黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1275号上诉人(原审被告)：黑龙江隆迈投资发展股份有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区长江路368号2112室。法定代表人：高潮，董事长。委托诉讼代理人：安东生，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:哈尔滨好佳缘门窗有限公司，住所地哈尔滨市香坊区通乡街138号。法定代表人:于玲，总经理。委托诉讼代理人:刘志超，项目经理。上诉人黑龙江隆迈投资发展股份有限公司（以下简称隆迈投资公司）因与被上诉人哈尔滨好佳缘门窗有限公司（以下简称好佳缘门窗公司）承揽合同纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。隆迈投资公司委托诉讼代理人安东生、好佳缘门窗公司委托诉讼代理人刘志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆迈投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回好佳缘门窗公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定好佳缘门窗公司已经部分交付工作成果错误。双方签订合同第三条中对塑钢窗的技术规范进行了明确约定:塑钢型材的品牌是凯德瑞，产地为天津。在一审庭审过程中，双方均认可该工程未经竣工验收，好佳缘门窗公司自认在施工现场安装了不符合合同约定的中大型材科技品牌的塑钢型材，而且好佳缘门窗公司既无法举示证明其向隆迈投资公司提供了符合合同约定品牌的塑钢型材，也没有证据证明其向隆迈投资公司交付了符合合同约定的工作成果，故此，好佳缘门窗公司无权要求隆迈投资公司支付价款。（二）一审判决认定隆迈投资公司应当以约定的合同暂定总价款649,251元为基数向好佳缘门窗公司支付合计80%的进度款属事实认定错误。一审中，隆迈投资公司已经提出反证，证明好佳缘门窗公司没有按照合同约定提供符合合同约定的品牌产品即工作成果，现好佳缘门窗公司无法提供其已经交付符合合同约定的品牌产品的证据，故好佳缘门窗公司无权要求按照合同约定支付进度款。（三）对好佳缘门窗公司在合同履行中存在多处违约行为一审判决中未予认定，属认定事实错误。一是未按合同约定提供符合技术规范的合格产品;二是提供塑钢窗安装的深化设计方案和深化设计图纸;三是提交安装施工方案;四是未经同意私自更换产品品牌;五是提供产品的检验合格证书;六是未按合同约定对产品进行二次检测;七是未按合同约定的时间完成施工安装任务;八是未按时提交竣工图纸和竣工验收报告;九是在提供了不符合约定的品牌产品后没有采取更换、重做等补救措施等。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决中关于举证责任的分配适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，好佳缘门窗公司应举证证明其提供了符合合同约定的品牌产品，合格产品的数量到底是多少，交付的成果中有多少是符合合同约定的等。一审中，隆迈投资公司申请对塑钢窗安装现状进行保全证据公证，可以充分证明好佳缘门窗公司并没有按照合同要求提供合格产品，此证据属反证，并不应免除好佳缘门窗公司本应承担的举证责任好佳缘门窗公司在一审中称实际安装的塑钢型材大部分为合同约定的产地为天津的凯德瑞品牌，但未对其所谓的“大部分”到底是多少提供任何证据加以证明，故此，应当承担举证不能的法律后果。（二）一审判决隆迈投资公司支付合同进度款适用法律错误。依据合同法第二百六十一条规定，按照合同约定支付进度款的前提是好佳缘门窗公司向隆迈投资公司提供符合合同约定的产品和工作成果，但在实际履行的过程中，好佳缘门窗公司提供的塑钢窗品牌为中大型材，产地为哈尔滨，与合同约定严重不符，经被告多次要求其更换的情况下仍然没有进行更换，已经构成根本违约，依据合同法第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，一审判决隆迈投资公司支付合同进度款错误。好佳缘门窗公司辩称，要求隆迈投资公司按照合同支付进度款，维持一审判决。好佳缘门窗公司向一审法院起诉请求：隆迈投资公司给付工程款454,076.92元；诉讼费由隆迈投资公司承担。一审法院认定事实：2016年9月9日，好佳缘门窗公司与隆迈投资公司签订塑钢窗（含配件）购销及安装合同，约定：一、好佳缘门窗公司按照门窗设计施工图纸、门窗安装结点图纸以及隆迈投资公司的技术要求和质量要求，以包工包料、包质量、包工期、包验收的形式，完成印刷包装生产基地工程项目所需塑钢窗（含配件）的设计、制作、运输、保险、装卸、安装、调试、洞口发泡、封胶、竣工验收、质保服务等供货及安装范围内的全部工作内容。二、计算方式及付款方式。（一）塑钢窗（含配件）按双方商定的固定综合单价315元／平方米计价（含发货票）。（二）在计算实际工程量的面积时，按照已安装并验收合格的门窗护框外沿尺寸计算。（三）根据合同约定的综合单价及塑钢窗（含配件）的预估用量，合同总价款暂定为649,251元（具体为1、2、3区项目，工程量2016.03平方米，综合单价315元／平方米，合计649,251元）。（四）本合同约定的合同总价款为暂定数额，仅作为拨付进度款、计算违约金的基数，不作为最终的竣工结算价款数额。因工程设计变更抑或工程实际需要，隆迈投资公司有权增减塑钢窗（含配件）的采购及安装数量。最终的竣工结算价款数额，按本合同约定的综合单价及现场实际发生工程量进行结算。（六）付款方式：合同签订并生效后，窗框运至现场，隆迈投资公司向好佳缘门窗公司支付暂定合同总价款的30％；好佳缘门窗公司完成全部塑钢窗框的安装工作（升降机运料口和塔吊位置除外），隆迈投资公司再支付合同价款的20％；玻璃进场，隆迈投资公司再支付合同价款的30％；玻璃安装完毕并经隆迈投资公司、监理单位验收合格后，隆迈投资公司付给好佳缘门窗公司工程总价款的20％；进行竣工结算结清工程款。三、技术标准和质量要求。（一）技术标准。1．塑钢窗（含配件）尺寸和规格，应符合门窗设计施工图纸的要求（尺寸规格由双方及施工单位共同确定）。2．塑钢窗（含配件）应符合哈质检（建）字（2002）第678号文件规定的质量标准及验收要求。3．塑钢窗（含配件）应符合下列技术规范，其中塑钢型材为66系列，品牌为凯德瑞，产地天津。（二）质量要求。……4．如因塑钢窗（含配件）的产品质量或安装调试质量问题，造成好佳缘门窗公司所安装的塑钢窗（含配件）未能按期通过验收时，好佳缘门窗公司承担由此给隆迈投资公司造成的一切经济损失。……（三）……2．本合同生效之日起三个工作日内，好佳缘门窗公司向隆迈投资公司提供塑钢窗（含配件）的生产、安装进度计划。在合同履行过程中，隆迈投资公司将按好佳缘门窗公司提供的生产、安装进度计划，对好佳缘门窗公司生产工艺、加工制作水平、安装方法进行定期跟踪考核及风险评估。如好佳缘门窗公司的生产进度或安装进度可能导致好佳缘门窗公司无法按期交货或无法按期完成安装工程的，抑或好佳缘门窗公司生产、制作的塑钢窗（含配件）质量及外观不符合本合同约定的技术标准和质量要求的，隆迈投资公司有权单方解除本合同，由此产生的一切损失均由好佳缘门窗公司承担。……四、设计变更。（一）好佳缘门窗公司在制作、安装调试塑钢窗（含配件）过程中，不得擅自变更设计。因好佳缘门窗公司擅自变更设计发生的费用和由此给隆迈投资公司造成的全部损失由好佳缘门窗公司承担。同时，不免除好佳缘门窗公司逾期供货逾期完成安装调试工程应承担的违约责任。（二）好佳缘门窗公司在制作、安装调试塑钢窗（含配件）过程中，提出的合理化建议涉及对材料换用或更改工艺时，须经隆迈投资公司同意，未经隆迈投资公司同意擅自换用材料或更改工艺时，好佳缘门窗公司承担由此发生的费用和因此给隆迈投资公司造成的全部损失。同时，不免除好佳缘门窗公司逾期供货或逾期完成安装调试工程应承担的违约责任。五、塑钢窗（含配件）供货及安装调试工期。……（二）安装调试工期。1．2016年7月1日前完成所有塑钢窗（含配件）的加工制作工作，并将全部塑钢窗框运至施工现场。2．各栋楼号的窗框安装工期：2016年9月11日进场，工期按总包单位进度进行。……八、甲乙双方工作。（一）隆迈投资公司工作：1．按合同规定支付合同价款。2．按时组织验收工作，审核好佳缘门窗公司提交的工程量结算书。3．隆迈投资公司的现场代表负责在好佳缘门窗公司施工中与各总包及各专业分包单位统一协调、监督、管理。向好佳缘门窗公司提供必要所需的图纸，组织协调设计单位、监理公司进行图纸会审。如有设计变更以书面形式提前通知好佳缘门窗公司。4．现场代表负责组织有关人员进行塑钢窗（含配件）的进场验收，协助好佳缘门窗公司进行安装调试后的验收工作。……6．合同执行期间，隆迈投资公司有权不定期到好佳缘门窗公司生产场地及安装现场进行抽检，若发现好佳缘门窗公司所用材料质量、品牌不符合本合同约定时，每发现一项，好佳缘门窗公司向隆迈投资公司支付违约金5000元，同时隆迈投资公司有权在应付好佳缘门窗公司合同价款中直接扣除前述违约金。（二）好佳缘门窗公司工作。……22．好佳缘门窗公司承担2％总包服务费及施工过程中的水电费用。九、竣工验收。（一）塑钢窗（含配件）安装调试工程具备竣工验收条件时，好佳缘门窗公司按国家、黑龙江省、哈尔滨市有关工程竣工报验规定，向隆迈投资公司提供四套完整竣工资料（含竣工图纸和竣工验收报告）。隆迈投资公司收到竣工资料后，由隆迈投资公司组织监理单位、总包单位进行竣工验收。竣工日期为好佳缘门窗公司送交竣工资料的日期。需整改后才能达到竣工要求的，应为好佳缘门窗公司整改后提请隆迈投资公司重新组织验收的日期。重新验收所产生的费用，由好佳缘门窗公司承担。诉讼中，隆迈投资公司申请哈尔滨市平房公证处对哈尔滨市香坊区印联路36号的办公楼及厂房的塑钢窗安装现状进行保全证据公证。2019年10月24日，哈尔滨市平房公证处作出（2019）黑哈平证内经字第49号公证书，内容为：一、1号窗：由涵洞进入院内右侧一层唯一一扇窗。塑钢窗外包装未拆，包装塑料皮上印有“中大型材科技品牌”字样；二、2号窗：塑钢窗外包装未拆，包装塑料皮上印有“中大型材科技品牌”字样；三、3号窗：塑钢窗外包装未拆，包装塑料皮上印有“中大型材科技品牌”字样。审理中，好佳缘门窗公司自认实际安装的塑钢型材大部分为合同约定的产地为天津的凯德瑞品牌，有小部分安装的本地生产的中大型材科技品牌；好佳缘门窗公司主张小部分塑钢窗安装的中大型材科技品牌系应隆迈投资公司要求，但并未举示证据予以证实，且隆迈投资公司对此不予认可。隆迈投资公司当庭自述现场有一部分塑钢窗未安装完成，包括：现场有个别窗户破损需要更换；现场有个别塑钢窗压条损坏需要更换；现场塑钢窗拼樘部位有个别存在连接不严的，需要打胶处理；现场有塑钢窗把手丢失的需要补充；地下室柴油发电机房内塑钢窗未安装。双方一致认可该工程未经竣工验收。好佳缘门窗公司主张隆迈投资公司已经实际使用该工程，但未举示证据予以证实；隆迈投资公司主张涉案工程并未竣工，未实际使用。另查明，隆迈投资公司于2016年12月10日给付好佳缘门窗公司工程款300,000元。一审法院认为，好佳缘门窗公司与隆迈投资公司自愿签订塑钢窗（含配件）购销及安装合同，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效,双方当事人均应遵循诚实信用原则全面履行各自的合同义务。双方在合同中约定，合同总价款暂定为649,251元，并约定该暂定金额仅作为拨付进度款、计算违约金的基数；同时约定“合同签订生效后，窗框运至现场，隆迈投资公司向好佳缘门窗公司支付暂定合同总价款的30％；好佳缘门窗公司完成全部塑钢窗框的安装工作（升降机运料口和塔吊位置除外），隆迈投资公司再支付合同价款的20％；玻璃进场隆迈投资公司再支付合同价款的30％；玻璃安装完毕并经隆迈投资公司、监理单位验收合格后，隆迈投资公司付给好佳缘门窗公司工程总价款的20％；进行竣工结算结清工程款。”根据前述查明事实，除隆迈投资公司当庭自认的“现场有个别窗户破损需要更换；现场有个别塑钢窗压条损坏需要更换；现场塑钢窗拼樘部位有个别存在连接不严的，需要打胶处理；现场有塑钢窗把手丢失的需要补充；地下室柴油发电机房内塑钢窗未安装”及双方一致认可的该工程未经验收合格外，好佳缘门窗公司已经按照合同约定将窗框运至现场并安装完成且玻璃已进场。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”故好佳缘门窗公司已经向隆迈投资公司部分交付了工作成果，隆迈投资公司应当按照合同约定的期限向好佳缘门窗公司支付相应报酬。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因双方约定合同总价款暂定为649,251元作为拨付进度款的基数，且根据隆迈投资公司关于未完成工程量的自述，应认定好佳缘门窗公司已经完成“玻璃进场”的施工进度，故隆迈投资公司应当以约定的合同暂定总价款649,251元为基数，向好佳缘门窗公司支付合计80％的进度款，即519,400．80元［649251元×（30％＋20％＋30％）］；因隆迈投资公司已于2016年12月10日给付好佳缘门窗公司工程款300,000元，该部分应予扣除。故隆迈投资公司还应给付好佳缘门窗公司部分交付工作成果的进度款219,400．80元（519,400．80元-300,000元）。好佳缘门窗公司主张应当按照其举示的平房印刷厂门窗统计表中的工程量计算应付工程款数额，但因该统计表的签字日期与双方签订塑钢窗（含配件）购销及安装合同的日期相同，均为2016年9月9日，此时好佳缘门窗公司并未开始实际施工，且双方合同约定以现场实际发生的工程量进行结算，实际发生的工程量应于施工完毕后进行结算，而双方并未进行竣工结算，故好佳缘门窗公司举示的该统计表并非最终结算依据，其主张以此作为实际工程量计算的依据，不符合法律规定及双方合同约定，不予采纳。关于隆迈投资公司提出好佳缘门窗公司实际施工中提供的塑钢窗品牌、产地与合同约定不符，以及好佳缘门窗公司未按合同约定履行验收手续、案涉工程存在未完工程和瑕疵尚未整改完毕的问题。因双方在书面合同中明确约定未经隆迈投资公司同意擅自换用材料或更改工艺时，好佳缘门窗公司承担由此发生的费用和因此给隆迈投资公司造成的全部损失；同时，不免除好佳缘门窗公司逾期供货或逾期完成安装调试工程应承担的违约责任；需整改后才能达到竣工要求的，应为好佳缘门窗公司整改后提请隆迈投资公司重新组织验收的日期；重新验收所产生的费用，由好佳缘门窗公司承担。故好佳缘门窗公司在实际施工中安装的塑钢窗品牌、产地与实际不一致，以及逾期完成安装调试工程等虽不符合双方合同约定，但隆迈投资公司对此并未提出反诉请求，且经释明后亦未提出相应鉴定申请，根据“不告不理”及“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，对此不予处理。另亦未支持好佳缘门窗公司“玻璃安装完毕并经隆迈投资公司、监理单位验收合格后”的工程款。故隆迈投资公司的抗辩意见，不予采纳。判决：一、隆迈投资公司于判决生效之日起十日内给付好佳缘门窗公司合同进度款219,400.80元；二、驳回好佳缘门窗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,111元（好佳缘门窗公司预交），由隆迈投资公司负担4591元，由好佳缘门窗公司自行负担3520元。隆迈投资公司负担的案件受理费与判决主文一并给付好佳缘门窗公司。本院二审期间，隆迈投资公司没有提交新证据。好佳缘门窗公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。好佳缘门窗公司提交的QQ邮箱文件系截屏，而非原件，且隆迈投资公司对该证据的真实性、合法性均有异议，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，定作人应当按照约定的期限支付报酬。双方签订的合同明确约定，合同签订生效后，窗框运至现场，隆迈投资公司支付暂定合同总价款的30％；好佳缘门窗公司完成全部塑钢窗框的安装工作，隆迈投资公司再支付合同价款的20％；玻璃进场隆迈投资公司再支付合同价款的30％；玻璃安装完毕并经隆迈投资公司、监理单位验收合格后进行竣工结算结清工程款，隆迈投资公司支付工程总价款的20％。好佳缘门窗公司已经完成“窗框运至现场”、“全部塑钢窗框的安装工作”及“玻璃进场”的施工进度，隆迈投资公司应当以约定的合同暂定总价款649,251元为基数，支付好佳缘门窗公司80％的进度款519,400．80元，一审法院扣除已付款300,000元，判决隆迈投资公司给付进度款219,400.80元并无不当。关于隆迈投资公司上诉提出好佳缘门窗公司没有按照合同约定提供品牌产品、一审判决认定好佳缘门窗公司已经部分交付工作成果、对好佳缘门窗公司违约行为未予认定属认定事实错误，一审举证责任分配错误、判决隆迈投资公司支付合同进度款适用法律错误等问题。因隆迈投资公司经一审法院释明后并未提起反诉，且涉案工程并未进行验收及结算，隆迈投资公司在好佳缘门窗公司完成“窗框运至现场”、“全部塑钢窗框的安装工作”及“玻璃进场”的施工进度后即应支付80％的进度款，验收合格后，再结算结清工程款。故对隆迈投资公司上诉主张，本院不予支持。综上所述，隆迈投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,111元，由上诉人黑龙江隆迈投资发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴立辉审判员  贾 楠审判员  王琦玮二〇二〇年八月二十六日书记员  赵宇航