广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11797、11798号上诉人[（2019）粤0104民初25966号案原告、（2019）粤0104民初26286号案被告]：云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市越秀区。负责人：朱福明。上诉人[（2019）粤0104民初25966号案第三人、（2019）粤0104民初26286号案被告]：云顶旅行社（上海）有限公司。住所地：上海市虹口区。法定代表人：朱福明。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：臧传宝、林康，均为上海市汇业（广州）律师事务所律师。上诉人[（2019）粤0104民初25966号案被告、（2019）粤0104民初26286号案原告]：韩帅，男，1981年11月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘兰芳，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。上诉人云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司（以下称云顶广州分公司）、云顶旅行社（上海）有限公司（以下称云顶公司），上诉人韩帅因劳动争议纠纷两案，均不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25966、26286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司、云顶旅行社（上海）有限公司不服原审判决，向本院共同提出上诉称，原审判决认定应参照韩帅2017年度年终奖金额度，支付其2018年度年终奖金36105元，属事实认定和适用法律错误。一、年终奖是由企业根据企业经营状况和员工工作表现而为员工提供的福利，并不是法律的强制规定。双方签订的《劳动合同》也没有对年终奖的发放作出约定，故云顶广州分公司、云顶公司有权自主决定年终奖的发放范围和发放方式。受新冠疫情影响，2020年2月份后云顶广州分公司、云顶公司的收入基本上是0，若按照原审法院的逻辑，在2020年度营运邮轮的企业因新冠疫情影响，导致营收能力严重下降的情况下，仍需按照2019年度的标准向员工支付年终奖，将导致企业无法根据公司的实际营运状况来制定或调整薪酬政策。故原审法院关于云顶广州分公司、云顶公司应按照上一年度标准，向员工支付年终奖的认定明显不符合常理。云顶广州分公司、云顶公司在《员工手册》第4.3条及过往年度的《酌情奖金发放记录》中均明确规定，韩帅享有年终奖的前提条件之一为发放时仍在职。若已经辞职或被解雇，或于年终奖金发放日之前因任何原因离职的，将不具有获得年终奖的资格。因此，韩帅不符合2018年度年终奖发放的前提条件。二、韩帅提交的《2018年的业绩统计表格》明确载明，其在2018年年度的实际销售产出远远低于云顶广州分公司、云顶公司制定的任务指标，即韩帅2018年未完成云顶广州分公司、云顶公司制定的业绩指标，故云顶广州分公司、云顶公司不予发放2018年年终奖金合理合法。三、韩帅未经允许，设立与云顶广州分公司、云顶公司的关联公司经营范围重叠的公司，并在该公司任职，该利益冲突行为性质极其恶劣。奖金是具有激励性质的福利待遇，云顶广州分公司、云顶公司根据自身经营状况、效益，员工表现、忠诚度等综合考虑决定是否发放。而年终奖金设立的目的也是为了鼓励员工认真负责地履行本职工作，为云顶广州分公司、云顶公司的经营创造积极影响。韩帅在2018年表面上提供了劳动，但韩帅私自设立并对外经营与云顶广州分公司、云顶公司关联公司经营范围重叠的公司的行为，严重损害了云顶广州分公司、云顶公司的整体利益，该行为明显不符合年终奖设立的初衷，故云顶广州分公司、云顶公司无义务向韩帅发放2018年度的年终奖金。四、韩帅对云顶广州分公司、云顶公司不忠诚的行为，如果尚能得到年终奖金的奖励，对于其他兢兢业业的在职员工是不公平的，同时也将给其他员工带去错误的信息及观念，给云顶广州分公司、云顶公司的经营管理造成不利影响。综上，云顶广州分公司、云顶公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0104民初25966、26286号民事判决；2.改判云顶广州分公司、云顶公司无需支付韩帅2018年度年终奖36105元；3.改判由韩帅承担全部案件受理费用。韩帅针对云顶广州分公司、云顶公司的上诉答辩称，韩帅主张的是2018年度的年终奖，云顶广州分公司、云顶公司没有证据证明韩帅不享有2018年度年终奖的条件。且韩帅已经提交证据证明，2018年韩帅已经突破公司给予的销售任务。云顶公司、云顶广州分公司以2020年的新冠病毒疫情导致经营困难为由，拖欠韩帅2018年度年终奖，没有事实和法律依据。韩帅亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院未审阅案涉规章制度的条款，事实不清。1.云顶公司解雇韩帅的理由是违反利益冲突，在云顶广州分公司、云顶公司提交的《行为准则指引和纪律政策》3.6条，对利益冲突明确为“竞争关系和商业往来导致的财务利益”，其在规章制度里对利益冲突的规定与韩帅设立罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司（以下称罗德戴斯公司）后从未运营的实际不符。2.《行为准则指引和纪律政策》5.1.5条列举了立即解雇的严重违纪行为，并没有关于违反利益冲突的选项。3.《行为准则指引和纪律政策》附件2-违纪行为的类型里，与利益冲突相关的违纪类型仅为第7条第4点；从事任何与公司业务和/或利益相竞争的业务。但韩帅未从事任何与公司相竞争的业务。本案中，云顶公司据以辞退韩帅严重违纪的事实缺乏证据证明，且案涉争议的利益冲突申报行为，不在云顶公司主张的规章制度中相关条款规定的可以辞退的内容之列。依据并不明确的规定对员工给予解除劳动合同的处罚，并不适当。即使有约定解除条件，解除合同时都应审查是一般违约还是根本违约。更何况韩帅仅仅是没有申报的疏失，没有实际经营罗德戴斯公司，也没有给云顶广州分公司、云顶公司造成任何损失。韩帅的行为不在可以辞退的条款中，充其量是一般违纪，不属于根本违约导致双方劳动合同目的不能实现。二、一审法院未审阅规章制度中解除劳动合同的程序。1.《行为准则指引和纪律政策》第5.5条纪律处分程序，处分步骤为：步骤1、事件报告；步骤2、发出辩解通知；步骤3、预防性停职；步骤4、调查、询问和确认；步骤5、决定前的审议和审查；步骤6、执行纪律政策/措施；步骤7、提出复核；步骤8、记录。2.《行为准则指引和纪律政策》附件1-纪律委员会与内部调查第3、4条：内部调查应在开始前7天，有关违纪行为之指控和调查之流程通知，应交送有关员工，确保员工理解、承认、辩解并记录。从韩帅提供的录音可以看出，公司并未履行规章制度规定的解聘流程，在内部调查前没有通知，直接找韩帅谈话并在谈话中直接出具了解雇信。对于出具解雇信的行为，公司主张是个别员工与韩帅的谈话。鉴于谈话人身份是员工的直接主管领导和人事部领导，并出具书面文件来看，结合公司在谈话后的停工举措，公司的主张应不予采信，且公司也没有任何证据证明其履行了规章制度的解聘流程，也未在通知工会组织，征询工会意见的情形下直接与韩帅解除劳动合同，程序上亦构成违法。在录音中，云顶广州分公司、云顶公司明令韩帅第二天不能上班，第二天韩帅到公司后发现公司已经让网管锁掉电脑，并Email通知全体员工韩帅不再负责公司业务，故韩帅的行为不构成无故旷工。即使韩帅存在未进行利益申报的不当行为，也并未达到严重的程度，未给公司造成任何损失，且韩帅不存在屡劝不改的情形。云顶公司直接将此认定为严重违反公司规章制度的行为，缺乏公平合理性。综上，韩帅上诉请求：1.判令撤销（2019）粤0104民初25966、26286号民事判决第一项，改判云顶广州分公司、云顶公司支付韩帅2018年度年终奖67500元；2.改判云顶广州分公司、云顶公司支付韩帅违法解除赔偿金48958元/月×3.5个月×2=342706元；3.判令云顶广州分公司、云顶公司对上述赔偿承担连带支付责任；4.本案受理费由云顶广州分公司、云顶公司承担。云顶广州分公司、云顶公司针对韩帅的上诉答辩称，一、韩帅未知会云顶广州分公司，即私自在外设立与云顶广州分公司及其关联公司经营范围重合的公司并在该公司任职，属于严重的利益冲突行为，已构成可立即解除劳动合同的情形。（一）韩帅于2018年3月15日设立罗德戴斯公司，持有该公司50%的股份，并担任监事。罗德戴斯公司的经营范围与云顶广州分公司、云顶公司，以及关联公司广州宝瓶星企业管理咨询服务有限公司（以下称宝瓶星公司）的经营范围重合。无论是对于罗德戴斯公司的设立还是韩帅在该公司任职，韩帅自始至终都没有按照相关规定提前向云顶广州分公司申报，也从未以任何形式告知云顶广州分公司。（二）云顶广州分公司在多份规章制度中对利益冲突的情形做出了详细规定，韩帅未经批准设立罗德戴斯公司的行为，明显属于应申报的利益冲突情形。（1）根据《利益冲突申报记录（韩帅入职时填写）》，韩帅对利益冲突的申报是一项持续性的义务，如果声明的情况发生变化应当向人力资源部门汇报或重新汇报。（2）韩帅设立罗德戴斯公司的法律事实虽然发生在2018年3月15日，但其所产生的利益冲突自设立起便一直持续存在，韩帅在2018年7月27日收到云顶广州分公司通过电子邮件发送的《利益冲突声明申报》通知后仍拒绝申报，属于履职过程中严重的不诚信行为。（三）韩帅在外开设公司不仅仅是利益冲突，更是一种在外兼职的行为。根据《劳动合同法》第三十九条第四项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。《行为准则指引与纪律政策》3.7副业/投资：员工应避免从事可能与公司商业利益产生冲突的副业、生意、投资或活动。如果员工希望兼职其他工作，不论正式或以顾问形式，其应在接受外部就业聘请前向所属部门负责人、执行副总裁/总裁和人力资源部负责人申请书面批准。韩帅未经允许在外设立竞争性企业，已严重违反其作为劳动者的忠诚义务以及公司关于利益冲突与兼职等相关规定，完全符合双方约定的可直接解除劳动合同的情形。二、韩帅自2019年1月22日起无故旷工超过三个工作日，且经催告后仍拒绝返岗工作，云顶广州分公司有权据此立即解雇与韩帅的劳动合同。（一）云顶广州分公司已于2019年1月29日通过EMS快件、微信及电子邮件向韩帅送达《限期返岗通知》，要求其于2019年1月30日返岗工作。韩帅收到上述《限期返岗通知》后拒绝返岗上班，无故缺勤至2019年2月2日。根据《劳动合同》第十二条第7.1款、《行为准则指引与纪律政策》第5.1.5条的规定，云顶广州分公司有权立即解除与韩帅的劳动合同。（二）韩帅在原审时提交与云顶广州分公司亚太区销售总监张述、人事经理韩峰于2019年1月21日的谈话录音，拟证明云顶广州分公司与其的劳动关系已于2019年1月21日解除。首先，录音前未取得谈话参与人张述与韩峰的同意，属于违法取得的证据材料，不能作为本案事实认定的合法有效证据材料。其次，云顶广州分公司对于因为违反劳动纪律和规章制度而解除与员工的劳动合同有对应的程序和相关规定，解除劳动合同的理由和时间应当以加盖了云顶广州分公司公章的解除劳动合同通知书为准，不应以公司某位员工的口头陈述及未经允许的录音作为解除的事实依据。因此，2019年1月21日云顶广州分公司职员与韩帅口头沟通并不代表公司解除与韩帅的劳动合同的意思表示，双方劳动关系在2019年1月21日后仍然存续。云顶广州分公司将韩帅自2019年1月21日后即拒绝出勤的行为视为连续旷工的严重违纪行为并无不当。三、韩帅严重违反规章制度，云顶广州分公司依据《劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，解除与韩帅的劳动合同合理合法且无需支付任何经济补偿。（一）云顶广州分公司于2019年1月30日通过快件、电子邮件、微信、彩信向韩帅送达了《辩解通知书》，告知其可在2019年2月1日前对利益冲突及连续无故旷工的行为作出书面辩解，但韩帅并未作出任何形式的辩解。根据《行为准则指引与纪律政策》第5.5.2条规定，云顶广州分公司已给予韩帅合理辩解的机会，但韩帅逾期不做答辩，应视为放弃自身辩解的权利。（二）前述辩解期限届满后，云顶广州分公司根据《劳动合同》、《行为准则指引与纪律政策》及《利益冲突政策》的相关规定，以韩帅严重违反公司规章制度为由，于2019年2月2日解除与韩帅的劳动合同合理合法，无需支付经济补偿金。四、关于年终奖的答辩意见与云顶广州分公司及云顶公司提交的民事上诉状意见一致，在此不再赘述。综上所述，韩帅的上诉请求无任何事实和法律依据，请求予以全部驳回。云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司向原审法院起诉请求：云顶广州分公司无需支付韩帅2018年度年终奖36105元。韩帅向原审法院起诉请求：1.云顶广州分公司支付韩帅2018年度年终奖67500元；2.云顶广州分公司支付韩帅违法解除赔偿金48958元/月×3.5个月×2=342706元；3.云顶广州分公司支付韩帅2019年年假工资（48958元/月÷21.75天）×（18天÷12个月）×300%=10129.24元；4.云顶广州分公司与云顶公司对上述赔偿承担连带支付责任。原审法院查明，韩帅于2015年10月20日进入宝瓶星公司工作。后韩帅与丽星邮轮旅行社（上海）有限公司广州分公司、宝瓶星公司于2016年2月29日订立协议，约定从2016年3月1日起由丽星邮轮旅行社（上海）有限公司广州分公司与韩帅建立劳动关系，并承继韩帅在宝瓶星公司的工作年限、社会保险及公积金等权利与义务。丽星邮轮旅行社（上海）有限公司广州分公司其后改名为云顶广州分公司。2016年3月6日，云顶广州分公司（甲方）与韩帅（乙方）签订劳动合同，其中约定合同期限为2016年3月1日起至2019年2月28日止，工作岗位为中国区星梦邮轮销售部第二助理副总裁，户籍及通讯送达地址均为广州市龙口西路577号天隆花苑1702,合同第十二条第1点约定乙方在签署本合同时已知悉甲方的规章制度并承诺遵守，第7.1款约定乙方于雇佣期间无故或无合理正当解释之累计旷工达3个工作天或以上，甲方保留权利可即时辞退乙方。2017年11月6日，双方签订《变更协议书》，约定乙方每年享有18天带薪年假，其中包含法定带薪年假5天、公司补充年假13天；如果乙方在任期期间违反协议约定和/或甲方公司关于竞业限制或类似的任何规定，视为严重违反公司规章制度，甲方有权立即解除与乙方的劳动合同和劳动关系，且无须支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金等等。韩帅实际提供劳动服务至2019年1月22日。韩帅2017年度年终奖金为税后36105元。云顶广州分公司是云顶公司下属的分支机构，不具备独立法人资格。2018年3月15日，韩帅与另案当事人林陌默设立罗德戴斯公司，韩帅担任股东兼监事；该公司经营范围第4项为企业管理咨询服务、第30项为出境旅游招徕、咨询服务、第56项为边境旅游招徕、咨询服务。云顶广州分公司通过邮寄特快专递邮件的方式向韩帅发出《解除劳动合同通知》，告知因韩帅存在私自设立经营范围与公司经营范围存在重合及利益冲突的公司且未作申报，连续旷工超过三个工作日的严重违纪行为，决定于2019年2月2日解除双方的劳动关系。韩帅在仲裁程序中确认其与2019年2月3日收到该通知，收件地址为劳动合同记录的户籍及通讯送达地址。云顶广州分公司主张韩帅在未知会公司及未经公司同意的情况下，与下属林陌默以个人名义设立与云顶广州分公司及其关联公司经营范围重合的公司并在该公司任职，属于严重的利益冲突行为，且自2019年1月22日起无故旷工超过三个工作日，经催告后仍拒绝返岗工作，故其司与韩帅解除劳动合同关系。云顶广州分公司为此提交了以下证据：1.2017年8月1日和2018年7月27日的电子邮件，拟证明云顶广州分公司每年年中都会向包括韩帅在内的全体职员送达《利益冲突声明申报》通知以及《利益冲突政策》，要求职员对利益冲突行为进行申报；2.罗德戴斯公司工商内档；3.丽星邮轮中国控股有限公司工商信息；4.宝瓶星公司工商信息；5.（2019）粤广广州第033336号公证书；6.监控录像；7.《限期返岗通知》及送达记录，证据5-7拟证明韩帅自2019年1月22日起无故缺勤，公司通过邮寄EMS邮件（收件地址与双方劳动合同记录的户籍及通讯送达地址一致，投递结果为未妥投，原因为收件人不在指定地址）、电子邮件及微信向其送达《限期返岗通知》，但韩帅仍未返岗上班，韩帅在仲裁程序中确认电子邮件地址及短信手机号码确为其本人使用；8.《辩解通知书》及送达记录，拟证明公司于2019年1月30日通过邮寄EMS邮件（收件地址与双方劳动合同记录的户籍及通讯送达地址一致，投递结果为未妥投，原因为收件人不在指定地址）、电子邮件、微信和手机短信的方式向韩帅送达《辩解通知书》，告知其可在2019年2月1日前对未经批准设立与公司经营范围重合的公司及连续旷工行为作出书面辩解；9.《HR75-利益冲突政策》，其中第4.3条规定“任何员工，如被确认犯有重大过失，或违反了本政策，将受到纪律处分，处分包括在不须给予通知期和任何补偿情况下即时解雇”、第5.2条规定“员工不得从事受聘本公司以外的兼职或从事影响其在本公司职责和责任的其他外部活动。上述兼职或活动包括可能会被误解为公司行为的外部活动以及与本公司竞争的任何活动”、第5.11条规定“一经雇佣，员工必须填写完成《利益冲突声明申报表》（HR012),旨在：确认已知悉并理解本公司的利益冲突政策和申报任何于本政策规定之利益冲突”；10.利益冲突申报记录（2015年10月20日），拟证明韩帅在入职时曾填写过利益冲突申报的文件，对利益冲突的情形以及申报政策理应清楚知悉；11.《HR97-行为准则指引与纪律政策》，其中第3.6条规定“利益冲突是指员工的个人利益与公司的利益存在竞争或冲突。由于利益冲突可能使员工违背诚信并潜在地置公司利益与声誉于危险中，因此员工应避免此类情况，不论是实际发生或可能发生的利益冲突情况。员工必须向公司声明其本人或其直系家庭成员在与公司存在竞争关系或商业往来的公司与任何企业中所拥有的直接或间接的财务利益”、第3.7条规定“员工应避免从事可能与公司商业利益产生冲突的副业、生意、投资或活动。如果员工希望兼职其它工作，不论是正式或以顾问形式，其应在接受外部就业聘请前向所属部门负责人、执行副总裁/总裁和人力资源部负责人申请书面批准”、第5.1.5条规定“擅自旷工三个工作日或有明显迹象显示员工故意旷工的属于可导致立即解雇的严重违纪行为”；12.确认签名表，拟证明韩帅已签名确认收到并已阅读上述《HR97-行为准则指引与纪律政策》。韩帅对上述证据质证表示：对证据1的三性不予认可，该电子邮件没有显示已经发送给了员工，与本案无关。对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容不予认可，韩帅虽设立罗德戴斯公司，但该公司并未实际运营，该内档中的资料均为代办公司办理，事实上该公司并没有运营地址，是一家空壳公司。对证据3-4的真实性无异议，但与本案无关。对证据5-7的三性不予认可，公司提供的监控录像及公证书均可反映韩帅在2019年1月22日有回到公司上班；其并未收到《限期返岗通知》。对证据8的三性及证明对象均不予认可，在2019年1月21日公司即告知韩帅被解雇，且告知其第二天不用再来上班，不接受辩解，而后公司又在2019年1月30日发出《辩解通知书》，是以合法的形式掩盖非法目的。对证据9、11的三性均不予认可，未经公示、民主程序制定，《HR75-利益冲突政策》签发日期为2018年7月6日，罗德戴斯公司2018年3月成立，该规章制度没有溯及力。对证据10的真实性无异议，但这是韩帅2015年10月20日入职时，对其入职前家属或其本人与公司有无利益冲突进行申报，与本案无关。确认证据12中签名的真实性。韩帅主张罗德戴斯公司无实际的经营场所、没有实际营业和纳税，该公司经营范围与云顶广州分公司及云顶公司不存在利益冲突，云顶广州分公司于2019年1月21日以利益冲突为由解除劳动关系，属于违法行为。为此，韩帅提交了以下证据：1.企业信用公示报告；2.《单位参保证明》《增值税纳税申报表》《审计报告》；3.录音光碟、录音资料文字整理、名片、云顶广州分公司人员名册，拟证明2019年1月21日，在云顶广州分公司任职的“高级销售副总裁张述先生”、“人力资源部总监韩峰女士”与韩帅谈话，谈话内容可证明（1）韩帅工作能力非常优秀，（2）公司不接受关于罗德戴斯公司成立后是否有运营的辩解，（3）自行离职最好，（4）如果不自离，解雇不可逆，出具开除信，不收公司会寄出，明天开始不用来上班，（5）确认韩帅三年来基本都是最早到公司最晚走，工作态度勤恳；4.电脑登录界面截图、邮件通知、微信截图，拟证明韩帅2019年1月22日回到公司发现电脑系统已被停用，工作无法进行，公司在当天向员工发出公告，通知韩帅与林陌默两人的工作已终止，韩帅所在的工作微信群被公司一一移除；5.照片、微信截图（粤省事程序）、录音光碟、录音资料文字整理，拟证明韩帅于2019年1月23日向越秀区劳动监察大队、监察中队投诉，并在“粤省事”程序上申请调解，监察部门要求其等待回复，由于公司不出面也不回复监察部门，故2019年2月3日监察部门电话回复告知情况；6.解除劳动合同通知书。云顶广州分公司、云顶公司对上述证据质证表示：对证据1-2的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，罗德戴斯公司的经营范围不仅与云顶公司、云顶广州分公司的经营范围重合，还与两家公司的关联公司宝瓶星公司的经营范围重合，即使罗德戴斯公司没有获得所谓的行政许可，也不代表其没有在实际当中在该范围内运营；是否参保、纳税与有无实际经营没有必然关联，韩帅设立罗德戴斯公司且在其中担任重要职位，已经严重违反其作为劳动者的忠诚义务。对证据3录音证据的真实性予以确认，但对合法性及关联性有异议，韩帅录音前未取得张述和韩峰的同意，属于违法取得的证据材料，不能作为认定案件事实的合法有效证据，云顶广州分公司解除劳动合同的理由和时间应以加盖公司公章的解除劳动合同通知书为准，不应以公司某位员工的口头陈述且未经允许的录音作为解除的事实依据。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，韩帅的工作被暂时停止，是公司根据行为准则指引与纪律政策第5.3.3条的规定对劳动者进行预防性的停职，属于违纪行为调查中的正常行为，在调查期间双方劳动关系持续，劳动者依然负有包括但不限于正常出勤在内的各项义务。对证据5的三性不予认可，从录音内容来看，录音的相对方并非公司员工，公司对实际情况并不清楚，具体的劳动关系解除日期应该以公司出具的解除劳动合同通知书为准；从录音资料整理可看出韩帅已收到公司通过EMS寄送的解除通知书；对于照片和微信截图，因为公司并非参与人，因此不清楚照片与微信截图的真实性。对证据6的三性无异议，韩帅已收到该通知书，《限期返岗通知》、《辩解通知书》的送达方式与该通知书的送达方式一致。云顶广州分公司还提交了组织架构图、大团通报表、2018年中国区销售指标达成率统计，拟证明韩帅在2018年1月至8月期间负责广州地区的销售工作，2018年8月至12月负责华南区域的销售工作，其2018年业绩达标率不合格且酌情奖金发放时已离职，无资格享受酌情奖金待遇。韩帅质证表示：对组织架构图的真实性无异议，但也证明韩帅并非公司高管；对大团通报表、2018年中国区销售指标达成率统计的三性不予认可，该证据是公司单方制作，2018年总销售额降低是公司的大政策导致的，与韩帅个人业绩无关，且韩帅的团队在2018年均有年终奖并升职加薪，也可以看出韩帅工作优异。另，韩帅作为申请人，于2019年5月16日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求云顶广州分公司支付2018年度年终奖67500元、违法解除劳动关系赔偿金342706元、2019年度带薪年假工资10129.24元，云顶公司承担连带责任。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案[2019]220号仲裁裁决书，裁决：一、云顶广州分公司向韩帅支付2018年度年终奖金36105元，云顶公司承担连带责任；二、驳回韩帅的其他仲裁请求。此后，双方不服该裁决，向原审法院提起本两案诉讼。原审法院认为，关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。云顶广州分公司与韩帅签订的劳动合同明确约定韩帅已知悉公司的规章制度并承诺遵守，现韩帅虽对《HR75-利益冲突政策》《HR97-行为准则指引与纪律政策》的真实性、合法性和关联性均不予认可，但韩帅确认在《确认签名表》上签名的真实性，可视为该规章制度已向劳动者公示，该文件规定适用于韩帅，对其具有约束力。韩帅作为公司管理人员，应当知道并严格遵守公司相关规定及基本职业操守，但韩帅在与云顶广州分公司存在劳动关系的同时，还兼任罗德戴斯公司的股东及监事，该行为已违反双方的约定，亦有违职业操守，云顶广州分公司可根据双方合同约定及法律规定，依法对韩帅作出相应处理。韩帅虽主张罗德戴斯公司并无实际经营场所也无实际营业和纳税，与公司不构成利益冲突关系，但利益冲突关系的认定并不以罗德戴斯公司有无实际经营场所及实际营业为前提，现无证据证明韩帅有就此事向云顶广州分公司或云顶公司进行申报、披露等，已违反公司的相关规章制度，故原审法院对韩帅的该项主张不予采纳。云顶广州分公司分别于2019年1月22日和1月30日向韩帅的户籍及通讯送达地址邮寄《限期返岗通知》和《辩解通知书》，上述送达地址与此后韩帅收到的《解除劳动合同通知书》送达地址一致，韩帅在拒绝签收特快专递邮件及确认电子邮件地址、短信手机号码的情况下主张未收到上述文件，原审法院对此不予采纳，认定上述《限期返岗通知》《辩解通知书》已有效送达韩帅。韩帅在未收到公司发出的《解除劳动合同通知书》前，应积极配合完成相应调查工作或在按规定办理请假手续的前提下向劳动行政部门主张权利。现韩帅在未办理任何手续的情况下，从2019年1月22日起未为公司提供劳动服务，其行为已构成累计旷工三个工作日或以上。因此云顶广州分公司以核实存在利益冲突及旷工为由，解除双方劳动关系于法有据，不存在违法解除劳动关系的行为。韩帅主张云顶广州分公司于2019年1月21日违法解除双方劳动关系，但其提供的证据不足以证明云顶广州分公司有在2019年1月21日作出解除双方劳动关系的决定，且与公司后续向其发出《限期返岗通知》及《辩解通知书》的客观事实不符，故原审法院不予采信。韩帅诉请要求云顶广州分公司支付违法解除劳动关系赔偿金依据不足，原审法院不予支持。关于2018年度年终奖金问题。韩帅在2018年度已为云顶广州分公司提供劳动服务，云顶广州分公司提交的证据不足以证明韩帅不具备享受2018年度年终奖金的条件，亦未提供关于年终奖金的分配办法，故应参照韩帅2017年度年终奖金额度支付其2018年度年终奖金36105元。关于未休年休假工资问题。韩帅实际提供劳动服务至2019年1月22日，经核算其当年度可休带薪年假天数不足1天（22天÷365天×5天），故其要求云顶广州分公司支付2019年度应休未休带薪年假工资缺乏依据，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条第（二）项的规定，判决：一、云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司应于判决生效之日起五日内，向韩帅支付2018年度年终奖金36105元。云顶旅行社（上海）有限公司对该款项承担连带责任。二、驳回韩帅的其他诉讼请求；三、驳回云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司、韩帅各负担10元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于云顶广州分公司、云顶公司是否违法解除与韩帅劳动关系的问题。我国劳动法律、法规在充分保护劳动者合法权利的同时，亦保障用人单位正当的用工管理权，但用人单位通过其制定的规章制度对劳动者进行必要的约束和管理时，亦应依法、依规地进行。在2017年11月16日韩帅与云顶广州分公司签订的《变更（广州市劳动合同）协议书》第五条第（二）款“竞业限制”第1项约定：“未经甲方（云顶广州分公司）书面同意，乙方（韩帅）在职甲方期间不得自营或者为他人经营与甲方（包括甲方关联公司和云顶香港）同类或相类似的营业或业务。”第7项约定：“如果乙方在职于甲方期间违反本协议约定和/或甲方公司关于竞业限制或类似的任何规定，则视为严重违反公司规章制度，甲方有权立即解除与乙方的劳动合同和劳动关系，且无需向乙方支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金……”。在云顶广州分公司2018年4月13日发布的《HR97-行为准则指引与纪律政策》第5条规定：“任何员工违反公司的行为规范准则和/或既定政策和程序将受到累进式纪律处分，包括但不限于口头警告、书面警告、最后书面警告、停职及解雇。”该《HR97-行为准则指引与纪律政策》的附件2“违纪行为的类型”规定，“未能遵守公司的政策和或操作程序”、“从事任何与公司和/或利益相竞争的业务”等均属于违纪行为。韩帅已经分别在上述《变更（广州市劳动合同）协议书》以及《HR97-行为准则指引与纪律政策》签收表中签名，表明韩帅已经清楚知悉上述规定。但韩帅仍然与其下属林陌默，在未经云顶广州分公司同意或向云顶广州分公司申报的情况下，私自成立经营范围与云顶广州分公司及其关联企业业务有重合的罗德戴斯公司，并在该公司担任管理职务，显然违反了上述规定。韩帅认为，罗德戴斯公司并无纳税，亦无任何经营收入，实际上并未开展经营活动，故其行为不属于从事与云顶广州分公司及其关联企业有利益冲突的情形。但韩帅作为云顶广州分公司的销售总监，属于云顶广州分公司的高级管理人员，直接掌握云顶广州分公司重要的经营信息，在罗德戴斯公司已经完成工商登记注册手续，客观上已经具备经营条件的情况下，韩帅作为该公司股东，并在该公司任职的情形，显然随时会导致出现使云顶广州分公司利益受损的可能。因此，云顶广州分公司认为，韩帅的行为已经违反了其规章制度规定的理由，有事实依据，本院予以采信。根据2019年1月21日云顶广州分公司亚太区销售副总监及人事经理与韩帅的谈话录音显示，云顶广州分公司已明确告知韩帅，其私自成立罗德戴斯公司的行为已经违反了规章制度，如韩帅不自动辞职，云顶广州分公司将当场把开除信送达给韩帅。虽然韩帅拒绝收取该开除信，但云顶广州分公司的人事经理亦表明，云顶广州分公司依然会将开除信邮寄给韩帅，并要求韩帅“你明天开始不用来了”。据此，韩帅主张，云顶广州分公司已于2019年1月21日解除与其的劳动关系的理由成立，本院予以采信。虽然，云顶广州分公司在2019年1月22日以及2019年1月30日分别向韩帅邮寄了《限期返岗通知》和《辩解通知书》，但均不能改变云顶广州分公司在2019年1月21日已经解除与韩帅劳动关系的事实。根据云顶广州分公司2018年4月13日发布的《HR97-行为准则指引与纪律政策》第5.5条规定，纪律处分的步骤为：事件报告；发出辩解通知；预防性停职；调查、询问和确认；决定前的审议和审查；执行纪律政策/措施；提出复核；记录。在该《HR97-行为准则指引与纪律政策》附件1“纪律委员会与内部调查”第3条规定，内部调查应在开始前7天，将违纪行为指控和调查的流程通知交送有关员工，给予员工充分的机会为针对的指控进行辩解等。由此可见，云顶广州分公司对韩帅违反劳动纪律行为的认定和处罚，并未按照其规章制度规定的上述程序进行。云顶广州分公司认为，根据其2018年7月6日发布的《HR75-利益冲突政策》规定，员工违反了相关规定，云顶广州分公司可在不须给予通知期和任何补偿情况下即时解雇。但云顶广州分公司提供的证据，仅显示其上级公司向包括在我国设立的子公司在内的员工群组发送了相关的电子邮件及附件，无法显示韩帅在其中的邮件收件群组内。因此，上述证据不足以认定云顶广州分公司已经将《HR75-利益冲突政策》送达给韩帅，云顶广州分公司以《HR75-利益冲突政策》的规定，主张其有权立即解除与韩帅劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。据此，韩帅主张云顶广州分公司解除与其劳动关系的行为违反程序，构成违法解除，并要求云顶广州分公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金的理由成立，本院对此予以支持。韩帅2015年10月20日入职，2019年1月21日离职。根据韩帅2018年1月至2018年12月的工资收入，其离职前12个月的月平均工资超过广州市2018年度职工月平均工资9320元的三倍，故云顶广州分公司应向韩帅支付的赔偿金为：195720元（9320元×3倍×3.5个月×2倍）。关于韩帅2018年度年终奖的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但不得低于当地最低工资标准。年终奖是云顶广州分公司根据其经营情况以及员工的表现而给予员工的一项福利待遇，因此，云顶广州分公司有权对年终奖是否发放以及发放的范围和金额制定相应的规则。现韩帅在2018年度已为云顶广州分公司提供了劳动，且完成了相应的工作任务。在云顶广州分公司不提供其计算年终奖依据的情况下，原审法院参照韩帅2017年度年终奖金额度，判决云顶广州分公司向韩帅支付2018年度年终奖金36105元，并无不当，本院依法予以维持。韩帅上诉主张，要求云顶广州分公司按照其固定工资45000元的1.5倍推算的金额发放年终奖，缺乏事实和法律的依据，本院对此不予采信。而云顶广州分公司认为，根据韩帅提供的年终奖奖金邮件的内容显示，云顶广州分公司明确规定，在奖金发放当天已经提出辞职，或者劳动合同已经终止的，均不符合领取年终奖的资格。但由于韩帅的离职是由于云顶广州分公司违法解除劳动关系所致，故由此产生的法律后果，应由云顶广州分公司自行承担。云顶广州分公司作为云顶公司的分公司，其从事民事活动所产生的民事责任，在其财产不足以清偿债务时，应由云顶公司承担。由于各方当事人对原审法院判决云顶公司对云顶广州分公司在本案中的债务承担连带责任均无提出异议，本院对此亦予以维持。综上所述，韩帅的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25966、26286号民事判决的第一项、第三项;二、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25966、26286号民事判决的第二项;三、云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向韩帅支付违法解除劳动关系的赔偿金195720元；云顶旅行社（上海）有限公司对云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司该项债务承担连带责任;四、驳回韩帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，均由云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司、韩帅各负担各审的10元，云顶旅行社（上海）有限公司对云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司应负担的部分负连带责任。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月十八日书记员  彭泽鑫冯晓雯