陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终11号 上诉人（原审原告）：陕西建工第二建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：王峰，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人：丁义虎，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中天泽房地产开发有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：成怀德，该公司董事长。委托诉讼代理人：成建伟，该公司员工。委托诉讼代理人：余艳，陕西嘉盟律师事务所律师。原审第三人：卞英杰，男，1967年8月2日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。原审第三人：李晓华，女，1967年11月21日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区，系第三人卞英杰配偶。共同委托诉讼代理人：刘凡，陕西迈拓律师事务所律师。上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕二建）因与被上诉人汉中天泽房地产开发有限公司（以下简称天泽公司）及原审第三人卞英杰、李晓华建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2017）陕07民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕二建委托诉讼代理人王峰、丁义虎，被上诉人天泽公司委托诉讼代理人成建伟、余艳，原审第三人卞英杰、李晓华共同委托诉讼代理人刘凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕二建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判天泽公司支付陕二建工程款58160540.71元，并自2017年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止；2.撤销一审判决第二项；3.撤销一审判决第三、四项，改判天泽公司赔偿陕二建损失4662004.27元及支付违约金500万元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的付款金额计算有误且前后矛盾。1.一审判决第11页关于天泽公司已付款金额暂认定的1至7项的金额为53405611元（33120611-1000000+185000+5100000+14700000+800000+500000），另加上第9页茶城项目超付款13959508.4元，二者合计67365119.4元与判决第18页已付款总额68865119.4元不能吻合，计算错误，二者相差150万元。2.一审认定三方均认可的天泽公司已付款33120611元与事实不符，陕二建实际认可已付款为31285611元。3.一审判决第12页第3项认定已付款18.5万元，已经计算在第1项已付工程款中，此处再次认定，属重复计算。4.一审判决第16页认定“被告已支付工程款给原告3428.5611万元；被告已支付工程款给第三人1710万元，被告另已支付第三人的352万元”依据不足，属于计算错误。二、（2017）陕07民初61号民事判决超付款与本案应付工程款相抵没有法律依据。（2017）陕07民初61号民事判决在本院认为部分认定“茶城项目”结算价款不含养老保险统筹费用为135798420.6元，审查认定已支付工程价款149757929元。上述两数字相减为13959508.4元，以超付为由在本案中将该部分款项予以扣除有误。二者属于不同的案件，一审未合并审理，在本案予以扣除无法律依据。三、一审认定双方倒账款3250万元有误，实际倒账款应为3350万元。1.天泽公司于2013年12月23日转入陕二建1000万元，2013年12月24日陕二建返款给天泽公司1000万元。2.天泽公司于2014年5月28日转入陕二建350万元，2014年6月3日陕二建给天泽公司返款350万元。3.天泽公司于2014年9月26日转入陕二建1000万元，2014年9月28日陕二建给天泽公司返款1000万元。4.天泽公司于2014年9月29日转入陕二建1000万元，2014年9月29日陕二建向天泽公司返款1000万元。以上陕二建共计返款3350万元，并非一审认定的3250万元。四、一审判决第13页第5项1470万元为工程款，属于事实认定错误。卞英杰、李晓华以个人名义从天泽公司领取款项，或天泽公司直接付给案外第三人，对此陕二建既不知情也未委托付款或委托代收，且第三人在庭审中自认该款项未用于涉案工程，故一审认定视为已付陕二建工程款的事实认定错误。五、一审判决第14页第6项“2014年10月23日80万元，银行转账记录虽未显示实际支取人名称，但第三人出具了工程款借条，并在转账支票存根签字，无论是否第三人本人支取，均应视为第三人已将该80万元工程款取走”，该认定错误。该款是否实际支付未查明，天泽公司未完成已付款的举证责任，应承担不利后果，即使案外第三人已经取款，也不能视为支付陕二建工程款。六、一审将（2016）陕07民初81号判决即卞英杰个人贷款、天泽公司作为担保人，判决天泽公司连带清偿程国际借款本金及利息这一案件结果在本案中扣减，属认定事实不清，适用法律错误。1.此案借款合同当事人为卞英杰个人，天泽公司作为担保人，与陕二建无任何关联，更不能证明该款项用于涉案工程。虽然该案在该院查明部分认定“天泽公司出具的股东会决议，同意为卞英杰向程国际借款1000万元提供担保，并承诺卞英杰不能按期偿还，从应付陕二建工程款中支付。”这属于在陕二建不知情的情况下擅自为陕二建设定义务，对陕二建没有约束力。2.一审判决第15页倒数第六行“结合天泽公司举证证明2014年11月4日、2014年11月12日付款证据中的2014年10月28日陕二建、卞英杰、天泽公司签字或盖章认可的工程款拨付审批表中载明本期应付工程款1439万元，以及……可认定2015年2月11日第三人卞英杰向第三人程国际借款及被告未按期支付工程进度款有关联”纯属拼凑事实，缺乏逻辑，无法推定出该借款与天泽公司按期支付工程进度款之间存在关联。3.（2016）陕07民初81号案件涉及的款项，天泽公司未提供证据证明已经实际履行，不能作为抵扣陕二建工程款的依据。4.该案与本案法律关系主体不同，性质不同，不具有法定的抵销事由，且在已付款不明的情况下，应另案处理。七、天泽公司迟延付款给陕二建造成的损失4662004.27元及违约金500万元应予支持。依据陕二建一审提交的证据，该损失均已由判决认定，应予支持。一审判决第21页法院认定“原告主张的违约金，系施工完成后因索要工程款而签订本协议约定，与本案备案合同约定，招标投标程序法律规定均不符”属于定性错误。该违约金产生的依据为双方于2017年11月16日签订的《协议承诺书》，是在工程完工后，为解决农民工工资而承诺付款2000万元，逾期将承担500万元违约金。该违约金系双方真实意思表示，在天泽公司未按承诺书付款时，应按约定承担违约金，其与备案合同约定及招投标程序无任何关系。陕二建对500万元违约金的主张应予支持。八、一审第18页倒数第四行论证“第三人卞英杰就本案向被告实际收取款项的所有部分，包括被告已代第三人向案外人支付的各项款项，均应视为原、被告双方履行合同过程中已实际履行了工程款支付收取义务”，未将工程款与第三人自认未用于涉案工程的款项及属于第三人个人借款进行区分，将其视为支付陕二建工程款既无事实依据也无法律依据。天泽公司答辩称，一、一审认定付款金额正确，一审确定被告已支付的3428.5611元，被告给卞英杰经手的1710，双方都不认可的352万，还有一笔1000万，茶城项目1359.9504，加起来是一审判决认定的68865119.4元。上诉人的上诉状中所述的前后矛盾是不正确的。差距300万元，一审质证时，上诉人认为300万和茶城项目是重合的所以没有认可，后经过补充质证，证明没有重复计算。二、本案滨江丽苑项目和茶城项目工程款相互抵扣是有事实依据的，发包方都是天泽公司，实际施工人是卞英杰，财务做账都有交互重叠。三、一审法官曾征求过一审出庭的人员，也做了释明，这是三方都认可两个项目工程款统一核算的。四、一审认定倒账款为3350万是正确的。五、一审中1470万元作为已付工程款符合事实，第三人卞英杰承担了承包方所有权利义务的履行，付给卞英杰的应是工程款。六、有相应证据证明第三人已将该笔80万领取走，基于第三人的特殊身份，应认定该笔工程款已经付给了陕二建。七、本金1000万的借款，从滨江丽苑已付工程款扣减符合案件事实，滨江丽苑因第三人卞英杰无法垫资，天泽公司作为担保方，卞英杰向第三人借款，天泽公司后来将代卞英杰偿还，另案已经到了强制执行，天泽公司也将偿还该笔款项，因此利息部分天泽公司不应承担。八、赔偿款及违约金不符合案件事实，一审陕二建提出损失均是陕二建和卞英杰向外欠付的材料款和人工费用，和本案没有必然紧密的关系，没有直接因果关系，一审法院酌情支持209万的违约损失，符合案件事实。500万的违约金是有前提的，约定在没有结算的基础上，卞英杰带农民工围堵天泽公司，法定代表人被迫签订，不应支持。九、基于卞英杰实际履行了承包方的权利义务，卞英杰是本案的实际施工人。第三人卞英杰、李晓华述称，1.关于双方之间的工程款是否超额支付，是否相抵第三人并不知情，也无权干涉。2.关于倒账款一审认定是3350万元，双方对于倒账款金额没有异议，第三人对此也没有异议；3.关于第三人的个人借款，第三人认为属于个人债务，与上诉人和被上诉人的工程款无关；4.关于陕二建的损失和承诺书，因为被上诉人未按约定付款，导致陕二建因为这个项目被起诉，具体的损失金额第三人不清楚，以陕二建的请求为准；5.关于协议承诺书，被上诉人欠付工程款以及工人工资是事实，虽然双方没有结算但欠付的工程款已经超过两千万，且第三人也未逼迫被上诉人签订协议承诺书，该协议承诺书合法有效。陕二建向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告剩余工程款58160540.71元；2.依法判令被告给剩余工程款58160540.71元自2017年5月31日至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息，暂计至2017年9月25日利息为801161.45元；3.判令被告赔偿因其迟延付款给原告造成的损失4662004.27元；4.判令被告向原告提供以结算价格为标准的足额“陕西省建筑行业劳保费用统一收款票据”；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中增加诉讼请求：支付违约金500万元。一审法院查明的事实：2013年11月1日，原、被告双方经招标、投标程序签订《建设工程施工合同》，合同中有以下约定：1.开工日期：2013年7月23日，该条款同时备注开工日期按甲乙双方确认的实际开工日期为准，竣工日期2015年6月24日；2.项目经理韩吉祥；3.承包人每月25日向监理方、甲方提供当月工程量完成报表，当月工程实际完成进度报表和下月工程进度计划报表，承包人每月25日前提交当月完成工程量，报监理工程师甲方现场代表认可，工程量的确认办法按《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款执行；4.合同价92295600元；5.承包人每月按实际完成的以监理复检确认合格后的分项工程上报产值，经发包人审查后三日内按审查后产值的85%支付，竣工验收合格后15日内支付至合同价的90%，其余款项待工程交验合格、办完竣工资料移交与竣工结算手续，除留5%工程质量保修金外一月内付清；6.通用条款36条，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；7.专用条款进度款条款，竣工初验合格后15日内支付至合同价的90%，其余款项待工程交验合格、办完竣工资料移交与竣工结算手续，除留5%工程质量保修金外一月内付清；8.合同专用条款中竣工验收与结算条款，工程经有关部门验收合格后，做工程结算，经决算审查完，按审定后总造价扣除5%的工程保修金，其余款项在审计结论作出后一月内全部付清。但工程质量保修书中又约定本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为按合同造价5%预留肆佰陆拾壹万肆仟柒佰捌拾元整；9.本工程验收前一周内提交竣工图及施工技术资料叁套，竣工验收后提供备案资料贰份；10.合同专用条款中需要明示的法律和行政法规中有以下内容：《建设工程价款结算暂行办法》财建部369号文件、《建设工程质量保证金管理办法》（2005）7号文件、《建设工程质量管理条例》等；11.发包人应向承包人出具“陕西省建筑行业劳保统筹费用统一收款票据”复印件，否则，承包人在工程竣工结算时将按国家相关计费标准全额计取该项费用；12.发包人支付的工程款须汇入承包人给定的下列银行账户内，开户名称：陕西建工集团第二建筑工程有限公司，开户银行：工行汉中人民路支行，账号：2606053639200106725；13.质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，土建工程为装修2年（该内容为合同原文表述），屋面防水工程为5年，电器管线、上下水管线安装工程为2年；14.本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为按合同造价5%预留4614780元，在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。土建、屋面、水电年保修期满后，按土建、屋面、水电所占的造价比例，到期后返还，如保修期内甲方产生的维修费用，从保修费中扣除，其中土建76.74%，屋面10.57%，水电12.79%；15.本合同双方签字，盖章，经备案机关备案后生效；16.本合同未尽事宜，双方另行协商，签订补充协议，经合同备案机关备案后生效；该合同后于2013年11月14日备案。本案建设工程施工合同签订前，第三人卞英杰以项目经理身份在2013年9月30日出具投标承诺书，承诺愿意交纳840万元投标保证金，并承诺整体造价下浮7%的款项，返还给被告天泽公司，被告在质证过程中据此提出工程款的结算应下浮7%，原告不予认可。因该承诺违背招标投标相关法律规定，且与备案合同不符，该院不予采信。施工过程中，合同约定的项目经理韩吉祥未参与实际组织施工活动，实际由第三人卞英杰作为项目经理组织施工、与被告联系索要工程款等事项。第三人李晓华与第三人卞英杰系夫妻关系，第三人李晓华在第三人卞英杰施工组织活动中经手办理了大量的财务事项，并有部分款项进入第三人李晓华个人银行账户。2013年11月8日，原告因本案工程在汉中市城乡建设规划局办理了外地进汉建筑施工企业备案登记表，其中载明原告在汉负责人为卞英杰，项目经理为韩吉祥。2015年7月22日，汉中市汉台区地方税务局出具税务登记证，载明原告法定代表人（负责人）：卞英杰，地址：陕西省汉中市汉台区莲湖路，设立登记日期为2009年10月22日。被告提交汉台区地方税务局办税服务厅证明载明原告在本地办理税务登记的法定代表人为第三人卞英杰。但原告工商登记中并无该记载。原告与第三人卞英杰签订有劳动合同，自2007年起为无固定期限劳动合同。原告提供的社保部门出具的第三人卞英杰自1993年以来由原告公司缴纳的社保缴纳清单中，除1993年缴费月数为2、1994缴费月数为0、2017年缴费月数为9以外，其他年费缴费月份均为12，即其社保均由原告公司缴纳。本案工程完工后，2016年5月23日，监理公司在施工质量验收技术资料通用表后签注结论意见：“通过工程质量控制资料核查，该工程资料齐全、有效，各种施工试验，系统调试记录等符合有关规范规定，同意竣工验收”。但此后被告并未组织竣工验收即将该工程投入使用。案件审理过程中，双方还对保修金返还发生争议，原告认为应自工程初验合格时起计算保修金返还时间，并称系被告拖欠政府相关费用致使被告无法组织竣工验收，返还期限依法最长计算2年，被告则认为工程还未经竣工验收，未到返还期限。后又补充意见称，即使按投入使用，也应按被告与物业公司确认的2017年4月1日交付物业公司的时间作为投入使用的时间，并作为竣工时间，从此开始计算保修金返还时间。本院经审查认为，虽双方未能提供足够的证据证明是何原因致被告未组织竣工验收，但结合初验及工程使用情况、合同专用条款中验收前一周提供有关竣工的资料约定、当事人陈述以及全案其他情况，系被告的原因的可能性明显较大，本案认定系被告原因导致的未组织竣工验收。2017年1月16日，原、被告在汉中茶城售楼部一楼大厅签订协议承诺书，第三人卞英杰在原告签章处签字。协议承诺书载明，原告施工的茶城及滨江丽苑工程现已全部完工，为解决农民工工资问题，被告承诺于2017年1月17日至1月19日支付工程款2000万元，如未按上述承诺如期足额支付，承担违约金500万元。该日，汉中市汉台区中山街派出所因茶城12楼被告公司有人闹事而出警，经出警了解，系讨要工资，民警现场告知注意方式，如协商不成可走司法途径。被告还提交现场照片用以证明当时被第三人卞英杰带领农民工胁迫而签订协议承诺，但照片信息显示日期为签订协议日期的次日。2017年5月31日，陕西方信工程咨询有限公司出具结算审查定案单，载明：滨江丽苑11#-18#楼、地下车库及室外工程审定结算价不含养老保险费用为95756151.71元，被告于当日签章、原告于2017年6月29日签章。被告质证对真实性无异议，但称竣工验收合格后才能做竣工结算价，到目前为止工程并没有竣工验收。第三人对真实性和证明目的均认可。结合当事人质证意见，足以对本案工程现造价不含养老保险费用为95756151.71元的事实予以认定。原告在履行本案合同过程中，因欠付材料款及设备款而被起诉，经调解或判决，被生效法律文书确定承担相应的利息、诉讼费用等以下4662004.27元，原告主张应由被告赔偿：1.（2016）陕0702民初1100号民事判决书及（2017）陕0722执122号执行裁定书确定的2014年4月28日滨江丽苑项目部向陕西金元混凝土有限公司购买混凝土而产生的2014年9月10日至2016年12月13日的货款的24%的利息1263975.2元、案件受理费30286元，迟延履行债务利息37797元。原告还主张该案有执行费38775元，但未提交该金额的相关凭据。2.（2016）陕0702民初1892号民事调解书及（2017）陕0702执恢22-1号执行裁定书确定：陕西华实投资集团有限公司主张2013年7月至2016年7月9日陕二建承建滨江丽苑项目工程向其购买预拌混凝土而产生的货及实现债权的费用，截止2016年7月9日已支付货款2600000元，欠5993523.5元，还应支付同期中国人民银行贷款利率计算利息，经调解确定2016年9月23日前支付158万元，剩余本金及实现债权费用4753523元在2017年5月1日前分7期支付，于每月31日（30）日之前支付，如违约任何一期，可申请强制执行。2017年2月28日该案强制执行完毕。陕二建在本案主张该案承担的利息101487.71元，案件受理费28558元，执行费50220元属其损失，还主张其在该案中承担了货款利息33999.5元亦属其损失，但生效裁判文书未区分本金及利息，陕二建在本案未提交相关区分计算的证据材料。3.（2017）陕0702民初1567号民事判决确定的，因陕二建承包的含本案1项目在内的总共4个项目工程以及卞英杰承包的1个项目工程向汉中敬明德商贸有限公司购买电缆欠付货款，因其中四个项目属陕二建而判决由陕二建负担的诉讼费17200元的部分，以及因陕二建及卞英杰两方欠付货款而由两方共同承担的诉讼保全费及保险费1700元，陕二建在本案中主张为其损失。4.（2017）陕0702民初1864号民事调解书确定：汉中金颐物资有限公司提出诉讼请求：1.陕二建、卞英杰支付钢材款及资金占用费债务本金2000000元，逾期还款剩余债务利息至全部履行清结之日为止，计算至2017年6月23日为796849.32元，诉讼费和保全费等相关费用由对方承担。该案经调解确认陕二建应支付拖欠的钢材款及资金占用费共计2600000元，陕二建负担的诉讼费为7294元。在该调解生效之前的2015年7月2日，双方签订了《债务清偿协议书》，其中载明剩余款项按月息2.5分计算，钢材用于滨江丽苑项目。陕二建在本案中主张该案确定的2600000元款项，减去陕二建自行计算的该协议中仍欠付的钢材款本金32996.94元，剩余的2567003.06元，以及该案承担的诉讼费7294元，属其损失，应由天泽公司承担。5.（2017）陕0702民初1881号民事判决书确定：滨江丽苑项目部以及汉中军分区建设项目部与陕西万宇实业有限公司分别于2015年7月30日、2014年3月29日签订买卖合同，该公司将货物运送至二项目部现场，经安装、调试、验收后投入使用，两项目部分别欠款245150元、73700元，陕二建因此被判决承担欠付货款的利息，利息按年24%，分别自2015年9月1日、2014年6月1日起计算。陕二建在本案中主张，该案利息属其损失，计算至2017年9月13日，分别为119633.2元、58075.6元。本案审理过程中，被告出示了其交纳养老保险统筹费用的票据，原告据此撤回了要求被告开具相关票据的诉讼请求，该院依法予以准许，不再将该请求纳入本案审理范围。被告天泽公司举证用以证明其在履行合同过程中支付的款项，结合各方当事人的举证，对被告已付款金额暂认定如下：1.三方当事人均无异议的被告已付款6760.0611万元，该院予以确认，其中2015年7月30日50万元（以下均按该格式，当事人质证意见中的票证日期加金额方式标注每笔付款项）、2015年9月30日50万元，各方对已付工程款均无异议，仅因被告在该院一并受理的两案中均提出这两笔，经质证各方均认可仅能计算一次，综合全案实际案情，该两笔计入本案，并已计入各方均认可的前述已付工程款中。同时，三方亦均认可其中被告支付的3250万元系倒账款，已由原告返还给被告，该院亦确认被告已付款举证中的该部分不应采信，应从前述已付工程款款中扣除；故三方均认可的被告已付原告工程款为3312.0611万元。2.原告举证中2014年7月25日向被告支付100万元的银行转账记录，原告称系双方因本案项目产生的资金拆借，已返还被告，系倒账款，应从被告已付款中扣除。被告在证据交换时认可，后期就已付款举证时又称该笔100万未在已付款证据中显示，不应从已付款中扣除，该笔款项属其他经济关系。该院亦责令被告提供该笔100万的支付凭证，但其未能提供，结合全案双方合作的情况采信原告主张，从被告已付款总额中扣减该100万元。3.被告证据中，因开发票而对实付金额产生争议的2016年7月7日两笔5万元、2016年7月8日10万元，被告关于因原告未开发票，故扣税款1.5万元后实际支付18.5万元，应按支付20万元计算的主张，因交纳税款、开具发票系当事人的法定义务，不能因当事人的行为而免除，故该院仅按18.5万元认定实际支付的金额。4.原告不认可，第三人完全认可的510万元以下付款金额，结合证据中第三人出具的支取凭证等内容以及全案案情，暂认定为被告已将该部分工程款支付给第三人：2014年5月19日90万元，2014年9月12日30万元，2014年10月20日30万元，2015年2月9日100万元，2015年2月17日20万元，2015年7月24日200万元，2015年9月15日20万元，2015年11月24日15万元，2016年5月5日5万。5.原告不认可，第三人对真实性认可而对关联性有异议，认为或属个人借款未用于工程，或记不请用途的以下1470万元款项，暂分别认定如下：2014年1月27日50万元，该笔款项第三人卞英杰出具了借条，载明借到滨江丽苑工程款；2014年5月23日350万元，该笔款项第三人卞英杰出具了借条，工程款拨付审批表上加盖了被告项目部印章；2015年2月5日100万元，该笔款项第三人出具收条，载明收到滨江丽苑工程款，由汉中英华实业有限公司支取，而该公司与本案工程相关关系原告举证中亦有；2016年6月29日370万元，第三人卞英杰出具了收条，载明收到滨江丽苑工程款，被告还备注凭发票核销。该四笔款项共计870万元暂可视为被告将该部分工程款支付给第三人。2014年11月4日150万元，2014年11月12日100万元，支票存根上有第三人签名，在出具支票之前的2014年10月28日工程款拨付审批表上有被告项目部印章及第三人卞英杰签名，后一笔100万有陕西汉中英华实业有限公司支取，银行流水注明为工程款。亦暂可视为被告已将该两笔合计250万工程款支付给第三人。2014年5月29日150万元，2014年8月7日50万元，2014年8月25日50万元，2015年7月10日65万元、2015年7月10日35万元、2017年1月9日2万元，合计352万元，暂认定被告已将该部分款项支付给第三人。6.原告、第三人均不认可的以下180万款项：2014年1月16日100万元，当事人称银行不给查询而无法对支票的支取情况进行取证，根据被告提供的银行账户及2014年1月16日的支票存根，经该院到银行查询后银行回复，2014年1月1日至2014年1月31日期间无该支票的支取信息，故该院认定该笔款项不应视为已支付款项；2014年10月23日80万元，银行转账记录虽未显示实际支取人名称，但第三人出具了工程款借条，并在转账支票存根签字，无论是否由第三人本人支取，均应视为第三人已将该80万元工程款取走。7.2017年1月21日原告出具收据100万元中未向案外人蔡明支付的50万元，被告提供的原告出具的收据中载明为：“甲方代付蔡明人工费”，后2017年1月26日被告出具证明，称收到该收据，被告支付蔡明50万，欠付50万元，下方有属实及蔡明字样的签字，被告主张该笔款蔡明已不会向原告主张，应计入已付款。但被告的证据仅能证明被告愿意承担该债务，而未能证明案外人蔡明同意该债务转移，本案不能视为被告已给原告支付该笔工程款，如本案之后被告实际继续承担了对案外人蔡明的责任，可依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条之规定另行主张。8.被告主张因生效判决被强制执行而代第三人卞英杰偿还的借款应计算为本案已付工程款，原告及第三人质证均称属第三人卞英杰的个人借款而不应支持被告的主张。经审查，被告主张的该案为（2016）陕07民初81号原告程国际与被告卞英杰、第三人天泽公司民间借贷纠纷案，该案生效民事判决认定有以下事实：2015年2月11日，第三人卞英杰借程国际1000万元，被告为担保人，当日被告还出具《股东会议决议》，同意提供担保，承诺如第三人卞英杰不能按期偿还，由被告从应付原告工程款中支付。该案生效判决判定：1.卞英杰于判决生效10日偿还借款本金1000万元，利息300万元，自2016年11月12日起以本金1000万元按月息2%计算利息至清偿之日；2.天泽公司承担连带清偿责任，驳回其他诉讼请求；3.案件受理费99962元，保全费5000元，由卞英杰负担。该案后已进入强制执行阶段，但实际由天泽公司履行的部分其未提供证据证明，并称尚在强制执行过程中。就被告该部分主张，结合被告举证中2014年11月4日、2014年11月12日付款证据中的2014年10月28日原告、第三人卞英杰、被告签字或签章认可的工程款拨付审批表中载明的本期应付工程款1439万元，以及工程款拨付审批表制作后至2015年2月11日期间，被告举证该期间给第三人的付款或代第三人付门窗款共计450万元的事实，以及双方合作的整个过程，可认定2015年2月11日第三人卞英杰向第三人程国际借款与被告未按期支付进度款有关联，亦即采纳被告系因欠付工程进度款而为第三人卞英杰担保对外借款1000万元的意见。考虑到该案担保的借贷利息部分，既不属应付工程款范围，也不同于欠付工程款而产生的利息，该院认定被告经强制执行而履行的本金部分，与应付的工程款本金有关；履行的利息部分，根据本案诉讼请求的范围，仅在工程欠款同期应付利息范围内，与本案当事人争议的欠付工程款利息有关。9.原告在本案起诉时申请与该院已受理的（2017）陕07民初61号原告陕二建诉被告天泽公司、第三人卞英杰、李晓华茶城地下车库及商业用房项目建设工程施工合同纠纷一审案件（以下简称为茶城项目案件）合并审理，并主张被告天泽公司将本案款项计入茶城项目案件，而导致茶城项目案件多计算已付款，但原告并未提供相关证据支持该主张。该院认为，因两案标的系两独立的法律关系，原告申请合并审理本质是为防止重复或遗漏计算而主张抵销，仅需将相关债务抵销而解决，两案其他争议点不尽相同，无需合并审理。另案的诉讼保全费5000元亦非本案费用。经各方当事人质证，该院认定茶城案项目案件多计算被告付款1395.95084万元，应抵入本案项目。综上，就被告举证的已付款部分，该院暂认定包括以下部分，被告已支付原告工程款3428.5611万元；被告已支付工程款给第三人1710万元；被告另已支付第三人的352万元；被告因欠付进度款而担保第三人卞英杰对外借款，经法院判决由被告承担的并执行的部分。该院受理的（2017）陕07民初61号与本案相同当事人的茶城项目案件，经核算被告给第三人及原告共多付款1395.95084万元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、欠付工程款的认定；二、双方约定的保修金是否应返还；三、原告主张的利息、损失、违约金如何认定。就本案争议焦点，该院分析认定如下：一、关于已付工程款的认定，因一方当事人的行为使他人有理由相信第三人有相关权限而与其之间进行的法律行为，对当事人有约束力；合同一方虽未按约定的方式履行，但对方接受的履行方式，应按实际履行方式结算。基于本案以下事实：1.第三人卞英杰在投标过程中的行为；2.合同约定的项目经理未实际履行相关职责，在整个合同履行过程中，直接从事投标行为的第三人卞英杰为实际的项目经理；3.原告在本地企业备案登记表中，将实际的项目经理登记为在汉负责人；4.合同签订后，在原、被告双方合同明确约定工程款应支付至原告账户的情况下，被告在工程款支付过程中，二第三人经手大量金额未进入约定账号，或进入非约定账户，或进入第三人账户，或进入案外人账户，原告指定账户中进度款远未足额收取，且持续整个合同履行期间数年直至工程竣工并报监理验收合格，一方面合同履行过程中原告就已直接认可部分未按合同约定的支付方式的支付，另一方面原、被告双方在合同履行过程中未就进度款支付方式发生争议；5.在第三方造价审定后，2017年1月16日，因欠款纠纷，原、被告双方签章的《协议承诺书》仍由第三人卞英杰在被告法人或代理人签章处签名；6.该院受理的茶城项目案件各当事人陈述的双方合作过程，以及本案项目发生于该项目尚未结束的时机而发生于茶城项目同样的未按合同约定的支付方式支付的情况。以上情况，对被告而言，其已有足够的理由相信第三人卞英杰有权收取工程款、以及在资金缺乏情况下筹措施工资金。第三人卞英杰就本案向被告实际收取款项的所有部分，包括被告代第三人向案外人支付的各款项，均应视为原、被告双方履行合同过程中被告已实际履行了工程款支付收取义务，不应由被告再次支付。故本案被告总计已付款金额为68865119.4元（含茶城项目案件抵销款）以及后期该院执行（2016）陕07民初81号中实际由被告履行的本金部分，被告在该案履行的利息部分在本案欠付工程款同期应付利息范围内的利息，应视为已支付本案利息。二、双方约定的保修金返还问题，依双方合同中明示适用的当时施行的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号，2016年废止）规定中建设工程质量保证金、保修金的表述，双方在《工程质量保修书》中约定的质量保修金，结合约定的其他条款，属缺陷责任期内保证承包人对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，与质量保证金具有同一性。而双方当事人对质量保修期的约定有：“土建工程为装修贰年”，该表述属表意不清，约定不明的情形，双方还约定有：“在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量”，“土建、屋面、水电保修期满后，按土建、屋面、水电所占的造价比例，到期后分期返还”，而依该约定，因土建工程中包含的地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为合理的使用期限，如将保修书中的保修期的期限作为缺陷责任期计算返还时间的期限，明显既不符合双方合同中明示适用的相关规定，亦显失公平，故该院认定质量保修书中的该返还期限属当事人约定不明的情形，参照当时施行的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条之规定，确定为24个月，并结合被告未组织竣工验收的责任、竣工验收前提交相关资料的合同约定、以及被告未经竣工验收即投入使用的状况，依前述规定确定自初验合格之日的2016年5月23日起90日后的2016年8月22日起，开始计算24个月缺陷责任期，并在期满后返还。至本案因补充证据而最后一次组织三方发表相关意见时，缺陷责任期已届满，故应支持原告关于工程款支付请求中的该部分款项。另外，双方在合同专用条款中的结算条款对保修金金额的约定，与质量保修书中对保修金金额的约定，是依合同价的5%还是审定价的5%约定不一致，属约定不明，但依前述规定及交易习惯，应依结算价款计算，计算为4787807.59元，该院在计算其他应付款项而需扣除质量保证金时，亦依此计算。三、原告主张的利息、损失、违约金如何认定。原告主张自2017年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算所有欠付工程款利息。经该院审查，双方合同中约定：合同价的90%在初验合格后15日内支付，审定后总造价扣除5%的其余部分在审计结论作出后一个月全部付清。而初验合格的日期为2016年5月23日，原告主张的利息起算点在约定的付款之日之后，故欠付的工程款在合同价90%的范围的部分，可直接自原告主张之日计算利息损失，即14200920.6元部分（92295600元×90%-68865119.4元）自2017年5月31日起计算利息。欠付工程款在合同价90%至结算价95%的范围，因审计结论中最后意见签署于2017年6月29日，依合同约定，仅能自2017年7月29日起计算利息，即7902304.12万元部分（95756151.71元×95%-92295600元×90%），自2017年7月29日起计算利息。原告主张的工程款中包含的4787807.59元的质保金部分，应自2018年8月22日起计算利息。关于原告主张的其他4662004.27元的损失。按原告的主张，该部分损失系其购买材料、设备未及时付款而产生的相关利息、诉讼费用等，该部分损失产生，与原告签订合同时的处分行为、未按生效裁判及时履行等原告的自身行为有关，但被告未及时支付工程款的违约行为，客观上也促成了这些损失的发生、扩大。结合这些损失产生的成因、原告提供该部分损失证据与本案工程的相关性、被告支付凭证中原告项目部确认的进度款支付节点、合同约定的进度款支付时间、原告对项目部存在疏于管理的状况，该院酌情确定因被告的违约行为导致原告的损失，在中国人民银行同期贷款利息之外，确定为2090000元。至于原告主张的违约金，系施工完成后因索要工程款而签订协议约定，与本案备案合同、招标投标程序法律规定均不符，且本案已支持原告的利息及其他损失请求，不再支持违约金。综上，本案工程不含养老保险统筹费用的结算价95756151.71元均已达付款条件，被告已支付款金额为68865119.4元，不足部分应继续支付，（2016）陕07民初81号民事判决中实际履行的本金及与本案相同期限内的工程欠款利息部分应从履行义务中扣除；利息等损失合理部分应当支持。此外，原告主张的保全费5000元，因系另案保全事项，本案不予支持。原告主张的养老保险统筹费用票据因撤回相应诉讼请求而不再做实体处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第六条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告汉中天泽房地产开发有限公司支付原告陕西建工第二建设集团有限公司工程款26891032.31元及利息；利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日，其中14200920.6元的部分，自2017年5月31日起计算利息，7902304.12元的部分，自2017年7月29日起计算利息，4787807.59元的部分，自2018年8月22日起计算利息；二、被告汉中天泽房地产开发有限公司在（2016）陕07民初81号民事判决书执行过程中，实际履行的本金以及中国人民银行同期贷款利率范围内的利息，在本判决第一项履行义务中相应的工程款以及相同期间内的利息范围内分别予以扣减；三、被告汉中天泽房地产开发有限公司再赔偿原告陕西建工第二建设集团有限公司损失2090000元；四、驳回原告陕西建工第二建设集团有限公司的其他诉讼请求。以上履行义务，限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费359918元，由原告陕西建工第二建设集团有限公司负担211164元，被告汉中天泽房地产开发有限公司负担148754元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.关于已付款金额问题一审认定是否正确；2.上诉人主张的损失和违约金是否能够成立。关于天泽公司已付款金额问题。（一）根据天泽公司提交的已付工程款明细以及三方当事人的质证意见，一审认定三方当事人均无异议的已付款项67600611元并无不当。该款项包含2015年7月30日50万元、2015年9月30日50万元（这两笔款项与茶城项目付款相重合，仅能计算一次，计入本案）；包含2017年1月21日天泽公司支付案外人蔡明人工费50万元；不包含双方有异议的2017年1月9日的20000元及2016年7月7日两笔5万元、8日一笔10万元。同时，三方均对其中天泽公司支付的3350万元系双方倒账无异议，陕二建已将倒账款返还天泽公司，应从已付款项中扣除。一审认定双方倒账款为3250万元不当，应予纠正。扣除倒账款，三方当事人均无异议的已付款项为34100611元。（二）对一审认定天泽公司向陕二建支付的款项认定如下：双方对因开具发票而对实际付款金额产生争议的2016年7月7日两笔5万元、8日一笔10万元，一审法院确认以实际支付数额18.5万元计入已付款项，并无不当。该18.5万元并未计入三方无异议的67600611元已付款项中，陕二建主张该款已计入已付款，属重复计算的上诉理由不能成立。一审还认定2014年7月25日，陕二建向天泽公司支付100万元，应从天泽公司已付款总额中扣减正确。故天泽公司向陕二建已付款数额应为33285611元（34100611元+18.5万元-100万元）。一审认定天泽公司向陕二建已付款数额为34285611元不当，本院予以纠正。（三）对天泽公司向第三人卞英杰支付款项认定问题。一审认定天泽公司向第三人卞英杰支付款项共计1710万元，分别三部分分别予以认证：（1）第三人卞英杰认可天泽公司向其支付的510万元，陕二建不认可（包含2014年5月19日90万元、2014年9月12日30万元、2014年10月20日30万元、2015年2月9日100万元、2015年2月17日20万元、2015年7月24日200万元、2015年9月15日20万元、2015年11月24日15万元、2016年5月5日5万），因第三人卞英杰在投标过程中的行为，其亦在工程施工中履行工程项目经理职责，及合同履行中陕二建对第三人收取工程款的漠视行为，足以使天泽公司有理由相信第三人卞英杰具体负责施工相关事项，并有权收取案涉工程款。上述款项均系天泽公司转账支付第三人卞英杰，有第三人出具的收条以及转账凭据均显示为工程款，应认定为已付工程款项。（2）第三人对真实性认可而对关联性有异议的已付款项1120万元（包含2014年1月27日50万元、2014年5月23日350万元、2015年2月5日100万元、2016年6月29日370万元、2014年11月4日150万元、2014年11月12日100万元），经对证据审查，上述款项均有借或收到工程款的借条及收条，且与工程款拨付审批表可以相互印证，足以证明上述款项为已付工程款项，陕二建的上诉理由证据不足，本院不予采信。（3）对陕二建、第三人均不认可的80万元款项。2014年10月23日80万元，卞英杰在转账支票存根上签字确认，且有银行转账记录表明该款实际支付，故应视该款已转给第三人。综上，一审认定天泽公司向第三人卞英杰支付款项共计1710万元并无不当。（四）第三人对真实性认可但主张系个人借款的352万元，一审认定为天泽公司向第三人另支付的款项：2014年5月29日150万元，陕二建及第三人均主张系个人借款，但2014年5月2日工程款拨付审批表中载明：“已付工程款17535100元，而2014年6月12日工程款拨付审批表中则载明：“已付工程款19035100元”，而上述150万支付时间及数额均能与两次工程款拨付审批表中载明已付工程款数额相吻合，故2014年5月29日150万元借条及支票中虽未载明工程款，但结合上述工程款拨付审批表中载明事项综合判定，该150万应为已付工程款。对于2015年7月10日两笔共100万元，天泽公司主张是代陕二建向建筑材料公司汉中通运能源贸易有限责任公司支付工程款，该款项已实际支付。陕二建主张系卞英杰个人借款证据不足，一审采信天泽公司的主张认定该款为已付工程款，并无不当。对于2017年1月9日2万元，天泽公司提交卞英杰出具的借到滨江丽苑工程款2万元的借条及转账凭证，该笔工程款应予认定。关于2014年8月7日50万元，天泽公司提交的支票存根标用途标注为“收借款”，2014年8月25日50万元支票存根标用途标注为“还款”，陕二建主张系天泽公司偿还前期借李晓华个人款项，卞英杰亦主张系个人借款。对此，本院认为，陕二建及卞英杰虽不能提供上述两笔款项的前期借款证据，但陕二建、第三人与天泽公司之间的大量转付款凭据均对付款用途作了注明，仅有数笔未标注用途或标注为借款、还款，且上述两笔款项的收款人为李晓华，天泽公司亦认可双方之间存在其他经济关系，其称上述两笔款项系支付的前期欠付工程款亦与支付凭证注明的用途不符，故陕二建对此项的上诉理由成立，上述两笔款项共计100万元应从一审认定的已付工程款中扣减。（五）关于（2016）陕07民初81号民事判决书在执行过程中，天泽公司在实际履行的本金以及中国人民银行同期贷款利率的范围内的利息是否应扣减本案天泽公司欠付陕二建工程款的本金及利息问题。经查，另案原告程国际与被告卞英杰、天泽公司民间借贷纠纷一案，汉中市中级人民法院作出（2016）陕07民初81号民事判决书，该判决认定：2015年2月11日，被告卞英杰给原告程国际出具一份《借据》，内容为“今借到程国际资金1000万元，期限17个月（自2015年2月11日-2016年7月31日）、月利率28‰。借款人：卞英杰，担保人：天泽公司”。同日，天泽公司出具《股东会议决议》，同意为卞英杰向程国际借款1000万元提供担保，承诺如卞英杰不能按期偿还，由我公司从应付陕二建工程款中支付。次日，原告按照卞英杰的要求通过银行转账的形式给卞英杰的妻子李晓华转账766万元，另将234万元以现金的形式交给卞英杰。同日，卞英杰向程国际出具1000万元《资金到账证明》。借款期间卞英杰向原告支付了3个月的利息84万元，其余利息未付，借款期间届满后，卞英杰未按约定还本付息。该院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告程国际借给被告卞英杰1000万元，被告应按约定还本付息，被告未按约定还本付息，构成违约。担保人天泽公司应承担担保责任，双方对担保方式未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，天泽公司应承担连带责任保证责任。双方《借据》中约定的月利率超过了最高人民法院关于民间借贷年利率不得超过24%的规定，但原告要求按月利率2%计算利息符合法律规定。对原告要求卞英杰还本付息并要求天泽公司承担连带责任的诉讼请求依法予以支持，判决：一、被告卞英杰于本判决生效十日内偿还原告程国际借款本金1000万元，利息300万元，并自2016年11月12日起以本金1000万元按月利率2%计算利息至清偿之日；二、被告天泽公司对本判决第一条借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告程国际的其它诉讼请求。该案已进入执行阶段，天泽公司未提供证据证明其实际履行的部分。本院认为，该案卞英杰以需流动资金为由向程国际借款，其借款人为卞英杰个人，程国际将出借的款项转入李晓华个人账户或以现金支付卞英杰，并未进入陕二建账户。天泽公司也未提供本案第三人将上述借款折抵本案工程款的证据，天泽公司在《股东会议决议》中的承诺是向程国际出具的单方意思表示，并未告知或征得陕二建的同意，对陕二建不应产生抵扣工程款的法律效力。一审结合天泽公司提交的工程款拨付审批表中载明的应付工程款数额以及天泽公司在同时期内所支付的工程款数额，认定2015年2月11日卞英杰向案外人程国际的借款，与天泽公司未按期支付进度款相关联，并进而认定天泽公司就（2016）陕07民初81号民事判决的执行向程国际实际履行的本息部分扣减本案工程款无充分的事实和法律依据。（2016）陕07民初81号民事判决已进入执行阶段，天泽公司可依据该判决行使追偿权。（六）对陕二建与天泽公司及第三人卞英杰、李晓华建设工程施工合同纠纷案件所认定的茶城项目超付款是否抵入本案项目问题。本院已认定陕二建所施工的茶城项目天泽公司超付工程款5559508.40元，虽然茶城项目与本案审理的滨江丽苑项目诉讼标的不同，但双方当事人均相同，一审将茶城项目天泽公司超付工程款计入本案滨江丽苑项目天泽公司的已付工程款并无不当。综上，天泽公司实际已支付工程款应为58465119.4元（6760.0611万元-3350万元-100万元+18.5万元+1710万元+252万元+555.95084万元）。一审判决认定已付工程款金额68865119.4元计算有误，予以纠正。本案工程造价不含养老保险费用为95756151.71元，天泽公司欠付工程款为37291032.31元。双方施工合同约定，合同价的90%在初验合格后15日内支付，审定后总造价扣除5%的其余部分在审计结论作出后一个月全部付清。本案工程初验合格的日期为2016年5月23日，陕二建主张自2017年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算所有欠付工程款利息，故欠付的工程款在合同价90%的部分，即24600920.6元（合同价92295600元×90%-58465119.4元）自2017年5月31日起计算利息。欠付工程款在合同价90%至结算价95%的范围，因审计结论于2017年6月29日作出，该部分价款为7902304.12元（95756151.71元×95%-92295600元×90%），应自2017年7月29日起计算利息。依双方质量保修书按结算价的5%计算本案质保金为4787807.59元，应自2018年8月22日起计算利息。上述利息计算期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日。自2019年8月20日起，因中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，该日后应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。关于上诉人主张的损失和违约金是否能够成立的问题。陕二建主张的实际损失4662004.27元，一审法院综合损失产生的原因构成、双方举证及双方对产生损失应负责任判定，酌定为2090000元，符合案件实际，并无不当。关于500万元违约金问题。双方于2017年1月16日签订的《协议承诺书》，是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。天泽公司在《协议承诺书》中承诺于2017年1月17日至1月19日支付工程款2000万元，如未按承诺如期足额支付，承担违约金500万元。天泽公司未按《协议承诺书》的约定全面履行承诺，至今仍欠付陕二建工程款，构成违约，天泽公司应承担违约责任。故陕二建请求天泽公司按《协议承诺书》的约定承担500万元违约金的上诉理由成立，本院予以支持。天泽公司抗辩主张《协议承诺书》是受胁迫签订未提交充分证据佐证，其在法定期间亦未申请撤销该《协议承诺书》，且《协议承诺书》约定的违约金数额亦不存在过高需要调整的情形。一审对陕二建此项诉讼请求不予支持不当，本院予以改判。综上所述，上诉人陕二建的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但对天泽公司欠付工程款数额及应承担的违约责任认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汉中市中级人民法院（2017）陕07民初132号民事判决书第三项；二、撤销汉中市中级人民法院（2017）陕07民初132号民事判决书第二、四项；三、变更汉中市中级人民法院（2017）陕07民初132号民事判决书第一项为：被告汉中天泽房地产开发有限公司支付原告陕西建工第二建设集团有限公司工程款37291032.31元及利息（其中24600920.6元的部分，自2017年5月31日起计算利息；7902304.12元的部分，自2017年7月29日起计算利息；4787807.59元的部分，自2018年8月22日起计算利息；以上利息均按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告汉中天泽房地产开发有限公司向原告陕西建工第二建设集团有限公司支付违约金500万元；五、驳回原告陕西建工第二建设集团有限公司的其他诉讼请求。以上履行义务，限本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费359918元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担211164元，汉中天泽房地产开发有限公司负担148754元。二审案件受理费247239元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担148343元，汉中天泽房地产开发有限公司负担98896元；财产保全费5000元，由汉中天泽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   付  栋                              二○二○年七月三十一日  法官助理   吕  剑书 记 员   张茹雪1