江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终391号上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地徐州市泉山区淮海西路99号。法定代表人：王人颢，该院党委书记。委托诉讼代理人：马红雷，男，1984年5月27日出生，汉族，该院员工，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：陈士斗，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：豆云，女，1971年12月10日出生，汉族，无业，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：赵宇，江苏茂通律师事务所律师。上诉人徐州医科大学附属医院（以下简称徐医附院）因与被上诉人豆云医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐医附院的委托诉讼代理人马红雷、陈士斗，被上诉人豆云及其委托诉讼代理人赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐医附院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决上诉人承担70%的民事赔偿责任，责任比例明显过高。一审法院确定上诉人承担70%赔偿责任的理由均在南京金陵司法鉴定所分析说明中被提及并详细阐述，鉴定意见具有专业性与科学性，全面综合了医方的过错及与损害后果之间的因果关系，经过严格专业的判断，才得出“原因力为同等因素，建议在45%-55%之间为宜。”的专业认定结论。一审法院既已认可该鉴定意见，对鉴定意见真实性、合法性和关联性没有异议，并根据鉴定意见确定了医方存在过错及与患者损害后果存在因果关系，那么在原因力因素的认定上也应当采纳意见书的专业观点，从而体现科学性、客观性与公正性。司法实务中，尤其是在审理徐州市医疗损害案件占比最多的徐州市泉山区人民法院，绝大多数同类型的医疗损害责任纠纷案件“原因力为同等因素”裁判“民事赔偿责任比例”为50%，“原因力为主要因素”为60%-80%。同案同判现象非常明显，体现了法官的自由裁量权与司法公平正义的结合。本案中，一审法院没有新的理由和新的观点来说明判赔70%责任的原因，完全是照搬鉴定意见内容，实际是对医方的医疗行为进行重复评价，加重了医方的负担，对上诉人是不公平的。上诉人认为50%的赔偿责任比例为宜，对医患双方都比较公平。2.精神损害抚慰金15000元过高。司法实践中，精神损害抚慰金往往与伤残等级结合进行判赔，即十级伤残5000元，九级10000元，每增加一级伤残增加5000元，最高为50000元。本案中，患者伤残等级为九级，计算全部责任损失时精神损害抚慰金为10000元，乘以50%责任比例为5000元，即使乘以70%比例也为7000元。一审法院裁判15000元过高。3.判赔误工费47200元没有事实依据，适用法律不当。被上诉人豆云在住院期间使用了徐州市职工医保，在医疗费票据和住院费用清单中均可以显示其为徐州市职工，说明其有正式工作单位，就应当提供工作单位固定收入方面的证据以及实际减少的收入证据，来证明其误工损失，不能直接参照以江苏省2018年度城镇居民人均可支配收入47200元来计算误工损失。豆云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任，分配责任比例适宜，能够更加公允地反映本案事实，可以较好的弥补医院的过错行为给被上诉人造成的损失。首先，南京金陵司法鉴定所出具的鉴定报告中分析说明部分，详细论述了医院的医疗过错和因果关系。认定医院在诊疗的各个环节均存在大量医疗过错。其次，一审法院依据鉴定意见全面分析了上诉人的过错行为，可以清晰地反映医院没有尽到应尽的高度注意义务，甚至没有尽到一般注意义务。再次，从鉴定报告和一审判决可以看出，上诉人在提供医疗服务的过程中，主观上存在明显的故意，而不是一般的过失。医院在手术时行快速冰冻检查，但是快速冰冻检查报告结果没有出来，就实施下一步手术，致使快速冰冻检查没有有效指导手术，失去了快速冰冻检查的意义。在医院明知患者神经损伤后，故意隐瞒病情要求患者长期服用无效药物甲钴胺，造成患者失去最佳治疗时间，严重延误治疗，医院明知患者没有恶性肿瘤的情况下，却在病历上记录患有癌症，造成患者饱受精神折磨。第四，鉴定报告认为医院的诊疗过错行为因素的原因力为同等因素，建议在45%-55%之间，这是对医疗事实因果关系的分析，属于医疗客观事实因果关系的范畴，而不是对法律事实因果关系的认定，两者之间存在区别。本案一审法院依据相关证据全面分析了医疗行为对损害后果的原因力大小，以及医院在医疗过程中的过错程度等进行综合评判。判决上诉人承担70%的赔偿责任并无不当。第五，在医疗诉讼中，以鉴代审的现象较为普遍，一审法院没有完全依据鉴定报告，而是在查清案件事实的基础上对案情综合评判，应当予以鼓励和支持。2.一审法院判决精神损害抚慰金15000元适当合理，上诉人错误的认为精神损害抚慰金与伤残等级存在唯一的对应关系，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的具体情节、损害后果、侵权人的经济能力等综合确定。时至今日，被上诉人每天过着疼痛难忍的生活，这是一般人无法理解的。但是上诉人作为医疗机构应当能够客观认识，答辩人终生将生活在疼痛之中。这种折磨程度与15000元的精神损害抚慰金确实不相适应，不是高了而是低了。3.一审法院判赔误工费47200元，具有事实和法律依据，上诉人认为被上诉人在住院期间使用职工医保就应当有正式的工作单位，是不客观的，相关解释一审时既已说明，一审法院依据江苏省2018年度城镇居民人均可支配收入计算误工损失。符合相关大量案件的判决要求。豆云向一审法院起诉请求：依法判令徐医附院赔偿豆云各项损失合计227291元；并承担本案的诉讼费用和鉴定费。一审法院查明，2017年5月19日，豆云在因右颈部肿物1月到徐医附院住院治疗，入院诊断为右颈部肿瘤，（1)鳃裂囊肿；（2)淋巴瘤；（3)恶性肿瘤转移。后在2017年5月22日行右侧颈部肿物切除术治疗，后豆云在2017年5月31日出院，出院诊断同入院诊断。在本案的审理过程中，豆云向一审法院申请对徐医附院的医疗行为是否存在过错、因果关系及过错大小，伤残等级、误工期、护理期、营养期进行医疗损害鉴定。经一审法院委托，南京金陵司法鉴定所于2019年8月29日作出金陵司法鉴定所[2019]医损鉴字第111号法医临床司法鉴定意见书，认为：徐州医科大学附属医院诊疗行为存在过错，与患者豆云的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力为同等因素；患者豆云的损害后果评定为九级伤残；患者豆云的误工期限以365日为宜，护理期以90日为宜，营养期以60日为宜。徐医附院的医疗过错主要有：1、术前对病情的评估欠充分。医方于术前怀疑有恶性肿瘤颈部转移可能，属于疑难病范畴，但是无术前讨论记录，没有按颈部肿块“80%原则”对患者进行仔细检查，即医方术前CT检查报告和体格检查报告均未描述患者颈部肿块的具体生长部位，故医方存在对患者所患疾病复杂性认识不足，术前评估欠充分的过错；2、术中未尽到高度注意义务。副神经的体表解剖投影是从胸乳突肌中上1/3处斜向上至斜方肌中下1/3处，并且是在胸锁乳突肌中上1/3处深面发出胸锁乳突肌支和斜方肌支，这是颈部手术中寻找副神经的重要标志，但是医方手术记载“肿物在胸锁乳突肌深面…，术中出血较多予以止血纱布止血，电凝完善止血”，该手术中无描述副神经解剖及对副神经的保护性操作，故不能排除医方在进行中上部胸锁乳突肌深面电凝止血时，电凝热力致伤副神经的可能，故医方于术中未尽到高度注意义务，即术中对副神经的保护措施欠完备；3、快速病理检查欠规范，医方术中进行了快速病理检查，报告单中无镜下描述，且快速病理报告时间是上午10:07，而手术结束时间是上午10:00，说明病理报告在手术结束时还未发出，失去了快速病理检查的意义，且医方在病例中未见常规病理报告单；4、术后检查欠仔细延误诊断，患者手术后出现副神经损伤并发症，且出院后多次至医方复查，而医方未能仔细查看并认真分析患者右肩部相关临床体征，在较长一段时间内没能考虑到并确诊副神经损伤，故医方存在延误诊断的过错；5、病历记载不规范且欠准确，一是对颈部肿瘤的描述存在医方描述不一致，二是病历资料记载与实际不一致；三是患者术后已经有病理检验报告，但出院诊断没有依据病理诊断，故医方存在病历记录不规范，且不准确的过错；6、履行知情告知义务不充分。医方手术同意书没有针对个体化的内容，告知内容不全面且无针对性，存在瑕疵。为本次鉴定，豆云支出鉴定费12300元。豆云在徐医附院治疗期间，共住院12天，花费医疗费25911.28元，其中个人支付9113.06元。之后，豆云又到徐州市中心医院、徐州矿务集团总医院、复旦大学附属华山医院北院住院或者门诊检查治疗，共花费2936.90元，其中在2019年2月12日至2019年2月20日在徐州市中心医院住院治疗9天。豆云在赴上海治疗期间，共花费交通费2232元，并支出住宿费247元，另外豆云赴南京参加鉴定会，花费598元。另查明，豆云为本市城镇居民，2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入为47200元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，豆云在徐医附院处进行治疗，经一审法院依法委托，南京金陵司法鉴定所对于委托事项已经作出专门鉴定意见，业已确定徐医附院在诊疗行为中存在过错，且与豆云损害后果之间存在的因果关系，建议原因力大小为同等因素，结合徐医附院在本案中过错情况，确定徐医附院在本案中承担70%的民事赔偿责任。具体理由如下：首先，本案豆云所受损害后果符合副神经损伤的临床表现，确定赔偿责任的比例时应通过分析豆云的损害后果与徐医附院具有的侵权过错行为之间的原因力大小认定；其次，徐医附院在诊疗中的过错行为体现在术前、术中、术后三个环节，该过错行为已经在鉴定意见中有详细的分析论证，不再赘述，徐医附院该一系列的过错行为相结合，导致了豆云副神经损害后果的发生；再次，通过快速病理报告可知，豆云所患疾病与出院诊断不一致，徐医附院也未在豆云出院时根据病理报告确定诊断，亦存在延误诊断的情形，在一定程度上阻碍了豆云副神经损伤的康复治疗。最后，徐医附院在手术之前履行告知义务时缺乏针对性，侵害了豆云的知情权和选择权，即便副神经损伤是难以绝对避免的并发症，豆云在徐医附院履行充分告知义务后仍有权选择手术或者其他治疗方案，在徐医附院未充分履行告知义务的情形下，侵害了豆云的该项权利。综上，确定徐医附院在本案中承担责任的比例时，全面分析评价了徐医附院的过错行为与豆云损害后果之间的原因力大小，据以确定徐医附院在本案中承担70%的赔偿责任。豆云的各项的损失确定为：1.医疗费，依据票据确定为12049.96元；2.误工费，因豆云系本市城镇居民，可参照2018年度城镇居民人均可支配收入计算误工损失，按照365天计算，计款47200元（47200元/年÷365天×365天）；3.护理费，豆云提供护理人员王来山的误工损失证据不足以证明其因护理豆云所产生的工资减少情况，故可按1人护理计算，每人每天100元计算，计算90天，计款9000元（100元/天×90天）；4.营养费，按照每天36元计算，计算60天，计款2160元（36元/天×60天）；5.住院伙食补助费，按每天50元，计算21天，计款1050元（50元/天×21天）；6.交通费，豆云提供了部分交通费票据，考虑到豆云至上海就医和至南京参与鉴定的需要，确定为2830元；7.住宿费，豆云赴上海治疗期间，产生的住宿费247元，系合理支出；8.残疾赔偿金，豆云的伤残等级为九级，故计款188800元（47200元/年×20年×0.2），以上各项损失合计为263336.96元，由徐医附院承担184335.87元。关于豆云请求的精神抚慰金，因徐医附院的过错程度需要在确定精神损害抚慰金时予以考量，故应单独确定，依据徐医附院的过错程度、豆云损害后果及本地平均生活水平等因素，确定为15000元。对于豆云在本案中主张的鉴定费，该项费用为12300元，由徐医附院负担。判决：一、徐州医科大学附属医院于判决生效后十日内向豆云支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、住宿费，精神损害抚慰金、鉴定费共计211635.87元；二、驳回豆云其他诉讼请求。案件受理费1736元，减半收取868元，由徐州医科大学附属医院负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》、江苏省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》要求，本院向豆云释明实施方案对赔偿额的影响，并询问其是否变更诉讼请求，豆云向本院确认不申请变更诉讼请求。本院认为，关于一审法院判令上诉人对被上诉人的案涉损失承担70%的赔偿责任，有无事实和法律依据的问题。司法鉴定意见对医方在医疗事故中因果关系参与程度的判定条件和标准与民事责任中对过错程度和因果关系的判定条件和标准不同。司法鉴定的鉴定意见是从医学角度对医院方责任比例的认定，而民事责任比例认定的立足点是从法律角度，两者并非具有完全对等性。本案中，虽然司法鉴定意见确定上诉人的过错行为与被上诉人损害后果之间因果关系的原因力为50%，但一审法院结合上诉人的专业水平、应尽的注意义务以及在整个诊疗过程中的过错行为和程度等，综合考量认定上诉人对被上诉人的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。关于一审法院认定的被上诉人的精神损害抚慰金数额是否得当的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，徐医附院存在术中对豆云副神经保护措施欠完备、术后延误诊断等行为，对豆云的实际伤残损伤存在过错外，还存在将豆云的良性肿瘤记载为恶性肿瘤转移等过错行为，给豆云带来了较大的精神压力与负担。一审法院结合上诉人的过错程度、侵权行为的具体情节以及造成的后果等，认定被上诉人的精神损害赔偿金为15000元，并无不当。上诉人主张精神损害抚慰金应完全与被上诉人的伤残等级对应，无法律依据，本院不予支持。关于一审法院确定的被上诉人的误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。被上诉人主张误工费应当证明其存在收入减少的客观事实。被上诉人在庭审中明确陈述其在2003年左右在山石矿业公司工作，两年之后就不干了在家休息，没有其他职业。庭审后,豆云虽提交情况说明称其2015年后又干了临时工，给人家带孩子、干家务，但其情况说明内容与其在先陈述不一致，被上诉人亦未提供任何证据证明其存在实际收入减少的客观事实，对其误工费主张，不应予以支持。结合一审法院认定的豆云的各项损失数额，扣减一审法院判令上诉人承担的豆云的误工费损失，上诉人应赔偿被上诉人的各项损失数额合计为178595.87元[211635.87-47200×70%]。综上，徐医附院的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院判决结果不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初6244号民事判决；二、徐州医科大学附属医院于本判决生效后十日内向豆云支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、住宿费，精神损害抚慰金、鉴定费共计178595.87元；三、驳回豆云其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1736元，减半收取868元，由豆云负担150元，徐州医科大学附属医院负担718元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）；二审案件受理费1350元，由豆云负担300元，徐州医科大学附属医院负担1050元，于本判决生效后七日内交至本院,逾期未交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年八月二十五日书记员 吴雨臻