北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5454号上诉人（原审原告）：杜燕琼，女，1969年3月4日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：北京燕山大酒店有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街甲38号。法定代表人：甘国田，董事长。委托诉讼代理人：胡弘蕾，女，汉族，北京燕山大酒店有限公司人事主管，住北京市海淀区。上诉人杜燕琼因与被上诉人北京燕山大酒店有限公司（以下简称燕山大酒店）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初48761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法适用独任制，由审判员张静审理了本案，本案现已审理终结。杜燕琼上诉请求：请求本院认定其1988年7月20日至1989年1月25日期间与燕山大酒店存在劳动关系，上诉费由燕山大酒店承担。事实和理由：被上诉人拖延办理招工手续，造成本案现在的情况；其在退休时才看到个人档案；其所进行的培训和实习均是被上诉人组织和要求的，经招聘面试合格后在酒店人事部安排下进行与未来工作内容相关的业务培训和之后在酒店试营业期间从事与开业准备相关工作的时间均应计算在合同期内；被上诉人存在过错，工资表、出勤表等人事信息无从查找。燕山大酒店辩称，同意一审判决。杜燕琼向一审法院提出诉讼请求：请求判令1、认定我1988年7月20日至1989年1月25日期间的与燕山大酒店存在劳动关系；2、本案诉讼费由燕山大酒店承担。事实和理由：我于1988年7月由北京市纺织局第三技校毕业后应聘到北京燕山大酒店（现名北京燕山大酒店有限公司）。根据燕山大酒店要求我从1988年7月至1988年10月在北京市青塔院中学参加与酒店服务相关的课程培训（全职培训3个月）；从1988年10月至1989年1月25日期间在酒店从事开业前的准备工作（全职工作）即3个月试用期直至1989年1月26日与酒店签订为期三年的正式劳动合同。我已于1988年7月完成中等技术学校的在校课程，应聘到燕山大酒店单位培训与今后工作内容相关的培训时间应计算在后来的合同之中；从1988年10月至1989年1月25日期间我与酒店未签订正式劳动合同，但我在酒店从事与酒店开业前相关准备工作的试用期也应计算入我实际工作时间内。并写入劳动合同内。计入档案中的“北京市全民企业调整职工档案工资审批表”中的参加工作时间由1989年1月26日改正为1988年7月20日，以便由此累计之后的实际工龄。根据《中华人民共和国劳动法》第三章第二十一条之规定“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”我是在社保办理退休手续进行审查档案时才看见酒店方在我档案材料中的招工表中签订劳动合同时间并没有试用期的约定，也就是酒店并没有把我签订劳动合同之前的培训时间和试用期时间算在合同中。按常理企业为考察员工工作能力和表现也是对企业自身负责和规避风险考虑等原因，与员工签订为期三年的劳动合同至少会与员工约定3个月的试用期，待签订正式劳动合同之后试用期也会计入合同期总时长，但酒店在合同中没有提到试用期，在档案中也没有记载参加工作时间是从酒店开始培训时算起。通常情况下一家大型企业不可能一开始在没有试用期情况下就与员工签订三年的劳动合同的；我从1988年7月20日至1989年1月25日之间的6个多月在酒店处进行全职培训和全职实际试用期工作时长没有被写到合同中，更没有被记载到档案中，酒店行为及其由此产生的后果明显对我合法权益造成损害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二章第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”；酒店现已无从查找当时的职工名册，存在大量过错。根本无法与1988年的实际情况相印证，只有在我档案上可见是从1989年1月26日签订的劳动合同，但我对此合同签订的实际开始时间持有很大疑义。《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第二章第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：“（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”酒店在合同和档案中有意避开我全职上岗培训期和全职试用期工作时间段的事实就是有意规避缴纳员工正常的社保和给付标准的正式员工薪酬及福利待遇，酒店极力免除应承担的法定责任，漠视劳动者的合法权利，此违法行为给我造成了经济损失和不必要的麻烦，理应在本案中对部分合同事实即“参加工作时间”为1989年1月26日认定为无效，也必须加以改正。（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。《中华人民共和国劳动合同法》第七章第八十一条“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”在1989年1月26日我与酒店签订完劳动合同之后，酒店随机集体收回劳动合同，此行为也明显违反了劳动法的有关规定，在我没有劳动合同情况下，同时也是在我不知情的情况下在档案中由酒店填写的招工表中的参加工作时间与我实际的参加工作时间不一致。综上，我向海淀区人民法院提起诉讼。燕山大酒店辩称，1989年1月26日是杜燕琼与我公司建立劳动关系的时间。当时的历史条件下，每一个工人都不是燕山大酒店自主招用，必须经过劳动局的审批，杜燕琼人事档案中材料显示其入职时间为1989年1月26日，杜燕琼此前并未与我公司建立劳动关系，不同意其诉讼请求。一审法院经审理认定的事实如下：杜燕琼曾系燕山大酒店的职工，其主张自1988年7月20日至1992年10月30日期间在燕山大酒店工作，就其主张提交了《招用劳动合同制工人审批表》、《北京市全民企业调整职工档案工资审表》等证据加以证明。燕山大酒店认可上述证据的真实性，不认可证明目的，并主张杜燕琼自1989年1月26日至1992年10月30日期间在燕山大酒店工作，之前双方不存在劳动关系。《招用劳动合同制工人审批表》显示：杜燕琼签订劳动合同期限为1989年1月26日至1992年1月26日，工种：服务员。加盖用工单位人事部印章、北京市青塔院印章，及“北京市海淀区劳动局招工专用章”字样印章；《北京市全民企业整职工档案工资审批表》显示：杜燕琼参加工作时间，1989年1月26日。杜燕琼以要求燕山大酒店确认存在劳动关系、支付工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会作出京海劳人仲字［2019］第8430号裁决书，裁决如下：驳回杜燕琼的全部仲裁请求。杜燕琼不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：杜燕琼就业时的历史时期，招工需由劳动部门审核，《招用劳动合同制工人审批表》显示杜燕琼与燕山大酒店建立劳动关系时间，经过用人单位、毕业院校、劳动部门三方确定，留存在档案中记载，具有较高的可采信度，上述时间显示1989年1月26日杜燕琼与燕山大酒店建立劳动关系，故对杜燕琼要求确认此前与燕山大酒店存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。一审判决：驳回杜燕琼的全部诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院经审查认为，根据《招用劳动合同制工人审批表》，显示了杜燕琼与燕山大酒店建立劳动关系时间，该审批表经过用人单位、毕业院校、劳动部门三方确定，留存在档案中记载，一审法院根据该审批表记载时间认定杜燕琼与燕山大酒店于1989年1月26日建立劳动关系，进而驳回杜燕琼在本案中提出的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。对杜燕琼所提的上诉理由，本院不予采纳。综上，杜燕琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜燕琼负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 静二〇二〇年八月十九日法官助理  慕林芳书 记 员  李 倩