四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终805号 上诉人（原审被告）：祥昇建工有限公司，住所地中国(四川)自由贸易试验区成都市高新区府城大道西段399号7栋3单元6层607、610号。 法定代表人:陈应庚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张昌银，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都蓝盾安装工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区西马棚街38号。 法定代表人:张新建，总经理。 委托诉讼代理人：尹莉，四川坤宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘春华，四川坤宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：克斯格尔，男，1977年10月8日出生，彝族，四川省峨边彝族自治县人，居民，现住四川省峨边彝族自治县。 被上诉人（原审被告）：李阿郎，男，1973年5月15日出生，彝族，四川省峨边彝族自治县人，居民，现住四川省峨边彝族自治县。 上诉人祥昇建工有限公司（以下简称：祥昇公司）因与被上诉人成都蓝盾安装工程有限公司（以下简称：蓝盾公司）、克斯格尔、李阿郎建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2019）川1113民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥昇公司上诉请求：1.撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2019）川1113民初375号民事判决第二项，改判驳回蓝盾公司对祥昇公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由蓝盾公司、克斯格尔、李阿郎承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第3条的规定，李阿郎与祥昇公司间系转包合同关系而非一审法院认定的挂靠关系，且蓝盾公司在庭审中对案涉工程系“祥昇公司非法转包工程事实”无异议。即一审判决认定祥昇公司与李阿郎间系挂靠关系为认定事实错误。另按《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定：“实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”祥昇公司不应承担付款责任，有四川省高级人民法院的司法实践支持其主张。 即使一审法院代替蓝盾公司作出李阿郎与祥昇公司之间存在挂靠关系的认定，一审判决也系适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定即认定祥昇公司应对剩余工程款和利息承担连带支付责任直接将诉讼法中关于诉讼主体的规定适用于实体法上民事责任的承担，系适用法律错误，最高人民法院以及四川省高级人民法院也有支持祥昇公司的司法实践。 蓝盾公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。祥昇公司在一审中向法院提交了一份地方税收通用纳税申报表，申报时间为2015年5月12日。表中申报人的经办人和法人盖章处写的是祥昇建工有限公司乐山市金口河区福利中心恢复重建项目施工项目资料章，与蓝盾公司签订的《消防工程承包合同》上所盖的章是一致，也是由克斯格尔在上面作为经办人签字。《消防工程承包合同》签订时间为2015年6月15日，蓝盾公司有合理理由相信克斯格尔是代表祥昇公司签订的合同，且是加盖公司的印章，克斯格尔是以祥昇公司的名义签订合同。根据一审查明事实表明，祥昇公司与李阿郎是一种挂靠关系，被挂靠人是否应该对挂靠人欠付的工程款承担连带责任应当看挂靠人是否以被挂靠人的名义签订分包合同。本案事实上李阿郎的工作人员克斯格尔就是以祥昇公司的名义签订的分包合同，因此祥昇公司应当对欠付的工程款承担连带责任。 克斯格尔、李阿郎未答辩。 蓝盾公司向一审法院起诉请求：一、依法判令李阿郎、克斯格尔共同向蓝盾公司支付消防工程款130000元、支付逾期利息17550元并按合同约定向蓝盾公司支付违约金112000元。以上共计259550元;二、判决祥昇公司对上述款项承担连带支付责任。三、判令蓝盾公司、克斯格尔、李阿郎共同承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：蓝盾公司经营范围系消防工程安装、设计、测试、维修维护；监控工程安装、设计、测试、综合布线；建筑消防设施检测；电气消防安全技术检测；销售；消防成套设备、建辅建材、金属管材；天然气检测及技术咨询服务，燃气供应技术咨询服务，施工劳务作业。 2015年6月16日，克斯格尔以委托代理人身份并加盖祥昇公司项目资料专用章与蓝盾公司委托代理人张桂林就乐山市金口河区福利中心恢复重建项目签订了《消防工程承包合同》，主要内容：工程合同包干总价为56万元。本合同消防工程进场五个工作日，支付工程合同款23万元。本合同消防工程消火栓主管安装完毕五个工作日内，支付工程合同款20万元。本合同消防工程全部施工完毕，消防验收前，支付工程款10万元。余合同工程款3万元为工程质量保修金，并在壹年保修期满后的五个工作日内一次性支付。保修期从工程竣工验收合格之日起计算。蓝盾公司（乙方）负责收集、整理合同内容竣工资料，工程竣工后交甲方壹份。消防工程中所需材料、设备等原材料均由乙方自行采购，工程所购材料、设备提供相应产品合格证或检验报告。工程竣工验收合格后，乙方将本系统交由甲方操作。在履行本合同的过程中，任何一方违约，均应按本合同总价款的20%计算向对方支付违约金。按照《消防工程承包合同》约定，蓝盾公司尚有13万元工程款（包含3万元工程质量保修金）未领取到。2017年8月21日，乐山市金口河区公安消防大队对乐山市金口河区民政局申报的案涉工程出具建设工程消防验收意见书，综合评定该案涉工程消防验收合格。 另查明，祥昇公司于2015年2月24日中标乐山市金口河区福利中心恢复重建项目。2015年3月18日，祥昇公司（甲方）与李阿郎（乙方）签订了《建设工程项目经理承包制》，将乐山市金口河区福利中心恢复重建项目承包给李阿郎承建，内部承包方式：包工包料、自负盈亏。印章管理：甲方向乙方提供的项目资料专用章，此章只限用于该项目资料往来及对外联系使用。不得以此章对外发生借贷关系（乙方向甲方领用该项目章前须向甲方交纳该印章风险保证金2万元）。特别约定项目专用章只能用于项目资料使用，不作为经济往来的印章。如果乙方私自他用，造成的一切经济责任由乙方自行承担，并处以100000元/次的惩罚，情况严重者送司法机关处理。 再查明，克斯格尔是李阿郎的案涉工程现场管理人。2015年5月12日，李阿郎出示的证据证明克斯格尔以经办人身份亦持祥昇公司项目资料专用章办理的纳税申报。案涉工程款56万元，已支付43万元，皆是克斯格尔经办。 一审法院认为，根据各方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为： 一、关于案涉合同的法律效力的认定。 1.关于李阿郎与祥昇公司签订的《建设工程项目经理承包制》合同效力的认定。 一审法院认为，就现有证据证明李阿郎不是祥昇公司的员工，李阿郎与祥昇公司不存在劳动关系，不属于内部承包合同的适格主体。同时，李阿郎无工程施工资质。因此，一审法院认定，李阿郎与祥昇公司签订的《建设工程项目经理承包制》主体不适格、李阿郎无资质，名为内部承包，实为借用资质挂靠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定本案涉案《建设工程项目经理承包制》合同无效。 2.关于案涉《消防工程承包合同》效力的认定。 克斯格尔系李阿郎的现场管理人员，蓝盾公司已按照《消防工程承包合同》约定实际履行了合同，且李阿郎通过克斯格尔已经支付案涉工程款43万元，应视为李阿郎对该《消防工程承包合同》内容进行了追认。克斯格尔不是祥昇公司的员工也未经祥昇公司授权或追认，无权代理祥昇公司，克斯格尔的行为是为李阿郎履行的职务行为，因此产生的法律后果由李阿郎承担。李阿郎与祥昇公司名为内部承包，实为借用资质挂靠。一审法院认为，在认定《消防工程承包合同》的效力时，应当根据合同相对人是否是善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。本案，《消防工程承包合同》签订时，蓝盾公司应当知道工程项目资料专用章不能对外签订合同，也应当审查克斯格尔的委托代理人身份及授权委托书，已支付的43万元涉案工程款也不是通过祥昇公司账户支付，而是通过克斯格尔支付。因此，一审法院认定，蓝盾公司应当知道李阿郎系挂靠祥昇公司借用资质以及克斯格尔与李阿郎之间的雇佣关系。此外，项目资料专用章只能用于单位内容项目资料使用，不能用于对外签订合同。用项目资料专用章对外签订合同，是一种无权代理行为。因此，《消防工程承包合同》是在蓝盾公司明知挂靠事实且项目资料专用章不能对外签订合同的情形下签订的，该合同应当认定无效。 二、关于是否支付剩余约定的工程款及逾期利息和违约金的认定。 1.关于约定的剩余工程款的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，2017年8月21日，乐山市金口河区公安消防大队对案涉工程消防验收合格，虽然《消防工程承包合同》无效，但蓝盾公司参照《消防工程承包合同》约定要求李阿郎支付剩余的消防工程价款13万元（含3万元工程款作为保修金已经过了1年的保修期），一审法院予以支持。 2.关于逾期利息的认定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案，当事人对欠付工程价款利息及计算标准未约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。其中10万元工程款的利息按照《消防工程承包合同》约定应当从应付工程价款之日，即2017年8月22日起计算。剩余的3万元工程价款应当从验收合格1年后，即2018年8月21日开始计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故，2019年8月19日前，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。即：2017年8月22日至2018年8月20日，以10万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2018年8月21日至2019年8月19日，以13万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起至款项付清之日止，以13万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。蓝盾公司请求按照民间借贷司法解释规定按照年利率6%计算逾期利息，因本案不属于民间借贷，一审法院不予支持。 3.关于违约金的认定。 一审法院认为，违约指的是违反有效合同规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约，才能够支持违约金。本案，案涉《建设工程项目经理承包制》《消防工程承包合同》如上所述皆认定为无效合同，因此，蓝盾公司请求支付违约金，没有法律依据，一审法院不予支持。 三、关于责任主体的认定。 克斯格尔系李阿郎的现场管理人员，系以委托代理人身份签订的合同，克斯格尔的行为是为李阿郎履行的职务行为，因此产生的法律后果由李阿郎承担，故，克斯格尔不承担支付蓝盾公司消防工程款及逾期利息的责任。 李阿郎与祥昇公司之间是名为内部承包，实为借用资质挂靠。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。因此，一审法院认为，李阿郎与祥昇公司对蓝盾公司剩余的消防工程款及逾期利息应当承担连带支付责任，支付之后，李阿郎与祥昇公司之间可以相互追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自本判决生效之日起三十日内，李阿郎向蓝盾公司支付剩余的消防工程款130000元及逾期利息（2017年8月22日至2018年8月20日，以100000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2018年8月21日至2019年8月19日，以130000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至款项付清之日止，以130000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）。二、祥昇公司对上述款项承担连带支付责任。三、驳回蓝盾公司的其他诉讼请求。案件受理费5194元，减半收取2597元，由蓝盾公司负担1121元，由李阿郎、祥昇公司共同负担1476元。 二审双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为祥昇公司是否与李阿郎就案涉消防工程款及逾期利息承担连带责任？ 案涉的《消防工程承包合同》系蓝盾公司与克斯格尔签订的，克斯格尔系李阿郎的现场管理人员，系以委托代理人身份签订的合同。合同加盖的祥昇公司的印章是仅用于报送与工程项目有关的资料的项目资料专用章，该印章对外无签署合同的效力，祥昇公司不是该合同的相对方，该合同不能约束祥昇公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可以转包人、违法分包人为被告主张权利，但当事人之间应当依据相应的合同关系承担法律责任。本案中，与蓝盾公司建立合同关系的是李阿郎，而不是祥昇公司。李阿郎作为合同相对方，应当对所欠的消防工程价款及利息承担给付义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。该规定是挂靠人和被挂靠人成为共同诉讼人的程序性规定，并非认定挂靠人和被挂靠人承担民事连带责任的依据，一审法院据此认为祥昇公司对本案的消防工程款及利息承担连带给付责任适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人祥昇公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市金口河区人民法院（2019）川1113民初375号民事判决第一项，即“自本判决生效之日起三十日内，李阿郎向成都蓝盾安装工程有限公司支付剩余的消防工程款130000元及逾期利息（2017年8月22日至2018年8月20日，以100000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2018年8月21日至2019年8月19日，以130000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至款项付清之日止，以130000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）”； 二、撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2019）川1113民初375号民事判决第二项、第三项，即“二、祥昇建工有限公司对上述款项承担连带支付责任。”“三、驳回成都蓝盾安装工程有限公司的其他诉讼请求。”； 三、驳回成都蓝盾安装工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费5194元，减半收取2597元，由被上诉人蓝盾公司负担1121元，由被上诉人李阿郎负担1476元。二审案件受理费2597元，由被上诉人成都蓝盾安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童红兵 审 判 员 唐海珍 审 判 员 张开运 二〇二〇年八月五日 法官助理 卢 西 书 记 员 雷 雨 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。