黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终578号上诉人（原审原告）：张廷法，男，1958年1月24日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江。委托诉讼代理人：张淑芬，黑龙江正泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：揣晶，女，1972年5月9日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。被上诉人（原审被告）：牡丹江市汇丰物资经销处，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区西祥伦街39号。负责人：揣晶，经理。委托诉讼代理人：欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所律师。上诉人张廷法因与被上诉人揣晶、牡丹江市汇丰物资经销处（以下简称汇丰经销处）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2018）黑1005民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。张廷法上诉请求：1．撤销一审民事判决，依法改判由被上诉人返还给上诉人抵押房款扣除所欠933000元钢材款剩余部分752572元；2．诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实。上诉人于2008年，经共同承包牡丹江市某厂属宿舍楼改造工程的施工人马某某的介绍，开始从被上诉人处购买钢材，由于当时甲方给付的工程款中含50%的比例为以房抵付工程款的。因此，上诉人与马某某（二人属分项承包的个体）分别与被上诉人达成购买钢材先赊后付的买卖协议。双方商定的钢材价格为每吨高于市场价100元至200元之间，并以部分在建房（甲方拨付给上诉人的房屋）作为抵押，待双方结算钢材款时或抵付或抽回抵押的范围。此后多年始终以该种交易惯例进行交易。自2009年至2013年期间，上诉人与被上诉人购销钢材的合同一直在履行，但双方始终没有进行结算。2012年12月27日，上诉人将甲方抵付工程款房屋中开出5户（总价1685572元）暂交给被上诉人揣晶抵押，并与揣晶达成口头协议，双方都可以卖房，但价格以揣晶签字认可的金额为结算依据。截止至2013年4月，经双方对账，上诉人尚欠供方933000元钢材款，如从1685572元房款中扣除后，被上诉人则应当返还给上诉人752572元。此后近一年里，双方都在努力卖房，至2015年4月，因上诉人工程急于用钢材，即向被上诉人提出用剩余的752752元抵押房款继续购买钢材，但被上诉人夫妻二人却开始躲避上诉人，始终不予正面答复。上诉人在查明5户抵押房屋都被被上诉人售出后，即向法院起诉，要求返还752752元预付的钢材款。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1．一审法院对上诉人与二被上诉人购买钢材结算的基本惯例没做任何审理及释明，即认定双方不存在预付款的交易事实，没有事实依据。2．一审法院认定对是否购销钢材的数量没有进行任何调查，也没有组织双方核对及结算，即认定上诉人交付的1685572元为给付上诉人所欠930000元钢材款，没有事实依据和法律依据。3．由于上诉人从被上诉人处购买钢材已多年，大多是先赊钢材后付结款。所以，被上诉人在销售给上诉人钢材时，凡属赊账购买的钢材均是在每吨市场价的基础上加价100元至200元，但在本案中一审法院对上诉人到底从被上诉人处购买了多少钢材，实际的价格都没有进行查实。在没有查明基本事实的情况下，一审法院就径行认定上诉人用价值1685572元抵押房给付了930000元所欠钢材款，其判决不仅明显错误，而且没有法律依据。因为，假设用一审法院的认定论价，上诉人从被上诉人处所购钢材价格能够达到市场价的两倍。这种明显不公平交易，却得到一审法院的保护，上诉人是不能接受的。4．对上诉人提交法庭的，由被上诉人揣晶在2013年4月3日亲笔书写的钢材款结算内容及协议（因上诉人没有认可，所以没在协议上签字），一审法院未做论述和认定，等于在判决中将该证据及事实漏判。因为，从此份由被上诉人曾经亲笔书写的结算金额上，足以证实上诉人仅欠其钢材款933000元，而不是上诉人起诉书上自认的945000元，说明双方对账的事实确系在2013年4月。而上诉人将5户价值1685572元在建商品房抵押给在被上诉人揣晶处的时间是在2012年12月。因此证实，一审法院认定上诉人交付5户房源是给被上诉人所欠钢材款的事实不成立。5．揣晶在其自书的结算协议上明确自认，上诉人仅欠钢材款933000元，由于上诉人对其提出的100000元所谓的违约金提出异议，所以该协议上诉人根本不予认可。但一审法院在判决中却故意将该事实排除，明显违反法律规定。6．一审法院将上诉人交付到揣晶手里的5户开发单位抵付给上诉人的工程款房源，认定成被上诉人是用来抵顶钢材款的权利，没有事实依据和法律依据。因为，该5户房源是上诉人所得的工程款，被上诉人与开发商之间不存在任何利益关系。请二审法院对该事实详查及公正认定。7．对揣晶以每户给开发单位负责开具售房合同的50000元好处费的事实，未予查实。因揣晶之所以舍得以250000元（5户）买通开发单位的工作人员，其目的就是为了避开上诉人。一审法院将揣晶的违法行为当成合法行为给予确认，没有法律依据。综上，一审法院对本案的事实认定不清，在被上诉人没有任何合法有效证据的情况下，作出对上诉人极不公平且明显违反法律规定的判决，上诉人不服。恳请二审法院依法秉公审理此案，并作出公正判决。汇丰经销处辩称，张廷法上诉主张及理由不能成立，原审法院裁判结果正确，请求法院驳回上诉，维持原判。揣晶答辩意见与汇丰经销处一致。张廷法向一审法院起诉请求：1．解除原告与二被告之间的买卖关系；2．二被告立即返还原告预付款752572元；3．被告承担财产保全费和案件受理费。一审法院认定事实：张廷法自2007年开始向揣晶购买钢材，后揣晶于2010年4月30日设立汇丰经销处，类型为个人独资企业，经营范围为经销钢材，张廷法继续向汇丰经销处购买钢材。在以往的买卖过程中，双方均未签订书面买卖合同，皆是口头协商。2012年12月27日揣晶为张廷法出具的收条，该收条内容为“收到张廷法房源3-16-303，94.2，340345；3-16-501，96.01，323746；3-2-302，96.01,348804；1-1-1001，89.92，335439；1-1-1101，89.92，337238。共计五户。”落款由被告揣晶签字。原告、被告均认可上述房屋位于牡丹江某城小区。2013年4月3日被告揣晶出具协议书一份，主要内容为“张廷法在牡丹江机车现代城与东京城储木厂院内11号楼、12号楼施工中所欠揣晶钢材款（钢材款933000元、利息100000元，共计1033000元）之事经双方协商签订如下协议：张廷法在2013年5月1日前将所欠钢材款与利息全部还清，如张廷法到期未还清以上所有欠款，则张廷法抵押在揣晶处五套房产（机车现代城1号楼1单元1001室，1号楼1单元1101室，3号楼16单元303室，3号楼16单元501室，3号楼2单元302室）全部归揣晶所有，经双方签字此协议立即生效。”落款处由被告揣晶签字，张廷法自述因认为协议约定内容显失公平而未签字。揣晶收到五份房屋相关手续后，分别由其及其丈夫郑某某进行出售，收取房款并协助购房者签订商品房买卖合同及备案，牡丹江某城小区1号楼1单元1001室由李某某于2015年9月10日购买，1号楼1单元1101室由马某某于2015年4月28日购买，3号楼16单元303室由洛某某于2013年9月5日购买，3号楼16单元501室由闫某于2013年6月20日购买，3号楼2单元302室由刘某某于2014年7月30日购买。上述购房者均与富达信公司签订商品房买卖合同并备案。五户房屋购房者均进户。郑某某于2017年4月30日死亡。一审法院认为，在合同履行过程中，双方协商一致可以解除合同，或者当事人可约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，可以解除合同。本案中，张廷法要求解除原告、被告之间的预付款买卖钢材合同，本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，张廷法举示的证据不足以证实预付款买卖钢材合同存在及成立。故张廷法的该诉讼请求本院不予支持。关于张廷法要求揣晶、物资经销处返还预付款752572元请求，揣晶、物资经销处否认双方存在预付款买卖钢材合同关系，故张廷法应对自己的主张承担举证责任，而张廷法提交的证据仅能够证实，其向揣晶提供了现代机车城小区的五户房源，现五户房源已被揣晶及郑某某出售，不能证明双方存在预付款买卖钢材合同关系及752572元为预付款，张廷法应承担举证不能的法律后果，故对其该诉讼请求不予支持。张廷法要求对机车现代城的钢材买卖进行结算，变更诉讼请求第二项，要求被告给付原告钢材款1229517元，但其在本院规定期间内未补交诉讼费用，因此，本院对张廷法的该请求不予审理。在庭审中本院已释明原告主张的其交预付款买卖钢材合同不成立的情况下，原告未变更诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第三十五条第一款规定，判决：驳回张廷法的诉讼请求。案件受理费11160元，由张廷法负担。二审审理过程中，各方当事人均未提供新的证据。本院二审对一审采信的证据予以采纳，并对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人张廷法与被上诉人揣晶、汇丰经销处之间是否存在预付款买卖钢材合同关系。根据张廷法在一审起诉状中的陈述，双方是在2013年4月3日后达成以五户房源价款抵顶欠款和预付款的协议，落实协议并交付五户房源的时间为2012年12月27日，该时间顺序相互矛盾，张廷法主张的协议形成过程不真实。二审中，张廷法又在上诉状中称交给揣晶的五户房源用于抵押，双方都可以卖房，但价格以揣晶签字认可的金额为结算依据。但从庭审情况看，揣晶及汇丰经销处对五户房源体现的房屋价款合计1685572元不予认可，双方并未对此达成合意，张廷法主张双方存在预付款买卖钢材合同关系的依据不足。因此，张廷法对其主张的事实及法律关系未能提供充分的证据证实，其应承担举证不能的不利法律后果。关于张廷法上诉主张双方购销钢材的合同一直在履行，但双方始终没有进行结算，法院也未组织双方对账及结算的问题。一审中，张廷法曾要求对机车现代钢材城的钢材买卖进行结算，申请变更诉讼请求第二项为要求揣晶、汇丰经销处给付钢材款1229517元，但张廷法未在法院规定的期间内补交诉讼费用，视为撤回变更诉讼请求申请，故一审法院对张廷法的该项诉讼请求不予审理并无不当。综上所述，上诉人张廷法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11160元，由上诉人张廷法负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 山审 判 员  王 欢审 判 员  于 尧二〇二〇年八月十八日法官助理  刘杰奇书 记 员  于皓存附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。