安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2464号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泗县阜康置业有限公司，住所地安徽省泗县东二环元丰投资管理有限公司二楼。 法定代表人：黄升荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄发蒙，安徽黄发蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽富汇人防工程有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区外环一路北侧。 法定代表人：徐淮根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李道鹏，安徽民之声律师事务所律师。 上诉人泗县阜康置业有限公司（以下简称阜康公司）与被上诉人安徽富汇人防工程有限公司（以下简称富汇人防公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省泗县人民法院作出（2016）皖1324民初2047号民事判决，阜康公司不服提起上诉。本院作出（2017）皖13民终1930号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省泗县人民法院作出（2017）皖1324民初5472号民事判决，阜康公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阜康公司上诉请求：撤销一审判决，改判阜康公司向富汇人防公司支付工程款60595.7元。事实和理由：1.依据一审判决查明事实，《安徽省人防防护设备安装工程合同》（以下简称安装合同）约定的付款比例是在富汇人防公司完成全部工程量的前提下遵循的，但一审法院又以阜康公司未按照约定支付总工程款的60%即46.8万元，仅支付21万元构成违约自相矛盾。案涉工程直至鉴定才明确为270595元，此时阜康公司才能支付工程款，一审判决认定阜康公司违约错误。且阜康公司在2015年11月4日函告富汇人防公司将完成的门框工程报审计后结算，只有结算明确才能付款，否则阜康公司无法支付工程款。富汇人防公司未报审计导致工程款未付，阜康公司不构成违约。2.富汇人防公司安装门框后，阜康公司发现质量问题并多次要求富汇人防公司整改，富汇人防公司置之不理。而阜康公司需在期限内交付房屋，故在无奈之下阜康公司函告富汇人防公司，富汇人防公司收到函告后仍置之不理。阜康公司只好将工程另行发包。3.阜康公司不存在违约行为，不应承担违约责任。即便构成违约，因富汇人防公司未完成全部工程，阜康公司支付的违约金也应是下欠60595.7元工程款造成的损失，一审法院以合同总价78万元为基数计算违约金不当，且违约金只能自生效判决确定下欠工程款数额之日开始计算。4.一审法院对诉讼费未按照比例分担不当。 富汇人防公司辩称，1.阜康公司未按照约定支付工程款构成违约。双方签订的安装合同约定的是固定价，同时约定门框施工完毕，付工程款的60%，阜康公司仅支付21万元，未按照约定支付进度款，一审法院认定其公司构成违约并无不当。2.阜康公司擅自终止合同履行，将工程发包给他人施工构成根本违约。双方签订的安装合同合法有效，富汇人防公司将门框安装完毕后，阜康公司单方终止合同，将余下工程发包给他人施工违约。阜康公司主张富汇人防公司施工质量存在问题，但并未提供证据证实。3.对于违约金计算基数，双方在合同中明确进行了约定，一审法院以合同总价款为基数计算适当。4.诉讼费由人民法院依据责任划分和判决结果公平处理。 富汇人防公司向一审法院起诉请求:1.判决阜康公司支付工程款258000元及延期付款的利息（按同期银行贷款利率自2014年8月8日起计算至全部偿还工程款之日止）。二、判决阜康公司支付违约金51870元（以78万元为基数，按日万分之一计算，自2014年8月8日计算至6月8日）并承担全部偿还工程款之日止的违约金（以78万元为基数，按日万分之一计算），并承担本案诉讼费用。 阜康公司向一审法院提出反诉请求：1.解除阜康公司与富汇人防公司于2014年6月18日签订的安装合同；2.富汇人防公司返还阜康公司50000元；3.富汇人防公司赔偿阜康公司违约金56940元，并自立案之日起按每日78元支付违约金至判决解除合同生效之日止，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月18日，阜康公司和富汇人防公司签订安装合同，阜康公司将其开发的泗县阜康御龙公馆人防工程发包给富汇人防公司，合同价款780000元，价款支付方式为：一、合同订立3日内，甲方（阜康公司）应向乙方（富汇人防公司）预付合同价款的30%；二、门框送到现场，甲方应向乙方支付合同价款的30%；三、门扇送到现场，甲方应向乙方支付合同价款的35%；四、防护设备验收合格15日内，甲方向乙方支付5%余款。关于违约责任，合同约定：甲方责任：未按合同规定支付工程款的，除竣工日期得以顺延外，每逾期一天向乙方支付合同价款万分之一的违约金；工程未经验收，甲方提前使用或擅自使用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。乙方责任：凡因生产、安装质量不符合国家规定的，负责无偿保修或返工；乙方设备不能按合同规定时间送到现场的，每逾期一天按合同价款的万分之一付给甲方违约金；由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，按合同价款的万分之一付给甲方违约金。阜康公司分别于2014年6月20日、7月8日汇款5万元和16万元给富汇人防公司。富汇人防公司按合同约定安装了门框。2015年11月5日，阜康公司函告富汇人防公司，以富汇人防公司门框安装存在较多质量问题没有及时整改为由，终止和富汇人防公司之间的安装合同。2015年11月11日，阜康公司将阜康御龙公馆人防工程的剩余工程又发包给安徽天盾人防工程设备有限公司。富汇人防公司向阜康公司索要工程款，阜康公司拒不支付，富汇人防公司诉至法院。本案在审理过程中，富汇人防公司向一审法院提出申请，要求对自己已施工的泗县阜康御龙公馆房地产项目地下室人防工程价格进行评估，一审法院委托安徽凯吉通工程咨询有限公司进行评估，评估结论为，富汇人防公司施工的泗县阜康御龙公馆地下室人防工程所有门框价格合计270595.7元。 一审法院认为，富汇人防公司和阜康公司在平等自愿的基础上签订安装合同，为有效合同，对双方具有约束力。虽然双方合同约定案涉工程总价款780000元及工程进度款的支付比例，但该工程款支付比例是在完成约定全部工程量的情况下进行计算，双方并未约定完成工程占总工程的比例与工程进度款支付比例一一对应，富汇人防公司要求阜康公司按合同总价款780000元的60%计算支付总工程款，没有法律依据，不予支持。双方在本次庭审中，均认可按评估结论作为阜康公司支付富汇人防公司总工程款，因双方主张不违反相关法律规定，予以支持，按评估结论阜康公司应付工程款为270595.7元，扣减其已付的工程款210000元，尚欠60595.7元未付。虽阜康公司提出富汇人防公司工程质量不合格，但没有提供质量检测报告或其他相应的证据予以证明，且阜康公司已将富汇人防公司提供的设备进行了使用，因此，阜康公司以富汇人防公司工程质量不合格为由拒绝支付工程款的理由不能成立。对于所欠60595.7元工程款，阜康公司应当支付。 对于富汇人防公司主张的逾期付款的利息和违约金的问题，根据合同约定：门框送到现场，阜康公司应付总工程款的60%即46.8万元，但阜康公司仅支付21万元，其行为构成违约。同时，阜康公司擅自终止和富汇人防公司合同并将工程又发包给他人，也构成违约。富汇人防公司既要求阜康公司赔偿延期付款的利息损失又要求支付违约金，根据合同的违约金条款，违约金已经包含利息的损失。对于富汇人防公司主张的违约金请求，予以支持，对于逾期利息的请求，不再予以支持。根据合同中关于违约金条款的约定：阜康公司未按合同规定支付工程款的，除竣工日期得以顺延外，每逾期一天向富汇人防公司支付合同价款万分之一的违约金。据此，阜康公司应当支付的违约金以合同价款78万元为基础，按日万分之一计算，自2014年8月8日（门框送到现场）起至工程款支付完毕时止。 对于阜康公司反诉请求，富汇人防公司庭审中亦表示安装合同已经实际解除，双方以实际行为解除了该合同，予以确认。阜康公司主张富汇人防公司返还工程款5万元，没有事实和法律依据，不予支持。对于阜康公司提出的富汇人防公司支付违约金的请求，阜康公司没有证据证明富汇人防公司存在违约行为，对于该项请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十三条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、阜康公司于判决生效后十日内支付富汇人防公司工程款60595.7元及违约金（违约金以780000元为基数，按日万分之一计算，自2014年8月8日起至工程款支付完毕时止）；二、富汇人防公司与阜康公司之间签订的安装合同已经解除的事实予以确认；三、驳回富汇人防公司其他诉讼请求；四、驳回阜康公司的诉讼请求。案件受理费6400元，反诉费1220元，合计7620元，由阜康公司负担。 本案二审期间，当事人未提交证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，富汇人防公司与阜康公司签订的安装合同合法有效，富汇人防公司按照约定进场并施工至门框安装完毕。2015年11月5日阜康公司以富汇人防公司安装工程存在较多质量问题且未及时整改为由，以函告的方式终止案涉安装合同，并将剩余工程发包给他人施工。阜康公司在本案审理期间，除函告外，并未提供其他证据证明富汇人防公司施工工程存在质量问题。且函告系阜康公司单方作出，富汇人防公司并不认可，故一审法院认为阜康公司擅自终止合同构成违约并无不当。双方签订的安装合同系固定价合同，对于进度款的支付比例在安装合同中进行了约定，即门框送到现场时阜康公司应支付至合同价款的60%。虽安装合同最终未能履行完毕，富汇人防公司所施工工程经过鉴定只有270595.7元，但在门框送到现场时安装合同在履行过程中，并未终止或解除，阜康公司此时应当按照约定比例支付工程款，但其合计只支付210000元，并未达到约定的比例，故一审法院认为阜康公司在支付工程款上亦存在违约正确。阜康公司在支付下欠工程款的同时应当承担违约责任。 关于违约金计算基数的问题。安装合同关于逾期一天支付合同价款万分之一违约金的约定是基于合同得到完整履行的事实，而本案富汇人防公司只施工了部分工程，考虑到按照一审判决计算违约金标准较之下欠工程款数额偏高的情形，本案宜以富汇人防公司已完工工程价款即270595.7元为基数，按日万分之一标准计算，因合同约定了进度款支付时间，一审以2014年8月8日为起始日期计算并无明显不当。 至于诉讼费负担，本院将按照判决结果及诉讼费收取办法规定进行分担。 综上，阜康公司上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对于违约金计算基数认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初5472号民事判决第二、四项，即“安徽富汇人防工程有限公司与泗县阜康置业有限公司之间签订的安装合同已经解除的事实予以确认”、“驳回泗县阜康置业有限公司的诉讼请求”； 二、撤销安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初5472号民事判决第三项，即“驳回安徽富汇人防工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初5472号民事判决第一项，即“泗县阜康置业有限公司于判决生效后十日内支付安徽富汇人防工程有限公司工程款60595.7元及违约金（违约金以780000元为基数，按日万分之一计算，自2014年8月8日起至工程款支付完毕时止）”为“泗县阜康置业有限公司于本判决生效后十日内支付安徽富汇人防工程有限公司工程款60595.7元及违约金（违约金以270595.7元为基数，按日万分之一标准，自2014年8月8日起计算至工程款支付完毕时止）”； 四、驳回安徽富汇人防工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6400元，由安徽富汇人防工程有限公司负担4897元，由泗县阜康置业有限公司负担1503元；反诉费1220元，由泗县阜康置业有限公司负担。二审案件受理费3623元，由泗县阜康置业有限公司负担2366元，由安徽富汇人防公司负担1257元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年八月二十一日 法官助理仰芮 书记员朱贝贝 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。