北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2973号上诉人（原审原告）：烟台欣和企业食品有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区。法定代表人：孙德善，执行董事。委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，北京恒都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王珊，国家知识产权局审查员。原审第三人：深圳市永为投资有限公司，住所地广东省深圳市盐田区。法定代表人：吕坚强。上诉人烟台欣和企业食品有限公司（简称烟台欣和公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初380号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：深圳市永为投资有限公司（简称深圳永为公司）。2.注册号：10956388。3.申请日期：2012年5月23日。4.专用权期限至：2023年9月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：会计、户外广告、广告宣传等。二、引证商标1.注册人：欣和控股有限公司。2.注册号：4888436。3.申请日期：2005年9月12日。4.专用权期限至：2028年7月27日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：面粉制品、豆粉、调味酱油、醋、酱油、调味品、酱菜（调味品）、调味酱、方便面、谷类制品。三、被诉裁定：商评字[2018]第224499号《关于第10956388号“六月鲜LIUBAYUEXIAN”商标无效宣告请求裁定书》。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为：诉争商标的申请注册未违反2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第十三条第二款、第十条第一款第（八）项的规定，但诉争商标原申请人申请注册商标多达235件，除诉争商标外还注册了大量与知名品牌相同或相近的商标，具有明显主观恶意，已违反2001年商标法第四十一条第一款的规定，故裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实商标评审阶段，烟台欣和公司提交了以下主要证据：1.商标授权许可使用合同、备案公告、烟台欣和公司介绍及其商标管理办法、烟台欣和公司官网截图及相关企业资料；2.烟台欣和公司及关联公司所获荣誉、调味品协会证明；3.审计报告、经销合同、发票及回单；4.广告合同、发票及宣传资料；5.产品检测报告、网络平台投诉结果、判决书；6.中国食品科学技术学会证明。原审诉讼阶段，烟台欣和公司提交了以下证据：1.2012-2014年经销合同、2010-2014年部分发票、2010-2014年广告协议、2011-2014年广告费服务费发票；2.商标使用许可合同、2010-2017年销售及广告费用审计报告、2016/2017年购销合同、2019年业绩证明；3.广告照片、上刊报告、广告统计、电视广告、报纸宣传存档、媒体报告等广告宣传证据。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，第一，关于诉争商标在核定服务上的申请注册是否违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。商标授权许可使用合同、备案公告、烟台欣和公司介绍及其商标管理办法、烟台欣和公司官网截图及相关企业资料证明了烟台欣和公司企业的资质。烟台欣和公司及关联公司所获荣誉部分指向烟台欣和公司本身而非引证商标，调味品协会及食品科学技术学会于2017年出具的证明载明引证商标为知名品牌但是还应结合引证商标具体使用情况；烟台欣和公司提交了2009年至2014年的广告合同及对应的部分发票，烟台欣和公司亦提交了部分广告照片、媒体广告等证明广告合同履行情况，其中相当部分的销售合同、发票和广告宣传证据为诉争商标申请注册之后产生的证据，审计报告为自制证据难以认定实际流通情况，故结合购销合同和销售、广告费用专项审计报告可以确认引证商标在中国大陆地区于核定使用的“酱油”商品上具有一定知名度但尚不足以达到驰名程度。引证商标在诉争商标申请注册日前于核定使用在“酱油”商品上具有一定知名度但尚不足以达到驰名程度，故诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。第二，驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原则。适用其他法律规范可以为商标权人提供法律救济的，对于请求保护的商标是否驰名不予审查。商标权人除了提出驰名商标保护请求外还提出了其他主张、理由，如果其他主张、理由成立自然无需认定构成驰名商标。本案中，被诉裁定以深圳永为公司在诉争商标外还注册了大量与知名品牌相同或相近的商标，具有明显主观恶意，已构成2001年商标法第四十一条第一款之规定，诉争商标应予以无效宣告。被诉裁定适用其他法律规范已为烟台欣和公司提供了法律救济，对于烟台欣和公司对引证商标在核定使用的“酱油”商品上要求认定驰名商标缺少必要性。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回烟台欣和公司的诉讼请求。烟台欣和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：一、原审判决认定“审计报告为自制证据难以认定实际流通情况”属于明显事实错误。烟台欣和公司提交诉争商标申请日之后形成的证据，足以证明在先商标在诉争商标申请日前已处于驰名状态的，可以予以采纳，原审判决应采纳诉争商标申请日之后的证据。原审判决认定本案无需认定驰名商标的理由有违商标法立法目的。二、在诉争商标申请日前，引证商标在“酱油”商品上已为相关公众所熟知，事实上达到驰名的状态。诉争商标与引证商标的显著部分完全相同，构成对引证商标的复制、摹仿。诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条的规定。国家知识产权局、深圳永为公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，烟台欣和公司另提交沈阳家乐福公司出具的证明，用以证明引证商标所使用的“酱油”商品2015年至2018年销售额较高，在家乐福超市属于受消费者喜爱的品牌。以上事实，有烟台欣和公司提交的声明等在案佐证。本院认为，《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”故本案实体问题应适用2001年商标法。根据各方当事人的主张，本案二审争议焦点为诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定。鉴于各方当事人对于原审判决及被诉裁定的其他认定不持异议，本院经审查予以确认。2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据上述规定，引证商标是已在中国注册的驰名商标，诉争商标构成对该引证驰名商标的复制、摹仿或者翻译，诉争商标的注册容易误导公众、进而损害引证商标权利人的利益是适用2001年商标法第十三条第二款的三个基本条件。认定引证商标是否驰名，一般应以诉争商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。同时，商标授权确权行政案件审理中，遵循驰名商标按需认定原则。本案中，烟台欣和公司所提交的形成于诉争商标申请日前的证据，虽能证明烟台欣和公司的引证商标经过使用、宣传，在核定使用的“酱油”商品上已经具有一定知名度，但尚不足以达到驰名程度。烟台欣和公司提交的形成于诉争商标申请日后的部分销售合同、发票和广告宣传等证据，亦不足以证明引证商标在诉争商标申请日前已处于驰名状态。况且，因诉争商标的申请注册已被认定违反2001年商标法第四十一条第一款的规定，本案并无适用驰名商标予以保护的必要。原审判决及被诉裁定认定诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定，并无不妥，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。烟台欣和公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由烟台欣和企业食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨柏勇审 判 员 苏志甫审 判 员 俞惠斌二〇二〇年八月二十八日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌