上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4948号上诉人(原审原告)：黄鑫，男，1988年1月10日生，汉族，户籍地湖北省。委托诉讼代理人：汤红兵，上海市理诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王韦，上海市理诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海明鹏建设集团有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：李潮雁，董事长。委托诉讼代理人：蔡伟忠，男。委托诉讼代理人：杨唐全，上海汉盛律师事务所律师。原审第三人：毕伟，男，1961年10月23日生，汉族，户籍地山东省青岛市。原审第三人：肖辉和，男，1969年12月6日生，汉族，户籍地广东省汕头市。委托诉讼代理人：许培頲，上海市华亭律师事务所律师。上诉人黄鑫因与被上诉人上海明鹏建设集团有限公司(以下简称“明鹏公司”)及原审第三人毕伟、肖辉和建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初23190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄鑫上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人明鹏公司向黄鑫支付工程款人民币(以下币种均为人民币)5，715，884.95元及相应利息损失(自起诉之日起按年利率6％计算至实际付清之日止)。事实与理由：第一，上海市黄浦区第二文化馆(以下简称“区第二文化馆”)外立面改造暨装修项目(以下简称“涉案工程”)的发包方出具的证明足以证实黄鑫实际施工人的身份，黄鑫享有主张涉案工程款的主体资格。第二，依据涉案工程实际施工的事实，亦足以认定黄鑫系实际施工人的主体资格。黄鑫全程参与了涉案工程的所有环节，完全符合“实际施工人系采取投入资金、材料、设备、劳力等方式，对工程建设进行了实际施工或组织施工的一方”的定义。第三，明鹏公司在本案诉讼过程中存在严重的失信行为，虚假陈述，且多处辩称自相矛盾，先是主张实际施工人是肖辉和，后又改称实际施工人为毕伟，漏洞百出，其辩称意见不应予以采信。一审中，毕伟陈述其是受黄鑫的指令和委托作为指定的资金管理方，收取涉案工程的工程款。一审法院推翻毕伟自认的事实缺乏依据。至于黄鑫与毕伟之间的结算方式与本案无关。被上诉人明鹏公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一，发包方出具的黄鑫是实际施工人的证明，不能作为事实认定的依据。一是因为其不符合相关司法解释规定的单位出具证明材料的基本要件，仅有盖章，没有经办人员的签名；二是从本案的事实来看该证明也不符合案件事实情况。第二，黄鑫没有提供充分的证据证明其是实际施工人，仅凭施工过程中的一些资料中有黄鑫的签名即认为其是实际施工人，缺乏依据亦不合理。第三，从黄鑫与毕伟之间的聊天记录来看，黄鑫对涉案工程是没有任何支配权的，其行为均向毕伟进行请示，毕伟才是支配主体。虽然毕伟在一审中陈述其不是实际施工人，但这并不能直接证明黄鑫是实际施工人；且毕伟的陈述与案件事实不符，不能作为定案依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人肖辉和述称，不同意上诉人的上诉请求。肖辉和与毕伟是涉案工程的实际施工人，毕伟指令其下属的员工黄鑫在现场实际负责施工。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人毕伟未作出陈述。黄鑫向一审法院起诉请求：判令明鹏公司支付工程款6，263，243.28元及利息损失(从起诉之日即2018年7月6日按年利率6％计至实际付清之日止)。后变更为判令明鹏公司支付工程款5，875，586.98元及利息损失(从起诉之日即2018年7月6日按年利率6％计至实际付清之日止)。一审法院认定事实：一、涉案工程及合同2014年4月28日，上海市黄浦区公安消防支队(以下简称“区消防支队”)作出《建设工程消防设计审核意见书》(沪黄公消审字［2014］第0096号)，同意涉案工程的消防设计。同年5月13日，上海市黄浦区机构编制委员会同意区文化馆、区第二文化馆撤并，新组建的上海市黄浦区文化馆(上海市雅庐书场，以下简称“区文化馆”)的经费来源为全额拨款。同年6月，明鹏公司中标涉案工程。同年8月14日，区第二文化馆(发包人，上海市雅庐书场)与明鹏公司(承包人)就涉案工程签订《上海市建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况：工程名称：上海市黄浦区第二文化馆(上海市雅庐书场)，工程地点：上海市黄浦区重庆南路XXX号，工程内容：依照施工图纸所标明的装饰、安装工程等。二、工程承包范围：施工设计图纸所包括的装修、安装工程均属于本次承包范围。三、合同工期：开工日期：以开工报告为准，合同工期总日历天数270天，竣工日期：工程实体及资料均通过验收并备案完成的日期。四、质量标准：一次验收合格率100％。五、合同价款：42，460，869元。”第三部分专用条款摘录如下：“……5.1、发包人派驻的工程师：吴继平，职务：发包人项目工程师，职权：行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。5.2、代建单位：上海源程置业有限公司(以下简称“源程公司”)，代建方工程师：陆建平，职务：管理工程师，发包人委托的职权：项目全过程工程管理。5.3、施工监理单位：上海三维工程建设咨询有限公司(以下简称“三维公司”)。5.4、投资监理单位：上海审建工程造价咨询有限公司，委派工程师：沈莉，职务：造价工程师，发包人委托的职权：施工阶段全过程造价控制。……7、承包人代表：彭自然，职务：项目经理(注册建造师)，职权：负责项目总承包的全过程组织实施管理，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。……23.2、本合同价款采用固定单价计价，工程量按实结算方式确定。……39、工程分包：发包单位不保留专业工程指定和或共同参与专业分包的权利、不保留主要设备供应的权利。39.1、本工程发包人同意承包人分包的工程：发包人同意承包人分包部分工程项目，分包单位的选择由发包人自行依法确定。……47、双方约定的合同副本份数：本合同正本一式二份，双方各执一份；副本一式八份，双方各执四份。”黄鑫、明鹏公司均持有该合同原件。二、工程施工2014年，明鹏公司任命徐艳军为涉案工程项目负责人，并处理一切相关事务。同年8月26日，代建单位源程公司、设计单位上海沪防建筑设计有限公司(以下简称“沪防公司”)、监理单位三维公司、施工单位明鹏公司签署《图纸会审、设计交底纪要》，该纪要施工单位处签名人员有徐艳军、孟强、黄鑫、顾明根。同年9月2日，明鹏公司项目部发源程公司《回复函》，徐艳军、黄鑫作为项目经理在该函上签字。同年10月8日，明鹏公司申报涉案工程开工，《黄浦区文化馆外立面改造暨装修项目安全生产标准化开工申报表》上记载：“开工日期：2014年9月20日，竣工日期：2015年6月17日，建设单位项目负责人：吴继平；明鹏公司法人代表：李科鹏，项目负责人：彭自然，安全生产管理人员：郭培军，安全生产管理人员：黄锐纯，企业联系人：黎卫华，工地联系人：徐艳军。”2014年9月2日至2015年5月22日，区文化馆、明鹏公司、源程公司、三维公司等召开28次工地例会并形成会议纪要，除2014年9月23日会议纪要上为徐艳军签名，签到表上为徐艳军、黄鑫签名外，其余27次会议纪要签到表上的8次明鹏公司签名人员系黄鑫一人，15次系黄鑫与徐艳军签名，1次系黄鑫与徐艳军、孟强签名，1次系黄鑫与徐艳军、彭自然、顾明根、刘东签名，1次系黄鑫与徐艳军、彭自然签名，1次系黄鑫与彭自然签名。2014年10月11日至2015年6月15日，明鹏公司项目部就涉案工程相关事宜、舞台机械控制柜事宜、冷却塔调试事宜、消防栓放水事宜、三层顶面原弱电线零乱、一级配电箱事宜、消防栓需关闭水源事宜，发源程公司、区文化馆、三维公司《工作联系单》，彭自然、徐艳军作为负责人分别在相关联系单上签字。2014年11月17日至2015年1月28日，三维公司就巡视检查中所存在的安全隐患发明鹏公司5份监理工程师通知单。2015年1月29日，三维公司发明鹏公司《工程暂停令》。同年3月18日、25日，经上海合评消防检测中心检验，涉案工程装修材料中的矿棉装饰吸声天花板、普通纸面石膏板、阻燃胶合板(双面涂刷防火涂料)、实木复合地板、吸音板检验结果为合格，橡塑管状保温材料检验结果为不合格。同年4月13日，明鹏公司签署《工程质量保修书》：“单位工程名称：黄浦区文化馆外立面改造暨装修项目，竣工日期：2015年4月13日，建设单位名称：上海市黄浦区文化馆，施工单位名称：上海明鹏建设集团有限公司。”该保修单上盖有明鹏公司及其法人代表赵锦坤、项目经理彭自然印章。同年5月22日，三维公司组织明鹏公司、区文化馆、源程公司等对维修清单项目进行检查，明鹏公司签到人员为黄鑫。同年5月26日，区文化馆发明鹏公司《文化馆舞台机械安装工程整改通知函》。同年6月23日，区消防支队作出《建设工程消防验收意见书》，涉案工程消防验收综合评定为合格。同年11月30日，上海市黄浦区建设和管理委员会发《建设工程竣工验收备案证书》：“上海市黄浦区文化馆(上海市雅庐书场)：你单位黄浦区文化馆外立面改造暨装修项目工程申请竣工验收备案材料收到，经审查符合备案要求，准予备案。”上述《图纸会审、设计交底纪要》《回复函》《黄浦区文化馆外立面改造暨装修项目安全生产标准化开工申报表》《工作联系单》《上海市消防产品质量监督检验通知单》《检验报告》《工程质量保修书》《建设工程竣工验收备案证书》等原件均由黄鑫持有。后区文化馆(发包人，建设单位，甲方)与明鹏公司(承包人，施工单位，乙方)签订《黄浦区文化馆补充协议》，约定：“甲乙双方按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规和行业标准规范等原则，结合本工程实际情况，就黄浦区文化馆零星项目工程，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，经协商一致达成如下条款：1、协议内容：本工程已按沪防公司2013年12月份出具的蓝图施工完毕，竣工日期为2015年11月30日。现根据区政协办公室2015年11月23日关于商请使用区文化馆有关场所的函，为达到政协使用功能的要求，在原来的基础上进行调整。由于乙方对现场比较熟悉，施工人员未完全撤离，因此甲方将零星项目委托乙方施工。乙方按工程技术要求及甲方委托社会审计审定的合同预算内容提供一切所需的劳务及材料。2、协议价款：2.1由于本工程为零星改造工程，无法另出图纸，甲乙双方按现场实际发生的工程量办理工作内容确认函，并以此作为结算依据。2.2本工程的结算单价按照乙方总合同的中标单价。2.3其他未约定的内容参见原合同条款。3、本协议经甲乙双方签章后生效。”三、结算及款项往来2014年3月13日、6月16日、8月27日，明鹏公司分别转账支付毕伟220万元、150万元、15万元，合计385万元，用途为劳务费。肖辉和称该款系明鹏公司代其支付的涉案工程合作款。同年5月8日，肖辉和转账支付毕伟货款50万元。同年10月16日、11月24日，案外人上海市青浦区华新镇辉益五金制品加工场(个体工商户，经营者肖辉和)分别转账支付毕伟货款10万元、5万元。毕伟称450万元系肖辉和因其他工程而支付，与本案无关。一审法院要求毕伟提交“其他工程”的证据，遭拒。同年11月10日、12月10日、2015年2月10日、2月12日、9月17日和23日、2018年4月4日、20日，区文化馆分别支付明鹏公司涉案工程的工程款11，558，982元(668，982元＋99万元×11)、13，531，137元(661，137元＋99万元×13)、50万元、10，194，029元(294，029元＋99万元×10)、116万元和123，570元、7，176，721元、357，294元，明鹏公司上述款项的记账凭证及发票记账联上均有黄鑫签字。2018年4月10日，明鹏公司退区文化馆116万元。明鹏公司实际收取涉案工程的工程款共计43，441，733元。2014年11月14日和17日、12月15日、2015年2月11日、13日、9月24日，明鹏公司分别转账毕伟涉案工程的工程款2，196，206元和8，657，826.9元、12，854，580.15元、47.5万元、9，557，327.55元、1，219，391.5元。黄鑫称毕伟收到的2014年11月14日和17日的10，854，032.9元、2015年2月13日的9，557，327.55元，均由明鹏公司自11，558，982元、10，194，029元中扣除5％管理费及印花税12.7万元计算得来，其余12，854，580.15元、47.5万元、1，219，391.5元均由明鹏公司自13，531，137元、50万元、116万元和123，570元中扣除5％管理费计算得来。2014年9月24日、10月10日、13日，黄鑫制单3份明鹏公司9月、10月份班组工资单，均由徐艳军审批。同年10月，徐艳军的工行卡号收取工资6，000元、18，234.47元。同年10月14日、21日，阮丽芳分别转账毕伟1万元、1.6万元。同年10月15日，宗荣、孟强分别领取购低值易耗品各3，000元。同月24日，顾明根领取管理工资(现金)4，500元。2015年2月2日，明鹏公司向区文化馆递交《上海市黄浦区文化馆改造暨装修工程项目付款申请单(国库非集中支付)》，申请支付金额分别为50万元、10，194，029元。申请单位明鹏公司项目代表人彭自然在该申请单上签字。建设单位区文化馆后同意支付。2015年2月2日，毕伟分别转账杨彪285，293元、王益宽9万元。同年2月4日，毕伟分别转账上海容滋实业有限公司(以下简称“容滋公司”)材料款6万元、上海松江飞繁电子有限公司材料款32，545元。同月5日，毕伟分别转账陈冬林工资20万元、陈辉材料款4万元。同月7日，毕伟转账陈冬林47，713元、4万元、19，205元、4万元、4万元。同月10日，毕伟转账汤爱生49，785元。同月11日，毕伟分别转账迟梅君材料款54，720元、上海昕启照明科技有限公司94，250元、郭瑞兰材料款24，772元、陈秋生材料款3，160元、陈辉材料款3万元。同月12日，毕伟转账孟强工程款15万元、汤正云材料款70，650元。同年2月7日，宗荣向明鹏公司出具借条：“今借上海明鹏建设集团有限公司民工工资87，713元，大写(略)。每天利息按银行利息计算，并从工程结算款中扣除，不足部分由本人交付。并承诺无条件接受上述条款，造成一切后果自行承担”。同日及同月14日、15日，宗荣另出具3张借条，除金额分别为189，205元、187，735元(泥工工资付76，770元，木工工资付90，965元，还款2万元)、102，265元(泥工工资付55，040元，管理人员资47，225元)外，其余内容与前述借条一致。并附有班组工资单、承诺书、收条。2016年2月2日、2017年1月12日，宗荣分别出具收条：“今收到公司(上海明鹏建设集团有限公司)支付上海市黄浦区重庆南路XXX号文化馆项目的人工费2万元、10万元。”上述证据原件由黄鑫持有。2015年2月10日、11日，上海天弘实业有限公司、北京新时基业绝热纤维喷涂技术有限公司分别签署收据，分别收到明鹏公司橡胶地板预付款49，785元、工程款54，720元。同年5月16日至2016年8月25日，下列单位(结算单位)与上海明鹏建设集团有限公司黄浦区文化馆外立面改造暨装修工程项目部(黄鑫签字)(审核单位)签订结算确认单：2015年5月16日王志欣就黄浦区文化馆天花板吸音材料喷涂送审总价为57，600元、汤某某就橡胶地板送审总价为167，842元，核定总价同；同年6月13日上海壬龙通风设备有限公司就风口送审总价为46，870元，核定总价为4万元；同日，上海市闵行区正太电器经营部就电箱送审总价为171，534元，核定总价为15.7万元；同年7月7日，上海松江飞繁电子有限公司就水电烟感探测器、中继模块等送审总价为24，276元(2月4日已付32，545.4元)，核定总价为2.4万元；同月26日陈辉就灯具送审总价为100，200元，核定总价为9.5万元；同年8月14日北京智达世通装饰工程有限公司上海南汇分公司就屋面防水施工送审总价为18，317元，核定总价为16，199元；次日，上海昕启照明科技有限公司就外墙泛光照明、休息大厅亚克力、外立面字体更换送审总价为208，500元，核定总价同；同年10月25日上海市嘉定区江桥镇唐常洪建材经营部就大理石送审总价为633，303元，核定总价为52.3万元；同年12月1日靖江市伊尔环境科技有限公司就风机盘管(合同包干)送审总价为120，702元，核定总价同；同月29日王某某就电梯改造(观光梯一台，客梯三台)送审总价为20万元(合同包干)，核定总价同；2016年1月8日上海磊创建筑工程有限公司就外墙铝板安装送审总价为465，761元，核定总价为453，800元；同月29日容滋公司、胡海就不锈钢送审总价为121，038元，核定总价为117，500元；同年7月12日，宗荣就一层至二层劳务班组送审总价为1，024，564元，核定总价为953，110元；同年8月25日，孟强就消防工程、空调工程安装送审总价为840，085.8元，核定总价为723，561元。2016年4月18日，明鹏公司发《工作内容确认函》：“致黄浦区文化馆：经贵馆领导口头委托工程竣工后的零星工程由我司施工。现我司已全部施工完毕，请甲方确认。详见附件。”源程公司审批意见“情况属实。”区文化馆审批意见“同意代建方意见。”2017年1月9日，毕伟转账明鹏公司80万元用于支付工程审价费。审价费的付款申请书和平安银行支票存根上均有黄鑫签字。同年11月28日，区文化馆和明鹏公司委托的受托人上海华夏建设工程造价咨询有限公司作出《工程结算审定签署表》记载：涉案工程承包人明鹏公司报审结算金额为43，778，764元，审定结算金额43，318，163元，审减额、调整金额均为460，601元。同年12月14日，上海华夏会计师事务所有限公司作出《关于黄浦区文化馆改造暨装修项目竣工财务决算的专项审核报告》［华夏会审(2017)字第464号］：“5、价款结算情况：截至2017年8月，黄浦区文化馆改造暨装修项目总投资(建设费用)一审审定金额50，783，863.11元；本次复核(二审)审定金额为50，304，429.11元，已付金额42，182，806.21元，未付金额8，121，622.9元。……建设单位黄浦区文化馆已收到区财政项目拨款资金43，372，354元，其中区财政集中支付(转账通知拨款)金额38，703，423元，区财政直接拨款建设单位4，668，931元。项目费用已付金额42，182，806.21元，未付金额8，121，622.9元。本次审定实际总投资金额较概算批复金额5，082.02万元相比结余515，770.89元。本次审定实际总投资金额较一审审定金额50，783，863.11元核减479，434元；其中建安投资核减466，564元，待摊投资(项目建设其他费用)核减12，870元。”2018年1月31日，明鹏公司向区文化馆递交《上海市黄浦区文化馆改造暨装修工程项目付款申请单(国库非集中支付)》，申请支付金额为857，294元，工程尾款(根据审计报告工程款为43，318，163元减掉集中支付42，460，869元，余857，294元由甲方不可预计费支付)。申请单位明鹏公司项目代表人彭自然在该申请单上签字。投资监理意见为“按复审结论43，318，163元，扣除集中支付额42，460，869元，扣除已支付的50万元，应支付尾款为357，294元”。建设单位区文化馆于4月16日同意支付。同年4月19日，区文化馆转账支付明鹏公司工程尾款357，294元。同年2月1日，毕伟转账黄鑫207，929.03元。同日，黄鑫缴纳涉案工程税款196，273.62元和11，655.41元，合计207，929.03元。同年4月3日，经济建设发展科拨款通知单(预算内)记载：拨款种类为项目支出，受款单位为明鹏公司，支出科目为其他文化支出，用途为黄浦区文化馆改造暨装修工程，预算金额、申请拨款金额、累计拨款金额均为7，176，721元。同年7月2日，上海市崇明区人民法院(以下简称“崇明法院”)立案受理孟强诉明鹏公司劳务合同纠纷［(2018)沪0151民初5314号］。该案审理中，明鹏公司于2018年9月30日支付司法鉴定科学研究院6，850元，司法鉴定科学研究院于同年11月30日退款203元。2019年4月25日，孟强与明鹏公司达成调解协议：一、明鹏公司支付孟强空调、消防设施安装余款175，561元(已扣除税费，支付方式：明鹏公司于2019年5月10日之前支付孟强空调、消防设施安装余款15万元；剩余空调、消防设施安装余款25，561元，明鹏公司于2019年5月10日之前向(2018)沪0151民初5314号案件中法院专属账户先行缴纳，2019年9月1日之前由法院直接发还给孟强)，其余诉讼请求孟强自愿放弃；二、如明鹏公司未能按照上述第一项的约定履行给付义务，则孟强可另行要求明鹏公司支付违约金2万元，并就明鹏公司未支付部分款项及违约金提前一并申请执行；三、孟强、明鹏公司在本案中各自先行支付的鉴定费用均由双方自行承担；四、双方无其他争议；五、案件受理费3，871元，减半收取计1，935元，由孟强自行承担。2019年1月29日，明鹏公司分别支付上海益邦家具有限公司52，500元(黄浦区文化馆项目木制品制作费)、陈冬林95，096.3元(黄浦区文化馆工程款3-7楼木工、瓦工、水电工、油漆工人工费)、宗荣7.5万元(黄浦区文化馆工程款1-2楼木工、瓦工、水电工、油漆工人工费)。次日，明鹏公司支付上海益邦家具有限公司15，060元(黄浦区文化馆铝合金窗户及玻璃尾款)。4月26日，明鹏公司支付孟强15万元，并支付崇明法院代管款25，561元。四、黄鑫与毕伟的短信记录2015年6月3日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，申请材料款5，000元，购买线管及电线。消防局红包4，000＋水果90＋水25＋烟90=4，205元。”毕伟回复：“收到，共9，205元明上午到账。”黄鑫回复：“好。”同月4日，黄鑫发毕伟照片两张及短信：“毕总，这张里面提到电线。”“毕总，这张里面提到外墙保温棉。”同月18日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，这套系统我弄清楚了。我们只需将电话线上架就可以。刘俊直接说他们不懂，他们不接。”同年6月23日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，老朱那边做了一份澄清文件。我已经发到你的邮箱，请你看一下。如果没有问题，我通知他们盖章。”毕伟回复：“已阅请盖章速办。明上午务必交我。”黄鑫回复：“好的。”后黄鑫发毕伟短信：“毕总，图纸已经发到你的邮箱。”毕伟回复：“好”。同年7月12日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，小舞台分包事项已经发到你的邮箱。包括情况说明，预算书。”同月18日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，照片已经发到你的邮箱”。同月24日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，字体安装完毕”。毕伟回复：“效果发我邮箱”。黄鑫发：“毕总，已发邮箱，请查看。”毕伟未回复。同月29日，黄鑫发毕伟短信：“毕总好，请付下列货款：1、灯具结算款，户名：陈辉，账号、开户行(略，下同)，金额：1.5万元。2、地下2层配电柜30％预付款，户名：谢晓辉，金额：1.5万元。3、黄鑫购买零星材料：(1)油漆：70元，(2)角铁：390元，(3)补井盖：300元。”后黄鑫发毕伟：“毕总，你请他们把监理竣工报告发给我。谢谢。”毕伟未回复。同年8月1日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，请付混凝土材料款。金额：86立方×340元=2.924万元，户名：田锋。”毕伟回复：“收到。”同年8月13日，毕伟发黄鑫短信：“这个是音响邮箱189……@cn”。黄鑫回复：“收到”。毕伟将其电子邮件收件箱界面发给黄鑫，包含与上述邮箱的邮件“毕总，请看这样写行否？”附件为简易增加资料．rar。同月18日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，请付下列工程款：1、外立面字体＋休息大厅亚克力结算款，户名：上海昕启照明科技有限公司，金额：60，325元。2、后增加的配电箱结算款，户名：上海闵行区正太电器经营部，金额：2，800元。3、屋面防水，户名：陈秋生，金额：12，229元。4、岗亭及伸缩门95％结算款，户名：邓书海，金额：17，100元。”“毕总，请付配电箱材料款：户名：汤正云，金额：2，800元。”毕伟回复：“已汇，这个没问题。”黄鑫回复：“好的，明天催他送货。”后毕伟发黄鑫短信：“……系统图、线路排放图好像还没发给我？我安排未在文化馆出现的工程师去看看。”同月25日，毕伟发黄鑫短信：“速将刘工电话给我。”黄鑫回复：“138……29刘工”。毕伟回复：“另：现场未到的设备请星期六要到，如无线话筒、无线话筒天线分配放大器等。”同年9月，黄鑫发毕伟短信：“毕总，请付下列工程款：1、瓷砖，户名：江诚，金额：1.28万元。2、沙石料，户名：黄旺斌，金额：2.29万元。3、陈龙华(年后增加楼梯、卫生间等工程及室外道路)，户名：陈冬林，(1)室外主体付至95％：4.5万元，(2)年后增加工程付至85％：7万元，(3)共计：11.5万元。”“毕总，另外老唐这边后天加派人手全部解决。瓷砖材料我已联系小江，明天上午将防滑瓷砖检测报告及亚细亚公章送至工地。”毕伟回复：“唐说明天来。你电话告知地板厂家或让王安排修复。主要与刘碰下决算。”黄鑫回复：“好的。”同月11日，毕伟回复：“没事。我已与刘约周一上午9点公司见。主要是风管的单价，差150万左右，其他，沟通一下就行了。”“安装我自己全部做了一遍，完成了，图纸内1，300没问题了，加上签证在1，500万，扣除总体安装在1，466万。明早，我再检查一遍，看看从1，466加到1，500……李某给我的指标1，500，他完成装饰3，000，合……(后未提供)”。后黄鑫发毕伟短信：“毕总，请付下列工程款：1、大理石，户名：唐常洪，金额：5万元。2、铝合金窗户，户名：田美文，金额：3万元。”“另外，我申请3，000元付非遗展厅发光膜，三楼空调机房温控面板，二楼风机配电线，线管。两个班组维修需要的涂料。”毕伟回复：“包括你前期垫付的？没有这次一起”。黄鑫回复：“毕总，前期垫付的还没有理出来，到后面有空的时候再说。”同年9月14日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，沈工那里目前核定工作量总价为：27，899，751元。”毕伟未回复。同年10月4日，黄鑫发毕伟短信：“毕总好，请付下列工程款。1、广告费用，户名：薛荣祥，金额：3，900元。2、消防栓门及配件材料款，户名：郭邦高，金额：4，225元。3、冷却塔95％结算款，户名：上海隆臣机电设备有限公司，金额5.6万元。4、轻钢龙骨石膏板材料款，户名：周刚，金额：22，116元。5、二楼增加的排风机，户名：姚成华，金额：8，000元。”同月30日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，请付下列工程款：1、保洁＋大理石镜面结算款(合同包干4.32万元，已支付1.026万元)，户名：姚烨，金额：3.294万元。2、大理石结算款(合同内51.1万元＋加筋1.2万元=52.3万元，已支付42.8万元)，户名：唐常洪，金额：9.5万元。”毕伟未回复。同年12月13日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，请付下列工程款：1、风机盘管95％工程款，户名：张炳辉，金额：2.2456万元。2、地下室配电柜＋原配电柜改造95％工程款，户名：谢晓辉，金额：12.7万元，备注(总价22.5万元，已支付6.9万元，扣除2万元＋质保金0.9)。”毕伟回复：“收到”。2016年1月9日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，请付下列工程款：1、集水泵，阀门95％工程款，户名：上海拓通建设工程有限公司。金额：1.899万元。2、舞台地板95％工程款，户名：杨世斌，金额：12.9396万元。3、电梯改造5％余款(根据合同，观光电梯交付业主满一年后支付。现质保期已满，交付日期为2014年12月15日)，户名：王益宽，金额：1万元。4、铝合金窗户95％工程款，户名：田美文，金额7.754万元(注：图纸以外的窗户9，000元及外墙玻璃6，500元已在总账中扣除)。5、外墙铝板95％工程款，户名：杨彪，金额：3.2649万元。”同月16日，毕伟发黄鑫短信：“上海和合工程技术有限公司”。黄鑫回复：“毕总，联系人是谁？”次日，毕伟回复：“XXXXXXXXXXX，商务部冯工。说是钱总交待的。”黄鑫回复：“收到。”同月28日，黄鑫发毕伟短信，16：29的内容未打印。黄鑫发毕伟短信：“毕总，王工的费用1.2万元＋14本标书装订1，230元。给冯工1，000元。合计14，230元。”同年2月1日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，请付下列工程款：1、不锈钢95％工程款，户名：容滋公司，金额：31，700元。2、脚手架租赁费用，户名：余姣，金额：4，800元。3、木饰面增加项目，户名：唐宝康，金额7，500元(注：1、配合消防验收，5楼展厅新做的硬包共计1，537元；一楼舞台处搭房子新做一樘门，锁及合页共计1，780元。2、116万元项目内五楼多功能厅新做门扇一樘及电动一门喷漆共计2，490元。3、五楼漏水造成五楼更换木饰面5.18㎡共计1，710元，此项扣在孟强账上。)”毕伟未回复。同月2日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，请支付陈龙华人工费5万元，宗荣人工费2万元。1、户名：宗荣，金额：2万元。2、户名：陈冬林，金额：5万元。”毕伟：“给你打条子了？”黄鑫回复：“陈龙华已经打好条子，宗荣正赶往这边的路上。”同月4日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，我现在出发回家。”同年5月17日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，申请材料款如下：1、控台：1.2万元。2、两只航空箱：500元／只，共1，000元。3、物流费用：估700元。4、20只空调管道阀门：25元／只，共500元。5、前期及近期晒竣工图费用，近期舞台灯光快递费(主要包括灯泡、电板、镜片、4只电脑灯返厂维修、控台往返)：1，947元。6、近期调整增加工程结算及校对工程量：2，000元。共计18，147元。”后黄鑫将区第二文化馆和明鹏公司签订的《上海市建设工程施工合同》附件房屋建筑工程质量保修书末页的照片发毕伟，并发短信：“毕总，合同签订为两年。”毕伟回复：“收到。”同年6月12日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，5楼又出现两台风机盘管漏水，问题我在查看。”同年7月13日，黄鑫发毕伟短信：“毕总，3个班组的付款记录已经发到你的邮箱。麻烦您把转账记录这块的东西核对下。另外，昨天5楼发现两台空调漏水，经过今天的排查与修复，问题已经得到解决。我已经告知甲方，此次漏水与我们无关。再发生同样问题，一概不修。一楼厂家修复的那台空调已经测试了20天，已经一切正常。”同月14日，黄鑫发毕伟短信：“春节期间总共4笔，前两笔是由您转入陈龙华账户，后两笔的时候我回家了，宗荣说是您转入徐艳军的账户。宗荣的这些借条我这里都有，王老师的2万元在第三笔中。主要是麻烦毕总查下2015年1月18日那次王老师帮宗荣申报的那7万元，有没有汇给他。那一次，王老师共申请两笔，陈龙华15万元，宗荣7万元。陈龙华是在2015年1月20日收到的，宗荣说你未转账给他。还有一次，是你通知宗荣去指定的地方给他5万元现金，宗荣说当时就给你打了个欠条。”毕伟回复：“宗春节拿了多少？7万元我查下，肯定有。春节宗荣从徐手里拿了25万元”。黄鑫回复：“具体数字我明天发给您，现在我只能回忆个大概的数字。第一笔87，000多，第二笔……”毕伟回复：“是”。黄鑫回复：“我看了陈龙华给发的记录，第一笔是87，713元，第二笔是99，205元”。毕伟回复：“陈拿的账很清楚”。黄鑫回复：“陈龙华拿的钱全部跟我这里记的账全部吻合。孟强这边，不清楚”。毕伟回复：“孟那你掌握的也对”。黄鑫回复：“哦。”毕伟回复：“宗荣15年1月20号2笔3万元加4万元共7万元。当时一下划7万元退票，所以分2笔划给他的。”黄鑫回复：“收到，毕总，转到什么银行能查得出来不？”毕伟回复：“应该是农行。”黄鑫回复“好的。”毕伟回复：“上海农业银行卢湾支行。”五、鉴定明鹏公司于2019年1月向一审法院提交其(甲方，管理方)与肖辉和(乙方，合作方)签订的《建筑合作管理协议》：“(第一页)为了进一步深化企业改革，发挥甲方的宏观调控职能，增强企业活力，提高企业的经济效益，甲方经与乙方充分协商，一致同意就乙方合作在甲方下属成立黄浦区文化馆改造暨装修工程项目经理部事宜签订以下协议书：一、甲方同意乙方合作经营甲方下属项目经理部，乙方合作期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽，因该项目属跨外省市项目，甲方需根据项目所在地建设主管部门要求，设置分公司及办理相关注册备案手续，乙方需积极配合，并为甲方提供力所能及的帮助，产生的费用各方自负，办理分公司的费用由甲方负责，项目上的费用由乙方负责，甲方公司内部业务办事员到本项目办事，差旅费由甲方负责，外聘建造师等产生的费用均由乙方负责，为了共同把公司做强做大，甲方大力鼓励乙方，若乙方能将该项目打造成市优及省优奖，甲方可返部分管理费奖励乙方。二、合作期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工，如发生偷工减料以次充好或发生其他质安事故或逾期完工，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需追究刑事责任的，也由乙方承担责任。三、甲方向乙方提供承接工程任务所需的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订及办理工程开发，凡需由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。四、甲方有权对正在施工的工程项目和施工底盘进行全方位的管理和指导，乙方必须无条件接受甲方的管理。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的，甲方有权责令停工整顿。(第二页)定用工，依法办理所聘员工各种手续。交工资料要交一份给甲方工程部备案。六、合作工程管理费：项目合作费(工程管理费)按工程决算价的10％(含税)收取。合作期间若乙方需甲方委派相关管理人员，由甲乙双方协商支付相关管理人员费用，原则上该费用由乙方全额支付。七、合作管理费交费办法：工程款到达甲方账号后，甲方按本协议第六款规定扣除。八、发票及税费承担办法：甲方在收取工程款时需提供工程款发票给牵头方。牵头方开具税收代扣代缴凭证，若无税收代扣代缴凭证，所有税费均由乙方承担。九、工程款支付：工程款到达甲方账户后，乙方提供70％材料发票和30％人工工资清单交付甲方(预付款除外)财务做账，甲方一周内扣除合作管理费和相关税费，并根据乙方提供账号及其需要支付给乙方。十、在合作期内乙方若以甲方名义承接其他工程时，按此协议执行。本协议一式四份，双方各执两份。本协议未尽事宜双方另行协商解决。”明鹏公司、肖辉和书写的签约日期均为2014年7月13日。因黄鑫申请鉴定明鹏公司提交的其与肖辉和签订的落款时间为2014年7月13日的建筑合作管理协议上的“上海明鹏建设集团有限公司”印文的形成时间，一审法院委托司法鉴定科学研究院鉴定。2019年4月9日，司法鉴定科学研究院作出司法鉴定意见书(司鉴院［2019］技鉴字第283号)，鉴定意见为：无法判断需检印文的形成时间，但指出黄鑫提交的日期为2014年6月的《上海市建设工程施工合同》(样本1)、2014年10月8日的开工申报表(样本2)、2015年1月28日的评审整改承诺书(样本3)、2015年2月4日的安全隐患排查整改报告(样本4)、2015年4月13日的工程质量保修书(样本5)的明鹏公司印文为同一枚印章所盖印，明鹏公司提交的日期为2018年5月4日的营业执照副本(样本7)、2019年1月8日的法定代表人身份证明(样本8)、同日的委托书(样本9)、同日的参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况(样本10)的明鹏公司印文为同一枚印章所盖印，但上述两枚印章所盖印的印文与黄鑫提交的日期为2015年5月18日的上海市三级安全技术防范工程竣工验收整改承诺书(样本6)的明鹏公司印文特征明显不同，不是同一枚印章所盖印；《建筑合作管理协议》与样本7至样本10的印文为同一枚印章所盖印。经查，《建筑合作管理协议》所涉工程名称虽为涉案工程，但又注明“该项目属跨省市项目”，但是涉案工程系上海市工程，非跨省市工程；协议第一页与第二页不能接续；且协议记载签约日期为2014年7月13日，但该协议书明鹏公司印章与2015年4月前的涉案工程中标及施工期间的公司印章不一致，反而与2018年5月4日起的公司印章一致，明鹏公司于2019年12月16日确认该协议系事后补签。综上，该协议涉嫌伪造，一审法院不予采信。六、明鹏公司印章2011年11月2日，上海市公安局崇明县公安局发明鹏公司《印铸刻字准许证》，准许明鹏公司杨洪刻明鹏公司公章一枚(旧章销毁)。2019年8月12日，明鹏公司向一审法院出具情况说明：“上海明鹏建设集团有限公司自2007年集团公司成立以来，根据工程变更信息刻有一枚上海明鹏建设集团有限公司公章一枚(章用胶质材料)，由于公司业务面向全国，施章颇多和胶质章质量欠缺，施印效果模糊不清，后经公司领导商议后另申请刻印一枚上海明鹏建设集团有限公司(牛角材质)，原章作废。”同年12月16日，明鹏公司向一审法院出具情况说明：“对于司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书对于印章的说明，样本1-7(应为5)为法人赵锦坤担任法人期间的印章，样本7-10为赵锦坤变更为李潮雁后的印章，样本6印章不存在，对于检材1、检材2的印章(应为检材印文)和样本7-10一致，对于印文形成的时间的原因，是因规范公司管理，《建筑合作管理协议》双方都认可的情况下补齐一切手续，因此就出现了检材1、检材2形成的时间不符。”七、发包人及劳务班组证人证言2018年5月18日，区文化馆出具《证明》：“……现该项目已完成竣工验收并备案，在施工过程中，黄鑫系该项目实际施工人，代表承包人上海明鹏建设集团有限公司与本馆沟通、联系工程相关事宜。以上情况属实，特此证明。”该证明上仅盖有区文化馆的印章，无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，亦无制作证明材料的人员出庭作证。2018年7月5日，一层至二层劳务班组宗荣向黄鑫出具《证明》：“在黄浦文化馆改造暨装修项目中，本人负责，在工程开工至竣工的整个施工期间，都是黄鑫在管理、组织施工，并与本人进行结算，以及支付相应的工程应付款，黄鑫系该项目的承包人，黄鑫仅是借用上海明鹏建设集团有限公司的资质，工程款通过明鹏公司账号到位后，归黄鑫所有，仅需向明鹏公司支付5％的管理费用。以上情况属实，特此证明。”明鹏公司提交其分别与宗荣、陈冬林签订的《施工劳务承包合同》及《证明》，宗荣于2018年12月20日在同年7月5日出具的《证明》下方书写：“本人重申：本人在不知明的情况下签了这个字，经我们几个在做项目的人了解下才知道，这个项目是明鹏公司的，我的施工合同也是跟明鹏公司签的，黄鑫只是一个被雇佣的管理人员，并不是该项目的实际承包人，以上属实。”宗荣未出庭作证。黄鑫另提交2018年7月5日证明人为容滋公司的《证明》：“在黄浦文化馆改造暨装修项目中，本单位负责一层至七层不锈钢制品的施工，在工程开工至竣工的整个施工期间，都是黄鑫在管理、组织施工，并与本人进行结算，以及支付相应的工程应付款，黄鑫系该项目的承包人，黄鑫仅是借用上海明鹏建设集团有限公司的资质，工程款通过明鹏公司账号到位后，归黄鑫所有，仅需向明鹏公司支付5％的管理费用。以上情况属实，特此证明。”该证明上签有容滋公司法定代表人徐峰的姓名，但徐峰未出庭作证。八、一审法院于关联案件中调取证据一审法院于(2019)沪0101民初9569号上海美术设计有限公司(以下简称“美术设计公司”)诉明鹏公司建设工程施工合同纠纷案件中调取美术设计公司提交的《关于任命〈黄浦区第二文化馆改造暨装修项目〉项目负责人的通知》：“经公司总经理办公室会议研究决定：任命黄鑫同志为《黄浦区第二文化馆改造暨装修项目》项目负责人，并处理一切相关事务。特此通知。”明鹏公司在该通知上盖章。明鹏公司否认该证据的真实性，不申请鉴定该印章。九、其他一审法院就本案诉调阶段，明鹏公司称，涉案工程未发包给黄鑫，明鹏公司自行施工，其委托诉讼代理人蔡伟忠未曾见过黄鑫，涉案工程所有项目由蔡伟忠管理。一审审理中，黄鑫称其垫付应支出的工程款，毕伟系其委托并指定的资金管理方、其与明鹏公司约定明鹏公司收取管理费用5％(包含税金3.42％)、其余工程款根据黄鑫指示转账支付至毕伟账户、其与毕伟间如何结算等事实，均未提供证据证明。毕伟称其与黄鑫约定明鹏公司款项受黄鑫指示先支付给毕伟、毕伟垫资800余万元以及李科鹏告知明鹏公司与肖辉和签订的合作管理协议中管理费为5％、明鹏公司或肖辉和与黄鑫如何结算等事实，均未提供证据证明。明鹏公司确认除了其与肖辉和2014年7月13日的建筑合作管理协议，无证据证明其根据肖辉和的指示将工程款转账支付至毕伟账户；明鹏公司称黄鑫系涉案工程管理人员之一，已领取工资，但确认其未直接向黄鑫发放工资。肖辉和确认其无指示毕伟收付款的证据。本案当事人均未提供有效证据证明毕伟账户交由明鹏公司财务转账、明鹏公司如何收取管理费。一审法院认为，实际施工人旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。本案存在明鹏公司出借其资质承接建设工程的情形，涉案建设工程施工合同无效。实际施工人应当是采取投入资金、材料、设备、劳力等方式，对工程建设进行了实际施工或组织施工的一方。黄鑫的诉请系以其系借用资质承接涉案工程为基础，但其所提供的工作联系单、回复函、工地例会会议纪要及签到表、班组工资单等施工过程中的证据，既有其签名，亦有明鹏公司任命的项目经理徐艳军、彭自然的签名；向发包人申请拨付工程款的成本发票上虽有其签名，但该款项发放至明鹏公司账户上后，明鹏公司支付毕伟，黄鑫未提供证据证明其委托并指定毕伟为资金管理方、毕伟账户由其提供给明鹏公司、其余工程款根据黄鑫指示转账支付至毕伟账户、毕伟将工程款或利润向其支付、其与明鹏公司约定的管理费数额及收取方式等事实；又根据黄鑫与毕伟的短信记录，黄鑫在参与施工过程中，均向毕伟请示汇报，由毕伟行使决定权，其对工程并无实际决定权，故对黄鑫要求明鹏公司向其支付工程款的诉请，一审法院不予支持。毕伟经一审法院传唤开庭，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院作出判决：驳回黄鑫的全部诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，实际施工人，一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。本案中，黄鑫提供的证据虽能证明其全程参与涉案工程相关事项，但不足以证明其是涉案工程的实际施工人。首先，黄鑫未提供充分证据证明其与明鹏公司之间存在违法分包或非法转包的法律关系，或其借用明鹏公司资质承建涉案工程。其次，黄鑫未能充分证明其实际投入资金、设备、材料，对涉案工程施工享有支配权，并以其个人名义与明鹏公司进行工程款结算。相反，相关工程款项的支出系由毕伟账户支出，明鹏公司支付的进度款亦支付至毕伟的账户。黄鑫称毕伟系受其委托代为收付工程款，但从黄鑫与毕伟之间的微信往来记录来看，黄鑫就涉案工程事项均向毕伟汇报请示，经毕伟决定后执行，可见黄鑫对涉案工程施工并无支配权利，其主张与毕伟之间仅为代收付工程款关系，与事实不符。综上所述，黄鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51，811.19元，由黄鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 艺审 判 员  姚 跃审 判 员  彭 辰二〇二〇年八月二十四日法官助理  陈雅葳书 记 员  卞耀辉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……