江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3056号上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军第七十一集团军医院，住所地徐州市云龙区铜山路226号。法定代表人：焦留宏，该院院长。委托诉讼代理人：吴狄，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤佳林，江苏光亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨士兰，女，1954年2月10日出生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：张文宝，男，1980年2月19日出生，汉族，住址同上。二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏汉忠，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人中国人民解放军陆军第七十一集团军医院（以下简称七十一军医院）因与被上诉人杨士兰、张文宝医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人七十一军医院的委托诉讼代理人吴狄、汤佳林，被上诉人张文宝及委托诉讼代理人魏汉忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七十一军医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、镇江医损鉴(2019)017号《医疗损害鉴定书》不应作为定案依据。1、三名呼吸科专家在本案中不具备相关的鉴定资格。上诉人对张士明诊疗的科室为内分泌科、传染科、重症监护科，但在本次鉴定中由于镇江市医学会专家库人数较少，鉴定专家由呼吸科、重症医学科、传染科组成，没有内分泌科专家，且呼吸科专家人数最多，为三人。2、《医疗损害鉴定书》的鉴定结论明显依据不足。（1）鉴定专家组认为医方未及时进行进行流感筛查，未能及时诊断甲型流感。实际中，患者于2017年6月诊断白塞病，好转后出院；2017年7月因白塞综合征复发，再次入院治疗；2019年1月16日，患者院外未按医嘱定期复查、规律治疗，再次因相似症状入院。入院前无流感接触史，家人也无类似发病者且无明显流感前驱症状及伴随症状，因此考虑白塞病复发或普通上呼吸道感染，并进行对症治疗，治疗后症状明显缓解，体温降至正常。在病情反复后通过病毒抗原检测，诊断甲型流感。(2)医方在诊断明确后，使用奥司他韦抗病毒剂量符合规范。卫计委《流行性感冒诊疗方案》(2018版)指出“重症病例应用奥司他韦剂量可加倍，疗程可延长”，并非必须加倍、必须延长，在治疗过程中，需要根据患者具体情况进行综合判断。患者在抗病毒治疗后，行抗病毒抗原检测结果转阴、X线胸片提示病灶有一定程度吸收好转，提示抗病毒治疗有效。故停止药物奥司他韦的继续使用也是依据病原抗原检测作出的，避免过度用药减少不必要的并发症。（3）医方及时给与呼吸支持治疗。在患者转入感染病区后，一直给予鼻导管吸氧。后随着病情发展亦采用面罩吸氧，后症状明显改善，能够平静呼吸与交流，故作出暂不插管机械通气的治疗意见。（4）患者出现重症××表现，上诉人采用抗感染治疗规范。医方传染病区前身是医院肺科，对呼吸系统疾病诊疗经验丰富。虽然没有请呼吸科会诊，但从上诉人本身来说，并没有造成事实上的延误治疗，且经治科室也请了重症医学科会诊协助。重症甲流患者死亡率40-60%，患者患有白塞氏病、糖尿病、冠心病等基础疾病较多，自身死亡风险较大。（5）病人自身基础疾病多，年龄大于65岁，免疫力低下，本身就属危重病例，增加了死亡率，此应为最直接因果关系；医方未能及时作出明确的临床诊断并应用奥司他韦并非患者死亡的主要因素。二、即使《医疗损害鉴定书》作为定案依据，一审法院对于双方责任比例的认定亦存在不当。一审法院根据上述鉴定结论，即医方的过错行为与患者的死亡之间有一定因果关系，原因力大小为主要因素，确定上诉人承担80%的责任比例过高。上诉人认为，结合本案原因力大小程度，参照司法惯例主次责任多为“三七开”情况，对于该主要因素的责任承担比例应在70%以下。同时，对于各项损失承担的责任比例也应当相应下调。杨士兰、张文宝辩称，一、涉案《医疗损害鉴定书》作为定案依据符合法律规定。1、镇江市医学会由上诉人与被上诉人在一审法院司法鉴定科通过电脑随机选定。2、经镇江市医学会通知，上诉人和被上诉人均到镇江医学会现场抽取鉴定专家的组成人员，在机选专家前，镇江市医学会将专家的组成、专业、人员的配置，均征求了上诉人和被上诉人的意见，并且签字同意。3、在鉴定会开始前，镇江市医学会向上诉人和被上诉人再次确认了鉴定会的选定的鉴定专家的科室和专家人员的名单，上诉人与被上诉人签字同意。4、鉴定专家通过上诉人的鉴定陈述意见、以及对上诉人的询问等鉴定程序作出鉴定结论，程序合法，结论依据充分。上诉人在医学会鉴定结论出来后，主张鉴定程序不合法和依据不足，没有事实和法律依据。二、关于责任比例问题。上诉人在较短的时间内，由于漏诊和不符合医疗规范造成被上诉人的家属死亡，一审法院在70%到80%的过错比例认定中，选择80%的责任比例，符合法律规定。杨士兰、张文宝向一审法院起诉请求：1.判令七十一军医院赔偿医药费117242.24元、护理费2000元（20天*100元）、住院伙食补助费1000元（20天*50元）、营养费820元（41元*20天）、死亡赔偿金708000元（15年*47200元）、精神损害抚慰金50000元、交通住宿费2000元、丧葬费39870元、病历复印费108元，共计921040.24元，要求七十一军医院承担80%的赔偿责任为736832.19元，鉴定费12000元，共计主张748832.19元；2.诉讼费由七十一军医院承担。一审法院认定事实，患者张士明因“发现血糖高5年余，发热2小时”于2019年1月16日入住七十一军医院内分泌风湿科，初步诊断：1.糖尿病糖尿病性周围神经病变；2.高血压III级（极高危）；3.冠心病冠脉支架置入术后；4.白塞氏病；5.上呼吸道感染，予抗感染、抗病毒、化痰、控制血糖、改善风湿病情等对症治疗。1月22日查甲型流感病毒抗原阳性，请传染科会诊，于1月22日18：00转入传染科。诊断：流行性感冒（甲型），请ICU会诊。于1月25日21：10转入ICU。2月5日02：10经治疗无效，宣布患者死亡。患者张士明在七十一军医院处住院期间共花费医疗费117242.24元（个人支付23320.42元，医保支付93921.82元）。杨士兰、张文宝在七十一军医院处复印医疗病案支付复印费108元。本案在审理过程中，经杨士兰、张文宝申请，一审法院委托镇江市医学会对七十一军医院在对患者张士明的诊治过程中是否存在过错，如存在过错，医方的医疗过错行为与患者的死亡之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。2019年9月11日该医学会作出镇江医损鉴[2019]017号医疗损害鉴定书。认为，医方在患者治疗过程中存在以下过错：1.患者有“发热、咳嗽”等临床表现，但医方未能及时进行流感筛查，未能及时诊断甲型流感；2.1月22日医方临床诊断甲流后，使用奥司他韦抗病毒治疗剂量偏小、疗程不足，治疗欠规范；3.自1月22日至25日期间患者出现呼吸衰竭、严重缺氧、幻觉，医方未及时给予呼吸支持治疗纠正缺氧；4.根据患者症状、体征，1月24日患者出现重症××表现，医方未及时请呼吸专科会诊，采用抗感染治疗不规范。医方的过错延误了甲型流感的诊断，临床诊断甲流后，未能及时采取有效的抗病毒治疗措施，在患者出现呼吸衰竭后治疗不规范，医方的过错与患者的死亡之间有一定因果关系。意见为：医方的过错行为与患者的死亡之间有一定因果关系，原因力大小为主要因素。杨士兰、张文宝支付鉴定费12000元。七十一军医院称专家鉴定组中专家构成存在不当，部分参与鉴定组的专家在本案中不具备相关的鉴定资格，鉴定结论明显依据不足，并申请重新鉴定。医疗损害鉴定书中“鉴定组织形式”部分载明：“向双方公布专家鉴定组的构成和人数：主要专科为呼吸科、重症医学科、传染科，其中呼吸科专业3名，重症医学科专业1名，传染科专业1名，法医专业2名，专家鉴定组人数共7名。医患双方签字同意以上学科专业设置”。另查明，患者张士明1953年10月7日生，杨士兰系张士明妻子，张文宝系张士明儿子。杨士兰、张文宝方称张士明由二人轮换护理，并称张文宝做传媒行业，杨士兰退休。一审法院认为，杨士兰、张文宝申请一审法院委托镇江市医学会作出的医疗损害鉴定书，鉴定程序合法，鉴定书形式内容符合规范，鉴定结论明确，并符合有关法律、法规、医学行业规范。七十一军医院申请重新鉴定一审法院不予准许。从病案资料和上述鉴定书中可以看到，患者入院后医方未能及时进行流感筛查，未能及时诊断甲型流感，临床诊断甲流后，未能及时采取有效的抗病毒治疗措施，在患者出现呼吸衰竭后治疗不规范，医方的过错与患者的死亡之间有一定因果关系，原因力大小为主要因素。综合以上，确定医方过错行为对导致患者张士明死亡的后果原因力大小为80%，七十一军医院应按照80%的比例赔偿杨士兰、张文宝各项损失。侵权责任法规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。1.杨士兰、张文宝的医疗费诉请，有医疗费票据为凭，但医保支付部分应予以扣除，一审法院认定杨士兰、张文宝医疗费损失为23320.42元，七十一军医院应承担的赔偿数额为18656.34元。2.杨士兰、张文宝的护理费诉请，患者共计住院20天，杨士兰、张文宝未能举证证实护理人员因护理实际收入减少，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情支持1600元（80元/天*20天），七十一军医院应承担的赔偿数额为1280元。3.杨士兰、张文宝的住院伙食补助费诉请，患者于1月25日转入ICU治疗，杨士兰、张文宝未提供证据证明该期间除医疗费之外实际额外支出了该项费用，故不予支持ICU治疗期间的住院伙食补助费，患者入院至转入ICU治疗之前的住院伙食补助费支持450元（50元/天*9天），七十一军医院应承担的赔偿数额为360元。4.杨士兰、张文宝的营养费诉请，患者于1月25日转入ICU治疗，杨士兰、张文宝未提供证据证明该期间除医疗费之外实际额外支出了该项费用，故不予支持ICU治疗期间的营养费，患者入院至转入ICU治疗之前的营养费一审法院支持360元（40元/天*9天），七十一军医院应承担的赔偿数额为288元。5.杨士兰、张文宝的死亡赔偿金诉请，因患者1953年10月7日生，系徐州市区城镇居民，在徐州市区居住和工作，死亡赔偿金应按江苏省2018年度城镇居民人均可支配收入标准47200元/年计算15年为708000元，七十一军医院承担的死亡赔偿金数额计为566400元。6.杨士兰、张文宝诉请的精神损害抚慰金5万元，从七十一军医院的过错程度及其侵权行为所造成的后果以及医院承担责任的经济能力等因素综合考虑，酌情认定七十一军医院承担的该项赔偿数额为4万元。7.杨士兰、张文宝诉请的交通住宿费2000元，杨士兰、张文宝未提供票据证实，酌情支持杨士兰、张文宝交通费400元，七十一军医院应赔偿320元。8.杨士兰、张文宝的丧葬费诉请39870元，是按照江苏省2017年度职工月平均工资标准79741元/年计算六个月，不违反法律规定，予以支持，七十一军医院应承担的赔偿数额为31896元。9.杨士兰、张文宝的病历复印费诉请，杨士兰、张文宝提供了票据证实，系杨士兰、张文宝主张权利支出的必要费用，予以支持108元，七十一军医院应赔偿86.4元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民解放军陆军第七十一集团军医院于判决生效之日起十日内，赔偿杨士兰、张文宝医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、交通费、病历复印费共计659286.74元；二、驳回杨士兰、张文宝的其他诉讼请求。案件受理费4144元，由杨士兰、张文宝负担429元，由中国人民解放军陆军第七十一集团军医院负担3715元；鉴定费12000元，由中国人民解放军陆军第七十一集团军医院负担。本院对一审查明的事实予以认可。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”根据上述规定，民事侵权责任的构成必须符合一定条件，即存在损害事实、行为人有过错、过错行为与损害事实之间存在因果关系。就医疗损害责任纠纷案件而言，医疗机构承担医疗损害赔偿责任的前提是医方存在过错且过错诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，杨士兰、张文宝以七十一军医院存在过错为由提起侵权之诉，一审中杨士兰、张文宝提出医疗损害鉴定申请后,双方一致同意选择镇江市医学会就涉案鉴定事项进行鉴定。经鉴定，镇江市医学会出具的鉴定意见明确认为：医方的过错与患者的死亡之间有一定因果关系，原因力大小为主要因素。一、二审中，上诉人均申请重新鉴定。对此，本院认为，第一，关于鉴定资格问题。涉案鉴定专家是由当事人双方在镇江市医学会共同选择随机抽取产生，且镇江市医学会在鉴定前亦将专家鉴定组的构成和人数向当事人进行公布，包括呼吸科专业3名，医患双方均签字同意以上学科专业设置。现上诉人抗辩鉴定专家没有鉴定资格，没有事实依据，本院不予采纳。第二，镇江市医学会在听取医患双方各自陈述意见和理由，向医患双方进行调查提问，对一审法院提交的鉴定材料及现场调查材料进行讨论后，经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成专家意见，该鉴定程序符合规范，出具的鉴定报告合法有效。第三，上诉人在上诉状中主张的鉴定依据不足问题，结合患者病历与上诉人陈述，患者本次入院后，上诉人存在考量病情相似而参照患者前两次入院疾病诊断情形，亦与涉案《医疗损害鉴定书》认定上诉人未能及时进行流感筛查，存在未能及时诊断的过错相适应。至于上诉人在上诉状中主张的其他依据不足问题，镇江市医学会在涉案《医疗损害鉴定书》中对医方在患者治疗过程中存在的过错已经进行了充分、详细的解释说明，故上诉人该项抗辩，本院不予采纳。综上，上诉人虽申请重新鉴定，但经审查本案鉴定，未发现鉴定程序违法、鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、经质证认定不能作为鉴定依据使用的证据、鉴定结论明显依据不足的情形，上诉人的重新鉴定申请不符合重新鉴定的情形，本院不予准许。关于责任比例问题，在涉案《医疗损害鉴定书》认定医方的过错与患者的死亡之间有一定因果关系，原因力大小为主要因素的专家意见下。结合上诉人的过错、上诉人的行为给被上诉人造成的损害后果，一审法院酌定上诉人承担80%的责任比例，裁量适当，并无不妥，本院予以确认。综上所述，中国人民解放军陆军第七十一集团军医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4144元，由上诉人中国人民解放军陆军第七十一集团军医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年八月二十四日法官助理  冷潇潇书 记 员  吴雨臻