河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3987号 上诉人（原审被告）：沈宗喜，男，生，汉族，住河北省沧州市青县。 被上诉人（原审原告）：解贵，男，生，汉族，户籍地黑龙江省拜泉县，现住河北省沧州市青县。 被上诉人（原审被告）：张照（兆）利，男，1989年4月15日生，汉族，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：巩珍珍，张琪，河北卓强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金树军，男，1966年9月28日生，汉族，户籍地河北省沧州市青县，现住河北省沧州市青县。 委托诉讼代理人：张淑亮，河北精忠致远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵强伟，男，1988年10月15日生，汉族，住河北省沧州市沧县。 被上诉人（原审被告）：沧州华腾房地产开发有限公司，住所地河北省沧州市新华区海河路南河北鑫石房地产开发有限公司406室。 法定代表人：杜国彬，总经理。 上诉人沈宗喜因与被上诉人谢贵、张照利、金树军、赵强伟、沧州华腾房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈宗喜上诉请求：1、撤销原判发还重审或直接改判上诉人不承担因第三方进行高度危险活动给解贵造成的侵权责任；2、向建设部门提出司法建议，收缴严重违法的金树军、张照利的个人非法所得，并处以罚款，并禁止其再承包或变相承包工程以及作为建筑单位的管理人员；3、所有的诉讼费全由被上诉人承担。事实与理由： 一、适用法律错误。（一）原判适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件…解释》第十条错误。该条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。原判既未认定上诉人具有过错，应当认定上诉人是定作人也没有认定，原判却适用与本案无关的法条显然错误！（二）本案既是第三方侵权、且高度危险活动致害，上诉人对事故的发生既无过错也无因果关系，根据《侵权责任法》第一条、第二十八条、第七十三条，第三十七条第二款和最高院上述解释第六条第二款、第九条第二款，上诉人不应当承担赔偿责任。原判让无过错的上诉人承担雇主责任错误，适用《侵权责任法》第三十五条、最高院上述解释第十一条完全错误。1、应当由第三人赵强伟承担直接侵权责任;塔吊经营管理人张照利，和具有安全监理义务的华腾公司，因未尽安全保障义务应承担补充责任。因为一审已经查明了本案是第三人侵权；被告赵强伟是张照利的雇员“系沈宗喜雇佣关系以外的人员”；塔吊司机赵强伟既然持证上岗，就明知安全操作规程的禁令，而其处处故意违反禁令、且一再放任或追求事故的发生，给解贵造成了损害，主观上出于故意，根据侵权责任法第一条、第二十八条，三十七条第二款和最高院上述解释第六条第二款、第九条第二款，第三人赵强伟应当承担侵权的直接责任并与雇主承担连带责任。上诉人无过错不应当赔偿，况且上诉人不是解贵的雇主而是定作人！根据最高院司法解释第十条也不应当承担责任。违反安全保障义务主体，一审已经查明了塔吊的管理人张照利未依法配备必需的起重信号工、司索工，曾雇了两个司机事前还辞退了一个，无限制的压缩生产成本，安全生产保障资金投入不足，根据《安全生产法》第二章【生产经营单位的安全生产保障】第20条规定，应当对安全生产保障资金不足导致的后果负责；另外，进行吊装危险作业时，生产管理人员王工长在场，自己未巡视安全隐患、进行清场暂避危险、制止违章操作，也未根据《安全生产法》第40条的规定，安排专门的安全管理人员进行现场管理，总承包单位华腾公司给张照利指派了安全监理张工再次违反了安全保障义务；华腾公司指派的安全监理对塔吊长期违章冒险作业未予发现或未予纠正，管理失职也未尽到安全保障义务，因此根据侵权责任法第三十七条第二款和最高院上述解释第六条第二款，华腾公司应当与张照利共同承担第三人赔偿责任之外的补充责任。2、高危设备管理人张照利还应当承担无过错责任。因为一审依仗职权主动认定了解贵在两米多的墙上作业属于高处作业；那么塔吊作业是最危险的高空作业活动，一审就更应当依职权认定塔吊作业属于高度危险活动，变更案由为“高度危险活动损害责任纠纷”，一审未予认定，不仅基本事实不清且违反了公平正义。未适用《侵权责任法》第七十三条判决适用法律错误。 二、原判事实错误，证据不足，认定事实根本不顾民事证据规则。（一）认定解贵受伤的直接原因错误。事实是解贵蹲着被吊运中的钢管撞在腰上；而一审仅仅根据赵强伟的辩解，就认为吊物钢管悬停，解贵起身自已撞上的，毫不可信。解贵主张背对钢管蹲着被撞腰部。司机赵强伟也看见了解贵背对钢管蹲着干活，解贵两个证人、和上诉人的三个证人都称解贵是被钢管撞的；解贵主张被撞腰部，这与鉴定第三腰椎（前面正对肚脐眼）有伤的事实吻合，背对钢管蹲着被撞腰部完全可能，符合生活经验。但一审拒不认定。相反，赵强伟辩称，钢管离解贵蹲着地方1.5米高已经悬停，解贵起身时自己撞钢管上的。根本不符合生活经验，钢管1.5米高肯定撞不到腰部，而解贵鉴定腰部有伤；1.5米应当撞到头部、而鉴定中头部没伤。结果，解贵主张蹲着被撞的证据占绝对优势，而一审拒不认定；赵强伟的个人的狡辩，既没证据支持且遭当事人的否认，既违背生活经验且与鉴定部位不符，其主张毫不可信，反而被一审认定。由此证明原判对解贵受伤的直接原因事实不清，证据不足；同时证明一审认定事实根本不顾事实证据和民事证据规则。（二）原判认定雇佣关系错误。1、上诉人主张承揽的证据充分而一审没有认定。上诉人一审提交了《情况说明》，也提交了三个证人司某、陈某、张某的书面《证明》。三个证人天天在一起干活与解贵很熟，也不好意思撒谎得罪人，如果撒谎也怕违法。该证据的证明力极强；因为都是事实，所以解贵质证时对此一言不发，只有其律师空洞的辩解不符合证据三性。上诉人主张承揽关系证据充分，解贵一方既没相反的证据，两次开庭也没提出任何有理由的怀疑，足以认定！但一审未予认定！2、原判隐瞒歪曲事实认定雇佣。判决中对上诉人的《情况说明》和《证明》隐瞒不提：解贵出庭的证人，证明承揽关系的证词，一审统统隐瞒不提，不顾事实证据和民事证据规则，仅仅根据证人的只言片语就认定为雇佣。一审认定：“解贵与其班组的其他人员虽然独立完成木工支模工程，是以付出劳动力获得报酬，解贵与其班组的其他人员工资相同。沈宗喜与解贵班组的结算方式为每人一户，一户一结算，具有临时性和不确定性的特点。原告解贵班组人员上下班途中的车辆费用由被告沈宗喜支付，原告解贵受伤后其班组人员的劳务报酬由沈宗喜支付，原告解贵与被告沈宗喜之间不具有承揽的特点，应为雇佣关系。”请看事实:第一次庭审笔录。解贵的证人：“我们自带工具，干完活就走”“时间不受限制（你沈宗喜的），但是活得干好，受工程质量限制，我们不属于长工”；“我们属于计件工资，干完活，验收合格我们就可以走”证人承认和解贵干楼板，沈宗喜雇人干楼梯，各自干的活“谁也不给谁帮忙”；沈问：“我给你开的是日工资还是工程款，我的工人是每天220元，你们怎么算工资的？”证人：“计件工资，一户一结”；法官问：你知道解贵的工资与你们的一样吗？证人：“我们一起干活，根据这项活挣多少钱，我们六个人平均分”…Ａ、“解贵与其班组的其他成员”其实就是“解贵的雇员”；一审故弄玄虚，目的隐瞒解贵自己雇人承包的真相，事实欲盖弥彰！庭审中，证人和解贵自称“我们”，却不敢与上诉人自称“咱们”，直接证明证人他们是解贵的雇员，而不是上诉人的雇员！一审拒不认定！Ｂ、自带工具、互不帮忙，独立完成不受上诉人的限制。恰恰证明没有隶属关系和人身依附这是承揽。而雇佣有隶属关系受雇主的指挥…，本案显然不是。Ｃ、“干完活，验收合格我们就可以走人；活得干好，受工程质量限制”，再次证明是承揽。证明上诉人要的是最终合格的劳动成果，而不是劳动过程。证明解贵的证人知道他们这是在承包：不仅要干活、必须要“干完活”，还必须“活得干好、验收合格”才能（获得报酬）走人。对方证人的证词恰恰是上诉人最好的证据！解贵受伤后，上诉人给他们结算的仍是工程款，而不是日工资，解贵的证人当庭都没说出每天按多少钱给他们开的工资，就足以印证。事实是，他们知道“活没干完”不能获得报酬，所以把剩余的半截坚持干完，验收合格后，上诉人履行定作人的义务给承揽人结算工程款（给了其中一人），只能证明是承揽而不是雇佣！Ｄ、我们是计件工资：我们领导解贵给发工资，根据完成多少件结算…互不帮忙。再次证明是承揽。因为解贵只有承包，他们内部才能计件!如果上诉人按天给他们开工资，解贵就没办法给工人计件。“计件工资，按完成多少件结算”也推翻了原判“六人工资相同”的认定；一审只根据证人的一句谎言就认定为事实，完全错误。证人是解贵找来的，开始处处撒谎，坚称是沈宗喜给他们开工资；法官知道证人在撒谎，于是审问：你所说的计件，是你自己干还是一起干？你们发工资时候谁给发？证人这才说：“这活（解贵包的活）给我们领导解贵，然后我们从解贵手中分活，我们包括解贵在内一起干活“我们领导给发（工资），根据完成活的多少件结算，一天完成多少是多少”。足以证明解贵给他们开工资，而一审仍认定上诉人给解贵的雇员开资每人一户、一户一结，根本不顾事实。Ｅ、交通费更证明不了是雇佣。上诉人为保证生产进度，避免各队的雇员之间为上班为难，按每组每天140元给付交通费，结算时一并给付队长自主解决交通。这既不是承包合同的主要内容只是承包合同的附加条款,证明不了雇佣，改变不了承包性质。Ｆ、其余。原判认定每人一户，一户一结，这与“一起干活”矛盾；一人一户根本不能干活不符合生活经验毫不可信；上诉人也不可能直接给解贵的雇员分配任务、天天记录。一审认定的事实严重违背生活经验简直就是笑话！一审认为，具有临时性和不确定性的特点，因此认为是雇佣。既不符合事实且曲解法律，承包工程三四个月，这不是一天两天，这能叫临时吗；解贵他们专干支摸，杂活不干，如此专业这能说不确定吗？支模工程完工、承包就到期这是不确定吗？…综上全部，一审隐瞒不顾承揽的事实证据，违背日常生活经验和民事证据规则，证明承揽的证据极其充分一审不予认定；而根据只言片语就认定雇佣，事实错误。上诉人既然不是解贵的雇主，根据最高院人身损害赔偿解释笫十条，定作人不承担责任！何况第三人侵权、且高度危险活动…。上诉人没义务替第三方侵权行为负责。（三）原判对各方过错程度没有查清。1、赵强伟应承担直接责任、故意造成他人损害的绝大部分责任。起因重大过失、操作中处故意违反操作禁令,最终一再放任事故的发生，一审仅认为操作不当是造成事故原因之一，那之二是什么？在人头上方未保持安全距离。请问：“吊物下方严禁有人”，吊物在人头上方越高越危险，岂能认定为安全距离？可见责任不清！Ａ、起因重大过失：赵强伟把给司某吊运的钢管未等司某上楼指挥竟然盲目蛮干，擅自将钢管吊向了解贵；因解贵背对钢管干活不知情，被突如其来的钢管撞至腰部摔至楼板受伤。赵强伟既“不确定是原告用料”，而事实是“我不是给别人吊装，而正是给原告吊装”结果造成了事故。没有重大错误不会造成本次事故，对事故起因存在着重大过失。Ｂ、处处故意违反操作禁令。国家强制性的安全规程：“在作业的全过程中，必须有指挥人员指挥才能操作，严禁无指挥操作”、“吊物下方严禁有人员停留；物件吊运时严禁从人头上方通过”、“下降重物时，重物下方禁止有人通行或停留”、“平移吊物时重物高出其所跨越障碍物的高度不得小于一米”、“司机在开车前必须鸣钤示警，必要时在吊运中也要鸣钤，通知受负载威胁的人员撤离”…故意造成的损害。司机赵强伟既然持证上岗，证明其明知操作规程，尤其对操作禁令绝对比法官都清楚；然而，其既不确定是解贵用料，也不等司某上楼，竟然擅自盲目操作；开车前既未鸣钤示警的情况下，又明知“解贵当时没对讲机，我在高处无法告知原告”的情况下，在操作中也明知“解贵背对钢管蹲着干活”看不到危险的情况下，就应当意识到再继续操作很可能给原告造成损害，而其仍然放任这一结果的发生继续操作…明知吊物严禁从人头上方通过，即使跨越固定障碍也必须得一米以上，而赵强伟却吊着钢管直奔解贵而来，此时再不鸣钤示警必然要发生事故时，赵强伟仍然拒不鸣钤、继续操作…，终于将解贵撞了下去！这是积极的追求？这是间接放任？按客观事实应当认定为直接故意，至少是间接故意！根据最高院解释第九条，雇员具有故意或重大过失的，应当与雇主承担连带赔偿责任。【责任比例】解贵在2米多墙上作业未系安全带，因一个轻微过失就承担30%责任，那么，赵强伟一个重大过失占45%不多，故意违反一个一般规程占60%不多，故意违反一个安全禁令占120%不多。四个禁令加一个重大过失就应当承担525%的责任（其余违章暂且不提）。一审却判决与解贵同等责任，事实肯定不清！2、华腾公司发包给无资质的个人具有选任的过错，派出的安全监理未尽职责，高危设备长期违章作业，对事故的重大隐患没发现或没纠正未尽安全保障义务。3、金树军发包给无资质的、根本不懂建筑管理的张照利，与事故的发生有直接因果关系，具有重大过错！沈宗喜问：“你们工地配备了专业的塔吊指挥员了吗？”张照利答：“不清楚”。张照利既是承包人且是经理，他不清楚谁清楚？基本的常识都不懂，金树军发包给这样的人，能不发生事故吗？4、张照利雇主责任，无资质不具备安全生产条件过错责任，塔吊经营管理人未尽安全保障义务的补充责任，并对高度危险活动致害承担无过错责任…张照利是多重主体，责任竞合，处处与事故的发生有因果关系。5、上诉人不承担责任。Ａ、本案是第三人侵权，上诉人与侵权人员、设备、行为毫无关系；Ｂ、没过错、原判也未认定。Ｃ、不是安全保障义务主体，因为上诉人也是实际施工工人，自己的安全还需要施工单位来保障。Ｄ、也不是解贵的雇主。与解贵是承揽关系也不承担；Ｅ、上诉人具备安全生产条件，人员设备齐全，安全技术方面由施工单位的安全监理、技术员负责，安全帽由施工单位配发。事故的发生与上诉人有无资质没因果关系。相反，张照利没资质也不具备安全生产条件（没配备信号工、司索工）与事故的发生有直接的因果关系。 三、遗漏当事人，塔吊出租方。《安全生产法》第四十六条生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。第一百条生产经营单位将……场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，…（处罚）导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。上诉人一审时对此一再强调，而一审不理不睬。 四、一审程序不当。1、本案根本不宜独任审判，但始终未组合议庭。2、未择一而诉。原告开始找不到其它当事人，起诉上诉人是出于无奈（见诉状），当所有当事人全部到庭的情况下无奈的情形已经消失。因雇主责任、与第三人侵权责任不是同一法律关系，应当择一而诉。如果原告不明确表示应以诉讼请求不明确依法驳回。上诉人在一审时一再主张，而一审对此不予理采。综上全部，解贵是因第三方侵权，且高度危险活动致害。根据法律规定或各方的过错，重新确定责任主体承担相应责任。但是，上诉人既不是解贵的雇主，也不是安全义务保障人，且无过错，具备相应的安全生产备件，有无资质与事故的发生也无因果关系。因此请求二审撤销原判，发还重审或直接改判，改判无过错的上诉人不承担因第三方侵权给解贵造成的赔偿责任。 谢贵辩称,我同意一审的判决,按一审判决的意见办。 张照利辩称，1、一审我方主张垫付医药费3万多元,一审没有查明事实也没有在总的金额中减除，请法院在查明事实的基础上对金额进行改动，我方垫付的金额是34901.75元。其中有票据的是3.3万元。2、一审法院对解贵次子被扶养人生活费数额及其损失总额计算有误。3、上诉人第二项诉讼请求不应当作为本案的审理范围。4、涉案施工现场没有配备固定的专业指挥人员，判我方承担连带责任时已经判决我方当事人具有赔偿责任，再另行让我方承担30%的赔偿责任加重了我方的责任，且法律适用错误，对我方在同一案件中分别适用不同的法律关系，加重了我方当事人的赔偿责任。 金树军辩称，本案为劳务纠纷，不是建设施工合同纠纷，上诉状中提到金树军、张照利等人是否有资质承揽工程与本案无关。此外，我方认为不应当承担赔偿责任，但由于我方没有上诉，我方现在认可一审判决。 谢贵向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告各项损失50000元（具体金额鉴定后确定）2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：河北省沧县大官厅乡茶棚村民委员会与沧州华腾房地产开发有限公司签订了工程代建管理委托合同，委托人为茶棚村村委会，代建人：沧州华腾房地产开发有限公司，合同约定为配合河北省美丽乡村建设，解决村容村貌脏、乱、差及18周岁未分配宅基地的村民住房问题，经委托人研究决定对村北窑地实施改造，建设美丽乡村工程，并逐步实施整村改造工程，委托人决定将建设项目委托给代建人实施代建管理，按照平等、自愿和诚实信用的原则，就代建管理事项协商一致，订立该合同。工程名称:茶棚新村；工程地点：茶棚村村北窑地；工程内容：委托人以项目建安工程费（含建安主体、室外总体及其他配套工程费用，不含劳保统筹）、勘察费、考古费、规划设计费、检测费、监理费、咨询费及其他与代建管理相关的费用。用地面积：村北窑地，大约35000平米。总投资（估算投资）:约1800万元。工程总建设期共700个工作日，（遇特殊情况及不可抗力顺延）,从签订合同时开始计算。合同价款：以实际发生额计，委托方出土地，代建方出资金，所建项目按优惠价格优先解决委托方18周岁未分配宅基地的村民住房问题及村民住房问题。减去成本，产生的利润不超过总投资额的5%。委托方不参与项目管理及建设，可以委派一名管理人员，监督工程的实施。代建人负责三通，土地平整，资金由代建人垫付。沧州华腾房地产开发有限公司承揽该项工程后，将金玉华府工程承包给了被告金树军。2018年9月13日，被告金树军与被告张照（兆）利签订了建筑工程承包合同。被告金树军将金玉华府工程中的7号、8号楼的清包给了被告张照（兆）利。合同约定，承包价格：按图纸面积每平方米350元。付款方式：按开发商拨款方式陆续拨款。工程质量要求：国家现行质量验收标准，达到总包方及监理等单位要求的质量标准。由于乙方人员违章作业，操作不当等属于自身原因所造成的安全事故、意外事故，将一切经济损失由乙方自己负责。协议签署后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更、解除协议，如出现单位解除协议，因此给双方造成经济损失由责任方承担责任，本协议发生纠纷。双方当事人应及时协商，协商不成，可向建设行政主管部门申请调解，甲乙双方也可向人民法院起诉。本合同经甲乙双方共同签订后生效，被告金树军、张照（兆）利均在合同上签字。被告张照（兆）利将其所承包的金玉华府7号、8号楼房清包工程中的木工部分承包给了沈宗喜。被告沈宗喜将承包的楼梯木工支模工程自己施工，其余的木工支模工程分成了四个组具体施工，四个组分别由陈树宵、张某、司某、解贵各自带领几个人进行施工。被告赵强伟是被告张照（兆）利雇佣的塔式起重机司机，2019年8月3日，河北省住房和城乡建设厅为赵强伟颁发了建筑施工特种作业操作资格证书，证书编号：冀Ｊ042017005418，操作类别：建筑起重机械司机（塔式起重机），有效期至2021年9月11日，使用期限至2023年9月11日，初次领证日期：2017年9月12日，第一次复核记录2019年8月3日。塔吊司机在现场施工调运建筑材料时，施工现场没有配备固定的、专业的指挥人员进行指挥，只是给相应班组吊运材料时，由相应班组的人员进行现场指挥。2018年11月11日，原告解贵蹲在7号楼六楼墙上施工，被告赵强伟给在7号楼六楼施工的司某组吊运钢管，司某在地面将钢管固定后，示意被告赵强伟起吊将钢管吊到7号楼六楼的施工现场，在塔吊吊运材料起吊后，司某步行到六楼施工现场进行指挥，在司某还未到施工现场时，被告赵强伟驾驶吊将吊运的钢管悬停在了大约距离解贵后上方1.5米左右的空中，解贵对此并不知情，原告解贵施工过程中站立时，身体撞在了悬停的钢管上，掉在了五楼楼板上，造成原告解贵受伤。当即原告解贵被送往河北沧州中西医结合医院，诊断为左跟骨粉碎性骨折、右跟骨骨折、第三腰椎压缩性骨折。2018年1月13日对原告解贵行左跟骨、腰椎骨折切开复位内固定术、右跟骨有限切开复位内固定术。原告解贵于2018年12月4日出院。河北省沧州中西医结合医院出具的河北省医疗门诊收费票据4张，证实原告解贵支付门诊医疗费1213.49元。河北省沧州中西医结合医院出具的河北省医疗住院收费票据证实原告解贵住院治疗费用共计65047.69元，其中，32047.69元的医疗费用为原告解贵支付。原告解贵支付门诊和住院的医疗费用共计33261.18元。青县人民法院通过司法鉴定委托程序，委托沧州渤海法医鉴定中心对原告解贵的伤残等级、误工期、营养期、护理期、护理人数、后续治疗费进行评定。2019年5月5日沧州渤海法医鉴定中心对原告解贵作出了沧渤［2019］临鉴字第0248号司法鉴定意见书。鉴定意见：1、原告解贵腰3椎体压缩性骨折行手术治疗，左跟骨粉碎性骨折畸形愈合，分别构成人体损伤十级、十级伤残；2、原告解贵误工期限90-240天，营养期限60-90天，护理期限60-90天，住院期间二人护理，出院后一人护理；3、原告解贵后续治疗费建议为25000元。鉴定意见书附有原告解贵的本人及身份证照片一张、医院检查Ｘ光照片8张，鉴定意见书有司法鉴定人员签名和司法鉴定人员执业证号。2019年4月23日，沧州渤海法医鉴定中心出具河北增值税普通发票证实原告解贵支付鉴定费2200元。解喜文和田秀芝的常住人口登记卡证明解喜文与田秀芝系夫妻关系。2019年5月29日，拜泉县国富镇红旗村民委员会出具证明，证明解喜文，男（身份证号：2302311946××××××××）、田秀芝，女（身份证号：2302311949××××××××）是解贵的父母。解喜文、田秀芝有子女四人，长子解富，男，（身份证号：2302311970××××××××）、次子解贵，男，（身份证号：2302311978××××××××）、长女解荣，女，（身份证号：2302311968××××××××）次女解华，女，（身份证号：2302311974××××××××）。原告解贵有两个儿子长子解思宇（身份证号2208222000××××××××）、次子解欣宇（身份证号：230231200××××××××）。原告解贵之妻田桂芝（身份证号2208221978××××××××）。2015年12月14日，河北省新型农村合作医疗基金专用收据证明解贵、田桂芝、解思宇、解欣宇向李镇村缴纳农村合作医疗基金600元，2016年11月17日河北省社会保险基金统一收据证明解贵、田贵芝、解思宇、解欣宇缴纳社会保险基金600元，2017年2月22日河北省社会保险基金统一收据证明原告解贵、田贵芝、解思宇、解欣宇缴纳社会保险基金720元。2018年11月10日河北省社会保险基金统一收据证明原告解贵、田贵芝、解思宇、解欣宇缴纳社会保险基金880元。2018年1月27日青县李家镇街道委员会出具证明：解贵，男，身份证号：2302311978××××××××，长期在我村居住。 一审法院认为，河北省沧县大官厅乡茶棚村民委员会委托沧州华腾房地产开发有限公司代建茶棚新村，沧州华腾房地产开发有限公司将该项工程承包给了被告金树军，金树军承揽该项工程后，将其中的7号楼、8号楼以大清包的形式承包给了被告张照（兆）利，张照（兆）利将其中的木工支模工程清包给了被告沈宗喜。被告金树军、张照（兆）利、沈宗喜均不具备合法的资质，属于非法承包、分包关系。原告解贵与其班组的其他人员虽然独立完成木工支模工程，是以付出劳动力获得报酬，原告解贵与其班组的其他人工资相同。被告沈宗喜与原告解贵班组的结算方式为每人一户，一户一结算，具有临时性和不确定性的特点。原告解贵班组人员上下班途中的车辆费用由被告沈宗喜支付，原告解贵受伤后其班组人员的劳务报酬由沈宗喜支付，原告解贵与被告沈宗喜之间不具有承揽的特点，应为雇佣关系。被告张照（兆）利雇佣被告赵强伟作为塔吊司机，驾驶塔机负责吊运工程用料。2018年11月11日，被告赵强伟给司某木工支模班组吊钢管，司某将钢管捆绑固定后，塔吊应将钢管吊至六楼司某班组施工现场。被告张强伟将钢管吊至六楼后，在指挥人员尚未到场的情况下将吊钢管的塔机悬停在了正在蹲着施工的原告解贵的上方1.5米处，塔机吊运的钢管悬停的位置没有与正在施工的原告解贵保持安全距离，被告赵强伟操作行为违背了塔机的操作规程，造成原告站立时与悬停的钢管相撞，从墙体掉落在五楼的楼板上造成原告受伤，被告赵强伟操作不当是造成原告解贵的受伤原因之一，应负有一定的责任，本院认为被告赵强伟承担责任比例以30%为宜。原告解贵在六楼的墙体上进行支模施工，属于高处作业且墙体较窄，具有一定的危险性，原告解贵施工过程中没有戴安全带等安全设施，对周围的危险没有尽到注意义务，本身存在过错，应负事故的次要责任，责任比例以30%为宜。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告解贵在从事雇佣活动中受伤，被告沈宗喜作为原告解贵的雇主，应当承担赔偿责任。本院酌定被告沈宗喜应负事故的40%的责任为宜。自2015年12月14日，原告解贵及妻子田桂芝、长子解思宇、次子解欣宇向青县李镇缴纳医疗保险、社会养老金保险，以及青县李镇出具的证明，证实解贵及妻子田桂芝、儿子解思宇、解欣宇已在青县李镇居住多年，青县李镇属于城区范围，原告解贵及妻子田桂芝、儿子解思宇、解欣宇属于城镇居民。原告解贵在沧州市中西医结合医院共支付医疗费用计33261.18元；住院伙食补助费每天100元，住院23天，住院伙食补助费2300元，司法鉴定原告营养期限60-90天，本院酌定75天，营养费30元＊75天＝2250元；司法鉴定原告的护理期限为60-90日，住院期间二人护理，出院后一人护理，本院酌定护理期限75天，护理费参照居民服务、修理和其他服务业的收入，护理费为39947元／365天＊（75天＋23天）＝10725元，司法鉴定原告解贵误期限为90-240天，本院酌定165天，误工费参照建筑业收入57681／365＊165＝26074.97元。原告解贵腰3椎体压缩性骨折、左跟骨粉碎性骨折经司法鉴定分别构成两个十级伤残。伤残赔偿金按照城镇居民人均可支配收入32997元＊20年＊12%＝79192.8元；原告构成两个十级伤残，精神抚慰金5000元＊1.2＝6000元。被扶养人生活费19081.53元（被扶养人：解喜文，1946年3月2日生，被抚养期限为7年，4人抚养，11383元＊7年＊25%＊12%＝2390.43元、田秀芝，1949年1月4日生，被抚养期限10年，4人抚养，11383元＊10年＊25%＊12%＝3414.9元、解欣宇，2009年4月26日生，抚养期限8年，2人抚养，22127元＊8年＊50%＊12%＝13276.2元），原告长子解思宇已年满十八周岁，超过了被抚养的年龄。鉴定费2200元是原告为查明伤残等级所支出的费用，属于赔偿的范围被告应予承担。原告解贵后续治疗费用25000元，被告应予承担。原告主张扫描费、邮寄费120元，因原告提供的不是正式税票，本院不予认可。交通费2000元费用过高，本院酌情支持800元。原告解贵各项损失共计206885.48元。沧州渤海法医鉴定中心具有鉴定资质、鉴定人员具有鉴定资格，本院对沧州渤海法医鉴定中心出具的鉴定意见书予以认可。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，原告解贵因本身没有戴安全带等设施存有过错，应当承担30%的责任，原告解贵承担各项损失62065.64元。被告赵强伟是被告张照（兆）利的雇员，职责是驾驶塔吊，系被告沈宗喜雇佣关系以外的人员，被告赵强伟操作塔吊过程中，没有将塔吊及吊装的钢管停至安全的位置，存有过失，致原告解贵受伤，雇员从事雇佣活动中致人损害的雇主应当承担赔偿责任。被告张照（兆）利是被告赵强伟的雇主，张照（兆）利对原告解贵的损失承担30%的赔偿责任，被告张照（兆）利赔偿原告解贵损失62065.64元。被告沧州华腾房地产开发有限公司将涉案工程承包给没有资质金树军，金树军将7号楼、8号楼工程大清包给了没有资质的张照（兆）利，被告张照（兆）利将木工支模工程承包给了没有资质的沈宗喜。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告沈宗喜承担40%的赔偿责任，赔偿原告解贵损失82754.19元，被告张照（兆）利、金树军、沧州华腾房地产开发有限公司承担连带赔偿责任。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告沈宗喜赔偿原告解贵损失82754.19元，被告张照（兆）利、金树军、沧州华腾房地产开发有限公司承担连带赔偿责任；二、被告张照（兆）利赔偿原告解贵损失62065.64元；以上一、二项于判决生效后十日内履行。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，原告解贵承担1120元，被告张照（兆）利承担1020元，被告沧州华腾房地产开发有限公司、金树军各承担320元。 本院二审期间，上诉人沈宗喜与被上诉人解贵均主张系赵强伟在吊运钢管时将解贵撞倒掉在楼板上受伤，而不是解贵站立起来时身体撞在了悬停的钢管上掉在楼板上受伤，但没有提供新的证据。张照利在解贵住院期间垫付医药费33000元，请求扣减。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，张照利雇佣的塔吊司机赵强伟违规操作致解贵受伤，赵强伟应负主要责任，本院认为以70%为宜；解贵自身未尽到安全注意义务，亦应承担一定责任，以30%为宜。赵强伟应承担的赔偿责任，依法由其雇主张照利承担。由于本案侵权人明确，且受害人亦请求侵权人承担赔偿责任，故应判决侵权人承担赔偿责任；上诉人沈宗喜与解贵之间无论存在雇佣关系还是承揽关系，沈宗喜均不应承担赔偿责任。沧州华腾房地产开发有限公司将涉案工程承包给没有资质金树军，金树军将7、8号楼工程大清包给没有资质的张照利，沧州华腾房地产开发有限公司和金树军依法应与张照利承担连带赔偿责任。解贵各项损失共计239685.48元（门诊费1213.49元+住院费65047.69元+后续治疗费25000元+住院伙食补助费2300元+营养费2250元+护理费10725元+误工费26074.97元+伤残赔偿金79192.80元+精神抚慰金6000元+被抚养人生活费19081.53元+鉴定费2000元+交通费800元），由张照利承担70%，为167779.84元。扣除张照利垫付医药费33000元，张照利还应给付134779.84元。综上，上诉人沈宗喜不承担赔偿责任的上诉理由成立，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销河北省青县人民法院（2019）冀0922民初696号民事判决； 二、张照利于本判决生效后十日内赔偿解贵损失134779.84元，金树军、沧州华腾房地产开发有限公司承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2780元，由解贵负担830元，由张照利承担1950元。二审案件受理费1868元，由张照利负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵文甲 审判员  葛淑红 审判员  位海珍 二〇二〇年八月七日 书记员  米 兰