北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1935号上诉人（原审被告）：北京温馨如家宾馆有限公司，住所地北京市海淀区学院南路51号3号楼2－4层。法定代表人：张书才，总经理。委托诉讼代理人：钟兰安，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳欣，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司,住所地上海市浦东新区。法定代表人：孙坚，首席执行官。委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。原审被告：北京温馨如家宾馆有限公司前门分店，住所地北京市西城区粮食店街17号二层。负责人：张书才，总经理。委托诉讼代理人：钟兰安，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳欣，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人北京温馨如家宾馆有限公司（以下简称温馨如家公司）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店公司）、原审被告北京温馨如家宾馆有限公司前门分店（以下简称温馨如家公司前门分店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初38444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温馨如家公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回和美酒店公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、我公司系合理使用自己企业名称未侵犯和美酒店公司的商标专用权，不构成不正当竞争。1.我公司所使用的“温馨如家”服务标识在音、形、义、字体及色彩等方面与和美酒店公司的涉案“如家”商标均存在明显区别，二者不相同也不近似，不构成近似商标，我公司并未侵犯和美酒店公司的商标专用权。2.“温馨如家”是我公司总经理张书才于2006年自创的品牌，并依法取得企业名称权，且自我公司注册成立起已连续使用14年之久，且在我公司选择和使用企业名称及实际经营时，涉案的“如家”商标尚不知名，不是驰名商标，我公司没有避让义务，更没有攀附“如家”商誉、傍名牌的主观意图，不构成不正当竞争。二、“如家”属于描述性标志，非臆造性标志，显著性不强，被市场主体广泛使用，“如家”应属于酒店行业的通用性描述。三、和美酒店公司同时在一审法院及北京市海淀区人民法院起诉我公司及温馨如家公司前门分店，诉求相同，实属碰瓷式维权。四、和美酒店的诉讼请求已超过保护期限。五、和美酒店公司主张的20万元赔偿数额没有任何依据，一审判决认定的损失数额过高，且明显高于其他类似案件的赔偿标准。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，处理结果显示公平，应予撤销。和美酒店公司同意一审判决并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，温馨如家公司的上诉理由均不能成立，请求驳回温馨如家公司的上诉请求。温馨如家公司前门分店述称，不同意一审判决，但未上诉；同意温馨如家公司的上诉意见。和美酒店公司向一审法院起诉请求：1.判令温馨如家公司、温馨如家公司前门分店停止侵害商标权的行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美酒店公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；2.判令温馨如家公司、温馨如家公司前门分店变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；3.判令温馨如家公司、温馨如家公司前门分店赔偿因其侵权行为给和美酒店公司造成经济损失18.8万元和合理开支1.2万元（其中律师费1万元、公证费2000元）。一审法院认定事实：一、和美酒店公司涉案商标的权属、使用及知名度情况2003年3月21日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，唐人酒店管理（香港）有限公司（以下简称唐人酒店公司）取得第3052162号“如家”商标的注册商标专用权，核定使用服务项目为第42类，包括饭店；餐馆；会议室出租；室内装饰设计；计算机软件设计；摄影；提供展览设施；活动房屋出租；旅馆预订；计算机软件出租；计算机软件维护；住所（旅馆；供膳寄宿处）（商品截止），注册有效期限为2003年3月21日至2013年3月20日，后经续展，该商标有效期至2023年3月20日；2005年5月31日，该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为如家酒店连锁管理（香港）有限公司（以下简称如家香港公司）。2003年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，唐人酒店公司取得第3052163号“”商标的注册商标专用权，核定使用服务项目为第42类，包括饭店；餐馆；会议室出租；室内装饰设计；计算机软件设计；摄影；提供展览设施；活动房屋出租；旅馆预订；计算机软件出租；计算机软件维护；住所（旅馆；供膳寄宿处）（商品截止），注册有效期限为2003年3月21日至2013年3月20日，后经续展，该商标有效期至2023年3月20日；2005年5月31日，该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为如家香港公司。2005年1月5日，如家香港公司出具《商标许可及维权授权书》，其上载明授权方：如家香港公司，使用方：和美酒店公司，授权内容为：如家香港公司将其合法拥有的所有注册商标授权和美酒店公司使用并可转授权;授权使用的商品/服务为注册商标核定使用的商品/服务;授权使用范围为中华人民共和国境内;授权期限为自2005年1月8日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。在中华人民共和国境内发生如家香港公司的商标权被侵权时，如家香港公司授权和美酒店公司可以以自己的名义或者委托他人以和美酒店公司的名义针对该类行为进行维权(包括但不限于鉴定，调查取证，申请公证，行政查处，民事诉讼，刑事控告等)。如家香港公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归和美酒店公司所有。2015年10月26日，中国委托公证人及香港律师赵志刚对该《商标许可及维权授权书》、第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标商标注册证、如家香港公司的《董事会会议记录》、如家香港公司的注册证书、周年申报表等材料进行证明，并出具《证明书》（档案编号：CAAO/TC/15/085号），该《证明书》经中国法律服务（香港）有限公司进行转递（编号为深办第60729号），并加盖转递专用章，日期为2015年10月28日。2007年2月，“如家快捷”酒店在“2006中国酒店星光奖”评选活动中，获评“中国最具竞争力民族酒店品牌”，颁发主体为中国酒店星光奖评审委员会。2010年3月6日，如家酒店集团入选2009-2010年度中国酒店百强，评选主体为中国饭店业年会组织委员会。2013年如家快捷酒店获评2013年中国酒店业十大影响力经济型酒店品牌，评选主体为迈点网站。2014年11月26日，原国家工商行政管理总局出具的《政府信息公开答复书》（工商公开字[2014]255号）上载明，2008年3月，原国家工商行政管理总局商标局在商标管理程序中认定如家香港公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。该答复书附件为《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》，其上载明2008年3月5日“如家”商标在第43类旅馆服务上被认定为驰名商标的情况。2006年4月28日搜狐财经网站刊登一篇名为《如家荣膺金枕头最佳经济型连锁酒店品牌》的文章，对如家品牌在4月24日公布的第三届“中国酒店金枕头奖”评选活动中所获奖项进行报道。2006年10月23日新浪网科技时代栏目发布的《如家酒店连锁简介》中载明，自2003年至2006年5月，如家快捷品牌所获荣誉多达十项。在“文津搜索”网站以“如家酒店”为关键词，对出版年份自2004至2006年的文章进行检索，可见关于“如家酒店”的文章110余篇，文献类型包含期刊论文、报纸等。和美酒店公司提交的携程网查询各门店结果显示，2001年至2006年间，如家酒店已有北京前门店、北新桥南锣鼓巷店、北京农展馆店、北京小西天店、北京东直门店等十余家门店开业。2008年9月10日，新浪旅游网刊登名为《如家酒店连锁北京店分布》的报道，载明如家酒店北京店多达50余家。二、被诉侵权行为的相关事实2019年5月15日，北京市信德公证处出具（2019）京信德内民证字第03256号《公证书》，该公证书对申请人在“温馨如家酒店”入住的过程进行了公证。该公证书载明：2019年5月10日，公证员及公证处工作人员孙玥陪同申请人的委托代理人韩慧来到位于北京市西城区粮食店街17号名称标识为“温馨如家酒店”的场所，由孙玥使用清空内存的数码照相设备对该场所外观进行了拍照。韩慧在上述场所前台办理了开房入住手续，支付押金后取得207号房卡及名片一张，孙玥使用上述数码照相设备对前台的情况进行了拍照。随后，公证员及本处工作人员孙玥与韩慧来到标识为“207”的房间，孙玥使用上述数码照相设备对途经走廊、房门标识、房间内部结构等相关情况及前述取得的房卡进行了拍照。返回前台，韩慧办理退房手续，工作人员收回房卡，收取100元房费，抵扣押金，韩慧现场取得了发票一张（发票上印章为“北京温馨如家宾馆有限公司前门分店发票专用章”）及名片一张。公证员及孙玥将发票、名片带回公证处，复印后作为公证书附件，将原件交由代理人保管。公证书所附照片可见，被控侵权宾馆店铺门头悬挂“温馨如家酒店”招牌，房卡上标明“北京温馨如家酒店”，牙具上标明“温馨如家宾馆”字样。和美酒店公司提交的携程网查询结果显示，温馨如家公司前门分店在该网登记的名称为“温馨如家酒店（北京前门店）”，可在携程网选择房型、入住时间等内容直接预订该宾馆住宿，所附宣传照片显示门头为“温馨如家酒店”。和美酒店公司提交的携程网查询的“温馨如家酒店（北京前门店）”住客点评显示：1.名称为“朱***光”的用户,2019年7月入住精品标准房，评价时间为2019年8月16日，评价内容包含：“以为是如家，结果是‘温馨’如家，房间地板上有死蟑螂……”。2.名称为“M***7”的用户,2019年9月入住经济双床房（无窗），评价时间为2019年9月17日，评价内容包含：“还以为是如家酒店，结果是个盗版如家，明明就是宾馆还好意思取名酒店……”。3.名称为“超***庆”的用户,2018年3月入住精品三人房，评价时间为2018年3月7日，评价内容包含：“温馨如家，误认为是如家的连锁宾馆……”。4.名称为“1***6”的用户,2018年6月入住经济家庭房（无窗），评价时间为2018年6月25日，评价内容包含：“温馨如家≠如家，就是路边小旅馆……”。5.名称为“M***5”的用户,2018年1月入住精品大床房，评价时间为2018年3月1日，评价内容包含：“看名字以为是如家，结果去了才知道，房间放了两张床，一大一小……”。6.名称为“M***2”的用户,2017年11月入住精品大床房，评价时间为2017年11月9日，评价内容包含：“我以为是如家，实际上不是如家……”。7.名称为“M***4”的用户,2017年7月入住经济双床房（无窗），评价时间为2017年7月24日，评价内容包含：“本来要订的是如家，哪知还有个山寨的，还不让退……”。8.名称为“***3”的用户,2017年2月入住经济双床房（无窗），评价时间为2017年2月10日，评价内容包含：“都怪自己眼拙，要定如家，没看清楚店名竟然叫温馨如家……”等等，类似的评论多达数十条。三、其他事实温馨如家公司成立于2006年8月3日，经营范围包含住宿；温馨如家公司前门分店成立于2011年11月3日，营业场所为北京市西城区粮食店街17号二层，经营范围包含住宿。（2017）京方正内经证字第09769号《公证书》对申请人委托代理人韩慧浏览网页的过程进行了公证，该公证书显示，“首旅如家酒店官方网站”载明了《标准加盟店费用》，加盟期限为10年的经济型如家酒店和如家商旅酒店，特许加盟费一次性为3000元/间，不低于15万元；加盟期限为10年的如家精选、和颐酒店，特许加盟费一次性为北上广深4000元/间，其他3000元/间，不低于20万元。所有加盟类型，品牌使用、服务支持费为营业总收入的4%。2019年3月29日，北京市振邦律师事务所向和美酒店公司开具金额为1万元的发票一张，服务名称为律师费，和美酒店公司还提交了委托代理合同。2019年5月28日，北京市信德公证处向和美酒店公司开具金额为2000元的发票一张，服务名称为公证费。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、和美酒店公司是否有权提起本案诉讼；二、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的行为是否侵害和美酒店公司的商标权；三、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店将“温馨如家”作为企业名称，是否构成不正当竞争；四、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店应承担何种责任。一、和美酒店公司是否有权提起本案诉讼本案被控侵权行为发生于修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）生效（2019年4月23日）之前，亦发生于修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）生效（2019年11月1日）之前，且持续到反不正当竞争法、商标法生效之后，故本案实体部分应当适用修改后的反不正当竞争法、商标法的规定。结合和美酒店公司提交的证据，可以认定如家香港公司系第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标的注册商标专用权人。在商标的有效期内，和美酒店公司经如家香港公司授权，取得上述两枚商标的专用权，并有权依据《商标许可及维权授权书》提起本案诉讼。二、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的行为是否侵害和美酒店公司的商标权本案中，被控侵害商标权的行为系温馨如家公司前门分店门店招牌、房卡、牙具等内部设施上使用“温馨如家”字样的行为。关于该侵权行为的主体，法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，温馨如家公司前门分店作为温馨如家公司依法领取营业执照的分支机构，属于温馨如家公司的组成部分，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任；其虽然有自己的名称，但其名称反映了其与法人的隶属关系；其经营权限来自于法人的授权；财产和人员均隶属于温馨如家公司。因此，温馨如家公司应当承担其分支机构以自己名义从事的民事活动所产生的民事责任，分支机构所从事的行为亦应视为温馨如家公司的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，下列行为属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。据此，该条所规定的商标侵权行为应当具备如下要件：1.将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号；2.企业的字号被使用在相同或者类似商品上；3.企业的字号使用在相同或者类似商品上属于突出使用；4.企业字号的突出使用容易使相关公众产生误认。首先，商标近似，是指被控侵权的商标与和美酒店公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与和美酒店公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店使用“温馨如家”作为企业字号，并在温馨如家公司前门分店经营中使用，“温馨如家”与和美酒店公司享有权利的“如家”相比，二者均为文字商标，“温馨如家”完整包含和美酒店公司的商标，含义并无明显差异，足以引起相关公众的混淆和误认，属于近似商标。其次，和美酒店公司享有权利的第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标核准使用服务中均包含住所（旅馆），温馨如家公司、温馨如家公司前门分店将“温馨如家”使用在其经营的宾馆服务上，落入和美酒店公司的商标权范围，属于在相同服务上使用商标的行为。再次，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商品商标的规定，适用于服务商标。法院认为，服务商标的使用不同于商品商标，服务商标不能随着商品流通而流转，服务商标一般使用在宣传推广、门店招牌、服务人员着装、服务设施等上用于标识服务来源。具体到本案，和美酒店公司提交的证据显示，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店在开设的宾馆门店招牌上、房卡上、携程网宣传中使用“温馨如家酒店”，在牙具上使用“温馨如家宾馆”，并非完整使用企业名称，而是将“温馨如家”进行了突出，属于突出使用，此种使用具有标识服务来源的目的，构成商标法意义上的使用。最后，足以造成相关公众的混淆、误认是指相关公众认为被控侵权商品或服务与注册商标所标示的商品或服务来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品或服务来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联。从“温馨如家”的使用方式来看，温馨如家公司前门分店使用“温馨如家”，以及使用“温馨如家酒店”标识，相关公众难以区分服务来源。此外，已经造成相关公众混淆的证据亦可以作为判断是否足以造成混淆的依据。本案中，从和美酒店公司提交的携程网评论内容和评论数量来看，确实有一定数量的住客将“温馨如家”和“如家”两者混淆，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的使用确实造成了一定程度和范围的混淆。因此，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店将“温馨如家”作为企业字号在旅馆服务上突出使用，侵犯了和美酒店公司第3052162号“如家”商标和第3052163号“”注册商标专用权。温馨如家公司、温馨如家公司前门分店认为，温馨如家公司前门分店使用被控侵权标识系对企业名称的使用、属于描述性使用，对此，法院认为，对企业名称的使用、描述性使用均属于正当使用的抗辩理由，而构成正当使用应当以使用出于善意为前提，本案中，温馨如家公司前门分店成立于2011年，和美酒店公司提交的证据能够证明在温馨如家公司前门分店开展经营之前，同一行政区域内已开设有多家“如家”酒店，第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标就已经具有较高知名度，且2008年“如家”商标在第43类旅馆服务上被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，温馨如家公司前门分店理应知晓并诚信谨慎地予以避让，但其仍然在其开设的宾馆招牌、网络宣传、内部设施等处使用“温馨如家”，且在其名称为“温馨如家宾馆”的情况下，亦出现使用“温馨如家酒店”的情形，故温馨如家公司前门分店的使用难谓善意，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的抗辩不能成立，法院不予采信。三、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店将“温馨如家”作为企业名称，是否构成不正当竞争商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。其中，包含两层含义：其一，主观上有实施混淆行为的故意；其二，客观上实施了不当的行为，并造成了混淆。第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标核准使用时间为2003年3月21日，核准使用服务范围均包含住所（旅馆），温馨如家公司成立于2006年8月3日，经营范围包含住宿；温馨如家公司前门分店成立于2011年11月3日，经营范围包含住宿。温馨如家公司、温馨如家公司前门分店企业名称登记时间晚于和美酒店公司权利商标的核准使用时间，其经营范围与上述两枚商标的核准使用范围重合，均为提供旅馆住宿服务。和美酒店公司提交的证据能够证明在温馨如家公司成立之前，在同一行政区域内已开设有十余家“如家”酒店，在温馨如家公司前门分店成立之前，同一行政区域内的“如家”酒店更是多达五十余家，2008年“如家”商标在第43类旅馆服务上被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，且温馨如家公司、温馨如家公司前门分店成立之前，有大量报纸、文章对“如家酒店”进行了报道和宣传，第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标就已经开始使用，并获得了相关声誉，应当认定为具有较高知名度，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店理应知晓该商标的存在、影响以及双方各自的经营内容，在成立之时，应本着诚实善意的原则进行企业名称选择和注册，在经营过程中，应本着诚信勤恳经营的原则进行标识使用和宣传，但其仍将“温馨如家”作为字号进行注册，进而在经营中进行突出使用；此外，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店在使用中附加“酒店”字样，虽然和美酒店公司的注册商标中并不包含“酒店”字样，但在此后报道和宣传中多将“如家”与“酒店”连用，而在温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的企业名称为“温馨如家宾馆”的情况下，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店仍在实际经营中使用“温馨如家酒店”，由此可知，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店主观上具有攀附和美酒店公司商标商誉的故意。另一方面，商标知名度越高，保护范围相应地就越大。从和美酒店公司提交的证据可知，“如家”商标曾被认定为驰名商标，具有较高知名度并持续进行使用，其保护范围相应较大。就目前和美酒店公司及其商标已经形成的影响力和市场格局来看，和美酒店公司与温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的经营内容均主要为提供住宿，即便温馨如家公司、温馨如家公司前门分店规范使用自己的企业名称，仍难以避免市场的混淆，会造成相关公众的混淆、误认，使相关公众认为温馨如家公司、温馨如家公司前门分店提供的服务与注册商标的服务来自同一市场主体，或误认为原被告之间存在经营商、组织上或法律上的关联。因此，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的行为构成不正当竞争。四、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店应承担何种责任温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的行为侵害和美酒店公司享有的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。和美酒店公司要求温馨如家公司、温馨如家公司前门分店停止在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美酒店公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识，于法有据，法院予以支持。温馨如家公司、温馨如家公司前门分店使用含有“温馨如家”字号的企业名称构成不正当竞争，应停止使用含有“温馨如家”字样的企业名称，并予以变更。温馨如家公司、温馨如家公司前门分店认为，和美酒店公司要求其变更企业名称的请求已经超过五年，无权再主张，对此，法院认为，法律、行政法规、最高人民法院的司法解释和司法政策均未要求变更企业名称必须在某一期限内提出，故法院对温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的该项意见不予采纳，对和美酒店公司要求温馨如家公司、温馨如家公司前门分店变更企业名称的诉讼请求予以支持。关于赔偿损失一节，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。具体到本案，对于赔偿损失的数额，因和美酒店公司无法对其主张的商标侵权行为与不正当竞争行为赔偿数额予以拆分，法院将一并予以认定。和美酒店公司虽提交加盟费用等证据证明其损失，但因该证据形成时间无法确定，实际费用收取情况亦未能予以证明，故法院对该计算方式不予采纳，但该费用可以作为酌定赔偿数额因素。鉴于和美酒店公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失，亦未能证明温馨如家公司、温馨如家公司前门分店因侵权所获利益，故法院将根据如下因素对赔偿金额予以确定：1.涉案商标于2003年3月21日即获准注册，使用时间较长，期间持续进行了宣传，并获得多种奖项，曾被认定为驰名商标，知名度较高；2.温馨如家公司前门分店经营地点位于北京市西城区粮食街，地处繁华地带，人流量大，服务范围较广，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店注册并使用企业名称的时间分别为2006年8月3日、2011年11月3日，侵权时间较长，且携程网上显示住客评论数量多达百余条，时间跨度自2017年至2019年，评价内容包含较多混淆且负面的评价，对和美酒店公司商标的声誉带来负面影响；3.温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的主观恶意明显，在登记企业名称时对和美酒店公司的商标知名度理应知晓，仍将“温馨如家”注册为企业字号并在服务中突出使用，甚至结合“酒店”进行使用，攀附和美酒店公司商标声誉意图明显；4.《标准加盟店费用》显示，加盟期限为10年的经济型如家酒店和如家商旅酒店，特许加盟费一次性为3000元/间，不低于15万元；加盟期限为10年的如家精选、和颐酒店，特许加盟费一次性为北上广深4000元/间，其他3000元/间，不低于20万元。所有加盟类型，品牌使用、服务支持费为营业总收入的4%，由此可知，被控侵权商标作为经营资源进行许可加盟，商业价值较高，且被控侵权商标为服务商标，商标对服务的贡献率较高。综合如上因素，法院对和美酒店公司主张的经济损失费用188000元予以全额支持。对于律师费和公证费等维权费用，因和美酒店公司确实提交了律师费发票、公证书和公证费发票作为证据，且律师确实参加本案诉讼，和美酒店公司提交的公证书亦被法院予以采信，上述费用支出均属必要合理费用，故法院对和美酒店公司主张的合理开支12000元予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第一款第（七）项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（四）项、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、北京温馨如家宾馆有限公司、北京温馨如家宾馆有限公司前门分店于判决生效后立即停止侵害和美酒店管理（上海）有限公司第3052162号“如家”和第3052163号“”注册商标专用权的行为，即停止在北京温馨如家宾馆有限公司前门分店经营场所、房卡、牙具等服务设施上使用含有“温馨如家”字样标识的行为；二、北京温馨如家宾馆有限公司、北京温馨如家宾馆有限公司前门分店于判决生效之日起十五日内向有关工商行政管理机关变更其企业名称，更名后的企业名称中不得含有“如家”字样；三、北京温馨如家宾馆有限公司、北京温馨如家宾馆有限公司前门分店于判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失188000元及合理开支12000元。如果北京温馨如家宾馆有限公司、北京温馨如家宾馆有限公司前门分店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由北京温馨如家宾馆有限公司、北京温馨如家宾馆有限公司前门分店共同负担（于判决生效之日起七日内交纳）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温馨如家公司、温馨如家公司前门分店提交了（2018）赣71民终78号、（2016）辽0103民初853号、（2019）鲁06民终7281号民事判决，用以证明一审判决确认的赔偿金额过高，应参照同类案件在先判例确认的赔偿金额予以酌减；另提交了温馨如家公司前门分店特许行业许可证，证明温馨如家公司前门分店仅有36件客房、84张床位，获利较小。和美酒店公司对上述证据均不予认可。和美酒店公司提交了以下证据：1.北京新宝乐如家客栈营业执照、卫生许可证、酒类流通备案登记表、特种行业许可证复印件，证明如家酒店前门店的工商主体为北京新宝乐如家客栈成立时间为1990年5月1日，特种行业许可证的取得时间为2002年8月26日；2.携程网“如家酒店·neo（北京前门店）”信息打印件，证明其公司的如家酒店于2001年开业。温馨如家公司、温馨如家公司前门分店质证意见为：对证据1的真实性及关联性均不予认可，对证据2的真实性及合法性均不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的被诉行为是否侵犯了和美酒店公司享有的注册商标专用权；二、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店将“温馨如家”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争；三、如温馨如家公司、温馨如家公司前门分店构成侵害商标权及不正当竞争，则一审判决认定其应当承担的侵权责任是否正确。一、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的被诉行为是否侵犯了和美酒店公司享有的注册商标专用权根据商标法第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权。本案中，和美酒店公司主张温馨如家公司、温馨如家公司前门分店在其门店招牌、房卡、牙具等经营场所、服务设施及网络宣传上使用“温馨如家”字样的行为侵犯了其经授权取得的第3052162号“如家”商标和第3052163号“”商标的注册商标专用权。判断温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的上述被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权，应从以下几个方面予以考量：第一，从标识的近似程度看，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店在门店招牌、房卡及携程网站宣传页面上使用的“温馨如家酒店”标识，在牙具上使用的“温馨如家宾馆”标识，其显著识别部分“温馨如家”，其完整包含了第3052162号商标和第3052163号商标的显著识别部分“如家”，且“温馨如家”在整体含义上亦未形成明显区别于“如家”的其他含义，二者在文字构成、呼叫、含义上相近似，已构成近似商标。第二，从服务的类似程度看，涉案的“如家”“”商标核定使用的住所（旅馆；供膳寄宿处）服务与温馨如家公司、温馨如家公司前门分店经营的宾馆服务属于同一种服务。第三，从是否足以造成市场混淆方面看，判断是否足以造成市场混淆，需综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被诉侵权标识的实际使用情况及主观意图等因素。本案中，和美酒店公司提交的在案证据可以证明，在温馨如家公司前门分店成立经营之前，涉案的“如家”“”商标已经具有较高的知名度，且原国家工商行政管理总局商标局曾于2008年认定“如家”商标在第43类旅馆服务上已构成驰名商标。同时，在温馨如家公司前门分店成立之前，同一行政区域已经开设了多家“如家”酒店，在此情况下，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店在其门店招牌、房卡、牙具等经营场所、服务设施及网络宣传页面尚突出使用“温馨如家”标识，主观意图难谓正当，且客观上也足以导致相关公众误认为温馨如家公司、温馨如家公司前门分店与和美酒店公司之间存在某种经营上的关联关系，从而导致二者服务相混淆。此外，和美酒店公司提交的携程网站相关评论内容和数量看，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的被诉行为实际上也已经造成了一定程度和范围的混淆。因此，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的被诉行为已构成侵犯商标专用权。二、温馨如家公司、温馨如家公司前门分店将“温馨如家”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。根据反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据本案现已查明的事实，涉案的“如家”“”商标系于2003年3月21日经核准注册，核定使用在住所（旅馆；供膳寄宿处）等服务上，而温馨如家公司系于2006年8月3日成立，温馨如家公司前门分店于2011年11月3日成立，晚于上述两枚商标的注册使用时间，且其经营范围均包含住宿。同时，如前所述，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店成立之前，同一行政区域内已开设有多家“如家”酒店，经过长期使用和媒体的宣传和报道，涉案的“如家”“”商标已经具有了较高的知名度和市场声誉，且原国家工商行政管理总局商标局曾于2008年认定“如家”商标在第43类旅馆服务上已构成驰名商标。在此情况下，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店作为同行业经营者，在从事宾馆经营时未予合理避让，仍将“温馨如家”作为企业字号进行注册，且在实际经营中使用“温馨如家酒店”，故意攀附涉案商标的商誉，并会误导相关公众对服务来源产生误认，或者误认为温馨如家公司、温馨如家公司前门分店与和美酒店公司之间存在某种关联关系，从而损害和美酒店公司的合法权益，违反了诚实信用原则和商业道德，故温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的上述行为已构成不正当竞争。三、关于温馨如家公司、温馨如家公司前门分店应当承担的侵权责任问题如前所述，温馨如家公司、温馨如家公司前门分店的被诉行为侵害了和美酒店公司的商标专用权并已构成不正当竞争，其应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。和美酒店公司要求温馨如家公司、温馨如家公司前门分店停止在温馨如家公司前门分店经营场所、服务设施上使用“温馨如家”标识以及变更企业名称的相关诉讼主张，具有事实及法律依据，应予支持。关于经济损失及合理开支，鉴于双方当事人并未提交充分证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权行为的影响范围、主观恶意程度、实际经营情况等因素，以及和美酒店公司提交的律师费、公证费发票及律师调查取证、出庭应诉等情况，酌情确定的经济损失及合理开支数额合理，本院予以确认。关于温馨如家公司主张一审判决确认的赔偿金额过高，本案应参照类似在先判例确认的赔偿金额予以酌减的上诉理由，对此，本院认为，虽然温馨如家公司提交的三份在先判例中确认的赔偿数额低于本案一审判决认定赔偿数额，但基于酒店经营行业的一般商业规律，酒店所处的地理位置、经营规模等因素均影响权利人因侵权行为所遭受的实际损失或侵权人的违法所得，因此，温馨如家公司在二审期间提交的其他地区在先判例所确认的赔偿标准，并不能作为本案确认赔偿金额时的参考依据。温馨如家公司的该项上诉理由，依据不足，本院不予采纳。此外，关于温馨如家公司主张和美酒店公司要求其变更企业名称的诉讼主张已超过保护期限的上诉理由，因我国法律、行政法规及相关司法解释对此均未作出明确规定，故对温馨如家公司的该项上诉理由，本院不予采纳。因此，温馨如家公司的相关上诉主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，温馨如家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由北京温馨如家宾馆有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 杨绍煜审 判 员 宋 晖二〇二〇年八月二十七日法官助理 刘珈彤书 记 员 刘欣怡