上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4990号上诉人（原审原告）：孙冲，男，1969年1月20日出生，汉族，户籍地安徽省亳州市谯城区。被上诉人（原审被告）：上海汉仁保安服务有限公司，住所地上海市闵行区光华路2118号第7幢F033室。法定代表人：周会强，市场总监。委托诉讼代理人：夏霄，男，该公司工作人员。上诉人孙冲因与被上诉人上海汉仁保安服务有限公司（以下简称汉仁公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初35158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人孙冲、被上诉人汉仁公司的委托诉讼代理人夏霄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。孙冲上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙冲一审时的全部诉讼请求。事实和理由：根据汉仁公司与上海A有限公司(以下简称A公司)签订的《公共区域秩序维护服务委托合同》，A公司将浦东新区XX路XX弄的秩序维护项目委托给汉仁公司管理，汉仁公司不得将该合同的服务内容分包或转包给他人，汉仁公司与公共维护人员建立劳动关系。上述条款决定了与孙冲发生实际劳动关系的用人单位是汉仁公司，而非汉仁公司所称的外包公司瑞昌市B有限公司（以下简称B公司）、Z公司（以下简称Z公司）。在孙冲向上海市闵行区劳动监察大队投诉汉仁公司的案件中，劳动监察大队责令汉仁公司退还孙冲不当得利时，汉仁公司也未依法申请行政复议和行政诉讼，足以证明汉仁公司对劳动监察大队的处理决定及孙冲与汉仁公司之间存在事实劳动关系是认可的。对涉案小区进行公共秩序维护管理的责任主体单位及对孙冲的劳动工作进行监督管理的单位是汉仁公司，孙冲与汉仁公司存在劳动关系，与B公司、Z公司不存在劳动关系。孙冲所主张的诉讼请求事项应由汉仁公司承担。综上，请求二审法院支持孙冲的上诉请求。汉仁公司辩称：不同意孙冲的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。孙冲向一审法院起诉请求汉仁公司支付：1、2018年7月15日至2019年6月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额人民币（币种下同）26,620元；2、2018年6月15日至2019年6月30日期间的加班工资差额38,922.20元；3、解除劳动合同的经济补偿11,014.50元；4、2019年6月的工资差额4,233元；5、2018年6月至同年9月及2019年6月的高温费900元。一审法院认定事实：孙冲系外省市来沪从业人员，汉仁公司未为孙冲缴纳过社会保险费，亦未为孙冲办理过招退工手续。2019年7月12日，孙冲就本案诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年8月22日作出闵劳人仲（2019）办字第4343号裁决，对孙冲的仲裁请求不予支持。孙冲对此不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明，根据孙冲提供的2018年7月1日至2019年7月31日期间的中国银行交易流水明细清单显示，汉仁公司以工资名义向孙冲支付过如下款项：2018年7月30日转账1,250元、390元；2018年11月30日转账390元；2018年12月6日转账2,740元；2018年12月27日转账4,275元。B公司分别于2018年8月30日、同年10月11日、同年10月30日、2019年1月31日、同年5月17日以工资名义向孙冲转账支付3,590元、3,980元、2,940元、4,600元、300元。Z公司分别于2019年3月8日、同年3月29日、同年4月25日、同年5月30日、同年6月28日、同年7月30日以代发工资名义向孙冲转账支付4,110元、4,323.80元、4,910元、3,665元、4,265元、3,720元。孙冲为证明其与汉仁公司之间存在劳动关系并接受汉仁公司的管理，于一审庭审中提供了工作服及值班交通工具照片、报岗照片截图、工作牌照片、工号牌照片、工作现场照、工作记录表及复查表照片；城市猎人（即浦东新区XX城项目主管江某）与孙冲的微信聊天截屏；劳动保障监察投诉书及回执；证人证言；考勤情况汇总表12.6；微信红包。其中，工作服及值班交通工具照片上显示有“汉仁安保”字样；报岗照片截图显示客户名称为汉仁公司；投诉书显示被投诉用人单位名称为汉仁公司。汉仁公司对微信聊天截屏、微信红包的真实性不予认可，对其余证据的真实性均予以认可，但认为无法证明孙冲与汉仁公司存在劳动关系。汉仁公司称，其承接的项目有数百个，汉仁公司承接项目后自行分配给外包公司，由外包单位负责招聘员工，汉仁公司则会派驻区域经理对项目员工进行管理。外包公司使用的服装、器械、巡逻工具等均由汉仁公司提供，上传报岗照片的APP也是由汉仁公司提供给外包公司使用，汉仁公司会通过APP对所有外包公司的工作进行一定的管理。劳动监察大队确实曾致电汉仁公司，告知孙冲投诉事宜，汉仁公司通过APP查询发现孙冲确存在100元罚款，故将100元罚款交至劳动监察大队，但这并不代表汉仁公司认可孙冲系汉仁公司员工。而证人本身无法证明自己是汉仁公司员工，更无法证明孙冲系汉仁公司员工。汉仁公司为证明孙冲系与外包公司存在劳动关系，与汉仁公司之间并不存在劳动关系，于庭审中向一审法院提供了孙冲与B公司、Z公司签订的劳动合同、个人信息采集表、新队员入职管理规章制度、确认书；汉仁公司与B公司签订的期限为2018年1月1日至2018年12月31日的服务外包合同及补充协议；汉仁公司与Z公司签订的期限为2019年1月4日至2020年1月3日的业务外包合同；情况说明。其中，汉仁公司为甲方与作为乙方的B公司签订的服务外包合同内载：“……根据《中华人民共和国合同法》以及相关法律、法规规定，甲方作为项目发包方，乙方作为项目承包方，现就保安岗位项目（以下简称‘外包项目’）以及由此产生的权利和义务的有关事宜，经友好协商达成一致，签订本合同……三、甲方权利及义务……2、甲方有权对乙方工作人员完成服务事项的情况进行考察，并给予乙方相应反馈……四、乙方权利及义务……6、乙方工作人员与乙方之间为劳动关系。乙方向甲方提供服务。乙方工作人员与甲方不具有任何劳动法律关系……”；补充协议第1.1条规定：“当乙方并非受到不可抗力影响的情况下，无法按照原合同约定的期限发放员工工资的，乙方可以委托甲方代为发放员工工资”。汉仁公司为甲方与作为乙方的Z公司签订的业务外包合同内载：“……四、外包事项1、安保服务、门卫巡逻……七、其他约定……2、服务确认：甲方可视情况要求乙方就其所提供服务的数量、质量等进行书面确认，乙方有义务完成并提出改进意见……4、乙方为独立承包商，外包员工与甲方无任何雇佣关系或劳动关系，乙方负责依法与外包员工建立劳动关系……”。情况说明内载：“经公司财务核实，我方确认分别于2018年7月30日、11月30日、12月6日、12月27日根据服务外包合同补充协议向孙冲代发过5笔金额分别为390元、1,250元、390元、2,740元、4,275元的工资。说明见服务外包合同补充协议第1条。”孙冲对上述证据的真实性均不予认可，称劳动合同、个人信息采集表、新队员入职管理规章制度、确认书均非孙冲填写，也非孙冲签字。而从外包合同的条款也无法看出外包项目包括孙冲所在的工作地点。汉仁公司出具的情况说明中记载的代发工资的情况也不存在。一审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孙冲基于其与汉仁公司之间存在劳动关系，故向汉仁公司主张诉讼请求的款项。汉仁公司则否认与孙冲之间存在劳动关系，主张孙冲系先后与B公司、Z公司之间存在劳动关系。就此，一审法院认为，汉仁公司确认孙冲工作所在地点的安保业务系汉仁公司承接的项目，但称其已将项目的安保业务先后外包给了B公司及Z公司，并为此提供了其与该两家公司签订的外包合同。孙冲虽对外包合同的真实性不予认可，但并未就此提供足以反驳的相反证据。而从孙冲在职期间的工资支付情况来看，汉仁公司仅向孙冲支付过三个月的工资，其余月份的工资均由上述两家公司发放外包公司。且向孙冲发放工资的外包公司与汉仁公司提供的外包合同显示的外包公司名称一致，两家B公司发放孙冲工资的期间与外包合同显示的期限亦能够相互印证。就汉仁公司支付孙冲三个月工资，汉仁公司解释系代外包公司临时发放，根据汉仁公司与B公司签订的外包合同补充协议中有关外包公司无法按照合同约定的期限发放员工工资的，可以由汉仁公司代为发放员工工资之约定，汉仁公司该解释完全合理，故一审法院对此予以采信。因此，可以确认汉仁公司与B公司及Z公司签订的外包合同于本案具有证明力。现根据外包合同之约定，外包员工与外包公司建立劳动关系，与汉仁公司之间不存在任何劳动或雇佣关系。同时，外包合同明确汉仁公司有对外包公司工作人员完成服务事项进行考察的权力。综上，虽然孙冲在汉仁公司承接的项目地点工作，且提供的证据显示工作服及值班交通工具上印有“汉仁安保”之字样，孙冲并使用汉仁公司的APP上传报岗照片，汉仁公司亦对孙冲的工作完成情况及完成质量进行一定的管理，但仅凭以上证据及事实，并不足以证明孙冲、汉仁公司之间存在劳动关系。因目前的证据无法证明孙冲与汉仁公司之间存在劳动关系，故孙冲要求汉仁公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额、加班工资差额、解除劳动合同的经济补偿、工资差额、高温费之诉讼请求，一审法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，于2020年2月10日作出判决：驳回孙冲的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由孙冲负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，孙冲补充提供汉仁公司与A公司签订的《公共区域秩序维护服务委托合同》，证明A公司与汉仁公司之间有委托协议，与B公司、Z公司之间并无委托协议。汉仁公司对该证据的真实性无异议。本院对该证据的证明力予以确认，并据此认定如下事实：2018年6月，汉仁公司与A公司签订《公共区域秩序维护服务委托合同》，约定：A公司将浦东新区XX路XX弄XX城XX街区、XX路XX弄XX城XX街区的秩序维护项目委托给汉仁公司管理；委托事项：公共安全防范管理；消防管理；车辆停放管理；A公司物业服务合同约定的秩序维护相关事项及A公司要求的其他服务事项；合同期限自2018年6月1日起至2020年3月31日止；汉仁公司不得将本合同的服务内容分包或转包给他人；汉仁公司按相关法律法规，与公共秩序维护人员建立劳动关系等。本院另查明，2018年6月15日起，孙冲在汉仁公司承接并管理的项目工作。2019年6月29日，孙冲通过顺丰快递向收件方“上海市闵行区XX路XX弄XX号房上海汉仁保安服务有限公司陈友五”邮寄《辞职书》，以公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为其缴纳社会保险为由，提出辞职，解除劳动关系，上班至2019年6月30日。汉仁公司前台于次日签收该快递。上述事实，有孙冲一审时提供的辞职书、快递查询单及当事人的陈述在卷佐证，并经一审庭审质证，本院予以确认。二审中，因孙冲不认可汉仁公司一审时提供的其与B公司、Z公司的劳动合同、个人信息采集表等证据上的签字系其所签，本院询问汉仁公司是否申请笔迹鉴定，汉仁公司表示不申请。孙冲表示其实得工资中每月工资为上海市最低工资，超出部分为加班工资，每月底发上月工资；其每天工作12小时，休息日也天天上班，汉仁公司实行刷脸考勤；其工作内容为车辆管理，工作的岗亭内没有空调；平时对其进行管理的是小区经理万某，对其面试的也是万某。其主张的未签劳动合同双倍工资差额、加班工资差额均按最低工资标准计算。汉仁公司表示对孙冲进行面试的确实是万某，万某是外包公司的人，不是汉仁公司的员工；孙冲的工资是按天计算的，根据项目要求，有时是100多元一天、有时是200多元一天，做六休一，工资是万某和孙冲谈的，具体汉仁公司对此不清楚；刷脸考勤应该是A公司对保安的要求，汉仁公司曾发一个手机给外包方，每个保安上班每天要拍四张照片，上传到手机APP，汉仁公司根据考勤情况发外包服务费给外包公司；不同岗位的员工上班时间是不一样的，门岗是站岗1小时休息1小时，每天上班时间不超过6小时，巡逻岗或停车管理岗每天12小时，但因公司提供两顿饭，从中要扣除1小时；门岗有空调，巡逻岗没有空调，停车管理岗是否有空调不清楚。本院询问汉仁公司能否提供孙冲的考勤记录，汉仁公司表示刷脸考勤记录只保留三个月，现已无法提供，公司每天都会根据员工上传的照片来统计考勤，但照片现也无法提供，只能提供根据照片整理的考勤表。汉仁公司于庭后提供了孙冲2018年、2019年的考勤表（加盖有B公司、Z公司的印章），考勤表上无孙冲的上下班时间，只有每天上的是“A”班还是“B”班及“假”“休”“旷”的记载。孙冲对该考勤表不予认可，表示不存在B公司、Z公司对其进行考勤，汉仁公司提供的考勤表不符合用人单位的考勤制度常理，考勤表中孙冲的入职时间与实际时间不符，实际出勤也不相符，考勤表上也没有孙冲签字确认。鉴于汉仁公司提供的考勤表并非原始考勤记录，未经孙冲签字确认，且考勤表反映的内容也与汉仁公司所主张的“做六休一”不相符，本院对该考勤表的证明力不予认定。本院认为，关于孙冲与汉仁公司是否存在劳动关系。孙冲工作地点的安保业务系汉仁公司承接的项目，孙冲在该项目内工作，工作中，孙冲身着汉仁公司的保安制服，汉仁公司自述派驻区域经理对项目员工进行管理，孙冲需一天四次向汉仁公司的APP上传报岗照片，汉仁公司还曾向孙冲发放过工资。汉仁公司虽主张其在承接项目后又分配给了外包公司，孙冲系与外包公司建立劳动关系，但在孙冲不认可其与外包公司签订的劳动合同等证据的情形下，汉仁公司作为承担举证责任的一方，表示对上述合同等证据上的签字是否系孙冲本人所签不申请司法鉴定，故汉仁公司对此应承担举证不利的法律后果，该些证据的证明力本院难以认定。汉仁公司与外包公司之间的服务外包合同、补充协议等证据，均系在两家公司之间产生，现并无证据证明孙冲事先知晓外包事宜。从外包公司曾向孙冲银行转账支付部分月份工资亦得不出孙冲知晓工资支付主体为外包公司的结论。现根据孙冲履行劳动权利义务时的外在表征，均指向汉仁公司，故孙冲有理由相信其为汉仁公司提供劳动，汉仁公司对其进行用工管理。对孙冲主张其与汉仁公司存在劳动关系的上诉理由，本院予以采纳。在认定孙冲与汉仁公司存在劳动关系的前提下，对于孙冲的诸项诉讼请求，本院作如下处理：关于未签劳动合同的双倍工资差额，孙冲于2018年6月15日至汉仁公司的项目工作，2019年6月30日离职，期间汉仁公司并未与孙冲签订书面劳动合同，故孙冲主张汉仁公司应按本市最低工资标准支付其2018年7月15日至2019年6月14日期间的未签劳动合同双倍工资差额，本院予以支持。2019年6月15日之后，双方未签订劳动合同的状态已满一年，视为已订立无固定期限劳动合同关系，故汉仁公司无需再承担支付之后未签劳动合同双倍工资差额的责任。关于加班工资差额，孙冲主张其在停车管理岗工作，每天工作12小时，无休息日，汉仁公司认为停车管理岗每天工作12小时，但要扣除1小时的两餐吃饭时间。本院认为汉仁公司主张在每天12小时中扣除1小时的吃饭休息时间尚属合理，故据此认定孙冲每天有效工作时间为11小时，其中正常工作时间为8小时，延时加班为3小时。关于孙冲休息日是否每天上班，汉仁公司虽主张孙冲系做六休一，但因汉仁公司未能提供孙冲的原始考勤记录，致本可查清的该事实无法查清，故应由负有举证责任的汉仁公司承担不利后果，本院推定孙冲无休息日的主张成立。孙冲主张其每月实发工资中基本工资为最低工资，超出部分为加班工资，系按最低标准主张加班工资差额，故本院按孙冲的主张计算汉仁公司应付的加班工资差额，经计算，本院酌定汉仁公司应支付孙冲加班工资差额38,000元。关于解除劳动合同的经济补偿金。鉴于汉仁公司确实存在未足额支付孙冲加班工资及未为孙冲缴纳社保费的情形，故孙冲以此为由解除劳动合同，符合劳动合同法第三十八条的规定，汉仁公司应支付孙冲解除劳动合同的经济补偿金。加班工资不计入经济补偿金的计算基数。关于2019年6月工资差额，因孙冲主张其每月基本工资为最低工资，超出部分为加班工资，而孙冲该月实得工资超出最低工资，至于超出部分的加班工资是否存在差额，本院已总体计算了双方劳动关系存续期间孙冲应得加班工资与实得加班工资之间的差额，故对其该项诉请不再单独处理。关于高温费，因汉仁公司未举证证明孙冲所在的停车管理岗安装有空调，故对孙冲主张的高温费本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初35158号民事判决；二、被上诉人上海汉仁保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙冲未签劳动合同的双倍工资差额26,620元；三、被上诉人上海汉仁保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙冲加班工资差额38,000元；四、被上诉人上海汉仁保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙冲解除劳动合同的经济补偿金3,652.50元；五、被上诉人上海汉仁保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙冲高温费900元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人上海汉仁保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年八月六日书记员  方 芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。