河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2759号上诉人（原审原告）：郑州庄和房地产营销策划有限公司。住所地：郑州市科学大道与瑞达路交叉口高新数码港西悦城9楼842室。统一社会信用代码：91410105395265360。法定代表人∶王啸林，总经理。委托诉讼代理人：于洪亮，河南明辨律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁云峰，河南明辨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南优创房地产开发有限公司。住所地：沈丘县世纪大道西侧商务中心区管委会办公楼。统一社会信用代码：91411624MA3xXE54755。法定代表人：郑明义，执行董事。委托诉讼代理人：韩晓龙，河南千字文律师事务所律师。上诉人郑州庄和房地产营销策划有限公司（以下简称庄和公司）因与被上诉人河南优创房地产开发有限公司（以下简称优创公司）服务合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庄和公司的委托诉讼代理人于洪亮、梁云峰，被上诉人优创公司的委托诉讼代理人韩晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庄和公司上诉请求：一、依法撤销河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初1817号民事判决书中第二项判决，发回重审或依法改判被上诉人支付服务费9万元及自2020年1月1日起至支付完毕之日的违约金；二、一、二审诉讼费由优创公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，所做判决缺乏事实依据。1、上诉人已全部履行合同约定的服务。2019年1月10日双方签订“策略推广商务合同”，服务期限至2019年12月31日，签订合同后，上诉人为该项目配备了完善的项目组，已全部完成了合同约定的服务项目，上诉人为此支出费用至少20余万元，该费用远远高于合同约定的金额及市场价值，其目的是上诉人希望初期与被上诉人维持良好的合作关系，后期项目能够继续合作，收回成本并实现盈利。2、因被上诉人原因造成延期，被上诉人应支付上诉人履行合同支出的剩余款项。2019年3月29日被上诉人通过出让方式取得SQ2016-40地块的使用权，直至上诉人提出上诉时，近一年半的时间，被上诉人还未取得商品房预售证等相关证件，致使商品房不能正常预售，由此造成的延期完全是被上诉人的引起的，被上诉人应根据合同第九条第一项支付上诉人的剩余款项。3、一审判决未给上诉人保留诉权。根据“策略推广商务合同”约定，第二次支付费用（8万元）的时间为被上诉人取得预售证后7个工作日，一审判决认定此事实，但并未在判项中明确上诉人的诉权。优创公司辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。庄和公司向一审法院起诉请求：1、依法判令优创公司向庄和公司支付欠付的服务费90000元；2、判令优创公司以90000元为基数，自2020年1月1日起向庄和公司支付利息，直至优创公司清偿全部欠款为止；3、本案诉讼费用由优创公司承担。一审法院认定事实：2019年1月10日优创公司（作为甲方）与庄和公司（作为乙方）签订《策略推广商务合同》一份，约定：甲、乙双方在自愿、平等、协商一致的基础上，由庄和公司为优创公司开发的“奥兰紫郡”项目提供策略推广服务；合作期限为2019年1月10日至2019年12月31日，期间因其它客观因素造成“奥兰紫郡”项目不能正常营销推广而暂停，则合作期限顺延，顺延时间与暂停时间一致；策略推广费用150000元人民币，分两次结算，第一次在合同签订7个工作日内结算70000元，第二次费用在项目取得预售证后7个工作日内结算。合同签订后优创公司支付服务费60000元，剩余90000元未予支付。一审法院认为，庄和公司与优创公司之间签订的《策略推广商务合同》系双方真实意思表示，亦未违反相应法律法规，双方之间成立真实有效的服务合同关系，双方均应依约履行各自的合同义务。双方约定合同签订后7个工作日内结算70000元，根据庭审查明的事实和证据，优创公司仅向庄和公司履行60000元，剩余10000元明显超过约定期限未予支付，存在违约情形，应承担相应责任。庄和公司要求优创公司支付10000元服务费及违约金的诉讼请求原审法院予以支持，违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率报价利率计算，自2020年1月1日起至支付完毕之日止。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据《策略推广商务合同》约定，第二次费用支付期限为“奥兰紫郡”项目取得预售证后7个工作日内，庄和公司要求优创公司履行剩余80000元款项，应举证证实已具备合同约定的付款条件，即“奥兰紫郡”项目取得预售证，庄和公司未能就该部分内容提交证据，庄和公司要求优创公司履行剩余80000元款项的诉讼请求无证据支持，原审法院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。庄和公司主张提交的录音证据对合同结算方式进行了变更，但录音中双方人员的身份及代理权限未能证实，录音内容显示双方未就合同的履行达成一致意见，不能认为双方对合同的履行作出实质性变更，庄和公司认为合同已经变更的主张原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：河南优创房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州庄和房地产营销策划有限公司服务费10000元及违约金，违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率报价利率计算，自2020年1月1日起至支付完毕之日止；驳回原告郑州庄和房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向原审法院申请执行。（账户名称：沈丘县人民法院，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行，民事款账号：94100601002505890510002，汇款时注明案号及承办法官姓名）。案件受理费1025元（已减半收取），由河南优创房地产开发有限公司负担25元，由郑州庄和房地产营销策划有限公司负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。1、推广计划表一份，证明上诉人已经按照合同约定完成服务；2、微信聊天记录三张，证明，从合同签订后，直至2020年4月份上诉人一直为被上诉人提供服务；3、策略推广商务合同及调解书一份，证明本案服务费收费合理。被上诉人进行质证意见，对证据1，该证据不属于新证据的范围，该份证据仅是推广表，至于是否按推广计划全部履行通过该组证据不能进行证实；对证据2，不能证明上诉人履行合同至2020年4月份，即使在2020年双方存在沟通合作事宜，也足以说明上诉人并没有在2019年12月31日前将合同内容履行完毕，且该微信聊天不能证明双方的主体身份；对证据3，策略推广商务合同内容以及民事调解书并不涉及被上诉人相关信息，与本案没有关联性。本院认为，对上诉人提交证据的真实性无法核实，本院均不予采信。本院查明的事实与一审相同。本院认为，关于上诉人诉称的被上诉人优创公司应支付上诉人庄和公司剩余款项的理由，因依据双方签订的《策略推广商务合同》约定，策略推广费用150000元人民币，分两次结算，第一次在合同签订7个工作日内结算70000元，第二次费用在项目取得预售证后7个工作日内结算，虽然双方合同约定合作期限为2019年1月10日至2019年12月31日，但由于涉案的项目，即“奥兰紫郡”项目未取得预售证，上诉人要求被上诉人支付剩余款项的条件尚未成就，待双方合同约定的付款条件成就后，上诉人向被上诉人可另案主张权力。综上所述，庄和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人郑州庄和房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  张子亚二〇二〇年八月十一日法官助理石磊书记员潘克宇