安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1800号 上诉人（原审被告）：陆其明，男，1994年4月6日出生，汉族，住安徽省五河县。 上诉人（原审被告）：张武军，男，1977年12月17日出生，汉族，住安徽省五河县。 以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：胡德根，蚌埠市淮上区吴小街镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡崇杰，男，1953年3月24日出生，汉族，住安徽省泗县。 被上诉人（原审被告）：陈冬英，女，1981年7月15日出生，汉族，住安徽省泗县开发区。 委托诉讼代理人：徐奎，安徽玉金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊欣，安徽玉金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李文敏，男，1964年7月8日出生，汉族，住安徽省泗县。 上诉人陆其明、张武军因与被上诉人胡崇杰、陈冬英、李文敏产品责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆其明、张武军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.本案应为买卖合同关系而非一审认定的产品责任纠纷，实际混凝土也不存在所谓的质量问题，因陆其明、张武军生产混凝土，是根据购买者要求的标号生产，不同标号用于不同工程。陆其明、张武军出售给陈冬英的混凝土系按照陈冬英的要求生产的，至于胡崇杰与陈冬英如何约定及是否有施工人的参与等，陆其明、张武军不知情。因本案属于合同纠纷，胡崇杰应向出售给其混凝土的陈冬英要求赔偿，不能突破合同相对性，要求陆其明与张武军赔偿；2.陆其明、张武军提供的混凝土系2017年12月15日提供给陈冬英的，而胡崇杰房屋浇顶时间为2017年10月，说明胡崇杰使用的混凝土不是从陆其明处购买的；3.一审认定胡崇杰房屋楼顶出现问题系混凝土质量问题所致，没有事实依据。胡崇杰单方提供的鉴定结论不能得出楼顶出现水泥脱落系混凝土所致；4.楼顶出现水泥脱落，是否存在安全隐患，是否必须要拆除重建，一审在没有进行鉴定的情况下即按重建价格判决陆其明、张武军承担责任缺乏事实依据。补充：陈冬英作为销售方有过错应承担一定的责任，按照合同约定应承担全部责任，按照产品责任应承担一定的责任。 胡崇杰、李文敏未答辩。 陈冬英辩称，1.陈冬英作为销售方无过错，不应承担赔偿责任，陈冬英从陆其明、张武军处运输混凝土交付给胡崇杰，陆其明、张武军生产涉案混凝土无产品合格证，安徽宿州建设工程检测中心检测报告检测出陆其明、张武军生产的混凝土的强度仅达到6.0（MPa），证明陆其明二人生产的混凝土为不合格产品，其应承担产品质量不合格的责任；2.陆其明、张武军称混凝土不存在所谓的质量问题，于法无据且明显不成立，陆其明自主安排运输车辆并送货上门，运输单上明确表明强度为C30，但案涉混凝土只达到6.0的强度，陈冬英及胡崇杰曾几次到陆其明处协商处理屋顶浇灌水泥事宜，陆其明称不知道胡崇杰所需水泥标号的理由不成立。 胡崇杰向一审法院起诉请求：1.判令陆其明、张武军、陈冬英、李文敏承担建房损失150000元；2一审案件受理费由陆其明、张武军、陈冬英、李文敏承担。 一审法院认定事实：2017年7月份胡崇杰家准备建造二间二层楼房，李文敏负责具体施工，包工不包料。在建好一层房屋需要浇顶时，李文敏通过名片联系陈冬英，要求陈冬英供应商用混凝土，陈冬英又联系陆其明、张武军。2017年12月15日陆其明、张武军将二人合伙生产的混凝土（发货单显示强度等级为C30），用专用车辆送到胡崇杰处，为胡崇杰房屋进行浇顶。2018年初胡崇杰家发现房顶存在水泥脱落等质量问题，胡崇杰要求陆其明、张武军、陈冬英、李文敏协商解决，但未有结果。2018年5月2日胡崇杰家人委托安徽省宿州市建设工程质量检测中心对涉案房屋一层顶板进行混凝土抗压强度检测，经检测构件强度推定值为6.0（MPa）,而设计的强度为C30（MPa）。为此，胡崇杰诉讼来院，要求陆其明、张武军、陈冬英、李文敏赔偿损失。在一审诉讼过程中，胡崇杰申请安徽淮海资产评估事务所对房屋因砼质量缺陷拆除重建所造成的损失进行评估，经评估损失为92798元，鉴定费5000元。另查明：陆其明、张武军生产的涉案混凝土无产品质量合格证。 一审法院认为，一、关于产品责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”陆其明、张武军提供给胡崇杰的混凝土经鉴定机构鉴定顶板构件强度推定值为仅为6.0（MPa），而设计的强度为C30，显然陆其明、张武军提供的混凝土不合格，与胡崇杰家房顶水泥脱落等存在因果关系，因混凝土不合格给胡崇杰造成的经济损失，作为生产方的陆其明、张武军应承担赔偿责任。李文敏作为房屋施工方，虽然陈冬英提供了当时宿州天气预报数据显示当天最低气温是0度，但是无证据证明李文敏在施工过程中存在过错，故李文敏不应承担赔偿责任。而陈冬英作为混凝土销售方，即便目的是为了赚取差价，但是并无证据证明其在混凝土销售过程中存在过错，故陈冬英也不应承担赔偿责任。二、关于赔偿损失数额问题。根据当事人申请委托相关部门对于涉案房屋是否需要拆除重建或者出具加固方案及需要相关费用进行鉴定，因为涉案房屋系农村建房，根据农村实际情况，胡崇杰和施工方没有签订建房合同，也无具体施工图纸，由于胡崇杰无法提供该建房合同、施工图纸等材料，故对于以上问题无法进行鉴定。但是考虑到涉案房屋浇顶部分所用的混凝土经检测的确为不合格产品，如果不拆除将存在安全隐患，对胡崇杰的的人身和财产安全构成一定的威胁，故对于房屋因砼质量缺陷拆除重建所造成的评估损失92798元，予以确认并作为赔偿依据。陆其明、张武军经送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陆其明、张武军于判决生效后十日赔偿胡崇杰建房损失92798元；二、驳回胡崇杰的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元、鉴定费5000元，合计8300元，由胡崇杰负担3300元，陆其明、张武军负担5000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，二审予以确认。 本院认为，归纳各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案系买卖合同关系还是侵权责任关系；2.胡崇杰建房使用的混凝土是否由陆其明、张武军提供并存在质量问题；3.陆其明、张武军与陈冬英在本案中责任如何承担。 （1）关于本案系买卖合同关系还是侵权责任关系的问题 《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。陆其明、张武军生产的涉案混凝土无产品质量合格证明，且因混凝土不合格给胡崇杰造成房顶水泥脱落等经济损失，陆其明、张武军应承担侵权责任，陈冬英作为混凝土销售方，出售的混凝土不合格，应当承担违约责任，胡崇杰有权选择要求陆其明、张武军承担侵权责任，也可以要求陈冬英承担违约责任，胡崇杰在本案中选择要求侵权人承担侵权责任并不违反法律规定，故，陆其明、张武军上诉称本案系合同纠纷，胡崇杰只能要求陈冬英赔偿的理由不成立，不予支持。 （2）关于胡崇杰建房使用的混凝土是否由陆其明、真武军提供并存在质量问题 《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址……结合陈冬英提供的其与陆其明的通话录音、发货单等证据及胡崇杰房屋出现质量问题后各方当事人协商解决的事实能够证明案涉混凝土系陆其明、张武军生产并存在质量问题，其二人亦认可其生产的混凝土无产品合格证明等，本院对上述事实予以认定。 （3）关于陆其明、张武军与陈冬英在本案中责任如何承担的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿；产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 因各方当事人均不能提供证据证明陈冬英在销售混凝土过程中存在过错，且陆其明、张武军生产的混凝土不合格，给胡崇杰造成房顶水泥脱落等经济损失，一审判决陆其明、张武军赔偿胡崇杰建房损失92798元并无不当，予以维持。 综上所述，陆其明、张武军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2120元，由陆其明、张武军负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  王 磊 审判员  赵 路 二〇二〇年八月二十日 法官助理刘敏 书记员张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。