北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3362号上诉人（原审第三人）：古点投资有限公司，住所地北京市海淀区知春路7号致真大厦D座1901。法定代表人：孙红斌，执行董事。委托诉讼代理人：马佑平，北京博遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，女,1994年11月7日出生，锡伯族，北京博遵律师事务所实习律师，住辽宁省凤城市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：冯洪玲，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审第三人）：天津小鸟车业有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济开发区西区安和路。法定代表人：张乾，执行董事。委托诉讼代理人：梁洁泉，北京北智律师事务所律师。原审原告：古点发展有限公司，住所地香港特别行政区湾仔骆克道193号东超商业中心2103室。法定代表人：姜迅，董事。上诉人古点投资有限公司（简称古点投资公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10540号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：古点投资公司。2．注册号：17310963。3．申请日期：2015年6月29日。4．专用权期限至：2026年10月27日。5．标志：6．核定使用商品（第12类）：机车；电动运载工具；汽车；热气球等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：天津小鸟车业有限公司（简称小鸟公司）。2．注册号：3310128。3．申请日期：2002年9月17日。4．专用权期限至：2023年11月27日。5．标志：6．核定使用商品（第12类）：自行车；童车；婴儿车；摇篮车（婴儿用）；轮椅。（二）引证商标二1．注册人：小鸟公司2．注册号：51978983．申请日期：2006年3月8日4．专用权期限至：2020年4月20日5．标志：6．核定使用商品（第12类）：电动车辆；电动自行车；电动三轮车；自行车发动机；自行车把；自行车车架；自行车、三轮车车胎；自行车曲柄；自行车、三轮车或摩托车鞍座；车辆轮胎。（三）引证商标三1．注册人：小鸟公司2．注册号：58157473．申请日期：2006年12月29日4．专用权期限至：2029年9月20日5．标志：6．核定使用商品（第12类）：机动自行车；轻型电动车；助力车；电动助力车。（四）引证商标四1．注册人：小鸟公司2．注册号：135237923．申请日期：2013年11月12日4．专用权期限至：2025年2月20日5．标志：6．核定使用商品（第12类）：自行车；电动自行车；电动三轮车；电动三轮车；助力车；汽车；电动摩托车；电动车辆；机动三轮车；小型机动车；车辆轮胎。（五）引证商标五1．注册人：小鸟公司2．注册号：109396483．申请日期：2012年5月21日4．专用权期限至：2024年4月6日5．标志：6．核定使用商品（第12类）：自行车；电动自行车；电动三轮车；电动车辆；汽车；婴儿车；助力车；小型机动车；机动自行车；摩托车；充气外胎（轮胎）；自行车发动机。（六）引证商标六1．注册人：小鸟公司2．注册号：111973683．申请日期：2012年7月12日4．专用权期限至：2024年5月13日5．标志：6．核定使用商品（第12类）：空中运载工具；水陆两用飞机；飞机；飞艇；降落伞；水上飞机；水上滑行艇；船；游艇；轮船。三、被诉裁定：商评字[2019]第79113号《关于第17310963号“小鸟飞飞”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年4月18日。被诉裁定认定：诉争商标在除“机车”商品外核定使用的其余商品上与各引证商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形，国家知识产权局裁定：诉争商标在“机车”商品上予以维持，在“电动运载工具、汽车、自行车、婴儿车、汽车轮胎、热气球、船”商品上予以无效宣告。四、其他事实行政阶段，古点发展有限公司（简称古点发展公司）提交的证据为相关法院裁定。行政阶段，小鸟公司提交的证据为：1、小鸟公司荣誉证书及捐赠公益活动资料；2、相关广告宣传证据；3、小鸟公司商标基于知名度获得保护的证据；4、在先已被驳回的“小鸟系列”商标档案；5、在先相关裁定；6、小鸟公司“小鸟”商标受保护记录。原审诉讼阶段，古点发展公司提交的证据为：1、商标授权书；2、上海歌尔泰克机器人有限公司（简称歌尔泰克公司）官网就“小鸟飞飞”商标和产品的介绍；3、印有“小鸟飞飞”品牌和“小鸟飞飞”无人机创客实验室介绍的宣传册；4、“小鸟飞飞”教育型无人机的外包装、产品外观展示和产品说明；5、“小鸟飞飞无人机创客实验室”参加展会照片及获奖证明；6、歌尔泰克公司承办青少年无人机大赛的证明文件及宣传照片；7、“小鸟飞飞”无人机产品的经销合同；8、销售合同及对应发票；9、歌尔泰克公司企业信息；10、青岛歌尔机器人有限公司企业信息；11、古点投资公司企业信息；12、商标转让证明；13、第11197368号商标撤销连续三年不使用注册商标受理通知书；14、古点发展公司“小鸟飞飞”商标第9类商标档案；15、小鸟公司“小鸟”商标第9类商标档案。诉争商标于2019年11月6日转让至古点投资公司。原审诉讼阶段，小鸟公司提交的证据为相关裁定书。原审庭审中，古点投资公司表示认可古点发展公司在本案中的诉讼行为及相关观点。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为诉争商标除“机车”商品以外的核定使用商品的申请注册是否违反2013年商标法第三十条的规定。本案中，诉争商标由文字“小鸟飞飞”构成，引证商标一至六的文字部分均为“小鸟”，根据中国消费者的认读习惯，文字“小鸟”为引证商标一至六的显著识别部分，诉争商标完整包含引证商标一至六的显著识别部分，诉争商标与引证商标一至六构成近似标志。诉争商标核定使用的“电动运载工具、汽车、自行车、婴儿车、汽车轮胎、热气球、船”商品与引证商标一至六核定使用的“自行车、婴儿车、汽车轮胎、空中运载工具、船”等商品在功能、用途方面近似，属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一至六共存，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。古点发展公司未提交证据证明诉争商标经过使用已经具有较大影响力，而足以与引证商标一至六形成稳定的市场区分，不易引起相关公众的混淆，故诉争商标除“机车”以外的核定使用商品的申请注册违反了2013年商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回古点发展公司的诉讼请求。古点投资公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标在字数、发音、含义等方面存在差别，且诉争商标本身具有独创性及独特含义，能够与“小鸟”相区分，使用在核定商品上不会导致相关公众与各引证商标产生混淆误认。诉争商标核定使用的商品与引证商标一至六核定使用的商品在动力来源、生产领域、消费渠道等方面相差甚远，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、根据古点发展公司提供的证据，诉争商标主要用于无人机产品，已经提交的证据能够证明其在1209类似群组上具有较大影响力。但小鸟公司在1209类似群组是否有相关产品仍为未知，市场上亦无相关消费者关于“小鸟”产品在1209类似群组商品上的评价和讨论，因此，诉争商标与各引证商标所使用的领域不相关联，共存不会导致相关公众的混淆误认。国家知识产权局、小鸟公司和古点发展公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，古点投资公司提交了下列证据：1．国家知识产权局于2020年5月20日刊发的第1696期商标公告，该公告显示引证商标六在“空中运载工具、水陆两用飞机、飞机、飞艇、降落伞、水上飞机、水上滑行艇”商品上因连续三年不使用已经被撤销；2．商标撤三字[2020]第W003861号《关于第11197368号第12类“小鸟”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》；3．商标撤三字[2020]第W003863号《关于第7574650号第12类“小鸟”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。其中，证据1至2用以证明引证商标六在1209群组上不再构成诉争商标予以核准注册的权利障碍，诉争商标在“热气球”商品上应予核准注册；证据3用以证明小鸟公司在近三年内未在1209群组上使用“小鸟”系列商标，更不会有任何知名度和影响力。另查，诉争商标核定使用商品具体为：机车、电动运载工具、汽车、自行车、婴儿车、汽车轮胎、热气球、船。以上事实，有古点投资公司二审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标是由“小鸟飞飞”构成的纯文字商标。引证商标一、四是由“小鸟”及图构成的图文组合商标，显著识别部分为“小鸟”；引证商标二、三是由汉字“小鸟”、外文及图构成的图文组合商标，按照中国相关公众的认读习惯，显著识别部分为汉字“小鸟”；引证商标五、六进行部分艺术化处理，但仍可识别为“小鸟”二字。对比诉争商标与引证商标一至六，诉争商标完整包含了引证商标一至四的显著识别部分及引证商标五、六，且在呼叫、文字构成等方面较为相近，整体上构成近似商标。鉴于引证商标六在“空中运载工具、水陆两用飞机、飞机、飞艇、降落伞、水上飞机、水上滑行艇”商品上因连续三年不使用已经被撤销并予公告，引证商标六在上述商品上不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。由于被诉裁定系援引引证商标一至六共六件引证商标对诉争商标的可注册性进行评价，在引证商标六在“空中运载工具”等商品上不再构成诉争商标注册权利障碍的情况下，需要结合引证商标一至五核定使用的商品及引证商标六保留注册的“船、游艇、轮船”商品与诉争商标核定使用商品的类似情况对诉争商标在“电动运载工具、汽车、自行车、婴儿车、汽车轮胎、热气球、船”商品上的可注册性进行审查。判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标核定使用的“自行车、婴儿车、汽车轮胎、船、电动运载工具”等商品与引证商标一至六核定使用的“婴儿车、自行车、船、车辆轮胎、电动车辆”等商品同属于1201-1202、1204-1206、1208、1210类似群组，且在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有相同或较大关联性，构成同一种或类似商品。诉争商标与各引证商标高度近似的情形下，如果诉争商标与引证商标一至六在同一种或类似商品上共存，容易使相关公众认为使用上述商标的商品来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标在核定使用的上述商品上与引证商标一至六构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当不予核准注册。原审判决相关认定，结论正确，本院予以确认。但是，诉争商标核定使用的“热气球”商品属于1209类似群组，仅与引证商标六核定使用的“空中运载工具、水陆两用飞机”等商品构成类似商品，在引证商标六在上述部分商品失效的情况下，不再构成诉争商标在“热气球”商品上应当予以核准注册的在先权利障碍；诉争商标核定使用的“热气球”商品与引证商标一至五核定使用的相关商品在功能、用途、消费对象、生产部门等方面差异，不构成类似商品，诉争商标在“热气球”商品上与引证商标一至五不构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。故诉争商标在“热气球”商品上应当予以核准注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分变化，且足以影响对诉争商标在相应商品上可注册性的判断，故本院对被诉裁定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就诉争商标在相关商品上是否应当予以核准注册重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案二审诉讼费用应由古点投资公司负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初10540号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第79113号《关于第17310963号“小鸟飞飞”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就天津小鸟车业有限公司针对第17310963号“小鸟飞飞”商标所提无效宣告申请重新作出裁定。一审案件受理费一百元，由古点发展有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由古点投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年八月三十一日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳