新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1553号   上诉人(原审被告)：中冶宝钢技术服务有限公司，住所地上海市宝山区宝泉路1号。   法定代表人：高武久，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王文革，新疆井然律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆汇通华业商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区友谊路230号1区1号。   法定代表人：蒋丽英，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马兰，新疆四至律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陈宝兵，男，1971年11月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。   被上诉人（原审被告）：骆红彬，男，1977年2月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。   上诉人中冶宝钢技术服务有限公司（以下简称中冶宝钢公司）因与被上诉人新疆汇通华业商贸有限公司（以下简称汇通华业公司）、陈宝兵、骆红彬买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初11641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中冶宝钢公司的委托诉讼代理人王文革，被上诉人汇通华业公司的法定代表人蒋丽英及委托诉讼代理人马兰到庭参加诉讼，被上诉人陈宝兵、骆红彬经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   中冶宝钢公司上诉请求：1.撤销（2018）新0104民初11641号民事判决书；2.驳回汇通华业公司的全部诉讼请求。事实和理由：2017年6月16日，经陈宝兵介绍，我公司与新疆高纯新材料科技有限公司（以下简称高纯新材料公司）签订《高纯新材料公司蓝宝石原料生产工程项目施工合同》，约定我公司承建蓝宝石涉案项目。2017年8月24日，我公司与上海泯华建筑劳务有限公司（以下简称泯华公司）签订《施工劳务分包合同》，约定泯华公司对涉案项目临时设施工程进行施工，陈宝兵为泯华公司委托的项目负责人，骆红彬为泯华公司在该项目的现场安全员。2017年11月，我公司陆续收到当地建设部门和人力资源社会保障部门的来函，要求协助解决项目民工工资问题，接着，包括新疆鼎力合创贸易有限公司（以下简称鼎立合创公司）和汇通华业公司在内的多家材料供应商陆续起诉我公司，为尽快解决上述矛盾，我公司作为央企，积极出面解决问题，并于2018年底以工程总承包方的名义向昌吉市人民法院就涉案项目已施工工程向高纯新材料公司提起诉讼，要求支付工程款，以推动本项目民工工资及材料款。本案中，汇通华业公司以与我公司签订买卖合同并向我公司提供钢材为由，向一审法院提起诉讼，一审法院以无效的《工业品买卖合同》及陈宝兵、骆红彬签收的出库单为依据，结合部分错误的事实判断，推定我公司与汇通华业公司存在真实有效的买卖合同关系，并判决我公司支付钢材款及违约金明显错误。我公司认为：一、我公司与汇通华业公司之间不存在真实的买卖合同关系。1.汇通华业公司提供的合同无效；2.涉案买卖合同并非我公司真实意思表示，对此在已经生效的（2019）新01民辖终98号民事裁定书已予认定；3.陈宝兵及骆红彬系泯华公司工作人员，无权代表我公司签订合同和接收货物，汇通华业公司在签订合同时未核实陈宝兵、骆红彬的身份及有无授权，故不能构成表见代理；二、涉案项目的总承包方并非是当然的钢材采购主体。接受转包和分包的单位为完成与承包方约定的工作，完全可以自行采购原材料。三、汇通华业公司的钢材供应量已经远超现场鉴定的在建工程钢材使用量，故仅凭汇通华业公司单方提供的未经任何一方质证确认的收货单就判决我公司支付钢材款违背常理；四、一审法院对证据的审核认定违背民事诉讼法的规定，与证据证明的事实相矛盾。一审法院在汇通华业公司无证据证明其主张的情况下，以在施工期供货、陈宝兵的自述认定陈宝兵的行为后果明显错误，且在汇通华业公司举证不能的情况下，进行推理也不符合民事诉讼法的规定，故请求二审法院查明事实依法改判。   汇通华业公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.中冶宝钢公司是涉案项目的总承包人，2017年6月高纯新材料公司将位于昌吉高新区的蓝宝石原料生产工程项目承包给了中冶宝钢公司，一审认定该事实正确。而且中冶宝钢公司在上诉状中也自认其承包了涉案工程并以项目总承包人的身份向昌吉市人民法院起诉发包人高纯新材料公司索要工程款。2.中冶宝钢公司为了建设涉案工程项目，于2017年9月，从我公司购买钢材共计1,628,660.62元，合同约定2017年10月25日前将货款全部付清，合同上虽然没有加盖中冶宝钢公司印章，但项目负责人陈宝兵以证明人身份签字确认，并且合同也已经实际履行，中冶宝钢公司理应支付钢材款；3.中冶宝钢公司以（2019）新01民辖终98号民事裁定书中就管辖条款约定无效的认定，来否认买卖合同已实际履行的事实不能成立，法律明确规定管辖条款无效并不影响合同其他条款的效力，更何况该裁定不涉及对案件实体进行审理的问题；4.陈宝兵是负责人，骆红彬是管理员，中冶宝钢公司在其上诉状中也明确表明，其把工程分包给泯华公司，陈宝兵和骆红彬是泯华公司人员，也就是参与了涉案项目的建设工作。陈宝兵、骆红彬身份在昌吉州劳动保障监察支队的调查笔录等材料、中冶宝钢公司起诉高纯新材料公司索要工程款的案件以及（2019）新01民终2671号案件中都进行了确认，一审法院依据上述证据作出的认定准确无误。5.中冶宝钢公司关于我公司主张的钢材供应量超量的上诉观点错误，其提交的鉴定报告是以已完工程来测算的钢材使用量，而在项目建设管理中，都是按总工程量来购买材料的，所以鉴定报告钢材量的数据和本案没有关联性。二、一审判决适用法律正确。基于上述案情，一审判决中冶宝钢公司向我公司支付钢材款的金额正确；对违约金，我公司的实际损失远远大于一审认定的违约金数额，但我公司为了息事宁人尽快收回钢材款对此并未上诉，中冶宝钢公司不同意支付的理由不能成立。请求二审法院查明事实，驳回中冶宝钢公司的上诉，维持原判。   被上诉人陈宝兵、骆红彬未发表答辩意见。   汇通华业公司向一审法院起诉请求：判令中冶宝钢公司给付钢材款1,628,660.62元、支付逾期付款违约金217,035.76元，并要求陈宝兵、骆红彬承担连带责任。   一审法院认定事实：2017年6月16日，案外人高纯新材料公司（发包人）与中冶宝钢公司（承包人）签订《新疆高纯新材料科技有限公司蓝宝石原料生产工程项目施工合同》，由中冶宝钢公司承包该项目，约定合同工期2017年6月28日至2018年8月28日，双方权利、义务等。2017年9月20日汇通华业公司签订《工业品买卖合同》一份，合同首部打印内容显示出卖人（甲方）为汇通华业公司，买受人（乙方）为“中冶宝钢技术服务有限公司”，约定乙方从甲方购进钢材一批，“数量暂定4000吨，最终结算以出库单为准。单价以货物出库当日八钢厂价表执行。”约定质量标准、包装等，第八条交（提）货方式、地点：乙方新疆昌吉高新技术开发区科技大道50号工地交货。第九条运输方式及费用负担：甲方代运至乙方工地，运费95元／吨、装卸车费用65元／吨由乙方承担。…第十一条结算方式、条件和期限：乙方在当月25日之前付款，乙方逾期付款每天每吨价格上浮5元／吨。…第十六条其他约定事项：…乙方委托陈宝兵作为收货人在甲方的出库单上签字有效。合同签章处“买受人”处无签章，陈宝兵在“买受人”栏下方手写“见证人：陈宝兵2017年9月20日”并标注身份证号、手机号码。上述合同签订后，汇通华业公司依约于2017年10月1日至10月22日供货三级螺纹钢、圆钢、高线共349.376吨，货值1,628,660.62元，《出库单》载明客户为“中冶宝钢技术服务有限公司”、收货单位为“新疆高纯新材料科技有限公司蓝宝石原材料生产工程项目陈宝兵”，陈宝兵或骆红彬在《出库单》提货人处签名。涉案项目部于2017年9月28日向高纯新材料公司发出《进度款支付申请（核准）表》申请支付合同款额600余万元，于2017年10月23日向高纯新材料公司及“四川同创建设工程管理有限公司”发出《工程联系单》要求提供银行保函并支付工程进度款607万余元，于2017年11月1日向昌吉高新技术产业开发区管委会作出《告知》称由于高纯新材料公司蓝宝石原材料生产工程项目开工手续不全…声明：任何单位和个人均不得以中冶宝钢公司的名义进行施工等。上述《进度款支付申请（核准）表》、《工程联系单》、《告知》均加盖有“中冶宝钢技术服务有限公司建筑安装工程分公司新疆蓝宝石原材料生产工程项目部”字样印章。庭审中,中冶宝钢公司对该枚印章系其项目部印章认可。2017年12月20日，陈宝兵在《劳动保障监察询问笔录》中陈述：“蓝宝石原材料生产工程项目”于2017年8月30日开始施工，中冶宝钢公司口头指派其担任项目临时负责人，中冶宝钢公司为项目实施建造了工地宿舍，配备了配电柜、配电房、塔吊等。另查明：1．昌吉州劳动保障监察支队在2017年6月至11月处理涉及“蓝宝石原材料生产工程项目”相关劳动监察案件过程中,陈宝兵一直以中冶宝钢公司项目部实际负责人的身份在工地上具体负责对接。2．乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理的（2018）新0106民初1135号案件，该案鼎力合创公司作为原告诉中冶宝钢公司买卖合同纠纷一案，经本院作出（2019）新01民终2671号民事判决，涉案项目与本案为同一项目，买卖标的物为“高线、盘螺”等钢材，该案查明签收供货的项目人员为骆红彬。3．汇通华业公司称其于2018年2月经昌吉开发区信访办协调，从项目工地拉回钢材63.31吨，当年按2050元／吨价格售卖，收回价款129,785.5元，同意折抵货款，但要求中冶宝钢公司承担运费、装卸费，未提交证据。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点：一、汇通华业公司与中冶宝钢公司之间是否存在真实有效的买卖合同关系；二、汇通华业公司要求陈宝兵、骆红彬对中冶宝钢公司付款责任承担连带责任是否有事实和法律依据；三、汇通华业公司主张钢材款1,628,660.62元、逾期付款违约金217,035.76元是否有事实和法律依据。一审法院认定意见如下：一、汇通华业公司与中冶宝钢公司之间是否存在真实有效的买卖合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，1．中冶宝钢公司与高纯新材料公司签订合同，承包涉案项目。中冶宝钢公司于2017年9月28日向高纯新材料公司发出《进度款支付申请（核准）表》、于2017年10月23日向高纯新材料公司等发出《工程联系单》，表明其实际组织了施工。汇通华业公司于2017年10月1日至10月22日供货，在中冶宝钢公司施工期间。2．陈宝兵在项目上以中冶宝钢公司名义对外签订合同、接收供货，与劳动监察等相关部门对接，中冶宝钢公司在长达半年期间对此未加制止，对陈宝兵以其名义所从事活动持默认态度。3．中冶宝钢公司认可《进度款支付申请（核准）表》、《工程联系单》、《告知》由其出具，未提交证据证明存在另外项目部，否认项目人员陈宝兵与项目的关系，有违常理。4．（2019）新01民终2671号民事判决中的涉案项目与本案为同一项目，买卖标的物也是施工用钢材，法院查明骆红彬系该案中签收供货的项目人员。综上，汇通华业公司虽不能提交直接证据证实陈宝兵的身份，汇通华业公司提交的间接证据可以形成相对完整的证据链，符合上述法律规定的“人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性”的情形，故一审法院对汇通华业公司与中冶宝钢公司之间存在买卖合同关系予以确认，对已向陈宝兵实际负责的涉案项目交付《出库单》记载的钢材予以确认。二、陈宝兵、骆红彬是否应承担责任据前所述，一审法院认为，陈宝兵在中冶宝钢公司涉案项目上实际负责，骆红彬系签收供货的项目人员，可以确定二人的行为不属个人行为，其行为后果应有涉案项目的责任人即中冶宝钢公司承担，故汇通华业公司要求陈宝兵、骆红彬对中冶宝钢公司付款责任承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。三、汇通华业公司主张钢材款1,628,660.62元、逾期付款违约金217,035.76元是否有事实和法律依据。汇通华业公司称拉回钢材63.31吨，该自认事实有利于中冶宝钢公司，对此予以确认。汇通华业公司称已按2050元／吨的价格售卖收回价款129,785.5元可折抵货款，但要求中冶宝钢公司承担运费、装卸费。对此，一审法院认为，汇通华业公司签订合同未进行审慎审查，在未经买受人签章确认的情况下即行交货，存在过错。汇通华业公司也未提交证据证明其拉回的钢材价值贬损，故对其拉回的钢材应当按原价折抵货款。汇通华业公司拉回的钢材已售卖，其型号、种类已无法确认，故一审法院按供货总价、总重量计算拉回钢材的单价为1,628,660.62元÷349.376吨＝4,661元／吨，扣减货款63.31吨×4,661元／吨＝295,087.91元，故中冶宝钢公司应支付货款1,333,572.71元。汇通华业公司主张拉回钢材的运费、装卸费，未提交证据，对其该诉称意见，不予采纳。合同约定“乙方（中冶宝钢公司）在当月（2017年9月）25日之前付款，乙方逾期付款每天每吨价格上浮5元／吨”现汇通华业公司主张违约金1,628,660.62元×8％÷365天×608天（2017年10月25日至2019年6月25日）＝217,035.76元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，中冶宝钢公司未按约定付款构成违约，汇通华业公司未提交证据证明其损失，故一审法院采银行同期贷款利率上浮30％支持汇通华业公司违约金诉讼请求，即中冶宝钢公司应支付汇通华业公司违约金137,171.65元【1,333,572.71元×4.75％÷365天×608天（2017年10月25日至2019年6月25日）×1.3】。陈宝兵、骆红彬经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第一百零八条之规定，一审判决：一、中冶宝钢公司给付汇通华业公司货款1,333,572.71元；二、中冶宝钢公司支付汇通华业公司违约金137,171.65元；三、驳回汇通华业公司对陈宝兵、骆红彬的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇通华业公司提交两份证据：1.联络函一份（复印件），证明2017年9月28日，汇通华业公司做为钢材供应商，系项目开发人高纯新材料公司推荐给中冶宝钢公司后供应钢材的；2.陈宝兵和中冶宝钢公司工作人员姚国建的微信聊天记录，证实2017年10月10日，汇通华业公司和中冶宝钢公司的工作人员对接办理钢材供应商登记系统手续等相关事宜。   中冶宝钢公司质证认为，对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，两份证据均不是原件，不符合证据形式要件，微信记录也没有出示原始的记录载体，对于其公司是有名员工叫姚国建，其微信名叫“五猫子”认可，故认为即使该微信聊天记录真实，也仅说明同意汇通华业公司作为钢材供应商引入，但对于是否同意采购，还需要另外进行审批，并不能因此证实双方间存在买卖合同关系。   对汇通华业公司提交的以上证据，本院认为，证据1.联络函因系复印件，无法与原件核对，故本院对其真实性不予确认；证据2.微信聊天记录，中冶宝钢公司认可其公司员工姚国建使用的微信名为“五猫子”，本院已当庭限定其庭后对聊天内容进行核实并予书面答复，并告知其若逾期不答复即视为对真实性认可。在本院限定的期限内中冶宝钢公司未予回复，则视为其对该微信聊天记录无异议，故本院对其该微信聊天内容的真实性予以确认。   中冶宝钢公司提交7份证据：1.2017年8月24日，其与泯华公司签订的《施工劳务分包合同》，证明中冶宝钢公司已就涉案工程与泯华公司签订了《施工劳务分包合同》，泯华公司指派骆红彬为其现场安全员，芦军为其现场技术负责人，且泯华公司授权其公司陈宝兵为高纯新材料公司蓝宝石原材料生产工程设施工程项目负责人，陈宝兵、骆红彬、芦军均不是中冶宝钢公司的工作人员，无权代表中冶宝钢公司与汇通华业公司订立合同，中冶宝钢公司对陈宝兵、骆红彬所从事的行为不应承担任何责任。2.2019年12月5日，昌吉市人民法院作出的（2019）新2301民初956号《民事判决书》，证实工程已经转包给泯华公司，陈宝兵为泯华公司工作人员。3.新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，证明在涉案的工程中实际使用钢材的数量、品种以及当时的市场价格。4.2017年9月2日，鼎立合创公司出具的经骆红彬签字确认的《物资采购结算清单》一份，证明，在涉案工程中采购钢材实际情况。5.中冶宝钢公司依据《建设工程实际使用量与鼎立合创公司、汇通华业公司自称供货量》、《工程鉴定意见书》、骆红彬签字确认的《物资采购结算清单》、汇通华业公司提交的骆红彬、陈宝兵签字确认的《出库单》及（2019）新01民终2671号《民事判决书》汇总的《钢材汇总表》，证明鼎立合创公司、汇通华业公司诉称根据陈宝兵的指示提供的钢材数量已超过工地实际使用量；且汇通华业公司提供的钢材品种、规格与使用不符，价格也过分高于市场价格。6.2018年2月5日，汇通华业公司工作人员郑国忠出具的收条（微信图片），证明在2018年2月5日，汇通华业公司从现场拉回的钢材的品种、规格和数量，根据收条载明内容计算应是83.9866吨而非一审认定的63.31吨。7.2019年3月24日，陈宝兵签字确认的钢筋汇总明细（复印件），证明中冶宝钢公司从汇通华业公司购买了价值1,156,162元的钢材，汇通华业公司拉走的钢筋有80多吨，一审认定数量及扣除金额有误。   汇通华业公司质证认为：对证据1《施工劳务分包合同》，因系中冶宝钢公司和泯华公司所签合同，汇通华业公司并非合同相对人，故对其真实性无法确认，且该劳务合同中约定承包方仅是包清工，包辅材，钢材的购买是由中冶宝钢公司来承担提供的，陈宝兵和骆红彬的确是涉案项目的工地负责人。对证据2的真实性、合法性认可，但对中冶宝钢公司所要证明的问题不认可，并认为该证据能够确认中冶宝钢公司作为项目的总承包人，已向发包方高纯新材料公司提出要求主张工程进度款，法院也已给予了支持，其权利已得到保护，且法院也确认了中冶宝钢公司与高纯新材料公司的施工合同已于2018年10月29日解除，中冶宝钢公司自述的项目转包的事实不能成立。对证据3《工程鉴定意见书》的真实性认可，但对其证明的内容不认可。委托鉴定的工程项目只进行了三分之一，是个未完工程，其涉及钢材的数据，也只是三分之一工程量所需的钢材数，而本案中，中冶宝钢公司采购钢材是以总工程量为依据采购的钢材，故鉴定报告里的钢材量与本案没有关联性。对证据4系复印件，故对真实性不认可，但是由此可以确认另一钢材供应商鼎立合创公司也是将钢材提交给了中冶宝钢公司，经办人为骆红彬并由其办理接收手续，骆红彬为工地项目管理人员，其系履行的职务行为。对证据5汇总表认为系中冶宝钢公司单方绘制，其自制的汇总表不能作为证据使用，也没有证明效力。对证据6的真实性认可，但不认可中冶宝钢公司所要证明的问题，并认为该份收条中没有重量数据，收条中记录的钢筋支数很多都是被截取使用过的废料，并非完整的整支概念，故不能证明退货钢材的重量为80多吨，该收条恰恰证明中冶宝钢公司购买汇通华业公司钢材以及双方建立了买卖钢材的事实。对证据7无法确认是谁写的，对其真实性不认可。   本院对中冶宝钢公司提交的上述证据1、2、3的真实性予以确认，对其关联性及证明目的结合全案事实和其他证据综合予以认定。对中冶宝钢公司提交的上述证据4虽系复印件，但在已生效的（2019）新01民终2671号案件中已予认定，故对其真实性予以确认。对证据5因系中冶宝钢公司单方汇总的清单，非有效证据且其不具有证明力，故本院不予认定。对证据6汇通华业公司不持异议，并认可该收条系其工作人员郑国忠出具，故本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。对中冶宝钢公司依据该收条内容欲证明已退还钢材的数量应为83.9866吨而非一审认定的63.3吨的问题，因汇通华业公司称当庭无法依据该收条内容核算出具体的钢材吨数，本院已限定其在5个工作日内提交核算后的具体重量（吨数），否则视为对上述中冶宝钢公司所述重量（吨数）的认可，但汇通华业公司在书面回复意见中并未正面直接回答关于依据收条内容核算出来的钢材重量问题，仅阐述了己方观点，称收条中载明的钢筋支数很多都是被截取使用过的废料，并不是整支概念。对该收条的证明力问题，本院在说理部分一并阐述。对证据7因系复印件，无法与原件核对，故本院对其真实性不予确认。   本院经审理对一审查明事实予以确认。   二审另查明，一、中冶宝钢公司就涉案项目工程款已于2019年1月25日向新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院对高纯新材料公司、新疆昆仑石股权投资管理有限公司提起诉讼，请求确认中冶宝钢公司与高纯新材料公司签订的《新疆高纯新材料科技有限公司蓝宝石原料生产工程项目施工合同》已解除并主张已完工程的工程款及违约金等。该案中，中冶宝钢公司为证明其事实主张，提交了涉案工程施工合同、施工合同补充协议及加盖有进度工程项目部印章的工程项目签证单、项目负责人授权委托书等证据。   二、2017年10月10日，中冶宝钢公司工作人员姚国建给陈宝兵发微信，称汇通华业公司作为材料商的审批流程已经完成，并让陈宝兵将审批流程截图和注册指南转发给汇通华业公司，让他们去中冶网站进行注册。三、2018年2月5日，汇通华业公司工作人员郑国忠出具收条一份，载明：收到中冶宝钢新疆高纯新科技氧化铝工地钢筋如下：1.规格10圆盘6件、规格8圆盘1件；2.规格12圆钢633支；3.规格14螺纹683支；4.规格16螺纹836支；5.规格18螺纹580支；6.规格20螺纹451支；7.规格25螺纹504支，并注明：圆钢为HPB300级，螺纹钢为HRB400E级，收货人：郑国忠，现场清数人：芦军。   二审庭审中，经本院询问，中冶宝钢公司对其为履行涉案施工合同刻制了蓝宝石原料生产工程项目部印章，并交由其工地负责人孙玉宏使用以及涉案工程中使用钢材的事实不持异议，但对于使用的是谁提供的钢材称其并不清楚。   本院认为，本案争议焦点为：一、中冶宝钢公司与汇通华业公司之间是否存在买卖合同法律关系；二、汇通华业公司请求中冶宝钢公司支付货款及违约金有无事实及法律依据。   一、关于中冶宝钢公司与汇通华业公司之间是否存在买卖合同法律关系的问题。对此，本院认为，中冶宝钢公司虽否认系其组织了涉案工程的施工以及否认其与汇通华业公司存在真实的钢材买卖合同关系，但事实上其在签订《新疆高纯新材料科技有限公司蓝宝石原料生产工程项目施工合同》后，成立了项目部，刻制了项目部公章，安排了工地负责人组织施工，并已完成了部分施工项目，且对已完成工程量已通过诉讼方式向发包方主张涉案工程款，而钢材作为建筑工程中所需的主要材料，中冶宝钢公司在本案中并未提交反驳证据证明其在工程中使用的钢材系由案外人提供或涉案钢材未用于本案工程。同时，汇通华业公司已举证证实其在2017年10月1日至10月22日向该工程工地供货，亦由工地上施工人员陈宝兵、骆红彬接收了所供钢材，且2017年10月23日中冶宝钢公司以项目部名义向高纯新材料公司发送工作联系单，要求高纯新材料公司依约提供银行保函并支付工程进度款，故此后中冶宝钢公司虽退出了涉案工地不再组织施工，但由此可以认定中冶宝钢公司作为涉案建设工程的承包方，涉案钢材的供货时间在中冶宝钢公司组织施工的期间，供货地点亦为涉案建设项目施工现场。况且，结合汇通华业公司提交的中冶宝钢公司工作人员姚国建与陈宝兵的微信聊天内容也可以反映，中冶宝钢公司对汇通华业公司作为钢材供应商是明知，并且也已经过了其公司内部审批流程，否则中冶宝钢公司也无须通过陈宝兵通知汇通华业公司再走材料供应商的审批及注册程序。对于陈宝兵、骆红彬身份问题，中冶宝钢公司虽提交证据证实该二人系泯华公司派驻到涉案项目工地上的负责人及工作人员，但通过《劳动保障监察部门询问笔录》、证人证言以及本院已生效的（2019）新01民终2671号民事判决所认定事实均可以反映，陈宝兵在涉案施工项目工地上以负责人身份组织施工，对外亦以中冶宝钢公司项目负责人身份与劳动监察等相关部门对接，中冶宝钢公司对此应当知晓并予默认。综上所述，汇通华业公司对其诉讼主张的事实虽不能提交充分有效的直接证据，但汇通华业公司提供的间接证据之间可以形成证据链，故原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，依法做出关于汇通华业公司与中冶宝钢公司建立了事实上的钢材买卖合同关系以及中冶宝钢公司实际使用了涉案钢材具有高度可能性的认定并无不当。中冶宝钢公司就此提出的上诉理由均不能成立，本院不予采信。   二、关于汇通华业公司请求中冶宝钢公司支付货款及违约金有无事实及法律依据的问题。如上所述，汇通华业公司与中冶宝钢公司之间形成了事实上的买卖合同关系，汇通华业公司于2017年10月1日至10月22日向中冶宝钢公司施工现场提供三级螺纹钢、圆钢、高线共计349.376吨，应付款共计1,628,660.62元，并由工地施工人员陈宝兵、骆红彬在出库单上签字确认。   对于欠付钢材款的金额，主要涉及汇通华业公司拉回钢筋价值的认定，尽管汇通华业公司自认其收回的钢筋重量仅有63.31吨，但其提供的过磅单并非拉回钢筋当时产生，也无法反映系对所拉回的全部钢筋的过磅重量，故应以二审中中冶宝钢公司提交的郑国忠收条所载明的货品及规格、数量情况予以核算。中冶宝钢公司主张依据郑国忠出具该份收条内容可以计算出已退还钢材的数量应为83.9866吨而非一审认定的63.3吨，因汇通华业公司称其当庭无法依据该收条内容核算出具体的钢材吨数，本院要求其庭后依据该收条载明钢材数将核算后的具体吨数在五个工作日内书面回复，但汇通华业公司在回复意见中仍然未正面回答，既不明确表示肯定也未予否定，则依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”之规定，本院认定中冶宝钢公司提交的该份收条具有证明力，并依据收条内容认定已退还钢材的重量为83.9866吨。同时，参照一审认定的钢材均价4,661元／吨，核定应扣减货款391,461.54元（83.9866吨×4,661元／吨），故中冶宝钢公司应支付款项为1,237,199.08元（1,628,660.62元-391,461.54元）,对该部分货款中冶宝钢公司理应支付。中冶宝钢公司上诉称汇通华业公司主张的钢材供应量已经远超现场鉴定的在建工程钢材使用量，并认为一审判决其支付钢材款金额违背常理的意见。本院认为，已完工程造价中所使用钢材量与为履行施工任务对外采购钢材量并非同一概念和范畴，钢材作为建设工程施工中的主要材料，对外采购量大于已完工程中的实际使用量亦属正常，故其就此提出的上诉理由不能成立。   对于汇通华业公司主张的违约金，一审法院在参考资金占用利息损失的基础上给予调整公平合理，本院亦按一审认定的期间和计算标准，结合上述认定的欠付款项金额认定应支付违约金为127,258.64元【1,237,199.08元×4.75％÷365天×608天（2017年10月25日至2019年6月25日）×1.3】。   综上所述，中冶宝钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初11641号民事判决第三项，即驳回新疆汇通华业商贸有限公司对陈宝兵、骆红彬的诉讼请求；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初11641号民事判决第一项为：中冶宝钢技术服务有限公司于本判决生效后10日内给付新疆汇通华业商贸有限公司货款1,237,199.08元；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初11641号民事判决第二项为：中冶宝钢技术服务有限公司于本判决生效后10日内支付新疆汇通华业商贸有限公司违约金127,258.64元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费24,874.27元（汇通华业公司已预交），由汇通华业公司负担9,865.24元，由中冶宝钢公司负担15,009.03元。二审案件受理费18,036.70元(中冶宝钢公司已预交)，由汇通华业公司负担1,673.81元，由中冶宝钢公司负担16,362.89元。   本判决为终审判决。   审  判  长   徐艳萍   审  判  员   梁 剑   审  判  员   卢 敏   二 〇 二 〇 年 八 月 三 日   书  记  员   闫 雯