河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终116号上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司,住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。法定代表人：胡芝容，董事长。委托诉讼代理人：温泉，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：董云鸿，河南光法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市管城区富华侨足道店，经营场所郑州市管城区人民路1号四楼。经营者：付立莹，男，1981年8月7日出生，汉族。上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）与上诉人郑州市管城区富华侨足道店（以下简称富华侨店）侵害商标权纠纷一案，上诉人富侨公司、上诉人富华侨店均不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富侨公司的委托诉讼代理人温泉，上诉人富华侨店的经营者付立莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富侨公司上诉请求：1.撤销（2020）豫0104知民初452号民事判决书中的第二项，并依法改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出人民币10万元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担（富华侨店）。事实与理由：本案中原审法院认定被告构成侵权是正确的，但在认定被告的赔偿责任时存在法律适用错误，赔偿数额过低，变相鼓励了侵权行为的实施。一、赔偿数额依法可以参考权利人主张及所提供的证据确定，原审法院却未参考，显然适用法律错误。《商标法》第六十三条之规定、根据（2018）闵夏开证内字第113号、115号公证书显示，富华侨店未经上诉人合法授权，在其经营的足道店大量使用与原告上述注册商标相同、近似的字样和标识。随后原告进店进行了证据保全公证，工作人员进入店内了解情况、查看、消费、拍照，发现被告的经营行为持续多年，门头、店招及店内装潢、店内宣传等均突出使用了“富桥”字样和“富桥”标识,侵权行为非常明显。另外被告在美团、大众点评和糯米网等线上销售其服务，侵犯原告商标专有权。我方对此进行了线上公正，截止公正日被告在美团上评论有很多负面评价，对原告的商誉造成重大影响，并且侵权范围广。上诉人认为，在被上诉人已经给上诉人造成严重侵权行为的情况下，原审法院只给予酌定判决赔偿5万元，属于适用法律错误，变相鼓励侵权人侵权。二、在加大知识产权保护力度的大环境下，考虑到被上诉人侵权的恶意，应当适用3倍以上的惩罚性赔偿。2019年10月22日，***总理签署国务院令，《优化营商环境条例》已经于2019年10月8日国务院第66次常务会议通过，自2020年1月1日起施行。国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制，加大对知识产权的保护力度。上诉人认为被上诉人利用上诉人在足浴行业的知名度，擅自使用“富侨”等相关标识，使相关公众误认为其提供的服务系由上诉人提供，并以此获得了高额收益。被告的侵权行为具有非常高的主观恶性，非法占用了原告的经营资源，严重损害了原告在当地市场的利益，违背了诚实信用原则，具有明显的不正当竞争性。在政策要求使用惩罚性赔偿性制度的基础原则上，被上诉人的情形也符合法律规定的恶意侵犯商标的惩罚性赔偿制度，原审法院仅仅依靠酌定判决被上诉人赔偿5万元，明显的适用法律错误，并没有达到维权人利益的目的。综上，原审法院适用法律错误，在判决赔偿金额过低，无视被上诉人所获得的巨大利益和被上诉人的恶劣行为，请求贵院撤销原判决，依法改判，维护权利人的合法权益。富华侨店在二审中答辩称：管城方圆快捷酒店那家店铺不是其经营的。二七区乐居店经营面积非常小，房间数也比较少，一审判赔侵权费用过高。上诉人富华侨店上诉请求：1.撤销（2020）豫0104知民初452号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被诉侵权的两家店中，管城区城东路店不是上诉人经营的，不应对其行为承担法律责任。二、上诉人经营的人民路店所使用标识与被上诉人注册商标比对鲜明，差别巨大，不易混淆，不构成对被上诉人商标侵权。三、即便是上诉人的行为已经构成商标侵权，一审法院判赔数额明显过高。上诉人经营的店铺开业只有几个月，对被上诉人带来的损害几乎是可以忽略不计的。一审法院判赔5万元明显过高，有悖公平公正的原则。综上上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法改判。富侨公司在二审中答辩称：富华侨店在其经营的两家店铺内都向我方公证人员提供了加盖有郑州市管城区富华侨足道店的发票，可以证明被上诉人实际经营两家侵权店铺，被上诉人的注册时间为2016年6月15日，上诉人发展加盟店，加盟费用为每年4万元。被上诉人侵权时间长，侵权范围大。一审法院仅判决被上诉人承担侵权经济损失5万元，明显不合理。一审法院经审理查明：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第1967348号商标注册证记载，“”商标注册人为重庆富侨保健服务有限公司，注册有效期限为2002年11月7日至2012年11月6日，核定服务项目使用为第42类：按摩、按摩（医疗）、保健、公共保健浴室、公共卫生浴、理疗、疗养院、美容院、蒸汽浴室（商品截止）。2012年8月27日，经国家工商行政管理总局核准，原告富侨（重庆）控股有限公司受让该商标，2012年9月7日，该商标依法核准续展至2022年11月6日。2014年，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字【2014】247号《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复》文件认定，富侨及图商标在第42类按摩、保健服务上为驰名商标。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第3959241号商标注册证记载，“”商标注册人为重庆富侨保健服务有限公司，注册有效期限为2006年12月7日至2016年12月6日，核定服务项目使用为第44类：按摩（医疗）、保健、理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸汽浴、美容院、理发店、饮食营养指导、心理专家（截止）。2012年8月27日，经国家工商行政管理总局核准，原告富侨（重庆）控股有限公司受让该商标，2018年6月21日，该商标依法核准续展至2026年12月6日。原告富侨（重庆）控股有限公司成立于2011年10月11日，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本为10000万港元，经营范围为：企业管理咨询服务；企业形象策划；经营足浴室、茶座；保健按摩；预包装食品零售；销售按摩膏、服装、床上用品、保健电器具、百货、化妆品。被告郑州市管城区富华侨足道店成立于2016年6月15日，企业类型为个体工商户，经营范围为足疗、保健按摩服务，经营场所为郑州市管城区人民路1号四楼。2018年2月26日,厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人王家豪向厦门市开元公证处申请证据保全。3月12日,该公证处公证员周某及工作人员李静思跟随王家豪来到位于郑州市管城区城东路59号方圆快捷酒店五楼、门头为“重庆富侨养生足道”店，公证员对上述场所的标识、现状及周边环境拍照，取得照片九张。进入店内，王家豪以1000元价格办理重庆富侨NO.800261号VIP卡，取得商户名称为郑州市管城区富侨保健按摩店的POS签购单一张、加盖有“郑州市管城区富侨保健按摩店发票专用章”的会员开卡小票一张、加盖有“郑州市管城区富华侨足道店发票专用章”的河南省国家税务局通用定额发票七张,随后王家豪到店内6518号房间消费，公证员对房间房号及现场拍照，取得照片七张。上述照片显示，店铺门头、店招及店内装潢、店内宣传、被单、枕头、浴巾上等均突出使用“”字样和“”标识。当天，公证处公证员周某及工作人员李静思跟随王家豪又来到位于郑州市二七区天然商厦乐居商务酒店四楼、门头为“富侨足道”的店，公证员对上述场所的标识、现状及周边环境拍照，取得照片十二张。王家豪到店内688号房间消费，公证员对房间房号及现场拍照，取得照片六张。随后王家豪到收银处结账，支付128元，并取得商户名称为“富侨足道（重庆富侨二七乐居店）”的POS签购单一张、加盖有“郑州市管城区富华侨足道店发票专用章”的河南省国家税务局通用定额发票两张、抬头为“重庆富侨二七乐居店”的名片一张。上述照片显示，店铺门头、店招及店内装潢、宣传、被单、枕头、浴巾上等均突出使用“”字样和“”标识。福建省厦门市开元公证处2018年3月16日出具（2018）闽厦开证内字第113号、115号公证书对上述过程予以确认。2018年4月8日,富侨（重庆）控股有限公司的委托代理人王家豪向郑州市黄河公证处申请证据保全。4月9日14：37-14:51，在公证处公证员李某1工作人员席嘉楠监督下，王家豪使用公证处电脑，通过百度搜索引擎分别在美团、大众点评网搜索“重庆富侨养生足道郑汴路店”店铺,显示该店有宣传销售行为及负面评价。4月10日9:09-9:28，在公证处公证员李某1工作人员席嘉楠监督下，王家豪使用公证处电脑，通过百度搜索引擎分别在美团、大众点评网、糯米网搜索“重庆富侨二七乐居店”店铺,显示该店有宣传销售行为及负面评价。4月25日10:03-10:07，在公证员李某2、袁某督下，王家豪在公证处103室对自带的MCE3B小米手机进行清洁性检查。10:42-10：45，在公证员李某2、袁某督下，王家豪使用该手机在口碑界面搜索“富侨天然乐居”店铺，搜索结果显示该店有宣传销售行为及负面评价。郑州市黄河公证处4月27日分别出具（2018）豫郑黄证内经字第138号、144号、191号公证书对上述过程予以确认。一审法院认为：商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。原告经商标局核准取得第1967348号“”、第3959241号“”注册商标专用权，在商标的有效期内受到法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,被告与原告同是按摩保健服务的企业,被告在经营过程中，在店招门头、店内装饰装潢、被单枕头浴巾及名片上多处使用与原告第1967348号“”、第3959241号“”注册商标相同或近似的字样或标识，已经构成商标意义上的使用,足以造成相关公众对服务来源产生混淆和误认,属于在相同服务上使用与原告相近似商标的侵权行为,侵害了原告对涉案注册商标享有的专用权。被告应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。被告辩称管城区城东路店非其经营，但未提供相关证据，一审法院不予采纳。关于赔偿损失的具体数额。鉴于原告未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或被告因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑原告注册商标的知名度、被告涉案侵权行为的性质、持续时间、过错程度以及原告就涉案商标对案外人的许可使用费用等因素，酌定被告应向原告赔偿损失及合理维权费用共计50000元。原告超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一、二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州市管城区富华侨足道店于本判决生效之日起立即停止侵害原告富侨（重庆）控股有限公司第1967348号“”、第3959241号“”注册商标专用权的行为；二、被告郑州市管城区富华侨足道店于本判决生效之日起十日内赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失及合理支出共计50000元；三、驳回原告富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提供证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，富侨公司系第1967348号“”、第3959241号“”注册商标的商标权人，该商标在有效期内，应当受到法律保护。二审期间，双方争议焦点主要是一审法院判赔数额是否适当的问题；位于郑州市管城区城东路59号方圆快捷酒店五楼、门头为“重庆富侨养生足道”的店铺是否系富华侨店所经营的问题。经查，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、富华侨店涉案侵权行为的性质、持续时间、过错程度以及富侨公司就涉案商标对案外人的许可使用费用等因素，酌定判处富华侨店向富侨公司赔偿损失及合理维权费用共计50000元，并无不当。富华侨店上诉称位于管城区方圆快捷酒店的店铺并非其经营，但在该店铺内通过公证取证获得的发票上盖有“郑州市管城区富华侨足道店发票专用章”印章，富华侨店亦未提供证据予以证明。对富侨公司、富华侨店的上诉意见，本院均不予采纳。综上，上诉人富侨公司、上诉人富华侨店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3350元，由上诉人富侨（重庆）控股有限公司负担1050元、上诉人郑州市管城区富华侨足道店负担2300元。本判决为终审判决。审判长  钱红军审判员  张海峰审判员  张永杰二〇二〇年八月十三日书记员  张向阳