河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8533号上诉人（原审被告）：许迎春，男，1965年3月21日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：李明珠，河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜军威，男，1966年3月10日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：杨利敏，河南京原律师事务所律师。原审第三人：岳应理，男，1953年3月22日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人许迎春因与被上诉人杜军威、原审第三人岳应理执行异议之诉一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许迎春及其委托诉讼代理人李明珠，被上诉人杜军威的委托诉讼代理人杨利敏到庭参加诉讼。原审第三人岳应理经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人许迎春上诉请求：1、请求二审法院查明本案事实，依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定发回重审；2、请求判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决在未核实被上诉人与岳应理之间的以房抵债协议真实性的情况下，确认本案所涉房屋所有权归被上诉人所有，严重违反法律规定。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，结合谁主张谁举证的规则，在被上诉人未提供任何证据的情况下，原审法院凭推断将未办理过户登记的原因归咎于岳应理，缺乏事实和法律依据。案涉房屋产权证书办理时间为2008年5月8日，此后几年的时间内被上诉人不办理过户登记，不符合交易习惯。此外，根据被上诉人提交的抵账协议第二条约定，被上诉人对购房后不办理过户登记是故意且明知的，应当承担相应的不利的法律后果。三、由于被上诉人怠于行使权力，未及时办理过户登记，而导致案涉房屋上被设定抵押，其应当对自身的行为承担不利法律后果。四、被上诉人对案涉房屋享有的是债权，而非所有权，其不能对抗享有抵押权的上诉人，上诉人享有的权利高于被上诉人享有的权利。综上，请求二审法院查明本案事实，撤销原审判决或依法改判继续执行案涉房屋，以维护法律公正。被上诉人杜军威辩称：一、被上诉人系原新密市第二造纸厂的下岗工人，案涉房屋系被上诉人的唯一住房。二、被上诉人提出的执行异议，符合法律规定。三、一审判决认定被上诉人抵债购房在先，上诉人借款抵押在后，优先保护公民居住权是正确的，充分体现了司法部分对弱势群体的保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。杜军威向一审法院提出诉讼请求：1、停止对原告购买的位于新密市城区××楼街北段西侧东单元××东户新密房权证字第××号房产的强制执行，并解除查封；2、依法确认上述房产归原告所有，由第三人协助办理过户登记手续。一审法院认定事实如下：2005年6月30日第三人向原告借现金3万元并出具借条一份，2005年7月31日第三人向原告借现金2万元并出具借条一份。2008年4月8日原告与第三人签订抵账协议，确认第三人于2005年6月30日和2005年7月31日共向原告借款5万元，因第三人暂时无力偿还原告全部债务，自愿将开发的自有房产用于抵偿所欠原告的全部债务，抵债房屋位于新密市××楼街西侧（××）东单元一层东户，面积70平方米，土地证号为0801031518，价格抵偿为8万元。同日原告与第三人签订售房合同书，约定第三人将上述房屋转让给原告。其后原告长期占有使用并缴纳水电费至今。另查明，被告与第三人于2009年4月12日及2009年10月22日签订房产抵押借款协议书两份，约定第三人将包括该涉案房屋在内的新密市城区周楼街北段西侧成套住房三层12套抵押借款80万元，房屋他项权证号为新密房他字第1103000563号。又查明，该院于2013年12月3日对许迎春与岳应理民间借贷纠纷一案，作出（2013）新密民一初字第2143号民事判决书，判令岳应理偿还借款本金80万元并支付利息。执行过程中，原告以案外人身份提出执行异议，认为第三人已将该房出售给原告，应当解除对房产的查封。该院于2019年12月18日作出（2019）豫0183执异200号执行裁定书，驳回原告的异议。再查明，涉及第三人抵押的上述房屋的赵二风诉许迎春、岳应理执行异议之诉一案，该院于2017年9月21日作出（2016）豫0183民初7292号民事判决书，判决停止对赵二风购买的位于新密市城区周楼街北段西侧3层东户房屋一套（产权证号：新密房权证字第××号）的执行，并解除对上述房产的查封，确认赵二风购买的上述房屋归赵二风所有。许迎春不服上诉，本院作出（2018）豫01民终3121号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为：原告与第三人所签售房合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方均具约束力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案原告购买案涉房产，与第三人签订有书面买卖合同，且原告已以抵债及其他方式完成交付购房款的义务，并提供水电费票据等证据证明其长期占有及使用房屋的事实，符合法律规定的排除执行条件。第三人于2008年5月8日取得房屋所有权证后未告知原告，也未协助原告办理过户登记手续，而是持证至2011年10月21日用于抵押登记，应当认定不能过户的原因在第三人一方，而非原告一方。综上，原告与第三人抵债购房在先，被告与第三人借款抵押在后，应优先保护公民的居住权，故不宜对原告先前占有使用房屋的状态进行改变。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、停止对原告杜军威购买的位于新密市城区××楼街北段西侧东单元××东户房屋（产权证号：新密房权证字第××号）的执行；二、确认位于新密市城区××楼街北段西侧东单元××东户房屋（产权证号：新密房权证字第××号）归原告杜军威所有。本案受理费1,800元，由被告许迎春负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人提出的以房抵债真实性问题。被上诉人称其通过以房抵债的形式支付了购房款，但其仅提供了借条，且在长达几年的借款期间内未收取利息，不符合民间借贷的交易习惯，在其未提供其他证据予以佐证的情况下，无法证明其与岳应理之间存在合法有效的到期债权债务关系，以房抵债的真实性无法核实。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。二、被上诉人称其自案涉房屋交付之日起即占有使用该房屋，但其提交的电费明细仅有2018年-2019年，水费明细仅有2013年4月之后，不能证明其在案涉房屋被查封前实际占有。同时新密市新源房地产评估咨询有限公司接受岳应理的委托于2011年10月17日到案涉房屋进行实地查勘，并拍摄有相应的照片，但未发现被上诉人在此居住。故，仅依据被上诉人提供的两份证人证言不足以证明其在案涉房屋被查封前已合法占有该房屋。三、关于上诉人提出的案涉房屋未能办理过户登记问题。案涉房屋于2008年5月8日已取得房屋所有权证书，即已具备办理过户登记的条件，但案涉房屋却一直登记在岳应理名下，被上诉人未提供证据证明其在此期间向岳应理主张办理过户登记。因被上诉人怠于行使权利，导致案涉房屋未能及时办理过户登记，其对此存在过错。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，被上诉人提出的异议请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。原审认定事实错误，导致实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初773号民事判决；二、驳回杜军威的诉讼请求。一审案件受理费1,800元，由被上诉人杜军威负担；二审案件受理费1,800元，由被上诉人杜军威负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  徐国庆审判员  钟晓奇二〇二〇年八月二十六日书记员  宋 猛