四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民再20号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王松，男，汉族，1973年10月27日出生，四川省冕宁县人，住四川省冕宁县，四川省冕宁县农牧局职工。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：王开敏，男，汉族，村民，1986年11月2日出生，四川省冕宁县人，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：刘诚，四川星亮律师事务所律师。代理权限为特别授权。 再审申请人王松因与被申请人王开敏合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）川34民终385号民事判决，向四川省高级人民法院提起再审申请。四川省高级人民法院于2019年9月19日作出（2019）川民申3561号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王松，被申请人王开敏的委托诉讼代理人刘诚出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王松申请再审称，请求再审法院：1、维持本院（2019）川34民终385号民事判决第一项；2、依法撤销判决第二项，改判由被申请人赔偿申请人挖掘机停运损失费（期限：自2018年5月2日起至被申请人退还挖掘机之日止，标准：1,166.7元/天）；3．判令被申请人承担一审、二审、再审全部诉讼费用。事实和理由：一、二审判决超出诉讼请求裁判，违反不告不理的民事诉讼基本原则；二、一、二审法院认定部分事实错误，对申请人的挖掘机损失未予以保护。 王开敏辩称，申请人的再审申请理由不符合法律规定和案件事实，请求驳回再审申请。1、二审法院判决对方支付挖掘机款115,000元没有违反不告不理原则。合伙协议终止后，对挖掘机进行折价，由甲方补偿乙方165,000元，最迟于2018年4月30日前付清，这是双向选择，如果给钱挖掘机就归王松，如果不给补偿款就无条件归王开敏。一审答辩中王开敏认为挖掘机应该归自己所有，而法院判决挖掘机归王松所有，王松理应补偿折价款。2、一、二审法院查明与客观事实不相符。按照王松的意思，王松于5月1号支付的五万元，是退还王开敏购买挖掘机时投入的首付款，并不是《终止合伙协议书》约定的补偿款。《终止合伙协议书》是双方真实的意思表示，在王松不履行补偿义务的情况下，王开敏按照协议的约定行使挖掘机所有权并无过错，王开敏自然不构成侵权，也就不存在赔偿损失问题。3、本案已经实际执行完毕。本案二审判决生效后，经一审法院执行，王开敏已经将挖掘机移交给王松，王松也支付了补偿款115,000元，王松还支付了延迟履行金400元，王开敏也支付了所谓的挖掘机维修材料费3,000元。虽然王开敏也对本案判决有异议，但是既然已经执行完毕，也就没再申请再审。4、本案《终止合伙协议书》中关于挖掘机的归属实际是作的所有权选择，4月30日前王松付清所有补偿款，挖掘机就归王松所有；4月30日前王松不付清补偿款则挖掘机归王开敏所有。一、二审法院对于最后王松手写部分不管认定为担保条款还是违约条款都不正确。 王松向一审法院起诉请求：1．请求判令被告王开敏退还原告享有所有权的EC210B挖掘机及配件，并判令被告赔偿原告自2018年5月2日起按1,166.7元/天至被告交付挖掘机止的挖掘机停运损失；2．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2012年5月3日，原、被告合伙出资以原告的名义通过融资租赁的方式购买沃尔沃EC210B型挖掘机一辆，其中原告出资188,000元、被告出资50000元，不足部分通过贷款支付。该挖掘机型号为沃尔沃EC210B，出厂编号为VCEC210BC00039005，发动机号为11109305。后原、被告利用该挖掘机施工所得收益偿还完贷款，2015年11月10日，原、被告正式取得了案涉挖掘机的所有权。原、被告共同经营案涉挖掘机，被告负责操作驾驶，其工资由所得收益支付，剩余收益扣除经营成本后由原、被告平均分配。二、2018年3月18日，原、被告签订《终止合伙协议书》，约定：“挖掘机评估价值为330,000元，估价后的清算处理原则：按照甲（原告）、乙（被告）双方各占50%的股份平均分开，若甲方（原告）需要挖掘机，则由甲方（原告）补偿乙方165,000元，（此补偿款最迟于2018年4月30日前付清），协议经甲（原告）、乙（被告）双方签字生效后，乙方（被告）将挖掘机钥匙及相关物品交给甲方（原告），该挖掘机的一切所有权归甲方（原告）所有，乙方（被告）不得以任何理由和接口（借口）干涉该挖掘机的经营和管理，特此协议。本协议由双方签字按手印后生效。”随后，原、被告在原协议末尾手写补充约定：“王松若在2018年4月30日前未能将补王开敏的165,000元支付给王开敏，则该挖掘机将无条件属于王开敏。自签字之日起，该挖掘机一切责、权、利以（与）王开敏无关。”三、原、被告均提交了同一段2018年4月30日原、被告间的电话录音，但证明目的不同，原告用来证明被告同意将支付补偿款的时间延期至2018年5月3日，被告用来证明其未同意延期支付补偿款。一审法院认为，该段电话录音的交谈内容没有被告同意原告延期支付补偿款的表述，原告提交的其他电话录音亦未能证明被告同意延期支付补偿款。且被告提交的微信聊天记录显示，被告明确表示不同意延期支付。故一审法院认定，2018年4月30日，被告未同意原告延期支付补偿款的要求。四、2018年5月1日，原告通过银行转账方式向被告支付50,000元。被告提交两份短信截屏拟证明该50,000元是合伙分红款，不是补偿款。 一审法院于2018年12月17日作出（2018）川3433民初989号民事判决：一、限被告王开敏于本判决生效之日起五日内向原告王松返还挖掘机一台及配件（挖掘机型号：沃尔沃EC210B，出厂编号：VCEC210BC00039005，发动机号：11109305）；二、驳回原告王松的其他诉讼请求。本案案件受理费6,478元（原告王松已交3,239元），原告王松负担285元，被告王开敏负担6,193元。 王开敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销四川省冕宁县人民法院（2018）川3433民初989号民事判决第一项；二、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 王松不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、维持一审判决的同时，改判由被上诉人王开敏赔偿上诉人挖掘机停运损失（期限：自2018年5月2日起至退还挖掘机之日止；标准：1,166.7元/天）。二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人王开敏承担。 本院二审审理查明的事实和一审法院审理查明的事实基本一致，本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。对双方当事人在上诉状中提到的对王松出资金额有争议的事实，因双方当事人在《终止合伙协议书》中有明确表述“其中甲方出资108,000，乙方出资伍万元”，且该协议双方当事人均签字认可，双方当事人的出资额已经在该协议中明确表示，所以对一审法院认定王松出资为188,000元的事实予以纠正。 二审争议焦点为：1．王开敏是否同意王松延迟支付欠款；2．案涉《终止合伙协议书》末尾书写补充约定部分的法律效力应当如何认定；3．王开敏是否应当承担挖掘机停运造成的损失。 二审法院认为，针对第一个争议焦点：一审中王松提供的2018年4月30日其与王开敏的通话录音，该录音中王开敏确实说了“最多宽限你3天”，但王开敏说了这句话后，王松并没有同意，双方对延期3天并没有达成合意，所以不能认定王开敏同意王松延迟支付挖掘时的补偿款。 针对第二个争议焦点：王松、王开敏签订《终止合伙协议书》是双方的真实意思表示，且内容合法，该《终止合伙协议书》应当认定有效。根据该协议的约定，挖掘机所有权应当归王松所有，王松在取得挖掘机所有权的同时，也应当按照双方约定支付相应的价款。在《终止合伙协议书》签订后，王松在该协议书的后面书写“王松若在2018年4月30日前不能将补王开敏的165,000.00元支付给王开敏，则该挖掘机将无条件属于王开敏。自签字之日起，该挖掘机一切责、权、利以（与）王开敏无关”。该条款应当认定为是对《终止合伙协议书》发生争议时的惩罚性条款，即是一方不履行合同时应当承担违约责任的约定，该补充条款不能推翻双方签订的《终止合伙协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定并结合双方签订合同的真实意思表示，该条款也应当认定有效。一审法院以《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条认定该条款无效，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，该条款关于“王松若在2018年4月30日前不能将补王开敏的165,000.00元支付给王开敏，则该挖掘机将无条件属于王开敏。”的约定，明显属于违约金约定过高。而对于违约金约定过高的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，属于当事人请求法院调整的范围。本案中，王松的代理人在一审中的代理词中提到“即使人民法院认定该条款属于违约责任条款，那么违约金也远远高于被告的损失，应当调整”。所以本院有权对该违约条款进行调整。本案中，王开敏没有提供证据证明王松的违约行为对其造成损失，本院对王开敏的违约损失不予支持。 针对第三个争议焦点：因为王松没有按照《终止合伙协议书》的约定按期付款，已经造成违约，王开敏在2018年5月2日开走挖掘机的后果是因为王松违约在先造成的，王松对引发本案具有过错。一方当事人违约，应当承担相应的法律后果，所以对王松要求王开敏赔偿挖掘机停运损失的诉讼请求不予支持。 综上所述，上诉人王松的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人王开敏的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果不完整。二审法院于2019年5月7日作出（2019）川34民终385号民事判决，判决如下：一、维持四川省冕宁县人民法院（2018）川3433民初989号判决书中的第一、二项。即：“一、限被告王开敏于本判决生效之日起五日内向原告王松返还挖掘机一台及配件（挖掘机型号：沃尔沃EC210B，出厂编号：VCEC210BC00039005，发动机号：11109305）；二、驳回原告王松的其他诉讼请求”。二、王松于本判决生效之日起十日内支付王开敏挖掘机价款115,000.00元。一审案件受理费6,478.00元，由王松负担3,239.00元，王开敏负担3,239.00元；二审案件受理费6,478.00元，由王松负担。 再审中，王松为支持其主张，向本院提交以下证据：1．到2018年1月30日，案涉挖掘机在沃尔沃公司电子平台工时记录表、图片；2．案涉挖掘机被王开敏开走后的做工图片；3、案涉挖掘机带泥土的做工图片；4．报修记录；5．到2019年6月28日案涉挖掘机的做工工时记录图片。拟证明，案涉挖掘机被王开敏开走之后，一直在做工，即给王松造成了相应的损失。王开敏对上述证据发表质证意见认为，王松提交的证据都是复印件，真实性不能确认。同时也不能达到王松的证明目的，因为双方的约定是所有权选择，王松拒不付清补偿款后，王开敏开走挖掘机是行使自己的所有权，是否做工与王松无关。 王开敏再审中提交以下证据：1．王松与王仕海（王开敏父亲、王松叔叔）的电话录音，拟证明对王松交付挖掘机补偿款的时间，王开敏并未同意延期3天。王松对该录音的真实性没有意义，但是认为该录音也证实了王松之所以没有在4月30日及时支付补偿款，是因为手机银行每日转款限额5万元，并不是不履行，自己也在积极筹款。2．手机短信截屏三张，拟证明王松明确表示当日转给王开敏的5万元是退还买挖掘机时的投资，而不是支付补偿款。王松对转款5万元的回单及给王开敏父亲的短信截屏无异议，对王开敏通话记录截屏真实性不予确认，认为自己不清楚，没有接到过王开敏的电话。3．申请证人蒋某出庭作证，拟证明：一、挖掘机是合伙财产各占50%；二、双方达成的终止协议的真实性是能确认的，没有胁迫存在；三、当时写的“无条件”其实是对等的，王松欠王开敏十多万的工资，所以是对等的，相对公平的。王松针对证人证言发表意见认为，证人证明的合伙是存在的，但是各占50%是不公平的，双方关于工资的结算也有错误。 对双方提交的上述证据，双方均无异议的，且与争议问题有关的本院予以采信，其他证据将根据案情并结合其他证据予以综合认定。 本院再审查明的基本事实与原一审、二审查明的事实一致，对原一审、二审查明的事实予以确认。另查明，本案二审判决生效后，王松申请执行生效判决。经一审法院执行，王开敏已经将挖掘机移交给王松，王松支付王开敏补偿款115,000元及延迟履行金400元，王开敏支付王松挖掘机维修材料费3,234元。向一审法院申请强制执行的次日，王松对同一判决向四川省高级人民法院提起申诉。 再审中，双方当事人争议的问题是：一、王开敏是否应该赔偿王松挖掘机被开走的损失；二、二审判决是否违反“不告不理”的原则。 本院认为，针对本案争议的问题，分析如下： 一、王开敏是否应该赔偿王松挖掘机被开走的损失。本案是合伙协议纠纷，当事人合伙终结之后，双方签订的《终止合伙协议书》是附条件附期限的合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”双方签订的协议是附条件附期限的所有权选择，王松首先选择了挖掘机的所有权，其应该在2018年4月30日前付清补偿款165,000元；如果王松在4月30日前未付清补偿款，则挖掘机归王开敏所有。以现有证据证明，王松并未在4月30日前付清补偿款。对其于5月1日支付给王开敏的50,000元，王松也没有证据证明是支付的补偿款，王松更没有证据证明就补偿款的延期支付与王开敏达成一致合意。王松未在4月30日前付清补偿款也未与王开敏达成延期支付的合意，即应该视为对挖掘机所有权选择的自动放弃，王开敏于2018年5月2日开走挖掘机，是按照协议约定行使自己对挖掘机所有权的选择。故，王开敏开走挖掘机符合协议约定，不存在违约行为，也不是侵权行为，王松请求判令王开敏赔偿挖掘机停运损失的主张没有事实和法律依据，一、二审法院判决予以驳回并无不当。 一审判决将协议尾部手写部分认定为担保条款和二审判决认定为违约金条款，均系认定错误，违背协议的真实意思表示。王松自动放弃对案涉挖掘机所有权之后又向人民法院起诉主张挖掘机所有权，其行为违背了双方协议约定和上述法律规定，人民法院应当判决予以驳回，而一、二审法院判决挖掘机所有权归王松所有，属法律适用不当。但是，二审判决对挖掘机所有权判项予以维持之后，王开敏并未提出申诉，应该视为服判。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零五条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。本案再审中，申请人并未对挖掘机所有权判项提出异议。故，对挖掘机所有权问题，本案再审不再审理。 二、二审判决是否违反“不告不理”的原则。《中华人民共和国物权法》第九十九条第一款规定“…没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”第一百条第一款规定“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”本案中，事前双方当事人已经对案涉挖掘机作了价值评估，评估价为330,000元，在双方均主张所有权的情况下，一审法院应该在决定判决挖掘机归王松所有的同时，向王开敏进行释明，询问是否主张补偿款，之后一并判决王松对王开敏予以补偿或者分割折价款。在一审法院没有作相应诉讼释明及判项的情况下，二审法院直接判决予以补正虽有不当，但是符合民法的公平原则。本案二审判决生效后，王松申请了对二审判决的执行，应该视为服判。经一审法院执行，王开敏已经将挖掘机移交给王松并支付了挖掘机维修材料费3,234元，王松支付了补偿款115,000元和延迟履行金400元。王松在申请执行一、二审判决的同时，对同一份判决中于己不利的部分申请再审，违背了民事诉讼的诚实信用原则。如果简单以二审判决违反不告不理的民事诉讼原则而撤销二审判决、由王开敏另案起诉，不仅浪费十分有限的司法资源，也助长了王松对同一份判决选择性执行的不诚信行为。 综上所述，王松主张王开敏赔偿挖掘机停运损失的请求，没有事实和法律依据，应当予以驳回；二审判决王松支付王开敏115,000元补偿款，虽然有所不妥，但是判决结果符合民法公平原则和民事诉讼的诚实信用原则。二审判决事实查明清楚，审判程序合法，部分法律适用错误，但是判决结果适当，对申诉人的再审请求应当予以驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持本院（2019）川34民终385号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 卢 艳 审判员 张仁富 审判员 牟 亮 二〇二〇年八月九日 书记员 张 微 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。