宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2354号 上诉人（原审被告）:北京金港建设股份有限公司。 法定代表人：谭某，系公司董事长。 委托诉讼代理人：赵某，北京市物格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏森淼新材料有限公司。 法定代表人：池某。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏合天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，宁夏合天律师事务所律师。 原审被告：北京金港建设股份有限公司宁夏分公司。 负责人：戴某。 委托诉讼代理人：赵某，北京市物格律师事务所律师。 上诉人北京金港建设股份有限公司因与被上诉人宁夏森淼新材料有限公司、原审被告北京金港建设股份有限公司宁夏分公司买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初15283号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭,通过阅卷、询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销（2019）宁0106民初15289号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；3.二审审理期间，上诉人提出反诉，要求被上诉人向上诉人开具192621.84元的增值税专用发票，税率17%或扣减32745.7元货款作为税款。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。根据上诉人与被上诉人签订的预拌砂浆供货合同第七条的规定，被上诉人向上诉人付款时必须提供开具的增值税专用发票是合同的明确约定，系合同的主义务之一。上诉人在一审庭审中提出被上诉人未开具发票，上诉人拒绝付款不属于违约。被上诉人表示发票已经开具。主审法官要求被上诉人庭审后3日内法庭提交发票。但一审判决中并未对发票是否向法庭提交、是否向上诉人提供进行认定，也没有进行质证。 被上诉人辩称，被上诉人已经全部履行砂浆合同义务，不存在违约行为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。对于上诉人提出的反诉，已经超过了法律规定的期限，二审应当不予审查。 原审被告述称，同意上诉人上诉、反诉请求及事实和理由。 被上诉人向一审法院起诉请求，1.请求判令被告向原告支付货款227525.84元及逾期付款利息3600元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月1日，原告宁夏森淼祥建新材料有限公司与被告北京金港建设股份有限公司签订《预拌砂浆供货合同》一份，约定：由原告为被告北京金港建设股份有限公司在银川市金凤区正源南街的中海连湖花园一区A标段工程抹墙、砌砖部位供应砂浆，计划供应时间为2018年7月1日至2019年8月30日；砂浆结算方式按被告北京金港建设股份有限公司实际签收的原告预拌砂浆用量结算单（发货小票）为依据结算，被告北京金港建设股份有限公司指定人员廖春斌为本工程现场收货人，指定金涛为本工程泥沙浆结算人员；自供货之日起，原告与被告北京金港建设股份有限公司每月30日对所供砂浆的数量和金额应及时进行结算，并出具结算单，如不及时办理结算，拖延2天以上，则按当月的供应量以被告北京金港建设股份有限公司现场收货人员签字的供货单为结算依据，作为最终结算依据，并按合同约定按时付款；原告与被告北京金港建设股份有限公司每月结算完成后一周内付款（迟延付款期限7天，不构成被告北京金港建设股份有限公司对原告的违约，原告不能以此为由，不给被告北京金港建设股份有限公司供货，推迟付款7天后，原告有权停止供应）；付款方式为先供货后付款，按供货起始日期计算，每两个月后的一周之内100%付清所供应的砂浆款（包括砂浆储存罐租赁费用），以此类推；每月1-5日结算挂账上月所供应的砂浆量，付款时原告必须提供相应的增值税专用发票（抵扣联和发票联），被告北京金港建设股份有限公司提供的发票必须真实有效，如被告北京金港建设股份有限公司验证为假票，责任由原告全部承担；被告北京金港建设股份有限公司如不按本合同约定条款按时付款，（1）原告按本合同约定价格的基础上将所有型号砂浆每吨上调50元结算挂账；（2）被告北京金港建设股份有限公司自愿承担从欠款之日起所欠砂浆款三倍的银行贷款利息；（3）被告北京金港建设股份有限公司未按约定付清所欠原告砂浆款之前，本工程项目和新开工程项目不得与第三方合作，且原告有权通过各种方式追缴其欠款和违约付款后的一切经济损失；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告按约向被告提供砂浆。被告北京金港建设股份有限公司与原告多次结算，截至2019年11月21日最后一次结算，合同签订后原告依约向被告北京金港建设股份有限公司供应砂浆698.08吨，共计192621.84元。现原告以被告未支付货款为由，诉至法院，请求判如所请。 另查明，被告北京金港建设股份有限公司分别于2018年9月14日、2019年1月31日、2019年3月28日、2019年7月17日、2019年10月25日向原告通过银行转账方式支付280万元、200万元、100万元、50万元，合计630万元，以上转账的网上银行电子回执上均载明“用途：材料款”。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告出示的证据能够证实其与被告北京金港建设股份有限公司基于买卖合同法律关系，被告北京金港建设股份有限公司尚欠原告砂浆货款192621.84元未付的事实。故被告北京金港建设股份有限公司应对欠付货款承担清偿责任。合同签订后，原告依约供货已履行适当义务，被告北京金港建设股份有限公司未在合同约定期限内支付货款，基于此，被告北京金港建设股份有限公司已违反合同约定，应承担相应违约责任。现原告主张被告以按本合同约定价格的基础上将所有型号砂浆每吨上调50元结算货款，并按年利率4.75%的三倍支付逾期利息，因该事项属原被告签订合同时约定事项，不违反法律强制性规定，故予以认可。按上调价格核算后，被告北京金港建设股份有限公司应付货款为227525.84元（192621.84元＋698.08吨×50元∕吨）。原告主张2019年7月8日至2019年8月19日的利息为3600元，予以支持，2019年8月20日起至判决确定的给付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算。按照合同约定，由被告北京金港建设股份有限公司履行向原告支付货款的义务，故原告主张被告北京金港建设股份有限公司宁夏分公司支付货款及逾期利息的诉讼请求，无法律和事实依据，不予支持。被告北京金港建设股份有限公司抗辩已从2018年开始至2019年10月份向原告支付完毕所有货款的意见，因被告北京金港建设股份有限公司与原告于2019年11月21日结算后确定货款金额为192621.84元，结算表上显示的最后时间晚于被告北京金港建设股份有限公司的付款时间，且原被告均认可双方还存在混凝土买卖合同关系，故被告北京金港建设股份有限公司提供的证据不能证明其主张，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十一条规定，判决如下：一、被告北京金港建设股份有限公司于判决生效后十日内向原告宁夏森淼祥建新材料有限公司支付货款227525.84元，逾期付款利息3600元，2019年8月20日起至判决确定的给付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；二、驳回原告宁夏森淼祥建新材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2383元，由被告北京金港建设股份有限公司负担。 经二审审理查明，2018年7月1日，被上诉人与上诉人签订《预拌砂浆供货合同》一份，约定：每月1-5日结算挂账上月所供应的砂浆量，付款时被上诉人必须提供相应的增值税专用发票（抵扣联和发票联），被上诉人提供的发票必须真实有效，如上诉人验证为假票，责任由被上诉人全部承担。其他事实与一审查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。 另查明，2020年3月12日，宁夏森淼祥建新材料有限公司名称变更为宁夏森淼新材料有限公司。 上诉人二审提交莲湖花园一区商砼结算单，欲证明上诉人与被上诉人之间存在的混凝土合同完工节点和付款的时间节点，可以证明上诉人不存在拖欠被上诉人砂浆货款的事实。 经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，该证据形成的时间为2019年11年19日，早于本案一审立案前，不属于新证据，该结算单为原被告双方关于商品混凝土使用量及货款的结算单，与涉案砂浆合同无关。 原审被告对该证据的三性及证明目的均认可。 经审查，上诉人提交的是混凝土合同相关证据，与本案无关联性，本院不予采纳。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人能否以被上诉人未开具发票为由行使抗辩权拒付货款。 开具发票属于买卖合同的附随义务。《发票管理办法》第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”。《增值税专用发票使用规定》第十条规定：“一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具专用发票。”因此，出卖人对买受人已支付的货款开具增值税发票是其法定义务，出卖人应当履行。合同法上的义务可以分为主给付义务、附随义务。附随义务不决定合同的类型，主要是用于辅助主合同义务，确保合同能够完整地履行。出具发票便属于合同履行中的附随义务，是基于财务管理制度而产生的。未履行附随义务并非抗辩权的行使条件。买卖合同作为一种双务合同依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付货款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，仅仅是属于合同履行中的附随义务，两者不具有对等关系。本案中上诉人不能以被上诉人未履行开具发票的义务而拒付货款。 关于上诉人二审中能否提出要求被上诉人给其开具192621.84元增值税专用发票，或扣减32745.7元货款作为上诉人的税款反诉请求。因上诉人在一审中未提出反诉要求被上诉人给付发票，故根据《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本案审理过程中，因被上诉人不同意调解，故本院对上诉人的反诉请求不予审理，上诉人可另行起诉。 另，关于上诉人提出一审判决查明事实有误的部分，二审已经纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4766元，由北京金港建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 鹏 审判员 牛有成 审判员 程改焕 二〇二〇年八月三日 书记员 曾 睿 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。