陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2767号上诉人（原审原告）：张忠平，男，1967年2月20日出生，汉族，住榆林市横山区白界镇。委托诉讼代理人：宋保贵，榆林市148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李凤芝，陕西飞耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卜祝芳，女，1969年12月24日出生，汉族，住榆林市横山区。委托诉讼代理人：刘伟，系陕西尊尚律师事务所律师。上诉人张忠平与上诉人卜祝芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院(2019)陕0803民初3557号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张忠平上诉请求：1、依法改判陕西省榆林市横山区人民法院(2019)陕0803民初3557号民事判决；2、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，认定双方当事人的错过责任比例不当。上诉人在提供劳务过程中，本应由两人协作完成的工作有上诉人一人完成，致使嫁接树枝过程中受伤，所以，上诉人受伤的事实在从事雇佣活动中发生的，依据相关法律，雇主应当承担全部责任，原审法院一过错程度赔偿，上诉人不予认可，请求依法改判。上诉人卜祝芳答辩称：依据侵权责任法第35条规定，雇主责任是过错责任方，我方对责任不利同样持有异议，张忠平在一审二审的上诉状中均称工作需要俩人完成，他作为完全民事行为能力人，擅自执意一人作业，未能规避提前已经预知的风险从而受伤，本人具有主要或全部过错。上诉人卜祝芳上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市横山区人民法院(2019)陕0803民初3557号民事判决；2、依法将本案发回重审或者改判由上诉人按照20%的责任比例赔偿被上诉人医疗费7094.5元、误工费1970元、护理费1000元、住院伙食补助费500元、营养费200元等各项损失共计2152.95元；3、本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：1、陕西榆林驼城法医司法鉴定所司法鉴定程序严重违法，出具的司法鉴定意见书结论完全错误，一审判决采用证据错误，审理程序不合法，依法应当批准上诉人的重新鉴定申请；2、一审法院认定事实不清楚，适用法律错误，认定双方当事人过错责任比例不当。该事故中被上诉人本人存在重大工作失误与过错，对案涉损害时间的发生承担主要的责任，责任比例应当为80%较为妥当，一审法院无视该事实，错误认定过错责任比例，显属不当，恳请二审依法予以纠正，支持上诉人的请求。上诉人张忠平答辩称：1、上诉人的伤残经过俩次鉴定，结论一致，具有权威性，一审中驳回被上诉人二次申请鉴定是正确的。2、本案中上诉人受雇于被上诉人剪树枝导致受伤，雇主应承担赔偿责任，被上诉人叫走搭手以致上诉人一人干活，增加了风险。上诉人作为长期打工者已经尽到注意义务，上诉人无过错，一审责任划分不当，上诉人不应当承担任何责任，应当驳回。张忠平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告因提供劳务受伤所花费医药费7094.75元，误工费26650元，护理费7000元，营养费3500元，伙食补助费1000元，住宿费1500元，交通费1000元，后续治疗费5000元，十级伤残赔偿金66638元，精神抚慰金5000元，鉴定费3600元，合计127983元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2019年4月16日，原告作为被告的雇员前来嫁接树木，当日下午原告在嫁接树木过程中受伤，于当日送至恒丰医院进行治疗，随后又转入榆阳区中医医院进行治疗，诊断为：1、右足背切割伤；2、右足第1跖骨骨折；3、右足背血管神经肌腱断裂伤。于2019年4月26日出院，共住院10天，花费医疗费7094.75元。本案受理前，原告委托陕西榆林正大法医司法鉴定所对原告张忠平的伤残等级及三期、后续治疗费进行鉴定，经陕西榆林正大法医司法鉴定所鉴定，原告张忠平右足外伤，评定为十级伤残。后续治疗费需人民币伍仟元，误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。被告认为陕西榆林正大法医司法鉴定所出具的鉴定意见书不是在本案审理期间进行鉴定的，被告于2019年11月7日申请重新对原告的伤残等级进行鉴定，我院委托榆林市中级人民法院司法技术室进行鉴定，榆林市驼城法医司法鉴定所于2019年12月27日出具了司法鉴定意见书，经鉴定，原告张忠平因外伤致：1、右足第一跖骨骨折；2、右足背血管神经肌腱断裂伤，属十级伤残。原告张忠平后续治疗费约需人民币贰仟元左右，或以实际支出为准。另查明，被告卜祝芳给原告张忠平垫付医疗费6939.75元。原告张忠平居住于城镇。一审法院判决认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康的，应当承担侵权责任。本案中，原告张忠平受雇于被告卜祝芳，为其提供个人劳务，二者之间应为雇佣关系，原告所提供证据及被告卜祝芳的陈述能够相互印证，本院对雇佣事实予以认定；依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为完全行为能力的自然人，在工作过程中疏忽大意，未遵守相关安全规定，对其遭受的损失应当承担相应的责任，原告张忠平未尽到合理的安全义务，原告张忠平有一定的过错，应对自己的损失后果承担相应的责任。对于原告要求残疾赔偿金按照城镇居民标准计算的诉讼请求，原告所举证据来看，已在城镇连续居住、生活满一年以上，经法院审查符合法律规定，依法予以支持。原告诉请交通食宿费2500元，未能提供相关证据予以作证，故不予支持。关于误工期、护理期、营养期问题，经查，原告张忠平鉴定意见书中鉴定的误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日经查，原告实际住院时间为10天，故应将住院期间的10天分别在鉴定意见书中鉴定的误工期120天、护理期60天、营养期60天中予以扣除，出院后护理费、营养费的标准应按照陕西省榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见（试行）计算。原告张忠平请求残疾赔偿金应按城镇标准给予，根据相关法律规定，故其残疾赔偿金的确定应当参照城镇居民。被告卜祝芳对原告第一次鉴定的鉴定意见中的三期未重新申请鉴定，故视为对第一次鉴定的三期予以认可。被告对自己申请重新鉴定的鉴定结论又提出重新鉴定，本院认为该鉴定是我院审理期间进行鉴定的，鉴定程序合法，该鉴定意见书系具有相应的鉴定资质的鉴定机构出具，故该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，依法予以采信，故对被告重新鉴定的申请不予支持。原告张忠平因劳务受伤并致十级伤残，原告年满52周岁，其残疾赔偿金为66638元（33319×20×10%），原告主张精神损害抚慰金5000元，本院予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并结合原告的诉讼请求，原告的具体损失为：医疗费7094.75元、误工费1970元（197元×10天）、护理费1000元（100元×10天）、伙食补助费500元（50元×10天）、营养费200元（20元×10天）、出院后误工期21670元（197元×110天）、护理费2500元（50元×50天）、营养费1000元（20元×50天）、伤残赔偿金66638元（33319元×20×10%）、精神抚慰金5000元，以上合计107572.75元。根据原告的过错程度，本院酌情认定原告对事故发生承担40%的责任即107572.75元×40%=43029.1元，被告卜祝芳承担60%的责任即107572.75元×60%=64543.65元。据此依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六款、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告卜祝芳于本判决生效后十日内赔偿原告张忠平医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计64543.65元（被告已垫付6939.75元，应予扣除）；二、驳回原告张忠平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1353元，鉴定费6629元，由被告负担案件受理费812元，鉴定费3977元；由原告负担案件受理费541元，鉴定费2652元。本院二审审理期间，当事人双方均未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案争议的焦点是：1.一审法院采信的鉴定结论是否正确？2.当事人双方承担责任划分比例是否正确？关于责任比例划分问题。经查明，本案中卜祝芳雇佣张忠平嫁接树木，后张忠平在嫁接树木过程中受伤住院治疗，个人之间形成雇佣关系。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，雇员有过错的应当相应减轻雇主的责任。本案中卜祝芳作为雇主对于雇员在从事雇佣活动中的人身损害应当承担责任，但同时张忠平作为完全行为能力的自然人，在工作过程中疏忽大意，未遵守相关安全规定，未尽到合理的安全义务，张忠平有一定的过错，应对自己的损失后果承担相应的责任。故一审法院对其责任划分比例并无不妥。关于驼城法医司法鉴定所得鉴定结论问题。上诉人卜祝芳对张忠平第一次鉴定的鉴定意见中的伤残等级重新申请鉴定，后由法院委托进行鉴定的，鉴定程序合法，该鉴定意见书系具有相应的鉴定资质的鉴定机构出具，故该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，本院依法予以采信。上诉人卜祝芳没有提供有效证据，对于自己申请的鉴定结论不认可再次申请重新鉴定，对其上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1980元，由上诉人张忠平负担800元，上诉人卜祝芳负担1180元。本判决为终审判决。审 判 长 徐晓炯审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年八月二十五日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀