广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂13刑终142号 原公诉机关广西壮族自治区忻城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）鲁江峰，男，1986年8月9日出生，汉族，初中文化，农民，籍贯湖北省天门市，户籍所在地湖北省天门市，住广西壮族自治区忻城县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月14日被刑事拘留，2020年1月19日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 辩护人樊恒德，忻城县中心法律服务所法律工作者。 广西壮族自治区忻城县人民法院审理忻城县人民检察院指控原审被告人鲁江峰犯诈骗罪一案，于2020年6月15日作出（2020）桂1321刑初45号刑事判决。宣判后，鲁江峰不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理，来宾市人民检察院指派检察员曾家秀出庭履行职务，上诉人鲁江峰及辩护人樊恒德到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年5月至11月，被告人鲁江峰先后到广西壮族自治区玉林市、来宾市、贺州市，在宾馆、酒店、公共厕所等地粘贴招嫖宣传单，以交嫖娼定金、嫖娼费、保证不拍照和不录像押金、情趣内衣押金等方式，诈骗嫖客钱款。具体如下： 一、2019年5月24日3时许，被告人鲁江峰在其住处接到被害人谢某甲从玉林市玉州区电力宾馆打来电话咨询嫖娼事宜。之后，鲁江峰通过其17127717004手机号冒充卖淫女联系谢某甲，让谢某甲以交嫖娼定金、嫖娼费、保证不拍照和不录像押金、情趣内衣押金等费用，将3,300元转到鲁江峰持有的户名为王某甲的工行银行卡（卡号为62×××22）账户。 二、2019年6月18日4时许，被告人鲁江峰在其忻城住处接到被害人韦某甲在来宾市兴宾区便捷酒店打来电话咨询嫖娼事宜。之后，鲁江峰通过其17127717004手机号冒充卖淫女联系韦某甲，让韦某甲以交嫖娼定金、嫖娼费、保证不拍照和不录像押金、人身安全押金、情趣内衣押金等费用，将5,400元转到鲁江峰持有的户名为王某甲的工行银行卡（卡号为62×××22）账户。 三、2019年9月21日零时许，被害人李某甲在桂林市平乐县幸福宾馆拨打被告人鲁江峰189××××7840手机号并加鲁江峰持有的昵称“jieks珊”的微信号咨询嫖娼事宜。之后，鲁江峰通过其17127717004手机号冒充卖淫女联系李某甲，让李某甲以交卖淫女人身安全费、情趣内衣押金、检查费、退款差额等费用，将17,050元通过微信红包发给“jieks珊”及转到鲁江峰持有的户名为王某甲的农行银行卡（卡号为62×××75）账户。 四、2019年12月4日2时许，被告人鲁江峰在其忻城住处接到被害人杨某甲在富川县惠丰宾馆打来电话咨询嫖娼事宜。之后，鲁江峰通过其17127717004手机号冒充卖淫女联系杨某甲，让杨某甲以交嫖娼定金、嫖娼费、保证不拍照和不录像押金、情趣内衣押金、补退款差额等费用，将10,300元转到鲁江峰持有的户名“兰花兰（＊艾某甲）支付宝账户、微信昵称“星星之火”账户、微信昵称“秀秀”账户、户名为王某甲的农行卡（卡号62×××75）账户。 原判认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、证人证言、勘验笔录及照片、原审被告人的供述及辩解、视听资料、电子数据等。 原判认为，被告人鲁江峰以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人鲁江峰如实供述其骗取杨某甲的钱款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，认定被告人鲁江峰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；作案工具手机三部、手机内存卡二张、电话卡二张、中国邮政银行卡（卡号62×××86）一张、中国工商银行卡（卡号62×××16）一张，予以没收，作物证保存；被告人鲁江峰违法所得36,050元，扣押在案的5,600元，予以没收，余下30,540元，予以追缴，上缴国库。 鲁江峰上诉提出及辩护人辩称，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值三万元以上五十万元以下，属数额巨大。鲁江峰诈骗金额共36,050元，且无法定特别严重情节，无犯罪前科，是初犯。原判对鲁江峰处刑七年并处罚金十万元，显属量刑畸重。请求二审法院从轻改判。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。唯量刑不当，建议对上诉人鲁江峰判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。 经审理，二审查明的事实与原判的相同，原判列举认定事实的证据均经一二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人鲁江峰以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其如实供述骗取杨某甲的钱款，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但量刑不当及计算数额有误，应予纠正。上诉人鲁江峰及辩护人樊恒德提出的上诉、辩护意见成立，予以采纳。出庭履行职务检察员的部分意见在理，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区忻城县人民法院（2020）桂1321刑初45号刑事判决第一、三项，即“被告人鲁江峰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元”“被告人鲁江峰违法所得36,050元，扣押在案的5,600元，予以没收，余下30,540元，予以追缴，上缴国库”； 二、维持广西壮族自治区忻城县人民法院（2020）桂1321刑初45号刑事判决第二项，即“作案工具手机三部、手机内存卡二张、电话卡二张、中国邮政银行卡（卡号62×××86）一张、中国工商银行卡（卡号62×××16）一张，予以没收，作物证保存”； 三、上诉人（原审被告人）鲁江峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月14日起至2023年12月13日止。罚金限于判决生效后十日内一次缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）鲁江峰违法所得36,050元，除扣押在案赃款5,600元予以没收外，追缴余下30,450元，一并上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦文雷 审 判 员 杨解光 审 判 员 郭信志 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 杨强兴 书 记 员 闫秋伶 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。