北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终5123号上诉人(原审原告)：张国胜，男，1967年8月30日出生，汉族，无业，住河北省唐山市丰润区。被上诉人(原审被告)：北京联合涂层技术有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇亭北路西。法定代表人：贾鹏，总经理。委托诉讼代理人：李瑾，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵峰，北京市金台律师事务所实习律师。上诉人张国胜因与被上诉人北京联合涂层技术有限公司（以下简称联合涂层公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初10651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国胜上诉请求：同意一审判决第一项、第二项、第四项，不同意一审判决第三项、第五项和第六项。请求改判：1、联合涂层公司支付违法约定试用期赔偿金16363.64元；2、联合涂层公司支付2017年12月20日至2018年4月7日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额41393.94元；3、联合涂层公司支付2018年4月1日至2018年12月20日期间延时加班费12466.33元；4、联合涂层公司支付违法解除劳动合同赔偿金45173.1元；5、联合涂层公司支付2018年4月1日至2018年12月20日期间双休日加班费26482.56元；6、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、联合涂层公司从2017年11月20日至2018年2月28日按照试用期工资标准10000元向张国胜发放工资，故实际执行的试用期应截止到2018年2月28日，一审法院对此认定事实不清。2、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，联合涂层公司应当支付张国胜未订立书面劳动合同二倍工资差额。3、张国胜提交的相关证据已能证明加班事实的存在，联合涂层公司虽不认可相关证据，但未提交足够证据加以反驳，应承担不利后果。4、计算违法解除劳动合同赔偿金的月平均工资时应包含上述加班费。联合涂层公司辩称，一审认定事实正确，应驳回张国胜上诉请求。张国胜向一审法院起诉请求：1.请求法院判决联合涂层公司支付2018年1月工资差额727.27元，支付2018年2月工资差额2000元；2.请求法院判决联合涂层公司支付违法约定试用期赔偿金16363.64元；3.请求法院判决联合涂层公司支付2017年12月20日至2018年4月7日自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同双倍工资41393.94元；4.请求法院判决联合涂层公司支付2017年11月20日至2018年12月20日未休年休假工资17253.91元；5.请求法院判决联合涂层公司支付2018年4月1日至2018年12月20日延时加班费12466.33元；6.请求法院判决联合涂层公司支付违法解除劳动合同赔偿金45173.1元；7.请求法院判决联合涂层公司支付2018年4月1日至2018年12月20日期间周六日加班费26482.56元；8.请求法院判决联合涂层公司支付2017年8月项目补贴160元。一审法院认定事实：张国胜于2017年11月20日入职联合涂层公司，担任工程师，正常工作至2018年12月20日，联合涂层公司为张国胜缴纳了2017年12月至2018年12月期间的社会保险。张国胜入职时，联合涂层公司未与张国胜签订书面劳动合同。2018年4月8日，联合涂层公司（甲方）与张国胜（乙方）签订书面劳动合同书，该劳动合同书就劳动合同期限约定：本合同为固定期限劳动合同，固定期限起止日期为2018年2月21日至2019年2月20日，试用期起止日期为2017年11月20日至2018年2月20日；就加班约定：公司不鼓励加班，员工应合理安排好本职工作，提高绩效，乙方如果需要加班，必须经总经理同意，如遇紧急情况需要乙方加班，甲方事后将根据具体情况安排调休或者按公司规定在年终支付加班所创业绩而公司应给予的奖励；就劳动报酬约定：乙方工资为12000元／月，支付时间为每月最后一天，试用期工资为10000元／月。2018年12月20日，联合涂层公司向张国胜出具盖有联合涂层公司公章的《辞退书》，该辞退书载明：“员工张国胜（身份证号：×××）从2017年11月20日入职本公司项目工程师一职。在承接成都飞机项目中，不能按照项目负责人的安排进行工作，且不接受项目负责人的指导及协调，导致项目不能按期交工，给公司造成不必要的损失。经项目负责人细致沟通无结果后，决定辞退张国胜本人。”2018年12月21日，张国胜向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平仲裁委）提起仲裁申请，要求联合涂层公司：1、支付2018年1月工资差额727.27元，2018年2月工资差额2000元；2、支付违法约定试用期赔偿金16363.64元；3支付2017年12月20日至2018年4月7日未签劳动合同双倍工资41393.94元；4、支付2017年11月20日至2018年2月20日未休年休假工资17253.91元；5、支付2018年4月1日至2018年12月20日延时加班费12465.42元；6、要求支付违法解除劳动合同赔偿金48448.79元；7、支付2018年4月1日至2018年12月20日期间周六日加班费26482.76元；8、支付2017年8月份项目补贴160元。2019年4月26日，昌平仲裁委做出了京昌劳人仲字［2019］第943号裁决书，裁决：1、联合涂层公司于本裁决书生效之日起十日内，支付张国胜2018年1月工资差额727.27元，2018年2月工资差额2000元；2、联合涂层公司于本裁决书生效之日起十日内，支付张国胜违法约定试用期赔偿金12551.72元；3、联合涂层公司于本裁决书生效之日起十日内，支付张国胜2017年11月20日至2018年12月20日期间未休年休假工资17253.91元；4、联合涂层公司于裁决书生效之日起十日内，支付张国胜违法解除劳动合同赔偿金36000元；5、驳回张国胜的其他申请请求。裁决后，张国胜对该裁决书不服，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。京昌劳人仲字［2019］第943号裁决书裁决联合涂层公司支付张国胜2018年1月工资差额727.27元、2018年2月工资差额2000元及2017年11月20日至2018年12月20日期间未休年休假工资17253.91元，联合涂层公司未在法定期间内提起诉讼，视为其认可上述裁决，法院不持异议，予以确认。关于未签劳动合同二倍工资差额一节，用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资差额不予支持。2018年4月8日，联合涂层公司与张国胜签订的书面劳动合同书约定的试用期起始日期为2017年11月20日（即实际用工之日），视为联合涂层公司与张国胜达成合意，张国胜主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，法院不予支持。关于违法约定试用期赔偿金一节，试用期包含在劳动期限内，劳动期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，用人单位与劳动者违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。联合涂层公司与张国胜于2018年4月8日补签的劳动合同书约定的试用期为2017年11月20日至2018年2月20日，证明双方已在2018年4月8日，就2018年2月20日张国胜试用期结束达成合意。联合涂层公司与张国胜约定的劳动期限为一年以上不满三年，试用期不得超过二个月，故2018年1月20日至2018年2月20日为超过法定试用期的期间。除了工资标准不同外，劳资双方的权利义务在试用期内与试用期满存在多处差异，张国胜仅以2月份整月工资按照试用期工资标准发放为由，主张超过法定试用期的期间至2018年2月28日，于法无据，法院不予采信。张国胜试用期满月工资标准为12000元／月，京昌劳人仲字［2019］第943号裁决书裁决联合涂层公司支付张国胜12551.72元，联合涂层公司未在法定期间内提起诉讼，视为其同意该项裁决，法院不持异议，予以确认。关于延时加班费和周六日加班费一节，劳动者主张加班工资的应就加班事实承担举证责任。甲方联合涂层公司与乙方张国胜签订的书面劳动合同书中约定：公司不鼓励加班，员工应合理安排好本职工作，提高绩效，乙方如果需要加班，必须经总经理同意。首先，张国胜提交的工程一部2018年4月项目补贴补充记录、工程一部2018年5月项目补贴、在纷享销客上问杨东起18年8月加班情况、工程一部2018年11月外勤记录均为照片或截图，且联合涂层公司对上述证据的真实性不认可，称是可以通过技术手段进行合成的。法院对张国胜提交的上述证据的真实性不予采信。其次，联合涂层公司对张国胜提交的与贾某电话录音、与贾某对话录音、与杨东起电话录音和与刘某电话录音的真实性不予认可，故法院对张国胜提交的录音证据的真实性亦不予认可。再次，张国胜未提交劳动合同约定的加班审批的相关证据。张国胜未能提交充分证据证明其存在延时加班和周六日加班的情形，应承担举证不能的责任，法院对其主张延时加班费和周六日加班费的诉求不予支持。关于违法解除劳动关系经济赔偿金一节，联合涂层公司虽称张国胜不接受项目负责人的指导及协调，导致项目不能按期交工，给公司造成不必要的损失，但未提交充分证据予以证明，法院对其该项主张不予采信。联合涂层公司虽称张国胜欺骗财务人员为其出具《辞退书》，但未提交充分证据，法院对其该项主张亦不予采信。联合涂层公司无法定事由辞退张国胜，应支付张国胜违法解除合同经济补偿金。张国胜2017年11月20日入职，2018年12月20日离职，2017年12月21日至2018年12月20日期间月平工资未超12000元，京昌劳人仲字［2019］第943号裁决书裁决联合涂层公司支付张国胜违法解除劳动合同经济赔偿金36000元，联合涂层公司未提起诉讼视为其认可仲裁裁决结果，法院不持异议，依法予以确认。张国胜主张过高部分法院不予支持。判决如下：一、北京联合涂层技术有限公司于本判决生效后十日内，支付张国胜2018年1月工资差额727.27元；二、北京联合涂层技术有限公司于判决生效后十日内，支付张国胜2018年2月工资差额2000元；三、北京联合涂层技术有限公司于判决生效后十日内，支付张国胜违法约定试用期赔偿金12551.72元；四、北京联合涂层技术有限公司于判决生效后十日内，支付张国胜未休年休假工资17253.91元；五、北京联合涂层技术有限公司于判决生效后十日内，支付张国胜违法解除劳动合同赔偿金36000元；六、驳回张国胜的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点有三，一是联合涂层公司是否应当支付张国胜未订立书面劳动合同二倍工资差额；二是联合涂层公司是否应当支付张国胜2018年2月21日至2018年2月28日期间的违法约定试用期赔偿金；三是联合涂层公司是否应当支付张国胜延时加班费及双休日加班费；四是联合涂层公司是否应当向张国胜支付违法解除劳动合同赔偿金。就未订立书面劳动合同二倍工资差额一节，用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资差额的不予支持。2018年4月8日，联合涂层公司与张国胜签订的书面劳动合同时将日期补签到实际用工之日2017年11月20日，视为双方达成合意，故一审法院未支持张国胜未订立书面劳动合同二倍工资差额并无不当，本院予以维持。就违法约定试用期赔偿金一节，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，试用期包含在劳动合同期限内，用人单位与劳动者违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，联合涂层公司与张国胜于2018年4月8日补签的劳动合同书中载明：“本合同为固定期限劳动合同，固定期限起止日期为2018年2月21日至2019年2月20日，试用期起止日期为2017年11月20日至2018年2月20日”，因此双方约定的试用期超过了二个月，这一约定违反法律规定。同时，联合涂层公司按照试用期工资标准向张国胜发放了2018年2月1日至2018年2月28日期间的工资，联合涂层公司未提交相应证据证明张国胜转正时间且对按照试用期工资标准向张国胜发放2018年2月1日至2018年2月28日期间的工资亦未作出合理解释，故应认定张国胜的试用期至2018年2月28日，2018年1月20日至2018年2月28日为超过法定试用期的期间，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。现张国胜要求联合涂层公司支付违法约定试用期赔偿金16363.64元未超过法定标准，本院予以支持。就延时加班费和双休日加班费一节，劳动者主张加班工资的应就加班事实承担举证责任。现张国胜提交的证据不足以证明其主张的加班事实，应当承担举证不利的法律后果，一审法院未支持其延时加班费和双休日加班费的请求并无不当，本院予以维持。就违法解除劳动合同经济赔偿金一节，联合涂层公司主张系因张国胜不接受项目负责人的指导及协调，导致项目不能按期交工，给公司造成不必要的损失，故与张国胜解除劳动合同，但并未提交相关证据予以佐证，故一审法院认定联合涂层公司无法定事由辞退张国胜，应支付张国胜违法解除劳动合同经济补偿金36000元处理正确，本院予以维持。综上所述，张国胜的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初10651号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初10651号民事判决第三项；三、北京联合涂层技术有限公司自本判决书生效后七日内，支付张国胜违法约定试用期赔偿金16363.64元。如果北京联合涂层技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费十元，由张国胜负担，已交纳。二审案件受理费十元，由张国胜负担五元，由北京联合涂层技术有限公司负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刘佳洁审 判 员  赵 斌二〇二〇年八月二十七日法官助理  甄乾龙书 记 员  卢 希