河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10407号上诉人（原审原告、反诉被告、再审申请人）：河南星华时代文化传播有限公司。法定代表人：程尚国，总经理。委托诉讼代理人：吴跃军，河南尚领律师事务所律师。委托诉讼代理人：康婕，河南尚领律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告、再审被申请人）：人民日报数字传播（河南）有限公司。法定代表人：张恬，执行董事。委托诉讼代理人：郑义权，河南九博律师事务所律师。上诉人河南星华时代文化传播有限公司（以下简称星华传播公司）与上诉人人民日报数字传播（河南）有限公司广告合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院作出（2017）豫0105民初20749号民事判决，双方均不服，提出上诉。本院作出（2018）豫01民终8333号民事判决。星华传播公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，该院于2019年4月10日作出（2018）豫民申10365号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后于2019年9月30日作出（2019）豫01民再350号民事裁定，撤销一、二审民事判决，发回郑州市金水区人民法院重审。郑州市金水区人民法院再审后于2020年7月17日作出（2019）豫0105民再262号民事判决，双方均不服，提出上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星华传播公司的法定代表人程尚国及其委托诉讼代理人吴跃军，人民日报数字传播（河南）有限公司的委托诉讼代理人郑义权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星华传播公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为人民日报数字传播（河南）有限公司向星华传播公司支付可期待合同利益184.8万元。事实和理由：人民日报数字传播（河南）有限公司违背双方关于独家代理的协议，存在虚报安装数量、黑屏、找不到设备、掉线率高等情况，未按合同履行义务，构成根本违约，导致星华传播公司退还客户费用并承担违约责任，其应向星华传播公司支付该可得利益损失。人民日报数字传播（河南）有限公司辩称，星华传播公司上诉没有事实及法律依据，一审认定事实错误，其损失没有相应证据支持。人民日报数字传播（河南）有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回星华传播公司的诉讼请求。2.判令星华传播公司向人民日报数字传播（河南）有限公司支付25万元（15天的代理费用）。事实与理由：1.双方协议解除时，人民日报数字传播（河南）有限公司已为星华传播公司提供服务6个月15天，已经提供广告服务20余件，该履行行为无法恢复原状，星华传播公司应支付相应服务费用325万元。其已支付的300万元不应退返还。2.涉案广告媒介服务户外宣传栏属于机械，风吹日晒产生故障不能作为违约的依据。星华传播公司辩称，星华传播公司在一审及原审中提交了相关证据，包括视频资料和证人证言，能够充分证明人民日报数字传播（河南）有限公司在授予我公司独家代理权后，未经允许擅自发布其他广告，该行为属于根本违约，一审判决赔偿我方300万元有事实和法律依据。其上诉理由不能成立，应予驳回。星华传播公司向一审法院起诉请求：人民日报数字传播（河南）有限公司向星华传播公司支付484.8万元（包括300万元的代理费及可期待的合同利益184.8万元）。人民日报向一审法院反诉请求：1.星华传播公司支付人民日报数字传播（河南）有限公司代理费300万元；2.星华传播公司给付未依照合同付款造成的损失50万元。一审法院再审认定事实：2012年8月26日，焦作市星华通讯广告装饰有限公司（以下简称焦作星华公司）与人民日报数字传播（河南）有限公司签订《人民日报数字传播（河南）有限公司广告代理协议》，协议主要内容：人民日报数字传播（河南）有限公司将中国河南省郑州地区的独家广告代理权授予焦作星华公司。代理期限为2012年11月1日至2017年10月31日（5年）；为便于焦作星华公司开展工作，代理期限第一年人民日报数字传播（河南）有限公司负责在郑州市区内安装人民日报电子阅报栏不少于350台；人民日报数字传播（河南）有限公司负责郑州地区所有电子阅报栏的安装与维护，并保证机器正常运转；代理期限第1年内，焦作星华公司向人民日报数字传播（河南）有限公司支付广告代理费600万元，支付方式：合同签订后3日内，焦作星华公司支付年代理费50%的款项，即300万元，2013年5月29日前支付年代理费25%的款项，即150万元，2013年10月31日前支付年代理费25%的款项，即150万元。双方在广告代理协议中关于违约责任的约定为：1.协议一方违反本协议约定，协议对方有权要求违约方按约定履行本协议并有权要求违约方赔偿因违约给对方造成的所有损失。2.协议一方严重违反本协议致使本协议所约定的经济目的无法达到，或严重损害另一方权益，则守约方可在事先通知违约方后解除本协议，并要求其赔偿因违约而造成的一切损失。合同签订后，焦作星华公司向人民日报数字传播（河南）有限公司支付了广告代理费300万元。2012年9月3日，焦作星华公司变更为星华传播公司。2013年4月16日，星华传播公司与博爱县喜多力饮品有限公司（以下简称喜多力公司）签订《人民日报电子阅报栏无线新媒体发布合同》，合同约定：广告发布时间自2013年4月25日至2013年10月25日止，发布费用总计184.8万元，付款方式为首付广告总额的20%即36.96万元，2013年6月25日前付总额的40%即73.92万元。同年5月7日，人民日报数字传播（河南）有限公司出具《人民日报电子阅报栏广告发布画面刊登证明》一份，主要载明：委托上刊单位星华传播公司；画面刊登形式：1.LED滚动字幕；2.右屏15秒视频广告；画面刊登内容：喜多力右屏画面；LED字幕内容：喜多力系列饮品；画面刊登范围：全网350台播出（详见附表）；画面刊登时间：2013年4月27日——2013年5月27日；备注：以上内容经人民日报数字传播（河南）有限公司确认，并以此作为上刊报告；画面上刊发布单位：人民日报数字传播（河南）有限公司。星华传播公司与喜多力公司所签电子阅报栏发布合同履行期间，喜多力公司出具了电子阅报栏广告检测结果，该结果显示设备黑屏9台、发生故障或无广告4台。喜多力公司于2013年5月12日向星华传播公司发出《停止广告发布通知》，该通知载明：因星华传播公司未按合同点位如实发布广告，发布时间与人民日报数字传播（河南）有限公司上刊报告不相符，要求退还全部费用，并承担违约金等损失。2013年5月13日，喜多力公司向星华传播公司出具《收据》，写明收到星华传播公司退还广告费36.96万元。2014年11月10日，喜多力公司出具《证明》一份，证明其与星华传播公司的广告合同已解除，星华传播公司于2013年5月13日退还现金36.96万元。2013年5月16日，星华传播公司通过申通快递向人民日报数字传播（河南）有限公司邮寄《解除广告代理协议及赔偿告知书》，收件人姓名：郭芳，收件地址：郑州市金水区玉凤路226号人民日报社河南分社。另查明，星华传播公司提供的视频资料显示，2013年3月至2013年5月，在郑州区域内人民日报数字传播（河南）有限公司提供的阅报栏中有中国联通等单位的商业广告。星华传播公司称对上述广告的发布不知情。再查明，人民日报数字传播（河南）有限公司称其未签订过非独家代理协议。一审法院认为：关于人民日报数字传播（河南）有限公司是否违约的问题，双方签订的《人民日报数字传播（河南）有限公司广告代理协议》是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。根据该协议约定，星华传播公司享有人民日报数字传播（河南）有限公司在中国河南省郑州地区的独家广告代理权。协议签订后，星华传播公司向人民日报数字传播（河南）有限公司支付了300万元的广告代理费。根据双方经营模式，广告发布的内容必须经人民日报数字传播（河南）有限公司批准审核后上传。在合同实际履行过程中，人民日报数字传播（河南）有限公司在郑州区域内提供的阅报栏中有中国联通等单位的商业广告，星华传播公司称对上述商业广告的发布不知情，人民日报数字传播（河南）有限公司应当承担举证责任证明其发布广告的行为系经星华传播公司同意。本案原审及本次审理过程中，人民日报数字传播（河南）有限公司均未提供证据予以证明，据此可以认定人民日报数字传播（河南）有限公司违反独家广告代理权的约定，其行为已构成根本违约，应承担违约责任。星华传播公司要求人民日报数字传播（河南）有限公司返还300万元代理费，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应扣除必要的交易成本。星华传播公司诉请人民日报数字传播（河南）有限公司赔偿可得利益损失1848000元，但未就其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本、对方当事人应当预见的损失举证加以证明，故星华传播公司的该项诉请，依据不足，不予支持。关于反诉，人民日报数字传播（河南）有限公司称星华传播公司未按约支付广告代理费及赔偿损失问题，无事实和法律依据，不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、人民日报数字传播（河南）有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南星华时代文化传播有限公司返还3000000元；二、驳回河南星华时代文化传播有限公司的其他诉讼请求；三、驳回人民日报数字传播（河南）有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费45584元，由河南星华时代文化传播有限公司负担14784元，人民日报数字传播（河南）有限公司负担30800元；反诉案件受理费17400元，由人民日报数字传播（河南）有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。另查明，河南省高级人民法院（2018）豫民申10365号民事裁定书该院经审查认为，2012年8月26日双方的协议约定，在合作期限内郑州地区的人民日报数字传播（河南）有限公司电子阅报栏广告经营权，由星华传播公司独家代理经营。根据双方经营模式，广告发布的内容必须经人民日报数字传播（河南）有限公司批准审核后上传，星华传播公司提供的视频资料显示在郑州区域内人民日报数字传播（河南）有限公司提供的阅报栏内有中国联通等单位的商业广告，而这些广告未经星华传播公司同意。上述证据初步认定人民日报数字传播（河南）有限公司签订独家代理协议后，在郑州范围内未经星华传播公司同意发布广告。本院认为，涉案双方签订的合同，合法有效，双方均应全面履行。但合同实际履行过程中，人民日报数字传播（河南）有限公司在郑州区域内为星华传播公司提供的阅报栏中有中国联通等单位的商业广告，违反了双方关于星华传播公司在郑州范围内独家代理其电子阅报栏的约定，已构成根本违约。星华传播公司有权解除合同并要求人民日报数字传播（河南）有限公司返还其已支付的300万元代理费，人民日报数字传播（河南）有限公司不能要求支付下余服务费。人民日报数字传播（河南）有限公司本次二审的上诉请求无事实依据，不符合法律规定，不予支持。关于星华传播公司上诉请求支付的可期待合同利益184.8万元，该数额系依据其与喜多力公司广告发布费用总计的数额，根据现有证据，综合双方合同履行情况，该184.8万元不能认定为其可得利益损失，故对其该项诉求不予支持。综上所述，河南星华时代文化传播有限公司、人民日报数字传播（河南）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。河南星华时代文化传播有限公司预交的二审案件受理费21432元、人民日报数字传播（河南）有限公司预交的二审案件受理费32800元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  杨彦浩审判员  秦 宇二〇二〇年八月二十九日书记员  王晓真