浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初328号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人周刚，男，1983年6月27日出生于安徽省合肥市包河区，汉族，职高文化，无业，住安徽省合肥市包河区。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2020年3月20日变更为取保候审。辩护人钟鸣，浙江舜江律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人刘丹萍，女，1992年11月6日出生于广东省和平县，汉族，大学专科文化，无业，住广东省和平县。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，同年9月21日变更为取保候审。辩护人丁哲军，浙江沪鑫律师事务所律师。被告人陈瑞君，女，1989年7月26日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，无业，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2019年7月28日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人朱顺德、王观萍，浙江中圣律师事务所律师。被告人陈瑞雁，女，1991年6月8日出生于广东省潮阳市，汉族，中专文化，无业，住广东省汕头市潮南区。因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，同年11月1日变更为取保候审。辩护人杨越夫，浙江中圣律师事务所律师。被告人张鹏程，男，1999年12月10日出生于广东省梅州市梅江区，汉族，大学本科文化，无业，住广东省梅州市梅江区。因本案于2019年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人孙滨，浙江中圣律师事务所律师。被告人萧眉杰，男，1988年8月10日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，无业，住广东省深圳市福田区。因本案于2019年10月18日被刑事拘留，同年11月1日变更为取保候审。辩护人张旭，浙江舜杰律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人庄伟锋，男，1985年9月27日出生于广东省汕尾市城区，小学文化，无业，住广东省汕尾市城区。因本案于2019年11月26日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人林焕明，广东融泽律师事务所律师。被告人付亚男，女，1988年12月12日出生于黑龙江省牡丹江市东安区，汉族，初中文化，导游，住黑龙江省牡丹江市东安区。因本案于2019年12月3日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，同月23日变更为取保候审。辩护人吴纪国，浙江曹娥江律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕983号起诉书、绍虞检刑变诉〔2020〕42号变更起诉决定书指控被告人周刚、刘丹萍、陈瑞君、陈瑞雁、张鹏程、萧眉杰、庄伟锋、付亚男犯非法经营罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院即日立案，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员俞岸成出庭支持公诉，各被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：1、2018年上半年至2019年7月，被告人周刚在无烟草经营资质的情况下，以盈利为目的，从其上家吴某（另案处理）、“苏丹”处购入ＨＥＥＴＳ、Ｆｉｉｔ、万宝路品牌ＩＱＯＳ类型加热不燃烧型烟草制品（以下简称烟弹）后，加价并通过微信、支付宝销售给他人，销售金额达8万余元。案发后，公安机关在被告人周刚处扣押烟弹20.9条，价值4000余元。综上，被告人周刚经营数额共计9万余元。2、2018年7月至2019年7月，被告人刘丹萍在无烟草经营资质的情况下，以盈利为目的，帮助吴某（另案处理）、陈瑞雁联系下家，共计销售金额达13万余元。案发后，公安机关在被告人刘丹萍处扣押烟弹8.7条，价值1000余元。综上，被告人刘丹萍经营数额共计13万余元。3、2018年下半年至2019年3月，被告人陈瑞雁在无烟草经营资质的情况下，以盈利为目的，从国外购入烟弹后，加价并通过支付宝、微信等销售给下家刘丹萍及散户，销售金额达2万余元。2019年5月至7月，被告人陈瑞君在无烟草经营资质的情况下，以盈利为目的，从上家庄伟峰、萧眉杰处购入烟弹后，伙同陈瑞雁加价并通过支付宝、微信等销售给刘丹萍、刘浩（另案处理）、许光忠（另案处理）、詹伟宏（另案处理）等下家，由陈瑞君负责进货、销售、出货，陈瑞雁负责打包，共计销售金额29万余元。案发后，公安机关在陈瑞君、陈瑞雁所经营的深圳市华强北远望市场和顺通讯店铺内扣押烟弹16条，价值约5600元。综上，被告人陈瑞雁共计销售金额31万余元，经营数额32万余元；被告人陈瑞君共计销售金额29万余元，经营数额30万余元。4、2018年4月至2019年8月，被告人张鹏程在无烟草经营资质的情况下，以盈利为目的，从俄罗斯购买烟弹，加价并通过微信、支付宝向吴某、“帆”、“Ｖａｐｅ彩虹”等下家销售电子烟弹，同时通过张纯余（另案处理）、付亚男等将电子烟弹带入国内，再通过快递销售给他人，销售金额达74万余元。5、2019年3月到10月，被告人萧眉杰在无烟草经营资质的情况下，以盈利为目的，从上家韩文洲处购买烟弹，加价并通过微信销售给陈瑞君，销售金额达6万余元。6、2019年5月至7月，被告人庄伟锋在无烟草经营资质的情况下，以盈利为目的，以微信销售和当面交易的方式销售烟弹给陈瑞君，销售金额达23万余元。7、2018年7月至2019年8月，被告人付亚男在无烟草经营资质的情况下，以盈利为目的，利用其担任俄罗斯旅游团领队的身份，通过将烟弹分发给旅行团成员的方式将电子烟弹带入国内，后通过快递发往张鹏程指定的地址，共帮助张鹏程销售烟弹金额为3万余元。另查明，被告人付亚男从俄罗斯上家处购入烟弹后加价销售给张鹏程，销售金额达5万余元。综上，被告人付亚男销售数额共计9万余元。另查明，侦查机关从被告人周刚、陈瑞雁处扣押的电子烟弹经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，均为真品。为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人周刚、刘丹萍、陈瑞君、陈瑞雁、张鹏程、萧眉杰、庄伟锋、付亚男未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人陈瑞君、陈瑞雁、张鹏程之行为属情节特别严重，被告人周刚、刘丹萍、萧眉杰、庄伟锋、付亚男之行为属情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈瑞君、张鹏程在部分共同犯罪中起主要作用，被告人陈瑞雁、刘丹萍、付亚男起次要作用，现按照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，提请本院依法判处，并建议对被告人周刚判处有期徒刑一年一个月，可适用缓刑，并处罚金人民币一万六千元，对被告人刘丹萍判处有期徒刑一年六个月，可适用缓刑，并处罚金人民币二万元，对被告人陈瑞君判处有期徒刑五年，并处罚金，对被告人陈瑞雁判处有期徒刑三年，可适用缓刑，并处罚金，对被告人张鹏程判处有期徒刑六至七年，并处罚金，对被告人萧眉杰判处有期徒刑九个月，可适用缓刑，并处罚金人民币八千元，对被告人庄伟锋判处有期徒刑四至五年，并处罚金，对被告人付亚男判处有期徒刑一年二个月，可适用缓刑，并处罚金人民币三万元。各被告人及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，各被告人均表示自愿认罪认罚。被告人周刚的辩护人辩护意见：被告人周刚已签署认罪认罚具结书，认罪比较好，系初犯；被告人周刚取保候审期间遵纪守法，符合缓刑的条件；被告人周刚之所以会产生这样的行为主要是法律的意识淡薄。请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人刘丹萍的辩护人辩护意见是：关于电子烟弹法律上还是存在争议，虽然国家烟草局规定涉烟草的不能经营，现在以非法经营追究刑事责任，希望法庭考虑到烟弹法律层面上存在争议的情况下对被告人尽量的从轻处罚；被告人刘丹萍已经认罪认罚。请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人陈瑞君的辩护人辩护意见是：被告人陈瑞君非法经营数额虽然在二十五万元以上，属于情节特别严重，除此之外其他的犯罪情节比较轻；系初犯，被告人的主观恶性不大，很少公开场合销售，人群固定；本案没有造成严重的社会影响，危害性不大；被告人陈瑞君销售的电子烟弹与一般的卷烟有一定的区别，对人体及环境的影响低，电子烟缺少监管，一定的程度上造成陈瑞君销售电子烟的相关的认知；被告人陈瑞君自愿如实供述自已罪行且认罪认罚。综上，请求对被告人陈瑞君判处有期徒刑五年，并处罚金。被告人陈瑞雁的辩护人辩护意见是：除本案中陈瑞雁涉嫌销售的电子烟数量超过25万情节严重外，其他的犯罪情节比较轻；电子烟与传统烟是有区别的，电子烟是新型的烟，案发前其并不能清楚的认知，案发后也认识到行为的错误，犯罪主观恶性小；被告人在共同犯罪中是主要负责少量的销售及电子烟的部分打包工作，相对来说其所起的作用较轻，应认定其为从犯，应当依法减轻处罚；其如实供述，签署了认罪认罚具结书，认罪、悔罪态度较好；本次系初犯、偶犯，可对其从轻处罚。请求对被告人陈瑞雁减轻处罚，并适用缓刑。被告人张鹏程的辩护人辩护意见是：被告人张鹏程是在校学生，系初犯、偶犯，本次犯罪因为减轻家庭的开支为目的，在请求他人帮忙下购买电子烟；国家对电子烟的政策相对不明，造成张鹏程在销售电子烟过程中并不知道是违法的，其的主观故意相对较轻；本案的非法经营所涉及的金额虽巨大，其因非法经营所得的金额较少，销售的金额是由其他的同案犯决定，希望考虑上述情节；其自愿如实供述自已罪行并签署了认罪认罚具结书。请求对其从轻、减轻处罚。被告人萧眉杰的辩护人辩护意见是：被告人萧眉杰系初，犯主观恶性小，归案后如实供述，认罪态度好，并签署了认罪认罚具结书；其实际获利小，其本案销售金额也是刚刚达到立案起刑的标准。请求对被告人适用缓刑。被告人庄伟锋的辩护人辩护意见是：被告人庄伟锋认罪认罚，其相关的行为情节属于情节严重，根据相关的规定其应当在五年以下处以相应处罚；被告人庄伟锋社会危害性小，其参与涉嫌犯罪的烟弹时间较少，其销售烟弹的行为只是一个偶尔销售的一个行为，不存在人货待售的上家；被告人庄伟锋系初中毕业，其自身的教育问题对法律的认知严重缺乏，也是其误入歧途的原因；被告人庄伟锋本案系初犯。请法庭予以从轻处罚，并适用缓刑。被告人付亚男的辩护人辩护意见是：被告人系从犯，归案后如实供述相关犯罪事实，供述基本稳定且认罪认罚；被告人系初犯、偶犯。请求对被告人付亚男在一年以下量刑，并适用缓刑。经审理查明的事实与绍兴市上虞区人民检察院指控的事实相一致。另查明，公安机关从被告人周刚处扣押METZU16S手机一只、烟弹二十条零九包、快递单四张，从被告人刘丹萍处扣押华为P30手机一只、金色OPPO手机一只、苹果6SP手机一只、玫瑰金苹果6S手机一只、电脑主机一台、笔记本电脑一台，从被告人陈瑞君处扣押黑色苹果手机一只、黑色华为手机一只，从被告人陈瑞雁处扣押账本十一本、银行卡十二张、快递单二张、存折二本、宏基笔记本电脑一台、白色苹果XS手机一只、万宝路烟弹十六条、Fiit烟弹十条、百乐门烟弹三条、HEETS烟弹二十一条、玫瑰金色苹果6S手机一只,从被告人张鹏程处扣押黑色苹果X手机一只，从被告人萧眉杰处扣押黑色苹果手机一只、电子烟弹九十条，从被告人付亚男处扣押meitu手机一只。在本院审理中，被告人刘丹萍、陈瑞雁、萧眉杰、付亚男分别退出违法所得人民币一万元、五千元、二千元、一万五千元。上述事实，被告人周刚、刘丹萍、陈瑞君、陈瑞雁、张鹏程、萧眉杰、庄伟锋、付亚男在开庭审理过程中均无异议，并有证人连某、曹某、程某、陈某、吴某证言，烟草专卖局的复函，银行交易清单，支付宝注册信息、支付宝交易记录及照片，搜查笔录，检查笔录，扣押决定书、清单和发还清单，辨认笔录，鉴别检验报告，本院发票，抓获经过，被告人周刚、刘丹萍、陈瑞君、陈瑞雁、张鹏程、萧眉杰、庄伟锋、付亚男的户籍资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人周刚、刘丹萍、陈瑞君、陈瑞雁、张鹏程、萧眉杰、庄伟锋、付亚男未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人陈瑞君、陈瑞雁、张鹏程属情节特别严重，被告人周刚、刘丹萍、萧眉杰、庄伟锋、付亚男属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人陈瑞君、张鹏程在部分共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人陈瑞雁、刘丹萍、付亚男起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。各被告人自愿如实供述自己的罪行且认罪认罚，均可依法从宽处理。被告人刘丹萍、陈瑞雁、萧眉杰、付亚男已退缴违法所得,均可酌情从轻处罚。根据被告人周刚、刘丹萍、陈瑞雁、萧眉杰、付亚男的犯罪情节、悔罪表现，可宣告缓刑。辩护人提出各被告人具有上述从轻情节要求从轻处罚的意见成立，予以采纳，其余辩护意见与法律和事实不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人周刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；二、被告人刘丹萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；三、被告人陈瑞君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年七月二十八日起至二〇二四年七月二十七日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；四、被告人陈瑞雁犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；五、被告人张鹏程犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年八月三十一日起至二〇二五年八月三十日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；六、被告人萧眉杰犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；七、被告人庄伟锋犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十一月二十六日起至二〇二三年十一月二十五日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；八、被告人付亚男犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；九、绍兴市公安局上虞区分局从被告人周刚处扣押METZU16S手机一只、烟弹二十条零九包、快递单四张，其中烟弹二十条零九包、快递单四张，予以没收，上缴国库，METZU16S手机一只由扣押机关依法处理；从被告人刘丹萍处扣押华为P30手机一只、金色OPPO手机一只、苹果6SP手机一只、玫瑰金苹果6S手机一只、电脑主机一台、笔记本电脑一台，其中华为P30手机一只、玫瑰金苹果6S手机一只，予以没收，上缴国库，电脑主机一台、笔记本电脑一台、苹果6SP手机一只，由扣押机关依法处理；从被告人陈瑞君处扣押黑色苹果手机一只、黑色华为手机一只，其中黑色华为手机一只，予以没收，上缴国库，黑色苹果手机一只，由扣押机关依法处理；从被告人陈瑞雁处扣押账本十一本、银行卡十二张、快递单二张、存折二本、宏基笔记本电脑一台、白色苹果XS手机一只、万宝路烟弹十六条、Fiit烟弹十条、百乐门烟弹三条、HEETS烟弹二十一条、玫瑰金色苹果6S手机一只,其中账本十一本、快递单二张、白色苹果XS手机一只、万宝路烟弹十六条、Fiit烟弹十条、百乐门烟弹三条、HEETS烟弹二十一条,予以没收，上缴国库，其余物品由扣押机关依法处理；从被告人张鹏程处扣押黑色苹果X手机一只，予以没收，上缴国库；从被告人萧眉杰处扣押黑色苹果手机一只、电子烟弹九十条，予以没收，上缴国库；从被告人付亚男处扣押meitu手机一只，予以没收，上缴国库。由被告人刘丹萍、陈瑞雁、萧眉杰、付亚男向本院退缴的违法所得合计人民币三万二千元，予以没收，上缴国库；被告人陈瑞君违法所得人民币五千元、被告人张鹏程违法所得人民币四万元、被告人庄伟锋违法所得人民币二千元，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯尧土人民陪审员  王 薇人民陪审员  俞志刚二〇二〇年八月二十四日法官 助理  钟梅琳书 记 员  朱佳燕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一）犯罪情节较轻；(二）有悔罪表现；(三）没有再犯罪的危险；(四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。?????1?