山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁02刑终65号 原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏文，女，1983年9月19日出生于山东省青岛市，汉族，中专文化，原系青岛甲信息科技股份有限公司出纳，户籍地青岛市，住所地青岛市市北区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。 辩护人董沛宁、郭振全，山东孚望律师事务所律师。 山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人夏文犯职务侵占罪一案，于二〇一八年十一月九日作出（2017）鲁0202刑初326号刑事判决，认定被告人夏文犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。宣判后，原审被告人夏文不服，提出上诉。本院于二〇一九年二月十四日作出（2018）鲁02刑终677号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山东省青岛市市南区人民法院经重审，于二〇一九年十一月七日作出（2019）鲁0202刑初80号刑事判决。原审被告人夏文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月17日通过远程庭审系统公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员张小俊出庭履行职务，上诉人夏文及其辩护人董沛宁、被害单位的诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案审理期间，根据检察机关的建议延期审理一次；因不能抗拒的原因，于二〇二〇年三月二十五日裁定中止审理，同年七月十五日恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定：2010年1月至2016年7月间，被告人夏文利用担任青岛乙人力资源发展有限公司、青岛甲信息科技股份有限公司、青岛丙网络技术有限公司、青岛丁应用技术开发股份有限公司出纳的职务便利，通过伪造材料等手段，利用网银转账至个人银行账户等方式，侵占公司资金，或用于个人消费，或转款给其亲属。案发前，夏文亲属代为偿还人民币（以下币种均为人民币）43万元。被告人夏文后被查获。 原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、确认的被告人供述、证人关某、杜某等人的证言、青祺和鉴字[2017]001号鉴证意见书、录音光盘及文字材料、抓获经过等证据证实。 原审法院认为，被告人夏文利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应予处罚。若依据涉案审计报告确认犯罪数额，被告人夏文个人消费2403701.62元，转给家庭成员1821006.05元，扣除其家庭成员在案发前转入夏文个人银行账户的458800元，合计37659076.67元。夏文通过取现、支付宝、微信、转给其他第三方等方式支出的金额，因不能排除部分资金可能用于公司业务或日常运营支出的合理怀疑，根据有利于被告人的原则，无法将上述款项计入本案犯罪数额。另根据审计人员的证言，涉案审计报告仅对涉案银行流水进行统计，没有相关会计账目作为参考，故无法确定审计报告中“个人消费项目”的实际用途，无法得出准确的鉴证结论。故综合被告人夏文自认的侵占数额等证据，在现有证据情况下，以侵占被害单位资金约300万元作为对被告人量刑参考较为适宜。鉴于夏文的亲属主动代为退赔43万元，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第四十五条、第四十七条之规定，认定被告人夏文犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；随案移送的款项5万元发还被害单位青岛乙人力资源发展有限公司、青岛甲信息科技股份有限公司、青岛丙网络技术有限公司、青岛丁应用技术开发股份有限公司；继续向被告人夏文追缴赃款257万元，责令退赔被害单位青岛乙人力资源发展有限公司、青岛甲信息科技股份有限公司、青岛丙网络技术有限公司、青岛丁应用技术开发股份有限公司。 上诉人（原审被告人）夏文的上诉理由是：1.原判认定其侵吞公款300余万元无证据证实，其仅侵吞了108万元；2.随案移送的赃款5万元应从责令退赔数额中扣除；3.其亲属已代为退赔43万元，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.上诉人夏文没有非法占有公司资金的故意，应以挪用资金罪对其定罪处刑；2.原判认定犯罪数额约300万元属猜测性评判，无确实充分的证据支持；3.随案移送的赃款应从责令退赔数额中扣除；4.青祺和鉴字[2017]001号鉴证意见书形式和内容不符合法律规定，没有做出明确鉴证结论，不能作为本案证据。 被害单位的诉讼代理人提出的代理意见是：原判认定夏文犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人夏文当庭翻供，未认罪认罚，应驳回上诉，维持原判。 山东省青岛市人民检察院的出庭意见是：1、原判认定上诉人夏文犯职务侵占罪定性准确，但认定其犯罪数额约300万元属认定事实错误。根据现有证据，从有利于被告人的原则出发，应以夏文自认的108万余元及转账给其家庭成员的182万余元，合计290万余元计算犯罪数额；2、原判未对随案移送的涉案项链、戒指等物品进行处理，遗漏判项，建议二审法院在查清事实的基础上，依法改判。 经二审审理查明：青岛甲信息科技股份有限公司（以下简称青岛甲公司）、青岛乙人力资源发展有限公司（以下简称青岛乙人力公司）、青岛丙网络技术有限公司（以下简称青岛丙网络公司）、青岛丁应用技术开发股份有限公司（以下简称青岛丁公司）为关联公司，关某系四家公司的实际控制人。四家公司均系一套管理班子，财务由统一的财务部门管理。公司财务部门使用公司开立的银行账户及以公司管理人员及财务人员名义开立的银行卡办理公司资金往来业务，银行付款采用网银办理，上诉人（原审被告人）夏文是公司网银唯一授权人，直接负责办理款项收付业务。 2010年1月至2016年7月间，上诉人夏文利用担任四家公司出纳的职务便利，通过伪造材料等手段，利用网银转账、存现等方式，侵占公司资金1088308元用于个人及家庭消费，后被抓获。公安机关从夏文处扣押现金5万元及其用赃款购买的首饰箱包等物品一宗。夏文的亲属于案发前向被害单位退赔43万元。 认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实： 1.公安机关出具的受案登记表、报案材料、立案决定书、抓获经过证实，案发的时间及公安机关根据被害单位报案将上诉人夏文抓获到案的事实。 2.公安机关出具的搜查笔录、扣押及移交物品清单、上诉人夏文指认现场及赃物的照片证实，案发后，公安机关从夏文处扣押并随案移送项链6条、项链坠1个、工艺品项链2条、耳钉25枚、潘某拉珠子1宗、戒指9枚、手链9条、手表3块、电子表1块、墨镜1付、挎包17个、双肩包2个、钱包15个、迷你音频播放器2个、手机3部、青岛银行U盾1个、银行卡10张、人民币5万元。上诉人夏文对其作案现场进行了指认，对公安机关扣押的上述物品进行了辨认。 3.公安机关出具的被害单位的工商登记资料、青岛甲公司出具的报案材料、证明材料、青岛华海有限责任会计师事务所出具的专项审计报告及附件、青岛丙网络公司、青岛甲公司、青岛乙人力公司出具的劳动合同、养老缴费明细、青岛市职工社会保险参保证明、劳务派遣协议、工资明细、工作证明等证实，四家公司的登记注册情况、经营管理模式及上诉人夏文的职责情况。 4.夏文、关某、王某1、王某2、青岛丙网络公司、青岛科森公司等银行账户交易明细及青岛祺和会计师事务所有限公司根据公安机关提供的上述账户交易明细进行鉴证后出具的青祺和鉴字【2017】001号鉴证意见书证实，夏文个人账户与公司使用的关某等个人账户及公司账户之间、其亲属之间的转账情况及其个人账户资金流转的数额及去向。 5.青岛祺和会计师事务所有限公司出具的补充说明、鉴证人员孙伟明、王程程的证言证实，该公司仅是根据公安机关提供的银行流水对夏文的相关账户收支情况进行统计，因公安机关未提供支出资金的去向故无法得出准确的审计结论。其中，夏文的工资包含在公司账户转账给夏文的金额内，其通过银行转账和现金方式领取工资的具体数额无法确认；对通过支付宝、财付通、微信、易某等支出的数额因公安机关未提供支出的明细材料，故无法确定是不是对公支出；夏文个人消费的数额也不能排除系因公消费。 6.公安机关出具的不动产登记信息查询明细、房产证复印件、青岛某典当有限公司的营业执照复印件、业务明细复印件等、青岛某汽车销售服务有限公司出具的情况说明、POS机刷卡消费小票复印件、机动车销售发票复印件、青岛海大学术交流中心出具的账单明细、关某及青岛甲公司出具的情况说明证实，上诉人夏文通过其青岛银行账户及其夫王某1的建行账户、关某的招行账户付款购买车辆、支付婚宴、典当贷款、购买首饰、箱包等的事实。 7.上诉人夏文供称，其于2007年12月应聘到关某和任某某合伙经营的青岛丙网络公司等四家公司任出纳。从2009年9月开始，关某经常指派其到饭店、酒店为公司结账、帮公司到商场购物、购买购物卡，其就开始从公司账户支取现金放在自己包里，时间长了，公司的钱和自己的钱就混在一起花了。关某等人有时会问其账户里的资金情况，其就跟会计大致说个数，他们也从来没到银行核实过。其一共花了公司1088308元用于个人及家庭消费支出，其中包括：2011年3月以王某5名义购买尼桑逍客汽车花了18.8万元；2011年4月其和王某1婚宴支出38760元；2013年春节前公司对账，其发现自己掌控的公司账上的钱与公司会计统计的数额差150万元，为弥补亏空，以其亲属名下房产作抵押，向青岛某典当行贷款150万元放到公司账上，等公司账上进钱后再分批转到其个人账户偿还了贷款。此次贷款的利息268548元是其从公司账户支取的；通过网银转账从王某6开的“**饰品店”购买首饰和箱包等共花费15万元；为了让公司会计隐瞒其支取公司钱款的事实，其花费2.8万元给杜某购买了首饰、衣服等，花费1.5万元给刘某某购买了衣服、包等；其使用微信、淘宝、信用卡及现金方式花费公款40万元左右用于个人及家庭消费。2016年7月13日，其因使用公司的钱无法偿还在家割腕自杀，其母王某2、丈夫王某1到公司找关某协商赔款，公司也不知道其用了多少钱，就让其给公司打了张250万元的欠条。后来其发现自己怀孕了担心公司报复，就躲到亲属家直到被公安机关抓获。 8.证人关某（青岛甲公司经理、青岛丙网络公司、青岛乙人力公司、青岛丁公司法定代表人）证实，为方便管理，其名下招商银行卡用于公司经营使用，该卡由公司出纳夏文管理，但夏文将卡内的钱转入自己在青岛银行开办的两个账户及亲属王某2、王某1账户，对公或对私使用。夏文是公司网银唯一授权人，夏文使用公司以个人名义开的卡应受到会计监控，但她通过伪造凭证单据等方式欺骗了会计。该公司聘请专业审计公司审计后得知，公司账面亏空508万余元，夏文涉嫌侵占公款1074万余元。2016年7月13日晚，夏文给其打电话承认侵占公司300万元左右用于个人消费，要求慢慢偿还。次日，夏文及其母亲、丈夫到公司跟其协商还款，当时有谈话录音。当天下午，夏文亲属向其公司转账43万元。之后夏文手机关机找不到了。公司不欠夏文的钱。公司在审判阶段提供了录音光盘及打印件，夏文辩解被威胁才承认侵吞了300万元。 9.证人杜某（被害单位的财务经理）、刘某某（被害单位的会计）的证言及公司提供的转账截图复印件证实，该公司的财务部门统管青岛丙网络公司、青岛乙人力公司、青岛甲公司、青岛丁公司的财务。夏文担任公司出纳主管，主要负责公司所有款项的收支，公司的银行账户的网银和U盾都在夏文手里。公司的款项支出先由杜某审核，再由老总签字后将单据交给夏文支出，然后由会计刘某某根据夏文提供的收入和支出的对账单和报销单作账。夏文每个月都给杜某提供公司的收支表和银行明细，但这些明细都是电脑上的截图，是经过PS（照片处理）的，与账户的实际不符。平时对账时，夏文经常会以银行系统不好，打印不了对账单为由进行推脱。实际上只有她自己知道公司的账户哪个有钱，哪个没钱，等她操作转账后再进行审核。公司缺乏出纳审核，进账和出账都由夏文掌握。夏文偶尔会请我们吃饭，有时会将其买小的衣服送给我们。2016年7月13日晚夏文因无法向公司还款割腕自杀，我们根据关某的要求到医院找夏文拿回了公司及夏文银行账户的卡和U盾等，经查账发现账上只剩下约10万元。公司2016年6月停了一条产品线，收入变少了，还多了一项提前垫款的业务，支出变多了，所以夏文就堵不上资金窟窿了。 10.证人王某2（夏文某母）、王某1（夏文某夫）证实，2016年7月13日，夏文自称欠了公司100余万元用于个人消费，后来还不上了割腕自杀。王某2跟关某联系后于次日带夏文、王某1到公司找关某道歉并协商还款，夏文称自2009年开始挪用公司的钱，但算不出到底挪了多少钱，公司也不知道到底挪用了多少钱，公司要求夏文和王某1打了一个250万元的欠条。之后，王某1和王某2凑了43万元打入关某指定的账户。王某1还证实，其和夏文结婚后买了一辆尼桑轿车，其家里出了5万元，其余的钱是夏文的母亲出的，后来夏文从公司拿了18万给了她母亲。夏文出事后害怕公司找她麻烦，就到外地躲了一段，回青后住在王某1亲戚家的房子里。 11.证人王某3、徐某、刘某、王某4证实，2013年年底，夏文为堵住挪用公司款项的窟窿，曾以其姨夫徐某和父亲夏某名下3套房子作抵押向青岛某典当公司贷款150万元。款实际是青岛某典当公司从刘某、王某4等4人处借的，款项转到夏文的青岛银行卡上，借款本金和利息都归还了，某典当行还收取了中介手续费。 12.证人王某5（王某1的堂妹）证实，2011年5月下旬，其堂哥王某1和嫂子夏文花18万余元在其工作的青岛某汽车销售服务有限公司购买了一辆尼桑逍客轿车，车辆最初挂在其名下，2014年下半年过户到王某1名下。2015年11月，其听王某1说他们花8万余元把车卖了，之后又花29万余元买了一辆大众迈腾车，还贷了款。 13.证人王某6（“**饰品店”老板）的证言及其辨认扣押物品的照片证实，夏文自2015年初至2016年7月在其店里通过刷卡、微信支付方式购买项链、戒指等金银饰品和服装等，共花了10余万元。其对王某1交到公安机关的首饰照片进行辨认后确认，其中部分首饰是夏文从其店里买的。 14.银行转账明细及收条证实，2016年7月夏文的亲属代为向公司退款43万元。 15.公安机关出具的户籍查询信息证实上诉人夏文的身份情况。 关于上诉人夏文及其辩护人所提“原判认定犯罪数额约300万元属猜测性评判，无确实充分的证据支持”的上诉、辩护意见及检察机关所提“原判认定夏文犯罪数额约300万元属认定事实错误，应以其自认的108万余元及给家庭成员转账的182万余元认定其犯罪数额”的出庭意见，经查，原判认定夏文侵占公司款项约300万元是结合在案的鉴证意见书及被害单位提供的夏文自认侵吞单位200至300万元的录音材料得出的，但鉴证人员的证言及鉴证意见书中均明确，鉴证机构出具的该鉴证意见仅是依据公安机关提交的涉案单位及个人银行交易流水做出的，没有相关单位的账目进行印证，对鉴证意见中列明的夏文个人消费、通过取现、支付宝、微信等方式支出及转给其他第三方的款项的实际用途不清，无法证明该部分款项是夏文个人使用还是用于公司业务或日常运营支出。上诉人夏文当庭对被害单位提交的录音材料提出异议，对侵占300万元的数额表示否认，故原判认定夏文侵占被害单位资金约300万元的证据不足，对上诉人、辩护人所提此项上诉、辩护意见，本院予以采纳；对检察机关所提“原判认定夏文犯罪数额约300万元属认定事实错误”的出庭意见，本院予以支持。根据鉴证意见，上诉人夏文个人账户中的个人资金与公司资金混用，且其账户中不仅有涉案公司及公司使用的个人账户转入的资金，还有大量存现及非涉案的其他账户的资金转入，根据现有证据无法查清存现及其他账户资金的来源及款项性质，故无法认定夏文向其家庭成员转账的182万余元的款项性质及用途，根据有利于被告人的原则，对该部分资金不能认定为犯罪数额，故对检察机关所提相关出庭意见，本院不予支持。夏文侵吞公款108万余元用于购买汽车、支付婚宴费用、购买首饰、箱包等个人及家庭消费的事实，不仅有夏文到案后稳定的供述，而且有相关证人证言、银行交易明细等证据相互印证，故根据现有证据认定上诉人夏文职务侵占的犯罪数额为108万余元。对上诉人夏文所提“其犯罪数额为108万余元”的上诉理由，本院予以采纳；对检察机关所提“以夏文自认的108万元认定犯罪数额”的出庭意见，本院予以支持。 关于辩护人所提“青祺和鉴字[2017]001号鉴证意见书形式和内容不符合法律规定，没有做出明确鉴证结论，不能作为本案证据”的辩护意见，经查，该鉴证意见书系公安机关依法委托、由具有法定资质的机构和人员依法定程序作出的，该鉴证意见虽不能作为认定上诉人犯罪数额的独立依据，但可以作为证据使用，故对辩护人所提此项辩护意见，本院不予采纳。 关于辩护人所提“上诉人夏文没有非法占有公司资金的故意，应以挪用资金罪对其定罪处刑”的辩护意见和检察机关、被害单位的诉讼代理人所提“原判认定夏文犯职务侵占罪定性准确”的出庭和代理意见，经查，夏文利用其担任公司出纳，负责公司款项收付的职务便利，擅自将本单位资金用于其个人及家庭消费，并提供虚假单据掩饰其侵占公司资金的行为，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了侵吞本单位资金的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，原判认定其构成职务侵占罪并无不当，上诉人夏文在二审期间亦对其侵占公司资金的行为及原判认定其犯职务侵占罪的定性表示认可，故对辩护人所提此项辩护意见，本院不予采纳；对检察机关及被害单位代理人所提出庭及代理意见，本院予以支持。 关于上诉人及其辩护人所提“随案移送的赃款5万元应从责令退赔数额中扣除”的上诉、辩护意见及检察机关所提“原判未对随案移送的涉案项链、戒指等物品进行处理，遗漏判项”的出庭意见，经审理认为该意见成立，本院予以采纳并依法予以纠正。 关于上诉人夏文所提“其亲属已代为退赔43万元，原判量刑过重”的上诉理由，被害单位的诉讼代理人所提“上诉人夏文当庭翻供，原判认定事实清楚，量刑适当，应驳回上诉，维持原判”的代理意见及检察机关所提“建议二审法院在查清事实的基础上依法改判”的出庭意见，经查，原审判决未对夏文职务侵占的犯罪数额予以明确，仅以“以侵占被害单位资金约300万元作为对被告人夏文量刑参考较为适宜”为由对上诉人定罪处刑与法律规定不符，且缺乏证据支持，本院依法应予纠正。鉴于二审认定上诉人夏文的犯罪数额发生了变化，上诉人当庭亦表示自愿认罪认罚，其亲属已代为退赔部分赃款，依法应对其量刑进行调整，并对其从轻处罚。上诉人所提上诉理由及检察机关的出庭意见，本院予以采纳；被害单位的诉讼代理人所提夏文当庭翻供的代理意见与查明的事实不符，所提“应驳回上诉，维持原判”的意见不成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）夏文利用职务便利，将本单位资金108万余元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。公安机关依法查扣并随案移送的赃物应当依法变卖折价发还被害单位，随案移送的赃款5万元应当依法发还被害单位，并从责令退赔的数额中扣除。原判认定上诉人夏文犯职务侵占罪的定性准确，审判程序合法，但认定的犯罪数额错误，导致量刑过重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202刑初80号刑事判决第一项对被告人夏文犯职务侵占罪的定性和第二项，即随案移送的案款5万元发还被害单位青岛乙人力资源发展有限公司、青岛甲信息科技股份有限公司、青岛丙网络技术有限公司、青岛丁应用技术开发股份有限公司。 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202刑初80号刑事判决第一项对被告人夏文判处有期徒刑七年的量刑及第三项，即继续向被告人夏文追缴赃款257万元，责令退赔被害单位青岛乙人力资源发展有限公司、青岛甲信息科技股份有限公司、青岛丙网络技术有限公司、青岛丁应用技术开发股份有限公司。 三、上诉人（原审被告人）夏文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月21日起至2022年4月20日止。） 四、责令上诉人夏文退赔被害单位青岛乙人力资源发展有限公司、青岛甲信息科技股份有限公司、青岛丙网络技术有限公司、青岛丁应用技术开发股份有限公司经济损失人民币608308元。 五、随案移送的首饰箱包等赃物依法变价后发还被害单位青岛乙人力资源发展有限公司、青岛甲信息科技股份有限公司、青岛丙网络技术有限公司、青岛丁应用技术开发股份有限公司，不足608308元部分责令上诉人夏文继续退赔。 本判决为终审判决。 审判长  盖燕 审判员  李政 审判员  安诚 二〇二〇年八月十三日 法官助理 徐振凯 书记员袁升开 李光军