浙江省云和县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1125民初633号 原告：吴建娟，女，1971年2月6日出生，汉族，住云和县。 委托诉讼代理人：雷旭霞，系浙江指路人律师事务所律师。 被告：丽水市大拇指食品有限公司，统一社会信用代码9133110214887154X4，住所地：丽水市莲都区天宁工业区308号。 委托诉讼代理人：刘臻，系浙江万申佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项芳婷，系浙江万申佳律师事务所律师。 原告吴建娟诉被告丽水市大拇指食品有限公司劳动争议纠纷一案、原告丽水市大拇指食品有限公司诉被告吴建娟劳动合同纠纷一案，本院分别于2020年7月7日、2020年7月13日立案受理后，依法将两案合并审理。并案后本院依法适用简易程序，于2020年8月4日、8月21日公开开庭进行审理并当庭宣判，原告吴建娟及其委托诉讼代理人雷旭霞、被告丽水市大拇指食品有限公司委托诉讼代理人刘臻、项芳婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴建娟起诉称：原告于2012年12月开始在被告公司工作，担任老艺人云和区域经理，全面负责云和的市场和业务，双方约定除每月固定工资外，被告在年底按区域销售业绩绩效考核方案给原告发放奖金。2019年3月，被告将原告的岗位调整为团购业务经理，按照销售业绩，给予原告销售提成，期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同。2019年10月，被告在没有正当理由的情况下通知原告解除双方的劳动关系。原告在任职区域经理期间，被告除于2017年、2018年分别发放过2万元、7000元的年终奖外，其他年份的均未按约定发放，至今尚欠付原告年终奖82667元，被告欠付原告团购销售提成77439元。以上四项共计289206元（扣除原告手上团购回款92465元），剩余196741元至今未支付。原、被告形成事实劳动关系时间为六年十一个月，根据公平原则和保护劳动者权益原则，经济赔偿金应以七个月标准计算。被告未与原告签订书面劳动合同、欠付工资报酬、违法解除劳动关系的行为已违反了《劳动合同法》的规定，原告为维护自身的合法权益，于2020年4月27日向云和县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，云和县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年6月24日作出浙云和劳人仲案(2020)112号仲裁裁决书，裁决被告支付原告劳动报酬37618.48元、违法解除劳动合同赔偿金78000元，但未支持原告的二倍工资、社会保险报销费用以及2019年3月份之前的团购提成9195元的请求。为此，原告请求依法判令：1.被告立即支付原告2013年1月2日至2013年12月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额38500元（3500元*11个月）；2.被告立即支付原告欠付的劳动报酬共计159706元（其中2012年12月至2019年2月的业绩提成82667元，2018年12月至2019年10月的销售提成77439元）；3.被告立即支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金91000元（6500*7*2）；4.被告立即支付原告2019年1月份至2019年10月份先行垫付的社会保险费用7277.4元；5.本案诉讼费由被告承担。 被告丽水市大拇指食品有限公司答辩及诉称：1、原告对于用人单位未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，已经超过一年的仲裁时效，应不予支持。2、原告在职期间应得的劳动报酬已经足额发放，不存在拖欠的情况，原告主张2012年12月-2019年1月的业绩提成，系其理解有误，2012年12月-2019年2月期间，原告享受的是固定工资，且被告基于原告的表现将月工资3000元上涨到6500元，已经远远超过当地基本水平，公司周总向原告微信转账27000元并非业绩提成。3、原告先后于2018年5月29日、2018年6月2日提出离职，后经被告挽留，原告自愿工作至2019年2月底。被告于2019年2月25日发出公告，明确解除双方的劳动关系，并解除相应职务。因此，原告的离职系其真实意义表示，并不存在单方违法解除劳动合同的情形，无须支付任何经济赔偿金。后原、被告实行合作团购方案，双方处于平等地位，不具备劳动关系的构成要素，双方基于合作关系才产生的销售提成不属于劳动报酬。4、原告诉请第四项关于支付保险费用，未经劳动仲裁，本案不应进行审理。 原告为证明其诉讼主张，向法院提交的证据有：1、原告身份证复印件一份，待证原告诉讼主体资格；2、被告营业执照复印件一份，待证被告诉讼主体资格；3、被告任职通知复印件一份，待证被告任命原告为云和县门市经理的事实；4、2018年2月-2019年3月银行转账记录截图13张，待证原告月工资为6500元的事实；5、2012年-2019年3月云和区域门店总销售清单1份、微信交易记录截图2份，待证被告法定代表人周戈仅发放给原告2016、2017年度的云和区域门店业绩提成27000元，被告还应补发82267元；6、团购销售清单1份、2019年6月、8月、10月银行转账记录截图3张，待证原告已领到2019年5月-9月团购已汇款的提成部分，但团购未回款90万余元的提成部分至今未领取；7、微信聊天记录、钉钉群通知打印件1份共4张，待证被告单方面与原告解除劳动关系的事实；8、业绩考核方案复印件1份，待证原告参照业绩考核方案，提成为82667元；9、银行流水复印件1份，待证原告2013年1月-2014年1月平均工资3500元；10、2019年3月-10月云和团购应付提成汇总表1份，待证2019年3月份-10月份期间的团购提成为37618.48元；11、仲裁裁决书复印件1份，待证原告已向劳动人事争议仲裁委员会申请过仲裁，仲裁委已作出裁决结果。 被告对原告提交的证据质证认为：对证据1、2、3、9、10没有异议；对证据4的真实性无异议，该证据仅能证明原告享受固定月工资6500元，不曾享受额外的业绩提成；对证据5中微信记录的真实性无异议，但仅能证明周戈基于个人情谊，年底向原告发放不定额红包，不能证明原告享有业绩提成额外的员工福利，以此计算提成比例，系原告个人猜想，公司并未官方公布员工享有提成比例的事实。对销售清单有异议，比例提成没有依据；对证据6的转账记录没有异议，但对销售清单有异议，销售提成计算依据应当以公司书面材料为准；对证据7的关联性有异议，原告于2019年2月已经离职，3月到10月双方系合作关系并非劳动关系；证据8缺乏证明力，自评总结、工作计划没有公司公告、盖章及原告签字，2016年考核责任书时效已过。 对原告提供的证据1、2、3、9、10，被告不持异议，本院依法予以确认；证据4符合真实性、合法性、关联性的证据特征，本院予以采信；证据5中的销售清单、证据6、8，均系原告单方制作、提供，不具有合法性，亦不能与周戈给原告的微信转账金额向印证，不能证实业绩提成及计算方式，故对上述证据，本院不予采信；证据7能证明被告于2019年9月发布通知终止原告团购业务的事实，对该证据本院予以确认。 被告为证明其主张向法庭提交的证据有：1、员工离职申请一份，待证原告因身体原因主动申请离职的事实；2、关于调整老艺人实体运营科云和区区域经理的通知截图一张，待证双方劳动关系于2019年3月1日解除的事实；3、原告与被告法定代表人周戈聊天记录截图，待证7000元系周戈个人红包，而非业绩奖励，原告表示之前理解错误并接受，原告因身体原因申请离职后，承诺继续工作到年底，双方劳动关系于2019年3月1日解除，故2019年10月不存在非法解除劳动关系的情况；4、2019年1月-3月考勤打卡记录，待证1月原告仍在打卡签到，2月1日起未打卡的事实；5、仲裁裁决书复印件，快递单号一份，待证劳动仲裁裁决结果与裁决书送达时间。 原告对被告提交的证据质证认为：证据1不能证明已经离职的事实，原告2018年5月确实提交了离职申请，但是申请没有被审核，而且离职申请提出后原告继续担任业务经理到2019年2月份；证据2不能证明2019年3月1日原、被告双方劳动关系已经解除，只能说明被告免去其经理的职务，双方且未明确解除无固定期限劳动合同，2019年3月后双方只是变更劳动合同内容，从业务经理转为团购经理岗位；证据3微信截图的证据形式不合法，聊天记录应当是完整连续的，现在只摘取了有利被告部分的内容，不能作为证据；对证据4有异议，原告2月份还担任门店经理，领取工资，因春节假期没有连续打卡，而非整月没有打卡；对证据5，无异议。 对被告提供的证据1-5，符合真实性、合法性、关联性的特征，可以作为定案依据，但上述证据仅能证实原告于2018年5月提出离职申请，但结合其与周戈的微信聊天等情况，其事实上并未依照申请内容离岗，对被告以此证明原告自2019年3月系自动离职，双方不存在劳动关系的待证内容，本院不予采纳。 综上，本院认定事实如下：丽水市大拇指食品有限公司系一家依法设立的有限责任公司（自然人独资），2012年12月1日，被告丽水市大拇指食品有限公司与原告吴建娟建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。原告在被告处担任云和区域经理一职，2018年5月29日，原告向被告提出离职申请后继续担任云和区域经理至2019年2月份。2019年2月25日，被告发布通知，免去原告云和区域经理职务。2019年3月起，原告负责云和区域的所有团购业务，团购产品由被告提供，原告无需承担任何成本风险，且云和地区的团购业务只由原告一人负责，双方以超出销售额约定折扣（票卡7.8折、粽子7.5折、月饼5.5折至7折之间）的部分计算作团购销售提成，原告2019年3月1日至2019年10月31日期间的销售提成为72712.04元，其中被告已支付35093.56元。另查明，原告向云和县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.裁决被申请人支付申请人2013年1月2日至2013年12月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额38500元；2、裁决被申请人支付申请人欠付的劳动报酬共计159706元，其中2012年12月至2019年3月的业绩提成82267元，2019年3月至10月的销售提成77439元；3、裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金78000元。2020年6月24日，云和县劳动人事争议仲裁委员会做出浙云和劳人仲案（2020）112号仲裁裁决书，裁决结果为：一、被申请人丽水市大拇指食品有限公司于本裁决生效之日支付申请人吴建娟劳动报酬37618.48元。二、被申请人丽水市大拇指食品有限公司于本裁决生效之日支付申请人吴建娟违法解除劳动合同的赔偿金78000元。三、驳回申请人吴建娟的其他仲裁请求。 根据庭审中原、被告诉辩主张，双方当事人的争议焦点为： 一、对于原告要求被告支付二倍工资的诉讼请求，是否超过时效的问题。 本院认为，2012年12月1日，原告丽水市大拇指食品有限公司与被告吴建娟建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，应视为自2013年11月30日起，双方订立无固定期限劳动合同。对于原告要求被告支付二倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“二倍工资”不属于劳动报酬，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算，故该诉讼请求确已超过仲裁申请期限。 二、2019年3月1日至2019年10月31日期间，原、被告双方是否存在劳动关系及确定经济赔偿金金额的问题。 被告认为，2019年2月25日，被告发出公告，已经明确解除与原告的劳动合同关系，2019年3月起，原、被告双方基于合作关系就云和区域的团购活动开展合作，且自2019年2月份起，原告没有打卡出勤记录，故原告非被告公司员工。而原告认为，2019年3月，被告将原告的岗位调整为团购业务经理，由其负责云和及门店的所有团购业务，按照销售业绩，给予原告销售提成。 本院认为，2013年12月1日起，本案原、被告视为订立无固定期限劳动合同。2018年5月，原告虽提出离职申请，但其实并未离岗，双方仍存在劳动关系。2019年2月25日被告发布通知，免去原告云和区域经理职务，但并未明确解除双方无固定期限劳动合同关系。依据法律规定，用人单位有权对劳动者的工作方式、考勤形式等作出要求。自2019年3月起，原告不再担任云和区域经理开始从事团购业务，应视为双方协商一致对劳动合同内容的变更，双方无固定期限劳动合同关系并未解除。因此，对被告以原告不再担任区域经理职务及未打卡为由，提出原、被告于2019年3月至10月不存在劳动关系的主张，本院不予支持。2019年11月1日，被告发布公告终止与原告的团购业务合作关系事实上系解除双方无固定期限劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于原告向本院提出超出仲裁请求部分的赔偿金数额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。原告在诉讼请求中，增加了仲裁请求中关于赔偿金数额，均基于解除劳动合同为前提，应认定与诉争的劳动合同纠纷具有不可分性，应当合并审理。结合原告在被告处的工作年限以及诉讼请求，可以按照双方约定的固定月工资6500元计算，被告应当支付原告解除劳动合同赔偿金6500元*7个月*2=91000元。 三、被告是否应支付原告2012年12月至2019年2月期间的业绩提成、2018年12月至2019年10月的销售提成问题。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告未能提交证据证明2012年12月至2019年2月期间存在关于业绩提成的约定，故本院不予支持。对原告主张2018年12月至2019年10月的销售提成77439元的诉讼请求，2018年12月起至2019年2月，原告一直继续在被告处担任云和区域经理，双方约定按销售业绩支付销售提成系自2019年3月原告从事团购业务之后。从本案庭审中看，原、被告对销售提成计算方式，以超出销售额约定折扣（票卡7.8折、粽子7.5折、月饼5.5折至7折之间）的部分计算作团购销售提成，均无异议。经双方确认，2019年3月1日至2019年10月31日期间的团购销售额为814486.5元，实收金额为704422元，销售提成为72712.04元，其中被告已支付35093.56元，故被告剩余劳动报酬37618.48元未支付，对原告该部分诉请，本院予以支持。 对原告提出支付社会保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，应向云和县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告丽水市大拇指食品有限公司在本判决生效之日起三日内向原告吴建娟支付劳动报酬37618.48元。 二、被告丽水市大拇指食品有限公司在本判决生效之日起三日内向原告吴建娟支付违法解除劳动合同赔偿金91000元。 三、驳回原告吴建娟其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元及（2020）浙1125民初648号案件受理费10元，减半收取10元，由被告丽水市大拇指食品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员  刘 婵 二〇二〇年八月二十四日 法官助理  黄微微 书 记 员  李坤跃 附法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 原告执行风险 申请执行人申请强制执行的期间为二年。申请执行的期间，自生效法律文书确定的履行义务期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 被告执行告知 如果你未按生效裁判文书履行法定义务，你将会面临：曝光不良信用信息、限制高消费、限制出入境，并向所在单位（组织）通报情况。如果你规避执行，视情节轻重将对你予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。