新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2175号   上诉人（原审原告）：于桂枝，女，1967年2月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   法定代理人：范若晨（系于桂枝之子），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：木拉力·阿丁，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市新市区幸福时光老年公寓，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市湖州路东三巷8号。   法定代表人：张红利，该公寓院长。   委托诉讼代理人：江文新，新疆翔瑞律师事务所律师。   上诉人于桂枝与被上诉人乌鲁木齐市新市区幸福时光老年公寓（以下简称幸福时光公寓）服务合同纠纷一案，2018年5月28日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2018）新0104民初1973号民事判决，于桂枝对该判决不服向本院提起上诉。本院于2018年9月17日作出（2018）新01民终2561号民事判决。于桂枝向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年3月27日作出（2019）新民申328号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年7月31日作出（2019）新01民再110号民事裁定，将本案发回重审。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2019）新0104民初9306号民事判决，因于桂枝不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于桂枝的法定代理人范若晨及其委托诉讼代理人木拉力·阿丁及被上诉人幸福时光公寓的委托诉讼代理人江文新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   于桂枝上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持于桂枝全部诉讼请求。事实和理由：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民申328号民事裁定书已经认定：幸福时光公寓负有看管不要走失的义务，而我摔伤位置在经营场所外，幸福时光公寓未履行看管义务，属于违约行为，应承担违约责任，赔偿我方损失。一审法院认为摔伤处为台阶，认定幸福时光公寓没有违约行为错误。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。   幸福时光公寓辩称，于桂枝的上诉请求无事实及法律依据。本案是服务合同之诉，应当审查我方是否构成违约。一审法院已经查明对于吃、穿及大小便，于桂枝可以自理。当时合同约定的护理等级是半护，我方按约定履行了护理义务，双方还特别约定不要走失，如于桂枝自己摔伤我方是不负责任的。于桂枝走到台阶外面不属于丢失，摔伤后我方采取了急救措施，履行了通知的义务，不存在违约行为。故一审法院认定事实清楚，判决正确。请求二审法院维持原判。   于桂枝向一审法院起诉请求：判令幸福时光公寓支付于桂枝经济损失合计99,474.69元（医疗费11,057.25元，护理费15,687.44元，残疾辅助器具费500元，住院伙食补助费7,680元，鉴定费1,000元，伤残赔偿金61,550元，营养费2,000元，交通费500元）。   一审法院认定事实：于桂枝系智力三级的残疾人，儿子范若晨系其监护人。2011年12月3日，于桂枝（乙方）及其亲属于卫军（丙方）与幸福时光公寓（甲方）签订《乌鲁木齐市养老服务机构入住协议书》，该协议主要约定：乙方近亲属或本市担保人为于桂枝儿子范若晨。乙方自愿要求入住甲方，接受甲方提供约定的养老服务。甲方根据乙方入住时的健康状况及日常生活自理能力，确定护理等级。乙方在甲方入住期间，如非甲方护理不当而造成的意外（如自杀、自残、摔伤、碰伤、烫伤、突发猝死、伤人、出走等）事故，甲方不予负责，但应根据自身的医疗条件采取急救措施，并及时通知丙方，所产生的费用由乙方及丙方承担。乙方自身原因而造成的意外（如不小心摔伤烫伤、外出发生事故、酗酒闹事、自杀自残等）事故，由乙方和丙方承担责任。补充条款中约定护理等级为半护、护理费750元一个月，要求甲方看管不要走失。同日，于桂枝的亲属于卫军签订了入院登记表，该登记表中注明于桂枝为低智商。声明事项中明确，因自身原因或意外情况导致老人突然伤亡幸福时光公寓不承担责任；能自理的老人如外出摔伤或出意外，幸福时光公寓不承担责任。协议签订后，于桂枝按照约定入住幸福时光公寓。2016年5月11日上午，于桂枝在幸福时光公寓大门口的台阶上摔伤。幸福时光公寓遂通知于桂枝儿子范若晨。2016年5月11日至2016年5月30日期间，于桂枝在乌鲁木齐市第一人民医院分院（以下简称乌市一分院）住院，于5月20日在连硬外麻醉下行右胫骨平台骨折切开复位内固定术，术后予以石膏固定，脱水消肿，扩容抗粘，护胃，输入血白蛋白纠正低蛋白血症，换药对症治疗。出院诊断为：右侧闭合性胫骨平台骨折；骨盆骨折：右侧耻骨下支骨折；右腓头骨骨折；智力低下（智力残疾2级）；慢性胃炎；低蛋白血症；低钠血症。出院建议：1、出院后按时换药，术后14天酌情拆线，继续石膏固定3周后，积极正确功能锻炼，禁止负重3月。2、出院后按时门诊随访（2.4.6.8.12周、半年、一年），如有不适及时来院。3、全休3月，住院及休息期间陪护壹人。于桂枝出院后，于桂枝的监护人范若晨将于桂枝继续送入幸福时光公寓处照顾至2016年8月中旬。2016年8月12日至2016年8月26日，于桂枝在乌市一分院住院。出院诊断为：右胫骨平台骨折术后感染；智力低下（智力残疾2级）；高血压病2级中危组。住院建议：1．门诊随访，不适及时来院；2．按时门诊换药，保持伤口清洁干燥；3．检测血压。2017年3月8日至2017年4月1日，于桂枝在乌市一分院住院，于2017年3月10日行骨折内固定装置取出术。出院诊断为：右胫骨平台骨折术后感染；智力低下（智力残疾2级）；高血压病2级中危组。住院建议：1．门诊随访，不适及时来院；2．按时门诊换药，保持切口清洁、干燥；3．正确患肢屈伸功能锻炼；4．全休壹月，住院及休息期间陪护1人。经一审法院委托，新疆新医司法鉴定所于2017年10月9日出具鉴定意见：于桂枝右胫骨平台、右腓骨头即左趾骨下支骨折等，目前遗留右膝关节功能丧失35.7%，伤残等级为十级。另查明：于桂枝摔伤后，幸福时光公寓已陆续向于桂枝监护人范若晨支付了10,000元并垫付了于桂枝门诊医疗费共计481.1元。一审庭审中，幸福时光公寓表示该10,000元系出于人道主义支付。一审庭审过程中。于桂枝代理人和幸福时光公寓均认可于桂枝的自理能力程度为能走能动，自己吃饭、穿衣服、大小便。   一审法院认为，双方对于双方之间存在养老服务协议的事实均无异议。本案中，双方争议的焦点问题主要有以下两方面：一、双方签订的养老服务协议中是否存在无效条款。本案中，于桂枝认为涉案的《乌鲁木齐市养老服务机构入住协议书》中有关于桂枝在幸福时光公寓处如非幸福时光公寓护理不当或自身原因造成的摔伤，幸福时光公寓不承担责任的约定为无效条款。《中华人民共和国合同法》第四十条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”一审法院认为，首先，《乌鲁木齐市养老服务机构入住协议书》是双方真实的表示，且实际履行四年多，其内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的无效情形，应属合法有效。其次，关于该协议中的免责约定，即“非甲方护理不当而造成的意外（如自杀、自残、摔伤、碰伤、烫伤、突发猝死、伤人、出走等）事故，甲方不予负责”。本案中，虽然于桂枝系三级智力残疾人，但于桂枝代理人和幸福时光公寓均认可的于桂枝的自理能力程度，即能走能动，自己吃饭、穿衣服、大小便，涉案协议补充条款中载明的“半护”、“看管不要走失”。换言之，于桂枝的个人护理依赖程度并不高。据此，上述免责条款不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”情形。综上，一审法院认为涉案的《乌鲁木齐市养老服务机构入住协议书》合法有效且不存在无效条款。二、幸福时光公寓幸福时光公寓有无违约行为及对于桂枝的摔伤有无过错。当事人对于自己主张的事实有责任提供证据予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项规定，“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”一审庭审过程中，于桂枝代理人与幸福时光公寓均认可于桂枝系在幸福时光公寓门口台阶摔伤，且幸福时光公寓在于桂枝受伤后通知了其监护人到场处理。根据于桂枝的自理程度，其日常站立、行走均无需他人搀扶或看护，幸福时光公寓门口台阶亦属于幸福时光公寓场所的一部分，且于桂枝受伤后，幸福时光公寓发现并通知了于桂枝监护人。换言之，于桂枝在幸福时光公寓场所的站立或行走行为不属于应当给予护理照顾的情形，亦不存在因幸福时光公寓看护不周走失的情况。故一审法院认为幸福时光公寓幸福时光公寓并非未尽到安全护理义务，不存在违约行为。本案中，于桂枝未提供证据证明于桂枝摔伤是因其他幸福时光公寓理应避免的外力或幸福时光公寓门口台阶本身存在安全隐患等问题导致，故一审法院认为对于于桂枝的摔伤，幸福时光公寓不存在过错。综上，于桂枝要求幸福时光公寓赔偿因摔伤产生的各项经济损失的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回于桂枝的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，围绕于桂枝的上诉请求及幸福时光公寓的答辩意见，本案双方的争议焦点是：一、幸福时光公寓是否存在违约行为；二、于桂枝主张的经济损失99,474.67元有无事实及法律依据，其中包括医疗费11,057.25元、护理费15,687.44元、残疾辅助器具费500元、住院伙食补助费7,680元、鉴定费1,000元、伤残赔偿金61,550元、营养费2,000元、交通费500元。   第一，关于本案中幸福时光公寓是否存在违约行为的问题。本院认为，违约是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，故在判断幸福时光公寓是否应承担违约责任时，首先应当认定其是否存在不履行或履行不符合双方《乌鲁木齐市养老服务机构入住协议书》约定的行为。根据双方协议约定，幸福时光公寓所负有的义务为：依照约定的护理标准，为乙方提供相应的服务；在病重或认为应当送医院就诊的，及时通知丙方带其外出就诊，紧急情况下可直接送至医院治疗或作出急救处理；发生意外时根据自身的医疗条件采取急救措施，并及时通知丙方；甲方看管不要走失。本案中，幸福时光公寓在于桂枝入住后，按照确定的半护等级为其提供了护理服务，于桂枝受伤后亦按照约定通知其子将于桂枝送往医院及时救治，故幸福时光公寓不存在违反上述约定义务的违约行为。于桂枝上诉称，因双方明确约定幸福时光公寓负有看管不要走失的义务，于桂枝在经营场所外受伤系幸福时光公寓未尽到护理义务，应承担违约责任。对此，本院认为，于桂枝是在幸福时光公寓门口台阶上活动时摔倒，事故发生地点仍处于幸福时光公寓控制范围内，并无走失的风险，并未违反合同中关于看管不要走失的约定，故本院对于桂枝该项上诉意见不予采纳。   第二，关于于桂枝主张的经济损失99,474.67元有无事实及法律依据的问题。因于桂枝未能举证证明幸福时光公寓存在违约行为，其以幸福时光公寓违约为由主张幸福时光公寓赔偿其经济损失99,474.67元无合同依据及法律依据，故本院对其该项上诉请求不予支持。   综上所述，于桂枝的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,286.87元（于桂枝已预交），由于桂枝负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李卫玲   审  判  员   何 新   审  判  员   卫 博   二 〇 二 〇 年 八 月 十 一 日   书  记  员   闫 雯