浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1146号 上诉人（原审原告）：中博建设集团有限公司管理人。住所地：温岭市城东街道横湖中路188号1401室。 诉讼代表人：周光，浙江光正大律师事务所负责人。 委托诉讼代理人：施正祥，浙江人民联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何旸，浙江人民联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司温岭支行。住所地：温岭市太平街道东辉路135号。 代表人：郑仁勇，该支行行长。 委托诉讼代理人：金颖波，浙江多联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施亚茜，浙江多联律师事务所律师。 上诉人中博建设集团有限公司管理人（以下简称中博公司管理人）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司温岭支行（以下简称建行温岭支行）破产抵销权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初5016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中博公司管理人上诉请求：一、撤销（2019）浙1081民初5016号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案的全部一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对法律行为性质认定不清，适用法律错误，应依法改判。一、1、既然认定中博公司是保证金账户的所有人，并认可中博公司对案涉保证金享有物权，有权要求被上诉人予以返还，那么本案中中博公司对被上诉人享有的就是基于对账户内资金的所有权要求排除建行妨害的请求权，而建行对中博公司享有的是就其申报债权根据重整计划调整后的债权，双方之间并非互负债权债务关系，不具备抵销权的行使基础。按照浙江省高院、最高院均有多案意见，且《人民司法》有刊登有关文章，认为现阶段银行账户内资金仍然是物权说。“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该条文也明确债权人仅仅是针对保证金账户内的金钱优先受偿，其表述和其他物权担保是一致的，同样不可进行“流质”。2、一审判决中“中博公司要求返还金钱的物权请求权实际上等同于金钱债权”的认定是将物权和债权完全混淆。据上，上诉人认为中博公司享受的是物权的话，中博公司有当然的返还请求权，如果是金钱债权，那么就要区分债务形成的时间截点是否符合企业破产法关于抵销的相关规定，将物权请求权和债权等同是完全错误的。 二、退一步说，如果中博公司对被上诉人享有的是债权，那么，双方是在破产申请受理前还是受理后互负债务便成了本案的焦点。1、上诉人一直坚持，被上诉人在破产申请受理后才负有返还金钱义务，即2017年9月30日被上诉人对案涉3870万元保证金对中博公司负债，2019年6月28日，被上诉人对案涉7000万元保证金对中博公司负债。从时间上看，被上诉人对中博公司负有债务均是在破产裁定后。《企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。所以上诉人主张，本案，是破产申请受理后负有债务，是指主债权消失之后作为负债的节点，所以不能主张抵销。一审法院认可了“虽然建行温岭支行在破产申请受理后才负有返还金钱义务”这个观点但是又认定“返还保证金账户资金的义务在2008年12至2010年12月间己设立”，这两种认定是自相矛盾、令人费解的。2、一审法院适用法律错误。上诉人引用的法律规定是《企业破产法》第四十条的第一款，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”本案，是受理后负有债务，是指主债权消失之后作为负债的节点，所以不能主张抵销。一审法院引用的是《企业破产法》第四十条第二款规定，明确一下的意思就是说，一审法院认为被上诉人是在破产申请受理前对中博负有债务，即2008年12至2010年12月间，但是属于建行不知中博不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的情形。上诉人认为，此处，一审法院适用法律是错误的。 三、一审法院认为法律没有对抵销权提出的时间作出明确规定是错误的。破产抵销权的本质是债权人对于其享有的破产债权的清偿方式的选择。故其可以行使的时间也受限于破产程序的进行。如果其已在破产程序中明确以其他方式受偿的，则根据禁止反言的原则，不应再准许其选择其他的受偿方式以避免破产程序执行上的混乱。故在具体表现上，应当在破产财产分配方案表决前予以提出。而在重整或和解程序中，重整计划或和解协议对各类债权的清偿均有明确的规定，如准许债权人在认可具体清偿方案后再任意变更清偿方式，将严重危及重整计划或和解协议的可执行性。故债权人行使破产抵销权，应当在破产财产分配方案提交债权人会议表决之前，或者和解协议或重整计划草案提交债权人会议表决之前行使。据上，建行在重整计划已表决通过并进行执行期间仅可依据重整计划获得分配，而不得另行主张破产抵销权。另，上诉人认为，主张抵销的债权需要经债权人会议核查确认。债权申报是行使破产抵销权的必经程序。根据对《企业破产法》第四十五条的理解，任何债权，即使有财产担保的债权也应当进行申报，未申报的债权不得在破产程序中获得清偿。而抵销从实际结果看具有优先清偿的性质，故主张抵销的债权也必须向破产企业进行申报，不能例外，未申报的债权，即便符合抵销的情形，也不能行使抵销权。其次，债权人用于行使破产抵销权的债权需经破产管理人核查，并认定为真实有效的债权。为避免债权人与破产债务人间恶意串通，虚构债权债务，恶意行使抵销权，损害其他债权人的利益，必须由破产管理人及债权人会议核查用于抵销的债权，认定该债权的真实性及是否符合破产抵销权的范围。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十条规定，与债务人互负债权债务的债权人请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：（一）债权人的债权已经得到确认；（二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。而本案建行主张抵销的债权从未向管理人申报具有特定财产担保的债权，己得确认部分仅为普通债权。故被上诉人或以该普通债权在本案中主张抵销，则不适用《企业破产法》有关抵销权得例外规定。或以未得确认的有特定财产担保债权主张抵销，则因其未被确认而不应支持。 四、一审法院认为建行温岭支行对案涉保证金是否享有优先权是本案的焦点，被上诉人对案涉保证金享有抵销权和优先权，可以择一行使，缺乏事实和法律依据。1、被上诉人主张的抵销权根据其《通知》中的内容是基于《企业破产法》第四十条的规定，以该普通债权在本案中主张抵销，则不适用《企业破产法》有关抵销权得例外规定。而优先受偿权因为还没有获得管理人的核查确认，所以尚不确定被告是否享有。优先权相关问题本就不应在本案中进行处理，而不是被上诉人能否选择何种法律规定来行使抵销权的问题。上诉人再次强调，被上诉人不享有优先受偿权，理由在被上诉人申报优先债权时上诉人作进一步阐述，此处不再赘述。2、温岭市人民法院（2019）浙1081民初8110号民事判决书、台州市中级人民法院（2020）浙10民终107号民事判决书系对《最高额保证金质押合同》是否有效作出的认定，和被上诉人基于该合同是否享有优先权相差甚远，没有直接关联性。 综上所述，一审法院混淆了物权和债权的意义，如果中博公司享有的是物权，那么双方并没有互负债务，中博公司有权要求即刻返还；如果中博公司享有的是债权，那么就要看互负债务的时间点在哪里，适用哪一法律规定，原一审判决完全混淆了两者的概念，所以导致错判。另外，被上诉人主张破产抵销权的行使时间不符合法律规定，被上诉人主张抵销的债权还需要经债权人会议核查确认，优先权也不是本案需要考量的因素，故被上诉人的抵销行为无效。原判决对法律行为性质认定不清，适用法律错误。 建行温岭支行答辩称，一审法院所认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维护原判。主要理由如下：一、当事人双方互负债权债务，依法符合抵销条件，温岭建行有权行使破产抵销权。1、温岭支行自2008年至2010年期间因保证金存款对中博公司陆续负担债务。中博公司与温岭支行在2008年至2010年期间因出具保函的原因，双方签订最高额质押合同并由中博公司在温岭支行开立保证金账户，分别存入案涉保证金10870万元。根据《商业银行法》、《储蓄管理条例》等规定，从双方约定开户并存入保证金之日，双方间即因存款关系而建立了储蓄合同的法律关系，温岭支行对中博公罚负有到期支付存款及按约定支付利息的义务，中博公司对温岭支行享有到期返还存款及要求支付利息的权利。在双方开立账户并存入约定款项之日，温岭支行即对中博公司负担债务，虽然因开具保函原因该存款作为保证金的原因其支取受到限制，但一旦限制条件消灭，温岭支行对中博公司履行返还存款的起始日即为确定，中博公司在任意时间均可以要求支取存款，而作为债务组成部分的利息则自存款之日起即按约累积计算，直至存款支取之日止。因此，该债务发生的原因在破产受理日一年前，债务负担特别是利息负担自设立开始之日一直延续至今，温岭支行对该笔债务只有在保证金因承担责任被扣除或存款被支取之日起才予以消灭。2、虽然保证金在最高额质押合同存续期间具有物权性质，但在保证责任免除后中博公司向温岭支行请求的不再要求返还原保证金账户中的特定金钱，而是要求返还等价的货币。该请求权为债权请求权。首先，货币属于种类物，一旦被存入银行，即与银行的自有资金混同，银行运用吸收的存款对外发放贷款的前提就是对资金享有的所有权。其次，储户取款系行使债权请求权。双方属于债权债务关系，即储户无法要求银行追及当时的资金以返还存入的那部分货币，而只能要求给付同等数额的货币及利息，因此可以判断该请求为债权请求权。再次，自存款之日即应开始计算支付的利息更是债的负担。3、温岭支行对中博公司享有债权，这一事实双方均无争议。综上所述，答辩人认为，双方间互负债权债务，且温岭支行对中博公司的负债在破产受理一年前，根据《企业破产法》第四十条之规定，答辩人依法享有破产抵销权。 二、答辩人行使抵销权符合法律规定。1、答辩人已根据《企业破产法》第四十条规定于2019年4月12日提出抵销主张，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条第一款规定。2、至今，案涉保证金仍在诉讼过程中，也没有在重整计划草案列入破产财产进行分配，且债务人的主要财产也未分配，法律也没有对抵销权行使时间作出明确规定或限制。因此，答辩人在相关履约保函责任诉讼尚未完全结束情况下即向管理人提出破产抵销通知，既不影响中博公司破产财产的分配，也已尽到审慎原则。3、上诉人所称有关抵销时间的几点限制及需经债权人会议核查等理由均与于法无据。 三、答辩人认为，《企业破产法》第四十条是破产抵销权行使的普遍原则，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十五条所做的规定，则是在抵销不符合《企业破产法》第四十条规定情形下，对债务人特定财产享有优先受偿权的债权进行抵销所做的例外。在答辩人抵销权均符合二种抵销规定的情形下，有权择一行使。同时由于上述二种抵销并不存在限制情形，因此在答辩人质押合同合法有效，对保证金享有优先受偿权情形下，答辩人仍应保留有根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十五条行使抵销权的权利。综上所述，答辩人认为上诉人上诉理请求均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。本院在审理期间，要求被上诉人明确行使基于普通债权还是质押权行使相关权利。被上诉人表示按质押权行使撤销权。 中博公司管理人向一审法院起诉请求：1、确认被告主张的10870万元债务抵销行为无效；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月至2015年7月间，中博公司向建行温岭支行借款共计18695万元，其中流动资金14995万元，承兑汇票3700万元。2016年6月2日建行温岭支行向中博公司管理人申报债权，经管理人确认普通债权为16713.52724万元，抵押担保债权745万元。 根据杭州仲裁委员会（2016）杭仲（金）裁字第00246号裁决书查明的事实：2008年8月1日，中博公司与一冶公司签订了《利比亚EASTMELITA地区5000套单元住宅和配套服务设施项目建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》），为了保证《分包合同》履行，2008年12月4日、2010年12月13日，中博公司向建行温岭支行申请出具保函，双方签订了二份《出具保函协议》，根据协议约定，2008年12月4日，建行温岭支行为中博公司开具了编号为20080017，保证金额为5800万元，有限期至2011年12月3日止，受益人为一冶公司的《履约保函》一份；2010年12月13日，建行温岭支行为中博公司开具编号为20100034，保证金额20000万元，有效期2011年12月9日止，受益人为一冶公司的《预付款保函》一份，二份保函约定建行温岭支行为中博公司履行分包合同约定的义务向受益人一冶公司提供连带责任保证。2011年，建设工程项目所在国利比亚发生战争，中博公司在利比亚的所有施工人员全部撤离返回中国。2011年11月29日一冶公司向建行温岭支行发出书面索赔通知，建行温岭支行于2011年12月8日复函以主合同履行过程中出现不可抗力等为由拒付索赔金额。2016年10月27日，建行温岭支行向杭州仲裁委员会申请裁决《履约保函》及《预付款保函》失效，杭州仲裁委员会以《履约保函》《预付款保函项》的诉讼时效已丧失为由，裁决建行温岭支行向一冶公司出具的《履约保函》及《预付款保函项》项下的保证责任免除。该裁决书于2017年9月30日生效。 根据中博公司与建行温岭支行签订的《出具保函协议》，建行温岭支行出具保函后，中博公司与建行温岭支行在出具保函当天分别签订了二份《反担保（保证金质押）合同》（以下简称《反担保合同》），合同约定：建行温岭支行依据与中博公司的约定出具保函，中博公司以反担保合同约定的保证金专户的保证金提供质押担保。还约定，非经建行温岭支行同意，中博公司不得对保证金专户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。中博公司于2008年12月4日存入保证金870万元，2010年12月13日存入保证金3000万元，合计3870万元。 根据浙江省高级人民法院（2016）浙民初20号民事判决书、最高人民法院（2019）最高法民终302号民事判决书认定的事实：2009年7月29日，中博公司与长江岩土公司签订了《利比亚密苏拉塔（Misratah）地区塔沃嘉（Tawurgha）项目及瓦利德（BaniWalid）项目承包合同书》（以下简称《承包合同书》），为《承包合同书》的履行，中博公司向建行温岭支行申请开立保函，双方签订了七份《出具保函协议》，根据协议建行温岭支行以长江岩土公司为受益人开立了七份保函：（1）2010年3月24日建行温岭支行开立了编号为20100017号最高限额1.3亿元的预付款保函，保函载明：保函有效期为一年，如保函申请人中博公司未能履行上述承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金；本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任；保函项下的所有权利和义务受中华人民共和国法律管辖和制约；本保函自本行负责人或授权代理人签字盖章并在预付款到账之日起生效；（2）2010年3月24日建行温岭支行开具了编号为20100018号最高限额为2.3亿元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致；（3）2010年7月29日建行温岭支行开立了编号为20100027号最高限额2200万元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致；（4）2009年12月3日建行温岭支行开立了编号为20090032号最高限额4400万元的履约保函。保函内容除生效时间为自本行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效外，其余内容与前述预付款保函一致。该保函有限期届满后，建行温岭支行于2010年12月10日开立了编号为20100032号最高限额4400万元的履约保函一份；（5）2009年12月3日，建行温岭支行开立了编号为20090033号最高限额5000万元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。该保函有效期届满后，建行温岭支行于2010年12月10日开立了编号为20100033号最高限额5000万元的预付款保函一份；（6）2010年1月25日，建行温岭支行开立了编号为20100005号最高限额1.5亿元的预付款保函。保函内容与前述预付款保函一致。该保函有效期即将届满时，建行温岭支行于2011年1月21日开立了编号为20110001号最高限额1.5亿元的预付款保函一份；（7）2010年1月26日，建行温岭支行开立了编号为20100003号最高限额7400万元的履约保函。保函内容与前述预付款保函一致。该保函有效期即将届满时，建行温岭支行于2011年1月21日开立了编号为20110002号最高限额为7400万元的履约保函一份。 2011年2月，工程所在国利比亚发生战争，施工人员全部撤离回国，工程施工被迫终止，合同无法继续履行。2011年3月25日，中博公司向建行温岭支行发送了《关于暂停支付预付款保函、履约保函保证金额的通知》，2011年3月25日，建行温岭支行向长江岩土公司发送了《关于中博公司保函有关事项的通知》，2011年3月28日，中博公司向长江岩土公司发送《关于要求即行中止合同履行、停止办理保函延期的函》。针对上述七份《履约保函》《预付款保函》，长江岩土公司于2011年3月至2015年8月间多次分别向建行温岭支行发出索赔通知，以中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔共计7亿元。2015年12月7日，建行温岭支行向长江岩土公司发送《要求退回保函正本的通知》。后长江岩土公司向中博公司管理人申报了债权，但管理人不予确认。2016年11月22日，长江岩土公司向一审法院起诉要求确认长江岩土公司对中博公司享有到期破产债权831832677.87元及利息。一审法院于2018年3月20日作出（2016）浙1081民初13673号民事判决，解除长江岩土公司与中博公司于2009年7月29日签订的《承包合同书》；驳回长江岩土公司的其他诉讼请求。长江岩土公司不服该判决提起上诉，台州市中级人民法院于2018年10月26日作出（2018）浙10民终1355号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年12月13日，长江岩土公司向浙江省高级人民法院起诉要求建行温岭支行支付预付款保函及履约保函项下金额7亿元及利息，浙江省高级人民法院认定长江岩土公司向建行温岭支行支付保函项下的款项的请求不能成立，判决驳回了长江岩土公司的诉讼请求。长江岩土公司不服，上诉至最高人民法院，2019年6月28日经最高人民法院判决，驳回上诉，维持原判。 建行温岭支行出具保函后，中博公司与建行温岭支行于出具保函当天分别签订了七份《反担保合同》，合同约定：建行温岭支行依据与中博公司的约定出具保函，中博公司以反担保合同约定的保证金专户中的保证金提供质押担保。还约定，非经建行温岭支行同意，中博公司不得对保证金专户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。中博公司于2010年3月24日存入保证金1300万元、2300万元；2010年7月29日存入保证金220万元；2009年12月3日存入保证金440万元、500万元；2010年1月22日存入保证金1500万元；2010年1月26日存入保证金740万元，合计7000万元。 2015年7月1日，建行温岭支行与中博公司签订了《最高额保证金质押合同》，合同约定建行温岭支行为中博公司在2015年6月17日至2020年6月17日期间签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议及其他法律性文件项下的一系列债务提供最高额保证金质押担保。中博公司以保证金专户中的保证金提供质押担保，质押的保证金范围包括中博公司已在建行温岭支行存入的保证金专户的保证金，合计10870万元。担保责任的最高限额为112815万元。 2019年4月12日，被告建行温岭支行向原告发函《债权抵销通知书》，要求与中博公司的保证金存款10870万元及相应利息进行抵销。 另查明，2016年3月7日，一审法院裁定受理中博公司破产重整一案，并于2016年4月18日指定浙江光正大律师事务所、浙江人民联合律师事务所（联合）担任管理人。 一审法院认为，根据原被告双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、对案涉保证金，被告建行温岭支行是否有权行使破产抵销权；二、破产抵销权可以行使的时间；三、建行温岭支行对案涉保证金是否享有优先权。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。关于建行温岭支行对中博公司是否负有案涉保证金的债务以及负有债务的时间问题，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。最高人民法院公布的54号指导性案例裁判要点阐明，当事人依约为出质的金钱开立的保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户占有控制权的，符合金钱特定化和移交占有的要求，构成金钱质押。本案中，建行温岭支行与中博公司签订的反担保合同约定，中博公司以保证金专户中的保证金提供质押担保，同时约定，中博公司保证金存入保证金专户，非经建行温岭支行同意，中博公司不得对保证金专户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。案涉保证金由建行温岭支行实际占有和控制，应认定为案涉保证金属于质押金钱，所有权属于中博公司。一般情况下，保证金质押期满后，在案涉保函项下的保证责任没有发生或免除保证责任的情况下，中博公司作为保证金账户资金的所有权人，有权在保证金质权消灭后请求建行温岭支行返还账户资金，该权利性质上属于物权请求权，然而，金钱具有一般等价物属性，案涉金钱的物权请求权目的不在于要求返还存入保证金账户的特定金钱，而是要求返还等价货币，因而中博公司返还金钱的物权请求权实际上等同于金钱债权，建行温岭支行对中博公司负有实质上的金钱债务。同时，中博公司对建行温岭支行负担债务，且已经管理人确认。故应认定建行温岭支行与中博公司互负债务，建行温岭支行有权向中博公司管理人主张抵销。建行温岭支行保函项下的保证责任，经杭州仲裁委员会裁决（生效时间2017年9月30日）和最高人民法院终审判决（生效时间2019年6月28日），免除建行温岭支行对一冶公司、长江岩土公司的保证责任，10870万元保证金所担保的主债务95800万元已免除。虽然建行温岭支行在破产申请受理后才负有返还金钱义务，但该金钱实际于2008年12月至2010年12月间已存入保证金账户，建行温岭支行在保证金质押担保功能消失后返还保证金账户资金的义务，在2008年12月至2010年12月间已设立，建行温岭支行又无针对中博公司恶意负担债务的主观故意。该情形符合《中华人民共和国企业破产法》第四十条第二款规定，建行温岭支行对中博公司负有债务时间远在破产申请受理日（即2016年3月7日）一年之前。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条第一款规定，债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。本案被告建行温岭支行已于2019年4月12日向中博公司管理人提出抵销主张，符合法律规定。原告主张仅可依据重整计划获得分配，不得另行主张破产抵销权，没有依据，一审法院不予采纳。另外，管理人还主张破产抵消权应在重整计划草案提交债权人会议表决前提出，亦没有法律依据。根据中博公司的重整计划草案记载，账面货币资金其中保函保证金及利息12423万元在诉讼或仲裁程序中。该笔资金处于待定状态，案涉保证金并没有在重整计划草案中列入破产财产分配，且中博公司的主要破产财产也未分配。法律没有对抵销权提出的时间作出明确规定。建行温岭支行在与长江岩土公司关于《履约保函》和《预付款保函》的保证责任诉讼尚未审结的情况下，就向管理人提出破产抵销权，建行温岭支行没有怠于行使该项权利。 关于争议焦点三，温岭市人民法院（2019）浙1081民初8110号民事判决书、台州市中级人民法院（2020）浙10民终107号民事判决书认定案涉《最高额保证金质押合同》不存在无效情形，应为有效。案涉保证金既为在前的履约保函和预付款保函提供质押担保，又为在后发生的贷款提供质押，且质押权人系同一人。抵押权人在实现抵押权时，只能择一行使。审理中经一审法院释明，建行温岭支行明确要求以《中华人民共和国企业破产法》第四十条的相关规定来行使抵消权，不以最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第四十五条“企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。”的相关规定以对特定财产享有优先受偿权的债权进行抵销。案涉权利人均为建行温岭支行，建行温岭支行选择一种方式进行抵销，没有损害其他债权人的利益，应当予以准许。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，判决如下：驳回原告中博建设集团有限公司管理人的诉讼请求。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，中博公司与被上诉人于2015年7月1日签订《最高额保证金质押合同》，双方之间存在保证金质押合同关系。被上诉人以其享有保证金质押权为由，于2019年4月19日向中博公司管理人提出抵销请求，二审中，被上诉人再次明确以行使优先受偿权行使抵销作为抗辩理由。双方之间因此产生被上诉人的抵销权请求是否成立的争议。首先，经查双方签订《最高额保证金质押合同》时，该保证金同时还以反担保方式为保函提供担保，但保证金质押权应当认定自保证金特定化并订立质押合同时设立，至于该保证金上同时并存两个担保权利，并不影响对保证金质押权设立的认定，仅仅影响权利实现的先后顺序。其次，根据物权法规定，质押权的设立是将质物交由债权人占有，在保证金质押情形下，债务人是以保证金账户物定化方式转移保证金占有。因此，被上诉人通过订立质押合同及保证金账户特定化取得对中博公司保证金的占有，但所有权仍然归属于中博公司，如果在债务清偿完毕情况下，被上诉人负有返还保证金的义务。但如果中博公司不能归还债务，被上诉人可以对其占有的保证金直接享有优先受偿权利，无需通过返还保证金后再行使优先受偿权，本案被上诉人以质押权提出抵销，不属于企业破产法第四十条规定的禁止抵销情形。第三，法律上禁止流质条款的目的在于防止债权人利用优势地位损害债务人利益，因此，不管抵押还是质押，一般而言均需经过担保物价值清算。但保证金之价值就是货币价值，被上诉人行使质押权利无需进行质物价值清算，本案不存在流质问题。第四，上诉人对保证金质押权没有明确提出否认，仅认为需要经过债权申报程序，本院认为，本案双方既然进入诉讼，且诉讼的争议涉及质押权行使问题，因此，可以在本案中一并作出认定，无需再经过债权申报审核程序，否则浪费程序，增加讼累。第五，根据企业破产法规定，债权人在重整计划表决前未申报债权的，在重整计划通过后可以行使相关权利，本案被上诉人在重整计划通过后，以享有优先受偿权为由行使抵销权，不违反企业破产法规定。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费585300元，由中博公司管理人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 钱为民 审 判 员 童明强 审 判 员 叶 翔 二〇二〇年八月十日 代书记员 洪 叶