河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10568号上诉人(原审原告)：吴丹，女，1978年1月14日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：杨相国，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵盼盼，河南中亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南旭阳人力资源咨询服务有限公司，住所地郑州市二七区。法定代表人：王敏，董事长。委托诉讼代理人：王荣乐，该公司员工。委托诉讼代理人：时崇亮，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：河南现代交通道路科技有限责任公司，住所地郑州高新区。法定代表人：闫乃聪，董事长。委托诉讼代理人：张斌，河南澄廓律师事务所律师。委托诉讼代理人：**飞，河南澄廓律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南育才人力资源咨询服务有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：刘为勇。上诉人吴丹因与被上诉人河南旭阳人力资源咨询服务有限公司（以下简称河南旭阳公司）、河南现代交通道路科技有限责任公司（以下简称河南现代公司）、河南育才人力资源咨询服务有限公司劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法独任审理了本案。上诉人吴丹及其委托诉讼代理人杨相国、赵盼盼，被上诉人河南旭阳人力资源咨询服务有限公司的委托诉讼代理人时崇亮、王荣乐，被上诉人河南现代交通道路科技有限责任公司的委托诉讼代理人**飞到庭参加诉讼。被上诉人河南育才人力资源咨询服务有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴丹上诉请求：1、依法撤销一审判决,依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或者发回重审;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人因2019年1月连续旷工才被河南现代公司退回至河南旭阳公司,该行为符合劳务派遣协议中关于“退工”的约定,故被上诉人不支付经济补偿金的事实是严重错误的。二、一审法院认定上诉人的月平均工资标准为4468.48元,明显事实错误,实际应按照每月9500元的平均工资标准支付。三、一审法院判决认定的事实是错误的。上诉人于2018年9月就被通知在2018年12月30日前退回河南旭阳公司，且河南现代公司也要求上诉人进行了工作交接，上诉人的工作岗位和办公卡位均已被河南现代公司收回。因此一审法院认定在工作交接后，上诉人旷工没有依据。四、一审判决认定双方同意解除劳动关系，根据劳动合同法的规定，属于经济赔偿的范围，一审判决没有支持，故一审认定事实和适用法律错误。五、上诉人到河南现代公司工作后，其又找了三个劳务公司与上诉人签订劳动合同，均非上诉人的原因。河南旭阳公司、其他劳务派遣公司以及河南现代公司应当支付上诉人自2005年至2018年12月30日的经济补偿。六、一审法院没有引用河南旭阳公司提供的工资表、社保记录作为上诉人发放工资的依据，认定的工资标准是错误的。一审法院判决缺乏公平性和公正性，二审应支持上诉人一审的全部诉讼请求。河南旭阳人力资源咨询服务有限公司辩称，1、上诉人称河南现代公司2018年9月通知派遣人员退工，并在2018年12月30日停发工资停办社保的事并未实际发生。2、上诉人及河南现代公司对我公司隐瞒了相关实情。2019年1月24日，我公司通知上诉人其被河南现代公司以旷工为由退工后，上诉人才告知我公司其已离岗，解除与我公司的劳动关系，已对河南现代公司提起诉讼。河南现代公司以上诉人旷工为由向我公司提出退工时，也未向我公司如实通报相关情况。3、上诉人要求的未发放的9500元工资不是事实，该请求不应得到支持。4、上诉人要求支付经济补偿金没有法律依据。上诉人劳动关系的解除，我公司没有任何过错，也没有任何符合法律规定应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。河南现代交通道路科技有限责任公司辩称，1、河南旭阳公司与河南现代公司在平等自愿、协商一致的基础上签订了劳务派遣协议，是双方真实意思表示，符合劳动法的相关规定。河南现代公司与上诉人吴丹之间是用工单位与劳务派遣人员的关系并非劳动关系。2、吴丹在河南现代公司工作期间，我公司按照国家法律规定及劳务派遣协议的约定，对劳务派遣人员与其他员工一视同仁，按照公司的规章制度进行管理、奖惩等。2019年1月上诉人吴丹严重违反河南现代公司的规章制度，连续旷工达16日。根据劳务派遣协议的约定，我公司于2019年1月23日将吴丹退回河南旭阳公司，并出具书面通知书。河南现代公司未欠付吴丹工资，吴丹也没有理由向河南现代公司主张经济补偿金。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，故请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。吴丹向一审法院起诉请求：1．请求被告支付经济补偿金130383元；2．请求被告支付没有发放的工资9500元；3．请求第三人对上述款项承担连带清偿责任；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年12月29日，原告吴丹（乙方）与被告河南旭阳公司（甲方）签订《劳动合同书》。双方约定：第一条，合同期限为2018年1月1日起至2019年12月31日止。第二条，乙方同意被派遣到河南现代交通道路科技有限责任公司工作；甲方根据用工单位的情况变化和岗位需求，合同期内有可能调整乙方的工作地点和岗位，乙方必须服从甲方对其工作地点和岗位（工种）的调整安排。第四条，甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资。第六条，乙方应遵守甲方及用工单位的劳动纪律和各项规章制度，如有违反，甲方有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同。第十条，由于乙方过错被用工单位予以辞退的，甲方有权与乙方解除劳动录用合同，并不承担任何经济补偿责任；乙方未经用工单位准许擅自离岗连续三天或累计十天的，公司与其解除劳动关系，并不予经济补偿。上述合同签订后，原告吴丹被派遣至第三人河南现代公司工作。原告在职期间的工资由被告河南旭阳公司员工崔聪银行账户（62×××75）发放，次月发上月工资，具体工资发放情况为：2018年2月9日5505.54元、2018年3月14日2978.71元、2018年4月10日5159.94元、2018年5月10日5764.74元、2018年6月8日5767.74元、2018年7月9日4037.25元、2018年8月9日3567.77元、2018年9月13日3377.87元、2018年10月12日2552.87元、2018年11月9日780.87元、2018年12月12日9660元。以上11个月的平均工资为4468.48元。庭审中，原被告均认可原告工作至2018年12月30日，2018年12月份的工资未发放。二、2018年1月1日，第三人河南现代公司（甲方、用工单位）与被告河南旭阳公司（乙方、劳务派遣单位）签订《劳务派遣协议》，合同编号：HNXD-XY-201801，双方约定：甲方根据人力资源用工需要，与乙方确立劳务派遣关系，接受乙方派遣的符合条件的劳务人员到甲方提供劳务，本协议期限自2018年1月1日至2019年12月31日。在合同有效期内，派遣人员严重违反甲方规章制度的，甲方可随时将派遣人员退回乙方。2019年1月23日，第三人河南现代公司向被告河南旭阳公司送达《劳务派遣人员退回通知书》及《吴丹2019年1月2日-23日考勤统计表》各一份，内容为：旭阳公司派遣到现代公司的劳务人员吴丹因严重违反现代公司的规章制度，经研究决定将吴丹予以退回；吴丹2019年1月2日至23日的考勤记录显示旷工16天。上述退工通知书及考勤统计表，被告河南旭阳公司于2019年1月24日通过微信方式告知原告，并要求原告尽快提出申诉澄清意见，否则只能按照公司的规章制度，解除劳动合同。庭审中，原告称接到被告退工通知后，并未要求被告河南旭阳公司给予重新调岗或其他安排，原告向被告答复已就其与被告及第三人之间的劳动争议纠纷向法院提起诉讼，同意解除双方之间的劳动合同。三、原告向法庭提交2018年9月25日《告知书》一份，内容显示：第三人河南现代公司向被告河南旭阳公司全体劳务人员发布告知称，因公司经营不善造成巨额亏损，根据劳务派遣协议约定，经公司研究决定将于2018年12月30日前退回河南旭阳公司派遣至我公司的十八名劳务派遣人员，在此日期前，劳务人员可根据自身特长和求职需求，提前与旭阳公司协商是否再派遣到其他用工单位。庭审中，被告河南旭阳公司与第三人河南现代公司均称，该告知书并未实际履行，原告一直在河南现代公司处工作至2018年12月30日。对此，原告认可在河南现代公司处工作至2018年12月30日，应河南现代公司裁员要求进行了工作交接，但称并未就此《告知书》情况与被告河南旭阳公司进行过联系或协商，原告认为和河南旭阳公司没有关系。四、2019年3月7日，吴丹将河南现代交通道路科技有限责任公司、河南博阔劳务信息科技有限公司、河南旭阳人力资源咨询服务有限公司、河南育才人力资源咨询服务有限公司列为共同被告，以确认合同效力为由向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令：依法确认现代公司与其他三被告之间签订的《劳务派遣协议》违反法律规定无效。经审理，郑州高新技术产业开发区人民法院认为，劳务派遣协议系协议签订主体真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的内容，吴丹也未提交相应证据证明劳务派遣协议存在其他无效情形，故劳务派遣协议合法有效。该院于2019年8月20日作出（2019）豫0191民初16526号民事判决：驳回原告吴丹的诉讼请求。原告吴丹对该判决不服依法提起上诉，郑州市中级人民法院审理后于2019年10月17日作出（2019）豫01民终19688号民事判决：驳回上诉，维持原判。该两份判决均已发生法律效力。五、被告河南旭阳公司提交《基本养老保险个人权益记录单》，显示2016年4月至2019年2月期间，被告河南旭阳人力资源咨询服务有限公司为原告吴丹缴纳34个月的养老保险，2019年3月1日停保。对此，原告并无异议。六、原告于2019年12月27日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，该仲裁委作出二七劳人仲不受字[2019]第870号不予受理通知书，原告对该不予受理通知书不服，诉至原审法院。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应受法律保护。本案中，原告吴丹与被告河南旭阳公司签订劳动合同，双方约定合同期限为2018年1月1日起至2019年12月31日止，原告入职后被派遣至第三人河南现代公司工作，后原被告经协商于2019年1月解除劳动合同关系，被告河南旭阳公司为原告缴纳社保，原告的月工资标准为4468.48元，事实清楚。关于原告要求被告支付拖欠工资9500元的诉请。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告2018年12月份的工资未发放，原被告并无争议，依据原审法院认定的原告月工资标准，被告应向原告补发2018年12月份工资为4468.48元。关于原告要求被告支付经济补偿金的诉请。劳动合同具有约束力。原被告订立的劳动合同到期日为2019年12月31日，在劳动合同期限内，原告因2019年1月连续旷工被第三人河南现代公司退回被告河南旭阳公司，该行为符合派遣协议中关于“退工”的约定。退工情况发生后，被告河南旭阳公司于2019年1月24日要求原告作出说明，但原告吴丹认为此时其本人与被告河南旭阳公司之间不存在劳动关系，并于2019年3月7日向法院提起诉讼，其实质是原告对劳动关系以及劳动合同相对方存在错误认知。在此情况下，原告未要求被告重新安排工作岗位，亦未及时返岗，属于严重违反劳动纪律，该行为致使双方的劳动合同无法履行，双方劳动关系解除，现原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，对其该项请求原审法院不予支持。关于原告要求第三人承担连带清偿责任的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；…给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，第三人河南现代公司、河南育才人力资源咨询服务有限公司与原告吴丹不存在劳动关系，其作为用工单位亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当承担连带赔偿责任的情形，因此，原告要求第三人承担连带责任的主张，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第五十八条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南旭阳人力资源咨询服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴丹工资4468.48元；二、驳回原告吴丹的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告河南旭阳人力资源咨询服务有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，吴丹与河南旭阳公司签订劳动合同期限为2018年1月1日起至2019年12月31日止，河南现代公司与河南旭阳公司签订《劳务派遣协议》期限自2018年1月1日至2019年12月31日。吴丹2018年1月份至2018年11月份共11个月的平均工资为4468.48元。吴丹工作至2018年12月30日，2018年12月份的工资未发放。河南旭阳公司应向吴丹补发2018年12月份工资为4468.48元。退工情况发生后，河南旭阳公司于2019年1月24日要求吴丹作出说明，但吴丹认为此时其本人与河南旭阳公司之间不存在劳动关系，并于2019年3月7日向法院提起诉讼，其实质是上诉人对劳动关系以及劳动合同相对方存在错误认知。吴丹未要求重新安排工作岗位，亦未及时返岗，双方劳动关系解除，吴丹要求支付解除劳动合同经济补偿金，不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。综上所述，吴丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴丹负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二〇年八月二十七日书记员  于建飞