湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终204号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐长庚，男，1955年3月19日出生，户籍地湖南省岳阳市，汉族，小学文化，、执行董事兼经理，案发前租住岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月29日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人许汀，湖南国学律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人徐长庚犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于二○二○年五月十一日作出（2019）湘0602刑初516号刑事判决。原审被告人徐长庚不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2020年7月15日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）非法吸收公众存款事实2003年10月31日，被告人徐长庚在岳阳市注册登记成立岳阳市君兴汽车出租有限公司（以下简称君兴公司）。君兴公司成立至今，被告人徐长庚一直为该公司股东并任法定代表人，吴某安、刘某斌、彭某2、张某英先后成为该公司挂名股东（除被告人徐长庚一直为公司股东外，君兴公司在不同时期只有一名挂名股东），其中被告人徐长庚妻子张某英于2017年2月成为公司挂名股东，君兴公司实际一直由被告人徐长庚个人掌控和经营。君兴公司经营范围为城市出租汽车经营，五金家电、化工材料、建筑材料、装饰材料、普通机械的销售，汽车配件批发兼零售。该公司无中国银监会颁发的金融许可证，不具备经营银行业金融业务资格。2006年3月1日至2018年3月7日，在未获得国家有关金融管理部门批准的情况下，被告人徐长庚通过口口相传的方式，以君兴公司购（换）车、公司资金周转和投资湖南中经兴业老年公寓有限公司养老项目等名义，以承诺支付1.8%至3%的月利息，通过君兴公司或徐长庚个人在各商业银行开设的账户或君兴公司出纳收取资金的方式，先后向君兴公司员工及亲属、君兴公司出租车承包经营户及其他社会公众吸收公众存款85人168人次，共计金额2778.46万元。被告人徐长庚将非法吸收的公众存款主要用于偿还借款本金和支付利息、支付湖南中经兴业老年公寓有限公司项目开办费及君兴公司运转经费等（【2019】第038号《审计报告》载明至2018年3月7日支付湖南中经兴业老年公寓有限公司项目开办费及君兴公司运转经费977.17万元；【2017】第053号《审计报告》载明至2017年9月15日徐长庚指示财务会计向老年公寓公司汇款256.4万元）。至案发，君兴公司及被告人徐长庚共计归还借款本金1827.79万元、支付集资参与人利息1914.66万元，尚有本金950.67万元未予归还；其中除君兴公司及被告人徐长庚已归还、支付的借款本息总金额等于或超过集资参与人的借款本金外，尚有13人共计142.91万元借款本金未归还。2018年10月29日16时许，被告人徐长庚接到公安民警电话通知后主动到岳阳市公安局执法办案中心接受讯问，交代了上述非法吸收公众存款的事实。岳阳市公安局于2018年12月13日轮候查封了被告人徐长庚位于岳阳楼区权证号为2****9的房屋一套（该房屋因其他民事纠纷案于2019年5月被岳阳市岳阳楼区人民法院进行了司法拍卖），于2019年1月23日冻结了被告人徐长庚在湖南中经兴业老年公寓有限公司的股权。针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：1、户籍证明及在逃人员登记表。2、君兴公司企业登记情况表、登记注册档案资料。3、中国银行保险监督管理委员会岳阳监管分局办公室出具的证明文件。4、证人李某2、汤某、段某、钟某1、甘某的证言；证人刘某1的证言及银行转账业务客户回执；证人刘某2、文某、李某3、黎某1、钟某2、徐某、李某4、黎某2、郑某2、胡某、云某的证言及相关借款协议、补充协议、借据、借款凭单、银行取款业务回单；证人高某、杨某的报案材料及借款凭单、借条。5、被告人徐长庚的供述。6、湖南恒兴联合会计师事务所出具的湘恒兴专审字（2019）第038号《审计报告》、《关于对2019年3月第038号书的修改补充》及《审计报告》书借贷款差异情况说明。7、湖南恒兴联合会计师事务所出具的湘恒兴专审字（2017）第053号《审计报告》。8、岳阳市公安局物证鉴定所出具的岳公物鉴（电证）字（2018）37号《检验报告》。9、从被告人徐长庚所使用的Ｕ盘内提取的收款收据、借支付利息名单、领款凭单、车辆定金收取名单等数据文件打印件。10、君兴公司银行账户交易明细、会计段某的财务记录。11、岳阳市公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单，扣押的君兴公司财务账册、公章及徐长庚持有的Ｕ盘照片。12、岳阳市公安局查封决定书、协助冻结财产通知书及岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602执字1074号之二《执行裁定书》。13、岳阳市公安局出具的徐长庚到案情况说明。（二）合同诈骗事实2013年11月4日，被告人徐长庚成立湖南中经兴业老年公寓有限公司（以下简称“中经公司”）。该公司登记股东为徐长庚、徐某2（系徐长庚之女）；徐长庚任公司法定代表人、执行董事兼经理；公司经营范围为老年公寓经营、管理，休闲度假，护理知识培训，老年保健、护理。中经公司从成立起实际由被告人徐长庚个人掌控，且一直未从事任何正常经营活动。2014年1月25日，中国煤炭城市发展联合促进会、中经新世纪投资有限公司（甲方）与中经公司（乙方）签订了一份《中煤城市国际健康产业养老园区·君兴怡颜老年公寓项目合作协议书》，该协议约定：双方共同开发建设中煤城市国际健康产业园区·君兴怡颜老年公寓项目（以下简称“君兴养老中心项目”）；甲方负责编写项目建议书、项目可行性报告，向有关部委金融机构申请协调筹集项目建设资金；乙方办理完政府供地意向协议、立项批文，办理完相关借款手续后，甲方筹集的项目前期建设资金十五亿元人民币汇入乙方账户，国家有关部委所支持资金主要用于该项目建设；乙方为建设单位，负责落实当地土地使用、立项报告及规划设计、全面组织管理至施工验收，工程建成后负责销售、经营管理；甲方为乙方解决的建设资金乙方以借贷形式按期付息还本；甲方占10%干股，按年分红等。2015年1月10日，中国煤炭城市发展联合促进会和中经新世纪投资有限公司以文件形式确定，“君兴养老中心项目”占地面积3000亩左右，预计建设费167亿元人民币，中经公司办理完政府供地意向协议，立项批文，办理完相关借款手续后，中国煤炭城市发展联合促进会和中经新世纪投资有限公司筹集的项目前期建设资金协议存款30亿元人民币专款专用，后续建设资金由中国煤炭城市发展联合促进会和中经新世纪投资有限公司负责组织筹集等。该文件上另行加盖了中国城市战略研究中心、国家机关老干部科学健康协助中心、全民健康管理工程组委会、中国夕阳红老年基金会、国润大通联合投资担保有限公司等社会团体、公司的印章。2014年3月28日，被告人徐长庚以中经公司名义向岳阳市发改委申请对“君兴养老中心项目”备案。同年6月23日，岳阳市发改委下发《关于君兴养老中心项目备案的通知》，同意中经公司“君兴养老中心项目”建设，项目估算总投资34亿元，中经公司需办理规划、国土、环评、能评等相关手续，落实建设资金并报该委核准招标事项后方能办理开工手续，备案有效期二年；中经公司于2016年5月向岳阳市发改委申请备案延期，岳阳市发改委于同年6月22日批复同意项目备案有效期延期一年，至2017年6月23日止。2014年11月18日，中经公司向岳阳市规划局递交了建设规模为202.67万平方米的“君兴养老中心项目”建设项目用地选址申请；2015年7月15日，中经公司再次向岳阳市规划局递交《关于君兴养老中心项目核发的请示》。同年11月17日，岳阳市规划局就“君兴养老中心项目”核发了建规（地）字第岳规（用）2015076号《建设用地规划许可证》（该证用于岳阳市国土局向湖南省国土厅办理国土报批手续），确定用地单位为岳阳市土地储备中心、用地位置为岳阳楼区梅溪乡胥家桥村金凤桥北路以东、用地性质为社会福利用地、用地面积53543平方米。2016年1月13日，“君兴养老中心项目”通过了湖南省国土资源厅的审查，“君兴养老中心项目”要取得湖南省国土厅的农用地转用审批单共需缴纳相关费用905.483万元，其中，新增建设用地土地有偿使用费248.8704万元、省级耕地开垦费17.0477万元、市级耕地开垦费68.1907万元、水利建设基金24.887万元、失地农民社保费374.801万元。该项目还需取得湖南省人民政府土地征收、农用地转用审批单，待岳阳市人民政府组织实施征地拆迁，完成土地的招拍挂工作，由竞得单位缴纳土地出让金后才能取得土地使用权。被告人徐长庚及中经公司未按湖南省国土资源厅等部门依照相关规定的要求，办理应依法缴纳的上述新增建设用地土地有偿使用费、开垦费、水利建设基金等费用，“君兴养老中心项目”亦未完成到“开具缴税证明”环节。在中经公司既无资金，中国煤炭城市发展联合促进会、中经新世纪投资有限公司亦未筹集项目资金，且“君兴养老中心项目”未取得湖南省人民政府下达的农用地转用、土地征收审批单，未启动征地拆迁腾地工作，未办理供地手续、核发土地使用权证，亦未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等工程建设手续，不具备开工条件的情况下，被告人徐长庚、夏正农（已判刑）、彭某（另案处理）隐瞒“君兴养老中心项目”实际规划用地只有53543平方米的真相，对外宣称“君兴养老中心项目”占地3000亩、总投资167亿，项目建设有巨额投资资金注入、承接项目的土石方工程利润高、很快即可进场施工等虚假事实，违反案涉项目属社会福利项目，项目建设必须进行招投标的规定，在2015年8月至2017年11月期间，以中经公司对外发包土石方工程的方式，先后与被害人饶某、翁某、郑某1、章某、桂某等人签订土石方工程施工合同，收取合同履约金共计1133万元。期间，被告人徐长庚聘任夏正农为中经公司工程部副总经理，后提夏正农为中经公司副总经理、总经理，由夏正农具体负责“君兴养老中心项目”土石方工程的发包。在合同约定的开工日期到期后，被告人徐长庚及夏正农则以正在筹措资金、大额资金正在落实、项目工程量大、办理手续繁琐等事由及承诺退还履约金、支付利息、赔偿损失等方式对被害人进行搪塞。被告人徐长庚将收取的上述被害人交纳的合同履约金大部分用于偿还个人债务、个人开支和用于中经公司办公室装修、君兴公司的经营；夏正农分得22万元用于购买一台别克牌君威轿车（江西省贵溪市人民法院判决将夏正农名下的该台车牌号湘Ｆ×××××别克牌君威轿车予以收缴，上缴国库）。分述如下：1、2015年8月，被告人徐长庚以中经公司名义与被害人饶某签订土石方工程量为1500万立方米的“君兴养老中心项目”《土石方工程施工合同》。同月17日，饶某将80万元工程履约保证金转账至被告人徐长庚个人的中国建设银行账户。2016年6月，饶某将其所承接工程中的500万立方米土石方施工工程转包给章某，并收取章某120万元工程保证金。因“君兴养老中心项目”一直未开工，2016年10月，饶某退出其承接的该项目土石方承包工程。经被告人徐长庚、章某协商，商定章某向饶某交纳的上述500万立方米土石方施工工程保证金120万元，作为中经公司收取的工程保证金，由中经公司直接向章某发包。因饶某之前已向被告人徐长庚交纳了80万元工程保证金，且加上违约金、损失等，饶某未将该120万元支付给中经公司。2、经夏正农的联系和介绍，2016年9月27日，被告人徐长庚以中经公司名义与被害人章某挂靠的江西省江陵建筑工程有限公司签订土石方工程量为1000万立方米的“君兴养老中心项目”《土石方工程施工合同》。至同年11月10日，被害人章某及合伙人董某鹰、邱某生陆续将共计300万元合同履约金转账至中经公司和被告人徐长庚的银行账户。2018年10月，被告人徐长庚又以项目融资为由，要被害人章某代中经公司垫付律师服务定金等开支费用10万元。2017年1月25日和5月24日，被告人徐长庚通过银行转账退给被害人章某4万元和24万元，共计28万元。综上，被告人徐长庚及中经公司以发包“君兴养老中心项目”土石方施工工程及代付相关开支为名，实际收取被害人章某等人交纳的合同履约金及开支费用共计282万元。3、经夏正农的联系和介绍，2015年11月至2016年3月，被告人徐长庚以中经公司名义与被害人翁某先后挂靠的西玉龙水利水电工程建设（海南）有限公司、家新骏豪工程有限公司签订土石方工程量为1500万立方米的“君兴养老中心项目”《土石方工程施工合同》。至2016年6月，被害人翁某及西玉龙水利水电工程建设（海南）有限公司、家新骏豪工程有限公司将工程保证金和分包土石方工程收取的郑某1、桂某、高某东、王某云、张某贵、黄某炎等人的工程履约金共计251万元，陆续转账至中经公司和被告人徐长庚的银行账户。2016年6月7日，被告人徐长庚从中经公司银行账户转账退还翁某10万元；2017年5月18日从中经公司银行账户转账退还黄某炎5万元。2017年，被告人徐长庚向翁某（分包人张某贵、郑某1）退款共计9万元（每人3万元），被告人徐长庚及中经公司以发包“君兴养老中心项目”土石方施工工程为名，实际收取被害人翁某等交纳的合同履约金共计227万元。4、经夏正农的联系和介绍，2016年10月20日，被告人徐长庚以中经公司名义与被害人郑某1挂靠的江西正杰建设工程有限公司签订土石方工程量为1000万立方米的“君兴养老中心项目”《土石方工程施工合同》。郑某1将上述承包的土石方施工工程拆分分包给周某和吴某华。周某向被告人徐长庚及中经公司交纳合同履约金30万元、吴某华向被告人徐长庚及中经公司交纳合同履约金210万元。被告人徐长庚及中经公司以发包“君兴养老中心项目”土石方施工工程为名，实际收取被害人郑某1等交纳的合同履约金共计240万元。5、经夏正农的联系和介绍，2016年8月3日，被告人徐长庚以中经公司名义与被害人桂某挂靠的江西省戈江建筑有限公司签订土石方工程量为1000万立方米的“君兴养老中心项目”《土石方工程施工合同》。被害人桂某及合伙人何某街、柳某明、聂某忠陆续将共计238万元合同履约金转账至被告人徐长庚及中经公司的银行账户。6、2017年5月24日，被告人徐长庚以中经公司名义与被害人汪某1挂靠的贵溪市明森劳务有限公司签订土石方工程量为300万立方米的“君兴养老中心项目”《土石方工程施工合同》。同日，被害人汪某1通过其父汪某3银行转账向被告人徐长庚支付合同履约金25万元，并自己取现5万元交付给被告人徐长庚。同月29日，被害人汪某1向夏正农转账5万元。7、2016年7月，被告人徐长庚及夏正农与被害人汪某2商定，汪某2承接中经公司的“君兴养老中心项目”土石方工程，由汪某2交纳合同履约金20万元。同月26日，被害人汪某2向被告人徐长庚账户转账合同履约金20万元。8、2017年11月，经夏正农与被害人李某1及合伙人黄某商定，李某1、黄某交纳工程保证金后承接中经公司的“君兴养老中心项目”土石方工程。同月3日，被害人李某1分别向夏正农个人账户转账2万元和4万元合同履约金。同日，被害人李某1取现（取现4.5万元）后又将5万元合同履约金交付给夏正农。夏正农于当日将10万元转账给被告人徐长庚。针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：1、湖南中经兴业老年公寓有限公司企业登记资料。2、贵溪市公安局出具的归案情况说明及移送案件通知书、岳阳市公安局接报警登记表及立案决定书。3、关于“君兴养老中心项目”筹建、办理规划、国土等手续的相关书证。4、中煤城市国际健康产业养老园区·君兴怡颜老年公寓项目合作协议书。5、社会团体法人登记证书、营业执照等。6、中国煤炭城市发展联合促进会《关于在全国建设“中煤城市国际健康产业园”的决定文件》、《＜关于湖南省岳阳市中煤城市健康产业园申报非营利性“城市养老示范基地”的请示＞的复函》。7、中经公司的企业宣传资料。8、中经公司分别与章某、翁某、桂某、郑某1、汪某1等人签订的《土石方工程施工合同》。9、中经公司出具的承诺书、保证书、延期开工通知函。10、被告人徐长庚及中经公司出具的收条、收据、借条、承诺书。11、章某提供的北京轩询律师事务所出具的收据。12、饶某出具的收条。13、章某、董某鹰、邱某生银行账户交易明细清单。14、桂某、何某街的借记卡账户历史明细清单、转账凭证。15、汪某1、汪某3的银行交易明细、中国工商银行凭证。16、湖南中经兴业老年公寓有限公司、君兴汽车出租公司、徐长庚、夏正农等人银行账户明细对账单及相关银行转账凭条、国内支付业务付款回单。17、证人步某、任某的证言及中国煤炭城市发展联合促进会出具的情况说明、证人陈某、邹某、黄某、周某、严某、吴某、彭某的证言。18、被害人饶某、章某、桂某、汪某1、翁某、李某1、郑某1、汪某2的陈述及说明。19、同案人夏正农、被告人徐长庚的供述。19、江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681刑初169号《刑事判决书》及江西省鹰潭市中级人民法院（2019）赣06号刑终177号《刑事裁定书》。原审法院认为，被告人徐长庚违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大；同时，被告人徐长庚在没有实际履行合同能力的情形下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的合同履约金，且数额特别巨大，其行为已分别构成非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪。被告人徐长庚一人犯数罪，应数罪并罚。本案所涉非法吸收公众存款犯罪是被告人徐长庚以岳阳市君兴汽车出租有限公司名义实施的，且非法吸收的公众存款主要被用于君兴公司偿还借款本金和支付利息、支付君兴公司运转经费，故本案属单位犯罪。被告人徐长庚作为岳阳市君兴汽车出租有限公司股东、法定代表人兼董事长，直接决定并实施非法吸收公众存款犯罪行为，是实施单位犯罪的直接负责的主管人员，故依法应按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究被告人徐长庚的刑事责任。本案的合同诈骗犯罪系共同犯罪，被告人徐长庚以中经公司法定代表人、董事长等身份与被害人签订工程施工合同，收取合同履约金，且掌控和使用诈骗所得赃款，在共同犯罪过程中起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关指控认定被告人徐长庚集资诈骗数额为1102万元有误，应认定被告人徐长庚合同诈骗数额为1133万元。被告人徐长庚经公安机关电话通知后，主动到公安机关接受讯问，并如实供述了非法吸收公众存款的犯罪事实，可认定为自首，且岳阳市君兴汽车出租有限公司在案发前已归还大部分公众存款，可减轻处罚；被告人徐长庚到案后，能如实供述其与夏正农共同实施的合同诈骗犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。本案涉及的非法吸收公众存款犯罪属单位犯罪，岳阳市君兴汽车出租有限公司及被告人徐长庚向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，依法应予追缴。被告人徐长庚实施合同诈骗犯罪所获取的违法所得，依法应当予以追缴或者责令退赔。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第二百二十四条第（三）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人徐长庚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元。决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十五万元。二、责令被告人徐长庚退赔被害人饶某人民币八十万元、被害人章某二百八十二万元、被害人翁某二百二十七万元、被害人郑某1二百四十万元、被害人桂某二百三十八万元、被害人汪某1三十五万元、被害人汪某2二十万元、被害人李某1十一万元。三、对本案查封、冻结的财产待诉讼终结后，依法处置。原审被告人徐长庚上诉及辩护人辩护提出：1、上诉人徐长庚既没有实施公开宣传的手段，借款的对象也并非不特定的公众，均是公司员工和司机以及他们的亲朋好友等，且分别与出借人协商了借款事宜，出具了借条，上诉人向他人借款的行为属于正常的民间借贷，借款不需要经过人民银行批准，其行为不构成非法吸收公众存款罪。2、一审法院关于合同诈骗罪的认定错误。上诉人基于与中国煤炭城市发展联合促进会签订的合作协议，按照合同内容推进项目，在完成合同约定前期工作后即可享受该促进会的资金投入，为筹集相关资金而采取了违反民事合同约定的行为，来获取养老项目启动资金，目的是为项目能顺利进行，主观上无非法占有的目的；客观上，“君兴怡颜老年公寓项目”并非上诉人虚构，仅因市场原因资金压力大，无法持续推进该项目，先从以后必然的施工合同中套取部分资金，用于项目推进，其客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为。3、一审判决对其合同诈骗罪量刑过重，上诉人徐长庚及家属愿意继续偿还借款并缴纳罚金。经审理查明，原审判决认定岳阳市君兴汽车出租有限公司及上诉人徐长庚犯非法吸收公众存款罪、上诉人徐长庚伙同他人犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人徐长庚违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人徐长庚以非法占有为目的，在没有实际履行合同能力的情况下，在签订、履行合同过程中，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的合同履约金，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人徐长庚一人犯数罪，应数罪并罚。本案所涉非法吸收公众存款犯罪是上诉人徐长庚以岳阳市君兴汽车出租有限公司名义实施的，且非法吸收的公众存款主要被用于君兴公司偿还借款本金和支付利息、支付君兴公司运转经费，故本案属单位犯罪。上诉人徐长庚作为岳阳市君兴汽车出租有限公司股东、法定代表人兼董事长，直接决定并实施非法吸收公众存款犯罪行为，是实施单位犯罪的直接负责的主管人员，故依法应按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究上诉人徐长庚的刑事责任。本案的合同诈骗犯罪系共同犯罪，上诉人徐长庚以中经公司法定代表人、董事长等身份与被害人签订工程施工合同，收取合同履约金，且掌控和使用诈骗所得赃款，在共同犯罪过程中起了主要作用，是主犯。上诉人徐长庚经公安机关电话通知后，主动到公安机关接受讯问，并如实供述了非法吸收公众存款的犯罪事实，可认定为自首，且岳阳市君兴汽车出租有限公司在案发前已归还大部分公众存款，可减轻处罚；上诉人徐长庚到案后，能如实供述其与夏正农共同实施的合同诈骗犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。岳阳市君兴汽车出租有限公司及上诉人徐长庚向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，依法应予追缴。上诉人徐长庚实施合同诈骗犯罪所获取的违法所得，依法应当予以追缴或者责令退赔。上诉人徐长庚及辩护人提出，君兴公司既没有实施公开宣传的手段，借款的对象也并非不特定的公众，其向他人借款的行为属于正常的民间借贷，其行为不构成非法吸收公众存款罪的意见。经查，根据本案各被害人的陈述、相关证人的证言及上诉人徐长庚的供述均证明，君兴公司在经营亏损、资金周转困难时，上诉人徐长庚以公司资金周转困难、竞标购买新车、投资养老项目等为名，以支付高利息为诱饵，通过口口相传的宣传方式向公司员工、出租车承包户、亲友及其他社会人员吸收资金，人数达85人168人次，金额达2778.46万元，其吸收的人数多、数额大，属于向不特定多数人吸收资金。君兴公司在不具备经营银行业金融业务资质的情形下，以此方式向不特定多数人吸收资金，破坏了国家金融管理秩序，上诉人徐长庚作为君兴公司直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，故上诉及辩护提出上诉人徐长庚不构成非法吸收公众存款罪的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人徐长庚及辩护人提出，一审法院关于合同诈骗罪的认定错误，上诉人主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，其先从土石方承包施工合同中套取部分资金，是为了用于养老项目的推进，其行为不构成合同诈骗罪的意见。经查，上诉人徐长庚成立湖南中经兴业老年公寓有限公司，并以此公司作为合作一方与中国煤炭城市发展联合促进会、中经新世纪投资有限公司签订“君兴养老中心项目”意向性合作协议，其根据协议内容，由中经公司负责办理立项、土地等相关批文和手续，上诉人徐长庚作了部分前期报批工作的情况属实，但是该项目在通过湖南省国土资源厅审查过程中，未按规定缴纳新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、水利建设基金等费用，该项目亦未取得湖南省人民政府土地征收、农用地转用审批单，未启动征地拆迁工作，未办理供地手续，未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等工程建设手续，没有达到由合作协议对方即中国煤炭城市发展联合促进会、中经新世纪投资有限公司后续注资的条件。此时，“君兴养老中心项目”双方的合作并未实质启动。上诉人徐长庚为解决自己巨额的对外债务、君兴出租公司的运转困难等，在明知自己无资金，协议无法继续履行，不具备开工条件的情况下，伙同中经公司副总经理夏正农，夸大宣传工程量，虚构马上有巨额资金注入，虚构施工时间、延期施工时间等事实，并违反涉案项目属社会福利项目，必须进行招投标的规定，以对外发包的方式，收受多人土石方工程施工合同履约金达1000余万元。而上诉人徐长庚亦并未将以上资金用于“君兴养老中心项目”缴纳相关费用以促进项目的继续进行，而是大部分用于偿还个人债务、个人开支、君兴公司的经营、中经公司办公室的装修及为夏正农购置车辆等。至案发，以上款项均无力偿还。上诉人徐长庚在签订、履行施工合同的过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故其提出自己不构成合同诈骗罪的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人徐长庚及辩护人还提出原判对其合同诈骗罪量刑过重，其愿意继续偿还借款并缴纳罚金，请求从轻处罚的意见。经查，上诉人徐长庚合同诈骗金额达1133万元，数额特别巨大，无法偿还，造成他人巨额损失，原审法院根据其犯罪情节、坦白情节及同案犯判处情况，综合考量对其判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金五十万元，属量刑适当。目前上诉人徐长庚亦未退赔被害人损失，且缴纳罚金并非从轻处罚的量刑情节，故上述意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇二〇年八月十二日书记员 李 慧