文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终997号上诉人（原审原告、并案被告）：娄底市公共交通有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区底星路1号。法定代表人：王江平，该公司党委书记、董事长。委托诉讼代理人：吕志峰，湖南真理律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕学哲，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：朱威靠，男，1982年6月19日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：曾晓艳，湖南宇能律师事务所律师。上诉人娄底市公共交通有限公司（以下简称市公交公司）因与被上诉人朱威靠劳动争议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。市公交公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判市公交公司不应向朱威靠支付经济补偿金；2、一、二审的诉讼费由朱威靠负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中，市公交公司依法无需支付经济补偿金。一、本案系朱威靠在劳动关系存续期间因自身原因主动申请辞职，自愿解除与市公交公司之间的劳动合同，并非因市公交公司未为朱威靠缴纳社会保险等原因而解除的劳动关系。一审法院确认如下事实：2019年6月1日，朱威靠向市公交公司正式提交了一份《辞职书》，主要内容为：“本人自愿从2019年6月1日起辞去公交公司工作，并自愿办理离职手续，否则，同意公司按自动离职解除劳动合同，一切责任自负。申请人朱威靠”；市公交公司同意朱威靠的辞职申请，双方于2019年6月10日签订《解除劳动合同协议书》，自2019年6月30日解除双方的劳动合同，该协议合法有效。朱威靠作为完全民事行为能力人，应对自己的行为负责。故此，本案实系朱威靠主动申请辞职，辞职原因并非是规章制度违法和未缴纳社会保险等事由，根据《劳动合同法》第四十六条，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。但是一审法院在查明上述事实的情况下，却依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项判决市公交公司向朱威靠支付经济补偿金，此明显与事实相悖，适用法律错误。二、未缴纳医疗保险等事宜，已过两年的法定追溯期。本案中，市公交公司受特殊行业背景、政策及朱威靠自身原因等未在2010年至2013年为朱威靠缴纳医疗保险、生育保险，但自2014年起已依法缴纳各项社会保险，一审法院所查明的未缴纳社会保险费的行为，距朱威靠起诉之时已过6年之久；根据《劳动保障监察条例》第二十条的规定，亦早已超过两年的追溯期限，况且，朱威靠在劳动关系期间直至申请辞职时，均未就此提出异议或主张权利，朱威靠并非因未缴纳社保费而提出解除劳动合同。三、一审判决计算朱威靠离职前十二个月平均工资的方法不当，应以市公交公司提交的《工资明细表》为准。市公交公司提交的工资表对朱威靠离职前十二个月的工资发放情况有明确记录，能真实反映此期间朱威靠平均月工资情况，朱威靠提交的账户交易记录仅能证明双方的交易金额，并不能直观显示交易额即为当月工资额，且一审法院将2019年5月工资不列入工资基数计算，于法无据。综上，本案系朱威靠主动辞职，双方签订的《解除劳动合同协议书》合法有效，市公交公司依法无需支付经济补偿金。请求贵院依法支持市公交公司的上诉请求。朱威靠辩称：1、关于朱威靠是否主动辞职的问题。朱威靠出具的2019年6月1日《辞职书》是按照市公交公司的要求才书写的，其原因是朱威靠为拿回“安全风险金”12000元。朱威靠之所以辞职，是基于市公交公司没有依法及时补交社会保险费和公司规章制度违法。市公交公司主张其未缴纳社会保险费的行为，已过两年的法定追溯期没有依据。朱威靠在职的期间，虽就市公交公司未缴纳医疗保险、生育保险的行为没有提出异议，但不代表市公交公司违法行为是不存在的。另外，市公交公司强制劳动者转嫁经营风险，向劳动者收取“安全风险金”12000元也是违反劳动合同法的行为。市公交公司的规章制度并未通过工会来依法确定，且市公交公司的工作时间也超过法定的工作时间，以及休假期间也没有对劳动者有一个基本的工资发放，故朱威靠并非自愿辞职，市公交公司应当向朱威靠支付经济补偿金。2、关于朱威靠辞职前12个月的平均工资收入。市公交公司主张2019年5月工资应当计入辞职前12个月的平均工资收入是不成立的，首先，2019年5月份的工资是补发朱威靠四月份的安全奖金，并不能列入平均工资计算的数据；其次，市公交公司提交的《工资明细表》也与该公司通过银行账号每月发放给朱威靠的工资奖金数额存在差异，实际银行流水不一致，故应以用人单位通过银行账号每月发放给劳动者的实际工资奖金数额为计算经济补偿金的基数为妥。综上，市公交公司的上诉事实和理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。市公交公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决市公交公司不应支付朱威靠经济补偿金38076.48元；二、本案诉讼费由朱威靠负担。朱威靠向一审法院提出诉讼请求：一、判决市公交公司给付朱威靠加班工资424098.7元（其中延时加班工资为916小时×32.89元×8.67年×1.5倍=391804.76元；法定节假日加班工资为11天÷3×2×263.16元×8.67年×2倍=32293.94元）。二、请求判令市公交公司给付朱威靠未休年休假工资21052.8元（5天×263.16元×8年×2倍=21052.8元）。三、请求判令市公交公司给付朱威靠经济补偿金51512.76元（5723.64元×9年=51512.76元）。四、请求判令市公交公司退还朱威靠风险保证金12000元、交通事故赔偿金11600元。一审法院认定事实：朱威靠于2010年9月10日入职市公交公司，一直从事公交车驾驶工作。入职前，朱威靠根据市公交公司的要求向该公司缴纳了“安全风险金”12000元。2018年8月28日，朱威靠作为乙方（劳动者），市公交公司作为甲方（用人单位），双方签订了一份无固定期限《劳动合同书》。约定劳动合同期限为无固定期限，乙方工作时间实行不定时工时制。甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，当月发放上月工资。甲乙双方应按国家和省市保险的有关规定缴纳职工养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险费用。乙方应当严格遵守甲方的劳动制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。朱威靠在市公交公司从事公交车驾驶工作时，一般是每工作二天调休一天。市公交公司提交朱威靠2017年-2019年考勤汇总表如下：            年份月份              1月              2月              3月              4月              5月              6月              7月              8月              9月              10月              11月              12月                  2017年              22              18              21              20              20              20              20              23              21              20              20              8                  2018年              20              18              20              20              20              20              21              20              20              21              20              20                  2019年              20              18              20              20                                                                                                                      朱威靠对市公交公司提交的2017年-2019年考勤天数无异议。2017年9月17日，朱威靠在驾驶大客车的工作过程中，因未按照机动车驾驶人安全操作规范安全驾驶，造成他人受伤，朱威靠负本次交通事故的全部责任。从而导致市公交公司作为事故赔偿义务主体，承担了此次交通事故的赔偿款180251.85元。后市公交公司根据其内部制定的《交通安全管理办法》娄公交【2015】50号文件的相关规定，要求朱威靠承担了此次交通事故赔偿款11600元。2017年12月26日，朱威靠向市公交公司上交了事故赔偿款8000元，另3600元从朱威靠工资中予以了扣除。2019年4月28日，朱威靠起草过一份《辞职信》，具体内容为：“辞职信尊敬的公司领导：您好，本人朱威靠，二分公司驾驶，由于贵公司2010年至2013年社保未及时补缴，本人又不能适应贵公司的各种制度，加之身体等原因，不能换岗，所以要求各位领导批准辞职。为盼。二分公司驾驶员朱威靠。”2019年4月24日，朱威靠以家中房子装修为由向市公交公司申请休事假28天（2019年5月1日至2019年5月28日），市公交公司经审查予以批准。2019年6月1日，朱威靠向市公交公司正式提交了《辞职信》，具体内容为：“辞职信娄底市公交公司领导：本人朱威靠，身份证号码4325031982××××××××，自愿从2019年6月1日起辞出公交公司工作，即最后到职日为2019年6月30日，本人自愿到职日起五日内办理离职手续，否则，同意公司按自动离职解除劳动合同，一切责任自负，请领导批准。申请人朱威靠。”2019年6月10日，朱威靠与市公交公司签订了《解除劳动合同协议书》，同意因朱威靠本人申请辞职，双方协商同意于2019年6月30日解除之间的劳动合同关系。并将此份协议提交劳动行政部门进行了备案。还查明，市公交公司原名称为娄底市公共交通总公司，2017年9月12日变更名称为娄底市公共交通有限公司。《关于调整娄底市2019年最低工资标准的通知》（娄人社发【2019】24号），2019年娄底市月最低工资标准为1220元／月，朱威靠在申请休事假的2019年5月，发放的工资奖金仅为200元／月，远远低于娄底市月最低工资标准。市公交公司通过银行账号每月（2018年5月至2019年4月）发放给朱威靠的工资奖金如下：2018年5月15日4784.21元；2018年6月15日5204.28元；2018年7月16日4967.34元；2018年8月15日5301.65元；2018年9月17日5207.15元；2018年10月15日5433.35元；2018年11月15日3325.38元；2018年12月17日5247.38元；2019年1月15日3699.88元；2019年1月21日9582.63元；2019年2月18日4406.28元；2019年3月15日3731.28元；2019年4月15日4193.28元；以上12个月共计发放工资奖金65084.09元，平均月工资基数为5423.67元（65084.09元÷12个月）。另根据市公交公司提供的朱威靠工资明细表体现，对朱威靠在有加班的月份，均发放了相应的加班工资。在朱威靠未休完年休假的2018年度，有发放年休假补助469元。再查明，市公交公司为朱威靠在2018年、2019年缴纳养老保险的月工资基数为5946元／月。市公交公司为朱威靠缴纳的养老保险费用自2010年10月1日至2019年6月止；缴纳的医疗保险费用自2014年4月至2019年6月止。朱威靠通过手机查询其个人保险账号信息，得知市公交公司在2010年至2013年期间，仅为其缴纳了养老保险及失业保险费用，对其医疗保险、生育保险以及大病互助保险均未缴纳相应费用。2019年朱威靠向娄星区劳动人事争议仲裁委员会提请工资及经济补偿争议仲裁，该委经审查后于2019年12月17日作出娄星劳仲案字【2019】第28号仲裁裁决书，裁决：一、由市公交公司退还给朱威靠12000元。二、由市公交公司支付给朱威靠经济补偿金38076.48元。三、驳回朱威靠的其他申诉请求。朱威靠与市公交公司均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼要求判决如上各自所请。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况，经征询双方当事人意见，综合庭审调查的基本事实，本案争议的焦点主要有：一、关于朱威靠要求市公交公司支付其延时加班工资以及法定节假日加班工资424098.7元、并要求市公交公司支付其未休年休假工资21052.8元的主张能否成立？对此一审法院经审查后认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，朱威靠所主张的延时加班工资、法定节假日加班工资共计424098.7元以及未休年休假工资21052.8元，均系朱威靠按照其2010年9月入职至2019年4月期间，共计40天年休假，每年11天法定节假日无休，每上班两天休息一天、每天工作12个小时的规律推算所得出的数值，但其并未能就自己加班工资相对应的具体时、日有加班的事实予以举证。另根据市公交公司所提交的2017年-2019年考勤汇总表、朱威靠2017年-2019年工资明细表以及加班工资明细表中，证明了市公交公司对朱威靠存在实际加班情况时，已发放过相应加班工资以及发放过2018年未休完年休假补助费用的事实。加之，市公交公司与朱威靠在《劳动合同》中双方约定实行不定时工时制。根据《工资支付暂行规定》劳部发（1994）489号第十三条的规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。…实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中，朱威靠将其所推算得出的加班数值再按照上述1.5倍、2倍的工资标准予以计算后，并以此提出要求由市公交公司支付其延时加班工资、法定节假日加班工资424098.7元以及未休年休假工资21052.8元的诉讼主张，均与案件基本事实不符，且于法无据。综上，对朱威靠的该诉讼主张，一审法院不予支持。二、关于朱威靠要求市公交公司退还其风险保证金12000元，并支付其经济补偿金51512.76元的主张能否成立？对此一审法院经审查后认为，朱威靠在入职前，根据市公交公司的要求向该公司缴纳了“安全风险金”12000元的事实，双方均无异议。因市公交公司向劳动者收取“安全风险金”12000元的行为，属于《中华人民共和国劳动合同法》第九条明确禁止的行为。另，在朱威靠2010年9月10日入职市公交公司后，该公司在2010年至2013年期间，未能为劳动者朱威靠依法缴纳医疗保险、生育保险以及大病互助保险相应费用的事实，证据确凿，一审法院亦予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；…”。本案中，劳动者朱威靠在上述情形下与用人单位解除劳动合同关系，符合上述法律规定，用人单位市公交公司应当依法退还劳动者“安全风险金”12000元。并应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，向劳动者朱威靠支付经济补偿金。因市公交公司发放给朱威靠2019年5月的工资仅为200元，远远低于同年度娄底市月最低的工资标准，故该月份的工资收入不宜列入计算经济补偿金的基数之中，对朱威靠的经济补偿金应以其自2018年5月至2019年4月期间的工资奖金实际总收入的平均值予以计算为宜。另因市公交公司所提交的《工资明细表》与该公司通过银行账号每月发放给朱威靠的工资奖金数额存在差异，根据有效证据证明力的大小以及相应法律规定，宜以用人单位通过银行账号每月发放给劳动者的实际工资奖金数额为计算经济补偿金的基数为妥。即对经济补偿金的计算公式如下：5423.67元／月（2018年5月至2019年4月期间的工资奖金实际总收入65084.09元÷12个月）×9个月＝48813.03元。综上，对朱威靠要求市公交公司退还其风险保证金12000元的主张，一审法院予以采纳。对朱威靠要求市公交公司支付其经济补偿金51512.76元的主张，一审法院部分予以支持。三、关于朱威靠要求市公交公司退还其交通事故赔偿金11600元的主张能否成立？对此经审查后一审法院认为，朱威靠作为市公交公司所聘用的大客车驾驶员，在其履行工作职责时，应当需要严格遵守道路交通安全法规以及用人单位的安全规章制度。本案中，市公交公司在对因朱威靠应承担全部责任的交通事故所造成单位较大损失的前提下，按照单位的交通安全规章制度，要求朱威靠按照比例承担交通事故赔偿金11600元的行为并无不当。根据《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第一十六条的规定以及《湖南省工资支付监督管理办法》（湖南省人民政府令181号）第二十七条的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以从劳动者的工资中扣除其赔偿金，故市公交公司从朱威靠的工资中扣除了部分赔偿金的行为，亦无不当。综上，朱威靠的该诉讼主张，于理无据，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第十三条、第十六条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由原告（并案被告）娄底市公共交通有限公司在判决书生效之日起十日内支付被告（并案原告）朱威靠经济补偿金48813.03元。二、由原告（并案被告）娄底市公共交通有限公司在判决书生效之日起十日内返还被告（并案原告）朱威靠风险保证金12000元。如果未按判决所指定的期间履行支付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（并案被告）娄底市公共交通有限公司的诉讼请求以及被告（并案原告）朱威靠其他的诉讼请求。（2020）湘1302民初930号的案件受理费10元（朱威靠已缴纳5元），由被告（并案原告）朱威靠负担；（2020）湘1302民初933号的案件受理费10元（娄底市公共交通有限公司已缴纳5元），由原告（并案被告）娄底市公共交通有限公司负担。在二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明，确认一审查明的案件事实。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、市公交公司是否应当支付朱威靠经济补偿金。2、一审对朱威靠的月工资计算是否正确。3、市公交公司上诉提出，其未为朱威靠缴纳医疗费等事宜，已过两年的法定追溯期，影响本案朱威靠向市公交公司要求支付经济补偿的诉求，其主张是否成立。对于第一个争议焦点问题，经审查，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。朱威靠于2010年9月10日入职市公交公司后，该公司在2010年至2013年期间，未能为劳动者朱威靠依法缴纳医疗保险、生育保险以及大病互助保险相应费用。现朱威靠向市公交公司提出解除劳动合同，一审法院判决市公交公司向朱威靠支付经济补偿金48813.03元并无不当。对于第二个争议焦点问题，因市公交公司发放给朱威靠2019年5月的工资仅为200元，远远低于同年度娄底市月最低的工资标准，故该月份的工资收入不宜列入计算经济补偿金的基数之中，故一审对朱威靠的月工资以其自2018年5月至2019年4月期间的工资奖金实际总收入的平均值予以计算亦无不当。对于第三个争议焦点问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因朱威靠与市公交公司双方协商于2019年6月30日解除劳动合同关系后，即向娄星区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，没有超过一年的仲裁时效。故市公交公司上诉提出，其未为朱威靠缴纳医疗费等事宜，已过两年的法定追溯期，影响本案朱威靠向市公交公司要求支付经济补偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，娄底市公共交通有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免交。本判决为终审判决。审判长  曾爱东审判员  陈友红审判员  刘 威二〇二〇年八月十八日法官助理俞永清书记员张婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。