山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终2441号上诉人（原审被告）：冯庆坤，男，1984年4月11日出生，汉族，原茌平县菜屯镇冯庆坤木皮加工厂经营者，住山东省聊城市茌平区。委托诉讼代理人：黄晓伟，女，1984年11月24日出生，汉族，农民，住址同上，系冯庆坤之妻。委托诉讼代理人：杨先旺，山东国曜（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周中强，男，1972年10月15日出生，汉族，农民，住山东省聊城市茌平区。委托诉讼代理人：孙伯川，茌平中心法律服务所法律工作者。上诉人冯庆坤因与被上诉人周中强确认劳动关系纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。冯庆坤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决确认被上诉人2017年10月11日至2019年9月25日期间与上诉人经营的原茌平县冯庆坤木皮加工厂之间存在事实劳动关系是错误的，其理由如下：一审法院认定事实错误，适用法律不当。首先，一审法院在判决书第6页中记载的被上诉人自述中部分事实可以认定，被上诉人与上诉人之间是一种临时性的劳务雇佣关系，而不是劳动关系，更不是事实劳动关系。被上诉人认可其工作时间不固定，有事不去，没事就去，有事给老板说声就走。该陈述应当是客观的，是真实的关系反映，从其陈述的内容可以看出，被上诉人与上诉人之间其实是一种随意性工作时间性质的劳务关系，被上诉人有事不能来上诉人处干活，作为上诉人也不能对被上诉人进行罚款、警告甚至开除等相应措施，因为上诉人无权对被上诉人进行管理，他们之间也无隶属关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，另一方当事人无需举证证明。因此作为上诉人尽到了举证义务，能够认定双方之间根本不是劳动关系。其次，被上诉人所提交的记录出工情况的记录可以认定，被上诉人在上诉人处干活的时间是不固定的，所谓“上班”也是随意性的，被上诉人提供的劳务是不持续的，其不来干活不会影响到上诉人处的计划经营活动，即便被上诉人不来，上诉人也可以随时另找别人来干，因此被上诉人的行为不是上诉人经营活动的组成部分。第三，对于所谓“工资”的发放，有时是一次性即时结清，有时按照被上诉人的要求选择来发放，这种发放其实就是发放的劳务报酬，被上诉人也没有要求为其缴纳其他社会保险待遇，上诉人处的其他人员也与被上诉人一样领取劳务报酬，没有其他社会保险，上诉人也没有义务为其缴纳其他社会保险。这种形式完全符合劳务关系的明显特征，这种灵活的劳务关系没有违法法律的规定，不应当强行认定为劳动关系而加大上诉人的义务和责任。被上诉人周中强辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，诉请二审法院对上诉人的上诉请求予以驳回。周中强向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决确定原告与被告存在事实劳动关系；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：茌平县菜屯镇冯庆坤木皮加工厂为2017年10月11日经聊城市茌平区市场监督管理局登记成立的个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为冯庆坤，经营范围为：木皮加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），2019年12月13日该企业注销。2020年1月13日，周中强向聊城市茌平区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，聊城市茌平区劳动人事争议仲裁委员会以茌劳人仲案自[2020]第15号不予受理通知书以被申请人主体不适格为由不予受理。周中强提供的残疾人证显示：周中强为智力残疾人，残疾等级贰级，发证日期为2019年7月10日。周中强提供的视频资料显示周中强从事的工作为在厂区内用电动三轮车运送锯开的木头，运送工程是由二人将木头抬装上电动三轮车，然后由周中强驾驶电动三轮车将木头运送至另外地点用自卸的方式卸下。周中强主张2019年9月25日17时许在工作过程中被木头砸伤，但被告对周中强系在工作过程中受伤不予认可。周中强主张视频中其驾驶电动三轮车载运较少木头的一次即为受伤后的最后一次，运送完该车后即因受伤回家。关于周中强的工作及受伤情况，周中强的陈述是：“大约2015年通过别人介绍去的被告处工作，一个在那里干活的妇女介绍去的，干了四五年了，具体工作是用电动三轮车运送木头，两个人将木头装到电动三轮车上后，我自己开电动车运送到地方后，然后自卸；有事不去，没事就去，到了场地就干活，每天的工作时间不太固定，有早有晚，有事给老板说声就走。工资一直没有约定，什么时候要什么时候给，按照干的活的件数算工资，发放现金，有需要钱的时候就给老板要，有时候一百，根据干活的多少时间，给我钱。于2019年出事后就不干了，在傍晚时候，被滚落的木头砸伤身上胸部，出事后第二天一早去的聊城市脑科医院，然后转到聊城市人民医院。”在被告提供的记录出工情况的材料中，记录的是以工作时间作为给付报酬的计算方式，被告主张表中记录的“老七”即为原告周中强，周中强对此予以认可，并承认根据该记录本中的记录情况发放报酬。一审法院认为，茌平县菜屯镇冯庆坤木皮加工厂已经于2019年12月13日被注销，该案原告递交的起诉状的落款日期为2020年1月13日，在起诉之日茌平县菜屯镇冯庆坤木皮加工厂即已被注销，注销后，已经不再具有民事诉讼主体资格，周中强再将其列为被告于法不符，依法裁定驳回周中强对茌平县菜屯镇冯庆坤木皮加工厂的起诉（已另行出具民事裁定书）。因原茌平县冯庆坤木皮加工厂性质为个体工商户，注销后的民事责任应由经营者冯庆坤承担。周中强与原茌平县冯庆坤木皮加工厂没有签订书面劳动合同，周中强主张与原茌平县冯庆坤木皮加工厂之间为劳动关系，冯庆坤主张不是劳动关系，本案的争议焦点为：周中强与原茌平县冯庆坤木皮加工厂之间是否形成事实劳动关系。劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。根据周中强提供的视频资料，周中强曾在原茌平县冯庆坤木皮加工厂工作，周中强在原茌平县冯庆坤木皮加工厂工作时是具有正常劳动能力的自然人，原茌平县冯庆坤木皮加工厂注销前是符合法律规定的用人单位，具有用工主体资格，双方符合法律、法规规定的劳动法意义上的劳动者及用工主体资格；周中强提供的是用人单位安排的运送木头工作，原茌平县冯庆坤木皮加工厂按照劳动时间给周中强支付工资，周中强进入单位工作后接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，故双方虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。周中强主张系2015年通过他人介绍去原茌平县冯庆坤木皮加工厂工作，但原茌平县冯庆坤木皮加工厂系2017年10月11日经聊城市茌平区市场监督管理局登记成立的个体工商户，自注册成立之日起具有用工主体资格，故法院认定周中强与原茌平县冯庆坤木皮加工厂之间自2017年10月11日至2019年9月25日期间存在事实劳动关系。综上所述，根据劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：确认周中强2017年10月11日至2019年9月25日期间与冯庆坤经营的原茌平县冯庆坤木皮加工厂之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由冯庆坤负担。二审中，上诉人冯庆坤提交与一审时被上诉人周中强提交的一样的光盘，内容一致。拟证明2019年9月25日周中强所说的受伤事发当天下午17时到18时周中强在工作过程中没有任何异常，且到下班时间17：30以后周中强驾驶自己的电动三轮车离开，能够说明周中强在木皮加工厂没有受伤，我方提交的该光盘与对方在一审提交的该光盘证明目的不一样。被上诉人周中强质证称：对真实性无异议，但该监控并不是360度无死角监控，周中强受伤的期间工作场景并不在这个监控之下，况且周中强本人为智力残疾人，其在受伤后神智清醒时多次向其亲属描述其受伤过程，即为在最后一车装车时被木头砸伤，而且那一车与平常装车数量明显减少，周中强本人称是由于干不了了，较比前一天及前一车装车数量能出现明显对比，由此我们认为周中强的陈述完全符合客观事实，上诉人所提供的监控录像由于角度问题不能全部显现周中强劳动的全部过程，由此可以说明上诉人的证明目的不能成立。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间,依法确立的劳动过程中的权利义务关系;劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务,用工者依法向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的权利义务关系。在区分劳动关系和劳务关系时，应当综合以下因素：（1）劳动者所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务，还是单位性质决定的正常岗位劳动；（2）劳动者与用人单位的关系是否具有一定的稳定性；（3）双方是否存在管理与被管理的关系；（4）劳动者为用人单位劳动所取得的收入是否是其劳动收入的主要来源。本案中，周中强在冯庆坤木皮加工厂所从事的工种是用电动三轮车运送木头、卸木头，该工种是冯庆坤木皮加工厂主要业务的重要组成部分，而非临时性、辅助性工种。周中强称自己“有事给老板说声就走”“有事就去，没事不去”，据此冯庆坤主张双方是劳务雇佣关系，本院认为，劳动关系中，劳动者因个人原因不能到岗向用人方请假在实践中并不少见，以此认为工作时间具有任意性没有法律依据，周中强在冯庆坤木皮加工厂工作多年，双方关系具有一定的稳定性，不能据此认定双方之间属劳务关系。冯庆坤木皮加工厂未按照法律规定为周中强缴纳社会保险，属未履行用人单位义务，不可以此否认其与周中强间的劳动关系。双方之间未严格按月发放工资，有时是按照周中强的要求发放，这种双方偶然性约定的工资发放，亦不能否认双方之间关系的性质。综合本案实际情况，周中强所从事的是正常岗位劳动，与冯庆坤木皮加工厂关系稳定，其劳动是按照冯庆坤木皮加工厂的指令和标准完成工作，从冯庆坤木皮加工厂中获得的收入成为其生活来源，满足劳动关系的构成条件及《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，一审确认周中强2017年10月11日至2019年9月25日期间与冯庆坤经营的原茌平县冯庆坤木皮加工厂之间存在事实劳动关系，并无不当。综上所述，上诉人冯庆坤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯庆坤负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孙久强审判员 孔繁奎二〇二〇年八月二十一日法官助理李志新书记员王倩倩