江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1415号 上诉人（原审被告）：江西省广播电视网络传输有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区。 法定代表人：刘发金，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵永帅，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐鹏，男，1980年4月生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：李思南，江西民信律师事务所律师。 上诉人江西省广播电视网络传输有限公司（以下简称广播网络公司）因与被上诉人徐鹏劳动争议一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广播网络公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人二倍工资差额22549.53元。2、撤销原审判决第二项。3、撤销原审判决第三项，改判上诉人支付被上诉人2019年6月份的工资141元。4、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院在确定上诉人支付被上诉人二倍工资差额时，以应发工资为基数，且将被上诉人2018年第四季度的季度奖金4499.52元和2018年年终奖12449.4元计算在内属于适用法律错误，应予以纠正。二、在被上诉人主动离职的情况下，上诉人无需向其支付经济补偿金，一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金于法无据。三、一审法院认定被上诉人2019年6月份的实际工作天数为4天属于认定事实错误，应依法予以纠正。 徐鹏辩称，1、广播网络公司未与徐鹏签订书面劳动合同，应当支持工资双倍差额，双倍工资差额计算的基数，应当按照劳动者每月应得的工资予以计算。2、根据省高院裁审工作纪要第六条规定，明确载明了双倍工资的工资应当包括奖金、绩效，并且江西省工资支付办法均规定了工资的总额包含了奖金补贴、绩效工资等。3、从徐鹏、李小虎另案的刘涛三人的银行流水当中可以反映出绩效工资、绩效奖金、年终奖属于常规性的、固定性的奖金，不应当排除在双倍工资计算基数的之外。4、广播网络公司存在未足额支付劳动报酬的情形，比如克扣了基本工资、月度绩效，另外广播网络公司迟迟未制定相应的考核标准，其没有履行相应的义务，故应当承担解除劳动关系的经济补偿金。不管是从年薪20万元还是从每月发放的工资来看，均存在节流、克扣基本工资、绩效工资的违法的情形的是一个不争的事实。所以广播网络公司应当承担解除劳动关系和经济补偿金。5、广播网络公司称2019年6月份1、2号为周末不应当计工资，没有法律依据，只要劳动者没有与用人单位解除劳动关系，双休日也应当计算相应的工资。 广播网络公司向一审法院起诉请求：1、判令广播网络公司不向徐鹏支付未签劳动合同二倍工资差额47734.95元；2、判令广播网络公司不向徐鹏支付解除劳动关系经济补偿金6081元；3、判令广播网络公司不向徐鹏支付2019年6月份工资764元；4、一审案件的诉讼费由徐鹏承担。 徐鹏向一审法院起诉请求：1、判令广播网络公司向徐鹏支付2018年9月18日至2019年5月期间拖欠的工资差额99580.7元（16666元/月×9个月-实发核发工资50419.3元，其中包含该期间广播网络公司节流克扣基本工资1687元、节流克扣月底绩效工资2131.2元、所有的实发工资克扣了20%部分12604.8元、2019年5月份绩效工资2000元）；2、判令广播网络公司向徐鹏支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额133328元（16666元/月×8个月）；3、判令广播网络公司向徐鹏支付解除劳动关系的经济补偿金16666元（16666元/月×1个月）；4、判令广播网络公司向徐鹏支付补发2019年6月1日至6日的工资4598元（16666元/月÷21.75天×6天）；5、判令广播网络公司向徐鹏支付违法约定试用期的赔偿金50000元（16666元/月×3个月）；6、一审案件诉讼费由广播网络公司承担。 一审法院认定事实：徐鹏于2018年9月18日应聘广播网络公司，职务为市场营销总监，双方未签订书面劳动合同，只是口头约定年薪会达到20万元/年。在职期间，广播网络公司向徐鹏发放2018年9月至2019年5月的工资为50419.3元（包含社保、公积金、季度工资、年终奖）；未发放2019年5月份绩效工资和6月份基本工资和绩效工资。2019年6月4日徐鹏以广电网络公司未按招聘承诺发放工资为由向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于6月6日办理了工作交接。该委于2019年8月20日作出赣劳人仲案字[2019]第252号仲裁裁决书。徐鹏对仲裁裁决不服，先向一审法院提起诉讼。广播网络公司同时也向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点为：如何确定徐鹏的月工资标准；广播网络公司是否应当支付徐鹏未签订劳动合同的二倍赔偿工资；广播网络公司是否应当支付徐鹏经济补偿金；广播网络公司是否应当补发2019年6月1日至6日徐鹏的工资；广播网络公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金。针对本案的焦点问题，结合查明的事实，依据有关法律规定，一审法院综合评判如下：关于如何确定徐鹏的月工资标准。首先，广播网络公司承诺20万年薪是徐鹏单方面陈述，没有书面约定，双方对于年薪20万的约定，因证据不足，难以确认。其次，年薪是以年工资总额为计算标准，即便有20万元年薪的口头约定，但具体薪酬标准仍需要双方就月工资标准、月绩效奖金标准、季绩效奖金标准、年终绩效奖金标准等进行协商，而且还应确定年度完成任务指标、考核办法、奖金发放办法等。事实上，双方未就薪酬标准进行实质协商，因此，对于徐鹏月工资标准理论上有多种可能。徐鹏以广播网络公司招聘时承诺的20万年薪数额的月平均数作为月工资标准没有事实依据。再次，徐鹏入职后，广播网络公司按照市场部副总薪酬标准的80％发放徐鹏工资，对该标准，徐鹏虽有异议，但一直也未向广播网络公司提出辞职，可以推断徐鹏在事实上同意按此标准发放工资。因此，可以确定徐鹏在广播网络公司处工作的月工资标准为市场部副总薪酬标准的80％，即4152元/月。根据上述，徐鹏以广播网络公司招聘时承诺的20万年薪数额的月平均数作为月工资标准没有事实依据，因此请求以该标准补发工作期间工资没有事实依据，对该诉请，一审法院不予支持。关于广播网络公司是否应当支付未签劳动合同二倍赔偿工资。徐鹏自入职以来，广播网络公司未与徐鹏签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，广播网络公司应当支付徐鹏2018年10月18日至2019年6月6日的二倍工资差额。又根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三、四条；《江西省工资支付暂行规定》第四条，工资包括奖金。2018年10月份徐鹏应发工资2866.92元，2018年10月19日-31日工作日9天，工资为2866.92元/21.75天＊9天＝1186元。因广播网络公司未提供徐鹏2019年6月份工资明细，应当承担举证不利后果，工资基数按全额应发工资计算，2019年6月份徐鹏实际工作4天，工资为4152元/21.75天＊4天＝764元。综上，徐鹏2018年10月19日-31日应发工资1186元，应补发1186元;2018年11月应发工资为4020.79元，应补发4020.79元;2018年12月应发工资为4020.79元，应补发4020.79元;2019年1月应发工资为4071.67元，应补发4071.67元;2019年2月应发工资为4162.64元，应补发4162.64元;2019年3月应发工资为4162.64元，应补发4162.64元；2019年4月应发工资为4522.64元，应补发4522.64元;2019年5月应发工资为3874.86元，应补发3874.86元;2019年6月应发工资为764元，应补发764元;2018年第4季度绩效工资4499.52元，应补发4499.52元;2018年年终奖12449.4元，应补发12449.4元。广播网络公司应支付徐鹏未签劳动合同二倍工资差额合计为47734.95元。一审法院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当支付经济补偿金。因广播网络公司一直不与徐鹏协商考核办法及薪酬标准，徐鹏以此为由向广播网络公司口头提出辞职申请，双方于2019年6月6日办理工作交接。因广播网络公司没有履行与徐鹏就劳动合同事宜协商和订立的责任和义务，徐鹏辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定广播网络公司应当向徐鹏支付解除劳动关系经济补偿金。徐鹏解除劳动关系前平均月工资为6081元(徐鹏2018年10月-2019年5月应发工资为:1186元、4020.79元、4020.79元、4071.67元、4162.64元、4162.64元、4522.64元、3874.86元;2018年第4季度绩效工资4499.52元，2018年年终奖12449.4元)，广播网络公司应当向徐鹏支付6081元经济补偿金。一审法院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当补发2019年6月1日至6日徐鹏的工资。因双方办理工作交接时间为2019年6月6日，确认双方解除劳动关系时间为2019年6月6日。因广播网络公司未提供徐鹏2019年6月份工资明细，应当承担举证不利后果，工资基数按全额应发工资计算，2019年6月份徐鹏实际工作4天，工资为4152元/21.75天＊4天＝764元。一审法院对该项诉请部分支持。关于广播网络公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金。由于双方未签订书面劳动合同，不存在《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中规定的试用期情形，且广播网络公司办公室抄送单不能代替双方劳动合同。对该诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江西省广播电视网络传输有限公司于一审判决生效后十日内一次性支付徐鹏二倍工资差额47734.95元；二、江西省广播电视网络传输有限公司于一审判决生效后十日内一次性支付徐鹏解除劳动关系经济补偿金6081元；三、江西省广播电视网络传输有限公司于一审判决生效后十日内一次性支付徐鹏2019年6月份工资764元；四、驳回徐鹏、江西省广播电视网络传输有限公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江西省广播电视网络传输有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交一份证据，即广播网络公司人事部门员工辛云与徐鹏的微信聊天记录一张，证明目的：被上诉人的月工资为5800元，扣除节流基本工资及绩效工资后的工资为5190元，试用期期间按照5190元的80%发放，即4152元。这份证据和社保缴费基数5800元可以相吻合。上诉人质证后认为，对该份证据的三性均有异议，上诉人不清楚辛云的身份，且证据均为复印件，上诉人不能核实其真实性。本院认为，该份证据系打印件，被上诉人未向本院提供原件核实，本院对该份证据不予确认。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为:1、广播网络公司应向徐鹏支付的未签劳动合同双倍工资差额的金额如何认定；2、广播网络公司是否应向徐鹏支付解除劳动合同的经济补偿金；3、广播网络公司是否应当补发徐鹏2019年6月份工资。 关于第一个争议焦点，徐鹏于2018年9月18日入职广播网络公司，2019年6月6月离职，广播网络公司未在一个月内与徐鹏签订劳动合同，应向徐鹏支付2018年10月19日至2019年6月6日的双倍工资差额，但双倍工资差额的支付具有惩罚性，不属于劳动报酬性质，一审法院将广播网络公司发放给徐鹏的季度奖和年终奖计算在内错误，本院予以纠正，故广播网络公司应向徐鹏支付的未签劳动合同双倍工资差额为30786.03元。 关于第二个争议焦点，徐鹏于2019年6月以广播网络公司拖欠工资等理由要求解除双方之间的劳动关系，从徐鹏提供的工资条明细来看，广播网络公司每月均暂扣其基本工资及月度绩效，广播网络公司未对暂扣工资的情形进行合理说明，属拖欠工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，徐鹏以此为由要求解除劳动关系，广播网络公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金，故广播网络公司要求不予支付徐鹏解除劳动关系的经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，徐鹏月工资标准为4152元，2019年6月1日-6月6日的工作时间为4天，一审法院判决广播网络公司向徐鹏支付2019年6月份的工资764元（4152元/21.75天×4天），并无不当，上诉人主张6月份工资为141元的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 综上所述，广电公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2296号民事判决第二、三、四项； 二、变更江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2296号民事判决第一项为：江西省广播电视网络传输有限公司于本判决生效后十日内一次性支付徐鹏二倍工资差额30786.03元； 三、驳回上诉人江西省广播电视网络传输有限公司的其他上诉请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人江西省广播电视网络传输有限公司负担15元，被上诉人徐鹏负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈大奎 审 判 员 沈 莉 审 判 员 龚 江 二〇二〇年八月二十日 法官助理 杨 光 书 记 员 王 娉