安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终239号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵传良，男，汉族，1962年7月12日出生于安徽省灵璧县，高中文化，经商，住灵璧县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年6月19日到灵璧县公安局投案，同年8月27日被该局取保候审，2019年7月12日被灵璧县人民检察院决定取保候审，2019年7月19日、2020年4月8日被灵璧县人民法院决定取保候审。 辩护人张奎，安徽鸿才律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人赵传良犯合同诈骗罪一案，于2020年4月20日作出（2019）皖1323刑初486号刑事判决。原审被告人赵传良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月23日、8月11日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张强强出庭履行职务，上诉人赵传良及其辩护人张奎、证人张某1、张某2、张某3、张某4（曾用名王某）均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2009年11月26日，被告人赵传良与金某钢签订协议，承建金某钢在灵璧县开发的集贸市场商住房工程。2010年5月4日，赵传良未经开发方授权许可，与赵某签订协议，私自将一套房屋卖给赵某，约定8号或9号房任选一套，房屋价格暂定为15.8万元，当日赵传良收受赵某购房款5.4万元，后分别于同年5月8日、5月11日、12月20日、2011年5月3日收取赵某0.9万元、0.5万元、6.6万元、2.4万元，共收取赵某购房款15.8万元，并将款项占为己有。2010年9月30日，开发方代表邵某与李某柱签订购房合同，将16号、17号房屋（原8号、9号房屋）卖给李某柱，约定每套16.8万元。2011年初，开发方与赵传良结算工程款时，将15号房屋折抵部分工程款给赵传良，该房屋一直被他人实际占有。后赵传良外出至宁夏，手机号码更换。被害人赵某于2012年3月1日至灵璧县公安局报案，次日该局立案侦查。2012年6月19日，赵传良主动到公安机关接受讯问。同年8月27日，赵传良退还赵某15.8万元购房款，赵某对赵传良的行为表示谅解。 原判根据卖房协议书、购房合同、补充协议、收条、承包施工合同书、谅解书等书证，被害人赵某陈述，证人王某、邵某、司某、李某证言，被告人赵传良在侦查阶段供述等证据认定上述事实。原判认为，上诉人赵传良的行为构成合同诈骗罪。赵传良系自首，且已赔偿被害人的经济损失，取得谅解，依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条之规定，判决：被告人赵传良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 上诉人赵传良上诉提出，他为赵某购买房屋当时经过开发商口头同意，他将收到赵某的购房款用于工程建设，且在结算时开发商已将该购房款从工程款中扣除，后期因他到宁夏做事，开发商对房号重新编排导致被害人赵某没有选到房，他没有非法占有的目的，没有因骗人财物而潜逃，原判认定他私自出售并将房款据为已有的事实不清，他不构成合同诈骗罪，请求二审法院改判无罪。其辩护人辩护提出，赵传良出售自己作为承建方所建的房子，最终要和开发商进行结算，且其在收到赵某的购房款之后，除了给张某4（王某）2.4万元之外，全部用于工地建设，赵传良没有非法占有的目的，没有虚构事实或隐瞒真相，原判认定赵传良犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。建议二审法院对赵传良宣告无罪判决。 二审出庭检察员意见：卖房协议、收条等书证，证明赵传良将集贸市场商住房8号或9号（现16号或17号）卖给被害人赵某，并多次收取赵某购房款15.8万元；与证人张某4（王某）、邵某、司某、李某等人证言，被害人赵某陈述，上诉人赵传良供述与辩解等证据相互印证，证明赵传良以非法占有为目的，在与他人签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人赵传良的上诉理由，经审查认为：一、上诉人虚构有权买卖房屋的事实。被害人赵某陈述及证人司某证言，证明赵传良说自己当家，有权卖房子，协议和收条的签字也均是赵传良本人；证人张某4、邵某证言，证明公司的卖房协议由邵某签，没有授权赵传良买卖房屋，赵传良无权买卖，2011年2月结算时才将15号房抵给赵传良。二、上诉人收款卖房事实未告知开发商。张某4、邵某证明均是事后才知道销售的8或9号房，卖房协议、收条等签字人均是赵传良，收取被害人钱款相隔一年，期间既没有将收到的钱款交给开发商，也未告知开发商其已收房款并销售8号或9号房的事实，更未让开发商签订正式的购房协议和预留所选的房屋。三、上诉人具有非法占有目的。2010年5月4日上诉人见到被害人赵某，虚构其有权买卖房屋事实，当日收受被害人首次购房款销售8号或9号房，并未告知开发商已收钱并预留房屋，同年7月张某4、张某1与李某柱签订补充协议，9月由邵某和李某柱签订正式购房合同将被害人要购买的8、9号房屋销售给李某柱。以上情况，同样证明上诉人未将已收钱并销售8或9号房屋之事告知张某1、张某4、邵某。在8、9号房已被销售的情况下，2010年12月上诉人仍以办购房手续为名又向被害人索要6.6万元房款，2011年5月以办证为名再次索要2.4万元，直至案发房屋既未交付也未办理相关手续及房产证，房款也未退还被害人，上诉人具有明显非法占有目的。综上，原判认定赵传良犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，赵传良的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：2009年11月26日，上诉人赵传良与金某钢签订协议，承建金某钢在灵璧县开发的集贸市场商住房工程。2010年5月4日，赵传良与赵某签订协议，约定以15.8万元的价格将圩疃农贸市场商住房从北头西边向南数第8号或9号的一间卖给赵某，当日赵传良收受赵某5.4万元，后分别于同年5月8日、5月11日、12月20日、2011年5月3日收取赵某0.9万元、0.5万元、6.6万元、2.4万元，共计收取赵某购房款15.8万元，并将款项用于工程建设或偿还个人欠款。2010年7月14日、同年9月30日，张某1、张某4与李某柱签订协议、邵某代表上海市东日房地产有限公司与李某柱签订购房合同，约定李某柱以33.6万元的价格购买圩疃农贸市场内西侧南起第16号、17号商住房（原第8号、9号房屋），其间，同年7月26日张某1收李某柱交购房定金15万元，同年7月30日张某1、张某4收李某柱购房款8.6万元，同年10月2日邵某收李某柱购房款现金9万元。2011年初，开发方与赵传良结算工程款时，将15号房屋折抵部分工程款给赵传良，该房屋一直被他人实际占有。后赵传良外出至甘肃省，更换手机号码。被害人赵某于2012年3月1日至灵璧县公安局报案，次日该局立案侦查。2012年6月19日，赵传良主动到公安机关接受讯问。同年8月27日，赵传良退还赵某15.8万元购房款，赵某对赵传良的行为表示谅解。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 一、书证 （一）人口信息管理表证明，被告人赵传良的年龄、住址等自然情况。 （二）接受刑事案件登记表、立案决定书载明，2012年3月1日10时16分，赵某书面向灵璧县公安局经侦大队报案称：2010年5月4日，赵传良以卖房为名先后五次诈骗赵某15.8万元；次日，该局决定对赵传良涉嫌合同诈骗立案侦查。 （三）卖房协议书载明：今收到赵某卖尹集镇圩疃农贸市场商住房从北头西边向南数8或9都行，房价暂定十五万八千元，合计暂收人民币五万四千元，赵传良，2010年5月4日；另加补给九千元，2010年5月8日；2010年5月11日又补五千元，合计陆万捌仟元整，赵传良。 收条载明，今收到尹集镇圩疃农贸市场商住房人民币6.6万元，赵传良，2010年12月20日。 收条载明，今收到圩疃工地赵某买房子剩余款2.4万元，房款壹拾伍万捌全部付清，赵传良，2011年5月3日。 （四）补充协议书载明：乙方李某柱于2008年12月26日与圩疃集贸市场原开发商冉庆忠签订《土地及房屋补偿协议书》现乙方要求另购房屋两套，甲方张某1、张某4按核定的每套17.8万元优惠2万元，乙方应付33.6万元，所有房款于2010年10月15日前付清，2010年7月14日。 收条载明，收到李某柱交购房定金壹拾伍万元整，张某1，2010年7月26日。 收条载明，收到李某柱购房款捌万陆仟元（86000元），张某1、张某4，2010年7月30日。 收条载明，今收到李某柱购房款现金玖万元（90000元），下欠购房款五千元，邵某，2010年10月2日。 购房合同载明：乙方李某柱购买甲方上海市东日房地产有限公司圩疃农贸市场项目部投资建设的农贸市场商住房，认购商住房位于市场内西侧南起第16、17套，房屋编号为16号、17号；该号房屋甲方以建成后的现状出售，出售价为每套17.8万元，每套优惠1万元。甲方邵某，乙方李某柱，2010年9月30日。 （五）承包施工合同书证明，2009年11月26日，赵传良代表灵璧县龙腾市政建筑安装有限公司与金某钢签订圩疃集贸市场商住房的承包施工合同，由龙腾公司承建该工程。 （六）谅解书载明，2010年5月4日，赵传良骗取赵某购房款15.8万元，经过公安机关侦查已退回购房款15.8万元，赵某放弃追究赵传良刑事责任。 二、刑事照片，载明案发现场位置等情况。 三、被害人陈述 赵某陈述，2010年5月4日，他到圩疃街开发建筑工地想买房子，当时不认识赵传良，赵传良和他谈话时说其和他同姓，从北向南8号和9号房可以任意由他挑。他分三次付定金6.8万元，2010年12月20日赵传良打电话说再拿6至7万元办手续，后赵传良开车到他家拿6.6万元。过有一年时间，他好不容易找到赵传良，张某4出来调解这件事情，让他把下欠的2.4万元付清，给办证交房屋。2011年5月3日，他把2.4万元钱交给张某4，赵传良给写了收条。在场人员有他和他儿媳妇司某、小四、赵传良、张某4。赵传良对他说其当家，有权卖房子。 赵某在二审期间陈述，他通过赵传良购买灵璧县尹集镇圩疃商贸城8或9号房子，先后将购房款15.8万元交给赵传良，之后一直联系不到赵传良。后通过赵传良家人联系到赵传良，赵传良不给房子，也不退购房款，还吓唬他，他报了警。后来赵传良将购房款退给他，他写了谅解书。他为了找到赵传良花费了很多时间、费用和精力，赵传良应当受到法律制裁。赵传良没有许诺将其他号房子给他。 四、证人证言 （一）张某4（曾用名王某）在侦查期间证言，圩疃街房屋开发是上海人蔡豪出资的，让他和张某1处理日常工作事务，具体卖房签协议的人是邵某。赵传良是承包工程在工地上搞建筑的，开始他不知道赵传良卖房的事情，他们找赵某说明情况，赵某不相信他们，把钱给了赵传良。赵传良开始没权卖房子，后来他们把15号房屋算作工程款给赵传良，赵传良只有权卖15号房屋。赵某买房后因没有得到房子常到他们公司、土地局上访，为了能解决矛盾，2011年5月3日，赵传良、赵某、赵某儿媳妇、李某都在场，他出面协商，赵某把剩余房款2.4万元给赵传良，赵传良把钱给了他，他给李某1万多元，他自己扣6000元还工程欠款，他当时给赵某写了条。赵某害怕证办不来，让他保证能办好证，他才给赵某写了条子。第二天，李某不相信赵传良了，没有办好。他当时只认为是15号房屋。他到现在才知道赵传良卖给赵某是16、17号房，不是15号房子。 张某4在二审期间证言，他是商贸市场工程的股东，他和张某1都有权利出售房屋，当时房屋的价格一般是16.8万元，经过他们同意后有1万元优惠。他知道赵传良替赵某买房的事情，赵传良收到赵某的房款用于工地支出，他和赵传良一起向赵某要过2.4万元钱，后来开发商将房屋重新编号，把15号房作为工程款抵给赵传良，赵传良只能卖这一套房子。之前他没有见过赵传良出具的卖房协议书，后来赵某向公安机关报案，公安机关调查他时才听说有这个卖房协议书。赵传良去甘肃时欠工程队的钱，欠张某3等人的钱。二审期间，他所作证言因为距案发时间久远，记忆的时间上有所出入，应当以2012年他在公安机关证言为准。 （二）邵某证言，他是具体负责上海市东日房地产在灵璧搞开发的负责人，圩疃街房屋是他们在2009年底过来开发的。2009年11月，金某钢（总负责人）和赵传良签的承包施工合同，赵传良负责具体建房。开发的西边一排从北向南数第8号、9号房屋，是2010年他和李某柱签订的买卖房屋合同，一套16.8万元，两套是33.6万元。约在2011年2月，他们开发商和赵传良把工程款90%账算清了，当时就把15号房子当作工程欠款算给赵传良，后来赵传良又走了，5月份他们把账算清了。他们没有授权赵传良买卖房屋，房屋由他们来买卖，和赵传良没有任何关系。他不知道赵传良在2010年5月4日卖第8号、9号房屋，直到2011年8月才知道赵传良卖房子的事。他不知道张某4调解赵传良和赵某之间的事情，公司也不知道。圩疃街开发都是他具体负责的。张某4在公司只是帮助工地上一些事情，不属于公司人员。 （三）司某证言，她不清楚赵某先前买房子的事情，只知道后来一笔2.4万元付钱经过。2011年5月，当时是在李某四家付的，钱是由她交给张某4的，赵传良写的收据，张某4当时给李某四1万元，张某4装1.4万元，赵传良同意把钱交给张某4。张某4当时说如给清，其保证给赵某办证。赵传良说其是老板，8号、9号房任意一套都可以。 （四）李某（又名李某四）证言，赵某到圩疃街买房子时，他对赵某说找赵传良，同是姓赵的，应当便宜。至于后来如何签的协议、付款他就不知道了。给最后一笔2.4万元钱他在场，在场有张某4、赵传良、赵某和赵某儿媳妇。当时赵传良给他1.4万元，余下1万元他不知道谁拿了。他当时没有把15号房子交给赵传良，因赵传良欠他的钱没有给，后他把房屋钥匙给张某3了。他认为赵某是买15号房子，不知道赵传良卖16号、17号给赵某的。 （五）张某1在二审期间证言，他和张某4对涉案项目分别占有10%股份，负责项目现场管理，包括初期房屋规划、编号及出售，项目刚开始不久，赵传良找他说其本家哥要买房子，希望上海老板能便宜一点，他答应并表示房款可以从工程款里扣除，赵传良将收到赵某的房款用于工地支出，他还和赵传良一起去找赵某要过钱。赵传良外出甘肃干工程前带赵某来找过他，说了要8或9号房，他答应给赵传良预留。工程进行到中后期上海人委派邵某前来专职售房，邵某没跟他和张某4沟通就对房屋重新编号，新编房号跟前期编排不一致，导致没有交房给赵某。 （六）张某2二审出庭作证证言，他当时在赵传良公司负责商贸市场工程周转走账事宜，赵传良承建了该项目20多套房屋。他知道赵传良向赵某出售房屋，具体情况不清楚，后来开发商扣除了赵传良15.8万元的工程款。赵传良去甘肃跟其哥哥干工程之前让他管理张某4批的一次钱，赵传良离开之后，他与赵传良基本上不联系了，只有来工程款时和其说一下。 （七）张某3二审出庭作证证言，他当时在商贸市场工地和赵传良有合作，后来知道赵传良向赵某出售房屋，他认为是开发商授权让赵传良出售的，赵某之所以没有拿到房子是因为找不到赵传良。开发商给赵传良抵了一套房子，因赵传良欠他干门窗活的15.8万元钱，为了让赵传良回来之后能还他欠款，他和张某4、张某1一起去工地，根据张某4、张某1的指认，就把开发商抵给赵传良的房子锁上了。 五、被告人供述 赵传良在侦查阶段第一次供述，2009年底，他和上海开发商金某钢签协议，他承建尹集镇圩疃商贸市场建筑工程，赵某在2010年3月到市场买房子，分五次给他15.8万元，他写了收据，购房款都用在盖房子上了。开发商后来把房屋卖了他不清楚。他和开发商有口头协议，授权他卖房子。他和赵某协议约定是西边从北向南数8或9号房产任意一处。他以前不认识赵某。 赵传良在侦查阶段第二次供述，他是龙腾市政建筑安装有限公司的法人代表，承包上海市东日房产开发有限公司开发的灵璧县尹集镇圩疃镇集贸商住房施工期间，未经开发商授权许可，于2010年5月4日私自将承建的房屋从北向南的8或9号房产其中一间卖给赵某，将赵某购房款15.8万元占为己有。 对于上诉人赵传良及其辩护人提出赵传良没有诈骗的故意和行为，不构成合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查：一、承包施工合同书、卖房协议书、收条等书证，证人张某4、邵某、司某、李某、张某1、张某2、张某3等人证言，被害人赵某陈述，上诉人赵传良供述等证据相互印证，足以认定赵传良代表灵璧县龙腾市政建筑安装有限公司与金某钢签订灵璧县尹集镇圩疃农贸市场商住房的承包施工合同，赵传良承建了部分工程；2010年5月4日，赵传良与赵某签订卖房协议，约定以15.8万元的价格将尹集镇圩疃农贸市场商住房从北头西边向南数第8或9号的一间卖给赵某，并先后于2010年5月4日、5月8日、5月11日、12月20日、2011年5月3日共五次合计收15.8万元，后用于其承包的工程建设或偿还个人欠款的事实。二、补充协议书、购房合同、收条等书证，证人邵某、张某1、张某4证言等证据相互印证，足以认定2010年7月14日、同年9月30日，张某1、张某4与李某柱签订协议、邵某代表上海市东日房地产有限公司与李某柱签订购房合同，约定李某柱以33.6万元的价格购买圩疃农贸市场内西侧南起第16号、17号商住房（原第8号、9号房屋），其间，同年7月26日张某1收李某柱交购房定金15万元，同年7月30日张某1、张某4收李某柱购房款8.6万元，同年10月2日邵某收李某柱购房款现金9万元，而赵传良未将出售涉案房产并收款的事实告知开发商的事实。三、接受刑事案件登记表、立案决定书等书证，证人张某4、邵某、李某、张某3等人证言，被害人赵某陈述，上诉人赵传良供述等证据相互印证，足以认定开发商将尹集镇圩疃农贸市场第15号房屋作工程款给赵传良后，赵传良只有权卖第15号房屋；赵传良离开圩疃农贸市场工地前往甘肃省时，欠张某3等人的钱款，第15号房屋先后被李某、张某3占有；赵传良外出时未告知或交付给赵某房屋，且外出后更换手机号码，涉案第8或9号房产被李某柱购买、使用；赵某既未得到房产，亦未收到退款，且联系不上赵传良，后向公安机关报警称被赵传良诈骗的事实。综上，上诉人赵传良在承建灵璧县尹集镇圩疃农贸市场商住房工程期间，以个人名义与被害人赵某签订卖房协议将圩疃农贸市场商住房从北头西边向南数第8或9号的一间卖给赵某，并收取钱款用于工程建设或偿还个人欠款，且未将出售涉案房产并收款的事实告知开发商，开发商已将涉案房产出售给李某柱，虽开发商将尹集镇圩疃农贸市场第15号房屋作工程款抵给赵传良，但被他人占有，赵传良并未将该房屋告知或交付给赵某，后赵传良外出至甘肃省，更换手机号码，导致赵某既未得到房屋，亦不能找到赵传良要回钱款。上诉人赵传良在签订、履行合同过程中，收受被害人给付的钱款被个人使用后逃匿，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，对其应以合同诈骗罪定罪处罚。上诉人赵传良及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。 本院认为：上诉人赵传良以非法占有为目的，在与他人签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。赵传良主动投案，能如实供述主要犯罪事实，系自首；且已赔偿被害人的经济损失，取得谅解，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。二审检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 从 前 审判员 王晓红 审判员 祁 磊 二〇二〇年八月十三日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。