江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终391号 上诉人（原审原告）杜庆海，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）杜庆建，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）杜庆珍，性别××年××月××日生，××族。 以上三上诉人共同委托代理人严利民，江苏东恒（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区住房保障和房产局，住所地南京市鼓楼区建宁路263号5楼。 法定代表人殷位栋，南京市鼓楼区住房保障和房产局局长。 出庭负责人刘叮叮，南京市鼓楼区住房保障和房产局副局长。 委托代理人郭睿，南京市鼓楼区住房保障和房产局工作人员。 委托代理人邵士勇，江苏苏砝律师事务所律师。 上诉人杜庆海、杜庆建、杜庆珍因要求履行征收行政补偿法定职责一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1307号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理了本案。 原审法院经审理查明，杜承楼、宗桂芳育有子女杜庆海、杜庆建、杜庆珍。1968年，杨根源与杜承楼签订契约一份，约定杜承楼购买杨根源位于百灵街32号的平房一间。1984年，进行了翻建，后半部分被改建为二层结构建筑。1990年5月，杜庆建向“小市街居委会”提交书面材料，称“由于房屋年久失修，属于危险房屋，于一九八四年申请，在征得居委会和小市镇政府同意后，开始翻修并将后半部升为二楼，但未领取施工执照，请给予证明”。南京市栖霞区小市镇小市街居民委员会在该书面材料上签署“情况属实”并加盖公章。1996年，宗桂芳领取土地使用权证一份，证载土地地址位于南京市××××号，用地面积53.7平方米（城镇土地）。2004年12月9日，宗桂芳填写个人建设工程规划许可证申请表，申请补办建房手续，表上产权面积栏填写“53.70”，修建后概况栏和修建后房屋平面示意图为空白。同年11月，南京市栖霞区七一运输公司出具证明一份，称“我单位职工宗桂芳同志在工作期间未能享受企业福利分房”。2018年9月11日，杜庆海、杜庆建、杜庆珍签署自愿交房约定书，约定于2018年9月17日将涉案房屋交拆房队拆除水、电、气表，同意在房屋评估报告送达后拆除涉案房屋。2018年9月30日，南京市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）作出宁鼓府征字〔2018〕第7号房屋征收决定，决定征收百灵街32号等房屋。该征收决定上记载征收实施单位为原南京市鼓楼区房屋征收管理办公室（以下简称原鼓楼区征收办）。2019年1月2日，南京鹏辉房地产服务有限公司就涉案房屋出具房屋面积测绘报告，测得建筑面积共计82.68平方米。2019年1月5日，江苏苏信房地产评估咨询有限公司就涉案房屋出具房屋征收分户估价报告，载明房屋建筑面积53.7平方米，房屋价值1382679元。2019年1月6日，原鼓楼区征收办向杜庆海、杜庆建、杜庆珍送达房屋征收分户估价报告，杜庆海、杜庆建、杜庆珍对估价报告所载房屋面积提出异议，认为应以房屋实际面积为准。2019年2月，涉案房屋被拆除。2019年2月18日，原鼓楼区征收办就涉案房屋补偿面积事项对杜庆珍作出信访事项处理意见书，认为涉案房屋应当按照53.7平方米进行补偿。2019年3月18日，鼓楼区政府对杜庆珍作出信访事项复查意见，维持了原鼓楼区征收办的处理意见。2019年8月9日，杜庆海、杜庆建、杜庆珍向原审法院提起行政诉讼，请求法院判决：1．南京市鼓楼区住房保障和房产局（以下简称鼓楼区房产局）按照82.68平方米的面积就涉案房屋补偿杜庆海、杜庆建、杜庆珍2139171.92元，并依法享受购房、过渡等安置优惠政策；2．案件受理费由鼓楼区房产局承担。另查明，因机构改革，鼓楼区房产局承继了原鼓楼区征收办的相关职能。 一审案件审理过程中，双方对涉案房屋所在土地性质为国有土地、双方未签订征收补偿协议无异议。鼓楼区房产局对杜庆海、杜庆建、杜庆珍为涉案房屋权利人无异议。杜庆海、杜庆建、杜庆珍称宗桂芳于2005年去世，杜承楼也已去世，两人无其他子女；涉案房屋在拆除前曾出租给一薛姓人家。鼓楼区房产局称宁鼓府征字〔2018〕第7号房屋征收决定的房屋征收部门为原鼓楼区征收办；原鼓楼区征收办未就涉案房屋补偿向杜庆海、杜庆建、杜庆珍作出过单方承诺或决定；按82.68平方米与杜庆海、杜庆建、杜庆珍就涉案房屋签订征收补偿协议不符合相关政策。 原审法院认为，杜庆海、杜庆建、杜庆珍起诉请求判决鼓楼区房产局按照82.68平方米面积就涉案房屋进行补偿并享受购房、过渡等安置优惠政策，目的是希望通过得到鼓楼区房产局的履行（给付）使其权利义务相较于诉前发生变化，故诉讼类型属于履行之诉。要求行政机关履行公法上补偿义务，属于行政诉讼受案范围。补偿与赔偿属于不同法律关系，杜庆海、杜庆建、杜庆珍要求鼓楼区房产局就涉案房屋进行补偿，并非单独提起的行政赔偿之诉。因此，原审法院对鼓楼区房产局关于本案不符合起诉条件的抗辩意见不予采纳。同时，补偿与安置亦属不同法律关系。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿只有货币补偿和产权调换补偿两种，均为被征收不动产物权的对价，而安置则具有社会保障托底性质。安置问题尚需有权机关行使行政权进行审核判断，有权获得补偿的主体未必符合安置条件，故原审法院对安置请求不予理涉。 履行之诉的诉讼请求能否获得人民法院支持，取决于其理由是否成立。法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第七十二条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”和第七十三条：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”其中，第六十九条法条原文使用的逻辑连接词为“或者”——满足其所连接的两种条件之一即产生逻辑结果。故本案需要审查的是，杜庆海、杜庆建、杜庆珍请求鼓楼区房产局按照82.68平方米面积对涉案房屋进行补偿2139171.92元的理由能否成立。 公法上请求权的成立，包括被告是否有义务，以及原告是否有权利两部分。因此，鼓楼房产局具有对杜庆海、杜庆建、杜庆珍进行行政补偿的义务，是本案补偿请求权成立的前提。行政补偿的义务来源，按给付内容与法律保留原则关系，可以分为特殊的履行（给付）义务和一般的履行（给付）义务。首先，关于一般履行（给付）义务。双方当事人对未签订征收补偿协议无异议，没有证据反映原鼓楼区征收办或鼓楼区房产局曾就涉案房屋补偿一事向杜庆海、杜庆建、杜庆珍作出过单方承诺或其他意思表示。故鼓楼区房产局对杜庆海、杜庆建、杜庆珍没有一般给付义务。其次，关于特殊履行（给付）义务。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第十七条第一款规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：……”第二十五条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”第二十七条第二款规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，……”本案中，鼓楼区政府作出宁鼓府征字〔2018〕第7号房屋征收决定，征收包括涉案房屋在内的国有土地上房屋。在因面积争议导致协商不成的情况下，鼓楼区房产局或原鼓楼区征收办无论作为征收部门还是征收实施单位，均不是对涉案房屋进行补偿的义务主体。故鼓楼区房产局对杜庆海、杜庆建、杜庆珍没有特殊给付义务。 要言之，在国有土地上房屋征收与补偿活动中，征收人、征收部门、征收实施单位各司其职，不可张冠李戴。被征收人可以与征收部门及其委托的征收实施单位协商签订征收补偿协议，并依据协议向征收部门主张补偿权利；在达不成协议的情况下，可以提请征收人依法作出补偿决定。补偿协议属于行政协议，系双方法律行为；补偿决定属于行政处分，系单方法律行为，严格遵守法律保留原则。 综上，杜庆海、杜庆建、杜庆珍请求判决鼓楼区房产局就涉案房屋按照82.68平方米面积对其进行补偿，理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杜庆海、杜庆建、杜庆珍的诉讼请求。案件受理费50元，由杜庆海、杜庆建、杜庆珍负担。 上诉人杜庆海、杜庆建、杜庆珍上诉称，1．《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。”鼓楼区房产局是鼓楼区政府确定的组织实施房屋征收的部门，上诉人对征收与补偿工作过程中作出行政行为不服，鼓楼区房产局是适格的被告。而且根据上述司法解释的规定上诉人无法以鼓楼区政府为被告提起诉讼。一审判决认定鼓楼区房产局对上诉人没有给付义务，能够承担补偿义务的鼓楼区政府又不能成为被告，导致上诉人投诉无门。一审法院如认为上诉人错列被告，应当告知上诉人进行变更，而一审法院并未告知上诉人变更被告就判决驳回上诉人的诉讼请求，严重影响了上诉人的诉讼权利。2．上诉人要求被上诉人按82.68平方米面积补偿原告2139171.92元，并依法享受购房、过渡等安置优惠政策具有充分的理由。因历史原因，上诉人杜庆建在征得小市镇政府、居委会派出所和左邻右舍同意后，对房屋进行了翻修和扩建（局部二层），后续在1990年、2004年为补办房产证所办理的各项手续可作为《鼓楼区国有土地上房屋征收与补偿有关问题的指导性意见》中载明的“其他合法房产凭证”，应当按实测面积认定给予上诉人相应的拆迁补偿并享受各项征收优惠政策。综上，请求二审法院：1．撤销一审判决，改判为支持上诉人一审的诉讼请求；2．二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人鼓楼区房产局未向本院提交书面答辩状，其在法庭审理过程中辩称，2018年9月11日，上诉人签订自愿交房约定书，将涉案房屋自愿交付给被上诉人拆除。2019年1月6日，被上诉人向上诉人送达了房屋征收补偿金额分户评估表，上诉人予以签字确认。后因涉案房屋的面积争议致使上诉人与被上诉人至今未签订房屋征收补偿协议，现上诉人主张支付补偿款没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审原、被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院对各方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定，本院依法予以确认。对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”第二十五条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”根据上述法条规定：由作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿。房屋征收部门的职责是与被征收人订立补偿协议，与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府，按照征收补偿方案作出补偿决定。本案中，上诉人杜庆海、杜庆建、杜庆珍提起本案诉讼的诉讼请求系要求法院判决被上诉人鼓楼区房产局对其涉案房屋按照82.68平方米的面积进行补偿，并享受相关安置优惠政策。根据前述法条规定，被上诉人鼓楼区房产局不具有对上诉人进行补偿安置的法定职责，因此，上诉人提起本案诉讼缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人就涉案房屋的补偿面积认定与被上诉人产生较大分歧，以提起诉讼的方式寻求解决。在此情况下，上诉人与被上诉人之间已不具备通过协商订立补偿协议的可能性。上诉人可就其涉案房屋征收补偿问题向鼓楼区政府申请作出补偿决定，亦可以鼓楼区政府为被告直接向人民法院提起诉讼。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杜庆海、杜庆建、杜庆珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘苏文 审判员  王攀峰 审判员  李丹丹 二〇二〇年八月七日 书记员  刘 东