辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5146号上诉人（原审原告）：马江波，男，1959年5月27日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：戴世杰，辽宁同人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金城科技有限公司，住所地大连市高新园区高新街3号。法定代表人：王化吉，该公司经理。委托诉讼代理人：王玉敏，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。原审第三人：大连华澳物业管理有限有限公司，住所地大连市中山区中南路22号。法定代表人：马江波，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴世杰，辽宁同人律师事务所律师。上诉人马江波因与被上诉人大连金城科技有限公司、原审第三人大连华澳物业管理有限有限公司案外人执行异议之诉一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马江波上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院判令撤销2019辽0203执异28号执行裁定，撤销对马江波的追加为被执行人的执行请求或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人作为原审第三人大连华澳物业管理有限有限公司股东，认缴出资额为35万元，按照章程约定全部以固定资产作价出资，根据1995年大连会计总公司出具《验资报告》已于1995年9月27日验收，作为股东的上诉人已履行了出资义务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》追加股东为被执行人只有未缴纳或未足额缴纳或抽逃出资，但没有证据证明上诉人有可追加情形。原审判决认定事实错误，适用法律错误。大连金城科技有限公司提交书面答辩意见称,不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。大连华澳物业管理有限有限公司述称，同意上诉人的意见。马江波向一审法院起诉请求：撤销（2019）辽0203执异28号执行裁定，撤销对马江波的追加为被执行人的执行请求。一审法院认定事实：大连市中山区.5平方米房屋最初是大连医疗器械工业北京公司大连分公司自建，后经大连市中级人民法院（1994）大经初字第198号调解书确认由大连医疗器械工业北京公司大连分公司将该楼作价60万元抵偿给被告大连金城科技有限公司，同年被告大连金城科技有限公司又将该楼以66万元卖给第三人大连华澳物业管理有限公司，但第三人大连华澳物业管理有限公司只付给被告房款20万元，在余款未付的情况下将该房屋产权变更至第三人大连华澳物业管理有限公司名下，后经协商，双方于2002年10月11日达成产权归属协议，约定该楼产权归双方共有，如果产权归第三人大连华澳物业管理有限公司，第三人应给付被告大连金城科技有限公司36万元，如产权归被告大连金城科技有限公司，被告应给付第三人大连华澳物业管理有限公司30万元。2002年12月该楼房拆迁，市政府开发办给予拆迁补偿费811620元，该款全部由第三人领取后于2003年2月给付被告大连金城科技有限公司30万元，后被告大连金城科技有限公司提起诉讼，要求第三人按房屋共有协议返还剩余动迁款，大连市中山区人民法院于2007年4月9日作出（2007）中民权初字24号民事判决书，该判决认定：坐落于大连市中山区.5平方米办公楼产权为被告大连金城科技有限公司与第三人大连华澳物业管理有限公司共有。并判决：大连华澳物业管理有限公司返还大连金城科技有限公司拆迁补偿款142701.8元并支付利息10000元。大连华澳物业管理有限公司不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉。大连市中级人民法院于2007年10月12日作出（2007）大民权终字第867号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查，判决生效后，因第三人未按期履行生效判决书所确定的义务，被告向大连市中山区人民法院申请强制执行。2008年10月20日，大连市中级人民法院作出（2008）大执他字第138号民事裁定，将（2007）中民权初字24号民事判决指定本院执行。在执行过程中，被告大连金城科技有限公司以第三人法定代表人未履行出资义务申请追加原告马江波作为被执行人，本院作出（2019）辽0203执异28号执行裁定书，追加原告马江波为本案被执行人在35万元出资范围内承担责任。又查，根据工商档案记载，原告马江波系第三人大连华澳物业管理有限公司股东，认缴出资额为35万元，全部以固定资产作价出资。1995年9月27日，大连会计总公司出具《验资报告书》验证：原告马江波出资35万元，全部以固定资产房屋作价出资，已于9月27日验收。再查，2003年7月，大连金城科技公司由集体所有制企业改制为有限责任公司，公司名称变更为大连金城科技有限公司，原大连金城科技公司的所有债务由改制后的被告大连金城科技有限公司承担。一审法院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告马江波自认其以位于大连市中山区房屋出资，但该房屋原始取得人为大连医疗器械工业北京公司大连分公司，后经（1994）大经初字第1985号调解书确认由大连医疗器械工业北京公司大连分公司将该楼作价抵偿给被告大连金城科技有限公司，同年被告大连金城科技有限公司又将该楼卖给第三人大连华澳物业管理有限公司，在第三人大连华澳物业管理有限公司购房款未付清的情况下将该房屋产权变更至第三人大连华澳物业管理有限公司名下，后经协商达成产权共有协议，并非是原告马江波个人履行出资义务而过户至第三人大连华澳物业管理有限公司名下。原告未提供其他证据证明，原告个人以大连市中山区房屋履行了出资义务，原告亦未提供证据证明用其他固定资产房屋履行了1995年9月27日《验资报告书》记载的：原告马江波出资35万元，全部以固定资产房屋作价出资。故，原告马江波应在其出资范围内承担责任，原告主张撤销对其追加为被执行人的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：驳回原告马江波的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告马江波负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议焦点为“应否追加马江波为被执行人”。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”之规定，申请执行人申请“追加未足额交纳出资的股东为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的”，应予支持。本案中，上诉人主张其已经完成出资义务，不应追加其为被执行人，则上诉人应对此负有举证责任。上诉人主张系其出资的大连市中山区房屋，从已查明的交易变更过程看，最终系由被上诉人大连金城科技有限公司卖给本案第三人大连华澳物业管理有限公司，在大连华澳物业管理有限公司购房款未付清的情况房屋产权变更至其名下，后双方又协商为共有。故该房产变更到大连华澳物业管理有限公司名下的过程，不能证明是上诉人马江波个人履行出资义务而过户至第三人大连华澳物业管理有限公司名下。上诉人马江波在本案一、二审过程中，无据证明已按照《验资报告书》记载实际履行了35万元固定资产出资，应认定其未足额出资。一审依据上述法律规定和查明事实，判决驳回马江波的诉讼请求并无不妥，应予维持。综上所述，马江波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马江波负担。本判决为终审判决。审判长 阎 妍审判长 王家永审判长 毕春燕二〇二〇年八月二十四日书记员 姜 珊