吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2437号上诉人（原审被告）：长春一汽富晟大众物流有限公司，住所地长春市绿园区双丰东路1688号。法定代表人：王志仁，总经理。委托诉讼代理人：吴宁，该公司职员。委托诉讼代理人：杜兰敏，该公司职员。被上诉人（原审原告）：谷艳秋，女，1981年4月12日出生，汉族，住长春市绿园区。上诉人长春一汽富晟大众物流有限公司（以下简称富晟公司）因与被上诉人谷艳秋劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长春一汽富晟大众物流有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，驳回上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系没有事实及法律依据。1.一审法院通过调取的2013年、2014年工资发放记录，认定，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系没有事实依据。依据上诉人与吉林省润诚人力资源服务有限公司签订的《劳务派遣协议》第八条之规定，劳务派遣人员的工资是由上诉人代发的，而代发的工资金额也是劳务派遣单位转给上诉人。上诉人代发工资的行为不违反法律规定，不能因此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。另自2015年起被上诉人的工资均由劳务派遣单位自行发放。2.一审法院认为上诉人不能提供被上诉人与劳动派遣单位之间的劳动合同，应承担举证不能的风险，没有法律依据。依据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》均以签订《劳务派遣协议》为确认劳务派遣关系的必备条件，并未要求用工单位必须持有劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同，因此该劳动合同的举证责任不在上诉人一方。上诉人已提供了与劳务派遣单位之间的《劳务派遣协议》、派遣职工名册及与劳务派遣单位之间的结算付款凭证，能够证明劳务派遣事实的存在。综上所述，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系没有依据，法院应驳回被上诉人的诉讼请求。谷艳秋辩称，原审判决正确，应维持原判。谷艳秋向一审法院起诉请求：1、确认谷艳秋和富晟公司之间的劳动关系自2019年8月15日解除劳动关系；2、确认谷艳秋与富晟公司自2013年2月18日至2019年8月15日存在事实劳动关系；3、裁决富晟公司支付谷艳秋经济补偿金28484.00元；4、裁决富晟公司支付谷艳秋未签订书面劳动合同的双倍工资48202.00元；5、裁决富晟公司支付谷艳秋自2013年至2019年采暖费10440.00元。一审法院认定事实：谷艳秋于2013年2月18日到富晟公司处经富晟公司面试培训后上岗从事包装工作至2019年8月15日。2015年1月1日富晟公司与长春市易霖企业管理咨询有限公司签订《派遣服务协议》，约定由易霖企业管理咨询有限公司为富晟公司提供包装劳务；派遣期自2015年1月1日起至2015年12月31日止；如派遣员工的派遣期限超过本条协议期，则本协议期自动延伸到派遣期终止；合同后附有派遣人员名单。后富晟公司与长春市易达咨询有限公司签订《派遣服务协议》，约定自2019年1月1日起由易达咨询公司向富晟公司派遣员工。谷艳秋因富晟公司没有依法为谷艳秋缴纳社保、强制谷艳秋签订劳务派遣合同的情况下解除劳动关系为由向长春市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，同日，长春市劳动人事争议仲裁委员会向谷艳秋出具长劳人不仲字［2019］第321号不予受理案件通知书，谷艳秋不服，于2019年8月19日诉至法院。案件审理中，原审法院依职权调取自2013年至2018年之间每年5月份的谷艳秋工资发放情况，2013年5月、2014年5月的工资均系富晟公司向谷艳秋发放。自2015年5月至2018年5月，谷艳秋工资均由长春市易霖企业管理咨询有限公司发放。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。谷艳秋提供的工作台责任卡、考勤记录截图等，结合依职权调查的浦发银行工资流水显示富晟公司曾向谷艳秋支付过工资，能够证明自2013年2月18日起谷艳秋与富晟公司形成劳动关系。庭审中，富晟公司称其与长春市易霖企业管理咨询有限公司签订《派遣服务协议》用以证明谷艳秋与富晟公司之间系劳务派遣，但富晟公司未能提供证据证明谷艳秋与长春市易霖企业管理咨询有限公司之间存在劳动合同关系，富晟公司应当承担举证不能的风险。故谷艳秋主张自2013年2月18日起至2019年8月15日存在事实劳动关系的诉请，原审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，富晟公司未向谷艳秋缴纳过社会保险费，谷艳秋于2019年8月15日向富晟公司发出解除劳动关系通知书，且富晟公司复函收到通知书，能够认定双方的劳动关系自2019年8月15日解除。故谷艳秋主张确认自2019年8月15日解除劳动关系的主张，原审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案虽系劳动者提出解除劳动关系，但富晟公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，存在用人单位违反劳动合同法的情形，富晟公司应当向劳动者支付经济赔偿金。谷艳秋庭审中举证证明其月平均工资为每月4382.00元，富晟公司对该份证据的真实性无异议，且富晟公司未提供证据证明谷艳秋月均工资并非4382.00元，故应按照谷艳秋提供的证据计算，即富晟公司应向谷艳秋支付经济补偿金为4382.00元／月×6.5月=28483.00元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中谷艳秋于2013年2月18日入职富晟公司工作，富晟公司应于2013年3月18日前与谷艳秋订立劳动合同。至2014年2月18日起双方之间即视为形成无固定期限劳动合同关系。谷艳秋应自2015年2月18日前向富晟公司主张支付未签订书面劳动合同的二倍工资。富晟公司在代理词中提出谷艳秋超过诉讼时效的主张，原审法院予以支持。故谷艳秋向富晟公司主张支付未签订书面劳动合同的赔偿金的诉请，原审法院不予支持。关于谷艳秋诉请采暖费一节，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、谷艳秋与富晟公司自2013年2月18日起至2019年8月15日止存在事实劳动关系；二、谷艳秋与富晟公司之间的劳动关系自2019年8月15日解除；三、富晟公司于判决生效后立即支付谷艳秋经济补偿金28483.00元；四、驳回谷艳秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由富晟公司负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于富晟公司与谷艳秋之间是否构成事实劳动关系的问题。谷艳秋为富晟公司提供劳动，富晟公司对谷艳秋进行管理，富晟公司2013年、2014年向谷艳秋支付工资，双方符合劳动关系的特征，虽然富晟公司提供了长春一汽四环大众物流有限公司与吉林省润诚人力资源服务有限公司签署的劳务派遣协议以及富晟公司与长春市易霖企业管理咨询有限公司签署的劳务派遣协议，但是上述协议只能证明协议双方对劳务派遣事项的约定，仅能约束协议双方,对谷艳秋不发生法律效力,不足以证明谷艳秋与劳务派遣单位之间存在劳动合同关系以及谷艳秋与劳务派遣单位约定将其派由富晟公司的工作，故富晟公司主张谷艳秋系劳务派遣人员证据不足。原审法院根据谷艳秋的考勤记录、工资支付情况等证据，认定谷艳秋与富晟公司2013年2月18日至2019年8月15日期间存在事实劳动关系并无不当，应予维持。关于原审判决认定的富晟公司应向谷艳秋支付的经济补偿金数额富晟公司并无异议，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长春一汽富晟大众物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  杨 海二〇二〇年八月二十八日书记员  王 雪—18——2—