山东省淄博市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁03刑终102号 抗诉机关（原公诉机关）山东省桓台县人民检察院。 上诉人(原审被告人)张岗，男，1969年6月23日出生于山东省桓台县，汉族，初中文化，农民，住桓台县。2011年7月5日因组织村民到中共桓台县委大楼内以静坐、堵门等方式上访、扰乱办公秩序被桓台县公安局行政拘留五日；2012年6月22日因组织多人到北京中南海非访、扰乱信访场所秩序被桓台县公安局行政拘留十日；2013年3月3日因到北京中南海等地非访扰乱公共场所秩序被桓台县公安局行政拘留十五日；2013年12月11日因组织村民上访扰乱桓台县人民政府办公秩序被桓台县公安局行政拘留十五日。2014年10月14日因犯聚众扰乱社会秩序罪被桓台县人民法院判处有期徒刑五年，2018年5月9日减刑释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于桓台县看守所。 辩护人徐文业，山东致公律师事务所律师。 辩护人张勇，山东致公律师事务所实习律师。 山东省桓台县人民法院审理山东省桓台县人民检察院指控原审被告人张岗犯寻衅滋事罪一案，于二〇二〇年四月二十四日作出（2020）鲁0321刑初80号刑事判决。原审被告人张岗不服，提出上诉。原公诉机关山东省桓台县人民检察院提出抗诉。本院于2020年6月1日立案，依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员司书林、检察官助理马琳琳出庭履行职务。上诉人张岗及其辩护人徐文业、张勇等到庭参加诉讼。期间，淄博市人民检察院于2020年6月3日至2020年7月3日阅卷审查。现已审理终结。 原审判决认定，自2010年左右起，被告人张岗多次就桓台县田庄镇文庄村王某某涉嫌受贿、职务违法及桓台县田庄镇文庄村土地利用、村务账目等问题进行控告、举报，针对上述控告、举报，中共桓台县纪委、桓台县公安局、桓台县国土资源局等部门进行了调查并给予被告人张岗答复，但被告人张岗对上述答复不满意，多次组织村民以围堵县委、县政府、进京到中南海等非信访接待场所上访，并因此多次被行政处罚。2014年1月，被告人张岗因聚众扰乱社会秩序罪被桓台县人民法院判处有期徒刑五年。 2019年7月，桓台县田庄镇文庄村两委因履职不力被中共桓台县田庄镇党委决定停职教育。2019年7月18日8时30分许，中共桓台县田庄镇党委委派工作人员到宣布上述决定。为发泄不满，制造影响，被告人张岗前往桓台县田庄镇文庄村村委门前和二楼走廊，持手机录制警车、处警人员视频2段，并编造“田庄镇文庄村王某某是贪官；桓台县纪委、田庄镇政府和田庄派出所及有关政府工作人员系黑恶势力、贪官保护伞”等虚假信息，并将上述载有虚假信息的视频发送至微信群、微博，被转发微信群46个，围观人数11969人，微博账号视频浏览量1265次，转发86次，造成公共秩序严重混乱。 原审判决认定上述事实的证据有发破案经过、微博、微信群截图等书证、张某等证人证言、搜查笔录、电子物证检查笔录、出警录像、张岗拍摄的视频等视听资料、被告人供述和辩解等证据。 原审法院认为，被告人张岗无视国法，编造虚假信息在网络上散布，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人张岗曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。被告人张岗有多次行政处罚劣迹，酌情从重处罚。被告人张岗到案后坦白认罪，且愿意接受处罚，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(四)项、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人张岗有期徒刑二年；将扣押于桓台县公安局的作案工具华为手机两部、“OPPOA5”手机一部、“OPPOR11”手机一部予以没收；将扣押于桓台县公安局的笔记本电脑一台、录音笔一个、优盘三个、易线宽终端设备一台返还被告人张岗。 宣判后，山东省桓台县人民检察院以“被告人张岗不服判决提出上诉，否认犯罪事实存在，认为起诉书指控的犯罪事实不属实，量刑过重，适用法律不当，导致对其适用认罪认罚从宽处理的条件不再具备，一审判决法律适用、量刑不当”为由提出抗诉。淄博市人民检察院指派出庭履行职务的检察员也以相同理由支持抗诉，建议判处其有期徒刑二年二个月至三年。 上诉人张岗不服，以“在录制视频中未编造政府单位是贪官保护伞，只是说某些单位某些人是贪官保护伞；本人未起哄闹事，没有造成公共秩序混乱，仅是在网络散布谣言，认定寻衅滋事罪适用法律不当，量刑过重”为由提出上诉。在二审审理期间，其申请撤回上诉，其撤诉原因表述系身体健康问题。 其辩护人提出辩护意见:1、一审认定上诉人张岗编造某些单位是贪官保护伞的事实错误,张岗只是说某单位的某些人是贪官保护伞；2、一审认定的虚假信息的围观人数和造成公共秩序严重混乱无事实依据；3、对张岗认定寻衅滋事罪罪名不准。 经二审审理查明的事实、证据与一审基本一致。另查明，二审法庭审理过程中，上诉人张岗供述其在一审阶段签署认罪认罚具结书不是自愿，其认为是受到检察机关威胁，其不认罪就公诉其3-5年。二审阶段现表示认罪。 关于上诉人张岗所提“在录制视频中未编造政府单位是贪官保护伞，只是说某些单位某些人是贪官保护伞”的上诉理由及相关辩护意见，经查，在上诉人张岗所录制的视频中，张岗说桓台县纪委、田庄镇政府、田庄镇派出所及有关工作人员是贪官保护伞，该视听资料与被告人供述等证据相互印证，足以认定相关事实；故上诉人所提上诉理由及辩护人相关辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人张岗所提“本人未起哄闹事，没有造成公共秩序混乱，仅是在网络散布谣言，认定寻衅滋事罪适用法律不当，量刑过重”及辩护人所提“一审认定造成公共秩序严重混乱无事实依据，对张岗认定寻衅滋事罪罪名不准”的辩护意见，经查，在案证人证言、视听资料、微信转发截图、统计表、微博转发截图等证据证实上诉人张岗将其录制了编造有关单位和个人系贪官保护伞的视频，后发送至微信群、微博，被转发微信群46个，围观人数11969人，微博账号浏览量1265次，转发86次，已经造成公共秩序严重混乱，一审法院依据《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款之规定认定其犯寻衅滋事罪并无不当；一审法院在综合考虑其犯罪性质、犯罪事实、犯罪情节及适用认罪认罚制度情况下量刑亦适当；故上诉人的上述上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张岗编造虚假信息在网络上散布，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人张岗系累犯，应当依法从重处罚。上诉人张岗如实供述其罪行，依法可从轻处罚，上诉人张岗有多次行政处罚劣迹，酌情从重处罚。一审期间被告人张岗认罪认罚，并签订认罪认罚具结书，一审法院认为公诉机关的量刑建议适当，故采纳公诉机关量刑建议，作出一审判决，且该判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。但上诉人张岗上诉，并认为起诉书指控的犯罪事实不属实，量刑过重，适用法律不当，在二审法庭审理过程中且表述其在一审阶段签署认罪认罚具结书不是自愿，其虽然现表示认罪并撤回上诉，但其表示是因身体健康问题而撤回上诉，并非自愿认罪认罚、服从一审判决而撤诉，故对其适用认罪认罚从宽处理的条件不再具备,相关抗诉意见成立，本院予以采纳。上诉人张岗要求撤回上诉的申请，不予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(四)项、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321刑初80号刑事判决的第一项中对上诉人张岗的定罪部分及第二项，撤销第一项中对上诉人张岗的量刑部分； 二、上诉人张岗犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑年二年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年九月二十五日起至二〇二一年十一月二十四日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 孙广学 审 判 员 赵 磊 审 判 员 张增娇 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 宋 震 书 记 员 李金阳