辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1902号上诉人（原审被告）：营口风景园林绿化工程有限公司，住辽宁省营口市老边区柳树镇太平山村。法定代表人：秦月昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：那兴娟，女，1965年2月12日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：罗雅静，辽宁明岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城市验军街道办事处（海城市验军管理区），住所地海城市兴海大街228号。负责人：张健勇，该管理区主任。委托诉讼代理人：金耀明，该公司职工。委托诉讼代理人：黄岩，辽宁日泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城经济开发区管理委员会，住所地海城市兴海大街195号。法定代表人:高光楠，该管理委员会主任。上诉人营口风景园林绿化工程有限公司（以下简称营口公司）因与被上诉人那兴娟、海城市验军管理区（以下简称验军管理区）、海城经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初8524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营口公司提起上诉称：1、依法撤销海城市人民法院做出的2(019)辽0381民初8524号的民事判决。2、依法驳回被上诉人那兴娟要求上诉人支付28732.5元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的事实错误。被上诉人那兴娟仅在上一、诉人处工作了25天，并且主动离职。而且被上诉人到上诉人处工作并不是原工作单位的安排。上诉人与验军管理区并不是上下级关系，上诉人与验军管理区只是承包合同关系。验军管理区没有权利安排上诉人的工人。一审中被上诉人那兴娟没有提供任何的证据证明被上诉人那兴娟到上诉人处工作是受验军管理区的安排。因此，一审法院认定被上诉人那兴娟到上诉人处工作是受验军管理区的安排是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条系错误的。那兴娟并不是受原用人单位验军管理区的安排到新用人单位上诉人处工作。上诉人是与那兴娟形成了新的劳动关系。上诉人仅与那兴娟形成25天的劳动合同，一审判定上诉人支付所有的经济补偿明显是错误的。三、上诉人不应当支付失业金损失。《辽宁省失业保险条例》第十四条第一款非因本人意思中断就业的，可以领取失业保险金。而本案中被上诉人那兴娟系主动离职，是其本人的意思中断了就业。那兴娟在验军管理区工作了七年多，一直也没有保险，对此其也没有提出过异议。而且在那兴娟离职之前即没有向验军管理区也没有向上诉人提出要求缴纳社会保险，这次离职只是自称因不为其缴纳社会保险提出如何能证明那兴娟离职是因为未缴纳社会保险而提出的离职。那兴娟完全是因为自身原因主动离职，其不符合领取失业保险金的条件，不应当支付失业保险金。综上所述，那兴娟受雇于验军管理区，其经济补偿金及失业金均应当由其支付，而且验军管理区主体仍然存在，由其承担赔偿合情合理。一审法院判决由上诉人支付，即显失公平，又无法律依据。请二审法院依法查明事实，做出公正的判决。那兴娟答辩称：服从原审判决。验军管理区述称：不服一审判决，同上诉人上诉意见，这个钱不应该给。开发区管委会未来院参加诉讼亦未答辩。那兴娟向一审法院起诉称，原告于2012年4月16日到被告海城经济开发区管理委员会工作，工种为绿化工，月工资2000元，2018年5月16日根据政府政策，被告开发区管委会将原告安排到被告验军管理区工作。2019年7月11日被告验军管理区将原告安排到被告营口公司工作。工作期间没有签订劳动合同，三被告未为原告缴纳社会保险。2019年9月30日原告因三被告未为原告缴纳社会保险为由向被告营口风景园林绿化工程有限公司提出辞职。原告认为，原告非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿金，工作年限应合并计算，因被告未为原告缴纳社会保险原告提出辞职的，应支付经济补偿金，并应赔偿原告失业金损失。现提起诉讼，请求判令被告支付原告劳动关系经济补偿金15000元（2000元×7.5个月）；判令被告支付原告失业金损失15600元（1300元×80%×15个月）。原审法院审理查明：原告那兴娟于2012年4月16日到开发区管委会工作，工种是绿化工，日工资40元，按月支付。2018年5月16日开发区管委会安排原告到验军管理区工作，负责绿化工作，日工资变更为65元，按月支付。2019年7月11日验军管理区安排原告到营口公司工作，原告到营口公司处上班共计25天，日工资变更为70元。2019年9月30日原告因被告未为原告缴纳社会保险为由向被告营口公司提出辞职，并要求支付经济补偿金并赔偿失业金损失。2019年10月16日，原告向海城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁作出不予受理通知书。原告不服，故诉讼至法院。三被告均未给原告缴纳社会保险。原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。原告2012年4月16日到开发区管委会从事绿化工工作，2018年5月16日开发区管委会安排原告到验军管理区工作，2019年7月11日验军管理区安排原告到营口公司工作，工作25天，2019年9月30日原告因被告未为原告缴纳社会保险为由向被告营口公司提出辞职。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定，原告以被告未为其缴纳社会保险为由向被告营口公司提出辞职符合法律规定，双方已解除劳动关系。关于原告工作年限问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”之规定，原告到被告营口公司系被告验军管理区安排的，原告到验军管理区工作亦系被告开发区管委会安排的，原告属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，现原告因被告未为其缴纳社会保险提出解除劳动关系，被告应支付原告经济补偿，原告要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限共7年4个月的请求因符合法律规定，故该院予以支持。关于原告与被告解除劳动关系前十二个月的月平均工资问题，因双方对日工资的数额并无异议，故原告在其与被告解除劳动关系前十二个月的月平均工资为1933元。关于原告主张经济补偿问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，原告因被告未为其缴纳社会保险提出解除劳动关系，原告的工作年限为7年4个月，解除劳动关系前二十个月平均工资为1933元，故被告应支付原告经济补偿为14497.50元（1933元/月×7.5个月）。关于原告主张失业金损失问题，依照《辽宁省失业保险条例》第十四条第一款第（二）项“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”第十七条第一款“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金；累计缴费时间第增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”第十八条“失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。”之规定，原告于2012年4月参加工作，工作年限为7年4个月，被告未给原告缴纳社会保险，故对原告主张失业金损失合理部分14235元（1300元×73%×15个月）的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《辽宁省失业保险条例》第十四条第一款第（二）项、第十七条第一款、第十八条之规定，判决如下：一、被告营口风景园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告那兴娟解除劳动关系经济补偿金14497.50元（1933元/月×7.5个月）及失业金损失14235元（1300元×73%×15个月）；二、驳回原告那兴娟的其他诉讼请求。案件受理费5元由被告营口风景园林绿化工程有限公司承担。此款原告已垫付，被告在履行本判决所确定的给付义务时加付5元给原告。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于原审判决判令营口公司给付那兴娟经济补偿金14497.5元、失业金损失14235元是否正确的问题。二审期间，营口公司提供海城市验军管理区绿化养护购买服务项目合同（2019年第01包和第02包）各一份，拟证明那兴娟工作路段不在营口公司中标范围内，因此，那兴娟不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款第一项“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形。因那兴娟在验军管理区及营口公司均是从事绿化工作，工作场所即使因营口公司中标的路段与原来工作的路段稍有不同，亦不应影响那兴娟符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形，故本院对营口公司提供的海城市验军管理区绿化养护购买服务项目合同（2019年第01包和第02包）及相关辩解，不予采信。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，营口公司除口头陈述外，现有证据不足以证明其不应承担给付那兴娟经济补偿金及失业保险金的主张，理应自行承担举证不能的诉讼后果。故本院对营口公司的上诉主张，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由营口风景园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二〇年八月二十六日法官助理刘雪飞书记员谢姝娅