成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终57号 上诉人（原审原告）：北京中创时代科技有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路1号院3号楼20层2310。 法定代表人：刘中生，董事长。 委托诉讼代理人：张昆，四川法也律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德阳市博大创新广告传媒有限公司，住所地四川省德阳市区庐山北路东侧333号万兴佳苑3幢2号。 法定代表人：王明勇，执行董事。 上诉人北京中创时代科技有限公司（以下简称中创时代公司）因与被上诉人德阳市博大创新广告传媒有限公司（以下简称博大创新公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2020）川7101民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审独任制，以询问方式进行了审理，中创时代公司委托诉讼代理人张昆、博大创新公司法定代表人王明勇到庭参加询问。本案现已审理终结。 中创时代公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.本案诉讼费用由博大创新公司承担。事实和理由：中创时代公司与第三方签订《劳务分包合同》、购买化学锚栓、证据保全，均是因博大创新公司施工质量不合格和自行撤场的违约行为造成的，一审判决认定事实不清，应撤销一审判决中第二项，改判支持其主张的违约金59840元、赶工费69850元、重新购买化学锚栓费用55460元、额外支出费用25100元以及公证费用5000元。 博大创新公司辩称，中创时代公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 中创时代公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除2019年2月22日中创时代公司与博大创新公司签订的《劳务分包合同》；2.请求判决博大创新公司支付中创时代公司违约金59840元；3.请求判决博大创新公司立即支付中创时代公司损失共计187985元；4.诉讼费由博大创新公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月21日，中创时代公司（供方）与案外人中铁建设集团有限公司（需方）签订了《物资设备买卖合同》（合同编号：装饰-成都2018233CL2019007），双方就成都地铁5号线一、二期工程广告灯箱买卖事宜达成一致，由中铁建设集团有限公司向中创时代公司购买所需灯箱，合同总金额为15000855元，该价格包含：包装、运输、装卸、包装及运输（含装卸）损耗、组装、验收、供方人员的工资、工资性补贴、医疗保险、养老保险、失业保险、工伤、意外伤害、第三者责任等各种保险费、维修费、维护费、检验试验费、不合格产品更换、财务费、风险包干费、税金以及国家和地方政府规定应缴纳的各种费用。 就成都地铁5号线一、二期工程轨行区广告灯箱安装施工工程，劳务发包方中创时代公司（甲方）与劳务承包方博大创新公司（乙方）于2019年2月22日签订了《劳务分包合同》（合同编号：ZCSD-2019-001，以下简称“《合同》1”）。《合同》1第一条约定了工程概况：工程内容为成都地铁5号线一、二期工程赛云台站～科园站10站轨行区广告灯箱安装的劳务协作（包括卸车、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装及转运所需的机具等）；项目工期为2019年2月18日～2019年3月15日。《合同》1第二条约定了项目范围及方式：项目方式为包人工、包机械、包工期、包质量、包安全及文明施工、包工完场清、包验收、包人工保险、包工具用具、包各种管理费、包利润、包税金、包市场价格风险、包办理政府部门各项法定手续及交纳地方政府的各种费用的方式承包。《合同》1第三条约定了合同工期：开工日期2019年2月18日，竣工日期2019年3月15日，甲方必须及时提供乙方现场施工的条件，如施工现场不能满足施工条件，乙方需及时向甲方进行书面申报，甲方根据业主的工期要求，根据实际情况协调。《合同》1第五条约定了合同总价暂定为598400元。《合同》1第十二条约定了工程竣工验收：因乙方原因不能按照协议书中约定的合同工期或甲方批准顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任；《合同》1第十三条约定了违约责任及索赔：乙方违约责任为：（1）如乙方承建的工程因乙方原因逾期交工，每逾期一天，应支付合同总额1%的违约金，违约金累计总额不得超过合同总额的10%。逾期交工超过5天，视为不能交工，甲方有权解除合同，要求乙方支付合同总额10%的违约金；（2）如逾期交工，发生甲方请第三方进场施工，乙方除缴纳第（1）违约金外，还需承担由于第三方进场施工所发生的超出本合同的赶工费用。 双方签订合同后，博大创新公司即进场施工，但未能在约定的期限内完成该施工项目。2019年4月1日，劳务发包方中创时代公司（甲方）与劳务承包方成都忠治劳务有限公司（乙方）签订《劳务分包合同》（合同编号：ZCSD-2019-001），以下简称“《合同》2”），双方就成都地铁5号线一、二期工程轨行区广告灯箱安装施工事项达成一致协议。《合同》2第一条约定了工程概况：工程内容为成都地铁5号线一、二期工程西北桥、北站西二路、赛云台3站轨行区广告灯箱安装的劳务协作（包括卸车，甲方每个站来材料争取一次到位，如超过两次以上来材料，卸车就甲方提供吊车，乙方安排人员卸货）、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装、完成安装正式移交前的灯箱清理及转运所需的机具等。《合同》2第二条约定了项目范围及方式：项目方式为包人工、包机械、包工期、包质量、包安全及文明施工、包工完场清、包人工保险、包工具用具、包利润、包税金、包市场价格风险。《合同》2第三条约定了合同工期：开工日期2019年3月29日，竣工日期2019年4月15日（暂定），甲方必须及时提供乙方现场施工的条件，如施工现场不能满足施工条件，乙方需及时向甲方进行书面申报，甲方根据业主的工期要求，根据实际情况协调。《合同》2第五条约定了合同总价暂定为163200元；因本工程合同内容中有站点已完成部分化学锚栓制孔、植筋，将对制孔放线尺寸进行检测，不合格的位置将进行修改。在工程结算中甲方不再扣除之前完成的制孔、植筋费用。2019年4月15日，双方签订《变更协议》，将施工范围从成都地铁5号线一、二期工程西北桥、北站西二路、赛云台3站轨行区广告灯箱的卸车、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装及完成安装正式移交前的灯箱清理及转运所需的机具等变更为成都地铁5号线一、二期工程西北桥、赛云台2站轨行区广告灯箱的卸车、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装及完成安装正式移交前的灯箱清理及转运所需的机具等，并调整了合同价款：暂定总价款由原合同163200元调整为108800元。 2019年4月2日，劳务发包方中创时代公司（甲方）与劳务承包方四川省聚欣劳务有限公司（乙方）签订《劳务分包合同》（合同编号：ZCSD-2019-001），以下简称“《合同》3”），双方就成都地铁5号线一、二期工程轨行区广告灯箱安装施工事项达成一致协议。《合同》3第一条约定了工程概况：工程内容为成都地铁5号线一、二期工程高升桥、省骨科医院、青羊宫3站轨行区广告灯箱安装的劳务协作（预埋件、灯箱安装同时把预埋件、灯箱、角钢、化学螺栓从地面搬运至站台）。《合同》3第二条约定了项目范围及方式：项目方式为包人工、包机械、包工期、包质量、包安全及文明施工、包工完场清、包人工保险、包工具用具、包利润、包税金、包市场价格风险。《合同》3第三条约定了合同工期：开工日期2019年3月31日，竣工日期2019年4月10日，甲方必须及时提供乙方现场施工的条件，如施工现场不能满足施工条件，乙方需及时向甲方进行书面申报，甲方根据业主的工期要求，根据实际情况协调。《合同》3第五条约定了合同总价暂定为192000元。2019年4月22日，双方签订《变更协议》，将施工范围从成都地铁5号线一、二期工程高升桥、省骨科医院、青羊宫3站轨行区广告灯箱安装的劳务协作（预埋件、灯箱安装同时把预埋件、灯箱、角钢、化学螺栓从地面搬运至站台）变更为成都地铁5号线一、二期工程高升桥、省骨科医院、青羊宫、西北桥4站轨行区广告灯箱安装的劳务协作（预埋件、灯箱安装同时把预埋件、灯箱、角钢、化学螺栓从地面搬运至站台），并调整了合同价款：暂定总价款由原合同192000元调整为252000元。 2019年4月12日，劳务发包方中创时代公司（甲方）与劳务承包方成都翊爱广告有限公司（乙方）签订《劳务分包合同》（合同编号：ZCSD-2019-005），以下简称“《合同》4”），双方就成都地铁5号线一、二期工程轨行区广告灯箱安装施工事项达成一致协议。《合同》4第一条约定了工程概况：工程内容为成都地铁5号线一、二期工程科园站轨行区广告灯箱安装的劳务协作（包括卸车、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装及转运所需的机具等）。《合同》4第二条约定了项目范围及方式：项目方式为包人工、包机械、包工期、包质量、包安全及文明施工、包工完场清、包验收、包人工保险、包工具用具、包各种管理费、包利润、包税金、包市场价格风险、包办理政府部门各项法定手续及交纳地方政府的各种费用的方式承包。《合同》4第三条约定了合同工期：开工日期2019年4月1日，竣工日期2019年4月15日，甲方必须及时提供乙方现场施工的条件，如施工现场不能满足施工条件，乙方需及时向甲方进行书面申报，甲方根据业主的工期要求，根据实际情况协调。《合同》4第五条约定了合同总价暂定为68000元。签订《合同》4的同日，双方签订《变更协议》，将施工范围从成都地铁5号线一、二期工程科园站轨行区广告灯箱的卸车、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装及完成安装正式移交前的灯箱清理及转运所需的机具等变更为成都地铁5号线一、二期工程科园站及西北桥站轨行区广告灯箱的卸车、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装、完成安装正式移交前的灯箱清理及转运所需的机具等，并调整了合同价款：暂定总价款由原合同68000元调整为73850元。 劳务发包方中创时代公司（甲方）另与劳务承包方四川龚氏希成工程管理有限公司（乙方）签订了《劳务分包合同》（合同编号：ZCSD-2019-004），以下简称“《合同》5”），双方就成都地铁5号线一、二期工程轨行区广告灯箱安装施工事项达成一致协议。《合同》5第一条约定了工程概况：工程内容为成都地铁5号线一、二期工程花牌坊、中医大省医院、抚琴3站轨行区广告灯箱安装的劳务协作（包括卸车、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装及转运所需的机具等）。《合同》5第二条约定了项目范围及方式：项目方式为包人工、包机械、包工期、包质量、包安全及文明施工、包工完场清、包验收、包人工保险、包工具用具、包各种管理费、包利润、包税金、包市场价格风险、包办理政府部门各项法定手续及交纳地方政府的各种费用的方式承包。《合同》5第三条约定了合同工期：开工日期2019年4月1日，竣工日期2019年4月15日，甲方必须及时提供乙方现场施工的条件，如施工现场不能满足施工条件，乙方需及时向甲方进行书面申报，甲方根据业主的工期要求，根据实际情况协调。《合同》5第五条约定了合同总价暂定为179200元。 中创时代公司与成都忠治劳务有限公司、四川省聚欣劳务有限公司、成都翊爱广告有限公司、四川龚氏希成工程管理有限公司签订的合同总金额为613850元。 一审法院认为，中创时代公司与博大创新公司签订的《劳务分包合同》（《合同》1）系双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行相应的义务。 关于中创时代公司请求依法解除2019年2月22日签订的《合同》1的问题。双方签订的《合同》1约定，开工日期为2019年2月18日，竣工日期为2019年3月15日，中创时代公司必须及时提供博大创新公司现场施工的条件，如施工现场不能满足施工条件，博大创新公司需及时向中创时代公司进行书面申报，中创时代公司根据业主的工期要求，根据实际情况协调。如博大创新公司承建的工程因博大创新公司原因逾期交工超过5天，视为不能交工，中创时代公司有权解除合同。现博大创新公司无证据证明其逾期交工非自身原因，且逾期交工时间已超过5天，根据双方约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，中创时代公司可以解除合同。故，一审法院对中创时代公司请求解除2019年2月22日签订的《合同》1的诉讼请求，予以支持。 关于中创时代公司要求博大创新公司支付违约金59840元的问题。双方签订的《合同》1约定开工日期为2019年2月18日，竣工日期为2019年3月15日；合同总价为598400元；逾期交工超过5天，视为不能交工，中创时代公司有权解除合同，要求博大创新公司支付合同总额10%的违约金。现博大创新公司无证据证明其逾期交工非自身原因，且逾期交工时间已超过5天，根据双方约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，博大创新公司应向中创时代公司支付违约金59840元。 关于中创时代公司要求博大创新公司赔偿损失共计187985元的问题。中创时代公司主张该187985元由第三方另行进场施工超出与博大创新公司签订合同的赶工费用69850元、二次购买材料的采购费55460元、租赁吊车费、搬运费等57675元、公证费5000元组成。对于中创时代公司的损失，一审法院认定如下：1.关于因第三方进场施工所发生的超出原合同的赶工费用。《合同》1约定，如逾期交工，发生中创时代公司请第三方进场施工，博大创新公司除缴纳违约金外，还需承担由于第三方进场施工所发生的超出本合同的赶工费用。现因博大创新公司逾期交工，中创时代公司请第三方进场施工，并分别与成都忠治劳务有限公司、四川省聚欣劳务有限公司、成都翊爱广告有限公司、四川龚氏希成工程管理有限公司签订了合同，总金额为613850元。该合同总金额已超出了中创时代公司与博大创新公司签订的合同金额598400元，根据双方签订的合同约定，因第三方进场施工所发生的超出原合同的赶工费用应为15450元，应当由博大创新公司向中创时代公司支付。2.关于材料二次采购费55460元。中创时代公司所出示的采购合同及单据仅能证明其购买了材料及其金额，但不能证明用于何处，亦不能证明系博大创新公司违约导致的必然损失。一审法院对中创时代公司主张的二次采购费不予支持。3.关于公证费5000元，因该费用系中创时代公司为取得诉讼证据产生的费用，双方并无约定，不属于博大创新公司违约造成的直接损失，一审法院不予支持。4.关于租赁吊车费、二次搬运费等共计57675元。中创时代公司所举证据分别与成都忠治劳务有限公司、四川省聚欣劳务有限公司、成都翊爱广告有限公司、四川龚氏希成工程管理有限公司签订的合同中，合同金额均已包含了卸车、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装及转运所需的机具等费用，中创时代公司主张的上述费用系重复主张，故一审法院对中创时代公司的该项诉讼请求不予支持。因此，依据双方合同约定，博大创新公司应赔偿中创时代公司损失15450元。中创时代公司超出此部分的诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）解除中创时代公司与博大创新公司签订的《劳务分包合同》（合同编号：ZCSD-2019-001）；（二）博大创新公司于判决生效后十日内向中创时代公司支付违约金59840元，赔偿损失15450元；（三）驳回中创时代公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2509元、保全费1759元，共计4268元，由中创时代公司负担2988元，由博大创新公司负担1280元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中创时代公司提交如下证据：1.成都地铁5号线一、二期机电装修工程轨行区广告灯箱深化图纸；2.北京天翔力达科技有限公司《德国慧鱼化学锚栓合同证明》；3.北京富邦货运有限公司托运单。经质证，博大创新公司对上述证据的三性均不予认可。上述证据能否采信，本院将结合查明的事实综合评判。 博大创新公司二审中未提交证据。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为一审判决认定的赶工费金额是否正确，中创时代公司主张的二次采购费、公证费以及其他额外支出费用是否应予支持的问题。针对二审争议焦点，分别评判如下： （一）关于赶工费的金额问题 上诉人中创时代公司主张其与博大创新公司签订的《劳务分包合同》灯箱安装数量为880台，但中创公司与四家第三方公司签订的《劳务分包合同》灯箱安装数量总和为800台，应按800台数量计算赶工费，即赶工费应为69850元。经查，中创时代公司与博大创新公司签订的《劳务分包合同》金额为598400元，因博大创新公司逾期交工，中创时代公司分别与成都忠治劳务有限公司、四川省聚欣劳务有限公司、成都翊爱广告有限公司、四川龚氏希成工程管理有限公司签订合同，总金额为613850元。根据本案双方合同“如逾期交工......需承担由于第三方进场施工所发生的超出本合同的赶工费用”的约定计算，赶工费用为613850元-598400元=15450元，因此，一审判决认定赶工费金额为15450元并无不当。中创时代公司主张应按灯箱安装数量计算超工费，与合同约定不符，也无证据证明因博大创新公司逾期交工，除案涉四家第三方公司外，还有其他第三方进场施工。故上诉人中创时代公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于二次采购费的问题 上诉人中创时代公司主张因博大创新公司安装质量不合格，导致其重新购买化学锚栓，产生的费用55460元应由被上诉人博大创新公司承担。中创时代公司在二审出具的成都地铁5号线一、二期机电装修工程轨行区广告灯箱深化图纸、北京天翔力达科技有限公司《德国慧鱼化学锚栓合同证明》以及北京富邦货运有限公司托运单等证据仅能证实中创时代公司因安装地铁五号线广告灯箱而向北京天翔力达科技有限公司购买了化学锚栓，但仍不能达到证实此次购买化学锚栓是因为博大创新公司的违约造成二次采购的证明目的，且该三份证据均为复印件，本院不予采信。故上诉人中创时代公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于额外支出费用的问题 上诉人中创时代公司主张额外支出费用25100元，包括轨道车设备使用费12800元，吊车租赁费4700元，吊广告灯箱及设备费用7600元。经查，中创时代公司与案涉四家第三方公司签订的合同均包含卸车、二次搬运、预埋件安装、灯箱安装、完成安装及转运所需要机具等费用，关于这部分的费用已计算为由于第三方进场施工所发生的超出中创时代公司与博大创新公司签订合同的赶工费用，因此不能重复主张。故上诉人中创时代公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （四）关于公证费用的问题 中创时代公司主张其为保留施工现场证据所做证据保全行为是因博大创新公司的违约行为造成的，因此产生的公证费用5000元应由博大创新公司承担。经查，中创时代公司与博大创新公司签订的合同中并无相关约定，该费用也不属于因博大创新公司违约造成的直接损失。上诉人中创时代公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，中创时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5018元，由北京中创时代科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 赖佳鹃 二〇二〇年八月十七日 法官助理 赵小凤 书 记 员 严文涓