浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终325号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王琼，男，1969年11月24日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，家住成都市高新区。2017年8月15日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2019年8月14日经东阳市人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家候审。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人王琼犯拒不执行判决、裁定罪，挪用资金罪一案，于2018年12月24日作出（2018）东刑初字第188号刑事判决。被告人王琼不服，提出上诉。本院于2019年5月8日作出（2019）浙07刑终354号刑事裁定，撤销原判，发回重审。东阳市人民法院于2019年5月9日立案，另行组成合议庭进行审理，于2020年5月27日作出（2019）浙0783刑初424号刑事判决。被告人王琼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）拒不执行判决、裁定事实 2012年1月10日、2012年1月19日、2013年2月5日、2013年9月29日、2013年10月24日，被告人王琼先后五次向中天建设集团有限公司共计借款人民币2150万元（以下均指人民币），佘群英（系被告人王琼妻子）出具承诺书对王琼的欠款本息承担连带责任，王永系保证人。借款期满后，仅归还本金700万元，余款一直未归还。2015年11月6日，中天建设集团有限公司向东阳市人民法院起诉王琼、余群英、王永。2015年12月23日，经债权人申请财产保全，东阳市人民法院裁定查封王琼所有的位于四川省成都市万安镇麓山大道二段19号附4号110栋1-3层1号的房产及成都市高新区天府大道南段1169号7栋-1层125号的车位、查封被告人王琼和佘群英共有的位于成都市高新区天府大道南段1169号1栋3单元18层1803号的房产。 2016年3月2日，东阳市人民法院就中天建设集团有限公司诉王琼、佘群英、王永民间借贷一案，作出（2015）东商初字第6878号民事判决，判决王琼、佘群英归还中天建设集团有限公司借款本金1450万元，并支付逾期还款违约金；王永对上述债务承担连带清偿责任，履行后有权向债务人王琼、佘群英追偿。期满后，被告人王琼及佘群英（另案处理）、王永均未履行该生效判决。2016年4月28日，中天建设集团有限公司申请强制执行，东阳市人民法院于同日立案，向被告人王琼和佘群英、王永分别送达了执行通知书，并向被告人王琼及佘群英采取限制高消费等执行措施。 2016年11月8日，东阳市人民法院作出（2016）浙0783执2865号之一执行裁定书，限王琼、佘群英自裁定书送达之日起30日内，从查封的房屋、车位迁出，将房屋、车位腾空移交该院处置以清偿债务。同日，东阳市人民法院作出（2016）浙0783执2865号之二执行裁定书，扣押王琼登记所有的车牌号川ＡＫ××××陆虎轿车一辆、佘群英登记所有的车牌号川Ａ2××××蒙迪欧轿车一辆，限王琼、佘群英收到裁定30日内将上述车辆交付东阳市人民法院执行局执行。2016年11月10日，执行人员向被告人王琼直接送达上述执行裁定书，并对其进行谈话，其在谈话笔录中书面承诺二个月内履行判决，否则自觉腾空房屋，后逾期未迁出。2017年4月5日，东阳市人民法院又发出（2016）浙0783执2865号强制迁出公告，责令王琼、佘群英迁出查封的上述房产。2017年4月7日，执行人员向被告人王琼直接送达该迁出公告，并对其进行谈话，令其按公告内容腾空房屋。 被告人王琼和佘群英既不履行还款义务，也不将上述房产、车位腾空并移交东阳市人民法院处置，未将汽车交付执行，致使法院生效判决、裁定无法执行。 2017年8月1日，东阳市人民法院将本案移送公安机关立案侦查，公安机关于同月10日立案。同月15日，公安机关将被告人王琼抓获归案。 在案件诉讼过程中，被告人王琼和佘群英已将上述房产、车位腾空移交东阳市人民法院执行局处置。 （二）挪用资金事实 2011年11月16日，中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与信和置业（成都）有限公司签订成都市塔子山六号地块一期项目（以下简称塔子山项目）承包合同，合同约定造价为40122.7930万元。同年12月1日，被告人王琼与中天公司西南分公司签订工程项目经营目标责任书，约定经营责任人王琼不得以任何形式挪用、侵吞项目资金、资产。同年12月6日，中天公司西南分公司发文成立塔子山六号地块项目部，并任命被告人王琼为项目经理，全面负责该项目管理工作。被告人王琼委任妻子佘群英为项目部财务负责人。该工程于2011年11月份开工，2015年4月份竣工。截止2015年9月底，中天公司在塔子山项目垫付一亿零九百万余元。经专项审计，中天公司在该项目中亏损45634627.42元。期间，被告人王琼利用塔子山六号地块项目部负责人职务之便，挪用公司资金共计人民币135万元，进行营利活动。具体事实如下： 1.2012年10月8日，被告人王琼通过佘群英将原本用于发放塔子山项目民工工资的75万元款项汇至中国五冶集团有限公司第一工程分公司，用于交纳成都市金牛区城乡一体化王贾三组拆迁安置房工程的投标保证金。因工程未中标，中国五冶集团有限公司第一工程分公司于2012年12月3日将75万元投标保证金退还佘群英，同日佘群英将款项归还中天公司西南分公司。 2.2013年1月16日，被告人王琼通过佘群英将原本用于发放塔子山项目民工工资的60万元加上其自筹的40万元，共计汇款100万元至四川水电建设工程（集团）有限责任公司用于交纳山西长治工业园区羽振光伏科技有限公司钢结构厂房工程项目内部承包保证金。后该项目未实际施工，四川水电建设工程（集团）有限责任公司仅退还被告人王琼50万元保证金，剩余50万元未退还。被告人王琼至今未将其挪用的该笔60万元资金归还中天公司西南分公司。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以拒不执行判决、裁定罪判处被告人王琼有期徒刑一年六个月，以挪用资金罪判处被告人王琼有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年；继续追缴被告人王琼挪用资金犯罪所得，发还被害单位。 被告人王琼上诉提出：一、原判事实认定不清，处理不当。根据其一审辩护人提供的证据，工程竣工结算汇总表确定的工程款合计7.28亿余元，案涉工程中天公司盈利数亿元，不可能如原判所认定中天公司亏损45634627.42元，不应纠缠于其使用的135万元款项。原判未经查证、质证即对其辩护人提交的证据材料不予确认不当，审计报告与其提供的证据相互矛盾。二、其不构成拒不执行判决、裁定罪。其系中天公司项目经理、实际施工人，中天公司应当与其在基本金额7.28亿元×96%+欠款利息，共计9.118亿元基础上进行结算，双方已就该结算方式达成协议，故人民法院依法不应准许对工程造价进行鉴定。其欠中天公司1450万元及利息系因中天公司欠其工程款造成，中天公司向法院起诉的利息金额为月息2%，超过最高院建设工程司法解释规定的按银行贷款基准利率计算的法定垫资利息标准，继而以拒不执行判决、裁定罪等构陷其。三、其不构成挪用资金罪。其自行垫资或经营收益远超135万元，若双方进行结算，中天公司应支付其以亿计的巨额款项，但中天公司拒不按照合同约定继续结算。双方签订的项目工程经营目标责任书本质上属于内部承包合同，在确保上交4%的管理费之后，工程款余额其可自主支配。其与中天公司之间的关系，属民事行为，不构成挪用资金罪。根据相关规定，垫付资金归其所有，项目经理、承包人“侵占”、“挪用”施工项目资金未超出其垫付金额的，一般不宜以职务侵占、挪用资金等罪名定罪处罚。四、中天公司滥用司法资源陷害其，司法机关以刑事手段介入经济纠纷不当。请求二审改判其无罪。 经审理查明，原判认定被告人王琼拒不执行判决、裁定，挪用资金的事实，有同案犯佘群英的供述、证人许某、何某、王某、闫某、黄某的证言，东阳市人民法院移送侦查函，东阳市公安局立案决定书，（2015）东商初字第6878号民事判决书，立案审批表，强制执行申请书，受理案件通知书，执行通知书，报告财产令，协助执行通知书，（2016）浙0783执2865号之一执行裁定书，强制迁出公告，（2016）浙0783执2865号之二执行裁定书，送达回证，谈话笔录，房屋信息摘要，车辆情况查询，房地产估价报告书，公司登记基本情况，法定代表人身份证明书、授权委托书、身份证复印件，接受证据清单及报案书，证据资料，犯罪线索清单，中天公司营业执照，法定代表人身份证明书，中天公司律师事务部公函，授权委托书，劳动合同书，职工企业养老保险缴费情况，成都市迎晖路塔子山六号地块一期总承包工程合同文件，中标通知书，中天公司西南公司（成都市塔子山迎晖路六号地块）工程项目经营目标责任书，关于设立成都塔子山六号地块项目部及启用印章的通知，财务委托书及佘群英身份证复印件，中天公司西南分公司与成都银行签订的“单位结算账户管理协议”，成都银行支付密码业务申请书，民工工资支付明细、项目资金领用表、付款凭证、转账支票存根等材料，中天公司为塔子山项目垫资清单，接受证据材料清单及个人汇款凭证，浦发银行成都分行营业部贷记通知，中国五冶集团有限公司内部结算收据，请款、报销单，调取证据清单及自筹资金使用明细，自筹资金返还明细，支付鑫荣鑫建材明细，截图，甲方支付工程款凭证，塔子山项目账，塔子山项目公司与项目经理来往明细，协助查询财产通知书，银行凭证，银行账户交易明细及数据光盘，借款明细清单及借条，借款合同，领用单等资料，记账凭证，付款凭证，浙江至诚会计师事务所专项审计报告，成都市金牛区法院民事判决书，情况说明，抓获经过，户籍证明及被告人王琼的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：一、案涉工程财务情况、被告人王琼是否存在垫资应按审计报告确定。根据在案证据，工程竣工结算汇总表虽汇总了工程价款，但系为了配合发包方办理工程竣工备案而制作，实际工程价款尚需各方确认，该工程竣工结算汇总表并非被告人王琼与中天公司的结算依据，双方未就工程价款数额达成协议，公安机关就案涉工程财务状况及王琼是否存在垫资委托专业审计机构进行专项审计符合法律规定。审计机构根据中天公司、王琼等各方提供的材料，作出审计意见，应予采纳。被告人王琼所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、被告人王琼的行为构成拒不执行判决、裁定罪。东阳市人民法院（2015）东商初字第6878号民事案件进入执行程序后，被告人王琼未履行归还借款本息的法定义务，东阳市人民法院裁定要求王琼、佘群英限期从查封的房屋、车位迁出，腾空移交法院执行，并扣押王琼登记所有的车牌号川ＡＫ××××陆虎轿车一辆、佘群英登记所有的车牌号川Ａ2××××蒙迪欧轿车一辆，限王琼、佘群英收到裁定30日内将上述车辆交付东阳市人民法院执行局执行，执行人员向被告人王琼直接送达上述执行裁定书，并进行谈话，王琼在谈话笔录中承诺二个月内履行判决，否则自觉腾空房屋，后逾期未迁出。东阳市人民法院又发出（2016）浙0783执2865号强制迁出公告，责令王琼、佘群英迁出查封的上述房产。执行人员向被告人王琼直接送达该迁出公告，并对其进行谈话，令其按公告内容腾空房屋。但被告人王琼虽经执行人员多次当面通知，未在法定期限内腾空房屋，交付车辆，致使人民法院的生效裁判文书无法执行。被告人王琼的行为，属于有能力执行而拒不执行，依法构成拒不执行判决、裁定罪。王琼辩解其与中天公司约定的借款利率过高，应按不超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的垫资利率计算，但借款不同于垫资款，且借款利率已经生效判决认定，不属于本案审查范围，王琼应按生效判决认定的利率支付利息。中天公司是否向应其支付工程款，属于其他法律关系，与借贷关系无涉，被告人王琼应履行生效判决确定的还本付息义务。王琼有能力执行而拒不执行，构成拒不执行判决、裁定罪。被告人王琼所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、被告人王琼的行为构成挪用资金罪。综合劳动合同、职工企业养老保险缴费情况表、工程项目经营目标责任书，王琼与中天公司签订劳动合同，通过中天公司缴纳养老保险费，并以项目经理的身份承包案涉工程，王琼系中天公司工作人员，符合挪用资金罪的主体。被告人王琼辩解其在案涉工程中存在大量垫资，超过挪用金额，不构成挪用资金罪。但根据审计意见，案涉工程建设期间中天公司在项目中垫付的款项数额超过项目支出数额，从资金收付角度无合理解释项目经理王琼需要垫资，且对佘群英等人提供的案涉工程项目记账凭证等资料所列开支内容完整性、准确性、存在性无法确认，故无法确认王琼是否存在垫资。被告人王琼辩解中天公司尚欠其工程款数亿元，及其在项目中存在垫资的依据不足，与查明的事实不符。王琼挪用资金的行为，不仅违反双方合同约定，侵害中天公司利益，亦触犯刑法，构成挪用资金罪。被告人王琼所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人王琼对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪；其作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。王琼一人犯二罪，应予数罪并罚。王琼归案后已腾空执行所涉房产交法院执行，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪与适用法律准确，审判程序合法。根据被告人王琼的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，原判所作量刑适当。被告人王琼所提其行为不构成犯罪，请求二审改判无罪的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二〇年八月二十日 代书记员 戈婷婷 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash??