广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16526号上诉人（原审原告）：彭某重，男，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：张皓，广东金马波士德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州侨鑫物业有限公司，住所地广东省广州市天河区林和西路1号21楼02房。法定代表人：周子涛，董事长。委托诉讼代理人：杨健，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭梦颖，女，汉族，该公司职工。上诉人彭某重因与被上诉人广州侨鑫物业有限公司（以下简称“侨鑫公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭某重在原审的诉讼请求：1.判决侨鑫公司向其支付2019年5月1日至2019年5月18日期间的工资差额2653.63元；2.判决侨鑫公司向其支付2019年5月1日至2019年5月18日期间手机通话费174元；3.判决侨鑫公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金286261.75元；4.本案诉讼费由侨鑫公司承担。原审法院认定事实：一、劳动关系情况：彭某重于2004年3月23日入职侨鑫公司时在广州国际贸易大厦工作，2008年调至富星商贸大厦担任安防部负责人，级别为副经理；双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年3月26日起至起至法定的终止条件出现时止的无固定期限；双方在该劳动合同中约定彭某重的工作地点为侨鑫集团有限公司及其关联企业的所有经营管理场所以及派出机构。二、离职原因：彭某重主张侨鑫公司于2019年5月8日向其发送调岗通知，要求其去侨鑫公司的汇景管理处负责安防工作，因调动后职务降低（原岗位为部门负责人，新岗位为副职）、工作时间变更、新的工作岗位距离家庭太远等，故其不同意调岗，并在原岗位上班。侨鑫公司于2019年5月15日至2019年5月17日期间每日向彭某重出具员工违纪处理决定书和催促到岗通知书催促彭某重到岗，彭某重仍未到岗。2019年5月17日，侨鑫公司向彭某重出具解除劳动合同通知书，双方的劳动合同于2019年5月18日正式解除。调任通知载明：“根据公司经营需要，经公司研究决定，自2019年5月9日起，彭某重将调动至汇景管理处物业安防部任安防副经理，新岗位与您目前工作岗位内容相同，同时薪酬待遇等于或高于目前工作岗位水平，您的工作地点不变，仍为广州市天河区，办公室从广州天河区富星商贸大厦调整到广州天河区汇景北路70号A3座夹层汇景管理处。调任后你的上班时间为上午8点30分，下班时间为下午5点45分。以上调任敬请知悉，请您于2019年5月15日上午8点30分前到广州天河区汇景北路70号A3座夹层汇景管理处，向汇景管理处人力资源梁锦平女士报到，并办理相关岗位调整的手续……”落款处有彭某重手写：“本人在富星商贸大厦管理处至今任安防部第一负责人，11年一直以来工作干的好好的，本人不接受。”2019年5月15日至2019年5月17日期间的员工违纪处理决定书及催促到岗通知书均载明，因彭某重连续旷工三天，侨鑫公司根据《侨鑫物业奖惩制度》给予彭某重三次书面警告，并可根据公司相关规定与彭某重解除劳动合同。彭某重均知悉上述文件，并仍旧表示不接受调动。解除劳动合同通知书载明：“因彭某重一个公历年内累计受到3次书面警告，公司依据《侨鑫物业奖惩制度》第7.7.2点规定‘自然年度内违纪分数累计达到12分（含）以上或首次触犯丙类过失的行为，按严重违纪解除劳动合同处理’，以及第7.7.2点规定‘严重违纪解除劳动合同的，公司不支付任何经济补偿’，现决定与你正式解除劳动合同……”彭某重于2019年5月18日签收。三、关于支付工资差额的问题：彭某重主张其2019年5月1日至2019年5月18日期间的工资为5361.82元（离职前十二个月的工资应为9234.25元），确认侨鑫公司已向其支付2708.19元。四、关于支付手机通话费的问题：彭某重主张其职务系经理级别，每月通话费为300元，需在每月月底向侨鑫公司提交300元的发票。五、劳动仲裁情况：彭某重于2019年5月22日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决侨鑫公司1.支付2019年5月1日至2019年5月18日期间的工资为5516元；2.支付2019年5月1日至2019年5月18日期间手机通话费174元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金294500元；4.支付2019年度未休年休假1天的工资1310元。该委于2019年8月1日作出仲裁裁决：驳回彭某重的全部仲裁请求。原审法院认为：关于劳动关系解除问题。用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，可视为用人单位合法行使用工自主权：1.调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；2.调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3.不具有侮辱性和惩罚性；4.无其他违反法律法规的情形。首先，侨鑫公司为从事物业服务管理的公司，其项目分布在广州市内，其调整劳动者工作岗位符合其经营范围及经营需要，彭某重、侨鑫公司亦确认新岗位系属于侨鑫公司的分支机构；其次，彭某重虽然主张新岗位其不再担任部门负责人，属于降职，但侨鑫公司在调岗通知书中明确了彭某重的岗位薪资待遇不变，且其职级仍为副经理；再次，彭某重未有证据证明调岗内容具有侮辱性，亦未有证据证明侨鑫公司对彭某重的调岗具有惩罚的动机；最后，彭某重的调岗符合双方劳动合同及补充协议关于工作地点的约定，且调岗前后的地点均位于广州市天河内而非其他城市，调动未超过双方订立合同时所能预见的范围。因此，彭某重调岗属于用人单位合法行使用工自主权。至于彭某重提到的新岗位导致其通勤时间增加的问题。不可否认，不同工作地点确实会带来通勤时间的相应增减，或增或减，并无必然，而是用人单位在经营过程中行使用工自主权所难以避免的实际要求，关键在于该增加的幅度是否在合理的预期内，是否是用人单位恶意为之。对诸多普通工薪阶层而言，“离家近”是选择工作时的重要考虑因素之一，但该因素是彭某重、侨鑫公司双方在订立劳动合同时就应当考虑的问题。若劳动者对该问题极为重视，则应当在劳动合同建立之初就明确提出，由双方进行协商并最终纳入双方合约内容之中。而本案中，劳动合同已经对工作地点进行了事先约定，彭某重作为劳动者，应当预见到该约定所包含的意思，不能因为其之前已长期在某个固定的地方工作多年，而理所当然认为其可以拒绝任何其他地点的调配，尤其在该调配符合上述几个方面的情形时。当然，劳动合同法经常需要处理的是劳动者权益和用人单位用工自主权之间的关系冲突问题，合法性是合理性的直观或简化，也是法院裁判时所遵从的最低规则标准，至于合法的行为能否鼓励广大员工忠诚团结、齐心协力，能否起到更好的企业管理效果，则已超出个案裁判的范畴。综上，在侨鑫公司的调岗行为符合用人单位合法行使用工自主权的情况下，彭某重未按要求到新岗位报到，有违劳动纪律，侨鑫公司根据《侨鑫物业奖惩制度》的规定解除双方劳动合同，符合法律规定，故侨鑫公司无需向彭某重支付违法解除劳动合同赔偿金。关于2019年5月1日至2019年5月14日期间的工资差额问题。侨鑫公司虽然主张彭某重离职前十二个月的平均工资应不包含资格证使用费，但在其提供的工资台账中，资格证使用费位列其中并自2018年9月起至离职前持续固定发放，故彭某重离职前十二个月的平均工资应包含资格证使用费，经原审法院核算彭某重离职前十二个月平均工资应为9234.25元，侨鑫公司应向彭某重支付2019年5月1日至2019年5月14日期间工资差额1537.44元（9234.25元÷21.75天×10天－2708.19元）。关于2019年5月15日至2019年5月18日期间的工资问题。彭某重主张其在2019年5月15日起仍坚持回原岗位上班，但侨鑫公司已在此日期前发出明确的调岗通知，彭某重未按要求提供劳动，其主张2019年5月15日至2019年5月18日期间的工资无事实依据，原审法院不予支持。关于支付手机通话费的问题：彭某重主张其职务系经理级别，每月通话费为300元，需在每月月底向侨鑫公司提交300元的发票。但彭某重并未举证其已向侨鑫公司提交发票，其理应承担不利的法律后果，彭某重要求侨鑫公司支付手机通话费的请求，事实依据不充分，原审法院不予支持。原审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起七日内，广州侨鑫物业有限公司支付彭某重2019年5月1日至2019年5月14日期间工资差额1537.44元；二、驳回彭某重其他诉讼请求。本案受理费10元，由彭某重负担。判后，彭某重不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判支持彭某重在一审的诉讼请求；3.侨鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。主要理由：一、侨鑫公司违法解除劳动合同。1.工作岗位的调动是劳动合同主要内容的变更，应当经双方协商一致。本案中侨鑫公司调动彭某重的工作岗位未经彭某重同意，其单方作出的调动行为不合法。2.调动后的工作明显将彭某重职务降低，工作时间变更，增加了路程时间（单次增加至少40分钟），并且工作内容也发生实质变化。因彭某重原负责的物业富星商贸大厦是商业写字楼，主要针对流动人口，而新岗位汇景新城主要是住宅性物业，办公写字楼物业管理与住宅居住物业管理不同，工作内容必然发生变化。3.用人单位的用工自主权是因其经营需要致使合同无法履行，比如原所在部门撤销，原所在岗位不存在，用人单位才可以用工自主权调动岗位。本案中，侨鑫公司为了使彭某重离职，专门设置了本不存在的岗位，而彭某重原来工作岗位仍然存在。彭某重在原工作岗位尽职尽责，在该情况下侨鑫公司调动彭某重明显超出了用工自主权的范围。4.侨鑫公司名为调动，实为逼迫彭某重离职。因为上层领导变化，涉及人事变化，侨鑫公司逼迫老员工离职，彭某重是受害人之一。侨鑫公司在未发生客观原因致使劳动合同无法履行的情况下调动彭某重工作岗位，明显不合理，也不合法。5.彭某重不接受侨鑫公司的工作调动，仍然在原岗位工作，并非没有上班，侨鑫公司以彭某重旷工为由解除与彭某重的劳动关系属于违法解除。二、关于彭某重2019年5月份工资。彭某重最后工作时间为2019年5月18日，侨鑫公司应当支付彭某重5月份18天工资5361.82元（以离职前12个月的平均工资9234.25元为基数计算）。侨鑫公司仅支付彭某重5月份应发工资2708.19元，仍有2653.63元未支付。三、关于话费174元问题。彭某重作为管理人员，每月有300元通讯费。侨鑫公司解除劳动合同时应当按比例支付2019年5月份通讯费174元。虽然侨鑫公司规定每月凭发票报销，但彭某重是被侨鑫公司解除劳动合同，不可能在未满月情况下提供票据。由于侨鑫公司的原因致使彭某重不能享受通讯报销费用，侨鑫公司应当予以赔偿。侨鑫公司答辩称服从原审判决，不同意彭某重的上诉请求。1.关于解除劳动合同，侨鑫公司基于经营需要合法合理使用用工自主权，彭某重不服从岗位调整，连续旷工3天，属于违反劳动纪律及侨鑫公司的规章制度，侨鑫公司依法解除劳动关系合法合理，不存在违法解除的事实，因此不应支付违法解除劳动合同赔偿金；2.关于彭某重5月的工资，侨鑫公司同意原审判决计算方式；3.关于手机通话费174元，该通讯费双方无约定，而彭某重未举证其已经提交了相应的报销发票，应承担举证不能的后果。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审庭询后，彭某重提交了如下证据：1.微信聊天记录1，拟证明彭某重2019年5月15日-17日一直在富星上班并未旷工，同时证明侨鑫公司并非因为重大变革致使劳动合同无法继续履行，彭某重的原岗位一直存在，2019年6月3日侨鑫公司才安排其他人接替到岗；2.微信聊天记录2，拟证明侨鑫公司并非因为重大变革而调动彭某重的工作岗位，调动的目的是为了迫使彭某重离职；3.微信聊天记录3，拟证明余嘉波也是被恶意调岗不去按照旷工为由解除劳动关系的，调岗只是侨鑫公司的套路伎俩；4.参考判例，（2019）粤01民终24748号（应当同案同判）。侨鑫公司表示彭某重在庭后提交证据已超过举证期限，应当予以排除，且彭某重提交的聊天记录均发生于2019年5月左右，提交的判决案例也是在2019年12月23日便作出，均不属于新证据，不应采纳，补充证据1-3均为微信聊天记录，不能真实反映聊天对方的真实身份，且该证据性质属于证人证言，证人应当出庭作证并经过双方质证后，才能作为证据使用，侨鑫公司并没有主张因重大变革劳动无法继续履行，是根据经营需要行使用工自主权的，对该三份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，对证据4的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，该案调整劳动者工作岗位的主要理由是“不能胜任工作”，且调整岗位后的工资法院认定有所降低，而法院认为侨鑫公司在该案中并未能提供证据证据证明劳动者不能胜任工作，因此没有认可调整岗位的合法性。法院（2020）粤01民终14961号判决书更能说明同案同判的问题，请法院予以参考。本院认为，本案的争议焦点为：一、侨鑫公司解除劳动关系是否违法；二、侨鑫公司应向彭某重支付工资差额；三、侨鑫公司是否应向彭某重支付手机通话费。关于劳动关系解除问题。侨鑫公司以彭某重未到新岗位报到视为旷工连续作出三次书面警告后，根据员工手册的有关规定解除劳动合同，因此，侨鑫公司的解除行为是否合法关键在于其调岗行为是否合法。首先，彭某重虽然主张新岗位其不再担任部门负责人，属于降职，侨鑫公司在调岗通知书中明确了彭某重的岗位薪资待遇不变，且其职级仍为副经理；其次，彭某重没有证据证明调岗内容具有侮辱性和惩罚性或其他违法情形；再次，彭某重的调岗符合双方劳动合同及补充协议关于工作地点的约定，且调岗前后的地点均位于广州市天河区内；最后，侨鑫公司为从事物业服务管理的公司，包括商业写字楼和住宅的物业服务，其调整彭某重工作岗位并未超出其正常的经营范围及经营需要。因此，原审法院综合以上情况分析认定侨鑫公司对彭某重的调岗属于用人单位合法行使用工自主权，合法合理，本院予以认可。彭某重以侨鑫公司未经其同意为由主张侨鑫公司单方作出调动属于不合法行为缺乏法律依据，本院不予支持。综上，在侨鑫公司调岗行为合法而彭某重拒绝理由不成立的情况下，经侨鑫公司多次书面警告，彭某重仍未按要求到新岗位报到，视为拒绝提供劳动，违反基本劳动纪律，侨鑫公司根据《侨鑫物业奖惩制度》的规定解除双方劳动合同，符合法律规定，原审法院判决侨鑫公司无需向彭某重支付违法解除劳动合同赔偿金，处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认。关于工资差额问题。侨鑫公司、彭某重对原审法院认定彭某重离职前十二个月的平均工资为9234.25元均无异议，本院予以确认。彭某重主张其在2019年5月15日起仍坚持回原岗位上班，但如前所述，本院认定彭某重从2019年5月15日未按要求提供劳动，故其主张至2019年5月18日期间的工资无事实依据，原审法院不予支持并无不妥，本院予以确认。原审法院判决侨鑫公司应向彭某重支付2019年5月1日至2019年5月14日期间工资差额1537.44元正确，本院予以维持。关于支付手机通话费的问题。彭某重主张其职务系经理级别，每月通话费为300元，需在每月月底向侨鑫公司提交300元的发票,但彭某重一直未向侨鑫公司提交发票，其要求侨鑫公司支付手机通话费的请求，事实依据不充分，原审法院不予支持正确，本院亦予维持。至于彭某重在二审提交的证据问题。由于彭某重的证据1-3均形成于本案一审判决之前，不属于二审新证据，且上述证据不能充分证明彭某重的主张，故本院不予接纳。且证据4参考判例不能作为当事人证明其诉讼请求的证据，故本院不予接纳。综上所述，经审彭某重的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭某重负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年八月二十八日书记员  胡 华书记员  郑筱斯