江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2923号上诉人（原审被告）：吴飞，男，1977年11月5日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李阳，江苏普金律师事务所律师。委托诉讼代理人：张盼，江苏普金律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏四新科技应用研究所股份有限公司，住所地南京市鼓楼区幕府东路199号紫金（下关）科技创业特别社区。法定代表人：曹治平，江苏四新科技应用研究所股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人吴飞与被上诉人江苏四新科技应用研究所股份有限公司（以下简称四新公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴飞上诉请求：依法改判驳回四新公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定南京瑞思化学技术有限公司（以下简称瑞思公司）销售改性硅的行为违反《保密及竞业限制协议》，属认定事实错误。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制制度的设计目的在于防范离职员工利用原单位的商业秘密以及潜在的可能侵害原单位的竞争优势，因此竞业的范围应与劳动者实际或可能接触的商业秘密相适应。四新公司生产经营的产品均为消泡剂，吴飞在四新公司工作期间，也仅参加过消泡剂产品的研发工作。根据上述条例规定，对于吴飞的竞业限制应以消泡剂产品为限而不能扩大。瑞思公司销售的改性硅显然不是消泡剂产品，二者不属于同类产品，瑞思公司与四新公司不构成竞争关系，瑞思公司销售“改性硅”的行为不属于竞业限制的范围。根据谁主张谁举证的诉讼原则，四新公司在一审中并未举证证明瑞思公司销售的改性硅与四新公司经营的消泡剂为同类产品。一审法院也未对改性硅的具体性质、功能及特性以及与消泡剂是否为同类产品进行调查。其次，一审判决认定瑞思公司向与四新公司曾有销售业务关系的企业销售改性硅违反《保密及竞业限制协议》错误。根据《保密及竞业限制协议》第七条，对吴飞的竞业限制仅限于：不得到与四新公司从事同类业务的有竞争关系的单位任职，并不得自己生产或销售同类消泡剂产品，但对吴飞的销售客户并未作出限制。一审中，四新公司举证吴飞向天津市伊宁美克精细化工有限公司、江阴市华士胶粘助剂厂销售改性硅。如前所述，改性硅并非消泡剂同类产品，不属于竞业限制范围；天津市伊宁美克精细化工有限公司、江阴市华士胶粘助剂厂与四新公司虽曾有过业务往来，但吴飞向其销售消泡剂以外的产品并不在竞业限制之列，因为销售消泡剂以外产品对于四新公司并不构成竞争，故《保密及竞业限制协议》也未对吴飞的销售客户作出限制，即吴飞只要不经营消泡剂同类产品业务，对于其销售除消泡剂以外产品的客户不作限制。第三，一审判决依据四新公司与瑞思公司、南京易思普化工有限公司（以下简称易思普公司）中均包含“化工产品销售”，故认定属同类业务，适用法律错误。公司经营范围登记信息是工商部门对行业划分的大分类，四新公司经营范围包含“化工产品销售”，但“化工产品”所包含内容十分宽泛，四新公司实际经营内容为消泡剂。依据登记的经营范围界定同类产品并不能反映客观事实。即便两家公司登记的经营范围完全重合，但实际经营内容并不相同，或者劳动者在原单位接触与从事的工作内容与在新单位从事的业务范围不存在竞争关系，也不应认定为同类业务。仅依据形式上对登记的经营范围的比对认定同类业务缺乏法律和事实依据。根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，对于劳动者竞业的范围应当以“离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务”为依据，而并非依据用人单位的登记营业范围来认定，其立法目的在于准确地限定竞业限制范围，如依据公司登记经营范围来界定劳动者竞业限制范围势必造成错误，也缺乏客观性。对于公司之间的同类业务认定，也应当以实际生产或经营的产品和业务为基础来认定，以避免盲目扩大竞业限制范围。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人四新公司辩称，四新公司的经营范围并不仅限于消泡剂，四新公司是消泡剂及相关产品的生产厂家。改性硅是一个大类的化学名称，并非市场确定的商品名称，其是对原料级别的有机硅进行加工得到所需性能，有的改性硅是对化学结构的改变，有的是加入其他物质搅拌混合，而四新公司生产的产品以及与消泡剂相关的产品中有一大类就是改性硅相关产品，吴飞所述的改性硅产品是刻意规避消泡剂而选取的销售名词，其产品与四新公司的产品实际上就是同类产品。吴飞对所有客户的销售行为均涉及竞业限制违约，其担任法定代表人和股东的两家公司的相关产品在竞业限制期间销售额高达490余万元，均与消泡剂相关，一审法院仅认定吴飞对四新公司老客户进行销售的行为涉及竞业限制违约，已经缩小了对吴飞违反竞业限制行为的认定。且根据相关生效判决，一审法院认定瑞思公司与四新公司构成竞争关系，进而认定吴飞违反了竞业限制义务，属于违约行为，该认定正确。请求驳回上诉，维持原判。四新公司向一审法院起诉请求：依法判决吴飞返还四新公司竞业限制补偿金576000元并支付利息（自2016年6月10日起算，按年利率6%计算至付清时止）；赔偿律师费25000元、公证费1020元以及四新公司产品销售损失500000元。一审法院认定事实：2015年1月，四新公司与吴飞签订《保密及竞业限制协议》。协议第7条中约定：1.在乙方（下称吴飞）离职（劳动合同被解除或终止）后24个月内，不得到与甲方（下称四新公司）生产经营同类消泡剂产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或兼职，也不得自己开业生产或者经营同类消泡剂产品、从事同类业务（但经销四新公司产品除外）；2、约定，吴飞按照四新公司规定遵守竞业限制约定的，在竞业限制期内，四新公司每月支付吴飞竞业限制补偿费，该补偿费不少于吴飞离职前12个月平均工资的三分之一。第8条3和4约定，吴飞违反竞业限制约定的，返还已经收取的竞业限制补偿外；四新公司的损失，包括但不限于实际损失、间接损失（含预期利益）以及四新公司因调查或制止吴飞违约或者侵权行为而支出的合理费用（如差旅费、鉴定费、诉讼费、仲裁费、律师费等）；第11条中约定，本协议第6条、第7条所称“工作”或“兼职”，均包括但不限于担任股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，还包括提供其他形式的服务（含有偿或无偿）。2016年5月31日，吴飞辞去四新公司董事、副总经理职务，双方于2016年6月23日解除劳动合同。2016年6月，四新公司与吴飞签订《竞业补偿费确定协议》，约定双方同意四新公司于每月10日支付吴飞竞业补偿费24000元（税后）。之后，四新公司通过工商银行从2016年7月12日开始支付吴飞补偿费，共计支付24个月的竞业限制补偿费576000元。2016年7月11日，股东为武新荣、吴飞的瑞思公司登记营业，吴飞任公司法定代表人。公司经营范围为：化工技术开发、技术转让和技术咨询；知识产权代理服务；化工产品的生产、销售；普通货物道路运输；化工设备和器材的采购与销售；自营和代理各类商品及技术的进出口。2016年12月20日，易思普公司登记营业，吴飞为该公司自然人股东。该公司经营范围为：化工产品的生产（限分支机构经营）；化工技术开发；技术转让及技术咨询；化工产品销售；普通货物道路运输；化工设备和器材的采购与销售；自营和代理各类商品及技术的进出口。2019年7月25日，四新公司就其与吴飞的竞业限制纠纷申请劳动争议仲裁。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书后，四新公司诉至一审法院。一审中，四新公司认为，吴飞开办公司的经营范围与四新公司登记的化工、机械、电子、建筑材料的技术开发、转让、咨询服务及产品销售经营范围重合，构成违反竞业限制约定；并提交南京公证处2019年7月23日出具的内容为2019年7月18日在公证处的网页截屏内容进行保全的公证书。公证书载明：瑞思公司域名备案登记信息，其中第9页至11页系根据域名备案信息跳转到该公司官网，官网首页产品中心中有消泡剂等产品信息及相关消泡剂业务介绍，在官网首页最下一列有版权标记，版权自2016年开始，证明瑞思公司从事同业经营，违反竞业限制。11页至16页为网上查询的工商登记信息，该公司从事消泡剂相关产品生产经营。提交瑞思公司官网新闻动态网页截屏打印件，称动态内容均与消泡剂有关，且相关落款时间从2015年至2017年10月，从吴飞对网页版权标记可以确认网站版权上线时间是2016年。提交思易普公司网页截图，证明吴飞从事消泡剂相关产品生产经营，在该公司网站行业动态里相关文章的落款时间是2017年4月18日，证明吴飞在竞业期内有违约行为。吴飞质证称，真实性无异议，但瑞思公司网站IP地址域名信息备案管理系统显示，审核通过时间是2018年7月19日，公证书不能达到四新公司的证明目的。四新公司是2019年到网站浏览，吴飞在2018年6月1日后就已解除竞业限制。吴飞的公司写成2016年至2018年，是说明公司是2016年成立，2018年正式上线。吴飞的公司是2018年7月6日提交初审首次备案，7月19日提交管审局审核，当日网站正常上线。上述证据不能达到四新公司的证明目的。四新公司还提交其从国家税务总局南京江北新区税务局调取的瑞思公司向天津市伊宁美克精细化工有限公司、江阴市华士胶粘助剂厂出售改性硅开票查询结果，其中向天津伊宁美克精细化工有限公司销售金额为193162.39元，向江阴市华士胶粘助剂厂销售金额14358.97元，合计207521.27元；时间在2016年12月26日至2017年6月21日之间。提交其公司销售清单及增值税专用发票，证明天津伊宁美克精细化工有限公司、江阴市华士胶粘助剂厂在2016年吴飞离职前就与四新公司有销售业务往来。因此，吴飞开办的公司与该两单位开展销售业务即是违反竞业限制行为。提交金额为25000元律师费发票及委托代理合同和金额为1020元公证费发票，要求吴飞承担。吴飞质证称，其销售的是“改性硅”化工原料，不是四新公司经营的消泡剂，不能证明吴飞有违反竞业限制的行为。吴飞未违反竞业限制规定，不应当承担任何费用。四新公司还提交其利润表，证明公司2018年营业总收入为183418164.59元，营业成本125019138.43元，毛利为31.83%，要求按该毛利率计算，由吴飞赔偿其销售产品损失。吴飞不同意四新公司的该主张，认为改性硅是原料，消泡剂是一种产品，四新公司不应用整个产品的毛利率来折算某一类产品的毛利。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。四新公司与吴飞签订《保密及竞业限制协议》和《竞业补偿费确定协议》后，双方应按照协议的约定履行各自的义务。根据查明的事实，四新公司已按约向吴飞支付了竞业限制补偿费576000元，故吴飞应依法律及协议约定，履行其竞业限制义务。但吴飞在其竞业限制期内的2016年7月11日即开办经营由其任公司法定代表人、经营范围有化工技术开发、化工产品的生产、销售等的瑞思公司；于2016年12月20日成立由其为股东、经营范围有化工产品的生产（限分支机构经营）；化工技术开发、技术转让及技术咨询、化工产品销售的易思普公司。上述两公司的化工产品销售的经营范围与四新公司经核准的化工产品销售属于同类业务，且瑞思公司在吴飞竞业限制期内存在向与四新公司原有业务销售关系的天津市伊宁美克精细化工有限公司、江阴市华士胶粘助剂厂出售改性硅行为，该行为属于从事与四新公司同类业务的行为。吴飞的上述行为，违反了《保密和竞业限制协议》第7条中约定的吴飞离职（劳动合同被解除或终止）后24个月内，不得到与四新公司生产经营同类消泡剂产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或兼职，也不得自己开业生产或者经营同类消泡济产品、从事同类业务的约定，吴飞应当按照保密及竞业限制协议第8条的相关约定，返还已经收取的竞业限制补偿费。但因双方《保密及竞业限制协议》就返还竞业限制补偿并未作出相关利息的约定，故四新公司主张吴飞按年利率6%计算，支付其自2016年6月10日起至付清时止的利息的请求，不予支持。但四新公司于本案起诉后主张的相关利息损失，吴飞应予赔偿。关于吴飞辩称的四新公司没有按照约定时间支付竞业限制补偿费，多次出现滞后支付情况的意见，因吴飞实际已收取该费用且在本案诉讼前并未提起仲裁和诉讼，主张四新公司违约，故对吴飞的该意见不予理涉。关于四新公司要求吴飞赔偿产品销售损失的请求，根据双方《保密及竞业限制协议》第8条的相关约定，吴飞应当赔偿四新公司的实际损失、间接损失（含预期利益）。鉴于吴飞虽对四新公司主张的其销售产品毛利率为31.83%不予认可，但未能说明其向天津伊宁美克精细化工有限公司、江阴市华士胶粘助剂厂销售改性硅的利润率，故对四新公司该项主张予以支持。因此，吴飞应赔偿四新公司产品销售间接损失66054元（207521.27元×31.83%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十九条规定，判决：一、吴飞于判决生效之日起7日内一次性返还四新公司竞业限制补偿费576000元，并按同期银行贷款利率标准赔偿四新公司该款自2019年8月1日起至实际还清该款时止的利息损失；二、吴飞于判决生效之日起7日内一次性赔偿四新公司律师费25000元、公证费1020元，合计26020元；三、吴飞于判决生效之日起七日内一次性赔偿四新公司产品销售损失66054元。二审中，吴飞提交以下证据：1.国家统计局制订的统计用产品分类目录的化学原料及化学制品目录；2.消泡剂在化学原料及化学制品产品目录中的位置。以证明消泡剂是极为细分的产品，如果扩大理解为化工产品，与事实不符。四新公司生产的消泡剂无法包含所有化工产品，属于其中的小分类，其产品无论种类还是规模在整个化工产品中所占比重微乎其微，一审法院依据企业的工商登记范围中有化工产品销售的记载，判断两个企业的业务为同类业务不符合客观实际。经质证，四新公司认为该证据未在一审期间提交，不属于新证据，且该证据非原件，对其真实性也不予认可。四新公司未提供新证据。本案二审期间，四新公司对一审法院查明的事实没有异议。吴飞认为其与四新公司解除劳动合同的时间应为2016年5月31日，并称其在四新公司工作期间负责研发管理，期间接触过改性硅，但只是研究用来做消泡剂原料的改性硅，与瑞思公司出售的改性硅用途和产品功能不同。另吴飞与四新公司一致认可，根据四新公司2018年年报数据显示，四新公司2018年归属于公司挂牌股东扣除非经常性损益后的净利率为12.82%。上述事实，有四新公司提交的仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、《保密及竞业限制协议》、《竞业补偿费确定协议》、解除劳动合同证明、社保关系变动表、瑞思公司及思易普公司的工商登记信息、国家税务总局南京江北新区税务局开票查询结果，2017年6月21日的增值税发票（作废）及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、吴飞是否违反竞业限制约定；二、四新公司主张的产品销售损失有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，即吴飞是否违反竞业限制约定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。经查，吴飞作为四新公司的高级管理人员，于2015年1月与四新公司签订《保密及竞业限制协议》，双方约定了竞业限制的范围与期限，不违反法律、法规规定。2016年6月，吴飞与四新公司解除劳动合同，并就竞业限制补偿金的数额达成一致意见。此后，四新公司按月向吴飞支付竞业限制补偿金，吴飞应予履行竞业限制协议中的相关义务。瑞思公司与思易普公司分别成立于2016年7月11日和2016年12月20日，吴飞是上述两公司的股东，并担任瑞思公司的法定代表人。瑞思公司及思易普公司的经营范围与四新公司的经营范围均含有化工技术开发、转让、咨询服务及产品销售内容，且均实际生产和销售化工产品，据此可以认定四新公司与瑞思公司及思易普公司是具有竞争关系的企业。吴飞主张瑞思公司销售的是改性硅化工原料，而非四新公司经营的消泡剂产品，两者不属同类产品。本院经审查认为，吴飞与四新公司均认可改性硅是用来生产消泡剂产品的化工原料，而吴飞在四新公司长期从事技术开发工作，并担任四新公司负责研发管理的副总经理，其熟悉与消泡剂相关的产品生产工艺，在四新公司工作期间亦研究过用来做消泡剂原料的改性硅。吴飞系瑞思公司的股东，并任该公司法定代表人，瑞思公司在吴飞竞业限制期内存在向其他公司销售改性硅的事实，且相关公司与四新公司原来即具有业务往来，故吴飞存在从事与四新公司经营同类业务的情形，其行为违反了双方《保密及竞业限制协议》的约定。综上，一审法院认定吴飞违反竞业协议，并应返还已收取的竞业限制补偿金，有事实和法律依据，本院予以支持。吴飞上诉主张不予返还竞业限制补偿金，没有依据，本院不予支持。但本案所涉《保密及竞业限制协议》并未就吴飞应予返还的竞业限制补偿款作出相关利息的约定，故一审法院判决吴飞按年利率6%的标准支付自2016年6月10日起至付清时止的利息，缺乏依据，本院依法予以纠正。吴飞上诉主张不予支付四新公司竞业限制补偿金的利息损失，本院予以支持。另经查，四新公司因本案诉讼产生的律师费25000元及公证费1020元，有委托代理合同、律师费发票及公证费发票为证，符合双方签订的《保密及竞业限制协议》第8条的约定，一审法院判决吴飞赔偿四新公司上述费用损失，并无不当，本院予以维持。吴飞上诉主张不予支持上述款项，缺乏依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即四新公司主张的产品销售损失有无事实和法律依据。经本院审查，双方签订的《保密及竞业限制协议》约定损失包括但不限于实际损失、间接损失（含预期利益）。吴飞违反竞业限制协议的约定，实际损害了四新公司从事相应业务可预期的利益，其应当按照双方协议的约定承担相应的损失赔偿责任。因吴飞于本案一、二审中均未提供证据证明其向天津市伊宁美克精细化工有限公司、江阴市华士胶粘助剂厂出售改性硅的产品利润率，现双方一致认可四新公司2018年归属于公司挂牌股东扣除非经常性损益后的净利率为12.82%。故本院参照此标准确定吴飞赔偿四新公司损失为26604元（207521.27元×12.82%）。一审法院参照毛利率标准确定四新公司的损失赔偿额不妥，本院予以纠正。综上，上诉人吴飞的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9827号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9827号民事判决第一项为“吴飞于本判决生效之日起7日内一次性返还江苏四新科技应用研究所股份有限公司竞业限制补偿金576000元；三、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9827号民事判决第三项为“吴飞于本判决生效之日起7日内一次性赔偿江苏四新科技应用研究所股份有限公司损失26604元”；四、驳回江苏四新科技应用研究所股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人吴飞负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民审 判 员  陆红霞审 判 员  吴晓静二〇二〇年八月二十六日法官助理  武艳艳书 记 员  尹 琪