山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8375号 上诉人（原审原告）：马蕊蕊,女,1985年6月28日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李海滨、孙树仁，山东弥纶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄召,男,1984年4月18日出生,汉族,住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：张超,女，1986年11月11日生，汉族,住临沂市兰山区。 上诉人马蕊蕊因与被上诉人庄召、张超合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初21833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马蕊蕊的委托诉讼代理人李海滨、孙树仁，被上诉人庄召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马蕊蕊上诉请求：1.撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初21833号民事判决书，改判被上诉人返还品牌代理转让费、航空押金283000元并支付违约金50000元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院遗漏上诉人的诉讼请求。一审庭审中上诉人增加了一项诉讼请求即解除原告与被告签订的品牌经营权转让协议，一审法院在判决书中并没有在判决书中予以说明，由于一审法院遗漏了上诉人所主张的一审时的诉讼请求，剥夺了上诉人最基本的诉讼权利。2、一审法院认定事实错误。一审法院认定马蕊蕊原作为庄召“哈哈镜”品牌卤味食品销售的加盟商这一事实存在错误。上诉人只是在庄召处进货，从来都不是庄召的加盟商。一审法院以上诉人与被上诉人作为经营同种品牌食品的上下游经营者，认定对被上诉人的经营状况有相当的了解存在明显错误。上诉人只是在庄召处进货，并不了解庄召的经营状况。3、一审法院适用法律错误。本案争议的焦点系庄召是否有“哈哈镜”品牌临沂地区唯一代理权。本案中有两个需要举证的证据。第一个是庄召承诺的拥有“哈哈镜”品牌临沂地区唯一代理权的证据。这份证据是需要庄召进行举证的。品牌经营权转让协议第一条第二款中被上诉人承诺拥有临沂地区唯一代理权，那么庄召应当举证证明有临沂地区唯一代理权的举证责任。第二个需要举证的证据是被上诉人是否已经把“哈哈镜”品牌临沂地区唯一代理权的授权等文件交付给马蕊蕊的证据。一审法院认定的《品牌经营转让协议》最后一页最后一段附件“哈哈镜”品牌经营合同与授权书已作为涉案协议的附件交给了原告存在明显错误。《品牌经营权转让协议》的最后面虽然有附唐山挨个来食品有限公司“哈哈镜”品牌临沂地区经营权合同、授权证明，但被上诉人并没有履行交付义务，庄召主张已经履行交付。根据最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条明确规定对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中被上诉人主张已经交付，那么应当承担举证证明已经交付的证据。一审法院以上诉人主张被上诉人未交付的证据不足为由认定被上诉人它经交付授权证明等材料明显存在错误。4、一审法院没有查清庄召是否有“哈哈镜”品牌临沂地区唯一代理权。本案最基本的一个事实是庄召是否有“哈哈镜”品牌唯一代理权这一事实，在整个判决书中，一审法院对这一最基本需要待查的事实只字未提。5、一审法院审理期限严重超期。本案系2018年12月17日法院正式立案受理，且适用的简易程序，本案于2019年7月26日作出判决，审理时间严重超期，审理程序不合法。 庄召辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求维持一审判决。 张超未到庭，亦未提交书面答辩意见。 马蕊蕊向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告返还品牌代理转让费、航空押金283000元；2、请求法院判令被告支付违约金50000元，合计333000元。 一审法院认定事实：马蕊蕊原作为庄召“哈哈镜”品牌卤味食品销售的加盟商，从事卤味食品的零售生意,在与庄召签订《品牌经营权转让协议》前，其销售的“哈哈镜”品牌的卤味食品是从庄召处进货。2016年8月5日，马蕊蕊与庄召签订了关于挨个来公司“哈哈镜”品牌的《品牌经营权转让协议》一份,该协议的内容为：“品牌经营权转让协议。甲方:庄召，乙方：马蕊蕊。甲乙双方因品牌经营权转让事宜,经友好协商,达成一致意见,特签订协议如下:第一条本协议转让品牌经营权情况:1、挨个来公司“哈哈镜”品牌,经营卤味食品,产品包括由挨个来公司生产并贴有注册商标的品牌产品或由哈哈镜电子商城监制出品的品牌产品。本协议仅转让该品牌临沂地区经营权,不包含产品、店面、员工等。2、哈哈镜”品牌临沂地区经营权内容包括但不限于:临沂地区“哈哈镜”品牌唯一总代理;在临沂地区开设直营经销店；发展下级分销商,加盟店;与其他商家合作设置代售点；哈哈镜电子商城在线官方销售平台;临沂地区内品牌转让；临沂地区所有直营店、加盟店、代售点销售产品的进货、运输等。上述经营权由挨个来公司授权,经营权相关文件见本协议附页,如有调整以挨个来公司规定为准。第二条转让费用和期限。1、转让费用：人民币250000元,大写贰拾伍万元整。2、支付方式:预付壹拾伍万元整，余款壹拾万元整于2016年12月31日前付清。3、转让期限:自协议生效之日起,永久。第三条甲方权利义务。1、甲方有权要求乙方按协议约定支付转让费用,如果乙方不按协议约定支付转让费,甲方有权收回经营权。2、甲方保证其名下挨个来公司“哈哈镜”品牌经营权为临沂地区唯一总代理,并保证该经营权无任何其他人得以主张任何权利,本协议生效后如有他人就本协议约定的经营权向乙方主张权利的,甲方应负责解决他人权利问题,保证乙方经营权不受变更,否则乙方有权要求甲方承担违约责任,要求甲方退还转让费,并支付违约金50000元。如因甲方违约给乙方造成损失的,甲方应当承担赔偿责任。3、本协议签订后甲方应向乙方交付甲方与挨个来公司签订的“哈哈镜”品牌经营权合同、授权证书等所有与“哈哈镜”品牌经营权相关的文件原件。4、本协议经营权转让后未经乙方同意甲方不得擅自收回经营权,不得再从事任何与“哈哈镜”品牌有关的经营活动,包括但不限于继续以临沂地区总代理的名义与挨个来公司有任何业务联系、在临沂地区开设销售店、发展下级经销商等情形。否则甲方应向乙方支付违约金50000元,因甲方上述行为给乙方造成的损失由甲方承担赔偿责任。5、因挨个来公司规定,暂时无法办理经营权过户手续,公司登记经营权人仍为甲方。如有公司规定变更,可以到公司办理过户手续情形时,甲方应无条件配合乙方办理相关手续,不得延误。如因甲方不配合给乙方造成损失的,甲方应承担赔偿责任。第四条乙方权利义务。1、乙方应按本协议约定向甲方支付转让费,如因乙方不按协议约定支付的,甲方有权收回经营权。2、如因乙方未完全支付转让费的,甲方有权要求乙方支付剩余部分转让费,并要求乙方支付违约金50000元,否则乙方有权收回经营权,已收取的部分转让费不予退还。3、本协议生效后,所转让的“哈哈镜”品牌经营由乙方自负盈亏,经营中因乙方原因产生的任何问题都与甲方无关,包括乙方违规违法经营、因乙方经营不当而被挨个来公司收回经营权、因产品质量问题产生纠纷等情形。因乙方原因造成的损失由乙方自行承担。第五条纠纷解决。双方因本协议产生任何纠纷,双方应协商解决,协商不成的,任何一方均可向临沂市兰山区人民法院起诉。第六条本协议一式两份,甲乙双方各执一份,自双方签字之日起生效。甲、乙双方（签字捺印）。2016年8月5日。附:挨个来公司“哈哈镜”品牌临沂地区经营权合同、授权证明。” 协议签订后马蕊蕊开始经营，庄召不再经营该业务。2017年2月23日前，马蕊蕊用自己以及母亲的账户向庄召、张超(庄召妻子)共转账283000元。后马蕊蕊以庄召迟迟不予交付其与挨个来公司签订的“哈哈镜”品牌经营权合同、授权证书等所有与“哈哈镜”品牌经营权相关的文件原件,发现庄召没有“哈哈镜”品牌临沂地区的代理权为由，向庄召、张超索要品牌代理转让费以及航空押金283000元,被庄召、张超拒绝。马蕊蕊遂诉至一审法院主张权利。 在诉讼过程中，被告进行了上述答辩。马蕊蕊的其他辩论意见是:被告以拥有哈哈镜临沂地区唯一代理权为由,与原告签订品牌经营权转让协议。被告非法获取原告支付的28.3万元,此28.3万元正是基于被告拥有哈哈镜临沂地区品牌唯一总代理的情况下,原告才支付的,因此被告没有证据提供临沂地区唯一总代理的证明,明显存在合同欺诈,原告现在的经营状况如何,以及营业情况、收益怎样,都不能证实系被告把哈哈镜品牌临沂地区唯一总代理的权力转让给原告,原告与被告签订品牌经营权转让协议时,看中的就是被告承诺的拥有哈哈镜品牌临沂地区唯一总代理的权利,合同签订后,被告没有交付给原告唯一总代理的相关权利证明,使原告受到合同欺诈。被告的反驳意见为:1、依据原告提交的转让协议和补充协议,其中转让协议第一条第二项最后一句非常清楚记载,经营权相关文件已经随协议副本转给原告,而且补充协议更是非常清楚地写明了双方已经交接完毕,而非我方无法提交相关权力证明;2、对方立案直到第一次庭审后,结合我方提交的微信记录,可以证实临沂没有除原告之外的哈哈镜品牌代理人。退一步讲即便如原告代理人所述现在可以任意加盟,但依据转让协议第一条第二项最后一句非常清楚记载,经营权如有调整以挨个来公司规定为准,不存在被告欺诈行为一说；3、被告转让给原告的除了经销权,还有庞大的销售渠道和团队,答辩状已详细说明,而且原告已经经营了2年多,至今仍在经营中,原告诉求既不解除协议又想退回转让款项,完全违反了诚实信用原则。而原告在签订转让协议前便是被告的加盟商,对于经营权的事实,在合同前就已经完全了解,只是由于其经营不善,想毁约才诉讼。 上述事实，主要根据原、被告的陈述、举证、质证及法庭调查等予以认定，相关证据均已收集、记录在卷。 一审法院认为，原、被告原作为经营同种品牌食品的上、下游经营者，对对方的经营情况应当有相当的了解。原、被告双方于2016年8月5日签订的关于挨个来公司“哈哈镜”品牌的《品牌经营权转让协议》，内容详实，是双方的真实意思表示，为有效合同，对双方均具有法律约束力。原告主张被告未向其交付品牌经营权合同、授权证书等所有与“哈哈镜”品牌经营权相关的文件原件，被告主张双方签订的《品牌经营转让协议》最后一页最后一段附件部分写的非常清楚：“哈哈镜”品牌经营合同与授权书已作为涉案协议的附件交给了原告。因此，原告主张被告未交付的证据不足。原告主张被告存在合同欺诈，也未提供充分证据，本院对此不予认定。原告诉讼请求被告退回转让费，本院不予支持。庭审最后被告愿意支付给原告人民币5万元，是处分其实体权利，本院对此予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告庄召、张超于本判决发生法律效力后十日内支付给原告马蕊蕊人民币50000元；二、驳回原告马蕊蕊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3148元（已减半），由马蕊蕊负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院依职权对北京哈哈镜食品有限公司、北京哈哈镜电子商务有限公司、唐山挨个来食品有限公司的工作人员就本案进行调查询问，并形成调查笔录。经双方质证，上诉人质证认为，对调查笔录没有异议，在与唐山挨个来食品有限公司被调查人张勇的调查笔录中能够得知，唐山挨个来食品有限公司不收取加盟费或专营许可或唯一经销独占费用，他们公司没有关于哈哈镜品牌的销售权，唐山挨个来食品有限公司只是贴牌生产北京哈哈镜食品有限公司的产品，因此能够证实被上诉人没有哈哈镜品牌临沂地区唯一授权，因此合同无效；被上诉人质证认为，对于调查笔录，之前我与北京哈哈镜食品有限公司通过订货邮箱进行订货并将货款来往记录提交法庭，可以证实在我经营期间北京哈哈镜食品有限公司一直与我进行货款交易，笔录里面提到的许飞是与北京哈哈镜食品有限公司签订经销协议的第一人，我与许飞有转让协议。北京哈哈镜食品有限公司除收取保证金之外，还收取了空运押金。本院认为，该证据能反映出北京哈哈镜食品有限公司与唐山挨个来食品有限公司对于哈哈镜品牌的销售，均不采用地区唯一总代理的形式进行销售。 本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 本院认为，上诉人与被上诉人庄召签订《品牌经营权转让协议》及《品牌经营权转让补充协议》,双方成立合同关系,事实清楚。 本案中，该《品牌经营权转让协议》的甲方为被上诉人庄召，乙方为上诉人马蕊蕊。该转让协议明确记载双方的转让内容为：“1、挨个来公司‘哈哈镜’品牌,经营卤味食品,产品包括由挨个来公司生产并贴有注册商标的品牌产品或由哈哈镜电子商城监制出品的品牌产品。本协议仅转让该品牌临沂地区经营权,不包含产品、店面、员工等。2、‘哈哈镜’品牌临沂地区经营权内容包括但不限于:临沂地区‘哈哈镜’品牌唯一总代理;在临沂地区开设直营经销店；发展下级分销商,加盟店;与其他商家合作设置代售点；哈哈镜电子商城在线官方销售平台;临沂地区内品牌转让；临沂地区所有直营店、加盟店、代售点销售产品的进货、运输等。上述经营权由挨个来公司授权,经营权相关文件见本协议附页,如有调整以挨个来公司规定为准。”由此可以看出，双方签订该转让协议的合意系转让临沂地区唯一经营代理权，且该代理权由唐山挨个来食品有限公司授权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，该转让协议中载明公司登记经营权人仍为被上诉人庄召。因此，被上诉人庄召应就其仍为公司登记的经营权人承担举证责任，但被上诉人庄召提供的证据无法证明其为“哈哈镜”品牌临沂地区的唯一总代理，被上诉人庄召应承担举证不能的不利后果。另，就合同本意而言，被上诉人庄召享有的唯一代理权系唐山挨个来食品有限公司授权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经核实，“哈哈镜”品牌为注册商标，商标申请人为北京哈哈镜食品有限公司。唐山挨个来食品有限公司与北京哈哈镜食品有限公司系两家独立的公司，唐山挨个来食品有限公司并不享有商标所有权人享有的各项权利。 本案中，被上诉人庄召无法证实其转让时享有临沂地区的唯一代理权，双方签订的合同不具备实现的可能性。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，解除上诉人与被上诉人庄召签订的《品牌经营权转让协议》。因该协议解除，上诉人支付的相关费用应予以退还，根据合同约定，被上诉人应当退还上诉人转让费250000元，并支付违约金50000元。上诉人诉请的航空押金33000元，为货物航空运输中的押金，与本转让协议中的代理权无关，对于上诉人的本项诉请，本院不予支持。被上诉人一审时自愿支付上诉人50000元，因本案案情已经发生变化，对于一审判决被上诉人支付上诉人50000元，本院予以撤销。 综上所述，上诉人马蕊蕊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初21833号民事判决； 二、被上诉人庄召、张超于本判决发生法律效力十日内返还上诉人马蕊蕊转让费250000元； 三、被上诉人庄召、张超于本判决发生法律效力十日内支付上诉人马蕊蕊违约金50000元； 四、驳回上诉人马蕊蕊的其他诉讼请求。 如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3148元（已减半）、二审案件受理费6295元，均由被上诉人庄召、张超负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年八月十八日 书记员 宋 莹