广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13209号上诉人（原审被告）：广州顺丰速运有限公司。住所地：广州市越秀区。法定代表人：姚俊。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈百川，广州金鹏律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：杨江涛,男，汉族,住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：张颖欣，广东正诺律师事务所律师。上诉人广州顺丰速运有限公司因与被上诉人杨江涛劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州顺丰速运有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，原审判决查明事实及适用法律均存在错误，损害上诉人的合法权益，请求贵院依法予以纠正。一、上诉人对被上诉人作出的工作安排合法合理，并未超出劳动合同约定的范围，更未损害被上诉人的合法杈益，原审法院查明事实错误，应予纠正。1.上诉人对被上诉人的工作安排并未超出劳动合同约定的范围。被上诉人的工作岗位是市场营销专业类岗位，2019年2月份的工作安排是基于被上诉人的请求作出，符合劳动合同约定。被上诉人职业生涯也有多次在销售岗位的工作安排变化，被上诉人对于工作安排变化具有心理预期。2.即便视2019年2月份的工作安排为调整工作岗位，也符合法律规定，被上诉人不能以此为理由提出被迫离职。2019年2月工作安排属于用人单位自主用工自主权的范畴。该行为基于生产经营需要，不具有侮辱性和惩罚性，即便视为调整岗位，也合法有据。上诉人与被上诉人的劳动合同约定，上诉人有权依据劳动合同约定调整被上诉人的工作岗位。况且，岗位调动是被上诉人基于个人意愿向领导申请，上诉人考虑到其一直从事销售岗位，调整为行业销售高级专员符合公司的经营发展，后同意其岗位调动申请。上诉人按照员工意愿作出调岗，不具有侮辱性和惩罚性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，2019年2月的工作安排已经履行超过一个月，即便是为调整工作岗位，也发生了效力。本案中，被上诉人自2019年2月1日至5月31日已在新岗位履职超过三个月，应视为其已经变更工作岗位。新的工作安排并未降低被上诉人的薪酬待遇水平，2019年2月后被上诉人的薪酬待遇略有下降的原因，是由于被上诉人的绩效考核结果不理想。2019年2月后，被上诉人的薪酬变成固定薪酬+奖金浮动薪酬。具体工资构成：岗位工资（11500元）+继续服务奖（500元）+其他补贴（不固定，至少1800元以上）+绩效奖金（奖金基数×KPI考核系数）+业绩奖金包（旧业务增量奖金+新业务提成奖金调岗后固定薪酬部分已经达到13800元，与原岗位的薪酬水平相差并不大，如果能够完成绩效考核，开发业务量等，被上诉人的工资水平甚至会比之前会有大幅度提升。而被上诉人三月至五月的KPI考核得分为49、40、30，KPI考核成绩较差从而导致绩效奖金减少，以致其工资水平略低于原岗位工资。因此，上诉人的工作安排并没有降低被上诉人的工资水平，被上诉人如能勤勉工作完成绩效，工资水平并不会大幅度下降，甚至还会上涨。二、上诉人已经足额支付劳动报酬，被上诉人无权以此要求上诉人支付经济补偿。在职期间，被上诉人从未对绩效考核和工资数额提出任何异议，可见其对2019年2月后的工资数额也实际予以认可。即便强行认定2019年2月后的工作安排不合理，那么因此是否将产生工资差额？工资差额的数额是多少？本身存在极大的争议。在此情况下，不能推定上诉人存在故意拖欠工资的恶意。上诉人依照合法有效的薪酬制度核发工资并无不妥。且双方在一审庭审中并未就“不及时足额支付劳动报酬”形成争议点，一审法院未经双方充分辩论，以此为由要求上诉人支付经济补偿，显然剥夺了上诉人的诉讼权利，存在不当。三、一审法院认为调岗不能调薪的观点是错误及机械的。1.一审法院认为2019年2月1日被上诉人调动前后存在较大的工资差异，一审选取的工资数据不科学，即使要对比被上诉人工资变动情况，也应当选取同时期同样月份的工资数据对比，经上诉人核算被上诉人在2018年2月-2018年5月期间平均实发工资是14399元。2.一审法院在计算2019年2月-2019年5月的平均工资时没有将2019年4月提成计算在内，提成应发数额是4121.72元，扣税后实发提成是3709.5元，经过折算2019年2月-5月的平均实发工资应为12443元，应当属于基本相当的范畴，且2019年的工资对比2018年同期略有下降，是因为被上诉人的绩效考核分数低、业绩不好导致的，下降的幅度仅为10%左右，不能以此认为上诉人的调岗不合法，也不能认为上诉人存在故意不足额发放劳动报酬的情况。综上，上诉人上诉请求：1.撤销（2019）粤0104民初41935号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人杨江涛答辩称，一、被上诉人同意一审判决。二、被上诉人工资的对比应当从上诉人调岗前的平均工资与调岗后的平均工资做对比，且被上诉人调岗前是管理岗位，调岗后是销售岗位，因为被上诉人不擅长销售，所以KPI考核才不理想，但被上诉人的业绩是达到上诉人的标准，只是上诉人没有计算被上诉人的业绩，上诉人还以此为由继续为被上诉人调岗。三、从被上诉人提供的3月份工资表看出3月份上诉人没有对被上诉人进行考核，在4月份被上诉人有业绩及工作，但上诉人对被上诉人的考核是0，后面补发的3709.5元是被上诉人提起仲裁后才补发的，可以体现被上诉人在4月份是有业绩的。而上诉人调岗的时候称工资是不变，但被上诉人实际到新岗位后发现属于岗位降级，工资也下降了，岗位属于普通销售。被上诉人向原审法院起诉请求：1.上诉人补发被上诉人2019年2月1日至5月31日工资28192元（这期间的工资与2019年2月1日前工资标准之间的差额）及2019年4月1日至5月31日加班费1009.81元；2.上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金304669.7元；3.上诉人承担本案诉讼费。原审法院查明，被上诉人于2019年6月6日对上诉人提起劳动仲裁，其仲裁请求为：一、上诉人支付2019年2月1日至2019年5月31日期间的工资28192元（被上诉人庭审中明确该项仲裁请求是指要求上诉人支付被上诉人2019年2月1日至2019年5月31日期间工资数额与2019年2月1日前工资标准之间的工资差额）；二、上诉人支付2019年4月1日至2019年5月31日期间平时延长工作时间加班费1009.81元；三、上诉人支付解除劳动关系经济补偿304669.7元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月20日作出穗劳人仲案（2019）4683号仲裁裁决书，裁决如下：驳回被上诉人的全部仲裁请求。被上诉人对该仲裁裁决不服诉至原审法院，原审法院对该案予以受理。穗劳人仲案（2019）4683号仲裁裁决书对双方无争议事项及该委查明情况有以下内容。被上诉人入职时间为2009年7月13日；被上诉人工作岗位为2019年2月1日前是市场管理高级专员，2019年2月1日起调整为行业销售高级专员，2019年6月1日被上诉人调整为销售部客户经理。双方签订有书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为起始日是2017年8月1日的无固定期限劳动合同。工作时间及考勤方式为：被上诉人周一至周五上班，每天的工作时间为上午9时至中午12时，下午13时30分至下午18时，并以打卡形式进行考勤。2019年4月至被上诉人离职期间，被上诉人需要参加上诉人每天早上8时30分至早上9时的早会。工资结构及发放情况：被上诉人2019年2月1日前每月工资由基本工资14941元、福利津贴800元、交通补贴1875元、津补贴220元、其他项目构成；2019年2月1日起被上诉人每月工资由基本工资11500元、津补贴（浮动）、绩效奖金（浮动）构成；2019年6月1日起被上诉人每月工资由基本工资3800元、星级津贴、效率奖金组成。上诉人每月18日以银行转账形式向被上诉人支付上月工资，其可通过手机系统查询工资清单。劳动关系解除情况：2019年7月24日，被上诉人向上诉人发出《关于被迫解除劳动合同关系的函》，称公司不调整调岗降薪决定以及不足额发放工资，严重侵害了被上诉人的劳动合法权益，被上诉人被迫与公司解除劳动合同关系。双方劳动关系于2019年7月25日解除。被上诉人提出解除劳动关系的具体原因为上诉人2019年2月1日起两次调整其工作岗位后，被上诉人每次的工资标准均有下降，上诉人未按2019年2月1日前的工资标准支付被上诉人2019年2月1日起的工资，属于未足额支付劳动报酬。上诉人为被上诉人缴纳有社会保险。以上事实由穗劳人仲案（2019）4683号仲裁裁决书予以证实，双方对此予以认可，原审法院对此予以确认。原审法院另查明：双方的2012年8月1日至2017年7月31日劳动合同中约定了如下内容：（四）甲方根据生产经营需要和乙方的能力表现，经与乙方协商一致，并签订补充协议，可以调整乙方的工作岗位…（一）甲方实行国家规定的以下第2种工时制度：2、不定时工作制，即经劳动保障行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制。而最后一期劳动合同约定为：（四）因甲方为网络型公司，根据生产经营需要和乙方的能力表现，甲方可以在合理的范围内对乙方的工作岗位、工作任务或职责和工作地点进行合理调整，乙方愿意服从安排。2019年5月26日被上诉人向上诉人发出了《关于不同意调岗决定及要求补发工资的函》。在该函中被上诉人就其2019年2月调岗至行业大客户部做行业销售高级专员而出现其基本工资标准降低，原有岗位补贴取消等情形；之后公司又于2019年5月28日提出6月1日将被上诉人从行业大客户调岗到销售部做区域销售，因此要求上诉人补齐2月1日至5月31日工资报酬32069.72元并恢复到快运部市场管理高级专员工作岗位。2019年6月27日上诉人向被上诉人发出关于调整工作岗位的通知，并通知其到销售部客户经理岗位上班。7月1日再次发送通知，通知其到新岗位上班。双方均确认被上诉人在上诉人工作十年，且离职前12个月平均工资为19189.92元。以上事实由双方所提供的上述函件及通知予以证实，双方均无异议，原审法院对此予以确认。被上诉人为支持其诉讼请求提供了以下证据：1.《劳动合同书》与系统截图、2.手机截图及工资表、3.往来邮件、手机截图及表格、4.调岗沟通邮件及《关于不同意调岗决定及要求补发工资的函》、5.晨会邮件及系统考勤标准；补充证据：1.客户经理星级岗邮件、2.总部回复确认邮件（当事人星级定岗）、3.绩效资金问询邮件及截图、4.公司欠发奖励后问询邮件、5.公司补发奖励流水、6.岗位明细表、7.系统工资明细表、8.大客户开发组负责人薪酬绩效管理办法。经质证，上诉人对补充证据2、6、7因其为打印件不认可，对其他证据的真实合法性均认可。上诉人为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1.被上诉人在职期间岗位变动记录；2.《行业销售岗薪酬绩效管理办法》；3.培训签到表；4.关于发布2019年行业销售岗绩效管理办法的通知（电子邮件）；5.被上诉人2018年6月至2019年5月工资发放明细；6.2019年3月kpi；7.2019年4月kpi；8.2019年5月kpi；9.最后一期劳动合同；10.关于速运业务客户经理的操作说明；11.客户经理岗薪酬绩效管理办法；12.《关于调整岗位的通知》（2019年6月27日）；13.妥投证明（邮单1150021503690）;14.《关于催促到岗上班并说明情况》（2019年7月1日）；15.妥投证明（邮单1150021568590）;16.被上诉人2019年6月至7月的工资发放明细；17.上诉人2019年2月至6月销售岗位的效率奖金发放明细；18.关于被迫解除劳动合同关系的函及快递单；19.离职前12个月平均工资表。经质证，被上诉人对证据1、3不认可，对其他证据的真实合法性均认可。被上诉人主张其从2019年4月1日至5月31日每天早上8:30至9:00为半小时早会期间，而之前的上班时间为9:00，故每天加班30分，故其主张应以2018年2月至2019年1月期间的平均月工资20908.8元为标准计算7.5小时的加班工资为900元（20908.8元÷21.75÷8×7.5）。上诉人认可上述期间被上诉人参加早会，但主张其工作并未超过8小时，且被上诉人主张的计算及事实依据均错误。被上诉人还主张因上诉人不足额支付劳动报酬，其被迫解除劳动合同，故上诉人应支付经济补偿金为191899.22元。上诉人认为其不应支付经济补偿金。另外被上诉人主张其2019年2月1日至2019年5月31日期间的工资差额为平均工资20908.8元减去平均工资13921.75元并计算四个月为27948元。上诉人则主张其不应支付该工资差额。原审法院认为：本案争议焦点为：1.被上诉人所诉的2019年2月1日至5月31日期间工资差额的合理合法性；2.2019年4月1日至5月31日期间加班费的合理合法性；3.上诉人解除被上诉人劳动合同经济补偿金的合理合法性。关于第一个争议焦点，企业作为市场经济的主体，根据生产经营的需要对其具体业务内容以及人员管理安排进行调整，属于用人单位经营及用工自主权的范畴。但用人单位基于用工自主权而进行的调岗也不能损害劳动者的基本劳动权益。具体包括，一是不能损害劳动者的物质权利，即调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；二是不能损害劳动者的非物质权利，即从劳动中获得尊严以及实现自我价值等权益，具体体现在对劳动者的调岗不能具有惩罚性和侮辱性。本案中上诉人于2019年2月1日起调整被上诉人为行业销售高级专员，于2019年6月1日调整被上诉人为销售部客户经理。上诉人与被上诉人双方均确认2018年2月至2019年5月的实发工资分别为18308.38、15307.63、15436.63、12475.63、14380.96、13744.11、13746.01、14949.21、14949.21、14949.21、45739.91、15139.22、11064.07、11025.38、12294.82、11681.53。在2019年2月1日之前的同一岗位平均工资为209126.11÷12=17427.18元，2019年2月至2019年5月31日期间的另一岗位平均工资为46065.8÷4=11516.45元。由此可见上诉人在2019年2月调岗前后存在较大的工资变动，故上诉人的调岗行为已损害被上诉人的合法权利。被上诉人要求上诉人支付2019年2月1日至5月31日的工资差额具有一定的合理合法性，具体差额标准应为（17427.18-11516.45）×4=23642.92元。关于第二个争议焦点方面，因双方实行不定时工资制且上述期间被上诉人的工资标准存在提成工资性质的浮动津补贴和浮动绩效奖金，故无法认定该早会时间应由上诉人支付加班工资。同时被上诉人参加上诉人的早会，其工作时间确有增加，但该工作时间的增加是固定性、长期性的变化，且被上诉人未举证证明曾就该延长工作时间加班费向上诉人提出异议并要上诉人将早会时间作为加班时间向上诉人提出申请。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，视为双方以实际行为对被上诉人工作时间进行调整，故被上诉人要求该时间段的加班费用没有相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。关于第三个争议焦点方面，因上诉人的调岗行为导致被上诉人的工资收入减少，且被上诉人对该调岗行为也明确提出了异议，故被上诉人所提出公司不调整调岗降薪决定及不足额发放工资的理由而主张被迫解除劳动合同具有一定的合理合法性。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿为191899.2元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决：一、判决发生法律效力之日起五日内，广州顺丰速运有限公司应向杨江涛一次性支付2019年2月1日至同年5月31日的工资差额部分23642.92元；二、判决发生法律效力之日起五日内，广州顺丰速运有限公司应向杨江涛经济补偿金191899.2元；三、驳回杨江涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州顺丰速运有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交了以下证据：证据一、仲裁庭审笔录复印件，证明本案仲裁期间的庭审情况，说明上诉人4月的提成已经发放给被上诉人，所以被上诉人在仲裁阶段撤回该诉请，以及在仲裁阶段2019年2月的调岗一直不是庭审的争议重点，只是被上诉人为获取经济补偿金寻找的借口；证据二、银行支付台账复印件，证明原审法院计算2019年2月-5月平均工资错误，未将4月实发提成3709.5元算上。被上诉人认为，对于证据二真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，上诉人称提成是在2019年7月5日发放的，但被上诉人在2019年6月6日已经申请仲裁；对于证据一真实性认可，但关联性不予认可，本案的争议应当为上诉人的调岗是否合法及解除被上诉人的劳动关系是否合法。关于岗位调动问题，上诉人答应被上诉人2月份的调岗是将被上诉人调到管理岗位，但实际上上诉人调整的岗位只是普通的销售岗位，上诉人仲裁期间提交的《大客户薪酬管理办法》可以证明上诉人承诺调岗的岗位是管理岗位。本院认为，关于2019年2月1日至2019年5月31日工资差额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，被上诉人主张上诉人2019年2月对其进行不合理调岗，导致其工资降低。但上诉人2019年2月已经对被上诉人的岗位以及待遇进行相应的调整，自2019年3月开始，被上诉人的工资单中的工资结构已经发生了变化，而直至2019年5月被上诉人对上诉人第二次调岗提出异议时，均没有证据证明被上诉人就上述第一次调整的事项向上诉人提出异议。因此，被上诉人主张上诉人2019年2月对其进行不合理调岗，并要求上诉人补足2019年2月1日至2019年5月31日工资差额的理由，缺乏足够的事实和法律依据，本院不予采信。原审法院判决上诉人向被上诉人补足2019年2月1日至2019年5月31日的工资差额23642.92元不当，本院对此予以纠正。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”。上诉人于2019年5月开始多次向被上诉人发出通知，告知被上诉人2019年6月1日开始其岗位从行业销售高级专员岗位调整至客户经理岗位，并注明相应的级别等不变。被上诉人对上诉人的调岗行为提出异议，认为上诉人未经沟通协商即调整其工作岗位，且仅告知其因工作需要，级别不变，但并未明确具体职级及工资待遇，之后被上诉人在2019年7月24日以上诉人不调整调岗降薪决定以及不足额发放工资为由解除双方的劳动关系。根据双方在2017年8月1日签订的最后一期《劳动合同》第二条第四点中约定“因甲方（上诉人）为网络型公司，根据生产经营需要和乙方（被上诉人）的能力表现，甲方可以在合理的范围内对乙方的工作岗位、工作任务或职责和工作地点进行合理调整，乙方愿意服从安排”。据此，上诉人有权根据其经营管理需要调整被上诉人的工作岗位，但是其调整工作岗位应基于其经营管理的需要，且不得降低被上诉人的劳动报酬。虽然上诉人向被上诉人发出的调整岗位通知书中告知被上诉人调整岗位后相应的级别等保持不变，但是从上诉人提交的工资条以及《客户经理岗薪酬绩效管理办法》等证据可知，被上诉人2019年2月-2019年5月的工资结构为岗位工资11500元+补贴+绩效奖金+其他（业绩奖金包），而其调整岗位后工资结构变为岗位工资3800元+效率奖金+生活福利补贴（交通+伙食）+星级津贴6800元，其中，2019年2月-2019年5月被上诉人的工资中补贴、绩效奖金、其他（业绩奖金包）每月发放的数额不固定，调整岗位后被上诉人的工资中效率奖金、生活福利补贴（交通+伙食）每月发放的数额不固定。由此可知，被上诉人调整岗位后每月固定发放的工资项目降低，因奖金、补贴等本身是一个浮动的工资构成，上诉人仅以全体销售人员的效率奖金进行平均值测算后向被上诉人发放的2019年6月、7月的工资高于被上诉人调整岗位之前的工资证明被上诉人的工资待遇并未降低，依据不充分。现上诉人并未对其所主张被上诉人调整岗位后的工资待遇不低于原岗位提供足够的证据证明，也并未对其调整被上诉人的工资结构做出合理的解释。故被上诉人以上诉人不调整调岗降薪决定以及不足额发放工资为由解除双方的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，原审法院据此判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金191899.2元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41935号民事判决的第二项；二、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41935号民事判决的第一项、第三项；三、驳回杨江涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州顺丰速运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月十一日书记员  彭泽鑫冯晓雯