山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3049号 上诉人（原审被告）：山东东华医疗科技有限公司，住所地淄博市张店区三赢路69号淄博科技工业园南支一路17号。 法定代表人：韩冰，经理。 委托诉讼代理人：**岩，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王云飞，男，1966年8月11日出生，汉族，住淄博市张店区。 上诉人山东东华医疗科技有限公司因与被上诉人王云飞劳动争议一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初6910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东东华医疗科技有限公司上诉请求：1.撤销山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初6910号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定有误、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人间的劳动合同确实无法继续履行，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。1.劳动合同约定的被上诉人职务具有较强的不可替代性和唯一性，劳动合同确实无法继续履行。涉案劳动合同约定的被上诉人职务为副总经理，主管生产，对公司正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性。早在2017年7月21日，上诉人就已经重新聘任了主管生产的副总经理，现任公司副总经理工作表现优秀，上诉人与被上诉人间的劳动合同确实已经无法继续履行。根据2019年6月19日《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十二条之规定，确实无法继续履行的劳动合同，劳动者坚持要求继续履行劳动合同的，应驳回劳动者的请求。2.被上诉人拒不服从公司管理，不认可公司现任经营者，劳动合同无法继续履行。被上诉人持有公司20%股权，为公司股东。2018年6月20日，被上诉人与赵玉坤、徐秀芳违法召开公司临时股东会，通过十项决议，免除公司现任管理人员职务，另行任命公司管理人员，并私刻公司公章。(2018)鲁0303民初6142号民事判决书中判决：2018年6月20日临时股东会作出的十项决议均不成立；(2019)鲁03民终829号民事判决书中判决：维持原判。2019年12月13日，淄博市公安局张店分局作出张公(大)刑罚决字[2019]1830号《行政处罚决定书》，认定王云飞伪造印章的违法行为成立，决定给予王云飞行政拘留五日的行政处罚。可见，被上诉人拒不服从公司管理，不认可公司现任经营者，劳动合同无法继续履行。二、本案所涉劳动争议已超仲裁时效，应依法驳回被上诉人王云飞的诉讼请求。原审判决依据被上诉人提交的视频证据(2018年6月22日手机视频2份、2018年11月执法记录仪视频1份)不能证明其就本案所涉劳动争议事宜向上诉人主张权利，视频内容与本案争议事项无关，与本案无关联性，不产生仲裁时效中断的法律后果。一审法院依据被上诉人提交的与本案争议事项无关的视频证据认定存在仲裁时效中断的情形，无事实与法律依据。2018年6月20日，被上诉人与赵玉坤(被上诉人一审证人)、徐秀芳违法召开公司临时股东会，决议免除公司现任管理人员等十项决议(一、二审法院已经判决该十项决议不成立)。被上诉人提交视频均是因该决议形成的纠纷，与本案无关。2018年6月22日手机视频显示的是被上诉人、赵玉坤、徐新建等人到公司寻衅滋事的事实，并没有被上诉人要求履行劳动合同的意思表示；2018年11月执法记录仪视频中，被上诉人为摄录人，是其与股东赵玉坤(被上诉人一审证人)要求查阅公司账簿的事实。被上诉人在2018年6月20日、2018年11月都没有要求履行劳动合同的意思表示。三、上诉人解除与被上诉人间的劳动合同符合法律规定。上诉人依据劳动合同法及公司规章制度的规定，依法解除与被上诉人的劳动合同，通过手机彩信、EMS快件、报纸公告的方式告知了被上诉人。同时，上诉人已经将解除与王云飞劳动合同事宜通知了公司工会，上诉人工会主席杨东升全程参与了本案所涉劳动合同的解除事宜，解除合同通知书的EMS快件即为工会主席杨东升邮寄。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 王云飞辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律错误，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人无违反公司规章制度情形，上诉人解除劳动合同无效。二、本案未超法律规定的仲裁时效。三、上诉人与被上诉人之间的劳动合同不符合“确实无法继续履行劳动合同”的情形。 王云飞向一审法院起诉请求：1、依法确认被告解除劳动合同的行为违反法律规定，判决被告继续履行劳动合同；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2004年8月1日，原告王云飞与被告山东东华医疗科技有限公司签订劳动合同，合同期限五年，自2004年8月1日至2009年7月31日。2009年8月26日，原告、被告续签劳动合同，期限自2009年8月1日至2012年12月31日，岗位为副总，从事领导工作。2013年1月8日，原、被告再次续订劳动合同，期限从2013年1月1日至2015年12月31日。2016年1月1日，双方建立无固定期限劳动合同关系。2017年7月21日，被告下发任免通知，免去原告的副总经理职务。原告以该任免决定损害其合法权益为由，向法院起诉，请求撤销上述决定。法院于2018年3月26日作出判决，认定被告作出该决定的董事会召集程序违反法律及公司章程规定，撤销被告作出的“免去王云飞副总经理职务，任命孙涛为本公司副总经理”的决定。现该判决已经发生法律效力。2017年12月15日，被告作出“关于对王云飞同志严重违反公司工作纪律的处理决定”，以原告自2017年7月24日起未办理任何请假手续，私自旷工达四个月之久为由，解除与原告之间的劳动合同关系。被告于当日以手机短信方式将该通知告知原告，于2017年12月21日在《鲁中晨报》刊登公告，称原告从2017年7月24日至今连续旷工，行为违反劳动合同法及员工管理规定，要求其7日内到公司办理相关手续。原告在庭审中称被告于2017年7月30日免去其副总经理职务后，被告便不让原告上班，所以原告至今没有上班。原告曾于2018年6月、11月两次到被告处。原告提交的工会会员证显示，被告设有工会，原告本人的入会时间为2009年5月8日。另，原告于2019年7月26日向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告解除劳动合同的行为违反法律规定，裁定被告继续履行劳动合同。该委员会于当日受理后，以原告仲裁请求已经超过仲裁时效为由，驳回原告的仲裁请求，原告不服该裁定向法院起诉，形成本诉。 一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，原告提交的证据能够证实被告设有工会。被告单方解除与原告的劳动合同，被告没有证据证实曾将该事项通知工会，被告单方解除劳动合同程序不符合相关法律规定，对原告不发生法律效力，被告应继续合同。原告曾于2018年6月、11月先后两次到被告处主张权利，本案仲裁时效存在中断情形，原告于2019年7月26日申请仲裁，未超仲裁时效，被告主张本案已经超仲裁时效不成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：确认被告山东东华医疗科技有限公司解除与原告王云飞劳动合同的行为违法；被告山东东华医疗科技有限公司继续履行劳动合同。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东东华医疗科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山东东华医疗科技有限公司提交淄博市公安局张店分局对王云飞及赵玉坤的行政处罚决定书各一份，证明被上诉人及一审证人均是上诉人公司股东，其与公司其他股东存在股权纠纷，被上诉人一审提交的三份视频均是在股权纠纷中形成的，不是被上诉人主张要求回公司上班的视频，并能产生仲裁时效中断的法律效力。被上诉人对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，首先，该两份证据不能证明视频的内容，其次，该两份证据仅是公安机关对王云飞、赵玉坤的行政处罚，与本案诉讼无关联性，第三，该证据无法证明上诉人的主张，且被上诉人已就该处罚决定书提起行政复议，该证据不能作为新证据使用。经审查，上诉人提交的证据具备客观性，但与本案不具有关联性，本院对该证据的效力不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为,本案争议的焦点是：一、上诉人山东东华医疗科技有限公司与被上诉人王云飞解除劳动合同是否违法；二、被上诉人王云飞的诉讼请求是否超出仲裁时效。 焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”按照该规定，上诉人山东东华医疗科技有限公司单方与被上诉人王云飞解除劳动合同，因未事先通知工会听取工会意见，解除劳动合同违法，一审判决对此认定并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因上诉人违法与被上诉人解除劳动合同，被上诉人有权依据劳动合同法的上述规定要求与上诉人继续履行劳动合同，一审判决双方继续履行劳动合同符合法律规定，本院予以确认。因上诉人与被上诉人并不存在无法履行劳动合同的情形，上诉人主张双方劳动合同实际无法履行，本院不予采信。 焦点二，被上诉人王云飞在上诉人山东东华医疗科技有限公司存在双重身份，其即是上诉人公司股东，同时也是上诉人公司职工，被上诉人与上诉人存在劳动争议，也存在股权争议，按照常理，被上诉人到上诉人公司不可能将各类纠纷区分特别清楚，因此被上诉人到上诉人公司主张权利即应视为仲裁时效中断，一审判决据此认定被上诉人的诉讼请求未超过仲裁时效并无不当，本院予以确认。 综上所述，山东东华医疗科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东东华医疗科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年八月二十一日 法官 助理  伊 凯 代理书记员  刘 健