山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9474号 上诉人（原审原告）：王惠丽，女，1976年9月2日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：郭亚妮，山东英途律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘炳俊，男，1984年8月9日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张堃，山东港杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐先梅，女，1957年9月17日出生，汉族，户籍地山东省青岛市市北区。 上诉人王惠丽因与上诉人刘炳俊，被上诉人徐先梅民间借贷纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初669号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王惠丽上诉请求：1、请求贵院依法支持上诉人主张的由二被上诉人负担上诉人律师费18300元的诉讼请求。2、二审上诉费由二被上诉人负担。事实与理由：一审判决适用法律错误，一审判决驳回上诉人对于律师费的诉讼请求的依据是《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，但该条的立法本意是：此条为逾期利息、违约金、其他费用并存的处理的规定，主要的目的在于借贷双方对逾期利率、违约金以及其他费用一并约定时，如何平衡保护当事人之间的权益问题。根据前述司法解释的规定，在借款人途期还款时，出借人有权要求借款人一并支付这期利息、违约金和其他费用。从实践的情况看，“其他费用”主要涉及的是出借人和借款人所约定的服务费、咨询费、管理费等。从上述费用的性质看，仍属于借款人获得借款而支付的必要成本，当事人为规避利率的上限而以其他费用的形式出现，实质上为当事人通过变相的方式提高借款利率，与利率的性质无异，为此将包括服务费、咨询费、管理费等发生的其他费用的保护标准定在年利率的24%。但律师费用、诉讼费用等为权利人为保护自己合法权益而发生的费用，与借款人为获得借款而支付的成本之性质截然不同，不应将律师费用、诉讼保全费用等归人“其他费用”之范畴。 刘炳俊辩称，1、王惠丽一审未提交律师费支付凭证，无法证明王惠丽在本案中实际支付的18300元律师费。2、刘炳俊认为一审关于驳回王惠丽律师费诉讼请求法律依据正确。律师费应当属于民间借贷司法解释30条中的其他费用，超过年利率24%不应支持。最高院（2019）民申1938判例也证实律师费属于民间借贷司法解释30条规定的观点。请求驳回王惠丽上诉请求。 徐先梅未做答辩。 上诉人刘炳俊上诉请求：1.依法撤销青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初669号民事判决书第一项，并依法改判借款本金为45539元；2.依法撤销青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初669号民事判决书第二项，并依法改判违约金以借款本金45539元为基数，自2018年9月14日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.本案一审、二审案件受理费、保全费、公告费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误，应当予以纠正。一、原审法院判决借款本金为187000元以及判决借款本金187000元为基数计算违约金是错误的，借款本金应为元45539元。除原审法院认定的上诉人向被上诉人已偿还款本金33000元外，上诉人还有多次向被上诉人还款的事实，共计141461元，该部分也应当从借款本金总数中予以扣除，另外违约金也应以实际未还的借款本金45539元为基数计算。二、原审法院判决违约金的起算时间为2017年9月14日是错误的，违约金的起算时间应为2018年9月14日。根据被上诉人在起诉状中的自认“被告徐先梅支付利息至2018年9月14日”，因此在2018年9月14日之前上诉人及徐先梅并无违约行为，计算违约金的起始时间应为2018年9月14日。除此之外，被上诉人在一审庭审中明确违约金的计算方式：以22万元本金为基数，自2018年3月13日起至被告实际给付之日止。被上诉人的关于违约金的诉讼请求是自2018年3月13日起计算。原审法院判决违约金自2017年9月14日起计算也超出了被上诉人的诉讼请求，明显错误。三、原审法院判决违约金以年利率24%为计算标准是错误的，该标准明显过分高于被上诉人的实际损失，2018年9月14日起至2019年8月19甲期间应当按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日止，应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中被上诉人按年利率24%主张违约金明显过分高于其实际损失，其违约金应当按照中国人民银行同期贷款利率(2018年9月14日起至2019年8月19日期间)及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(2019年8月20日至实际给付之日止)计算。《最高人民法院米于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。该规定是从出于保护债务人的合法利益出发，将债权人受保护的债权上限限制在年24%之内，但并不意味着将债权人对债务人的债权只要超出年利率24%就统一适用年利率24%，而是应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定予以确定。具体到本案中，上诉人及徐先梅未偿还借款的行为给被上诉人造成的损失仅仅为预期可得利息损失，该预期可得利息损失应当按照中国人民银行同期贷款利率(2018年9月14日起至2019年8月19日期间)及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(2019年8月20日至实际给付之日止)计算，而非按照年利率24%计算。被上诉人在一审中提交的有关律师费18300元的证据无法证明被上诉人已就本案诉讼实际支付律师费18300元，被上诉人未提交已实际支付律师费的相关证据，如银行转账凭证、发票等。因此，即便本案的违约金按照中国人民银行同期贷款利率(2018年9月14日起至2019年8月19日期间)及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(2019年8月20日至实际给付之日止)计算，被上诉人也无权要求上诉人、徐先梅支付律师费18300元。三、原审法院判决案件受理费4875元、保全费1712元、公告费900元共计7487元全部由上诉人、徐先梅负担是错误的。在本案中，被上诉人的诉讼请求为本金22万元、律师费18300元及违约金。但一审法院仅支持了被上诉人的部分诉讼请求，律师费18300元以及被上诉人主张的借款本金22万元中33000元(220000-187000)都未支持。因此，根据《诉讼费用交纳办法》第29条第2款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，本案的部分诉讼费用应当由被上诉人负担而不应由上诉人、徐先梅全部负担。综上所述，原审法院判决违约金的起算时间、计算标准及诉讼费用的判决是错误的，应当依法予以纠正。 王惠丽辩称，我方认为原审除律师费认定外，其他认定均符合相关法律规定，并无不当。请求驳回刘炳俊的上诉请求。 徐先梅未做陈述。 王惠丽向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘炳俊、徐先梅偿还借款本金22万元；2、判令刘炳俊、徐先梅支付自2018年9月14日至欠款付清之日的利息；3、判令刘炳俊、徐先梅支付本案律师费18300元；4、本案诉讼费及保全费由刘炳俊、徐先梅负担；5、依法确认王惠丽对位于山东省青岛市城阳区正阳东路x-x号x号楼x单元x户房屋享有抵押权，并就该房屋享有优先受偿权。诉讼过程中，王惠丽明确利息及违约金的计算方式：以22万元本金为基数，自2018年3月13日起至刘炳俊、徐先梅实际给付之日止，按照年利率24%计算。 一审法院认定事实：1、2017年3月14日，甲方（出借款人）王惠丽与乙方（借款人）徐先梅、丙方（担保人）刘炳俊签订借款合同一份，约定徐先梅向王惠丽借款22万元，借款期限自2017年3月14日起至2017年9月13日止，共计180天。乙方承诺：保证按照本合同的约定按时偿还借款本息，如逾期还款，自愿向出借款人每日按2%的违约金率支付违约滞纳金。丙方承诺：丙方愿意为本合同项下的借款人的全部债务提供保证担保，保证方式为连带责任担保；保证范围为本合同项下的借款金额、逾期还款违约滞纳金、损害赔偿金、出借款人实现债权的律师代理费或律师风险代理费和其他应付的费用。若乙方无法偿还甲方借款，丙方无条件偿还乙方所欠甲方的一切债务。第七条约定：借款人借款到期后应及时还款，未能足额及时偿还借款，即视为其不能履行或不能完全履行本合同项下的还款，即视为违反本合同。借款人、担保人自愿承担出借人在诉讼中的：诉讼费、律师代理费或律师风险代理费、误工费，交通费等一切费用。在借款合同落款处出借款人、借款人、担保人处分别由王惠丽、徐先梅、刘炳俊签字捺印予以确认。 同日，徐先梅、刘炳俊共同向王惠丽出具借款借据一份，内容为：今借款人徐先梅实收到出借款人王惠丽22万元，支付方式为银行转账。借款时间自2017年3月14日始至2017年9月13日止。在借款借据的借款人/共同借款人处由刘炳俊、徐先梅共同签字捺印予以确认。该借款借据还约定，若采用银行汇款方式，借款人或抵押人委托出借人将出借资金汇至刘炳俊的开户行为农行青岛空港工业区分理处的银行账户，账号为62×××79。 2017年3月15日，王惠丽通过其招商银行账户分三笔向刘炳俊账号为62×××79的银行账户转账，分别为10万元、10万元、2万元，共计22万元。 2、2017年3月15日，案外人穆晓会向王惠丽转账16500元。2017年9月14日，案外人穆建兵向王惠丽转账16500元。 诉讼过程中，王惠丽陈述：上述两笔款项的性质为利息：2017年3月15日通过穆晓会账户支付16500元是按照年利率15%支付的自2017年3月14日至2017年9月13日的利息；2017年9月14日通过穆建兵账户支付16500元，是按照年利率15%支付的自2017年9月14日至2018年3月13日的利息。利息是双方间的口头约定，合同中没有利息约定。支付利息的行为视为认可了年利率是15%。 刘炳俊、徐先梅陈述：该两笔还款性质为偿还本金。 3、2017年3月13日，甲方（典当行）鼎悦典当公司与乙方（借款人）徐先梅、丙方（放款人）王惠丽签订三方服务协议一份，就办理乙方徐先梅名下房产抵押事宜达成协议，抵押金额为22万元，抵押期限自2017年3月13日起至2018年3月12日止，共12个月，房产权利人为徐先梅，房屋面积60.74平方米，但没有载明房屋坐落与权证号。 鲁（2017）青岛市城阳区不动产证明第0009388号不动产登记证明显示，坐落于山东省青岛市城阳区正阳东路x-x号x号楼x单元x户的房产抵押权权利人为鼎悦典当公司，权证号为房私017736,债权金额为22万元。经鼎悦典当公司证实，该房屋实际抵押权人系本案王惠丽。 关于不动产登记证明中抵押权权利人为案外人鼎悦典当公司的原因，王惠丽陈述：因抵押登记制度不健全，登记部门不准予将房屋所有权抵押登记在自然人名下，债权人与债务人协商一致以第三人名义办理抵押登记导致债权人与登记抵押权人不一致。此种行为是双方为履行借款合同而做的交易安排，所担保的是主合同的债权，非脱离主合同独立抵押，债权人和抵押权人只是形式不一致，实质仍为一人，并不产生抵押权与债权实质分离。故未违背抵押权从属性的规定，王惠丽依法享有抵押权。本案无论是借款金额、期限、还是借款人均指向同一笔债务。 4、诉讼过程中，刘炳俊明确表示就本案债务同意承担连带保证责任。 一审法院认为，王惠丽提交的借款合同及借款借据系证明王惠丽与徐先梅之间存在债权债务关系的直接证据，王惠丽与徐先梅之间的民间借贷法律关系依法成立并有效，自出借人提供借款时生效。 关于33000元还款应认定为偿还本金还是支付利息的问题。双方在借款合同及借款借据中均未约定利息，王惠丽主张上述两笔共计33000元的转账系徐先梅支付的借款利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持，该两笔转账应视为徐先梅偿还王惠丽本金，应当从本金中予以扣除，故徐先梅尚欠王惠丽借款本金187000元，其应当偿还王惠丽该款项。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”王惠丽诉请徐先梅按照年利率24%支付违约金并承担律师费18300元，已超出年利率24%的上限,一审法院对王惠丽主张刘炳俊、徐先梅承担律师费的诉讼请求，不予支持。徐先梅应当支付王惠丽以187000元为基数，自2017年9月14日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的违约金。 关于王惠丽主张就位于山东省青岛市城阳区正阳东路x-x号x号楼x单元x户房屋享有抵押权及优先受偿权的诉讼请求。一审法院认为，该房屋所有权人系徐先梅，徐先梅以该房屋抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权登记权利人为鼎悦典当公司，鼎悦典当公司证实抵押权实际为王惠丽所有，故王惠丽依法享有拍卖、变卖该房屋所得价款的优先受偿权。本案刘炳俊明确表示对本案债权继续提供保证担保，系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。根据物权法第一百七十六条的规定，应当先就物的担保实现债权，因此刘炳俊应当在位于山东省青岛市城阳区正阳东路x-x号x号楼x单元x户房屋价值之外的部分承担连带保证责任。 综上所述，王惠丽诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、徐先梅于本判决生效之日起十日内偿还王惠丽借款本金187000元；二、徐先梅于本判决生效之日起十日内支付王惠丽违约金：以借款本金187000元为基数，自2017年9月14日起至实际给付之日止，按年利率24%计算；三、王惠丽享有就位于山东省青岛市城阳区正阳东路x-x号x号楼x单元x户房屋拍卖、变卖的价款的优先受偿权；四、刘炳俊对上述第一、二项款项在位于山东省青岛市城阳区正阳东路x-x号x号楼x单元x户房屋价值之外的部分承担连带保证责任；五、驳回王惠丽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4875元，保全费1712元，公告费900元，共计7487元（王惠丽已预交），由徐先梅、刘炳俊负担，徐先梅、刘炳俊于本判决生效之日起十日内直接支付王惠丽。 二审中，刘炳俊提交中国光大银行对账单2页，证明事项：2018年3月13日我方通过穆晓会向王惠丽支付50050元，2018年3月14日还款36378.34元，2018年4月3日还款33033元，共计偿还本金119461.34元。通过穆晓会的还款方式一审王惠丽也予以确认。王惠丽一审仅提交了2017年3月1日至3月31日，9月1日到10月1日两个区间银行流水，我们要求王惠丽提交18年3月12日至4月30日的银行流水，进一步证明我方通过穆晓会向王惠丽还款的事实。朱媛系刘炳俊前女友。王惠丽质证称，真实性无异议，关联性有异议，该证据载明客户姓名为朱媛，王惠丽不认识朱媛，以上几笔还款并非本案还款。王惠丽一审并未认可以上几笔还款。以上几笔还款金额杂乱无根据。对该证据提交程序有异议，不属于二审新证据，合议庭不应采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。案件经调解未果。 本院认为，本案争议的焦点为：一、未偿还本金数额；二、违约金的起算时间及利率；三、律师费是否属于其他费用；四、一审诉讼费分担是否正确。 焦点一，刘炳俊上诉称除一审认定的还款外，其还通过案外人穆晓会向王惠丽偿还过三笔款项，合计119461.34元，但王惠丽对这三笔还款不予认可，刘炳俊也不能提交证据证明这三笔转账系穆晓会代其向王惠丽还款，故本院对刘炳俊的该上诉主张不予支持。 焦点二，本案中双方约定借款期限自2017年3月14日起至2017年9月13日止，刘炳俊、徐先梅未履行还款责任，应自逾期之日起计算违约金，一审中因王惠丽错误的认为已归还的款项应为利息，一审法院将该款项认定为本金的情况下，将违约金起算时间予以调整并无不当。在约定的违约金高于年利率24%的情况下，一审法院将违约金适当调整为年利率24%并符合法律规定。 焦点三，律师费应属于《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条中的其他费用，在违约金已达到年利率24%的情况下，一审法院不再支持律师费并无不当。 焦点四，虽然本案未支持王惠丽的全部诉讼请求，但因将违约金计算的起始时间予以调整，再结合最后实际支持王惠丽的金额，一审法院的诉讼费分担并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3387元，由上诉人王惠丽负担258元，上诉人刘炳俊负担3129元。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 钟霄 书记员李勇