浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终646号 上诉人（原审原告、反诉被告）：金华市通利思创科技有限公司，住所地浙江省金华市金东区赤松路276号陶朱路大楼五楼，统一社会信用代码：91330703699527200C。 法定代表人：叶剑，董事长。 委托诉讼代理人：王楠，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘运，上海市协力律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：施叔伟，男，1965年1月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：薜春晓，浙江诚如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙思贤，浙江诚如律师事务所实习律师。 上诉人金华市通利思创科技有限公司（以下简称通利公司）与上诉人施叔伟股权转让纠纷一案，均不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初2359号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通利公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判支持通利公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对《股权转让协议之补充协议二》和《投资协议》的法律关系定性错误，属于适用法律错误。2017年2月，双方签订了《股权转让协议》。2018年初，由于金华市九峰机动车驾驶培训有限公司（以下简称九峰公司）未达到预期经营状况，施叔伟同意向通利公司进行现金补偿50万元。同时，双方结合2017年九峰公司实际经营状况、资产情况，于2018年2月7日另行签订了《股权转让协议之补充协议二》，约定了九峰公司2018年及以后的业绩承诺及补偿计算方法。《股权转让协议之补充协议二》系《股权转让协议》的补充合同。《股权转让协议》与《股权转让协议之补充协议二》签约主体一致，《股权转让协议之补充协议二》“鉴于”部分明确约定系基于《股权转让协议》，为了进一步明确各方权利义务达成补充条款。主、从合同对双方当事人的权利义务约定明确、具有连续性，构成双方之间的完整合同。《投资协议》系通利公司与九峰公司签订，合同签约主体与《股权转让协议之补充协议二》不一致，不构成补充协议签订的基础，《股权转让协议之补充协议二》并非依附《投资协议》而存在。二、《投资协议》是否履行完毕，与本案诉讼请求无关，不影响业绩补偿的履行。通利公司在原审本诉中的诉讼请求系基于与施叔伟的《股权转让协议》及《股权转让协议之补充协议二》，《投资协议》系通利公司与九峰公司签订，实际履行部分与本案不是同一个法律关系。施叔伟在原审中主张其未完成业绩目标的原因是290万元投资款项未到位，同时称其对290万元通过其个人银行卡转回通利公司的事实毫不知情，前后相互矛盾，不合常理。事实上，《投资协议》实际履行在前，《股权转让协议之补充协议二》签署在后，中间两个月有余的时间差，施叔伟于2018年2月做出业绩承诺并签署《股权转让协议之补充协议二》时是在与通利公司充分讨论论证九峰公司财务状况、资产负债状况和现金情况的前提下签署的。九峰公司转出290万元后，其账面上货币资金立即会减少290万元，对九峰公司的可用现金情况及《投资协议》约定的资本公积金是否到位，施叔伟作为九峰公司全面管理者必然知晓，其在知晓资本公积金是否到位的情况下，不仅没有提出异议，还于2018年2月做出业绩承诺，显然业绩承诺已将这一不利因素（资本公积金不到位）剔除后的决定。业绩承诺作出后的数年间，施叔伟也从未提出要求补足290万元，因此资本公积金不到位不影响业绩承诺的达成，也不影响业绩补偿的履行。三、原审判决事实认定不清，《投资协议》与实际履行不一致，实际履行309.45万元系双方协商一致的结果。《投资协议》实际分为两个部分，包含两个不同的法律关系。一是通利公司向九峰公司溢价增资的部分309.45万元，该部分已经实际履行；二是通利公司按照施叔伟股权转让避税的要求写入协议的290万元，该部分以增资款名义由通利公司转入九峰公司后，再通过施叔伟个人银行账户转回通利公司。施叔伟系九峰公司的法定代表人、执行董事、总经理，全面负责九峰公司的管理运营，实际控制公司的证照、印章。九峰公司的财务工作由会计康某与出纳翁小婷共同承担、互相监督。其中，仅会计康某系通利公司派遣（实际是通利公司和九峰公司各承担一半的工资），未经施叔伟许可，无权私自使用九峰公司账户转账。2017年12月28日至29日，通利公司向九峰公司账户转入《投资协议》合同金额的余款346.45万元。2017年12月28日，施叔伟将其个人工行卡（尾号为9786）及相关联Ｕ盾交与康某，指示康某将为避税写入协议的290万元通过其个人工行卡转回通利公司。结合以下因素，不难得出，有且仅有施叔伟明知且同意转账行为，才符合其交付个人工行卡及相关联Ｕ盾的合理动机，才是以下行为的唯一合理解释：施叔伟的个人工行卡及相关联Ｕ盾是由其主动交付；时间点是在《投资协议》合同金额余款打入九峰公司账户之际；通过其个人工行卡转回通利公司的金额刚好是截至2017年12月28日通利公司已向施叔伟支付的股权转让款（665万元）与“阳合同”金额（375万元）的差价290万元；施叔伟在之后的数年内，从未提出异议，还向通利公司作出业绩承诺。原判决未经核实调查，即认定290万元系通利公司一手操控转回，明显违背一般人对上述行为的正常判断，不符合常识、常情、常理，需要进一步认定。 施叔伟辩称：一、原审判决认为通利公司未按照约定履行增资义务，且通利公司在未完成投资协议的情况下，通利公司无权要求施叔伟支付业绩补偿款的认定正确。1、在原审中通利公司认为业绩补偿是以完成投资协议为前提的，该事实已在原审中构成明确的自认。2019年8月20日第二次法庭审理笔录（案卷第74页第三行）：“审：原告与九峰公司之间签订过投资协议，投资协议是否真实有效？原代：有效。被代：有效。审：被告认为原、被告之间签订的股权转让协议之补充协议二履行的前提是原告对九峰公司完成增资即履行投资协议，原告是否认可？原代：补充协议二履行的前提是投资协议先履行”。2019年5月27日通利公司第一次提交的民事起诉状和2019年7月29日第二次提交的起诉状的诉讼请求是判令九峰公司支付业绩补偿款211万元，起诉的事实和理由部分都包含了股权转让款和投资协议履行，根据民事诉讼证据规则第三条“在诉讼过程中一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，在证据交换、询问、调查过程中或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”以及第五条“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”的规定，业绩补偿协议需要以完成《股权转让协议》和《投资协议》为前提的案件事实，在原审中没有任何异议。显然，施叔伟与通利公司承诺业绩对赌的真实意思表示也是建立在通利公司完成《股权转让协议》和《投资协议》的基础之上。2、根据以上事实，原审法院就《股权转让协议》和《投资协议》的关联性进行说理部分的认定正确，也符合《九民纪要》的精神。实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性，信息不对称以及代理成本而设计包含了股权回购、金钱补偿等对未来公司的估值进行调整的协议。人民法院在审理“对赌协议”案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应该适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。业绩对赌协议作为一种单方承诺，不是一个独立的合同，是依附于《股权转让协议》和《投资协议》而存在，是鲜明的主从合同关系。从平衡保护和资本维持的原则看，不履行主从合同的义务即完成股权转让款和投资款，直接要求施叔伟完成业绩对赌承诺既不符合事实也不符合法律。况且，如果九峰公司的业绩存在未达标的情况，也是通利公司的原因造成，通利公司几乎没有支付对九峰公司的增资款、没有向施叔伟足额支付股权转让款，还让九峰公司垫付了通利公司收购金华中兴驾驶员培训有限公司（以下简称中兴驾校）的股权款286万元。综上，原审判决认为通利公司无权要求施叔伟支付业绩补偿款的认定是正确的。二、原审判决关于书面合同约定599.45万元，通利公司没有证据证明约定的增资款是309.45万元的认定是正确的。首先，双方签订的《投资协议》第1.2条明确约定“本协议中，甲方（通利公司）总认购金额为599.45万元人民币，且应在本协议签署后6个月内，将首笔投资款人民币253万元存入公司指定的如下银行账户，并在乙方完成股权变更工商登记之日起4个月内缴付投资款人民币346.45万元”。双方协议约定具体明确，意思表示清楚，施叔伟从未与通利公司协商过其中290万元为避税写入协议，通利公司也未提交证据证明避税的情况。特别是在一审的第一份起诉状中（第2页第5行），通利公司明确将抽逃的290万元投资款认定为已完成支付。而在第一次庭审笔录中（第4页第6行），又认为290万元系支付给施叔伟个人的股权转让款。在施叔伟提交证据证明该笔款项明确回到通利公司账户时，通利公司认为该笔款项用于避税。在上诉中，通利公司认为是经过协商一致履行的结果。根据民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，通利公司应诚实守信，三番五次地对同一个事实进行不同的陈述，涉嫌虚假陈述，法院应予处罚。综上，一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确；第二项认定事实错误，请求二审法院驳回通利公司的上诉请求，改判支持施叔伟的全部反诉请求。 施叔伟上诉请求：撤销原判第二项，依法改判支持施叔伟的反诉请求。事实和理由：一、原审判决认定中兴驾校是通利公司委托九峰公司收购的事实正确，但对于通利公司已支付的股权转让款数额的认定完全错误。施叔伟个人实际仅收到279.45万元股权转让款。原审判决认定“通利公司提供的银行转账凭证能够证明2017年1月24日至2017年10月26日期间，通利公司向施叔伟支付股权转让款共计665万元”错误。实际情况是：2017年1月24日至2017年4月17日，通利公司向施叔伟支付375万元，其中280万元，施叔伟已根据通利公司的要求作为通利公司收购中兴驾校的股权转让款支付给中兴驾校的股东；2017年7月26日至2017年10月26日，通利公司向施叔伟支付290万元，其中30万元施叔伟同样代通利公司支付给中兴驾校股东刘红伟，其中117万元通利公司指令施叔伟直接汇给九峰公司。施叔伟个人实际仅收到279.45万元的股权转让款。一审法院做出“通利公司委托九峰公司收购中兴驾校确是事实”的结论，那么谁收购，谁就应当付款。因此，应当由收购方通利公司向被收购方中兴驾校支付收购款。通利公司通过施叔伟、九峰公司垫付的股权转让款，不能算作通利公司已经支付完成对施叔伟的股权转让款。二、原审判决对通利公司已支付的投资款数额的认定部分错误。通利公司实际仅履行了49.45万元的投资款。原审判决第66页第一行认定的“通利公司通过其掌握的施叔伟的个人银行卡及网银密码将转入九峰公司账上的290万元‘增资款’转回给通利公司”正确。但原审判决认定“通利公司实际向九峰公司转账的增资款为309.45万元”错误。除原审法院认定的已转回的290万元外，通利公司还将转入九峰公司账上的260万元，通过各种方式转出及转回至通利公司账户。1、通利公司将2017年8月4日汇入施叔伟九峰公司账户的213万元，当天即以购车款的名义转出210万元至中兴驾校。但实际上，在2018年1月31日，原中兴驾校股东尹凌起诉九峰公司称“关于中兴驾校63台车辆及教练员的过户转让款共163万元，九峰公司尚有68万元转让款没有支付”【案号：（2018）浙0702民初1719号】。法院已作出判决认定，该批车辆已经通过股权转让款的方式予以转让。因此，通利公司通过九峰公司向中兴驾校汇入210万元的购车款，不是真实的购车款。通利公司向九峰公司转入213万元增资款当天转入后，当天即转出。这是典型的有预谋的抽逃出资的行为。2、通利公司于2018年12月28日、29日向九峰公司账户汇入346.45万元，其中290万元一审认定正确，但还有一笔10万元和一笔40万元也于2018年12月28日、29日直接通过九峰公司账户转回给通利公司的账户。没有任何理由、没有任何交易，显然通利公司利用大股东地位，控制财务将前款虚假投入是明确的。一审法院认定了款项转出凭证的真实性，却没有对款项转出的性质做出认定，显然错误。 通利公司辩称：1、九峰公司是收购中兴驾校的主体，九峰公司和中兴驾校签署了股权转让协议且支付了相应款项，中兴驾校的股东当时是通过（2018）浙0702民初1719号生效判决向九峰公司追索款项，在此案件中可以看出是九峰公司收购中兴驾校，而且中兴驾校的核心资产转到了九峰公司名下。九峰公司有义务也实际向中兴驾校支付收购款。通利公司没有获得中兴驾校的资产或股权，没有义务支付收购中兴驾校的任何款项，更不可能委托施叔伟个人进行所谓的垫付款项。通利公司于2017年12月28日出具《证明》的真实意思是九峰公司收购中兴驾校、通利公司通过控股九峰公司间接实现收购中兴驾校。2、通利公司就九峰公司的全部股权转让款已经付清，一审法院已进行了事实认定。在一审施叔伟提交的证据中出示了《证明》，证明截止2017年12月21日尚有股权款91.45万元。2018年2月7日施叔伟同意用业绩补偿款50万元抵扣股权转让款，2018年2月8日通利公司向施叔伟支付了41.45万元，施叔伟出具了收条，至此股权转让款已经付清。3、《投资协议》是否履行完毕与施叔伟的上诉请求及是否承担业绩补偿无关，施叔伟是《股权转让协议》的主体，《投资协议》系通利公司与九峰公司签订，履行的不是同一个法律关系，主体也不一致。4、通利公司不存在抽逃出资或者操控九峰公司的行为，施叔伟是九峰公司法定代表人，全面负责九峰公司的运营管理，实际控制证照公章，财务人员未经施叔伟许可无权私自使用九峰公司的账户进行转账。通过通利公司与施叔伟在2018年2月7日签署的关于业绩承诺的《股权转让协议之补充协议二》可以看出，九峰公司实际上是由施叔伟组建团队经营管理并全权处理九峰公司与新老股东之间的债权债务关系，《投资协议》实际履行了309.45万元是通利公司和施叔伟协商一致的结果。5、通利公司2017年8月4日向九峰公司支付投资款213万元，九峰公司向中兴驾校转出210万元是支付购车款，该款项与通利公司无关，无任何证据证明通利公司向施叔伟发出过垫付款项的指令，施叔伟在上诉状中所说款项支付毫无事实依据；通利公司于2017年12月28、29日向九峰公司支付了投资款346.45万元，2017年12月28日九峰公司向通利公司分别支付了10万元与40万元，该10万元与40万元是归还通利公司在2017年9月28日、10月25日、11月10日的三笔借款共计50万元。综上，施叔伟的上诉请求没有事实基础和法律依据，请求二审法院依法驳回。 通利公司向一审法院起诉请求：判令施叔伟支付业绩补偿金额211万元；支付违约金48.7225万元；承担本案诉讼费用、保全费用5000元、律师费4.85万元。 施叔伟向一审法院提出反诉请求：判令通利公司继续履行正式的《股权转让协议》，支付余下股权转让款462万元；支付违约金37.0725万元；承担本案诉讼、反诉费用。 一审法院认定，施叔伟系九峰公司的大股东、法定代表人。2017年3月26日，通利公司（乙方）与施叔伟（甲方）签订《关于金华市九峰机动车驾驶培训有限公司股权收购意向协议补充协议3》一份，协议约定：本协议作为通利公司与施叔伟关于九峰公司收购意向协议补充协议，补充内容：1、甲方系九峰公司股东，现实际持有九峰公司98.7288%股权。2、九峰公司其它股东的股权转让同意书和放弃对甲方股权优先购买权的股东会决议由甲方负责落实。3、本次预先支付股权转让款共315万元人民币……5、保密条款各方在共同公开宣布并购前，未经对方同意，应对本意向书的内容保密，且除了并购各方及其雇员、律师、会计师和并购方的贷款方之外，不得向任何其他第三方透露。6、生效，变更或终止若双方未能在6个月期间内就股权收购事项达成实质性股权转让协议，则本意向书自动终止。甲乙双方正式签订《股权转让协议》后，本补充协议作废。通利公司于2017年1月24日分两次向施叔伟转账合计100万元，2017年1月25日分两次转账合计80万元，2017年3月2日分两次转账合计70万元，2017年3月27日分两次转账65万元。上述预先支付的股权转让款合计315万元，符合双方约定的收购意向协议的约定。后，通利公司（受让方，乙方）与施叔伟（转让方，甲方）签订《股权转让协议书》一份，协议落款处签订日期未填写，协议约定：甲乙双方经协商，就甲方转让甲方合计持有的九峰公司（以下简称标的公司）部分的股权（以下称转让标的）给乙方的相关事宜达成协议如下：第一条陈述与保证1.2甲方是标的公司的股东，合计持有标的公司74.1476%的股权。第二条2.1转让标的与转让价格甲方将其所持有的标的公司45.9671%股权作价741.45万元转让给乙方，乙方同意以前述价格受让等股权，附属于股权的其他权利随股权的转让而转让。2.2股权转让按照本协议第三条的规定转让交割完成后，乙方将拥有标的公司45.9671%股权。2.3转让完成后，乙方依据其拥有的公司的股权比例，享有相应的权利，承担相应的义务。第三条3.1转让标的交割期限及方式乙方在以下条件均满足后的10个工作日内，按照本协议第二条约定的转让价款总额，依出让股权比例分别支付给甲方：（1）本协议已经有关双方依法适当签署；（2）本协议项下的转让标的已经在工商登记部门依法登记在乙方名下。3.2乙方在2017年4月20日前支付375万元股权转让款，在本协议第3.1条项下条件均已成就的前提下，乙方在2017年5月31日后10个工作日内支付给甲方股权转让款225万元；乙方在2017年7月31日后10个工作日内支付给甲方股权转让款55万元；乙方在2017年12月31日后10个工作日内支付给甲方股权转让款86.45万元。3.3除非甲方提前十个工作日另行书面通知变更收款账户，乙方应将本协议项下股权转让价款汇入转让方的如下收款账户：甲方开户名：施叔伟收款账号：6222××××6204开户行：工行东关支行第七条税项及其它费用承担各方一致同意，各方各自承担因履行本协议而应缴纳的相应税项和支付费用。第八条违约责任甲乙双方中任何一方违反本协议约定，损害另一方合法权益的，违约方应及时赔偿守约方的一切损失（包括直接损失和间接损失），并按实际支付收购款的5%向守约方给付违约金。违约责任之承担，不受本协议解除或终止影响。第十二条其他12.2本协议附件包括但不限于：（1）协议各方签署的与履行本协议有关的修改、补充、变更协议；（2）各方的营业执照复印件及相关的各种法律文件。任何一方违反本协议附件的有关规定，应按照本协议的违约责任条款承担法律责任。2017年4月17日，通利公司分两次向施叔伟转账合计60万元。截至2017年4月17日，通利公司共向施叔伟支付股权转让款375万元。2017年7月26日，通利公司向施叔伟支付股权转让款42万元，2017年8月3日支付10万元，2017年8月7日分两次支付合计100万元，2017年8月9日支付20万元，2017年8月24日支付50万元，2017年9月15日分两次支付合计53万元，2017年10月26日支付15万元。上述合计支付股权转让款665万元，剩余76.45万元未支付。2018年2月7日，施叔伟（甲方）与通利公司（乙方）签订《关于九峰公司2017年业绩补偿的协议》，协议约定由于九峰公司2017年实际净利润远低于2017年承诺净利润，且预期2017-2019年都不可能实现承诺净利润，经甲乙双方协商一致，甲方同意对乙方进行现金补偿，补偿金额为人民币50万元（注1）。乙方将在尚未支付完毕的股权转让款尾款中将补偿款予以扣减，抵扣完之后，乙方将于2018年2月10日之前将剩余股权转让款支付给甲方。注1：补偿款的确定依据：在保持最乐观的预估情况下，假设九峰公司2017年能够实现净利润150万元，并假设2018年、2019年实际净利润都等于承诺净利润，则2017-2019三年合计实际净利润为1050万元。那么按照原补充协议约定，甲方至少应该承担的补偿款＝974.45×（1-1050／1312）×52.693%＝102.5372万元。考虑到甲方面临的一些困难，以及今后的持续合作需要，乙方将补偿款减免至50万元，同时另外订立新的补充协议，将2018年及以后的业绩承诺予以降低，具体以新的补充协议为准。2018年2月7日，通利公司（乙方）与施叔伟（甲方）签订《股权转让协议之补充协议二》（新协议），协议约定：鉴于甲方、尹凌与乙方于2017年2月在浙江金华市签订有《股权转让协议》以及《股权转让协议之补充协议》，为进一步明确有关事项，经协商达成如下补充条款：第一条对补充协议第一条“原股权转让协议增加以下内容”修订如下：1、甲方的业绩承诺甲方对乙方承诺，九峰公司实现如下业绩目标：（1）九峰公司2018年度的利润不低于310万元。（2）九峰公司2019年度的利润不低于330万元。（3）九峰公司2020年度的利润不低于350万元。本协议所称的承诺实现的利润以下简称“承诺利润”，实际实现的利润以下简称“实际利润”。实际实现的利润按照经乙方委派的会计师事务所审计确定的净利率，加上期初应收账款减去期末应收账款的差额，再加上当期计提的折旧费用【即：利润＝净利润＋（期初应收账款-期末应收账款）＋当期折旧】。其中2018年初应收账款按0计算，当期折旧不包含2018年及以后新增固定资产所产生的折旧。2、业绩承诺相关的补偿及支付按照甲方业绩承诺，乙方按照持股比例计算的2018年、2019年、2020年度应分配的利润分别为211万元、224万元、238万元。若届时九峰公司的实际利润金额低于承诺利润金额，甲方将保证乙方应分配利润得到满足。具体方式为：甲方先通过无偿让渡其利润分配权给乙方的方式，补足乙方应分配利润；若甲方让渡利率分配权之后仍无法补足乙方应分配利润，应由甲方个人以货币形式补足差额。具体支付方式：在2018年、2019年、2020年各年度结束后，由乙方委托会计师事务所对九峰公司进行审计并出具审计报告，乙方按照审计报告结果计算九峰公司上年度实际利润，并据此计算甲方需让渡的九峰公司利润分配权金额，以及甲方个人补偿金额，向甲方发出支付通知。甲方应于接到乙方通知起六十个工作日以内（最迟不超过审计年度接受后6个月），以货币形式一次性支付给乙方。届时若九峰公司的年度实际利润金额高于承诺利润金额，则按照超额部分20%给予甲方奖励。第二条新增甲方关于九峰公司日常运营规范性的承诺1、财务规范性……2、公司治理规范性甲方承诺，将于2018年2月15日前，妥善处理完毕九峰公司与原老九峰小股东的债权债务关系，并确保九峰公司正常经营不受老九峰小股东的干涉影响。同时保证九峰公司与各股东、老九峰之间的债权债务关系全部结清。第三条新增乙方承诺乙方承诺，乙方充分信任甲方的经营管理能力，认可由甲方按照董事会的决议精神全权负责九峰公司的日常经营管理，包括业务层面的经营决策、管理团队的选择任命等，并由甲方独立承担其经营结果。在此过程中，乙方不予干涉，但乙方保留充分的知情权。在甲方就九峰公司经营管理层面相关事宜向乙方提出请求协助时，乙方将在能力范围内尽量给予协助。乙方承诺，在九峰公司完成各项规范性工作并符合公众公司相关监管要求之后，将适时以换股并购方式将甲方剩余股权换为乙方或乙方控股公司股份，具体对价及操作方式届时另行协商。第四条附则本协议自签订之日起成立并生效，是股权协议及补充协议不可分割的组成部分，具备同等法律效力。2018年2月8日，通利公司向施叔伟支付股权转让款41.45万元，加上前期支付的665万元以及前述施叔伟自愿减免的50万元，通利公司向施叔伟共支付股权转让款756.45万元。2018年2月12日，老九峰股东施叔伟、金功炉出具《证明》一份，载明：1、2017年2月1日前原九峰公司的股东之前的往来款，已清算毕，并已结清。2、截止2018年2月12日，九峰公司原股东收到的通利公司全部股权转让款已按比例分配，各原股东已全额收到。双方除前述《股权转让协议书》之外，另签订落款日期为打印字体“2017年3月16日”的《股权转让协议书》一份，协议约定：经九峰公司股东会决议同意，甲乙双方就转让九峰公司股权事宜达成如下协议：1、转让股权的份额及其价格：甲方愿意将占九峰公司54.5509%的股权（出资额计人民币321.8501万元）以人民币375万元的价格出让给乙方，乙方愿意受让上述股权。2、本协议生效之日起甲方在九峰公司相应的股东权利和义务由乙方承继：即甲方不再享有上述股权股东权利，不再履行上述股权股东义务，乙方按比例享有股东权利，履行股东义务。3、股权转让款的交付日期：乙方自本协议书生效之日起90天内，以货币形式分次将人民币375万元交付给甲方。通利公司在第一份起诉状中称双方是按该份协议履行股权转让事宜的，在施叔伟提起反诉，主张该协议是为了逃避税款，作为工商登记备案的合同版本，通利公司对施叔伟的陈述表示认可，最终，双方均陈述落款日期为“2017年3月16日”的《股权转让协议书》系用于工商登记备案，双方实际按741.45万元价款的股权转让协议履行股权转让事宜。2017年3月23日，通利公司（甲方）与九峰公司（乙方）签订《投资协议》一份，协议约定：本投资协议由以下各方于2017年3月16日在浙江金华市签订：鉴于标的公司九峰公司系在中国金华市依法登记成立，注册地址为浙江省金华市婺城区××镇××村，主营业务为驾培业务，标的公司现愿意通过增资的方式引进资金，扩大经营规模。截至本协议签订之日，标的公司的股东结构为施叔伟，实缴出资590万元，股权比例100%。为了标的公司发展和增强公司实力需要，标的公司拟进行增资扩股，计划共计融资人民币599.45万元。第一条增资扩股2.1.1乙方同意新增253万元注册资本，甲方用现金认购全部新增注册资本。甲方同意出资人民币599.45万元参与增资，其中人民币253万元作为注册资本占标的公司本轮增资后总注册资本的68.191%，其余人民币346.45万元列入资本公积。1.2投资款缴付本协议中，甲方约定总认购金额为599.45万元人民币，且应在本协议签署后6个月内，将首笔投资款人民币253万元存入公司指定的如下银行账户，并在乙方完成股权变更工商登记之日起4个月内缴付剩余投资款人民币346.45万元。标的公司指定的银行账户户名：金华市九峰机动车驾驶培训有限公司开户行：中国建设银行股份有限公司金华双溪支行账户：3300××××6699。2017年8月2日，通利公司向施叔伟支付增资款40万元。2017年8月3日，九峰公司完成股权登记变更手续，变更后，通利公司成为九峰公司股东，占股68.19%，施叔伟占股31.81%。同日，九峰公司注册资本由590万元变更为843万元。2017年8月4日，通利公司向施叔伟支付增资款213万元。2017年12月28日，通利公司向施叔伟出具《证明》一份，载明：“1、通利公司收购九峰公司、中兴驾校路线图：通利公司委托九峰公司（施叔伟代表）出面收购中兴驾校（估值718万元）的部分（518万元）股权，最终收购人为通利公司。2、通利公司收购九峰公司，收购款分为股权转让款和增资款两部分。其中增资款中超出253万元注册资本并计入资本公积的部分（346.45万元）所形成的资产日后如果产生折旧等费用，该费用不计入对施叔伟的业绩考核。3、截止2017年12月27日，通利公司受让九峰公司股权款尚有91.45万元未支付给施叔伟。4、本证明随通利公司对九峰公司增资协议（346.45万元）盖章和汇款执行完成而生效。”2017年12月28日下午14时14分，施叔伟将其个人卡（账号：6212××××9786，户名：施叔伟）的银行卡及相关联的Ｕ盾交给九峰公司财务康某。银行卡及Ｕ盾密码交接之后，通利公司于当日下午分12次向施叔伟支付“投资款”合计315万元（转入账号为施叔伟6212××××9786的银行卡）。2017年12月29日，通利公司又向施叔伟的上述账户支付“投资款”31.45万元，合计支付投资款346.45万元。施叔伟卡号为6212××××9786的银行卡于2017年12月28日分10次向通利公司转账合计290万元（转出账户为施叔伟6212××××9786的银行卡）。康某系通利公司委派到九峰公司的财务人员。通利公司委托金华君安会计师事务所对九峰公司2018年度的财务收支情况进行了专项审计，该所于2019年1月25日出具《关于金华市九峰机动车驾驶培训有限公司2018年度财务收支情况专项审计报告》，资产负债表记载期末负债合计3217806.06元，未分配利润-1287838.11元；利润表记载期末累计金额-50783.01元。2019年3月7日，通利公司向施叔伟邮寄《补偿通知函》，要求施叔伟根据《股权转让协议之补充协议二》第1条第2点的约定，在收到补偿通知函之日起60个工作日内支付补偿款211万元。2019年4月12日，九峰公司向通利公司支付转账50万元，备注内容为“2018年分红”。通利公司认为施叔伟未按约支付业绩补偿金，故起诉至该院，要求施叔伟支付业绩补偿款并承担违约责任。通利公司为本次诉讼支付律师代理费48500元。施叔伟收到起诉状副本之后向该院提起反诉，认为通利公司未按约足额支付股权转让款，要求通利公司继续履行股权转让协议，向施叔伟支付股权转让款。与本案有关的其他事实：中兴驾校成立于2004年6月30日，公司登记机关备案股东为刘红伟、尹凌，刘红伟担任法定代表人。2017年1月15日，中兴驾校洞溪分校全体股东曹孝峰、程旗、尹凌召开股东会会议，全体股东一致同意将洞溪分校的股份进行转让，并全权委托尹凌对外签署转让合同。2017年1月21日，尹凌（甲方）与九峰公司（乙方）签订《股权转让协议书》一份，就甲方将挂靠在中兴驾校名下洞溪校区的100%股权作价366万元转让给乙方的相关事实达成协议。2017年1月21日，刘红伟（甲方）与九峰公司（乙方）签订《股权转让协议书》一份，就甲方在中兴驾校所持有的70%的股权作价205万元转让给乙方的相关事实达成协议。2017年8月8日，尹凌（甲方）与九峰公司（乙方）签订《协议书》一份，甲乙双方经友好协商，乙方同意甲方退出驾校合作事宜，并达成协议，由乙方支付甲方163万元，在协议附件清单的所有车辆和教练员过户手续办理完毕后，乙方分期支付上述价款。后，由于九峰公司未按约支付价款，尹凌于2018年2月1日起诉至婺城区法院，要求九峰公司付款，婺城区法院判决九峰公司向尹凌支付合同款43万元。九峰公司不服，上诉至金华中院，该案经二审维持原判。尹凌（甲方）与通利公司（乙方）签订《股权转让协议书》一份，就甲方将其持有的九峰公司14.4451%股权作价233万元转让给乙方。付款方式约定如下：乙方在2017年5月1日前支付114万元；2017年5月31日后10个工作日支付80万元；2017年12月31日后10个工作日支付39万元。通利公司于2017年4月18日分两次向尹凌汇款合计959670元，于2017年4月21日向尹凌汇款合计180330元，合计汇款114万元。 一审法院认为，双方之间签订有两份《股权转让协议书》，庭审中双方均陈述741.45万元价款的《股权转让协议书》系双方真实意思表示，375万元价款的《股权转让协议书》系为了工商登记备案所签，并非真实意思表示，该院对741.45万元价款的《股权转让协议书》予以确认，该协议系双方当事人的真实意思表示，对其具有约束力。根据《关于金华市九峰机动车驾驶培训有限公司股权收购意向协议补充协议3》的签订时间及约定的付款时间、股权转让款的支付时间等综合推断，741.45万元价款的《股权转让协议书》签订时间为2017年3月27日至2017年4月17日之间。综合本诉反诉的诉讼请求，本案争议的焦点有三：一是通利公司有无足额支付股权转让款；二是通利公司有无足额支付增资款；三是假如通利公司未完成增资义务，通利公司能否根据业绩补偿协议要求施叔伟支付业绩补偿款？关于通利公司有无足额支付股权转让款。该院认为，通利公司提供的银行转款凭证能够证明2017年1月24日至2017年10月26日期间，通利公司向施叔伟支付股权转让款共计665万元。2018年2月7日，双方达成《关于九峰公司2017年业绩补偿的协议》一份，因九峰公司2017年实际净利润远低于承诺净利润，施叔伟自愿向通利公司补偿现金50万元，并约定50万元补偿款与通利公司尚未支付完毕的股权转让款进行抵扣，抵扣完之后，通利公司将剩余股权转让款支付给施叔伟。2018年2月8日，通利公司向施叔伟支付股权转让款41.45万元（施叔伟出具收条），此款加上前期支付的665万元以及前述施叔伟自愿补偿通利公司的50万元，通利公司向施叔伟共支付股权转让款756.45万元。因此，通利公司已经根据协议约定向施叔伟支付了足额的股权转让款。施叔伟抗辩称，九峰公司接受通利公司的委托出面收购中兴驾校，通利公司向施叔伟支付股权转让款后，其根据通利公司的指示，将收到的款项转给中兴驾校的股东，因此通利公司未支付足额价款。该院认为，施叔伟的抗辩无事实依据。第一，与中兴驾校的股东签订股权转让协议的主体为九峰公司，并非通利公司。如果施叔伟受托代为签订合同，签订合同的主体应为通利公司，施叔伟在合同中的身份应为代理人。第二，中兴驾校的股东实际是向九峰公司收取股权转让款，并非向通利公司收取。并且，由于九峰公司未及时支付股权转让款，中兴驾校的股东尹凌曾经起诉九峰公司，要求其支付相应价款。九峰公司在该案的审理中未曾提到施叔伟在本案中陈述的抗辩理由。第三，本案中，九峰公司与中兴驾校股东签订协议在先，通利公司与施叔伟签订股权转让协议在后。假如施叔伟主张的事实成立，通利公司需支付施叔伟股权转让款741.45万元，此外，通利公司还需向九峰公司支付九峰公司代其支付的股权转让款，其中刘红伟205万元（合同签订时间2017年1月21日）、尹凌366万元（约定最后付款时间2017年7月30日）。在上述三笔股权转让款未足额支付给施叔伟及九峰公司的情况下，且通利公司尚未向施叔伟出具任何证据承诺“中兴驾校系通利公司委托九峰公司代为收购，相应的股权转让款应由通利公司支付”的情况下，九峰公司为何会为通利公司办理股权变更登记手续？事实上，九峰公司于2017年8月3日完成股权登记变更手续，通利公司成为九峰公司股东，占股68.19%，施叔伟占股31.81%。第四，2017年12月28日，通利公司向施叔伟出具《证明》一份，载明“通利公司收购九峰公司、中兴驾校路线图：通利公司委托九峰公司（施叔伟代表）出面收购中兴驾校（估值718万元）的部分（518万元）股权，最终收购人为通利公司。”该证明未涉及股权转让款的支付方式，根据施叔伟提交的证据，施叔伟个人及九峰公司向中兴驾校股东支付了股权转让款，部分款项的支付时间及金额（2017年1月24日、1月25日、3月2日）与通利公司向施叔伟“预先支付股权转让款”的时间及金额一致，上述支付时间在双方签订股权收购意向协议期间内。因此，通利公司委托九峰公司收购中兴驾校确是事实，只不过，收购成功后，中兴驾校的资产由九峰公司取得，股权转让款支付的主体为九峰公司。通利公司已经通过签订股权收购意向协议，预先支付股权转让款的方式向施叔伟支付了其应当支付的股权转让款。综上，施叔伟的抗辩无事实依据，不予采纳，通利公司已经按约向施叔伟足额支付了股权转让款。关于通利公司有无足额支付增资款，该院认为，通利公司与九峰公司签订的《投资协议》明确约定融资金额为599.45万元，由通利公司出资599.45万元参与增资。现根据法庭调查，通利公司实际向九峰公司转账的增资款为309.45万元（599.45万元-290万元）。通利公司主张《投资协议》中约定的增资款599.45万元并非双方实际约定的金额，但其未提交反驳证据，且根据双方提交的证据可以确认，2017年12月28日，通利公司向九峰公司转账增资款，与此同时，通利公司通过其掌握的施叔伟的个人银行卡及网银密码将转入九峰公司账上的290万元“增资款”转回给通利公司。该院认为，通利公司主张双方真实履行的投资协议约定的增资款为309.45万元，但其并未提交充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，该院认定通利公司未按投资协议的约定履行增资义务。通利公司未完成增资义务的情况下，能否根据业绩补偿协议要求施叔伟支付业绩补偿款？该院认为，业绩补偿的性质为估值调整机制，是股权交易双方在信息不对称、难以就股权真实价格达成一致的情况下确定的，通过合同或协议约定业绩补偿，对双方的预估价格进行调整，让股权价格达到或接近双方都认可的价值。因此，业绩补偿协议是股权转让合同的从合同。本案中，通利公司通过与施叔伟签订《股权转让协议》、与九峰公司签订《投资协议》的方式投资控股九峰公司，通利公司向九峰公司投资之前，施叔伟系九峰公司的大股东，由于信息不对称、股权真实价格无法确定等因素，通利公司在与施叔伟达成投资协议时签订业绩补偿协议，该协议系《投资协议》与《股权转让协议》的从合同，因此，在通利公司未完成《投资协议》约定的增资义务的情况下，通利公司无权要求施叔伟支付业绩补偿款。综上，对通利公司本诉的诉讼请求和施叔伟反诉的诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、驳回金华市通利思创科技有限公司的诉讼请求；二、驳回施叔伟的反诉请求。本诉部分案件受理费28006元，保全费5000元，由金华市通利思创科技有限公司负担。反诉部分案件受理费24819元，保全费5000元，由施叔伟负担。 二审中，通利公司向本院提交以下证据： 1、证人康某书面证言及出庭作证证言各一份，证明施叔伟在2017年12月28日将个人工行卡及Ｕ盾交给九峰公司当时的会计康某，康某进行后续转账，施叔伟对后续的转账是知情的。该卡在当天下午4点钟用完后就直接归还给了施叔伟。康某将九峰公司账上290万元通过施叔伟个人工行卡（尾号为9786）打回通利公司账户，该行为施叔伟知情且同意。《投资协议》实际履行309.45万元是双方合意的结果。 2、工商银行业务回单（15万元、15万元、20万元）各1份3页，证明通利公司分别于2017年9月28日、2017年10月25日、2017年11月10日借款三笔共50万元给九峰公司，施叔伟上诉状中提到的九峰公司打给通利公司的50万元是相应的还款。 施叔伟质证认为：1、对证人证言的三性均有异议，证人康某与通利公司存在利害关系，该证人证言不能采信。康某的个人社保在通利公司缴纳，由通利公司外派到九峰公司担任会计，庭审中其也承认毛伟是她的上级，她作证的原因是经过毛伟多次劝解。根据证人证言，290万元的汇款是从通利公司汇给九峰公司再汇给施叔伟再回到通利公司，但实际上汇款应是从通利公司到九峰公司，再到徐利芸再到施叔伟再到通利公司，故康某陈述不是事实，不能采信，且康某承认徐利芸的账户是毛伟给的，足以证明指挥康某汇款的人是毛伟不是施叔伟，徐利芸是通利公司副总经理张乐春的妻子，与九峰公司没有业务往来。290万元汇款涉及的转账达到41次，一共用时39分钟，平均1分钟不到就完成一次转账，而且每次转账的金额只有二三十万元，循环操作，完成了290万元的银行流水，如果不是一个人操作或者两个人配合默契根本不能完成。根据九峰公司的财务制度，付款需要施叔伟签字，但款项没有签字，也没有经过施叔伟的许可。康某陈述在2017年12月28日下午4点就把工行卡还给了施叔伟，但当天中午交给康某时办理了交接手续，如果当天4点就还给施叔伟了，康某要么取回交接单，要么写一张还工行卡的交接单，但事实上没有。因此，该证人证言的证明目的不能成立，反而能证明康某是接受毛伟的指示。2、对证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议。该3笔50万元的业务回单上备注为往来款，不是还款，不能证明待证的事实，通利公司和九峰公司之间不存在借贷合意，不需要还款，通利公司反而应将委托九峰公司收购中兴驾校的资金全部支付给九峰公司。 本院认为，证据1，证人曾系通利公司派驻到九峰公司的财务，仅凭其证言难以认定《投资协议》实际履行309.45万元是双方合意的结果，本院不予认定；证据2，通利公司于2017年9月28日、2017年10月25日、2017年11月10日分三笔共50万元转账给九峰公司事实明确，本院予以确认。 施叔伟未向本院提交证据。 本院对一审判决认定的事实予以认定。 本院认为：本案的争议焦点主要在于以下几点：一是通利公司有无足额支付股权转让款。双方均认可涉案股权转让款数额为741.45万元，而从现有证据看，通利公司于2017年1月24日至2017年10月26日期间通过银行转账已向施叔伟支付股权转让款665万元，而双方签订的2018年2月7日《关于九峰公司2017年业绩补偿的协议》中明确约定，施叔伟自愿向通利公司补偿50万元，并约定该50万元补偿款与通利公司尚未支付完毕的股权转让款进行扣减，抵扣完之后，通利公司将剩余股权转让款支付给施叔伟；2018年2月8日，通利公司向施叔伟支付股权转让款41.45万元，上述款项共计756.45万元。且施叔伟与案外人金功炉于2018年2月12日出具的《证明》中明确确认，截至2018年2月12日，九峰公司原股东收到的通利公司全部股权转让款已按比例分配，各原股东已全额收到。因此，通利公司已按协议约定向施叔伟足额支付了股东转让款。施叔伟上诉称因九峰公司接受通利公司的委托出面收购中兴驾校，其根据通利公司的指示，将收到的股权转让款转给中兴驾校的股东，其仅收到股权转让款279.45万元。本院认为，施叔伟所提供证据不足以证明其向中兴驾校股东转款系受通利公司的指示，且与中兴驾校的股东签订股东转让协议的主体为九峰公司，而非通利公司；在九峰公司未及时支付中兴驾校股东的股权转让款时，中兴驾校的股东是向九峰公司起诉主张，而非向通利公司；至于通利公司于2017年12月28日向施叔伟出具的《证明》，该证明并未涉及股权转让款的支付方式，且根据施叔伟提交的证据，其个人及九峰公司向中兴驾校股东支付部分股权转让款的支付时间及金额（2017年1月24日、1月25日、3月2日）与通利公司向施叔伟预先支付股权转让款的时间及金额一致，发生在双方签订股权收购意向协议期间内，故该证明仅能体现通利公司曾委托过九峰公司收购中兴驾校，但在收购成功后，中兴驾校的资产系由九峰公司取得，股权转让款的支付主体亦应为九峰公司。施叔伟的上述主张不能成立，本院不予采信。二是双方所约定的增资款数额如何确定。双方所签订的《投资协议》明确约定融资金额为599.45万元，而通利公司实际转账的增资款为309.45万元。通利公司主张《投资协议》与实际履行不一致，实际履行309.45万元系双方协商一致的结果，在《投资协议》中写入290万元是按照施叔伟股权转让避税的要求，康某是应施叔伟的指示于2017年12月28日将其卡上的290万元转回通利公司。但双方已签订过股权转让款为741.45万元的《股权转让协议书》，为了避税已签订了375万元的《股权转让协议书》以办理工商备案登记，没有必要在《投资协议》中再写入所谓的290万元避税款，且通利公司未能提供证据证明施叔伟指示康某于2017年12月28日将其卡上的290万元转回通利公司。因此，通利公司主张双方所约定的增资款为309.45万元不能成立，本院不予采信，增资款数额应为599.45万元。三是通利公司要求施叔伟支付业绩补偿款能否成立。通利公司主张《股权转让协议之补充协议二》和《投资协议》无关，《投资协议》是否履行完毕与本案诉讼请求无关，不影响业绩补偿的履行。本院认为，通利公司是依据《股权转让协议之补充协议二》主张业绩补偿款，从《股权转让协议之补充协议二》的内容看，其实质是业绩补偿协议，而业绩补偿的性质为估值调整机制，是股权交易双方在信息不对称、难以就股权真实价格达成一致的情况下确定的，通过合同或协议约定业绩补偿，对双方的预估价格进行调整，让股权价格达到或接近双方都认可的价值。本案中，通利公司通过与施叔伟签订《股权转让协议》、与九峰公司签订《投资协议》的方式投资控股九峰公司，通利公司向九峰公司投资之前，施叔伟系九峰公司的大股东，且双方达成股权转让及增资协议后，九峰公司的日常经营管理由施叔伟负责，由于信息不对称、股权真实价格无法确定等因素，通利公司与施叔伟签订业绩补偿协议，该协议应系《投资协议》与《股权转让协议》的从合同。通利公司在一审庭审中亦认可《股权转让协议之补充协议二》应以《投资协议》的履行为前提，因此，在通利公司未完成《投资协议》约定的增资义务的情况下，通利公司无权要求施叔伟支付业绩补偿款。综上，上诉人通利公司与上诉人施叔伟的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65255元，由上诉人金华市通利思创科技有限公司负担22608元，由上诉人施叔伟负担42647元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年八月七日 代书记员 陈海威 ?*ArabicDash?-32-? ?*ArabicDash?-31-?