浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙08行终17号 上诉人（原审原告）浙江世纪龙投资集团有限公司，住所地浙江省衢州市经济开发区彩虹路12号。 法定代表人潘为民，董事长。 委托代理人（特别授权代理）金诚。 委托代理人（特别授权代理）卢礼成，浙**风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）衢州市衢江区双桥乡人民政府，住所地浙江省衢州市衢江区双桥乡双桥村。 法定代表人饶雪飞，乡长。 委托代理人（特别授权代理）黄慧珍，浙江论剑律师事务所律师。 浙江世纪龙投资集团有限公司（以下简称世纪龙投资公司）与衢州市衢江区双桥乡人民政府（以下简称双桥乡政府）行政强制及行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2020年1月10日作出（2019）浙0802行初235号行政判决，世纪龙投资公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理后依法组成合议庭进行了审理。在审理期间，被上诉人于同年4月27日申请调解，本院准许，将本案移送衢州市行政争议调解中心进行调解，至同年7月31日，市行政争议调解中心出具移送函，告知案件调解无果，案件继续审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年3月8日，被告双桥乡政府向原告世纪龙投资公司作出双政责改字（2019）第02号《责令限期整改（拆除）通知书》，认定原告在衢江区双桥乡双桥村前埂（土地名）的建筑物（南亚风情园内东南侧会所主楼），未经规划许可审批，根据《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，限原告于2019年3月11日前自行整改（拆除），若逾期不自行整改（拆除），则依法进行强制整改（拆除）。同时在通知书中备注，限原告于2019年3月12日上午8点之前自行清空腾退该拆除附属房内物品。逾期未清理的，一概视为废弃物，造成损失的概不赔偿。 原告对该通知书不服，于2019年3月13日提起行政诉讼，请求撤销被告作出的双政责改字（2019）第02号《责令限期整改（拆除）通知书》。 被告于2019年3月17日强制拆除了案涉建筑物。强制拆除中，被告对建筑物内的物品进行清点，封存于事先选定的库房内。 原告提起的要求撤销被告作出的《责令限期整改（拆除）通知书》诉讼，该院经审理于2019年6月28日作出（2019）浙0802行初97号《行政判决书》，认为：被告未举证证明其作出的《责令限期整改（拆除）通知书》对案涉建筑物的面积、建造或改建时间等相关事实经过调查取证，是否经规划许可审批的事实根据现有证据也无法作出认定，故其作出的《责令限期整改（拆除）通知书》认定事实不清，依据不足；其次，被告作出的《责令限期整改（拆除）通知书》的内容符合行政处罚决定，而在作出该行政行为的过程中，被告未按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定履行法定程序，属程序违法；再次，该《责令限期整改（拆除）通知书》适用了《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，而根据该条规定，“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除”，被告未提供依据证明案涉建筑物属于应当予以拆除的情形，故适用法律不当。且该通知书在形式上存在明显瑕疵，“整改（拆除）”的表述是整改抑或拆除意思表述不明确。综上，被告作出的行政行为应予以撤销。但鉴于涉案建筑物已被强制拆除，行政行为无可撤销内容，判决确认被告作出的《责令限期整改（拆除）通知书》违法。 2019年8月2日，原告提起本案诉讼。请求：1.确认被告于2019年3月17日拆除原告坐落在衢江区双桥乡双桥村前埂（土地名）的房屋及设施的行为违法；2.判令被告将违法拆除的上述房屋及设施恢复原状，返还原告存放在上述房屋内的物品等。 另查明，涉案建筑物系原告在2007年5月19日通过衢州市衢江区人民法院司法拍卖取得的已建一层尚未完工的厂房，建成二层并装修，用作原告经营的南亚风情园的会所用房。原厂房及改建的会所用房均未经相应的主管部门审批。案涉房屋所在的土地(非国有土地)系原告经衢州市中级人民法院司法拍卖并与被告签订开发生态旅游项目的《协议书》而取得使用权。关于原告与被告所签订的开发生态旅游项目的两份《协议书》已被衢州市衢江区人民法院于2019年3月13日判决解除。2019年6月3日，衢州市中级人民法院终审维持该判决。 原判认为，关于被告实施的强制拆除行为的合法性争议。行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当依照法律规定实施强制执行。实施强制执行前，行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，进行催告，听取当事人的陈述和申辩，并作出行政强制执行决定书。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告认为原告建筑物系违法建筑，适用《浙江省城乡规划条例》对原告作出《限期整改（拆除）通知书》。原告不服，提起行政诉讼。在诉讼中，被告既未催告，又未作出强制执行决定，亦未进行公告，即对涉案建筑物实施强制拆除，被告的强制拆除行为不符合法律规定，该行政行为违法。 关于原告要求被告恢复被拆除房屋及设施原状的诉讼请求。 根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的规定，所有建筑物、构筑物的建造均需经过土地管理或规划许可。已拆除的房屋是否符合重建条件非本案审查范围，本案不属《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款规定的能够恢复原状的情形，原告该诉讼请求难以支持，而原告经法院释明，坚持该诉讼请求，故应予驳回，原告可另行主张赔偿或补偿。 综上，该院认为，被告在其所作出的《限期整改（拆除）通知书》尚在诉讼期间，未经法定程序即强制拆除案涉房屋，其拆除行为违法；原告要求恢复被拆除房屋及设施原状的诉讼请求，理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第六十九条之规定，判决：一、确认被告双桥乡政府于2019年3月17日强制拆除原告世纪龙投资公司房屋的行政行为违法；二、驳回原告世纪龙投资公司要求恢复被拆除房屋及设施原状的诉讼请求。案件受理费50元，由被告双桥乡政府负担。 世纪龙投资公司上诉称，一、一审法院认定案涉房屋所在的土地系上诉人通过司法拍卖并与被上诉人签订开发生态旅游项目的《协议书》而取得使用权与事实不符。事实上上述土地使用权是上诉人于2006年6月16日通过与中国农业银行衢州市分行签订《协议书》取得。故前述第一份协议书被撤销不对上诉人提出的诉讼请求产生影响。二、一审法院认为所有建筑物、构筑物的建造均需经过土地管理或规划许可，无法律规定。上诉人早于2007年即已取得涉案不动产物权，应当受法律保护。一审法院一方面认为已拆除的房屋是否符合重建条件非本案审查范围，一方面又认定本案不属于依法能够恢复原状的情形，自相矛盾。三、一审判决混淆了上诉人恢复原状请求权与恢复原状实施过程的关系。请求撤销一审判决的第二项内容，改判判令被上诉人将违法拆除的上诉人的房屋及设施恢复原状。 被上诉人双桥乡政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。案涉房屋使用权并非上诉人通过拍卖取得，该土地使用权系通过双方签订开发生态旅游项目的《协议书》而取得。被上诉人已与上诉人解除土地租赁关系，相关民事判决已经生效。现被上诉人已依法收回相应土地的使用权，涉案房屋没有恢复原状的可能性和必要性。同时，案涉被拆除的房屋属于违章建筑，不需恢复原状。涉案建筑物系上诉人在2007年通过司法拍卖取得的已建一层尚未完工的厂房，建成二层并装修，用作上诉人经营的南亚风情园的会所用房。原厂房及改建的会所用房均未经相应的主管部门审批。涉案房屋不具备恢复原状的条件，不存在增加上诉人负担的情况。请求驳回上诉，维持原判。 上诉人世纪龙投资公司上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对原审认定的案件事实予以确认。同时补充认定，2020年3月19日，浙江省高级人民法院对世纪龙投资公司就其与双桥乡政府合同纠纷案，即一审法院另查明的相关民事案件不服，提出申请再审案件，作出（2019）浙民申4501号民事裁定，裁定驳回再审申请。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第三十二条还规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。上诉人主张被上诉人拆除其建筑给其造成财产损失，有权提起行政赔偿。至于其赔偿请求能否得到支持，还须以相关损失系侵害合法财产导致为前提。同时，对财产损失的赔偿方式以返还财产或者恢复原状为首选。被上诉人涉案行政强制拆除行为已被一审法院判决确认违法，双方对此并无异议，本院二审亦无新的意见，上诉人同时提出行政赔偿，于法有据。上诉人涉案被拆除的建筑原系通过拍卖取得未完工厂房后，改建而成会所用房，其相应改建应取得建设规划许可，上诉人以其系通过司法拍卖取得涉案建筑的合法所有权的主张，忽略了原拍卖受让房屋的原用途系厂房及当时建筑并未完工的事实，相关主张本院不予支持。涉案被拆除的建筑系坐落于被上诉人双桥乡政府所有的土地上的建筑，而上诉人与被上诉人的土地租赁协议，已于2019年3月13日经人民法院判决解除，该判决于同年6月3日被二审法院维持。之后上诉人相应的再审申请亦被驳回。在上诉人已不具备土地使用权的情况下，上诉人请求恢复原状，已失去基础。至于上诉人主张其取得土地使用权并非根据前述合同纠纷案件认定的其与被上诉人签订的协议书取得，而是通过其与银行的协议取得的主张，混淆了物权与债权的概念，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；同时，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人浙江世纪龙投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 婷 审判员 唐海波 审判员 祝伟荣 二〇二〇年八月五日 书记员 林柯莉