北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7336号上诉人（原审被告）：三河市百盛防水施工队，住所地三河市东环路东侧。经营者：宋永清，男，1967年6月3日出生。委托诉讼代理人：李立新，北京中南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京金通远建筑工程公司，住所地北京市平谷区平谷镇新平北路75号。法定代表人：刘庆元，董事长。委托诉讼代理人：陈桂荣，北京品硕律师事务所律师。上诉人三河市百盛防水施工队（以下简称百盛施工队）因与被上诉人北京金通远建筑工程公司（以下简称金通远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百盛施工队上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回金通远公司的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费、鉴定评估费由金通远公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。百盛施工队施工现场有监理人员,又经金通远公司验收并将楼房交付业主,可以证实百盛施工队防水施工完全符合要求,且此工程在验收合格近2年的时间,金通远公司工作人员王某在2017年6月23日出具证明,称暂未发现渗漏现象,也说明防水工程质量没有问题。(2017)京0117民初7827号生效判决确定了涉案工程属于紫贵御园二期工程,紫贵御园工程已于2015年11月4日于北京建委进行了竣工验收备案,证明涉案防水工程质量没有问题。一审判决没有查明2015年11月23日签订的洽商单和2017年6月23日出具的证明，尤其是洽商单能够表明百盛施工队的工程完工后，由于金通远公司施工时对防水层保护不到位造成漏水，并由百盛施工队进行维修并收取相关费用。即使参照国家标准防水工程有瑕疵,也是金通远公司施工破坏造成的,有些防水卷材遭到破坏或金通远公司在百盛施工队防水施工后更改设计,属于金通远公司的责任,应由金通远公司承担责任。本案鉴定存在重大瑕疵，缺乏事实依据，应重新鉴定或者补充鉴定。底板混凝土地面开裂，足以将百盛施工队施工的橡胶防水层撕裂，鉴定报告中对底板混凝土地面开裂和混凝土浇筑不实避而不谈。修复方案的鉴定中，将底板混凝土不实的修复也归之于由百盛施工队承担责任是错误的，应将本案发回重审，补充或者重新鉴定。二、本案适用法律错误。《紫贵御园项目防水工程承包协议》第10.5条明确约定，保修期内发生的质量问题,百盛施工队接金通远公司通知后必须在2个工作日落实处理,否则金通远公司有权直接派人处理,费用从百盛施工队保修金中扣除。百盛施工队至今从未收到过通知,而法院改变合同履行方式,直接进行鉴定赔偿,违反契约精神。责任应按过错程度进行划分,防水质量出现问题全部是金通远公司的责任,一审法院将全部损失判由百盛施工队承担属于适用法律错误。三、本案程序违法。金通远公司物业经理王某于2017年6月23日出具了《证明》,能够证明未发现渗漏现象,确定防水工程质量没有问题;结合百盛施工队提交的其他证据,再结合金通远公司诉状的陈述已经交付使用,能够证明防水工程质量没有问题。一审法院应于2018年年初第一次开庭依据当事人提交的现有证据审理本案进行判决,确无合理理由等待雨季来临,属于程序违法。金通远公司辩称，一审判决就是事实和法律依据，有三个鉴定结果作为根据，同意一审判决，不同意百盛施工队的上诉请求。金通远公司向一审法院起诉请求：1.判令百盛施工队赔偿防水工程修复费用损失179111.73元；2.判令百盛施工队支付违约金500000元。一审法院认定事实：2013年-2014年，金通远公司与百盛施工队签订《防水工程施工合同》及《建筑工程施工专业承包合同》，约定由百盛施工队承包紫贵御园二期地下车库防水工程。其中2013年9月5日双方签订的《建筑工程施工专业承包合同》，金通远公司将紫贵御园二期R楼住宅楼及T栋商业楼地下室防水工程分包给百盛施工队，关于工程质量约定：工程质量经当地质检站、建设单位、监理单位、金通远公司验收未能达到约定的任意条款，除整改至符合要求外，由百盛施工队承担结算总价5%的违约金。工程竣工并经有关部门验收后，金通远公司对该工程进行接收并给付百盛施工队部分工程款。因虽经修复但未能解决漏水问题，金通远公司对余欠的工程款拒绝给付。2017年8月28日，百盛施工队诉至法院要求金通远公司给付余欠工程款315323.75元（质保金未主张）。法院于2018年4月19日作出（2017）京0117民初7827号民事判决书，判决金通远公司给付百盛施工队工程款303034.91元并支付自2015年11月5日起的逾期付款利息。该案，法院因故未对防水工程质量纠纷予以处理。本案法院现场勘验，紫贵御园小区二期地下车库存在渗漏水情况且渗漏水情况比较严重。在法院审理过程中，金通远公司申请保全，法院对（2017）京0117民初7827号案件案款303034.91元予以冻结。在法院审理过程中，经北京市高级人民法院摇号，确定由国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对紫贵御园小区二期地下车库防水工程质量进行鉴定（金通远公司提供了施工图纸并经百盛施工队确认）。该鉴定所鉴定意见为：“1.地下车库渗漏水状况。紫贵御园小区二期地下车库外墙面、穿墙管根部、变形缝、顶板、地面后浇带接缝处均存在渗漏水痕迹。2.防水混凝土。（1）混凝土外墙存在注浆防水处理痕迹，存在局部区域开裂现象；底部后浇带处存在开裂渗漏水现象，在开裂渗漏水处钻取新样发现混凝土局部不密实；（2）地下车库混凝土抗渗等级满足设计要求。3.外防水。（1）所查防水卷材收头均在室外地坪以上，但高出室外地坪高程小于500㎜，不符合《地下工程防水技术规范》（GB50108-2008）的相关规定；（2）所查防水卷材收头压条固定不牢固，部分防水卷材收头未见压条，收头存在开缝现象，所查防水卷材存在开裂、起鼓、铺贴不平整的现象，局部区域防水卷材内侧潮湿，不符合《地下工程防水技术规范》（GB50108-2008）的相关规定。所查商业楼东侧SD-SE轴-S3轴距卷材收头500㎜处为1层防水卷材，不符合设计要求；（3）所查防水卷材纵向搭建宽度为60㎜、50㎜，不符合《地下工程防水技术规范》（GB50108-2008）的相关规定；（4）从墙内侧将穿墙管套管内麻丝等封堵材料抽出，可见明水流出，表明背水面套管防水处理、迎水面套管管根部防水处理均存在缺陷。4.渗漏水原因分析。地下车库外防水卷材在墙面防水卷材收头处、管根部及变形缝等位置存在防水施工质量缺陷，导致水进入外防水卷材内部，从防水混凝土侧墙、顶板、底板的裂缝等部位渗漏到地下车库内。”金通远公司认可该鉴定意见。百盛施工队不认可该鉴定意见，理由如下：一、对于地下车库外墙面漏水现象，百盛施工队做完防水后，金通远公司回填土没有在防水外放保护板，而是直接将建筑垃圾作为回填土直接接触防水卷材，会导致对防水卷材破坏而出现漏水现象；二、对于穿墙根部出现漏水现象，因百盛施工队防水施工完成后，金通远公司更改穿墙管设计方案，在另一个地方打穿墙孔，甚至新的穿墙管没有留有防水接口，中间没有预埋止水钢板，无法施工，金通远公司只是在穿墙管周边塞上麻丝，抹上水泥，从而导致穿墙管有漏水现象；而且当时施工时有后改窗墙孔，中间没有预埋穿墙管，穿墙孔待穿完管后，金通远公司也没有做口密实处理，只是堵了点麻，还不是油麻，百盛施工队人员与金通远公司人员进行沟通，金通远公司人员要求百盛施工队先做防水处理，金通远公司再从里边做沿口，直到现在金通远公司也没有做沿口，造成穿墙管与洞口中间有空量，这样再好的防水层也会被破坏；三、对于变形缝漏水现象，因百盛施工队施工后，金通远公司将百盛施工队的甩茬破坏，无法焊接，且主体当时就下沉、变形，甩茬被破坏；四、对于顶板漏水现象，因金通远公司地面的实际高度大于设计高度，排水系统受到影响，导致顶板漏水现象；五、对于地面后浇带漏水现象，金通远公司所做的地板保护层不到位，甚至就没做防水保护层，也没有按照设计铺设后浇带，导致地面后浇带出现漏水现象；六、对于防水混凝土局部开裂，不密实现象，也可能导致对防水卷材的破坏，而混凝土非百盛施工队施工，即使出现漏水现象亦非百盛施工队责任；七、对于防水卷材收头高于室外地坪高程小于500㎜问题，因金通远公司地面草坪的实际高度高于设计高度，百盛施工队按金通远公司的要求进行防水施工，监理每天监督百盛施工队的施工情况，百盛施工队防水施工完成并验收合格，是因为金通远公司将地面高度调高，导致防水卷材收头高于室外地坪高程小于500㎜，该责任应由金通远公司承担；八、对于防水卷材收头压条固定不牢固，部分防水卷材收头处未见压条，收头存在开缝、起鼓、铺贴不平整现象问题，百盛施工队完全按照金通远公司技术人员要求进行施工，监理人员亦未提出异议，而且该工程也经验收合格，由此可见设计并不要求有压条，且在百盛施工队做完防水后，金通远公司没有放保护层，而是直接将建筑垃圾作为回填土直接接触防水卷材，才会导致对防水卷材破坏而出现漏水现象；九、对于所查商业楼东侧SD-SE轴距卷材收头500㎜处为1层防水卷材，百盛施工队在施工时完全按照设计进行防水施工，每一步防水施工，监理人员均现场检查，现在小区工程已经过验收楼房已经交付业主，由此可见，该处防水符合设计要求；十、对于防水卷材纵向搭接宽度为60㎜、50㎜不符合设计要求，百盛施工队施工完全按照金通远公司技术人员要求进行防水施工，现场有监理人员而不提出异议，而且该工程也经验收合格，由此可见完全符合设计要求。百盛施工队提供了数张施工期间的照片，佐证其质证意见。国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所回复如下：“1.打开检查的防水层外侧均有聚苯板保护层，已经在报告书表3.3明确指出；2.防水卷材收头压条固定不牢固，部分防水卷材收头处未见压条，收头存在开缝现象；所查防水卷材存在开裂、起鼓，铺贴不平整的现象，局部区域防水卷材内侧潮湿；所查商业楼东侧SD-SE轴-S3轴距卷材收头500㎜处为1层防水卷材；所查防水卷材纵向搭建宽度为60㎜、50㎜，这些都是现场检查发现的施工质量固有缺陷，报告书无误。3.施工单位提出的其他意见与《鉴定检验报告书》内容无关。”在法院审理过程中，经双方协商，确定由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对紫贵御园小区二期地下车库防水工程制定修复方案。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心根据国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作出的工程质量鉴定报告，制定出修复方案。对于该鉴定中心制定的修复方案，百盛施工队提出质证意见如下：一、该鉴定意见书中声明第2条规定，送检材料应真实、完整、充分、合法，而本鉴定意见所依据的鉴定检材不真实。首先金通远公司应当提供在建设局备案的设计图纸，因施工中设计方案有更改而提供施工监理报告，或者有百盛施工队盖章确定的设计图纸。其次，鉴定检材《鉴定检验报告书》不真实，具体理由与对国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定检验报告书的质证意见一致。2019年12月13日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心回函答复：一、委托方提供的委托司法鉴定函中委托事项为“对本案防水工程存在问题作出修复方案”，我中心仅根据委托方提供的《鉴定检验报告书》及相关材料出具鉴定修复意见，材料的真实性及质量问题原因分析不在我中心鉴定范围内，因而不予说明。二、责任主体划分不在我中心鉴定范围内，因而不予说明。在法院审理过程中，经北京市高级人民法院摇号，确定由北京中新国地工程咨询有限公司对紫贵御园小区二期地下车库防水工程作出修复造价鉴定。该公司确定修复造价为：地下车库防水工程修复金额为164994.28元。北京中新国地工程咨询有限公司鉴定期间，金通远公司提出墙面渗漏部位，有部分存在墙面涂料大面积起鼓、脱落，要求作出修复造价，北京中新国地工程咨询有限公司鉴定相应的修复金额为14117.45元。双方均未对修复造价提出异议。一审法院认为，金通远公司与百盛施工队签订的施工合同合法有效，百盛施工队施工负有保障工程质量的义务。金通远公司提供的施工图纸经双方确认，符合鉴定材料要求，法院予以采信。国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定百盛施工队施工的防水工程存在质量问题，鉴定结果与地下车库漏水的事实一致，法院予以确认。地下车库防水工程存在质量问题导致漏水，百盛施工队多次修复未能解决漏水问题，金通远公司要求百盛施工队赔偿修复费用损失依法有据，法院予以支持。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对紫贵御园小区二期地下车库防水工程的修复方案、北京中新国地工程咨询有限公司对紫贵御园小区二期地下车库防水工程的修复造价鉴定客观、合法，法院予以确认。金通远公司要求百盛施工队按北京中新国地工程咨询有限公司所作的修复造价赔偿修复费用损失正当，法院予以支持。百盛施工队持答辩理由拒绝赔偿金通远公司修复费用损失，没有事实依据和法律依据，法院不予采纳。2013年9月5日双方签订的《建筑工程施工专业承包合同》，约定工程质量经当地质检站、建设单位、监理单位、金通远公司验收未能达到约定的任意条款，除整改至符合要求外，由百盛施工队承担结算总价5%的违约金，该条约定的是金通远公司及相关部门验收未达标且整改后未达到符合验收要求的情形下由百盛施工队支付违约金。工程完工后，有关部门及金通远公司均进行了验收，金通远公司亦已接收使用，百盛施工队实施的防水工程不存在未通过上述验收及整改后未达到符合验收要求的情形，金通远公司依该约定要求百盛施工队支付违约金，理由不成立，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、三河市百盛防水施工队于判决生效后七日内赔偿北京金通远建筑工程公司修复费用损失179111.73元；二、驳回北京金通远建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。金通远公司与百盛施工队签订的《防水工程施工合同》及《建筑工程施工专业承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据上述合同的约定，百盛施工队承包紫贵御园二期地下车库防水工程，负有保障工程质量的义务。金通远公司主张案涉防水施工工程存在质量问题，百盛施工队对此不予认可，经一审法院现场勘验，案涉地下车库存在渗漏水情况且较为严重。诉讼中，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对紫贵御园小区二期地下车库防水工程质量进行鉴定并出具了鉴定意见，该鉴定所进行的鉴定程序合法，鉴定过程中，金通远公司提供的施工图纸经过了百盛施工队的确认，符合鉴定材料要求。经鉴定，百盛施工队施工的防水工程存在质量问题。百盛施工队不认可鉴定意见，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具了书面回复意见。百盛施工队上诉主张其施工的防水工程质量不存在问题，漏水系金通远公司的原因导致，但该主张与鉴定结果并不一致，百盛施工队亦未提交充分有效证据证明其主张，本院不予采纳。一审法院根据查明事实结合国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定意见，认定百盛施工队施工的案涉防水工程存在质量问题，具有事实及法律依据。当事人应当按照约定全面履行己方义务，百盛施工队施工的防水工程存在质量问题，虽经修复但未能解决漏水问题，金通远公司要求百盛施工队赔偿修复费用损失于法有据，应予支持。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对紫贵御园小区二期地下车库防水工程的修复方案、北京中新国地工程咨询有限公司对紫贵御园小区二期地下车库防水工程的修复造价鉴定客观、合法，一审法院对此予以确认并无不当。百盛施工队上诉主张上述鉴定存在重大瑕疵，但并未提交充分有效证据证明其主张，其该项主张缺乏依据，本院不予采纳。一审法院根据鉴定结果，判决百盛施工队赔偿金通远公司修复费用损失合法有据，本院予以维持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。金通远公司与百盛施工队签订的《建筑工程施工专业承包合同》约定，工程质量经当地质检站、建设单位、监理单位、金通远公司验收未能达到约定的任意条款，除整改至符合要求外，由百盛施工队承担结算总价5%的违约金。根据上述约定，金通远公司及相关部门验收未达标且整改后未达到符合验收要求的情形下由百盛施工队支付违约金。根据查明的事实，涉案工程完工后，有关部门及金通远公司均进行了验收，金通远公司亦已接收使用，金通远公司要求百盛施工队支付违约金的主张不符合上述合同约定情形，一审法院对金通远公司依据上述约定要求百盛施工队支付违约金的请求不予支持，并无不当。经审查，一审法院审理程序并无不当。综上所述，百盛施工队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3882元，由三河市百盛防水施工队负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  何灵灵审 判 员  周艳雯二〇二〇年八月二十八日法官助理  卫孚嘉书 记 员  王 艳