北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4408号上诉人（原审被告）：中国人民解放军海军第三招待所京海分所，住所地北京市海淀区翠微路38号。法定代表人：王海红，经理。委托诉讼代理人：郭栋，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区八角东街25号院1号楼。法定代表人：高建林，董事长。委托诉讼代理人：苏少华，北京安坤律师事务所律师。上诉人中国人民解放军海军第三招待所京海分所（以下简称海军京海分所）因与被上诉人北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称丽贝亚建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初63821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海军京海分所的委托诉讼代理人郭栋，被上诉人丽贝亚建筑公司的委托诉讼代理人苏少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海军京海分所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丽贝亚建筑公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由丽贝亚建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院认定海军京海分所与丽贝亚建筑公司签订的《建设工程施工合同》有效错误，该合同应属无效合同。涉案的工程的实际施工人是北京金宝厦建筑装饰有限公司（以下简称金宝厦公司），该公司是通过向海军京海分所原法定代表人尚胜敏行贿取得的涉案工程。金宝厦公司没有相应的施工资质，借用丽贝亚建筑公司的资质进行的施工。涉案工程经过中国人民解放军海军审计事务所（以下简称海军审计所）的审计，丽贝亚建筑公司、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）和深圳市建装业集团股份有限公司（以下简称建装业公司）均授权梁栋、王海峰负责工程款的结算事宜，金宝厦公司存在借用资质施工的情况。同时，涉案工程没有经过招投标的程序。综上，根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同属于无效合同。二、海军京海分所与丽贝亚建筑公司就《建设工程施工合同》中所约定的工程款结算方式达成了新的合意，不应以合同约定的结算价格作为依据，而应当以海军审计所出具的审计报告作为结算依据。金宝厦公司通过向尚胜敏行贿，未经招标程序取得案涉工程，因工程存在违法违规问题，海军的有关主管部门对涉案工程进行了审计，海军京海分所与丽贝亚建筑公司签订《关于京海大厦整修改造工程结算工作承诺函》（以下简称《承诺函》），丽贝亚建筑公司明确表示配合审计工作。同时，丽贝亚建筑公司的授权人梁栋、王海峰实际参与和配合了审计工作，包括对于工程量现场的实测工作、工程量和定额的套用工作、工程结算主要材料设备价格及设计等费用的洽商、工程结算的审核结果等，且二人均在相关文件上签字，故丽贝亚建筑公司明知并同意不再以合同的约定的价格，而是以通过审计确定价格的结算方式，丽贝亚建筑公司接受并同意变更施工价款的结算方式。上述审计结果只能通过双方共同委托审计机关或者在诉讼中由法院指定的审计机构做出的审计报告推翻。虽然海军审计所出具的审计报告没有经过丽贝亚建筑公司和海军京海分所的共同确认，但无法否定双方已经变更结算方式的事实。海军京海分所以履行完毕案涉工程款的支付义务，且存在多付的情形，故海军京海分所有权要求丽贝亚建筑公司返还。三、海军京海分所已履行完毕付款义务，故不应向丽贝亚建筑公司支付利息。即使应当支付涉案工程款，因海军的相关部门已经对涉案工程进行审计，海军京海分所需执行上级要求而无法自行决定能否支付款项，故海军京海分所不应支付。同时，案涉《建设工程施工合同》属合同无效，海军京海分所与丽贝亚建筑公司对此均有过错，故海军京海分所不应向丽贝亚建筑公司赔偿利息损失。丽贝亚建筑公司辩称，不同意海军京海分所的上诉请求。主要理由：一、案涉工程不存在由金宝厦公司实际施工的情况。二、丽贝亚建筑公司出具的《承诺函》虽记载“承诺以相关方共同确认的审计结果作为结算依据”的内容，但是丽贝亚建筑公司并没有对这审计结果确认。三、本案不存在多付工程款的问题，海军京海分所仅未给付质量保证金。综上，请求维持一审判决。丽贝亚建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令海军京海分所立即支付质保金478878.54元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年4月21日起计算至实际支付之日）；2.判令海军京海分所承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，发包人：海军京海分所与承包人：丽贝亚建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：海军京海大厦餐饮一期整修改造工程（以下简称涉案工程），工程地点：北京市海淀区翠微路38号，工程内容：施工图纸范围的全部内容（有注明除外）；五、合同价款金额9577557.54元。第三部分专用条款第六条合同价款与支付12.合同价款及调整12.1本合同价款采用如下方式确定。采用固定总价承包合同，承包人包工包全部材料；在承包人的承包范围内，图纸上有体现但承包人没有报价或图纸上没有体现但是需要完成的项目，承包人有按照合同约定质量标准完成，合同价款不做调整。15.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：项目工程量达到50％时，拨付至合同价款40％（3831023元）；项目工程量达到90％时，拨付至合同价款70％（6704291元）；竣工验收合格后，拨付至合同价款80％（7662046元）的工程款；工程审计结束后30日内，拨付至审计价款的95％（9098680元）；在质量保修期满后拨付其余价款。工程款（进度款）支付时间：在监理工程师向承包人发送进度款付款单之日后28天内付。质量保修期：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。庭审中，海军京海分所主张双方在合同履行过程中变更了工程款结算方式并向该院提交如下证据：1.《承诺函》，内容为：致海军第三招待所京海分所：我公司施工的京海大厦装修改造工程现已完工交付贵单位，根据贵单位要求及施工合同的相关约定，我单位已向贵单位正式递交该工程相关结算文件共计69份，申请结算金额合计66312261.72元（陆仟陆佰叁拾壹万贰仟贰佰陆拾壹元柒角贰分），详见附件。我公司承诺对所递交工程结算全部资料内容的完整性及合法性负责，并对工程结算编制依据资料的真实性负责。我公司承诺将按照贵单位审计结算相关工作的要求全力配合审计工作并承诺以相关方共同确认的审计结果为结算依据。特此函告。施工单位处有丽贝亚建筑公司的公章，建设单位处有海军京海分所的公章。该份证据证明丽贝亚建筑公司申请、承诺并同意变更《建设工程施工合同》所约定的固定总价结算方式，确认以审计结果作为结算依据。丽贝亚建筑公司不得再以固定总价主张工程款，双方之间工程款的结算应以审计结果为依据。2.《关于出具京海大厦整修改造工程结算审计结果事》，内容为：海参直属工作局：应原海司直工部委托，原海军审计事务所于2015年9月8日派出审计组，对京海大厦14份整修改造工程合同施工内容结算实施审计。施工单位上报结算金额9083万元，并出具了对结算文件完整性合法性真实性负责的书面承诺和参加结算审计核对人员的书面授权。审计组会同建设、施工单位按照“实测量、合理价、计准费”的结算方式，对施工单位上报的工程结算实施了包括审阅资料、现场实测、取证认定、列项核对、三方洽谈等审计步骤，于2015年12月25日出具了结算审核结果。2016年5月5日至5月15日，应施工单位申请，会同建设单位对其提出的结算争议问题又组织了现场复核，按程序完成此次京海大厦整修改造工程结算审计工作。依据北京市建筑、装饰、安装等现行定额，北京市建设工程取费标准和造价信息等文件规定，三方签字确认的工程量现场实测结果和定额套用，建设单位与施工单位对主要材料设备价格的洽商结果，以及对施工单位提出争议问题的核对意见，经复核，现出具京海大厦整修改造工程结算审计结果如下：1.核实京海大厦整修改造工程结算金额6101万元（不含配饰、设计、检测和电梯采购费用）。2.对施工单位提出的拆改变更和停误工损失索赔费用，施工单位上报正式结算文件未包含，且审计期间未提供合法有效的拆改变更和停误工索赔的证据资料，不列入此次工程结算审计范围。3.对酒店布艺、装饰画等配饰，电梯设备采购，设计费，检测费等建设其他费用，不列入此次工程结算审计范围。落款处盖有“中国人民解放军海军审计事务所”公章。证明丽贝亚建筑公司上报结算金额与合同固定总价金额不一致，说明其亦表示双方工程价款结算不以合同所固定总价为依据，而海军审计所就涉案工程出具的审计结果应当作为双方的结算依据，对双方具有法律效力。经质证，丽贝亚建筑公司对证据1的真实性认可，证明目的不予认可，其公司从未对审计结果确认过，不认可双方变更结算方式；对证据2的真实性无法核实，盖章主体资格无法核实，证明目的也不予认可，其公司从未认可过审计结果，不能作为双方结算依据。诉讼中，双方均认可涉案工程的竣工验收日期为2014年4月24日，包含防水工程，且已付工程款的金额为9098679.66元。经询问，双方均未就涉案工程造价申请鉴定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，丽贝亚建筑公司与海军京海分所签订《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规规定，故应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。根据本案查明的事实，丽贝亚建筑公司已经完成涉案工程且经竣工验收，海军京海分所理应支付相应工程价款。而本案中，双方争议的焦点为工程价款的结算方式是否发生变更。对此本院论述如下，根据《建设工程施工合同》的约定，涉案合同系固定总价承包合同。海军京海分所虽主张双方将工程价款的结算方式变更为以审计结果为依据并提交了相应证据，但经审查，其公司提交的证据不足以证明双方就结算方式的变更达成合意。同时，根据本案查明的事实，涉案工程的质保期于2019年4月23日期满。综上，现丽贝亚建筑公司按照固定总价结算方式要求海军京海分所支付质保金及利息之请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。质保金的具体金额以法院核实的为准。鉴于中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故本院对于丽贝亚建筑公司主张的利息计算标准予以调整。同时根据双方合同约定的工程款支付进度，本院对于利息起算时间一并予以调整，对于超出部分的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：1.海军京海分所于判决生效后7日内向丽贝亚建筑公司支付质保金478877.88元及利息（以478877.88元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年4月24日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息）；2.驳回丽贝亚建筑公司的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。海军京海分所向本院提交以下新的证据材料：证据1，中国共产党中国人民解放军海军委员会2017年7月14日作出的《关于给予尚胜敏开除党籍处分的决定》（纪检【2017】276号），证明金宝厦公司借用丽贝亚建筑公司的施工资质进行案涉项目的施工，系通过行贿方式取得该工程；证据2，日期为2013年11月22日的《京海大厦餐饮一期整修改造工程招标文件》，证明案涉工程未缴纳履约担保金，招投标程序流于形式，或招投标程序后补，工程未经招投标程序，案涉合同应属无效；证据3，《京海大厦餐饮一期整修改造工程结算书》，证明丽贝亚建筑公司没有按照合同约定的价格要求结算，海军京海分所与丽贝亚建筑公司存在不以固定总价作为结算依据的合意；证据4，丽贝亚建筑公司、弘高公司和建装业公司向王海峰、梁栋出具的授权委托书，北京市住房和城乡建设委员会网站下载的文件，证明金宝厦公司2018年10月20日才取得建筑装修装饰工程专业承包二级资质，其施工时没有施工资质，丽贝亚建筑公司并非实际施工人，实际施工人金宝厦公司与丽贝亚建筑公司之间是挂靠关系，因此《建设工程施工合同》无效，同时，王海峰、梁栋有权处理工程款结算事宜，无论涉案合同是否有效，海军京海分所与丽贝亚建筑公司存在不以固定总价作为结算依据的合意；证据5，海军审计所于2015年12月作出的《京海大厦整修改造工程结算工程量现场实测确认结果》；证据6，海军审计所于2015年12月作出的《京海大厦整修改造工程结算工程量和定额套用确认结果》；证据7，《京海大厦整修改造工程结算主要材料设备价格及设计等费用洽商意见》；证据8，海军审计所于2015年12月做出的《京海大厦整修改造工程结算审核结果》；证据5-证据8中相关材料中体现有王海峰、梁栋的签字，证明金宝厦公司配合审计，丽贝亚建筑公司、弘高公司和建装业公司同意变更合同结算方式，不以合同确定的价格作为结算依据。丽贝亚建筑公司未提交新的证据，其对海军京海分所提交的上述证据发表质证意见称：认可证据1的真实性，不认可证明目的，仅凭该文件无法证明金宝厦公司是案涉工程的实际施工人；不认可证据2的真实性和证明目的；对证据3的真实性没有异议，不认可证明目的，该证据只能反映工程量，并非以所涉价格价进行结算；对证据4的真实性没有异议，不认可证明目的；认可证据5-证据8的真实性，不认可证明目的，梁栋、王海峰在内容不同的文件上签字，并非对变更结算金额和结算方式的确认，丽贝亚建筑公司也没有确认审计结果。本院经审查认为，海军京海分所提交的证据1并未确认案涉工程是否存在借用资质施工的情况，对该证据的关联性，本院不予确认，证据4无法体现王海峰、梁栋与金宝厦公司之间的关系，且上述证据的内容与案涉工程是否存在借用资质施工的情形并无直接关联。针对其他证据的关联性，本院将在后文中予以论述。本院依据海军京海分所的申请，向中国人民解放军总直属军事法院调取尚胜敏受贿罪案的（2016）军07刑初12号刑事判决。海军京海分所据此证明案涉工程存在金宝厦公司借用资质施工以及工程未经过招投标的情形，《建设工程施工合同》应属无效。丽贝亚建筑公司对该证据的真实性没有异议，但不认可证明目的，认为该证据无法作为证明上述合同效力的依据。本院对该证据的真实性予以确认。二审补充查明以下事实：中国人民解放军总直属军事法院向本院提供的该院作出的（2016）军07刑初12号刑事判决“经审理查明”部分记载，尚胜敏任京海大厦总经理期间，利用职务便利，为地方人员承揽该大厦装修工程提供便利和帮助，共收受款项200万元。该部分未显示其他内容。海军京海分所称，就案涉工程，海军审计所共进行过两次审计，第一次审计于2015年11月25日做出审计结果，因涉及对相关问题进一步核实，又进行了第二次审计，于2016年5月28日做出审计结果，并形成《关于出具京海大厦整修改造工程结算审计结果事》。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的陈述，本案争议焦点在于：1.丽贝亚建筑公司与海军京海分所签订的《建设工程施工合同》是否存在应予被认定无效的情形；2.丽贝亚建筑公司与海军京海分所之间就案涉工程价款结算的方式是否做出变更。关于《建设工程施工合同》的效力一节。海军京海分所主张，案涉工程未经招标，且该工程的实际施工方金宝厦公司不具有相应施工资质，系借用丽贝亚建筑公司的资质施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《建设工程施工合同》应属无效合同。对此本院认为，海军京海分所主张，丽贝亚建筑公司向金宝厦公司出借施工资质，案涉工程由金宝厦公司实施，为此，海军京海分所提供丽贝亚建筑公司授权梁栋、王海峰进行案涉工程结算事宜的委托书以及（2016）军07刑初12号刑事判决予以证明，但丽贝亚建筑公司授权相关人员结算工程款项的事实，并不足以认定其向金宝厦公司出借资质，同时，本院调取的（2016）军07刑初12号刑事判决查明的事实部分，主要涉及尚胜敏因京海大厦工程收受相关人员款项等内容，并未确认案涉工程由金宝厦公司施工以及金宝厦公司借用丽贝亚建筑公司资质从事案涉工程施工，亦未明确涉及案涉工程未经招标程序；另外，海军京海分所称，丽贝亚建筑公司并未交纳案涉工程的履约担保金，故该工程招标程序并未实际进行，但是否交纳上述担保金，并非认定招标程序是否进行以及程序是否合法的必然依据，且海军京海分所已提交案涉工程的招标文件，其主张案涉工程未履行招标程序缺乏事实依据。综上，海军京海分所未能提供确实充分的证据证明《建设工程施工合同》存在其主张的应予被认定无效的情形，亦未证明该合同存在其他应予认定无效的情形，其该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认定丽贝亚建筑公司与海军京海分所签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反相关法律、行政法规规定，应属合法有效，并无不当。关于丽贝亚建筑公司与海军京海分所是否就变更案涉工程价款结算方式形成合意一节。海军京海分所主张，丽贝亚建筑公司出具《承诺函》，内容涉及款项的数额与合同约定的总价金额不一致，且丽贝亚建筑公司授权相关人员参与了2015年的审计程序并在相关文件上签字，故丽贝亚建筑公司与海军京海分所就变更案涉工程价款结算方式形成合意，不应再以《建设工程施工合同》约定的价款作为结算依据，而应以审计结果确定的价款计算工程款，现海军京海分所已付款项已经超过审计确定的价款数额，故不应再支付款项。对此本院认为，丽贝亚建筑公司在《承诺函》中虽未以《建设工程施工合同》约定的工程款数额申请结算，但其在该函中主张以相关主体共同确认的审计结果作为结算依据，即《承诺函》并未就变更案涉工程价款结算方式做出明确的约定，根据《关于出具京海大厦整修改造工程结算审计结果事》的记载，案涉工程2015年形成审计结果后，经施工单位申请，海军相关部门于2016年就结算争议问题组织复核，即2015年审计结果存在争议，据此不足以认定丽贝亚建筑公司就该审计结果进行确认，海军京海分所提交的相关证据中是否存在丽贝亚建筑公司授权人员的签字，亦不足以作为认定丽贝亚建筑公司确认变更结算方式的依据；同时，海军京海分所已支付案涉工程除质保金外的其他工程款，可印证其系基于履行《建设工程施工合同》的约定支付价款；另外，海军京海分所主张案涉合同无效并按照变更后的结算方式确定工程价款，但如前述，在案证据不足以证明案涉合同存在应予被认定无效的情形，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在海军京海分所与丽贝亚建筑公司对案涉工程已竣工验收合格的事实均无异议的情况下，案涉合同是否有效对于工程价款结算方式是否变更并无实质影响，在海军京海分所未能提交确实充分的证据证明已与丽贝亚建筑公司协商一致变更工程价款结算方式的情况下，仍应以合同约定的数额确定工程款，海军京海分所该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据案涉工程质保期及《建设工程施工合同》对质保金标准的相关约定，判令海军京海分所支付质保金及利息之并无不当。海军京海分所主张其需经上级单位审批后方能支付款项，故不应支付诉争款项及利息，但该事项属海军京海分所与其上级单位之间的内部管理范畴，并非其对抗丽贝亚建筑公司付款请求的法定依据，海军京海分所该主张于法无据，本院不予支持。综上所述，海军京海分所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9272元，由中国人民解放军海军第三招待所京海分所负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁志雄审 判 员 董 伟审 判 员 徐 硕二〇二〇年八月二十八日法官助理 张 岩书 记 员 张雪冬书 记 员 王培霖