天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3226号上诉人（原审原告）：天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司，住所地天津市蓟州区文昌街12号。法定代表人：莫永斌，经理。委托诉讼代理人：姚金岭，天津云诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何敏霞，女，1986年10月13日出生，汉族，住天津市蓟州区。上诉人天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司因与被上诉人何敏霞劳动争议一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司上诉请求：1.撤销（2020）津0119民初1307号民事判决；2.改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；3.改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金32000元；4.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人主张2009年12月至2011年5月与上诉人存在劳动关系，没有证据证实，不应该支持。2.被上诉人银行卡交易明细清单中显示交易记录2011年为6个月、2012为1个月、2013年为1个月。假如存在劳动关系，劳动关系存在的时间出现中断，中断的时间双方不存在劳动关系。3.上诉人与被上诉人以及案外人签订合伙协议书，上诉人与被上诉人存在的是合伙关系，不是劳动关系，对被上诉人确认劳动关系的请求不应支持。4.上诉人确实没有为被上诉人缴纳社会保险，但是上诉人是在征得被上诉人同意之后才未缴纳社会保险。何某系上诉人前法定代表人李某个人雇佣的会计，何某不代表上诉人为被上诉人发放工资，只是基于合伙协议书发放的合伙期间的工资，但是合伙方在合伙协议书签订后未成立新的合伙企业，因此不能认定存在劳动关系。何敏霞辩称，2009年12月到2011年5月，上诉人实行现金支付工资，有员工作证。一审的时候提交的银行卡明细2011年是有6个月，其中4个月是休产假的期间，当时孩子没有保住。2012年1个月、2013年6个月也是休产假的时间。劳动法规定，女职工在孕期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。所以说不应该认为没有劳动关系，不存在劳动关系中断。我跟上诉人签订的合伙人协议，是以员工形式入股的。其中第八条约定，企业的员工福利待遇不变，股东工资按原来的工资制度执行。上诉人确实没有为我缴纳保险，上诉人说是我不愿意让公司上保险，上诉人应当提供相应的证据。天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告不存在劳动关系；2.判决原告不支付被告经济补偿49266.24元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司系主要从事纺织品、服装、鞋帽、日用百货、箱包、化妆品、金银珠宝饰品、五金交电、建筑材料批发兼零售等项目的企业法人，于2000年8月17日成立，类型为有限责任公司（自然人独资）。被告在原告处从事服装销售工作。2015年9月，被告何敏霞与案外人刘某、陈某及天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司签订合伙人协议书，约定：为了开拓服装销售市场，发挥广大员工参与经营管理积极性，促使企业效益最大化，本着利益共享的原则，公司决定执行合伙人制度，为了体现合伙人制度公平公正特制订本协议。其中第八条约定：企业的员工福利待遇不变，股东工资按公司原来的工资制度执行。2019年5月27日，被告离职。工作期间，原告未依法为被告交纳社会保险费。2019年12月9日，被告提出仲裁申请，要求确认双方自2009年12月至2019年5月具有劳动关系；原告给付被告经济补偿32000元。2020年1月20日，天津市蓟州区劳动人事争议仲裁院作出津蓟劳人仲裁字（2019）第316号裁决书，裁决双方2009年12月至2019年5月具有劳动关系；原告支付被告经济补偿49266.24元。原告对仲裁裁决不服，诉至法院成讼。另查明，根据被告提交银行交易明细清单显示，被告2018年6月至2019年5月期间的工资数额分别为4459元、4626元、4147元、5160元、5160元、4830元、4830元、2960元、4960元、4830元、4830元、5280元。一审法院认为，用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬是作为确定当事人之间是否成立劳动关系的基本要素之一，通过被告提交的银行交易明细清单，结合合伙人协议书的内容，能够认定双方存在劳动关系，原告主张双方自2015年9月签订合伙人协议书之后属于合伙关系，而非劳动关系，理据不足，不予采信。关于双方劳动关系存续的期间问题，本案中，被告主张于2009年12月入职原告处，而原告主张以工资流水时间为准，并认为被告入职时间为2011年5月。因用人单位未提交职工名册等有效证明被告用工起始时间的证据，根据证据规则，原告应承担举证不能的法律后果，故对被告自2009年12月到原告处工作的事实予以确认。原告主张2012年、2013年双方劳动关系发生中断，但未提交相应证据证实，故对原告的该主张不予采信。据此，被告要求确认双方自2009年12月至2019年5月具有劳动关系，理据充足，予以支持。关于经济补偿金问题，被告主张系原告关闭店铺将被告辞退，并以原告未依法缴纳社会保险费为由主张经济补偿，庭审中，原告承认未依法为被告缴纳社会保险费。因原、被告之间系劳动关系，且双方均认可被告于2019年5月离开原告处，故原告作为用人单位应对被告的离职原因承担举证责任，但原告未提交相应证据证实，应承担举证不能的法律后果。被告主张经济补偿金，理据充足，予以支持。关于被告月平均工资数额问题，被告主张其离职前的工资系由原告处的现金会计何春霞发放，原告亦认可何春霞系原告法定代表人李某的个人会计，因原告未提交工资台账，故对被告主张的工资数额予以采信。经核算，被告离职前12个月平均工资为4672.67元。关于经济补偿金计算年限问题，因双方自2009年12月至2019年5月存在劳动关系，故原告应支付被告合计9.5个月的经济补偿金。经核算，被告申请仲裁时主张的数额低于一审法院核算的数额，系其对自身权利的处分，且不违反法律规定，一审法院不持异议，故原告应支付被告经济补偿32000元。综上所述，原告主张与被告不存在劳动关系以及不支付被告经济补偿的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、确认原告天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司与被告何敏霞自2009年12月至2019年5月存在劳动关系；二、由原告于本判决书发生法律效力之日起5日内支付被告经济补偿金32000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，用人单位招用劳动者虽未订立书面劳动合同，但双方均符合法律规定的主体资格，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并且该劳动是用人单位业务组成部分的，可以认定劳动关系成立。本案中，根据银行交易流水及合伙人协议书等证据，可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。关于劳动关系存续期间问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。本案中，上诉人应对被上诉人的入职时间承担举证责任，上诉人未提交职工名册等证明被上诉人入职时间的证据，应承担举证不能的法律后果，故确认被上诉人的入职时间为2009年12月。上诉人关于2011年至2013年存在劳动关系中断，以及2015年9月之后为合伙不存在劳动关系的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于经济补偿金问题。上诉人认可未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人据此提起仲裁主张经济补偿金的，应予支持。上诉人主张被上诉人自愿放弃社保，未提交相应的证据，且根据法律规定参加并按时缴纳社保，既是用人单位和劳动者的合法权利又是应尽义务，双方不能约定免除，故上诉人的该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇二〇年八月二十日书记员  张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……