广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7349号上诉人（原审被告、互诉原告）：徐宣中，男，汉族，1976年8月3日出生，身份证住址重庆市江津市，委托诉讼代理人：任凯，广东生龙律师事务所律师。诉讼诉讼代理人：谭俐，广东生龙律师事务所实习律师。上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司，住所地深圳市罗湖区文锦中路8号联兴大厦4楼，统一社会信用代码914403007504598813。法定代表人：罗炎雄。委托诉讼代理人：曾涛，广东一粤律师事务所律师。上诉人徐宣中与上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司（以下简称中邦公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31823号民事判决，于2020年3月17日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人中邦公司一审起诉请求：1、判令中邦公司无需支付一次性伤残补助金15114.78元、一次性工伤医疗补助金3358.84元、一次性伤残就业补助金13435.36元；2、判令中邦公司无需支付停工留薪期工资13435.36元；3、判令中邦公司无需支付护理费3771元;4、判令中邦公司无需支付律师费867元;5、判令徐宣中承担本案全部诉讼费用。上诉人徐宣中一审起诉请求：一、判决中邦公司向徐宣中支付人民币292703元，其中：1、一次性伤残补助金81225元=9025元/月×9个月；2.一次性工伤医疗补助金18050元=9025元/月×2个月；3、一次性伤残就业补金72200元=9025元/月×8个月；4.住院医疗费、门诊医疗费8458元；5.停工留薪期工资72200元=9025×8个月（从2017年10月26日计起）；6、住院伙食补助费4600元=100元/天×46天(2017.10.26-2017.12.6日共住院41天，2019.2.11-2019.2.15日共住院5天）；7、护理费20670元=195元/天×106天(2017.10.26-2017.12.6日共住院41天，出院后需卧床两个月，2019.2.11-2019.2.15日共住院5天）；8、劳动能力鉴定费300元；9、交通费5000元；10、律师费10000元。二、本案诉讼费用由中邦公司承担。原审判决：一、徐宣中于2019年6月25日解除与中邦公司的劳动关系。二、中邦公司支付徐宣中工伤保险待遇122977元（一次性伤残就业补助金54639元、一次性伤残就业补助金48568元、一次性工伤医疗补助金12142元和工伤医疗费7628元）。三、中邦公司支付徐宣中工伤期间工资48568元。四、中邦公司支付徐宣中住院伙食费3220元。五、中邦公司公司支付徐宣中护理费19291元。六、中邦公司支付徐宣中劳动能力等级鉴定费300元。七、中邦公司支付徐宣中交通费1380元。八、中邦公司支付徐宣中聘请律师费用3462元。九、驳回徐宣中的其他诉讼请求。十、驳回中邦公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐宣中负担5元，由中邦公司负担5元。上诉人徐宣中上诉请求：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31823号民事判决第二项至第九项，依法改判中邦公司向徐宣中支付292703元，其中：1、一次性伤残补助金81225元=9025元/月×9个月；2.一次性工伤医疗补助金18050元=9025元/月×2个月；3、一次性伤残就业补金72200元=9025元/月×8个月；4.住院医疗费、门诊医疗费8458元；5.停工留薪期工资72200元=9025×8个月（从2017年10月26日计起）；6、住院伙食补助费4600元=100元/天×46天(2017.10.26-2017.12.6日共住院41天，2019.2.11-2019.2.15日共住院5天）；7、护理费20670元=195元/天×106天(2017.10.26-2017.12.6日共住院41天，出院后需卧床两个月，2019.2.11-2019.2.15日共住院5天）；8、劳动能力鉴定费300元；9、交通费5000元；10、律师费10000元。二、本案诉讼费用由中邦公司承担。上诉人中邦公司上诉请求：撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31823号民事判决第二项、第五项，依法改判为：1、中邦公司支付徐宣中工伤保险待遇91068.02元（一次性伤残补助金39524.22元、一次性工伤医疗补助金8783.16元、一次性伤残就业补助金35132.64元和工伤医疗费7628元）；2、中邦公司支付徐宣中护理费4600元。经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间存在劳动关系，双方的权利义务应当按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定。根据双方的上诉请求及争议的事实，本案的争议焦点为：第一，徐宣中享受工伤保险待遇的月工资计算标准。徐宣中上诉称其2017年10月3日入职中邦公司，在中邦公司位于广东省××饶平县的“逸景花园住宅小区工程项目部”工作，于2017年10月26日受工伤，期间工作24天，中邦公司给其发放工资7220元，经折算徐宣中的月工资标准应为9025元/月，故其工伤保险待遇应以月工资9025元为计算标准。中邦公司上诉主张根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定原则上在用人单位注册地进行，在员工未参加工伤保险的情况下，在生产经营地进行工伤认定。生产经营地指的是员工的劳动合同实际履行地，本案生产经营地的为潮州市。因此，徐宣中享受工伤保险待遇的月工资计算标准应以潮州市2016年城镇非私营单位就业人员月平均工资标准作为计算基数。本院认为，2019年广东省人民代表大会常务委员会新修订的《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：本决定自2019年7月1日起施行。在本决定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本决定的规定执行；本决定施行前已完成工伤认定的，本决定施行后发生的工伤保险待遇按照本决定的规定执行。本案中，徐宣中完成工伤认定的时间为2017年12月6日，在新《广东省工伤保险条例》实行前，且工伤保险待遇均发生在2019年7月1日前，故本案不适用新《广东省工伤保险条例》。原审适用新《广东省工伤保险条例》，认定“统筹地区”标准是“全省”，按照广东省2016年度在岗职工月平均工资6071元作为计发基数，核算徐宣中的各项工伤保险待遇，属于适用法律不当，本院予以纠正。本案中，徐宣中主张中邦公司给其发放了工作24天的工资7220元，但没有提交证据证明。中邦公司在本案庭审中不认可已发给徐宣中工资7220元，称只支付徐宣中医疗费50000元，公司没有处理工资的事宜。双方均无法对徐宣中的月工资数额进行举证，按照相关法律法规规定，应参照当地同性质单位就业人员月平均工资标准确定徐宣中的工资标准。徐宣中上诉主张其工伤保险待遇计发基数应以月工资9025元为标准，依据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。本案中，徐宣中在广东省××饶平县的项目工作，其劳动合同履行地为潮州市。故中邦公司主张徐宣中的月工资标准应以潮州市2016年城镇非私营单位就业人员月平均工资标准来确定，未低于法定标准。经查，广东省潮州市2016年度城镇非私营单位就业人员年平均工资为52699元（4391.58元/月）。因此，徐宣中工伤期间停工留薪期工资为35132.64元(4391.58元/月×8个月)，原审判决中邦公司支付徐宣中停工留转期48568元，中邦公司对此项没有上诉，本院对此予以确认。同时，根据2019年7月1日修订前的《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，本人平均月缴费工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按统筹地区职工平均工资百分之六十计发一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。中邦公司依法应在注册地深圳市为徐宣中购买工伤保险，但中邦公司没有为徐宣中购买，故中邦公司应按照深圳市的统筹标准向徐宣中支付公司保险待遇。经查，深圳市2016年度职工月平均工资7480元，徐宣中月工资标准为4391.58元/月，低于深圳市2016年度职工月平均工资百分之六十的4488元。因此，依法应以4488元/月为基数计发徐宣中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。经核算，中邦公司应当向徐宣中支付一次性伤残补助金40392元(4488元/月×9个月)、一次性工伤医疗补助金8976元(4488元/月×2个月)、一次性伤残就业补助金人民币35904元(4488元/月×8个月)。第二，中邦公司应支付徐宣中的护理费数额。中邦公司上诉认为以住院天数46天来计算护理费，并且以每天100元来计算。徐宣中上诉认为应以每天195元计算住院及陪护106天的护理费。本院认为，徐宣中工伤住院46天，在出院医嘱中载明出院后继续卧床两个月，说明徐宣中出院后仍需要他人照料，故应按照106天计算护理费。原审参照2018年度广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业（居民服务业)在岗职工年平均工资核算，判令中邦公司应支付徐宣中护理费为19291元，符合《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，本院予以确认。第三，关于徐宣中上诉主张的工伤医疗费、住院伙食费、鉴定费、交通费的问题。本院认为，徐宣中因工伤产生工伤医疗费58458元，中邦公司已经为徐宣中垫付了50000元工伤医疗费。徐宣中主张剩余的8458元医疗费中包含轮椅费用830元。因徐宣中提交的轮椅收据无医院诊断证明、医嘱予以佐证且该收据未盖章，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，原审对轮椅费用830元不予确认，判令中邦公司应当向徐宣中支付工伤医疗费7628元，符合法律规定，本院予以确认。中邦公司和徐宣中在原审中对住院伙食费3220元、鉴定费300元均无异议，本院予以确认。原审结合徐宣中住院时间等酌定中邦公司应支付交通费1380元，符合法律规定和裁判规则，本院予以确认。徐宣中上诉主张的交通费超过部分，依据不足，本院不予采纳。第四，中邦公司应支付徐宣中的律师费数额。本院认为，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定,“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”根据徐宣中本案的胜诉比例，中邦公司应支付徐宣中律师费5900元【(40392元+8976元+35904元+7628元+48568元+3220元+19291元+300元+1380元)÷(81225元+18050元+72200元+8458元+72200元+4600元+20670元+300元+5000元)×10000元】，超过了法定的5000元，故本院确认中邦公司应支付徐宣中律师费5000元。综上，上诉人徐宣中与上诉人中邦公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分不清楚，适用法律有误，部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及2012年实施的《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第三十三条、第三十四条和第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31823号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31823号民事判决第九项、第十项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31823号民事判决第二项为：上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐宣中工伤保险待遇92900元（一次性伤残补助金40392元、一次性工伤医疗补助金8976元、一次性伤残就业补助金人民币35904元和工伤医疗费7628元）；四、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初31823号民事判决第八项为：上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐宣中律师费5000元；五、驳回上诉人徐宣中的其他诉讼请求；六、驳回上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人徐宣中承担10元，由上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年八月十一日本件原本核对无异书记员 朱温岛(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第二十八条工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。