湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8886号上诉人(原审被告）：长沙三华广告商贸有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区建湘南路289号14002号。法定代表人：欧阳利，系公司总经理。委托诉讼代理人：徐学伟，男，汉族，1988年11月5日出生，住湖南省长沙市芙蓉区，系公司员工。委托诉讼代理人：邹华成，男，汉族，1983年10月22日出生，住湖南省汨罗市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：刘木娇，女，汉族，1985年11月8日出生，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人长沙三华广告商贸有限公司（以下简称：三华广告公司）因与被上诉人刘木娇劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院(以下简称一审法院)（2020）湘0102民初2043号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。三华广告公司上诉请求，一、请求撤销（2020）湘0102民初2043号民事判决中的第（一）、（二）项判决，并依法改判；二、判决维持（2020）湘0102民初2043号民事判决中的第（三）项判决；三、判决由刘木娇承担本案诉讼费。事实与理由：第一、一审判决没有查明有关案件最基本、最关键的事实，而按照“高度盖然性规则”认定三华广告公司与刘木娇存在全日制用工的事实，这是错误的，对三华广告公司也是不公平的。1、在一审阶段，刘木娇递交的证据没有直接证明全日制用工劳动关系的存在，且在劳动仲裁阶段，刘木娇明确表示认可与三华广告公司之间为非全日制事实劳动关系，一审法院在无证据情况下认定三华广告公司与刘木娇存在全日制劳动合同关系，属事实认定错，2、刘木娇每月实际工作时间每月近10天左右，其每年休息时间超过国家规定的年休假时间，若再予支持刘木娇的年休假诉求显然有失公平。第二、一审判决中对刘木娇申请的经济补偿金予以支持，属法律适用错误，三华广告公司业务发生变化时，在未改变刘木娇的薪资待遇、劳动条件的情况下，刘木娇在签收相关通知文件后仍拒绝签订劳动合同，应当视为刘木娇主动与三华广告公司解除劳动关系，不应再适用经济补偿金条款。综上，请求依法支持三华广告公司上诉请求。刘木娇答辩称：一、三华广告公司单方解除劳动合同，应当支付经济补偿金。2015年11月1日，刘木娇入职三华广告公司处，2019年12月24日，刘木娇同岗位多位同事表明公司在裁人，在该时间段多位员工被无故辞退，包括刘木娇，2019年12月25日，三华广告公司单方停缴社保，这一系列行为和证据可以形成证据链，证实三华广告公司单方解除劳动合同的行为，三华广告公司称系因项目无法续签而停保，这不是停保的正当理由，因停保时刘木娇的劳动合同尚未到期。二、三华广告公司存在迟发、少发工资，未安排年休假，未依法缴纳社保，实发工资低于社会最低工资标准，规章制度违法法律、法规的规定，损害劳动者权益等违反《劳动法》第三十八条。三、刘木娇属全日制用工。刘木娇向一审法院起诉请求：1、判令三华广告公司向刘木娇支付经济赔偿金15300元（1700元/月×4.5个月×2倍）；2、判令三华广告公司支付刘木娇未休年休假工资4689.7元（1700元/月÷21.75天×300%×20天）；3、判令三华广告公司补足刘木娇生育津贴14746.7元（2800/月÷30天×158天）；4、判令三华广告公司配合刘木娇办理失业金的领取手续或者直接支付失业金41760元（2900元/月×80%×18个月）。以上共计83696.4元。一审法院认定，2015年11月15日，三华广告公司与刘木娇签订《劳动合同》，双方约定，合同期限为一年，三华广告公司安排刘木娇到长沙区域市场担任浙江中烟市场终端维护工作。合同届满后，双方每年均续签相同内容的劳动合同直至2019年12月31日。因三华广告公司未能取得浙江中烟市场终端咨询服务项目2020年的经营权，三华广告公司遂与刘木娇协商变更工作内容，但双方未能达成一致意见。2019年12月31日刘木娇向三华广告公司递交《辞职信》，以三华广告公司未能签订无固定期限劳动合同，未按时发放工资，无故扣减工资，未安排年休假等为由，提出辞职。2020年1月2日三华广告公司复函刘木娇称，不认可刘木娇提出的辞职理由，但同意终止与刘木娇的劳动合同关系。后刘木娇向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三华广告公司向其支付经济补偿金15300元、扣减的工资差额7200元、未休年休假工资4689.7元、生育津贴14746.7元以及配合办理失业金领取手续或者直接支付失业金41760元。2020年3月2日长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲案字［2020］第78号裁决书，裁决驳回刘木娇的全部仲裁申请。刘木娇对裁决不服，并在法定期间内诉至一审法院。另查明，2018年1月-2018年5月刘木娇休产假，其应享受的生育津贴为10227元。刘木娇产假期间，三华广告公司通过工资形式共计发放9400元，并于2018年9月20日将剩余827元发放至刘木娇账户内。刘木娇就职期间，三华广告公司已按月为其缴纳了失业保险。一审法院认为，三华广告公司和刘木娇均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，刘木娇在三华广告公司从事市场终端维护工作，且签订书面劳动合同，劳动关系各方在履行劳动合同的过程中，应当遵守法律、法规的规定和劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于经济补偿金。首先，刘木娇虽以三华广告公司未能签订无固定期限劳动合同等理由提出解除劳动合同，三华广告公司表示同意解除，但双方解除劳动合同的根本原因在于三华广告公司未能取得浙江中烟市场终端咨询服务项目2020年的经营权，且无法与刘木娇就合同变更达成一致意见，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，不构成违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿金。其次，双方签订的《劳动合同》中约定的届满日期为2019年12月31日，刘木娇提出解除劳动合同的日期亦是同日，因此劳动合同已于当日终止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，用人单位亦应向劳动者支付经济补偿金。劳动合同解除时，刘木娇已经在三华广告公司处连续工作了4年2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，三华广告公司应向刘木娇支付4.5个月的经济补偿金，刘木娇主张以最低工资标准计算经济补偿金，一审法院予以认可，为7650元（1700元/月×4.5个月）。关于未休年休假工资。刘木娇和三华广告公司提交的《浙江中烟终端业务员劳动纪律及考核办法》记载的工作时间安排为：上午9：00-12：00；下午13：00-15：00；提交数据时间15：00-17：00。因此刘木娇属于全日制用工，应当享受带薪年休假。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。据此，三华广告公司应当对刘木娇近两年是否已经享受带薪年休假或已支付未休年休假工资承担举证责任，但其并无证据予以证实，故三华广告公司应当向刘木娇支付近两年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三项的规定，对刘木娇应休未休的年休假天数，三华广告公司应当按照刘木娇日平均工资收入的300%支付年休假工资报酬（此中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入），刘木娇主张以最低工资标准计算，一审法院予以认可。刘木娇于2015年11月1日入职，近两年应享受的年休假共计10天，则三华广告公司应支付刘木娇应休未休的年休假工资为1563.22元（1700元/月÷21.75天×200%×10天）。其他部分，刘木娇并无证据予以证实，故一审法院不予支持。关于失业保险金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。本案中，三华广告公司已经为刘木娇缴纳了失业保险，故三华广告公司无需向刘木娇支付失业保险待遇损失。关于生育津贴。三华广告公司已经在刘木娇产假期间以工资形式发放了9400元，并于2018年9月20日将剩余827元发放至刘木娇账户内，至此三华广告公司已经将领取的10277元生育津贴全部支付给了刘木娇，故对其要求三华广告公司补足生育津贴的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十四条、第四十六条第（三）、项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决：一、限三华广告公司于本判决生效之日起十日内支付刘木娇经济补偿金7650元；二、限三华广告公司于本判决生效之日起十日内支付刘木娇应休未休年休假工资1563.22元；三、驳回刘木娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费予以免交。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、三华广告公司与刘木娇之间系何种用工方式；二、三华广告公司是否应支付刘木娇经济补偿金；三、三华广告公司是否应支付刘木娇未休年休假工资。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。本案中，三华广告公司与刘木娇签有书面合同，合同中并未明确双方系非全日制用工形式。与此同时，现有证据足以证实刘木娇入职三华广告公司后的工作岗位、考勤考核方式、工资支付方式以及处罚方式等均符合全日制用工的特点。虽然刘木娇自认其工作时间较短，与非全日制用工的工作时长有吻合之处，但认定用人单位和劳动者之间属于何种用工形式，应综合用人单位和劳动者劳动合同内容、日常管理、工作性质及工资发放等因素予以认定。此外，在全日制用工中，用人单位和劳动者可依据工作性质对工作时间进行调整，仅依据工作时间较短这一因素就认定悦涛公司与刘木娇之间系非全日制用工关系，依据不足。故三华广告公司以刘木娇工作时间较短为由主张双方为非全日制用工形式，于法无据，本院不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“…有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同…”，第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的、（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，刘木娇2015年入职三华广告公司后一直从事浙江中烟长沙区域市场终端维护工作，因三华广告公司未取得2020年浙江中烟市场终端咨询服务项目经营权，致使其与刘木娇订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，后双方未能就变更劳动合同事宜达成一致而解除劳动合同关系，因此，三华广告公司与刘木娇解除劳动合同关系符合法定情形，三华广告公司依法应支付刘木娇经济补偿金。刘木娇自2015年11月15日入职三华广告公司直至双方解除劳动合同，共计工作4年2个月，依据法律规定应按照4.5个月的标准计算经济补偿金，即1700元/月X4.5个月=7650元。一审法院认定悦涛公司应支付刘木娇经济补偿金7650元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。关于焦点三，《工资支付暂行规定》第六条规定“…用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”；刘木娇有权利享受法定的带薪休假或获得未休年休假工资。三华广告公司依法律规定应提供书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，但其未能就刘木娇是否已享受带薪休假或是否已支付其休假工资的问题提供有效证据，故其应承担举证不能的法律责任。另查，三华广告公司于一审笔录中已自认未安排刘木娇休年假的事实，故三华广告公司依法应向刘木娇支付未休年休假工资。一审法院根据刘木娇的工资标准及工作年限确定三华广告公司应支付刘木娇未休年休假工资1563.22元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。综上所述，三华广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙三华广告商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年八月二十四日书记员  周 荣附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。