吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4041号上诉人（原审原告）李毅男，男，汉族，1990年8月19日出生，住吉林省松原市。委托诉讼代理人崔洪奎，吉林宗吉律师事务所律师。委托诉讼代理人张俊，吉林宗吉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）一汽-大众汽车有限公司，住所地长春市东风大街。法定代表人徐留平，董事长。委托诉讼代理人李永泉，吉林兢诚律师事务所律师。委托诉讼代理人曲冰，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人李毅男因与被上诉人一汽-大众汽车有限公司（以下简称一汽大众公司）劳动争议一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李毅男原审时向法院提出诉讼请求：一、判令一汽大众公司给付李毅男2018年9月至2019年8月扣发的奖金2,608元；二、判令一汽大众公司给付李毅男因违法解除劳动合同应当支付的赔偿金156,516元；三、判令一汽大众公司承担诉讼费用。事实与理由：李毅男于2012年7月大学毕业后到一汽大众公司单位工作，签订了《劳动合同》，合同期限为2012年7月至2017年6月，工作岗位为操作工，工作地点在成都。李毅男于2016年8月患严重的脊椎病，并在成都航天医院（一汽大众公司指定的医院）住院治疗。李毅男已于2017年7月之前休满了医疗期。劳动合同期满后，双方签订了《劳动合同续签协议书》（注：一汽大众公司扣押了应该交给李毅男的此协议书），劳动合同期限自2017年7月1日起至2022年6月30日止。2017年7月李毅男从成都调回长春工作。李毅男因病不能从事原工作，一汽大众公司给李毅男调了二次岗位，但李毅男因疾病严重仍然无法胜任。李毅男多次与一汽大众公司协商，可以给李毅男调整到库房、食堂等劳动强度低的二线岗位，或者由一汽大众公司按照《劳动合同法》第四十条第（一）项、第四十六条第（三）项、第四十七条的规定，与李毅男解除劳动合同，并依法给李毅男经济补偿。但一汽大众公司为了达到不给李毅男经济补偿的目的，采用了规避法律的方式，让李毅男参加所谓的“员工关爱计划”提供的岗位，一汽大众公司表示是否参加“员工关爱计划”的岗位是自愿的，员工可以参加，也可以不参加。李毅男因身体的脊椎病越来越重，经常不能正常站立，无法胜任“员工关爱计划”的工作岗位，为了保护自身的健康，李毅男不同意参加。此期间，一汽大众公司没有给李毅男安排其他岗位的工作，李毅男每天正常到单位打卡、签到，没有离开一汽大众公司厂区，等待一汽大众公司重新给李毅男调整到李毅男能胜任的岗位，或者一汽大众公司与李毅男解除劳动合同。自2008年9月起至2019年8月止，一汽大众公司以李毅男不能胜任岗位为由，扣发应给李毅男发的奖金的30%，合计4,076元。2019年7月19日，一汽大众公司找李毅男谈话，把李毅男打卡、签到但因身体有严重疾病不能上岗的行为视为旷工，李毅男当即表示异议。2019年8月29日，一汽大众公司以李毅男“自2019年7月12日开始不服从车间工作安排，旷工越过3天”、违反一汽大众公司单位自行制定的《劳动纪律管理条例》第42条、43条的规定为由，将李毅男辞退。李毅男、一汽大众公司双方在吉林省劳动人事争议仲裁委员会开庭举证时，一汽大众公司出示了“劳动纪律管理条例领取签字表”，李毅男当即表示该表签名栏内的“李毅男”，不是李毅男所签，李毅男申请法院进行司法鉴定。2019年12月12日，吉林省劳动人事争议仲裁委员会作出吉劳人仲（2019）406号仲裁裁决书，仲裁：一、被申请人一汽大众公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人李毅男2018年9月至2019年8月扣发的工资2,608元；二、驳回申请人李毅男其他仲裁请求。李毅男认为：1.李毅男因患严重疾病，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作（一汽大众公司先后给李毅男安排了“二合一加注”、“VP3检电”的两个岗位，李毅男均因疾病严重不能从事该岗位），一汽大众公司理应按照《劳动合同法》第四十二条的规定，与李毅男解除劳动合同，并按第四十六条第（四）项的规定，给李毅男经济补偿，李毅男也有权要求一汽大众公司依法给李毅男经济补偿，这国家法律赋予劳动者的基本权利。但是一汽大众公司为了达到不给李毅男经济补偿的目的，让李毅男参加“员工关爱计划”的岗位，李毅男因有严重疾病，为保护自身的健康，选择不参加“员工关爱计划”的岗位，是合情合理的，一汽大众公司也明确表示职工可自愿选择是否参加“员工关爱计划”的岗位。2.一汽大众公司将李毅男每天打卡、签到，但因患病而没有上岗的行为“视为旷工”，是完全错误的，是违反法律的。“旷工”的概念，是指不请假而缺勤。李毅男因患严重疾病不能从事原工作岗位，也不能从事后来调整的两个岗位，在等待重新给李毅男调整李毅男能够胜任的新岗位期间，李毅男每天上班、打卡、签到，没有离开一汽大众公司的厂区，李毅男的这种做法，绝不属于旷工。一汽大众公司出于规避对因病不能上岗的劳动者在解除劳动合同时应当给予经济补偿的法定义务，在《劳动纪律管理条例》中任意扩大对“旷工”的解释，离开了“旷工”的本来含义，把非旷工行为视为“旷工”，这是明显侵犯劳动者合法权益的行为，不具有法律效力。3.一汽大众公司单位单方面制订的《劳动纪律管理条例》，是违反法律规定的。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。但该《劳动纪律管理条例》任意扩大对“旷工”的解释，把不是旷工的行为也“视为旷工”，这种规定本身就是违法的，侵犯了李毅男的享有劳动的权利和获得劳动报酬、获得经济补偿的法定权利。同时，一汽大众公司的《劳动纪律管理条例》一汽大众公司也没有向李毅男出示过，“劳动纪律管理条例领取签字表”上的签的名字并不是所李毅男所签。李毅男申请对该签字进行司法鉴定。4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”李毅男要求法院优先适用双方于2017年7月1日签定的《劳动合同续签协议书》，而一汽大众公司于2018年11月20日召开的第二届职工代表大会第七次会议通过的《劳动纪律管理条例》，晚于李毅男、一汽大众公司签定《劳动合同续签协议书》的时间，对李毅男没有约束力。《劳动合同续签协议书》如果有其他违法的内容，人民法院应不予适用，而应依法判决。综上所述，一汽大众公司对李毅男予以辞退，违反了《劳动合同法》第四十条的规定，属于违法解除劳动合同，应按照第八十七条的规定，按经济补偿标准的二倍向李毅男支付赔偿金156，516元，返还扣发的奖金2,608元。吉林省劳动人事争议仲裁委员会吉劳人仲（2019）406号仲裁裁决书，违反了《劳动合同法》的有关规定，没有保护李毅男人作为劳动者的合法权益，反而支持了一汽大众公司人的非法行为，从根本上失去了公平正义。故向人民法院提起诉讼，请法院依法保护李毅男的合法权益。一汽大众公司原审时辩称，李毅男的诉讼请求没有相应法律依据，法院应当驳回其全部诉讼请求。一、李毅男不服吉劳人仲（2019）046号仲裁裁决（下称仲裁裁决）提起诉讼，仲裁裁决没有生效，一汽公司不应当给付已扣除李毅男的奖金2,608元。一汽公司与李毅男签署的《中方员工劳动合同》第四章第八条第4款约定：薪酬计算及支付方式，按甲方相关规章制度执行。2018年9月11日，一厂二总装车间各负责人召开不能正常顶岗人员奖金二次分配研讨会，并形成会议纪要：“会议参考了目前宝来总装车间的二次奖金分配系以及当前调入人员的劳动负荷，最终与会人员达成一致意见:对于无法正常上线顶岗操作的员工，奖金系数为0.7；对于能够上线操作的员工，奖金系数为1.0。”根据上述约定及一汽公司的相关规章制度，一汽公司有权在2018年9月11日之后结合被答辩人的实际工作表现，决定向其发放奖金的数额，被答辩人不正常上线顶岗，一汽公司每月向其支付应发奖金的70%不违反任何规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。由于李毅男针对仲裁裁决提起诉讼，所以该裁决未发生法律效力，一汽公司虽未对仲裁裁决提起诉讼，并不表示对于仲裁裁决的裁决结果予以承认，法院对于本案应当进行重新审理，一汽公司对于李毅男的诉讼请求有权进行重新答辩。二、李毅男主张因严重疾病不能从事一汽大众公司给其重新安排的工作岗位，应当提供其劳动能力不足的证据。李毅男虽患有疾病，但已经过医院治疗，且经过医疗期休假，如李毅男确实因疾病严重影响其劳动能力致使其不能从事一汽大众公司重新安排的岗位，其应当提供相应劳动能力证明材料或申请劳动能力鉴定，而不应当只声称其不能从事便持续旷工。《劳动合同法》第四十条第一款规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。被答辩人在医疗期满后不能从事答辩人重新安排的岗位，答辩人可以解除《劳动合同》，而不是应当解除《劳动合同》。被答辩人拒绝从事答辩人通过员工关爱计划为其安排的劳动强度更低的岗位，拒绝从事原有岗位，在不能提供劳动能力证明材料得情况下持续旷工严重违反劳动纪律。三、一汽公司不存在违法解除劳动合同的情形。（一）《劳动纪律管理条例》通过一汽大众公司职工代表大会民主程序制定并进行充分公示，不违反法律及行政法规规定，《劳动纪律管理条例》可作为一汽大众公司管理员工的依据，亦可作为法院的裁判依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《企业民主管理规定》第十七条规定“职工代表大会每年至少召开一次。职工代表大会全体会议必须有三分之二以上的职工代表出席”。第二十条规定“职工代表大会选举和表决相关事项，必须按照少数服从多数的原则，经全体职工代表的过半数通过。对重要事项的表决，应当采用无记名投票的方式分项表决。2018年11月20日，一汽大众公司第二届职工代表大会第七次会议决议：“大会应出席公司级职工代表426人，实际出席397人，参会人数超过应到会代表人数的三分之二……代表们充分讨论并审议了《劳动纪律管理条例（草案）》经大会表决，396名代表同意，超过应出席大会职工代表人数二分之一以上”。会后，李毅男在长春生产（一厂）《劳动纪律管理条例》领取签字表上签字确认并领取《劳动纪律管理条例》手册。一汽大众公司的《劳动纪律管理条例》经过了职工代表民主程序表决通过且已经向李毅男告知相关内容，自2018年12月1日实施之日起，在李毅男、一汽大众公司之间产生法律效力，一汽大众公司可依据《劳动纪律管理条例》的规定管理李毅男。依据《劳动法》第三条“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。第二十五条第二款“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”等相关规定，被答辩人自2019年7月12日便只打卡不工作，连续旷工一个多月，严重违反劳动纪律，答辩人有权解除劳动合同。（二）李毅男、一汽大众公司签署的《劳动合同》第七章劳动纪律中，第二十三条约定“乙方需遵守甲方的相关规章制度、工艺纪律、操作规程和工作规范；爱护甲方的财产、遵守职业道德”。第二十四条约定“乙方违反劳动纪律，甲方可视情节轻重并根据相关规章制度给予纪律处分”。李毅男依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六之条之规定主张《劳动纪律管理条例》实施时间晚于劳动合同续签协议签署时间对其没有约束力，属于适用法律错误且主张没有任何合理依据。《劳动合同》虽未约定劳动纪律的具体内容，但明确约定劳动者应当遵守用人单位的规章制度关于劳动纪律的规定，《劳动纪律管理条例》经一汽大众公司民主程序制定且告知李毅男，对李毅男具有约束力。（三）李毅男在长达3个月的调岗时间内未选择新的岗位，亦未提供其劳动能力证明材料，其应当继续从事原岗位工作，其只打卡未工作属于《劳动纪律管理条例》规定的旷工情形。2019年7月19日一汽公司与李毅男的员工谈话记录显示，李毅男自2019年4月15日开始只打卡不工作，一汽公司鉴于李毅男提出身体不适等原因，未按照旷工进行处理，而是积极协调公司相关部门制定新的调岗方案。2019年7月3日，一汽公司员工关爱计划方案实施，一汽公司为李毅男提供劳动强度更低的工作岗位，李毅男未选择，也未提供劳动能力证明材料，此时，原一汽大众公司之间关于重新安排岗位的事宜已经协商完毕，其应当继续从事原岗位工作。2019年7月11日、7月14日，一汽公司与李毅男的谈话记录中，一汽公司已经向李毅男告知，如果不选择新的岗位，只能回到原岗位继续顶岗干活，如果继续处于只打卡不工作的状态，公司将按照《劳动纪律管理条例》规定进行处理，持续旷工超过3天将进行辞退。因此，2019年7月11日之后，李毅男并不是处于岗位不确定的状态，而是应当回到原岗位继续工作，但李毅男仍继续只打卡不工作，一汽公司在2019年7月19日向其通知违反《劳动纪律管理条例》42、43条规定，旷工超过3天将进行辞退，于2019年8月29日正式辞退李毅男（当时李毅男已经持续旷工31天）不违反《劳动合同法》及《劳动纪律管理条例》相关规定。（四）李毅男主张的补偿金标准过高。《劳动合同法》第四十条关于“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”之规定，属于赋予用人单位之权利，而不是义务，且李毅男并不是不能从事新的岗位，而是未选择新的岗位，一汽公司没有义务依照上述规定解除劳动合同并给予李毅男经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。即使法院认定一汽大众公司存在违法解除劳动合同的情形，根据目前李毅男提供的银行流水，2018年9月至2019年8月答辩人共计向李毅男发放工资63,076元，被答辩人在劳动合同终止前十二个月平均每月工资5,256元，被答辩人按照月工资104,343元的标准计算补偿金没有任何法律依据。原审法院经审理查明，李毅男于2012年7月16日到一汽大众公司处工作，双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限自2012年7月16日至2017年6月30日，工作岗位为操作工，工作地点为成都。合同期满后，双方签订了《劳动合同续签协议书》，劳动合同期限自2017年7月1日至2022年6月30日。2017年7月，李毅男从成都调至长春工作。2018年11月20日，一汽大众公司召开第二届职工代表大会第七次会议，决议通过了《劳动纪律管理条例》。该条例规定“仅有打卡或签到记录，但未真正在岗工作，视为旷工”及“连续12个月内旷工时间超过3天的，视为严重违纪，给予辞退处分”。2018年11月，李毅男在《长春生产（一厂）领取签字表》上签字，该表载明“《劳动纪律管理条例》已于2018年11月20日经一汽大众有限公司第二届七次员工代表大会表决通过，将于2018年12月1日实施。本人在此签字确认，本人已经领取《劳动纪律管理条例》手册，清楚知晓调理内容，已经接受培训，并承诺遵守”。2019年3月22日，因李毅男医疗期满后不能从事原工作岗位，李毅男与一汽大众公司人事专员电话沟通工作事宜，李毅男表示医疗期已满，可以调整至库房、食堂等二线岗位，原岗位身体不能承受，对方表示让李毅男等待方案，再进行岗位调整，如确实不能从事相关岗位再协商解除劳动合同事宜。2019年7月11日、16日和19日，一汽大众公司分别找李毅男谈话，谈话内容表明一汽大众公司对李毅男先后两次调整岗位各试岗一周，李毅男均因身体原因无法胜任。2019年7月3日，一汽大众公司出台《生产车间员工关爱计划》，对李毅男调岗，李毅男予以拒绝。之后李毅男一直处于待岗状态，未到岗工作。2019年8月29日，一汽大众公司召开2019年第七次劳动纪律管理委员会讨论对严重违纪的8名员工的处理意见，其中包括自2019年7月12日开始仅有打卡但未真正在岗工作、视为旷工的李毅男，决定给予李毅男辞退处分。同日，一汽大众公司向李毅男送达了《关于给予李毅男辞退处分的决定》。自2018年9月起至2019年8月止，一汽大众公司以李毅男不能胜任岗位为由，每月扣发李毅男应发奖金的30%，共计扣发奖金4,076元。后李毅男向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁决一汽大众公司向李毅男支付2018年9月至2019年8月克扣的工资2,608元；2.裁决一汽大众公司向李毅男支付违法解除劳动合同赔偿金156,516.5元。该委于2019年12月12日作出吉劳人仲（2019）406号仲裁裁决书，裁决：一、一汽大众公司于本裁决生效之日起十日内支付李毅男2018年9月至2019年8月扣发的工资2,608元；二、驳回李毅男其他仲裁请求。并及时向双方送达。李毅男不服该裁决向原审法院起诉，一汽大众公司庭审中表示未就该裁决向人民法院提起诉讼。原审法院认为，关于李毅男要求一汽大众公司支付2018年9月至2019年8月扣发奖金2,608元的主张，经过仲裁前置程序，该项请求已得到仲裁裁决的支持，李毅男虽向原审法院起诉但并不表示李毅男对仲裁裁决中涉及该请求的裁决内容不服，且一汽大众公司未就案涉仲裁裁决向人民法院提起诉讼，故对李毅男上述主张，原审法院予以支持。关于李毅男要求一汽大众公司支付违法解除劳动合同赔偿金156,516.5元的问题，李毅男在诉状中称“劳动纪律管理条例领取签字表”签名栏内的“李毅男”并非李毅男所签，但李毅男当庭表示不申请法院进行司法鉴定亦不能针对该主张提供相应证据，故对李毅男称签名非本人所签的主张，李毅男应承担举证不能的责任。一汽大众公司解除双方劳动合同所依据的规章制度《劳动纪律管理条例》经过了民主制定程序，且向李毅男进行公示，该管理条例并未针对李毅男，且不具有侮辱性或惩罚性，一汽大众公司依据该管理条例作出辞退李毅男的决定并未违反法律规定，故李毅男主张一汽大众公司违法解除劳动合同并应支付赔偿金于法无据，原审法院不予保护。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、一汽大众公司于判决生效之日立即向李毅男支付2018年9月至2019年8月克扣的工资2,608元；二、驳回李毅男的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李毅男负担。宣判后，李毅男不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人不存在《劳动纪律管理条例》规定的视为旷工的行为，故被上诉人不能按《劳动纪律管理条例》辞退上诉人。上诉人在被上诉人辞退前处于无岗位状态。上诉人因患严重疾病，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作（被上诉人先后给上诉人安排了“二合一加注”、“VP3检电”的两个岗位，上诉人均因疾病严重不能从事该岗位）。被上诉人给上诉人调换“员工关爱计划”的岗位并未取得上诉人同意。关于上诉人未“定岗”的事实，被上诉人在一审答辩、举证及法庭辩论中均自认上诉人未“定岗”。上诉人的岗位正与被上诉人协商中，岗位在被辞退前还未确定，故岗位不存在。上诉人正常打卡签到，但是没有相应岗位，不属于被上诉人《劳动纪律管理条例》第42条规定“【旷工定义】原则上员工应事先请假、事后销假。应在岗而未在岗时间超过半小时的即为旷工（包含因业务调整、班次调整等未按指定时间到岗的情况）。以参加培训的名义未在岗也未参加培训，除直线上级另有紧急工作安排的情况外，视为旷工”。上诉人、被上诉人就岗位协商不成可以解除劳动合同。被上诉人理应按照《劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条第三款的规定依法给上诉人经济补偿。被上诉人一汽大众公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，李毅男要求一汽大众公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，经审查，一汽大众公司制定的《劳动纪律管理条例》向李毅男公示，李毅男作为一汽大众公司的劳动者理应遵守。一汽大众公司向李毅男作出并送达《关于给予李毅男辞退处分的决定》之前，已经给李毅男进行岗位调整或出台《生产车间员工关爱计划》，但李毅男均予以拒绝。2019年7月11日一汽大众公司向李毅男告知其应当回原岗工作，并向李毅男告知若存在违反《劳动纪律管理条例》相关规定的行为，将按照旷工处理，旷工三日则予以辞退。据此，李毅男主张其与一汽大众公司对岗位处于协商状态，其并没有实际的工作岗位缺乏事实根据。根据《劳动纪律管理条例》的规定，李毅男仅有打卡或签到记录，未真正在岗工作，故按照旷工对其处理并无不当。李毅男旷工满三日，根据《劳动纪律管理条例》的规定，一汽大众公司与其解除劳动合同关系不属于违法解除，李毅男上诉主张要求一汽大众公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。李毅男对原审判决第一项没有异议，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李毅男负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年八月六日书记员  高 珊