广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13248号上诉人（原审被告）：曾奕平，男，1971年4月2日出生，汉族，住广东省和平县。委托诉讼代理人：盘小明，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：林金亮，广东天穗律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：肖叶彬，男，1967年10月18日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：蓝福林，江西寻信律师事务所律师。原审被告：邱毅斌，男，1983年5月15日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：曾碧莹，广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗育宁，广东古谷律师事务所实习人员。原审被告：肖本伙，男，1984年10月18日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：熊寒晶，广东红棉律师事务所律师。上诉人曾奕平因与被上诉人肖叶彬、原审被告邱毅斌、肖本伙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曾奕平上诉请求：1.撤销一审判决，改判曾奕平无需承担赔偿责任；2.本案的全部诉讼费用由肖叶彬承担。事实与理由：一、一审法院认定曾奕平与肖叶彬之间形成帮工关系缺乏证据支持。一审法院认定肖叶彬受伤的直接原因是从曾奕平的叉车上掉下来，证据不足。在本案中，无论是曾奕平还是肖本伙、邱毅斌，均无对肖叶彬受伤的原因进行陈述，也没有其他证据证明，一审法院仅凭肖叶彬的陈述就作出上述认定是错误的。二、一审法院认定曾奕平与邱毅斌之间形成承揽合同关系，是认定事实错误。曾奕平是临时受雇于邱毅斌，并按其指示将货物卸载并安置于指定地点，以获取相应的劳务报酬。雇佣关系虽然在一般情况下是由雇员使用雇主的工作设备进行工作，但不排除特殊情况下，雇员使用自己的设备工作。本案中，虽然邱毅斌不在现场，但曾奕平事实上受其管理指挥，本质上曾奕平提供的是从车上卸载货物的劳务，双方是雇佣关系。三、一审法院适用城镇标准来计算肖叶彬的残疾赔偿金是错误的。本案中，肖叶彬并未提供任何可以适用城镇标准来计算残疾赔偿金的证据，其户籍所在地是农村并非城镇，应按照农村标准来计算残疾赔偿金。被上诉人肖叶彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、事发时，肖叶彬是从曾奕平的叉车上摔下，肖本伙、邱毅斌及时将肖叶彬送去医院，并支付部分医疗费用。在治疗期间，花都狮岭镇安监办对本案进行调解，因双方对治疗费用等相关赔偿金额没有达成一致，未达成调解。这说明曾奕平对肖叶彬受伤的事实是清楚的。二、曾奕平与邱毅斌之间是雇佣关系，而不是承揽关系，因为曾奕平是自带叉车，为邱毅斌卸货，获取劳务费的。三、肖叶彬长期在广州市花都工作，并租住在花都，故肖叶彬要求按照城镇标准赔偿是合理合法的。原审被告邱毅斌述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。邱毅斌与曾奕平是承揽关系，不是劳务关系。曾奕平获得报酬的方式不是长期或固定时期为邱毅斌提供劳务，而是自带工具提供技术完成工作，根据工作成果接受邱毅斌的报酬。故一审法院认定双方为承揽关系，适用法律正确。原审被告肖本伙述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。曾奕平没有请求肖本伙承担法律责任，一审判决没有判决肖本伙承担责任，因此肖本伙不应承担责任。肖叶彬向一审法院提出诉讼请求：1.曾奕平、邱毅斌、肖本伙共同赔偿肖叶彬医疗费329285元、伤残赔偿金75368.6元、误工费54000元(2017年7月15日至2018年4月15日)、护理费105572元、住院伙食补助费8800元、交通费9251元、住宿费40076元、鉴定费1950元、精神抚慰金50000元、营养费10000元、后续治疗费200000元，以上共计884302.6元；2.曾奕平、邱毅斌、肖本伙对肖叶彬的后遗症及并发症在另行鉴定后再行赔偿；3.本案诉讼费由曾奕平、邱毅斌、肖本伙承担。一审诉讼中，肖叶彬申请将第1项诉讼请求中的医疗费“329285元”变更为“534085元”，将后续治疗费“200000元”变更为“50000元”，共计“884302.6元”变更为“939102元”。一审法院认定事实：肖叶彬是肖本伙聘请的司机，双方共同确认肖本伙按月支付6000元工资给肖叶彬。曾奕平有取得叉车特种设备作业人员证，印发名片向他人派发以取得业务。邱毅斌在广州市花都××××三经济社凌丰胶厂旁经营钢材生意，根据需要向曾奕平打电话由曾奕平自带叉车为其卸载货物。2017年7月14日晚，邱毅斌称其支付了2000多元的运费要求物流公司将其购买的钢材运送至其经营地，肖本伙称物流公司找其承运涉案货物。邱毅斌又联系曾奕平将货物用叉车卸载至仓库，双方共同确认邱毅斌向曾奕平支付了200元卸货费。曾奕平在用叉车卸载货物的过程中，肖叶彬上到叉车驾驶室后面，后摔倒在地，当即被送往广州市花都第二人民医院治疗，并于2017年7月15日至2017年8月6日在该院住院治疗，共住院22天，住院期间共花费医疗费156883.5元。之后于2017年8月6日至2017年10月13日在暨南大学附属第一医院（广州华侨医院）住院治疗，共住院67天，花费373538.01元；入院当日和出院后在该院门诊花费2783.65元。肖叶彬称：之后回老家治疗，因在医院外买药所以没有医疗发票，只提交了收款收据。暨南大学附属第一医院（广州华侨医院）于2017年10月13日出具《疾病诊断证明书》，诊断：“1.重型闭合性颅脑外伤；2.右下肢深静脉血栓形成；3.右额颞部颅骨缺损修补术后。”医嘱：“1.全休三个月，加强营养；2.定期复查，不适随诊（每周三下午门诊）；3.建议当地医院继续康复治疗。”2017年10月13日，肖叶彬的儿子肖文威委托暨南大学司法鉴定中心对肖叶彬伤残等级进行鉴定，该所于2017年10月31日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人肖叶彬因钝性暴力致大脑弥漫性脑挫伤，创伤性广泛性蛛网膜下腔出血，右额颞顶部硬膜下血肿，右前颅窝和左枕骨及左后颅窝骨折，左枕部头皮血肿，行“右侧额颞顶部去骨瓣减压+颅内血肿清除术+颅骨修补术”，评定为十级伤残。肖叶彬为此支付了鉴定费1950元。肖叶彬、曾奕平、邱毅斌、肖本伙共同确认，曾奕平、邱毅斌、肖本伙已分别垫付费用16300元、89500元、99000元。曾奕平表示不管其是否承担责任，承担责任就扣减已付款项，不承担责任也不要求肖叶彬返还；邱毅斌表示已付的89500元由其自愿承担，不要求返还；肖本伙认为其不需承担责任，但肖叶彬确实受伤了，也不打算向肖叶彬追偿已付款项。针对肖叶彬受伤的经过，肖叶彬陈述：由于叉车的货有点多，曾奕平叫其站在叉车上去压车，在此过程中，曾奕平未绑好的货物从叉车上掉下来，叉车重心不稳导致其摔下来受伤。曾奕平陈述：其没有要肖叶彬站到叉车上去压车，其上车卸货时没有看到肖叶彬在叉车上，出事之后才看到肖叶彬摔倒在地。事发当时，邱毅斌未在现场，肖本伙称其在车上休息，不清楚情况。《特种设备安全目录》显示，叉车属于场（厂）内专用机动车辆【场（厂）内专用机动车辆，是指除道路交通、农用车辆以外仅在工厂厂区、旅游景区、游乐场所等特定区域使用的专用机动车辆】中的一个品种，代码5110。肖叶彬申请对其颅脑损伤伤残等级、后续治疗费及护理依赖等级进行鉴定，一审法院依法经摇珠选定委托广东衡正司法鉴定所进行鉴定，该公司发出函，要求肖叶彬补充鉴定材料，肖叶彬于2019年12月6日申请撤回鉴定。一审法院认为：一、关于各当事人之间在本案中的关系。1、肖本伙与肖叶彬之间的关系。雇佣关系是指雇员按照雇主的指示和管理，为雇主提供劳务，雇主按照约定支付报酬的权利义务关系。雇主通常本身已经具备了开展工作所需的工具设备和经验技术，并以自己的经验技术指导和管理雇员开展工作，雇员则仅提供劳务，劳务可长可短，不附带设备，结算方式通常以计时为结算单位。肖本伙聘请肖叶彬作为司机，肖叶彬按月领取工资，符合雇佣关系的上述法律特征，所以肖本伙与肖叶彬存在雇佣关系。2、邱毅斌、曾奕平的关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”邱毅斌联系曾奕平，让其驾驶叉车卸货，由曾奕平提供工具（叉车）和叉车技术（操作叉车），即曾奕平自带劳动工具并具有工作所需的相关技术经验，曾奕平在工作的具体开展上有自主权，曾奕平必须负责的将货物全部卸货，方才完成合同义务，故其交付的是劳动成果，而不是可长可短的劳务，并以整体完成劳动成果为结算单位。曾奕平日常承接和实施叉车业务，取得相关资格证书，应严格按规操作，而邱毅斌是货物卖家，其本身并没有叉车技术，也没有预备叉车工具，两者的关系与通常的雇佣情形不同，而与承揽关系一致。因此，邱毅斌、曾奕平之间成立的是承揽合同关系，并非雇佣关系。3、肖叶彬与曾奕平之间的关系。肖叶彬称应曾奕平要求站在叉车驾驶室后部压车，曾奕平称其没有要肖叶彬上车压车，当时邱毅斌未在现场，肖本伙在其车上，所以除肖叶彬和曾奕平外，现场并无其他目击证人。但无论如何，肖叶彬作为货车司机，只要将货物运送至指定地点，即已完成其工作任务，其上到叉车驾驶室后部压车，是帮助曾奕平共同完成卸货工作，与叉车司机即曾奕平形成帮工关系。肖叶彬站在叉车驾驶室后部，曾奕平称其不知情，与常理不符，且曾奕平作为专业的叉车司机，在其从事工作时，应尽到必要的安全注意义务。二、关于各方过错以及责任分担问题。肖叶彬与肖本伙为雇佣关系，邱毅斌、曾奕平是承揽合同关系，本案事故发生的直接原因是曾奕平在操作叉车作业过程中将肖叶彬摔至地上，导致肖叶彬受伤。肖叶彬将具有合同关系和侵权关系的当事人均作为本案的被告提起本案诉讼，属于合同关系与侵权关系竞合。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述规定，肖叶彬可以选择提起侵权之诉，或者选择基于雇佣合同关系提起违约之诉。一审诉讼中，肖叶彬选择以侵权为由主张权利，是其处分自己的权力，一审法院按侵权纠纷处理本案。肖本伙与肖叶彬为雇佣关系，肖叶彬选择按侵权之诉提起诉讼，所以肖本伙在本案中不承担责任。叉车作为特种设备，属于场（厂）内专用机动车辆。肖叶彬站在叉车驾驶室后部压车，与曾奕平形成帮工关系。曾奕平称其不知情，与常理不符，且曾奕平作为专业的叉车司机，在其从事工作时，应尽到必要的安全注意义务。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十四条第一款规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”故曾奕平应当对肖叶彬承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”承揽人曾奕平有从事叉车作业的必要资质，定作人邱毅斌在选任时尽到了审查义务，不存在选任过失，且邱毅斌不在事故现场，也不存在指示等过错，所以邱毅斌无须承担相应责任。肖叶彬作为具备完全民事行为能力的成年人，却疏忽大意未尽谨慎注意义务，故肖叶彬对其自身损失的产生亦存在过错，应自行承担相应的责任。综上，一审法院根据肖叶彬、曾奕平、邱毅斌、肖本伙的过错程度，认定肖叶彬自负40%的责任，曾奕平负担60%的赔偿责任。邱毅斌、肖本伙不主张肖叶彬返还已付款项，是当事人处分自已的权利，予以准许。肖叶彬索赔的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合肖叶彬主张的诉讼请求，一审法院确定肖叶彬的损失如下：1、医疗费，凭据计算。肖叶彬当日被送往广州市花都第二人民医院住院治疗，共花费医疗费156883.5元；之后在广州华侨医院住院治疗，花费医疗费373538.01元，入院当日和出院后在该院门诊花费2783.65元。上述医疗费共计533205.16元，双方无异议，予以认定。肖叶彬称出院后在其户籍当地医院进行治疗，但肖叶彬仅提供收据，未提交正式医疗费发票，依据不足，不予采纳。2、伤残赔偿金，肖叶彬主张参照广东省2016年度一般地区城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为37684.3元/年×20年×10%=75368.6元，合理合法，予以采纳。3、误工费，肖叶彬主张误工九个月（2017年7月15日至2018年4月15日），每月按6000元计算为54000元。肖叶彬住院治疗89天（22+67），出院医嘱载明全休三个月，肖叶彬没有证据证明其因伤致残持续误工，故应按实际住院时间89天加上90天即179天计算。肖叶彬与肖本伙共同确认肖本伙按月支付6000元工资给肖叶彬，经核算，误工费认定为35800元（6000元÷30×179天），肖叶彬超额请求的部分予以驳回。4、护理费，肖叶彬主张两人护理九个月，其妻按广东省2016年度国有同行业在岗职工平均工资农业行业标准32764元每年计算，其子按每天300元计算，要求赔偿105572元。肖叶彬共计住院89天（22+67），出院医嘱载明全休三个月，所以一审法院认定护理费按179天计算。没有证据证明肖叶彬需要两人护理，所以一审法院认定一人护理。肖叶彬主张其妻护理按同业在岗职工平均工资农业行业标准32764元每年计算合理，一审法院对该标准予以采纳。故护理费计算为16290.99元（32764元÷12÷30×179天），肖叶彬超额请求的部分予以驳回。5、住院伙食补助费，肖叶彬住院89天，肖叶彬主张8800元，在合理范围内，予以采纳。6、交通费，肖叶彬主张9251元，依据不足，但考虑到肖叶彬受伤后确实产生一定的交通费用，且存在提交正式票据困难的情况，酌定3000元。7、住宿费，肖叶彬主张40076元，缺乏事实和法律依据，不予支持。8、精神抚慰金，肖叶彬主张50000元。根据肖叶彬的伤残情况，酌定10000元。9、营养费，肖叶彬主张10000元。肖叶彬未提交相应依据，根据肖叶彬的伤残情况，酌定5000元。10、后续治疗费，肖叶彬主张50000元。因肖叶彬提供的资料无法进行鉴定，肖叶彬已申请撤回对颅脑损伤伤残等级、后续治疗费及护理依赖等级的鉴定。所以该项请求没有依据，不予支持。综上所述，一审法院支持的各赔偿项目包括：医疗费533205.16元、伤残赔偿金75368.6元、误工费35800元、护理费16290.99元、住院伙食补助费8800元、交通费3000元、精神抚慰金10000元、营养费5000元，共计687464.75元。根据过错程度，曾奕平应向肖叶彬赔偿412478.85元（687464.75元×60%），扣除其已支付的16300元，仍应赔偿肖叶彬396178.85元。关于肖叶彬要求赔偿后续治疗费的请求。因肖叶彬提供的资料无法进行鉴定，肖叶彬已申请撤回对颅脑损伤伤残等级、后续治疗费及护理依赖等级的鉴定。所以该项请求没有依据，不予支持。如本案处理后，肖叶彬能够提供相应证据，可另行主张权利。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、曾奕平自判决发生法律效力之日起十日内向肖叶彬赔偿各项损失共396178.85元；二、驳回肖叶彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5195.6元，由肖叶彬负担3003.73元，曾奕平负担2191.87元。鉴定费1950元，由肖叶彬负担1127.35元，曾奕平负担822.65元。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。另查明，2017年9月8日，经安监部门调解，曾奕平、邱毅斌等人在《员工伤亡事故登记表》中签名确认以下事故原因及简要经过：2017年7月14日，货车车主和肖叶彬拉货到花都××××三经济社凌丰胶袋旁，厂方请叉车下货，在下货的过程中导致肖叶彬重伤。处理调解情况为厂方、叉车司机愿支付一部分医疗费，厂方大约再支付2000元左右，叉车车主1000元，以后事项通过司法程序解决。二审诉讼中，曾奕平陈述，其日常的工作就是开叉车为他人卸货，计酬方式是按每次卸货的情况计算，在其与邱毅斌的关系中，其卸完一车货，邱毅斌就给其200元。邱毅斌亦确认其是按照曾奕平完成卸货的工序，按照工作成果给付报酬。另邱毅斌在一审期间提供了曾奕平以东骏起重运输装卸公司名义招揽义务的名片，二审中曾奕平确认该名片是其自己印制，人认为名片上的公司是不存在的，只是方便他人联系曾奕平。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于曾奕平与肖叶彬之间是否为帮工关系的问题。首先，从双方当事人的陈述来看，事发时肖叶彬是在曾奕平驾驶的叉车后面摔伤，故可推定肖叶彬是从曾奕平的叉车上摔下，但曾奕平未能对肖叶彬登上叉车的行为作出合理解释，而称其不知情，与常理不符。其次，经曾奕平签名确认的《员工伤亡事故登记表》亦记载是在叉车下货的过程中导致肖叶彬重伤。再结合肖叶彬是肖本伙雇佣的货车司机，其工作仅是运送货物，肖叶彬主张其上到叉车驾驶室后部压车是帮助曾奕平完成卸货工作的陈述明显较为可信。故一审法院认定曾奕平与肖叶彬之间形成帮工关系，合理有据，本院予以确认。一审并根据双方的过错程度认定曾奕平负担60％的赔偿责任，并无明显不当，本院予以维持。第二，关于曾奕平与邱毅斌之间为承揽关系还是雇佣关系的问题。雇佣是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，是一种服务合同关系，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，是以交付劳动成果为标的的合同关系，其以劳务发生结果为目的。首先，雇佣关系中，雇主和雇员之间一般存在着控制、支配和从属关系，雇员在一定程度上应当服从雇主的支配，在完成工作过程中要听从雇主的安排及指挥；承揽关系中，承揽人的工作具有独立性，其有权自行决定工作方式。且雇佣关系中，一般由雇主指定工作场地、工作时间，提供劳动工具或者设备；承揽关系中，一般由承揽人自行决定工作场地、工作时间、自备工具完成承揽工作。本案中，曾奕平是以自己的叉车及专业技术为邱毅斌卸货，邱毅斌并无在现场指挥，可见曾奕平是自带工具为邱毅斌提供专业技术，其对卸货工作的安排具有自主性，两人之间并不具有人身依附性。其次，二审中曾奕平陈述其日常的工作就是开叉车为他人卸货，计酬方式是按每次卸货的情况计算，其也承认曾奕平与邱毅斌之间约定报酬是按每车200元计算。可见其计酬方式是按工作成果为标准而不是以劳务为标准计算。再次，从曾奕平以“东骏起重运输装卸公司”名义印制名片的事实反映，其系以公司名义招揽义务，并不存在与货主建立劳务关系的意思表示。综上，一审法院认定曾奕平与邱毅斌之间为承揽关系而非雇佣关系并无不当，本院予以认可。第三，关于本案的赔偿金额是否应适用城镇标准的问题。因在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，结合肖叶彬长期受肖本伙雇佣任货车司机，在花都工作的情况，一审法院按广东省2016年度一般地区城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金是可行的，本院予以认可。综上所述，曾奕平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2480.89元，由曾奕平负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  李婷二〇二〇年八月二十五日书记员  李爽罗敏婷