广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13930号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨子林，男，1978年10月26日出生，汉族，身份证住址广东省潮安县。委托诉讼代理人：杨练飚，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志恒，广东广大律师事务所律师。上诉人：（原审被告、反诉原告）：广州市港荣物业管理有限公司，住所地广州市白云区广州大道北1xx5号802房。法定代表人：许达荣，总经理。委托诉讼代理人：邹耀明，广东环宇京茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁义勇，广东环宇京茂律师事务所律师。上诉人杨子林、上诉人广州市港荣物业管理有限公司（以下简称港荣公司）因房屋租赁合同纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员赵琦铭独任审理。现已审理终结。杨子林上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项并依法改判；2.本案诉讼费按比例承担。事实和理由：一、一审法院未充分查明案件的事实，进而作出错误的判决，请求二审法院予以改正。1.关于进场费。涉案场地的进场费10万元的支付方式与押金5万元的支付方式是一样的，由杨子林与港荣公司的法定代表人许达荣达成一致意见，从许达荣向杨子林的40万元借款中进行抵扣。港荣公司确认收到5万元押金，但却否认收过进场费，并辩称10万元是顶手费。姑且不论10万元到底是顶手费还是进场费，依据合同无效后，相互返还的原则，港荣公司均应退还10万元；10万元的支付方式与5万元的支付方式相同，既然一审法院认可5万元押金和2.5万元租金的支付方式，亦应对同时发生的10万元进场费予以认可？在商铺租赁过程中，收取进场费（顶手费）是普遍存在的一个商业行为，而在本案中，通过杨子林提供的证据，亦可以证实存在收取该笔费用的情况，一审法院对此却没有认定，明显是错误的；许达荣向杨子林借款40万元的用途已注明用于涉案场地的投标，即港荣公司的借款系用于港荣公司的经营。对于该40万元的借款，许达荣及港荣公司本就应承担连带责任，杨子林正因为此原因，更加相信许达荣的承诺。但却因许达荣未到庭说明，而造成不必要的诉累。2.关于占有使用费。关于涉案场地的占有使用费，许达荣及港荣公司因其无力偿还借款，其亦向杨子林承诺于2019年2月开始，用租金（即占有使用费）抵扣剩余的22.5万元借款及利息。因此，港荣公司的财务在2019年12月2日，才第一次发了催缴租金通知书给杨子林。而港荣公司一审提交的6张催缴租金通知书均无法提供原始载体，不应予以采信。港荣公司无法提供原始载体的根本原因是该6张照片系在杨子林将涉案场地的钥匙交还给港荣公司后，港荣公司再伪造的，所以港荣公司不敢提供原始载体。如前所述的原因一致，杨子林正是基于对许达荣身份及借款用途的信赖，杨子林已经严格按照租金抵扣借款履行，因此杨子林亦在2019年2月之后（即借款期限已过）未催促许达荣归还借款。杨子林已于2019年11月13日通知港荣公司要求退场，但港荣公司在收到通知后未予理睬；另，从杨子林与港荣公司财务对账时所确认的租金应计至2019年11月。故12月的租金不应由杨子林承担。3.依据《中华人民共和国合同法》第六十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第七条的规定，本案中，通过双方的涉案合同中的履行情况来看，杨子林与港荣公司之间在事实上已形成了以许达荣（港荣公司经营）所借的借款抵扣杨子林应支付的进场费、押金和租金的交易习惯。综上所述，杨子林认为无论是从港荣公司法定代表人、绝对控股大股东许达荣与杨子林达成的约定，还是从涉案合同实际履行中的交易习惯，杨子林不存在拖欠2019年2月至2019年11月的租金的事实，一审法院认为杨子林与许达荣间的法律关系与本案无关且没有达成抵扣合意明显错误。二、一审法院程序违法，有失公正。一审程序中，杨子林特申请许达荣作为证人出庭作证，但一审却以申请证人出庭作证必须由申请人通知证人出庭的理由予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第二款之规定，通知证人出庭应当由一审法院通知，而非必须由申请人通知证人。故，一审法院属程序违法。综上所述，杨子林请求二审在查明案件事实的基础上依法撤销一审判决的第三项、第四项，并依法改判，以维护杨子林的合法权益。另，杨子林二审庭询中提出要求增加一项上诉请求：调低自2019年5月开始的占有使用费。理由为涉案餐厅从2019年4月开始就没有再经营，一直在空置，且其提交的另案邱景添与杨子林一案中，占用使用费亦进行了调低。港荣公司辩称：杨子林的上诉没有事实依据。许达荣与杨子林之间个人的借款在本案中是没有、也不能冲抵的，因为是许达荣个人的借款，而涉案餐厅是港荣公司出租给杨子林的，所以杨子林以40万借款来作为所谓资金也好、占用费也好的冲抵费用，都是没有事实依据的。另外，一审法院遗漏查明所谓5万元押金其实没有冲抵到的事实。港荣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判港荣公司与杨子林2018年6月1日签订的《租赁合同》有效；2.撤销一审判决第二项，改判港荣公司无需向杨子林返还租赁保证金5万元；3.撤销一审判决第五项，改判杨子林立即向港荣公司支付违约金，暂计31663元（违约金以每月应付租金25000元为基数，按日利率万分之五计算，自2019年2月6日暂算至2020年2月17日，要求计算至所欠租金全部支付完毕止）；4.判决杨子林向港荣公司赔偿涉案餐厅设备购置费10万元；5.本案一、二审诉讼费全部由杨子林承担。事实和理由：一审法院遗漏查明以下事实：1.杨子林租用的是港荣公司正在经营的涉案餐厅，而不单纯是商铺，所以港荣公司与杨子林签订的《租赁合同》有效。2.一审法院少计算了杨子林三个月使用涉案餐厅的时间。3.一审法院没有查明杨子林以债权债务冲抵的方式支付相关费用的事实。4.杨子林进场经营时，涉案餐厅已有餐厅设备，但杨子林转租和撤场时搬走了原属于港荣公司所有的全部餐厅设备，给港荣公司造成10万元的损失。综上所述，请法院依法查明相关事实，支持港荣公司的全部上诉请求。杨子林辩称：第一，同意一审法院对于租赁合同无效的认定，合同条款自始无效，违约条款也自然无效。港荣公司主张的违约金既无事实的依据，又无法律的依据。第二，租赁合同无效，港荣公司应当依法退还租金、租赁押金、进场费。第三，港荣公司主张的赔偿涉案餐厅设备购置费10万元，在一审中未提出，属于二审中增加诉讼请求，不应在本案中审理，杨子林不同意在本案中审理，且杨子林不认可该主张。第四，一审法院不存在少计算占有使用费的情况，反而多计算了一个月的占有使用费。第五，港荣公司认可与杨子林存在租金，即占有使用费抵扣借款及利息的事实，这与杨子林的陈述是一致的。杨子林于2020年1月13日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.确认杨子林与港荣公司于2018年6月1日签订的《房屋租赁合同》无效；2.确认杨子林已于2019年11月16日将场地交还给港荣公司；3.港荣公司立即退回租赁押金50000元、进场费100000元；4.本案诉讼费用由港荣公司承担。港荣公司提起反诉，请求判令：1.解除港荣公司与杨子林于2018年6月1日签订的《租赁合同》；2.杨子林立即向港荣公司支付自2019年2月1日至2020年1月31日的租金30万元，违约金31663元，共计331663元（违约金以每月应付租金25000元为基数，按日利率万分之五计算，自2019年2月6日暂计至2020年2月17日，要求计算至所欠租金全部支付完毕止）；3.杨子林承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2018年5月11日，广州市白云区同和街同和蟹山经济合作社发出《某某东街2x号客家王商业楼中标公告》，载明资产名称为某某村牌坊正门右侧商业大楼（客家王）由案外人许达荣中标。同年6月1日，杨子林（承租方，乙方）与港荣公司（出租方，甲方）签订《租赁合同》，约定：甲方将位于广州大道北1xx5号首层餐厅，出租给乙方使用，租用经营性质旅业，自负盈亏。租赁期限为9年，2018年8月15日开始计租。租金计算方式：合同期前两年租金每月25000元计算，第三年开始租金按照甲乙双方约定的价格方执行，每年递增5%，乙方应于每月5号前向甲方支付租金。乙方在签订本合同5天内向甲方支付合同押金50000元，合同首月租金25000元，共计75000元。甲方将物业按现状租赁给乙方：由乙方进行改造及经营，水、电甲方负责在首层电房处，总表外由乙方自行连接；等等。同年6月11日，港荣公司（承租方，乙方）与同和蟹山经济合作社（出租方，甲方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方同意将位于广州大道北1xx5号客家王商业楼房屋，建筑面积约3195平方米，出租给乙方作商住用途；等等。上述合同签订后，杨子林向港荣公司支付了押金50000元。2019年11月13日，杨子林通过手机短信向“客许达荣”发送信息，内容为：许总，关于我方承租广州大道北1xx5号首层餐厅事宜，现因你方出租的上述物业未能提供有效的规划验收文件，依据法律规定你我之间的租赁合同为无效合同，请你方收到本通知后在三日内，立即与我方办理场地交接手续，并将我方缴交的押金和进场费退还给我方，对于我方因合同无效造成的经济损失亦应由你方赔偿，具体金额在核算后另行协商。特此通知！同年11月18日，杨子林通过微信询问“客家王财务王某锋”，向其确认未交租时间，微信回复“2月”，杨子林回复“哦，你发公司账号给我我叫人家转多五千给你”。同年12月15日，杨子林将涉案商铺钥匙交还港荣公司，港荣公司确认当日收到钥匙。一审法院于2020年1月14日向广州市规划和自然资源局白云区分局发函查询涉案商铺的产权情况和规划报建信息。该局于2020年2月12日向一审法院复函，内容为：根据你院来函及附件所述的地址和范围，经初步核查，未查到《建设工程规划许可证》相关信息；暂查无权属登记信息。一审庭审中，杨子林向一审法院提交如下证据：1、银行流水、借条；2、微信聊天记录。拟证实其向案外人许达荣出借400000元，该笔借款用于冲抵其向港荣公司支付的押金50000元、首月租金25000元、进场费100000元及欠付的2019年2月至11月的租金，故其最终欠租金额为5000元；港荣公司向一审法院提交如下证据：1.营业执照及食品经营许可证。拟证实其向杨子林提供的租赁物是已办妥营业执照及工商登记的餐厅使用权，而非涉案商铺这一物业；2.照片。拟证实其分别于2019年4月20日、2019年5月25日、6月20日、7月25日、8月20日、9月22日向杨子林发出《催缴租金通知书》。一审法院认为：关于合同效力的问题，港荣公司主张其出租给杨子林的租赁物为餐厅使用权及经营权而非涉案商铺这一物业，而该餐厅已办理了工商登记及营业执照，故租赁合同应为有效。根据双方签订的《租赁合同》第五条、第六条的内容，港荣公司将物业按现状租赁给杨子林，杨子林可进行改造及经营且需按时交纳水费、电费、卫生费等，由此可见本案租赁物为涉案商铺，并非餐厅使用权，故一审法院对港荣公司上述主张不予采纳。现杨子林与港荣公司双方均未能举证证明涉案商铺已取得产权登记或办理了合法的规划报建手续，故根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，双方于2018年6月1日所签订的《租赁合同》应为无效，故杨子林要求确认双方于2018年6月1日所签订的《租赁合同》无效的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。港荣公司要求解除双方于2018年6月1日所签订的《租赁合同》的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。根据合同无效后的相互返还原则，港荣公司亦确认收到杨子林支付的押金50000元，故杨子林要求港荣公司退还押金50000元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于涉案商铺交还时间及占有使用费的问题。涉案租赁合同虽无效，但港荣公司可请求参照合同约定的租金标准要求杨子林支付房屋占有使用费。杨子林陈述自2019年2月始未交租，同年12月15日交还涉案商铺钥匙，港荣公司对此予以确认，故杨子林实际搬离涉案商铺的时间应为2019年12月15日。杨子林应向港荣公司支付2019年2月1日至2019年12月15日的占有使用费262097元（25000元×10个月+25000元÷31天×15天）。对于港荣公司主张超出该部分的占有使用费，一审法院不予支持。关于杨子林主张该占有使用费已为港荣公司用于冲抵案外人许达荣向杨子林借用款项400000元中的部分，故杨子林无需向港荣公司支付上述占有使用费的意见，一审法院认为，杨子林与案外人许达荣之间的款项往来，应属杨子林与许达荣之间的借款纠纷，与杨子林与港荣公司之间的租赁合同纠纷并无直接关系。且杨子林未提供证据证实其与许达荣达成了关于用借款冲抵占有使用费的合意，亦未举证证实许达荣作为港荣公司法定代表人以港荣公司名义同意杨子林以出借款项冲抵未支付占有使用费，故杨子林对此应承担举证不能的不利后果，一审法院对于杨子林上述意见不予采纳。关于进场费的问题。因《租赁合同》中并无关于进场费的约定，杨子林亦未举证证明其向港荣公司实际支付了进场费，杨子林主张进场费为100000元，该费用亦为港荣公司用于冲抵案外人许达荣向杨子林借用款项400000元中的部分，如一审法院前述，杨子林对其主张并未提供证据予以支持，故其要求港荣公司退还进场费100000元的诉讼请求无据，一审法院不予支持。关于港荣公司反诉要求杨子林支付违约金的问题。因合同无效，其中关于违约金的约定亦无效，故港荣公司要求杨子林支付违约金的反诉请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年3月26日作出如下判决：一、确认杨子林与广州市港荣物业管理有限公司于2018年6月1日签订的《租赁合同》无效；二、自本判决生效之日起五日内，广州市港荣物业管理有限公司向杨子林返还租赁押金50000元；三、自本判决生效之日起五日内，杨子林向广州市港荣物业管理有限公司支付2019年2月1日至2019年12月15日期间的商铺占有使用费262097元；四、驳回杨子林的其他诉讼请求；五、驳回广州市港荣物业管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费14159元，由杨子林负担1150元，由广州市港荣物业管理有限公司负担13009元；本案反诉受理费3137.47元，由杨子林负担2479.39元，由广州市港荣物业管理有限公司负担658.08元。由广州市港荣物业管理有限公司负担的本诉受理费于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳，由杨子林负担的反诉受理费于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。本院二审期间，双方均无提交新证据。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对当事人提出的上诉请求进行审查。综合双方的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：一、涉案租赁合同的效力问题；二、港荣公司应否返还押金50000元及进场费100000元；三、杨子林应否向港荣公司支付租金、占有使用费及违约金以及2019年5月后的占有使用费应否调低；四、杨子林应否赔偿港荣公司餐厅设备损失100000元。关于涉案租赁合同的效力问题。港荣公司主张，涉案租赁物并非商铺，而是附带有餐厅营业执照一并出租，故不应以租赁物未报建而认定租赁合同无效。对此本院认为，虽然港荣公司将涉案租赁物附带的营业执照一并出租给杨子林，但餐厅用于经营的房屋确为未经规划报建的建筑物。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，一审法院认定涉案合同无效具有充分的事实和法律依据。对港荣公司该上诉主张，本院予以驳回。关于港荣公司应否返还押金50000元及进场费100000元的问题。杨子林自称其并未实际向港荣公司支付上述费用。因港荣公司的法定代表人许达荣向杨子林借款400000元，故与许达荣达成债务抵偿的口头协议，在许达荣应当清偿给杨子林的债务中冲抵。因此港荣公司应当退回50000元押金及100000元进场费。对此本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一、二款的规定，债务的抵销以当事人互负到期债务为前提。许达荣虽然是港荣公司的法定代表人，但与港荣公司并非同一主体。根据查明的事实，港荣公司非一人公司，另有其他股东。在港荣公司明确表示不同意替许达荣偿还借款的情形下，杨子林主张其与港荣公司的债务与许达荣个人对杨子林所负债务相互抵销的理由不能成立。其次，杨子林未提供证据证明与许达荣就债务抵销事宜达成协议。许达荣并非本案当事人，杨子林与许达荣之间的借款关系属于另一法律关系，在许达荣未参与诉讼的情况下，不宜在本案中对杨子林、许达荣之间的借款进行处理。第三，杨子林承认其并未实际向港荣公司交付押金50000元及进场费100000元。即便因杨子林与许达荣之间存在借贷关系，港荣公司同意杨子林无需交纳押金及进场费，也应仅限于港荣公司同意免除杨子林交纳押金和进场费的义务，而不应另行要求港荣公司退回杨子林并未实际支付的费用。杨子林未提供证据证明，许达荣替杨子林缴纳了50000元押金和100000元进场费，且同意如该押金及进场费应当退回时，由港荣公司直接退回给杨子林以抵偿许达荣的借款。本案处理的是杨子林与港荣公司之间的租赁合同关系。即便杨子林与许达荣之间的借款可与本案所涉债权债务相互抵销，也应在明确双方权利义务的前提下进行抵扣。故一审判决确认杨子林应当清偿的债务与押金、进场费、租金是否与借款冲抵并无冲突。双方亦可在执行程序中相互抵销。综上，杨子林主张港荣公司应当退回其押金50000元及进场费100000元无任何事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定港荣公司收取了50000元的事实与杨子林自认实际并未支付50000元的事实自相矛盾，导致判决港荣公司向杨子林返还50000元押金不当，本院予以纠正。关于杨子林应否向港荣公司支付租金、占有使用费及违约金问题。杨子林主张，由于杨子林与港荣公司法定代表人许达荣之间存在借贷关系，许达荣同意以租金抵偿借款，经结算，双方之间的租金已结算完毕，不存在拖欠租金问题。杨子林已于2019年11月13日通知港荣公司退场，港荣公司故意不与杨子林办理退场手续，故杨子林不应承担占用费。本院认为，如前所述，杨子林关于以借款抵偿租金的理由不能成立。一审判决杨子林应当支付租赁期间的租金于法有据，本院予以认可。杨子林虽通知港荣公司要求退场，但并未与港荣公司办理租赁物交回手续。一审法院判决杨子林承担占有使用费并无不妥，本院亦予以维持。关于违约金问题，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产相互返还。有损失的依过错责任承担损失。违约金是双方当事人约定一方违反合同义务应当承担的责任，应当以合同有效成立为前提。涉案租赁合同因租赁标的物未履行规划报建手续而无效，故双方约定的违约金条款也为无效条款。港荣公司关于违约金的主张缺乏法律依据。一审法院据此驳回港荣公司该项主张符合法律规定，本院予以维持。至于杨子林请求调低2019年5月后的占有使用费标准，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于杨子林应否赔偿港荣公司餐厅设备损失100000元的问题。涉案租赁标的物因未履行规划报建手续导致租赁合同无效，港荣公司作为出租人应当承担主要过错责任。港荣公司将涉案餐厅交付给杨子林时，并未明确餐厅设备明细。杨子林将餐厅交回时，双方也未对相关设备进行清点。现仅凭港荣公司单方陈述及收据，不足以认定餐厅设备是否存在损失及损失金额。港荣公司应当承担举证不能的责任。一审法院驳回港荣公司该主张并无不当，本院予以认可。至于杨子林称一审法院未依职权传唤证人到庭作证，程序违法问题。本院认为，证人证言为证据种类之一。根据谁主张谁举证的原则，杨子林通知证人出庭作证并非其本人无法取证的事项。在此情形下，人民法院不应依职权通知证人到庭作证。一审法院要求杨子林自行通知证人到庭作证符合法律的规定。杨子林关于一审程序违法的主张于法无据，本院予以驳回。综上所述，杨子林的上诉主张不能成立，本院予以驳回。港荣公司关于50000元押金不应退回的上诉主张成立，本院予以支持。其他上诉主张理据不足，本院予以驳回；一审法院认定事实及适用法律部分有误，导致判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2047号民事判决第一、三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2047号民事判决第二、四、五项；三、驳回杨子林的其他诉讼请求；四、驳回广州市港荣物业管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费14159元，由杨子林负担13009元，广州市港荣物业管理有限公司负担1150元；反诉受理费3137.47元，由杨子林负担2479.39元，广州市港荣物业管理有限公司负担658.08元；二审案件受理费6731元，由杨子林负担3365.5元，广州市港荣物业管理有限公司负担3365.5元。本判决为终审判决。审判员  赵琦铭二〇二〇年八月二十六日书记员  陈婷婷郭蔚琳