上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6397号上诉人（原审被告）：中电电气（上海）光伏有限公司，住所地上海市松江区荣乐东路301号。法定代表人：谢光平，董事长。委托诉讼代理人：杜关洪，上海市润和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃省第五建设集团有限责任公司（原名：甘肃第五建设集团公司），住所地甘肃省天水市天水经济技术开发区社棠工业园甘肃建投总部经济城。法定代表人：张克诚，董事长。委托诉讼代理人：毛珊珊，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。原审被告:上海嘉麓建设工程有限公司，住所地上海市松江区美能达路503号4幢101室。法定代表人：王俊，执行董事。上诉人中电电气（上海）光伏有限公司（以下简称“中电公司”）因与被上诉人甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称“甘肃五建”）、原审被告上海嘉麓建设工程有限公司（以下简称“嘉麓公司”）其他合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初10549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回甘肃五建的起诉请求。事实和理由：1.2018年11月30日，甘肃五建与中电公司签署《商务洽谈记录》，明确了甘肃五建与嘉麓公司系作为联合体进行合作。当时，甘肃五建对于2018年11月7日的网上备案情况也知晓。后来是因甘肃五建自身原因，放弃了约定的合作，故嘉麓公司只能独立完成项目。2.本案中，甘肃五建支付的人民币（以下币种相同）20万元，并非招投标意义上的投标保证金，而是属于履约保证金。现甘肃五建违约，给项目进展造成严重影响，中电公司自然无需返还。甘肃五建辩称：1.双方确实在2018年11月30日有过洽谈，但通过《商务洽谈记录》无法得出以联合体投标的意思表示。当时，实际的意思只是甘肃五建与嘉麓公司之间系挂靠，而联合体与挂靠并不相同。而且，嘉麓公司也明确申请投标时是单独投标而非联合体投标。明明当时《建设工程施工许可证》已经取得，施工单位明确是嘉麓公司，中电公司仍然对外招标，属于欺诈行为。2.甘肃五建支付的20万元属于中标保证金，而非中电公司所称的履约保证金。现中电公司明显违约，甘肃五建要求返还实际支付的20万元，属公平合理。后续项目工程也未延误，并未造成中电公司相应损失。嘉麓公司于二审中未发表意见。甘肃五建向一审法院起诉请求：1.中电公司、嘉麓公司共同返还甘肃五建投标保证金200,000元；2.中电公司、嘉麓公司支付甘肃五建利息损失（以200,000元为基数，自2018年12月18日起算至实际清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2018年11月3日，中电公司（发件人：何某）向甘肃五建发出电子邮件，邮件名为“中电项目总包招标文件及图纸”，附件名为“中电项目总包招标文件及图纸”，内容为：请贵司查收题述招标文件及图纸，请贵司按招标文件要求于投标截止日期前提交投标保证金。2018年11月11日，中电公司（发件人：何某）向甘肃五建发出电子邮件，邮件名为“中电项目总包投标保证金及履约保证金递交账户”，附件名为“投标须知及前附表”，内容为：请贵司将中电项目投标总包保证金及履约保证金递交至被告嘉麓公司账户。2018年11月12日，甘肃五建通过中国建设银行网上银行向嘉麓公司转账支付200,000元，用途备注为“中电项目投标保证金”。2018年12月11日，中电公司向甘肃五建、嘉麓公司（联合体成员）发出《中标通知书》，确认甘肃五建和嘉麓公司中标，中标价为51,495,250元（暂定总价），并要求中标方于收到通知书后3日内缴纳履约保证金（中标价的10%），否则中电公司有权取消中标公司的中标资格，另择中标单位。2018年12月17日，中电公司向甘肃五建、嘉麓公司（联合体成员）发出《取消中标资格通知书》，载明因未收到甘肃五建的履约保证金，故取消甘肃五建的中标资格，并没收中标人的投标保证金。2018年12月21日，嘉麓公司向中电公司转账支付5,000,000元，备注为“中电一期项目履约保证金”。一审法院另查明，2018年11月7日，上海市松江区建设和管理委员会颁发《建筑工程施工许可证》一份，编号为：1602SJ0350D01，载明：建设单位为中电公司，工程名称为中电公司新建生产及辅助用房项目，合同价格13,200（万元），施工单位为嘉麓公司。2018年11月30日，甘肃五建和中电公司签订《商务洽谈记录》一份，洽谈主题为“关于中电项目13-20#、25-32#楼建筑安装工程施工总承包事宜”，内容为：1.请甘肃五建确认一旦中标将以嘉麓公司名义与中电公司签订合同；2.嘉麓公司仅提供网上备案配合，并向甘肃五建收取合同总价2%的总包管理费，请甘肃五建确认已在投标总价中综合考虑，嘉麓公司缴纳的相关费用均由中标单位承担。甘肃五建在场人员为：陈某、霍某、王某、桑某，中电公司、嘉麓公司在场人员为：何某、黄某等。一审审理中，一审法院于2019年12月20日至上海市松江区建设工程招标投标管理办公室，了解“中电电气（上海）光伏有限公司新建生产及辅助用房项目13-20#、25-32#楼建筑安装工程”的备案情况，该部门表示经查询，系争工程并未在招标办办理备案手续，但已在网上办理备案。2019年12月27日，一审法院庭审中电话联系中电公司提供的商务洽谈记录中的签字人桑某，其表示：1.2018年11月30日甘肃五建和中电公司确实签订过商务洽谈记录，甘肃五建在场人员为桑某、陈某、霍某、王某，四人均为甘肃五建公司负责项目的工作人员。2.洽谈记录签订的背景是中电公司有系争工程需要招投标，故在上海XX（集团）有限公司总部签订该记录，而该公司和中电公司是同一个法定代表人，甘肃五建有兴趣进行投标，中电公司认为如果中标则要以嘉麓公司的名义进行登记和签订合同，当时甘肃五建表示同意，故记录中的第二条存在管理费的问题。签订商务洽谈记录后，甘肃五建发现2018年11月7日中电公司已将工程的施工单位确定为嘉麓公司，同时原告收到中标通知书上显示的中标单位不是甘肃五建或嘉麓公司，而是甘肃五建和嘉麓公司的联合体，和甘肃五建的初衷不相符，故甘肃五建未支付后续的履约保证金，也未和中电公司签订合同。3.工程最终是由嘉麓公司单独进行施工的。一审法院认为，甘肃五建和中电公司之间口头合同关系依法成立，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。甘肃五建按约向中电公司履行缴付投标保证金的付款义务，虽然在2018年11月30日双方签订的商务洽谈记录中甘肃五建同意系争项目中标后以嘉麓公司的名义与中电公司签订合同，但甘肃五建从未确认系争工程以嘉麓公司名义或甘肃五建和嘉麓公司联合体名义投标，且在签订商务洽谈记录之前即2018年11月7日中电公司已就系争工程进行了网上备案，亦已办理了建筑工程施工许可证，且许可证中载明施工单位为嘉麓公司。可见，系争工程在中电公司向甘肃五建招标前已确定了施工单位，嘉麓公司庭审中亦确认投标时以其公司名义单独投标，故中电公司以甘肃五建和嘉麓公司联合体名义向甘肃五建发出中标通知书已构成违约，现中电公司取消甘肃五建的中标资格，故甘肃五建有权要求中电公司返还投标保证金200,000元，甘肃五建的该项诉讼请求，于法有据，予以支持。至于嘉麓公司的还款责任的问题，一审法院认为，嘉麓公司系中电公司通过电子邮件指定的保证金的收款方，现甘肃五建要求嘉麓公司与中电公司承担共同还款责任，没有事实依据和法律依据，甘肃五建的该项诉讼请求，不予支持。中电公司逾期履行还款义务的，甘肃五建有权向其主张利息损失，现甘肃五建计算利息损失的期限并无不当，予以确认。但甘肃五建计算利息损失的方法有误，酌情调整为：以200,000元为基数，自2018年12月18日起算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年3月5日作出判决：一、中电电气（上海）光伏有限公司于判决生效之日起十日内返还甘肃第五建设集团公司投标保证金200,000元；二、中电电气（上海）光伏有限公司于判决生效之日起十日内支付甘肃第五建设集团公司利息损失（以200,000元为基数，自2018年12月18日起算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回甘肃第五建设集团公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,420元，由中电电气（上海）光伏有限公司负担（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，予以确认。本院另查明，天水市市场监督管理局于2020年3月31日出具的《内资公司变更通知书》显示，“甘肃第五建设集团公司”更名为“甘肃省第五建设集团有限责任公司”。本院认为，本案二审中的争议焦点为：甘肃五建以中电公司违约为由，要求返还20万元并支付相应利息，依据是否充分。本案中，根据在案的《商务洽谈记录》以及双方往来邮件内容，可以认定中电公司与甘肃五建就项目招投标存在相应合作关系。为此，甘肃五建还根据中电公司指示以“中电项目投标保证金”为备注内容向嘉麓公司支付了20万元。中电公司在2018年11月7日取得《建筑工程施工许可证》并明确项目施工单位为嘉麓公司的情况下，于2018年12月11日向甘肃五建、嘉麓公司（联合体成员）发出《中标通知书》，有悖双方约定；甘肃五建以与双方此前约定不符为由未缴纳履约保证金，并无不当。现甘肃五建要求中电公司返还已支付的20万元，依据充分，本院予以支持。中电公司上诉称，双方洽谈时，甘肃五建系知晓项目已经取得《建筑工程施工许可证》并明确施工单位为嘉麓公司，且《商务洽谈记录》中实际已经约定甘肃五建与嘉麓公司系联合体投标，最终未能合作，系甘肃五建违约所致。但中电公司就洽谈时甘肃五建已知晓项目网上备案情况，未能提供证据予以佐证；而且，从洽谈记录内容来看，也无法得出当时双方有约定过甘肃五建与嘉麓公司以联合体投标之结论。故上述所称，本院难予采信。中电公司还称，本案系争20万元系履约保证金，而非投标保证金，但从双方往来邮件及打款备注来看，当时都明确为投标保证金。中电公司上述所称，亦缺乏依据。至于利息，一审法院之认定与计算，亦在合理范围，本院予以认同。综上所述，中电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,420元，由中电电气（上海）光伏有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  严佳维审判员  唐建芳二〇二〇年八月十二日书记员  俞少琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……