湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4898号上诉人（原审原告）：邓亚利，女，1969年12月9日出生，汉族，居民身份证住址湖北省浠水县，上诉人（原审原告）：朱小军，男，1963年8月9日出生，汉族，居民身份证住址湖北省浠水县，上列上诉人的共同委托诉讼代理人：鲁军锋，湖北津廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉万达东湖置业有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区公正路216号安顺月光广场16栋16层1室。法定代表人：黄国斌，该公司总裁。委托诉讼代理人：付亮，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽安固美建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区蒙城北路金都华庭一期8幢102室。法定代表人：罗正，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：滕玉，男，1987年4月8日出生，汉族，居民身份证住址安徽省合肥市肥东县，上诉人邓亚利、朱小军因与被上诉人武汉万达东湖置业有限公司（以下简称万达置业公司）、安徽安固美建筑装饰工程有限公司（以下简称安固美公司）、滕玉侵权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初10334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。邓亚利、朱小军的上诉请求：一、撤销原判，改判或发回重审，支持上诉人在一审的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由为：一、一审故意遗漏本案关键的事实，导致本案枉法裁判。1、一审遗漏在2017年10月，上诉人与被上诉人就开始在施工工地现场商定了施工方案的事实。2、一审遗漏在2017年10月17日，上诉人、被上诉人之间已经明知、明确了《武汉中央文化区2017年宝贝王早教改造工程维修改造施工合同》施工内容的事实，而该合同约定50天的工期为绝对工期，不得顺延，其中的暖通工程、消防工程、套装门的定制必须提前订购才能完成施工工期也是各方认同的事实。3、一审还遗漏被上诉人要求提前订购订货的事实。4、一审遗漏因被上诉人通知停工，上诉人要求赔偿的事实。二、本案上诉人的损失实际发生，依法应当予以保护。为了被上诉人的利益，上诉人按被上诉人的要求订购暖通工程、消防工程、套装门等有合同和付款凭证为证，足以认定。一审认为不能证明实际损失的数额确有错误，故意偏袒。三、本案属于违约责任与侵权责任竞合，在责任竞合中上诉人选择一个请求权，实现一个请求权，有事实和法律依据，本案符合侵权责任的构成要件。1、如前所述，本案上诉人财产权损害后果客观存在。2、因果关系。为了被上诉人的维修改造施工，为了保障施工工期，按照被上诉人的要求提前订货，而又通知上诉人停工的行为与上诉人财产损害之间具有因果关系，该行为是导致损害的原因和必然结果。被上诉人分别对自己的行为造成的后果拒不提出和进行赔偿，本案属于多因一果。无此行为，必不生此种损害。3、各被上诉人的行为具有违法性。4、各被上诉人具有重大过错。各被上诉人明知上诉人按其要求已经着手提前订货准备施工确在未赔偿的情况下通知停工这种过错就是重大过错。四、一审适用法律错误《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”正式从立法上明确允许违约责任和侵害责任竞合，并规定当事人有选择权。一审认为不构成侵权适用法律错误。五、一审实体处理确有错误。按照民事诉讼法原理，驳回起诉，是指法院对于已经立案受理的案件，如果发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，依照程序法上的规定，对原告的起诉予以拒绝的司法行为。而驳回诉讼请求则是法院对于当事人实体请求权的一种否定。既然一审认为属于合同关系，不构成侵权关系，不论其认定是否有误，但不得因为上诉人选择以侵权赔偿为由而没有选择合同违约赔偿判决实体驳回全部诉讼请求，应该适用裁定驳回起诉，按一审认定的合同关系上诉人还有重新起诉的权利，一审的实体判决处理严重侵害了上诉人的合法权益和诉讼权利。综上所述，一审对本案关键事实予以遗漏，适用法律明显错误，实体处理不当，请求二审法院依法查明事实予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人万达置业公司答辩则要求维持原判。被上诉人安固美公司、滕玉未到庭参加诉讼，未作答辩。2018年7月，邓亚利、朱小军向一审法院提起诉讼，请求判令：一、万达置业公司赔偿经济损失（已经发生）307,982.71元，安固美公司、滕玉对前述经济损失承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费由万达置业公司、安固美公司、滕玉共同承担。一审法院查明，2017年11月29日，安固美公司于汉街商管中心召开楚河汉街宝贝王早教开工对接会，邓亚利、朱小军、万达置业公司的工作人员参加了此次会议。2017年12月1日，邓亚利与武汉卡麦隆科技有限公司签订了《汉街万达早教中心改造工程暖通工程分包合同》。合同签订后，邓亚利向武汉卡麦隆科技有限公司转账支付203,075元，其中200,000元为预付工程款。2017年12月26日，万达置业公司（甲方、发包方）与安固美公司（乙方、承包方）签订《武汉中央文化区2017年宝贝王早教改造工程维修改造施工合同》，约定工程价款为2,186,842.32元，工程主要范围及内容为：“包括但不限于公区天花、吊顶、消防排烟管道、空调管道及各末端设备的拆除和安装、公共区主题包装。同时包含达到各商铺所要求房产条件（含隔墙、上下水、消防改造、增设疏散通道及开凿楼板等）”。合同还约定：“二、工程工期：5、如甲方决定不再继续施工的，乙方应按照甲方要求停工、撤离人员、设备等工作，双方按照经甲方确认的实际发生的工程价款进行结算，此情况不被视为甲方违约，甲方不必向乙方支付任何工期索赔及费用索赔”；“七、甲乙双方责任与义务:1、甲方责任与义务（3）甲方指派马德礼为甲方代表，负责合同履行；2、乙方责任与义务（4）乙方指派滕煜为乙方代表，负责合同履行；（15）乙方负责完成本合同约定的全部工程实施（包括设备和材料供应等）义务，不得转让本合同项下乙方的全部或部分权利义务。”并约定：“乙方未经甲方书面认可，擅自将工程转包或分包给第三方的，甲方有权立即解除本合同”。2017年12月27日，邓亚利与湖北华筑建设有限公司签订《汉街万达早教改造消防施工合同》，双方约定：“武汉市洪山区汉街万达3区3楼儿童乐园改造为早教中心，甲方（邓亚利）将其中的消防施工承包给乙方（湖北华筑建设有限公司）”。同日，邓亚利向湖北华筑建设有限公司转账支付6万元。2018年1月16日，邓亚利与武汉南国大家装3-46号商铺签订南国大家装（珞狮路店）商品买卖合同，订购套装门，总价31,975.3元。同日，南国大家装出具收据，载明：“今收到邓亚利（洪山区汉街万达广场早教中心改造项目）交来套装门款定金（合同总价的70%）22,382.71元”。2018年1月20日，滕玉（甲方）与邓亚利、朱小军（乙方）签订《经济承包经营合同书》，合同约定：“工程内容：武汉汉街万达广场早教改造工程”。合同约定工程造价为1,593,631.36元，施工范围涉及：拆除、装饰装修、强弱电、消防等方面，合同承包事项具体包括：装饰装修部分；水暖（暖通空调、给排水）；消防水系统；消防电系统；消防排烟系统；电气部分；弱电智能化部分；拆除工程及其他部分。同日，滕玉与邓亚利、朱小军签订《安全协议》，载明：“为保证武汉汉街万达广场早教改造工程施工的顺利进行，我公司现将该项目安全施工、项目财务执行及农民工工资等落实方案，移交至姓名：邓亚利。”2018年2月23日，邓亚利与周运光签订《房屋租赁合同》。案件审理过程中，一审法院调取了滕玉的户籍信息附照片，经庭审指证，安固美公司承认滕玉即为其公司的“滕煜”。庭审过程中，邓亚利、朱小军以侵权为由主张赔偿。一审法院询问邓亚利、朱小军该主张是否与其起诉状中“万达置业公司单方作出的停工决定，……仍然拒不履行合同义务，其行为直接导致邓亚利、朱小军损失的发生，依法应予以赔偿。安固美公司、滕玉在两邓亚利、朱小军签订、履行合同过程中，均有过错，应当对邓亚利、朱小军的全部损失承担连带赔偿责任”表述为合同责任相冲突，邓亚利、朱小军述称起诉状中陈述的事实只是侵害发生的过程及原因，其认为万达置业公司、安固美公司、滕玉侵权，坚持以侵权法律关系主张赔偿。一审法院认为，万达置业公司与安固美公司签订的《武汉中央文化区2017年宝贝王早教改造工程维修改造施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定安固美公司代表为滕煜（实为滕玉）。其与邓亚利、朱小军签订《经济承包经营合同书》，将武汉汉街万达广场早教改造工程转包给邓亚利、朱小军。邓亚利、朱小军不具有建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因而《经济承包经营合同书》应当被认定无效。万达置业公司与安固美公司之间，安固美公司、滕玉与邓亚利、朱小军之间系合同关系。本案中，邓亚利、朱小军并不以合同责任要求万达置业公司、滕玉、安固美公司承担赔偿责任，而是坚持以侵权为由主张由万达置业公司、滕玉、安固美公司赔偿损失。万达置业公司、滕玉、安固美公司行为与邓亚利、朱小军损失之间并不存在相应的因果关系，且邓亚利、朱小军也并未就万达置业公司、滕玉、安固美公司是否存在过错举证,根据我国侵权责任法所规定的责任构成及责任方式，本案并不构成侵权。另外，关于损失的诉讼主张，邓亚利、朱小军提交的证据仅能证明其与他人签订了相关的合同，按合同约定支付了相关费用，不能证明其实际损失的数额。因此，对于邓亚利、朱小军基于侵权关系向万达置业公司、滕玉、安固美公司主张赔偿的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回邓亚利、朱小军的诉讼请求。案件受理费5,919元，由邓亚利、朱小军负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，2017年12月26日，万达置业公司与安固美公司签订的《武汉中央文化区2017年宝贝王早教改造工程维修改造施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。滕玉代表安固美公司于2018年1月20日，与邓亚利、朱小军签订的《经济承包经营合同书》，虽违反了有关法律、行政法规的强制性规定，但也充分证明了万达置业公司、安固美公司与邓亚利、朱小军之间系合同关系。合同履行的过程中，万达置业公司与安固美公司未按照合同的约定履行其应尽的义务，有违诚信，应承担相应的民事责任。其次，邓亚利、朱小军与万达置业公司、安固美公司之间所发生的行为或纠纷，均有邓亚利、朱小军与安固美公司签订的《经济承包经营合同书》以及万达置业公司与安固美公司签订的《武汉中央文化区2017年宝贝王早教改造工程维修改造施工合同》作为依据。故邓亚利、朱小军提起侵权之诉，不符合我国侵权责任法规范的形式要件和实质要件。再次，根据合同相对性原则，邓亚利、朱小军应向安固美公司主张违约责任。但是，经一、二审法院释明，其仍坚持原诉讼请求，主张万达置业公司应承担侵权赔偿责任，安固美公司、滕玉对前述经济损失承担连带赔偿责任。缺乏事实和法律依据。因此，邓亚利、朱小军的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,915元，由邓亚利、朱小军负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年八月二十五日法官助理龚燕书记员龚燕