广东省广州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤01刑终1351号 上诉人（原审被告人）陈志权，绰号“老表”，男，1973年3月24日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2019年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。 指定辩护人李丽，广东舜华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘珍，女，1975年8月8日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖北省石首市。因本案于2019年7月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现被押于广东省广州市第一看守所。 辩护人郑灶利，广东辅安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁翠明，女，1967年9月13日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省广州市白云区。因本案于2019年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。 辩护人王金兰，广东辅安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡超，男，1981年2月23日出生，汉族，文化程度小学，户籍地湖北省石首市。因本案于2019年9月2日被羁押，同日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。 辩护人刘祺荟、张俊卿，广东广祺律师事务所律师、实习律师。 上诉人（原审被告人）颜宇明，男，1976年10月24日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省广州市白云区。因本案于2019年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。 辩护人黄剑扬，广东励信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨雪峰，男，1989年10月18日出生，汉族，文化程度高中，户籍地湖北省仙桃市。因本案于2019年8月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。 指定辩护人陈樟宜，广东广信君达律师事务所律师。 原审被告人黎健能，男，1956年11月16日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省广州市白云区。因本案于2019年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。 原审被告人董百胜，男，1984年10月7日出生，汉族，文化程度小学，户籍地湖北省仙桃市。因本案于2019年8月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2020年6月16日经广州市增城区人民法院决定取保候审。 原审被告人刘财金，男，1978年8月8日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省汕头市潮南区。因本案于2019年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2020年6月4日经广州市增城区人民法院决定取保候审。 原审被告人赖云兰，女，1972年7月3日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省广州市荔湾区。因本案于2019年8月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2020年6月11日经广州市增城区人民法院决定取保候审。 原审被告人周杏容，女，1969年11月2日出生，汉族，文化程度小学，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年7月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2020年3月4日经广州市增城区人民法院决定监视居住。 原审被告人姚记开，男，1969年6月9日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省封开县。因本案于2019年8月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2020年6月1日经广州市增城区人民法院决定监视居住。 原审被告人王艳阳，男，1971年12月14日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖北省天门市。因本案于2019年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年11月22日经广州市增城区人民检察院决定取保候审，2020年5月25日经广州市增城区人民法院决定取保候审。 原审被告人付雪明，男，1977年10月27日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省攸县。因本案于2019年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年11月22日经广州市增城区人民检察院决定取保候审，2020年5月25日经广州市增城区人民法院决定取保候审。 原审被告人唐协友，男，1975年9月4日出生，汉族，文化程度小学，户籍地四川省华蓥市。因本案于2019年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年11月22日经广州市增城区人民检察院决定取保候审，2020年5月25日经广州市增城区人民法院决定取保候审。 广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控被告人陈志权、刘珍、颜宇明某梁翠明某胡超、杨雪峰、黎健能、董百胜、刘财金、赖云兰、周杏容、姚记开、王艳阳、付雪明某唐协友犯开设赌场罪一案，于2020年6月11日作出（2020）粤0118刑初字1814号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志权、刘珍、颜宇明某梁翠明某胡超、杨雪峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、讯问被告人、听取辩护律师的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定： 2019年春节后至7月5日，同案人陈某（已起诉）伙同绰号“老兄”的同伙（另案处理）以盈利为目的，共同在互联网上经营亨利赌博网站（网址：http：//111—116.q278.us）进行非法六合彩赌博犯罪，并采取熟人相互介绍招募代理获得亨利赌博网站登录账号，由下级代理收受他人投注同时获取亨利赌博网站返利，实行网上开码赌博、线下交收赌资的方式实施开设赌场的犯罪行为。 期间，该亨利赌博网站先后发展了同案人彭某1、吴乌鸡、周某（均已起诉）等人股东级账号，同案人彭某1发展被告人陈志权和颜宇明作为总代理使用总代理账号、发展被告人黎健能作为代理使用代理账号，其中被告人陈志权发展下家被告人刘珍、梁翠明某胡超作为代理使用代理账号及发展下家被告人姚记开作为会员，被告人刘珍发展下家被告人杨雪峰、董百胜、周杏容、王艳阳、唐协友作为会员，被告人梁翠明发展下家被告人付雪明作为会员，被告人赖云兰使用被告人陈志权代理账号下会员账号，同案人周某发展下家被告人刘财金作为会员。 被告人陈志权使用总代理级账号：zd03，发展代理、会员进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共投注30×××39注，赌博金额合计3501333元。 被告人颜宇明使用总代理级账号：zd013，发展代理、会员进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注7278注，赌博金额共计344812元。 被告人刘珍使用代理级账号：as09，发展会员接受他人投注进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注11×××86注，赌博金额共计1543074元。 被告人梁翠明使用代理级账号：as10，发展会员接受他人投注进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注6738注，赌博金额共计824026元。 被告人胡超使用代理级账号：as06，发展会员接受他人投注进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注5798注，赌博金额共计578768元。 被告人黎健能使用代理级账号：ad01，发展下家接受他人投注进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注2797注，赌博金额共计262500元。 被告人杨雪峰使用会员级账号：ss07[老杨]，接受他人下注并获亨利赌博网站返利进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注2550注，赌博金额共计443711元。 被告人赖云兰使用代理级账号：as08，发展下家接受他人投注进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注2747注，赌博金额共计135281元。 被告人董百胜使用会员级账号：ss04，接受他人下注并获亨利赌博网站返利进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注1306注，赌博金额共计176314元。 被告人刘财金使用会员级账号：ws435，接受他人下注并获亨利赌博网站返利进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注1805注，赌博金额共计170608元。 被告人周杏容使用会员级账号：ss02，接受他人下注并获亨利赌博网站返利进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注1546注，赌博金额共计71783元。 被告人姚记开使用会员级账号：ww04，接受他人下注并获亨利赌博网站返利进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注808注，赌博金额共计58247元。 被告人王艳阳使用会员级账号：ss03，接受他人下注并获亨利赌博网站返利进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号共下注815注，赌博金额共计35957元。 被告人付雪明使用会员级账号：aa06，接受他人下注并获亨利赌博网站返利进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号投注1458注，赌博金额共计23544元。 被告人唐协友使用会员级账号：ss01，接受他人下注并获亨利赌博网站返利进行非法六合彩赌博，2019年6月4日至7月4日该账号下注281注，赌博金额共计16618元。 上述15名被告人分别于2019年7月5日、8月2日、9月2日被抓获归案。 原审判决认定上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书，抓获经过及15名被告人自书的赌博网站账号情况说明，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，微信交易记录，经15名被告人签认的赌博网站截图，同案人彭某1、彭某2、吴乌鸡、陈某、周某、林某等人的供述及其辨认、指认材料，被告人陈志权、刘珍、胡超、颜宇明某杨雪峰、黎健能、董百胜、刘财金、周杏容、姚记开、王艳阳、付雪明的供述，其对其他被告人的辨认材料及指认的赌博网站、作案工具、微信记录、银行转账记录等照片，被告人梁翠明某赖云兰、唐协友的供述及其指认的赌博网站、微信记录等照片。 原审法院认为，被告人陈志权、刘珍、梁翠明某胡超、颜宇明某杨雪峰、黎健能、董百胜、刘财金、赖云兰、周杏容、姚记开、王艳阳、付雪明某唐协友无视国家法律，共同利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人陈志权、刘珍、梁翠明某胡超、颜宇明某杨雪峰属开设赌场情节严重。15名被告人均应对其各自实施、参与的开设赌场行为和数额承担责任，故不予区分主、从犯，并综合考量各被告人参与开设赌场的时间、赌资数额、获利情况、主观恶性等情节予以区分量刑。15名被告人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定判决：一、被告人陈志权犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金八万元。二、被告人刘珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。三、被告人梁翠明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元。四、被告人胡超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万五千元。五、被告人颜宇明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。六、被告人杨雪峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万八千元。七、被告人黎健能犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万五千元。八、被告人刘财金犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金八千元。九、被告人董百胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月十五日，并处罚金八千元。十、被告人赖云兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月十日，并处罚金七千元。十一、被告人姚记开犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金六千元。十二、被告人周杏容犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金六千元。十三、被告人王艳阳犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元。十四、被告人付雪明犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元。十五、被告人唐协友犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元。十六、缴获的作案工具手机24部、电脑主机10台、电脑1台及赌资7810元，予以没收、上缴国库（均由广州市公安局增城区分局执行）。 宣判后，原审被告人陈志权不服一审判决，上诉认为其没有从下线获利，犯罪情节不属于情节严重，其认罪认罚，一审判决对其量刑过重，请求公正判决。 原审被告人刘珍不服一审判决，上诉认为其没有创建网站、开设账号，其只是聚众赌博，一审判决认定投注金额有误，对其量刑过重，请求从轻处罚。 原审被告人梁翠明某胡超、颜宇明某杨雪峰不服一审判决，上诉认为其是从犯，一审判决对其量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人陈志权的辩护人认为陈志权属于从犯、主观恶性较小、归案后认罪态度较好、是初犯偶犯，请求法庭对其从轻处罚。 上诉人刘珍的辩护人认为刘珍属于从犯、主观恶性较小、归案后认罪态度较好，请求法庭对其从轻处罚。 上诉人梁翠明的辩护人认为梁翠明属于从犯、主观恶性较小、归案后认罪态度较好，请求法庭对其从轻处罚。 上诉人胡超的辩护人认为胡超属于从犯、一审判决对其罚金过重，请求依法改判。 上诉人颜宇明的辩护人认为颜宇明属于从犯、不属于情节严重、归案后认罪态度较好、一审判决对其量刑过重，请求法庭对其从轻处罚。 上诉人杨雪峰的辩护人认为杨雪峰自己投注的金额不应计算为赌资，杨雪峰属于从犯、归案后认罪态度较好、认罪认罚、一审判决量刑过重，请求公正判决。 关于各上诉人的上诉理由及其辩护人的意见，本院综合评判如下： 关于本案主从犯的问题。 经查，在一审庭审笔录中，各上诉人及原审被告人均对起诉书指控其犯罪的事实和罪名没有意见，也确认其在侦查阶段的供述属实，上诉人刘珍、颜宇明还签署了认罪认罚具结书。各上诉人无论是代理还是会员，都可以发展下家参与网络赌博，上下家之间相互独立，没有受谁指使、安排之说，也没有地位、作用大小之分，按其名下或者下线的赌资数额来确定罪责即可区分本案上诉人及原审被告人的量刑，一审判决据此不区分主从犯，本院予以认可。 2．关于各上诉人的量刑。 尽管一审判决没有全部采纳公诉机关的量刑建议，但在一审庭审笔录中，一审合议庭已当庭释明指控赌资数额仅限案发前一个月的赌博网站数据，根据各上诉人及原审被告人的供述及本案其他证据，各上诉人及原审被告人早在2019年春节前后就已经先后参与了涉案非法六合彩赌博犯罪，其实际犯罪数额均远远超过了起诉书认定的犯罪数额，故一审判决综合考量各上诉人参与开设赌场的时间、赌资数额、获利情况、主观恶性等情节予以区分量刑，量刑在法定幅度之内并无不当，各上诉人再要求从轻处罚于法无据，本院均不予采纳。 至于各上诉人及辩护人提出的其他意见，均已在一审期间充分反映，一审法院在庭审阶段及判决书中均予以了全面回应，本院不再赘述。 本院认为，上诉人陈志权、刘珍、梁翠明某胡超、颜宇明某杨雪峰、原审被告人黎健能、董百胜、刘财金、赖云兰、周杏容、姚记开、王艳阳、付雪明某唐协友共同利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人陈志权、刘珍、梁翠明某胡超、颜宇明某杨雪峰属开设赌场情节严重。各上诉人及原审被告人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈志权、刘珍、梁翠明某胡超、颜宇明某杨雪峰的上诉理由及其辩护人的意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李晓刚 审判员  文方遒 审判员  周天越 二〇二〇年八月二十四日 书记员  李静谊