青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青28刑终52号 原公诉机关青海省格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冶录退，绰号“路退”，男，1982年3月2日出生于青海省民和县，公民身份号码×××，回族，无文化，群众，在格尔木市无固定职业及住址，户籍所在地青海省民和县。曾因犯抢劫罪于2010年3月10日被海西州中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金15000元，2016年10月17日刑满释放。现因涉嫌盗窃一案于2019年9月30日被刑事拘留，同年10月18日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 原审被告人冶五么，男，1981年4月1日出生于青海省民和县，公民身份号码×××，回族，无文化，群众，在格尔木市无固定职业及住址，户籍所在地青海省民和县。因涉嫌盗窃一案于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 原审被告人马力克，绰号“老牛”，男，1987年5月7日出生于青海省民和县巴州，公民身份号码×××，回族，小学文化，群众，在格尔木市无固定职业及住址，户籍所在地青海省民和县公安局巴州。曾因犯盗窃罪于2010年10月12日被格尔木市人民法院判处有期徒刑四年四个月，并处罚金。现因涉嫌盗窃一案于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人冶五么、马力克、冶录退犯盗窃罪一案，于2020年7月9日作出（2020）青2801刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人冶录退不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案件材料，依法讯问上诉人冶录退、原审被告人冶五么、马力克，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定，2019年8月8日，被告人冶五么、马力克、冶录退伙同冶乙卜拉（黑麦，在逃）驾驶×××号银色奥迪牌轿车，在格尔木市三岔河宝玉石公司矿区内盗窃玉石原料时，被该公司保安发现，未盗窃到玉石原料。 2019年8月10日，被告人冶五么、马力克、冶录退伙同冶乙卜拉（在逃）驾驶×××号银色奥迪牌轿车，在格尔木市三岔河宝玉石公司矿区内盗窃玉石原料并销赃，共计获得赃款人民币34000元；同时在被告人冶五么住处查获盗窃玉石原料，经鉴定，被盗玉石原料价值人民币1722元。 2019年8月12日，被告人冶五么、马力克、冶录退伙同冶乙卜拉（在逃）驾驶×××号银色奥迪牌轿车，在格尔木市三岔河宝玉石公司矿区内盗窃玉石原料。 2019年9月5日，被告人冶五么伙同冶黑买（冶庭峰，在逃）、冶萨尔东（在逃）、冶胡塞（在逃）在格尔木市中航玉丰矿区内盗窃玉石原料共计168.64公斤，被盗玉石原料在被告人冶五么住处被查获。经鉴定，被盗玉石原料价值人民币27577.76元。 综上，被告人冶五么参与盗窃四次，盗窃数额共计人民币63299.76元；被告人马力克、冶录退参与盗窃三次，盗窃数额均共计人民币35722元。 证明上述事实的证据有： （一）被害人陈述及报案材料 1.被害人张某陈述及报案材料证实：我是青海省格尔木市宝玉石公司三岔河玉石矿区职工，2019年8月13日凌晨0:16时至4:46时，格尔木市宝玉石公司三岔河玉石矿矿点先后潜入27名盗矿人员盗抢玉石，经该矿点人员对盗矿人员进行驱赶，盗贼再次冲击并用石块攻击该矿人员，将该矿人员魏某升等人打伤，致王某荣撤离时被几名盗贼围攻殴打，致王某荣第三肋骨骨折，后27名盗贼身背抢得的玉石原料离开事发点，由无名沟进入阳河沟经王母沙滩向王母庙桥方向逃离。此次被抢玉石原料约300公斤，总价值约15万元左右。当时天黑没看清，这些人都带着面罩拿着手电筒。 2.报案人青海中航玉丰矿业有限公司报案材料证实：2019年9月5日晚上10点左右，该公司大灶火西南山青玉矿区保安发现有十多人在我矿区盗窃玉石原料，被盗玉石原料（青玉）约300余公斤，价值五万左右。 （二）书证 1.受案登记表证实：2019年8月13日格尔木市公安局矿区警察支队对张某报案立案侦查；2019年9月12日格尔木市公安局矿山警察支队在工作中发现冶五么等人盗窃玉石原料立案侦查。 2.到案经过证实：格尔木市公安局矿区警察支队民警于2019年9月11日在格尔木市东村将冶五么抓获；2019年9月12日将马力克口头传唤至该支队接受调查；2019年9月30日在格尔木市人民路将冶录退抓获。证实犯罪嫌疑人冶五么、冶录退系抓获归案；马力克系传唤到案。 3.人口基本信息证实：马力克，男，出生于1981年4月1日；冶五么，男，出生于1987年5月7日；冶录退，男，出生于1982年3月2日。证实，三名被告人案发时已达到完全刑事责任年龄。 4.刑事判决书证实：2010年3月10日海西州中级人民法院刑事判决书（2010）西刑初字第5号，被告人冶录退犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金15000元；刑期自2009年5月18日起至2021年5月17日止。 2010年10月12日格尔木市人民法院刑事判决书（2010）格刑初字第195号，被告人马力克犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金；刑期自2010年4月30日起至2014年8月29日止。 5.释放证明证实：2010年3月10日，被告人冶录退因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年，2016年10月17日刑满释放。2010年10月12日，被告人马力克因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年四个月，2013年5月31日刑满释放。证实：被告人冶录退系累犯，被告人马力克有犯罪前科。 6.扣押清单及涉案物品照片证实：格尔木市公安局于2019年9月12日扣押冶五么持有的摩托罗拉手机壹部；疑似玉石原料一块，重2.46公斤；1号疑似玉石原料一块，重89.78公斤；2号疑似玉石原料一块，重24.32公斤；3号疑似玉石原料一块，重32.48公斤；4号疑似玉石原料一块，重12.08公斤；5号疑似玉石原料一块，重5公斤；6号疑似玉石原料一块，重2.36公斤；7号疑似玉石原料一块，重1.32公斤；8号疑似玉石原料一块，重1.3公斤。 格尔木市公安局于2019年9月12日扣押马力克持有的奥迪牌轿车一辆，车牌号：×××；VIVO手机壹部（粉色型号X20A）；OPPO手机壹部（蓝色型号A9）。 格尔木市公安局于2019年9月30日扣押冶录退持有的华为手机壹部（型号KNT-AL10）。 附：涉案物品（疑似玉石原料一块、被盗1-8号玉石原料）照片共计9张。 7.发还清单证实：格尔木市公安局于2019年10月10日向陈某明发还疑似玉石原料一块，重2.46公斤；向青海中航玉丰矿业有限公司发还1-8号疑似玉石原料8块，共计168.64公斤。 8.被告人冶录退行动轨迹证实：该证据由格尔木市公安局矿区支队出具，证实被告人冶录退于2019年7月19日乘坐火车从西宁前往格尔木，2019年8月16日乘坐火车从格尔木前往西宁。 （三）鉴定意见 1.价格认定结论书证实：格价认[2019]78号，经认定，标的和田玉原矿料1块，白色，重2.46公斤（已追回），认定价值700元/公斤×2.46公斤=1722.00元。 格价认[2019]79号，经认定，标的1-8：墨绿色和田玉原矿料8块（已追回），标的认定价值总值27577.76元。并附有玉石原料品质鉴定切片照片9张。 2.鉴定报告、玉石原料品质鉴定切片照片证实：国土资源部西宁矿产资源监督检测中心盐矿鉴定报告，野外编号1-1至8-1共8件墨绿色岩石，经鉴定：8块岩石名称：透闪岩（玉石名称：和田玉）；并附有玉石原料品质鉴定切片照片9张。 （四）现场勘验笔录、现场图、现场照片 经勘验，被盗现场1为格尔木市宝玉石公司三岔河矿区，中心现场位于距离格尔木市市区110公里处的三岔河宝玉石公司矿区内的马脊梁4号矿坑，中心现场西北侧500米处为生活区，中心现场南侧为矿区渣坡，中心现场东侧为山地。并附现场图2张及现场照片6张。 被盗现场2为格尔木市大灶火西南山中航玉丰公司矿区，中心现场位于格尔木市××道处的西南山青玉矿，该矿区属格尔木市中航玉丰公司矿区，中心现场××区处，中心现场四周环山，现场为开采玉石原料平台。并附现场图2张及现场照片5张。 （五）证人证言 1.李某停证言证实：我是格尔木宝玉石公司玉矿挖矿的司机，2019年8月13日凌晨3点左右，机械队的人来叫我说矿区内有偷玉石的贼，我们宿舍的人全部起床集合，我拿着盾牌跟大家去了四等矿坑。去之后我看见大约有20几个盗贼在四等矿坑里偷玉石，他们看见我们来了就用石头打我们，一块石头打到盾牌上，我被打倒了，顺着矿坑附近的小坡滚下去了，我就摔晕了，等我醒来的时候我已经被抬到了生活区的水泥地上。第二天我在格尔木市人民医院检查的时候才知道矿上的刘某春、王某荣、周某峰、甘某斌也被打了。 2.刘某春证言证实：我在格尔木市宝玉石公司昆仑山玉石矿区打工，2019年8月13日3时30分左右，我和护矿的保安们起床，听旁边的人说山上来了偷玉石的人，我领了手电筒后上了矿上的皮卡车，皮卡车将我们拉到矿区的废铁场，护矿人员大概有20多人，不远处有20多人拿着手电筒朝我们走来，我们撤到矿区车库那里，那些盗窃玉石的人到了四等矿坑，等我们也快到四等矿坑的时候，那些偷玉石的人用石块打我们，我们害怕就跑到矿区的住处，四五个人受了不同程度的伤。被打的过程中，我没有还击，其他人我不知道。 3.甘某斌证言证实：我是格尔木市宝玉石公司矿区修理工，2019年8月14日凌晨4时左右，机械组组长在生活区大喊“起床抓贼了”，我们就都起来，有的拿着手电、有的拿着盾牌在生活区大门外集合，然后我们去马脊梁四等矿堆去抓贼，到了后看到有手电光，大概有十几个人，还有石块向我们扔过来，我们大家都散开往回跑，盗贼边追我们边扔石块，我们撤出四等矿堆后他们就不追了。我们有40多名专职护矿人员，我的右小腿被石块砸伤了，李某停的脖子被石块打伤了，刘某春的后背被砸伤了，周某峰的脚崴了，还有一个姓王的受伤最重，听说他被盗贼抓住后打了。具体被盗了多少玉石原料我不清楚。 4.周某峰证言证实：我是格尔木市宝玉石公司三岔河矿区保安队司机，2019年8月12日21时左右，我在矿区内值班，和我一起值班的还有三个人，我们四个人驾驶一辆白色尼桑皮卡车在矿区内巡逻，到23时许，监控室值班人员通过对讲机呼叫“在矿区阳河沟内发现人影，你们过去看一下”，我们开车去了阳河沟，但是没有找到人。到8月13日凌晨0时许，监控室说2号石垭坝附近有三个人进入了矿区，我们在石垭坝没发现人，到凌晨4点左右，杨某命令我们立刻前往矿区内马脊梁四号矿坑，我们到达四号矿坑的时候发现有20余名不法分子向我们抛掷石块。在四号矿坑我看见20余名男子都蒙着脸，每个人都拿着一个手电筒背着一个麻袋，这些人在四号矿坑内盗窃玉石原料，我看见每个人都背着盗窃的玉石原料，他们盗窃完玉石原料后就从矿区内的马脊梁处向北处翻山离开了。这些人盗窃的玉石原料是我们矿区内生产的没有加工的昆仑玉原料。被盗玉石原料的价值我不清楚。 5.王某荣证言证实：我在格尔木市三岔河昆仑玉宝玉石公司矿区内工作，2019年8月13日凌晨2点左右，我们接到队长杨某的通知说有盗贼到我们矿区偷玉石，让我们到矿区内的绿玉矿守着，配合护矿队的人，我就跟着带队领导尚某华去了矿区内的绿玉矿，到8月13日凌晨3点左右，我发现大约有20名盗贼从绿玉矿的北侧山上上来了，这些盗贼向我们投掷石块，对方人多，我们就往亚虎口方向跑。当天晚上盗窃玉石原料的盗贼有20多名，我看见其中几名男子手中拿着木棍。我在格尔木市人民医院检查的结果是4、5两根肋骨断了，我在格尔木市二医院检查的结果是第3根肋骨断了。 6.李某庆证言证实：我是青海中航玉丰矿业有限公司大灶火甘沟青玉矿的保安，2019年9月5日下午17时左右，矿区保安在巡逻的时候发现70多名盗贼在盗窃玉石原料，我们就给领导打电话上报了这个情况。到晚上21点左右，我们公司的人和警察就来到了矿区，盗贼看见警察后就跑了。到9月6日凌晨0点左右，在离我们矿不远的“白云矿”山，我们发现了盗贼的车，是一辆绿色丰田越野车。 7.唐某彦证言证实：我是青海中航玉丰矿业有限公司矿区的保安队长，该陈述与李某庆陈述相一致。 （六）被告人供述、辨认及指认笔录 1.马力克供述、辨认及指认笔录证实：我的绰号叫“老牛”“黄牛”，2010年4月我因盗窃罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑四年四个月，2019年8月30日因吸食毒品被格尔木市公安局依法行政拘留14日。我参与过三次盗窃玉石原料，第一次是在2019年8月8日左右，我朋友“黑买”跟我说明天开车去昆仑山玉矿“背石头”，我答应了。我就又联系了“五么”想让他帮忙开车拉着我们去，“五么”说背的石头他和我的车占一股，我们其他人各占一股，我和“黑买”就同意了。第二天晚上22点左右，我开车接上“五么”和“黑买”就沿国道109线往昆仑山方向走，到南山口检查站，我让“五么”把车开过去，我和“黑买”下车步行绕过检查站，之后我就又开车到格尔木三岔河大桥底下停车。我和“黑买”下车往玉矿方向走，玉矿的保安发现我们了，我们就原路跑回来，“五么”接上我们后就回家。第二次是在2019年8月10日，“黑买”给我打电话说今晚去“背石头”，到23时左右，我和“五么”“黑买”“路退”开车到了三岔河桥底下，“五么”把车开走了，我和“黑买”“路退”往矿山方向走，我看见“老唐”带着“木亥买”等四个人走在我们前面，我们三个就跟着“老唐”绕到渣坡上就被保安发现了。之后我们就下坡在渣坡底下拿上玉石后往野牛沟方向走，然后“五么”开车来接我们。在郭勒木德镇的出口驶出后，“黑买”让我在加油站停车，停车后他不知道从哪骑来了一辆三轮电动车，让我们把偷来的玉石放到他的电动车上就让我们走了。三四天后，“黑买”给了我21500元现金，说这是8月11日晚上偷玉石卖的钱，这是我和我的车、“五么”三个人占股（两股）的钱，我给“五么”分了8500元现金；2019年8月12日“黑买”给我说晚上要上三岔河玉矿“背石头”，晚上11点，我和“五么”“黑买”“路退”一起到三岔河大桥下车。之后我看见“老唐”带着“木亥买”和三个人在等我们，我们快走到矿区的时候发现有十几个偷玉石的人在山顶上趴着，我们汇合后往矿区走。之后保安用手电筒照我们赶我们走，走在前面的人从地上捡石块向保安投掷石块，我和“路退”捡了一块十几公斤的玉石往山下走，背玉石的过程中，我背的玉石从麻袋掉落了，我们也没去捡。过了一会，“黑买”背着一麻袋玉石下来了，里面有三块，我和“路退”“黑买”每人背了一块玉石，之后“五么”来接我们离开了。 我总共参与过三次盗窃玉石，第一次没偷到玉石，第二次和第三次偷到玉石了，第二次我偷了大约25公斤左右的玉石原料，“黑买”和“路退”偷的比我的小一点，我们三个人总共偷了50公斤左；第三次我们每人偷了一块玉石原料，总共大约是17公斤；第二次盗窃的玉石原料“黑买”卖了4万多元，给我分了21500元，我给“五么”分了8500元；第三次的玉石原料“黑买”拉走了，现在在什么地方我不清楚。这三次我们一起去偷玉石原料的有我、“黑买”“路退”“五么”；第二次还有“老唐”“木亥买”；第三次还有“老唐”“木亥买”“熊猫”的哥哥、“冶录退”等人。盗窃玉石原料使用的是我的一辆A6轿车，车牌号是×××，车辆行驶证的登记姓名不是我的。实施盗窃的时候，我们每个人都拿着一条麻袋、一把手电筒、一把匕首。我的匕首是一把长约25公分、棕色塑制刀把、黑色的人造革刀鞘。我的匕首已经扔到三岔河的河里了。 “五么”的真实姓名叫冶五么，他和我们一起参与过盗窃玉石原料，他只负责驾驶车辆接我们，没有直接上山偷玉石。2019年8月10日，我们到格尔木市昆仑山玉石矿偷玉石，“黑买”把我们偷的玉石全拿走卖掉，剩下一块玉石他给冶五么了。这块玉石有2公斤左右，用红漆做了标记。 被告人马力克通过混杂辨认，辨认出和他一起实施盗窃玉石原料的冶五么、“黑买”即冶乙卜拉、“路退”即冶录退。 现场指认笔录，2019年10月9日，被告人马力克分别辨认出格尔木市三岔河宝玉石公司玉石矿区（2019年8月11日、13日盗窃玉石原料）、格尔木市三岔河大桥桥下（在此处下车，步行前往三岔河宝玉石公司矿区盗窃玉石原料）、格尔木市三岔河宝玉石公司矿区内的渣坡处（8月11日在此处盗窃玉石原料）、格尔木市三岔河宝玉石公司矿区内的一处堆放玉石原料的矿坑（8月13日在此处盗窃玉石原料）、格尔木市宝玉石公司矿区内的一处平台（8月13日盗窃时拿石块与保安对峙，未攻击保安）、格尔木市野牛沟桥（盗窃得手后“五么”在此处接上马力克、“路退”“黑买”回市区）。 2.冶五么供述、辨认及指认笔录证实：2019年8月份，我参与过三次盗窃玉石原料，2019年8月6日左右，我老乡马力克来找我说最近要去格尔木市三岔河宝玉石公司玉矿偷玉石让我当司机，我就答应了。到8月8日晚上马力克开车接上我和两个不认识的男子，我们就往格尔木市南山口三岔河玉石矿方向走，在三岔河大桥底下马力克他们三个人下车往玉石矿偷玉石去了，马力克让我将车开到附近躲着等他们的电话。到8月9日早上6点左右，马力克给我打电话让我去野牛沟接他们，我接上之后就一起回市区了；第二次是在8月10日晚上，马力克接上我和上次的那两个人，还是在三岔河桥底下，马力克和那两个人去玉石矿偷玉石了，我将车停在西大滩的大车停车点等他们。8月11日早上6点钟，马力克让我去野牛沟桥上接他们，我到了之后，马力克他们还没出现，有四五名背着装有盗得玉石麻袋的人也在等车，我帮马力克他们把偷的玉石放到车里，之后就返回市区了；第三次是在8月12日，还是我们四个人去偷玉石原料，我8月13日6点，马力克让我去野牛沟接他们，我到了之后看见野牛沟桥上有20多人都在等车，他们所有人都背着装有玉石原料的麻袋，我帮马力克他们三人将玉石原料装到车里就返回市区了。 我在格尔木市宝玉石公司玉矿上总共参与过三次盗窃玉石，这三次马力克和那两名男子负责偷玉石，我负责驾驶车辆接他们三个人。我驾驶的是一辆银色奥迪轿车。马力克承诺将每次偷来的玉石原料卖掉后分成四份，其中一份给我和马力克的车辆，他们三个人每人一份。第一次马力克他们三个人没偷到玉石，我也没分到钱；第二次偷到多少玉石原料我不清楚，我也没分到钱；第三次马力克给我分了8500元现金。我第一次接他们的时候穿着白色短袖、蓝白相见的西服蓝色牛仔裤，脚穿一双浅色运动鞋；8月11日和13日，我去接他们时身上穿青色绒毛领子的黑色皮夹克和深色裤子，脚穿浅色运动鞋。马力克每次上山偷玉石时都穿一身迷彩服，脚上是迷彩胶鞋，头上戴着迷彩条纹头套，右边腰间带一把长约30公分的匕首，匕首上套着一个黑色套子。我们三次上山偷玉石，驾驶的是同一辆车，就是那辆银色的奥迪A6轿车，车牌号为×××。 我被抓获时在我房中搜出的玉石原料其中一块白色标有红漆的玉石，是我和马力克他们在2019年8月11日在三岔河盗窃回来后，马力克把这块玉石给我了，在我租住房间门口堆放的一堆碧玉是我、冶黑买、冶胡赛、冶萨尔东在2019年9月5日去碧玉矿偷的玉石。 2019年9月3日，我和冶黑买、冶胡赛、冶萨尔东商量好去从格尔木市西面沿省道318线行至90公里处的碧玉矿（格尔木市中航矿区）偷玉石。9月5日，我驾驶自己的丰田越野车拉着他们三个人前往西面的碧玉矿，我把车停在离碧玉矿不远处的一个矿区。我们四人步行到碧玉矿后我看见有六七个人也在碧玉矿上偷玉石，我们四个在矿区找到成色好的玉石往麻袋里装。一个小时以后，我看见有30多个人一起来到了碧玉矿偷玉石，这时候警察带着保安来了。我们拿着偷到的玉石上到了山顶上，等警察和保安走后我们开始往停车的方向走，等走到停车的那个矿上时发现警察把我们的车扣走了，我们四个人就躲在山顶上。到9月6日下午，警察又带着保安来到我们停车的矿上，等警察走后，冶胡赛给一个叫“万尕”的人打电话让他来接我们，大约到晚上23时许，我们拿着偷的玉石坐着“万尕”的车返回市区，将偷来的玉石全放在我租住的房子里。这些偷来的玉石也没卖，9月11日我被警察抓获，偷的玉石被警察扣了。我们四个人大概偷了120公斤的玉石。 被告人冶五么通过混杂辨认，辨认出和他一起在三岔河宝玉石公司盗窃玉石原料的“尕头”，即冶乙卜拉、还有冶录退、马力克。 被告人冶五么通过混杂辨认，辨认出和他一起在中航玉丰公司矿区盗窃玉石原料的“冶黑买”，即冶庭锋；还有“冶胡赛”，即冶胡塞。 现场指认笔录：2019年10月9日，被告人冶五么分别辨认出格尔木市三岔河宝玉石公司玉石矿区（2019年8月11日、13日盗窃玉石原料）、格尔木市三岔河大桥桥下（马力克等人在此处下车，步行前往三岔河宝玉石公司矿区盗窃玉石原料）、格尔木市西大滩3公里处的一处停车场（冶五么在此处停车等待马力克等人）、格尔木市野牛沟桥（8月11日、13日在此处接马力克等人返回市区）。 3.冶录退供述证实：我在2009年5月份因抢劫罪被海西州中级人民法院判处有期徒刑12年，2016年10月17日刑满释放。 2019年8月5日至8月15日期间，我在青海省××县的家中，我与马力克是2013年在青海省柴达木监狱服刑时认识的，2019年8月19日我的车陷在路基下，我给马力克打过电话让他帮忙拉车，此后无联系过，也无经济往来，我不认识冶五么。2019年8月份我没有前往格尔木三岔河玉石矿盗窃过玉石原料，当时在民和老家。我是冶乙卜拉的亲哥哥，我和冶乙卜拉没有一起在三岔河玉石矿盗窃玉石原料。 被告人冶五么、马力克在庭审中对上列证据不持异议，被告人冶录退及其辩护人虽对部分证据持有异议，但各证据间关联性强，足以证实三被告人结伙实施盗窃的犯罪事实。以上证据为本案的定罪、量刑依据。 原审法院认为，被告人冶五么、马力克、冶录退以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。 被告人马力克及三被告人的辩护人均提出，对盗窃数额有异议。经查，在宝玉石公司三次盗窃中，第一次盗窃未遂；第二次认定盗窃数额根据被告人冶五么、马力克供述的销赃数额予以综合认定，庭审中，公诉机关出示的证据，能够反映参与盗窃的人员经预谋实施盗窃，并商议销赃数额分为四份，被告人冶五么与马力克的车占一份，其余三人各占一份，冶五么分赃8500元，故销赃数额认定（8500元×4=34000元）34000元；第三次盗窃中被告人供述还未销赃，未查扣到玉石，故犯罪数额未认定。以上认定各被告人盗窃金额较为客观，故该辩护意见，不予支持。 被告人冶五么的辩护人还提出在宝玉石公司盗窃中系从犯，经查，各被告人共同预谋实施盗窃，并在盗窃活动中做了明确分工，各被告人各司其职，分工明确，所起作用相当，不宜区分主从犯，故该辩护意见不成立，不予支持；辩护人还提出被告人主动供述盗窃中航玉石公司玉石应认定为自首的辩护意见，经查，2019年9月12日被告人冶五么被刑事拘留，当日从冶五么住处查扣玉石9块，在公安机关询问中，被告人如实供述了侦查机关还未掌握的在中航玉石公司盗窃玉石的情况，属最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚…”故被告人冶五么的行为不属自首，但可以酌情从轻处罚。 被告人冶五么、马力克的辩护人提出二被告人如实供述、自愿认罪认罚，被盗赃物部分追回并返还被害单位，建议依法、酌情从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实一致，予以支持，并对二被告人依法、酌情从轻处罚。 被告人马力克的辩护人还提出，被告人归案后主动供述自己前两次的盗窃行为，是自首的辩护意见。经查，被告人冶五么系抓获归案，被告人马力克系传唤归案，均不具有到案的主动性，不属自首，故该辩护意见不能成立，不予支持。 被告人冶录退对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，认为不构成盗窃罪。其辩护人提出，控方指控被告人盗窃的事实不清、证据不足；被告人从渣坡捡拾残渣玉石的行为不构成盗窃罪。通过庭审中公诉机关出示的被告人冶五么、马力克供述，现场指认笔录，被告人冶录退的行动轨迹，可印证，被告人冶录退参与了三次盗窃宝玉石公司的玉石，故该辩解及辩护意见不成立，不予支持。 被告人冶五么、马力克归案后均如实供述自己罪行，依法从轻处罚；被告人冶录退曾因犯罪被处以有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后年后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；鉴于被告人冶五么开车接送各被告人，没有上山实施盗窃玉石行为，所起作用相对较小，酌情对被告人冶五么从轻处罚；被告人冶五么如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决的罪行属同种罪行的，酌情从轻处罚；被盗赃物部分追回并返还被害单位，酌情对三被告人从轻处罚；三被告人多次参与盗窃，酌情从重处罚；被告人马力克曾因犯罪被处以刑罚，有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，以被告人冶五么犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元（已交纳）；被告人马力克犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2500元（于判决生效后十日内交纳）；被告人冶录退犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元（已交纳）。 原审法院于2020年7月20日作出（2020）青2801刑初94号刑事裁定书。补充裁定如下：原刑事判决书第二十页倒数第五行：“二、被告人马力克犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2500元（于判决生效后十日内交纳）”；现补充更正为：“二、被告人马力克犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2500元（已交纳）”。 上诉人冶录退上诉称，1.原判量刑过重，冶五么是主犯，他的刑期和我的相比我的刑期确实太高；2.我没有分得赃款；3.一审中我没有签署认罪认罚具结书，现在我认罪认罚。 经二审审理查明的事实与一审判决认定一致。一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实，本院对一审法院判决所列证据依法予以确认。二审审理中，上诉人冶录退及原审各被告人均未提交新的证据。 本院认为，上诉人冶录退及原审被告人冶五么、马力克以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。关于上诉人冶录退提出原判量刑过重，自己未分得赃款的上诉理由。经查，各被告人在该起共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，上诉人冶录退曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应对其从重处罚，且上诉人冶录退在侦查和审理阶段均拒不认罪，故原判以盗窃罪判处其有期徒刑四年，并处罚金3000元，量刑并无不当；关于上诉人冶录退称未分得赃款问题，仅是分赃不均，并不影响盗窃罪的构成，故上诉人冶录退的上述上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定之，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 张桂英 书 记 员 王泳霏