河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2809号上诉人（原审被告）：河南腾凯装饰工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区金水路219号盛润国际空间1单元19层1905号。法定代表人：胡家林，该公司总经理。委托诉讼代理人：付立明，河南新动力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南五建第二建筑安装有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区中乐百花酒店1号楼8层、15层。法定代表人：吴万仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑耀，该公司员工。委托诉讼代理人：张少亮，河南楚天阁律师事务所律师。原审被告：杨中国，男，1971年4月11日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人河南腾凯装饰工程有限公司（以下简称腾凯公司）因与被上诉人河南五建第二建筑安装有限公司（以下简称五建二公司）、原审被告杨中国建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5017号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人腾凯公司的委托诉讼代理人付立明、被上诉人五建二公司的委托诉讼代理人郑耀、张少亮到庭参加诉讼。原审被告杨中国经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。腾凯公司上诉请求：一、撤销信阳市平桥区人民法院作出的（2019）豫1503民初5017号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、《专业工程施工分包合同》约定腾凯公司按照工程造价16%支付税、费明显违反法律强制性规定，该条款约定无效。腾凯公司作为施工单位，应缴税款具体为营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加税，以上税款合计3.36%。根据河南省住房和城乡建设厅豫建设标（2014）29号通知，总承包服务费费率为分包的专业工程造价的1.5%，综上，腾凯公司应缴税、费合计不应超过4.86%。分包合同约定按照工程造价16%支付税费，明显违反强制性规定，腾凯公司作为施工单位完全没有任何工程利润可言。分包合同中约定的税、费条款无效，腾凯公司应按照4.86%缴纳税、费，故腾凯公司应向被上诉人缴纳税、费311526.75元，其余均是上诉人应得的工程款。二、一审判决扣除上诉人腾凯公司水电费53004.43元于法无据。分包协议虽约定水、电费用由分包方承担，但需由被上诉人河南五建第二公司装表计费，而本案所涉水电费53004.43元是被上诉人单方制作，被上诉人从未出具水、电收费部门的计费及收费凭证，故水、电费数额不真实，在被上诉人未举证证明确切数额前，不应从上诉人工程款中直接扣除。三、被上诉人应支付上诉人腾凯公司社保费，一审判决也未将应付社保费计入应付工程款中。社保费属于工程款组成部分，上诉人腾凯公司有权获取其相应工程的社保费。经河南冠华工程管理有限公司评审，本案内装工程社保费为586730.28元，根据上诉人腾凯公司施工内装五区的工程款比例，被上诉人应支付上诉人腾凯公司社保费117368.36元。从腾凯公司应向被上诉人缴纳税、费311526.75元中扣除社保费，上诉人应返还194158.39元。综上所述，请二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。五建二公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨中国未到庭陈述意见。五建二公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即共同连带返还原告工程款1968591.83元，庭审中放弃工程违约金的诉请10万元，变更为1868591.93元，并从2018年2月6日起按中国人民银行颁布的同期银行贷款基准利率支付利息至返还完毕之日；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年2月4日，原告五建二公司与郑州杨氏装饰工程有限公司（2014年9月9日企业名称变更为“河南腾凯装饰工程有限公司”）就信阳市百花之声内装饰工程五区分部签订了《专业工程施工分包合同》，合同约定：1、五建公司将总包的信阳市百花之声内装饰工程五区分部分包给腾凯公司，分包合同约定总工期64天，从2010年2月1日至2010年4月5日。2、工程总价暂定400万元，实际价款为分包方面承包方提供的并经业主确认的最终工程决算造价为准，业主要求审计的以审计价款为准。3、税费的扣缴，承包方提供现场用水、用电条件，装表计费，费用由分包方承担，其费用由承包方直接在分包工程款中予以扣除，在分包工程中，分包方按工程造价的16%缴纳相关税费。4、违约责任与奖励规定：业主给予提前竣工奖和工程质量奖的，由承包方和分包方按下列方式分配：工程价款的同比例分配。工程完工后，原被告双方经最终结算并经业主方报送信阳市财政局评审，2018年1月25日，河南冠华工程管理有限公司出具审计报告，认定：被告腾凯公司实施的信阳市百花之声内装饰工程五区分部工程总造价审定额为6410015.51元（不含社保费）；信阳市百花之声新建工程总造价为266139282.31元（不含社保费）；中州杯奖励7723392.22元；内装五区装修水电费53004.43元（含税）。另查明，施工过程中，即2010年2月24日至2013年2月7日期间，被告腾凯公司的法定代表人杨中国（2017年11月27日前系该公司法定代表人，2017年11月27日变更为胡家林）陆续向原告五建公司预支工程款共计720万元。综上，被告腾凯公司在该案中施工的总工程款为6410015.51元，扣除水电费53004.43元，税前共计6357011.08元，扣除16%的税费后，总工程款共计5339889.31元。中州杯奖励腾凯公司应当得到7723392.22元×（6410015.51元÷266139282.31元）=186019.38元。因此，被告腾凯公司在该案中应当工程款共计5339889.31元＋185361.41元=5525908.69元。共预支工程款7200000元，被告应当返还原告1674091.31元。一审法院认为，合同应当遵守。原、被告双方签订了《专业工程施工分包合同》，系双方真实意思表示，内容合法，系有效合同，承包方依约完成施工，且工程已经竣工并交付使用，发包方应当按照约定支付工程款。被告分包的工程完工后，工程款经审计共计6410015.51元，扣除应当承担的16%税费及水电费，再加上合同约定的中州杯奖励。被告腾凯公司应得工程款共计5525908.69元。但腾凯公司的法定代表人杨中国预支工程款共计7200000元，因此，应当返还原告1674091.31元。被告腾凯公司辩称，合同约定的16%税费过高，于法无据，该院不予采纳。被告杨中国辩称其系职务行为，不应当承担责任，杨中国的辩解与查明的事实相符，该院予以采纳。关于利息，原告主张从2018年2月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至返还完毕之日止，该项主张符合资金占用期间的利息规定，于法有据，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告河南腾凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告河南五建第二建筑安装有限公司1674091.31元及利息（利息自2018年2月6日起，按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至返还完毕之日止）；二、驳回原告河南五建第二建筑安装有限公司的其他诉讼请求。本案受理费21617元，由被告河南腾凯装饰工程有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：一、关于案涉《专业工程施工分包合同》约定的16%的税费是否违反法律强制性规定的问题。根据本院查明事实，五建二公司与腾凯公司的前身郑州杨氏装饰工程有限公司签订的案涉分包合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，合同中约定的缴纳16%的税费条款亦不违反法律强制性规定，故上诉人腾凯公司所称该条款约定无效的上诉理由，本院不予支持。二、关于原审扣除53004.43元水电费是否适当问题。根据本院查明事实，腾凯公司在实际施工中产生必要的水电费用，该费用已经过财政评审，腾凯公司亦未提出异议，原审将该部分费用从腾凯公司应得工程款中予以扣除并无不当。三、腾凯公司主张的社保费应否支持问题。因案涉工程经财政评审认定的工程总造价中不含社保费，腾凯公司未提出异议，且未举证证明其已缴纳社保费，故原审未将社保费计入应付工程款亦无不当。综上所述，上诉人河南腾凯装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21617元，由上诉人河南腾凯装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年八月三十一日法官助理马征程书记员任有为