山东省滨州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁16民申53号再审申请人（一审被告）：齐鲁交通发展集团有限公司，住所地：济南市龙奥西路1号银丰财富广场D座，统一社会信用代码91370000348875342T。法定代表人：周勇，该公司董事长。委托诉讼代理人:张福胜、晋树明,山东新陆律师事务所律师。被申请人（一审原告）：日照东正建筑劳务有限公司，住所地：日照市东港区海滨五路金阶广场502B室，统一社会信用代码91371102349153288G。法定代表人：曹东，该公司董事长。原审被告：青岛公路建设集团有限公司，住所地：青岛市市北区哈尔滨路52号青建太阳岛商务一号楼518室，统一社会代码913702007064101919。法定代表人：杨坤，该公司董事长。再审申请人齐鲁交通发展集团有限公司（以下简称齐鲁交通公司）因与被申请人日照东正建筑劳务有限公司（以下简称东正公司）、原审被告青岛公路建设集团有限公司（以下简称青岛公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院于2019年11月22日作出的（2019）鲁1602民初3126号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。齐鲁交通公司申请再审称：1.请求依法撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3126号民事判决；2.依法改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求。申请事由：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；第二百条第二项;原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第二百条第六项：原判决、裁定适用法律确有错误的。具体事实和理由：一、申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项，具体理由如下：新证据：山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初611号协助执行通知书证实，自2019年4月24日开始，再审申请人需要协助青岛执行青岛公路建设集团有限公司在再审申请人处享有的应收款以人民币9300万元为限。而28期支付证书、青岛公路建设集团有限公司收款收据35张，中国建设银行网上银行电子回单48张等证据证实，再审申请人已支付青岛公路建设集团有限公司工程预付款、进度计量工程款及返还质保金共计270069005元。到2019年4月24日，未结算工程款尾款和剩余质保金仅1000余万元。因此，自2019年4月24日开始，再审申请人对青岛公路建设集团有限公司已经没有任何“未支付工程价款”，工程款尾款和剩余质保金必须全部支付给协助执行法院青岛市中级法院。再审申请人已经不欠付青岛公路建设集团有限公司任何工程款项。山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初第3126号民事判决判令再审申请人在未向青岛公路建设集团有限公司支付的工程款范围内对判决的第一项债务承担连带责任。但现在新证据证实，再审申请人已经不存在未向青岛公路建设集团有限公司支付的工程款。属于有新的证据，足以推翻原判决、裁定的情形，请再审法院依法改判驳回被申请人(一审原告)对再审申请人的诉讼请求。二、申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，具体理由如下：1.原审判决认为,“再审申请人尚未向青岛公路建设集团有限公司支付工程的质量保证金，也就是说未完全支付工程价款”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。首先，工程的质量保证金不是一般意义上的工程价款，质保金不在实际施工人主张发包人支付的工程款范围内。质量保证金(或称质保金)是双方约定用于保证工程质量的金额。因此，原审判决时存在尚未向青岛公路建设集团有限公司支付工程的质量保证金，不等于存在未完全支付工程价款。其次，质保金现在不具备退还的条件。涉案的14标工程保修期截止到2021年12月21日，现在仍未出5年保修期。保修期满后，是否还剩余质保金不确定，剩余多少质保金更不确定。现在申请人尚未向青岛公路建设集团有限公司支付工程的质量保证金，不等于以后一定还要向青岛公路建设集团有限公司支付工程的质量保证金。合同约定退还剩余质量保证金必须是在《济南至东营高速公路路桥工程施工合同协议书》约定的14标工程签发缺陷责任终止证书后进行。但缺陷责任终止证书至今未签发，不符合退还条件。《济南至东营高速公路路桥工程施工合同协议书》招标文件的通用合同条款19.6“缺陷责任期终止证书”约定，由监理人向承包人出具由发包人签发的缺陷责任期终止证书，并退还剩余的质量保证金。现在发包人还未签发缺陷责任期终止证书，退还剩余质量保证金不符合条件。本案中，青岛公路建设集团有限公司与被申请人签订的《空心板劳务施工合同》《护栏劳务施工合同》合同第12条12.1约定也印证了，14标工程的缺陷责任期至本项目签发缺陷责任终止证书止。印证了没有签发缺陷责任期终止证书，剩余质量保证金不符合退还条件。为保证农民工工资按时足额发放，再审申请人自愿加大自己的工程责任风险，2019年2月(农历春节)前返还了青岛公路建设集团有限公司60%质量保证金，仅剩余40%质量保证金。再审申请人上述返还行为与是否已经符合退还质保金条件没有关系，质保金至今仍不符合返还条件。原审判决时，没有任何证据证明涉案工程以后会出现怎样的、多少维修工程量，没有任何证据证明质保金以后会发生多少额度及质保金是否足够。在此情况下，原审判决认定“再审申请人尚未向青岛公路建设集团有限公司支付工程的质量保证金，就是未完全支付青岛公路建设集团有限公司工程价款，明显属于认定的基本事实缺乏证据证明的情形。2.原审判决认为“根据青岛公路建设集团有限公司济南至东营高速公路第十四项目部出具的相应结算书及汇总表显示，青岛公路建设集团有限公司与再审申请人已经于2019年4月29日对涉案工程结算完毕。”属于认定的基本事实缺乏证据证明。《济南至东营高速公路路桥工程施工合同协议书》招标文件专用合同条款A.公路工程专用合同条款1.1.6.2“竣工验收”：指《公路工程竣(交)工验收办法》中的竣工验收。《公路工程竣(交)工验收办法》第十六条公路工程进行竣工验收应具备以下条件：(三)工程决算已按交通部规定的办法编制完成，竣工决算已经审计，并经交通主管部门或其授权单位认定；青岛公路建设集团有限公司济南至东营高速公路第十四项目部出具的相应结算书及汇总表，不是竣工决算，未经审计，没有交通主管部门(山东省交通厅)或其授权单位认定。原审判决认为2019年4月29日对涉案工程结算完毕。明显属于认定的基本事实缺乏证据证明。三、申请事由三：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，具体理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定，突破了合同相对性原则，目的在于保护实际施工人合法利益，但是法条要求发包人欠付工程价款数额必须明确、具体。原审判决时，以后的质保期间内，是否会产生质保金支出?会产生多少质保金支出?无法预计，质保期满、符合退还条件时，是否还有剩余质保金?不确定。再审申请人尚未向青岛公路建设集团有限公司支付工程的质量保证金显然处于不确定状态。在这种情况下。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，判决再审申请人在未向青岛公路建设集团有限公司支付的工程款范围内对以上第一项债务承担连带责任属于适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》(法发〔2018〕9号)第15条规定，人民法院生效法律文书执行内容必须明确。原审判决再审申请人“未向青岛公路建设集团有限公司支付的工程款范围”无法确定，是否有未向青岛公路建设集团有限公司支付的工程款也无法确定，原判内容不明确，原审判决再审申请人承担责任显然属于适用法律错误。综上所述，再审申请人有新证据充分证实，再审申请人已经没有未向青岛公路建设集团有限公司支付的工程款，新证据足以推翻原审判决；原审判决认定再审申请人尚未向青岛公路建设集团有限公司支付工程的质量保证金，也就是说未完全支付工程价款，属于认定的基本事实缺乏证据证明；再审申请人尚未向青岛公路建设集团有限公司支付工程的质量保证金是否有剩余无法确定，原审判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，判决再审申请人在未向青岛公路建设集团有限公司支付的工程款范围内对判决第一项债务承担连带责任，判决内容不明确，属于适用法律错误。恳请再审法院查明事实，依法改判，以维护再审申请人的合法利益。本院经审查认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定:“当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”可知，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的,应当提起上诉,通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序,通过民事一审、二审程序寻求权利的救济；而再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后,当事人仍然认为生效裁判有错误的,其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人,一般不应再为其提供特殊的救济机制,否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序,从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费,还严重损害了生效裁判的既判力及法律关系的稳定,更是与两审终审制基本原则相悖。只有在当事人确系因不可归责于自己的原因而未能获得二审救济程序,且满足法定再审事由时,才允许对该生效裁判进行再审审查认定。本案中，山东省滨州市滨城区人民法院于2019年11月22日作出的（2019）鲁1602民初3126号民事判决，判决齐鲁交通公司在未向原审被告青岛公路公司支付的工程款范围内对判决第一项债务承担连带责任。判决生效后,齐鲁交通公司无正当理由不提出上诉,说明其接受一审判决结果。在放弃了通过正常二审程序寻求救济后,齐鲁交通公司现又申请再审,本院对此不予支持。其次,再审申请人齐鲁交通公司提交“新”证据:山东省青岛市中级人民法院于2019年4月24日作出的（2019）鲁02民初611号协助执行通知书等,欲证实其已不欠付青岛公路公司任何工程款项,原审判决认定的“齐鲁交通公司尚未向青岛公路公司支付工程的质量保证金，也就是说未完全支付工程价款”缺乏证据证明,因而不应该判决其在未向原审被告青岛公路公司支付的工程款范围内对原审判决第一项债务承担连带责任。本院经审查认为,1、再审申请人齐鲁交通公司提交的该协助执行通知书系在本案原审立案前作出,原审审理时就已客观存在,再审申请人齐鲁交通公司未有正当理由说明其在原审中不能提供该证据,故该证据不属于法定的新证据;2、该协助执行通知书仅系为协助冻结青岛公路公司在再审申请人处享有的应收款,该冻结并不能必然导致青岛公路公司与再审申请人之间存在的应支付款项关系消灭,即不能产生“齐鲁交通公司已经不存在未向青岛公路公司支付的工程款”情形,原审判决依据查明的事实及在案证据对此的认定并无不当。再次,对再审申请人齐鲁交通公司提出的原审判决认定“青岛公路公司与再审申请人已经于2019年4月29日对涉案工程结算完毕”，属于认定基本事实缺乏证据证明及第三项申请理由,本院经审查认为,原审判决认定涉案工程结算完毕系根据青岛公路建设集团有限公司济南至东营高速公路第十四项目部出具的相应结算书及汇总表等证据,不属认定事实缺乏证据证明情形;原审判决依据查明的事实及证据进行判决时适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定并无不当。综上,再审申请人齐鲁交通公司的再审申请,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下：驳回齐鲁交通发展集团有限公司的再审申请。审判长  常维华审判员  于国俊审判员  张魁海二〇二〇年八月二十五日书记员  高龙杰