安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终118号 原公诉机关安徽省含山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）戚海春，男，1981年2月1日出生，汉族，初中文化，无业，出生地安徽省含山县，户籍所在地安徽省含山县，住址同上。因犯假冒注册商标罪，于2013年3月25日被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万一千元。2015年3月24日减刑释放。因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年8月21日被含山县公安局刑事拘留，2018年9月25日经含山县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于和县看守所。 辩护人吴一泓，安徽双唯律师事务所律师。 安徽省含山县人民法院审理安徽省含山县人民检察院指控原审被告人戚海春犯假冒注册商标罪一案，于2020年5月28日作出（2019）皖0522刑初76号刑事判决。原审被告人戚海春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：被告人戚海春于2018年4月承租陶某位于含山县环峰镇姜湾民宅作为制造假冒“雷士”、“ＮＶＣ”等品牌灯具的生产窝点，并从广东佛山、中山、浙江义乌等地购进制造该假冒灯具的原材料及制假工具，驾驶皖Ｅ×××××的五菱荣光面包运输。2018年5月开始陆续雇佣周某、戚某2、王某、宋某等人加工生产假冒“雷士”、“ＮＶＣ”等品牌的灯具，被告人戚海春对外联系进行销售。期间，被告人戚海春在含山县门面房作为储存制假原材料及假冒成品灯具的仓库。在2018年8月1日,因该仓库已满,戚海春又安排周某在幸福家园小区另租了一间门面作为仓库。 2018年8月20日,经雷士公司员工举报,含山县公安局民警在含山县环峰镇姜湾一处民宅内现场查获戚海春的制假窝点，查获制假工具、部分制假原材料以及成品假冒灯具。同日,侦查人员对被告人知戚海春在幸福家园两处仓库进行搜查,现场查获大量制假原材料及成品假冒“雷士”、“ＮＶＣ”等品牌的灯具。经清点型号ＮＬＥＤ9124Ａ雷士照明筒灯4992个、型号ＮＬＥＤ91235雷士照明筒灯1294个，含有“雷士”、“ＮＶＣ”标识的制假原材料筒灯面坏25680个、筒灯底盖29000个、小包装盒13500个、大包装箱790个、光源（灯珠）6900张、大二维码8400枚、小二维码28800枚等。含山县公安局会同含山县市场监督管理局将上述物品扣押、运至含山县市场监督管理局封存保管。 经鉴定，假冒“雷士”、“NVC”品牌的成品灯具批发(进货)价格共为266954元;(具体为:雷士照明筒灯(型号NLED9124A)4992个,单价45元,小计224640元;雷士照明筒灯(型号NLED91235)1294个,单价32.7元,小计42314元。)查获的涉案制假原材料，公诉机关未提供价格认定。 另查明，惠州雷士光电科技有限公司为“雷士”、“NVC”注册商标所有人，该公司未授权许可被告人戚海春使用该商标。 原判认定上述事实的证据有： 1.物证：（1）钥匙四把和ＶＩＶＯ手机一部（周某随身物品）：证实该钥匙系被告人戚海春制假窝点、仓库门锁钥匙以及被告人戚海春与周某工作联系用手机的事实； （2）印有“雷士”“NVC”商标标识的成品灯具、原材料及工具：证实被告人戚海春加工生产假冒“雷士”“NVC”标识灯具的事实； 2.书证：（1）受案登记表、立案决定书、立案告知书：证实本案由雷士公司员工于2018年8月17日报案至含山县公安局，含山县公安局于2018年8月20日立为刑事案件； （2）报案书、商标注册证、未授权声明、承诺书等：证实雷士公司员工报案及该公司系“雷士”“NVC”注册商标的所有人，该公司未授权被告人戚海春使用该注册商标的事实； （3）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单以及房租租金收条等：证实被告人戚海春为生产假冒“雷士”“NVC”等品牌的成品灯具购买原材料、销售假冒“雷士”“NVC”等品牌的成品灯具，以及承租含山县环峰峰镇梅苑社区幸福家园小区门面房作为仓库的事实； （4）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、检查证、检查笔录等：证实含山县公安局在含山县环峰镇姜湾一民宅内扣押了印有“雷士”、“ＮＶＣ”标识的成品灯具及制假原材料和工具；扣押了在含山县门面处内储存的印有“雷士”、“ＮＶＣ”标识的成品灯具及原材料；扣押周某处钥匙四把和ＶＩＶＯ手机一部；五菱荣光面包车1辆，车牌皖Ｅ×××××和三星手机一部的事实； （5）惠州雷士光电科技有限公司出具的价格证明2份和产品鉴定证明4份：证实被告人戚海春生产的灯具系假“雷士”、“NVC”注册商标的产品、以及雷士公司出具的相应产品及原材料在中国市场销售价格的事实； （6）委托保管函、扣押清单复印件：证实含山县公安局于2018年8月20日将涉案成品灯具及制假原材料和工具全部委托含山县市场监督管理局保管的事实； （7）调取证据通知书、调取证据清单、安能物流信息网站截图及其工作人员李盼手机接听电话截图：证实周某曾三次通过安能物流寄货物给上海市青浦区凤溪镇凤中路“叶生”的事实； （8）到案经过：证实被告人戚海春于2018年8月20日被含山县公安局在含山县环峰镇姜湾一民宅内现场抓获的事实； （9）户籍证明：证实被告人戚海春于1981年2月1日出生，犯罪时已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力； （10）查询证明、刑事判决书、释放证明：证实被告人戚海春曾因犯假冒注册商标罪，于2013年3月25日被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万一千元。2015年3月24日刑满释放（减刑）； （11）情况说明：证实含山县市场监督管理局执法人员与含山县公安局对本案制假窝点检查，确定该地点是“雷士照明”灯具的制假窝点、并对幸福家园的仓库的涉案物品进行扣押的事实； （12）鉴定意见通知书：证实含山县公安局于2019年3月27日向被告人戚海春、被害人告知本案中假冒雷士灯具（成品）的鉴定价格，戚海春拒绝签字的事实； （13）关于价格认定情况的说明：证实含山县价格认证中心于2019年3月27日出具说明，对涉及的雷士灯具配件价格无法进行价格认定的事实； （14）关于雷士照明成品及原材料要求重新进行价格认定情况的说明：证实含山县价格认证中心于2019年11月10日出具说明，维持含价认定【2019】16号对雷士照明仿制筒灯价格的认定结果，对雷士制假原材料价格无法进行价格认定的事实。 3.被告人戚海春的供述和辩解：他于三四个月前，在含山县子租了望梅楼酒店陶老板的房子，做加工地点，是以“叶生”的名字和房东签的协议，主要是将雷士灯具半成品组装为成品，他请了老周、姐姐威海燕等人组装灯具，自己联系组装灯具所需的原材料，装好的灯由自己销售，具体组装了多少套灯具，他不清楚。事发当日，含山县公安局民警到他租的加工点，现场查到假冒雷士牌灯具成品、半成品、原材料，然后，民警将他带至含山县公安局接受调查。今天在现场发现周某正在生产窝点门前的一辆电动三轮车下的原材料，是他面包车从上海带回来的，放在面包车上的。 4.证人证言：（1）证人李某的证言：2018年7月底，含山这边的业务员向公司举报含山这边有生产假冒“ＮＶＣ”、“雷士”等灯具，公司随即派员到含山进行核实，经核实发现这家生产点，购进了一批筒灯的面环，面环上有“ＮＶＣ”字样，这一批材料大概有十几万个，生产出成品灯具要值200多万元；他们公司从来没有授权给含山这边的人生产该商标的灯具。 （2）证人戚某1（戚海春父亲）的证言：戚海春开办灯具厂有个把月时间，生产的是筒灯，请周某过来安装筒灯，生产的灯具的是什么牌子，原材料来源、仓储及销售渠道等情况，他都不清楚。 （3）证人周某的证言：今年7月10日左右到戚海春开的灯具厂里打工，是在得胜河南岸塔古路东侧的村子的两间平房子里干事，是戚海春教他把筒灯组装起来，再把组装好的灯具用三轮车运到在幸福家园小区外面的门面房，一般三、五天送一次，有时还接收一些原材料，戚海春还让他在幸福家园经手租了一个仓库。为了方便，戚海春把生产的地点、以及仓库的钥匙都给他。他们组装的灯具外面壳子上贴着“雷士”的牌子，他按戚海春给的信息往上海发过几次成品，6月17日和6月27日发了两次货，两次大概发了将近有20箱货，8月14日发了四箱货，都是安装好的“雷士”灯具，收件人全部是“叶生”，地址是上海市青浦区凤溪镇风中路。 （4）证人叶某（戚海春妻子）的证言：今天，她是来给戚海春送现金，结果在小区对面村子的一处民房被公安局民警带来了，一同带来的有戚海春、戚海春的父亲，她在那个民房待了不到一个小时，不知道里面的灯具是怎么回事。 （5）证人戚某2（戚海春姐姐）的证言：她是父亲戚某1介绍过来干事的，正常是她和周某、戚某1在这个出租房子里干事，主要生产是一个灯，圆圆的。她平时干事是戚某1安排的，工资是戚某1和她谈的，这件事是弟弟戚海春在幕后搞的。 （6）证人宋某的证言：他暑假在家没事做，想找个事做赚点零花钱用，在今年8月10日，他在得胜河南侧的村子里的一个家庭式厂里打工，这个厂主要是生产灯具，他主要把类似螺丝的钉子安装到吸顶灯，固定灯具，组装后有其他人把吸项灯打包装箱。 （7）证人王某的证言：她妈（戚某2）在含山南门姜湾的一处民房里面帮人家生产雷士照明灯具，她来帮忙就是最近三、五天，她工作时间不固定，是她妈喊她去帮忙的。 （8）证人晏某的证言：今年的5、6月份的时候，威海春找他租仓库，戚海春租了幸福家园的房子，戚海春交了700元现金；在2018年8月1日，周某到他这里租了商铺做仓库使用，也是交了700元现金。 （9）证人陶某的证言：今年的4月份的时候，戚海春找到他，讲其原来在外地做灯具，现在回来了那些灯具没地方放，要租他在姜湾的房子做仓库，他同意了。戚海春给他租金，他打了个简单的收条上面写了下租房情况。 （10）证人朱某的证言：他在安能物流公司上海市青浦区凤溪镇网点工作，他从今年3月17日开始给“叶生”送货的，“叶生”基本上都是通过微信和他联系的，他给“叶生”送的货都是从广东省中山市发来的，另外还有几笔货是从含山县发过来的，含山的寄件人都是周老板。他每次给“叶生”送货大部分都是“叶生”本人接收的，每次来收货的时候都是“叶生”一个人开着那辆五菱荣光的面包车来接的货。 （11）证人程某的证言：他是小货车驾驶员，2018年8月20日下午工商局的人喊他拉货，是从姜湾和幸福家园拉到市场监督管理局的仓库里。他到了现场之后看到公安机关的人和工商局的人都在现场查东西，让他把这些东西全部直接拉到市场监督管理局的仓库里，在整个过程中没有遗失的。 5.勘验、检查、辨认等笔录：（1）搜查笔录：证实公安机关对戚海春住所进行搜查，并查获销货清单23张及汇款单2张，以及一张房租租金的收条1张以及名片若干等事实； （2）扣押笔录：证实公安机关在制假窝点现场对周某随身持有的制假窝点钥匙若干把以及联系戚海春的手机一部、对印有假冒“雷士”“ＮＶＣ”标识的成品灯具及制假原材料和工具依法进行扣押的事实； （3）检查笔录：证实公安机关依法对含山县环峰镇幸福家园小区门面进行检查，并现场对已包装好的假冒“雷士”“NVC”等品牌成品灯具及含有假冒“雷士”“NVC”等品牌标识的原材料进行扣押的事实； （4）现场勘验检查笔录：证实生产假冒“雷士”“NVC”品牌灯具的现场情况和堆放假冒“雷士”“NVC”品牌成品灯具及原材料的情况的事实。 6.视听资料：证实公安机关依法进行搜查、勘验检查现场、抓获被告人戚海春的事实。 7.鉴定意见：证实含山县价格认证中心出具含价认定[2019]16号价格认定结论书，经鉴定，本案涉案雷士照明筒灯的批发（进货）价格为266954元的事实。 原判认为：被告人戚海春在未经注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达26万余元，并查获大批含有假冒“雷士”“ＮＶＣ”等商标标识的原材料，情节特别严重，其行为触犯了刑律，构成假冒注册商标罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立，予以支持。关于辩护人提出的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，被告人戚海春在侦查、审查起诉阶段对其进货及销货渠道不予供述，其在一次庭审中提出实际销售价格，但经公安机关核实，无法确定其实际销售价格，且其侵权产品亦无标价，故依法应以被侵权产品的鉴定价格计算。含山县价格认证中心出具的价格认定系采用市场法对涉案产品进行价格认定，其价格标准大大低于惠州雷士光电科技有限公司出具的真品价格证明，本着有利于被告人的原则，采用市场零售（批发进货）价格为标准进行认定。同时，本案查获被告人戚海春存有大批含有“雷士”、“ＮＶＣ”标识的制假原材料，该材料价格虽无法进行价格认定，但在量刑上应当予以综合考虑。综上，辩护人对涉案物品价格认证提出的相关辩护意见不予采纳。被告人戚海春将其采购的制假原材料组装成“雷士”、“ＮＶＣ”等品牌的灯具，非法经营数额达26万余元，且查获大批制假原材料，情节特别严重，其行为严重侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，造成注册商标所有人损失。辩护人提出被告人假冒注册商标的行为属于一般情节行为、未给被害单位造成明显损失、社会危害性相对较小的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人戚海春举报他人，尚未被公安机关查实，不构成立功，辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人戚海春在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。被告人戚海春当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人戚海春犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元；二、扣押在案的制假工具、制假原材料及成品假冒灯具均予以没收，由公安机关依法处理。三、扣押在案的车牌号为皖Ｅ×××××的五菱荣光面包车一辆，予以没收，上缴国库。 上诉人戚海春上诉提出一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审改判在三年以内量刑。主要理由有：1.含山县价格认证中心的价格认证书既看不出认证过程，也看不出认证依据，价格认证结论缺乏客观性、科学性，不能作为认定涉案金额的依据。2.其在审查起诉阶段提出了实际销售的事实，并提供了重要线索，据此应当能查清实际销售的价格，并以此认定涉案金额。3.其虽有原材料没有组装成假冒产品，但实际进货价格低廉，对本案的量刑影响小。4.假冒注册商标罪的社会危害性相对较小，在体现罚金的同时，应对人身自由刑适当放宽，一审量刑未予考虑。5.其一审时还有检举揭发构成立功的情况，量刑时应予考虑。 其辩护人提出的辩护意见是：1.公安机关搜查和扣押程序违法，其搜查形成的物证不能作为本案的证据适用。2018年8月20日公安机关对相关场所进行搜查时未出具搜查证，亦未制作搜查笔录；侦查人员对现场进行搜查并扣押相关物品时，将当事人戚海春带离现场，导致搜查、扣押无当事人见证；侦查人员统计的数据与后来重新核算的数据存在较大差距，说明侦查人员未对扣押物品进行清点；虽然后来对扣押物品进行了重新清点，但清点的时间是在数月后，不能保证清点的物品仍是现场扣押的产品，而未与其他产品混同。2.一审的价格鉴定结论不能作为本案的证据使用。提供鉴定参考数据的是雷士含山专卖经销商，该经销商作为实际报案人，与本案具有利害关系，其提供的数据不能作为本案鉴定参考的唯一数据，经销商提供的数据仅是一张记录单，不能证明产品的真实价格。依照法律规定，应参照市场中间价格计算侵权产品价格。通过查询电商平台，发现本案的雷士NLED9124产品不超过32元。鉴定机构依据的参考数据与实际销售市场价格严重偏离，价格鉴定结论不能作为定案依据。辩护人二审提交了一组电商平台上的雷士NLED9124产品的销售价格图片，拟证明案涉产品的实际市场销售价格。 经审理查明，原判认定上诉人戚海春犯假冒注册商标罪的犯罪事实已为原审判决书列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人戚海春的辩护人提交的电商平台上的雷士NLED9124产品的销售价格图片，不能确定案涉产品的实际市场销售价格，本院不予采信。本院对原审判决认定的事实及所列证据均予以确认。 关于辩护人所提公安机关搜查和扣押程序违法，因此形成的物证不能作为本案的证据使用的辩护意见，经查，根据相关法律规定，人民警察对有违法嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。对当场盘问、检查后，不能排除其违法嫌疑的，依法可以将其带至公安机关继续盘问。对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以立即检查。本案中，公安机关接到举报，会同含山县市场监督管理局当场发现含山县环峰镇姜湾行政村“雷士照明”灯具的制假窝点及嫌疑人戚海春，出具工作证件后依法将戚海春带至公安机关继续盘问及对制假窝点进行检查并未违反法律规定。在案证据能够证实，虽然戚海春不在现场，但公安机关依法邀请了见证人，对制假窝点及位于幸福家园的两个仓库的案涉物品进行扣押清点，并制作了扣押清单。扣押运输过程中没有遗失相关涉案物品，所有案涉物品均被扣押在含山县市场监督管理局，且都已被贴上封条，由专人看管。足以证实扣押程序合法，物证来源合法。含山县公安局与含山县市场监督管理局共同出具的案发现场扣押物品情况的说明证实，由于现场物品数量大，清点工程量大，且有部分整箱包装的未进行拆封逐件核对，故当时按照包装外的数量进行统计，因此造成数量统计有错误。后办案机关于2020年3月17日邀请案涉物品持有人戚海春的妻子叶某及现场工人周某进行现场物品清点，并重新确认现场查封扣押物品的数量，查扣物品清点清单，现场扣押物品清点笔录及证人周某的证言与该说明能够相互印证，证明扣押物品与清点物品的同一性，上述证据经庭审举证质证属实可以作为定案证据。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采信。 关于上诉人戚海春及其辩护人所提非法经营数额认定过高，含山县价格认定中心的价格认定书不能作为定案依据的上诉理由、辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，戚海春在侦查、审查起诉阶段对其进货及销货渠道均不予供述，后在一审庭审中供述曾以18元左右的单价销售过一次，但该供述无其他证据印证，经公安机关核实仍无法确定案涉侵权产品的实际销售价格，且案涉侵权产品亦无标价，故依法应以被侵权产品的鉴定价格计算。含山县价格认证中心受含山县公安局委托，根据价格鉴定标的的实际情况，采用市场法对标的在价格认定基准日的市场零售（批发进货）价格进行价格认定。以此为依据出具的价格鉴定结论符合法律规定，且其价格标准大大低于惠州雷士光电科技有限公司出具说明上的真品价格，原判本着有利于被告人的原则，据此认定非法经营的数额为266954元，并无不当。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。 本院认为，上诉人戚海春未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达26万余元，并查获大批含有假冒“雷士”“NVC”等商标标识的原材料，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。戚海春在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。戚海春自愿认罪，可酌情从轻处罚。 关于上诉人戚海春所提未组装成假冒产品的原材料进价低廉，其所犯假冒注册商标罪社会危害性小，量刑时应对其从轻处罚的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的……”之规定,上诉人戚海春未经注册商标所有人许可,生产假冒侵权产品,非法经营数额达26万余元，另有大批原材料未鉴定价值，属情节特别严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金的量刑幅度内处刑。上诉人曾因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次犯假冒注册商标罪，反映其主观恶性深，社会危害性较大。原判依据上诉人戚海春的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对戚海春判处的刑罚适当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人戚海春所提其举报他人应作为重大立功给予宽大处理的上诉理由，因尚未查证属实，不能认定为立功，故该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王 芳 二〇二〇年八月五日 书记员  刘 嘉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判。