河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3373号上诉人（原审被告）：樊长河，男，1957年10月6日出生，汉族，户籍地河南省南阳市卧龙区，现住河南省南阳市。委托诉讼代理人：樊庆生（樊长河儿子），男，1989年3月5日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李业，河南通义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳市港岛房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区卧龙路172号。法定代表人：杨建宇，男，任该公司董事长。委托诉讼代理人：李麟博，该公司员工。委托诉讼代理人：梁重争，河南定信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳市力强建筑劳务分包有限公司，住所地河南省南阳市工业北路86号。法定代表人：杜如杰，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，河南船旗律师事务所律师。原审被告：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，男，任该公司董事长。委托诉讼代理人：李竹青，该公司法律顾问。原审第三人：宋卫东，男，1960年8月5日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：郑志浩，河南隆翔律师事务所律师。原审第三人：余思才，男，1974年1月30日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。原审第三人：王生林，男，1968年9月7日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人樊长河、南阳市港岛房地产开发有限公司（以下简称港岛房产公司）因与被上诉人南阳市力强建筑劳务分包有限公司（以下简称力强劳务公司），原审被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠建设公司）、宋卫东、余思才、王生林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初8699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊长河上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回力强劳务公司的诉讼请求，或改判支付实际施工人宋卫东、余思才劳务费141万元（不服金额221.0921万元），或将案件发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由力强劳务公司负担。事实和理由：一、一审判决否定以“保证书”的形式确认结算结果错误。该保证书表述清楚，签字人、书写人对真实性予以认可，力强劳务公司没有参加工程施工及结算，对保证书不认可很正常。保证书签订后，樊长河给付两辆轿车作价80万元，又给付现金及其他代金券给余思才，事实清楚，证据确凿。二、一审认定力强劳务公司是“适格”主体错误。本案实际是宋卫东、余思才借用力强劳务公司名义签订《劳务施工合同》，力强劳务公司除签章外没有履行任何合同义务，本案整个劳务施工是宋卫东和余思才组织并出资完成，本案以合同相对性判决显然错误。三、本案究竟欠付多少工程款，一审判决认定违背基本事实。1.一审对涉案工程面积认定错误，樊长河从来没有认定涉案工程建筑面积为37132平方米，一审采信不能作为定案依据的、根本不存在的鉴定更不公平。单单面积多计算2254.87平方米，劳务费价款多算856850.6元。2.本案劳务未施工分项工程款达315万元，同一审法院认定的力强劳务公司自认的扣除工程款579354元相差巨大。3.一审对于六张签证单予以认定错误，签证需要甲方代表、监理、技术员、樊长河签字，樊长河对签证单的真实性都存在异议。4.一审法院计算的已付款数额错误。5.一审判决遗漏了港岛房产公司在劳动监察支队支付的60万元。6.一审判决对两辆车抵80万元不予认定错误。7.对于实际施工人施工中违规处罚费用，一审未予计算错误。8.对于实际施工人应交税款没有扣除错误。四、一审程序违法，法官应当回避没有回避。港岛房产公司辩称，港岛房产公司与樊长河之间不存在合同关系，港岛房产公司是与红旗渠建设公司签订的合同。法院应根据综合事实确定力强劳务公司是否具有实际施工人身份，一审认定的建筑面积缺乏依据。宋卫东辩称，1.认同樊长河的上诉理由和事实，案涉劳务费161万元应当支付给工程实际施工人宋卫东和余思才。2.宋卫东一审申请参加诉讼时明确要求樊长河、红旗渠建设公司、港岛房产公司向其支付劳务费，但一审法院未要求宋卫东缴纳诉讼费，同时将宋卫东列为一般第三人，宋卫东和余思才一样是实际施工人，与本案有直接的利害关系。一审要求宋卫东另行起诉，显然违背法律对独立请求权第三人诉讼地位的规定。3.一审已经认定力强劳务公司与红旗渠建设公司签订的《劳务合同》因违反法律法规关于禁止借用资质承揽工程的强制性规定属于无效合同，那么力强劳务公司就不是该工程的劳务施工人。涉案劳务费应当判决给实际施工人，而不是力强劳务公司。4.一审关于实际施工人的认定错误。一审中的证据能够证实余思才和宋卫东是本案劳务的实际施工人。该工程前期由宋卫东从樊长河手中承包，后有余思才加入，故在签订的《劳务合同》中宋卫东和余思才在乙方位置签名。涉案工程投资款项和劳务费的付款流向都在樊长河和宋卫东、余思才账户之间发生。在保证书上签字，说明宋卫东与余思才共同处理劳务相关事宜，且工程的发包人明确认可工程发包给宋卫东。上述证据的关联性足以认定宋卫东是劳务实际施工人。一审仅因余思才的口头否认就否定余思才与宋卫东合伙的事实，显然与事实不符。港岛房产公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判港岛房产公司在欠付工程款575468.9元范围内对力强劳务公司承担责任（不服金额1140518.1元）；2.二审诉讼费由力强劳务公司负担。事实和理由：一审判决适用法律错误，判决港岛房产公司在欠付工程款和工程质量保证金范围内对力强劳务公司承担连带责任是错误的。法律规定承担责任的方式并非是“连带”，且本案是建设工程施工合同纠纷，不是代位权纠纷，工程质量保证金没有逾期，不能并案处理，一审判决错误。樊长河辩称，力强劳务公司不是实际施工人，没有交付劳动成果，无权索要工程款。对港岛房产公司的其他上诉理由无意见。宋卫东辩称，案涉劳务费应当支付给实际施工人，本案中的实际施工人为宋卫东与余思才。保证金已经到期，港岛房产公司应当在欠款范围内向实际施工人支付劳务费用。力强劳务公司综合辩称，一、力强劳务公司的主体资格毋庸置疑、无可替代。1.力强劳务公司与红旗渠建设公司是《工程劳务承包合同书》的签约双方，是无可辩驳的合同主体。2.无论余思才是力强劳务公司具有劳动关系的项目经理或是挂靠力强劳务公司的实际施工人，均无法改变力强劳务公司的原告主体资格。二、一审中，红旗渠建设公司提供的余思才出具的保证书上显示的金额，是力强劳务公司下欠工资的数额，而不是红旗渠建设公司与力强劳务公司的结算金额，不应据此确定下欠工程款。因此樊长河关于保证书是结算书的观点，完全是混淆概念，与事实不符，该观点不能成立。三、关于下欠工程款的问题，红旗渠建设公司和樊长河下欠的工程款，要远远高于一审认定的3620921元。在涉及工程的争议事项中，一审过分地照顾了樊长河的抗辩，对有证据证明且本属于力强劳务公司应得的款项，一审却没有支持。樊长河仍不满足，在下欠工程款问题上继续纠缠，实质是拖延诉讼。四、各方均认可本案工程于2017年8月已交付入住，距今也远远超过2年的返还期限，应退还质保金。事实上，港岛房产公司不仅仅是在下欠工程款的范围内承担清偿责任，而是应对整个下欠工程款承担连带清偿责任。红旗渠建设公司综合辩称，一审判决对本案涉及的工程量认定不准确，依照相关司法解释的规定，在不能确定工程量的情况下可由第三方机构进行核实和鉴定；关于力强劳务公司的身份，虽然力强劳务公司与红旗渠建设公司之间存在合同，但与红旗渠建设公司进行结算的是余思才和宋卫东，力强劳务公司未给红旗渠建设公司开具正规的建筑发票，由此可见力强劳务公司不是适格的原告；港岛房产公司在与红旗渠建设公司协商过程中表示对本项目产生的纠纷愿意承担连带责任，因此港岛房产公司对所欠债务应当承担连带责任，而不是仅限于欠付工程款范围内；会议纪要可以视为对原合同的补充。余思才、王生林综合辩称，同意力强劳务公司的答辩意见。力强劳务公司向一审法院起诉请求：1.樊长河、红旗渠建设公司立即连带支付拖欠力强劳务公司的施工劳务费3711053元，自2016年1月1日起按人民银行公布的同期贷款利率的三倍计付利息至付清之日。2.港岛房产公司承担连带清偿责任。3.诉讼费用由樊长河、红旗渠建设公司、港岛房产公司承担。一审法院认定事实：位于南阳市第一人民医院南、朝山街北港岛幸福里工程系港岛房产公司开发的项目。2012年10月份，该公司与红旗渠建设公司委托代理人樊长河就该工程达成建设施工口头合同，并于2012年10月12日开始进入场地。2013年5月31日，双方补签《建设工程施工合同》。主要约定：“工程内容为本项目范围内B座框剪结构，地下2层，地上27层，建筑面积（含地下两层）约37132㎡（最终以审定的竣工面积为准）。承包范围为施工图纸范围内的土建、安装工程（不含发包人直接分包工程）。承包方式为合同承包范围内工程内容包工、包料、包质量、包工期、包安全及竣工验收。开工日期2012年10月12日，以甲方书面确认的文件为准；竣工日期2015年4月30日。合同为可调价格合同，金额暂按肆仟肆佰叁拾万元（4430万元人民币）……竣工验收与结算专用条款中对承包人提供竣工图的约定：完整的建筑、安装图纸各2套，于竣工验收完成后15日内随竣工资料一并报送发包人；如不按时提供对承包人不予结算。质量保修期从工程实际竣工之日起算起。双方根据国家有关规定，约定具体工程质量保修期为：土建工程50年，屋面防水工程5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程2年。……质量保修金的返还：工程决算后预留总造价3%的保修金，在严格执行保修责任的前提下，按以下时间节点进行返还，自工程实际竣工之日算起满24个月返还60%，在约定具体工程最长保修期限期满后一个月内将剩余保修金无息全部返还承包人。”2013年5月8日，力强劳务公司、余思才和宋卫东与红旗渠建设公司和樊长河签订《工程劳务承包合同书》，约定：“……二、工程承包方式：包工不包料即劳务大清包(含周转材料、机械设备、附材、人工费)。三、承包范围:1.施工蓝图内的所有工程量(不含门、窗、栏杆、铁艺、油漆、腻子、及涂料、吊顶、轻钢龙骨隔墙、保温工程、防水、水电系统、消防、冷暖系统、电梯、防腐、防锈、隔声、防潮涂料、地方材料、幕墙、粘贴、干挂石材)。2.工程所需的塔吊、上料电梯(物料提升机)的安、拆、使用和报验检测费用;钢筋的制作、焊接、绑扎铁钉所需一切设备及耗材;模板工所需的方木，建筑模板，周转材料及各种耗材;外墙工字钢悬挑非满堂脚手架安全网程所需的卸料平台，垂直维护架，施工用内脚手架、模板满堂支撑架，一切外防护架，四口、五临边的防护架、院内安全通道、机械、防护棚、安全门等现场文明TN-S临时用电系统的架设。主体框架砼浇筑所用的全部设备，包括砼泵车费用，泵送砼管道的安、拆、清洗、维护及砼结构的保护及养护。钢筋卸车场内二次转运，归类，堆放，保管，砼木砖预制过梁预制等土建工程。3.本工程有的植筋、钻孔、清孔、化学植筋等材料由甲方负责，人工由乙方负责。4.本工程基底清土、室外土方的回填及打夯。甲方提供机械，乙方人工配合。5.本工程所有的预埋铁件、止水带、止水环(由甲方供材料，需制作的由乙方制作，但不含水电、消防预埋)。6.本工程按图纸要求毛墙毛地面，如外保温层是保温砂浆施工费由乙方负责。工程上所有能拆除退场的材料由乙方负责。7.乙方施工安全的防护用品和劳保用品。8.除甲方供应商砼、钢筋、水泥、砖、外加剂等材料。9.施工期包质量、包安全文明施工、包进度。10.施工现场临建、围墙、场地及道路硬化等临时设施的材料由甲方承担费用，人工及其费用由乙方承担。正常情况下施工过程中的降、排水施工费用由乙方承担，不可抗拒和意外事件造成的零星用工的签证单，按时价日工结算，并同期支付。四、工程承包单价：1.按实际建筑面积:380元/m2计算，建筑面积计算依据《河南省建筑和装饰工程综合基价2008版》及修改规则中建筑面积规则相关规定计算面积。主楼筏板基础按相应面积另加一层计算……八、双方责任和义务：(一)甲方义务和责任……(6)负责合同约定价款及时支付工程进度款和竣工决算及清算清付的工作。工程完工，甲方在收到乙方上报的工程决算资料的20个工作日内，完成审核、批准和签字盖章等全部手续。否则，乙方自上报决算资料的第21天起，向甲方收取全部剩余工程款的利息费用(按照国家公布的银行同期贷款利率的三倍计算)，直至甲方的全部款项支付完毕。”合同签订后，余思才作为项目经理开始组织工人施工，王生林也在工地参与管理，施工班组长在工地办公室也能见到宋卫东。樊长河委派王岩和刘某两名技术员作为项目技术负责人。红旗渠建设公司提交的2019年12月5日在该公司与樊长河、港岛房产公司执行经理徐长跃和开发部经理段道法等就该工程项目补办招投标、预售证事宜形成的会议纪要中，港岛房产公司执行经理徐长跃称：“涉案工程建筑面积37132平方。2013年5月份拆迁，2013年7月份开工，2016年年底基本竣工。当时没有土地证、规划证等，1-4层商业街，5-27层住户，今年11月办好了规划许可证、建设用地使用证。2017年工程经5方初验，2017年8月份交付入住。现在要补办预售证手续、竣工备案等都需要红旗渠公司配合完善相关手续……我公司承诺工程款已全部支付完毕，如果项目出现材料款、设备租赁款、民工工资等所有事项的纠纷，我公司愿意全部处理，不让红旗渠公司受损失。”庭审中，樊长河和余思才均认可协议约定地上建筑为27层，实际盖了26层。樊长河认可与力强劳务公司签订的合同中关于建筑面积的计算方法，且认为不必要委托鉴定机构进行鉴定。根据港岛房产公司举证，樊长河认可目前该公司尚欠承包人质保金和工程款共计1715987元。2019年6月30日，力强劳务公司委托河南汇丰工程造价咨询有限公司对幸福里B栋建筑面积进行审计，结果为：“按合同约定计算，建筑面积共计36659.83平方米。其中：1.筏板面积1758.51平方米；2.两层地下室3319.74平方米；3.1-26层及梯间机房31179.19平方米；4.消防水池计算外围面积402.39平方米。截运桩头工程造价197103.37元。”力强劳务公司提交的6张零星工程签证单共计价款为24540元，另外2张即2014年7月16日由樊长河签字和2015年10月7日技术员刘某的现场签证单，只显示工程量无工程价款。庭审中，樊长河提交自行统计的自2014年1月26日至2019年2月3日向余思才、宋卫东和王生林支付的现金及转账付款情况20笔共计10255000元，余思才和王生林认可2018年1月30日前共收到12笔工程款9265000元。2018年1月30日后收到2笔工程款400000元。宋卫东除认可上述款项外，还认可2018年2月14日和2019年2月3日共计收到樊长河转账和储值卡共计90000元，该90000元没有转交给余思才。经一审法院释明及告知法律后果，樊长河明确答复不需要提交2018年1月30日之前的支付工程款凭证。2018年1月30日，余思才和宋卫东向樊长河出具保证：今本人余思才保证市医院工地幸福里B栋劳务工资共计下余贰佰捌拾万元一次结完，本人保证农民工工资全部发放到位。若有发放不到位的与公司无关，与项目经理无关。庭审中，樊长河陈述，保证书书写后因自己无钱就以两辆轿车（一辆皇冠、一辆奥迪）折价800000元抵帐给宋卫东、余思才和王生林。余思才和王生林不认可，陈述称抵债时口头说按市场估价，并提交2018年2月2日余思才为买受人的二手车交易合同和二手车销售统一发票，显示买卖的车辆为丰田牌和奥迪牌轿车，销售价款均为20000元。法庭调查询问中，力强劳务公司认可与余思才系挂靠关系，余思才需向公司交纳管理费和一定比例的利润，不认识宋卫东，余思才为该公司项目负责人。红旗渠建设公司和樊长河均认可双方系挂靠和借用资质关系。樊长河、余思才、宋卫东和王生林均陈述，2012年10月至2013年5月双方签订劳务施工合同之前，该工程的前期清场工作由其他人完成，签订合同后余思才将50000元交由宋卫东去解决前期他人支出费用。宋卫东陈述，其与力强劳务公司没有往来，公章是余思才拿去盖的，其和余思才是口头合伙关系，余思才是工程的总负责人。余思才陈述，其与宋卫东不是合伙关系，他是工程的介绍人，每平方米抽走20元介绍费。2018年1月30日前，在收到樊长河的转账和现金共计3050000元后，宋卫东留下400000元，将2650000元分四次交给余思才。一审法院认为，一、2012年10月份到2013年5月31日，就南阳市第一人民医院南、朝山街北港岛幸福里工程，樊长河借用红旗渠建设公司资质与港岛房产公司先后成立并签订的《建设工程施工合同》，因违反法律法规关于禁止借用资质承揽工程的强制性规定依法属无效合同。同理，实际施工人樊长河以被挂靠的红旗渠建设公司名义与余思才挂靠的力强劳务公司签订的《劳务施工合同》，也因为同样的原因系无效合同。合同签订后，施工方组织人员进行了工程施工，发包方对工程款也陆续支付。港岛房产公司认可工程至2016年年底基本竣工。2017年工程经5方初验，2017年8月份已交付入住。庭审中，无论是作为发包人的港岛房产公司或作为总承包人的红旗渠建设公司及实际承包人樊长河对工程质量均未提出异议，涉案建筑工程依法视为工程质量合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。二、关于力强劳务公司主体是否适格，能否主张工程款的问题。樊长河和宋卫东均陈述与余思才签订劳务施工合同时，不知道力强劳务公司的存在，也没有见到其公章。后来因为检查需要，余思才找力强劳务公司盖的章。涉案工程款没有向力强劳务公司支付过。一审法院经过对力强劳务公司提交的劳务合同进行审查，能够清晰地看到力强劳务公司和红旗渠建设公司的盖章行为均在先，余思才、宋卫东和樊长河的签字行为均在公章之上，且樊长河和宋卫东均不能提供与之辩称相对应的另一份劳务合同。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款赋予实际施工人作为诉讼主体参与诉讼的情形仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠资质情形。力强劳务公司作为劳务施工合同的签约主体、工程劳务施工单位，有权作为适格诉讼主体提起诉讼。即便该劳务施工合同存在实际施工人挂靠情形，也不影响力强劳务公司基于合同相对性作为合同约定主体起诉主张工程欠款，不能因为樊长河在履行合同过程中将工程款支付给实际施工人，就否定力强劳务公司系合同一方当事人的主体资格，且力强劳务公司已明确表明对实际施工人余思才的收款行为予以认可。一审法院对樊长河、港岛房产公司、红旗渠建设公司的辩解不予采纳。三、关于本案究竟欠付多少工程款问题。1.计算工程款的前提需有确定的建筑面积和劳务单价。本案中，劳务合同约定：按实际建筑面积:380元/m2计算，建筑面积计算依据《河南省建筑和装饰工程综合基价2008版》及修改规则中建筑面积规则相关规定计算面积。主楼筏板基础按相应面积另加一层计算。各方当事人对该约定均无异议。庭审中，力强劳务公司提交单方鉴定的工程建筑面积为36659.83平方米，樊长河、港岛房产公司、红旗渠建设公司虽不予认可但均未要求重新鉴定或提交小于该建筑面积的证据，相反，在2019年12月5日樊长河、港岛房产公司、红旗渠建设公司形成的会议纪要中，共同认可涉案工程建筑面积为37132平方米，且庭审中对会议纪要的真实性亦不持异议，该行为构成对于己不利事实的自认，力强劳务公司据此要求以37132平方米作为最终结算依据。但一审法院本着尊重客观事实的态度，认为樊长河、港岛房产公司、红旗渠建设公司在会议纪要中陈述建筑面积37132平方米的数字出自于港岛房产公司与红旗渠建设公司签订的工程建设施工合同中。而该合同中准确的表述为“建筑面积（含地下两层）约37132㎡（最终以审定的竣工面积为准）”，属于不是确切的、已经过实地测量或审计得出的建筑面积为准的表述。庭审中也查明该工程原定地下2层地上27层，后在实际建设中地上建筑变为26层。基于此，一审法院对樊长河、港岛房产公司、红旗渠建设公司建筑面积为37132平方米的自认不予采信。应以力强劳务公司先期主张的经鉴定确认的涉案工程建筑面积为36659.83平方米为宜。其工程价款应为36659.83平方米×380元/m2=13930735元。力强劳务公司另提交6张零星工程签证单共计价款为24540元，均由樊长河雇佣的技术员签字，该部分属于临时增加的零星工程款项予以支持。庭审中，力强劳务公司自认其中有部分批顶和外粉施工未做，自愿扣除工程款579354元，属于自认减少工程款的处分行为，一审法院予以采纳。故核算该工程款总计为13930735元+24540元-579354元=13375921元。2.2014年7月16日由樊长河签字和2015年10月7日技术员刘某的现场签证单，因仅显示工程量无工程价款，其核算证据不足，一审法院不予支持。力强劳务公司提交的截运桩头工程造价为197103.37元，樊长河认可该项工程系力强劳务公司完成，但认为应包含在380元/m2的建筑面积内，不应另行计算。因力强劳务公司未能举证证明樊长河或其技术员签署的增加工程签证单，双方对此项工程如何协商无法确定，对力强劳务公司该项诉讼请求一审法院不予支持。3.关于樊长河与余思才以两辆轿车抵偿工程款问题，双方对该事实不持异议，且已完成交付和过户行为。但在折抵工程价款问题上双方分歧较大，余思才认为当时没有具体说价款只是约定按市场价折抵，而樊长河称当时口头约定折抵800000元工程款。由于樊长河对此举证不足，且该事实已成为独立于建设工程施工合同的买卖合同关系，其可另行与余思才协商解决或另行提起诉讼，本案对此不予处理。4.关于余思才和宋卫东于2018年1月30日书写的保证书性质问题。樊长河、港岛房产公司、红旗渠建设公司坚持认为该保证书系对工程价款的最终结算，从书写保证书之日起，承包人只欠付劳务施工人工程价款2800000元。力强劳务公司及实际施工人余思才不予认可，认为该保证书只是在特定情形下对农民工工资支付情况的保证，而不是对工程价款的结算。一审法院认为，该保证书并不具有结算人共同参与并形成一致明确结算效果的意思表示，且缺少“1.工程建筑面积与单价，2.工程总价款和已付款项，3.欠付价款”的情形，故保证书不具有证明双方存在最终结算的效果，樊长河、港岛房产公司、红旗渠建设公司依据该书证对力强劳务公司的该项抗辩不成立。5.庭审中，经对樊长河自行统计的自2014年1月26日至2019年2月3日向余思才、宋卫东和王生林支付的现金及转账付款情况20笔进行对账，余思才和王生林认可2018年1月30日前共收到包含交付给宋卫东在内的12笔工程款9265000元。2018年1月30日后收到2笔工程款和储值卡共计400000元。宋卫东除认可上述款项外，还认可2018年2月14日和2019年2月3日共计收到樊长河转账和储值卡共计90000元，该90000元没有转交给余思才。鉴于余思才认可自工程开始后宋卫东的收款行为对己有效，樊长河有理由相信其向宋卫东付款可产生支付工程款效果。故该90000元宋卫东虽然没有再转交给余思才，仍应计算在已付工程款金额中。综上，樊长河已支付的工程款共计9755000元。其余四笔款项余思才、王生林和宋卫东均不予认可称未收到，经一审法院释明及告知法律后果，樊长河明确答复不需要提交2018年1月30日之前的支付工程款证据。故一审法院依法认定樊长河和红旗渠建设公司作为工程承包人，已支付工程款为9755000元。那么，本案中欠付工程款应为13375921元－9755000元=3620921元，因樊长河和红旗渠建设公司系挂靠关系，依法应负连带支付该工程款的法律责任。力强劳务公司请求自2016年1月1日起按人民银行公布的同期贷款利率的三倍计付利息至付清之日，是基于双方劳务合同中逾期付款的利息约定。劳务施工合同因违反法律法规的强制性规定被认定为无效合同，该利息约定条款也不能产生法律效力。力强劳务公司请求利息计付日也缺乏相应证据支持，樊长河、港岛房产公司、红旗渠建设公司共同认可2017年5月份工程已初步验收，8月份交付使用，一审法院酌定以2017年8月15日建筑物实际交付使用时起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止为宜。四、港岛房产公司作为发包人，以建筑施工合同中的质保金条款来对抗力强劳务公司的诉请是不合理的，因该合同违反法律法规的强制性规定被认定为无效合同，故应参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》相关规定来确定本案质量保修金的返还期限。涉案工程在发包人与承包人未竣工验收情形下，于2017年8月份已实际使用，并不符合竣工验收约定。且即便该约定具有约束力，也因超出承包人缺陷责任期最长不超过2年的返还期限，不当损害当事人的合法权益。同时，港岛房产公司在2019年12月5日会议纪要中承诺如出现纠纷愿与樊长河一起承担全部责任。故其应在欠付工程款1715987元范围内承担责任。发包人返还质量保修金后，不影响承包人履行法定的工程保修义务。五、庭审中，宋卫东陈述其与力强劳务公司没有关系，与余思才系口头合伙关系。余思才对此予以否认，自认系介绍或居间服务关系。因双方诉称与本案的建设工程施工合同不是同一法律关系，其与余思才之间的纠纷与本案没有直接利害关系，对本案的处理结果不产生实质影响，双方可另行协商解决或另行提起诉讼，一审依法对其请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条和第二十四条之规定，判决：一、限樊长河和红旗渠建设集团有限公司于判决生效后三十日内连带支付南阳市力强建筑劳务分包有限公司工程款3620921元及利息（利息自2017年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）。二、前述债务应由南阳市港岛房地产开发有限公司在欠付工程款1715987元范围内对南阳市力强建筑劳务分包有限公司承担连带责任。三、驳回南阳市力强建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45488元（含保全费5000元），南阳市力强建筑劳务分包有限公司负担1215元，樊长河和红旗渠建设集团有限公司负担44273元。本院二审期间，樊长河提交以下证据：第一组：1.2014年1月27、28日的3笔交行转账记录、余思才2014年5月30日的600万收条，证实一审未认可的7.5万元；2.余思才2014年8月28日给宋卫东打的95万收条、宋卫东的证人证言，证实一审未认可的2.5万元；3.见证人乔某、刘某证人证言，证实2016年2月6日给王生林现金5万元；4.市住建委清欠办留存的由领款人签字确认的分配方案复印件、岳小春、贾亮亮(刘荫)证人证言、收款明细，证实2017年1月23日支付余思才40万元。以上为一审中未计入的已支付劳务款55万元。第二组：5.竣工图纸电子版一套，证实实际建筑面积为33439.42平米；6.施工图纸中标有“主楼筏板”字样的施工图，证实主楼筏板面积为1059.04平米；7.《建设工程施工设计文件审核合格书》、港岛房产公司于2013年9月25日出具的《幸福里B栋基础工程质量评价报告》、证实面积为31184.55平米。第三组:8.桩基图纸及港岛公司出具的基础工程质量评价报告，证实桩基工程量；9.港岛公司关于基坑边坡支护的工程量测量图、设计修改通知单QR9-10A、基坑支护验收表、基坑支护平面布置图、支护施工现状图，证实基坑支护工程量；10.核定施工降排水工程量的单子、基坑降水井平面布置图，证实基坑降排水工程量；11.姬晓景证人证言，证实5-26层室内顶板批顶、地下负一负二层部分内粉工程量及实际施工人；12.建设单位出具关于取消地坪施工的技术审查通知单，证实5-26层室内地坪未施工；13.樊长河与鑫利建材签订的外墙保温砂浆施工合同，证实外粉和外保温砂浆工程工程量；14.目前工地围墙现状照片及临建设施检查验收表，证实临建部分工程量。第四组：15.七张罚款单，证实应从劳务合同总款扣除的钱款。第五组：16.三张维修费用确认单照片，证实应由提供劳务方负担的维修费。第六组：17.五张税票，证实工程税款全额缴纳,劳务税款应从总款中扣除。第七组：18.幸福里B栋例会签到表，证实宋卫东是实际施工人。力强劳务公司质证称：上述证据均不属于二审新证据，不具有证明效力。对第一组证据，樊长河在一审中提交的付款明细总款项为1025.5万元，一审支持了975.5万元，与其主张仅差50万元，二审中又主张相差55万元，前后主张不一致。明细前三项实际转账592.5万元，7.5万元是樊长河计算的利息。证人证言没有证明效力。清欠办所转的40万元已包含在一审力强劳务公司认可的已付工程款中。对第二组证据：电子版的图纸与纸质的图纸是有出入的，应以审图公司审过的图纸为准；主楼筏板的施工图与本案没有关联性；对设计文件审核不认可，也不能证明施工面积。对第三组证据：桩基及基坑护坡均不是力强劳务公司的施工范围；证据10的排水与力强劳务公司施工范围的排水不是一个概念，力强劳务公司施工范围内的排水是指自然降水的排出；证人证言不具有证明力；地坪未施工不属实，实际是变更了工程量，实际工程量增加了；力强劳务公司已额外支出临建费用8万多元。对第四组，一审中樊长河对此并未进行主张，力强劳务公司认可的罚款只有5000元，罚款单上的罚款事由与力强劳务公司的劳务施工没有关系。对第五组，维修单没有力强劳务公司的签字确认，也不是力强劳务公司原因导致的，不应由力强劳务公司承担。对第六组，力强劳务公司提供的劳务是不含税的。对第七组，签到表没有日期，没有签字，对实际施工人的判定也不是以签到表为依据的。红旗渠建设公司、宋卫东质证称，对樊长河提供的证据无异议。余思才、王生林同意力强劳务公司的质证意见。港岛房产公司质证称，关于建筑面积同意樊长河的举证意见，对其余证据不清楚。综合各方举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：关于樊长河提交的已支付劳务费方面的证据，一审中樊长河已明确表示对2018年1月30日之前的劳务费不再举证，并愿意承担由此引发的法律后果，故对樊长河二审中提交的相关证据本院不予采纳；樊长河提交的关于建筑面积及未施工部分的证据，均系图纸等施工资料，没有结算单或鉴定结论进行证实，不足以达到其证明目的，本院不予采信；一审中樊长河未提出关于税票、罚款、维修费方面的抗辩和证据，二审中提出该抗辩主张及证据本院不予采纳，樊长河对此可另行主张权利；签到表不足以证实实际施工人的身份，对其证明目的本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，二审庭审中，港岛房产公司对质保金已到返还时间的事实予以认可。本院认为，结合樊长河、港岛房产公司的上诉请求以及力强劳务公司、红旗渠建设公司、宋卫东、余思才、王生林的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.一审程序是否合法。2.一审判决对工程价款的认定是否正确。3.一审判决对港岛房产公司责任的认定是否正确。关于一审程序问题。力强劳务公司作为案涉《工程劳务承包合同》的一方主体依照合同约定主张工程价款，其原告主体适格。樊长河以存在实际施工人借用力强劳务公司的资质的情形为由否定力强劳务公司的原告主体资格缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院为查明案件事实，对相关人员进行走访调查并不违反法定程序。综上，对樊长河关于一审程序问题的上诉理由本院不予采信。关于工程价款的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中各方对工程建筑面积的认定存在争议，力强劳务公司为证实其诉讼主张提交了其单方委托鉴定机构作出的鉴定意见，认定建筑面积为36659.83平方米，樊长河虽不予认可，但未提供出足以反驳的证据亦未申请重新鉴定，一审法院依据力强劳务公司提交的鉴定意见确定案涉工程的建筑面积并无不当，本院对此予以确认。关于余思才与宋卫东书写的“保证书”能否作为结算依据的问题。结合该保证书的内容以及书写形式，并不足以得出该保证书系双方结算凭证的结论，对樊长河关于该保证书性质的上诉理由本院不予采信。樊长河上诉对已付工程款及应扣除的未施工部分提出异议，但均未提交充分的证据予以证实，本院不予采信，一审判决依据上述工程建筑面积，结合各方举证及自认的事实，对樊长河及红旗渠建设公司欠付工程款的认定并无不当，本院予以维持。关于港岛房产公司的责任承担问题。港岛房产公司作为案涉工程的发包人，其在2019年12月5日的会议纪要中已承诺愿与樊长河一起承担全部责任，现质保金返还时间已到，一审判决港岛房产公司在其欠付工程款及应返还保证金的范围内对樊长河欠付的工程款承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。宋卫东虽递交了上诉状，但未在法院指定的期限内交纳上诉费用，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条之规定，对宋卫东按撤回上诉处理。综上所述，樊长河、港岛房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39553元，由樊长河负担24488元，南阳市港岛房地产开发有限公司负担15065元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年八月二十四日书记员 周道佳