浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终341号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周后盆，男，1992年2月13日出生，汉族，浙江省平阳县人，高中文化程度，户籍地平阳县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人柯聪聪，浙江政法联律师事务所律师。 原审被告人林云高，男，1982年10月27日出生，汉族，浙江省平阳县人，大学文化程度，户籍地平阳县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，2020年3月29日被取保候审。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人周后盆、林云高犯开设赌场罪一案，于2020年4月29日作出（2019）浙0105刑初92号刑事判决。被告人周后盆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年底至2016年初，郑晔、陈胜利、余世森（均另案处理）等人为谋取不法利益，在杭州市拱墅区××路××号矩阵国际写字楼内，商议先后注册成立杭州岚森网络技术有限公司（以下简称岚森公司）、杭州茵润网络科技有限公司（以下简称茵润公司）、温州极动网络科技有限公司（以下简称温州极动公司）、遵义庆云方圆企业管理中心（有限合伙）（以下简称庆云方圆公司）、平阳蓝讯投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称平阳蓝讯合伙企业）等，开发运营具有赌博性质的“790游戏”平台，招募付元成、甘琪琪、庄哲群（均另案处理）等人为银商，并通过开发运营“公益植树”系统为赌客与银商之间实现游戏币和人民币的兑换；郑晔、周后盆等人还开发运营“厚朋洛阳麻将游戏”平台，招募赵某、李某3等人为推广员，由推广员组建微信群，赌客通过微信转账等方式实现游戏积分和人民币的兑换。经司法勘验鉴定，从2016年10月始至案发止，790平台充值金额共计146732268元；厚朋麻将平台充值金额共计278792.01元。 被告人周后盆于2016年7月进入茵润公司，后约于2017年7月份成为公司股东，并担任事业部副总经理，起初占股约9%，后因股权转让变更为约6%。周后盆在明知790游戏平台、厚朋麻将平台系网络赌博平台的情况下，负责厚朋麻将平台的运营、管理及790游戏平台的网上宣传等工作，其个人获利880万余元。 被告人林云高于2016年3月进入茵润公司工作，于2016年6月份左右离开茵润公司，后于2017年3月份左右重新回到茵润公司，先后担任790游戏平台的客服部助理、行政人事部行政助理等，并约于2017年底担任790游戏平台客服部经理。在担任客服部经理期间，其负责公司客服部日常管理工作，即帮助解答赌客线上充值、人民币结算等问题以及调控赌博输赢概率等工作。其个人获利33万余元。 2017年底至2018年初，郑晔、陈胜利、周后盆等股东在经营790赌博平台和厚朋麻将赌博平台期间，就茵润公司、岚森公司、温州极动公司股权转让事宜与宁波资辉投资有限公司（以下简称宁波资辉公司）、杭州锴达投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称杭州锴达公司）签署了股权转让协议，上述两家公司实际支付股权转让款计9750万元，并办理了相应的股权变更登记。 2018年3月29日，被告人周后盆、林云高被民警抓获。民警依法从林云高处扣押了金河田牌电脑主机一台等物品，从周后盆处扣押了金河田牌电脑主机一台等物品。 2018年4月28日，民警依法冻结了被告人周后盆尾号为8066建设银行卡。后周后盆家属为退赃，向周后盆尾号为8066的卡中存入290万元，截止2020年2月28日冻结资金为3427186.53元。案件审理过程中，被告人林云高家属代为退出非法所得33万元。 上述事实，有同案人员郑晔、余世森、施东滨、陈胜利、周加贤、金畅、周厚坤、王哲、甘琪琪、刘洋的供述，证人李某1、李某2、王某1、赵某、李某3、吕某、王某2、李某4、朱某、林某、余某、刘某、吴某1、吴某2、曾某、陈某1、陈某2的证言，岚森公司、茵润公司的登记资料，平阳蓝讯合伙企业登记基本情况，温州极动公司登记基本情况，股权转让协议书及银行流水，计算机司法鉴定意见书，专项审计报告及附件，林云高尾号为8666和7950的建行卡银行流水，周后盆尾号为8066和1273的建行卡银行流水，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等，调取证据通知书、清单，户籍证明，抓获经过和被告人周后盆、林云高的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人周后盆伙同他人以营利为目的，利用互联网建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站提供给他人组织赌博；被告人林云高明知他人利用互联网建立赌博网站并接受投注，仍接受聘用为赌博网站提供帮助，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人周后盆在共同犯罪中起主要作用，系主犯，量刑时根据其分工、作用等酌情考虑其具体罪责。被告人林云高在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人周后盆当庭自愿认罪，但认罪态度一般，酌情予以从轻处罚。被告人周后盆案发后退出部分违法所得，予以从轻处罚。被告人林云高归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，并已退出全部违法所得，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人周后盆犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80万元。二、被告人林云高犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。三、责令被告人周后盆退出非法所得880万元，予以没收，上缴国库（含公安机关冻结的被告人周后盆名下的存款3427186.53元及产生的孳息）。四、被告人林云高已退出的非法所得33万元，予以没收，上缴国库。 上诉人周后盆提出，（一）其在共同犯罪中应系从犯。其没有参与公益植树系统的建立、没有参与790游戏的主要工作、没有对790游戏贴吧进行宣传，公司重大决策均由郑晔决定。（二）其在公安阶段即坦白罪行，第一时间退赃，应认定其认罪态度较好。（三）原判认定其非法获利数额不准，罚金刑畸重，故请求从轻处罚。其辩护人提出，一、周后盆没有参与公司的核心事务，是从犯。二、周后盆具有坦白情节，且主动退赃三百多万元。三、周后盆属于初犯，综上，应当对周后盆从轻处罚，建议判处五年以下有期徒刑并减免罚金。 经审理查明，原判认定上诉人周后盆、原审被告人林云高开设赌场的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人周后盆及其辩护人的诉辩意见，综合评判如下： 1．关于在共同犯罪中所起作用。经查，（1）原判并未认定周后盆参与“公益植树”系统的开发。（2）原判认定周后盆负责790游戏平台的网上宣传工作，不仅有同案犯余世森、金畅的供述，还有其本人原有多次供述。（3）周后盆在网络赌博平台持有股份参与利益分配，其所从事的具体工作仅是共同犯罪中的分工不同，并非起次要、辅助作用，故上诉人周后盆及其辩护人提出周后盆系从犯的意见不能成立，不予采纳。 2．关于非法获利数额。经查，原判根据审计报告、银行卡流水认定周后盆的实际获利数额并无不当，且已扣除报销等费用，故上诉人周后盆提出原判认定其获利数额不准的意见不能成立，不予采纳。 3．关于量刑。经查，原判已认定周后盆当庭自愿认罪及退出部分违法所得的从轻处罚情节，并根据其犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用等裁量刑罚并无不当，故上诉人周后盆及其辩护人分别提出原判罚金刑畸重，请求改判等诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）周后盆的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 陈洒洒 二〇二〇年八月四日 书记员 刘琳琳