浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2370号 上诉人（原审原告）：**，男，1977年6月3日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人（原审原告）：汤彦，女，1980年10月17日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：绍兴臻悦房地产开发有限公司，住所地绍兴市柯桥区华舍街道兴华路后元渡。 法定代表人：李易航，经理。 委托诉讼代理人：蒋中文，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜蓓，北京金诚同达（杭州）律师事务所实习律师。 上诉**、汤彦因与被上诉人绍兴臻悦房地产开发有限公司（以下简称臻悦公司）商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人**、汤彦，被上诉人臻悦公司的委托诉讼代理人蒋中文、姜蓓到庭应询。本案现已审理终结。 **、汤彦上诉请求：1.认定臻悦公司制定的格式合同《商品房买卖合同》第九条第二款、第十三条第二款、第八条第三款及第二十条第二款等为“显失公平”条款，认定第二十一条为“违反国家禁止性规定”条款，认定上诉人拒签合同行为正当；2.认定《商品房认购书》无效或予以撤销；3.判令臻悦公司返还给上诉人定金5万元，并赔偿给上诉人5万元定金从2019年7月24日起至付款日的利息；4.判令臻悦公司承担一、二审诉讼费。经庭询释明，上诉人当庭撤回前述第1项上诉请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审隐匿证据，错误认定上诉人已阅读《商品房买卖合同》范本。上诉人向一审法院提交的与被上诉人销售人员的录音，可以证明交定金当天，销售人员并未向上诉人介绍合同主要条款、上诉人未见过范本。一审法院既不采信上诉人的证据，也不阐述不采信该证据的理由，甚至在判决中只字不提上诉人提交的全部关键性证据，系隐匿证据的行为。交定金当天，**不在现场，被上诉人销售人员也承认没有给上诉人看过，一审法院仅凭《商品房认购书》上一句话，就认定上诉人已阅读《商品房买卖合同》，缺乏证据。2.一审未查询（查明）上诉人拒签合同的根本原因。被上诉人提供的格式合同《商品房买卖合同》第九条第二款、第十三条第二款、第八条第三款及第二十条第二款等“显失公平”，第二十一条“违反国家禁止性规定”。上诉人要求被上诉人修改，却遭到了被上诉人的强硬拒绝，这是上诉人拒签合同的根本原因。上诉人拒绝签订含有法定无效或者应当撤销条款的合同，不需要承担违约责任。3.一审错误认定汤彦有权代替**签名。买卖房屋是家庭生活中的大事，夫妻任何一方都无权独自决定买或卖。被上诉人销售人员未查验上诉人的夫妻关系证明，也未查验**有无委托汤彦买房，以“要涨价”“房子会被卖掉”等谎言诱骗汤彦代替**在《商品房认购书》上签字。4.一审错误判定上诉人的第一项诉讼请求缺乏证据。上诉人已提供足够证据证明被上诉人存在欺诈，造成上诉人在违背真实意思的情况下签订了《商品房认购书》。首先，根据被上诉人提供的“购房流程”规定，交定金前，其销售人员不需要将《商品房买卖合同》范本出示给购房者，且销售人员当时并未向上诉人说明案涉5万元是定金。让购房者在不知道如不买房已交付的定金就会被没收的情况下，签订《商品房认购书》，就是欺骗。其次，被上诉人销售人员让汤彦在写有“已经在销售现场全部阅读了《商品房买卖合同》及补充协议等附件的全部内容”的《商品房认购书》上代替当时不在现场的**签字，完全就是欺负汤彦不懂法律、不懂购房流程。第三，**在一审中一再申明，汤彦签订《商品房认购书》前，夫妻双方发生过争执，**反复强调等其回家再签，也不知道是定金合同，更未表态让汤彦代签。汤彦是在销售人员“明天要涨价”“明天房子要没有了”“你们是夫妻，你完全可以代表老公签字”的催促中，签下《商品房认购书》，事实上，第二天房子根本没有涨价。二、一审适用法律错误。被上诉人提供《商品房买卖合同》的部分条款显失公平，部分条款违反《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条、《城市商品房预售管理办法》第十二条等国家禁止性规定，而被上诉人拒绝修改,上诉人有权拒绝签约。一审法院未查清该合同是否存在上述情形，迳行认定上诉人的拒签行为违法，导致适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第四十条关于格式条款无效、第五十二条关于合同无效、第五十三条关于免责条款无效的相关规定。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 臻悦公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人无权主张退还定金。具体理由如下：一、一审判决认定事实清楚，不存在上诉人所称“隐匿证据”“未查明”“错误认定”“错误判定”等情况。1.上诉人所称“录音证据”早在起诉前已形成，却直至一审开庭才提交，已超过举证期限。该录音在5分52秒至5分53秒有明显中断，不具备连贯性和完整性，存在明显疑点，且录音内容中的“销售1”“经理”均未认可上诉人未看过合同文本。相反，上诉人在录音中数次承认合同文本是“从那里翻出来的”“我找出来的”“我在那里翻出来的”，反而印证了《商品房买卖合同》范本已在销售现场公示，上诉人获取合同文本并无障碍。上述质证意见已在一审中提交。2.《商品房买卖合同》内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且已通过房管部门备案，是绍兴市场的通用版本。答辩人早在2018年11月6日就在销售现场公示了《商品房买卖合同》范本，上诉人也在《商品房认购书》中确认阅读了全部内容且无异议。另外，上诉人后来在“华著小区”另行购买了房屋，该项目的《商品房买卖合同》中同样存在其所称“显失公平”和“违反国家禁止性规定”的条款，而上诉人全部接受。可见，上诉人拒签合同的真实原因与条款本身无关。3.两上诉人系夫妻，有共同的购房意向，汤彦进行看房、认购是用于家庭生活。《商品房认购书》签订过程中，两上诉人已进行了充分的电话沟通，**也在一审庭审中自认当天与汤彦电话联系时最后表示由汤彦决定，且案涉5万元定金是由**转账支付的。因此，汤彦有权代**签名。4.《商品房认购书》已载明了房屋坐落、面积、价款及付款方式等信息，且经汤彦签字认可，答辩人不存在欺诈。二、一审判决适用法律正确，不存在上诉人所称“显失公平”“违反国家禁止性规定”等情况。1.双方签署《商品房认购书》前经过充分的沟通协商，上诉人也不止一次来销售现场了解项目和房屋情况，双方在此基础上签署的《商品房认购书》不存在《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”的情况。2.对于《商品房认购书》第三条第3款、第4款等相关条款，答辩人已经以加粗并加下划线的方式提示上诉人注意，并作出充分说明，不属于无效的格式条款。3.《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条、《城市商品房预售管理办法》第十二条关于交房后90天办证的规定，不属于法律、行政法规的强制性规定。且从《城市商品房预售管理办法》第十二条第2款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定看，住建部和最高人民法院均允许当事人对办证时间作出特殊约定。故答辩人提供的《商品房买卖合同》相关内容不违反法律强制性规定，也不影响合同效力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **、汤彦向一审法院起诉请求：1.认定《商品房认购书》无效或予以撤销；2.判令被告返还原告定金5万元，并赔偿原告5万元定金从2019年7月24日起至付款日的利息。 一审法院认定事实：2019年7月17日，汤彦来到臻悦公司开发的房产销售现场看房。经与**电话联系后，汤彦、**（汤彦代签，两人为合同乙方）与臻悦公司（合同甲方）签订一份《商品房认购书》，约定：一、双方及预购物业情况：预购物业位于绍兴市柯桥区××街道××幢××室，预测建筑面积132.01平方米，房屋单价15478.92元／平方米，房屋总价款2043372元。二、付款方式：商业贷款付款，首期房款不低于总房款的30%，乙方应于2019年7月24日前支付。三、其他约定事项：1.乙方应于本认购书签订之日交付购房定金50000元，在双方签署《商品房买卖合同》之日，该定金自动转为所购买商品房的房款；2.乙方应自本认购书签订之日起7日内即2019年7月24日前持本认购书及定金收据与甲方签署《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件；3.双方确认，本认购书主要内容作为《商品房买卖合同》的主要条款，且乙方在签订本认购书之前，已经在销售现场全部阅读了《商品房买卖合同》及补充协议等附件的全部内容，充分了解《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件之内容，确认《商品房买卖合同》以及补充协议等附件的全部内容与甲方在房地产交易网签系统导入的合同模板一致，并无异议，若乙方以《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件中的条款未与甲方达成一致为由，而拒绝签订《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件的，甲方可按第三条第4款的约定行使相关权利；4.乙方若未按照本认购书所约定的时间与甲方完成《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件的签署，或未于约定期限付清相应购房款的，或未于约定期限提供所需全部购房或按揭资料的，或因乙方限购限贷导致甲乙双方最终无法签署《商品房买卖合同》及补充协议、附件等相关文件的，乙方承担违约责任，本认购书自动解除，甲方有权将本认购书项下之物业转售他人，而无须另行通知乙方，同时甲方有权没收乙方已经支付的定金等。当天《商品房认购书》签订后，**向臻悦公司转账5万元。后，汤彦、**对《商品房买卖合同》的部分合同条款有异议，双方未签订《商品房买卖合同》。被告于2019年8月14日向原告发《通知函》，于2019年8月21日向原告发《确认解约函》，要求解除双方签订的《商品房认购书》。 另查明，《商品房买卖合同》文本内容已在臻悦公司的销售现场公示。 一审法院认为，原、被告之间签订的《商品房认购书》，系双方当事人真实意思表示，且合同内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本案中，原告并未提供证据证明被告实施了欺诈，并造成原告在违背真实意思的情况下订立了《商品房认购书》，故原告第一项诉讼请求缺乏依据，予以驳回。《商品房认购书》作为将来签订正式《商品房买卖合同》的一种预先约定，是商品房买卖的预约合同，是独立的合同，该合同的标的是当事人在约定时限内订立正式的买卖合同的行为。根据《商品房认购书》约定，定金5万元既属于《商品房认购书》解除后的违约责任，又属于订立正式商品房买卖合同的担保。该款对于预约合同来说，具有违约定金的性质；对于本约订立来讲，具有立约定金的性质。两原告系夫妻关系，汤彦选购被告房屋的目的系用于家庭生活，两原告均表示对该房屋是喜欢的，**在《商品房认购书》签订后向被告支付了5万元定金，**亦在庭审中自认当天在与汤彦电话联系时最后表示由汤彦决定，故应当认定汤彦有代理权，其签订的《商品房认购书》对**具有约束力。对于5万元定金是否应当返还的问题。该院认为，《商品房买卖合同》的文本内容已在销售现场公示，《商品房认购书》载明“乙方在签订本认购书之前，已经在销售现场全部阅读了《商品房买卖合同》及补充协议等附件的全部内容，充分了解《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件之内容，确认《商品房买卖合同》以及补充协议等附件的全部内容与甲方在房地产交易网签系统导入的合同模板一致，并无异议”，原告对于《商品房买卖合同》的条款应当是知晓且同意按此签订，后又要求变更合同条款，违反约定，故未能订立《商品房买卖合同》的过错在于原告，根据《商品房认购书》第三条约定，原告无权要求被告返还定金。原告主张被告的销售人员未对《商品房买卖合同》的主要内容进行介绍，该院认为《商品房认购书》载明了房屋坐落、面积、价款、付款方式等购房主要内容，且《商品房买卖合同》已在现场公示，原告在其签署的《商品房认购书》中也确认了已了解接受《商品房买卖合同》内容，故原告的主张理由不能成立，该院采纳被告的抗辩意见，对原告的第二项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十五条规定，判决：驳回原告**、汤彦的诉讼请求。一审案件受理费1090元，减半收取545元，由两原告负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《商品房认购书》由上诉人汤彦与被上诉人臻悦公司签订，其第三条第3款、第4款对于未按约签订《商品房买卖合同》所产生的后果及需要承担的违约责任作出了明确约定，并以加粗字体、加下划线方式进行了提示，其第17款亦以相同方式载明“签署本协议前，乙方已认真阅读了本协议，且对于可能限制影响乙方权利的条款，甲方已采取合理的方式提请乙方注意并作充分说明，经与甲方进行充分协商，乙方明确理解本协议各条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致、自愿平等的基础上订立本协议”。购买商品房金额较大，上诉人汤彦作为完全民事行为能力人，在签约时，应当对此谨慎考量并能预见相应后果，其在《商品房认购书》上签字确认，表明其对上述内容知悉且无异议。现上诉人以被上诉人销售人员未向其出示《商品房买卖合同》、未向其告知定金条款等为由，主张被上诉人实施欺诈行为，依据不足，本院不予采信。虽然《商品房认购书》上乙方栏中的“**”由汤彦代签，但结合**在汤彦签字后向被上诉人转账5万元，且至签订《商品房买卖合同》前未曾提出异议，并在一审庭审中自认当天在与汤彦电话联系时最后表示由汤彦决定等情况，一审法院认定汤彦有代理权、所签《商品房认购书》对**具有约束力，并无不当。由此，上诉人应当依约与被上诉人签订相应《商品房买卖合同》，其要求变更合同条款，违反约定，对双方未能签订《商品房买卖合同》存在过错，故对上诉人要求返还定金并赔偿利息的上诉请求，本院不予支持。 另经审查，上诉人向一审法院提交的录音证据，已由一审法院组织质证，被上诉人亦对此发表了质证意见。上诉人有关一审法院隐匿证据的上诉意见，本院不予采信。 综上所述，**、汤彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1090元，由上诉人**、汤彦负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年八月二十六日 书记员 张青炀 ?*MERGEFORMAT?4? ?*MERGEFORMAT?2?