安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2610号 上诉人（原审被告、反诉原告）:亳州建工有限公司，住所地安徽省亳州市高新区文采路800号城建双创产业园。 法定代表人：张国玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周鑫，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽维叶药业有限公司，住所地安徽省亳州市亳芜现代产业园区茴香路。 法定代表人：杨漫漫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马超平,安徽佑安律师事务所律师。 上诉人亳州建工有限公司因与被上诉人安徽维叶药业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亳州建工有限公司的委托诉讼代理人周鑫，被上诉人安徽维叶药业有限公司的法定代表人杨漫漫、委托诉讼代理人马超平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亳州建工有限公司上诉请求：撤销原审判决，本案一、二审诉讼费用由安徽维叶药业有限公司承担。事实和理由：一、原审判决违反法定程序，剥夺了亳州建工有限公司的答辩权利，影响到案件正确判决。1.安徽维叶药业有限公司变更诉讼请求超过法定时限。原审案件于2020年4月2日进行了开庭审理并辩论结束，而安徽维叶药业有限公司于同年4月6日向原审法院申请变更其诉讼请求，要求对其第一项诉讼请求先行判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。很显然，安徽维叶药业有限公司提出变更诉讼请求的时间，不仅在举证期限届满之后，也在辩论终结之后，严重超过法定期限。2.原审法院未将安徽维叶药业有限公司变更诉讼请求事项告知亳州建工有限公司，也未重新给予亳州建工有限公司举证期限，更未给予亳州建工有限公司对此诉讼请求的答辩权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限。而在本案中，原审法院并未告知安徽维叶药业有限公司变更诉讼请求事宜，也未重新确定举证期限，也未通知亳州建工有限公司对上述变更诉讼请求进行答辩。二、原审判决违反法定程序，判决内容不符合先行判决的法定条件。本案的判决内容与安徽维叶药业有限公司的其他诉讼请求存在不可分割性，与亳州建工有限公司的反诉请求也存在必然的紧密联系，原审法院就一部分没查清的事实先行判决违反法律规定。三、原审判决认定事实不清，证据不足。1.原审判决对于双方就案涉工程签订的两份《建设工程施工合同》的效力，认定事实不清。合同依法解除的前提是合同具备合法有效性，而在本案中，原审判决并未就上述两份合同是否有效作出任何释明和判定，故原审法院就上述两份合同解除的法定前提的事实认定不清。2.原审判决解除两份施工合同的前提条件并不具备。案涉工程是未完工的建设工程项目，庭审过程中，亳州建工有限公司已申请工程造价鉴定。鉴定机构于2020年5月15日进行了现场勘验。原审判令解除两份施工合同的前提条件并不具备，理由如下：首先，案涉工程系未完工状态，依据现行的司法鉴定规则，只能依据现场勘验来核定工程量，虽然鉴定机构已完成现场勘验，但鉴定报告初稿和定稿尚未出具，无法保证双方当事人对于依据现场勘验计算的工程量结果无异议，也无法保证鉴定单位在接受鉴定异议后无需重新进行现场勘验。其次，如果判令解除上述两份施工合同，安徽维叶药业有限公司另行施工就会完全破坏施工现场，产生亳州建工有限公司与第三人施工的工程混淆，势必会造成鉴定不能，由此产生的法律后果无人承担。故请求撤销原审判决。 安徽维叶药业有限公司辩称：一、安徽维叶药业有限公司没有变更诉讼请求，不存在亳州建工有限公司上诉理由中所提出的就变更诉讼请求给予举证期限、答辩期限等程序问题。2020年4月6日，安徽维叶药业有限公司向原审法院提出的是“对要求解除合同先行判决的申请书”，该申请的内容并不是诉讼请求的变更，原审法院也是在查清案件事实的基础上对安徽维叶药业有限公司诉讼请求第一项先行判决，对其他诉求待审理后再行裁判。因此，本案原审中不存在亳州建工有限公司所称的没有给予其举证期限、答辩期限的问题。二、安徽维叶药业有限公司是基于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，提出先行判决的申请，原审法院判决解除涉案两合同，其事实认定及法律适用均无瑕疵，依法应予维持。为了提高民事审判的效率，也为了避免扩大诉讼当事人的损失，法律明确规定了人民法院就事实已经查清的部分，可以先行判决。在本案中，考虑到要对案涉工程进行鉴定，也考虑到因鉴定时间过长，会造成安徽维叶药业有限公司的损失扩大，为减少损失，才基于法律规定，向原审法院提出就合同效力先行判决的申请，该先行判决的申请显然不是变更诉讼请求。三、原审判决确认2018年1月25日签订的《建设工程施工合同》和2018年5月25日签订的《建设工程施工合同》于2019年12月24日解除，有事实和法律依据。1.亳州建工有限公司已经用实际行为表示不再履行两份建设工程施工合同。亳州建工有限公司不但没有按照合同约定时间完工，却于2018年10月份就擅自停工。在安徽维叶药业有限公司要求亳州建工有限公司复工的交涉中，亳州建工有限公司明确表示不愿意复工，用实际行为表示不再履行两份建设工程施工合同，已造成安徽维叶药业有限公司的合同目的不能实现。2.按照合同法规定，亳州建工有限公司在2016年12月24日收到安徽维叶药业有限公司寄送的“解除合同通知书”时，案涉两份“建设工程施工合同解除”。合同法规定，当事人一方依照该法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2019年12月24日，亳州建工有限公司收到安徽维叶药业有限公司寄送的“解除合同通知书”，该解除合同通知书明确约定，如果亳州建工有限公司对解除合同效力有异议，可在收到之日起五个工作日内，向谯城区人民法院提出异议。但其并未提出。3.两份“建设工程施工合同”均约定亳州建工有限公司不履行合同义务，超过15天合同自动终止。本案中，亳州建工有限公司已延期521天，案涉合同均已自动终止。4.原审法院在勘验现场后判决解除合同并不影响已完成工程量的价款的认定。鉴定机构已于2020年5月15日进行了现场勘验，已固定了亳州建工有限公司所完成的工程量。5.不先行确认案涉合同效力，将会进一步扩大安徽维叶药业有限公司的损失。亳州建工有限公司已不再复工，致使案涉工程一直处于停工状态。因案涉工程不能按时完工交付使用，造成安徽维叶药业有限公司的经营计划不能完成，与第三方的合作合同等不能按时履行，损失进一步的扩大。原审法院鉴于保障当事人的合法利益，减少损失，根据本案的实际情况就查明的事实根据法律规定先行判决解除合同，符合法律规定。请求驳回亳州建工有限公司的上诉请求。 安徽维叶药业有限公司向原审法院提出诉讼请求：一、请求确认双方于2018年1月25日签订的《建设工程施工合同》和2018年5月25日签订的《建设工程施工合同》于2019年12月24日解除;二、请求判令亳州建工有限公司撤离施工现场，并向安徽维叶药业有限公司返还领取的2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套；三、请求判令亳州建工有限公司向安徽维叶药业有限公司支付逾期竣工违约金104.2万元（违约金计算按照合同约定按2,000元/天计算）；四、请求判令安徽维叶药业有限公司对亳州建工有限公司已完成的合格工程量按50%的比例支付工程价款；五、本案诉讼费用由亳州建工有限公司承担。 亳州建工有限公司向原审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告支付工程款及损失暂定1300万元及逾期付款利息(暂主张1300万元，具体工程款、损失及利息待工程造价鉴定后另行确定)；二、判令反诉原告在上述工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、判令反诉被告承担本案的诉讼费用。 原审法院认定事实：2018年1月25日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定安徽维叶药业有限公司将其厂区(花茶车间、食品车间土建、安装)工程发包给亳州建工有限公司施工，签约合同价为:建筑面积约10360平方米,税前按实际建筑面积930元/平方米承包，税前总造价为9634800元，合同含税价为9923844元。约定工期365天，自2018年1月30日至2019年1月30日止。该工程于2018年3月6日下发开工令，结束工期应为2019年3月6日。 2018年5月25日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定安徽维叶药业有限公司将其成品库、饮片车间、生产车间、综合楼工程(土建、安装)发包给亳州建工有限公司施工，签约合同价为:建筑面积约19178.3平方米，税前按实际建筑面积1094元/平方米承包，税前总造价为20981060.2元，合同含税价为21610492.01元。约定工期365天，自2018年5月30日至2019年5月30日止。该合同签订后亳州建工有限公司即进场施工。 两份合同专用条款3.5条均约定该工程除劳务分包外的所有工程禁止分包。双方所签订的两份建设工程施工合同专用条款7.5.2条均约定:因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为:工期每延期一天支付违约金2000天，该建设工程施工合同16.2.3均约定:施工过程中如承包人违约，不履行合同义务时间超过15天，合同自动终止，招标人只支付已完成工程量50%的价款，并且履约保证金不予退还。安徽维叶药业有限公司已向亳州建工有限公司支付工程总价款6207205元。2019年12月24日，安徽维叶药业有限公司向亳州建工有限公司送达两份解除合同通知书，亳州建工有限公司于2020年2月26日向安徽维叶药业有限公司出具了关于《解除合同通知书》的复函。 本案在审理过程中，亳州建工有限公司向原审法院提交鉴定申请，提出对其承建的安徽维叶药业有限公司工程的总造价进行鉴定。原审法院已委托鉴定机构进行鉴定，并于2020年5月15日进行了现场勘验。 2020年4月6日,安徽维叶药业有限公司向原审法院申请对其诉讼请求第一项“请求依法确认原、被告于2018年1月25日签订的《建设工程施工合同》和2018年5月25日签订《建设工程施工合同》于2019年12月24日解除”先行判决。 2020年4月15日，亳州建工有限公司向原审法院提出诉讼保全申请，申请冻结安徽维叶药业有限公司银行存款1300万元或查封、扣押其相当于1300万元的其他财产。原审法院于2020年4月15日作出民事裁定书，冻结安徽维叶药业有限公司名下银行存款1300万元。 原审法院认为:安徽维叶药业有限公司提供的证据能够证明亳州建工有限公司未能在合同约定的期限内完工,且亳州建工有限公司已经停工。考虑案涉工程于2018年3月开工至今历时3年仍未完工,现仍处于停工状态,且双方对应付工程款数额、违约责任和赔偿事宜争议较大,亳州建工有限公司已经提出申请对已完成的工程量价款进行鉴定，原审法院已组织双方对工程现状进行了勘验，本案仍需时间审理,而案涉工程持续停工将致损失进一步扩大,为保障当事人的合法利益、减少损失,根据本案实际情况,原审法院对安徽维叶药业有限公司提出“确认原、被告于2018年1月25日签订的《建设工程施工合同》和2018年5月25日签订的《建设工程施工合同》于2019年12月24日解除”的诉讼请求先行判决。对安徽维叶药业有限公司的其他诉讼请求、亳州建工有限公司的反诉请求继续审理后再行裁判。 综上所述,安徽维叶药业有限公司请求确认双方于2018年1月25日签订的《建设工程施工合同》和2018年5月25日签订《建设工程施工合同》于2019年12月24日解除的诉讼请求理由成立,应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定,判决:一、确认安徽维叶药业有限公司与亳州建工有限公司于2018年1月25日、5月25日签订的《建设工程施工合同》于2019年12月24日解除。二、安徽维叶药业有限公司的其他诉讼请求、亳州建工有限公司的反诉请求待原审法院另行解决。 案件受理费80元，由安徽维叶药业有限公司负担。 二审开庭期间双方举证质证阶段，双方均表示没有新证据提供。但在法庭辩论阶段前，安徽维叶药业有限公司又向法庭出示一组证据。拟证明亳州建工有限公司将案涉工程违法分包。亳州建工有限公司对该超出举证期限提交的证据的三性均有异议，对其证明目的不予认可。 本院将结合查明案件事实进行综合认定。 本院另查明，安徽维叶药业有限公司已向亳州建工有限公司支付工程总价款600余万元。鉴定机构已出具鉴定报告初稿，现在征求意见中。 本院对原审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为：根据当事人各方举证质证及二审诉辩意见，本案二审争议焦点是：原审法院判决解除安徽维叶药业有限公司与亳州建工有限公司之间的建设工程施工合同是否有事实和法律依据。 本案中，安徽维叶药业有限公司与亳州建工有限公司于2018年1月25日签订《建设工程施工合同》，合同约定总工期365天，于2018年3月6日下发开工令。双方于2018年5月25日就另一工程签订《建设工程施工合同》，合同约定总工期365天，该合同签订数日后亳州建工有限公司即进场施工。双方均未举证合同存在法律规定的无效情形，亳州建工有限公司具有相应施工资质，故双方签订的案涉合同有效。 案涉合同均约定，施工过程中如承包人违约，不履行合同义务时间超过15天，合同自动终止。双方均认可案涉工程自2018年11月份停工至今。安徽维叶药业有限公司于2019年2月2日向亳州建工有限公司支付工程款200万元，商谈复工事宜未果。安徽维叶药业有限公司已向亳州建工有限公司支付工程总价款600余万元。安徽维叶药业有限公司于2019年12月24日通过中国邮政EMS方式向亳州建工有限公司寄送两份《解除合同通知书》，亳州建工有限公司于2020年2月26日向安徽维叶药业有限公司出具了关于《解除合同通知书的复函》。亳州建工有限公司自停工至今仍未重新组织施工，其行为表明已不再履行合同的主要义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。因亳州建工有限公司以自己的行为表明不履行主要债务，原审法院据此判决解除合同，符合法律规定。 此外，安徽维叶药业有限公司在原审庭审结束后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，向原审法院递交《对要求解除合同先行判决申请书》，该申请的内容并不是诉讼请求的变更。因此，本案原审中不存在亳州建工有限公司所称的没有给予其举证期限、剥夺其答辩权利，影响到案件正确判决问题。 就亳州建工有限公司提出判令安徽维叶药业有限公司依据工程造价鉴定报告支付具体工程款、损失及利息，并在上述工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的反诉请求而言，因案涉工程并未施工完毕，亳州建工有限公司提出的反诉请求实质上是要求对施工工程量及价款进行结算。根据法律规定在合同解除的前提下亳州建工有限公司享有上述请求权，即亳州建工有限公司亦有解除合同的意思表示，原审先行判决解除合同，并不违反法律规定。由于亳州建工有限公司已停止施工，原审判决解除合同，有利于防止损失进一步扩大，符合本案实际情况。至于双方提起的其他诉讼请求，待原审法院审理后再行判决。 综上，原审适用法律正确，程序合法。亳州建工有限公司上诉请求、理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由亳州建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 王艳东 审判员 沙启峰 二〇二〇年八月十九日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。