广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15031、15032号上诉人[原审(2019）粤0105民初10968号案原告、(2019）粤0105民初12106号案被告]：谢佳娜，女，1996年5月19日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：袁启恩，广东伯方律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹静园，广东伯方律师事务所律师。被上诉人[原审(2019）粤0105民初10968号案被告、(2019）粤0105民初12106号案第三人]：任雅琴，女，1993年11月18日出生，汉族，住呼和浩特市玉泉区。被上诉人[（2019）粤0105民初原审10968号案被告、(2019）粤0105民初12106号案第三人]：方清，男，1973年3月7日出生，汉族，住江西省赣州市上犹县东山镇东门路301号。委托诉讼代理人：赖守铭，广东德纳律师事务所律师。被上诉人[原审(2019）粤0105民初10968号案被告、(2019）粤0105民初12106号案原告]：广州天地和智能装饰设计有限公司，住所地：广州市海珠区广州大道南1601-1603号。管理人：杨巍[北京德恒(广州)律师事务所]。管理人的负责人：杨巍。委托诉讼代理人：唐复喜，北京德恒(广州)律师事务所律师。被上诉人[原审(2019）粤0105民初10968号案被告、(2019）粤0105民初12106号案第三人]：刘敬伟，男，1959年11月25日出生，汉族，住广东省廉江市罗州街道建设二横路2100号。被上诉人[原审(2019）粤0105民初10968号案被告、(2019）粤0105民初12106号案第三人]：李颖，女，1980年4月12日出生，汉族，住广州市花都区云山大道2号之二12栋307房。上诉人谢佳娜因与被上诉人任雅琴、方清、广州天地和智能装饰设计有限公司（以下简称天地和公司）、刘敬伟、李颖劳动争议、人事争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初10968、12106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢佳娜上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判任雅琴、方清、天地和公司、刘敬伟、李颖连带赔偿谢佳娜工资、二倍工资差额、提成及经济补偿金。事实和理由：一、从举证责任分析，佛山市凡格家居智能科技有限公司（以下简称凡格公司）亦未能举证证明其不是用人单位。1、一审认为天地和公司无法提供职工名册，也未对劳动者在其办公场所入职及办公作出合理解释，应承担举证不能的不利后果。但凡格公司亦不能提供职工名册，也未对法定代表人支付工资，确认拖欠工资数额作出合理解释，同样应该承担举证不能的不利后果，法院应该遵循相同的举证责任分配原则，公平地判决责任承担。不能为了论证出特定的观点，而选择性地进行论证。二、结合谢佳娜提供的证据分析，显然凡格公司比天地和公司履行了更多的用人单位义务，更符合用人单位的表现形式，更应该被认定为用人单位。1、劳动关系中，用人单位最核心的义务是支付劳动报酬，本案中，唯一给劳动者支付过劳动报酬的是凡格公司老板方清，无论方清辩称是代替科尔维特支付，还是代替天地和支付，客观上劳动者的全部工资就是方清直接支付的。因此应该认定凡格公司就是履行劳动关系中支付劳动报酬义务的主体；2、对本案核心争议“拖欠工资”的确认，亦是方清作为凡格公司老板签名确认。即方清确认了员工的劳动关系期间，确认了拖欠员工工资的事实，亦确认了拖欠员工工资的金额。如果说凡格公司不是用人单位的话，那方清为什么会确认这些事实，法院亦凭什么以方清确认的事实来作为本案判断的依据。作为对比，天地和公司从来没有向劳动者支付过劳动报酬，也从未确认过拖欠劳动者报酬的事实和金额，一审判决认定一个从来没有确认过劳动关系核心要素的主体为用人单位，却否认一个一直在履行合同义务的主体，显然是错误的。3、一审法院认为两家合作关系的公司如何约定员工的工资支付问题，并不必然否定用人单位与聘请人员之间的劳动关系。谢佳娜认为，在凡格公司和天地和公司之间就用人和支付工资问题上没有明确约定的情况下，凡格公司更没有理由代替天地和公司向天地和员工支付工资。从凡格公司向劳动者支付工资的行为来判断，只能是凡格公司才是真正的用人单位，谢佳娜都是凡格公司的员工。4、一审法院认为“方清支付的工资部分记录“代发科尔维特6月工资”，可见在劳动者在天地和与凡格合作前已经提供劳动。凡格公司作为合作者无必要为佛山三水科尔维特公司（以下简称科尔维特）代付工资，所以天地和主张不符合常理”。谢佳娜认为，这就是符合常理的做法。天地和公司主张原来的合作商是科尔维特公司，后来科尔维特公司经营不善欠发工资，此时凡格公司想与天地和公司合作，取代科尔维特的业务，但作为与天地和公司合作的对价，凡格公司需承接原来处理科尔维特业务的员工(即谢佳娜等人)，代替科尔维特公司补发欠付的工资，与一众劳动者重新建立劳动合同关系，由凡格公司履行用人单位的义务。凡格公司正是因为想与天地和公司合作，才愿意继续聘用原来的一众员工，承接原用人单位的劳动合同义务，代发拖欠工资。因此天地和公司主张不单只是客观事实，更是符合常理的。5、相比起一审法院认定与天地和公司建立劳动关系的证据(工牌、验收单、物料单及图纸等)，显然凡格公司老板方清支付工资的记录及确认拖欠工资的清单证明力更强，可信度更高，更能形成完整的证据链，更符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定。三、关于所谓的公司有限责任及公司实际控制人与公司财产混动的认定问题。1、一审法院认为任雅琴为天地和公司的法定代表人，但劳动者未能举证证明两者财产混同，故不支持劳动者要求任雅琴承担共同支付责任的请求。作为劳动者的谢佳娜，已经举证证明天地和公司对外业务的收款账户就是任雅琴的个人账户，公司的所有业务收入都到了任雅琴的口袋，已经足够证明任雅琴与公司财产混同。一审法院判决天地和公司向劳动者赔偿是没有任何意义的，因为天地和公司的账户上是没有一分钱的，所有的钱都在幕后老板，实际控制人的口袋里。三、在种种证据都证明凡格公司才是真正的用人单位，且劳动者已经就劳动人事争议向凡格公司提起仲裁的情况下，凡格公司竟然都能顺利清算注销了企业，在司法程序最终判断凡格公司责任之前，凡格公司的主体己经消亡了。凡格公司是用老板方清的账户作为公司一切业务收入的账户，凡格公司同样是一间空壳公司，判决最终都只会是一纸空文。天地和公司管理人答辩称：接受指定后管理人积极开展各项工作。因天地和公司早已停止经营、法定代表人及大股东下落不明等诸多客观障碍，经多番努力，管理人至今仍未能接管天地和公司财产、印章和账簿、文书等材料，亦未掌握案涉相关事实及证据材料。2020年7月31日管理人收到开庭短信和电话后，根据相关规定依法申请中止诉讼程序，在法院决定继续审理后，管理人委派管理人成员于2020年8月6日准时参与庭审程序。但由于前述原因，本案涉及的上诉人由谁面试、归谁管理，以及是否涉及上诉人所说的混同用工情况等问题，管理人暂时无法了解和核实，因此，对于本案的相关事实，管理人暂时无法提出进一步明确意见，请求法院依据已查明的事实进行审理和判决。方清答辩称：1、坚持一审答辩意见，上诉人与凡格公司不存在任何劳动关系，上诉人的请求也与方清无关；2、绝大多数上诉人在2018年6月以前已经入职天地和公司，上诉人在劳动仲裁和庭审中也一直确认在天地和公司的场地面试应聘入职天地和公司，也在天地和公司的注册地址上班，接受天地和公司管理。上诉人是担心拿不到工资和补偿，而对方清和凡格公司提起恶意诉讼；3、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。任雅琴、刘敬伟、李颖未提交答辩意见。一审法院认为：一、关于确认劳动关系问题。天地和公司虽否认劳动关系，但其作为用人单位未提供本应具备的职工名册，也未对劳动者在其办公场所入职及办公作出合理解释，其在具备举证条件的情况下未提供证据，则应承担举证不能的不利后果。天地和公司与凡格公司签订的《合作合同》仅能显示由天地和公司代为销售安装凡格公司的产品，并无对聘请的人员的约定。上述两公司也无单独约定销售安装产品必须使用凡格公司的员工。可见，双方在劳动关系上均各自独立行使用人单位的权利。虽然劳动者持有凡格公司法定代表人方清向其转账支付工资的银行流水，但两家合作关系的公司如何约定员工的工资支付问题，并不必然否定用人单位与聘请人员之间的劳动关系。而且，从方清的支付记录看，其曾为大部分劳动者“代发科尔维特6月工资”，可见在凡格公司与天地和公司合作、进驻场地前，劳动者已应付出了相应劳动。天地和公司主张是因“凡格公司顶替科尔维特公司”而产生上述情况，但凡格公司作为合作者本无必要为被顶替者承担代付工资的义务，而上述代发工资事宜也是发生在其进驻之后3个月，且该部分事宜并无反映在《合作合同》中，可见天地和公司的上述主张不符常理。在此情况下，29位劳动者提供的工牌、家具定制相关验收单、物料单及图纸等证据证明力较强，可信度较高，与其陈述较为吻合，可以互相印证并形成较完整的证据链，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，可以作为认定双方存在劳动关系的参照凭证。因此，一审法院对劳动者主张的入职时间、离职时间予以确认。劳动者关于与凡格公司存在劳动关系的主张，依据不足，一审法院不予支持。二、关于拖欠工资和提成问题。劳动者与天地和公司存在劳动关系，在劳动关系存续期间，劳动者正常提供劳动，天地和公司应当及时足额支付劳动报酬。天地和公司未提供证据证实已足额发放劳动者主张期间的劳动报酬，也未提供证据证实劳动者的应计提成办法，故应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对劳动者主张的月平均工资标准、拖欠工资及提成的期间、数额予以采纳及支持。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。按照《中华人民和共和国劳动合同法》第十条规定，与建立劳动关系的劳动者签订书面的劳动合同是用人单位的法定义务，天地和公司作为用人单位，但其未能履行用人单位的用工管理义务，明确提供与劳动者所签订的书面劳动合同，也未能提供证据证实双方未签订书面劳动合同的责任或过错在于劳动者，则按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，对劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。劳动者主张因用人单位拖欠工资而解除劳动关系。根据前述论述，天地和公司确存在拖欠工资的情形，而天地和公司作为用人单位未提供充分证据证明劳动者劳动关系的实际解除情形，则依照公平原则、综合当事人举证能力和本案实际情况，一审法院视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。天地和公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，支付劳动者解除劳动关系的经济补偿金。劳动者主张的金额与一审法院按劳动者的工作年限、工资标准进行核算的一致，一审法院予以采纳。任雅琴虽为天地和公司的法定代表人，但劳动者在本案中提交的证据不足以证明两者的财产混同，故劳动者要求任雅琴共同支付上述款项的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。劳动者要求方清、李颖、刘敬伟共同支付上述款项的诉讼请求，亦依据不足，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、八十二条之规定，判决如下：一、确认谢佳娜与广州天地和智能装饰设计有限公司在2018年2月28日至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、在本判决发生法律效力之日起三日内，广州天地和智能装饰设计有限公司一次性支付给谢佳娜2018年8月1日至2018年10月31日期间拖欠工资17074元、2018年6月1日至2018年10月31日期间拖欠提成5392元；三、在本判决发生法律效力之日起三日内，广州天地和智能装饰设计有限公司一次性支付给谢佳娜2018年3月28日至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额53456元；四、在本判决发生法律效力之日起三日内，广州天地和智能装饰设计有限公司一次性支付给谢佳娜解除劳动关系的经济补偿金7489元；五、驳回谢佳娜的其他诉讼请求；六、驳回广州天地和智能装饰设计有限公司全部诉讼请求。两案受理费各10元，共计20元，均由广州天地和智能装饰设计有限公司负担。二审庭审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：关于上诉人主张其与凡格公司存在劳动关系是否成立的问题；上诉人要求方清、李颖、刘敬伟承担责任的应否支持的问题。从上诉人的陈述及提供的工牌等证据看，上诉人在网上看到天地和公司的招聘信息，到天地和公司的场所进行应聘，其工作场所在天地和公司安排的地点进行工作，并接受天地和公司的管理，原审认定上诉人与天地和公司存在劳动关系事实充分。方清已提供天地和公司与凡格公司签订的《合作合同》，证实由天地和公司代为销售安装凡格公司的产品，无对聘请的人员的约定。虽然上诉人持有凡格公司法定代表人方清向其转账支付几个月的工资银行流水，上述证据仅能证实天地和公司与凡格公司约定在合作期间如何支付天地和公司员工上述几个月的工资问题，尚不足以认定上诉人与凡格公司存在劳动关系，亦不足以证实天地和公司和凡格公司存在混同用工。上诉人提供的工资表不能反映方清愿意承担支付天地和公司未支付上诉人工资及其他上诉人的费用，上诉人主张上诉人要求方清、李颖、刘敬伟承担责任的理据不足，本院不予采纳。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由段建华负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年八月二十一日书记员  吴 桐张情