云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云33行终1号 上诉人（原审被告）泸水市六库镇人民政府，住所地：泸水市六库镇×××号。 法定代表人乔玉华，系泸水市六库镇人民政府镇长。 委托代理人何冬艳，系泸水市六库镇人民政府副镇长。代理权限为特别授权代理。 委托代理人李红枣，云南凡人律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）怒江州贡当石头阁旅游文化传播有限公司。住所地：云南省怒江州泸水。 法定代表人徐会标，系该公司董事长。 委托代理人郎丽彩，北京创为律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 委托代理人高亮，北京创为律师事务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。 上诉人泸水市六库镇人民政府因房屋拆迁行政强制一案，不服泸水市人民法院（2019）云3321行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后（该案因疫情原因，经被上诉人申请顺延开庭而中止），依法组成合议庭，并于2020年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人泸水市六库镇人民政府及其委托代理人何冬艳、李红枣，被上诉人怒江州贡当石头阁旅游文化传播有限公司（以下简称：贡当石头阁公司）及其委托代理人郎丽彩、高亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 一审法院根据当事人的举证并经庭审质证认定以下事实：贡当石头阁公司租赁了位于泸水市加油站对面的农村集体土地用于建设旅游文化交流中心，并于2016年7月动工建设。2016年12月20日，贡当石头阁公司与泸水市人民政府签订《怒江州贡当石头阁旅游文化交流中心2016-2020年项目合作框架协议》，确定贡当石头阁公司将在泸水市加油站对面建设旅游文化交流中心。2018年10月，因为美丽公路南延线建设的需要对城南加油站对面木石情缘公司所属地块上的建（构）筑物进行调查，发现贡当石头阁公司建设工程未办理规划许可证或临时建设工程规划许可证等相关手续。六库镇人民政府遂通知贡当石头阁公司停工，贡当石头阁公司停工时已建成700平方米的主体结构。六库镇人民政府于2019年4月16日现场勘察后送达给贡当石头阁公司《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》乡（镇）拆建字［2019］5号，要求贡当石头阁公司于4月21日前自行拆除上述建筑物。六库镇人民政府未在通知书中载明申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径和期限，也未听取贡当石头阁公司的陈述和申辩。贡当石头阁公司认为，六库镇人民政府在执法过程中未提供任何证据和法律依据，违反法定程序，确认违建的行为违背法律规定，故向一审法院提起诉讼，请求：确认《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》乡（镇）拆建字［2019］5号违法。 一审法院认为，六库镇人民政府认为贡当石头阁公司存在违法建筑，向贡当石头阁公司发出《责令限期拆除违法建(构)筑物通知书》，尚未实施行政强制措施，因而六库镇人民政府的行为应当属于行政处罚的行政行为。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”六库镇人民政府作出限期拆除的处罚决定，应当遵循相关法律程序。本案中，六库镇人民政府未赋予贡当石头阁公司申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径和期限，也未听取贡当石头阁公司的陈述和申辩，违反法律规定。故对贡当石头阁公司提出确认六库镇人民政府于2019年4月16日作出的乡（镇）拆建字[2019]5号《责令限期拆除违法建(构)筑物通知书》违法的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第二款第一项之规定，作出如下判决：确认六库镇人民政府于2019年4月16日作出《责令限期拆除违法建(构)筑物通知书》乡（镇）拆建字[2019]5号的行为违法；案件受理费50元，由泸水市六库镇人民政府负担。 上诉人六库镇人民政府上诉请求：1.请求撤销云南省泸水市人民法院作出的（2019）云3321行初9号行政判决，并依法改判支持上诉人原审答辩主张。2.请求判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以“上诉人认为被上诉人存在违法建筑，向被上诉人发出《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》，尚未实施行政强制措施，因而上诉人的行为应当属于行政处罚的行政行为。”属适用法律错误。主要理由1.根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类之一。虽然该条第七项规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚，但仅有《中华人民共和国土地管理法》第八十三条对责令限期拆除属于行政处罚作出了明确的规定。而《中华人民共和国城乡规划法》并未明确将责令限期拆除属于行政处罚的，可以在适用法律或者行政法规时将它视为行政处罚的一种，而法律、行政法规没有明确规定的，则不能将限期拆除视为行政处罚。故在法律、行政法规没有明确规定的前提下，原审法院将上诉人作出的责令限期拆除认定为行政处罚并依据相关条款履行相关义务缺乏法律依据。2.依据《中华人民共和国行政强制法》第二条规定“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”以及第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依据上述法律规定，“责令期限拆除”是为了制止违法行为，依法作出的一种行政强制措施。故原审法院将责令限期拆除认定为行政处罚，属适用法律错误。3.国务院法制办在2000年对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔2000〕68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复已明确的指出责令限期拆除不属于行政处罚。虽然2008年已将《城市规划法》修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的，故仍具有适用性。另2012年12月19日，国务院法制办公室秘书行政司在对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函中明确指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或限期改正违法行为”的规定，责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。故原审法院将责令限期拆除认定为行政处罚实属不当。4.责令限期拆除不具有行政处罚的性质。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过给违法相对人的合法的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的。而责令限期拆除是系行政机关作出的强制性决定，命令当事人在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，而是为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。故，责令限期拆除不属于行政处罚。 综上，上诉人认为，责令限期拆除不属于行政处罚,原审法院将责令限期拆除行为认定为行政处罚，并以上诉人未按《行政处罚法》规定履行相关义务，判决上诉人作出《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》的行为违法，属适用法律错误。望二审法院在查明事实基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人贡当石头阁公司辩称，一、原审法院以“上诉人作出《责令限期拆除通知书》的行为属于行政处罚行为”适用法律正确。1.被上诉人提出，根据《土地管理法》第八十三条对责令限期拆除属于行政处罚作出了明确的规定。对建筑物和设施的拆除，立法机关已经在土地管理领域对此定性。虽然《城乡规划法》《土地管理法》属于不同的法律部门，但属于同一法律体系，处理的是同类事项，因此城乡规划管理中的“责令限期拆除”与土地管理中的“责令限期拆除”具有相同性质。2.《城乡规划法》第六十四条对违建情况作出了区分情形处理，“无法采取改正措施消除影响的，能拆除的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”因此，在不能采取改正措施的前提下，责令限期拆除与没收属并列关系，按照《行政处罚法》的相关规定，没收属于行政处罚，故责令限期拆除应当属于行政处罚之列。3.从“责令限期拆除”的行为本义看，它是对行为人所有的具有一定经济价值和使用价值的物的减损或剥夺，具有财产罚性质。因此，无论是结合法律条文还是行为本身所产生的效果来看，均应认定责令限期拆除属于行政处罚。二、上诉人向被上诉人发出《责令限期拆除通知书》的行为违法。根据《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，具有行政处罚的范畴，况且，城市规划法是2008年1月1日才正式生效，《行政强制法》是2012年1月1日才生效，因此上述（川府法〔2000〕68号）的答复和复函与行政处罚法、行政强制法和城乡规划法的规定相抵触。《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，上诉人既未在通知书中告知行政复议和行政诉讼的救济途径，也未听取被上诉人的陈述和申辩，在没有履行任何法律程序的情况下，向被上诉人下发《责令限期拆除通知书》，该行为违法。综上所述，上诉人违法行为明显，请求二审法院维持原审法院的判决，驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。 一审法院已将当事人双方提交的所有证据材料均随案移送本院审查。 上诉人及被上诉人在二审期间均未提交新证据。经审查，一审法院对双方当事人提交的证据认证意见正确。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”的规定，上诉人六库镇人民政府对被上诉人贡当石头阁公司作出乡（镇）拆建字[2019]5号《责令限期拆除违法建(构)筑物通知书》是对贡当石头阁公司所有的具有一定经济价值和使用价值的建(构)筑物的减损或剥夺，具有财产罚性质，该处罚属于行政处罚范畴。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条及第三十二条的规定，上诉人六库镇人民政府在对被上诉人贡当石头阁公司作出行政处罚之前，应当告知贡当石头阁公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的陈述和申辩权。本案中，上诉人作出的行政处罚未赋予被上诉人贡当石头阁公司申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径和期限，也未充分听取贡当石头阁公司的陈述和申辩意见。因此，上诉人对被上诉人作出的乡（镇）拆建字[2019]5号《责令限期拆除违法建(构)筑物通知书》违反相关法律规定，上诉人也未能提供其行政行为合法的证据和依据，故，上诉人的行政处罚行为应当认定违法。一审判决上诉人的行为违法事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。上诉人六库镇人民政府的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人六库镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  周银泉 审判员  李筱槲 审判员  和志萍 二〇二〇年八月二十日 书记员  李 茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。