山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9399号上诉人（原审被告）：门中义，男，1966年5月20日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：孙殿俊，男，1966年9月16日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。上诉人门中义因与被上诉人孙殿俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。门中义上诉请求：1.请求撤销(2019)鲁0112民初6972号民事判决书，依法改判驳回孙殿俊诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由孙殿俊承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，门中义和孙殿俊系同事关系，双方之间不存在劳务和雇佣关系，原审法院认定孙殿俊受雇于门中义，由门中义承担雇主责任是错误的。门中义和孙殿俊同属于济南恒悦建材有限公司（以下简称恒悦公司），门中义带领工人干活，所有工程的时间、地点、工期、工资结算等均听从恒悦公司安排。门中义原审中提交的考勤表能证明门中义只是恒悦公司施工队中的一个小领班，负责各工人考勤和工作安排，门中义与孙殿俊之间不存在雇佣关系。孙殿俊发生事故后，门中义一直对孙殿俊照顾有加，去医院看望孙殿俊，帮孙殿俊垫付医药费的行为都是出于多年的兄弟情谊，而非是门中义对孙殿俊承担责任的认可。门中义一直帮助孙殿俊向恒悦公司老板要赔偿，门中义在整个事件中只是中间人。孙殿俊提供的“孙浩与门中义的对话录音”中，孙浩说的“你(门中义)跟公司那边联系来吗”“是啊大爷，你还得找找公司，你看公司到底是什么想法，他是相关还是不想管，他要是不管的话咱有不管的想法，要是管的话，咱得有管的说法”等对话均能证明门中义只是帮助孙殿俊去和公司协调赔偿事宜，门中义和孙殿俊都是受雇于公司，双方之间无劳务用工关系。二、原审法院认定孙殿俊本人对损害结果承担20%过错责任，门中义对孙殿俊的损害承担80%的过错赔偿责任是不正确的，恒悦公司和业主对施工现场周围未加装护栏也应该承担一定的责任。孙殿俊自身存在头晕头昏的疾病和干活不戴安全帽等原因是造成其损害的最直接原因，应对其损害承担全部或主要过错。事发前3天孙殿俊出现头晕、头昏等身体不适请病假，一同干活的工人将其送回家，门中义提交的证人证言能证明孙殿俊自身存在疾病。出事当天孙殿俊也是在其他工人都上工后的一两个小时才去的现场，孙殿俊晚去的原因正是其请假在家养病。孙殿俊是工作多年的装修工人，对施工时应佩戴安全帽应当熟知，而且事发现场是恒悦公司的施工现场，恒悦公司和业主对施工周围未加装护栏也应该承担一定的责任。孙殿俊在原审起诉时把公司和公司法定代表人列为被告，后在诉讼过程中又撤回，门中义认为对公司和公司法定代表人的撤回视为孙殿俊对公司及业主应承担责任部分的放弃。法院应将公司和业主对施工周围未加装护栏承担的责任排除在原审认定门中义和孙殿俊应承担的过错责任之外。三、大舜司法鉴定所给出的孙殿俊伤后误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止的鉴定意见无事实和法律依据，2019年6月起门中义多次收到孙殿俊电话，孙殿俊称其身体好了可以继续干活了，让门中义继续给他安排工作。司法鉴定意见只是法院判定事实的参考证据，请求法院依据本案具体事实依法裁量孙殿俊的误工期限为六个月。四、孙殿俊受伤后一直由其配偶进行护理，孙殿俊提供的证据不足以证明护理人员的收入情况，护理人员居住于农村，因此护理人员的护理费应按2019年度山东省农村居民纯收入为标准计算。原审法院参照同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费无事实和法律依据。五、原审判决适用法律错误。门中义和孙殿俊都是受雇于公司，双方之间无劳务用工关系。原审法院依据《侵权责任法》第6、15、26、35条的规定，判定门中义承担雇主责任是错误的。综上，一审法院认定事实不清证据不足，进而导致适用法律错误，请求撤销一审判决依法改判驳回孙殿俊诉讼请求。孙殿俊辩称，原审判决认定事实清楚证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、孙殿俊自2017年就被门中义雇佣干活，一直由门中义支付工资，安排干活，一切听从他的指挥。事发当天，同样按照门中义安排去历城区旅游路希思庄函住宅区干活(一审中孙殿俊提供的录音证据中，门中义己明确承认是包工头，与其庭审中陈述承揽及用工程序完全吻合)，此前孙殿俊没有任何身体不适症状，由于施工现场没有任何防护装置，门中义也没有提供安全防护设备，孙殿俊在工作中跌落受伤，形成残疾，整个过程孙殿俊一直不知道有济南恒悦建材有限公司的存在。在一审起诉前，门中义告诉我们他承揽的是朗和怡家公司的工程，因此我们一审诉状将济南朗和怡家暖通工程有限公司列为第二被告参加诉讼，后来又听说是深圳的朗和怡家公司，于是又将第二被告改为深圳朗和怡家投资发展有限公司，进入诉讼程序后，门中义又告知我们其承揽的是恒悦公司的工程，公司名称也没有说出全名，不得己我方撤回对深圳朗和怡投资发展有限公司的起诉，由于我方不知恒悦公司的准确名称，又没证据，无法追加公司作为第二被告参加诉讼，但门中义一直不申请追加恒悦公司参加诉讼，因此无论该公司有无过错门中义均应承担民事责任，他承担责任后，可以另行向恒悦公司追偿部分损失。二、门中义无中生有的陈述孙殿俊在受伤后半年时就提前要求干活，从而断定孙殿俊的误工期限为6个月，是其减轻责任的一种托词而已，无事实和法律依据。三、门中义主张孙殿俊的护理人员护理费应按农村居民纯收入计算，严重违背了山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第一条：在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额，因此一审法院护理费按照城镇居民标准计算完全正确，且孙殿俊全家生活在城镇。孙殿俊向一审法院起诉请求：1.判令门中义赔偿孙殿俊医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计217795元；2.诉讼费由门中义承担。一审法院认定事实：1.2017年，门中义前往济南市张庄路附近的人才市场寻找工人干活时与孙殿俊相识。之后，孙殿俊经常跟着门中义一起干活。2018年12月6日，恒悦公司通知门中义找工人到济南市历城区旅游路希思庄园住宅区干活。当日下午，门中义、孙殿俊等五人一同前往工作地点，孙殿俊在别墅二层操作磨光机时，因周围没有护栏，自二层跌落受伤。事故发生时，孙殿俊未佩戴头盔。关于跌落原因，孙殿俊述称，因二层未加装护栏，磨光机运作时震动大，孙殿俊站不稳导致跌落，操作前孙殿俊未接受过培训；门中义提交工人郝克芹的证人证言1份、考勤表3张，据此述称，恒悦公司未对施工现场进行安全监督，门中义的面包车上有头盔但孙殿俊未佩戴，事发前的2018年12月3日，孙殿俊在长清工地施工时出现过头晕等身体不适，由工人郝克芹将其送回家，之后的2天孙殿俊请了病假，事发时不排除其因为头晕、头昏导致跌落摔伤。关于雇佣关系，孙殿俊提交孙殿俊之子孙浩与门中义的通话录音2份、孙浩的同事史英浩的证人证言1份，其中门中义在录音中陈述：“我一个小包工头，一年能挣多少钱啊…你爸爸出这个事，我跟着，因为在我这边干活咱就有这个义务也有这个责任去管…”。孙殿俊据此述称，其自2017年起跟着门中义干活，事发时系受雇于门中义，在门中义的安排下第一天前往希思庄园住宅区干活，门中义提交的考勤表是为管理工人所制作，孙殿俊的工资也由门中义发放。门中义述称，其对孙殿俊提交的通话录音真实性无异议，但从录音内容看，是孙浩与门中义商讨如何让门中义作为中间人和公司讨要赔偿的事宜，提到的“马老板”即恒悦公司的法人马英恒；史英浩不在事故发生第一现场，所有证言内容均是道听途说，证言内容无事实依据，不能作为证据使用；孙殿俊的工资系由门中义先行垫付，之后再由恒悦公司结算；恒悦公司主要将地面装修施工交由门中义负责，由门中义联系工人施工，恒悦公司根据项目施工面积与门中义结算，门中义再按施工天数与工人结算，门中义与其他工人的工资均相同；关于涉案工程，水泥和沙子等用料系由门中义购买，约花费1180元，搬运费约400多元，恒悦公司按照面积60平方米、40元/平方米与门中义进行了结算，支付门中义2400元，门中义、孙殿俊等五人的劳务费约为800元。2.事发后，孙殿俊被送往济南市济钢医院，因医院无床位，门中义又将孙殿俊送往山东大学第二医院治疗，期间孙殿俊未回家。孙殿俊在山东大学第二医院住院治疗55天，出院诊断为“颈髓损伤、不完全性截瘫、颈椎椎管狭窄症、颈椎间盘突出症、颈椎后纵韧带骨化症、左肩胛骨粉碎性骨折、额骨上颌骨骨折、头部皮肤挫裂伤、心肌损伤、双肾损伤”。之后，孙殿俊在齐河县人民医院复查，支付医疗费588元。经孙殿俊、门中义双方确认，门中义共计为孙殿俊垫付医疗费138575元，孙殿俊自行支付医疗费3588元。3.诉讼过程中，孙殿俊申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用进行鉴定，一审法院依法予以委托。山东大舜司法鉴定所于2019年12月4日出具鉴定意见：1.孙殿俊颈髓损伤术后遗有左上肢肌群肌力4级，鉴定为十级伤残；左肩胛骨骨折内固定术后遗有左肩关节部分活动功能障碍，鉴定为十级伤残；2.孙殿俊伤后误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止；3.孙殿俊伤后护理期限为90日，住院期间需2人护理，其余时间1人护理；4.孙殿俊伤后营养期限为90日；5.孙殿俊需二次手术费约20000元（或以三甲医院的证明及实际支出核定）。孙殿俊为此支付鉴定费2860元。鉴定意见作出后，门中义对此提出异议认为：1.就本案鉴定材料来看，没有足够的证据证明，孙殿俊自高处坠落后是否造成颈髓损伤。孙殿俊受伤前关于颈椎间盘突出症、颈椎后纵韧带骨化症、颈椎椎管狭窄症、肩周炎的治疗病历也应作为本案鉴定依据。根据2018年12月6日济南市济钢医院诊断报告显示，孙殿俊受伤后第一时间检查所见为：颈椎诸椎体及附件未见明显骨折及脱位征象、后纵韧带钙化明显，诊断结论为颈椎未见明显外伤性病变。颈髓损伤根据病因不同可分为开放伤和闭合伤。本案孙殿俊颈椎无开放伤，而闭合伤引起脱位或骨折才会间接造成脊髓损伤，本案孙殿俊颈椎无骨折或脱位，显然不构成颈髓损伤。鉴定意见认定孙殿俊因高处坠落致颈髓损伤明显错误；2.送鉴材料不能排除颈椎间盘突出症、颈椎后纵韧带骨化症、颈椎椎管狭窄症对肢体活动受限的影响。孙殿俊在出院后仍存在上述病症，均会对上肢肌力和双肩活动度产生影响。鉴定机构对孙殿俊自身疾病未作说明，不能排除对鉴定结论的影响；3.孙殿俊左肩仍有内固定物，必然会影响肢体活动，应待内固定物取出并恢复一段时间后才能对伤残进行鉴定；4.关于误工时间，自2019年6月起，孙殿俊曾多次给门中义打电话称其可以继续干活了，显然鉴定机构将误工时间定为1年与事实不符；5.二次手术费用20000元过高，应以实际支出进行核。山东大舜司法鉴定所于2020年1月10日对门中义的异议进行答复：1.关于颈髓损伤。（1）孙殿俊伤后首次住院即明确诊断为“颈髓损伤、不完全性截瘫”等；（2）2018-12-07山东大学第二医院医学影像诊断报告书（核磁）示：C3-4椎体水平脊髓内见压脂高信号；影像学意见：C3-4椎体水平脊髓水肿。脊髓水肿当然是脊髓外伤的表现。2018年12月6日济南市济钢医院放射科CT诊断报告单示：颈椎诸椎体及附件未见明显骨折及脱位征象，诊断结论：颈椎未见明显外伤性病变。从该份报告单来看，只能说明颈椎椎体未见明显骨折损伤，无法排除“脊髓损伤”存在的可能。实际上“无骨折脱位型颈脊髓损伤”亦是脊髓损伤的一种特殊类型，在临床及法医实践中常见。（3）病历显示孙殿俊存在“颈椎间盘突出、颈椎椎管狭窄、颈椎后纵韧带骨化”等自身疾病，但孙殿俊此次外伤后出现了肢体瘫痪等症状（详见病历），其肢体肌力下降（损害后果）与此次外伤之间存在因果关系。根据《人体损伤致残程度分级》中伤病关系处理的相关规定，除损伤“没有作用”以外，均应按照残情鉴定致残程度等级。鉴定人以其“肢体肌力下降”的损害后果评定伤残等级是正确的。（4）根据目前鉴定材料，孙殿俊发生坠落的具体原因难以明确，但其高坠伤后肢体肌力明显下降（入院记录显示部分肌群肌力0级）的情况有病历记载，事实清楚，高坠伤与其肢体肌力下降之间存在因果关系。2.关于肩胛骨骨折及相应伤残评定。（1）孙殿俊“左肩胛骨骨折”诊断明确，骨折与目前左肩活动受限及相关伤残等级之间存在因果关系。（2）鉴定意见书中分析说明记载“其左肩胛骨粉碎性骨折，目前遗有左肩关节部分活动功能障碍，因病历显示其右肩存在肩周炎，比照肩关节活动的正常参考值，经测算，其左肩关节功能丧失约25.6%，根据上述标准中5.10.6.11条款之规定，鉴定为十级伤残”。评估肢体大关节功能障碍程度原则上应以相应健侧（对侧）作为参照，考虑的孙殿俊右肩存在肩周炎，鉴定人以“骨关节运动活动度参考值”作为对照，说明已经考虑到其自身“肩周炎”的情况。（3）《人体损伤致残程度分级》适用指南规定：如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，考虑该固定物在位可能对致残程度登记的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后方可实施鉴定，孙殿俊肩胛骨内固定位置未跨越肩关节且离肩关节一定距离。鉴定人评估后并认为，本案可以在“不取内固定物”的情况下行“伤残等级鉴定”。3.关于误工时间。（1）《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.8.1条规定：臂丛及其重要分支神经损伤：误工180-365日。孙殿俊目前左上肢部分肌群肌力下降，双下肢肌力恢复尚不满意，日常生活仍有一定限制。参照是上述标准，误工时间鉴定为“自受伤之日起至伤残评定前一日”（在上述规定期限范围之内）是合理的。（2）当事各方电话通话内容（与疾病恢复相关）在委托方的送检材料中未体现，鉴定人不予评价。4.关于二次手术费用。（1）孙殿俊伤后行“颈后路单开椎管扩大成形术”及左肩胛骨骨折切开复位内固定术，其颈部及肩胛骨均有内固定物置入，如后期需要取除，取除费用约20000元。鉴定意见书中的二次手术费用是指上述两处取除内固定物的总费用。不是仅指“取除肩胛骨内固定物的二次手术费用”。（2）如当事方对二次手术费用有异议，请以三甲医院的证明或实际支出核定。一审法院认为，本案的争议焦点为门中义与孙殿俊之间是否存在雇佣关系，门中义是否应对孙殿俊的损害承担赔偿责任及相应赔偿数额。根据孙殿俊提交的通话录音及双方的陈述，孙殿俊等五人系由门中义组织到希思庄园住宅区干活，进行地面装修施工。涉案工程所需材料由门中义负责购买和搬运，施工完毕后，恒悦公司按照施工面积与门中义进行材料费、劳务费等各项费用的结算，之后由门中义按照施工人数与工人进行劳务费的结算。孙殿俊等人的工资系由门中义发放。另，门中义在通话录音中述称其为工程的“包工头”。门中义主张其与孙殿俊同属恒悦公司的工人，恒悦公司派门中义带领工人干活，但未提交相关证据予以证实。综上，一审法院认定，门中义承揽涉案工程当日的地面装修施工工作并组织工人进行施工，事故发生时孙殿俊系受雇于门中义从事劳务工作。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。孙殿俊并非第一次进行地面装修施工，对操作磨光机存在的危险应当熟知。事发时，孙殿俊未佩戴头盔，在周围未加装护栏的情况下亦未对自身安全尽到谨慎注意义务，其本人对跌落受伤存在一定过错。根据孙殿俊、门中义双方的过错责任大小，一审法院认定孙殿俊本人对损害结果承担20%的过错责任；门中义对孙殿俊的损害承担80%的过错赔偿责任。关于孙殿俊的跌落原因，门中义主张孙殿俊自身患有颈椎间盘突出症、颈椎后纵韧带骨化症、颈椎椎管狭窄症等，事发前3天孙殿俊出现身体不适请了病假，不排除事发时孙殿俊因为头晕、头昏导致跌落摔伤。门中义对孙殿俊因自身疾病导致头晕进而跌落摔伤未提交相关证据予以证实，一审法院对此不予采信。关于鉴定意见，门中义对孙殿俊因高处坠落是否致颈髓损伤、自身疾病对上肢肌力和双肩活动度产生影响、内固定物未取出对伤残鉴定有所影响、误工时间及二次手术费用有所异议，并认为孙殿俊入山东大学第二医院治疗是在受伤后19小时，不排除此期间存在其他伤害致颈髓损伤。门中义在庭审中认可孙殿俊自伤后至山东大学第二医院治疗的19小时内并未回家，且未提交相关证据证实在此期间孙殿俊受到过其他伤害，一审法院对其主张不予采信。山东大舜司法鉴定所对上述异议进行了答复，有事实及鉴定标准作为依据，一审法院对该鉴定意见予以采信。对孙殿俊主张的赔偿项目，一审法院分述如下：1.医疗费。孙殿俊主张因本次事故其本人支出医疗费3588元，门中义为其垫付医疗费138575元。孙殿俊、门中义双方对此数额无异议，一审法院予以确认。根据双方的责任比例，门中义应赔偿孙殿俊医疗费113730.4元[（138575元+3588元）×80%]。门中义已垫付的138575元应自其各项赔偿总额中予以扣除。2.住院伙食补助费。孙殿俊因本次事故在山东大学第二医院住院治疗55天，其按照100元/天主张住院伙食补助费5400元，符合法律规定，一审法院对此予以认定。3.营养费。孙殿俊主张营养费按照50元/天计算，符合法律规定，根据鉴定机构的鉴定意见，结合孙殿俊的伤情，一审法院认定其营养费为4500元（90天×50元/天）。4.二次手术费用。孙殿俊根据鉴定意见主张二次手术费用20000元。门中义认为数额过高且未实际发生，对此不予认可。一审法院认为，根据鉴定意见及鉴定机构的答复，孙殿俊有两处内固定物置入，如后期需要取除，取除费用约20000元，如当事方对二次手术费用有异议，以三甲医院的证明或实际支出核定予以认定。因该项费用尚未实际发生，一审法院在本案中不予一并处理。孙殿俊可待该项费用实际支出后另案主张。5.误工费。孙殿俊根据鉴定意见，按照2018年山东省建筑行业平均工资59014元/年的标准主张误工费59014元。门中义认可误工时间3个月，标准应按照2018年山东省农村居民人均纯收入计算。一审法院认为，孙殿俊主张其误工费按照建筑行业平均工资计算，但未提交其在受伤前持续从事建筑行业工作的相关证据，一审法院按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，截至定残前一日，孙殿俊共计误工362天，一审法院认定其误工费为41981元（42329元÷365天×362天）。6.护理费。根据鉴定意见，孙殿俊伤后护理时间为3个月，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。孙殿俊据此主张护理费16844元（42329元÷12个月×3个月+42329元÷365天×54天）。门中义认为护理费应按1人计算，计算标准应按照农村标准，护理期限认可住院期间。一审法院认为，孙殿俊因受伤由其亲属进行护理，其护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，孙殿俊主张的护理费数额符合法律规定，一审法院予以认定。7.残疾赔偿金。孙殿俊主张根据鉴定意见，其损伤构成两处十级伤残，据此主张残疾赔偿金101589.6元（42329元/年×20年×12%）。一审法院认为，孙殿俊主张的残疾赔偿金计算标准及方式符合相关法律规定，一审法院予以认定。8.交通费。孙殿俊主张交通费1000元，据此提交出租车定额发票若干拟以证实。结合孙殿俊的住院天数、居住地、治疗地、伤情及治疗情况等因素，一审法院认定其交通费600元。9.精神损害抚慰金。孙殿俊主张因本次事故造成身体及精神损害，为此主张精神损害抚慰金3000元，一审法院结合双方的过错程度、损害后果，认定其精神损害抚慰金2000元。10.鉴定费。孙殿俊因进行伤残等级等事项的鉴定支出鉴定费2860元，有相关鉴定费发票予以证实，一审法院对此予以认定。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、门中义赔偿孙殿俊医疗费113730.4元；二、门中义赔偿孙殿俊住院伙食补助费4320元（5400元×80%）；三、门中义赔偿孙殿俊营养费3600元（4500元×80%）；四、门中义赔偿孙殿俊误工费33584.8元（41981元×80%）；五、门中义赔偿孙殿俊护理费13475.2元（16844元×80%）；六、门中义赔偿孙殿俊残疾赔偿金81271.68元（101589.6元×80%）；七、门中义赔偿孙殿俊交通费480元（600元×80%）；八、门中义赔偿孙殿俊精神损害抚慰金2000元；上述第一至八项给付共计252462.08元，扣除门中义已垫付的138575元，余款113887.08元，限门中义于判决生效之日起十日内履行；九、驳回孙殿俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4567元，由孙殿俊负担2179元，门中义负担2388元。鉴定费2860元，由孙殿俊负担572元，门中义负担2288元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据孙殿俊提供的录音及门中义在一审中的自认可知，孙殿俊系经门中义组织到希思庄园住宅区进行地面装修施工。涉案工程所需材料由门中义负责购买和搬运，施工完毕后，恒悦公司按照施工面积与门中义进行材料费、劳务费等各项费用的结算，之后由门中义与施工人员进行工资结算，且门中义在通话录音中述称其为工程的“包工头”。门中义主张其与孙殿俊均受雇于恒悦公司，其与孙殿俊之间不存在雇佣关系，但未提交有效证据予以证实，故一审法院根据本案证据综合认定门中义与孙殿俊系雇佣关系并无不当。门中义主张孙殿俊自身患有的疾病及其未尽到安全注意义务，应承担全部或主要过错，但未提供有效的证据证明，应承担举证不能的后果，故门中义应对孙殿俊的损害承担赔偿责任。一审中孙殿俊撤回对胡德福、深圳朗和怡家投资发展有限公司的起诉，系对其诉讼权利的处分。门中义主张恒悦公司及业主应承担相应的赔偿责任，且应从其赔偿责任范围内予以扣除，因孙殿俊并未向恒悦公司及业主主张权利，且门中义该项主张与本案非同一法律关系，本院不予处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。山东大舜司法鉴定所于2019年12月4日出具鉴定意见书，孙殿俊两处被鉴定为十级伤残。门中义主张孙殿俊误工期限为6个月，但未提交有效的证据予以证明，应承担举证不能的后果。孙殿俊于2018年12月6日受伤至其定残日前一天，一审法院认定其误工期限为362天计算误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案孙殿俊受伤后由其配偶进行护理，门中义主张护理费应按照山东省农村居民纯收入为标准计算，于法无据，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费亦无不当。综上所述，门中义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2578元，由门中义负担。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年八月二十七日书记员  韩 璐