江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1787号上诉人（原审被告）：江苏金之彩集团金日印刷有限公司,住所地江苏省泗阳县工业园区东区。法定代表人：马广禄，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘芝玉，江苏苏哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋桂霞,女，1973年3月15日出生，住江苏省泗阳县。上诉人江苏金之彩集团金日印刷有限公司（以下简称金日公司）因与被上诉人蒋桂霞劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初7068号民事判决之一，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金日公司向本院提出上诉请求：1.依法改判金日公司不支付停工留薪期间工资、经济补偿金及按比例支付一次性伤残就业补助金，维持原审判决第二项；2.蒋桂霞承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：金日公司考勤期间是从上个月的26号至下个月的25号，一审法院以自然月计算蒋桂霞的工资是错误的。劳动者工伤休息期间的停工留薪工资与劳动者正常提供劳动时的劳动报酬有本质区别，一审判决认定的停工留薪期间工资计算错误。蒋桂霞在仲裁时陈述没有将二次手术的资料交给单位，金日公司也不知道蒋桂霞要做二次手术，一审时蒋桂霞提供的光盘也可以证明蒋桂霞请假没有按照程序。蒋桂霞在2018年12月27日离开工作岗位时并没有说去治疗工伤，在其离岗的20多天后才去治疗，金日公司无从知晓。因此金日公司即使后续支付的工资低于其月平均工资，亦不应认定金日公司存在故意克扣或拒不支付停工留薪工资，况且金日公司还预支了2万元。故经济补偿金不应当支付。3.依据《工伤保险条例》及江苏省实施办法的相关规定，蒋桂霞提出解除劳动合同时距离退休年龄不足4年，一次性伤残就业补助金应按照全额的60%支付，一审法院判定金日公司全额支付一次性伤残就业补助金是错误的。综上，请求二审支持金日公司的上诉请求。被上诉人蒋桂霞辩称，金日公司给蒋桂霞缴纳的是居民医疗保险,不是职工医保。按照程序请假需要组长、车间主任、老总签字,才能请下来假。蒋桂霞已经请过假了,请假条也交给单位了。蒋桂霞向一审法院提出诉讼请求：1.金日公司支付工伤医疗费11068.99元、交通费800元、食宿费2000元、停工留薪期工资17445.09元、护理费2586.3元、伤残补助金6126.64元、一次性工伤医疗补助金48000元、一次性伤残就业补助金45000元、解除劳动关系经济补偿金30805.44元；2.确认双方之间的劳动关系于2019年7月3日解除；3.支付双倍工资差额38677.04元；4.金日公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实：蒋桂霞于2011年6月20日到金日公司工作，2012年3月起，金日公司为蒋桂霞参加并缴纳了工伤、生育保险费，2013年1月起金日公司为蒋桂霞缴纳养老、工伤、生育、失业保险。2018年8月3日下午4点左右，蒋桂霞在工作中受伤，后被送到泗阳县第三人民医院、淮安市第一人民医院和南京医科大学眼科医院治疗，于2018年8月20日出院，出院医嘱：注意休息，防止感冒，监测视力眼压，坚持俯卧位，一周后门诊复查，不适随诊，每周当地医院监测眼压，择期行右眼硅油取出术等内容。南京医科大学眼科医院于2018年8月20日出具病情诊断证明书，载明建议休息一个月等内容。蒋桂霞于2018年9月21日继续到金日公司单位工作，工作至2018年12月27日，后蒋桂霞未到金日公司上班。2018年10月11日泗阳县人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定蒋桂霞构成工伤。2019年1月17日，南京医科大学眼科医院的门诊病历处方载明：右眼建议玻切取油手术。预后交代：每月复诊，有病情变化随诊。后因取硅油需要，于2019年1月21日至2019年1月29日在南京医科大学眼科医院住院治疗。出院医嘱：1.注意休息，保持俯卧位。2.出院带药；3.门诊定期复查…出院后需至内科进一步检查治疗。4.出院后两个月内注意不要乘坐飞机、不要去高原地区；5.出院后当地医院监测眼压，定期观察眼底变化，如有不适，及时就诊。南京医科大学眼科医院于2019年1月29日出具的病情诊断证明书建议休息1月等内容。2019年2月11日，南京医科大学眼科医院出具的病情诊断证明书建议休息贰周。2019年3月4日，南京医科大学眼科医院的病情诊断证明书建议休息贰周。2019年4月15日，南京医科大学眼科医院建议休息贰周。2019年6月6日，蒋桂霞被宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。2019年7月1日蒋桂霞以“2018年8月3日遭受工伤金日公司未给予工伤相关补偿和支付辅助器费用、未按规定支付其停工留薪期间工资、未支付医疗费，且受伤后不能从事原工作，未缴纳相关社会保险、未签订劳动合同等”为由，向金日公司邮寄《解除劳动关系通知函》，提出与金日公司解除劳动关系，金日公司于2019年7月3日收到该通知函。另查明：蒋桂霞于2019年7月向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决金日公司支付工伤医疗费11068.99元、交通费800元、食宿费2000元、停工留薪期工资17445.09元、护理费2586.3元，伤残补助金6126.64元、一次性工伤医疗补助金48000元、一次性伤残就业补助金45000元、经济补偿金30805.44元、确认双方劳动关系于2019年7月3日解除。泗阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月16日作出了泗劳人仲案字（2019）第238号仲裁裁决书，裁决金日公司支付停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金12710.92元，对其他请求未予支持。蒋桂霞因对该裁决不服，因而成讼。2018年8月14日，金日公司向蒋桂霞支付了2万元。一审法院认为：一、关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享有伤残待遇。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。具体到本案中，蒋桂霞主张停工留薪期为2018年8月3日至2018年9月20日，2018年12月28日至2019年7月3日。一审法院认为，停工留薪期应当凭医疗机构出具的休假证明确定，蒋桂霞就诊的南京医科大学眼科医院于2018年8月20日出具病情诊断证明书，载明建议休息一个月，故2018年8月3日至2018年9月19日应属于停工留薪期，天数为47天。南京医科大学眼科医院于2019年1月29日出具的病情诊断证明书载明建议休息1月，故2019年1月21日至2019年2月28日亦应属于停工留薪期，天数为38天。2019年3月4日，南京医科大学眼科医院的病情诊断证明书载明建议休息贰周，故2019年3月4日至2019年3月19日期间应属于停工留薪期，天数为15天。2019年4月15日，南京医科大学眼科医院的病情诊断证明书载明建议休息贰周，故2019年4月15日至2019年4月30日应属于停工留薪期，天数为15天。2019年7月22日，南京医科大学眼科医院的病情诊断证明书虽建议休息贰周，但在2019年6月6日，蒋桂霞已被宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，根据相关规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享有伤残待遇，故该建议不应作为计算停工留薪期间的依据。上述期限合计为115天，综合本案的具体情况，一审法院确定蒋桂霞的停工留薪期合计为130天。蒋桂霞在2017年8月至2018年7月期间，每月的工资收入分别为3783.09元、3860.31元、3045.85元、3936.55元、3998.63元、5658.38元、2803.25元、2029.35元、2740.25元、2604.65元、3343.07元、3895.15元及相应的社保费用，蒋桂霞主张2017年8月至2018年7月期间，月平均工资3596.28元未超出相关规定，予以照准。2018年8月3日至2018年8月31日期间的停工留薪期工资应为3476.40元（3596.28元÷30天/月×29天），金日公司于2018年9月20日支付2018年8月工资2342.17元，扣除蒋桂霞发生工伤前的2018年8月1日、8月2日蒋桂霞的工资为239.75元，金日公司还应支付工资1373.98元【3476.40元-（2342.17元-239.75元）】。2018年9月1日至2018年9月19日期间的停工留薪期工资应为2277.64元（3596.28元÷30天/月×19天），金日公司于2018年10月22日支付蒋桂霞2018年9月工资1703.87元，扣除2018年9月21日至2018年9月30日期间的10天上班工资1198.76元，金日公司还应支付停工留薪期工资为1772.53元【2277.64元-（1703.87元-1198.76元）】。另外的82天停工留薪期工资应为9829.83元（3596.28元÷30天/月×82天），蒋桂霞自2018年12月27日后未为金日公司提供劳动，截止2019年6月20日金日公司共计支付7084.35元工资，故金日公司还应支付工资2745.48元（9829.83元-7084.35元）。综上，金日公司共计应支付停工留薪期工资共计为5891.99元（1373.98元+1772.53元+2745.48元）。二、关于经济补偿金问题。劳动合同法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。具体到本案中，如上述关于停工留薪期工资问题的表述，金日公司未及时足额支付蒋桂霞停工留薪期工资，故蒋桂霞有权依照法律规定解除劳动合同，并要求金日公司支付经济补偿金。蒋桂霞在解除劳动合同前正常工作的十二个月的平均工资数额为3732.35元【｛4378.17元+3454.27元+3895.15元+3343.07元+2604.65元+2740.25元+2029.35元+2803.25元+4278.38元+1380元+3998.63元+3936.55元+3045.85元+（265.63元×3月）+（233.75元×9月）｝÷12月】，根据蒋桂霞在金日公司处的工作年限，金日公司应支付经济补偿金数额为29858.8元（3732.35元/月×8月）。三、关于护理费问题。《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，蒋桂霞发生工伤后，金日公司未安排人员护理，故金日公司应支付护理费。护理费数额应为2456.99元（47200元/年÷365天×19天）。四、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险资金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。本案中，根据上述规定，一次性工伤医疗补助金，不应由金日公司单位支付。如上述关于停工留薪期工资部分所述，蒋桂霞因金日公司未及时支付停工留薪期工资等原因，提出解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故蒋桂霞有权要求金日公司全额支付一次性伤残就业补助金，即45000元。五、关于一次性伤残补助金6126.64元差额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享有社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，因此，只有在用人单位未办理社会保险手续且不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者方可以向人民法院起诉，要求用人单位承担赔偿责任。对于已由用人单位办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴纳年限、缴费基数等发生的争议，应由社会保险行政部门处理，不属于人民法院受理民事案件范围。具体到本案中，金日公司已经为蒋桂霞办理了工伤保险手续，蒋桂霞因对金日公司的缴费基数存有异议，认为金日公司没有按照蒋桂霞的实际工资标准缴纳工伤保险费，对蒋桂霞造成了损失，要求赔偿一次性伤残补助金差额6126.64元，因此，蒋桂霞的该诉讼请求不属于民事案件的受案范围，不予理涉。六、关于双倍工资差额问题。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，蒋桂霞于2011年6月20日到金日公司单位工作，根据法律规定，双倍工资的支付时间为2011年7月20日至2012年6月19日，现蒋桂霞要求金日公司支付2018年7月1日至2019年5月29日期间的双倍工资，于法无据，不予支持。七、关于交通费，食宿费问题。《工伤保险条例》规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。根据该规定，蒋桂霞主张的交通费、食宿费不应由金日公司单位支付。八、对于确认劳动关系于2019年7月3日解除的请求，一审法院已经在另一份法律文书中进行了处理。上述费用合计为83207.78元，扣除金日公司已经支付的20000元，金日公司还应支付63207.78元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、江苏金之彩集团金日印刷有限公司于判决生效后十日内支付蒋桂霞63207.78元；二、驳回蒋桂霞其他诉讼请求。案件受理费，减半收取5元，由江苏金之彩集团金日印刷有限公司承担。二审中，金日公司提交一份泗阳县劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录，该笔录中蒋桂霞陈述其请假了，但是没有将2019年1月之后的治疗诊断证明交给金日公司。证明金日公司不知道蒋桂霞做二次手术，蒋桂霞没有请工伤假，请的是事假，单位还给蒋桂霞保留了最低工资，故金日公司不应当再支付停工留薪工资。蒋桂霞质证意见：对仲裁委庭审笔录的真实性无异议，金日公司只是让蒋桂霞去找劳动保险处，别的金日公司不问事。本院质证意见：该证据仅是蒋桂霞陈述没有将诊疗诊断证明交给金日公司，公司亦认可蒋桂霞也已请假，只是抗辩蒋桂霞请的不是工伤假，金日公司仅以该陈述达不到公司不应支付停工留薪工资的证明目的，本院对该证据不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审本案的争议焦点为:1.一审法院对于认定支付停工留薪工资、经济补偿金及数额是否适当。2.金日公司应按何种比例支付蒋桂霞一次性伤残就业补助金。关于第一个争议焦点。本院认为，关于停工留薪工资问题，《工伤保险条例》规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，蒋桂霞因工受伤已被鉴定为七级伤残，在其受伤后多次去相关医院进行诊疗，而医院出具的诊断证明书均载明建议休息时间，一审法院按照相关医院出具的多份诊断证明书载明的建议时间分成三段计算停工留薪天数并无不当，本院予以支持。对于停工留薪工资数额，金日公司主张计算劳动者的日工资，应当以月工资除以平均计薪日21.75天，而不是一审的除以30日，本院认为一审确认日工资以月工资除以30日确属不当，但该计算出来的工资数额应比金日公司主张的除以21.75元数额要小，也就是说金日公司实际支付的停工留薪工资金额要比按照30日计算的少，而蒋桂霞并未就此上诉主张该权利，应视为放弃，故本院对一审认定的该数额予以认定。关于经济补偿金问题。本院认为，《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，金日公司未能及时足额支付蒋桂霞停工留薪期间工资，金日公司虽主张于2018年8月14日向蒋桂霞支付了2万元，但该2万元系蒋桂霞受伤10日后支付，应是预付医疗费性质并非是支付工资，故金日公司应当支付经济补偿金，一审法院按蒋桂霞工作年限计算经济补偿金数额并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点。本院认为，《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险资金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。依据该条例规定，一次性伤残就业补助金的支付主体是用人单位。而《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准比例执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。按照该条规定，在用人单位不欠付劳动报酬情形下劳动者因工伤提出解除劳动合同，用人单位均可以按照相应比例支付一次性伤残就业补助金，但该条规定有一个除外规定，即用人单位不得违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，也就是说如果用人单位有违反该法第三十八条规定情形，则《江苏省实施办法》第二十八条规定按照比例支付一次性伤残就业补助金就不再适用。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位不及时足额支付工资，劳动者可以提出解除劳动合同”。现由于金日公司未能及时支付工资，并导致双方解除合同，依据《江苏省实施办法》第二十八条规定则应由金日公司承担全额支付一次性伤残就业补助金责任。故金日公司该上诉主张没有法律依据，本院不予支持。综上，金日公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏金之彩集团金日印刷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年八月二十日书记员  陈莹