浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终100号 原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张德伟，男，1971年8月1日出生于浙江省龙泉市，汉族，大学文化，户籍地浙江省杭州市滨江区，住浙江省龙泉市。因本案于2018年11月19日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。 辩护人詹文华、连骏，浙江泽大律师事务所律师。 龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人张德伟犯合同诈骗罪一案，于2020年5月14日作出（2019）浙1181刑初139号刑事判决。原审被告人张德伟不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。丽水市人民检察院指派检察员刘如蕾出庭履行职务。上诉人张德伟及辩护人詹文华、连骏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2012年12月12日，被害人傅某、李某夫妇向被告人张德伟注资投资306万元人民币（以下均为人民币）用于开发龙泉市商务总部经济大厦（现名为“财富大厦”，以下简称“商务总部”），后张德伟退还本金53万元。2014年12月2日，张德伟向傅某借款100万元。 2012年12月24日，龙泉飞翔工程管理有限公司注册成立，后更名为龙泉飞翔房地产开发有限公司（以下简称“飞翔公司”），被告人张德伟担任法定代表人。2013年该公司开发商务总部，性质为商业服务用地。 2015年3月27日，叶某1为了向飞翔公司法定代表人张德伟购买商务总部的办公用房，注册龙泉市天誉电子商务有限公司（法定代表人为叶某1，以下简称“天誉公司”）。2015年4月2日，飞翔公司与天誉公司签订《浙江省商品房买卖合同》（预ＬＱ2015000350号、预ＬＱ2015000353号、预ＬＱ2015000354号、预ＬＱ2015000357号）并备案登记，约定张德伟将商务总部第十层1001室、1002-1003室、1004-1005室、1006室以每平方米8038元的价格出售给天誉公司，计价1168.2349万元，叶某1实际支付购房款500万元左右。因上述办公用房未能实现抵押贷款，张德伟通过归还现金、以物抵债的方式将上述四套房产回购，并于2015年11月左右取得天誉公司的营业执照、商品房买卖合同、公章等材料。 2015年，被害人傅某提出退股，经与被告人张德伟协商，约定傅某以872万元的价格通过转让变更登记李某为法定代表人的方式购买天誉公司名下的上述四套房产。2015年11月20日，天誉公司法定代表人由叶某1变更为李某，同日，双方签订了《购房补充协议》，约定除傅某的投资款253万元、投资利润200万元、借款100万元及利息25.2万元抵扣外，天誉公司法定代表人李某先支付购房款230万元，余款63.8万元在六个月内结清，飞翔公司在签订合同之日起六个月内回购。后天誉公司法定代表人李某按协议支付了购房款230万元。 2016年10月26日，被告人张德伟再次将天誉公司名下的上述四套房产以993.98万元的价格出售给龙泉市国有资产经营有限公司（以下简称国资公司），并以飞翔公司的名义与国资公司签订了《收购合同》，约定国资公司扣回原借款及利息、代为支付飞翔公司原拖欠税款等费用后一次性付清余款。 为给国资公司办理上述四套房产不动产权证，2017年1月11日，被告人张德伟明知天誉公司法定代表人已变更登记为李某的情况下，仍让叶某1以原告天誉公司法定代表人的身份，向龙泉市人民法院口头起诉，请求解除天誉公司与飞翔公司商务总部第十层四套房产的商品房买卖合同，并由张德伟向法院提供叶某1为法定代表人的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、商品房买卖合同等资料。当日，龙泉市人民法院以《民事调解书》［（2017）浙1181民初00021号、00022号、00023号、00024号］解除上述四套房产的商品房买卖合同。张德伟凭上述《民事调解书》等材料向龙泉市住房和城乡建设局提出了退房申请。2017年3月17日，国资公司领取了上述四套房产的不动产权证。2017年3月28日，张德伟发函委托国资公司将购房余款170.28万元分别支付给毛新蓉、黄某、周某2、程某、丽水长城建设监理有限公司龙泉监理部等其他债权人及飞翔公司。 2018年11月19日，被告人张德伟经民警电话通知后主动到龙泉市公安局投案，其归案后未如实供述自己的主要犯罪事实且拒不认罪。 2018年12月6日，民警对被告人张德伟位于龙泉市××楼街××号××层××室进行了搜查，并扣押天誉公司印章一个及商务总部十层资料档案袋一个。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人张德伟的供述与辩解，被害人傅某、陈某1的陈述，证人叶某1、叶某2、翁某、吴某1、兰某、柳某、项某、留丹、殷某1、陈某2、叶某3、蒋某、章某、吴某2、许某、黄某、余某1、周某1、张某1、程某、周某2、涂某、徐某1、张某2、余某2、吴某3、徐某2、吴某4、徐某3、张某3、殷某2等人的证言及相关证人提供的证明、付款凭证、发票、不动产登记凭证、银行交易明细等，投资协议书、收条、收款收据、银行存款凭条、发票、购房合同和补充协议，天誉公司注册、变更、股权转让档案、退房申请报告及鉴定文书等材料，天誉公司与飞翔公司之间的诉讼材料，国资公司与飞翔公司的民事起诉状、还贷周转金使用协议、保证函、相关银行凭证、撤诉等材料，国资公司与飞翔公司签订的协议书、申请报告、承诺书等材料，龙泉市人民政府常务会议纪要、备忘录及公文处理单、收购合同、工作底稿、授权委托书、请款单、收款收据、民事裁定书、协助执行通知书、关于支付商务总部第十层购买款的函、《收购华楼菜市场、商务总部大楼第十层工作情况汇报》、《关于落实龙泉市公务用车服务中心办公地点的请示》等材料，有关飞翔公司开发商务总部第十层1001-1006号房的交易、转让等资料，商务总部备案登记统计表、商务总部商品房买卖合同、房屋买卖协议、网签系统查询结果、龙泉市不动产登记查询证明、不动产权证书复印件、飞翔公司制作的购房单位明细、银行回单、丽水佳信会计师事务所有限公司关于“龙泉市2018年10月29日虚假诉讼罪”的司法鉴定意见书、鉴定意见通知书及飞翔公司2013年-2018年度记账凭证，飞翔公司申报装修补贴相关材料、关于申请政府兑现商务总部政策扶持补助款的一系列报告和文件，飞翔公司、张德伟、张某1、张岩生、季景香、张火连、张火翠名下银行账户明细、存款信息、交易流水、信用报告，对私新线流水交易查询、对公新线流水交易查询，飞翔公司、浙江至伟工程管理咨询有限公司、宏业后勤服务有限公司、伟业不动产评估有限公司、欣荣文化传媒有限公司、天誉非融资性担保有限公司的登记基本情况、不动产登记查询、负债表、利润表，飞翔公司单位月度结算情况，涉张德伟及飞翔公司的诉讼案件相关材料及该部分案件的民事判决书、执行裁定书、案件查询结果、案件列表，天誉公司的报告、龙泉市公安局不准予重新鉴定决定书，受案登记表，龙泉市公安局、市场监督管理局出具的《函》、送达回证，搜查笔录、搜查照片及扣押决定书、扣押清单，电子勘验数据、电子证物检查工作记录，傅某与张德伟手机短信聊天记录、李某与张德伟微信聊天记录、还款承诺书等。另有户籍信息证明被告人及其他诉讼参与人的身份情况，归案经过证实被告人的归案情况，（2008）龙刑初字第108号刑事判决书证实被告人的前科情况。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人张德伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，上缴国库；二、责令被告人张德伟退出违法所得人民币二百三十万元，返还被害人。扣押在案的天誉公司公章一个等涉案物品予以没收，由龙泉市公安局依法处理。 被告人张德伟的上诉理由：1.本案系经济纠纷，且系李某违约在先引起的经济纠纷，不应作为犯罪处理。案涉房屋出售给天誉公司的《商品房买卖合同》因故未履行，双方达成了解除合同的意思表示，后傅某、李某退股，与天誉公司达成《购房补充协议》，但协议签订后李某未支付尾款，构成违约，被告人有权将案涉房屋转售他人。傅某、李某陈述“双方约定的尾款在房产过户后支付”的说法没有依据，也违反常理。2017年11月支付给李某的25万元系购房款的利息。2.被告人认可虚假诉讼的犯罪事实，但并非是以虚假诉讼的方式实施合同诈骗，被告人在解除《商品房买卖合同》中隐瞒了天誉公司法定代表人已经从叶某1变更为李某的事实，但欺诈的对象是法院，而非李某，影响的是正常的司法秩序，李某所签订的《购房补充协议》仍然有效，其实体权益并未因此受到侵害，飞翔公司与天誉公司于2015年4月2日签订《商品房买卖合同》后又通过现金、以物抵债的方式回购四套房屋解除了双方之间的四份合同，被告人通过法院诉讼解除的是该四份实际已经解除的合同，在该诉讼中虽有隐瞒行为，但未捏造事实，解除网签备案合同是备案机关的要求；李某实际控制的天誉公司以872万元价款继续履行购房协议，应当先行解除前述已备案的四份合同并重新办理网签备案合同，李某对此不闻不问，可见其关心的并非购买房子而是收取投资收益，虚假诉讼行为与被害人支付230万元款项之间没有关联，被害人未在虚假诉讼之后支付过款项，其签订的872万元购房合同并未因此解除，仍然受法律保护。事后，已就872万元本息达成还款协议，且李某夫妻本意并非购买房产，签订买卖合同只是为保障其债权，故李某的实体权益并未受到损失。3.证人兰某、涂某、吴某3、余某1与飞翔公司存在重大利益冲突，证言失真；被告人在补充侦查阶段在侦查人员诱导下所作的供述与事实不符；在案证据不足以证明被告人对案涉230万元款项具有非法占有的故意，其中有50万元交付给傅某、兰某持有股份的龙泉红国礼茶业有限公司使用，实为其二人用于还银行贷款，被告人将全部款项用于公司经营，无任何挥霍行为，也无逃避行为；本案的行为系单位行为而非被告人个人行为，不应由个人承担责任。当时公司完全具备履约能力，四套房屋销售给国资公司后尚有170万元余款，因债权人申请执行等客观原因导致该部分款项用于偿还其他债务，并非飞翔公司所能控制，原判据一系列民事纠纷案件认定飞翔公司缺乏履约能力，推定被告人具有非法占有目的，认定事实错误，证据不足；本案系“一房二卖”的民事纠纷案件，属民事调整范畴。4.傅某与飞翔公司的投资协议并未解除，现项目出现亏损，其应当按10%的股份承担风险，傅某为确保其自身不亏损而退股，还要分取利润，不公平；应当关注傅某与被告人共同追讨企业被骗资金和补助款及被告人出具个人担保还款承诺书、支付25万元利息、以物抵债合同的效力等事实对本案定性的影响。请求撤销原判，改判无罪。 辩护人的辩护意见：1.本案的“一房二卖”事出有因，并非故意犯罪。第一次卖房是傅某明知飞翔公司项目未清盘清算的情况下、明知无法定或约定退股条件的情况下、明知飞翔公司现金流不足的情况下仍然要求退股所致，其不仅要求飞翔公司返还253万元投资款和100万元的借款本金，还要求飞翔公司支付高达200万元的利润和25.2万元的高额利息，明知天誉公司以8038元／平方米购买案涉房产的情况下，在退股时要求以6000元／平方米单价购买，飞翔公司迫于无奈采用了以房抵债方式还款，在该次交易中不存在因欺诈取得款项的行为。第二次是因天誉公司违约不按期支付余款后，飞翔公司只能另行处置房屋；又因飞翔公司对国资公司负有417万元债务且该债务不清偿势必严重影响飞翔公司的经营，飞翔公司只能将案涉房屋出售给国资公司，且将房屋出售给第三方已征得天誉公司的实际控制人李某的同意，同时，购买房屋并非天誉公司真实意思，其真正目的是为了保证自己的800余万元款项的安全而要求飞翔公司提供让与担保，李某在通过刑事控告发现其权益不能实现时又提起民事诉讼，说明刑事控告只是其实现民事权益的手段，飞翔公司和张德伟不存在预谋犯罪的故意，不具有非法占有他人财物的故意。所涉合同是让与担保合同，更是房屋买卖预约合同，在签订补充协议后未签订正式《房屋销售合同》，天誉公司无法据此取得产权，案涉230万元无法返还的后果是受害人在支付时已经预见的风险，是受害人自行创设了法律所不允许的风险，虚假诉讼行为解除的四份合同与230万元的取得没有任何关联，未增加230万元无法返还的风险；飞翔公司与国资公司的交易未损害国资公司利益，公诉机关也未指控该次交易构成犯罪，而虚假诉讼行为是发生在230万元款项交付后，将230万元购房款的交付与取得认定系合同诈骗犯罪行为的结果，缺乏依据。2.飞翔公司将售房款项用于公司正常经营，无任何挥霍行为。原判据以认定张德伟有非法占有他人财物的主观目的的三个明知不成立，且据此不足以认定非法占有的目的，尤其是对售房的170万元尾款的处理，有龙泉法院向国资公司发出协助执行通知，飞翔公司是因客观原因无法实际支配该170万元款项，原判却错误认定张德伟恶意不履行。3.飞翔公司有履行债务的能力。本案案涉金额为230万元，根据丽水市佳信会计师事务所出具的审计报告，飞翔公司于2018年底的所有者权益仍有1000余万元，此外，还有政府按文件规定应当支付给飞翔公司500余万元奖励，足以支付该230万元，政府补贴系因客观原因无法直接抵销国资公司债务且至今未能到位；且至2018年12月，飞翔公司名下的房屋有31余套，经张德伟当庭确认，实际属于飞翔公司所有的有第五层的二套、第九层、第十五层一套及404－405室房屋，显然飞翔公司及张德伟完全可以通过调剂房源解决案涉房屋无法实际取得的问题。公诉机关指控飞翔公司及张德伟资不抵债，但只证明了存在债务的可能，未证明确切的资产情况，即使有负债，也非非法占有的直接证据；且辩护人二审提交的证据证实张德伟对兰某有44万余元债权，飞翔公司房产拍卖尚有100余万余款，均可以用于偿还债务。4.飞翔公司无逃匿行为，事后尤其是案发前积极履行合同，于2018年5月28日出具《还款承诺》并由张德伟担保，因政府补贴未能及时到位，又于2018年10月15日出具《承诺书》约定将商务总部4层404－405室作价200万抵给李某，但因房屋被查封而未能完成，飞翔公司具有履行还款义务的意愿，不存在非法占有的表现。5.本案应定性为虚假诉讼罪并认定为单位犯罪，且张德伟还有自首情节，其犯罪情节轻微，社会危害性不大，具有悔罪表现，可从轻处罚。 丽水市人民检察院检察意见：1.被告人张德伟的行为构成合同诈骗罪。（1）张德伟辩解已告知将案涉房屋出售给国资公司，与在案证据和事实不符；证人涂某、吴某3、余某1的证言系侦查机关依法取得，该三人证实的内容有相应的裁判文书印证，该三人与张德伟之间有较多经济往来，辩护人二审提交的涉该三人的裁判文书只是其中极少的部分，并非证言提及的同一事实，与本案不具有关联性，不能据此认定三人的证言虚假；（2）张德伟严重资不抵债的事实除证人证言外，还有其他客观证据证实，飞翔公司从成立阶段起就资金短缺，2012年至2014年间，张德伟先后找傅某、黄某、吴某3、国光公司、盛用公司、余某1等处筹集了3546万元投资款、借款用于开发建设商务总部大楼，可见其在设立公司初期开发商务总部大楼时资本运作就存在一定困难，后其通过商务总部大楼的房屋折抵上述人员的投资款、借款的事实也进一步印证了其公司资金周转存在困难，因商务总部大楼工程纠纷导致工期延误等原因造成资金断裂；张德伟本人也供述2015年底、2016年初银行将3400万元资金抽回去，购买房产的人要求退房或不再支付购房余款时，公司已经很困难了，局面开始失控，公司资金链开始断裂，特别是2017年左右，飞翔公司严重资不抵债；2016年至2019年期间涉张德伟、飞翔公司的100余份民事判决书、调解书、执行裁定书印证了该事实；（3）张德伟与李某夫妇签订合同时虽然约定了六个月的回购期，但六个月期满后，其将房产出售给国资公司时并未按约定先向李某夫妇回购房产，而是通过虚假诉讼的方式解除原预售合同，李某夫妇一直以为案涉房产仍在自己名下，张德伟一直以“不能给你单独办证，要集体办证”、“正在办”等理由不予办证，张德伟提出其将案涉房产出售给国资公司征得李某夫妇同意的辩解，与事实不符；（4）张德伟虽然表示愿意返还购房款，并先后出具书面承诺归还购房款、将相关房产抵给李某夫妇，但从其虚假诉讼的2017年1月11日至案发时的2018年10月28日的长达一年九个月的时间内仍然没有归还购房款，承诺抵给李某夫妇的404－405室房产也于2018年5月被查封；张德伟资金困难的阶段，有很多人向其追债，张德伟同样承诺政府补贴到位即清偿债务；可见，张德伟出具还款承诺书及承诺用政府补贴还给李某夫妇只是其延缓时间的手段；（5）飞翔公司已严重资不抵债的情况下，张德伟不但不继续履行与天誉公司签订的合同，将案涉房产另行出售给国资公司后，还将自己名下的其他房产也出售给他人，并将国资公司应付的170万购房余款委托国资公司代偿其他债务，上述事实证实其并非出于客观原因不能履行合同，而是在能履行的情况下不履行合同；（6）张德伟与李某夫妇签订了房屋买卖合同，除原先的投资款、利润及借款本息外，还支付了230万元购房款，并非仅仅为投资款、借款提供担保，双方之间属于房屋买卖关系,指控案涉犯罪数额为230万元系充分考虑了被害人的实际损失；被害人提起民事诉讼不影响本案定罪量刑。综上，被告人张德伟与被害人傅某、李某签订案涉的商务总部第十四层房产的购房协议并收取李某夫妇购房款后，在履行合同过程中，张德伟对李某夫妇多次提出办理产权证的要求均以各种理由拖延，明知自己欠国资公司417万元借款且国资公司向其购买案涉房产将直接抵扣其原先借款、余款仅为170万元的情况下，明知将案涉房产出售给国资公司抵债后可能无法履行与李某夫妇的买卖合同或返还购房款的情况下，仍对李某夫妇隐瞒，采用虚假诉讼的手段解除案涉房产的预售登记，将案涉房产出售给国资公司，还通过授权委托方式委托国资公司将170万元余款支付给其他债权人，致使李某夫妇遭受严重的财产损失，具有非法占有的目的，属于履行合同过程中采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人财物，其行为构成合同诈骗罪和虚假诉讼罪，应当择一重罪处。2.飞翔公司有张德伟、张某3两名股东，本案合同诈骗的所有行为均系张德伟一人决定并自行或指使柳某等人具体操作，不符合单位犯罪构成的特征，不属于单位犯罪。3.被告人张德伟涉案金额为230万元，2017年11月1日的聊天记录等证据证实张德伟支付给李某的25万元并非归还案涉的款项；张德伟诈骗数额特别巨大，原判对其量刑适当。综上，一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，被告人张德伟的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原判认定的一致，原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 二审中，被告人和辩护人提交以下证据材料：1.（2018）浙1181执1429号结案通知书，飞翔公司、张德伟已实际清偿了龙泉农村商业银行的债务，尚有余款一百多万元，欲证明飞翔公司、张德伟有一定还款能力；2.（2020）浙1126民初150号民事裁定书及天誉公司起诉状、国资公司答辩状，证明天誉公司对案涉购房合同提起民事诉讼，因与本案关联，庆元法院裁定中止审理；3.涂某诉张德伟、飞翔公司民间借贷一案的判决书、余某1诉飞翔公司商品房买卖合同一案的上诉状和发回重审裁定书，欲证明该二人关于飞翔公司资不抵债的证言不真实；4.龙泉红国礼茶业有限公司工商登记信息和兰某出具给张德伟的欠条，欲证明兰某与本案被告人有重要的利害关系，其证言失真；5.飞翔公司、张德伟于2018年10月15日承诺将商务总部404－405室房产（面积为301.9平方米）作价200万元归李某购买的承诺书，欲证明张德伟事后有还款行为和履约行为。经审查，飞翔公司、张德伟因欠他人债务，有一系列民事诉讼案件在被执行中，（2018）浙1181执1429号结案通知书仅能证实其中一件案件执行完毕，不足以证实张德伟和飞翔公司有对其负债有足够的清偿能力，更不足以证实其将商务总部第十层房产再次出售给国资公司时的清偿能力；天誉公司提起民事诉讼，不影响本案的事实认定和定罪量刑；涂某、余某1、兰某的证言系侦查机关依法取得，该部分证人与飞翔公司、张德伟之间的借贷、房屋买卖关系、合伙开办其他公司等关系及诉讼情况不足以证实其证言虚假，且本案事实并非仅凭证人证言认定，系综合全案证据作出认定；2018年10月15日的承诺书系在案涉房产已被张德伟另行出售给国资公司一年多之后，并在2018年5月28日承诺分期归还808万元款项均未兑现的情况下，飞翔公司、张德伟再次作出的承诺，该承诺也因案涉房屋已被查封而不能兑现，不能认定为飞翔公司、张德伟的主动还款和履约行为。 关于上诉理由和辩护意见、检察意见，经查：1.被告人在合同的履行过程中向被害人隐瞒事实真相，提供虚假材料，采用虚假诉讼方式侵害他人合法权益的事实有被告人张德伟的供述，被害人李某、傅某的陈述，证人叶某1、叶某2、翁某、兰某、柳某、项某、吴某2、许某、张某3等人的证言，投资协议、案涉房产的商品房买卖合同和购房补充协议、收条、银行存款凭条、购房款收据及销售不动产统一发票、天誉公司相关资料和退房申请报告及鉴定文书、天誉公司与飞翔公司之间民事诉讼的相关材料等书证，傅某、李某与张德伟之间的聊天记录，现场搜查笔录及照片、扣押材料等证据相互印证证实，足以认定。被告人和辩护人提出张德伟在向国资公司出售案涉房屋时已告知被害人、被害人知情并同意等上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符。2.被告人张德伟的供述，被害人李某、傅某的陈述，公司登记基本情况、资产查询情况、银行账户及信用情况、负债表、利润表、商务总部房产销售情况表、不动产查询材料、商品房买卖合同、生效的裁判文书及黄某、张某1等人的证言等证据相互印证，证实张德伟、飞翔公司及关联的浙江至伟工程管理咨询有限公司、欣荣文化传媒有限公司、宏业后勤服务有限公司、伟业不动产评估有限公司或无房产，或相关房产均已被抵押，且其中部分房产被查封、拍卖，亦无其他可供清偿债务的资金。被告人和辩护人提出飞翔公司仍有商务总部五楼的二套、第九层、1503室、404－405室房产可供调剂，但根据不动产登记查询证明、财富大厦销售情况表、商品房买卖合同及房款支付材料、法院的裁判文书、证人证言及被告人供述等证据，飞翔公司与龙泉黄某青瓷工作室就商务总部404－405室房产已于2015年签订商品房买卖合同并提交备案，后于2018年1月31日经法院二审调解，404-405室房产作价100万元由飞翔公司回购；1503室房产因飞翔公司向国资公司的借款未能按期归还而于2015年11月13日被限制销售；根据2018年12月26日的查询，404－405室、501室、502－503室、1503室均处于被抵押或被查封状态；因其他债务纠纷诉讼，相关房产被查封、拍卖，第九层房产已于2019年2月26日过户给他人，501室、502－503室已于2019年5月23日过户给他人；根据2019年7月1日的查询，1503室仍处于被抵押状态、404－405室仍处于被查封状态；前述房产不具备另行调剂给被害人的条件。3.丽佳会鉴（2019）3号司法鉴定意见书虽然记载飞翔公司的资产总额和负债总额折抵后尚有1000余万元所有者权益余额，但该鉴定意见载明的所有者权益总额中，包含的应收款项有龙泉黄某青瓷工作室2017年购房款1027万余元、龙泉市国有资产经营管理公司2017年购房款132万余元等共计1000余万元的所有者权益，根据生效的裁判文书及证人黄某等人的证言、商品房买卖合同、不动产查询证明、被告人张德伟的供述、银行账户明细、飞翔公司出具的关于支付商务总部十层购买款的函等证据，上述款项已在委托司法会计鉴定之前以前期收取的借款抵扣房款或已代为支付偿还给飞翔公司、张德伟的其他债权人，该部分款项已不属于应收未收的所有者权益，被告人和辩护人据该鉴定意见提出飞翔公司、张德伟有清偿能力的上诉理由和辩护意见不成立。4.被告人的供述、生效的裁判文书、从国资公司调取的材料、总商务总部销售情况表、房产查询情况及相关的证人证言证实飞翔公司在建设商务总部大楼中尚欠浙江国光建筑工程有限公司、龙泉前景门窗店、上海沈富建筑工程有限公司等单位2000余万元工程款；此外，在张德伟将案涉房产再次出售给国资公司时，除国资公司的借款本金417万元及利息、应补交税款290万元外，飞翔公司、张德伟尚欠徐某2、吴某4、吴亚丽、毛新蓉、黄某、周某2、程某、丽水市长城建设监理有限公司、浙江国光建筑工程有限公司等个人和单位至少1400余万元借款及其他债务；同一时期，飞翔公司、张德伟还欠有大量银行贷款未归还；飞翔公司、张德伟对本案被害人所负的债务也非仅案涉的230万元。飞翔公司、张德伟及其关联公司名下的房产均已被抵押、查封、拍卖；即使飞翔公司、张德伟享有500余万元的政府补贴和兰某处的债权，亦不足以清偿前述债务。根据上述证据和事实，足以认定被告人张德伟明知将案涉房产出售给国资公司后无法履行与被害人之间的买卖合同，飞翔公司缺乏另行清偿债务能力的情况下，仍对被害人隐瞒真相，采用虚假诉讼的手段解除案涉房产的预售登记，将案涉房产出售给国资公司，还委托国资公司将购房余款支付给其他债权人，致被害人遭受严重的财产损失，具有非法占有的目的，属于在履行合同过程中采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人财物的行为，构成合同诈骗罪。飞翔公司享有项目补助款的事实不能否定被告人非法占有被害人财产的主观故意，被告人是否挥霍案涉款项、是否有逃匿行为以及在处置案涉房产后又承诺还款等行为，均不影响本案合同诈骗罪的构成。5.根据被告人的供述、被害人陈述、叶某1等证人的证言及天誉公司的登记、变更情况，天誉公司系为购买案涉房产而成立，被告人向叶某1回购案涉房产并取得天誉公司的营业执照等全部材料后，取得了对天誉公司的实际控制权，此时，天誉公司仍然享有案涉房屋的合同权利，被告人将天誉公司整体转让给李某系将天誉公司对案涉房产享有的合同权利一并转让给被害人，被告人以备案合同系原天誉公司签订、其已经以回购的方式解除了与天誉公司的原合同、通过诉讼调解解除的是本已实际解除的备案合同等上诉理由，与查明的事实不符。6.被告人系对被害人隐瞒真相，采用虚假诉讼的手段解除飞翔公司与天誉公司的商品房买卖备案合同，而非主张剩余房款权利无果后或有其他约定、法定解除合同权利的情况下另行处置案涉房产，被告人和辩护人以被害人未支付余款为由提出被告人“有权”、“只能”将案涉房产另行出售他人等上诉理由和辩护意见不成立；被告人和辩护人提出被告人的行为未导致被害人实体权益受损、未增加被害人权益风险等上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符。7.本案仅指控和认定被害人购买案涉房产时支付的230万元购房款为合同诈骗犯罪数额，被告人和辩护人以被害人此前的投资利润和借款利息过高、房屋买卖单价不公平等为由，对案涉房产交易提出异议，并据此否定被告人的犯罪故意，理由不成立；合同诈骗罪的构成并非仅限定于合同签订之时，且刑事犯罪的认定与被害人主张其他民事权利并不冲突，辩护人以本案虚假诉讼行为发生在230万元款项取得后、被害人已另行提起民事诉讼等为由，提出被告人的行为不构成合同诈骗罪，于法无据。8.2017年11月1日，飞翔公司员工张火翠作为付款方，向李某账户存入25万元；李某提供的其与张德伟微信聊天记录，2018年5月28日张德伟签名、飞翔公司盖章的承诺书，李某的陈述等证据相互印证，证实前述25万元款项系李某与张德伟之间的其他经济往来。被告人和辩护人提出被告人有积极履行行为，该25万元系支付案涉购房款的利息，与查明的事实不符。9.案涉的犯罪行为系被告人张德伟一人决定并自行直接实施或指使他人具体操作，体现的是其个人意志，被告人和辩护人提出本案应认定为单位犯罪的意见不成立。10.被告人张德伟归案后未如实供述主要犯罪事实，辩护人提出张德伟有自首情节的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符。 本院认为，被告人张德伟以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年八月十二日 代书记员 郭 慧 ??? -??23?-