江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1687号上诉人（原审原告）：连云港邦鼎建筑工程有限公司，住所地连云港市海州区解放东路282号新世纪商贸城14号楼1-6商铺。法定代表人：房同干，该公司经理。委托诉讼人：朱启明，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。委托诉讼人：张成华，北京市盈科（连云港）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏地亚建筑有限公司，住所地连云港市海州区郁州南路12号。法定代表人：李峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪立东，江苏连城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建超，江苏连城律师事务所实习律师。上诉人连云港邦鼎建筑工程有限公司（以下简称邦鼎公司）因与被上诉人江苏地亚建筑有限公司（以下简称地亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邦鼎公司上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实与理由：一、涉案工程运动场工程价款2235513.67元，网球场、篮球场及周边道路工程价款1712763.95元，运动场照明管网工程中雨水井等104757.02元工程款，合计4053034.64元，其中包括匡某、段某、焦某的有30余万元零散工程在内由上诉人全部完成（人造草坪、塑胶跑道、照明器材等部分工程款有具体数字扣除）。原审判决仅认定上述工程款为200万元，存在漏查、漏审工程建设事实，认定事实不清，造成判决结果严重错误。2014年4月2日的《工程合同》确定的施工范围不限于运动场本身，还包括网球场、篮球场及跑道周边道路的工程，这些都是上诉人施工的。双方合同第九条第二款第2项明确约定“全面履行甲方与建设单位签订的建设施工合同、补充协议及相关文件”。据此，上诉人全面完成上述工程有事实依据。原审判决在整个庭审和判决中，没有对网球场、篮球场及跑道周边道路工程的施工人、工程造价进行调查和认定。本案工程是审定结束的。根据2015年2月3日连云港万达工程造价咨询事务所有限公司《工程结算审定单》、《竣工计算总价》确定，涉案网球场、篮球场及跑道周边道路的工程的审定价是1712763.95元，在原审判决书中，没有表述该工程是谁施工的，是漏查、漏判。1、《工程合同》第三条承包范围约定沥青砼面层，就是涉案网球场、篮球场及跑道周边道路中的部分工程，现在现场的道路就是沥青砼路面。2、连云港万达工程造价咨询事务所有限公司《竣工计算总价》在《分部分项工程量清单与计价表》和承包人《供应材料一览表》中，对网球场、篮球场和周边道路的土方、垫层、沥青砼的工程的计价均明确审计清楚。3、《工程合同》第二条约定承包形式包工包料，涉案网球场、篮球场及跑道周边道路中的工程，由上诉人提供材料完成有合同依据，如果被上诉人提供材料或人工，可以举证扣减，其他没有提供材料或人工，该工程就是上诉人独立完成。4、涉案网球场、篮球场及跑道周边道路中的工程沥青砼的材料是上诉人向江苏硕方建设工程有限公司（以下简称硕方公司）购买的，因被上诉人拖欠工程款，与硕方公司发生诉讼，原审法院（2018)苏0791民初2019号民事判决书对这一事实予以认定，并有用在涉案的网球场、篮球场及跑道周边道路中的工程沥青砼的材料487、78吨沥青砼过磅单的证据材料，证明了网球场、篮球场及跑到周边道路工程的垫层、面层均由上诉人施工完成的事实。5、一审时，证人张某确认了除篮球场的PU、照明、体育用材不是上诉人做的，其他基础垫层和面层工程都是上诉人做的。原审判决以“原告没有提供证据证明其施工了该结算之外的工程，超出结算价款之外的诉讼请求缺乏事实根据”的判决理由与事实严重不符。2014年9月24日的200万元的工程结算单，是在2015年2月3日工程审定之前双方为了付款需要做了一个临时的结算单，工程款整数正好200万元明显不合工程结算惯例。案外人江苏鼎强教学用品有限公司、陈某有关人造草坪、塑胶跑道、篮球场体育照明器材等工程款本身就不在上诉人主张的工程款内，匡某、段某、焦某合计30余万元零散工程可以扣减，扣减后是上诉人实际应当得到的工程价款，但不足以推翻上诉人是整个运动场工程的垫层、面层、道路工程的总承包人，完成工程量近380万元的事实。原审判决不应以缺乏证据为借口不予支持。对于网球场、篮球场及周边道路1712763.95元这部分工程是不是上诉人施工的，被上诉人从始至终在法院要求举证的期限内没有举出证据进行抗辩。6、根据《工程合同》合同第一条的约定，可以确定工程最终结算的总额是扣除被上诉人2%的管理费，余下的属于上诉人应得的工程款。原审判决查到除去案外人江苏鼎强教学用品有限公司、陈某的人造草坪、塑胶跑道、篮球场体育照明器材等合计1282780元的工程款，匡某、段某、焦某的30余万元零散工程之外，再没有其他可以扣减工程量的事实，对超出临时结算单200万元以上部分不予支持，成就了被上诉人不当得利的行为。二、上诉人是监管中心沥青道路工程款的实际施工人，被上诉人举证所付的441万元就包含这部分73.8万元工程款，原审判决将该工程价款不予冲抵作另案处理，证据不足，没有法律依据。1、时任被上诉人项目经理张某在2019年9月17日庭审证明三个工程（体育中心、消防支队、监管中心）都是被上诉人发包给上诉人施工完成的，当时三个工程款打包在一起付的。证明被上诉人所付的441万元工程款中包含了监管中心的73.8万元工程款。2、连云港广某印务有限公司（原连云港广某纸品贸易有限公司、以下简称广某公司）向原审法院提交的《情况说明》、向被上诉人送达的《告知函》证明，监管中心沥青道路工程是在2013年9月，上诉人借用广某公司名义与被上诉人签订《内部承包协议》的起因事实，上诉人是实际施工人。广某公司在《情况说明》、《告知函》，证明被上诉人没有向其给付过工程款，所以被上诉人才在法庭上拿不出款项给付的凭证。特别是广某公司在《告知函》中已经向被上诉人进行了通知，上诉人是监管中心沥青道路工程的实际施工人和73.8万元工程款项的权利人，有权和被上诉人的441万元工程款进行冲抵结算。3、监管中心工程的《内部承包协议》签订后几天的时间即2013年10月9日，上诉人的公司设立，监管中心沥青路面工程因此由邦鼎公司实际施工完成。这个事实有2013年10月10日与硕方公司签订的《分包沥青砼面层施工合同》证实。4、沥青的供应商硕方公司与上诉人为监管中心沥青路面工程的工程款发生纠纷，原审法院已经作出了（2018)苏0791民初2019号判决书，确认监管中心工程是由邦鼎公司进行发包和施工的。5、被上诉人举证给付的441万元工程款中，有两张票号为20888153、20888154号40万元的银行承兑汇票，由上诉人转付给硕方公司，作为支付监管中心沥青工程款。硕方公司作为对上诉人提起诉讼的证据提交到法院。这一款项转付流动的事实证明，监管中心的沥青道路工程所有的工程款项均由邦鼎公司与地亚公司之间进行结算。6、被上诉人一直强调监管中心沥青道路工程是与广某公司之间履行并结算的，但是一再拒绝举证，足以说明被上诉人与广某公司之间关于工程款的给付是无证可举。7、2016年2月5日，被上诉人付款44万元，付款事由是房同干，领款人是房同干。这个款项事由不是体育中心、消防支队的工程款，原审判决以款项事由为支撑点的认定在这笔款项上就是错误的。按此逻辑，上诉人认为这就是监管中心的部分工程款，也是有理由的。所以，原审判决仅仅以被上诉人付款凭证为依据，与事实不符，不能成立。以上七起事实，证明监管中心沥青道路工程的73.8万元工程款应当包括在被上诉人给付的441万元工程款之内。被上诉人给付的441万元工程款，减去监管中心沥青道路工程的73.8万元，减去连云港市体育中心工程前期结算价款为2470000元，在本案工程中实际给付的款项应当为1202000元。三、原审法院存在对被上诉人举证不能责任的后果没有说法、应该分配举证的责任不分配等不公正的行为，导致判决结果严重错误。一审要求“被告将消防应急指挥中心运动场工程其他施工队的结算单在2019年9月23曰之前全部提交法院，逾期则承担相应的责任”。被上诉人一直不能提供，原审把其举证不能的后果嫁接上诉人头上，才有了“原告没有提供证据证明其施工了该结算之外的工程，超出结算价款之外的诉讼请求缺乏事实根据”的错误判决理由。2、被上诉人在庭审中一直主张监管中心的工程款是其与广某公司之间结算的，被上诉人就应当举证证明，但是一直拒绝举证，应当推定涉案工程441万元款项中包含73.8万元监管中心的工程款。请求法院要求被上诉人对与广某公司之间的结算行为进行举证。3、上诉人在庭审中举证了四组主要证据19份，在原审判决中仅列举了7份，原审判决漏载明的证据。4、本案严重超审限。5、上诉人起诉的标的是217万余元，有充足实际施工的事实根据，但原审判决给付的结果才是6万元，原审判决没有公正性。四、根据建设工程施工合同司法解释一、二的相关规定，实际施工人将发包人作为被告，或者代位行使权利，人民法院都应该予以支持，而不应当做另案处理。综上所述，原审判决漏查、漏审、认定事实不清、程序违法的事实，适用法律不当，判决结果严重显失公平。被上诉人地亚公司答辩称,一、上诉状中所谓的好多工程并不是上诉人施工，上诉人与被上诉人涉案的合同只有2013年11月6日的内部承包协议书和2014年4月2日的工程合同，再有上诉人的法定代表人房同干担任案外人广某公司与被上诉人签订的内部承包协议书。上诉人2018年11月7日起诉要求被上诉人给付的工程余款为59.8万元，但上诉人向法庭所举证据是除广某公司与被上诉人签订的内部承包协议以外的两个合同，根据这两个合同被上诉人总共欠其工程款447万元，被上诉人已经支付工程款441万元，尚欠其工程款6万元，并且上诉人对已经收到的441万元没有异议，一审法院认定事实是清楚的。二、上诉人在今天的庭审中一再称其对广某公司有代位权，其从来没有向被上诉人发过任何通知，要求被上诉人欠广某公司的工程款由其领取，而是在整个诉讼过程中被上诉人一再向原审法院提出，被上诉人如果欠广某公司的工程款，也应当是另外一个法律关系，因为其提起诉讼的主体不适格，在这种情况下，上诉人才另行给被上诉人发函，说其有权代为广某公司主张权利，一审法院对其未予认可是符合法律规定的。三、上诉状中上诉人又谈到如果被上诉人能够举证哪怕是一分钱与广某公司的结算行为，其都认可法院判决是正确的，其实就没有连云港广某纸品贸易有限公司这个单位，有的是连云港广某印务有限公司，被上诉人在一审中就向法庭提供过证据证明其向连云港广某纸品贸易有限公司支付过20万元，至于是否还欠连云港广某纸品贸易有限公司的工程款，双方至今没有对账，所以上诉人称被上诉人从未向案外人支付过款项也是站不住脚的。综上，请求二审法院核实原审法院的两次庭审笔录，查明本案事实，依法维持原决，驳回上诉。邦鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令地亚公司给付拖欠工程款2173959.70元及利息（从2014年10月4日计算，按照同期贷款银行利率计算至实际给付之日）；2、判决地亚支付违约金30000元；3、诉讼费由地亚公司承担。一审法院认定事实：案外人江苏润科投资发展有限公司（发包方）与地亚公司签订《建设工程承包合同》，将连云港市体育中心室外配套工程道路、停车场、雨污水、石材铺装工程发包给地亚公司施工。双方约定合同价款暂定7210000元整，以最终结算为准，承包方项目负责人赵某。双方在合同第十四条约定本工程道路、管线、管道保修期限为2年。2013年11月16日，江苏地亚建筑有限公司连云港市体育中心室外配套工程项目经理部（甲方）与邦鼎公司（乙方）签订《内部承包协议书》，将连云港市体育中心室外道路工程和围墙工程分包给邦鼎公司施工。双方约定：“一、工程概况：3、工程造价约350万元，单价和费率为固定单价，在合同有效期内单价固定不变。具体工程量以实际施工并经现场业主、监理签证量为准。乙方最终合同价以业主认定的实际工程量和单价及费率为基础调整后确定，甲方按乙方最终的审计后造价的2%收取管理费（工程开票发生的税费由乙方负责）。二、承包形式为包工包料。……六、付款方式：采用固定单价合同。甲方根据业主付款方式和付款时间，扣除管理费、开票费以及施工过程中发生的有关费用后，不截留资金，按比例支付给乙方。业主付款方式：施工完毕验收合格付至合同总价的95%，余款5%为质保金，交付使用1年后10日内付清质保金（无息）”。双方还对工程期限、权利义务等事项进行了约定。邦鼎公司完成连云港市体育中心室外道路工程和围墙工程的施工，2014年9月24日邦鼎公司、地亚公司经结算确认工程价款2470000元，加盖江苏地亚建筑有限公司连云港市体育中心室外配套工程项目经理部章，经张某、蔡钱、赵某、房同干签名，庭审时双方对该结算均无异议。2014年6月16日，案外人连云港市公安消防支队（发包人）与地亚公司签订《建设工程施工合同》，将连云港市消防应急指挥中心二期运动场、网球场、篮球场及跑道周边道路工程发包给地亚公司施工，签约合同价为4208732.56元。双方在合同第七条第2点约定地亚公司不进行转包及违法分包，同时在第10页第3.5.1条约定工程禁止非法分包。双方另在合同第23页工程质量保修书第二条约定地基基础和主体结构工程质量保修期为设计合理使用年限，第三条约定工程缺陷责任期为24个月。2015年2月3日，该工程经结算审定网球场、篮球场及跑道室外照明工程审定价183051.19元，网球场、篮球场及跑道周边道路审定价1712763.95元，公安消防支队运动场照明管网工程审定价596307.99元，公安消防支队运动场审定价2235513.67元，合计4727636.80元。2014年4月2日，江苏地亚建筑有限公司连云港市公安消防支队运动场工程项目经理部（甲方）与邦鼎公司（乙方）签订《工程合同》，将连云港市公安消防支队运动场工程中基础及垫、面层工程分包给邦鼎公司施工，张某在甲方落款处签名，邦鼎公司在乙方落款处盖章、其法定代表人房同干签字。双方在合同中约定：“一、工程概况：3、工程造价：以实际结算为准，单价和费率为固定价格，在合同有效期内固定不变。具体工程量以实际施工并经现场签证量为准。乙方最终合同价以业主认定的实际工程量和单价及费率为基础调整后确定，甲方按乙方最终完成工程总造价2%收取管理费。二、承包形式：包工包料。三、承包范围：连云港市公安消防支队运动场基础及垫、面层工程（包括土方挖运、山场土垫层、雨水管道（沟）、碎石垫层、水泥混凝土垫层、沥青砼面层、平某等）……六、付款方式：甲方根据业主付款方式和付款时间，支付给乙方。业主付款方式：工程竣工验收合格后付至合同价的65%，工程竣工审计后付至审计价格的95%，保修期满后一次性付清余款（无息）”。双方还对工程期限、权利义务等事项进行了约定。邦鼎公司完成连云港市公安消防支队运动场工程的施工，2014年9月24日邦鼎公司、地亚公司经结算确认路基、排水、砼垫层、人工、沥青砼面层等合计2000000元，加盖江苏地亚建筑有限公司连云港市公安消防支队运动场工程项目经理部章，经张某、蔡钱、赵某、房同干签名。另外，地亚公司将公安消防支队运动场工程中人造草及塑胶铺装工程分包给江苏鼎强教学用品有限公司施工，路牙石分包给匡某、水泥稳定碎石分包给段某、碎石分包给焦某供料铺装。地亚公司向邦鼎公司付款情况：2013年11月12日支付1500000元、2014年1月30日支付600000元、2014年5月16日支付300000元、2014年6月10日支付100000元、2014年7月15日支付350000元、2014年8月29日支付20000元、2014年9月28日支付200000元、2016年1月22日支付200000元、2016年2月5日支付440000元、2016年10月26日支付500000元、2017年4月11日支付200000元。前两笔付款事由为体育中心室外道路工程，其他付款事由为公安消防支队运动场工程。地亚公司向邦鼎公司支付工程款合计4410000元。邦鼎公司举证江苏地亚建筑有限公司监管中心沥青路面摊铺工程项目部与案外人广某公司签订的《内部承包协议书》、建筑工程结算表、分包沥青砼面层施工合同、（2018）苏0791民初2019号民事判决书等，主张该合同所涉连云港市公安局监管中心沥青路面摊铺工程系其实际施工，地亚公司已向其支付工程款4410000元中包含连云港市公安局监管中心沥青路面摊铺工程款738000元。一审法院认为，江苏地亚建筑有限公司连云港市体育中心室外配套工程项目经理部与邦鼎公司签订合同，将连云港市体育中心室外道路工程和围墙工程分包给邦鼎公司施工；另外江苏地亚建筑有限公司连云港市公安消防支队运动场工程项目经理部与邦鼎公司签订合同，将连云港市公安消防支队运动场工程中基础及垫、面层工程分包给邦鼎公司施工。双方形成分包关系，该两份合同因违反工程总发包方与地亚公司关于工程禁止分包的约定而无效。但涉案工程施工完毕并交付，邦鼎公司请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。江苏地亚建筑有限公司连云港市体育中心室外配套工程项目经理部、江苏地亚建筑有限公司连云港市公安消防支队运动场工程项目经理部对外无法独立承担责任，应由地亚公司承担相应的付款责任。邦鼎公司、地亚公司对连云港市体育中心室外道路工程和围墙工程结算价款2470000元均无异议，一审法院予以确认。邦鼎公司主张连云港市消防应急指挥中心二期运动场、网球场、篮球场及跑道周边道路工程审定价4727636.80元，扣除江苏鼎强教学用品有限公司施工的人工造草坪工程款290880元、塑胶跑道工程款441900元，陈某施工篮球场硅PU、体育器材、照明工程款550000元，及2%管理费68897.14元，地亚公司应向邦鼎公司支付工程款3375959.70元。一审法院认为，地亚公司除了将工程分包给邦鼎公司、江苏鼎强教学用品有限公司、陈某之外，还存在将工程中路牙石分包给匡某、水泥稳定碎石分包给段某、碎石分包给焦某供料铺装。邦鼎公司仅系该工程基础及垫、面层工程的分包施工人，邦鼎公司、地亚公司对邦鼎公司施工部分工程价款经结算为2000000元，邦鼎公司没有提供证据证明其施工了该结算之外的工程，邦鼎公司超出结算价款之外的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。地亚公司向邦鼎公司支付工程款合计4410000元，邦鼎公司认为其中包含连云港市公安局监管中心沥青路面摊铺工程款738000元。一审法院认为，地亚公司举证的付款凭证上已注明付款事由为体育中心室外工程、消防指挥中心运动场工程，并经领款人签字，对于邦鼎公司主张一审法院不予采信。因涉及债权转让法律关系、事实的审查，本案中对连云港市公安局监管中心沥青路面摊铺工程不予理涉，该合同相对人或权益人可依法另行主张。综上，邦鼎公司本案施工连云港市体育中心室外道路工程和围墙工程、公安消防支队运动场工程中基础及垫、面层工程价款合计4470000元（2470000元+2000000元），地亚公司已向邦鼎公司支付4410000元，地亚公司尚欠邦鼎公司工程款60000元。故对邦鼎公司要求地亚公司支付工程款的诉讼请求，一审法院支持60000元。对于邦鼎公司要求地亚公司支付利息，利息计算按照同期贷款银行利率，从2014年10月4日起计算至实际给付之日的诉讼请求。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付，邦鼎公司、地亚公司对工程完工时间、交付时间、提交竣工结算文件时间等均未进行举证。双方于2014年9月24日对涉案两个工程进行结算后，地亚公司应及时向邦鼎公司付款，地亚公司拖欠至今给邦鼎公司造成损失，故邦鼎公司要求地亚公司支付利息一审法院予以支持。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，2019年8月20日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。邦鼎公司、地亚公司约定公安消防支队运动场工程中基础及垫、面层工程竣工审计后付至审计价格的95%，剩余5%即100000元（2000000元×5%）保修期满后付清（无息）。该工程于2015年2月3日结算审定，缺陷责任期为24个月，故涉案工程其中100000元从保修期满后即2017年2月4日开始计算利息。邦鼎公司、地亚公司约定连云港市体育中心室外道路工程和围墙工程余款5%即123500元（2470000元×5%）为质保金，交付使用1年后10日内付清（无息）。双方对工程完工时间、交付时间、竣工验收时间等均未进行举证，故涉案工程从双方2014年9月24日结算开始计算质保期，质保金123500元从2015年10月5日开始计算利息。利息按照地亚公司支付邦鼎公司工程款情况分段计算：截止2014年10月4日，地亚公司已付邦鼎公司工程款累计3070000元，尚欠邦鼎公司1400000元，其中质保金100000元、123500元不计息，2014年10月4日至2015年10月4日期间本金按照1176500元计算（尚欠1400000元-100000元-123500元）；截止2015年10月5日，地亚公司尚欠邦鼎公司工程款1400000元，质保金123500元期限届满开始计息，2015年10月5日至2016年1月21日期间本金按照1300000元计算（尚欠1400000元-100000元）；截止2016年1月22日，地亚公司向邦鼎公司支付工程款200000元，尚欠邦鼎公司1200000元，其中质保金100000元不计息，2016年1月22日至2016年2月4日期间本金按照1100000元计算（尚欠1200000元-100000元）；截止2016年2月5日，地亚公司向邦鼎公司支付工程款440000元，尚欠邦鼎公司760000元，其中质保金100000元不计息，2016年2月5日至2016年10月25日期间本金按照660000元计算（尚欠760000元-100000元）；截止2016年10月26日，地亚公司向邦鼎公司支付工程款500000元，尚欠邦鼎公司260000元，其中质保金100000元不计息，2016年10月26日至2017年2月3日期间本金按照160000元计算（尚欠260000元-100000元）；截止2017年2月4日，地亚公司尚欠邦鼎公司工程款260000元，质保金100000元期限届满开始计息，2017年2月4日至2017年4月10日期间本金按照260000元计算；截止2017年4月11日，地亚公司向邦鼎公司支付工程款200000元，尚欠邦鼎公司60000元，2017年4月11日之后本金按照60000元计算至实际付款之日止。对于邦鼎公司要求地亚公司支付违约金30000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。一审法院认为，因双方签订的分包合同无效，故违约责任条款亦无效，邦鼎公司该项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、地亚公司于判决生效之日起十日内向邦鼎公司支付工程款60000元及利息（利息计算：2019年8月20日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2014年10月4日至2015年10月4日本金按照1176500元计算，2015年10月5日至2016年1月21日本金按照1300000元计算，2016年1月22日至2016年2月4日本金按照1100000元计算，2016年2月5日至2016年10月25日本金按照660000元计算，2016年10月26日至2017年2月3日本金按照160000元计算，2017年2月4日至2017年4月10日本金按照260000元计算，2017年4月11日之后本金按照60000元计算至实际付款之日止）；二、驳回邦鼎公司其他诉讼请求。一审案件受理费30541.56元（邦鼎公司已预交），由地亚公司负担4319元，邦鼎公司负担26222.56元。二审期间，上诉人邦鼎公司向本院提交下列证据：1、（2019）苏07民终4394号民事判决书，该判决认定监管中心沥青道路工程是上诉人施工完成，从而证明上诉人是监管中心工程的实际施工人，该案中被上诉人用汇票的形式向邦鼎公司支付了监管中心的工程款，并且由上诉人支付给该案沥青工程承包人硕方公司，上诉人与被上诉人就该工程有款项的实际结算行为，因此监管中心的工程不是被上诉人与广某公司之间的合同行为，是与上诉人的合同行为，因此给付的工程价款是可以进行冲抵的，监管中心的施工合同案件应该在本案中一并处理；该份判决同时还证明本案消防中心运动场和篮球场、网球场周边道路的沥青工程都是由硕方公司施工的，由上诉人支付了该项工程的价款，证明网球场、篮球场及周边道路的工程是由上诉人施工的；2、消防应用中心现在的照片一组，证明该工程运动场现在的外貌情况，以及运动场和篮球场、网球场布局的情况，从而对整个工程范围做一个清楚的说明；3、出庭证人汪某、李守壁证人证言，汪某陈述消防队篮球场的工程其帮上诉人拉石头和挖掘机平整场地，范围好像是中间的运动场和旁边的路、椭圆形的操场，河向南离围墙20米的路都是的。不知道上诉人与地亚公司签过几份合同及合同内容；李守壁陈述割草、整平跑道、打混凝土等工程都是其带人施工的，干了网球、篮球、排球场的施工挖沟、整平、垫石、打混凝土，沥青不是其施工的，匡某的路牙石、焦某的水稳碎石、段某的碎石工程由他们供应材料，由李守壁施工。经质证，上诉人邦鼎公司对证人证言三性予以认可，证人证明了涉案的工程不仅仅是运动场，而且还包括网球场、篮球场、排球场等工程，反映了全部的土建工程量和工程范围，另外也证明了匡某、焦某、段某三人是供应材料的，没有参与本案工程施工，道路沥青工程是由硕方公司完成的被上诉人地亚公司质证意见为：1、判决书不是新证据，是上诉人与案外人因施工发生的纠纷，与本案无关，不能证明其主张成立。2、照片不能证明涉案工程就是所拍的照片的位置，涉案工程可能是该组照片中所涉及的部分工程项目，也不能证明其照片中的所有施工项目都是上诉人完成的，上诉人所完成的项目都在双方所签订的涉案合同或者协议中。3、证人证言只能证明给上诉人所承揽的部分工程干过活，并不能证明上诉人与被上诉人的全部工程都是其所干，而且照片所显示的很多工程都是上诉人与被上诉人所签订的合同或内部承包协议之外的工程，是与本案上诉人无关。经审查，结合双方当事人的质辩意见，本院对上诉人邦鼎公司所举证据1、2的真实性予以确认，对证据1、2、3的关联性和证明目的不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，地亚公司监管中心沥青路面摊铺工程项目部与广某公司签订内部承包协议书，工程名称为连云港市公安局监管中心沥青路面摊铺工程，后邦鼎公司与硕方公司就该工程签订分包沥青砼面层施工合同。本案二审争议焦点为：1、监管中心73.8万元工程款应否在本案中一并处理，上诉人邦鼎公司能否主张该部分工程款；2、涉案2014年4月2日工程合同项下上诉人邦鼎公司施工的工程款金额如何认定。关于第一个争议焦点。本院认为，监管中心的沥青路面摊铺工程系由地亚公司项目部与广某公司签订内部承包协议书，邦鼎公司主张其借用广某公司的名义与被上诉人签订该内部承包协议，无论邦鼎公司是否是该工程的实际施工人，因该协议的履行涉及案外人广某公司、硕方公司，与本案不属于同一法律关系，故对监管中心的工程本案不应一并处理，邦鼎公司可另行诉讼。关于第二个争议焦点。上诉人邦鼎公司主张2014年4月2日《工程合同》项下其应获取的工程款计算方式为该工程的审定价扣减邦鼎公司未施工工程价款及管理费的剩余部分，地亚公司主张应按照2014年9月24日结算表的价格200万元计算。本院认为，邦鼎公司虽主张一审法院漏审、漏判其施工的该合同项下的部分工程，但该工程合同的施工范围为运动场工程中基础及垫、面层工程，双方2014年9月24日的结算表载明的工程内容为路基、排水、砼垫层、人工、沥青砼面层等，从结算的工程内容看，不能证明结算单漏列了邦鼎公司的施工内容。邦鼎公司以张某的证人证言内容主张该结算单仅为临时结算单，因张某系邦鼎公司股东，与邦鼎公司有利害关系，且该结算表与邦鼎公司认可的体育中心内部承包协议书的结算表不管在结算时间、结算表的形式、还是结算表的签字人员等方面均无不同，故本院对邦鼎公司关于该结算表系临时结算的主张不予采纳，该结算表系双方对2014年4月2日工程合同项下邦鼎公司施工工程价款结算达成的协议，对双方均具有约束力，邦鼎公司上诉主张的工程款计算方式不成立，本院对其不予采纳。上诉人邦鼎公司关于一审法院分配举证责任不公、超审限等上诉理由均不能成立。综上，一审法院依据结算表认定工程价款并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人邦鼎公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30541.56元，由上诉人连云港邦鼎建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年八月二十四日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。