浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0205民初1450号 原告：宁波南车产业基地联合进出口有限公司，住所地：宁波市鄞州区五乡镇五乡西路578号，统一社会信用代码：91330212066609898C。 法定代表人：刘羽，该公司经理。 委托诉讼代理人：许丹敏,浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王剑纳,浙江和义观达律师事务所律师。 被告：宁波简静一贸易有限公司，住所地：宁波市江北区环城北路东段621号3034-3035，统一社会信用代码：91330205MA290ATHXL。 法定代表人：郑跃幸，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李军飞，浙江浙甬律师事务所律师。 原告宁波南车产业基地联合进出口有限公司（以下简称南车公司）与被告宁波简静一贸易有限公司（以下简称简静一公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南车公司的委托诉讼代理人许丹敏、王剑纳，被告简静一公司的委托诉讼代理人李军飞到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。 南车公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的合同编号为×××18、×××22、×××28、ＬＨ18ＤＮ-034的物资采购合同；2.被告立即归还货款2998538.71元；3.被告支付至2020年5月10日止的违约金1692246.26元，以及自2020年5月11日起按照日千分之一的标准计付违约金至款项全部归还之日；4.被告承担律师费30000元。庭审过程中，原告认可被告广州业务应收款130691.81元可以抵扣，故变更第二项诉讼请求金额为2867846.90元，变更第三项诉讼请求为被告以2867846.90元为基数支付自最后一笔转货权的次日即2018年12月8日起至款项全部归还之日止按照日千分之一的标准计付的违约金。 事实与理由：原告向被告采购钢板并相继签订了物资采购合同，原告已支付货款共计17900000元（×××18号合同8500000元、×××22号合同4500000元、×××28号合同3600000元、ＬＨ18ＤＮ-034号合同1300000元），但被告已交付的钢板总价值仅14901461.29元，尚余价值2998538.71元的钢板至今未交付，原告多次与被告交涉，被告既不履行供货义务，亦不退还剩余款项，故原告诉至法院。本案庭审过程中，原告补充陈述称，被告欠付的总额＝单价×未交付货物总量，但实际交易中并不是按照合同约定的单价结算，而是用总额除以当时的市场价，计算出在当时的时间节点应交付的货物数量。当时单价具体参照哪个市场价标准现在已经不清楚了，但按照实际单价计算被告欠付的总额远高于按照合同约定的单价计算。 简静一公司辩称，一、原告要求被告支付货款2998538.71元证据不足。1.原告提供的合同数量是4300吨，被告对应2018年6月11号至2018年12月7日期间货权转让单的交货为4285.16吨，根据合同约定交货量误差控制在千分之三，被告的供货量与误差相比差距不足2吨，已充分履行四份合同项下交货义务，被告不存在欠付货款2998538.71元的事实；2.原、被告曾签订合作协议，约定利润双方对分，货物单价是根据网上市场的行情单价，双方没有进行过最终结算，在票据出具时被告会因原告内部需要低开金额，被告的账面余额只是账面上的数据而非真实欠款，最终款项应以双方结算为准，应驳回原告诉讼请求。二、四份合同所采购的货物规格一样，即使如原告所述，也不存在四份合同都部分履行，解除四份合同的事实依据不存在。三、违约金计算方式有误，合同上未约定交货时间，仅根据原告需要，被告移送货权单，被告不存在延期交货的情形，原告从转货权次日起计算违约金无依据，且违约金已超过法律规定，即使法院认定被告违约需支付违约金，应调低违约金计算标准为LPR。综上，请求人民法院依法判决。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对对方提供的证据真实性无异议的，本院对证据的真实性予以确认并在卷佐证。原被告均确认证人张玉莉离职前系原告业务部经理，本院对该事实予以认定。 对于有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告对张玉莉证人证言及被告提供的张玉莉签署的《承诺书》三性均有异议，本院认为，该承诺书系原件，且张玉莉作为证人出庭，并确认该承诺书系其本人写给被告的，故本院对张玉莉证人证言及承诺书的形式真实性予以认定，对其关联性将在下文进行分析。 2.被告提供的2018年1月5日物资入库单和发票均系复印件，无原件核对，且出库单上的合同号并非对应本案讼争的四份《物资采购合同》，故本院无法确认该组证据的真实性，对其关联性亦不予认定。 根据当事人陈述和上述证据认定，本院认定事实如下： 2017年9月19日，原告作为乙方、被告作为丙方，与作为甲方的案外人上海鞍钢国际贸易有限公司签订了《销售协议》一份，协议部分内容如下：一、协议约定内容：甲方就其中厚板现货资源销售给乙方，乙方再将其销售给直供企业丙方的销售事宜。乙方自2017年10月份起每月向甲方采购中厚板现货资源，每月采购量不低于甲方中厚板现货订货总量的50%……二、双方权利义务：（一）、甲方权利义务：……2.甲方现货资源到库后，甲方有义务及时验收货物，将具备销售条件的货物根据约定价格通过鞍钢电子商务平台定向投放给乙方，并在收到乙方货款后，将货权转移到乙方名下……（二）、乙方权利义务：……2.乙方通过鞍钢电子商务网采购的定向资源，按照当日订单当日付款的模式进行付款，货权转移到乙方后，乙方提货费用自理，并有义务与丙方沟通，根据丙方要求及时将货物送达丙方指定地点或将货物转移到丙方名下……4.乙方所订合同是为了满足丙方生产所用，乙方不得将甲方供给钢材用于销售或移作他用，否则甲方有权停止供货，终止协议。三、价格条款及结算模式：根据鞍钢股份市场营销中心统一的要求，现货产品竞价销售，协议涉及的产品参照竞价产品定价。协议涉及的结算产品按照以下条款执行：1.乙方向甲方支付500元/吨保证金，（此系丙方支付给乙方的保证金）。乙方通过鞍钢电子商务网采购甲方现货资源，甲方以定向模式将协议中的资源投放给乙方，乙方按照当日订单当日付款的模式进行采购。2.结算价格：结算价格=当日现货价格+加价部分……。 《销售协议》签订后，原告与被告按照以下模式进行交易：原、被告先签订《物资采购合同》，确定钢材的数量、单价和总金额，原告按照合同确定的总金额预付给被告，被告根据原告电话通知或被告货物存量情况供货，直接交给原告指定的客户，原告的业务人员会去被告处确认货物数量并记账，通过记账方式确定转货权对应的合同，双方按照交货当天的市场挂牌价乘以转货权的数量折算出货物的实际价值，用预付款减去实际价值得出余额，被告可以选择继续供货或者退款。 原告（供方）与被告（需方）于2018年4月20日、2018年5月22日、2018年6月20日、2018年7月17日、2018年9月20日签订了编号分别为×××14、×××18、×××22、×××28、ＬＨ18ＤＮ-034的《物资采购合同》，5份合同均约定原告向被告采购产地为鞍钢、材质为45＃的模具钢ＡＭＧＪ45钢板；交货地点、方式和时间为供方仓库自提，汽运，款到提货（众钢库）；若被告未按约定时间交货，应按逾期交货部分的千分之一／天向原告支付违约金，若因被告违约，除承担违约责任外，还应承担由此给需方造成的损失或额外费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；双方以书面形式协商一致方可办理合同解除或变更，若协商不成则仍按原合同执行。编号为×××14的《物资采购合同》约定的货物重量为2000吨，含税单价为4400元／吨，合同总金额为8800000元，原告于2018年4月24日通过电子银行承兑汇票支付该金额给被告；编号为×××18的《物资采购合同》约定货物重量为2000吨，含税单价为4250元／吨，合同总金额为8500000元，原告于2018年5月24日通过电子银行承兑汇票支付给被告；编号为×××22的《物资采购合同》约定货物重量为1000吨，含税单价为4500元／吨，合同总金额为4500000元，原告于2018年6月25日向被告开具了该金额的电子银行承兑汇票；编号为×××28的《物资采购合同》约定货物重量为800吨，含税单价为4500元／吨，合同总金额为3600000元，原告于2018年7月25日向被告开具了该金额的电子银行承兑汇票；编号为ＬＨ18ＤＮ-034的《物资采购合同》约定货物重量为500吨，含税单价为4600元／吨，合同总金额为2300000元，原告于2018年9月25日向被告开具了金额为1300000元的电子银行承兑汇票。 2018年4月17日，原告原业务部经理张玉莉向被告出具一份《承诺书》，载明：一、碳素模具钢45#碳板亏损100万元由南车公司承担，其余的亏损由简静一公司承担。二、08AL，Q195盘条盈亏等全部货物销售完毕后结算由简静一公司和南车公司各承担50%。该《承诺书》左下角手写部分载明：该100万元亏损是应南车要求开给上海中车低开的价格，数量4044.95吨，低开价251.88元/T，实亏1018850.59元。 2019年4月2日、4月9日，被告分别返还原告编号为×××28《物资采购合同》项下的货款20万元和10万元。 2019年5月8日，被告向原告出具了一份《还款承诺书》，载明截止2019年2月28日被告账面应付原告余额3398538.71元，应收原告余额（广州业务）130691.81元，实际应付账面余额为3267846.90元，其中需原告弥补返回的有1333413.42元，被告实际应付欠款为1934433.48元。被告就该款项承诺还款计划为2019年4月已还款300000元，2019年5月还款200000元，2019年6月还款500000元，2019年7月还款500000元，2019年8月还清余款434433.48元。 2019年5月10日，被告向原告出具了一份《关于我司账面所欠款项的情况说明》，载明截止2019年4月30日被告账面应付原告余额2998538.71元，应收原告余额（广州业务）130691.81元，实际应付账面余额为2867846.90元，其中需原告弥补返回的有1333407.63元，被告实际应付欠款为1534439.27元，并就需原告弥补返回的1333407.63元作出说明，认为该款项包含了：1.应原告要求低价销售的亏损：2018年3月销售给中车城市交通有限公司鞍钢45＃模具钢板2270吨，亏损572311元；2018年4月销售给中车城市交通有限公司鞍钢45＃模具钢板1774.951吨，亏吨466533.84元，合计4044.951吨，实亏1018844.84元；2.被告在2017年12月25日为原告开具的国内信用证××.47元代理银行贴现，所产生的贴息财务费用231415.80元。3.2018年7月签订的编号为ＬＨ18ＤＮ-025Ｓ-01的《物资购销合同》，原告结算价多算了200元／吨，金额为122510元，2018年8月已弥补39363.01元，尚欠83146.99元。 2019年8月19日，被告返还原告LH18DN-034《物资采购合同》项下的货款10万元。 2020年4月16日，原告向被告邮寄发送《催告函》，载明被告尚余相应价值为2998539.71元的钢板未按期交付原告，催告被告在收到函件之日起七个工作日内按照合同约定交付剩余价值钢板并承担逾期供货违约金，否则原告有权单方终止合同。被告于2020年4月18日签收该《催告函》但未予书面回复。 另查明，原告为实现本案债权支付律师费30000元。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告是否存在延期履行合同的情形，原告主张行使法定解除权的条件是否成就；二、被告是否需要支付原告违约金及违约金的起算时间和计算标准。 关于争议焦点一，原告认为，被告未足额交付×××18、×××22、×××28、ＬＨ18ＤＮ-034四份《物资采购合同》项下的货物，根据合同法第九十四条，被告延期交货，原告可行使法定解除权。被告认为，其已充分履行四份合同项下交货义务，且四份合同所采购的货物规格一样，即使如原告所述，也不存在四份合同部分履行，解除四份合同的事实依据不存在。 本院认为，原、被告均确认双方并非按合同约定的价格作为钢材的交易价，而是按照交货当天的市场挂牌价乘以转货权单据载明的交货量折算出货物的实际价值，用预付款减去实际价值得出未履行的金额，因此，并不能单独依据交货量来判断四份《物资采购合同》是否完全履行，而是要以双方对货物价值的结算为依据。被告向原告出具的《还款承诺书》和《关于我司账面所欠款项的情况说明》载明被告账面应付原告余额分别为3398538.71元和2998538.71元（含被告返还原告货款40万元），该金额与原告明细账相对应，明细账详细列明了各合同项下被告发货或退款金额，亦经双方对账确认，且被告对此金额列出还款计划，表明被告对账面应付原告余额2998538.71元是认可的。因此，本院认定被告未履行完毕四份《物资采购合同》项下的交货义务。 被告主张上述余额需要扣减原告应弥补返还的三笔金额，包括：1.按原告要求低价销售的亏损1018844.84元；2.被告在2017年12月25日为原告代理银行贴现所产生的财务费用231415.80元；3.2018年7月签订的编号为LH18DN-025S-01的《物资购销合同》项下原告结算价差额83146.99元。原告对该三笔金额均不予认可。 关于被告低价销售的亏损1018844.84元，被告主张该笔款项系原告向其上海总公司借款后，总公司要求原告将借款利息转化为利润交给总公司，故被告应原告当时的业务经理张玉莉要求，将45#碳板每吨单价下浮，总共少开了100万的增值税发票，因此少结算了100万的货款，并提供了张玉莉签署的《承诺书》以证明45#碳板亏损100万元由原告承担。原告主张结算价为市场价加一定价格，远高于合同价，按这个结算方式被告不存在亏损，且张玉莉无权限承诺承担较大金额亏损。本院认为，张玉莉系原告原业务部经理，并非公司高管或实际控制人，《承诺书》上仅有张玉莉签字而未加盖原告公章，被告也未提供其他证据证明张玉莉该行为取得了原告的授权或原告对此表示认可，从外观看张玉莉并不具备代表原告承诺为被告承担大额亏损的权利，且《承诺书》并未加盖公司公章，张玉莉也表示被告垫资这个事情给分管领导打过招呼，原告知道但没有盖章，表明张玉莉的承诺行为并非被告行为，也未经被告认可或追认，其承诺行为对被告不发生效力。因此，本院对被告要求扣减低价销售亏损1018844.84元的抗辩意见不予采纳。 关于被告为原告代理银行贴现所产生的财务费用231415.80元以及被告与原告结算差额83146.99元，本院认为，被告并未提供相应凭证或证据证明该两笔款项实际产生，因此，对于被告要求扣减该两笔款项的抗辩意见，本院亦不予采纳。 综上，除原告同意扣减的广州业务余额130691.81元外，被告并无其他可扣减款项。被告既未履行供货义务，也未将剩余货款返还原告，经原告催告后在合理期限内仍未履行，构成根本性违约，原告据此行使法定解除权诉请解除涉案四份《物资采购合同》，并要求被告返还剩余货款2867846.90元，具有事实依据与法律依据，本院予以支持。本院认定涉案四份《物资采购合同》在原告起诉状副本送达被告时解除，时间为2020年5月19日。 关于争议焦点二，原告要求被告支付自最后一笔转货权的次日即2018年12月8日起至款项全部归还之日止以2867846.90元为基数按照日千分之一的标准计付的违约金。被告认为其不存在延期交货的情形，原告从转货权次日起计算违约金无依据，且违约金已超过法律规定，即使法院认定被告违约需支付违约金，应调低违约金计算标准为LPR。 本院认为，按照双方的交易模式，被告根据原告电话通知或被告货物存量情况供货，直接交付给原告指定的客户，货物交付后用预付款减去实际价值得出余额，被告可以选择继续供货或者退款，因此，继续供货和返还货款都是被告履行《物资采购合同》的方式。根据本院查明的事实，被告向原告发送转货权的最后日期为2018年12月7日，之后原告并未提供证据证明其通知被告具体发货时间、数量以及指定客户，直至被告于2019年5月8日向原告出具《还款承诺书》并列出还款计划，表明被告选择了采用退还剩余货款的方式履行合同，但由于原告不认可被告要求扣减的金额，双方对于合同履行方式未能协商一致。在被告按照《还款承诺书》返还相关款项的情形下，原告既未同意被告采用退还货款方式继续履行合同，也未在合理期限内要求被告发货，直至2020年4月16日才向被告邮寄《催告函》，要求被告在收到函件后七个工作日内按照合同约定交付剩余价值钢板并承担逾期供货违约金。由此可见，当被告出现违约情形时，原告未采取适当措施防止损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。被告于2020年4月18日收到原告发送的《催告函》后，未依约在七个工作日内发货或退还货款，因此，本院认定被告应当在《催告函》要求的七个工作日届满之日的次日即2020年4月29日起支付违约金。 关于违约金的计算标准。本院认为，认定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断。本案原、被告均未能举证证明被告违约造成原告损失的范围，原告亦未能举证证明违约金约定属于合理范围，因此，原告的实际损失应认定为被告占用资金期间的利息损失。兼顾合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院参照逾期罚息利率标准酌定按照LPR的1.5倍标准计算违约金。 关于原告要求被告支付律师费30000元，本院认为，原、被告在四份《物资采购合同》中均约定若因被告违约，除承担违约责任外，还应承担由此给原告造成的损失或额外费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），且原告提供了《诉讼（仲裁）案件委托合同》及律师费发票，故本院对原告该项诉讼请求予以支持。 综上所述，被告未按约履行合同义务，构成根本性违约，原告据此行使法定解除权主张解除涉案四份合同并诉请被告返还剩余货款及支付违约金，本院予以支持，但具体金额以本院认定为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条第三项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、宁波南车产业基地联合进出口有限公司与宁波简静一贸易有限公司签订的合同编号分别为×××18、×××22、×××28、ＬＨ18ＤＮ-034的《物资采购合同》自2020年5月19日起解除； 二、宁波简静一贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还宁波南车产业基地联合进出口有限公司剩余货款2867846.90元，并支付以2867846.90元为基数自2020年4月29日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍标准计算的违约金； 三、宁波简静一贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁波南车产业基地联合进出口有限公司律师费30000元； 四、驳回宁波南车产业基地联合进出口有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29983元，减半收取计14991.5元，由宁波简静一贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 邹永明 、 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 李圣惠 书 记 员 卢佳敏 附件一：附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附件二：裁判履行告知书 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ??18? ??17?