广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1569号 上诉人(原审原告)：罗超予，女，1972年6月6日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：何业有,广西金大地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁宇枫，广西金大地律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：北流市环境卫生服务中心，住所广西北流市城中路0230号，统一社会信用代码12450981499408127A。 法定代表人：苏辉，主任。 委托诉讼代理人：林海，广西玉北律师事务所律师。 上诉人罗超予因与被上诉人北流市环境卫生服务中心（以下简称北流环境卫生服务中心）工伤保险待遇纠纷一案，不服北流市人民法院（2019）桂0981民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗超予上诉请求：1.撤销北流市人民法院(2019)桂0981民初3759号民事判决，改判支持罗超予一审诉讼请求。2.判决本案一、二审诉讼费由北流环境卫生服务中心承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决没有查明罗超予在中山大学附属第三医院博惠药房购买19363.80元、陪床费480元没有得到报销；罗超予分别在北流市人民医院、广西医科大学第二附属医院、广东中山大学附属第三医院等医院住院治疗135天、医嘱加强营养支持、申请职业病鉴定支出诊断费、鉴定费以及罗超予因职业病调整岗位后造成的工资损失等事实。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认为罗超予“2017年6月之后至2018年2月7日之前的医疗费用已由职工基本医疗保险报销，本案应以2018年2月7日作为时间节点进行分析认定”，没有法律依据。2.一审判决不基于《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”规定，认定罗超予有权依照人身损害赔偿的民事法律规定向北流环境卫生服务中心提出民事赔偿要求，而是将本案定性为工伤保险待遇纠纷,仅依照《工伤保险条例》第三十条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉(修订)有关问题的通知》等规定，判决不支持罗超予的一审各项诉讼请求，系适用法律错误。3.一审判决不支持罗超予主张北流环境卫生服务中心支付残疾赔偿金170094.2元适用法律错误。残疾赔偿金支付与否，与双方劳动关系终止与否没有关系。 北流环境卫生服务中心辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 罗超予向一审法院起诉请求：1.北流环境卫生服务中心支付罗超予以下各项损失、费用：（1）自费药费19363.8元、陪床费480元；（2）工伤报销差额部分2388.86元；（3）残疾赔偿金170094.2元；（4）护理费21671.75元；（5）交通费9410元；（6）住宿费89100元；（7）住院伙食补助费40500元；（8）营养费19500元；（9）职业病诊断费500元、工作鉴定费500元；（10）精神抚慰金30000元。2.诉讼费用由北流环境卫生服务中心承担。 一审法院认定事实：罗超予于2014年5月到北流环境卫生服务中心垃圾压缩中转站从事垃圾压缩操作工作。双方签订有劳动合同，最近于2018年签订了为期一年的劳动合同。北流环境卫生服务中心已为罗超予购买有社会保险。2017年6月，罗超予因感觉身体不适，于2017年6月13日开始多次到北流市人民医院进行住院治疗，均未治愈。因病情不断加重，罗超予于2017年7月24曰到广西医科大学第二附属医院住院治疗，在该院多次住院治疗后，病情亦未好转。2017年12月3日，罗超予到广东省中山大学附属第三医院（以下简称中山三院）住院3天进行检查，后于2017年12月6日出院并重新入院治疗至2018年1月17日，该院诊断罗超予中枢神经系统感染，患布氏菌病（布氏菌性脑膜炎）。住院期间，罗超予需要提高免疫力，加强营养支持，中山三院出具药品清单，罗超予在中山三院博惠药房购买19363.80元自费药。2018年1月17日罗超予出院，医嘱：外院继续治疗。 2018年2月7日，广西壮族自治区工人医院出具《值夜班诊断证明书》（桂职传染珍字第［2018］001号），诊断罗超予患职业性布鲁氏菌病。2018年2月26日，玉林市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（玉市人社工认字［2018］4013号），认定罗超予所受到的职业病伤害为工伤。 2018年3月2日至8日，罗超予进入中山大学附属第三医院住院治疗，共用医疗费9258.01元，其中工伤保险基金支付8000.53元，自费1257.48元。2018年6月5日至8日，罗超予再次到中山大学附属第三医院住院治疗，共用医疗费10714.17元，其中工伤保险基金支付9582.79元，自费1131.38元。2019年1月21日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论通知书》（桂劳鉴伤［2018］131号），鉴定罗超予伤残等级为九级。 另查明，罗超予因患职业病不能在原岗位工作，北流环境卫生服务中心便从2019年开始调整罗超予到保安岗位工作至今，罗超予2019年6月的工资为1600元。2019年4月12日，罗超予向北流环境卫生服务中心提出申请，要求北流环境卫生服务中心报销罗超予在2017年6月至2018年2月7日期间所支付的相关费用及报销差额等共61745.29元（包括医疗费、住院伙食补助费、交通费）。2019年6月10日，北流环境卫生服务中心通过中国银行北流支行向罗超予支付2017年至2018年期间罗超予因工伤患病医疗费用报销差额单位承担部分61745.29元。罗超予2017年6月之后至2018年2月7日之前的医疗费用已由职工基本医疗保险报销。 一审法院认为，罗超予被诊断为职业性布鲁氏菌病，经工伤认定部门认定为工伤，罗超予有权依法享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”规定，2018年3月2日至8日，2018年6月5日至8日，罗超予两次到中山大学附属第三医院住院治疗，工伤保险基金支付医疗费后的医疗费差额部分共2388.86元（自费1257.48元＋自费10714.17元），应由北流环境卫生服务中心予以支付，故罗超予主张北流环境卫生服务中心支付该部分差额的费用，依法予以支持。2018年3月2日至8日，2018年6月5日至8日，罗超予异地就医共9日，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条第（二）项第2点“异地就医往返途中所需住宿费凭据报销，每人每天最高限额为110元”的规定，虽然罗超予没有住宿费，但是有就医的证明可以证实，因此，应支付住宿费：9天×110元／天=990元；又根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条第（二）项第3点“异地就医往返途中伙食补助费，每人每天40元”的规定，应支付伙食补助费：9×40元=360元。至于，在此时间段的住宿费、伙食补助费，北流环境卫生服务中心已经支付过了，罗超予在此主张则属于重复主张，对罗超予该诉讼请求过高部分，依法不予支持。罗超予主张北流环境卫生服务中心支付护理费21671.75元的诉讼请求，在2018年2月7日前的护理费已经工伤保险部门及用人单位予以核处，而对于2018年2月7日之后的护理费，罗超予没有提供证据加以证实，故对该诉讼请求，依法不予支持。罗超予自费购买药品花费19363.8元、陪床费480元，为2017年6月至2018年2月7日期间所产生的医疗费用，已由职工基本医疗保险报销，现罗超予主张北流环境卫生服务中心支付该部分自费药费、陪床费的诉讼请求，属于重复主张，依法不予支持。罗超予主张北流环境卫生服务中心支付营养费19500元，并无法律依据，对该诉讼请求，亦不予支持。罗超予所患的布鲁氏菌病，并非北流环境卫生服务中心直接造致，故对罗超予主张北流环境卫生服务中心赔偿精神抚慰金30000元的诉讼请求，依法不予支持。罗超予主张北流环境卫生服务中心支付交通费9410元的诉讼请求，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条第（二）项第1点“异地就医往返途中乘坐的交通工具限为火车（硬座、硬卧）、轮船（三等舱，不包括旅游船）、其他交通工具（不包括出租车和飞机），所需交通费凭据报销”的规定，因罗超予未提供证据（交通费凭据），对该诉讼请求，依法不予支持。罗超予主张北流环境卫生服务中心支付残疾赔偿金170094.2元的诉讼请求，同样，根据上述通知的第（三）项“……七级至十级工伤职工劳动（聘用）合同期满终止或本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤保险医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系…．．”的规定，罗超予至今并未向北流环境卫生服务中心（用人单位）提出终止双方的劳动关系，故对该诉讼请求，依法不予支持。虽然，《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条条规定了“……职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”，但是，罗超予没有提供其进行职业病诊断、工作鉴定的票据，故对罗超予主张北流环境卫生服务中心支付职业病诊断费500元、工作鉴定费500元的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条之规定，判决如下：一、北流环境卫生服务中心支付罗超予医疗费差额部分2388.86元、住宿费990元、伙食补助费360元，合计3738.86元；二、驳回罗超予的其他诉讼请求。案件受理费10元，由北流环境卫生服务中心负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗超予向本院提交了三份证据：证据1.2017年12月6日至2018年1月17日《入院记录》一份，证明罗超予自费药部分是根据中山大学附属医院和处方购买。证据2.北流市社会保险事业管理局非财政全额拨款单位职工工伤伤残待遇核定表，证明罗超予已领取一次性伤残补助金25508.25元。证据3.2018年北流市国民经济和社会发展统计公报，证明2018年北流市城镇居民人均可支配收入为35876元。北流环境卫生服务中心质证称，对证据1真实性无异议，对关联性有异议，罗超予用药19393.8元是自费用药，不是按照医嘱开的；对证据2、3真实性、合法性和关联性没有异议。 上述证据中，本院对证据1的真实性及合法性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可，依法不能作为认定本案事实的依据。对当事人无异议的其他证据本院予以认可，依法在案佐证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。 另查明，经2019年2月15日北流市社会保险事业管理中心核定，罗超予从工伤保险基金获得一次性伤残补助金25508.25元。 本院认为，关于本案的案由问题。本案系罗超予因患职业病在获得工伤保险待遇后根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”规定提起的民事赔偿诉讼，虽然本案经过了劳动仲裁程序，但罗超予一审诉讼请求及事实和理由是依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而提起，其案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。 关于罗超予在享受工伤保险待遇后是否仍可主张人身损害的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”规定，罗超予在北流环境卫生服务中心工作期间患职业性布鲁氏菌病有权在工伤保险待遇之外提起人身损害赔偿的主张。本案中，北流环境卫生服务中心未能提供充分证据证明其在保护罗超予免受有毒有害因素危害的职业病防护和管理工作中尽到了应尽职责，其对罗超予患职业病存在过错，应对罗超予因患职业病而造成的人身损害承担赔偿责任。罗超予被诊断职业性布鲁氏菌病，且伤残等级为九级，其身体健康和精神上均受到一定损害，根据民事侵权损害赔偿相关规定，罗超予有权获得的人身损害赔偿，与工伤保险待遇相比较，不仅在项目上有多出精神损害抚慰金，而且在同一性质项目的赔偿数额上（如残疾赔偿金）也远远超出。换言之，罗超予因患上职业病而遭受的人身伤害损失，未能通过工伤保险待遇得到填平。故根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，罗超予有权就人身损害赔偿与工伤保险待遇的差额部分主张权利，该差额部分不仅应包括项目上的差额，还应包括同一性质项目数额上的差额。一审判决北流环境卫生服务中心支付罗超予医疗费差额及住宿费、伙食补助费并无不当，数额正确，本院依法予以维持。 关于北流环境卫生服务中心应否向罗超予支付精神损害抚慰金的问题。考虑到罗超予被诊断为职业性布鲁氏菌病，伤残等级为九级，其身体和精神上均受到一定损害，对一定时期内的生活、情绪、交往等产生影响，北流环境卫生服务中心应向罗超予支付损害精神抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本院视北流环境卫生服务中心的过错程度、产生的后果及本地平均生活水平等因素酌定北流环境卫生服务中心向罗超予支付损害精神抚慰金6000元。 关于罗超予主张北流环境卫生服务中心支付交通费9410元的诉讼请求。因罗超予未提供相关的交通费凭据，但根据罗超予的就医记录，在就医过程中除已报销部分交通费用外还支付过其他必要的交通费用，针对该部分未报销交通费用本院按照公平原则依法酌定为1000元。 关于罗超予主张北流环境卫生服务中心支付残疾赔偿金170094.2元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”罗超予应得残疾赔偿金为35876元/年×20年×20%=143504元。罗超予已获得一次性伤残补助金25508.25元，由于残疾赔偿金与一次性伤残补助金性质相同，应予以抵扣。故北流环境卫生服务中心应支付给罗超予的残疾赔偿金为143504元-25508.25元=117995.5元。 关于罗超予主张北流环境卫生服务中心支付护理费21671.75元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”规定，在罗超予未提供充分证据证明其治疗期间有护理人员及其收入的情况下，对该主张，本院依法不予支持。 关于罗超予主张支付自费购买药品花费19363.8元的问题，因罗超予未能提供证据证明为遵医嘱所购买，是否属于必要的医疗行为无法明确，本院依法不予支持。 关于罗超予主张支付陪床费480元的问题，因无事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于罗超予主张北流环境卫生服务中心支付营养费19500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，罗超予未能提供其为辅助该职业病的治疗和康复确有加强营养的医嘱建议或其他证据，对该主张，本院不予支持。 关于罗超予主张北流环境卫生服务中心支付职业病诊断费500元、工作鉴定费500元的问题，《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条第三款“职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担。”罗超予未能提供其进行职业病诊断、工作鉴定所支付的相关票据，故对该主张，本院不予支持。 综上所述，罗超予的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一、二十四、二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持北流市人民法院（2019）桂0981民初3759号民事判决第一项； 二、撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初3759号民事判决第二项； 三、被上诉人北流市环境卫生服务中心支付残疾赔偿金117995.5元给上诉人罗超予； 四、被上诉人北流市环境卫生服务中心支付精神抚慰金6000元给上诉人罗超予； 五、被上诉人北流市环境卫生服务中心支付交通费用5000元给上诉人罗超予； 六、驳回上诉人罗超予的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕；逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由被上诉人北流市环境卫生服务中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 张业忠 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年八月十日 法官助理 张秀云 书 记 员 孙子雯