江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终2623号上诉人（原审被告）：陈洪军（曾用名陈伟），男，1970年1月10日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。上诉人（原审被告）：盐城市华虹建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区龙冈镇人民路100号（F）。法定代表人：李爱林，该公司董事长。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓丽，江苏珠溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永生，男，1972年8月29日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：练霏菲，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。上诉人盐城市华虹建设工程有限公司（以下简称华虹公司）、陈洪军因与被上诉人刘永生建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈洪军、华虹公司共同上诉请求：请求二审法院依法查明事实，发回重审或改判。事实与理由：一、一审判决认定上诉人陈洪军应付刘永生实际施工部分的工程价款是298392.98元错误。首先，鉴定机构出具的《司法鉴定报告书》附有刘永生施工的鑫福岛1#、4#及5#楼安装工程的分项结算汇总表，该两个表格中均将规费、税金、文明措施费计入了结算总价中，实际上众所周知的建筑规范该几项费用均由总承包人即上诉人陈洪军支出，不应作为与被上诉人的结算价。其次，上诉人陈洪军与华虹公司之间的《内部承包协议》中约定，陈洪军需缴纳1%的管理费，而上诉人陈洪军与被上诉人签订的《水电工程施工协议书》中也约定按上诉人陈洪军与建设单位结算价格扣除10%后支付刘永生，故刘永生的应付工程款应在结算款的基础上扣减11%。二、工程量及价款的鉴定费用不应由上诉人陈洪军承担。一审中，陈洪军已经就被上诉人诉称的工程价款提出异议，明确说明案涉工作量已在一审法院审理的其他案件中鉴定（一审法官及被上诉人也明知），可以援引相关的鉴定意见析分，但被上诉人仍申请启动鉴定程序，事实上，本案中鉴定机构也是完全依据他案中的鉴定结论形成《司法鉴定报告书》，鉴定程序重复且没有必要，鉴定费用不应由陈洪军承担。三、逾期付款并非由陈洪军和华虹公司造成，上诉人不应从2016年11月2日起支付利息。由于大丰市东某置业发展有限责任公司（以下简称东某公司）破产的原因，案涉的鑫福岛工程未能竣工，上诉人陈洪军、华虹公司的工程款也未能结算支付，其为结算工程款向一审法院提起债权确认之诉，在审理过程中对包括本案所涉的工程量进行了全部结算，但目前上诉人在东某公司的工程款均未能支付，故而未能支付被上诉人施工部分的工程款，逾期付款的原因在东某公司而非上诉人，相应责任也不应由上诉人承担。四、陈洪军与华虹公司之间签订的《内部承包协议》并不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效合同。一审中，华虹公司与陈洪军也陈述了双方之间存在劳动关系，故陈洪军与华虹公司之间系内部承包关系，被上诉人的工程款应由陈洪军支付，华虹公司不应承担连带责任。五、被上诉人在一审中故意作虚假陈述，对陈洪军2013年12月16日付款的4万元工程款不认可，对已付工程款隐瞒，肆意扩大诉讼、查封标的（60万元），经一审法官释明后仍坚决否认，陈洪军无奈申请笔迹鉴定，鉴定结论也证实了被上诉人的陈述是虚假的，对于这种违背诚实守信原则、无视法庭纪律的行为应予以严肃惩处。同时对诉讼中诉讼成本增加（包括鉴定费）应负全部责任，对因其恶意扩大标的查封的法律责任，上诉人华虹公司保留追诉权力。综上，上诉人认为一审法院未能查明事实，请求二审法院依法发回重审或改判。刘永生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。虽然被上诉人对一审的鉴定结论有异议，但是考虑到该款项时间较长，故认可一审法院的判决。案涉工程的审计报告出具后，上诉人并没有对鉴定结论提出重新鉴定的申请，其应当承担举证不能的法律后果，该鉴定结论中已经下浮10%。两上诉人之间约定的1%的管理费与被上诉人无关，对被上诉人不发生法律效力。由于上诉人与被上诉人之间的合同关系，在履行过程中导致停工，该责任非被上诉人所致，所以逾期支付工程款的利息应当由上诉人承担。两上诉人虽然签订了承包协议，但在一审中两上诉人并未向法庭提交双方之间的劳动关系证明、支付工资凭证等相关依据，故两上诉人之间签订的内部承包协议应为无效协议。一审中对部分款项的支付，被上诉人存疑，为了查清案件事实，被上诉人也申请了对其中一笔4万元的收条是否为被上诉人所书写进行鉴定，被上诉人也清楚地知道如果鉴定结论确认为被上诉人所书写，其需要承担相应的不利后果。正是因为被上诉人对该签名的不确定性，所以才提出司法鉴定，不存在虚假陈述，更不存在主观故意。上诉人的上诉请求、事实与理由没有相应的证据予以支撑，不应当得到支持。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉。刘永生向一审法院起诉请求：1.判令华虹公司、陈洪军共同给付刘永生工程款计412379.48元及利息148456.61元（自2013年1月1日起至2018年12月31日期间），并承担以412379.48元为本金自2019年1月1日起至付清时止按年利率6%计算的利息。2.本案的诉讼费用、保全费、保全责任保险费用、鉴定费用由华虹公司、陈洪军承担。一审审理中，刘永生变更诉讼请求为：1.判令华虹公司、陈洪军共同给付刘永生工程款计168392.98元（含10000元保证金），并承担以168392.98元为本金自2013年1月1日起至付清时止按年利率6%计算的利息。2.本案的诉讼费用、保全费、保全责任保险费用、鉴定费用由华虹公司、陈洪军承担。一审法院认定事实：2011年1月28日，华虹公司与东某公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由华虹公司承建东某公司开发的鑫福岛工程1#标段2-1#、2-2#、2-3#、2-4#、2-5#楼土建、安装，开工日期（以甲方和监理单位的开工令为准）合同工期总日历天数为180天。协议第三部分专用条款第六项约定：本合同采用固定价格合同，合同价款因素包括的风险范围：施工期间各类人工、材料、机械的市场风险。风险范围以外合同价款调整方法：按江苏09年计价清单和费用定额，按实计算，下浮15%。2.1合同中已有适用综合单价，按合同中已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；合同中没有适用或类似的综合单价，其适应综合单价由承包人依据发包人工程预算书（信息指导价没有的材料价格，由承包人于工程实施前向发包人提出，经发包人确认后方可购买实施，否则工程结算时，发包人有权自主确定材料价格）的计价程序提出，按15%的下浮比例下附（浮）后作为结算依据；2.2由于设计变更等原因引起的工程量增减或原工程量清单中的工程量误差，其综合单价执行中标单价。2.3安装工程按本条款结算方式结算。26、工程款（进度款）支付。具体的付款幅度如下：本工程没有预付款，三层主体封顶付合同价的25%，主体竣工后付合同价的25%，竣工验收合格后十五日内付合同价的20%，审计结束后二个月内付至工程结算价的95%（乙方竣工交付后，甲方须在三个月内完成工程审计），余款5%作为保修金（保修期满两年二年付保修金的60%，保修期满三年再付保修金的30%，剩余保修金保修期满五年内一次性付清）。本工程须经具有工程造价咨询资质的中介机构审计，按以上进度付款，无任何利息补偿。2011年3月10日，陈洪军与刘永生签订了一份《水电工程施工协议书》，约定：“甲方：陈某（以下简称为甲方）乙方：刘永生（以下简称为乙方）甲方承建的大丰港鑫福岛2-1#—2-5#楼工程，现委托乙方采取双包方式进行施工。为了明确工程内容及双方责任，特商定如下条款，共同遵守执行：一、工程内容：鑫福岛2-1#—2-5#楼工程图纸上所有设计的水电项目。并负责工地现场及后勤的临时用电。二、结算方式：按甲方与建设单位总合同结算价格全部给于乙方，乙方按结算总价的10%给于甲方。……七、付款方法：付款方式按甲方总合同执行……”。合同签订后，刘永生进场施工，但未能完成全部施工。2011年4月2日，华虹公司与陈洪军签订了一份《内部承包合同》，约定：“签订合同双方：盐城市华虹建设工程有限公司（以下简称：甲方）工程内部承包人：陈某（以下简称：乙方）为贯彻落实公司承包责任制，加强和完善企业内部管理，全面推行项目法施工，进一步落实质量、安全、经济等责任，按照公司有关规定，对所有工程承包责任人均实行竞争上岗，签订内部承包合同，经公司研究决定，将甲方中标的大丰市东某置业发展有限责任公司鑫福岛花园居住小区二期1#标段工程由乙方承包施工，乙方自愿上缴甲方管理费1%（管理费中不含上缴主管部门的各项费用及税金，主管部门的各项费用及税金由乙方按规定足额交纳），此管理费在乙方工程形象进度款中按比例结算并逐一扣除。……二、乙方职责1.人员、材料、机械等的落实：合同签订生效后，乙方有权根据公司的各项管理制度及工程合同的一系列要求制定本工程的各项管理实施细则，各种材料及人员机械配备均由乙方自行组织，以确保工程项目负责人有效实施。乙方施工人员必须持证上岗，按照规定配置技术负责人、专职安全员、质检员、施工员、预算员等技术人员，特殊工种须持有操作证，凡进场人员必须为健康成年人。以上人员可由乙方聘用公司人员或外聘。外聘人员上岗证书或资格证书须经公司验证认可。乙方必须组织素质高的施工队伍进场施工，订立切实可行的施工规划，保证施工力量，确保工程在建设单位合同规定的期限内竣工交付，为公司提高社会信誉，同时为自己创造更多经济效益。……9.费用上缴：乙方应按照规定上缴各种规费、税费、保险费以及代收代缴费用。上缴甲方管理费按结算价的1%，此管理费在乙方工程形象进度款中按比例结算并逐一扣除。工程承包负责人根据公司规定实行自主分配自负盈亏，如该工程出现亏损，所有债权债务公司概不承担，由乙方全额负责赔偿……”。2012年7月7日，华虹公司与东某公司订立补充协议一份，约定：双方友好协商就鑫福岛花园二标段（1#、2#、3#、4#、5#楼）工程建设工程施工合同的部分条款，在保证2012年10月15日前主体全部竣工验收合格交付现行约定如下调整，特订立本协议：一、工程结算方式：原合同下浮15%，现调整为下浮10%。2、本工程2011年1月1日以后的国家性政策性文件不予执行，现调整为执行。3、本补充协议承包方不能按约交付（注：发包方不能保证工程款及时到位除外），本合同不发生法律效率。4、迄今发包方工程款未能及时给付。本工程最终决算价款，发包方必须按本协议第1条和第二条执行，本协议具有法律效力。2015年2月18日，陈洪军向刘永生出具收条一份，载明：“今收到刘永生（大丰港口工程水电保证金）计人民币贰万元整，其余款必须等大丰港口政府审计结束后支付余款。陈某2015.2.18认可人：刘永生2015.2.18。一审审理中，一审法院依据刘永生的申请，委托盐城现代建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年9月20日，盐城现代建设工程项目管理有限公司作出盐现代工鉴【2019】第201948号司法鉴定报告书，鉴定结论：涉案工程的工程总造价为：298392.98元，大写贰拾玖万捌仟叁佰玖拾贰元玖角捌分。刘永生为此支付鉴定费用5523.79元。刘永生与陈洪军经对账，双方对2011年8月5日付工程款50000元、2011年11月12日付工程款30000元、2013年2月6日付工程款40000元、2017年2月26日支付保证金10000元、2012年元月9日付工程款80000元无异议。刘永生对2013年12月16日付工程款40000元有异议，认为该付款凭证上的签名非其所签。后，一审法院依据陈洪军的申请，委托苏州同济司法鉴定所对日期为2013年12月16日的《付款凭证》上付款人姓名处“刘永生”签名与比对材料字迹是否为同一人书写进行鉴定。2019年12月24日，苏州同济司法鉴定所作出苏同济司鉴所【2019】文鉴字第570号文书司法鉴定意见书，鉴定意见：日期为2013年12月16日的《付款凭证》上付款人姓名处“刘永生”签名与比对材料字迹与比对材料字迹是同一人书写。陈洪军为此支付鉴定费用2160元。另查明，华虹公司曾向一审法院提起诉讼，要求对华虹公司申报857万元债权（工程款）予以确认并确认享有建设工程款优先权。经一审法院委托，江苏三实工程管理咨询有限公司于2016年11月2日对鑫福岛工程造价作出鉴定意见。一审法院依法于2017年6月16日作出（2016）苏0982民初83号民事判决书，判决：确认华虹公司对东某公司享有3735364.44元工程款债权。一审诉讼中，刘永生申请撤回对东某公司的起诉。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。华虹公司与不具备施工资质的陈洪军签订的《内部承包合同》及陈洪军与刘永生签订的《水电工程施工协议书》均因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，刘永生实际施工的工程价款经鉴定确认为298392.98元，因陈洪军已实际支付工程款合计240000元，故陈洪军仍需向刘永生支付工程款58392.98元。另，陈洪军还需返还刘永生保证金10000元。刘永生主张要求陈洪军承担工程款及保证金自2013年1月1日起至付清时止按年利率6%计算的利息的诉讼请求，对利息计算的起算点，因案涉工程并未完工，双方对工程款项亦未结算，且双方亦未约定保证金的返还期限，又因陈洪军曾于2015年2月18日向刘永生出具的收条中已载明：“其余款必须等大丰港口政府审计结束后支付余款”，而案涉鑫福岛工程的工程总造价已由江苏三实工程管理咨询有限公司于2016年11月2日作出了明确的鉴定意见，故一审法院酌定工程款58392.98元的利息自2016年11月2日起计算，保证金10000的利息自起诉之日起计算。另，因双方所签协议并未对利息计算标准进行明确约定，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘永生主张要求陈洪军承担保全责任保险费1500元，因双方在合同中未对该项费用作出明确约定，且该费用非实现债权所必然发生的必要支出，故一审法院不予支持。因华虹公司将工程交由无施工资质的陈洪军施工，故华虹公司应对陈洪军的给付义务承担连带责任。陈洪军抗辩认为鉴定结论中有给水及凝结水的项目系其施工，但未能提供充分有效的证据加以证实，且盐城现代建设工程项目管理有限公司依法接受一审法院委托并根据施工现场及双方合同的约定作出的鉴定结论并无不当，故对其抗辩理由，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，一审法院判决：一、陈洪军于判决生效后10日内给付刘永生工程款58392.98元，返还刘永生保证金10000元，并承担58392.98元自2016年11月2日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；保证金10000元自起诉之日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、华虹公司对陈洪军的上述付款义务承担连带责任。三、驳回刘永生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3668元，保全费5000元，鉴定费7683.79元（5523.79元+2160元），合计16351.79元，由刘永生负担案件受理费2300元，保全费4000元、鉴定费3160元，合计9460元，陈洪军、华虹公司共同负担案件受理费1368元，保全费1000元，鉴定费4523.79元，合计6891.79元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审中的争议焦点为：1.工程款的数额如何认定。2.上诉人陈洪军是否应当承担工程量及价款的鉴定费用。3.上诉人陈洪军是否应当承担逾期付款的利息。4.华虹公司在本案中是否应当承担责任。本院认为，一、关于争议焦点一，本案中，陈洪军与刘永生签订的《水电工程施工协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。刘永生实际施工的工程价款经鉴定确认为298392.98元。上诉人认为，鉴定报告不应将规费、税金、文明措施费计入结算总价；且陈洪军与华虹公司之间的《内部承包协议》中约定，陈洪军需缴纳1%的管理费，而陈洪军与被上诉人签订的《水电工程施工协议书》中约定按上诉人陈洪军与建设单位结算价格扣除10%后支付刘永生，故刘永生的应付工程款应在结算款的基础上扣减11%。对此，本院认为，陈洪军与刘永生签订的《水电工程施工协议书》中约定的结算方式为，“按陈洪军与建设单位总合同结算价格全部给于刘永生，刘永生按结算总价的10%给于陈洪军”。虽然案涉《水电工程施工协议书》无效，但刘永生要求参照合同约定结算工程价款，符合法律规定，应予支持。《水电工程施工协议书》中并未约定规费、税金、文明措施费不计入结算总价，也未约定陈洪军需向华虹公司缴纳1%的管理费在结算时予以扣除，故上诉人的该项上诉理由，依据不足，不应采信。一审依据司法鉴定报告确定案涉工程价款为298392.98元，并无不当。关于争议焦点二，案涉《水电工程施工协议书》中约定的结算方式为，按陈洪军与建设单位总合同结算价格全部给予刘永生，刘永生按结算总价的10%给予陈洪军。一审中，刘永生主张其施工的工程量价款为552379.48元，陈洪军、华虹公司不予认可，并提出刘永生施工工程部分已在其他案件中予以鉴定，本案中不需要再启动工程价款鉴定程序，因双方对他案鉴定结论中给水及凝结水项目施工及工程价款等问题有争议，刘永生申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定刘永生实际施工的工程价款为298392.98元。故根据本案工程量及价款鉴定的实际情况，对该部分鉴定费5523.79元，本院酌定由上诉人负担1000元，被上诉人负担4523.79元。关于争议焦点三，陈洪军2015年2月18日向刘永生出具收条中明确载明，“其余款必须等大丰港口政府审计结束后支付余款”。而案涉鑫福岛工程的工程总造价已由江苏三实工程管理咨询有限公司于2016年11月2日作出了明确的鉴定意见，故一审法院确定自2016年11月2日起计算欠付工程款利息，亦无明显不当。关于争议焦点四，上诉人华虹公司与上诉人陈洪军认为双方之间存在劳动关系，但未能提供相应证据证实。陈洪军并无施工资质，华虹公司与陈洪军签订《内部承包合同》，将工程交由陈洪军施工，明显违反法律规定，该《内部承包合同》无效，故华虹公司依法应对陈洪军的给付义务承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。对于本案工程量及价款鉴定费5523.79元的负担，本院酌情予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3668元，保全费5000元，鉴定费7683.79元（5523.79元+2160元），合计16351.79元，由刘永生负担案件受理费2300元、保全费4000元、鉴定费6683.79元，合计12983.79元；由陈洪军、华虹公司共同负担案件受理费1368元、保全费1000元、鉴定费1000元，合计3368元。二审案件受理费1510元，由陈洪军、盐城市华虹建设工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年八月二十六日书记员  唐 舒