广西壮族自治区钟山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1122民初278号 原告：杨益，男，1987年4月8日出生，汉族，住贺州市平桂区。 原告：林玉兴，男，1976年11月7日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。 委托诉讼代理人：黄连英，广西宏民律师事务所律师，代理上述二原告。 被告：海南永林龙鹰建设有限公司，住所地海南省海口市美兰区和平大道26号加州阳光1318号。 法定代表人：丁永光，该公司董事长。 被告：王宗全，男，1962年9月16日出生，汉族，住江苏省苏州市。 被告：王国祥，男，1965年6月7日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：鲁志强，男，1957年9月22日出生，汉族，住上海市普陀区，系浙江省上虞市崧厦镇寺前村村民委员会推荐。 被告：徐伟圻，男，1971年4月2日出生，汉族，住浙江省上虞市。 被告：广东国茂建设工程有限公司，住所地广州市白云区西槎路阳光一街30号301房。 法定代表人：**富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何绮君，广东天旗律师事务所律师。 原告杨益、林玉兴与被告海南永林龙鹰建设有限公司（以下简称“龙鹰公司”）、王国祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，根据被告王国祥的申请依法追加王宗全、徐伟圻、广东国茂建设工程有限公司（以下简称“国茂公司”）作为本案被告，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨益、林玉兴及二原告的共同委托诉讼代理人黄连英，被告王国祥的委托诉讼代理人鲁志强，被告国茂公司的委托诉讼代理人何绮君到庭参加诉讼。被告龙鹰公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，被告王宗全、徐伟圻经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨益、林玉兴向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《建筑工程施工劳务承包合同书》，被告龙鹰公司、王国祥共同赔偿二原告损失30000元；2、被告龙鹰公司、王国祥连带向二原告退还合同保证金200000元并支付利息（从2019年3月1日起按年利率6%计算）、违约金6000元。诉讼过程中，二原告变更诉讼请求为：1、解除原、被告签订的《建筑工程施工劳务承包合同书》，五被告共同赔偿原告损失30000元；2、五被告连带向二原告退还合同保证金200000元并支付利息（从2019年3月1日起按年利率6%计算）、违约金6000元。事实和理由：2019年1月21日，二原告与被告龙鹰公司、被告王国祥签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，约定被告将安徒生（贺州）文化产业园区食堂、宿舍楼约8万平方米土建工程的劳务发包给二原告，二原告依约支付了保证金200000元。为了保证履约能力，二原告与多个工班商定施工事宜。之后，二原告多次催促入场施工，被告均以资金不到位，不履行合同义务，造成原告无法履行与民工工班商定的劳务合同损失。经原告多次催促，被告王国祥表示无法继续履行合同，出具承诺书，承诺在2019年8月20日前返还履约保证金200000元及赔偿违约金3%。 被告龙鹰公司、王宗全、徐伟圻未提交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。 被告王国祥辩称，同意解除合同，同意退还保证金200000元，但不同意赔偿损失30000元。二原告主张的资金占用费和违约金均属于违约责任，只能择一主张。 被告国茂公司辩称，二原告与被告王国祥签订的合同，与被告国茂公司无关，被告王国祥、王宗全、徐伟圻系合伙关系，该合伙挂靠被告龙鹰公司，龙鹰公司安徒生项目部不是独立法人，该合同实为二原告与被告王国祥、王宗全、徐伟圻订立的合同，由被告王国祥、王宗全、徐伟圻承担本案的民事责任，法院应驳回二原告要求被告国茂公司承担责任的诉讼请求。二原告明知没有建设工程施工资质仍签订合同，该合同属无效合同，合同中关于违约责任的约定亦属无效条款。二原告未实际施工，亦未提供损失发生的证据，二原告主张的损失不应支持。 本院经审理认定事实如下：2017年8月8日，被告国茂公司与案外人安徒生（贺州）文化产业股份有限公司签订了《广西建设工程施工合同》，约定由被告国茂公司承建安徒生（贺州）文化产业股份有限公司在钟山工业园区设立的安徒生（贺州）文化产业项目。2019年1月15日，被告龙鹰公司与被告国茂公司签订了《合作联营施工协议书》，该协议约定，签订协议20天内，被告龙鹰公司支付6000000元给被告国茂公司作为入股合作费；该项目的项目经理、技术负责人等由被告国茂公司安排，工资由被告龙鹰公司支付，材料供应、工程师、施工员等由被告龙鹰公司负责人，并由被告龙鹰公司承担项目所有责任；项目合作股份分成，被告龙鹰公司按照合同约定提供项目资金，占股94%，被告国茂按总造价收取6%合作费，项目的盈利或亏损由被告龙鹰公司负责，与被告国茂公司无关。2019年1月21日，二原告与被告龙鹰公司安徒生（贺州）文化产业建设工程项目部的负责人即被告王国祥签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，约定被告将安徒生（贺州）文化产业园区食堂、宿舍楼约8万平方米土建工程的劳务发包给二原告承包，二原告向被告王国祥支付了合同履约保证金200000元。之后，因合同未履行，被告王国祥于2019年8月4日出具承诺书，承诺在2019年8月20日前返还履约保证金200000元并按保证金3%支付违约金。 另查明，被告王国祥、王宗全、徐伟圻系合伙关系，2019年3月31日，被告王国祥、徐伟圻将被告王宗全除名退伙。被告王国祥、王宗全、徐伟圻挂靠在被告龙鹰公司名下从事涉案工程的施工建设，但未缴纳挂靠费。 本院认为，本案的争议焦点是：本案的民事责任应由谁承担。被告王国祥、王宗全、徐伟圻挂靠被告龙鹰公司但未缴纳挂靠费，涉案工程未实际施工，二原告缴纳的保证金由被告王国祥收取，被告龙鹰公司不应承担本案的民事责任。被告国茂公司与被告龙鹰公司签订的《合作联营施工协议书》实为转让协议，被告国茂公司在签订协议书之前对该项目进行了部分施工，支付了部分工程款，双方签订的协议书约定被告国茂公司按总造价收取6%的合作费，该项目的出资、盈利、亏损均与被告国茂公司无关，可见，被告国茂公司是将工程打包转让给挂靠在被告龙鹰公司名下的合伙人，因此，实际与二原告存在合同关系的是被告王国祥、王宗全、徐伟圻。至于被告王国祥、王宗全、徐伟圻与被告国茂公司之间的关系是另一法律关系，可另案主张，本案不宜处理。本案债务发生在被告王宗全退伙之前，因此，被告王宗全仍应对本案债务承担清偿责任。综上，本案的民事责任应当由被告王国祥、王宗全、徐伟圻承担。关于合同解除及赔偿损失的问题，二原告无建设工程施工资质，其与被告王国祥签订的合同无效，无效合同自始不发生效力，不存在需解除合同的问题。本案工程未实际施工，二原告未提供损失发生的证据，原告主张赔偿损失30000元，本院不予支持。关于合同履约保证金、违约金、利息的问题，双方签订的合同无效，该协议书约定的违约金亦无效，因合同无效，被告王国祥、王宗全、徐伟圻持有该履约保证金无依据，应向二原告返还履约保证金200000元，并从2019年3月1日起按年利率6%支付资金占用费。二原告主张被告支付违约金，本院不予支持。 综上所述，二原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依 照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第53条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判 决如下： 一、被告王国祥、王宗全、徐伟圻于本判决生效之日起十五日内向原告杨益、林玉兴返还保证金200000元并支付利息（以200000元为基数，从2019年3月1日起至实际退还之日止按每月2%计付）； 二、驳回原告杨益、林玉兴其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4840元、公告费560元，合计5400元（二原告已预交），由原告杨益、林玉兴负担824元，被告王国祥、王宗全、徐伟圻负担4576元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  黄 蕾 人民陪审员  潘宗禄 人民陪审员  吴 联 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  钟才英 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 二、《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 三、《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》 53.合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。 四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。