河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4556号 上诉人（原审被告）：唐山市丰南区大新庄镇安子村村民委员会，住所地唐山市丰南区大新庄镇安子村。 法定代表人：赵树记，该村村委会书记。 委托诉讼代理人：常礼军，河北顶冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑莉，河北顶冠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：常州市天图景观工程有限公司，住所地常州市武进区常武中路18号常州科教城创研港2、3号楼2-A506号。 法定代表人：洪娟，董事长。 委托诉讼代理人：赵连政。 上诉人唐山市丰南区大新庄镇安子村村民委员会因与被上诉人常州市天图景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人唐山市丰南区大新庄镇安子村村民委员会上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一审法院认定事实错误，是被上诉人违约，而不是上诉人违约。上诉人认可《丰南区大新庄镇安子村绿化工程合同》是双方真实意思表示，合法有效，应予保护。但法院对事实的认定以及合同条款的理解和认定存在错误(1)合同明确约定被上诉人应“严格遵守工程质保承诺，养护期内，负责对苗木进行管护，确保成活。养护期发生苗木死亡问题，由上诉人通知被上诉人，被上诉人按照原苗木标准进行补裁并进行养护”。一审庭审中已查明，养护期内有国槐90棵、法桐1棵死亡，且被上诉人没有进行补栽。一审中，被上诉人已经自认知道此事，且提交了用自己手机拍摄的现场照片，并声称当时参与了排涝。被上诉人的上述行为已经证实上诉人已经尽到了通知的义务，而且庭审中上诉人明确表示多次电话通知过对方补栽，只是一审法院没有对我方主张进行采信。(2)合同约定的结算方式为：“本项工程量按现场实际成活清点数结算，工程竣工验收合格后，经审计决算，上级拨款到位后付合同价款的95%”。不是原告起诉状描述的“工程竣工验收后付合同价款95%”。一审已经查明绿化工程至今未组织验收，上级也没有拨款，不符合合同约定的付款条件。同时，因工程未验收，没有达到退保证金的条件，无法退保证金。综上，是被上诉人事前违约，应该由被上诉人向上诉人支付违约金。除此之外，被上诉人还应当就91棵苗木进行补栽和养护。2、被上诉人未能拿到工程款完全是其自己造成的。(1)合同约定的养护期满前大靳庄镇领导和丰南区农业农村局来查看过，因成活率太低，说无法验收，（合同中写的确保成活，所以无法验收），原告方也没有进行补栽。(2)因原告方承包的绿化工程成活率低，上级不能组织验收，也未拨款，才导致原告没有拿到工程款。并且因为成活率低的原因致使被告以后也很难拿到上级拨款，此责任应由原告承担。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决中合同法第六十条是严格履行和诚实信用条款。被上诉人作为绿化工作合同一方，在明知有91棵树在养护期内死亡的情况下未按照合同约定进行补栽、进而导致绿化工程无法验收，理应承担责任，但一审法院一句上诉人没有提供尽到通知义务为由，判定由上诉人承担不利后果，明显适用法律错误且有失公允。2、一审判决中法律名称错误，没有《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》这部法律，正确说法是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，该解释第八条是关于承包人请求发包人返还保证的情况，但被上诉人不符合该条款的任何一种情况，一审法院适用法律错误。3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条是举证责任条款，一审法院最大的错误在于对举证责任的认定。按照双方签订的绿化工程施工合同约定，被上诉人养护期死亡91-棵树没有补栽、合同约定的支付工程款的条件没有达到、返还订金的条件也没有达到，被上诉人也没有提出验收申请，也没有找上诉人协商，这些事实都在一审中查明，但一审法院在上诉人明确表示多次给被上诉人打过电话通知补栽的情况下，仅仅以上诉人没有证据证明通知过被上诉人为理由，免掉了被上诉人所有责任，直接推定上诉人违约。绿化工程总计栽种420棵树，被上诉人一审中自认91棵树养护期内死亡且未补栽，这么大的死亡比例面前，一句轻飘飘的责任不该由被上诉人承担，就把全部责任规则于上诉人，判决上诉人向严重违反合同义务的被上诉人支付27150元的高额违约金，以及支付全部工程款90500元真的无法服众，也让安子村全体村民愤慨。 被上诉人常州市天图景观工程有限公司辩称：同意一审判决。 常州市天图景观工程有限公司向一审法院起诉请求：1依法请求被告按合同约定给付原告绿化工程款人民币90500元，违约金27150元，合计117650元；2、退还招标押金10000元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2018年4月10日，原告常州市天图景观工程有限公司经过招投标××××安子村绿化工程（2018），同日，原告常州市天图景观工程有限公司作为乙方，被告安子村村民委员会作为甲方，双方就大新庄镇安子村村内绿化工程签订了《丰南区大新庄镇安子村绿化工程合同》，约定：施工地点为大新庄镇安子村街道两侧及村委会指定地点；开竣工时间为30天，自签订合同之日起五日内开工至2018年5月10日；承包方式为包工包料；工程资金由上级拨款；乙方以90500元中标；项目要求为大新庄镇安子村绿化工程1、栽植乔木国槐300株胸径8ｃｍ,带土球，养护一年。2、栽植乔木法桐50株胸径6ｃｍ，带土球，养护一年。3、栽植乔木法桐80株胸径8ｃｍ,带土球，养护一年;资金结算1、本项工程量按现场实际成活清点数结算，工程竣工验收合格，经审计决算，上级拨款到位后付合同价款的95%，养护期（自验收合格之日起一年）结束，不计息支付5%。乙方必须出具税务局开具的正式发票，税款自负。2、项目竣工验收合格后，乙方凭《验收报告》复印件、保证金收款凭证到唐山市丰南区大新庄镇安子村村民委员会退取交纳的履约保证金10000元；甲方聘请监理公司，并自行组织人员按合同中的要求（施工设计说明和施工设计图纸等）进行监督，凭监理报告，甲方清点结果，勘察现场的会议纪要和乙方投标文件进行验收；在栽植过程中，甲方负责指导栽植技术和督导。甲方负责指定栽树位置。甲方有权监督乙方的施工质量，并对乙方的服务不符合合同承诺内容时加以指出乃至追究合同责任；乙方严格遵守工程质保承诺，养护期内，乙方负责对苗木进行管护，确保成活。养护期发生苗木死亡问题，由甲方通知乙方，乙方按原苗木标准进行补栽并进行养护；甲乙双方必须信守合同条款，如一方违约，由违约方向对方支付植树款总额的30%的违约金，并依照法律法规承担法律和经济责任。上述合同甲方处盖有被告公章及赵连互、赵连前、赵术银签字，乙方处盖有原告公章。同日，被告向原告缴纳履约保证金10000元。2、庭审中原告陈述案涉绿化工程于2018年5月10日已完工。2018年6月份因天气连降暴雨导致91棵树木死亡，具体为国槐90棵、法桐1棵。原告陈述上述91棵树木死亡后，被告没有要求其进行补栽，被告主张其在养护期内发现树木死亡后多次以电话通知原告进行补栽，但未提供证据支持其主张。3、2020年4月30日，唐山市丰南区大新庄镇人民政府出具证明一份，内容为：“2018年，丰南区大新庄镇安子村村民委员会将本村村内绿化工程通过公开招标方式面向社会招标，常州市天图景观工程有限公司通过竞价中标。工程中标金额90500元（大写玖万零伍佰元整）；种植乔木国槐300株胸径8ｃｍ、乔木法桐50株胸径6ｃｍ、乔木法桐80株胸径8ｃｍ；常州市天图景观工程有限公司负责养护期内，确保成活。工程竣工时，双方未组织验收。养护期满后，丰南区大新庄镇安子村村民委员会验收发现：“常州市天图景观工程有限公司共种植树木430棵，其中成活286棵、死亡144棵（死亡率为33.5%，合同约定确保成活）”，因绿化树苗死亡率过高，镇政府无法组织验收，安子村村民委员会也未拿到财政拨款。”上述事实，有原、被告陈述，《中标通知书》，原、被告签订的《丰南区大新庄镇安子村绿化工程合同》，唐山市丰南区大新庄镇人民政府出具的证明等予以证实。 一审法院认为，原、被告签订的《丰南区大新庄镇安子村绿化工程合同》是双方真实意思表示，合法有效，应予以保护。合同签订后，原告已按合同约定时间完工。按照合同约定，应由被告聘请监理公司，自行组织人员按合同中的要求（施工设计说明和施工设计图纸等）进行监督，凭监理报告，清点结果，勘察现场的会议纪要和原告方投标文件进行验收，但被告并未组织验收，另从被告所提供的唐山市丰南区大新庄镇人民政府出具的证明显示，被告认可案涉工程养护期已满，综上，本院认为，案涉工程虽未竣工验收，但系被告不履行义务所造成，且案涉工程养护期（质保期）已满，故被告应按合同约定支付工程款且按合同约定支付违约金，对于原告缴纳的履约保证金应予以退还。庭审中原告认可养护期内因天气连降暴雨，死亡91棵树木，但按照合同约定，被告应通知原告方进行补栽，被告未提供证据证明通知原告进行补栽，且综合考虑栽树位置由被告方指定、树木死亡系不可抗力所造成等因素，本院认为对于养护期内死亡的91棵树木的损失不应由原告方承担。被告在举证期内提出对被告村内绿化工程现状进行现场勘验，但被告提出申请时案涉养护期已满，故对被告的申请本院不予准许。一审判决如下：一、被告唐山市丰南区大新庄镇安子村村民委员会自本判决生效起十日内给付原告常州市天图景观工程有限公司工程款90500元，违约金27150元，合计人民币117650元；二、被告唐山市丰南区大新庄镇安子村村民委员会自本判决生效起十日内退还原告常州市天图景观工程有限公司履约保证金10000元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1427元由被告唐山市丰南区大新庄镇安子村村民委员会负担。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《丰南区大新庄镇安子村绿化工程合同》是双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，被上诉人已按合同约定时间完工。按照合同约定，应由上诉人聘请监理公司，自行组织人员按合同中的要求（施工设计说明和施工设计图纸等）进行监督，凭监理报告，清点结果，勘察现场的会议纪要和被上诉人投标文件进行验收，但上诉人并未及时组织验收，现案涉工程养护期已满。案涉工程未进行验收，系上诉人不履行验收义务所造成，且案涉工程养护期（质保期）已满，故上诉人应按合同约定支付工程款且按合同约定支付违约金，并对于被上诉人缴纳的履约保证金予以退还。被上诉人认可养护期内因天气连降暴雨，死亡91棵树木，但按照合同约定，上诉人应通知被上诉人进行补栽，上诉人未提供证据证明通知被上诉人进行补栽，且综合考虑栽树位置由上诉人指定、树木死亡系不可抗力所造成等因素，本院认为对于养护期内死亡的91棵树木的损失不应由被上诉人承担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2583元，由上诉人唐山市丰南区大新庄镇安子村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴利民 审 判 员 于 芳 审 判 员 赵阳利 二〇二〇年八月五日 法官助理 徐福志 书 记 员 李 岩