广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14904号上诉人（原审被告）：广州市伯明翰美容科技有限公司伯明翰医疗美容门诊部。负责人：夏治中。委托诉讼代理人：丘坚，广东奔犇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨创铄，广东奔犇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成某萍。上诉人广州市伯明翰美容科技有限公司伯明翰医疗美容门诊部（以下简称伯明翰门诊部）因与被上诉人成某萍劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初14294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伯明翰门诊部上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判伯明翰门诊部无需向成某萍支付拖欠工资和未签订劳动合同的双倍工资；2.成某萍承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未查明成某萍是否与榆次区某中医院存在劳动关系，在榆次区某中医院是否属于干部身份。成某萍在一审时提交的榆次区某中医院出具的《证明》，拟证明其与榆次区某中医院存在劳动关系，并属于干部身份。成某萍未提交入职证明、人事档案、工资记录、社会保险证明等材料，无法证明其与榆次区某中医院存在劳动关系，及其为干部身份。成某萍作为劳动者，其是否属于干部身份应当由劳动行政部门认定，并非工作单位自行认定。二、即使成某萍在榆次区某中医院属于干部身份，但其在该院的干部身份也不能及于伯明翰门诊部，成某萍为伯明翰门诊部提供劳务时已经处于退休年龄。成某萍在伯明翰门诊部从事的仅为普通岗位，并非管理岗位，按照《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》[粤劳薪（1999）114]第二点的规定，成某萍相对于伯明翰门诊部来说，其退休年龄应当按照50岁认定，故成某萍于2018年8月为伯明翰门诊部提供劳务时，已经年满50岁，属于退休年龄，成某萍在2018年8月就已经失去其与伯明翰门诊部成立劳动关系的法律基础，双方属于劳务关系。三、成某萍仅为口头陈述，其未提供证据证明其在伯明翰门诊部工作至2019年1月4日，故一审法院对于成某萍的工作结束时间。成某萍答辩称：一、关于退休年龄问题。1.成某萍于1988年7月毕业于山西某医科大学，毕业后分配到山西省某人民医院，属事业单位干部编制，于2001年5月进升为副主任医师，一直从事内科专业技术岗位。干部身份及副主任医师是终生身份，不是由所服务的企业单位来决定的。2.根据中共中央组织部、人力资源社会保障部《关于机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》相关规定，具有高级职称的女性干部年满60周岁退休。二、关于工资问题。成某萍于2018年8月18日入职伯明翰门诊部，经过双方协商，试用期为2个月，工资为10000元/月，试用期后工资为12000元/月。从2018年10月的工资发放银行流水来看，2018年11月15日发放10100元，11月26日发放500元。10月1日至18日为试用期，19日至30日为试用期后，故工资为10600元（10000元÷30天×18天+12000元÷30天×12天-200元水电费）。三、未签订书面劳动合同的二倍工资差额为43931.03元。计算方式为：2018年9月18日至10月17日工资10000元；2018年10月18日至2019年1月4日工资为33931.03元（24000元+12000元÷21.75天×18天），共计43931.03元（10000元+33931.03元）。四、伯明翰门诊部2018年11月欠发工资2200元，12月欠发工资12000元，2019年1月欠发工资2206.90元（12000元÷21.78天×4天），共计16406.90元。五、关于违法解除劳动合同的问题。1.伯明翰门诊部于2018年12月12日告知成某萍让成某萍赶快离职。2.成某萍多次索要书面解除劳动合同及辞退书，但伯明翰门诊部始终不出具。3.伯明翰门诊部多次威胁、欺骗，最后使用暴力侵犯人身财产权益的违法犯罪行为强迫阻止成某萍上班。4.2019年1月3日，成某萍因家中有事，向伯明翰门诊部经理黄萍请假，递交请假条，成某萍当时拍照作为证据。5.2019年3月1日，成某萍向天河区劳动纠察举报，后转入天河信访办，作群众接访登记。6.2019年3月5日，信访办委托金田社区调解，后成某萍的东西被伯明翰门诊部撬门入室搬至门诊，成某萍当即报警，伯明翰门诊部的行为给成某萍造成精神和财产损失。成某萍向一审法院起诉请求：1.伯明翰门诊部支付未签订书面劳动合同双倍工资差额43931.04元；2.伯明翰门诊部支付违法解除劳动合同赔偿金24000元；3.伯明翰门诊部支付拖欠的2018年11月工资2200元、2018年12月工资12000元、2019年1月工资2206.9元；4.伯明翰门诊部支付拖欠工资16406.89元25％的赔偿金4101.72元。一审法院认定事实：成某萍、伯明翰门诊部双方对以下第四、五、六、七项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：成某萍于2019年4月4日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月4日作出穗天劳人仲案不字（2019）第160号《不予受理通知书》，以成某萍属于达到退休年龄的情形为由不予受理。三、诉讼请求：1.伯明翰门诊部支付未签订书面劳动合同双倍工资差额43931.04元；2.伯明翰门诊部支付违法解除劳动合同赔偿金24000元；3.伯明翰门诊部支付拖欠的2018年11月工资2200元、2018年12月工资12000元、2019年1月工资2206.9元；4.伯明翰门诊部支付拖欠工资16406.89元25％的赔偿金4101.72元。四、劳动关系的认定：成某萍主张其于2018年8月18日入职伯明翰门诊部处担任内科医生，双方未签订劳动合同；其为干部身份、副主任医师，属于停薪留职，且内科医生是技术岗位，没有达到法定退休年龄，正在依法缴纳社保；其于2018年12月12日被公司口头传达辞退，后多次与经理黄萍谈话，但伯明翰门诊部一直不愿出具书面辞退通知书；其于2018年12月20日开始休假，补休至2019年1月4日，此后开始请假，没有回伯明翰门诊部处上班，原因是伯明翰门诊部强行辞退。为证明上述主张，成某萍向一审法院提供了如下证据：1.《证明》（内容载明：成某萍是榆次区某中医院的在编职工，身份为干部，未到退休年龄，至今仍在社保所缴纳养老保险，落款处加盖榆次区某中医院公章）；2.请假条（内容显示：成某萍申请从2019年1月4日起请假一个半月）；3.深圳市社会保险历年参保缴费明细表（内容显示：深圳市功戴尔医疗设备科技有限公司为成某萍缴纳2011年7月至2018年6月期间的社会保险）；4.《12月排班表》；5.职称书（内容载明：成某萍具有副主任医师职务任职资格）；6.员工加班申请单及回执（显示部分加班申请单、回执的行政部签名处有“黄萍”、“林”签名字样）；7.银行流水（内容显示：伯明翰门诊部的法定代表人夏治中分别于2018年9月14日、2018年10月15日、2018年10月25日、2018年11月15日、2018年11月26日、2018年12月15日向成某萍转账3000元、9200元、300元、10100元、500元、9800元）；8.照片。经质证，伯明翰门诊部对《证明》的三性不予认可，认为是自行制作的证明，无其他材料印证；对请假条的三性不予认可；对参保缴费明细表的三性确认；对《12月排班表》的三性不认可，成某萍不定时提供培训服务，排班表与事实不符；对职称书的真实性认可，关联性不认可；对加班申请单及回执的三性不认可，认为是成某萍自行制作的，黄萍不是伯明翰门诊部的员工；对银行流水的三性确认，培训费已支付完毕；对照片的三性不认可。伯明翰门诊部主张双方成立劳务关系，其聘请成某萍提供技术培训服务，培训工资按具体内容确定，成某萍从12月份起没有提供服务。一审法院认定及理由：从榆次区某中医院出具的《证明》可知，成某萍的身份为干部，尚未达到法定退休年龄55周岁，故成某萍具有建立劳动关系的主体资格。本案中，成某萍提供的银行流水、请假单、员工加班申请单及回执等证据，足以证实其与伯明翰门诊部存在劳动关系。虽伯明翰门诊部抗辩成某萍仅为其提供技术培训服务，银行流水显示的款项为培训费，但伯明翰门诊部对此没有提供证据予以证实，也未对培训的时间、内容等事项进行说明，故伯明翰门诊部应承担举证不能的不利后果，一审法院对伯明翰门诊部的抗辩意见不予采信，进而采信成某萍主张的双方自2018年8月18日起建立劳动关系。根据成某萍的陈述和现有证据来看，成某萍称其自2019年1月4日请假后未上班，但无证据显示成某萍的请假申请已审批通过，故一审法院认定成某萍于2019年1月4日离职，双方自2018年8月18日至2019年1月4日之间存在劳动关系。五、拖欠工资及其赔偿金：成某萍主张双方约定试用期工资10000元/月，试用期为2个月，转正后工资12000元/月，伯明翰门诊部应支付拖欠的2018年11月工资2200元、2018年12月工资12000元、2019年1月工资2206.9元，以及拖欠工资25%的赔偿金4101.72元。伯明翰门诊部主张成某萍为其提供技术培训服务，培训费根据协商的费用计算，相关培训费已结清。六、未签订劳动合同双倍工资差额：成某萍主张其入职后伯明翰门诊部未通知签订劳动合同，伯明翰门诊部应支付未签订劳动合同双倍工资差额43931.04元。伯明翰门诊部主张双方不存在劳动关系，因此无需支付。七、违法解除劳动合同赔偿金：成某萍主张伯明翰门诊部辞退员工违反法律规定，拒不履行给以辞退书面通知，采取欺骗、暴力手段及违法犯罪行为，逼迫其无法正常上班，因此伯明翰门诊部应支付违法解除劳动合同赔偿金。伯明翰门诊部主张双方成立劳务关系，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，关于劳动关系的认定问题。从榆次区某中医院出具的《证明》可知，成某萍的身份为干部，尚未达到法定退休年龄55周岁，故成某萍具有建立劳动关系的主体资格。本案中，成某萍提供的银行流水、请假单、员工加班申请单及回执等证据，足以证实其与伯明翰门诊部存在劳动关系。虽伯明翰门诊部抗辩成某萍仅为其提供技术培训服务，银行流水显示的款项为培训费，但伯明翰门诊部对此没有提供证据予以证实，也未对培训的时间、内容等事项进行说明，故伯明翰门诊部应承担举证不能的不利后果，一审法院对伯明翰门诊部的抗辩意见不予采信，进而采信成某萍主张的双方自2018年8月18日起建立劳动关系。根据成某萍的陈述和现有证据来看，成某萍称其自2019年1月4日请假后未上班，但无证据显示成某萍的请假申请已审批通过，故一审法院认定成某萍于2019年1月4日离职，双方自2018年8月18日至2019年1月4日之间存在劳动关系。关于拖欠工资及其赔偿金的问题。成某萍、伯明翰门诊部均未能提供有效证据证明双方约定的工资标准，故一审法院酌情根据银行流水中实际发放的金额认定成某萍的月工资标准为10000元。从现有证据来看，伯明翰门诊部尚未向成某萍足额支付工资，故伯明翰门诊部应支付拖欠的11月工资200元、12月工资10000元、1月工资1839.08元（10000元/月÷21.75天×4天），合计12039.08元。成某萍要求伯明翰门诊部支付拖欠工资的赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”成某萍、伯明翰门诊部双方未签订劳动合同，伯明翰门诊部应支付成某萍自2018年9月18日至2019年1月4日的未签订劳动合同的双倍工资差额35977.01元（10000元/月÷21.75天×9天＋10000元/月×3个月＋10000元/月÷21.75天×4天）。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据成某萍在一审庭审中的陈述，其自2019年1月4日起一直未返回到伯明翰门诊部处上班，虽其主张系被逼迫至无法正常上班，但未能提供证据予以证实，故一审法院认定解除劳动关系的原因是成某萍自行离职。成某萍要求伯明翰门诊部支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年3月17日作出判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，伯明翰门诊部向成某萍支付拖欠工资12039.08元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，伯明翰门诊部向成某萍支付未签订劳动合同双倍工资差额35977.01元；三、驳回成某萍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由伯明翰门诊部负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。成某萍向本院提交毕业证书复印件及职称证复印件，拟证明其退休年龄应当为60周岁。伯明翰门诊部对上述证据的真实性、合法性以及关联性均不予确认。另查明，一审时，成某萍于2019年4月16日签署《广州法院送达地址确认书》，确认其送达地址为广州市白云区某某路xxx号，电话号码为180××××6193。2019年6月28日，成某萍再次签署《广州法院送达地址确认书》，变更其送达地址为广州市增城区大敦市场某某医院内科，电话号码为180××××6193。上述《广州法院送达地址确认书》明确告知当事人以下事项：“2.当事人拒绝提供自己的送达地址的，自然人依其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；3.因当事人及其诉讼代理人自己提供或者确认的送达地址不准确，拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院的、当事人及其诉讼代理人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。一审法院于2020年3月17日作出一审判决后，于2020年4月21日向成某萍的确认地址“广州市增城区大敦市场某某医院内科”（邮单号EMS1059238868493）邮寄了判决书，该邮件因“关机”、“无此人”等原因投递未成功，并于2020年4月30日退回妥投，退件原因勾选了“收件人拒收”。因上述期间成某萍实际居住在其户籍地址，一审法院于2020年4月28日向成某萍的身份证户籍地“山西省晋中市榆次区某某某巷x号x排xx户”（邮单号EMS1059238897693）邮寄了判决书，该邮件于2020年4月29日、5月2日及5月3日三次投递，均未妥投，后因“原址查无此人”、“手机电话关机无法电话联系到收件人”、“无人认领逾期退回”等原因于2020年5月4日退回妥投。2020年4月30日，一审法院向成某萍电话号码发送短信告知其上述邮单信息，提醒其注意查收。成某萍于2020年5月25日向一审法院诉讼材料收转中心递交上诉状。二审时，成某萍确认上述期间居住在其身份证户籍地址，两份法院专递上填写的电话均为其本人电话，但是主张未收到法院的相关信息以及邮件。二审庭询后，成某萍向本院提交情况说明，主张因新冠肺炎疫情影响其未回广州，也在2020年4月28日、5月2日、5月3日多次与一审法院联系告知不要送达判决书至其居住地，其于2020年5月16日回到广州后，于2020年5月25日递交了上诉状。本院认为，本案二审的主要争议焦点是：一、成某萍是否逾期上诉。二、成某萍与伯明翰门诊部是否存在劳动关系。关于成某萍是否逾期上诉的问题。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条之规定，“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。”本案中，成某萍在一审时填写的《广州法院送达地址确认书》已经明确告知成某萍送达事项以及相应的法律后果，成某萍亦确认了相应的送达地址以及手机号码。一审法院于2020年3月17日作出一审判决后，于2020年4月21日通过法院专递向成某萍的确认地址“广州市增城区大敦市场某某医院内科”邮寄了判决书，该邮件因“关机”、“无此人”等原因投递未成功，并于2020年4月30日退回妥投，退件原因勾选了“收件人拒收”。随后，一审法院再次通过法院专递于2020年4月28日向成某萍的身份证户籍地“山西省晋中市榆次区某某某巷x号x排xx户”邮寄了判决书，该邮件因“原址查无此人”、“手机电话关机无法电话联系到收件人”、“无人认领逾期退回”等原因于2020年4月29日、5月2日及5月3日三次投递未成功，并于2020年5月4日退回。同时，一审法院亦于2020年4月30日向成某萍确认的电话号码发送短信告知法院专递邮单信息，提醒成某萍注意查收相应邮件。由此可见，一审法院已经穷尽法定途径多次向成某萍进行了送达并予以提醒。虽然成某萍抗辩称因疫情影响未能在广州接收邮件，但是二审庭询时，成某萍也确认在上述期间其实际居住在户籍地址且法院专递邮单上的电话为其使用的手机号码，而一审法院亦已经通过法院专递向其实际居住的户籍地址进行了三次投递送达，在此情形下成某萍未能举证证明在2020年4月21日至5月期间因政府管控等客观原因导致其未能接收相应的邮件，故本院对成某萍的主张不予采纳。因成某萍自身原因未能接收相应邮件并导致邮件被退回，应自邮件被退回之日视为送达之日。根据EMS法院专递快递回单显示，法院专递邮件最后一次退回的日期为2020年5月4日，故应以此作为一审判决书送达之日。成某萍于2020年5月25日才向一审法院提交上诉状，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”之规定，成某萍提起上诉已经超过了法定期间，本院不予接纳。关于成某萍与伯明翰门诊部是否存在劳动关系的问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。根据成某萍提供的银行流水、请假单、员工加班申请单及回执等证据，可以证实成某萍与伯明翰门诊部存在按月支付报酬且具有管理与被管理等人身依附性的用工关系。虽然伯明翰门诊部主张成某萍已经达到法定退休年龄，双方构成劳务关系，但是因为女职工的法定退休年龄因其岗位性质不同而存在差异，故应由伯明翰门诊部对成某萍岗位性质、法定退休年龄以及双方的用工关系性质承担相应的举证责任。鉴于成某萍已经提供了证据证明其超过了50周岁后依然在继续购买社会保险，但伯明翰门诊部未能提供双方签订的书面协议明确双方的用工关系性质，亦未能提供其它的证据证明成某萍在伯明翰门诊部的工作岗位性质，故伯明翰门诊部应当对双方的用工性质承担举证不能的不利后果。一审法院认定伯明翰门诊部与成某萍存在劳动关系，并判令其支付成某萍相应的工资以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。关于双方劳动关系的截止时间问题。伯明翰门诊部作为用人单位对于劳动者的出勤时间具有管理职责以及举证优势。现成某萍已经提交了加班申请及确认单证明其存在加班的事实，而伯明翰门诊部未能举证证明其已经支付成某萍加班费或者存在补休等事实，亦未能举证证明成某萍具体的离职时间，故一审法院采纳成某萍的主张，认定成某萍补休至2019年1月4日后离职，并无不当，本院予以维持。关于双方争议的其它问题，一审法院已经作出了相应认定，且理由阐述充分，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市伯明翰美容科技有限公司伯明翰医疗美容门诊部负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二〇年八月二十日书记员  王威淞杨昕