广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终792号原公诉机关广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）雷美丽，女，1989年10月12日出生，汉族，出生地湖南省常宁市，文化程度初中，户籍地湖南省常宁市。因本案于2018年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。2020年2月24日被广州市越秀区人民法院取保候审。辩护人张启龙，广东金粤律师事务所律师,广州市法律援助处指派。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人雷美丽犯诈骗罪一案，于2020年2月14日作出（2019）粤0104刑初699号刑事判决。原审被告人雷美丽不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员彭建出庭履行职务，上诉人雷美丽及辩护人张启龙到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判认定：2016年11月29日12时至19时许，被告人雷美丽伙同两名同案人（另案处理）在广州火车站中广场入口附近，以捡到钱包平分钱财为由将被害人刘某带去草暖公园附近路段，并以查看被害人的银行卡是否有转账记录为由骗取被害人的银行卡（卡号：62×××56）和密码，随后立即以银行ATM机取款和刷卡消费的方式进行销赃，共计骗得被害人人民币20968元。得手后，被告人雷美丽及其同案人逃离现场。原判以公诉人当庭举证、质证的相关书证、证人证言、被害人陈述，辨认笔录及同步录音录像，司法鉴定意见书等作为认定上述事实的证据。原判认为，被告人雷美丽以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取被害人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。综合考虑被告人雷美丽的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人雷美丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。二、扣押的苹果牌IPHONE6PLUS手机1部，发还被告人雷美丽。三、责令被告人雷美丽在本判决发生法律效力之次日起十日内向被害人刘某退赔经济损失20968元。宣判后，雷美丽上诉提出：其没有实施诈骗，案发时其不在广州市，现场监控视频中的女子不是其本人。雷美丽的辩护人提出：一、一审认定雷美丽犯诈骗罪的事实错误。雷美丽否认其实施诈骗行为，多名证人证实视频中的女子不是雷美丽。二、一审认定雷美丽犯诈骗罪的证据不足。1.被害人刘某的陈述证明力较小。本案案发时没有目击证人，无同案犯指认雷美丽。2.无证据证实被害人被骗的钱财与雷美丽有关联性。3.一审判决依据的司法鉴定意见书不足以证实雷美丽就是诈骗刘某钱财的女子。综上，建议二审宣告雷美丽无罪，或撤销原判，发回重审。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，2016年11月29日12时至19时许，上诉人雷美丽伙同两名同案人（另案处理）在广州火车站中广场入口附近，以捡到钱包平分钱财为由将被害人刘某带去草暖公园附近路段，并以查看被害人的银行卡是否有转账记录为由骗取被害人的银行卡（卡号：62×××56）和密码，随后立即以银行ATM机取款和刷卡消费的方式进行销赃，共计骗得被害人人民币20968元。得手后，上诉人雷美丽及其同案人逃离现场。上述事实，有以下经一审及本院二审庭审举证、质证的证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告，证实被害人刘某于2016年11月30日报案后，公安机关于2018年12月25日在广州市白云区同德围粤溪南厚巷27号602房抓获雷美丽。2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员对上诉人雷美丽的住处广州市白云区同德围粤溪南厚巷27号602房搜查并扣押苹果牌IPHONE6PLUS手机1部。3.银行账户（卡号：62×××56，户名：刘某）开户资料及交易明细，证实上述银行账户于2016年11月29日18时至20时通过银行ATM机被取现7笔共计20000元，刷卡消费2笔共计968元，合计20968元，随后该银行卡被挂失。4.交易单据，证实银行卡（卡号：62×××56）于2016年11月29日19时在广州市越秀区北京路332号首层adidas专卖店刷卡消费1笔金额为799元。5.被害人刘某的陈述：2016年11月29日12时许，我在广州火车站中广场入口睡觉时，有一名女子与我聊天，到16时许，来了一名男子跟那名女子说他捡到一个钱包，并且叫我一起分钱，他们就带着我离开火车站往草暖公园走去，又有一名男子在后面追，说钱包是他掉的，说自己掉钱包的男子先让那个捡钱包的男子把银行卡和密码给他，说要检查有没有取他的钱，到了公园又叫我也把银行卡和密码给他，也是说检查有没有取他的钱，我就把银行卡给该男子，他们三人就说要一起回公司看有没有取他的钱，然后就离开了。我回到火车站候车室跟家人说了这件事，家人叫我报案。我被骗的银行卡被人取款7次、消费2次。因为从当天12时至19时一直与那名女子接触，所以一眼就能认出该女子的相貌。经辨认照片，被害人刘某指认出上诉人雷美丽就是2016年11月29日在广州火车站中广场入口处附近以拾物平分的方式诈骗其的其中一名女子。6.证人王某的证言：2018年12月25日晚上，我与妻子雷美丽在睡觉时，公安人员到我住处抓获雷美丽。7.现场勘验检查笔录，证实公安机关于2016年11月30日接到报案后对位于广州火车站中广场入口附近的案发现场进行勘验检查的情况。8.监控视频及视频截图，证实案发现场的监控视频拍摄到被害人刘某与诈骗其钱财的上诉人雷美丽及两名男性同伙接触的过程，雷美丽及两名男性同伙诈骗成功后还一起去到越秀区北京路332号首层adidas专卖店刷卡消费购物。9.广东中一司法鉴定中心出具的粤中一鉴[2019]声鉴字第0645号司法鉴定意见书，证实对监控视频中的女性嫌疑人进行人像鉴定后，通过多个五官特征倾向认定此人与上诉人雷美丽是同一人。10.户籍资料，证实上诉人雷美丽的主体身份情况。11.行政处罚决定书，证实2016年8月8日，上诉人雷美丽在广州市火车站中广场以“铁路崩塌，火车走不了”为借口纠缠旅客被公安机关处以行政拘留五日；2017年6月15日，上诉人雷美丽在广州市汽车站以“铁路被水冲崩塌”为由带旅客去坐汽车被公安机关处以行政拘留五日；2017年8月25日，上诉人雷美丽在广州火车站中广场以“铁路塌方”为由纠缠旅客被公安机关处以行政拘留十日。二审期间，上诉人雷美丽及其辩护人、出庭检察员等，均没有提出新的证据。关于上诉人雷美丽及其辩护人提出上诉人雷美丽不构成诈骗罪的上诉及辩护意见，经查，被害人刘某指证上诉人雷美丽伙同他人骗取其银行卡消费、提现，被害人刘某证实并指认上诉人雷美丽的照片。被害人的陈述与在案其他证据相互印证，应予以采纳。上诉人雷美丽辩解其没有作案，及其辩护人认为现有证据不能认定上诉人雷美丽作案的辩护意见与查明事实、证据不符，本院不予采纳。综上，现有证据足以证实上诉人雷美丽伙同他人共同实施了诈骗行为，雷美丽及其辩护人提出原判认定雷美丽犯诈骗罪的证据不足，雷美丽不构成诈骗罪的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人雷美丽以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议二审维持原判的意见，理据充分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伦铭健审判员  幸 福审判员  徐建军二〇二〇年八月二十六日书记员  赖倩萍黄藻诗