山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8987号 上诉人(原审被告)：慈有英，女，1959年2月26日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：管仁雪，胶州迅达法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王堃，胶州迅达法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：赵宏森，男，1970年3月19日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：崔夏，胶州润衡法律服务所法律服务工作者。 原审被告：臧守锋，男，1967年10月23日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人慈有英因与被上诉人赵宏森、原审被告臧守锋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人慈有英及其委托诉讼代理人管仁雪，被上诉人赵宏森及其委托诉讼代理人崔夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 慈有英上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判慈有英少支付赵宏森劳务费84688.5元；2、一、二审诉讼费用由赵宏森负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。本案事实是，慈有英找赵宏森为其干拆迁装修工程，双方干完工程后。在对赵宏森所干的工程量和工程质量、施工难度以及相应的单价进行协商结算。涉案工程是拆迁工程，赵宏森在施工过程中对涉案工程没有完全干完。只是对工程中的喷头进行了安装，其中的管道没有进行安装，而且在安装时出现安装质量问题。后慈有英另找他人安装和拆卸，所以导致慈有英与赵宏森没有进行最后结算。赵宏森主张的涉案工程供料一直由其供料，但均未提交证据证明。因赵宏森在为慈有英施工过程中，也在商城的其他地方同时进行施工，其中有海森特药业、隆昌婕厂、喜缘大酒店等工地。在施工过程中，均是慈有英提供施工材料，且慈有英已经提交相关的进料单据予以证明，应当扣除涉案工程的材料费。赵宏森所干的工程只是厂房中的一处，还有其他人在一起施工。慈有英在一审开庭时当庭提交了匡某和出具的书面证明一份，证明包工包料一平方8元，足以看出赵宏森是按其以前的结算价格向法院提起诉讼，而双方未进行最终结算。综上，赵宏森应当与慈有英进行工程结算，才能对涉案工程款项做最终确认。请求改判支持慈有英的上诉请求。 赵宏森辩称，一审判决正确，慈有英的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 臧守锋未陈述意见。 赵宏森向一审法院提出诉讼请求：1、要求慈有英、臧守锋 给付赵宏森人工及材料费149833.5元（13029平方米×11.5元/平方米）；2.本案诉讼费由慈有英、臧守锋承担。 一审法院认定事实：一、赵宏森提交微信聊天记录一宗、通话录音和文字整理资料一宗，微信聊天记录的对方微信号为×××,电话号码为187××××5323，欲证明慈有英将其承揽的多家消防管道工程共计36470平方米分包给赵宏森并实际施工完成，其中户主臧守锋的涉案工程总平方数为13029平方米，慈有英和赵宏森约定的结算价格为每平方米11.5元，该费用至今未付。 慈有英对此质证为：对微信聊天记录和通话录音的真实性，庭后核实后3日内书面答复法庭，逾期视为认可。即使证据真实，从赵宏森提交的证据无法看出慈有英欠赵宏森材料费和人工费，并且录音和微信聊天记录不能作为证据使用。对该微信号和电话号码是否为慈有英使用，慈有英称，该手机号码为慈有英手机号码。在限定的时间内，慈有英未对上述聊天记录、通话录音、微信号的真实性等提出答复意见。 二、一审法院依赵宏森申请至胶州市公安局中云派出所调取了询问笔录一宗，赵宏森据此主张赵宏森给慈有英干活，慈有英欠付材料费和人工费，赵宏森妻子刘作秀向慈有英讨要时双方发生冲突。 慈有英对此质证为：从材料中可以看出笔录中的赵洪森与 本案的赵宏森不是一个人，因此该材料与本案没有关系。即便笔录中的人就是本案赵宏森，也可以看出赵宏森并未干完工程，所以不存在慈有英欠赵宏森材料费和人工费的问题。 三、慈有英提交微信聊天记录一宗，证明赵宏森未给慈有英干完活，并且在安装过程中存在偷工减料的问题。 赵宏森对此质证为：该聊天记录与赵宏森提交的聊天记录一致，但是不能证明赵宏森未干完活，慈有英主张的偷工减料问题与本案也不是同一法律关系。 四、慈有英提交部分收货单据复印件共八张，主张涉案工程是慈有英出的料钱。赵宏森对此真实性予以认可，但主张上述材料均是赵宏森在慈有英承揽的其他工程中干活所用的料，且双方已经结算清楚。 五、慈有英提交署名为匡某和的证明一份，主张匡某和在涉案厂房干了3160平方米工程，包工包料8元每平方米。赵宏森认为证人证言应由证人出庭否则不予认可。 六、赵宏森于第二次庭审中提交门诊病历、农村合作医疗特殊门诊病历及相关医疗票据，主张赵宏森存在精神相关疾病，所以记忆力不好，对第一次庭审中陈述的工程量和单价与其他工程混淆了。赵宏森对此不予认可。 对本案相关事实，一审法院依法进行了调查询问： 一、关于赵宏森与慈有英、臧守锋的关系，赵宏森称，慈有英通过中间人找到赵宏森，让赵宏森为其承揽的很多工程进行消防管道施工，其中涉案工程的户主为臧守锋，其工程也是由赵宏森实际施工。其他工程均已经结算并支付完毕，只有户主为臧守锋的工程没有支付相关款项。 慈有英称，赵宏森为慈有英干过工程，慈有英也给臧守锋干工程。涉案工程臧守锋的寺门首路608号工厂的消防管道安 装就是慈有英承揽的。该工程慈有英让赵宏森进行施工。 二、关于涉案消防管道安装工程是否已经完工，赵宏森称，已经施工完成。慈有英称，当时工程没有完工，剩余工程是慈有英另外找别人干的。赵宏森、慈有英均称，现在涉案工程已经拆迁了。 三、关于涉案工程是否已经进行核算，赵宏森称，涉案工程已经结算，通过微信聊天和通话录音，均能证实慈有英给赵宏森结算的涉案工程量为13029平方米。而且通过2019.2.22的通话录音，可以证明在该次录音时已经将涉案工程安装完毕，慈有英和赵宏森商讨的是后期拆除赵宏森安装完毕的工程的费用。 慈有英称，赵宏森完成涉案工程的工程量为13029平方米，单价是每平方米11.5元，但是工程款149833.5元已经全部支付了。当时说好的是施工工程并进行拆卸，但是赵宏森没有进行拆迁，活还没有干完。录音中赵宏森和慈有英商量拆除涉案工程的事情但是没有商量成，之后就拆除的事情就没有再联系。 四、关于该工程款149833.5元中是否包含拆卸，赵宏森称，没有约定拆卸费用，当初说安装费每平方米11.5元，可以免费拆，但是在安装完成后，拆迁之前，慈有英将已经安装的消防管道当做废料出售给其他人，这样我就不去拆了，所以11.5元即为安装费不包含拆的费用。 慈有英称，工程款里包含拆卸，但没有证据可以证明。 五、关于双方约定的涉案工程的单价，赵宏森称，赵宏森提交的证据均可以证明约定的包工包料是每平方米11.5元，拆的钱单独计算，赵宏森没有干拆的活，赵宏森也没有向慈有英要拆的钱。慈有英称，认可单价是11.5元每平方米。 六、慈有英称对涉案工程已经支付全部工程款149833.5元，均为现金支付，但未提交证据佐证。赵宏森对此不予认可。 七、关于涉案工程拆卸的费用，赵宏森称，按照一般市场行情，购买废料包拆卸的费用为每平方米1.5-2.0元之间，单纯拆卸的人工费为每平方米0.3元-0.5元以内即可完成。赵宏森自愿一次性扣除24000元作为涉案工程拆卸的费用。 一审法院认为，赵宏森、慈有英对赵宏森与慈有英之间因安装消防管道工程产生劳务合同关系均无异议，一审法院予以认定。根据赵宏森提交的证据及诉讼主张，涉案劳务关系存在于赵宏森与慈有英之间，赵宏森与臧守锋之间不存在劳务关系。故赵宏森要求臧守锋支付人工和材料费用的要求，一审法院不予支持。结合庭审调查，赵宏森与慈有英之间争议的焦点在于涉案工程的工程量、单价及是否支付了工程款。 关于涉案工程的工程量及是否核算，慈有英在第一次庭审中自称“赵宏森完成涉案工程的工程量为13029平方米，单价是每平方米11.5元，但是工程款149833.5元已经全部支付。”一审法院认为，慈有英上述陈述应认定为对涉案工程量核算和工程单价的自认。虽慈有英在第二次庭审中对上述内容予以否认并提交病历说明慈有英因患精神类疾病造成记忆力不好，与其他工程混淆了，但仅凭该病历不足以证明慈有英存在记忆力不好导致混淆的事实。慈有英在本案庭审中对涉案工程量、单价、工程款金额等均表述准确、清楚，双方在微信聊天记录中亦对涉案工程和之前的工程的对账、结算、转账支付等表达清楚、准确，故一审法院对慈有英抗辩的理由不予采纳。依据诉讼诚信原则并结合证据，一审法院认定涉案消防管道安装工程已经完成并核算完毕，工程量为13029平方米。 关于涉案消防管道安装工程的单价，一审法院认为，慈有英在第一次庭审中认可单价是11.5元每平方米，在通话中亦自述“你干还十一块五”，该单价与赵宏森主张的单价相吻合。双方争议的关键在于该单价中是否包含拆除费用以及慈有英是否进行了拆除。赵宏森在一审法院调查询问中自述：“双方没有约定拆卸费用，当初说安装费每平方米11.5元，可以免费拆，但是在安装完成后，慈有英将已经安装的消防管道当做废料出售给其他人，这样我就不去拆了”，该内容作为赵宏森自认，与赵宏森提交的通话录音中赵宏森自述“拆也不值几个工钱，所以我给你带着，要别人吧，我根本就没有带的”的意思表示一致，应认定为赵宏森承诺为慈有英进行拆除。另，赵宏森提交的通话录音中，双方约定慈有英可预扣拆除的费用作为押金，待赵宏森为慈有英完成拆除后，慈有英再将预扣款项结清，但对拆除的费用按照多少元/平方米进行预扣，双方未达成一致。 因赵宏森自认其未对涉案工程进行拆除工作，且双方均一致表示涉案工程已经拆迁，没有继续履行拆除义务的必要。慈有英未提交证据证明其进行拆除的实际花费，赵宏森表示自愿从工程款中扣除24000元作为拆除的费用，系赵宏森对自身权利的处分，符合法律规定，一审法院予以支持。即，赵宏森主张的劳务费应计算为125833.5元（11.5元/平方米×13029平方米-24000元）。 慈有英主张已经将涉案工程款149833.5元支付给赵宏森，但未提交证据相佐证，应自行承担举证不能的责任。 综上，赵宏森向慈有英提供劳务，慈有英应及时支付劳务费。现赵宏森以微信聊天记录和通话录音等为证，要求慈有英偿付劳务费，事实清楚，证据充分，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，一审判决：一、慈有英偿付赵宏森劳务费125833.5元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回赵宏森对臧守锋的诉讼请求；三、驳回赵宏森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3297元，适用简易程序减半收取1648.5元，由慈有英负担。 本院二审期间，慈有英申请证人匡某和出庭作证，欲证明证人匡某和给臧守锋干消防管道的活儿，包工包料包拆除每平方米8元，慈有英未与赵宏森进行结算，赵宏森主张每平方米11.5元高于正常市场价。证人匡某和出庭证实，其于2019年三四月份为臧守锋干消防管道安装、拆除工程，双方未签订协议，其为臧守锋干了2000多平方米17000多元，臧守锋已付清劳务费；证人认为包工包料包拆除每平方米11.5元价格偏高，正常市场价格是每平方米8元。经质证，赵宏森对匡某和的证人证言不予认可。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，慈有英对赵宏森为其包工包料施工涉案消防管道且施工面积为13029平方米、其未支付赵宏森涉案工程款的事实均无异议，本院予以确认。双方对工程款的单价产生争议，赵宏森提交其与慈有英的通话录音、微信聊天记录以证明慈有英认可涉案工程单价为每平方米11.5元。因双方就涉案工程未签订书面合同、未进行书面结算，慈有英在一审法院第一次庭审中认可赵宏森施工的涉案工程单价为每平方米11.5元、工程款149833.5元已经全部付清，后慈有英对上述工程单价的自认予以否认，其二审中提交的匡某和的证人证言不足以证明其与赵宏森之间约定涉案工程单价为每平方米8元，其亦未提交其他有效证据推翻其上述自认，其对此应承担举证不能的法律后果。在赵宏森早已完成涉案工程安装施工的情况下，一审据此采信赵宏森提交的其与慈有英的通话录音，再结合慈有英关于涉案工程单价的自认及赵宏森自愿扣除的费用，认定慈有英应支付赵宏森工程款125833.5元，并无不当，本院予以确认。慈有英主张应按照每平方米8元进行结算、应少支付赵宏森工程款84688.5元，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人慈有英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1917元，由上诉人慈有英负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英