浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终290号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄春富，男，1983年2月11日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，住金华市金东区。2013年5月28日因扰乱单位秩序被金华市公安局金东分局行政拘留10日。2016年5月31日、2017年6月5日因赌博分别被金华市公安局金东分局罚款500元、400元。2019年1月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月29日被取保候审，2020年5月12日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人毛志明，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 原审被告人商伟锋，男，1983年4月30日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，住金华市婺城区。2019年1月31日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年2月15日被义乌市公安局取保候审。 原审被告人叶洋斌，男，1991年6月19日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，住金华市金东区。2012年7月9日因犯盗窃罪被金华市金东区人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六千元，2014年8月16日刑满释放。2019年1月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年2月1日被义乌市公安局监视居住，同年7月29日被义乌市公安局取保候审，2020年5月12日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人钱孝忠，男，1984年3月16日出生于浙江省金华市，汉族，高职文化，住金华市金东区。2019年2月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年3月11日被义乌市公安局取保候审。 原审被告人李杨俊，男，1973年6月15日出生于浙江省金华市武义县，汉族，初中文化，住金华市武义县。2019年2月15日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2019年3月8日被义乌市公安局取保候审。 原审被告人何成军，男，1977年2月20日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住金华市金东区。2019年1月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月31日被义乌市公安局取保候审。 原审被告人邢建平，男，1982年3月31日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住金华市金东区。2012年3月4日因赌博被金华市公安局金东分局罚款400元。2013年4月8日因赌博被金华市公安局江南分局罚款300元。2017年7月10日因赌博被金华市公安局金东分局罚款400元。2017年11月1日因赌博被金华市公安局金东分局行政拘留4日。2019年3月20日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月27日被义乌市公安局取保候审，2020年5月12日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人徐小冬，男，1979年3月9日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，住金华市金东区。2012年5月8日因犯开设赌场罪被义乌市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2019年1月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月31日被义乌市公安局取保候审，2020年5月12日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人张航滨，男，1984年4月6日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住金华市金东区。2015年4月18日因犯开设赌场罪被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月22日被取保候审，2016年7月15日被金华市金东区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月，并处罚金人民币一万元，社区矫正时间从2016年7月26日开始至2018年10月25日结束。2019年3月18日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月12日被义乌市公安局监视居住，2020年5月12日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人孔忠存，男，1976年11月2日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住金华市金东区。2012年1月29日因嫖娼被婺城区公安分局罚款500元。2017年3月10日因赌博被金华市公安局金华山分局行政拘留13日。2018年11月14日因犯危险驾驶罪被金东区人民法院判处拘役两个月，2019年1月13日刑满释放。2019年5月8日因赌博被金华市公安局婺城分局拘留13日并处罚款500元。2019年1月28日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年2月25日被义乌市公安局取保候审，2020年5月12日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人庄春富、商伟锋、叶洋斌、钱孝忠、李杨俊、何成军、邢建平、徐小冬、张航滨、孔忠存犯开设赌场罪一案，于2020年5月9日作出(2020)浙0782刑初277号刑事判决。宣判后，原审被告人庄春富不服，提出上诉，义乌市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员厉静出庭履行职务,被告人庄春富、商伟锋、叶洋斌、钱孝忠、李杨俊、何成军、邢建平、徐小冬、张航滨、孔忠存及庄春富的辩护人毛志明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年6月以来，作为广州市艾纳信息科技有限公司的股东吴贤茂（已判决）伙同贾志林、戚卫峰、陈斌等人（均已判决）在互联网上架构了“火柚商城”赌博网站，以牟利为目的，通过微信客户端在微信群中发布有关“火柚商城”押宝赌博的二维码或链接，推广人以及庄家可以获得相应红利，以此方式召集有关庄家和赌客在该虚拟商城中赌博。具体事实如下: 1、2017年7月份至9月份，被告人邢建平经被告人张航滨介绍，加入“火柚商城”赌博网站，使用昵称为“以后”的微信号在该赌博网站上坐庄赌博，参赌过程中获得平台发放的2%的返利佣金，同年8月，被告人刑建平通过微信聊天工具，推广微信公众号“火柚商城”的“暗宝”游戏给“战狼”，吸引其参与“暗宝”游戏进行押注赌博，以此获取1.5%的一级推广佣金。经赌博网站数据库系统查询，其通过“以后”的微信号非法获利15628.58元人民币。案发后，被告人邢建平已向公安机关退出非法获利。 2、2017年7月至9月份，被告人叶洋斌经余锦惠（已判决）推荐，通过手机微信加入到“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行赌博，并使用昵称为“叶老板”的微信号在“火柚商城”的“暗宝”游戏里坐庄进行赌博，并以此获取2%的坐庄佣金，经赌博网站数据库系统查询，其使用“叶老板”的微信号非法获利23646.1元人民币。案发后，被告人叶洋斌已向公安机关退出非法获利。 3、2017年7月份至9月份，被告人庄春富经孔建成（已判决)推荐，通过手机微信加入到“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行赌博，并使用昵称为“明天会更好”的微信号推广微信公众号“火柚商城”的“暗宝”游戏，吸引他人参与“暗宝”游戏进行赌博,以此获取1.5%的一级推广佣金和0.5%的二级推广佣金。并使用昵称为“失落的男人”的微信小号在“火柚商城”内押注赌博。经赌博网站数据库系统查询，其使用“明天会更好”的微信号推广了微信名为“霸王龙”的方小明（已判决）参与赌博，非法获利11077.18元人民币（包含自己使用“失落的男人”参赌产生的佣金）。案发后，被告人庄春富已向公安机关退出非法获利。 4、2017年6月份至9月份，被告人商伟锋经项有能（已判决)推荐，通过手机微信加入到“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行赌博，并使用昵称为“靖轩”的微信号推广微信公众号“火柚商城”的“暗宝”游戏，吸引他人参与“暗宝”游戏进行赌博，以此获取1.5%的一级推广佣金和0.5%的二级推广佣金。经赌博网站数据库系统查询，其使用“靖轩”的微信号非法获利23691.9元人民币。案发后，被告人商伟锋已向公安机关退出非法获利。 5、2017年6月份至9月份，被告人何成军经孔建成（已判决)推荐，通过手机微信加入到“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行赌博，并使用昵称为“Angle”的微信号推广微信公众号“火柚商城”的“暗宝”游戏，吸引他人参与“暗宝”游戏进行赌博，以此获取2%的坐庄佣金和1.5%的一级推广佣金以及0.5%的二级推广佣金。经赌博网站数据库系统查询，其使用“Angle”的微信号非法获利20090.49元人民币。案发后，被告人何成军已向公安机关退出非法获利。 6、2017年7月份至9月份，被告人徐小冬经程志根（已判决)推荐，通过手机微信加入到“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行赌博，并使用昵称为“鬼故事”的微信号推广微信公众号“火柚商城”的“暗宝”游戏，吸引他人参与“暗宝”游戏进行赌博，以此获取2%的坐庄佣金和1.5%的一级推广佣金以及0.5%的二级推广佣金。经赌博网站数据库系统查询，其使用“鬼故事”的微信号非法获利8106.6元人民币。案发后，被告人徐小冬已向公安机关退出非法获利。 7、2017年6月份至9月份，被告人张航滨经陈斌（已判决）推荐，通过手机微信加入到“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行坐庄赌博，以此获取2%的坐庄佣金，并使用昵称为“A金华市文宇电器有限公司”的微信号推广他人参与“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行赌博，期间推广了被告人邢建平加入“火柚商城”参与赌博，以此获取2%的坐庄佣金和1.5%的一级推广佣金以及0.5%的二级推广佣金。经赌博网站数据库系统查询，其使用“A金华市文宇电器有限公司”的微信号非法获利26360.95元人民币。案发后，被告人张航滨已向公安机关退出非法获利。 8、2017年7月份至9月份，被告人李杨俊经宋跃飞（已判决)推荐，通过手机微信加入到“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行坐庄赌博，成为宋跃飞的下家，并使用昵称为“寒冬腊梅”的微信号推广微信公众号“火柚商城”的“暗宝”游戏，吸引他人参与“暗宝”游戏进行赌博，以此获取2%的坐庄佣金和1.5%的一级推广佣金以及0.5%的二级推广佣金。经赌博网站数据库系统查询，其使用“寒冬腊梅”的微信号非法获利5685元人民币。案发后，被告人李杨俊已向公安机关退出非法获利。 9、2017年6月份至9月份，被告人孔忠存经叶正平（已判决)推荐，通过手机微信加入到“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行赌博，并使用昵称“哈哈”的微信号在该平台内进行押注和坐庄进行赌博，并通过坐庄的形式获取2%的坐庄佣金，经赌博网站数据库系统查询，其使用“哈哈”的微信号非法获利168305.1元人民币。案发后，被告人孔忠存已向公安机关退出非法获利2万元。 10、2017年6月份至9月份，被告人钱孝忠经被告人“拳击套”（另案处理）推荐下，通过手机微信扫二维码加入到“火柚商城”里的“暗宝”游戏进行赌博，并成为“我们的未来”（另案处理）下家，后其使用昵称为“尘、埃”的微信号在该平台内进行押注和坐庄进行赌博，以此获取2%的坐庄佣金，并通过发展下线的形式获取1.5%的一级推广佣金以及0.5%的二级推广佣金，经赌博网站数据库系统查询，其使用昵称为“尘、埃”的微信号非法获利18469.7元人民币。案发后，被告人钱孝忠已向公安机关退出非法获利。 另查，公安机关从被告人孔忠存处扣押作案工具手机一只。 被告人叶洋斌、庄春富、徐小冬于2019年1月25日投案；被告人何成军已于2019年1月24日被抓获归案；被告人孔忠存于2019年1月28日被抓获归案；被告人商伟锋于2019年1月31日被抓获归案；被告人钱孝忠已于2019年2月13日被抓获归案;被告人李杨俊已于2019年2月15日被抓获归案；被告人张航滨已于2019年3月17日被抓获归案；被告人邢建平于2019年3月20日投案。 被告人商伟锋、叶洋斌、钱孝忠、李杨俊、庄春富、何成军、邢建平、徐小冬、张航滨、孔忠存均自愿认罪认罚，均在认罪认罚具结书上签字具结。 原审法院认为，被告人商伟锋、叶洋斌、钱孝忠、李杨俊、庄春富、何成军、邢建平、徐小冬、张航滨、孔忠存利用互联网传输数据，组织赌博活动并参与赌博网站利润分成，其中被告人孔忠存犯罪情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人叶洋斌因前罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张航滨在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人叶洋斌、庄春富、邢建平、徐小冬犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，被告人商伟锋、钱孝忠、李杨俊、何成军、张航滨、孔忠存归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人商伟锋、叶洋斌、钱孝忠、李杨俊、庄春富、何成军、邢建平、徐小冬、张航滨、孔忠存自愿认罪认罚，依法均可以从宽处理。被告人商伟锋、叶洋斌、李杨俊、钱孝忠、庄春富、何成军、邢建平、徐小冬积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人提出各被告人均认罪认罚，被告人叶洋斌、庄春富、邢建平、徐小冬系自首，被告人商伟锋、钱孝忠、李杨俊、何成军、张航滨、孔忠存系坦白，被告人商伟锋、钱孝忠、李杨俊、何成军均系初犯，被告人商伟锋、叶洋斌、李杨俊、钱孝忠、庄春富、何成军、邢建平、徐小冬积极退赃，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决： 一、撤销金华市金东区人民法院（2016)浙0703刑初251号刑事判决中对被告人张航滨判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月，并处罚金人民币一万元的缓刑执行部分。二、被告人商伟锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人叶洋斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。四、被告人钱孝忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。五、被告人李杨俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。六、被告人庄春富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。七、被告人何成军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。八、被告人邢建平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。九、被告人徐小冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。十、被告人张航滨犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，与前罪所判有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元。十一、被告人孔忠存犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。十二、扣押在案的被告人违法所得人民币172756.5元（其中被告人商伟锋23691.9元、叶洋斌23646.1元、钱孝忠18469.7元、李杨俊5685元、庄春富11077.18元、何成军20090.49元、邢建平15628.58元、徐小冬8106.6元、张航滨26360.95元、孔忠存2万元）予以没收，上缴国库。继续追缴被告人孔忠存违法所得人民币148305.1元予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机一只由公安机关依法处置。 义乌市人民检察院抗诉提出，在审查起诉期间已明确告知被告人庄春富认罪认罚从宽制度的相关内容，庄春富对检察院指控的犯罪事实、情节及定罪均无异议，同意适用认罪认罚从宽制度，对判处有期徒刑一年并处罚金人民币五万元的量刑建议无异议，并在值班律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚从宽制度告知书》、《认罪认罚具结书》。庭审中，庄春富也对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且自愿认罪认罚。据此，一审判决采纳公诉意见对庄春富从宽量刑，判处有期徒刑一年并处罚金人民币五万元。但一审判决后，庄春富以自首、犯罪情节轻微应当适用缓刑为由提出上诉，请求改判，此属于认罪不认罚，不应当适用认罪认罚从宽制度，该情形导致一审判决法律适用不当、量刑不当，特提出抗诉。 金华市人民检察院支持义乌市人民检察院的抗诉意见。 原审被告人庄春富上诉提出，其具有自首、积极退赃等情节，且认罪悔罪，适用缓刑不致危害社会，请求二审对其从轻判处并适用缓刑。 辩护人辩护提出，庄春富认同《认罪认罚具结书》的量刑建议，只是对《具结书》中未协商、未体现的“刑罚执行方式”持有异议，庄春富是以《具结书》以外的原因即“未适用缓刑”提起的上诉，检察机关以此抗诉应属不当；上诉权是被告人的法定权利，同认罪认罚制度不矛盾，检察机关因此提出抗诉，变相剥夺了被告人的法定上诉权；庄春富犯罪情节轻微、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大影响，加上家里有幼女需要抚养，请求二审法院驳回抗诉，支持庄春富上诉理由并依法对其适用缓刑。 二审经审理查明：2017年6月以来，吴贤茂伙同贾志林、戚卫峰、陈斌等人（均已判决）在互联网上架构“火柚商城”赌博网站，以牟利为目的，通过微信客户端在微信群中发布有关“火柚商城”押宝赌博的二维码或链接，召集他人在该赌博网站坐庄或参与赌博，并给予网站推广人以及庄家相应红利。2017年6月至9月期间，原审被告人商伟锋、叶洋斌、钱孝忠、李杨俊、庄春富、何成军、邢建平、徐小冬、张航滨、孔忠存分别经人推荐，加入“火柚商城”赌博网站，采用坐庄组织他人赌博、利用微信推广吸引他人参赌等方式，从该赌博网站非法获取返利或佣金。原判对各原审被告人的具体犯罪事实认定清楚，有扣押决定书，后台数据，微信交易记录，辨认笔录,搜查笔录，电子勘验报告，前科材料，抓获经过，共犯贾志林、戚卫峰、陈斌、吴贤茂、卢伟鸿、邓永智等人的供述，商伟锋、叶洋斌、钱孝忠、李杨俊、庄春富、何成军、邢建平、徐小冬、张航滨、孔忠存的供述，认罪认罚具结书，身份证明等证据予以证实。以上证据确实、充分，并经一审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人商伟锋、叶洋斌、钱孝忠、李杨俊、庄春富、何成军、邢建平、徐小冬、张航滨、孔忠存经人推荐、介绍，加入赌博网站，采用坐庄组织他人赌博、利用微信等互联网推广吸引他人参赌等方式，从赌博网站非法获取返利或佣金，其行为均已构成开设赌场罪，其中孔忠存犯罪情节严重。叶洋斌系累犯，依法从重处罚。张航滨在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。叶洋斌、庄春富、邢建平、徐小冬系自首，商伟锋、钱孝忠、李杨俊、何成军、张航滨、孔忠存系坦白，依法予以从轻处罚。本案各被告人一审均自愿认罪认罚，依法从宽处理，且均积极退赃，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对各被告人量刑恰当。审判程序合法。庄春富在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，原审法院适用认罪认罚从宽制度进行审理并作出判决后庄春富又以要求适用缓刑提出上诉，庄春富该行为虽有违其自愿签署的认罪认罚具结书内容，但其提出上诉并未违反刑事诉讼法的规定。根据庄春富开设赌场非法获利金额、自首、积极退赃等情节，即便不适用认罪认罚从宽，原判所处刑罚也符合罪责刑相适合原则，检察机关所提要求加重庄春富刑罚的抗诉意见，本院不予支持。庄春富曾因赌博两次被行政处罚，一审判决对其不适用缓刑并无不当，庄春富及其辩护人所提请求二审从轻改判并适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）庄春富的上诉、抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 荔 审 判 员  周 轶 审 判 员  应 俊 二〇二〇年八月十七日 代书记员  项蓓蕾