安装调试及试运行,但被上诉人直至2019年9月11日方才将设备运送至指定地点,已经构成严重违约。三、被上诉人未能按照合同约定向上诉人交付合格的设备,上诉人享有先履行抗辩权,一审法院在被上诉人未能提供设备合格相关证据的情况下,判令上诉人向被上诉人支付剩余价款明显错误。双方对于合同价款的支付有明确约定即被上诉人向上诉人交付合格设备且该设备运行完好直至上诉人的工程完工后,上诉人才向被上诉人支付全部货款。也就是说被上诉人应当首先履行向上诉人交付合格设备的义务后,上诉人才向被上诉人支付剩余全部价款。但是被上诉人在一审中未能提供任何其所交付的产品符合合同约定的参数的证据,一审法院在未能认定设备质量问题的情况下,判令上诉人向被上诉人恢复剩余价款明显错误。四、上诉人在本案从山西省乡宁县人民法院移送至一审法院时,就提出了设备质量鉴定的申请,且在庭审中多次向一审法院当庭提出,一审法院对于上诉人提出的鉴定申请熟若无睹,明显程序违法。对于案件审理中的专门性问题,人民法院可以依申请甚至可以依职权进行鉴定。在本案当中,焦点问题即被上诉人是否向上诉人交付了符合合同约定的改性乳化沥青设备,如该设备不符合合同约定即被上诉人违约,如该合同符合合同约定,那么就是上诉人构成违约。因该设备属于专业产品,属于法律规定的专门性问题,因此上诉人在本案立案时就向一审法院提出鉴定申请,但一审法院对于上诉人提出的鉴定申请置之不理,强行要求上诉人在未做鉴定的情况下参加庭审,在庭审中上诉人也多次提出要求一审法院委托司法鉴定机构对于该设备进行鉴定,但一审法院当庭回复称在本案开庭后再决定是否鉴定。一审法院在上诉人提起鉴定申请后未能委托司法鉴定机构对于本案的专门性问题进行鉴定,存在明显程序违法的行为。武城县宏达筑路机械设备有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。乡宁县鑫建石料有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原、被告双方于2019年8月13日签订的《加工承揽合同》；2、请求依法判令被告返还原告已支付的169000元并赔偿给原告造成的经济损失；3、请求依法判令被告支付原告违约金，计算至2019年11月13日为19800元（违约金每月按合同价款的2％计算）；4、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。被上诉人武城县宏达筑路机械设备有限公司向一审法院反诉请求：要求被反诉人给付拖欠货款160500元，并承担违约金，违约金的计算方式自2019年12月2日，计算至尾款付清，按每月违约金的2%计算，反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年8月13日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方经协商签订《加工承揽合同》一份，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）承揽生产一台改性乳化沥青设备。合同价款330000元。合同约定了被告（乙方）对质量负责的条件及期限、产品的主要技术参数、运输方式、设备的安装调试及试运行、设备的验收、结算方式、违约责任等内容。合同签订后，被告（反诉原告）已生产交付设备并安装调试完毕。原告（反诉被告）使用设备进行了生产。2019年9月20日原告（反诉被告）方设备负责人在验收单上签字认可，表示满意。2019年10月20日原告（反诉被告）以设备达不到双方约定的标准，无法满足原告（反诉被告）公司生产为由，给被告（反诉原告）邮寄了解除合同通知书，2019年10月26日被告（反诉原告）给原告（反诉被告）邮寄了书面答复，认为不符合解除合同的条件，要求原告（反诉被告）履行合同，给付剩余的货款。一审法院认为，一、关于原告（反诉被告）诉求解除合同，返还货款及赔偿损失问题。一审法院认为原告（反诉被告）的诉讼请求及事实理由不成立，一审法院不予支持。1、双方签订的加工承揽合同第三条约定了乙方（被告）对质量负责的条件及期限，原告（反诉被告）没有证据证实被告违反了对所生产设备质量负责的条件及期限。2、按照合同第九条设备的验收规定，原告（反诉被告）方设备技术负责人赵吉宏进行了现场验收，并在验收单上签字认可，可证实被告（反诉原告）的设备已验收合格。3、设备安装调试后原告进行了生产，被告（反诉原告）陈述按照设备上流量统计，原告（反诉被告）使用设备生产了280吨乳化沥青产品，被告（反诉原告）提交的与赵吉宏的通话录音、生产现场视频，原告（反诉被告）对其真实性予以认可，从原告（反诉被告）提交的相关证据可证实设备运转正常，产品用于道路施工，并不存在重大缺陷及质量问题，即使有瑕疵，也是可以通过合同约定，双方友好协商，维修保养予以解决的。4、原告（反诉被告）所提交的证据不能证实涉案设备存在质量问题，达不到技术标准，给原告（反诉被告）造成重大损失等事项，原告（反诉被告）对此主要只是陈述，原告（反诉被告）在没有基本事实证据的前提下，试图通过鉴定以及先诉抗辩权抵消拖欠被告（反诉原告）的货款，单纯为了鉴定而鉴定，有违诚实信用原则，其鉴定申请一审法院不予准许。二、关于被告（反诉原告）诉求原告（反诉被告）给付拖欠货款并承担违约金问题。合同总价款包括运费共计330000元，原告（反诉被告）已支付50％的货款，尚欠货款160500元，对此双方无异议。根据合同第十条结算方式约定，原告（反诉被告）第一个工程施工已结束，付款条件已成就，原告（反诉被告）应予给付。由于原告（反诉被告）没有及时给付，应按照合同第十二条违约责任约定承担违约金。即违约方每月支付合同额的2％给守约方，鉴于双方对第一个工程施工结束时间节点没有提交证据，可按应付货款金额自被告（反诉原告）反诉之日起计算至给付之日。综上所述，原告（反诉被告）所诉证据不足，本院不予支持。原告（反诉被告）应当按照合同约定给付被告（反诉原告）货款160500元并承担违约责任，被告（反诉原告）的反诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）乡宁县鑫建石料有限公司于判决生效之日起三日内给付被告（反诉原告）武城县宏达筑路机械设备有限公司货款160500元并承担违约金（违约金以160500元为基数按每月2％自2020年5月6日起计算至给付之日止）。二、驳回原告（反诉被告）乡宁县鑫建石料有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2038元，反诉费1845元由原告（反诉被告）乡宁县鑫建石料有限公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，2019年8月13日，乡宁县鑫建石料有限公司与武城县宏达筑路机械设备有限公司签订了加工承揽合同，约定武城县宏达筑路机械设备有限公司为乡宁县鑫建石料有限公司生产一台乳化沥青设备，合同对产品技术参数、运输方式、安装验收、结算方式、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，武城县宏达筑路机械设备有限公司按照合同约定制作乳化沥青设备一台，并将设备交付乡宁县鑫建石料有限公司安装调试完毕。乡宁县鑫建石料有限公司设备负责人在验收单上签字认可，该验收单，但能够证明武城县宏达筑路机械设备有限公司完成了合同义务，但是乡宁县鑫建石料有限公司仅支付了部分设备款，剩余160500元设备款应当予以支付。至于乡宁县鑫建石料有限公司上诉称设备不合格的上诉理由，没有充足的证据加以证明，本院不予支持。综上所述，乡宁县鑫建石料有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5921元，由乡宁县鑫建石料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年八月二十七日法官助理李悦书记员施冬梅