广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16714号上诉人（原审原告）：广州市彼丕宠物商贸有限公司。住所地：广东省广州市花都区。法定代表人：张志鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘盛达，广东君直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王春翔，男，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：冯锦斌、陈丽斯，均为广东品济律师事务所律师。上诉人广州市彼丕宠物商贸有限公司（以下称彼丕公司）因与被上诉人王春翔劳动争议一案，不服广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州市彼丕宠物商贸有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审法院对王春翔工资待遇标准的认定属于事实认定错误，应当予纠正。关于二倍工资差额的计算基数应为劳动者当月应得工资，但不包括支付周期超过一个月的劳动报酬等和未确定支付周期的劳动报酬等。从双方的聊天记录可知，王春翔的工资构成为底薪加提成，而提成主要是王春翔对客户的宠物进行美容，该宠物美容分为了诸多项目，项目都是需要跨月份才能完成的，所以提成的支付也是跨月份的。因此，提成不应计算入二倍工资。二、原审法院对王春翔加班工资的计算基数认定存在事实认定错误，应予纠正。根据彼丕公司的店长陈家星与王春翔的微信记录可知，2019年5月以及6月份均有将工资条以微信的方式发给了王春翔名为“初心”的微信上，该微信名通过王春翔提供的微信聊天记录也可以佐证是王春翔使用的。从工资条可以看到，王春翔的底薪为4500元。因此，彼丕公司的主张并非没有事实以及证据证明。而且，彼丕公司作为服务性企业，加班的情况在王春翔入职前便应该知晓或应当知晓该工作岗位的工作时间情况，即不能保证每周固定时间休息。该类型的企业特性本就造就了会存在工作时间的适时延长，故而在工资待遇方面也明显高于其他行业的水平。从王春翔的工资发放便可知晓，其工资水平明显高于该地区的一般行业标准。因此，如若仍然按照非服务性企业的工作时间标准计算加班工资，不符合该行业的特征。三、2019年8月25日，王春翔通过微信告知其因个人原因而提出自行离职，单方解除劳动关系的，王春翔要求用人单位支付经济补偿金的请求理应不予以支持。彼丕公司基于其个人原因离职，且由于工作能力原因，无法做好自己的本职工作，作为宠物美容师，亦曾给公司造成重大损失。故王春翔提出离职，彼丕公司不应支付经济补偿金。退一步而言，即使彼丕公司未替王春翔购买社保，但王春翔提出辞职较为突然，并未给予彼丕公司机会予以补缴，过错不应归责于彼丕公司一方。因此，王春翔该请求无理无据，不应支持。综上，彼丕公司上诉请求：1.撤销或依法改判一审判决第三、四、五、六项；2.一、二审诉讼费由王春翔承担。被上诉人王春翔答辩称，一、一审判决对王春翔工资待遇数额的认定有充分证据支持，应予维持。王春翔提交了每月工资的微信转账记录、银行转账记录等证据充分证明了王春翔每月实际工资待遇的数额。彼丕公司主张宠物美容项目需要跨月份才能完成，提成部分不应计入工资待遇，没有事实及法律依据。本案不同于建筑工程等长期施工项目，宠物美容是即日可完成的事项，对宠物美容师的提成每月结清、甚至每日结清均不存在障碍。王春翔的每月工资转账数额也证明了双方是每月结清提成，提成是王春翔每月工资的组成部分。故此，彼丕公司的主张并无事实依据。二、一审判决认定王春翔底薪7000元并以此计算加班工资，认定事实正确，计算无误，应予维持。对于王春翔的底薪数额，王春翔提供了与彼丕公司人事经理的微信聊天记录可证明，彼丕公司开出的底薪条件为5000-7000元，在充分评估王春翔的作品后，彼丕公司确定王春翔的底薪为7000元。故此，王春翔的底薪数额不可能是彼丕公司主张的4500元。一审法院对底薪数额的认定正确。相反，彼丕公司在一审过程中，其提供的工资表数额与当庭陈述不一致、聊天记录仅有截图而无原件，彼丕公司的主张没有事实依据，不应支持。如上述，王春翔的底薪为7000元，故此加班工资的计算基数应为7000元，一审判决对加班工资计算基数的认定正确，对基本工资的数额计算无误，依法应予维持。三、彼丕公司主张王春翔自行离职没有事实依据，一审判决彼丕公司向王春翔支付经济补偿金有充分的事实及法律依据，应予维持。关于王春翔的离职原因，根据王春翔提供的微信聊天记录及当庭质证，已证明是彼丕公司没有依法与王春翔签订劳动合同及缴纳社保，王春翔因此提出辞职，符合依法应获经济补偿的情形。彼丕公司主张王春翔因个人原因离职，但并无提供证据证明。彼丕公司主张王春翔没有给予彼丕公司机会补缴，故此不应支付经济补偿，此说法是不成立的。为劳动者缴纳社保及签订劳动合同是用人单位的法定义务，王春翔在2019年3月15日已经入职，在此后长达五个月的时间里，彼丕公司仍未履行上述法定义务，其将责任推到劳动者身上是不合理的。退一步说，聊天记录显示，在8月25日前，王春翔已主动与彼丕公司协商，于8月25日又再次与彼丕公司协商，但彼丕公司仅在8月28日回复“非常失望”而并无任何补救行动。在王春翔申请劳动仲裁后，彼丕公司也从未主动联系王春翔和解。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，彼丕公司提出的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回彼丕公司的全部上诉请求。彼丕公司向原审法院起诉请求：1.判令彼丕公司与王春翔不存在劳动关系；2.判令彼丕公司无需向王春翔支付加班费16655.17元；3.判令彼丕公司无需向王春翔支付法定节假日加班费2896.47元；4.判令彼丕公司无需向王春翔支付二倍工资差额45542.43元；5.判令彼丕公司无需向王春翔支付经济补偿金4270.75元；6.判令王春翔承担本案的所有诉讼费用。原审法院查明，王春翔于2019年3月15日入职到彼丕公司工作，岗位是宠物美容师，双方没有签订书面劳动合同，彼丕公司没有为王春翔缴纳社保。王春翔最后上班至2019年8月31日即离职，劳动关系解除前一年的月平均工资数额是8541.5元。2019年3月至2019年7月的实发工资数额依次是：5761.3元（微信转账）、8660.5元、8584.27元、8460.65元、8351.89元（银行转账）。王春翔的上班时间分早、晚班，早班上下班时间是9:00-19:00，晚班上下班时间是11:30-21:30，每月休息4天，上下班需要在钉钉上考勤。根据双方均确认真实性的考勤记录显示，被上诉人在2019年3月出勤13天，2019年4月出勤24天（包括4月5日清明节出勤1天），2019年5月出勤27天（包括5月1日劳动节出勤1天），2019年6月出勤25天（包括6月7日端午节出勤1天），2019年7月出勤27天，2019年8月出勤25天。王春翔要求彼丕公司支付2019年3月15日至2019年8月31日期间每天加班2小时的加班费，按1.5倍计算，并支付2019年清明节、劳动节、端午节上班的节假日加班费，按3倍计算；工资组成是底薪7000元+补贴300元+提成（个人营业额的10%），故加班费应按底薪7000元/月计算。王春翔提供了其与人事经理黄总（微信号×××）的微信聊天记录证明其底薪是7000元/月，该聊天记录显示在2019年3月4日黄总称“经过我们商量和评估你的作品，初定考虑可以给到7000+提成”。彼丕公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。彼丕公司不同意计算加班费，理由是：王春翔在该行业工作多年，入职前应当明知该行业的工作制度和时间，双方在确定工资水平时已经考虑到了每日需要工作的时间，且王春翔的月工资是底薪4500元+伙食费300元+提成（个人营业额的10%），即使计算加班费也应按4500元/月计算。彼丕公司提供了以下证据证明其主张：1.花都店5月、7月、8月的工资表打印件；2.微信聊天记录截图复印件，彼丕公司称是王春翔与店长陈家星的微信聊天记录，陈家星已将工资组成发给王春翔。王春翔对上述证据均不予确认。关于劳动关系解除的原因，彼丕公司主张王春翔于2019年8月31日自行辞职，没有办理离职手续，没有提前通知公司，故不需要支付经济补偿金。王春翔主张彼丕公司没有与其签订劳动合同，且没有购买社保，其通过微信要求公司支付未签劳动合同的二倍工资差额并缴纳社保，但公司拒绝，故王春翔辞职，公司应支付经济补偿金。王春翔对此提供了其与人事经理黄总在2019年8月25日、8月28日的微信聊天记录予以证明。彼丕公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性不认可。王春翔于2019年9月24日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年12月6日作出穗花劳人仲案〔2019〕2470号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认王春翔与彼丕公司自2019年3月15日至2019年8月31日存在劳动关系；二、彼丕公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付王春翔2019年8月工资8544元；三、彼丕公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付王春翔自2019年3月15日至2019年8月31日期间加班工资16655.17元；四、彼丕公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付王春翔法定节假日加班工资2896.47元；五、彼丕公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付王春翔自2019年4月15日至2019年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额45542.43元；六、彼丕公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付王春翔解除劳动关系经济补偿金4270.75元。彼丕公司于2019年12月14日收到该《仲裁裁决书》后，于2019年12月27日即向原审法院起诉成讼。原审法院认为：关于双方是否为劳动关系。彼丕公司和王春翔均符合法律、法规规定的主体资格，王春翔受彼丕公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，且王春翔提供的劳动是该的业务组成部分，双方关系符合劳动关系的法律特征，故原审法院确认彼丕公司与王春翔之间存在劳动关系。彼丕公司确认王春翔于2019年3月15日至2019年8月31日期间在该公司上班，故原审法院确认彼丕公司与王春翔自2019年3月15日至2019年8月31日期间存在劳动关系。关于2019年8月的工资，劳动仲裁已裁决彼丕公司向王春翔支付2019年8月的工资8544元，对此彼丕公司、王春翔均未起诉，视为对该项裁决无异议，原审法院予以准照支持。关于加班工资。彼丕公司主张王春翔的底薪为4500元，但其提供的工资表并无王春翔的签名，且表中所列的工资构成与该公司的在原审法院开庭审理时的陈述也不一致，故原审法院对该证据不予采纳；该公司提供的微信聊天记录截图仅有复印件，原审法院亦不予采纳。王春翔主张底薪为7000元，提供了与人事经理的微信聊天记录予以证明，彼丕公司对该证据真实性予以确认，该证据可以证实在入职前彼丕公司已向王春翔表示已初定有7000元+提成的待遇。综上，原审法院采信王春翔的主张，确认王春翔的底薪为7000元。彼丕公司并未提供证据证明王春翔的工资中已包含加班费，王春翔主张计算超出法定工作时间的加班工资，合法有据。同时，按照常理，王春翔的上班时间应已包括就餐时间，原审法院酌定王春翔就餐时间为1小时，就餐时间不应计入加班时间，故王春翔的加班时间为1小时/天。王春翔同意按正常工资的1.5倍计算加班工资，原审法院予以准照支持。根据王春翔在2019年3月15日至2019年8月31日期间的出勤天数，按照7000元/月的标准原审法院进行核算，王春翔的加班工资为8508.62元【7000元/月÷21.75天÷8小时×1小时×（13天+24天+27天+25天+27天+25天）×1.5】。其中王春翔2019年4月15日至2019年8月31日的加班工资为7000元。法定节假日加班工资问题。王春翔在2019年的清明节、劳动节、端午节均上班，彼丕公司依法应向王春翔支付3天法定节假日加班工资2896.55元（7000元/月÷21.75天×3天×3）。其中劳动节、端午节两天的法定节假日加班工资为1931.03元。未签劳动合同的二倍工资差额问题。王春翔于2019年3月15日入职，在职期间双方一直未签订书面劳动合同，彼丕公司依法应向王春翔支付2019年4月15日至2019年8月31日期间的二倍工资差额，原审法院依法进行核算其二倍工资差额未低于45542.43元，故原审法院支持45542.43元。经济补偿金问题。王春翔主张因彼丕公司没有与其签订劳动合同、没有为其购买社保而提出解除劳动关系，其提供的微信聊天记录可以证实王春翔曾提出缴纳社保的要求，且事实上彼丕公司没有为其缴纳社保。王春翔以彼丕公司没有为其缴纳社保而解除劳动关系，符合用人单位应支付经济补偿金的法定情形，故彼丕公司依法应向王春翔支付经济补偿金4270.75元（8541.5元×0.5个月）。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认广州市彼丕宠物商贸有限公司与王春翔自2019年3月15日至2019年8月31日期间存在劳动关系；二、广州市彼丕宠物商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向王春翔支付2019年8月的工资8544元；三、广州市彼丕宠物商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向王春翔支付2019年3月15日至2019年8月31日期间的加班工资8508.62元；四、广州市彼丕宠物商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向王春翔支付法定节假日加班工资2896.55元；五、广州市彼丕宠物商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向王春翔支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45542.43元；六、广州市彼丕宠物商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向王春翔支付经济补偿金4270.75元；七、驳回广州市彼丕宠物商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市彼丕宠物商贸有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于王春翔的提成是否应计入未签订书面劳动合同二倍工资差额基数的问题。双方当事人均确认，王春翔每月工资的构成为底薪加提成。虽然，王春翔的提成可能并非是在当月及时进行结算，但亦仅是结算时间有延迟的问题，不能改变提成作为王春翔每月工资报酬一部分的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，彼丕公司上诉认为，不应将王春翔的提成计入未签订书面劳动合同二倍工资差额基数的理由，与上述法律规定不符，本院对此不予采信。关于王春翔加班费的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”彼丕公司在本院二审庭询时表示，彼丕公司同意向王春翔支付加班费，但加班费的计算基数应为4500元。但彼丕公司为证明王春翔底薪为4500元的事实而提供的微信聊天记录截图，仅有打印件，不能提供原始的电子载体，王春翔对此亦不予确认，故原审法院对该证据不予采信，并无不当。而王春翔为证实其底薪为7000元的主张，提供了其与彼丕公司人事经理的微信聊天记录予以证明，彼丕公司对该证据的真实性并未提出异议。据此，可以证实在王春翔入职前，彼丕公司已经与王春翔约定了王春翔每月工资报酬为底薪7000元加提成。在双方没有就加班费计算基数进行约定的情况下，原审法院按照王春翔的底薪7000元作为加班费计算基数，符合法律规定，本院对此依法予以维持。关于王春翔主张的解除劳动关系经济补偿金的问题。2019年8月25日，王春翔以微信的方式向彼丕公司的人事经理提出，彼丕公司没有与其签订劳动合同，也没有购买社保，要求彼丕公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，并给予回复等。2019年8月28日，彼丕公司人事经理回复表示，对王春翔提出的要求非常失望等。王春翔随后离职，并据此要求彼丕公司支付解除劳动关系经济补偿金的理由，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。原审法院对此予以支持，有事实和法律的依据，本院对此亦予以维持。综上所述，彼丕公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市彼丕宠物商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月二十四日书记员  彭泽鑫李芳荃