中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9471号上诉人（原审原告）：巨型公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：丹尼尔·帕拉丁，首席财务官和董事。委托诉讼代理人：杨丽华，北京市冠英律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙爽，北京市冠英律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人巨型公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出的（2019）京73行初7160号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人巨型公司的委托诉讼代理人杨丽华、孙爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：巨型公司。2.申请号：26984826。3.申请日期：2017年10月20日。4.标志：5.指定使用的服务：（第42类4209；4216-4218；4220；4227群组）初步审定的服务：替他人研究和开发新产品；平面美术设计。被驳回的服务：计算机软件设计；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机软件更新；计算机游戏软件的设计和开发；工业品外观设计；室内装饰设计；服装设计。二、引证商标1.申请人：北京杰欣盛服饰设计有限责任公司。2.申请号：15983561。3.申请日期：2014年12月22日。4.专用期限：2016年2月21日至2026年2月20日。5.标志：6、核定使用的服务：（第42类4209；4216-4218；4220；4224群组）质量控制；包装设计；室内装饰设计；服装设计；计算机软件设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；提供互联网搜索引擎；艺术品鉴定。三、被诉决定：商评字[2019]第17894号《关于第26984826号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月24日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实巨型公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。原审诉讼期间，巨型公司提交了9组证据，用以证明诉争商标经使用具有较高知名度，与本案情形类似的商标已经获准注册，根据商标审查一致性原则，诉争商标应当予以核准注册。经查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）行使。北京知识产权法院认为，鉴于巨型公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，故对此不再评述。诉争商标为“小鸡”图样的纯图形商标。引证商标为图文组合商标，由汉字“辛罗”及“小鸡”图样的图形组成。诉争商标与引证商标图形部分在指代事物、构图要素、线条运用、设计风格、整体视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。只有巨型公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。巨型公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与引证商标相区分。巨型公司的相应主张，故不予支持。巨型公司主张引证商标已经被提出撤销注册商标连续三年不使用申请，希望暂缓审理。因截至本案原审开庭审理时对于引证商标稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据。截至本案原审审理时引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他与本案情形类似的商标获得注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。巨型公司与引证商标所有人目前所处的行业没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回巨型公司的诉讼请求。巨型公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在构成要素、线条运用、显著识别部分、整体视觉效果、呼叫、表现手法、设计风格、构图特点方面区别显著。诸多含有同一种动物（包括人）的图形的商标已经在同一种或类似商品或服务上获准注册并共存，基于相同或一致的审查标准，诉争商标与引证商标不应被认定为近似商标，诉争商标应予以注册。二、大量在先判例表明，含有同一种动物（包括人）的图形的商标指定使用在同一种或类似商品或服务上并不必然构成近似商标。商标评审及司法审查亦应遵循审查标准的统一性，不能以个案审查为由而忽视执法标准的统一性问题。三、诉争商标经过巨型公司大量实际使用，在相关公众中，其已与巨型公司之间建立起了唯一的对应关系，相关公众不会将其与引证商标加以混淆。引证商标在第42类服务上并未实际投入使用，诉争商标与引证商标不存在混淆的可能性。四、巨型公司已经对其提起连续三年不使用撤销申请，恳请待引证商标的状态稳定后再进行本案审理。五、巨型公司与引证商标持有人处于不同的行业、经营不同的商品、面对不同的消费群体，因此相关公众不会有诉争商标与引证商标相混淆。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，巨型公司向本院提交了（2016）最高法行再7号最高人民法院行政判决书、巨型公司的logo、《关于第15983561号第42类“辛罗”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、《关于第15983561号第42类“辛罗”注册商标撤销公告》。其中，上述注册商标撤销公告显示：2020年2月27日，引证商标因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在“计算机软件设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；提供互联网搜索引擎”核定使用的服务上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1685期商标公告上。以上事实，有引证商标的注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标在“计算机软件设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；提供互联网搜索引擎”核定服务上的注册已被国家知识产权局撤销并公告，不再构成诉争商标注册的权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均由巨型公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初7160号行政判决书；二、撤销中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第17894号《关于第26984826号图形商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局针对巨型公司就第26984826号图形商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由巨型公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年八月二十五日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌