江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏02行终147号 上诉人（原审原告）无锡悦来神商贸有限公司,住所地江苏省无锡市广益汽配城B区9栋123-1号。 法定代表人沈大智，该公司总经理。 委托代理人秦临军，江苏雅言律师事务所律师。 委托代理人赵艳红，河北至尊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）无锡市梁溪区市场监督管理局，住所地无锡市梁溪区人民东路311号崇文大厦。 法定代表人费菲，该局局长。 参加诉讼行政机关负责人张伟，该局副局长。 委托代理人周正，该局职员。 委托代理人宋菁菁，江苏法舟（江阴）律师事务所律师。 原审第三人壳牌品牌国际股份公司（SHELLBRANDSINTERNATIONALAG），住所地瑞士帕尔帕若迈特。 法定代表人MartinLustenberger、LorenzBurkart。 委托代理人张涛，北京市安伦律师事务所律师。 委托代理人高宇，北京市安伦律师事务所律师。 上诉人无锡悦来神商贸有限公司（以下简称悦来神公司）因与被上诉人无锡市梁溪区市场监督管理局（以下简称梁溪区市场监管局）、原审第三人壳牌品牌国际股份公司（以下简称壳牌公司）商标行政管理（商标）行政处罚一案,不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211行初86行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定事实如下：第10927802号注册商标、第10927804号“Shell”注册商标、第10927806号“喜力”注册商标、第10927803号“壳牌”注册商标，核定使用商品类别均为第4类润滑油、润滑脂、工业用油、燃料、汽油、发动机燃料非化学添加剂，柴油等，注册人均为壳牌公司，其中“壳牌”注册商标有限期限自2014年4月14日起至2024年4月13日止，其余注册有效期限均自2013年8月21日起至2023年8月20日止。 2017年2月20日，梁溪市场监管局在市场检查中发现悦来神公司销售近似壳牌公司“壳牌”、“喜力”注册商标的润滑油商品。经查，该商品油桶外包装左上角上使用、“SheH”标识，油桶外包装居中位置使用“口壳喜”、“牌力”注册商标，并将“口壳喜”、“牌力”商标上下紧密排列、将“口”做颜色淡化、区别处理。梁溪市场监管局认为该些润滑油所使用的标识，以及对“口壳喜”、“牌力”注册商标的组合使用方式，易使相关公众对商品来源产生混淆，与壳牌公司注册商标构成近似，属于侵害壳牌公司注册商标权的商品。因悦来神公司称其不知道涉案润滑油是侵权商品，且能证明该商品是其合法取得并说明提供者，故梁溪市场监管局于2017年5月5日向悦来神公司送达《责令改正通知书》，责令其立即停止销售涉案润滑油200桶，并告知其若对责令改正通知不服，可在法定期限内向无锡市梁溪区人民政府申请复议，或向人民法院提起行政诉讼。庭审中，悦来神公司明确其未就上述《责令改正通知书》提申请复议或提起诉讼。 2017年5月22日，梁溪市场监管局接壳牌公司举报，称悦来神公司销售侵害其、“Shell”、“壳牌”、“喜力”等注册商标的商品，遂对悦来神公司经营场所再次检查。检查发现悦来神公司仍在销售前述涉案润滑油，各种规格型号的涉案商品库存及样品数量共计261桶。由于悦来神公司开具发票、销售收据不完整，销售价格不统一，无法明确计算其销售金额，故梁溪市场监管局认定悦来神公司的违法经营额不超过5万元。2017年12月15日，梁溪市场监管局作出锡梁市监案字（2017）第079号《行政处罚决定书》，认定悦来神公司在行政执法部门明确告知不得销售的情况下仍销售涉案商品，具有过错，在责令悦来神公司立即停止侵权行为的同时，处罚如下：1、没收侵权润滑油商品261桶；2、罚款15万元，上缴国库。悦来神公司不服上述《行政处罚决定书》，遂提起诉讼。 涉案润滑油包装背面载明生产商为北壳润滑油（北京）有限公司（以下简称北壳公司），并注明“河北剑驰润滑油有限公司代工生产（以下简称剑驰公司）”。北壳公司于2015年3月21日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第12467826号图形商标，核定使用商品类别为第35类户外广告、广告宣传、广告代理、无线电商业广告、计算机网络上的在线广告等，商标有效期至2025年3月20日。剑驰公司于2015年6月14日经商标局核准注册第14485987号“口壳喜”商标，核定使用商品类别为第4类工业用油，润滑油，润滑脂，润滑剂，发动机油等，商标有效期至2025年6月13日。清河县安耐驰润滑材料有限公司（以下简称安耐驰公司）于2014年12月14日经商标局核准注册第12817802号“牌力”商标，核定使用商品类别为第4类工业用油，润滑油，润滑脂，润滑剂，发动机油等，商标有效期至2024年12月13日。北壳公司、剑驰公司、安耐驰公司的法定代表人均为王其凯。2014年7月11日，王其凯向国家知识产权局申请名称为“油桶（壳牌喜力）”的外观设计专利，2014年10月22日该外观设计专利获得授权公告，专利号为ＺＬ20143023××××.7，外观设计的产品主视图为油桶照片，其上标注“ＳｈｅＨ”、“口壳喜”、“牌力”、“ＨＸ8”等与涉案油桶外包装相同的标识。2017-2018年期间，王其凯另行就涉案油桶外包装设计图案向国家版权局进行著作权登记，并获相应作品登记证书。2016年12月，王其凯以壳牌（中国）股份有限公司的名义与悦来神公司签订《壳牌（中国）股份有限公司总代理协议书》，协议约定壳牌（中国）股份有限公司同意悦来神公司为“壳牌（中国）股份有限公司汽车润滑油系列产品”在无锡地区、含苏州、张家港、常州地区的总代理，在代理区域内悦来神公司的销售任务（进货总额度）为50万元至100万元；壳牌（中国）股份有限公司承诺其提供的“口壳喜”、“牌力”、商标和油桶外观专利的合法性，其中商标只作为广告宣传使用，不作为产品商标使用。经一审法院当庭核实壳牌（中国）股份有限公司主体信息，悦来神公司确认壳牌（中国）股份有限公司系2013年1月2日注册在香港的公司，该公司中文名称已于2016年7月21日被香港公司注册处除名、停止使用。 另查明： 2017年5月17日，壳牌公司向哈尔滨市南岗区市场监督管理局投诉哈尔滨如翰商贸有限公司（以下简称如翰公司）销售的“口壳喜”、“牌力”商标的润滑油突出使用“壳喜”、“牌力”标识，并做组合排列，侵害壳牌公司“壳牌”、“喜力”注册商标权，南岗区市场监督管理局遂对如翰公司作出责令停止销售、没收侵权商品，并罚款9000元的行政处罚。如翰公司不服该行政处罚，向哈尔滨市南岗区人民法院提起行政诉讼。南岗区人民法院以证据不足为由判决撤销上述行政处罚决定。一审宣判后，南岗区市场监督管理局提起上诉。哈尔滨市中级人民法院作出（2018）黑01行终336号二审生效判决，判定如翰公司销售的润滑油商品，将“口壳喜”、“牌力”商标通过改变显著特征、拆分、组合使用，易与壳牌公司“壳牌”、“喜力”商标混淆，足以认定如翰公司销售的商品为侵权商品，遂判决撤销该判决、驳回如翰公司诉请。 2017年11月8日，河北省清河县市场监督管理局向剑驰公司出具《行政告知书》，告知因剑驰公司向商评委提起壳牌公司“壳牌”、“喜力”注册商标无效宣告申请并被受理，故中止剑驰公司涉嫌商标侵权案件的审理，待商评委裁定后重新启动案件调查或者销案。悦来神公司向一审法院提交该《行政告知书》，认为壳牌公司“壳牌”、“喜力”注册商标正处于无效宣告争议过程中，梁溪市场监管局应当裁定中止审理；梁溪市场监管局未中止审理，程序违法，径行对其作出行政处罚，证据不足。 2018年12月28日，河南省台前县人民法院就台前县人民检察院指控王其凯因举报人投诉而妨害执法工作、聚众扰乱社会秩序，及王其凯未经注册商标所有人许可在润滑油包装上使用商标的相关事实，作出（2018）豫0927刑初240号刑事判决，判决王其凯构成妨碍公务罪，不构成假冒注册商标罪。一审宣判后，台前县人民检察院提起抗诉。2019年7月18日，濮阳市中级人民法院作出二审裁判，判定王其凯在其销售的润滑油上使用的商标与壳牌公司的注册商标并非完全一致，且附有“北壳”、“northshell”等商标进行区别，不足以认定对公众产生误导，不构成假冒注册商标罪，裁定维持原判。 一审法院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售上述商品的，均属于侵害注册商标专用权的行为，可由工商行政管理部门处理。该案中，结合当事人诉辩主张及举、质证意见，一审法院归纳争议焦点为：一、悦来神公司销售的涉案商品是否属于侵害壳牌公司注册商标专用权的商品，梁溪市场监管局作出的行政处罚决定结论是否正确；二、梁溪市场监管局作出的行政处罚决定程序是否合法、罚款金额是否适当。 关于争议焦点一，一审法院认为涉案商品系侵害壳牌公司“壳牌”、“喜力”、“Shell”、注册商标专用权的商品，悦来神公司销售上述侵权商品，亦构成侵权。理由如下：一、涉案润滑油油桶左上角使用的“SheH”标识，与同种商品上的壳牌公司“Shell”注册商标相比，仅个别字母不同，“SheH”无整体含义，且末尾字母“H”与“Shell”中的“ll”字母具有相似视觉外观，易引起混淆，构成近似，故涉案润滑油使用的“SheH”标识侵害壳牌公司第10927804号“Shell”注册商标专用权。二、《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器，或者将商标用于广告宣传等，用于识别商品来源的行为。涉案商品在润滑油油桶外包装上使用商标，属于在润滑油商品类别下的商标使用行为，对润滑油的商品来源起到识别作用。而北壳公司注册的第12467826号图形商标，核定使用商品类别仅为第35类户外广告、广告宣传等，现其在润滑油商品类别中使用第12467826号注册商标，系对“广告宣传”的概念偷换，将第35类广告宣传服务类别替换为广告宣传行为，即便涉案润滑油桶在商标下方标注“仅用于广告宣传”，也不妨碍该商标发挥的是识别润滑油商品来源的作用，而非识别广告商来源的作用。因此涉案商品在润滑油上使用商标，属于超出第12467826核定使用商品类别的商标使用行为，且与壳牌公司第10927802号注册商标外观高度近似，在缩略图的情况下视觉基本无差别，故应构成侵害壳牌公司第10927802号注册商标专用权。至于濮阳市中级人民法院判决王其凯在润滑油上使用不构成假冒注册商标罪的相关事实，且不论悦来神公司是否能够证明濮阳市中级人民法院刑事案件中涉及的商品就是本案涉案商品，或它案刑事判决结果对本案是否有强制性通用效力，商标侵权刑事入罪标准是在同一种商品上使用相同的商标，而商标民事、行政责任不仅包括在同一种商品上使用相同的商标，还包括近似的商标，因此，无论涉案商品使用的行为是否被认定为刑事犯罪，均不妨碍其于此案中应承担相应的商标行政责任。三、涉案润滑油对“口壳喜”、“牌力”注册商标的使用方式，属于改变商标显著特征的恶意拆分、组合使用，与“壳喜”、“牌力”注册商标构成近似，侵害壳牌公司第10927806号、第10927803号注册商标专用权。涉案商品先将“口”字与“壳喜”二字进行割裂，将“口”字做淡化处理，使其在视觉上近似于某种商品型号的选框，再将“壳喜”、“牌力”文字进行竖排组合，有意形成“壳牌”、“喜力”的竖向文字组合，极易造成混淆。以上商标使用方式，侵权恶意明显，也足以体现出相关主体申请“口壳喜”、“牌力”注册商标的目的在于制造混淆，有违诚实信用原则。四、涉案商品相关生产商的法定代表人王其凯对润滑油油桶外观取得外观设计专利和著作权，而壳牌公司对相关商标享有注册商标专用权，存在权利冲突。壳牌公司“壳牌”、“喜力”、“Shell”、注册商标的注册日期均早于王其凯的外观设计专利申请日及相关著作权登记日，著作权保护期限虽自作品完成时起产生，而非作品登记时起，但作品登记证书中的作品完成日期系由当事人自行登记，且不做实质审查，因作品内容为涉及“壳牌”、“喜力”商标的油桶外观，故作品登记中所载作品完成日期在该案中不足以作为认定著作权起始的依据。因此，王其凯享有的相关外观设计专利及相关著作权不具有在先性，在权利冲突中不予保护。此外，案涉外观设计专利、著作权的内容均为涉案润滑油油桶的外包装，根据上述商标比对、侵权认定情况可以明确相关主体利用著作权、专利权对抗他人在先合法商标权，故意制造权利冲突、法律障碍，违反诚实信用原则，相关权利在权利冲突纠纷中亦不应予以保护。五、悦来神公司销售涉案商品不适用合法来源抗辩。悦来神公司在2017年5月5日被梁溪市场监管局责令立即停止销售后，应当知道涉案商品系侵权商品。悦来神公司对于该《责令改正通知书》不服的，可以申请行政复议或提起行政诉讼，但期间不影响该《责令改正通知书》的执行。悦来神公司收到《责令改正通知书》后仍销售涉案商品，且在法定期限内未申请复议、提起诉讼，故可认定悦来神公司对于所售涉案商品系侵权商品存在明知或应知的主观过错，不得适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定的合法来源抗辩，不得免除相应行政罚款责任。 涉案润滑油使用“SheH”标识、、“口壳喜”、“牌力”商标，系侵害壳牌公司注册商标专用权的商品，悦来神公司销售侵权商品，系侵权行为。梁溪市场监管局认为悦来神公司实施侵权行为，并作出的锡梁市监案字（2017）第079号《行政处罚决定书》，事实认定清楚，证据确实充分，处罚结论正确。 关于争议焦点二，悦来神公司称涉案商品的生产商已向商评委提起壳牌公司“壳牌”、“喜力”注册商标无效宣告申请并被受理，但未提交直接证据证明；即便依据清河县市场监督管理局《行政告知书》载明的内容，认定“壳牌”、“喜力”注册商标被商评委受理宣告无效的事实，根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第三款的规定，在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议的，工商行政管理部门“可以”中止案件的查处，而非“应当”或“必须”，梁溪市场监管局结合案件事实对悦来神公司做出行政处罚，未违反法律规定，程序合法。关于15万元罚款金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，工商行政管理部门认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。梁溪市场监管局因悦来神公司销售收据不完整、销售价格不完整，认定悦来神公司违法经营额不超过5万元，事实认定正确。结合壳牌公司注册商标的知名度、涉案商品侵权情形、悦来神公司侵权情节及过错程度，梁溪市场监管局对悦来神公司作出的15万元罚款，符合法律规定，处罚金额适当。 综上，锡梁市监案字（2017）第079号《行政处罚决定书》证据确实充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚结果正确、适当，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十条第二款、第六十一条、第六十二条第三款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回原告无锡悦来神商贸有限公司的诉讼请求。 上诉人悦来神公司上诉请求撤销原审判决，依法改判。理由是：1.梁溪市场监管局处罚程序违法。北京市安伦律师事务所及其指派人员无投诉资格，亦无出具鉴定书的资质，梁溪市场监管局因此所作处罚程序违法；2.悦来神公司销售的润滑油商品依法拥有“口壳喜”、“牌力”和扇形图标三个注册商标及相关外观设计专利及著作权登记证书，且相应作品的创作时间及专利申请日均早于壳牌公司“壳牌”、“喜力”商标注册时间，未侵害壳牌公司的商标专用权，也无侵权故意；3.一审法院认定作品登记证书中的作品完成日期系由当事人自行登记，且不做实质审查，故在本案中不足以作为认定著作权起始的依据与事实不符。涉案证书系国家权力机关颁发，如对该证书有异议，应提起行政诉讼，而不能在判决书中直接认定其效力。 被上诉人梁溪区市场监管局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉,维持原判。 原审第三人述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉,维持原判。 本案二审中，悦来神公司提交作者为王其凯、王聘三的作品登记证书，用以证明其作品登记时间早于壳牌公司涉案注册商标的注册日期，但该证据显然属于悦来神公司一审可提供的证据，其在一审程序中无正当事由未提供，故本院对该证据不予接纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 二审另查明，第10927802号注册商标、第10927804号“Shell”注册商标、第10927806号“喜力”注册商标的初审公告日期均为2013年5月20日；第10927803号“壳牌”注册商标的初审公告日期均为2014年1月13日。 本院认为，本案争议焦点为：一、梁溪市场监管局涉案行政处罚决定程序是否合法；二、悦来神公司销售的涉案商品是否属于侵害壳牌公司注册商标专用权的商品。 关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国商标法》第十八条第二款规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。所谓商标代理机构，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请或者其他商标事宜的法律服务机构。商标代理机构应当“依法设立”，是指只要符合法律法规规定的条件，就可以以商标代理机构名义从事商标代理业务，而不需要经过商标行政管理部门的审查和批准。商标代理机构目前主要有两类：一类是在其工商登记的经营范围中注明包含商标代理业务的法人或者其他组织，另一类是依法设立的律师事务所。故北京市安伦律师事务所代理原审第三人维权事宜并无不当，梁溪市场监管局所作行政处罚未违反法律规定，程序合法。 关于争议焦点二，本院认为，涉案商品侵害了壳牌公司“壳牌”、“喜力”、“Shell”、注册商标专用权。理由如下： 第一，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。关于涉案商品在润滑油上使用商标，起到识别商品来源的作用，且与壳牌公司第10927802号注册商标外观高度近似，构成侵权；以及涉案润滑油对“口壳喜”、“牌力”注册商标以恶意拆分、组合使用的方式改变商标显著特征，与“壳牌”、“喜力”注册商标构成近似，使用“SheH”标识与“Shell”构成近似，从而侵害壳牌公司第10927804号、第10927806号、第10927803号注册商标专用权的认定，一审法院已详细论述，本院不再赘述。 第二，关于悦来神公司主张其相应作品的创作时间及专利申请日均早于壳牌公司“壳牌”、“喜力”商标注册时间，故未侵害壳牌公司的商标专用权，对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。悦来神公司在二审庭审中明确其在一审中并未举证该外观设计专利证书，故本院对该证据不予接纳。退一步说，该外观专利证书各视图中包含的主体部分为“HLIEX”文字及图形，并非本案所涉商标；同时该外观专利证书主视图中包含的图形晚于第10927802号注册商标初审公告日期，故本院对悦来神公司该主张不予采纳。 第三，悦来神公司主张一审法院认定其作品登记证书中的作品完成日期不足以作为认定著作权起始的依据，系无权认定，对此本院认为，一审法院该认定系对证据证明效力的采信，而非对该作品登记证书行政效力的直接评判；一审法院综合全案举证情况及著作权登记证书中作品完成日期系当事人自行登记这一事实，认定悦来神公司提供的作品登记证书不能实现其证明目的，并无不当。本院对悦来神公司该主张不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人悦来神公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人无锡悦来神商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 浩 审判员 单甜甜 审判员 酆 芳 二〇二〇年八月十日 书记员 顾 蔚