广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16316号上诉人（原审原告）：何敬廉，男，1980年11月5日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：陈家骏，广东曜灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯朝斌，男，1973年5月10日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人何敬廉因与被上诉人冯朝斌合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何敬廉的委托诉讼代理人陈家骏、被上诉人冯朝斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何敬廉上诉请求：l.撤销一审判决，改判冯朝斌返还何敬廉投资款15万元，并支付占有资金期间的利息（按人民银行同期贷款利率从2016年4月26日起计至冯朝斌付清之日止，暂计至2018年12月7日为18914.16元）；2.本案一、二审诉讼费用由冯朝斌承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。冯朝斌在本案诉讼前没有向何敬廉提供《股权确认协议》，何敬廉也不知道该协议的存在。该协议的甲方为广州市相悦餐饮服务有限公司（以下简称相悦公司），而何敬廉与冯朝斌签订的协议书中约定转让股权的公司为“相约1928音乐餐厅”。何敬廉不知道“相约1928音乐餐厅”并没有在登记机关登记，也不知道相悦公司的存在。“相约1928音乐餐厅”与相悦公司是两个不同的主体，而“相约1928音乐餐厅”并没有依法成立。《股权确认协议》没有公司法定代表人的签名，也没有其他股东签名确认。该协议第3条约定，冯朝斌与广州壹九贰八餐饮服务有限公司、王某敏、沈某强合计出资300万元成立“相约1928音乐餐厅”，冯朝斌占25％股份，则冯朝斌应投资金为75万元，但根据冯朝斌在一审中提交的借记卡账户明细表显示，其仅转账支付了307500元，转账金额远不足协议约定的金额。同时，协议第2.3约定冯朝斌不登记在股东名册及企业工商登记中，却又没有约定冯朝斌的股份在哪个股东名下，则其不能将部分股份转让给何敬廉。而根据案涉《协议书》的约定，冯朝斌应是显名股东，故可认定其构成欺诈。冯朝斌在一审提供的《股权确认协议》不具有真实性，不能作为本案依据。冯朝斌也没有以“相约l928音乐餐厅”的名义向何敬廉出具股东书面确认函件。第二，冯朝斌在一审中提交的《“相约1928音乐餐厅”合作经营合同书》和《保证书》均为复印件，何敬廉无法确认其真实性，不能作为认定案件事实的证据。《“相约1928音乐餐厅”合作经营合同书》中广州壹九贰八餐饮服务有限公司的签约代表是冯朝斌，根据工商记录其持有该公司40％的股份，谢某萍只持有25％股份就可作为显名股东，而冯朝斌却没有在相悦公司的股东名册及工商登记信息中被登记为显名股东，证实冯朝斌对何敬廉存在欺诈。冯朝斌提供的转账记录可证明其没有按时履行出资义务，根据《“相约1928音乐餐厅”合作经营合同书》第二条关于除名退资的约定，冯朝斌应被除名，其被除名后则不持有该公司任何股份。另外，根据《“相约1928音乐餐厅”合作经营合同书》第二条关于入资的约定，新合作人入资必须经全体合作人同意，承认并签署该合作协议，但冯朝斌入资却没有获得全体合作人同意，也无证据证明其签了该合作协议，故其根本不持有该公司股份，其不可能转让股份给何敬廉。合作人转让其全部或部分财产份额时，在同等条件下其他合作人有优先受让权，其他合作人没有同意放弃优先受让权，冯朝斌在转让股份前没有获得其他合作人同意，故该转让行为无效。第三，何敬廉没有见过冯朝斌在一审提交的证据4-12，其中证据4-l1均是关于相悦公司的，证据12是关于广州市玥霖餐饮管理服务有限公司的，均与本案无关。根据冯朝斌提交的证据4，广州壹九贰八餐饮服务有限公司于2016年5月3日成立，但冯朝斌在2016年4月22日将案涉股份转让给何敬廉，股份转让时上述公司尚未成立，何敬廉也不可能与冯朝斌共同成立相悦公司，据此可认定冯朝斌对何敬廉存在欺诈行为。另根据相悦公司章程，冯朝斌并未持有该公司25％股份，即使其持有该股份，其转让股份给何敬廉时没有得到其他股东过半数同意，该转让行为也无效。第四，根据讼争双方的约定，何敬廉是购买“相约1928音乐餐厅”的股权，并非相悦公司的股权。《股权确认协议》没有明确冯朝斌持有的25%股权由哪位股东代持，若冯朝斌是隐名股东，协议应明确冯朝斌的股权由谁代持，何敬廉有理由怀疑《股权确认协议》是冯朝斌事后补签的。冯朝斌在一审中称何敬廉出资的15万元作为向相悦公司的出资款，但冯朝斌没有提供证据予以证实。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求改判支持何敬廉的上诉请求。冯朝斌辩称：第一，“相约1928音乐餐厅”实际注册的是相悦公司，冯朝斌是公司股东，出资75万元，占25%股权。“相约1928音乐餐厅”于2016年7月25日开业经营。冯朝斌已经将何敬廉支付的15万元支付给相悦公司，相悦公司也确认何敬廉占5%股份，冯朝斌已经履行合同义务，不存在违约行为。第二，何敬廉是相悦公司的股东，其对公司的经营情况是知情的。何敬廉也是广州市玥霖餐饮管理服务有限公司的股东及监事，该公司于2017年10月19日登记成立，注册地址位于广州市荔湾区沙面北街67号1C05北侧，相悦公司的注册地址也是广州市荔湾区沙面北街67号。何敬廉明知“相约1928音乐餐厅”实际经营的事实，由于该餐厅经营不善被迫结业后，何敬廉才欲将损失转嫁给何敬廉。相悦公司的法定代表人余某杰也是广州市玥霖餐饮管理服务有限公司的股东及经理，何敬廉完全可以通过余某杰知悉案涉餐厅经营及财务状况。第三，何敬廉虽在一审庭审时否认冯朝斌提供的证据，但其未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何敬廉向一审法院起诉请求：1.冯朝斌返还何敬廉投资款15万元整，并按人民银行同期贷款利率支付占有资金期间的利息，从2016年4月26日起实际计至冯朝斌付清之日止，暂计至2018年12月7日为18914.16元；2.冯朝斌承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：何敬廉为了证明其主张，提供以下证据：1、协议书（原件），2、借记卡账户历史明细清单（原件）。上述证据显示：2016年4月22日，何敬廉（乙方）与冯朝斌（甲方）签订《协议书》，双方约定：鉴于：1.相约1928音乐餐厅（地址广州市荔湾区沙面北街67号）系依据《中华人民共和国公司法》及相关中国法律法规设立的具有独立资格的企业；2.甲方系公司的合法股东，并持有该公司25％的股份；3.乙方系以其全部意愿成为公司的隐名股东，并享有《中华人民共和国公司法》所规定的股东权利。经双方平等、自愿协商，就乙方作为股东投资餐厅之事宜，与甲方签订如下协议，以兹共同遵守。一、股权转让：1.乙方受让甲方合法持有的餐厅5%的股权，受让价款为人民币壹拾伍万元整（￥150000）。乙方作为餐厅的股东，并以甲方的名义对该餐厅持有5%股权。2.本合同交易完成后，乙方以其持有餐厅股份的比例为依据，享受5%的股东红利分配权利；同时承担相应的股东义务。3.乙方应于本协议生效后3日内将股权受让价款汇至甲方指定账户，甲方于款项到账后2个工作日内向乙方出具收款凭证。4.甲方收到前款约定的价款后，以公司名义为乙方出具股东书面确认函件（股权凭证）。5.股权转让前（即股权凭证出具之日以前）公司权利义务由甲方承担，股权转让后乙方按持股比例承担相应义务。二、保证：1.甲方保证在本协议中所陈述之情况属实，并具备签署与履行本协议所必需的全部权利与授权。甲方保证所转让给乙方的股权是甲方在公司的真实出资，是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权。甲方保证对所转让的股权，没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索。否则，由此引起的所有责任，由甲方承担。2.乙方保证在本协议中所陈述之情况属实，并具备签署与履行本协议所必需的全部权利与授权。三、各方权利与义务：（一）甲方权利与义务：1.甲方负责办理本合同交易所必需的各项手续，包括但不限于提供银行账号、出具收款凭证、以公司名义出具股东确认函件等。2.未经乙方书面同意，甲方不得转让其名下的股权，不得采取可能导致公司资产实质性减少的行为。3.甲方不得侵害乙方依据公司法作为股东所享有的合法权利。（二）乙方权利与义务：1.本合同交易完成后，乙方按5%持股比例享有公司法规定的股东权利并承担相应义务。2.餐厅增加注册资本时，乙方有权按持股比例等比增资。3.甲方转让餐厅股权时，乙方享有优先购买权。4.乙方享有公司法规定的其他股东权利并承担相应义务。5.乙方认可其对公司的权利仅限于股东权利，并承诺不对该部分出资以任何名义行使债权人权利。四、违约责任：任何一方违反本协议约定，须承担中国现行法律所规定的违约责任。五、协议解除或终止：1.经各方协商一致，可以终止本协议，但须由各方签订书面终止协议。2.任何一方单方提出解除本协议的，须提前60日书面通知合同各方，并按照中国现行法律规定行使权利及承担义务。七、法律适用与管辖：各方同意与本协议有关的任何争议，均适用中国法律并由公司所在地的中国法院行使司法管辖权。签订上述协议后，何敬廉于2016年4月25日向冯朝斌转款150000元。冯朝斌对上述证据三性确认。冯朝斌为了支持其抗辩意见，提供以下证据：1.股权确认书（原件），2.借记卡账户明细表（原件），3.“相约1928音乐餐厅”合作经营合同书（复印件），4.广州壹九贰八餐饮服务有限公司的企业信用信息公示报告（网络打印件），5.任职书（原件），6.广州市房屋租赁合同（原件），7.房屋租赁登记备案证明（原件），8.临时经营场所使用证明（原件），9.委托书（原件），10.相悦公司章程（原件），11.准予设立（开业）登记通知书（原件），12.广州市玥霖餐饮管理服务有限公司的企业信用信息公示报告（网络打印件），13.保证书（复印件）。上述证据1、2显示：冯朝斌（乙方）与相悦公司（甲方）于2016年9月3日签订《股权确认协议》，载明：鉴于：l.乙方于2016年4月22日与何敬廉签订《协议书》，约定乙方将其持有甲方25%的股权中的5%转让给何敬廉；2.乙方为广州壹九贰八餐饮服务有限公司的股东，谢某萍为广州壹九贰八餐饮服务有限公司的法定代表人及股东；3.乙方、广州壹九贰八餐饮服务有限公司、王某敏、沈某强于2016年5月10日签订《“相约1928音乐餐厅”合作经营合同书》，合作经营“相约1928音乐餐厅”，经营场所位于广州市荔湾区沙面北街67号，约定合作出资合计人民币叁佰万元整。现甲、乙双方经协商一致，就股权确认事宜签订本协议，以兹共同遵守。第一条公司概况：1.1甲方在工商局登记的法定代表人为余某杰，工商登记地址为广州市荔湾区沙面北街67号101房，经营饭店名称为“相约1928音乐餐厅”。第二条股权确认:2.1甲方确认，乙方己向甲方指定银行账户（账户名为黄某亚，银行账号62×××7*）汇款及现金合计出资人民币柒拾伍万元，占甲方股权比例为25%。2.2经甲方股东会全体股东同意，乙方将其持有25%的股权中的5%转让给何敬廉，因何敬廉己向乙方支付受让款人民币15万元，视为何敬廉己向甲方出资，现确认乙方占甲方股权比例为20%，何敬廉占甲方股权比例为5%。2.3乙方同意，因甲方经营需要，乙方不登记在股东名册及企业工商登记中，由广州壹九贰八餐饮服务有限公司的法定代表人谢某萍作为显名股东在工商部门予以登记，但并不影响乙方作为甲方股东的权利与义务；等。冯朝斌分别于2016年4月26日、2016年5月23日、2016年7月7日、2017年5月20日向上述合同所指定账户转汇45000元、50000元、192500元及20000元。证据3显示：甲方广州壹九贰八餐饮服务有限公司（代表为冯朝斌）、乙方王某敏与丙方沈某强于2016年5月10日签订一份《“相约1928音乐餐厅”合作经营合同书》，三方约定：甲、乙、丙三方经友好协商，就共同经营饭店事宜达成如下合作协议：利用合作人自身具备的资金管理优势和独特风味，使合作人通过合法的手段，共同成立运营团队，承租沙面北街67号101、102、103、104、1c05房屋创造劳动成果，分享经济利益。合作经营的饭店名为“相约1928音乐餐厅”，经营场所位于广州市荔湾区沙面北街67号，法人为余某杰，身份证。合作经营项目为特色餐饮，范围包括酒类销售、婚宴等，本次合作由合作人三方均同意终止合作，视为终止。甲方广州壹九贰八餐饮服务有限公司以现金方式出资，计人民币1350000元，占总股份的45%；乙方王某敏以现金方式出资，计人民币1200000元，占总股份的40%；丙方沈忠强以现金方式出资，计人民币450000元，占总股份的15%；本合作出资共计人民币3000000元，合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，各合作人的出资，仍为个人所有，协议终止当天或按合作人约定的时间与方式予以返还。甲方拥有“相约1928音乐餐厅”的经营权及运营业务的决定权，监督权；合作人享有合作利益的分配权属，以后凡加盟商涉及婚宴/婚恋/相亲约会的都隶属“相约1928音乐餐厅”，乙、丙双方合占加盟费28%，从第三家加盟店起乙、丙双方合占加盟费的30%，各股东直系亲属开加盟店享受一次免加盟费，乙、丙双方股东朋友及转介绍加盟，乙、丙双方推荐股东个人占加盟费的35%；合作人分配合作利益应以出资额比例或者按协议的约定进行，合作经营积累的财产归合作人所有；甲方不能以任何理由单独提出退股转让要求，否则必须补偿155万元整给乙、丙方作为不能履责的赔偿金；等。证据4-11显示的内容为：1.根据2019年7月20日出具的企业信用信息公示报告载明：广州壹九贰八餐饮服务有限公司于2016年5月30日成立，注册资本为50万元，地址位于广州市海珠区怡乐路37号101房自编01号，股东成员分别为曾永治、王洪斌、冯朝斌及谢某萍，谢某萍担任该公司法定代表人。2.工商管理部门于2016年7月25日核准相悦公司成立，地址位于广州市荔湾区沙面北街67号101房（有效期至2019年5月15日），法定代表人为余某杰（身份证号码），注册资本为5万元，股东为谢某萍、沈某强、王某敏；其中余某杰负责签署租赁广州市荔湾区沙面北街67号101房的租赁合同及办理备案登记等。证据12-13显示的内容为：1.根据2019年7月20日出具的企业信用信息公示报告载明：广州市玥霖餐饮管理服务有限公司于2017年10月19日成立，注册资本为50万元，地址位于广州市荔湾区环市西路37号2608房自编D01房，原股东成员分别为余某杰、何敬廉及谢某波，而后于2019年5月6日变更为余某杰、谢某波及李某，谢某波担任该公司法定代表人。2、《保证书》载明：我承租沙面北街67号101、102、103、104、1c05套间，现要求业主将101用余某杰租金25000元、102用何敬廉租金12000元、104用相悦婚姻介绍有限公司租金2500元、1c05北侧用余某杰租金4500元、1c05南侧用萧晓珊租金9000元的名称到街道租赁备案。我保证日后一切还是按2016年4月20日与业主签订的《房屋租赁协议》内容执行。如有任何纠纷和法律责任均由本人承担，与业主无关。时间落款为2016年7月31日，承租保证人处分别有类似“何敬廉”、“余某杰”及“冯朝斌”字样的签名并盖有“广州市相悦餐饮服务有限公司”的印章和“广州市相悦婚姻介绍有限公司”的印章。何敬廉对上述证据1-3、5-10表示无法确认三性，并认为证据1的确认书没有法定代表人签名，所涉及的出资款与占股比例不相符，且没有获得股东签名以及登记何敬廉在股东名册内；对证据4确认真实性但认为与本案无关；对证据11表示不清楚并认为与本案无关；对证据12表示该公司是当时应朋友邀请一块开办的公司，何敬廉已于2019年5月16日退出该公司，该证据与本案无关；对证据13表示无证据原件不能确认三性。另查，何敬廉以冯朝斌未退还款项为由向一审法院提起本案诉讼，一审法院于2018年12月29日立案受理。基于何敬廉向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依法采取了财产保全措施。以上事实，有《承诺书》、《股权确认书》、借记卡账户明细表、“相约1928音乐餐厅”合作经营合同书及当事人陈述等予以证实。一审法院认为：结合双方诉辨意见，本案争议焦点在于冯朝斌有无违反涉案《协议书》的约定。何敬廉主张冯朝斌并未按约定为何敬廉转让其股份并出具股东书面确认函及保障何敬廉的股东权利（如何敬廉无法得知涉案餐厅的相关财务报表及参与该餐厅的利润分配），冯朝斌对此予以否认并抗辩称其已按约定履行了义务且何敬廉知悉涉案餐厅因经营不善而结业等情况。第一，按照涉案《协议书》约定，冯朝斌须在何敬廉给付15万元价款后以公司名义出具股东书面确认函件，现从冯朝斌提供的《股权确认书》来看，该确认书已符合上述约定的条件，且冯朝斌的举证也反映出开设过涉案餐厅。虽然何敬廉对该确认书提出质疑，但没有举证推翻该证据。其次，对于何敬廉所述其无法得知涉案餐厅相关财务报表及利润分配情况以致其股东权利无法保证的问题，首先，何敬廉对其因冯朝斌隐瞒或阻扰无法得知财务报表或利润分配情况等事实方面没有提供相应的证据予以证实，对此何敬廉的举证存在不足；其次，退一步说，如果冯朝斌确有隐瞒或阻扰何敬廉之行为，何敬廉在发现后理应通过多种途径或方式向冯朝斌催讨，而对此何敬廉也没有举证予以证明，故何敬廉对这方面的举证也存在不足；再次，相对于何敬廉而言，冯朝斌的举证则可以反映出双方有共同相识的案外人“余文杰”负责涉案餐厅经营，由此何敬廉可通过该案外人知悉涉案餐厅经营、财务及利润分配等状况。最后，何敬廉对其主张的事实没有进一步地提供证据证实其主张，本案现有证据也无法证实何敬廉所主张的事实。鉴于此，何敬廉主张冯朝斌违约的举证方面缺乏有效证据，现有的证据也无法形成有效证据链证明何敬廉所主张的事实，故何敬廉要求冯朝斌返还款项及利息的依据不足，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年12月23日判决：驳回何敬廉的全部诉讼请求。一审案件诉讼费5143.30元（一审案件受理费3678.30元、诉前保全费1365元及管辖异议费100元），一审案件受理费3678.30元及诉前保全费1365元由何敬廉负担，本案管辖异议费100元由冯朝斌负担。一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。冯朝斌在二审中述称，相悦公司实际经营的就是“相约1928音乐餐厅”，只是营业执照名称与餐厅挂牌的名称不同而已。冯朝斌与何敬廉在2016年4月22日签订协议合作开餐厅，由冯朝斌代何敬廉持股，谢某萍又代冯朝斌持有相悦公司的股份。何敬廉也在“相约1928音乐餐厅”工作过，负责舞台演出等。何敬廉确认其是广州市玥霖餐饮管理有限公司的股东及监事，但否认曾在“相约1928音乐餐厅”工作过。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为何敬廉要求冯朝斌退还投资款15万元并支付利息的理由是否成立问题。经查明，何敬廉在本案中要求冯朝斌退还投资款15万元并支付利息的理由不能成立，依法应不予支持。具体理由如下：首先，讼争双方签订的案涉《协议书》约定，冯朝斌将其持有的“相约1928音乐餐厅”25％股份中的5%以15万元转让给何敬廉，何敬廉的股份由冯朝斌代持。双方在该协议中明确约定“相约1928音乐餐厅”的地址在广州市荔湾区沙面北街67号。冯超斌主张“相约1928音乐餐厅”只是餐厅店名，实际注册成立的是相悦公司，冯朝斌向何敬廉转让的是其持有相悦公司的5%股份，而相悦公司的注册登记地址也是广州市荔湾区沙面北街67号。从《协议书》约定的“相约1928音乐餐厅”地址与相悦公司的登记地址一致的情况看，冯朝斌主张相悦公司实际经营的就是“相约1928音乐餐厅”，有事实依据，本院予以确认。其次，冯朝斌在一审提交的《股权确认协议》载明何敬廉、冯朝斌分别占有相悦公司股份及由案外人谢某萍代持股份的情况，并约定合作经营的餐厅名称为“相约1928音乐餐厅”，经营场所位于广州市荔湾区沙面北街67号。虽然何敬廉对该《股权确认协议》有异议，但其并无相反证据证明该协议是伪造的。再次，冯朝斌主张何敬廉对“相约1928音乐餐厅”的经营情况是知情的，且其在该餐厅工作过。结合相悦公司的法定代表人为余某杰，而余某杰与何敬廉又曾是广州市玥霖餐饮管理服务有限公司股东的事实，何敬廉主张其对“相约1928音乐餐厅”或相悦公司的经营情况完全不知情，难以令人信服。再次，虽然讼争双方签订《协议书》的时间是2016年4月22日，相悦公司注册成立的时间是2016年7月25日，但投资人先签署投资协议，后注册成立公司，并不违反商业惯例。何敬廉作为完全民事行为能力人，在作出投资决策前应查询、了解拟投资的项目并谨慎作出投资决定，其仅以在签署《协议书》时相悦公司还未成立为由主张受冯朝斌欺骗，依据不足，本院不予支持。综上，根据冯朝斌提交的证据，足以认定何敬廉投资的“相约1928音乐餐厅”即为相悦公司，且冯朝斌已向何敬廉转让5%股份，即何敬廉的投资目的已实现。一审判决据此不支持何敬廉关于返还投资款并支付利息的主张，理据充分，本院依法予以维持综上所述，何敬廉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3678.3元，由何敬廉负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  国平平审判员  易超前二〇二〇年八月二十六日书记员  刘晓妍张丽珍