湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4925号上诉人（原审被告）：陈加志，男，1985年10月5日出生，汉族，住湖北省团风县。被上诉人（原审原告）：汪世有，男，1954年8月21日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托代理人：童清阶，湖北君涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈传建，男，1985年3月26日出生，汉族，住湖北省团风县。原审被告：湖北远大建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市交通大道145号。法定代表人：李四清。委托诉讼代理人：胡昌良，男，该公司员工。原审被告：武汉宇馨建筑劳务有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区柏泉茅庙集街43号（9）。法定代表人：袁乔兵，经理。原审第三人：汪金周，男，1978年3月10日出生，汉族，住湖北省云梦县。上诉人陈加志与被上诉人汪世有、陈传建及原审被告湖北远大建设集团有限公司、武汉宇馨建筑劳务有限公司及原审第三人汪金周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈加志上诉请求：请求撤销一审判决中的第一项，依法改判；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，陈加志、陈传建与汪世有不存在雇佣关系；汪世有为农村居民，而非城镇居民，残疾赔偿金不应该以城镇居民人均可支配收入计算。二、一审法院适用法律错误。三、一审法院认定赔偿项目的数据计算错误。四、一审审理程序违法，未对相关证据进行质证。汪世有辩称，汪金周与汪世有是父子二人，同时为陈加志与陈传建工作，双方是雇佣关系；一审我方提交了汪世有在城镇居住及收入来源于城镇的证据，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金是正确的；上诉人提到的扣除44000元与本案无关联，不应该支持；一审参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》的标准计算汪世有的损失是正确的；关于住院伙食补助费，一审笔误，把43天误写成了13天，但最后的认定金额并无问题；关于交通费，一审酌定500元是合理的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湖北远大建设集团有限公司述称，同意陈加志的上诉请求。汪金周述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈传建、武汉宇馨建筑劳务有限公司未答辩。汪世有向一审法院提出诉讼请求：1、判令一审被告赔偿其各项损失共计184,009元（残疾赔偿金119,264.86元，误工费30,196.90元，护理费5788.60元，交通费600元，住院伙食补助费2150元，营养费2150元，后续治疗费2000元，鉴定费2000元，被扶养人生活费12,796.30元，医疗费1162.50元，精神抚慰金6000元）；2、判令本案诉讼费由一审被告承担。一审法院认定事实:汪世有系建筑工地钢筋工。陈加志、陈传建共同承包位于武汉市东西湖区金山大道以南、新城十路以西的宇济钦江苑1#楼、2#楼、地下室钢筋工程，并交由汪金周等施工。汪世有系汪金周父亲，与汪金周共同在该工地做钢筋工，做钢筋大料。2017年8月26日，汪世有在用塔吊吊钢筋时，先用塔吊吊钩的钢丝绳捆住钢筋的一端并吊起，做小料的工友将箍筋放在吊起的钢筋上，汪世有在准备捆钢筋另一端时，钢筋从塔吊吊钩的钢丝绳中滑落，将汪世有砸伤。汪世有于受伤当日到武汉市新洲区骨伤专科医院住院治疗，于2017年10月8日出院，共住院治疗43天，出院诊断为左胫骨下端骨折、血瘀气滞症，左1-5跖骨骨折，左距骨、左骰骨、左足舟骨折，左小腿、左足皮肤挫裂伤，头皮血肿。出院医嘱无加强营养。汪世有治疗期间共计支出医疗费26,131.18元，其中陈加志垫付24,968.68元。陈加志另垫付汪世有住院期间43天护理费4810元。2017年12月22日武汉福田爱民司法鉴定所出具鉴定意见，认定被鉴定人汪世有的损伤构成一个九级伤残、一个十级伤残，建议给予后续医疗费伍仟元，自受伤之日起，误工休息时间180日，护理时间90日，营养时间90日。鉴定费2000元。一审审理中，陈加志申请对汪世有的伤残等级、后期治疗费、误工时间、护理时间重新鉴定，经一审法院依法委托，武汉普爱法医司法鉴定所于2018年10月19日出具鉴定意见书，认定被鉴定人汪世有人体损伤致残程度分级综合评定为九级，多等级伤残增加2%赔偿指数，后续医疗费用为人民币2000元（或以医院实际支出为准），误工时间180日，护理时间为60日（从受伤之日起计算）。鉴定费3000元，由陈加志支付。一审另查明，在结算时，陈加志扣除了44,000元用于支持其为汪金周安排工人的报酬。一审法院认为，汪世有在工地工作过程中受伤情况属实，法院予以采信。本案的争议焦点在于，汪世有与陈加志、陈传建、汪金周之间构成何种法律关系。陈加志、陈传建承包劳务后将部分钢筋加工工作交汪金周，采用工程量计酬，但计酬方式仅是履行劳务的一部分，不能完全反映双方的法律关系，双方成立何种法律关系还应结合双方合意、行业惯例、交易习惯等认定，因陈加志与汪金周各执一词，无法反映双方合意，故法院需从工作履行中分析双方的意思表示。陈加志为汪金周安排点工帮助作业的行为可以反映出陈加志对汪金周所从事劳务的内部干预性，汪金周不具有对所从事工作的独立性，在人员选用和工作安排上受陈加志管理，陈加志称因汪世有年龄原因被劝退，也反映出其对内部事务的干预性，不完全符合劳务分包特征，故法院认定陈加志、陈传建与汪金周构成雇佣关系。汪世有在原审庭审笔录中曾认可劝退事实，后加以否认，但无合理解释，故法院认可劝退事实存在。但汪世有返还工地继续工作后，陈加志、陈传建并未再次劝退，事实上接受了汪世有所提供的劳务，因此应认定汪世有与陈加志、陈传建构成雇佣关系，故陈加志、陈传建应对汪世有的损害结果承担赔偿责任，汪世有在提供劳务过程中不注意施工安全，违规作业，具有过错，可适当减轻陈加志、陈传建赔偿责任；湖北远大建设集团有限公司未到庭应诉，亦未举证其将劳务发包给武汉宇馨建筑劳务有限公司，且武汉宇馨建筑劳务有限公司否认承接该劳务事实，同时陈加志自认未直接与武汉宇馨建筑劳务有限公司接触，故武汉宇馨建筑劳务有限公司不应承担赔偿责任；湖北远大建设集团有限公司未到庭应诉，应承担举证不能的法律后果，故法院认定湖北远大建设集团有限公司将劳务发包给无资质的个人，应承担连带赔偿责任。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》，法院对汪世有的合理损失确认如下：1、医疗费，根据当事人提供的医疗费发票据实核算，确认26,131.18元；2、后期治疗费，确认2000元；3、住院伙食补助费，按照50元/天标准计算43天，确认2150元；4、营养费，无医疗机构加强营养医嘱，本院不予支持；5、误工费，按照建筑业人均收入标准50,199元/年计算，误工期180天，确认24,756元；6、护理费，护理期60天，住院期间43天护理费4810元，由陈加志垫付，予以认可，剩余护理期17天，按照居民服务业标准35,214元/年计算，确认1640元，合计6450元；7、交通费，酌定支持500元；8、残疾赔偿金，截至汪世有定残之日2018年10月19日，其已经年满64周岁，汪世有系建筑务工人员，按照城镇居民人均可支配收入31,889元/年和22%赔偿指数计算16年，确认112,249.30元；9、被扶养人生活费，不予支持；10、精神抚慰金酌定2000元。以上1-9项合计174,236.48元，由陈加志、陈传建负担70%即121,965.50元，另单独赔偿精神抚慰金2000元，扣除陈加志、陈传建垫付费用29,778.68元，陈加志、陈传建还应赔偿汪世有94,186.82元，湖北远大建设集团有限公司承担连带责任；剩余部分由汪世有自担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、陈加志、陈传建赔偿汪世有经济损失计94,186.82元，于判决生效后二十日内履行；二、湖北远大建设集团有限公司对判决第一项承担连带责任；三、驳回汪世有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4508元，鉴定费2000元、重新鉴定费用3000元，合计9508元，由陈加志、陈传建负担6656元，汪世有负担2852元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,关于陈加志、陈传建与汪世有之间的法律关系，根据查明事实，汪金周接到陈加志、陈传建所交的钢筋加工工作后，将汪世有叫去一起做事，从汪世有与汪金周的账本和记工等情况看，不存在提成或差价，该二人都是以自身劳务为标的，工作受陈加志安排，汪世有并非汪金周的帮工。根据现有证据，汪世有、汪金周的工作受陈加志约束与监督，人员的安排也受陈加志干预，具有从属性，且由陈加志、陈传建给汪世有提供工条件，汪世有以提供自身劳务为标的获取报酬，汪世有与陈加志符合雇佣关系的构成要件。一审对各方法律关系认定清楚，上诉人主张汪世有与其不存在雇佣关系于法无据。关于汪世有损害计算标准，一审法院参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》的标准计算汪世有的损失，符合法律规定的。关于伤残赔偿金计算标准，一审根据汪世有的工作和居住情况，可以认定事故发生之前其在城镇居住满一年且收入来源于城镇，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金是正确的。另，上诉人陈加志关于一审法院未对相关证据进行质证的主张，与事实不符，本院不予支持。一审法院根据汪世有的实际住院天数43天计算伙食补助费是正确的，根据汪世有就诊往返的必要开销酌定交通费500元是合理的，本院依法予以支持，上诉人关于伙食补助费及交通费计算错误的主张缺乏事实与法律依据。综上所述，陈加志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4508元，由陈加志负担。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 何义林审判员 叶 钧二〇二〇年八月二十八日书记员 熊雪婷