北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）京02刑终113号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶英，女，1980年10月11日出生于吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，蒙古族，大学文化，案发前系北京圣劳伦斯散热器制造有限公司财务经理，户籍地天津市河北区；因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年8月15日被羁押，同年9月21日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。辩护人韩瑞奇，北京市京都律师事务所律师。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控被告人陶英犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一九年十二月十三日作出（2019）京0115刑初90号刑事判决。宣判后，被告人陶英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，陶英表示使用汉语进行诉讼，不需要蒙古语翻译。现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定：2016年9月至2018年8月，被告人陶英在北京圣劳伦斯散热器制造有限公司（以下简称圣劳伦斯公司）担任财务经理期间，为抵扣税款，在没有真实交易的情况下，为北京福瑞雅家具设计有限公司（以下简称福瑞雅公司）虚开北京增值税专用发票345张，税额共计人民币5614538．35元，其中278张已抵扣税款，税额共计人民币4541391．5元。被告人陶英于2018年8月15日被查获，到案后如实供述主要犯罪事实。北京市大兴区人民法院认定上述事实的证据有：证人证言，搜查笔录、扣押清单、北京增值税专用发票，发票往来记录明细、发票认证抵扣情况、税务登记表，工作说明，公司营业执照，到案经过，身份信息，陶英的供述等证据。在北京市大兴区人民法院审理期间，辩护人提交了下列证据：1．网上银行电子回单、合同、企业信息、福瑞雅公司记账凭证及附属单据等证据，拟证实福瑞雅公司存在从其他公司购买货物但未获得增值税专用发票的情况，目前有证据显示的就有1400余万元。2．国家税务总局北京市税务局第二稽查局税务检查通知书及检查需报送资料清单、福瑞雅公司2017年5月第43号记账凭证及附属入库单、增值税专用发票、福瑞雅公司2017年已抵扣进项税额专用发票汇总册中1月和4月的抵扣进项票明细、福瑞雅公司2017年5月第1号、第37号记账凭证及附属单据，拟证明起诉书认定的278张已抵扣税款的增值税专用发票中有11张认证但未抵扣，税额共计141087元；未抵扣进项的增值税专用发票被用于直接冲抵成本，陶英没有骗取税款的故意。根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人陶英为抵扣税款，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。辩护人提交的第一组证据仅能证明福瑞雅公司有实际支出，但不能证明该公司整体支出及税款缴纳的情况。福瑞雅公司从圣劳伦斯公司取得的278张发票均已认证抵扣。故判决：被告人陶英犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。陶英的上诉理由是：其丈夫的福瑞雅公司与其他公司有真实业务，但对方没有开具增值税专用发票，圣劳伦斯公司存在无需开具发票的业务，故其行为属于代开性质，不属虚开性质；其使用圣劳伦斯公司的增值税专用发票不会造成国家税款损失。其无罪。其辩护人的辩护意见是：一审法院完全不懂增值税计税原理，导致错判。1．陶英开具涉案发票，圣劳伦斯公司必须申报纳税，受票企业福瑞雅公司进行抵扣不会造成国家税款损失。对于无票收入和有票收入，圣劳伦斯公司都应缴纳税额，陶英开具涉案发票将圣劳伦斯公司的部分无票收入变成有票收入，不会造成国家税款损失，也不会加重圣劳伦斯公司的纳税义务。2．陶英将从圣劳伦斯公司开具的涉案发票在福瑞雅公司申报抵扣不会造成国家税款损失。原材料的销售方收取福瑞雅公司支付的货款，同时也收取了销项税额。因此，只要福瑞雅公司支付了货款就意味着已经支付增值税税款。销售方在降价的情况下，增值税税款会适度降低，但此时的税款降低是由于销售方放弃部分利润，少收入价款造成的，不是虚假交易行为，与虚开专用发票行为无关。3．本案系如实代开，不是虚开。代开是指进行了真实的经营活动，但让他人为自己开具专用发票的行为；虚开是指没有真实的交易，或超过真实交易的金额为他人、为自己、让他人为自己、介绍让人开具专用发票。最高人民法院发布的张某强虚开增值税专用发票案就是典型的代开案件。4．陶英主观上没有骗取国家税款的目的。根据企业会计准则，企业收支账务必须平衡，如果没有相应的专用发票，福瑞雅公司对外采购支出的回款无法入账，无法做到账务平衡，陶英开具增值税专用发票是为了福瑞雅公司平账。5．陶英开具的未抵扣的11份专用发票、未认证的28份，总数为39份。这39份专用发票，陶英客观上能够抵扣，却没有抵扣，可以证明其主观上无骗取税款目的。6．陶英具有自首情节。案发时，陶英知道被害单位已报警，仍留在原地等待公安机关到达，符合自首规定。7．一审判决认定数额有误。辩护人在一审期间提交的证据证实福瑞雅公司对外至少支付了14934235．34元的货款，该笔货款包含的增值税税款为2169931．63元，应当从涉案金额中予以扣除；陶英开具的11份专用发票，税额141087元亦应扣除。针对辩护意见，辩护人提交了下列证据：1．增值税纳税申报表（一般纳税人用）和《增值税纳税申报表附列资料》（一），拟证明对于一般纳税人，不论是否开具了增值税专用发票，均需依法申报缴纳增值税。因此圣劳伦斯公司的“有票收入”和“无票收入”均需要申报缴纳增值税，本案不会给国家造成税款损失。2．国家税务总局唐山市税务局稽查局检举税收违法行为受理回执复印件，内容为杨学春（代理陶英举报）举报圣劳伦斯（唐山）金属制品有限公司涉嫌税收违法行为，该局于2018年12月27日受理，拟证明陶英具有立功表现。3．国家税务总局北京市税务局第二税务稽查局2020年7月13日做出的税务处理决定书复印件，内容为对福瑞雅公司做出的处罚结果：该公司在与圣劳伦斯公司没有真实业务的情况下，虚开圣劳伦斯公司的增值税专用发票用于福瑞雅公司申报抵扣税款，其中认证抵扣发票267份，抵扣税额合计4400303．55元，应补缴增值税4400303．55元；应补缴城市维护建设税、教育附加税、地方教育附加税、2016年度企业所得税、2017年度企业所得税及2018年度企业所得税。在本院审理期间，辩护人申请开庭；申请向国家税务总局北京市税务局第二稽查局核实本案抵扣数额；申请税务司法鉴定，以确定本案是否造成国家税款损失；申请向税务局调取陶英虚开增值税专用发票案涉及的圣劳伦斯公司增值税专用发票申报纳税情况，以证明圣劳伦斯公司已将陶英使用的发票进行申报纳税，没有给国家造成税收损失。经审理查明：上诉人（原审被告人）陶英于2016年9月至2018年8月，在圣劳伦斯公司和福瑞雅公司均担任财务经理或负责人期间，为使其丈夫实际经营的福瑞雅公司违法少缴税款，明知圣劳伦斯公司与福瑞雅公司没有真实交易，在圣劳伦斯公司不知情的情况下，偷开圣劳伦斯公司的北京增值税专用发票345张，税额共计人民币5614538．35元，并将其中的267份增值税专用发票作为福瑞雅公司的进项税额向税务机关认证并抵扣，税额共计人民币4400303．55元。陶英于2018年8月15日被查获归案。上述事实有经一审法院庭审，举证、质证，本院审核属实亦予以确认的下列证据证实：1．证人牛某的证言：我是圣劳伦斯公司会计。2018年8月14日20时许，我发现公司财务经理陶英在财务室开发票，有二三十张的样子，我问她这么晚还在开发票，她说是，也没说别的。我问她开的普票还是什么，她说是普票，我想看一下发票，她用手压着没让我看，我就怀疑了。然后我把这件事反映给公司老板杨某1了。15日早晨，公司副总黄某让我查下这件事，我去陶英办公室把抽屉打开看了一下，我一看空白票是增值税专用发票就知道昨天晚上陶英说谎了。2．证人杨某1的证言：我是圣劳伦斯公司法人。2018年8月14日20时许，公司新来的会计牛某发现财务经理陶英在财务办公室开发票，怀疑她在虚开发票，就把这件事告诉了我。15日早晨，我让公司副总黄某查公司开票记录，他查过后说记录上确实有我们公司给福瑞雅公司开发票的记录，我让黄某把陶英从入职后的所有开票记录都查出来，记录显示我们公司给福瑞雅公司一共开了大概3300万元的增值税专用发票，但我们没有任何业务往来。陶英跟黄某说福瑞雅公司是她老公实际经营的公司，她开具的增值税专用发票都给她老公了，但我不知道她老公拿这些票做什么，下午我就来派出所报案了。陶英是2016年6月份入职的，任财务经理，管理公司所有财务工作，包括出入账、纳税、开发票等。公司开增值税发票的正常流程是我们向对方公司提供货物，对方公司付钱，我们给对方公司开具发票。陶英开出去3300万元没有实际货物交易的发票，我公司就得按照这个金额的17%缴纳税款，公司损失会有560余万元。2018年8月15日11时许，我从唐山得知陶英虚开发票，就赶回公司，到公司楼下我没有上去，把知道此事的同事叫下来核实情况后直接报警了，现场的同事就在我身边，他们没人告诉陶英也来不及告诉陶英。我也没和陶英见面交谈此事。民警到时，陶英在办公室，她是在等我回去和她面谈此事，所以在公司没走。3．证人黄某的证言：我是圣劳伦斯公司副总，陶英是我们公司的财务经理，公司所有财务工作都由她负责，包括出入账、开发票等。15日早晨，老板杨某1打电话说陶英昨天晚上有开票这件事，让我查一下她开票的明细。我发现陶英昨晚开票的对方是福瑞雅公司，该公司法人是陶英的老公吴某，我们以前吃过一次饭，我把这个情况告诉了杨某1。我又查了一下针对福瑞雅公司的开票记录，发现最早的开票时间是在2016年9月份，到昨天一共开了3300万元的发票。我问陶英，她承认是她老公公司的票不够所以就给他开了。我们公司和福瑞雅公司没有任何业务往来。杨某1知道情况后往回赶，我跟陶英说尽量让老板再和陶英谈谈，之后就没再和陶英沟通了。杨某1回来后把我与牛某、郭颖叫了出去，当时还有杨总的爱人，我们在公司楼下咖啡厅谈这个事，谈的过程中，杨某1决定报警。我和他一起去了清源路派出所，带着警察去公司把陶英抓了。我们决定报警后没和其他人说，也没再见过陶英。她一直想跟杨某1谈谈，所以一直在公司。4．证人王某1的证言：我是圣劳伦斯公司的行政主管，陶英被抓后公司开会我才知道她虚开增值税专用发票的事。陶英被抓当天是黄某给我打电话让我把她带到会议室等老板杨某1回来，跟老板谈，但是我不知道是什么事，也没人跟我说。报警这事我不知道，更没有和陶英说过。5．证人杨某2的证言：我在福瑞雅公司负责跑腿进货和行政日常。公司总经理吴某负责公司所有的事，财务经理陶英负责财务。吴某和陶英是夫妻关系，公司发票应该是财务负责，财务只有陶英一个人。6．证人王某2的证言：我是福瑞雅公司行政，法人是董某，总经理吴某负责公司大小事务，财务就陶英一人负责，吴某和陶英是夫妻关系。我不知道进项发票的事情，发票都是陶英和吴某每月从公司外面带回来的。7．证人吴某的证言：我是福瑞雅公司的实际经营人。我妻子陶英在圣劳伦斯公司做财务经理，她在她们公司开发票，购买方写的是我经营的公司，开出来的发票给我经营的公司用来做进项抵扣。我是2018年年初知道的，因为当时我经营的公司在网上进行发票认证出现了问题，我去国税局做现场认证，发现了发票上圣劳伦斯公司的名字。我和陶英谈起这事，她说她们公司也不用上税，从她们公司开发票没事，但是我知道她这样做是违法的。当时公司法人是陶英，我知道这件事后觉得要承担的责任比较大，就把法人变更成我母亲董某，认为如果出了事可以规避一些责任，我还让陶英不要继续这样做了。陶英开具的发票用作我公司的进项抵扣了，好处是我可以不向供货商要发票，供货商可以把价格给我压低一些，我采购的范围也更广一些，可以从不具备开发票资格的供货商那里进货了。我没有授权也不同意陶英虚开发票用作公司进项抵扣，公司财务是陶英负责。8．证人董某的证言：我是福瑞雅公司法人，但不参与经营，我儿子吴某实际经营，我不知道儿媳妇陶英虚开增值税专用发票的事。9．上诉人（原审被告人）陶英的供述：我于2016年6月入职圣劳伦斯公司担任财务经理，财务工作都归我管理。我在公司虚开发票给我老公吴某的福瑞雅公司用做进项抵扣，这样他在别的地方进原材料就不需要供货方开发票了，供货方可以给他便宜一些。我从2016年9月一直到昨天，一共开了大概有3300万元的发票，今天警察去我公司把我带回派出所了，我昨天晚上开的那些发票在我保险柜里锁着，也被警察拿走了。公司正常的经营活动应该是两家公司签署买卖合同，别的公司从我公司进货要正常打款到我公司账户，我再根据货款的金额给对方公司开具发票，圣劳伦斯公司和福瑞雅公司从来没有过业务往来。这些发票都用于进项抵扣了，但是上个月开的和昨天开的还没来得及作进项抵扣，应该都在我家里。我老公一直不知道，因为公司财务的事都由我管理。他每次进货会问我是否需要发票，我告诉他进项够了不需要，他就照着做了。10．搜查笔录、扣押清单、工作记录及北京增值税专用发票证明：民警从陶英在圣劳伦斯公司的办公室搜查出其于2018年8月14日20时许虚开的增值税专用发票33张并予以扣押；民警在陶英的暂住地搜查出陶英虚开的增值税专用发票128张并予以扣押。11．圣劳伦斯公司与福瑞雅公司发票往来记录明细、情况说明、国家税务总局北京经济技术开发区税务局出具的福瑞雅公司从圣劳伦斯公司取得发票认证抵扣情况、税务登记表、关于福瑞雅公司虚开增值税专用发票疑点分析、工作说明证明：陶英在2016年9月至2018年8月从圣劳伦斯公司为福瑞雅公司开具增值税专用发票345张及认证抵扣情况。12．公司营业执照、企业基本信息证明圣劳伦斯公司与福瑞雅公司的工商登记情况。13．公安机关出具的到案经过及工作说明证明：2018年8月15日接到事主杨某1报警称其公司的财务经理陶英利用职务便利虚开增值税专用发票，杨某1报警时陶英在公司办公室等待杨某1见面谈及发票一事，并未得知对方已报警。民警接警后赶往现场将陶英刑事口头传唤至清源路派出所接受讯问。14．清源路派出所出具的工作说明证明陶英口头反映圣劳伦斯公司存在偷税漏税情况，目前未有核实结果。15．公安机关出具的身份信息证明陶英的身份情况。关于辩护人所提的证据，本院经审查认为：证据1，对于“有票收入”和“无票收入”，圣劳伦斯公司均应依法纳税，是否有销项票不影响企业如实纳税，上述材料不能否定一审判决查明的事实；证据2，陶英虽检举其他公司涉嫌税收违法行为，但相关机关未作出最终处理意见，故不能认定陶英有检举他人犯罪的立功表现；关于证据3，北京市税务局第二税务稽查局对陶英给国家造成的税收损失数额的认定，本院将结合在案的证据认定犯罪数额，但该处罚决定不能证实陶英没有虚开增值税专用发票。综上，对辩护人提供的证据不予采信。关于上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：一、陶英的行为已构成虚开增值税专用发票罪1．根据陶英的供述和吴某的证言，为了压低进货货款或从不具有进货条件的供货商处进货，福瑞雅公司未索要进项发票，根据税法相关规定，未取得进项发票的不得进行抵扣，福瑞雅公司应纳税额为当期销项税额，其纳税原则、标准与实际进货价格无关。因为没有可用于抵扣的进项票，陶英为了使福瑞雅公司少缴税款，其偷开圣劳伦斯公司的增值税专用发票，并用于福瑞雅公司向税务机关认证、抵扣，客观上达到了使福瑞雅公司违法抵扣税款的目的，造成了福瑞雅公司少缴税款和国家税收的损失。陶英具有虚开增值税专用的发票骗取国家税款的主观故意和客观行为。圣劳伦斯公司因陶英偷开增值税专用发票的行为在客观上可能会按陶英偷开的增值税专用发票税额缴纳税款，但该事实不能改变陶英使福瑞雅公司违法少缴税款的主观故意和客观行为。2．圣劳伦斯公司应按其实际经营情况依法如实纳税，该公司与福瑞雅公司无任何实际经济或业务往来，依法不能向福瑞雅公司开具圣劳伦斯公司的增值税专用发票，故不存在将圣劳伦斯公司的“无票收入”改为“有票收入”用于福瑞雅公司的情形，且圣劳伦斯公司没有义务为与其公司无任何业务往来的福瑞雅公司缴纳税款。3．陶英用圣劳伦斯公司的增值税专用发票给福瑞雅公司虚开的目的是使福瑞雅公司违法少缴税款，故应以福瑞雅公司违法少缴的税款作为认定犯罪数额的依据，福瑞雅公司对外支付的货款与本案无关。4．本案不属代开性质。证人证言及陶英的供述对应该如何开具、使用增值税专用发票作了相应的证实。圣劳伦斯公司与福瑞雅公司没有实际经济、业务往来，且不存在福瑞雅公司借圣劳伦斯公司之名签署合同、由圣劳伦斯公司接收货款进而由圣劳伦斯公司开具增值税专用发票的情况。辩护人提供的有关案例与本案存在区别。5．虽然陶英虚开的部分圣劳伦斯公司的增值税专用发票没有用于福瑞雅公司报税、抵扣使用，但本案事实是陶英将虚开的大部分增值税专用发票用于抵扣税款，少部分发票没有用于抵扣税款，不能证实陶英没有骗取税款的目的。二、陶英不具有自首情节根据到案经过及福瑞雅公司工作人员的证言，陶英不知道福瑞雅公司向公安机关报案，其不具有主动投案情节，故不能认定其具有自首情节。三、一审法院认定虚开数额有误，本院予以纠正根据二审期间对相关证据的审查，一审法院认定犯罪数额有误，对此本院予以纠正。综上，陶英及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，除认为本案犯罪数额有误的意见予以采纳外，其余上诉理由及辩护意见与查明的事实及在案证据不符，本院不予采纳。关于辩护人所提相关申请，经查，刑事诉讼法并未规定二审案件必须全部开庭审理，上诉人及辩护人对陶英开具圣劳伦斯公司的增值税专用发票用于福瑞雅公司抵扣税款的客观事实并无异议，主要争论焦点为案件定性，就本案具体情况而言，该情节尚不足以开庭审理；没有法律规定对是否造成国家税款损失应由税务师事务所进行鉴定，且税务机关作为国家税收的主管机构有权对涉税案件的情况进行调查并作出结论；如上所述，圣劳伦斯公司是否因陶英偷开增值税专用发票而向税务机关缴税，不影响对陶英虚开增值税专用发票性质的认定。故所提申请，本院均不予准许。本院认为：上诉人（原审被告人）陶英作为北京圣劳伦斯散热器制造有限公司及北京福瑞雅家具设计有限公司的财务负责人，使用北京圣劳伦斯散热器制造有限公司的增值税专用发票给没有真实业务、资金往来的北京福瑞雅家具设计有限公司使用并抵扣北京福瑞雅家具设计有限公司应缴税款，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款数额巨大，依法应予惩处。在案证据证实北京福瑞雅家具设计有限公司系合法成立的公司，除本案犯罪事实外，该公司尚有其他正常的经营活动，陶英作为该公司的财务负责人，为使该公司获得非法利益而从事犯罪活动，应以单位犯罪对其处罚，且陶英系单位犯罪的直接负责的主管人员，一审法院未认定本案为单位犯罪，系认定事实错误，本院对此予以纠正。虽然，一审法院认定陶英虚开税款的数额有误，但对其判处十年有期徒刑已是法定刑幅度内的最低刑期，在本院审理期间，未发现可对其予以减轻处罚的情节，故对一审判决的刑期不做调整。北京市大兴区人民法院根据陶英犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，审判程序合法，唯未认定单位犯罪错误，本院对此予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115刑初90号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）陶英犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月15日起至2028年8月14日止）。本判决为终审判决。审 判 长  张 浩审 判 员  陈胜涛审 判 员  周 耀二〇二〇年八月二十八日法官助理  王钰楠书 记 员  陈 珊