中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终130号上诉人(原审被告)：古俊银(GUJUNYIN)，男，1965年6月15日出生，现住中华人民共和国上海市。委托诉讼代理人：徐宝同，上海锦坤律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：南京新华天行股权投资企业(有限合伙)，住所地中华人民共和国江苏省南京市。执行事务合伙人：上海仙童股权投资管理有限公司(委派代表：唐良荣)。委托诉讼代理人：王涛，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：侯旻洲，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：上海尚派商务信息咨询有限公司，住所地中华人民共和国中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：姚静，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：上海苏乐管理咨询有限公司，住所地中华人民共和国中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：姚静，该公司董事长。上诉人古俊银因与被上诉人南京新华天行股权投资企业(有限合伙)(以下简称新华天行)、上海尚派商务信息咨询有限公司(以下简称尚派公司)、上海苏乐管理咨询有限公司(以下简称苏乐公司)合同纠纷，不服中华人民共和国上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人古俊银及其委托诉讼代理人徐宝同，被上诉人新华天行的委托诉讼代理人侯旻洲到庭参加诉讼，被上诉人尚派公司、苏乐公司，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法作缺席审理，现已审理终结。古俊银上诉请求：撤销上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1270号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，并依法改判驳回新华天行一审全部诉讼请求。事实和理由：新华天行于2016年12月与盈威力新能源科技(上海)有限公司(以下简称盈威力公司)原董事会各方形成董事会决议，尚派公司、苏乐公司的股权因未达成与投资方的业绩对赌目标，而被决定转让给新华天行和案外公司，上述董事会决议生效后，尚派公司、苏乐公司分别与新华天行、上海兆瓦新能源科技有限公司(以下简称兆瓦公司)、上海浦东新星纽士达创业投资有限公司(以下简称纽士达公司)、苏州华亿创业投资中心(有限合伙)(以下简称华亿有限合伙)签署了《股权转让协议》，根据该协议第四条第一款约定，尚派公司不再承担标的公司盈威力公司的股东权利和义务，盈威力公司实际存在的股东只有新华天行、兆瓦公司、纽士达公司、华亿有限合伙、MATRIXPARTNERSCHINAIHONGKONGLIMITED(以下简称MATRIX)。随后该五家股东公司依据《合资经营企业合同》及盈威力公司新的公司章程，形成了盈威力公司新的决策层。自《股权转让协议》签署后尚派公司、苏乐公司、INVOLARINTERNATIONALINC.(以下简称INVOLAR)即被排除在盈威力公司经营和决策之后，无法参与公司日常事务。《股权转让协议》《合资经营企业合同》《董事会决议》等都是在履行对赌条款的过程中产生并被实际履行，一审法院直接认定《合资经营企业合同》未实际履行，属于认定事实不清。新华天行辩称,涉案《股权转让协议》未生效亦未实际履行。各方当事人同意签署该协议的目的是为方便新华天行等投资人通过世富光伏宝有限公司(以下简称世富公司)对盈威力公司进行重组方式退出，但是案外人对盈威力公司的重组并未完成，故各方于2016年12月同意中止涉案《股权转让协议》，并暂缓办理工商登记。涉案《股权转让协议》明确需经审批后生效，但该协议签署后并未送审，故该协议未生效，亦未实际履行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回古俊银的全部上诉请求，维持原判。新华天行向一审法院提出诉讼请求：一、判令尚派公司、苏乐公司以人民币4,823.67123万元(以下币种均为人民币)价格购买新华天行持有的盈威力公司的全部股权(股权占比15%)；二、判令尚派公司、苏乐公司向新华天行支付违约金166万元；三、判令古俊银对上述两项诉讼请求承担连带保证责任。一审法院经审理查明：2013年4月10日，新华天行、纽士达公司、华亿有限合伙、盈威力公司、MATRIX、尚派公司、苏乐公司及古俊银签订《股权转让及增资协议》。协议约定，投资方为新华天行、纽士达公司、华亿有限合伙(B轮投资者)，原股东为INVOLAR、MATRIX、尚派公司、苏乐公司，其中INVOLAR、尚派公司、苏乐公司为创始股东，MATRIX为A轮投资者，实际控制人为古俊银；鉴于：1.盈威力公司是一家依中华人民共和国法律成立并存续的有限责任公司，现登记注册资本及实收资本为26,274,453元。2.标的公司现有股东四名，其中INVOLAR出资1,180.8389万元，占注册资本的44.942%；MATRIX出资630.2453万元，占注册资本的23.987%；尚派公司出资507.0402万元，占注册资本的19.298%；苏乐公司出资309.3209万元，占注册资本的11.773%。3.古俊银为标的公司第一大股东INVOLAR的控股股东，通过INVOLAR间接控制标的公司，为标的公司实际控制人。4.标的公司及原股东、实际控制人一致同意标的公司本次新增注册资本656.8613万元，由投资方按照本协议规定的条款和条件认购。5.标的公司原股东一致同意，在前述增资之前，标的公司原股东苏乐公司将其持有的标的公司出资额197.0584万元(占公司增资前注册资本的7.5%)，按本协议规定的条款和条件转让给新华天行和华亿有限合伙。6.投资方同意按照本协议规定的条款和条件认购标的公司新增注册资本656.8613万元并由新华天行和华亿有限合伙受让原股东苏乐公司转让的标的公司出资额197.0584万元；其中，新华天行本次对标的公司的投资金额为3,000万元，分别以增资和受让股权的方式投入，以增资方式投入金额为2,400万元，其中394.1168万元作为标的公司新增注册资本，其余计入资本公积；以受让股权方式投入金额为600万元，用于受让原股东苏乐公司转让的标的公司出资额98.5292万元；本次股权转让及增资完成后，新华天行取得标的公司15%股权。协议3.1条约定，各方同意，标的公司原股东苏乐公司将其持有的标的公司出资额197.0584万元(占增资前注册资本的7.5%)转让给新华天行和华亿有限合伙，转让价格为6.09元/1元注册资本，新华天行和华亿有限合伙分别支付苏乐公司600万元，合计1,200万元，标的公司全体原股东均同意放弃对该等拟转让股权的优先受偿权。3.2条约定，各方同意，标的公司本次新增注册资本656.8613万元由投资方认购，其中新增注册资本394.1168万元由新华天行认购，本轮增资价格为6.09元/1元注册资本，新华天行用于增资的投资额为2,400万元。标的公司原股东同意放弃优先认购权。3.3条约定，本轮投资完成后，标的公司注册资本总额为3,284.3066万元，股权结构为：INVOLAR出资额1,180.8389万元，出资比例35.9540%；MATRIX出资额630.2453万元，出资比例19.1896%；尚派公司出资额507.0402万元，出资比例15.4383%；苏乐公司出资额112.2625万元，出资比例3.4181%；新华天行出资额为492.6460万元，出资比例15%；纽士达公司出资额262.7445万元，出资比例8%；华亿有限合伙出资额98.5292万元，出资比例3%。3.4条约定，各方同意投资方应将本协议3.1条和3.2条约定的投资金额按以下约定条件和程序，以人民币货币资金方式分别付至公司账户及原股东苏乐公司账户；3.4.1条约定，在本协议2.1条约定的全部条件满足后，标的公司应向新华天行和纽士达公司分别交付一份确认2.1条所列之全部先决条件已满足的证明，同时向投资方提供董事会决议、股东会决议或其他证明文件；3.4.2条约定，标的公司应负责将另行签署的《股权转让及增资协议》及经各投资方认可的修改后的公司章程或章程修正案、修改后的合资合同或合资合同之补充合同提交政府商务部门办理本轮投资的外商投资审批手续，并应在取得政府商务部门出具的同意本轮投资相关事宜的批复文件后立即转交投资方，但该另行签署的《股权转让及增资协议》仅用于办理外商投资审批及工商变更登记手续，不构成对本协议的调整，均以本协议为准；3.4.3条约定，新华天行、华亿有限合伙在收到政府商务部门出具的同意本轮投资相关事宜的批复文件且本协议除2.1.1.3条外的2.1条规定的全部前提条件满足后5个工作日内分别支付600万元，汇至新华天行设立的资金共管账户，并在确认标的公司满足本协议附件十规定的全部条件后的3个工作日内汇至原股东苏乐公司账户，汇出该款项时应注明为“股权转让款”；3.4.4条约定，新华天行、纽士达公司在收到政府商务部门出具的同意本轮投资相关事宜的批复文件且本协议2.1条规定的全部出资前提条件实现后5个工作日内分别将2,400万元和1,600万元汇至公司账户，汇出该款项时应注明为“增资款”。3.6条约定，投资方按本协议3.4条约定支付完毕全部出资款且该出资款已全部到达标的公司账户及原股东苏乐公司账户后，投资方在本协议项下的出资义务即告完成。5.1条约定，当出现以下情况之一时，投资方有权书面通知创始股东要求其购买投资方所持有的全部或部分公司股权，投资方要求创始股东购买其所持有的公司股权的，创始股东不得以任何理由拒绝履行本条项下购买投资方股权的义务：……5.1.3条约定，在2015年12月31日之前，标的公司尚未向中国证监会正式提交合格IPO申请文件；5.1.4条约定，公司未能在2017年6月30日前实现合格IPO。5.3条约定，如发生5.1条的情形导致投资方要求标的公司创始股东购买投资方所持有的全部或部分公司股权，则股权购买价格应按以下两者较高者确定：5.3.1条约定，投资方出售的股权比例×投资方原始投资价格×(1＋12%×n/365)，其中投资方出售的股权比例=投资方出售的公司股权/投资完成后投资方持有的公司股权，n为自实际缴纳出资日(付至验资账户之日或付至原股东苏乐公司账户之日，以较早者为准)起至创始股东实际支付完毕全额回购价款之日；5.3.2条约定，投资方发出回购通知时投资方所持有股权所对应的经评估的公司净资产。5.5条约定，本第五条项下的股权购买均应以现金形式进行，全部股权收购款应在投资方发出书面回购要求之日起30日内全额支付给投资方，投资方之前从标的公司所收到的所有股息和红利可作为购买价格的一部分予以扣除。5.6条约定，自投资方知道或应当知道5.1条所述事由发生之日起120日内，投资方可要求创始股东按其持股比例收购投资方持有的公司股权，投资方亦可要求某个或数个创始股东或全体创始股东共同回购投资方的股权。5.11条约定，新华天行、纽士达公司、华亿有限合伙可单独或共同行使本第五条规定的股权转让权利。5.12.1条约定，实际控制人和任一创始股东均同意对创始股东履行本协议5.1条、5.4条及5.7条约定的股权收购义务承担连带保证责任；5.12.2条约定，实际控制人和创始股东担保范围包括：代为履行本协议项下创始股东的回购义务，代为支付股权回购及转让款项，代为向投资方偿付因实际控制人和/或创始股东违约而产生的违约金、赔偿金、利息和为实现债权的费用(包括但不限于合理的评估费、律师费用等)。18.2条约定，各方同意，如B轮投资者未根据本合同规定履行出资义务，则其应当承担根据其各自投资金额的10%计算的违约金，其他各方违反本合同约定的，按照本协议项下投资总额的10%(即520万元)承担违约责任，本合同对相关违约行为另有明确规定的，依据该等规定追究违约责任；如发生违约行为并且该违约亦被本合同约定为需进行股权收购的事项，则股权收购的义务方除支付违约金外，还应严格履行本合同约定的收购义务。18.4条约定，支付违约金不影响守约方要求违约方赔偿损失、继续履行协议或解除协议的权利。19.1条约定，本协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议不构成对本协议的调整，应以本协议及其补充协议为准；上述根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议原则上与本协议并不冲突，但其未尽事宜均须以本协议为准，如其相关条款内容确与本协议不一致的，除非构成重大或实质性变化(注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等)，否则亦须以本协议为准。20.1条约定，本协议的效力、解释及履行均适用中华人民共和国法律。21.3条约定，创始股东、实际控制人、标的公司就本协议项下各项义务向投资方不可撤销地承担连带责任。21.5条约定，本协议自各方合法签署时生效，若在本协议签署后需对所涉权利义务进行调整，则各方协商一致后须以共同签署书面补充协议的形式作出方可生效。上述协议签订后，新华天行于2013年4月18日向上海新华天行股权投资管理有限公司付款600万元，于2013年5月21日向盈威力公司付款2,400万元，两份付款凭证“摘要”一栏均注明“盈威力公司投资款”。审理中，新华天行陈述前述上海新华天行股权投资管理有限公司的收款账户系为本项目设立的共同监管账户，该监管账户收到600万元后已汇入苏乐公司账户，因该监管账户已注销故无法提供银行流水单。古俊银在审理中确认已收到新华天行支付的合计3,000万元款项。2013年6月18日，盈威力公司出具《出资证明书》，证明新华天行于2013年5月21日以600万元向本公司股东苏乐公司受让其持有的本公司3.75%股权，于2013年5月21日以2,400万元向本公司增资，获得本公司增资后12%的股权。目前上述交易已完成，本公司注册资本已变更为32,843,066元，新华天行持股比例为15%。该《出资证明书》由盈威力公司盖章并由法定代表人古俊银签名。2015年2月13日，盈威力公司召开董事会并形成会议纪要，其中第5条载明公司B轮投资快满两年，新华天行方面提议公司着手准备投资协议中对赌条款的执行手续，以便新华天行对自身投资人有必要的交代。2016年，盈威力公司形成董事会决议(草稿)，主要内容：1.同意与世富公司的并购重组初步方案，并以此为前提进行内部股权重组，本次并购重组分两步操作：一是调整公司股权架构，二是公司完成并购重组。2.鉴于公司未达成与投资方约定的业绩对赌目标，同意由公司创始股东将其所持股权转让给公司投资方及其指定的第三方兆瓦公司，以完成上述第一步股权架构调整，其中INVOLAR将其持有的25.364%股权转让给兆瓦公司，将其持有的10.59%股权转让给MATRIX；尚派公司将其持有的8.28%股权转让给新华天行，将其持有的1.66%股权转让给华亿有限合伙，将其持有的4.41%股权转让给纽士达公司，将其持有的1.0883%股权转让给兆瓦公司；苏乐公司将其持有的3.4181%股权转让给兆瓦公司；本次股权架构调整完毕后的股权架构为：兆瓦公司出资额981.0224万元，出资比例29.87%；MATRIX出资额978.0665万元，出资比例29.78%；新华天行出资额764.5866万元，出资比例23.28%；纽士达公司出资额407.5824万元，出资比例12.41%；华亿有限合伙出资额153.0487万元，出资比例4.66%。3.同意配合上述股权受让方向公司登记机关办理变更登记。4.由各方新股东重新指派董事及监事，并选举董事长、副董事长。5.同意相应修改公司章程、合资经营企业合同。嗣后，MATRIX、兆瓦公司、新华天行、纽士达公司、华亿有限合伙签订《合资经营企业合同》，约定鉴于盈威力公司未能达到B轮融资的业绩要求，INVOLAR、苏乐公司、尚派公司同意把相应股权转让给兆瓦公司、MATRIX、华亿有限合伙、新华天行、纽士达公司并达成了股权转让协议，各方同意在中国设立并经营合资公司，公司注册资本为3,284.3066万元；各方出资比例与前述董事会决议内容相同。上述合同各方当事人还签订了盈威力公司章程。但上述公司章程未经工商备案，《合资经营企业合同》也未实际履行。盈威力公司目前注册资本及股权结构仍与涉案《股权转让及增资协议》约定一致，即：INVOLAR出资1,180.8389万元，出资比例为35.954%；MATRIX出资630.2453万元，出资比例为19.1896%；尚派公司出资507.0402万元，出资比例为15.4383%；苏乐公司出资112.2625万元，出资比例为3.4181%；新华天行出资492.6460万元，出资比例为15%；纽士达公司出资262.7445万元，出资比例为8%；华亿有限合伙出资98.5292万元，出资比例为3%。2017年5月19日，新华天行形成投资决策委员会决议，全体委员一致同意盈威力公司项目按照法律规定实施清算流程，盈威力公司依法成立清算组实施清算工作，同意新华天行派员参加盈威力公司清算组。同年7月27日，新华天行向盈威力公司实际控制人古俊银发出《关于要求盈威力新能源科技(上海)有限公司实际控制人古俊银尽快推进盈威力清算工作的函》，函件载明：新华天行作为盈威力公司股东一直对清算进程密切关注，现清算工作进展缓慢，仍未取得清算审计报告，古俊银对推进清算进程负有主要责任和义务，若至2017年9月30日清算工作仍无实质性进展，新华天行保留采取诉讼等权利。审理中，古俊银陈述盈威力公司清算因故未完成。一审法院另查明，盈威力公司注册登记于中国(上海)自由贸易试验区市场监督管理局。盈威力公司在该局备案的2013年4月10日签订的《股权转让及增资协议》与新华天行提供的《股权转让及增资协议》相比较，涉及股权转让及增资条款的内容基本相同，但备案的《股权转让及增资协议》少了古俊银作为协议一方当事人，亦未见对赌条款及盈威力公司实际控制人和创始股东承担共同连带保证责任的条款。盈威力公司2013年4月10日的章程6.5条规定，当出现以下情况之一时，新华天行等有权书面通知INVOLAR、尚派公司和/或苏乐公司要求其购买新华天行等持有的全部或部分公司股权：……6.5.3在2015年12月31日之前，公司尚未向中国证监会正式提交合格IPO申请文件；6.5.4公司未能在2017年6月30日前实现合格IPO……；新华天行行使本条项下权利的，相关股权转让的价格由各方另行确定并遵照执行。章程也未见古俊银承担连带责任的约定。一审法院另查明，盈威力公司至今未实现合格IPO。一审审理中，新华天行和古俊银共同确认，涉案《股权转让及增资协议》签订后，新华天行没有从盈威力公司收到任何股息和红利，亦未从盈威力公司或其他股东处收到任何款项。一审法院认为，本案系合同纠纷，古俊银系新加坡公民，故本案系涉外民商事案件。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外民事诉讼管辖的规定，一审法院对本案有管辖权。关于法律适用，各方当事人在合同中约定适用中华人民共和国法律，该约定符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，故本案以中华人民共和国法律为准据法。综合新华天行的诉讼请求以及古俊银等的答辩意见，本案主要争议是新华天行提供的涉案《股权转让及增资协议》对各方当事人是否有约束力。古俊银答辩称，涉案《股权转让及增资协议》并非最终版本，工商备案的《股权转让及增资协议》系最终版本，协议的最终版本及盈威力公司章程中均已删去对赌和古俊银承担连带责任的条款，即新华天行已经放弃了对赌条款，古俊银亦不应承担连带责任。对此一审法院认为，首先，新华天行提供的涉案《股权转让及增资协议》和工商备案的《股权转让及增资协议》的落款时间均为2013年4月10日，故在没有其他证据印证下难以认定工商备案的《股权转让及增资协议》系在新华天行提供的协议文本上修改形成的最终版本。其次，涉案《股权转让及增资协议》19.1条约定，本协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议不构成对本协议的调整，应以本协议及其补充协议为准；上述根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议原则上与本协议并不冲突，但其未尽事宜均须以本协议为准，如其相关条款内容确与本协议不一致的，除非构成重大或实质性变化(注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等)，否则亦须以本协议为准。根据该约定，工商备案的《股权转让及增资协议》应系根据市场监管部门备案要求而提供。协议各方当事人就存在备案和未备案两份《股权转让及增资协议》情形下受哪份协议约束已作出明确约定，且该约定不违反法律规定，该约定有效。因此，工商备案的《股权转让及增资协议》不构成对新华天行提供的涉案《股权转让及增资协议》的调整。古俊银还答辩称，2016年的《合资经营企业合同》及公司章程表明，盈威力公司股权结构已发生实质变化，公司原股东已经失去股权，故涉案《股权转让及增资协议》对原股东不再具有约束力。同时，盈威力公司董事会于2017年4月决定清算注销，故《股权转让及增资协议》已经失效。对此一审法院认为，2016年的《合资经营企业合同》并未实际履行，包括原股东在内的盈威力公司的股权结构没有因《合资经营企业合同》而发生变化，且盈威力公司并没有完成清算，故古俊银的辩解意见不能成立。综上，新华天行提供的涉案《股权转让及增资协议》对协议各方仍具有约束力，各方当事人均应当按照约定履行自己的义务。根据协议约定，新华天行以600万元受让苏乐公司持有增资前盈威力公司的3.75%股权，并向盈威力公司增资2,400万元。协议签订后，新华天行已经支付了前述股权转让款600万元及增资款2,400万元，履行了协议约定义务，并取得盈威力公司15%的股权。根据协议5.1条约定，若标的公司在2015年12月31日之前尚未向中国证监会正式提交合格IPO申请文件，或者公司未能在2017年6月30日前实现合格IPO，投资方有权书面通知创始股东要求其购买投资方所持有的全部或部分公司股权，投资方要求创始股东购买其所持有的公司股权的，创始股东不得以任何理由拒绝履行本条项下购买投资方股权的义务。此约定内容系关于“股权回购”的条款，该条款是当事人之间根据标的公司未来不确定的目标是否实现对各自权利和义务的一种约定，俗称“对赌协议”。关于由标的公司创始股东尚派公司、苏乐公司等在约定条件出现时按约定价格回购股权的约定，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。现盈威力公司至今未实现合格IPO，故新华天行请求公司创始股东尚派公司、苏乐公司回购其持有的盈威力公司全部股权的条件已经成就，亦符合合同约定，予以支持。关于回购价格，新华天行主张由尚派公司、苏乐公司以4,823.67123万元回购其持有的盈威力公司全部股权，符合协议5.3.1条约定，且不违反法律规定，予以支持。新华天行关于尚派公司、苏乐公司支付其违约金166万元的诉讼请求。根据协议18.2条约定，如B轮投资者未根据本合同规定履行出资义务，则其应当承担根据其各自投资金额的10%计算的违约金，其他各方违反本合同约定的，按照本协议项下投资总额的10%(即520万元)承担违约责任，本合同对相关违约行为另有明确规定的，依据该等规定追究违约责任；如发生违约行为并且该违约亦被本合同约定为需进行股权收购的事项，则股权收购的义务方除支付违约金外，还应严格履行本合同约定的收购义务。尚派公司、苏乐公司属于该条款中的其他各方，协议并未明确约定其他各方该如何承担违约责任。新华天行在本案中以触发对赌条款为由请求尚派公司、苏乐公司回购其股权，其并未主张尚派公司、苏乐公司存在其他违约行为。协议中关于“股权回购”的条款亦未明确约定尚派公司、苏乐公司等在履行回购义务的同时还需另行承担违约责任。因此，一审法院对新华天行的该项诉讼请求不予支持。新华天行关于古俊银承担连带保证责任的诉讼请求。协议5.12.1条约定，实际控制人和任一创始股东均同意对创始股东履行本协议5.1条、5.4条及5.7条约定的股权收购义务承担连带保证责任；5.12.2条约定，实际控制人和创始股东担保范围包括：代为履行本协议项下创始股东的回购义务，代为支付股权回购及转让款项，代为向投资方偿付因实际控制人和/或创始股东违约而产生的违约金、赔偿金、利息和为实现债权的费用(包括但不限于合理的评估费、律师费用等)。现新华天行请求实际控制人古俊银对创始股东尚派公司、苏乐公司履行协议5.1条项下的股权回购义务承担连带保证责任，符合上述约定，亦不违反法律规定，予以支持。古俊银关于其不应承担连带责任的抗辩理由不能成立，不予支持。尚派公司、苏乐公司经依法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃行使诉讼权利，相应法律后果由其自行承担。综上所述，新华天行的诉讼请求部分成立，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、尚派公司、苏乐公司于判决生效之日起十日内共同支付新华天行股权回购款4,823.67123万元；二、新华天行在收到判决第一项确定的款项后，应配合尚派公司、苏乐公司完成其持有的盈威力公司全部股权(占出资比例的15%)的工商变更登记手续；三、古俊银对判决第一项确定的尚派公司、苏乐公司的债务承担连带保证责任；四、古俊银承担保证责任后，有权向尚派公司、苏乐公司追偿；五、驳回新华天行的其余诉讼请求。本院二审期间，古俊银向本院提供了盈威力公司董事会决议和董事会、监事会成员名单，证明尚派公司与新华天行签署完涉案《股权转让协议》后，盈威力公司的股权结构已发生变化，新的董事会成员举行了董事会并形成了公司管理层名单，古俊银已被排除在公司管理层和股东成员之外。古俊银另申请盈威力公司董事长曹大鹏出庭作证。曹大鹏称，尚派公司将其持有的盈威力公司股权转让给新华天行是为了执行双方之间的对赌协议的安排，其是由新股东推举担任董事长，且对赌协议已执行完毕。本院认证认为，曹大鹏的证言可以与古俊银提供的董事会决议及董事名单相印证，能够证明该董事会决议及相关董事人员的产生的事实，但上述证据并不能证明尚派公司将涉案股权转让给新华天行系对《股权转让及增资协议》第5.1条盈威力公司未能在规定时间提交合格IPO申请文件或实现合格IPO所触发对赌条款的执行替代，故对上述证据的证明效力，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：尚派公司(转让方)与新华天行(受让方)签订《股权转让协议》，约定尚派公司将其持有的盈威力公司8.28%股权转让给新华天行，股权转让总额为1元。该协议未载明签订日期。本院认为，本案系涉外商事合同纠纷，一审法院根据各方当事人的合同约定将中华人民共和国法律作为本案准据法，符合法律规定，本院予以认可。本案的争议焦点为系争《股权转让及增资协议》第5.1条规定之对赌条款是否已实际执行完毕。古俊银主张各方以尚派公司向新华天行转让盈威力公司股权方式实际执行了第5.1条规定之对赌条款；新华天行则称前述股权转让系以世富公司重组为前置条件，后世富公司重组并未成功，涉案《股权转让协议》并未生效亦未实际履行。对此本院认为，首先从涉案《股权转让及增资协议》第五条的内容与立约目的看，该条款约定了当创始股东或盈威力公司明示放弃上市安排、盈威力公司未能按时提交合格IPO申请文件或者按时实现合格IPO等情形下，投资方可要求创始股东回购其所持有的盈威力公司股权，即该条款的立约目的系盈威力公司未能实现既定目标时对投资方退出及收益的保障。新华天行作为投资方行使该条款下权利的路径应是新华天行向盈威力公司创始股东转让其所持有的盈威力公司股权。而古俊银所主张之尚派公司作为创始股东向新华天行转让盈威力公司股权的股权流转方向明显与涉案《股权转让及增资协议》第五条约定不符，亦不符合该条款的立约目的。同时双方亦未就古俊银所主张的《股权转让及增资协议》第5.1条履行方式的变更形成书面合意。其次，从2016年盈威力公司董事会决议(草稿)内容看，盈威力公司内部的股权重组是为了推进与世富公司的并购重组，而事实上与世富公司的重组并未完成。从尚派公司与新华天行之间股权转让的实际履行看，尚派公司虽将其所持有的盈威力公司股权转让给新华天行，但各方均确认上述股权转让既未报外商投资主管部门审批或备案，亦未办理相应的工商变更登记手续，故双方之间的股权转让协议并未实际履行，古俊银关于各方以股权转让方式实际执行了《股权转让及增资协议》第5.1条规定之对赌条款的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。尚派公司、苏乐公司经本院依法传唤未到庭参加应诉答辩，应视为其放弃行使诉讼权利，相应法律后果由其自行承担。综上所述，古俊银的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币282,983.56元，由上诉人古俊银负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 川审 判 员  范 倩审 判 员  夏 青二〇二〇年八月二十四日法官助理  吴 拓书 记 员  丁振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……