河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10116号上诉人（原审原告）：河南东大矿业有限公司，住所地郑州市上街区中心路西段。法定代表人：王三彬，经理。委托诉讼代理人：杨金洲，河南聚尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵利民，男，1969年2月18日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：贾强，河南华威律师事务所律师。上诉人河南东大矿业有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人赵利民不当得利纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人东大公司的委托诉讼代理人杨金洲，被上诉人赵利民的委托诉讼代理人贾强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东大公司上诉请求：l.依法撤销郑州市上街区人民法院(2020)豫0106民初805号民事判决书并依法改判或发回重审。2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审判决事实不清，判决结果错误，应依法撤销并改判或发回重审。一、东大公司一审依据《民法总则》第一百二十二条诉请赵利民返还工程款40万元及利息，一审立案时确定案由为不当得利纠纷，但在审理时发现与立案案由不一致时，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，向当事人释明本案争议的法律关系，况且赵利民对从东大公司收到工程款80万元的事实予以认可，实际施工人张诗林因仅收到40万元工程款才引发张诗林起诉中国长城铝业有限公司、东大公司、赵利民等人索要剩余工程款。张诗林主张的剩余工程款510077.19元系东大公司支付的(东大公司所支付给张诗林的510077.19元工程款包含代赵利民支付的部分40万元)。二、一审庭审中已经认为本案双方当事人间存在合同纠纷，但未对相关事实进行审理查明。一审未就赵利民承揽工程涉及的施工内容、工程结算审计款项、施工时间、完工情况，工程款实际结算情况进行查明，即驳回东大公司一审诉请显然事实不清、于法无据。三、依据东大公司一审提交的证据足以证明以下事实。依据郑州市上街区人民法院(2018)豫0106民初1984号案件查明的事实和赵利民在该案庭审中认可长铝公司的最终决算数额，并陈述与东大公司间约定的东大公司提取管理费(含税费等费用)的比例为15%，长铝公司作为合同发标方通过发标方式将工程对外发标，东大公司的中标价是以工程造价82%为结算价中标的。依据2016年10月27日，北京福陆工程管理有限公司对东大公司分包给赵利民的工程，东大公司与中国长城铝业有限公司的结算价为1138295.87元(中标优惠18%后的结算工程款)，东大公司与赵利民间按照85%计算为967551.49元，其中包含应支付给赵利民的93913l.86元，和应支付给赵利民施工部分款项28419.63元。因赵利民承包工程后并未实际施工，其后赵利民自述与蒋涛峰合伙通过郑广东将工程转包给张诗林实际施工，张诗林认可按照东大公司结算价(中标优惠18%的工程价款)的80%计算应得工程款。在张诗林起诉时，上街区人民法院(2018)豫0106民初1984号民事案件已经查明了张诗林应得工程款除去经赵利民手支付的40万元外，还有510077.19元未实际收到。该款项东大公司已经与张诗林达成和解协议并且上街区人民法院以民事调解书方式予以确认，东大公司已于2020年6月15日前支付给了实际施工人张诗林。赵利民实际从东大公司领取工程款80万元，因仅支付实际施工人张诗林40万元，造成东大公司截止目前因该工程实际已支出工程款1310077.19元，远超实际施工人应得工程款40万元。四、东大公司与赵利民就张诗林实际施工工程部分虽然存在合同分包的口头约定，但该工程实际施工人并非赵利民、蒋涛峰、郑广东，且赵利民、蒋涛峰、郑广东均不具备施工资格，相互间的工程分包口头约定违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效口头合同。赵利民依据无效合同约定取得的80万元工程款，除已经支付给实际施工人40万元外，在东大公司已经全部清偿实际施工人应得剩余工程款后，无合法理由继续持有该工程款，应当及时返还东大公司。综上所述，恳请依法支持东大公司的上诉请求。赵利民辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回东大公司的上诉。东大公司在上诉时选择的法律关系是东大公司选择的，法院无权代为变更，且本案一审法院之所以审查双方的合同关系是为查明双方之间是否为不当得利关系，也是围绕东大公司的诉讼请求进行查明的。河南东大矿业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告工程款40万元及利息（自起诉之日至实际清偿之日止，以40万元为基数，按照年利率6％计算利息）；2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月20日，原告东大公司经公开招投标，中标中国长城铝业有限公司国有工矿棚户区改造工程外配套工程第一标段。后原告东大公司将该项工程中的非开挖定向钻进管道铺设工程（顶管）、电缆铺设工程、电缆井施工、临时高压交接箱土建及安装工程分包给赵利民。赵利民将分包工程又予转包，最终张诗林从郑广东处取得涉案工程并实际施工。2013年10月31日、2013年12月3日、2014年1月8日被告赵利民分三笔共从原告东大公司处领取工程款80万元，并出具三份收据，分别载明工程的内容、付款金额等内容。另查明，在一审法院已审结的原告张诗林与被告东大公司、中国长城铝业有限公司和第三人赵利民建设工程施工合同纠纷（2018）豫0106民初1984号和（2020）豫0106民初249号案件中，原告东大公司答辩状及庭审中其委托诉讼代理人曾多次陈述，原告东大公司将中国长城铝业有限公司国有工矿棚户区改造外配套工程2013年第一标段的二配至32高配和32高配至1号楼的电缆敷设、检查井及顶管等工作分包给了赵利民。在该案件中东大公司提供三份《实际结算费用》，均显示“赵利民结算费用”项目，其中2019年6月6日的《实际结算费用》显示“现实际赵利民结算费用895048.36元”。一审法院认为，《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。综上，不当得利的构成有四个要件：1.一方获利；2.他方利益受损；3.获得利益与他人受损失之间存在因果关系；4.没有法律上的原因。本案中，东大公司主张的不当得利400000元，是其曾分三笔支付给赵利民中国长城铝业有限公司国有工矿棚户区改造外配套工程第一标段工程款800000元中的一部分，本案的审理重点是东大公司是否可以以不当得利请求权要求赵利民返还400000元，即本案的事实是否符合不当得利的法律构成要件。根据东大公司在（2018）豫0106民初1984号建设工程施工合同纠纷案件中和本案庭审中陈述，及其（2018）豫0106民初1984号建设工程施工合同纠纷案件中的答辩与举证，可以认定东大公司将中国长城铝业有限公司国有工矿棚户区改造外配套工程第一标段的二配至32高配和32高配至1号楼的电缆敷设、检查井及顶管等工程分包给了赵利民，并针对赵利民作出了工程款核算，足以证明东大公司与赵利民之间存在工程施工承揽合同关系，且双方未能就工程款决算达成一致意见，由此东大公司通过交付银行承兑和现金的方式付给赵利民的800000元，是为了支付工程款，不存在给付对象错误或者金额错误的情形，不属于“给付欠缺目的”，即有法律上的原因的给付。东大公司作为不当得利请求权人，应当对欠缺给付原因的具体情形负举证责任，应当由其承担举证不能的风险，至于东大公司与张诗林达成付款协议，并不足以直接导致赵利民收取工程款构成不当得利。综上，东大公司与赵利民之间存在口头合同关系，且双方未能进行工程款核算，东大公司以不当得利为由起诉赵利民返还400000元，缺乏不当得利的构成要件。故东大公司要求被告返还不当得利400000元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告河南东大矿业有限公司的诉讼请求。案件受理费3650元（已减半收取），由原告河南东大矿业有限公司负担。本院二审期间，东大公司提交两组证据，证据1：收据一份（打印的彩印件）。证明目的：实际施工人张诗林依据（2020）豫0106民初249号民事调解书已经从中国长城铝业有限公司收到工程款510077.19元（该款项是中国长城铝业有限公司应付东大公司的工程款）。证据2:（2018）豫0106民初1984号一案鉴定笔录复印件一份。证明目的：1.赵利民从东大公司领取工程款80万元，支付给实际施工人40万元；2.实际施工人和中间人郑广东均不认可赵利民参与施工；3.赵利民陈述与郑广东合伙干工程，郑广东只认可张诗林为实际施工人和从赵利民处收到40万元工程款，将该款交给了张诗林；4.赵利民、郑广东均无实际施工资格，东大公司与赵利民、赵利民与郑广东之间的工程转包合同应为无效合同。赵利民针对东大公司提交的上述证据的质证意见：证据1真实性无法确定，东大公司和实际施工人张诗林的调解协议仅对双方有效，东大公司无权代赵利民处分相关民事权利。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，东大公司和赵利民之间是分包承包关系，东大公司依据工程施工节点支付工程款合理合法，该证据中仅有实际施工人的陈述而没有相关证据证明。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案现有证据显示东大公司与赵利民之间存在工程施工承揽合同关系，双方未能就工程款结算达成一致意见，东大公司向赵利民已支付的800000元系工程款，有法律上的原因，东大公司与张诗林另案中在没有赵利民参与协商的情况下达成调解协议，并不足以认定赵利民收取工程款的行为构成不当得利。东大公司作为不当得利请求权人，应当对欠缺给付原因的具体情形负举证责任，东大公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，东大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人河南东大矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年八月十八日书记员  李明玉