新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终666号   上诉人（原审被告）：新疆交建物流有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路252号。   法定代表人：刘燕，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：赵光彬，北京元辅律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：天山环保库车石化有限公司，住所地新疆阿克苏地区库车县天山路南、经四路东侧。   法定代表人：钱瑞芬，该公司董事长。   委托诉讼代理人：何嘉慧，新疆元正盛业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张红恩，男，1971年11月24日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐新市。   被上诉人（原审被告）：谷治安，男，1963年11月19日生，汉族，新疆乌鲁木齐市新市区。   被上诉人（原审第三人）：马志强，男，1958年10月15日出生，汉族，新疆交建物流有限公司退休员工。   上诉人新疆交建物流有限公司（以下简称交建公司）因与被上诉人天山环保库车石化有限公司（以下简称天环公司）、谷治安、张红恩、马志强分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人交建公司的委托诉讼代理人赵光彬，被上诉人天环公司的委托诉讼代理人何嘉惠，被上诉人谷治安、马志强到庭参加诉讼。被上诉人张红恩经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   交建公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区库车县人民法院作出的（2019）新2923民初1861号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人天环公司对交建公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人交建公司未与被上诉人天环公司就本案诉及的沥青签过书面买卖合同。一审判决认为天环公司提交的2015年5月26日签订的《材料采购合同》只是一份影印件，原审法院对该份合同的真实性、合法性、关联性未予以认定。上诉人根本没有签订过该份合同。上诉人与被上诉人天环公司之间也没有形成事实上的买卖合同关系。双方未签署买卖合同，就建立事实上的买卖合同关系是不符合双方交易习惯，更不符合上诉人作为国有上市公司子公司的管理要求。被上诉人马志强从未以上诉人的名义就本案诉及的沥青与天环公司签署过买卖合同，因此不存在马志强的行为构成表见代理。二、一审判决认定事实不清，即使认定上诉人与天环公司就本案涉及的沥青成立买卖关系，一审判决根本没有对双方已经明确的交易规则，就货物数量、支付条件、抗辩事由进行认定。按照双方的《沥青供应合作协议》，双方应当遵守合作协议约定的基本内容，因张红恩、谷治安未对上诉人付货款，上诉人可以不向天环公司付款，本案诉及的沥青交易还没有成就付款条件。三、一审判决认定的沥青款金额有误，利息损失的计算没有合同和事实依据。沥青款的金额应当按照发货款的基础上，应扣除马志强在2016年4月支付的现金38500元、谷治安支付的13万元及马志强支付的10万元，再应扣除上诉人应得的返利。关于利息的问题，原审法院按照“先款后货”的条款，认为送货完毕应当付货款，本案诉及的沥青交易未按先款后货履行，因此原审法院支持利息没有法律依据。四、一审法院审理本案的管辖有误，应当按照《沥青供应合作协议》，由乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院管辖审理本案。五、本案的诉讼时效已过。本案天环公司于2015年12月3日向上诉人开具发票，诉讼时效从次日开始计算。天环公司之后再也没有找过上诉人催要货款，故本案的诉讼时效已过。因此请求二审法院查清事实的基础上，将本案发回重审或改判驳回天环公司对交建公司的诉讼请求。   天环公司辩称，一审判决认定事实正确，天环公司与交建公司签署了《材料采购合同》，天环公司已经履行了供货义务，交建公司应当支付货款。天环公司与交建公司签订合同及履行合同的事实明确。天环公司与交建公司在2015年签订了《新疆交建物流公司与天山石化公司沥青供应合作协议》，该协议约定双方合作的内容是交建公司给天环公司在沥青市场做全部承销，交建公司在合同尾部盖章，马志强作为委托代理人在合同尾部签字。交建公司与张红恩、谷治安签订合同及履行合同的事实明确。庭审中交建物流公司及张红恩、谷治安一致确认双方签订了《材料购销合同》，合同约定交建公司给张红恩及谷治安英吉沙县省道S214线至G315供应沥青，生产厂家为天环公司。上述天环公司与交建公司，交建公司与张红恩、谷治安之间的合同履行均能证实，天环公司已经履行了供货义务，张红恩、谷治安也确认了交建公司给其供应的天环牌沥青，故天环公司与交建公司之间形成了买卖关系。张红恩购买交建公司的沥青所签订的合同委托代理人也是马志强，并认为马志强代表交建公司，认可交建公司供应了沥青。因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。   张红恩辩称，本人根本不知道天环公司的存在，未与其签订过任何的合同，与天环公司不存在任何的法律关系，根据合同的相对性，其不应当承担责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   谷治安辩称，一审判决事实清楚，我本人没有用过天环公司的沥青。   马志强辩称，2015年交建公司的领导安排我卖天环公司的沥青，张红恩和天环公司的江勇确定数量，把结果反馈给我，中间因出现了质量问题，公司领导研究退出，并要求沥青款不能从交建公司的账户走账。天环公司的江勇找交建公司的领导催要沥青款，领导安排我协商付款的事宜，我的行为并非是个人行为。   天环公司向一审法院起诉请求：1．判令交建公司、张红恩、谷治安支付剩余货款1841210元；2．判令交建公司、张红恩、谷治安赔偿利息损失478725.56元；3．判令交建公司、张红恩、谷治安承担自起诉之日起至实际给付之日止的利息；4．判令交建公司、张红恩、谷治安承担本案诉讼费用。诉讼过程中，天环公司变更第一、二项诉讼请求为：1．判令交建公司、张红恩、谷治安支付剩余货款1637513元；2．判令交建公司、张红恩、谷治安赔偿原告利息损失435298元。   一审法院认定事实：天环公司与交建公司签订《沥青供应合作协议》，约定由交建公司设立销售部，承担天环公司2015年“交建天环”牌沥青产品的对外销售，产品型号包括110﹟A、90﹟A、70﹟A道路石油沥青及改性沥青、橡胶沥青、专用沥青；货款结算采取即收即付方式，双方结算价含在对外报价之内；道路石油沥青按80元／吨、改性沥青按100元／吨返利支付给交建公司；承销产品执行先款后货的原则。双方均在该协议上加盖公司印章，且协议的“甲方”“委托代理人”处有第三人马志强署名。2015年6月16日，经谷治安介绍，交建公司与张红恩、谷治安签订《材料销售合同》，约定交建公司为张红恩英吉沙省道S214线至国道G315线工程项目供应天环石化90﹟A重交沥青，单价3500元／吨，数量按实际过磅数计算，运费按实际公里数计算；交建公司负责将材料运至张红恩指定地点；付款方式为先款后货，合同并约定了双方权利义务及违约责任等内容。谷治安代张红恩在该合同上甲方处签名，交建公司在乙方处加盖印章，并由第三人马志强在“委托代理人”处签名。交建公司、张红恩、谷治安对该份合同的真实性均无异议。合同签订后，天环公司在2015年6月20日-7月25日期间先后发货共计526.06吨，实际交付数量522.47吨。2015年9月，第三人马志强在供货确认单上签名，并备注“证明”：“以上车次承运天山环保90A沥青，是供给张红恩用于英吉沙项目，特此证明”。庭审中，天环公司陈述上述货物均由马志强前往拉货。另，2017年10月22日，张红恩出具证明一份，内容为：“兹有交建集团供给英吉沙县214项目沥青料事宜，经双方认可，交建集团共计供应英吉沙214线项目沥青料捌车（吨是345）货，此手续确认后，214线项目无任何纠纷，任何单位或个人拿其他手续不与认可。签字人张红恩，2017年10月22日。货款分三次付清，全部付于2018年6月15号，张红恩，2017年10月22日。”张红恩称其为上述工程项目经理。再查明：1．2017年10月9日，谷治安通过其担任股东的顺通发公司向天环公司账户转账沥青款130000元；2．2018年12月27日，马志强通过其建设银行账户向天环公司转账100000元；3．2015年12月3日，天环公司向交建公司开具了两张1026000元、773125.2元的增值税专用发票，后双方经沟通，天环公司将上述两张发票进行了冲红；4．2015年，马志强在交建公司担任油品部部长，于2018年退休。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。天环公司在2015年6月20日-7月25日期间发货526.06吨，庭审中天环公司称沥青货物均由第三人马志强拉运，且第三人签字的供货确认单上发货时间及数量与过磅单相互对应；交建公司、张红恩认可双方于2015年6月16日签订的《材料销售合同》，且张红恩于2017年10月22日出具了认可收到交建公司供给的用于214线英吉沙项目沥青的《证明》。本案争议焦点在于天环与交建公司之间是否成立买卖合同关系，该焦点关键又在于第三人马志强的行为如何认定。根据庭审查明的事实，交建公司在庭审中对《沥青工作协议》、2015年6月16日的《材料销售合同》、2016年1月5日的《材料采购合同》均予以认可，上述协议、合同均有第三人马志强作为委托代理人的签名，而天环公司基于在签订总的工作协议情况下，在此期间及之后第三人亦以委托代理人身份签订了其他沥青销售合同，天环公司完全有理由相信第三人向天环公司购买沥青时具有代理权，并基于此产生的合理信赖向其提供沥青货物。另，张红恩购买沥青也是与第三人马志强联系，并认为是交建公司为其项目提供了沥青货物。故原审法院认为第三人马志强的行为已构成表见代理，其行为对被代理人即交建公司产生效力，交建公司与原告买卖合同关系成立并合法有效，其应当按照合同履行相应地义务。关于交建公司辩称天环公司收取的230000元货款未通过公司账户进行交易，第三人的行为属个人行为的意见，原审法院认为，第三人正是此前及此后多次签订合同的委托代理人身份才使得签订合同各方相信其是与交建公司发生买卖合同关系，货款通过个人账户支付虽在交易上有瑕疵，但并不影响双方买卖合同关系的成立及合同效力，故对交建公司该辩解意见，原审法院不予采纳。关于天环公司主张货款1637513元（522.06吨×3550元-230000元），交履行了发货及交付义务，交建公司理应支付货款，天环公司提交的确认单上显示实际交付数量为522.47吨，结合双方确认的合同约定材料数量以验收核算的数量为准，原审法院确认货物数量为522.47吨；关于沥青单价3550元，因对天环公司提交的影印合同原审法院不予认定，天环公司按照3550元计算无合同依据，原审法院参照各方认可的交建公司与张红恩签订的销售合同约定的单价3500元计算，确认货款为1828645元，扣除已支付的230000元，欠付货款金额为1598645元。关于天环公司主张交建公司、张红恩、谷治安按照月利率4.875‰的1.3倍赔偿从2015年7月25日-2019年4月30日的利息损失435298元，天环公司该主张不违反法律规定，其计算方式正确，但利率有误，原审法院按照中国人民银行一至三年同期贷款基准利率4.75％计算1.3倍，确认利息损失为286059元（1598645元×4.75％÷365天×1375天，2015年7月26日-2019年4月30日）。关于天环公司主张起诉之日至实际履行之日的利息，即从2019年9月30日起计算，利率标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张红恩、谷治安不是本案所涉买卖合同关系的主体，故在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、新疆交建物流有限公司于判决生效后十五日内向原告天山环保库车石化有限公司支付剩余货款1598645元、利息损失286059元，2019年9月30日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日；二、张红恩、谷治安在本案中不承担责任；三、第三人马志强在本案中不承担责任；四、驳回天山环保库车石化有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人交建公司提交的证据有如下：   第一组证据：LQ2014-3号采购合同及评审会签单，《沥青供应合作协议》审核件，2016年1月5日的《材料采购合同》及评审会签单，2016年2月26日交建公司与天环公司之间的《材料采购合同》，补充协议及评审会签单。用以证明购销合同的签订由交建公司内部流程审核，按交易习惯双方不存在建立事实上的买卖关系。经质证，天环公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，关联性不认可。谷治安认为该组证据与其无关。马志强对该组证据的真实性、合法性予以认可，证明观点不认可。认为交建公司2015年5月26日与天环公司签订了《材料采购合同》，委托代理人处由其签字，因涉案沥青质量问题，内部流程没走完。本院认为合同评审会签单均为内部文件，因此本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。   第二组证据：企业信息公示报告一份。用以证明上诉人系国有控股上市公司的全资子公司，不可能进行无合同交易或者现金交易的事实。经质证，天环公司对该证据的真实性予以认可，关联性及证明观点不认可。谷治安、马志强对该证据不认可。本院认为以上证据只证明上诉人交建公司的主体资格，不能证明上诉人的证明观点。故本院对该份证据的真实性、合法性予以确认，上诉人的证明观点不予确认。   第三组证据：商品采购单一组。用以证明交建公司与天环公司对2015年的账目进行过对账，不存在交建公司不让天环公司挂账而导致案涉沥青发票冲红的问题。经质证，天环公司对该份证据的真实性认可，关联性及证明观点不认可，认为交建公司自制的表格，没有与天环公司对过账。谷治安不认可该组证据，认为与其无关；马志强认为与本案无关。本院认为，该组证据为内部文件，对外不发生效力，因此本院对该份证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。   第四组证据：交建公司的会计凭证一组。用以证明2015年天环公司与交建公司之间未发生沥青买卖交易的事实。经质证，天环公司对该组证据的真实性予以认可，关联性与证明观点不认可。被上诉人谷治安、马志强不认可该组证据。本院认为，该组证据为内部文件，不能证明本案双方所争议的待证事实，因此本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。   第五组证据：货款支付凭证复印件一组。用以证明双方之间2015年未发生过沥青交易，其他货款已经支付完毕，不存在现金交易的事实。被上诉人天环公司对该组证据的真实性予以认可，关联性和证明观点不认可；被上诉人谷治安、马志强不认可该组证据。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。   第六组证据：单位明细账一组。用以证明天环公司与交建公司之间的货款已经结清，不存在欠款的事实。被上诉人天环公司认为该组证据为交建公司自制表格，对外不发生效力，因此对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。被上诉人谷治安、马志强不认可该组证据。本院认为该单位明细账为交建公司内部自制文件，无天环公司签字确认。故，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性不予确认。   被上诉人天环公司、谷治安、马志强均未提交新的证据。   本院查明，新疆交建物流有限公司英吉沙项目（张红恩2015年）供货确认单上马志强备注证明“以上车次承运天山环保90A沥青，是供给张红恩用于英吉沙项目，特此证明，马志强；2015.9”为2019年书写的证明。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、天环公司与交建公司之间的买卖合同是否成立，是否实际履行；二、被上诉人马志强的行为是否构成表见代理；三、交建公司是否应当给付天环公司沥青款及利息；四、天环公司的诉讼主张是否超过诉讼时效；五、本案管辖权的问题。   一、天环公司与交建公司之间的沥青买卖合同是否成立，是否实际履行。本案中，交建公司不认可2015年5月26日的《材料采购合同》，而认可与天环公司之间签订的沥青供应合作协议及与张红恩、谷治安于2015年6月16日签订的《材料销售合同》。首先，交建公司所认可的沥青供应合作协议及与张红恩、谷治安于2015年6月16日签订的《材料销售合同》中，委托代理人均为马志强。并且在二审庭审中，马志强出庭认可天环公司与交建公司于2015年5月26日签订的沥青采购合同，承认该合同落款委托代理人处“马志强”字为本人所签的事实。再次，交建公司认可马志强在本公司油品部部长的身份，并认为马志强的行为构成职务行为。最后，虽然一部分沥青款通过谷治安直接支付给天环公司，另一部分沥青款由张红恩支付给马志强，马志强直接转给天环公司，支付货款交易未经过交建公司的账目，但货款的支付方式并不影响双方之间合同的成立及效力。因此，本院认为天环公司与交建公司之间的涉案沥青合同已经成立，且已实际履行。   二、被上诉人马志强的行为是否构成表见代理。表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，虽然行为人无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为。本案中，马志强的行为系有权代理，构成职务行为。   三、交建公司是否应当给付天环公司货款及利息。债务应当清偿，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，天环公司与交建公司之间的沥青买卖合同依法成立，合法有效。根据合同的相对性，一审法院判决交建   公司支付货款及其利息符合法律规定。   四、天环公司的诉讼主张是否超过诉讼时效。本案中，按照天环公司与交建公司之间的沥青供应合作协议约定货款结算采取即收即付方式。故、本案的诉讼时效从最后供货之日起算。马志强作为交建公司的委托代理人，于2018年12月28日支付天环公司沥青款10万元。因本案诉讼时效中断的事由发生，故上诉人交建公司“天环公司的诉讼主张已超过诉讼时效”的上诉意见不能成立，本院予以驳回。   五、本案管辖权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，上诉人在一审答辩期间未提出管辖异议，应诉答辩，故原审法院对本案有管辖权。因此上诉人的“一审法院审理本案的管辖有误，应当按照沥青供应合作协议，由乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院管辖审理本案”上诉意见不能成立，本院予以驳回。   综上所述，新疆交建物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百四十四条之规定，缺席判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21763.00元，由新疆交建物流有限公司负   担。   本判决为终审判决。      审  判  长   丁   占   国   审  判  员   吐尔逊娜 依·肉孜   审  判  员   吐尼沙古丽·托合提   二 ○ 二 ○ 年 八 月 二 十 六 日   法 官 助 理   刘       婷   书  记  员   尤   亚   娟