云南省漾濞彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2922民初311号原告：大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司，住所地云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇石门关。法定代表人：吉小冬，总经理。委托诉讼代理人：王继来，女，该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：郭兆龙，云南谦恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：张燕如，女，1994年4月12日生，汉族，山东省鄄城县人，农民，住山东省鄄城县。原告大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司（下称漾濞石门关公司）与被告张燕如劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告漾濞石门关公司的委托诉讼代理人王继来、郭兆龙，被告张燕如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告漾濞石门关公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决认定原被告之间为非全日制用工，原告无须支付被告未签书面劳动合同的二倍工资差额48899.30元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：漾濞彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月24日作出的“漾劳人仲案字〔2020〕第2号仲裁裁决书”，缺乏事实依据，仲裁庭对仲裁中被告提供的证据A1（考勤记录），原告提供的B1（入职证明）、B2（考勤统计表）均作为合法证据被采信，上述证据证明被告于2019年4月17日到原告公司工作，岗位为“文案策划”，工作性质的原因致使被告的工作时间自由灵活，由被告自己根据工作需要自行安排，具有高度的自由性，故原被告双方口头约定实行不定时工作制，被告也并未在考勤组内像其他员工一样进行严格的考勤管理，为非全日制用工，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，非全日制用工双方可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，然而仲裁庭一方面对双方提供的被告不在考勤组的证据予以采信作为定案依据，另一方面又因双方未签订劳动合同而认定双方当事人之间形成的是事实劳动关系，属于采信的证据与认定事实之间存在矛盾。综上所述，原被告之间形成的是非全日制用工，原告可以随时通知被告终止用工而不需要支付经济补偿，仲裁裁决在原被告之间劳动关系的定性认定上存在错误，为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，要求判如所诉。被告张燕如辩称，一、漾劳人仲案字〔2020〕第2号仲裁裁决书认定的事实清楚，证据充分，结果正确，应当予以维持，要求驳回原告的诉讼请求并督促原告及时履行义务；二、原告的诉讼请求没有证据证明；三、原告提供的考勤证据均在疫情期间，属于停工停产状态，不应该采信；四、原告疫情期间停工停产时被告的工作状态不能认定为是其真实的工作状态；五、原告声称的被告不在考勤组，是因为被告从营销部调入网络运营部，2019年4月16日至2019年12月5日均在考勤组，属于行政班，原告只是提供了被告在疫情期间的情况。综上，原被告之间存在劳动关系，被告在原告公司工作已满一年，而原告没有与被告签订劳动合同，应当支付给被告经济补偿。原告漾濞石门关公司为证明其诉讼主张，向法庭提交以下十一组证据：第一组、仲裁裁决书复印件一份，欲证明该裁决所采信的证据与认定事实结论存在相互矛盾的事实；第二组、入职证明复印件一份，欲证明被告的工作岗位性质的事实；第三组、公众微信号推文复印件一份，欲证明被告在做文案工作期间，2019年4月17日至2019年12月工作量仅仅写了10篇文章（2020年1月份后无工作成果）的事实；第四组、考勤统计报表复印件一份，欲证明被告不在考勤组，且存在迟到、早退及缺卡现象，实行不定时工作制的事实；第五组、值班表及聊天记录复印件一份，欲证明被告未在原告值班名单中的事实；第六组、职工集体协商会议记录复印件一份，欲证明就工资发放问题与职工代表协商的事实；第七组、集体协商代表资格认定书及计票结果复印件一份，欲证明职工代表协商资格的事实；第八组、复工方案及通知截图复印件一份，欲证明就工资发放问题进行公示的事实；第九组、2020年2-4月工资发放记录复印件一份，欲证明被告已实际领取工资，不存在无故克扣拖欠的事实；第十组、公司管理制度节选复印件一份，欲证明被告未履行请销假手续，属于旷工的事实；第十一组、“钉钉”办公系统、员工工作群截图复印件一份，欲证明截止诉争发生，被告还在办公群中，说明原告至今未与被告解除劳动关系的事实。被告对原告提交的上述十一组证据质证认为：第一组不认同其证明内容及方向；第二组只能证明被告于2019年4月17日入职了原告公司，证明不了被告的工作性质；第三组证明内容与原告主张计件报酬是冲突的，说被告只有10篇文章，为什么原告还每月足额发放给被告工资，还有被告在公司的工作内容不仅仅是网络策划，被告的职位是产品经理，故不认可真实性及证明方向；第四组原告提供的是2-4月份的材料，从2020年1月25日到2020年3月28日期间原告公司由于疫情处于停工停产状况，有误导性质，不能证明被告不在考勤组的事实；第五、六、七、九组与本案没有关联性；第八组与第四组证明内容相互矛盾，原告公司恢复营业是3月28日，与要证明被告的考勤记录存在矛盾；第十组只是节选制度，并不能证明被告没有履行请销假制度，对三性均不认可；第十一组被告虽然在工作群，但是已被原告无故辞退并限一周内搬离宿舍，故其证明方向不认可。被告张如燕为证明其答辩主张，向法庭提交以下八组证据：第一组、考勤打卡工作通知复印件一份，欲证明被告自2019年4月16日起正式入职原告公司，并加入了考勤组，考勤时间为行政班8:30-18:30的事实；第二组、每日考勤打卡工作通知复印件一份，欲证明被告自入职以来，每天按照公司制度上下班打卡，截止到2019年12月5日，打卡通知中明确显示了班次时间，8:30上班，18:30下班的事实；第三组、每日考勤打卡工作通知复印件一份，欲证明2019年12月8日起，因被告部门调动，每日打卡考勤组状态为“未加入考勤组”，但非原告所说的“自由工时”，“自由工时”是原告在发生劳动纠纷后人为篡改的事实；第四组、考勤每日统计表复印件一份，欲证明1.自2019年4月16日入职以来，被告就被列入了考勤组，接受公司管理并严格遵守公司的考勤制度，在疫情发生前从未有任何迟到早退现象；2.原告提出被告不在考勤组的说明是虚假的，“自由工时”更是人为恶意篡改的事实；第五组、请假聊天记录复印件一份，欲证明1.被告调入原告公司另一个部门属于正常的公司内部人事调动；2.被告严格遵守公司的考勤和请假制度，接受公司管理，说明被告与原告之间一直是劳动关系的事实；第六组、补卡请假申请复印件一份，欲证明1.被告严格遵守公司的考勤与请假制度，接受公司管理，说明被告与原告之间存在劳动关系；2.被告原来在公司本部，后被调入网络运营部的事实；第七组、工资明细复印件一份，欲证明被告为原告公司正式员工，工资5000元/月的事实；第八组、公司员工牌一块，欲证明被告为原告公司正式员工，职位为产品经理的事实。原告对被告提交的上述八组证据质证认为：第一组三性无异议，证明内容不认可，该组证据虽然显示被告有打卡记录，但实际上是公司的例行程序，也就是对所有全日制和非全日制员工打卡的例行程序；第二、三、四组，1.三性无异议，2.该三组证据与原告提交的第四组证据是相互对应的，证明内容为被告从入职到发生诉争都实行不定时工作制，因此被列入不在考勤组，不用接受考勤管理，故此双方没有签订用工合同；第五组至第八组三性无异议，证明内容不认可，其中补卡请假本身否定不了被告系从事文案策划属于不定时计件工作的性质。本院依法对原被告提交的上述证据分别进行综合审查认为：上列证据中，双方一致认可及当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院将根据证据的关联性、真实性、合法性，各证据的证明力大小和证据之间的联系及与案件事实的关联程度，结合当事人陈述进行综合审查判断。本院经审理认定事实如下：被告于2019年4月17日到原告处上班，双方一直未签订劳动合同，被告先在原告处市场营销部从事文案策划工作，后调入网络运营部担任产品经理，在职期间接受原告的管理，原告向被告按月计发工资，至2020年5月8日被告离开，其在原告处工作期间为2019年4月17日至2020年5月8日，共计12个月零22天。年初受新型冠状肺炎疫情的影响，原告于2020年1月25日停业，后经相关职能部门批准于同年3月28日恢复营业，被告离开原告处后随即向漾濞彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会经过审理于2020年6月24日作出漾劳人仲案字〔2020〕第2号仲裁裁决，并于2020年6月29日分别向双方当事人进行送达，仲裁内容第2项确定“被申请人应当依法向申请人支付未签书面劳动合同的二倍工资差额共计：肆万捌仟捌佰玖拾玖元叁角（5000×5＋4600＋560＋4983.20＋4826.1＋5000＋1350＋2580=48899.3）”，原告不服此项内容，遂向本院提起诉讼。被告认为漾劳人仲案字〔2020〕第2号仲裁裁决书认定的事实清楚，证据充分，结果正确，应当予以维持，原告在本案中所提供的证据均不能证明其诉讼请求成立的事实，要求驳回原告的诉讼请求并督促原告及时履行义务。另查明，原告提交的第二组证据“职员入职登记表”中记载内容显示被告的试用期为三个月，试用期工资5000元/月，庭审中原告对试用期的上述约定无异议。再查明，原告在庭审中陈述双方之间口头约定对被告以不定时的计件工作方式支付报酬，属于非全日制用工性质，故没有签订书面劳动合同，原告可以随时终止用工，无需支付任何经济补偿，况且至今被告也没有被除名，至于原告按时足额发放工资的原因是基于当初被告入职是由熟人介绍而来，才按时发放工资。被告认为双方之间不存在口头约定的事实，也不认可原告的以上自述。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：原被告之间的用工性质是否属于非全日制用工以及原告是否应当向被告支付二倍工资的问题。本院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。就本案而言，一、原告虽主张用工性质为非全日制用工，但其没有提供相应证据加以证明，反而自述是以不定时计件方式支付报酬，与《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定不相符；二、在庭审中原告自述双方之间约定了试用期，而且与其提供的第二组证据“入职证明”中明确记载试用期为三个月的事实相互印证，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七十条“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”的规定；三、原告在诉讼中认为被告当初入职时是由熟人介绍，故与其他员工一样按月发放工资，不仅与其陈述以不定时计件方式支付报酬自相矛盾，也违反《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付方式周期最长不得超过十五日”的规定，该理由亦不正当；四、《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，但双方各执一词，互不认可，原告对其主张事实没有相应证据佐证，故其认为双方之间口头约定为非全日制用工的事实不予确认。综上所述，原告作为用人单位应当对双方之间用工性质承担主要的举证责任，而原告对其主张的诉讼请求没有提供相应证据佐证，且其提供的证据证明的事实违反相关法律规定，本院不予支持，应当予以驳回。劳动仲裁委认定由原告向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁事实清楚，证据充分，程序合法，并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。审判员  杨丽荣二〇二〇年八月十三日法官助理罗海星书记员常婷