湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘04民终1444号 上诉人（原审原告）：朱博虎，男，1986年11月9日出生，汉族，户籍地河北省保定市博野县，现住湖南省衡阳市蒸湘区。 委托诉讼代理人：袁某某，衡阳市中恒法律服务所法律工作者。 上诉人(原审被告)：衡阳县邓家皂采石场，住所地衡阳县井头镇青山村邓家皂组。 法定代表人：邓光发，该场场长。 委托诉讼代理人：洪某某，衡阳县弘法法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘某某，衡阳县弘法法律服务所法律工作者。 上诉人朱博虎因与上诉人衡阳县邓家皂采石场(以下简称邓家皂采石场)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院(2020)湘0421民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱博虎及其委托诉讼代理人袁友谊、上诉人衡阳县邓家皂采石场的委托诉讼代理人刘太平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱博虎上诉请求：撤销一审判决，改判邓家皂采石场承担80%的责任，一、二审诉讼费用均依法判决。事实和理由：1、朱博虎提供的证据七、八(录音光碟)能够证明邓家皂采石场股东李灿秋事发时在现场，李灿秋愿意承担责任，且其未否认系挖斗机司机失控造成朱博虎摔伤，未表述朱博虎是因拉皮带过猛而摔下来以及朱博虎有过错，一审判决未采信上述证据错误；2、挖斗机提升的高度不到2米，按国家标准未规定必须系安全带，故不存在朱博虎未注意安全、未防范风险，却盲目自信，置自身安全不顾之说。一审判决以此认为朱博虎存在重大过错，缺乏事实和法律依据，亦显失公平。本案系挖机司机操作失误造成，挖机司机系邓家皂采石场内部员工，故邓家皂采石场应承担全部责任；3、朱博虎与邓家皂采石场形成自然人与法人之间的雇佣劳务关系，朱博虎系在从事雇佣劳务时，因邓家皂采石场工作人员工作过失造成损害，故本案应适用《侵权责任法》第三十四条，并参照《人身损害赔偿司法解释》第九条办理，一审判决适用《侵权责任法》第三十五条及《人身损害赔偿司法解释》第十一条之规定错误。 邓家皂采石场上诉请求：撤销一审判决，改判邓家皂采石场不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用均由朱博虎承担。事实和理由：一审判决认定邓家皂采石场与朱博虎存在雇佣关系错误，未认定朱博虎系因站在挖机斗背上，用力过猛导致坠落受伤的事实错误，划分责任错误。邓家皂采石场与朱博虎不存在雇佣关系，挖机司机没有操作不当，朱博虎受伤是自身原因造成，与邓家皂采石场没有因果关系，故邓家皂采石场不应承担朱博虎受伤造成的损失。 朱博虎向一审法院起诉请求：1、判令邓家皂采石场承担朱博虎受伤的各项赔偿费用共计149876元；2、本案诉讼费用由邓家皂采石场承担。 一审法院认定事实：2019年7月5日，邓家皂采石场在胶六输送设备有限公司驻衡阳办事处购买输送带。经该公司介绍，朱博虎当天下午去邓家皂采石场进行胶结安装，在站在该采石场提供的挖机斗背上进行安装的过程中摔下受伤。朱博虎伤后即被送至衡阳县中医院住院治疗，花医疗费1085.38元，次日转院至南华大学附属第一医院住院治疗，花医疗费57961.76元，该两笔费用均系邓家皂采石场支付。朱博虎于2019年9月16日出院，出院诊断为：1、左侧跟骨骨折；2、右侧PILON骨折；3、右胫神经损伤。2019年12月6日，朱博虎伤势经南华大学司法鉴定中心出具[2019]临鉴字第1117号司法鉴定意见书鉴定为：1、朱博虎“上述右踝损伤”的伤残程度评定为十级；2、误工期评定为180天，住院期间计护理期、营养期；3、前期医疗费用凭有效票据核准；4、医嘱预计后续复查，取内固定医疗费用15000元，或后续医疗费用按实际发生费用凭有效票据核准。朱博虎从2013年3月26日起在衡阳市蒸湘区经营新建橡胶制品销售部至今。李灿秋系邓家皂采石场股东。 一审法院认为，朱博虎与邓家皂采石场已形成雇佣劳务关系，朱博虎系在向邓家皂采石场提供劳务的过程中人身受损。朱博虎作为皮带安装专业人员，理应注意安全，防范风险，但其却盲目自信，站在挖机斗背上进行操作，置自身安全于不顾，且自述是在自己向挖机师傅发出移动指令后摔下的，故其对自身损害存在重大过错。邓家皂采石场对朱博虎在未采取安全保障措施情况下进行作业未予制止，且提供挖机供其移动与升降，放任风险事故的发生，存在疏忽大意、对潜在安全隐患未尽谨慎注意义务之过错，应依法承担相应的侵权民事赔偿责任。另外，邓家皂采石场作为受益人，对朱博虎进行适当补偿也理所当然。综合全案，一审法院按5∶5分责。根据相关标准，朱博虎的各项损失核定为：1、残疾赔偿金73396元（36698元/年×10%×20年）；2、误工费因朱博虎定残日为2019年12月6日，误工时间依法应计至2019年12月5日，共计5个月（150天），且朱博虎从事橡胶制品批零兼营生意，故误工费可按批发与零售行业标准，计为：25083元（61035元/年÷365天×150天）；3、护理费10500元（150元/天×70天）；4、营养费2100元（30元/天×70天）；5、住院伙食补助费3500元（50元/天×70天）；6、交通费酌情认定1000元；7、精神损害抚慰金5000元；8、后续复查、取内固定费用15000元；9、法医鉴定费2200元。以上损失合计137779元，加上朱博虎的医疗费损失59047.14元，本次事故总损失196826.14元，由邓家皂采石场承担50%，计98413.07元，其余50%计98413.07元，由朱博虎自负。扣除已付的59047.14元（57961.76元+1085.38元），邓家皂采石场还应赔偿朱博虎39365.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：衡阳县邓家皂采石场在本判决生效后十日内赔偿朱博虎各项损失合计39365.93元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1649元，由朱博虎、衡阳县邓家皂采石场各负担824.5元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 朱博虎二审提供的证人时某的证言只能证明朱博虎摔下挖机时，挖机司机在挖机上，不能证明朱博虎系因挖机司机操作不当摔下挖机，朱博虎一审提供的录音光碟也不能证明朱博虎摔伤的具体细节，故对朱博虎提出自己系因挖机司机操作不当摔下挖机的事实，本院不予认定。时某关于输送带不包安装的证言和其与李灿秋的微信聊天记录相矛盾，且不符合输送带交易的一般惯例，加之时某与本案有一定利害关系，再结合双方对“胶六输送设备有限公司介绍朱博虎去邓家皂采石场安装皮带”均予以认可的事实，本院对时某的该部分证言不予采信。此外，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审判决认定双方成立劳务关系是否正确？2、一审判决对双方责任的划分是否正确？3、一审判决适用法律是否正确？ 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，是通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。本案中，朱博虎提供的证据不足以证明其与邓家皂采石场之间约定了劳务报酬，成立劳务合同，故本院认为其与邓家皂采石场未形成劳务关系，一审判决认为朱博虎与邓家皂采石场形成劳务关系，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定错误，本院对此予以纠正。对邓家皂采石场提出其与朱博虎不存在雇佣关系的上诉主张，本院予以采纳，但邓家皂采石场向朱博虎提供挖机，安排挖机司机操作挖机升降与移动，对朱博虎未采取安全方式作业不予制止，放任风险事故的发生，对事故的发生存在疏忽大意、对潜在安全隐患未尽谨慎注意义务、未保障生产作业环境安全的过错，依法应当承担相应的侵权赔偿责任。朱博虎在安装输送带过程中自身未注意安全、缺乏防范风险意识，站在挖机斗背上进行操作，是造成事故的另一原因，朱博虎对自身损害亦存在盲目自信的重大过错。综合全案，上述原因对朱博虎人身受损的后果各起50%的作用，一审判决按5：5分责并无不当，故对朱博虎提出邓家皂采石场应承担全部责任、邓家皂采石场提出不应承担朱博虎受伤造成的损失的上诉主张，本院均不予采纳。 综上所述，一审判决适用法律虽有错误，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1649元，二审案件受理费3298元，共计4947元，由上诉人朱博虎、上诉人邓家皂采石场各负担2473.5元。 本判决为终审判决。 审判长  罗润成 审判员  王若中 审判员  滕小松 二〇二〇年八月二十五日 法官助理谭丽平 书记员龙智萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。