广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29711号上诉人（原审原告）：徐成山，男，1983年3月10日出生，汉族，身份证住址四川省平昌县，委托诉讼代理人：赵继辽，男，1952年7月28日出生，汉族，身份证住址四川省平昌县，系徐成山所在地村委会推荐诉讼代理人。上诉人（原审被告）：深圳市华剑建设集团有限公司，住所深圳市福田区梅林街道中康路卓越城一期4号楼，统一社会信用代码91440300279290681K。法定代表人：叶剑彪，董事长。委托诉讼代理人：何玉娟，广东阳皓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李登全，男，1972年3月29日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区，上诉人徐成山和上诉人深圳市华剑建设集团有限公司（以下简称华剑公司）因相互之间以及被上诉人李登全健康权纠纷一案,不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初16515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。徐成山上诉请求：请求二审依法改判。主要事实和理由如下：（一）关于10676.2元医疗费的问题，原审判决书第12页已经确认上诉人自己实际缴纳的医疗费10676元，原告对此判决无异议。（二）关于60318.1元护理费的问题，该判决书第12页中关于护理费的问题有三个误区：(1)该判决的“虽无医嘱证明需要护理”的判词是不准确的，原告的《出院记录》中的尾部的《出院医嘱》：的第1项明确记录：“住院期间留陪护一人，建议出院后继续康复治疗”。从这一点上可知，制作该判决书的法官没有认真查阅过该病历。(2）该判决书适用“居民服务业平均工资”不当，法律规定对受害人实行就高不就低原则，2018年度的平均工资统计数据是上一统计年度即2017年的：有各项的平均工资为：“居民服务、电子产品和日常用品修理服务：68683元”；“（1)居民服务业：66426元；（2)机动车、电子产品和日用品修理服务业：79878元：（3)其他服务业：89449元;”。以上各项中的“其他服务业”就是指的医疗服务业，从深圳市各大医院的护工的实际日工资是不止这平均工资的数额标准的，市场实际是很难找到护工的，因为太辛苦了。所以，应当以就高不就低原则，适用89449元的才适当。(3）该判决书在折算日工资时，以365天折算的方式是没有法律依据的，应当依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）文件的第二条规定：“（365天-104天）÷12月”=21.75天；日工资：月工资收入÷月计薪天数（21.75天）=日平均工资。因此，本着有错必纠原则，应当依据法定的计算方式：即：89449元÷12月=7454.08元/月：再除以21.75天：7454.08÷21.75天=342.72元/日。即：342.72元/日×176天=60318.1元护理费。据此，上诉人的护理费依法计算应当是60318.1元。（三）关于17600元住院生活补助费的问题，原审判决书在第13页以174天×100元的标准确认了上诉人的住院生活补助费，但是，把在光明人民医院急诊抢救的13日和14日给遗漏掉了，这不合适，这两天是整个过程中的最紧张、最关键的两天，应当予以纠正，因此，现在以实际的176天计算，因此，住院生活补助费应当是17600元。（四）关于1100元营养费的问题，该判决书在第13页支持了1100元，上诉人也就认可了。（五）关于1000元交通费的问题，该判决书在第13页中支持了1000元，上诉人也就认可了。（六）关于17185元误工费的问题，该判决书在第13页以350元×236天支持了82600元误工费，这是没有依法计算的，所以，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第二十条第二款规定的“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”才合法。因此，其式：350元×22月零7天=171850元。该判决书以医疗机构的医嘱的休息时间作为赔偿误工的计算依据，没有法律效力.（七）关于残疾赔偿金的问题，该判决书以11%的伤残等级系数计算上诉人的“残疾赔偿金”是错误的。《道路交通事故受伤人员伤残评定》的附录B(资料性附录）多等级伤残的综合计算方法，规定了计算“伤残赔偿的指数”。从1级到10级，分别取附加指数：一级为：0%;二级为：10%;三级为：9%;四级为：8%;五级为：7%;六级为：6%;七级为：5%;八级为：4%;九级为：3%;十级为：2%。据此，该判决书以11%计算残疾赔偿金是错误的，应以12%计算才对。现在本着有错必纠的原则予以纠正：127052.2元（52938元/年×20年×12%)。据此，上诉人的残疾赔偿金应为：127052.2元。（八）关于12000元精神损害抚慰金的问题，如上所述，精神抚慰金也应以12%为计算标准才对。据此，上诉人的精神抚慰金应当是12000元。（九）关于被扶养人生活费68976元的问题，该判决书在第14页第6、7行确认被扶养人的依法应抚养年限为：17年、5年、8年，三项相加即是30年，上诉人予以认可，但是，附加指数依法应当纠正为12%才是。其式：38320×30年×l2%÷2=68976元。据此，上诉人的被扶养人生活费应当是68976元。（十）关于诉讼费5285元的问题，该判决书没有对5285元诉讼费作出公平公正的判决，该判决书判决上诉人负担2432元的案件受理费没有法律依据，最高人民法院《关于诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担……”。因此，该判决书的对诉讼费的判决有失公允。本案起诉的法律依据是《安全生产法》，因安全生产责任没有到位而发生的工伤事故，但一审没有引用《安全生产法》的任何条款。依据《安全生产法》的规定上诉人应当承担一半的诉讼费用吗？（十一）关于3276元鉴定费的问题，法院既然支持了，上诉人也就认可了。综上所述，十一项赔偿合计是478933.50元。望二审依法判如所请为盼！华剑公司上诉请求：1、依法改判上诉人无需对李登全赔偿的320773.87元债务承担连带责任；2、依法改判上诉人无需对李登全承担本案的诉讼费承担连带责任。主要事实和理由如下：（一）原判在审查徐成山是否享有对华剑公司主张侵权赔偿的问题上，断章取义选择性适用法律，导致错误裁决，应予改判。原审法院已查明：社保局作出的深人社认字（福）【2018】第433378001号《工伤认定书》认为上诉人是承担工伤保险责任单位，徐成山因日常工作受伤属工伤，也已在2018年8月15日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起了工伤赔偿【案号：深劳人仲案{2019}32号】。因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织和自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，已经明确被上诉人徐成山不能向上诉人主张侵权赔偿，应依工伤程序请求工伤待遇，上诉人在工伤保险责任的范围内承担责任。可原审法院在适用法条时，却选择性地引用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第十一条第二款的规定，对于符合条件的第三款及其它规定不去适用，这种对法律生搬硬套、断章取义地去适用的判决如何能让人心服！综上，上诉人仅在劳动争议案件中在工伤保险责任的范围内承担责任，并非本案适格的主体，请求依法改判。（二）原判在认定各项赔偿金额上计算错误。1、护理费：根据省高法【2018】39号的规定，住院护理费每日为150元，原判却以同行业在岗职工年平均工资中居民服务业平均工资予以计算，明显不合法律规定。2、营养费：根据省高法【2018】39号的规定，营养费应为5000元乘以伤残赔偿指数，原判酌定1100元不符合法律规定。3、交通费：徐成山没有提交该方面的正式发票，应承担举证不能的法律后果，原判支持1000元交通费有失公允。4、误工费：计算有误，依法应当予以重新审查和计算。徐成山没有提交任何证据证明其固定工资收入为一天350元情况下，原判支持其主张有失公允。5、残疾赔偿金和被抚养人生活费：徐成山没有证据证明事故发生时已在深圳居住已满一年以上，因此，应按被上诉人徐成山户籍地的农村居民人均纯收入为基数来计算残疾赔偿金。原判按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金没有法律依据。6、被扶养人生活费：应按原告户籍地的上一年度农村居民人均生活消费支付为基数来计算被扶养人生活费，可原判按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出标准计算有失公允。综上，鉴于原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。针对徐成山的上诉，华剑公司辩称，意见与华剑公司的上诉状一致。针对华剑公司的上诉，徐成山辩称，华剑公司上诉无法律依据；关于各项费用，与徐成山的上诉状意见一致。李登全未答辩。徐成山向一审法院起诉请求：1、两被告向原告赔偿医疗费10676.20元、护理费60318.72元、住院伙食补助费17600元、营养费12320元、交通费1000元、误工费253750元、残疾赔偿金211752元、精神损害抚慰金2万元、被扶养人生活补助费211185元、鉴定费3276元；2、两被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院（2017）粤0304民初51642号和深圳市中级人民法院（以下简称中院）（2018）粤03民终10483号生效判决，载明2017年3月3日，原告经工友蒲国强介绍入职被告华剑公司承建的位于深圳市光明新区××大道与××路交界处的飞亚达钟表大厦设计施工一体化工程项目，从事水电安装工作。被告华剑公司没有与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳工伤保险费用。原告每日工资350元，被告李登全安排原告的工作，并以银行转账方式向原告支付工资。2017年3月13日，原告在工作过程中从工地龙门脚手架摔落，致双脚胫、腓骨粉碎性骨折。事发后，原告于当日被送至光明新区医院进行门诊治疗，初步诊断为左右胫腓骨骨折。2017年3月15日至2017年9月1日，原告在平乐医院住院治疗170天。出院医嘱：1.住院期间陪护1人，建议出院后继续康复治疗。2.注意加强营养。3.建议休息1个月。4、骨折愈合后拟再次住院取出内固定物。原告因此产生住院医疗费167991.10元。2018年9月26日、2019年2月22日，原告因在平乐医院后续治疗分别产生门诊医疗费317元、333元，合计650元。2019年3月16日至2019年3月20日，原告在平乐医院住院治疗4天，其中2019年3月18日行双胫腓骨骨折术后取内固定取出术。出院医嘱：扶拐适当下地行走，休息1个月，定期复查，门诊随诊。原告因此产生住院医疗费10026.20元。2017年5月23日，被告华剑公司飞亚达钟表大厦设计施工一体化工程项目部（甲方）与被告李登全（乙方）签订劳务承包合同，约定，乙方向甲方承包深圳市光明新区飞亚达钟表大厦二标段二栋负一楼室内装饰装修项目，按照包辅料包人工的形式承包；大工师傅350元/天，小工师傅250元/天；开工时间2016年12月25日，完工时间2017年5月10日。2017年6月26日，原告出具申明，内容为：原告于2017年3月13日工作过程中受伤，在治疗过程中，被告李登全作为工程第一责任人和原告直接老板，没有支付任何医疗费用，全部由华创项目部垫付医疗费。在原告住院治疗期间和法院确定赔偿责任之前，华剑项目部应暂停向被告李登全支付工程款。2017年6月26日，原告、鲁文革和朱晓华签订《和解协议书》，载明：被告华剑公司承建飞亚达（集团）有限公司的飞亚达大钟表大厦工程后，将一楼餐厅发包给被告李登全。原告受雇于被告李登全后，于2017年3月13日在工作过程中受伤。经协商，三方达成如下协议：1.被告华剑公司同意为原告垫付医疗费1万元。之后，原告若要求被告华剑公司再支付费用，则须有被告李登全签名或司法部门的裁决；2.原告要求被告华剑公司在法院判决之前暂停支付被告李登全工程款。2017年8月15日，原告向仲裁委申请仲裁，请求确认与被告华剑公司之间存在事实劳动关系并请求被告华剑公司继续支付医疗费用。2017年10月30日，仲裁委作出深劳人仲案[2017]5999号仲裁裁决，驳回原告全部仲裁请求。原告不服，诉至一审法院。2018年1月12日，一审法院作出（2017）粤0304民初51642号民事判决，认为，根据被告华剑公司提供的劳务承包合同，被告李登全和被告华剑公司之间属于承包关系，原告也以申明的方式确认其为被告李登全雇佣并安排用工，而并非接受被告华剑公司的管理。原告称承包合同和申明是被迫按照被告华剑公司的意思所写，并非本人意愿，但未就其存在受欺诈、胁迫或被告乘人之危的事实举证证明，一审法院不予采信，原告的证据不能证明其在被告华剑公司的管理下为被告华剑公司提供劳动，被告华剑公司为其支付劳动报酬的事实，其主张与被告华剑公司存在事实劳动关系的证据不充分，理由不成立，对其主张确认与被告华剑公司存在劳动关系的主张法院不予支持。遂判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提出上诉。中院于2018年8月16日作出（2018）粤03民终10483号民事判决，认为，涉案证据证明被告华剑公司已将其承包的飞亚达钟表大厦部分工程以包辅料包人工的形式转包给被告李登全，而原告工作内容亦属于被告李登全承包的工程内容，故中院据此认定原告与被告李登全之间存在雇佣关系。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，违法发包的用人单位对实际施工人招用的劳动者应承担的是用工主体责任，即实际施工人招用的劳动者可以依照《广东省工资支付条例》相关法条或《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任，但并不能据此直接认定实际施工人招用的劳动者与发包单位之间存在劳动关系。原审法院认定原告与被告华剑公司之间不存在劳动关系正确。2018年9月14日，社保局作出深人社认字（福）[2018]第433378001号《深圳市工伤认定书》，认为，原告于2017年3月13日在深圳市××楼餐厅因日常工作受伤属工伤。2018年10月30日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，认为原告综合评定为八级伤残。被告华剑公司不服，申请复议。2019年1月7日，深圳市人民政府出具《行政复议决定书》，认为，被申请人社保局认定原告受伤情形符合《广东省工伤保险条例》第四十二条和第九条第一项规定，作出的工伤认定并无违法或不当，依法应予维持，但被申请人社保局办理工伤认定的程序违法。遂作出复议决定如下：确认被申请人社保局以深人社认字（福）[2018]第433378001号《深圳市工伤认定书》作出的工伤认定程序违法。2018年12月25日，原告向仲裁委申请仲裁，要求被告华剑公司支付医药费317元、住院伙食补助费17100元、护理费58603.41元、一次性伤残补助金83737.50元、一次性医疗补助金30450元、一次性工伤就业补助金114187.50元、解除劳动关系经济补偿金7612.50元、12个月医疗期工资91350元和交通费500元，合计403857.91元。2019年3月22日，仲裁委作出深劳人仲定[2019]444号仲裁决定书，认为：该案的处理必须以劳动能力鉴定结论及人身损害赔偿案件的审理结果为依据，遂决定中止深劳人仲案[2019]32号案件的审理。原告提交2016年1月1日至2017年7月2日银行流水，用以主张其长期在深圳市工作和居住生活。原告父亲徐永政（1953年9月17日出生）和原告母亲林映碧（2011年3月26日去世）婚后生育儿子（即原告）和女儿徐琼芳（1976年2月27日出生）。原告已婚，生育女儿徐银（2003年5月8日出生）和儿子徐健康（2006年8月24日出生）。2018年4月2日，原告向法院提起诉讼。一审庭审中，原告和两被告确认，事故发生后，被告华剑公司为原告垫付平乐医院住院医疗费167991.10元，并于2017年6月13日向原告支付生活费1万元，被告李登全向原告出借了8000元。原告诉讼请求中没有扣除被告华剑公司预付的生活费1万元和被告李登全出借的8000元。诉讼中，一审法院根据原告的申请，委托广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2019年1月14日，广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告伤残等级为两个拾级。原告为此支出鉴定费3276元。原告不服，认为鉴定意见书制作不规范。2019年3月8日，广东南天司法鉴定所复函称，该鉴定意见书严格按照司法部相关通知的规定进行制作，不存在原告所称的“违规”问题。一审法院认为，本案系健康权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告受被告李登全雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主即被告李登全应承担赔偿责任。被告华剑公司将工程分包给不具备安全生产资质的被告李登全，故被告华剑公司应对原告损失承担连带赔偿责任。原告的起诉符合相关法律规定，被告华剑公司认为应当驳回原告起诉的抗辩理由不成立，法院不予采纳。被告华剑公司称原告在施工过程中违章作业，未穿戴好劳动保护用品是导致其受伤的原因，但其证据不足以证明，法院不予采纳。一审最后一次开庭时间为2019年5月22日，原告主张按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》有关规定计算损失，有事实和法律依据，法院予以支持。另外，原告伤残等级为两个拾级，赔偿系数为0.11。原告虽然是农村户口，但其提交的工作证和银行流水等证据可以证明原告发生事故时已在城镇居住一年以上，且主要收入来源地为城镇，故在计算赔偿数额时应按城镇居民的标准计算，具体包括：1.医疗费。原告在治疗过程中共产生医疗费178667.30元，被告华剑公司已为原告垫付167991.10元，剩余医疗费10676.20元，法院予以确认。2.护理费。原告2017年3月13日受伤后进行门诊治疗，虽无医嘱证明需要护理，但其伤情需要一人护理。2017年3月15日至2017年9月1日住院治疗170天医嘱需要一人陪护，2019年3月16日至2019年3月20日住院4天虽无医嘱证明需陪护，但该次住院是在麻醉下行双胫腓骨骨折术后内固定取出术，原告住院4天期间需要护理。故护理天数应为176天（2+170+4）。原告没有提交护理人员收入证明，护理费应依照一审法庭辩论终结时的上一年度广东省人身损害赔偿标准计算中国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业平均工资予以计算，为32030.07元（66426元/年÷365天×176天）。3.住院伙食补助费。原告住院治疗174天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，住院伙食补助费为17400元（100元/天×174天）。4.营养费。原告受伤住院且构成伤残等级，在治疗过程中必须加强营养。根据本案实际情况，法院酌定营养费为1100元。5.交通费。事故发生后，原告在治疗过程中必然会产生交通费。原告主张交通费1000元，有事实和法律依据，法院予以确认。6.误工费。原告2017年3月13日受伤后先后到光明新区医院和平乐医院治疗176天，两次住院后均医嘱全休1个月，故误工时间为236天（2+170+30+4+30），原告每日报酬350元，误工费为82600元（350元/天×236天）。7.残疾赔偿金。根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。故残疾赔偿金为116463.60元（52938元/年×20年×11%）。8.精神损害抚慰金。原告受伤后致残，遭受精神损害。根据原告伤残等级，法院酌定精神损害抚慰金为11000元。9.被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人身份状况、丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出。事故发生时，原告父亲、女儿和儿子分别年满63周岁、13周岁、10周岁，故被扶养年限分别为17年、5年、8年。原告为扶养人之一，计算被扶养人生活费时应扣除原告姐姐和妻子应负担部分。故被扶养人生活费为63228元（38320元/年×17年×11%÷2人+38320元/年×5年×11%÷2人+38320元/年×8年×11%÷2人）。10.鉴定费。原告受伤后为鉴定伤残等级支出鉴定费3276元，有司法鉴定意见书和票据佐证，法院予以确认。原告上述主张数额过高部分，法院不予支持。原告上述损失合计338773.87元，扣除被告华剑公司预付的生活费1万元和李登全出借的8000元，剩余款项320773.87元，被告李登全应予赔偿，被告华剑公司对被告李登全上述债务承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告李登全应于判决生效之日起十日内赔偿原告徐成山医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等合计320773.87元；二、被告深圳市华剑建设集团有限公司对被告李登全上述债务承担连带责任；三、驳回原告徐成山其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5285元（已由原告徐成山预交），应收取案件受理费4536元，由原告徐成山负担2432元，被告李登全负担2104元，被告深圳市华剑建设集团有限公司对被告李登全应负担之数承担连带责任。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷，二审主要争议焦点是徐成山是否有权主张民事侵权责任、一审对各项费用的计算是否正确。徐成山受李登全雇佣，在工作中受伤。基于其与个人雇主李登全之间的雇佣关系，徐成山不属《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二第一款规定的“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位”的劳动者，因此不适用该款规定。徐成山有权主张李登全承担侵权责任。华剑公司与徐成山不存在劳动关系，华剑公司的责任是基于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定产生，而非基于劳动关系产生。故华剑公司关于不承担侵权责任的上诉理由不成立。关于各项费用的计算，本案并非机动车交通事故，而且受伤也发生在2018年4月25日之前，华剑公司主张适用省高法[2018]39号纪要的标准，缺乏依据，本院不予采纳。关于护理费，护工属于居民服务业，一审以国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业的标准计算，并无不当，徐成山主张护工属其他服务业，缺乏依据，本院不予采信。华剑公司主张以每日150元计算，本院亦不予采信。护工因护理徐成山产生的误工费用，既包括工作日，也包括非工作日，故一审在计算日护理费时，以年收入除以365日，并无不当。徐成山未提交实际护工的收入证明，并无证据证明护工的实际误工费超出了一审计算的费用，故一审对护理费的处理正确。关于住院生活补助费，徐成山在光明医院期间2日，一审未计算入内，故住院生活补助费应为17600元。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故误工时间应当以医疗机构的证明确定，医疗机构出具证明持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。徐成山并无医疗机构证明持续误工，因此其主张误工时间应当计算至定残日前一天，本院不予采信。一审按华剑公司与李登全合同约定的大工师傅每天350元，计算误工费，也无不当。徐成山受伤构成两个十级伤残，应按11%计算残疾赔偿金、精神抚慰金和被扶养人生活费，一审处理正确。徐成山在华剑公司的深圳装修项目工作中受伤，也即在城镇工作中受伤，应当按城镇标准计算，而且其也提供了工作证和银行流水等证据，证明其已在城镇居住一年以上，主要收入来源于城镇。华剑公司主张以农村标准计算，证据不足。一审对营养费、交通费的认定也无不当。诉讼费应考虑请求获支持的比例等因素确定。综上，一审适用法律正确，但在计算住院伙食费时，少计算了200元，本院予以纠正；一审的其他处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初16515号民事判决；二、被上诉人李登全应于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人徐成山320973.87元；三、上诉人深圳市华剑建设集团有限公司对被上诉人李登全上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人徐成山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5285元（已由徐成山预交），应收取案件受理费4536元，由徐成山负担2036元，李登全负担2500元，深圳市华剑建设集团有限公司对李登全应负担之数承担连带责任。二审案件受理费3395元，由上诉人徐成山负担1241元，上诉人深圳市华剑建设集团有限公司负担2154元。上诉人徐成山已预交1291元，本院退回50元；上诉人深圳市华剑建设集团有限公司负担2104元，其应在本判决生效之日起7日内向本院缴纳余下50元，逾期不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年八月十一日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。