辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽行终200号上诉人（一审原告）：潘兴学，男，汉族，1965年12月24日出生，住所地大石桥市。委托诉讼代理人：马军烨，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李陆军，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大石桥市人民政府。住所地：辽宁省大石桥市人民大街5号。法定代表人：韩文志，该市市长。委托诉讼代理人：刘广利，大石桥市百寨办事处副主任。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁学思律师事务所律师。潘兴学因与大石桥市人民政府确认违法并赔偿一案，不服营口市中级人民法院（2019）辽08行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潘兴学向一审法院起诉称，1、请求确认被告对原告养牛场实施关闭、搬迁、强拆的（破坏养殖场地牛棚等各种财物）行为违法；2、请求判令被告对原告的奶牛养殖场给予重新安置，搬迁到国家划定的养殖区内（即异地搬迁）；3、请求判令被告依法赔偿或补偿原告各项损失暂计算为200万元（包括不限于养殖场建筑物、附属设施、停产停业损失、存栏畜禽出清、养殖场搬迁、生产设备、饲养设备等各项补偿，以及因其强拆行为而毁损、掩埋的财物损失，以及强行拉走23头奶牛造成的损失）。一审法院查明：原告潘兴学原为大石桥市徐家村村民并于1992年开始承包本村土地养殖奶牛，因地处农村且为家畜养殖，始终未办理相关手续。目前该地段因城市规划发展，周围已建成楼盘，现养殖旧址位于大石桥市“四季春城”小区院内。2018年11月5日，因原告养牛地点为城市禁养区，在协调原告关闭或搬迁无果的情况下，大石桥市人民政府将原告所饲养的23头奶牛强制搬迁，并对养牛棚进行强制拆除。2018年11月7日及2019年1月11日，被告通知原告将奶牛领回，原告拒绝。另查，2009年10月27日，营口南楼经济开发区徐家村村民委员会与原告潘兴学签订产权置换协议书，将原告住房、其他无照房以及所有地上附着物、附属物、装修等作价补偿，房屋拆迁补偿表列明的原告的地上附着物包括以下内容：1、无照房53.24平方米，估价19698.80元；无照房115.72平方米，估价24300.68元。2、附属物：水泥池、料房、猪圈、水泥地面、厕所、苦土房、简易棚、铁栏杆门、240清水墙、牛棚、水泥门柱、下水井、枣树3颗、大樱桃树1棵、李子树2棵、杏树4棵、梨树2棵、桃树1棵、柿子树1棵、银杏树1棵、葡萄树20棵。附属物估价计49083.72元。3、室内装修估价427.62元。以上三项估价合计93510.81元。补偿方式为：置换房屋一处：南开新村6号楼407#，面积84.96平，部分补偿款抵顶置换房屋差价后，另付货币补偿金为55177元。新置换的房屋于2009年已经交付给原告，货币补偿55177元未给付。因原告未搬迁，仍旧坚持在原址养殖，原有房屋未交付给被告。直至2018年11月5日，大石桥市人民政府将牛棚拆除。现原告原有房屋仍在使用，被拆除的牛棚残留物仍在原处搁置。该部分土地已经属于“四季春城”范围，但因未搬迁，该部分土地未予开发使用。再查，现奶牛由政府委托寄养在大石桥市百寨办事处鞭杆村一户养殖场内，并支付费用每头牛每天30元。目前，奶牛数量为28头。在庭审当中，原告明确表示要继续养牛，但被告不给安置新的养牛地点前，不同意将牛取回。一审法院认为，被告为实现城市规划与环境保护划定禁养区并搬迁养殖户，有职权依据和事实依据，但行政行为应履行正当程序。被告将原告的牛棚拆除并强行搬迁23头奶牛这一事实行为，因没有证据证明其向原告下发相关法律文书，且没有全部补偿完毕，应确认为违法。虽然原告已与村委会签订产权置换协议书，但原告仅领取了安置补偿中的房屋，剩余的补偿价款并未结算完毕。因此，对于被告提出的潘兴学不具备原告主体资格的观点，不予支持。关于被拆除牛棚的补偿问题。原告与营口南楼经济开发区徐家村村民委员会于2009年10月27日签订的产权置换协议书中，已经明确了对于房屋及所有附属物的补偿方式，结合拆迁补偿表可以看出，约定的补偿内容包括了牛棚等附属物。虽然该协议书不是与被告所签订，但是结合双方签订协议内容可见，签订协议的目的是为了完成动迁补偿。动迁补偿是被告大石桥市人民政府的法定职责，现根据协议，原告已经领取了房屋，应视为其认可了产权置换补偿，而牛棚的损失是包括在内的，现原告又另外要求补偿牛棚损失，不符合诚信原则，缺乏事实依据。产权置换协议中标注的55177元补偿款，双方均表明尚未给付。徐家村村委会受大石桥市人民政府委托所签订的协议，其义务应当由被告承担。协议约定的剩余补偿款55177元也应由被告继续予以给付。因该部分款项除包括牛棚损失外，还包括其他地上附属物的补偿，原告在获得补偿款后，应视为补偿完毕，原告应腾出案涉地块房屋及场地。关于原告所主张的停产停业损失问题。原告拒绝将自家奶牛领回，产生的扩大损失，以及寄养期间的产奶损失应由原告自行承担。另外，被告寄养原告的奶牛也发生了一定的费用，但基于寄养奶牛系被告违法行为导致，且在原告拒绝领回奶牛后并未进一步采取补救措施，寄养费用由被告自行负担。关于原告要求被告给予重新安置养殖场的诉讼请求，在国家征收的法律关系以及根据畜牧业养殖和城市规划等方面的法律规定中，均没有涉及政府部门需另行提供养殖地点的法律规定，没有法律法规或文件赋予行政机关为相对人重新安置养殖场的义务，因此，对于原告该项诉讼请求，因无法律依据不予支持。原告原有养殖场系承包村内土地用于养殖，没有办理任何手续。原告对于养殖场场地的租赁、场地的建设等均应为其经营中的投资，对于原有的经营投资，被告在拆除后应当予以补偿，该部分是包括在上述提到的置换房屋和55177元补偿款之内的，不应再额外赔偿。如果原告选择继续经营养殖，在原有地点已不具备养殖条件的情况下，其另行选址建设应属于原告为经营准备的投资建设，不应由被告承担。但从公平原则考虑，投资建设需要一定的准备时间，如果原告将奶牛领回养殖，涉及到奶牛的安置，被告应当对于再次经营的准备阶段予以补偿。原告在庭审中明确表示要领回奶牛继续养殖，目前奶牛数量为28头。奶牛的所有权全部归属于原告，原告主张所有权，则应领回自行处理，被告应予以配合，并由被告给付原告准备阶段的过渡期场地补偿，酌定为人民币50000元为宜。原告在获得全部补偿后，应当腾出涉案房屋及土地。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、确认被告大石桥市人民政府强制拆除行为及对原告所有的奶牛采取的强制搬迁行为违法；二、由被告大石桥市人民政府于本判决生效后三个月内对于未履行完毕的附着物损失，给付原告补偿款55177元；三、原告于本判决生效后三个月内将案涉奶牛领回，同时被告给付原告过渡期补偿50000元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担潘兴学上诉称，一、本案名为实现城市规划与环境保护，实际是为房地产开发而变相征收，一审法院对被上诉人是否具备征收的法律基础未予审查，主要事实不清；二、一审法院以上诉人与村委会签订过产权置换协议书为由，认定上诉人认可该协议的产权置换补偿，牛棚的损失包括在内，而对上诉人请求的牛舍损失不予支持，认定事实错误。上诉人与村委会签订的产权置换协议书既不符合法律规定，亦未实际履行，不能作为本案的证据；三、上诉人于2018年11月2日收到被上诉人（2017）34号文件仅隔两天便被强拆，不符合《行政强制法》等法律规定；四、奶牛、牛舍是上诉人的合法财产，被上诉人的强拆行为给上诉人造成的损失，一审法院未判令被上诉人赔偿错误；五、被上诉人应当负责为上诉人提供合适的养殖场地，一审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持错误；六、本案应适用《国家赔偿法》的规定，判令被上诉人因违法行为给上诉人造成的损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，支持上诉人的诉讼请求。大石桥市人民政府辩称，一审判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉意见与事实不符，不应采信。首先，上诉人的养牛场位于居民区内，该处已划为禁养区，故要求其迁移，上诉人强行定义为征收无依据；其次，自2009年上诉人与村委会签订产权置换协议以来，并未新建任何建筑，其提出的牛棚、牛舍等概念并无实际意义；第三、上诉人已与村委会签订产权置换协议，故其对牛舍已无合法权益，被上诉人同意返还其奶牛，故其要求赔偿损失没有事实和法律依据；第四、上诉人要求提供养殖地块无法律依据。本院经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。另查明，2018年10月31日，大石桥市人民政府根据潘兴学的申报委托辽宁广泽资产评估公司对未包含在《产权置换协议书》内的附属物作出评估，评估结果价值为106252.42元。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关在实施强制执行前，应当履行催告、赋予当事人陈述和申辩权、作出强制执行决定并依法送达当事人。本案中，大石桥市人民政府没有证据证明已依法履行上述法定程序，故一审法院确认其对潘兴学的牛棚实施强制拆除和奶牛强行搬迁的行为违法正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。关于赔偿项目和数额的确定问题。一审已经查明，2009年10月27日徐家村委会受大石桥市人民政府委托与潘兴学签订了《产权置换协议书》，该协议约定对于当时潘兴学所拥有的房屋及其附属物给予置换南开新村6号楼407#房屋一处（面积84.96平方米）和货币55177元的补偿。因该协议所约定的房屋已于2009年交付给潘兴学，故潘兴学关于该协议“既不符合法律规定，亦未实际履行，不能作为本案的证据”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。潘兴学提出的一审法院没有判令大石桥市人民政府赔偿其奶牛、牛舍损失错误的上诉理由，因其未能提供足以证明该项损失存在的证据加以证明，本院亦不予采纳。因此，一审法院对于潘兴学包含在2009年10月27日《产权置换协议书》内的损失项目和数额，根据该协议书的约定予以认定并无不当，但对未包含在《产权置换协议书》内的损失项目和数额未予认定错误，应予纠正。关于潘兴学要求大石桥市人民政府给予重新安置养殖场的诉讼请求，因其既无法律根据，亦无证据证明双方存在此项约定，一审法院不予支持正确。综上所述，一审判决对潘兴学损失项目和数额的认定虽有遗漏，但基本事实清楚，适用法律正确，本院依法予以纠正，潘兴学的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持营口市中级人民法院（2019辽08行初1号行政判决第一项、第二项、第三项即：“一、确认被告大石桥市人民政府强制拆除行为及对原告所有的奶牛采取的强制搬迁行为违法；二、由被告大石桥市人民政府于本判决生效后三个月内对于未履行完毕的附着物损失，给付原告补偿款55177元；三、原告于本判决生效后三个月内将案涉奶牛领回，同时被告给付原告过渡期补偿50000元；”；二、撤销营口市中级人民法院（2019辽08行初1号行政判决第四项；三、大石桥市人民政府于本判决生效后三个月内给付潘兴学未包含在《产权置换协议书》内的附属物赔偿款106252.42元；四、驳回潘兴学的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，共计100元，由大石桥市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  吴晓红审判员  张广军二〇二〇年八月二十五日书记员  鞠 林