北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4908号上诉人（原审被告）：靖江兴邦建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省靖江市石榴村长埭4号。法定代表人：陈某，总经理。委托诉讼代理人：朱冰，男，靖江市弘毅法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：何江平，男，1975年10月14日出生。委托诉讼代理人：杜洪君，男，重庆市丰都县龙河法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张明亮，男，1968年4月27日出生。被上诉人（原审被告）：夏向阳，男，1972年7月3日出生。委托诉讼代理人：戈和平，北京威科律师事务所律师。上诉人靖江兴邦建筑装饰工程有限公司（以下简称兴邦建筑公司）因与被上诉人何江平、被上诉人张明亮、被上诉人夏向阳建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初8836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴邦建筑公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判夏向阳在张明亮不能偿还何江平付款的部分承担连带责任，驳回对靖江兴邦承担连带责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审认定事实不清。一审法院对夏向阳是否为实际发包人的事实未予以审理即予以确认，若夏向阳为实际发包人，则应对夏向阳欠付张明亮工程款数额查清并由夏向阳在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。夏向阳与兴邦建筑公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）为复印件，不应作为认定事实的依据。兴邦建筑公司与夏向阳之间不存在真实承包关系，仅是为夏向阳、张明亮走账。该《劳务分包合同》在《建筑挂靠管理协议》（以下简称《挂靠协议》）之后，违背常理，且张明亮是以个人名义对外签订的文件并进行结算付款。2.一审适用法律错误。首先，张明亮与兴邦建筑公司之间不构成表见代理，张明亮对外行为不是职务行为。根据合同相对性原则，兴邦建筑公司不是《北京市房屋建筑和市政基础设施工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》）的当事人，不应承担本案法律责任。其次，根据法律规定，即使存在挂靠事实，只有挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，被挂靠人才承担相应法律责任。张明亮并未以兴邦建筑公司名义对外签订合同，且相对人恶意，因此兴邦建筑公司不应承担法律责任。兴邦建筑公司无相应施工资质，一审对此未予以查清，张明亮与他人签订合同与兴邦建筑公司无关，不存在借用资质的问题。何江平辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。张明亮与兴邦建筑公司挂靠关系成立，兴邦建筑公司应承担连带责任。张明亮辩称，同意上诉人的上诉请求。1.兴邦建筑公司尚欠张明亮部分工程款未支付。2.对于工程量应以甲方，即夏向阳的结算为准。3.夏向阳未按照协议与张明亮进行结算，故何江平剩余工程款应由夏向阳承担。夏向阳辩称，同意一审判决，夏向阳不是本案适格被告，不同意承担连带责任。何江平向一审法院起诉请求：请求法院依法判决兴邦建筑公司、张明亮支付何江平工程款552720元，夏向阳在该工程未支付工程款中承担支付责任。一审法院认定事实：何江平为证明其诉讼主张，向法院提交了以下证据：1.2018年8月19日签订的《协议书》，证明张明亮将工程发包给何江平；2.2018年8月28日签订的《工程承包合同》，证明承包价格是350元每平米，且何江平已经实际履行合同；3.2018年11月27日的结算清单，证明张明亮应该支付工程款872720元；4.《声明书》以及2018年7月18日夏向阳与张明亮签订的《劳务分包合同》，证明何江平承包工程。兴邦建筑公司的质证意见为：1.对《协议书》的真实性不认可，兴邦建筑公司不知情。2.对《工程承包合同》，兴邦建筑公司不同意签订和盖章，真实性无法确认，落款是张明亮个人与重庆广利建设工程有限公司（以下简称广利建设公司）签订的。3.对结算单的真实性不知情，项目与兴邦建筑公司无关。对搅拌单价确认单的真实性不认可，没有原件，该确认单和兴邦建筑公司出具的确认单不一致。4.《劳务分包合同》并不是2018年7月18日签订的，是2018年9月4日张明亮出的空白合同，落款是夏向阳，夏向阳不是发包人，申请追加发包人为本案第三人。因为张明亮在该合同之前对陈某说的发包方是联合搅拌站。对《声明书》不认可，何江平主体不适格，兴邦建筑公司对项目不知情。张明亮的质证意见为：合同属实；对结算单不认可，应该以张明亮出的结算单为准，确认单原件在张明亮这；对《声明书》不认可。夏向阳的质证意见为：对承包合同真实性及证明目的认可，对确认单真实性、证明目的不认可；对其他证据的真实性、合法性不认可，关联性认可，证明目的不认可，与夏向阳无关。法院对何江平提交的证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的法院将结合其他证据予以认定。兴邦建筑公司向法院提交以下证据：1.2018年9月13日，班诺公司通过工行账户转给兴邦建筑公司85万元；2018年11月16日，李某通过北京银行转账12万元给兴邦建筑公司，证明兴邦建筑公司帮张明亮收取97万元工程款，是张明亮请我们代收的。2.陈某计算的2018年10月帮张明亮干钢结构活结算共计54995元。何江平的质证意见为：对证据1认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，反而能够证明兴邦建筑公司与张明亮形成挂靠关系。张明亮的质证意见为：对证据1认可，对证据2不认可。夏向阳的质证意见为：对证据1认可，证据2与夏向阳无关。法院对兴邦建筑公司提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的法院将结合其他证据予以认定。张明亮向法院提交以下证据：1.班诺结算单，证明工程款结算款35.7万。2.收条，证明何江平从张明亮这拿的钱。3.图纸，证明工程结算方式。4.《挂靠协议》，证明张明亮挂靠在兴邦建筑公司。5.数据表3张，证明夏向阳参与工程量核对。6.2018年7月18日签订的《劳务分包合同》，证明夏向阳将奥运联合搅拌站的土建工程、设备基础、石砌挡土墙、道路硬化、生活区临建、钢结构、活动板房、制作安装清水池污水池等承包给张明亮施工。何江平的质证意见为：对结算单不认可，何江平没有签字；对工程款，认可375500元；对图纸不认可；对《挂靠协议》认可；数据表是何江平测量的，对于价格不清楚；《劳务分包合同》系复印件。兴邦建筑公司的质证意见为：1.对结算单不认可，对内容不清楚，施工单位不是兴邦建筑公司；2.对于收条，该项目是张明亮发包给何江平的，与兴邦建筑公司无关；3.对图纸和计算方式的真实性不认可；4.《挂靠协议》是真实的，劳务分包合同复印件显示的落款时间比挂靠时间早，不符合常理，劳务分包合同的真实性无法确认；5.对证据5无法确认，工程承包人是张明亮，张明亮找单位挂靠，夏向阳推荐了兴邦建筑公司，夏向阳就付款到兴邦建筑公司的账户，已支付97万元，还剩563864元，不知道夏向阳如何支付的，这笔钱没有通过兴邦建筑公司支付。6.《劳务分包合同》不是原件而是彩色复印件，合同应当是当场签订，且该合同上的签名并非陈某所签，无法确认该合同的真实性。夏向阳的质证意见为：对结算单的真实性不认可，对《挂靠协议》不发表质证意见；其他证据与夏向阳无关。法院对张明亮提交的《挂靠协议》予以确认，对于其他证据对法院将综合予以认定。夏向阳向法院提交以下证据：结算单、费用扣除明细、收据、工资代付申请，证明夏向阳欠张明亮244236元，夏向阳给张明亮结算1555764元。何江平未发表质证意见。张明亮的质证意见为：实际给付张明亮1555764元，对于尚欠244236元不认可。兴邦建筑公司的质证意见为：1.对结算单真实性不知情，该项目与兴邦建筑公司无关；2.对扣除费用清单不知情；3.对收据真实性不认可，与兴邦建筑公司无关；4.对工资代付申请不知情；5.对委托付款通知的真实性认可。法院对夏向阳提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的法院将结合其他证据予以认定。根据上述举证质证意见及经审查确认的证据，法院认定事实如下：2018年7月18日，夏向阳（发包人）与兴邦建筑公司（承包人）签订了《劳务分包合同》，合同约定，夏向阳将位于北京市延庆区冬奥会会场核心区，工程名称冬奥联合搅拌站的部分工程分包给兴邦建筑公司。分包范围为：搅拌站内的土建工程、设备基础、石砌挡土墙、道路硬化、生活区临建、钢屋架、活动板房、现场排水、制作安装清水池污水池等。劳务作业内容：包工包料。合同价款总额：约叁佰万元（人民币），小写：3000000元。合同生效：本合同自发包人、承包人双方签字盖章后生效，合同订立时间：2018年7月10日，合同订立地点：冬奥联合搅拌站办公室。另外，合同还对分包工作期限、双方权利义务、争议解决方式及付款方式等进行了约定。该分包合同上显示：夏向阳在落款发包人处签字，“陈某”在落款承包人处签字，并盖有兴邦建筑公司的公章，张明亮在承包人委托代理人处签字。合同落款日期为2018年7月18日。2018年8月19日，张明亮（甲方）与何江平（乙方）签订了《协议书》，协议约定，张明亮将联合搅拌站的两个水池包工包料交给何江平制作安装，一个蓄水池、一个污水池，并对蓄水池及污水池的价格及付款方式进行了约定。张明亮与何江平分别在甲方与乙方处签字。2018年8月28日，张明亮与广利建设公司签订了《工程承包合同》，张明亮将位于北京市延庆区冬奥会会场核心区的冬奥联合搅拌站的钢结构车间，以包工包料的方式，合同单价350元/㎡（按实际发生面积结算总价），发包给广利建设公司。张明亮在落款发包人处签字，何江平在落款承包人处签字，并盖有广利建设公司的公章。合同落款日期为2018年8月28日。2018年9月4日，甲方（管理方）兴邦建筑公司与乙方（挂靠方）张明亮签订了《挂靠协议》，协议约定，甲方（管理方）经于（与）乙方（挂靠方）充分协商，一致同意就乙方挂靠在甲方公司下的有关事宜签订以下协议书：一、工程概况：工程名称为冬奥联合搅拌站工程，工程造价为叁佰万元整（300万元），工程地点为北京市延庆区冬奥会会场核心区。二、经营管理：1.甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行冬奥联合搅拌站工程的经营，乙方在挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程项目自行承揽。2.挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对乙方负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关其它协议。3.挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。4.甲方协助乙方办理工程协议签订，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责……五、管理费及履约风险金收取：本工程乙方向甲方缴纳合同总价款1%的管理费。管理费共计约叁万元整（3万元），每次建设方拨款到账缴纳当期管理费，管理费按每次拨款到账金额的1%收取，当拨款达到工程款总价款的80%时，乙方必须提供已完成工程价款的税、费发票。否则甲方有权扣留甲方建设资金。另外，合同还约定了其他内容。落款甲方处盖有兴邦建筑公司的公章，该公司法定代表人陈某的签字；落款乙方处有张明亮的签字。落款日期均为2018年9月4日。2018年11月27日，张明亮与何江平进行了工程结算，签订了《北京冬奥联合搅拌场钢结构工程及零星工程结算清单》，结算清单显示，1.钢结构主体工程、2.钢板水池、3.业主方停车场大门、4.搅拌站料斗钢挡板、5.生活区点工、6.生活区板房用材料等合计金额872720元，以上金额计算方式均以合同协议单价和竣图纸尺寸为依据。张明亮在“甲方签字”下注明：①钢板水池按甲方结算为准；②4项应是3700元；最后工程造价按甲方结算为准。在此下面，张明亮签字。何江平在“乙方签字”处签字。落款日期均为2018年11月27日。庭审中，何江平提交了广利建设公司于2019年7月2日出具的《声明书》，《声明书》内容为：兹有2018年8月28（日）签订的《冬奥联合搅拌站工程承包合同》中，承包人处盖有“重庆广利建设工程有限公司”公章，是因何江平与张明亮协商好合同条款后，由何江平代表我公司与张明亮代表的靖江兴邦建筑装饰工程有限公司签订合同，后因靖江兴邦建筑装饰工程有限公司不同意盖章，故我公司与靖江兴邦建筑装饰工程有限公司与张明亮未能达成一致，我公司放弃该项目，后该合同系何江平与张明亮以个人名义签订且实际履行该合同。故该合同约定的权利义务和法律责任均与我公司无关。特此声明。另，张明亮称其已经支付何江平工程款393000元，但何江平只认可张明亮已经支付其工程款375500元。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于：1.本案原、被告主体资格是否适格；2.双方签订的合同是否有效；3.拖欠何江平的工程款由谁给付；4.夏向阳是否在欠付建设工程价款范围内对何江平支付承担责任。就此法院评判如下：对于第一个焦点问题，本案原、被告主体资格是否适格。何江平的原告主体是否适格。依据何江平提供的广利建设公司于2019年7月2日出具的《声明书》，因兴邦建筑公司不同意在2018年8月28日张明亮与何江平签订的《工程承包合同》中盖章，广利建设公司放弃了该项目，也就是放弃了该项目的债权，该项目的债权转给了何江平，对此法院予以确认，何江平与张明亮签订了该承包合同，何江平作为实际施工人有权以原告的身份主张其权利，故何江平作为原告其诉讼主体适格。兴邦建筑公司作为本案被告主体是否适格。依据张明亮提供的与兴邦建筑公司签订的挂靠协议内容以及兴邦建筑公司向张明亮支付工程款等情况，兴邦建筑公司不仅收取了该工程项目张明亮的管理费，而且还约定了兴邦建筑公司同意张明亮挂靠在兴邦建筑公司下进行冬奥联合搅拌站工程的经营，张明亮在挂靠期间以兴邦建筑公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，兴邦建筑公司认可该挂靠协议的真实性，法院予以确认，故兴邦建筑公司与张明亮之间属于挂靠关系，张明亮作为委托代理人与夏向阳签订了《劳务分包合同》，虽然兴邦建筑公司对该《劳务分包合同》不予认可，但该合同中与挂靠协议中约定的工程名称、地点、工程造价均相同，故法院对该《劳务分包合同》予以确认，因此兴邦建筑公司作为本案被告主体适格。夏向阳作为本案被告主体是否适格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，无证据证明夏向阳代表北京班诺混凝土有限公司与张明亮签订《劳务分包合同》，故法院确认夏向阳为实际的发包人。夏向阳作为发包人将工程项目转包给张明亮施工，张明亮又将该工程项目转包给何江平施工，依据上述法律的规定，夏向阳作为发包人可以作为本案被告参加诉讼，因此夏向阳作为本案被告主体适格。对于第二个焦点问题，双方签订的合同是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据以上规定，本案中，张明亮代表兴邦建筑公司与夏向阳签订了《劳务分包合同》，将冬奥联合搅拌站的工程分包给了兴邦建筑公司，张明亮与兴邦建筑公司签订了《挂靠协议》，张明亮具体负责施工。张明亮系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业兴邦建筑公司的名义与夏向阳签订的《劳务分包合同》应属无效。同样张明亮与何江平签订的二份合同亦属无效。对于第三个焦点问题，拖欠何江平的工程款应由谁给付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。依据上述法律的规定，何江平有权向张明亮及兴邦建筑公司主张权利。本案中，何江平提供了结算清单，合计金额为872720元，该结算清单张明亮对此不予认可，要求按其提供的结算单计算工程价款，但是何江平提供的结算清单上面有张明亮签字，故法院对何江平提供的结算清单予以确认。庭审中，张明亮称已经给付何江平工程款393000元，该举证责任应由张明亮承担，但是其未能提供充足证据证明其主张的事实，故法院不予采信。何江平称张明亮已经支付其款项375500元，法院应予确认。综上，张明亮应当给付何江平工程款872720元-375500元=497220元。由于兴邦建筑公司同意张明亮挂靠在其名下进行冬奥搅拌站工程项目的施工，故兴邦建筑公司应对张明亮拖欠何江平497220元工程款承担连带清偿责任。对于第四个焦点问题，夏向阳是否在欠付建设工程价款范围内对何江平承担支付责任。本案中，张明亮与夏向阳之间因工程结算而产生了争议，本案不宜合并审理，张明亮与夏向阳之间的纠纷应另案处理，在本案中不能确认夏向阳还拖欠张明亮工程款的具体数额，因此何江平要求夏向阳在该工程未支付工程款中承担支付责任的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、张明亮于本判决生效后七日内给付何江平工程款497220元；二、靖江兴邦建筑装饰工程有限公司对本判决第一项所涉工程款承担连带清偿责任；三、驳回何江平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。对于何江平所完成工程，一审法院认定张明亮给付何江平497220元工程款，张明亮与何江平均未对此提出上诉，本院认为，一审相应认定未违反法律禁止性规定，本院对此予以确认。本案的争议焦点是兴邦建筑公司对于欠付工程款是否应承担责任。在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。本案中，虽然兴邦建筑公司不认可其与张明亮存在挂靠关系，但挂靠协议与付款情况以及《劳务分包合同》能够相互印证，故一审法院认定张明亮与兴邦建筑公司存在挂靠关系正确，本院对此予以确认。何江平要求张明亮、兴邦建筑公司支付工程款，但根据何江平与张明亮订立合同的情况，何江平对于张明亮挂靠兴邦建筑公司的事实是明知的，故兴邦建筑公司仅在张明亮不能清偿的范围内承担补充清偿责任，一审法院认定兴邦建筑公司承担连带清偿责任错误，本院对此予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初8836号民事判决第一项；二、撤销北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初8836号民事判决第三项；三、变更北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初8836号民事判决第二项为：靖江兴邦建筑装饰工程有限公司对本判决第一项所涉工程款在张明亮不能给付的范围内承担补充责任；四、驳回何江平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9328元，由何江平负担570元（已交纳），由张明亮负担8758元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费8758元，由靖江兴邦建筑装饰工程有限公司负担4379元（已交纳），由张明亮负担4379元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 王爱红审 判 员 范 磊二〇二〇年八月二十五日法官助理 黄旭宁书 记 员 李佳星