青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终78号抗诉机关（原公诉机关）青海省西宁市城北区人民检察院。原审被告人胡健，男，汉族，1987年2月4日出生于青海省西宁市，公民身份号码×××，大学专科，户籍所在地青海省大通回族土族自治县，现住本市城东区青海省。辩护人刘丽兴，青海青唐律师事务所律师。青海省西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人胡健犯非法经营罪一案，于2019年1月10日作出（2018）青0105刑初165号刑事判决，宣告被告人胡健无罪，原公诉机关以原审判决确有错误为由提起抗诉。本院于2019年8月6日作出（2019）青01刑终59号刑事裁定，以事实不清、证据不足，发回原审法院重新审理；青海省西宁市城北区人民法院另行组成合议庭审理本案，并于2020年3月6日作出（2019）青0105刑初240号刑事判决，再次宣告被告人胡健无罪，原公诉机关亦以原审判决确有错误为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员王虹出庭履行职务，原审被告人胡健及其辩护人刘丽兴到庭参加诉讼。经青海省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，青海省阳光医药有限公司（以下简称阳光公司）系自然人独资有限责任公司，法定代表人高×。2017年1月19日阳光公司注册地址由青海省德令哈市××区，仓库地址同时变更。阳光公司具有《药品经营许可证》。2017年1月至8月，被告人胡健经阳光公司授权委托，以阳光公司名义销售药品价值1015933.32元，药品部分回款转入公司法定代表人高×账户。2017年8月31日执法人员在本市××区内发现非法储存大量药品，在胡健等人现场确认下进行了清点及扣押。经青海省价格局《价格结论认定书》鉴定，非法存储药品价值1459761元。2017年9月1日阳光公司发文辞退胡健等六人。原判认为，公诉机关指控被告人有罪的证据，应当能够相互印证，形成完整的证据链。本案焦点在于被告人胡健与阳光公司是职员关系还是挂靠关系，其销售、储存药品的行为是单位行为还是个人行为，其本人否谋取了非法利益、行为是否属于非法经营。被告人胡健不认可指控事实，现有证据之间存在矛盾之处，不能相互印证，尚未达到刑事诉讼中的确实、充分并排除合理怀疑的证明要求，认定被告人胡健犯非法经营罪的证据不充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条、第二百条第（三）项之规定，判决被告人胡健无罪。原公诉机关抗诉提出：1.根据胡健供述及高×、徐中亮、李红霞、杨东远证言，证实胡健与阳光公司存在挂靠关系；阳光公司提供的《劳务合同》、《工资发放证明表》证实阳光公司与胡健未签订劳务合同也没有发放过工资，说明未形成劳动关系。原审采信“辞退通知”经高×证实是为撇清同胡健等人与阳光公司的关系而出具的虚假证明，该证据与证人证言相矛盾，且其中记载的方喜、贾斌、张强经查证均不是阳光公司员工，证据不具备真实性，应当排除。上述证据证明胡健与阳光公司是挂靠关系，而非阳光公司的员工。2.胡健在侦查机关供述以及高×、刘森、王×、杨东远均证实朝阳东路42号院内库房并非阳光公司库房，是王×修建未经审批的药品临时存放地点，租给胡健等人使用。说明该库房系胡健私自租用的库房与阳光公司无关。3.胡健在侦查机关供述其储存在42号库房内药品系自己出钱购买与阳光公司无关，且该供述与证人高×、王×证言相互印证，说明库房内的未销售的药品不是阳光公司采购，也并非从阳光公司出库。4.公诉机关当庭出示胡健在销售药品时开具的销售清单与阳光公司提供的销售清单不符，高×证实胡健使用的销售清单其不知情，与公司使用的清单不符。可证实胡健并非阳光公司员工，销售药品行为并非履行员工职责。5.胡健当庭翻供对侦查机关供述不予认可，但其辩解多处矛盾，与其他事实不符，不能成立。公诉机关向法庭提交的证据相互印证，取证合法，能够形成完整的证据链，足以证实起诉书指控胡健非法经营的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决胡健无罪系适用法律错误。据此提出抗诉，请求依法判处。西宁市人民检察院认为原公诉机关抗诉正确，应予支持。被告人胡健在未取得药品经营许可的情况下挂靠阳光公司非法经营药品，其行为构成非法经营罪，请求依法纠正原判决。原审被告人胡健辩解自己是阳光公司的开票员，也是业务员，自己行为不是犯罪。辩护人发表辩护意见认为：1.胡健在药品购销环节均使用公司名义，药品生产、供货及销售均与公司而非胡健发生经济往来，且均有正规票据凭证，不属于挂靠经营；经胡健经手的1百余万元药品，在公司财务系统中均有记载，药品来源、去向明确，说明阳光公司完全监管，胡健对药品没有购销权。2.《药品管理法》规定个人不得经营药品，本案中下列证据足以证明胡健系代表公司经销药品的员工：胡健供述；高×两次陈述胡健是业务员和开票员，没有收取过胡健等人的挂靠费；出货单、销售清单等书证载明胡健系开票员，辞退通知说明胡健是业务员；员工刘艳证实胡健系公司业务员。3.公诉机关提交的工资单、劳动合同无侦查机关提取程序；内容中有属员工但无工资条的，或有工资发放但无劳动关系的，且工资条极不完整。4．胡健销售药品使用的各种票据、文件均是公司提供而非借用;高×曾陈述未收取胡健挂靠费、刘森陈述不存在挂靠费，胡健称未缴过。5.刘森陈述根据业务员业绩获取提成，胡健月工资3千元，无证据显示给胡健分配利润；高×陈述库房药品与公司无关，但公司证明及公安机关说明又称其中部分药品为公司采购。原公诉机关提出抗诉及检察员认为原审被告人胡健构成非法经营罪，事实不清，证据不足，应当承担举证不能的法律后果。抗诉理由不能成立，请求维持一审判决。经审理查明，2017年1月至8月，原审被告人胡健及焦伟（另案处理）经青海省阳光医药有限公司授权委托，以该公司名义向我省各地诊所、卫生院销售各类药品价值1015933.32元，药品部分回款转入公司法定代表人高×账户。2017年8月31日执法人员在朝阳东路40号库房发现非法储存大量药品，在胡健等人现场确认下进行了清点及扣押。经青海省价格局《价格结论认定书》鉴定，非法存储药品价值1459761元。2017年9月1日阳光公司发文辞退胡健、焦伟等六人。一审判决书确认的证据能够证明本案的事实，证据之间具有客观性、关联性，取证程序和形式合法，已经一审法庭质证属实，本院仍予确认。关于原公诉机关抗诉、二审检察机关支持抗诉意见及本院综合评判为：1.检察机关认为查获药品的库房不是阳光公司使用，但根据阳光公司“证明”、青海省公安厅经济犯罪侦查总队“证明”，均证实《扣押药品清单》内1147种药品，属于胡健、焦伟挂靠阳光公司并以公司名义出库的药品共计192类，出库金额累计312,763.70元，该药品出库后的储备及销售情况阳光公司不知情；其余955类药品的采购来源及销售也不知情。说明阳光公司购进并出库的大量药品出现在该库房，但此节侦查机关并未查清。2.检察机关认为胡健、焦伟并非阳光公司员工，是以阳光公司名义私自采购、销售、存储药品，与阳光公司无关。但原公诉机关指控胡健非法经营药品数额1,015,933.32元，却是从阳光公司创能软件药品管理系统中根据二人销售情况，提取清单、明细计算而来。根据阳光公司法定代表人高×陈述，销售人员出货开票必须使用该软件开具销售清单，清单中注明有药品数量、金额等明细，根据清单财务记账盖章出具销售清单，凭销售清单到仓库提货。阳光公司对其电脑系统中胡健、焦伟销售记录否认是公司行为，本身存在矛盾。3.阳光公司于案发后次日，即发出辞退胡健、焦伟等人的通知，虽然高×就发该通知解释是为“撇清”胡健、焦伟与公司的关系。但若没有利害关系何谈“撇清”，此说法不符合逻辑与常理。4.检察机关认为查获的药品系胡健、焦伟私自采购、储存、销售，但并未向法庭出示对相关事实策划过程、采用的手段、货物来源及销售去向，资金流向与获利情况的证据。综上，抗诉机关及西宁市人民检察院向一审、二审法庭提交证据欲证明胡健非法经营药品行为与事实，但没有直接证据，间接证据也不能形成完整、客观的证据体系；达到排除一切合理怀疑，具有唯一指向性的证明标准。抗诉及支持抗诉意见不能成立。本院认为，原判认定原审被告人胡健行为的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由及西宁市人民检察院支持抗诉意见均无事实与法律依据，不予采纳。原审被告人胡健的无罪辩解、辩护人建议维持原审判决的理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 雷 霈审判员 李 俐审判员 赵丽艳 二〇二〇年八月三日书记员 冯云英附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。