河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3243号上诉人(原审被告)：韩维恨，男，汉族，1945年7月6日生，住项城市。委托诉讼代理人：钱炳言，河南平原律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵秀梅，女，汉族，1962年10月16日生，住商水县。委托诉讼代理人：刘玉祥，河南晟恺律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：项城市城市管理局。住所地：河南省项城市北苑路。统一社会信用代码：1241178172960823XF。法定代表人：李留伟，该局局长。委托诉讼代理人：王俊启，河南豫东律师事务所律师。上诉人韩维恨因与被上诉人赵秀梅、项城市城市管理局机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。韩维恨上诉请求:1、依法撤销(2020)豫1681民初2024号民事判决第一项由上诉人赔偿248438.86元的判决,改判由被上诉人项城市城市管理局承担赔偿责任,或者指定项城市人民法院以外的法院重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案的基本事实:项城市城市管理局与上诉人之间为雇佣关系(一审认定),履行雇佣事务清运垃圾的电动三轮车是被上诉人要求上诉人自备(被上诉人承认,但一审判决刻意忽略)。2019年9月1日8时50分,上诉人身着环卫的标志性马甲,清运第一车垃圾后刚回到菜市场门口(一审查明但刻意忽略),事故发生。该事实清晰明了,不容回避,更不容否认。显然,事故发生的时间处于上诉人的工作时间,事发地点属于上诉人的工作区域,事故车辆属于用于履行雇佣事务的车辆,依法应当将事故认定在履行雇佣事务过程中。二、交警队两份询问笔录,因内容不真实、制作过程不合法,而不应作为直接认定案件事实的依据。事发当时的情况应以韩维恨和韩某向一审法庭陈述为准。交警队制作的笔录中有太多错误,将韩维恨记为“韩维祥”;韩维恨给韩某开玩笑说割点肉,记录为“想买的菜”;韩维恨是文盲,记为“高中文化程度”;韩某的名字错写成“韩新杰”,“没有答他的话”明显缺乏主语,以上笔录的记载错误足见存在内容不真实。两份笔录明显没有让被询问人查看或宣读,否则不可能出现这样的错误,尤其是韩维恨笔录,上诉人既是高中文化程度,为何不让上诉人签字?否则,为何没有注明“拒签”或者“代签人”?足以说明两份笔录的制作不具有合法性。不能用来证明事发时上诉人正“想买的菜”。就连交警队自己出具的《事故认定书》也没有将笔录中“想买的菜”作为事故发生时的事实沐定。因此,该两份笔录极不严谨,一审法院直接用于作为本案事实认定违背了民事证据适用规则。三、客观上,事发时韩维恨与韩心韩某玩笑。在工作过程中常有“吃零食”、“喝水”、“与别人搭个话”甚至“开个玩笑”、“换件衣服”、“开个小差”等与工作无关事务或动作,我们不能将这些行为与上班时间或者上班状态割裂开来。一审过程中,韩心韩某向法庭表示,上诉人在干活过程中,路经肉摊前时双方经常有开玩笑的习惯,事发当事,韩心韩某表示上诉人就是在和他开玩笑,而不是真要买菜,也就“没有答他的话”。有客户要来割肉,而卖肉的不答他的话,这显然不合常理。四、假定事发时上诉人清倒完垃圾驾驶电动车辆返回途中,确有“买菜”的意思,则在“买菜”之前必须先要结束雇佣事务,而正是结束或者停下雇佣事务的停车下车行为导致了事故的发生。此时“买菜”行为还没有开始,显然,这时仍然处于履行雇佣事务的时空范围,仍然属于工作行为。五、事故发生在上诉人履行雇佣事务过程中如此清晰明确,一审法院却做出完全相反的认定,无法排除本案存在被上诉人作为行政机关利用行政权干涉司法权的合理怀疑。在中央强调依法治国的背景之下,被上诉人作为政府机关,在事发后不仅不积极承担法定的义务,反而极力“甩祸”,推卸责任。显然不是一个负责任的政府机关的行为。六、赵秀梅已年满55周岁,已达到法定退休年龄,依法不应当再支持误工费29138元。综上，事发时上诉人身穿环卫服，处在倒垃圾回程途中。无论上诉人回程途中是否具有超出雇佣事务的想法或者行为，事故发生在履行雇佣事务的时间,地点属于履行雇佣事务的场地，肇事车辆虽是上诉人自备电动三轮车,但客观上属于正在用于雇佣事务的车辆。显然赵秀梅受到伤害的行为外在表现形式是上诉人在履行职务或者是与履行职务具有密切的内在联系或者牵连关系,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，上诉人的行为应认定为从事雇佣活动。根据上述司法解释第九条第一款的规定,被上诉人应当对本次交通事故损害后果承担赔偿责任。一审认定事实错误,适用法律错误，被上诉人应当履行法定的雇主责任,承担赔偿义务。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。赵秀梅辩称，上诉人称“赵秀梅已年满55周岁，已达法定退休年龄,依法不应当再支持误工费29138元。”上诉人所诉有悖于法律规定，其主张不能成立。我国法律并没有从年龄上来限制误工费计算的条款,更没有规定妇女年满55周岁就没有误工费。误工费的本质是补偿受害者因无法正常工作而减少的收入,其具有一种补偿的性质，跟年龄没有直接关系，也就是说即使是年满55周岁，只要还创造价值,有实际收入，就应该得到合理赔偿。劳动权是我国公民享有的基本权利,法律并没有规定妇女年满55周岁就不能劳动，相反，在现实生活中，特别是在农村地区,大多年满55周岁的妇女都在为了家庭生活继续奔波劳动,其劳动收入往往是整个家庭主要生活来源,如果误工损失得不到赔偿,其家庭的生活保障也会受到严重影响。我国有关法律规定劳动者退休年龄为男60周岁，女50周岁（女干部55周岁)。因此,55周岁以上妇女不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者，不受劳动法和劳动合同法的调整,但她们仍受其他法律保护。老年人权益保障法第四十二条规定:“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”因此,妇女年满55周岁，并不是必然丧失劳动能力的年龄标准。赵秀梅虽然年满55周岁,原庭审中有证据证明其在参加劳动，上诉人并未对上述证据证明内容的真实性提出异议，一审法院支持赵秀梅误工费的判决，公正合法。二审法院仅针对上诉人的上诉请求进行审理，上诉人是要求改判由被上诉人项城市城市管理局承担上诉人一审判决应承担的全部赔偿责任，并未要求改判除误工费以外的赔偿责任，故上诉人诉答辩人“已满55周岁，已达到法定退休年龄，依法不应再支持误工费29138元。”上诉人所诉不是本案审理范围。请二审法院事实和法律作出公正公判决。项城市城市管理局辩称，一审法院判决认定事实和适用法律正确，上诉人上诉毫无道理，应当驳回并维持原判。具体理由如下：一、韩维恨不是在从事雇佣活动中致人损害，本次事故是其个人侵权行为造成的，与其所从事的雇佣事务无关，韩维恨上诉状中所说理由不成立，一审法院判决是正确的，项城市城市管理局不应承担任何赔偿责任；根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。从该条可以看出判断雇员是否是从事雇佣活动或与雇主授权或指示的生产经营活动或者其他劳务活动，是雇主应否承担赔偿责任的前提，该条款对于雇员职务行为的判断，一方面，从主观上要求雇员的行为是以雇主的授权或者指示为基础，并在其范围内从事劳动的行为，雇员主观上也是为雇主的利益而从事工作；另一方面，从客观上又要求即使行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在的联系的也应作为“执行职务”看待。雇员名义上应是以雇主的身份或名义从事雇佣活动的行为，其目的应当是为完成受雇活动，履行职责。结合以上分析，被上诉人韩维恨驾驶自家车辆是在处理完雇佣事务，在肉摊前买肉时，下车时右手不慎碰住三轮电动车电门，三轮电动车向前行驶碰住赵秀梅，致使赵秀梅受伤的行为均是其个人侵权行为，不是在从事雇佣活动中发生的本次事故。首先，韩维恨驾驶的是自己所有，管理使用的车辆，其驾驶自己的车辆不构成工作的一部分；其次，韩维恨在驾驶自家车辆是在处理完雇佣事务后，在肉摊前买肉时下车时操作不当是本次事故发生的全部原因，韩维恨具有重大过错；韩维恨在肉摊前下车是为了其个人生活需要购买食品，不是在从事雇佣活动。其雇佣活动的范围应是与打扫卫生及与环卫工作有关的劳务活动，不能对其进行扩大解释，如果把任何一个环卫工人在工作或生活期间因个人原因致人损害的侵权责任都认为是在从事雇佣活动中致人损害，要求项城市城市管理局承担赔偿责任，那么无疑是加重了项城市城市管理局责任，项城市城市管理局虽然是单位，但不能因此随意扩大、加重项城市城市管理局赔偿范围和赔偿责任。其三、在一审诉讼中，项城市城市管理局方向法院调取的项城市公安局交通事故部门调查笔录予以证明，韩维恨自己承认买菜时发生的事故，而且卖肉的韩新杰也证明这一事实，这些充分说明韩维恨驾驶车辆是处理自己个人事务与工作无关的事实。韩维恨在事故发生后的第一次对自己不利的陈述和对事实的承认应当视为对客观事实的承认，故被答辩人上诉所述明显与事实不符。二、项城市城市管理局既不是电动三轮车的所有人，也不是电动车的管理人，更是不本案的侵权人，不是适格被告，更不应该承担任何侵权责任，请法庭依法驳回韩维恨的申请，判决项城市城市管理局不承担任何赔偿责任。鉴于上述理由，一审法院认定事实和判决结果正确，应当予以维持，韩维恨的上诉毫无道理可言，应当驳回。赵秀梅向一审法院提出诉请：1、判令韩维恨、项城市城市管理局赔偿赵秀梅医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项费用270000元。2.诉讼费由韩维恨、项城市城市管理局负担。一审法院认定事实：韩维恨是项城市城市管理局雇佣的环卫工人，2019年9月1日8时50分许，韩维恨驾驶自己的电动三轮车停在项城市郑埠口小区北门东菜市场韩心韩某前，准备买点菜，左脚已经下到地上，右脚还没有下来，下车时右手不慎碰住三轮电动车电门，三轮电动车向前行驶碰住前方蹲在地上捡菜的赵秀梅，致使赵秀梅受伤的交通事故发生。项城市交警大队对该事故作出项公交认字【2019】第000816号道路交通事故认定书，认定韩维恨负此事故全部责任，赵秀梅无责任。赵秀梅受伤后当天在周口周口市医院治疗19天，共花费医疗费59449.86元，韩维恨垫付7000元。赵秀梅的伤情经周口法正法医临床司法鉴定所鉴定，赵秀梅的伤残等级为九级伤残，误工期为240日、护理期为120日、营养期为120天。另查明，河南省上一年度居民服务业和其他服务业平均工资为45677元/年、城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年、农林牧渔业收入44324元/年。一审法院认为，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故的发生，保护公民人身安全、财产安全及其他合法权益，是我国交通安全法的基本精神，车辆在道路上行驶应严格遵守交通安全法的基本精神和规定。侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。韩维恨、赵秀梅对本案事故发生的事实均予以认可，项城市公安交通警察大队项公认字【2019】第000816号《道路交通事故认定书》、周口法正法医临床司法鉴定所【2020】临鉴字第13号《司法鉴定意见书》符合法定程序，一审法院予以确认，作为本案民事赔偿责任的依据。关于韩维恨、项城市城市管理局的责任承担问题，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，本案韩维恨驾驶自己的车辆，准备买菜下车时，不慎碰住三轮电车的电门，致使赵秀梅受伤，其行为不是发生在从事雇佣活动中，故赵秀梅的损失应有侵权人韩维恨承担。韩维恨的辩解意见，不予采纳。参照上年度河南省人身损害赔偿标准，赵秀梅的具体损失一审法院确认如下：（一）赵秀梅请求医疗费59449.86元，提供有医疗票据，一审法院予以支持；（二）住院伙食补助费950元（50元/天×19天）；（三）营养费2400元（20元/天×120天）；（四）护理费15017元（45677元/年÷365天×120天）；（五）误工费29138元（44314元/年÷365天×240天），虽然赵秀梅年满55周岁，但有证据证明其具有不固定收入，韩维恨没有证据证明赵秀梅在事故发生前丧失劳动能力，对赵秀梅误工费的诉讼请求，予以支持；（六）残疾赔偿金136804元（34200.97元/年×20年×20%）；（七）精神抚慰金一审法院酌情支持10000元；（八）交通费酌定为380元；（九）鉴定费1300元。以上共计:255438.86元。综上所述，赵秀梅的各项损失共计255438.86元，应当由韩维恨承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，一审判决：一、韩维恨于判决书生效之日起十日内赔偿赵秀梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计248438.86元（255438.86元扣除韩维恨已经支付的7000元）。二、驳回赵秀梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2578元，韩维恨承担2513元，赵秀梅承担65元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩维恨向法院提交有村委会证明一份，证明目的是韩维恨是文盲，不认识字。赵秀梅质证称，对证据及证明目的均无异议。项城市城市管理局质证称，证据形式不合法，没有法定代表人签字，另韩维恨的文化程度我方也不知情，也与本案不具有关联性。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于韩维恨是否应当承担赔偿责任的问题。上诉人韩维恨在一审、二审中的陈述与其在公安交警大队的陈述不一致，其没有作出合理解释，也没有提供足以推翻其在公安交警大队陈述的证据，应当以其在公安交警大队的陈述为准。上诉人韩维恨一审中申请证人韩心韩某，而韩心韩某中的证言与庭后法院对其调查时的证言前后不一致，与其在公安交警大队的陈述也不一致，故对韩心韩某言不予采信。根据韩维恨在公安交警大队的陈述，结合本案其他证据，可以认定韩维恨驾驶三轮电动车运送垃圾回程途中，准备买菜下车时，右手不慎碰住三轮电动车电门，三轮电动车向前行驶碰住赵秀梅，致使赵秀梅受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。虽然本次事故发生在韩维恨驾驶三轮电动车运送垃圾回程途中，但韩维恨系因处理个人事务，操作三轮车不当致使赵秀梅受伤，其行为不是履行职务，与履行职务也没有内在联系，故韩维恨应当赔偿赵秀梅因受伤所受到的损失。二、关于赵秀梅的误工费是否应支持的问题。虽然赵秀梅已年满55周岁，但赵秀梅提供有证据证明其在本次事故发生前仍然从事劳动，因此一审法院支持其误工费并无不妥。综上所述，韩维恨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5027元，由韩维恨负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 王久芳审判员 陈翠丽二〇二〇年八月二十六日法官助理刘潇书记员张文晶