贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民初575号原告:山东莱钢建设有限公司，住所地：山东省清岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：李洪建，该公司董事长。委托诉讼代理人：管哲，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂东旭，上海瀛泰律师事务所律师。被告:贵州中城建房地产投资开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市息烽县永靖镇东门小区一号楼四单元四层。法定代表人：王竞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王增松（公司员工），男，1964年7月24日出生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区。原告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）诉被告贵州中城建房地产投资开发有限公司（以下简称中城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告莱钢公司委托诉讼代理人管哲、聂东旭，被告中建城公司委托诉讼代理人王增松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莱钢公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付履约保证金2000万元，以及截止到2019年12月15日的违约金1696500元；2、判令被告向原告支付以第1项诉请金额21696500元为本金，自2019年12月16日起按年利率24%计算至实际偿还之日止的利息（暂计至2020年1月13日为399453.37元）；3、判令被告向原告支付经济补偿金400万元；4、判令被告向原告支付因被告违约行为而造成原告的损失费用2963871.06元；5、判令被告向原告支付律师费6万元；6、判令解除原被告双方签订的《建设工程施工合同》（编号GF-2013-0201）及《补充协议》；7、判令被告向原告支付保全费5000元；8、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月23日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定原告作为承包人承建“息烽县南门片区棚户区改造二、三、四期工程”，原告向被告交纳2000万元履约保证金。同时被告应自原告交纳保证金之日起6个月内退还50%，自交纳之日起1年内退还剩余50%。如未能按期退还，则被告应向原告支付合同违约金，以未付金额为本金按3倍的同期央行贷款利率计算利息，以及因此造成的原告其他补偿费用。随后，原告如约分三次支付履约保证金2000万元，分别为2018年6月14日支付100万元、2018年7月31日支付300万元、2018年8月31日支付1600万元，根据约定被告应于2019年2月28日前退还1000万元，2019年8月31日前退还剩余1000万元，然后被告并未按期退还履约保证金。2019年10月25日原告就退还履约保证金事宜委托律师向被告发送律师函。2019年11月30日双方再次签订《息烽县南门片区棚户区改造工程补充协议》，约定2019年12月13日前由第三方重庆市恒鼎置业有限公司（以下简称恒鼎公司）将3000万元借款支付给被告，被告承诺在收到资金的第一时间退还原告履约保证金2000万元，同时支付原告违约金及利息等费用，如未能归还，则由被告以未偿还的履约保证金及截止至2019年12月15日违约金1696500元之和为本金，按月利率2%支付给原告，并支付原告因此产生的补偿费用及额外的400万元经济补偿金。另外2018年12月21日案涉项目的《现场签证单》显示，由于被告要求原告改移县政府公告牌费用累计726897元、2019年10月23日案涉项目的《现场签证单》显示，由于被告原因导致原告前期临时设施投入费用累计541602.09元、2019年12月30日案涉项目的《现场签证单》显示，由于被告原因导致原告的工人驻场未能开工，前期花费的管理费用累计2415000元。原告就上述款项多次催讨未果，故诉至法院提出如前诉请。被告中城建公司答辩称：1、同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，也同意归还2000万元款项；2、双方未对2000万元款项约定利息，不应支持原告关于利息的主张；3、不得将违约金计入本金计算利息，并且双方约定的违约金标准过高，应予调整；4、原告要求的400万元经济补偿金和损失没有事实依据和法律依据，损失应按实际损失计算，关于经济补偿金的备忘录原告没有盖章，被告也仅有法定代表人签字，没有生效；5、合同中未约定律师费由我方承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院根据各方当事人的陈述及相关书证依法予以认定。经审理查明，2018年4月23日原告作为承包人，被告作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定被告将“息烽县南门片区棚户区改造二、三、四期工程”发包给原告施工，总建筑面积约33000平方米，合同价款暂定人民币38000万元。合同专用条款第11.3.4条第1条第10）项约定：“承包人向发包人缴纳2000万元履约保证金当日，发包人将一期地下车库使用权交给承包人，同时以二期地上在建的建筑物作为抵押。发包人在自保证金缴纳之日起最迟不超过6个月退还承包人所缴纳履约保证金50%，剩余50%在自保证金缴纳之日起最迟不超过1年退还给承包人。若发包人未能如期退还承包人履约保证金，发包人支付承包人违约金，按同期银行贷款基础利率的3倍以未偿还部分履约保证金为本金自应还款之日起至实际偿还之日止计算，并支付承包人因此造成的费用补偿”。2018年4月24日双方签订《补充协议》一份，其中第八条约定：“合同专用条款第11.3.4条第1条第10）项：承包人向发包人缴纳2000万元履约保证金改为发包人向承包人借款，其中1000万为期6个月归还承包人，1000万为期1年归还承包人，该期间内不计息……”、第九条约定2018年5月8日之前，原告将2000万元借款打入被告账户。随后原告分三次向被告支付了2000万元，其中2018年6月14日支付100万元、2018年7月31日支付300万元、2018年8月31日支付1600万元。庭审中被告提交三份函件，日期为分别为2018年7月23日、2018年8月6日、2018年8月22日证明原告未如期支付履约保证金，被告向原告邮寄送达催款函。原告不认可收到被告邮寄的三份函件，认为首先没有邮寄记录，其次如果函件邮寄给原告，被告手中不应再持有原件。被告表示无法提供相关邮寄凭证。由于被告未如期归还上述2000万元款项，2019年10月25日原告向被告邮寄发送律师函，要求被告接到律师函后十五日内将2000万元履约保证金退还给原告，并按合同约定支付逾期利息。2019年12月1日原被告双方签订《息烽县南门片区棚户区改造工程履约保证金退还问题洽谈备忘录》，该备忘录载明：“原被告双方于2019年12月1日下午在中城建公司位于贵阳市的董事长办公室就息烽县门片区棚户区改造工程保证金退还问题进行协商讨论，结果如下：1、中城建公司与重庆市恒鼎公司已于11月28日签订项目合作合同，计划12月2日在重庆市铜梁区公证处进行合同公证，12月4日前在息烽县工商局完成合同备案登记，最迟12月13日恒鼎公司会将3000万元借款支付给中城建公司，中城建公司承诺在收到资金的第一时间，退还莱钢公司所缴纳的2000万元履约保证金，同时将未按时归还保证金所产生的违约金结清。2、截止到2019年12月16日，如果中城建公司未能及时足额支付莱钢公司2000万元履约保证金，且中城建公司没有将未按时归还保证金所产生的违约金结清，中城建公司按月息2%支付莱钢公司违约金，以未偿还部分履约保证金加截至2019年12月15日未按照归还保证金所产生的违约金1696500元（按合同约定三倍银行贷款利率计算得出）为基数自2019年12月16日起至实际偿还之日计算，并支付乙方因此造成的费用补偿。3、如果上述第1条能够顺利如期履行，中城建公司若不付款，视为中城建公司恶意拖欠，莱钢公司将依法进行追究，中城建公司一次性支付莱钢公司经济补偿400万元。4、本备忘录一式肆份，双方各执两份。双方完成签字并盖章后生效。”该备忘录甲方处有被告公司法定代表人王竞签名和捺印，没有加盖被告公司公章，乙方处既未加盖原告公司公章，也未有法定代表人或委托代理人签字或捺印。被告认为该备忘录双方未盖章，原告未签字，故未生效，且根据该备忘录的内容，退还2000万元款项和赔偿400万元经济补偿金均以第三方恒鼎公司的借款到账为前提条件，至今为止恒鼎公司的借款都没有到被告账上，条件未成就。原告认为备忘录中第1条和第2条没有关联，第2条明确约定了退还2000万元履约保证金的时间，且2000万元未予退还是客观事实，并不以被告与恒鼎公司3000万元是否到账为前提条件，王竞作为被告的法定代表人，其在备忘录上签字代表被告公司行为。原告提交《工程签证单》三份，其中2018年12月21日的签证单有原、被告及监理单位签字并盖章，载明“按建设单位要求，改移县政府人行道公告牌，用工时间为2018年12月9日至2018年12月21日。改移工作用工明细及材料详清单附件；改移县政府公告牌，人工费合计5250元、材料费合计2018.97元，共计7268.97元”；2019年10月23日签证单载明前期临时设施累计投入费用541602.09元、2019年12月30日签证单载明前期管理费用累计投入2415000元，该两份签证单仅有原告签字盖章，被告和监理单位均未签字盖章。一审开庭后，本院要求双方对被告已完成的前期工程量进行现场统计核对，但双方没有对工已完工程量形成统一意见。随后被告提交《息烽县南门棚户区改造工程（二期）莱钢建设临时设施搭建完成工作量》表一份，在该表中载明原告完成的办公室活动板房、办公室弱电安装等临时设施工作量总计188324.4元，原告对上述工作量统计表上的工程量金额表示认可。另查明，原告提起本案诉讼支付律师费6万元，原告为此提交律师费支付凭证和发票。上述事实，有当事人的陈述及相关书证在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、《建设工程施工合同》和《补充协议》是否应予解除；二、备忘录是否生效；三、2000万元款项性质是履约保证金还是借款；四、违约金标准是否应予调整；五、利息、律师费、经济补偿金、损失等费用是否应予支持。关于焦点一，原告系具有建筑工程施工承包资质的施工企业，其与被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反国家的法律法规，并且原告通过招投标程序合法中标案涉工程，故双方签订的上述合同应属有效合同，双方当事人均应按合同约定履行相应的义务。现原告主张解除上述两份合同，被告也同意解除合同并退还2000万元保证金，本院认为《建设工程施工合同》和《补充协议》应予解除。关于焦点二，原告在备忘录上既未签字也未盖章，被告虽然签字但未盖章，根据备忘录第4条“本备忘录一式肆份，双方各执两份。双方完成签字并盖章后生效”的约定，该备忘录生效的前提必须是双方全部签字并盖章，由于双方至今未在备忘录上签字并盖章，故本院认为该备忘录未生效。关于焦点三，原被告双方对于2000万元款项的性质分别在《建设工程施工合同》、《补充协议》和备忘录中都予以约定，其中《建设工程施工合同》和备忘录均约定2000万元为履约保证金，而在《补充协议》中却约定将履约保证金改为借款。由于备忘录并未生效，其约定的款项性质同样未生效，那么2000万元款项的性质应结合《建设工程施工合同》、《补充协议》、付款情况以及本案实际情况进行认定。虽然签订在后的《补充协议》约定将《建设工程施工合同》中的2000万元履约保证金改为借款，但在此后付款过程中，原告分三次付款时载明的付款用途均为“履约保证金”，同时被告提交的三份催款函中，均是以履约保证金的名称向原告催告付款，说明原被告在实际履行合同过程中，均是以履约保证金的名义来认定2000万元款项的性质。另外，2000万元产生的前提是为保障案涉施工合同正常履行，在性质上也属履约保证金性质，故本院认为2000万元应认定为履约保证金，而非借款。关于焦点四，《建设工程施工合同》约定若发包人未能如期退还承包人履约保证金，发包人支付承包人违约金，按同期银行贷款基础利率的3倍以未偿还部分履约保证金为本金自应还款之日起至实际偿还之日止计算。被告认为该违约金标准过高，应予调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，调整违约金时要兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素来进行考量。首先，本案中虽然原告有一定逾期付款行为，但在被告催告后，原告还是短期内分期支付完毕。而被告第一笔1000万元保证金应在2019年3月1日归还、第二笔1000万元应在2019年9月1日归还，至原告2020年2月24日提起本案诉讼时，最长已逾期有近1年，最短也逾期有6个月，说明被告的违约的过错程度明显大于原告。其次，虽然备忘录没有生效，但还是可以证明双方就退还履约保证金事项进行过协商，在原告就归还保证金时间作出让步的情况下，被告再次未按约退还保证金，导致本案诉讼产生，进一步证明被告违约行为的严重性。最后，合同约定银行基础贷款利率的三倍的标准，按1-5年期计算应为年利率14%左右，该标准并不属于法律规定明显过高的利率，且被告也未提交证据证明该标准已超过原告实际损失的30%，故本院认为本案违约金标准不应予以调整。关于焦点五，利息和经济补偿金400万元均在双方签订的备忘录中予以约定，由于该备忘录未生效，原告据此要求支付利息和经济补偿金没有合同依据，本院不予支持。同样律师费的承担双方也未在《建设工程施工合同》和《补充协议》中予以约定，对原告的该主张本院亦不予支持。关于损失问题，原告对此提交三份《现场签证单》，欲证明改移县政府公告牌费用7268.97元、前期临时设施投入费用541602.09元、前期管理费2415000元，上述三份《现场签证单》仅有改移县政府公告牌的签证单有原被告双方和监理单位的签字认可，其余两份签证单均仅有原告单方签字盖章，同时被告也不予认可。本院认为改移县政府公告牌费用7268.97元可以予以认定，其余两份签证单本院不予采信。由于双方对前期临时设施投入费用及前期管理费用没有协商一致，本院询问原告是否针对前期投入费用申请有资质的评估单位进行评估鉴定，原告明确回复不申请鉴定，本院认为原告对其主张的损失费用没有提交充分证据佐证具体金额，原告应承担举证不能的法律后果。鉴于被告提交《莱钢建设临时设施搭建完成工作量》自认原告完成的工作量为188324.4元，本院以被告自认的工作量188324.4元以及有三方签字的《现场签证单》上载明的金额7268.97元认定原告的损失，即原告的前期投入损失为7268.97元+188324.4元=195593.37元。综上所述，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，判决如下：一、解除原告山东莱钢建设有限公司和被告贵州中城建房地产投资开发有限公司于2018年4月23日签订的《建设工程施工合同》和2018年4月24日签订的《补充协议》；二、被告贵州中城建房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告山东莱钢建设有限公司履约保证金2000万元；三、被告贵州中城建房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东莱钢建设有限公司违约金（其中1000万元违约金自2019年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率三倍计算、自2019年8月20日起至1000万元履约保证金付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率三倍计算；剩余1000万元违约金自2019年9月1日起至1000万元履约保证金付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率三倍计算）；四、被告贵州中城建房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东莱钢建设有限公司前期投入损失费用195593.37元；五、驳回原告山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费187399元，由原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担46849.75元，由被告贵州中城建房地产投资开发有限公司负担140549.25元。保全费5000元，由原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担1250元，由被告贵州中城建房地产投资开发有限公司负担3750元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年八月十七日书记员  曹 然