上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6358号上诉人(原审被告)：刘国权，男，1967年9月26日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：陈庆广，北京市京师(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴遵莲，北京市京师(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海叶海绿化有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王小玲，执行董事。委托诉讼代理人：陈婷，广东国晖(上海)律师事务所律师。上诉人刘国权因与被上诉人上海叶海绿化有限公司(以下简称叶海公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初13273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘国权上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回叶海公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，调解协议签订后，叶海公司未能就原苗圃续签承包合同，涉案地块土地使用权被转包他人，调解协议客观上无法按原约定履行是因叶海公司所致，刘国权是经叶海公司指定将栾树种植到青浦区金泽镇苗圃的；2、一审判决适用法律错误，叶海公司对其金泽镇苗圃有控制权，有人员日常管理，刘国权种植栾树持续四天，动用大型机械，叶海公司对刘国权种植栾树一事是知情并同意的，但其并未告知刘国权停止交付，在长达数年的时间内也从未向刘国权提出异议。据此，可以认为双方已就调解协议的变更履行达成一致，若叶海公司否认协议变更，应承担举证责任；3、虽然调解协议约定了归还栾树原树，但对于原树的具体特征并未明确，只要刘国权交付了同种类和直径的栾树，即为履行了协议义务。在刘国权种树之前，叶海公司的法定代表人和股东曾勘察过要种的树，树是在叶海公司没有异议的情况下种的，民警也从未跟刘国权反馈过叶海公司对树表示异议，且刘国权种植的栾树数量是318棵而非225棵；4、一审判决未对栾树的交付及交付后的风险负担作出认定，栾树交付后，除一年养护期内保证成活外，刘国权并无其他义务，一年养护期后双方对交付的栾树是否符合调解协议约定均有责任，但叶海公司并未在合理期限内提出异议，应当视为已经合格交付。叶海公司辩称，不同意刘国权的上诉请求：1、叶海公司是在刘国权承诺能追回栾树原树的情况下才签订调解协议的，调解协议履行不能是因为刘国权并未积极地追回出售的栾树原树，并非因为叶海公司丧失苗圃的经营权；2、刘国权在种植栾树时并未经叶海公司确认与同意，双方从未协商变更过调解协议，刘国权自行种植的栾树与其挖走的栾树原树完全不是同一档次，叶海公司对刘国权的种植行为和其自行购买的树苗均从未认可，且一直都在提异议，正是因为叶海公司拒绝和阻止了刘国权的种植行为，才导致其只种了225棵栾树而未完全种完318棵；3、叶海公司在2017年就跟负责调解的民警反映过刘国权种植的树不符合要求，后期也一直跟民警联系沟通，要求刘国权整改，但刘国权一直推脱。因刘国权在上海没有苗圃，所以叶海公司无法及时归还刘国权种植的不符合要求的栾树；4、因刘国权不能按照调解协议的约定履行归还栾树原树的义务，叶海公司有权要求其赔偿相应损失并将不符合要求的栾树返还给刘国权，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、评估程序合法，并无任何不当，刘国权应按照评估金额赔偿叶海公司损失，要求驳回上诉，维持原判。叶海公司向一审法院起诉请求：1、判令刘国权赔偿叶海公司重新种植318棵栾树成活产生的费用人民币(以下币种同)304，501元；2、判令刘国权赔偿叶海公司318棵栾树成长增值损失381，600元。一审法院认定事实：2016年4月中旬，刘国权未经叶海公司同意将叶海公司所有的位于上海市嘉定区外冈镇巨门村苗圃内的318棵栾树挖走，其中300棵销往江苏、浙江等地，18棵尚留在叶海公司苗圃内。叶海公司为此于2016年4月19日向公安机关报案，双方在上海市公安局嘉定分局外冈派出所的见证下，于2016年10月18日自行达成调解协议，主要约定内容为：1、刘国权将销往江苏、浙江等地的300棵栾树归还给叶海公司，产生的费用由刘国权承担；2、刘国权承担318棵栾树的种植培育责任，在移植后的一年刘国权负责栾树的成活率100％；3、刘国权给予叶海公司自2016年4月19日至移植成活期间造成的栾树损伤折价赔偿；4、叶海公司为该事件产生的误工费、交通费等由刘国权承担。协议签订后，因刘国权挖走的栾树已卖给他人，故刘国权在未经叶海公司确认的情况下，于2017年下半年另行购买了225棵栾树种植于叶海公司位于上海市青浦区金泽镇龚都村的苗圃内，其中存活了160棵。叶海公司对刘国权种植的栾树的数量、品种、规格均表示异议，于2018年12月联系公安机关民警，提出刘国权种植的栾树不符合双方协议的约定。双方多次协商未果，故涉诉。一审审理中，法院委托上海集联资产评估有限公司对与刘国权挖走的318棵栾树同一地点同一批次的栾树进行评估，评估意见为：318棵栾树在评估基准日2019年12月17日的评估值为人民193，980元。一审法院认为，侵害人因过错造成他人财产损害的，依法应承担侵权赔偿责任。叶海公司与刘国权于2016年4月19日达成的调解协议鉴于300棵栾树原树已卖给他人，致客观上无法履行，故刘国权应就叶海公司的318棵栾树的财产损失承担侵权赔偿责任。刘国权辩称已按调解协议约定种植了318棵栾树的意见，没有证据证实，法院不予采信。诉讼中，叶海公司自认刘国权已在其位于上海市青浦区金泽镇龚都村的苗圃内种植并成活了160棵栾树，对此法院依法予以确认，叶海公司要求将该160棵栾树返还给刘国权的主张，法院予以采纳。关于财产损失，以318棵栾树成活后的现有价值予以确定，法院采纳上海集联资产评估有限公司所作出的评估意见。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第十九条之规定，一审法院判决：一、刘国权应于判决生效之日起十日内赔偿上海叶海绿化有限公司财产损失193，980元；二、上海叶海绿化有限公司应于判决生效之日起十日内将其种植于上海市青浦区金泽镇龚都村苗圃内的160棵栾树返还给刘国权，产生的费用由刘国权负担；三、驳回上海叶海绿化有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，刘国权提交以下证据：1、农村集体土地租赁合同和上海市嘉定区外冈镇村民委员会证明复印件各一份，旨在证明叶海公司自2017年11月21日起丧失对涉案外冈镇苗圃的使用权；2、刘国权与“老沈”(刘国权称系叶海公司的员工)的对话录音一份，旨在证明涉案225棵栾树是经叶海公司勘察和同意之后种植的，刘国权种植后予以浇水养护，叶海公司从未提出异议；3、证人杜某某出庭作证，旨在证明刘国权种树是经过叶海公司同意的。经质证，叶海公司对上述证据不予认可，认为无法达到刘国权的证明目的。关于上述证据，本院认为，经本院审理查明，叶海公司称在签订调解协议之时即与刘国权口头确认栾树的种植地点为青浦区金泽镇，事实上刘国权也将栾树种植在了上述地点，故叶海公司和刘国权就涉案调解协议的履行地点并无分歧；因“老沈”的身份无法确认，对录音证据本院不予认可；录音证据的内容和证人杜某某的证言内容均无法达到刘国权的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经核对一审卷宗，叶海公司与刘国权于2016年10月18日达成的调解协议的内容第一条应为：“刘国权将销往江苏、浙江等地的300棵栾树原树归还给叶海公司”，一审法院遗漏“原树”二字。一审法院查明的其余事实正确，本院予以确认。本院认为，关于刘国权种植和成活的栾树的数量，刘国权称其种植了318棵，但并未提供证据予以证明，对此本院不予采信，本院根据叶海公司在诉讼中的自认，确认刘国权种植了225棵栾树，其中成活了160棵。因刘国权已将涉案栾树原树转卖他人，故无法按原调解协议履行，本案争议焦点在于刘国权种植225棵栾树的行为是否构成对叶海公司与刘国权之间原调解协议的变更履行。刘国权上诉称其种植255棵栾树是经过叶海公司确认和同意的，并主张在叶海公司知情且未提出异议的情况下，应视为叶海公司已经默认接受了涉案225棵栾树，调解协议因此变更履行完毕。本院认为，调解协议的变更履行应由双方当事人协商一致，现叶海公司否认其对刘国权种植栾树的行为知晓和默认接受，故刘国权应举证证明叶海公司认可和接受刘国权变更履行调解协议的行为，但其对此并未提供充分确实的证据，故对刘国权称调解协议已经变更履行的上诉主张，本院不予认可。因涉案调解协议客观上无法履行，叶海公司有权要求刘国权赔偿损失并返还未经叶海公司确认接受的成活的160棵栾树，关于刘国权应赔偿叶海公司损失的具体数额，一审判决依据对318棵栾树成活后现有价值的评估结果确定公平合理，本院对此予以认可。综上所述，刘国权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4，179.6元，由上诉人刘国权负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢亚琳审 判 员 周 喆审 判 员 姚 敏二〇二〇年八月二十一日法官助理 许力婷书 记 员 王一飞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……