河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终752号原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱宏伟，曾用名朱大白，男，1992年10月18日出生于河南省舞阳县，汉族，大学文化程度，中共党员，系郑州顺乐网络科技有限公司法定代表人，实际控制人，住郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月10日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。上诉人（原审被告人）李永平，女，1988年10月14日出生于河南省新郑市，汉族，初中文化程度，中共党员，系郑州顺乐网络科技有限公司人事、财务人员，住河南省新郑市新区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人殷伟，河南宝泊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘兰兰，女，1991年9月15日出生于河南省新安县，汉族，大专文化程度，系郑州顺乐网络科技有限公司售后服务人员，住河南省新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人李恒欣、刘玉婷（实习），河南天基律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程思竞，曾用名程恩竟，女，1992年2月5日出生于河南省新密市，回族，高中文化程度，系郑州顺乐网络科技有限公司售前服务人员，住河南省新密市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人尚世伟，河南京原律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴彦冰，女，1996年2月4日出生于河南省濮阳县，汉族，中专文化程度，系郑州顺乐网络科技有限公司售前服务人员，住河南省濮阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。上诉人（原审被告人）何亚丽，女，1991年4月19日出生于河南省汝州市，汉族，初中文化程度，系郑州顺乐网络科技有限公司售前服务人员，住河南省汝州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人郭广卿，河南克谨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙芳芳，曾用名孙小芳，女，1987年12月3日出生于河南省巩义市，汉族，大学文化程度，系郑州市顺乐网络科技有限公司业务员，住河南省巩义市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月28日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕。指定辩护人申青山、董伟，河南辰中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡毛毛，曾用名胡泰宁、胡珂，男，1990年1月9日出生于河南省新安县，汉族，高中文化程度，系郑州顺乐网络科技有限公司销售人员，住河南省新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人刘志强，河南鼎德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙虎，男，1990年6月7日出生于河南省沈丘县，汉族，大专文化程度，系郑州顺乐网络科技有限公司售后策划师，住河南省沈丘县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人张伟涛，河南克瑾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋宇航，曾用名宋雨航，男，1997年6月27日出生于河南省卫辉市，汉族，中专文化程度，系郑州顺乐网络科技有限公司售后策划师，住河南省卫辉市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。上诉人（原审被告人）牛俊飞，男，1997年1月24日出生于河南省滑县，汉族，大专文化程度，系郑州顺乐网络科技有限公司售前服务人员，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人赵帅印，河南商都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵彦鸽，女，1993年1月2日出生于河南省汝州市，汉族，中专文化程度，系郑州顺乐网络科技有限公司售前服务人员，住河南省汝州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月26日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人董文燕，河南光法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭焱灵，女，1997年5月29日出生于河南省卫辉市，汉族，大学文化程度，系郑州市顺乐网络科技有限公司业务员，住河南省卫辉市。因涉嫌犯诈骗许于2019年8月12日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕。辩护人宋俊萍，河南律泰律师事务所律师。郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人朱宏伟、李永平、刘兰兰、程思竞、吴彦冰、何亚丽、孙芳芳、胡毛毛、孙虎、牛俊飞、宋宇航、赵彦鸽、郭焱灵犯诈骗罪一案，于二○二○年七月十八日作出（2019）豫0105刑初1266号刑事判决。被告人朱宏伟、李永平、刘兰兰、程思竞、吴彦冰、何亚丽、孙芳芳、胡毛毛、孙虎、牛俊飞、宋宇航、赵彦鸽、郭焱灵不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年8月17日，被告人朱宏伟注册成立郑州顺乐网络科技有限公司并任法定代表人（注册地为郑州市金水东路49号绿地原盛国际3A座12B楼185室）。2018年5月份以来，在郑州市金水区金城时代广场6号楼1801室，被告人朱宏伟招募被告人李永平、刘兰兰、程思竞、吴彦冰、何亚丽、孙芳芳、胡毛毛、孙虎、牛俊飞、宋宇航、赵彦鸽、郭焱灵为人事、财务人员以及业务员，虚构能够给客户增加客源、让客户生意兴隆的事实，隐瞒给客户增加的客源系虚构的真相，诱骗被害人李某、田某、钱某、杜某、江某等人购买其公司服务套餐。被害人付款之后，根本享受不到被告人所承诺的服务，且所购买的电话卡、影视卡不能使用。经审计:被告人李永平自2018年12月入职，在职期间公司涉案收入人民币2264334.63元，个人业绩人民币24240元，提成人民币1212元，应发工资人民币2612元。被告人刘兰兰自2018年4月10日入职，在职期间公司涉案收入人民币2393307.55元，个人业绩人民币162773元，提成人民币16278元，应发工资人民币21972元。被告人程思竞自2018年8月26日入职，在职期间公司涉案收入人民币2393307.55元，个人业绩人民币198880元，提成人民币15634元，应发工资人民币20254元。被告人吴彦冰自2018年10月6日入职，在职期间公司涉案收入人民币2393307.55元，个人业绩人民币143417元，提成人民币8241元，应发工资人民币12865元。被告人何亚丽自2018年10月8日入职，在职期间公司涉案收入人民币2393307.55元，个人业绩人民币162055元，提成人民币9797元，应发工资人民币14591元。被告人孙芳芳自2018年11月1日入职，在职期间公司涉案收入人民币2393307.55元，个人业绩人民币143789元，提成人民币14379元，应发工资人民币21446元。被告人胡毛毛自2018年12月3日入职，在职期间公司涉案收入人民币2207792.71元，个人业绩人民币123056元，提成人民币7088元，应发工资人民币11988元。被告人孙虎自2018年12月3日入职，在职期间公司涉案收入人民币2207792.71元，个人业绩人民币123056元，提成人民币7088元，应发工资人民币11988元。被告人牛俊飞自2018年12月25日入职，在职期间公司涉案收入人民币1818163.67元，个人业绩人民币40130元，提成人民币2006元。被告人宋宇航自2019年3月19日入职，在职期间公司涉案收入人民币289646.29元，个人业绩人民币28107元，提成人民币1923元，应发工资人民币3123元。被告人赵彦鸽自2019年3月15日入职，在职期间公司涉案收入人民币420637.27元，个人业绩人民币64011元，提成人民币3201元，应发工资人民币4901元。被告人郭焱灵自2019年3月12日入职，在职期间公司涉案收入人民币506493.54元，个人业绩人民币61523元，提成人民币3076元，应发工资人民币5076元。案发后，被告人程思竞退还赃款人民币35888元，被告人何亚丽退还赃款人民币24388元，被告人刘兰兰退还赃款人民币38250元，被告人宋宇航退还赃款人民币33153元，被告人吴彦冰退还赃款人民币21286元，被告人牛俊飞退还赃款人民币5459元，被告人赵彦鸽退还赃款人民币68912元，被告人李永平退还赃款人民币28064元，被告人胡毛毛退还赃款人民币19076元，被告人郭焱灵退还赃款人民币69405元。原判认定上述事实的证据，有被告人的供述，被害人李某、田某、钱某、杜某、江某等人的陈述，审计报告，受案经过、到案经过、营业执照、微信聊天记录、转账记录、银行交易明细，户籍证明等。根据上述事实和证据，原判认定被告人朱宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元；被告人李永平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人刘兰兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人程思竞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人吴彦冰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十八万元；被告人何亚丽犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人孙芳芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人胡毛毛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十六万元；被告人孙虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十八万元；被告人牛俊飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十五万元；被告人宋宇航犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人赵彦鸽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十三万元；被告人郭焱灵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；涉案赃款依法予以追缴。上诉人朱宏伟上诉称，其系自首；顺乐科技网络有限公司在经营过程中有成功案例，原判认定的犯罪数额不正确。上诉人李永平上诉及其辩护人辩护称，原判认定李永平的犯罪数额不正确；李永平系从犯，入职时间短，主观恶性小，原判对其量刑过重。上诉人刘兰兰上诉及其辩护人辩护称，应当依据刘兰兰个人实行的诈骗数额认定其犯罪数额；刘兰兰系从犯，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴赃款，原判对其量刑过重。上诉人程思竞上诉及其辩护人辩护称，涉案公司存在合法经营项目，且程思竞受他人指使，仅应对个人实施的诈骗数额承担责任，原判认定其犯罪数额不正确；程思竞系从犯，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴赃款，原判对其量刑过重。上诉人吴彦冰上诉称，公司有真实经营行为，原判认定的诈骗数额不客观；其到案后认罪悔罪，原判对其量刑过重。上诉人何亚丽上诉及其辩护人辩护称，顺乐公司在经营中有实体店和微商店两部分，实体店的经营数额不应计入犯罪数额；何亚丽应对其个人实行的诈骗数额承担责任；其认罪悔罪，积极退缴违法所得，原判对其量刑过重。上诉人孙芳芳上诉及其辩护人辩护称，应当将公司实体经营业务所得从诈骗数额中扣除；孙芳芳仅应对其参与实施的诈骗数额承担责任；其系从犯，认罪悔罪，原判对其量刑过重。上诉人胡毛毛上诉及其辩护人辩护称，胡毛毛的犯罪数额，应当认定为其参与实施的诈骗数额；公司架构分为线上与线下两个部分，线上业务与胡毛毛无关；胡毛毛系从犯，到案后真诚悔罪，原判对其量刑过重。上诉人孙虎上诉及其辩护人辩护称，应当将公司的线上与线下业务区分，并将孙虎直接实施的行为认定其诈骗数额；孙虎系从犯，犯罪情节较轻，到案后如实供述所犯罪行，原判对其量刑过重。上诉人牛俊飞上诉及其辩护人辩护称，应当根据牛俊飞直接参与实施的行为认定其犯罪数额；其系从犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，原判对其量刑过重。上诉人宋宇航上诉称，其是公司实体业务部门员工，应按照实体部门收入确定其犯罪数额；其系从犯，到案后如实供述所犯罪行，积极退赃，原判对其量刑过重。上诉人赵彦鸽上诉及其辩护人辩护称，公司分为实体和线上两部分，应当予以区分，并按照赵彦鸽直接实施的行为确定其犯罪数额；一审法院认定赵彦鸽犯罪数额特别巨大属适用法律错误；赵彦鸽到案后认罪悔罪，原判对其量刑过重。上诉人郭焱灵上诉及其辩护人辩护称，公司分为实体和线上两部分，应当予以区分，并按照其直接实施的行为确定其犯罪数额；郭焱灵系从犯，具有自首情节，积极退缴赃款，原判对其判处罚金过高，其符合缓刑条件，应当对其适用缓刑。经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，证据经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。关于各上诉人的辩解理由及辩护意见，本院综合评判如下：1.顺乐公司是否存在实体经营项目。上诉人李永平、孙虎、郭焱灵等人供述，顺乐公司的实体店业务，系通过百度推广服务，客户添加微信后，业务员根据话术上的既定问答方式，让客户成为会员，购买公司套餐，售后人员没有相关资质证书，没有设计师和线下服务人员，无法达到所宣传的效果，如果客户投诉，就以系统优化名义推脱。顺乐公司不存在任何其向客户宣称的服务能力和项目，所实施行为的目的均系为了骗取客户钱款。2.关于犯罪数额。河南君和会计师事务所依据侦查机关依法收集的银行流水、业绩表、工资明细表，并根据各上诉人入职时间，审计出每人在职期间顺乐公司的收入。本案系多人共同实施的电信网络诈骗，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原判认定各被告人的犯罪数额并无不当。3.关于原判认定赵彦鸽诈骗数额特别巨大，是否属适用法律错误。赵彦鸽在职期间，公司收入人民币420637.27元，属诈骗数额巨大，原判认定其诈骗数额特别巨大，并在处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的法定刑幅度判处刑罚，属适用法律错误。4.关于量刑。原判虽错误认定赵彦鸽的量刑情节及量刑幅度，但在对赵彦鸽量刑时，考虑其系从犯，如实供述所犯罪行，积极退赃等情节，判处的刑罚仍属适当，且符合法律规定；在对其他各被告人量刑时，根据各被告人犯罪的性质，情节及对社会的危害程度，并综合考虑各被告人分别具有的退赃、自首、从犯等情节，对各被告人从轻或减轻处罚，并无不当。综上，赵彦鸽上诉及其辩护人关于原判对赵彦鸽适用法律错误的辩护意见成立，但原判对其量刑仍属适当，其他各上诉人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）朱宏伟、李永平、刘兰兰、程思竞、吴彦冰、何亚丽、孙芳芳、胡毛毛、孙虎、牛俊飞、郭焱灵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额特别巨大，赵彦鸽、宋宇航诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定赵彦鸽诈骗数额特别巨大，属适用法律错误，应予纠正，但对赵彦鸽的量刑仍属适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对各上诉人的上诉理由及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宁 伟审判员 王新茹审判员 黄跃敏二〇二〇年八月二十七日书记员 程 鑫