福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽08刑终174号 原公诉机关龙岩市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈聚森，男，1989年12月15日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年8月15日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年9月14日变更为取保候审，2018年9月14日终止侦查，2019年12月2日再次被刑事拘留，同月8日经龙岩市永定区人民检察院批准，同月10日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 上诉人（原审被告人）祝平波，男，1988年8月3日出生，汉族，小学文化，农民，住湖南省郴州市汝城县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年8月15日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年9月14日变更为取保候审，2018年9月14日被终止侦查，2019年12月2日再次被刑事拘留，同月8日经龙岩市永定区人民检察院批准，同月10日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 原审被告人黄真刚，男，1985年3月11日出生，汉族，小学文化，农民，住湖南省郴州市汝城县。因犯抢劫罪、诈骗罪于2006年11月27日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑并处罚金，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币8000元，2016年6月13日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪于2019年10月9日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年11月15日经龙岩市永定区人民检察院批准，同日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 龙岩市永定区人民法院审理龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人黄真刚、陈聚森、祝平波犯诈骗罪一案，于2020年6月8日作出（2020）闽0803刑初28号刑事判决。原审被告人陈聚森、祝平波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年4月至8月，被告人黄真刚、祝平波、陈聚森与张祥荣、简琼繁（二人均已判决）等人陆续受“Ｂ哥”（未到案）、郑玉辉（另案处理）等人聘请，在龙岩市永定区，利用“百合网”等婚恋网站冒充女性以谈恋爱为名与陌生男性打招呼，通过ＱＱ聊天骗取被害人信任后，引诱其参与网络赌博并向其发送“博彩娱乐”网站链接，让被害人在“博彩娱乐”上充值，通过“Ｂ哥”、郑玉辉后台操作，先让被害人赢钱，待其上瘾后，再将其拉进“金牌计划”ＱＱ群，引诱其扫支付宝二维码进行大额充值，在被害人没钱或不再充值后，将其拉黑，骗取钱财。其间，已查实的诈骗金额共计11.1万元，其中2017年8月5日至14日张祥荣骗取被害人罗某4.1万元，2017年8月10日简琼繁骗取被害人魏某7万元，所骗款项均转入“Ｂ哥”、郑玉辉等人掌握的账户。2017年8月14日，公安机关对上述作案窝点进行查处，现场抓获被告人陈聚森、祝平波等人并查扣电脑等作案工具（已另案作出处理）。2019年10月9日，被告人黄真刚主动到龙岩市公安局高陂派出所投案。被告人祝平波、陈聚森因本案于2017年8月15日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年9月14日变更为取保候审（被羁押31日），2018年9月14日被终止侦查。2019年12月2日，龙岩市公安局永定分局对被告人祝平波、陈聚森继续侦查，同日被告人祝平波、陈聚森经民警通知后主动到公安机关接受调查并再次被刑事拘留。 另查明，被害人罗某被骗款项4万元的追赃执行案件已由龙岩市永定区人民法院执行局执行完毕，被害人魏某被骗款项69800元（另200元已由简琼繁被扣押的现金200元抵赔）的追赃执行案件已由龙岩市永定区人民法院裁定终结本次执行程序。 2020年2月13日，被告人黄真刚在公诉机关值班律师帮助下签署《认罪认罚具结书》，对公诉机关指控的罪名及量刑建议表示自愿认罪认罚，公诉机关建议对被告人黄真刚判处有期徒刑三年九个月至四年三个月，并处罚金四万元至五万元。因被告人黄真刚在庭审时不认可其应当对本案金额负责，公诉机关当庭撤回上述量刑建议。 原审认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书，采取强制措施法律文书，户籍证明、违法犯罪前科查证经过，认罪认罚具结书，公安机关扣押的电脑等作案工具，到案经过及制作的现场勘验笔录及照片、辨认笔录、电子证据检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，被害人魏某、罗某提供的转账记录截图，执行裁定书，执行案件结清证明，终止侦查决定书，同案人张祥荣、简琼繁的刑事判决书，黄真刚前科刑事判决书及释放证明，被害人罗某、魏某的陈述，同案人张祥荣、简琼繁、被告人黄真刚、祝平波、陈聚森的供述和辩解等证据。 原审法院认为，被告人黄真刚、陈聚森、祝平波伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物共计11.1万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案应认定为电信网络诈骗共同犯罪，三被告人应对其参与期间同案人张祥荣、简琼繁直接实施的诈骗金额承担刑事责任。被告人黄真刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄真刚主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人黄真刚虽然在案件审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，但在庭审时辩解其不应当对本案认定的诈骗金额负责，表明其不认可公诉机关对其应当对本案诈骗金额承担刑事责任的指控，因此依法不能认定其认罪认罚。被告人黄真刚拉拢祝平波加入诈骗团伙，积极实施诈骗活动，在本案共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，但考虑其相对于其他主犯所起作用较小，酌情予以从轻处罚。被告人陈聚森、祝平波在本案共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人陈聚森、祝平波在公安机关对其终止侦查后又决定继续侦查时主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（二）项的规定，作出判决：一、被告人黄真刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元（应于本判决生效后十日内缴纳），上缴国库。二、被告人陈聚森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（应于本判决生效后十日内缴纳），上缴国库。三、被告人祝平波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币三万元（应于本判决生效后十日内缴纳），上缴国库。四、继续向被告人黄真刚、陈聚森、祝平波追缴赃款人民币70800元，返还被害人罗某1000元、被害人魏某69800元。 上诉人陈聚森的主要上诉理由：一审认定上诉人伙同他人共同实施诈骗有悖事实，他们之间主观上没有共同协作、明确分工、共同完成实施诈骗的犯罪故意，不应对诈骗所得11.1万元承担责任；已经发生法律效力的同案人张祥荣、简琼繁的判决分别以个人诈骗所得被追究刑事责任，本案也应当依照上述判决处理；请求二审法院依法改判其无罪。 上诉人祝平波的主要上诉理由：一审判决量刑过重，系因他人蛊惑走上犯罪道路，家庭比较困难，请求对其减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人陈聚森、祝平波、原审被告人黄真刚诈骗的犯罪事实清楚，且据以认定的证据均系依法收集，并经一审法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈聚森、祝平波、原审被告人黄真刚伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物共计人民币11.1万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案中上诉人陈聚森、祝平波、原审被告人黄真刚与同案人张祥荣、简琼繁等人均受雇于“B哥”等人，在“B哥”等人的统一组织、指挥下在同一出租房内、利用相同的话术、使用相同的诈骗方法、按照不同的分工对不特定人实施电信网络诈骗，实施诈骗共同犯罪。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。二上诉人认为本案不属于共同犯罪、不应对11.1万元犯罪数额共同承担责任的上诉理由不能成立，不予采纳。原判量刑时充分考虑上诉人陈聚森、祝平波、原审被告人黄真刚的犯罪性质、情节、共同犯罪的地位、作用及相关上诉人、原审被告人自首、累犯等因素，判处的刑罚适当。上诉人陈聚森、祝平波的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谢林昌 审 判 员 苏素芬 审 判 员 卢亮声 二〇二〇年八月十一日 法官助理 俞春花 书 记 员 邹倩影 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。