浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4227号 上诉人（原审原告）：纽威数控装备（苏州）股份有限公司。住所地：江苏省苏州高新区通安浔阳江路69号。 法定代表人：程章文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈凯，江苏新天伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱永新，江苏新天伦（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波华盛汽车部件有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇科技园区（夏施村、上何村）。 法定代表人：陈江波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：闫晓伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：阮晨，北京大成（宁波）律师事务所律师。 原审第三人：宁波北斗星机械有限公司。住所地：浙江省宁波高新区和美诚广场27号011幢19-9。 法定代表人：李学龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建梅，浙江佳兆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范旖晔，浙江佳兆律师事务所律师。 上诉人纽威数控装备（苏州）股份有限公司（以下简称纽威公司）因与被上诉人宁波华盛汽车部件有限公司（以下简称华盛公司）、原审第三人宁波北斗星机械有限公司（以下简称北斗星公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初14199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 纽威公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、在已经有证据证明设备由华盛公司使用的情况下，根据纽威公司与华盛公司的合同约定，应当视为设备交付符合合同约定。依据双方签订的四份技术协议第八条设备验收条款约定“在双方签订《终验收报告》前，买方不得使用设备，否则认为终验收合格”，因此，在有证据证明设备已经由华盛公司使用的情况下，应当认定设备已经验收合格。根据纽威公司在一审中提供的相关证据，完全可以认定华盛公司对案涉设备实际使用过，华盛公司的实际使用行为足以认定为对设备质量的认可；二、一审法院把申请鉴定的责任分配给纽威公司一方属于举证责任分配错误，而组织鉴定后又草率地撤回鉴定，进而武断地认为纽威公司承担举证不能的后果不符合法律规定。从举证责任来说，在纽威公司提供证据已能证明自己主张的情况下，华盛公司应当提供证据反驳纽威公司的主张不能成立。纽威公司在一审中多次陈述，申请鉴定的义务人应为华盛公司，纽威公司亦多次提出，即便进行鉴定，也应当先行对设备是否使用过进行鉴定。但一审法院不分青红皂白地认定纽威公司负有申请鉴定以证明交付设备合格的责任，这本身就是举证责任分配不公，违背了民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般举证规则。即便如此，为进一步促进事情的解决，纽威公司仍按一审法院的要求，提出鉴定申请并缴纳了500000元的鉴定费，纽威公司在鉴定申请中亦明确将“设备是否使用过”作为一项申请请求。在组织鉴定过程中，鉴定机构提出机械现状无法检测，且刀具等必要零件严重缺失，必须另配刀具等零件方能进行鉴定，经纽威公司估算，还需要另行投入1600000余元。纽威公司认为在设备已交付的情况下，因华盛公司保管不善而产生的修缮费用应由华盛公司承担。但一审法院在未释明费用承担问题也未明确责令何方承担费用的情况下，进而认定纽威公司举证不能从而驳回了纽威公司的诉讼请求，不符合法律规定。 华盛公司辩称：一、机器设备按合同约定进行验收，而不是纽威公司认为的只要动了设备就是验收终止。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条规定了在卖方因故意或者重大过失不告知买方标的物瑕疵的情况下，若合同约定免除、减轻卖方标的物瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。故，纽威公司所说的只要使用了设备就是验收合格的说法不符合法律规定；二、涉案《设备采购合同》第9.2.1条明确约定了买方在安装与调试过程中应提供必要的协助和配合。调试期间不可能算使用设备，若在纽威公司知情的情况下，华盛公司技术人员的协助性调试被视为华盛公司擅自使用设备，于理不合；三、纽威公司提交的视频资料为恶意取证且有断章取义之嫌，华盛公司是买方，在未通过纽威公司培训和技术指导的情况下，根本不懂也没有能力去开机生产，即便是调试操作也肯定是在纽威公司在场的情况下进行。设备计数是变量，可以修改，且只有纽威公司懂得修改，既然设备计数可调，就不具备唯一性，不能作为证据；四、关于鉴定，依据有关鉴定通则的规定，在鉴定期间，当事人应该回避，但纽威公司不回避，且涉案设备没有真正交付，故鉴定机构认为鉴定条件没有达到，是正确的。退一步讲，若是为了鉴定“设备有无使用”，当然应该由纽威公司提出鉴定。 北斗星公司述称，关于涉案机器设备是否使用过及有无达到验收标准的问题，需要依赖于鉴定才能认定，但一审法院启动了鉴定，却又无端终止了鉴定，导致本案事实未能查清，故其同意纽威公司的上诉意见。 纽威公司向一审法院提出诉讼请求：华盛公司向纽威公司支付货款13157000元及延迟支付损失赔偿1289500元（暂计算至2017年10月30日，最终应计算至实际支付日）。一审审理中，纽威公司将损失赔偿明确为自2015年12月18日至2017年1月17日以10340000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率（1年期）计算，为673000元；之后是自2017年1月18日起至实际付清之日止利息按照中国人民银行同期贷款的利率计算。 一审法院认定事实：2014年3月7日，纽威公司（作为卖方、乙方）、华盛公司（作为买方）和北斗星公司（作为丙方、卖方代理商）签订了《设备采购合同》一份，合同约定买方同意从卖方购买HS001工程的生产设备，共计四条生产线，其中第一条自动化设备生产线共计5台设备，价格共计5289875元，金石机械手为1336000元，输送物流线为510875元；第二条自动化设备生产线共计3台设备，价格共计为4276875元，金石机械手为918000元，物流输送线为510875元；第三条自动化设备生产线共计5台设备，价格共计为7366075元，金石机械手为1642200元，物流输送线为510875元；第四条自动化设备生产线共计5台设备，价格共计为3747175元，金石机械手为1020000元，物流输送线为510875元；以上价格为含17%增值税，与交货有关的费用为（不限于）运输费、包装费、保险费以及安装、调试、软件费、检验费及培训所需费用等伴随服务的费用，已包含在合同价中。合同约定了价款支付为买方应在合同生效后三天内支付给丙方合同总价的30%即6204000元整，作为合同预付款；预验收合格后买方在三天内向丙方支付合同总价的30%即6204000元整的发货款，乙方的发货款由丙方另行合同支付；在收到预验收货款后一周内，卖方负责包装发货，卖方按买方要求的2014年7月15日送货到宁波买方公司（宁波市鄞州区姜山科技园区明曙路3号），设备安装调试完毕并经验收合格后付合同总额的20%即4136000元整；丙方必须在2014年6月15日前开出以上全额货款的17%增值税发票，保留在丙方财务处，在预验收合格之后买方将货款付至丙方后，丙方再将全额发票寄给买方。质保金为合同金额的20%即4136000元整，待设备调试完毕验收合格后的第13个月内买方再付合同总价的15%即3102000元，乙方的质保金由丙方另行合同支付，剩余的5%质保金1034000元待设备调试完毕验收合格后的第73个月内买方向丙方付清，乙方的货款由丙方另行合同支付。合同还约定了验收要求，即在100台套产品的验收过程中，全部一次性生产无故障，若有小故障、事故小问题在4-6分钟解决，总和不超过12分钟视作预验收合格（其中不包含更换刀片、刀具等时间）；试加工生产100台套，中途无故障质量问题按生产线、生产节拍，按时完成加工，若超时5分钟之内属于合格，超过视作不合格，需要重新调试维修，需要再生产100台套，按节拍时间内无质量故障，按时、按节拍顺利生产100台套，视作终验收合格。合同第9.2.3约定，设备整机经联运测试完全符合约定的技术指标，经双方代表签字确认后，即完成了对全部设备的最后验收。合同第12.1约定，各种规格型号加工中心、自动生产线、机械手、自动夹具整机保修期为6年，计算日期从终验收报告出具之日起；6年内零部件免费更换，6年以后更换配件只收取配件成本费，买方人为因素除外。同时，双方还签订了《预验收协议》和《终验收协议》，均约定：在100台套产品的验收过程中，全部一次性生产无故障，若有小故障、事故小问题在5分钟解决，总和不超过12分钟视作预验收合格（其中不包含更换刀片、刀具等时间）；试加工生产100台套，中途无故障质量问题按生产线、生产节拍，按时完成加工，若超时12分钟之内属于合格，超过视作不合格，需要重新调试维修，需要再生产100台套，按节拍时间内无质量故障，按时、按节拍顺利生产100台套，视作终验收合格。当时，双方还签订了四份技术协议，均约定，验收分预验收和终验收，预验收需要在发运前30天通知买方，验收地点为卖方工厂，验收内容及标准为按双方签订的《预验收协议》中规定的内容及标准进行，验收完毕，双方签订《预验收报告》，终验收地点在买方工厂，验收标准及内容为按双方签订的《终验收协议》中规定的内容及标准进行，在双方签订《终验收报告》前，买方不得使用设备，否则认为终验收合格，验收完毕，双方签订《终验收报告》。2015年5月14日，三方又签订了补充协议（甲方为华盛公司、买方，乙方为纽威公司、卖方，丙方为北斗星公司、卖方代理商），约定：“一、甲方同意安装调试场地变更在甲方处，原合同约定在乙方进行初验收也变更在甲方处进行。初验收合格并连续试运行一个月无故障的，乙、丙方可向甲方提出终验收申请。验收标准仍按原技术协议执行，剩余货款的付款时间变更为在甲方初验收合格后相应顺延。乙方因本次安装调试及初验收场地变更至甲方处而实际节省了相关的费用成本及交货期调整等，而甲方因此有了一定的风险和损失，故乙方同意给予甲方补偿，在合同总价款中减收甲方30万元；二、乙方在本补充协议生效后15日内将全部设备运送到甲方指定场地，并将全部设备安装调试完成达到可初验收的条件，如达到可初验收条件时，乙、丙方可向甲方书面提交申请初验收通知”。2015年6月17日，纽威公司向华盛公司发函称，关于《设备采购合同》中订购的全部产品发货事宜，纽威公司已满足设备交付条件，华盛公司发函表示纽威公司可以安排设备发货事宜，2015年6月25日、26日，华盛公司收到了纽威公司发货的物资，但其中未有金石手。2015年9月9日，华盛公司向纽威公司发函，认为2015年6月23日纽威公司将第一批设备运送到了华盛公司处，但至今为止仍未安装调试完毕，根本不具备预验收条件，纽威公司实际也未向华盛公司书面提交申请预验收通知，因此通知纽威公司：1.纽威公司应向华盛公司书面出具后续的安装调试进度计划，加快设备安装调试进度，力求在最短时间内达到预验收条件，并向华盛公司提出书面预验收申请；2.纽威公司应依法承担相应的违约责任，华盛公司也将保留追究纽威公司违约责任的权利。之后华盛公司又向纽威公司发函，希望纽威公司：1.加强安装调试力量，在收函后三天内向华盛公司书面出具切实可行的后续安装调试进度计划，加快设备安装调试进度，力求在最短时间内达到预验收条件，并向华盛公司提出书面预验收申请；2.在收函后三天内指派代表与华盛公司协商赔偿事宜，出具书面违约赔偿方案，积极自觉承担违约责任，如未能协商一致，华盛公司也将保留追究纽威公司违约责任的权利。2015年11月12日，纽威公司向华盛公司回函称：1.华盛公司所称项目目前出现物流线无法形成自动循环的问题，对此纽威公司已协调自动线供应商金石公司相关人员前往华盛公司处协商沟通；2……纽威公司提供的自产设备已依约到达华盛公司现场，且已具备验收条件，但因自动线供应商金石公司仍有部分设备未到货，对此金石公司已表示正在积极组织交货，争取尽快进行预验收。2015年12月14日至2015年12月17日，纽威公司对涉案机器设备进行安装调试，主要就是对各润滑点检查及维护，将空调滤网清洗，对机床上各压力表及油位检查及确认，处理步骤主要为调整机床水平，检测机床精度、试水，机台润滑等。金石公司最后的机械手于2016年1月底到达华盛公司。2016年10月18日、2016年11月1日、2017年1月16日、2017年7月22日，华盛公司工作人员在纽威公司售后服务报告中签名确认，但对于2016年11月1日华盛公司工作人员认为系在调试中，并将其中的“生产”划去。2017年10月30日，华盛公司向纽威公司发函解除合同，要求退还支付的货款6204000元，协商因纽威公司违约而产生的相关赔偿事宜。之后纽威公司提起诉讼。一审审理中，纽威公司认为设备符合预验收和终验收的条件，华盛公司已经实际使用，华盛公司认为从未经过预验收和终验收，一直在调试，不符合预验收和终验收的条件，双方均认为证明是否符合预验收和终验收的举证责任在对方，因此鉴定应由对方提起，并由法院决定是否鉴定。一审法院询问纽威公司是否有预验收和终验收材料，对于终验收是否符合技术标准应由纽威公司举证证明，纽威公司据此提出鉴定申请。华盛公司同意对涉案机器设备是否符合《终验收协议》进行鉴定，但认为是否实际使用过无法鉴定出，因为一直在调试。双方同意维护费、零件费用、毛坯费用（毛坯费用不超过300000元）由纽威公司先垫付，华盛公司的董事长案外人陈静良愿意就维护费、零件费用、毛坯费用（毛坯费用不超过300000元）做个人担保，并在之后向一审法院出具了一份个人担保函。一审法院于2018年7月18日移送鉴定，后纽威公司支付了鉴定费500000元，但之后，纽威公司又在向一审法院出具的联系函中表示刀具、油、切削液、零部件的采购费应由华盛公司负担。陈静良则先向法院表示担保函中的字有可能不是他签字的，他不能确认，后又向一审法院表示担保函上的字确系是其签名。2019年6月14日，鉴定机构认为期间经过多次协商及调解，双方意见仍不能达成一致，鉴定不具备开机试验条件。关于鉴定费，鉴定机构决定退回400000元，收取100000元。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。纽威公司要求华盛公司支付剩余货款，根据合同约定，应举证证明其设备符合预验收及终验收的条件，双方需要签订《预验收报告》及《终验收报告》，但纽威公司并没有提供以上证据。纽威公司认为实际已经经过终验收及符合条件，而系华盛公司不配合出具报告，但纽威公司也没有向一审法院提供其向华盛公司根据协议的约定提出过验收申请的相关证据，且纽威公司认为系2015年12月进行了终验收，而部分金石手纽威公司又确认系在2016年1月底送至华盛公司。因此，对于纽威公司认为实际已经经过终验收且合格，并无证据证明，一审法院不予采纳该意见，据此，华盛公司的付款条件未成就。至于涉案机器设备是否实际使用，纽威公司亦不能提供证据予以证明，一审法院无法认定涉案机器设备是否实际使用，故应由纽威公司承担举证不能的不利后果。对纽威公司的诉讼请求，一审法院不予支持。关于鉴定费用的承担，双方均出现反复，各承担50000元的鉴定费。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回纽威公司的诉讼请求。案件受理费110639元，财产保全费5000元，均由纽威公司负担；鉴定费100000元，由纽威公司负担50000元，华盛公司负担50000元。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点系：一、涉案机器设备是否已达验收标准、余款支付条件是否已经成就；二、一审法院未予启动涉案机器设备的鉴定程序，是否妥当。 关于涉案标的物是否已达验收标准，余款支付条件是否已经成就的问题。首先，按照涉案《设备采购合同》及补充协议的约定，关于涉案机器设备的验收阶段，分为预验收和终验收，预验收完毕，双方需签订《预验收报告》，预验收合格并连续运行一个月无故障的，纽威公司、北斗星公司方可向华盛公司提出终验收申请。现纽威公司主张其交付的设备已经完成验收并由华盛公司投入生产之中，故相应的举证责任应由纽威公司承担。但如一审所述，纽威公司虽认为涉案机器设备实际已经经过终验收且符合生产条件，而华盛公司不配合出具相关验收报告，但纽威公司并未提供其向华盛公司根据合同的约定提出过验收申请的相关证据。二审中纽威公司主张预验收和终验收条件相同，双方后续已经协商将两次验收变更为一次，但这并未体现在2015年5月14日的补充协议中，纽威公司亦未提供其他证据进行证明；其次，虽涉案技术协议中设备验收条款约定“在双方签订《终验收报告》前，买方不得使用设备，否则认为终验收合格”，但如上所述，2015年5月14日补充协议约定了“初验收合格并连续试运行一个月无故障的，乙、丙方可向甲方提出终验收申请”，可见不论是安装调试还是后续试运行，均会实际使用到设备。现纽威公司并无充足证据证明华盛公司拒绝与其签订验收报告，却又私下使用了涉案机器设备，故仍应由纽威公司承担举证不能的不利后果；其三，根据已查明事实，2015年9月9日，华盛公司发函催促纽威公司加快安排设备安装调试事宜，以达到预验收条件，纽威公司于2015年11月11日回函称因仍有部分设备未到货，正在积极组织交货，争取尽快进行预验收。结合机械手最后于2016年1月才由金石公司实际交付给华盛公司，及后续多次“售后服务”过程中并未出现过书面预验收申请或通知的事实，华盛公司主张涉案机器设备一直处于调试阶段，具有合理性；最后，双方在涉案《设备采购合同》中明确约定了标的物的验收流程及付款安排，即买方先付30%预付款，预验收合格后再付30%的发货款，到货后经终验收合格再付20%货款，最后20%货款为质保金，之后又通过补充协议变更预验收地点至华盛公司处，可见双方已在一定程度上对于标的物质量瑕疵风险负担进行了预先安排，故根据合同自由与合同严守原则，在现有证据不足以证明标的物已通过约定的验收程序且后续设备存在长期安装调试而引发纠纷之时，应由作为主张方的纽威公司及时固定证据并对华盛公司存在延迟付款行为的情况负举证责任。据上，本院认为，综合考量纽威公司完成设备交付的时间、双方间往来函件内容以及整个交涉过程中未出现验收报告等情形，能够说明纽威公司提供的涉案机器设备确有瑕疵，纽威公司对此应系明知。故，纽威公司关于涉案机器设备已经符合验收标准并要求华盛公司支付余款的主张，依据不足。 关于鉴定的问题，一审法院并非未予准许纽威公司提出的鉴定申请，而是因纽威公司、华盛公司关于鉴定的态度反复，经双方多次协商未果且鉴定机构认为不具备开机试验条件并退回了大部分鉴定费用的情形下，一审法院最终未予启动鉴定，该程序并无不妥。 综上所述，纽威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费110639元，由上诉人纽威数控装备（苏州）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅亚琴 审判员  徐梦梦 审判员  徐京波 二〇二〇年八月二十日 书记员  李军英 ??14? ??15?