江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终687号上诉人（原审原告）：朱芝聪，女，1975年10月21日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张进城，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张克记，男，1946年6月11日生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：张长华，女，1977年9月1日生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：徐进华，女，1950年3月1日生，汉族，住连云港市海州区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李刚，江苏永信律师事务所律师。上诉人朱芝聪因与被上诉人张克记、张长华、徐进华合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人朱芝聪的委托诉讼代理人张进城，被上诉人张克记，被上诉人张克记、张长华、徐进华的共同委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱芝聪上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查明案件基本事实。1.一审法院错误的将不同的合伙买房、合伙经营足浴的主体及合伙事项混同。2012年12月17日，上诉人与被上诉人签订《投资合作协议》，该协议包含了朱芝聪、张克记合伙买房事宜的部分约定及朱芝聪、张克记、张长华合伙经营足浴事宜的简单约定。张克记与朱芝聪合伙买房事宜与张克记、朱芝聪、张长华三人合伙经营足浴事项是两个独立的合伙事项，合伙买房的主体与合伙经营的主体是不一致的。2.关于合伙出资买房部分，一审法院在未查清合伙买房主体、出资情况、份额等基本事实的基础上，单纯依据《投资合作协议》剥夺朱芝聪对房产的份额，属于认定事实不清。朱芝聪对涉案房产享有一定份额，张长华不是合伙买房主体不享有份额。2012年12月17日，朱芝聪、张克记、徐进华三方就涉案房产份额进行了约定，约定朱芝聪占涉案房产20%的所有权，张克记占涉案房产40%的所有权、徐进华占涉案房产40%的所有权，该约定在房管部门登记备案。涉案房产朱芝聪实际出资了190多万元，依据朱芝聪购买房产的首付实际出资比例及在后期的贷款按30%进行偿还的事实，朱芝聪对涉案房产应当享有30%的份额。3.关于朱芝聪、张克记、张长华合伙经营足浴部分，一审法院没有查清事实。一审法院未查清合伙经营的房产是否属于三方所有权及所有的具体情况、依据；协议第一条约定的出资是购房出资还是合伙经营足浴出资；如是购房出资，剩余购房出资由甲方出资的具体范围是否与协议第三条约定矛盾；张长华是否进行了实际出资。二、一审法院四个争议焦点认定的基本事实错误。1.针对第一个争议焦点，朱芝聪、张克记、张长华已经按协议履行了出资义务的说法错误。一审法院没有查清约定的出资是买房出资还是经营出资及实际出资的情况，没有查清买房合伙与经营合伙的真实主体。一审法院将合伙买房和合伙经营两个独立合伙事项进行捆绑审理本案，损害上诉人合法权益。一审法院对于个人合伙的审查过于苛刻，如果合伙手续完备也不会发生本案纠纷。即使没有合伙账簿，一审法院也应当依据查明的事实进行审查认定。上诉人享有合伙购买房产的份额清楚，对于能够查明的部分，法院应当依据查明的事实进行判决。2.针对第二个争议焦点，上诉人认为一审法院以合伙协议第七条来推定合伙经营资金都是由上诉人一人管理是错误判断。协议第五、第六条对合伙财产各方都参与管理有明确约定。上诉人在一审中陈述2015年之前的账本在其手里，是上诉人对账本的理解错误。上诉人将日常经营记录理解成账本。一审法院以上诉人对账本的理解错误作出对上诉人作出不公的认定是不合理的。3.针对第三个争议焦点，上诉人投资的目的是进行盈利，一审法院的认定结果相当于将上诉人的买房行为变成无偿捐献行为，明显不合理。被上诉人在贷款还清后取得上诉人的房产份额，应当按照市价补偿上诉人。4.针对第四个焦点，一审法院对被上诉人购房首付款出资、经营出资、合伙事项、合伙主体等案件基本事实都未查清，被上诉人提出退还上诉人1177122.92元是因为被上诉人掌握账簿，知道合伙的资金情况，退还的数额远低于上诉人应得的份额。三、一审中被上诉人为了达到自己的目的提供了部分账簿，也能说明合伙期间的账簿在被上诉人处，一审对该证据没有进行质证和认定。经营期间的会计账簿是被上诉人实际控制的，不能进行清算实际是被上诉人的的责任。被上诉人张克记、张长华、徐进华辩称，1.2012年6月12日朱芝聪、张克记作为共同购房人签订了商品房买卖合同，购买的四套房屋总房款7794837元，购房首付款为547万元，其中朱芝聪实际出资122万元，张长华出资100万元，剩余的325万元由张克记出资，此后，朱芝聪以购买的01、06号房抵押贷款345万元，张克记、徐进华在抵押合同上签名，所贷345万元中233万元用于支付购房尾款，剩余112万元在朱芝聪处。2012年12月17日，朱芝聪、张长华、张克记签订投资合作协议，约定三方在某大厦01、02、03、06号办公室面积共计893平方米，共同经营洗浴、足疗、美容公司，朱芝聪出资122万元，张长华出资100万元，剩余均由张克记出资，此房产的所有权为张克记所有。房屋虽是以朱芝聪、张克记名义签订合同的，但实际出资人系朱芝聪、张克记、张长华三人，出资额约定明确，房屋所有权是张克记的，朱芝聪仅是代持人。2.朱芝聪不应享有涉案房产的份额，张长华也不享有涉案房产的份额。投资合作协议中对房屋所有权作了明确的约定，归张克记所有，房屋只是作为合伙经营的场所，虽然朱芝聪、张克记、徐进华三人在2012年12月17日为朱芝聪以01、06号房屋办理了抵押借款，而在抵押登记部门办理了抵押登记。根据抵押部门的要求三人向抵押部门出具了约定两份，约定朱芝聪对01、06房享有20%的房屋所有权，但该约定仅为办理抵押登记所用，且只针对01、06号房屋，不包括02、03号房屋。出资人张长华未在约定中签名，非出资人徐进华以抵押共有人的名义签字，这显然不是案涉各方的真实意思表示。更关键的是2012年12月17日除了这份约定外，双方同日签订了投资合伙协议，在投资合作协议中约定房屋所有权归张克记。在2019年10月16日一审法院的调解笔录中，上诉人明确表示在抵押登记部门的登记是先行成立，投资合作协议是后形成的，这就表明了所谓的约定已经被投资合作协议所替代。3.关于朱芝聪的出资份额问题。在2019年6月1日一审法院的质证笔录中，朱芝聪承认其购房出资是122万元，现称出资190余万元没有依据。4.合作协议明确约定了出资只是购房出资，不是合伙经营的出资，三方只是在购房上出资，朱芝聪也只出过一个122万元，没有另出第二个122万元，张长华同样也只是购房投入100万元，没有经营投入另外100万元。5.因为合作协议约定出资是购房款，房屋归张克记所有，故约定由朱芝聪负责经营，其享有的合伙经营收益比例调整到40%。如果单从出资来看，朱芝聪出资的122万元在7794837元购房款中只占了15.65%，这也是对朱芝聪出资购房归被上诉人所有的另外一个补偿。对于朱芝聪的购房投入虽没有约定如何处理，但鉴于房屋所有权归张克记，那么朱芝聪、张长华等人的投入就应当视为购买房屋，应由张克记散伙时退还该款。6.上诉人在一审中没有提供相关的会计账簿，但又声称其有会计账簿，现上诉状中称是自己的记录。更关键的是，上诉人在一审时向法庭提供了所谓装潢投入的会计原始凭证，如果其声称的会计账簿被被上诉人的女儿拿走，那上诉人手里不可能有原始凭证。至于被上诉人在一审时提供的上诉人手记的小本，该小本是上诉人从经营场所搬出去时落在经营场所的，并没有相关的凭证。该小本的记录的内容被上诉人知道的部分都已经确认了，不知道的部分需要上诉人提供会计凭证予以质证，但上诉人在一审时拒绝提供。综上，被上诉人对一审判决也有不同的意见，一审判决将被上诉人调解意见的数字作为判决的数字是不妥的，但考虑到减少诉累，被上诉人才没有上诉。总体而言，一审判决认定的事实和对法律关系的确认以及适用法律是正确的。朱芝聪向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令朱芝聪与张克记、张长华解除合伙关系；2.确认共同购买的位于连云港市海州区产产权朱芝聪拥有30%的份额及对合伙期间的利润按60万元进行分配；3.判令张克记、张长华、徐进华给付四套房产每年收益15万元从2017年12月直到实际分割为止；4.由张克记、张长华、徐进华承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、张克记与徐进华系夫妻关系，张长华系张克记与徐进华的女儿，案外人张某某亦是张克记与徐进华的女儿。2012年6月12日，朱芝聪、张克记作为共同买受人与连云港市建工房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》四份，共同购买位于海州区办公用房，合同载明的四套房产面积分别为741.91平方、41.29平方、76.17平方、66.81平方，合同面积合计926.18平方米。双方均确认上述四套房屋购房款总金额计7794837元，购房首付款为547万元，其中朱芝聪实际出资122万元，张长华实际出资100万元，剩余325万元由张克记实际出资。嗣后，朱芝聪以抵押人身份用上述01、06室两套房屋向中国建设银行股份有限公司连云港分行抵押贷款345万元，张克记、徐进华在抵押合同的法定代表人处签名，抵押（按揭）期限自2012年12月10日起至2022年12月10日止。所贷的345万元中233万元用于支付购房尾款金额，剩余112万元在朱芝聪处，朱芝聪称该112万元被其用于涉案房屋的装修、经营等事宜。抵押合同签订后，朱芝聪（乙方）、张克记（甲方）、张长华（丙方）签订落款为2012年12月17日的《投资合作协议》一份，约定：“一、甲、乙、丙三方在连云港市新浦区，面积共计：893平方米。共同经营：洗浴、足浴、美容公司，乙方出资122万元，丙方出资100万元，剩余均由甲方出资。此房屋房产所有权归甲方所有。二、公司经营收益：甲方占公司30%股份，乙方占40%股份，丙方占30%。三、房屋抵押贷款每个月的还款由双方共同还款，还款额乙方还款30%。甲丙双方还款70%。四、甲、乙双方在经营中的盈利每月所得的纯利润按三方股份分配。五、公司成立后，所有财产为公司公共财产，三方不得在没有得到另一方同意后，挪用资金或其他公共财产。六、三方都有权知道公司所有资金用处和公司运营情况。七、公司五年之内管理经营权由乙方管理”。二、涉案房屋经装修后营业。前期由朱芝聪成立新浦区海连社区某足浴店（以下简称足浴店），系个体工商户，朱芝聪对足浴店经营管理。2015年6月15日，朱芝聪以新海花园某01办公室为注册住所，注册成立连云港某足浴服务有限公司（以下简称某公司），朱芝聪为该公司法定代表人，系自然人独资公司，自此，朱芝聪以某公司名义经营直至2017年12月份。对此，双方均认可：双方合伙经营5年，合伙期间，由朱芝聪负责经营管理，朱芝聪未给予张克记、张长华合伙分红；张克记居住在外地，不直接参与合伙项目的经营管理。朱芝聪认为由于张克记于2017年12月份带人阻止，某公司就此停业。张克记认为朱芝聪于2018年5月才停止经营。2018年6月29日，张克记的女儿张某某作为经营者，以某01、02、03、06办公室为注册经营场所，成立海州区海连社区某宾馆。三、关于合伙期间的账簿情况。朱芝聪在2019年6月1日的庭审中认可：“有（账），2015年某公司成立后账就不在我们手里了”、“我们只能举到2015年账目”。但在2019年8月13日的庭审中朱芝聪的代理人辩称“没有账簿”、“庭后核实朱芝聪没有（2015年之前的）账簿已经移交了”。朱芝聪称张克记的女儿张某某负责公司财务，朱芝聪已通过张某某将账目全部移交给张克记，但没有交接手续。张某某出庭作证称：其2013年开始在合伙经营的足浴店内负责买菜做饭、不负责记账；2015年离开足浴店，2016年回到足浴店后负责记账，但账簿和经营款项都在朱芝聪处；其在某公司记账后，未见之前账目；2018年2月4日合伙结束，张某某将账交给朱芝聪，未有交接手续。三被上诉人均称从未见过账簿。四、关于双方还贷款情况。双方均确认通过朱芝聪的还贷账户已还贷3068056元，其中2017年12月17日以后是由张克记方还贷。对于2017年12月17日前的还贷资金来源，朱芝聪称来源有三个：朱芝聪个人资金、张克记等人个人资金、合伙经营收入。张克记、张长华、徐进华辩称已还贷金额3068056元中，张克记、张长华用个人资金通过朱芝聪的还款账户还款877232元，余款2190824元系朱芝聪以合伙收益还贷。五、诉讼中，张克记、张长华表示同意退还朱芝聪购房款1177122.92元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.朱芝聪与张克记、张长华之间的合伙关系是否解除，案涉合伙能否清算。2.合伙经营期间的会计账簿的举证责任由谁承担，朱芝聪诉求张克记、张长华、徐进华给付其60万利润能否得到支持。3.朱芝聪是否有权分割案涉四套房屋的产权及2017年12月份之后的房屋收益。4.如何处理张克记、张长华表示同意退还朱芝聪1177122.92元的事宜。针对第一个争议焦点，一审法院认为，朱芝聪与张克记、张长华依据合伙协议，实际履行了各自的出资义务。截至2017年12月份，合伙已满五年，合同约定的合伙期限已到期。朱芝聪主张合伙解除，张克记、张长华亦同意解除，一审法院确认朱芝聪与张克记、张长华之间的合伙关系已解除。合伙解除后，双方应对合伙进行清算，以确定合伙盈亏；综合合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务，确定各自所得财产的比例及金额。合伙清算的首要条件是合伙期间的账簿提交法庭并对合伙期间的账簿进行审计。本案中，长达五年的合伙账簿未能提供给法庭，一审法院无法依据现有材料对账簿审计，案涉合伙无法清算，无法确定合伙盈亏。针对第二个争议焦点，一审法院认为，根据双方签订的合伙协议及合伙协议履行情况，五年合伙期内朱芝聪先成立足浴店、后成某为法定代表人的一人独资公司，朱芝聪均实际对合伙项目进行经营管理，是实际负责人，朱芝聪有权处理包括公司账簿、合伙事项收支等一切事宜。尽管张克记的女儿张某某在合伙项目记过一段时间的账，但这并不能否定朱芝聪对合伙项目的实际掌控，朱芝聪有权利、有能力、更有义务管理好账簿，明晰合伙项目收支。朱芝聪在最初的庭审中先是认可能举证2015年之前的账簿，但在之后的庭审中却未能举证任何账簿。一审法院综合考量，认为会计账簿的举证责任在朱芝聪。朱芝聪未能举证会计账簿，应承担举证不能的法律后果。在账簿未能举证的情况下，无法审计、清算，无法确定盈亏，故朱芝聪主张张克记、张长华、徐进华给付其60万利润的诉求，缺乏事实依据，一审法院不予理涉，当事人有证据时可再行主张权利。而在合伙无法清算的情况下，对双方还贷情况的具体查明及对房屋装修等事宜的审查亦已无实质意义。针对第三个争议焦点，一审法院认为，合伙协议已明确约定“此房屋房产所有权归甲方（张克记）所有”，且未约定朱芝聪可按其所占合伙股份比例或者其他比例分割共同购买的案涉房屋，故朱芝聪主张确认其对案涉四套房屋享有30%的份额，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于朱芝聪主张的合伙到期后的房屋收益问题，朱芝聪自认于2017年12月份由于张克记阻挠迫使其已停止营业，鉴于合同约定的合伙期限已到期，且按照约定朱芝聪对案涉四套房屋并不享有所有权，故朱芝聪主张张克记、张长华、徐进华从2017年12月起直至四套房屋实际分割止按照每年收益15万元支付的诉求，亦无事实与法律依据，一审法院不予支持。针对第四个争议焦点，一审法院认为，朱芝聪主张张克记、张长华、徐进华分配利润及房屋收益、确认其对房屋享有份额的诉求，实际系要求张克记、张长华、徐进华给付其合伙期间的利益，尽管一审法院对其除解除合伙关系之外的诉求未予支持，但在张克记、张长华同意退还其1177122.92元的情况下，综合考量本案双方合伙协议纠纷的实际情况，一审法院认为在本案中判令张克记、张长华给付朱芝聪1177122.92元更为适宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认朱芝聪与张克记、张长华之间的合伙关系已解除；二、张克记、张长华于判决生效后十日内退还朱芝聪人民币1177122.92元；三、驳回朱芝聪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被执行人应当支付迟延履行金。案件受理费9800元（朱芝聪已预交），由朱芝聪负担4900元，张克记、张长华负担4900元，张克记、张长华负担部分，于判决生效后十日内一并给付朱芝聪。二审期间，上诉人朱芝聪提交以下证据：证据1，微信聊天记录一份，证明张某某是负责经营期间的账目及支出的。证据2，2013年到2014年日常的经营记录，证明上诉人在一审中陈述的账目实际就是经营记录，且被上诉人张某某一直是负责经营期间的账目。证据3，证人王某的证人证言，证明被上诉人一直参与经营管理的，合伙期间财政账目目基本上都由被上诉人其女儿张某某负责的。被上诉人张克记、张长华、徐进华质证意见为：证据1仅是一个打印件，是谁和谁聊天记录不清楚，上面也只是新年的问候以及账号和互相发红包，不能达到上诉人的证明目的。证据2的真实性无法确认，相关记录应当提交会计凭证进行核对，上诉人在原审时为了证明装潢的投入和其他支出，向法庭提交了所谓的会计凭证，包括有合同，发票，收据，银行记录。现上诉人称会计账目在张某某处，上诉人一审时提交的原始凭证是哪里来的？说明上诉人在一审时作虚假陈述。在2019年6月1日质证笔录中，法官问有无会计凭证，上诉人回答是有的。在该质证笔录中，上诉人代理人还称“好的，我们只能举到2015年的账目”。在2019年8月13日开庭笔录中，上诉人又称未持有账本，所有的账目都是张某某拿走了，上诉人代理人称“庭后核实朱芝聪没有账簿提交”。对于其提交的证据2，被上诉人要求上诉人提交附随的全部会计凭证，只要会计凭证核实是真的，被上诉人就予以认可。对证据3的证明目的不确认，对证人证言的真实性予以确认。张某某确实在公司里担任会计，一审已经查明，但这不代表被上诉人参与经营，根据协议约定经营由朱芝聪负责，被上诉人不参与经营。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，合伙是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。第一，本案中，朱芝聪、张克记、张长华签订《投资合作协议》，该协议对于出资、收益分配等作出约定，属于合伙协议。该合伙协议约定所要从事共同事业的内容是洗浴、足浴、美容，当事人购买房屋的行为不是经营行为本身，因此上诉人上诉称朱芝聪、张克记共同买房行为属于合伙买房与合伙的概念不符不能成立。第二，《投资合作协议》中明确约定房屋房产所有权归张克记所有，该约定对各合伙人具有拘束力。在各合伙人内部，上诉人购房投入的122万元仅能视为对合伙事业的出资，上诉人要求确认其对房屋享有份额与合作协议约定不符不能成立。第三，在合伙经营期间，上诉人可以定期将合伙的经营情况向其他合伙人说明，经其他合伙人认可并形成阶段性确认协议。除非当事人另有约定，在合伙终止后，可以依据确认协议或经营资料对合伙期间的盈亏情况进行清算，清算后才能确认各方的权责情况。本案中，因合作协议约定合伙期间实际由上诉人进行管理，故上诉人应当掌握合伙期间的经营状况，其有义务提供合伙期间的完整经营资料由当事人进行质证并进行清算，但一审中上诉人对于其是否掌握合伙期间经营账簿的陈述前后不一，也未能提供可以用于清算的经营资料，导致本案无法进行清算。上诉人还称合伙经营期间的合伙账目被张克记女儿张某某拿走，但并没有提交充分证据予以证明，其二审期间提交的证据也不足以达到其证明目的。此外，仅凭被上诉人拾取的记录本，也不能证明合伙经营期间的会计账簿由被上诉人掌握。综上，上诉人的上诉理由因证据不足不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人朱芝聪负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  朱培培审 判 员  张 奇二〇二〇年八月二十四日法官助理  张继龙书 记 员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。