山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申5325号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：姚红，女，1964年5月30日出生，汉族，住天津市滨海新区。 委托诉讼代理人：张立峰，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文宝，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：德州市人民医院，住所地山东省德州市德城区新湖大街1751号。 法定代表人：杨宝贵，院长。 委托诉讼代理人：马忠军，山东铜镜律师事务所律师。 再审申请人姚红因与被申请人德州市人民医院医疗侵权损害责任赔偿纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终1474号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 姚红申请再审称，一、原审裁判认定的基本事实缺乏证据证明。姚红不仅右腺叶和峡部被切，左腺叶因活检良性肿物一并缺失，原审未追查手术具体细节和失误，以致损害事实失真且仅认定25%侵权责任错误。虽手术记录无切除左叶的字样，但三块切除物的事实摆在眼前。手术没有记载的不仅有峡部的切除，还有对左腺叶活检的良性肿物采取什么医疗方案以及手术切出来的三个部位其中两个是哪个部位的，甚至对术中活检或者切除的过程同样没有记载，医学对活检和切除的操作规范是不一样的，对腺体的损害后果也是不同。手术知情同意书上的“或右叶切除+左叶大部切除术”，说明医方术前有左叶大部分切除的手术方案；且作为原始证据的手术记录，记录了左腺叶“一并送快速病理后示良性肿物”“标本向家属示过后送病理”，即送病理的是三块切除物并收取三次活检费；手术切除物形成的病理切片，即A片左腺叶切片是不可否认的；该片经北京医学科学院肿瘤医院会诊，并经北京法源司法鉴定机构鉴定，该片为发炎的甲状腺组织，并非活检的结节，医方活检是良性肿物的结果错误。原审认定术中在左叶活检是良性肿物后，改变术前切除的医疗意见和方案并无记载且缺乏证据证明。原审认定北京医学科学院肿瘤医院检查姚红甲状腺左残叶小，术中所见未及肿物，即认定左腺叶还存在，就否认其缺失所造成的损害不符合逻辑。德州市人民医院至今未否认切除了姚红左甲状腺，未回应手术对姚红左腺叶良性肿物采取了什么医疗行为，更未辩驳双侧甲状腺已切除的鉴定结果。2009年5月29日在医院办公室，主刀医生张杰亲口告诉姚红左叶切除了90%。术前姚红左甲腺叶因发炎比正常偏大，术中“一并送活检后示良性肿物”，术后多项医学检查报告显示左腺叶小为残叶，结构、形态有改变，且活检的良性肿物没有了均可证明左叶有切除。山东省医疗技术事故鉴定机构认为姚红双侧甲状腺都有结节；手术医疗行为有致二次手术的过失，且因双腺叶均有切除而致甲低等并发症的因果过失；并认定属于四级医疗事故，医方承担完全责任，这说明德州市人民医院构成全责医疗事故，其对二次手术及甲低医疗依赖等并发症负全额赔偿责任。姚红对医方构成全责医疗事故不可否认，但对其不构成伤残的四级医疗事故不能认同。二、原审裁判认定事实的主要证据未经质证。医疗鉴定是双侧甲状腺缺失，不构成伤残，医方负全责；司法鉴定是单侧甲状腺及峡部缺失，构成伤残。鉴于医疗和司法鉴定的重大矛盾，姚红申请对伤残鉴定和因果关系鉴定进行质证，但原审未支持不当。三、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。自2011年至今，姚红为收集损害事实的证据，申请法院补充鉴定、重新鉴定未果；重审时，姚红申请法院根据现有原始证据或分析收集其他证据认定损害事实，并申请包括手术对人身损害的参与度鉴定事项。后法院委托北京法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，可法院以姚红未到场，通知邮件被退回，未能重选鉴定机构为由，认定德州市人民医院承担25%赔偿责任不当。一是鉴定未果和赔偿责任比例没有必然的法理和逻辑关系，二是医疗鉴定结论为德州市人民医院负全责，但法院并未采用该结论。二审期间姚红依然坚持鉴定，法院委托西南政法大学鉴定机构鉴定，鉴定现场鉴定方透漏事先和德州人民医院联系讨论过此案的鉴定，却以姚红拒绝写认可医方无过错这样颠覆性的书面材料，避免以后出现不必要的纠纷，而拒绝出具鉴定意见书，最终强制终止了鉴定。四、原审裁判适用法律确有错误。一审和重审在损害事实、责任认定、后续医疗的判决原则一样，德州市中级人民法院先以基本事实不清，撤销原判，终审又以事实清楚、适用法律正确，维持原判逻辑上矛盾。姚红受到的伤害与德州市人民医院的医疗行为有因果关系，且有医院全责的鉴定意见，虽姚红申请法院鉴定手术参与度未果，但参照相关规定，德州市人民医院应承担相应的赔偿责任，原审判令德州市人民医院承担25%赔偿责任明显不当。德州市人民医院并未对后续医疗费提出异议，原审却判令应待实际发生后另行主张错误。依据相关规定，姚红不仅有权要求基本医疗费，而且有权要求必然发生的并发症康复治疗费及其他相关的全部费用。司法鉴定认为该案有医疗依赖，并给出了每月300-400元的基本医疗费，但没有鉴定并发症康复所需医疗费用，法院应适用上述法律一并赔偿。鉴于该案对损害事实认定不清，无论是医疗鉴定还是司法鉴定对于伤残等级所适用的法律条款都确有错误。原审判令一万元的精神赔偿不符合本案实际。本案纠纷系因医疗过错而起，构成全责医疗事故，构成有因果关系的伤残，因侵权人侵权拒赔的态度和行为，致损害事实鉴不明查不清，姚红为此花费的律师代理费及诉讼费均与侵权人有直接的因果关系，德州市人民医院应赔偿律师代理费、诉讼费。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、五、六项之规定申请再审。 德州市人民医院提交意见称，姚红的再审申请无事实及法律依据，请依法予以驳回；原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。 本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案审查的焦点问题是：原审确定德州市人民医院承担赔偿责任的比例及赔偿项目标准、数额是否妥当。本案系姚红以德州市人民医院的医疗诊断行为对其造成伤害为由提起的医疗损害赔偿案，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条以及《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，姚红应对德州市人民医院存在过错及医疗行为与其所受损害存在因果关系承担举证证明义务，否则应承担相应的法律后果。 依据德州市人民医院住院病历可以看出，该院所实施的手术为右侧甲状腺叶切除+左侧甲状腺活检术，且手术中未记载左叶甲状腺切除处理的过程。且中国医学科学院肿瘤医院3月19日CT诊断报告单载明：甲状腺左叶小，残余甲状腺左叶未见明确异常。该院住院病历同时记载4月1日行甲状腺右残叶切除术，术中所见左叶未及肿物，峡部缺如。右叶（残叶）位于颈鞘内，切除范围：右腺叶切除。4月2日病理报告单诊断：结节性甲状腺肿术后，甲状腺右残叶、结节性甲状腺肿伴腺瘤样增生，局灶纤维化。原审据此认定姚红左叶甲状腺并未被切除，对姚红所提德州市人民医院未将其右侧结节性甲状腺肿块切除，却将其左右侧甲状腺组织切除、峡部缺失，双侧甲状腺缺失达98%的主张不予支持，并无不当。虽德州市人民医院的医疗行为被认定为构成四级医疗事故，但本案系姚红提起的医疗损害赔偿纠纷，与医疗事故纠纷并非同一法律关系，故原审未依据医疗事故鉴定确定本案的损害，并无不当。 涉案争议经北京法源证据科学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心出具意见：德州市人民医院在对姚红的诊疗过程中，在完善相关检查和手术时机的选择方面存在一定的过错，对患者颈动脉鞘内右甲状腺残叶存在漏诊的情况，导致患者行二次手术治疗。德州市人民医院对姚红的医疗行为与甲状腺功能低下存在因果关系；姚红目前存在的甲状腺功能低下系其自身甲状腺疾病和手术切除甲状腺及峡部共同作用的结果；参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，姚红伤残等级为七级伤残。姚红存在医疗依赖，但不存在恢复治疗。后续治疗费用受各地区医疗价格、治疗的个体差异等多因素影响，难以准确预计，本次鉴定首先尊重双方协商达成一致的意见，其次建议以医疗机构出具的医学证明或实际发生费用为准，本次鉴定现提供北京地区相关医疗费用情况。甲状腺片约每月10元，每月定期检查费用约为300-400元。姚红虽于2016年10月11日向一审法院申请对其甲状腺功能低下的伤残级别等进行重新鉴定。经委托双方选取的北京法大法庭科学技术鉴定研究所后，该机构对此案件不予受理。一审法院定于2017年8月14日重新选择鉴定机构，但经多次通知姚红，姚红未到场，且按姚红送达地址确认书指定地址邮寄送达后，邮件被退回，致使无法选取鉴定机构进行鉴定，该院技术室于2017年8月21日将检材退回。原审据此依据北京法源证据科学司法鉴定中心鉴定意见，在因姚红原因导致外伤在该案件中的参与度未能进行司法鉴定的情况下，酌定德州市人民医院承担25%的赔偿责任。二审中，姚红再申请对德州市人民医院诊疗行为是否存在过错及过错参与程度等事实进行鉴定。二审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年7月8日出具西政司法鉴定中心（2018）鉴字第6227号《终止鉴定告知书》对本案作终止鉴定处理。虽姚红认为西南政法大学司法鉴定中心终止鉴定且鉴定程序不妥，但该鉴定中心已终止鉴定，故姚红主张德州市人民医院应承担全部或主要责任无充分证据证实，且德州市人民医院关于赔偿责任比例的问题并未提出上诉，故原审确定的赔偿责任并无不当。 承上所述，原审在确定德州市人民医院在本案中的责任比例后，应依据姚红诉请的各项赔偿项目及相应赔偿标准，确定各项赔偿数额。关于后续康复费用的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。但北京法源证据科学司法鉴定中心的鉴定意见认为，后续治疗费用受各地区医疗价格、治疗的个体差异等多因素影响，难以准确预计，本次鉴定首先尊重双方协商达成一致的意见，其次建议以医疗机构出具的医学证明或实际发生费用为准。原审据此判令该费用应在实际发生后另行与德州市人民医院协商或另案起诉，并无不当。关于残疾赔偿金的问题。原审依据北京法源证据科学司法鉴定中心出具的鉴定意见，按照七级伤残标准确定相应的赔偿费用，并无不当。关于精神损害赔偿金的问题。原审综合本案案情认定德州市人民医院应承担10000元的精神损害赔偿金，并不违背《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定。关于律师费的问题。本案系医疗损害赔偿纠纷案件，双方对是否存在医疗过错、过错程度及医疗行为致残参与度均存在争议，德州市人民医院对上述问题存在异议，并不代表其存在恶意诉讼的主观意思，故原审对姚红的该项诉请未支持，并不违背《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》之规定。关于诉讼费的分担问题，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故原审依据本案当事人诉请及所支持的诉请，确定相应的诉讼费用负担，并无不当。 综上，姚红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、五、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回姚红的再审申请。 审 判 长 范翠真 审 判 员 李金明 审 判 员 冯 波 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 宗芳如 书 记 员 潘圣男