山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2457号 上诉人（原审被告）：温延学，男，1983年11月3日出生，汉族，住山东省冠县。 被上诉人（原审原告）：山东全兴机电安装工程有限公司。住所地：聊城市经济技术开发区东昌东路177号。 法定代表人：郝明福，总经理。 委托诉讼代理人：周生波，山东普新律师事务所律师。 上诉人温延学因与被上诉人山东全兴机电安装工程有限公司（以下简称全兴公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初10021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人温延学上诉请求：驳回全兴公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定错误，未厘清事实，忽视证据。1.2019年7月8日温延学借用全兴公司资质，全兴公司系违法分包情况下，温延学与苏州新思气体系统有限公司（以下简称新思公司）签订《气体系统安装劳务分包合同》，此工程中新思公司和全兴公司认定实际施工人为温延学，对王忠朋为实际施工人不予认可。但按照温延学与新思公司代表饶斌微信聊天记录中“饶斌承认现场来了不少工人”、“现场已经喷砂除锈”，已经开展施工活动及新思公司律师函中显示“现场完成工程量不足五分之一”，能证明现场已经施工。2.一审判决书第3页第8行“被告温延学称案外人王忠朋实际施工了约五分之一”，上诉人实际表述意思是依据新思公司律师函显示王忠朋现场完成工程量不足五分之一。3.温延学认可其与王忠朋之间的经济往来与本案不属同一法律关系，但对法院认定的“被告占有原告的工程款”不予认同。根据《气体系统安装劳务分包合同》可认定温延学为施工人、王忠朋为参与施工人，新思公司及温延学均认可现场完成工程量五分之一，即合同额的五分之一，约计8.6万元。这8.6万元现场耗材、人工费等实际已经花出去，但除此之外，还花费包括来往路费、租房子费用、吃喝等其他费用。二、一审判决对新思公司律师函理解有误。新思公司的律师函，只能证明新思公司与全兴公司有纠纷，其要求“解除合同、返还工程款、撤回队伍”，只是新思公司一方诉求，是否合理尚无法院认定。温延学认为是新思公司发送设备晚、付款慢导致《气体系统安装劳务分包合同》无法履行。三、一审应判决全兴公司承担违法出借资质、违法分包的法律责任并没收违法所得。1.一审中全兴公司承认温延学无资质进行施工，但仍在2019年7月8日与温延学签订劳务分包合同，其认可扣除3580元管理费用即是其违法所得。2.根据《中华人民共和国建筑法》六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，一审认定合同无效的前提是需认定全兴公司违法分包、违法出借资质。温延学认可合同无效，但是一审没有判决全兴公司承担违法出借资质、违法分包的法律责任，对其违法所得也视而不见。四、一审判决违反了《民事诉讼法》程序，忽视全兴公司的调解要求，在全兴公司同意调解的情况下，没有问询温延学是否接受调解。五、法院判决温延学向全兴公司支付126420元，但全兴公司未从事劳动，未派遣技术或管理人员，未从事其他协助性工作，温延学如退还全兴公司工程款，全兴公司获取126420元为不当得利。无论是从不当得利角度还是从违法所得、违法出借资质，本案中温延学无退还全兴公司任何费用的必要。六、全兴公司才是市场主体违法者，温延学不应承担案件受理费，全兴公司应承担案件审理中所有费用，包括温延学误工费。 被上诉人全兴公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应驳回温延学的上诉请求，维持原判。1.温延学在一审中已明确认可收到涉案工程款，且没有进行实际施工，温延学应予返还工程款。2.温延学由于对工程极其不负责任的态度，已导致全兴公司对案外人新思公司构成严重违约，且全兴公司已垫付农民工工资，对给全兴公司造成的损失，全兴公司保留向温延学追偿的权利。 全兴公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的《单项工程承包合同》；2.判令温延学返还工程款126420元，并自立案之日起，按照同期银行贷款利率计息至付清之日；3.诉讼费用由温延学负担。后全兴公司又撤回要求温延学支付利息的诉讼请求。 一审法院认定的事实：2019年7月8日，温延学以全兴公司委托代理人的名义与案外人新思公司签订气体系统安装劳务分包合同，2019年7月11日，全兴公司与温延学签订单项工程承包合同，约定：工程概况为苏州新思气体系统有限公司气体系统安装劳务分包合同，合同价款为430000元。2019年7月23日，全兴公司给付温延学工程款126420元。温延学没有实际施工，也没有从事该工程的资格证。 2019年8月16日，新思公司委托上海市锦天城（苏州）律师事务所给全兴公司送达律师函，以案涉施工人员没有施工资质违反合同为由，要求解除气体系统安装劳务分包合同，并要求全兴公司返还工程款、撤回施工队伍。温延学称案外人王忠朋实际施工了约五分之一的工程量。 温延学称收到全兴公司的工程款后给付王忠朋50000元，另外偿还王忠朋向其借款及承诺的工资。全兴公司对温延学的主张认为与本案无关。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉单项工程承包合同是否有效？二、温延学应否返还工程款？对第一个焦点问题：全兴公司承揽案涉工程后分包给温延学，温延学没有从事案涉工程的资格证，无权承揽案涉工程，双方签订案涉单项工程承包合同违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。案涉合同自始无效。 对焦点二、温延学没有施工资质且签订协议后没有实际施工，温延学占有全兴公司的工程款没有依据，温延学应返还全兴公司工程款。 对温延学主张的其给付王忠朋50000元及偿还王忠朋向其借款等问题，全兴公司认为与本案无关，本院认为，温延学主张的其与王忠朋之间的经济往来与本案不属同一法律关系，温延学可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决：温延学于本判决生效后十日内给付山东全兴机电安装工程有限公司工程款126420元；驳回山东全兴机电安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1414元，由温延学负担。 本院二审期间，温延学提交其与新思公司现场代表人饶斌的微信聊天记录一份，拟证明现场来了不少人，已经开展施工。全兴公司的质证意见是：全兴公司对给聊天记录不知情，如果情况属实，从聊天记录也可以看出温延学并没有依据合同进行履行，导致发包方不满。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案上诉人温延学借用被上诉人全兴公司的资质，与苏州新思气体系统有限公司签订劳务分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定。上诉人温延学与被上诉人全兴公司签订的单项工程承包合同应为无效合同。 被上诉人全兴公司违法出借资质，应当由行政主管部门进行处罚。本案民事诉讼只解决合同无效后的民事问题，上诉人对于被上诉人出借资质有异议，可向行政主管部门反映。 基于上诉人温延学与被上诉人全兴公司签订的单项工程承包合同无效，上诉人温延学收到的被上诉人全兴公司126420元工程款应予返还。关于上诉人温延学施工部分，根据苏州新思气体系统有限公司的通知函，现场工作量不足五分之一。可以证明上诉人温延学进行了部分施工，但是上诉人温延学不能举证证明其具体的施工的工程量，无法核算上诉人温延学施工的造价。而且上诉人温延学施工的工程，从苏州新思气体系统有限公司的通知函可以看出存在质量问题，部分需要返工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第三条，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。本案上诉人温延学一是无法证明具体的工程量，二是无法证明已完工程是否质量合格，其要求扣除工程款不能支持。上诉人温延学可待证据充分后，就其施工部分的工程款，另行主张权利。 综上所述，上诉人温延学的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2828元，由上诉人温延学承担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年八月二十日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银