北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2938号上诉人（原审原告）：北京幻想纵横网络技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：张云帆，董事兼经理。委托诉讼代理人：杨丽华，北京市冠英律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙爽，北京市冠英律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张福伦，国家知识产权局审查员。上诉人北京幻想纵横网络技术有限公司（简称幻想纵横公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12608号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人幻想纵横公司的委托诉讼代理人杨丽华、孙爽到庭参加诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭，本院对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：幻想纵横公司。2.申请号：28844525。3.申请日期：2018年1月23日。4.标志：5.指定使用服务（第41类，类似群：4101-4107）：教育；培训；组织表演（演出）；组织教育或娱乐竞赛；出借书籍的图书馆;提供在线电子出版物（非下载）；录像带发行；电影胶片出租；娱乐服务；游乐园服务；提供体育设施；游戏器具出租；玩具出租；在计算机网络上提供在线游戏；动物训练；为艺术家提供模特服务；组织彩票发行；室内水族池出租（除“室内水族池出租”，其余服务统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：深圳纵横南方影院发展有限公司。2.注册号：16082159。3.申请日期：2015年1月5日。4.专用期限至：2026年8月6日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4105；4107）：游戏器具出租；玩具出租；为艺术家提供模特服务。（二）引证商标二1.注册人：徐峰。2.注册号：5023739。3.申请日期：2005年11月25日。4.专用期限至：2019年8月13日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4101）：教育；培训；教学；讲课。（三）引证商标三1.注册人：深圳纵横南方影院发展有限公司。2.注册号：20946359。3.申请日期：2016年8月11日。4.专用期限至：2029年3月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4105；4107）：游戏器具出租；玩具出租；为艺术家提供模特服务。（四）引证商标四1.注册人：扬州浩境文化传播有限公司。2.注册号：16449315。3.申请日期：2015年3月6日。4.专用期限至：2026年6月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4105）：广播和电视节目制作；摄影报道。（五）引证商标五1.注册人：上海世纪纵横企业发展有限公司。2.注册号：6238936。3.申请日期：2007年8月24日。4.专用期限至：2020年7月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4101）：教育；就业指导（教育或培训顾问）。（六）引证商标六1.注册人：北京安信咨询有限公司。2.注册号：9394999。3.申请日期：2011年4月27日。4.专用期限至：2024年5月13日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4104）：文字出版（广告宣传册除外）；图书出版；书籍出版。（七）引证商标七1.申请人：掌上纵横信息技术（北京）股份有限公司。2.申请号：20661004。3.申请日期：2016年7月15日。4.标志：5.指定使用服务（第41类，类似群：4105）：娱乐服务；娱乐信息；在计算机网络上提供在线游戏。（八）引证商标八1.注册人：深圳纵横南方影院发展有限公司。2.注册号：20946690。3.申请日期：2016年8月11日。4.专用期限至：2027年12月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4105；4107）：游戏器具出租；玩具出租；为艺术家提供模特服务。（九）引证商标九1.注册人：抚顺靓点广告传媒有限公司。2.注册号：6280817。3.申请日期：2007年9月17日。4.专用期限至：2020年7月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4104）：录像带发行。（十）引证商标十1.注册人：张宏昌。2.注册号：12748565。3.申请日期：2013年6月14日。4.专用期限至：2025年3月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4105）：无线电文娱节目；节目制作；新闻记者服务；除广告外的影片制作。（十一）引证商标十一1.注册人：纵横百年（北京）马术有限公司。2.注册号：18696766。3.申请日期：2015年12月24日。4.专用期限至：2028年2月6日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群：4102；4105-4106）：运动场出租；组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛；组织表演（演出）；动物训练；私人教练服务。三、被诉决定：商评字[2019]第171512号《关于第28844525号“纵横文学”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月17日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由作出被诉决定，初步审定诉争商标在“组织彩票发行；出借书籍的图书馆”服务上的注册申请，驳回诉争商标在“教育；培训；组织表演（演出）；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；录像带发行；电影胶片出租；娱乐服务；游乐园服务；提供体育设施；游戏器具出租；玩具出租；在计算机网络上提供在线游戏；动物训练；为艺术家提供模特服务”服务（统称其余复审服务）上的注册申请。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定诉争商标在第41类“室内水族池出租”服务上的注册申请，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。在原审庭审中，幻想纵横公司明确表示对诉争商标指定使用的其余复审服务与各引证商标核定使用的服务分别构成同一种或类似服务不持异议，并向原审法院提交了引证商标六的撤销复审决定，至原审判决作出前，幻想纵横公司并未提交该决定已经生效的证据。引证商标十在全部服务上被依法撤销注册，并已刊登在第1683期商标撤销公告上。北京知识产权法院认为，引证商标六为在先有效商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。引证商标十在全部服务上被撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一至九、引证商标十一分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。幻想纵横公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用获得了区别于引证商标一至九、引证商标十一的显著特征。其它商标获准注册的情况不能成为诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回幻想纵横公司的诉讼请求。幻想纵横公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1、诉争商标与引证商标一至九、引证商标十一分别未构成近似商标；2、引证商标六已被依法撤销注册，不再构成诉争商标在“提供在线电子出版物（非下载）”服务上的在先权利障碍。3、引证商标二专用期限已过，其权利人并未续展，应认定为失效，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、行政阶段相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，幻想纵横公司向本院提交了《注册商标撤销公告》，载明：引证商标六在第41类的全部服务上予以撤销注册，并于2020年4月27日刊登在第1693期《注册商标撤销公告》上。国家知识产权局对此认可。经向国家知识产权局核实，引证商标二专用期限至2019年8月13日，其权利人并未提交续展申请，引证商标二已经失效。另查，根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人商标撤销公告、工作笔录及相关文件在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标二到期未续展已经失效，引证商标六在第41类的全部服务上的注册已被撤销注册，该事实导致诉争商标是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在“提供在线电子出版物（非下载）”服务上的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由幻想纵横公司承担。综上，基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍需就诉争商标的申请注册是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初12608号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第171512号《关于第28844525号“纵横文学”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第28844525号“纵横文学”商标重新作出驳回复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京幻想纵横网络技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年八月二十四日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪