天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2412号上诉人（原审被告）：天津市天津医院，住所地天津市河西区解放南路406号。法定代表人：马信龙，院长。委托诉讼代理人：王晓莉，女。委托诉讼代理人：邓利民，男。被上诉人（原审原告）：李某，女，1981年10月14日出生，汉族，自由职业者，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：于浩，北京至普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟某，男，2009年8月16日出生，汉族，在校学生，住天津市宝坻区。法定代理人：李某（系孟某之母），住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：于浩，北京至普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟广勋，男，1954年11月21日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：于浩，北京至普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马会芹，女，1956年6月5日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：于浩，北京至普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市宝坻区人民医院，住所地天津市宝坻区城关镇广川路8号。法定代表人：门学博，院长。委托诉讼代理人：史学军，男。委托诉讼代理人：王连红，天津宝信律师事务所律师。上诉人天津市天津医院（以下简称天津医院）因与被上诉人李某、孟某、孟广勋、马会芹，被上诉人天津市宝坻区人民医院（以下简称宝坻医院）医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初9302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭进行了审理，上诉人天津医院的委托诉讼代理人王晓莉、邓利民，被上诉人李某亦为被上诉人孟广勋的法定代理人及李某、孟某、孟广勋、马会芹共同委托诉讼代理人于浩，被上诉人宝坻医院的委托诉讼代理人史学军、王连红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津医院上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人李某、孟某、孟广勋、马会芹的全部诉讼请求；2.请求二审法院依法重新委托司法鉴定机构进行医疗损害鉴定；3.本案一、二审诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人李某、孟某、孟广勋、马会芹的直系亲属孟召瑞在天津医院诊断为脓胸、呼吸衰竭，天津医院积极进行救治，孟召瑞出院时支气管胸膜瘘已愈合，但被上诉人李某、孟某、孟广勋、马会芹提出放弃治疗，孟召瑞于当天快速死亡。一审法院采信天津市医学会《医疗损害鉴定意见书》，认定天津医院与孟召瑞死亡存在因果关系，天津医院认为判决不当，孟召瑞死亡的原因是其入院时即存在脓胸、感染性休克、呼吸衰竭，病情危重，被上诉人李某、孟某、孟广勋、马会芹在孟召瑞存在呼吸衰竭、需要呼吸机辅助呼吸前提下放弃治疗导致。一审法院对于天津市医学会出具的津医会医损鉴【2019】005号医疗损害鉴定意见书有失公允的地方未予认定。鉴定意见书在逻辑上说不通，有失公允，天津医院申请补齐鉴定资料后重新鉴定。李某、孟某、孟广勋、马会芹辩称，上诉人的上诉事实和理由不充分，不同意天津医院重新鉴定的申请。宝坻医院辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。李某、孟某、孟广勋、马会芹向一审法院起诉请求：1.判令天津医院赔偿医疗费58425.12元、住院伙食补助费300元、丧葬费42438元、死亡赔偿金461300元、被扶养人生活费543850元、护理费1200元、营养费300元、餐费300元、住宿费300元、交通费3157.5元，共计1111570.62元，天津医院应当赔偿60％，即666942.4元；2.判令宝坻医院赔偿医疗费87693.27元、住院伙食补助费1200元、丧葬费42438元、死亡赔偿金461300元、被扶养人生活费543850元、护理费4800元、营养费1200元、餐费1200元、交通费3157.5元，共计1146838.77元，宝坻医院赔偿40％，即458735.5元；3.判令天津医院赔偿精神损害抚慰金100000元；4.判令宝坻医院赔偿精神损害抚慰金100000元；5.判令天津医院赔偿复印费91元；6.本案鉴定费3500元由天津医院、宝坻医院承担；7.判令天津医院、宝坻医院赔偿律师费30000元（其中天津医院承担60%，宝坻医院承担40%）；8.本案诉讼费由天津医院、宝坻医院承担。一审法院认定事实：孟召瑞因外伤于2016年10月16日入宝坻医院胸外科住院接受治疗。入院情况为，胸廓对称，无畸形，前胸壁、腹壁可见不规则皮肤挫伤，双侧呼吸动度减弱，语颤减弱，左侧胸部软组织肿胀、压痛。胸部ＣＴ：双侧多发肋骨骨折、双侧血气胸、纵膈气胸，胸壁软组织积气；腹部ＣＴ：盆腔积液、左侧肾上腺增粗、不排除外血肿。入院诊断为：1.胸部闭合性损伤、双侧多发肋骨骨折、双侧血气胸；2.腹部闭合性损伤、脾挫伤。住院诊疗经过为：完善血常规、出凝血、血型、肝肾功、腹部超生等各项相关检查，诊断成立，严密监测生命体征，于2016年10月17日局麻下行左侧胸腔闭式引流术，住院期间动态复查胸部彩超、血常规，予以半托拉唑抑酸预防应激性溃疡，氟比洛酚酯止痛，补液对症治疗。2016年10月23日，患者及家属要求拔除引流管。经宝坻医院风险释明后，仍要求拔除。李某在病程记录上签字确认。2016年10月25日，患者要求出院。宝坻医院对其释明出院风险，并告知患者出院3天后来院复查，病情如有变化，及时来院。患者本人同意并随后办理出院手续。出院诊断为：1.胸部闭合性损伤：双肺挫伤，左侧第1-10肋、右侧第2、3、5肋、左侧锁骨骨折；右侧第1肋骨折；双侧血气胸；纵膈气肿；2.腹部闭合性损伤、脾挫伤。出院情况：无发热，无恶心、呕吐，间断诉胸部疼痛，无咳血，间断咳嗽咳痰伴喘息气促，无腹痛，神清、精神正常。ＰＥ：左前胸壁坍塌，可见反常呼吸；胸部触痛，可触及骨擦感。双肺呼吸音增粗，均可闻湿性啰音。腹平软，无压痛。孟召瑞从宝坻医院出院当天下午，入天津医院住院ICU科住院接受治疗。该院住院病案记载入院情况：患者主因重物砸伤胸部、左肩，自觉胸疼痛，伴咳嗽及深呼吸时胸部疼痛加重，伴明显胸闷憋气及呼吸困难。胸部CT提示：双侧多发肋骨骨折，左侧大量血胸，右侧创伤性湿肺。腹部CT提示：脾大，未见明显腹腔积液。左侧胸廓塌陷，左侧呼吸音运动减弱，可见较大范围反常呼吸，胸廓挤压征（+），左胸压痛（+），左肺呼吸音明显减弱，右肺呼吸音明显减弱，右肺呼吸音粗，可闻及广泛痰鸣音。入院诊断为：1.呼吸功能衰竭；2.双侧多发肋骨骨折；3.左侧血胸；4.右侧创伤性湿肺；5.左锁骨骨折。住院治疗：1.完善相关化验检查，明确患者病情变化，必要时行呼吸机辅助呼吸，予以心电监护、抗感染、化痰、平喘、胸带外固定、止痛、补液、维持循环稳定对症支持治疗；2.给予行左侧胸腔闭式引流术引出胸腔积液，患者大量血脓胸，感染性休克，呼吸衰竭，为行血流动力学监测，行右侧锁骨下中心静脉置管术，留取各项细菌学培养，经验性适用广谱抗菌药物联合抗感染治疗。2016年10月26日，患者行血液净化治疗，患者病情危重，感染性休克，考虑短期内无法脱离呼吸机支持。向患者家属交代病情后，局麻下行气管旋切术，过程顺利。2016年10月27日，患者病情逐渐恶化，急请胸外科会诊，考虑患者存在支气管胸膜瘘，且患者目前情况较差，循环不稳定，感染症状较重，不能耐受手术治疗；向家属交代目前情况，患者目前感染严重，考虑存在支气管胸膜瘘，原发病灶未得到有效控制，全身情况可能进一步恶化，甚至多脏器功能衰竭，死亡率高，预后差，家属知情，维持目前治疗。患者家属经协商一致，要求自动出院。再次向其交代患者目前存在感染性休克及支气管胸膜瘘，双侧肋骨多发骨折，目前已执行气管切开，呼吸机辅助呼吸，出院后可能出现呼吸、心跳骤停，休克加重，多器官功能衰竭，甚至猝死，家属表示理解，要求自动出院。出院诊断为：1.感染性休克；2.多发肋骨骨折；3.锁骨骨折；4.脓胸、伴有瘘（气管胸膜瘘）；5.创伤性血气胸；6.菌血症；7.创伤性湿肺。出院情况：患者病情危重。出院医嘱：1.家属要求自动出院，予以呼吸机辅助通气；2.行心电监护，监测各项生命体征。2016年10月27日的《医患沟通记录》记载，患者家属经协商一致，要求出院。医院向其交代患者存在的病情并释明风险，家属表示理解，要求自动出院，一切后果自负。2016年10月28日凌晨，患者孟召瑞出院。孟召瑞出院当日死亡。在天津医院治疗期间，孟召瑞花费医疗费共计58425.12元。孟召瑞为农村居民。与配偶李某于2008年登记结婚，婚后于2009年8月16日育有一子孟某。孟召瑞父亲为孟广勋，于1954年11月21日出生，母亲为马会芹，于1956年6月5日出生。孟广勋与马会芹婚后还育有一子孟召东。一审法院诉前调解阶段组织双方当事人进行了质证，并委托天津市医学会对宝坻医院、天津医院诊疗行为有无过错，该诊疗行为与患者死亡后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。天津医学会于2019年2月18日正式受理，于2019年2月26日选定鉴定专家，于2019年2月26日通知医患双方召开鉴定会的时间，于2019年3月13日召开鉴定会，听取双方陈述、答辩和举证，进行了询问，参阅了有关医学资料和证据。2019年3月21日，天津市医学会作出津医会医损鉴［2019］005号《医疗损害鉴定意见书》，认为，天津医院在第二次更换引流管过程中将引流管插入肺组织，导致患者出现支气管胸膜瘘的体征，进一步加重了患者病情，天津医院在操作时未尽到注意义务；因患者病情危重，感染后胸膜及肺组织脆弱且有粘连，更换胸腔引流管时容易发生肺损伤。由此认定，医方的诊疗行为存在一定过错，与患者的死亡存在因果关系，其原因力为对等原因（其中宝坻医院不承担责任，天津医院承担100%）。李某、孟某、孟广勋、马会芹垫付鉴定费3500元。诉讼中，天津医院、李某、孟某、孟广勋、马会芹均申请鉴定人出庭。天津医院垫付鉴定人出庭费用3500元，实际应当支付1750元。天津市医学会指派了鉴定人孙大强出庭作证。一审法院归纳本案争议焦点：1.本案是否应当重新鉴定；2.宝坻医院在诊疗过程中是否存在过错；3.天津医院在诊疗过程中是否存在过错，及如存在过错，其赔偿范围和金额。一审法院分别讨论如下：第一，本案不符合重新鉴定的条件。李某、孟某、孟广勋、马会芹、宝坻医院均不申请重新鉴定。天津医院申请重新鉴定，认为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二项、第三项和第四项规定的情形，应当予以鉴定，一审法院不予支持。首先，如鉴定人应当回避而没有回避属于鉴定程序严重违法的情形，应当重新鉴定，但申请回避应当在鉴定结论作出前，且符合法律规定回避事项。1.本案中，医患双方及鉴定机构于2019年2月26日选定鉴定专家，选定后，天津医院未提出回避申请。鉴定机构作出鉴定报告后，天津医院的委托代理人才向鉴定机构邮寄回避申请，已愈（逾）申请回避的时间。2.鉴定人或近亲属与当事人鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。天津医院认为本案鉴定人之一孙大强与天津医院胸外科主任王东滨私交甚好，应当重新鉴定，此属于天津医院的主观臆断，也不足以认定鉴定人与相关当事人有利害关系。其次，1.在一般案件中，双方当事人均负有提交鉴定材料的义务，但是，医疗纠纷具有特殊性，因病历资料往往由医院保存或者制作，侵权责任法第五十八条第二项才规定医疗机构隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料的情况下，推定医疗机构有过错，由此，医疗机构才应当是完整病历资料的提供者。2.本案诉前调解时，已组织双方当事人进行质证，相比于患者，医院更具有专业性，在发现缺失三张胸片，且医方能够提供的情形下，应当及时提供，但是，天津医院并未及时提供胸片。3.天津医院提供的胸片也不足以影响鉴定结论。对于鉴定机构认为天津医院在第二次更换胸腔引流管过程中将引流管插入肺组织，致使患者出现支气管胸膜瘘的体征，是根据病历记录得出了合理结论。天津医院在诊疗过程中不能仅仅依靠影像资料来进行判断，还应当根据患者体征进行综合判断。病例记录已经显示患者存在支气管胸膜瘘的体征。即便天津医院提交的胸片并未显示明显异常，但是，上述异常情形的出现应当引起重视，并采取相应检查和诊疗措施，但是天津医院并未采取。第二，宝坻医院并不存在过错，不应承担赔偿责任。首先，从举证责任角度，李某、孟某、孟广勋、马会芹不能举证证明本案符合侵权责任法第五十八条规定的过错推定的情形，故仍应当由李某、孟某、孟广勋、马会芹承担举证责任，证明医疗机构存在过错，并与患者死亡存在因果关系，但是李某、孟某、孟广勋、马会芹提交的鉴定报告认定宝坻医院并不存在过错，故宝坻医院不应承担赔偿责任。其次，李某、孟某、孟广勋、马会芹认为宝坻医院存在（1）在患者入院后应及时进行手术，而医院没有及时进行手术。患者入院的时候病情比较严重，检查是双肺挫伤，左侧1-10肋骨骨折，右侧2、3、5肋骨骨折，左侧锁骨骨折，双侧血气胸，应当给予手术治疗；（2）没有商请相关科室的会诊。患者当时病情严重，有相应的症状，应当请相应的科室会诊；（3）没有预防抗感染治疗。患者为多发伤，应当预防感染；（4）没有给予规范性减轻疼痛治疗，致使患者不能深呼吸；（5）没有给予胸部外固定治疗的过错，一审法院不予支持。因为（1）患者当事人还患有脾挫伤，不应急行肋骨内固定，需要等脾挫伤稳定后进行治疗；（2）是否需要会商，应当根据患者病情及科室诊疗能力进行判断，一般而言，胸外科具备相应的诊疗经验，李某、孟某、孟广勋、马会芹没有证据证明必须商情其他科室会诊；（3）李某、孟某、孟广勋、马会芹不能举证证明预防感染为治疗患者所患疾病的通用诊疗规范。孟召瑞入院后体温正常，血常规正常，也没有发热的症状，并无预防感染的必要；（4）宝坻医院已给予患者镇痛治疗。宝坻医院在诊疗过程中使用氟比洛酚酯、地佐辛、吗啡等药物进行镇痛治疗；（5）胸带固定的目的有二，一是减轻疼痛，二是维持患者正常呼吸。宝坻医院已给予患者镇痛治疗，并且患者并未出现反常呼吸，且宝坻医院并未进行胸带固定治疗与患者死亡并不存在法律上的因果关系。第三，天津医院诊疗行为存在过错。在第二次更换引流管过程中将引流管插入肺组织，导致患者出现支气管胸膜瘘的体征，加重了患者病情，应当承担赔偿责任。鉴定报告认定天津医院与患者死亡存在因果关系，其原因力为对等原因力，并无不当，一审法院予以采信。李某、孟某、孟广勋、马会芹主张天津医院按照60%的比例承担赔偿责任，一审法院不予支持，天津医院应当按照50%的比例承担赔偿责任。关于赔偿范围，根据侵权责任法及司法解释的规定，一般应当包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金（包括被扶养人的生活费）和精神损害抚慰金。具体如下：1.医疗费。天津医院的过错致使患者在该院的诊疗归于无效，故天津医院应当赔偿李某、孟某、孟广勋、马会芹在天津医院所花费的医疗费的50%，即29212.56元。2.住院伙食补助费。其计算（标）方法为患者住院天数乘以住院地国家机关一般工作人员的出差伙食补助日标准（现行标准为每日100元）。患者孟召瑞住院3日，共计300元。天津医院应当赔偿50%，即150元。3.营养费。虽未有医嘱，但患者病情危急，确需加强营养。故一审法院按照每日100元的标准计算，共计300元。天津医院应当赔偿50%，即150元。4.护理费。虽然患者住院期间一直在ＩＣＵ病房治疗，但是，患者病情危重，确需家属从旁协助、护理。一审法院酌定护理人数为一人。因李某、孟某、孟广勋、马会芹不能提供证据证明其收入，故一审法院参照天津市2018年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算（为125元每天），应为375元。天津医院应当赔偿李某、孟某、孟广勋、马会芹一半，即187.5元。5.交通费。侵权责任法所规定的交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用。李某、孟某、孟广勋、马会芹提供的交通费票据均为天津往返北京的票据，非为就医实际发生的费用。但考虑到患者从宝坻区往返市区就医及陪同家属的交通支出，一审法院酌定交通费为400元。6.关于餐费和住宿费。此费用应当为受害人确有必要到外地治疗且因客观原因不能住院而发生的费用。孟召瑞非外地就医，故李某、孟某、孟广勋、马会芹要求赔偿陪护人员的住宿费和伙食费，没有法律依据，一审法院不予支持。7.关于丧葬费。其计算标准为天津市上一年度职工月平均工资乘以六个月。天津市2018年度职工月平均工资为5871元。故天津医院应当赔偿李某、孟某、孟广勋、马会芹丧葬费17613元（5871×6×50%）。8.关于死亡赔偿金（包括被扶养人生活费）。（1）因孟召瑞为农村居民，其死亡赔偿金计算方式为农村居民人均纯收入乘以赔偿年限。因孟召瑞死亡时年仅36周岁，故赔偿年限为20年。天津市2018年度农村居民人均可支配收入为23065元。故天津医院应当赔偿李某、孟某、孟广勋、马会芹死亡赔偿金230650元（23065×20×50%）。（2）关于被扶养人生活费。因孟某为未成年人，孟广勋、马会芹均已年满60周岁，故三人均为被扶养人，其中孟广勋扶养年限为17年，马会芹扶养年限为18年，孟某扶养年限为9年。因孟召瑞为农村居民，故按照天津市2018年度农村居民人均消费支出（16863元）确定被扶养人生活费的金额。第1-9年被扶养人（孟广勋、马会芹、孟某）生活费金额均为5641.67元。第8（10）-17年，被扶养人（孟广勋、马会芹）生活费金额均为8431.5元。第18年，被扶养人马会芹生活费金额为8431.5元。故天津医院应当赔偿被扶养人生活费的一半，即147551.25（295102.5×50%）元。上述死亡赔偿金共计378201.25元。9.关于精神损害抚慰金。根据损害后果、侵权人和受害人过错程度，一审法院酌定天津医院赔偿李某、孟某、孟广勋、马会芹精神损害抚慰金25000元。10.关于李某、孟某、孟广勋、马会芹主张的复印费和律师费，一审法院不予支持。因李某、孟某、孟广勋、马会芹提交证据系其承担举证责任的行为，不能由天津医院承担此项复印费用。关于律师费，其发生和天津医院的侵权行为并无法律上的必然因果关系，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条的规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李某、孟某、孟广勋、马会芹医疗费29212.56元、住院伙食补助费150元、营养费150元、护理费187.5元、交通费400元、丧葬费17613元、死亡赔偿金378201.25元、精神损害抚慰金25000元；二、驳回原告李某、孟某、孟广勋、马会芹的其他诉讼请求。如被告天津市天津医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7568元，由原告李某、孟某、孟广勋、马会芹承担5057.5元，由被告天津市天津医院承担2510.5元。鉴定费3500元，由被告天津市天津医院承担。鉴定人出庭费用3500元，退还天津市天津医院1750元，剩余1750元由被告天津市天津医院承担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：2张ＣＴ和3张胸片，证明一审法院委托的天津市医学会作出的鉴定是在鉴定资料不完整的情况下作出的，鉴定程序存在错误。被上诉人李某、孟某、孟广勋、马会芹对上述证据的质证意见为不认可上述证据，主张在鉴定之前双方已经提交了鉴定资料，上诉人在鉴定前能够提交，而未提交，在二审期间提交不符合相关规定，不同意上诉人提交上述证据。被上诉人宝坻医院质证意见为上诉人提交的上述证据并不属于新的证据。本院认为，上诉人作为专业的医疗机构，有能力且有义务提交相关鉴定资料，其未及时提交，应当承担举证不能的责任，且鉴定程序合法，鉴定依据充分，上诉人提交的证据亦不能推翻鉴定结论，本院对上述证据的证明力不予确认。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件。二审期间上诉人天津医院提出申请要求对天津市医学会作出津医会医损鉴［2019］005号《医疗损害鉴定意见书》重新进行鉴定，本院认为一审时鉴定机构鉴定人员已经出庭就上诉人天津医院的有关异议接受了询问，该鉴定意见书结论客观正确，鉴定程序并未有违法之处，上诉人天津医院要求重审鉴定的理由不足，其要求重新鉴定的申请本院不予准许。二审中，上诉人天津医院以孟召瑞死亡的原因是其入院时即存在脓胸、感染性休克、呼吸衰竭，病情危重，被上诉人李某、孟某、孟广勋、马会芹在孟召瑞存在呼吸衰竭、需要呼吸机辅助呼吸前提下放弃治疗导致死为由主张驳回被上诉人李某、孟某、孟广勋、马会芹全部诉讼请求。对此本院认为关于孟召瑞的死亡原因已有天津市医学会作出津医会医损鉴［2019］005号《医疗损害鉴定意见书》进行了认定，一审以鉴定结论为依据，结合孟召瑞的病情及治疗情况认定上诉人天津医院对孟召瑞的损失承担50%的赔偿责任并无不当。上诉人天津医院并未举证证明其该项上诉请求和理由，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院对被上诉人李某、孟某、孟广勋、马会芹的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、丧葬费死亡赔偿金和精神损害抚慰金数额的认定双方当事人没有异议，本院予以维持。综上所述，上诉人天津医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2354元，由上诉人天津市天津医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 李国敏审判员 张津隆二〇二〇年八月十九日法官助理任士强书记员化杰义