贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1022号上诉人（原审被告）：赵光灿，男，1972年8月21日生，汉族，贵州省普定县人，无业，住普定县。委托诉讼代理人：王恩来，系普定县玉秀街道玉兔社区居民委员会推荐，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州省普定普财融资担保有限公司，住所地：普定县穿洞街道朵贝路16号。统一社会信用代码：91520422314373029C。法定代表人：杨明，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭志龙，系贵州定南律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈敏，女，1976年11月18日生，汉族，贵州省普定县人，农民，住普定县。被上诉人（原审被告）：张金兰，女，1981年10月17日生，汉族，贵州省普定县人，住普定县。被上诉人（原审被告）：胡丽艳，女，1980年5月8日生，汉族，贵州省普定县人，住普定县。被上诉人（原审被告）：刘颖，女，1990年12月30日生，汉族，贵州省普定县人，住普定县。被上诉人（原审被告）：杨波，男，1977年5月8日生，汉族，贵州省普定县人，住普定县。被上诉人（原审被告）：赵城烽，男，1991年11月20日生，汉族，贵州省普定县人，无业，住普定县。上诉人赵光灿与被上诉人贵州省普定普财融资担保有限公司（以下简称：普财担保公司）、陈敏、张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽追偿权纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。赵光灿上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由普财担保公司承担。事实及理由：1、一审以代偿本金2687802.46元为基数按年利率24%支付资金占用损失无法律依据。关于原告诉请的资金占用损失，约定按日千分之一明显不符合法律规定，双方的资金占用损失应按中国人民银行同期同类贷款利息计算才符合法律规定。2、关于上诉人承担的124000元律师费，一审法院仅凭定南律师事务所开具的一张124000元发票而支持原告的律师费诉请属认定事实不清。应在查明普财担保公司是否为维护债权实际支付该笔律师费。且一审庭审中普财担保公司代理人也自认124000元律师费尚未实际支付，且其系普财担保公司的法律顾问，定南律师事务所指派律师为普财担保公司出庭诉讼系双方约定的义务行为，普财担保公司无需支付相关律师费。各被上诉人二审均未答辩。原审原告一审起诉请求：1、判令被告赵光灿、陈敏偿还原告代偿款本金2687802.46元并分别自2019年9月30日起以629760.87元、自2020年1月2日起以2058041.59元为基数按月利率36%赔偿原告资金占用损失至代偿款还清为止；2、判令被告赵光灿、陈敏赔偿原告因实现债权而支付的律师费124000元;3、判令被告赵光灿、陈敏支付原告担保费75000元;4、判决张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽对上述代偿款本息、资金占用损失、律师费承担连带责任;5、诉讼费由被告承担。一审经审理查明：被告赵光灿因向原普定县农村信用合作联社(现变更为贵州普定农村商业银行股份有限公司)申请贷款2500000元，与被告陈敏共同请求原告普财担保公司提供担保，原告同意并要求被告赵光灿、陈敏提供反担保。2018年11月28日，原告与被告赵光灿、陈敏签订了《委托担保合同》，约定原告为被告赵光灿、陈敏提供连带保证责任担保，担保费为75000元，保证范围为借款本金2500000元及利息（包括复利及罚息）、违约金等，如被告赵光灿、陈敏不履行或不完全履行约定的义务，被告赵光灿、陈敏需承担归还原告代偿款的全部款项并赔偿原告的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损失。保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费；代偿资金占用损失的计算方式以代偿资金为基数每日千分之一。同时，需向原告支付违约金，违约金数额为损失金额的30%。同日，原告与被告杨波、张金兰及被告胡丽艳、刘颖、赵城烽分别签订《反担保保证合同》，约定被告杨波、张金兰及被告胡丽艳、刘颖、赵城烽自愿为被告赵光灿向原告提供反担保，反担保范围是原告为被告赵光灿、陈敏代为支付的费用包括但不限于代为支付的《借款合同》项下的授信本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于原告为实现债权所支出的诉讼费或仲裁费、律师费用、通知费用、催告费用、交通差旅费、通讯费用、保全费、评估费、拍卖费、执行费、调查取证费及其他任何相关费用），担保协议项下的担保费滞纳金、逾期保费、其他费用，以及担保人代借款人偿还上述款项所发生的其他费用。反担保保证期间为自原告代被告赵光灿、陈敏向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。同时，《反担保保证合同》约定保证方式为连带责任保证，在反担保人承担全额担保之情形下，如还有其他反担保人的，各反担保人承担连带共同保证责任。若反担保人不履行或不完全履行反担保保证合同约定的还款义务，超过约定还款时间的，每延长一日，被告须向原告支付逾期还款额的10%的违约金，并出具连带责任承诺书，载明：因办理赵光灿向贵公司申请贷款担保贰佰伍抬万元事宜，经我双方共同协商，一致同意以本人全部财产向贵公司提供个人无限连带责任保证，若此笔贷款到期赵光灿未能履行借款合同约定而使贵公司发生代偿，本人愿意承担个人连带偿还法律责任。被告张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽作为连带责任人分别在连带责任承诺书上签名确认。2018年11月28日，被告赵光灿与普定县农村信用合作联社签订了《个人借款合同》，约定借款金额为2500000元，借款用途为支付工程款及设备租赁费，借款期限为12个月，借款到期日为2019年11月27日，借款利率为每月8.1744‰，逾期利率为在贷款利率的基础上加收50%，还款方式为自定义还本、按季付息。被告陈敏作为债务共有人在该份借款合同上签名确认。同日，原告与普定县农村信用合作联社签订《保证合同》为赵光灿、陈敏借款提供担保，约定原告承担连带保证责任，保证担保范围为本金2500000元及利息（包括复利及罚息）、违约金等为实现债权而发生的一切费用。保证期间为债务利息期满之日后两年。同日，赵光灿获得借款2500000元。此后，赵光灿、陈敏未履行还款义务，原告为赵光灿于2019年9月30日代偿借款本金490214.61元，利息139546.26元；于2019年12月31日代偿借款本金2000000元，利息58041.59元。原告代偿后向被告催偿无果，诉至法院。同时查明：原告支付其委托诉讼代理人民事代理费124000元。一审法院认为，原告普财担保公司与被告赵光灿、陈敏、张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽签订的《委托担保合同》、《反担保保证合同》是当事人真实意思的表示，不违反法律规定，为合法、有效的合同，合同当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。原告依约定为被告赵光灿、陈敏借款提供担保，但被告赵光灿、陈敏至今未支付担保费，现原告要求被告赵光灿、陈敏支付担保费75000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因被告赵光灿、陈敏未按约定偿还借款，导致原告为其偿还普定县农村信用联社借款本息2687802.46元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，被告赵光灿、陈敏应承担向原告清偿上述债务的责任。因被告陈敏为被告赵光灿借款的债务共有人，故被告陈敏应当与被告赵光灿共同承担偿还责任。对于原告要求被告分别自2019年9月30日起以629760.87元、自2020年1月2日起以2058041.59元为基数按月利率36%赔偿原告资金占用损失至代偿款还清为止的诉讼请求，本院认为其资金占用损失的利率要求过高，本院酌情支持按年利率24%计算。对于原告主张的律师费124000元，因双方在合同中有约定，亦未违反法律规定，且原告向本院提交有增值税普通发票以证明其相应支出，故原告要求被告赵光灿、陈敏赔偿原告因实现债权而支付的律师费124000元的诉讼请求，本院予以支持。被告张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽作为被告赵光灿、陈敏债务的连带责任反担保人，根据《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”、第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”和《最高人民法院关于适用的解释》第十九条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持”的规定，被告张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽未与原告约定保证份额，故为连带共同保证。原告要求被告张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽在保证期间按照合同约定承担连带还款责任，符合法律规定，本院予以支持。被告张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽承担保证责任后，有权向被告赵光灿、陈敏追偿。被告陈敏、张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、被告赵光灿、陈敏在判决生效之日起十日内偿还原告代偿款2687802.46元及资金占用损失（资金占用损失分别以代偿款629760.87元、2058041.59元为基数，从2019年9月30日、2020年1月2日按年利率24%起计算至代偿款还清之日止）；2、被告赵光灿、陈敏在判决生效之日起十日内支付原告贵州省普定普财融资担保有限公司担保费75000元；3、被告赵光灿、陈敏在判决生效之日起十日内支付原告贵州省普定普财融资担保有限公司因采取诉讼方式实现债权而产生的律师费124000元；4、被告张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽连带对上述款项承担连带偿还责任；5、驳回原告贵州省普定普财融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29894元，减半收取14947元，由被告赵光灿、陈敏、张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽负担。上诉人二审申请本院调取普财担保公司支付本案律师费124000元的银行交易流水及财务凭证。二审普财担保公司提交说明，拟证明因其公司账户被冻结，故还未实际支付本案律师费。二审确认一审查明事实。本案争议焦点归纳为：1、一审按年利率24%支持资金占用损失是否恰当；2、普财担保公司诉请的律师费124000元能否得到支持。本院认为，关于第一个争议焦点。赵光灿与普财担保公司签订的《委托担保合同》第十一条第二项约定，赵光灿一方如违约，应赔偿普财担保公司的损失，其中代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一，即年利率36%。赵光灿主张违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，一审根据双方合同性质、损失情况，酌定调减资金占用损失的计算方式为年利率24%并无不当，赵光灿主张以中国人民银行同期贷款利率计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，不予支持。案涉《委托担保合同》第十一条第一项约定，赵光灿一方违约，应归还普财担保公司为其代偿的全部款项，包括普财担保公司实现债权的费用中的律师费、第十一条第二项约定，赵光灿一方如违约，应赔偿普财担保公司的损失，其中代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一。一审法院根据上诉合同约定，对普财担保公司有关诉讼请求按照法律规定的上限年利率24%予以了支持，普财担保公司主张的律师费并未实际支付，且该费用与资金占用损失相加已超过年利率24%，故关于律师费本院不予支持。上诉人的该上诉请求成立，本院予以支持，一审适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初305号民事判决第（一）、（二）、（四）、（五）项，即“被告赵光灿、陈敏在本判决生效之日起十日内偿还原告代偿款2687802.46元及资金占用损失（资金占用损失分别以代偿款629760.87元、2058041.59元为基数，从2019年9月30日、2020年1月2日按年利率24%起计算至代偿款还清之日止）”、”被告赵光灿、陈敏在本判决生效之日起十日内支付原告贵州省普定普财融资担保有限公司担保费75000元”、“被告张金兰、胡丽艳、刘颖、杨波、赵城烽连带对上述款项承担连带偿还责任”、“驳回原告贵州省普定普财融资担保有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初305号民事判决第（三）项，即“被告赵光灿、陈敏在本判决生效之日起十日内支付原告贵州省普定普财融资担保有限公司因采取诉讼方式实现债权而产生的律师费124000元”；三、驳回上诉人赵光灿的其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费29894元，由上诉人赵光灿负担28515元，被上诉人负担1379元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黄光美二〇二〇年八月七日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。