辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1110号 上诉人（原审被告）：康永国，男，朝鲜族，1976年9月29日出生，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：牛志，辽宁鑫磊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丹东京奥贸易有限公司，住所地丹东市滨江中路64号2003室。 法定代表人：孙成国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈培秋（孙成国妻子），住丹东市振安区。 上诉人康永国因与被上诉人丹东京奥贸易有限公司（以下简称京奥公司）保证合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康永国的委托诉讼代理人牛志，被上诉人丹东京奥贸易有限公司的委托诉讼代理人陈培秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人康永国上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人的担保方式有约定而不是没有约定。2017年11月2日的担保书中明确记载“现康永国自愿担保朝鲜新兴贸易总会社5部朴科长以出口石墨、红小豆等货物的方式给付上述两项货款，如朝方不给付，则由康永国负责。”此保证中关于朝方不给付，则由康永国负责的约定属于一般保证责任，保证人对朝方不能给付部分承担给付责任，而不是无论朝方是否给付都承担给付责任。2、上诉人与被上诉人之间的担保合同应认定为无效。本案中，作为被保证人的朝鲜新兴贸易总会社5部的住所地在朝鲜，作为被保证人的朝鲜新兴贸易总会社5部为境外机构。本担保合同因涉及到为境外机构担保，依法应经中国主管部门批准或登记，但本担保合同未经中国主管部门批准或登记，因此本担保合同应当认定为无效担保。3、一审判决认定朝鲜新兴贸易总会社5部未履行合同义务，与事实不符，上诉人原审提供了被上诉人为朝鲜新兴贸易总会社5部出具的确认单，可以证明被上诉人收到了朝鲜新兴贸易总会社5部两船合计9415吨朝鲜无烟煤，另外，2019年7月17日保证书中第3条约定，如无能力将煤炭送到中国抵货款，则应无条件的按照丹东京奥贸易有限公司的要求送到该公司指定的朝鲜码头上，待该公司指定的朝鲜代表签收为准。为此，朝鲜新兴贸易总会社5部组织了多批朝鲜无烟煤等货物，在新义州码头等处存放，被上诉人却至今不肯接收。并不是朝鲜新兴贸易总会社5部未履行合同义务，而是被上诉人不履行接收义务。因被上诉人不履行接收义务，上诉人应当不再承担给付责任。4、一审判决认定朝鲜新兴贸易总会社5部欠被上诉人货款金额有误，不应是253000美元。5、被上诉人为朝鲜新兴贸易总会社5部造成的15余万元损失应当从本案中抵顶。6、本案存在不可抗力情况，朝鲜新兴贸易总会社5部不存在不履行或者迟延履行的情节，不应按照月利率2%承担逾期利息。二、原审程序违法。1、原审遗漏了必须参加诉讼的当事人朝鲜新兴贸易总会社5部，应当追加朝鲜新兴贸易总会社5部为被告参加诉讼。2、原审对于部分证据没有进行质证。3、没有进行司法鉴定。上诉人原审提供的证据中被上诉人出具的确认书和保证书各一份，均加盖被上诉人公章和法定代表人签名，可以证明朝鲜新兴贸易总会社5部欠款金额是201720美元而不是253000美元，可以证明被上诉人保证接收保证书中的朝鲜新兴贸易总会社5部提供的29车货物以及承诺承担朝鲜新兴贸易总会社5部运费和保管费等损失。因被上诉人对该证据中公章和签字真实性不认可，上诉人申请进行司法鉴定，原审未予答复，更未准许，属违法程序。三、原审适用法律错误。本案中上诉人系一般保证，不是连带保证，而且担保合同因违法而无效。综上所述，原审认定事实、适用法律均有错误，程序违法，请求上级法院依法予以纠正 被上诉人京奥公司辩称，维持原判。 京奥公司向一审法院起诉请求：判令被告承担保证责任，给付原告货款253000美元，折合人民币1760880元及利息（以1760880元人民币为本金，从2015年11月13日起至付清之日止，按照月利率3%计算）。 一审法院认定事实：2015年11月13日，原告与朝鲜新兴贸易总会社5部签订买卖合同两份（合同编号：JA20151113001和JA20151113002)，约定原告向该部提供皮卡车等货物，该部自2015年11月20日起至2015年12月20日止以煤炭变现的方式付给原告货款，被告作为保证人为原告的资金安全及该部履行合同承担保证责任。2015年11月16日，原告支付该部朝鲜无烟煤预付款50000美元。2015年11月19日，原告按照约定将价值183000美元的皮卡车等车辆交付该部。2015年12月9日，原告将朝鲜无烟煤预付款20000美元交付给被告。2019年7月17日，被告为原告出具保证书一份，载明：丹东京奥贸易有限公司于2015年11月13日出口给朝鲜新兴贸易总会社5部HOWO自卸车（型号：ZZ3257M3848W红色）4台、长城风骏5皮卡（型号2.2L四驱491QE灰色）1台，货款183000美元：2015年11月13日同时京奥公司与朝鲜新兴贸易总会社5部签订的朝鲜无烟煤购销合同，支付70000美元预付款。以上两笔货款共计253000美元至今未给付京奥公司，也未履行合同条款。现对未履行合同条款作出如下保证： 1、鉴于目前两合同没有有效的履行，以此保证书为准，无论国家煤炭政策是否开放（朝鲜煤炭许出口中国，朝鲜新兴贸易总会社5部还没有出口煤炭至中国抵欠货款的情况下），也要保证所欠货款无条件偿还。 2、即日起15日内安排煤炭（符合买方要求的煤炭标准）发到中国抵货款。在规定的15日内不能发煤炭到中国，不以不可抗力因素为借口，保证以现金的形式全额返还货款。 3、如无能力将煤炭（符合买方要求的煤炭标准）送到中国抵货款，则应无条件的按照丹东京奥贸易有限公司的要求送到该公司指定的朝鲜码头上，待该公司指定的朝鲜代表签收为准。 4、若2019年年底之前不能以物抵债或偿还货款，则支付从2015年11月13日起所欠货款及货款的利息，利息每月按总货款额的3%计算并支付。 截止原告起诉之日，朝鲜新兴贸易总会社5部未履行合同义务，被告也没有履行保证责任。 一审法院审理认为，被告作为保证人为原告的资金安全及债务人履行合同承担了保证责任，保证方式未约定，应当按照连带责任保证承担保证责任；保证范围包括涉案所欠货款及利息，但双方约定月息3%过高，应调整为月息2%。 一审法院判决：被告康永国于本判决生效后三日内给付原告丹东京奥贸易有限公司货款1760880元人民币及利息（以1760880元人民币为本金，从2015年11月13日起至付清之日止，按照月利率2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10324元，保全费4020元，合计14344元，由被告康永国负担。 二审中，上诉人提供证据一、2016.1.30日提单和原产地证明各一份、2016.3.5提单和原产地证明各一份。证明：朝鲜新兴贸易5部通过朝鲜222运输贸易公司，于2016.1.30日交付给了京奥公司朝鲜煤炭4140吨，2016.3.5日交付给了京奥公司朝鲜煤炭5275吨，合计交付9415吨朝鲜煤炭。 证据二、2016.3.25日京奥公司出具的有法人代表孙成国签名和公司公章的确认书一份。证明：京奥公司确认收到了两船煤炭后，尚欠货物金额为201720美元。 证据三、2017.4.1日出口品发货明细单、2017.4.19日京奥公司出具的有法人代表孙成国签名和公司公章的担保书和2017.9.3日新义州港口收据各一份。证明：1、因煤炭被禁运，京奥公司同意用将煤炭变更为石墨，朝鲜新兴贸易5部组织了1827吨共29辆车皮的石墨给京奥公司，京奥公司承诺接受并承担滞留期间损失但却至今没有接受。朝鲜新兴贸易五部支付了到2017.9.3日期间的往返运费和滞留车金74541.6美元，2017.9.3日至今的费用尚未支付。按约定，这些损失均应由京奥公司承担。2、发货明细单盖有朝鲜新兴贸易5部公章，新义州港口收据记载朝鲜新兴贸易5部用车运货，可以证明履行合同的主体是朝鲜新兴贸易5部。 证据四、2017.11.29日京奥公司出具的担保书和2017.12.26日国境酬金收据、2017.12.27日国境酬金收据、2018.1.5日国境酬金收据各一份。证明：1、京奥公司承诺接收红小豆，朝鲜新兴贸易5部三次通过新义州国境将货物红小豆428吨运到丹东，均因京奥公司未能接收而退回新义州，朝鲜新兴贸易5部支付运费共计60美元。2、上诉人担保朝鲜新兴贸易5部会向被上诉人给付货物，但是京奥公司一再拒收货物，致使债务未能结清，责任在京奥公司。应当认定被拒收货物金额内的保证责任已经履行完毕。3、国境收紧收据记载的交款人是朝鲜新兴贸易5部，也证明合同相对方是朝鲜新兴贸易5部，不是朴基哲个人。 证据五、与杨文波微信聊天记录一份。证明：向原审法院提出追加朝鲜新兴贸易五部为共同被告、提出鉴定申请，均未准许。原审法院虽然准许上诉人方庭后跟当事人核对证据，提交书面质证意见，却又未经质证下达判决，违反诉讼程序。 被上诉人京奥公司质证意见：证据一至三我方的意见同一审质证及本庭答辩意见，该证据与本案无关，已经核销完毕。证据三、四真实性不予认可，被上诉人不知情，京奥公司公章全是防伪的章，上诉人提供证据载明京奥公司的公章我方不认可。证据四、红小豆无法证明是发给被上诉人的，且我看不懂朝文。证据五、当时法庭提出可以补充材料，我是按照时间节点提交补充材料和相关证据给法官，当时在法庭门口上诉人确实质证了。 本院认证意见：证据一至四发生在上诉人出具保证书之前，无法证明上诉人主张的欠付款项金额。证据五不足以证明原审程序违法。本院对以上证据均不予采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，对外担保，是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以担保法规定的财产或者权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务。本案上诉人不论是为案外人朴吉哲个人还是朝鲜新兴贸易总会社5部提供的担保均不属于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六条规定的情形。故上诉人主张本案担保无效的上诉意见，本院不予支持。 上诉人于2019年7月17日为被上诉人出具保证书，载明了合同金额，并且自愿对未履行合同承担保证责任。现上诉人提出欠款金额与实际不符的主张，并提供了相关证据，但上诉人所提供的证据不足以证明其观点，本院对其该项上诉主张不予支持。 关于一审程序是否违法以及本案是否需要追加当事人一节。上诉人提供与一审法官的微信聊天记录不足以证明原审程序违法。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第十八条第二款亦规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案是被上诉人诉请上诉人履行保证义务，实际债务人不是必要的诉讼参与人。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20648元，由上诉人康永国负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李秀洁 审判员 房春堂 二〇二〇年八月二十八日 书记员 王秀文