广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14281号上诉人（原审被告）：广州顺悦餐饮管理服务有限公司。法定代表人：廖秋萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄树平，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩光，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邹燕媚。原审被告：廖秋萍。委托诉讼代理人：黄树平，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩光，广东安国律师事务所实习律师。上诉人广州顺悦餐饮管理服务有限公司（以下简称顺悦餐饮公司）因与被上诉人邹燕媚、原审被告廖秋萍合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员陈丹独任审理。上诉人顺悦餐饮公司委托诉讼代理人黄树平、被上诉人邹燕媚、原审被告廖秋萍委托诉讼代理人黄树平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺悦餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判根据《合作经营协议书》的实际履行情况进行结算；3.本案全部诉讼费用由邹燕媚承担。事实和理由：（一）一审适用法律错误，混淆了合同解除与合同无效的法律后果。一审判决既然确认邹燕媚要求解除《合作经营协议书》，解除的法律后果应适用合同法第九十七条规定，即对双方的合作不再履行，已经履行的部分双方应该予以结算。合同解除后，如果认为顺悦餐饮公司违约，邹燕媚完全可以追究顺悦餐饮公司的违约责任及赔偿损失。但合作经营有风险，不能将经营风险作为损失。本案因顺悦餐饮公司一时疏忽，在经营上顾及不来，没有时间公布财务账目，就判令顺悦餐饮公司返还全部投资款，实际上就是不用邹燕媚承担经营风险，收回全部投资款这样的处理，显然对顺悦餐饮公司不公平。（二）根据合同法第九十八条规定，合同解除后，双方应该进行结算，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。（三）顺悦餐饮公司没有故意不公布财务帐目，这些财务帐目都是在邹燕媚的掌握之中。且顺悦餐饮公司没有逾期超过90天结算的问题，按约定是当季结算上月的利润，但因为没有利润分配结算，所以无从谈起。邹燕媚辩称，不同意顺悦餐饮公司的上诉请求，同意一审判决。（一）一审法院对投资款适用合同法第九十条规定，属适用法律正确。一审法院已对亏损情况释明了可以另案主张，顺悦餐饮公司已另案起诉并已判决。（二）邹燕媚已提交录音证明廖秋萍没有公布财务情况，顺悦餐饮公司说平台可以看财务帐目，但对于具体的财务情况，我是不知情的。（三）对于利润分配方面，就算有分配利润还是没有分配利润，这是都要结算。我从来没有掌握销售单，我从合作起就从来不知道支出的数据。廖秋萍述称，同意顺悦餐饮公司的意见。对于邹燕媚陈述其不清楚财务情况，我可以证实邹燕媚是清楚支出情况的。堂食单品销售统计表就是邹燕媚提供的，销售情况是在美团平台上下单的数据，没有堂食，只要减去支出费用单，就可以得到是亏损还是盈利。邹燕媚向一审法院起诉请求：1.判令解除邹燕媚与顺悦餐饮公司、廖秋萍订立《合作经营协议书》；2.判令顺悦餐饮公司、廖秋萍退回邹燕媚合伙投资款56000元、备用金2000元及违约利息（以58000元为基数，从第一个季度即2019年10月11日起算，以同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由顺悦餐饮公司、廖秋萍承担。一审法院认定事实：顺悦餐饮公司成立于2017年5月11日，经营范围为餐饮；其法定代表人于2020年1月10日由案外人于永厚变更为廖秋萍，其股东于当日由案外人于永厚、韩晓飞变更为廖秋萍、案外人顾影婵。2019年7月1日，邹燕媚（乙方）与顺悦餐饮公司（甲方）的代表廖秋萍签订《合作经营协议书》，约定：乙方以投入现金形式入股顺悦餐饮公司旗下的糖食甜品天河分店（店铺地址为广州市天河区天河南二路19-21号宏发大厦西门28A，以下简称该店铺）；乙方以现金形式出资56000元，持有该店铺20%股份，需在本协议签订后10个工作日内向甲方支付全款；利润计算方式为季度结算，从乙方支付出资款后的下一个季度开始计算，甲乙双方每季度按照股份比例（甲方80%、乙方20%）分配一次纯利润，当季计算上一季的收益及亏损，利润在结算日（当月10日）后的七个工作日内分成，如甲方未如期结算，每逾期一日，应向乙方支付利润总额的1‰作为补偿，逾期三十日，视为毁约；该店铺备用金限额10000元；该店铺开业前三天，甲方双方应按照所持股份比例缴纳备用金，甲方8000元，乙方2000元；备用金由甲方负责管理，并对该店铺负责，如备用金低于5000元时，甲乙双方应按照所持股份比例补足备用金；该店铺所产生的亏损或债务应由甲乙双方所持股份比例来承担；甲方应每月定期向乙方公布一次财务账目，乙方有权查验该店铺账户余额（包括备用金使用情况）；自协议书签订之日起，甲方担任该店铺主理人，负责整个店铺的运营与资本运作，甲方负责全权主理该店铺所有日常运作与管理，包括该店铺的成本与营业数据的统计，与业主、物管处等单位的对外联系工作，产品材料的采购等，乙方负责人员的招聘、培训，店铺的宣传活动等；如果一方违反本协议的任何条款，另一方有权无条件终止本协议的执行，并依法要求违约方赔偿其损害；本协议有效期为该店铺租约期满（日期为2021年4月3日）等。上述协议签订后，邹燕媚于同日通过扫描上述店铺的“收钱吧”二维码的方式向顺悦餐饮公司支付4笔款项（5698元、6938元、5473元、6895元），共计25004元。后邹燕媚又于2019年7月4日通过扫描该店铺的“收钱吧”二维码的方式向顺悦餐饮公司支付6笔款项（5627元、6514元、5472元、5824元、6587元、2957元），共计32981元。2019年8月26日，邹燕媚通过微信聊天的方式向廖秋萍提出退股，但廖秋萍并未同意。后邹燕媚通过微信聊天的方式陆续在2019年9月3日起至2020年1月4日期间向廖秋萍要求公布案涉店铺的财务账目。因廖秋萍未每月定期公布财务账目以及对顺悦餐饮公司的利润已逾期超过90天未结算等原因，故邹燕媚于2020年1月19日向廖秋萍邮寄送达《解除合同通知书》，该邮件于当日被签收。该通知书载明：解除《合作经营协议书》，在此《解除合同通知书》送达之日起10天内退还投资款56000元、备用金2000元及违约金、滞纳金等。2020年1月25日，廖秋萍通过其505×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向邹燕媚的615×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送邮件，附件2个xlsx表（名称为“糖食费用明细”“糖食利润表”）。“糖食费用明细”xlsx表的内容为2019年7月份至12月份的费用明细，“糖食利润表”xlsx表的内容为2019年7月份至11月份的利润表和2019年7月份至12月份的工资表等。庭审中，邹燕媚陈述称其与顺悦餐饮公司签订案涉协议书，由廖秋萍作为公司代表签订该协议，其不清楚为何没有加盖顺悦餐饮公司的公章；案涉店铺系顺悦餐饮公司名下的；其另于2019年7月4日在案涉店铺以现金的形式向店铺的客户支付了15元，该客户扫描店铺的“收钱吧”二维码支付了15元，即其共向顺悦餐饮公司支付了58000元（投资款56000元和备用金2000元）；其支付的上述款项系通过其名下的六张银行卡以透支的形式支付的，故每笔支付金额均非整数；案涉店铺由廖秋萍经营，其于2019年7月至8月曾参与经营该店铺；其未享受过案涉店铺任何福利，没有得到分红、利益等。顺悦餐饮公司抗辩称，案涉店铺是其名下；其确认收到邹燕媚支付的投资款56000元和备用金2000元；对于廖秋萍代表其签订的案涉协议书行为予以认可且追认该代理行为；其委托廖秋萍于2020年1月份通过电子邮件的形式向邹燕媚发送了店铺费用支出表、收支表、工资表和利润表；因公司经营比较紧张，为节省费用和人手不足而未及时结算和迟延发送报表给邹燕媚，该店铺一直处于亏损状态等。廖秋萍抗辩称，案涉店铺并非其名下，由顺悦餐饮公司所有；在案涉协议书签订时，其已获得顺悦餐饮公司的控制权，但并未办理变更登记，其实际负责案涉店铺的运作；其是代表顺悦餐饮公司签订案涉协议书的，并确认顺悦餐饮公司收到邹燕媚支付的投资款56000元和备用金2000元；其代表顺悦餐饮公司向邹燕媚通过电子邮件的形式于2020年1月25日发送了店铺费用支出表、收支表、工资表和利润表；其收到邹燕媚邮寄的《解除合同通知书》，并向顺悦餐饮公司进行了反映等。一审法院认为，本案为合同纠纷。邹燕媚与廖秋萍、顺悦餐饮公司均确认案涉《合作经营协议书》由邹燕媚与顺悦餐饮公司所签订。因此案涉《合作经营协议书》系邹燕媚与顺悦餐饮公司双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现该协议尚处于有效期内，邹燕媚主张顺悦餐饮公司未依约进行季度结算和每月定期向其公布财务账目构成违约，要求解除上述协议；而顺悦餐饮公司对此亦表示同意。故邹燕媚要求解除其与顺悦餐饮公司于2019年7月1日签订的《合作经营协议书》，符合双方约定，一审法院予以确认。关于退还投资款、备用金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，案涉《合作经营协议书》中约定顺悦餐饮公司应每月定期向邹燕媚公布财务账目，而在邹燕媚多次催促下，顺悦餐饮公司委托廖秋萍仅于2020年1月份向邹燕媚公布财务账目；故顺悦餐饮公司迟延向邹燕媚公布财务账目违反双方约定，构成违约；邹燕媚依照双方合同约定解除该合同，故邹燕媚要求顺悦餐饮公司退还投资款56000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。而对于备用金，因该备用金用于案涉店铺的开业和运营，而案涉店铺自2019年7月起至12月已开业并经营，且邹燕媚陈述其曾于2019年7月至8月期间参与该店铺的经营，故邹燕媚要求顺悦餐饮公司退还备用金2000元，与事实不符，一审法院不予支持。对于利息，因邹燕媚于2020年1月19日向顺悦餐饮公司的法定代表人廖秋萍邮寄《解除合同通知书》，要求在送达之日后10天顺悦餐饮公司未能退还投资款，则按照同期贷款利率收取滞纳金。廖秋萍在诉讼中确认其于2020年1月19日收到该通知书，并告知顺悦餐饮公司；而顺悦餐饮公司在知悉该通知书后未能在2020年1月29日前依约退还投资款，故邹燕媚要求顺悦餐饮公司支付利息（以56000元为基数，自2019年10月11日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算），该起算点与事实不符，一审法院依法调整为利息（以56000元为基数，自2020年1月30日起至实际退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。对于邹燕媚多主张部分，一审法院不予支持。关于廖秋萍的责任问题。廖秋萍、顺悦餐饮公司均认为廖秋萍系代表顺悦餐饮公司来与邹燕媚签订案涉协议，而邹燕媚在诉讼中亦陈述其与顺悦餐饮公司签订案涉协议，廖秋萍仅为顺悦餐饮公司的代表。尽管廖秋萍在案涉协议签订时并非顺悦餐饮公司的股东，但顺悦餐饮公司事后对此进行追认。同时，案涉协议的标的为转让案涉店铺的股份，而该店铺为顺悦餐饮公司所有。因此，廖秋萍在本案中仅代表顺悦餐饮公司与邹燕媚进行商事行为。故邹燕媚要求廖秋萍共同向其退还投资款及利息，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。另，对于顺悦餐饮公司抗辩称邹燕媚应对案涉店铺运营过程中产生的亏损和备用金不足等承担清偿和补偿责任，不属本案审理范围，其可寻其他法律途径予以主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除邹燕媚与顺悦餐饮公司于2019年7月1日签订的《合作经营协议书》；二、顺悦餐饮公司于判决发生法律效力之日起五日内向邹燕媚退还投资款56000元；三、顺悦餐饮公司于判决发生法律效力之日起五日内向邹燕媚支付利息（利息以56000元为基数，自2020年1月30日起至实际退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付）；四、驳回邹燕媚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费625元，由邹燕媚负担25元、顺悦餐饮公司负担600元（受理费邹燕媚已预交，由顺悦餐饮公司迳付邹燕媚，一审法院不再退回）。二审期间，邹燕媚向本院提交证据（2020）粤0103民初6188号民事判决书，拟证实顺悦餐饮公司已另案起诉邹燕媚承担亏损以及备用金补偿，该案已经结案判决。顺悦餐饮公司、廖秋萍对此认为，另案的确判了，说明结算应该在本案结算，另案是驳回了结算的请求。另查，顺悦餐饮公司在一审庭审中陈述：我们作为公司也同意原告（邹燕媚）解除双方之间的合同。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：顺悦餐饮公司是否应向邹燕媚退还投资款。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：邹燕媚与顺悦餐饮公司签订的《合作经营协议书》，约定邹燕媚出资56000元，持有店铺20%股份，顺悦餐饮公司持有80%的股份，利润由双方按照股份比例分配，亏损或债务亦由双方按照股份比例承担，实质上系双方为共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议，即该协议名为合作经营，实为合伙合同。因此，本案纠纷应为合伙协议纠纷。本案中，顺悦餐饮公司在签订案涉协议后，未按照约定结算及公布财务账目构成违约，邹燕媚据此诉请解除案涉协议，顺悦餐饮公司亦同意解除，故本院确认双方签订的《合作经营协议书》解除。鉴于合伙财产的相对独立性特点，在合伙财务账目、盈亏尚未确定的情况下，邹燕媚起诉请求返还投资款，违反双方共享利益、共担风险的合同约定。顺悦餐饮公司、邹燕媚解除案涉协议后，应当就共同经营期间的财产、债务等进行清算，如有剩余财产再进行利润分配。但本案顺悦餐饮公司、邹燕媚未就共同经营期间账目进行清算，双方均对账目争议较大，且现账目无法查清。故在未经清算前，邹燕媚不得请求返还投资款，双方可就清算问题另循途径解决。据此，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，顺悦餐饮公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初1829号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初1829号民事判决第二、三、四项；三、驳回邹燕媚的其他诉讼请求。一审案件受理费625元，由邹燕媚负担。二审案件受理费1200元，由邹燕媚负担。本判决为终审判决。审判员 陈 丹二〇二〇年八月十七日书记员 蔡嘉瑜华章玮