广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23134号上诉人（原审原告）：郑金榜，男，1967年11月20日出生，汉族，身份证住址福建省安溪县，委托诉讼代理人：胡三乔，男，1957年7月26日出生，汉族，身份证住址湖北省黄梅县，系福建省安溪县凤城镇八三一路社区居民委员会推荐代理人。被上诉人（原审被告）：聂军德，男,1963年11月3日出生，汉族，身份证住址湖南省衡山县，被上诉人（原审被告）：深圳市大都乐餐饮管理有限公司，住所地深圳市宝安区松岗街道燕川社区燕山大道99号永建鸿科技园B栋104，统一社会信用代码914403007412446277。法定代表人：CRAGGSRICHARDANTHONY。上诉人郑金榜因与被上诉人聂军德、深圳市大都乐餐饮管理有限公司（以下简称大都乐公司）合伙协议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初10852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。郑金榜上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令聂军德返还郑金榜股金50000元；3、依法判令两被上诉人支付上诉人合作期间红利15000元；4、两被上诉人支付上诉人逾期未付款利息3139.50元；5、两被上诉人承担本案的连带责任；6、本案的一审二审案件受理费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：本案一审判决认定事实不清，混淆是非，定性不当，适用具体的法律法规不当，判决不公正，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉请求。聂军德和深圳市大都乐餐饮管理有限公司未答辩。郑金榜向一审法院起诉请求：1、被告聂军德返还原告股金50000元；2、被告聂军德和被告大都乐公司支付原告合作经营期间的红利15000元；3、被告聂军德和被告大都乐公司支付原告逾期未付款项期间的利息3139.50元[2016年7月30日至2019年2月28日=1年7个月(365天／年+210天)=575天*2.1‰／天，按中国人民银行同期同类一年期限内最低贷款利息计算，即每天按万分之二点一支付利息×4倍，按规定不能超过中国人民银行同期同类一年期限内最低贷款利息的4倍计算×65,000元(50,000元股金+15,000元红利)=3,139.50元]；4、两被告承担本案的连带责任；5、本案的案件诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2015年9月13日，原告与被告聂军德、王桂华（案外人）、郑某（案外人）签订一份《合作协议》，约定四人从被告大都乐公司接手深圳宝安第一外国语学校食堂共同合作经营，股份分配如下：郑某和郑金榜两人共同出资人民币200,000元整，占整个饭堂股份50%，其余的资金由王桂华和聂军德出资（王桂华和聂军德也占整个食堂股份50%）。经营期间盈亏按股份比例承担。合作时间从2015年9月13日至2016年7月30日止。当日，被告大都乐公司（甲方）被告聂军德（乙方）与签订一份《厨房聘用书》，约定大都乐公司将宝安第一外国语学校厨房的所有出品交与被告聂军德管理与出品，经营期限为2015年9月13日至2016年7月。乙方将支付甲方押金300,000元，乙方月营业额为50万以上且超过二楼月营业额，则甲方向乙方每月支出出品人管理费为月营业额的89%，反之则甲方向乙方每月支付出品人管理费为月营业额的88%。月结30天，次月底结算上月伙食费，其中乙方须在次月2号前提供上月的所有数据，押金在到期后的15个工作日无息退还给乙方。乙方处除被告聂军德签字外，案外人郑某也签字。原告申请证人郑某到庭作证，郑某陈述原告出资10万元，合伙结束后四人进行结算利润为56,211元，证人郑某出资的10万元已由聂军德支付，原告已收到的5万元出资系被告大都乐公司支付给郑某，由郑某再支付给原告。原告主张四人合伙期间由被告聂军德收取出资后与大都乐公司洽谈，但被告聂军德收取了大都乐公司返还的押金后未返还给原告也未支付红利。被告聂军德辩称并未收取原告出资的款项，四人也未进行结算，不应由其返还出资款。被告大都乐公司辩称对原告与被告聂军德及案外人的合伙不知情。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，原告与被告聂军德、王桂华（案外人）、郑某（案外人）于2015年9月13日签订的《合作协议》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的法律规定，应为有效。但该《合作协议》并未约定由被告聂军德收取原告的出资款，也未约定投资款的返还条件，原告也未提交相应的证据证明出资款支付的对象为聂军德。被告大都乐公司与被告聂军德签订的《厨房聘用书》不仅有聂军德签字，还有证人郑某签字，说明参与经营不仅是聂军德一人，郑某也参与了合伙事项的经营，而且郑某出庭作证原告已收取的5万元出资系被告大都乐公司支付给郑某，由郑某转交给原告，因此，原告提交的现有证据无法证明原告出资的款项系由被告聂军德收取，现原告要求被告聂军德返还出资款依据不足，法院不予支持。关于原告主张两被告支付红利的诉求。法院认为，原告未提交相应的证据证明双方在合伙结束后进行结算，原告仅提交一份郑某的证人证言证明合伙结算利润为56211元，因郑某系合伙协议的当事人也是《厨房聘用书》的相对方，参与了合伙经营，原告已收取的出资款项也由郑某转交，与原告具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的意见》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故仅凭郑某的证人证言不能证实合伙协议进行清算并获利的事实。另外，被告大都乐公司并未与原告签订合同，并非合伙协议的相对方，故原告主张两被告支付红利依据不足，法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告郑金榜的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币752元，由原告承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人提交了以下证据原件：一、工商银行的转账凭证，载明2015年9月15日，上诉人汇款10万元给孔绍嫔。二、邮政储蓄银行转账业务申请表，载明2015年9月15日，聂军德转账给孔绍嫔18万元。三、加盖大都乐公司印章的收据，载明“今收到宝一外郑某、聂军德交来押金300000元。”上诉人主张孔绍嫔为大都乐公司负责人，两笔款项均为大都乐公司收取，聂军德同时交付了20000元现金，所以大都乐公司出具了300000元的收据。二审中上诉人明确同意如果上诉请求得到支持，其预交的相应二审案件受理费由败诉方迳向上诉人返还。本院认为，本案合伙协议纠纷，二审主要争议焦点是两被上诉人是否负有向上诉人返还入伙资金和利润的义务。上诉人在二审中提交的银行转账凭证，证明2015年9月15日郑金榜转账给孔绍嫔10万元，聂金德转账给孔绍嫔18万元，而上诉人提交的大都乐公司出具的收据，确认收到押金30万元。上述证据均有原件，聂金德和大都乐公司未到庭、未答辩，本院因此采信证据的真实性。结合2015年9月13日签订的合伙协议约定郑某和郑金榜共同出资20万元，而同日由大都乐公司与聂军德签订的《厨房聘用书》也载明聂军德支付押30万元，上述付款与合伙协议和《厨房聘用书》能够一一对应，故本院采信上诉人所主张的以下事实：孔绍嫔代表大都乐公司收取上述两笔款项，加上聂军德20000元现金，大都乐公司出具了300000元的收据。由于《厨房聘用书》是由聂军德与大都乐公司签订，大都乐公司的收据载明的是收到郑某和聂军德的押金，可以认定聂军德是食堂的主要经营者，也即是合伙事务的主要经营者。合伙约定的期限为2015年9月13日至2016年7月30日，《厨房聘用书》约定的经营期为2015年9月13日至2016年7月。聂军德作为合伙的主要经营者，以及《厨房聘用书》的签约人，在《厨房聘用书》约定的经营期满后，是取回押金的权利人。同时其作为合伙的主要经营者，负有对合伙的资产和债务进行清算的义务。但聂金榜未进行清算，也无证据证明其未取回押金，故应当承担返还上诉人合伙资金5万元的义务，上诉人未提交证据证明在起诉前向聂军德主张过上述权利，故利息应按银行贷款利率自起诉之日即2019年4月16日起计。关于盈利，除了上诉人陈述和证人郑某在一审的陈述外，并无其他证据证明存在盈利以及盈利的多少，而由于郑某与本案存在利害关系，故上诉人主张应分得15000元利润，证据不足，本院不予支持。大都乐公司并非合伙人，上诉人对大都乐公司的请求缺乏依据，本院不予支持。综上，一审未支持返还入伙资金，存在不当，依据二审查明的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初10852号民事判决；二、被上诉人聂军德应在本判决生效之日起10日支付上诉人郑金榜5万元及利息（利息应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，自2019年4月16日计至2019年8月19日止，及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计至全部款项清偿之日止）；三、驳回上诉人聂军德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费752元，由上诉人郑金榜负担252元，由被上诉人聂军德负担500元。二审案件受理费1503元，由上诉人郑金榜负担503元，由被上诉人聂军德负担1000元。上诉人郑金榜已预交二审案件受理费1503元，被上诉人聂军德应在本判决生效之日起将其应负担1000元迳付上诉人郑金榜。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年八月二十五日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。