河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3968号上诉人（原审被告）：吕海军，男，1971年12月1日生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：王随仓，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐玉锁，男，1958年10月22日生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：陈书进，男，1951年9月27日生，汉族，住河南省郑州市金水区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王毅丹，河南开物律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：翟智峰，河南开物律师事务所律师。原审被告：中铁七局集团郑州工程有限公司，住所地河南省郑州市陇海中路8号。法定代表人：李洪波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张全意，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张欢，河南久灵律师事务所律师。上诉人吕海军因与被上诉人徐玉锁、陈书进及原审被告中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称中铁七局郑州公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省嵩县人民法院原作出（2018）豫0325民初2243号民事判决，徐玉锁、陈书进不服提起上诉，本院作出（2018）豫03民终6659号民事裁定，撤销原判发回重审。一审法院重新组成合议庭，审理后作出（2019）豫0325民初246号民事判决。吕海军不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕海军及其委托诉讼代理人王随仓，被上诉人徐玉锁、陈书进及其委托诉讼代理人王毅丹，原审被告中铁七局郑州公司的委托诉讼代理人张全意、张欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕海军上诉请求：驳回陈书进、徐玉锁诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。陈书进、徐玉锁在起诉状中陈述：二人与中铁七局郑州公司前后共签订13份《技术交底签证书》，对二人施工的13个桩基进行技术交底，二人据此进行施工。在庭审质证时，二人却提供不了证明自己签订了13份《技术交底签证书》的证据，即便是到施工现场进行指认，仍不能确定，该陈述应是二人编造的，吕海军从未承认过把涉案的13根桩基全部分包给二人。一审法院认为“吕海军将上述工程中的13根桩基工程分包给二人，二人系合作关系，并对该13根桩基工程进行了施工”，缺乏证据支撑，在举证不能的情况下，举证责任人应承担不利的法律后果。并且，法院认定二人系合伙关系也不对，吕海军把部分桩基工程分包给了陈书进，在这承包与分包关系中均不涉及徐玉锁，但徐玉锁在第一次起诉时声称自己是老板，陈书进为员工，陈书进也自认自己为徐玉锁的员工，后又称二人为合伙关系，二人对身份关系的陈述存在前后矛盾。陈书进在施工现场自己全权负责处理一切工地事务，包括了劳务承包，领工，工程结算、领取工程款，因此与吕海军存在法律上利害关系的承包人只能是陈书进。让案外人徐玉锁与当事人陈书进先变成合伙人，再成为当事人违背了基本事实，也违背了法律规定。徐玉锁与陈书进二人请求数额屡次随意变动，陈述事实与理由前后矛盾的问题，应当进行审查。徐玉锁、陈书进二人诉讼请求夸张性的随意变更，对同一施工项目请求数额从六万增加到40多万，说明其没有明确的具体数额，只有贪婪的多占，其真实意思已很明确。另外二人陈述其承包了中铁七局郑州公司位于嵩县××村的洛栾高速部分工程项目，并且认为存在三方协议，该事实两方都未听说过，且没有丝毫证据证明该协议存在，进一步说明了徐玉锁、陈书进存在编造事实及不诚信的严重程度。二、一审法院不应该同意徐玉锁、陈书进对涉案工程进行造价鉴定，在数据出现不一致的情况下，应该主要依据吕海军与中铁七局郑州公司的合同价格作为参考，不能依据《工程造价司法鉴定意见书》作为裁判的参考。该案从起诉到庭审全过程徐玉锁、陈书进对承包单价一直处于浮动过程，拒绝向法庭明确说明具体肯定的承包单价，导致法庭审理中出现困境，引起鉴定，吕海军数次陈述自己与中铁七局郑州公司对工程价款已有约定，且所欠陈书进、徐玉锁二人款项已经付清，不同意鉴定，中铁七局郑州公司也不同意鉴定。合同双方当事人不同意鉴定，一是因为涉案的工程已根据合同约定的单价进行过结算并且已履行完毕；二是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；三是徐玉锁、陈书进隐瞒真实真情，编造事实，随便扩大变更请求数额。徐玉锁、陈书进承包的项目是从吕海军处分包的，即便吕海军对该项业务不收取任何管理费用，也不该倒贴钱。吕海军屡次向一审法院陈述，不同意鉴定，若法院执意同意二人的鉴定，超出合同价部分吕海军是不认可的，吕海军与中铁七局郑州公司的结算价格就是吕海军分包给二人承包价的上限。对于吕海军承包中铁七局郑州公司涉案项目的工程造价，洛阳市中级人民法院已经做出了终审判决，该鉴定结论的做出，致使已稳定的法律关系因参考该鉴定结论发生动摇，冲击了意思自治的基本法律原则。在该项目施工中，吕海军共向十几个承包人进行了分包，陈书进仅为其中一人，若依据该鉴定结论作为主张权利的上限，将可能给吕海军带来十几场诉讼。三、一审法院在对涉案工程款认定时，论述是“本院应当参照双方约定的工程总价款443536.13元结算”，该案法院同意徐玉锁、陈书进的鉴定申请，依据是“二人与吕海军意见不一”，“双方约定的工程价款”事实存在，即吕海军与中铁七局郑州公司双方约定的价款，但一审法院并没有采纳双方约定的价款作为裁判依据，而是支持了陈书进、徐玉锁主张的单方请求数额，论述前后矛盾，一审法院适用法律标准错误。四、一审法院审理中已查明，中铁七局郑州公司没有欠付吕海军的工程款属实，该事实是基于双方严格按合同约定价款履行后的结果，不是依据本案一审法院依据陈书进、徐玉锁单方主张请求数额的结果，依据一审法院认定的工程款计算标准，中铁七局郑州公司已存在拖欠吕海军工程款的事实，对于该拖欠行为，在陈书进、徐玉锁主张的情况下，一审法院应在本案中一并予以解决，至少不能出现确定性判断的语言。徐玉锁、陈书进辩称：一、吕海军将案涉13根桩基工程分包给陈书进的事实吕海军在上一次二审开庭时已经当庭认可，并由（2018）豫03民终6659号民事裁定书予以确认，发回仅是要求进一步查明案涉工程款，及吕海军已经支付的工程款数额。二、一审法院依据徐玉锁、陈书进的申请，对案涉的13根桩基工程价款进行鉴定，鉴定金额为481317.87元，该数额高于徐玉锁、陈书进的起诉数额443536.13元，一审法院已经按照有利于吕海军的原则，酌定本案工程款为443536.13元。并且对于陈书进、徐玉锁主张的补助及奖金124600元不予支持，一审判决已明显偏袒吕海军。三、徐玉锁、陈书进年事已高，案件久拖不决，二人均身心俱疲，为早日了结本案，虽对一审判决不服，但并未提起上诉。中铁七局郑州公司辩称：一、中铁七局郑州公司将柳扒伊河大桥桥梁桩基项目工程合法包分给了万隆公司，徐玉锁、陈书进不能突破合同相对性要求中铁七局郑州公司承担。二、中铁七局郑州公司已将《工程施工劳务分包合同》涉及的工程款项全部结清，就涉案桩基工程不应对任何第三方承担付款责任。二审应维持一审判决第二项即驳回徐玉锁、陈书进对中铁七局郑州公司的主张。徐玉锁、陈书进向一审法院起诉请求：判令吕海军和中铁七局郑州公司连带支付徐玉锁、陈书进建设工程价款274317.87元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自起诉之日起计算至实际支付完毕之日止）。一审法院认定事实：2011年1月12日，吕海军借用郑州万隆建筑装饰工程有限公司的资质与中铁七局郑州公司洛栾高速嵩栾段SLTI.2标段项目经理签订《工程施工劳务分包合同》，工程地点为河南省洛阳市嵩县柳扒伊河大桥，分包内容为柳扒伊河大桥桥梁桩基、承台、墩身、盖梁等下部结构，桥面系，附属结构。后吕海军将上述工程中的十三根桩基工程分包给了陈书进，徐玉锁、陈书进系合伙关系，二人对该十三根桩基工程进行了施工，吕海军共付给二人工程款331600元，余款未付，引起诉争。一审另查明：针对徐玉锁、陈书进施工的13根桩基工程总价款因二人与吕海军意见不一，且均未证据证明。对此一审法院依徐玉锁、陈书进申请，委托河南新衡达工程管理有限公司对十三根桩基工程（成孔与灌桩）的工程造价（除材料费外，含二台冲击钻）进行鉴定。2019年8月5日，河南新衡达工程管理有限公司出具洛新衡达司鉴所［2019］建价鉴字第19JD003号《工程造价纠纷案件司法鉴定意见书》，鉴定意见为：徐玉锁、陈书进所做的十三根桩基工程（成孔与灌桩）的工程（除材料费外，含二台冲击钻）总价款为481317.87元。一审诉讼中，徐玉锁、陈书进称其施工的系中铁七局郑州公司工程，二人与吕海军、中铁七局郑州公司商议建设工程价款先由中铁七局郑州公司支付给吕海军，再由吕海军支付给二人，及因2011年发洪水冲毁施工机器设备，中铁七局郑州公司承诺补偿二人各项补助及现金奖励共计124600元，对此二人未提供证据。一审法院认为，吕海军借用郑州万隆建筑装饰工程有限公司资质将涉案工程分包给徐玉锁、陈书进，因违反法律强制性规定，属无效合同。但二人作为实际施工人且已将工程施工完毕，吕海军应支付二人全部工程款。涉案工程总价款经鉴定为481317.87元，明显高于徐玉锁、陈书进诉状中自述施工工程约定的总价款为443536.13元，根据公平原则，结合相关法律规定，本案应当参照双方约定的工程总价款443536.13元结算。徐玉锁、陈书进要求吕海军、中铁七局郑州公司连带给付其剩余工程款，因未提供证据证明中铁七局郑州公司欠付吕海军有工程款，对此一审法院不予支持。徐玉锁、陈书进称中铁七局郑州公司承诺补偿二人各项补助及现金奖励共计124600元，对此因中铁七局郑州公司不予认可，徐玉锁、陈书进亦未提供任何证据，一审法院不予支持。徐玉锁、陈书进要求吕海军按中国人民银行同期贷款利率标准支付拖欠工程款利息，因双方未约定付款日期，以第一次起诉之日起计算为宜。吕海军辩称理由不足，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条规定，判决：一、吕海军于本判决生效后十日内给付徐玉锁、陈书进工程款111936.13元及利息（利息以111936.13元为基数，自2018年9月3日起按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付完之日）；二、驳回徐玉锁、陈书进其他诉讼请求。如不按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5414元，鉴定费10000元，由徐玉锁、陈书进承担4414元，吕海军承担11000元。本院二审期间，吕海军围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，吕海军分包中铁七局郑州公司部分劳务工程，将其中13根桩基工程又分包给陈书进，以上事实各方并无争议，可以认定。因徐玉锁、陈书进是合伙关系，因此二人共同主张工程价款，符合法律规定。关于工程价款数额，因吕海军与陈书进并未签订书面合同，亦不认可存在口头约定，因此一审法院依据徐玉锁、陈书进的申请委托司法鉴定评估相应工程价款，处理并无不当。吕海军不认可司法鉴定的评估意见，主张参照其与中铁七局郑州公司之间的合同价格认定其应支付的工程价款，没有事实和法律依据。且其在一审举证期限内拒绝提交相关证据，因此一审法院依据鉴定结论认定本案吕海军应当支付的款项处理并无不当，本院依法维持。综上所述，吕海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2539元，由上诉人吕海军负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年八月十四日书记员  高会茹