河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3007号 上诉人（原审被告）：霸州市盛融房地产开发有限公司，住所地：霸州市胜芳协作区辛何路西侧。 统一社会信用代码：91131081662248654U。 法定代表人：王云泽，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈永安，河北张克锋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘志权，男，1971年9月3日出生，汉族，住廊坊市香河县。 委托诉讼代理人：蒋妹娟，河北皓聚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市振宏冶金设备安装工程有限公司，住所地：天津市宝坻区经济开发区东区钰华街118号。 统一社会信用代码：91120224575100221Y。 法定代表人：张志军，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑佳良，河北瀛赞律师事务所律师。 上诉人霸州市盛融房地产开发有限公司（以下简称盛融公司）因与被上诉人刘志权、天津市振宏冶金设备安装工程有限公司（以下简称振宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人盛融公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人刘志权的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人刘志权承担。 主要事实和理由：一、一审判决认定振宏公司己完成的工程量，证据不足，判决上诉人承担代付责任，没有事实及法律依据。首先，因振宏公司未与上诉人进行结算，双方也未对已完工程量进行认定，而振宏公司自认已完85.4%的工程量，该自认仅在振宏公司与刘志权之间产生效力。而一审法院仅依据（2015）霸民初字第1355号民事判决中振宏公司自认的已完工程量，来确认刘志权的己完工程量，且未经上诉人认可，亦没有其他证据予以佐证，故一审判决证据不足，事实认定不清。其次，一审已经查明上诉人与振宏公司于2014年6月12日签订了协议书，上诉人以房抵付后期工程款，虽然该协议书因上诉人未提供折抵房产的相关证照，被（2015）霸民初字第1355号民事判决认定为无效，但该协议内容真实，反映了协议双方对合同履行的真实情况，由此足以证明，至2014年6月12日，经上诉人与振宏公司协商并确认，前期工程款已结清，后期工程款以房抵付，振宏公司应于工程竣工验收合格后获取应付尾款，故上诉人不拖欠振宏公司工程款，一审判决上诉人在3726473元范围内承担代付责任，没有事实及法律依据。 二、一审判决已经认定两被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程竣工验收是指建设工程依照国家有关法律、法规及工程建设规范、标准的规定完成工程设计文件要求和合同约定的各项内容，建设单位已取得政府有关主管部门（或其委托机构）出具的工程施工质量、消防、规划、环保、城建等验收文件或准许使用文件后，组织工程竣工验收并编制完成《建设工程竣工验收报告》。而案涉工程尚未竣工验收，刘志权无权依据无效的《建设工程施工合同》，要求振宏公司按照无效合同约定支付工程款，更无权向上诉人主张支付工程款。 三、一审判决对振宏公司应付刘志权工程款计算错误。因振宏公司未与上诉人结算，双方也未对已完工程量进行认定，振宏公司自认已完85.4%的工程量，仅能约束振宏公司与刘志权。案涉工程未竣工验收，根据振宏公司与刘志权签订的合同对于付款的约定，主体封顶后支付已完工程量的70%工程款，则按照一审法院认定的刘志权已完工程量计算应付款为991万元＊85.4%＊70%=5924198元，剩余工程款需以5924198元为基础扣减质保金及已付工程款。综上，一审判决认定不清，法律适用错误，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘志权答辩称，一、一审法院对本案工程量的确认证据充分，上诉人应在拖欠原审被告振宏公司工程款范围内承担代付责任。l、一审法院并不是仅凭（2015）霸民初字第1355号民事判决书中被上诉人振宏公司的自认来认定本案的工程量，被上诉人在一审中提供了申请法院调取的上诉人与一审被告出具的1、2、3、4号车间工程质量进度验收报告各一张，证明二被告对被上诉人施工的1、2、3、4号车间钢构主体、办公楼主体工程进度及质量进行了验收，该证据系振宏公司在（2015）霸民初字第1355号民事案件中提供的证据。2、上诉人在该案中对证据真实性无异议，应视为其自认。被上诉人提供的会议纪要，在（2015）霸民初字第1355号民事案件中系上诉人提供，振宏公司对此无异议，因此，该会议纪要也证明了振宏公司的施工工程量为全部工程量的85.4%。振宏公司承包的土建和钢构。被上诉人承包的土建工程，而土建须在钢构之前完成。故结合振宏公司给被上诉人出具的工程量确认单及（2015）霸民初字第1355号民事判决书等证据，综合认定被上诉人的工程量，事实清楚，证据充分。3、一审被告与上诉人签订的建设工程施工合同总价款为25530000元，上诉人实际已支付工程款10126000元，剩余工程款15404000元未支付。双方之间签订的以房抵付协议违反了法律禁止性规定，该房屋及土地不具备折抵条件，损害了振宏公司和被上诉人合法权益，因此以房抵付工程款的协议是无效的。上诉人仍欠付振宏公司15404000元工程款。本案标的额为3726473元，没有超出欠付工程款的范围，故上诉人应在欠付款范围内承担代付责任。 二、由于上诉人违约拖欠工程款，导致工程被迫停工，但实际施工已达到85.4%，上诉人应在该范围内承担代付责任。工程虽无法进行整体验收，但是已经完成的85.4%工程量是经过了验收的。上诉人向振宏公司支付工程款，说明已经施工的工程已经达到验收标准。被上诉人向一审法院提交的证据，也能证实被上诉人施工的工程及振宏公司施工的钢构工程经过了上诉人和振宏公司的验收。况且被上诉人属于垫资施工，作为个人已实际投入了相应的人力物力，因振宏公司不支付工程款给被上诉人造成了极大的损失，至今还有5%的工程款作为质保金留置在振宏公司。如果按上诉人主张，全部完工后，经过验收才支付工程款，则有违双方当事人的合同本意，应当按照85.4%的进度来支付工程款，不应再乘以70%。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人振宏公司答辩称，第一，关于振宏与刘志权未结工程款金额，振宏公司对于一审判决认定以工程款总额的85.4%结算欠付工程款，不予认可。根据双方合同约定，振宏公司未达到下一支付工程款节点，现工程已经客观停工且不具备复工条件，对于振宏公司另一案件中所述的85.4%，为工程内容的完成百分比而非完成的工程价款，对于85.4%的比例不认可，同时，同意以实际完成工程内容再乘以70%。第二，上诉人对振宏公司未结工程款是否超过振宏公司对刘志权债务上限，即便认定振宏公司应付刘志权工程款，根据霸州市人民法院（2015）第1355号判决认定，虽确认了上诉人与振宏公司之间的商品房折抵工程款合同效力为无效，但从合同内容可以体现出两公司的意思表示，可以明确确认未付工程款金额为1540.4万元，应远超本案中振宏公司对刘志权未付工程款金额，故一审判决上诉人在未付工程款内承担代付责任符合法律规定。 刘志权向一审法院起诉请求：1、依法判令被告振宏公司支付原告施工费480万元及利息（至付清之日）；2、依法判令被告盛融公司在未结工程款范围内将上述款项支付给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月18日二被告签订建设工程施工合同，约定：合同组成文件含合同协议书、中标通知书、投标书及其附件合同通用条款，专用条款、标准、规范及有关技术文件、施工图纸，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为不同的组成部分。附件1《承包方承揽工程项目一览表》、附件2《河北胜芳国际家具产业园三期工程1#-4#标准厂房设计图纸洽商》、附件3《甲方分包项目及工程做法表》、附件4《房屋建筑工程质量保修书》。由被告振宏公司承建胜芳家具产业园三期1#、2#、3#、4#厂房工程。工程地点为霸州市胜芳镇经济协作区胜芳国际工业园区三期项目院内建筑面积39186平方米，承包范围包括工程施工图纸范围内所有内容。合同工期为180天，自2013年5月25日至2013年11月21日。工程质量标准为国家现行质量验收规范合格标准。合同价款采用固定总价方式，总价款固定为2553万元整。该造价包括了该工程项目的成本、利润、税金、开办费、施工组织及技术措施费、场内施工临时道路大型机械进出场费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用。工程进度款支付在确认计量结果14天内。被告盛融公司应向被告振宏公司支付工程进度款，被告盛融公司超过约定的支付时间不支付工程款，被告振宏公司可向被告盛融公司发出要求付款的通知，被告盛融公司收到通知后仍不能按要求付款，可与被告振宏公司协商延期付款协议，经被告振宏公司同意后可延期支付。被告盛融公司未按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，被告振宏公司可停止施工，由被告盛融公司承担违约责任。工程进度款支付的方式和时间为车间主体钢架完成且加工间主体完成封顶后七日，支付已完成工程量的70%，竣工验收合格，且提供完整的竣工资料、竣工图后支付至结算价款的95%，其余5%作为工程质量保修金，质保期满后，1个月内无质量问题全部无息返还。被告振宏公司在合同履行中非因被告盛融公司原因及不可抗力因素停工超过7日或中途退场的视其自动终止合同，且自动放弃，已完成的工程量与工程价值，无权要求原告支付任何工程款，同时须向原告支付合同总价款20%作为违约金。1#厂房建筑面积7319.09平方米，工程造价为4768350元、2#厂房7319.09平方米、9536712元、3#厂房5743.17平方米、3741646元，4#厂房11486.34平方米，7483292元，被告振宏公司承建该工程后1#、2#、3#标准车间工程于2013年10月8日4#标准车间工程于2013年11月3日分别就钢结构主体及办公楼主体申报工程质量进度验收，被告盛融公司应分别于2013年10月29日、2013年11月24日一次性支付相应进度款，但被告盛融公司实际于2013年11月2日付款10万元，2013年11月4日付款10万元、2014年11月14日付款300万元，2013年11月29日付款100万元，2013年12月13日付款200万元、2014年1月26日付款39万元、2014年1月26日付款211.16万元。2014年3月20日二被告在被告振宏公司的工程请款单上确认累计应付工程款10726000元（含本次），累计应付款占合同比例（含本次）42%，累计实付工程款922.6万元，累计实付占合同比例36%，本次申请进度款150万元。在填写该请款单后被告盛融公司又于2014年3月25日付款414400元，2014年5月8日付款50万元，总计付款1012.6万元。被告盛融公司延续付款经二被告协商2014年6月12日签订协议书1份，以房抵付后期工程款1540.4万元，被告振宏公司继续施工。为便于变现出售二被告又于2014年6月13日就上述以房抵付后期工程款协议书签订1份厂房，公开发楼买卖合同。该买卖协议约定土地用途为工业用地，使用权类型为出让，坐落于霸州市胜芳协作区辛何路西侧，实际年限以土地使用权登记为准。研发楼规划用途为工业，所有权为单独所有，属砖混结构，产权登记建筑面积4096平方米。后因对方协议所折抵研发楼被告振宏公司无法变现，被告振宏公司施工至2014年8月27日经双方确认工程量后无法继续大面积施工，产生纠纷，被告盛融公司于2015年3月19日起诉被告振宏公司要求终止双方签署的《建设工程施工合同》。一审法院作出（2015）霸民初字第1355号判决书驳回了盛融公司的诉讼请求。在该份判决书中振宏公司主张经被告振宏公司核算已完成工程量85.4%。 又查明，原告与被告振宏公司于2013年5月23日签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为“胜芳家具产业三期1#、2#、3#、4#厂房土建工程”，工程地点为“霸州市胜芳镇经济协作区胜芳国际工业园区三期项目院内”，建筑面积约39186平方米，资金来源为自筹。开工日期为2013年5月25日，竣工日期为2013年11月21日。合同采用固定总价方式，总价款固定为2553万元，其中土建工程总价991万元分包给原告。合同第三部分专用条款第18.1约定，承包方向工程师提交已完成工程量报告的时间：每月25日向发包方提交已完工程量报告一式三份。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：加工间主体完成封顶后七日内，支付已完成工程量的70%，竣工验收合格（若因甲方手续不全，质监站拒绝验收，则甲方组织监理及施工单位共同进行内部验收）且提供完整的竣工资料、竣工图后支付至结算价款的95%，其余5%作为工程质量保修金，质保期满后1个月内无质量问题全部无息退回。2013年10月8日及2013年11月3日，二被告签署的四份工程质量验收报告单认可霸州市胜芳国际家具产业园三期工程1#、2#、3#、4#标准车间办公楼主体合格。工程量确认单记载的已完成工程量为1#--4#办公楼主体全部砌筑完毕，且验收，1#--3#办公楼内外抹灰全部完成，门框及窗框全部安装完毕，外墙粉刷及窗扇、门安装完毕及可交工。4#办公楼内墙抹灰完成，门框及窗框安装完毕，外墙抹灰、外墙粉刷及窗扇、门安装完毕即可交工。1#--4#钢结构标准车间安装完毕且验收，檩条安装完毕待彩钢板安装，坎墙砌筑完毕未抹灰，1#--3#结构标准车间一层顶板全部浇注完成。 再查明，被告盛融公司已支付被告振宏公司工程款1072.6万元。被告振宏公司于2013年11月14日支付原告工程款170万元，于2013年11月29日支付原告工程款40万元，于2013年12月4日支付原告工程款50万元，于2014年4月29日支付原告工程款1641167元，合计支付原告工程款总数为4241167元。 一审法院认为，被告盛融公司将霸州市胜芳家具产业园三期1#、2#、3#、4#厂房工程发包给被告振宏公司施工建设，双方签订了《建设工程施工合同》。被告振宏公司将该工程的土建工程分包给原告施工建设，双方签订了《建设工程施工合同》。因原告不具有相应施工资质，被告振宏公司与其签订的《建设工程施工合同》，违反了法律法规的强制性规定，应确认无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故原告与被告振宏公司双方应分别对合同无效承担相应的责任。现该工程处于停工状态，目前不具备复工条件。原告作为实际施工人，已实际完成了相应的工程，投入了相应的人力物力。对原告因该工程造成合理的损失，被告振宏公司应当支付。 本案涉及的主要争议问题有： 一、关于被告振宏公司是否应付原告工程款、数额及利息问题。原告与被告振宏公司签订的是固定价款的合同，合同总价款为9910000元。合同中约定加工间主体完成封顶后七日内，支付已完成工程量的70%，截止到2014年4月29日，被告振宏公司累计支付原告工程款4241167元。现被告主张原告应提供已完成工程量的证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。施工工程量是结算的重要依据。被告振宏公司在（2015）霸民初字第1355号案件中自认已完成全部工程量的85.4%，其中包含土建与钢构，众所周知，在建设施工过程中，土建须在钢构之前完成，结合原告提供的工程量完成情况报表及工程量确认单，可以推定原告已完成的工程量亦为85.4%，故已完成工程量价款为9910000元×85.4%=8463140元。因该工程未过质保期，故应暂时扣除质保金495500元（合同约定为总工程款的5%），待工程通过质保期后，原告可另行主张。被告振宏公司应支付给原告的剩余工程款为8463140元-4241167元-495500元=3726473元。关于利息问题，由于原告要求被告振宏公司支付拖欠工程价款的利息与工程价款具有附随性，是原告履行建设工程施工义务后应得的利益，也是被告振宏公司拖欠工程价款应当支付的对价。因此，被告振宏公司应向原告支付拖欠工程价款期间的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故利息应自2019年5月17日起，以3726473元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 二、关于二被告的责任承担问题。关于二被告的责任问题，被告盛融公司的工程现已停工，被告盛融公司作为发包人也未支付相应工程款给总承包人被告振宏公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故对原告要求盛融公司在欠付工程款范围内承担相关责任的诉讼请求，予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款做出判决，一、被告振宏公司在本判决生效后十日内支付原告刘志权工程款3726473元，并以上述数额为本金自2019年5月17日起支付利息至本判决确定的给付之日止，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。二、被告振宏公司在上述期间内未履行义务，由被告盛融公司在欠付工程款范围内对第一项确定的数额3726473元对原告刘志权承担代付责任。三、驳回原告刘志权的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22600元，保全费5000元，保函费5000元，由二被告承担，限于本判决生效后十日内缴纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，被上诉人振宏公司将其从盛融公司承包的霸州市胜芳家具产业园三期1#、2#、3#、4#厂房工程的土建工程，发包给没有相应施工资质的被上诉人刘志权，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》无效。现案涉工程处于停工状态，不具备复工条件。但被上诉人刘志权作为实际施工人，已实际完成了一定的工程，投入了相应的人力物力。对刘志权因该工程造成合理的损失，被上诉人振宏公司应当支付。根据相关法律规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因上诉人盛融公司作为发包人未支付相应工程款给总承包人振宏公司，故一审判决盛融公司在欠付工程款范围内承担相关责任，并无不当。一审法院根据振宏公司自认刘志权已完成的工程量计算工程款，并无不当。综上所述，盛融公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36652元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 盖秀红 审 判 员 韩静威 二〇二〇年八月十二日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖