贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1112号 上诉人（原审被告）：贵州中海蓝天嘉鑫建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区长岭北路中天会展城第A10组团6-8栋7（1）单元8层2号。 法定代表人：李云清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：云欣，国浩律师（贵阳）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州众鹏建筑工程有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区灯塔工业园区B栋2层2-5层。 法定代表人：舒木林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗艳玲，贵州黔东律师事务所律师。 原审第三人：肖压，男，1977年8月6日出生，汉族，住贵州省六枝特区。 原审第三人：杨洪，男，1978年12月17日出生，汉族，住贵州省平坝县。 上诉人贵州中海蓝天嘉鑫建筑工程有限公司（以下简称中海蓝天公司）因与被上诉人贵州众鹏建筑工程有限公司（以下简称众鹏公司）、原审第三人肖压、杨洪民间借贷纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3810号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中海蓝天公司委托诉讼代理人云欣、被上诉人众鹏公司委托诉讼代理人罗艳玲、原审第三人肖压、杨洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中海蓝天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原判认定事实错误。被上诉人提交的借条是虚假的，上诉人与被上诉人之间不存在借款关系。其一，上诉人提交的《土石方加工合同》，乙方是杨明辉，上诉人从未与众鹏公司发生合同关系；其二，从借条形式上看，借条由杨洪、肖压二人签字，加盖财务专用章，该财务章不是上诉人的财务章，该枚章对上诉人不具有法律效力。其三、杨洪与肖压在一审中已当庭承认与杨明辉、舒木林有其他项目合作，该四人之间的钱款往来根本是其私下合作项目的往来款项，伪造上诉人对被上诉人的债务，使上诉人承担不利的后果，险恶用心昭然若揭。其四、借条的出具时间、金额与银行票据付款时间、金额前后矛盾，漏洞百出，一审法院将借条出具时间后的支付款项也计算至借条出具时间前的款项中，是罔顾事实的错误认定。2、一审判决适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条错误，该条规定的必须是企业法定代表人或者负责人，所借款项必须是用于企业生产经营。杨洪、肖压在身份上不符合该条规定。本案被上诉人所诉借款关系来源于土石方加工合同，而该合同的签订主体是杨明辉，则被上诉人就不是适格原告。一审法院应驳回被上诉人的诉求，但一审判决支持，本身就程序违法。 众鹏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人收到钱后挪作其他项目无法返还的情况下经双方协商变为借款，双方由合同关系转变为借款关系，该行为符合法律规定，不存在借款主体问题，请求驳回上诉人的上诉请求。 肖压述称，杨洪与我是合作关系，杨明辉与杨洪是合作关系。我们是合作关系，不是借款关系，杨明辉到项目部说让我作见证人，我没有参与他们。 杨洪述称，杨明辉和舒木林、沈庆忠三人经朋友介绍来投资，他们提供100万多元，不是借款给我。转换为借条是因为工程涉及到一些问题，第二次项目启动后我打电话给他们，他们说前期工程估计一个数目，后期就不要我们做了。说后期的款由他们来出。但打借条后他们就不肯做了。实际上是骗我写的。现在工程还未完工。 众鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金105.5万元、并以105.5万元为基数以月利率2％从2017年4月28日起计算至款项付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月14日，发包方中海蓝天公司与承包方杨明辉签订《土石方开挖施工合同》，约定：工程名称为桃花水母生态旅游度假区高尔夫球场，工程地点为普定县化处镇水母村，工程内容为桃花水母旅游度假区高尔夫球场平场开挖。合同工期自2017年3月16日起至2017年11月15日止，高尔夫球场平场开挖计划时间：2017年3月16日至2017年11月15日，以甲方（中海蓝天公司）开具进场通知书为准。合同还对质量标准、合同价款及支付方式、甲方责任、乙方（杨明辉）责任进行了约定。另约定：乙方需交纳工程安全责任金60万元，签订合同当日交纳甲方20万元，进场后3-5天内再交纳40万元，甲方在第一次拨付工程款时，7天内一次性退还乙方工程安全责任金60万元。合同尾页甲方签章处盖有中海蓝天公司的合同专用章（编号为5201000802726），杨洪在甲方代表处签字捺印。2017年4月28日，经手人杨洪、肖压出具《借条》一份，载明：“贵州中海蓝天嘉鑫建筑工程有限公司，因普定县化处镇水母村《桃花水母旅游度假区、美丽乡村》项目启动时，由于资金短缺，特向贵州众鹏建筑工程有限公司借到现金壹佰零伍万伍仟元整，时间从2017年4月28日起计算资金占用费，资金占用费按2%利率计算，计划于2018年2月10日以前本息还清。此条以款项处理清楚之前长期有效！借款单位：中海蓝天公司（其上加盖中海蓝天公司水母项目部财务专用章），经手人：杨洪、肖压2017年4月28日”。其下有杨洪注明：“以上款项资金占用费按月利率2%计算”。另查明：众鹏公司的股东杨明辉于2017年3月20日通过中国工商银行转账支付杨洪20万元。众鹏公司的法定代表人舒木林分别于2017年4月18日、2017年4月19日10点14分、16点21分、2017年4月20日通过铜仁农村商业银行股份有限公司转账支付杨洪20万元、10万元、5万元、2.8万元，合计37.8万元。舒木林分别于2017年4月29日通过中国建设银行转账支付杨洪4万元；众鹏公司的股东杨明辉分别于2017年5月16日、2017年5月18日、2017年7月17日通过中国建设银行向杨洪转账支付1万元、1万元、19万元，合计21万元，上述舒木林、杨明辉共计向杨洪支付的款项合计82.8万元。杨洪将收到原告转账支付的前述款项均用于中海蓝天公司所承建的桃花水母旅游度假区项目。肖压系中海蓝天公司的股东及监事，占中海蓝天公司49%的股份，在中海蓝天公司担任监事职务。中海蓝天公司于2017年5月16日在贵阳晚报刊登的遗失启事中载明：遗失中海蓝天公司法人章一枚5201000802728财务专用章一枚5201000802727行政章一枚5201000802725合同章一枚5201000802726声明作废。该遗失启事中的合同专用章编号与上述《土石方开挖施工合同》中所盖的中海蓝天公司的合同专用章的编号一致。被告提交了2017年5月17日贵阳市公安局所出具的一份《印章准制证》，载明该局同意中海蓝天公司刻制的单位专用章（即公章）、财务专用章、合同专用章法人印章编码均为5201010开头。还查明，杨明辉系众鹏公司的股东，占众鹏公司33%的股份。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，案涉《土石方开挖施工合同》中所盖的中海蓝天公司的合同专用章编号与中海蓝天公司于2017年5月16日在贵阳晚报刊登的遗失启事中所载明的合同专用章编号一致，以及中海蓝天关于案涉《土石方开挖施工合同》上所盖的合同专用章中海蓝天公司拿给了肖压，但肖压拿去之后，一直未还的陈述，可以反映出案涉《土石方开挖施工合同》上所盖的中海蓝天公司合同专用章的真实性以及杨洪在该合同签订时作为中海蓝天公司代表的身份。结合案涉《土石方开挖施工合同》约定中海蓝天公司的收款账号系杨洪的个人账户以及案涉《借条》上杨洪与肖压一同在经手人处签字并加盖中海蓝天公司水母项目部的财务专用章，且肖压又系中海蓝天公司的股东和监事，加之中海蓝天公司陈述肖压系中海蓝天公司所承建的“桃花水母旅游度假区”项目的直接负责人，由肖压负责该项目的全部责任，且原告所转账给杨洪的资金已用于中海蓝天公司所承建的桃花水母旅游度假区项目，上述一系列事实足以让原告相信杨洪、肖压有代表中海蓝天公司对外借款的代理权限，故案涉《借条》对中海蓝天公司有效，中海蓝天应承担相应的法律责任。合法的借贷关系受法律保护。原告已向杨洪的账户转账支付了借款，履行了资金出借义务，被告中海蓝天至今未向原告偿还借款本息，根据债务应当清偿的原则，原告要求被告偿还借款本息的诉讼主张于法有据。但原告向杨洪转账支付的本金共计仅为82.8万元，虽然案涉《借条》载明借到原告105.5万元，但仅以《借条》所载金额不足以证明原告已经足额向被告履行了借款本金的出借义务，而对于剩余的借款本金22.7万元（1,05.5万元-82.8万元），原告并未提供相应的银行付款凭证或其他证据证明其已实际履行了出借义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应当承担举证不能的不利后果。故对原告要求被告偿还借款本金105.5万元，仅支持82.8万元，超出部分不予支持。鉴于原、被告在案涉《借条》中仅约定资金占用费按2%利率计算，该利率约定并不明确，而案涉《借条》上所载明的“以上款项资金占用费按月利率2%计算”之内容位于所加盖的中海蓝天公司水母项目部财务专用章以及肖压签字的下方，原告未提供证据证明“以上款项资金占用费按月利率2%计算”的内容得到了中海蓝天公司水母项目部或者肖压的认可，原告应当承担举证不能的不利后果，对原告要求被告按月利率2%的标准支付资金占用费的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，被告理应承担相应违约责任，向原告支付资金的占用利息。原、被告双方已经在借条中明确了资金占用费的起算时间为2017年4月28日，但在2017年4月28日以前，原告仅转账57.8万元，另25万元是在借条出具之后分4次陆续转账，故资金占用费应当按照年利率6%的标准，分段予以计算。综上，支持由被告中海蓝天公司偿还原告借款本金82.8万元并支付资金占用费，资金占用费按照年利率6%的标准，分段计算：（1）2017年4月28日至2017年4月29日期间的资金占用费以57.8万元为基数；（2）2017年4月30日至2017年5月16日期间的资金占用费以61.8万元为基数；（3）2017年5月17日至2017年5月18日期间的资金占用费以62.8万元为基数；（4）2017年5月19日至2017年7月17日期间的资金占用费以63.8万元为基数；（5）2017年7月18日至款项还清之日止的资金占用费以82.8万元为基数，超出部分的本金及资金占用费，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州中海蓝天嘉鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州众鹏建筑工程有限公司借款本金82.8万元并支付资金占用费，资金占用费按照年利率6%的标准，分段计算：（1）2017年4月28日至2017年4月29日期间的资金占用费以57.8万元为基数；（2）2017年4月30日至2017年5月16日期间的资金占用费以61.8万元为基数；（3）2017年5月17日至2017年5月18日期间的资金占用费以62.8万元为基数；（4）2017年5月19日至2017年7月17日期间的资金占用费以63.8万元为基数；（5）2017年7月18日至款项还清之日止的资金占用费以82.8万元为基数；二、驳回原告贵州众鹏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16,096元，由原告贵州众鹏建筑工程有限公司负担5,096元，被告贵州中海蓝天嘉鑫建筑工程有限公司负担11,000元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷关系；二、众鹏公司是否为本案适格主体。关于第一个争议焦点，上诉人中海蓝天公司承建“桃花水母旅游度假区”，并将该项目交给其公司股东肖压负责。肖压与杨洪、杨成万等人合伙施工。其中杨洪与被上诉人众鹏公司的股东杨明辉、舒木林等人为合伙关系，以杨洪的名义参与该项目。2017年3月14日杨明辉以个人名义与杨洪代表中海蓝天公司签订《土石方开挖施工合同》，杨洪在该合同上加盖的中海蓝天公司合同专用章，系中海蓝天公司交给肖压使用的公章。杨明辉、舒木林先后转账给杨洪的资金共计82.8万元。肖压、杨洪均认可该资金全部用于案涉工程项目。“桃花水母旅游度假区”项目停建后，杨洪、肖压向杨明辉、舒木林等人出具《借条》。该借条载明借到众鹏公司现金105.5万元，但杨洪、肖压均承认双方并非真实的借贷关系，而是将杨明辉、舒木林的前期投资款出具为借条。该借条上加盖的中海蓝天公司财务专用章上的编码，系肖压的身份证号码，说明该财务专用章系肖压使用的公章。虽然肖压辩称其只是作为见证人在借条上签字，杨洪辩称系受杨明辉等人欺骗出具的借条，且二人皆否认借条上的公章是其所盖，但未提供证据证明。肖压、杨洪以中海蓝天公司名义出具借条、并作为经手人签字，加盖了肖压使用的中海蓝天公司财务专用章，肖压系中海蓝天公司的大股东，中海蓝天公司又承认肖压是该项目的负责人，肖压、杨洪出具借条的行为，应当认定为肖压代表中海蓝天公司的职务行为。杨明辉、舒木林的投资款确实又用于该项目，故借条属于双方协商一致后将投资款转换为借款的行为，双方虽然不存在真实的民间借贷关系，但双方约定将杨明辉、舒木林的投资款转化为借款的行为，不违反法律规定，应予认定。中海蓝天公司上诉称，“借条是虚假的，借条上的财务专用章不是上诉人的财务章，杨洪与肖压在一审中已当庭承认与杨明辉、舒木林有其他项目合作，该四人之间的钱款往来根本是其私下合作项目的往来款项，伪造上诉人对被上诉人的债务，使上诉人承担不利的后果；借条的出具时间、金额与银行票据付款时间、金额前后矛盾，漏洞百出”。从肖压、杨洪一、二审陈述的事实看，该二人明确承认杨明辉、舒木林等人投资的九十多万元全部用于本案项目。借条出具后为何还有部分款项打入杨洪账户的问题，二审中，杨洪称借条的时间是往前写的，实际出具借条的时间是2017年9、10月份，被上诉人众鹏公司称是2017年9月份写的。即说明借条上的时间存在倒签的事实。且杨洪、肖压也认可是经过算账确定的金额。说明借条上的金额是双方对杨明辉、舒木林投入资金的结算，不存在上诉人所称借条时间和付款时间、金额前后矛盾的事实。本院对上诉人的该上诉理由不予采信。 关于第二个争议焦点，众鹏公司是否为本案适格主体的问题。虽然借条上的债权人众鹏公司并未与中海蓝天公司发生事实上的借贷关系，但杨明辉系众鹏公司的股东，舒木林系众鹏公司的法定代表人，二人自愿将其个人债权转让给众鹏公司，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，中海蓝天公司在借条中予以认可，该转让对双方当事人有效。众鹏公司系借条上载明的债权人，其以借条主张权利，符合本案原告资格，其主体适格。中海蓝天公司上诉称众鹏公司主体资格不适格的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于中海蓝天公司上诉提出一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条错误的问题。一审法院参照该法条是为说明肖压、杨洪具有代表中海蓝天公司的代理权限，并未引用该法条判决，故一审判决说理虽然存在瑕疵，但不影响其判决结果的正确性，应予维持。故对中海蓝天公司的该上诉理由，本院不予采信。 综上所述，中海蓝天公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12080元，由贵州中海蓝天嘉鑫建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审  判  长  张红芳 审  判  员  张 全 审  判  员  张金勇 二〇二〇年八月六日 法官助理高艳 （代）书记员  高 艳