福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3269号 上诉人（原审被告）：福建四海建设有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路169号4F。 法定代表人：宋勇进，董事长。 委托诉讼代理人：罗辉玲，公司员工。 被上诉人（原审原告）：厦门智欣建材集团有限公司，住所地厦门市集美区灌口大道55号1#。 法定代表人：叶志杰，董事长。 委托诉讼代理人：郭文才、郭宇杰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 原审被告：张碧龙，男，1972年4月4日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）因与被上诉人厦门智欣建材集团有限公司（以下简称智欣公司）、原审被告张碧龙买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院作出的（2019）闽0211民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，由审判员张南日适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 四海公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中的部分违约金，改判四海公司支付智欣公司的违约金以2254119.54元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币1年期贷款基准利率（自2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的同期人民币1年期贷款市场报价利率）上浮30%的标准，自2017年10月23日起计至付清之日止；2.撤销一审判决第二项。事实与理由如下： 一、一审法院认定违约金的起算时间有误。一审法院根据最后供砼日期2017年8月31日认定案涉工程停工时间为2017年8月31日，并判决四海公司支付智欣公司的违约金应自2017年10月8日起计算，系事实认定错误。厦门火车（新）站1#地块安置房工程停工时间为2017年9月15日，故违约金的起算时间应为2017年10月23日。 二、一审法院判决四海公司应支付智欣公司保费10200元缺乏事实、合同及法律依据。一审法院以《厦门市预拌混凝土买卖合同》8.4条约定判决四海公司应承担保费10200元缺乏依据。首先，智欣公司仅提供发票，未提供相关合同、转款凭证，其不能证明该保费系本案的保费及保费已发生的事实。其次，《厦门市预拌混凝土买卖合同》8.4条约定，四海公司未按合同规定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，四海公司应承担相关费用，但双方并未明确约定其中应包含因诉讼保全而产生的担保保险费。最后，保全措施并不是诉讼案件必然产生的费用，智欣公司可以不采取保全措施，或者可以自行提供担保，其无需因此支付该担保保险费。 智欣公司辩称：一、一审法院认定违约金从2017年10月8日起算正确。双方合同约定，非乙方原因，造成工程停工1个月以上，则从第2月算起，7天内付清已供混凝土全部货款。涉案工程停工已超过1个月，按约定应从第2个月起7天内付清全部货款。双方于2017年8月结算时，四海公司尚欠货款2254119.54元。一审法院从2017年10月8日起计算违约金符合合同约定，认定事实正确。 二、一审法院判决四海公司承担保函费10200元有合同依据。双方合同约定，四海公司未按合同约定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，四海公司应承担因此产生的一切费用。本案中，智欣公司为了实现其债权，进行诉讼保全符合法律规定，因诉讼保全支付的费用都是本案产生的合理费用，按约定应由四海公司承担，一审法院判决并无不当。 张碧龙辩称：一、按照合同本意，张碧龙应只对其签字确认的混凝土货款承担保证责任，即只对《厦门市预拌混凝土买卖合同》签订后至2017年4月期间的货款承担保证责任。二、并非由张碧龙签字确认的混凝土货款，即2016年6月、2017年5月及其以后的货款，其不应承担保证责任。三、2017年4月及其以前的混凝土货款，四海公司已经全部付清，目前四海公司尚未支付的款项是2017年5月及其以后的混凝土货款，而张碧龙不对该部分货款承担保证责任。 智欣公司向一审法院请求判决：1.四海公司向智欣公司支付商品混凝土货款2254119元，违约金818627元，律师费100000元，合计3172746元，张碧龙对上述债务承担连带偿还责任；2.本案诉讼保全费、担保保险费、诉讼费、律师费等由四海公司、张碧龙承担。 一审法院经审理认定事实如下： 智欣公司（乙方）与四海公司（甲方）、张碧龙（丙方）于2014年7月1日签订《预拌混凝土买卖合同》（以下简称“买卖合同”），约定四海公司向智欣公司订购商品混凝土，用于厦门火车（新站）1#地块安置房地下室工程，第五条“5.2付款方式：C供货期超一个月，按月结算，结算日为当月1日（即本月1至31日为一个结算周期），次月5日前核对上月发生砼款，结算后15天内支付该结算周期货款的85%，余款主体封顶后3月内付清”；第八条“8.2如未逾期未付货款……自逾期付款日起，按逾期金额支付违约金每天2‰，并取消本工程所有混凝土单价优惠……。8.3非乙方原因，造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起，七天内付清已供混凝土全部货款，逾期付款按8.2条支付违约金。8.4若甲方未按合同规定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，甲方应承担因此产生的一切费用（含乙方律师代理费）”;第九条“补充条款：四、若甲方违约，丙方承担连带责任，并连带偿还其债务及由此引起的一切赔偿；担保期限从签字之日起，至混凝土结清后止”。智欣公司及四海公司均在买卖合同上加盖印章，并由各自委托代表人签名；张碧龙亦在“丙方：担保人：”处签名并摁指印。 2017年5月18日智欣公司（乙方）与四海公司（甲方）就买卖合同在内的两份预拌混凝土买卖合同签订《预拌混凝土买卖合同》之《补充协议一》（以下简称“补充协议”），约定：一、截止2017年5月18日按合同约定支付比例计算，甲方尚欠三百万元，双方同意分期付款：于2017年5月30日前、2017年6月30日前、2017年7月30日前各支付一百万元；二、乙方同意继续配合进度供货，当期发生货款85%甲方在次月15日前支付，余款按合同执行。三、如甲方未能按本协议一二条款履行付款义务，前期所有供货取消优惠价，按供应当月《厦门建设工程信息价》重新结算计价。2017年5月19日四海公司确定从2017年5月1日起，其结算表确认人（以下任何一人签字均有效）：宋勇进、谢某。 2019年6月13日，谢某在智欣公司2014年8月-2017年8月汇总明细表上签字确认货款总金额为12825166.83元，收款总金额10571047.29元，2017年8月31日前总欠款金额2254119.54元（双方确认该明细表最后的大写金额“柒佰壹拾柒万叁仟柒佰元柒角贰分”为笔误）。 一审法院另查明，案涉工程现已经停工，尚未封顶。 本案诉讼过程中，经智欣公司申请，一审法院依法对四海公司价值3209928元的财产予以保全。智欣公司提交《中国太平洋财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险担保函》作为担保，支付保函费10200元。 智欣公司为本案诉讼支付律师代理费100000元。 一审法院认为，本案系拖欠货款引发的买卖合同纠纷。双方当事人签订的买卖合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行。智欣公司作为卖方已按约定履行了供货义务，四海公司作为买方理应按约定支付相应货款。买卖双方对尚欠货款总额为2254119.54元没有异议，故予以确认。本案争议焦点为：1.尚欠货款的付款条件是否已经成就。四海公司主张案涉工程因故停工，尚未封顶，根据买卖合同的付款约定，到期未付货款应为330345元，总额15%的余款1923775元付款条件并未成就。虽然，案涉工程虽然尚未封顶，但买卖合同8.3亦约定“非乙方（智欣公司）原因，造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起，七天内付清已供混凝土全部货款”，据此智欣公司主张四海公司支付货款2254119.54元，证据充分，有合同及法律依据，可予以支持。四海公司主张总货款15%的欠款尚未达到付款条件，缺乏依据，不予采信。2.智欣公司主张的违约金标准是否合理。智欣公司主张应按所取消的所有混凝土单价优惠金额共计818627元（12825166.38/0.94×0.06）支付违约金。四海公司认为智欣公司所主张的上述违约金明显过高，应予以调整。经分析认为，给予买方的优惠金额并非智欣公司的实际经济损失，其以此作为违约金计算标准，明显过高，应予以调整，酌定调整为以未付款为基数，按照中国人民银行同期同类人民币1年期贷款基准利率（自2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的同期人民币1年期贷款市场报价利率）上浮30%为标准，自2017年10月8日起计至付清之日止。3.四海公司是否应支付智欣公司因本案花费的保费10200元及律师费100000元。因买卖合同8.4约定“若甲方未按合同规定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，甲方应承担因此产生的一切费用（含乙方律师代理费）”，故智欣公司该项主张有合同及法律依据，予以支持。 张碧龙作为担保人在买卖合同中承诺，对四海公司债务承担连带清偿责任，约定担保期限至混凝土货款结清后止，应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起2年。根据买卖合同8.3条“非乙方原因造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起，七天内付清”的约定，主债务履行期限应为2017年10月7日（最后供货日期为2017年8月31日，至2017年9月30日工程停工一个月，则从2017年10月起算），故保证期间至2019年10月7日，智欣公司已在保证期间内提起诉讼。综上，智欣公司主张张碧龙对四海公司全部债务承担连带清偿责任，有合同及法律依据，予以支持。此外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故张碧龙在承担上述连带清偿责任后，有权向四海公司追偿。张碧龙经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，经查明事实后，可依法径行判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建四海建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门智欣建材集团有限公司货款2254119.54元及违约金[以2254119.54元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币1年期贷款基准利率（自2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的同期人民币1年期贷款市场报价利率）上浮30%为标准，自2017年10月8日起计至付清之日止]；二、福建四海建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门智欣建材集团有限公司保费10200元及律师费100000元；三、张碧龙对福建四海建设有限公司上述债务承担连带清偿责任；四、张碧龙承担连带责任后，有权向福建四海建设有限公司追偿；五、驳回厦门智欣建材集团有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，智欣公司、四海公司、张碧龙对于一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，四海公司认为一审法院遗漏查明停工日期。二审中，四海公司补充提交〔2018〕160号《厦门市集美区人民政府专题会议纪要》，证明业主单位认可案涉工程于2017年9月12日停工。张碧龙对该证据无异议。智欣公司质证认为，对会议纪要的真实性没有异议，但其中记载的停工时间仅为单方陈述，需要有相关监理部门的确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审争议焦点在于案涉工程的停工日期。根据〔2018〕160号《厦门市集美区人民政府专题会议纪要》记载，“……中标单位认为按原合同造价履行将显失公平且不能实现合同目的，于2017年9月12日暂停施工，提出调价申请”。四海公司据此认为，案涉工程的停工日期应被确定为2017年9月12日，智欣公司虽有异议，但未能提供证据推翻该认定，因此可以确认案涉工程的停工日期为2017年9月12日。按照双方买卖合同第8.3条的约定，四海公司应当自2017年10月20日起支付违约金。同时，根据案涉买卖合同第8.4条约定，如果四海公司未按合同规定支付货款，导致智欣公司通过法律程序追索债权，四海公司应当承担由此产生的包括律师费在内的一切费用。一审法院据此判决四海公司支付智欣公司因申请诉讼保全支出的保费，有合同约定为据，应予维持。 张碧龙在一审判决后未提起上诉，应视为其对一审判决没有异议，其二审辩称无须对本案承担保证责任本院不予采纳。 综上所述，四海公司关于违约金的上诉请求部分成立，其余上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4939号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4939号民事判决第五项； 三、变更厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4939号民事判决第一项为：福建四海建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门智欣建材集团有限公司货款2254119.54元及违约金[违约金以2254119.54元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币1年期贷款基准利率（自2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的同期人民币1年期贷款市场报价利率）上浮30%的标准，自2017年10月20日起计至付清之日止]； 四、驳回福建四海建设有限公司的其他上诉请求； 五、驳回厦门智欣建材集团有限公司的其他诉讼请求。 本案一审诉讼费按照一审判决执行，二审案件受理费55元，由福建四海建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张南日 二〇二〇年八月十日 书记员  陈玉梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。