河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8940号上诉人(原审原告)：郭良慧，女，1988年4月5日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：郭良儒、郭亚凯，系郭良慧亲属。上诉人(原审被告)：千百知饮品有限公司，住所地延津县产业集聚区南区新长南线与通袁线交叉口。法定代表人：雷保宽，总经理。委托诉讼代理人：王星波，河南修谨律师事务所律师。上诉人郭良慧与上诉人千百知饮品有限公司（以下简称千百知公司）劳动合同纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法采取独任方式进行了审理。本案现已审理终结。郭良慧上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年8月、9月、10月上诉人一直正常出勤履职，一审法院认为上诉人出勤不履职系待岗错误。上诉人正常出勤上岗，未出勤时是据医院体检皆履行了请假程序，且经公司代表同意，完全履行了作为一个职工一个劳动者应该履行的义务；二、一审关于月平均工资的计算与上诉人上年度正常工资水平差距过大，被上诉人采取让郭良慧被请假、被待岗、进而达到降低上诉人的年平均工资水平，减少赔偿数额的恶意目的；三、被上诉人有义务为上诉人缴纳社保至解除合同之日，2019年3月至10月期间的社保仍需被上诉人缴纳；因欠缴社保导致上诉人不能领取失业保险金的损失应由被上诉人承担；四、上诉人已经履职4年7个月，所以2019年4月至6月病假工资应按照本人工资的80%核发；五、上诉人的生育津贴计算标准应为被上诉人单位上年度平均社保基数4186.94*180；六、上诉人签订的“空白劳动合同”应视为无固定期限劳动合同，应支持并计算双倍工资；七、被上诉人违法开除上诉人造成的上诉人可期待的工资利益损失应由被上诉人予以赔偿；八、一审法院无视上诉人提交的“文书命令申请书”，影响了对案件事实认定，属违反法定程序。综上，请求判如所请。千百知公司辩称：千百知公司解除与郭良慧的劳动关系是依法解除的，合法有效。因为郭良慧本人并未遵守公司的考勤规定，旷工已超过三天，劳动合同解除后，千百知公司不应承担违法解除劳动合同的法律后果。郭良慧的上诉意见没有事实和法律依据，应予驳回。千百知公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费用被上诉承担。事实与理由：一、上诉人解除与被上诉人劳动关系合法有效，依法不应承担违法解除劳动关系的法律后果。上诉人并非是与被上诉人就工作地点变更协商一致的情况下发出开除通知，上诉人在2016年5月10日因公司内部管理机构工作地点重大调整发布通知，通知公司郑州办公室全体员工出电商部门外字2019年6月1日起全部到公司注册地上班，但被上诉人未按上述通知到岗上班，上诉人属于在2016年7月12日再次向被上诉人发出工作调动再次通知书，被上诉人仍未按通知要求到岗上班，上诉人也并非因此结束于被上诉人劳动关系，相反双方一直就工作地点、上班事项进行沟通，虽然被上诉人未按时到岗上班，上诉人在2019年的7月份也给其发放了工资，上诉人是以被上诉人未经请假批准擅自旷工的原因按公司规章制度规定与被上诉人解除劳动关系是合法有效。上诉人的规章制度规定及原员工考勤管理规定，其中的员工考勤管理规定是被上诉人作为人力资源部经理室制作的，并作为讲师对员工进行培训。该规定的第二条规定，累计旷工三次以上开除。被上诉人在2009年8月、9月、10月均未请假，私自旷工，早已超过三次。上诉人以公司的规章制度及考勤规定解除与被上诉人劳动关系合法有效。二、被上诉人2016年8月至10月期间未提供正常劳动为正常履行职责，上诉人不应向其支付待岗工资。三、上诉人不应向被上诉人退回已扣除社保费用，因为该费用是必须向社保局缴纳的，不缴纳社保机构也会强行收缴，无法免除。四、上诉人不影响被上诉人支付生育医疗费、生育津贴，因为本案中被上诉人不符合领取郑州市关于生育医疗费及生育津贴的条件，该项费用按国家及郑州市的相关规定，必须在分娩前连续缴纳生育保险基金上。本案中，被上诉人与上诉人在2009年10月29日起解除劳动关系，其生育之间也并非是在2009年的10月份，因此上诉人自2016年10月起无义务为被上诉人缴纳还生育保险在内的社保费用，被上诉人也未缴纳相应社保费用，因此，按照郑州市的相关规定，被上诉人不能享受生育医疗生育津贴与上诉人无关。综上，请求二审法院依法裁判。郭良慧辩称：关于请假问题我方从未旷工，每次因身体原因是需要体检、产检并与该公司法定代表人雷保宽以及大股东张总都有提前沟通履行请假程序，每次公司都说没事。结合一审二审提交的证据，都可证明公司当时对于请假是同意的，并非旷工。关于缴纳社保是被上诉人单位应该为劳动者履行的义务，应该履行到双方劳动合同解除之日，千百知单位应当承担欠缴社保将近一年导致郭良慧无法领取失业保险金造成的客观损失。关于开除通知明显表明千百知公司是用通知而非协商，未经协商同意的变更劳动合同履行地点，甚至强制解除劳动合同是严重违反劳动合同法以及女职工特别劳动保护规定。就如同郭良慧入职时签订劳动合同，只让签名不允许填写内容和不给副本一样，千百知公司一样蛮横霸道，关于医疗费、生育津贴等是被告单位应履行的劳动者的三期待遇所包含的内容之一。除此之外还应该享有产假期间的工资待遇以及对女职工履行特殊的劳动保护提供条件和措施，而千百知公司却正好相反，采用删除打卡录入功能导致郭良慧无法录入考勤工能，以达到逼迫郭良慧主动辞职的效果和郭良慧本人无法提供其正常上班履行劳动义务的“效果”，而提供劳动条件劳动保护对女职工进行特别保护是被告应履行的义务和举证责任。关于待岗其说的是8月到10月未提供劳动，千百只说是待岗，我想说这不是待岗，这是上岗。结合一审提供证据和二审提交的证据可以表明，在双方未协商出赔偿结果时，郭良慧一直在正常上班，而不是待岗。郭良慧向一审法院起诉请求：1、被告千百知饮品有限公司向原告支付8-10月未发工资19151.22元；2、被告千百知饮品有限公司向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金63787.00元（上年度月平均工资6378.70元＊工作年限5个月＊2）；3、被告千百知饮品有限公司向原告支付未按照法律规定执行的4-6月病假期间工资8847.63元；4、被告千百知饮品有限公司向原告返还2019年3月至2019年10月公司已扣缴的社保费用3117.86元或者进行补交；5、被告千百知饮品有限公司向原告支付未按照法律规定为原告缴纳社保造成的损失26321.64元（无法报销的产检费用1200元及生育津贴25121.64元）；6、被告千百知饮品有限公司无法为原告郭良慧办理失业保险金所造成的损失18000元；7、被告千百知饮品有限公司支付应签订无固定期限劳动合同未签的双倍工资105163元；8．被告千百知饮品有限公司赔偿原告哺乳期直至孩子满一岁前的工资损失66720元。一审法院认定事实：2015年3月16日，原告郭良慧（乙方）与郑州大自然食品公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，主要约定：合同于2015年3月16日生效、2018年3月15日终止，甲方安排乙方在行政管理岗位工作，甲方每月30日前以货币形式支付乙方工资、月工资1300元，同时约定工作时间和休息、休假、保险福利、规章制度、合同的变更、解除、终止及经济补偿等。2015年河南省山佳食品有限公司曾作为郑州大自然食品公司的股东及投资人，因郑州大自然食品公司股权转让，原告转入河南省山佳食品有限公司工作，工作地点及职位待遇等均不变，并于2016年12月30日与河南省山佳食品有限公司签订《劳动合同书》一份，合同期限自2016年12月30日至2019年12月29日止，其他内容与原合同基本一致。河南省山佳食品有限公司于2017年12月29日变更名称为千百知饮品有限公司。原告自2015年3月16日入职后，工作地点为郑州市郑东新区商都路8号东4单元15层1506号，历任总经理助理、人力资源经理。被告提交上述两份劳动合同，原告对两份合同的真实性不予认可，认为两份合同均是原告先签字，被告因产生劳动争议后填写再盖章。被告提交2019年5月10日《工作调动通知书》及2019年7月12日《工作调动再次通知书》各一份，以公司业务发展为由，要求2019年6月1日前除电商部门外其他全搬回注册地新乡市延津厂区办公，如未按时到岗，按旷工处理。原告对该两份通知书真实性及证明目的均不认可，主张未通知到原告。2019年10月29日，被告出具《开除通知》，主要载明：“员工郭良慧：您于2019年7月12日至今未遵守公司通知规定按时到岗上班，也未经请假批准，私自旷工，影响到正常工作，经公司造成损失，根据《劳动法》相关规定，决定处以公司内部通报，并解除劳动关系的处理”。原告对该开除通知真实性无异议，对内容有异议，认为被告未提供证据证明原告存在旷工情况，原告微信聊天中向公司法定代表人请假，其也同意。原告主张其2019年3月份怀孕，当时已经31岁，属高龄产妇，检查有先兆流产和不良孕产史，身体条件不允许到延津厂工作，原告7月份与张睿沟通打卡事宜后继续留在郑州工作地点，法定代表人和张睿并没有反对。原告提交郑州大学第三附属医院2019年4月10日、4月16日、4月24日、5月9日门诊病历显示诊断为“先兆流产”、治疗意见为“保胎治疗7天后复查”。被告辩称原告自2019年7月12日经通知未在两个工作日内到岗（延津厂区上班，原告一直未到岗，考虑到原告的特殊情况，被告在7月份也一直与原告进行协商，且对其七月份的工资也于2019年10月29日发放，8月份及以后，原告没有提供正常劳动，只是有空时到郑州办公点，没空就离开，没有向被告请假。原告称其7月份请假已经被告批准，8月之后雷保宽强制原告休息，原告8、9、10月份仍正常在被告处上班，这期间的考勤是原告在公司拍照，以公司背景墙、电脑显示时间作为参考，原告提交了2019年8-9月份经过公司财务（于亚丽、任彦敏）确认的考勤表及十月份的公司拍照考勤（10月8日至10月29日），因8-9月已有财务确认的考勤表，所以未提交该期间的公司拍照，该期间原告一直在公司，被告强行删除了原告的打卡录入信息，导致原告上班却打不成卡，只能发微信朋友圈。被告认可于亚丽、任彦敏系公司员工，但认为其二人计算的8-9月考勤是根据原告提交的请假卡制作的，与事实不符。被告提交员工考勤管理规定，其中12病假2．月累计请病假超出2天以上不足1个月的，按当地最低工资标准的80％执行；同时提交2019年1月10日对上述员工考勤管理规定进行培训的签到表，显示讲师为郭良慧、人力资源部，其中第5行有原告签名。原告对员工考勤规定有异议，认为没有原告本人的签字确认，也不能证明曾向原告发放过该格式的考勤管理规定，对培训签到表真实性没有异议，但认为员工考勤管理规定系被告单方提供，没有经过原告的确认。2019年7月12日原告曾与被告方张睿协商解除劳动关系后的未发放工资、社保缴纳至原告产后7个月、5-6月工资重新计算及后续工作交接进行协商，张睿称将对上述问题的协商情况向被告法定代表人汇报并让律师出具书面协议，后双方并未形成书面协议，原、被告均对该次谈话进行录音并作为证据提交。2019年12月1日至2019年12月6日原告在郑州颐和医院产科住院。原告每月标准工资6600元，包含固定工资4620元、工龄300元、交通补助100元、其他补助60元及考勤绩效（不固定），另扣除各项应扣统筹、个人所得税、养老保险费后为实发工资。2018年1月至2019年7月原告实发工资为：5967.52元、6198.26元、6739.88元、6586.14元、6522.82元、6436.31元、6456.84元、6646.94元、6568.17元、6436.62元、5232.46元、6097.4元、6411.09元、6730.85元、6487.11元、3136.39元、3789.05元、1204.82元、4867.67元。被告为原告缴纳社保至2019年2月。原告主张被告未发放8月6573.32元、9月6393.28元、10月6184.62元共计19151.22元工资。原告主张2019年4-6月病假工资计算标准不对，被告应再补发病假工资8847.63元。2020年1月6日，郭良慧向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本次诉讼请求一致。2020年1月6日，郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会做出郑东劳人仲字［2020］013号不予受理通知书，认为没有明确的仲裁事实及理由，不符合受理条件，不予采理。郭良慧不服向原审法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告双方自2015年3月16日至2019年10月29日存在合法有效的劳动合同关系。原告对两份劳动合同的真实性不予认可，认为两份合同均是原告先签字，被告因产生劳动争议后填写再盖章，原告对此未提交证据证明，原审法院不予采信。工作地点是劳动合同的重要内容之一，工作地点的变更应经双方协商一致。原告自2015年3月16日入职后，工作地点一直为郑州市，被告以公司业务发展为由，在未与原告协商一致时即通知原告到延津报道，不符合法定及约定的有关变更劳动合同内容的规定。被告在未与原告就工作地点变更协商一致的情况下即下发开除通知，属违法解除劳动关系，应当承担相应责任。关于原告主张被告支付4-6月病假期间工资8847.63元的诉讼请求，原告作为人力资源部经理，同时在2019年1月10日对员工考勤管理规定进行培训的签到表上签字，应视为其对员工考勤管理规定内容明知，该规定第12.2明确规定病假期间工资标准，符合劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发（1995）309号的通知第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”的规定，故原告病假期间的工资应按当地（郑州市）2019年最低工资（1900元）的80％予以支持，被告已支付部分超过该标准，对原告此项诉讼请求原审法院不予支持。关于原告主张被告支付8月-10月未发工资19151.22元的诉讼请求，原告虽提交考勤表及考勤拍照，但无法证明其向被告提供了劳动，亦无法证明其履行了岗位职责，因此对其主张的工资标准原审法院不予采信；鉴于该期间双方并未实际解除劳动关系，原告实际处于待岗状态，根据《郑州市劳动用工条例》第三十五条之规定，被告应每月向原告支付待岗工资1140元（1900元／月×60％），其中10月工资应为943元（1140元／21.75天×18天），被告应支付原告2019年8月-10月期间工资3223元，原告超出此部分的诉讼请求原审法院不予支持。关于原告主张被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金63787.00元的诉讼请求，被告违法解除劳动关系，应当向原告支付经济赔偿金，原告2018年11月至2019年10月期间的月平均工资为3932元，经计算，原告应支付的经济赔偿金为39320元（3932元／月×5个月×2），原告超出此部分的诉讼请求原审法院不予支持。关于原告主张被告返还2019年3月至2019年10月公司已扣缴的社保费用3117.86元或者进行补交的诉讼请求，2019年3月至2019年7月期间的1719.33元社保费用被告已经扣除但未向有关部门进行缴纳，应返还原告；因2019年8、9、10月的工资未发放，相应社保费用亦未扣除，原审法院不予支持。关于原告主张被告支付未按照法律规定为原告缴纳社保造成的损失26321.64元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十三条之规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费”。第五十六条第二款的规定“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”。中华人民共和国国务院令（第619号）《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天……”。第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。本案中，因被告自2019年3月起未为原告交纳生育保险，致使原告无法享受生育保险待遇，故被告应向原告支付生育医疗费1200元和生育津贴12845元（3932元／月÷30天×98天），原告超出此部分的诉讼请求原审法院不予支持。关于原告主张被告支付未为原告办理失业保险金所造成的损失18000元的诉讼请求，因原告未提交相应证据，原审法院不予支持。关于原告主张被告支付应签订无固定期限劳动合同未签的双倍工资105163元的诉讼请求，因被告违法向原告作出开除通知，原告自2019年10月30日起不再到被告处，应视为双方已解除劳动关系，因此原告此项主张依据不足，原审法院不予支持。关于原告主张被告支付原告哺乳期直至孩子满一岁前的工资损失66720元的诉讼请求，无依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十六条第二款，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第59条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，被告千百知饮品有限公司支付原告郭良慧2019年8月-10月期间工资3223元、经济赔偿金39320元、已扣除社保费用1719.33元、生育医疗费1200元、生育津贴12845元，合计58307.33元。二、驳回原告郭良慧的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、减半收取计5元，由被告千百知饮品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换与质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实的，由负有举证证明责任的一方承担不利后果。关于郭良慧主张的2019年8月、9月、10月工资问题，郭良慧称正常出勤履职，但未提供有力证据证明其履行了岗位职责，一审根据其考勤情况，按待岗工资标准支持并无不当。一审法院根据郭良慧2018年11月至2019年10月之间的工资收入确定月平均工资标准并无不当。郭良慧2019年4月至6月病假工资应按郑州市2019年最低工资（1900元）的80％予以支持，但千百知公司支付工资标准已超过该标准，故对郭良慧该诉请不予支持并无不当。郭良慧未能提供有力证据证明系千百知公司造成其未领取失业保险金，应承担举证不利后果。鉴于社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范围，用人单位如果不按规定为劳动者缴纳社会保险，社保管理部门可依法强制征缴，故人民法院不宜处理，郭良慧诉请返还2019年3月至2019年10月公司已扣缴的社保费用或进行补交的诉请，本院不予处理。一审法院根据郭良慧产假前工资标准支持其生育津贴合法有据，郭良慧主张按单位上年度平均社保基数支持生育津贴的依据不足。郭良慧主张支持未签订无固定期限劳动合同双倍工资及违法开除造成其工资损失无法律依据。郭良慧主张一审对其提交“文书命令申请书”未予处理构成程序违法影响事实认定依据不足。郭良慧自2015年3月16日入职后，工作地点一直在郑州市，千百知以公司业务发展为由，在未与郭良慧协商一致的情况下即通知郭良慧到延津上班，不符合法定及约定的有关变更劳动合同内容的规定，千百知公司在未与郭良慧就工作地点变更协商一致的情况下即以旷工违反公司规章为由下发开除通知，属违法解除劳动关系，一审根据上述情况判令千百知公司支付违法解除劳动合同赔偿金合法有据。千百知公司主张不应支付郭良慧2019年8-10月待岗工资及生育津贴的依据不足。综上所述，郭良慧、千百知饮品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郭良慧承担10元，上诉人千百知饮品有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年八月二十日书记员  米 彦