安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终724号 上诉人（原审被告）：马鞍山市龙邦建材商贸有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路300号第一号商场。 法定代表人：陶德祥，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴捍东，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘蓉，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽一亩田建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区庐州大道与南宁路交口万达茂中心1幢办4501室。 法定代表人：陈伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄山，安徽铭心律师事务所律师。 上诉人马鞍山市龙邦建材商贸有限公司（以下简称龙邦公司）因与被上诉人安徽一亩田建筑装饰工程有限公司（以下简称一亩田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 龙邦公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回一亩田公司的一审诉讼请求。事实和理由如下：一、一审判决直接以合同价作为工程总量价格,与事实及合同约定均不符。1、《施工合同》第1.6条约定:“合同价款1307840元。根据施工图纸内容,乙方提供《装饰装修材料、施工费用清单及单价表》,并提供材料小样经甲方确认后,作为决算依据,按实结算”。该条明确约定了工程结算为按实结算。因此合同价1307840元,不可能是最终的乙方完成的工程总量价格。2、一亩田公司在施工中途擅自撤场,在主观上过错在先,其时完成的工程量不到总量的三分之一。龙邦公司在一审中已经提交了相关视频和照片,可以直观的看出一亩田公司已经施工的工程量,但一审判决却随意认定一亩田公司已完成总工程量的90%,毫无事实根据,明显存在错误认定。3、双方发生矛盾的时间为2018年9月21日,一亩田公司饰随后即擅自撤场,但一审以2018年11月18日拍摄的照片作为其已经完工作量的证据,显然不尊重事实。一亩田公司撤场后拒绝复工,龙邦公司无奈又委托第三方进行施工,一亩田公司将第三方已经完工的照片作建材为其完工的证据使用,一审也不加任何分析。二、一审对证据的举证责任分配明显错误。1、一审判决以双方当事人存在合同为由,直接推定涉案工程系一亩田建筑装饰完成,完全没有依据。2、依据“谁主张谁举证”的原则,一亩田公司应举证证明自己已经完成的工作量,而不是由龙邦公司去举证证明委托第三人完成的工作量。依据合同相对性原则,一亩田公司应完成的工作量由龙邦公司与一亩田公司之间的合同约定,而第三人的工作量由龙邦公司与第三人之间的合同约定,第三人工作量有可能扩大,也有可能缩小,因此即使确定了第三人的工作量,也无法确定一亩田公司的工作量。三、一审判决对双方过错的认定明显颠倒。1、一亩田公司擅自撤场且拒绝复工系重大过错,该行为已明确表明不履行合同。龙邦公司以照片和视频的方式记录下现场状况,以此确定一亩田公司已完工作量和质量状况,然后再委托第三人接手，并无过错。一审判决认为龙邦公司存在主观过错且构成违约,明显偏袒一方。2、一亩田公司作为施工作业一方,应当掌握施工第一手资料以便交工验收结算使用,因其手中资料不可能与其诉讼主张一致,所以其拒绝提供施工资料,导致司法鉴定无法进行,存在明显过错,也应当承担举证不能的后果。四、一亩田公司已完的工程质量存在重大问题,而且严重延误工期,造成了龙邦公司较大损失,应当予以赔偿。 一亩田公司辩称，原审查明的事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，审判程序合法，龙邦公司上诉的理由和事实不属实，请求驳回上诉维持原判。 一亩田公司向一审法院起诉请求：1.判令龙邦公司支付工程款988700元；2.判令龙邦公司赔偿因违约而给一亩田公司造成的损失130784元；3.判令龙邦公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2018年3月31日，龙邦公司和一亩田公司签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，合同约定龙邦公司将位于本市花山区内装修，工期为120天，合同价款为1307840元。合同第八条第二款约定：施工过程中双方对工程质量发生争议，由装饰办对工程质量予以认证，经认证工程质量不符合合同约定的标准，认证过程中支出的相关费由甲方承担。合同第十一条第3项约定：因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应经济损失。合同第十条对工程款支付方式作了约定：1.合同生效后，甲方按下列表中的约定直接向乙方支付工程款：第一次于开工前两天，支付比例30%，支付金额166000元；第二次于瓦工结束，木工进场，支付比例40%，支付金额160000元；第三次于木工结束，油漆进场，支付比例25%，支付金额160000元；第四次于竣工验收一星期内，支付比例5%，支付金额160000元。2.工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，将有关资料递交甲方。乙方接到资料后，如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单，并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款。合同签订后，一亩田公司依约进行了施工，龙邦公司根据合同第十条约定，分三次共向一亩田公司支付工程款486000元。2018年9月21日，双方产生矛盾，合同未继续履行，龙邦公司委托第三方将剩余工程进行了施工，且涉案工程现已交付使用。双方一致认可涉案工程实际开工日期为2018年6、7月份，双方对一亩田公司已施工部分无法达成意见，虽然一亩田公司主张对工程量进行鉴定，但因为无法确定一亩田公司已施工部分，故司法鉴定无法进行。 一审法院认为，因双方在合同履行过程中并未对现场施工量进行统计，且龙邦公司在纠纷发生后，已委托第三方对涉案工程进行施工且交付使用，现有证据无法确定哪些部分由一亩田公司施工完成，哪些部分由龙邦公司委托第三方施工，以至无法通过司法鉴定来确定一亩田公司的工程量，但法院具有定纷止争的法定职责，故只能结合双方提交的证据以及双方在履行合同中的过错程度等，衡平利益，严格依照证据规则作出合理认定。关于合同内工程款数额的认定。综合本案情况，认定一亩田公司已完成的工程量已达涉案工程总工程量的90%，即龙邦公司应支付总工程价款的90%即1177056元（1307840元×90%），理由如下：1.根据双方当事人签订的《室内装饰装修工程施工合同》和当庭陈述，可以认定涉案工程系由龙邦公司委托一亩田公司施工，一亩田公司也按合同约定进行了施工，故应首先推定涉案工程系由一亩田公司完成，由龙邦公司对未完工的部分进行举证，本案中龙邦公司提交了收据、收条等，但并未提供相关施工日志、工程量测算等材料，这些证据并不足以证明龙邦公司委托第三人进行施工的工程量，其真实性也无法判断，龙邦公司应承担举证不能的法律后果；2.庭审中，双方对涉案工程量为何停工的陈述不一致，但有一点可以明确，即在停工后，涉案施工现场在龙邦公司的控制范围内，龙邦公司在委托第三方进行施工时，理应首先解除与一亩田公司之间的合同，并对一亩田公司的施工工程量进行确定。龙邦公司在双方合同未解除的情况，即委托第三方进行施工，以致涉案工程量无法统计，主观上具有过错；3.双方在合同中对合同履行过程中发生施工质量争议如何解决作出了明确约定，如像龙邦公司陈述涉案工程纠纷系由施工质量引发，龙邦公司理应通知一亩田公司共同委托约定的机构进行认定，但龙邦公司并未履行该义务；4.根据合同中对工程款支付进度的约定，以及龙邦公司实际支付工程款的进度，结合双方约定的工期和龙邦公司在发生纠纷前实际施工天数，一亩田公司自认已完成工程量的90%符合客观事实。关于合同外的增项部分。因双方在合同中并未约定该部分项目，根据“谁主张、谁举证”的举证责任规则，应由一亩田公司对增项部分进行举证。本案中，虽然一亩田公司提交了相关施工日志，但该日志并未有龙邦公司签字确认，故不能作为本案定案依据，一亩田公司应承担举证不利法律后果，对该部分工程款，不予支持。另外，龙邦公司在双方涉案合同未解除的情况下，委托第三方对涉案工程进行施工构成违约，依法应承担违约责任。虽然双方在合同中对违约金进行了约定，但一亩田公司在庭审中陈述选择要求龙邦公司赔偿经济损失，系其自身权利的处分。因一亩田公司未能举证证实其因龙邦公司违约遭受的经济损失，故对该请求不予支持。综上所述，扣除龙邦公司已支付的工程款，龙邦公司还应向一亩田公司支付工程款691056元。综上，判决：一、龙邦公司应于判决生效之日起十日内支付一亩田公司工程款691056元；二、驳回一亩田公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取为6844元，由一亩田公司负担1494元，由龙邦公司负担5350元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 对一审查明的案件基本事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 本案中，龙邦公司与一亩田公司签订了书面的《建筑装饰工程施工合同》，合同价款为1307840元，同时约定根据施工图纸内容,乙方提供《装饰装修材料、施工费用清单及单价表》,并提供材料小样经甲方确认后,作为决算依据,按实结算”。对于工程款支付方式，合同约定，第一次于开工前两天，支付166000元；第二次于瓦工结束，木工进场，支付160000元；第三次于木工结束，油漆进场，支付160000元；第四次于竣工验收一星期内，支付160000元；工程验收合格后，乙方提出工程结算，甲方签字时结清工程尾款。龙邦公司在该合同中注明“年底付70%，30%明年再付”。龙邦公司实际向一亩田公司支付工程款的时间分别为2018年4月2日支付166000元，2018年5月23日支付160000元，2018年7月2日支付160000元。上述付款金额与合同约定的前三期付款金额一致。通过龙邦公司实际付款的进度和时间，结合一亩田公司在一审中提交的施工现场照片等证据，一亩田公司关于完成案涉工程90%工程量的主张具有一定的事实依据。 案涉合同约定“任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议，如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面的形式提出”，双方在2018年9月21日发生冲突后，龙邦公司将一亩田公司尚未完成的装修工程交由第三方完成，龙邦公司虽辩称一亩田公司擅自撤场且拒绝复工，但未提交相应的证据证明该事实。在双方未就案涉合同终止达成协议的情况下，龙邦公司单方面终止案涉工程合同的行为属于违约行为，其应对一亩田公司就案涉施工现场已完成的工程量，通过双方协商确认或独立第三方公证确认的方式予以固定。由于龙邦公司单方面终止案涉合同的履行，且就剩余工程向第三方所支出的实际费用缺乏形式上的完整性和关联性，一亩田公司对此也不予认可，故龙邦公司就其主张的事实未尽到相应的举证责任，应承担举证不力的后果。对于龙邦公司主张一亩田公司在装修过程中存在工程质量和延迟工期问题，一亩田公司不予认可，且龙邦公司也未以反诉的形式提出具体的诉求，龙邦公司可另行主张权利。 综上所述，龙邦公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10700元，由马鞍山市龙邦建材商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪振兴 审判员  徐 婕 审判员  刘 畅 二〇二〇年八月十四日 书记员  马婷婷