浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙04刑终148号 原公诉机关嘉善县人民检察院。 上诉人（原审被告人）严永珍，男，1980年9月1日生，汉族，初中文化程度，无业，住江西省吉安市永丰县。2014年11月因犯合同诈骗罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2015年1月24日刑满释放。因本案，于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月27日变更为监视居住，同年12月27日继续监视居住，2020年5月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人周欣，浙江圣文律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏和根，男，1983年9月21日生，汉族，小学文化程度，无业，住江西省吉安市永丰县。因本案，于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月27日变更为取保候审，2020年5月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人戴羽嘉，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。 原审被告人曾平方，男，1987年6月22日生，汉族，小学文化程度，无业，住江西省吉安市永丰县。因本案，于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月27日变更为取保候审，2020年5月28日被逮捕，6月5日被取保候审。 嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控原审被告人严永珍、苏和根、曾平方犯诈骗罪一案，于2020年6月5日作出（2019）浙0421刑初756号刑事判决。原审被告人严永珍、苏和根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、讯问上诉人严永珍、苏和根，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年11月中下旬开始，被告人严永珍从他人处购入廉价酒“中国劲之健”、“讧小白”，随后或假冒“中国劲酒”、“江小白”公司的业务员身份或直接推销“中国劲酒”和“江小白”，并谎称买酒送酒柜、免费装菜盘、月返广告费、包退换等，使被害人信以为真，向其购买所谓的“中国劲酒”和“江小白”，从而骗取被害人钱款。 2019年2月中下旬，被告人严永珍雇佣被告人苏和根、曾平方，驾驶汽车流窜至浙江省的舟山市、杭州市、金华市、丽水市、台州市、嘉兴市、湖州市和福建省的泉州市、厦门市、莆田市等地，以上述方法进行诈骗。由曾平方负责开车，收取每天220元的固定工资及每箱酒10元或15元的销售提成；由苏和根负责部分销售，收取每箱30-40元不等的经手销售提成。在此过程中，被告人苏和根、曾平方还提供了以自己身份注册的“收钱吧”用于收取犯罪所得。至案发，被告人严永珍的诈骗金额共计38万余元，被告人苏和根的诈骗金额共计11万余元，被告人曾平方的诈骗金额共计25.1万余元，其个人非法获利2.6万余元。另查明，被告人曾平方归案后退出违法所得人民币26794元。 原判认为：被告人严永珍、苏和根、曾平方以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式共同骗取他人钱款，金额分别为38万余元、11万余元、25万余元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人严永珍、苏和根系主犯，被告人曾平方系从犯，对从犯依法减轻处罚。被告人苏和根、曾平方具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人严永珍系累犯，依法从重处罚。被告人曾平方退出其违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人曾平方的犯罪情节及认罪悔罪表现，可对其适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人严永珍犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人苏和根犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人曾平方犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。四、扣押在案的手机三部，予以没收；违法所得人民币26794元用于发还被害人；继续追缴被告人严永珍、苏和根的违法所得。 上诉人严永珍提出，自己没有诈骗故意和诈骗行为，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求发回重审或依法从轻改判。 严永珍的辩护人提出：1、严永珍等人的行为不宜定性为刑事犯罪。严永珍等人销售的酒具有合法生产厂家，均系合格产品，销售行为中存在着夸大、不实的成分，属于民事欺诈，这在各行各业中都存在。2、即使法院认为严永珍等人的行为构成犯罪，也应定性为生产、销售伪劣产品罪而非诈骗罪。因为严永珍等人主观上具有真实交易的意图，客观上交付了标的物，而且标的物具有价值，其实质是以次充好，牟取非法经济利益。3、原判认定严永珍犯罪金额38万元，违反一事一证原则，已经查证的仅为4万余元，本案犯罪金额的认定不能适用或参照电信网络诈骗关于犯罪金额认定的方法。4、严永珍到案后如实供述，认罪悔罪态度好，请求对其从轻改判。 上诉人苏和根提出：自己只是打工的，不应认定为主犯，原判量刑过重。 苏和根的辩护人提出：1、苏和根等人的行为不宜定性为刑事犯罪。苏和根等人销售的酒具有合法生产厂家，均系合格产品，销售行为中存在着夸大、不实的成分，属于民事欺诈，这在各行各业中都存在。2、即使法院认为苏和根等人的行为构成犯罪，也应定性为生产、销售伪劣产品罪而非诈骗罪。因为苏和根等人主观上具有真实交易的意图，客观上交付了标的物，而且标的物具有价值，其实质是以次充好，牟取非法经济利益。3、原判对于犯罪金额的认定没有法律依据。即使本案构成诈骗罪，只能以被害人的陈述与银行账户交易记录或第三方支付结算账户交易记录作为确定犯罪金额的唯一依据，不能以认定电信网络诈骗犯罪金额的方法来认定本案的犯罪金额。4、即使苏和根等人构成犯罪，苏和根受严永珍的雇佣，从事推销的工作，以每箱30-40元的金额作为提成，在共同犯罪中更适宜定从犯。5、苏和根到案后如实供述，又系初犯偶犯，认罪悔罪态度好，愿意退赃和缴纳罚金，如果二审认定犯罪，可对苏和根从轻判处并适用缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人严永珍、苏和根和原审被告人曾平方诈骗的事实，有被害人吴某、李某、王某等人的陈述，证人杨某、梁某、包成贤等人的证言，搜查笔录，销货清单，手机勘验检查记录，电子数据，微信聊天记录，银行交易明细，现场勘查笔录，微信交易记录，监控视频，商标注册证，营业执照，人口信息，抓获经过，刑事判决书，刑满释放证明书等证据予以证实。上诉人严永珍、苏和根和原审被告人曾平方亦均有供述在案，所供与上述证据相互印证，故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人严永珍、苏和根的辩护人均提出原判认定的犯罪金额没有法律依据，不能适用或参照电信网络诈骗关于犯罪金额认定的方法等问题。经查，上诉人严永珍等三人流窜各地作案，查证十分困难，原判根据收款账户的金额，结合部分被害人的陈述以及严永珍等三人的供述，综合认定犯罪金额，已经达到基本事实清楚和基本证据确凿的标准，符合法律规定，并无不当。上诉人严永珍、苏和根的辩护人就此所提，不能成立。 关于上诉人严永珍提出自己没有诈骗故意和诈骗行为，以及严永珍、苏和根的辩护人均提出本案不宜定性为刑事犯罪，即使法院认定为犯罪，也应定性为生产、销售伪劣产品罪的问题。经查，上诉人严永珍等三人假冒“江小白”、“中国劲酒”公司的业务员身份，隐瞒廉价酒“讧小白”、“中国劲之健”的产品品牌，虚构优惠活动及谎称退换货服务，使被害人陷入错误认识，误导被害人相信所购买的酒是“江小白”和“中国劲酒”。而且严永珍等人预留的也是假的手机号码，并流窜各地做“一次性生意”，阻断了被害人的救济途径。尤其是严永珍等人明知进货价格低廉，却仍以高价卖出，以谋取暴利，而被骗店家购入这些廉价酒后，无法正常销售，损失重大。故原判对本案定性为诈骗罪并无不当，上诉人严永珍以及严永珍、苏和根的辩护人就此所提，不予采纳。 关于上诉人苏和根及其辩护人均提出苏和根在共同犯罪中更适宜定从犯的问题。经查，对于上诉人苏和根的犯罪金额11万余元而言，其直接经手销售廉价酒，面对面骗取店家的信任，又自行收款，所起的作用并不小，故原判认定为主犯并无不当。至于上诉人苏和根的辩护人还提出苏和根归案后认罪悔罪态度好等问题，原判在量刑时已经予以充分考虑，再请求从轻改判并适用缓刑，不予照准。 本院认为，上诉人严永珍、苏和根和原审被告人曾平方以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式共同骗取他人钱款，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人严永珍、苏和根系主犯，原审被告人曾平方系从犯，对从犯依法减轻处罚。苏和根、曾平方具有坦白情节，依法从轻处罚。严永珍系累犯，依法从重处罚。曾平方退出其违法所得，酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉无理，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅杨杰 审判员  孙 浩 审判员  袁敏玮 二〇二〇年八月十九日 书记员  宋臻凯 ?*MERGEFORMAT?7?