上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5391号上诉人（原审原告）：郭敏，女，1977年2月1日生，汉族，户籍地吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：苏慧瑶，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天风证券股份有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关东园路2号高科大厦四楼。法定代表人：余磊，董事长。委托诉讼代理人：李宁，男，天风期货股份有限公司工作人员。委托诉讼代理人：朱激雷，上海汉联律师事务所律师。上诉人郭敏因与被上诉人天风证券股份有限公司（以下简称天风证券公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初41519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人郭敏的委托诉讼代理人苏慧瑶，被上诉人天风证券公司的委托诉讼代理人李宁、朱激雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭敏上诉请求撤销一审判决第二、四项，改判被上诉人天风证券公司支付其：1.2016年11月2日至2018年8月22日期间双休日加班工资429,124.48元；2.2016年11月2日至2018年8月22日期间延时加班工资444,363.97元；3.2017年度、2018年度的年终奖400,000元。主要事实和理由：一、双方劳动合同系天风证券公司提供的格式合同，虽然其中约定“加班需征得公司确认同意”，但该公司实际并未执行加班审批制。其加班存在长期性和规律性，源于其所在的合规审核岗位对报告审核时限的要求。其于一审已经提供了加班明细表、微信工作审查记录、与上级领导的微信聊天记录、审核报告短信等证据予以证明，一审法院应予认定。二、自其入职来，年终奖的发放系惯例，且与绩效考核无关。天风证券公司应按照惯例向其发放2017年度、2018年度的年终奖；如不发放，该公司应就存在正当理由应提供证据。被上诉人天风证券公司不接受上诉人郭敏的上诉请求，辩称：一、其公司实行加班审批制；二、其公司不对郭敏进行考勤，郭敏的岗位不存在加班的必要；三、微信记录中，郭敏就问题几秒的回复，不能认定为加班；四、郭敏曾在仲裁时确认，其有时在地铁上回复微信；五、其公司对年终奖的如何发放已提供证据证明，且对此具有自主管理权。郭敏向一审法院起诉，请求判令天风证券公司支付其：1.违法解除劳动合同赔偿金342,336元；2.2018年8天未休法定年休假折薪差额26,078.34元（28,060元/月）；3.2016年11月2日至2018年8月22日期间双休日加班工资429,124.48元；4.2016年11月2日至2018年8月22日期间延时加班工资444,363.97元；5.2017年度、2018年度的年终奖400,000元。一审法院认定事实：郭敏于2011年5月23日入职天风证券公司，双方签订了最后一份劳动合同为2017年5月23日起的无固定期限劳动合同，约定郭敏在天风证券公司处研究所-运营部-合规组-合规风控岗工作。天风证券公司于2018年8月24日通知郭敏岗位由合规审核岗调整至合规事务岗。天风证券公司自2018年9月1日起以岗位调整为由将郭敏工资由28,060元/月调整为14,030元/月。2018年11月20日,天风证券公司向郭敏发出《解除劳动合同通知书》，其中载明：鉴于您（郭敏）在公司2018年第二季度员工绩效考核中评价等级为D（不合格），经调整工作岗位后，在公司2018年第三季度员工绩效考核中评价等级仍为D（不合格），公司提出与您协商解除劳动合同，但您多次拒绝协商。鉴于您与公司无法就协商解除劳动合同事宜达成一致，现依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，公司决定于2018年11月30日与您解除劳动合同。2019年1月15日，郭敏向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天风证券公司支付赔偿金、工资差额、未休年休假工资差额、加班工资以及年终奖。经仲裁，裁决：1.天风证券公司支付郭敏2018年9月至11月期间工资差额44,396元；2.天风证券公司支付郭敏2018年未休年休假工资差额15,757.43元。对郭敏其余请求不予支持。郭敏不服该裁决，遂提起诉讼。一审法院另查明：一、天风证券公司已支付郭敏离职补偿金342,336元；二、天风证券公司已支付郭敏2018年年休假工资4,884.41元；三、郭敏2018年应休未休年休假为8天；四、双方于劳动合同中约定，郭敏加班须征得天风证券公司确认同意，否则不视为加班。一审中，一、郭敏提供2018年8月24、27日“关于岗位调整的工作沟通”邮件，2018年8月30日“关于郭敏2018年第二季度员工绩效评价结果及岗位变动的再次反馈”的邮件，2018年9月17日“再次声明不接受公司关于18年二季度绩效考核评级结果、岗位及薪酬调整”的邮件，证明郭敏多次对天风证券公司的第二季度绩效考核方式、结果及不合法的单方调岗降薪行为提出异议。经质证，天风证券公司对该证据真实性无异议，但表示郭敏提出异议不代表考核不正确。二、郭敏提供加班明细表、“天风研究合规审核群”微信聊天记录、郭敏与上级巩某的微信聊天记录、微信群聊天记录、部分审核报告短信，证明天风证券公司安排郭敏加班，郭敏存在延时以及休息日加班的情形。经质证，天风证券公司对上述证据真实性不予认可，且认为无法证明系其公司安排郭敏加班。三、郭敏提供天风证券公司经营情况、宣布收购恒泰证券的新闻，证明天风证券公司的经济效益良好。经质证，天风证券公司对该证据真实性无异议，但认为与本案无关，且表示从内容看天风证券公司经营状况下降。四、天风证券公司提供考勤和休假管理办法2.0版（2.9条）、考勤和休假管理办法3.0版（2.9条）、考勤管理办法，证明天风证券公司对加班有明确规定，加班需要由领导安排，并经过分管副总裁审批，现考勤和休假管理办法已更名为考勤管理办法。经质证，郭敏对该证据真实性不予认可。五、天风证券公司提供员工薪酬管理办法3.0（13.1条）、员工薪酬管理办法4.0、员工薪酬管理办法5.0，证明在员工薪酬管理办法3.0中规定，年终效益奖是浮动的，并不一定有；在员工薪酬管理办法4.0、员工薪酬管理办法5.0中并无规定年终效益奖。经质证，郭敏对该证据真实性不予认可。六、天风证券公司提供2018年度年报节选，证明天风证券公司2016年至2018年经营状况大幅下滑。经质证，郭敏对该证据真实性不予认可。七、天风证券公司提供员工绩效管理办法、郭敏第二季度、第三季度考核表，证明2018年公司依据该办法分配年终奖，合规组2018年仅两人发放年终奖，郭敏因第二、第三季度绩效考核不合格，不符合发放2018年度年终奖的条件。经质证，郭敏对该证据真实性不予认可。八、天风证券公司提供郭敏2011年至2016年奖金发放明细，证明郭敏年终奖发放情况。经质证，郭敏对该证据真实性不予认可，并提供了银行交易明细，证明2011年至2016年奖金发放情况；经质证，天风证券公司对银行交易明细真实性无异议，但对证明内容不予认可。九、天风证券公司表示郭敏所在合规组2017年均未发放年终奖；郭敏表示不清楚是否发放。另外，天风证券公司表示劳动合同解除前曾与工会沟通过，但没有书面依据。另双方确认关于年终奖并无书面约定。一审法院认为：根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，天风证券公司以双方无法就协商解除劳动合同达成一致为由解除劳动合同，然鉴于双方无法就协商解除劳动合同达成一致并非法定用人单位可以解除劳动合同的理由，且天风证券公司也未提供证据证明解除劳动合同曾通知工会，故天风证券公司据此解除劳动合同违反了法律规定，系违法解除，应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，因天风证券公司已支付郭敏经济补偿金的数额并未低于赔偿金的数额，故郭敏再要求天风证券公司支付违法解除劳动合同赔偿金342,336元的请求，难以支持。关于郭敏要求天风证券公司支付2018年未休年休假工资差额的请求。根据前述查明的事实，郭敏2018年存在8天未休年休假，根据郭敏的工资标准，经核算，扣除天风证券公司已支付郭敏的2018年未休年休假工资，天风证券公司还应支付郭敏2018年未休年休假工资差额15,757.43元。根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据查明的事实，双方劳动合同约定，郭敏加班须征得天风证券公司确认同意。纵观郭敏提供的证据，不足以证明存在天风证券公司安排郭敏加班的情形，故郭敏要求天风证券公司支付2016年11月2日至2018年8月22日双休日加班工资429,124.48元以及延时加班工资444,363.97元的请求，缺乏依据，不予支持。关于郭敏要求天风证券公司支付2017年、2018年年终奖的请求。对此，年终奖金不同于劳动者每月固定发放的劳动报酬，实际系工资之外的一种奖励性收入，是否发放以及如何发放应当按照双方的约定以及用人单位的规定进行，且用人具有一定的自主权限。本案中，双方确认对于年终奖并无书面约定，故是否发放年终奖应根据天风证券公司规定进行。其中对于2017年度年终奖，天风证券公司表示基于公司经营情况，郭敏所在合规组均未发放年终奖，郭敏也未提供证据证明天风证券公司故意排除发放其年终奖的情形，故郭敏要求天风证券公司支付2017年度年终奖的请求，难以支持。关于2018年度年终奖，因天风证券公司确认郭敏所在合规组部分员工发放了年终奖，天风证券公司虽主张郭敏系因绩效考核不合格，故不符合发放年终奖的条件；然鉴于天风证券公司对此并未提充分的证据予以证明，且郭敏系因天风证券公司违法解除劳动合同导致未工作至年底也无法进行年终绩效考核，故对天风证券公司该意见不予采纳。基于此，一审法院参考郭敏2016年奖金数额以及郭敏2018年在天风证券公司工作时间，酌情确认天风证券公司应支付郭敏2018年度年终奖64,055元。因仲裁裁决天风证券公司支付郭敏2018年9月至同年11月期间工资差额44,396元，双方对该裁决均未提起诉讼，视为接受该裁决，予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）、（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2019年12月16日判决：一、天风证券股份有限公司于判决生效之日起十日内支付郭敏2018年未休年休假工资差额15,757.43元；二、天风证券股份有限公司于判决生效之日起十日内支付郭敏2018年度年终奖64,055元；三、天风证券股份有限公司于判决生效之日起十日内支付郭敏2018年9月至同年11月期间工资差额44,396元；四、驳回郭敏的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均确认被上诉人天风证券公司不对上诉人郭敏实施考勤。郭敏表示，其加班的地点不一定在工作场所，有时会在家里通过手机或电脑进行审核工作；其因为不想与天风证券公司闹僵，故于在职期间未主张过加班工资；其所主张每年20万元的年终奖数额的依据为公司经济效益与往年发放惯例。本院认为，本案争议焦点为：一、加班事实的认定；二、年终奖发放依据。关于争议焦点一，因双方约定实行加班审批制，且被上诉人天风证券公司不对上诉人郭敏进行考勤。郭敏虽主张其存在加班事实，为此提供了相关微信记录等证据；但郭敏并未就其曾于标准工作时间之内与之外一直进行审核工作提供充分证据证明。另结合郭敏对加班地点等自述内容，就其所主张加班行为的持续性、必要性、合理性，本院均难以认定。由此，就郭敏所主张的加班工资，本院难以支持。关于争议焦点二，年终奖并非双方约定工资组成项目，如仅以之前曾发放该款项的事实即认定存在惯例，并继而要求天风证券公司须按原标准进行发放，缺乏依据且过于严苛。郭敏对天风证券公司提供的年终奖发放规定不予认可，但未提供相反证据证明。基于此，一审结合在案证据及实际发放情况，认定郭敏不享有2017年度年终奖，酌定郭敏享有2018年度年终奖64,055元，均无不当，本院予以认同。关于本案的其他争执，一审法院已详尽阐述并据以认定，本院均予赞同，不再赘述。综上所述，郭敏的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭敏负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二〇年八月十七日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……