贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1215号上诉人（原审被告）:王金才，男，1974年6月7日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：宋云，系贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201201911097215。委托诉讼代理人：成聪，系系贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201201810063986。被上诉人（原审原告）：顾兴平，男，1969年10月28日生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：肖荣跃，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200710898567。原审第三人：石德贤，男，1958年2月10日生，汉族，住贵州省赫章县。原审第三人：顾怀江，男，1969年7月13日生，汉族，住贵州省毕节市赫章县。上诉人王金才因与被上诉人顾兴平及原审第三人石德贤、顾怀江公路货物运输合同纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院曾于2019年7月31日作出（2019）黔0201民初2199号民事判决，顾兴平不服该判决，提出上诉。本院于2019年10月15日作出（2019）黔02民终1680号民事裁定，将本案发回重审，贵州省六盘水市钟山区人民法院重新审理后作出（2019）黔0201民初4737号判决，王金才不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王金才上诉请求：1、撤销（2019）黔0201民初4737号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院仅依据顾兴平提供的账本、转账流水认定顾兴平与顾怀江在2017年4月期间不存在玉米交易，属于事实认定错误。首先，该账本是顾兴平单方制作，该账本不能作为认定顾兴平与顾怀江2017年4月没有玉米交易的依据；其次，根据上诉人王金才与顾怀江的通话录音可证实：顾怀江在该录音以及庭审中陈述记不清2017年是几月几号向顾兴平购买玉米，也记不清是什么时候付款，却又陈述是2017年5月收到王金才拉的玉米。其陈述前后矛盾，不符合事实也不符合常理。顾兴平与顾怀江长期有生意来往，且二人属于亲属关系，故二人恶意串通混淆事实。因此，综合本案证据不能认定顾兴平与顾怀江2017年4月没有玉米交易。二、上诉人与被上诉人之间的运输合同已经履行完毕，被上诉人没有损失，上诉人不应当承担向被上诉人赔偿41600元的债务。各方交易习惯是：卖家与买家仅电话联系购买玉米（无任何手续），卖家委托运输人送给买家，货物送到后买方清点数量，运输人联系卖方确认数量是否正确（各方均是口头清点数量），三方确认数量正确之后由买家支付运输人运费（货款由买家后期自行支付给卖家，与运输人无关）。卖家与运输人的合作关系结束，合同义务履行完毕。此事实有贵州省六盘水市中级人民法院于2019年10月8日制作的《民事二审质证询问笔录》中郭选柱（郭老大）的证言，以及顾兴平、石德贤、顾怀江的陈述相印证，进一步证明王金才2017年4月运输的玉米是受顾兴平的指示运送到顾怀江处。如果当时王金才没有将玉米送到顾兴平指示的买家处，顾兴平会立即联系王金才以及买家核实情况并采取相关措施避免损失，而顾兴平时隔两年才起诉要求王金才赔偿案涉玉米损失，不符合常理。第三人石德贤的陈述以及证人王某的证言证实了2017年4月16日石德贤在收到郭老大拉的玉米后，因未收到王金才拉的玉米当时便与顾兴平联系，顾兴平称另一车玉米被赫章的一个朋友要了。结合王金才与顾怀江的录音、当事人庭审陈述，从侧面证实了原本由王金才拉给石德贤的玉米，途中受顾兴平的指示变更路线运送到顾怀江处的事实。三、被上诉人主张案涉玉米价值41600元没有事实和法律依据，不应得到支持。一审法院仅依据当事人的陈述以及顾兴平卖给石德贤的价款认定案涉玉米的价值，证据显然不足。综上，请求二审法院依法查清本案事实，撤销原判决并予以改判。被上诉人顾兴平辩称，本案的核心问题是上诉人从被上诉人处运走的玉米是否交给了石德贤，而不是顾兴平与顾怀江是否存在玉米交易的问题。卖家出售玉米后，买家并非是立即付钱，而是赊账，运费是由买家支付，因此，买家是否收到玉米，顾兴平在第一时间是无从知晓的，本案中，顾兴平发现该车玉米并未运输至石德贤处是在当年6月中旬顾兴平要求石德贤支付该货款时，石德贤称未收到玉米。上诉人主张变更法律关系，应当对该法律关系变更的事实承担举证责任，在顾怀江与被上诉人同时否认该变更事实的情况下，上诉人未完成举证责任。案涉玉米的价值已由交易双方共同确认。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判决。原审第三人石德贤述称，石德贤当天未收到玉米并给顾兴平打电话，顾兴平称玉米已经运送给赫章的一个朋友。原审第三人顾怀江述称，顾怀江2017年4月份没有和顾兴平交易，2017年5月21日顾怀江向顾兴平购买玉米，并通过银行转账将该笔货款转给顾兴平，王金才的运费当时已付清。顾兴平向一审法院起诉请求：１、判决被告赔偿原告损失41600元；２、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年4月15日，原告顾兴平与第三人石德贤通过电话联系的方式约定，由第三人石德贤按每吨2080元的价格向原告顾兴平购买一火车皮（约70吨左右）的玉米，并由原告顾兴平负责联系货车将上述货物运送至赫章县野马川镇，运费由第三人石德贤支付。同日，原告顾兴平联系被告王金才负责其中20吨玉米的汽车运输并实际将20吨玉米交由被告王金才进行运输。后在原告顾兴平向第三人石德贤催收货款过程中，第三人石德贤否认实际收到王金才负责运输的该20吨玉米。原告顾兴平邀约被告王金才共同至第三人石德贤的家中进行核实，核实过程中，原被告及第三人石德贤对上述事实均予以确认。现原告顾兴平以被告王金才未能实际完成上述货物的运输义务为由诉至法院，请求依法判如所述。另查明，原告顾兴平与第三人顾怀江在2017年存在玉米等货物的买卖关系，且第三人顾怀江应承担的支付相应货款的义务已经实际履行完毕。但原告顾兴平与第三人顾怀江均否认曾在2017年4月期间存在玉米买卖关系，亦否认在该期间曾安排过被告王金才向第三人顾怀江运送20吨玉米。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”的规定，原告顾兴平将出售给第三人石德贤的玉米交由被告王金才负责运送，双方已经形成货物运输合同关系。被告王金才在实际收到原告顾兴平交运的20吨玉米后，理应按照双方约定将货物实际运送至第三人石德贤处，但第三人石德贤否认收到上述货物，审理过程中，被告王金才辩称，其承运的上述货物因接到原告顾兴平的指示已经转为运送给了第三人顾怀江，但原告顾兴平对上述事实予以否认，且第三人顾怀江亦予以否认收到过该批货物，而被告王金才提供的证据并不能证明上述事实的存在，举证不利的法律后果应由被告王金才承担，故应认定被告王金才在承运该20吨玉米过程中未能履行将承运货物实际交付相应第三人的义务。因被告王金才未能实际履行承运人义务，其依法应承担相应的违约责任，现被告王金才并未举证证明其存在继续履行运输义务的现实可能，应认定被告王金才不能继续履行运输义务亦不能向原告返还上述货物，被告王金才理应对该批货物承担返还不能的赔偿责任。就被告王金才应承担的赔偿金额，结合原告顾兴平与第三人石德贤之间达成的交易价格为每吨2080元，按2080元/吨×20吨＝41600元予以认定被告王金才应向原告顾兴平承担的赔偿责任金额。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条、第三百零八条、第三百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：被告王金才于判决生效之日起十日内赔偿原告顾兴平41600元。案件受理费840元，由被告王金才负担（原告顾兴平已预交，被告王金才于判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给原告顾兴平）。本院二审期间，上诉人向本院申请证人韩某、李某出庭作证。韩某陈述其2017年4月19日给顾兴平拖了一车货物给石德贤，并看到车牌号为贵Ｂ×××××的车辆正在卸货。李某陈述其与王金才2017年5月21日给顾兴平拉玉米到石德贤家。上诉人的质证意见：证人证言证实2017年4月19日王金才与韩某将该车玉米运送至石德贤处，2017年5月21日王金才和李某运输了一车货物到石德贤处，石德贤均收到该两车货物，且向顾兴平支付了相应货款，足以证实王金才给顾兴平运输的三车货物中的两车均运送至了指定买家石德贤处，结合顾怀江陈述其收到王金才从顾兴平处拉的一车货物，证实王金才从顾兴平处拉的三车货物均已送到指定的买家，所以顾兴平不存在任何损失。被上诉人的质证意见：王金才的确在顾兴平处拉了三车货物，时间分别是4月18日、4月15日、5月21日，但5月21日拉的玉米是王金才运往顾怀江处，5月21日顾兴平卖给石德贤的两车玉米分别由证人韩某、李某运送给石德贤，因此，证人证言与客观事实不符，对其真实性不予认可，上诉人在一审时并未申请证人出庭作证，该证据并不属于二审中新发现的证据。证人李某系王金才弟弟的姨夫，与上诉人有利害关系，该证人对关键性的问题记忆非常清楚，但对同一时间段发生的其他问题表示记不清楚，该事实表明证人证言明显受到其他因素干扰，请求法庭不予采信，并请求法庭根据庭审查明的事实依法追究证人作虚假陈述的法律责任。石德贤的质证意见：4月19日的货物是王金才拉的，其他的记不清楚，王金才给我拉了几次货物记不清楚了，因为当时顾兴平把驾驶员的电话告诉我，我记在账本上，后来核实过该号码是王金才的，所以我才记清楚的。顾怀江的质证意见：5月21日收到王金才拉的一车货，王金才仅仅给我拉过一次货，且我已将款项全部付清。本院对证人证言的分析与认定：各方当事人均认可2017年4月19日王金才拉一车货给石德贤的事实，故对韩某的证言予以认定。顾兴平不认可王金才2017年5月21日拉货给石德贤，石德贤不能确认当天给其拉货的驾驶员，李某的证言无其他证据印证，本院不予认定。二审中，原审第三人石德贤向本院提交记账单一份，拟证明石德贤和顾兴平买卖的所有记录。上诉人的质证意见：对该组证据的三性无异议，该组证据与证人证言相互印证，证实了王金才分别于2017年4月19日和2017年5月21日从顾兴平处拉了两车货物给石德贤。被上诉人的质证意见：对2017年4月19日和2017年5月21日的两笔交易无异议。顾怀江的质证意见：无意见。本院对原审第三人石德贤提交的证据分析与认定：该记账单虽系石德贤单方制作，但来源于其记账笔记本中复印与本案有关的部分，本院予以认定。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人顾兴平主张的损失是否应予支持。本院认为，本案中顾兴平主张将20吨玉米交由王金才运输的事实王金才已认可，王金才主张运输过程中顾兴平指示更换新的买家，对此事实顾兴平不予认可，因本案各方之间交易习惯为口头交接，即买家与顾兴平电话谈妥买卖后，由顾兴平安排驾驶员拉货，顾兴平以口头清点货物的方式将货物交给驾驶员，驾驶员将货物送到买家后，与买家口头清点货物，故顾兴平与驾驶员、驾驶员与买家之间均无书面凭证，一旦发生纠纷难以举证，但本案中王金才的陈述与买家石德贤陈述、下货工人王某的证言能够相互印证顾兴平指示变更买家的事实，虽然根据本案现有证据不能对指示变更后的买家作出认定，但顾兴平主张货物未按其指示运输到石德贤家，却未及时提出异议，之后仍然安排王金才运输货物，并在长达两年后才起诉到法院，导致案件事实无法查清，应由其承担举证不力的后果。顾兴平主张王金才未按指示交货给石德贤应承担相应损失的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4737号民事判决；二、驳回被上诉人顾兴平的诉讼请求。一审案件受理费840元，二审案件受理费840元，合计1680元，由被上诉人顾兴平负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年八月十一日法官助理李健书记员罗云云