广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13378号上诉人（原审原告）：广州市曾本五金工业有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街新桥村。法定代表人：曾玉菁，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄建涛，广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：周桥贵，广东星凯律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：黄成军，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：吴成全，广东伟邦律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人广州市曾本五金工业有限公司（以下简称曾本公司）因与被上诉人黄成军劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》相关规定，依法适用独任制公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，黄成军于2005年8月入职曾本公司任值机员。2006年1月10日，黄成军在曾本公司车间整理散乱钢材时发生工伤事故。2006年4月17日，广州市番禺区劳动和社会保障局认定黄成军为工伤，2006年8月10日广州市番禺区劳动能力鉴定委员会鉴定黄成军构成十级伤残。2006年2月1日，双方签订一份劳动期限至2007年1月31日止的劳动合同，约定黄成军每月的工资574元。合同期满后双方未再续订书面劳动合同。2007年12月，曾本公司解除与黄成军的劳动关系。黄成军不服向劳动仲裁部门申请仲裁，要求维持劳动关系等。经仲裁裁决维持双方劳动关系后，曾本公司恢复与黄成军的劳动关系。2008年10月28日，黄成军重新回曾本公司处上班。2009年1月，双方因工资待遇问题出现争议继而引发仲裁、诉讼[一审案号为（2010）番法民一初字第263号，二审案号为（2010）穗中法民一终字第4460号]。该案一、二审判决以未达到工资支付周期为由对黄成军主张的2009年12月1日至7日的工资未作处理，对黄成军主张的2008年11月至2009年11月的工资按日薪35.4元/天为标准计算。2009年12月7日，曾本公司再次解除与黄成军的劳动关系。双方因此又引发仲裁、诉讼。2010年12月12日，原审法院对该案作出（2010）番法民一初字第2507号民事判决书，判决：一、维持双方的劳动关系；二、曾本公司向黄成军支付2009年12月8日至2010年7月底的工资18697元及赔偿金4674元；三、驳回黄成军的其余诉讼请求。一审判决后双方均向广州市中级人民法院提起上诉。2011年6月14日，广州市中级人民法院作出（2011）穗中法民一终字第1565号民事判决书，判决：一、维持广州市番禺区人民法院（2010）番法民一初字第2507号民事判决第一、三项；二、变更广州市番禺区人民法院（2010）番法民一初字第2507号民事判决为：曾本公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄成军支付2009年12月8日至2010年7月底的工资6730元。二审判决认为：“关于2009年12月至2010年7月工资的问题。因双方虽在原劳动合同到期后未签订书面的劳动合同，但是劳动关系一直延续，理应认为是按照原劳动合同确定双方的权利义务关系，即关于工资标准仍应按原劳动合同确定的最低工资标准计算。而且，上述期间，黄成军确未为曾本公司提供劳动，双方当事人之前的两次诉讼中生效判决亦是按照最低工资标准计算黄成军的工资损失。原审判决以同行业在岗职工年平均工资计算黄成军上述期间的工资损失不当，本院予以纠正。因2008年4月1日至2010年4月30日，番禺区最低工资标准为770元，2010年5月1日起，番禺区最低工资标准为960元，因此，黄成军2009年12月至2010年7月的工资损失为6730元（770元/月×5个月＋960元/月×3个月）。关于25％的赔偿金，不属于人民法院民事诉讼的主管范围，本院不予处理。”2011年8月12日，曾本公司发出一份《自离公告》，认为依照广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第1565号民事判决第一项，黄成军应在2011年6月14日判决生效后到公司上班，但截止2011年8月11日，公司一直联系不到黄成军，黄成军也未到公司联系工作事宜，更没有到岗工作，依照《企业管理制度》4.2.3项规定，决定对黄成军作自离处理，并自2011年8月12日起解除双方劳动关系。双方再次引发仲裁、诉讼[一审案号为（2012）穗番法民五初字第15、173号和第16、172号，二审案号为（2012）穗中法民一终字第5043、5044号和第5045、5046号]。2012年6月6日，原审法院第15、173号案一审判决：一、曾本公司于判决生效之日起五日内向黄成军支付2009年12月1日至7日的工资177元；二、曾本公司于判决生效之日起五日内向黄成军赔偿2010年8月1日至2011年8月11日的工资损失12627元；三、驳回黄成军的其余诉讼请求；四、驳回曾本公司的其余诉讼请求。同日，第16、172号案一审判决：一、维持黄成军与曾本公司的劳动关系；二、曾本公司于判决生效之日起五日内向黄成军赔偿2011年8月12日至2012年3月23日的工资损失8140元；三、驳回黄成军的其余诉讼请求；四、驳回曾本公司的诉讼请求。双方不服均提起上诉。2012年11月16日，广州市中级人民法院作出（2012）穗中法民一终字第5043、5044号和第5045、5046号民事判决书，均判决驳回上诉，维持原判。二审判决认为：“黄成军主张以广州市上年度职工平均工资作为计算其正常工作时间的工资。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，黄成军与曾本公司自2007年1月31日前一份劳动合同到期后，未再签订书面劳动合同，但劳动关系一直延续，应视为双方依照原劳动合同约定的条件继续履行。该份劳动合同中明确约定黄成军的工资574元/月，不属于《广东省工资支付条例》第八条规定的工资未约定或者约定不明的情况……”2013年2月5日，黄成军向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求曾本公司支付2012年3月24日至2012年12月31日的工资44202元、工资收入25%损失的赔偿费用11050元、2012年3月24日至2012年12月31日的未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额44202元。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月16日作出穗番劳仲案字[2013]第528号仲裁裁决书，裁决曾本公司向黄成军支付2012年3月24日至2012年12月31日的工资10230元，驳回黄成军的其它仲裁请求。该裁决为终局裁决。黄成军不服，向原审法院提起诉讼。曾本公司不服，向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。广州市中级人民法院于2013年7月29日作出（2013）穗中法劳仲审字第350号民事裁定书，裁定驳回曾本公司撤销仲裁裁决的申请。2013年7月31日，原审法院作出（2013）穗番法民五初字第702号民事判决，判决曾本公司于判决生效之日起五日内向黄成军支付2012年3月24日至2012年12月31日的工资10152.87元并驳回黄成军的其余诉讼请求。2013年6月18日，黄成军向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决曾本公司支付2013年1月1日至2013年5月31日的工资23945元、工资收入25%损失的赔偿费用5986.25元、以及2013年1月至5月未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额23945元。该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2013]第1536号仲裁裁决书，裁决曾本公司向黄成军支付2013年1月1日至2013年5月31日工资5950元并驳回黄成军的其它仲裁请求。该裁决为终局裁决。黄成军不服，向原审法院提起诉讼。曾本公司不服，向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。广州市中级人民法院作出（2013）穗中法劳仲审字第493号民事裁定书，裁定驳回曾本公司撤销仲裁裁决的申请。2013年11月28日，原审法院作出（2013）穗番法民五初字第1072号民事判决，判决曾本公司于判决生效之日起五日内向黄成军支付2013年1月至10月的工资合共13700元，并驳回黄成军的其余诉讼请求。2014年8月21日，黄成军向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决曾本公司支付2013年11月至2014年7月的工资51282元、应付金额50%的加付赔偿金25641元、2013年11月至2014年7月未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额51282元。该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2014]第3489号仲裁裁决书，裁决曾本公司向黄成军支付2013年11月1日至2014年7月31日工资13950元，并驳回黄成军的其它仲裁请求。该裁决为终局裁决。随后黄成军不服，向原审法院提起诉讼，在诉讼中黄成军增加了2014年8月至2014年11月底期间工资损失的请求。原审法院经审理于2015年1月30日作出（2014）穗番法民五初字第1468号民事判决，判决曾本公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄成军支付2013年11月1日至2014年11月30日期间的工资合共20150元，并驳回黄成军的其余诉讼请求。此后，黄成军不服该判决向广州市中级人民法院提出上诉，二审法院经审理于2015年7月14日作出（2015）穗中法民一终字第2036号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。之后，黄成军、曾本公司双方因劳动争议又再引发仲裁、诉讼。其中，原审法院经审理于2016年5月16日作出（2016）粤0113民初2691号民事判决，判决曾本公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄成军支付2014年12月1日至2015年8月31日期间的工资合共15330元，并驳回黄成军的其余诉讼请求。黄成军不服，向广州市中级人民法院提出上诉，二审法院经审理于2016年11月23日作出（2016）粤01民终9977号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。此后，黄成军又向广东省高级人民法院申请再审，该法院经审理于2017年5月18日作出（2017）粤民申863号民事裁定书，裁定驳回黄成军的再审申请。2017年1月，黄成军向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决曾本公司支付2015年9月1日至2016年12月31日的工资106660元，并加付应得工资25%的赔偿费用26665元、2015年9月1日至2016年12月31日尚未订立无固定期限书面劳动合同二倍工资差额106660元。该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2017]第974号仲裁裁决书，裁决曾本公司向黄成军支付2015年9月1日至2016年12月31日工资30320元，并驳回黄成军的其它仲裁请求。该裁决为非终局裁决。黄成军不服该判决，向原审法院提起诉讼。原审法院经审理于2017年8月17日作出（2017）粤0113民初4109号民事判决，判决曾本公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄成军支付2015年9月1日至2016年12月31日期间的工资合共30320元，并驳回黄成军的其余诉讼请求。此后，黄成军不服该判决向广州市中级人民法院提出上诉，二审法院经审理于2017年12月4日作出（2017）粤01民终20395号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。随后，黄成军向广东省高级人民法院申请再审，该法院经审理于2018年3月27日作出（2018）粤民申1574号民事裁定书，裁定驳回黄成军的再审申请。2018年3月21日，黄成军向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决曾本公司支付2017年1月1日起至2017年12月31日工资89400元并加付应得工资25%的赔偿费用22350元、2017年1月起至2017年12月31日尚未订立无固定期限书面劳动合同二倍工资差额89400元。该仲裁委员会于2018年6月8日作出穗劳人仲案[2018]1592号仲裁裁决书，裁决曾本公司向黄成军支付2017年1月1日至2017年12月31日期间的工资22740元，并驳回黄成军的其它仲裁请求。该裁决为非终局裁决。随后黄成军不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。原审法院于2018年11月21日作出（2018）粤0113民初5883号民事判决，判决曾本公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄成军支付2017年1月1日至2017年12月31日期间的工资合共22740元并驳回黄成军的其它诉讼请求。黄成军不服该判决向广州市中级人民法院提起上诉，二审法院经审理于2019年4月19日作出（2019）粤01民终3169号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年5月7日曾本公司向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请本案仲裁，该仲裁委员会审查后于同日作出穗劳人仲案不[2019]279号《不予受理通知书》，以曾本公司的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围及一事不再理为由，认为不符合受理条件，决定不予受理。曾本公司不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。诉讼过程中，曾本公司提交三份EMS快递单以证明其分别于2018年4月11日、4月25日、6月28日以书面形式通知黄成军解除劳动关系，但上述快递均未妥投，原因是“拒收退回”。黄成军提交三份《番禺区人力资源和社会保障局来访事项收件回执》以证明其分别于2016年12月5日、2017年12月8日、2019年4月25日向该局投诉称曾本公司拖欠工资并要求回岗工作，该局分别书面回复黄成军并告知依照劳动争议处理或者诉讼程序办理。原审庭审中，黄成军要求回曾本公司工作，曾本公司则称难以安排。曾本公司原审诉讼请求：判令解除曾本公司与黄成军之间的劳动合同关系。原审法院认为，黄成军与曾本公司的劳动关系依法成立，双方的合法权益均受法律保护。黄成军于工作过程中发生工伤事故并被评定为十级伤残。黄成军与曾本公司在《中华人民共和国劳动合同法》施行后超过一年未签订书面劳动合同，视为双方自2009年1月1日起已订立无固定期限劳动合同。在历次及本次诉讼过程中，黄成军均要求回曾本公司工作，但曾本公司一直未予安排，因曾本公司的原因造成黄成军不能回公司上班，曾本公司主张黄成军长期旷工理据不足，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；”曾本公司要求解除与黄成军的劳动合同关系缺乏事实和法律依据，由于黄成军不同意解除劳动关系，双方应继续维持劳动关系，故驳回曾本公司的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：驳回广州市曾本五金工业有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由广州市曾本五金工业有限公司负担。判后，上诉人曾本公司不服，向本院提起上诉称：（一）黄成军一直存在严重旷工情况，没有向曾本公司提出过回岗上班要求。首先，本诉与之前最后一次诉讼已经间隔约有一年时间，在这一年时间内，黄成军完全没有向曾本公司提出过回岗上班要求，也没有证据能够证明其向公司提出过回岗上班要求。另外，曾本公司已在2018年4月10日己经通过寄出解除劳动关系通知书的方式，解除了与黄成军的劳动关系，曾本公司没有义务为黄成军安排工作。此外，黄成军在庭上表示愿意回岗上班只是为了维持双方劳动关系的托词，原审庭审完至今，黄成军再也没有找过曾本公司，也没有再提出想要回岗上班的要求。（二）双方劳动关系在客观和主观上已经缺乏继续维持的可能性。曾本公司内各种工作岗位都有一定职位技能要求，而黄成军已经多年没有回岗上班，在客观上己经不具备在曾本公司处工作的能力。另外，在现在经济下行的背景下，曾本公司经营情况不如从前，企业内没有空余的岗位安排黄成军来工作，双方维持劳动关系的客观情况已经发生重变化。此外，黄成军多年来，一直到劳动保障监察部门进行投诉，严重扰乱了公司的正常经营，双方劳动关系已经缺乏继续维持的劳资关系基础。据此，曾本公司上诉请求：1.请求判令撤销番禺区人民法院作出的（2019）粤0113民初字6378号民事判决；2.请求依法改判双方劳动关系已于2018年4月10日解除；3.本案诉讼费用由黄成军承担。被上诉人黄成军服从原审判决，不同意曾本公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，原审法院根据曾本公司、黄成军的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案争议的焦点是曾本公司是否可以解除其与黄成军的劳动关系，曾本公司主张黄成军一直存在旷工情况，双方劳动关系已经缺乏继续履行的可能性，双方劳动关系应于2018年4月10日解除，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”黄成军在双方存在劳动关系期间受伤，2006年被评定为工伤且构成十级伤残，曾本公司对其提出的黄成军长期旷工、双方劳动关系缺乏继续履行的可能性的主张并无充足证据予以证实，由于黄成军不同意解除劳动关系，依照上述规定，结合双方陈述及提交的证据，原审法院认定双方应继续维持劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，对曾本公司的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市曾本五金工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二〇年八月二十五日书记员  谢 兵