江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2404号上诉人（一审原告）：任化宣，男，1971年1月9日生，汉族，住四川省盐亭县。被上诉人（一审被告）：江阴市融亿纺织有限公司，住所地江苏省江阴市长泾镇通港路夏甸桥9号。法定代表人：顾明珠，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓达，江阴市河塘法律服务所法律工作者上诉人任化宣因与被上诉人江阴市融亿纺织有限公司（以下简称融亿公司）劳动争议纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初16839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。任化宣上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.其自2018年3月7日正式至融亿公司上班，10月23日夜班干活时脚受伤。3月至10月，每月按8200元支付，平时发放生活费共计14000元，年底一次性支付49200元，共63200元。其每天工作12小时，公司没付加班费，没签劳动合同，其对一审法院判决的加班工资、没签劳动合同的二倍工资和停工留薪期工资有异议。2.在解除劳动关系前，其仍是公司职工，公司应支付停工留薪工资，停工留薪期工资也是工资，应按二倍计算。3.其工资标准为每月8200元，并非法院核算的8352元，不应以最低工资核算。融亿公司答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.关于任化宣主张的加班工资，其公司已经足额支付。2.关于二倍工资及停工留薪期工资，双方之间确实没有签订书面的劳动合同，一审法院认定正确。任化宣向一审法院起诉，请求判令融亿公司支付：1.2018年度3月7日至10月23日节假日加班工资：7天×12小时×47元/小时×3倍=11844元；2.2018年度3月7日至10月23日双休日加班工资：66天×12小时×47元/小时×2倍=74448元；3.2018年度3月7日至10月23日正常工作日加班工资：158天×4小时×47元/小时×1.5倍=44556元；4.2018年4月至2019年3月未签订劳动合同二倍工资10000元×12个月=120000元；5.停工留薪期工资：8200×10个月=82000元，一次性伤残补助金8200×7个月=57400元，一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元、劳动能力鉴定费114元、住院伙食补助费20×9=180元、护理费100×30=3000元、医药费617元。一审法院经审理查明：2018年3月7日，任化宣至融亿公司处从事机修工工作，双方未签订劳动合同，融亿公司亦未为任化宣缴纳社会保险。2018年3月7日至2018年10月23日，融亿公司支付给任化宣工资共计63200元，任化宣认为该工资不包括加班工资，融亿公司主张该工资包含了加班工资等在内。关于在上述期间内任化宣在融亿公司的工作时间，任化宣称工作时间为上午7点到晚上7点，上到星期天转班，下星期转成夜班，从晚上7点到早上7点，每周转班时工作18个小时，如此循环往复，期间没有放过假；融亿公司称任化宣的工作时间为早上7点至晚上7点，每周转班1次，转班当天如果是白天班，则早上7点工作至中午12点下班，晚上7点接班至第二天早上7点下班，转班当天实际工作5小时，任化宣在其公司工作期间清明节放假2天、劳动节放假2天、端午节放假1天、中秋节放假2天、国庆节放假3天。对于上述法定节假日放假的主张，融亿公司提供了2018年度考勤表和有关放假通知照片予以证明，考勤表载明任化宣在融亿公司上班期间清明节放假2天、劳动节放假2天、端午节放假1天、中秋节放假2天、国庆节放假3天。2018年10月23日，任化宣在融亿公司工作时受伤。受伤后，任化宣被送往医院住院治疗，治疗至2018年10月31日出院，出院后任化宣未再向融亿公司提供劳动。因本案工伤事故，任化宣花费门诊医药费共计617.52元。江阴市长泾医院分别于2018年11月1日、2018年12月1日、2019年1月1日开具疾病证明书各1份，证明书均载明建议任化宣休息1个月。2019年6月17日，因任化宣在融亿公司的受伤被认定为工伤，无锡市劳动能力鉴定委员会对任化宣的致残程度进行了鉴定并出具鉴定结论通知书，通知书上载明的鉴定结论为任化宣致残程度鉴定为10级，任化宣为此支付鉴定检查费114元。2019年10月9日，因任化宣与融亿公司就有关赔偿事宜未能达成协议，任化宣向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.被申请人（融亿公司）支付2018年3月7日至10月23日法定休假日加班工资32148元、双休日加班工资50760元、工作日加班工资40044元；2.被申请人支付2018年4月至2019年4月未签订劳动合同的二倍工资94000元；3、被申请人支付停工留薪期工资94000元、一次性伤残补助金57400元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费270元、护理费4800元、医药费929.52元。仲裁中，双方一致同意劳动关系于2019年11月20日解除。2019年12月3日，江阴市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁澄劳人仲案字（2019）第2531-1号和裁澄劳人仲案字（2019）第2531-2号裁决，裁决：1.融亿公司支付任化宣医药费617.52元、二倍工资54773元、一次性伤残补助金57400元、停工留薪期工资20500元、鉴定检查费114元、护理费800元、住院伙食补助费160元、一次性工伤医疗费补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元；2.对任化宣主张的2018年3月7日至2018年10月23日期间的加班工资不予支持。任化宣对该仲裁裁决不服，遂起诉至法院，诉请如前。一审法院认为：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，融亿公司在与任化宣建立劳动关系后未签订书面劳动合同，依法应支付任化宣未签订劳动合同二倍工资；任化宣在融亿公司工作期间发生工伤事故，因融亿公司未为任化宣缴纳工伤保险费用，故融亿公司应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向任化宣支付费用。对于任化宣主张的各项费用，结合双方诉辩意见以及提供证据法院依法认定如下：1.加班工资：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。（1）加班时间：①延时加班时间，任化宣主张其正常工作日的延时加班时间为4小时，该主张符合双方有关任化宣正常日上班时间的陈述，法院予以确认；②休息日加班时间，任化宣主张其休息日以每天加班12小时计算加班工资，根据双方有关休息日上班和转班时间的陈述，且融亿公司并未提供有关任化宣休息日转班的考勤记录，法院对任化宣休息日加班12小时的主张依法予以采信；③法定节假日加班时间，任化宣主张其在融亿公司提供劳动期间法定节假日亦上班，但融亿公司就此提供了有关法定节假日进行放假的考勤表和放假通知照片，上述证据可以初步证明融亿公司在有关节假日期间确实进行了放假，因此对于任化宣有关工作期间法定节假日亦进行了加班的主张不予采信。（2）计算基数：用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。任化宣主张其每月固定工资为8200元，该主张不仅与其实际获得工资数额[任化宣的月平均工资应为：63200元÷（7个月+17天÷30天/月）=8352元/月]不相符合，融亿公司对此亦不予认可。综合全案证据和融亿公司发放工资的方式、频率等，法院认定融亿公司已发放的工资63200元中包含了应当支付给任化宣的加班工资。因此，可以本地最低工资标准计算任化宣应当获得的有关工资，因融亿公司已发工资总额63200元并未低于依法应计发给任化宣的正常工作时间工资和加班工资的总额，故对任化宣要求融亿公司支付延时加班工资44556元、休息日加班公司74448元、法定节假日加班工资11844元依法不予支持。2.未签订劳动合同的二倍工资：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，主张该二倍工资的仲裁时效应从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。本案中，融亿公司与任化宣建立劳动关系但未订立书面劳动合同，故依法应从未订立书面劳动合同超过一月的次日起向任化宣支付未签订劳动合同的二倍工资，但因任化宣在发生工伤事故后依法享受的系有关法律法规规定的停工留薪期间的待遇，而非其通过自身劳动所获得的正常工资收入，因此不应当将任化宣发生工伤事故后未提供劳动的期间计入二倍工资计算的期间。融亿公司主张有关未签订劳动合同依法应支付的二倍工资已超过仲裁时效的主张于法无据，不予采信。因此，扣除根据工资总额计算得出的任化宣应得的第一个月工资8352元后，融亿公司应当支付任化宣未签订劳动合同的二倍工资数额为54848元（63200元-8352元）。3.停工留薪期工资：综合任化宣的住院天数（8天）和医院开具的有关疾病诊断证明书（出院后合计休息3个月），任化宣发生工伤事故后的停工留薪期可按3.5个月计算，任化宣主张其停工留薪期工资标准为8200元/月，该标准并未超过其月平均工资，依法予以确认，故其应得停工留薪期工资应为28700元（8200元/月×3.5个月）。4.住院伙食补助费：根据任化宣的住院天数以及任化宣主张的住院伙食补助费标准，其住院伙食补助费应为160元（20元/天×8天）。5.护理费：综合任化宣的伤情需要等，其住院期间可考虑护理，故相应的护理费应为800元（100元/天×8天）。6.门诊医药费：任化宣发生门诊医药费617.52元，其主张医药费617元，该主张并未超过实际发生的费用，依法予以确认。7.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费：任化宣主张一次性伤残补助金57400元，一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元、劳动能力鉴定费114元，因双方均认可劳动关系于2019年11月20日解除，而融亿公司对任化宣的上述费用主张无异议且上述主张符合法律规定，故对任化宣主张的一次性伤残补助金57400元，一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元、劳动能力鉴定费114元依法予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、融亿公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付任化宣未签订书面劳动合同的二倍工资54848元、停工留薪期工资28700元、住院伙食补助费160元、护理费800元、门诊医疗费617元、劳动能力鉴定费114元、一次性伤残补助金57400元，一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元，合计187639元；二、驳回任化宣其他的诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。本院认为，二审中双方争议焦点在于：1.融亿公司是否足额支付任化宣加班工资；2.停工留薪期待遇是否计入二倍工资。关于争议焦点一，融亿公司已经足额支付任化宣加班工资。理由如下：1.双方在建立劳动关系时未签订劳动合同，也没有证据证明约定的工资及计算加班工资的标准。2.从实际履行来看，任化宣确实存在加班事实，且其在职期间对于工作时间和发放的工资的方式、金额未提出异议，因此以其实际收入来反推工资及加班工资较为合理。任化宣主张月工资标准为8200元，与实际支付情况不符，本院不予采信。3.融亿公司实际支付任化宣的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但结合查明的加班事实、融亿公司提供的考勤表以及发放工资的情况，经折算后的正常工作时间工资未低于当地最低工资标准，故推定融亿公司已经足额发放了加班工资。关于争议焦点二，停工留薪期待遇不计入二倍工资。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，停工留薪期工资的性质是工伤保险待遇而非工资，故不计入二倍工资。综上所述，任化宣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任化宣负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年八月十七日书记员  王嘉熙