北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5233号上诉人（原审被告）：建元建设发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇庞新路5号1幢504室。法定代表人：汪瑞英，经理。委托诉讼代理人：王进来，男，建元建设发展有限公司员工。被上诉人（原审原告）：顺佳佳宇电梯装饰（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：曹明国，执行董事。委托诉讼代理人：李琦，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦睿，北京市京师律师事务所律师。上诉人建元建设发展有限公司（以下简称建元建设公司）因与被上诉人顺佳佳宇电梯装饰（北京）有限公司（以下简称顺佳佳宇公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初15835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建元建设公司委托诉讼代理人王进来、被上诉人顺佳佳宇公司委托诉讼代理人李琦、秦睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建元建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判建元建设公司不需要承担12万元违约金。事实和理由：顺佳佳宇公司没有提供封存样品证据，没有提交建元建设公司签字确认的下料单；顺佳佳宇公司以自己的材料完成主要工作，以与第三人之间的定金、材料款主张违约金没有法律依据，顺佳佳宇公司没有履行合同，也没有损失，反而是建元建设公司因顺佳佳宇公司合同履行不能，导致合同目的无法实现，遭受工程损失，请求改判或发回重审。顺佳佳宇公司辩称，本案不是凭样品买卖合同关系，合同未约定封存样品，顺佳佳宇公司没有封存样品的义务，顺佳佳宇公司因履行合同向第三方备料，无须建元建设公司签字确认，因此建元建设公司的主张不成立；依据合同约定，顺佳佳宇公司在工期紧张的情况下，向第三方备料，建元建设公司没有任何异议，建元建设公司事后拒绝履行合同，拒绝顺佳佳宇公司进场施工，造成顺佳佳宇公司对第三方违约，已向第三方经支付了部分费用，给顺佳佳宇公司造成损失，建元建设公司应就此向顺佳佳宇公司赔偿，建元建设公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。顺佳佳宇公司向一审法院起诉请求：1.判令建元建设公司向顺佳佳宇公司支付违约金312000元；2.诉讼费由建元建设公司承担。一审法院认定事实：2017年10月13日，顺佳佳宇公司（乙方）与建元建设公司（原名建元装饰股份有限公司）（甲方）签订《电梯轿厢装饰供货及安装合同》，就太阳中心S1楼装修改造项目电梯轿厢装饰装修、施工等事宜约定如下：乙方根据甲方确认的施工图纸的要求进行施工，包括但不限于施工图纸的设计、施工材料的采购、安装及为本系统正常施工所必需的验收工作等。甲方驻工地联络人：王永昇，乙方驻工地联络人：曹明国。本合同工期为30日，项目开工日期最迟不得晚于2017年12月30日。本合同执行工期2017年10月13日至2017年11月15日，按合同规定工期开始备料加工，轿厢装饰备料周期25天、安装2天／台；厅轿门备料周期15天、加工包饰10天；大门套备料周期15天、加工现场安装10天；到站灯、外呼、操作盘备料周期25天、加工及现场安装10天。乙方完成承包工程的总价款104万元。合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付第一笔工程款208000元，待电梯装饰材料全部到场并进行安装，甲方向乙方支付第二笔工程款52万元，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付第三笔工程款26万元，质保期满后（质保期期限为2年），甲方向乙方支付质保金52000元。本合同采用总价包干的方式，乙方必须向甲方提供3％增值税专用发票。如果任何一方无正当理由擅自终止本合同的履行，则须向对方支付相当于合同总价款30％的违约金。如果该违约金不足以弥补对方损失的，还应依据实际损失予以补足。一审诉讼中，顺佳佳宇公司提交了《告知函》及快递记录，以证明因建元建设公司违约，顺佳佳宇公司与建元建设公司王永昇联系，《告知函》载明，“至：建元股份有限公司太阳宫项目部王永昇：关于我公司与建元股份有限公司在2017年10月18日签订的太阳中心S1电梯轿厢装饰供货及安装合同工程，在没有接到建元股份有限公司书面盖章的正式文件，我公司认为此合同依然有效，在本合同中，贵公司承诺在合同签订7个工作日内付的预付款，2017年10月25日开具的增值税专用发票，时至今日我公司也没有收到贵公司的汇款，由此产生的工期延误等一切损失，由建元装饰有限公司负责”。快递记录显示母单号为238489940304，收件人王永昇，寄件日期2017年11月30日。一审诉讼中，建元建设公司称未收到过该《告知书》。一审诉讼中，顺佳佳宇公司提交了《解除合同通知书》及快递记录，以证明2017年12月28日顺佳佳宇公司向建元建设公司王永昇邮寄了《解除合同通知书》，《解除合同通知书》载明：“建元装饰股份有限公司：我公司与贵公司于2017年10月13日签订《电梯轿厢装饰供货及安装合同》。合同签订后，我司积极备料备货履行合同义务，但贵司却多次拒绝我司入场施工，在我司催告下仍拒绝我方进场工作。据此我司认为，鉴于贵司的明示违约行为，前述合同已无法继续履行，特通知贵司解除《电梯轿厢装饰供货及安装合同》”。快递记录显示母单号为870026808335，收件方为王永昇，收件时间2017年12月28日。一审诉讼中，建元建设公司称未收到过该解除通知。一审诉讼中，顺佳佳宇公司提交了顺丰快递公司客服向其所发的电子邮件，邮件显示单号为238489940304的快递签收时间为2017年12月1日，单号为870026808335的快递签收时间为2017年12月29日，均系本人收。建元建设公司对上述证据不予认可。建元建设公司于2017年11月13日向顺佳佳宇公司发出《工作联系单》：写明：我司与你司于2017年10月13日签订了关于太阳中心S1楼装修改造项目的《电梯轿厢装饰供货及安装合同》，在合同签订之前，双方就促进合同签订进行了洽谈，过程中你司提供了之前的施工业绩，而在合同签订后，我司对你司工程业绩进行了考察，其中第一个：北京万豪酒店（五星）就不能考察，没有施工合同，不具备真实性，并且你司代表在前期对接时，提供的样品及方案一直不能满足本项目甲方要求，致使我司整体工期严重延误，导致合同不能正常履行，前期我司已电话通知贵司，现我司正式通知与你司解除合同，请你司积极进行现场交接。一审诉讼中，顺佳佳宇公司与建元建设公司均同意解除合同。顺佳佳宇公司称其签订完合同后组织施工，但是建元建设公司拒绝顺佳佳宇公司人员进场。建元建设公司称顺佳佳宇公司提供的样品和方案不符合要求，经过电话反复沟通后一直不符合要求，耽误工程进度，故亦未付款，从而要求解除合同。顺佳佳宇公司称对于样品的要求体现在合同附件中，建元建设公司称附件没有建元建设公司的盖章确认，故对附件的相应内容不予认可，样品是根据工程的实际情况来确定的。一审诉讼中，顺佳佳宇公司还提交了2017年10月24日的《材料加工定做合同》《告知书》、收据等，证明因建元建设公司的违约，导致顺佳佳宇公司对第三方公司违约，并已支付订购材料款98000元。其中，《材料加工定做合同》约定，顺佳佳宇公司从北京常诚鑫和商贸有限公司（以下简称常诚鑫和公司）定做“板材喷砂镀黑抗指纹”，价款共计253278元。收据金额共计98000元。《告知书》显示：“顺佳佳宇公司：贵公司于2017年10月24日向我公司订购一批喷砂镀黑钛哑光加黑抗指纹不锈钢板，合同金额253278元。在我公司已完成不锈钢喷砂工艺后接到贵公司暂停生产的通知，时至今日，我公司仍未接到贵公司继续生产的通知。我公司至今已垫付了全部材料款172644元。现我公司提出两种解决方案，一是继续履行合同，二是支付我公司已完成部分材料款172644元”。对于上述证据，建元建设公司不予认可。因顺佳佳宇公司提交了上述证据原件，建元建设公司亦无相反证据推翻，一审法院对上述证据的真实性予以确认。建元建设公司原名为建元装饰股份有限公司，2018年3月9日，建元装饰股份有限公司变更为建元建设股份有限公司，2018年5月29日，建元建设股份有限公司变更为建元建设发展有限公司。一审法院认为，顺佳佳宇公司与建元建设公司签订的《电梯轿厢装饰供货及安装合同》反映了当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。根据现有证据，双方当事人均向对方发出过解除合同的通知，在一审诉讼中，双方均明确同意解除合同。关于导致合同解除的原因，顺佳佳宇公司主张建元建设公司在签订合同后未付款并阻止顺佳佳宇公司进场施工，建元建设公司辩称是顺佳佳宇公司提供的样品不符合要求故而未付款。按照双方合同约定，建元建设公司负有在合同签署后7个工作日内支付第一笔工程款的义务。建元建设公司辩称系顺佳佳宇公司提供样品不合格故而未支付款项，建元建设公司应对其主张的样品不合格问题向一审法院举证证明，建元建设公司未提出相应证据，其应承担举证不能的法律后果。故而一审法院认定建元建设公司未依约履行合同构成违约，致使不能实现合同目的，顺佳佳宇公司有权要求解除合同，顺佳佳宇公司向建元建设公司发出解除通知的到达时间应为合同解除的时间。顺佳佳宇公司主张其向建元建设公司王永昇发出过解除通知，并提供了《解除合同通知书》及快递记录予以证明，一审法院对此予以采信，解除通知到达建元建设公司的时间为2017年12月29日，故合同解除的时间应为2017年12月29日。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。顺佳佳宇公司要求建元建设公司按照合同约定的合同金额的30％支付违约金312000元。建元建设公司认为该违约金数额过高，要求法院调整。一审法院结合合同履行情况及顺佳佳宇公司的实际损失进行考察。该案中，顺佳佳宇公司主张其损失包括了可得利益损失，按照一般利润率10％计算，履行完本案合同会获得10-15万元的利润，对该主张，顺佳佳宇公司缺少相应的事实依据，一审法院不予采信。顺佳佳宇公司另主张在合同签订后，顺佳佳宇公司为履行合同向第三方定制了装饰材料，并为此支出了98000元，该材料为加工定做，亦不能进行其他销售，顺佳佳宇公司由此形成了损失。顺佳佳宇公司为此提交了相应证据予以佐证，一审法院对其主张予以采信。但就该项损失的数额，顺佳佳宇公司支出了98000元，另外的176244元顺佳佳宇公司主张为欠第三方的款项，因该176244元并未实际支付，损失尚未发生，一审法院对该部分损失不予采信，对已发生的损失98000元予以确认。因此，考虑双方的合同履行情况及顺佳佳宇公司的实际损失状况，顺佳佳宇公司主张的312000元违约金明显高于其实际损失，因违约金亦具有一定的惩罚性，一审法院在实际损失的基础上酌情将违约金调整为120000元，对顺佳佳宇公司主张的超出部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：1.顺佳佳宇公司与建元建设公司于2017年10月13日签署的《电梯轿厢装饰供货及安装合同》于2017年12月29日解除；2.建元建设公司于判决生效后十日内向顺佳佳宇公司支付违约金120000元；3.驳回顺佳佳宇公司的其他诉讼请求。本院二审期间，顺佳佳宇公司未向本院提交证据，建元建设公司向本院提交建元建设公司财务人员和原项目负责人王永昇（已离职）之间的微信内容截图，证明原项目负责人王永昇证实顺佳佳宇公司未正式履行合同。顺佳佳宇公司认为该证据内容是建元建设公司自身员工的聊天记录，与顺佳佳宇公司无关，对该证据真实性、关联性、证明目的均不认可。本院经审查，该证据不属于新证据，且与顺佳佳宇公司无关，本院对该证据不予采信。本院认为，本案二审主要争议焦点系建元建设公司是否应向顺佳佳宇公司支付违约金及违约金数额。一审法院认定建元建设公司未依约履行合同构成违约，致使不能实现合同目的，顺佳佳宇公司有权要求解除合同，并确认顺佳佳宇公司与建元建设公司之间的案涉合同于2017年12月29日解除。建元建设公司对此未提起上诉，双方对此无争议，本院对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案建元建设公司作为定作方与承揽方顺佳佳宇公司签署案涉项目的供货及安装合同，现因建元建设公司的原因导致合同不能履行，承揽方顺佳佳宇公司信赖合同履行与第三方实际发生的原料订购款等构成建元建设公司给顺佳佳宇公司造成的损失，结合案涉合同履行可得利益，一审酌定将顺佳佳宇公司主张的违约金调整为120000元，并无不当，本院予以确认。建元建设公司上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，建元建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由建元建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年八月二十七日法官助理  窦 磊书 记 员  朱 敏