湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4985号上诉人（原审被告）：湖南金辉建设集团有限公司，住所地长沙市开福区双河路98号四楼401-412房。法定代表人：何玄,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：雷坚，湖南高天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓仕伟，男，1969年1月1日出生，汉族，住长沙县。委托诉讼代理人：雷坚，湖南高天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南有色置业发展有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路290号。法定代表人：覃佐国，执行董事。委托诉讼代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：林安源，湖南云天律师事务所律师。上诉人湖南金辉建设集团有限公司（以下简称金辉公司）、邓仕伟与被上诉人湖南有色置业发展有限公司（以下简称有色公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10685号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金辉公司、邓仕伟的上诉请求：撤销原一审判决，发回重审。事实和理由：一、上诉人金辉公司与被上诉人有色公司签订的《建设工程施工合同》是有效的，一审判决确认合同无效是错误的；二、上诉人金辉公司与被上诉人有色公司签订的《建设工程施工合同》是2014年8月28日，至今已有5年多时间，在5年多时间中，被上诉人多次与上诉人进行协商，就解除合同进行赔偿问题多次发函；三、上诉人金辉公司与被上诉人有色公司签订的《建设工程施工合同》是根据中标通知书进行签订的，从中标通知书看出项目经理是祝凯华，一审认定《建设工程施工合同》系没有施工资质的个人邓仕伟借用金辉公司的名义签订，违反法律强制性规定，是错误的；四、被上诉人自认是肢解发包，原审法院判决认定有色公司作为发包方对工程招标过程中所产生的损失具有完全的过错，但没有判决因过错给对方造成的损失进行赔偿，是错误的。被上诉人有色公司答辩称：一、发回重审不是上诉请求的范围，是否发回是由法院审理后决定的；二、上诉人的上诉理由不成立，双方签订的合同是无效的；三、案涉合同没有实际履行；四、上诉人应当提出准确的损失情况，由法院根据实际情况、当事人的过错来认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。有色公司的一审诉讼请求：1、确认有色公司与金辉公司签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令金辉公司和邓仕伟赔偿有色公司招标费用损失20000元；3、本案诉讼费用由金辉公司和邓仕伟承担。一审法院认定事实如下：2014年6月10日，有色公司通过湖南省招标投标监管网发出“青园二期商住项目桩基础工程”招投标公告，公告青园二期商住项目已由湖南省发展和改革委员会以湘发改投资【2012】953号文件及湘发改招【2012】1193号文件备案批准建设，项目已具备招标条件，本公告已经招投标监管部门备案；招标人为有色公司，招标代理机构为湖南中科项目管理有限公司；招标人有色公司对位于长沙市天心区商住项目桩基础工程进行公开招标，工期要求90天。该公告还对项目概况、投标要求、评标办法等做出了具体说明。金辉公司在公告发布后就招标项目进行了投标。经开标、评标后，有色公司、湖南中科项目管理有限公司及招投标监管机构湖南省建设工程招投标管理办公室于2014年7月9日向金辉公司发出《中标通知书》。2014年8月28日，有色公司与金辉公司签订《建设工程施工合同》，约定由金辉公司承建青园项目二期桩基础工程，工程总价暂定2749289.36元（含劳保基金86085.52元、安全文明施工措施费33094.28元）；合同工期总日历天数90天，开工时间以有色公司通知为准，竣工时间以竣工验收报告日期为准；金辉公司派驻工地的项目经理为祝凯华、技术负责人为尹检务、施工员为刘杰斌、质量员为刘军，安全员为姚志春。后因青园二期商住项目在桩基工程开工前项目停建，涉案桩基础工程项目长期未予启动。2018年8月27日，有色公司向金辉公司发《关于协商解除的函》，表示有色公司于2018年上半年对项目重新进行立项备案及规划设计工作，因根据湘政办发【2017】58号文件要求，该项目必须实行工程总承包进行招标及合同签订，此前签订的《青园二期桩基施工工程合同》已经无法继续履行，请金辉公司收函后协商解除合同事宜。2018年8月28日，邓仕伟持金辉公司《介绍信》至有色公司领取“青园工程商住项目桩基础工程工作联系函”。2018年9月17日，有色公司向金辉公司发《关于协商处理的函》，表示已收悉金辉公司于2018年8月28日的《关于协商解除的回复函》，经其与建设行政主管部门沟通，虽双方签订的《建设工程施工合同》不符合现行的工程招标承包相关管理规定（建市【2014】118号文件第五条第五款），但因该工程的招标及合同签订均在该文件颁布之前，故仍可协商执行，请金辉公司来函明确是否继续履行合同以避免影响青园项目的整体招标进度。2019年3月5日，有色公司再次向金辉公司发《关于再次协商处理的函》，表示已收悉金辉公司于2018年9月21日递交的《关于协商处理青园二期桩基施工工程合同的回复函》，称其与总承包中标单位中国一冶集团有限公司协商一致，按照原合同约定内容将该分部工程分包给金辉公司承担，结算方式为按照金辉公司原投标中标优惠率20.14%（招标控制价为：3442783.36元，中标合同价款为：2749289.36元），根据现行定额规范及计价办法标准，按原招标控制价同口径计算造价下浮20.14%进行结算。2019年4月8日，有色公司向中国一冶集团有限公司出具《授权委托书》，表示有色公司曾于2014年7月进行公开招标并与中标单位金辉公司签订《青园二期桩基工程施工合同》，但由于项目停建桩基合同一直未予履行，在2018年青园二期项目重新启动办理招投标过程中双方同意按现行招标政策先行进行整体招标，在招标结束后开工前处理相关损失补偿事宜，鉴于中国一冶集团有限公司已于2019年2月18日中标总承包青园二期工程，授权该公司全权处理金辉公司与有色公司签订的《青园二期桩基础工程施工合同》的解除与相关损失补偿事宜。2019年8月7日，有色公司与金辉公司召开长沙青园二期原桩基施工合同解除协调会，邓仕伟作为金辉公司唯一代表参加了协调会，双方就长沙青园二期原桩基施工合同解除补偿问题进行了协商，有色公司提出在金辉公司提供相应证明资料的前提下遵循合同相关条款约定及政府相关法律、法规进行补偿；金辉公司承诺会后对甲方提出的初步补偿方案进行重新核算并提供相应的证明资料。会后金辉公司向有色公司列出《青园二期桩基础工程费用明细》，该明细含项目部管理人员工资、房屋租金、混凝土定金损失、机械设备租赁定金损失及招投标费用、履约保证金利息、逾期利润、税费成本等。金辉公司盖章的《青园二期桩基工程项目管理人员工资表》注明项目部管理人员的基本工资和项目工资由项目负责人邓仕伟现金支付；因该项目长期未启动，经项目负责人邓仕伟申请于2017年5月辞退项目经理祝凯华、施工员刘杰斌、质量员刘军，技术负责人尹检务和安全员姚志春留人至今。金辉公司提交的收据显示内容为“邓仕伟房屋租金”、“邓仕伟混凝土定金”、“邓仕伟机械设备定金”。此后双方仍未就《建设工程施工合同》的补偿事宜达成一致意见，有色公司遂诉至该院，酿成本案纠纷。另查明，金辉公司与邓仕伟的共同委托诉讼代理人在庭审中陈述，邓仕伟系金辉公司承接涉案桩基础工程的项目负责人，其与金辉公司未建立劳动合同关系亦不领取工资，而是按照其负责项目的情况获取提成；祝凯华、尹检务、刘杰斌、刘军及姚志春均仅就涉案项目受聘请并非金辉公司固定人员；邓仕伟在前期垫付工资，金辉公司收到工程款后再付给邓仕伟。一审法院认为：本案的争议焦点为涉案《建设工程施工合同》的效力认定问题。有色公司主张《建设工程施工合同》系邓仕伟挂靠金辉公司并借用金辉公司的资质以其名义签订且案涉桩基础工程属于肢解分包，故该合同应属无效。对此该院认为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司在建市施函［2014］163号中对“挂靠”行为的释义，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。只要有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程以及是否实际施工，都不予排除。存在下列情形之一的，属于挂靠：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。本案中，涉案桩基工程虽未由金辉公司或邓仕伟施工，但并不能因此阻却双方存在“挂靠”关系的可能性，对邓仕伟是否系挂靠金辉公司承揽涉案桩基础工程，应结合邓仕伟与金辉公司的用工关系及邓仕伟所负责的涉案工程项目事宜综合认定。金辉公司及邓仕伟当庭陈述，邓仕伟并未与金辉公司建立劳动合同关系而是按照其负责的工程项目获取款项。根据庭审查明的事实，在金辉公司向有色公司领取工作联系函时由不在合同指定项目工作人员名单内的邓仕伟领取；在金辉公司与有色公司协商补偿事宜过程中，双方协商补偿事宜的协调会由邓仕伟作为金辉公司的唯一代表参会并由其提供了《青园二期桩基础工程项目部管理人员工资表》及房屋租赁及混凝土采购的收据。上述材料中实际发生金额的真实性虽尚未经有色公司认可并以此作为双方补偿结算依据，但可体现出金辉公司认可其签订涉案合同的桩基础工程由邓仕伟以项目负责人的身份现金垫付项目管理人员工资、经邓仕伟申请辞退了合同中指定的项目经理祝凯华等人员、租赁房屋及混凝土采购等费用亦以邓仕伟的名义支付。可见，邓仕伟不仅在项目管理过程中负责了工资发放、人员裁减留任，租赁采购，而且独自参与了关系到涉案合同所涉工程最终盈亏的补偿事宜协调会，其对金辉公司签订合同承揽的涉案桩基础项目的管理和推进具有决策性的关键作用。综上，《建设工程施工合同》虽名义上由金辉公司与有色公司签订，但工程的施工支配权限、成本控制、人员管理、相关资料的领取保管及合同解除赔偿事宜均是由不属于该公司员工的邓仕伟负责，可认定邓仕伟与金辉公司为挂靠关系。金辉公司与有色公司签订的《建设工程施工合同》系没有施工资质的个人邓仕伟借用金辉公司名义签订，违反法律强制性规定，应认定为无效。有色公司要求金辉公司、邓仕伟赔偿招标损失2万元的诉求，但其自认仅就涉案桩基础工程发包属于将青园二期工程肢解发包，该院认为有色公司作为发包方对工程招标过程中所产生的损失具有完全过错责任，且其未提交证据证明2万元招标损失确实发生，故该院对于有色公司相应的诉讼请求不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，遂判决如下：一、确认湖南有色置业发展有限公司与湖南金辉建设集团有限公司于2014年8月28日签订的《建设工程施工合同》无效；二、驳回湖南有色置业发展有限公司其他诉讼请求。本案因适用简易程序减半收取案件受理费150元，由湖南金辉建设集团有限公司负担75元，湖南有色置业发展有限公司负担75元。本院二审过程中当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为：根据原审查明的事实，邓仕伟未与金辉公司建立劳动合同关系，亦非合同指定项目工作人员，但邓仕伟作为金辉公司的代表领取工作联系函、与有色公司协商补偿事宜、支付办公场地租赁费、进行混凝土采购等，且邓仕伟辞退合同中指定的项目经理祝凯华等人员，可见，邓仕伟在涉案桩基础项目的前期准备工作中承担着实际项目负责人的职责。根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司在建市施函【2014】163中对“挂靠”的释义，邓仕伟应认定挂靠金辉公司承揽涉案工程，故原审认定案涉《建设工程施工合同》无效并无不当，本院予以维持。综上，原一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，湖南金辉建设集团有限公司、邓仕伟的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费300元，由上诉人湖南金辉建设集团有限公司、邓仕伟负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  金新贵二〇二〇年八月七日书记员  林 巧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。