四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终78号 上诉人（原审原告）：卫大全，男，生于1969年8月15日，住四川省成都市青白江区。 被上诉人（原审被告）：四川省南充市嘉陵建筑工程总公司，住所：四川省南充市嘉陵区蚂蝗堰。 法定代表人：李建平，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：汉源县乌斯河初级中学，住所：四川省汉源县乌斯河镇复兴村1组。 法定代表人：冉奥，该校校长。 上诉人卫大全因与被上诉人四川省南充市嘉陵建筑工程总公司（以下简称嘉陵建筑公司）、被上诉人汉源县乌斯河初级中学（以下简称乌斯河中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉源县人民法院(2019)川1823民初474号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人卫大全、被上诉人乌斯河中学法定代表人冉奥到庭参加诉讼，被上诉人嘉陵建筑公司经本院依法公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。 卫大全的上诉请求：一、改判给付卫大全履约保证金和差额保证金337410元；二、改判一审重复扣的管理费30229.87元；三、改判卫大全承担的4263元诉讼费。事实和理由：一、嘉陵建筑公司在前几次拨款中已将管理费全部收完，一审处理属重复扣除。二、学校方收到的差额保证金和履约保证金分别为374900元和299920元，是卫大全交嘉陵建筑公司乐山分公司雅安办事处陈某，再由陈某转交乐山分公司，学校方已退给卫大全337410元。三、案件受理费不应由卫大全负担。 乌斯河中学辩称：差额保证金和履约保证金还在教育局，学校收到的保证金是嘉陵建筑公司名义交的。对于管理费与乌斯河中学无关。 卫大全向一审法院提出诉讼请求：一、嘉陵建筑公司支付卫大全工程款1511493.41元，退还卫大全各类保证金337410元，乌斯河中学在应付嘉陵建筑公司工程款1848903.41元范围内对卫大全承担支付责任；二、由嘉陵建筑公司、乌斯河中学承担本案诉讼费。 嘉陵建筑公司未作答辩。 一审法院认定的事实：2013年2月7日，嘉陵建筑公司中标修建汉源县乌斯河中学改扩建项目，中标价：5998383元，工期：120天。2013年3月5日，卫大全（乙方）与嘉陵建筑公司乐山分公司(甲方)签订内部承包合同，约定：乌斯河中学改扩建项目全权委托卫大全负责;乙方必须严格执行甲方与业主签订的施工合同内容，如有不符合合同内容的全部责任由乙方负责承担，若无故拖延工期造成的一切损失，由乙方全权负责；每笔款由业主汇到甲方在乐山开设的账户上，并提供建安发票和民工工资发放证明后，扣除相应费用和管理费后再转给乙方；工程管理费等所有相关费按中标的2%收取，按工程进度款分2次支付完，其余到达款项直接打到乙方账户。最终管理费以决算价为准，进行管理费结算。2013年3月13日，乌斯河中学与嘉陵建筑公司签订建设工程施工合同，由嘉陵建筑公司承建乌斯河中学改扩建项目，约定工程内容：大门、运动场、场平硬化及围墙，具体详见工程量清单及施工图；合同约定价为5998383元；工期为120日。卫大全实际将工程施工完成，2014年工程竣工后经验收合格，后汉源县审计局作出《关于汉源县乌斯河初级中学改扩建项目竣工结算的审定意见》，审核结果：工程审定结算价为6225063.88元。2015年4月28日，嘉陵建筑公司向汉源县教育局、建设局出具委托函，委托其将案涉工程项目工程款打入卫大全账户。后卫大全未得到工程款及保证金提起诉讼。 一审法院认为，卫大全作为实际施工人，承建了汉源县乌斯河初级中学改扩建项目，工程竣工后经验收合格。作为发包方的乌斯河中学认可尚欠嘉陵建筑公司工程款1511493.41元、应退还的保证金337410元。乌斯河中学作为案涉工程的业主，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”卫大全有权向乌斯河中学主张权利。卫大全与嘉陵建筑公司乐山分公司签订的内部承包合同无效，但案涉工程经竣工验收合格。虽然卫大全与嘉陵建筑公司对案涉工程未进行结算，但从卫大全与嘉陵建筑公司乐山分公司签订的内部承包合同约定，嘉陵建筑公司乐山分公司只收取2%的工程管理费，工程管理费等按中标的2%收取，最终管理费以决算价为准，其余到达款项直接打到卫大全的账户。为此，乌斯河中学从尚欠嘉陵建筑公司工程款1511493.41元中扣除2%的管理费用即30229.87元后，余款1481263.54元由乌斯河中学支付给卫大全。卫大全要求乌斯河初中退还保证金337410元的请求，因未提交证据足以证明该保证金是其缴纳，该诉讼请求不予支持。嘉陵公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对本案原告主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、反驳、抗辩等诉讼权利，也未提交书面答辩和相关证据，由此产生的法律后果依法应由其自行承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、由乌斯河中学于判决生效后十日内在欠付嘉陵建筑公司工程价款范围内给付卫大全工程款1481263.54元；二、驳回卫大全的其他诉讼请求。案件受理费21440元，由嘉陵建筑公司负担17177元，由卫大全负担4263元。 二审中，卫大全提交的证据为：１.申请陈某出庭作证，拟证明卫大全交纳保证金的事实。2.汉源县教育局收、付款说明，拟证明卫大全代嘉陵建筑公司交纳保证金的转款事实。3.个人结算业务申请书、收款收据、资金往来结算票据、业务凭证（签单）、农村信用社电汇凭证、客户缴费回单二份、（尾号7692）银行流水明细、（尾号0310）银行流水明细、（尾号4708）借记卡账户历史明细清单、电子转账凭证、电子汇划收款二份、乌斯河中学二期工程改扩建项目工程款支付情况表。4.乌斯河中学关于拨付工程款和保证金请求、审计结果。5.汉源县教育局不付款的情况说明。6.王琴的银行账号，拟证明卫大全转款至陈某账号，再由陈某转账到王琴账号，然后由王琴转账给汉源县教育局。乌斯河中学质证认为，对以上证据真实性无异议。 证人陈某出庭作证称，陈某与卫大全是朋友，陈某负责嘉陵建筑公司在雅安范围招揽业务。当时，陈某让卫大全把保证金转到陈某的帐户，陈某再转到嘉陵建筑公司王琴的帐户，然后再交到汉源县教育局的帐户。卫大全质证认为，陈某的证词属实。乌斯河中学质证认为不清楚嘉陵建筑公司与卫大全内部的事。 本院认为，对于陈某的证言及汉源县教育局收、付款说明、个人结算业务申请书、收款收据、资金往来结算票据、业务凭证（签单）、农村信用社电汇凭证、客户缴费回单二份、（尾号7692）银行流水明细、（尾号0310）银行流水明细、（尾号4708）借记卡账户历史明细清单、电子转账凭证、电子汇划收款二份、乌斯河中学二期工程改扩建项目工程款支付情况表、乌斯河中学关于拨付工程款和保证金请求、审计结果等证据，符合证据真实性、关联性和合法性，本院予以采信。 本院经审理，一审认定的案件有相应证据证明，本院予以确认。 本院另查明：１.2013年2月25日客户缴费回单，客户名称卫大全，缴费帐号为尾号0310，缴费方式转账、交易金额299920元，实缴金额20元。2013年2月25日《工商银行借记账户历史明细清单》，户名：陈某，2013年2月25日交易收入299920元，对方账号尾号0310。2月26日该账户转出299920元。2013年2月27日，嘉陵建筑公司转款299920元给汉源县教育局，用途为案涉项目第二次履约保证金。 2.2013年3月12日客户缴费回单，卫大全，缴费帐号为――310，374900元。2013年3月12日《工商银行借记账户历史明细清单》，户名：陈某，2013年3月12日交易收入374900元，对方账号尾号0310。3月12日该账户转出374900元。《农行银行卡明细清单》载明，尾号0310户名为卫大全。2013年３月13日，汉源县教育局收到嘉陵建筑公司交来差额保证金374900元。 ３.2013年3月25日客户缴费回单，卫大全，转帐219920元； ４.2013年7月5日农村信用社业务凭证，30万元；2013年7月5日《四川省行政单位资金往来结算票据》，载明，付款单位为嘉陵建筑公司，保证金30万元。卫大全陈述该款系其直接交汉源县建设局，后汉源县建设局直接退给卫大全。对于退款乌斯河中学表示无异议。 ５.分公司与卫大全的《内部承包合同》约定，卫大全严格遵守公司与乌斯河中学签订的项目施工合同各项条款，并严格执行该合同内所有条款（完成合同中规定的工程量清单的所有内容和增加的所有内容）。 ６.2013年３月5日卫大全向乐山分公司的《承诺书》中载明，卫大全负责协调与本工程有关的各个环节的关系（包括项目经理、技术负责人出场的事宜），保证合同按期保质保量的完成并通过竣工验收。 7.2013年10月6日嘉陵建筑公司向乌斯河中学提出《退款申请书》，请求退还履约保证金299920元的50%，和差额保证金374900元的50%，总计337410元。 8.2015年4月28日，嘉陵建筑公司向汉源县教育局出具《委托函》，载明将案涉项目工程款打入卫大全的账户，账号尾号0310。 ９.2018年8月24日乌斯河中学向汉源县教育局的《请示》，载明，嘉陵建筑公司已人去楼空，项目具体施工负责人卫大全2018年４月两次往返南充找公司负责人盖章确认审计未果。学校多次联系该公司未果。委托律师发函无人接收退回。 二审庭审中，乌斯河中学和卫大全一致确认，汉源县教育局支付工程款4713570.47元。其中，2013.5.10日599838.30元、2013.7.2日1319842元、2013.8.22日890606元、2013.11.6日1109706元、2014.1.28日690000元、2017.7.5日70000元（中院执行款）、2018.5.28日33578.17元。卫大全陈述其收到工程款4339468元（含汉源县教育局直接支付民工等的69万元）。乌斯河中学确认，乌斯河中学尚欠嘉陵建筑公司工程款1511493.41元，尚应退嘉陵建筑公司保证金337410元。 本院认为，嘉陵建筑公司中标乌斯河中学改扩建项目施工。卫大全与嘉陵建筑公司乐山分公司签订内部承包合同，卫大全并非嘉陵建筑公司员工，双方构成转包关系，双方签订的内部承包合同无效。嘉陵建筑公司乐山分公司的行为后果由嘉陵建筑公司承受。卫大全施工工程已验收合格，卫大全作为实际施工人，可依法主张相应工程价款。根据双方当事人的上诉主张和辩解，本案争议焦点主要是：一、卫大全应否主张退还案涉保证金。二是案涉工程管理费应否扣除问题。 一、关于卫大全应否主张退还案涉保证金问题。根据卫大全所举证据反映卫大全转付款凭证、陈某的证言、相关银行的历史明细清单以及卫大全持有的票据原件等证据综合判断，嘉陵建筑公司向乌斯河中学交付的案涉工程保证金来源于卫大全，嘉陵建筑公司应向卫大全退还该款。该工程中，保证金系由嘉陵建筑公司向乌斯河中学交纳，乌斯河中学向嘉陵建筑公司退还并无不当。鉴于嘉陵建筑公司交纳保证金来源于卫大全，其又是案涉工程的实际施工人，嘉陵建筑公司消极应对案涉工程结算，由乌斯河中学向卫大全给付并不损害他人合法权益，且有利于解决双方纠纷，故对卫大全关于保证金的上诉请求本院予以支持。 二、关于管理费问题。一审法院以双方合同约定有２%的工程管理费为由从乌斯河中学尚欠工程款中扣除30229.87元，卫大全认为一审重复扣除管理费。卫大全与嘉陵建筑公司乐山分公司《内部承包合同》无效，嘉陵建筑公司一审、二审均未到庭参加诉讼并未提出管理费的主张，也无相应证据证明其为履行工程管理职责付出相应成本。案涉工程汉源县教育局已拨付工程款给嘉陵建筑公司4713570.47元（含汉源县教育局直接支付的69万元），卫大全陈述，其收到工程款4339468元，嘉陵建筑公司已扣收管理费。根据双方内部承包合同约定，业主将工程款汇到嘉陵建筑公司乐山分公司账户，扣除相应费用和管理费后再转给卫大全；工程管理费等所有相关费按2%收取，按工程进度款分2次支付完，其余到达款项直接打到卫大全账户。结合卫大全提供其在农业银行、农村信社账户明细和清单情况，汉源县教育局已支付工程款与卫大全收到的款项之间存在374102.47元差额，卫大全的陈述有一定证据支撑，存在较大合理性。为此，一审在工程款中扣除管理费30229.87元的处理不当，二审应予纠正。 综上，卫大全关于保证金和管理费的上诉请求成立，根据《诉讼费用交纳办法》第十九条和第三十条规定，对一审确定卫大全负担4263元的诉讼费也应作相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，缺席判决如下： 一、撤销四川省汉源县人民法院(2019)川1823民初474号民事判决； 二、四川省南充市嘉陵建筑工程总公司于本判决生效后十日内给付卫大全工程款1511493.41元，并退还保证金337410元，合计1848903.41元，汉源县乌斯河初级中学在欠付四川省南充市嘉陵建筑工程总公司工程价款和应退四川省南充市嘉陵建筑工程总公司保证金范围内向卫大全承担给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6879元，由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司负担。一审案件受理费21440元，由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  饶三祥 审判员  付 屹 审判员  郑菲菲 二〇二〇年八月十三日 书记员  王振豫