湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终168号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑江，男，1963年8月4日出生于湖北省建始县，回族，大学文化，原系建始县人民检察院员额检察官、检察委员会委员，户籍所在地湖北省建始县，现住建始县。因涉嫌犯受贿罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪，于2019年5月6日被建始县监察委员会采取留置措施，同年10月23日利川市人民检察院决定对其刑事拘留并由利川市公安局执行，同年11月1日利川市人民检察院决定对其逮捕，同日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人郑江犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、受贿罪一案，于2020年6月30日作出（2020）鄂2802刑初12号刑事判决。原审被告人郑江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。利川市人民法院经审理查明：（一）纵容黑社会性质组织罪2010年12月24日，严某因索要赌债与任某发生矛盾，二人持刀互砍，致任某死亡、严某受重伤。2011年1月4日建始县公安局对严某以涉嫌故意伤害罪向建始县人民检察院提请批准逮捕，时任侦查监督科科长的被告人郑江将此案分给沈某承办，由其负责审核把关。期间，被告人郑江收受了严某特定关系人李某及金某贿赂共计人民币1万元。承办人经审查认为，严某构成故意伤害（致人死亡）罪，鉴于严某重伤，无逮捕必要，郑江表示同意。1月10日，经分管副检察长签发，决定不批准逮捕严某。严某被取保候审后，为感谢郑江，给郑江送了人民币5000元。郑江在明知严某等人有组织的实施违法犯罪活动，未切实履行职责，致以严某为首的犯罪组织逐步发展成为黑社会性质组织。2017年7月，严某请郑江帮忙给建始县规划局相关领导打招呼，加快审批长耳山冷链物流项目，并送给郑江人民币3万元。后郑江通过他人给县规划局局长打招呼，2017年9月22日，县规划委员会同意业州镇长耳山冷链物流项目选址方案。随后，严某将该项目以300万元卖给了周某2，所得资金严某用于偿还赌债和股指期货经营等项目，为以严某为首的黑社会性质组织的存续与发展提供了帮助。2018年年初，严某请郑江帮忙打听严某黑社会性质组织成员陈向勇案件的相关案情，并送给郑江人民币5000元。之后郑江利用职务之便得知了陈向勇的案情并透露给了严某。（二）受贿罪被告人郑江在建始县人民检察院工作期间，利用职务之便，为他人谋取利益，先后收受金某、李某、严某、冉某等人贿赂合计人民币11.8万元。具体事实如下：1、2004年初，杨某请郑江帮忙从轻从快处理黄能武案，在建始县水利局门前杨某车上，郑江收受杨某贿赂人民币1000元。2、2009年，方某请郑江帮忙关照张某2案，在郑江家附近，郑江收受方某贿赂人民币5000元。3、2010年12月底至2011年1月期间，金某请郑江帮忙关照严某案，在金某办公室，郑江收受金某贿赂人民币5000元。4、2011年1月，李某请郑江帮忙不批准逮捕严某，在建始县景山庄，郑江收受李某贿赂人民币5000元。5、2011年至2018年初，郑江先后收受严某贿赂人民币7.5万元。(1)2011年严某金为感谢郑江对自己的不批准逮捕，在建始县一中天桥下，郑江收严某金贿赂人民币5000元。(2)2014年7月，严某请郑江帮忙为谭某2盗窃案争取缓刑，在建始县，郑江收受严某贿赂人民币3万元。后因此事未能办成，郑江退还严某人民币2万元。(3)2015年年底，严某给郑江“拜年”，在严某车上，郑江收受严某贿赂人民币5000元。(4)2017年7月，严某请郑江帮忙打招呼，让长耳山冷链物流项目能尽快通过审批，在建始县，郑江收受严某贿赂人民币3万元。(5)2018年年初，严某向郑江打听陈向勇的案情，在建始县徐家沟工商局宿舍附近，郑江收受严某贿赂人民币5000元。6、2011年年底，吴某为感谢郑江为吴江案调解成功，在郑江家中，郑江收受吴某贿赂人民币5000元。7、2012年上半年，向某1为感谢郑江帮忙给向某3案改变定性，在建始县京桥国际附近，郑江收受向某1贿赂人民币2000元。8、2016年至2019年4月，郑江先后收受冉某贿赂人民币1万元。(1)2016年，冉某为感谢郑江对向某2案的帮忙，在建始县冉某经营的餐馆中，郑江收受冉某贿赂人民币5000元。(2)2019年4月，冉某为感谢郑江对黄某2案的不批准逮捕，在建始县茨泉附近和冉某家中，郑江先后收受冉某贿赂人民币3000元、2000元。9、2018年4月，黄金平为感谢郑江帮忙给黄某3办理取保候审，在黄金平车上，郑江收受黄金平贿赂人民币5000元。10、2019年4月，黄某1为请郑江帮忙从宽处理兰某案，在黄某1车上，郑江收受黄某1贿赂人民币5000元。另查明，被告人郑江于2020年6月4日预缴了罚金人民币10万元。上述事实，有经庭审举证、质证，予以认定的关于郑江职务任免的材料、建始县监察委员会建监立[2018]30号立案决定书、被调查人郑江到案情况说明、关于郑江认罪态度的情况说明、户籍证明、沈某的情况说明、严某故意伤害致人死亡案件材料、鹤峰县人民检察院鄂鹤检未检刑诉[2019]3号起诉书、鹤峰县人民检察院鄂检刑诉[2019]35号起诉书、鹤峰县人民法院（2019）鄂2828刑初42号刑事判决书、建始县长耳山冷链物流项目相关资料、谭某2案案卷材料、兰某案案卷材料、黄某2案案卷材料、黄某3案案卷材料、向某2案案卷材料、吴江案案卷材料、张某2案案卷材料、向某3案案卷材料、黄能武案卷材料等书证，证人金某、李某、严某、张某1、陈某、沈某、田某、刘某、聂某、周某1、周某2、谭某1、黄某1、兰某、黄金平、向某1、冉某、黄某2、谢某、吴某、王某、方某、杨某等的证言，严某与郑江的通话记录、严某与谭某3的微信聊天记录等电子数据，被告人郑江的供述和辩解等证据证实。利川市人民法院认为，被告人郑江的行为符合纵容黑社会性质组织罪的构成要件。第一，在主体要件上，被告人郑江为国家机关工作人员，符合本罪犯罪构成的主体要件。第二，在客观要件上，表现为郑江纵容以严某为首的黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。具体为：（一）时任建始县检察院侦监科科长的郑江因收受了严某利害害关系人李某、金某的贿赂后，在严某故意伤害致人死亡一案的批准逮捕审查环节中，承办人经审查认为严某构成故意伤害罪，但因严某当时身受重伤，无逮捕必要，郑江未严格审核把关，就同意承办人的意见。后经分管副检察长签发，决定对严某不批准逮捕，严某也因此案名声大噪，以其为首的黑社会性质组织逐步壮大。郑江未切实履行职责，在客观上纵容了以严某为首的组织逐步发展壮大。被告人郑江提出审查批捕应由承办人负责，但此案应由郑江负责审核把关，其未切实履行职责，未对严某进行审讯并对严某的伤情进行复查的事实，有证人证言和郑江的供述能相互印证。（二）郑江在收受严某的贿赂后，找人帮忙为严某报批的长耳山冷链物流项目打招呼，在该项目获批后，严某将该项目以300万元的价格卖给了周某2，所得资金用于偿还赌债、非法经营股指期货等项目。郑江客观上为以严某为首的黑社会性质的存续与发展提供了帮助。（三）郑江利用其职务便利，在收受严某的贿赂后，为严某打听其组织成员陈向勇案件的相关案情，并透露给严某，为严某等人的违法犯罪活动提供帮助。被告人郑江不仅是单纯的国家机关工作人员，其更是检察院的员额检察官和检察委员会委员，其负有打击违法犯罪活动的职责，其不仅未切实履行职责，反而实施了纵容以严某为首的黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。第三，在主观要件上，被告人郑江的行为表现为故意。被告人郑江明知严某将任某伤害致死后，“一战成名”，并组织、网罗了一批社会闲散人员，长期实施违法犯罪活动，不仅不予制止，反而为其提供帮助。被告人郑江在主观上是故意的。至于被告人郑江是否明知以严某为首的组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。第四，在客体要件上，被告人郑江纵容以严某为首的黑社会性质组织的行为，对正常的社会秩序构成了严重的威胁和危害，侵犯了正常的社会秩序，同时也侵犯了国家机关同黑社会犯罪作斗争的正常活动。综上，被告人郑江的行为构成纵容黑社会性质组织罪。公诉机关指控被告人郑江构成包庇黑社会性质组织罪的证据不足，在案证据未反映出被告人郑江有明显的包庇行为，对公诉机关指控被告人郑江构成包庇黑社会性质组织罪，不予支持。被告人郑江身为国家机关工作人员，不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动，其行为构成纵容黑社会性质组织罪；利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。虽然被告人郑江与公诉机关签署了认罪认罚具结书，但当庭提出公诉机关的量刑建议过重，而公诉机关不同意调整量刑建议，且起诉指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致，故对公诉机关提出的量刑建议，不予采纳。被告人郑江犯数罪，应当实行数罪并罚。案发后，被告人郑江能如实供述犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪，对其依法可以从轻处罚；被告人郑江在提起公诉前积极退赃，可以对其从轻处罚。被告人郑江违法所得应当予以追缴。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第四款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第九十三条第一款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十三条，第十五条，第十八条，第十九条第一款的规定，判决：一、被告人郑江犯纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人郑江退缴的违法所得人民币9.8万元，依法予以没收，上缴国库。原审被告人郑江提出如下上诉理由：原判认定其在不批准逮捕严某的问题上应当负审核把关责任，因收受严某的特殊关系人的现金而未切实履行职责，于法无据；原审突破检察机关量刑建议底线，量刑畸重。请求二审改判，对其在二年以下有期徒刑内量刑。建始县监察委员会是以其部分受贿事实对其留置，其主动交待了其他受贿犯罪事实，与严某有关的部分也是其主动交待的，即使认定其构成纵容黑社会性质组织罪，也应当认定其在该犯罪中具有自首情节。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。经审核，原判列举确认的各项证据经庭审质证属实，且证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与待证事实之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。本院对上诉人郑江所提上诉理由，评判如下：关于上诉人郑江所提原判认定其在不批准逮捕严某的问题上应当负审核把关责任，因收受严某的特殊关系人的现金而未切实履行职责，于法无据的问题。经查，原判该认定有事实和法律依据，本院予以认同，不再赘述。郑江所提该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人郑江所提原审突破检察机关量刑建议底线，量刑畸重，请求二审改判，对其在二年以下有期徒刑内量刑的问题。经查，上诉人郑江于2019年11月21日签订了认罪认罚具结书，认可利川市人民检察院的量刑建议，即：郑江犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年八个月，合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。上诉人郑江2020年6月5日在一审庭审中，明确表示其不符合包庇、纵容黑社会性质组织罪的构成要件，但同时又表示认罪认罚，不撤回认罪认罚具结书。在一审庭审法庭辩论阶段，郑江表示希望法庭决定执行刑期时，在有期徒刑一年半以下考虑。原审法院当庭征求公诉人意见，是否调整量刑建议，公诉人明确表示不调整，郑江仍然表示同意利川市人民检察院的量刑建议，请求法院从轻判处。利川市人民检察院起诉指控郑江犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，但原审法院认定郑江犯纵容黑社会性质组织罪。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条第一款第（四）项的规定，起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，对于人民检察院提出的量刑建议不予采纳。故原审法院不予采纳利川市人民检察院对郑江的量刑建议符合法律规定。原审法院根据郑江的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果、量刑情节，决定对其执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10万元是符合罪责刑相适应原则的，并无不当。郑江所提原审突破检察机关量刑建议底线，量刑畸重的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人郑江所提即使认定其构成纵容黑社会性质组织罪，也应当认定其在该犯罪中具有自首情节的问题。经查，2018年8月，中共恩施自治州纪律检查委员会在办理省纪委移交涉黑涉恶问题线索中，发现郑江在办理严某故意伤害致人死亡案件中涉嫌违纪违法的问题线索，建始县纪委监委收到中共恩施自治州纪律检查委员会交办的该线索后，进行初步核实。2018年9月2日，建始县纪委监委对郑江进行调查谈话，郑江没有如实交代问题。2018年9月14日，建始县监察委员会对郑江立案调查。2019年5月6日，建始县监察委员会通知建始县人民检察院纪检组将郑江送至该委，该委对其进行调查谈话，郑江没有如实交代问题，同日，该委对其采取留置措施，并对其进行第一次讯问，郑江没有如实交代问题。之后，郑江能够如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪认罚。综上，郑江既无自动投案行为，又无如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的情形，也无办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的情形。故郑江在本案中不具有自首情节，而是构成坦白。郑江所提其具有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人郑江身为国家机关工作人员，不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动，其行为构成纵容黑社会性质组织罪；利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪；依法应当对其数罪并罚。上诉人郑江的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二〇年八月二十五日法官助理田永松书记员李敏书记员刘仁杰