北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7672号上诉人（原审被告）：杨国忠，男，1969年2月25日出生。被上诉人（原审原告）：王建伟，男，1989年5月12日出生。委托诉讼代理人：张力浩，北京市盈科律师事务所律师。上诉人杨国忠因与被上诉人王建伟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初28765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人杨国忠，被上诉人王建伟及其委托诉讼代理人张力浩参加诉讼。本案现已审理终结。杨国忠上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回王建伟的全部诉讼请求；2.王建伟承担本案一、二审诉讼费。主要事实与理由：1.王建伟受伤系第三人造成的，与我无关。我只是负责在吊车的驾驶室内操作吊车，但注浆桶系第三人北京鲁豫恒通建筑工程有限公司（以下简称鲁豫恒通建筑公司）工人用绳索捆挂在吊车上，系由于工人捆绑注浆桶操作不当造成的，与我在吊车驾驶室的操作无关。2.王建伟对其受伤应当承担主要责任即80%的责任。王建伟受伤系饮酒后在岗工作，未能远离危险作业区域，其对自身受伤应承担主要责任，一审法院仅判决王建伟自行承担30%的责任系事实认定错误和适用法律错误。3.我与第三人鲁豫恒通建筑公司系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，即使系我操作吊车不当导致王建伟受伤，该责任也应当由雇主鲁豫恒通建筑公司承担。4.王建伟系鲁豫恒通建筑公司的工人，鲁豫恒通建筑公司应当对其承担赔偿责任。王建伟辩称，同意一审判决，不同意杨国忠的上诉请求和理由。一审法院已经确认我承担30%的责任。我选择向侵权人杨国忠主张权利不违反法律规定。如果我向雇主主张，雇主也会向对方追偿。一审时我已对事发过程进行了陈述，注浆涌脱钩将我砸伤。鲁豫恒通建筑公司与杨国忠是承揽关系，在承揽中对他人造成损害的应该承担侵权责任。杨国忠承揽的内容是运输工地设备，由杨国忠本人来运。王建伟向一审法院起诉请求：判令杨国忠支付医疗费87586.42元，误工费20000元，护理费13500元，交通费2000元，伙食补助费1800元，营养费4500元，伤残赔偿金105960元，被扶养人生活费86838.5元，鉴定费4350元，精神损害抚慰金20000元，以上共计346534.92元。一审法院认定事实：2019年8月1日22时，杨国忠在北京市房山区琉璃河镇**村南万112号的工地进行吊车作业施工时，注浆桶脱钩坠落，将王建伟砸伤。王建伟当日被送往北京北亚骨科医院进行治疗，经诊断，王建伟损伤为右侧锁骨骨折、胸椎骨折（T5-T7）、右侧眶外壁骨折、皮肤裂伤（右面部和颈部）和右脸部擦伤。2019年8月19日出院，共住院18天，支付医疗费87586.42元，其中杨国忠垫付医疗费10000元。事发后，王建伟自行委托北京博大司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期和营养期进行了鉴定，北京博大司法鉴定所于2019年12月9日出具司法鉴定意见书，认定王建伟的伤残等级为人体损伤致残程度九级伤残；人体致残率为20%，误工期150日，护理期60日，营养期90日。王建伟支付鉴定费4350元。杨国忠对于上述鉴定结果予以认可。庭审中，王建伟自认事发当天中午及下午均有饮酒的情况。另查明，王建伟父亲王合红出生于1958年4月13日，母亲魏沉香出生于1965年7月15日，王合红与魏沉香共育有三子，分别为长子王建伟、次子王建国、三子王建华。王建伟育有两子，长子王鑫出生于2005年1月24日，次子王童出生于2014年3月25日。王建伟父母、子女均系农村户口。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。被侵害人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨国忠在操作吊车时应确保施工作业安全，现因注浆桶脱落造成王建伟受伤，杨国忠应当对王建伟的合理损失承担赔偿责任。由于事发当天王建伟两次饮酒后在岗工作，未能远离危险作业区域，未尽到安全审慎的注意义务，对于损害结果的发生其本身亦存在过错，故应适当减轻杨国忠的赔偿责任。综合本案的实际情况，法院酌定王建伟承担30%的责任，杨国忠承担70%的责任。关于杨国忠辩称应由保险公司承担部分赔偿责任的意见，其未提交证据予以证明，法院不予采信。关于王建伟合理经济损失的认定情况，结合其医疗票据及北京博大司法鉴定所的鉴定报告，经法院核算，王建伟合理的经济损失为：医疗费87586.42元（包含杨国忠已垫付的医疗费10000元）、住院伙食补助费1800元（100元/天×18天）、误工费16000元（酌定）、护理费6000元（酌定）、营养费4500元（50元/天×90天）、交通费800元（酌定）、伤残赔偿金105960元（26490元/年×20年×20%）、被扶养人生活费86838.5元，鉴定费4350元（凭票据）、精神抚慰金10000元（酌定）。判决：一、杨国忠于判决生效之日起十日内支付王建伟医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金及鉴定费共计216684元。二、驳回王建伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。杨国忠称事发时是一位老板让自己开着随吊车去拉货的。各方当事人对于一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审双方的争议焦点为杨国忠应否对王建伟承担赔偿责任以及一审法院认定的责任比例是否适当。杨国忠作为吊车的实际控制人和操作人其应在施工时尽到谨慎注意义务，确保施工规范、作业安全，但在其作业过程中，注浆桶脱落造成王建伟受伤。杨国忠上诉称系鲁豫恒通建筑公司工人捆绑注浆桶操作不当造成注浆桶脱落，但作为具有从业经验的杨国忠，其就该项陈述未予举证，且其亦未举证证明其已在固定注浆桶时采取诸如加固防脱钩或其他安全措施等确保其操作流程规范、安全，故其关于王建伟受伤系第三人导致与其无关的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信，其应对王建伟产生的合理损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依据前述法律规定，王建伟有向第三人杨国忠或其雇主鲁豫恒通建筑公司就其合理损失进行主张之选择权。王建伟基于该法律规定，向第三人杨国忠主张相应权利，符合法律规定。杨国忠上诉称因王建伟系鲁豫恒通建筑公司工人，故应由鲁豫恒通建筑公司对王建伟承担雇主责任，缺乏依据，本院不予采信。另，杨国忠上诉称其与鲁豫恒通建筑公司系雇佣关系，但其未提供书面合同等材料或其他证据对其该项主张予以佐证，故其主张与鲁豫恒通建筑公司存在雇佣关系进而主张由鲁豫恒通建筑公司承担雇主责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于责任比例，王建伟在事发时存在饮酒后作业，未能远离危险作业区等情形，对自身安全未尽到安全注意义务，应当在其过错程度范围内对其损失自负其责。一审法院综合考虑王建伟伤情、双方过错程度酌定杨国忠承担70%的责任，王建伟自行承担30%责任符合本案实际，本院予以确认。杨国忠上诉称王建伟应自行承担80%的赔偿责任依据不足，本院不予采信。关于一审法院确定的王建伟的各项损失数额，杨国忠在本院庭审中明确表示认可，王建伟亦未提出上诉，本院对此亦不持异议。综上所述，杨国忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4550元，由杨国忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郭文彤二〇二〇年八月三十一日法官助理 杨 超书 记 员 王 慧