山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2403号上诉人（原审原告）：杨波，男，1977年12月9日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东冠通智能科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐长吉，执行董事。委托诉讼代理人：高景言，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。上诉人杨波与上诉人山东冠通智能科技有限公司（以下简称冠通智能公司）劳动争议一案，均不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨波上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判支持杨波的全部诉讼请求；2.判令冠通智能公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审认定事实错误、举证原则分配错误，认定事实的证据不充分，适用法律错误。一、一审人民法院认定“冠通智能公司在上述情况下解除与杨波的劳动合同关系具有合理性。对杨波的该项诉讼请求，一审法院不予支持”是错误的。二、杨波的提成应当予以支持。三、一审法院认定杨波离职前平均工资为9779.19元是错误的。四、一审法院认定“在冠通智能公司召开关于部分市场人员调岗、辞退或者返聘的决议的会议时，杨波未参加”是错误的。五、关于冠通智能公司提交的《冠通智能公司市场销售管理制度补充协议》的效力问题。该补充协议违反法律的强制性规定，损害劳动者的合法权益，应当属无效制度。六、一审法院认定杨波提交的2014年、2016年的销售管理制度系复印件，不符合证据的形式要件，不予采信是错误的。七、一审法院认定冠通智能公司关于“3月份发的工资严格按照规定，到4月份时多退少补”没有证据支持，且分配举证责任错误。八、关于2019年的未休年休假工资的意见。杨波在仲裁阶段未能提出该仲裁请求，基于此，一审时也未能提出诉讼请求，但根据法律规定2019年度未休年休假带薪工资应当予以支持。请求二审人民法院对此进行调解，调解不成，杨波再另行主张。冠通智能公司辩称，一、一审法院认定“冠通智能公司在上述情况下解除与杨波的劳动合同关系具有合理性。对杨波的该项诉讼请求，一审法院不予支持”是正确的。二、关于杨波主张提成，一审法院未予支持是正确的。但一审法院认为“2014年度（2014年7月1日至2015年6月30日）冠通智能公司市场销售管理制度制定时，杨波虽未到冠通智能公司处工作，但其关于提成的问题确可参照”属于事实认定严重错误，应当予以纠正。三、一审法院认定杨波离职前平均工资为9779.19元是错误的。四、一审法院认定“在冠通智能公司召开关于部分市场人员调岗、辞退或者返聘的决议的会议时，杨波未参加”是正确的。五、冠通智能公司提交的《冠通智能公司市场销售管理制度补充协议》是有效的。六、一审法院认定杨波提交的2014年、2016年的销售管理制度，系复印件，不符合证据的形式要件，不予采信是正确的。七、根据杨波签字认可的《冠通智能公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》规定，并结合杨波业绩不达标的事实，杨波3月份工资按80%发放，4月份工资按照50%发放。通过补充协议及工资流水，冠通智能公司已经充分证明了多退少补的事实及合理性。至此，杨波仍坚持认为少发工资，在该情形下，要求杨波进一步举证并无不当，一审法院在分配举证责任上不存在错误。八、关于杨波的未休年休假工资，一审法院认为未休带薪年休假工资属于劳动报酬性质，从而认定杨波要求冠通智能公司支付2017年度未休年休假带薪工资并不超过法定仲裁时效是错误的。冠通智能公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回杨波的一审诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，依法改判冠通智能公司向杨波支付2018年度未休年休假工资4173.86元；3.本案一、二审诉讼费用由杨波承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认为冠通智能公司按照最低工资发放杨波5月份工资，没有事实及法律依据，判决冠通智能公司补发杨波2019年5月份的工资8412.72元是错误的。2.一审法院认为“2014年度(2014年7月1日至2015年6月30日)冠通智能公司市场销售管理制度制定时，杨波虽未到冠通智能公司处工作，但其关于提成的问题确可参照”属于事实认定严重错误，应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误，一审法院认为未休带薪年休假工资属于劳动报酬性质，从而认定杨波要求冠通智能公司支付2017年度、2018年度未休年休假带薪工资并不超过法定仲裁时效是错误的。杨波辩称，除杨波上诉的事实证据及适用法律，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回冠通智能公司的上诉，维持原判。在冠通智能公司上诉状中与杨波上诉事实相同的争议我方坚持杨波的上诉意见。杨波向一审法院起诉请求：1.判令冠通智能公司向杨波支付提成款69477.524元（自2017年4月1日至2019年6月1日）；2.判令冠通智能公司向杨波支付违法解除劳动合同赔偿金96453元（2016年2月24日至2019年6月1日）；3.判令冠通智能公司向杨波支付未休年假工资15000元（2017年至2018年）；4.判令依法冠通智能公司向杨波支付工资22000元（2019年4月至2019年5月）；5.判令冠通智能公司向杨波支付报销款27140.2元（2018年5月18日至2019年5月5日）；6.判令冠通智能公司向杨波返还违法扣押的毕业证原件（山东省商业学校）；7.判令冠通智能公司承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：2016年2月24日，杨波入职冠通智能公司处，并先后分别于2016年2月24日签订合同期限为2016年2月24日至2019年2月23日的劳动合同及2019年2月24日签订的合同期限为2019年2月24日至2022年2月24日的劳动合同。合同约定，杨波的月工资为3600元，杨波的绩效工资（奖金）依据杨波的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。根据杨波的招商银行交易明细表及齐鲁银行账户交易历史查询显示，冠通智能公司通过两个银行卡向杨波发放工资。杨波离职前十二个月发放工资款项分别为：10484.02元、10511.72元、10454.27元、10483.66元、10487.84元、10499.34元；、10467.97元、10498.3元、10471.11元、10456.47元、2756.47元、1366.47元。2014年7月1日，冠通智能公司发布《2014年度（2014年7月1日至2015年6月30日）冠通智能公司市场销售管理制度》，规定:单项目部分结算（暂时结算到50%）时间（不计考核），除质保金外全部回款后的15个工作日。每年度总结算时间（计考核）：《新办法》生效起满365天为一总决算周期，到期后15个工作日内。2017年4月1日，杨波代表冠通智能公司与大连市旅顺口区档案局签订采购合同，合同标的12895504.80元。2019年3月1日，冠通智能公司发布《冠通智能公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》规定，“3月份，实现合同额度≥300万，新增客户信息6个，出具设计部参与的3个方案并提交用户。如不达标基薪调至基准水平的80%；4月份，实现合同累计额度≥600万，并且增加新客户信息12个，出具设计部参与的6个方案并提交用户。如达标，调回原基准水平，如不达标基薪调至基准水平的50%；5月份，实现合同累计≥900万，新增客户信息20个，出具设计部参与的10个方案并提交用户。如4月份未达标者达标，基薪调至基准水平的80%，如三个月均未达标，做辞退处理，不做任何补偿。”2019年5月31日，冠通智能公司出具《关于部分市场人员调岗、辞退或返聘的说明》载明，公司对部分未能完成市场销售指标的市场人员进行处理，未达标的市场人员可选择调岗、返聘，不同意调岗或者返聘的，根据管理制度和补充协议予以辞退。2019年6月1日，冠通智能公司召开关于部分市场人员调岗、辞退、或返聘的决议。杨波于2019年6月1日上午9时2分到会议地点，并在会议签到表上签字，后离开未参加会议。后，冠通智能公司又通知包括杨波在内的未参加会议的人员于上午10点前往会议地点，杨波未按时前往。2019年6月1日，冠通智能公司向杨波出具解除劳动关系通知书，载明“因你未完成公司市场销售任务，且根据你自入职以来的市场销售工作情况表现，公司决定为你调岗或进行返聘工作安排。公司通知你2019年6月1日来公司开会，进行协商，但你拒不参加会议。据此，公司决定自2019年5月31日起解除与你签订的劳动合同。请于2019年6月3日或6月4日来公司办理交接手续。特此通知。”2019年6月6日，杨波以冠通智能公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.裁决冠通智能公司向杨波支付提成款69477.524元（自2017年4月1日至2019年6月1日）；2.裁决冠通智能公司向杨波支付违反解除劳动合同赔偿金96453元（2016年2月24日至2019年5月1日）；3.裁决冠通智能公司向杨波支付解除劳动合同应提前通知一月工资13779元；4.裁决冠通智能公司向杨波支付工资22000元（2019年4月至2019年5月）；5.裁决冠通智能公司向杨波支付报销款2018年5月18日至2019年5月5日共27140.2元；6、裁决冠通智能公司向杨波支付2017年、2018年未休年假工资15000元7.判令冠通智能公司向杨波返还违反扣押的毕业证原件。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月14日立案受理。2019年7月31日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案（2019）第791号仲裁裁决书，裁决：一、冠通智能公司支付杨波2018年度带薪年休假工资5057.47元、2019年度带薪年休假工资2023元；二、冠通智能公司返还杨波毕业证原件；三、驳回杨波其他仲裁请求。杨波不服该决定，于法定期限内向一审法院提起诉讼。冠通智能公司未在法定期限内起诉。另查明，杨波于2019年8月15日将毕业证从冠通智能公司处领走，并出具收取条。一审法院认为，冠通智能公司与杨波分别于2016年2月24日签订合同期限为2016年2月24日至2019年2月23日的劳动合同及2019年2月24日签订的合同期限为2019年2月24日至2022年2月24日的劳动合同。双方存在劳动合同关系。2019年6月1日，冠通智能公司向杨波出具《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系解除。关于杨波要求冠通智能公司支付工资的诉讼请求。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，冠通智能公司主张因3月份发的工资严格按照规定，到4月份多退少补，4月份应发数额为2756.47元；5月份因杨波未有任何业绩按照济南市最低工资标准1366.47元；并主张4月份已发放2756.47元，5月份已发放1366.47元。一审法院认为，对杨波主张的2019年4月份工资，冠通智能公司主张3月份发的工资严格按照规定，到4月份时多退少补。杨波未举证证明冠通智能公司存在少发工资的情况。对于2019年5月份的工资，冠通智能公司主张杨波于2019年5月31日离职，其5月份没有业绩，按照济南市最低工资标准1910元发放。一审法院认为，冠通智能公司按照最低工资发放杨波5月份工资，没有事实及法律依据，故冠通智能公司应当补发杨波2019年5月份的工资。杨波离职前月平均工资为9779.19元，故冠通智能公司还应支付杨波2019年5月份工资8412.72元。关于杨波要求冠通智能公司支付提成款的诉讼请求。冠通智能公司主张其先后制定过三份制度，2015年6月30日至2018年11月30日期间未制定制度；杨波主张其提成数额可参照2014年度（2014年7月1日至2015年6月30日）冠通智能公司市场销售管理制度，一审法院认为，2014年度（2014年7月1日至2015年6月30日）冠通智能公司市场销售管理制度制定时，杨波虽未到冠通智能公司处工作，但其关于提成的问题确可参照。杨波仅提交其代表冠通智能公司与案外人签订的采购合同，但未提交证据证明符合单项目部分结算或每年度总结算的条件，故对杨波的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于杨波主张冠通智能公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。杨波主张冠通智能公司以合法形式掩盖非法目的，变相的降低工资标准，变相的拒不支付经济补偿金，系违法解除。一审法院认为，对冠通智能公司发布的冠通智能公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日），杨波予以签字确认，在冠通智能公司召开关于部分市场人员调岗、辞退或返聘的决议的会议时，杨波未参加。后冠通智能公司向杨波出具《解除劳动关系通知书》。一审法院认为，冠通智能公司在上述情况下解除与杨波的劳动合同关系具有合理性。对杨波的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于杨波主张冠通智能公司支付2017年、2018年未休年休假工资的诉讼请求。冠通智能公司主张杨波2017年未休年休假工资超过一年的仲裁时效，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因未休带薪年休假工资属于劳动报酬性质，冠通智能公司于2019年6月1日向杨波出具解除劳动关系通知书，杨波于2019年6月6日就本案提起劳动仲裁，依据上述法律规定，杨波要求冠通智能公司支付2017年度、2018年度未休年休假带薪工资并不超过法定仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定及杨波的月平均工资，冠通智能公司应向杨波支付未休年休假工资8992.36元(9779.19元÷21.75天×5天×2倍+9779.19元÷21.75天×5天×2倍)。对于杨波主张冠通智能公司支付其报销款的诉讼请求。杨波主张其提出报销款的主要原因是担心冠通智能公司以其签署的差旅费借据向其主张权利。同时杨波未提交证据证明冠通智能公司应向其支付报销款。故对杨波的该项诉讼请求，一审法院不予支持。杨波于2019年8月15日将毕业证从冠通智能公司处领走。对于杨波要求冠通智能公司返还扣押的毕业证原件的诉讼请求，一审法院不再处理。综上,一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东冠通智能科技有限公司向原告杨波支付2019年5月份工资8412.72元，于判决生效之日起十日内执行；二、被告山东冠通智能科技有限公司向原告杨波支付2017年度、2018年度未休年休假工资8992.36元，于判决生效之日起十日内执行；三、驳回原告杨波的其他诉讼请求。本法院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨波提交如下证据：1.2017年10月23日会议纪要（公司员工王某某发送给所有参加会议的人员，该证据系邮件打印件），拟证明：在该会议纪要内容中第5项第三条中注明了“焦某、陈某某、朱某某尽快按照之前定的算法将之前未结算的提成整理出来”，该证据可以证实冠通智能公司在2017年10月23日之前是有提成制度的。2.项目回款情况查询，该证据是冠通智能公司在（2019）鲁0102民初10110号、（2019）鲁0102民初8137号中提交的，该证据证明大连旅顺口档案局的回款情况。3.2016年冠通智能公司市场销售管理制度原件一份，拟证明内容同一审证明内容。4.杨波2017、2018年度招商银行交易流水、齐鲁银行交易流水、建设银行交易明细一宗，拟证明杨波2017、2018工资发放情况；5.关于案涉采购合同的附件一（技术要求规格型号、质量标准及报价表），拟证明提成工资的计算标准。冠通智能公司质证称：关于证据1，对真实性无异议，内容有异议。第一该会议纪要究竟是定稿还是未定稿，作为会议纪要要么有单位的公章，要么有参会人员的签字，而该证据并不具备盖章或参会人员的签字。所以其效力存在问题。第二，杨波以该证据欲证明2017年10月23日之前公司有相应的市场销售管理制度，而冠通智能公司从来没有否认过在此之前制定过管理制度，只不过冠通智能公司2011年制定了销售管理制度，因没有效果2012、2013都没有制定制度，到了2014年下半年才制定了2014年的销售制度，且该制度在括号中注明了2014年7月1日至2015年6月30日，这个制度的使用的期限。在此后又没有制定制度。第三，杨波提交的该证据中“焦某、陈某某、朱某某尽快按照之前定的算法将之前未结算的提成整理出来”这句话究竟是指的2011年度还是2014年7月1日至2015年6月30日这两个时间段是否还欠提成，根据公司的制度，公司是不欠相关人员的提成。第四，该会议纪要即便是未定稿的会议纪要也与杨波无关。关于证据2，真实性无异议。仅证明杨波所经手的涉案业务，该业务是公司法定代表人所承揽的。关于证据3，真实性有异议，该证据是另案朱某某的伪造盗盖公司印章的形成证据，朱某某曾经是冠通智能公司市场规划部的经理。关于证据4，真实性无异议，证明目的有异议，2017的未休年休假工资已超过诉讼时效，2018年的认可。关于证据5，第一杨波拿大连旅顺口的合同要求提成，我方不予认可，2016年公司没有出台销售制度。第二，我方也不认可参照2014年制度，因为2014年制度有开始和终止的期限。第三，退一步讲，即便按照杨波所述的不管使用哪个制度来计算提成的话，都应当是合同额-空调部分-协采部分得出有效合同额，就大连旅顺口合同而言，合同总价款为12895504.80元，在合同附件一中第33页空调部分是15.04万元，协采部分8402054.8元，附件一中标明了冠通产品是434.305万元，因此即便按照杨波主张提成的话也应当进行扣减，扣减之后按照434.305万元再按照所谓制度中的未完成任务的0.5%，应当是21715.25元。所述的第三点，我方对于杨波要求提成是不予认可，因为该笔业务仅是公司法定代表人前期跟踪之后安排杨波经办的。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、冠通智能公司是否应向杨波支付提成69477.524元；二、冠通智能公司是否应向杨波支付工资22000元（2019年4月至2019年5月）；三、冠通智能公司是否应向杨波支付违法解除劳动合同赔偿金96453元（2016年2月24日至2019年6月1日）；四、冠通智能公司是否应向杨波支付未休年休假工资15000元（2017年至2018年）。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，根据冠通智能公司与杨波签订的劳动合同，绩效工资（奖金）根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。为此，杨波提交了盖有冠通智能公司公章的冠通智能公司市场销售管理制度（2016年度2016年6月1日至2017年5月31日），冠通智能公司虽抗辩公章系案外人朱某某利用职务之便偷取公章加盖，但未提交相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。此外，根据杨波二审中提交的2017年10月23日冠通智能公司办公室主管向公司员工发放的会议纪要，公司要求相关人员尽快按照之前定的算法，将之前未结算的提成整理出来。冠通智能公司虽对该份证据关联性提出异议，但公司未能就此作出合理性的解释，故本院依法确认冠通智能公司市场销售管理制度（2016年度2016年6月1日至2017年5月31日）的证明效力。根据该份管理制度，提成的计算方式为个人有效合同额的累计额×0.5%，其中有效合同额为：去掉空调造价、协采设备造价。本案中，双方对于协采造价的主张并不一致但均未提交相应证据予以证实。其中杨波主张协采设备造价为协助合同采购方进行的采购，冠通智能公司主张协采设备造价为整个项目中除冠通智能公司产品以外需要对外采购的设备造价。在双方均未提交证据证实的情况下，根据日常经验法则及通常做法，冠通智能公司的解释更具合理性，根据空调设备造价879455.3元及协采设备造价7672999.5元，结合涉案合同总造价12895504.80元，杨波提成应为21715.25元（4343050×0.5%）。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，冠通智能公司主张依据《冠通智能公司市场销售管理制度补充协议》（2019年3月1日至2020年2月28日）当中关于业绩考核的内容发放杨波2019年4月、5月的工资。但因该补充协议涉及员工劳动报酬及辞退员工等与劳动者切身利益相关的重大事项，且部分内容与法律规定相冲突，在冠通智能公司未提交充分证据证实该协议内容的制定经过相应民主程序的前提，本院对于冠通智能公司关于发放相应月份工资标准的主张不予支持。故冠通智能公司应按照正常工资标准发放杨波2019年4、5月工资，经查2018年10月至2019年3月，冠通智能公司向杨波发放的平均工资为10485.93元，去除冠通智能公司已经向杨波发放的2019年4月份工资2756.47元，5月份工资1366.47元，冠通智能公司仍应向杨波支付2019年4月份工资7729.46元，5月份工资9119.46元。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，2019年6月1日冠通智能公司对杨波作出解除劳动关系通知书，载明“因你未完成公司市场销售任务，且根据你入职公司以来的市场销售工作情况表现，公司决定为你调岗，或进行返聘工作安排。公司通知你2019年6月1日来公司开会，进行协商，但你拒不参加会议。据此，公司决定自2019年5月31日起解除与你签订的劳动合同。”根据前述法律规定，冠通智能公司以解除劳动关系通知书的内容与杨波直接解除劳动关系，显系违法解除双方之间的劳动关系，应承担相应的法律责任。冠通智能公司主张依据《冠通智能公司市场销售管理制度补充协议》的约定，因杨波未完成工作任务，对其做辞退处理，不做任何补偿。但呈前所述，冠通智能公司未提交充分证据证实该协议内容的制定经过相应民主程序的前提，且相关内容与法律规定相悖，故本院对其主张不予支持。本案中，杨波离职前12个月的平均工资为10480.67元，结合杨波在冠通智能公司的工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同》第八十七条的规定，冠通智能公司应向杨波支付违法解除劳动合同赔偿金73364.69元（10480.67×3.5×2），对于杨波诉讼请求的超出部分，本院不予支持。关于焦点问题四。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。本案中，杨波2017年的日工资收入为471.4元（10252.9÷21.75），2018年的日工资收入为481.47元（10472÷21.75），故冠通智能公司应向杨波支付2017、2018年未休年休假工资共计9528.7元（471.4×5×2+481.47×5×2），对于杨波诉讼请求的超出部分，本院不予支持。冠通智能公司主张杨波2017年未休年休假工资的请求已超仲裁时效的抗辩，因未休年休假工资属于劳动报酬性质，故本院对其主张不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，杨波仲裁请求及一审诉讼请求均未主张2019年未休年休假工资，且经本院组织双方调解不成，故杨波对于该主张可以另行提起诉讼。综上所述，杨波的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人冠通智能公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8297号民事判决第一项、第三项；二、变更济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8297号第二项为上诉人山东冠通智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人杨波2017年度、2018年度未休年休假工资9528.7元；三、上诉人山东冠通智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人杨波提成款21715.25元；四、上诉人山东冠通智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人杨波违法解除劳动合同赔偿金73364.69元；五、上诉人山东冠通智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人杨波工资16848.92元（2019年4月、2019年5月）；六、驳回上诉人杨波的其他诉讼请求如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由山东冠通智能科技有限公司负担；二审案件受理费20元，由山东冠通智能科技有限公司、杨波各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二〇年八月十七日书记员  徐 睿