河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1845号上诉人（原审原告）：刘士华，男，汉族，1962年7月8日生，住淮滨县。委托诉讼代理人：何峰，河南正声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮滨县东湖商贸有限公司，统一社会信用代码为91411527MA44CNF1XY，住所地为淮滨县东湖庭苑南侧。法定代表人：熊传发。被上诉人（原审被告）：符伟振，男，汉族，1981年7月15日生，户籍地为淮滨县，住淮滨县。上诉人刘士华因与被上诉人淮滨县东湖商贸有限公司、符伟振建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2019）豫1527民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘士华及其委托诉讼代理人何峰，被上诉人符伟振到庭参加了诉讼；被上诉人符伟振称其系被上诉人淮滨县东湖商贸有限公司的委托诉讼代理人，但是当庭及庭后未提交委托手续。本案现已审理终结。上诉人刘士华上诉请求：撤销原判决改判淮滨县东湖商贸有限公司和符伟振支付装修保证金200000元，下水道施工费120000元及违约金30000元，赔偿违约金200000元，共550000元，扣除已支付150000元，计400000元；对已完成装修工程价款组织双方当事人委托评估，依法判决。事实与理由：一、原审判决未支持原告主张的违约金200000元，没有事实和法律依据。2018年9月12日淮滨县东湖商贸有限公司盖章、符伟振签字与上诉人签订装修协议双方约定下元社区农贸市场的水电、地板砖、门窗、门前道路、和下水道工程承包给上诉人施工，并约定违约金200000元。施工工程中被上诉人多次违反合同约定，一是擅自将装修协议约定的门前道工程自己修建；二是水电工程被上诉人迟迟不提供装修图纸，导致上诉人只能根据被上诉人提供的水电图纸对水电工程施工，地板砖、门窗装修无法施工；三是2019年3月11日，因被上诉人原因导致施工期限即将超期，上诉人与被上诉人签订合同终止协议，终止协议并未涉及上诉人已经施工的水电工程，但被上诉人擅自将该工程未完成部分转包其他人。被上诉人多次违约，应承担违约责任，原审法院未支持原告违约金的诉求没有事实和法律依据。二、原审法院判决对已完成的水电工程进行结算的诉请予以驳回不正确。原审原告提出对已完成的水电工程进行结算，作为发包方的被告有义务进行结算，如双方对工程价款有异议，原审法院应当组织双方当事人对已完成的工程价款进行评估，再作出判决，而不应当驳回诉求。综上所述，原审判决未支持原告关于违约金的诉求不正确，驳回原告对完成工程结算的诉求不正确，请依法改判。被上诉人符伟振答辩称，我们不存在违约的问题，我们也没有验收，只是做了一个工程量的确认，也没有结算。刘士华向一审法院起诉请求：1、要求被告退还装修保证金200000元；要求被告支付拖欠的下水道施工费用120000元及违约金30000元；要求被告赔偿因违约导致装修协议终止的违约金200000元，合计550000元，被告已支付150000元，计400000元。2、要求被告对装修水电的工程量进行结算。3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月12日，被告淮滨县东湖商贸有限公司以被告符伟振为代表与原告刘士华签订装修协议，双方约定下元社区农贸市场的水电、地板砖、门窗、门前道路和下水道工程承包给原告施工，协议约定了付款方式和违约情形、违约责任，协议签订之日，原告向被告缴纳开工保证金20万元，并约定双方均不得反悔，否则视为违约，违约方赔偿对方违约金200000元。2018年10月22日，被告淮滨县东湖商贸有限公司以被告符伟振为代表与原告刘士华签订排污管道工程施工合同，约定排污管道工程承包给原告，价款158000元。原告刘士华完成了下水道工程施工和部分水电装修工程施工。2019年3月11日原告和被告签订合同终止协议。2019年10月17日，被告符伟振对原告已完成的部分水电装修工程工程量进行了确认。2019年10月17日，被告符伟振出具证明，证明下水道工程价款120000元。被告已支付原告工程款150000元，水电装修工程未结算、被告未足额支付款项引起纠纷。一审法院认为，被告淮滨县东湖商贸有限公司以被告符伟振为代表与原告刘士华签订装修协议，双方均应依约定履行义务。协议履行过程中，双方终止了协议，被告淮滨县东湖商贸有限公司应退还原告保证金、支付原告已完成工程的价款。因双方签订了合同终止协议，视为双方对之前对方行为的认可，不宜认定单方违约，原告要求被告支付终止协议的违约金，本院不予支持。被告符伟振为原告出具下水管工程价款证明，原告要求被告支付下水道施工费120000元有事实依据，应予支持。水电装修因未完成全部工程，且工程量和未完成工程的价款不明确，双方亦存在争议，双方应就已完成装修工程价款进行议价或申请有资质的单位做出评估。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第七十七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告淮滨县东湖商贸有限公司返还原告刘士华保证金200000元，支付水道施工费120000元，扣除已付150000元，余款170000元于本判决生效后五日内付清；二、驳回原告刘士华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由被告淮滨县东湖商贸有限公司负担。二审期间，上诉人刘士华提交了李洪涛、任行帮的证言各一份，证明合同签订后，被上诉人又将合同中的其他工程发包给了别人，证明其存在违约行为。符伟振质证称，该两份证言不足以证明我们存在违约行为，不足以证实我们没有给他施工图纸。本院经审查认为，该两份证人证言虽然可以证明涉案工程的一部分由被上诉人交由他人施工，但是在双方签订了终止协议的情况下，并不能据此认定被上诉人存在违约行为，故由于缺乏足够的关联性，该证据本院不予采信。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，2018年9月12日双方签订《装修协议》后，又于2019年3月11日签订了《合同终止协议》，该终止协议是“因协议无法继续实施，经双方协商达成”的，该终止协议并未载明被上诉人存在违约行为，上诉人提交的证据也不足以证明被上诉人存在违约行为，故上诉人要求被上诉人承担违约责任的请求，本院不予支持。上诉人要求被上诉人与其就装修水电工程量进行结算，由于对案涉工程量的结算需要专业机构进行鉴定，法院直接判决结算，不利于案件的执行，上诉人刘士华可以就该部分工程，在评估意见的基础上，直接要求支付相应的价款。被上诉人符伟振既非淮滨县东湖商贸有限公司的法定代表人，也非该公司签订合同时的委托代理人，但是其以个人名义在装修协议及终止合同的甲方位置签名，且以个人名义对下水管工程与刘士华进行结算，应视为其是合同的一方，应与淮滨县东湖商贸有限公司共同承担合同义务。综上，上诉人刘士华关于符伟振应共同承担责任的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销淮滨县人民法院（2019）豫1527民初4333号民事判决；二、淮滨县东湖商贸有限公司、符伟振返还刘士华保证金200000元，支付水道施工费120000元，扣除已付150000元，余款170000元于本判决生效后五日内付清；三、驳回刘士华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元，由淮滨县东湖商贸有限公司、符伟振负担；二审案件受理费7300元，由淮滨县东湖商贸有限公司、符伟振负担3650元，由刘士华负担3650元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年八月十日法官助理李艺璇书记员余露