河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4582号上诉人（原审被告）：杨志民，男，1979年1月6日出生，汉族，住河南省偃师市。被上诉人（原审原告）：赵孬，男，1986年5月4日出生，汉族，住河南省汝阳县。被上诉人（原审原告）：邱宏奇，男，1963年6月21日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。上诉人杨志民因与被上诉人赵孬、邱宏奇建筑施工劳务转包合同纠纷一案，河南省偃师市人民法院做出（2019）豫0381民初399号民事判决，杨志民提起上诉，本院以（2019）豫03民终5800号民事裁定书裁定：撤销偃师市人民法院（2019）豫0381民初399号民事判决发回河南省偃师市人民法院重审；河南省偃师市人民法院重审后于2020年5月11日做出（2020）豫0381民初277号民事判决，杨志民不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨志民、被上诉人赵孬、邱宏奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨志民上诉请求：一、依法撤销(2020)豫0381民初277号民事判决书,改判杨志民支付赵孬、邱宏奇剩余费用40077元。二、本案一、二审诉讼费全部由赵孬、邱宏奇承担。事实与理由:一、2016年7月24日杨志民与河南嵩山建筑安装有限公司(以下简称嵩山建筑公司)签订《承包协议》,协议约定嵩山建筑公司将嵩山少林职业技术学校(孔子学院)5号住宅楼以及图书馆B、C区内粉、外粉工程(以下简称涉案工程)承包给杨志民。并约定面积结算的标准是:空方实算(见赵孬、邱宏奇提交的(2017)豫01民终15149号判决书查明的事实)。杨志民承接涉案工程后,将工程的劳务分包给了赵孬,并给赵孬出具了一份《劳务证明》,该劳务证明明确约定面积结算的标准是:空方半算(见赵孬、邱宏奇提交的劳务证明)。2016年12月赵孬因在工地拉电闸、跳塔吊造成了极坏的影响离开了工地。之后杨志民又将剩余工程分包给了邱宏奇。双方约定的价格及面积结算的标准与赵孬的一致。二、本案一审存在程序问题。1、本案系劳务分包合同纠纷,赵孬、邱宏奇以不当得利提起诉讼,而且在法庭释明后不变更起诉的法律关系,依法应当驳回赵孬、邱宏奇的起诉。2、本案并非必要共同诉讼,应当对赵孬和邱宏奇的诉讼分别立案、分别处理。杨志民在承包涉案工程后先将涉案工程分包给了赵孬。2016年12月赵孬在工地上跳塔吊后离开工地,杨志民将剩余的工程又分包给了邱宏奇,因此,杨志民与赵孬、邱宏奇之间存在两个不同的劳务分包合同关系,即杨志民与赵孬、邱宏奇每个人之间均形成一个单独的劳务分包合同。而且两个劳务分包合同的合同主体并不一致。因此,本案不是必要共同诉讼。赵孬、邱宏奇不能作为共同原告进行共同诉讼。本案应对赵孬、邱宏奇的诉讼进行分案处理。三、一审计算错误、应当支付给赵孬、邱宏奇劳务费的数额是:1、B、C区粉刷扣减门窗后应当结算的工程款杨志民与赵孬、邱宏奇的两张劳务证明显示B、C区图书馆的窗户为空方半算,窗户只有一个,一审在计算过程中将窗户的粉刷面积内外各减一次不合理,粉刷时窗户玻璃没有安装,即窗户一次粉刷能完成内外收边工作,两次减免有失公允,B、C区粉刷扣减门窗后应当结算的工程款:B区外粉:1919.22÷2×15=14394.15元，内粉:1919.22×9.5=18239.59元，门:815.9÷2×9.5=3875.5元，共计:36502元。C区外粉:1919.22÷2×15=14394.15元，内粉:1919.22×9.5=18239.59元，门:701.4÷2×9.5=3331.6元，共计:35959元。2、B、C区柱子应该减去的数额;根据杨志民和赵孬、邱宏奇双方所签订的协议,赵孬、邱宏奇工作的报酬是工作量据实结算加门窗面积的半算,BC区图书馆的柱子赵孬、邱宏奇并未粉刷,赵孬、邱宏奇亦承认该事实,杨志民与王巧红对此结算的方式是“空方实算”,即BC区及5号楼所有的面积即便是空方也应该计算面积,赵孬、邱宏奇的报酬应当按照杨志民和赵孬、邱宏奇签订的【劳务证明】结算,不应包含并未粉刷的柱子;本次诉讼一审原告为赵孬、邱宏奇,二人对起诉工程款的数额负有证明责任,不能因为需要用杨志民与王巧红施工的面积而把证明的责任推向杨志民,违反证据规则,一审判决中的该部分费用应当减去。B、C区柱子未粉刷,应当减去的数额:1.4×4.4×90×9.5×3×2=31601元。3、赵云峰结算1.55万、杨铁根工钱1.5万元应当减去;经赵孬同意给其弟弟赵云峰结算1.55万元工程款,杨志民提供了转账凭证,赵孬当庭承认,该部分费用应当减去。涉案工程的后期结尾工作应当由赵孬、邱宏奇完成,因赵孬、邱宏奇以种种理由据不到场维修,杨志民无奈只得让杨铁根完成了赵孬、邱宏奇应当完成的维修工作并由此支付1.5万元费用,该1.5万元应当有赵孬、邱宏奇承担。以上费用:15500+15000=30500元4、赵孬拉电闸、跳塔吊致杨志民的损失;赵孬在工地跳塔吊、拉电闸致使杨志民被罚7万元,赵孬离开工地后,杨志民找新的工程队,致使工地施工停滞,甲方、王巧红对杨志民分外不满,致杨志民结算工程款受阻,登封、郑州两次诉讼支付律师、交通费和误工费等损失不下7万元,杨志民因赵孬拉闸、跳塔吊损失共计不止14万元,赵孬作为该事件的制造者应当赔偿杨志民的损失,众所周知建筑工地上管理一般不规范,甲方扣钱不给处罚凭证,杨志民作为乙方亦无可奈何,拉电闸,跳塔吊有公安机关的出警证明,损失是必然的,请法庭公正裁决。5、5号楼门窗应当扣减数额为:21370元;一审中双方已经签字确认,二审应当予以确认。四、杨志民应当支付给赵孬、邱宏奇的劳务费用(四舍五入):根据空方实算的总数额479009元-已经支付的213000元-B区门窗应减数额36502元-C区门窗应减数额35959元-B、C区未粉刷柱子31601元-赵云峰15500-杨铁根15000-拉闸跳塔吊70000-5号楼数额21370=40112.5元,应当再支付给赵孬、邱宏奇40077元。杨志民承包该涉案工地和讨要该笔54万余元工程款,付出了巨大的心血,前期接工程和诉讼及律师费用花费10余万元,如按一审判决和已经支付的费用需支付40余万元,如果算上杨志民支付而一审法院不支持的费用,偃师、洛阳的诉讼费用杨志民已经是入不敷出,远超54万元的工程款;一审中,赵孬、邱宏奇起诉时主张的法律关系与法院经审理查明的法律关系不一致,赵孬、邱宏奇应当分别诉讼,没有举证证明其施工的面积等等,这些赵孬、邱宏奇的错误不应该由杨志民承担其后果,如果应当扣减的费用不扣减,法律的公平正义何在。赵孬、邱宏奇辩称,同意一审判决。赵孬、邱宏奇向一审法院提出诉讼请求：一、判令杨志民立即返还赵孬、邱宏奇不当得利款共计27万元及利息；二、本案的一切费用由杨志民承担。一审法院认定如下事实：2015年11月16日，河南嵩山建筑安装有限公司与嵩山少林武术职业学院签订《建筑工程施工合同》两份，约定由其承建嵩山少林武术职业学院5#教职工住宅楼和职业学院图书馆C区、大学生创业中心B区。2016年7月24日，王巧红以嵩山建筑安装有限公司项目负责人的名义与杨志民签订了承包协议，将嵩山少林武术职业学院（孔子学院）5号住宅楼及图书馆B、C区内粉、外粉分包给杨志民。双方约定的承包价格为：5#楼内粉10元/㎡，B、C内粉12.5元/㎡，外粉17元/㎡。后杨志民将该外粉、内粉工作转包给赵孬、邱宏奇，2016年9月，赵孬、邱宏奇带领工程队进入工地施工。2016年9月16日，杨志民为赵孬出具劳务证明两份，赵孬在两份证明上均签名确认。赵孬、邱宏奇向法庭提交的证明载明：“劳务证明，赵孬在塔沟武校南××＃楼以及××、Ｃ图书馆承包粉刷工程，内、外粉，承包单价如下：5#住宅楼内粉为8.5元/每平方米，外粉为15元/每平方米，C、B区图书馆内粉为9.5元/每平方米，外粉为15元/每平方米，空方半算5#楼梁为10元每/（平方）米门口空方实算，特此证明。施工队：杨志民、施工人：赵孬2016.9.16”。杨志民向法庭提交的证明载明：“劳务证明，赵孬在塔沟武××区承包粉刷工程，5#楼住宅楼承包单价为：内粉8.5元/每平方米、外粉为15元/每平方米、梁为10元/每米，室内门为空方实算结算，阳台空方半算，B、C区图书馆内粉9.5元/每平方米，外粉15元/每平方米，空方半算，特此证明，施工队：杨志民、施工人：赵孬2016.9.16”。2017年1月，赵孬、邱宏奇将上述全部工作完工。期间，杨志民支付给赵孬10万元工程款，赵孬为其出具收条一张，载明：“收条，今收到塔沟武××区五#、B区人工工资拾万元正（100000元）赵孬2016年11月26日”；支付给邱宏奇工程款69120元，邱宏奇为其出具收条一张，载明：“取款条，今取工人工资款陆万玖仟壹佰贰拾（元）（69120元），粉刷，邱宏奇，2017.元月25号”。两笔共计款为169120元。2017年1月24日，王巧红委派技术员孙燕伟丈量并出具了粉刷面积工程量清单，载明：“5#教师住宅楼外墙：4016㎡2；5#教师住宅楼内墙：12318㎡2；B区图书馆内墙：8104㎡2；B区图书馆外墙：3475㎡；C区图书馆外墙：4765㎡2；C区图书馆内墙：11945㎡。以上全部以空方实算经手人：赵泽军、杨志民、孙燕伟2017年1月24号”。2017年2月19日，孙燕伟给杨志民出具了一份《杨志民粉墙总面积》验收单，并加盖了嵩山建筑公司的公章。该验收单上的内、外墙粉刷面积除B区图书馆内墙粉为8014㎡外，其余均与2017年1月24日出具的粉刷面积工程量清单的数字相一致。2017年，杨志民以其承包的粉刷工程完工并已验收却未取得工程款为由，将王巧红、河南嵩山建筑安装有限公司诉至法院，要求其支付拖欠的工程款。同年9月，河南省登封市人民法院作出（2017）豫0185民初1989号民事判决书，判决：一、王巧红于判决生效之日十日内向杨志民支付工程款582144.5元并支付利息（利息自2017年4月5日起至付清款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、河南嵩山建筑安装有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回杨志民的其他诉讼请求。王巧红、河南嵩山建筑安装有限公司不服判决，于2017年10月19日上诉于河南省郑州市中级人民法院。河南省郑州市中级人民法院认定：一、王巧红以嵩山建筑公司名义将嵩山少林武术职业学校（孔子学院）5号住宅楼及图书馆B、C区的内、外粉工程承包给杨志民，杨志民已按约定完成相应施工任务，事实清楚；二、对2017年1月24日、2017年2月19日两份工程验收单予以采信，故判决：一、撤销河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初1989号民事判决第二、三项；二、变更河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初1989号民事判决第一项为：王巧红应于本判决生效之日起十日内向杨志民支付工程款559104.5元并支付利息（利息自2017年4月5日起至付清款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、河南嵩山建筑安装有限公司对王巧红的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回杨志民的其他诉讼请求。判决生效后，因王巧红、河南嵩山建筑安装有限公司未主动履行判决，杨志民申请法院强制执行。2018年1月24日，杨志民自河南省登封市人民法院取回强制执行款589731.5元，并为该法院出具收据一张，载明：“收据今收到登封市人民法院案件款￥589731.5元。（大写：伍拾捌万玖仟柒佰叁拾壹元伍角（含执行费7991元）收款人：杨志民2018年1月21日”。在案件审理过程中，杨志民称赵孬在施工过程中，因杨志民未及时支付其工程款，分别于2016年12月4日闹情绪跳楼、12月2日早上擅自拉下电闸导致王巧红承建的工程停工，致杨志民分别被王巧红罚款5万元和2万元，但未提交缴付罚款的相关证据；涉及粉刷劳务款，赵孬、邱宏奇自称共收到杨志民支付的工程款21.3万元（两张收条在内），杨志民称2017年支付赵孬、邱宏奇12万元，但未提交相关证据。在二审审理期间，法官主持双方当事人，到施工现场勘验对B、C区图书馆外墙窗户面积进行丈量（测量B区图书馆外墙窗户面积经结算为1919.22㎡，未粉柱子面积554.4㎡，C、B区图书馆外墙窗户面积相同），对于5号住宅楼是空方实算还是空方半算，哪些项目该算，因双方争议过大，最终没能对5号住宅楼内外墙窗户面积进行丈量。杨志民单方提供空方半算窗户面积应扣款项，5号住宅楼21370.10元、B区图书馆54869.50元、C区图书馆54325.60元。一审法院认为，杨志民将从河南嵩山建筑安装有限公司承包的嵩山少林武术职业学院5#教职工住宅楼、职业学院图书馆C区、大学生创业中心B区粉刷工程转包给赵孬、邱宏奇，赵孬、邱宏奇按约定完成全部粉刷任务，事实清楚，本案应为建筑施工劳务转包合同纠纷，而非赵孬、邱宏奇主张的不当得利纠纷。双方之间的劳务转包合同虽系双方当事人的真实意思表示，但因赵孬、邱宏奇没有取得粉灰作业资质，因此双方之间的劳务转包合同应为无效合同。虽然转包合同无效，但赵孬、邱宏奇按照协议约定完成了内、外粉工作并经过了验收，根据《最高人民法院关于建设施工合同纠纷司法解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，无论赵孬、邱宏奇是否具备施工资质，都不影响按照协议约定主张工程款。赵孬、邱宏奇作为劳务承包人施工的工程已经发包方验收合格并交付使用，杨志民作为劳务转包人业已向发包人结算并领取了相应施工劳务费用，故赵孬、邱宏奇向杨志民主张施工劳务费用符合法律规定。2017年1月24日粉刷面积工程清单及2017年2月19日杨志民粉刷墙总面积验收单，已确认了赵孬、邱宏奇粉刷的总面积，杨志民为赵孬出具的两份劳务证明也载明了双方约定的粉刷单价，根据面积、单价算得工程款为479008.5元；双方在劳务合同履行中，杨志民在2016年9月16日的同一天时间内，向赵孬、邱宏奇提供了内、外墙粉刷结算，有差异的两份劳务证明，这是造成双方对内外墙粉刷窗户面积如何结算、无法结算的主要原因，但两份劳务证明均能说明，B、C区图书馆以及5号住宅楼内、外墙粉刷窗户面积，均应以空方半算进行结算。对此涉及B、C区图书馆外墙窗户面积，已经洛阳市中级人民法院法官组织双方当事人丈量确认，应以此确认面积（折算为1919.22㎡）进行空方半算。对于5号住宅楼的外墙窗户面积，双方争议过大，赵孬、邱宏奇庭审中同意按杨志民提供的空方半算面积及款项扣除计21370.10元。涉及B、C区图书馆的柱子面积计算是否应扣除问题，因两份劳务证明上并未涉及，故此不应在计算面积和工程款中扣除。综上所述，总粉刷工程款479008.5元，应减去B、C区图书馆内、外墙窗户面积按空方半算款项47020.89元（〖1919.22÷2×15+1919.22÷2×9.5〗×2），减去5号住宅楼内、外墙窗户、阳台等面积按空方半算款项21370.10元，赵孬、邱宏奇应得工程款为410617.51元。赵孬、邱宏奇自认其在施工期间已先后领取工程款213000元，故杨志民应再支付赵孬、邱宏奇下余工程款197617.51元。杨志民在领取工程款后赵孬、邱宏奇讨要时，应当及时支付，其拖延不付的行为，违背了诚实信用原则，侵害了赵孬、邱宏奇的财产权，给赵孬、邱宏奇造成了一定的经济损失。赵孬、邱宏奇诉求杨志民给付利息，应予支持，但利率应按中国人民银行同期同类贷款利率，自其主张权利之日开始计算。杨志民辩称因赵孬的不当行为致使其被嵩山建筑公司罚款7万元，以及其他扣款项，未能提交相关证据佐证，故对其抵扣工程款的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，并经一审法院审委会研究决定，判决如下：一、杨志民于本判决生效之日起10日内向赵孬、邱宏奇支付粉刷工程款197617.51元及利息（利息以欠工程款197617.51元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回赵孬、邱宏奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5350元，由赵孬、邱宏奇负担1000元，杨志民负担4350元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。杨志民与赵孬、邱宏奇双方均认可赵孬、邱宏奇两人都参与了5#教职工住宅楼、职业学院图书馆C区、大学生创业中心B区的粉刷工程，其诉讼标的是同一种类且密切相连，赵孬、邱宏奇两人共同向法院起诉，一审法院决定合并审理，两人的诉讼已经构成了普通的共同诉讼，一审法院的审理并无不妥之处，杨志民的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；对于赵孬、邱宏奇粉刷的总面积、单价，均有粉刷面积工程清单、粉刷墙总面积验收单、劳务证明、现场测量数据等证据证明，而两份劳务证明上并未涉及B、C区图书馆的柱子面积计算，因此一审法院对于赵孬、邱宏奇应得工程款、杨志民未付工程款的认定正确，本院予以维持；对于杨志民主张赵孬的过激行为造成的损失，杨志民未提供确实充分证据证明，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，杨志民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3451元，由杨志民负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年八月二十日书记员  张丽梅