天津市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）津02行终228号上诉人（原审原告）张忠连，男，1960年3月8日出生，汉族，住天津市津南区。委托代理人张茂丽（系张忠连之妻），1971年10月26日出生，汉族，住天津市津南区。委托代理人王元元，北京百伦（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市津南区咸水沽镇人民政府，住所地天津市津南区咸水沽镇南环路与丰收路交口。法定代表人魏桂有，镇长。出庭负责人张兆辉，副镇长。委托代理人马永全，天津市津南区咸水沽镇人民政府工作人员。委托代理人刘凤娜，天津捍正律师事务所律师。上诉人张忠连要求撤销被上诉人天津市津南区咸水沽镇人民政府（以下简称咸水沽镇政府）作出的津津南咸水沽镇综执强字（2019）第75号《行政强制执行决定书》一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112行初203号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，张忠连在天津市津南区咸水沽镇恒大恒悦华府项目后门（原耀华葡萄园）建设了建筑物和构筑物。因群众举报，咸水沽镇政府对张忠连的建设行为予以立案调查。咸水沽镇政府在查处过程中，经向天津市规划局津南区规划分局调查核实，张忠连在位于津南区咸水沽镇恒大恒悦华府项目后门（原耀华葡萄园）建设的建筑物和构筑物未办理规划许可手续。咸水沽镇政府认定张忠连建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《天津市城乡规划条例》之相关规定，于2018年5月8日、2018年6月8日、2019年2月15日分别作出《责令限期改正通知书》、《责令限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》并向张忠连送达。张忠连收到上述文书后未向咸水沽镇政府进行申辩，亦未履行上述文书规定的义务。咸水沽镇政府于2019年5月17日作出《行政强制执行决定书》，决定于2019年5月24日起对天津市津南区咸水沽镇恒大恒悦华府项目后门（原耀华葡萄园）的违法建筑物和构筑物实施强制拆除，并向张忠连送达。张忠连对咸水沽镇政府作出的《行政强制执行决定书》不服，提起行政诉讼，请求：1、依法撤销咸水沽镇政府于2019年5月17日作出的《行政强制执行决定书》；2、本案诉讼费用由咸水沽镇政府承担。原审法院认为，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，咸水沽镇政府有作出被诉行政行为的主体资格和法定职权。咸水沽镇政府经调查认定张忠连在天津市津南区咸水沽镇恒大恒悦华府项目后门（原耀华葡萄园）实施了未经规划许可的建设行为。咸水沽镇政府依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行了立案、调查、审批、催告、送达等行政程序，对张忠连作出的《行政强制执行决定书》事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回张忠连的诉讼请求。案件受理费50元由张忠连负担。原审法院判决后，上诉人张忠连不服，向本院提起上诉,请求：l、依法撤销原审判决，依法改判，支持上诉人原审诉讼请求，或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由咸水沽镇政府承担。主要理由：1、咸水沽镇政府是以拆除违章建筑之名，行征收拆迁之实，对建筑合法与否进行认定应该在征收决定之前来进行，咸水沽镇政府在已经决定要征收后，对案涉建筑物是否合法进行调查认定，明显与法律相悖；2、张忠连依法取得了案涉土地的使用权、依法缴纳了土地使用费，并使用土地至今，符合当时的规划；3、咸水沽镇政府未提供证据证实张忠连或其同住成年家属拒收涉案文书，适用留置送达的方式进行送达，程序违法；4、案涉建筑物在被认定为违法建筑之前，已经存在近二十年，原审判决认定张忠连的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》，并以此认为咸水沽镇政府的行政强制行为是合法的，该认定明显违反了“法不溯及既往”的原则。综上，案涉建筑系当时特殊背景下形成的产物，近二十年的时间，张忠连在耀华村委会的支持下，为村里的发展做出了力所能及的贡献，然而咸水沽镇政府一刀切式的违法开展认定调查，严重损害了张忠连的合法利益。被上诉人咸水沽镇政府辩称，张忠连在天津市津南区咸水沽镇恒大恒悦华府项目建有建筑物和构筑物，未取得建设工程规划许可证，未取得相关部门的批准。在作出本案被诉行政强制执行决定之前，按照《中华人民共和国行政强制法》的规定作出过《责令限期改正通知书》、《责令限期拆除决定书》、《行政强制执行催告书》，履行了应当履行的程序。虽然涉诉的建筑物和构筑物建设时间是在《中华人民共和国城乡规划法》的实施之前，但是依据《中华人民共和国城乡规划法》出台以前的《中华人民共和国城市规划法》的规定，张忠连的建筑物和构筑物也应当取得建筑许可，不合法的行为一直存续至今，咸水沽镇政府依据现行的法律规定进行查处法律适用正确。各方当事人均坚持其在原审提交的证据及对对方当事人提交证据的质证意见。经审查，原审法院认证意见正确，本院予以认定。张忠连在二审提交了以下证据：1、津南区发展改革委关于“津南区聚祥道（二八公路-月牙河西路）工程”项目建议书的批复、勘察招标公告，证明：案涉土地在被认定为违章建筑前已被列入征地范围；2、企业信用信息公示报告，证明：天津市航鹏装饰工程有限公司系张忠连经营的企业，注册地就在案涉土地上；3、结婚证，证明：张忠连与天津市航鹏装饰工程有限公司的法定代表人张茂丽系夫妻关系，该企业是张忠连经营的企业；4、《说明》、《咸水沽镇关于天津市航鹏装饰工程有限公司企业办理变压器土地手续的证明》、《关于天津市航鹏装饰工程有限公司新建用电业务情况说明的函》，证明：2017年7月20日咸水沽镇政府为张忠连出具证明，证明张忠连系合法用地，该土地不在拆迁范围内。咸水沽镇政府质证认为，对证据1的证据来源有异议，对证明目的和关联性均不认可，本案涉及的建筑物和构筑物不在项目范围内；对证据2的真实性没有异议，与本案不具有关联性；对证据3没有异议；对证据4的真实性、关联性和证明目的均不认可。经合议庭评议，由于张忠连在二审的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2018年5月8日，咸水沽镇政府向张忠连作出并送达了津津南咸水沽镇综执限改字（2018）第75号《责令限期改正通知书》，通知其在三十日内自行拆除违法建筑物和构筑物，逾期不改正将依法进行行政处罚，直接送达张忠连后，其在规定的期限内未予改正。2018年6月8日，咸水沽镇政府向张忠连作出津津南咸水沽镇综执限拆字（2018）第75号《责令限期拆除决定书》，责令其在二十日内自行拆除，并告知其不服决定可在六十日内申请复议或在六个月内提起行政诉讼。直接送达张忠连后，其未申请复议亦未提起行政诉讼，在规定的期限内亦未改正，该责令限期拆除决定已经生效。2019年2月15日，咸水沽镇政府向张忠连作出津津南咸水沽镇综执催字（2018）第75号《履行行政决定催告书》，留置送达张忠连后，其在规定的期限内未自动履行义务。2019年5月17日，咸水沽镇政府向张忠连作出津津南咸水沽镇综执强字（2019）第75号《行政强制执行决定书》，后留置送达张忠连。现涉案建筑物尚未拆除。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第（五）项规定：“城市管理综合行政执法机关集中行使下列行政处罚权：（五）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权；”《天津市街道综合执法暂行办法》第二条规定：“在本市行政区域内，采取相对集中行政处罚权的方式开展街道综合执法工作，适用本办法。本市经济发达的乡镇人民政府开展综合执法工作参照本办法执行。”《天津市街道综合执法暂行办法》第七条第（一）项规定：“街道办事处可以集中行使下列行政处罚权，并可以实施与之有关的行政强制措施：（一）城市管理综合执法机关行使的全部行政处罚权”，依据上述法律、法规规定，咸水沽镇政府对本案张忠连搭建的建筑物和构筑物具有进行查处和拆除的职权。咸水沽镇政府在接到举报、立案后，经过现场勘查、调查认定张忠连搭建的建筑物和构筑物未办理建设工程规划审批手续，系违法建设，该认定事实清楚。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。可见，事先催告是在作出行政强制执行决定前的必经程序。本案咸水沽镇政府履行了责令限期拆除和事先催告的必经程序，告知张忠连享有陈述和申辩的权利，为张忠连指定了自动履行拆除义务的期间。在指定期间内张忠连既未行使申辩权、未在指定的期限内自动履行义务，在规定的期限内亦未提起行政复议或行政诉讼。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条规定了在行政机关作出责令停止建设或限期拆除决定后，当事人在限期内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，还应当将强制拆除违法建设的内容向社会公告，旨在督促当事人自动履行拆除义务的同时，向社会宣示国家机关对违法建设的态度，达到警示其他人的目的。本案咸水沽镇政府作出本案被诉津津南咸水沽镇综执强字（2019）第75号《行政强制执行决定书》，决定于2019年5月24日对案涉违法建设进行强制拆除，在确定的强制拆除日期前没有履行公告的程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》对拆除违法建设的程序性规定，但未剥夺张忠连的陈述申辩权，亦未对其重要的程序性权利和实体权利产生实际影响，属于程序轻微违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对张忠连权利不产生实际影响的”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”结合本案的具体情况，咸水沽镇政府履行了责令限期拆除和催告程序，在责令限期拆除和催告程序中均给予了张忠连自动履行的期限，未剥夺张忠连依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利，本院依法改判为确认违法。综上所述，津津南咸水沽镇综执强字（2019）第75号《行政强制执行决定书》认定事实清楚、适用法律正确、未履行公告程序存在程序轻微违法情形，依照上述法律规定，本院确认违法，不予撤销，该被诉行政行为依然有效。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院（2019）津0112行初203号行政判决；二、确认被上诉人天津市津南区咸水沽镇人民政府于2019年2月15日作出的津津南咸水沽镇综执强字（2019）第75号《行政强制执行决定书》违法；一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人天津市津南区咸水沽镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  乜红审判员  张杰审判员  石春二〇二〇年八月二十六日书记员  郑楠