辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终283号上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：刘金伟，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口力丰建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市西市区通惠路10丁甲12号。法定代表人：柳清华，总经理。委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司因与被上诉人营口力丰建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，辽宁省营口市西市区人民法院于2017年12月5日作出（2016）辽0803民初1012号民事判决书，五矿二十三冶建设集团有限公司不服，在法定期间内提起上诉，营口市中级人民法院于2018年6月6日作出（2018）辽08民终1764号民事裁定书将该案发回重审。营口市西市区人民法院于2019年8月15日作出（2018）辽0803民初1308号民事判决书，五矿二十三冶建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五矿二十三冶建设集团有限公司上诉请求:一、请求撤销原判决，即（2018）辽0803民初1308号民事判决书；二、请求将本案依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；三、请求判令由被上诉人承担本案全部的诉讼费用。事实与理由:原审法院认定的部分事实不清。1、本案被上诉人只是被挂靠单位，柳金枝系实际施工人，其从上诉人处承揽了案涉工程，挂靠在被上诉人名下。柳金枝为承揽涉案工程，先后挂靠了大连金湾建设集团有限公司（以下称“大连金湾”）、营口宏泰建筑工程有限公司(以下称“营口宏泰”）以及被上诉人营口力丰建筑工程有限公司（以下称“上诉人”或“营口力丰”）。柳金枝挂靠大连金湾，未与上诉人签署分包合同的情况下就已进场施工，后大连金湾解除了与柳金枝的挂靠关系；柳金枝挂靠营口宏泰，与上诉人签订了《建设工程施工专业分包合同》，后又被营口宏泰解除了挂靠关系；最后，柳金枝又挂靠到营口力丰名下完成的全部工程。柳金枝频繁更换挂靠主体，给上诉人的工程管理和施工进度带来了巨大的困难，且存在大量质量问题，给上诉人造成了巨大的损失。另，柳金枝从上诉人处承揽的案涉工程是半截工程，最初的施工方是江苏南通二建集团有限公司（以下简称“南通二建”），南通二建完成了部分基础工程，造价115万元，后南通二建与发包人五矿建设（营口）恒富置业有限公司（以下称“开发商”）终止了施工合同，开发商将案涉工程再次发包给了上诉人，开发商、南通二建、上诉人三方签署了《关于五矿.铂海湾一期总承包转让Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼合同协议书》，其中第7条和第8条约定了南通二建已施工的115万元工程款在开发商与我公司结算时从结算总价内扣除。2、原审认定上诉人提供给大连金湾货值3，446,008.00元的钢材不是被上诉人领取的建筑材料，不能作为上诉人已支付给被上诉人的工程款之事实，是错误的。正如上文所述，本案案涉工程实际施工人是柳金枝，柳金枝从上诉人处承揽工程后，首先找到大连金湾作为挂靠单位。柳金枝及大连金湾没有与上诉人签订合同即进场施工，领取钢材等建筑材料。其后，大连金湾解除了与柳金枝的挂靠关系，柳金枝又先后挂靠到营口宏泰和营口力丰。但不管挂靠到哪个主体公司，柳金枝从上诉人处领取钢材是客观存在的，这部分钢材款理应计入上诉人已支付给被上诉人的工程款。3、原审认定南通二建已完工的工程价款115万元，不应从上诉人与被上诉人的结算中予以扣除的事实，也是错误的。（1）如上文所述，开发商五矿建设（营口）恒富置业有限公司与南通二建、上诉人三方签署的《关于五矿?铂海湾一期总承包转让Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼合同协议书》，该协议证明如下事实：a案涉工程的基础部分是由南通二建施工建设的，而非被上诉人；b协议第7条和第8条约定了南通二建已施工部分的工程款115万元，在开发商与上诉人结算时从结算总价内扣除，这也意味着，上诉人与被上诉人结算时该部分工程款也应当扣除。（2）原审法院以（2016)辽08民再100号民事判决书认定的事实来认定被上诉人承揽了涉案工程的全部内容从而否定南通二建参与施工的事实，是以偏概全、断章取义甚至是张冠李戴的。首先，根据（2016)辽08民再100号民事判决书的内容，倪斌与柳金枝争议的工程范围仅仅是Y13、Y14两栋楼,而案涉工程是Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼。其次，（2016)辽08民再100号民事判决书的当事人是倪斌与柳金枝，并不是本案的当事人，而本案的当事人也未参与（2016)辽08民再100号民事判决的庭审，该判决内容无法适用和约束本案当事人。4、原审法院未将《二期Y7、Y8、Y13、Y14施工图预算造价汇总表》中的开办费及总包配套服务费从应给付被上诉人工程款中扣除是错误的。开办费、总包配套服务费是不包含在任何定额标准中的。开办费指企业在企业批准筹建之日起，到开始生产、经营（包括试生产、试营业）之日止的期间（即筹建期间）发生的费用支出。总包配套服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的工程分包自行釆购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。具体到本案中，被上诉人是上诉人的分包人，被上诉人也未参与到涉案项目的筹建工作，因此，开办费、总包配套服务费不应支付给被上诉人。5、原审法院认定上诉人应给付工程款利息是错误的。根据上文陈述，上诉人提供的钢材货值3,446,008元应当计入已付工程款，以及南通二建施工工程款115万元应当从双方工程款结算中扣除，上诉人已经不欠被上诉人工程款了，故原审法院认定上诉人应支付工程款利息是错误的。综上所述，原审法院在部分事实认定上存在错误，为维护上诉人的合法权益，特提出前述上诉请求，恳请二审法院依法裁判。被上诉人营口力丰建筑工程有限公司辩称，一、答辩人是本案工程的承包人，本案工程也是由答辩人完成施工的，答辩人是从营口市宏泰建筑工程有限公司（以下简称宏泰公司）处承接本案工程，但这是答辩人与宏泰公司的关系，答辩人已经实际完成了本案工程的施工。宏泰公司之所以拒绝施工是因为被答辩人拖欠工程款，没有按照双方合同给付工程款所致，对此被答辩人有过错，答辩人与宏泰公司都是善意施工人。现在被答辩人拖欠大量工程款已经长达十年之久，被答辩人的上诉就是为了赖账。被答辩人在上诉中认为本案工程与大连金湾建设工程有限公司（以下简称大连工程）有关，完全是恶意谎言，本案工程根本与大连公司无关，大连公司也从来没有参与答辩人施工的工程，从工程开工至今已经数年大连公司也根本没有主张过本工程的任何权利，这就足以证明被答辩人这一上诉理由是虚构的，根本不存在。何况被答辩人作为建设施工的总承包人，也是建筑业的大型企业，怎么会存在其上诉状中所述的“未签订合同的情况下就已经进场施工”的事件发生，经原审审理被答辩人根本没有任何证据，被答辩人这一上诉理由不能成立，请求依法驳回被答辩人这一虚构的上诉理由。本案工程早已竣工验收且已经入住多年，根本不存在被答辩人上诉中所假想的质量问题，很明显被答辩人不仅虚构事项上诉，还以假想事项上诉，对于已经竣工验收合格，已经入住的多年的住宅小区，被答辩人为了赖账没有任何证据的情况下，提出可能存在质量问题的上诉理由，这就是给答辩人加上莫须有的责任，被答辩人这一上诉理由与客观事实不符，同样没有任何证据证明，请求依法驳回被答辩人这一上诉理由。二、被答辩人不仅编造了一个大连公司施工问题，更有甚者被答辩人不仅虚构施工主体，还虚构了一个荒唐的事项，谎称在没有任何协议的情况下大连公司已经进入施工，还领取了3446008元价值的钢材，试想3446008元钢材，几千吨钢材存放施工现场何处，如此大量材料在宏泰公司进入现场怎么会没有任何记载和说明，这是客观不能，足以证明被答辩人是在说谎，被答辩人上诉谎话连篇，其上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。说明一点，就本案钢材款事项，原审判决减少的答辩人工程款的钢材款，经原审庭审质证，被答辩人提供的票据上根本没有答辩人职工的签字，是仅凭被答辩人自己的记载判决，答辩人绝不认可，但是，因为答辩人为被答辩人垫资巨大，已经引发答辩人企业资金困乏，因经济原因答辩人无力上诉，被答辩人还得寸进尺，再编造存在大连公司工程施工用料344万元的钢材款事项，扰乱视听，被答辩人这一上诉根本没有证据证明，与客观事实相悖，请求依法驳回。还有在本案第一次审理时双方用了近一年的时间对账，被答辩人在施工中所供应材料款，双方在对账中已经确认，不存在其他对账外的款项，被答辩人在对账中没有提出过钢材账及任何单据，在双方对账后，经结算被答辩人已经拖欠答辩人大量工程款，为赖账被答辩人提出钢材款事项，继而被答辩人提供大量虚假票据，在这些票据上根本没有答辩人职工的签字，这也足以证明被答辩人提出大连公司领取344万元钢材是虚假的，请求驳回上诉。三、关于被答辩人上诉主张扣除江苏南通二建集团115万元工程款更是无理，现在被答辩人仅凭自己和发包商五矿建设（营口）恒富置业有限公司（以下简称五矿公司）签订的一份虚假协议，就要让答辩人减少工程款115万元，这是被答辩人在抢劫。答辩人的工程是从基础施工的，无论被答辩人和五矿公司如何约定都与答辩人无关。按照被答辩人和宏泰公司签订的合同，被答辩人将涉案的工程全部发包给宏泰公司，其中没有一个字体现出宏泰公司施工的工程中含有其他单位的施工，115万元价款的基础工程量几乎应当完成了基础施工，如此大的工程量双方应当在合同中约定工程量和工程价款，但是一个字都没有，合同中明确约定的是宏泰公司承包的是全部土建工程，双方没有约定要扣除部分工程款，被答辩人与其他任何单位的协议与答辩人无关。何况，被答辩人提供的协议中根本无法确定该款用途及来源，也根本不是什么基础工程，这115万元明显是被答辩人虚构的款项与答辩人施工工程无关，原审判决正确。本案被答辩人是涉案工程的承包人这是不争的事实，至于被答辩人是如何取得承包人资格，这与本案无关，与答辩人无关，现在涉案工程承包人就是被答辩人，被答辩人无论经过什么程序取得承包权，该权利都从初始开始，因此原审法院认定被答辩人就是中标人是正确的，原审判决正确。答辩人承包工程就是本案涉案工程的全部内容，这不仅有法院生效判决为证，最主要的是双方合同约定是五矿铂海湾一期Y7、Y8、Y13、Y14建筑、结构、采暖、电气、给排水等工程，没有除外工程，双方没有约定扣除项目，被答辩人现在以自己和开发商签订的协议扣减答辩人工程款属于没有证据，因为上诉人与开发商五矿公司本是一家，由一个总公司管理，这一点，从本案第一次审理，被答辩人隐匿结算资料，原审法院多次到五矿索要都不能得到决算资料就足以证明，被答辩人一直没有诚实诉讼，五矿为帮助被答辩人赖账不顾法院工作，将法院工作视为儿戏，置之不理，这样两个窜通在一起的公司签订的协议不能作为本案证据使用，被答辩人自己在本企业内部签订的协议对答辩人无效，原审判决认定案件基本事实正确，请求驳回被答辩人上诉。四、本案工程造价中根本不存在什么开办费和服务费，这是被答辩人串通五矿公司共同在工程结算中的工程价款上虚构的费用，并上诉请求将该费用在答辩人施工工程中列支这是违法行为，按照宏泰公司与被答辩人签订合同约定工程款数额应当是被答辩人与五矿的决算工程款扣除5%和10%外全部是答辩人工程款，被答辩人将承包的工程分包给答辩人，自己根本没有进行任何施工行为和管理行为，就占有工程款的5%和10%，被答辩人利用与五矿公司一体的公司结构已经非法占有如此庞大数额工程款，这已经属于不当得利，现在营口地区各个建筑企业普遍扣减管理费都是1%，被答辩人扣减的比例已经达到10%,本次上诉被答辩人还随意曲解工程造价取费中工程价款含义，工程价款的计算所有数据都是依据工程价款的取费标准计算而来，本案工程属于国有资产投资，怎么允许在工程结算中不按工程价款计算原则，随意增加服务费用。工程施工就是进入场地进行施工，进入场地进行施工的是宏泰公司，这与被答辩人根本无关，也根本不存在被答辩人上诉状所说的什么试生产、试营业，在一片空旷的土地上被答辩人生产什么、营业什么，是宏泰公司派人员进入空旷场地进行建筑施工，被答辩人要求扣除莫须有费用不能成立，原审判决正确。五、原审判决对于被答辩人支付工程款利息是正确的，被答辩人欠款事实存在，被答辩人欠款时间已经十年，被答辩人应当支付欠款利息，被答辩人上诉称不欠款就不支付利息，这是被答辩人完全凭假想上诉，又以没有实现的上诉理由为基础，认为自己不欠款，就不能支付工程款利息，被答辩人这种上诉逻辑是错误的，根本不能成立，请求驳回被答辩人这一上诉理由。为维护答辩人的合法权益，特作此答辩，请支持答辩人答辩意见，维持原判，让被答辩人拖欠答辩人十年的工程款尽快支付给答辩人，因现在疫情严重，答辩人同意本案书面审理。营口力丰建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即给付工程款约310万元（以鉴定结论为准）；赔偿原告经济损失150万元；2、诉讼费、鉴定费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：五矿二十三冶建设集团有限公司经招投标中标成立五矿铂海湾一期的工程承包人。2011年8月25日，由五矿二十三冶建设集团有限公司单独出资设立的五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司与营口宏泰建筑工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告将五矿铂海湾一期（Y7、Y8、Y13、Y14）四栋洋房建筑、结构、采暖、电气、给排水等工程、建筑面积约2万多平方米承包给营口宏泰建筑工程有限公司施工，分包合同最终价款以竣工结算为准；开竣工日期分别为2011年8月25日、2012年7月31日；承包人不按分包合同约定支付工程竣工结算价款，按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款的利息；土建工程清单价格按承包方与发包方之间合同单价下浮6%，安装工程（电气、照明、给排水、采暖）清单价格按承包方与发包方之间合同单价下浮10%；竣工验收通过、竣工结算完成、竣工资料全部移交、结算金额经双方确认后30日内承包人付款至本工程结算金额的95%，结算金额的5%作为工程质量保证金，承包人在本工程保修期满（工程通过竣工验收日期起两年）后扣除根据本项目《工程质量保修书》的约定，属于分包人的保修范围和内容的项目，因分包人未能在规定的期限内派人修理，而由承包人另行委托他人修理的费用后，剩下的质量保证金余额在30天内向承包人支付；税金从合同价款中扣除，以结算金额为准进行结算，由承包人统一缴纳并为分包人办理完税证明；施工水电费分包人已在清单中记取，按表计量由承包人在分包人当月进度款中扣取代缴；材料设备供应约定：由承包人供应材料设备的约定为，甲供材料钢筋4500元/t（损耗按1%记取），商混340元/m3（不含泵送费），简瓦140元/㎡，外墙面砖80元/㎡，外墙涂料80元/㎡，上述主材单价已含在清单价格之内，在结算中相应扣除。2011年11月1日，营口宏泰建筑工程有限公司委托代理人柳金枝与五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司就案涉工程的项目经理沈建国签订《建设工程施工补充协议》，载明1.为鼓励分包人如期按业主工期完工，原合同约定土建工程清单价格按承包方与发包方之间合同单价下浮6%变更为5%；2.原合同保修金比例5%变更为3%，若在竣工验收前，发包方（业主）调整合同单价，则保修金比例按原合同不做调整。营口宏泰建筑工程有限公司进场施工后，五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司向其拨付部分工程款。后两公司因在资金拨付与开具收据的金额之间存在差额而发生争议，营口宏泰建筑工程有限公司于2012年7月27日向五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司发出声明，主要内容为：营口宏泰建筑工程有限公司向五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司开具4575227元的工程款收款收据，但实际收到230万元，现解除与五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司分包合同，柳金枝不作为营口宏泰建筑工程有限公司就此项工程财务核算负责人。原告于2012年7月10日向五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司出具承诺函，主要内容为：因为工程分包合同执行主体变更，合同未履行完的义务由原告全部承担，同时涉及到营口宏泰建筑工程有限公司与五矿·铂海湾一期（Y7、Y8、Y13、Y14）四栋洋房建筑、结构、采暖、电气、给排水等工程分包合同有关的一切经济和法律责任均由原告承担。原告于合同签订后继续施工，柳金枝作为原告委托代理人继续负责现场施工。2012年7月25日，沈建国出具书面材料，内容为“13#-14#水电工、点工总计212000元，由二十三冶承担”；同月29日，沈建国与柳金枝签订书面协议，载明因13#、14#楼劳务承办人倪斌班组弃信背义导致按合同超付劳务费80余万元，现有二十三冶集团铂海湾项目部愿意补偿劳务费320000元。上述工程于2012年末竣工并交付使用。发包方与五矿二十三冶建设集团有限公司形成的结算书《二期Y7、Y8、Y13、Y14施工预算造价汇总表》及《单栋工程造价汇总表》确定案涉工程造价合计30347050.03元，其中分部分项工程费用26089431.92元（建筑工程计22059439.74元，安装工程共计4029992.18元）、措施项目费用4053961.92元（其中模板2915920元、措施项目2为1138041.92元）、其它费用203656.18元；并附说明，4栋洋房建筑面积20828㎡，开办费参照主合同内洋房类型调整，分别折算结果如下：开办费为54.64元/㎡（经计算即措施项目2数额），模板为140元/㎡，总包服务费为9.778元/㎡（经计算即其它费用数额）。另，实际施工中增加工程量金额为1628780.93元，减少工程量金额为707765.77元。此外原告提供签证单一份，主张办公区东门地面增加工程量由其施工，金额14286.81元。原告、五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司及营口宏泰建筑工程有限公司签订《协议书》，就原告施工案涉工程所欠营口宏泰建筑工程有限公司商砼款180万元的给付达成协议。在发包方与五矿二十三冶建设集团有限公司结算书中，有一份由发包方、五矿二十三冶建设集团有限公司与江苏南通二建集团有限公司签订的《关于五矿铂海湾一期总承包转让Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼合同协议书》，内容为转让人江苏南通二建集团有限公司与受让人五矿二十三冶建设集团就案涉工程施工于2011年8月29日办理了出让交接记录，确认转让人已完工程部分费用115万元，该费用在发包人与受让人五矿二十三冶建设集团结算时从受让人结算总价内一次性扣除。原告对此有异议，主张案涉工程均由营口宏泰建筑工程有限公司和原告完成，并提供营口市中级人民法院已生效的（2016）辽08民再100号民事判决书，该判决确认涉案工程由营口宏泰建筑工程有限公司代理人柳金枝与第三方（倪斌）签订工程劳务分包合同，包括基础、主体结构等施工范围。诉讼中，原被告确认包括被告主张的代扣代缴水电费分摊部分被告已付工程款24028370.32元。原告主张水电费由其单独立户自行缴纳，并提供已缴纳电费29000元的收据为证，故不同意被告主张的代扣代缴水电费作为已付工程款。被告要求下述两笔款项作为已付工程款。1.被告的记账凭证中记载2012年8月27日向柳金枝支付工程款148553元，但无柳金枝签字确认。2.2013年9月10日至12月20日五矿二十三冶建设集团有限公司单方以因质量问题发生维修费用共计176435元。诉讼中，被告提供拨入单位为大连金湾、提款人为刘尧的钢材领料单45张，价款为3446008元；提供拨入单位为营口宏泰、提款人为邵艳昌和李程新的钢材领料单60张，价款为2718286元，被告主张上述拨入单位为柳金枝挂靠单位，领料人是其雇佣人员，上述两笔费用应从工程款中扣除。原告予以否认，不同意被告的主张。经查，邵艳昌和李程新是柳金枝施工案涉工程时的雇佣的人员。五矿二十三冶建设集团辽宁工程有限公司已注销，其债权债务由五矿二十三冶建设集团有限公司负责清算。一审法院认为，五矿二十三冶建设集团有限公司作为工程总承包方将部分工程分包给具有施工资质的营口宏泰建筑工程有限公司，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》依法有效。工程施工过程中，分包主体变更，即由具备施工资质的原告继续施工并承受分包合同权利义务，现工程已竣工并交付使用，原被告应按合同约定享有各自权利，履行合同义务。本案争议焦点是被告是否尚欠原告工程款。一、原告及营口宏泰建筑工程有限公司施工的分包工程价款计算问题。依据《二期AY7、Y8、Y13、Y14施工图预算造价汇总表》及《单栋工程造价汇总表》可确定发包方与被告对施工图中案涉土建工程决算造价22059439.74元，安装工程决算造价4029992.18元。被告项目经理沈建国与营口宏泰建筑工程有限公司签订的《建设工程施工补充协议》有效，根据该协议及《建设工程施工专业分包合同》约定，原告施工的土建工程造价应在前述价格基础上下浮5%，安装工程造价下浮10%。《二期AY7、Y8、Y13、Y14施工图预算造价汇总表》措施项目费用及其它费用是依据相关规定及行业惯例给予实际施工方的费用，从该表说明内容亦可看出上述费用系依据原告施工内容按工程款结算计价定额标准计取费用，应计算在原告施工的工程价款中。故涉案分包工程按施工图决算造价：22059439.74×95%+4029992.18×90%+4053961.92+203656.18=28841078.8元。关于增减工程量造价。原告提供东大门地面工程变更签证单，可以证明该部分工程由原告施工，故案涉工程增减量造价总计为935301.97元（1628780.93元+14286.81元-707765.77元）。关于被告主张案涉工程由江苏南通二建集团有限公司完成工程价款115万元的问题。从被告与营口宏泰建筑工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》内容看，营口宏泰建筑工程有限公司分包的是案涉的全部工程，有关生效判决亦能够认定由营口宏泰建筑工程有限公司施工案涉工程的全部范围，且江苏南通二建集团有限公司并非案涉工程的承包人抑或分包人，故被告要求从工程总造价中扣除115万元的主张不予支持。综上，案涉工程决算总造价为29776380.8元（28841078.8元+935301.97元）。二、关于被告已付工程款的数额认定问题。1.关于水电费代扣代缴部分应否作为已付工程款问题。合同约定，施工水电费分包人已在清单中记取，按表计量由承包人在分包人当月进度款中扣取代缴，在实际施工中被告按合同约定进行扣取代缴，故被告主张代扣代缴的水电费作为已付工程款项，依法应予支持。但原告实际缴纳的电费29000元应从中扣除。2.被告的记账凭证中虽记载2012年8月27日向柳金枝支付工程款148553元，但无柳金枝签字确认，故该记账凭证无效。被告要求原告承担2013年9月10日至12月20日五矿二十三冶建设集团有限公司单方因质量问题发生维修费用176435元，因被告不能举证证明其按合同约定通知原告就分包工程的保修范围和内容进行修理，也未能证明所发生的修理事项属于原告分包工程的保修范围和内容，因此被告此项主张缺乏事实依据，不应支持。3.关于扣除甲供材价款问题。被告提供的拨入单位为营口宏泰、提款人为邵艳昌和李程新的钢材领料单60张，因邵艳昌和李程新均为柳金枝雇佣人员，二人领取钢材的行为对原告有效，上述钢材款2718286元应从总工程款中扣除。被告提供拨入单位为大连金湾、提款人为刘尧的钢材领料单45张，因被告不能证明领料人与原告的关系，又不能提供其它证据证明该部分钢材被原告领取使用，故被告要求该部分钢材款3446008元从工程款中扣除的主张不予支持。被告主张《建设工程施工专业分包合同》约定甲供钢材，以此即可证明实际施工中钢材由其提供，但从双方实际施工履行情况看，分包合同约定的甲供材如商混材料，并非由被告提供，是由原告自行向营口宏泰建筑工程有限公司采购，所以分包合同材料供应方的约定不能作为实际履行的依据；其次从被告提供的领料单看，原告从被告处领取钢材时需要其雇佣人员签字确认，这也是被告方办理领料的必经程序，可见被告仅以分包合同约定要求确定施工中使用的钢材由其提供的观点不能成立，本院不予支持。综上,被告总计已付工程款数额为：24028370.32元+2718286元-29000元=26717656.3元，尚欠原告工程款为：29776380.8元-26717656.3元=3058724.5元。案涉工程于2012年末已交付使用，根据《建设工程施工专业分包合同》及《建设工程施工补充协议》约定的付款时间、工程款及质保金的付款比例，2013年1月30日前分包合同约定的97%工程款付款时间届至，2015年3月2日前合同约定的质量保证金（3%工程款=29776380.8元*3%=893291.4元）给付时间届至，被告没有按约定时间给付相关款项，依法应按合同约定从违约之日起按中国人民银行同期贷款利率承担各节点款项逾期付款的利息。三、关于原告要求被告承担损失532000元的问题。2012年7月25日，7月29日沈建国分别出具书面材料及与柳金枝签订协议，认可被告承担水电工、点工工资21.2万和补偿原告超付劳务费32万，沈建国系被告在案涉工程的项目经理，其做出的上述行为系职务行为，对被告依法有效。原告要求被告给付上述款项532000元并从起诉之日2016年4月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，依法应予支持。判决：一、被告五矿二十三冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告营口力丰建筑工程有限公司工程款3058724.5元，并自2013年1月31日始至给付之日止以2165433.1元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；自2015年3月3日始至给付之日止以893291.4元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；二、被告五矿二十三冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告营口力丰建筑工程有限公司损失532000元，并从2016年4月18日始至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，五矿二十三冶建设集团有限公司提交第一份证据：关于五矿渤海湾一期总承包转让Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼合同协议书，证明签约主体为二十三冶建设集团有限公司与南通二建和发包人五矿营口恒富置业有限公司签订协议书第二条第七、八项明确约定了南通二建完成的案涉工程中的前期工程及其对应工程款金额为115万元，以及结算时从总价中扣除的内容；营口力丰建筑工程有限公司质证意见为这不是新证据，被上诉人对这份证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，其中没有被上诉人的签字，被上诉人也不知道，和本案无关，不应作为本案证据使用。第二份证据：五矿渤海湾Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼施工补充协议书证明的内容就是说1月再次约定了案涉工程中南通二建已经完成工程款总计115万元的情况，以及从结算中一次性扣除的约定；营口力丰建筑工程有限公司质证意见为这不是新证据，被上诉人对这份证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，其中没有被上诉人的签字，被上诉人也不知道，和本案无关，不应作为本案证据使用。第三份证据：五矿渤海湾Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼洋房造价汇总及相应工程量清单计价一份。证明结算主体为二十三冶,也与五矿公司详细记载了南通二建的施工范围及计价依据，证明目的、相应的工程量清单及计价清单均能证明南通二建实际完成了案涉工程部分土建工程。营口力丰建筑工程有限公司质证意见为对上诉人证明目的有异议，对证据的真实性无法考证，因为从这几张计算单价来看，其中没有南通二建的记载，这是五矿和二十三冶之间的结算，看不出来有南通二建痕迹，上诉人证明观点不能成立。第四份证据：二十三冶与五矿公司的结算书确认书、结算审核汇总表，证明结算主体为二十三冶，结算书、确认书、结算审核汇总表形成于2013年12月30日，最终结算书中包含支付给南通二建115万工程款，本案中应当予以扣除相应115万工程款；营口力丰建筑工程有限公司质证意见为结算书本身没有115万的说明，而是他们附加的说明，所以上诉人自行在结算当中添加的项目与本案无关，不能作为上诉人支付115万元的证据使用，证明观点不能成立。第五份证据：北京围攻工程项目管理有限公司五矿渤海湾项目一期含示范区总承包工程结算审核定案表，结算审核汇总对价对比表1份，证明五矿公司与南通二建总承包工程的整体结算文件，经北京围攻工程项目管理有限公司审计，形成时间为2014年2月27日，其中审定金额包含南通二建完成案涉工程中的115万元工程款。本案中争议工程并非柳金枝独立完成，相关案涉115万工程款在本案中应当予以扣除。营口力丰建筑工程有限公司质证意见为对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，该份证据与本案无关。因为本案的涉案工程是二期工程，上诉人举证的结算是一期工程结算，其中没有Y7、Y8、Y13、Y14的记载，而是会所即1-67的记载，其中是Y5、Y9、Y11、Y1无论南通二建是否对这些工程施工都和本案无关，不能证明南通二建施工了本案工程，上诉人的证明观点不能成立。营口力丰建筑工程有限公司提交第一组证据：工程报验审核表24张、质量验收监督4张、照片99张，证明涉案的Y7、Y8、Y13、Y14四座楼的基础工程施工时间是在上诉人与被上诉人签订以后，也就是2011.8.25之后进行的施工。五矿二十三冶建设集团有限公司质证意见为被上诉人向法庭提交的证据已经超过了举证期限，法院不应该再进行认定，另外因为鉴于当庭提交的证据我们也要求庭后进行相关核实再进一步发表质证意见。第二份证据：情况说明一份，由沈阳市建设工程项目管理中心五矿渤海湾项目监理部出具，还有项目监理签字，这份证据证明本案争议的五矿渤海湾工程，Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼从基础到主体，从装饰工程均由被上诉人施工完成，工程从基础就是被上诉人施工。五矿二十三冶建设集团有限公司质证意见为首先从证据形式上存在异议。这份情况说明，要由开具单位的负责人签字确认，同时加盖公司公章，该组证据未经有效的签字盖章，该份证据的证据形式和真实性存在重大异议。第三份证据：三份班组经济责任承包协议书证明本案被上诉人承包该工程后，将工程基础工程劳务部分分别发包给周福元、耿艳明、倪斌，进一步证明Y7Y8Y13Y14四栋基础工程，是由被上诉人施工的，在合同当中的第一条第三款中有记载，记载的内容是机械挖土、人工挖土、开排水沟、水泵、排水、基础商品混凝土浇捣等等。五矿二十三冶建设集团有限公司质证意见为对该组证据的三性均提出异议，对证明内容提出异议，该组证据不能证明基础工程全部是由被上诉人施工，上诉人已经反复的向法庭陈述了基础工程的一部分由南通二建施工，上诉人接管以后的部分是由被上诉人施工完毕，被上诉人提供的上述证据不能证明其对全部工程施工。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审认定事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据当事人的诉辩意见和查明的事实，结合上诉人的上诉请求，本案争议焦点有二，一是上诉人提供给大连金湾货值3，446,008.00元的钢材能否认定为被上诉人领取的建筑材料，可否作为上诉人已支付给被上诉人的工程款，即甲供材；二是南通二建已完的工程价款115万元，是否应从上诉人与被上诉人的结算款中予以扣除。关于上诉人提供给大连金湾货值3，446,008.00元的钢材能否认定为被上诉人领取的建筑材料一节。上诉人提出“本案案涉工程实际施工人是柳金枝，柳金枝从上诉人处承揽工程后，首先找到大连金湾作为挂靠单位。柳金枝及大连金湾没有与上诉人签订合同即进场施工，领取钢材等建筑材料。其后，大连金湾解除了与柳金枝的挂靠关系，柳金枝又先后挂靠到营口宏泰和营口力丰。但不管挂靠到哪个主体公司，柳金枝从上诉人处领取钢材是客观存在的”上诉理由，至本案庭审辩论终结，上诉人未提供出充分证据证明实际施工人柳金枝首先找到大连金湾作为挂靠单位，柳金枝及大连金湾没有与上诉人签订合同即进场施工的事实，大连金湾货值3，446,008.00元的钢材已用在案涉工程，现有证据无法认定，故上诉人关于甲供材的上诉请求，证据不充分，本院无法支持。关于南通二建已完的工程价款115万元，应否从上诉人与被上诉人的结算款中予以扣除一节。本案案涉工程五矿·铂海湾一期（Y7、Y8、Y13、Y14）项目，最初中标人为江苏南通二建集团有限公司，江苏南通二建集团有限公司已完部分工程后，退出该项目。为此，发包人五矿建设（营口）恒富置业有限公司与转让人江苏南通二建集团有限公司及受让人上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司，签订了《关于五矿·铂海湾一期总承包转让Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼合同协议书》和《五矿·铂海湾Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼施工补充协议书》。随后，上诉人根据其管理体制授权其全资子公司二十三冶建设集团辽宁工程有限公司与营口宏泰建筑工程有限公司，于2011年8月25日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定上诉人将本案案涉工程五矿·铂海湾一期（Y7、Y8、Y13、Y14）四栋洋房建筑、结构、采暖、电气、给排水等工程，建筑面积约2万多平方米承包给营口宏泰建筑工程有限公司施工。在发包人五矿建设（营口）恒富置业有限公司与转让人江苏南通二建集团有限公司及受让人上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司，所签订的《关于五矿·铂海湾一期总承包转让Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼合同协议书》中第8条约定“转让人已完工程部分费用115万元，该费用在发包人与受让人结算时从受让人结算总价内一次性扣除”。在发包人五矿建设（营口）恒富置业有限公司与总承包人二十三冶建设集团有限公司签订的《五矿·铂海湾Y7、Y8、Y13、Y14四栋楼施工补充协议书》第2条明确载明，“该四栋楼转让人南通二建已完工程部分实际发生费用总计115万元（大写：壹佰壹拾伍万元整），该总价115万元为固定包干总价（其中：实体费用886，528.68元，措施费用263，471.32元，详见附件清单），在结算时从二十三冶总包结算内一次性扣除”，同时根据上诉人与柳金枝之间的《建设工程施工专业分包合同》（以营口宏泰名义签订）以及后来沈建国与柳金枝签订的补充协议的约定，上诉人与被上诉人（柳金枝）之间的工程款结算标准是土建工程部分按照上诉人与五矿建设（营口）恒富置业有限公司结算价格下浮5%结算。故该115万元应当下浮5%计算扣除金额，即扣除金额应该为1,092，500.00元。综上所述，五矿二十三冶建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初1308号民事判决；二、上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人营口力丰建筑工程有限公司工程款1966224.5元，其中以1072933.1元为基数，自2013年1月31日起，至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以893291.4元为基数，自2015年3月3日起，至2019年8月I9日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人营口力丰建筑工程有限公司损失532000元，以532000元为基数，自2016年4月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。如果上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54500元（原告已预交10000元），营口力丰建筑工程有限公司负担16350元，五矿二十三冶建设集团有限公司负担38150元；二审案件受理费35，525元，由上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司负担24，867元；由被上诉人营口力丰建筑工程有限公司负担10658元。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 张 悦审判员 盖世非二〇二〇年八月二十日法官助理狄荣书记员王静