江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终2463号上诉人（原审被告）：泰盛贸易股份有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道办事处涵西大道198号。法定代表人：吴明希，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈学思，该公司员工。被上诉人（原审原告）：童云，男，1981年1月1日出生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：吴文静，江苏吴韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢娅蒙，江苏吴韵律师事务所实习律师。原审被告：无锡前锦众程诤和人力资源有限公司，住所地无锡市新区长江路21号信息产业科技园J座508室。法定代表人：丁晏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家巍，该公司业务经理。上诉人泰盛贸易股份有限公司（以下简称泰盛公司）因与被上诉人童云劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初7319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泰盛公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，被上诉人童云承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人销售业绩明显不佳，且不配合领导工作安排，上诉人要求被上诉人参加培训的理由充分且正当；2.上诉人适用员工手册合理，系合法解除与被上诉人的劳动合同关系；3.被上诉人于上诉人处任职期间，与其他用人单位建立劳动关系事实确凿，上诉人有权解除劳动合同。被上诉人童云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人童云向一审法院起诉请求：1、泰盛公司、前锦众程诤和公司支付赔偿金24462.3元；2、泰盛公司、前锦众程诤和公司支付加班费20202.24元；3、泰盛公司、前锦众程诤和公司支付解除合同代通知金4483.66元；4、本案诉讼费用由泰盛公司、前锦众程诤和公司承担。一审法院认定事实：2017年8月1日，泰盛公司与童云签订劳动合同。合同约定，劳动合同期限为2017年8月1日至2020年7月31日。试用期为六个月，自2017年8月1日起至2018年1月31日。工作岗位为销售类。工作时间为不定时工作制。2016年11月，泰盛公司通过了2017版员工手册。2017年8月2日，童云签收了员工手册。2017版员工手册，考勤管理中第五条关于旷工规定：员工连续旷工3天或全月累计旷工6天……视为严重违反公司考勤管理规定，公司予以解除劳动合同。第六条关于加班规定：……员工加班需提前申请，经批准后方可加班……未经批准的或者未按照加班审批办理的，不视为加班。奖惩规定第六条明确不按要求参加在职培训的，记警告处分。2019年8月10日，泰盛公司人力资源部向工会发出解除劳动合同通知工会函。载明：因童云旷工5个工作日，公司决定与其解除劳动合同。处罚的依据：业绩不佳，通知其来公司参加培训且提前申明不参加按旷工处理，其本人还是拒绝参加公司组织的培训。同日，工会回函同意。2019年8月12日，泰盛公司向童云发出解除劳动合同通知书。主要内容：因你（童云）近几个月绩效考核情况不佳，且存在不服从公司工作安排的情况……公司于2019年8月2日、5日、6日三次向你发出培训通知邮件，……并强调若未参加培训将视为旷工，同时公司也通过你的直接上级通知你培训事宜，但截至本通告发出之日，你未参加培训，也未按照公司制度提交请假流程等相关申请。……根据以上理由，你自2019年8月5日至8月9日期间拒绝参加培训，公司将作旷工处理，你的行为已构成严重违反公司规章制度。……公司决定于2019年8月21日提前解除你与公司于2017年8月1日签订的《劳动合同》。童云不服并提起仲裁。2019年11月29日，无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会出具锡新劳人仲案字【2019】第1418号仲裁决定书，决定童云与泰盛公司、前锦众程诤和公司劳动争议一案于2019年11月27日起终结仲裁活动。审理中，泰盛公司与童云一致确认，童云解除劳动合同前十二个月平均工资为4453.69元。童云明确撤回要求支付代通知金的诉讼请求。在童云提供的招商银行交易流水单上，显示2018年4月18日，童云收到“南京红牛维他命饮料有限责任公司”支付的代发工资3090.5元，童云表示：其在2017年8月进入泰盛公司工作前，从南京红牛维他命饮料有限责任公司离职，相关资料的原件已经交给泰盛公司保管。该笔工资是以前结欠其的款项。关于童云与泰盛公司建立劳动关系，由前锦众程诤和公司代缴社保的情况。泰盛公司表示，公司的销售人员分散在（全国）各地，公司不是在每个地方都有分支机构，所以会在当地找人力资源公司帮助员工代缴社保。关于加班的情况。童云表示，虽然合同约定为不定时工作制，但该不定时工作制并没有得到审批同意。泰盛公司会给童云一个工作区域，这个区域的大型超市，每天必须去四家，要求早上8：30打卡上班，下午17:30打卡下班。每天中午吃饭、休息也在超市，一周工作六天，在超市里推销泰盛公司的产品。同时从童云的工资单中，也可以发现自2019年1月起，公司开始支付每月1000元加班费，而之前并无加班费的支付。童云在诉讼中变更关于加班费的诉讼请求，要求支付加班工资17000元。泰盛公司表示，早上8:30打卡上班，下午17:30打卡下班，一周工作六天是事实。公司的销售人员都是实行不定时工作制，销售不需要坐班，打卡只是一个管理工具，不能作为考勤的记录。2019年1月工资单上体现的加班费只是栏目的调整。针对培训的情况，泰盛公司提供了8月5日至7日的培训，内容为员工手册中的考勤、奖罚规定、反商业贿赂、行为规范等。应培训5人（包括童云），实际参加培训2人。针对童云的业绩情况，泰盛公司提供了2019年1月至6月的销售目标，分别为10.88万元、6.06万元、6.96万元、25.54万元、10.96万元、16.6万元；销售达成分别为6.57万元、8.34万元、9.14万元、5.72万元、7.17万元、4.3万元。童云认为培训课程和签到表是泰盛公司单方制作，对真实性不予认可。如果培训确实开展，也是针对特定员工进行的特定培训，没有参加培训也是警告处分，而不是解除劳动合同。对于业绩情况属实，童云认为可以看到其完成业绩的金额比较稳定，而目标变化很大。以上事实，有劳动合同、银行交易流水、员工手册及签收证书、解除劳动合同通知工会函、答复函、仲裁决定书、微信聊天记录、销售完成情况表等书证及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于劳动合同解除是否违法的诉讼请求，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，应当由用人单位对作出决定所依据的事实以及相关的法律法规、规章制度等承担举证责任。泰盛公司在解除与童云的劳动合同中，存在瑕疵。一方面以业绩考核不佳为由要求童云参加培训，但从目前泰盛公司提供的证据尚不足于证明童云的月销售业绩明显不佳；另一方面，根据员工手册规定，不参加培训，应当给予警告处分，而泰盛公司在发给童云的通知中直接把未参加培训视为旷工，且依据旷工解除了劳动合同，在适用员工手册方面，明显不合理也不符合员工手册的规定，故泰盛公司解除与童云劳动合同违法。关于泰盛公司提出童云在其公司工作期间，存在其他公司的兼职并领取报酬，符合解除劳动合同条件的抗辩，童云辩解系入职泰盛公司之前公司的补发薪酬，该辩解理由能够成立，一审法院予以采信。用人单位解除劳动合同违法的，应当按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。审理中，双方一致认可童云解除前十二个月平均工资为4453.69元，故泰盛公司应当支付童云赔偿金22268.45元。童云与泰盛公司签订的劳动合同中，约定采用不定时工作制，泰盛公司未能提供已经劳动保障行政部门审批备案的证据，但是从童云实际从事的工作岗位考量，童云无需时刻处于工作状态，故童云要求泰盛公司支付加班费的主张，理由不能成立，一审法院不予支持。前锦众程诤和公司仅是代为缴纳社会保险，违法解除劳动合同产生的责任，应当由实际用工单位承担。前锦众程诤和公司认为不需承担责任的主张，一审法院予以采信。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决：一、泰盛公司应于判决生效后三日内给付童云赔偿金人民币22268.45元；二、驳回童云的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元（已由童云预交），由泰盛公司负担，应于判决生效后三日内直接支付给童云。二审中，当事人没有提交新证据。本院依法对一审法院已查明事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、上诉人作出解除与被上诉人劳动合同关系的决定，其理由是否符合员工手册规定的解除劳动合同的条件？二、解除劳动合同的程序是否违法？三、被上诉人是否存在违反公司规定在外进行兼职活动的情形？本院认为，关于争议焦点一。一方面，上诉人以被上诉人销售业绩不达标为由要求其参加培训，但是被上诉人2019年1月至6月的销售业绩稳定，而上诉人制定的销售目标则波动较大，上诉人没有证据证明其所制定的销售目标的合理性，亦不能证明被上诉人的月销售业绩明显不达标。另一方面，根据员工手册规定，不按要求参加在职培训的，记警告处分。而上诉人把未按要求参加培训视为旷工，并对其直接适用员工手册中关于旷工的相应惩罚规定，既明显不合理也不符合员工手册的规定。故一审法院认定泰盛公司作出解除与被上诉人劳动合同关系的决定，其理由不符合员工手册规定的解除劳动合同的条件，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。工会具有监督用人单位解除劳动合同的职能，因此应当保证工会运作的独立性。本案中，上诉人提交的解除劳动合同通知工会函与答复函笔迹相同，工会运作的独立性存在明显瑕疵，解除劳动合同的程序不合法，本院予以确认。关于争议焦点三。上诉人主张被上诉人违反公司规定在外进行兼职活动，则对该主张上诉人应承担举证责任。仅凭被上诉人在其公司工作期间曾收入其他公司支付款项，不足以证明被上诉人违反公司规定在外兼职。故一审法院认定该笔款项系被上诉人入职泰盛公司之前所在公司的补发薪酬，并无不当，本院予以确认。综上，泰盛公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泰盛贸易股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  华敏洁审判员  毛云彪二〇二〇年八月二十日书记员  周桂芳