北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5490号上诉人（原审原告）：北京嘉朋建筑装饰工程有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号98幢112室（德胜园区）。法定代表人：杨世敏，董事长。委托诉讼代理人：刘建军，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京强佑房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区熊儿寨乡东路16号。法定代表人：李小波，董事长。委托诉讼代理人：刘影，女，北京强佑房地产开发有限公司职员。委托诉讼代理人：沈明杰，女，北京强佑房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审被告）：北京市海淀区伊斯兰教协会，住所地北京市海淀区苏州街27号。法定代表人：杨建，会长。委托诉讼代理人:高建辉,男,北京市海淀区清河清真寺主任。上诉人北京嘉朋建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉朋公司）与被上诉人北京强佑房地产开发有限公司（以下简称强佑公司）、北京市海淀区伊斯兰教协会（以下简称海淀伊协）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初47152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉朋公司之委托诉讼代理人刘建军，被上诉人强佑公司之委托诉讼代理人刘影、沈明杰及被上诉人海淀伊协之委托诉讼代理人高建辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉朋公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判强佑公司、海淀伊协向嘉朋公司支付工程保修金35万元；3.改判强佑公司和海淀伊协承担违约责任，支付违约金31897.6元，按同期银行贷款利率4.75%，暂计至2017年9月4日，直至还清之日的利息也一并支付。事实和理由：1.海淀伊协提供的《北京市海淀区伊斯兰教协会会议纪要》不是原件，没有印章，无参会者签名，亦不是与原件核对一致的复印件，不具备书证的条件，应当排除；2.《北京市海淀区伊斯兰教协会会议纪要》不具有法定书证的条件，鉴定结论仅确认现工程渗漏水和围墙开裂与嘉朋公司的施工具有因果关系，并未确认渗漏水和围墙开裂的时间，更未确定至今未修复，嘉朋公司提供的两份《关于支付嘉朋公司和五瑞公司清河清真寺工程保修款的函》亦能证明工程在缺陷期内没有缺陷，故一审判决认定渗漏水和围墙开裂至今未修复，工程在缺陷期内存在质量缺陷的结论是错误的；3.即使工程在缺陷期内存在质量缺陷，缺陷已经修复完毕，符合保修金的付款条件；4.现在存在的质量问题已经超过了缺陷期，强佑公司和海淀伊协应当按期支付保修金和违约金，强佑公司和海淀伊协出尔反尔，违背诚实信用原则。强佑公司辩称，同意一审法院判决，不同意嘉朋公司的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.保修期内，涉案工程存在诸多质量问题，鉴定意见也说明现在的质量问题与嘉朋公司维修的部分存在因果关系，故在未修复质量问题的情况下不具备保修金的退还条件；2.嘉朋公司所述工程2013年12月11日完成竣工验收与事实不符，嘉朋公司负有办理工程所有手续的义务，但是工程一直没有通过验收，给清真寺造成损失；3.本案是建设工程施工合同纠纷，强佑公司是投资人，嘉朋公司不应向强佑公司主张相关款项。海淀伊协辩称，同意一审法院判决，不同意嘉朋公司的上诉请求和理由,同意强佑公司的意见。1.经鉴定，围墙底下有20公分水泥地板未做，墙上面的帽子也没有按图纸走，围墙断裂是因为嘉朋公司没有按照图纸施工，偷工减料所致；2.工程使用过程中发现漏水问题严重，自养房漏水导致承租人无法使用；3.为了让嘉朋公司修复工程，强佑公司和海淀伊协曾支付过20万元，但嘉朋公司修复过一次后问题仍然存在，嘉朋公司不再配合修复。嘉朋公司向一审法院起诉请求：1.判令强佑公司和海淀伊协支付工程保修金35万元；2.判令强佑公司和海淀伊协承担违约责任，支付违约金31897.6元，同时按同期银行贷款利率支付自起诉之日至实际还清之日的利息；3.由强佑公司、海淀伊协承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年9月11日，强佑公司（甲方）与海淀伊协（乙方）签订《清河清真寺重建协议书》，对清河清真寺拆迁重建事宜进行约定，其中约定：重建费用由甲方承担，乙方不承担任何费用，清真寺建筑设计由甲乙双方委托有资质的设计单位进行设计，清真寺工程施工由甲乙双方委托施工单位进行，由乙方委托有资质的监理公司进行工程监理，清真寺重建工程竣工后，由甲乙双方和监理单位共同成立竣工验收小组，验收合格后，乙方入住，甲方应保证该重建工程除家具、配饰、宗教专用装饰外符合本协议以及国家和北京市相关的行业质量标准。2012年9月17日，强佑公司（投资方）与海淀伊协（发包方）签订《清河清真寺重建补充协议（一）》，约定投资方承担此次施工过程中发包方的责任和义务。2012年9月19日，嘉朋公司（承包人）与强佑公司（投资人）、海淀伊协（发包人）签订《北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），其中约定：“一、工程概况：工程名称：清河清真寺工程。……工程内容及性质：建筑面积：3984.34平方米；层数：地下一层，地上局部三层；檐高：11m；结构类型：钢筋混凝土框架结构。二、工程承包范围及方式：承包范围：本工程设计图纸所示的建筑、装饰、给排水、消防水、采暖工程、通风防排烟、电气工程、弱电工程、电气消防系统等全部施工内容的修缮改造，以及为完成各专业施工所涉及的施工方案所发生的工程施工内容。不包括地基处理、空调系统、太阳能热水器、厨房设备、电梯工程的施工改造内容。（具体施工范围详见补充条款及本工程招标文件）。承包方式：包工包料。三合同工期：完工日期：2012年8月1日，竣工日期：2013年7月10日。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：11000000元。……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。……第二部分合同条款：……四、质量与检验：第15条工程质量与样板：15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。……15.3双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。……六、合同价款及调整：……23.2经三方约定，本合同价款采用固定总价合同方式确定。……第26条工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，投资人、发包人应向承包人支付工程款的方式和时间：每月25日，按工程师核定的月工程进度在15日内拨付月进度款的70%，竣工结算完成后15日内拨付到工程总结算价款的95%，预留结算总金额5%工程款为保修金。……26.5缺陷责任期满后，发包人在收到承包人返还保证金申请后14日内无息返还。26.6承包人在缺陷责任期内对该工程的质量负有义务，承包人在接到发包人书面或电话通知后5日内派人进行维修，如承包人未在规定时间内进行维修，发包人有权自行进行维修，维修费用在保证金中扣除。……九、工程验收与结算：……第35条竣工结算：……35.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。……第36条质量保修：36.1承包人应按法律、行政法规和国家及本市关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。36.2双方约定在工程竣工验收前签订工程质量保修书的具体时间及要求：竣工验收合同后5日内签订工程质量保修书。十、违约责任、索赔和争议解决方式：第37条违约责任：37.1发包人违约的具体责任：……（3）本合同条款第35.3款约定的因发包人不支付工程结算款，应承担的责任：因投资人不按时支付工程结算款，应承担相应违约责任。……37.2承包人违约的具体责任：……（2）本合同条款第15.1约定的因承包人达不到协议书约定的质量标准的，应承担的违约责任：承包人自行返工维修至达到协议书约定的质量标准，并承担由此产生的一切费用，如因此造成延期竣工，承包人还应承担延期竣工的违约责任。……十一、其他：……第47条补充条款：1、由承包方负责协调、办理此项工程的文物施工许可手续、本工程的所有政府部门的申报审批手续及竣工验收资料手续交付发包人使用。发包人负责提供开工文件类手续。因承包方原因不按照合同履行延期工期，投资方有权停止付款。投资方不承担任何原因所致的停、缓建造成的经济损失等责任。……6、本合同承包范围的补充说明：发包人所提供建筑、结构、给排水、强弱电等招标图纸范围内为完成本工程施工全过程的所有工作内容。未说明具体做法的按常规做法考虑。……”另，强佑公司、海淀伊协同时还与北京五瑞古建工程有限公司（以下简称五瑞公司）就清河清真寺工程签订了相关施工合同。双方对于保修金退还存有争议。嘉朋公司主张工程已过2年质保期，保修金退还条件已成就。强佑公司、海淀伊协则主张清河清真寺一直存在漏水等问题，至今未修复，保修金退还条件不成就。嘉朋公司向法院提交如下证据：1、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，载明：“工程名称：清河清真寺房屋修缮工程。建筑面积：3984平米。施工单位：嘉朋公司。开工日期：2012年9月23日。竣工日期：2013年12月11日。验收结论：经各专业分部工程验收，工程质量符合验收标准；质量控制资料经核查使用功能均满足；安全和主要使用功能均满足；观感质量验收为好。综合验收结论：经对本工程综合验收，各分项工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格”，该记录中的落款处的“建设单位”处有海淀伊协的公章，“施工单位”处有嘉朋公司的公章，“监理单位”处没有加盖公章，但有个人签名，且打印字体显示单位为北京北咨工程管理有限公司。2、《北京市海淀区民族宗教侨务办公室关于清河清真寺工程竣工验收的会议纪要》，载明：“2013年11月22日，区民宗侨办召开清河清真寺建设工作协调会，会议由区民宗侨办主任刘希英主持，参会各方对清真寺工程竣工验收相关工作进行了商议，决定事项如下：一、关于竣工验收日期：根据工程总体进度，各方同意竣工日期由2013年9月20日调整为2013年12月20日，于当天进行竣工验收；……四、关于剩余工程款项和质保金：为确保工程后续质保，强佑公司从1600万元工程款中扣除80万元作为工程质保金，质保金由强佑公司保管。工程竣工验收后，区伊协向强佑公司发出同意付款函，强佑公司于2013年12月25日前将除质保金外剩余未支付款项打给施工方嘉朋公司账户，嘉朋公司向强佑公司开具发票。”该纪要落款时间为2013年12月18日，落款处的“参会人员”为“海淀区民宗侨办：刘希英、……海淀伊协：杨建、……强佑公司：赵亮……嘉朋公司：李晓平……”，该纪要全文均为打印内容，无手写签名及公章。3、《关于支付嘉朋公司和五瑞公司清河清真寺工程保修款的函》两份，函件主文内容一致，载明：“强佑公司：由嘉朋公司和五瑞公司施工的清河清真寺工程已经竣工并交付使用两年（二十四个月）时间，在此期间施工单位已按合同要求圆满完成保修期间的义务和责任，在征求清河清真寺管委会的意见后，我会同意支付嘉朋公司和五瑞公司本项目工程的保修款共计80万元。”上述函件落款时间分别为2015年12月18日和2016年4月8日，一份落款处有“丁贵才”、“高建辉”的手写签名，一份落款处有海淀伊协的公章。经质证，强佑公司和海淀伊协的质证意见为：对证据1，认可真实性，但不认可证明目的；对证据2，真实性不认可；对证据3，真实性不认可，强佑公司没有收到过，嘉朋公司没有尽到修理义务。强佑公司向法院提交如下证据：照片，显示建筑物漏水、墙体有裂缝等。经质证，嘉朋公司的质证意见为：漏水和墙体裂缝均不是工程质量问题造成，是设计、使用不当等原因造成，不是嘉朋公司的责任。海淀伊协的质证意见为：真实性认可，嘉朋公司、五瑞公司在漏水后就主张过保修金，后来各方协调后，嘉朋公司等答应给修缮，修好后再付款，但一直没有修好。海淀伊协向法院提交如下证据：1、《北京市海淀区伊斯兰教协会会议纪要》，载明：“2016年1月21日上午，海淀伊协、清河清真寺、强佑公司、嘉朋公司负责人在清河清真寺召开了清真寺建设后续问题协调会，达成了如下共识：一、关于清真寺自养房东侧枯树的问题：……五、关于嘉朋公司工程尾款的问题：嘉朋公司将出现的防水、墙体开裂问题解决完毕后，征得伊协和清真寺同意后，由伊协和清真寺向强佑公司发函将工程尾款打至嘉朋公司账户。”该纪要落款时间为2016年2月1日，落款处的“参加人”为“杨建、杨信、丁贵才、高建辉、沈明洁、杨世敏、孟庆海。共打印5份：报区民宗侨办一份，区伊协、清河清真寺、强佑公司、嘉朋公司各一份。”，该纪要全文均为打印内容，无手写签名及公章。2、《承诺书》，载明：“我司承建的清河清真寺已竣工交付使用两年之久，在此期间我嘉朋公司已按清河清真寺建筑施工合同圆满完成了两年内（24个月）的保修责任和义务；现我司承诺本工程主体结构终身负责，防水工程按建筑施工规范规定五年保质服务（人为损坏除外），有问题随叫随到随时处理，为清真寺服务保驾护航。”该承诺书落款处有嘉朋公司的公章，落款时间为2016年4月20日。经质证，嘉朋公司的质证意见为：对证据1，真实性不认可，不记得是否参加过该会；对证据2，真实性认可，但只有防水的质保期是5年，其余都是2年，均已超过质保期，且现在的漏水和墙体问题与嘉朋公司无关。强佑公司的质证意见为：对证据1和2，真实性认可，证明目的也认可，清河清真寺工程从施工完毕就存在质量问题，在2016年进行了确认，现在还存在质量问题，需先解决质量问题。法院对各方提交的上述证据的认证为：对于嘉朋公司提交的证据：对证据1，法院采信真实性；对证据2，因该证据与海淀伊协提交的证据1的形式一致，均无公章及手写签名，在没有其他相反证据予以推翻的情况下，法院采信真实性；对证据3，有海淀伊协的“丁贵才”等手写签字及单位公章，法院采信真实性。对强佑公司提交的证据，法院采信真实性。对海淀伊协提交的证据：对证据1，同嘉朋公司的证据2，法院采信真实性；对证据2，法院采信真实性。各方提交的证据的相关证明力，法院另行评述。诉讼中，强佑公司申请对清河清真寺地下室顶板漏水及北围墙和南围墙墙体裂缝与嘉朋公司、五瑞公司的修缮项目是否具有因果关系以及修复方案进行鉴定。法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称建研院鉴定中心）进行鉴定。鉴定中，强佑公司变更鉴定内容为：对清河清真寺地下室漏水及北围墙和南围墙墙体裂缝与嘉朋公司、五瑞公司的修缮项目是否具有因果关系以及修复方案进行鉴定。建研院鉴定中心于2019年8月26日作出[2017]建鉴字第361号司法鉴定意见书，载明：“四、现场勘验过程：4.1现场勘验调查记录：1、地下一层渗漏水情况普查（渗漏水位置见图3-3）：（1）Ⅰ-7×Ⅰ-L交接位置楼梯间存在渗漏水痕迹。……（31）Ⅱ-2～Ⅱ-3×Ⅱ-D～Ⅱ-E顶板存在渗漏水痕迹且正在漏水。……五、分析说明：5.1根据委托方的要求、现场勘验记录及国家相关标准规范进行如下分析：1、参照中国人民共和国国家标准《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）第4.2.5条规定：‘基土不应用淤泥、腐殖土、冻土、耕植土、膨胀土和建筑杂物作为填土……’。现场开挖的南、北侧围墙下部回填土内均存在建筑垃圾（砖头、石头等），不符合上述规范条文的规定。2、根据中华人民共和国国家标准《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）第5.1.12条规定：‘竖向灰缝不应出现瞎缝、透明缝和假缝。’现场开挖的南、北侧围墙下部砖基础存在竖向瞎缝，不符合上述规范条文的规定。3、根据委托方提供的图纸资料《清河清真寺工程·建筑，自养房墙身大样图2》（图号：建施59）可知，清真寺围墙的基础做法见图5-1。现场开挖的南、北侧围墙下部砖基础的尺寸、做法与图纸不符。综合上述三点，围墙的基础及回填土情况不利于力的分散与传递，整体性差，从而导致墙体开裂。4、根据委托方提供的图纸资料《清河清真寺工程·建筑，大殿台基大样图一、大殿台基大样图二》（图号：建施43）可知，清真寺大殿周边游廊未做防水，在做法表中也未见游廊有关防水的做法，与当事人陈述情况相符。由于游廊地面位置未做防水，下雨时雨水进入游廊地面，进而渗漏至对应地下工程。5、根据中华人民共和国国家标准《地下工程防水技术规范》（GB50108-2008）第3.1.3条规定：‘附建式的全地下或半地下工程的防水设防高度，应高出室外地坪高程500mm以上。’在漏水相对严重的位置（南侧讲堂旁楼梯间门口地面）开挖后发现防水卷材的端部低于室外地坪，另外在南北侧围墙开挖位置发现地下室外墙防水卷材端部也低于室外地坪，均不符合上述规范条文的规定。6、从清真寺区域的地下室顶板渗漏水痕迹的位置可以看出，渗漏水位置对应清真寺的庭院位置以及大殿门口的局部位置。由于大殿门口地面位置未做防水，大殿门口四周除顶部无遮挡，下雨时部分雨水可能会潲入大殿门口地面，从而导致漏水情况发生；另外庭院的防水层存在缺陷，从而导致清真寺地下室顶板大面积漏水。7、在自养用房区域，前庭区域对应地下室顶板存在渗漏水痕迹；紧挨淋浴间的卫生间对应地下室顶板存在渗漏水痕迹且正在漏水。根据上述现象可以推断前庭地面的防水及卫生间的防水存在缺陷。8、综上所述，地下室顶板渗漏是由设计缺陷和施工缺陷造成，地下室顶板未形成完整、连续、闭合防水体系。涉案工程围墙存在裂缝以及地下室漏水与修缮项目存在因果关系。……六、建议修复方案（见附录一）。七、鉴定意见：……相关鉴定意见如下：清河清真寺地下室漏水及北围墙和南围墙墙体裂缝与嘉朋公司、五瑞公司签订的房屋建筑修缮及装修工程施工合同中的修缮项目存在因果关系。附录一：建议修复方案：一、地下室顶板漏水修复方案：1、修复范围：清真寺地下室顶板区域、自养用房区域中Ⅱ-2～Ⅱ-3间的卫生间。2、建议修复方案：（1）清真寺地下室顶板：地下室顶板（包括顶板四周下返500mm范围）在背水面采用注浆、堵漏材料嵌填和面层防水相结合措施；迎水面对排水系统进行检查，使清真寺地下室对应的庭院排水畅通、不积水，并对大殿地面及庭院环廊地面进行勾缝修补。背水面防水堵漏基本做法如下：1）正在渗漏的部位应采取注浆止水措施。……（2）自养用房区域中Ⅱ-2～Ⅱ-3间的卫生间：采用迎水面翻修方法，施工基本方法如下：1）拆除卫生间防水区域装饰、粘结层至原防水层。……二、清真寺围墙开裂修复方案：1、修复范围：南侧围墙和北侧围墙。2、建议修复方案：由于该围墙为古建清水墙，如采取局部维修加固处理会使墙体失去原有装饰功能，影响整体古建外观质量，建议对南北围墙进行拆除重建。对拆除下来完整的砖可以二次利用，减少损失。三、验收：上述方案施工完毕后，应按中华人民共和国国家标准《地下防水工程施工质量验收规范》（GB50208-2011）、中华人民共和国行业标准《古建筑修建工程施工及验收规范》（JGJ159-2008）等其他国家相关标准规范的规定进行验收。注：1、上述方案为根据本工程现场勘验情况、鉴定意见及委托方提供的相关资料所出具的建议型修复方案，方案的实施应当由有资质的专业队伍进行施工，施工前应出具详细的施工方案，施工过程必须严格按照施工相关技术规程操作。2、我中心所提出的方案为从工程技术角度出发，解决相应的问题。3、修复过程中注意对其它成品进行保护。……四、修复方案依据：1、北京市海淀区人民法院司法鉴定委托书；2、现场勘验调查记录及鉴定意见；3、委托方提供的相关资料；4、相关标准规范。”强佑公司支付鉴定费4万元。经质证，嘉朋公司的质证意见为：一、鉴定勘查遗漏重要事实：1、距离围墙外六十公分的挡土墙系强佑公司、海淀伊协在围墙建成后所建，建设时，开挖的挡土墙地基深度在围墙地基之下，挡土墙地基沟的边就是围墙的地基，造成围墙地基裸露，回填土不实。两墙之间没有排水道，雨水到此不能排除。2、围墙排水口由强佑公司、海淀伊协封堵，造成雨水浸泡围墙。3、强佑公司、海淀伊协为了清真寺周围绿地浇灌，在北围墙外沿围墙外侧基线很近的地方开挖了一条深度一米多的沟槽，并铺设上水管线，但回填不密实。4、庭院防水部分，嘉朋公司交付清真寺项目之后，由于原先设计庭院自然排水为明沟排水，打扫管沟杂物时导致管沟防水层破坏，庭院雨水渗入庭院防水层以上的回填土中，且管沟内杂物恶臭难闻，当时已经发现地下室有渗漏现象，后经清真寺同意，五瑞公司、嘉朋公司对庭院地面明沟改为现有的PVC管道暗沟，同时对整个庭院自然地面重新做了防水层，并进行两天的密闭试水，然后铺设现有的石材地面。二、鉴定勘查认定的部分事实错误：1、第36页的第6点：“由于大殿门口地面位置未做防水，大殿门口四周除顶部无遮挡，下雨时部分雨水可能会潲入大殿门口地面，从而导致漏水情况发生。”实际情况是：大殿门口地面位置未做防水是因为按照设计，该部分没有放水施工要求，造成大量雨水实际进入，原因是大殿屋面的两条主排水道的大量雨水通过南北两个连廊屋面迂回进入大殿门口地面。2、第6页的地下一层渗漏水情况普查的（1）-（30）小项的痕迹是五瑞公司、嘉朋公司之前已经修复完了，已经止漏，现场勘验只是见到过去的痕迹。三、鉴定结论存在部分错误：1、地下室漏水结论不当，应当是地下室渗水；地下室漏水与修缮项目存在因果关系错误，应当是地下室渗水系由设计缺陷和施工缺陷共同造成，且主要系设计缺陷。鉴定意见对设计缺陷进行了认定，且根据水流特性，不但对地下工程部分，也会进一步延伸其他地方，这才是地下室渗漏的主要原因。2、围墙裂缝与修缮项目存在因果关系错误，应当是围墙裂缝系由于强佑公司、海淀伊协造成围墙地基裸露，沿围墙外侧铺设上水管线，挡土墙和围墙之间回填土部分回填不实、没有排水道、长期受到下雨时庭院水灌注、雨水无法排出，加上围墙底部排水口人为封堵致使围墙基础长时间受到浸泡，基础变软，承载力降低，沟槽和墙基础同时沉降才是围墙开裂的原因。四、修复方案存在部分错误：修复围墙的方案为拆除重建，该方案应当依法依规或有依据才能得出，但该方案没有法律法规规章依据、无任何依据，只是鉴定人的意见，且明显可以采取部分拆除的方法，又避免资金浪费。围墙的修复没有必要必须以拆除的方式进行修复，完全可以采取不拆除的方法予以维修，因为围墙为整体建筑物的附属物，是非承重墙，把开裂部分的墙体拆除，夯实墙体基础，增加砼条带，重新砌筑，可以保持和原墙自然连接。强佑公司和海淀伊协的质证意见为：认可鉴定意见。另庭审中，经询问，嘉朋公司表示其与五瑞公司的施工范围可以予以区分，强佑公司和海淀伊协则表示原本只和嘉朋公司签署施工合同，但因嘉朋公司的资质问题，才和嘉朋公司、五瑞公司分两个合同签署，两个单位的具体施工范围无法予以区分。经询问，海淀伊协表示自2014年10月16日正式接收使用清河清真寺，并陆续向嘉朋公司、五瑞公司反映漏水等质量问题。嘉朋公司表示对清河清真寺的防水的问题进行过修复，且该问题也是在竣工两年以后出现的。强佑公司、海淀伊协则主张漏水、墙裂问题均发生在法律规定保修期内，如主体结构是终身，防水是5年等。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，根据双方签订的《施工合同》约定内容，双方明确预留结算总金额5%工程款作为保修金，且在缺陷责任期满后，发包人在收到承包人返还保证金申请后14日内无息退还。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点在于缺陷责任期的期限认定和保修金是否应当退还。关于缺陷责任期限。首先，缺陷责任期和保修期不属于同一法律概念，结合《施工合同》的签署时间，根据2005年1月12日公布实施的《建设工程质量保证金管理暂行办法》和2002年1月10日公布实施的《建筑工程质量管理条例》，前者第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。后者第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。因此，强佑公司、海淀伊协有关保修期的答辩意见，法院不予采信，本案应按缺陷责任期确定相应期限。因双方在《施工合同》中未明确缺陷责任期限，现嘉朋公司主张两年期限，符合上述规范规定，法院予以支持。其次，根据前述《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条规定，缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。本案中，根据嘉朋公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及《北京市海淀区民族宗教侨务办公室关于清河清真寺工程竣工验收的会议纪要》的内容，可以认定清河清真寺的竣工验收日期为2013年12月20日，强佑公司、海淀伊协虽主张清河清真寺正式接收日期为2014年10月16日，但缺乏相应证据支持，法院不予采信。综上，本案缺陷责任期限为自2013年12月20日起24个月。关于保修金退还问题。根据前述《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条、第九条、第十条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。根据上述规定，法院认为，保修金的退还需满足缺陷责任期届满和无质量缺陷两个条件。本案中，如前所述，缺陷责任期届满日为2015年12月20日，但在缺陷责任期内存在质量缺陷，理由为：第一，根据海淀伊协所提交的《北京市海淀区伊斯兰教协会会议纪要》的内容，各方召开协调会的时间为2016年1月21日，协调会内容涉及清河清真寺防水、墙体开裂问题，则根据有关工程常理，实际出现该问题的时间应当早于2016年1月21日，且与缺陷责任期届满日高度相近。第二，根据本案鉴定意见书内容，地下室顶板的位置部分存在渗漏水痕迹、部分存在渗漏水痕迹且正在漏水，且南北侧围墙局部存在开裂情况，而关于地下室渗漏水系有关防水的设计和施工缺陷造成，关于围墙开裂则系围墙下部回填土、砖基础不符合法律规范和图纸规范的施工缺陷造成，均与修缮项目存有因果关系，嘉朋公司虽主张地下室渗漏水进行过修复且主要系设计缺陷造成，围墙开裂系因强佑公司、海淀伊协在围墙外建设挡土墙、沿围墙外侧铺设上线水管等原因所致，但相关事实不足以推翻现有鉴定意见书的意见。另外，根据嘉朋公司所提交的有关支付保修款的函件，虽能证明海淀伊协在2015年12月18日、2016年4月8日同意向嘉朋公司支付保修金，但如前所述，双方均陈述曾实际维修过防水事项，而鉴定意见书则确认地下室部分区域渗漏水和围墙开裂情况至今尚未修复完毕，故海淀伊协在未修复之前的某个时期作出的同意付款意见不作为最终是否应付款的依据。因此，本案保修金并不具备退还条件，同时鉴于嘉朋公司和五瑞公司的实际施工范围无法予以区分，且工程质量缺陷包含设计及施工两个方面，故对于嘉朋公司要求退还保修金及利息的诉讼请求，法院不予支持。另外，关于鉴定费，鉴于鉴定意见书确认存有设计和施工缺陷，在无法确定各自比例的情况下，且涉及嘉朋公司和五瑞公司，法院结合案情判定由强佑公司负担2万元，嘉朋公司和五瑞公司各负担1万元，且因嘉朋公司和五瑞公司分别起诉，故其应承担部分在本案中由嘉朋公司先行全部承担，由嘉朋公司与五瑞公司另行内部承担。最后，法院建议嘉朋公司及五瑞公司与强佑公司、海淀伊协参照现有修复方案对清河清真寺地下室渗漏水、南北围墙开裂确定修复方案、修复费用、修复主体、设计缺陷与施工缺陷比例之后另行解决，以顺利解决遗留工程质量纠纷。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：驳回北京嘉朋建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。二审中当事人未提供新证据。本院补充如下事实：二审中经询问，嘉朋公司认可海淀伊协提交的《北京市海淀区伊斯兰教协会会议纪要》中载明的杨士敏、孟庆海是嘉朋公司工作人员，两人确实参加了上述会议，嘉朋公司认可上述会议纪要中第1、2、3、4条属实，主张第5条关于嘉朋公司将防水、墙体开裂问题解决完毕后再支付工程尾款的内容不属实。本院审理后对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，嘉朋公司与强佑公司、海淀伊协签订的《施工合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《施工合同》中就缺陷责任期限未进行约定，一审法院依据2005年1月12日公布实施的《建设工程质量保证金管理暂行办法》和2002年1月10日公布实施的《建筑工程质量管理条例》中的相关规定以及嘉朋公司的主张，确定涉案《施工合同》的缺陷责任期为两年，并无不当，强佑公司、海淀伊协对一审确定的缺陷责任期限亦无异议，本院予以维持。依据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及《北京市海淀区民族宗教侨务办公室关于清河清真寺工程竣工验收的会议纪要》的内容，清河清真寺的竣工验收日期为2013年12月20日，故本案缺陷责任期限为自2013年12月20日起两年，至2015年12月19日届满。根据上述《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。本案中，根据海淀伊协提交的《北京市海淀区伊斯兰教协会会议纪要》的内容，海淀伊协、清河清真寺、强佑公司、嘉朋公司曾在2016年1月21日召开会议，讨论涉案清真寺存在的防水、墙体开裂等问题。因会议召开的时间与缺陷责任期届满的时间高度接近，又考虑到从质量问题出现到各方当事人沟通协商以及召集会议所需要的时间等因素，可以认定清真寺在缺陷责任期内就存在漏水和墙体开裂等质量问题。同时，依据本案一审的鉴定意见，清真寺地下室渗漏水及南北侧围墙局部开裂的现象至今依然存在，且与修缮项目存有因果关系，嘉朋公司亦未提交证据证明其已经就上述质量问题完成了修复工作，故嘉朋公司并未完全履行缺陷责任期内的义务，一审法院判决驳回其要求强佑公司和海淀伊协支付工程保修金及利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。嘉朋公司上诉不认可2016年1月21日《北京市海淀区伊斯兰教协会会议纪要》的证明力，但认可嘉朋公司相关工作人员确实参加了上述会议并认可该会议纪要的前四项内容属实，其虽主张会议纪要第五条内容不属实，但未提交证据予以反驳，又考虑到嘉朋公司认可并作为证据提交的《北京市海淀区民族宗教侨务办公室关于清河清真寺工程竣工验收的会议纪要》上亦无手写签名及公章，故嘉朋公司以《北京市海淀区伊斯兰教协会会议纪要》上无参会者手写签名及公章为由否定其证明力，本院不予支持。另外，虽然海淀伊协在2015年12月18日、2016年4月8日曾向强佑公司发函表明同意支付保修款，但嘉朋公司并未提交证据证明强佑公司收到并认可该函件，且双方均认可曾实际维修过防水事项，故嘉朋公司据此主张其施工的工程在缺陷期内没有缺陷，与事实不符；嘉朋公司上诉否认涉案工程存在的渗漏水和围墙开裂问题至今未修复，亦与鉴定意见不符。因此，嘉朋公司上诉坚持要求强佑公司、海淀伊协支付工程保修金及利息，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，嘉朋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7029元，由北京嘉朋建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  辛 荣审 判 员  王爱红审 判 员  范 磊二〇二〇年八月二十五日法官助理  付雅卓书 记 员  陈 雪书 记 员  舒 妍