辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民再240号上诉人（一审被告，反诉原告）：沈阳荣盛房地产开发有限公司。法定代表人：刘迎春，该公司经理。委托诉讼代理人：张莹，该公司法务人员。委托诉讼代理人：周海博，辽宁奥启律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司。法定代表人：韩延伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵珣，辽宁兴沈律师事务所律师。上诉人沈阳荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）建设工程施工合同一案，沈阳市中级人民法院于2015年4月22日作出（2013）沈中民二初字第126号民事判决，荣盛公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日作出（2015）辽民一终字第00334号民事判决。该判决发生法律效力后，荣盛公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年8月4日作出（2017）最高法民再126号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回沈阳市中级人民法院重审。沈阳市中级人民法院于2019年7月17日作出（2017）辽01民再123号民事判决，荣盛公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣盛公司的委托诉讼代理人张莹、周海博、被上诉人奥林公司的委托诉讼代理人赵珣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣盛公司上诉请求：撤销沈阳市中级人民法院作出的（2017）辽01民再123号民事判决，改判支持上诉人一审反诉请求并驳回被上诉人的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对“存在未完工程”这一事实不予采信，从而不支持上诉人关于奥林公司返还超付工程款的请求，属于认定事实错误，且适用法律不当。上诉人有充分的证据证明存在未完工程，且有证据证明未完工程量及相应的未完工程造价。首先，就是否存在未完工程，在原二审审理中，法官组织双方当事人现场勘验，已经确认有部分收尾工程没有完工。其次，最高院提审后裁定发回重审的原因即为未查清未完工程量及造价等基本事实。为证明本案存在未完工程及未完工程价值，上诉人委托辽宁志诚工程造价咨询有限公司、辽宁诚信公证处对涉案工程未完工部分进行证据保全，并对未完工程造价进行了鉴定，并于原二审及发回重审一审时提交了就36处未完工程作出的《鉴定报告》和《公证书》，证明未完工程价款为11,542,348.35元。二、一审法院仅依据上诉人已付工程款数额不足95%，从而认定上诉人应承担逾期付款利息，无任何事实和法律依据。双方未最终办理结算，不符合合同约定结算后十五天支付的付款条件。双方合同约定的95%的支付比例，是双方结算完成后十五日内应达到的支付比例。且本案双方未能结算的原因不是因上诉人造成，而是因被上诉人未提交竣工结算资料造成。三、一审法院依据鉴定报告认定材料价差调整4,249,997.28元与备案合同约定不符，工程价款不应包括该调整，二审应依法予以纠正。本案一审认定工程价款应以中标价作为基础结算价，同时认定材料价差调整4,249,997.28元。根据本案备案合同约定，合同价款不因人工、材料或设备的影响而进行调整。四、一审法院未依法确认沈阳市中级人民法院扣留的1,740,308元为已付款，属于事实认定不清，根据沈阳市中级人民法院（2016）辽01执178号协助执行通知书记载，上诉人存在1,740,308元款项被法院冻结，该款项用于向被上诉人支付执行款。该款项理应计入到已付款项中。五、一审法院关于“被上诉人奥林公司逾期完工属于合理顺延工期的情形，因此不应承担逾期竣工违约金。”的认定缺乏法律依据。根据备案合同及未备案合同对工期及违约责任的约定，交工日期均晚于约定的竣工日期，被上诉人应向上诉人支付总价款万分之五的违约金。其次，被上诉人奥林公司没有提出工期索赔，应视为没有其他原因导致工期延误。六、一审法院未处理上诉人关于“逾期提交竣工验收资料违约金”的反诉请求，属于程序错误，应予以纠正进行实体审理或退还此部分反诉费用。奥林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果公平公正，请求维持原判。具体理由为：一、关于上诉人提出的未完工程问题。上诉人提供的公证书、鉴定报告均是在2015年6月形成，距案涉工程完工交付时间及实际使用时间已相差三年多。在此三年多的时间中，案涉工程的相关建筑物均已存在人为改变的事实。而且该组公证书所记载内容存在多处矛盾与瑕疵，不能真实反映案涉工程完工交付时的事实情况。其次，答辩人所提供的1-23#楼的竣工验收报告已经证明案涉工程的为验收合格，此竣工验收报告系上诉人盖章确认。相关工程量清单和工程款支付申请报告也已注明，案涉工程全部完工合格。再次，上诉人提供的公证书及鉴定报告文件均系单方委托，不具有合法性、客观性，该鉴定报告内容与事实严重不符。值得注意的是，本案原审一审时，上诉人并没有在反诉请求中提出本案未完工程问题，上诉人仅在反诉中提出监理公司情况说明证明一期二、一期三标段工程中无保温部分存在未完工程，并未提出案涉工程存在其它未完工程事项。二、一审判决认定上诉人承担逾期付款利息是正确的。案涉工程早已完工交付使用，上诉人应当及时向答辩人支付工程款。上诉人故意拖欠工程款而导致答辩人多年的起诉、上诉、再审的诉累，实为恶意拖欠。因上诉人的恶意拖欠行为已导致答辩人巨大经济损失。三、关于材料差价调整问题，一审认定材料价差调整，均系依据鉴定机构鉴定书意见，该鉴定书意见经过双方复核，早已生效。所依据的计算标准也是公正无误，上诉人多次对此问题纠缠是毫无事实道理和法律依据的。四、关于一审判决未认定174万元扣留款的问题。答辩人对于该笔款项不予认可，因上诉人提供的（2016）辽01执178号协助执行通知书并无给付答辩人相关证据，该笔款项与答辩人无关。五、关于上诉人所提逾期竣工违约金问题。案涉工程完工日期虽然与合同约定时间相比较晚，但主要原因是上诉人未按合同约定支付工程进度款并且不断变更增加施工量导致，答辩人作为施工单位在整个施工过程中没有故意停工行为，不存在过错，因此一审判决认定事实清楚，答辩人对逾期竣工不应承担违约责任。六、关于一审未处理上诉人反诉验收资料违约金问题。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条的规定，对于再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。因此一审法院对此不予审理是正确的，另外该诉讼请求早已超过诉讼时效。综上，请求依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。奥林公司向一审法院起诉请求：1、荣盛公司支付工程款5,677万元及逾期给付所产生的利息和违约金323万元，总计6,000万元；2、荣盛公司承担本案诉讼费用。荣盛公司提出反诉请求：1．判令奥林公司返还超付工程款19,606,343.29元，并赔偿因逾期返还给荣盛公司造成的损失（以19,606,343.29元为基数，按照同期人民银行贷款利息标准，从2016年11月18日之日起计算实际返还）；2．判令奥林公司支付逾期竣工违约金12,818,455.33元；3．判令奥林公司协助配合荣盛公司按照2012年工程竣工时执行的《建设工程文件归档整理规范》载明的资料内容，制作竣工验收资料，并交付给荣盛公司；4．判令奥林公司向荣盛公司支付逾期提交竣工验收资料的违约金（每延误一日按合同总金额的万分之二，从2012年11月15日计算至实际提交日止）；5．判令奥林公司承担本案的诉讼、鉴定费用。一审法院认定事实，2010年3月15日奥林公司中标荣盛香缇澜山一期工程，中标通知书载明：荣盛香缇澜山一期工程。中标内容：第二标段：联排别墅建筑面积约35,768.76平方米，多层洋房建筑面积24,305.06平方米，合计60,073.82平方米。中标金额65,181,742元。2010年3月17日奥林公司与荣盛公司签订《建设工程施工合同》（备案）约定：奥林公司承包荣盛香缇澜山一期工程主体项目土建、水暖、电气总承包，合同价款65,181,742元，开竣工日期为2010年3月20日、11月10日。合同价款与支付约定：固定单价可调总价。除本合同另有约定外，施工期内单价不因人工、材料或设备等其它影响合同实施成本受降价波动而进行调整。附件一中工程名称的合同面积为36,583平方米。2010年3月19日双方签订编号为“沈阳公司—香缇澜山—一期—总承包项目—土建、安装—003”的《香缇澜山项目一期二标段、三标段工程施工合同》（以下简称《一期一批总合同》）。主要条款约定如下：（1）工程名称：沈阳香缇澜山项目一期第二标段、第三标段工程。工程地点：沈阳市沈北新区道义开发区梅江北街18号。工程内容：建筑总面积约为60,074平米。（2）工程范围：施工图纸所示范围内的土建、安装及水暖、电气工程。（发包人指定分包工程除外，见附件）。（3）开工日期：2010年3月20日；别墅竣工日期：2011年11月15日：多层洋房竣工日期：2011年11月15日。（4）质量标准—工程质量、安全生产文明标准：达到现行国家验评标准合格等级及甲方内部相关制度规定（见附件）。（5）合同价款：第二标段：金额（人民币）27,582,269元；第三标段：金额（人民币）36,233,478元，总计63,815,747元人民币。（总造价构成附表）。此价款包括施工材料、设备、劳务、管理、安装、安全防护和文明施工、全部措施项目费（特殊条件下施工增加费除外）、利润、甲方分包工程配合费、规费、税金及政策性文件规定的各项应有费用。除在施工过程中发生的经发包人与承包人确定的变更、洽商及合同中明确规定竣工结算原则外的其他任何风险，投标人自行承担。（6）承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保质期内承担工程质量保修责任。（7）工期延误—超过合同工期属违约行为，因承包人原因，每推迟一天按合同总价款的万分之五支付违约金，如超过一个月，发包人将解除合同并选择其他队伍，并扣除其未支付余款。因发包人原因造成工期延误，承包人不承担任何责任。（8）合同价款及调整—本合同价款采用固定总价方式确定。可调价格范围：变更签证、主要材料（钢筋、商砼）等价格调整、奖励金额及处罚金额。除上述调整范围外，合同价款一次性包死。在施工过程中或竣工结算时均不予以调整。（9）工程款支付条款，该条款于2010年12月9日双方以编号“沈阳公司—香缇澜山项目—一期—总承包项目—土建、安装—005”的《香缇澜山项目一期二标段、三标段工程施工合同变更补充协议》变更为：发包人向承包人支付工程款时，承包人需提供符合发包人主管税务机关所认可的发票。工程款拨付方式：±0.000以下基础工程完工，经甲方及相关部门、单位验收合格后，甲方向乙方拨付验收合格工程量款项的80%；±0.000以上主体工程完工，经甲方及相关部门、单位验收合格后，甲方向乙方拨付验收合格工程量款项的80%；后续工程（砌筑、抹灰等分项工程）完工，经甲方及相关部门、单位验收合格后，甲方向乙方拨付验收合格工程量款项的80%；竣工验收合格后拨付至已完合格工程量款项的80%；待竣工结算完成后十五日内，甲方向乙方拨付至结算价款的95%，剩余部分待质保期满后根据工程情况及质保情况予以拨付；基础、主体部分的变更洽商款项待主体完工后60天内审核完毕，并于审核完毕后一周内支付至变更洽商总额的80%。（10）竣工验收与结算—竣工结算价为：合同价款、变更签证、主要材料价格调整、奖励金额及处罚金额五部分之和。（11）本合同中关于承包人违约的具体责任如下：工程未在合同约定的竣工日期完成竣工验收，承包人承担由此给发包人造成的一切损失，并且每延误一天，向发包人支付合同总价款万分之五的违约金：承包人延误合同规定的竣工日期达三十天（含三十天）以上的，承包人必须赔偿发包人需要支付给购房者的违约金、赔偿金，同时发包人在竣工结算付款时有权扣除工程结算总价款的10%作为承包人的违约金。合同附件7为组成合同价的报价书。2011年4月13日双方签订编号为“沈阳公司—香缇澜山—一期—总承包项目—土建、安装—004”的《香缇澜山项目一期二标段、三标段工程施工总承包补充协议》（以下简称《一期一批文化石合同》）。主要条款如下：（1）工程名称：沈阳香缇澜山项目一期第二、三标段外墙文化石。（2）工程承包范围，香缇澜山项目一期第二、三标段外墙文化石。价款执行固定综合单价、暂估总价、工程量据实测量的方式。价款：（人民币1,290,200.90元）。以上价格含本工程施工过程中所需的材料费、设备设施费、人工费、运输费、措施费、保险、管理费、利润、税金等一切费用。（3）开工日期：2011年4月15日；竣工日期：2011年6月5日。（4）款项支付方式：协议签订后七日内甲方向乙方支付外墙文化石相应暂估总价款的20%；此后施工单位每月23日上报上述工程当月已完并经甲方验收合格的工程量，支付该工程量的80%，至相应工程价款的80%停止支付；剩余款项待总包工程竣工结算后十日内，甲方向乙方支付至结算总价款的95%；预留结算总价款的5%作为质保金，保修期（壹年）满后根据工程质量及保修情况予以返还。2011年6月10日双方签订编号为“沈阳公司—香缇澜山项目一期—总承包项目—土建、安装—005”的《香缇澜山项目一期第二、三标段工程施工总承包补充协议》（以下简称《一期一批外墙保温合同》）。主要条款如下：（1）工程名称：沈阳香缇澜山项目一期第二、三标段外墙保温工程。（2）工程承包范围，香缇澜山项目一期第二、三标段各单体外墙保温工程包工包料。协议价款：7,355,888.99元（人民币）。（3）开工日期：2011年6月10日；竣工日期：2011年7月20日。（4）本协议价款执行固定单价、暂估总价的方式。综合单价包含施工所需的材料费（含损耗）、机械费、人工费、措施费、管理费、利润、税金及市场风险等一切相关费用，至工程竣工交付甲方，综合单价不再调整。工程量据实结算，最终根据实际施工面积结算价款。（5）付款方式：本工程无预付款；工程竣工并验收合格后，支付至合同总价款的80%；竣工结算完成后十个工作日内，甲方向乙方支付至结算总价款的95%；结算总价款的5%作为质保金，保修期自通过竣工验收之日起满两年，保修期满后根据工程质量及保修情况予以返还。（6）其他条款执行原合同相关条款，若原合同条款与本补充协议相矛盾，以本补充协议为准。2011年7月11日双方签订编号为“沈阳公司—香缇澜山—一期—总承包项目—土建、安装—008”的《香缇澜山项目一期第二、三标段工程施工总承包补充协议》（以下简称“《一期一批屋面瓦合同》）。主要条款如下：（1）工程名称：沈阳香缇澜山项目一期第二、三标段屋面瓦。（2）工程承包范围，香缇澜山项目一期第二、三标段屋面瓦。协议价款：1,998,224.97元（人民币）。说明：综合单价为包含材料费、设备设施费、人工费、运输费、措施费、保险、管理费、利润、税金（建安税）等一切相关费用。（3）开工日期：协议签订后三日内，竣工日期（未约定）（4）本协议价款执行固定单价、暂估总价的方式，最终工程量根据竣工图实际施工面积进行结算，若乙方实际用瓦量超出正常施工用量及损耗用量，则甲方有权在结算时按照本协议综合单价从结算价款中扣除多供部分材料价款。（5）付款方式：协议签订后七日内，甲方向乙方支付本协议暂估价款的20%；乙方须将屋面瓦分三批进场，每批次经甲方现场验收合格后，甲方按甲乙双方及监理方共同确认数量的95%支付价款；剩余款项待质保期（六个月）满后七日内，根据质量结果予以支付。2011年3月12日双方签订编号为“沈阳公司—香缇澜山—一期—二批—总承包项目—土建、安装—001”的《沈阳荣盛香缇澜山项目一期二批工程施工合同》（以下简称《一期二批总合同》）。主要条款如下：（1）工程名称：沈阳荣盛香缇澜山项目一期二批工程。地点：沈阳市沈北新区道义开发区梅江北街18号。工程内容：建筑总面积约为46,233.05平米（含86#楼3,137平米、2F局部3F；71#建筑面积为5,213平米、18F局部19F；74#建筑面积为5,276平米、18F局部19F；76#建筑面积为5,256平米、18F局部19F；78#建筑面积为5,226平米、18F局部19F；80#楼建筑面积为5,215平米、18F局部19F；附属地下车库：10,083平米）。（2）工程承包范围：施工图纸或合同价组价书（以上述两者最大范围为准）所示（含）范围内的土建、安装及水、暖、电气工程施工建设（发包人指定分包工程除外，见附件）。（3）合同工期建筑单体：除71#楼外各单体开工日期：2011年4月5日。±0.000工程完成日期：86#楼：2011年5月10日，其他单体均需在2011年6月5日前完成。封顶时间：86#：2011年6月15日。74#、76#、78#、80#楼：2011年9月30日；竣工日期：86#：2011年8月25日。74#、76#、78#、80#楼：2012年6月30日；71#楼单体开工日期及工期节点要求以发包人另行书面通知为准，相关价格以本合同为准，不予调整。地下车库：开工日期：2011年4月5日；±0.000完成日期：2011年6月5日；竣工日期：2011年8月30日。（竣工以通过政府验收为准，由发包人直接原因造成的开工延误顺延工期）。（4）质量标准—工程质量、安全生产文明标准：达到现行国家验评标准合格等级及甲方内部相关制度规定（见附件）。（5）合同价款：53,380,000元（人民币）；此价款包括施工材料、设备、劳务、管理、安装、安全防护和文明施工、全部措施项目费（特殊条件下施工增加费除外）、利润、发包人分包工程配合费、甲供材采保费、规费（不含社会保障费）、税金及政策性文件规定的各项应有费用。除在施工过程中发生的经发包人与承包人确认的变更、洽商及合同中明确规定竣工结算原则外的其他任何风险投标人自行承担。其中价款构成中71号楼建筑面积5,213平方米，单体造价6,675,993元。（6）承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保质期内承担工程质量保修责任。（7）工期延误—超过合同工期属违约行为，因承包人原因，每推迟一天按合同总价款的万分之五支付违约金，如超过一个月，发包人将解除合同并选择其他队伍，并扣除其未支付余款。因发包人原因造成工期延误，承包人不承担任何责任。（8）合同价款及调整—本合同价款采用固定总价方式确定。可调价格范围：变更签证、钢筋、商砼的价格调整、奖励金额、处罚金额及合同约定的其他可调余额。除上述调整范围外，合同价款一次性包死，在施工过程中或竣工结算时均不予以调整。（9）工程款支付—发包人向承包人支付工程款时，承包人需提供符合发包入主管税务机关所认可的发票。单体部分工程款支付方式：±0.000以下基础工程完工，经发包人及相关部门、单位验收合格后，发包人向承包人拨付验收合格工程量款项的80%；±0．000以上主体工程及后续工程（砌筑、抹灰等分项工程）过程中，每月22日经发包人及相关部门、单位验收合格后，发包人向承包人拨付验收合格工程量款项的80%；（如承包人在发包人总公司联查中排名后三名的连查当月上述付款比例须下调为75%。如发包人总公司当月未联查，则付款执行80%比例。最终排名以发包人总公司发出文件为准）。竣工验收合格后拨付至合同总价款的80%；待竣工结算完成后十五日内，发包人向承包人拨付至结算价款的95%（含工程变更、现场洽商相应增减的款项），剩余部分待质保期满后根据工程情况及质保情况予以拨付。车库部分工程款拨付方式：按施工段拨付。每施工段车库筏板完成经甲方验收合格后七日内，发包人向承包人拨付完成合格工程量80%的工程款；每施工段车库封顶并经甲方验收合格后七日内，发包人向承包人拨付完成合格工程量80%的工程款；承包人完成合同内容并经甲方验收合格后七日内，发包人向承包人将工程款拨付至车库合同价款的80%；待竣工结算完成后十五日内，发包人向承包人拨付至结算价款的95%（含工程变更、现场洽商相应增减的款项），剩余部分待质保期满后根据工程情况及质保情况予以拨付。（10）竣工验收与结算—竣工结算价为：合同价款、变更签证、钢筋及商品砼价格调整、奖励金额、处罚金额及合同约定的其他可调金额。（11）本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因未按约定工期完成的，每推迟一天按合同总价款的万分之五支付违约金，累计不超过合同总价款的千分之五，违约金从履约保证金中扣除；工期推延达30天者，发包人有权单方终止合同，将承包人清除出场，并扣留全部履约保证金不予退还。工程未在合同约定的竣工日期完成竣工验收，承包人承担由此给发包人造成的一切损失，并且每延误一天，向发包人支付合同总价款万分之五的违约金；承包人延误合同规定的竣工日期达三十天（含三十天）以上的，承包人必须赔偿发包人需要支付给购房者的违约金、赔偿金，同时发包人在竣工结算付款时有权扣除工程结算总价款的10%作为承包人的违约金。随后，双方又签订编号为“沈阳公司—香缇澜山—一期—二批—总承包项目—土建、安装—003”的《沈阳荣盛香缇澜山项目一期二批工程施工总承包补充协议》，约定一期二批屋面瓦事宜。合同价款为263,598.61元（固定总价）。开工日期为协议签订后三日内。竣工日期为86#楼：2011年10月30日，74#、76#、78#、80#楼：2011年11月15日。奥林公司、荣盛公司还曾就沈阳荣盛香缇澜山项目一期二批74#、76#、78#、80#、86#、1#地下车库B区签订《建设工程施工合同》（备案），主要内容如下：承包范围：土建水暖电气总承包。开竣工时间未约定。合同价款53,380,000元。合同价款与支付约定：固定单价可调总价。除本合同另有约定外，施工期内单价不因人工、材料或设备等其它影响合同实施成本受降价波动而进行调整。附件一中载明的工程名称中不含71号楼。现双方对71号楼未实际施工建设的事实无异议。在奥林公司进场施工期间，荣盛公司共支付工程款117,267,014元，其中一期一批总合同付款额为71,061,742元，一期二批付款额为46,205,272元。重审期间，奥林公司自认一期二、三标段于2012年5月30日竣工，一期二批于2012年10月30日竣工，但奥林公司认为逾期竣工原因是由于荣盛公司在施工中不断增加工程量，并且未按合同约定支付工程款，且对荣盛公司提出的工程未全部施工完毕的事实不予认可。荣盛公司则主张奥林公司撤场时未将工程施工完毕。在（2013）沈中民二初字第126号案件审理期间，奥林公司对于防水部分的质保金数额计算为301,196.25元，荣盛公司则认为案涉工程不应返还质保金，未提供其计算的质保金数额。双方对工程资料应当按照2012年竣工标准制作无异议。另查明，在（2013）沈中民二初字第126号案件审理期间，奥林公司提出鉴定申请，请求：1．对奥林公司承建的香缇澜山工程材料调差（钢筋、商品砼等）进行鉴定；2．对奥林公司承建的香缇澜山项目增加工程量部分进行鉴定。2014年8月6日奥林公司提出补充申请，请求对奥林公司承建的香缇澜山工程一期一批、一期二批总造价进行鉴定。一审法院依法委托沈阳维华工程造价咨询有限公司对奥林公司提出的香缇澜山工程材料调差（钢筋、商品混凝土等）以及香缇澜山项目增加工程量部分进行鉴定。2014年12月2日沈阳维华工程造价咨询有限公司出具沈维华造鉴字（2014）第005号鉴定书，鉴定结论为：香缇澜山工程材料调差（钢筋、商品混凝土等）的工程造价为4,249,997.28元。其中，一期二标段、三标段造价为2,056,880.28元；一期二批造价为2,193,117元。香缇澜山工程增加工程量部分工程造价为17,739,839.58元。其中，一期二标段、三标段签证变更部分造价为5,452,459.34元，总承包补充协议部分（保温抹灰、文化石、屋面瓦）造价为11,201,861.84元；一期二批签证变更部分造价为821,919.79元，总承包补充协议部分（屋面瓦）造价为263,598.61元。香缇澜山工程人工费调增为3,015,187.16元。其中，一期二标段、三标段人工费调增1,824,544.84元；一期二批人工费调增为1,190,642.32元。对于上述鉴定结论，沈阳维华工程造价咨询有限公司在鉴定书中作出如下说明：本鉴定结果是根据香缇澜山项目图纸及《工程量清单计价规范（2008—全统）》计算规则及相关规定计算，依据司法鉴定委托书登记号［工程］2014—120号中的委托鉴定项目出具的本鉴定书。依据《一期一批备案合同》和《一期二批备案合同》中第六款合同价款与支付中“除本合同另有约定外，施工期内单价不因人工、材料或设备等其它影响合同实施成本受降价波动而进行调整”之约定，所以钢筋、商品混凝土等的价差不调整。因此，委托鉴定项目第一项对香缇澜山工程材料调差（钢筋、商品混凝土等）只能参照《一期一批施工合同》和《一期二批施工合同》中合同价款与支付中的约定并结合工程的实际完成情况进行材料价差调整。委托鉴定项目第二项对香缇澜山工程增加工程量部分进行鉴定（整体）中，我司按照香缇澜山项目一期二、三标段清单报价文件（《一期一批施工合同》附件）和香缇澜山项目一期二批清单报价文件（《一期二批施工合同》附件）中的综合单价进行计价，签证变更中的工程量按照实际发生计算。文化石、保温抹灰及屋面瓦的工程造价计算按照其总承包补充协议中的约定进行核算。一期第二、三标段工程中由荣盛公司提供并经奥林公司确认的工程变更及签证部分，我司按提供的资料进行核算并出具结果，一期二批的工程变更及签证部分，由于荣盛公司只提供了汇总表无详细的变更联系单，奥林公司也无法提供该项具体的变更联系单，考虑到实际完成情况及资料的准确性，我司按照荣盛公司提供的变更签证联系单的汇总表中造价计入鉴定书。根据辽住建［2010］36号文件和辽住建发［20l1］5号文件调整人工费的规定，我司分别对《一期一批施工合同》和《一期二批施工合同》中已完工程人工费用进行调整。上述鉴定结论送达后，奥林公司与荣盛公司均提出复议申请。2015年1月30日，沈阳维华工程造价咨询有限公司出具沈维华造鉴复字（2015）第00l号复议报告，复议结论为：香缇澜山工程材料调差（钢筋、商品混凝土等）的工程造价为424,999,728元。其中，一期二标段、三标段造价为2,056,880.28元；一期二批造价为2,193,117元。香缇澜山工程增加工程量部分工程造价为17,664,799.28元。其中，一期二标段、三标段签证变更部分造价为5,452,459.34元，总承包补充协议部分（保温抹灰、文化石、屋面瓦）造价为1l,126,821.54元；一期二批签证变更部分造价为821,919.79元，总承包补充协议部分（屋面瓦）造价为263,598.61元。复议报告同时对奥林公司和荣盛公司提出的异议进行了答复。还查明，（2015）辽民一终字第00334号民事判决生效后，基于荣盛公司与奥林公司之间的债权债务关系，湖北省团风县人民法院于2016年6月7日扣划荣盛公司款项1,599,000元。一审法院于2016年4月12日扣划荣盛公司款项300万元，于2016年11月17日扣划荣盛公司款项4,116,356.86元。一审法院认为，根据奥林公司与荣盛公司的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．本案涉案工程的结算依据如何认定；2．本案涉案工程款的具体数额以及荣盛公司与奥林公司之间是否存在尚欠工程款或者超付工程款的情形；3．荣盛公司与奥林公司是否应当承担逾期给付工程款或者超付工程款的利息损失及违约金；4．奥林公司是否应当承担逾期完工的违约责任；5．奥林公司应否向荣盛公司履行交付工程资料的义务及是否应当承担逾期交付工程资料的违约金。1．关于本案涉案工程的结算依据如何认定的问题。本案奥林公司主张一期二、三标段备案的建设工程合同与双方签订的工程施工合同中施工面积不一致，因此，应以备案的建设工程合同作为双方结算工程价款的依据。而荣盛公司则主张工程结算应以实际履行的工程施工合同作为结算工程价款的依据。对此一审法院认为，虽然一期二、三标段备案的建设工程施工合同附件中无洋房区面积，但是该工程的中标通知书中确定工程施工范围包括洋房区面积，且双方于2010年3月19日签订的工程施工合同中约定的面积与中标通知书的面积一致，同时工程施工合同附有工程量清单，而备案合同无工程量清单，无综合单价的约定，但其工程价款与中标通知书一致，故结合双方之间实际履行合同的事实，奥林公司仅以备案的建设工程施工合同附件范围与实际履行的工程施工合同约定的施工范围不一致为由，请求按照备案合同重新组价后，计算工程造价缺乏事实及法律依据。双方关于一期二、三标段工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，应为有效履行的合同。但一期二、三标段施工合同价款少于中标价违反法律规定，应以中标价作为基础结算价。同样，一期二批工程施工合同与备案的建设工程施工合同关于71号楼是否在奥林公司承包范围的问题，因双方均未向一审法院提供工程招投标文件和中标通知书，且双方实际履行的是一期二批工程施工合同及补充协议，该工程施工合同与备案的建设工程施工合同关于工程总价的约定是一致的，故亦应以一期二批工程施工合同及补充协议作为结算工程价款的依据。现对于一期二批工程双方均认可71号楼没有实际施工建设，故该部分造价应从总造价中扣除。2．关于本案涉案工程款的具体数额以及荣盛公司与奥林公司之间是否存在尚欠工程款或者超付工程款的情形的问题。依据荣盛公司与奥林公司签订的一期二标段、三标段工程施工合同、一期二批工程施工合同和上述合同的补充协议以及沈维华造鉴字（2014）第005号鉴定书和沈维华造鉴复字（2015）第1号复议报告的结论，本案涉案工程的总造价为：（1）一期二标段、三标段工程施工合同约定价款65,181,742元，一期二批工程施工合同约定价款为53,380,000元，扣除未施工的71号楼造价6,675,993元后，一期二批工程约定价款为46,704,007元。（2）增加工程量部分工程造价为17,664,799.28元。其中，一期二标段、三标段签证变更部分造价为5,452,459.34元，总承包补充协议部分（保温抹灰、文化石、屋面瓦）造价为1l,126,821.54元；一期二批签证变更部分造价为821,919.79元，总承包补充协议部分（屋面瓦）造价为263,598.61元。（3）工程材料调差为4,249,997.28元。其中，一期二标段、三标段造价为2,056,880.28元；一期二批造价为2,193,117元。关于材料调差问题，因一期二标段、三标段工程施工合同中已经约定可调价格范围，即签证变更、主要材料（钢筋、商砼）等价格调整、奖励金额及处罚金额，砂、碎石、水泥等属于主要材料范围内，故依双方合同约定及鉴定机构的回复意见认定。关于人工费调差3,015,187.16元。因双方未约定人工费调整，且鉴定结论经复议后，该部分造价亦未在复议结论中体现，故对该部分造价无法认定。关于已付工程款问题。在本案重审庭审期间，奥林公司、荣盛公司均认可本案诉讼前荣盛公司已支付工程款117,267,014元，其中一期二、三标段已付款71,061,742元，一期二批已付款46,205,272元，对此予以确认。在（2015）辽民一终字第334号民事判决书发生法律效力后，荣盛公司因该判决的强制执行分别于2016年6月7日被湖北省团风县人民法院划扣1,599,000元，于2016年4月12日被一审法院划扣300万元，于2016年11月17日被一审法院划扣4,116,356.86元，奥林公司对于上述款项的划扣并无异议，故上述三笔款项应计入已付工程款数额中。关于荣盛公司主张基于（2015）辽民一终字第334号民事判决的强制执行还扣留了一笔金额为1,740,308元的款项，该笔款项应计入已付款的问题，根据（2016）辽01执178号协助执行通知书记载，该笔款项虽然已被冻结，但是并无已执行给奥林公司的相关材料，且奥林公司对该笔款项亦并不认可，故该笔款项不应计入荣盛公司已付款。综合上述款项，荣盛公司已付款数额为125,973,370.86元（117,267,014元+1,599,000元+300万元+4,116,356.86元）。关于荣盛公司是否尚欠的工程款及具体数额问题。根据鉴定报告、复议结论和已查明的事实，本案工程中一期二、三标段总造价为83,817,903.16元（65,181,742元+2,056,880.28元+5,452,459.34元+1l,126,821.54元），本案诉讼前已付款71,061,742元，诉讼前尚欠工程款为12,756,161.16元；一期二批工程总造价为49,982,642.40元（46,704,007元+2,193,117元+821,919.79元+263,598.61元），本案诉讼前已付款46,205,272元，诉讼前尚欠工程款为3,777,370.40元。本案原审判决生效后执行款8,706,356.86元。故本案涉案工程总造价为133,800,545.56元（83,817,903.16元+49,982,642.40元），扣除荣盛公司已付款125,973,370.86元，荣盛公司尚欠奥林公司工程款7,827,174.70元。关于荣盛公司主张本案涉案工程存在未完工程，对于未完部分的造价应当从工程总造价中扣除的问题。荣盛公司提供了36份鉴证报告、公证书用以证明本案存在未完工程。对此奥林公司认为其已经按照合同约定完成全部施工任务，荣盛公司提供的鉴证报告、公证书出具时间为2015年6月，而本案涉案工程中一期二、三标段工程于2012年5月30日完工，一期二批工程于2012年10月30日由荣盛公司实际使用，中间间隔三年有余，鉴证报告、公证书无法还原工程交付时的实际情况，而且鉴证报告、公证书所附照片多处存在矛盾，也无法说明工程的瑕疵原因。对此一审法院认为，荣盛公司提供的上述36份鉴证报告、公证书不能充分证明其主张。首先，从鉴证报告、公证书的出具时间上看，本案涉案一期二、三标段工程于2012年5月30日完工，一期二批工程于2012年10月30日由荣盛公司实际使用，而鉴证报告、公证书的出具时间是2015年5、6月，之间已经时隔近三年，且期间荣盛公司也已向业主交付了涉案工程房屋并由业主开始装修，因此荣盛公司仅凭上述材料不足以证明奥林公司交工时涉案工程的状态。其次，从鉴证报告、公证书的内容来看，荣盛公司提供的36份鉴证报告、公证书是本案“荣盛香缇澜山”项目1#-23#、72#-80#、82#、84#、B区地下车库的未完工程造价鉴证报告，而奥林公司在原审期间已经提供了有荣盛公司盖章确认的2#-23#楼单位工程交工验收报告，该报告的验收意见注明“符合设计及规范规定要求”。另外，2012年9月25日一期二、三标段工程量清单和工程款支付申请报告注明“单体施工全部完成，验收合格”、“不合格工程项目：无”。2012年4月16日一期二批工程量清单和工程款支付申请报告注明“一期二批高层施工74#、76#、78#、80#”楼砌筑及内外墙抹灰完成”、“不合格工程项目：无”。以上工程量清单均有荣盛公司盖章确认，工程款支付申请报告也有工程造价主管签字。上述单位工程交工验收报告、工程量清单和工程款支付申请报告的内容明显与荣盛公司提供的部分工程鉴证报告及公证书的内容相矛盾。因此，荣盛公司提供的鉴证报告、公证书亦不足以证明本案存在未完工程。综上，荣盛公司提供的36份鉴证报告、公证书系荣盛公司单方委托鉴定部门出具的，并无奥林公司的确认，且鉴证报告、公证书不足以证明奥林公司交工时涉案工程的状态，其内容亦与涉案工程相关的材料内容相矛盾，而荣盛公司提供的其与第三方签订的施工协议、组价书以及付款凭证均是以鉴证报告、公证书为基础，同时上述施工协议、组价书存在大量的维修工程，该部分维修工程应属工程质量问题，不属于未完工程范畴，而荣盛公司在本案中也并未就工程质量问题主张权利，故荣盛公司提供的鉴证报告、公证书、其与第三方签订的施工协议、组价书以及付款凭证均不足以证明本案存在未完工程，不予采信。综上所述，因荣盛公司尚欠奥林公司工程款，故对于奥林公司要求荣盛公司支付工程款的合理部分予以支持。对于荣盛公司提出的本案涉案工程存在未完工程，奥林公司应返还荣盛公司超付工程款并赔偿损失的主张不予支持。3．关于荣盛公司是否应当承担逾期给付工程款的利息损失及违约金的问题。根据双方签订的一期二、三标段工程施工合同及一期二批工程施工合同约定的工程款支付方式：工程竣工结算完成后十五日内，拨付结算价款的95%，剩余部分待质保期满后根据工程情况及质保情况予以拨付。双方虽然在合同中约定工程竣工结算完成后拨付至结算价款的95%，但双方因结算问题发生争议，荣盛公司亦无证据证明奥林公司拒绝结算，现从本案诉讼前已认定的荣盛公司支付的工程款数额来看，在工程完工时荣盛公司已付款比例不足95%，且荣盛公司至今仍尚欠奥林公司工程款，其应当承担逾期给付工程款的利息损失，故对奥林公司主张的工程款利息，应予支持，利息应按中国人民银行同期贷款利率标准计算。关于质保金数额以及利息的问题。根据一期二、三标段工程和一期二批工程施工合同及补充协议以及鉴定复议结论，一期二、三标段不含屋面瓦、文化石部分的工程总造价为80,606,323.99元（65,181,742元+5,452,459.34元+2,056,880.28元+7,915,242.37元），按造价5%计算质保金应为4,030,316.20元（80,606,323.99元×5%）。一期二、三标段工程补充协议屋面瓦部分的造价为1,989,749.57元，按造价5%计算质保金应为99,487.48元（1,989,749.57元×5%）。一期二、三标段工程补充协议文化石部分的造价为1,221,829.60元，按造价5%计算质保金应为61,091.48元（1,221,829.60元×5%）。一期二批工程不含屋面瓦部分的工程总造价为49,719,043.79元（46,704,007元+821,919.79元+2,193,117元），按造价5%计算质保金应为2,485,952.19元（49,719,043.79元×5%）。一期二批工程补充协议屋面瓦部分的造价为263,598.61元，按造价5%计算质保金应为13,179.93元（263,598.61元×5%）。现质保期已满，故上述质保金均应予返还。根据双方签订的一期二、三标段工程及一期二批工程的补充协议以及房屋建筑工程质量保修书约定，防水工程的质保期为5年，其余工程的质保期为2年，屋面瓦的质保期为6个月，外墙保温、抹灰工程的质保期为2年，文化石的质保期为1年，故上述质保金利息应从各自的质保期届满之日起计算，即一期二、三标段不含屋面瓦、文化石部分的工程质保金4,030,316.20元的利息应自2014年6月1日起计算。一期二、三标段工程补充协议屋面瓦部分的质保金99,487.48元的利息应自2012年12月1日起计算。一期二、三标段工程补充协议文化石部分的质保金61,091.48元的利息应自2013年6月1日计算。一期二批工程不含屋面瓦部分的工程的质保金2,485,952.19元的利息应自2014年11月1日起计算。一期二批工程补充协议屋面瓦部分的质保金13,179.93元的利息应自2013年5月1日起计算。原审审理期间奥林公司计算案涉工程防水部分质保金为301,196.25元，荣盛公司未提供其计算的该部分质保金数额，故对奥林公司计算的案涉工程防水部分质保金予以认定，该部分质保金的利息应自2017年6月1日起计算。现查明一期二、三标段工程于2012年5月30日完工，一期二批工程于2012年10月30日由荣盛公司实际使用，故一期二、三标段工程除质保金之外的欠付工程款应从2012年6月1日起计算利息，一期二批工程除质保金之外的欠付工程款应从工程实际交付使用时（2012年11月1日）计算利息。此外，在（2015）辽民一终字第334号民事判决书发生法律效力后，荣盛公司因该判决的强制执行而被划扣的三笔款项的利息计算应截止至该款项的实际划扣之日。关于奥林公司提出的荣盛公司应承担逾期给付工程款的违约金问题，因双方签订的《香缇澜山项目一期二标段、三标段工程施工合同》以及《沈阳荣盛香缇澜山项目一期二批工程施工合同》第十条1.1项均约定，发包人未按合同规定支付结算工程款，应从催告期满之日起支付应付款的银行同期贷款利息，如上所述，荣盛公司应向奥林公司支付工程款利息，故奥林公司主张的逾期付款违约金不应再重复计算。4．关于奥林公司是否应当承担逾期完工的违约责任的问题。荣盛公司主张奥林公司存在逾期完工情形，应按合同约定承担逾期完工的违约责任。对此奥林公司主张本案涉案工程不存在逾期完工的情况，荣盛公司在施工中不断增加工程量，并且未按合同约定支付工程款。一审法院认为，根据奥林公司的陈述以及本案原审及重审查明的事实，涉案工程一期二、三标段工程于2012年5月30日完工，一期二批工程于2012年10月30日由荣盛公司实际使用，上述时间确实均晚于双方签订的《香缇澜山项目一期二标段、三标段工程施工合同》以及《沈阳荣盛香缇澜山项目一期二批工程施工合同》约定的竣工时间，但工程承包人承担逾期完工违约责任的前提应为完全由于其自身原因所致。根据沈维华造鉴字（2014）第005号鉴定书和沈维华造鉴复字（2015）第1号复议报告的结论，本案涉案工程存在17,664,799.28元的工程增量，因此，在存在合理顺延工期的情形下，荣盛公司仅因工程实际完工日期晚于合同约定的竣工日期而主张奥林公司承担逾期完工的违约责任依据不足。在荣盛公司未提供其他证据证明逾期完工系奥林公司自身原因所导致的情况下，其对于此项主张的举证责任并未完成，应承担举证不能的不利后果，故荣盛公司的该项主张，不予支持。5．关于奥林公司应否向荣盛公司履行交付工程资料的义务及是否应当承担逾期交付工程资料违约金的问题。奥林公司已将本案涉案工程施工完毕并交付荣盛公司使用，故奥林公司负有向荣盛公司交付工程资料的义务。现奥林公司自认未将涉案工程资料交付给荣盛公司，故对荣盛公司要求奥林公司向其交付工程资料的主张予以支持。关于荣盛公司主张奥林公司应向其支付逾期交付工程资料违约金的问题。因荣盛公司在原审诉讼中并没有提出该项反诉主张，而该项反诉主张亦不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十二条规定的情形，故对荣盛公司的该项反诉请求，一审法院不予审理。一审法院判决：一、沈阳荣盛房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付辽宁奥林体育建筑工程有限公司工程款7,827,174.70元；二、沈阳荣盛房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准给付辽宁奥林体育建筑工程有限公司工程款的利息［利息具体计算期间为：以300万元为本金，从2012年6月1日起至2016年4月17日止；以1,599,000元为本金，从2012年6月1日起至2016年6月7日止；以99,487.48元为本金，从2012年12月1日起至本判决确定给付之日止；以61,091.48元为本金，从2013年6月1日起至本判决确定给付之日止；以4,030,316.20元为本金，从2014年6月1日起至本判决确定给付之日止；以301,196.25元为本金，从2017年6月1日起至本判决确定给付之日止；以3,335,083.29元（7,827,174.70元-301,196.25元-99,487.48元-61,091.48元-4,030,316.20元）为本金，从2012年6月1日至本判决确定给付之日止；以2,485,952.19元为本金，从2014年11月1日起至2016年11月17日止；以13,179.93元为本金，从2013年5月1日起至2016年11月17日止；以1,278,238.28元（3,777,370.40元-2,485,952.19元-13,179.93元）为本金，从2012年11月1日起至2016年11月17日止；以338,986.46元（4,116,356.86元-3,777,370.40元）为本金，从2012年6月1日起至2016年11月17日止］；三、辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内协助配合沈阳荣盛房地产开发有限公司按照2012年工程竣工时执行的《建设工程文件归档整理规范》载明的资料内容，制作竣工验收资料，并交付给沈阳荣盛房地产开发有限公司；四、驳回沈阳荣盛房地产开发有限公司的其他反诉请求；五、驳回辽宁奥林体育建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费341,800元，由辽宁奥林体育建筑工程有限公司负担247,600元，由沈阳荣盛房地产开发有限公司负担94,200元。一审反诉案件受理费197,650元，由辽宁奥林体育建筑工程有限公司负担100元，由沈阳荣盛房地产开发有限公司负担197,550元。鉴定费80万元，由沈阳荣盛房地产开发有限公司负担。本院再审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，涉案工程是否存在未完工程系本案争议的主要焦点问题。荣盛公司提供鉴证报告、公证书用以证明本案存在未完工程，鉴证报告、公证书出具时间为2015年6月。而一审法院查明，本案涉案工程一期二、三标段工程于2012年5月30日完工，一期二批工程于2012年10月30日由荣盛公司实际使用，中间间隔三年有余，鉴证报告、公证书无法准确还原工程交付时的实际情况，且如出现大量未完工程，荣盛公司在此之前应当及时与奥林公司联系沟通，应当保留必要的联系材料，但荣盛公司并未提供相应证据支持。从鉴证报告、公证书的内容来看，鉴证报告、公证书是本案“荣盛香缇澜山”项目1#-23#、72#-80#、82#、84#、B区地下车库的未完工程造价鉴证报告，而奥林公司在原审期间已经提供了有荣盛公司盖章确认的2#-23#楼单位工程交工验收报告，该报告的验收意见注明“符合设计及规范规定要求”。另外，一审法院还查明，2012年9月25日一期二、三标段工程量清单和工程款支付申请报告注明“单体施工全部完成，验收合格”、“不合格工程项目：无”。2012年4月16日一期二批工程量清单和工程款支付申请报告注明“一期二批高层施工74#、76#、78#、80#”楼砌筑及内外墙抹灰完成”、“不合格工程项目：无”。以上工程量清单均有荣盛公司盖章确认，工程款支付申请报告也有工程造价主管签字。上述单位工程交工验收报告、工程量清单和工程款支付申请报告的内容明显与荣盛公司提供的部分工程鉴证报告及公证书的内容相矛盾，荣盛公司提供的鉴证报告、公证书整体证明力不足，且本案距离实际完工时间较长，且存在实际使用的情形，即使经现场查看也无法准确确定是否存在未完工程，对此，荣盛公司举证证明不充分，无法准确证明其待证事实，应当承担相应的不利后果。关于材料调差的问题，荣盛公司提出一审法院依据鉴定报告认定材料价差调整4249997.28元与备案合同约定不符。但根据原审法院查明事实，双方实际履行的是施工合同，且奥林公司举证证明，在一审庭审时对工程材料价差鉴定复议结论质证的过程中，荣盛公司明确同意材料价差调整，故原审依据鉴定结论对材料价差调整并无不当。关于荣盛公司提出的一审判决未认定相应的已执行扣款的问题，系本案的执行问题，荣盛公司可在本案生效进入执行程序后依据相应事实证据向执行机构主张。关于奥林公司是否应当承担逾期完工违约责任的问题，根据本案原审查明的事实以及沈维华造鉴字（2014）第005号鉴定书和沈维华造鉴复字（2015）第1号复议报告的结论，本案涉案工程存在17,664,799.28元的工程增量，存在应当合理顺延工期的情形，荣盛公司不考虑此节事实主张奥林公司承担逾期完工的违约责任依据不足。关于荣盛公司主张奥林公司应向其支付逾期交付工程资料违约金的问题，从本案的诉讼情况看，荣盛公司存在迟延支付工程款的情形，对此奥林公司作为抗辩未及时提供工程资料亦有一定理由，且从荣盛公司提出该项诉讼请求的时间看，荣盛公司在原一审诉讼中并没有提出该项反诉主张，系重审一审时增加的诉讼请求，故原审法院未予支持在适用法律上并无不当。综上，荣盛公司上诉请求证据不足，事实理由不充分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206，263元，由荣盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  李云波审判员  张云涌审判员  王 双二〇二〇年八月二十日法官助理邓宇喆书记员黄雪莱