山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3033号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市馆驿后2号万新大厦6-8、11楼。 负责人：赵树东，总经理。 委托诉讼代理人：靳先凯，山东润银律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：烟台市骏睿网络科技有限公司，住所地山东省莱州市文昌路街道定海路金丰苑商务楼321室。 法定代表人：蒋大伟，总经理。 委托诉讼代理人：盛士东，山东诚迈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王君石，男，1980年8月3日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 被上诉人（原审原告）：王君岩，女，1982年2月19日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 被上诉人（原审原告）：曹德玉，女，1955年8月8日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 被上诉人（原审被告）：薛忠豪，男，1994年3月2日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 上诉人烟台市骏睿网络科技有限公司、中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称大地财险公司）因与被上诉人王君石、王君岩、曹德玉、薛忠豪机动车交通事故责任纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烟台市骏睿网络科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，或改判大地财险公司对被上诉人薛忠豪的第一项赔偿义务承担赔偿责任，或发回重审；2.本案一、二事诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为交通事故发生时被上诉人薛忠豪的行为实为在班，属认定基本事实错误。烟台市骏睿网络科技有限公司作为淄博市博山区区域内美团外卖平台的餐饮配送服务公司，对包括被上诉人薛忠豪在内的所有专职“骑手”都制订了值班表，值班者须登录手机“美团外卖骑手”APP并点击“上线”通知公司等候配送任务才是在班，烟台市骏睿网络科技有限公司也才能给其派单，非值班者如愿接单，程序同上。本案事发时，薛忠豪不属于值班人员，也没有登录“美团外卖骑手”APP，更没有上线，其行为明显不属于在班，充其量不过是原审时其陈述的准备去上线的上班途中，所以烟台市骏睿网络科技有限公司对其造成的交通事故不应承担责任，原审仅凭薛忠豪单一陈述就认定为在班，显然是对烟台市骏睿网络科技有限公司在班标准的误判，进而导致错误判决。二、退一步讲，即使被上诉人薛忠豪的行为属于在班，也应由被上诉人大地财险公司代为承担烟台市骏睿网络科技有限公司应负的赔偿责任。烟台市骏睿网络科技有限公司在大地财险公司处投保骑手雇主责任保险，根据双方特别约定保险条款，烟台市骏睿网络科技有限公司及其指定的雇员为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故(含交通事故)，造成第三者人身伤亡或财产损失，对应由被保险人承担的经济赔偿责任，大地财险公司按照本保险合同的约定负责赔偿，其中并未对烟台市骏睿网络科技有限公司及其雇员因未办理交强险而应依法承担的赔偿责任予以排除。本案薛忠豪作为烟台市骏睿网络科技有限公司的雇员，在为“美团外卖”提供配送服务的过程中发生交通事故，造成被上诉人王君石等人的亲人去世及其财产受损，依照上述保险条款，应由烟台市骏睿网络科技有限公司承担的经济赔偿责任，大地财险公司应按照保险合同的约定进行代为赔偿。 大地财险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，在查清本案事实的基础上依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误、适用法律错误。一、事故发生时，被上诉人薛忠豪非从事雇佣活动，不符合雇主责任保险承保范畴，上诉人不承担保险赔偿责任。(一)美团外卖骑手的工作具有特异性，较一般雇佣关系应区分看待。上诉人认为不应以登录“美团外卖骑手”的行为作为判断在班的时间节点，而应以登录“美团外卖骑手”并上线的时间节点作为判断在班状态的时间节点，如此方能区分开雇员工作时间和非工作时间，不会导致工作行为和非工作行为的不可分性。根据一审法院的认定逻辑，如果身着工装为车辆加油并登录“美团外卖骑手”即视为在班，则势必造成该员工无论是办理私人事务、其他兼职事务还是处理本案雇主工作事宜，只要身着工装、登录“美团外卖骑手”，均可认定为在班状态的局面，抛开“上线接单”这一美团外卖骑手工作的特点，单谈身着工装、登录APP行为，不具有任何判定意义。并导致雇员个人行为、工作行为、非工作行无法界定，于雇主、于上诉人严重不公，严重违背平等原则。(二)从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。虽然被上诉人薛忠豪可以在非排班日开展活动，但并未取得雇主的授权或者指示，涉案雇主进行排班，本质上不仅系便于工作管理，同时也系对雇员从事劳务活动的授权或者指示行为。被上诉人薛忠豪所从事工作时间自由、不固定，不代表不受雇主管理和安排，不代表任何时间、任何地点、任何行为均可认定为工作行为，否则双方之间据以认定为雇佣关系的管理与被管理基础关系丧失。因此，从该方面讲，被上诉人薛忠豪非排班时间外出，不应视为从事雇佣工作，系依托于个人意愿而进行的个人行为，当然，此种个人行为也可能会产生为雇主提供劳务活动的结果，但能否将该个人行为认定“从事雇佣活动”，则应较一般排班时间更为严格的看待。上诉人认为，在非排班时间从事外卖骑手工作，应以“上线接单”作为判定是否“从事雇佣活动”的核心依据和时间节点，否则，将难以区分骑手这一工作的工作时间与非工作时间、雇员行为与非雇员行为。(三)涉案事故发生在2019年9月10日08时34分，而雇主安排的工作时间是在午饭和晚饭时间阶段，早间阶段无相关工作授权或者指示，从该角度足以证实被上诉人薛忠豪发生事故非上下班期间、非在班时间和从事工作行为导致。综上，一审法院应综合涉案雇主安排的工作时间、排班时间、美团骑手工作的特异性、事故引发的原因、非排班期间上线接单行为发生情况，综合判断涉案事故是否系雇主责任承担范畴，而一审法院在“在班”行为的判定上存在逻辑矛盾，应予纠正。二、被上诉人薛忠豪无证驾驶已报废的摩托车，符合雇主责任保险条款第五条第八款约定的责任免除事由，且该行为系违反法律、行政法规禁止性规定行为，上诉人仅需尽提示义务即可。上诉人在保险条款中已经过加黑、加粗的方式尽到提示义务，免赔条款合法有效，应予履行。 王君石、王君岩、曹德玉、薛忠豪未提交书面答辩意见。 王君石、王君岩、曹德玉共同向一审法院起诉请求：判决三被告共同赔偿三原告各项损失共计322118.17元。 一审法院认定事实：2019年9月10日08时34分，王某驾驶鲁Ｃ×××××号二轮摩托车沿博山区沿河东路东侧由北向南行驶，当行驶至双龙加油站处时，与从道路东侧双龙加油站内由东南向西北进入沿河东路的被告薛忠豪驾驶的鲁Ｃ×××××号二轮摩托车相撞，致使王某受伤，辆车受损，造成道路交通事故。王某经抢救无效于当日死亡。2019年7月12日，淄博市公安局交通警察支队博山大队作出第1886号道路交通事故认定书，认定王某承担事故的主要责任，薛忠豪承担事故的次要责任。王某在淄博市第一医院抢救治疗1天，共计发生医疗费39636.58元。被告薛忠豪用自有车辆为被告烟台市骏睿网络科技有限公司接单送外卖，被告通过“美团外卖骑手”APP计算工作量和报酬。被告烟台市骏睿网络科技有限公司对事故发生当日被告薛忠豪不值班的事实没有异议，对被告薛忠豪陈述的不值班期间也可以接单的事实没有异议，但被告烟台市骏睿网络科技有限公司主张接单的标准系进入“美团外卖骑手”并上线。被告薛忠豪陈述事故发生时其身着公司工装，被告烟台市骏睿网络科技有限公司对此亦无异议。发生事故时，被告驾驶的肇事车辆没有投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）。被告烟台市骏睿网络科技有限公司为被告薛忠豪投保了骑手雇主责任保险，保险期限自2019年9月10日零时至2019年9月11日零时，保险限额为第三者责任450000元。其中，特别约定部分2、本保单保障期限：骑手排班表时间范围内及上下班时间。事故发生后，被告薛忠豪在交警部门的询问笔录中陈述：“那天（2019年9月10日）早晨我驾车从家里出来上班开工，到双龙加油站加油后，我骑车要到西冶街附近等着接单，我的手机上的“美团外卖骑手”已经打开，还没有上线，我是准备骑车中心路路口再上线。”交警询问：你们一般什么时间上班？被告薛忠豪陈述:“只要不是值班，没有固定时间，自己定时间。”交警询问：那天你骑车从家里出来后，是不是想去干别的事情？被告薛忠豪陈述：“没有，就是上班。”原告王君石系王某之子，原告王君岩系王某之女，原告曹德玉系王某之妻，除本案三原告外，死者王某再无其他第一顺序继承人。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害公民的生命权的，应当承担赔偿责任。被告薛忠豪与原告亲属王某发生交通事故致其死亡，且被告薛忠豪承担事故的次要责任，故对于原告的损失，被告应当承担相应的赔偿责任。因事故发生时，被告驾驶的肇事车辆没有投保交强险，根据法律规定，被告薛忠豪作为投保义务人应当首先在交强险限额内不分责任比例先予赔偿。超出交强险的损失，综合本次事故发生的事实经过和责任认定，酌定由被告按照30%的比例承担赔偿责任。关于事故发生时，被告薛忠豪行为的认定。被告薛忠豪与被告烟台市骏睿网络科技有限公司之间形成劳务关系，被告烟台市骏睿网络科技有限公司虽然对包括被告薛忠豪在内的所有“骑手”制定排班，但所有人在非值班日亦能自由接单开工，被告烟台市骏睿网络科技有限公司对此亦予以认可并给予同值班日相同的报酬，这也符合该行业特点，故被告烟台市骏睿网络科技有限公司的排班本质上仅仅系便于公司管理，被告薛忠豪的上班时间自由、不固定，且无需到公司签到。根据交警部门的询问笔录和法院查明的事实，被告薛忠豪主张其在已经进入“美团外卖骑手”但未上线，被告烟台市骏睿网络科技有限公司主张以上线接单为上班的标准，对此，“美团外卖骑手”线上操作能够具体核定被告每天的接单量和工作量并以此计算被告的劳务费，但这并不能作为被告上班节点的标准，被告薛忠豪身着工装，为骑手车辆加油并登录“美团外卖骑手”这一系列的行为已经实为在班，故认定事故发生时被告系在提供劳务过程中导致侵权的。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故对于原告的损失，被告烟台市骏睿网络科技有限公司应当承担相应的赔偿责任。被告大地财险公司作为投保人，应当首先在保险限额内对交强险之外的损失承担赔偿责任，仍有不足的由被告烟台市骏睿网络科技有限公司承担。被告大地财险公司主张对原告超出交强险的损失扣除15%的非医保用药，且薛忠豪无证驾驶已报废的摩托车，根据保险合同约定拒赔，但被告未提供证据证明就该免责事由向投保人履行了明确的提示和说明义务，不予采纳。就原告主张的各项损失，认定如下：1、医疗费39636.58元，属于原告的实际损失，且有相关票据为证，予以确认。2、死亡赔偿金677264元，王某死亡时年满64周岁，故死亡赔偿金按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算16年为677264元，予以确认。3、丧葬费37562.50元，根据2019年山东省在岗职工年平均工资计算6个月，予以确认。原告要求的精神损害抚慰金10000元，不予确认。原告亲属虽因本次事故死亡，但其承担本次事故的主要责任，对事故的发生过错较大，该主张不符合法律规定，不予确认。原告要求的车辆损失1000元，未提供证据予以证明，不予确认。综上，原告的损失确认为医疗费39636.58元、死亡赔偿金677264元、丧葬费37562.50元，共计754463.08元；该款项由被告薛忠豪在交强险内赔偿原告医疗费10000元、死亡赔偿金72437.50元、丧葬费37562.50元，共计120000元；被告烟台市骏睿网络科技有限公司对被告薛忠豪的上述赔偿义务承担连带责任，由被告大地财险公司在雇主责任限额内按照30%的比例赔偿原告死亡赔偿金181447.95元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、被告薛忠豪于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告王君石、王君岩、曹德玉医疗费、死亡赔偿金、丧葬费共计120000元；二、被告烟台市骏睿网络科技有限公司对被告薛忠豪的上述赔偿义务承担连带责任；三、被告中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王君石、王君岩、曹德玉死亡赔偿金181447.95元；四、驳回原告王君石、王君岩、曹德玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6132元，减半收取计3066元，由被告薛忠豪、烟台市骏睿网络科技有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为,本案争议的焦点是：一、被上诉人薛忠豪是否是在从事雇佣活动中发生本案交通事故，上诉人烟台市骏睿网络科技有限公司应否承担赔偿责任；二、上诉人大地财险公司应否承担雇主责任险之保险责任。 焦点一，被上诉人薛忠豪与上诉人烟台市骏睿网络科技有限公司存在劳务关系，被上诉人驾驶摩托车通过“美团外卖骑手”APP接单送外卖。本案事故发生时，被上诉人薛忠豪身着工装驾驶摩托车在加油站加油，在驶离加油站后发生交通事故，此时被上诉人薛忠豪的“美团外卖骑手”APP处于打开状态，尚未上线。上述行为表明被上诉人薛忠豪为接单送外卖开始一系列预备性工作，该工作系接单送外卖的必要前提，与履行职务行为存在内在联系，应当认定为从事雇佣活动，一审判决对此认定并无不当，本院予以确认。虽然上诉人烟台市骏睿网络科技有限公司已投保雇主责任险，但是因被上诉人薛忠豪驾驶的车辆未投保交强险，应由交强险赔偿的部分由投保义务人薛忠豪承担，超出交强险的部分，按照其投保的雇主责任险确定保险责任。 焦点二，上诉人大地财险公司一审中提交的保险条款虽然对免责内容作出了约定，没有证据证明投保人已收到保险条款，因此不能证明也就免责条款的内容向投保人尽到了提示义务，故一审判决上诉人大地财险公司承担雇主责任险并无不当，本院予以确认。 综上所述，烟台市骏睿网络科技有限公司、中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6629元，由上诉人烟台市骏睿网络科技有限公司负担2700元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司负担3929元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年八月十八日 法官 助理  伊 凯 代理书记员  刘 健