河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2341号上诉人（原审被告）：河南正梵通信技术有限公司，住所地郑州市金水区东风路28号院28号楼13层1313号，统一社会信用代码91410105694877201B。法定代表人：王安民，总经理。委托诉讼代理人：王军民，男，河南正梵通信技术有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈广彬，男，1969年2月6日出生，汉族，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：陈亚梅，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司，住所地平顶山市建设路与东环路交叉口，统一社会信用代码914104007156685817。法定代表人：张世元，副总经理。委托诉讼代理人：胡西平，河南春来律师事务所律师。上诉人河南正梵通信技术有限公司（以下简称正梵公司）因与被上诉人陈广彬、中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司（以下简称平顶山移动公司）合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人正梵公司的委托诉讼代理人王军民，被上诉人陈广彬的委托诉讼代理人陈亚梅，被上诉人平顶山移动公司的委托诉讼代理人胡西平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正梵公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判平顶山移动公司将涉案合同的终验证书、审计定案表等原件返还给正梵公司，并将未支付的工程款及利息支付给正梵公司，一、二审诉讼费、保全费由陈广彬、平顶山移动公司承担。事实和理由：一、一审法院未通知正梵公司就妄下判决。从一审法院邮寄的信函看，一个邮件是尚利签收的，而尚利与正梵公司没有任何关系，一个邮件写的收件人是正梵公司法定代表人，但两个手机号码都是错误的。一审法院于2020年5月15日发布公告，但开庭时间却定于2020年5月19日，公告只有三天时间，严重违反了公告开庭60天的期限。二、正梵公司与陈广彬之间未签订过任何合同，正梵公司也未委托过陈广彬办理任何与案涉工程有关的事宜。陈广彬一审提供的工程结算审核定案表上施工单位负责人的签字人是吕世有，不是陈广彬。框架合同签名也不是陈广彬。三、陈广彬一审中提供的证据存在不真实、相互矛盾的情况。陈广彬提供的竣工资料中所附的正梵公司的营业执照是已经过期的。正梵公司与平顶山移动公司签订协议的时间是2015年9月23日，而陈广彬提供的竣工资料中所显示的相关时间与事实明显不符。四、平顶山移动公司应将审核定案表等返还给正梵公司，并将未支付的工程款及利息支付给正梵公司。陈广彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、正梵公司上诉请求超出一审诉讼请求和一审判决范围，不属于二审法院的审理范围，不应支持。二、正梵公司滥用诉权，拖延诉讼，违反诚实信用原则。案涉工程由陈广彬垫资施工，多年来，陈广彬多次找正梵公司，正梵公司一直推诿拒付，就连正梵公司收到平顶山移动公司部分工程款多年来，其一直未向陈广彬进行支付。正梵公司在没有相关施工资料的情况下，不与陈广彬进行沟通，偷偷起诉平顶山移动公司追要工程款。后因其不能提供工程施工、竣工验收和结算的任何资料，叶县法院驳回其诉讼请求。而后陈广彬得知该诉讼后才起诉正梵公司。三、一审法院向正梵公司送达开庭传票后，正梵公司拒绝到庭应诉。一审法院以同时期正梵公司以原告身份起诉平顶山移动公司案件中所登记的地址，作为本案正梵公司的送达地址，向正梵公司送达开庭传票及其他案件材料，即使正梵公司拒收传票，也应视为送达。平顶山移动公司辩称，平顶山移动公司同意陈广彬答辩意见中除第二条之外的全部答辩意见。陈广彬向一审法院起诉请求：1．判令正梵公司支付陈广彬工程款259357.5元及利息70026.5元（自2015年10月19日计算至2020年4月20日的利息），2020年4月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至清偿完毕之日止；2．判令平顶山移动公司在欠付工程价款范围内承担责任；3．本案诉讼费用、保全费用由正梵公司、平顶山移动公司承担。一审法院认定事实：2015年，平顶山移动公司与正梵公司签订合同，将“本地网、集团专线、无线传输配套线路施工项目”发包给正梵公司施工。合同约定了工程价款结算、价格、付款方式及其他施工事宜。现涉案工程已经竣工验收。一审另查明：1.正梵公司将上述项目中“齐贤王基站至袁庄基站等光缆线路和鑫隆三轮车厂至程寨基站等光缆线路工程”转包给陈广彬，由陈广彬组织施工，于2015年10月19日完工；2.2015年10月25日，平顶山移动公司、正梵公司出具工程验收合格证书，并与审核单位河南华明工程造价咨询有限公司三方进行了结算，核定陈广彬承建的上述工程价款合计为259357.5元；3.平顶山移动公司就涉案工程款已支付给正梵公司139475.56元，剩余未支付工程款为119881.94元，平顶山移动公司与陈广彬对此均予以认可。一审法院认为，虽正梵公司违法分包涉案工程给陈广彬，但该工程已完工并交付使用，正梵公司、平顶山移动公司也进行了合格验收和工程结算，另根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，正梵公司应支付陈广彬工程款259357.5元，并应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2015年10月25日起至2019年8月19日止的利息。2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，正梵公司应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至259357.5元工程款全部履行完毕之日止的利息。平顶山移动公司尚欠正梵公司工程款119881.94元未支付，应在该范围内承担连带清偿责任。陈广彬述称应按照年利率6%计算利息，于法无据，应不予支持。移动公司辩称，其应对准正梵公司支付工程款，而不应支付给陈广彬，理由不足，应不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、河南正梵通信技术有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付陈广彬工程款259357.5元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2015年10月25日起至2019年8月19日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至259357.5元工程款全部履行完毕之日止的利息；二、中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司在未付工程款119881.94元范围内承担连带责任；三、驳回陈广彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费6240元，保全费2170元，共计8410元，由正梵公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案当事人二审中争议的焦点问题为：一、一审程序是否合法；二、正梵公司与陈广彬之间是否存在工程转包或分包合同关系，一审判令正梵公司支付陈广彬工程款及利息是否正确；三、正梵公司上诉所称平顶山移动公司返还终验证书、审计定案表等原件，以及支付工程款及利息的主张是否应予支持。对此，本院分析评判如下：一、关于一审程序是否合法的问题。经查，一审法院在开庭前根据正梵公司在另案中登记的地址和联系方式、联系人邮寄了包括传票在内的应诉手续，该邮件已由收件人签收。同时一审法院也按照正梵公司的注册登记地“郑州市金水区东风路28号院28号楼13层1313号”，向正梵公司邮寄送达了包括开庭传票在内的应诉手续，后因正梵公司拒收，邮件被退回。根据《最高人民法院印发的通知》第八条关于“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址”，以及第九条“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址”之规定，一审法院送达程序并无违法之处。又因正梵公司对一审法院邮寄的信函一份签收，一份拒收，而依规定拒收也视为送达，故一审缺席审理不违反民事诉讼法相关规定。同时，根据一审法院送达情况看，本案不存在当事人下落不明的情况，不应适用公告送达，故正梵公司引用民事诉讼法关于公告送达的规定，主张一审程序违法的理由不成立。二、关于正梵公司与陈广彬之间是否存在工程转包或分包合同关系，一审判令正梵公司支付陈广彬工程款及利息是否正确的问题。虽然陈广彬未与正梵公司签订书面的施工合同，但陈广彬持有案涉工程的全部原始资料，且在多份施工资料中陈广彬均以施工单位代表的身份签字。正梵公司虽然不认可其公司与陈广彬之间的合同关系，但其并未提供证据证明其公司就案涉工程与案外人存在合同关系以及由案外人进行实际施工的事实。因此，一审认定陈广彬为案涉工程的实际施工人，正梵公司与陈广彬之间存在合同关系，并无不当。因正梵公司仅是将其承包的部分工程分包给陈广彬，故一审判决认定两者系转包关系有误，应认定为分包合同关系，但该事实的认定并不影响本案的处理。正梵公司上诉所称的陈广彬提供的竣工资料存在不真实、相互矛盾的情况的理由，并不能推翻陈广彬作为案涉工程实际施工人的客观事实。综上，在案涉工程已竣工验收的情况下，正梵公司应当向实际施工人陈广彬支付工程款及承担相应的利息。三、关于正梵公司上诉所称平顶山移动公司应返还终验证书、审计定案表等原件，以及支付工程款及利息的主张是否应予支持的问题。因正梵公司该项主张与本案不属于同一法律关系，故本案对此不予处理。综上所述，正梵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6240元，由上诉人河南正梵通信技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李泉钦审判员  李双双二〇二〇年八月二十八日法官助理张立永书记员薛梦杰