浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终159号 上诉人（原审原告）台州市椒江罗小兵水产经营部，住所地台州市椒江区花园菜市场。 经营者罗小兵，男，1973年2月19日出生，汉族，住临海市。 被上诉人（原审被告）台州市椒江区市场监督管理局，住所地台州市椒江区江城南路78号。 法定代表人李和华，局长。 应诉负责人郁小伟，副局长。 委托代理人沈海量、叶依婷，该局工作人员。 上诉人台州市椒江罗小兵水产经营部因诉被上诉人台州市椒江区市场监督管理局行政处罚一案，不服椒江区人民法院（2020）浙1002行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年10月25日，被告对原告位于椒江区花园××市场××号摊位销售的甲鱼进行监督抽检，并于同日委托浙江宏正检测有限公司对随机抽样的一只甲鱼进行检验。2018年11月14日，检验报告显示甲鱼中氧氟沙星检测结果为6.82ｕｇ／ｋｇ，氧氟沙星不符合农业部公告第2292号标准要求，检验结论为不合格。原告对该检验结论无异议。2019年4月3日，被告对原告作出处罚前事先告知，后于2019年4月15日作出行政处罚决定书。原告对处罚决定不服，向台州市椒江区人民政府申请复议，复议机关认为原告销售含有氧氟沙星的甲鱼事实清楚、证据确凿；被告办案时间超过一百二十日的法定办案期限，存在瑕疵；作出的行政处罚决定书未加盖印章，属程序违法。故决定撤销被告作出的椒市监处［2019］104号行政处罚决定书，并责令被告于复议决定书生效之日起三个月内重新作出行政行为。被告处罚决定被撤销后，于2019年8月19日重新作出事先告知，并经原告申请，于2019年9月9日召开听证会。2019年10月9日，被告重新作出椒市监处［2019］104号行政处罚决定书。原告不服，向该院提起行政诉讼。另查明，2018年10月25日，原告从江根青处以33元／斤购入10只甲鱼（包含送检的一只甲鱼）。至送检甲鱼检测报告出具之前，剩余9只甲鱼原告已以55元／斤价格全部售出。 原审法院认为，本案原告对被告认定其经营销售含有氧氟沙星甲鱼的事实无异议，争议焦点主要为被告适用法律是否准确，量罚是否适当。原告认为应当适用《中华人民共和国食品安全法》第126条进行处罚，对此该院认为，原告进货时未查验许可证和相关证明文件、未建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度，具有该条第（三）项规定的行为事实清楚，被告也据此认定原告在销售有害甲鱼过程中存在放任的主观故意。同时，原告亦具有经营在食品中添加可能危害人健康物质的食品的行为，被告对该二项违法行为均应作出相应处罚。但被告未对原告第一项违法行为出具书面责令改正、予以警告决定，也未对原告是否拒不改正作进一步调查、对是否属于情节严重作认定即忽略对该项违法行为的处罚，存在执法不当；被告对原告第二项违法行为处罚是否合法、合理问题，该院认为，原告虽不是有害物质的直接添加者，但其作为食品经营者，应当要求供货方提供许可证或其他食品安全相关证明文件，不向未能提供上述证明的供货方进货，达到本身能够基本确信所销售的食品为安全食品，从而能对向自己购买食品的消费者健康负责。而本案原告对自己销售食品存在的潜在安全风险采取放任自由的态度，亦是对消费者生命健康的漠视，原告应当对事实上其销售含有氧氟沙星甲鱼的行为负责，被告适用《中华人民共和国食品安全法》第123条第一款、《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十三条第一款对原告作出处罚适用法律正确。而被告从甲鱼氧氟沙星的含量、原告存在无法提供甲鱼进货票据等因素考量，认定原告情节严重，在法定1万至10万元的处罚幅度中对原告处以5万元罚款，量罚并无不当，该院对被告自由裁量权的行使予以尊重。程序上，被告原处罚决定被复议机关撤销后，按复议决定要求的时间期限内重新作出涉诉处罚决定。综上，被告虽未对原告违反《中华人民共和国食品安全法》第126条第（三）项的行为作出处罚存在不当，但该执法问题对原告有利，该院对此予以指正。原告要求撤销涉诉行政处罚决定的事由不能成立，其诉求该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告台州市椒江罗小兵水产经营部的诉讼请求。 上诉人台州市椒江罗小兵水产经营部不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人于2019年4月15日作出的椒市监处〔2019〕104号《行政处罚决定书》被行政复议机关椒江区人民政府予以撤销，并被要求在复议决定书生效之日起三个月内重新作出行政行为。而被上诉人重新作出处罚决定的时间是2019年10月9日，已超过三个月。2、上诉人与案外人江根青存在长期的供销合作关系，基于对其的信任以及长期形成的交易习惯，完全没有预见甲鱼可能存在食品安全问题，未让其出示食品安全相关证明文件，系疏忽大意的过失，不存在主观故意。3、根据《中华人民共和国行政处罚法》的程序要求，新的行政行为应当根据法律规定的程序重新作出，本案被上诉人重新作出的处罚决定书取得的当事人陈述、鉴定意见等材料完全一致，案号也一致，程序违法。二、被上诉人作出的行政处罚决定脱离实际，与事实相悖。1、《食品安全法》规定了经营者需要保存相关凭证信息的期限，主要目的是为了追根溯源。上诉人在事后积极配合调查，已将供货方的相关信息提供给被上诉人，已履行了相关的法律义务。被上诉人以上诉人未提供进货发票为由，认定上诉人明知销售的甲鱼可能危害人体健康而继续销售，违背立法本意。2、上诉人对于食品是否有毒有害没有专业设备和检测能力，甲鱼中含有氧氟沙星更是肉眼无法识别。被上诉人作为本行政区域内的食品安全监管部门，作出行政处罚应当充分考虑到实际情况，生搬硬套法律将甲鱼有毒有害归责于上诉人，明显与事实不符。三、上诉人作为普通的水产经营者，所有商品均来源于采购，因疏忽大意未让供货方出示相关食品合格文件进行查验，虽有过错但并非情节严重，事件并未造成严重后果且上诉人悔过态度较好，被上诉人作出的处罚结果过重。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人台州市椒江区市场监督管理局辩称：一、复议机关要求在三个月内重新作出行政行为，系国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条的规定。该条第二款规定，案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。本案上诉人在2019年8月28日申请听证，答辩人9月9日召开听证会，扣除举行听证的13天，答辩人重新作出的行政处罚决定在三个月的期限内。答辩人10月9日作出处罚决定，10月10日送达上诉人，程序合法。二、答辩人对上诉人进行处罚适用的是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条，并非上诉人认为的第一百二十六条。故上诉人事后积极配合调查，将供货方的相关信息提供给被上诉人，应从轻处罚的抗辩不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人在2019年8月28日申请听证，被上诉人于9月9日召开听证会。根据国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条第二款的规定，案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入案件办理期限。故扣除听证程序，重新作出的行政处罚决定在三个月的期限内，程序并不违法。被上诉人按照《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》，认定上诉人为小食杂店，同时根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款、第三十六条第三款及《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，结合涉案甲鱼氧氟沙星的含量、上诉人无法提供甲鱼进货票据等因素，认定上诉人属情节严重的情形，并处罚款5万元，并无不当。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理得当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人台州市椒江罗小兵水产经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈公辉 审 判 员 吴鸿滨 审 判 员 徐后利 二〇二〇年八月五日 法官助理 管英芝 代书记员 朱佩珍 7-