北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2089号上诉人（原审被告）：阳山县莲江传统食品有限公司，住所地广东省阳山县青莲镇解放路128号之26号。法定代表人：黄坤活，经理。委托诉讼代理人：梁晶，河北金房律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市超好食品实业有限公司，住所地广东省东莞市塘厦镇塘厦岭南路53号。法定代表人：钟水科，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：文爱玲，广东君逸律师事务所律师。原审被告：北京西蒂欧蒂调料经营部，住所地北京市海淀区阜石路甲69号院14号楼锦绣大地农副产品批发市场1层B区118号、119号。经营者：邱艳萍，女。上诉人阳山县莲江传统食品有限公司（以下简称莲江公司）、与被上诉人东莞市超好食品实业有限公司（以下简称超好公司）及原审被告北京西蒂欧蒂调料经营部（以下简称西蒂经营部）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初59750号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。莲江公司的委托诉讼代理人梁晶、超好公司的委托诉讼代理人文爱玲到庭接受询问，西蒂经营部经本院依法传唤未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。莲江公司上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的一审判决，依法改判或者发回重审;2.判令一、二审诉讼费用由超好公司承担。事实与理由：一、一审法院认定我方侵害了超好公司的注册商标专用权属事实认定错误。我方无主观过错，超好公司提供的公证书仅一名公证员到场，违反《公证程序规则》。二、我方的行为即使构成侵权，一审法院判决赔偿100000元明显数额过高没有事实和法律依据，也超过了我方能承受的赔偿能力。三、一审判决赔偿超好公司合理开支16000元没有事实及法律依据。超好公司答辩称：一、莲江公司没有相反证据推翻我方公证书的真实性，应认定公证书的真实性。二、我方在行业内知名度高影响力大，商标价值高。一审法院认定的赔偿数额与合理支出费用合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回莲江公司的上诉请求。超好公司向一审法院提出诉讼请求：1.莲江公司、西蒂经营部立即停止侵犯超好公司第3479484号、第13101075号、第11139962号和第11845796号注册商标专用权的行为；2.莲江公司、西蒂经营部共同赔偿超好公司经济损失280000元及合理开支20000元（合理开支包含公证费、律师费及差旅费）。事实和理由：超好公司经核准在第30类调味品、调味酱等商品上享有第3479484号、第13101075号、第11139962号和第11845796号商标（上述商标以下合称涉案商标）的注册商标专用权。莲江公司、西蒂经营部未经许可擅自在其生产、销售的大虾膏、甜辣酱调味商品上使用与涉案商标近似的标识，极易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认，侵犯了超好公司享有的注册商标专用权，故诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，一审法院经审理查明：一、关于涉案商标的情况第3479484号“”商标（见附图1）于2004年8月14日核准注册，注册人为东莞市利源贸易有限公司，核定使用商品为第30类：糖；黄色糖浆；糕点；西米；椰蓉；含淀粉食物；酱油；调味品；调味酱；食品小苏打，该商标经续展有效期至2024年8月13日。2014年4月13日，原国家工商行政管理总局商标局核准第3479484号商标转让给超好公司。第13101075号“”商标（见附图2）于2014年12月28日核准注册，核定使用商品项目为第30类：咖啡调味香料（调味品）；茶；糖；食品用糖蜜；谷类制品；食用面筋；食用淀粉；酱油；调味品；调味酱，有效期至2024年12月27日，注册人为超好公司。第11139962号“”商标（见附图3）于2016年5月14日核准注册，核定使用商品项目为第30类：糖；调味品；酱油；（印度式）酸辣酱（调味品）；咖啡；茶；谷类制品；烹饪食品用增稠剂；春卷皮；调味酱，有效期至2026年5月13日，注册人为超好公司。第11845796号“潘泰优品生活”商标，系文字商标，于2016年3月21日核准注册，核定使用的商品项目为第30类：茶；调味酱；调味品；谷类制品；酱油；咖啡调味香料（调味品）；食品用糖蜜等，有效期至2026年3月20日，注册人为超好公司。为证明涉案商标的使用情况，超好公司提交了其生产的虾膏、甜辣酱产品的照片，照片内容显示：品名为“潘泰优品生活牌”虾膏产品的瓶体包装上使用有第11139962号商标、瓶盖塑封膜上印有第3479484号商标；品名为“PTAI牌”甜辣酱产品的瓶体包装上使用有第3479484号、13101075号商标，瓶盖上使用有第11139962号商标，瓶口塑封膜上亦有第3479484号商标标识。上述甜辣酱、虾膏产品包装上注明的生产商为超好公司。为证明“PTAI牌”甜辣酱、“潘泰优品生活牌”虾膏产品销售区域广泛，具有较高的市场知名度，超好公司还提交了2017年至2019年间其向北京、上海、四川、天津、深圳、郑州等地购买方开具的增值税专用发票，发票上载明购买内容包括“PTAI牌”甜辣酱、“潘泰优品生活牌”虾膏等调味料产品。庭审中，莲江公司、西蒂经营部认可超好公司享有上述商标的注册商标专用权，但认为超好公司提交的发票、照片与本案无关。二、关于莲江公司、西蒂经营部使用涉案商标的情况2019年7月22日，超好公司申请北京市信德公证处对购买相关产品的过程进行证据保全公证，据此作出的（2019）京信德内经证字第00764号公证书（以下简称第00764号公证书）记载：该公证处公证员与该处工作人员张宇辰、超好公司的委托代理人汪帅希来到北京市海淀区阜石路69号“锦绣大地商务在线”一层B区118-119号名称标识为“一站式总批”的场所，与相关人员进行交易，购买了品名为“潘泰城市生活牌”甜辣酱、“潘泰城市生活牌??”虾膏的商品各一瓶及其他相关商品，并取得购买单据一张。公证员对该场所内相关场景及所购商品、上述单据进行拍摄，取得照片二十三张。现场照片显示:“一站式总批”场所内相关柜台上陈列摆放有“潘泰城市生活牌”甜辣酱、“是拉差”辣椒酱等商品，柜台上的食品专用价签显示品名为“潘泰优品甜辣酱”，相关柜台还摆放有品名为“潘泰城市生活??牌”虾膏的商品若干瓶。其中品名为“潘泰城市生活牌”甜辣酱产品的瓶体包装上标注有“潘泰城市生活??”字样，并使用有图形标识“”（见附图4），产品瓶盖上使用有标识“”（见附图5）,瓶盖塑封膜印有标识“”（见附图6），产品包装上标注制造商为莲江公司，产品类型为半固态调味料。品名为“潘泰城市生活??牌”虾膏产品的瓶盖、瓶体包装、瓶盖塑封膜上亦以相同方式使用上述标识，瓶体包装上标注的制造商为莲江公司，产品类型为半固态调味料。购买单据显示的抬头单位为西蒂经营部。超好公司亦提交了上述公证购买的甜辣酱、虾酱商品实物（见附图7）。超好公司据此主张，莲江公司未经许可，擅自在其生产、销售的甜辣酱、虾膏调味料产品上使用与涉案商标近似的“潘泰城市生活”、附图4、附图5、附图6标识，根据《商标法》第五十七条第二项的规定，属于在相同商品类别上使用与涉案商标近似的标识，易造成公众的混淆，侵犯了超好公司享有的注册商标专用权。西蒂经营部作为被诉侵权产品的销售商，未经超好公司许可，擅自在其经营场所内陈列展示、销售涉案侵权产品，并在货架的食品专用价签上的品名处使用“潘泰优品甜辣酱”，根据《商标法》第五十七条第三项的规定，属于销售侵犯涉案商标注册专用权商品的行为，亦侵害了超好公司享有的注册商标专用权。莲江公司、西蒂经营部认可上述公证购买的潘泰城市生活牌甜辣酱、虾膏产品是由莲江公司生产、西蒂经营部销售，西蒂经营部亦认可“一站式总批”是由其经营。但莲江公司、西蒂经营部表示对第00764号公证书的合法性不予认可，且被诉侵权产品上使用的标识与涉案商标不相同亦不近似。莲江公司还主张其仅生产了两瓶被诉侵权产品，并未实际销售，为此，其提交了闫迎2019年10月14日出具的《证明》复印件一份，其上载明：“我是莲江公司的销售员闫迎，我于2019年7月18日在北京市锦绣大地商务在线1层B区118号西蒂经营部推销公司产品‘潘泰城市生活牌’大虾膏，经过沟通，放了两瓶大虾膏样品在该经营部，与该经营部没有达成任何销售协议与合同。”莲江公司未提交《证明》原件。西蒂经营部认可《证明》真实性，同时表示其亦是摆放了莲江公司免费赠送的两瓶被诉侵权产品，摆放3天后即被超好公司公证购买。超好公司不认可《证明》的真实性、合法性和关联性，其认为第00764号公证书显示西蒂经营部内摆放了大量被诉侵权产品，《证明》内容与实际不符，并表示莲江公司、西蒂经营部与超好公司均从事调味料产品的生产或销售，西蒂经营部与超好公司北京地区的经销商在同一场所内销售调味料产品，莲江公司与超好公司均在广东地区从事调味品的生产经营，故莲江公司、西蒂经营部理应知晓涉案商标的存在，但却在被诉侵权产品上使用与涉案商标近似的标识，侵权主观恶意明显。三、其他超好公司另提交阳山县市场监督管理局于2019年10月28日作出的阳市监处字﹝2019﹞45号行政处罚决定书，载明：“2019年9月1日超好公司作出鉴定并出具了《商标鉴定书》，其鉴定结论为莲江公司涉嫌侵权产品上所使用的‘潘泰城市生活??牌、附件4、附件6’等商标标识与超好公司注册的第11845796号、第3479484号、第13101075号、第11139962号等商标构成近似商标，商品构成相同商品，涉嫌侵权产品上所使用的标识侵犯了超好公司注册商标专用权……经查，涉案的‘潘泰城市生活??牌’虾膏产品系莲江公司分别于2019年5月9日、2019年7月5日生产，总共生产数量240罐（24罐/件*10件）。据当事人供述上述涉案产品系该单位免费赠与他人试用的调试产品，未用作销售。其中有7件已免费赠与客户试用，剩余3件已被我局扣押。该产品的待售价格为10元/罐，即本案的涉案物品货值金额为2400元，因未用作销售即无违法销售所得……当事人在案件调查过程中无法向本局提供相反证据推翻超好公司的鉴定结论，故超好公司的鉴定结论可以作为证据采信。当事人的上述行为构成《商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为……具体行政处罚如下：1.没收违法生产经营的3箱（每箱24罐，每罐200g）‘潘泰城市生活??牌’虾膏；2.处以2000元的罚款。”超好公司以此主张莲江公司侵权性质之恶劣、侵权规模之大。莲江公司、西蒂经营部认可上述证据的真实性，但不认可与本案的关联性及证明目的。为证明其为本案支付的合理开支，超好公司还提交了金额为6000元的公证费发票一张，未提交与律师费、差旅费相关的证据。以上事实，有超好公司提交的商标注册证、商标转让证明、公证书、照片、发票、行政处罚决定书，莲江公司提交的证明以及一审法院庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，超好公司在第30类调味品、调味酱等商品上享有第3479484号、第13101075号、第11139962号以及第11845796号商标的注册商标专用权，上述商标权利状态稳定，均在有效期内，莲江公司、西蒂经营部亦不持异议，一审法院对此予以确认，超好公司有权对侵犯其商标权的行为提起诉讼。超好公司主张莲江公司未经许可在其生产、销售的甜辣酱、虾膏调味料产品上使用与涉案商标近似的标识，依据《商标法》第五十七条第二项的规定，属于侵犯超好公司注册商标专用权的行为；西蒂经营部在其经营场所内销售前述莲江公司生产的被诉侵权产品，依据《商标法》第五十七条第三项的规定，亦侵犯了超好公司享有的商标专用权。一审法院对超好公司的上述主张逐项分析如下：一、莲江公司的涉案行为是否侵犯了超好公司的注册商标专用权庭审中，莲江公司认可被诉侵权产品是由其生产，一审法院亦注意到被诉侵权商品上载明的制造商为莲江公司，一审法院对此予以确认。关于莲江公司是否存在侵害涉案商标权的行为，一审法院考虑到如下因素：第一，莲江公司使用被诉标识的行为是否为商标性使用。莲江公司在其生产的甜辣酱、虾膏产品的外包装上使用被诉标识，且位置明显、突出，足以起到识别商品来源的作用，故莲江公司对被诉标识的使用属于商标意义上的使用行为。第二，莲江公司是否是在相同或类似商品上使用与涉案商标相同或近似的标识。涉案商标核定的服务类别为第30类调味品、调味酱等商品，莲江公司将被诉标识使用在其生产的虾膏、甜辣酱调味产品上，产品类型标注为半固态调味料，显然与涉案商标核定使用的商品类别相同。根据第00764号公证书的记载，莲江公司在被诉侵权产品上使用“潘泰城市生活”、附图4、附图5、附图6标识，将被诉标识分别与涉案商标进行比对：1.莲江公司在被诉侵权产品品名上使用的“潘泰城市生活”文字标识虽与第11845796号“潘泰优品生活”存在一定差异，但“潘泰城市生活”文字标识中所包含的“潘泰”文字系最具有显著性和识别性的部分，构成该标识的显著部分，该被诉标识的显著部分与第11845796号商标显著部分“潘泰”完全重合，两文字标识中除“城市”与“优品”两字存在差异外，其他文字相同，且使用的文字字数、字体、排列方式亦基本一致，故“潘泰城市生活”文字标识与第11845796号“潘泰优品生活”商标构成近似。2.被诉侵权产品瓶体包装上使用的附图4与第13101075号图形商标相比，两标识整体外部轮廓设计均为圆形，圆形内部均以泰式建筑物为背景和泰式装扮的女性人物作为构图主要元素，泰式装扮的女性人物为两标识主要识别部分，且人物造型、装扮细节等部分区别不大，故该被诉标识与第13101075号商标相比在图形构图、各元素组合后的整体结构上相似，整体视觉效果相差不大，以相关公众的一般注意力标准难以明显区分，易造成公众的混淆，属于商标近似的情形。3.被诉侵权产品塑封膜上使用的附图6标识与第3479484号商标相比，均是由字母“P、T、A、I”构成，除部分字母存在大小写差异外，该被诉标识整体字母组合、使用的修饰元素、排列结构与第3479484号商标基本一致，容易造成公众对被诉侵权产品的来源产生误认，故与第3479484号商标构成近似商标。4.被诉侵权产品瓶盖上使用的附图5标识与第11139962号商标相比，该被诉标识系由附图4和附图6两标识组合而成，如上文所述，附图6与第11139962号商标中的字母标识部分近似，附图4与第11139962号商标中的图形部分相比在图形元素搭配、整体结构上均高度近似，且该被诉标识与第11139962号商标均是由图形和字母以上下结构排列组合而成的图文标识，整体视觉效果相似，故两标识亦构成近似商标。第三，莲江公司使用被诉标识的行为是否会造成消费者的混淆。一审法院考虑到，首先，使用涉案商标的调味料产品销售地域广，在相关市场领域内具有一定认知度；其次，莲江公司与超好公司均为调味料产品的生产商，且经营地址均在广东省，具有可重合的消费受众；再次，莲江公司在与超好公司相同的甜辣酱、虾膏产品上多个标识叠加使用，近似度高，极易造成消费者认为被诉侵权产品由超好公司生产或与超好公司存在特定关联关系，进而造成混淆。关于莲江公司、西蒂经营部不认可第00764号公证书合法性的抗辩意见，但未提交相关证据。一审法院认为，《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，第00764号公证的保全过程是在公证处公证员及工作人员的监督下完成，保全内容客观真实，且莲江公司亦认可公证书公证的涉案产品系由其生产，西蒂经营部亦认可上述涉案产品系由其销售，故对莲江公司、西蒂经营部的该项抗辩意见，一审法院不予采信。综上，根据《商标法》第五十七条第二项的规定，莲江公司在其生产的甜辣酱、虾膏产品的瓶体包装、瓶盖、塑封膜上使用被诉标识，易造成公众的混淆误认，侵犯了超好公司就涉案商标享有的注册商标专用权。关于莲江公司辩称其未实际销售被诉侵权产品，且无侵权主观过错的抗辩意见，一审法院认为上述因素并不影响对其侵权行为性质的认定，故对莲江公司的该项辩称，一审法院不予采信。二、西蒂经营部的涉案行为是否侵犯了超好公司的注册商标专用权根据《商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据第00764号公证书记载，西蒂经营部在其经营的“一站式总批”场所内陈列、销售被诉侵权产品，西蒂经营部亦认可本案中公证购买的被诉侵权产品由其销售，故一审法院确认西蒂经营部销售被诉侵权产品的行为，侵犯了超好公司享有的涉案商标专用权。三、关于法律责任的承担莲江公司、西蒂经营部对上述侵犯涉案商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于超好公司要求莲江公司、西蒂经营部停止侵权的诉讼请求，鉴于莲江公司、西蒂经营部未提交停止侵权的相关证据，对该项诉讼请求一审法院予以支持。关于莲江公司称其仅生产了两瓶被诉侵权产品的抗辩意见，一审法院认为，第00764号公证书所附照片显示“一站式总批”的场所内摆放有若干瓶“潘泰城市生活??牌”虾膏，且阳市监处字﹝2019﹞45号行政处罚决定书中已明确载明莲江公司生产有240罐的“潘泰城市生活??牌”虾膏产品的事实，可知并非如莲江公司所述其仅生产了两瓶被诉侵权产品。综上，一审法院对超好公司要求莲江公司、西蒂经营部停止侵权的诉讼请求予以支持。鉴于本案中莲江公司、西蒂经营部的侵权行为方式不同，故莲江公司应承担停止生产、销售涉案侵权产品的行为，而西蒂经营部承担停止销售涉案侵权产品的行为。关于经济损失，一审法院认为，《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，西蒂经营部、莲江公司均确认被诉侵权产品系由莲江公司提供，故在西蒂经营部对其所售被诉侵权产品的来源、提供者作出合理说明，以及现无证据证明西蒂经营部对其所售商品系侵权商品存在主观过错的情况下，西蒂经营部不应就其销售被诉侵权产品的行为承担赔偿责任。故对超好公司要求西蒂经营部赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。超好公司要求莲江公司赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于经济损失的赔偿数额，鉴于双方均未提交充分证据证明超好公司的实际损失或莲江公司的违法获利，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、莲江公司的侵权行为性质及主观过错程度、被诉侵权产品数量、价格等因素酌情确定经济损失赔偿数额。关于超好公司主张的合理开支，其中公证费部分，其提交了公证费发票，一审法院予以支持；关于律师费，虽未提交相关证据，但一审法院考虑到本案确实有律师出庭支持诉讼，一审法院酌情考虑案件难易程度、律师工作量等因素酌情判定；关于差旅费，其未提交相关证据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第(三)项、六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，一审法院判决如下：一、一审判决生效之日起，阳山县莲江传统食品有限公司、北京西蒂欧蒂调料经营部立即停止侵犯东莞市超好食品实业有限公司享有的第3479484号、第13101075号、第11139962号、第11845796号注册商标专用权的行为；二、一审判决生效之日起十日内，阳山县莲江传统食品有限公司赔偿东莞市超好食品实业有限公司经济损失100000元及合理开支16000元；三、驳回东莞市超好食品实业有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点问题为：一、（2019）京信德内经证字第00764号公证书是否有效；二、一审法院确定的赔偿数额与合理支出费用是否合理。一、（2019）京信德内经证字第00764号公证书是否有效关于莲江公司主张（2019）京信德内经证字第00764号公证书违法。本院认为，该公证书中的内容显示，该公证书系北京市信德公证处公证员高尚与该公证处工作人员张宇辰共同办理，且高尚系该公证事项的承办公证员，符合《公证证据规则》第五十四条规定的“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”。《中华人民共和国公证法》第三十二条规定，公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。因此，（2019）京信德内经证字第00764号公证书具有法律效力。本案中，莲江公司主张该公证书程序违法，但并未提交相反证据加以证明。因此，对于莲江公司的该项主张本院不予支持。同时，一审法院根据该公证书及其他在案证据认定莲江公司生产涉案侵权产品的行为、西蒂营业部销售涉案侵权产品的行为均构成侵犯超好公司注册商标专用权的行为，应当承担侵权责任，此认定正确，本院予以确认。二、一审法院确定的赔偿数额与合理支出费用是否合理商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院在超好公司未提供证据证明其因莲江公司与西蒂经营部的商标侵权行为所遭受的经济损失与对方侵权获利的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、莲江公司的侵权行为性质及主观过错程度、被诉侵权产品数量、价格等因素酌情确定经济损失赔偿数额并无不当，本院予以确认。同时一审法院结合律师出庭等情况，考虑案件难易程度、律师工作量等因素，酌情确定合理费用金额亦无不当，本院予以确认。综上，阳山县莲江传统食品有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620，由阳山县莲江传统食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 姜丽娜审 判 员 李 洹审 判 员 李迎新二〇二〇年八月十七日法官助理 杨培培书 记 员 郑成洁附图1：超好公司享有的第3479484号商标.附图2：超好享有的第13101075号商标附图3：超好公司享有的第11139962号商标附图4：被诉侵权产品瓶体包装上使用的标识附件5：被诉侵权产品瓶盖上使用的标识附件6：被诉产品瓶盖塑封膜上使用的标识附图7：被诉侵权产品实物