辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2307号上诉人（原审原告）：张立新，女，1988年9月23日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：孙玉志，盖州市兴辰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽南中顺农副产品交易市场有限公司，住所地盖州市西海工业园区，统一社会信用代码91210881594814502Q。法定代表人：姜明辉，董事长。委托诉讼代理人：孙文芝，公司员工，男，汉族，1957年3月8日出生，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：黄昆，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人张立新因与被上诉人辽南中顺农副产品交易市场有限公司劳动争议一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张立新的委托诉讼代理人孙玉志，被上诉人辽南中顺农副产品交易市场有限公司的委托诉讼代理人孙文芝、黄昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张立新的上诉请求：1、依法撤销盖州市人民法院（2020）辽0881民初74号民事判决书，依法改判。2、依法判令解除劳动合同，并给付赔偿金35000元。3、给付拖欠工资10000元。4、给付加班5天半工资517元。5、支付生育金16000元（以保险支付数额为准）。6、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由，一审法院认定事实不清，适用法律错误。2019年3月8日被上诉人作出了员工辞退审批单，予以辞退，责令上诉人不予上班。上诉人找到单位负责人与单位负责人的谈话录音中可以体现出被上诉人不让上诉人上班的事实，上诉人提起劳动仲裁，被上诉人又谎称没有辞退，但上诉人又到单位要求上班，单位负责人说公司说让我先在家生孩子，休完产假再说，上诉人还没休完产假和产假休完后，多次找到单位负责人要求继续上班，但单位负责人不让上班，是因为单位不让上诉人上班，而不是上诉人不上班，所以单位应当给付工资。2019年11月7日公司负责人找到我让我去公司谈谈，11月20日让我去鲅鱼圈上班，但当时我还在哺乳期，没有同意，单位当月强制与我解除劳动关系，这是事实。同时对于给付加班费，上诉人在单位就是做文秘工作包括她们部门考勤记录，单位也是依据她的记录来下发工资，上诉人将记录表交给公司，这是上诉人的工作范围，庭审中被上诉人说查询单位记录，上诉人没有加班，被上诉人并没有拿出上诉人提交的考勤表来证明没有加班的事实，那么依据法律规定，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。2019年11月单位解除劳动关系，这个时间上诉人还在哺乳期，依据法律规定单位不能解除劳动关系，单位的这种处理意见致使劳动合同己经不能继续履行，依据法律规定用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。被上诉人辽南中顺农副产品交易市场有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人是于2019年5月17日向盖州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当时双方并未解除劳动关系，因此盖州市劳动人事仲裁委员会作出了不予受理的裁决书。之后上诉人起诉至盖州市人民法院，在此期间，被上诉人并未与上诉人解除劳动合同，直至2019年11月被上诉人通知上诉人要求其上班但是上诉人拒不上岗，被上诉人才依据公司规章制度与其解除劳动关系。这是基于上述事实。被上诉人并不存在违法解除劳动合同关系，因此无需向上诉人支付任何的经济补偿及赔偿。上诉人在一审中起诉时明确主张的是经济补偿，而在二审上诉时又变更为经济赔偿，该项诉请并未经过劳动仲裁前置程序，又属于二审变更诉求，没有事实及法律依据，不应得到支持。上诉人索要拖欠工资以及加班工资的事实并不存在。因此其上诉请求也不应得到支持。上诉人张立新向一审法院起诉请求：1.依法判令解除劳动合同，并给付经济补偿金35000元；2.给付拖欠工资17500元；3.给付加班5天半工资517元；4.支付生育金16000元（以保险支付数额为准）；5.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：张立新于2012年10月份到辽南中顺农副产品交易市场有限公司处工作，双方之间签订了书面劳动合同，约定月工资2500元，辽南中顺农副产品交易市场有限公司为其缴纳了社会保险。2018年9月17日，张立新向单位递交了怀孕的相关材料进行备案。2019年3月8日，辽南中顺农副产品交易市场有限公司以张立新在岗期间存在违规情况单方作出了员工辞退审批单，该审批单未向张立新送达。张立新得知后，于2019年3月8日后再未到单位上班，单位自2019年3月工资停发。辽南中顺农副产品交易市场有限公司为张立新缴纳社会保险至2019年11月，后张立新以其怀孕期间单位做出员工辞退审批单违法为由提请仲裁，要求辽南中顺农副产品交易市场有限公司给付经济赔偿金、生育保险待遇等相关待遇。2019年5月17日，盖州市劳动人事争议仲裁委员会作出盖劳人仲案字(2019)第19号仲裁裁决书，驳回张立新的仲裁申请。2019年10月22日，张立新再次向盖州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年10月23日该委出具不予受理案件通知书。2019年11月20日营口港盖州物流有限公司出具“通知”，告知张立新，其产假已休满(自2019年6月20日至2019年9月20日)，原工作岗位已另行安排人，将张立新调岗至鲅鱼圈的内贸部上班，按原岗位工资标准执行。并于2019年11月22日前去上班，如逾期不报到，则视为旷工，将根据公司“内部管理制度”连续旷工3天以上(不包含3天)，予以辞退。限两日内书面形式(本人签字)回复公司。否则视为自动离职。同日，张立新出具书面回复，明确表示不接受公司的安排。2020年1月7日，张立新向原审法院提起诉讼，要求解除劳动关系并给付经济补偿金、拖欠工资、加班费及生育金。另查，张立新于2019年6月20日生产，产假休至2019年9月20日止。辽南中顺农副产品交易市场有限公司提供营口市社会保险事业管理局职工生育保险待遇审核单，张立新生育险保险金额为16101.36元(其中包括2019年6月20日至2019年9月20日产假期间工资)。经法庭核实，张立新于2019年3月8日至2019年11月30日未上班。一审法院认为，张立新与辽南中顺农副产品交易市场有限公司系平等的民事主体之间的法律关系，双方之间签订的劳动合同合法有效，依法应予保护，双方均应按照我国《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律规定的规定履行劳动合同约定的义务，承担民事法律责任。张立新向本院提供的员工辞退审批单，从审批内容及落款公章上可以看出，该审批单系被告辽南中顺农副产品交易市场有限公司的内部流转的审批手续，不是解除劳动关系的通知，亦未向张立新送达，根据法律规定，一方当事人提出解除合同时，解除合同的通知送达对方时生效。因此，不能据此认定原告张立新与被告辽南中顺农副产品交易市场有限公司解除了劳动关系。被告辽南中顺农副产品交易市场有限公司虽向原告张立新下达了“通知”，但从该“通知”内容看，辽南中顺农副产品交易市场有限公司并不具有立即解除劳动关系的明确表示，解除劳动关系时间不明确，因此，原告张立新与被告辽南中顺农副产品交易市场有限公司不能依据该通知视为解除了劳动关系。现原告张立新起诉要求解除与被告辽南中顺农副产品交易市场有限公司之间的劳动关系，鉴于双方均无意于继续履行劳动合同，实际履行合同已不可能，故对张立新要求解除劳动合同的请求，本院予以支持；对张立新要求的经济补偿金，不符合用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故对该项请求，本院不予支持；对张立新要求被告支付拖欠工资的诉讼请求，其未工作期间不予发放工资并无不当，而产假期工资已包含在生育险范围内，故对该项请求，本院不予支持；对原告张立新要求的加班费，未提供相关证据证明其存在加班情形，本院不予支持；对张立新要求的生育金，应以实际保险报销金额为准，本院予以支持。根据依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条规定，判决：一、原告张立新与被告辽南中顺农副产品交易市场有限公司之间解除劳动关系、保险关系；二、被告辽南中顺农副产品交易市场有限公司支付原告张立新生育保险金16101.36元；三、驳回原告张立新其他诉讼请求。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽南中顺农副产品交易市场有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交微信记录，证明上诉人之后多次要求回去上班，被上诉人都说不让上诉人去上班，然后总是说要公司领导之间研究商量之后决定，就一直拖着。庆文是当时人事部的负责人。被上诉人质证意见为：对于该组证据，首先我方认为该组证据并不符合新证据的法律规定，因为在一审时就已经存在，但是上诉人并没有提供，也没有说明是基于是什么原因不能提供，因此该证据并不符合二审新证据的相关规定。其次就内容而言，上诉人与庆文的聊天记录的对象郭经理是负责我公司财务的经理，并不是人事经理。而就内容而言也没有明确拒绝上诉人到公司进行考勤记录或是进行报道的内容，所以也不能认定为我公司拒绝上诉人到我公司来上班这一事实，而与马润婷的微信聊天记录来看，他记录的时间是2019年3月8日的这段时间，由于双方当时并未解除劳动关系，并且涉及的内容也没有体现出我方是拒绝上诉人来上班这一内容。所以该两组证据并不能证明上诉人的观点，反而从时间来看，进一步可以证明双方直至2019年10月份的时候仍没有解除劳动关系。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人张立新与被上诉人辽南中顺农副产品交易市场有限公司之间签订的劳动合同合法有效，依法应予保护，双方均应按照我国《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律的规定享有权利和履行义务。关于上诉人依据《员工辞退审批单》主张被上诉人在2019年3月8日违法解除劳动合同，应给付其赔偿金的问题。该审批单并不是向张立新作出的解除劳动关系的通知，被上诉人公司亦未做出其他书面解除劳动关系的通知，而且被上诉人公司为张立新缴纳社会保险至2019年11月，因此不能仅凭该审批单认定上诉人与被上诉人解除了劳动关系，故上诉人据此要求被上诉人给付赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张拖欠工资的问题，一审判决的生育险中已经包含了上诉人产假期间的工资，其未工作期间不予发放工资并无不当，故对该项请求本院不予支持。关于生育保险金问题，一审已经判决被上诉人辽南中顺农副产品交易市场有限公司给付上诉人张立新生育保险金，故对该上诉请求本院不予支持。关于婚假期间的加班费问题，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”同时根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚假丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”从以上规定可知法定休假日并不包括婚假，婚假亦不属于第四十四条规定用人单位应当给付加班费的其他情形。因此，上诉人要求支付其婚假期间上班费的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张立新负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年八月十七日法官助理王睿书记员李佩益