辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4881号上诉人（原审原告）：姜洪明，男，1963年7月30日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：苏文秀，辽宁先河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国晗，上海市协力（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区春田融庄业主委员会。委托诉讼代理人：阎峰，该业主委员会常务秘书。上诉人姜洪明因与被上诉人大连市甘井子区春田融庄业主委员会（以下简称“春田业委会”）业主撤销权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜洪明上诉请求：撤销一审判决，依法改判撤销大连市甘井子区春田融庄小区业主大会作出的代连海、阎帅、毕颖慧、梁辉、李明达、付斌、韩艳梅当选业主委员会委员的决议。事实与理由：一、一审法院通过几组照片打印件和材料复印件及回执复印件即认定业主委员会选举程序合法，认定事实错误，仅凭选举结果公示及个别片段性照片打印件呈现的内容不能证明被上诉人依法选举融庄小区业主委员会。首先，被上诉人提供的由辛寨子街道春田融庄小区业主大会筹备组制作的关于春田融庄小区业主委员会委员候选人名单公示照片打印件这组照片证据，其真实性无法核实，即便为真实，也只是载明候选人名单，不能证明被上诉人选举的业主委员会成员当选是通过合法的程序选举的事实，并且该证据只能证明公示的阶段的程序，不能证明业主大会决议阶段的程序。其二，即便该照片真实，也只能证明代连海等人自行组织的所谓业主委员会会议，没有任何人监督，而且选聘阎峰等人为秘书，是代连海等人自行决定的，并未经过业主大会决议。业主委员会只是业主大会的执行机构，其无权针对有关业主共有权和共同管理事项作出决定。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，业主重大共同管理事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《辽宁省物业管理条例》第三十八条规定，经业主大会同意，业主委员会可以聘请执行秘书，负责处理业主委员会日常事务。从目前被上诉人的应诉以及日常事务管理来看，均是所谓的执行秘书阎峰在执行，而选定该等具体执行业主委员会业务的人员并未经过业主大会决议通过。第三，大连市甘井子区办事处出具的大连市甘井子区业主委员会备案回执复印件、业主委员会备案通知书照片打印件和封面印有辛寨子街道档案袋字样的档案袋这组证据，只能证明大连市甘井子区对融庄小区业主委员会进行了备案，但并不能证明其选举程序的合法性，政府主管部门的备案是事后备案，不是许可性质，不具有鉴证的效果，不能作为程序合法的证据。《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十五条规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。根据上述法律规定，辛寨子街道对业主大会和业主委员会的设立和选举只是予以指导和协助，业主大会决议的形成，其本质是业主基于建筑物区分所有权而实施的自治，假使街道真正的参与了业主委员会选举过程也不能证明和保证其依法选举的程序，不能因为有社区或者街道的参加而推定其程序合法。且档案袋内文件的真实性根本无法核实，仅仅是一些复印文件的汇总，根本不能证明业主委员会的选举经过双二分之一业主的投票，也不能证明业主大会召开的程序合法，所谓的选举结果并不能证明业主大会真实的召开。第四，春田融庄小区首届业主大会计票结果公示照片打印件该组证据真实性无法核实，但即便为真实，也只能显示计票结果，而不能证明选举的过程，具体的票样及投票的真实性，对计票结果的真实性并不能起到证明的作用。根据中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第四十条规定，业主委员会应当建立工作档案，工作档案包括业主委员会选举及备案资料。据此，业委会成立后筹备组应将选票移送给业委会管理。因此，应当由被上诉人承担提供选票的举证责任。然而一审法院并没有对选票进行核实，按照正常的逻辑，即便选票丢失也不能全部丢失，而如果业主真正参与了投票，被上诉人在一审中也明知道其在开庭过程中无法提供选票，而也没有通过任何形式和全体业主进行当时投票情况的核实结果等证据用来证明其曾经过选票意见征询及征询的情况。而由于无法提供选票，故选票填写的真实性无法核实，选票的数量和实际投票结果也无法核实。选票应该记载参与选举的业主的信息，房屋面积，业主身份是否合法，面积是否计算正确，均在选票中应有记载。选票内容是业主权利的象征及其意愿的真实反映，亦是确定业主委员会选举是否合法的核心和关键。每个业主都是自己利益的最佳评价者，所以有关业主共有和共同管理权的重大事项在本质上取决于业主自治。业主大会决定的作出必须符合法律规定，其程序性要求应当符合《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款即专有部分建筑面积和人数双过半，其实体性则主要体现在《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款，即选举业主委员会由业主共同决定。第五，召开首届业主大会的照片这组证据真实性也同样无法核实，如为真实，更能说明所谓的业主大会的召开和业主委员会的选举程序违法。《物业管理条例》第八条规定，物业管理区域内全体业主组成业主大会。第十二条规定，业主大会会议的召开应当有物业管理区域内专有部分建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。从该组照片根本不能看出满足建筑面积和人数双过半的业主参加了业主大会会议。从照片上看，只能看到所谓的业主委员会成员，并不能体现全体业主或者双过半业主参加了业主大会会议，反而更加令人质疑其程序的合法性，更令人质疑这只是少数人的操作，并非全体业主的意思体现。而如果不能证明满足前述规定的业主参加现场的会议，也未提供选票的话，其选举过程的合法性以及选票的真实性根本无从证明。综上，一审法院采信以上证据推定融庄小区业主委员会选举合法。在没有选票的情况下，反而应该推定被上诉人没有真正的进行选票征询意见，属于认定事实有错误，其认定业主委员会选举合法没有事实和法律依据，应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。上诉人于业主大会作出关于选举融庄小区业主委员会成员的决议之日起1年内提起诉讼，并在一审庭审中一再强调被上诉人选举业主委员会的决议不符合法律规定，不属于全体业主意思的真实体现。一审法院漠视对侵害上诉人实体权利和程序权利的审查，漠视上诉人一再强调的其选举并没有经过双二分之一业主的同意，侵害上诉人的权益并违反法律规定的程序，符合被撤销的法定条件。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。春田业委会辩称,不同意姜洪明的上诉请求。一审判决适用法律准确，事实清楚，同意一审判决。姜洪明向一审法院起诉请求：要求撤销大连市甘井子区春田融庄小区业主大会作出的代连海、阎帅、毕慧颖、梁辉、李明达、付斌、韩艳梅当选业主委员会委员的决议，请求判令依法改选业主委员会。一审法院认定事实：原告提供关于融庄小区业主委员会成员交费情况和是否有违建情况的说明，该说明记载代连海、毕颖慧、梁辉、李明达、付斌、韩艳梅存在逾期交费的情况；代连海、阎帅、毕颖慧、梁辉、李明达、付斌、韩艳梅存在私搭乱建的情况。原告提供照片14张，照片呈现多个别墅房屋。原告提供微信聊天记录若干，证实选举程序有人操纵。被告提供由辛寨子街道春田社区委员会融庄小区业主大会筹备组制作的关于春田融庄小区业主委员会委员候选人名单公示照片打印件一份，该名单公示中载有包括本案涉及的委员在内的九名候选人。被告提供春田融庄小区第一届业主委员会第一次会议决议照片打印件一份，该决议记载，2018年8月2日，首届业主委员会召开第一次会议，应到委员7人，实到6人。会议决议如下：一、会议以无记名方式，选举出业主委员会主任1人，代连海，当选为业主委员会主任负责全面工作；副主任1人，阎帅，当选为业主委员会副主任协助主任开展工作；会议决定聘请阎峰、刁玉英、王格、魏秀霞为常务秘书，在业委会领导下协助开展日常工作。被告提供大连市甘井子区办事处出具的大连市甘井子区业主委员会备案回执复印件一份，该复印件记载：下列备案材料收悉：1、业主委员会备案登记表；2、业主大会成立和业主委员会选举的情况；3、业主大会议事规则；4、管理规约；5、业主委员会委员身份证、房屋所有权证复印件；6、各种通知公示开业主大会决定的其他重大事项；7、凭此回执到辖区县以上公安机关主管部门办理印章准刻备案，印章刻制完毕七个工作日内到所在街道留存印鉴。被告提供春田社区融庄小区首届业主大会计票结果公示照片打印件一份，该结果公示记载：2018年7月28至30日，在街道社区监督指导下，经现场和网上投票结果如下：一、小区投票权数：专有部分总建筑面积137,951.92平方米，业主总人数324人；二、收回选票179张，其中有效票179张，废票0张，弃权票145张；三、本次选举有效权数建筑面积占专有部分总建筑面积137,951.92平方米、占专有部分总建筑面积投票权数100%；业主人数324人，占业主总人数投票权数100%，按照《物业管理条例》、物权法等相关法律规定，公布如下事项。各候选人得票全数如下：代连海178、毕慧颖176、梁辉176、李明达175、付斌174、闫帅170、韩艳梅168（其他与本案无关人员不予陈述）。被告提供大连市甘井子区办事处出具的业主委员会备案通知书照片打印件一份，该通知书记载，亿达春田融庄小区第一届业主委员会：你会提交的备案资料收悉，现将有关事项通知如下，一、给予你会第一届业主委员会备案。本届业主委员会成立时间为2018年7月31日，任期五年；二、业主委员会成员名单如下，代连海、毕慧颖、梁辉、李明达、付斌、阎帅、韩艳梅，其中主任代连海、副主任闫帅。业主大会议事规则，赞同票数17955达25%，通过管理规约179赞同票数，达55.25%正式通过。总监票人处有韩少华的签字，总计票人载有杨晓东的签字。被告自述，以上材料之所以未能提供原件，原因在于材料原件在大连市甘井子区保管。被告提供照片一张，照片中能够辨认正在召开春田社区融庄小区首届业主大会，坐在前台的人员，包括本案被告代理人闫峰等9人以上。被告自述坐在前台的人员包括派出所工作人员、大连市甘井子区工作人员、社区委员会工作人员、物业公司工作人员等。被告提供装在封面印有“辛寨子街道档案袋”字样的档案袋，内装材料包括大连市甘井子区业主委员会备案回执、关于亿达融庄住宅小区业主大会会议形式公告、关于春田融庄小区业主委员会委员候选人名单公示、春田社区融庄小区首届业主大会身份及业主投票权数公告、春田社区融庄小区首届业主大会公告、春田社区融庄小区首届业主大会委员会委员选票、关于业主委员会委员候选人报名的通知、业主委员会委员候选人自荐表、业主委员会委员候选人简历表、关于亿达春田融庄小区业主大会议事规则和管理规约的公示、关于业主委员会委员候选人产生办法及业主委员会选举方式的公示、业主大会议事规则等材料复印件。被告自述，该材料系被告在政府网站进行信息公开投诉后，大连市甘井子区给付被告的相关材料。一审法院认为，本案系业主撤销权纠纷，应当按照《物业管理条例》确定相应权利义务。《物业管理条例》第十条，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。第十一条，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第十二条，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第十六条，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。本案中，被告提供大连市甘井子区业主委员会备案回执、关于亿达融庄住宅小区业主大会会议形式公告、关于春田融庄小区业主委员会委员候选人名单公示、春田社区融庄小区首届业主大会身份及业主投票权数公告、春田社区融庄小区首届业主大会公告、春田社区融庄小区首届业主大会委员会委员选票、关于业主委员会委员候选人报名的通知等一系列关于业主委员会委员选举、备案等材料的复印件，结合被告提供的首届业主大会照片，可以认定，被告系在大连市甘井子区的指导下，依法成立、进行备案并选举委员。关于原告主张的委员存在迟延交付物业费一节，小区业主交纳物业费问题与本案不是同一法律关系，即便存在迟延交费的情形，委员仍然全数交费，迟延交费情形不能作为撤销业主委员会决议的依据。对于原告主张的委员存在私搭乱建一节，案涉七名委员所有的房屋是否存在比交房时多余的添附部分、添附部分是否属于违章建筑等问题，原告提供的证据不足，不予认定。故对于原告要求撤销被告关于选举委员的决议并进行委员改选的诉请，不予支持。综上所述，一审法院根据《物业管理条例》第十条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,作出如下判决：驳回原告姜洪明的诉讼请求。案件受理费100元，由原告姜洪明自行承担。二审中，姜洪明向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行证据交换，对于双方有争议的证据，本院认定如下：对于姜洪明提供的代连海、阎帅、毕慧颖、梁辉、李明达、付斌、韩艳梅签署的《临时管理规约》、《前期物业服务合同》，春田业委会对该证据的真实性并无异议，本院予以确认。该证据显示，《临时管理规约》第18条规定了禁止私搭乱建等13项小区内禁止行为。对于姜洪明提供的违规装修整改通知书，春田业委会认可上述业委会成员收到了整改通知，但对于是否是姜洪明提供的上述整改通知不予确认，故本院对该证据不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，大连市甘井子区春田融庄业主委员会另案起诉大连市甘井子区春田社区居民委员会，请求返还业主大会、业主委员会备案回执等相关文件资料，返还大连市甘井子区春田融庄业主委员会的印章，一审法院作出（2020）辽0211民初2352号民事判决，驳回大连市甘井子区春田融庄业主委员会的诉讼请求，大连市甘井子区春田融庄业主委员会提起上诉，本院作出（2020）辽02民终4915号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为业主大会作出的代连海、阎帅、毕慧颖、梁辉、李明达、付斌、韩艳梅当选业主委员会委员的决议应否予以撤销。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，业主选举业主委员会或者更换业主委员会成员，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十二条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”由此可知，业主的合法权益，既包括实体权益，也包括程序性权益。业主大会或者业主委员会所做决议侵害上述两种权益之一时，业主可以提起撤销权诉讼。本案中，业主大会作出的选举代连海等7人当选业主委员会委员的决议违反了法律规定的程序，应予撤销。理由如下：一、选票是业主权利的象征及其意愿的真实反映，亦是确定业主大会决议是否合法的核心和关键。住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第四十条规定，业主委员会应当建立工作档案，工作档案包括业主委员会选举及备案材料以及业主及业主代表的名册。据此，业主委员会成立后，筹备小组应将选票移送给业主委员会管理。被上诉人应承担证明业主大会决议程序合法的举证责任。在其无法提供充分证据予以证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。被上诉人称业主委员会选票由大连市甘井子区办事处持有，但未能提供相应证据予以证明，且被上诉人在另案诉讼中请求大连市甘井子区春田社区居民委员会返还业主大会、业主委员会备案回执等相关文件资料，被两级人民法院驳回诉讼请求，故现有证据不足以证明选票等资料由街道或社区持有。另在被上诉人提供的《春田社区融庄小区首届业主大会计票结果公示》中记载，专有部分总建筑面积137,951.92平方米，业主总人数324人，收回选票179张（含电子选票），其中有效票179张，废票0张、弃权票145张；本次选举有效权数建筑面积137,951.92平方米，占专有部分总建筑面积投票权数100%，业主人数324人，占业主总人数投票权数100%。在上述公示结果中并未显示参与投票的业主所占有的专有部分面积数量，无法判断参与投票的业主专有部分面积是否超过建筑物总面积的半数。在被上诉人未能提供选票以核查大会决议是否符合法律规定的应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意的情况下，被上诉人仅凭未载明投票业主所占专有部分面积数量的业主大会计票结果公示、春田社区融庄小区第一届业主委员会第一次会议决议以及相关备案资料，不足以证明业主大会决议程序合法，因此，应承担举证不能之法律后果。二、政府相关部门的指导、见证并不能代表业主大会决议合法。业主大会决议合法与否应主要看是否符合法律规定的两个要件，即应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意，并且占总人数过半数的业主同意。大连市甘井子区春田社区居民委员会出具的《春田社区融庄小区首届业主大会计票结果公示》及大连市甘井子区办事处出具的《业主委员会备案通知书》等材料，仅系对业主大会会议决议事后形成的记载，且记载内容不全面，不能取代对选票予以核查的程序。被上诉人未能完成上述举证责任，故对其辩称业主大会决议程序合法依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人姜洪明的上诉请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第二款，《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初240号民事判决；二、撤销大连市甘井子区春田融庄小区业主大会作出的代连海、阎帅、毕慧颖、梁辉、李明达、付斌、韩艳梅当选业主委员会委员的决议；三、驳回姜洪明的其他诉讼请求。一审案件受理费100元（姜洪明已预交），由大连市甘井子区春田融庄业主委员会负担；二审案件受理费100元（姜洪明已预交），由大连市甘井子区春田融庄业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 季 烨审判员 王 亮二〇二〇年八月二十八日书记员 连亚妮