安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2797号 上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号，统一社会信用代码91340500150501353B。 法定代表人：喻世功，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司房屋工程技术分公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号1栋，统一社会信用代码91340500554597267A。 负责人：丁云霄，该公司经理。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：高志巍，安徽致臻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏永卫，男，1963年6月29日出生，汉族，住安徽省肥东县。 原审被告：蚌埠河北新区发展有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市淮上大道4555号办公楼601室，统一社会信用代码913403007467940978。 法定代表人：唐鹏凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱秀侠，安徽治邦律师事务所律师。 原审被告：安徽荣乐建筑劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山乡创业园2号厂房，统一社会信用代码91340300595707215J。 法定代表人：范例，该公司经理。 委托诉讼代理人：李福连，安徽国梦律师事务所律师。 原审被告：范例，男，1975年12月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：李福连，安徽国梦律师事务所律师。 上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）、中国十七冶集团有限公司房屋工程技术分公司（以下简称十七冶技术公司）因与被上诉人夏永卫、原审被告蚌埠河北新区发展有限责任公司（以下简称蚌埠河北新区公司）、安徽荣乐建筑劳务有限公司（以下简称荣乐公司）、范例建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 十七冶公司、十七冶技术公司共同上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回夏永卫对十七冶公司、十七冶技术公司的诉讼请求；本案诉讼费用由夏永卫负担。事实与理由：案涉工程发包人是蚌埠河北新区公司，总包人是十七冶公司，荣乐公司是劳务分包单位。荣乐公司在施工过错中，将其部分劳务工程交由夏永卫施工，没有及时结清劳务费，导致诉讼。本案法律关系性质是夏永卫与荣乐公司之间的关系，一审法院认定为建设工程分包合同错误。一、本案案由不是建设工程分包合同纠纷。1、一审判决分别以“劳务分包合同的内容超出了单纯提供的范围”和“荣乐公司再次将其中一部分转包给夏永卫”为由,主观的认为“《劳务分包合同》和《建设工程清包工承包合同(粉刷)》符合建设工程合同的特征,十七冶公司与荣乐公司间为工程转包”,故本案案由定为建设工程合同纠纷适当。这一认定完全颠覆了我国程序法及建筑领域相关立法的本意,错误连连。表现在:首先,《劳务分包合同》第25条约有仲裁条款,依据“或裁或审”原则,人民法院对该分包合同是没有主管权的,其合同的效力与否及分包形式只能由仲裁机关作出,人民法院是无权进行审理并作出认定的。其次,依据《合同法》第269条“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”规定,建设工程合同的法律特征是发包人与承包人间的合同。而劳务分包合同的合约主体是承包人与分包人,建设工程清包工承包合同(粉刷)的合约主体则是分包人与夏永卫,两份合同的合约主体中均没有发包人。同时建设工程合同的施工内容是人、材、机组合的合同,而建设工程清包工承包合同(粉刷)的内容仅是人力,不涉及材、机。所以说,本案根本不符合《合同法》第269条规定的建设工程合同的法律特征。再次,何为“工程转包”,是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后,不派驻项目管理团队对项目进行管理,不实际履行合同约定的主要技术、经济责任和义务,以收取管理费的形式,将其承包的全部建设工程全部直接交给第三人,或将其承包的全部建设工程肢解以后,以分包的形式分别交给第三人承包的行为。其主要的法律特征是不派驻项目管理团队对项目进行管理,却收取固定的管理费。本案中,十七冶公司在与发包人签订合同后,组建了项目管理团队对项目进行管理(见劳务分包合同),施工现场的主材供应、重型设备的提供、施工方案的编制和技术的提供等全是由十七冶公司完成的。双方的结算价采取的是综合单价*工作量±其他费用,而不是收取固定的管理费。所以说,一审判决的这一认定,完全脱离事实,错误是必然的。最后,至于“周转材料”,又称”周转使用材料”,是指能多次使用,基本仍然保持原有的实物形态,但不构成工程实体的工具性材料,如模板、挡板等。“辅材”则指辅助的材料,如口罩、手套等。上述材料的自备是劳务分包单位必须具有的,不能单独分离存在,与提供劳务密不可分,是劳务的必要组成部分。由于一审判决误解了建筑市场的特性,认为劳务分包合同中的内容只能是纯劳务,却忽略了没有口罩、手套、模板和挡板等材料的劳务是不存在的,故一审判决认为“包周转材料和辅材属超出提供劳务的范围”是错误的。二、一审判决上诉人承担欠付范围内责任,属适用法律错误,且属超出诉请的判决。理由是:1、《合同法》第16章规定,发包人又称建设单位、业主或项目法人,是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。施工总承包人是指发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业,由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责,承包完成施工任务。所以说,在一个项目中,发包人和施工总承包人是一个绝对概念,而不是一个相对概念。本案中,发包人是蚌埠河北新区公司,施工总承包人是上诉人。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和解释(二)第24条规定的是发包人在欠付范围内承担责任,而不是承包人在欠付范围内承担责任,故一审判决施工总承包人的上诉人承担欠付范围内责任,是错误的。2、“欠付范围内的责任”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和解释(二)第24条规定的责任,“连带责任”是《民法总则》第178规定的责任。两种责任虽都是一种给付责任,但两种责任的性质是完全不同的、不能混为一谈,最主要的区别是前者的责任主体不享有追偿权,而后者的责任主体在履行后享有追偿权。被上诉人要求上诉人承担的是《民法总则》第178条规定的“连带责任”,而不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和解释(二)第24条规定的“欠付范围内的责任”。而一审判决却以“本院确定的责任方式比被上诉人主张的责任方式要轻”为由,主动替代当事人抉择诉请,显然违反了《民事诉讼法》规定的当事人意思自治原则,是违法的。3、《劳务分包合同》第26条明确约定“劳务分包人不得将本劳务合同项目劳务作业转包或再分包给他人。否则,劳务分包人将依法承担责任,并承担相应的损失”。而一审判决却要求守约方的上诉人,对荣乐公司的违约行为承担责任,显然有违我国所有民事法律的立法本意,与情与理与法均有悖。三、被上诉人不是实际施工人。理由是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定,实际施工人只能在分包合同中产生,分包合同下手的所有合同均不会产生实际施工人。 夏永卫辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人上诉请求均不能成立。请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 夏永卫向一审法院起诉请求：1．判决十七冶公司、十七冶技术公司、荣乐公司、范例给付夏永卫工程款116,788.8元及利息，利息以116,788.8元为基数，自起诉之日起按同期银行贷款利息计算至付清时止逾期付款利息并互负连带责任；2．蚌埠河北新区公司在欠款范围内承担给付责任；3．本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月18日，蚌埠河北新区公司与十七冶公司签订《建设工程施工合同》1份，蚌埠河北新区公司将其开发建设的蚌埠市淮滨新村四期二标段工程（4#-7#、14#、17#-18#、22#-26#、28#楼、地下车库）发包给十七冶公司承建，开工日期为2015年11月15日，计划竣工日期为2017年6月7日，合同价款26120.4039万元（含预留金1,937万元）。合同第三部分专用条款第六条之26关于工程款（进度款）支付约定“在完成工程决算审计后付至审定金额的95%，余款5%作为质保金。二年质保期满后30日内支付质保金总额的50%，五年质保期满后30日内付清剩余的质保金（无息）”，合同还约定了其他事项。此后，十七冶公司通过其设立的分公司即技术公司与荣乐公司签订劳务分包合同，将淮滨新村四期二标段工程17#、18#、22#、23#、24#、25#楼及地下车库土建工程分包给荣乐公司施工，双方约定提供劳务分包的内容为“大劳务包工，即包工、包周转材料、包辅材、包工期、包质量、包安全”。之后，荣乐公司于2017年11月5日签订《建筑工程劳务清包合同（粉刷）》1份，将其分包工程中的淮滨新村四期二标段25号楼粉刷等施工再次分包给夏永卫施工。工程施工完毕后，2019年2月3日双方经结算，荣乐公司确认尚欠工程款116,788.8元。另查明，案涉总工程审定金额为242,860,051.72元，截止至2020年1月16日，蚌埠河北新区公司已支付十七冶公司工程款230,717,049元，占审定金额的95%。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。根据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。而劳务分包的主要内容是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业部分。本案中十七冶公司承包工程后，通过其设立的分公司即技术公司与荣乐公司签订的虽然是劳务分包合同，但该合同劳务分包的内容不仅包工、还包周转材料、包辅材、包工期、包质量、包安全等，超出了单纯提供劳务的范围，更加符合建设工程合同的特征，为工程转包。荣乐劳务公司承包部分工程后，再次将其中一部分向夏永卫进行转包，双方签订的合同形式上为《建设工程清包工承包合同（粉刷）》，但内容是符合建设工程合同的特征，荣乐公司亦为发包人。因此，本案案由定为建设工程合同适当。原建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确规定，其中劳务作业包含木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等13种，且每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准。而夏永卫为自然人，无劳务承包企业的相关资质，荣乐公司属于违法分包。因此，夏永卫与荣乐公司签订的《建设工程清包工承包合同（粉刷）》属于无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。夏永卫诉讼请求中的工程款116,788.8元有证据证明，予以支持，荣乐公司应当给付，主张的支付利息符合法律规定，但标准有误，根据其诉讼请求，应当以116,788.8元为基数，自起诉之日即2020年5月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止。夏永卫主张范例应向自己承担责任以及互负连带责任的诉讼请求，无法律和认定依据，不予支持。 实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案中被依法认定为无效合同是只有荣乐公司与夏永卫签订的《建设工程清包工承包合同（粉刷）》，现也查明该合同的内容确由夏永卫实际完成，因此认定其为实际施工人并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由于十七冶公司和技术公司不能举证证明已按约定向荣乐公司足额支付工程款，作为发包人，依照法律规定应当在其欠付荣乐公司工程款的范围内对荣乐公司的上述债务承担付款责任。但由于技术公司为十七冶公司设立的分公司，不具有法人资格，因此，本案中确定的民事责任应由十七冶公司承担。至于十七公司和技术公司辩称的承担责任方式问题，夏永卫对除蚌埠河北新区公司之外的被告的诉讼请求包括两部分，即先要求各被告给付工程款再互负连带责任，要求上述各被告承担给付责任其主张承担责任的主要表述。一审法院确定十七冶公司承担责任的方式亦是给付的一种形式，且相较于夏永卫主张的方式要轻，并不超越其诉讼请求，故对十七冶公司的技术公司的辩解不予采纳。在蚌埠河北新区公司与十七冶公司签订《建设工程施工合同》中，蚌埠河北新区公司虽然为发包人，但庭审查明蚌埠河北新区公司已经按照合同约定的进度款向十七冶公司支付了工程款，剩余未付款项属于工程质量保证金，尚未到约定的支付时间，故夏永卫要求蚌埠河北新区公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求无认定依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、荣乐公司于判决生效之日起10日内给付夏永卫工程款116,788.8元及利息（利息以116,788.8元为基数，自起诉之日即2020年5月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止）；二、十七冶公司在其欠付荣乐公司工程款的范围内对上述第一项中荣乐公司的债务承担付款责任；三、驳回夏永卫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,636元，减半收取计1,318元，夏永卫负担218元，荣乐公司负担1100元。 二审中，夏永卫、蚌埠河北新区公司、荣乐公司、范例均未提交新证据。十七冶公司、十七冶技术公司提交本院（2020）皖03民终1999号民事判决书，证明该案与本案性质一致，应同案同判，请求作出一致判决。夏永卫对该证据真实性无异议，但认为达不到证明目的。蚌埠河北新区公司、荣乐公司、范例对该证据真实性无异议。各方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据予以认定。各方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：十七冶公司是否应在欠付荣乐公司工程款范围内对荣乐公司欠付夏永卫的款项承担清偿责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中规定了关于发包人即建设单位承担责任的情形。而本案工程发包方为蚌埠河北新区公司，十七冶公司为施工方，并非发包人，故一审法院依照上述法律规定判令在十七冶公司在欠付荣乐公司工程款的范围内对夏永卫承担付款责任，适用法律有误。同时，荣乐公司与十七冶公司均陈述双方未对工程进行结算，且双方对工程款数额存在争议，根据本案现有证据不能认定十七冶公司欠付荣乐公司工程款或者欠付的具体数额，故不应判令十七冶公司在欠付荣乐公司工程款的范围内承担责任。 综上，十七冶公司的上诉请求成立，一审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初916号民事判决第一项，即“安徽荣乐建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内给付夏永卫工程款116,788.8元及利息（利息以116,788.8元为基数，自起诉之日即2020年5月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止）”； 二、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初916号民事判决第二项、第三项，即“中国十七冶集团有限公司在其欠付安徽荣乐建筑劳务有限公司工程款的范围内对上述第一项中安徽荣乐建筑劳务有限公司的债务承担付款责任”、“驳回夏永卫的其他诉讼请求”； 三、驳回夏永卫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,636元，减半收取计1,318元，由安徽荣乐建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费80元，由夏永卫负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱怀甫 审判员  秦 玉 审判员  陈二伟 二〇二〇年八月二十五日 法官助理丁刘女 书记员张智瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。