山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8140号上诉人（原审原告）：济南星蕾教育科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：王菁萱，总经理。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申琪，女，1993年8月25日出生，汉族，无业，住云南省昆明市呈贡县。委托诉讼代理人：赵鑫，山东海右律师事务所律师。委托诉讼代理人：周非凡，山东海右律师事务所律师。原审第三人：济南卡洛夫教育科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：蒋立美，经理。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。原审第三人：济南葛蓓妮亚教育科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：蒋立美，总经理。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。上诉人济南星蕾教育科技有限公司（以下简称星蕾公司）因与被上诉人申琪及原审第三人济南卡洛夫教育科技有限公司（以下简称卡洛夫公司）、济南葛蓓妮亚教育科技有限公司（以下简称葛蓓妮亚公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。星蕾公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判支持星蕾公司一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由申琪承担。事实和理由：一、星蕾公司与申琪不存在劳动关系，一审判决确认双方存在劳动关系错误。星蕾公司代卡洛夫公司为申琪缴纳社会保险，从未向申琪发放工资，申琪为卡洛夫公司提供劳动，该公司向其支付报酬，申琪系该公司员工，与星蕾公司不存在劳动关系。一审判决星蕾公司与申琪存在劳动合同关系，系认定事实错误。一审期间，卡洛夫公司认可系申琪的用人单位，且该公司为申琪发放了工资，申琪为该公司会员提供了服务，该公司对申琪进行考勤。星蕾公司不为申琪进行考勤，一审期间，申琪提交的钉钉打卡记录系卡洛夫公司为其进行的考勤，该公司也认可该考勤系其公司制作，所以申琪系该公司员工。葛蓓妮亚公司为申琪发放的工资备注了代发，所以应认定申琪系卡洛夫公司的员工。星蕾公司因与股东爱心灰姑娘（北京）国际教育科技有限公司之间就特许经营权合同纠纷发生诉讼，无法继续经营，已经停业。卡洛夫公司在星蕾公司注册地经营，申琪为该公司提供劳动，双方系劳动关系。二、因星蕾公司与申琪双方不存在劳动关系，则星蕾公司无义务与申琪签订书面劳动合同，因双方不存劳动关系，判令星蕾公司向申琪支付未签订书面劳动合同二倍工资无依据。申琪辩称，一、申琪系星蕾公司的员工，而非卡洛夫公司的员工。双方2017年12月20日至2019年7月18日间存在事实劳动关系。(一)申琪系经由星蕾公司2017年12月的正常招聘程序，入职的舞蹈教师；申琪为星蕾公司提供劳动的地点为济南市历下区经十路19288号鲁商广场B座二层，此地址系星蕾公司指示申琪提供劳动的地址，也是星蕾公司工商登记的注册地址、实际经营地址，申琪的工作地点及内容均可在钉钉后台原始数据查询；申琪的社会保险一直由星蕾公司缴纳。申琪由星蕾公司招聘、在星蕾公司地址工作、按照星蕾公司指示内容提供劳动、由星蕾公司缴纳社会保险，故申琪是星蕾公司的员工。(二)卡洛夫公司、葛蓓妮亚公司与星蕾公司系同一实际控制人控制的教育辅导企业，其注册地址分别位于历下区CCpark创意港A座及历下区全运村中央广场，均系舞蹈教育辅导机构。故星蕾公司的劳动者工资时常由卡洛夫公司、葛蓓妮亚公司代为其支付。葛蓓妮亚公司向申琪发放的工资备注代发，即代星蕾公司向申琪发放工资。葛蓓妮亚公司和卡洛夫公司在本案中的角色相同，仅为代星蕾公司支付工资的关联企业。但申琪从未在卡洛夫公司、葛蓓妮亚公司处从事任何工作，除受领其代星蕾公司发放的工资外，无任何关系。故申琪绝非卡洛夫公司、葛蓓妮亚公司的员工，而是星蕾公司的员工。(三)卡洛夫公司正在办理企业注销手续。星蕾公司主张申琪系卡洛夫公司的员工，意在为星蕾公司恶意逃避诉讼，将所有潜在的判决义务转移至空壳公司，希望使卡洛夫公司这一空壳企业承担所有可能的败诉风险，以使星蕾公司及其实际控制人逃避将来的执行义务。二、星蕾公司应依法向申琪支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额54597.82元。申琪于2017年12月20日入职。用人单位应在用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付每月二倍的工资。2018年1月至2018年11月工资总和为54597.82元，故星蕾公司应向申琪支付的二倍工资差额为54597.82元。卡洛夫公司、葛蓓妮亚公司意见同星蕾公司。星蕾公司向一审法院起诉请求：1.请求确认星蕾公司与申琪不存在劳动关系；2.请求判令星蕾公司不向申琪支付未签订书面劳动合同二倍工资54597.82元；3.请求判令本案诉讼费用全部由申琪承担。一审法院认定事实：申琪自2017年12月20日起在济南市历下区19288号鲁商广场B座二层商铺206/207/208/209室从事舞蹈教学工作，但未与用人单位签订书面劳动合同，2019年7月18日申琪离开该公司。申琪2017年12月至2019年7月的工资系由卡洛夫公司、葛蓓妮亚公司共同发放，2017年12月、2018年2月、2018年4月至6月、2018年8月、2018年10月至11月以及2019年1月的工资由卡洛夫公司发放，其余月份工资由葛蓓妮亚公司发放。2018年1月21日至2018年12月21日，申琪的工资总额为54597.82元。卡洛夫公司、葛蓓妮亚公司共同主张，申琪的工资由卡洛夫公司发放，部分工资系葛蓓妮亚公司进行代发。申琪提供的钉钉打卡考勤记录显示，其考勤地点为“玉函”。申琪主张，2017年12月至2019年7月期间其与星蕾公司存在事实劳动关系，2019年7月星蕾公司将其移出教学聊天群，并停用钉钉打卡权限，而钉钉考勤记录及微信群管理权限均由星蕾公司掌控，其无法提供，按照证据相关规则，应由星蕾公司提供原始考勤记录。星蕾公司对申琪提供的考勤记录的真实性不认可，称不是其制作的考勤，无法证明双方存在劳动关系；其因涉诉早就停止经营，2017年8月起由卡洛夫公司在济南市历下区经十路。5-19288号鲁商广场B座二层商铺206、207、208、209室经营，但未提交证据予以证实。另查明，2018年3月至2019年7月，星蕾公司为申琪缴纳了社会保险费。星蕾公司称其系代卡洛夫公司为申琪缴纳社会保险，其与申琪之间并不存在劳动关系。一审法院认为，本案的焦点问题在于星蕾公司与申琪之间是否存在事实劳动关系？申琪与星蕾公司之间虽未签订书面劳动合同，但申琪的工作地点在济南市，该地点亦为星蕾公司所登记的住所地，星蕾公司主张其早已停止经营、上述地点实际为卡洛夫公司的经营场所，但未提供任何证据予以证实，故一审法院对其主张不予采信。虽然申琪的工资系由卡洛夫公司进行发放（部分月份由葛蓓妮亚公司代卡洛夫公司发放），但社会保险费用系由星蕾公司进行缴纳，且王菁萱在星蕾公司、卡洛夫公司均担任重要职务并持有50%以上的股份，且星蕾公司的法定代表人王菁萱在仲裁期间陈述“三被申请人都是其名下公司”，综合以上事实并考虑劳动者与用人单位相较处于相对弱势地位的因素，一审法院依法认定2017年12月20日至2019年7月18日期间申琪与星蕾公司存在事实劳动关系。因此，星蕾公司主张其与申琪不存在劳动关系的主张，理由欠当，证据不充分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。星蕾公司未与申琪签订书面劳动合同，根据上述法律规定，其应向申琪支付未签订书面劳动合同即2018年1月21日至2018年12月21日期间的二倍工资的差额54597.82元。因此，星蕾公司要求不支付申琪未签订书面劳动合同期间二倍工资的请求，理由欠当，证据不充分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条之规定，判决：一、确认济南星蕾教育科技有限公司与申琪2017年12月20日至2019年7月18日期间存在事实劳动关系；二、济南星蕾教育科技有限公司支付申琪未签订书面劳动合同二倍工资差额54597.82元；三、案件受理费5元，由济南星蕾教育科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卡洛夫公司提交公司钉钉考勤的截屏打印件一份，证明卡洛夫公司为其考勤772天，申琪是卡洛夫公司的员工，与星蕾公司不存在劳动关系。申琪质证称，该考勤记录卡洛夫公司在仲裁及一审时均已经明确知晓证据的存在，但从未提交，并非新出现的证据，也非在一审时不可提交的证据，卡洛夫公司所述忘记密码完全可以通过手机短信认证的方式进行密码重置，取得该证据后依法向一审法院及时提交，但其未提交，该证据存在伪造的可能，不属于证据规则中二审新证据的种类，依法应不予采纳。在证据方面，王菁萱是星蕾公司与卡洛夫公司、葛蓓妮亚公司共同的实际控制人，其可以控制上述三个企业的全部考勤等工作，其控制的手机记载的考勤记录，可以在其最高管理员权限内进行企业改名等操作，无法证明申琪是为卡洛夫公司提供的劳动，申琪与卡洛夫公司并没有直接的关系。星蕾公司与葛蓓妮亚公司对卡洛夫公司提交的证据均无异议。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定：“关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题。关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受”。本案中，申琪在星蕾公司的工商注册地址提供劳动，星蕾公司为其缴纳社保。星蕾公司主张在上述地址实际经营的系卡洛夫公司，申琪接受卡洛夫公司的考勤管理，并由卡洛夫公司发放工资。庭审中，星蕾公司认可其与卡洛夫公司系关联公司，均由王菁萱实际控制。在此情况下，申琪可以选择星蕾公司或者卡洛夫公司作为用人单位主张权利。本案中，申琪选择星蕾公司不违反法律规定，一审法院判决并无不当。因星蕾公司未与申琪签订书面劳动合同，一审法院判令星蕾公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额正确。综上所述，星蕾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人济南星蕾教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年八月七日书记员 郭凯旋