湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4997号上诉人（原审原告暨被告）：郑碧清，男，1976年9月4日出生，汉族，居民身份证住址上海市长宁区。委托诉讼代理人：何榕（系郑碧清的配偶），居民身份证住址湖北省武汉市洪山区。上诉人（原审被告暨原告）：武汉中纪生物科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区高新大道818号B区12号楼4层3号。法定代表人：张珺，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周锦燕，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑莎，女，该公司工作人员。上诉人郑碧清与上诉人武汉中纪生物科技有限公司（以下简称中纪公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人郑碧清及其委托诉讼代理人何榕，上诉人中纪公司的委托诉讼代理人周锦燕、郑莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑碧清上诉请求：一、判令中纪公司向郑碧清支付违法解除劳动合同赔偿金66000元（22000元/月×1.5个月×2倍）；二、判令中纪公司向郑碧清支付2018年4月1日至2019年1月22日延时加班工资83068.97元（22000元/21.75天/8小时×438小时×1.5倍）；三、判令中纪公司向郑碧清支付2017年未休年休假工资6069元（22000元/21.75天×3天×2倍）及2018年未休年休假工资14161元（22000元/21.75天×7天×2倍）；四、判令中纪公司向郑碧清支付2018年度年终奖金55373.9元；五、判令中纪公司向郑碧清支付拖欠的2019年1月1日至2019年1月22日期间工资16183.91元；六、本案诉讼费由中纪公司承担。事实和理由：一、郑碧清在职期间，中纪公司经常安排或变相强迫其工作日延长工作时间、周末休息日加班，但并未按照双方合同约定以及相关法律规定向郑碧清支付加班工资。2019年1月22日下午，中纪公司突然以郑碧清的能力无法胜任工作为借口向郑碧清下发《解聘通知》，单方与郑碧清解除劳动关系，并且当即消除了郑碧清的公司大门指纹门禁。中纪公司的行为严重违反了法律法规的相关规定，严重损害了郑碧清的合法权益。中纪公司在和员工签署的劳动合同中劳动报酬部分未按实际工资列明，和员工的实际工资相去甚远；中纪公司未按国家规定确定住房公积金缴存基数，而且也没有缴纳其应该缴纳的部分；中纪公司拖欠郑碧清2019年1月份工资16183.91元至今未支付；中纪公司随意违法辞退员工，对维护自身合法权益的郑碧清打击报复。二、一审判决第一项认定事实和适用法律正确，但是金额计算不对。武汉市2018年度在岗职工平均工资88327元，武汉市城镇单位就业人员平均工资73671元，一审判决采用73671元计算郑碧清的月工资22000元超过了平均工资的三倍18417元不当。郑碧清月平均工资未超过在岗职工月平均工资三倍，应以月工资22000元作为赔偿金的计算基数。三、钉钉每日考勤打卡记录可以证明郑碧清的工作时间，中纪公司应当提供其所掌握的郑碧清工作日延时加班的证据包括2018年4月1日至2019年1月22日期间郑碧清的工作邮箱往来邮件、中纪公司2台SVN代码服务器代码操作日志及其办公区视频监控录像。此外，郑碧清部分日期工作日延时加班和同事讨论工作和开发问题的微信聊天记录也可以证明工作日延时加班的事实。四、一审判决第三项计算存在偏差。郑碧清2019年1月1日至2019年1月22日期间出勤15天，2019年1月1日元旦是国家法定节假日，应当正常计算薪资，因此郑碧清2019年1月份工资应为16183.91元（22000元/21.75天×16天）。五、一审判决第二项和第四项认定事实和适用法律正确，判决正确合理，不持异议。中纪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回郑碧清全部诉讼请求。2.由郑碧清承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、郑碧清不能胜任工作，且经调低研发任务难度仍不能胜任，中纪公司有权依法解除劳动合同。自2017年9月6日入职以后，郑碧清工作效率低下导致相关项目多次延期，且项目产品质量不合格。在2019年1月22日的离职谈话中，郑碧清也认可了相关事实。中纪公司解除与郑碧清劳动合同不构成违法，不应支付赔偿金。二、郑碧清已依法享受带薪年休假，其无权要求支付年休假工资。郑碧清的入职时间为2017年9月6日，于2018年9月6日起方可享受带薪年休假。一审法院却在明显缺乏证据的情况下，认定郑碧清已累计工作满十年，并据此认定郑碧清应休年休假天数为10天，属于事实认定不清。三、2018年度，郑碧清不符合年终奖金发放条件，中纪公司不应支付该年终奖金。根据合同约定，郑碧清的年终奖金受到中纪公司经营状况、郑碧清工作表现及有关规定的影响，且中纪公司对此享有决定权。郑碧清2018年度的工作表现不合格，考核结果为不符合岗位要求，调低研发任务仍不能胜任，且中纪公司2018年度的财务状况为亏损状态。因此，郑碧清的情况不符合年终奖金发放条件。四、郑碧清主张的2019年1月1日至1月22日的工资，应当扣除个人所得税3%。中纪公司当庭补充陈述：中纪公司只调整了郑碧清的工作内容，没有调整薪资。郑碧清从事的只是单一的纯代码工作，因为工作问题研发部后来调整个人工作，后仍然没完成。郑碧清陈述的薪资与实际不符。针对郑碧清的上诉，中纪公司辩称意见同其上诉意见。针对中纪公司的上诉，郑碧清辩称，中纪公司从未以任何方式提到郑碧清不能胜任工作，并未降低工作难度，中纪公司提交的证据杜撰明显，不能证明郑碧清不能胜任工作。郑碧清提交的社保缴费记录证明其依法每年应享受10天年休假。年终奖是劳动报酬的一部分，郑碧清不认可不能胜任工作一说以及中纪公司财务亏损。郑碧清对纳税义务不持异议，但中纪公司恶意拖欠，如果由此造成郑碧清多缴纳个人所得税，该后果应由中纪公司负责。郑碧清向一审法院起诉请求：1.判令中纪公司支付违法解除劳动合同赔偿金59763元；2.判令中纪公司支付2018年4月1日至2019年1月22日延时加班工资83068.97元；3.判令中纪公司支付2017年未休年休假工资9103.45元及2018年未休年休假工资21241.38元；4.判令中纪公司支付2018年度年终奖金55373.9元；5.判令中纪公司支付拖欠的2019年1月1日至2019年1月22日期间的工资16183.91元；6.诉讼费用由中纪公司承担。中纪公司向一审法院起诉请求：1.判决中纪公司是依法解除与郑碧清的劳动关系，无须支付赔偿金50994元；2.判决中纪公司无需向郑碧清支付2018年度年终奖金51652.6元；3.判决中纪公司无须向郑碧清支付2019年1月1日至2019年1月22日期间的工资16183.91元；4.判令郑碧清承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月6日，郑碧清入职中纪公司，从事软件开发工作，双方于当日签订了劳动合同，约定期限自2017年9月6日至2019年9月5日，试用期3个月，试用期工资为1600元/月，试用期满后基本工资2000元/月，甲方（中纪公司）有权在本合同期限内根据乙方（郑碧清）的工作表现等具体情况调整乙方工资、各种津贴金额，绩效奖金及年度绩效奖励的计算根据乙方工作岗位、绩效及甲方经营状况而定等。2019年1月22日，中纪公司与郑碧清谈话，表明将于一个月后与郑碧清解除劳动合同，郑碧清表示不同意，中纪公司遂于当日向郑碧清下发了解聘通知。该通知载明，由于郑碧清的能力无法胜任目前工作，中纪公司将于2019年1月22日与郑碧清正式解除劳动关系。2019年1月22日后，郑碧清再未至中纪公司工作。郑碧清离职前的应发工资为22000元/月。2017年度，郑碧清获得年终奖金17217.5元。2018年休年休假3天。2019年1月1日至2019年1月22日期间郑碧清出勤15天，中纪公司未向其发放工资。中纪公司当庭表示愿意向郑碧清发放上述期间扣除个人所得税后的工资。庭审中，郑碧清主张其2018年4月1日至2019年1月22日期间加班438小时，但中纪公司未发放其加班工资，并提交了钉钉考勤记录及微信聊天记录予以证明，但中纪公司表示上述证据不能证明郑碧清在此期间加班438小时，公司上下班的钉钉打卡记录在公司所在地一公里范围内均可打卡，故对郑碧清主张的加班事实存在异议。2019年2月15日，郑碧清向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决由中纪公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金66000元；2.支付未提前一个月书面通知解除劳动合同的代通知金22000元；3.支付2018年法定节假日加班工资13265.75元；4.支付2018年4月1日至2019年1月22日期间延时加班438小时的加班工资83068.97元；5.支付2017年9月6日至2019年1月22日期间的未休年休假工资32620.69元；6.支付2018年的年底双薪差额22000元；7.支付2018年年终奖金66000元；8.支付2019年1月1日至2019年1月22日期间的工资16183.91元。2019年4月2日，该仲裁委作出武劳人仲东办裁字（2019）第185号仲裁裁决：1.被申请人（中纪公司）自仲裁裁决生效之日起七日内向申请人（郑碧清）支付违法解除劳动合同赔偿金50994元；2.被申请人自仲裁裁决生效之日起七日内向申请人支付2018年度年终奖金51652.5元；3.被申请人自仲裁裁决生效之日起七日内向申请人支付2019年1月1日至2019年1月22日期间的工资16183.91元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。后双方不服，均诉于法院。为证明入职中纪公司之前累计工作已满10年，郑碧清提交了社保缴费记录予以证明。从该社保缴费记录看，郑碧清最早于2005年10月起就曾在案外人长飞光纤光缆股份有限公司等企业工作过。一审法院认为，因中纪公司认可应向郑碧清支付2019年1月1日至2019年1月22日期间的工资，只是对郑碧清主张的上述期间工资数额有异议，故本案争议的焦点问题主要有五：一是中纪公司是否应向郑碧清支付违法解除劳动合同赔偿金；二是中纪公司是否应向郑碧清支付2018年4月1日至2019年1月22日延时加班工资；三是中纪公司是否应向郑碧清支付2017年及2018年未休年休假工资；四是中纪公司是否应向郑碧清支付2018年度年终奖金；五是郑碧清2019年1月1日至2019年1月22日期间的工资数额。对于争议焦点一，中纪公司以郑碧清无法胜任工作为由解除双方劳动合同，但中纪公司并未提交相应的证据证明郑碧清存在无法胜任工作的情形；同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，应当对劳动者经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的，才可以解除，且须提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，才可以解除劳动合同。很显然，本案中，在没有充分事实依据且未作培训或调岗处理等的情况下，中纪公司直接以郑碧清无法胜任工作为由解除双方劳动合同，属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定与劳动者解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故中纪公司应向郑碧清支付违法解除劳动合同赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，郑碧清于2017年9月6日入职，2019年1月22日离职，中纪公司应当向郑碧清按照1.5个月工资标准的2倍支付赔偿金；同时，2018年度武汉市职工月平均工资为6139元，郑碧清离职前十二个月的月平均工资为22000元，高于2018年度武汉市职工月平均工资的三倍18417元，故应当按照每月18417元的标准计算赔偿金。据此，中纪公司应向郑碧清支付的赔偿金数额为55251元（18417元／月×1.5个月×2倍）。对于争议焦点二，郑碧清在本案中主张其在职期间延时加班438小时，但其提交的钉钉考勤记录及微信聊天记录均不足以证实其主张成立；同时，其有关中纪公司故意安排合理时间内无法完成的工作任务，变相强迫其加班的主张，亦没有充分的事实依据。故对郑碧清有关中纪公司应支付其延时加班438小时的加班工资的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点三，从本案查明的事实看，双方当事人对于郑碧清2017年未休年休假及2018年已休年休假3天的事实无争议，存在争议的是对《职工带薪年休假条例》规定的理解，即工作满1年或者满10年是以郑碧清入职中纪公司的时间为准进行计算还是以郑碧清在所有单位的工作经历来计算的问题。对此，应以郑碧清入职中纪公司之前的所有工作经历来计算。因郑碧清入职中纪公司之前已在其他企业工作超过10年，故郑碧清入职中纪公司后即应享有每年10天的年休假。据此核算后，中纪公司应支付郑碧清2017年的未休年休假工资为6069元（22000元／月÷21.75天／月×3天×200%）、2018年的未休年休假工资为14161元（22000元／月÷21.75天／月×7天×200%）。对于争议焦点四，中纪公司主张郑碧清2018年度的工作表现不符合工作岗位和领取年终奖金的条件，但其未能提交相应的证据予以证明，故对中纪公司的该项主张不予支持，其应向郑碧清支付2018年度年终奖金。因双方均未提交年终奖金计算方式，故酌定按照2017年年终奖金的标准进行计算。2017年郑碧清在中纪公司工作4个月，中纪公司向郑碧清发放了17217.5元（税后）年终奖金，经核算，郑碧清2018年度年终奖金应为55373.9元（税前）。对于争议焦点五，郑碧清2019年1月1日至2019年1月22日期间共出勤15天（当月正常考勤天数为22天），中纪公司应向其支付工资。经核算，中纪公司应向郑碧清支付2019年1月1日至2019年1月22日期间的工资为15000元（22000元÷22天×15天，税前）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中纪公司于判决生效之日起十日内向郑碧清支付违法解除劳动合同赔偿金55251元；二、中纪公司于判决生效之日起十日内向郑碧清支付2018年度年终奖金55373.9元（税前）；三、中纪公司于判决生效之日起十日内向郑碧清支付2019年1月1日至2019年1月22日期间的工资15000元（税前）；四、中纪公司于判决生效之日起十日内向郑碧清支付2017年未休年休假工资6069元、2018年未休年休假工资14161元，两项合计20230元；五、驳回郑碧清的其他诉讼请求；六、驳回中纪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，各减半收取5元，由郑碧清（已准予免交）与中纪公司各自负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑碧清提交以下证据：1.武汉市统计局官网公布的2015年、2016年、2018年年度工资公告，以证明武汉市2015年、2016年、2018年年度在岗职工年平均工资分别为65720元、71963元、88327元。2.本案劳动仲裁庭审记录中关于年终奖的部分记录，以证明郑碧清实得（扣个人所得税后）2017年年终奖奖金17217.5元。3.中纪公司和武汉中纪科学仪器有限公司企查查截图，以证明两个公司法人、股东、办公场所等完全相同，中纪公司成立于2017年7月5日。中纪公司质证意见：对三份证据的真实性无异议。郑碧清的工资基数应以实际发放为准，是否超过本地区上年度职工月平均工资三倍应该以社平工资为基数，一审计算正确。对仲裁庭审笔录的证明目的有异议，奖金是公司以经营情况来确定的，不能套算。对企查查截图的关联性有异议，两个公司是独立核算的个体，经营范围不一致，是两个主体，不能达到郑碧清的证明目的。中纪公司提交以下证据：1.郑碧清“工资薪金所得”个人所得税扣缴计算表（一）一份。2.微信聊天记录一张。证据1表格本身来源于税务局，证明郑碧清在上家公司的收入情况。证据2微信聊天记录截图是公司产品经理发出的。原始手机聊天记录没有带，只带了对方发过来的截图。3.证人汪某、梅某的证言。中纪公司称汪某因为陪妻子生小孩，无法到庭，录制了手机视频，当庭播放。汪某是同时期与郑碧清一起入职的同事，是在一个部门，其证言证明郑碧清的工作能力不符合岗位要求。证人梅某出庭作证：“郑碧清在职期间，无论薪资水平还是职级都是很高的，郑碧清有研发责任，但是工作期间他的产出和职级不匹配。我入职是做界面开发，后续做研发管理，郑碧清比我先入职，但是他的产出和职级不匹配，所以年终考核的评分是0分。”中纪公司以此证明郑碧清不能胜任工作。郑碧清的质证意见：对证据1、证据2的真实性有异议，且与本案均无关联。对证人汪某、梅某的证言内容不认可，二人系单位员工，证言没有可信度。本院对郑碧清提交证据的真实性予以确认。中纪公司提交的证据1与本案没有关联性，证据2未提供原始载体，对其真实性均不予采信，证据3将结合本案其他证据综合评判。当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于中纪公司是否应向郑碧清支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。中纪公司提交的证人证言等证据不能证明对郑碧清进行培训或调整工作岗位后其仍不能胜任工作，中纪公司仅以郑碧清不能胜任工作，且经调低研发任务难度仍不能胜任为由主张其有权解除与郑碧清的劳动合同，不符合上述法律规定。一审认定中纪公司应向郑碧清支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于赔偿金的数额，郑碧清上诉主张为66000元，超出其一审起诉的59763元的部分本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。郑碧清上诉主张一审采用武汉市2018年度城镇单位就业人员平均工资73671元认定其月工资22000元超过了本地区上年度职工月平均工资三倍不当，应采用武汉市2018年度在岗职工平均工资88327元认定其月工资未超过本地区上年度职工月平均工资三倍。鉴于上述法律规定未明确本地区上年度职工月平均工资应为在岗职工平均工资，一审按照武汉市城镇单位就业人员月平均工资三倍作为计算郑碧清赔偿金基数上限的标准并不违反法律规定，郑碧清对一审计算赔偿金依据提出的上诉，本院不予支持。关于郑碧清主张的加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述法律规定，郑碧清应举证证明经中纪公司安排其延长了工作时间。郑碧清提交了钉钉考勤记录及微信聊天记录等以证明其主张，郑碧清还提出中纪公司应当提供其所掌握的郑碧清工作日延时加班的证据包括2018年4月1日至2019年1月22日期间郑碧清的工作邮箱往来邮件、中纪公司2台SVN代码服务器代码操作日志及其办公区视频监控录像。但上述证据均不能证明郑碧清经用人单位安排延长了工作时间。关于郑碧清的未休年休假工资。中纪公司上诉主张一审认定郑碧清已累计工作满十年属于事实认定不清，郑碧清在中纪公司工作一年后方可享受年休假，且已依法享受。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”一审根据郑碧清提交的社会保险缴纳记录认定其累计工作满10年，有事实依据，也符合常理，郑碧清应享受年休假10天。一审判决中纪公司向郑碧清支付未休年休假工资正确。关于中纪公司是否应支付郑碧清2018年度年终奖金。中纪公司上诉主张郑碧清不符合年终奖金发放条件。根据合同约定，郑碧清的年终奖金受到中纪公司经营状况、郑碧清工作表现等的影响。但中纪公司未举证证明其与郑碧清约定了具体阶段性工作任务及考核标准，其主张郑碧清工作表现不合格、考核结果不符合岗位要求，缺乏合同依据。对于中纪公司提出2018年度亏损的主张，郑碧清不认可。郑碧清提交的中纪公司招聘信息虽为2019年度，但其上明确有年终奖金一项，且2017年度郑碧清仅工作近4个月就领取了该年度年终奖金。综上，一审根据郑碧清领取2017年度年终奖金的情况酌定郑碧清2018年度年终奖金并无不当。关于郑碧清2019年1月份工资。郑碧清上诉主张一审计算存在偏差，其当月出勤15天，但元旦应当正常计薪，郑碧清2019年1月份工资应为16183.91元（22000元/21.75天×16天）。中纪公司上诉主张其应支付的工资中应扣除个人所得税。虽然根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，法定节假日为计薪日，但测算月计薪天数时是以全年为周期整体考虑计为21.75天。因2019年1月除元旦外实际工作日为22天，超出上述通知中的月计薪天数，而郑碧清与中纪公司约定的是月工资22000元。因此，如依据郑碧清上诉主张的计算方式，其当月工资将超出约定的22000元，故本院对郑碧清的该主张不予支持。一审判决已明确郑碧清2019年1月工资15000元为税前工资，纳税事宜双方应依照相关法律规定办理。综上所述，郑碧清、中纪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由郑碧清、武汉中纪生物科技有限公司各负担10元，由郑碧清负担的部分予以免交。本判决为终审判决。审判长  梅飚审判员  陶歆审判员  陈祥二〇二〇年八月二十六日法官助理邹思琪书记员邹思琪