北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2396号上诉人（原审原告）：辛绍海，男，汉族，1972年8月16日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：侯伟，北京中细软律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李艳燕，国家知识产权局审查员。原审第三人：辛绍领，男，汉族，1981年6月12日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：魏春松，河南豫龙律师事务所律师。上诉人辛绍海因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6183号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2020年8月4日，辛绍海委托诉讼代理人侯伟、辛绍领委托诉讼代理人魏春松到庭参加了诉讼，国家知识产权局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：辛绍领。2.注册号：13245388。3.申请日期：2013年9月16日。4.专用期限至：2025年2月6日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；快餐馆；茶馆；备办宴席；酒吧服务；动物寄养；日间托儿所（看孩子）；咖啡馆；自助餐厅。二、被诉裁定：商评字[2017]第70755号《关于第13245388号“麦仁辛家正宗驴肉汤馆及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2017年6月15日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为辛绍海提交的在案证据尚不足以证明在诉争商标申请日前辛绍海在“自助餐厅”等类似服务所属行业上使用相关商号已具有一定的知名度，诉争商标并未损害辛绍海的在先商号权益。诉争商标的注册未违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十条第一款第七项、第八项、第三十二条、第四十四条的规定。裁定：诉争商标予以维持。三、其他事实在行政阶段，辛绍海提交了以下证据材料：1.非物质文化遗产证书；2.辛绍海个体工商营业执照和餐饮服务许可证；3.门店照片、官方网站、大众点评网截图及销售单据；4.新浪博客网站界面；5.麦仁辛家五香驴肉传统制作技艺代表性传承人证书等相关证据。在行政阶段，辛绍领提交了商标注册证、证书、收据、营业执照、相关照片。在原审诉讼中，辛绍海提交了以下证据：1.宣传片；2.相关证明；3.虞城县志；4.2009年河南省非遗普查成果汇编；5.河南电视台授予的“中原特色名吃”证书；6.营业执照及其企业查询截图。在原审诉讼中，辛绍领提交了以下证据：1.商丘美食宝典对“麦仁辛家”的介绍材料；2.相关证明；3.商丘市非物质文化遗产名录图典中显示辛绍领父亲辛亮德为“麦仁辛家”的第五代传人；4.辛绍领父亲辛亮德的个体执照和证书；5.商丘市文化广电新闻出版局关于公布第四批商丘市市级非物质文化遗产项目代表性传承人名单；6.相关商标档案信息。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：辛绍海提交的营业执照注册日期和餐饮服务许可证时间仅比诉争商标申请日早约三个月。辛绍海提交的门店照片、官方网站、大众点评网截图及销售单据、新浪博客网站界面等其他证据中存在自制证据、不具有关联性、晚于诉争商标申请日等情形。辛绍海提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前，其已将“麦仁辛家正宗驴肉汤馆”作为商号使用在“饭店；自助餐厅”等同一种或类似服务上并形成了一定知名度。故诉争商标的注册未违反2014年商标法第三十二条的规定。诉争商标为“麦仁辛家正宗驴肉汤馆及图”，显著识别部分为文字“麦仁辛家正宗驴肉汤馆”，从社会公众的普遍认知水平及知识能力出发，核定使用在指定服务上易使相关公众理解为提供与“驴肉”“饭店；自助餐厅”等相关的商品或服务的场所，并不带有欺骗性，亦不会使相关公众对商品或服务的质量、主要原料、功能、用途或产地等方面产生误认。此外，辛绍海提交的证据不足以证明“麦仁辛家正宗驴肉汤馆”中“正宗驴肉汤馆”意指除辛绍领以外的店铺提供的相关产品或服务不够正宗，在购买过程中易误导相关消费者，辛绍海的诉请理由缺乏事实及法律依据，不予支持。故诉争商标的注册未违反2014年商标法第十条第一款第七项的规定。虽然辛绍海提交的证据中可以证明“麦仁辛正宗五香驴肉”于2008年被纳入虞城县县级非物质文化遗产名录，“麦仁鬼子肉”于2009年被收录进河南省非物质文化遗产普查类别汇总表，“辛家五香驴肉传统制作技艺”于2014年被评为商丘市非物质文化遗产，“虞城县麦仁辛家正宗五香驴肉”于2017年被授予中原特色名吃等情况，但是诉争商标作为商业标志，使用在第43类“饭店；自助餐厅”等服务上，本身并未有害于社会主义道德风尚，或者具有其他不良影响，不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故诉争商标的注册未违反2014年商标法第十条第一款第八项的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回辛绍海的诉讼请求。辛绍海不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：1.诉争商标是辛绍海实际使用并具有一定影响力的知名商号，辛绍领纯属恶意注册。2.辛绍海对诉争商标享有在先权利。辛绍海的餐饮店主营食品就是“麦仁辛家正宗五香驴肉”，而“麦仁辛家正宗五香驴肉”本身就是知名品牌，辛绍海的餐饮店自成立之初便具有了品牌影响力和知名度。3.辛绍领注册诉争商标纯属恶意抢注，不应予以维持注册。辛绍领与辛绍海系同一家族内的亲戚，辛绍领在申请诉争商标之前从未参与经营“麦仁辛家驴肉”，对于诉争商标维持注册，将会使非物质文化遗产受到损失。国家知识产权局、辛绍领均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、行政程序及原审诉讼程序的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查一，国家企业信用信息公示系统显示：在虞城县存在多家以“麦仁辛家”为字号的餐饮企业，上述部分企业成立时间早于诉争商标申请注册日。另查二，中州古籍出版社2013年出版的《虞城县志1986-2005》记载：土特名产麦仁辛家正宗五香驴肉有1400年历史，隋朝为贡品，2009年河南省非物质文化遗产普查成果汇编商丘市虞城县类别卷记载：民间手工技艺麦仁鬼子肉传承人辛绍山（辛绍海之兄）。另查三，河南人民出版社、商丘市文化馆编印的《商丘市非物质文化遗产名录图典》记载：虞城县辛家五香驴肉至清末传至辛氏受众，已有150多年的历史，经历了六代传人。辛绍领为第六代，其父辛亮德为第五代。2015年12月，河南省商丘市文化广电新闻出版家颁发证书，命名辛德亮（辛绍领之父）为第四批商丘市市级非物质文化遗产项目（辛家五香驴肉传统制作技艺）代表性传承人。另查四，二审庭审中，经询问，辛绍海也主张诉争商标标志具有欺骗性，违反了2014年商标法第十条第一款第七项的规定。以上事实，有二审诉讼中当事人陈述在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定，商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条第一款规定，当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。本案中，辛绍海经营的虞城县站集镇麦仁辛家正宗五香驴肉汤馆注册日期为2013年6月24日，“麦仁辛家”系其字号。诉争商标申请注册时间为2013年9月16日。在诉争商标申请日之前，虞城县站集镇麦仁辛家正宗五香驴肉汤馆使用“麦仁辛家”字号时间较短，且同期在虞城县域内存在多家相同字号的餐饮企业并存的情形，辛绍海所举证据无法证明在诉争商标申请注册日前，其对于“麦仁辛家”字号的使用已经达到一定的知名度，故其主张的“麦仁辛家”字号并未构成在先权益。辛绍海主张在虞城县站集镇麦仁辛家正宗五香驴肉汤馆成立之时，“麦仁辛家正宗五香驴肉”就具有很高的知名度和影响力。麦仁辛家正宗五香驴肉民间手工技艺或辛家五香驴肉传统制作技艺被认定为非物质文化遗产，并通过认定传承人或代表性传承人的方式进行传承、传播和利用。在此过程中，双方当事人家族中均有人员被命名为传承人或代表性传承人的事实说明，非物质文化遗产的传承、传播和利用，并非仅依赖于辛绍海对虞城县站集镇麦仁辛家正宗五香驴肉汤馆经营。对辛绍海的相关上述理由，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。2014年商标法第十条第一款规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。诉争商标标志中带有“正宗驴肉汤馆”字样，核定使用在“茶馆；动物寄养；日间托儿所（看孩子）；咖啡馆”服务上，根据公众的通常认知，易使公众对服务特点和内容产生误认。故诉争商标标志核定使用在上述核定使用服务上具有欺骗性，应予无效宣告，被诉裁定和原审判决对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。辛绍海的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6183号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第70755号《关于第13245388号“麦仁辛家正宗驴肉汤馆及图”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就辛绍海针对第13245388号“麦仁辛家正宗驴肉汤馆及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年八月二十日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣