河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2522号上诉人(原审被告)：河南中原黄金冶炼厂有限责任公司。住所地：三门峡产业集聚区209国道南侧。法定代表人：彭国敏，公司董事长。委托诉讼代理人：朱文涛，公司法务专员。委托诉讼代理人：崔建森，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹阳，男，1964年9月4日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：赵春芳，女，1962年5月25日出生，汉族，住三门峡市湖滨区，系曹阳之妻。上诉人河南中原黄金冶炼厂有限责任公司（以下简称中原冶炼厂）因与被上诉人曹阳劳动争议纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中原冶炼厂的委托诉讼代理人朱文涛、崔建森，被上诉人曹阳及其委托诉讼代理人赵春芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中原冶炼厂上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回曹阳的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由曹阳承担。事实和理由：一、中原冶炼厂与曹阳解除劳动合同关系合法有据。曹阳上班期间不遵守单位的劳动纪律和规章制度，经常不按时到岗上班，违反劳动纪律，根据班组长和分厂的考勤统计，曹阳有连续旷工三天的情况，中原冶炼厂依据厂规厂纪，依法定程序，解除与曹阳的劳动关系有事实根据，合乎法律规定。二、中原冶炼厂，不应赔偿曹阳工资损失。1、曹阳的工资损失请求，没有经过劳动仲裁前置程序，人民法院直接审理，不符合法律规定。根据诉讼法和劳动法律法规规定，劳动争议劳动仲裁是前置程序。曹阳在劳动仲裁时对赔偿工资损失的主张与向法院起诉时的主张明显不同，属于独立的新的诉讼请求，该请求没有经过劳动仲裁直接起诉，法院审理错误。2、即便法院予以审理，也不应以当地最低工资标准支付。曹阳于2018年1月至今没有到单位上班，没有付出劳动，没有为单位创造劳动价值，按照劳动法律法规规定，在认定没有解除劳动关系的前提下，只应支付生活费而非最低工资，一审法院明知曹阳在没有上班的情况下，要求中原冶炼厂按照当地最低工资标准支付曹阳工资损失不合法和错误。曹阳辩称，一审法院对本案认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回中原冶炼厂的上诉请求。一、中原冶炼厂称与曹阳解除劳动合同关系合法有据，其主张不能成立。中原冶炼厂2016年3月8日制定的《员工惩罚办法》第十一条第二款明确规定员工连续旷工满3天或一年内累计旷工满15天的解除劳动合同。中原冶炼厂以曹阳在2017年12月5、6、7日连续旷工3天，严重违反公司相关规章制度为由，决定解除与曹阳的劳动合同。而中原冶炼厂向法庭提交的12月份刷卡打脸机考勤记录显示，12月5、6、7日三天熔炼分厂多名员工均未打卡，庭审中，中原冶炼厂对考勤记录无异议。中原冶炼厂向法庭提交曹阳所在熔炼分厂底吹工段12月份考勤记录统计表，该考勤记录为制式填空表格，需要人用手勾画，考勤记录上无曹阳及车间其他员工的签名确认，一审法院不认定该证据，符合法律规定。上述二项证据不能证实曹阳存在连续旷工3天的事实，中原冶炼厂解除与曹阳劳动关系的决定无事实和法律依据，依法应予以撤销。二、关于中原冶炼厂是否应赔偿曹阳被违法解除劳动关系期间的工资。1、中原冶炼厂称，曹阳工资损失请求，没有经过劳动仲裁前置程序，人民法院直接审理，不符合法律规定。曹阳劳动仲裁申请书的第二项请求为“被申请人补发申请人曹阳2018年1月至申请人恢复劳动关系期间的工资”，该请求已经经过劳动仲裁的前置程序，因曹阳是中原冶炼厂公司员工，赔偿工资的损失不能按河南省城镇居民人均最低生活标准计算，只能按河南省最低工资标准计算。该请求只是增大了赔偿工资损失标的范围，不属于新的诉讼请求，一审判决合理合法。2、中原冶炼厂称即使人民法院予以审理，也不应以当地最低工资标准支付。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。中原冶炼厂虽于2018年1月5日作出《关于解除曹阳等人劳动关系的决定》，但因曹阳对该决定有异议，已向劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，对该仲裁结果不服，又向法院提起了诉讼。虽然在单位解除之后到恢复履行前，曹阳并没提供劳动，但该责任不在曹阳，而是因中原冶炼厂违反解除劳动关系所导致的。故用人单位应当赔偿曹阳被违法解除劳动关系期间的工资损失即自2018年1月至恢复劳动关系期间的最低工资。曹阳向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销中原冶炼厂与曹阳解除劳动关系的决定；判决确认中原冶炼厂单方解除与曹阳劳动合同关系的行为无效，中原冶炼厂继续履行与曹阳的劳动关系。2.判决中原冶炼厂向曹阳支付自2018年1月暂计算至2019年8月（按河南省2018年在岗职工最低标准计算）被违法解除劳动关系期间的工资共计38000元；2019年9月1日至判决生效之日止被违法解除劳动关系期间的工资仍由中原冶炼厂支付给曹阳。3.判决中原冶炼厂按照国家规定向劳动部门等相关部门缴纳曹阳被违法解除劳动关系期间的五险一金。4.本案诉讼费由中原冶炼厂承担。一审法院认定事实：1989年5月，曹阳入职中原冶炼厂即为中原冶炼厂公司员工。2017年12月，曹阳在中原冶炼厂所属的熔炼分厂从事卫生清洁工作。为加强对员工上下班考勤的管理，中原冶炼厂实行了上下班刷脸打卡制度，并于2016年3月8日下发实施了新修订的《河南中原黄金冶炼厂有限责任公司员工奖励惩罚办法》，该《办法》第九条规定：员工有下列情形之一的，按照相关专业管理办法给予通报批评或一定的经济处罚：1.上班迟到、早退、脱岗、睡岗、旷工、上下班不刷考勤的；7.连续旷工三天以下的。第十一条规定：员工有下列情形之一的解除劳动合同，情节严重或构成犯罪的同时移送司法机关处理：，一审药草仲裁裁决也都操，仲裁裁决有。第八条规定：视情节轻重，员工惩罚种类分以下几类：1.通报批评；经济惩罚；处分；4.解除劳动合同。第十五、十六条规定：惩罚是教育员工遵纪守法的一种手段，必须坚持惩前毖后、××救人的原则，必须查清事实；进行惩罚扣款时，保证在岗人员当月收入不低于三门峡市当年度最低生活标准。2017年12月29日，曹阳所在的熔炼分厂向中原冶炼厂人力资源部提交了“曹阳等人矿工的说明”，载明：曹阳12月5日-12月7日，12月19日，12月21日，12月25日，12月27日，12月29日未打卡。2018年1月2日，中原冶炼厂向中原冶炼厂工会委员会请示同意后，于同年1月5日，以曹阳连续旷工3天，严重违法公司相关规章制度为由，作出中冶（2018）2号文件，决定与曹阳解除劳动关系。曹阳不服该决定，于2018年5月23日，向三门峡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月20日，仲裁委作出三劳人仲案字（2018）047号仲裁裁决书，裁决曹阳的仲裁请求不予支持。曹阳认为仲裁裁决认定曹阳连续旷工事实错误，向一审法院提起诉讼。另查明，2017年12月5日、6日、7日，因中原冶炼厂熔炼分厂刷脸打卡机设备故障，曹阳及多名员工均未打卡；审理中，中原冶炼厂虽提交了曹阳所在的熔炼分厂十二月份考勤记录统计表，但均无员工的签字确认，曹阳对该统计表不予认可。再查明，2018年1月5日后，曹阳未继续到中原冶炼厂工作，中原冶炼厂自2018年1月至今未再支付曹阳工资。2018年9月之前河南省最低工资标准为1720元/月,2018年10月起为1900元/月。一审法院认为，中原冶炼厂作为用人单位，依据我国《劳动合同法》的规定，有权对严重违反用人单位的规章制度的劳动者解除劳动合同。就曹阳而言，中原冶炼厂按照公司制定的《河南中原黄金冶炼厂有限责任公司员工奖励惩罚办法》规定的“连续旷工满3天的解除劳动合同”的规定，认定曹阳在2017年12月5、6、7日连续旷工3天这一违纪事实，决定解除与曹阳的劳动合同；对中原冶炼厂认定的违纪事实，双方存在较大争议，一审法院认为，解除劳动合同是用人单位对违纪员工最严厉的惩罚措施，用人单位必须要查清违纪事实，取得证据，经查明中原冶炼厂对员工考勤的方式是刷脸打卡，而在12月5、6、7日这三天，打卡机存在故障，多名员工均未打卡，该事实双方均无异议，而从曹阳所在的熔炼分厂上报的曹阳旷工说明的原因仅是曹阳12月5日至12月7日连续三天未打卡，中原冶炼厂据此认定曹阳存在连续旷工3天的违纪事实，并无事实依据；期间，中原冶炼厂虽提交了曹阳所在的熔炼分厂十二月份考勤记录统计表，但均无曹阳及其它员工的签字确认，曹阳对该统计表明确不予认可，中原冶炼厂又未提交相关证据证明，故对该考勤统计表不予认定。综上，中原冶炼厂认定曹阳存在连续旷工3天的违纪事实证据不足，其作出的解除与曹阳劳动关系的决定确有错误，依法应予撤销。曹阳的上述请求，予以支持。关于曹阳要求中原冶炼厂支付自2018年1月按河南省2018年最低工资标准计算至本判决生效之日止被违法解除劳动关系期间的工资的请求，一审法院认为，中原冶炼厂违法解除与曹阳的劳动关系，应当向曹阳支付赔偿金，曹阳要求中原冶炼厂按河南省2018年最低工资标准支付解除曹阳劳动关系期间的工资的请求，符合法律规定，予以支持。中原冶炼厂辩称曹阳的该项请求系独立请求，没有经过仲裁程序，人民法院不应审理的意见，与一审法院查明事实不符，曹阳的该项请求在申请仲裁时已经申请，在一审法院受理后，曹阳仅是增大了请求范围和标的，并非独立请求，故中原冶炼厂的上述辩称意见不能成立，不予支持。关于曹阳要求中原冶炼厂按国家规定缴纳被违法解除劳动关系期间的五险一金的请求，并非人民法院的受理范围，依法不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销河南中原黄金冶炼厂有限责任公司2018年1月5日作出的解除与曹阳劳动关系的决定；二、河南中原黄金冶炼厂有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿曹阳自2018年1月至本判决生效之日止按河南省最低工资标准计算的损失（其中：2018年1-9月按1720元/月计付,2018年10月起按1900元/月计付）；三、驳回曹阳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南中原黄金冶炼厂有限责任公司负担。二审审理中，中原冶炼厂申请李某、李朋飞、尹继伟出庭，证明曹阳没有每天在单位上班。证人李某称“我是中原冶炼厂熔炼分厂的渣包车司机，与曹阳在一个车间，车间有几百人，一个月能见到曹阳几次，没有在曹阳向法院提交的情况说明上签过自己的名字，也没有书写过有关内容。”李朋飞出庭证言内容与李某出庭证言的主要内容相一致。尹继伟称“我是炉长，是曹阳的领导，负责日常考勤人员管理、设备、应急等。曹阳是打扫卫生的，2017年春、夏天，见过曹阳几次，后来没怎么见了。日常考勤有刷脸打卡机，有手写考勤。李某与李朋飞负责考勤，到点以后点名，谁到给谁打对勾，一个小组一块开个会，把今天工作安排以后，各自去干活。李某、李朋飞在2017年就负责考勤。考勤以后需要员工核对、签字……。”曹阳质证称，对李某、李朋飞证言内容有异议，两人与曹阳不是一个班组，不能证明曹阳的到岗情况。尹继伟是底吹工段炉长，不主抓曹阳上班的工作。尹继伟的证言证实，除了刷卡以外，手填的考勤表必须经过员工确认并签字。曹阳提交：2017年3月29日-2018年8月22日劳动纪律检查通报及违纪人员名单五份。证明中原冶炼厂对公司各部门员工迟到、早退、连续未打卡等现象予以通报并减发工资的考勤情况，是根据刷脸打卡机进行抽查，而不是以班组长和车间自制的考勤统计表进行抽查。曹阳称以上证据来源于熔炼分厂的员工群，每个月的处分决定都会发到群里。中原冶炼厂质证称，曹阳提供的证据没有原件，对其合法性提出质疑；上面提到的员工都是迟到、早退，与曹阳的情况没有可比性。经合议认为，李某、李朋飞与曹阳虽在一个车间，车间人数较多，二人并不是每日都能见到曹阳，不能证实曹阳2017年12月5、6、7日连续旷工。尹继伟的证言中称公司实行刷脸打卡和考勤表员工确认的双重方式对员工上班情况予以考核。2017年12月5、6、7日，中原冶炼厂的打卡机存在故障；中原冶炼厂一审提交的考勤记录统计表没有员工的签字确认，与尹继伟所称考勤记录统计表需员工签字确认的证言内容不相符。曹阳提交的劳动纪律检查通报及违纪人员名单，中原冶炼厂不予认可，未加盖中原冶炼厂印章，曹阳没有提交其他证据证明上述证据来源于熔炼分厂的员工群，中原冶炼厂对本单位其他人员的处理与本案没有关联性，本院均不予采信。二审查明事实与原审基本一致。本院认为，第一、关于中原冶炼厂与曹阳解除劳动关系的决定应否撤销问题。中原冶炼厂称与解除曹阳劳动关系是因曹阳2017年12月5、6、7日连续旷工3天。熔炼分厂向人力资源部汇报的“曹阳等人旷工的说明”上载明：曹阳12月5日-7日，12月19日，12月21日，12月25日，12月27日，12月29日未打卡。中原冶炼厂向该公司工会委员会提交的“关于解除曹阳等人劳动关系的请示”内容为曹阳等人连续旷工3天。中原冶炼厂的刷脸打卡机2017年12月5、6、7日出现故障，多名员工均未打卡；中原冶炼厂称该单位实行刷脸打卡与考勤记录统计表员工签字确认的双重考勤方式，但其一审提交的“底吹炉常白班十二月考勤记录”上没有员工个人的签名，与尹继伟所称需员工签字、确认不相符。综上，中原冶炼厂称曹阳连续旷工三日，依照《河南中原黄金冶炼厂有限责任公司员工奖励惩罚办法》的规定，解除与曹阳的劳动合同。但其提交的证据不足以证实其主张，故一审认定中原冶炼厂认定曹阳存在连续旷工3天的违纪事实证据不足，其作出的解除与曹阳劳动关系的决定确有错误，依法应予撤销。并无不当。第二,关于曹阳要求中原冶炼厂按河南省最低工资标准支付自2018年1月起被违法解除劳动关系期间工资问题。工资是指用人单位根据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。2018年1月起曹阳未向中原冶炼厂提供劳动，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条作为判决支持该部分请求的法律依据,《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的是用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定，支付赔偿金。赔偿金是在劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，由用人单位支付。本案中，曹阳要求中原冶炼厂继续履行与其的劳动关系，不符合中华人民共和国劳动合同法第四十八条、八十七条用人单位支付赔偿金的法律规定，一审法院适用法律错误。曹阳没有提供正常劳动，要求按照最低工资标准支付给其工资，没有法律依据，参照劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第58条，中原冶炼厂支付曹阳生活费。《河南省民政厅河南省财政厅河南省扶贫办关于提高2018年最低生活保障标准、财政补助水平及特困人员供养标准的通知》（豫民文〔2018〕45号）、《河南省民政厅河南省财政厅河南省扶贫办关于提高2019年最低生活保障标准、财政补助水平及特困人员供养标准的通知》（豫民文〔2019〕17号）以及《河南省民政厅河南省财政厅河南省扶贫办关于提高2020年最低生活保障标准、财政补助水平及特困人员供养标准的通知》（豫民文〔2019〕192号）规定：城镇居民最低生活保障标准2018年为470元，2019年为520元，2020年为570元，曹阳是城市居民，2018年1月至2020年8月的最低生活保障标准470元×12月+520元×12月+570元×8月=16440元，综上，中原冶炼厂支付给曹阳最低生活保障费16440元。综上所述，曹阳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持陕州区人民法院（2019）豫1203民初2471号民事判决第一、三项；二、变更陕州区人民法院（2019）豫1203民初2471号民事判决第二项为河南中原黄金冶炼厂有限责任公司于本判决生效后十日内向曹阳支付最低生活保障费16440元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由河南中原黄金冶炼厂有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年八月二十日书记员  田雪艳