新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1350号 上诉人（原审被告）：马尚才，男，1966年5月24日出生，东乡族，农民，住新疆维吾尔自治区伊宁县。 委托诉讼代理人：马金龙，男，1992年5月4日出生，东乡族，系马尚才之子，住新疆维吾尔自治区伊宁县。 被上诉人（原审原告）：黄松林，男，1963年10月18日出生，汉族，无固定正式职业，住新疆维吾尔自治区伊宁县。 上诉人马尚才因与被上诉人黄松林农村建房施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马尚才的委托诉讼代理人马金龙，被上诉人黄松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马尚才上诉请求：撤销原审判决，改判驳回黄松林的一审诉讼请求。事实和理由：黄松林无施工资质，其与马尚才签订的承包合同无效。一审鉴定结论与实际施工量差距较大，并且未对房屋质量进行鉴定。黄松林的施工质量不符合约定，应承担违约责任。黄松林承诺修建地下室、阳台、平房不在合同内，不计算工程款，其免费提供人工。案件受理费、鉴定费判决马尚才负担的比例不合理。 黄松林辩称，其与马尚才签订的承包合同是双方真实意思表示。案涉房屋是按照合同约定修建，不存在质量问题。黄松林给马尚才修建了房屋，马尚才已支付了56,230元。没有免费干活的约定，马尚才应该支付剩余工程款。请求驳回上诉，维持一审判决。 黄松林向一审法院起诉请求：1.马尚才向其支付建房款63,743.1元及利息自2015年7月至还清之日止；2.鉴定费3000元，双方各承担一半；3.案件受理费由马尚才承担。 一审法院认定事实：2015年3月20日，黄松林与马尚才签订承包合同，约定由黄松林包工包料建造马尚才的房屋，建造房屋总共两层，带一个地下室和一间平房，建筑面积共计230平方米，每平米1000元。当一层楼房和平房还有地下室现浇完毕后，马尚才支付工程款的70％即8.4万元。马尚才实际支付了56,230元，剩余的工程款27，700元，马尚才承诺等二层砌至窗户下端后再按合同约定一并支付。二层墙体砌完后，按合同约定应支付工程款的50％即45，000元，加上一层完工马尚才的欠款共计是72，770元。马尚才以种种理由推拖，并打伤黄松林致其鼻子出血，黄松林报警后调解完毕。后期马尚才另找他人在黄松林已完成工程量的基础上将房屋建好并进行了装修。一审中，马尚才申请对黄松林完成工程量造价进行鉴定，经原审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司于2020年5月27日作出新华远景鉴字（2020）第xx号鉴定意见书，鉴定意见为该项目工程量造价为119,973.1元。黄松林垫付鉴定费3000元。马尚才尚欠黄松林工程款为63,743.1元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；第（二）项没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按约定支付价款的，应予以支持。黄松林没有施工资质、其签订施工合同并施工不符合上述法律规定，因其已经对马尚才房屋的一层施工完毕、二层墙体施工完毕，由于双方在支付工程进度款上产生纠纷，迫使黄松林停工。后期马尚才另找他人在黄松林已完成工程量基础上将房屋施工完毕，并已经装修完毕。如果黄松林已经完成的工程量不合格，马尚才应该拆除黄松林已经完成的工程量，并有权请求其赔偿损失，后另行组织施工。而马尚才另找他人在黄松林已完成工程量基础上将房屋施工完毕，并已装修。马尚才对黄松林已完成工程量进行了正常使用，应当认定黄松林已完成工程量合格，黄松林请求马尚才支付工程款，符合法律规定，予以支持。马尚才对鉴定意见书有异议，已由鉴定机构给予书面答复、并经庭审质证。因该鉴定意见书鉴定程序合法、鉴定科学，予以采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：马尚才支付黄松林工程款63,743.1元（119,973.10元-56,230元）、鉴定费1500元，合计65,243.10元，于判决生效后十日内付清。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年3月20日，马尚才与黄松林签订承包合同，约定由黄松林为马尚才修建住房房屋，并对工作内容、合同价款、付款方式、违约责任等进行了约定。黄松林无施工资质，其按约定给马尚才修建房屋至第二层房屋墙体完工时，双方因付款发生纠纷，黄松林停止施工。马尚才联系他人继续修建完毕。案涉房屋马尚才已装修并使用。2020年5月27日，经马尚才申请，由原审法院委托，新疆华远景工程造价咨询有限公司对黄松林施工工程量进行鉴定并出具了鉴定意见书，鉴定意见为黄松林施工工程量造价为119,973.1元。本院对一审法院认定的除建筑面积共计230平方米以外的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为马尚才欠付黄松林的工程款数额应当如何认定。 针对焦点问题，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案中，黄松林虽在村庄内从事建筑施工，亦须按有关规定办理施工资质审批手续。因其无施工资质，其与马尚才签订的承包合同无效。对马尚才主张黄松林的施工质量不符合约定，应承担违约责任的请求，无依据，本院不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。黄松林施工工程未经竣工验收，马尚才已擅自使用，对马尚才主张黄松林施工工程存在质量问题，于法无据，本院不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，马尚才认为向黄松林已支付工程款70，000余元，未提供证据证明，本院不予采信。经马尚才申请，对黄松林施工工程量进行鉴定，鉴定意见为119,973.1元，黄松林自认已收到马尚才支付的工程款56,230元，本院予以确认。故，马尚才欠付黄松林工程款为63,743.1元（119,973.10元-56,230元）。因该鉴定意见予以采信，鉴定费3000元理应由马尚才承担。基于黄松林主张该费用双方各承担一半的请求，系其对自己民事权利的自行处分，符合法律规定，本院予以确认。一审法院对黄松林主张的欠付工程款利息未作审理认定，因黄松林未提起上诉，且认可一审判决，应视为其对该项请求的自愿放弃。一审法院认定事实、适用法律有误，应予纠正。 综上所述，一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，马尚才的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1669.25元，由马尚才负担。 本判决为终审判决。 审判长 张       慧 审判员 马       丽 审判员 李       政 二〇二〇年八月二十五日 书记员 玛尔江古力阿布都拉