天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3011号上诉人（原审被告）：米氏云商（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1102号C座2020。法定代表人：张锦韬，总经理。委托诉讼代理人：徐凯，天津则立律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏语含，天津则立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宇杰，男，汉族，1994年6月10日出生，无职业，住天津市河西区。上诉人米氏云商（北京）科技有限公司因与被上诉人陈宇杰劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人米氏云商（北京）科技有限公司的委托诉讼代理人徐凯、柏语含、被上诉人陈宇杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人米氏云商（北京）科技有限公司上诉请求：1．撤销原审判决或依法改判；2．诉讼费用由被上诉人陈宇杰承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以改判驳回被上诉人一审诉讼请求。一、本案遗漏必要共同诉讼参与人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条第一款之规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。本案中，上诉人提交的案外人米氏云商（宁波）科技有限公司出具证明显示，被上诉人陈宇杰系该公司筹备组成员，其与上诉人并无劳动合同关系。因而，原审未依法追加案外人为第三人或被告一并审理案件，从而导致遗漏必要共同诉讼参与人。二、退一步讲，上诉人成立于2018年7月，原审非但未查明上诉人成立时间，还认定上诉人与被上诉人间自2017年12月存在劳动关系，显然属于适用法律错误。被上诉人陈宇杰辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。事实和理由：被上诉人与上诉人确实存在劳动关系，且有工作痕迹证明。被上诉人确实隶属并服务于上诉人米氏云商（北京）科技有限公司。陈宇杰向一审法院起诉请求：１．判决被告支付原告2018年8月4日至2018年12月31日未签劳动合同二倍工资16596元；２．依法判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金16000元；3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月1日原告开始从事米氏企业相关的行政工作，以钉钉打卡方式记录考勤，并通过案外人陈洪亮个人账户向其转账支付工资。另根据钉钉考勤系统显示的原告信息为米氏云商（北京）科技有限公司天津行政主管职务，另与原告存在工作事务往来的案外人张帆在钉钉考勤系统显示为米氏云商（北京）科技有限公司天津人资经理，与原告存在工作事务往来的案外人陈洪亮在钉钉考勤系统显示为米氏云商（北京）科技有限公司区域总经理。2019年8月4日案外人张帆通过钉钉考勤系统向包括原告在内的55人发送通知，内容为：“各位同事，因天津职能及门店店长要新订米氏云商（宁波）合同请按照以下要求准备资料……，合同签订及资料上交时间：天津办公室职能人员：2019年8月5日（周一），天津门店店长：2019年8月6日（周二），因此次合同签订有硬性上交总部时间要求，门店店长在签订时间不得以任何理由请假……”。2019年7月2日案外人张帆与陈洪亮分别与米氏云商（宁波）科技有限公司签订书面劳动合同。2019年10月18日米氏云商（宁波）科技有限公司向被告出具回函，载明“原告为米氏云商（宁波）科技有限公司成立筹备组成员，为行政人员，原告在筹备组的劳务费由陈洪亮以转账的方式支付。2019年7月2日米氏云商（宁波）科技有限公司正式成立，要求所有筹备组成员与其签署劳动合同，原告拒绝签署。2019年8月4日再次要求签署劳动合同，原告再次拒绝。2019年9月6日第三次要求签署劳动合同仍未果，现仅有原告未与米氏云商（宁波）科技有限公司签署劳动合同，且原告于2019年8月中旬离岗至今”等内容。2018年7月4日被告注册成立。另根据原告的银行流水显示，案外人陈洪亮于2018年2月12日支付原告2018年1月工资3000.01元，于2018年3月15日支付原告2018年2月工资3000.01元，于2018年4月16日支付原告2018年3月工资3000.01元，于2018年5月15日支付原告2018年4月工资4000元，于2018年6月15日支付原告2018年5月工资3500元，于2018年7月16日支付原告2018年6月工资3500.01元，于2018年8月15日支付原告2018年7月工资3500元，于2018年9月17日支付原告2018年8月工资3868.85元，于2018年10月15日支付原告2018年9月工资4000元，于2018年11月15日支付原告2018年10月工资2590元，于2018年12月17日支付原告2018年11月工资2380元。再查，原告曾作为申请人以被告为被申请人就确认劳动关系、支付未签劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济赔偿金向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月29日天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会作出津南开劳人仲裁字（2019）第2107-1号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2018年8月4日至12月31日的二倍工资16596元及违法解除劳动合同赔偿金16000元。后被告不服该裁决向天津市第一中级人民法院提出撤裁申请，但因被告同时不服2019年11月29日天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会作出津南开劳人仲裁字（2019）第2107-2号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，故天津市第一中级人民法院做出（2019）津01民特429号民事裁定书撤销了天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会作出津南开劳人仲裁字（2019）第2107-1号仲裁裁决书。一审法院认为，本案的争议焦点为原告的劳动关系是否是与被告建立的。庭审中被告主张原告所从事的工作系案外人米氏云商（宁波）科技有限公司的前期筹备工作并非被告公司工作，因此不应认定原、被告存在劳动关系。但经核证，案外人张帆在2019年7月2日与案外人米氏云商（宁波）科技有限公司签订劳动合同，在此之前张帆在钉钉考勤系统中身份标注为“米氏云商（北京）科技有限公司天津人资经理”，并负责安排工作。同时根据钉钉考勤系统显示原告身份标注为米氏云商（北京）科技有限公司即被告单位，同时注明入职时间为2017年12月1日。被告以其在2017年12月尚未成立及与原告共事的相关人员均系案外人米氏云商（宁波）科技有限公司员工为由拒绝认可其与原告之间的劳动关系，但钉钉考勤系统系被告自设的考勤管理及工作交流系统，且原告及已与米氏云商（宁波）科技有限公司签订劳动合同的案外人张帆、陈洪亮等人均在该系统内，并被设置为了米氏云商（北京）科技有限公司即被告单位的身份，同时根据原告提供的微信截图等材料显示其从事的工作与钉钉系统内工作内容及身份基本相符。另被告主张其在2017年12月尚未注册成立，但被告亦未能提交直接充足的证据证明自2017年12月开始原告从事的工作与其无关，且取得经营资质与劳动关系的建立并无必然的因果关系，劳动关系自用工之日起建立，未取得经营资质不能否定用工。因此应认定原、被告自2017年12月至2019年8月之间存在劳动关系。然该期间内被告并未与原告签订书面的劳动合同，因此被告应支付原告2018年1月至2018年11月期间未签劳动合同双倍工资，虽被告于2018年7月4日方才注册成立，但根据法律规定对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任，同时劳动者已经付出劳动的，该单位或者出资人应当按照有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金等，因此被告的注册登记成立时间不能免除被告应支付原告未签劳动合同双倍工资差额的责任，故被告应支付原告2018年1月至2018年11月期间的未签劳动合同双倍工资差额36338.89元（3000.01元＋3000.01元＋3000.01元+4000元+3500元+3500.01元+3500元+3868.85元+4000元+2590元+2380元）。原告主张要求被告支付未签劳动合同双倍工资差额16596元并未超出法律准许的范围，故对于原告的该请求一审法院予以支持。另被告于2019年8月8日将原告移出微信工作群，彼时可以认定双方的依附关系和从属关系已经终结，且非原告意愿，因此应认定被告存在违法解除行为。根据原告提交的银行流水显示，原告在离职前12个月月平均工资为4086.57元，因此被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金16346.28元（4086.57元*2个月*2）。原告主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金16000元并未超出法律准许的范围，故对于原告的该请求一审法院予以支持。一审法院判决：“一、本判决生效后十五日内，被告米氏云商（北京）科技有限公司支付原告陈宇杰2018年1月至2018年11月期间未签劳动合同双倍工资差额16596元；二、本判决生效后十五日内，被告米氏云商（北京）科技有限公司支付原告陈宇杰违法解除劳动合同赔偿金16000元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告米氏云商（北京）科技有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，2018年12月，被上诉人陈宇杰2018年12月工资4000元。本院认为，关于上诉人米氏云商（北京）科技有限公司与被上诉人陈宇杰是否存在劳动关系问题。上诉人主张被上诉人所从事的工作系案外人米氏云商（宁波）科技有限公司的前期筹备工作并非上诉人公司工作。被上诉人陈宇杰对该事实不予认可。被上诉人陈宇杰入职时上诉人米氏云商（北京）科技有限公司及案外人米氏云商(宁波)科技有限公司均未成立。根据钉钉考勤系统显示的被上诉人陈宇杰任职信息为米氏云商（北京）科技有限公司天津行政主管职务，与被上诉人提交的微信截图等材料显示的工作内容及身份基本相符。被上诉人陈宇杰自2017年12月开始为上诉人公司筹备活动提供劳动，虽然上诉人公司尚未成立，但双方形成事实劳务关系。2018年7月4日上诉人公司注册后成立，双方形成劳动关系。一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。关于上诉人是否应支付被上诉人未签书面劳动合同双倍工资差额问题。上诉人取得合法经营资质后，未与被上诉人签订书面劳动合同。被上诉人主张上诉人支付2018年8月4日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额16596元符合法律规定。一审法院认定上诉人应支付被上诉人未签书面劳动合同双倍工资差额的期间错误，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人与案外人米氏云商(宁波)科技有限公司之间存在劳动关系，要求改判不支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张，证据不足，本院不予支持。关于上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同赔偿金问题。上诉人于2019年8月8日将被上诉人移出工作群，系非因被上诉人本人的原因，双方依附关系和从属关系终结。因此一审法院据此认定上诉人与被上诉人系违法解除劳动关系，并无不当。上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。综上，上诉人主张被上诉人与案外人米氏云商(宁波)科技有限公司之间存在劳动关系，要求改判不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人米氏云商（北京）科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2020）津0104民初369号民事判决第二项；二、撤销天津市南开区人民法院（2020）津0104民初369号民事判决第一项；三、本判决生效后十五日内，上诉人米氏云商（北京）科技有限公司支付被上诉人陈宇杰2018年8月4日至2018年12月31日期间未签劳动合同双倍工资差额16596元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人米氏云商（北京）科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年八月十七日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……