北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4919号上诉人（原审被告）：国宏鼎盛（北京）投资有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：李文山，执行董事。委托诉讼代理人：刘国丽，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋旭东，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镶黄旗盛世鑫源风力发电有限责任公司，住所地新宝拉格镇第二居民区。法定代表人：赵宪刚，执行董事。委托诉讼代理人：游术洪，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝胤，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人国宏鼎盛（北京）投资有限公司（以下简称国宏鼎盛公司）因与被上诉人镶黄旗盛世鑫源风力发电有限责任公司（以下简称盛世鑫源公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，因无新事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。国宏鼎盛公司上诉请求：撤销一审判决，确认国宏鼎盛公司与盛世鑫源公司之间的合同有效。事实和理由：1.《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）及其实施条例相关规定系管理性强制性规定而不是效力性强制性规定，以涉案合同违背相关规定为由确认合同无效，事实认定错误，法律适用错误，国宏鼎盛公司与盛世鑫源公司之间为居间关系，并非《招投标法》及其实施条例的规制范围；2.一审没有审查签约双方在签约过程中主客观状态而是重点放在合同文本的具体安排上，是对合同无效制度的错误理解，判断合同是否无效应重点审查合同订立之前而非之后；一审没有考虑四份协议与原协议之间的历史沿革关系，涉案四份合同来源于《内蒙古镶黄旗10万千瓦风电项目开发咨询服务协议》（以下简称《原咨询协议》），双方在履行原咨询协议的过程中，因国宏鼎盛公司的努力，多争取到10万千瓦风电特高压指标和5万千瓦光伏特高压指标，才会有后续的《备忘录》基础上的四份合同，属于《原咨询协议》的补充和修订。3.一审扩大公共利益的范围，违背了民事法律领域的意思自治原则，签约主体的变化、内容、价款应由当事人自由处分。4.即便审计署在审计结论中认定双方签署的合同系虚假合同，该结论只能规范盛世鑫源公司，不能影响涉案合同的效力。一审判决为结论导向型。盛世鑫源公司辩称，同意一审判决，不同意国宏鼎盛公司的上诉请求和理由。盛世鑫源公司向一审法院起诉请求：1.依法确认我公司与国宏鼎盛公司于2016年签署的《光伏发电项目前期工作咨询服务协议》（以下简称《450万元咨询合同》）为虚假合同，自始无效；2.依法判决国宏鼎盛公司向我公司返还按《450万元咨询合同》已付的157.5万元咨询服务酬金，并从2016年6月14日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息；3.依法确认我公司不再按《450万元咨询合同》之约定向国宏鼎盛公司支付剩下的292.5万元咨询服务酬金；4.本案诉讼费由国宏鼎盛公司承担。一审法院认定事实：2016年1月28日，中船海装（北京）新能源投资有限公司（以下简称北京海装公司）（甲方，委托人）与镶黄旗金瀑布能源技术咨询有限公司（以下简称镶黄旗金瀑布公司，乙方，受托人）签订《原咨询协议》，约定：第一部分，1.3鉴于乙方作为风电项目的咨询机构，非常清楚风电场项目开发的具体工作内容，如从风场资源获取开始至风电项目核准过程中需要完成的包括开发协议签订、立项申报、路条、核准支持性文件办理、项目核准、纳入国家计划、电网接入批复等具体工作内容，如在项目核准（含国家核准计划、电网接入许可）后发生前述所未列示的其它工作内容，其因此而产生的一切费用包括在本合同项下的技术咨询费中，委托方不再向受托人支付其它任何费用，如国家核准政策产生变化，所需前置性文件等相关手续无论增减，委托方无条件承诺本合同规定的技术咨询费总额不得增减；五、甲方同意在满足付款条件的情况下，按照专用条款中约定的期限、方式、币种和额度向乙方支付酬金；六、本项目开发咨询服务自2016年1月开始实施，至双方按履行完成本协议规定的权利义务为止；第二部分，专用条款：第一条，6、风电场项目开发是指：（1）目标风电场完成前期的微观选址、规划工作，权威部门完成风电场项目所处地区风资源满足风电场资源标准的评估；（2）就目标风电场项目与地方政府签订的独家开发权协议；（3）目标风电场项目列入国家、内蒙古镶黄旗等新能源和可再生能源产业发展规划；（4）目标风电场项目政府立项，同意开展项目前期工作；（5）目标风电场项目办理、完成核准所需支持性文件，包括但不限于土地预审、环评等有效批复；（6）目标风电场项目取得正式、有效的核准批复；（7）目标风电场项目纳入国家和地方核准计划、建设规划，具备申领国家和地方绿电补贴电价条件；（8）目标风电场项目取得有效的电网接入许可；（9）目标风电场具备开工建设所需的地方政府前期批复文件；第二十五条，乙方向甲方提供的关于内蒙古镶黄旗10万千瓦风电开发项目的咨询服务的内容和时间节点要求：第一阶段为立项阶段：项目纳入国家、自治区和锡林郭勒盟的2016年锡盟特高压风电项目接入计划，项目具备锡盟特高压接入指标，完成时间为2016年7月31日前；第二阶段为核准支持性文件阶段：项目完成全部核准支持性文件办理，包括可研、环评、土地预审等，完成时间为2016年11月30日前；第三阶段为核准阶段：项目取得地方政府主管部门的有效核准批复文件，取得有效电网接入许可批复文件，具备风电上网电价补贴申请条件，完成时间为2016年12月31日前；第二十七条，乙方提供本合同项下咨询服务所产生的费用，除必需的行政事业收费、设计费、评审费等涉及到与甲方有第三方协议关系的费用外，均由乙方自行承担，甲方不予承担也不予以垫付，在协议执行过程中，除非双方另有约定，双方所发生的费用由各自承担；第二十八条，乙方指定李生存担任本项目负责人，负责本项目咨询服务的具体实施及与甲方的联系等事宜；甲方指定杨维勇为本项目的代表，负责与乙方联系；第二十九条，甲方按项目前期开发时间节点要求、阶段性工作成果分别支付乙方咨询服务酬金，项目前期开发咨询服务酬金总额为人民币800万元；项目立项容量的确定以项目纳入国家、自治区和锡林郭勒盟的2016年锡盟特高压风电项目接入计划名单的容量为准；项目立项容量不应低于10万千瓦，若项目立项容量低于10万千瓦，或项目经评估不满足甲方投资要求，则甲方有权单方面解除本合同，并要求乙方全额返还甲方已支付的本合同项下的所有款项；其他说明：（1）如因国家地方产业政策、审批流程调整等因素，造成乙方工作量和费用增加，甲方不另行增加咨询服务酬金；如因国家地方政策调整，造成甲方实质性增加项目开发前期工作代价的，比如地方政府在原有资源配置费（含锡盟政府要求缴纳的1200万元资源配置费和镶黄旗政府要求缴纳的不超过300万元的资源配置费）之外，额外新增缴纳资源配置费或要求引进投资等情况，双方可协商调整咨询服务酬金总额，双方以补充协议方式予以明确。2016年3月22日，盛世鑫源公司向锡林郭勒盟发展和改革委员会（以下简称锡盟发改委）发出《关于参与锡盟特高压外送新能源开发建设支持锡盟民生工程的函》，内容为：盛世鑫源公司成立于2008年，是一家以风电投资为主的新能源开发企业。在锡盟盟委、行署及镶黄旗人民政府的大力支持下，盛世鑫源公司始终致力于镶黄旗风电产业的开发建设，目前镶黄旗盛世鑫源宝格达音高勒风电场，已做好风电建设开发的各项前期准备工作，下一步我们将与中船海装公司联合，把宝格达音高勒风电场打造成集旅游、观光为一体的风电示范基地，为镶黄旗经济的可持续发展作出应有的贡献，造福镶黄旗人民。根据锡盟风电开发建设相关要求，我公司经研究决定，积极参与锡盟特高压外送新能源项目的开发建设，希望贵委在特高压外送新能源项目上给予支持，配置一定规模的开发容量。我公司郑重承诺：在获取特高压外送新能源开发资源后，按照“锡林郭勒盟煤电基地特高压外送通道送出风光资源实行办法”文件精神，积极履行企业社会责任，对锡盟民生工程给予资金投入，支持锡盟民生工程，为促进锡盟建设发挥应有的作用。该函备注的联系人姓名为李生存。2016年3月28日，锡盟发改委出具《关于配置特高压外送新能源资源的函》，内容为：盛世鑫源公司，贵公司《关于参与锡盟特高压外送新能源开发建设支持锡盟民生工程的函》已收悉，经研究，现复函如下：一、原则同意贵公司参与我盟特高压外送新能源建设，拟为贵公司配置风电20万千瓦、光伏发电5万千瓦；二、请贵公司按照《锡林郭勒盟煤电基地特高压外送通道送出风光资源配置暂行办法》的要求，以每开发1万千瓦风电项目帮助解决60户无电地区牧户的风光互补升级改造工程（建设资金240万元人民币），每开发1万千瓦光电项目帮助解决50户无电地区牧户的风光互补升级改造工程（建设资金200万元人民币）为标准，折合成建设资金；三、请贵公司于3月31日之前将用于我盟民生工程的建设资金5800万元人民币缴纳至我盟财政专户，在办理完财政手续后，凭单据到盟能源局新能源科备案，逾期视为自动放弃配置资源（资金拨付具体事宜与盟财政局对接）；四、请贵公司商请当地发改局将拟开发新能源项目区域、可开发规模于3月底前上报盟能源局新能源科。2016年5月27日，北京海装公司（甲方）与镶黄旗中海鑫源新能源科技发展有限公司（以下简称中海鑫源公司）（乙方）签订《备忘录》，约定：本备忘录于2016年5月27日在中船海装会议室签订，鉴于：中船海装公司已收购盛世鑫源公司，拥有镶黄旗宝格达音高勒风电场项目的开发权，现需要委托对该项目熟悉的相关机构，合作完成该项目配置特高压外送新能源资源规划指标的申报、批复工作。中海鑫源公司对镶黄旗宝格达音高勒风电场项目十分了解，并有能力承担该项目配置特高压外送新能源资源规划指标的申报批复工作。经双方协商同意，于2016年1月28日达成合作意向，甲方委托乙方完成镶黄旗宝格达音高勒风电场项目配置特高压外送10万千瓦风电资源规划指标的申报、批复工作；甲方支付乙方咨询服务费800万元。乙方承诺，如完不成报批工作，甲方不支付任何费用，损失由乙方自行承担。双方据此于2016年1月28日签订了《原咨询协议》。乙方经过全力工作，于2016年3月28日圆满完成配置特高压外送10万千瓦风电资源规划指标的申报、批复事项；另外，在双方意向10万千瓦之外，经再三努力，多争取到特高压外送10万千瓦风电、5万千瓦光伏资源规划指标的配置，共计完成配置特高压外送20万千瓦风、5万千瓦光伏（即20+5）资源规划指标的申报、批复工作。并且，乙方在申报配置特高压外送20+5万千瓦风电、光伏规划指标的办理过程中，为甲方垫付政府收缴的民生工程建设资金1200万元人民币。基于乙方按照甲方要求，已超额完成配置特高压外送新能源资源规划指标的申报批复，工作中付出了较大的人力、财力和资源，经过甲乙双方友好协商，特达成如下协议：一、乙方协助甲方超额完成特高压指标申报批复工作，甲方同意在原协议基础上，对10万千瓦特高压指标多支付200万元咨询费以资奖励，即完成原协议规定咨询服务工作，甲方支付乙方服务费用共1000万元；二、对于乙方协助甲方超额完成的10万千瓦风电特高压指标和5万千瓦光伏特高压指标，甲方同意按1500万元/5万千瓦支付乙方咨询费，合计咨询费为4500万元；三、上述两项咨询费共计5500万元，经双方协商同意：1、甲方同意委托乙方为甲方的5万千瓦风电、3万千瓦光伏项目工程建设提供EPC总承包，承包价参照市场价格，有关具体事项以总承包合同最终确定；2、乙方同意咨询费总额由5500万元调整为5000万元;3、咨询费付款方式由双方根据项目情况另行签订具体项目委托咨询服务协议予以明确，新咨询服务协议经双方正式签订生效后，原协议即终止执行。双方同意，在本备忘录签署前，需各自取得本公司内部所必要的批准。双方需对本备忘录及备忘录相关的合同、资料保密。除为履行其职责而确有必要知悉保密资料的员工（或其关联机构，该方律师、会计等）外，不向其他任何人披露。后盛世鑫源公司与中海鑫源公司或其关联公司总计签署了四份咨询服务协议，具体如下：第一、盛世鑫源公司（甲方，委托人）与国宏翰博（北京）能源科技发展有限公司（以下简称国宏翰博公司，乙方，受委托人）于2016年签订的《内蒙古镶黄旗20万千瓦风电项目前期工作咨询服务协议》（以下简称1050万元咨询合同），约定：第二十五条，咨询服务内容：第一阶段为上报阶段，项目取得旗政府主管部门上报“关于开展前期工作的请示”文件，完成时间为2016年9月30日前；第二阶段为核准阶段，取得盟政府主管部门同意“关于开展前期工作的请示”的批复文件并完成前期工作；取得有效电网接入许可批复文件，取得地方政府主管部门的有效核准批复文件；完成时间为2016年12月30日前；第二十九条，项目前期开发咨询服务酬金总额为人民币1050万元；1、第一次咨询服务酬金支付：乙方促使以下条件全部达成后15日内，甲方向乙方支付项目前期开发咨询服务酬金总额的35%：（1）乙方完成项目上报必须的资料准备工作，上报至旗政府主管部门并予以受理；2、第二次咨询服务酬金支付：乙方促使以下条件全部达成后15日内，甲方向乙方支付项目前期开发咨询服务酬金总额的35%：（1）乙方协助甲方（或甲方的项目公司）取得盟/市级地方政府下发的同意甲方项目开展前期工作的通知；3、第三次咨询服务酬金支付：乙方促使以下条件全部达成后15日内，甲方向乙方支付项目前期开发咨询服务酬金总额的30%：（1）乙方协助甲方（或甲方的项目公司）项目完成前期工作；取得有效电网接入许可批复文件；取得地方政府主管部门的有效核准批复文件。第二、盛世鑫源公司（甲方，委托人）与中海鑫源公司（乙方，受委托人）于2016年签订的《内蒙古镶黄旗20万千瓦风电场项目开发咨询服务协议》（以下简称2000万元咨询合同），约定：第二十五条，乙方应当协助甲方于2016年9月30日之前获取内蒙古镶黄旗风电项目特高压送出配额20万千瓦的批复文件；第二十九条，甲方按项目前期开发时间节点要求、阶段性工作成果分别支付乙方咨询服务酬金。项目开发咨询服务酬金总额为人民币2000万元。1、第一阶段咨询服务酬金支付：乙方促使以下条件全部达成后15日内，甲方向乙方支付项目前期开发咨询服务酬金总额的55%：（1）乙方负责协助甲方（甲方的项目公司）获取内蒙古镶黄旗特高压送出新能源配置的批复文件，促使甲方（甲方的项目公司）的项目纳入内蒙古镶黄旗特高压送出的配置名单中；2、第二阶段咨询服务酬金支付：乙方促使以下条件全部达成后15日内，甲方向乙方支付咨询服务酬金总额的25%：（1）甲方与地方政府签订同特高压送出新能源指标匹配的有效资源开发协议；3、第三阶段咨询服务酬金支付：乙方促使以下条件全部达成后15日内，甲方向乙方支付咨询服务酬金总额的20%：（1）甲方取得盟/市级地方政府下发的同意甲方项目开展前期工作的通知。第三、盛世鑫源公司（甲方，委托人）与国宏鼎盛公司（乙方，受委托人）于2016年签订的450万元咨询合同，内容与1050万元咨询合同基本一致，只是酬金总额为450万元，咨询内容为5万千瓦光伏发电项目前期工作。第四、盛世鑫源公司（甲方，委托人）与中海鑫源公司（乙方，受委托人）于2016年签订的《内蒙古镶黄旗5万千瓦光伏发电项目开发咨询服务协议》（以下简称1500万元咨询合同），内容与2000万元咨询合同基本一致，只是酬金总额为1500万元，咨询内容为5万千瓦光伏发电项目开发。以上四份协议乙方指定的项目负责人均为李生存。双方当事人均认可中海鑫源公司是镶黄旗金瀑布公司更名后的名称，本案合同的签订没有经过招投标程序。另查，中海鑫源公司、国宏翰博公司与国宏鼎盛公司为关联公司，三家公司的法定代表人均为李文生；北京海装公司持有盛世鑫源公司百分之百的股份。2017年3月31日，北京海装公司向国宏鼎盛公司发出《通知函》，内容为：2017年3月22日我司根据“国家审计署认定我司所属相关公司与贵司及关联企业签订5000万元的风电项目开发咨询服务协议为虚假合同，并退还我司已支付2450.6万元的要求”，据此我司通过电话、邮件两种途径通知贵方要求自收到邮件后的10个工作日内，退还上述已支付款项。但截止到目前，贵方一直未予书面反馈、退还。鉴于此，我司现正式发函通知贵司，请收到函件后的10个工作日内前（即2017年4月10日）将上述已支付款项退还我司，否则我司将采取进一步法律手段追讨已支付金额。2017年4月7日，北京海装公司委托律师向国宏鼎盛公司发出《律师函》，再次要求国宏鼎盛公司返还已支付的2450.6万元咨询费。2017年7月24日，盛世鑫源公司与中海鑫源公司签订《补充协议》，将原协议中的争议解决条款修改为“如未能达成一致，任何一方有权向合同签署地北京市海淀区人民法院提起诉讼”。盛世鑫源公司主张涉案的四份咨询服务协议均为无效合同，其理由如下：第一，相关合同是在锡盟发改委已经向其下达《关于配置特高压外送新能源资源的函》的情况下，化整为零、倒签的虚假合同，相关合同内容大量重复，明显均为逃避监管签署的无效协议，造成了国有资产的重大流失，损害了国家利益。第二，《备忘录》及四份咨询服务协议，违反了国有企业“三重一大”决策制度的规定，违反了行政法规的强制性规定。第三，国家审计署出具的《中船重工集团原法定代表人李长印同志任期经济责任审计报告》等相关文件已经依法认定涉案咨询合同为虚假合同。针对上述主张，盛世鑫源公司提交如下证据予以证明：证据一、《中船重工集团原法定代表人李长印同志经济责任审计报告》（以下简称审计报告）。但盛世鑫源公司仅提交了该报告的其中三页，且为复印件。其中，序号51其他需要反映的问题涉及的单位名称为北京海装公司，事实表述为：2016年4月，经盛世鑫源公司（海装新能源全资子公司）申请，并向内蒙古锡林郭勒盟财政局缴纳5800万元民生工程建设资金，获得20+5万千瓦特高压指标。同月，海装新能源又以委托民营企业国宏鼎盛公司（盛世鑫源公司前股东）获取20+5万千瓦特高压指标的名义，与国宏鼎盛公司及其关联企业签订5000万元的虚假风电场项目开发咨询服务协议，并已支付2450.6万元；定性为违规多支付资金；问题涉及金额为5000万元；定性法规依据为《企业会计准则——基本准则》（2006年财政部第33号令）第十二条“企业应当以实际发生的交易或事项为依据进行会计确认、计量和报告。”处理（处罚）意见及整改建议为：严格执行国家相关规定，追究相关人员责任。证据二、《审计署长沙特派办审计资料需求交接清单》。其包括如下内容：截至2017年6月，根据中船重工集团向审计署报送的审计整改报告，中船重工集团已责令北京海装公司对2016年以虚假协议支付的2450.6万元进行追讨；问题：是不是因为2014年北京海装公司多支付股权收购款1576.63万元，所以2016年剩余2549.4万元不再支付；答复：审计署认定我司所属盛世鑫源公司与国宏鼎盛公司签订5000万风电场项目开发咨询服务协议为虚假合同，且中船重工集团审计部责成我司追讨已支付2450.6万元原因，我司按审计署认定及中船重工集团审计部要求，第一时间制定镶黄旗项目追讨实施方案，并积极推进追讨工作，同时停止了剩余2549.4万元支付，与我司收购盛世鑫源公司股权无关。证据三、中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，该意见发文机关为国务院国有资产监督管理委员会，发布日期为2010年7月16日。其中，“三重一大”事项的主要范围包括：重大决策事项、重要人事任免事项、重大项目安排事项、大额度资金运作事项。证据四、中国船舶重工集团公司[2017]384号文件《关于给予孟黎同志行政降级处分的决定》，内容为：各成员单位，依照《审计署关于中国船舶重工集团公司原法定代表人李长印同志经济责任审计发现有关问题的审计决定》，集团公司党组决定对审计中发现存在违规行为的成员单位相关责任人进行责任追究。按照“依法合规、违规必究，分级组织、分类处理，客观公正、责罚适当，惩教结合、纠教并举”原则，经调查核实和责任认定，并经集团公司党组会议研究，决定：给予中船重工（重庆）海装风电设备有限公司（以下简称重庆海装公司）副总经理孟黎同志行政降级处分，免去其副总经理职务，由副局级降为正处级，由重庆海装公司安排适当工作。本处理决定自2017年3月17日起生效。国宏鼎盛公司对上述证据的质证意见为：证据一、二，审计报告左上角标注机密时间为2年，目前已经过了保密期，故盛世鑫源公司以是机密为由表示无法提供原件，我方不认可，不认可其真实性，即便是真实的也不应当作为认定合同无效的依据；证据三，不属于法律及行政法规，不属于合同法规定的因违法会导致合同无效的依据，故不认可其证明目的；证据四，不是原件，真实性不认可，也无法看出对孟黎行政处分与本案的关联性。国宏鼎盛公司为证明其与相关关联公司在履行涉案四份咨询服务协议过程中提供的服务、付出的努力以及双方的合作由来，提交如下证据予以证明：证据一、甲方1（转让方）国宏鼎盛公司、甲方2（转让方）马辉与乙方（受让方）北京海装公司于2014年8月19日签订的《盛世鑫源公司股权暨风场项目转让合同》，约定：鉴于1、国宏鼎盛公司与马辉合计持有盛世鑫源公司100%股权，其中，国宏鼎盛公司持有90%股权，马辉持有10%股权。2、盛世鑫源公司与镶黄旗人民政府签订有宝格丁高勒风电场开发协议，拥有宝格丁高勒风电场项目的开发权，该风场已由内蒙古电力勘测设计院完成整体风场的《工程规划报告》，风场规划设计容量不低于1300MW，并按相关要求完成了风场测风，取得了旗国土资源局、林业局、人武部等有效的政府支持性文件，首期100MW《开展前期工作申请报告》已制作完成，并已通过旗发改局的审批，现已报至盟发改委待批。3、甲方拟把盛世鑫源公司全部股权转让给乙方，以达到乙方收购盛世鑫源公司暨宝格丁高勒风电场项目以及该风场前期工作成果之目的。五、转让价款及其支付方式：5.1甲乙双方确定目标公司暨宝格丁高勒风电场转让价款为2814.97万元；5.2鉴于乙方已向甲方支付了双方在2014年1月3日签署的《关于盛世鑫源公司股权暨风场项目转让事宜的框架性合作协议的补充协议》中约定的190万元保证金，本合同签署生效后该保证金转为本合同的预付款。证据二、中海鑫源公司（甲方）与镶黄旗人民政府（乙方）、镶黄旗财政局（丙方）签订的《捐赠协议》，中海鑫源公司自愿向镶黄旗人民政府捐赠30万元，用于新宝拉格镇基础设施建设。证据三、5800万元的资源费票据复印件，证明锡盟2016年3月28日下发《关于配置特高压外送新能源资源的函》后第二天，盛世鑫源公司缴纳了4800万元，3月30日缴纳了1000万元，合计5800万元，之后我方员工于永红前往锡盟财政局领取了收据并在相应文件上签字，后两份票据原件在我公司保管半年之后交付给北京海装公司财务总监。证据四、工作清单，证明我方为完成涉案委托事项所作的工作。证据五、《关于盛世鑫源公司镶黄旗宝格达音高勒宝格达20万千瓦风电场开展前期工作的请示》，内容包括：一、项目基本情况（项目开发面积、项目场址地貌、场区测风数据、项目拐点坐标、计划工期、总投资额等）；二、建设必要性（是内蒙古电网能源消耗的有益补充，项目的经济效益、环保效益和社会效益显著）。该请示备注的联系人为于永红。证据六、《关于盛世鑫源公司镶黄旗50兆瓦光伏发电项目备案的请示》，主要列明了光伏项目场址的拐点坐标。该请示备注的联系人亦为于永红。盛世鑫源公司对上述证据发表如下质证意见：证据一、真实性认可，且股权转让款已经全部支付了；证据二、真实性认可，但不认可证明目的与关联性；证据三、真实性认可，但是不认可证明目的；证据四、清单为国宏鼎盛公司单方制作，三性均不认可，即便是真实的，也是为履行2016年1月28日合同所做的工作；证据五和六、只有扫描件没有原件，三性均不认可。2017年4月12日，锡盟发改委出具《关于锡盟特高压外送风电项目启动核准工作的函》，内容为：盛世鑫源公司，根据《国家能源局关于锡盟新能源基地规划建设有关事项的复函》（国能新能[2017]4号）、《内蒙古自治区发展和改革委员会转发的通知》（内发改能源字[2017]199号）和《锡林郭勒盟风电基地建设方案》，经研究确定为你公司配置风电开发容量25万千瓦，其中近期开发规模为12.5万千瓦，建设地点为镶黄旗，就近接入规划中的500千伏新能源汇集站。请你公司加快办理各项支持性文件，确保项目尽快核准并于年底前开工建设。2017年5月10日，盛世鑫源公司与镶黄旗人民政府签订《特高压风电建设开发协议》，内容为：鉴于内蒙古锡林郭勒盟镶黄旗拥有非常丰富的风光资源，属于锡林郭勒盟交流特高压外送风电项目基地。根据锡林郭勒盟特高压资源配置方案，内蒙古锡林郭勒盟镶黄旗人民政府（以下简称甲方）同盛世鑫源公司经友好协商，同意合作开发特高压风电新能源项目，为此签订协议。一、合作内容：鉴于乙方为甲方经济社会发展做出了极大贡献，甲方将锡林郭勒盟特高压送出新能源项目配额12.5万千瓦配置给乙方，同时为乙方预留12.5万千瓦风电开发区域。二、双方责任和义务：甲方责任和义务：（一）配合乙方项目微观选址，将双方合作的项目纳入政府规划及电网规划，土地利用总体规划；（二）负责协助乙方完成项目核准前期工作中需要盟、旗二级政府部门出具的支持性文件，积极配合乙方开展前期工作及完成项目核准、备案工作；（三）在项目工程建设中帮助协调与地方及相关企业的关系。乙方责任和义务：（一）加快开展项目前期工作确保2017年开工建设；（二）积极组织完成项目微观选址及资源分析工作；（三）尽快完成项目各项支持性文件及核准工作，按规定及时完成项目资金注入；（四）相关设备在同等条件下就地（镶黄旗新能源销售公司）优先采购，机组选型必须按照盟发改委、能源局要求采用国际、国内先进制造技术风机；（五）积极组织工程建设工作，尽快完成已核准项目的建设投产工作；（六）根据盟能源局关于特高压项目一次开发、统一规划的精神，在具备技术可行、运行安全、经济性好、节约用地的原则下，并经接入电网管理单位同意，采取生活区、升压站共建或单建方案。庭审中，盛世鑫源公司有如下陈述：根据“三重一大”决策制度的规定，对外签订1000万元以上的合同都需要提交北京海装的上级单位审批，《备忘录》第四条写不能向其他任何人披露，可以看出是双方的一个抽屉协议；四份咨询服务协议是人为拆分的，两份光伏项目和两份风电项目也是包含与被包含的关系；锡盟发改委从原则同意到最终确定需要提交大量的支持性文件，其中前期支持性文件包括十二项，分别为：可研报告、环评批复、土地预审、压覆矿、水保批复、地灾备案表、文物批复、军事批复、节能评估、安全预评价、社会稳定性评价、项目选址意见书；此外，还需要获取：电网同意接入的批复、列入国家能源项目核准计划的批复以及获取省发改委核准批复等三项核准文件。中海鑫源公司、国宏鼎盛公司和国宏翰博公司均认可上述十二项前期支持性文件以及三项批准性文件都是必须要做的。国宏鼎盛公司有如下陈述：北京海装公司与两家国宏公司很早就有合作了，所以其收购了我方的第一个项目公司盛世鑫源公司，收购之后由于内蒙古特高压外送项目启动，北京海装公司想参与到新的项目中，但没有足够的能力，故选择继续与中海鑫源公司和两家国宏公司合作，中海鑫源公司也是为了参与特高压外送项目成立的公司，签订合同前双方已有充分的了解；四份咨询服务协议双方经过多次邮件往来进行修改，而且有多次面对面的沟通，对方主要领导多次参会，我方有理由相信其经过了内部审批程序；经过我方工作实际取得20+5的配额，多出了10+5，对于多出的部分，一开始我方想独立开发，故交了5万千瓦风电的资源费1200万元给盛世鑫源公司，但最终双方签署了《备忘录》及四份咨询服务协议，还是由盛世鑫源公司来开发，盛世鑫源公司将1200万元退还给我方，所以《备忘录》中提到了乙方为甲方垫付政府收缴的民生工程建设资金1200万元；我方实际是为盛世鑫源公司取得了20+5的配额，但由于北京海装公司有建设风电的能力，无光伏能力，其要求我方与锡盟协调，将5万的光伏改为风电，这为盛世鑫源公司节约了大量的成本。四份咨询服务协议签订后，盛世鑫源公司支付合同款项的情况为：2000万元咨询合同于2016年6月23日支付中海鑫源公司1100万元；1500万元咨询合同于2016年6月14日支付中海鑫源公司2289100元，2016年6月23支付5960900元，总计支付825万元；450万元咨询合同于2016年6月23日支付国宏鼎盛公司1575000元；1050万元咨询合同于2016年6月23日支付国宏翰博公司367.5万元。一审法院认为，根据合同法的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效。有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。故本案中，判断涉案的四份咨询服务合同是否有效，应当审查其是否存在上述法律所规定的可导致合同或者法律行为无效的情形。对此，法院将结合本案的具体情况评述如下：一、本案是否存在违反法律、行政法规强制性规定的情形。《招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。而根据国务院批准通过的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二至四条之规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括供水、供电、供气、供热等市政工程项目；使用国有资金投资项目的范围包括使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。根据上述规定，涉案的四份服务咨询合同所涉及的风电和光伏均为新能源建设，应属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目；且项目所使用的为国有企业自有的资金，国有资产投资者北京海装公司对项目实际拥有控制权；合同价格无论是单项价格还是总体价格均超过了规定标准，故根据《招投标法》的规定，其属于必须招标的项目。而本案中，经法院询问，双方当事人均认可四份咨询服务合同的签订均未经过公开招投标程序。应当说，强制招投标的目的在于保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。尽管前述规定从性质上来说仅为管理性的强制性规定，但其是否得到遵守，确会涉及并影响到国家利益以及社会公共利益。故对于违反该强制性规定的法律行为，从效力上不应当给予积极、肯定的正面评价。二、本案是否存在意思表示不真实的情形。北京海装公司与镶黄旗金瀑布公司于2016年1月28日签订的《原咨询协议》明确约定，10万千瓦风电开发咨询服务第一阶段的完成时间为2016年7月31日前，服务内容为项目纳入国家、自治区和锡林郭勒盟的2016年锡盟特高压风电项目接入计划，项目具备锡盟特高压接入指标。后北京海装公司的全资子公司盛世鑫源公司于2016年3月28日便取得了锡盟发改委出具的《关于配置特高压外送新能源资源的函》，锡盟发改委原则同意盛世鑫源公司参与特高压外送新能源建设，拟为盛世鑫源公司配置风电20万千瓦、光伏5万千瓦。庭审中，国宏鼎盛公司表示对于多出《原咨询协议》的10+5万配额本想自行独立开发，故向当地政府缴纳了民生工程建设资金1200万元，但之后北京海装公司与中海鑫源公司签署了《备忘录》，还是决定由盛世鑫源公司来开发。虽然盛世鑫源公司对国宏鼎盛公司的上述主张不予认可，但根据《备忘录》相关条文内容的表述以及本案相关证据可知，国宏鼎盛公司的上述主张具有合理性，故法院予以采信。在《备忘录》签署之后，盛世鑫源公司进一步与中海鑫源公司及其关联公司签订了四份咨询服务协议，但该四份协议在内容上存在大量重复，且约定均过于原则、概括，从中无法看出每一份合同、不同的咨询服务主体在各自的合同中需要履行的义务存在何种实质性的差别。且从盛世鑫源公司已支付款项的付款时间来看，基本上都集中在2016年6月，付款总额就是四份咨询服务合同约定的第一阶段酬金总额。但自2016年5月27日《备忘录》签订直至盛世鑫源公司支付第一阶段酬金期间，并未见盛世鑫源公司在涉案项目的开发或前期工作上取得何种新的进展、有何新的批复性文件。那么上述付款的依据是什么？假如四份咨询服务协议所约定的第一阶段服务内容就是指向2016年3月28日锡盟发改委的批复性文件，那么又为何不在合同中直接写明？且从已查明的事实可以认定，协助盛世鑫源公司取得2016年3月28日锡盟发改委批复性文件的主体系中海鑫源公司，而非国宏鼎盛公司和国宏翰博公司。此外，双方当事人在庭审中均认可涉案项目的开发需要取得十二项前期支持性文件以及三项核准性文件，但四份合同中对此也没有任何体现。应当说，在中海鑫源公司及其关联公司应当为盛世鑫源公司提供的咨询服务中具体包括哪些内容、是否包括取得前述2016年3月28日的批复性文件这一问题，对于认定本案四份咨询服务协议的效力而言极为重要。因为，如果包括，那么将中海鑫源公司实际上已经完成的咨询服务内容再次写入新的合同，并约定由新的主体一并参与完成、一并享有服务报酬的做法明显与客观实际不符；而如果不包括，那么剩余咨询服务的内容又是哪些？将其价值总额确定为5000万元又是否足够公平合理？是否符合正常的市场交易价格？故在此情况下，法院无法认定在订立涉案四份咨询服务合同时,缔约各方通过合同条款所表示出来的意思就是其内心的真实意思，且遵循了基本的公平原则。意思表示真实系指行为人表示于外的意思与其内心真意相一致。简言之，就是表示和意思相一致。意思表示真实是意思自治的必然要求。意思存乎于心，只有当其表达于外时，方能为人所确知。而仅有可为外界知悉的表达才能构成法律约束力的直接依据。若意思与表示不一致，而仍依表示产生法律约束力，则其法律效果将与行为人真意相左，从而违背意思自治原则关于民事主体可得依照个人意志创设、变更、终止民事法律关系之本意。故在四份咨询服务合同本身为虚伪意思表示的情况下，其对外不应当产生法律约束力。三、关于审计报告相关认定以及“三重一大”决策制度对本案合同效力的影响。根据《中华人民共和国审计法》的相关规定，审计机关进行审计评价依据的是有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定；进行审计的主要目的是为了维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设。对于被审计单位违反国家规定的财务收支行为，相应的法律责任为：由审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定，区别情况采取包括责令限期缴纳应当上缴的款项、责令限期退还被侵占的国有资产、责令限期退还违法所得等处理措施，并可以依法给予处罚。故审计结果并不当然可以成为认定合同无效的依据，其只是履行国家财政收支管理要求、维护国家财政经济秩序的结果。同理，“三重一大”决策制度作为党中央、国务院进一步规范国有企业决策管理，实现企业科学决策、民主决策的重要制度，亦并非合同法第五十二条所规定的法律及行政法规，故违反“三重一大”决策制度要求而签订的合同亦并非当然无效。综合上述分析，涉案的四份咨询服务协议未经强制招投标程序而订立；且合同内容与当事人的内心真意不一致，意思表示不真实，故应当被认定为无效。盛世鑫源公司要求确认本案咨询服务合同无效之主张，有事实和法律依据，法院予以支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。首先，如前所述，本案中盛世鑫源公司向国宏鼎盛公司支付的款项是咨询服务合同所约定的第一阶段酬金。但自2016年5月27日《备忘录》签订直至盛世鑫源公司给付该笔酬金期间，并未见盛世鑫源公司在涉案项目的开发或前期工作上取得何种新的进展、有何新的批复性文件，故在此情况下，国宏鼎盛公司取得涉案款项没有合理依据。其次，国宏鼎盛公司就其主张的为涉案项目的履行提供了服务、付出了努力一节，所提交的证据主要为一些请示报告、相关人员之间的联系记录以及会议现场照片，但除上述证据之外，国宏鼎盛公司未能进一步举证证明相关会议或联络工作与履行本案合同义务、实现合同目的有何关系，以及这些工作对应的、可衡量的价值是多少。再次，与股权转让有关的材料仅能证明国宏鼎盛公司在将宝格丁高勒风电场项目转让给盛世鑫源公司之前所付出的劳动及形成的工作成果，而这些付出或者劳动与本案的风电及光伏项目的开发并没有直接关系，且北京海装公司已支付了全部的股权转让款，国宏鼎盛公司已就转让对象取得相应的对价。最后，国宏鼎盛公司提交的《捐赠协议》中明确写明捐赠的30万元系用于新宝格拉镇基础设施建设，并未载明与本案项目的开发或前期工作有关，故亦不能被当然认定为系国宏鼎盛公司为履行涉案咨询服务合同所付出的成本。综合上述分析，鉴于国宏鼎盛公司不能举证证明其在涉案咨询服务合同签订后从事了与本案项目有关的工作，以及该工作所对应的价值，故盛世鑫源公司要求国宏鼎盛公司返还已支付的157.5万元咨询服务酬金之诉请，理由正当，法院予以支持。盛世鑫源公司提出的有关资金占用利息之主张，于法无据，法院不予支持。因涉案咨询服务合同已被认定为无效，故盛世鑫源公司请求不再支付国宏鼎盛公司剩余的咨询服务酬金292.5万元之主张，有合法依据，法院予以认可。但该项请求并非确认之诉的客体，从法律上来说没有值得诉讼救济的利益，故盛世鑫源公司将其作为一项诉讼请求提出，于法无据，法院对此亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认镶黄旗盛世鑫源风力发电有限责任公司与国宏鼎盛（北京）投资有限公司于2016年签订的《光伏发电项目前期工作咨询服务协议》无效；二、国宏鼎盛（北京）投资有限公司于本判决生效后七日内返还镶黄旗盛世鑫源风力发电有限责任公司已支付的咨询服务酬金157.5万元；三、驳回镶黄旗盛世鑫源风力发电有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，国宏鼎盛公司提交：证据一，四份涉案合同《合同会签记录表》、付款审批表、记账凭证、中船重工财务有限公司的电子转账凭证、国宏鼎盛公司出具的发票。证明涉案合同的签署通过、第一阶段付款均通过盛世鑫源公司内部的审批，四份涉案合同是双方真实意思表示。证据二，盛世鑫源公司关于1200万的记账凭证、北京海装公司付款申请、付款说明。证明国宏鼎盛公司欲自行开发多取得的10万千瓦风电和5万千瓦光伏项目，交纳1200万资源费，盛世鑫源公司坚持开发项目并将该笔款项作为国宏鼎盛公司垫付费用予以退还。证据三，《中国船舶集团海装风电2020年首个自建风场全部机组完成吊装》新闻复印件，证明北京海装公司在涉案风电场项目的首个风场机组完成吊装。盛世鑫源公司发表质证意见认为，不认可上述证据的真实性、关联性及证明目的。盛世鑫源公司没有提交新证据。本院认证意见：证据一主要证明的是涉案合同的签署通过、付款等事项通过了盛世鑫源公司内部审批，但是盛世鑫源公司并不否认其公司签署合同和已经付款的事实，对于本案合同效力问题并不能起到证明作用，国宏鼎盛公司就此提出的调取该些材料原件的申请，亦无必要，本院不予准许。证据二证明的是1200万资源费的往来情况，对于合同效力并不能起到证明作用。证据三为涉案风电场项目的首个风场机组完成吊装的事实，与本案争议焦点缺乏关联性。上述证据材料均不影响本案基本事实的认定，本院不作为新证据采纳。本院另查明，中海鑫源公司、国宏翰博公司与国宏鼎盛公司为关联公司，三家公司的法定代表人均为李文山，一审认定有误，本院予以更正。经审查，一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，《招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。本案中，涉案的四份合同均是与风电场项目工程建设有关的服务，既涉及到新能源建设等关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，同时也使用国有企业资金，金额较大，属于《招投标法》的调整和规制范围。国宏鼎盛公司上诉认为涉案合同仅为居间合同而不受《招投标法》的规制的理由，不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，综合考虑以下因素：首先，《招投标法》之所以规定某些特定的法律行为必须采取招投标的方式订立，目的就在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合同，从《招投标法》第三条保护的法益看，不仅涉及到当事人的合法权益保护问题，同时也涉及国有资金在参与新能源等关乎民生的基础设施项目上的风险问题，涉及国家利益和社会公共利益；其次，盛世鑫源公司于2016年3月28日已取得锡盟发改委批复性文件，2016年5月27日北京海装公司与中海鑫源公司签署《备忘录》后，国宏鼎盛公司及其关联公司与盛世鑫源公司共签订四份服务咨询合同，但是均为涉案的同一项目，涉案四份合同在内容上存在大量重复，除价款外存在高度相似性，国宏鼎盛公司与盛世鑫源公司未能就同一项目咨询进行多次重复委托的合理性进行说明，根据一审查明事实，涉案合同属于必须经过招投标程序而未经过招投标程序。再者，尽管合同法尊重意思自治和合同自由，但是在衡量合同自由与法律、行政法规所保护的法益时，因《招投标法》所要保护的法益涉及市场经济秩序、能源基础设施项目，关乎社会、国家公共利益，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，交易方式违法，应认定为违反了效力性强制性规定而非管理性强制性规定，应当认定合同无效。因此，根据《招投标法》规定，在涉案合同必须通过招投标方式订立的情况下，国宏鼎盛公司与盛世鑫源公司违反招投标方式订立的合同属于无效合同。涉案合同被确认无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，一审法院据此判决国宏鼎盛公司返还盛世鑫源公司已支付的咨询服务酬金并无不当。综上所述，国宏鼎盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18975元，由国宏鼎盛（北京）投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李晓龙审 判 员 陈 伟审 判 员 汤 平审 判 员 张永钢审 判 员 丁少芃二〇二〇年八月三十一日法官助理 张丽君法官助理 孙雅丹法官助理 朱龙臻法官助理 陈大林书 记 员 赵倬希书 记 员 邓文静书 记 员 周 玮书 记 员 郭孟铃