辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7895号上诉人（原审被告）：大连昱德建设工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区现代城2栋1-10-1号。法定代表人：蔡万生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘健，辽宁腾坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张海洋，男，1982年6月13日出生，汉族，住沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：宋阳，辽宁多成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周东山，男，1987年8月2日出生，汉族，住沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：邢立新，沈阳市辽中区蒲西法律服务所法律工作者。上诉人大连昱德建设工程有限公司（以下简称“大连昱德”）、张海洋因与被上诉人周东山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人大连昱德委托诉讼代理人刘健、上诉人张海洋委托诉讼代理人宋阳、被上诉人周东山委托诉讼代理人邢立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连昱德上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判我公司不承担赔偿责任或将本案发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本案的责任主体。大连昱德是工程施工方，张海洋承揽了部分劳务，我公司与张海洋系承揽关系，张海洋与周东山系劳务关系，周东山的各项损失应由张海洋赔偿，我方不应当承担赔偿责任。二、我方在施工现场中不为施工人员提供梯子，造成周东山受伤的梯子不知从何处拿来，周东山作为完全民事行为能力人应当对自己使用的工具尽到检查注意义务，其没有尽到相应的注意义务，对损害后果的发生应当自负一定责任。三、一审法院认定误工费数额不当，仅凭周东山的特种作业操作证，不足以认定周东山从事的行业属于电力、热力、燃气及水生产和供应行业，在此种情况下应当按照居民服务业、修理业和其他服务业标准计算误工费；另，在误工期限没有进行鉴定的情况下，误工时间应当以医疗机构出具的连续休息医嘱认定，一审法院在无上述证据的前提下，认定周东山的误工期至评残前一日，存在不当。四、一审法院适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，由张海洋与周东山按照各自的过错承担责任。五、一审法院判决的伤残赔偿金、被抚养人生活费数额超出了周东山的诉讼请求，属于超诉请判决。张海洋上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判我不承担赔偿责任；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、事发时周东山是给大连昱德干活，而不是给我干活，是大连昱德与周东山之间形成了事实上的劳动关系，故大连昱德应承担赔偿责任。二、周东山干活使用的梯子不是我提供的，是周东山从大连昱德库房里拿出来使用的，大连昱德未能提供安全的工作环境和设施，所以大连昱德应当承担全部赔偿责任。三、一审法院适用法律错误。周东山属于工伤，应当依据《劳动法》、《工伤保险条例》相关规定予以处理。四、大连昱德已经为周东山购买了商业保险，如果保险公司已经理赔或能够理赔，这将直接关系到周东山从上诉人处得到赔偿的数额。周东山辩称，一、一审法院基于大连昱德与张海洋之间的发包、承包行为违反法律规定判决上述两方当事人承担连带赔偿责任，于法有据。二、一审法院并未超诉讼请求裁判，根据大连昱德的答辩意见，周东山一审庭审中同意按照2019年被上诉人的户口性质计算伤残赔偿金及被抚养人生活费。三、误工费是基于周东山至一审开庭时仍不能从事体力劳动的事实，所以一审法院对误工费期限的认定并无不当。四、二上诉人之间的法律关系与周东山无关，二上诉人没有证据证明周东山在使用梯子过程中存在故意或者过失，周东山在本次事故中不应承担任何责任，况且大连昱德并未给周东山投保商业险，原审判决并无不当。周东山向一审法院起诉请求：判令大连昱德、张海洋赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费等各项损失，扣除对方先期支付的6万元，共计206756.61元。一审法院认定事实：大连昱德在沈阳市浑南新区全运万达广场工程施工期间，其公司的项目负责人刘贤坤代表公司将部分电气安装工程的人工部分分包给没有资质的张海洋；张海洋以每天劳务费240元雇佣周东山进行现场施工，并要求周东山在工作中服从张海洋的副手边守江安排及管理。2019年3月6日，周东山在实施电气安装施工下梯子的过程中，因梯子突然折断，致周东山摔成股骨粗隆间粉碎性骨折。周东山摔伤后，入住沈阳市骨科医院手术治疗，发生住院医疗费41699.45元，门诊费24.4元，住院20天均为Ⅱ级护理。后转至沈阳市辽中区人民医院做巩固康复性治疗，住院Ⅱ级护理104天，Ⅲ级护理53天，期间发生医疗费14161.76元，救护车费800元，租床费190元。于2020年3月9日经一审法院委托辽宁德恒司法鉴定所对周东山伤残等级鉴定，结论为周东山左髋部伤残等级为十级。另查，周东山为城镇户口，执有特种作业操作证（低压电工作业），其子周楚原出生于2011年12月12日，户籍地辽中区兴工巷56-1。又查，周东山已确认大连昱德、张海洋于治疗期间给付周东山用于治疗的费用计6万元。一审法院认为，结合本案证据及当事人意见，应确定因涉案事故造成周东山伤害而产生的合理经济损失为：医疗费55885.61元；救护车费800元；租床费190元；护理费17856元（124天×144元）；伙食补助费17700元（177天×100元）；误工费76606元（参照2019年辽宁省电力、热力及水生产和供应业行业工资，计算至定残前一日：76189元÷365天×367天）；伤残赔偿金74684元（37342元×20年×10%）；被抚养人生活费13224元（26448元×10年×10%／2），鉴定费1000元；关于交通费因系周东山及近亲属处理事故所必然支出，根据路途、情况紧急程度、人数、时间等实际因素，确定交通费1000元。以上款项合计金额为258945.61元。一审法院对当事人的诉辩主张评析：关于周东山要求按每天240元赔偿误工费主张，因周东山未能证明有固定收入及其最近三年平均收入，故误工费应参照上一年相近或相同行业平均工资计算；关于张海洋对本案应该按照我国劳动法及工伤保险条例等予以处理，张海洋不应当在本案中承担任何法律责任的抗辩，因本案劳动关系没有建立，且责任在用人单位而不在周东山，故其抗辩理由不成立，一审法院不予采信；关于大连昱德对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定的理解，只有出现了安全生产事故才是发包方的责任，本案与安全事故无关的抗辩，因广义的安全生产事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，本案事故符合对该解释中安全生产事故的理解，故其抗辩理由不成立，一审法院不予采信；关于大连昱德对周东山二次入院治疗法院应予驳回的抗辩，因相关医疗机构接收患者入院治疗系按相关诊疗法规办理，大连昱德未提供相反证据证明周东山存在故意扩大损失的证据，其理由不充分，一审法院不予采信。对案涉损失的主体责任承担问题，一审法院评判如下：首先，周东山与张海洋是否形成劳务关系的问题。从双方之间是否存在从属关系，是否由一方提供劳务场所及工具，是否限定工作内容及时间，是否支付报酬等方面综合分析。周东山与张海洋商定工作事项、劳动报酬及同时接受张海洋的副手边守江的管理，指示，应当认定张海洋雇佣周东山从事劳务工作事宜已经形成了合意，双方形成了劳务关系；其次，周东山与张海洋在事故中的过错责任问题。周东山工作受张海洋的副手边守江安排、指示，在提供劳务过程中因接受劳务方提供的梯子存在安全隐患而受伤具有事实依据。张海洋明知自己没有相应资质仍然承包案涉工程,且施工过程中,未能尽到相应的监督、管理、保护义务,未能提供安全的工作环境及设施,存在管理疏漏，具有重大过失，应负事故的全部责任。张海洋未提供出证据证明周东山在使用梯子过程中存在故意或过失，或违反操作规程而引发事故，故周东山对事故的发生无责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任，据此，张海洋应依法承担周东山受害的责任；再次，关于大连昱德与张海洋主体关系问题。浑南新区全运万达广场部分工程承建方大连昱德将电气安装部分劳务分包给张海洋，是将简单劳动从复杂劳动剥离出来的单独进行承包施工的行为,劳务作业在本质上也属于建设工程施工。因此,万达广场部分项目工程承包人大连昱德与劳务作业承包人张海洋之间既不是劳务关系,也不是承揽关系,而是建设工程施工合同关系；最后，关于张海洋与大连昱德对案涉事故责任的承担问题。因为建筑劳务是一项专业技术性比较强的工作,且涉及人民群众的生命财产安全,国家法律对建筑劳务分包与建设工程承包一样,从资质等级上做出了严格规定,对不具备相应资质等级的企业和个人,不允许从事建筑劳务分包业务。本案大连昱德将其承包的项目工程中电气安装劳务部分发包给没有资质的张海洋,已经明显违反法律规定。人社部{2014}103号《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定，建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。故此，对周东山的损失张海洋与大连昱德应承担连带责任。对前述周东山经济损失款项，扣除大连昱德、张海洋已支付的6万元，周东山尚有可列入赔偿金额为198945.61元。关于周东山主张的精神损害抚慰金10000元，因周东山伤情构成十级伤残，给其造成了一定程度的精神伤害，根据本案的侵权方式及本地区生活水平，一审法院对该部分损失酌定为5000元，并应由大连昱德、张海洋一并承担。综上所述，本案事实清楚，证据确凿。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、张海洋、大连昱德建设工程有限公司连带赔偿周东山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、交通费、鉴定费等合计198945.61元；二、张海洋、大连昱德建设工程有限公司连带给付周东山精神损害抚慰金5000元；上述款项，限本判决生效后立即履行。三、驳回周东山其他诉讼请求。案件受理费1533元，由张海洋、大连昱德建设工程有限公司共同承担，并随上款一并给付周东山。二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点如下：一、二上诉人是否为本案事故的责任主体及承担民事责任的范围；二、一审判决中认定的赔偿数额是否正确，是否超过了诉讼请求范围；三、周东山以提供劳务者受害责任纠纷为由诉讼是否有法律依据。一、关于本案第一个争议焦点。1.关于本案事故责任主体问题。上诉人张海洋提出，周东山为大连昱德工作而受伤。经查，事发后张海洋曾为周东山出具证实材料及保证书，认可周东山受雇于张海洋，期间因登高梯子折断受伤并保证承担所需医疗费用，现上诉人张海洋予以否认，但未能提供相应证据，故本院对该上诉主张，不予支持。原审依据大连昱德将其承包的电气安装劳务部分分包给没有施工资质的张海洋，以及周东山受雇于张海洋的工作期间因工受伤的事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决大连昱德与张海洋对周东山的损失承担连带责任，并无不当。二上诉人主张不承担民事责任的上诉请求，因无法律依据，本院不予支持。2.关于二上诉人承担民事责任的范围问题。本院认为，张海洋在工程施工期间雇佣周东山从事电气安装工作，双方之间系因生产经营活动形成的雇佣关系，张海洋作为雇主对周东山负有指挥、监督、管理职责，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，本院认为，在生产经营性雇佣关系中，雇主责任适用的是无过错归责原则，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主即应承担赔偿责任。按照无过错的归责原则，雇主在举证证明雇员存在故意或者重大过失的情形下，才能减免责任。本案中，二上诉人均称折断的梯子为对方上诉人提供，但均认可折断的梯子非周东山自带，故周东山不存在故意或者重大过失行为，二上诉人按照无过错归责原则，应承担全部赔偿责任。本院注意到一审判决引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，该条款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条款适用的范围为个人之间因雇佣保姆、家政服务、家庭装修等生活性劳务关系发生的人身损害赔偿纠纷，该雇主责任适用过错责任原则。因本案为生产经营及盈利性商业活动所形成的雇佣关系，故《侵权责任法》第三十五条不适用于本案。原审判决适用法律不当，但判决结果亦为正确。二、关于本案第二个争议焦点。1.关于误工费赔偿数额问题。（1）关于误工期限。因本案事故造成周东山股骨粗隆间粉碎性骨折，先后住院两次并进行手术治疗，住院治疗共计177天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合本案周东山的伤情、治疗情况（行切开复位髓内振钢丝内固定术）及评残时拄拐跛行、左髋部活动受限的事实，一审法院认定误工时间至评残前一日，并无不妥。（2）关于赔偿标准问题。周东山持有低压电工作证，案发前从事相关工作，故一审法院参照辽宁省电力行业工资标准计算误工费，并无不妥。2.关于原审判决是否超过诉讼请求范围问题。经查，原审判决总的赔偿金额并未超过被上诉人起诉的总金额。至于伤残赔偿金及被抚养人生活费的采纳基数标准系法律适用问题。况且一审庭审中上诉人提出城乡统一标准适用于2020年1月1日以后立案的案件，被上诉人当庭同意按照户口性质认定计算标准，原审法院据此作出判决，并无不当。三、关于本案第三个争议焦点。上诉人张海洋提出大连昱德为周东山交纳了商业保险，故认为周东山不应按照侵权纠纷提起诉讼。对此，本院认为张海洋对此并未能提供任何交纳商业保险的相关证据，大连昱德及周东山对此均予以否认，且该问题与本案侵权纠纷并非同一法律关系。该上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3063元，由张海洋负担1530元，由大连昱德建设工程有限公司负担1533元。本判决为终审判决。审判长 陈 青审判员 赵吉顺审判员 任 江二〇二〇年八月二十六日法官助理任玲书记员薛萍本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。