浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终317号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑应江，男，1991年7月8日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，家住赫章县。2019年5月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人方涛，浙江凯旺律师事务所律师。 原审被告人刘发彩，男，1993年1月1日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，家住大方县。2013年7月4日因犯盗窃罪被江苏省常州市新北区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2013年12月9日刑满释放。2019年5月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人刘义，男，1995年2月20日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，家住大方县。2019年5月21日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人胡泽龙，男，2000年5月15日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，家住大方县。2019年5月21日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人曹井辉，男，1982年12月5日出生于贵州省赫章县，汉族，小学文化，家住赫章县。2019年5月20日因本案被义乌市公安局监视居住，同年11月18日经义乌市人民检察院决定继续监视居住，2020年5月15日经义乌市人民法院决定继续监视居住。 原审被告人左祖任，曾用名左保成，男，2000年5月7日出生于贵州省贞丰县，汉族，初中文化，家住贞丰县。2019年5月21日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人曹景春，男，1992年5月14日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，家住赫章县。2019年5月20日因本案被义乌市公安局监视居住，同年11月18日经义乌市人民检察院决定继续监视居住，2020年5月15日经义乌市人民法院决定继续监视居住。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人刘发彩、郑应江、刘义、胡泽龙、曹井辉、左祖任、曹景春犯聚众斗殴罪一案，于2020年5月27作出（2020）浙0782刑初6号刑事判决。宣判后，被告人郑应江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年5月13日晚上，被告人刘发彩因琐事与被告人郑应江发生争吵，后双方通过短信等方式约架至义乌市××路××号附近。期间，被告人刘发彩召集陈某1（另案处理）、被告人刘义、胡泽龙、左祖任前往约架地点，并事先准备西瓜刀、木棍、火钳等工具；被告人郑应江召集曹某（另案处理）、被告人曹井辉、曹景春（俩人系同一宿舍）前往约架地点。当晚23时许，双方到达约架地点后，被告人曹井辉与被告人郑应江准备到超市购物，途中，被告人曹井辉提出到超市买刀用于防备，在被告人郑应江表示反对后，被告人曹井辉、郑应江随后回到现场，见到被告人刘义、胡泽龙等多人持械殴打曹某（系被告人曹井辉的堂兄弟）和被告人曹景春，被告人曹井辉见状即随手捡起地上的石头参与斗殴，击打对方人员，期间，被告人刘义使用西瓜刀，被告人胡泽龙使用火钳，被告人刘发彩、左祖任、曹景春采用拳打脚踢方式参与斗殴，后致曹某左下肢被砍伤，被告人曹井辉头部受伤、左胸肋骨骨折。经义乌市公安司法鉴定中心鉴定，曹某外伤致左下肢损伤构成轻伤二级；被告人曹井辉外伤致头部的损伤构成轻微伤，左胸的损伤构成轻伤二级。 2019年5月16日，被告人刘发彩、郑应江到义乌市公安局福田派出所协商打架事宜。被告人刘发彩到案后，如实供述其犯罪事实，被告人郑应江到案后，未承认其有聚众斗殴的行为。2019年5月17日，被告人曹景春、曹井辉被公安机关传讯到案；2019年5月20日，被告人刘义、胡泽龙被公安机关抓获。被告人胡泽龙到案后，于当日协助公安机关抓获被告人左祖任。 公诉机关提出对被告人刘义判处有期徒刑三年七个月至三年九个月；被告人胡泽龙判处有期徒刑三年至三年六个月；被告人曹井辉判处有期徒刑三年，适用缓刑；被告人左祖任判处有期徒刑一年十个月至二年；被告人曹景春判处有期徒刑一年，适用缓刑的量刑建议，被告人刘义、胡泽龙、曹井辉、左祖任、曹景春对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，在侦查、审查起诉及一审审理阶段均自愿认罪认罚，且已在认罪认罚具结书上自愿签字具结。 原判根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人刘发彩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；二、被告人郑应江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；三、被告人刘义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；四、被告人胡泽龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；五、被告人曹井辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；六、被告人左祖任犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；七、被告人曹景春犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 被告人郑应江上诉提出：1、本案起因是杨某欠其钱，并打电话叫其去拿钱，其事先和被告人刘发彩并不认识，和刘发彩打电话对骂、发信息、约架和打架的是曹某，其并不知情。2、其事先并没有曹井辉、曹景春的联系方式，曹景春说接到其电话是歪曲事实。3、其没有参与打架，其和曹井辉从超市回来是绕过打架人群到了之前下车的地方，没看见曹某才折回打架现场，所以事先曹井辉也不知道为何会发生打架。4、其把刘发彩带到公安机关，并带去曹某、曹井辉的病例资料有两点原因：一是认为刘发彩等人持刀砍人是犯罪；二是该两人受伤的医药费损失该由刘发彩承担。综上，原判认定事实有误，且对其量刑过重，请求二审法院予以改判。 其辩护人辩护提出：1、原判认定被告人郑应江为聚众斗殴的纠集者不符合事实，也没有足够的证据证明郑应江纠集人员是出于斗殴目的。首先，从各同案犯供述及证人证言看，均是主观上认为郑应江有想要打架的意图，而事实上郑应江自始至终都是想要找杨某及其男友刘发彩要债，没有提到一句说要去打架的内容，且郑应江仅邀请了曹某与其同行，曹井辉和曹景春并非是由郑应江主动邀请而去。其次，到达荷叶塘后，双方并没有打起来，郑应江说了“等两分钟”，然后便和曹井辉去超市买水，在看到对方携带器械工具之后，曹井辉提议买刀，郑应江予以否决，可见郑应江并没有斗殴的意图，本意只是想要回杨某欠他的钱，之后发生斗殴事件，也不在郑应江的可控范围内，且郑应江和曹井辉买水回来，发现对方开始打曹某等人，郑应江也没有参与斗殴，而是在旁掩护曹某等人撤离，并送去医院救治。由此可见，郑应江并非本案聚众斗殴的纠集者，即便事情因其而起，但也不能据此就认定郑应江是首要分子或积极参加者，应对其减轻量刑。2、原判对郑应江一方持械的认定不符合法律规定。首先，械必须是经过人工加工或者制作的人工性器物，指各种器械、特指兵器，还指枷锁、镣铐之类的刑具，自然界中天然存在未经加工的石头不能称之为械，故曹井辉看到曹某被刘发彩一方殴打之后，随手从地上捡了一块石头参与打架不应当认定为持械，且实际未造成对方受伤。而郑应江不是本案的首要分子或积极参与者，即使认定曹井辉持械聚众斗殴，也不应当将持械的加重情节累计在郑应江的罪名之上。3、原判未认定郑应江有自首、立功情节不当。郑应江于5月16日向公安机关报警，并主动陈述相关事实，由于自身法律意识淡薄，自始至终未认识到自己的行为已经触犯法律，法律规定被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。关于立功，郑应江确有邀请刘发彩到公安机关协商后被抓获归案，属有协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的行为，其自身是否认罪，应当不影响立功的成立。综上，原判认定事实不清，对被告人郑应江量刑畸重，请求二审从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人刘发彩、郑应江、刘义、胡泽龙、曹井辉、左祖任、曹景春聚众斗殴的犯罪事实，有证人陈某1、曹某、谭某、郑某、杨某、韩某、陈某2、饶某、陈某3的证言，辨认笔录及照片，视频监控，短信及通话记录，体表原始伤情记录表，接受证据清单，病例材料，法医学人体损伤程度鉴定书，立功表现认定书，前科刑事判决书、刑满释放证明，认罪认罚具结书，抓获经过及身份证明等证据证实，各被告人亦有供述在卷，足以认定。以上证据均经一审法院庭审出示、质证，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1、证人杨某、曹某的证言，被告人刘发彩的供述及短信记录、通话记录证实，杨某、刘发彩均否认案发当晚是打电话叫被告人郑应江去荷叶塘拿钱的，而是因刘发彩用女朋友杨某的手机在微信上和郑应江聊天，被郑应江发现是男子后和刘发彩发生争吵，刘发彩将郑应江的微信拉黑，郑应江就发短信给杨某，意思试一下她男朋友刘发彩，让刘发彩帮杨某还点钱（之前杨某欠郑应江1000元钱），杨某意思自己会还，该短信被刘发彩发现后又在短信中和郑应江发生争吵，郑应江意思要到荷叶塘见刘发彩，后刘发彩将郑应江手机的拉黑，郑应江用同事曹某（时年16周岁）的手机打给刘发彩，双方在电话中发生争吵，曹某也帮郑应江和刘发彩在电话中争吵过，并发短信骂了刘发彩，后双方约在荷叶塘打架，郑应江遂打电话纠集人员。证人郑某、韩某的证言，被告人曹景春、曹井辉的供述及通话记录证实，案发当晚，被告人郑应江打电话叫郑某、韩某帮忙去荷叶塘打架，韩某说赶不到，并劝郑应江也不要打架。郑某当时在上网，且离得较远，遂微信联系离荷叶塘较近的曹景春过去看一下，曹景春问郑某要了郑应江的电话，并打给郑应江，郑应江叫曹景春帮忙到荷叶塘打架，随后曹景春问同宿舍的曹井辉是否去，曹井辉说去，两人就打车到了打架地点，和郑应江、曹某汇合，后双方发生打架。综上，足以认定被告人郑应江因和刘发彩发生争吵后约架，并纠集曹某、曹景春、曹井辉等人帮忙打架的事实。而曹某和刘发彩本无瓜葛，并无矛盾，即便曹某有打电话、发短信和刘发彩吵架，也是基于郑应江用曹某的手机和刘发彩吵过架，曹某是帮郑应江和刘发彩吵的架。另外，有通话记录显示郑应江的手机和曹景春的手机于案发当晚打架前有过电话联系。故郑应江应系本案聚众斗殴的纠集者、首要分子。被告人郑应江及其辩护人就此所提的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、法律未规定聚众斗殴中的“械”必须是经过人工加工或者制作的人工性器物，普通的柴棒、天然的石头等具有杀伤力、足以致人伤害的物品亦可认定是“械”。本案中，被告人郑应江有聚众斗殴的共同故意，但未预谋持械，当被告人曹井辉提议买刀作为聚众斗殴的工具时，郑应江表示反对，说明其主观上没有持械的共同故意，而当二人返回现场时，曹井辉见双方打起来，即就地取材捡了石头参与斗殴，而郑应江对曹井辉捡石头并不知情，亦未予配合打架，曹井辉持械行为具有突然性，超出了共同的犯罪故意，属实行过限，应由其本人承担加重处罚的责任，郑应江不需对曹井辉的持械行为承担加重处罚的责任。辩护人提出郑应江不应承担持械这一加重处罚责任的意见成立，本院予以采纳，但理由并不成立。 3、被告人郑应江虽系主动到的公安机关，第一次是案发当晚以被害人身份报案，第二次是2019年5月16日为了和刘发彩协商双方打架致曹某等人受伤的事宜，并非为了投案，且其在公安机关询问时未如实交代自己的犯罪事实，否认纠集人员打架之事，依法不能认定自首。关于立功，刘发彩虽系由郑应江带到派出所后被抓获归案，但郑应江带刘发彩到派出所是为了协商刘发彩方将曹某等人打伤的医药费赔偿事宜，主观上没有协助公安机关抓获刘发彩的故意，且当时公安机关并未对本案立案，郑应江自身也并未归案，故依法不构成立功。被告人郑应江及其辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘发彩、郑应江纠集被告人刘义、胡泽龙、左祖任、曹井辉、曹景春等人进行聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，其中被告人刘发彩、刘义、胡泽龙、曹井辉属持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人刘发彩自动投案，归案后如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人胡泽龙协助公安机关抓获其他被告人，系立功，依法可以从轻处罚。被告人刘义、胡泽龙、曹井辉、左祖任、曹景春到案后能如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘义、胡泽龙、曹井辉、左祖任、曹景春认罪认罚，依法可以从宽处理。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对被告人刘发彩、刘义、胡泽龙、曹井辉、左祖任、曹景春适用法律正确，量刑适当，但认定被告人郑应江属持械聚众斗殴不当，量刑亦应作相应调整。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782刑初6号刑事判决第二项中对被告人郑应江的量刑部分，维持判决的其余部分； 二、被告人郑应江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2021年11月16日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二〇年八月十三日