上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终92号上诉人(原审原告)：蒙特梭利(上海)投资管理股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易实验区。法定代表人：王加胜，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李涛，远闻(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏蒙特梭利文化发展有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：曾海龙，总经理。委托诉讼代理人：石亚凯，北京市万瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：米泰，北京市万瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海耘盛文化传播有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：徐惠珠，执行董事。上诉人蒙特梭利(上海)投资管理股份有限公司(以下简称蒙特梭利上海公司)与上诉人江苏蒙特梭利文化发展有限公司(以下简称江苏蒙特梭利公司)、被上诉人上海耘盛文化传播有限公司(以下简称耘盛公司)因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初9973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后依法组成合议庭，经过阅卷并询问了当事人。上诉人蒙特梭利上海公司的委托诉讼代理人李涛、上诉人江苏蒙特梭利公司的委托诉讼代理人石亚凯、米泰、被上诉人耘盛公司的法定代表人徐惠珠接受了询问。本案现已审理终结。上诉人蒙特梭利上海公司提出上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判江苏蒙特梭利公司赔偿蒙特梭利上海公司经济损失人民币500万元(以下币种均为人民币)、维权合理成本38,000元；江苏蒙特梭利公司停止使用“mtsr”知名商品特有名称、有一定影响网站名称“mtsr”的不正当竞争行为。事实和理由：一、关于经济损失部分。(2017)沪东证经字第30244号公证书证明耘盛公司店铺柜台背景墙中央印有“MARIAMONTESSORI玛利娅·蒙特梭利”标识，摆放载有“玛利娅蒙特梭利国际早教上海普陀旗舰店校区AAAA级授权”、标注“蒙特梭利投资管理(上海)有限公司”并盖印公章的铜牌，使人误认为耘盛公司的经营来自蒙特梭利上海公司的授权，且耘盛公司持续上述侵权行为时间较长，一审判赔金额过低。江苏蒙特梭利公司前法定代表人徐雅洁曾系蒙特梭利上海公司加盟商，结合其于网站等处实施虚假宣传行为影响目标客源的入园选择的行为，有主观恶意。江苏蒙特梭利公司于蒙特梭利上海公司经营后多年，徐雅洁退出蒙特梭利上海公司加盟体系后，方以蒙特梭利教学方法进行经营教学，其所获收益必然包含其对于蒙特梭利上海公司之侵权收益，理应纳入经济损失之考量范围。一审法院判定经济损失为30,000元实属过低。二、关于合理费用部分。蒙特梭利上海公司已提供律师费30,000元、公证费8,000元的证据，该些费用已实际支出，一审判赔30,000元无法律依据。三、蒙特梭利上海公司为第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标持有人，且为意大利领事馆所认证的早教机构，已于2005年起在早教等相关业务范围内于中国境内进行蒙特梭利教育推广，并且受到广泛的关注及好评。蒙特梭利上海公司已提供了大量证据，包括相应网页截图、荣誉证书、大量合作协议书、各公众号中宣传报道、Alexa网站排名截图等，不存在一审法院所述商标“mtsr”知名度未能举证充分之情形。故对蒙特梭利上海公司请求江苏蒙特梭利公司于域名中停止使用“mtsr”字样，停止使用有影响网站名称“mtsr”的不正当竞争诉求应予以支持。综上所述，一审判决认定事实、法律适用错误。二审审理中，上诉人蒙特梭利上海公司关于上诉请求的经济损失赔偿金额申请变更为10万元。江苏蒙特梭利公司答辩称，其行为不侵犯蒙特梭利上海公司对“mtsr”的注册商标专用权，“mtsr”商标、域名不具有知名度，不属于知名商品特有名称和有一定影响的域名、网站名称，故江苏蒙特梭利公司的被诉行为不构成不正当竞争。故对蒙特梭利上海公司的上诉请求不予认可。上诉人江苏蒙特梭利公司提出上诉请求：撤销一审判决第一、三项，并依法改判驳回蒙特梭利上海公司针对江苏蒙特梭利公司的所有诉讼请求。事实和理由：一、关于不正当竞争部分。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)的规定，经营者的行为违反反不正当竞争法的规定并给其他经营者的合法权益造成损害时，才有权提起民事诉讼并涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。本案中，1.江苏蒙特梭利公司在网站宣传中使用了“唯一”“最大……之一”“最具”等宣传用语均具有事实依据，关于“10余年早教”“自2010年起就作为政府指定的婴幼儿早期发展指导中心”“since1907”等宣传有相关文件为证，且“since1907”，基于网站上有大篇幅对于蒙特梭利教育理念的宣传，消费者会认为是该教育理念“since1907”，而非是江苏蒙特梭利公司“since1907”。因此，江苏蒙特梭利公司的上述被诉行为不构成虚假宣传的不正当竞争。2.江苏蒙特梭利公司的上述被诉虚假宣传行为并未对蒙特梭利上海公司造成直接损害，相关宣传特别是对于蒙特梭利教育理念的宣传对包括蒙特梭利上海公司在内的全国众多使用该教育理念的培训机构有益，上述行为并未降低蒙特梭利上海公司的竞争优势，更无证据证明蒙特梭利上海公司自身受到了直接损害。因此，上述被诉行为并不具备构成虚假宣传的不正当竞争行为之要件。二、江苏蒙特梭利公司使用人物头像的被诉行为不构成对第XXXXXXX号注册商标权的侵害。1.江苏蒙特梭利公司对于人物头像的使用，不构成商标性使用。被诉人物头像是蒙特梭利的剪影头像，使用在涉案网站品牌故事栏目中，该栏目内容为介绍教育家玛利亚蒙特梭利及其教育理念，以及江苏蒙特梭利公司对于该教育理念的传承和发展。该头像位于整个网页右下方，所占比例低。故被诉使用行为未起到指示商品来源的作用，不构成商标性使用。2.蒙特梭利是二十世纪享誉全球的幼儿教育家，在中国幼儿教育行业内具有非常高的知名度和影响力，蒙特梭利上海公司将公众人物头像注册为商标，但无权禁止他人合理使用。三、江苏蒙特梭利公司的全部被诉行为均不构成侵权，即使部分行为构成侵权，亦如一审法院所认定的江苏蒙特梭利公司与耘盛公司不构成共同侵权，故一审法院判决两公司共同赔偿合理费用，缺乏法律依据。蒙特梭利上海公司答辩称，江苏蒙特梭利公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，故不同意其上诉请求。耘盛公司对前述两上诉人的诉辩未发表答辩意见。蒙特梭利上海公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令：1.江苏蒙特梭利公司、耘盛公司立即停止侵犯第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标专用权的行为，即在域名中停止使用“mtsr”字样，在网页宣传中停止使用特定人物头像；2.江苏蒙特梭利公司、耘盛公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；3.江苏蒙特梭利公司停止使用“蒙特梭利”作为企业字号；4.江苏蒙特梭利公司、耘盛公司立即停止使用“蒙特梭利”“mtsr”等知名商品特有名称的不正当竞争行为；5.江苏蒙特梭利公司、耘盛公司停止使用有一定影响网站名称“mtsr”的不正当竞争行为；6.江苏蒙特梭利公司、耘盛公司立即停止假冒第XXXXXXX号注册商标的不正当竞争行为；7.江苏蒙特梭利公司、耘盛公司共同赔偿蒙特梭利上海公司5,000,000元；8.江苏蒙特梭利公司、耘盛公司共同赔偿蒙特梭利上海公司维权合理支出38,000元(其中律师费30,000元，公证费8,000元)。一审法院认定事实：一、与蒙特梭利上海公司主张权利相关的事实2008年4月1日，上海蒙特梭利投资管理有限公司经核准成立，2014年10月10日变更为蒙特梭利(上海)投资管理股份有限公司，公司法定代表人为王加胜，经营范围包括投资管理及咨询、企业管理咨询、技术转让、技术咨询、文化用品、体育用品、玩具的销售等。2009年12月7日，蒙特梭利上海公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核准注册了第XXXXXXX号“”商标，核定服务项目为第43类：日间托儿所，使用期限至2019年12月6日。2011年10月21日注册了第XXXXXXX号“”商标，核定服务项目为第41类：提供娱乐场所、幼儿园、组织表演、讲课等，使用期限至2021年10月20日。2012年4月6日注册了第XXXXXXX号“”商标，核定服务项目为第41类：教育、学校(教育)、幼儿园、提供娱乐场所等。此外，2011年1月14日，蒙特梭利上海公司经商标局核准还注册了第XXXXXXX号“玛利娅·蒙特梭利母婴世家”中英文商标，核定服务项目为第41类：广播和电视节目制作，使用期限至2021年1月13日。2011年7月7日注册了第XXXXXXX号“玛利娅·蒙特梭利幼儿园”文字商标，核定服务项目为第41类：节目制作，使用期限至2021年7月6日。2014年2月28日注册了第XXXXXXX号“玛利娅·蒙特梭利母婴世家”文字商标，核定服务项目为第41类：安排和组织大会、提供娱乐场所、组织表演等，使用期限至2024年2月27日。2018年12月25日，商标局出具商标撤三字[2018]第W039936号决定书，认定因蒙特梭利上海公司无正当理由连续三年不使用，决定撤销第XXXXXXX号第41类“”商标，后蒙特梭利上海公司未在法定期限内申请复审，商标局撤销决定现已生效。2005年6月28日，蒙特梭利上海公司经核准注册网站域名“mtsr.cn”，2010年12月22日，江苏蒙特梭利公司经核准注册网站域名“zgmtsr.com”。二、与被控侵权主体及实施侵权行为相关的事实(一)被控侵权主体情况2016年1月29日，耘盛公司经核准成立，经营范围包括文化艺术交流策划、市场营销策划、办公用品等。2011年1月7日，案外人南京聪俐教育信息咨询有限公司(以下简称聪俐公司)经核准成立，公司股东为徐雅洁、代淑萍。2013年1月4日，公司名称经核准变更为江苏蒙特梭利投资管理有限公司，2018年10月17日再次变更为江苏蒙特梭利文化发展有限公司，公司法定代表人由徐雅洁变更为曾海龙，经营范围包括企业形象策划，商务信息咨询，企业管理咨询，计算机软件研发、销售，技术转让、技术服务、技术咨询，3月以下幼儿看护、照看服务、玩具、文体用品研发、销售、教具销售等。(二)被控实施侵权行为情况2017年8月2日，蒙特梭利上海公司委托代理人陈斌寅向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，同日，代理人和公证人员在公证处证据取证室，由代理人指引，公证员操作电脑，并利用屏幕录像专家软件对全过程进行录制，打印相关页面并刻录光盘，于2017年8月31日出具(2017)沪东证经字第22641号公证书。主要操作内容如下：1.使用GoogleChrome浏览器，在地址栏输入“www.miitbeian.gov.cn”进入该网址页面，点击备案信息查询，在网站首页网址栏输入“www.zgmtsr.com”，显示该网站主办单位为江苏省蒙特梭利投资管理有限公司，即江苏蒙特梭利公司前身，审核时间为2013年12月6日，网站域名为zgmtsr.com。蒙特梭利上海公司认为，该域名中含有与蒙特梭利上海公司的商标相同的“mtsr”字样，并据此主张该域名侵犯了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标专用权，还构成擅自使用他人企业名称及使用知名商品特有名称及有一定影响力域名网址的不正当竞争。2.在浏览器中输入“www.zgmtsr.com”链接，进入网址页面可见页面左上方显示“MariaMontessori”LOGO，下方标注有“SINCE1907”字样，标识右侧载有“蒙特首页、关于蒙特、招商加盟、蒙特动态、蒙特体育、蒙特科技、蒙特商城”等字样。页面下方标有“全国规模最大的教育集团之一”“200余所心灵花园”等字样。点击页面“关于蒙特”链接，可见右下方载有相同LOGO标识，并附带有头像，即蒙特梭利上海公司主张被控侵权第XXXXXXX号商标头像。点击“品牌故事”链接，在文字介绍中显示“蒙特梭利自2010年起就作为政府指定的‘婴幼儿早期发展指导中心’”。点击页面“蒙特商城”链接，页面载有“儿童牙膏法国原装/天然有机/植萃温和/不含氟和发泡剂”，此外，还有“儿童洗手液”“儿童书包”“儿童床品六件套”等多个产品信息。点击页面“招商加盟”链接，可见页面载有“品牌历经时间考验，早在1907年就在意大利成立了第一家儿童之家”“专注早教幼儿园实业十余年，专注为加盟早教，幼儿园提高利润率，扩大生源标准化管理等服务”宣传字样。点击页面“蒙特理念”链接，在文字介绍中显示“蒙特梭利教育品牌经系进驻1915年美国旧金山世博会和2010年中国上海世博会唯一参展的早期教育品牌”。点击页面“蒙特简介”链接，在文字介绍中显示“玛利娅蒙特梭利国际教育是一家专业从事教育研发、教育投资、教育培训、合作、服务与加盟连锁的专业机构。国内唯一拥有‘玛利娅蒙特梭利’‘玛利娅蒙氏’相关商标与教案等知识产权企业……目前我司已在全国各地区投放直营及加盟校区两百余家”。点击页面“集团荣誉”链接，在文字介绍中显示“玛利娅蒙特梭利教育是最受信赖的加盟品牌—品牌优势连续并获评为‘家长信赖的早教品牌’‘中国早教行业十大竞争力品牌’‘进入世博会唯一早教品牌’……”页面中载有“2014年教育V榜年度盛典最具投资价值品牌”荣誉证书。蒙特梭利上海公司认为，上述宣传内容与事实不符，容易误导消费者，故主张构成虚假宣传的不正当竞争。2017年10月31日，蒙特梭利上海公司委托代理人陈斌寅、杨洋向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，同日，代理人与公证人员至上海市铜川路XXX号“弘基·时尚生活中心”2楼233室，对该处标识为“玛利娅·蒙特梭利”的商铺外观和内部现状进行了拍摄，并现场领取宣传材料一份，2017年11月29日，出具(2017)沪东证经字第30244号公证书。公证照片显示，该商铺柜台背景墙中央印有“MARIAMONTESSORI玛利娅·蒙特梭利”标识，下方摆放的授权文件铜牌载明“玛利娅·蒙特梭利国际早教上海普陀旗舰校区AAAA级授权”，落款处标注授权单位为“蒙特梭利投资管理(上海)有限公司”并印有公章。蒙特梭利上海公司认为，对方伪造与蒙特梭利上海公司近似的授权主体，使人误认为对方经营来自蒙特梭利上海公司授权，据此主张构成虚假宣传及擅自使用他人名称的不正当竞争。一审审理中，耘盛公司自认涉案门店系经江苏蒙特梭利公司授权其经营，但对蒙特梭利上海公司公证时使用的计算机清洁性问题提出异议，然上述两份公证书中已载明使用的系连接该处互联网的计算机，而非当事人提供的计算机及网络环境，且公证的相关操作亦全程在公证员监督下完成，因此，本院认可涉案公证书的真实性。三、与江苏蒙特梭利公司、耘盛公司主张其不构成侵权相关的事实2013年5月14日，案外人聪俐公司经核准注册了第XXXXXXX号“玛利娅蒙氏”文字商标，核定服务项目为第41类：学校(教育)、幼儿园、安排和组织培训班、图书出版、文娱活动、体操训练等。2015年4月15日，经核准变更注册人为江苏蒙特梭利公司。2014年5月21日，江苏蒙特梭利公司经商标局核准注册了第XXXXXXXX号“玛利娅蒙特梭利”文字商标，核准服务项目为第41类：安排和组织培训班、文娱活动等，使用期限至2024年5月20日。2018年12月14日，案外人南京优木园贸易有限公司经商标局核准注册了第XXXXXXXX号“Zgmtsr”商标，核定服务项目类别为第41类：教育、幼儿园、安排和组织培训班、摄影、娱乐服务、玩具出租等，有效期至2028年12月13日，2019年7月13日，经商标局核准转让至江苏蒙特梭利公司名下。1998年到2012年间，国内成立了如北京蒙特梭利教育研究发展中心、杭州蒙特梭利文化教育传播有限公司、成都蒙特梭利教育投资有限公司等多家以“蒙特梭利”为字号的企业，其经营范围多为教学用具、玩具、婴幼儿早期教育等。根据百度百科显示，玛利娅·蒙特梭利(MariaMontessori)出生于1870年，为意大利幼儿教育家，蒙特梭利教育法的创始人，1907年蒙特梭利在罗马贫民区建立“儿童之家”，其以崭新的、具有巨大教育魅力的教学方法轰动整个欧洲，此后，人们仿照蒙特梭利模式建立了许多新的“儿童之家”。江苏蒙特梭利公司据此认为“蒙特梭利”字号为行业通用名称。四、其他事实2010年12月13日，蒙特梭利上海公司(甲方)与江苏蒙特梭利公司法定代表人徐雅洁(乙方)签订《合作协议书》，主要内容如下：……二、品牌授权与使用。(1)乙方拥有在本协议规定的期限和区域内使用“玛利娅·蒙特梭利母婴世家”及“MTSR”“蒙特梭利”企业标志的权利；……(3)甲方建立的网站：www.mtsr.cn可报道乙方情况，是乙方对外宣传的窗口……乙方如自己开设网站宣传甲方相关内容，需经甲方书面同意，方可开设网站，宣传内容与甲方网站应保持一致，否则视为违约，乙方需承担伍万元违约金，并且停止该等违约行为。2013年5月6日，蒙特梭利上海公司与徐雅洁签署《合同解除协议》，双方确认协议解除后，徐雅洁及其加盟的关联企业、关联公司不得继续使用蒙特梭利上海公司的商标、企业标识、企业VI、教材等有形和无形资产。根据大众点评网截图显示，涉案门店人均消费为13,408元，蒙特梭利上海公司主张按照江苏蒙特梭利网站宣传的200家门店计算赔偿所得。蒙特梭利上海公司为此次诉讼支出律师费30,000元，公证费8,000元。一审审理中，蒙特梭利上海公司为证明其品牌及网站域名的知名度，还提供了以下证据：1.网页截图，主要内容包括：自2010年开始，相关网站对“蒙特梭利早教(MTSR)”进行报道，称玛利娅·蒙特梭利母婴世家系上海蒙特梭利(MTSR)教育集团旗下早教品牌，一直致力于为上海0-6岁婴幼儿家庭提供系统专业与高品质的早教服务，其创始人为蒙特梭利上海公司法定代表人王加胜。2016年开始，搜狐网发布了关于“蒙特梭利儿童之家”的相关报道，主要内容包括：意大利蒙特梭利国家工程拥有蒙特梭利教育的“纯正血统”，授权蒙特梭利上海公司在国内创办意大利儿童之家，蒙特梭利上海公司法定代表人王加胜先生为该机构中国区负责人，蒙特梭利是连续入驻1915年旧金山世博会与2010年上海世博会的唯一早教品牌。2.荣誉证书，包括：意大利蒙特梭利国家工程(中国)授权指导儿童之家、上海蒙特梭利教育集团荣获2013中国小微企业创业案例优秀奖、中小企业创业案例金奖，蒙特梭利上海公司荣获上海市诚信创建企业、全国质量、服务、信誉AAA级企业等奖项。3.合作协议书，蒙特梭利上海公司自2008年开始在全国开展“玛利娅·蒙特梭利母婴世家”“MTSR”“蒙特梭利”商标，辅导资料等授权活动。4.微信公众号中关于蒙特梭利的宣传报道，公众号运营主体为蒙特梭利品牌管理(上海)有限公司(蒙特梭利上海公司为股东)，其内容主要包括MTSR蒙氏培训、MTSR网点开业等经营信息，证明蒙特梭利上海公司最迟自2010年其便对外使用第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标。5.Alexa网站排名截图，根据网站排名显示，蒙特梭利上海公司名下“mtsr.cn”网站在中文网站排名第31394位，行业排名为第411位，江苏蒙特梭利公司名下“zgmtsr.com”网站未收入排名。江苏蒙特梭利公司、耘盛公司认为，上述材料均为复印件，其真实性不予认可，宣传报道发布主体多为蒙特梭利上海公司的关联公司，其权威性不足，报道所涉主体涉及上海蒙特梭利教育集团、蒙特梭利(MTSR)早教集团、上海蒙特梭利(MTSR)等，并未明确指向蒙特梭利上海公司，且报道中并未涉及第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的使用，其中，涉及到第XXXXXXX号商标的使用与其核定服务类别不符，域名排名无法真实反应网站的知名度，相关材料均无法证明蒙特梭利上海公司商标及域名的知名度。江苏蒙特梭利公司为证明其知名度及业务范围，提供了荣誉证书及加盟清单，主要内容包括：2014年12月“玛利娅蒙特梭利”被全球加盟网授予早教行业十大加盟品牌，2015年4月18日江苏蒙特梭利投资有限公司被玛利娅蒙特梭利教育集团认证为大陆地区的战略合作伙伴，2015年12月“玛利娅蒙氏”商标获评南京市著名商标，2016年6月12日江苏蒙特梭利公司被蒙特梭利国际教育协会授予中国大陆地区唯一战略合作伙伴，2016年10月江苏蒙特梭利公司荣获年度品牌塑造案例，2016年10月“玛利娅蒙特梭利国际教育集团”荣获年度中国孕婴童行业妈妈宝宝喜爱品牌，2016年12月“玛利娅蒙氏”商标获评江苏省著名商标，“玛利娅·蒙特梭利国际教育”被授予中国孕婴童产业智库注册会员单位。加盟清单显示江苏蒙特梭利公司旗下加盟商涵盖江苏、安徽、上海、广东、四川、湖南等多个省市，近200余家。蒙特梭利上海公司则认为，对上述材料真实性均不予认可，部分荣誉证书发布单位权威性不足，且缺少网站宣传的“荣获最具投资价值品牌”的荣誉证书，进一步说明江苏蒙特梭利公司存在虚假宣传。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、江苏蒙特梭利公司、耘盛公司的行为是否侵犯蒙特梭利上海公司的商标专用权；二、江苏蒙特梭利公司、耘盛公司的行为是否构成不正当竞争；三、如构成侵权，江苏蒙特梭利公司、耘盛公司需承担的相应民事责任。结合本案现有证据，一审法院对上述争议焦点分析如下：关于争议焦点一，蒙特梭利上海公司主张江苏蒙特梭利公司、耘盛公司使用包含“mtsr”的网站域名，侵犯了蒙特梭利上海公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，被控侵权域名“zgmtsr”由六个字母组成，蒙特梭利上海公司第XXXXXXX号商标由“mtsr”及“早教创造未来”中英文上下排列组成，两者整体不相近似。将蒙特梭利上海公司第XXXXXXX号商标作比对，该商标构成元素较少，“mtsr”字母组合亦不对应某个英文或拼音词汇，对于一般公众来说，较难与蒙特梭利上海公司所述的中文含义产生当然联想，在蒙特梭利上海公司未提供商标知名度的充足证据情况下，难以认定两者构成近似，故被控侵权域名不构成商标侵权。关于江苏蒙特梭利公司的行为是否构成对第XXXXXXX号商标的侵权。首先，本案中，江苏蒙特梭利公司将被诉侵权人物头像附着于官网并进行广泛宣传，且该人物头像较为醒目、突出且易于识别。因此，被诉侵权头像客观上起到了指示商品来源的作用，属于商标性使用。其次，被控侵权头像与蒙特梭利上海公司注册商标相比，仅在外圈上增加了两道三角形虚线，两者在视觉上基本无差别，与蒙特梭利上海公司注册商标构成近似。同时，该头像所在网站宣传内容与蒙特梭利上海公司注册商标核定使用的第41类属于同类服务，易使相关公众对江苏蒙特梭利公司服务的来源产生误认或混淆。江苏蒙特梭利公司虽辩称该标识系玛利娅·蒙特梭利人物原型，但鉴于该头像已为蒙特梭利上海公司注册使用，江苏蒙特梭利公司在使用时理应合理避让。虽然该商标因连续三年不使用被撤销，但是根据商标法实施条例相关规定，注册商标专用权系自商标局的撤销决定作出之日起终止，撤销决定对于之前的注册行为不具有溯及力，蒙特梭利上海公司侵权公证时间为2017年8月，而该商标被撤销时间为2018年12月，在此之前蒙特梭利上海公司仍然享有该注册商标专用权，不影响其以此主张权利。综上，江苏蒙特梭利公司的行为侵犯了蒙特梭利上海公司第XXXXXXX号注册商标专用权。关于争议焦点二，蒙特梭利上海公司指控江苏蒙特梭利公司、耘盛公司存在虚假宣传、擅自使用他人企业名称及使用知名商品特有名称、擅自使用知名商品特有名称及有一定影响力域名网址及假冒注册商标等不正当竞争行为，对此，一审法院分别评析如下：(一)关于虚假宣传反不正当竞争法规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获得荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。判断是否构成虚假宣传，可从两个方面进行分析：一是该商业宣传本身是否有事实依据，是否属于虚假陈述；二是该商业宣传是否达到“引人误解”的程度，是否会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者、消费者的合法权益。本案中，耘盛公司在其门店铭牌中称“玛利娅·蒙特梭利”品牌系授权自“蒙特梭利投资管理(上海)有限公司”，但却无法提供该公司的相关授权证明文件，且耘盛公司亦无法证明实际存在这一公司。将该授权名称与蒙特梭利上海公司字号进行比较，两者主体部分高度近似，易造成相关公众的混淆，误认为耘盛公司的经营来自蒙特梭利上海公司授权，构成引人误解的虚假宣传。此外，江苏蒙特梭利公司在其网站上宣称其为“……国内唯一拥有‘玛利娅蒙特梭利’‘玛利娅蒙氏’相关商标与教案等知识产权企业……”“自2010年起就作为政府指定的‘婴幼儿早期发展指导中心’”“最大教育集团之一”，拥有“10余年早教”“200多家校区”，荣获“最具投资价值品牌”“进入世博会唯一早教品牌”等，并在网页首要位置使用了“since1907”的标识。对此，一审法院认为，首先，从蒙特梭利上海公司与江苏蒙特梭利公司业务关系来看，两者经营产品中均包含幼儿看护、玩具销售等服务，其服务对象亦都包含了婴幼儿学前教育群体，且共同使用了蒙特梭利早教方法对外经营，两者存在竞争关系。其次，从宣传用语的内容来看，江苏蒙特梭利公司使用了诸如“唯一”“最大……之一”“最具”这类绝对化用语，表明江苏蒙特梭利公司在该行业领域具有独一无二的市场地位，直接排斥了其他竞争对手，但其并未就其所获荣誉及独占性市场地位提供相应的事实依据。同时，江苏蒙特梭利公司成立于2011年，网站显示全国分校仅30余家，其宣称的“10余年早教”“200多家校区”“自2010年起就作为政府指定的‘婴幼儿早期发展指导中心’”，无论是时间节点抑或经营范围均有悖事实，尽管江苏蒙特梭利公司提供了200家分校的数据清单，但其中既未无校区地址、联系人，亦未披露相关授权文件等材料，故不予采信。此外，江苏蒙特梭利公司还辩称其宣传旨在说明蒙特梭利教育理念时间久远，不代表江苏蒙特梭利公司的经营情况，但将“since1907”的标识置于网站显要位置，容易使人将上述品牌历史和荣誉与江苏蒙特梭利公司相关联，并以此获得竞争优势。综上，上述宣传用语缺乏事实依据，其表述方式易引人误解，属于对其经营状况作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，构成虚假宣传的不正当竞争。(二)关于使用“蒙特梭利”字号的认定“蒙特梭利”并非蒙特梭利上海公司臆造词汇。“蒙特梭利”知名度更多的是基于其作为以创始人名字命名的早教理念或方法，且现有证据亦无法证明该知名度即指向蒙特梭利上海公司，故蒙特梭利上海公司关于“蒙特梭利”已构成知名字号，江苏蒙特梭利公司在企业名称中使用与蒙特梭利上海公司相同的字号，构成擅自使用他人企业名称及知名商品特有名称的主张不成立。(三)关于使用“mtsr”域名的认定本案中，蒙特梭利上海公司在主张“mtsr”商标侵权的同时，还认为“mtsr”构成有一定影响的域名及知名商品特有名称，江苏蒙特梭利公司的行为亦同时构成不正当竞争。本案中，蒙特梭利上海公司作为“mtsr.cn”域名的持有人，但其仅以域名排名不足以证明该域名知名度及影响力，且蒙特梭利上海公司就“mtsr”商标知名度亦未能举证充分。故一审法院对于蒙特梭利上海公司该两项主张不予支持。关于争议焦点三，就本案认定的商标侵权及虚假宣传行为，蒙特梭利上海公司主张江苏蒙特梭利公司、耘盛公司存在经营合作且因上述行为而共同获利，故构成共同侵权。从现有证据来看，上述侵权行为系江苏蒙特梭利公司、耘盛公司单独实施，故蒙特梭利上海公司主张江苏蒙特梭利公司、耘盛公司构成共同侵权，一审法院不予采纳。第XXXXXXX号注册商标已被撤销，蒙特梭利上海公司针对该项停止侵权的诉请不予支持。耘盛公司在门店铭牌上虚构与蒙特梭利上海公司字号近似的授权主体，构成虚假宣传，蒙特梭利上海公司要求耘盛公司停止侵权予以准许。对于江苏蒙特梭利公司网站所涉虚假宣传，蒙特梭利上海公司有权要求其承担停止不正当竞争的法律责任。关于蒙特梭利上海公司主张的赔偿经济损失及合理开支，其中，因第XXXXXXX号商标连续三年未使用被撤销，对于该项赔偿请求不予支持。耘盛公司通过虚假宣传造成蒙特梭利上海公司一定的损害。因蒙特梭利上海公司未就其实际损失或耘盛公司的违法获利提供证据，一审法院综合考量耘盛公司的经营规模、侵权行为持续时间、过错程度等因素予以酌定。江苏蒙特梭利公司网站所涉虚假宣传，因蒙特梭利上海公司作为同业竞争者系非特定被侵权人，并未举证证明其因江苏蒙特梭利公司的虚假宣传行为而遭受直接损失，故对于此项赔偿请求难以支持。此外，蒙特梭利上海公司主张的合理费用，考虑到江苏蒙特梭利公司、耘盛公司商标侵权及虚假宣传的实际情况，根据本案的公证费支出、诉讼标的、律师工作量等进行综合认定。综上，一审法院判决：一、耘盛公司、江苏蒙特梭利公司立即停止虚假宣传行为；二、耘盛公司赔偿蒙特梭利上海公司经济损失人民币30,000元；三、耘盛公司、江苏蒙特梭利公司共同赔偿蒙特梭利上海公司合理开支人民币30,000元；四、驳回蒙特梭利上海公司的其他诉讼请求。一审判决后，蒙特梭利上海公司、江苏蒙特梭利公司均不服提起上诉。二审审理期间，蒙特梭利上海公司为证明“mtsr”商标具有知名度，提交如下证据材料：1.特许经营备案网页信息、MTSR加盟店及区域分布信息表。2.中国教育网站关于记者采访文章《MTSR：为早教加盟者构建最强大的支持体系》的网页。3.《宝儿妈妈至蒙特梭利(MTSR)早教的一封信》的网页。江苏蒙特梭利公司对该些证据真实性、关联性不予认可。本院认为该些证据系网页或由蒙特梭利上海公司单方制作，无其他证据佐证，真实性难以确认，且与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据蒙特梭利上海公司、江苏蒙特梭利公司、耘盛公司的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、蒙特梭利上海公司主张的“mtsr”构成知名商品特有名称以及具有一定影响的网站名称是否成立，进而其主张江苏蒙特梭利公司使用“mtsr”的行为是否构成不正当竞争；二、江苏蒙特梭利公司的被诉宣传行为是否构成虚假宣传的不正当竞争；三、江苏蒙特梭利公司在其网站上使用被诉人物头像是否构成对第XXXXXXX号商标权的侵权；四、一审判赔数额是否合理。关于争议焦点一，上诉人蒙特梭利上海公司提出“mtsr”构成知名商品特有名称以及具有一定影响的网站名称，江苏蒙特梭利公司使用“mtsr”的行为构成不正当竞争。本院认为，商品(服务)名称、网站名称经使用具有一定知名度、一定影响才能具备商品来源的识别功能，从而获得反不正当竞争法的保护。而一定知名度、一定影响的认定，应当考虑商品或者服务的销售时间、销售区域、销售额、销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围、市场占有率、作为知名商品受保护的情况等诸多因素，进行综合判断。本案中蒙特梭利上海公司提供的网页宣传内容、荣誉证书、合作协议书等证据并未明确指向“mtsr”之商业标识，亦不能从以上各个方面因素证明其销售、宣传的规模，不能证明“mtsr”作为商品(服务)名称、网站名称已在被诉行为发生时具有知名度、一定影响。更何况被诉侵权域名“zgmtsr”与“mtsr”注册商标不构成近似，因此，上诉人蒙特梭利上海公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。此外，本院还认为，反不正当竞争法对于知名商品特有名称、一定影响的网站名称的保护，通常是对未注册商标的保护，在商标法能够予以规制的情况下，不宜再适用反不正当竞争法予以重合保护。本案蒙特梭利上海公司就“mtsr”标识已经主张注册商标权保护的情况下，就同一被诉行为还主张侵犯知名商品特有名称、一定影响的网站名称的不正当竞争，已无必要性。关于争议焦点二，江苏蒙特梭利公司上诉提出其在网站上的被诉宣传内容有事实依据，不构成虚假宣传的不正当竞争。本院经查，江苏蒙特梭利公司在其网站上宣称“全国规模最大的教育集团之一”“品牌历经时间考验，早在1907年就在意大利成立了第一家儿童之家”“蒙特梭利教育品牌经系进驻1915年美国旧金山世博会和2010年中国上海世博会唯一参展的早期教育品牌”“国内唯一拥有‘玛利娅蒙特梭利’‘玛利娅蒙氏’相关商标与教案等知识产权企业”“玛利娅蒙特梭利教育是最受信赖的加盟品牌”等内容，这些内容缺乏事实依据，而且易排斥其他竞争者，从而破坏竞争秩序。而且，正如一审法院所述，江苏蒙特梭利公司还使用其他诸如“since1907”“10余年早教”“2010起就作为政府指定的‘婴幼儿早期发展指导中心’”等宣传内容亦与事实不符或者引人误解，江苏蒙特梭利公司上诉称“since1907”仅是对教育理念的宣传，但其使用方式容易引人误解，相关公众容易误认为江苏蒙特梭利公司所使用的品牌具有悠久的历史，从而不正当获得竞争优势。因此，江苏蒙特梭利公司的上述宣传内容或夸大事实或存在虚假，具有误导性，容易导致相关公众产生误解并影响其消费判断和选择，从而不正当地排斥并损害其他竞争对手，损害竞争秩序，构成虚假宣传。因此，江苏蒙特梭利公司关于其不构成虚假宣传的相关上诉意见，本院不予采信。因对于非特定被侵权人的不正当竞争，对于经营者的损害并非须直接经济损失，亦存在对竞争秩序的损害，故江苏蒙特梭利公司关于其行为不具备构成不正当竞争之要件之上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点三，江苏蒙特梭利公司上诉提出其使用被诉人物头像的行为不构成商标性使用。本院经查，江苏蒙特梭利公司使用被诉人物头像在其公司网站的“关于蒙特”的页面底部，该页有“品牌故事”“蒙特简介”的相关内容，其中“品牌故事”内容涉及玛利娅·蒙特梭利博士的介绍。被诉人物头像使用在当页页面底部“MariaMontessoriSINCE1907”之下方，因此该被诉人物头像的使用更意指向玛利娅·蒙特梭利博士本人，旨在介绍说明玛利娅·蒙特梭利博士形象，并不明显具有商业标识所应具有的区别商品来源的功能。更何况，蒙特梭利上海公司第XXXXXXX号商标在被诉行为期间未曾使用，更无从论起商标知名度，因此，本院认为，江苏蒙特梭利公司使用被诉人物头像不属于商标性使用。虽然一审法院对此认定本院不予认同，但是因蒙特梭利上海公司第XXXXXXX号商标已被撤销，一审法院对于此节的判决，本院予以维持。关于争议焦点四，蒙特梭利上海公司上诉提出一审判决赔偿的经济损失及合理费用数额过低。本院认为，耘盛公司的虚假宣传行为在于其在门店铭牌上载明“玛利娅蒙特梭利”品牌系授权自“蒙特梭利投资管理(上海)有限公司”，鉴于该行为实施于耘盛公司所经营的门店，而且系柜台上摆放铭牌的内容，故其所造成的侵害范围有限，一审法院综合考量耘盛公司的经营规模、侵权期间及过错程度等因素确定3万元赔偿数额，在人民法院自由裁量范围之内，蒙特梭利上海公司未提供充分证据证明耘盛公司的上述行为所造成的损害远高于该数额，故其相关上诉理由本院不予采纳。蒙特梭利上海公司关于江苏蒙特梭利公司虚假宣传行为应纳入赔偿范围的上诉主张，一审法院以其未提供证据证明其遭受的直接损失未支持其赔偿请求，无不当。关于合理费用部分，一审法院确定的数额亦属合理，本院予以维持。上诉人蒙特梭利上海公司审理中关于经济损失部分的上诉请求提出变更申请，属于其自行处分权利，应予准许。江苏蒙特梭利公司上诉提出其不构成共同侵权，不应承担共同赔偿合理费用的责任。本院认为，一审法院对于合理费用的判决并未明确阐述系基于江苏蒙特梭利公司、耘盛公司的共同侵权行为，而且一审法院亦已经认定两公司未构成共同侵权。考虑到两公司的不正当竞争行为在本案一案中被诉，而且就合理费用针对的被诉行为难以区分的实际情况，判决两公司共同承担合理费用无不当，本院对江苏蒙特梭利公司该项上诉理由，不予采纳。综上所述，上诉人江苏蒙特梭利公司、蒙特梭利上海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，并作判决无明显不当，应予维持。一审法院对于案件受理费计算有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币47,066元，由上诉人蒙特梭利(上海)投资管理股份有限公司负担人民币33,533元，被上诉人上海耘盛文化传播有限公司、上诉人江苏蒙特梭利公司文化发展有限公司分别负担人民币6,766.5元；二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人蒙特梭利(上海)投资管理股份有限公司负担人民币1,750元，上诉人江苏蒙特梭利公司负担人民币550元。本判决为终审判决。审 判 长 陆凤玉审 判 员 邵 勋审 判 员 范静波二〇二〇年八月三十一日法官助理 朱世悦书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。