江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1837号 上诉人（原审原告）：江西中农农资有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区。 法定代表人：马光臣，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵欣，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱阳，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐美苹，女，1979年9月出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。 上诉人江西中农农资有限公司因与被上诉人徐美苹劳动争议一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西中农农资有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或依法改判上诉人解除劳动合同合法且无需支付违法解除经济赔偿金81474.9元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、根据上诉人的KPI考核办法，上诉人在十一个月内共向被上诉人多发了34359.64元。且被上诉人业务考核不合格，上诉人按照KPI未达标解除劳动合同符合相关规定。2、被上诉人严重违反公司考勤规定，但是考虑到以严重违纪开除被上诉人会影响到她之后就业，故才选择KPI考核理由将其开除。3、上诉人认为离职前12个月平均工资应该按照每月3350元计算，根据上诉人新提交的证据，本案被上诉人事实上离职前12个月的平均工资均为3350元，被上诉人的职业是属于销售，销售在销售行业的工资计算标准就是按照其销售的计提金额来计算，被上诉人虽然在庭上对于2017-2018年销售明细表和2018-2019年销售明细表中的金额的销售总额未最终确认，但是根据高度盖然性原则，其2017-2018年的销售总额与上诉人提交新证据中的2017年10月到2018年9月销售计提合计表是一致的。根据销售计提合计表可以明确其在2018年10月之后发放的3万多元提成均属于2017年10月到2018年9月的销售计提部分。4、如按照一审法院的逻辑，把离职前12个月再上一年度的提成计算在离职前12个月中的话，则会产生离职前12个月的工资包含了劳动者两个年度提成的不合理现状，显然对用人单位苛以了过重的责任。 徐美苹辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 江西中农农资有限公司向一审法院起诉请求：判决江西中农农资有限公司解除劳动合同合法并无须支付违约解除经济赔偿金60216元。 一审法院认定事实：徐美苹于2013年4月10日入职江西中农农资有限公司，担任农资销售员，后双方签订了无固定期限劳动合同。2019年8月30日，江西中农农资有限公司以徐美苹未完成肥料业务部KPI考核要求为由，解除与徐美苹的劳动关系。徐美苹认为江西中农农资有限公司制定的《2019年度肥料业务部考核办法》未经职工大会讨论通过，也未经其本人签字同意，江西中农农资有限公司以没有效力的考核办法来考核徐美苹，并以此为由解除与徐美苹的劳动合同，属于单方违法解除劳动合同，徐美苹依照《劳动法》和《劳动合同法》向江西中农农资有限公司提出赔偿，双方没有达成一致。后徐美苹向南昌市仲裁机构申请仲裁，南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲案字【2019】第705号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在仲裁裁决书生效之日起十五日内向申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金60216元（4632元*6.5个月*2）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人（江西中农农资有限公司）不服裁决，向一审法院提起诉讼，请求依法判决江西中农农资有限公司解除劳动合同合法并无需支付违法解除经济赔偿金60216元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、江西中农农资有限公司与徐美苹解除劳动关系是合法解除还是违法解除；二、如是违法解除，经济赔偿金如何计算。首先，江西中农农资有限公司与徐美苹双方解除劳动关系是否违法。从江西中农农资有限公司提交一审法院的2019年5月6日发给肥料业务部《通报》、2019年8月28日发给徐美苹的《解除劳动合同通知书》以及2019年11月13日作出的《关于KPI考核中移交行政人事部情况说明》可以看出，江西中农农资有限公司是依据2019年肥料业务部KPI考核规定，认为徐美苹销售收入不足以支付业务个人开支，江西中农农资有限公司即有权单方面解除劳动合同。经查，江西中农农资有限公司2019年2月20日制定的肥料业务部KPI考核办法未经公司职工大会讨论通过，也未经徐美苹本人签字确认，该考核办法对徐美苹并无约束力，不能作为江西中农农资有限公司解除与徐美苹劳动关系的依据，江西中农农资有限公司还按同样依据同时解除了多名其他工作人员的劳动关系，解除劳动关系前既未向工会组织也未向职工大会说明情况，程序不符合法律规定，故，江西中农农资有限公司解除与徐美苹劳动关系是违法解除劳动关系。其次，江西中农农资有限公司违法解除与徐美苹劳动关系，经济赔偿金如何计算。经审理查明，徐美苹于2013年4月10日入职江西中农农资有限公司，江西中农农资有限公司与徐美苹双方于2019年8月28日解除劳动关系，徐美苹于解除劳动关系前12个月的月平均工资为6267.3元，经济赔偿金按照每工作一年赔偿一个月，不足一年满6个月按一年计算，不满6个月按半年计算的标准，本案经济赔偿金应为：81474.9元（6267.3元*6.5个月*2）。至此，江西中农农资有限公司的诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、江西中农农资有限公司于一审判决生效之日起十日内支付徐美苹违法解除劳动关系经济赔偿金81474.9元。二、驳回江西中农农资有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由江西中农农资有限公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院提供以下证据：2017-2018年度肥料业务部收款销售明细表、2018-2019年度肥料业务部收款销售明细表、2017年10月--2018年9月销售计提合计表、肥料业务部2018.10-2019.8KPI考核一览表、《2019年肥料业务部KPI考核办法》、《2018年肥料业务部KPI考核办法》各一份，证明目的：一审判决书中所认定的被上诉人的提成金额均不属于离职前十二个月的工资，而是再上一年度的提成。如果把这部分流水包含在内的话，则一审法院认定的离职前十二个月的工资就包含了被上诉人两个年度的收入。被上诉人质证意见后认为，对证据的真实性无法确认，但是证据上的10560元是因为复合肥质量不合格被罚款的金额，并不是被上诉人的原因。对证据的证明目的也有异议，被上诉人不知道提成是什么时候发的，被上诉人的工资应以银行流水为准。本院认为，上诉人提供的销售明细表系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，本院不予采信。上诉人提供的其他证据，已在一审中经过了举证、质证，不属于新证据，本院不再认证。本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金？如应支付，经济赔偿金金额如何认定？ 上诉人主张其依据公司制定的KPI考核办法对被上诉人进行考核后，因被上诉人KPI考核不合格，故以此为由解除与被上诉人之间的劳动关系。经查，上诉人未提供证据证明其制定的考核办法已告知被上诉人，且该考核办法亦未明确规定如考核不合格将解除劳动合同，故上诉人以被上诉人KPI考核不合格为由解除与被上诉人劳动关系，理由不正当，应认定为违法解除双方劳动关系。关于被上诉人经济赔偿金的计算标准，上诉人主张其向被上诉人发放的提成均是2017年10月-2018年9月的提成，不应计算至解除合同前十二个月的工资总额，本院认为，不论上诉人向被上诉人发放的提成是何时的，被上诉人实际取得该提成是在离职前十二个月，一审法院将提成工资计算至离职前十二个月工资总额并认定被上诉人离职前十二个月平均工资为6267.3元，并无不当，但被上诉人在仲裁裁决认定其前十二个月平均工资为4632元并裁决其应得的经济赔偿金金额为60216元后未向人民法院提起诉讼，视为其认可仲裁裁决的金额，一审法院在被上诉人未经法定程序提出诉请的情况下改变劳动仲裁结果，判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金81474.9元错误，本院予以纠正。 综上所述，一审法院判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初486号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初486号民事判决第一项为：江西中农农资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付徐美苹解除劳动关系的经济赔偿金60216元。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元（江西中农农资有限公司均已预缴），均由江西中农农资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈大奎 审 判 员 沈 莉 审 判 员 龚 江 二〇二〇年八月十三日 法官助理 杨 光 书 记 员 王 娉