山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9238号 上诉人（原审原告）：梁法顺，男，1973年12月4日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：叶灵敏，山东有容律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王照鑫，山东有容律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛吉安达汽车运输有限公司，住所地山东省胶州市马店镇陆家村。 法定代表人：邹清好，经理。 委托诉讼代理人：法明程，山东万绥律师事务所律师。 上诉人梁法顺因与被上诉人青岛吉安达汽车运输有限公司（以下简称吉安达公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁法顺上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案的一审、二审诉讼费用由吉安达公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.缴纳保险不是认定劳动者与用人单位存在劳动关系的必要条件，一审法院以梁法顺十多年间未主张缴纳社会保险为由，否定梁法顺与吉安达公司之间存在劳动关系，是错误裁判。2.梁法顺接受吉安达公司的管理和约束，运输中产生的油费、过路费、罚款、修车费、食宿费、卸装货费用均由吉安达公司承担，报销需遵守公司制度。法律并未规定用人单位对劳动者的工资发放需要周期性、规律性，梁法顺完成运输任务后向吉安达公司申报车辆发货结账单，吉安达公司支付梁法顺工资，符合管理与被管理的劳动用工状态。吉安达公司对梁法顺调度出单，梁法顺没有任务的时候也需要等待吉安达公司的指令，不能自由从事其他工作，且该状态已经持续十年之久，已经形成事实劳动关系。3.吉安达公司与第三方之间的挂靠关系不影响梁法顺与吉安达公司之间的关系，梁法顺与吉安达公司之间存在事实的劳动关系。虽然相关车辆是第三人挂靠在吉安达公司，但所有车辆均受吉安达公司管理，以吉安达公司名义对外经营，吉安达公司聘用梁法顺担任挂靠车辆的司机。根据最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》(2006)行他字第17号“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定构成工伤”之规定，挂靠车辆个人聘用的司机应当认定与挂靠单位之间形成劳动关系。本案中，吉安达公司聘用的司机与其之间符合事实劳动关系的特征，梁法顺与吉安达公司存在劳动关系。 吉安达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回梁法顺的上诉。 梁法顺向一审法院起诉请求：1.确认梁法顺与吉安达公司自2008年2月12日至2018年11月26日存在劳动关系；2.确认梁法顺与吉安达公司之间的劳动关系已经解除；3.判令吉安达公司支付梁法顺经济补偿金88000元。 一审法院查明事实：1.庭审过程中，梁法顺称自2008年2月12日到吉安达公司工作。 2.双方当事人均确认吉安达公司未为梁法顺缴纳社会保险费。 3.仲裁过程中，胶州市劳动人事争议仲裁委员会查明梁法顺上班平时不考勤、通过手机APP和吉安达公司调度电话通知的形式派单出车，没有任务的时候等待指令。 2019年10月14日，梁法顺向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁称，其于2008年2月到吉安达公司从事开车工作。劳动关系存续期间，吉安达公司一直未为其缴纳社会保险。请求裁决：一、确认梁法顺与吉安达公司自2008年2月12日起至2018年11月26日止存在劳动关系；二、确认双方之间的劳动关系已经解除；三、吉安达公司支付梁法顺经济补偿金88000元。 吉安达公司在仲裁时辩称，梁法顺与其不存在劳动关系，梁法顺所驾驶车辆并非是其所有，吉安达公司仅为该车辆的挂靠企业。 胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：驳回梁法顺的仲裁请求。梁法顺不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，吉安达公司对梁法顺提交的证据1交通事故认定书、证据2鲁Ｂ×××××和鲁Ｂ×××××车辆行驶证、证据3鲁Ｂ×××××和鲁Ｂ×××××车辆的交通违法记录打印明细、证据5中国农业银行股份有限公司胶州云溪分理处银行流水、证据6胶劳人仲案字(2019)第2509号裁决书的真实性无异议，一审法院对上述证据的真实性予以确认。对梁法顺提交的证据4车辆发货结账单，吉安达公司对其真实性有异议，称该证据系复印件，因梁法顺未能提供原件，一审法院对该证据不予采信。梁法顺对吉安达公司提交的证据1民事判决书、证据2鲁Ｂ×××××和鲁Ｂ×××××车辆挂靠合同、证据3鲁Ｂ×××××车辆挂靠合同的真实性无异议，结合梁法顺提交的证据1交通事故认定书、证据3鲁Ｂ×××××和鲁Ｂ×××××车辆的交通违法记录打印明细中所载明的鲁Ｂ×××××和鲁Ｂ×××××车辆的交通违法记录，一审法院确认鲁Ｂ×××××和鲁Ｂ×××××车辆系被挂靠于吉安达公司的车辆。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”之规定，梁法顺作为挂靠车辆的驾驶员，常理上系实际车主所雇佣人员，与实际车主存在着雇佣关系。梁法顺称其在吉安达公司从事驾驶员工作，但自2008年2月12日至2018年11月26日十多年的时间里，其一直未主张社会保险费，不符合常理。另外，从梁法顺提交的证据5中国农业银行股份有限公司胶州云溪分理处银行流水中可以看出，张玉美每月多次向梁法顺转账，且转账金额和转账时间均无规律性，无劳动关系中用人单位按月向劳动者支付劳动报酬的周期性和规律性。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)一“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，劳动者的从属性是劳动关系中的典型特征之一。从属性体现的是一种管理与被管理、控制与被控制、支配与被支配、命令与服从关系。用人单位依据劳动合同和其规章制度的有关规定给予劳动者命令和指导，劳动者必须服从。用人单位和劳动者双方之间的关系具有明显的人事及财产附属性和地位的不平等性。本案中，结合仲裁查明的梁法顺上班平时不考勤、通过手机APP和吉安达公司的调度电话通知的形式派单出车、没有任务的时候等待指令之事实，一审法院认为梁法顺并不接受吉安达公司的劳动管理，梁法顺与吉安达公司之间不具备劳动关系的基本特征，不能确认双方形成了事实劳动关系。故，对梁法顺主张其与吉安达公司自2008年2月12日起至2018年11月26日止存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。梁法顺基于双方存在劳动关系基础上所主张的确认其与吉安达公司的劳动关系已经解除、吉安达公司支付其经济补偿88000元的诉讼请求，于法无据，一审法院亦不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回梁法顺的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由梁法顺负担。 二审中，梁法顺提交车辆发货结账单复印件七份，拟证明：吉安达公司的财务人员对车辆运输过程中产生的油费、罚款、修车等费用，及梁法顺的食宿费用、卸货、装货费用进行审批，并予以报销，梁法顺遵守吉安达公司的报销制度。吉安达公司质证称，对真实性和证明事项均不认可，该证据内容与吉安达公司无关。吉安达公司申请证人庄某出庭作证，拟证明庄某系鲁Ｂ×××××号车辆的实际车主，梁法顺是由其雇佣的。证人作证称，鲁Ｂ×××××号车辆是其购买，挂靠在吉安达公司，并由吉安达公司调度指派业务；梁法顺为庄某开车，双方根据运输距离口头约定劳务费，一趟一结算，吉安达公司先将运费的一部分转账支付给梁法顺，再将剩余的运费付给庄某。梁法顺对证人证言有异议，认为证人挂靠在吉安达公司，具有利害关系，且证人没有提交证据证明系其雇佣了梁法顺，其证言不应被采信。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：吉安达公司与梁法顺之间是否建立了劳动关系。梁法顺曾驾驶的鲁Ｂ×××××和鲁Ｂ×××××号车辆均系挂靠在吉安达公司，且鲁Ｂ×××××号车辆的车主庄某在二审中出庭作证，称其雇佣了梁法顺为其开车，梁法顺在完成一次运输工作后，庄某与其进行结算，梁法顺应得的劳务费由吉安达公司从庄某的运费中扣除并转账支付给梁法顺。庄某的陈述与张玉美每月多次向梁法顺转账付款，支付的金额和时间没有规律性，二者互相印证，应予采信。梁法顺在本案审理中亦未提交证据证明其接受吉安达公司的劳动管理，与吉安达公司之间存在人身依附性。故梁法顺上诉主张其与吉安达公司自2008年2月12日起至2018年11月26日止存在劳动关系，本院不予采信，梁法顺上诉主张吉安达公司支付其经济补偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，梁法顺的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由梁法顺负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 张雅彬 书记员张恬 书记员王越