江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3139号上诉人(原审被告)：徐州中锐建设有限公司，住所地徐州市新城区行政中心东区综合楼D320。法定代表人：钱建蓉，该公司经理。委托诉讼代理人：张树跃，江苏胜家律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金龙，该公司员工。被上诉人(原审原告)：石动，男，1970年6月23日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑瑞华，江苏青创律师事务所律师。原审被告：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：储呈红，江苏如一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕杰,该公司员工。原审被告：沈兴宝，男，1966年6月15日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：马亚林，江苏敏政律师事务所律师。上诉人徐州中锐建设有限公司（以下简称中锐公司）因与被上诉人石动，原审被告南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）、沈兴宝建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中锐公司上诉请求：依法改判中锐公司不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审法院遗漏必要当事人。中锐公司将涉案工程发包给南通建工公司，南通建工公司称其已将位于徐州中锐星尚城C地块项目中瓦工劳务分包给南通顺拓建筑劳务有限公司（以下简称顺拓公司）。顺拓公司出具授权委托书委托沈兴宝为该项目劳务作业负责人，全权负责劳务作业管理及劳务分包合同、责任书等的签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。顺拓公司是本案的必要当事人。二、一审法院认定事实不清。石动提交张岳峰于2019年1月30日签名确认书，载明欠付工程款319586元，被上诉人陈述：“张岳峰系沈兴宝的外甥，主要负责工程管理及款项结算，劳务费有时是张岳峰现金支付，有时候拿着张岳峰签字的单据到中锐公司(黄会计)领取劳务费。”中锐公司并无黄会计这个人，也从未给张岳峰结算过劳务费。一审法院应当查明南通建工公司是否拖欠工程款。三、中锐公司并未欠付工程款。根据中锐公司与南通建工公司签订的建设工程施工合同约定：“工程整体竣工备案验收合格经业主审核确认后30天内付至已完工程量的80%”。合同约定签约合同价格为163113000元，在经过审计师预算审核核减后，双方达成补充协议约定合同总价为119247849.17元。截止2020年1月，共支付工程款101453758.87元，结算比例已高于合同约定数额(80%)，并不存在欠付工程款的情况。一审法院判决中锐公司承担连带清偿责任无法律依据和事实依据。石动答辩称：1.在石动与沈兴宝履行劳务合同过程中并未披露顺拓公司，同时在中锐公司支付生活费的凭证中记载的也是沈兴宝班组。且沈兴宝对一审法院认定其将涉案工程分包给石动的事实并无异议。2.一审中，南通建工公司并未提供顺拓公司履行合同的相关证据，目前无证据证明顺拓公司是本案合同当事人。即使南通建工公司不拖欠顺拓公司工程款，只要发包人欠付承包人工程款，发包人就应当在欠付工程款范围内承担赔付责任。3.中锐公司是否拖欠工程款，应当由其提供相关证据。但在一审中中锐公司并未提交付款证据，应承担举证不能的后果。4.本案在一审中采取了保全措施，在法院作出保全措施后，中锐公司向南通建工公司支付的款项应当视为欠付工程款数额。沈兴宝述称，中锐公司与南通建工公司之间就案涉工程的工程款尚未进行最终结算。中锐公司也辩称目前仅支付了80%工程款，可见双方之间工程款并未支付完毕。因此中锐应当在欠付工程款范围内承担连带责任。南通建工公司述称，2016年10月1日，南通建工公司与顺拓公司签订瓦砼泥工班组劳务承包协议和总包与分包单位安全管理协议书，南通建工公司将其承建的徐州中锐星尚城C地块项目中瓦工劳务分包给顺拓公司，顺拓公司加盖公章，沈兴宝在承包协议书签字，双方在合同中对各自的责任和权利义务进行明确的约定，南通建工公司将总包范围中的部分劳务分包给劳务公司，符合法律规定。石动将南通建工公司作为被告并要求承担连带责任不能成立。石动一审诉讼请求：1.沈兴宝给付工程款319586元及利息（按同期银行贷款利息从2019年2月1日开始计算利息）；2.南通建工公司对上述款项承担连带责任；3.中锐公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审经审理查明：中锐公司将案涉工程发包给南通建工公司。2016年8月20日,顺拓公司出具授权委托书,载明“兹委托沈兴宝为中锐星尚城项目C地块二标项目部劳务作业负责人，全权负责劳务作业管理及劳务分包合同、责任书等的签订工作。委托人全权代表劳务公司负责本工程所签订合同中的全部事宜，劳务公司均予承认。”2016年8月23日，沈兴宝代表顺拓公司（劳务承包方、乙方）与南通建工公司（劳务发包方、甲方）签订瓦砼泥工班组劳务承包协议，约定甲方将徐州中锐星尚城C地块项目中包括但不限于图纸设计范围内及总包合同约定范围内所有基础和主体结构的一次结构混凝土，二次结构墙体及混凝土的施工等承包给乙方，承包方式为小清包，即包人工、包机具（小型工具、用具）、包质量、包安全文明施工、包进度、包验收。乙方现场负责人为沈兴宝。沈兴宝在乙方（代表处）签字。同日，顺拓公司向南通建工公司出具授权书，载明：“我公司依法授权贵司将该劳务承包协议书中所涉的全部承包款打入户名：沈兴宝，账号62×××43的账户。同时，本公司确认沈兴宝有权指派将该协议所涉工程款汇入其他账户。”后，沈兴宝个人将其中32#号楼二次结构劳务部分分包给石动组织施工。2018年8月31日付款凭证内容为：瓦工沈兴宝班组32#二次结构生活费21000元，该凭证右下角有张岳峰签字，复核人处有钱晓华签字。关于欠付款项，石动提交张岳峰于2019年1月30日签名确认书，载明欠付工程款319586元。该确认书尾部有石动签字、证明人签有：张岳峰代沈兴宝，并有张岳峰与沈兴宝的联系电话。石动陈述：“张岳峰系沈兴宝的外甥，主要负责工地的工程管理及款项结算，劳务费有时候是张岳峰以现金方式支付，有时候拿着张岳峰签字的单据到中锐公司（黄会计）领取劳务费。”关于支付款项问题，南通建工公司提交确认书，陈述该确认书系沈兴宝于2018年12月28日出具,确认截止2018年12月28日,南通建工公司共支付1831541.5元。除上述款项外，项目部为本班组代垫费用合计19937元有待进一步核实。南通建工公司据此主张支付完毕所有款项。一审法院认为，关于案涉工程的实际施工人问题。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体；包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围。本案中，结合当事人陈述、付款凭证及张岳峰的欠款确认书等内容，可以证实石动存在实际施工行为，即组织人员进行施工、提供施工器械、支付工资等内容及收款行为。故石动为案涉工程实际施工人，其有权主张相应工程款。张岳峰出具的欠款确认书，张岳峰与沈兴宝的关系有石动陈述及付款单相互佐证，对该确认书的真实性予以确认，结合确认书的出具时间、载明欠款金额，沈兴宝应支付上述欠款319586元及相应利息损失（以319586元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2019年2月1日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从2019年8月20日计算至付清之日止）。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。南通建工公司将案涉工程分包给顺拓公司，并不存在违法事由，其不应承担责任，石动要求南通建工公司承担责任的依据不足。作为发包人中锐公司与作为承包人的南通建工公司是否就工程款进行结算，因中锐公司未到庭，亦未举证证明已付工程款数额，故中锐公司应就沈兴宝的上述付款义务承担连带清偿责任。综上，判决：一、沈兴宝于判决生效之日起十日内给付石动欠款319586元及相应利息损失（以319586元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2019年2月1日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从2019年8月20日计算至付清之日止）。二、中锐公司对沈兴宝的上述欠款319586元承担连带清偿责任。三、驳回石动的其他诉讼请求。案件受理费6117元、保全费2118元、公告费560元，由沈兴宝负担。二审期间，上诉人中锐公司提供以下证据：1.建设工程承包合同、工程整体竣工备案表，证明中锐公司将工程发包给南通建工公司，约定工程整体竣工备案验收合格，经业主审核确认后30天内付至已完成工程量的80%。2.中锐公司与南通建工公司签订的补充协议，证明双方认定土建安装合计造价变更为119247849.17元。3.转账票据，证明中锐公司已向南通建工公司共转账支付101453758.87元，占总工程款的81.52%。中锐公司并未拖欠南通建工公司工程款，不应当与沈兴宝承担连带责任。石动质证认为，涉案工程是招投标项目，对中锐公司与南通建工公司变更合同总价不予认可，应按照招投标文件和中标通知书确定的金额进行结算。即使按照中锐公司陈述已付81.52%的工程款，但仍欠付19.48%工程款，中锐公司应当承担责任。南通建工公司质证认为，对证据真实性没有异议，但实际进账数额为101254782.5元，中锐公司提供的数据中包括要求南通建工公司分担的费用。沈兴宝质证认为，双方未就案涉工程进行结算，不能证明案涉工程款已经全部支付完毕。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：2016年8月，中锐公司作为发包方、南通建工公司作为承包方签订“中锐地产集团徐州C地块三期项目（标段二）施工总承包工程协议书”，约定，承包金额暂定126578430.35元，施工范围为徐州C地块三期项目（标段二）施工图中全部土建、水电安装工程。工程进度款按节点支付，独立地库完成±0.000经业主审核后30天内付至已完成工程量的65%；整体竣工备案验收合格经业主审核确认后30天内付至已完成工程量的80%；竣工结算完成出具审定单后30天内付至结算金额的95%，剩余5%为保修金。住宅单体完成±0.000经业主审核后30天内付至已完成工程量的65%；高层每栋单体每7层结构施工完毕经业主审核确认后30天内付至已完成工程量的65%；每栋单体结构封顶（含电梯机房、楼梯间等凸出屋面的结构）通过业主及监理验收并经业主审核确认后30天内付至已完成工程量的65%；每栋单体外立面完成及落架经业主审核确认后30天内付至已完成工程量的65%；所有单体整体通过分户验收经业主审核后30天内付至已完成工程量的75%；工程整体竣工备案验收合格经业主审核确认后30天内容付至已完成工程量的80%，竣工结算完成出具审定单后30天内付至结算金额的95%，剩余5%为保修金。2019年5月28日，中锐公司与南通建工公司签订补充协议，约定：按原总包合同的约定，对施工图核对后签订合同总价，含税总价为119247849.17元，增值税税率为11%（不含基坑支护、土方工程）。2019年12月23日，徐州市住房和城乡建设局颁发备案号为3203031606130104-JX-001的备案证，载明包括案涉工程在内的工程于2019年12月16日经竣工验收合格。二审中，中锐公司提供转账凭证，证明已向南通建工公司转账付款101453758.87元。南通建工公司认可实际进账101254782.5元，认为中锐公司的转账款中包括要求南通建工公司分担的费用。本院认为：一、关于顺拓公司是否为必须参加诉讼当事人的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款的规定，判断顺拓公司是否构成参加诉讼的第三人，应当确定顺拓公司是否为本案有独立请求权的第三人，或者与本案结果具有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。本案中，被上诉人以实际施工人身份提起本案建设工程施工合同诉讼，并未对顺拓公司提出诉讼主张。而沈兴宝确认其与顺拓公司之间系挂靠关系，也没有证据证明沈兴宝是以顺拓公司名义向被上诉人分包工程。且顺拓公司出具授权书，授权将全部承包款汇入沈兴宝的账户或者沈兴宝指定的其他账户。因此，依据现有证据，顺拓公司对被上诉人主张的工程款并不享有请求权，并非是有独立请求权的第三人，且在被上诉人未对其提出诉讼主张的情况下，本案诉争工程款纠纷处理结果与顺拓公司也不具有法律上的利害关系，顺拓公司非本案无独立请求权第三人。故顺拓公司不属于民诉法规定的必须参加诉讼的当事人，一审法院未将顺拓公司追加为第三人参加诉讼，不属于适用法律错误。中锐公司的该项上诉主张不能成立。二、关于中锐公司在本案中应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中锐公司作为发包人，于2019年5月28日承包人南通建工公司签订协议，经对施工图核对后确定合同总价为含税价119247849.17元，而根据中锐公司提供的付款凭证，已付款金额为101453758.87元，尚未付清应付工程款。因此，中锐公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。至于南通建工公司与顺拓公司或沈兴宝之间的工程款是否已经结清的问题。因一审判决确定南通建工公司不承担责任，而被上诉人并未对此提起上诉，且南通建工公司是否承担责任，亦不影响中锐公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。故，本院对中锐公司的该项上诉主张亦不予采信。综上，一审判决沈兴宝对案涉诉争工程款承担清偿责任并无不当，但确定中锐公司对案涉诉争工程款承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初1180号民事判决第一项“沈兴宝于判决生效之日起十日内给付石动欠款319586元及相应利息损失（以319586元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2019年2月1日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从2019年8月20日计算至付清之日止）。”第三项“驳回石动的其他诉讼请求。”及案件受理费处理部分；二、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初1180号民事判决第二项；三、徐州中锐建设有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。二审案件受理费6094元，由徐州中锐建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年八月二十六日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅