安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终2347号 上诉人（原审原告）：赵青侠，女，1969年6月10日出生，汉族，住安徽省泗县。 上诉人（原审原告）：戈小冬，男，1989年8月11日出生，汉族，住安徽省泗县。 上诉人（原审原告）：戈阿香，女，1991年3月24日出生，汉族，住安徽省泗县。 以上三位上诉人共同的委托诉讼代理人：陈永，安徽玉金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山钢铁建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山路马建大院，统一社会信用代码91340500733002281F（4-6）。 法定代表人：王德川，该公司董事长。 委托诉讼代理人郭明杰，安徽邦建律师事务所律师。 上诉人赵青侠、戈小冬、戈阿香因与被上诉人马鞍山钢铁建设集团有限公司（以下至判决主文前简称马某2）劳动争议一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初519号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，且经当事人同意，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 赵青侠、戈小冬、戈阿香上诉请求：撤销一审判决，改判赵青侠、戈小冬、戈阿香直系亲属戈大权与马某2存在事实劳动关系。事实与理由：1、赵青侠、戈小冬、戈阿香提供的证据足以证明戈大权与马某2存在劳动关系。印有马某2字样的服装、安全帽及证人李某关于服装由马某2提供的证言可以证明戈大权与马某2之间存在用工关系；戈大权生前使用的门禁卡与其个人信息相关联，不仅是出入工作场地的证明，且是考勤依据，该事实有使用门禁卡的视频及证人马某1的证言为证，马某1证言证实戈大权系受马某2的管理和由其支付报酬；公安机关对马某2工人刘卫军所作的询问笔录可以反映戈大权系马某2工人的事实，刘卫军在仲裁庭审时也证实马某2为包括戈大权在内的工人发放工作服和门禁卡及办理工资卡；银行出具的办理工资卡证明反映马某2为戈大权办理工资卡的事实，更加明确双方存在事实劳动关系。宿州市马建项目管理有限公司系马某2为管理案涉项目设立的子公司，虽然办理工资卡的单位为宿州市马建项目管理有限公司，双方是委托管理关系，宿州市马建项目管理有限公司行为责任应由委托管理方马某2承担。2、马某2提供的证据不能证明戈大权受雇于孙德喜。马某2本案提供的唯一证据系李某的证言，而李某是否为马某2的员工不得而知，李某的证言为明确证实戈大权受雇于孙德喜，李某证言反映其不认识戈大权，其并不了解戈大权的被用工情况，该证人与马某2有利害关系，证人证言且系孤证，不能证明戈大权受雇与孙德喜的事实；本案无任何书面证据证明马某2主张的涉案工程存在层层转包、分包的事实；不能用日常管理来推定系个人雇佣，即使孙德喜有具体的管理行为，也不能就此认定戈大权受雇于孙德喜个人，除非孙德喜明确证实其管理系基于个人雇佣关系，而非代为管理的职务行为；仲裁裁决是因为办理工资卡的公司名称与马某2不一致才没有支持赵青侠、戈小冬、戈阿香的仲裁申请。3、一审法院适用法律错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。即便马某2的主张成立，也因其将涉案工程转包给不具备用工主体资格的自然人而不能免除其用工主体责任。另，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的考勤表、工资发放情况等有关凭证应由用人单位负举证责任，而马某2并未举证证明。 马某2辩称，1、一审认定事实清楚，证据充分，赵青侠、戈小冬、戈阿香的上诉不能成立。赵青侠、戈小冬、戈阿香提供证据不能证明戈大权与马某2存在劳动关系，案涉工程是ＰＥＣ项目，马某2作为中标公司在施工过程中，由宿州市马建项目管理有限公司对全流程进行管理，不是马某2管理，宿州市马建项目管理有限公司与合肥林峰架业公司签订合同，将案涉工程转包给合肥林峰架业公司，合肥林峰架业公司承包后进行层层分包，戈大权系受雇于孙德喜等人，待遇也是孙德喜与其洽谈，合肥林峰架业公司提供的证人可以证明戈大权是通过徐明丽介绍到孙德喜承包的4号楼工程务工，合肥林峰架业公司提供安全帽、门禁卡等是实际施工人李某提供，不是马某2提供，刘卫军是李某的带班人员，其没有证明戈大权是马某2员工，银行出具的办理工资卡证明是宿州市马建项目管理有限公司应实际施工人要求协助办理工资卡，马某2对办卡一事不知情，更没有通过相关银行卡支付劳务报酬，赵青侠、戈小冬、戈阿香若认为马某2支付劳动报酬应该提供戈大权银行流水证明，赵青侠、戈小冬、戈阿香未提供，说明马钢今天并未支付戈大权工资。2、马某2提供的证据足以证明戈大权与其不存在劳动关系，戈大权受雇于孙德喜，马某2提供的承包合同及李某证人证言、赵青侠、戈小冬、戈阿香提供的证人证言均可证明戈大权与孙德喜之间存在雇佣关系，生活费等支出是李某先垫付，交给孙德喜，孙德喜发放给施工工人。赵青侠、戈小冬、戈阿香与马某2提供的证据相互印证，层层分包是否合法是合肥林峰架业有限公司的问题，马某2仅是发包给有资质的合肥林峰架业有限公司，符合法律规定，即使合肥林峰架业层层分包也对工程质量做出了约束，相关日常考勤管理都是孙德喜，戈大权与马某2不存在劳动关系。3、由于戈大权与马某2不存在劳动关系，赵青侠、戈小冬、戈阿香要求马某2提供的相关考勤记录与事实不符，劳动关系确认应该从人身依附性、管理制度性、权利义务约束性等来认定，赵青侠、戈小冬、戈阿香无证据证明，其上诉不成立。4、一审法院适用法律正确。马某2认为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定与本案不符，案涉工程是合肥林峰架业有限公司承包，其承包后的层层分包与马某2无法律上的关系，赵青侠、戈小冬、戈阿香提及的对于考勤表、工资发放等证据的举证责任是在确认存在劳动关系的基础上，由于马某2没有与戈大权建立劳动关系，不应该由马某2提供证据。建筑行业存在复杂关系，根据最高院（2014）民一他字第六号规定，不应该认定本案双方当事人存在事实劳动关系，2015年民事会议纪要对此也有明确规定。请求驳回上诉，维持原判。 赵青侠、戈小冬、戈阿香向一审法院提出诉讼请求：1、确认赵青侠、戈小冬、戈阿香直系亲属戈大权与马某2存在劳动关系;2、本案诉讼费由马某2承担。 一审法院认定事实：泗县时代广场政府安置小区ＥＰＣ项目由马某2中标承建，后设立宿州市马建项目管理有限公司对该建设项目进行全流程管理，2018年11月12日，宿州市马建项目管理有限公司与合肥市林峰架业有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将涉案工程劳务部分分包给有建筑资质的合肥市林峰架业有限公司负责施工。林峰架业又将其分包的工程分包给没有资质的个人，经层层分包，4号楼的木工工程实际施工人为李某，李某又转包给孙德喜等四人实际施工。戈大权系经许明利介绍到孙德喜施工班组提供劳务的，戈大权等人的工资由李某发放给孙德喜，由孙德喜再转发给戈大权等人，安全帽、马甲、门禁卡等设备均由李某提供、孙德喜发给戈大权，日常上下班均由孙德喜等人负责考勤，工资按照实际工作天数发放。后为了便于工资及生活费的领取，宿州市马建项目管理有限公司要求各分包转包的施工人员统一办理工资卡。2019年6月27日，戈大权在去工地工作途中发生交通事故意外死亡，其近亲属戈小冬、戈阿香、赵青侠向泗县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认戈大权与马鞍山钢铁建设有限公司存在事实劳动关系，仲裁委于2019年12月30日作出泗劳人仲裁字（2019）53号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。戈小冬、戈阿香、赵青侠等人不服，遂向法院起诉，要求确认戈小冬、戈阿香、赵青侠直系亲属戈大权与马某2存在劳动关系。 一审法院认为,所谓的事实劳动关系，指用工单位与劳动者无书面合同或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配，由用人单位支付其工资报酬。本案原告没有证据推翻戈大权是受雇于孙德喜等人的事实，也没有证据证明戈大权受雇于被告马建公司。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。而本案戈小冬、戈阿香、赵青侠所举证据不能证明戈大权与马某2存在管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系的基本事实，因此戈小冬、戈阿香、赵青侠主张戈大权与马某2存在劳动关系请求的证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项的规定,拟判决如下:驳回戈小冬、戈阿香、赵青侠的诉讼请求。一审案件受理费5元由戈小冬、戈阿香、赵青侠负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：赵青侠、戈小冬、戈阿香近亲属戈大权与马某2是否存在事实劳动关系。 经庭审查明戈大权系经许明利介绍到孙德喜施工班组提供劳务，结合赵青侠、戈小冬、戈阿香一审申请的证人马某1关于“其与戈大权是工友，工资是与案外人孙德喜商谈，亦是由孙德喜进行记工，其与戈大权的工资由孙德喜发放”的陈述与马某2一审申请的证人李某关于“李某系从合肥市林峰架业有限公司分包的木工工程，后又将4号楼工程分包给孙德喜，安全帽由李某购买及工人工资由李某发放，其发给孙德喜后，孙德喜再发给工人，工资卡由宿州市马建项目管理有限公司代为办理，钱由李某等实际施工人出”的陈述能够印证涉案工程系合肥市林峰架业有限公司经层层分包给李某，李某交由孙德喜施工班组实际施工，孙德喜对戈大权等工人进行考勤并发放工资的事实。以上事实不能反映戈大权与马某2存有劳动关系的特征，故依据《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，赵青侠、戈小冬、戈阿香提供的证据不能证明马某2与戈大权之间存在管理与被管理的人身依附关系，及双方有建立劳动关系的合意，不具备确认双方存在劳动关系的相关要件，赵青侠、戈小冬、戈阿香要求确认其近亲属戈大权与马某2存在事实劳动关系的诉请不能成立，一审判决未确认双方之间存在事实劳动关系正确，本院予以维持。赵青侠、戈小冬、戈阿香提供的服装和安全帽虽印有马建集团的字样，并以宿州市马建项目管理有限公司名义为戈大权办理了工资卡，但因案涉工程系马某2中标项目，马某2要进行统一管理，故设立宿州市马建项目管理有限公司对施工现场进行管理，不能因此认定戈大权与马某2存在劳动关系。另，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的用工主体责任是一种法律后果的承担，并非界定是否构成劳动关系的法律依据，亦非确定劳动者与发包方之间存在劳动关系的依据。赵青侠、戈小冬、戈阿香上诉主张马某2存在违法分包应承担用工主体责任，并以此为由要求确认戈大权与马某2之间存在事实劳动关系于法无据，本院不予支持。 综上所述，赵青侠、戈小冬、戈阿香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵青侠、戈小冬、戈阿香负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  姚 强 审判员  朱珊珊 二〇二〇年八月二十六日 法官助理马文 书记员张可心 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。