广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13547号上诉人(原审被告)：广州颜珀坊化妆品有限公司，住所地广东省广州市天河区棠东东路3号B-216房。法定代表人：夏鹏飞。委托诉讼代理人：蔡晓君，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，广东连越律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈乔恩，女，1979年4月4日出生，台湾地区居民，委托诉讼代理人：郑明礼,上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晶晶,上海市华诚律师事务所律师。上诉人广州颜珀坊化妆品有限公司（以下简称颜珀坊公司）因与被上诉人陈乔恩肖像权纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。颜珀坊公司上诉请求：1.请求撤销（2019）粤0192民初1583号民事判决，并依法发回重审或者改判；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、颜珀坊公司使用陈乔恩肖像及姓名具有合法授权。颜珀坊公司认为，虽然颜珀坊公司使用陈乔恩的肖像和姓名没有获得陈乔恩的直接授权，但已获得广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）的合法授权。虽然《销售合同》中约定颜珀坊公司可以使用《幸福迷途》宣传图片、海报作为“汐瑞”品牌产品的随产品赠品碟以作宣传之用，但实际上是中凯公司授权颜珀坊公司使用陈乔恩肖像和姓名。对此，颜珀坊公司已提交《销售合同》、转账记录、购买陈乔恩肖像和姓名使用权的微信聊天记录、中凯公司向颜珀坊公司发送陈乔恩肖像的邮件记录、颜珀坊公司与广州侯歌全案广告策划有限公司（以下简称侯歌公司）股东周某斌的录音等证据，以证明颜珀坊公司确实已获得使用陈乔恩肖像和姓名的合法授权。但是，原审法院仅依据颜珀坊公司提交的《销售合同》、颜珀坊公司与侯哥公司股东周某斌的录音就认定颜珀坊公司没有获得使用陈乔恩肖像和姓名的合法授权。一审判决属于事实认定错误。另外，颜珀坊公司在收到本案应诉材料之后，曾请求原审法院追加中凯公司、侯歌公司、季某雨为本案被告，以便查清本案事实并证明颜珀坊公司是在获得中凯公司合法授权的情况下使用陈乔恩的肖像和姓名的，但是原审法院驳回颜珀坊公司的请求。二、退一步说，即使颜珀坊公司使用陈乔恩肖像及姓名不具有合法授权，颜珀坊公司主观上也不具有侵权故意。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第一百三十九条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为.根据颜珀坊公司提交的证据2-7以及第一部分的分析可知，由始至终，颜珀坊公司均认为其有使用陈乔恩肖像和姓名的合法授权。因此，即使因为中凯公司没有使用陈乔恩肖像和姓名的合法授权，导致颜珀坊公司也没有使用陈乔恩肖像和姓名的合法授权，颜珀坊公司在主观上也没有侵害陈乔恩肖像权、姓名权的故意。三、即使颜珀坊公司实施的行为构成侵权，颜珀坊公司的侵权程度也是很低的。第一，颜珀坊公司在“汐瑞”产品上使用陈乔恩肖像、姓名时，“汐瑞”产品的受众量很低。颜珀坊公司提交的证据8（2019）粤广南方第015511公证书显示，2019年4月4日，“汐瑞祛痘”微信公众账号的新消息为0条，新增人数为12人，总用户数为16238人。文章阅读量最低的为4人，最高的为1556人。在“子菜单”中，各类子菜单的点击次数、点击人数均很低，最高的是“呼叫老师”的子菜单，点击次数为213次，点击人数为117人。颜珀坊公司提交的证据9（2019）粤广南方第015512公证书显示，2019年4月4日，“汐瑞祛敏”微信公众账号的新消息为0条，新增人数为2人，总用户数为2448人。文章阅读量最低的为21人，最高的为275人。在“子菜单”中，各类子菜单的点击次数、点击人数均很低，最高的是“官方商城”，点击次数为91次，点击人数为57人。颜珀坊公司提交的证据10（2019）粤广南方第015513公证书显示,2019年4月4日，“汐瑞微商城”微信公众账号的新消息为0条，新增人数为38人，总用户数为6843人。文章阅读量最低的为42人，最高的为1158人。在“子菜单”中，各类子菜单的点击次数、点击人数均很低，最高的是“官方商城”，点击次数为823次，点击人数为435人。由此可见，虽然颜珀坊公司通过微信公众号发布了有陈乔恩肖像和姓名的文章，但是据上述数据可知，相关文章的受众量很低，故颜珀坊公司的使用行为不可能对陈乔恩造成巨大的不良影响。另外，由于颜珀坊公司“汐瑞”产品的口碑甚好，故颜珀坊公司的使用行为不仅不会给陈乔恩造成巨大的不良影响，反而会增加陈乔恩的知名度。第二，经统计，颜珀坊公司仅在45款“汐瑞”产品上使用了陈乔恩肖像、姓名，并不是如陈乔恩所述在67款汐瑞产品的销售页面使用其肖像、姓名。虽然颜珀坊公司在“汐瑞”产品上重复使用了陈乔恩肖像，但总共仅使用了7张图片，可详见颜珀坊公司提交的证据11。四、颜珀坊公司实施的行为并没有为其带来经济利益。颜珀坊公司认为，显示销售数据的系统与“Winmobi赢在中国”系统不是同一个系统，“Winmobi赢在中国”系统是不能修改的。“微信支付/商户平台”2017年10月至2018年12月期间的资金账单与“Winmobi赢在中国”系统所示销售金额之所以没有形成对应关系，是因为存在返利情况，才导致金额存在一定出入，但是金额出入非常小。另外，“微信支付/商户平台”是微信商户的对公账户，根本不可能存在账单不真实的情况。因此，根据颜珀坊公司提交的《腾讯财付通交易流水明细》可知，颜珀坊公司总销售额非常低。另外，根据陈乔恩提交的公证书证据可知，陈乔恩于2018年1月就知道相关情况，但是陈乔恩不仅没有及时通知颜珀坊公司停止侵权，反而进行了长达一年的取证时间。更重要的是，将陈乔恩提交的证据进行时间差比对可知，在陈乔恩取证期间，颜珀坊公司的销售额是很低的。由此可知，颜珀坊公司真实的销售额确实很低。五、原审法院判令的赔偿金额过高。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额”。第一，根据上述分析，颜珀坊公司虽然使用了陈乔恩的肖像和姓名，但是颜珀坊公司没有侵权故意，而且获知的受众、销售的数量、销售的总金额均非常低。因此，原审法院不应当按照最高标准判令颜珀坊公司承担法律责任。第二，经颜珀坊公司查询，在陈乔恩作为原告的（2016）沪0230民初4663号、（2017）沪01民终8543号、（2017）京0108民初33869号、（2017）京0108民初1704号等案件中，某些案件的侵权程度远大于本案，但最终的赔偿金额却远远低于本案。因此，颜珀坊公司认为，原审法院判令的赔偿金额远远高于正常标准。第三，由于新型冠状病毒疫情肆虐，已经导致大部分企业无法正常运营，甚至面临破产。同样，上诉人颜珀坊公司也面临着严重的经济危机。因此，即使颜珀坊公司实施的行为构成侵权，也恳请法院降低赔偿金额。综上，特请求法院撤销原审民事判决，并依法发回重审或者改判。陈乔恩辩称：一，关于上诉人使用被上诉人肖像及姓名没有合法的授权。上诉人所称的销售合同并非与被上诉人签订，从合同的内容可知，主要涉及的是版权及相应的许可。即使当中有涉及到肖像、姓名的内容，也并非是经过被上诉人的同意。从上诉人提供的证据可看到，该份合同涉及的金额只有十几万，这与上诉人正常的商务业务的对价是明显不合的，也有违正常的社会经验法则，从主观上看，上诉人也知道合同是没有获得被上诉人的许可的。二、关于侵权的故意，从上诉人提交的合同的价格金额，可以证明上诉人具有侵权的故意。关于侵权程度，一审判决已经明确。上诉人的侵权行为、使用的照片数量、时间，使用的方式、使用的平台、量化的级别较高，侵权的情形比较严重。从主观上讲，直至一审判决之前，上诉人并没有完全停止相应的侵权行为，在被上诉人已将相应的侵权行为材料提交给一审法院，一审法院也转递给上诉人的情况下，其仍然没有彻底地停止侵权行为，也说明上诉人侵权的主观过错。三、关于上诉人获利问题，从上诉人发布的相应的宣传软文，2018年11月11日单日销售2000万元，以及上诉人两个网上商城的销售记录可以统计大约有16亿多元的销售金额，即使如上诉人所称这个数字是其自行修改的，实际的销售数量没有那么多，被上诉人认为这个数字也应远远高于上诉人在其后续证据提供的只有十多万元的销售金额，一审判决也在这一部分作了详细的论述。被上诉人认为一审法院的判决金额并不高，相反其实已经作了大额的降低。陈乔恩向一审法院起诉请求：1.颜珀坊公司立即停止在其微信公众号“汐瑞微商城”（微信号：×××）、“颜珀坊护肤”（微信号：×××）、“汐瑞祛痘”（微信号：×××）”、“汐瑞祛敏”（微信号：×××）和“汐瑞（XiRui）官网”（网址：××）上以及案涉产品实体包装上实施侵犯陈乔恩肖像权、姓名权的行为；2.颜珀坊公司就本案侵权行为向陈乔恩赔礼道歉及消除影响，包括出具书面的致歉及消除影响声明，在全国发行的报纸上刊登该声明（版面不小于6cm×9cm），在第一项诉讼请求中的四个微信公众号及网站首页上连续90日发布声明；3.判令颜珀坊公司赔偿经济损失200万元及合理维权费用2万元。诉讼中，陈乔恩以“汐瑞（XiRui）官网”已经停止侵权为由，撤回要求颜珀坊公司停止在“汐瑞（XiRui）官网”（网址：××）上的侵权行为的诉讼请求，并变更第三项诉讼请求中的2万元为1.4万元。一审法院认定事实如下：一、双方当事人主体情况陈乔恩系影视演员、主持人、歌手，主演了《命中注定我爱你》《笑傲江湖》《佳期如梦》《胜女的代价》《后悔无期》等多部热门影视剧集，截至2018年11月8日其微博粉丝数量超过6857万，具有较高的社会知名度。颜珀坊公司是成立于2016年7月25日的有限责任公司，系网站“汐瑞（XiRui）官网”（网址：××）和微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”的运营者，经营范围包括化妆品卫生用品零售、互联网商品销售（许可审判类商品除外）、互联网商品零售（许可审判类商品除外）等。二、涉嫌侵权的图片来源2017年10月14日，颜珀坊公司（乙方）与中凯公司（甲方）签订《销售合同》，约定乙方向甲方购买电影《幸福迷途》DVD碟片1000张做随产品赠品使用，甲方提供给乙方电影《幸福迷途》音像制品及该片的宣传图片、海报，乙方可选用为“汐瑞”品牌产品做随产品赠品碟宣传之用，乙方使用甲方上述产品期限为2017年12月2日起至2018年12月1日止，收款方为季某雨。2017年10月19日，颜珀坊公司分4次向季某雨的银行账号共计转账17万元，4笔转账交易详情均显示“银行摘要季某雨7723陈乔恩代言费”。侯歌公司开具《收款收据》，载明颜珀坊公司已支付《幸福迷途》电影版权使用权费用17万元，该收据注明“版权用于公司旗下汐瑞品牌使用”。2019年4月4日，颜珀坊公司向广东省广州市南方公证处申请对微信号“Rong-xxxx”与“吴某华”的聊天记录、微信号“Rong-xxxx”所在的微信群“颜珀坊股东群（2）”的聊天记录、“瞬间思路”电子邮箱的邮件往来记录进行公证。广东省广州市南方公证处根据颜珀坊公司的申请和公证过程，于2019年4月10日出具（2019）粤广南方第015509、015510、015511号《公证书》，公证书记载以下内容：（一）2017年10月17日，“吴某华”向微信号“Rong-xxxx”发送了《销售合同》的盖章页和中凯公司出具的《节目版权证明》，以及多张明星代言不同产品的照片。其中，《节目版权证明》载明，中凯公司向颜珀坊公司承诺“我司为贵公司‘汐瑞’产品所提供的，用于赠送消费者‘《幸福迷途》’版权号为ISBN:9787887633088的光盘，节目版权为我司合法拥有”。（二）2017年9月至10月期间，微信群“颜珀坊股东群（2）”成员之间通过发送文字、明星名单和图片挑选明星，最后经讨论挑选了“陈乔恩”。（三）2017年10月10日，“吴某华”在微信群“颜珀坊股东群（2）”内发布了其与“周某斌”的聊天记录，聊天记录显示，“吴某华”向“周某斌”询问：“周总我们确定陈乔恩了现在确定一下价格是多少”“这个开票吗”“那是和中凯公司签还是和你公司签”“那款是打到中凯的对公账户吗”，“周某斌”分别回复：“至少要18”“他们其他都是20起的”“不开票”“直接跟中凯那边签吧，那样的话后面有保障”“是的”。（四）2017年10月12日，“吴某华”在微信群“颜珀坊股东群（2）”内发布了其与“周某斌”的聊天记录，聊天记录显示“周某斌”回复“已经答复了，17万可以，但价格要严格保密”，以及其与“周某斌”商量签约事宜。（五）2017年10月10日11时57分，“图治文化传媒有限公司”电子邮箱向“瞬间思路”电子邮箱发送名为“陈乔恩“的压缩文件；2017年10月17日13时32分，“图治文化传媒有限公司”电子邮箱向“瞬间思路”电子邮箱发送两张陈乔恩的照片；2017年10月17日13时51分，“图治文化传媒有限公司”电子邮箱向“瞬间思路”电子邮箱发送9张照片。诉讼中，颜珀坊公司提交2019年6月12日《幸福迷途》DVD在京东平台的销售页面，该页面显示的DVD单价为29元，发行公司为广东中凯文化经营有限公司。拟证明根据正常交易，其不可能支付17万元购买1000张“幸福迷途”DVD，故颜珀坊公司的真实意思是向中凯公司购买陈乔恩肖像及姓名的使用权。颜珀坊公司还提交其与其所称的“周总”之间的聊天录音，拟证明颜珀坊公司并无侵权的故意。“周总”在聊天录音中称，中凯公司的人员确实说过可以将陈乔恩在《幸福迷途》中的剧照用于产品包装和宣传上，也说过存在打“擦边球”的可能，但侯歌公司并非《销售合同》的相对方，不是合同当事人，无权对合同进行解释；侯歌公司出具收款收据是因为颜珀坊公司需要收据做账，中凯公司又不开，收据并非发票，所以侯歌公司才开给颜珀坊公司，侯歌公司实际上并未收取颜珀坊公司支付的款项。三、颜珀坊公司使用陈乔恩肖像、姓名的情况陈乔恩分别于2018年1月23日、9月28日、11月15日向上海市长宁公证处对微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和网站“汐瑞（XiRui）官网”（网址：××）在文章内和产品包装上使用陈乔恩肖像、姓名进行推广的情况进行公证。上海市长宁公证处分别于2018年3月6日、10月31日、12月10日，根据上述公证的过程，出具（2018）沪长证字295、3432、4080号《公证书》，该三份公证书内容显示以下内容：（一）“汐瑞（XiRui）官网”网站（网址：××）上，25款产品销售页面共使用含有陈乔恩肖像和姓名的照片59张，另外该网站首页和其他栏目共使用含有陈乔恩肖像、姓名的照片14张。（二）2017年10月21日至2018年11月14日期间，微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”共计发布含有陈乔恩肖像、姓名的照片的文章194篇，合计使用陈乔恩照片725张。（三）上述文章包含“11月11日当日销售额成功突破2000万元”“我们汐瑞产品是由陈乔恩小姐姐代言的哦”“获得央视CCTV《发现品牌》栏目组成员上下一致的高度肯定”“让你和陈乔恩一样白”“陈乔恩的加盟2018年陈乔恩携手汐瑞护肤共同打造护肤之美，陈乔恩积极正面的形象与汐瑞品牌非常吻合，现在陈乔恩携手汐瑞护肤”“2018年将与陈乔恩携手把美丽、健康和自信传递出去见证更多汐粉的成长蜕变”“汐瑞牵手女神陈乔恩打造完美护肤产品”“神奇的祛痘膏陈乔恩都在用”“陈乔恩的肌肤护理顾问汐瑞中秋全面升级”“形象代言人陈乔恩”“汐瑞形象代言人影视巨星陈乔恩”等内容，且绝大部分文章使用了含有陈乔恩肖像和姓名的产品包装图片。（四）“汐瑞（XiRui）官网”网站和微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”上分别推出了25、36、6款汐瑞产品，销售页面显示多款产品外包装包含陈乔恩的肖像和姓名，销售价格在198元至2980元之间，销售数量在86至76213件之间，产品中13款名称相同，上述产品销售页面使用了含有陈乔恩肖像、姓名的照片191张。另外，陈乔恩于庭审中出示了其购买的外包装、内包装印有陈乔恩的肖像和姓名的三款由颜珀坊公司生产的产品，显示颜珀坊公司在其生产的产品实物上亦使用了陈乔恩的肖像和姓名。四、案涉微信公众号的受众情况2019年4月4日，颜珀坊公司向广东省广州市南方公证处申请对微信公众号“汐瑞祛痘”“汐瑞祛敏”“汐瑞微商城”的受众情况进行公证。广东省广州市南方公证处根据颜珀坊公司的申请和公证过程，于2019年4月10日出具（2019）粤广南方第015511、015512、015513《公证书》，该三份公证书显示以下内容：（一）微信公众号“汐瑞祛痘”的总用户数为16238人，新增人数为12人；公证书内截取的该公众号部分文章的浏览量在141至1556人次之间，“在看”人数均为0，点赞人数为0人至9人之间，仅有一篇文章有一次留言；该公众号子菜单点击数在5至213次之间，点击人数在5至108之间。（二）微信公众号“汐瑞祛敏”的总用户数为2448人，新增人数为2人；公证书内截取的该公众号部分文章的浏览量在21至275人次之间，“在看”人数均为0，留言次数为0，点赞在0至4人之间；该公众号子菜单点击数在3至91次之间，点击人数在3至57之间。（三）微信公众号“汐瑞微商城”的总用户数为6843人，新增人数为38人；公证书内截取的该公众号部分文章的浏览量在42至1158人次之间，“在看”人数为0至2人之间，留言次数为0至42次之间，点赞在0至38人之间；该公众号子菜单点击数在23至823次之间，点击人数在20至435人之间。庭审中，颜珀坊公司称微信公众号“颜珀坊护肤”已经注销，据其统计该公众号的总粉丝数量为137人。经当庭查看，该微信公众号并未注销。五、“汐瑞（XiRui）官网”的相关销售数据2019年4月4日，颜珀坊公司向广东省广州市南方公证处申请对“汐瑞（XiRui）官网”的销售数据进行公证。根据颜珀坊公司的申请和公证的过程，广东省广州市南方公证处于2019年4月10日出具（2019）粤广南方第015514号《公证书》。该公证书显示，颜珀坊公司在“Winmobi赢在移动”的“用户登录”页面（网址：××/Sysadmin/login.aspx）输入用户账号“gzypf”和密码，进入含有“公司名称：汐瑞官方商城接口地址：http://gzypf.winmobi.cn/weixin/default.aspx?个性域名：http//gzypf.winmobi.cn总收入来自云分销108386.81元”的页面；点击进入2019年销售额月报表，2019年1月至4月4日的销售额依次为2426、1172、1242、526元，共计5366元；点击进入2017年销售额月报表，2017年1月至12月的销售额依次为3340、5380、2722、994、10144、936、2130、3966、2180、4906、9719、9023元，共计55440元；点击进入2018年销售额月报表，2018年1月至12月的销售额依次为3428、666、3838、5654、8286、7490、3162、3688、1244、4860、1448、2526元，共计46290元。诉讼中，颜珀坊公司出示了订单号VSHOP201905311740xxxx77130在“Winmobi赢在移动”及“微信支付|商户平台”记载的交易信息截图，两者的交易时间和金额、支付方式相同。据此，颜珀坊公司认为二者信息对应，可以证明“Winmobi赢在移动”系统内的销售金额真实。颜珀坊公司还出示了其“微信支付|商户平台”2017年10月1日至2018年12月31日期间的资金账单，拟证明财付通交易流水明细与“汐瑞（XiRui）官网”的销售情况是一致的，颜珀坊公司的汐瑞产品在使用陈乔恩肖像及姓名期间的销售额很低，但该账单显示的金额与“汐瑞（XiRui）官网”的销售金额并不一致。颜珀坊公司称，财付通流水和“汐瑞（XiRui）官网”的销售金额不一致，可能是因为存在返利的情况，但是总体都是十万多元。庭审中颜珀坊公司陈述，微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”属于同一商城，两个公众号的微信公众号的销售数据均由“汐瑞官方商城”统计，并提供两个公众号的演示视频。该演示视频显示，通过微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”进入商城后，下拉网页后均显示“此网页由gzypf.winmobi.cn提供”。颜珀坊公司提供了其修改数据的视频和截图，拟证明销售页面对外显示的销售数量是可以更改的。该视频和截图显示其由微信公众号“汐瑞微商城”进入“颜珀坊焕颜眼部组合”的销售页面，该页面内的已售数量为“0件”，随后其登录“Winmobi赢在中国”（网址c××Sysadmin/login.aspx)的账号“gzypf”，将“颜珀坊焕颜眼部组合”的销售数量由原来的“0件”修改为“1990件”，之后再通过微信公众号“汐瑞微商城”进入“颜珀坊焕颜眼部组合”的销售页面，该页面内的已售数量变为“1990件”。六、其他经当庭询问，各方当事人均同意适用大陆法律处理本案。2018年9月30日，上海华诚律师事务所律师开具金额为10000元的“*鉴证咨询费*律师服务费”发票，发票显示购买方为陈乔恩。本案共进行两次庭审审理。2019年5月27日第一次庭审过程中，经当庭查看，微信公众号“汐瑞祛痘”“汐瑞祛敏”内仍留存有涉及陈乔恩肖像、姓名的文章。2019年8月21日第二次庭审过程中，陈乔恩提出微信公众号“颜珀坊护肤”内仍有四篇涉及陈乔恩肖像、姓名的文章未予删除；颜珀坊公司确认该四篇文章仍可正常浏览，但称由于账号被封故无法删除。一审法院认为，陈乔恩系台湾地区居民，本案为涉台纠纷。陈乔恩以颜珀坊公司侵权为由提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定，颜珀坊公司的住所地位于广州市，故一审法院对本案有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，第四十六条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律”。据此，侵权行为发生后，当事人可以协议选择适用法律或者直接适用被侵权人经常居所地法律，第四十六条的规定并不排除当事人协议选择适用法律的效力。由于陈乔恩与颜珀坊公司均明确表示选择适用大陆法律，故本案以大陆法律为准据法。本案的争议焦点在于：一、颜珀坊公司的行为是否构成肖像权、姓名权侵权；二、如果构成侵权，颜珀坊公司应如何承担民事法律责任。一、颜珀坊公司的行为是否构成肖像权、姓名权侵权颜珀坊公司在其经营管理的四个微信公众号和“汐瑞（XiRui）官网”中大量使用陈乔恩的肖像和姓名推广汐瑞品牌、销售汐瑞产品，并多次在宣传文章中称陈乔恩系其汐瑞品牌代言人。颜珀坊公司抗辩称其与中凯公司签订了《销售合同》，其使用陈乔恩的肖像及姓名具有合法授权，但该合同仅约定颜珀坊公司可以使用《幸福迷途》宣传图片、海报作为“汐瑞”品牌产品的随产品赠品碟以作宣传之用，并不能证明颜珀坊公司使用陈乔恩的肖像和姓名获得了合法授权。颜珀坊公司称中凯公司告知其陈乔恩在《幸福迷途》中的剧照可用于产品包装和宣传，并出示了其与“周总”的录音等证据，但颜珀坊公司所举证据不足以证明中凯公司作出了上述承诺。即使中凯公司作出如上承诺，也不能免除颜珀坊公司在使用他人肖像、姓名时应尽的注意义务，不能由此认定颜珀坊公司不存在主观过错。现并无证据证明颜珀坊公司以营利为目的使用陈乔恩的肖像、姓名经过了陈乔恩的同意或授权，故一审法院认定颜珀坊公司主观上存在过错。《中华人民共和国民法通则》第九十九条、第一百条分别规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用”和“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。颜珀坊公司未经陈乔恩同意，擅自使用陈乔恩的肖像和姓名进行商业宣传，造成了损害后果，构成对陈乔恩肖像权、姓名权的侵害。二、如果构成侵权，颜珀坊公司应如何承担民事法律责任《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。如上文所述，颜珀坊公司侵害了陈乔恩的肖像权、姓名权，应承担告停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事法律责任。（一）停止侵害颜珀坊公司在诉讼中确认颜珀坊公司在“汐瑞（XiRui）官网”已经停止侵权，撤回要求颜珀坊公司停止在“汐瑞（XiRui）官网”的侵权行为的诉讼请求，这是陈乔恩对其权利的自由处分，未违反法律规定，一审法院依法予以准许。根据（2018）沪长证字295、3432、4080号《公证书》的公证内容，颜珀坊公司运营的微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”发布包含陈乔恩肖像、姓名的文章近200篇，使用含陈乔恩肖像的照片7张，使用含陈乔恩肖像的照片逾700次。陈乔恩要求颜珀坊公司停止侵权，删除微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”含有陈乔恩肖像的图片及侵犯陈乔恩姓名权的文章，于法有据，一审法院依法予以支持。（二）赔礼道歉2017年10月21日至2018年11月14日期间，颜珀坊公司在微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和“汐瑞（XiRui）官网”中大量使用陈乔恩的肖像和姓名，并称陈乔恩为“汐瑞品牌的代言人”。至2019年8月第二次庭审时，颜珀坊公司运营的公众号中仍有侵权文章未删除。颜珀坊公司的侵权行为具有侵权频率高、持续时间长的特点，且涉及的产品数量多，基于互联网传播快速传播的特性，此行为很容易使社会公众误将“汐瑞”品牌与陈乔恩密切联系，会给陈乔恩带来一定程度的精神困扰。因此，对陈乔恩要求颜珀坊公司在微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和网站“汐瑞（XiRui）官网”发表致歉声明的诉讼请求，一审法院依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。鉴于颜珀坊公司的侵权行为主要是通过微信公众号和网站实施，在微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和网站“汐瑞（XiRui）官网”发布致歉声明，已经能够达到相应保护陈乔恩人格权的效果，在全国发行的报纸上发表致歉声明并无必要。为此，一审法院依法酌情确定颜珀坊公司就其侵权行为在微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和网站“汐瑞（XiRui）官网”首页连续30天发布内容经一审法院审核的致歉声明，以消除案涉侵权行为对陈乔恩造成的影响。（三）赔偿损失陈乔恩作为知名艺人，其肖像和姓名具有一定的商业价值。通常而言，使用知名艺人的肖像和姓名可以达到提升品牌知名度的效果。有偿授权他人使用肖像、姓名是艺人获得经济收入的重要方式，颜珀坊公司侵害陈乔恩的肖像权、姓名权损害了陈乔恩的经济利益，应承担赔偿损失的法律责任。关于颜珀坊公司的获利情况，陈乔恩根据产品销售页面的销售数量及单价计算，并根据侵权文章称“11月11日当日销售额成功突破2000万元”，主张颜珀坊公司的销售收入为约16.3亿元。颜珀坊公司陈述，其在“Winmobi赢在中国”的账号“gzypf”内的销售数据显示汐瑞产品的销售总额并不高，销售页面的销售数额可在“Winmobi赢在中国”系统内进行修改，并提供了演示视频予以证明。对此一审法院认为，汐瑞产品的销售单价在几百元至几千元之间，如颜珀坊公司的销售收入约16.3亿元或如侵权文章中描述在11月11日当天销售额就超过2000万元，其运营的微信公众号理应有较高的粉丝活跃程度，但（2019）粤广南方第015512、015513、015514号《公证书》载明的菜单点击数、点击人数与16.3亿元的销售收入和日销售额超过2000万元的规模并不匹配，汐瑞产品销售收入为16.3亿元或日销售额超过2000万元的可能性不大。鉴于颜珀坊公司的证据显示其销售数据可在系统内随意进行修改，“Winmobi赢在中国”系统内显示的销售收入是否真实，是否经过修改，亦难以确认。颜珀坊公司出示的“微信支付|商户平台”2017年10月至2018年12月期间的资金账单与“Winmobi赢在中国”系统所示销售金额亦未形成对应关系。因此，对颜珀坊公司陈述的销售数额，一审法院不予确认。因陈乔恩、颜珀坊公司所举证据均不足以证明陈乔恩因颜珀坊公司的侵权行为导致的财产损失和颜珀坊公司因此获得的利益，故对该赔偿数额，一审法院依法予以酌定。对此，一审法院作以下分析：第一，陈乔恩具有较高的知名度，其肖像、姓名具有较高的价值；第二，从侵权持续时间看，颜珀坊公司从2017年10月开始使用陈乔恩的肖像和姓名，至庭审之时，其运营的微信公众号仍有侵害陈乔恩肖像权、姓名权的文章，颜珀坊公司的侵权行为具有长期性；第三，从侵权行为的后果看，颜珀坊公司在其运营的网站、多个微信公众号及产品包装上大量将陈乔恩的肖像、姓名直接用于宣传其品牌和产品并已实际产生销量，对外宣称的销售额巨大，营利目的明显，侵权行为次数多、传播范围广；第四，从其他情节看，颜珀坊公司在案涉文章中多次杜撰“形象代言人陈乔恩”“陈乔恩的肌肤护理顾问”“陈乔恩携手汐瑞护肤”等虚假事实，其侵权程度大于单纯使用陈乔恩的肖像、姓名，会对陈乔恩代言其他品牌尤其是其他品牌化妆品产生一定的影响；第五，从合理开支看，陈乔恩委托诉讼代理人参与诉讼，并对相关证据进行了公证，陈乔恩主张的为证据保全所支付的公证费和律师费，均属于合理开支，未超过合理范围。根据以上情况综合考量，一审法院认定颜珀坊公司的侵权情节较为严重，给陈乔恩造成的损失较大，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额”的规定，一审法院酌情确定颜珀坊公司向陈乔恩赔偿经济损失500000元（含合理开支）。为此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、颜珀坊公司于本判决发生法律效力之日立即删除微信公众号“汐瑞微商城”（微信号y×××、“颜珀坊护肤”（微信号y×××、“汐瑞祛痘”（微信号x×××、“汐瑞祛敏”（微信号x×××和所生产、销售的产品包装中含有陈乔恩肖像、姓名的图片、文字；二、颜珀坊公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈乔恩出具内容经一审法院审查确认的致歉声明，并在网站汐瑞（XiRui）官网”（网址：w××首页和微信公众号“汐瑞微商城”（微信号y×××、“颜珀坊护肤”（微信号y×××、“汐瑞祛痘”（微信号x×××、“汐瑞祛敏”（微信号x×××刊登该声明，声明的保留时间不得少于三十日；如逾期未履行上述义务，一审法院将选择一家全国公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由广州颜珀坊化妆品有限公司负担；三、颜珀坊公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈乔恩赔偿财产损失500000元（含合理开支）；四、驳回陈乔恩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，由陈乔恩负担4000元，颜珀坊公司负担6600元。二审期间,双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案为网络侵权责任纠纷案件。因陈乔恩为台湾地区居民，故本案为涉台民事纠纷，应依法参照涉外民事纠纷进行审理。由于双方当事人均同意适用大陆法审理本案，一审法院将大陆法作为审理本案的准据法正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、颜珀坊公司是否侵犯陈乔恩的肖像权及姓名权；二、若存在上述侵权行为，颜珀坊公司应向陈乔恩赔偿经济损失的金额。对此，本院评析如下：一、关于焦点一。颜珀坊公司上诉认为其已向中凯公司购买了陈乔恩的图片，且已经支付了17万元费用，故其并不存在侵犯陈乔恩姓名权、肖像权的主观恶意，不应认定其行为构成侵权。对此，本院认为：首先，经查明，颜珀坊公司在未获得陈乔恩授权的情况下擅自在其微信公众号“汐瑞微商城”“颜珀坊护肤”“汐瑞祛敏”“汐瑞祛痘”和网站“汐瑞（XiRui）官网”（网址：w××在文章内和产品包装上使用陈乔恩肖像、姓名进行推广，且对外宣传陈乔恩为其公司的形象代言人，具有以营利为目的使用陈乔恩姓名及肖像的明显特征，其行为已侵犯陈乔恩的肖像权及姓名权，一审法院据此认定颜珀坊公司所实施的行为构成侵权，并无不妥。其次，即使颜珀坊公司与中凯公司之间存在购买陈乔恩照片的销售合同关系，但颜珀坊公司未提供证据证实其在与中凯公司签订《明星照片销售合同》时审查了中凯公司是否获得陈乔恩的授权及相应的转授权的权利，颜珀坊公司未尽到审慎注意义务，其行为本身也存在过错。综上，颜珀坊公司的该项上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于一审法院是否遗漏追加中凯公司、侯歌公司、季某雨作为本案被告的问题，本院认为陈乔恩未在本案中对中凯公司、侯歌公司、季某雨提起诉讼，而且中凯公司、侯歌公司、季某雨并非系本案必要共同诉讼当事人，因此，一审法院未追加中凯公司、侯歌公司、季某雨作为本案诉讼当事人并未违反法定程序。至于颜珀坊公司与中凯公司、侯歌公司、季某雨之间的合同关系，颜珀坊公司可另循其他法律途径予以解决。二、关于焦点二。颜珀坊公司上诉认为一审判定其应向陈乔恩赔偿500000元经济损失的金额过高。对此，本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款规定“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额”，陈乔恩作为演艺人士，在中国具有较高知名度，其姓名权、肖像权具有一定的商业价值，如果用于广告等商业目的，取得使用的同意一般需要给付相当的对价，未经同意擅自使用其姓名或肖像，直接影响其应当获得的财产利益，颜珀坊公司并非普通使用陈乔恩的肖像及姓名，而是使用陈乔恩的肖像及姓名使一般公众误以为陈乔恩为其企业代言人，使用范围广泛，使用时间长，必然存在获利事实。但是根据各方当事人的举证，颜珀坊公司因侵权获利的数额或者陈乔恩因此造成的财产损失无法确定。一审法院在对颜珀坊公司的主观过错、侵权情节、陈乔恩的合理维权开支等因素进行综合考量下，酌定颜珀坊公司应向陈乔恩赔偿经济损失500000元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，颜珀坊公司的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10600元,由上诉人广州颜珀坊化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞 颖审判员 王碧玉审判员 李志明二〇二〇年八月五日书记员 刘嘉欣