安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终117号 原公诉机关含山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪礼俊（绰号“二胖”），男，1992年10月3日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住址同上。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年5月14日被含山县公安局刑事拘留,2019年6月13日经含山县人民检察院批准逮捕被执行逮捕，现羁押于和县看守所。 指定辩护人杨冰冰，安徽长城律师事务所律师。 含山县人民法院审理含山县人民检察院指控原审被告人汪礼俊犯聚众斗殴罪、赌博罪一案，于2020年5月19日作出（2020）皖0522刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人汪礼俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、聚众斗殴的事实 2016年8月28日晚，乐学财（已另案处理）在仙踪镇原漆包线厂与仙踪镇龙峰燕服装厂负责人高某3因出租厂房租金问题发生纠纷。当晚11时左右，潘某2（另案处理）应乐学财邀集带来陈某、龚某（另案处理）、王训普、郭福明等人为乐学财架势，并承诺有情况再给其打电话。次日凌晨，乐学财打电话给潘某2，请其带人到场帮忙。随后潘某2电话安排潘某1（另案处理）带人到场解决。潘某1接过电话后，在含城金福来宾馆开设的赌场内现场邀集人员，因刘某2正在赌钱，刘某2遂安排王某1（已另案处理）跟潘某1一同前往。随后由龚某、王某1两人负责开车，潘某1带领刘某1（另案处理）、潘定伟（另案处理）、被告人汪礼俊、王雨（刑拘在逃）等人携带器械前往仙踪服装厂。潘某1等人到场后，乐学财要求潘某1等人不能让高某3的工人把货拉走，并指使潘某1等人殴打工人。潘某1等人遂上前阻止工人搬货，并对工人实施殴打，潘某1及其带来的人全部参与殴打工人，其中龚某、王雨等人持铁棍、甩棍，将高某1和高某2打伤，龚某亦被反抗的高某1用砖头砸破头部。后高某3报警，潘某1等人离开现场。 潘某2安排潘某1前往的同时，打电话给陈某（另案处理），让陈某也带人再去仙踪镇原漆包线厂。陈某遂给王训普（另案处理）、郭福明（另案处理）两人打电话，但王、郭二人均没有接陈某的电话。待潘某2、刘某2、陈某等人来到仙踪加油站时，遇到了已经打完架的潘某1等人。 被告人汪礼俊于2019年5月14日主动到含山县公安局投案，到案后如实供述其涉嫌聚众斗殴的事实。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、接处警情况登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、高某2、高某1的病历、归案经过等书证、被害人高某1、高某2的陈述，证人潘某1、刘某1、龚某、王某1、陈某、刘某2、潘某2、乐某、高某3、顾某、李某1的证言、辨认笔录及照片、被告人汪礼俊的供述和辩解等。 二、赌博的事实 2019年3月14日、15日，袁某（已另案处理）指使被告人汪礼俊为其寻找赌博场地，并邀集参赌人员。被告人汪礼俊、袁某邀集王某2、葛静、潘定杰、梁月奎、赵某在仙踪镇挂山村严某家、含山县昭关镇同发行政村小夏村养猪场等以干牌九等方式聚众赌博，并从中抽头渔利，非法获利一万元，由袁某获得。 被告人汪礼俊涉嫌赌博罪，于2019年4月15日主动到含山县公安局投案，到案后如实供述其犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、查询证明等书证、证人袁某、赵某、王某2、严某、李某2等人证言等，被告人汪礼俊在一审庭审中对上述事实也无异议。 原判认为：被告人汪礼俊受他人邀集积极参与持械聚众斗殴；伙同他人，以营利为目的，组织3人以上聚众赌博，抽头渔利一万元，其行为分别构成聚众斗殴罪、赌博罪。被告人汪礼俊当庭关于聚众斗殴罪的辩解，与在案证据证明的事实不符，被告人汪礼俊应邀到场后，积极实施阻止对方搬货及打斗的行为，系聚众斗殴的积极参加者，并非明显起次要或辅助作用，不宜认定为从犯。被告人的辩解及辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。案发后，被告人汪礼俊自动投案，并如实供述其赌博和聚众斗殴的全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚；被告人汪礼俊未受过法律处罚，系初犯，可酌情从宽处罚；被告人对指控赌博认罪认罚，依法可从宽处罚。辩护人提出自首、初犯、认罪的辩护意见，查明属实，予以采纳。公诉机关对赌博罪量刑建议适当。被告人汪礼俊犯聚众斗殴罪、赌博罪，依法应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第五十二条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：被告人汪礼俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。 上诉人汪礼俊上诉提出一审判决量刑过重。其在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，检察机关量刑建议“对其犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。”后其在一审庭审中，由于视频庭审紧张导致误解，对别的行为进行辩解，并非否认起诉书指控的犯罪事实。请求二审法院对其适用认罪认罚程序，按照检察机关的量刑建议进行判决。 其辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人汪礼俊在聚众斗殴罪中相较其他人作用相对较小，主观恶性小、社会危害性不大，依法可以酌情从轻处罚。2.汪礼俊主动投案，归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚。3.汪礼俊系初犯，犯罪以后有悔罪表现，依法可以酌定从轻处罚。4.汪礼俊认罪认罚，请求二审对其适用认罪认罚程序从宽处理。 经审理查明，原判认定上诉人汪礼俊犯聚众斗殴罪、赌博罪的犯罪事实已为原审判决书列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人汪礼俊对原审判决认定的犯罪事实供认不讳。本院对原审判决认定的事实及所列证据均予以确认。 本院认为，上诉人汪礼俊受他人邀集积极参与持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。汪礼俊伙同他人，以营利为目的，组织3人以上聚众赌博，抽头渔利一万元，其行为构成赌博罪。案发后，汪礼俊自动投案，并如实供述其赌博和聚众斗殴的犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚；汪礼俊系初犯，可酌情从宽处罚；汪礼俊对指控赌博认罪认罚，依法可从宽处罚。汪礼俊犯聚众斗殴罪、赌博罪，依法应实行数罪并罚。 关于上诉人汪礼俊及其辩护人所提汪礼俊对聚众斗殴罪亦认罪认罚，原判量刑过重，请求对汪礼俊适用认罪认罚程序从宽处理的上诉理由及辩护意见，经查，汪礼俊虽在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但在一审庭审过程中，对起诉书指控的聚众斗殴的主要犯罪事实提出异议，检察机关当庭变更起诉，撤回对其聚众斗殴罪的量刑建议，故不能就聚众斗殴罪对其适用认罪认罚程序从宽处理。但一审充分考虑到其在一审庭审结束前又对起诉书指控的事实予以认可的情节，依法认定其构成自首，结合相关量刑情节，已对其从轻、减轻处罚，判处其有期徒刑两年并不不当。故上诉人汪礼俊及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人所提汪礼俊构成自首，在聚众斗殴罪中相较其他人作用相对较小，且系初犯，应对其从轻或者减轻处罚的辩护意见，原审判决已充分考虑并在量刑中予以体现，故对此辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王 芳 二〇二〇年八月五日 书记员  刘 嘉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判。