湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4994号上诉人（原审原告暨被告）：湖北楷瑞和建筑工程有限公司，住所地武汉市江汉区新华下路305蓝色天际6栋2单元11层2室。法定代表人：胡凯莉，该公司财务经理。上诉人（原审被告暨原告）：许仪，男，1984年12月3日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：於雷，湖北谦牧律师事务所律师。上诉人湖北楷瑞和建筑工程有限公司（以下简称楷瑞和公司）与上诉人许仪劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初6621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人楷瑞和公司的法定代表人胡凯莉，上诉人许仪的委托诉讼代理人於雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楷瑞和公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持楷瑞和公司一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由许仪承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。楷瑞和公司与许仪已签订2016年1月到2017年12月的书面劳动合同，该劳动合同在社保部门备案，楷瑞和公司据此为许仪办理缴纳基本养老保险手续，不应以楷瑞和公司未提供原件而认定双方未签订过书面劳动合同。许仪从2018年1月8日至2018年2月8日在其他公司上班并领取工资，楷瑞和公司一审提交了许仪领取工资的转账记录、许仪与新单位领导的微信聊天记录、案外人的证明等证据，足以证明以上事实。许仪自行于2018年1月8日开始到其他单位工作，并未与楷瑞和公司办理离职手续，楷瑞和公司得知后向许仪发出解除劳动合同证明，劳动合同已经到期，楷瑞和公司的行为并未违反劳动法，不应向许仪支付经济赔偿金。二、一审判决适用法律错误。一审判决楷瑞和公司向许仪支付违法解除劳动关系经济赔偿金，许仪2017年12月27日离开工作岗位，并自行于2018年1月8日到其他单位工作领取工资，楷瑞和公司与许仪解除劳动关系并不违反劳动法。许仪答辩称，双方劳动关系截止到2018年2月28日，2018年1至2月双方存在劳动关系，一审判决楷瑞和公司支付2018年1、2月未发工资认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；楷瑞和公司2018年2月28日单方出具劳动合同解除通知违法，按照劳动合同法的规定应当支付经济赔偿金。许仪上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.改判楷瑞和公司向许仪支付2017年3月至2018年2月未签订书面劳动合同双倍工资90,200元；3.改判楷瑞和公司向许仪支付鉴定费用3,600元；4.本案诉讼费由楷瑞和公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。一审法院适用劳动合同法第十四条第三款规定，认定许仪与楷瑞和公司在2017年3月至2018年2月建立无固定期限劳动合同关系。根据劳动合同法第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动关系建立是双方确定用工之日为起点。如按一审法院运用的法律条款及逻辑推理，双方自最初建立劳动关系起就不用订立书面合同，显然与法律规定相违背。法律明确规定用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同，是法律的强制性规定，以确保双方之间权利义务，保障劳动者合法权益。本案中楷瑞和公司提交虚假劳动合同，从始至终都未与许仪告知，主观存在恶意，企图恶意利用虚假材料规避自身法律责任，有违诚实信用原则。且根据劳动合同法第八十二条第二款规定，用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。楷瑞和公司答辩称，一审认定双方至今未签订书面劳动合同事实认定错误，但判决不支付未签订书面劳动合同工资适用法律正确。楷瑞和公司向一审法院起诉请求：1.确认楷瑞和公司与许仪在2018年1月至2月不存在劳动关系；2.楷瑞和公司不需要向许仪支付违法解除劳动合同赔偿金13,656.14元，不需向许仪支付2018年1月、2月工资13,656.14元。许仪向一审法院起诉请求：1.楷瑞和公司向许仪支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额90,200元（8,200元×11个月）；2.楷瑞和公司向许仪支付经济补偿标准二倍赔偿金41,000元（8,200元×2.5个月×2）；3.楷瑞和公司支付许仪2017年11、12月份工资差额7012.74元；4.楷瑞和公司向许仪支付2018年1、2月份工资15,748元；一审法院认定事实，许仪于2016年2月入职楷瑞和公司，楷瑞和公司以银行转账的方式每月向许仪发放上月工资。2018年2月9日，楷瑞和公司与许仪对2017年11月、12月的工资进行结算，并向许仪支付7,012.74元。楷瑞和公司未向许仪发放2018年1月、2月的工资。2018年3月2日，楷瑞和公司通过法定代表人胡凯莉的微信向许仪发送《解除劳动合同证明》，该《解除劳动合同证明》上写明楷瑞和公司决定于2018年2月28日起与许仪解除劳动合同。楷瑞和公司为许仪缴纳2016年3月至2018年2月的社会保险。根据许仪的银行流水，许仪离职前12个月的月均工资为6,765.84元（含社会保险个人缴费部分）。一审庭审中，楷瑞和公司提交了书面劳动合同复印件，拟证明双方签订过书面劳动合同，许仪对该复印件真实性提出异议。楷瑞和公司提交了案外人李某出具的《证明》、许仪费用清单复印件、许仪乘车的火车票，拟证明许仪于2018年1月8日至2018年2月8日在案外人所在公司工作，许仪对该《证明》内容真实性提出异议，且案外人李某未到庭作证。许仪对费用清单复印件真实性提出异议。对车票真实性无异议，但认为不能证明许仪2018年1月、2月已到其他单位工作。2018年3月16日，许仪向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，2018年5月23日，该仲裁委作出了江劳人仲裁[2018]第290号仲裁裁决书，裁决：1.确认许仪与楷瑞和公司2016年2月至2018年2月期间存在劳动关系；2.楷瑞和公司向许仪支付违法解除劳动合同赔偿金13,656.14元、2018年1月、2月工资13,656.14元，合计27,312.28元；3.驳回许仪其他的仲裁请求。楷瑞和公司及许仪均对此裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，楷瑞和公司称与许仪签订的劳动合同到期时间为2017年12月31日，合同到期后双方未续签劳动合同，双方的劳动关系自2017年12月31日自然终止，但楷瑞和公司未提供劳动合同原件，且许仪对劳动合同复印件真实性提出异议，对该劳动合同复印件的真实性不予认可。楷瑞和公司为许仪缴纳社会保险至2018年2月，与楷瑞和公司于2018年3月2日通过微信告知许仪解除劳动合同的时间为2018年2月28日能相互印证，对楷瑞和公司于2018年3月2日通知许仪解除劳动合同予以确认，江劳人仲裁[2018]第290号仲裁裁决确认许仪与楷瑞和公司2016年2月至2018年2月期间存在劳动关系，许仪未就该项裁决起诉，视为其认可该项裁决内容，故确认楷瑞和公司与许仪在2016年2月至2018年2月期间存在劳动关系。关于楷瑞和公司欠发许仪的工资金额。因楷瑞和公司与许仪已就2017年11月、12月的工资进行过结算，仅支持许仪关于楷瑞和公司应向许仪发放2018年1月、2月的工资的主张，许仪离职前12个月的月均工资为6,765.84元（含社会保险个人缴费部分），故扣除社会保险个人缴纳部分后，楷瑞和公司应向许仪支付2018年1月、2月工资13,021.34元（6,510.67元/月×2个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动合同，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动而合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动而合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。许仪于2016年2月入职楷瑞和公司，2016年3月起，楷瑞和公司应与许仪订立书面劳动合同。楷瑞和公司举证的劳动合同为复印件，且许仪对该复印件真实性提出异议，确认楷瑞和公司未与许仪签订书面劳动合同。2017年3月至2018年2月期间视为楷瑞和公司与许仪已订立书面劳动合同。对许仪主张楷瑞和公司支付2017年3月至2018年2月未签订书面劳动合同的双倍工资的主张，不予支持。楷瑞和公司于2018年3月2日向许仪发送《解除劳动合同证明》，《解除劳动合同证明》上写明楷瑞和公司决定于2018年2月28日起与许仪解除劳动合同，但未就解除原因进行说明。楷瑞和公司提交的案外人李某出具的《证明》，许仪提出异议，因案外人李某未出庭作证，无法核实其内容的真实性，故对该《证明》的真实性不予认可。对楷瑞和公司提交的费用清单复印件，因楷瑞和公司无法提交原件，对其内容不予采纳。对楷瑞和公司提交的许仪乘车的火车票，不能证明许仪已于2018年1月、2月在其他单位工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。楷瑞和公司无证据证明其解除许仪劳动合同的行为系合法解除劳动合同，应向许仪支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。许仪在楷瑞和公司工作已满两年，许仪应向楷瑞和公司支付违法解除劳动合同赔偿金33,829.2元（6,765.84元×2.5个月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，一审法院判决：一、确认楷瑞和公司与许仪劳动关系存续期间为2016年2月至2018年2月；二、楷瑞和公司于判决生效之日起十日内向许仪支付2018年1月、2月的工资13,021.34元；三、楷瑞和公司于判决生效之日起十日内向许仪支付经济赔偿金33,829.2元；四、驳回许仪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由楷瑞和公司负担（已付）。本院二审期间，楷瑞和公司申请证人李某出庭作证，本院依法准许并通知证人到庭。李某证言的主要内容为：许仪2018年1、2月份在位于重庆的案外人公司上班。楷瑞和公司申请证人出庭作证的证明目的为2018年1、2月许仪已没有在楷瑞和公司上班，双方不存在劳动关系。许仪对上述证人证言发表如下质证意见：对证人证言的真实性有异议，是楷瑞和公司法定代表人胡凯莉的丈夫苏华打电话要许仪去重庆的，对证人证言的证明目的有异议，不能达到楷瑞和公司的证明目的。2018年1月8日至2月8日许仪经苏华介绍去证人所说项目务工，原因是楷瑞和公司当时没有业务需要经办且苏华已经批准许仪休年休假，苏华与许仪原本关系较好考虑到许仪有两个小孩需要抚养允许他在其他项目赚取外快，2018年1、2月双方之间的劳动关系并未终止，楷瑞和公司应当支付该期间的工资。经审核，证人李某的证言陈述的只有许仪2018年1、2月份在位于重庆的案外人公司工作内容，并无该时段楷瑞和公司已与许仪解除劳动关系的陈述，本院依法认定该证人证言无法达到凯瑞和公司的证明目的。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，一审中楷瑞和公司提交了劳动合同复印件，许仪对该复印件上许仪的签名真实性提出异议并申请鉴定，向鉴定机构预交了鉴定费用3,600元。许仪二审自认其预交的3,600元鉴定费，因无劳动合同原件无法鉴定，鉴定机构已向其退回，故撤回“楷瑞和公司向许仪支付鉴定费用3,600元”的上诉请求，本院认为，二审庭审中，许仪当庭增加上诉请求“楷瑞和公司向许仪支付2017年11、12月未发工资差额7,012.74元”，因许仪提出该上诉请求已超过了法定的上诉期，本院对该项上诉请求不予审理。又，许仪二审自愿撤回“楷瑞和公司向许仪支付鉴定费用3,600元”的上诉请求，本院依法予以准许。楷瑞和公司上诉主张因2018年1、2月许仪已没有上班，双方不存在劳动关系不应向许仪支付该时段的工资及违法解除劳动合同经济赔偿金。但楷瑞和公司的法定代表人胡凯莉向许仪出具的《解除劳动合同证明》写明楷瑞和公司决定于2018年2月28日起与许仪解除劳动合同，且楷瑞和公司主张2017年12月31日劳动关系因劳动合同到期终止与其为许仪缴纳社会保险至2018年2月自相矛盾。虽楷瑞和公司提交了大量的证据2018年1、2月许仪已没有上班，许仪也不否认该时段也曾前往位于重庆的案外人公司提供劳务，但其作出了利用休假期间兼职的合理说明，一审也提交了楷瑞和公司的《休假申请》予以佐证。楷瑞和公司虽然对该《休假申请》的真实性不予确认，但并不否认签字人杨正东曾系楷瑞和公司员工。即便2018年1、2月许仪已与案外人建立劳动关系，但法律法规及凯瑞和公司的规章制度均未禁止双重劳动关系的建立。一审判决确认楷瑞和公司与许仪劳动关系存续期间为2016年2月至2018年2月有事实及法律依据。楷瑞和公司在劳动关系存续的2018年1、2月未向许仪发放工资，应承担支付劳动者报酬的法定义务，一审法院按照许仪离职前12个月的月均工资金额，综合了楷瑞和公司为许仪缴纳了该时段包含个人缴费部分在内的社会保险费用事实，判决楷瑞和公司向许仪支付2018年1月、2月工资13,021.34元，实体处理得当，本院依法予以维持。双方当事人就是否签订过期限为2016年1月1日至2017年12月31日的书面劳动合同发生争议，作为主张事实成立的楷瑞和公司负有举证义务。其提交的劳动合同复印件，许仪不予认可，且该复印件一式两份，楷瑞和公司应当持有原件，因无合同原件导致签名真实性无法鉴定的不利后果应由楷瑞和公司承担，一审认定双方未签订书面劳动合同，于法有据。一审基于双方未签订书面劳动合同及许仪劳动关系存续的期间，认定2017年3月至2018年2月期间视为楷瑞和公司与许仪已订立书面劳动合同。对许仪主张楷瑞和公司支付2017年3月至2018年2月未签订书面劳动合同的双倍工资的主张，不予支持，于法有据。许仪上诉主张未签订书面劳动合同双倍工资差额，因该时段法律已明确视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，其上诉请求本院依法不予支持。用人单位应当在解除劳动关系的同时明确解除劳动关系的原因，但楷瑞和公司于2018年3月2日向许仪发送《解除劳动合同证明》的未就解除原因进行说明，且楷瑞和公司主张2017年12月31日劳动关系因劳动合同到期终止与其为许仪缴纳社会保险至2018年2月自相矛盾。楷瑞和公司无证据证明其解除许仪劳动合同的行为系合法解除劳动合同，应向许仪支付赔偿金。楷瑞和公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。综上，楷瑞和公司和许仪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但一审法院在没有支持楷瑞和公司全部诉讼请求的情形下，未判决驳回楷瑞和公司全部诉讼请求，适用法律错误，导致漏判，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初6621号民事判决；二、驳回湖北楷瑞和建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由湖北楷瑞和建筑工程有限公司负担。一审案件受理费10元，由湖北楷瑞和建筑工程有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年八月二十一日法官助理廖正国书记员徐梦窈