重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1381号上诉人（原审原告）：福建三一建筑有限公司，住所地福建省南平市延平区夏道镇徐洋新村2路1号，统一社会信用代码913507001570390349。法定代表人：李长美，执行董事。委托诉讼代理人：朱国辉，福建汇成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中联广发投资管理有限公司，住所地北京市海淀区天香颐北里17-A楼1层111号，统一社会信用代码91110108318098554A。法定代表人：陈广连，职务不详。被上诉人（原审被告）：中联广发投资管理有限公司西部建筑分公司，住所地重庆市九龙坡区兴胜路55号2幢附6、7号，统一社会信用代码91500107MA5U5K187T。负责人：刘尧林，职务不详。上诉人福建三一建筑有限公司（以下简称三一公司）因与被上诉人中联广发投资管理有限公司（以下简称中联公司）、中联广发投资管理有限公司西部建筑分公司（以下简称中联西部分公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初8729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三一公司上诉请求：撤销原判、改判中联公司、中联西部分公司赔偿违约金150万元及资金占用利息（以1518972元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2018年12月26日起计算至款项付清之日止），支付律师费80000元，本案一、二审诉讼费由中联公司、中联西部分公司承担。事实和理由：1.本案《项目合作协议书》约定项目资金实行专款专用，任何一方均不得擅自挪用该项目的工程款项，项目部报账、支付工程款必须由经办人、项目部经理和甲乙双方负责人签字后方能报账或支付。然而中联西部分公司在未经三一公司同意确认的情况下，对三一公司支付的146万元款项私自挪用，甚至在三一公司提出异议后仍然拒绝归还和结算。中联西部分公司指定的负责人粟建也在通话记录中明确承认挪用资金的事实，鉴于中联西部分公司并未提交相应的银行流水证明前述资金的用途，就此可以认定其存在挪用资金的违约行为。2.因中联西部分公司与总承包方之间签署的合同终止而导致本案合同目的无法实现，中联西部分公司应当依照法律规定及合同约定与三一公司进行结算，但中联西部分公司以各种理由拖延结算，其亦未按照与总承包方签署的《土方石合作协议》采取有效措施维权，客观上造成了占用三一公司资金的结果，给三一公司带来了经济损失。同时，中联西部分公司主张其与业主方于2018年1月8日重新签订了新的《土方石合作协议》，但中联西部分公司却于同日以与总承包方签订的旧合同与三一公司签署本案诉争合同，中联西部分公司故意隐瞒相关事实签订合同，具有欺诈的嫌疑，应当就此赔偿给三一公司造成的损失。3.本案《工程项目合作协议书》约定任何一方违约应当向对方承担甲方与总承包方签订的协议总额的20%的违约金。据此，中联西部分公司应当承担的违约金数额为6000万元（3亿元×20%）。考虑到诉争合同的实际履行情况，三一公司在本案中要求中联西部分公司承担150万元违约金及相应的资金占用利息完全合理、合法。4.三一公司已于2019年1月18日全额支付了80000元律师费，依据本案《工程项目合作协议书》的约定，该费用应当由违约方中联西部分公司负担。中联公司、中联西部分公司在二审中未出庭应诉亦未作答辩。三一公司向一审法院起诉请求：1.判令解除三一公司、中联西部分公司于2018年1月8日签订的《工程项目合作协议书》(三一公司出资限额为400万元)；2.判令中联公司、中联西部分公司立即返还工程安全保证金、垫付款等人民币1518972元及资金占用利息(以1518972元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍为标准，自2018年12月28日起计算至款项付清之日止的资金占用利息);3.判令中联公司、中联西部分公司立即赔偿违约金150万元;4.本案的律师费用80000元由中联公司、中联西部分公司承担。一审法院认定事实：2018年1月8日，以中联西部分公司为甲方、三一公司为乙方，签订《工程项目合作协议书》，约定：“鉴于甲方已经获得‘遵义市环球之窗印象黔北’土石方及边坡工程项目施工的承包经营权，按照平等互利、团结协作、共同发展的精神，经甲乙双方友好协商，就双方共同参与该项目施工达成如下协议条款：……第二条项目概况2.1工程名称：‘遵义市环球之窗印象黔北’土石方及边坡工程；2.2工程地点：遵义市汇川区遵义汽车客运总站旁；2.3项目业主：遵义中润房地产开发有限公司；2.4项目总承包方中跃公司；2.5合作范围（以甲方与总包方签订的合同为准）：甲方所签订的《土石方合作协议》（暂定叁亿元人民币）范围内的500万方土石方工程施工，具体包括：车辆冲洗及清渣设施设备；场内清表、出渣；土石方挖、装、运、弃渣；边坡整治、护坡、护壁、台阶、挡墙及边沟等；2.6计价原则：……2.6.3合同工期：2018年1月18号进场，土石方施工进场后24个月；2.6.4工程款支付：土石方工程完成20万方后支付80%，以后按月滚动支付80%，完工后45天内付清；其余按进度滚动支付80%，完工后45天内付清。第三条双方合作的基础及条件3.1乙方负责出资400万元，其余工程所需资金由甲方负责；乙方出资具体时间、数额见下表：序号出资人出资数额出资时间筹资账户备注乙方50万元协议签订后5日内甲方账户乙方150万元临设施工进场5日内项目账户双方共管乙方200万元土石方正式施工5日内项目账户双方共管备注：该投资款400万元自土石方开工起半年内回笼于乙方3.2本协议签订5天内，乙方向甲方或甲方指定的账户缴纳50万元安全保证金，甲方出具财务收据，本协议方能生效，否则，本协议不生效。3.3协议生效后，在临设进场施工后5天内，乙方向双方开具的项目共管账户存入150万元，土石方正式施工后5天内，乙方再向双方开具的项目共管账户存入200万元，此账户由双方共同管理，用于缴纳后续安全保证金及工程施工费用，不足部分由甲方补足。若乙方不按时缴纳，则按乙方自动退出处理，且已缴纳的50万元安全保证金甲方不予退还，已施工部分不予结算。同时，甲方保留对乙方进行追诉的权利。第四条项目实施安排4.1甲乙双方各推荐一名项目负责人，分别代表各方对整个项目的以下内容行使签字确认权：各种文件、函件、资金使用、款项划拨、招标或议标等，此项目负责人已经确定，双方不得随意变更。其中：甲方负责人姓名：粟建，性别：男，身份证号：5102121969××××××××，乙方负责人姓名：张伟，性别：男，身份证号3507021981××××××××。……第六条项目分红计划6.1项目分红在优先偿还完双方所缴纳和垫付的资金后进行。6.2甲乙双方对项目利润的分红按1:1的比例确定，其中：甲方占利润总额的50%，乙方占利润总额的50%（若项目出现亏损也按此比例进行赔偿）。6.3土石方工程按月进度收款进行实时分红，其余工程在结算完成后，以实际收款扣除税费后进行分红。合同范围内的工程施工完毕后，甲方保证乙方分红不低于壹仟万元，若乙方分红不足壹仟万元由甲方负责补足壹仟万元。6.4乙方还款及分红资金的接收路径及账户由乙方书面指定。第七条项目财务制度7.1项目财务实行：项目部单独做账，单独核算，甲乙双方公司监管的原则。7.2项目资金实行专款专用，在项目前期由甲方开设项目临时账户，甲乙双方共管，双方均签字认可后方能进行款项的划拨，任何一方不得擅自挪用该项目的工程款项；项目账户同时作为收取工程款项、还款及项目利润分红的专属账户。7.3项目部独立核算必须要有符合条件的会计人员（会计从业资格证、职称证），原则是：甲方派人担任会计，乙方派人担任出纳。7.4设立银行临时项目账户，其银行预留印鉴由项目部财务公章和乙方财务人员印章组成，由项目财务部的人员分别保管。7.5项目部报账，支付工程款等必须由经办人、项目部经理签名和甲乙双方负责人签字后方能报账或支付。7.6工程竣工时，项目部负责办理完成工程竣工决算、第三方审计、验收资料，并将完整的会计凭证、账本、报表交回甲方公司，经甲方公司财务部确认。7.7项目部经理部平时的成本单据、发票，出入库单等由项目部负责收集，整理，按时交甲方财务部并每月按时报送财务会计报表，分包合同等单据资料，由项目部和甲方公司财务部相互配合及时归档。7.8所有单证、资料按《会计档案管理办法》在规定时间内交甲方公司档案室保管。第八条合作期限自本合作协议生效之日起至工程质保期满，工程款项结清为止。第九条违约责任9.1协议一旦签订且生效后，任何一方违约，除本协议载明的违约责任外，须另行向对方承担甲方与总承包方所签订的协议总额的20%的违约金，由违约方赔付给对方。9.2因不可抗力或业主、总包原因致使工程无法实施，双方互不追究违约责任。9.3如一方违约导致对方通过诉讼方式维权，违约方还应承担对方因维权所支付的律师费、诉讼保全担保费、诉讼费等维权费用。9.4争议解决方式：①协商解决；②向签约所在地人民法院起诉。第十条其他约定10.1本协议未详尽支出或发生其他影响本工程正常进行的重大事件等，双方另行商议并签订书面补充协议，补充协议与本协议具同等效力。10.2甲方与施工总承包单位签订的土石方合作协议（复印件加盖甲方公司公章）作为本协议的附件。10.3本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力；项目质保期满，双方款项结清后自动失效。”中联公司西部分公司、三一公司均在该协议书上盖章。附件《土石方合作协议》显示：中跃公司为甲方、中联公司西部分公司为乙方，双方对工程概况、工程期限、工程质量、工程价款结算、双方责任、违约责任等进行了约定；其中4.3条约定“工程安全保证金按每立方米0.5元交纳共计250万元。签订合作协议后交20万元，进场施工洗车池交80万元，如乙方签订合作协议后打款三个月内不能进场进行土石方工程施工，甲方按乙方打款金额的双倍向乙方赔偿损失；其余在土石方进场施工7个工作日交150万，如乙方土石方施工进场施工7个工作日不交150万，乙方前期缴纳的100万安全保证金甲方不退还作为甲方损失，所完成工程量按50%支付乙方，乙方无条件退出现场。安全保证金每月按实际完成工程量以每立方0.5元进度比例退还。”三一公司分别于2018年1月19日、2018年1月26日，向中联西部分公司转账50万元、80万元，中联西部分公司均于同日向三一公司出具相应的《收款收据》并加盖中联西部分公司财务专用章。2018年3月19日，三一公司委托案外人向中联西部分公司转账16万元。根据一审庭审查明证据显示，2018年1月12日，中润公司向中联西部分公司发送《进场通知书》，内容为“中联西部分公司：我公司遵义.印象黔北项目.一期已经具备土石方前期作业条件，经公司研究决定，请贵公司于2018年1月18日进场作业。望贵公司接该通知书后，做好相关准备工作。特此通知。”该证据落款处显示加盖印章名称为“遵义中润房地产开发有限公司。”2018年3月20日，中联西部分公司发文《关于设立中联西部分公司遵义印象黔北土石方工程项目部的通知》，内容为：“经分公司研究决定：成立中联西部分公司遵义印象黔北土石方工程项目部，同时任命：粟建同志任项目经理部经理；张伟同志任项目经理部常务副经理；何显超同志任项目经理部技术负责人；雷萍同志任项目经理部财务负责人。特此通知。”2018年12月16日，粟建向三一公司出具《确认书》，写明：“本人粟建系中联西部分公司‘遵义印象黔北’土石方工程项目部经理。现就中联西部分公司与三一公司间就‘遵义印象黔北’土石方工程项目合作事宜确认如下：该项目系因项目发包方中润公司的原因导致目前设备、施工人员尚未进场，项目亦未实际施工，项目承包方中联西部分公司从未放弃依法、依约追究发包方、总承包方违约责任的权利。特此确认。”2018年12月28日，三一公司委托福建汇成律师事务所朱国辉律师向中联公司工商注册地邮寄《律师函》一份，内容为：“本律师接受三一公司的委托，就贵司之分支机构中联西部分公司违反、怠于履行《工程项目合作协议书》之合同义务有关事宜，特向贵司致函如下：鉴于贵司获得‘遵义市环球之窗印象黔北’500万土石方及边坡工程的承包经营权（上述工程系贵司通过西部分公司向总包方中跃公司承包）。2018年1月8日，西部分公司与三一公司签订了《工程项目合作协议书》一份，合同约定：贵司与三一公司共同参与上述土石方工程施工，合同工期为2018年1月18日进场，土石方施工进场后24个月。贵司负责按照公司治理、安全、环境管理体系监督工程进度、质量、安全及其他管理工作。贵司应设立项目专用账户，协助项目部进行成本核算、成本控制及成本管理，项目资金实行专款专用，在项目前期由贵司开设项目临时账户，双方共管，双方均签字认可后方能进行款项划拨，任何一方均不得擅自挪用该项目的工程款。双方对项目利润的分红按照1:1的比例确定，其中贵司占利润总额的50%，三一公司占利润总额的50%（若项目出现亏损也按此比例进行赔偿）。协议签订且生效后，任何一方违约，除本协议载明的违约责任外，须另行向对方承担贵司与总承包方所签订的协议总额的20%违约金，由违约方赔付给对方，如一方违约导致对方通过诉讼方式维权，违约方还应承担对方因维权所支付的律师费、诉讼担保费、诉讼费等维权费用。合同签订后，三一公司依照合同约定、西部分公司要求及差旅费等共计支付工程出资1518972元。然西部分公司在收到上述出资后却并未依约对该项目资金实行专款专用，擅自挪用，在三一公司多次要求、催促下仍拒绝对项目工程款进行结算。并且由于项目业主、总承包方违约至今该项目仍尚未实际进场施工，而贵司却怠于向项目业主、总承包方主张权利进行维权。贵司之行为已严重违约，给三一公司造成巨大经济损失。有鉴于此，本律师特此函告：1.立即对该项目工程款进行结算，并退还三一公司出资款；2.立即通过有效方式向项目业主、总承包方提出主张进行维权；3.三一公司保留要求贵司承担违约责任和损失赔偿责任的权利。……。”该邮件于2018年12月31日签收。三一公司于2018年12月28日同样向中联西部分公司邮寄一份《律师函》，内容与前述向中联公司邮寄的《律师函》的主要内容相同。另查明，三一公司为了证明其为实现本案债权向福建汇成律师事务所支付了律师费8万元，举示了《委托代理合同》和增值税普通发票，《委托代理合同》中明确约定律师费80000元应由三一公司支付至以下账户：户名：福建汇成律师事务所；开户行：中国银行福建省分行；账号：41×××17。中联公司、中联西部分公司对前述证据的真实性均无异议，但三一公司未举示该费用的转账凭证。一审庭审中，三一公司举示了三一公司指定的项目负责人张伟与中联西部分公司指定的项目负责人粟建之间的通话记录，拟证明中联西部分公司私自挪用项目投资款，并拖延、拒绝返还的事实，但是该通话记录仅能反映张伟一直向粟建催要已付的投资款；中联公司认可是张伟与粟建之间的通话，但认为三一公司是在粟建不知情的情况下录音；中联西部分公司质证称因是与粟建之间的录音，故不清楚。中联西部分公司举示了中联西部分公司与案外人罗程林签订的《设备租赁合同》，拟证明为了案涉项目签订了租赁合同；还举示了《土石方合作协议》，拟证明中联西部分公司已经与业主方中润公司重新签订了《土石方合作协议》。三一公司质证称对前述证据均不认可，不能证明中联西部分公司已经就原土石方合作协议向发包方或总承包方主张权益。关于合伙的项目是否实际开展的问题，三一公司称没有开展，中联西部分公司称已经开展了，当时冲洗除渣车辆的水池都已经修好了。三一公司举示了17张费用报销单，报销用途处显示为住宿费、车费、餐费、油费、过路费、电信宽带以及购买的一些物品等，报销人均是张伟，领导审批处均由粟建签名审批，金额合计为58972元，三一公司称该费用是三一公司在2018年3、4月份派人到贵州的工地，所产生的差旅费，应属于成本性支出，如果中联西部分公司不存在违约，且项目亏损，双方应各分摊一半；中联公司称该费用实际是2018年1月份修洗车池产生的费用；中联西部分公司称同意中联公司的陈述，但是不清楚是否是用于合伙事务的支出，等项目继续施工，施工完毕后进行清算，清算时计入成本。一审法院认为，三一公司与中联西部分公司共同就涉案项目签订的《工程项目合作协议书》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。根据《工程项目合作协议书》的约定，涉案项目实际应于2018年1月18日进场，工期为24个月，根据双方当事人的诉辩称，双方均认可涉案项目由于发包方的原因未能继续开展，中联西部分公司辩称涉案项目已实际开展且其已经与业主方重新签订了合同，但其举示的证据不足以证明其主张的事实，对其辩称意见，不予采纳；现时间已远超过约定的项目开展时间甚至已将超过约定的项目完工时间，而涉案工程未能开展，三一公司签订《工程项目合作协议书》的目的无法实现，现三一公司要求解除其与中联西部分公司于2018年1月8日签订的《工程项目合作协议书》属于行使《中华人民共和国合同法》第九十四条的法定解除权，该请求具有事实和法律依据，予以支持。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；现三一公司已经向中联西部分公司支付出资款146万元，合同解除后，三一公司有权要求恢复原状，对三一公司要求中联西部分公司返还已支付的146万元出资款的请求，予以支持。关于三一公司已垫付的58972万元，其举示的费用报销单系经过中联西部分公司指定的涉案项目负责人粟建签名确认，三一公司举示的证据可以证明是属于就涉案项目垫付的款项，合同解除后三一公司要求中联公司返还该垫付的款项，属于合同解除后的法律后果即要求恢复原状，该请求具有事实和法律依据，予以支持。关于三一公司要求中联西部分公司承担违约责任的问题，《工程项目合作协议书》9.2条约定“因不可抗力或业主、总包原因致使工程无法实施，双方互不追究违约责任”，现双方均认可工程无法实施是由于业主方的原因，因此三一公司要求中联西部分公司按照合同约定支付违约金150万元，与双方约定不符，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，中联西部分公司系中联公司设立的分公司，应首先以自己经营管理的财产承担清偿责任，不足部分应由中联公司承担补充清偿责任。关于三一公司主张的律师费80000元，因双方明确约定应以转账方式支付该费用，且明确约定了收款账户信息，现三一公司并未举示相应转账凭据，故无法认定三一公司已经履行了支付律师费的的合同义务，对于三一公司的该项诉请，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条规定，判决：一、解除三一公司与中联西部分公司于2018年1月8日签订的《工程项目合作协议书》；二、中联西部分公司于判决生效后十日内向三一公司返还1518972元；三、中联公司对上述第二项中中联西部分公司不能清偿的部分向三一公司承担补充清偿责任；四、驳回三一公司的其余诉讼请求。案件受理费38800元，减半收取19400元，由三一公司负担10000元，中联公司、中联西部分公司负担9400元。二审中，三一公司向本院提交了如下新证据：中国农业银行业务凭证，拟证明三一公司已实际支付了80000元律师费。中联公司、中联西部分公司经本院传票传唤未参加二审诉讼，视为放弃质证权利。本院经审查认为，三一公司举示的证据系原件且与本案争议焦点存在实质关联性，故对前述证据，本院作为二审新证据予以采信。本院根据当事人在一、二审期间举示的证据，补充查明以下事实：中国农业银行业务凭证载明，2019年1月18日，户名三一公司、账号13×××57的账户向户名福建汇成律师事务所、账号41×××17的账户转账80000元。另查明，2019年1月10日，三一公司及中联西部分公司的项目负责人张伟与粟建的通话内容如下：“张伟：你看，刘总这样做事情也不行呀。我们作为兄弟这样帮他，是不是，去年2月份拿的钱，说好三个月还的，都快一年了也不还。你也要帮忙跟他说下，一个项目负责人私自挪用，事后我们也让步了，说好三个月。粟建：叶总打电话跟他讲了这个事情，但是也没有声音。张伟：你不能不解决呀。作为你们跟甲方签的合同肯定是靠你们去解决对吧，一你该解决要解决，二你挪用的钱该还要还，是不是。粟建：嗯。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要有以下几方面：一、中联公司或中联西部分公司是否存在违约行为。首先，本案《工程项目合作协议书》虽约定项目资金实行专款专用，但通过三一公司指定的项目负责人张伟与中联西部分公司指定的项目负责人粟建在2019年1月10日的通话记录可以看出，中联西部分公司或其工作人员使用部分项目资金是经过了三一公司同意的。故双方在实际履行合同的过程中已变更了涉案项目资金的使用方式，双方并未严格按照《工程项目合作协议书》的约定履行合同。故即使中联西部分公司存在使用部分项目资金的行为，也不能以此认定其违约。其次，三一公司并未举示充分的证据证明中联西部分公司在本案中有拖延结算的行为，且即便中联西部分公司存在拖延结算的事实，鉴于双方并未在《工程项目合作协议书》就结算事宜作出具体约定，不能就此认定中联西部分公司存在违约行为。此外，三一公司上诉称本案《工程项目合作协议书》的附件是中联西部分公司与项目总承包商中跃建设集团贵州有限公司签订的《土方石合作协议》。而中联西部分公司在与三一公司签订《工程项目合作协议书》的当日，又与项目业主遵义中润房地产开发有限公司重新签订了《土方石合作协议》，中联西部分公司的行为涉嫌构成欺诈。本院认为，仅凭现有证据不足以认定中联西部分公司在与三一公司签订《工程项目合作协议书》时有欺诈行为，更不能以中联西部分公司重新和遵义中润房地产开发有限公司签订《土方石合作协议》的行为认定中联西部分公司违约。综上，现无充分证据证明中联公司或中联西部分公司在履行案涉《工程项目合作协议书》的过程中存在违约行为，故本院对三一公司要求中联西部分公司和中联公司向其支付150万元违约金的上诉请求不予支持。二、三一公司关于律师费的上诉请求应否支持。本院认为，虽然三一公司在二审中举示证据证明其为本案诉讼产生了律师费8万元，但《工程项目合作协议书》约定合同一方当事人应承担对方律师费的情形是：“如一方违约导致对方通过诉讼方式维权，违约方还应承担对方因维权所支付的律师费等维权费用。”而如本院之前所述，现无证据证明中联公司或中联西部分公司存在违约行为，故本院对三一公司要求中联公司和中联西部分公司承担律师费的上诉请求不予支持。三、关于资金占用利息的问题。三一公司上诉要求中联公司、中联西部分公司以1518972元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2018年12月26日起向其支付资金占用利息。对此本院认为，中联西部分公司应当向三一公司返还1518972元款项是以《工程项目合作协议书》解除为前提的。即在法院判决解除《工程项目合作协议书》后，中联西部分公司才负有向三一公司返还相关款项的义务。故本院对三一公司要求从2018年12月26日起计付资金占用损失的上诉请求不予支持。综上，三一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费38800元，由福建三一建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇二〇年八月十三日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦