安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2752号 上诉人（原审被告）：杨松林，男，1981年6月11日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：卢晴，安徽国琛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地河南省安阳市人民大道18号。 法定代表人：高玉春，公司董事长。 委托诉讼代理人：李海方，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑慧慧，安徽王善利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈金彬，男，1981年9月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：高倩，安徽赵长利律师事务所律师。 上诉人杨松林、河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建）因与被上诉人陈金彬承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨松林的委托诉讼代理人卢晴，上诉人河南城建的委托诉讼代理人李海方、郑慧慧，被上诉人陈金彬的委托诉讼代理人高倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨松林上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回陈金彬对杨松林的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由河南城建、陈金彬承担。事实与理由：一、一审判决杨松林承担连带责任，是错误的。4#还原小区的承建人是河南城建公司，杨松林是河南城建公司任命在该还原小区工程的安全员，其与陈金彬签订《承包协议》的行为代表的是河南城建公司，案涉工程款应当由河南城建支付给陈金彬，杨松林不应承担付款责任。二、一审查明陈金彬按照协议约定完成工程，系认定事实错误。案涉《承包协议》约定(1)承包性质为包工包料，(2)承包内容为施工图中所有的水、电、消防工程…。杨松林提供了亳州金地建设投资有限责任公司的告知函载明因消防设备和消防资料等问题致使消防无法验收，那么在陈金彬包工包料的情况下，致使其承包的消防工程未验收，一审法院不应当认定陈金彬已经按照协议约定完成工程了。《承包协议》明明对工程的内容和验收付款等做了明确约定，原审判决却对杨松林提供的告知函不予认定，对消防验收问题只字不提，就认定陈金彬完成了协议约定的工程，实属对杨松林不公。另外，在《承包协议》(4)付款方式中约定:……工程竣工验收合格后两个月支付总款的95%，扣5%质保金。既然陈金彬承包的消防工程未经验收合格，则不能按照协议约定向陈金彬支付案涉工程款，当然对案涉工程的质保金也应一并予以扣除。 河南城建答辩称，同河南城建上诉意见。 陈金彬答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决正确。一、首先本案杨松林与陈金彬签订了承包协议，双方约定了施工种类、单价、付款方式等，根据《合同法》第251天的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中根据双方签订的协议，杨松林系定作人，陈金彬系承揽人，陈金彬按照合同要求完成了工作，杨松林应当支付报酬。所以，一审法院判决杨松林支付陈金彬报酬款系正确的。二、根据《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，河南城建承建了亳州工业园区4#还原小区的工程，据杨松林所述其系该公司的安全员，河南城建对此也是予以认可的，杨松林构成表见代理。杨松林以河南城建和自己的名义与陈金彬签订了《承包协议（内部)》，协议约定:陈金彬承包亳州工业园4#还原小区2#、7#楼的水电、消防工程，陈金彬按照协议约定完成工程，经2019年1月8日杨松林与陈金彬结算，欠陈金彬报酬款136000元，杨松林出具欠款136000元的欠条一份，陈金彬有理由相信杨松林有代理权，该代理行为有效。承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人应当按照约定支付报酬。且河南城建公司与杨松林之间没有挂靠或者其他承包协议，河南城建对陈金彬所做工程予以认可，且已经验收交付业主使用，视为其对杨松林的行为是认可的。所以，一审认定河南城建作为定作人支付陈金彬报酬的判决是正确的。三、陈金彬只是做了该工程的其中两栋楼的水电，并不是全部水电，上诉人也没有提供证据证明系陈金彬所做工程出现质量问题才导致验收不合格的。而且，涉案工程已经于2015年下半年建成交付使用，已经使用4年多。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。而本案中发包方已经于2015年下半年将涉案工程交付使用，也就是说陈金彬已经于2015年上半年已经全部履行了合同义务，发包方已经使用，视为在2015年对陈金彬所建工程竣工验收合格，现上诉人又以该工程消防验收不合格，拒付款项，不应予以支持。且自2015年下半年至今已经4年多，根据协议约定质保金系竣工验收合格后两年支付，现在已经4年多远远超出质保期。因此，上诉人应当支付全部的工程款。 河南城建上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判为驳回陈金彬对河南城建的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由陈金彬、杨松林承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决河南城建与杨松林连带支付陈金彬报酬款及逾期利息无事实与法律依据，河南城建不应承担责任。一、该案是承揽合同纠纷，河南城建未与陈金彬签订承包协议，也未出具过欠款条据，河南城建与陈金彬之间不存在承揽合同关系，一审法院判决河南城建支付陈金彬报酬款及逾期利息无事实与法律依据，一审法院认定事实错误。二、一审法院以表见代理为由，认定陈金彬有理由相信杨松林有权代表河南城建，并判决河南城建承担责任错误。首先，从合同成立的意思表示来看，签订承揽合同并就合同协商一致的意思表示是杨松林和陈金彬之间达成的，不是河南城建的意思表示，河南城建也未予追认，依据《最高法院第九次民事审判工作会议纪要》第41条规定的精神，该合同对河南城建没有约束力。其次，从合同履行的现状来看，陈金彬明知履行对象的对方是杨松林，没有一笔款是我公司支付的，协议中第一页我公司名称也是错误的，其在没有见到我公司任何授权的情况下，与所谓的安全员杨松林个人持续发生交易结算，明显具有过错，不符合表见代理的要求善意无过错原则;再次，从结算的欠条上来看，欠条是杨松林给陈金彬出具的，并注明身份证号码，陈金彬接受该欠条说明债权债务关系的确立是他们个人之间的，债务人不是河南城建。最后，退一步讲，杨松林给陈金彬出具欠条，陈金彬接受，也应当认定该债权债务已经转化为新的法律关系，即杨松林与陈金彬之间个人形成的债权债务关系。总之，一审法院认定陈金彬有理由相信杨松林有代理权明显属认定事实错误。三、河南城建承建的案涉4#还原小区二标段工程消防未验收，该工程下余质保金未予拨付，2020年3月5日发包方亳州金地建设投资有限责任公司召开会议形成《关于4#还原小区消防问题纪要》中维修预算需30万元，故涉及该工程消防部分的工程款不应予以支付。综上，一审法院认定事实，河南城建与陈金彬之间不存在承揽合同关系，河南城建不应承担支付责任，请求二审法院依法改判或发回重审，维护河南城建的合法权益。 杨松林答辩称，同杨松林上诉意见。 陈金彬答辩称，同陈金彬上述答辩意见。 陈金彬向一审法院起诉请求：1.请求判决杨松林、河南城建连带支付陈金彬报酬款136000元及逾期资金占用利息(按照人民银行同期贷款基准利率计算，自起诉之日计算至还清全部款项之日止);2.本案诉讼费、财产保全费等全部费用由杨松林、河南城建共同承担。 一审法院查明事实：河南城建承建了亳州工业园区4#还原小区的工程，杨松林系该公司的安全员。2012年7月28日，杨松林以河南城建的名义与陈金彬签订了《承包协议（内部）》，协议约定：陈金彬承包亳州工业园区4#还原小区2#、7#楼的水电、消防工程。陈金彬按照协议约定完成工程，经2019年1月8日杨松林与陈金彬结算，欠陈金彬报酬款136000元，杨松林出具欠款136000元的欠条一份。陈金彬催要未果，即提起了诉讼。另查明，涉案工程已经于2015年底竣工；“河南城建建设集团有限责任公司”系“河南城建建设集团有限公司”企业名称变更后的名称。 一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，河南城建承建了亳州工业园区4#还原小区的工程，杨松林系该公司的安全员，杨松林以河南城建的名义与陈金彬签订了《承包协议（内部）》，协议约定：陈金彬承包亳州工业园区4#还原小区2#、7#楼的水电、消防工程，陈金彬按照协议约定完成工程，经2019年1月8日杨松林与陈金彬结算，欠陈金彬报酬款136000元，杨松林出具欠款136000元的欠条一份，陈金彬有理由相信杨松林有代理权，该代理行为有效。承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人应当按照约定支付报酬。本案中，河南城建应支付陈金彬报酬款136000元，杨松林应承担连带责任。逾期付款应当支付逾期利息。本案中，陈金彬诉求自立案之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息，不违反有关法律的规定，该院予以支持。中国人民银行同期同类贷款基准利率已变更为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南城建建设集团有限责任公司、杨松林于本判决生效之日起七日内，连带支付陈金彬报酬款136000元，并支付逾期利息（自2020年1月6日起至报酬款还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回陈金彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，由河南城建建设集团有限责任公司、杨松林负担。 二审中，杨松林举证了审计报告复印件、关于4#还原小区消防问题纪要复印件，用于证明4#还原小区二标段十栋楼总建筑面积105586㎡，陈金彬施工的2#和7#面积为21113.24㎡，因4#还原小区消防未验收，业主方扣质保金30万元，陈金彬施工的设计消防部分工程款为59961.6元，对该款项不应予以支付。河南城建举证了赵学明起诉杨松林、河南城建的一审判决书及二审笔录复印件，用于证明杨松林与他人之间出具的欠款条据及签订的合同所涉及到的款项与河南城建无关。河南城建不应当承担所涉款项的支付义务。经审查，杨松林举证的证据达不到其证明目的，本院不予认定，河南城建举证的证据与本案无关，本院亦不予认定。本院查明的事实基本同一审，另查明，案涉承包协议（内部）的落款处甲方代表系杨松林，未有加盖河南城建公司印章。 本院认为，本案的争议焦点：1.本案承担责任的主体是杨松林还是河南城建公司；2.杨松林、河南城建以消防未验收为由主张不予支付报酬款应否予以支持。 关于焦点1，案涉承包协议（内部）的落款处甲方代表签署为“杨松林”，未加盖河南城建公司印章，结算的欠条亦是以杨松林个人名义出具，故本案不具有有权代理的客观表象，且陈金彬未能举证证明其系善意且无过失地相信杨松林具有代理权，故本案中杨松林的行为不构成表见代理，一审判令河南城建承担责任应属不当。杨松林主张其系职务行为，但未能提供相关的任职或授权证据，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据上述规定，本案承担责任的主体应为杨松林。 关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。陈金彬一审提供的照片能够证明案涉工程已经于2015年底交付使用，河南城建对工程已交付使用亦表示认可，故杨松林、河南城建以消防未验收为由主张不予支付报酬款于法相悖，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初264号民事判决； 二、杨松林于本判决生效之日起七日内支付陈金彬报酬款136000元，并支付逾期利息（自2020年1月6日起至报酬款还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、驳回陈金彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3020元，由杨松林负担；二审案件受理费6040元，由杨松林负担3020元，陈金彬负担3020元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 马 超 审判员 周甜甜 二〇二〇年八月三十一日 法官助理郭肖冰 书记员张宇楠