河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2028号上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司商丘中心支公司民权营销服务部。住所地：河南省民权县。代表人：陈琳，该公司经理。委托诉讼代理人：曹坤坤，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑分亭，男，1959年8月22日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：张东坤，商丘市夏邑县惠民法律服务所法律工作者。原审被告：赵蒙，男，1991年7月16日出生，汉族，住河南省夏邑县。上诉人国元农业保险股份有限公司商丘中心支公司民权营销服务部（以下简称国元农业保险民权营销服务部）因与被上诉人郑分亭、原审被告赵蒙机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国元农业保险民权营销服务部的委托诉讼代理人曹坤坤，被上诉人郑分亭的委托诉讼代理人张东坤，原审被告赵蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国元农业保险民权营销服务部上诉请求：依法改判国元农业保险民权营销服务部不承担给付郑分亭误工费26102.77元，鉴定费1300元，残疾赔偿金68401.94元，共计95804.71元，上诉费用由郑分亭负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，商丘商都法医临床司法鉴定所在做鉴定时未通知国元农业保险民权营销服务部参加鉴定，程序不合法。伤者诊断为跖骨骨折，入院后保守治疗，给以患肢支具佩戴，消炎利肿，出院记录明确记载一般情况好，右足部无肿胀，骨折正常愈合。商丘商都法医临床司法鉴定所的依据2019年7月1日郑州大桥医院右足X片（号：R10063270），郑分亭开庭时并未提供此检查报告单及片子。商丘商都法医临床司法鉴定所做鉴定时并未做前弓角及后弓角的测量，鉴定结论明显不符合检查规范要求，郑分亭的伤情不构成十级伤残。根据一审法院选择鉴定机构通知书可知，2019年9月18日委托鉴定，而伤残鉴定受理时间却是2019年9月24日，鉴定时间明显不符。国元农业保险民权营销服务部已邮寄了重新申请鉴定书，但一审法院并未采纳。一审开庭时间为2020年5月18日，2020年5月20日就下了判决书，显失公平公正。二、郑分亭系1959年8月22日出生，至定残之日已逾法定退休年龄，法院认定误工费26102.77元无事实和法律依据。郑分亭1959年8月22日出生，事故发生在2019年4月16日，郑分亭还有126天满60周岁，一审法院按照215天计算误工费显失公平。根据豫高法〔2018〕372号文规定，有固定收入的应以实际减少的损失为依据计算误工费。事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但是其能举证证明有劳动收入的除外。一审法院在郑分亭没有提供用人单位登记资料、备案劳动合同，社保证明，连续6个月以上工资银行流水及用人单位出具的因误工实际收入减少证明的情形下，按215天计算误工费不当。三、根据交强险保险条款，国元农业保险民权营销服务部不负责赔偿鉴定费用，鉴定费属于间接损失，交强险赔偿项目也不包括鉴定费。四、一审法院在郑分亭未提供护理人员身份证明及其他证据的情况下，按照居民服务、修理和其他服务行业标准计算护理费，显失公平。郑分亭未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵蒙述称：案涉车辆投保了保险，应当由保险公司承担赔偿责任。郑分亭向一审法院起诉请求：1.请求依法判令国元农业保险民权营销服务部、赵蒙赔偿医疗费、护理费等各项损失共计140567.91元；2.诉讼费用由国元农业保险民权营销服务部、赵蒙负担。一审法院认定事实：2019年4月16日，赵蒙驾驶豫Ｎ×××××号轻型货车行驶至夏邑县夏邑第二人民医院门口时将郑分亭撞伤。经夏邑公安交通警察大队认定，赵蒙负事故的全部责任，郑分亭不负事故责任。经查，赵蒙驾驶的豫Ｎ×××××号轻型货车在国元农业保险民权营销服务部投保了交强险，该事故发生在保险期间内。郑分亭受伤后在夏邑第二人民医院住院治疗39天，支付医疗费10120.65元。2019年11月19日，经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，郑分亭构成十级伤残，护理期限需60天，同时郑分亭支付鉴定费1300元。另查明，赵蒙已向郑分亭垫付4000元。一审法院认为，侵害他人民事权益，应依法承担侵权责任。郑分亭的损失，首先应由国元农业保险民权营销服务部在交强险限额内赔偿，不足部分，因赵蒙在交通事故中应承担全部责任，应由赵蒙赔偿。郑分亭因该事故受到的损失有：医疗费10120.65元、误工费44314元/年÷365天×215天（至定残前）＝26102.77元、护理费45677元/年÷365天×60天＝7508.55元、住院伙食补助费为39天×50元/天=1950元、营养费39天×20元/天＝780元、残疾赔偿金34200.97元/年×20年×0.1＝68401.94元、交通费39天×20元/天=780元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元，合计121943.91元。上述损失，首先应由国元农业保险民权营销服务部在交强险限额内赔偿医疗费10000元、误工费26102.77元、护理费7508.55元残疾赔偿金68401.94元、交通费780元、精神抚慰金5000元，合计117793.26元。剩余损失4150.65元，由赵蒙赔偿。因赵蒙已向郑分亭垫付4000元，还应赔偿150.65元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告国元农业保险股份有限公司商丘中心支公司民权营销服务部于判决书生效后五日内赔偿原告郑分亭各项损失117793.26元；二、被告赵蒙于判决书生效后五日内赔偿原告郑分亭各项损失150.65元；三、驳回原告郑分亭的其他诉讼请求。（上述款项付可至夏邑县人民法院执行款专用账户，开户行：中国农业银行股份有限公司夏邑支行营业部，账号：16×××15）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1556元（已减半收取），由原告郑分亭负担256元，由被告赵蒙负担1300元。国元农业保险民权营销服务部为支持其上诉主张，向本院提交视频光盘一份，证明郑分亭已收取25000元，其伤情构不成伤残。郑分亭对国元农业保险民权营销服务部提交的证据质证后认为，对证据的真实性不予认可，认为录像无法显示被录像人员的头像及面部，无法确定是郑分亭本人。赵蒙蒙质证后认为，视频无法显示被录像人的脸部，无法确认其身份。本院对国元农业保险民权营销服务部提交的证据分析认证如下，该视频无法显示被录像人的身份，从该视频也无法判断被录像人是否构成伤残，本院不予采信。二审期间，本院向一审法院致函核实一审鉴定程序，一审法院向本院回复情况说明“国元农业保险股份有限公司民权营销服务部工作人员曹坤到场参与鉴定。商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定过程实时记录中在场人签字处有曹坤签字。”并附鉴定过程实时记录表复印件一份国元农业保险民权营销服务部质证认为：对法院函及情况说明、鉴定过程实时记录表均无异议，国元农业保险民权营销服务部确实参与了鉴定。郑分亭质证认为：对法院函及情况说明、鉴定过程实时记录表均无异议，国元农业保险民权营销服务部参与了鉴定，鉴定程序合法。本院经审查认为，为核实一审鉴定程序，二审法院向一审法院去函，一审法院出具情况说明，国元农业保险民权营销服务部、郑分亭对院函、情况说明及鉴定过程实时记录表均无异议，本院依法采信。本院经审理查明，国元农业保险民权营销服务部认可在一审中参加了鉴定。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：案涉的伤残鉴定意见书能否作为有效证据采信；一审对误工费、护理费、鉴定费的认定是否正确。本案系机动车交通事故责任纠纷，国元农业保险民权营销服务部对案涉事故的发生、造成郑分亭受伤及其应承担保险责任的事实均无异议，本院予以确认。为查明郑分亭受伤程度，一审法院委托商丘商都法医临床司法鉴定所对郑分亭的伤残等级进行鉴定，国元农业保险民权营销服务部虽在上诉状中主张未参与鉴定过程，但经本院核实，一审法院向本院说明了鉴定过程，能够证实国元农业保险民权营销服务部也参与了鉴定，国元农业保险民权营销服务部在质证过程中亦认可参与了鉴定，故其关于鉴定程序违法的主张不能成立。案涉司法鉴定意见书系具有鉴定资质的机构出具的，鉴定人员具备相应资格，且法医检验过程既包括现场对被鉴定人检测也包括对相关病例资料进行查阅，鉴定依据充分，国元农业保险民权营销服务部主张郑分亭未提供检查报告单和片子，鉴定结论不符合检查规范没有事实依据，本院不予支持，案涉司法鉴定意见书能够作为有效证据采信。郑分亭系1959年8月22日出生，案涉事故发生在2019年4月16日，事故发生时郑分亭未满60周岁，虽然在诉讼过程中郑分亭年满60周岁，但达到退休年龄并不意味着劳动能力的丧失。结合一审中郑分亭提交的证据，可以认定事故发生前郑分亭正在从事劳务工作，有一定的劳动收入，郑分亭因案涉事故构成十级伤残，案涉事故对郑分亭的收入造成影响，一审结合郑分亭的误工时间、收入状况计算郑分亭的误工费并无不当。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行》豫高法〔2018〕372号文规定，鉴定费对应交强险中死亡伤残赔偿金分项，国元农业保险民权营销服务部关于鉴定费属于间接损失不应承担的主张不能成立。郑分亭因交通事故受伤，商丘商都法医临床司法鉴定所出具参考意见，认定根据郑分亭伤情，需两个月护理期限，一审根据鉴定机构出具的护理期限参考意见计算郑分亭的护理费用并无不当，国元农业保险民权营销服务部关于护理费计算不当的主张亦不能成立。综上，国元农业保险民权营销服务部的上诉请求和理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2195元，由国元农业保险股份有限公司商丘中心支公司民权营销服务部负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 周克风审判员 宁传正二〇二〇年八月十四日法官助理崔乐书记员关照懿