广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终767号 上诉人(原审被告）:大新县上甲生态农业有限公司，住所地广西壮族自治区大新县宝圩乡板六村板六屯。统一社会信用代码91451424MA5KAXLCOW。 法定代表人：农志平，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所专职律师。 被上诉人（原审原告）：冯学新，男，1983年9月12日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区大新县。 上诉人大新县上甲生态农业有限公司（以下简称上甲生态公司）因与被上诉人冯学新装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2019）桂1424民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上甲生态公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.上甲生态公司对冯学新已完成工程的质量没有异议，一审判决认定为验收合格属于认定事实不清。冯学新撤离施工场地时未办理工程结算及交接手续，涉案工程未经上甲生态公司验收合格,也未实际交付使用，冯学新无权要求上诉人支付工程款。2.冯学新申请诉讼保全的财产保全责任保险费不是法律规定的财产保全费用，且双方也未约定财产保全的担保费等费用由违约方承担。一审判决财产保全责任保险费由上甲生态公司承担属于认定事实不清。二、一审判决适用法律不当。双方签订的《装饰施工合同》属于无效合同，涉案工程也未经上甲生态公司验收合格，冯学新无权要求上甲生态公司支付工程款。 冯学新辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 冯学新向一审法院起诉请求：1．上甲生态公司支付冯学新工程款104853.75元及利息（利息以104853.75元为基数，按年利率6%从起诉之日起计至还清工程款之日止）；2.上甲生态公司承担本案的全部诉讼费用（受理费、保全申请费、保全保险费、鉴定费）。 一审法院认定事实，2017年7月6日，冯学新以其经营的大新县荣城室内装饰部（乙方）与上甲生态公司（甲方）签订《装饰施工合同》，合同附有《装修工程预算表》。合同约定：甲方将其位于大新县桃城镇迎宾大道的上甲生态公司桃城经营部（用途为超市和餐饮业）装修工程发包给乙方施工，工期为125日，合同价款456000元；乙方进场施工后3日内，甲方向乙方支付暂定造价的30%即136800元；水电工程、吊顶、格栅围栏完工后5日内支付暂定造价的50%即228000元；工程验收合格经双方结算确认无误后，20%的余款按实际完成结算工程款于15日内一次性付清；甲方指派农忠强等人为甲方驻工地代表，负责合同履行及协调主体单位配合工作，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；工程竣工未移交甲方之前，乙方负责对现场的一切设施和工程成品进行保护；工程项目及施工方式如有变更，双方应协商一致，并以书面形式提交甲方签认。合同还约定工程管理费、垃圾搬运及清理费各按总价3%计算。大新县荣城室内装饰部于2017年7月25日注销。装饰施工合同签订后，冯学新组织人员进场施工。上甲生态公司于2017年7月6日，2017年8月21日分别支付给冯学新工程款10万、20万元，合计30万元。2017年11月，冯学新撤离场地停止施工，双方就停工原因各执一词。冯学新撤离施工场地时，双方未办理工程结算及书面交接手续。涉案工程至今处于停工状态，上甲生态公司表示不要求冯学新继续施工。上甲生态公司对已完成工程的质量没有异议。上甲生态公司的法定代表人农志平对涉案工程并不了解，该项工程由其岳父覃福平负责。 诉讼中，冯学新申请法院委托鉴定机构对涉案已完成装饰装修工程及增加项目（整体天花吊顶及天花腻子粉）进行造价鉴定。经法院委托，广西信永工程咨询有限责任公司于2020年2月18日作出鉴定意见：（一）鉴定可确定部分的造价为262395.63元。（二）鉴定不可确定部分的造价为142458.12元。其中不可确定部分的造价包含：1.超市办公阁楼，从现有证据材料，没有发现拆除阁楼的相关资料，也没有发现阁楼详细做法施工图纸，无法判断阁楼工程是否全部施工完成，该项鉴定造价列为不可确定项供法院判断使用。超市办公阁楼现场施工包括超市区、超市仓库区、凉菜区等区域。其中超市仓库区域阁楼为合同约定施工内容，该部分鉴定造价为10345.5元（其中阁楼楼面面层鉴定造价为4244.12元）。超市区域、凉菜区域阁楼（181.66平方米）为增加施工内容，该部分鉴定造价为51771.94元（其中阁楼楼面面层鉴定造价为21239.29元）。从冯学新提供的施工照片，超市办公阁楼有楼面面层，现场勘验时，阁楼钢梁已施工，未发现阁楼楼面面层，双方当事人对阁楼施工存在争议，因此单列阁楼楼面面层造价供法院判断使用。2.柴火灶，从冯学新提供的施工照片，柴火灶已施工。现场勘验时，未发现有柴火灶，鉴定时单价按合同单价进行鉴定，该项鉴定造价为4000元。从现有证据材料，没有发现拆除柴火灶的相关资料，也未发现柴火灶详细做法施工图纸，无法判断柴火灶是否全部施工完成，该项鉴定造价列为不可确定项供法院判断使用。3.新增整体天花吊顶及天花腻子粉工程，现场勘验时，双大门区、8-10人餐桌区、柴火灶区、烤猪区、服务总台等区域埃特板整体天花板吊顶及喷腻子工程已施工完成，该项鉴定造价为72373.64元。从现有证据材料，没有发现有该项施工内容的相关约定，上甲生态公司对该增加项不认可，该项造价鉴定列为不可确定项供法院判断使用。不可确定部分造价142458.12元中，还包含超市阁楼、柴火灶工程项目的工程管理费1983.52元，垃圾搬运及清理费1983.52元。冯学新为此鉴定，已支付鉴定费2万元。 诉讼中，冯学新申请财产保全，请求对上甲生态公司名下银行存款236601.5元予以冻结，或查封、扣押同等价值的其他财产，并提供了中国人民财产保险股份有限公司大新支公司诉讼保全责任保险保单保函作为担保。冯学新为此已支付1000元的保险费。一审法院裁定予以保全，经查询未发现上甲生态公司有可供保全财产。 一审法院认为，争议焦点为：1.双方签订的《装饰施工合同》是否有效。2.增加工程项目及工程量是否系冯学新擅自施工；3.工程价款如何确定。 关于合同效力问题。装饰装修工程属于建设工程范畴，且涉案工程主要用途为超市及餐饮经营，具有公共建筑性质，并非家庭居家装饰装修。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案装饰施工合同签订时，冯学新系大新县荣城室内装饰部的经营者，未取得建筑施工企业资质，且该装饰部在涉案工程施工中已注销。冯学新未取得建筑装饰装修工程专业承包资质，其与上甲生态公司签订的《装饰施工合同》违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。 关于增加工程项目及工程量是否系冯学新擅自施工问题。新增整体天花吊顶及天花腻子粉工程确实不属于合同约定的施工项目。超市阁楼属于合同约定的施工项目，实际施工中增加了工程量。合同虽然约定工程项目及施工方式如有变更，需要上甲生态公司书面同意，但合同亦约定上甲生态公司派农忠强等人作为驻工地代表，负责监工，办理工程变更事宜。农志平作为上甲生态公司的法定代表人，其对涉案工程不甚了解，均由其岳父覃福平负责。以上说明双方在实际施工中工程变更并非均以上甲生态公司书面同意为准。如果增加工程施工未经上甲生态公司同意，其支付30万元工程款已超过已完成工程造价，显然不符合常理。上甲生态公司亦未提供证据证实其反对增加工程项目及工程量，且其对工程质量无异议。因此，应当视为上甲生态公司同意增加工程项目及工程量，对其主张系冯学新擅自施工的辩解不予采信。 关于工程价款如何确定问题。双方对鉴定意见中可确定部分的造价为262395.63元均无异议，予以确认。鉴定意见中不可确定部分的造价为142458.12元，包含超市办公阁楼、柴火灶、新增整体天花吊顶及天花腻子粉工程。现无证据证实超市办公阁楼、柴火灶已全部施工完成。合同约定工程竣工未移交上甲生态公司之前，冯学新负责对现场的一切设施和工程成品进行保护。涉案工程未竣工交付，亦无证据证实冯学新撤场前已与上甲生态公司办理交接手续，即使超市办公阁楼、柴火灶已全部施工完成，冯学新也对超市办公阁楼楼面面层、柴火灶的灭失承担责任，故超市阁楼楼面面层造价25483.41元（4244.12元+21239.29元）、柴火灶4000元，合计29483.41元，应予以扣减。相应的工程管理费884.5元（29483.41元×3%）、垃圾搬运及清理费884.5元（29483.41元×3%）亦予以扣减。综上，可以认定本案工程价款为373601.34元。 冯学新与上甲生态公司签订的装饰装修合同虽然无效，但冯学新已履行了大部分施工义务，上甲生态公司对工程质量无异议，亦表示尚未完成的工程不再要求冯学新继续施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定,冯学新请求支付工程款的条件已成就。上甲生态公司应支付冯学新工程款373601.34元，扣减已付30万元，尚欠73601.34元。双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，冯学新主张按年利率6%计算，缺乏事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日；第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故本院依法确定本案工程价款利息以尚欠工程款为基数，自起诉之日即2019年5月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 财产保全责任保险费属于冯学新为实现债权支出的合理费用，本院根据冯学新申请财产保全金额，上甲生态公司承担本案工程价款等情况确定各自承担的保险费数额。财产保全责任保险费1000元，由冯学新承担689元，上甲生态公司承担311元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、大新县上甲生态农业有限公司支付冯学新工程款73601.34元及利息（利息以73601.34元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、大新县上甲生态农业有限公司支付冯学新财产保全责任保险费311元。案件受理费2397元，保全申请费1703元，鉴定费20000元，合计24100元，由冯学新负担11888元，大新县上甲生态农业有限公司负担12212元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提供，本院对一审经质证的证据予以确认。上甲生态公司认为涉案未经验收合格，但从本案证据证实，在冯学新施工过程中，上甲生态公司均指派有专人在现场监工，对工程质量是知情的，在工程停止施工后没有提出工程质量问题，在本院审理中才提出工程未经验收合格，冯学新无权要求上诉人支付工程款的主张，但没有提交证据证实该主张，因此，上甲生态公司提出该主张，理由不当，本院不予以支持。 本院认为，双方当事人对装饰装修合同的效力、增加工程项目均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为涉案工程质量是否存在问题、上甲生态公司应否支付涉案工程价款及财产保全责任保险费如何承担。关于涉案工程质量问题。上甲生态公司未提供证据予以证实涉案工程质量存在问题，根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，上甲生态公司应承担举证不能的后果，故其主张的涉案工程质量存在问题没有事实依据，本院不予支持。关于上甲生态公司应否支付涉案工程价款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，冯学新已完成大部分的施工义务，且上甲生态公司从停工到上诉之时一直未对涉案工程质量问题主张权利，即便在二审期间提出异议，但也未提供证据予以证实，综上，应视为对工程质量的认可，故上甲生态公司主张涉案工程质量问题验收不合格而不支付工程价款的理由不成立，一审判决认定上甲生态公司支付冯学新工程价款并无不当。关于财产保全责任保险费如何承担问题。本案中，因上甲生态公司违约引起本案诉讼，冯学新为此向保险公司交纳的诉讼保全责任保险费系为实现债权支出的合理必要费用，属冯学新的损失部分，上甲生态公司应予以赔偿，故一审判决根据上甲生态公司承担本案工程价款等情况确定双方各自承担保险费数额并无不妥，本院予以认定。 综上所述，上甲生态公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1648元，由上诉人大新县上甲生态农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯英艳 审 判 员 谭 志 审 判 员 黄 秀 二〇二〇年八月十二日 法官助理 陆小球 书 记 员 黄翔俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。