新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新42刑终90号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭浩，小名彭彭，男，1995年1月15日出生于新疆奎屯市，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。大专文化程度，电工，住新疆奎屯市，2012年2月27日因盗窃被奎屯市人民检察院决定不起诉。2019年7月4日因涉嫌非法制造、买卖、枪支罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年8月10日被乌苏市公安局取保候审。2019年11月27日经本院批准被逮捕。现羁押于乌苏市看守所。 辩护人黄强，新疆燎原律师事务所律师。 原审被告人桂志新，男，1974年6月23日出生于新疆奎屯市，汉族，户籍地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。高中文化程度，无固定职业，住新疆奎屯市，2019年7月4日因涉嫌非法制造、买卖枪支罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年8月10日经乌苏市人民检察院批准被逮捕。2019年10月23日被乌苏市人民检察院取保候审。2019年11月27日经本院批准被逮捕。现羁押于乌苏市看守所。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控原审被告人彭浩犯非法买卖枪支罪、原审被告人桂志新犯非法制造枪支罪一案，于2019年11月29日作出（2019）新4202刑初353号刑事判决。原审被告人彭浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）彭浩，并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定,2015年4、5月份，被告人彭浩与被告人桂志新在奎屯市安通驾校学习驾照时相识。二人在闲聊中谈到可以用射钉枪改装制作枪支一事后，被告人桂志新委托被告人彭浩购买射钉枪、枪管、瞄准镜、支架、枪托、消音器等枪支配件用于制造枪支，被告人彭浩遂将其原先已购买的射钉枪交给被告人桂志新，并先后数次通过网络方式购买枪支零配件交给被告人桂志新，收取被告人桂志新购买款3000元。2015年9月份左右，被告人桂志新将制造完成的枪支及改造的小口径铅弹用于击打测试并展示给被告人彭浩观看，被告人彭浩拍照留念。 2019年6月29日，乌苏市公安局中电投检查站的民警对过往人员进行例行检查时，发现被告人彭浩手机内存有被告人桂志新制作完成的枪支照片案发。在侦查过程中，被告人彭浩如实供述其所购买射钉枪及配件转卖给被告人桂志新的事实经过。同年7月2日，乌苏市公安局新市区派出所民警在奎屯市果香园小区将被告人桂志新抓获归案，在对被告人桂志新果香园小区家中检查时查获其改装射钉枪一把、两腿支架一个、称重器一个、“SATA”牌游标卡尺一个、钢锯一把、手摇式削笔刀一个、钻头11个、金黄色5.56mm长口式空炮弹187个、自制5.56mm实弹改装弹7个、蓝色小型虎台钳一台。在对被告人彭浩位于新疆奎屯市乌尔迈克小区家中检查时查获瞄准镜一个、枪托一把、断为两截的射钉枪、2.56口径的钢管一根及6.8mm“伊力牌”射钉弹300发等枪支配件。经鉴定，查获的上述枪支为：以火药为动力的可发射制式弹药的枪支。 原审法院认为，被告人彭浩为获取利益，在明知被告人桂志新委托其购买枪支零部件以制作枪支而予以购买的行为，构成非法买卖枪支罪。被告人桂志新委托他人购买枪支配件后进行枪支制造的行为，构成非法制造枪支罪。对被告人彭浩辩称的：“受桂志新的委托为其购买射钉枪及枪支配件，但起初不知他真的要制作”的辩解意见。因与在卷证据相悖，且被告人彭浩又当庭进行了认可，故对此辩解意见不予采纳;对其辩称的：“枪管套管紧固架不是其购买”的辩解意见，因该配件不改变对“枪支”的认定，且不影响“枪支”的正常使用功能，又因被告人彭浩当庭进行了认可，故对此辩解意见不予采纳;对被告人彭浩的辩护人辩称的“被告人彭浩在网上购买的‘枪支配件’与法律上认定的‘买卖枪支’属不同概念，且法律上规定的“成套枪支配件”应定义为能组装成一支完整枪支的配件，而被告人彭浩提供给被告人桂志新的射钉枪及配件不是相匹配的，是由被告人桂志新改装以后才组装成的枪支”的辩护意见。因该辩护意见与法律规定不符，在案证据能够证实被告人彭浩对用射钉枪及配件能以制作枪支是明知的，且与被告人桂志新达成枪支零部件的价格合意、完成交付行为，故对此辩护意见不予采纳;对被告人桂志新辩称的“家中老人、妻子身体不好，并有上学的孩子需要抚养，请求法庭对其适用缓刑”的辩解意见。经查，该理由不属于法律规定的适用缓刑的情形，本院不予采纳。但考虑到被告人桂志新到案后如实供述了其犯罪事实，对指控的事实、罪名没有异议，认罪态度好，可以从轻处罚;被告人彭浩到案后如实供述了其犯罪事实，对是否“明知”被告人桂志新制造枪支的供述虽有反复，但基本能予以认可，可酌定从轻处罚。据此，判决：一、被告人彭浩犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人桂志新犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月；三、公诉机关随案移送的改装射钉枪、射钉枪、射钉弹、空炮弹、改装弹、瞄准镜、钢管及其作案工具予以没收（详见随案移送清单）；四、对被告人彭浩违法所得人民币3000元依法追缴。 上诉人（原审被告人）彭浩及其辩护人以“不构成非法买卖枪支罪与司法解释规定内容不符”为由，提出上诉和辩护意见。 经二审审理查明，乌苏市人民法院在判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。在本案二审期间，上诉人彭浩及其辩护人未提供新的证据。经二审核实与一审认定的事实相同，上述犯罪事实有以下证据证实： 1.乌苏市公安局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过和乌苏市公安局出具的检查笔录及其扣押清单、现场辨认笔录、现场照片； 2.新疆塔城地区公安局物证鉴定所出具的塔地公物鉴（痕）字[2019]150号枪支弹药鉴定书证实：送检1号检材是以火药为动力的可发射制式弹药的枪支，认定送检2号检材为枪支散件，3号检材为气枪弹； 3.上诉人彭浩“淘宝”订单详情证实：通过网络方式购买射钉枪活塞筒、通弹膛体、护卫者半脸面罩、射钉枪击发座、加长弹膛体、弹簧自动退壳等枪支零配件； 4.被告人桂志新的供述：2015年6月份，具体时间我记不清楚了，当时我在奎屯安通驾校考驾照，认识一个叫彭彭的男子，经常在一起聊天，当时我们就聊起来关于射钉枪的事情，我对彭彭说：“射钉枪这个东西可以改装成枪呢，我比较感兴趣，你看能不能教一下我，这些东西怎么购买，在哪里可以买到”。正好彭彭也了解关于射钉枪的一些事情，彭彭对我说：“可以”。由于我对网络不太了解，不怎么会上网，也不会在网上购买物品，之后我给彭彭给钱，前前后后一个月时间，我让彭彭给我购买过射钉枪、枪管、瞄准镜、支架、枪托、消音器，我一共向彭彭支付了3200元，因为当时正在考驾照，每天都能见到，我给彭彭给的是现金。这些到了以后，我拿回奎屯绿莹里60幢122号的家中，在家中进行组装，大概是9月份了，我组装好以后，我就在家中进行实验，对着家中的水泥墙打。 5.被告人彭浩的供述：桂志新给我钱让我从网上帮他购买一把射钉枪，他要用来改装，我把2013年第一把购买的射钉枪卖给了桂志新，桂志新以为我是从网上给他新买的，其实这时旧的。随后桂志新给我钱让我从网上帮他购买枪支配件，分别有瞄准镜、带膛线的枪管（外径16mm、内径5.5mm）、枪托、两脚支架、气枪消音器、射钉弹。 6.被告人彭浩、桂志新辨认枪支照片证实：从被告人桂志新处扣押的改装射钉枪系被告人彭浩在网上购买的射钉枪及配件后给桂志新组成的枪支。 7.2019年11月11日，被告人彭浩、桂志新在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》。 本院认为，上诉人（原审被告人）彭浩、原审被告人桂志新违反枪支管理法规，结伙非法制造枪支，危害公共安全，其行为均已构成非法制造枪支罪。“非法买卖”是指违反法律规定私自购买或者出售枪支、弹药的行为。“枪支”是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的枪支。本案中，上诉人彭浩明知原审被告人桂志新要将射钉枪改装成枪支，需要购买射钉枪等相关散件（零部件），仍积极主动帮助其通过网上购买改装枪支所需散件的行为，属共同犯罪。同时，其帮助购买是制造枪支的散件（零部件），非法律意义上的成套枪支散件，而需经过改装后才能组成“枪支”。原审被告人桂志新为制造枪支，自行付款3000元让上诉人彭浩购买射钉枪等相关散件（零部件），而非上诉人彭浩违法所得3000元。故原审法院适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人及其辩护人提出“不构成非法买卖枪支罪与司法解释规定内容不符”的上诉和辩护意见，本院予以采纳。上诉人彭浩、原审被告人桂志新在非法制造枪支的共同犯罪中，桂志新系犯意提起和着手制造枪支者，起主要作用，系主犯；彭浩起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持乌苏市人民法院（2019）新4202刑初353号刑事判决第二、三项，即；被告人桂志新犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月；公诉机关随案移送的改装射钉枪、射钉枪、射钉弹、空炮弹、改装弹、瞄准镜、钢管及其作案工具予以没收（详见随案移送清单）； 二、撤销乌苏市人民法院（2019）新4202刑初353号刑事判决第一、四项，即；被告人彭浩犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；对被告人彭浩违法所得人民币3000元依法追缴。 三、上诉人（原审被告人）彭浩犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2021年10月19日止） 本判决为终审判决。 审判长  李 岩 审判员  黄 昊 审判员  刘 静 二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 四 日 书记员  许锦燕