湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终89号原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）王禄生，男，1970年7月1日出生于江西省修水县，汉族，高中文化，经商，住江西省修水县。2012年12月因犯虚报注册资本罪，被江西省铜鼓县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。因本案于2017年6月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审。2019年8月17日，由长沙市芙蓉区人民法院决定并对其执行逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人毛芳，湖南南琴律师事务所律师。湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人王禄生犯合同诈骗罪一案，于2019年10月24日作出（2018）湘0102刑初1097号刑事判决。宣判后，原审被告人王禄生不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省长沙市芙蓉区人民法院经审理查明：2010年7月19日，被告人王禄生成立湖南泓邦高科投资有限公司（以下简称“泓邦公司”），担任公司法定代表、董事长，并实际控制公司。2012年12月14日，被告人王禄生因犯虚报注册资本罪，被江西省铜鼓县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。2013年6月，王禄生刑满释放后，将公司住所地搬至长沙市芙蓉区，对外宣称公司以投资工程项目为业务，实际并未做成任何业务。2014年左右，被告人王禄生经王某的介绍认识时任双牌县副县长的周某，了解到双牌县沿江风光带建设项目是双牌县政府计划建设项目，并一起对该项目进行了考察，双方没有进行项目承接方面的实质性商谈或签订书面协议。2014年8月，阳某乙经人介绍认识被告人王禄生。王禄生自称其有关系能够承接到湖南省双牌县沿江大道二期工程，阳某乙信以为真。2014年9月29日，被告人王禄生以其能够承接到永州市地区范围内的市政基础设施工程为幌子，实际向阳某乙承诺其能够承接到双牌县沿江大道二期工程，以泓邦公司的名义在长沙市芙蓉区与阳某乙签订《合作协议书》。双方约定泓邦公司负责所合作项目业务的承接及签订承包合同，并在合作期间协助阳某乙催收合作项目施工工程款；阳某乙负责提供合作项目所需施工资质及组织施工人员，负责对所合作项目进行施工与现场管理及处理一切与施工有关的所有事宜。签订协议后阳某乙向泓邦公司缴纳合作项目投资总金额的5%，其中首次支付100万元，余款在项目进场所前一周内支付。2014年10月2日，阳某乙依约向泓邦公司支付100万元保证金（该100万元系阳某乙、阳某甲、舒某共同投资）。王禄生将其中一部分用于偿还个人债务，另一部分用于公司日常开支，没有进行合作项目的后续准备工作。此后，阳某乙数次向王禄生询问项目进展情况，或要求退还保证金，王禄生均谎称项目正在进行中以安抚阳某乙。2015年5月，王禄生称项目已经无法开展，承诺退还100万元保证金。2015年5月15日，王禄生给阳某乙1张金额为120万元的中国建设银行长沙白沙路支行支票，阳某乙前往银行兑现时发现该支票系空头支票。此后，阳某乙多番催促王禄生退还保证金。2015年7月，王禄生向阳某乙称其向华融湘江银行的贷款正在审批中，等贷款下来后就还钱，事后未果。之后，王禄生从网上下载一张印有“香港金融管理局”抬头的图片，内容是额度为一亿美元的入境受理批复通知书给阳某乙，谎称等审批通过其就有钱了。截至案发，王禄生除陆续归还阳某乙12.5万元外，均以各种理由应付阳某乙的催款。2017年6月22日中午，被告人王禄生在长沙火车南站候车层Ｂ11闸机检票口被公安机关抓获。经查明，双牌县沿江风光带建设项目施工方为湖南第二工程有限公司，合同签订时间为2014年5月22日。该项目未与其他公司签订合同。截至目前，王禄生又陆续归还阳某乙41.5万元，尚余46万元未归还。原审法院认定上述事实的定案证据有：被告人王禄生的户籍证明及现实表现材料、线索来源及抓获经过、内资企业登记基本情况表、合作协议书、吴某出具的《关于参与双牌县项目考察情况的证明》、投资确认函、转账凭证、收据、江西省铜鼓县人民法院（2012）铜刑初字第40号《刑事判决书》、中国建设银行转账支票复印件、华融湘江银行对公授信额度启用／发放审查表、香港金融管理局美元入境受理批复通知书、华融湘江银行股份有限公司授信管理部出具的《证明》、王禄生与阳某乙的短信聊天截图、双牌县住房和城市规划建设局出具的《证明》、双牌县沿江风光带建设项目施工合同书、湖南泓邦高科投资有限公司的银行流水、王禄生的银行流水、微信截图、湖南华宇泓邦实业有限公司转账凭证、谅解书、申请书、承诺书、借条、辨认笔录等书证；证人王某、周某的证言；被害人阳某甲、舒某、阳某乙的陈述；被告人王禄生的供述等。原审法院认为：被告人王禄生以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取对方当事人100万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额巨大。被告人王禄生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应对其从重处罚。被告人王禄生案发后对被害人进行了部分退赔，取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王禄生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人王禄生继续退赔其违法所得46万元，发还被害人。判决后，原审被告人王禄生不服，提出上诉称：合同对应的项目真实存在，合同签署十多天后阳某乙毁约，其已经尽力分批退还保证金，没有占有保证金的主观故意，请求改判其无罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。二审认定的事实与原审法院一致。本院另查明，本案二审期间，上诉人王禄生家属赔偿人民币十五万元整给被害人阳某乙，被害人阳某乙出具谅解书，请求本院对王禄生从轻处罚。二审认定证据与原审判决认定证据一致，并有转账记录、谅解书等在卷，足以认定本案事实。本院认为，上诉人王禄生以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人保证金，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人王禄生曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，应当从重处罚。针对上诉人王禄生及其辩护人提出上诉和辩护意见，经查，上诉人王禄生仅在了解双牌县沿江风光带项目（二期）信息后，即以可以承接工程为由与阳某乙签订合同收取保证金，但在收取保证金后，其并未跟进落实项目，且将保证金用于偿还个人债务和开支，应当认定其具有非法占有的故意，其行为构成合同诈骗罪，故对上诉人王禄生及其辩护人提出的上诉和辩护理由，本院均不予采纳。但本案二审期间，上诉人王禄生家属能积极赔偿，再次取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102刑初1097号刑事判决第一项对上诉人王禄生的定罪部分；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102刑初1097号刑事判决第一项对上诉人王禄生的量刑部分和判决第二项；三、上诉人王禄生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月17日起至2023年7月31日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）四、责令被告人王禄生继续退赔其违法所得31万元，发还被害人。本判决为终审判决。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年八月二十六日书记员 陈雅琴