黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1686号上诉人（原审被告）：中鼎睿智建设发展股份有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区民祥小区11号楼02单元05层01号，统一社会信用代码91230200688876878H。法定代表人：刘红岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：申洪涛，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：王雅娟，该公司法务。被上诉人（原审原告）：金晶，女，1959年3月9日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：张丹，黑龙江齐大律师事务所律师。上诉人中鼎睿智建设发展股份有限公司（以下简称中鼎睿智公司）因与被上诉人金晶建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院(2019)黑0203民初3253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中鼎睿智公司上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市建华区人民法院(2019)黑0203民初3253号民事判决书第一项、第二项;2.依法改判判决第三项;3.上诉费由金晶承担。事实与理由:一审判决认定事实不清。1.判决第一项所认定的借款的实际借款人为徐晓明并不是中鼎睿智公司。即使承诺书是真实的，中鼎睿智公司也只是担保人，该笔借款的债务人应为徐晓明，金晶应向徐晓明主张权利。一审判决第二项的资金实际占用者为徐晓明，该笔款项系徐晓明不当得利取得，金晶应向不当得利取得人徐晓明主张权利。综上，徐晓明应为本案的被告。徐晓明与金晶是近亲属关系。本案中上述两笔款项的偿还义务人均应为徐晓明。但徐晓明却以证人身份出现，帮助金晶向中鼎睿智公司索款以逃避自己的还款义务，侵害中鼎睿智公司的合法权益。2.金晶所承包的工程需要缴纳各项税金，根据中鼎睿智公司与金晶签订的承包合同的约定，各项税金均应由金晶承担。因此，对于拖欠工程款的数额应扣除税金予以计算。金晶承包的涉案工程，与北关小区4栋楼是同一工程标段。每次工程的进款均由金晶与北关小区4栋楼的承包人张永晋平均分担。因此，到账的八栋楼的工程款4,765,200.00元扣除贷款3,000,000.00元后也应由金晶与张永晋平均分担。一审法院只认定了进账的工程款数额，但对该工程所应缴纳的税费忽略不计。那么该工程所产生的税费从何而出。综上所述，本案认定事实不清，适用法律不当。故中鼎睿智公司提出上诉，恳请二审法院予以公判。金晶辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回中鼎睿智公司的上诉，维持原判。理由如下：一审判决第一项、第二项的款项偿还主体是中鼎睿智公司，并不是徐晓明，中鼎睿智公司的上诉主张不能成立。首先，关于金晶向中鼎睿智公司承包建设的黑河部队工程注资645,000.00元借款的问题。根据金晶一审出示的北战区空军建设工程施工合同、金晶建设银行交易明细、朱坤安农商银行账户明细以及证人证言，充分证明中鼎睿智公司承包中国人民解放军93251部队工程，并将工程分包给徐晓明的事实。虽然发生在黑河部队工程的645,000.00元借款系徐晓明所借，但因当时工程资金链断裂停工，将会给中鼎睿智公司甚至国家雷达建筑工程造成不可弥补的损失，故徐晓明向金晶借款时中鼎睿智公司是明知且同意，中鼎睿智公司为了不给自身以及国家造成损失，同意徐晓明向金晶借款，并且自愿给金晶出具《承诺书》，承诺黑河部队拨付工程款时优先偿还拖欠金晶的借款，因徐晓明挂靠中鼎睿智公司施工黑河部队雷达工程，故徐晓明的工程款只能通过黑河部队拨付给中鼎睿智公司，中鼎睿智公司再转支付给徐晓明，故中鼎睿智公司可以在收到黑河部队拨付的工程款时通过偿还金晶的借款以抵偿其应支付给徐晓明的工程款。故中鼎睿智公司才会给金晶出具《承诺书》承诺由其公司偿还金晶借款。而且，当时也正是因为中鼎睿智公司明确承诺从其应给付徐晓明黑河部队工程款中扣除拖欠金晶的借款，由中鼎睿智公司直接偿还金晶本息，正是因为中鼎睿智公司的承诺，金晶才肯借款注资，因此中鼎睿智公司是代偿并不是担保。故中鼎睿智公司属于案涉645,000.00元借款本息的偿还主体。其次，2013年金晶挂靠中鼎睿智公司承包建设建华区育英小区、东路小区立面改造工程时，徐晓明与张永晋承包建设的北关小区工程建设，后建华区政府将金晶的部分工程款拨付到中鼎睿智公司账户上，但中鼎睿智公司却在金晶不知情的情况下将金晶应得的400,000.00元工程款拨付给了徐晓明，而后中鼎睿智公司、徐晓明以及金晶发现400,000.00元工程款错付之后，因中鼎睿智公司当时还拖欠徐晓明黑河部队工程款，故中鼎睿智公司给金晶出具承诺书承诺“因其中40万实际已支付给徐晓明，本公司承诺在徐晓明承建的南山部队工程项目进度款拨付时，优先扣留40万元工程款偿还给金晶。”显然，中鼎睿智公司当时用金晶应得的工程款提前错付给了徐晓明，中鼎睿智公司发现这个错误后，决定从后续徐晓明在黑河部队工程应获得的工程款中扣除400,000.00元，再偿还给金晶，所以这笔400,000.00元的偿还义务主体是中鼎睿智公司毫无异议。最后，根据《承诺书》约定，中鼎睿智公司应在中国人民解放军93251部队拨付工程款后偿还拖欠金晶的600,000.00元借款本金（以实际发生金额为准）及利息（按照年利率24%）计息，同时也应在收到中国人民解放军93251部队拨付工程款后偿还金晶施工建华区立面改造工程中的400,000.00元。但根据金晶申请法院调取的中鼎睿智公司龙江银行账户明细证实，在中鼎睿智公司于2017年10月6日出具承诺书之后，黑河部队自2018年1月11日开始至2019年1月3日止，共给中鼎睿智公司拨款五次，合计1,122,000.00元，但中鼎睿智公司既未偿还给金晶645,000.00元本息及400,000.00元工程款，也没有向徐晓明拨款，所以徐晓明根本不存在不当得利，因为黑河部队拨款之后，中鼎睿智公司再未给徐晓明支付工程款，全部款项均被中鼎睿智公司挪用。综上，一审判决第一项、第二项判项的款项偿还义务主体就是中鼎睿智公司，而且，鉴于中鼎睿智公司未按照《承诺书》约定的还款期限偿还欠款，故依法应支付逾期支付期间的利息。二、一审判决第三项认定事实清楚，证据充分，依法应予以维持。首先，根据金晶一原审出示的承诺书、金晶与中鼎睿智公司会计人员胡颖的微信聊天记录截图以及金晶爱人与中鼎睿智公司高管、股东、法定代表人配偶申洪涛的微信聊天记录、中国建设银行单位客户专用回单、齐齐哈尔市建华区城市管理局出具的给付工程款明细单可以充分证实，中鼎睿智公司实际拖欠金晶因承包建华区育英、东路小区工程款2,160,000.00元，中鼎睿智公司承诺收到建华政府拨款后，由中鼎睿智公司直接支付给金晶1,760,000.00元。但中鼎睿智公司于2018年2月6日收到建华政府拨款的4,765,200.00元后，仅陆续偿还金晶795,464.00元，尚欠964,536.00元。其次，至于中鼎睿智公司上诉所称关于工程所需缴纳的各项税费，中鼎睿智公司一审出示的证据根本不能证明其因为案涉工程实际垫付的税费金额以及税种名称，而且其提供的票据根本也证明不了上面记载的税费是为2013年案涉工程所交的税费，因中鼎睿智公司每年承建大量工程，所以根本无法证明其提交的2018年纳税的票据实际缴纳的是2013年案涉工程的税费还是其承建的其他工程的税费。最后，中鼎睿智公司上诉所称建华区政府拨款的1,760,000.00元工程款应当由金晶与张永晋平均分配，其该上诉主张完全不能成立。2013年建华立面改造工程，金晶承包的是育英小区7、10、17及东路小区21号楼，而张永晋承建的是北关小区43、44、51、52号楼，金晶和张永晋分别与中鼎睿智公司签订了承包合同，金晶与张永晋是分别承包各自结算，双方的工程款根本没有交叉。同时，《承诺书》写的也非常清楚，“另有2013年建华区立面改造工程育英7、10、17号楼和东路21号楼工程，由金晶承建，尚欠金晶约226万元工程款……剩余约186万元工程款，在建华区政府拨付后，由本公司直接全部支付给金晶。”由上可见，金晶承建的育英和东路小区工程，中鼎睿智公司共拖欠金晶2,260,000.00元工程款（实际是2,160,000.00元），承诺书中即未提到北关小区，也未提到张永晋，因此，建华区政府拨款的1,760,000.00元，中鼎睿智公司应当全部支付给金晶。综上，请二审法院在全面查清案件事实的基础上，依法驳回中鼎睿智公司的上诉请求，维持原判。金晶向一审法院提出诉讼请求：1.判令中鼎睿智公司给付欠款2,009,536.00元及逾期利息301,393.00元（其中以645,000.00元为基数，自2017年11月8日起按月利率2%计算至2019年8月19日的利息为276,060.00元；以400,000.00元为基数，自2018年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.75%计算至2019年8月19日的利息为25,333.00元），本息合计2,310,929.00元；2.判令被告给付逾期利息（其中以645,000.00元为基数，自2019年8月20日起按月利率2%计算至实际付清之日止；以400,000.00元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3.本案诉讼费用、保全费由中鼎睿智公司承担。一审法院认定事实：2013年11月15日，金晶与中鼎睿智公司签订分公司（内部）承包合同，中鼎睿智公司将建华区育英小区7号楼、10号楼、17号楼、东路小区21号楼立面改造工程分包给金晶，该工程已施工完毕。双方结算后，中鼎睿智公司于2017年10月6日给金晶出具承诺书，主要内容为：“本公司承建的黑河市西岗子镇南山部队工程项目的承包人徐晓明因缺少后续施工投资款，由金晶为其后续施工进行注资，拟注资金额为600,000.00元（以实际发生金额为准）。本公司承诺本工程部队下拨进度款时优先支付给金晶，直至全部偿还完600,000.00元借款本金及利息（按照年利率24%计息）。2013年建华区育英小区7号楼、10号楼、17号楼、东路小区21号楼立面改造工程由金晶承建，尚欠金晶工程款2,260,000.00元，其中400,000.00元已实际支付给徐晓明。本公司承诺在徐晓明承建的南山部队工程项目进度款拨付时，优先扣留400,000.00元偿还给金晶，剩余1,860,000.00元工程款（实际金额以工程最终决算金额为准）在建华区政府拨付后由本公司直接全部支付给金晶”。中鼎睿智公司出具承诺书后，金晶向中鼎睿智公司承包建设的部队工程注资共计645,000.00元。2018年2月8日建华区政府向中鼎睿智公司拨付育英小区7号楼、10号楼、17号楼、东路小区21号楼立面改造工程的工程款1,760,000.00元，中鼎睿智公司收到上述工程款后给付金晶795,464.00元。中国人民解放军93251部队于2018年1月11日拨付中鼎睿智公司工程款300,000.00元，于2018年4月13日拨付中鼎睿智公司工程款100,000.00元，于2018年6月11日拨付中鼎睿智公司工程款320,000.00元，于2018年8月31日拨付中鼎睿智公司工程款240,000.00元，于2019年1月3日拨付中鼎睿智公司工程款162,000.00元，以上共计1,122,000.00元。中鼎睿智公司收到部队拨付的工程款后，未按照承诺书约定偿还金晶645,000.00元借款本金及利息，亦未偿还金晶400,000.00元工程款。在诉讼过程中，依据金晶申请，一审法院依法冻结中鼎睿智公司名下中国建设银行股份有限公司23×××24账户中的存款限额2,535,673.00元，金晶以2019年12月19日永诚财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单（保单号117B40467201900000007）提供担保。一审法院认为，中鼎睿智公司申请对2017年10月6日承诺书中的公章进行鉴定,但金晶、中鼎睿智公司双方对公章的比对样本未能达成一致意见，且中鼎睿智公司董事申洪涛在与金晶丈夫徐坤微信聊天时，承认承诺书是中鼎睿智公司给金晶出具的，故对中鼎睿智公司的鉴定申请一审法院不予准许。金晶向一审法院提交的2017年10月6日承诺书明确约定：“中鼎睿智公司在其承建的黑河市西岗子镇南山部队工程部队下拨进度款时优先支付给金晶，直至600,000.00元借款本金及利息偿还完毕；中鼎睿智公司尚欠金晶建华区育英小区、东路小区立面改造工程的工程款2,260,000.00元，并承诺在徐晓明承建的南山部队工程进度款拨付时，优先扣留400,000.00元偿还给金晶，剩余1,860,000.00元在建华区政府拨付后，全部支付给金晶”。金晶提供的证据亦能证明，中鼎睿智公司出具承诺书后，中国人民解放军93251部队向中鼎睿智公司拨付工程款，建华区政府于2018年2月8日向中鼎睿智公司拨付育英小区、东路小区立面改造工程的工程款。中鼎睿智公司收到上述工程款后，应按承诺书约定给付金晶2,160,000.00元工程款及645,000.00元借款本息，但中鼎睿智公司只给付金晶795,464.00元工程款，故中鼎睿智公司应承担给付金晶剩余工程款及借款本息的责任，并承担给付金晶剩余工程款及借款的逾期利息的责任。关于利息的数额，其中以645,000.00元为基数，自2017年11月8日起按月利率2%支付利息，以400,000.00元为基数，自2018年4月13日至2019年8月19日按年利率4.75%支付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。中鼎睿智公司主张育英小区及东路小区立面改造工程的税款合计474,271.70元，金晶提出异议，中鼎睿智公司未提供充分证据证明金晶应承担税款的数额，对中鼎睿智公司主张的税款，本案不予处理。综上所述，金晶的诉讼请求一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告中鼎睿智建设发展股份有限公司于本判决发生法律效力后十五日内偿还原告金晶借款645,000.00元，给付2017年11月8日至2019年8月19日的利息276,060.00元，并以前述本金为基数，按月利率2%，给付自2019年8月20日至清偿之日的利息；二、被告中鼎睿智建设发展股份有限公司于本判决发生法律效力后十五日内偿还原告金晶工程款400,000.00元，给付2018年4月13日至2019年8月19日的利息25,333.00元，并以前述本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，给付自2019年8月20日至清偿之日的利息；三、被告中鼎睿智建设发展股份有限公司于本判决发生法律效力后十五日内偿还原告金晶工程款964,536.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,085.00元，由原告金晶负担2401.00元，由被告中鼎睿智建设发展股份有限公司负担24,684.00元；保全费5000.00元，由被告中鼎睿智建设发展股份有限公司负担。二审中，中鼎睿智公司、金晶均没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2013年11月15日，中鼎睿智公司与金晶签订的分公司（内部）承包合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。工程施工完毕后，在齐齐哈尔市政府投资项目竣工结算确认单中记载建设单位、施工单位及财政评审中心对育英小区7号楼、10号楼、17号楼、东路小区21号楼工程款进行了结算确认。中鼎睿智公司于2017年10月6日给金晶出具承诺书中明确约定：“本公司承建的黑河市西岗子镇南山部队工程项目的承包人徐晓明因缺少后续施工投资款，由金晶为其后续施工进行注资，拟注资金额为600,000.00元（以实际发生金额为准）。本公司承诺本工程部队下拨进度款时优先支付给金晶，直至全部偿还完600,000.00元借款本金及利息（按照年利率24%计息）。另有2013年建华区立面改造工程育英小区7号楼、10号楼、17号楼、东路小区21号楼，由金晶承建，尚欠金晶工程款约2,260,000.00元，其中400,000.00元已实际支付给徐晓明。本公司承诺在徐晓明承建的南山部队工程项目进度款拨付时，优先扣留400,000.00元偿还给金晶，剩余约1,860,000.00元工程款（实际金额以工程最终决算金额为准）在建华区政府拨付后，由本公司直接全部支付给金晶（金晶须提供材料发票）。”金晶在中鼎睿智公司出具承诺书后，按承诺书约定已向中鼎睿智公司承包建设的黑河市西岗子镇南山部队工程项目注资合计645,000.00元。中国人民解放军93251部队在承诺书后于2018年分几次拨付中鼎睿智公司工程款共计1,122,000.00元。中鼎睿智公司收到部队拨付的工程款后，未按照承诺书约定偿还金晶645,000.00元借款本金及利息，亦未偿还金晶400,000.00元工程款。中鼎睿智公司收到齐齐哈尔市建华区城市管理局给付工程款后，按承诺书约定给付金晶工程款795,464.00元。中鼎睿智公司履行了承诺书中约定的部分义务。根据现有证据证明中鼎睿智公司拖欠金晶工程款事实存在，现中鼎睿智公司未按承诺书约定内容履行给付全部工程款的义务，其行为已构成违约，故应承担给付工程款及利息义务。中鼎睿智公司上诉称即使承诺书是真实的，中鼎睿智公司也只是担保人，一审判决第一项、第二项借款的债务人应为徐晓明的理由无事实及法律依据，故该上诉理由，证据不足，本院不予支持。中鼎睿智公司提出金晶所承包的工程需要缴纳各项税金，根据承包合同的约定，各项税金均应由金晶承担。因此，对于拖欠工程款的数额应扣除税金予以计算。中鼎睿智公司没有提供金晶拖欠税费的数额，无法证实其上诉主张，因此一审认定根据现有证据人民法院不予处理，并无不当。综上所述，中鼎睿智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,288.00元,由中鼎睿智建设发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李颖莉审判员  梁铁滨审判员  刘 雪二〇二〇年八月十九日书记员  杜雪菲