浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1868号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张祝安，男，1952年1月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：严军令，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐锋，男，1980年2月16日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：潘琼华，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕青，浙江金道律师事务所律师。 上诉人张祝安因与被上诉人徐锋买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张祝安上诉请求：请求撤销一审判决第三项、第四项，并依法改判支持张祝安的全部诉请，驳回徐锋的全部诉请；本案一审、二审诉讼费均由徐锋承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：一、张祝安与徐锋已对付款时间进行了变更。一审法院认定张祝安未能在合理期限内履行付款义务，属于认定事实错误。1、张祝安与徐锋对拆除涉案房屋条件进行变更，同时也应视为双方对付款时间进行了变更。一审法院已查明在2017年7、8月份时，因徐锋造新房所需，在徐锋的请求下，张祝安同意拆除涉案房屋，一审法院从而认定双方对合同内容进行了变更。此时合同约定的拆运期限即付清全款的期限早已到期，而拆除条件与付款情况相对应，因此，双方对拆除条件进行变更，同时应视为双方对付款时间进行了变更。2、徐锋提供的微信聊天记录能印证双方对付款时间进行了变更。张祝安原先已联系好购买涉案房屋的下家，后下家毁约对张祝安的付款能力造成重大影响，徐锋对此均知情，张祝安也对徐锋迫切需要拆除涉案房屋表示理解。因此双方才会在2017年7、8月时未选择解除合同，而是放宽时间让张祝安继续寻找下家。徐锋提供的微信聊天记录中，其在拖欠民工工资时才请求张祝安先支付部分款项，在解决工资等问题后的一年时间里，徐锋再未催款，徐锋在2017年9月30日表示张祝安的为人很好，2018年12月11日，徐锋还表示只要钱带过来就可以了，这些情况都可以证实双方已对付款时间进行了变更。二、徐锋存在违约行为，该违约行为是导致合同目的无法实现的根本原因。1、徐锋现已不能提供合同约定的完整的标的。一审认定“在无其他证据相印证的情况下无法说明照片上的房屋就是涉案房屋”，该认定错误。一审庭审调查时，徐锋的委托诉讼代理人钟晓如（系徐锋的妻子）在对该照片发表意见时陈述“这个自己的房子我知道的”，之后在张祝安说到卖给其的东西少掉了时，钟晓如又陈述“没有少全部都在”，因此照片上的房屋就是涉案房屋原先的样子，争议的主厅、翘脚也包含在出售范围内。一审已查明双方都不存有合同签订时的涉案房屋照片，仅存有徐锋提供给张祝安其还在营业时的涉案房屋照片，徐锋陈述签订合同时涉案房屋已造好且与该照片不一致，张祝安陈述签订合同时涉案房屋没有造好，双方是根据该照片来谈价格，张祝安的观点更符合情理。一审已查明重建后的房屋已不存在上述争议部件，原因可能是徐锋保管不当，也可能是其已出售给他人，不论是何种情况，徐锋均已不能向张祝安交付完整的合同标的。2、徐锋在未经张祝安同意的情况下对涉案房屋私自重建，进一步导致合同目的无法实现。一审已查明徐锋在未经张祝安同意的情况下对涉案房屋进行了重建，张祝安与徐锋联系时已来不及阻止，此时双方合同并未解除，徐锋的重建行为除了产生大额的费用，对合同履行没有任何帮助，进一步导致合同目的无法实现。张祝安也是基于上述两个原因才提起诉讼。三、退一步说，暂且不论张祝安有无违约，一审认定估价报告书评估的重建费用系因防止损失扩大而支出的合理费用也是错误的。1、涉案房屋的拆除不是由于履行买卖合同造成的。一审已查明涉案房屋要拆除系因徐锋要造房子，而不是因为要履行买卖合同。赔偿损失金额应相当于违约所造成的损失，且不得超过违反合同一方订立合同时预见或可预见的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方在签订合同时约定的拆除条件是付款达到50%，而张祝安只有在其下家完成相应付款义务后才会付款去拆运，张祝安不存在因下家毁约而赔偿重建费用的风险，在未拆除涉案房屋的情况下，其最多就是损失合同约定的定金。另一方面，对于徐锋来说，如在买卖合同未签订的情况下，其本身也需要拆除涉案房屋，若重建可以防止损失扩大，那么在拆除涉案房屋后，其本身也需要重建。即在双方签订买卖合同后又解除的过程中，徐锋实际并没有损失。因此，重建费用不应由张祝安承担。2、对涉案房屋进行重建也不能防止损失扩大。众所周知，对古木结构进行有效的保养就能保存其价值，并无必要对其进行重建，否则徐锋在2017年7、8月份涉案房屋拆除后的一年多时间里未对涉案房屋进行重建，本身就是保管不当。更何况，本案中并不存在急迫需要进行重建的情形，此时合同也未解除，如要继续履行合同，涉案房屋在重建后就还需再拆一次，徐锋的重建行为只会产生不必要的费用，该费用不是为防止损失扩大而紧急采取的措施，在未经张祝安同意且张祝安未因此而受益的情况下，不应由张祝安承担。3、徐锋私自重建的房屋包含了新增部分，估价报告书不能反映其真实的重建费用。本案中，双方签订的协议书明确约定涉案房屋的占地面积为685平方米，徐锋在一审庭审时也表示有些部件是新造的，原先的房屋也没有铺盖屋面雨布等，但估价报告书却将新增的部分计算在内，并按照新的建筑面积783.9264平方米乘以综合单价来确定重建费用。该估价报告书因徐锋未提供真实客观资料而未能反映其真实的重建费用。 徐锋辩称，张祝安的上诉请求不能成立，关于一审法院认定的事实，其实我们对鉴定部分是不认可的，但因我方账户被查封导致我方的餐馆无法经营、员工工资无法发放，一审判决后为尽快解决本案，我方才没有提起上诉。一审关于张祝安诉讼请求的判决是正确的。 2019年3月11日，张祝安向一审法院起诉请求：一、解除张祝安与徐锋之间签订的买卖合同；二、徐锋返还张祝安已经支付的货款41万元并双倍返还定金20万元。 徐锋向一审法院反诉请求：一、解除徐锋与张祝安签订的《协议书》；二、徐锋没收张祝安已支付的定金10万元；三、张祝安赔偿徐锋重建费损失35万元。 一审法院认定事实：2017年3月30日，徐锋（甲方）与张祝安（乙方）签订《协议书》一份，约定：一、协议所订古房座落于武义，占地面积约685平方米。古房的所有人为徐锋（只要整幢木结构及柱石）。二、甲方确认家庭内以及房屋共有人已商量好其可作为代表卖房，同时保证该房房产、地产无任何邻里、公私、文保等纠葛，如有纠纷由甲方自行解决，以确保本协议的履行。三、双方约定成交价为1400000元整。乙方于2017年3月28日前交甲方购房定金壹拾万元，付足总房款的50%即可开始拆房，运走前付清。45天内来拆运。四、乙方如在本协议生效后改变购房计划放弃购买此房的，甲方可以没收乙方所交定金，同时向乙方收取买卖该房产生的误工费。甲方保证拆运前不缺少或损坏该房的任何构件，以现状为准，并保证按约定符合乙方拆运条件。甲方也不得以任何理由不卖或将本古房卖与他人。如有违上述其中某项约定即视为违约，如甲方违约，除适用定金规则外，还应支付乙方本协议约定成交价双倍的违约金。五、为了确保乙方顺利拆运，甲方提供拆拆房与搬运所需场地，保证道路顺畅并处理好相关事宜。如没处理好相关事宜产生的误工费，由甲方承担。甲方提供拆房工人食宿及做饭场所。工人伙食费及做饭人员工资由乙方承担。六、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，双方确认协议内容签字后即产生法律效应，如发生争执，由乙方户籍所在地人民法院管辖。张祝安于2017年3月28日支付了定金10万元。张祝安于2017年5月17日、6月4日、6月5日、6月20日、7月14日、8月2日、9月30日、10月21日支付了10万元、1万元、11万元、5万元、2万元、1万元、1万元、10万元，合计41万元。2017年7月、8月左右，徐锋因要造新房子与张祝安协商要求其把涉案房屋先拆除，张祝安拆除了涉案房屋并支付了拆除费用。2018年10月至2019年4月左右，徐锋把拆下的木结构重新造回去，重建费用经东阳市一达价格事务所有限公司评估，确认为294000元。徐锋花费评估费6000元。对张祝安提供的用以证明上述事实的《协议书》1份、中国农业银行个人账户明细、存款分户明细查询、平安银行东阳支行个人账户交易明细清单、存款清单各1份和徐锋提供的《协议书》、估价报告书及鉴定费发票各1份，一审法院予以采纳。双方的争议焦点：张祝安、徐锋谁先违约？违约责任该如何承担。张祝安认为系徐锋违约并提供了照片2张，徐锋认为系张祝安违约并提供了微信聊天记录、何国梁出具的证明各1份。徐锋对张祝安提供的照片的质证意见为：照片上的房子是徐锋在城里开业时的房子，该房子拆除于2014年5月，2017年看房子时，已经把木结构移到黄龙工业区，买卖标的物是张祝安自己过来看过的。一审法院经审核认为，在无其他证据相印证的情况下无法说明照片上的房屋就是涉案房屋。张祝安对徐锋提供的微信聊天记录及证人证言的质证意见如下：对微信聊天记录的真实性无异议，对关联性有异议，认为反而可说明在徐锋催促付款后，张祝安按约定陆续支付款项的事实。对何国梁所说的拆除过程不予认可，对其他无异议。一审法院经审核认为，微信聊天记录具备真实性，予以采纳。证人证言具有何国梁所陈述内容的证明力。一审法院认为，张祝安的合同义务是付款并把合同标的物运走，徐锋的合同义务是保障可以拆除涉案房屋。按照《协议书》中约定“付足总房款的50%即可开始拆房，运走前付清，45天内来拆运”即于2017年5月15日前来拆运，而在履行合同过程中，经双方协商，在未付足50%货款的情况下，张祝安就拆除了涉案房屋，应视为双方对合同内容进行了变更。在拆除涉案房屋后，张祝安应在合理期限内履行付款义务并运走涉案木结构，但经徐锋多次催讨，张祝安均未履行支付剩余货款，根据合同法的相关规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”张祝安的上述行为致使不能实现双方签订的《协议书》的目的。徐锋要求解除《协议书》的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以准许。具体的解除时间，以本案反诉状副本送达给张祝安即2019年4月19日为准。 一审法院认为，本案买卖标的物是古木结构，把涉案房屋拆除后古木结构存在损耗，徐锋为了保存古木结构的价值，对房屋进行重建是为防止损失进一步扩大，重建费用294000元和鉴定费6000元（共计30万元）是属于因防止损失扩大而支出的合理费用，该部分费用应由张祝安承担赔偿责任。而根据相关法律规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本案中，张祝安赔偿徐锋重建费用及鉴定费系弥补给徐锋造成的损失，而定金也是为是弥补徐锋的损失，两者只能择一，故徐锋要求没收定金10万元的诉讼请求不符合相关法律规定，一审法院不予支持。根据相关法律规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失”。张祝安要求返还已经支付的货款41万元的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持。关于张祝安要求双倍返还定金的诉讼请求，因张祝安系违约方，不适用双倍返还的罚则，故只能返还定金10万元。综上，张祝安的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；部分不成立，一审法院不予支持。徐锋的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；部分不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百一十六条、第一百一十九条之规定，判决：一、张祝安与徐锋于2017年3月30日签订的《协议书》于2019年4月19日解除。二、徐锋应于判决生效之日起十日内返还张祝安货款41万元和定金10万元，共计51万元【款项汇至：户名：东阳市人民法院执行款专户，账号：×××05，开户行：中国工商银行东阳市支行】。三、张祝安应于判决生效之日起十日内赔偿徐锋重建损失30万元【款项汇至：户名：东阳市人民法院执行款专户，账号：9558××××0097，开户行：中国工商银行东阳市支行】。四、驳回张祝安的其他诉讼请求。五、驳回徐锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9900元，由张祝安承担1900元，由徐锋承担8000元。反诉案件受理费8050元，由徐锋承担2650元，由张祝安承担5400元。保全费3570元，由张祝安承担770元，由徐锋承担2800元。 二审中，双方当事人均未向本院提供证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、本案《协议书》解除的原因。二、一审判令张祝安向徐锋赔偿重建损失30万元是否正确。 关于争议焦点一，张祝安主张《协议书》解除的原因系徐锋违约致使合同目的无法实现。本院认为，徐锋的合同义务是保障可以拆除涉案房屋，一审中张祝安提供了照片2张拟证明照片中的房屋就是本案合同标的物，徐锋的质证意见是“照片中的房屋于2010年建造、2014年5月拆除，2017年看房时已经把木结构移到黄龙工业区去了，标的物是张祝安自己来武义查看过的，因此不能证明照片中的房屋就是本案合同标的物”，一审认定在无其他证据印证的情况下无法说明照片中的房屋就是涉案房屋，并无不当；结合何国梁的证人证言，2017年7-8月，张祝安委托何国梁拆除涉案房屋，2018年1月-2月何国梁应张祝安的要求去看拆除下来的木料，何国梁去看了后发现木料都还在，应认定徐锋并不存在违约行为。 双方签订的《协议书》约定“付足总房款的50%即可开始拆房，运走前付清。45天内来拆运”，张祝安拆除涉案房屋后，其应在合理期限内履行付款义务并运走涉案木结构，但从张祝安与徐锋的微信聊天记录以及何国梁的证人证言可以看出，徐锋多次向张祝安催讨，而张祝安一直未按约支付剩余货款，也未运走涉案木结构，一审认定《协议书》解除的原因系张祝安违约致使合同目的无法实现，并无不当。张祝安上诉主张其与徐锋已对付款时间进行了变更，缺乏依据。 关于争议焦点二，涉案房屋于2017年7月-8月拆除，直至2018年10月涉案木结构一直堆放，古木结构长期堆放不利于价值的保存，徐锋陈述其因联系不上张祝安无奈之下才进行重建，何国梁的证人证言陈述2018年徐锋两次找到何国梁，让何国梁帮忙联系张祝安，要求张祝安尽快付款并运走木料，而张祝安也未举证证明其与徐锋在2018年2月-10月有过联系，故张祝安的行为使得本案合同履行处于不确定状态，徐锋对房屋进行重建是为防止损失进一步扩大，重建费用和鉴定费属于因防止损失扩大而支出的合理费用。东阳市一达价格事务所有限公司受一审法院委托出具《估价报告书》，鉴定程序合法，也未发现存在不能作为证据使用的情形，一审法院采信该《估价报告书》并判令张祝安向徐锋赔偿重建损失30万元并无不当。 综上，张祝安的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由张祝安负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年八月五日 代书记员  金巧芳 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?