山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1664号上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市友谊北大街146号。法定代表人：李云霄，董事长。委托诉讼代理人：胡海强，男，该公司职工。委托诉讼代理人：于奉会，河北厚达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建鹏，男，1965年7月15日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：孙显广，山东联志律师事务所律师。原审第三人：威海沁和实业有限责任公司，住所地山东省威海市文登区青威高速北侧与世纪大道交汇处。法定代表人：董朝领，董事长。委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。原审第三人：张自明，男，1962年7月18日出生，汉族，住河南省郑州市郑东新区。上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工）与被上诉人李建鹏及原审第三人威海沁和实业有限公司（以下简称沁和实业）、张自明建设工程合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。河北建工上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李建鹏的诉讼请求或驳回李建鹏的起诉。事实与理由：1.河北建工中标沁和实业“年产20万吨高浓度复合肥项目”工程，后联合中防科技有限公司、张自明共同施工，河北建工与沁和实业签订了五份《建设工程施工合同》；并组织项目部成立由冯强、吴某、姚军武、徐超、董文礼等组成项目班组，对项目施工、验收进行管理；同时，河北建工向中防科技有限公司付款4285725.1元，向威海市文登区鑫达轻质砌块厂付款143991元，向威海大众企业付款875425元，向威海中林网架钢构工程有限公司付款487123元，向威建集团付款92万，向河北容达劳务有限公司付款32510158元，向税务局交纳税金89792元，因法院判决认定河北建工为支付外欠款的责任人，河北建工另支付木材款、木胶款、水泥款、混凝土款、石子款等材料款共计300余万元，以上均证实案涉工程由河北建工实际施工。2.李建鹏非实际施工人，没有资格提起诉讼，首先，李建鹏与河北建工没有书面挂靠协议，河北建工作为一家具有特级资质的国有建筑企业，即便与李建鹏建立挂靠施工关系，必然签订书面协议，但事实上双方并未签署任何挂靠协议；其次，河北建工从未授权李建鹏领取工程款，李建鹏认可私刻河北建工印章从沁和实业支取工程款的事实，如果需要通过鉴定确定印章真伪，一审应当进行释明或者依职权进行鉴定；再次，河北建工通过诉讼程序向沁和实业追讨工程款，李建鹏在明知的情况下自始至终没有参加到诉讼中来，河北建工并非替李建鹏打官司，一审有关“河北建工替李建鹏进行诉讼”纯粹是主观猜想，另外，证人李某1称其与张自明属于雇佣关系，一审有关有些工作人员是张自明介绍到李建鹏处工作的表述属于具有主观导向的认定，李建鹏提交的证据中没有处理工程所涉诸多问题的凭据，相反，河北建工处理工程问题的纠纷有四起，均有法律文书与支付凭证，案涉工程材料并非全部由李建鹏采购，张自明提供的工程费支付凭据亦占60%；此外，李建鹏没有做过工程，不懂施工，更不会制作和提交结算审核报告，工程所需专业技术工作均由河北建工完成，李建鹏作为现场联系人仅负责向沁和实业转交材料，一审有关工人工资均由李建鹏发放的认定依据不足。3.双方没有管理费的约定，李建鹏也没有向河北建工交纳任何管理费，李建鹏主张支付的管理费，一部分支付给李奕峰，李奕峰作证时当庭否认收取的是管理费，一部分所涉杨海鹏和李科强签署的书面文件仅是复印件，杨海鹏也未出庭作证，如果李建鹏是挂靠施工，项目所需款项均应由挂靠方支付、组织施工、管理财务，而事实上李建鹏是靠利用假章套取的工程款支付部分费用，自己并没有任何出资。4.工程投标保证金和农民工工资保证金是由张自明、中防科技打入到沁和实业账户，李建鹏有关向张自明借款的主张，没有证据证明，李建鹏并不是该工程的实际施工人和管理人，仅仅是一个联系人，并非实际施工人。5.即使李建鹏是实际施工人，也无权取得工程利润，一审法院片面理解《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，认为不适用于挂靠人和被挂靠人之间的关系，与该司法解释有关减少挂靠行为发生的立法目的不符。6.既然一审认定双方是挂靠，即双方均有过错，但未对双方过错责任承担进行认定。综上，一审依据李建鹏并不充分的证据草率任性的认定李建鹏为实际施工人，对李建鹏私刻印章的行为不追究、不移送、不认定，本院认为部分按照李建鹏的证据目录进行复制，完全丧失客观公正的立场，请求依法改判。李建鹏答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，河北建工主张其成立由冯强等5人组成的项目班组的问题，该班组是项目施工的前期准备工作，班组成员除了冯强本人在验收时到过工地外，其他人从未到过工地；其次，河北建工向中防科技付款428万余元系沁和实业向李建鹏支付的工程款，一审已查明这部分款项扣除李建鹏借张自明、中防科技30万元及管理费后，绝大部分已经转付给李建鹏；第三，河北建工向文登区鑫达公司、大众公司、威建集团、中林网架付款300余万元，均系工程完工后，因沁和实业欠付工程款，导致李建鹏未能向上述四家公司如期付款，河北建工在上述四家公司起诉之后被动支付，另外，整个工程涉及税款110多万，河北建工主张支付的8万元税金是威海中院334号案件及省高院1444号案中确认欠付200多万元发票问题产生的税款，河北建工因诉讼被动交付，对于河北建工在诉讼中垫付的款项均应由李建鹏承担，除此以外，河北建工没有支付分文工程款、材料款、劳务费、税款；第四，关于管理费的问题，河北建工在一审时提交的前期付款明细中1、2、3、4项与李建鹏一审提交证据五中杨海峰与李建鹏签订说明及对账表中1、2、3、5项均可对应，能够证实河北建工收取李建鹏管理费的事实；第五，李建鹏施工工程项目部有劳动人员20人左右，另外还有四大施工班组，分别为陈某、张建华、王海军、卜进朝，还有姚孝勇、邱朝同两个小班组，另有一些小项目的分包商、材料商，李建鹏共支付建筑款、材料款、人工费1600多万元，这里面不包括一审时李建鹏提交的相关证据所证明的费用，由此案涉项目绝大部分款项由李建鹏支付；第六，河北建工主张李建鹏制作假章假文件的问题，一审已经查明，且河北建工向公安机关报案已超出十个多月而未立案，充分说明河北建工诬陷李建鹏；第七，河北建工一边主张不是替李建鹏打官司，一边又在一审中主张诉讼案件受理费、律师费及差旅费由李建鹏承担，主张自相矛盾；第八，最高院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第20条规定规范的是发包方与施工人之间关系，本案是实际施工人与挂靠方之间的纠纷，并不适用，且该条款载明工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持，而非应不予支持。综上，沁和实业已经支付的3400余万元工程款中，除了小部分直接支付农民工工资外，其他绝大部分均以承兑汇票方式或以汇款方式支付给了李建鹏，河北建工至今提供不出支付工程款、材料款、农民工工资以及税款的任何证据，工程实际施工人是李建鹏，而非河北建工。沁和实业述称，沁和实业有关交付部分工程施工材料主张，一审未予认定，认为应当对该部分责任主体做出正面回应与处理。张自明未予述辩。李建鹏于2019年7月16向一审法院起诉请求：河北建工支付李建鹏建设工程款5864822.2元，并自2019年2月4日起，以5864822.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息。一审法院认定事实：2013年5月7日河北建工承建沁和实业发包的“年产20万吨高浓度复合肥项目”工程。施工过程中一直以河北建工名义对外开展业务，工程竣工验收后，沁和实业未结算全部工程款，河北建工于2017年8月5日将沁和实业诉至法院，经威海中院（2017）鲁10民初334号、山东高院（2018）鲁民终1444号两审判决，沁和实业应按结算额43056941.43元支付给河北建工工程款，沁和实业仅支付34885896.7元，沁和实业应支付河北建工欠付工程款8171044.76元及相关利息，后威海中院于2019年6月24日出具（2019）鲁10执复41号执行裁定，载明2019年2月2日，河北建工与威海卓信投资有限公司签订了《债权转让协议》，将案涉债权转让给卓信投资，河北建工的债权得以实现。该债权本息及其他费用共8246044.76元（河北建工对该数额予以认可）。李建鹏诉至一审法院，主张自己系实际施工人，请求河北建工扣除部分费用和代付工程款项后，给付余下工程款。河北建工主张案涉工程系河北建工、张自明及中防科技三方联合合作施工。张自明主张自己是工程实际施工人。李建鹏为证明己方主张，提交如下证据：沁和实业出具的工程投标保证金收据二份、农民工工资保证金收据三份及李建鹏交付投标保证金银行凭证一份，证明工程投标保证金、农民工工资保证金全部由其交付；提交案涉项目工程建筑税自助缴税凭证七份及对应的李建鹏缴纳上述税款的银行流水三页，证明案涉工程工程建筑税全部由李建鹏缴纳，该事实经一审法院查证，税务局出具了交税证明，证实税款皆从李建鹏银行卡中缴出;李建鹏提交案涉项目施工过程中发生的诸多问题、纠纷的处理过程及解决方案，包括2015年2月11日因农民工信访而达成的“协议”，证实李建鹏解决施工中出现的上述问题;提交于2017年5月19日请求河北建工临时垫付部分材料款的“申请”，证明因李建鹏挂靠造成河北建工被诉，责任由李建鹏承担;李建鹏提交案涉工程所需大宗材料供应商文登市大众企业总公司、文登市鑫达轻质砖块厂出具的收款收据五份，及其他部分材料商出具的书证三份，内容为案涉项目所需水泥、河砂及上下水管材等由李建鹏购买并支付货款;提交案涉工程建筑工人工资发放记录及对应的银行汇款凭证（均由李建鹏负责发放、支付）。张自明对此不予认可并申请案涉工程财务人员李奕锋出庭作证，李奕锋出庭作证证实自己受张自明委托在河北建工中标的项目上负责项目流水开支记录，工资是从项目上发放，非张自明个人发放，工资标准由张自明确定，大概是3000元或3500元，具体记不清楚了，由李建鹏直接签字发放，不清楚张自明与李建鹏是什么关系。李建鹏提交由其与沁和实业的代表签署的案涉工程全部《工程签证单》及《施工安装图纸》原件一宗，证明沁和实业复合肥产业化工程全部由李建鹏施工完成;李建鹏提交山西高明工程造价咨询有限公司出具的晋高明造咨（2015）027号沁和实业年产20万吨高浓度复合肥结算审核报告五册，证实案涉工程结算审核系由李建鹏提供工程资料，审核报告交由李建鹏保存;李建鹏提交陈某与其所签《劳务队工程结算清单》三页及李建鹏支付陈某劳务费凭证五张；张建华与李建鹏所签《劳务队工程结算清单》四页及李建鹏支付张建华劳务费凭证十一张，超出部分系双方之间保税库项目付款。证明陈某、张建华与李建鹏是劳务分包关系，其工程款均由李建鹏支付。同时李建鹏申请证人陈某出庭作证，陈某到庭陈述其承包了李建鹏在案涉工程的活，主要干外墙保温和真石漆的活，领着十多个工人干，李建鹏发的工程款，总共有1300000元，不是河北建工或其他人给的钱;李建鹏提交案涉工程部分工程款由沁和实业直接汇入其账户的银行流水三页，证明案涉工程工程款的支付，绝大部分由沁和实业出具汇票交付李建鹏，部分直接汇入李建鹏账户（经河北建工的法定代表人李云霄同意，李建鹏代表河北建工领取了绝大多数工程款，款项在河北建工与沁和实业的诉讼中得到法院认定）。河北建工主张该证据全部是李建鹏做的假账，公章也是假的，不认可。但河北建工现没有证据证实该事实主张;李建鹏提交其会计杨海鹏于2015年1月17日与河北建工第五分公司负责人李科强签订的双方工程款往来核实《说明》及对账表一份。证明：1、河北建工收取李建鹏2012、2013及2014三年的年度管理费事宜；2、沁和实业支付给李建鹏的案涉工程款的汇票，由李建鹏拿到河北建工处背书后使用，河北建工收取成本票押金；3、河北建工收取李建鹏外地账户押金及外管证押金事宜等等；另有李建鹏交给河北建工管理费的银行凭证四份，证明李建鹏向河北建工缴纳管理费等;李建鹏另提供与河北建工及沁和实业发生经济往来的其他证据。对李建鹏主张的上述事实及提供的证据，河北建工及张自明均主张因李建鹏是现场联系人、项目负责人，所以在施工过程中在施工现场为上述行为，属工作范围，系履行职务责任，不能证实其为实际施工人。河北建工为证明自己的主张成立，提交建设工程施工合同五份及竣工质量验收报告、施工企业进区记录备案申请表，证实其为施工主体。李建鹏主张该证据证实河北建工作为招标主体，不能证实为施工主体；河北建工又提交其与李建鹏的工程结算单，证明李建鹏作为河北建工、张自明、中防科技下设的一个施工队，在施工结束后，以河北建工为代表对李建鹏进行结算，李建鹏超额收取工程款7740000元。李建鹏主张该结算单系河北建工单方制作，未经李建鹏同意，应属无效；另外，李建鹏与河北建工是挂靠关系，并非分包关系，不存在签订结算单的问题；河北建工提交前期付款明细及凭证，证明河北建工支付工程款、劳务费等情况，共支付中防科技4285725.41元，证实案涉工程并非李建鹏施工。李建鹏主张向中防科技支付款项中的1801550元，该款扣除李建鹏向张自明借的300000元后余款已付给李建鹏；其中的755627.25元，中防科技分别于2013年8月6日、2013年7月29日两次转给李建鹏755000元；涉及2000000元是李建鹏的会计李奕锋到河北建工拿到承兑汇票背书给李建鹏，实际支付给李建鹏，余下三笔均由中防科技转交给了李建鹏，收据均由李奕锋手填。在沁和实业与李建鹏彼此信任后，便由沁和实业直接付款或承兑汇票交付李建鹏；河北建工提交案涉工程后期付款明细及凭证、法院文书，证明河北建工组织施工并向其他材料商、施工队支付工程款、税金、劳务费共计2836527.91元，至目前为止，该项目不存在任何外欠工程款，现在所剩余工程款是企业管理费、利润、规费等费用。李建鹏主张支付给河北容达劳务有限公司325101.58元中，认可工程完工后因维修发生的劳务费用及材料款支付189850.56元，不认可135251.02元，对其他款项均予以认可，即该部分款项为2701276.89元；河北建工提交其向沁和实业追讨工程款发生的费用明细及凭证，共发生诉讼费、差旅费、律师费共计1011683.03元。李建鹏主张诉讼费应按威海中院的判决计算，案件受理费228431元，河北建工负担153431元，沁和实业负担75000元，因此诉讼费是153431元。关于律师费，因为河北建工是替李建鹏诉讼，尤其是本案标的额巨大，相关诉讼费应经李建鹏同意，所以河北建工与其代理人之间约定代理费用（共四笔，分别为100000元、90000元、257119元、300943元），李建鹏不予认可，但是愿意支付合理部分代理费。李建鹏认可河北建工主张的差旅费35190.03元；河北建工主张李建鹏在工程施工过程中私刻河北建工公章、财务章，要求法院依法向公安机关移交，追究刑事责任。李建鹏主张现已超过四个月，公安机关没有立案，充分说明是诬陷。河北建工在2019年8月13日提交给威海市公安局文登分局的控告书中，河北建工主张追究张自明及其他案涉工程人员伪造公章的刑事责任，同时陈述张自明与案涉工程没有关系；河北建工主张工程款已全部付清，剩下的是中标企业管理费、利润及规费等，是三家之间的结算问题，与李建鹏无关，即使李建鹏挂靠河北建工，属非法无效，李建鹏无权取得。李建鹏主张案涉工程最终结算没有利润可言，属于亏损状态；张自明认可河北建工对河北建工、张自明、中防科技三方关系的主张，但主张张自明是工程的实际参与方、合作方及实际施工人。该工程是河北建工投标参与，因河北建工与中防科技之间有合作关系，张自明与河北建工也有合作关系，张自明又系中防科技项目部经理，故中标后，张自明出资以中防科技的账户支付的保证金，施工现场的管理人员、预算人员、直至炊事员均是中防科技与张自明委派的，由张自明管理，张自明应为案涉工程的实际施工人。张自明为证明自己的主张，提交联合经营协议、中标通知书和项目备案的通知，证明案涉工程是其承揽。李建鹏主张正是因张自明与河北建工有合作协议，所以才通过张自明与河北建工建立联系，挂靠河北建工对案涉工程进行施工，并将该材料交付张自明，委托张自明协调河北建工积极处理沁和实业要求交纳保证金及备案等事宜，故不能以该两份证据在张自明手中，就证明其是实际施工人。河北建工主张案涉工程的合作并非基于联合经营协议，河北建工与张自明之间的联合经营协议纠纷已有法院生效判决认定，河北建工认可案涉工程是与张自明、中防科技共同合作完成的施工，与李建鹏无关；张自明提交转账凭证，证实工程投标保证金200000元及农民工工资保证金100000元均由其交纳，后保证金是从工程款中扣除。李建鹏主张张自明系自己挂靠河北建工案涉工程的介绍人，工程建设初期李建鹏与沁和实业不熟悉，需要对公账户支付相关款项，因此，李建鹏先借张自明100000元、张自明任职的中防科技公司200000元，分别支付农民工保证金和投标保证金。在2014年6月16日由沁和实业支付河北建工1900000元中，河北建工扣除管理费后又转付中防科技1801550元，中防科技于2014年6月6日、6月19日转回给李建鹏1000000元，2014年7月1日转回给李建鹏500000元，差额300000元系中防科技扣除上述300000元保证金。上述事实有中防科技汇款给李建鹏的银行明细为证;张自明提交银行转账凭证两份及银行流水明细清单一份，证明张自明在2013年5月转账给李建鹏100000元，8月转给李建鹏200000元，10月转给李建鹏455000元，用于工程项目的各项开支，印证了张自明是案涉工程的实际施工人。李建鹏主张该三份转账凭证没有记载款项用于案涉工程，实际上三笔款项是双方往来借款，该三笔借款已全部还清，对此李建鹏提供转账给张自明的转账凭证三份及张自明的收条一份，证明已给付张自明700000元（余款欠付）；张自明提交文登市建筑领域农民工用工登记表一组，该用工登记表系李建鹏本人所填写，李建鹏只是张自明承揽的沁和实业的案涉工程项目现场劳资员和联系人之一，根本不是实际施工人。李建鹏主张关于其身份已在威海中院的334号及省高院1444号判决以及以前提交的工程入场备案表及质保期登记表都记载李建鹏为项目负责人；张自明提交证人证言六份（王某、吴某、李某2等），证实他们受张自明安排到案涉工地进行工作。李建鹏主张证人应出庭作证，对于出具的证明不予质证。张自明提交案涉工程施工期间的财务凭证一组（照片）。施工的相关资料、财物凭证原件均在张自明处存放。李建鹏主张从凭证内容看，主要签字人为李建鹏，个别有张国瑞，张国瑞等系李建鹏的雇员，在李建鹏提交的证据十四工资发放表中有张国瑞的签字，说明这些账目都是李建鹏制作的；张自明主张李建鹏是雇佣安排人员，双方没有订立合同，报酬一直未达成协议，准备给股份或高工资的方法解决。李建鹏主张张自明帮助其承揽工程、协调关系、出借资金等，关于报酬双方一直未达成协议；对施工过程中大额往来款为什么没有张自明的签字。张自明陈述因为案涉工程系河北建工、中防科技及张自明三方联合施工，不需要张自明事事签字，张自明经常不在工地，让工地上的联系人及工作人员办理事务是正常的，李建鹏在工程单据上自己签字，只是因为其有接触资料的便利，可以事后补签，不代表因为其经办手续就是实际施工人，张自明一直跟工地上的财务和其他经理保持联系和进行管理。李建鹏主张因威海中院（2019）鲁10执复41号执行裁定中，载明河北建工与威海卓信投资有限公司于2019年2月2日签订了《债权转让协议》，将案涉债权转让给了卓信投资，故请求河北建工支付建设工程款并自2019年2月2日起，以5864822.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、参与建设工程承包合同的履行过程，存在投资或收款行为等等。河北建工承建沁和实业发包的“年产20万吨高浓度复合肥项目”工程，双方形成建设施工合同关系，但河北建工并未实际施工。李建鹏提交了大量证据证实如下事实：案涉工程的投标保证金、农民工工资保证金及建设工程应缴纳的税负均由李建鹏缴纳；案涉工程所需原材料均由李建鹏采购，工人工资均由李建鹏发放；案涉工程在施工过程中发生的诸多问题、纠纷均由李建鹏处理、解决的；案涉工程全部由李建鹏施工完成并提交了结算审核报告；经河北建工的法定代表人李云霄同意，李建鹏代表河北建工在沁和实业领取了绝大多数的工程款项；工程分包的张建华施工队、陈某施工队是与李建鹏形成的分包关系并由李建鹏支付了工程款、劳务费；河北建工收取了李建鹏的挂靠管理费等等。上述事实均有相应证据证实，且证据真实、确凿，证据之间也能够互相印证，形成完整的证据链条，足以证实李建鹏所做的工作超出了河北建工及张自明主张的李建鹏系项目联系人、负责人的工作职责。基于上述证据，证实是李建鹏全面实际履行了发包人即沁和实业与承包人即河北建工之间的建设工程施工合同中相应的承包义务，并与沁和实业形成了事实上的权利义务关系，符合实际施工人的认定条件与标准，故认定李建鹏为案涉工程的实际施工人。河北建工和张自明主张李建鹏系履行职务责任，不是实际施工人的抗辩意见，不予采信。河北建工应给付李建鹏合理的工程款项。河北建工提交建设工程施工合同五份及竣工质量验收报告、施工企业进区记录备案申请表及第三人张自明提交的联合经营协议、中标通知书和项目备案的通知等，上述资料系案涉工程施工前的有关手续事项，不足以证实张自明为实际施工人和案涉工程系三方联合施工；河北建工提交其与李建鹏的工程结算单，没有李建鹏的认可，不足以证实与李建鹏系分包关系、李建鹏施工的工程量及工程款；河北建工提交的前期付款明细及凭证证实向中防科技支付的款项（共4285725.41元），及张自明转账给李建鹏的755000元用于工程项目的各项开支，李建鹏对上述款项的用途、性质及最后的情况做了详尽的陈述并提交相关证据予以证实，证实了上述款项最终付给了李建鹏和绝大部分已还给了张自明；张自明提交转账凭证，证实其缴纳了工程投标保证金200000元及农民工工资保证金100000元，但李建鹏通过证据证实该300000元系借款，已通过中防科技予以扣还；张自明提交案涉工程施工期间的财务凭证一组（照片）、施工的相关资料及财务凭证等，与李建鹏提交的相关证据比较，既无张自明的签字且数量和涉及的金额太少；对施工过程中大额往来款为什么没有张自明的签字，张自明的陈述也不符合实际施工人对工程应进行实际管理的情形；张自明陈述施工现场的管理人员，预算人员，直至炊事员均是中防科技与张自明委派的，由张自明进行管理，并申请案涉工程财务人员李奕锋出庭作证证实，该证人证实工资是李建鹏直接签字发的，故不能排除有些工作人员是张自明介绍到李建鹏处工作，不足以证实他们与张自明形成雇佣关系；河北建工在庭审中称案涉工程系其与中防科技、张自明三方共同施工，但其在2019年8月13日提交给威海市公安局文登分局的控告书中，却表示张自明与案涉工程没有任何关系，并请求追究其刑事责任，也说明河北建工对其与张自明的关系，是不确切、肯定的。综上，由于在案涉工程施工的各个环节、方面，河北建工、张自明均没有证据或有的证据不足以证实其主张的事实，即不能证实案涉工程是由他们负责和作为的，不能证实张自明充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务，不符合实际施工人的认定条件与标准，张自明的其为案涉工程实际施工人的主张，不予认定；河北建工主张的案涉工程是由河北建工、张自明及中防科技三方联合合作施工的意见，不予采信。河北建工主张即使李建鹏挂靠该公司的事实成立，也违反了有关规定，属无效，李建鹏无权取得利润、企业管理费等。李建鹏与河北建工之间的该挂靠行为，确属无效，但上述费用、利润等应属建设方给付施工方的款项，本案系挂靠人向被挂靠人主张相关权益，与上述款项无关，对河北建工的该主张不予采信。李建鹏作为案涉工程的实际施工人，应对河北建工后期向有关债权人支付的工程款及劳务费及向沁和实业追讨工程款发生诉讼费、差旅费、律师费等予以承担，前者数额应为2701276.89元（河北容达劳务有限公司的其他款项，因涉及本案外的主体，本案不予审理），后者中差旅费为35190.03元，诉讼费为153431元。关于律师费，因为河北建工是替李建鹏进行诉讼，在案件标的额巨大的情况下，相关代理费应经李建鹏同意，故河北建工与其代理人之间约定的律师费用以计算两笔100000元、90000元，共190000元为宜。综上，应扣减的数额为8246044.76元-190000元-2701276.89元-35190.03元-153431元=5166146.84元。由于河北建工于2019年2月2日实现了债权，李建鹏主张河北建工自该日起给付利息的诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，判决：一、河北建工集团有限责任公司于判决生效后十日内给付李建鹏工程款5166146.84元，并给付以该款为基数，自2019年2月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回李建鹏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52854元，由李建鹏负担4822元，河北建工集团有限责任公司负担48032元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。李建鹏提交如下证据：证据1.文登区人民法院在一审判决结束之后于最高人民法院裁判网公布的2019鲁1003执327号执行裁定，载明沁和公司已付给河北建工执行标的10608455.95元，非此前威海中院裁定书所确认的816万元左右，差额部分李建鹏保留诉权；证据2.李建鹏支付四个施工队卜进朝、张建华、王海军、邱朝同农民工工资的证据，向材料商王秋英、于建波、宋军峰等支付材料款的证据，向胡吉富、周光清、隋红霞等防水工程、保温工程等工程款的证据，支付安装空调及零星杂活费用的证据，这些证据并不全面，但涉及金额已达1600多万，证实李建鹏是实际施工人。经质证，河北建工认为，河北建工将债权转让给威海卓信投资有限公司，转让债权数额就是816万，由威海卓信投资有限公司向沁和实业来主张债权，具体执行数额河北建工不清楚；对李建鹏提供的支付劳务费工程款材料真实性不认可，且认为该部分材料李建鹏一审中未予提交，不属于新证据，另外按照李建鹏提交的资料仅涉及1600万付款事实，其从沁和实业支取的另1800万去向不明。沁和实业认为证据真实性其无法核实，且认为就河北建工与李建鹏争议的挂靠资质问题对在建工程产生的质量隐患保留维权主张。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，河北建工、李建鹏、张自明与沁和实业之间就工程施工及工程造价等问题并无争议，本案争议焦点在于工程施工主体认定以及李建鹏能否就河北建工取得的工程价款主张返还的问题，故本案案由应为建设工程合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于案涉工程施工主体的问题。河北建工以其与沁和实业签订的建设工程合同、以其名义出具的竣工质量验收报告、施工企业进区记录备案申请表、中标通知书、项目备案通知等为据主张其系案涉工程承包方，并以前期付款明细及凭证为据主张对工程实际组织施工、验收管理及付款等事实，由此主张其有权享有沁和实业支付的工程款。李建鹏对此不予认可，以案涉工程投标保证金、农民工工资保证金、建设工程应缴纳税费均由其交纳，工程所需原材料由其采购、工人工资由其发放、施工过程中诸多纠纷由其处理、工程结算审核报告由其完成并提交、沁和实业已付大额工程款由其领取、河北建工收取其挂靠管理费等事实为据主张其系案涉工程实际施工人。综合比较双方证据及主张，李建鹏提交的证据详实、充分，证据之间能够相互印证，有关主张均有证据证实，能够证实李建鹏实际履行了工程施工义务，符合实际施工人的认定条件与标准，一审有关李建鹏系案涉工程实际施工人的认定，并无不当，本院予以确认。相较而言，河北建工提交的施工合同、中标通知书、项目备案通知等仅能证实案涉工程手续事项以其名义办理；其主张的前期付款问题，李建鹏已就款项用途、性质及最终走向作出合理解释并由相关付款凭证等为据，能够证实工程投标保证金、农民工工资保证金由李建鹏交纳，大部分工程款最终付至李建鹏名下的主张；关于河北建工依据生效判决向部分建材商支付石子款、水泥款、木材款等，系实际施工人与被挂靠企业对外承担责任的问题，河北建工作为被挂靠企业对外承担付款义务后，可依据付款事实向李建鹏主张返还，但并不能因此当然否定李建鹏实际施工人身份；另外，河北建工主张李建鹏以私刻河北建工公章的方式、在河北建工不知情的情况下从沁和实业领取3000多万元的工程进度款，但事实上就李建鹏领取的工程款，河北建工以出具外出经营证明方式允许李建鹏以河北建工名义向沁和实业出具了发票，河北建工有关其对李建鹏领取工程款不知情的主张，与事实不符，且河北建工在实际施工情况下不应该对建设方工程进度款支付情况不掌握、不了解，对大额工程进度款被他人冒名领取而不自知的情况河北建工仅以内部管理有问题作解释难以自圆其说。据此，河北建工有关其对案涉工程实际施工的主张，证据不足，河北建工以其与李建鹏未签订挂靠协议为由并不足以否认李建鹏实际施工人身份。李建鹏有权要求河北建工在扣除垫付费用后返还取得的工程价款。至于李建鹏取得的工程价款中应否包含利润、企业管理费的问题，应属建设方与实际施工方权利义务范畴，非河北建工拒绝返还的正当事由。综上所述，河北建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52854元，由河北建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  潘 慧审判员  郭林涛二〇二〇年八月二十五日书记员  刘双双