江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民特27号申请人：利群时代商贸有限公司新沂店，住所地新沂市温州商城二楼。法定代表人：尹淑玲，该公司经理。委托诉讼代理人：徐勤富，江苏良修律师事务所律师。被申请人：卜敬香，女，1981年4月3日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：宋永生，江苏沭新律师事务所律师。申请人利群时代商贸有限公司新沂店与被申请人卜敬香申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。利群时代商贸有限公司新沂店申请称：依法撤销“新劳人仲案字(2020)第43号仲裁裁决”；2、判决本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、仲裁裁决适用法律错误。被申请人在申请人处工作，双方于2018年9月29日签署《非全日制劳动合同》。在合同第一条合同期限中明确约定本合同有效期限：双方当事人任何一方随时通知对方终止合同。在合同第六条劳动报酬中：1、乙方在规定工作时间内为甲方提供正常劳动，甲方应当按15日以货币形式支付乙方工资，工资不低于甲方所在地人民政府规定的非全日制用工最低小时工资标准。2、乙方在本聘用周期内，如有缺勤，甲方将根据乙方缺勤时间扣发工资。在实际执行中申请人也是严格执行工作时间与发放工资制度，从考勤与每半个月发放工资可以看出来，申请人与被申请人是非全日制劳动合同关系。非全日制劳动合同任何一方都有权解除合同，解除合同后用人单位无需向劳动者补偿或赔偿，也不属于劳动法和劳动合同法中规定的用人单位需支付补偿金或赔偿金的情形。二、仲裁机构做出的仲裁裁决中被申请人故意隐瞒足以影响公正裁决的证据。此次仲裁是被申请人以申请人违法辞退为由申请仲裁。而实际情况是申请人不仅没有辞退被申请人，反而是被申请人感觉疫情期间申请人单位效益不好，再加上申请人单位门前道路修路，从而导致申请人单位效益更是雪上加霜。在这样的背景下，被申请人主动离开申请人单位，而被申请人故意隐瞒其主动离职的证据，从而导致裁决对申请人不利。利群时代商贸有限公司新沂店为支持其申请，提供证据为：证据一、非全日制劳动合同，证明双方签订的是非全日制劳动合同，任何一方都可以随时通知对方终止合同，终止合同之后并不需要补偿或者赔偿。证据二、2020年2-3月考勤表，证明劳动者每天上班四小时，为半天班，每半个月汇总一次考勤表，考勤表上也有劳动者的签字，同时也证明双方是非全日制劳动合同关系。证据三、2020年2月、3月工资表，证明用人单位每半个月给劳动者发放工资。该工资表有劳动者签字确认，该发放工资的形式是按照劳动合同法第七十二条的规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日，同时证明了双方是非全日制劳动合同关系。证据四、仲裁裁决书，证明双方争议业经仲裁裁决，裁决为终局裁决。卜敬香辩称，“新劳人仲案字(2020)第43号仲裁裁决”认定事实清楚，适用法律正确，应驳利群时代商贸有限公司新沂店的撤销申请。经审查查明,卜敬香于2018年9月29日到利群时代商贸有限公司新沂店从事小食品理货员工作。2018年9月29日双方签订书面非全日制劳动合同，合同中未约定工作期限、工作内容、劳动保护，用人单位未向当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。2020年3月30日用人单位部门经理口头通知卜敬香裁员，单方解除劳动合同关系。用人单位未事先将理由通知工会、未向工会说明情况、未听取工会的意见。用人单位未为卜敬香缴纳社会保险。卜敬香工资为2200元/月，分两次支付，每次签两张工资单，并通过员工卡到财务室领取现金，且需签字确认。另查明，卜敬香工作分为早晚班：早班上午7时30分至下午14时，晚班下午14时至21时。仲裁机构认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条，《江苏省劳动合同条例》第四十一条，原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条、第五条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案劳动者虽然与用人单位签订非全日制劳动合同，但实际上每日工作6.5小时或7小时，每周工作时间累计超过40小时，不符合非全日制的用工形式，且未到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，应为全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条、第四十七条，江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。本案中，劳动者于2018年9月29日进入用人单位工作，2020年3月30日被用人单位无故通知辞退，用人单位未履行向工会说明情况、听取工会的意见等程序性义务，用人单位解除劳动合同程序违法，依法应予以撤销，鉴于劳动者无继续履行劳动合同的意愿，用人单位应当按照法律规定支付劳动者赔偿金8800元(2200元×2个月×2)。本案调解不成，遂裁决：1、用人单位于本裁决生效之日起10日内，支付卜敬香赔偿金8800元。2、对卜敬香其他的仲裁请求不予支持。本院审查认为，关于人民法院审查申请撤销劳动争议仲裁裁决案件，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条进行了规定，即用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)适用法律、法规确有错误的;(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(三)违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。本案，劳动者实际上每日工作6.5小时或7小时，每周工作时间累计超过40小时，其不符合非全日制的用工形式，应为全日制用工。仲裁机构本案适用关于全日制用工的法律、法规，并无不当。且从审查情况看，并无证据证明劳动者故意隐瞒其主动离职的证据。综上，从利群时代商贸有限公司新沂店的举证情况看，其并无证据证明涉案仲裁裁决存在上述法定应予撤销的情形，其申请不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，裁定如下：驳回申请人利群时代商贸有限公司新沂店的申请。申请费400元，由申请人利群时代商贸有限公司新沂店负担。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年八月二十六日法官助理 沙朝丑书 记 员 顾 娟