贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔02刑终125号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨应龙,曾用名杨应应，又名杨康，男，1977年10月11日出生，贵州省盘州市（原盘县）人，水族，初中文化，无业，住贵州省盘州市。2019年07月04日因本案被逮捕。现羁押于盘州市看守所。指定辩护人钱由飞，贵州永达律师事务所律师。原审被告人吴柳，曾用名吴启会，女，1975年03月26日出生，贵州省盘州市人，汉族，小学文化，无业，住贵州省盘州市。2019年06月06日因本案被刑事拘留，同年07月04日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。原审被告人李红艳，女，1986年04月14日出生，贵州省盘州市人，汉族，小学文化，无业，住贵州省盘州市。2019年06月01日因本案被盘州市公安局取保候审，2020年01月3日被盘州市人民法院决定继续取保候审。原审被告人吴小蒿，曾用名昊小蒿，男，1981年11月12日出生，贵州省盘州市人，彝族，小学文化，无业，住贵州省盘州市。2019年05月28日因本案被刑事拘留，同年07月04日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人吴柳、李红艳、杨应龙、吴小蒿犯贩卖毒品罪一案，于2020年07月07日作出（2020）黔0222刑初4号刑事判决。原审被告人杨应龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨应龙、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年05月24日，被告人吴小蒿在昆明市官渡区向被告人李红艳、杨应龙购买1760元毒品携带至盘州市高铁站附近以300元一个零包贩卖给蔡昌笑时被抓获，现场查获毒品嫌疑物零包三个，重6.98克；从吴小蒿身上查获白色“ＯＰＰＯ”牌智能手机一部、人民币280元，吴小蒿被抓获后，供述其贩卖的毒品是跟被告人杨应龙购买的。2019年05月27日，被告人吴小蒿提供杨应龙的重要线索，协助公安机关在昆明市官渡区租住房内将杨应龙抓获，在杨应龙身上查获现金600元和背面紫色“ＯＰＰＯ”牌智能手机一部，查获毒品嫌疑物零包19个，重3.37克；在杨应龙与李红艳的屋内查获人民币8300元、在简易衣柜内查获毒品嫌疑物两包，经称量重265.03克。2019年05月31日，被告人李红艳在昆明市官渡区门前被抓获，在李红艳身上查获“ｖｉｖｏ”牌智能手机一部，毒品嫌疑物零包10个，重2.46克。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，从所送检材料1、检材2、检材3、检材4、检材5、检材6中均检测出海洛因成分，检材1含量为50.5%，检材2含量为52.5%。李红艳被抓获后，供述其贩卖的毒品是跟蒋先毕、吴柳夫妇购买的。2019年06月04日，李红艳电话联系被告人吴柳，协助公安民警在昆明市官渡区将贩卖毒品的被告人吴柳抓获，在吴柳身上查获“ＯＰＰＯ”牌智能手机一部，在吴柳手提包内查获人民币73500元（由公安民警提供，已发还）；在现场查获毒品嫌疑物一包，重349.45克。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，从所送检材1中检测出海洛因成分，含量为42.1%。被查获的上述违法所得共9080元存于盘州市人民检察院。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条的规定，以被告人吴柳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；被告人李红艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；被告人杨应龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；被告人吴小蒿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元；涉案毒品海洛因627.29克予以没收；违法所得人民币9080元予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人吴柳的作案工具“OPPO”牌智能手机一部，被告人李红艳的作案工具“vivo”牌智能手机一部，被告人杨应龙的作案工具背面紫色“OPPO”牌智能手机一部，被告人吴小蒿的作案工具白色“OPPO”牌智能手机一部，予以没收。宣判后，原审被告人杨应龙不服，以“其在本案中的行为是否构成犯罪，需要根据现刑法的规定进行评价：吴小蒿的毒品是李红艳卖给他的，其只是顺手拿给吴小蒿；0.5克毒品是其自己买来吸食的；在家中查获的毒品其不知道是怎么一回事；其余的毒品是其不注意的情况下公安人员放在其身上的”为由提出上诉。杨应龙的辩护人钱由飞提出的辩护意见是，一审法院认定杨应龙贩卖毒品265.03克与事实不符，杨应龙未持有如此数量巨大的毒品，认定其犯贩卖毒品265.03克犯罪事实不成立。经审理查明，原审判决认定原审被告人杨应龙、吴柳、李红艳、吴小蒿违反国家对毒品的管理规定，明知海洛因是毒品还予以贩卖，其中，吴柳贩卖毒品349.45克，李红艳贩卖毒品274.65元，杨应龙贩卖毒品275.38克，吴小蒿贩卖毒品6.98克的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人杨应龙及其辩护人，原审被告人吴柳、李红艳、吴小蒿均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于上诉人杨应龙所提“其在本案中的行为是否构成犯罪，需要根据现刑法的规定进行评价；吴小蒿的毒品是李红艳卖给他的，其只是顺手拿给吴小蒿；0.5克毒品是其自己买来吸食的；在家中查获的毒品其不知道是怎么一回事；其余的毒品是其不注意的情况下公安人员放在其身上的”的上诉理由及其辩护人钱由飞提出“一审法院认定杨应龙贩卖毒品265.03克与事实不符，杨应龙未持有如此数量巨大的毒品，认定其犯贩卖毒品265.03克犯罪事实不成立”的辩护意见。经查，收集在案的提取笔录，扣押笔录，扣押清单，检查笔录，现场勘验笔录,辨认笔录,称量笔录及照片，毒品现场封装笔录，毒品嫌疑物开封、称量、取样及封装笔录，收据，理化检验报告，办案说明，通话清单，视频光盘，抓获经过，同案被告人李红艳、吴小蒿的供述和辩解与杨应龙的原供述和辩解等能够相互印证的证据，证实吴小蒿在云南省昆明市官渡区向李红艳、杨应龙购买1760元毒品；公安机关在昆明市官渡区租住房内将杨应龙抓获，在杨应龙身上查获现金600元和背面紫色“ＯＰＰＯ”牌智能手机一部，查获毒品嫌疑物零包19个，重3.37克；在杨应龙与李红艳的屋内查获人民币8300元、在简易衣柜内查获毒品嫌疑物两包，经称量重265.03克的事实清楚，杨应龙作为贩毒人员被抓获后，对于从其住所查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故杨应龙的上诉理由及其辩护人钱由飞的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人杨应龙、原审被告人吴柳、李红艳、吴小蒿违反国家对毒品的管理规定，明知海洛因是毒品而贩卖，其中，吴柳贩卖毒品349.45克，李红艳贩卖毒品274.65元，杨应龙贩卖毒品275.38克，吴小蒿贩卖毒品6.98克的行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据杨应龙、吴柳、李红艳、吴小蒿犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任天贵审判员  谭茶芬审判员  肖祥云二〇二〇年八月二十六日法官助理武晓华书记员黄清附：适用的相关法律一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。