山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8795号 上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司，住所地辽宁省锦州市凌河区解放路六段13-61号。 负责人：秦德生，经理。 委托诉讼代理人：杨国华，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：荆美香，女，1966年9月21日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：侯飞，山东和安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜平平，山东和安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙林英，女，1977年6月7日出生，汉族，住平度市。 被上诉人（原审被告）：青岛平度九联食品有限公司，住所地山东省平度市高平路219号。 负责人：王振礼，经理。 委托诉讼代理人：刘芳欣，山东瀚生律师事务所律师。 原审被告：孔峰,男，1966年8月8日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 原审被告：黑山县金燕经贸物流有限公司，住所地辽宁省锦州市黑山县体育馆南200米。 负责人：孙成伟，经理。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司因与被上诉人荆美香、被上诉人孙林英、被上诉人青岛平度九联食品有限公司、原审被告孔峰、原审被告黑山县金燕经贸物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司上诉请求：1.撤销山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初6982号民事判决书，依法改判驳回对荆美香的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：l.原审法院未查清事实。孙林英改变车辆使用性质，青岛平度九联食品有限公司使用危险性增加的车辆，应由孙林英、青岛平度九联食品有限公司承担赔偿责任。荆美香在起诉状中称是被上诉人青岛平度九联食品有限公司指派被上诉人孙林英驾驶鲁Ｂ×××××轿车载包括荆美香在内的其他员工回家，孙林英也当庭答辩称是青岛平度九联食品有限公司安排其送荆美香等人回家，显然是孙林英及青岛平度九联食品有限公司将鲁Ｂ×××××车辆作为了营运车辆，使该车的危险性增加并导致发生事故，对于荆美香的损失应由孙林英和青岛平度九联食品有限公司承担。上诉人不应承担任何保险赔偿责任。2.诉讼费、鉴定费等费用属于间接损失，不属于保险范围，精神损害抚慰金过高且不属于商业三者险赔偿范围，不应由上诉人承担。3.被上诉人荆美香明显存在挂床现象，其无治疗期间的费用应予扣除。4.驾驶人孔峰驾驶不符合技术标准的车辆不应由上诉人赔偿，另交强险未预留份额。5.一审法院关于伤残计算比例不合理，三处十级伤残应按12%比例计算。 荆美香辩称，荆美香在一审时依据孙林英单方陈述为单位指派送荆美香下班回家过程中发生事故，为查明该事实，在一审时一并起诉青岛平度九联食品有限公司，但在一审中孙林英并未提交相关证据，且在本案事故另一伤者的生效判决中，孙林英也未提交相关证据。该生效判决认定孙林英承担相应赔偿责任，据此本案无相关证据证明孙林英改变车辆使用性质，增加车辆危险性的相关情况，一审法院对该事实认定清楚。诉讼费、鉴定费为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的损失程度，所支付的必要的合理的费用，是赔偿义务主体应当承担的法定义务，不属于间接损失，保险公司应该赔偿。对于挂床现象，依据住院病案临时医嘱单，12月1日至12月9日期间均有换药会诊及体温测量，属于合理治疗期间，不存在挂床现象。上诉人没有证据证明孔峰驾驶不符合技术标准的车辆，且本案事故发生与车辆是否符合技术标准没有直接因果关系。山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4226号民事判决和山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4863号民事判决均已经生效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 青岛平度九联食品有限公司辩称，答辩人不是本案肇事车辆的车主，也并非是肇事者，答辩人从未指派任何人送荆美香回家，结合本案庭审过程中被上诉人荆美香答辩内容可以证实该事实。被上诉人孙林英与荆美香系工友，孙林英载荆美香回家系孙林英个人好意行为，该行为与答辩人无关。上诉人要求答辩人承担责任，缺乏事实及法律依据。答辩人认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原告荆美香向法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费19776.22元、误工费28460元（5个月×5692元）、护理费8900元（89天×100元）、住院伙食补助费1900元（19天×100元）、残疾赔偿金142287.6（50817元×20年×14%）、交通费800元、残疾辅助器具费120元、后续治疗费10000元、鉴定费2860元、精神损害赔偿金10000元，共主张225103元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年11月23日，被告孔峰驾驶辽Ｇ×××××/辽Ｇ×××××号车沿308国道由西向东行驶至国道308（209KM+200M）处，与被告孙林英驾驶的鲁Ｂ×××××号轿车（载原告）相撞，致两车损，原告受伤。该事故经平度市公安局交通警察大队认定，被告孔峰、孙林英承担事故同等责任，原告不承担事故责任，另查明，辽Ｇ×××××/辽Ｇ×××××号车登记车主为物流公司，在保险公司投保交强险、商业险等，被告孙林英系九联公司员工，受公司指派送原告下班回家。为维护原告合法权益，特具状法院。 当事人对以下事实无异议，法院予以确认：1.原被告主体性质；2.肇事车辆驾驶情况、投保情况；3.事故发生和责任认定情况；4.事故造成除本案外其他人员受伤；5.住院伙食补助费；6.门诊病历；7.被告孙林英为原告垫付医疗费1300元。 对当事人有异议的事实及证据分析认定如下:1.关于医疗费用。被告认为原告于2018年10月24日检查费用与本次事故发生无关，产生的数额不应计算在赔偿数额内。经审查医疗费发票，该费用并没有计算在医疗费中，无需再次扣除。医疗费发票中有林德平花费的78.3元，与本案无关，应予扣除。被告认为原告从12月1日—12月9日期间无治疗情况，此期间的费用不予承担。经审查临时医嘱单，此期间有换药、会诊及体温测量，应属合理治疗期间。被告认为用药明细中有与本次治疗无关的项目费用，但未提交证据予以证实，对该意见不予采纳。综上，原告的医疗费用为19697.92元。2.关于原告的赔偿标准。原告提交了事故发生前一年及事故发生后半年的工资卡流水，工伤认定书，证明原告在事故发生前超过一年在九联公司工作，主要收入来源于非农业。对以上证据法院予以采信，原告的伤残赔偿标准应适用城镇居民标准。3.关于伤残赔偿金、误工费、护理费、残疾器具费。原告的伤残等级、误工期限、出院后护理期限经法院委托青岛青大司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：荆美香因外伤致胸部损伤十级伤残、面部损伤十级伤残、骨盆损伤十级伤残；误工期建议为120-150天，出院后护理期建议为40-70天。原告支出鉴定费2080元。对该鉴定意见法院予以采信。原告主张的伤残赔偿金符合法律规定，法院予以支持。误工期折中认可135天，按事发前6个月的平均工资4900元计算。出院后护理时间折中认可55天，加上住院19天，护理时间共计74天，每天按照农村居民护理标准95元计算。因原告骨盆损伤直接影响其双下肢行动能力，因此购买坐便椅的花费为必要合理费用，该费用作为残疾器具费予以支持。4.关于后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费。原告主张的后续治疗费为面部瘢痕修复费用,在其已经主张面部伤残赔偿金的情况下，不宜一并主张瘢痕修复费，且该费用是否发生具有不确定性，故对该费用不予支持。根据原告的住院、陪护及作鉴定等情况，交通费酌定500元。原告受伤致多处伤残，在事故中无责任，其主张精神抚慰金符合法律规定，法院酌定4000元。鉴定费属为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，是赔偿义务主体应当承担的法定义务。根据国务院的诉讼费交纳办法第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件情况决定各自负担的费用。另，法院（2019）鲁0283民初4226号、（2019）鲁0283民初4863号民事判决已判令被告保险公司分别在交强险内赔偿其他伤者44000元、76000元。 综上，原告的合理损失为：医疗费19697.92元、住院伙食补助费1900元（19天×100元）、残疾赔偿金142287.6（50817元×20年×14%）、残疾辅助器具费120元、误工费22049元（4900元÷30天×135天）、护理费7030元（74天×95元）、交通费500元、精神损害赔偿金4000元、鉴定费2080元，共计主张199664.52元。 一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点是被告九联公司和孙林英应否承担赔偿责任。原告主张被告孙林英受单位指派送原告和其他人回家，孙林英驾驶车辆的行为应属于职务行为，被告九联食品应承担相应的赔偿责任。法院对此认为，原告无证据证明孙林英驾驶车辆受公司指派，法院已经生效的（2019）鲁0283民初4226号、（2019）鲁0283民初4863号民事判决书亦未认定孙林英的行为系职务行为，故九联公司不承担民事侵权责任。被告孙林英系直接侵权人，且已经生效的（2019）鲁0283民初4863号民事判决书已判令其向其他受害人承担赔偿责任，因此，被告孙林英应承担民事侵权责任。本次交通事故中，被告孔峰、孙林英均承担事故同等责任，被告孔峰所驾驶的肇事车辆在被告保险公司投保交强险及200万元的商业三者险并不计免赔，故应由被告孔峰、物流公司承担的赔偿责任由保险公司代为赔偿。因交强险已赔偿完毕，故对于原告的合理经济损失，应由被告孙林英、被告保险公司在商业三者险范围内各按50%比例赔偿。保险公司应赔偿原告99832.26元（199664.52元×50%）。被告孙林英赔偿99832.26元，兑除其垫付款1300元，被告孙林英还应赔偿98532.26元。据此判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司在商业三者险内赔偿原告荆美香经济损失99832.26元，于判决生效后十日内履行；二、被告孙林英赔偿原告荆美香经济损失98532.26元，于判决生效后十日内履行；三、驳回原告荆美香对被告孔峰、黑山县金燕经贸物流有限公司、青岛平度九联食品有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4667元，减半收取2333.5元，由原告负担280元，被告中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担1050.5元,被告孙林英负担1003元，限于判决生效后十日内向法院缴纳。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、被上诉人青岛平度九联食品有限公司应否承担由于孙林英使用危险性增加的车辆的赔偿责任。二、关于上诉人的被上诉人荆美香“存在挂床现象，无治疗期间”的费用应予以扣除以及驾驶人孔峰驾驶不符合技术标准的车辆不应由其赔偿和伤残计算比例不合理主张是否成立问题。三、本案的诉讼费、鉴定费以及精神损害抚慰金应否由上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司在商业三者险内赔偿。 关于争议焦点一，上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司上诉主张孙林英改变涉案车辆使用性质，被上诉人青岛平度九联食品有限公司使用危险性增加的车辆，应由孙林英、青岛平度九联食品有限公司承担赔偿责任。本院经审查认为尽管荆美香一审主张孙林英系受单位指派送其回家，孙林英驾驶车辆的行为应属于职务行为，青岛平度九联食品有限公司应承担相应的赔偿责任。但荆美香未有提交相关证据证明孙林英驾驶车辆系受青岛平度九联食品有限公司指派，且已经生效的（2019）鲁0283民初4226号、（2019）鲁0283民初4863号民事判决书亦未认定孙林英的行为系职务行为。二审中上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司也未提交相关证据予以证明。因此，一审法院认定孙林英系直接侵权人，应承担民事侵权责任并无不当。本院对上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司的该项上诉主张无法支持。 关于争议焦点二，关于上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司上诉主张被上诉人荆美香存在“挂床现象，无治疗期间的费用”应予以扣除以及驾驶人孔峰驾驶不符合技术标准的车辆不应由其赔偿和伤残计算比例不合理问题。一审中上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司主张荆美香从2018年12月1日—12月9日期间无治疗情况，此期间的费用不应承担。一审法院经审查其临时医嘱单，此期间有换药、会诊及体温测量，认为应属合理治疗期间。本院认为一审法院所做认定符合荆美香的实际治疗情况。关于驾驶人孔峰驾驶不符合技术标准的车辆不应由上诉人赔偿和伤残计算比例不合理问题。上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司上诉主张对驾驶人孔峰驾驶不符合技术标准的车辆不予赔偿，本院经审查认为，本案孔峰驾驶的辽Ｇ×××××/辽Ｇ×××××号车事故发生时在有效的检验期内，且孔峰驾驶的机件不符合技术标准的挂车并非导致事故发生的直接主要原因；上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司也未提交相关商业三者险保险合同、保单等，并对其免责条款举证证明履行了提示和说明义务。因此，一审法院判令上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司承担赔偿责任并无不当。关于上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司上诉主张一审法院伤残计算比例计算不合理问题，本院经审查认为，青岛青大司法鉴定所鉴定意见为：荆美香因外伤致胸部损伤十级伤残、面部损伤十级伤残、骨盆损伤十级伤残。一审法院认定荆美香残疾赔偿金按照14%计算比例并无不当。 关于争议焦点三，关于本案的诉讼费、鉴定费以及精神损害抚慰金应否由上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司在商业三者险内赔偿问题。对于本案的诉讼费、鉴定费应否由上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司在商业三者险内赔偿，一审法院认为鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，是赔偿义务主体应当承担的法定义务。根据国务院的诉讼费交纳办法第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件情况决定各自负担的费用。本院审查认为，要确定鉴定费是否属于保险人赔付范围，需要对商业保险合同的条款内容进行进一步审查。车险费改后新的商业保险合同条款未将鉴定费作为免责内容。费改后，按照统一的《机动车综合商业保险条款》及《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，因鉴定费是在保险事故发生后理赔需要的必要、合理费用，在投保人与保险人之间的《机动车综合商业保险合同》未将鉴定费列为除外责任的情况下，保险人应该在商业保险合同项下赔付。同时，鉴定费不是费改后商业保险合同约定的免责内容，被保险人要求保险人在商业保险合同项下赔付的，人民法院应予支持。因此，一审法院判令本案的诉讼费、鉴定费由上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司承担并无不当。关于本案的精神损害抚慰金4000元应否由上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司在商业三者险内赔偿问题。精神损害抚慰金是否由商业三者险赔偿应视双方保险合同而定。目前并无商业三者险应当赔偿精神损害抚慰金的法律规定，保险公司在商业三者险中不负责赔偿精神损害抚慰金。具体到本案的精神损害抚慰金4000元，由于孔峰、孙林英均承担事故同等责任，孔峰所驾驶的肇事车辆在上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司投保交强险及200万元的商业三者险并不计免赔，故应该由孔峰、黑山县金燕经贸物流有限公司承担的赔偿责任应由中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司代为赔偿。但一审法院未有明确精神损害抚慰金4000元应由哪一赔偿义务主体承担。又因交强险已赔偿完毕，故对于荆美香的合理经济损失，对精神损害抚慰金4000元首先应由孙林英予以赔偿。剩余的195664.52元（199664.52元-4000元）应由孙林英、中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司在商业三者险范围内各按50%比例赔偿。由此，中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司应赔偿荆美香97832.26元（195664.52元×50%）；孙林英应实际赔偿荆美香97832.26元，兑除其垫付款1300元，孙林英还应赔偿96532.26元。因此，上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司关于精神损害抚慰金4000元不应予以承担的主张成立，本院应予支持。 综上所述，上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6982号民事判决第一项为：上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司在商业三者险内赔偿被上诉人荆美香经济损失97832.26元，于本判决生效后十日内履行； 二、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6982号民事判决第二项为：被上诉人孙林英赔偿被上诉人荆美香经济损失96532.26元，于本判决生效后十日内履行； 三、被上诉人孙林英赔偿被上诉人荆美香精神损害抚慰金4000元，于本判决生效后十日内履行； 四、驳回被上诉人荆美香对原审被告孔峰、原审被告黑山县金燕经贸物流有限公司、被上诉人青岛平度九联食品有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4667元，减半收取2333.5元，由被上诉人荆美香负担277.2元，由被上诉人孙林英负担1042.1元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担1014.2元，限于本判决生效后十日内向法院缴纳。 二审案件受理费50元，由被上诉人荆美香负担6元，由被上诉人孙林英负担23元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担21元。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  毕 威 审判员  魏 文 二〇二〇年八月二十一日 法官助理 常兵 书记员王璇 书记员肖梦琦