浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终732号 上诉人（原审原告）：方临珍，男，1956年1月2日生，汉族，住安徽省金寨县。 被上诉人（原审被告）：刘姗，女，1988年6月3日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 上诉人方临珍因与被上诉人刘姗劳务合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初7652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人方临珍上诉请求：1.撤销（2019）浙1102民初7652号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，致使上诉人的合法权益受损。1.被上诉人分别在2019年3月11日、3月26日、3月27日、4月1日、5月1日、5月6日兑付兑奖11312元。被上诉人明知11312元是兑奖给顾客，而上述钱款是从彩票系统里拿出支付给顾客，现被上诉人将其编造为营业收入11312元，鉴于该彩票店现由被上诉人实际控制，故上诉人在一审中要求被上诉人提供彩票数据或由一审法院依法调取。然在被上诉人拒绝提供的情况下，一审法院却未能依法调取，在没有相关证据佐证下，一审法院脱离客观事实，主观臆断判决，损害了上诉人的合法权益。2.2019年3月份挂票3584元，彩票都已打票入库，该挂票的营业收入系由被上诉人直接收取，但是被上诉人对挂票金额却矢口否认，上诉人在提供相关证据的情况下，一审法院未能就上述事实予以查清，仅认定挂票金额2600元。综上，请求二审法院查明本案事实，在公平、公正的基础上，将本案依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人刘姗未发表答辩意见。 方临珍向一审法院提出诉讼请求1.要求被告退还押金和流动及备货资金共计25000元；2.要求被告支付劳务款6320元；3.要求被告支付提成3532元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明的事实：2019年2月28日，原、被告签订《彩票销售员聘用协议书》，约定：被告雇佣原告在其彩票店上班；原告缴纳给被告押金和流动及备货资金共计25000元，在解除雇佣关系后，被告退还原告25000元；被告给予原告待遇为底薪加提成，被告付给原告底薪80元每日，按销售额的1%提成；被告每月初给原告结算发放工资，提成工资结算以电脑投注站数据为依据。庭审中，原告与被告确认无异议的：1.被告尚未向原告退回押金和流动及备货资金共计25000元；2.被告尚未向原告支付劳务费6320元；3.被告尚未支付原告提成款3532元；4.2019年3月份，彩票店总销售额98227元，原告兑出27660.9元，被告兑出5625元，原告向被告上交的营业款为65347元（其中微信支付29014元、支付宝11743元、现金24590元）；5.2019年4月份，彩票店总销售额132687元，原告兑出48062元，被告兑出2556元，原告向被告上交的营业款为82042元（其中微信支付39114元、支付宝13713元、现金29215元）；6.2019年5月份，彩票店总销售额126941元，原告兑出61970元，被告兑出5100元，原告向被告上交的营业款为31127元（其中微信支付19799元、支付宝11328元）。双方有争议的：1.2019年3月份，原告认为挂票（彩票销售款项已经由被告收取）金额3584元，被告认为挂票金额是2600元；2.2019年5月份，原告认为其通过现金方式向被告支付了24066元，而被告认为是9566元。综上，原告认为其未上交的营业金额是13996元（其中3月份1635元、4月份2583元、五月份9778元），被告认为原告未上交的营业金额是27680元（其中3月份2619元、4月份2583元、五月份22478元）。 一审法院认为，第一个争议点：2019年3月份，原告认为挂票（彩票销售额已经由被告收取）金额3584元，其提供了自己单方制作的手工账本佐证该事实，但该证据不符合证据三性，且被告不予认可，故3月份挂票金额仅能认定为被告认可的2600元，原告对其余部分承担举证不能的不利后果。第二个争议点：2019年5月份，原告认为其通过现金方式向被告支付了24066元并提供了一份结算单作为佐证，被告当庭认可结算单上的所有手工字均为其所写，结算单上2019年5月的实收现金一栏载明24066元，右下角载明了5月份的结算金额“50093-59871=9778元”。被告认为其在5月份只收到了原告支付的现金9566元，也提供了一份结算单予以佐证，但该份结算单是其自己单方制作，不符合证据三性。原告为证明自己的主张已经完成了举证责任，其所提供的结算单的证明力强于被告所提供的结算单，且符合证据三性，能待证其所要待证的事实，故该院认定2019年5月份，原告通过现金方式向被告支付了24066元。综上，原告尚有营业金额14980元（3月份2619元、4月份2583元、5月份9778元）未上交给被告。庭审中，原告与被告均确认：被告尚有押金和流动及备货资金共计25000元、劳务款6320元、提成3532元未支付给原告。原告需支付给被告的营业额与被告需支付给原告的款项相抵后，被告尚需支付原告19872元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告刘姗于本判决生效之日起五日内支付原告方临珍19872元；二、驳回原告方临珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费660元，由原告方临珍负担363元，被告刘姗负担297元。 二审中，上诉人方临珍向本院提交了调取证据申请，申请本院到上海市体育彩票管理中心调取编号为18-018659的机器（站号：3118018659，奉城）在2019年3月11日、3月26日、3月27日、4月1日、5月1日、5月6日的销售兑奖时段统计表、销售兑奖明细账单、额度明细账单。本院经审查认为，上诉人方临珍申请调取的证据材料，其证明目的本身缺乏与本案的关联性，故不予准许。 二审中，上诉人方临珍提交销售结算单二张、手工账二张、彩票统计报表二张，待证被上诉人在一审中对账的数据不真实，未提供原始账目。被上诉人刘姗未发表质证意见，亦未提交新的证据。经审查，上诉人提交的销售结算单、手工账系自行制作，且未经被上诉人认可，故不能作为有效诉讼证据使用，本院不予采信。 经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，关于被上诉人是否编造营业收入的问题。上诉人主张被上诉人将从系统里兑出的奖金编造为营业收入，变相增加其需要上交的营业款，但双方当事人在一审中对案涉彩票店的营业收入额均予以认可，上诉人未能提供充分证据推翻其一审中已经双方确认的事实。案涉彩票店的营业收入由支付宝、微信、现金三部分组成，支付宝与微信由被上诉人直接控制，现金由上诉人收取并定期结算上交至被上诉人处。被上诉人通过支付宝、微信转账等方式将奖金兑给客户，并不影响上诉人上交的现金营业额，故上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于一审法院确定的挂票（彩票销售款项已经由被告收取）金额为2600元是否正确的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张挂票金额为3584元，但其提供的手工账本中系自行制作，并没有被上诉人的签字确认，二审中上诉人亦未提供新的证据予以佐证，被上诉人仅认可挂票金额为2600元，故一审法院确定的挂票金额并无不当，上诉人的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费110元，由上诉人方临珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 李伟峰 审 判 员 项伟杰 二〇二〇年八月十四日 代书记员 林森森