黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终889号上诉人（原审被告）：哈尔滨市庆源消防器材厂，住所地哈尔滨市香坊区向阳镇石槽村。经营者：孙延斌，男，1971年10月9日出生，汉族，哈尔滨市庆源消防器材厂经理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：马鹏程，黑龙江迅雷律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱善君，黑龙江迅雷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢庆常，男，1962年12月14日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：刘雪颖,黑龙江金海律师事务所律师。原审被告：孙延玲，女，1973年11月11日出生，汉族，哈尔滨市消防器材厂会计，住哈尔滨市南岗区。上诉人哈尔滨市庆源消防器材厂（以下简称消防器材厂）因与被上诉人卢庆常、原审被告孙延玲建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。消防器材厂的委托诉讼代理人马鹏程、朱善君，卢庆常及其委托诉讼代理人刘雪颖到庭参加诉讼。孙延玲经本院传票传唤未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。消防器材厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判消防器材厂承担2万元的工程款给付责任。事实及理由：一、本案消防器材厂与卢庆常签订的《工程合同》（以下简称“合同”）属于无效合同，一审法院依据无效合同支持卢庆常支付工程款的请求属于适用法律错误。首先，消防器材厂与卢庆常签订合同中的承包方为卢庆常，根据庭审笔录第7页上数第11行可知，卢庆常的工作是包工程，没有手续，手下的工人都是现找的。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的···”可知，消防器材厂与卢庆常所签订的合同因承包方卢庆常未取得建筑施工企业资质而无效。其次，在一审过程中，消防器材厂提供了厂房的照片证明卢庆常建设的厂房在竣工之后出现了裂痕，卢庆常亦没有得到消防器材厂的竣工验收合格的凭证，并且厂房自竣工以来主体结构外墙出现裂痕，消防器材厂一直要求及当庭表述要求卢庆常修复厂房（庭审笔录第7页上数第1行），卢庆常至今拒绝修复厂房。最后，消防器材厂与卢庆常签订的《工程合同》属于无效合同，厂房工程结束后卢庆常亦未取得竣工合格凭证，因厂房质量问题消防器材厂一直要求卢庆常修复厂房，卢庆常拒绝修复，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，卢庆常要求消防器材厂支付工程款的请求于法无据，消防器材厂不应承担给付工程款的责任，一审法院支持卢庆常给付工程款的请求属于适用法律错误。二、一审法院认定2018年6月1日消防器材厂给付卢庆常3万元是追加的89个夯桩款属于事实认定错误，在证据的认定、举证责任分配方面适用法律错误。1.2018年6月1日消防器材厂给付卢庆常3万元，卢庆常工程款后，出具的收条载明的事项一致均为“收到工程款叁万元整”，所以该3万元属于合同中约定85万元中的一部分工程款，不属于夯桩款；并且卢庆常也未提供其它佐证来证明此3万元属于夯桩款，一审法院认定3万元属于夯桩款不具有高度盖然性。退一步讲，既然卢庆常主张及一审法院认定夯桩款属于合同约定工程之外的项目，那么这3万元的收条中应该载明收到“收到夯桩款3万元”，而不是与其它12张收条一样载明“收到工程款3万元”，所以此3万元属于合同中约定的85万元工程款范畴，而不是夯桩款。2.夯桩款不是3万元。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，卢庆常庭审中提交的证据不能证明消防器材厂与卢庆常达成了加干89根夯桩款为3万元的意思表示，应当承担举证不能的败诉风险。并且卢庆常当庭陈述的是“加干了89个夯桩基础，约3万元”，而不是确定的3万元，庭审中亦未得到消防器材厂的认可，同时也没提交任何证据证明卢庆常加干89个夯桩花费了3万元，所以一审法院认定夯桩款为3万元并判决给付没有任何事实和证据支持，属于事实认定错误。3.一审法院因卢庆常没有举示相应证据证明收发室的工程款为16,000元，而认定收发室的工程款为12,000元。那么同样的逻辑卢庆常对于夯桩款是3万元这一事实也没有举示相应的证据，为什么就认定夯桩款是3万元呢？同样的逻辑、同样的卢庆常都没有举示证据证明其主张的事实却得出了两种结果，所以一审法院在认定事实及举证责任分配、证据认定方面错误。三、本案争议的“3万元”夯桩款不属于建设工程施工合同纠纷案由，一审法院以建设工程施工合同纠纷审理“3万元”夯桩款纠纷属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同》第十条：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，卢庆常主张及一审法院认定消防器材厂在合同外追加的89个夯桩工程，因消防器材厂与卢庆常未签订书面建设工程施工合同而导致合同未成立，所以针对89个夯桩工程消防器材厂与卢庆常不属于建设工程施工合同法律关系，不属于本案纠纷案由，不应由一审法院审理。退一步讲，一审法院适用建设工程施工合同纠纷案由对89个夯桩进行了实体的审理，也会导致一审法院适用法律错误。消防器材厂认为，89个夯桩工程若确系卢庆常所建设，若消防器材厂亦没有支付对价的情况下，卢庆常应以不当得利纠纷为案由向具有管辖权的人民法院另诉此事，不应由一审法院管辖。综上所述，一审法院认定事实错误，证据的认定违反法律规定，举证责任分配错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。补充两点，1.卢庆昌并未提供证据证明涉案89个夯桩所涉及的工程款数额。2.涉案89个夯桩并非卢庆常进行施工。卢庆常辩称：一、消防器材厂与卢庆常签订的《工程合同》（以下简称合同）有效。1.消防器材厂与卢庆常于2017年6月签订的在哈尔滨市香坊区向阳镇石槽村盖建厂房的合同是双方当事人真实意思的体现，不违反法律法规，该合同经双方签字，并且已经实际履行，目前已经投入使用，是合法有效的。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人应该严格按照合同内容履行合同义务。2.关于消防器材厂提出关于合同效力问题，依据的是2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（一）。而根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。16.人民法院应当综合法律法规的宗旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。及2019年9月11日最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知三、关于合同纠纷案件的审理（一）关于合同效力人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。从时间上看，指导意见晚于解释一，从内容上看都是对合同法五十二条（五）的解释，承包人取得建筑施工企业资质是建筑法规定的一种市场准入，因此，按照最高人民法院文件精神，资质类强制性规定都不是效力性强制规定，资质类强制性规定的是当事人的“市场准入”资格；相关合同行为的发生并非必然损害国家利益或者社会公共利益，的违反资质类强制性规定被认定无效的合同，依据《合同纠纷案件若干问题的指导意见》，都可以被认定是有效的。3.在这个合同的签订及履行过程中，消防器材厂对卢庆常是个人承包劳务是明知的，现在消防器材厂以卢庆常主体不合格不想给付剩余工程款，而提出主体问题，显然是违背法律的公平。4.关于消防器材厂提出的工程验收问题，卢庆常在哈尔滨市香坊区向阳镇石槽村给消防器材厂盖建厂房之前，消防器材厂与卢庆常一直有合作，卢庆常曾经为消防器材厂共建厂房四栋，都没有验收证明，验收只是一个形式问题，实际接受并投入使用，就应认为是合格的。卢庆常在施工过程中，消防器材厂始终都在场，工程每进展一步都争取到消防器材厂的认可和同意，消防器材厂曾经给该工程打150分的评价(这象征着对工程的满意程度)。在工程结束后，消防器材厂就将该厂房租给了中通快递，如果该工程存在质量问题，上诉人怎么能放心的出租出去。如果仅仅因为没有一个形式上的合格证就判断工程存在问题，显然与事实不符合，且对卢庆常显失公平。至于消防器材厂提出的裂痕，缺乏事实依据及有效证据。综上，消防器材厂应该严格按照合同约定给付卢庆常工程款54,000元。二、1.关于消防器材厂中所提到的加干了89个夯桩基础的问题。消防器材厂与卢庆常双方虽然没有签订补充协议，但卢庆常按照消防器材厂的要求实际履行，消防器材厂也接受并在此桩的基础上进行加盖厂房，根据《合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。消防器材厂在一审中辩称89个夯桩属于合同约定的内容，但合同中对建筑面积的约定仅有厂房5200平方米，并未提及89个夯桩，故89个夯桩属于合同外追加工程。至于消防器材厂提出的3万元收条中应该载明“收到夯桩款3万元”，才能证明是夯桩费用的问题，依据卢庆常朴素的认识，卢庆常把所有的给消防器材厂干的工程收到的款项都打成“工程款”，（从他打给收发室款项也写的是工程款）可以证明。消防器材厂提出卢庆常并未提供89个桩的具体数字，在一审当中有证人证言予以证明。关于消防器材厂提出该89个桩并非卢庆常施工，并没有提交相关的证据证明。2.关于卢庆常提出的加盖收发室的问题，虽然在一审中消防器材厂不承认加盖了收发室，但庭审调查中有消防器材厂承认并给付的12,000元款项为证。（虽然按照约定少给了4000元，但此款项的给付恰恰证明了盖收发室及89个夯桩都是合同之外的追加工程）三、关于书面合同问题，根据《合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。综上所述，应当依法驳回消防器材厂的诉讼请求。孙延玲未出庭亦未提交书面答辩意见。卢庆常向一审法院起诉请求：消防器材厂支付工程尾款54,000元及违约赔偿44,000元。一审法院认定事实：消防器材厂系个体工商户，经营者为孙延斌，孙延玲系该企业会计。2017年6月6日，卢庆常与消防器材厂签订《工程合同》，约定：厂房建筑面积5200平方米，工程价款850,000元，2017年6月6日起开工至2017年10月1日竣工，卢庆常按期完成合同约定的工程，消防器材厂追加89个夯桩，一间80平方米收发室，卢庆常于2017年10月26日完成。截止2018年6月1日，消防器材厂给付卢庆常合同工程款800,000元，合同外追加的89个夯桩款30,000元，收发室工程款12,000元，共计842,000元，消防器材厂尚欠卢庆常50,000元，此款经卢庆常多次催要未果。一审法院认为：卢庆常与消防器材厂签订的《工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，经双方签字已生效，卢庆常已如约完成合同约定的厂房，消防器材厂应及时给付卢庆常拖欠的50,000元工程款。孙延玲系消防器材厂的会计，代表消防器材厂与卢庆常进行工程结算，系职务行为，故孙延玲不承担法律责任。消防器材厂称因工程质量不合格，卢庆常未能及时修复，故未给付剩余工程款，但消防器材厂提供的照片未能证明房屋墙体裂缝系工程质量不合格导致，消防器材厂的反驳缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于追加的89个夯桩及80平方米收发室的工程款，消防器材厂辩称89个夯桩属于合同中约定的工程内容，但合同中对建筑面积的约定仅有厂房5200平方米，并未提及89个夯桩，故该89个夯桩属于合同外追加的工程，具有高度盖然性，其工程款30,000元不包含在合同约定的850,000元之内。卢庆常称双方约定收发室的工程款为16,000元，但未举示相应证据予以恒美，且消防器材厂认可刚给付卢庆常收发室工程款12,000元，该款项已给付完毕，故对卢庆常诉请的收发室工程款4000元一审法院不予支持。关于卢庆常诉请违约金44,000元，卢庆常未能举示确实充分的证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、消防器材厂于本判决生效之日起十日内给付卢庆常工程款50,000元；二、驳回卢庆常的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，卢庆常负担600元，消防器材厂负担525元。二审审理期间，消防器材厂为证实其上诉主张成立，提交了证据一、《机械施工合同》一份。拟证明：消防器材厂房屋建设的夯庄工程均由石洪国进行机械施工，卢庆常只是介绍石洪国与消防器材厂签订合同，卢庆常在中介人处签字，进而证明涉案89个夯庄并非卢庆常进行施工。证据二、户口本3页。拟证明：孙树林与孙延斌为父子关系。卢庆常针对消防器材厂举示的证据发表质证意见为：证据一，根据最高人民法院颁布的证据规则第四十一条第二款规定，该份证据不属于新证据，且该合同只是证明了石洪国与孙树林之间的合同问题，不能证明89个夯桩不是卢庆常所施工的。证据二，真实性无异议。卢庆常二审中未举示新证据。本院认证意见：卢庆常在质证意见中虽认为证据一不属于新证据，但在庭审中，承认《机械加工合同》上其“卢庆常”签名是其本人书写，亦认可该证据的真实性；卢庆常对消防器材厂举示的证据二的真实性无异议。故本院对消防器材厂在二审中举示的两份新证据的真实性予以确认。对于待证事实结合本案事实综合评判。本院认为：关于消防器材厂与卢庆常签订《工程合同》的效力问题。卢庆常为自然人，不具有相应的施工资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，消防器材厂与卢庆常签订的《工程合同》为无效合同。关于卢庆常是否有权要求消防器材支付剩余工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。···”本案中，消防器材厂明知卢庆常为自然人，不具备相应的施工资质，将案涉工程交与卢庆常施工，致使双方签订的《工程合同》无效，消防器材厂具有一定的过错。案涉工程竣工后，消防器材厂在未经验收的情况下即使用。而在本案诉讼中，消防器材厂又以案涉工程存在质量问题，而拒绝向卢庆常支付剩余工程款。故依据前述法律规定，消防器材厂该项主张不能成立，本院不予支持。关于消防器材厂应否给付卢庆89根夯桩工程款的问题。消防器材厂上诉主张，涉案89根夯桩非卢庆常施工，并举示了孙树林与石洪国签订的《机械施工合同》证实其主张成立。首先，该份合同内容该显示为机械租赁合同，且在庭审中消防器材厂的委托诉讼代理人承认该份合同为租赁石洪国机械设备，同时承认卢庆常在夯桩工程施工中负责钢筋捆绑的人工工程，但对于卢庆常所做89根夯桩钢筋捆绑的人工费价款如何确定，没有明确意见，亦未能举示证据证明，故应承担举证不能的法律后果。一审判决依据卢庆常的主张及证人证言确认89根夯桩价款为3万元，并无不当。综上所述，消防器材厂的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由哈尔滨市庆源消防器材厂负担。本判决为终审判决。审判长  梁红玉审判员  王晓东审判员  宋彦辉二〇二〇年八月二十一日法官助理申艳楠书记员周小倩