山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7461号 上诉人（原审原告）：青岛益佰农肥业有限公司，住所地山东省莱西市望城工业园昆明路2号。 法定代表人：李文正，总经理。 委托诉讼代理人：王建良，男，汉族，1959年9月22日出生，系莱西恒峰法律服务所法律工作者，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：孙来宝，男，1962年7月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区拜城县。 委托诉讼代理人：张洪刚，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天胜缘生物科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区拜城县米吉乡11村（温巴什加油站西侧）。 法定代表人：孙来宝，经理。 委托诉讼代理人：张洪刚，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 上诉人青岛益佰农肥业有限公司（以下简称益佰农公司）因与被上诉人孙来宝、新疆天胜缘生物科技有限公司（以下简称天胜缘公司）加工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5947号民事判决，于2020年1月22日向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 益佰农公司上诉请求：撤销一审判决第二项和第三项并依法改判两被上诉人共同返还上诉人预付款417,408元。事实与理由：一审认定事实有误，适用法律错误，显失公平。1、2018年11月15日，上诉人与被上诉人经协商，在平等自愿基础上签订了委托加工合同，约定了双方的权利义务。依据涉案合同，第一批生产安排1,000吨。为支持被上诉人生产，上诉人先行支付1,000吨肥料款即60万元，但由于被上诉人拖欠吴清达生产设备款，经协商，被上诉人要求上诉人从60万元付款中支付20万元设备款给吴清达，上诉人同意并及时垫付了设备款，并要求被上诉人与吴清达提供手续。2018年12月31日，被上诉人与吴清达提供了一份代付款协议书，由于被上诉人签名无法确认，上诉人要求其另行提供。2019年1月30日，被上诉人与吴清达又提供一份由孙来宝签名的协议书，应确认2019年1月30日代付款协议是被上诉人与吴清达的真实意思表示，上诉人代付款也是其双方要求并同意支付的，合法有效。一审法院不予认定是错误的。2、上诉人依据合同支付60万元款项是为了支持被上诉人生产，全部款项按被上诉人指定账户及协议支付，完全履行了合同义务。孙来宝未提供证据证明其所收款项用于生产，依法应承担共同还款责任。上诉人提供了孙来宝与吴清达签订的付款协议，被上诉人对其真实性未提质疑，上诉人无需再承担举证责任，一审判决称双方未在举证期限内申请鉴定错误，上诉人提供的合同是双方签名盖章的原件，被上诉人提供的是复印件，不需鉴定确认真实性。一审判决于法无据，显失公平。 被上诉人孙来宝、天胜缘公司共同答辩称：原审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 益佰农公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除本案双方于2018年11月15日签订的委托加工合同；2.判令孙来宝、天胜缘公司返还肥料款419,184元并支付违约金50,000元且负担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年11月份，益佰农公司（甲方）委托天胜缘公司（乙方）生产微生物菌肥，后双方在履行合同过程中产生争执，益佰农公司于2019年8月5日诉至一审法院。一审诉讼过程中，益佰农公司提交编号（2018）新-01的委托加工合同1份，内容为：“甲乙双方在平等互利原则基础上，本着诚信合作、共同发展的愿望，双方共同协商一致，甲方委托乙方生产颗粒状微生物肥料，根据合同有关规定达成如下协议：第一条产品、数量及加工费用及订单时间。1、甲方委托乙方生产颗粒状微生物肥8,000吨，规格:净重40公斤，2、由甲方提供产品配方、菌种、包装袋。3、委托乙方进行加工生产，则生产加工费为600元/吨。4、本次订单生产、交货时间为208年1月15号至2019年3月10日止。预期不能完成订单，乙方应单独支付甲方违约金50,000元。因严重耽搁甲方收货，甲方有权终止合同同时乙方退还甲方剩余货款。第八条结算方式本合同签订后甲方先付1,000吨预付款至乙方账户。 天胜缘公司在一审庭审中提交编号同样为（2018）新-01的委托加工合同1份，此合同显示益佰农公司印章为黑色，孙来宝、天胜缘公司印章为红色。此合同第一条第4款载明“本次订单生产时间为2018年11月15号至2019年12月31日止”、第八条载明“本合同签订后甲方先付10万元预付款至乙方账户（顶第一批货款），甲方以每批1,000吨以上为一个定单，在甲方提货时付清该提货款方能提货出厂”。 合同签订后，益佰农公司分别于2018年11月15日、2019年1月22日通过其法定代表人李文正账户向孙来宝账户转账40万元，2019年1月22日向吴清达账户转账20万元。 关于具体生产销售情况，益佰农公司主张自2019年1月5日至2019年3月11日其委托天胜缘公司生产销售菌肥301.36吨，计款180,816元。天胜缘公司主张共计8,430袋，货款202,320元。双方对对方提交的收货单或发货单均不予认可。后天胜缘公司提供产品销售单等证实其主张，益佰农公司对其中2019年3月2日生产的892袋（计35.68吨、21,408元）不予认可。根据原告认可的数量，生产销售数额共计182,592元。 关于天胜缘公司（甲方）代益佰农公司支付吴清达（乙方）的设备款，益佰农公司提交协议书1份，载明：“经双方协商达成协议如下：甲方欠乙方生产设备款合计33.9万元，甲方同意由乙方协商青岛益佰农肥业有限公司，从其购买甲方肥料应付款中扣除支付给乙方。益佰农公司根据情况，第一次可扣付20万元，第二次扣付13.9万元。本协议一式三份，双方各执一份，送益佰农公司一份，自签字盖章生效。甲方法人代表孙来宝（盖公司章），2019年1月22日，乙方吴清达，2019年1月30日”。天胜缘公司提交协议书1份，载明：“由乙方给甲方提供的设备（总计：肆拾捌万元整，已付款壹拾肆万壹仟元整，未付款：叁拾叁万玖仟元整）33.9万，现用于益佰农购甲方货款（抵扣定金或货款），该设备款现由益佰农支付给乙方，益佰农共计用33.9万代用于购甲方的货款或定金，分次代付（第一次代付20万，其余第二次代付清）。甲方签字后发给益佰农生效，益佰农可做对甲方的付款凭证。甲方：新疆天胜缘生物科技有限公司（孙来宝），乙方：吴清达，2018年12月31日”。 一审诉讼过程中，本案双方提交内容并不一致的合同、协议书，但双方均未在协商且经一审法院准许的举证期限内申请鉴定。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是益佰农公司是否违反先履行义务如期支付预付款。二是孙来宝、天胜缘公司实际生产销售的产品数量及价款。合同签订系双方要约承诺再要约承诺反复协商的过程，最终合同应以双方均签字盖章的文本为准。益佰农公司所提交合同由本案双方签字盖章确认，应予认定。孙来宝、天胜缘公司所提交合同显系双方协商过程中文本。基于此，关于益佰农公司是否按照其提交的合同履行支付预付款60万元的问题，根据其提交协议显示吴清达签字时间为2019年1月30日，且其认可吴清达的协议，故其在2019年1月22日支付的20万元不能认定为其向吴清达支付的该笔款项系预付款，且根据双方合同第八条约定“本合同签订后甲方先付1,000吨预付款至乙方账户”，并未明确约定代付吴清达款项抵顶，故原告未如约全额支付预付款60万元，违约在先，其主张5万元违约金，原审法院不予支持。关于双方实际委托生产的菌肥数量及价款，根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故本案中，该举证责任应由孙来宝、天胜缘公司承担，因其证据不足以证实其生产数量价款，故应以益佰农公司认可的数量及价款为准，据此该款应为182,592元。因益佰农公司要求解除合同，孙来宝、天胜缘公司称合同未生效，现双方已无法履行该合同，故一审法院对益佰农公司解除合同的诉请予以支持。益佰农公司预付款数额应为217,408元（400,000元-182,592元），孙来宝、天胜缘公司应予返还。孙来宝、天胜缘公司辩称意见合理部分，一审法院予以采纳。益佰农公司无证据证明其与孙来宝形成合同关系，孙来宝行为系职务行为，益佰农公司向其主张权利，无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第六十条、第九十四条、第一百二十条之规定，一审法院判决：一、解除青岛益佰农肥业有限公司与新疆天胜缘生物科技有限公司签订的编号为（2018）新-01的委托加工合同。二、新疆天胜缘生物科技有限公司于判决生效之日起10日内返还青岛益佰农肥业有限公司预付款217,408元。三、驳回青岛益佰农肥业有限公司对孙来宝的诉讼请求。四、驳回青岛益佰农肥业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,169元、保全费3,020元，共计7,189元，由新疆天胜缘生物科技有限公司负担3,331元，由青岛益佰农肥业有限公司负担3,858元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院向案外人吴清达进行调查询问。吴清达称，因天胜缘公司欠其设备款33.9万元无钱支付，故其与天胜缘公司达成协议，从上诉人应付给天胜缘公司的货款中扣除部分款项，作为天胜缘公司付其的设备款，并称其与天胜缘公司就上述约定曾签订过两份落款时间不一致的代付款协议书，原因是：2018年12月31日，吴清达与天胜缘公司签订第一份协议书，因代表天胜缘公司签字的是刘文波而非孙来宝，故双方又重新签订第二份协议书；还称其双方签订第二份协议时，其已为天胜缘公司完成设备安装，从新疆回到山东临沂；又称孙来宝于2019年1月22日签完字后向其邮寄协议，故其签字时间为2019年1月30日，与孙来宝签字时间不一致；但称其已于2019年1月22日收到上诉人法人代表李文正向其支付的20万元。 上诉人对吴清达的证词质证称：认可吴清达的陈述。 被上诉人对吴清达的证词质证称：关于第一份协议（2018年12月），被上诉人不清楚是谁与吴清达所签订，被上诉人从未听说过刘文波这个人，且双方并未履行此份协议；关于第二份协议（2019年1月），吴清达说法不属实；假设吴清达的陈述真实，此协议载明“自签字盖章生效”，在未签字之前协议未生效，在被上诉人签字之后邮寄协议过程中，上诉人就已支付了20万元，这20万元款项是在吴清达未收到邮寄协议书之前支付的，其性质无法确定，此不能作为上诉人向被上诉人支付的预付款；且此协议载明“从上诉人购买被上诉人肥料应付款中扣除支付给吴清达”，而被上诉人已付的40万元并不是应付款而是预付款，也不是购买被上诉人肥料的预付款。吴清达与本案争议焦点有利害关系，其证言与事实相矛盾，不能采信。 本院认为，涉案两份代付款协议书均具有真实性，因孙来宝未在第一份协议书上签字，故被上诉人与吴清达重新签订第二份协议书。2019年1月22日，上诉人通过其法定代表人李文正向吴清达转账20万元，系其依据天胜缘公司与吴清达签订的第二份协议书，从其应付给天胜缘公司的购买肥料预付款中扣除20万元，代天胜缘公司向吴清达支付设备款，具体认定理由详见下文阐述。 对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，根据本案双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、上诉人向吴清达转账支付的20万元是否系上诉人向天胜缘公司支付的购买肥料预付款。2、孙来宝在本案中应否承担共同还款责任。 关于第一个争议焦点，本院认为，2019年1月22日，上诉人通过其法定代表人李文正账户向吴清达账户转账支付的20万元系经天胜缘公司与吴清达共同约定，由上诉人代天胜缘公司向吴清达支付设备款，此应认定为上诉人向天胜缘公司支付的购买肥料预付款。理由如下：1、吴清达作为涉案两份代付款协议书的签订方及天胜缘公司应付设备款的收款方，明确表示上诉人于2019年1月22日向其转账支付的20万元系天胜缘公司与其通过协议约定，从上诉人购买天胜缘公司的肥料预付款中所扣除，是上诉人代天胜缘公司支付的设备款。2、涉案两份代付款协议书中，第一份协议书系被上诉人于一审提交并于庭审中陈述称此份付款协议书系其与吴清达签订，而被上诉人在二审中却称其不清楚是谁与吴清达签订，被上诉人前后陈述不一致。3、虽然吴清达于2019年1月22日收到上诉人转账支付的20万元，其收款时间早于其签署第二份协议书的时间2019年1月30日，但一方面，天胜缘公司及孙来宝签字盖章时间为2019年1月22日，此日期与上诉人向吴清达转账20万元的时间一致；另一方面，吴清达作为收款方，在被上诉人签署代付款协议书、上诉人代天胜缘公司向吴清达实际转账支付设备款的情况下，于2019年1月30日补签代付款协议书，系上诉人与被上诉人及吴清达共同履行代付款协议书的真实意思表示，不能以吴清达签署代付款协议时间晚于上诉人转账时间为由，否定第二份协议书的效力及上诉人代天胜缘公司支付设备款的民事法律行为产生的法律效果。4、被上诉人并未举证证明上诉人向吴清达支付上述20万元系基于其他缘由或履行其他合同从而反驳或否定上诉人的事实主张和吴清达的陈词，则被上诉人应就此承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，上诉人关于其向吴清达支付20万元系其代天胜缘公司支付设备款，故而其已按同天胜缘公司的约定履行了支付预付款60万元的上诉主张，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力”，孙来宝作为天胜缘公司的法定代表人，其在涉案合同履行过程中的收款、签字等行为系以天胜缘公司的名义实施的民事法律行为，系履行职务行为，对天胜缘公司发生效力，应由天胜缘公司承担还款责任。故上诉人关于孙来宝在本案中应承担共同还款责任的主张，理由不成立，本院不予支持。在上诉人已按约履行先付款义务的情况下，天胜缘公司仅生产了182,592元的肥料，其既未按约履行生产肥料义务，又未向上诉人按比例返还预付款，且否认上诉人代其向吴清达支付20万元设备款为向其履行预付款义务，属恶意违约，有违诚信，其行为导致涉案合同目的无法实现，符合法定解除条件。因此，天胜缘公司应向上诉人返还预付款417,408元（600,000元-182,592元）。 综上所述，上诉人益佰农公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5947号民事判决第一项和第三项； 二、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5947号民事判决第二项和第四项； 三、被上诉人新疆天胜缘生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人青岛益佰农肥业有限公司预付款417,408元。 四、驳回上诉人青岛益佰农肥业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,169元、保全费3,020元，合计7,189元，由被上诉人新疆天胜缘生物科技有限公司负担；二审案件受理费4,300元，由被上诉人新疆天胜缘生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇二〇年八月十四日 法官助理 王清 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜