贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1577号 上诉人（原审原告）：贵州东宏源铝业科技有限公司，住所贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市腾飞路凯里（珠三角）高新技术产业园。 法定代表人：龙世军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚诚，贵州金峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：都匀市泊宁高级中学有限公司，住所贵州省都匀市匀东镇坝固社区坝固村六组。 法定代表人：王昭，该公司董事长。 上诉人贵州东宏源铝业科技有限公司（以下简称东宏源公司）因与被上诉人都匀市泊宁高级中学有限公司（以下简称都匀市泊宁中学）合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东宏源公司上诉请求：1．撤销原审判决第二项，将本案发回重审或直接改判支持东宏源公司一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由都匀市泊宁中学负担。事实及理由：一、一审程序违法。本案一审于2019年4月9日立案，适用简易程序，一审判决书落款时间是2019年8月28日，东宏源公司于2019年9月19日收到一审判决书，本案前后共耗时5个月（即使截至一审判决书作出之日，也耗时4个月零10日），依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定，一审判决超审限。二、一审认定事实不清。本案的关键在于认定“主材料是否已经进场，”即东宏源公司是否已经将修建活动板房和楼梯的主材料运送至都匀市泊宁中学的校园内。东宏源公司提交了两份通话录音光盘，该光盘是东宏源公司的工作人员与都匀市泊宁中学的校长王德文的通话，王德文多次亲口承认东宏源公司已经将主材料运进场，都匀市泊宁中学的法定代表人在一审庭审中也承认该通话录音确为王德文所说。2018年6月底，双方签订的《活动板房合同书》对计划开工时间、竣工时间、合同总价款、支付方式等进行了约定。合同签订后，都匀市泊宁中学于2018年7月3日向东宏源公司支付5万元定金款。东宏源公司按约定履行了合同主要义务：组织工人进行施工，把全部施工材料和工具运至都匀市泊宁中学园内，并完成了保卫室的修建工作。都匀市泊宁中学迟迟不支付工程进度款，其行为存在违约。一审酌定东宏源公司的材料损失为10万元，看似公平公正，可实际上东宏源公司购买材料花费177070元，有票据可查，加上人工费、无法入账的零部件购买款，东宏源公司为履行案涉合同已花费20多万元，一审判决对东宏源公司不公平。 都匀市泊宁中学二审未作答辩。 原告贵州东宏源铝业科技有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判令解除原、被告之间签订的《活动板房合同书》；2．请求判令被告立即一次性支付原告工程款及损失242700元；3．本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年6月，原、被告签订了《活动板房合同书》，约定被告将其学校的教室宿舍、保卫室、宿管休息室、楼梯项目工程交予原告施工，包工包料；工期自2018年6月30日至7月15日，共计15天；合同总价为268000元，付款方式为：合同签订后支付总工程款的30%作为定金，主材料及施工队进场完成保卫室后支付40%，制作完成前3天内付20%，验收合格后3个工作日内付4%，留6%作为质保金，一年质保期满后付清。合同签订后，被告向原告支付了5万元，原告进场施工，修建了2个保安室后由于场地问题无法继续施工，双方协商未果，一直僵持不下，后原告起诉至院，请求如前诉请。 一审法院认为，对于合同是否解除问题，由于庭审时原、被告均认可该合同没有实际履行下去的可能和条件，合同目的已无法实现，故对于原告的解除该合同诉请一审法院予以支持。对于工程价款的问题，原、被告均认可原告仅修建了2间保安室，但对于保安室的价值双方均反对鉴定，故从原合同总计40间房总价268000元来估算，一间房价值大约为268000元/40=6700元，两间房价值为13400元。原告提交了发货清单、销货清单、银行电子回单等票据拟证明原告已将所有合同主材购买制作完成后全部运送至了被告学校堆放，材料款共计177070元，但原告的发货清单并没有被告的签字或盖章认可，也没有被告接收材料的接收单等依据，无法确认原告所购材料是否全部用于被告的该项目，堆放的材料的数量种类具体是多少也不得而知。法庭建议双方庭后自行进行清点，但庭后原告至被告处查看材料发现材料有明显减少和被切割的痕迹，原始证据已不存在，双方均认为无法进行清点甚至鉴定，同时庭审时双方对于违约责任问题各执一词，均无法提供有效的证据证明对方违约，故亦无法从合同的违约责任方面来认定被告的赔偿数额。鉴于庭审时被告认可原告有拉材料在被告校园内堆放的事实，故从公平原则考虑，原告运至被告处的材料已无法被原告回收利用，被告也同意补偿原告材料损失，从原告提交的材料照片来看，一审法院酌定原告这部分材料损失为10万元。材料款加上已经完成的2间保安室共计113400元，扣除被告已经支付的5万元，被告还需支付63400元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告贵州东宏源铝业科技有限公司与被告都匀市泊宁高级中学有限公司之间签订的《活动板房合同书》;二、被告都匀市泊宁高级中学有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州东宏源铝业科技有限公司工程款及材料款共计63400元。若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4940元，适用简易程序减半收取2470元，由原告贵州东宏源铝业科技有限公司负担1370元，由被告都匀市泊宁高级中学有限公司负担1100元。 二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，东宏源公司和都匀市泊宁中学对解除双方签订《活动板房合同书》没有异议；对已修建2间保安室的价值没有异议，本院对此予以确认。针对上诉人东宏源公司的上诉主张，本案的争议焦点是：一审酌定东宏源公司的材料损失费是否合理。东宏源公司提出其已将主材料运入都匀市泊宁中学场内，一审对此认定事实不清，对违约的事实认定不清，酌定东宏源公司的材料损失为10万元不公平的主张。经查，东宏源公司提交的证据不足以证实其主张的主材料有哪些，主材料的价值具体是多少；除主材料以外的材料有哪些，所有材料是否全部运至都匀市泊宁中学场内，价值是多少。亦不能提供有效的证据证实对方违约。另外，双方在《活动板房合同书》中并没有明确约定都匀市泊宁中学延迟付款所应承担的具体责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，东宏源公司应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院根据本案实际，酌定都匀市泊宁中学向东宏源公司支付材料损失10万元，并无不当，故东宏源公司的该主张本院不予支持。关于东宏源公司提出一审存在超审限程序违法问题。经查，本案一审法院立案时间为2019年7月25日，并非上诉人所称的2019年4月11日，故本案一审不存在超审限的问题。 综上，贵州东宏源铝业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4940元，由贵州东宏源铝业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 王 锦 二〇二〇年八月二十六日 法官助理陈艳 书记员龙彪