上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终296号原公诉机关上海市长宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）顾立，男，1989年10月8日生，汉族，大学文化，系上海XX有限公司法定代表人，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区；因本案于2017年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人包更生、陈阳，上海皓生律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾全飞，男，1962年8月10日生，汉族，初中文化，户籍地上海市浦东新区，暂住地上海市闵行区；因犯流氓罪于1984年4月被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑二年；因本案于2017年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人王姬，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人顾立、顾全飞犯诈骗罪一案，于二〇一九年十月十四日作出（2018）沪0105刑初899号刑事判决。原审被告人顾立、顾全飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。原审判决认定：根据东航“东方**行”积分奖励计划，申请成为“东方**行”会员的旅客在乘坐东航及有常旅客合作伙伴关系的航空公司航班后可累计积分，并可根据乘机记录，申请补登六个月内以及成为会员前一个月的积分。会员及其设立的受益人（设立之日起60天后生效）可用积分兑换奖励机票等。2016年10月至2017年7月间，被告人顾立、顾全飞用相关身份信息关联旅客信息成为“东方**行”会员，以获取累积的积分。为兑换奖励机票，顾立、顾全飞采取提交虚假身份证明假冒乘机旅客为会员的直系亲属，由东航人工确认受益人立即生效；或用技术手段绕过东航官方网页系统对受益人的管控校验，篡改受益人信息为乘机旅客信息等方法，骗取东航积分兑换的奖励机票共计51张自用或出售给他人，其中已成行46张，价值人民币6万余元（以下币种均为人民币）；未成行5张，价值1万余元。2016年8月至2017年7月间，被告人顾立、顾全飞伙同曾某1（另处），采用上述方法骗取东航积分兑换的奖励机票，由曾某1经营的上海XX有限公司（以下简称XX公司）招揽购票人并出售相关机票4438张，其中已成行4070张，价值180余万元；未成行368张，价值10余万元。原审判决认定上述事实的证据有:涉案关系人曾某1的证言，证人王某1、王某2、汤某、张某1、张某2、徐某1、曾某2、宋某、向洪某、任某、尤某、李某、陈某1、许某、樊某、严某、丁某、商某、宦某、林某、陈某2、顾某、龚某、杜某、刘某、陆某、智某、邓某、赵某、马某、徐某2、吕某、俞某等人的证言，工商银行明细清单、支付宝交易记录、聊天记录、出票记录及账单、涉案账户使用情况说明、涉案机票、会员账户情况及订单log日志、东航95530客服电话录音、东航出具的相关损失补充情况说明、东方**行会员计划相关规则、服务条款、网页截图，司法鉴定意见书及补正书，公安机关出具的扣押清单、调取证据清单等证据，顾立、顾全飞到案后亦作过供述。原审法院认为,被告人顾立、顾全飞伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取公司财物,其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。顾立、顾全飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯。本案部分犯罪因被告人意志以外的原因未得逞，系未遂，依法可从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十五条第一款、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪对顾立、顾全飞均判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；作案工具电脑一台予以没收，责令被告人顾立、顾全飞退赔违法所得,发还被害单位。上诉人顾立对罪名无异议，但对犯罪数额提出异议，辩解其仅参与出票十余张，非法获利十四万余元，原判对其量刑过重。辩护人对罪名无异议，但提出以下辩护意见：（1）一审在案证据不能证明顾立参与全案犯罪事实；（2）顾立接警方电话通知后，主动到公安机关接受调查，一审时虽未认罪，但在二审时认罪，应认定其具有自首情节，请求二审法院对其减轻处罚。上诉人顾全飞对罪名无异议，但提出原判认定犯罪数额有误，其获利应系四十余万元，原判对其量刑过重。辩护人对罪名无异议，但提出以下辩护意见：（1）顾全飞仅负责消息传送工作，并非诈骗行为的具体实施者，应认定为从犯；（2）原判认定犯罪数额有误，顾全飞未参与本案第一节诈骗犯罪，相关数额不应计入其犯罪金额；顾全飞的诈骗数额应以其与曾某1的实际结算数额为准；（3）原判对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对上诉人顾立、顾全飞的上诉理由及各名辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：关于上诉人顾立、顾全飞及辩护人所提二人未参与全案犯罪事实的上诉理由及相关辩护意见。经查，现有证据足以证实顾立、顾全飞均参与了全案的二节诈骗犯罪，具体如下：（1）根据顾立的要求，汤某先后为顾立制作东航官网自动注册、解析东航国内PNR编码、解析电子客票号码、解析东航国际PNR编码、东航官网机票下单等软件，这些软件具有批量验证乘客是否系东航会员，如果不是则可抢注会员等功能。从公安机关扣押的顾立电脑硬盘中查获的“出票工具（gu）反编译”源代码及相关程序，经功能鉴定，可以绕过东航官网对受益人的管控校验，为任意旅客兑换东航积分机票，且可以当天添加受益人，当天出票。（2）曾某1的XX公司通过东航积分兑换的免费机票来源为顾全飞，曾某1向顾全飞账户汇款记录与积分兑换免费机票的情况相符。顾全飞、顾立系父子关系，顾全飞对于顾立的公司可以通过设定的软件非法获取东航积分骗取东航的免费机票从中牟利是明知的，樊某、严某、丁某等人系通过顾全飞购买的机票，而该些机票并没有通过曾某1出票，相关电话录音鉴定还证实，系顾立拨打电话改签了樊某、丁某的机票，故可以证实顾全飞不仅参与了第二节诈骗犯罪，还参与了第一节诈骗犯罪。（3）在顾立与汤某的微信聊天记录中，顾立传给汤某的大量机票信息中，有三张机票及乘机人信息经证实系使用虚假信息注册为东航会员，该三个账户出票8张，联系人手机均为曾某1公司员工所留，经曾某1确认该些机票均为通过顾全飞获取的积分兑换免费机费。故顾立对于顾全飞与曾某1合作招揽购票人，通过顾立从汤某处购买的软件绕过东航官网，非法出票的事实是明知的，且实际参与出票，应认定顾立参与了全案二节诈骗犯罪。顾立、顾全飞及辩护人所提二人未参与全案犯罪的上诉理由及相关辩护意见，均与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人顾立、顾全飞及辩护人所提原判认定犯罪数额有误、顾全飞系从犯的上诉理由与辩护意见。经查，一审法院根据相关证据及司法鉴定意见书、补正书，将顾立、顾全飞以及曾某1使用东航积分兑换的免费机票，以涉案机票最低单价为标准，认定顾立、顾全飞参与实施诈骗犯罪的既遂和未遂数额，并无不当，本院依法予以支持。顾全飞从曾某1处非法获利的金额，并不影响对其犯罪数额的认定。顾立与顾全飞经共谋，伙同他人共同骗取东航积分并兑换免费机票自用或出售给他人，并从中牟取巨额非法利益，顾立、顾全飞为积极实施者与主要获利者，两人均应认定为主犯。对顾立、顾全飞及辩护人所提相关意见，本院均不予采纳。关于上诉人顾立、顾全飞及辩护人所提顾立具有自首情节、原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，顾立虽然接电话通知到公安机关接受调查，但到案后否认其实施的犯罪行为，顾立系在二审期间才供述其主要犯罪事实，依法不能认定为自首。一审法院根据本案的事实、性质、情节以及社会危害程度，对顾立、顾全飞所处刑罚并无不当，本院依法予以支持。顾立、顾全飞及辩护人所提相关上诉理由与辩护意见，均与查明事实不符，本院不予采纳。综上所述，本院认为，上诉人顾立、顾全飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公司财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇二〇年八月三日书记员  刘涵文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……