辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4389号上诉人（原审原告）：大连天禄科技有限公司，住所地大连经济技术开发区淮河东路157号。法定代表人：于永成，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓治河，辽宁碧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：于长江，辽宁士林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市富强建设集团有限公司，住所地庄河市大郑镇大郑委。法定代表人：孙玉强，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：陈慧玲，女，1972年7月27日生，汉族，住大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：赵国庆，男，1971年10月7日生，汉族，住大连经济技术开发区，户籍地庄河市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：魏国胜，辽宁甘来律师事务所律师。上诉人大连天禄科技有限公司（以下简称天禄公司）因与被上诉人大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）、陈慧玲、赵国庆因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初8037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天禄公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定“富强公司申请诉讼保全行为未给天禄公司造成实际损失”是认定事实错误。对于本案而言，上诉人主张的土地出让金之利息、土地使用税、土地使用年限缩减等客观事实，因此产生实际支出均为直接经济损失，是已经发生了的实际损失。被上诉人没有相反证据证明上诉人的土地出让金之利息、土地使用税、土地使用年限缩减等客观事实系上诉人虚构事实或虚假陈述，则上诉人所主张的实际损失是客观存在的。二、一审法院分配举证责任对上诉人过于苛刻，反而对被上诉人显著宽松，明显不当：富强公司主观上存在过错及其申请诉讼保全损害天禄公司权利的恶意显而易见。1.案涉土地的使用权二次被查封期限明显过长（一审法院查明案涉土地的使用权二次被查封期限的事实是从2014年8月6日至2020年8月29日），属于违法查封，说明富强公司在生效的裁判文书于2018年1月31日作出后，仍不积极申请解除对案涉土地的查封，足以证明其主观上存在重大过错。2.陈慧玲和赵国庆二位担保人提供的房产价值明显低于800万元，属于申请诉中保全的数额显著低于其反诉请求标的，证明富强公司申请诉讼保全损害天禄公司权利的恶意显而易见。3.一审法院认为“不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件”是错误的。各级法院已经生效的裁判文书是认定富强公司主观上存在重大过错的客观要件，决定本案胜败的关键。4.一审法院认为“不能以鉴定报告来认定富强公司主观上存在过错”是错误的。既然不以鉴定报告来认定，富强公司也没有拿出强有力的证据来反驳和抗辩，依举证规则，那么就视为富强公司举证不能，承担不利后果。因此，鉴定报告是核心证据，决定案件胜败的关键。三、一审法院认定“天禄公司所主张的各项损失与富强公司申请诉讼保全行为不存在因果关系”是错误的。上诉人所主张的损失与被上诉人的保全行为存在直接的因果关系。在查封期间，上诉人不但丧失了处分权（如转让权：案涉土地在查封期限内，导致天禄公司不能变卖和办理过户手续），从法律上限制了案涉土地上的天禄公司的正常过户，同时也失去了占有权（被上诉人在查封期间始终占据案涉土地）、使用权和收益权（如租赁收益权）。如此客观存在的事实充分证明天禄公司所主张的各项损失与富强公司的恶意保全行为具有直接的因果关系。四、一审法庭已查明上诉人的案涉土地出让金、土地使用税、土地使用年限缩减等损失的客观事实，被上诉人申请保全行为主观上存在过错明显，且天禄公司所主张的各项损失与富强公司的恶意保全行为具有直接的因果关系。法院审理当事人的权利争议，应由表及里、去伪存真、据实裁判，法律依据如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第105条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”目前在没有司法解释的情况下，衡量保全是否错误的标准，首先以法院是否支持了当事人的诉求为评判标准；其次，再分析当事人的具体保全行为是否存在故意或过失。《民法通则》和《侵权责任法》规定，侵害他人合法权益的，应承担损害赔偿责任。申请人错误申请财产保全，限制了被申请人财产权益。富强公司恶意提起反诉，通过恶意保全行为对天禄公司财产进行限制，或有其他目的，有侵害天禄公司财产权益的重大过失或故意。在这种情况下，富强公司应对其错误申请财产保全对天禄公司造成的损失承担赔偿责任。上诉人二审庭审中补充如下事实与理由：一、被上诉人基于主张“建设工程价款优先受偿权”而申请查封了上诉人的国有土地使用权，系保全对象错误。根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，“建设工程价款优先受偿权”是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。由此可见，在（2015）开民初字4657号案件中，被上诉人在主张建设工程价款优先受偿权时，依法应当查封其所建工程，对建设工程采取保全措施，而无权查封上诉人国有土地使用权。二、被上诉人首次申请查封上诉人国有土地使用权时，既不享有请求上诉人支付工程价款的权利，更不享有建设工程价款优先受偿权，其申请财产保全措施确属主观重大过错或故意。根据《建设工程司法解释（一）》第十条规定，建设工程承包人在所建工程质量不合格时，无权向发包人主张支付工程款。承包人更不能享有工程价款优先受偿权。然而，在大连市质量检测中心出具了《建筑工程质量鉴定报告》，确定了被上诉人所建工程存在严重的质量问题，且双方对《建筑工程质量鉴定报告》均无异议的情况下，被上诉人却置客观事实和法律规定于不顾，反其道而行之，竟然迫不及待地申请查封了上诉人的国有土地使用权。这不但可以认定被上诉人主观上存在重大过错，甚至可以看出其故意之所为。三、被上诉人第二次申请续封上诉人国有土地使用权时，违反了民法之禁止权利滥用原则；其滥用诉权之主观过错和故意十分明显。被上诉人第二次申请续封上诉人国有土地使用权时，质量司法鉴定已经结束，造价司法鉴定已经完成。质量司法鉴定（重新鉴定）已确认被上诉人所建工程部分拆除、部分加固；尤其是造价司法鉴定已清楚表明：被上诉人完成全部工程造价为7,083,921.81元，其中合格部分造价仅为2,018,488.17元，拆除部分工程造价为1,791,601.05元，桩基修复部分工程造价（加固费用）为433,638.16元。对前述造价鉴定，当事人双方均已认可无异议。工程建设过程中，上诉人已向被上诉人支付了工程款350万元。在此情况下，且不论因工程质量问题被上诉人已经无权向上诉人主张工程款，仅就工程造价而言，被上诉人也无任何理由续封上诉人800万元的土地使用权。由此可以看出，在上诉人不欠一分钱工程款的情况下，被上诉人仍然申请继续对上诉人采取财产保全措施。这种无视客观事实、无视法律规定的行为，直接构成滥用诉权，主观过错和恶意显而易见，十分明显。四、通过对被上诉人申请财产保全行为之剖析，可见一审法院判决之错误。（一）一审法院认为：富强公司在诉争标的范围内申请查封天禄公司土地，系依法行使法律赋予的诉讼权利，并不能以鉴定报告和维修方案中工程存在质量问题而据此认定富强公司主观上存在过错及富强公司通过申请诉讼保全损害天禄公司权利的恶意。一审法院存在未能正确认识“诉争标的范围”的问题、未能正确区分权利正当行使与权利滥用界限的问题、未能正确适用法律而否认法律强制性规定的问题。本案中，被上诉人在证据已经确认其工程质量不合格、上诉人不欠一分钱工程款的情况下，仍然坚持反诉请求上诉人支付7,083,921.81元工程款，拒不调整“诉争标的范围”，显然违法。一审法院由于对“诉争标的范围”问题认识不清，未能正确区分合法与非法“诉争标的范围”，因而得出“富强公司在诉争标的范围内申请查封天禄公司土地，系依法行使法律赋予的诉讼权利”的错误结论。（二）一审法院认为：查封国有土地使用权是从法律上对过户的限制，并没有给标的物的事实状态造成影响。天禄公司主张的各项损失与富强公司申请诉讼保全之间不存在因果关系，故一审法院认定富强公司申请诉讼保全行为未给天禄公司造成实际损失。此观点十分错误。一审法院一边肯定“查封国有土地使用权是从法律上对过户的限制”，一边又否定此行为给天禄公司造成实际损失，自相矛盾。另外，2018年5月20日上诉人与案外人李某父女签订了一份《公司整体转让协议书》（实为土地转让合同），当时的土地使用权转让价格为1400万元，但由于土地处于被查封状态，最终合同无法履行。2019年12月16日土地解封后，上诉人又与案外人大连某公司签订了《资产转让协议书》，转让价格仅为810万元。同样的土地条件在不同的时间内转让价格相差悬殊，足以证明被上诉人采取土地查封措施给上诉人造成了极大损害。一审法院置事实于不顾，妄自认定“富强公司申请诉讼保全的行为未给天禄公司造成实际损失”，违反了客观公正的原则，此裁判观点缺乏事实和法律依据。其前后论述自相矛盾。富强公司、陈慧玲、赵国庆辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。天禄公司向一审法院起诉请求：1.被告富强公司因财产保全错误赔偿原告经济损失1,553,950元。其中包括土地费之利息损失959,880元、土地使用期缩短之损失380,630元、城镇土地使用税之损失213,440元；2.被告陈慧玲、被告赵国庆对上述损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2012年12月26日，因建设工程施工合同纠纷天禄公司将富强公司起诉至一审法院，要求富强公司拆除为天禄公司建设的全部不合格工程，并将废渣清理运出施工现场；富强公司返还天禄公司已支付的工程款350万元。富强公司提出反诉，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，天禄公司按富强公司已完成工程量据实结算，给付工程款7,986,456.19元及利息。2014年8月1日，富强公司提出财产保全申请，要求查封天禄公司名下土地使用权证号为大开国用[2012]字第0013号土地（下称案涉土地），保全金额800万元，陈慧玲以其所有的位于大连经济技术开发区恒安里8栋3-3-2号房屋、赵国庆以其所有的位于大连经济技术开发区高吉里30号楼3-6-2号房屋提供担保。同日，一审法院作出（2013）开民初字第155号民事裁定书对陈慧玲、赵国庆用以担保的房产及富强公司申请查封的前述土地采取保全措施。根据协助执行通知书记载，案涉土地的使用权被查封，查封期限2014年8月6日至2016年8月5日。2015年8月27日，天禄公司撤回起诉，富强公司撤回反诉，一审法院口头裁定予以准许。2015年9月1日，天禄公司将富强公司、生瑞特（大连）工程项目管理有限公司（以下简称生瑞特公司）起诉至一审法院，要求解除与富强公司签订的备案合同、与生瑞特公司签订的委托监理合同；富强公司返还已支付的工程款和利息、赔偿天禄公司直接经济损失（含房屋租金、土地使用税金）、支付质量违约金和工期违约金等合计790余万元。富强公司提出反诉，要求解除双方签订的两份《建设工程施工合同》，天禄公司按照富强公司已完成工程量据实结算工程款7,986,456.19元及利息等。2015年9月2日，一审法院作出（2015）开民初字第4657号民事裁定书对陈慧玲、赵国庆用以担保的房产及富强公司申请查封的前述土地使用权采取保全措施。根据协助执行通知书记载，大连市国土资源和房屋局金州新区国土资源分局于2015年9月2日收到该裁定书和协助执行通知书，案涉土地的使用权被查封，后续封至2020年8月29日。天禄公司与富强公司之间的建设工程施工合同纠纷，经一审法院一审、大连市中级人民法院二审，作出（2017）辽02民终8652号终审判决，判决解除天禄公司与富强公司于2012年4月23日签订的《建设工程施工合同》；富强公司给付天禄公司工程质量违约金4632元；富强公司返还天禄公司工程款1,213,522.28元及利息；富强公司向天禄公司支付拆除费用895,800.53元；富强公司将施工现场施工垃圾清理干净；驳回天禄公司的其他诉讼请求；驳回富强公司的其他反诉请求。富强公司不服该判决，申诉至辽宁省高级人民法院，该院于2018年12月24日作出（2018）辽民申4868号民事裁定书，驳回富强公司再审申请。2018年7月13日，依据天禄公司的申请，一审法院作出（2018）辽0291执305号之一执行裁定书，解除对涉案土地的查封。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于当事人的法律知识、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观上存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。关于富强公司申请诉讼保全主观上是否存在过错。天禄公司以2013年5月20日质检中心出具的《建筑工程鉴定报告》、2013年9月18日出具的《补充鉴定报告》及之后大连理工大学出具的《补充质量意见》及《维修方案意见》中，已载明案涉工程存在严重质量违约问题，富强公司明知鉴定意见对己不利，仍于2014年8月1日申请查封涉案土地，在一审败诉后申请续封，被告陈慧玲、赵国庆继续提供担保，据此认定三被告主观上存在明显过错，主观恶意明显，恶意限制天禄公司自由处置财产。一审法院认为，富强公司与天禄公司签有《建设工程施工合同》，双方间系建设工程施工合同关系，富强公司在天禄公司提起的建设工程施工合同纠纷案中提起反诉，为保证将来判决生效后能得到顺利进行，在诉争标的范围内申请查封天禄公司土地，系依法行使法律赋予的诉讼权利，并不能以鉴定报告和维修方案中载明了工程存在质量问题而据此认定富强公司主观上存在过错及富强公司通过申请诉讼保全损害天禄公司权利的恶意。关于富强公司申请诉讼保全的行为是否给天禄公司造成实际损失。天禄公司提交了国有土地使用权出让金收据、大政地（金）出字[2011]126号文、活期存款明细账以证明富强公司申请诉讼保全的行为对其造成了国有土地使用权出让金之利息损失、土地使用期缩短之损失和城镇土地使用税之损失。一审法院认为，查封国有土地使用权是从法律上对过户的限制，并没有给标的物的事实状态造成影响。天禄公司所主张的各项损失与富强公司申请诉讼保全之间不存在因果关系，故一审法院认定富强公司申请诉讼保全的行为未给天禄公司造成实际损失。一审法院判决：驳回原告大连天禄科技有限公司的诉讼请求。案件受理费9397元（减半收取），由原告大连天禄科技有限公司负担。本院对一审判决查明事实予以确认。本院补充查明：被查封的案涉土地为（2017）辽02民终8652号案件中天禄公司与富强公司争议的工程所在土地。本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为富强公司申请财产保全是否存在过错，三被上诉人是否应对上诉人承担损失赔偿责任。首先，财产保全制度的目的是保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，只有在申请保全人存在过错的情况下，申请保全人才承担赔偿责任。而申请保全人是否存在过错，不仅要看其诉讼请求是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。富强公司在（2017）辽02民终8652号案件中的反诉请求虽未全部得到支持，但根据（2017）辽02民终8652号民事判决书的认定，天禄公司与富强公司均存在违反合同约定的情形，即系天禄公司与富强公司混合责任导致该诉讼的产生，故本案不能认定富强公司申请保全存在过错。且（2017）辽02民终8652号民事判决书载明“天禄公司对于没有办理施工许可证负有责任。富强公司确实因为没有施工许可证，被相关部门责令停止施工。而且诉讼期间不应计算为延误工期。因此，富强公司不应向天禄公司支付工期违约金。”即更非富强公司申请财产保全原因导致案涉工程不能继续施工。其次，天禄公司诉请的因富强公司财产保全错误给天禄公司造成的经济损失为土地费利息之损失、土地使用期缩短之损失、城镇土地使用税之损失。但天禄公司支付土地地价、土地使用税是为获得并保有土地使用权，土地被错误保全造成的损失并非天禄公司投入的土地费、土地费利息及土地使用税。且（2017）辽02民终8652号民事判决书认定“非富强公司原因造成工程没有在约定的工期内施工完毕，且诉讼期间不应计算在工期内，对于天禄公司提出的诉讼期间的租金及土地税金损失，富强公司不应承担损失”。再次，天禄公司二审提交了资产转让协议书及公司整体转让协议书，天禄公司主张“公司整体转让协议书签订于2018年5月20日，转让价格1400万元；资产转让协议书签订于2019年12月16日，证明土地解封后，土地及其资产顺利成交，成交价格810万元，通过这两份协议书证明由于在查封期间土地过户受限，无法成交，造成天禄公司失去最佳交易机会，造成损失惨重。”被上诉人对该两份证据真实性不予认可。该两份证据非在本案一审诉讼后形成的证据，不属于新证据，且天禄公司未能提交协议已客观履行的证据佐证协议的真实性，本院对该两份协议真实性不予确认。本院于2018年1月31日作出（2017）辽02民终8652号民事判决书。天禄公司本可在（2017）辽02民终8652号民事判决书生效后申请解除对案涉土地的查封，天禄公司却主张“上诉人在执行期间，富强公司提起再审申请，上诉人在再审裁定下达后就及时提出解封了。”按照审判监督程序决定再审的案件，才能裁定中止原判决的执行。天禄公司以富强公司对（2017）辽02民终8652号民事判决书申请再审为由作为其未及时申请解除保全措施的理由，无法律依据。故即使天禄公司二审提交的两份转让协议书是真实的，亦非富强公司申请保全导致天禄公司资产转让价格贬损。且公司整体转让协议书记载的转让标的为“天禄公司全部股权”，转让价格1400万元；资产转让协议书记载的转让标的为“土地及地上建筑物”，转让价格810万元。从两份转让协议对转让标的物的记载情况也难以认定该两份协议转让的标的物完全一致，在此情况下无法认定因保全造成土地转让价格贬损。天禄公司不能证明案涉土地在查封期间的市场价格，亦不能证明案涉土地如不被采取保全措施就一定能够在保全期间售出。故现有证据不足以证明因富强公司申请保全给天禄公司造成了损失及损失的数额。最后，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条“财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款……”的规定，天禄公司作为被保全人有权选择对被保全财产是否处分，故富强公司申请保全并不必然导致案涉土地及土地上在建工程无法转让，天禄公司未请求对被保全财产进行处分，未采取减少损失的相应措施，其应自行承担相应责任。据此，一审判决驳回天禄公司要求三被上诉人赔偿损失的诉请，有充分的事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，天禄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,794元（上诉人大连天禄科技有限公司预交），由上诉人大连天禄科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  张 颖二〇二〇年八月二十四日书记员  罗蔓兰