贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔06刑终113号 原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴远方，曾用名吴兆方，绰号北方，男，1983年4月9日出生于贵州省铜仁市，侗族，小学文化，无业，住贵州省铜仁市万山区。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年6月10日被铜仁市碧江区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元，2016年7月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月21日被抓获归案，次日被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年7月30日被该局依法执行逮捕，现羁押于铜仁市碧江区看守所。 指定辩护人龙超州，贵州公鑫律师事务所律师。 原审被告人吴文纲，男，1985年12月2日出生于贵州省铜仁市，侗族，初中文化，无业，住贵州省铜仁市万山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月25日被抓获归案，次日被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年7月30日被该局依法执行逮捕，现羁押于铜仁市碧江区看守所。 贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院起诉指控原审被告人吴远方、吴文纲犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月16日作出（2020）黔0602刑初88号刑事判决。原审被告人吴远方不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1.2018年4月21日22时许，吸毒人员张雪冰通过微信发了300元给杨能，要求向其购买海洛因，杨能向被告人吴远方购得一个海洛因零包后，在碧江区路口对面交给张雪冰。次日12时许，张雪冰又联系杨能要求购买300元的海洛因，并通过微信发100元给杨能，杨能向被告人吴远方购买海洛因零包后，在碧江区路口对面交给张雪冰，张雪冰支付余款200元给杨能，交易完毕后二人被公安机关抓获，当场从张雪冰处缴获净重0.31克的海洛因零包一个，在杨能处扣押人民币200元。 2.2018年8月9日10时许，姚红才与聂胜红在碧江区烟厂加油站附近向被告人吴远方购买海洛因零包一个，交易完毕准备离开时姚红才被公安机关抓获，聂胜红逃跑，公安干警在聂胜红驾驶的摩托车上查获净重0.74克的海洛因零包一个。 3.2018年9月，被告人吴远方将海洛因包装好后交给被告人吴文纲，由吴文纲将海洛因零包摆放在碧江区较隐蔽的地点后拍照发给被告人吴远方。2018年9月11日、12日、13日、14日、20日、23日，吸毒人员匡婕分别向被告人吴远方购买100元人民币的海洛因，被告人吴远方收钱后，将海洛因摆放地点的照片发给匡婕，由匡婕根据照片地点自取海洛因。2018年9月14日，匡婕在位于碧江区熊家屯的星期天酒店附近取海洛因时被公安机关抓获，并从其处缴获净重0.1克的海洛因零包一个。 4.2018年9月，被告人吴文纲将被告人吴远方交给其的海洛因零包摆放在碧江区熊家屯附近等地后，将摆放毒品地点的照片发给被告人吴远方。2018年9月6日至9月30日，吸毒人员代泽祥共16次通过微信支付毒资给被告人吴远方，被告人吴远方将被告人吴文纲摆放海洛因地点的照片通过微信发给代泽祥，由代泽祥根据照片位置自取海洛因，代泽祥16次共向被告人吴远方购买16个零包，共计人民币6,440元的海洛因。2018年9月27日，代泽祥根据被告人吴远方发的照片位置取得海洛因零包一个后被公安机关抓获，并缴获代泽祥刚取得的净重0.31克的海洛因零包一个。 另查明，被告人吴远方、吴文纲分别于2019年6月21日、6月25日被抓获归案。被告人吴远方曾因犯贩卖毒品罪，于2015年6月10日被碧江区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元，2016年7月26日刑满释放。 原判根据上述事实及相关证据，认为被告人吴远方、吴文纲违反国家对毒品的管理制度，明知海洛因是毒品而贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吴远方、吴文纲犯贩卖毒品罪的事实清楚、罪名成立，应当以贩卖毒品罪追究被告人吴远方、吴文纲的刑事责任。被告人吴远方、吴文纲向多人多次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定,属“情节严重”，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，对被告人吴远方、吴文纲应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。在共同犯罪中，被告人吴文纲为吴远方贩卖毒品提供帮助，对促成毒品交易起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。被告人吴远方曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应从重处罚；被告人吴文纲归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚，被告人吴文纲系从犯，依法应从轻或者减轻处罚；被告人吴远方当庭认罪，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人吴远方从轻处罚，对被告人吴文纲减轻处罚。被告人吴远方违法所得应继续追缴，二被告人用于作案的手机应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，判决：一、被告人吴远方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人吴文纲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。三、随案移送的供被告人吴远方用于作案的oppo牌黑色直板手机一部、供被告人吴文纲用于作案的vivo牌黑色曲屏直板手机一部，予以没收。四、继续追缴被告人吴远方违法所得人民币六千四百四十元，予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人吴文纲服判；原审被告人吴远方不服，以当庭自愿认罪认罚，具有从宽处理情节，原判量刑过重为由，提出上诉。 辩护人提出吴远方虽多次贩卖毒品，但贩卖毒品数量未达10克，根据量刑规范化指导意见，其刑期应在三年九个月至五年二个月之间；吴远方当庭自愿认罪，属家庭主要经济来源，且尚有几个月大的婴儿需要抚养。综上，建议对吴远方在三年九个月至五年二个月之间判处。 经审理查明，原判认定张雪冰分别于2018年4月21日、22日向杨能购买毒品，杨能联系吴远方购得毒品海洛因后交给张雪冰，杨能、张雪冰在完成交易时被公安机关抓获，从张雪冰处缴获净重0.31克的海洛因零包一个，从杨能处扣押毒资200元；吴远方于2018年8月9日贩卖毒品给海洛因给姚红才与聂胜红，交易完毕后姚红才被公安机关抓获，聂胜红逃跑，从聂胜红驾驶的摩托车上查获净重0.74克的海洛因零包一个；2018年9月吴远方将海洛因包装好后交给吴文纲，由吴文纲将海洛因零包藏匿于碧江区较隐蔽的地点并将藏毒地点拍照发给吴远方；吴远方分别于2018年9月11日、12日、13日、14日、20日、23日贩卖毒品海洛因给匡婕，由匡婕根据吴远方发送的藏毒地点照片自取毒品海洛因，匡婕在自取毒品时公安机关抓获，从其处缴获净重0.1克的海洛因零包一个；吴远方于2018年9月6日至9月30日期间向代泽祥贩卖毒品海洛因共计16次，由代泽祥根据吴远方发送的藏毒地点照片自取毒品，代泽祥在自取毒品时被公安机关抓获，从其处缴获净重0.31克的海洛因零包一个等事实清楚。 上述事实，有经一审庭审查证属实的相关证据予以证实，在二审期间上诉人及辩护人均未提出新的证据，对于一审认定的事实及所列证据，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴远方及原审被告人吴文纲违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而进行贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。吴远方、吴文纲向多人多次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”规定,属贩卖毒品情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。 在共同犯罪中，吴远方联系吸毒人员、收取毒资并指示吴文纲藏匿毒品，系主犯；吴文纲为吴远方贩卖毒品提供帮助，起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。吴远方曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应从重处罚；吴文纲归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚；吴远方当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。 关于上诉人吴远方及其辩护人所提吴远方当庭认罪，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，吴远方多次贩卖毒品，情节严重，原判对吴远方当庭自愿认罪的酌定量刑情节已予认定，并结合吴远方属累犯、毒品再犯的法定从重处罚情节，对其所处判罚并无不当，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于辩护人所提吴远方是家庭主要经济来源，且尚有几个月大的婴儿需要抚养，请求从轻处罚的辩护意见。经查，所提情节不属于法定从轻、减轻处罚的量刑情节，故对此辩护意见不予采纳。 原判未对本案查扣毒品作出没收判处不当，应予指出，但鉴于本案查扣涉案毒品均已实际移送上级公安机关依法处置，本院不再予以改判。 综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”及第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 何 伟 审判员 李 娟 审判员 陈天华 二〇二〇年八月十二日 法官助理梁明月 书记员雷金灵