安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1080号上诉人（原审被告）：李国庆，男，1978年2月12日出生，汉族，住安徽省无为市。上诉人（原审被告）：北京瑞成伟业装饰工程有限公司，住所地北京市房山区卓秀北街10号院2号楼9层921，统一社会信用代码911101117940885252。法定代表人：李国庆，该公司董事长。上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：李敏，北京市中伦文德律师事务所律师。上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：毛乘弘，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖尚文，男，1963年4月27日出生，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：芮卫东，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。上诉人李国庆、上诉人北京瑞成伟业装饰工程有限公司（以下简称北京瑞成公司）与被上诉人肖尚文合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初5527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李国庆、上诉人北京瑞成公司的法人代表李国庆、上诉人李国庆和上诉人北京瑞成公司共同的委托诉讼代理人李敏、毛乘弘，被上诉人肖尚文及其委托诉讼代理人芮卫东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李国庆、北京瑞成公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决对北京瑞成公司的企业性质事实认定根本性错误，判令李国庆承担无限清偿责任的法律适用错误，依法必须改判或者发回重审。二、一审判决对证人秦某的利害关系认定错误，秦某证言不独立、不真实、不客观，其并无造价资质，其证言也无法证明其所称情况，一审判决对此基本事实存在根本性的错误，逻辑不清，判决完全错误。三、一审判决对项目结算的前提以及双方之间给予补偿的前提认定根本错误。四、一审判决对证据的认定错误，适用法律错误，剥夺了上诉人的权利。五、一审法院认定违约金过高，违背公平原则，严重错误。此外，上诉人当庭补充事实与理由：一、《合伙投资经营工程施工项目协议书》违反法律的强制性规定，属于无效协议，一审判决对该协议的效力认定错误。二、一审判决除了对北京瑞成公司的主体性质认定错误之外，更严重的是在李国庆是否应承担责任的问题上超审超判，一审程序严重违法。三、一审判决对秦某的身份认定完全错误，违背《合伙协议》的明确约定，并且秦某与肖尚文存在利害关系，一审判决完全以秦某的证言作出判决严重错误。四、《利润分配》表是秦某按肖尚文要求制作的，一审判决完全以此作为判决依据错误，没有任何依据。五、本案到目前为止难以鉴定，鉴定也没有意义，一审判决以北京瑞成公司不配合鉴定而判决承担相应不利后果完全错误。六、一审判决对《合作备忘录》中对上诉人有利的事实被选择性的无视，且对《合作备忘录》有关条款的理解完全错误，得出错误结论。七、一审判决金额等认定错误，《合作备忘录》签订后，北京瑞成公司曾向被上诉人支付大量的利润分红，甚至在被上诉人起诉前的2019年2月15日还支付了40万元，但这些款项并未在一审判决金额中予以扣除，导致一审判决计算的金额、违约金起算时间等完全错误。被上诉人肖尚文辩称，两上诉人的补充上诉事实与理由虽当庭提供，但为了保证法庭审理的顺畅，我方不再另行主张举证期限，答辩意见如下：第一、关于李国庆应否承担清偿责任的问题。案涉2013年4月8日《合伙投资经营工程施工项目协议书》的签约主体是北京瑞成公司和肖尚文，李国庆作为该公司法定代表人签字；2017年1月20日《合作备忘录》（也就是合伙清算协议）的签约主体为肖尚文和李国庆，李国庆是北京瑞成公司的唯一股东，北京瑞成公司是李国庆的个人独资公司，两者在案涉合伙事务中构成主体身份的混同。关于李国庆和北京瑞成公司主体身份混同的问题从两上诉人在二审期间向法院提交的证据材料就可以清楚的看出来，案涉工程是以北京瑞成公司名义承接的，对外支付款项以及对内支付人员工资均通过李国庆个人银行账户支付，甚至通过李国庆老婆叶妹的个人账户支付，所以本案所涉的合伙清算款应当由李国庆、北京瑞成公司连带支付，一审判决从个人独资企业的角度认定李国庆应当对北京瑞成公司债务承担无限清偿责任，答辩人认为无论一审裁判说理是否与肖尚文主张一致，但一审判令李国庆承担连带清偿责任的判决结果是正确的。第二、关于案涉合伙利润补偿款和合伙利润分配款的问题。2017年1月20日肖尚文与李国庆签署《合作备忘录》，双方就解除合伙以及合伙清算事宜作出明确约定：“1、甲方李国庆2017年6月30日补偿原工程500万元，作为甲乙双方的工程利润，届时甲方必须支付乙方肖尚文200万元；2、甲方李国庆承担原工程的结算工作，李国庆方对原合伙结算金额进行托底，托底的结算金额为1.1亿元，结算工作在2018年元月20日前完成，并且确保双方在2018年春节前进行分配利润；3、如果甲方李国庆未能按时支付约定款项给乙方肖尚文，甲方承担每天千分之一的违约金。”这是双方进行合伙清算最真实、最完整的意思表示，该备忘录实为合伙清算协议，对双方均有约束力。一审判决依据该《合作备忘录》判令两上诉人支付2000000元补偿款和4894208.05元利润分配款完全正确。第三、关于合伙项目部会计秦某出庭作证的问题。一审出庭作证的证人秦某是肖尚文和李国庆合伙承建案涉内蒙古工程时，由肖尚文推荐到合伙项目部工作，合伙项目部解散后，秦某继续由李国庆公司聘任做财务工作，项目部合伙期间的账册由秦某整理并交付存放在北京瑞成公司，2017年7月18日秦某将整理好的合伙项目部账目及利润分配表通过qq邮箱分别发送给了肖尚文、李国庆，双方对于秦某制作的财务报表以及利润分配所确认数额均无异议，这是双方合伙清算的主要财务数据，真实可信。因此，证人秦某出庭作证所陈述的相关事实具有客观真实性，上诉人的上诉理由明显不能成立。第四、关于一审期间两上诉人拒不提供合伙账务资料的问题。2017年7月8日会计秦某制作的《合伙利润分配表》虽然是通过邮箱形式发送给肖尚文、李国庆进行了核实确认，但肖尚文与李国庆确实没有在纸质表格上签字确认，一审法院正是考虑到这个问题，在一审诉讼期间专门发函给两上诉人要求提供合伙财务资料并进行司法审计，然两上诉人接函后拒不配合法院，拒绝提交合伙财务资料，致使一审法院不能完成司法审计。从证人秦某证人证言以及两上诉人二审提交的部分财务凭证看，案涉项目部合伙财务资料确由两上诉人持有。《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第48条规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，法院可以认定提出申请一方当事所主张的书证内容为真实。据此，一审法院依据秦某制作的《合伙利润分配表》判令两上诉人支付4894208.05元利润分配款完全正确。第五、关于二审期间两上诉人提交的相关证据材料问题。答辩人注意到二审期间两上诉人提交了7组证据，该7组证据均不属于新证据，也显然达不到两上诉人的证明目的。其一、一审判决数额中已经扣除相应的管理费和税金。秦某制作的《合伙利润分配表》中扣除的费用97844858.76元包括了全部应扣除的税金和管理费；其二、案涉工程在合伙结束后李国庆是否继续承建与合伙清算无关，终止合伙前工程款结算金额已达108843163.7元，和双方清算约定的1.1亿元仅仅相差约116万元，这符合工程结算惯例，一般最终结算款要多于平常结算工程款，无论这个项目李国庆后期做还是不做，按照1.1亿元托底结算是保守结算数额。其三、合伙终止后李国庆支付的项目费用和人员工资理应由其个人负担，与肖尚文无关，上诉人提出合伙清算后的费用应当纳入合伙清算是错误的。其四、二审期间两上诉人提交的部分汇款给肖尚文的财务凭证不应当从合伙利润分配款中再次扣除，上诉人提出的这些款项均已经计入《合伙利润分配表》中“肖总已拿回款”中，已经进行了扣除，两上诉人恶意提交部分财务资料企图混淆视听，其要求对于已经扣除的费用在此扣除显然错误。综上，答辩人认为一审判决事实认定清楚，适用法律正确，恳请二审人民法院依法驳回两上诉人的上诉请求。被上诉人肖尚文向一审法院起诉请求：1、请求判令李国庆、北京瑞成公司共同支付肖尚文合伙利润及补偿款共计7369972.4元，并自2018年2月16日起至款清之日止按年利率24%标准支付逾期违约金（其中2000000元自2017年7月1日起至2018年2月15日止按年利率24%标准支付逾期违约金）；2、本案诉讼费用由李国庆、北京瑞成公司承担。一审法院认定事实：北京瑞成公司是依法设立的自然人独资企业，李国庆是该公司唯一股东，并担任法定代表人。2013年4月8日，北京瑞成公司作为甲方投资人，肖尚文作为乙方投资人，双方签订《合伙协议书》一份，约定共同承包内蒙古集宁市神宇国际住宅工程项目及相关配套工程的施工；双方共同出资、共同管理、利益共享、风险共担，北京瑞成公司和肖尚文分别按60%和40%进行投资占股，并同步分期投资；合伙对外由北京瑞成公司负责与总包单位进行合同签订及业务接洽等工作；协议还约定了双方间的其他权利义务等内容。李国庆和肖尚文在上述协议书上签字，北京瑞成公司在该协议书骑缝处加盖了公司公章。上述协议签订后，双方成立了合伙工程项目部，开始投资经营案涉建设工程施工，并聘请了专人从事合伙财务管理，其中李国庆介绍薛伟任合伙现金会计，肖尚文介绍秦某任合伙主办会计。至2015年，双方合伙承包施工的建设工程的主体工程施工完毕，但此后合伙工程的后续施工工程因故停工，双方合伙经营活动遂暂停。2017年1月20日，李国庆和肖尚文分别作为甲方和乙方，签订了《合作备忘录》一份，双方确认合伙承包的工程项目的主体工程完成（注：该备忘录中称“原工程”），并就该合伙工程项目的后期工程由李国庆全面接手达成一致，同时约定：“1、甲方于2017.6.30日补偿原工程500万元，作为甲乙方的工程利润。（即：甲方届时必须支付乙方200万元）。2、合作项目部把原有项目部的现有的财产及设施交由甲方全权处理，合作项目部正式解散。3、甲方认可原工程的现有质量，不得以任何理由对原工程进行索赔。4、甲方承担原工程的结算工作：a、甲方对原（工程）的结算金额进行托底，托底的结算额为1.1亿元。b、结算工作在2018年元月20日前完成，并且确保甲乙双方在2018年春节前进行分红利润。c、结算的款项必须承担相应的各类税费及总包服务费。5、如果甲方未能按时支付以上款项给乙方，甲方承担每天1‰的违约金。”上述《合作备忘录》签订后，肖尚文正式退出合伙工程项目的经营；当时合伙完成的主体工程部分尚未与总包单位进行最终结算。2017年7月，秦某根据李国庆、肖尚文的指示对双方合伙期间的账务进行了结算，并根据结算结果于同年7月8日制作了“利润分配表”一份，该利润分配表显示：双方合伙总收入为110793914.8元，其中工程结算收入为108843163.7元（该款项中有11759645.1元在结算时尚未到账）；合伙总支出费用为97844858.76元；肖尚文出资款为17800000元，李国庆（北京瑞成公司）出资款为11381998.69元；扣除上述当时尚未到账的11759645.1元后，经对双方合伙账务的结算，肖尚文尚需支付李国庆（北京瑞成公司）272384.51元。上述利润分配表有秦某的签字，但肖尚文和李国庆均没有在该表上签字。审理中，秦某出庭作证证实，其于2013年经肖尚文介绍到双方合伙承包的在内蒙古的建筑工地从事合伙双方的主办会计工作，2015年，该项目部停工后，其从该项目部撤走回到北京，并将双方合伙期间的账务凭证等账务资料交到李国庆的公司，不再管理双方的合伙账务，后来李国庆安排其到青岛，在李国庆自己的其他项目中工作；2017年，肖尚文和李国庆提出要对双方的合伙账务进行结算，其根据他们的安排对双方合伙期间的账务进行了结算，并都是根据双方确认的合伙账务凭证进行的该结算，其根据结算结果制作了利润分配表，并分别送交了肖尚文和李国庆，此后其没有再涉及到双方的合伙事务了，该利润分配表至今仍保存在其U盘中。案涉《合作备忘录》约定期限届满后，李国庆并没有按照约定履行相应义务，肖尚文经多次向李国庆催告无果后，遂诉至该院，致讼。审理中，肖尚文提交上述利润分配表作为其主张合伙利润的依据，但李国庆和北京瑞成公司对该利润分配表不予认可。经该院释明后，双方均同意对合伙账务进行司法审计，该院遂通知双方限期提交合伙账务资料以供审计，但肖尚文主张账务资料均在北京瑞成公司，自己无法提供审计所需的账务资料；而李国庆和北京瑞成公司则称在自己处没有查找到合伙账务资料，故此该院无法组织双方进行账务审计。本案审理中，为查明相关案件事实，该院通知肖尚文和李国庆本人到庭接受询问，但李国庆无正当理由没有到庭接受询问。一审法院认为：在案《合伙协议》明确载明甲方投资人为北京瑞成公司，乙方投资人为肖尚文，且有北京瑞成公司法定代表人李国庆在该协议上签字，并由北京瑞成公司在协议文本骑缝处加盖公章，该协议当事人是北京瑞成公司和肖尚文的事实清楚，双方当事人的意思表示真实，协议内容不违反法律强制性规定，应认定肖尚文和北京瑞成公司之间就案涉工程施工形成合伙合同关系，且合法有效。合伙经营过程中，李国庆和肖尚文所签订的《合作备忘录》实际是双方就肖尚文退出合伙经营，合伙事务由北京瑞成公司独立承受，以及进行合伙结算而达成的协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人具有法律约束力。《合作备忘录》虽由李国庆以个人名义签订，但基于前述理由，北京瑞成公司是案涉合伙合同的相对人，李国庆作为北京瑞成公司法定代表人，其签订上述《合作备忘录》的行为，应视为履行职务行为。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，合同当事人应当全面履行自己的义务。肖尚文是在双方合伙事务尚未终结时退伙，北京瑞成公司明确表示合伙事务后续工作由其独立承担，为此，双方在案涉《合作备忘录》中约定，北京瑞成公司于2017年6月30日补偿肖尚文200万元，但北京瑞成公司至今尚未支付该款项，构成违约，肖尚文向北京瑞成公司主张该200万元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。北京瑞成公司和李国庆关于该200万元补偿款是指北京瑞成公司实际承建后续工程才予支付，但该后续工程至今没有开工建设，故现尚不具备支付条件的辩解主张，因没有事实依据，且审理中北京瑞成公司也没有举证证明其已实际与总包单位解除了承包合同的事实，故该辩解主张该院不予采纳。关于肖尚文主张支付合伙利润问题。该院认为，肖尚文退伙并签订《合作备忘录》时，合伙体与总包方虽没有就已完成的主体工程进行最终结算，但合伙双方明确约定由北京瑞成公司承担该结算义务，并约定了结算时间，现双方约定期限届满，北京瑞成公司并未提交相应完成对外结算的依据，构成违约；因北京瑞成公司承诺了该结算金额下限为1.1亿元，故约定期限届满后，北京瑞成公司是否实际完成对外的工程价款结算，均不影响肖尚文依据双方约定，在进行合伙内部结算时，对合伙期间的工程价款主张按1.1亿数额进行计算。秦某是合伙双方的财务管理人员，并非肖尚文个人的财务管理人员，其工作虽由肖尚文介绍，但并没有证据证明双方间有重大利害关系，且根据秦某陈述，其在结束合伙工程项目部工作后也有单独受雇于李国庆的事实，因此秦某作为本案合伙双方的财务管理人员，其当庭证言应予采信。根据秦某证言及其制作的利润分配表，证实合伙账务资料在北京瑞成公司，其根据经李国庆和肖尚文确认过的合伙账务资料，对双方合伙期间的利润分配进行过结算，并制作了在案利润分配表，且当时已将该表交付合伙双方。审理中，北京瑞成公司和李国庆以未经其签字确认为由，对该利润分配表的内容不予认可，但经肖尚文申请，且经北京瑞成公司和李国庆共同委托代理人的同意，该院决定对合伙账务进行司法审计，并通知双方提交合伙账务资料后，在现有证据能够证明北京瑞成公司和李国庆持有双方合伙账务资料情况下，北京瑞成公司和李国庆却以无法查找到合伙账务资料为由，拒不提供相关的账务资料，导致审计实际不能进行，故北京瑞成公司和李国庆依法应承担相应不利后果。据此，该院依法对肖尚文举证的利润分配表的证明效力予以确认，对肖尚文请求按该利润分配表载明内容进行合伙利润结算的主张，该院予以采纳。根据秦某制作的利润分配表所载内容，2017年7月8日，合伙双方结算结果为肖尚文尚需支付北京瑞成公司272384.51元，但上述结算结果中，未计入肖尚文对当时尚未到账的三笔款项共计11759645.1元应结算分配的利润额即4703858.04元（11759645.1元×40%）；此外，上述结算中对合伙双方工程价款收入是按108843163.7元计算，根据李国庆（北京瑞成公司）在双方《合作备忘录》中承诺的1.1亿工程价款结算下限，两者差额为1156836.3元（110000000元-108843163.7元），该差额部分肖尚文应结算分配的利润额为462734.52元（1156836.3元×40%），据此经对双方合伙账务结算，该院确认肖尚文实际应分配的合伙利润额为4894208.05元（4703858.04元＋462734.52元－272384.51元）。本案中，肖尚文和北京瑞成公司法定代表人李国庆签订的《合作备忘录》，实质是双方在合伙经营过程中，合伙工程建设事务尚未全部终结情况下，经协商一致后所达成的退伙结算协议，约定肖尚文退出合伙经营，合伙事务由北京瑞成公司单独承受完成，并实际约定合伙事务的结算等对外的权利义务均归于北京瑞成公司，肖尚文不再享有相应的权利，且给予了北京瑞成公司相应的对外工程价款结算及合伙结算时间，有鉴于此，双方关于北京瑞成公司确保于2018年春节前进行利润分配的约定，应当理解为北京瑞成公司在上述期限届满时即负有完成双方合伙结算，并根据结算结果支付肖尚文应得合伙利润的义务。但北京瑞成公司在上述期限届满后至今未能履行向肖尚文支付合伙期间应得利润义务，构成违约，依法应承担相应的违约责任，肖尚文主张支付上述应得利润款4894208.41元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。审理中，北京瑞成公司和李国庆辩解称，因合伙已完成工程的工程价款尚有部分至今没有到账，故对该部分工程价款结算的合伙利润，尚不能由其承担对肖尚文的支付义务。北京瑞成公司和李国庆的该辩解主张没有事实依据，且与双方约定精神相悖，该院不予采纳。综上所述，该院认为，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。北京瑞成公司没有按照合同约定期限给付肖尚文补偿款200万元及合伙结算利润分配款4894208.05元，构成违约，依法应承担继续履行的违约责任。双方在合同中对上述款项约定了逾期付款违约金，肖尚文主张自约定款项逾期之日起至实际清偿之日止计算支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合法律和合同约定，该院予以支持；但双方约定逾期付款违约金的计算标准为日1‰，该约定的计算标准过高，肖尚文诉讼主张按年利率24%的标准计付逾期付款违约金，符合法律规定，且审理中原审被告并没有提出肖尚文诉请主张的计算违约金标准过分高于其实际损失，并请求予以调整的抗辩，该院综合本案合同的履行情况、履约过程中原审被告违约具有过错以及肖尚文的预期利益等综合因素，对肖尚文上述诉讼主张予以采纳。北京瑞成公司系自然人独资企业，在其以自身财产不足以清偿案涉债务时，李国庆作为该公司出资人，依法应当对瑞成公司所负案涉债务承担无限清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、北京瑞成伟业装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付肖尚文补偿款2000000元、合伙结算利润分配款4894208.05元，合计6894208.05元，并支付逾期付款违约金（其中以2000000元为基数，自2017年7月1日起至实际清偿之日止，按年利率24%标准计算逾期付款违约金；以4894208.05元为基数，自2018年2月16日起至实际清偿之日止，按年利率24%标准计算逾期付款违约金）；二、北京瑞成伟业装饰工程有限公司的财产不足以清偿上述债务的，由李国庆承担无限清偿责任；三、驳回肖尚文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85569元，减半收取计42785元，由北京瑞成伟业装饰工程有限公司、李国庆共同负担。二审期间，李国庆、北京瑞成公司围绕上诉请求依法提交七组证据：证据一、《建设工程施工合同》两份，用以证明乌兰察布市集宁华鑫房地产开发有限公司与北京市房山城建集团有限公司签订《建设工程施工合同》两份，双方约定由北京市房山城建集团有限公司承建神宇国际商住小区A3-10＃楼及地下车库土建、装饰、结构、水、电、暖等全部工程。证据二、《神宇国际项目施工承包合同》一份，用以证明北京市房山城建集团有限公司将“神宇国际”商住小区C区项目第A3-A10栋楼，包括除建设方指定分包项目之外的土建、装饰、给排水、电气照明、防水工程及采暖工程等工程转包给北京瑞成公司，合同第7.8条约定:“针对内蒙古神宇国际项目的施工，乙方自觉接受并服从甲方的管理，项目班子人员齐全且持证上岗，并按工程结算总价的8.3％上交各项税费”。现工程停工尚未结算，需要上交的税费总额尚不确定，一审法院在未扣除税金的基础上计算双方的利润系事实认定错误。证据三、《合伙投资经营工程施工项目协议书》、《合作备忘录》，用以证明《合伙投资经营工程施工项目协议书》第4.4.2条约定:“甲、乙双方必须缴清本工程税金和北京房产城建工程有限公司管理费，具体的管理费率以实际发生为准。”；《备忘录》第4条C款约定:“结算的款必须承担相应的各类税费及总包服务费。”现工程停工尚未结算，所需上交的管理费尚未确定一审法院在未扣除管理费的基础上计算双方的利润系事实认定错误。证据四、《关于终止施工合同、办理工程结算的函》、《乌兰察布市集宁华鑫房地产开发有限公司关于终止A3-A10＃楼施工合同的复函》、《北京市工程造价咨询合同》，用以证明北京市房山城建集团有限公司与乌兰察布市集宁华鑫房地产开发有限公司已就《建设工程施工合同》终止履行达成一致意见，双方正在办理结算的过程之中。北京瑞成公司基于工程转包无法直接与发包方乌兰察布市集宁华鑫房地产开发有限公司进行结算。因此，北京瑞成公司不应对尚未结算承担责任，对于肖尚文的利润延期支付不构成违约，该份备忘录因客观情况发生变化应当解除或展期履行。证据五、《建设工程资料承包协议书》，用以证明北京瑞成公司已委托陈丽云整理补充技术资料，费用30000元。证据六、项目人员工资（2017.7-2019.12），用以证明工程停工后，北京瑞成公司一直安排员工留守现场并持续发放工资410772.09元，该部分费用应当从工程总成本中予以扣除。证据七、会计凭证及支付凭证，用以证明2014年7月9日，李国庆支付肖尚文利润50万元；2014年8月7日，李国庆支付肖尚文利润50万元；2017年1月24日，即2017年1月20日签订《合作备忘录》后，李国庆支付肖尚文2316224元；2019年4月29日，李国庆支付肖尚文利润40万元。已支付的利润应当从肖尚文应得的总利润中予以扣除。李国庆总共支付肖尚文分红3716224元。此外，两上诉人还当庭提交了五份证据：证据八、销售委托合同，用以证明为销售抵房房屋，北京瑞成公司委托第三方销售房屋，支出成本50000元，属于项目成本，需自结算款中扣除。证据九、与开发商微信聊天记录，用以证明开发商代涉案项目部支付水电费618，115元属于项目成本，需自结算款中扣除；此外，开发商代付社保费用421，288.74元，也属于项目成本，需自结算款中扣除。证据十、开户许可证、开立银行账户申请书（2份）、会计制度、审计报告，用以证明北京瑞成公司依法设立，具有独立承担民事责任的能力，公司财产独立于股东，李国庆对北京瑞成公司的债务不承担责任。证据十一、建设部网站查询的企业资质结果，用以证明北京瑞成公司没有总承包资质，《合伙投资经营工程施工项目协议书》及《合作备忘录》违法、无效。证据十二、结算书，用以证明北京瑞成公司已经按照约定完成全部结算工作，开发商至今未审核完成以及未完成付款，本案不达到完成利润分红的条件，肖尚文的诉讼请求没有依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖尚文质证认为：上诉人提交的前七组证据均不是新证据，均是其二审期间违反证据规则向法庭提交的证据，达不到其证明目的。证据一、合同的真实性无异议，但这是其他开发公司与其他单位签订的施工合同，与本案无关，对关联性和证明目的不予认可。证据二、项目承包合同书没有原件，对其证据三性均不予认可，达不到其证明目的。证据三、一审我们已将它作为证据提交了，两上诉人再次提交违背证据规则和证据常识，没有意义。证据四、没有原件，对其真实性和证据三性均有异议，也达不到其证明目的。证据五、关联性不予认可，也达不到证明目的。证据六、《合作备忘录》系2017年1月20号签署，1月20号肖尚文已经退伙，两上诉人提交的2017年7月之后的人员工资支付表中的工资应当由李国庆个人承担。证据七、会计凭证和支付凭证，真实性予以认可。特别提醒法庭注意，两上诉人终于在二审提交了合伙期间的财务资料，之前一直拒交合伙资料充分证明一审期间两上诉人是拒不配合法院提交证据资料，特别是其中有个40万元在一审没有提，该40万元是在肖尚文多次找两上诉人要合伙利润款后才支付。两上诉人在一审期间不提交、隐瞒财务资料应当承担证据失权的法律后果。对于两上诉人当庭提交的证据，肖尚文同意当庭质证，意见如下：证据八、真实性无异议，关联性和证明目的均不予认可，这是北京瑞成公司委托其他销售代理公司销售扣除的成本。证据九、这些是在项目部合伙终止后产生的费用，应当由李国庆承担，不应当纳入合伙清算。证据十、真实性无异议，但是达不到证明目的。就本案合伙而言，从合伙协议的签订到合伙清算协议的签订，李国庆和北京瑞成公司构成主体身份混同。证据十一、真实性无异议，证明目的不予认可。这份协议是合伙协议，而非施工合同，协议无效的说法牵强。其次案涉合伙工程是由李国庆介绍肖尚文以李国庆北京瑞成公司的名义承建，即便协议无效，李国庆也应当承担损害赔偿责任。证据十二、真实性无异议，但达不到证明目的。合伙的结算和项目部的结算是两个不同的概念，结算后项目是否继续做、如何结算应由李国庆个人负责，肖尚文不再承担相关的工作。且《合作备忘录》约定托底结算金额是1.1个亿，而结算书的结算金额已经高达1.5个亿，两上诉还能获取更多利润。另外，从秦某制作的利润分配表来看，已经完成的工程与托底结算金额1.1个亿只差120万元，故结算书的证明目的不予认可。本院认为证据一、二、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二均达不到证明目的，不予采信，证据七中2019年4月29日李国庆支付肖尚文内蒙古集宁项目分红款40万元，肖尚文表示认可，本院予以认定。肖尚文围绕上诉请求依法提交一组证据，内容包括“智汇雅苑”商品房买卖协议、房源确认表、李国庆付房款记录、银行电子回单三张以及肖尚文拿回19916224.00元的帐由来的个人书面陈述，用以证明李国庆在二审期间提交的两张100万元的汇款凭证不是《合作备忘录》中约定其应予支付肖尚文的200万元分红补偿款，而是李国庆二审提交证据中所称的分红款，实际金额应是2316224元，该款项是李国庆支付给肖尚文的房款，已经计入秦某利润分配表肖总已拿回款项目中。本院组织当事人进行了证据交换及质证。李国庆、北京瑞成公司质证认为：第一，证据真实性请法庭予以核实，我方持怀疑态度，感觉李国庆付房款记录是复印件；第二，“智汇雅苑”商品房买卖协议合同不完整，且约定最后一笔款项支付时间为2016年2月28日。李国庆付房款记录打印部分真实性无异议，但对于手写部分存疑，有改动，且该记录中支付时间为2017年1月20日，而我们实际支付时间为2017年1月24日，不符合常理。我方认为该200万元汇款的款项如果已经计入秦某的利润分配表，肖尚文无权再次起诉，如果没有计入，我方也已经支付，也不应再支付。对于肖尚文拿回19916224.00元的帐由来的个人书面陈述不予认可。第三，银行电子回单三张真实性不持异议，该款项为李国庆支付给肖尚文的分红款，肖尚文出具的领款条上已经签字确认。本院认为该组证据中有李国庆本人签字及北京瑞成公司盖章确认，几份证据相互之间及与秦某制作的利润分配表均能够相互印证，应予采信。经审查，本院对原审判决查明的案件事实予以确认。二审通过庭审调查、询问当事人、查阅卷宗等查明：2019年4月29日，李国庆支付肖尚文内蒙古集宁项目分红款40万元。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。一、案涉《合伙投资经营工程施工项目协议书》是北京瑞成公司与肖尚文就双方合伙投资经营项目达成的相关权利义务约定，该协议系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，一审认定该协议性质为合伙协议正确，本院予以支持，上诉人主张该协议系建工工程合同且违反建筑法第二十六条的规定而无效不能成立，本院不予采信。二、合伙过程中，北京瑞成公司与肖尚文经协商一致，于2017年1月20日签订《合伙备忘录》就肖尚文退伙、合伙财产处置、合伙结算等进行了约定，该约定合法有效，双方当事人均应全面履行。一审法院有关该《合伙备忘录》条款的理解符合文义，且对此做了详细而充分的论述，本院予以支持不再赘述。三、秦某虽经肖尚文介绍来到合伙项目，但其工作目的及内容系为双方的合伙项目从事财务管理工作，并非肖尚文的专职人员，秦某在项目的多年间两上诉人未提出过异议，两上诉人亦未举证证明其与肖尚文存在利害关系，故一审法院采信秦某的证人证言并无不妥。根据秦某的证人证言可知，案涉利润分配表系其根据合伙双方的指示，并依据合伙双方均确认过的财务资料制作而成，结算后合伙财务资料存放在北京瑞成公司。两上诉人虽对利润分配表不予认可，但在一审法院组织审计过程中却无正当理由未提交合伙财务资料导致审计不能应自行承担不利后果，一审依据秦某所制作的利润分配表进行合伙结算符合法律规定，应予支持。因合伙双方结算后，李国庆于2019年4月29日已支付肖尚文内蒙古集宁项目分红款40万元，肖尚文主张该款项为北京瑞成公司逾期支付的利息款项，但肖尚文签字确认的该笔款项的领款凭据中明确记载该款项为案涉项目分红款，且该笔款项的领款凭据与肖尚文曾领取的其他案涉项目分红款凭证记载相同，宜认定该40万元款项的性质为北京瑞成公司支付肖尚文的退伙分红利润款，故肖尚文实际应分配的合伙利润款应将此40万元从一审判决的4894208.05元利润款中予以扣除，还应支付4494208.05元利润款。同时，该款项支付后的违约金的计算金额及起算时间也应一并予以调整。四、北京瑞成公司系李国庆个人独资设立的一人有限责任公司，李国庆作为该公司唯一股东并未提供证据证明其个人财产独立于公司财产，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，李国庆应对北京瑞成公司的债务承担连带还款责任，两上诉人主张李国庆不承担还款责任不能成立。一审判决李国庆对于北京瑞成公司财产不足清偿部分承担无限清偿责任虽然不准确，但基于当事人未对此提出上诉请求，且该判项并不会实际影响到债权人利益，故本院对此不予调整。五、依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，违约金的性质主要以补偿损失为主，兼具一定的惩罚性。本案中北京瑞成公司违背《合作备忘录》的付款约定，应当依法承担违约责任。一审中北京瑞成公司以合同未达生效条件为由提出免责抗辩，二审上诉提出调整过高违约金的请求并无不当。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金应当以守约人的实际损失为认定基础。本案诉争的款项均为肖尚文合伙利润款项，北京瑞成公司逾期支付肖尚文利润款项相当于占用了肖尚文的资金，故肖尚文的实际损失宜参照民间借贷的利息损失计算。因肖尚文在退伙结算时已将全部投资收回，北京瑞成公司的结算情况尚不明确，为平衡双方实际利益，结合当前经济形势，参考本院民事专业法官会议意见，酌定调整违约金标准如下：2019年8月20日之前为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍，2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的4倍。综上所述，北京瑞成公司、李国庆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初5527号民事判决第二、三项；二、变更安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初5527号民事判决第一项为“一、北京瑞成伟业装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付肖尚文补偿款2000000元，并以2000000元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍标准计算逾期付款违约金，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的4倍标准计算逾期付款违约金；北京瑞成伟业装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付肖尚文合伙结算利润分配款4494208.05元，并以4894208.05元为基数，自2018年2月16日起至2019年4月28日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍标准计算逾期付款违约金，以4494208.05元为基数，自2019年4月29日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍标准计算逾期付款违约金，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的4倍标准计算逾期付款违约金。”一审案件受理费85569元，减半收取42785元，由李国庆、北京瑞成伟业装饰工程有限公司负担37701元，由肖尚文负担5084元。二审案件受理费85569元，由肖尚文负担4965元，由李国庆、北京瑞成伟业装饰工程有限公司负担80604元。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  李 贺审判员  王桂珍二〇二〇年八月二十六日法官助理**书记员丁春燕附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。