江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5185号上诉人（原审原告、反诉被告）：姜中，男，1971年5月25日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：章薇，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨维红，男，1965年8月19日出生，汉族，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：周丹丹，江苏宁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴苗妙，江苏宁通律师事务所律师。上诉人姜中因与被上诉人杨维红健康权纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法适用普通程序，独任公开开庭进行了审理。上诉人姜中及其委托诉讼代理人章薇，被上诉人杨维红及其委托诉讼代理人周丹丹、吴苗妙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜中上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求；2.判决被上诉人承担一审、二审的受理费、鉴定费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。首先，上诉人没有拉过被上诉人的水泥，本案事件起因在于被上诉人，先动手打人的也是被上诉人。被上诉人自己往后退的过程中踩到电梯旁塑料管导致双方摔倒，后被上诉人就咬掉了上诉人的耳朵，上诉人迫不得己动手打了被上诉人。其次，没有证据证明被上诉人身上存在外伤痕迹，被上诉人事发后几天就上工地干活，若是真断了几根肋骨不可能干得了活，医生也没有开具医嘱让其休息。2.一审法院认定证据不清。一审法院未对被上诉人提供的证据进行法律判断和认定，径直采信有违法律有违公正。首先，被上诉人提供的病例和报告单存在诸多不合常理之处。其提供的事发当天就诊影像学诊断表明只有左侧第3肋骨骨折，没有其他肋骨骨折。在事发后近两个月到半年时间去市第一医院检查，检查出第2-4肋骨骨折，不合常理，不排除是在这期间被上诉人自己摔倒，碰到或其他伤害引起。其次，鉴定意见所用检材存在合理怀疑之处，故而鉴定意见亦不应被采纳。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。杨维红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人完全颠倒黑白。就本案纠纷起因而言，是上诉人纠缠被上诉人，对被上诉人脸面、胸口等要害位置进行拳击，被上诉人被压在身下无法还击，故而迫不得已咬住上诉人的耳朵。从上诉人的诊疗材料可以看出，上诉人除了耳朵有伤外，并无其他伤害，但是被上诉人的脸面部从眼睛、鼻子、颧骨、胸部均有伤情。事发之后，杨维红在派出所的询问笔录，系其事发后第一时间所做的陈述述，具有可信度。2.现有证据可以证明一审认定双方互有攻击行为的事实属实。3.就被上诉人伤情而言，公安机关轻重伤鉴定报告已确认本次受伤导致被上诉人2、3、4肋骨骨折的事实，且被上诉人案发当天从派出所出来后就去医院治疗，病历显示被上诉人反映胸部疼痛确定第3根肋骨骨折，后在10月10日复查时，三根肋骨骨痂形成，确定了2—4肋骨骨折的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姜中一审诉讼请求：1.判令杨维红赔偿医疗费7123.78元、误工费7200元、交通费200元、护理费880元、住院伙食补助费550元、营养费550元、精神损害赔偿费5000元，合计21503.78元；2.赔偿后续治疗费（以鉴定意见为准）；3.本案鉴定费、诉讼费由杨维红承担。诉讼过程中，姜中变更诉请为：1.赔偿医疗费7123.78元、误工费24000元、交通费200元、护理费3000元、住院伙食补助费550元、营养费1500元、精神损害抚慰金5000元，合计41373.78元。2.本案鉴定费2300元及诉讼费由杨维红承担。3.后续治疗费在本案中不主张，待实际发生后另行主张。反诉原告杨维红一审反诉诉讼请求：1.判令姜中赔偿医疗费3386.6元、误工费45000元、交通费1000元、护理费9000元、住院伙食补助费、营养费2700元等各项损失计61086.6元（暂定）（以鉴定意见为准）；2.本案诉讼费由姜中承担。后杨维红变更反诉诉请为：1.判令姜中赔偿医疗费3386.6元、误工费44400元、交通费1000元、护理费6000元、营养费1800元、鉴定费1700元，合计53400元。2.本案诉讼费全部由姜中承担。一审法院认定事实：2018年8月18日，在位于南京市江宁区殷巷万科翡翠公园二期工地，姜中、杨维红二人工作中因使用水泥事宜发生口角继而发生打架，致姜中左耳部被咬伤（左耳廓上缘部分断离），杨维红头面部、左胸部外伤、左肋骨骨折。姜中伤后住院7天并行耳部清创缝合术，损失医疗费7123.78元、杨维红因伤损失医疗费3386.6元。诉讼过程中，经双方申请，南京东南司法鉴定中心鉴定后认为：建议杨维红的误工期限共计以120日为宜、护理期限共计以60日为宜、营养期限共计以60日为宜；建议姜中损伤后的误工期限共计以30日为宜、护理期限共计以15日为宜、营养期限共计以15日为宜；建议姜中左耳廓的后续治疗费用以50000元为宜，另因地区差异、医疗机构等级、医疗市场行情波动等不确定因素，该后续治疗费具体亦可以实际发生额为准；建议姜中左耳廓的后期修复的误工期限共计以30日为宜、护理期限共计以15日为宜、营养期限共计以15日为宜。姜中表示，对于后期治疗费待实际发生后将另行主张。庭审中，双方均陈述在工地系做瓦工。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。姜中与杨维红因水泥的使用发生口角，双方均未采取冷静的态度妥善解决纠纷，进而发生互殴，双方对本次打架纠纷均负有过错。故双方各自因本次纠纷受伤产生的经济损失，一审法院酌定由双方各承担50%赔偿责任。双方关于误工费提交的证据均不足以证明其主张，根据双方均在建筑工地从事瓦工的事实，一审法院酌定按2018年度江苏省建筑业就业人员平均工资计算，姜中计算30日为5388.58元，杨维红计算120日为21554.33元。故姜中因伤损失医疗费7123.78元、误工费5388元、交通费200元（酌定）、护理费1640元（住院期间按120元每天，计算11天，出院后按80元每天，计算4天）、住院伙食补助费330元（30元每天，计算11天）、营养费450元（30元每天，计算15天），合计15132.36元，由杨维红负担50%，即7566.18元。本案中姜中就后续治疗费以及后续治疗的误工期、护理期、营养期均申请了鉴定，鉴定后姜中称关于后续治疗费将在实际产生后另行主张，故该后续治疗费以及后续治疗中产生的误工费、营养费、护理费，本案均不予理涉。另，其主张的精神损害抚慰金缺乏依据，一审法院不予支持。杨维红因伤损失医疗费3386.6元、误工费21554.33元、交通费300元（酌定）、护理费4800元（按80元每天，计算60天）、营养费1800元（30元每天，计算60天），合计31840.93元，由姜中负担50%，即15920.47元。一审法院判决：一、杨维红于判决发生法律效力之日起10日内赔偿姜中伤后损失7566.18元；二、姜中于判决发生法律效力之日起10日内赔偿杨维红伤后损失15920.47元。上述两项相抵后，应由姜中向杨维红支付8354.29元，于判决发生法律效力之日起10日内支付；三、驳回姜中的其他诉讼请求；四、驳回杨维红的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费400元，减半收取200元、鉴定费2300元，合计2500元，由姜中负担1550元、由杨维红负担950元；反诉案件受理费412元，减半收取206元、鉴定费1700元，合计1906元，由杨维红负担953元、由姜中负担953元。二审中，姜中提交了一张微信聊天截图照片、一张自拍伤情照片、一份《劳务协议书》、《劳务分包协议》复印件，以证明其对于本案纠纷的发生没有过错，其工资与杨维红工资不同。杨维红质证称，对上述证据的真实性、关联性均不予认可，微信聊天截图及自拍照片不能达到姜中的证明目的。《劳务协议书》、《劳务分包协议》中没有关于姜中收入的约定，不能达到姜中的证明目的。本院认证意见，微信聊天截图照片无法确认聊天的当事人，从聊天内容中无法看出纠纷的起因。姜中伤情照片没有拍摄时间是，无法证明与本案纠纷存在关联性。《劳务协议书》、《劳务分包协议》没有姜中收入的约定，不能证明姜中的误工费损失高于一审法院认定的误工费数额。经查阅一审卷宗，事发当天姜中在派出所陈述：“…我给他看照片，讲这个事情，这时他伸手推我，我也推他，他突然打了我两拳，打到我胸口上，我也还手打他，两个人拉扯在一起，他往后退时，仰面倒在地上，被地下东西绊倒了。我也倒在他身上，他就咬了我耳朵一口，当时把我耳朵咬了一口。我脸上血直流，我就用拳头打他，朝他头上、身上打了几拳，打到他眼睛上…”。杨维红在派出所陈述“…我说前几天他们拿了40包水泥也没讲什么，他讲再顶嘴就揍我，我说他耍流氓，然后就往角落边跑，被地上钢管绊倒。他追上我，坐在我身上朝我头上打了十几拳，还用手卡我脖子。我当时急了，正好他耳朵离我嘴近，我就咬了一口，把他耳朵上边咬掉了一块…”。姜中一审申请证人张某,4到庭作证。张某,4陈述：“当时姜中在二楼，杨维红在一楼，过了一会姜中就下来了，两个人吵着吵着就厮打起来了。我也没看清谁先动的手…”。杨维红事发当天即2018年8月18日就诊记录显示，左胸部外伤、左侧第3肋骨骨折，予胸外固定。2018年10月9日复诊记录显示，左侧第2－4肋骨折伴骨痂形成。南京市公安局江宁分局物证鉴定室出具的法医学鉴定书载明，根据误伤检查助记词病历记载并结合案情，杨维红受伤致左侧2、3、4肋骨共四处骨折损伤，其损伤程度已达轻伤二级。经审查，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，有接处警证明、法医学鉴定书、手术记录、疾病诊断书、出院记录、医疗费票据、门诊病历、检查报告单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、询问笔录、微信聊天记录、伤情照片、劳务协议、劳务分包协议及当事人的陈述等证据证实。本案二审争议焦点为，一审法院关于双方责任比例的认定是否妥当；杨维红是否因纠纷导致左侧2、3、4肋骨骨折。本院认为，关于双方的责任比例问题，虽然事发后姜中与杨维红在派出所关于“谁先动手的”各执一词，证人张某,4证言亦未能证明该事实，但是根据姜中与杨维红在派出所的询问笔录以及证人证言，可以认定姜中与杨维红二人在工作中因使用水泥事实发生口角继而相互打斗，致姜中左耳部被咬伤（左耳廓上缘部分断离），杨维红头面部、左胸部外伤、左肋骨骨折。一审法院据此认定双方各自承担50%的责任并无不当。姜中上诉称其没有责任缺乏依据，本院不予支持。关于杨维红是否因纠纷导致左侧2、3、4肋骨骨折，根据杨维红事发后的就诊记录以及之后的复诊记录，结合南京市公安局江宁分局物证鉴定室出具的法医学鉴定书，可以认定杨维红与姜中的打斗致杨维红左侧2、3、4肋骨骨折，一审法院将该部分医疗费列入杨维红的损失并无不当。姜中主张杨维红左侧2、3、4肋骨骨折系其另外受伤导致缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，姜中的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人姜中负担。本判决为终审判决。审判员 洪 霞二〇二〇年八月二十七日书记员 张可欣