广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13406号上诉人（原审被告）：肖汉祥，男，1968年5月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田安贵，男，1973年11月4日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：沈云勇，广东合盛律师事务所律师。原审被告：广东永和建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路36号。法定代表人：何明理。委托诉讼代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。原审被告：广州华南商贸职业学院，住所地广东省广州市天河区天源路740号。法定代表人：胡春芳。上诉人肖汉祥与被上诉人田安贵、原审被告广东永和建设集团有限公司（以下简称“永和公司”）、广州华南商贸职业学院（以下简称“华南商贸学院”）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初26995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人肖汉祥上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人田安贵承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人的工程款已经结清，没有拖欠被上诉人的工程款，不应对被上诉人与原审被告之间的建设工程合同纠纷承担责任。上诉人挂靠永和公司承建华南商贸学院钟落潭小区建设工程后，与被上诉人签订了部分工程的施工合同，但被上诉人没有按合同约定期限内完成工程，至2018年1月15日上诉人被永和公司清场时，被上诉人没有完成合同约定的工程。同时，2018年1月15日，永和公司对被上诉人参与的工程进行清场，在政府有关部门的主持下，上诉人与被上诉人对已经完成的工程量进行结算，永和公司根据被上诉人已经完成的工程量，支付了被上诉人全部工程款。被上诉人在与上诉人结清工程款后，接受永和公司的返聘，重新进场完成之前没有完成的工程。在完成工程后，永和公司没有支付相应工程款，田安贵才起诉肖汉祥。原审判决上诉人应当支付给田安贵的715216.26元，实际上是永和公司、华南商贸学院应当支付，与上诉人无关，被上诉人也清楚与上诉人无关，所以在起诉时未将上诉人列为被告。二、上诉人已经在一审提供相应证据证明被上诉人田安贵在2018年1月15日前，没有完成与上诉人于2018年8月1日签订的《门安装分项工程劳务分包合同》和于2017年8月12日、10月1日签订的二份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》约定的工程量，其应得的工程款已经在2018年1月15日有关部门对华南商贸学院钟落潭校区工程进行清场时，由永和公司支付完毕。上诉人没有有欠付被上诉人的工程款。三、原审判决将被上诉人主张2017年12月12日三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》作为上诉人支付工程款的依据是错误的，被上诉人在2018年1月15日之后发生的工程量和产生的工程款与上诉人无关。2017年12月12日三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》是被上诉人完成全部工程量后应当支付的工程款而不是证明其2017年12月12日已经完成了全部工程量和应当支付的全部工程款。原审判决在查明被上诉人确认2017年1月15日没有完成《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》内的工程量即已退场，在查明上诉人在2017年1月15日已被强制清场的情况下，仍判决上诉人根据审批表支付工程款是错误的。四、被上诉人在本案中起诉的工程款是2018年1月15日结算工程款后，被上诉人单独与永和公司或华南商贸签订合同，完成《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》内未完成的工程，该行为与上诉人无关。被上诉人田安贵辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.被上诉人主张的工程款是在2018年1月15日撤场前已产生的工程款。根据双方在2017年12月12日的结算，确认了工程款总额，在2018年1月15日被强制清场后由监理公司和广州华南商贸职业学院对未完成工程量进行了确认。该部分未完成工程量经一一核对，相应的工程款已经予以扣除，剩余的715216.26元是已完成工程量的工程款。2.上述工程未能完成的原因在于上诉人未能按时提交相关材料所导致。根据一审查明事实，被上诉人负责门安装，90%以上已安装门框，仅剩余门扇未装，其原因是因为上诉人一方未能及时提供门扇和其他剩余门框。同时上诉人一直在拖欠工人工资，使得工人停工去劳动部门投诉，也是工程拖延的原因。在被上诉人被强制清场后，又受广州华南商贸职业学院聘请，对剩余工程量进行施工，与本案无关。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，依法应当驳回。原审被告永和公司述称，同意一审判决。上诉人与被上诉人之间是合同相对方，他们双方之间是否结算是否已经支付工程款，永和公司不清楚。在2018年1月15日之后，由于上诉人收到工程款后私自挪用不用于支付工人工资导致出现重大群体事件，永和公司代肖汉祥向现场工人支付工人工资，之后在政府要求的情况下进行现场清场，也是为了预防更大的群体事件发生。避免工期长期拖延导致学校无法正常开学的情况。清场后，永和公司已退出现场，剩余工程是由广州华南商贸职业学院自行完成，与永和公司无关的。原审被告华南商贸学院未发表意见。田安贵向一审法院起诉请求：1.判令肖汉祥向田安贵支付工程款715716元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至清偿之日止）；2.判令广东永和建设集团有限公司对肖汉祥拖欠的工程款承担连带清偿责任；3.判令广州华南商贸职业学院在拖欠广东永和建设集团有限公司工程款8499900.5元范围内承担连带支付责任。一审法院经审理查明:2016年6月1日，华南商贸学院与永和公司签订了《广州市建设工程施工合同》，合同约定华南商贸学院将其钟落潭校区首期建设工程（不包括人防工程）发包给永和公司。2016年7月23日，永和公司（甲方）与肖汉祥（丙方）、案外人古激扬（乙方）签署《项目经营管理协议书》，协议约定，乙丙双方自主经营、独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全、包文明施工、材料供应、施工管理，以利润上缴方式承包广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目的工程施工，乙丙双方需全面履行甲方与华南商贸学院签订的建设工程项目合同条款的权利、责任和义务；乙丙双方自行组织施工管理人员组建项目经理部，进行对华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目施工管理承包，对工程进度、工程质量、施工安全全面负责；甲方收到建设方工程款扣缴税费、企业所得税费、甲方应收的利润管理费、甲方为乙丙双方代支代付项目的其他应付款后，余下部分分别支付乙丙双方指定本工程项目的材料设备供应商的材料设备款、分包工程款、工程项目备用金等费用。2017年8月1日，肖汉祥以永和公司广州华南商贸职业学院项目部的名义与田安贵签订《门安装分项工程劳务分包合同》，合同约定，甲方（指项目部）将华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程门安装分项工程包给乙方（指田安贵）施工，工程承包方式为甲方将上述工程门安装分项工程以包工不包料的形式包给乙方施工，乙方自带自己要用的一切工具（垂直运输机械除外）。如斗车、平水管、吊锺、卷尺、铁锹、灰桶、托板、木抹子、灰尺、薄尺、拉线、安全帽、辅助材料及劳保用品等，包工期包质量，包工完场清，包验收合格；门安装分项工程承包内容为包括各栋的防火门、卫生间门、入户门及室内房门等按门框及门扇安装、锁具安装、水泥砂浆塞缝或发泡胶塞缝、安装完成后的调校等全部施工内容至完成通过验收合格交付使用；工程价格约定承包单价为施工综合价格，该项目除1#-3#教师宿舍除外的各栋号的全部门安装均按外框尺寸以面积计量按综合单价55.00/㎡作为结算单价结算；2.该项目1#-3#教师宿舍均按外框尺寸以面积计量按综合单价70.00/㎡作为结算单价结算；3.若发生计时工按9小时/人.工日计算，不区分大小工按180.00元/工日计（时工按实际工作时间计算）等等。上述合同签订后，田安贵组织施工人员施工。2017年8月12日、10月1日，肖汉祥以广东永和公司广州华南商贸职业学院项目部的名义与田安贵签订了两份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》，上述合同约定，甲方（指项目部）将广州华商商贸职业学院钟落潭校区建设工程8#—12#学生宿舍、1#教师宿舍以及2#—3#号教学楼的室内装修铺贴分项工程交由乙方（指田安贵）承包施工，承包方式为包工不包料，乙方自带必要的一切工具如砂浆机、斗车等（垂直运输机械除外），包质量，包工期，包验收合格；承包单价为施工综合价格；工程完成并通过验收合格，甲方在收到该工程竣工验收当期进度款后15天内支付完成工程量70%的工程进度款，双方完成工程结算并经双方签字确认甲方在收到业主方当期进度款后15天内支付该工程结算款至95%，余款5%在竣工验收合格之日起一年后的30天内无质量问题付清。2017年10月5日，肖汉祥以广州华南商贸职业学院项目承包人名义与田安贵签订《施工班组结算事宜磋商补充协议》，对结算单价达成补充协议。2018年1月18日，肖汉祥以永和公司、肖汉祥二人（单位）名义与华南商贸学院签订《人防工程施工承包合同》，工程项目为2#地下人防工程，合同价款1050万元，承包方式包工包料、包工程造价、包工期、包质量、保设备、包文明施工等大包干形式，田安贵提交的项目结算审批表（一）中包含2#地下人防地下室铅铁砌筑、抹灰等项目。另查，肖汉祥向田安贵支付了16万元。2017年12月28日，永和公司向田安贵班组支付1641708.30元，永和公司提交《田安贵-施工班组工资表》，2018年1月15日向田安贵班组支付工人工资合计共763500元。2018年1月，田安贵撤场。现涉案工程已经实际使用。诉讼中，永和公司、华南商贸学院均确认双方未对涉案建设工程款进行最终结算。原、就工程结算款金额存在争议。为证实其主张，田安贵提交了三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》（复印件）予以证实。审批表显示，田安贵班组各栋装修铺贴及零星项目结算总价款1005571.58元，前期已付款10万元，未付款905571.58元；田安贵班组各栋装修铺贴及零星项目结算总价款1870894.82元，前期已付款0万元，未付款1870894.82元；田安贵班组各栋门安装项目结算总价款566950.20元，前期已付款60000元，未付款506950.20元。审批表上有主管施工人员、项目部主管及田安贵的签名，审核时间均为2017年12月12日。三对上述证据均不予认可。永和公司提交了关于广州华南商贸职业学院工地施工承包承诺书，田安贵于2017年12月28日出具的承包承诺书显示，田安贵与肖汉祥签订的工程施工合同，经其本人核算并申报的工程结算款预计额为3443416.60元（结算款额其本人同意经本人与肖汉祥和永和公司共同确认为准），现其本人已收到肖汉祥支付的工程款160000元，属其本人承包范围内的工人工资已支付160000元，尚欠3283416.60元。永和公司现支付1641708.30元给本人支付工人工资。田安贵、肖汉祥对承包承诺书的真实性无异议，但华南商贸学院不予认可。另，永和公司提交1-3#教学楼未完成工程量汇总表、1-3#教师宿舍未完成工程量汇总、8#-15#学生宿舍未完成工程量汇总、2#食堂未完成工程量汇总表、1#-5#招待所未完成工程量汇总表，主张田安贵未完成结算审批表内的工程，未完成工程部分由华南商贸学院聘请田安贵继续完成并由华南商贸学院向其支付费用。田安贵确认未完成三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》内的工程量即已退场，田安贵根据提交的未完成工程量汇总表，用“三角形符号”标出属于其承包而未完成的工程，并主张汇总表中显示只有门没安装的项目，其余已经安装完毕，只有门没安装，只需将门挂上去即可，工程量非常小，故按每平方5元扣除，且，在永和公司、肖汉祥离场后，第三方聘请田安贵完成也是按10元/扇支付报酬，未完成的按审批表中载明的单价全额扣除。三对未完成工程汇总表的真实性确认。肖汉祥对田安贵用三角符号标出其未完工的工程回应称“1-3#教学楼土建”部分工程，第四项木质门、第五项防火门不是田安贵施工，其未安排田安贵从事该项工程，“1-3#教学楼装修”部分工程第一项地板砖、第二项墙裙砖、第三项踢脚线都是田安贵施工，但只做一部分，没完成已退场。经田安贵按其主张标准核算，其未完成的工程合计工程款为162992.04元。以上事实，有劳务分包合同、补充协议、结算审批表、未完成工程量汇总表、建设工程施工合同、分包工程结算报告书、工资表、财务支付单据、工作联系单、施工进度计划表、监理月报、申请、项目经营管理协议书、承包承诺书、批交易成功明细表、转账记录、审计报告、民事判决书、建设工程补充协议、人防工程施工承包合同、华贸人防工程付款明细、复函、工作联系单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：永和公司在承包涉案建设工程项目后，不履行涉案建设工程施工合同约定的责任和义务，而将涉案建设工程全部交由肖汉祥和案外人古激扬实际施工，项目经理部由肖汉祥、古激扬自行组建，工程施工管理由肖汉祥、古激扬负责，肖汉祥、古激扬也不直接与华南商贸学院进行结算，故一审法院认定永和公司与肖汉祥、古激扬之间存在转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，肖汉祥承接涉案工程后，将部分工程分包给未取得建筑施工资质的田安贵，田安贵与肖汉祥签订的《广州华南商贸职业学院工程门安装分项工程劳务分包合同》及两份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》均属无效。虽然上述合同名为劳务合同，但分包工程的施工进度和质量管理均由田安贵负责，辅助材料和必要工具由田安贵提供，工程造价按综合单价包干计算，田安贵实质上是提供劳动力、设备、技术和管理等独立完成分包工程，而非仅仅提供劳务，永和公司主张田安贵与肖汉祥之间系劳务分包关系依据不足，一审法院不予采纳。合同无效后，肖汉祥因该合同取得的田安贵的财产已物化为涉案工程，无法返还，故肖汉祥应当参照合同约定的计价标准折价补偿给田安贵。至于工程款金额，田安贵提供了三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》复印件，该审批表载明的已支付款项与肖汉祥已实际支付的金额相同，结算总价款和已支付款项也与承包承诺书上记载的金额一致，与田安贵所主张的待证事实具有高度盖然性。而肖汉祥作为涉案建设工程的实际总包人，其未提交任何证据证实双方的结算情况及金额，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信田安贵的主张，认定工程款总额为3443416.6元。田安贵与三均确认田安贵未完成承包的工程即已离场，且均确认永和公司提交的未完成工程量汇总表所确认未完成的工程。田安贵指认未完成工程量汇总表中由其承包而未完成的项目，其中关于门的安装部分，门框已经安装完毕，只剩门扇未装上，田安贵主张按5元/每平米扣除工程款，因门扇安装所占工程量的比例较小，田安贵主张按上述标准扣除较为合理，一审法院予以支持。肖汉祥抗辩田安贵所指认由其承包的防火门、木质门非田安贵承包范围内，但未提交证据证实，对其抗辩一审法院不予采纳，且田安贵指认属于其承包范围并作工程款扣减，属于减少肖汉祥支付责任的自认行为，故对田安贵的指认未完成的范围一审法院予以确认。扣除肖汉祥支付的16万元、永和公司垫付的2405208.3元及未完成工程的价款162992.04元，肖汉祥仍应向田安贵支付715216.26元。至于利息，田安贵主张从起诉之日即2019年7月18日起按银行同期贷款利率计至付清之日止符合法律规定，一审法院予以支持。永和公司与田安贵之间没有合同关系，其也并非涉案建设工程的发包人，田安贵要求永和公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。华南商贸学院虽是涉案工程的发包人，但因肖汉祥分包给田安贵施工的仅是涉案工程的一部分项目，华南商贸学院与承包人永和公司尚未对涉案工程进行最终结算，就田安贵已完工的工程项目部分华南商贸学院是否欠付永和公司工程款的事实无法确定，且华南商贸学院已支付的工程款数额远远超过了田安贵已完工部分的工程价款数额，田安贵要求华南商贸学院在欠付的工程款范围内承担责任依据不足，一审法院不予支持，田安贵可在相关事实确定后再另循途径处理。至于肖汉祥关于追加古激扬作为的申请，因涉案劳务分包合同均与古激扬无关，且田安贵亦未要求古激扬在本案中承担责任，故一审法院不予追加。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、自该判决生效之日起七日内，肖汉祥支付田安贵715216.26元及利息（以715216.26元为基数，从2019年7月18日起按中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至清偿之日止）。二、驳回田安贵的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11287元，由肖汉祥负担（于该判决生效之日起五日内向法院缴纳）。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据肖汉祥的上诉意见，本案二审审查的是肖汉祥是否付清与田安贵之间的工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，肖汉祥在本案中主张其已付清工程款理应由其承担相应的举证责任。首先，为证明涉案工程款金额，虽田安贵提交的《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》为复印件，但因该审批表载明的已支付款项与肖汉祥已实际支付的金额相同，结算价款和已支付款项也与承包承诺书上记载的金额一致，可以证明田安贵主张的工程结算款金额存在高度可能性；其次，对于未完成工程量，田安贵在未完成工程量汇总表中予以确认并予以核减，而肖汉祥并未对此提出反证；其次，一审法院根据工程预算款与未完工程款确定肖汉祥应付工程款合情合理。肖汉祥上诉称2018年1月15日在政府部门的主持下与田安贵对工程量进行结算，却未能提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利法律后果。最后，鉴于肖汉祥未能举证证明其已付工程款，而根据田安贵的自认，一审法院最终确定肖汉祥欠付工程款的金额符合“谁主张，谁举证”的证据规则，本院对此予以维持。综上所述，上诉人肖汉祥的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11287元，由肖汉祥负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年八月十八日法官助理何美婷书记员吴嘉茵