山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁03民终2881号 上诉人（原审原告）：上海斐讯数据通信技术有限公司。住所地：上海市松江区思贤路3666号。 法定代表人：李学敏，董事长。 委托诉讼代理人：万睿成，上海市海华永泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆钰，上海市海华永泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东爱特云翔信息技术有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区临淄大道1179号鹏翔大厦。 法定代表人：闫鹏飞，董事长。 原审第三人：淄博齐鲁化学工业区金银谷投资发展有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区晏婴路161-1号。 法定代表人：郭宏坤，董事长。 原审第三人：山东鹏翔集团股份有限公司，住所地：淄博市临淄区管仲路98号。 法定代表人：崔元同，董事长。 原审第三人：青岛爱特云投资合伙企业（有限合伙）。住所地：山东省青岛市崂山区石岭路39号山东民营科技大厦（名汇国际）2号楼18层（集中办公区）。 执行事务合伙人：闫鹏飞。 上诉人上海斐讯数据通信技术有限公司（以下简称“上海斐讯公司”）因与被上诉人山东爱特云翔信息技术有限公司(以下简称“爱特云翔公司”)，原审第三人淄博齐鲁化学工业区金银谷投资发展有限公司(以下简称“金银谷公司”)、山东鹏翔集团股份有限公司(以下简称“鹏翔公司”)、青岛爱特云投资合伙企业（有限合伙）(以下简称“青岛爱特云”)公司决议效力确认纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初1303号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上海斐讯公司上诉请求：请求撤销一审裁定，指令临淄区法院就案件进行实体审理。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.在本案的一审判决中，原审法院认为“2018年11月19日，上海斐讯公司再次签署协议向鹏翔公司借款765万元，借款用途仍为向爱特云翔公司投入其应当投入的注册资金765万元该借款山东云翔公司已经收到。”对该事实认定，存在诸多错误，该《借款协议书》签订时间并非2018年11月19日，上诉人当庭向法院表示，该《借款协议书》等一系列被上诉人作为证据提交的文件的签订时间，均非被上诉人主张的时间，我方留存的相关协议，落款处并无签订日期，显然被上诉人主张的签订时间是其后续自行填写，其未提交任何证据予以证明。此外，原审又认为，2018年11月20日上海斐讯公司与鹏翔公司、金银谷公司、爱特云翔公司签订股权转让协议，按照原审认定，显然其认为《借款协议书》的签订早于《股权转让协议》，但该《股权转让协议》在第六条附则第4款明确约定，双方签署附件二的《借款合同》，并且鹏翔公司向上海斐讯公司实际拨付借款作为《股权转让协议》的生效要件，同时，《借款协议书》作为《股权转让协议》文件附件二附随，显然不可能存在《借款协议书》先于《股权转让协议》签订的可能，原审对该《借款协议书》的签订时间认定违反正常签约逻辑，没有充分依据，再者，原审没有任何事实依据表明“该借款山东云翔已经收到”，仅有山东云翔的单方陈述，而根据《股权转让协议》在第六条附则第4款约定，上海斐讯公司收到鹏翔公司的765万元借款并将认缴的第二期出资额765万元全部实缴到位是《股权转让协议》必要的生效要件，故在上诉人与被上诉人对于《借款协议》是否实际履行、鹏翔公司有无提供该笔借款、被上诉人是否收到该出资有争议的情况下，原审应当责令鹏翔公司、被上诉人对以上事实予以明确并提交相应证据，而不是仅凭被上诉人单方的陈述，即认定其已经收到相关认缴出资，这是明显的偏袒被上诉人的行为。2.原审认定“2018年11月20日，案外人上海雷奇公司将(2018)鲁0305民初3744号民事判决书确定的债权转让给鹏翔公司，截至2018年11月20日，上海斐讯欠鹏翔公司投资入股借款1530万元”，如前所述，原审对该时间的认定同样没有依据，且由于没有证据支撑前述“该借款山东云翔已经收到”，故不存在上海斐讯公司欠鹏翔公司1530万元的事实。3.原审认定“《股权转让协议》《债务抵消协议》已于2018年11月20日生效”，该认定是无稽之谈，严重错误。关于相关协议的签订时间，上诉人不再赘述，而关于《股权转让协议》《债务抵消协议》是否生效，上诉人认为根据该份股权转让协议第六条第4款，该股权转让协议系附条件生效合同，生效条件第一项为，“甲乙双方签署了附件二的《借款合同》，乙方(鹏翔集团)向甲方(上海斐讯)实际拨付借款，甲方将其认缴的目标公司剩余尚未实缴的出资额765万元全部实缴到位”，但鹏翔公司从未向上海斐讯公司实际出借该笔款项，更不存在上海斐讯公司以该笔借款作为实缴出资向爱特云翔公司缴纳，故该协议并未生效。被上诉人在庭上辩称，其已经收到了由鹏翔公司代为缴纳的第二期注册资本765万元，但未提交任何证据予以证明，而实缴资本并非公司法规定的法定公示项目，上诉人在市场监督管理局查询的被上诉人公司内档信息也无相关实缴出资的显示，根据民事诉讼法的相关规定，该证据系由被上诉人掌握，法院应当责令其提交，不提交的，应视为其举证不能，承担举证不能的后果，应认定该股权转让协议并未生效，同时，《债务抵消协议》的“鉴于条款”第2条明确“《借款协议》约定甲方(上海斐讯公司)向乙方(鹏翔公司)借款765万元，用于其对山东斐讯云翔信息技术有限公司的第二期出资”，但时至今日，该笔借款也并未实际由鹏翔公司向上海斐讯公司出借，而协议第1.2条，根据《借款协议》，甲方向乙方负有债务为人民币765万元，该表述与客观情况也不相符，显然在乙方未实际出借该笔款项的前提，上海斐讯不存在该笔对鹏翔公司的765万的债务，互相抵消也无从谈起，抵消没有客观事实基础。且《债务抵消协议》第五条附则明确“本协议自鉴于条款中提及的《债务转让协议书》《借款协议》及《山东斐讯云翔信息技术有限公司股权转让协议》均生效后生效”，显而易见，《股权转让协议》的生效系该《债务抵消协议》生效的先决条件，既然《股权转让协议》都未生效，显然《债务抵消协议》也不可能生效。故原审对该节事实的认定，完全是由于其故意偏袒被上诉人一方，在其未提交任何证据情况下作出的错误认定，也严重影响了本案的裁判；二、原审裁判无充分法律依据，适用法律错误，原审依据以上严重错误的事实认定，继而推论认为，上海斐讯公司自2018年11月20日，已经不再享有在被上诉人的股东权利义务，被上诉人的任何股东会决议已经与上海斐讯公司无利害关系。该论证是彻彻底底的无视法律规定和诚信原则的枉法裁判。本案涉争的股权转让，从上诉人提交的市场监督管理局的备案信息来看，无论是股东会决议，还是股权转让协议本身，均显示为上海斐讯直接向青岛爱特云转让其持有的山东云翔的股权，并无任何通过鹏翔公司再向青岛爱特云转让的痕迹，但实际上，上海斐讯从未做出过该意思表示，故本案系争的，需要确认不成立的当然是这份被伪造签字盖章的股东会决议和股权转让协议，与被上诉人提出的上海斐讯另外签订的股转协议没有任何关联，此外，被上诉人提交的该份协议无论是转让价款、受让对象，均与本案系争的备案的股权转让协议不一致，尤其是受让对象，该份股权转让协议的受让对象是鹏翔公司，也是当时被上诉人的股东之一，而本案系争的股权转让协议，受让方系青岛爱特云投资合伙企业(有限合伙)，并非当时被上诉人的股东，属于有限责任公司对外转让股权，鉴于有限责任公司的高度人合性，对内和对外转让股权显然条件和所需流程完全不一致，而且实际上，被上诉人也没有将该协议作为变更股东资格备案的依据，显然不能将两份协议混为一谈。故无论存在什么样的协议，既然本案涉争的股权变动，系根据被上诉人决议由上海斐讯直接向青岛爱特云转让股权作出，而并不存在上海斐讯先向鹏翔公司转让，鹏翔公司再向青岛爱特云转让的过程，法院予以审查的对象就应该明确指向这份在市场监督管理局备案登记的“股东会决议”，与其他任何形式的文件都无关；三、原审存在重大程序违法，庭审中，原审法院未居中裁判，对被上诉人和第三人的偏袒之意十分明显，其几乎未就股东会决议的形成过程向被上诉人、第三人进行任何形式的发问，在被上诉人陈述其已经收到765万元第二期认缴出资款时，原审未要求其提供任何形式的证据，显失公正，而且法院也在没有任何证据的情况下，对该争议焦点进行了事实认定，显得荒诞无稽。此外，在庭审中，上诉人代理人要求向被上诉人进行发问，法院居然表示，在临淄区法院审理案件没有发问程序，偏袒之意显露无疑，后在上诉人代理人的坚持下，法院才允许上诉人代理人向被上诉人及第三人发问；四、就原审的争议焦点，已产生新的事实及证据，足以影响案件的审理，原审裁定的争议焦点，显然是上诉人与鹏翔公司签订的《股权转让协议》是否成立并生效。关于此，上诉人日前已向上海市松江区人民法院提起诉讼，要求解除该《股权转让协议》，松江区法院已受理，案号为（2020）沪0117民初8474号。此外，上诉人也同样就该《股权转让协议》涉嫌上海斐讯公司被合同诈骗，向上海市松江区经侦支队报案，案件同样在侦查中，既然原审裁定偏离到以该《股权转让协议》的效力作为判断上诉人是否具有诉讼主体资格的地步，同样，法院应当以《股权转让协议》是否被解除，以及是否涉嫌诈骗犯罪的认定为认定基础，应当由二审法院受理上诉后，裁定中止审理，或发回原审法院重新受理后，裁定中止审理，待松江区案件审理结束及经侦受理的刑事案件审理结束后，恢复审理及作出公正裁判。综上，原审判决无论是法律适用、审判程序还是事实认定方面，均存在明显的错误。请求二审法院在查明事实的情况下，撤销原裁定，指令重新审理本案。 上海斐讯公司向一审法院起诉请求：1、判令确认爱特云翔公司于2018年12月10日作出的股东会决议不成立；2、判令爱特云翔公司撤销基于2018年12月10日股东会决议所作的工商变更登记，将爱特云翔公司的股东持股状态、公司名称等登记信息恢复至该股东会决议作出前的状态。 一审法院认定事实：爱特云翔公司原名山东斐讯云翔信息技术有限公司，2016年11月设立，设立时注册资本3000万元，由上海斐讯公司占股51%，鹏翔公司持股39%，金银谷公司持股10%。 2016年12月，上海斐讯公司因向爱特云翔公司投入注册资金向鹏翔公司借款765万元。后鹏翔公司将该765万元的债权转让给案外人上海雷奇卫生用品有限公司（以下简称上海雷奇公司）。因上海斐讯公司到期未归还借款，上海雷奇公司提起诉讼，临淄区人民法院作出（2018）鲁0305民初3744号民事判决书，判决要求上海斐讯公司归还上海雷奇公司上述765万元借款。 2018年11月19日，上海斐讯公司再次签署协议向鹏翔公司借款765万元，借款用途仍为向爱特云翔公司投入其应当投入的注册资金765万元。借款协议第2条约定：“借款用于甲方（即上海斐讯公司）认缴的壹仟伍佰叁拾万注册资金的第二期出资，不得挪作他用；甲方同意乙方以甲方的名义将借款直接打入丙方（爱特云翔公司）银行账户”。该借款爱特云翔公司已经收到。 2018年11月20日，案外人上海雷奇公司将（2018）鲁0305民初3744号民事判决书确定的债权转让给鹏翔公司，截至2018年11月20日，上海斐讯公司欠鹏翔公司投资入股借款1530万元。 2018年11月20日，上海斐讯公司与鹏翔公司、金银谷公司、爱特云翔公司签订股权转让协议，约定上海斐讯公司将其持有的爱特云翔公司51%的股权转让给鹏翔公司，股权转让价格为1530万元，股权转让协议第三页第（5）项约定，甲方（即上海斐讯公司）承诺积极协助乙方（即鹏翔公司）办理有关的股权转让过户手续；第（6）项约定，在本合同签订前，目标公司即爱特云翔公司由乙方全权负责经营管理，甲方从未干涉乙方的经营管理。故本次股权转让后，甲方仅且配合乙方办理股权工商变更手续，无需做其他任何资料及文本的交接。第四页股权转让价款及支付第3条约定：本次股权转让的基准日为本合同生效日，在基准日后至股权实际交割日（办理完毕工商变更登记之日）期间，基于标的股权的一切权利义务由乙方享有和承担，目标公司的损益均由标的股权交割完成后的股东按持股比例享有。 2018年11月20日，上海斐讯公司与鹏翔公司签订债务抵消协议，确认甲方上海斐讯公司欠乙方本案鹏翔公司投资入股债务1530万元，乙方本案鹏翔公司欠甲方原告上海斐讯公司股权转让款1530万元，二者债权债务相互抵消，双方在抵消额度内互负的债务全部消灭。 股权转让协议签订时，上海斐讯公司提出将其以爱特云翔公司股东身份对外担保的责任一并转移给鹏翔公司。因此，2018年11月20日，上海斐讯公司与金银谷公司、爱特云翔公司、鹏翔公司签署了转移担保协议。股权转让协议、债务抵消协议已于2018年11月20日生效。 2018年12月10日，爱特云翔公司通过了股东会决议，内容为：同意公司名称变更为山东爱特云翔信息技术有限公司，同意公司原股东上海斐讯公司将所持有公司51%股权转让给新股东青岛爱特云，其他股东放弃优先认购权，转让后上海斐讯公司退出公司，青岛爱特云为公司新股东。并于当日办理了工商变更登记手续。爱特云翔公司及第三人对股东会决议均无异议，上海斐讯公司认为股东会决议上其单位盖章不真实，要求对股东会决议上其单位公章的真伪进行鉴定。 一审法院认为，上海斐讯公司自2016年11月起两次向鹏翔公司借款总计1530万元，用于上海斐讯公司在爱特云翔公司的全部注册资金。因上海斐讯公司不能偿还上述借款，2018年11月20日，上海斐讯公司与鹏翔公司、金银谷公司、爱特云翔公司签订股权转让协议，约定上海斐讯公司将其持有的爱特云翔公司51%的股权转让给鹏翔公司，同日，上海斐讯公司与鹏翔公司签订债务抵消协议，确认甲方上海斐讯公司欠乙方本案鹏翔公司投资入股债务1530万元，乙方即鹏翔公司欠甲方上海斐讯公司股权转让款1530万元，二者债权债务相互抵消，双方在抵消额度内互负的债务全部消灭。股权转让合同已经生效。在基准日后至股权实际交割日（办理完毕工商变更登记之日）期间，基于标的股权的一切权利义务已由乙方鹏翔公司享有和承担，上海斐讯公司自2018年11月20日起，已经不再享有在爱特云翔公司的股东权利义务，爱特云翔公司的任何股东会决议已经与上海斐讯公司无利害关系。基于2018年12月10日股东会作出的股东持股状态变更，亦是对原、被告，及第三人各方均无异议的股权转让协议约定的股权工商变更登记的履行和兑现。上海斐讯公司起诉确认爱特云翔公司2018年12月10日作出的股东会决议不成立、撤销爱特云翔公司的工商变更登记等诉讼请求的主体不适格。因本案尚未就原告的诉求进行实体处理，故无需对原告申请的公章真伪进行鉴定。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回上海斐讯数据通信技术有限公司的起诉。 本院认为，上海斐讯公司在提起本案诉讼前已并非爱特云翔公司工商登记记载的股东，根据商事外观主义原则，其并不享有股东权利，与涉案股东会决议也不再有直接利害关系，一审裁定驳回其起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，并无不当。如上海斐讯公司认为其仍系爱特云翔公司股东，可在其他案件对此确认后，另行主张权利。另外，上海斐讯公司的投资、借款、转让股权等情况与本案审理结果并无关联，一审裁定在本案中予以认定不当，本院予以更正。 综上所述，一审裁定认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 鹏 审 判 员  胡晓梅 审 判 员  郭 鹏 二〇二〇年八月十日 法官助理  汪燕飞 书 记 员  耿润玺