山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2166号 上诉人（原审被告）：刘延栋，男，1976年9月10日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东东阿国胶堂阿胶药业有限公司。住所地：山东省东阿县工业园鱼山路西胶光路北。 法定代表人：司家勇，董事长。 委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。 上诉人刘延栋因与被上诉人山东东阿国胶堂阿胶药业有限公司（以下简称国胶堂公司）劳动争议一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人刘延栋上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一、二项并依法给予改判，判令国胶堂公司向刘延栋支付拖欠的劳动报酬115346.70元、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额176254.23元、支付带薪年休假工资85979.22元、支付代垫费用6008元；2.本案的一审、二审诉讼费用由国胶堂公司承担。事实与理由：一、一审法院认定刘延栋在2019年1月1日至2019年4月7日的基本工资基数为9000元/月存在严重的错误，上述时间内刘延栋的工资仍为4万元/月。一审法院在认定刘延栋在2019年1月1日至2019年4月7日的基本工资基数为9000元/月的依据是2019年2月20日国胶堂公司的销售人员向刘延栋发送的“请审批确认2019年华南巴阿米巴经营预算规划表”并附“华南分公司人员薪酬全年测算表”的邮件，上述邮件国胶堂公司在一审时没有提供，即使有提供，提供的也不全面。另外，根据一审法院认定事实可见2019年4月23日收悉上述邮件。上述邮件规定的内容应为国胶堂公司的规章制度，上述制度仅能适用于刘延栋2019年4月23日后的工资情况，而不适用于刘延栋主张的2019年1月1日至2019年4月7日的工资收入标准。刘延栋与国胶堂公司于2015年10月1日签订的《劳动合同》约定的工资情况为：年薪标准总额为税前48万元，包括保底年薪和考核年薪；保底年薪按月发放，月薪按保底加考核40000元计算，其中保底与考核占比7：3。劳动合同已于2018年9月30日到期，但2018年10月1日以后国胶堂公司没有与刘延栋签订新的书面劳动合同。根据法律规定，原劳动合同约定内容仍然适用，国胶堂公司拖欠2019年1月1日至2019年4月7日的工资仍应按上述劳动合同约定的工资标准给予支付。另外，国胶堂公司在仲裁和一审庭审中均没有举证证明其对刘延栋进行考核及考核分数，国胶堂公司没有证据证明其扣发刘延栋考核工资30%的合法性，国胶堂公司应该按4万元/月的工资标准向刘延栋支付2019年1月1日至2019年4月7日期间的工资。二、鉴于国胶堂公司应按4万元/月的工资标准向刘延栋支付2019年1月1日至2019年4月7日期间的工资，一审法院在计算国胶堂公司是否存在拖欠刘延栋的工资及未签订书面劳动合同的双倍工资时存在严重错误。根据刘延栋与国胶堂公司签订的书面劳动合同约定及刘延栋提供的银行流水明细表等证据，国胶堂公司仍拖欠刘延栋2019年1月1日至2019年4月7日的工资是115346.70元。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第82条之规定，结合刘延栋工资4万元/月的情况，国胶堂公司还应向刘延栋支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额是176254.23元。三、带薪年休假工资属于劳动报酬，不受时效限制，一审法院判决带薪年休假部分超过时效，属于适用法律错误。刘延栋应享受年休假而事实上未享受假期，不但如此，而且在带薪年休假期间为国胶堂公司提供劳动应产生劳动报酬。既然带薪年休假是劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第四款之规定，带薪年休假期间的工资不受时效限制。另外，国胶堂公司在庭审中没有提供证据证明刘延栋在工作期间休过带薪年休假，那么国胶堂公司就应当向刘延栋支付2015年10月1日至2019年4月7日这一期间共计35.18天的带薪年休假期间的工资即85979.22元。四、对于一审法院判决的第三项国胶堂公司向刘延栋支付代垫费用6008元没有异议。 被上诉人国胶堂公司辩称，一、刘延栋要求按每月4万元的工资标准支付其2019年1月1日至2019年4月7日期间的工资，没有事实根据和法律依据。2015年10月1日刘延栋与国胶堂公司签订的《劳动合同书》明确约定，国胶堂公司可根据业务需要或刘延栋的工作表现，调整刘延栋的工作岗位和薪酬标准。2019年2月20日刘延栋收到了销售人员从2019年1月1日起执行的“经营预算规划表”和“薪酬全年测算表”，并没有向国胶堂公司提出异议。自2019年1月1日至2019年6月刘延栋也是按照每月9000元领取的工资，也没有提出异议。这足以说明刘延栋对工资调整是予以认可的。二、刘延栋所说的拖欠工资及未签订劳动合同的双倍工资不应支持。1.国胶堂公司没有拖欠过刘延栋的工资。从刘延栋的工资流水银行账户可以看出，每月工资都是按时发放至2019年6月。2.未续签劳动合同不是国胶堂公司的责任，是刘延栋故意不续签劳动合同。国胶堂公司人力资源部工作人员多次打电话催促刘延栋续签劳动合同，刘延栋一拖再拖。通过邮件通知刘延栋后，刘延栋扔是一拖再拖。刘延栋回来开会，通知其续签劳动合同，刘延栋又以已经离开为由仍然不签。可见，不是国胶堂公司不与刘延栋续签劳动合同，而是刘延栋故意不续签。3.刘延栋恶意不续签劳动合同。刘延栋已于2019年1月6日至2019年9月30日在福建归真堂医药销售有限公司担任总经理职务，有2019年10月24日福建归真堂医药销售有限公司“关于同意刘延栋先生申请离职的通知”及2020年1月15日福建归真堂医药销售有限公司给国胶堂公司出具的证明为证。刘延栋违反了2015年10月1日签订的《劳动合同书》中约定的“不得从事任何聘用或经营活动”、“不得就职于或投资与公司存在竞争关系的其他企业”的约定，刘延栋违背了《管理人员行为规范》中“讲诚实守信”、“不准从事第二职业，不得在公司以外的经济实体中兼职取酬或从事有偿服务活动”的承诺。刘延栋已于2019年1月6日就任福建归真堂医药销售有限公司总经理，结合国胶堂公司不断催促刘延栋续签劳动合同但刘延栋一拖再拖的做法，显然是刘延栋恶意不续签劳动合同。三、带薪年休假不是劳动报酬，不适用于劳动报酬的范围，这是对职工应休假而没休假的一种补偿，刘延栋所说的带薪年休假补偿已经超过诉讼时效。 国胶堂公司向一审法院起诉请求：要求判决国胶堂公司不按东劳人仲案字[2019]第129号仲裁裁决书向刘延栋支付各项款项。 一审法院认定的事实：2015年10月1日，国胶堂与刘延栋签订《劳动合同书》一份，约定刘延栋任国胶堂华南区域经理职务，劳动合同期限自2015年10月1日起至2018年9月30日止；年薪标准总额为税前48万元，包括保底年薪和考核年薪；保底年薪按月发放，月薪按保底加考核40000元计算，其中保底与考核占比（7:3）。同日刘延栋又签订《管理人员行为规范》一份，其中约定刘延栋不准从事第二职业，否则限期内中止公司外业务，所领取的报酬上缴公司，否则给予辞退处分。 劳动合同期限届满后刘延栋仍在原岗位工作。2019年4月7日国胶堂工作人员催促刘延栋续签劳动合同，4月8日刘延栋要求发送电子版劳动合同，4月10日国胶堂工作人员郑霞向刘延栋进行了发送，2019年6月23日显示刘延栋已阅，并回复回公司开会时签订，但此后双方并未续签。 2019年4月8日，国胶堂与刘延栋签订《华南分公司承包协议》，期限自2019年1月1日至2021年12月31日。 2019年7月29日国胶堂以刘延栋在外兼职为由作出解除刘延栋劳动合同的决议，并经工会同意，刘延栋收到《解除劳动合同通知书》后离开国胶堂。 在国胶堂工作期间，刘延栋一直未享受带薪年休假。直至2019年6月份国胶堂一直为刘延栋发放工资，并委托第三方深圳市前锦众程人力资源公司为刘延栋缴纳社会保险。 2019年10月22日刘延栋向东阿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与国胶堂之间的劳动关系，并要求国胶堂支付双倍工资、经济补偿金、拖欠的劳动报酬、带薪年休假工资和代垫费用。2019年12月21日仲裁委作出东劳人仲案字[2019]第129号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人之间自2015年10月1日至2019年7月29日止存在劳动关系。二、被申请人支付拖欠申请人的劳动报酬115346.70元。三、被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资176254.23元。四、被申请人支付申请人带薪年休假工资85979.22元。五、被申请人支付申请人代垫费用6008元。六、对申请人的其他仲裁请求不予支持。国胶堂不服提起本案诉讼。 另查明，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条规定：法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。日工资＝月工资收入÷月计薪天数；小时工资＝月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。 一审法院认为，本案的审理焦点有四个，一是国胶堂是否拖欠刘延栋工资；二是未续签劳动合同的双倍工资问题；三是带薪年休假工资的补偿问题；四是刘延栋的垫付费用问题。 关于焦点一：国胶堂于2019年2月20日向包括刘延栋在内的销售人员发送“请审批确认2019年华南巴阿米巴经营预算规划表”并附“华南分公司2019人员薪酬全年测算表”的邮件，要求确认三级巴各级人员工资构成为基本工资加提成工资，其中月基本工资为9000元，刘延栋当日已阅该邮件并备注同意；国胶堂又于2019年4月19日向包括刘延栋在内的人员发送了“关于营销中心各经营巴人员提成核算补充意见”的邮件，对分公司总经理提成工资规定“按照终端管理部发起确认的提成额度（比例），由人力资源部每月下旬按实际纯销数量核算。三级巴总体累计亏损时挂账暂不发放，三级巴总体累计不亏损时予以补发”。该补充意见自2019年1月1日起执行，2019年4月23日刘延栋阅悉该邮件。根据国胶堂提交的证据，自2019年1月1日起已按月基本工资9000元向刘延栋发放工资。国胶堂主张因刘延栋经营华南分公司处于累计亏损状态，故未向刘延栋按照调整后的提成工资核算标准发放提成工资。 综合以上情况，应认定刘延栋已收到并认可了国胶堂工资调整方案，且领取了该期间的工资。刘延栋再行主张按原劳动合同约定的薪酬标准支付拖欠其2019年1月1日—2019年4月7日的工资与客观事实不符，依法不予支持。但国胶堂应按调整后的提成标准计算刘延栋应得的提成工资并予以发放。因双方就该项主张均未提供证据，且需具体核算，刘延栋可另行主张权利。 关于焦点二：根据国胶堂提供的证据显示，刘延栋迟至2019年4月8日才知晓督促续签劳动合同的信息，并直至双方解除劳动关系前一直未签订劳动合同。因签订劳动合同系用人单位的法定职责，在此之前国胶堂不能免除其未签订劳动合同的法律责任，刘延栋要求国胶堂支付2018年11月1日至2019年4月7日期间双倍工资差额的主张应予支持。 因双倍工资差额在性质上不属于劳动者的劳动报酬，故应以较为固定的基本工资作为计算基数，其提成工资存在一定的不确定性，不应计算在上述基数之内。2018年11月1日至12月31日和2019年1月1日至4月7日刘延栋的基本工资分别为28000元、9000元，国胶堂应向刘延栋支付该期间的双倍工资差额为 （28000元×2个月＋9000元×3个月＋×7天）＝85896.55元。 关于焦点三：国胶堂主张因公司实行不定时工作制，不适用带薪年休假的规定。对此法院认为，不定时工作制是根据工作性质无法适用标准工作时间而采用的一种工作时间制度，《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》及其他法律法规均未明确规定不定时工作制不适用年休假，因此适用不定时工作制的职工依然享有国家规定的带薪年休假的权利。刘延栋在2001年开始缴纳社会保险，依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，刘延栋依法享有每年10天的带薪年休假。 庭审中国胶堂主张刘延栋2015年、2016年、2017年带薪年休假工资已超过仲裁时效，刘延栋不予认可。对此法院认为，刘延栋申请仲裁时效的期间应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间应从第二年的12月31日起算。故刘延栋诉请的2015年、2016年、2017年的带薪年休假工资超过仲裁时效，法院依法不予支持，其受保护的范围为2018年休假时间10天和2019年2.66天，其中2.66天按2天计算。 因支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬的性质不同，其中包含职工正常工作期间的100%的工资收入和200%的法定补偿。确定刘延栋带薪年休假工资，应以其基本工资作为计算基数，故其应得的2018年和2019年带薪年休假工资分别为（×10天＋×2天）×2倍＝27402.29元。 关于焦点四：刘延栋申请国胶堂给付的垫付款系其因工作原因而产生的工作性支出，且该项费用已经国胶堂财务审核，再结合国胶堂当庭提交的刘延栋工资卡账户，其中曾有多笔转账记录备注为“报销”，说明此前刘延栋因公务支出的相关费用国胶堂曾给予核算报销，故其主张的该笔垫付费用国胶堂应予承担。 国胶堂主张刘延栋曾在2019年4月份和5月份先后两次借支71100元，并提交了刘延栋的借支请示，但未能提供其确已将上述款项支付给刘延栋的相关证据，且刘延栋对此不予认可，法院对国胶堂的该项主张不予支持。国胶堂补强证据后，可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山东东阿国胶堂阿胶药业有限公司应支付刘延栋2018年11月1日至2019年4月7日间未签订劳动合同的双倍工资差额85896.55元。二、山东东阿国胶堂阿胶药业有限公司应支付刘延栋带薪年休假工资27402.29元。三、山东东阿国胶堂阿胶药业有限公司应支付刘延栋代垫费用6008元。案件受理费10元，由山东东阿国胶堂阿胶药业有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点问题有两个：一是被上诉人2019年1月-2019年4月的工资标准；二是部分带薪休假工资是否超过了仲裁时效。 一、关于焦点一，国胶堂公司于2019年2月20日向包括刘延栋在内的销售人员发送“请审批确认2019年华南巴阿米巴经营预算规划表”并附“华南分公司2019人员薪酬全年测算表”的邮件，刘延栋当日已阅该邮件并备注同意；国胶堂又于2019年4月19日向包括刘延栋在内的人员发送了“关于营销中心各经营巴人员提成核算补充意见”的邮件，该补充意见明确注明自2019年1月1日起执行，2019年4月23日刘延栋阅悉该邮件。综合案件情况及相关证据，能认定刘延栋已收到并同意了国胶堂新的工资调整方案。且国胶堂公司给刘延栋实际发放的工资也是按照每月9000元的基本标准计算发放的，刘延栋也未提出异议。鉴于双方已经变更了薪酬标准，上诉人刘延栋要求按原劳动合同约定的薪酬标准支付拖欠的2019年1月1日-2019年4月7日的工资，本院不予支持。 二、一审认定带薪休假工资部分超过仲裁时效是否正确。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。职工带薪年休假工资是对不能休假职工的补偿性措施，不属于一般的劳动报酬的范围。上诉人主张职工带薪年休假工资属于劳动报酬，不受仲裁时效限制，不能成立。一审法院判决不予支持上诉人刘延栋部分带薪年休假工资并无不当。 综上所述，上诉人刘延栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘延栋承担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年八月二十四日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银