贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4245号上诉人（原审被告）：贵州华盛共和装饰工程有限公司，住贵州省贵阳市云岩区环城北路38号1幢2单元附2号。法定代表人：何端盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐猛，广东盈隆（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚强。上诉人（原审被告）：吴青，男，1974年8月14日出生，汉族，户籍地广东省电白县。委托诉讼代理人：唐猛，广东盈隆（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡建勇，男，1980年3月25日出生，汉族，户籍地在贵州省。委托代理人：王雪乂，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶仟文，男，1993年5月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：贵阳市南明区荷塘印象按摩馆，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾危旧楼、棚户区改造项目一期20栋212/216号房。经营者：冯兴兵，男，1968年8月12日出生，汉族，住四川省雷波县。委托诉讼代理人：刘连义，贵州圣伦达律师事务所律师。上诉人贵州华盛共和装饰工程有限公司（以下简称华盛装饰公司）、吴青因与被上诉人胡建勇、叶仟文、贵阳市南明区荷塘印象按摩馆（以下简称荷塘印象按摩馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。华盛装饰公司、吴青上诉请求：1．撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102民初6915号民事判决并依法发回重审或改判驳回被上诉人胡建勇对上诉人华盛装饰公司及吴青的诉请；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实及理由：1．一审判决认定吴青与华盛装饰公司为合作关系错误，吴青系华盛装饰公司员工，其与叶仟文签署《广告制作安装合同书》系代表华盛装饰公司履行职务行为，即吴青并非本案适格被告，其对胡建勇提供劳务受害不应承担赔偿责任；2．一审判决认定华盛装饰公司、吴青与叶仟文为装修工程发、分包关系错误。华盛装饰公司、吴青与叶仟文之间系承揽合同关系，对胡建勇受到的损害无法定或者约定的赔偿义务；3．一审判决认定荷塘印象按摩馆对华盛装饰公司将案涉广告牌制作、安装分包给叶仟文不知情，认定事实错误，事实双方是认识的，以前就有过合作；4．一审判决认定荷塘印象按摩馆对于上诉人的选任无过错，认定事实错误；5．一审法院判决认定华盛装饰公司、吴青未尽到安全监管义务错误；6．一审法院以胡建勇及其家属缺乏法律认知能力为由认定各方签署的赔偿协议无效，适用法律错误；7．一审判决适用城镇标准计算残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费等存在错误。被上诉人胡建勇辩称，一审法院在事实认定、法律适用中均无错误，本案工程由华盛装饰公司发包给吴青，吴青再分包给叶仟文，在三方协议中明确载明了各方的身份地位，关于上诉人称三方已经签订了协议约定荷塘印象按摩馆、华盛装饰公司不承担责任的条款是无效的，在人身侵权案件中法律更为严格的规定了免责条款无效。被上诉人叶仟文辩称，一审残疾赔偿金过高，应当按照农村标准计算，与荷塘印象按摩馆之前也有过工程合作，所以才把我介绍给华盛装饰公司承揽工程的，胡建勇承担的责任比例过低，其在做工过程中存在操作不当。被上诉人荷塘印象按摩馆辩称，我方与华盛装饰公司签订的施工合同明确约定了案涉广告牌安装是承包给华盛装饰公司的，且不得以任何形式分包，上诉人陈述叶仟文是我方直接选择的，与事实和合同约定相悖，我方已向华盛装饰公司支付合同约定的工程款，完成了义务，不应当对胡建勇的损害承担责任；我方通过查看华盛装饰公司的营业执照经营范围来选择其作为装修承包人，足以证明我方在选任上无过错。胡建勇向一审法院起诉请求：一、判令被告吴青、叶仟文、荷塘印象按摩馆、华盛装饰公司连带赔偿原告人身侵权造成的各项损失：住院伙食补助费1,900元，误工费9,509.92元，护理费9,509.92元、营养费6,000元、交通费1,500元、残疾赔偿金126,368元、被抚养人生活费65,113.6元、被扶养人生活费10,580.96元、精神损失费10,000元、鉴定费1,300元；二、判令四被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告华盛装饰公司成立于2015年4月9日，其经营范围包括室内外装饰。被告荷塘印象按摩馆注册日期为2018年8月2日，核准日期为2018年12月20日，经营者为冯兴兵，系个体工商户。2018年7月24日，冯兴兵就本市花果园一期20栋212、216号房屋（为荷塘印象按摩馆工商登记经营场所）的室内装修工程与华盛装饰公司签订《江南印象（花果园店）装修工程施工合同》，约定：承包范围为江南印象（花果园店）（后正式工商注册登记名为贵阳市南明区荷塘印象按摩馆）室内装修工程设计施工图（室内含水电）施工图所示的部分工程内容，室内装修工程，完成在实际施工中发生的设计变更，并在事前提出相关的变更方案报甲方（冯兴兵）审批；开工时间为2018年7月26日，完工验收交付时间为2018年10月6日，可以活动顺延5天；承包方式为包工包料，合同总价款150万元，详细装修项目中含门头工程（含店招广告字）；乙方（华盛装饰公司）必须以自有施工队伍施工，不得再把所承包的工程进行挂靠或联营等任何形式的分包，一经发现即终止本合同；乙方对一切现场作业和施工方法的稳妥性、安全性及工程质量负全责；乙方按施工安全规范的要求做好现场施工安全管理、防火防盗，乙方在进场前需向甲方递交安全防火、用电承诺书及施工现场安全防火、用电的组织计划，根据需要设置现场照明和围护设施，防止发生工伤事故，确保现场人员及过往人员生命财产的安全，若发生事故，应积极处理（承担因此发生的费用）并立即书面报告甲方；乙方在施工中不按规范组织施工，或者使用不符合甲方要求的材料，一经发现，甲方有权责令乙方停工或返工，如不停工或返工，甲方有权解除合同，并承担由此给甲方和其他施工单位造成的损失；装修施工合同并就其他事项进行了约定。该装修施工合同签订后，履行过程中，被告吴青于2018年9月25日与被告叶仟文达成《广告制作安装合同书》，约定：甲方吴青，乙方叶仟文，本合同采用固定期限，固定期限的劳动合同自2018年9月25日起至2018年10月8日止；甲方派遣乙方进行广告安装，工作地点为花果园E区20栋；工作内容为安装广告牌一块，尺寸41米×1.9米，用3cm×5cm1.5mm厚镀锌方管做外框架，内框使用2.5cm×2.5cm1.5mm厚，发光字为平面软边字，其余为单装字体，详细尺寸按排版文件为主；甲方应当将与实际用工单位签订的劳务派遣协议内容如实告知乙方，保证乙方的知情权；甲方负责协调实际用工单位依法保障乙方顺利开展工作，工作中遇第三方干扰，不能按期完工由甲方承担相应损失；乙方负责安装现场自身人员管控及现场安全，乙方安装过程中发生一切安全事故由乙方负责，与甲方无关；甲、乙双方商定总价为43,000元人民币，甲方先以5,000元人民币为小定，底板原材料运至施工现场再付5,000元人民币，实际以乙方签署的收据为准，完工后付款95%，5%为质保金；该合同并就其他事项进行了约定；该合同中只有甲方吴青的签名，无乙方叶仟文的签名，审理中叶仟文对该合同的真实性无异议，认可是其与吴青达成。被告叶仟文于该《广告制作安装合同书》达成后组织人员进场进行广告牌安装，原告胡建勇为施工人员之一。审理中，原告陈述叶仟文于2018年9月开始雇佣原告进行门头广告牌的制作，工资由叶仟文支付。叶仟文认可原告工资由其支付。2018年10月22日，原告在进行门头广告牌安排过程中，被绞伤左手，原告随即被送往贵阳白志祥骨科医院住院就医，至2018年11月10日出院；出院诊断为：1、左手示指近指间关节处完全离断伤；2、左手中指远指间关节处完全离断伤；3、左中指甲床损伤；4、左手中指末节断指再植术后坏死；5、左肾结石。2018年10月25日，原告胡建勇的妻子曹伟与叶仟文、吴青、杨显荣签订《协议》一份，载明：“现因承包方叶仟文身份证号……在承包广告招牌施工过程中，发生工人伤害事故（断手指两节），由于医疗过程中费用欠缺，由发包方和店方出于人道主义相助资金12,000元（壹万贰仟元整），剩余后续所有医疗费用和工伤赔偿由承包方叶仟文负责，与店方和发包方无关。同时向店方保证受害者家属不能在店方闹事，如有给店方带有一切损失由承包方及受害方家属全权负责。（注：伤者出院后赔偿事项由司法机关定为准）。”该《协议》落款“受害人”处签名由原告的妻子曹伟代签胡建勇的名字，“受害人家属代表”处由原告的哥哥胡明友签名，“承包方”处由叶仟文签名，“发包方”处由吴青签名，店方处由杨显荣签名。同日，原告的妻子曹伟与叶仟文另行签订《协议书》一份，载明：“因胡建勇与叶仟文系雇佣关系，雇主叶仟文佣人胡建勇雇佣关系中佣者发生意外，导致左手食指中指断了。现住在白志祥医院治疗，经双方协商佣者在医院一切医疗费用、生活费、护理费，以及出院后鉴定为几级伤残的所有赔偿费用由雇主叶仟文一切承担。”该份《协议书》仍由原告的妻子代签原告名字。审理中，原告表示对其妻子曹伟代签上述两份《协议书》并捺印的行为是予以认可的，但对《协议书》中免除荷塘印象按摩馆、吴青、华盛装饰公司责任的约定，原告认为其因缺乏相应的法律认知能力并且处于劳动者的弱势地位而签订，显失公平，认为免责约定违反合同法第五十三条第一款的规定，应属无效，认为《协议书》仅能证明各方主体之间的关系并不证明免除叶仟文以外各方的连带赔偿责任。叶仟文认可上述两份《协议书》是其签订，但表示是因原告的妻子曹伟于2018年10月24日在花果园E区20栋以跳楼相威胁的情况下，被胁迫签订，上述两份《协议书》不是双方真实意思表示，对双方之间没有约束力，不能成为叶仟文赔偿原告的依据。被告吴青、华盛装饰公司认为上述两份《协议书》是各方当事人真实意思表示，各方均应按约履行。被告荷塘印象按摩馆对上述四方签订的《协议书》真实性无异议，认可杨显荣是荷塘印象按摩馆员工，同意按协议内容履行，但表示该《协议书》是因原告妻子到荷塘印象按摩馆对店面围堵闹事的情况下被逼无奈签订，荷塘印象按摩馆给予原告的6,000元是出于人道主义，并非荷塘印象按摩馆同意承担赔偿责任的体现。2019年1月，经贵州好时律师事务所委托，贵州警察学院司法鉴定中心对原告因此次受伤造成的伤残程度、误工期、护理期、营养期进行了鉴定，并于2019年3月6日出具贵警院司鉴定中心［2019］法临鉴字第192号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）伤残程度：根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.6.15条之规定，被鉴定人胡建勇因外力致左手示指近指间关节处完全离断伤、左手中指远指间关节处完全离断伤经手术治疗后遗留左手功能部分丧失已达九级伤残。（二）误工、护理、营养期限：……，被鉴定人胡建勇因外力所受损伤误工期限为90日、护理期限为90日、营养期限为60日。”原、被告对该《法医临床司法鉴定意见书》均无异议。审理中，原、被告对各被告应否向原告承担赔偿存在争议，各方意见如前。对上述证据材料的质证意见，一审法院已记录在卷。本案立案前，原告并未列华盛装饰公司为被告，第一次开庭时，在荷塘印象按摩馆宣读完答辩状，明确答辩荷塘印象按摩馆与华盛装饰公司签订有施工合同后，被告吴青答辩称：“涉案工程是吴青从贵州华盛共和装饰工程有限公司承接过来的，但是没有签订合同。”原告遂申请追加华盛装饰公司为共同被告参加诉讼。一审法院第一次开庭后于当日通知华盛装饰公司的法定代表人何端盛到庭，向华盛装饰公司送达相关法律文书，并就华盛装饰公司与吴青之间的关系进行询问。何端盛陈述：吴青是华盛装饰公司在与荷塘印象按摩馆签订的施工合同中施工现场的负责人，吴青在华盛装饰公司领工资，吴青只是这一个项目的现场负责人，吴青与华盛装饰公司就荷塘印象按摩馆与华盛装饰公司签订的施工合同是合作关系，该施工合同分红提取分红，最后结算后吴青提取该施工合同利润的30%，目前为止该施工合同尚未结算，吴青也还未获得分红，华盛装饰公司与吴青之间未签订合作协议之类的协议，双方是口头商定就上述施工合同进行合作。对各被告应否承担责任，被告吴青、华盛装饰公司还向一审法院提交了落款时间为2018年7月1日吴青与华盛装饰公司签订的《劳动合同书》、落款时间为2018年9月15日华盛装饰公司对吴青的授权委托书、吴青个人的银行流水打印件、叶仟文与刘亚强之间的微信聊天记录截屏、吴青与叶仟文之间的微信聊天记录截屏、叶仟文出具的收到吴青与“刘总”广告进度款的收据等；吴青与华盛装饰公司以上述证据拟证明：吴青是华盛装饰公司的员工，吴青与叶仟文之间签订广告制作安装合同系履行华盛装饰公司的职务行为，华盛装饰公司与叶仟文之间是承揽合同关系，华盛装饰公司与叶仟文之间约定广告牌安装必须使用升降机，合同价格包括有升降机费用，但叶仟文未按约安装，改为用滑轮升降安装，施工中荷塘印象按摩馆直接指示叶仟文增加金属扣板，加重广告牌重量，华盛装饰公司对损害的发生没有过错，不应承担赔偿责任。荷塘印象按摩馆认为已将装修工程发包给华盛装饰公司，施工过程中使用升降机还是滑轮均与荷塘印象按摩馆无关。叶仟文表示其与吴青之间并非承揽合同关系而是雇佣关系，施工中因吴青的原因装修方案一直修改，最后已不需要使用升降机，使用滑轮安装是经吴青、荷塘印象按摩馆、华盛装饰公司共同同意的，对吴青和华盛装饰公司的证明内容和目的不予认可。被告叶仟文还提交有贵阳市公安局南明分局花果园派出所出具的《接处警登记表》一张，载明：在2018年10月24日17时接到报警人叶仟文称胡建勇的妻子曹伟因胡建勇施工中受伤，无钱医治，在本市花果园E区20栋四楼阳台要跳楼，经民警到达现场安抚后，曹伟已安全下来，民警已告知曹伟就受伤一事可向劳动局或法院进行处理。叶仟文以此证明在原告的妻子曹伟采取以跳楼相威胁的情况下才于2018年10月25日与曹伟、吴青、杨显荣签订《协议》并与曹伟签订《协议书》。原告表示民警到现场后已对曹伟进行安抚，曹伟已安全下来，并未对叶仟文等人进行威胁，2018年10月25日签订的《协议》及《协议书》显示原告受雇佣及受伤的事实都是真实的，叶仟文作为雇主应承担责任。审理中，就原告对此次损害的发生是否存在过错，原、被告之间存在争议。对此，原告陈述受伤经过为：2018年10月22日上午在本市花果园荷塘印象按摩馆，原告从事广告牌安装，原告与张某某同为叶仟文雇佣的工人，原告与张某某先将门头牌组装好，需要把广告牌吊到门头上，是用滑轮吊，发现吊不上去，叶仟文也在现场，叶仟文喊了荷塘印象按摩馆的20名至30名员工一起来帮忙，叶仟文安排原告并与原告一起去楼上挂滑轮，下面有20-30人拉着绳子，因为广告牌太重拉不上去，叶仟文和原告上楼后把滑轮挂好叶仟文就下楼了，当时在楼上只有原告一人，原告就站在窗台前伸出头去，准备喊拉近一点，使滑轮垂直以便广告牌能够上升，当时原告右手扒着窗台，身体向前倾，左手放在胸前，因为窗台离滑轮很近，左手就卷入滑轮，导致左手的食指和中指卷到滑轮中，原告喊叶仟文，叶仟文跑上来帮原告把手解下来。叶仟文陈述：当时叶仟文在场，是叶仟文安排原告上楼，但叶仟文没有上楼，是叶仟文雇佣的张某某与原告一起上楼，叶仟文是让原告上楼把绳子穿入滑轮把绳子放下来，绳子一端固定在广告牌，另一端穿入滑轮放下来后由下面的人拉，当绳子穿过滑轮绑好后，下面有20-30人一起拉，因广告牌太重，一开始就与荷塘印象按摩馆讲好派了20-30个员工一起抬广告牌、绑广告牌、拉广告牌，当时叶仟文在楼下，楼上只有原告一人，广告牌一拉起来就听到原告在楼上喊，上去一看原告的手指受伤已经断了，随后送到白志祥医院时叶仟文问过原告怎么受伤，原告说是因为窗子是从下向上推开的，窗子打开的角度不够，原告怕滑轮在吊的过程中将窗子损害，原告就伸手去拉绳子想将绳子向窗台位置向里拉，以防止绳子将窗子损坏，结果下面20-30人一拉，作用力过大，原告的手指就断了。原告反驳称：没有伸手去拉绳子，第一次拉没有拉起来，停顿后原告才将头伸出去，原告认为是安全的情况下才伸头出去，喊垂直一点，但没有想到下面的人突然发力一拉手指就被卷进去了，具体怎么受伤怎么绞进去原告也不是很清楚。被告叶仟文对事发经过于第二次开庭时向一审法院提交了电话录音及书面整理资料，该书面整理资料已经原告与叶仟文共同签字确认。被告叶仟文于第二次开庭后向一审法院补充提交了与原告之间较之前更多的通话录音资料。被告叶仟文拟以此证明原告对损害的发生有重大过错，原告应自行承担50%的过错责任。原告对通话录音无异议，但认为达不到被告叶仟文的证明目的，原告认为即使自己有过错，其责任比例在10%至20%比较合理。在被告叶仟文提交的两次录音资料中，原告对其在事故发生过程中是否用手握住绳子其陈述前后有矛盾，但原告提到现场人员众多，声音噪杂。原告对其诉请要求赔偿的各项费用，其中对住院伙食补助费1900元，原告称按住院19天，每天100元计算；被告荷塘印象按摩馆对该计算标准无异议，被告吴青、华盛装饰公司、叶仟文认为应按住院19天，每天50元计算。对护理费9509.92元，原告主张根据上述《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见护理期限为90日，原告受伤后由其妻子护理，按2017年贵州省居民服务、修理及其他服务业年平均工资38568元÷365天×90天＝9509.92元计算；叶仟文对此无异议，但认为应扣除其已支付的护理费1800元；被告吴青、华盛装饰公司、荷塘印象按摩馆认为原告受伤并非完全依赖护理，护理费计算标准过高，应予减半。对误工费9509.92元，原告主张根据上述《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见误工期限为90日，按2017年贵州省居民服务、修理及其他服务业年平均工资38568元÷365天×90天＝9509.92元计算；四被告对误工费计算为9509.92元均无异议。对营养费6000元，原告主张根据上述《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见营养期为60日，酌情按每天100元计算；四被告对按60天计算无异议，但认为按每天100元计算过高。对交通费1500元，原告表示对此无证据提交。对残疾赔偿金126368元，原告主张根据上述《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见原告构成九级伤残，按2018年贵州省城镇居民人均可支配收入每年31592元×20年×20%计算，原告陈述其户籍虽在清镇市，为农村户口，但常年在外务工，自2017年开始租住于本市省地勘院百花大道百花坪小学旁；原告提交了清镇市卫城镇龙井村村民委员会出具的证明（载明胡建勇于2005年2月25日与曹伟登记结婚，婚后二人一直在外务工）、房屋租赁合同、贵州省贵阳市云岩区黔灵镇改茶村民委员会出具的原告在该辖区后坝路居住的居住证明、原告从业人员健康合格证明等，原告以此证明其收入来源于城镇并非在家务农，残疾赔偿金应按城镇标准计算；四被告对上述证据材料的真实性无异议，但不认可原告证明目的，认为应按农村居民标准计算残疾赔偿金。对被抚养人生活费65113.6元，原告提交了清镇市卫城镇龙井村村民委员会出具的证明，载明原告有三个子女，分别为胡鑫垚出生于2005年8月26日、胡汶宜出生于2014年10月25日、胡羽凡出生于2016年7月19日；四被告对此不予认可，不同意负担该费用，并认为该费用已在残疾赔偿金中计算。对被扶养人生活费10580.96元，原告向一审法院提交了清镇市卫城镇龙井村村民委员会出具的证明，载明：彭忠英系原告母亲，出生于1952年11月15日，年老体弱，已丧失劳动能力，没有经济来源，由子女赡养，彭忠英共生育子女5人；四被告对此不予认可，不同意赔偿该费用。对鉴定费1300元，原告向一审法院提交了鉴定费票据为凭，四被告对此均无异议。对精神损失费10000元，原告表示由一审法院酌情裁判。另查，原、被告均认可：原告受伤后在贵阳白志祥骨科医院住院治疗，共产生住院费23,058.50元；被告叶仟文支付原告住院费、生活费、护理费等共计51,800元，该51,800元中有6,000元为被告荷塘印象按摩馆支付给叶仟文后再由叶仟文支付给原告，有6,000元为被告吴青、华盛装饰公司支付给叶仟文后再由叶仟文支付给原告。叶仟文主张其所支付的款项应在分清原、被告过错责任的基础上从其应承担的赔偿款项中据实扣减。以上事实，有原、被告陈述、医疗费票据、司法鉴定意见书等证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实，足以认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告受伤后，2018年10月25日，原告的妻子曹伟与叶仟文、吴青、荷塘印象按摩馆的代表杨显荣签订上述《协议》时，荷塘印象按摩馆、吴青违反诚实信用原则及公平原则，未向原告如实说明荷塘印象按摩馆将本案涉案装修工程发包给华盛装饰公司，加之原告及其妻子缺乏相应的法律认知能力，故原告于《协议》中承诺免除荷塘印象按摩馆与吴青责任的条款并非原告真实意思表示，且该免责约定对原告有失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。……”，对原告主张《协议》中免责条款无效一审法院予以采信，本案各被告应否承担赔偿责任及原告有无过错，应根据法律规定进行认定。根据原、被告陈述及各方提交的证据材料质证情况，被告华盛装饰公司与被告吴青虽称吴青系华盛装饰公司员工，吴青系履行职务行为，但根据第一次开庭时在荷塘印象按摩馆明确答辩荷塘印象按摩馆与华盛装饰公司签订有施工合同后，被告吴青仍答辩称：“涉案工程是吴青从贵州华盛共和装饰工程有限公司承接过来的，但是没有签订合同。”；第一次开庭当日华盛装饰公司的法定代表人何端盛到庭后亦陈述称：吴青是华盛装饰公司在与荷塘印象按摩馆签订的施工合同中施工现场的负责人，同时吴青与华盛装饰公司口头达成就本案涉案装修施工合同进行合作，最后结算后吴青提取该施工合同利润的30%；据此可以认定即使吴青为华盛装饰公司员工，但就涉案装修施工合同而言二者之间为合作关系，吴青就涉案装修工程获取的30%利润并非工资，而是分红，吴青作为发包人与叶仟文以《劳动合同书》形式将装修工程中广告牌制作安装再发包给叶仟文，吴青在上述2018年10月25日签订的《协议》中以发包方身份签字，均印证吴青与华盛装饰公司共同承接涉案装修施工工程，再由吴青将涉案装修工程中广告牌制作安装分包给叶仟文。对吴青与华盛装饰公司辩称与叶仟文之间形成承揽合同关系，与事实不符，一审法院对此不予采信。被告荷塘印象按摩馆将本案涉案装修工程发包给被告华盛装饰公司，华盛装饰公司的经营范围包括室内外装饰，被告荷塘印象按摩馆对于华盛装饰公司的选任并无过错，且在荷塘印象按摩馆与华盛装饰公司签订的上述《江南印象（花果园店）装修工程施工合同》中明确约定“乙方（华盛装饰公司）必须以自有施工队伍施工，不得再把所承包的工程进行挂靠或联营等任何形式的分包，一经发现即终止本合同；乙方对一切现场作业和施工方法的稳妥性、安全性及工程质量负全责；”，现有证据不足以证实荷塘印象按摩馆知道或者应当知道华盛装饰公司将涉案装修工程中广告牌制作安装再分包给叶仟文，故荷塘印象按摩馆不应对原告此次受伤承担损害赔偿责任。本案原告受伤与华盛装饰公司、吴青将承接的涉案装修工程中广告牌制作安装再行分包存在关联性，华盛装饰公司、吴青对叶仟文施工过程也未尽到相应安全监管义务，被告叶仟文作为原告的雇主，被告华盛装饰公司、吴青明知叶仟文没有相应资质，也不具备完成广告牌安装制作的安全生产条件将广告牌安装制作分包给叶仟文，华盛装饰公司、吴青应与叶仟文对原告此次人身损害应获赔偿共同承担连带责任。对原告在施工中有无过错的问题，一审法院认为，叶仟文虽主张原告在施工中用手握住绳子以致受伤，但当时原告一人在楼上，而楼下有20-30人，人员众多，声音噪杂，叶仟文作为施工指挥者对施工危险因素预估不足，在未采取安全保障措施及未能确保安全的情况下拉动绳子以致原告受伤，叶仟文作为雇主及施工指挥者应对此次事故承担80%的主要责任，原告未尽到谨慎小心的安全防范及注意义务应对此次事故自行承担20%的次要责任。对原告诉请的住院伙食补助费1,900元，符合法律规定，一审法院予以支持。对原告诉请的护理费9,509.92元，考虑原告断指后确需一定的恢复期间，且上述《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见护理期限为90日，原告主张受伤后由其妻子护理，主张按2017年贵州省居民服务、修理及其他服务业年平均工资38,568元计算护理费，符合法律规定亦符合常理，一审法院予以支持。对原告诉请的误工费9,509.92元，根据上述《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见误工期限为90日，原告该项诉请符合法律规定，四被告亦无异议，一审法院予以支持。对原告诉请的营养费6,000元，根据上述《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见营养期为60日，四被告对按60天计算无异议，原告要求按每天100元计算过高，应按每天50元计算，共计3,000元。对交通费1,500元，原告虽未提交证据，但考虑因原告住院、复诊其自己及家人均需产生交通费，故一审法院对此酌情考虑支持500元为宜。对残疾赔偿金126,368元，根据上述《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见原告构成九级伤残，原告户籍在清镇市，属三县一市，其经济收入及消费水平与本市居民并无太大差异，故原告主张按2018年贵州省城镇居民人均可支配收入每年31,592元×20年×20%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。对原告诉请的鉴定费1,300元，原告提交了鉴定费票据为凭，一审法院对此予以支持。对原告诉请的被抚养人生活费65,113.6元和被扶养人生活费10,580.96元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，原告因此次受伤造成左手示指、中指指节部分缺失，左手功能部分丧失，已对其劳动能力造成影响，应参照《法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见原告构成九级伤残来认定原告丧失劳动能力程度，并扣除原告妻子对三个子女应承担抚养责任部分，扣除原告其他兄弟姐妹对原告之母应负担的赡养义务部分，原告诉请的被抚养人生活费计算为{（2017年度城镇居民人均消费性支出20,348元/年×4年＋20,348元/年×13年＋20,348元/年×15年）×20%}÷2＝65,113.6元，被扶养人生活费计算为（2017年度城镇居民人均消费性支出20,348元/年×13年×20%）÷5＝10,580.96元，原告诉请的该项赔偿款项符合法律规定，一审法院应予支持。原告受伤后产生的医疗费23,058.50元应计入赔偿费用。上述各项原告因此次受伤产生赔偿费用共计250,840.90元，根据原、被告的过错程度，由原告自行承担20%，由被告叶仟文、吴青、华盛装饰公司连带承担80%即200,673元；即原告因此次受伤应获上述赔偿款项共计200,673元，在扣除原告已获得赔偿款项51,800元后，被告叶仟文、华盛装饰公司、吴青应连带赔偿原告共计148,873元。对原告诉请的精神损失费，因原告已构成九级伤残，一审法院对此酌情考虑支持精神损害赔偿费5,000元，该费用系对原告的精神损害赔偿，不宜按过错比例承担。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、被告叶仟文、吴青、贵州华盛共和装饰工程有限公司于本判决生效后五日内连带赔偿原告胡建勇住院伙食补助费1,520元、误工费7,608元、护理费7,608元、营养费2,400元、交通费400元、残疾赔偿金101,094元、鉴定费1,040元、被抚养人生活费52,091元、被扶养人生活费8,465元、医疗费18,447元，共计200,673元；该200,673元扣除原告胡建勇已获得赔偿款项51,800元后，被告叶仟文、吴青、贵州华盛共和装饰工程有限公司实际应连带赔偿原告胡建勇共计148,873元；二、被告叶仟文、吴青、贵州华盛共和装饰工程有限公司于本判决生效后五日内连带赔偿原告胡建勇精神损害赔偿费5,000元；三、驳回原告胡建勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2,373元，由原告胡建勇负担783元，由被告叶仟文、吴青、贵州华盛共和装饰工程有限公司负担1,590元。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1．吴青与华盛装饰公司之间是何法律关系，华盛装饰公司与吴青是否承担赔偿责任；2．荷塘印象按摩馆是否承担赔偿责任；3．一审适用的计算标准是否正确。关于焦点一，本案中，根据一审的调查情况，吴青在一审第一次开庭称：“涉案工程是吴青从贵州华盛共和装饰工程有限公司承接过来的，但是没有签订合同。”，第一次开庭当日华盛装饰公司的法定代表人何端盛到庭后亦陈述称：“吴青是华盛装饰公司在与荷塘印象按摩馆签订的施工合同中施工现场的负责人，同时吴青与华盛装饰公司口头达成就本案涉案装修施工合同进行合作，最后结算后吴青提取该施工合同利润的30%”，且与叶仟文签订合同的是吴青，合同上未加盖华盛装饰公司公章，虽然吴青提供了《劳动合同书》拟证明其是华盛装饰公司的员工，其对外行为是代表华盛装饰公司，但吴青在华盛装饰公司既无社保缴交证明，又无持续地来自于华盛装饰公司的工资收入，因此不能证明吴青系华盛装饰公司的员工。吴青就案涉装修工程获取的30%利润并非工资，吴青与华盛装饰工程公司之间系工程转包关系。因此对吴青、华盛装饰公司以吴青为华盛装饰公司员工为由，认为吴青不承担赔偿责任的主张，本院不予支持。建设工程施工合同包括装饰装修合同，荷塘印象按摩馆将案涉装修工程发包给华盛装饰公司，合同施工范围包括门头工程（含店招广告字），且约定华盛装饰公司不得再分包，而华盛装饰公司又将案涉工程转包给吴青，吴青又将其中的广告牌安装制作分包给叶仟文，吴青与叶仟文均系不具备安全生产条件的个人，胡建勇在安装广告牌过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，原判判令叶仟文、吴青、华盛装饰公司连带赔偿胡建勇的损失并无不当，本院予以维持。原判根据胡建勇自身的过错，判令其自行承担20%的责任并无不当，本院予以维持。另，吴青、华盛装饰公司主张根据胡建勇的妻子曹伟与叶仟文、吴青、杨显荣签订的《协议》以及曹伟与叶仟文签订的《协议书》，吴青与华盛装饰公司不应再承担责任，因签订前述协议时胡建勇及其妻子并不知晓荷塘印象按摩馆将案涉装修工程发包给华盛装饰公司以及吴青与华盛装饰公司之间的关系，故原判未认定前述协议的效力并无不当，具体理由一审已详细阐述，本院不再赘述。关于焦点二，华盛装饰公司营业执照上的经营范围包括室内外装饰，因此荷塘印象按摩馆对于华盛装饰公司的选任并无过错，且在荷塘印象按摩馆与华盛装饰公司签订的上述《江南印象（花果园店）装修工程施工合同》中明确约定“乙方（华盛装饰公司）必须以自有施工队伍施工，不得再把所承包的工程进行挂靠或联营等任何形式的分包，一经发现即终止本合同；乙方对一切现场作业和施工方法的稳妥性、安全性及工程质量负全责；”，荷塘印象按摩馆与叶仟文之间无合同关系，即使双方之前认识，也不存在选任过失。故荷塘印象按摩馆不应对胡建勇此次受伤承担损害赔偿责任，本院对上诉人要求荷塘印象按摩馆承担责任的主张不予支持。关于焦点三，胡建勇户籍在农村，但其与妻子长期生活在城镇，其收入来源于城镇，家庭支出消费亦是在城镇，所以残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费等应按城镇人口的标准计算为宜，故对上诉人主张对胡建勇的损害赔偿费用按农村标准计算，本院不予支持，一审适用城镇人口标准计算并无不妥。原判认定的其余各项费用符合法律规定，本院一并予以维持。综上，上诉人贵州华盛共和装饰工程有限公司、吴青的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,373元，由贵州华盛共和装饰工程有限公司、吴青负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李云鹤二〇二〇年八月十日法官助理钟钦书记员王健均