河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1116号 上诉人（原审原告）：李伟，男，1971年9月27日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。 委托诉讼代理人：王琰珣，男，1970年10月18日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人：陈浩，河北山庄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘佳楠，男，1985年12月25日出生，汉族，农民，住河北省隆化县。 被上诉人（原审被告）：杨恩源，男，1975年3月8日出生，蒙古族，住河北省隆化县。 被上诉人（原审被告）：张树立，男，1977年11月22日出生，满族，住河北省隆化县。 被上诉人（原审被告）：刘志会，男，1977年6月3日出生，汉族，隆化县韩家店乡政府副科级组织员，住河北省隆化县。 上述三被上诉人的委托诉讼代理人：黄鹤宇，河北益铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋小军，男，1978年12月22日出生，汉族，住河北省隆化县。 被上诉人（原审被告）：杨大茹（系步晓军之妻），1968年9月4日出生，蒙古族，农民，住河北省隆化县。 被上诉人（原审被告）：步沂蔓（系步晓军女儿），1991年9月7日出生，蒙古族，住河北省隆化县。 被上诉人（原审被告）：步依泽（系步晓军儿子），1997年8月27日出生，蒙古族，农民，住河北省隆化县。 被上诉人步沂蔓、步依泽的委托诉讼代理人：杨大茹（系步沂蔓、步依泽之母），1968年9月4日出生，蒙古族，农民，住河北省隆化县。 被上诉人（原审被告）：徐志勇，男，1984年10月27日出生，汉族，农民，住河北省隆化县。 被上诉人（原审被告）：刘永，男，1977年4月4日出生，汉族，住河北省隆化县。 上诉人李伟因与被上诉人刘佳楠、杨恩源、张树立、刘志会、宋小军、杨大茹、步沂蔓、步依泽、徐志勇、刘永买卖合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，因疫情原因，本案中止诉讼，待中止事由消除后，本案恢复审理。现依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李伟的委托诉讼代理人王琰珣、陈浩，被上诉人刘佳楠，被上诉人张树立、刘志会及被上诉人杨恩源、张树立、刘志会的委托诉讼代理人黄鹤宇，被上诉人杨大茹，被上诉人步沂蔓、步依泽的委托诉讼代理人杨大茹到庭参加诉讼。被上诉人宋小军、徐志勇、刘永经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李伟上诉请求：一、请求撤销隆化县人民法院（2019）冀0825民初1291号民事判决书第二、第三项判决，依法改判：1、解除上诉人与刘佳楠之间的苗木买卖合同；2、判令刘佳楠赔偿上诉人经济损失170.8万元；3、判令刘佳楠赔偿原告利息损失（自2015年11月15日至实际支付之日以106万元为基数按年利率36%计算）；4、判令刘佳楠承担公证费200元、交通费500元；5、判令杨思源、张树立、宋小军、刘志会、杨大茹、步沂蔓、步依泽、徐志勇、刘永等保证人对原判决第一项及上诉各项请求承担连带担保责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院不应对本案进行开庭审理，应当报请上级法院指定其它法院管辖。本案中几位被告中的张树立，判决书显示其职务为，其作为人大常委会组成部门的主任，曾于2019年7月5日，参加隆化县第十六届人大常委会举行第十七次会议，该次会议听取和审议了隆化县人民政府《2019年上半年政府工作报告》、隆化县人民法院《2019年上半年工作报告》等一系列政府工作报告，其自身身份及职务对隆化县人民法院有监督职能，隆化县人民法院再继续审理本案，无法显示其公正、公平，以张树立的职务作为本案被告，属于依法应该回避的情形，隆化县人民法院对本案应当向上级法院请示，由上级人民法院指令其他法院进行审理。另几被告大部分系隆化县人大常委会委员，杨思源为隆化县韩家店乡政府的职员（具体职务不详，望法院核实，下同）、其所在的单位职务也都能影响本案的公正审理，事实上也已经影响了本案的一审结果。故而本案应当由隆化县人民法院的上级人民法院指定管辖。一审法院既未申请上级法院指定管辖又未向上诉人明示可以申请指定管辖，故该案一审程序错误，请求贵院依法纠正错误，指令其它法院重新审理本案。 二、即使贵院认定一审法院可以继续审理本案，那么一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定：“且合同期限早已届满，现双方亦无继续履行合同的意向，故该合同已经实际解除。”的认定是错误的。双方签订的合同第五条第1项对合同的解除进行了明确约定：“甲方（即本案被上诉人刘佳楠）若不交付部分或全部苗木，甲方按不能交付苗木的数量，以每棵7元的价格向乙方（即本案上诉人李伟）支付违约金，违约金全部支付乙方后本合同自动解除。”，本条约定说明返还货款，赔偿损失也是合同解除前违约方必须履行的责任，返还货款，支付违约金后本合同才能解除。而一审法院却认定合同早已解除，该认定明显违背了法律及双方当事人的约定，没有任何依据。故而是错误的。 其次，一审法院认定：“合同中约定起苗的时间和运输由原告确定和负责，原告在本案中未能举证证明其中合同履行期限内通知刘佳楠起运苗木，以及向杨思源等保证人主张权利，具有过错……且双方过错程度相当”是错误的。 本案中，上诉人与刘佳楠签订合同是通过中间人赵春成联系并促成双方达成协议，上诉人与刘佳楠与各保证在签订合同前并不认识，对此本案各方当事人对此均无异议。而合同签订时并未留有各方当事的联系方式、住址。在合同履行过程中，上诉人因业务需要而要求起运苗木，故而于2018年3月份开始联系赵春成，让赵春成联系刘佳楠及各保证人，因刘佳楠与各保证人与赵春成均相识。在赵春成联系未果的前提下，不得以，上诉人只有请公证处进行送达起运苗木通知。 上诉人的一系列行为均表示上诉人一直在积极履行本合同，包括先期支付苗木款项等行为。而刘佳楠在合同签订之后，拿到苗木款项之后更换了联系式，人间蒸发，其目的明显是在怠于履行合同，有重大过错。故而上诉人对合同的履行没有任何过错，刘佳楠有重大过错，何来与刘佳楠过错相当一说？ 第三、一审法院认定“原告未能举证证明其在合同履行期限内通知过刘佳楠起运苗木”认定错误。 上诉人已经将起运通知张贴于被上诉人居住的村庄中，并进行了送达公正，符合法定公告送达的规定，应视为送达。 第四、一审法院认定：“对于原告主张的预其收益损失、违约金、利息、公证费、车马费等项，与刘佳楠提出的合同期限内已经支岀的工人工资、苗木管护费用、土地租赁费用等项，相互抵顶，互不再履行给付义务”的认定是错误的。本合同是买卖合同，而且是车板交货。根据本合同约定，苗木装车之前的费用，包括苗木的种植、管理及种植的土地费用为苗木生产成本，都包含在苗木价款中，都由刘佳楠承担，苗木装车后交易才真正完成。被上诉人刘佳楠在苗木交付前的生产管理等活动产生的费用与被上诉人无关，更不存在相抵的可能，恳请二审法院予以纠正。 第五、一审法院认定：“虽然杨思源等人是涉案合同的履约保证人，但……但对上述应当返还的苗木款不应当再承担连带保证责任”是错误的。根据合同第六条约定：“由张树立、刘志会……保证担保的范围包括但不限于返还合同价款，违约金、损害赔偿金及实现债权的交通费、误工费律师费等”，通过本条约定，各担保人对返还合同价款、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等均承担连带担保责任，返还合同价款，支付违约金、损害赔偿全及实现债权的交通费、误工费律师费等都属于本合同解除前应该履行的责任，只有该责任履行完毕本合同才能解除。现假设一审法院认定上诉人未在合同履行期限内向刘佳楠及各保证人主张权利有一定过错的认定成立的话，那么根据法律规定，上诉人对合同的不能履行或解除有过错的话，也仅仅是适当减轻各被告的责任，而不能免除其责任。另，各担保人即然作为合同的担保人，其亦有义务督促合同的履行，即使上诉人怠于行使权利，那么作为担保人，亦应通知及督促上诉人履行合同，但各担保人从未通知或试图通知上诉人来履行合同，其亦有过错，更是不能免除其赔偿及担保责任，一审法的的认定即无事实亦无法律依据。 三、一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。 关于本案，合同的约定的履行期限届满之日为2018年12月31日，合同的解除之日是违约金全部支付上诉人之日。上诉人主张权利之日、上诉人起诉之日均在保证责任期间，未有法律约定的解除保证责任的情形发生，故各担保人均应承担担保责任，同时由于刘佳楠及各担保人怠于履行合同义务及逃避合同义务的行为，故而上诉人的诉讼请求于法有据，各被上诉人应当连带返还苗木款及赔偿上诉人的各项经济损失。故请求贵院查清事实，依法改判。 刘佳楠辩称：一、关于上诉人2019年10月21日一审判决经送达后，在上诉期内，本人于2019年12月9日提起上诉，当日，收到隆化县人民法院催缴上诉费通知书，因本人无力承担巨额诉讼费，2019年12月9日本人向承德市中级人民法院提交了，隆化县韩家店乡韩家店村出具的本人生活困难证明及上诉费缓交申请，但未获得承德市中级人民法院批准。为此，本人上诉失败，并不代表本人放弃权利，本人亦不服隆化县人民法院一审判决，只是暂时没钱交上诉费而已。 二、关于交易习惯。按照隆化县人民法院民事判决书（2019）冀0825民初1291号，判决内容所述本人的过错为，本人作为出卖人，依据交易习惯在收到全部价款后至合同履行期限届满前，负有提示或催告上诉人起运苗木的义务，但本人未能举证证明其履行了该义务，又因上诉人在支付全部价款后，至今未起运苗木的实际情况，故根据公平原则，上诉人向本人支付的苗木款应予返还。本人不服隆化县人民法院民事判决书的上述内容，理由如下：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）以下简称“解释二”第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。根据“解释二”本人在交易行为当地（韩家店、湾沟门、等）咨询调查了经营苗木领域的苗圃经营者，其一致认为与本人情况一致的购买方式，不会主动通知、提示、催告买受方起运苗木，这是本行业本领域的通常及习惯性做法，按照交易习惯，本人未通知、提示、催告上诉人，按照大多数人的习惯做法，其并无过错。且本人也不知道上诉人把苗子买去了还得我去通知。原告、被告双方签订的合同明确约定，起苗的时间和方式，由上诉人自主决定，本人应当按照上诉人的通知和指示负责浇水、起挖、装车、所产生的浇水、起挖、装车及人工费等由本人承担，本人若不能按照上诉人的通知及指示及时负责浇水、起挖、装车，上诉人有权自行安排人员实施，本人应当按照起挖、装车的数量，每棵2元的费用支付给上诉人，由此产生的其他损失本人应一并给予以赔偿，换句话说，本人也可以什么都不管，上诉人自己也可以该拉苗拉苗，到时候本人该给你钱给你钱不就完了。合同明确约定了通知及指示由上诉人负责，起苗的时间和方式也由上诉人自主决定。合同没有约定适用交易习惯也可，合同已经明确约定了，不应适用交易习惯。由此可见，上诉人具有起运苗木的主动权，通知义务完全在上诉人一方中，本人一方只要静等上诉人通知及指示即可，没有义务通知、催告上诉人起运苗木，因为在上诉人，没有完全准备好的情况下，即使本人通知了上诉人，上诉人也不会起运苗木，换言之，如果上诉人完全准备充足的情况下（是指上诉人已经租赁了大面积的土地，放置苗木，或与第三方签订了大量的造林施工合同，苗木不同于其他物品，就本案涉及的苗木数量而言，没有300亩以上的土地，或3000亩以上的造林地块，无法处置这么多的苗木。），即使本人不通知上诉人，上诉人也会立即起运苗木，本人通知不通知与上诉人起运苗木没有直接关系，本人通不通知也不会影响上诉人主张权利，亦不会造成上诉人无法主张权利的后果，上诉人知道或者应当知道不起运苗木的后果，当然本人也知道其后果，之所以本人未采取通知、提示上诉人，是因为认定上诉人不会拉苗子，在等待水库修建的消息，本人认为合同到期后水库未修建，上诉人的苗子也不会要了，投资的款项也认赔了，因为自政府公布修水库以来，买山的、买苗的、买树的、租地的等很多，至今未听说那位投资人要求返还投资款，本人也还有其他人对本人的投资，至今投资人仍保持沉默。以本案标的物所在阿虎沟村为例，就有北京老板投资买山上的树的（期限三年），钱都给村民分摊下去了，还因分摊不均，被隆化县纪委查过，至今也未见人家要求追回投资款，因此本人按照当地交易习惯，未采取通知上诉人亦在情理之中。还因为2017年10月份，本人联系过上诉人王琰璞，王琰璞曾经说过他有一块山，有6米以上的油松，我想问问他卖不卖。结果发现微信被他删除，这也更加肯定了上诉人苗子不要了。根据“解释二”庭审时上诉人未提出，负有举证责任的一方也未提供证据，证明本人违反了交易习惯，人民法院在无证据的情况下，主动适用合同法的交易习惯，且根据交易习惯判定本人具有过错，并承担返还全部购苗款的责任，本人认为不符合法律规定。 三、关于公平原则。从表面看，如果不返还购苗款会给上诉人造成损失，但是本人对此涉案苗木除上诉人投资的钱款以外，本人投资前后加起来在200万以上（包括欠款），本人的损失谁来补偿？如果2015年上诉人不向本人投资，苗圃早已被当地村民收回去了，当时苗木欠了三年地租，要修水库，村民特别想把苗圃收回去顶地租，那样我们双方都不会赔钱，当然这也怨不得谁，毕竟双方当时都想挣钱，如果要本人退还购苗款，更加有失公平。另外根据法院判决，认为本人投资的钱款，抵顶上诉人的106万元，所产生的预期收益、违约金等，合计上诉人未损失本金，而本人损失的是本金，本人本金所产生的预期收益、违约金等被无视，既然法院认为双方都具有过错，且过错程度相当，那么本人应得的预期收益、违约金等，理应与上诉人的预期收益、违约金等，相互抵顶，本金与本金相互抵顶，这样才应公平。 四、关于保全送达文书行为。此种保全送达文书行为，应类似于公告送达，《中华人民共和国民事诉讼法》，第九十二条公告送达受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。由此可见，即便是法院也会在受送的人下落不明，或者用其他方式无法送达的情况下，才会公告送达，并且自发出公告之日起，经过60日才视为送达，其他国家部委也发出过通知，内容为：能用直接送达或邮寄送达而未用，直用公告送达方式，视为无效，本人认为上诉人可事先采取打电话、发短信、发微信、邮寄等方式通知上诉人起运苗木，在上诉人未采取可能采取的通知方式的情况下，未穷尽一切可能通知的办法，直接保全送达也应无效，鉴于隆化县人民法院未采信保全文书送达行为，本人不在过多阐述其合法性，本人只是为了说明，上诉人能用最简单的方法而不用，打个电话或发个信息就能解决的问题，非要选择最复杂的方式。而且找了个小孩，村里任何一位成年人都会想办法通知本人，贴到十几年无人居住的老房子院里，随便贴到村里经常有人的地方，或贴到老房子的大门外，也会有人马上通知本人，况且本人在当地有住所，上诉人却故意不将送达文书贴到本人家里，因此本人认为，上诉人是故意不想让本人知道起苗通知，目的只是推卸自身责任，实事上本人也确实没有看见公告，未起到告知作用，上诉人没有尽到通知到本人的责任。另外，本人一直在隆化工作生活。亦没有被公安机关宣告失踪，是上诉人自己怠于通知本人，与本人无关。 五、关于通知起苗时间。上诉人于2018年10月18日通知起苗，2018年10月18日距离立冬还有20天，寒露已过10天，当地气候早已上冻，根据合同要求，提前三天浇水，浇水后地面肯定冻实，2018年10月18日距2018年12月31日仅有两个多月时间，期间还应扣除三天浇水时间，还应扣除20多天假日时间（无法办理苗木准运、检疫等手续），无法起苗，所剩时间不足两个月，其中还不包括极端天气（下雪等），根据交易习惯，在当地苗木领域还没听说哪个苗圃冬天起苗的，上诉人知道或者应当知道这一点，因此本人认为，上诉人为推卸自身责任，故意造成本人无法正常履行合同，目的在于要回购苗款及巨额违约金、利息等。另保全送达文书行为，应类似于公告送达，从法律的角度讲，60日视为送达，自2018年10月18日经过60日，约为2018年12月18日，距离合同到期还有13天。提前3天浇水等，还有10天。 六、关于签订合同是否与修建水库有关联。在油松苗木买卖合同中，两次提到苗圃拆迁征用问题，其中篇幅最长用字最多（违约责任四条至五条），双方权利及义务第四条：只要本人按照合同约定及时供给上诉人符合本合同约定标准的苗木，就不限于阿虎沟苗圃的树苗，但供苗地点必须在隆化县境内并交通便利。这种既确定了标的物的地址又不限于该地址，是签订合同时本人为保护自己，防止修水库时，上诉人狮子大开口，不达目的就要运走标的物的苗木，使本人不能得到拆迁补偿，所以本人才要求在合同当中增加了他人看似无法理解的条款。另合同签订三年多时间里，上诉人并未起运苗木，如果单纯只是购买苗木，这一点也不符合常理（一百多万也不是小数目，况且还是从别人家借的）如果上诉人想拉走苗木，三年时间里会没有办法么？合同里也约定了，上诉人有权自行安排起运苗木，上诉人认为不知道政府的拆迁行为，应不被采信（人人皆知，就你不知。签订合同时，正值政府动用飞机航拍苗圃，且政府已经下了两次公告），从合同的种种迹象和上诉人的表现，结合本答辩其他内容。不难推理苗木买卖合同与水库拆迁有关联。 七、关于未能联系到本人。上诉人称2018年3月至2018年10月原告委托代理人王琰璞以打电话和亲临被告住所地等方式均未能联系到被告刘佳楠。本人认为上诉人此说法不可信，上诉人亦没有任何证据支持上述说法，上诉人有本人的微信，不知因何原因上诉人将本人的微信删除（在庭审时已经证实），将唯一的联系方式删除，怎么联系？上诉人如果想打电话会找不到么？起诉时上诉人能查到所有被告的身份证号码，居然会查不到被告人的电话，起诉后法院第一时间找到了，除徐志勇之外所有人的联系方式，法院也没有动用特殊方式，也没有动用刑侦技术手段查找被告人，法院怎么能轻易找到被告人，所有被告人几乎都有联系，找到一个其他人就会全找到，通知起苗涉及上诉人的切身利益，上诉人是真的想运走苗木么？上诉人说联系不到本人，拿什么让人信服，况且上诉人也能找到当初签合同时在朋友的家里谈了好几次，到他家里也能找到本人，上诉人应当知道，如果将苗木运走，在没有可靠销路的情况下，会损失更大、赔钱更多。曾经，我们双方签订合同的联系人赵春城的同学韩新宇，和家里闹矛盾手机关了，离家出走。赵春城仅用4个小时在围场找到了韩新宇，是本人亲自开车到围场接回的韩新宇，上诉人就问问赵春城有没有这回事，上诉人说联系不到本人，恐怕鬼都不信。 八、关于苗圃权属。合同中约定的出卖标的物是甲方坐落在隆化县亩苗圃，包括其中的第一类苗子11×21营养杯40万棵，第二类苗子21×21营养杯50万棵，乙方给付甲方苗木价款后，甲方只负责管理和养护，并且苗圃的原始租赁合同及村委会证明也交给了乙方，这说明甲方已经按照合同约定完成了标的物的给付，乙方已经拥有了苗圃及苗圃中苗子的所有权，也有权处理已经属于自己的苗子。甲方在2015年10月25日至2018年12月31日期间履行了苗木管护责任，在此期间也没有任何阻碍乙方拉苗子的行为。按照合同约定，乙方在起苗前应提前3天通知甲方，在合同期内，乙方（李伟）本人并没有亲自通知过甲方起苗（一审中乙方也认可），换言之，东西是你自己的，合同期内你不拉走，与本人有毛关系。 九、关于给付购苗款。按照合同约定，乙方在2018年12月31日前付清剩余款项，并没有约定合同签订时全部付清款项。按照苗木买卖交易习惯，只有当乙方拉苗子时，按照所拉苗子的装车数量，并查清后才能支付所拉苗木价款，未拉的苗子的价款不应支付，而乙方在没有拉苗子的情况下却将合同价款在签订时全部支付给甲方，支付后又没有拉苗木（按照乙方说法，还是用全部借款支付的），这根本不符合苗木买卖交易习惯，本合同存在非正常交易，亦说明与投资水库有关。 十、关于合同条款约定及其他。根据合同约定：（1）截止到合同约定结束日期，2018年12月31日，乙方不能将合同规定的苗木数量全部拉走，乙方将自动放弃所购苗木的所有权，乙方支付甲方的购苗款，甲方不予退还。（2）起苗的时间和方式由乙方自主决定......（3）甲方应当按照乙方的通知和指示......（4）乙方有权自行安排人员实施......以上内容合同已经明确约定了，一不违反法律规定，二不违反社会公序良俗，应该是约定优于法定。即便是以修水库得到拆迁补偿款为目的，苗圃始建于2013年，修水库通知于2015年，时隔两年之久，亦不存在套取、欺骗国家资金行为。此案为合同纠纷，理应以合同约定为主。本人不瞎！其他：签订合同时是王琰璞，后期联系和给付购苗款也是王琰璞，本人根本不认识李伟，综上所述，恳请承德市中级人民法院支持答辩人的答辩请求。依法维护答辩人的合法权益。 杨恩源、张树立、刘志会辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、一审法院对于本案的一审具有完全的管辖权，上诉人在上诉状中提到的认为本案被上诉人中大部分系公职人员，上述人员的职务可能会影响案件公正审理显然不符合事实同时也于法无据。首先本案并非法律规定的人民法院应当主动适用回避的情形。如被答辩人的理由是隆化县内政府工作人员隆化县人民法院就要依法适用回避的话，那么涉及隆化县人民法院自行回避的案件每年可能就要几百起，被答辩人的这个理由显然于法、于客观事实均无依据；其次一审法院在本案立案时就已向被答辩人送达了“应诉通知书”等相关文书，文书中明确了告知了被答辩人有申请回避的权利。同时，在开庭前法庭核实各方当事人身份后也依法向各方当事人释明了什么是回避，名明确了各方当事人是否申请回避，被答辩人在法庭查明答辩人身份后明确表明不申请回避（这一点开庭笔录及开庭实时录像均有记载。）。因此，答辩人认为，隆化县人民法院一审审理本案完全不存在被答辩人所说的应当依法回避的情形，同时审理程序也并不存在错误。 二、一审法院认定双方所签定的合同已经实际解除是正确的。双方签定买卖合同中第四条第5项中明确了合同的结束日期为2018年12月31日，并且被答辩人如不能将合同中规定的苗木数量全部拉走，则被答辩人自动放弃所购苗木所有权，被答辩人已经支付的购苗款不予退还。该条中明确了合同的结束日期为2018年12月31日。被答辩人在合同履行期早已过期且合同中有明确约定的情况下仍然认为双方合同没有解除显然没有合同条款及相应法律予以支持。至于被答辩人认为双方签定合同的第五条第1项对合同解除做了明确约定显然是在断章取义、歪曲事实，合同第五条为双方违约责任，第五条第1项中约定的是在合同履行期内如果甲方不能交付部分或者全部苗木则以每棵7元的价格向乙方支付违约金。该条款并非解除条款而是违约责任条款，其约定的情形是如果甲方出现违约行为后的后续违约金及合同解除问题，并非像被答辩人所说的双方合同的解除要以该条为准。同时，适用该条的前提是甲方有违约行为即不能按乙方要求交付苗木时才能适用该条，但纵观整个合同的履行过程，合同甲方并不存在任何违约行为，因此，该条约定对于合同甲方并不适用。 三、一审法院认定“合同中约定的起苗时间和运输由原告确定和负责，原告在本案中未能举证证明其中合同履行期限内同时刘佳楠起运苗木，以及向杨恩源等保证人主张权利，具有过错……。”一审法院对于该项事实的认定显然是正确的，依据双方签定的合同第三条的约定“苗木交付，由乙方自本合同签定之日起至2018年12月31日前将苗木全部起走，起苗的时间和方式由乙方自主决定，甲方根据乙方的要求对苗木浇水、起苗、浇水即装车费用全部由甲方承担，乙方只负责运输。”一审法院据此认定完全是有依据的。被答辩人认为案外人赵春城是本案原被告双方的联系人，所有与合同有关事项与赵春城联系即可视为同合同相对人进行了联系，就应该视为其向本案被上诉人主张了合同权利显然既不符合事实也不符合法律规定。首先被答辩人并未提供任何证据证明其曾向案外人赵春城主张过合同权利。其次案外人赵春城并非合同相对人，在合同中也没有约定赵春城可以作为双方联系人，依据合同相对性原则其即使通知了赵春城也无法达到向本案被上诉人主张合同权利的目的，何况其没有任何证据证明其与赵春城主张过类似权利。因此致使苗木未及时起运走的责任并不在本案被上诉人，而是因为被答辩人怠于行使自己的权利导致的。同时，依据合同约定，无论是苗木出卖人还是担保人，都是要依照买受人的通知来具体安排起运苗木事宜，买受人没有通知上述任何人要起运苗木，该责任应当由买受人承担而不应转嫁给出卖人或其他担保人。 四、一审法院认定“原告未能举证证明其在合同履行期内通知过刘佳楠起运苗木”显然是正确的。被答辩人认为其已尽到了通知义务，是本案被上诉人未按通知履行合同义务显然没有证据予以支持。通过一审庭审也可以看出，被答辩人仅仅拿出了一个公证书来证明其已经履行了通知义务显然无法达到其证明目的。1、该公证书公证的时间已尽合同履行期结束，按照当地的气候，已经接近冬季，即使被上述人收到该通知也已明显无法按要求完成，被答辩人明显存在恶意致使被告违约的行为。2、通过一审庭审也可以看出，被答辩人通知的地点错误，其粘贴起运苗木通知的房屋并非出卖人或担保人的房屋，并且该房屋已多年无人居住，根本就达不到通知的目的。3、公证书公证的仅仅是其张贴通知的行为，并未公证被答辩人在一审庭审过程中主张的其他问题。因此该公证书根本无法达到被答辩人所谓的已经履行了通知义务的目的。依照谁主张谁举证的原则，本案被答辩人应当承担举证不能的责任，并承担相应不利后果。因此一审法院据此认定不存在任何认定错误的情形。 五、关于被答辩人在上诉状中提到的损失问题，事实上不仅仅是被答辩人受到了损失，本案被上诉人在该次买卖中所承受的损失要远远大于本案被答辩人。合同中明确约定到期未要求履行，则苗木所有权发生转移不退合同价款，该约定既是督促被答辩人及时起运苗木，同时也是考虑到如果被答辩人不及时起走苗木出卖方也有损失。这一点在一审时也提到了，涉及苗圃的土地租赁费、人工费、三年来苗木维护费、市场价格波动等情况，被答辩人的怠于形式权利的行为，给苗木出卖人造成的损失也是不可估量的。同时，被答辩人在上诉请求中所罗列的各项经济损失：违约金因被答辩人不存在违约行为依法不应予以支持。预期收益被答辩人并未提供相应证据予以作证，同时预期收益并非法定的直接经济损失，依法不应予以支持。至于被答辩人主张的利息损失更是于法无据显然不应予以支持。 六、关于张树立、刘志会等履约担保人的担保问题，一审法院在判决书中已作出了明确的认定。同时答辩人认为，合同中明确注明了张树立、刘志会等人为履约保证人，其保证范围为合同履行期内合同的正常履行，同时如果在合同履行期内双方因合同履行问题产生争议涉及合同甲方需承担责任的，保证人依照合同约定一并承担责任。但结合到本案合同的履行情况来看，2015年10月25日买卖双方签订了“油松苗木买卖合同书”合同双方就合同价款及双方权利义务及违约责任进行了约定，并且双方签订的合同内容不违反法律强制性规定，因此，该合同合法有效并应对合同相对人产生拘束力。同时，依据约定从优原则，双方如产生争议，应严格依照双方在合同中的约定来约束合同签订人。结合双方合同履行情况，双方签订合同后并非出卖人怠于履行合同义务，而是本案被答辩人一直未要求合同的甲方也就是出卖方起运苗木，按照协议约定，甲方未收到通知是无法交付苗木的。通过一审庭审也可以看出，双方于2015年10月25日就已经签订了合同，按照被答辩人在一审诉状中自认的至2018年3月，中间间隔两年半的时间，本案被答辩人从未要求拉走人任何苗木，之后通过电话等形式一直无法联系出卖人。但事实上双方在签订合同的同时，应被答辩人要求，由本案被上诉人作为担保人均有固定工作、固定住宿，被答辩人可以联系任何一个担保人要求其帮助联系出卖人或要求其帮助履行协议内容。同时，结合一审中被答辩人向一审法院提交的诉状也可以看出，被答辩人在一审起诉之时详细列明了所有一审被告的信息，并且大部分一审被告均在诉状中列明了联系电话，被答辩人显然并非如其所说的无法联系到答辩人。至一审开庭之前，协议中的所有担保人，包括出卖人，均未收到过买受人的任何形式的通知要起运苗木。同时，协议中也约定了相应的救济措施（协议第五条第二款），依据该约定，本案被答辩人可以自行起运苗木，由甲方支付费用。上述救济措施本案被答辩人均为采取，因此致使被答辩人未起运走苗木的责任并不在出卖人及担保人，而在被答辩人自身。因此基于以上事实及双方签定合同的约定，上述保证人的保证期间仅限于合同履行期内，同时出卖人存在履行过错的情况下保证人才会承担责任。但结合到本案来看，合同履行期内出卖人并不存在过错，合同履行期内被答辩人亦未向出卖人及保证人主张任何权利，同时出卖人及保证人对于合同履行不存在任何过错，因此，一审法院认定保证人不承担保证责任显然于法有据。 七、双方签订的合同明确约定，到期后被答辩人未运走苗木，应视为其放弃苗木所有权，并不退还合同价款。通过一审庭审也可以看出，致使苗木未拉走的原因根本不在被上诉人，而是因为被答辩人根本就没有拉走苗木的意图，按照协议约定，应当视为本案被答辩人放弃了自己的权利，应当由本案被答辩人自行承担责任，而不应将该责任转嫁给本案被上诉人。同时，基于本案被答辩人怠于行使合同权利，同时结合一审庭审过程中其自认的从来未到过苗圃现场，连买受物的坐落位置、规模、四至都不清楚，以及其中一份买卖合同是否真正履行的支付合同价款的义务等情况。答辩人有足够的理由怀疑本案被答辩人签订该买卖协议的真实目的，因此各担保人在其隐瞒签订合同真实目的的情况下所做的担保，其担保行为应当无效。 综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，同时本案涉及的买卖合同，合同内容均不违反法律强制性规定，依据合同相对性原则，约定从优原则，应当尊重合同双方的约定，严格按照协议约定内容进行判决。据此请二审法院驳回被答辩人的上诉请求。 杨大茹、步沂蔓、步依泽辩称，同意一审判决。 宋小军、徐志勇、刘永未提交书面答辩意见。 李伟向一审法院起诉请求：1.判令解除原告李伟与被告刘佳楠之间的苗木买卖合同；2.判令各被告赔偿原告经济损失170.75万元，在庭审中变更为170.8万元，其中违约金31.8万元、预期收益139万元；3.判令各被告返还原告已支付的货款106万元；4.判令各被告赔偿原告民间借贷利息114.48万元（现计算至2018年10月31日，申请实际支付至本案执行完毕）；5.判令各被告承担公证费200元，车马费500元，案件代理费5万元，在庭审中，自愿放弃案件代理费5万元的诉求；6.判令各被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月25日，原告李伟与被告刘佳楠签订《油松苗木买卖合同书》，约定：1.刘佳楠将座落在隆化县亩苗圃内的90万棵苗木全部出卖给李伟，总价款106万元，李伟于合同签订当日交付15万元，剩余价款于2018年12月31日前付清。2.李伟在2018年12月31日前将苗木全部起走，起苗的时间及方式由李伟决定，刘佳楠根据其要求对苗木浇水，费用由刘佳楠承担，李伟只负责运输。3.只要刘佳楠按合同约定及时供给李伟符合约定标准的苗木，就不限于阿虎沟村苗圃的树苗，但供苗地点必须在隆化县境内且交通便利。4.截止到2018年12月31日，李伟不能按合同约定的苗木数量全部拉走，将自动放弃所购苗木的所有权，已支付的购苗款不予退还。5.徐志勇、刘志会、宋小军、刘永、杨恩源、张树立、步晓军作为刘佳楠的履约保证人，担保范围包括但不限于返还合同价款、违约金、损害赔偿金及实现债权的交通费、误工费、律师费等。在合同履行期间，原告未起运苗木。 在本案诉讼过程中，步晓军因发生交通事故去世。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告双方之间的买卖合同的效力如何认定，如有效，应否解除？二、被告刘佳楠应否向原告返还货款，赔偿损失及支付利息，被告杨恩源等保证人应否承担保证责任？ 关于第一个争议焦点。本院认为，依被告刘佳楠所述双方签订合同的目的实为获得政府因修建水库征占涉案苗圃给予的拆迁补偿款，如水库未修建，原告还可拉树苗作为补偿，并对苗木单价进行了明确的约定，由此可见，双方之间存在买卖苗木的合意。合同中对于苗木的单价、数量、价款的支付及双方的权利义务内容均做了约定，不违反法律、法规的强制性规定，且原告已向刘佳楠足额支付了全部货款，故应认定双方之间买卖关系成立，涉案的《油松苗木买卖合同》合法有效。被告刘佳楠及刘志会等保证人虽抗辩原告支付的106万元并非油松苗木款，而是投资款，但其提供的证据不足以证实该抗辩主张，故本院不予采纳。 原告已按合同约定履行了交付货款的义务，但被告刘佳楠未按约定向原告交付油松苗木，且合同期限早已届满，现双方亦无继续履行的意向，故该合同已经实际解除。 关于第二个争议焦点。本院认为，本案系买卖合同纠纷，原告已按合同约定向被告刘佳楠足额支付了价款，刘佳楠作为出卖人应当履行向原告交付苗木的义务。双方在买卖合同中约定起苗的时间及运输由原告确定及负责，原告在本案中未能举证证明其在合同履行期限内通知过刘佳楠起运苗木，以及向杨恩源等保证人主张权利，具有过错；依据交易习惯，刘佳楠作为出卖人，在收到全部价款后至合同履行期限届满前，亦负有提示或催告原告起运苗木的义务，但刘佳楠未能举证证明其履行了该义务，亦具有过错，且双方过错程度相当，故对于原告主张的预期收益损失、违约金、利息、公证费、车马费等项，与刘佳楠提出的合同期限内已经支出的工人工资、苗木管护费用、土地租赁费用等项，相互抵顶，互不再履行给付义务。又因原告在支付全部价款后至今未起运苗木的实际情况，故根据公平原则，原告向刘佳楠支付的苗木款应予返还。 虽杨恩源等人是涉案合同的履约保证人，但原告未在合同期限内通知过刘佳楠起运苗木，也未要求保证人履行履约保证责任，现该合同履行期限早已届满，已经实际解除，对此保证人并无过错，故结合双方的履约情况及公平原则，杨恩源等保证人对上述返还的苗木款不应再承担连带保证责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、被告刘佳楠于本判决生效后三十日内返还原告李伟货款106万元；二、被告刘永、刘志会、张树立、宋小军、杨恩源、徐志勇、杨大茹、步沂蔓、步依泽不承担保证责任；三、驳回原告李伟的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人李伟与被上诉人刘佳楠于2015年10月25日签订的《油松苗木买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务，上诉人李伟支付完106万油松苗木款后，理应按合同约定自主决定起苗的时间和方式，并于2018年12月31日前将苗木全部起走，其并未按约定起走苗木具有过错，而被上诉人刘佳楠在上诉人李伟支付完苗木款后至2018年12月31日合同到期前，应当主动与上诉人李伟联系，催促提醒上诉人李伟及时起走苗木完成交易，而被上诉人刘佳楠直至合同到期怠于催促提醒，亦具有过错。本案合同履行困难实质为沟通联系困难，而上诉人李伟与被上诉人刘佳楠对双方签订《油松苗木买卖合同》时没写明双方的联系方式导致双方无法直接联系无异议，则双方对于合同履行困难均有过错，应当过错相抵，互不承担违约责任。现合同已到期，双方亦无继续履行的意向，该合同已实际解除，被上诉人刘佳楠应当将收取的苗木款予以返还。 上诉人李伟称:“本案被告张树立为，对法院有监督职能，一审法院应当回避并报请上级法院指令其他法院审理，故一审程序错误”。因本案是平等主体间的民事诉讼，被上诉人张树立不管其为何身份及职务，均以自然人身份参加的诉讼，上诉人李伟所主张的回避理由不属于人民法院或人民法院审判人员主动回避的法定情形，上诉人李伟在一审中亦未提出回避申请，二审期间提出本院不予支持，一审程序合法。 上诉人李伟称:“一审法院认定上诉人未能举证证明其在合同履行期限内通知过被上诉人刘佳楠起运苗木错误，上诉人通过赵春城联系被上诉人刘佳楠及公正送达起运苗木通知均表示上诉人积极履行合同，没有任何过错，被上诉人刘佳楠有重大过错，一审法院认定过错相当，相互抵顶是错误的；合同约定支付违约金后合同才能解除，一审法认定合同早已解除没有依据”。因上诉人李伟虽然主张通过中间人赵春城联系被上诉人刘佳楠，但赵春城并非本案当事人，上诉人李伟亦未提交赵春城的证人证言及申请赵春城出庭作证，则该主张没有证据支持，被上诉人刘佳楠亦不予认可，本院对该主张不予认定。 另因上诉人李伟虽然一审提交了隆化县公证处出具的公证书，拟证明向被上诉人刘佳楠送达了起运苗木通知，但据本院调查得知，该公证书所载现场照片显示粘贴于门上的起苗通知书内容有三处修改并按手印，而公证书所作公证的起苗通知书并没有修改过，则说明粘贴于门上的起苗通知书并未公证，公证过的起苗通知书并未送达，公证书因内容具有瑕疵不具有公证效力，且被上诉人刘佳楠对于起苗通知书的送达地址不予认可并提交了证据证明其主张，则现有证据均不能证明上诉人李伟在合同履行期限内通知过被上诉人刘佳楠起运苗木。据此，上诉人李伟对于未履行合同约定起运苗木的义务具有过错，而合同约定被上诉人刘佳楠在收到苗木起运通知前的合同义务为负责苗木的管理、养护，保证苗木的全部数量，上诉人李伟并未提交证据证明被上诉人刘佳楠违反该合同义务，一审法院认定被上诉人刘佳楠未能履行提示或催告上诉人李伟起运苗木的义务具有过错是根据公平原则考虑的结果，且上诉人李伟亦未提交合法有效的证据证明其损失和公证费，则因双方均具有过错，过错相抵，互不承担违约责任，即不产生支付违约金问题，而合同约定“违约金全部支付给乙方后本合同自动解除”已不能适用，一审法院认定合同期限届满已实际解除，并判决驳回上诉人李伟的其他诉讼请求无误。 上诉人李伟称:“一审法院认定事实错误，必然导致使用法律错误，上诉人起诉之日均在保证责任期间，各担保人应承担担保责任”。因被上诉人刘佳楠返还苗木款是基于合同解除而产生的合同义务，而合同履行不能上诉人李伟与被上诉人刘佳楠均具有过错，被上诉人刘永等作为保证人并无过错，则一审法院判决被上诉人刘永等不承担保证责任并无不当。 综上所述，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38504.00元，由上诉人李伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋审判员孙琳丽审判员李红梅 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 杨      晓      梅 书 记 员 包      居      正