安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2226号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地福建省厦门市思明区。负责人：施培德，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔维泽，安徽中天人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨连满，女，汉族，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：朱继军，安徽夏商周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴明胜，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（原审被告）：桂文文，男，汉族，住安徽省芜湖市三山区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称人保厦门分公司）因与被上诉人杨连满、吴明胜、桂文文机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保厦门分公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判人保厦门分公司对杨连满的损失少赔付28842.67元（具体计算附后）；2.本案的二审诉讼费用均由杨连满、吴明胜、桂文文承担。事实和理由：一、一审法院未将本案所涉车辆的登记车主“上海霞媛百货商行”追加为本案的共同被告，系缺少必要共同被告，违反法定程序。本案案由虽系机动车交通事故责任纠纷，但人保厦门分公司作为共同被告参加诉讼，基础法律关系是与被保险人之间建立的保险合同关系，人保厦门分公司是否在承保的涉案险种特别是机动车第三者责任保险范围内承担保险责任，不能脱离与被保险人上海霞媛百货商行之间的保险合同约定；纵使上海霞媛百货商行仅系涉案车辆的被挂靠单位，但不能改变其系保险合同相对方的事实，何况，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，上海霞媛百货商行也是存在承担责任的可能，因此人保厦门分公司认为上海霞媛百货商行系本案必要共同被告，其应被列为本案共同被告参加诉讼。人保厦门分公司在本案第一次庭审过程中已申请追加涉案车辆的登记所有人和实际所有人均作为本案的共同被告参加诉讼，但一审法院并未追加上海霞媛百货商行作为共同被告，属于遗漏当事人——人保厦门分公司认为，一审法院存在程序违法情形。二、本案一审判决人保厦门分公司在承保的机动车第三者责任保险范围内承担保险责任，系查明案件事实不清，适用法律错误，且无合同依据。首先，无论是朱承标还是杨连满，还是其他原审被告要求人保厦门分公司在承保的机动车第三者责任保险范围内承担保险责任，请求权基础是人保厦门分公司与被保险人上海霞媛百货商行之间建立的保险合同之债权；机动车第三者责任保险属于商业保险，除有法律明确规定之外，人保厦门分公司是否在此险种内承担保险责任需以合同约定为准，合同约定人保厦门分公司不承担责任的，则人保厦门分公司无承担责任的合同依据。其次，人保厦门分公司在一审中提交的投保单中特别约定部分明确记载“本保险车辆商业险按非营业性质投保，若从事营运、出租、租赁出险，不向保险人索赔”（下均称“前述条款”），该特别约定是双方当事人缔结保险合同的真实意思表示，人保厦门分公司认为:1.投保单系保险合同的组成部分毋庸置疑，否则人保厦门分公司则无在机动车第三者责任保险范围内承担责任的合同依据。2.本案原审原告及另案起诉的朱承标，主张超过交强险各分项限额部分的损失也由人保厦门分公司承担保险责任（替代赔偿责任），原审原告或其他原审被告应提供商业险保单用以证明事故车辆在人保厦门分公司处投保了机动车第三者责任保险，在其他当事人未能提供的情况下，人保厦门分公司提供的投保单作为认定人保厦门分公司和被保险人之间成立保险合同的依据，该保险单当然应作为定案依据。3.前述条款并非置于人保厦门分公司关于车辆保险制式的条款中，而是在投保单中作出的特别约定，属于特别条款，并不属于法律规定的格式条款范畴，并不适用保险法及其司法解释中关于格式条款是否有效的裁判规则。前述条款作为特别条款，只要是双方当事人真实意思表示，同时不违反法律法规的强制性规定，即为合法有效的条款，是确定保险人与被保险人之间权利义务的依据，一审判决径自以格式条款是否有效而适用的裁判规则进行认定，显然系适用法律不当。4.即便一审法院认为该条款属于格式条款，但涉案保险合同的被保险人上海霞媛百货商行未参与诉讼，一审判决又何以认定人保厦门分公司未向被保险人尽到提示和明确说明义务。5.前述条款也不存在任何约定不明情形，也并不适用格式条款关于有两种以上理解时的裁判规则。综上，人保厦门分公司在一审中提供的保险单应作为定案依据，前述条款合法有效，在本案的裁判中应作为确定人保厦门分公司是否承担合同义务的依据，也即被保险车辆在事故发生时从事营业性质而发生交通事故，则人保厦门分公司在承保的机动车第三者责任保险范围内不承担保险责任。再者，本案中，从人保厦门分公司一审中提供的聊天记录来看，已能充分证明事故车辆在事故发生时从事的是营运活动，即便认定桂文文提交的《特许经营（加盟）合同》的三性，该合同的双方也分别“百世物流科技（中国）有限公司”和“芜湖建轩物流有限公司”，根据桂文文陈述内容以及从芜湖建轩物流有限公司登记的经营范围（道路普通货物运输，货物配送，仓储服务）来看，被保险车辆发生事故时从事的也是该公司经营范围内的活动，属于专门从事营运活动，这也解释了桂文文为何在被保险车辆进行投保时，需将该车辆挂靠在上海霞媛百货商行名下，并以该商行作为被保险人进行投保——一审法院未予认定涉案车辆在事故发生时从事的为营运活动，显然是对证据认定错误，属查明案件事实不清。综上所述，涉案车辆在事故发生时从事营运活动的事实清楚、证据充分，并属于保险合同特别条款约定的人保厦门分公司不承担责任的情形——根据合同约定，本案及朱承标案中，人保厦门分公司不应在承保的机动车第三者责任保险范围内承担保险责任，也即对两案原审原告合理损失超过交强险各分项限额的部分不承担保险责任。三、一审判决既已认定杨连满提交的银行流水中记载的2019年9月7日发放的工资系其7月份工资，那么在杨连满未提供其2020年1月份银行流水明细情况下，不能排除其2019年11月正常工作而有工资收入，也即不能证明杨连满实际误工4个月，其有举证能力而未能提供其2020年1月银行流水情况下，其误工费应计算为14306.55元；同时杨连满主张的鉴定费不应由人保厦门分公司承担。杨连满辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，一审判决应予维持。吴明胜未答辩。桂文文辩称，一审法院一审法院认定事实清楚，程序合法，一审判决应予维持。杨连满向一审法院起诉请求：1.吴明胜、桂文文赔偿杨连满各项损失共计54698.88元（其中：医疗费13238.08元，住院伙食补助费9天×50元/天=450元，营养费60天×100元/天=6000元，护理费60天×123.48元/天=7408.8元，交通费1000元，误工费4月×66006元/年÷12个月=22002元，精神损害抚慰金4000元，鉴定费600元），人保厦门分公司在交强险责任限额范围内先予以赔偿，其中精神损害抚慰金4000元优先受偿，不足部分由人保厦门分公司在商业三责险保险责任范围内先予赔偿，仍有不足的，由其他吴明胜、桂文文承担赔偿责任；2.本案的诉讼费用由吴明胜、桂文文、人保厦门分公司承担。一审法院认定事实：2019年7月27日19时50分许,吴明胜驾驶沪Ｄ×××××号重型厢式货车沿芜湖市鸠江区梦溪路由南向北行驶至梦溪路万开物流园路段,左转弯欲驶入物流园时、其车右前部与对向杨连满丈夫朱承标驾驶的普通两轮摩托车(乘坐人为杨连满)前部发生碰撞,造成杨连满、朱承标受伤,车辆受损的交通事故。案经芜湖市鸠江交警大队认定：吴明胜负事故全部责任，杨连满无责任，朱承标无责任。事发当日，杨连满被送往安徽省皖南康复医院芜湖市第五人民医院住院治疗，入院诊断为：1、额顶头皮撕脱;2、右手部拇指伸肌腱损伤。杨连满于2019年8月4日出院，出院诊断：1、额顶头皮撕脱；2、右拇指拇长、短伸指肌腱断裂；3、右拇指掌指间关节囊损伤。出院医嘱：1、右拇指伤口一周后拆线,石膏继续固定5周；2、阿莫西林胶囊0.5口服3次/日;骨康胶囊4粒。3次/日；3、建议休息壹个月、随诊。2019年11月18日，杨连满委托安徽江东司法鉴定所对其“三期”进行鉴定，鉴定结果为：被鉴定人杨连满误工期限为120日、营养期限为60日、护理期限为60日。以上均包括住院治疗期间。另查明：吴明胜系桂文文雇请的驾驶员。事故发生时，吴明胜正在给雇主桂文文运送货物。事故发生后，桂文文为杨连满垫付了医疗费5000元，包含在杨连满诉请范围内。吴明胜驾驶的沪Ｄ×××××号重型厢式货车挂靠在上海霞媛百货商场处，该车辆在人保厦门分公司处投保了交强险和责任限额为50万的商业三责险并附加不计免赔,本起事故发生在保险期限内。一审法院认为，一、公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由承保交强险和商业三者险的人保厦门分公司在保险限额内予以赔偿，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，吴明胜负事故的全部责任，故杨连满的相关损失由人保厦门分公司在保险限额进行赔偿，不足部分，由桂文文承担。人保厦门分公司抗辩称吴明胜驾驶的肇事车辆沪Ｄ×××××号车辆从事营运活动，商业三者险不予赔偿，但其提供的微信聊天记录并不能证明事发时沪Ｄ×××××号车辆从事营业活动，根据聊天内容，仅能证明事发时肇事车辆正在送货，人保厦门分公司虽提交了商业险保险单，但其并未举证证明保险公司就营业活动免除保险责任条款尽到了明确的提示和说明义务。因人保厦门分公司未能举证证明案涉肇事车辆从事营业活动，亦未举证证明从事营业活动的免责条款尽到了明确的提示和说明义务，因此，人保厦门分公司关于仅在交强险范围内承担责任的抗辩理由，不能成立，该院依法不予支持。二、杨连满的损失范围和标准应按照有关法律和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定：1、医疗费，经核算为13238.08元，有相应的医疗费发票予以佐证，该院依法予以确认；2、住院伙食补助费标准为30元/天，住院天数为8天，住院伙食补助费应计算为240元（30元/天×8天）；3、营养费应计算为1800元（30元/天×60天）；4、护理费的标准为住院120元/天、出院80元/天，护理费计算为5120元（120元/天×8天+80元/天×52天）；5、交通费，结合杨连满的伤情及治疗情况，该院酌定180元；6、误工费，误工期根据鉴定结论为120日，关于误工标准，根据事故发生前一年，即2018年6月至2019年6月的银行流水记载，杨连满收入为58021元/年，因此，杨连满的误工费应计算为19075元（58021元/年÷365天×120天）；7、杨连满的伤情未构成伤残，其主张精神损害抚慰金，该院依法不予支持；8、鉴定费600元系查明杨连满伤情所必然发生的费用，该院依法予以支持。上述杨连满的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费合计40253.08元，未超出保险赔偿限额，由人保厦门分公司在承保限额内足额赔付。因人保厦门分公司对杨连满的损失足额进行了赔付，桂文文无须再支付赔付款，桂文文已经支付给杨连满的赔偿款5000元，为了减少当事人的诉累，由人保厦门分公司直接在应支付的赔偿款中返还给桂文文，扣减后，人保厦门分公司尚需赔付杨连满35253.08元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司于本判决生效后十日内支付杨连满赔偿款35253.08元；二、驳回杨连满的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费人民币584元，由杨连满负担154元，由桂文文负担430元，上述费用杨连满已预付，桂文文应在本判决生效之日起十日内直接向杨连满交付。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是，1.是否应当追加上海霞媛百货商行为共同被告；2.人保厦门分公司是否应当在商业第三者责任险限额内承担保险责任；3.误工时间、鉴定费用认定是否合理。根据庭审查明事实，结合双方当事人的诉辩主张，本院分析认定如下：关于是否应当追加上海霞媛百货商行为共同被告。案涉事故发生时系由吴明胜在驾驶肇事车辆，且人保厦门分公司也无证据显示上海霞媛百货商行对本案事故的发生具有过错，与驾驶员吴明胜构成共同侵权，故上海霞媛百货商行并不是本案的必要共同被告，一审法院未将上海霞媛百货商行追加为本案的共同被告，并无不当。关于人保厦门分公司是否应当在商业第三者责任险限额内承担保险责任。第一，人保厦门分公司主张被保险车辆从非营运性质改变为营运车辆，违反了投保单中的特别约定，人保厦门分公司不应当在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法法规标题中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人对于保险合同中的免责条款应当向被保险人尽到提示说明义务。根据人保厦门分公司提交的机动车综合商业保险保险单，保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成，人保厦门分公司主张的投保人声明属于保险合同中的免责条款，人保厦门分公司理应向投保人进行充分的提示说明，现人保厦门分公司并未提交充分证据予以证明，本院认为人保厦门分公司在本案中未尽到提示说明义务。第二，人保厦门分公司上诉主张案涉肇事车辆在事故发生时从事的是营运行为，但根据庭审查明事实，案涉肇事车辆的类型为重型厢式货车，而货车的本来用途即从事货物运输，吴明胜驾驶肇事车辆运送货物的行为并不能当然就认定为营运行为，人保厦门分公司也未能提供充分证据证明案涉肇事车辆从事了营运活动，故人保厦门分公司上述意见，本院不予采纳。综上，人保厦门分公司应当在商业第三者责任险限额内予以赔偿。关于一审认定误工期为120日是否适当。误工期是指受害人从遭受损伤到治愈，无法从事正常工作的期间。确定受害人的误工期限，应当根据受害人的具体伤情、治疗、康复情况，以及受害人从事的职业等，参照医疗机构的意见。对于杨连满的误工期限，从杨连满的伤情及治疗过程来看，本次交通事故造成了杨连满：1、额顶头皮撕脱；2、右拇指拇长、短伸指肌腱断裂；3、右拇指掌指间关节囊损伤。杨连满于2019年7月27日入芜湖市第五人民医院住院治疗，2019年8月4日出院。从杨连满的年龄、职业、受伤情况，应当进行相应的治疗，并且需要一定期限的休养，住院治疗期间显然不适宜从事正常的工作。另外，结合杨连满伤情，出院后也应当予以一定期限的休养，亦存在一定的误工期限。安徽江东司法鉴定所给予了杨连满误工期限120日，一审参考该司法鉴定意见，计算杨连满的误工费用为19075元（58021元/年÷365天×120天），并无不当。关于本案鉴定费用负担是否正确。鉴定费用系杨连满为确定因本次交通事故发生的实际损失而支出的合理费用，一审法院判决人保厦门分公司负担该鉴定费用，并无不当。综上，人保厦门分公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费521元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年八月二十八日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；