广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14989号上诉人（原审原告）：广州仲恒房屋安全鉴定有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道西201号金泽大厦2601室。法定代表人：廖恒一，总经理。委托诉讼代理人：邓雪雅，女，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：陈海勇，男，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：林某德，男，汉族，住广西岑溪市。上诉人广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称“仲恒公司”）因与被上诉人林某德劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。仲恒公司在原审的诉讼请求：1.仲恒公司无需向林某德支付解除劳动关系经济补偿金7101.2元，以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额61706.98元；2.林某德向仲恒公司支付因其失职行为给公司造成的经济损失合计75690元。原审法院认定事实：仲恒公司、林某德对以下第十二、十三、十四项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：林某德于2019年7月17日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、仲裁请求：1.确认林某德与仲恒公司自2018年6月11日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2.仲恒公司支付林某德自2018年7月11日至2019年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额69269.17元；3.仲恒公司支付林某德解除劳动合同经济补偿金7720.25元。三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月30日作出穗劳人仲案〔2019〕5746号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认林某德与仲恒公司自2018年6月11日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2.仲恒公司一次性向林某德支付解除劳动关系经济补偿金7101.2元；3.仲恒公司一次性向林某德支付2018年7月11日至2019年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额61706.98元；4.驳回林某德其他仲裁请求。四、仲恒公司的诉讼请求：1.仲恒公司无需向林某德支付解除劳动关系经济补偿金7101.2元，以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额61706.98元；2.林某德向仲恒公司支付因其失职行为给公司造成的经济损失合计75690元。五、劳动关系情况：林某德于2018年6月11日入职仲恒公司处，工作岗位为外勤技术员，没有固定工作地点，工作内容为房屋鉴定采集数据。六、劳动合同签订情况：双方未签订过书面劳动合同。七、工资发放情况：每月20日左右以银行转账方式支付上月工资；仲恒公司通过微信截图向林某德发送工资条；工资最后支付至2019年3月31日。八、最后工作日：2019年3月31日。九、离职前月平均工资：7000元。十、社保缴纳情况：仲恒公司未为林某德缴纳社会保险费。十一、劳动关系的认定：仲裁裁决仲恒公司、林某德双方自2018年6月11日至2019年3月31日期间存在劳动关系，双方对此无异议且未提起诉讼，原审法院予以确认。十二、解除劳动关系经济补偿金：林某德主张其2019年3月31日以仲恒公司未签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险费、长年累月出差工作权益未得到保障为由通过EMS快递方式向仲恒公司邮寄辞职通知提出解除劳动关系，仲恒公司于2019年4月1日签收该辞职通知书。为证明上述主张，林某德向原审法院提交如下证据：1.辞职通知（内容显示：“因公司一直以来未与本人签订劳动合同、依法缴纳社会保险费和长年累月出差工作权益没有得到保障，本人提出辞职，自公司收到本通知之日起生效。请公司派人与我交接工作。特此通知。”落款处有林某德签名，落款日期为2019年3月31日）；2.妥投证明（内容显示：签收日期为2019年4月1日，前台收）。经质证，仲恒公司对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。仲恒公司主张林某德在2019年3月31日单方寄送辞职通知，未提前30日通知仲恒公司，该行为是违反法律规定的，不具有法律效力，且林某德未完成正常的离职手续，于2019年4月8日自动离职。为证明上述主张，仲恒公司向原审法院提交如下证据：1.员工辞职申请表、员工离职交接及结算表、离职通知；2.林某德与仲恒公司人事部主管的微信聊天截图；3.林某德与工程部何某的微信聊天截图；4.员工何某的缴费历史明细表。经质证，林某德对证据1-3的真实性、合法性确认，关联性不确认；证据4与林某德无关。十三、未签订劳动合同的二倍工资差额：林某德主张双方未签订书面劳动合同，仲恒公司应向其支付2018年7月11日至2019年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。仲恒公司主张在林某德入职后便告知其应在方便时回广州签劳动合同，但林某德怠于履行，因此双方未及时签订劳动合同并非仲恒公司的主观故意，并提供公司员工何某的劳动合同和书面声明予以证明。经质证，林某德认为上述证据与其无关。十四、经济损失：仲恒公司主张林某德离职前的工作存在重大瑕疵，导致仲恒公司无法及时安排人手重新跟进、处理客户的委托要求，以至工期延期；仲恒公司曾为林某德配备工作相机一台，相机内载有项目的重要资料，在林某德寄送单方辞职通知后，仲恒公司不断催促其归还，林某德才归还了相机。因林某德未办理工作交接、未及时交还相机，造成仲恒公司直接经济损失合计75690元。为证明上述主张，仲恒公司向林某德提供如下证据：1.广州仲恒房屋安全鉴定有限公司工程部群聊截图；2.广州仲恒鉴定有限公司接收现场资料标准；3.林某德造成公司的损失汇总；4.现场任务单；5.对林某德工作失误进行补救的工作的人员的书面说明。经质证，林某德对上述证据的真实性、合法性、关联性有异议。对此，林某德不同意支付。原审法院认为：关于解除劳动关系经济补偿金问题。解除劳动关系，作为一种法律行为，需要劳动关系的一方或双方共同作出解除劳动合同的特定意思表示，才能产生解除劳动合同的法律效力，故原审法院认定2019年4月1日林某德以仲恒公司未签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险费、长年累月出差工作权益未得到保障为由向仲恒公司提出解除劳动关系。用人单位依法应当为职工缴纳社会保险，但本案仲恒公司确认在职期间未为林某德缴纳社会保险费，故林某德以未缴纳社会保险费为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款、第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金之情形。林某德离职前月平均工资为7000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，结合林某德在仲恒公司处的工作年限核算出，仲恒公司应当向林某德支付解除劳动关系经济补偿金7000元（计算公式：7000元/月×1个月）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。仲恒公司未能提供有效证据证明双方未签订劳动合同的责任在于林某德，故仲恒公司应承担举证不能的不利后果，原审法院据此认定仲恒公司应当支付林某德2018年7月11日至2019年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额60827.59元（计算公式：7000元/月÷21.75天×15天＋7000元/月×8个月）。关于经济损失问题。仲恒公司主张林某德支付因其失职行为给公司造成的经济损失，但该项诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，故原审法院不予调处。原审法院判决：一、确认广州仲恒房屋安全鉴定有限公司与林某德自2018年6月11日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司向林某德支付解除劳动关系经济补偿金7000元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司向林某德支付2018年7月11日至2019年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额60827.59元；四、驳回广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州仲恒房屋安全鉴定有限公司负担。判后，仲恒公司不服，向本院提起上诉，请求：1.改判仲恒公司无需向林某德支付经济赔偿金7000元；2.改判仲恒公司无需向林某德支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额60827.59元；3.判令林某德向仲恒公司支付其因失职行为给公司造成的经济损失75690元。主要理由：1.一审判决认定事实有误，林某德对未签订劳动合同，未办理社保存在过错，应负主要责任。仲恒公司与林某德没有在劳动关系存续期间签订劳动合同，主要原因是林某德怠于履行权利以及其岗位性质。林某德在入职前，就已经知晓公司情况以及岗位需要长期不在仲恒公司住所地的工作要求。林某德入职后，一直在外地工作，仲恒公司告知其在方便时回广州签订劳动合同以及办理社保，但林某德一直怠于履行，最后不辞而别。在此期间，仲恒公司每月都向林某德按时足额发放工资、各项补贴。林某德最后却单方寄送辞职通知，声称常年累月出差，工作权益未得到保障，令人寒心。故林某德应对未签订劳动合同负主要责任。一审判决仲恒公司向林某德支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额60827.59元有误。2.劳动关系解除原因系林某德不接受管理，持续旷工行为所致，不存在支付经济补偿金情形。林某德怠于行使权利，应对未办理社保情况负主要责任。林某德以未缴纳社保为由单方寄送辞职通知，未提前30日通知仲恒公司，系违背诚信原则，违反法律规定，无法产生解除劳动关系法律效力。林某德自单方寄送辞职通知后，便不接受管理并持续旷工，一直未办理离职手续，至今未归还工作证与工作服。劳动关系解除系林某德拒不履行劳动义务，损害用人单位权益所致，不存在支付经济补偿金情形。一审法院判决仲恒公司向林某德支付经济赔偿金7000元有误。3.一审法院以未经劳动仲裁前置程序为由，对仲恒公司要求林某德向仲恒公司支付因其失职行为给公司造成的经济损失合计75690元诉讼请求不予调处有误。对于林某德因失职行为给仲恒公司造成的损失情况，仲恒公司在劳动仲裁程序中已经提及，当时劳动仲裁委员会未做处理，并指示仲恒公司在人民法院诉讼程序解决。现一审法院对该诉求不予调处，损害仲恒公司合法权益。该诉求与本案劳动合同纠纷属于同一个法律关系。林某德答辩称服从原审判决，不同意仲恒公司的上诉请求。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审中，林某德已将工作证交还给仲恒公司。本院认为，关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，仲恒公司主张未缴纳社会保险的原因在于林某德怠于履行权利，但仲恒公司未能提供证据证明其此项主张，故对仲恒公司的此项主张本院不予采信，其据此拒绝支付解除劳动关系经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。至于仲恒公司主张林某德单方寄送辞职通知不发生解除劳动关系的法律效力问题。本院认为，劳动关系解除权属于形成权，只要一方当事人作出解除劳动关系的意思表示到达对方，即发生劳动关系解除的法律效力，无需以提前30天通知对方为前提。故此，仲恒公司于2019年4月1日收到林某德寄送的辞职通知，即视为林某德已将解除劳动关系的意思表示告知仲恒公司，故该解除权已经发生法律效力。仲恒公司在劳动关系已解除的情况下，再主张劳动关系解除是因林某德旷工所致无理，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，仲恒公司虽然主张已通知林某德签订合同，但未能提供证据予以证实，且亦未能提供有效证据证明双方未签订劳动合同的责任在于林某德，应承担举证不能的责任。原审判决认定仲恒公司应向林某德支付2018年7月11日至2019年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额60827.59元并无不当，本院予以确认。关于经济损失问题。仲恒公司未能提供相应证据证明其已于本案仲裁阶段提出此项请求，原审判决认定仲恒公司请求林某德支付因失职行为给公司造成的经济损失，未经过劳动仲裁前置程序，在本案中不予调处并无不当，本院予以确认。仲恒公司可另循法律途径主张。综上所述，经审查仲恒公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州仲恒房屋安全鉴定有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年八月二十四日书记员  胡 华书记员  郑筱斯