黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终536号上诉人（一审被告）：孙国庆，男，1980年10月1日出生，汉族，住东宁市绥阳镇。委托诉讼代理人：郎聪，黑龙江东正律师事务所专职律师。被上诉人（一审原告）：孙东亮，男，1960年11月13日出生，汉族，住东宁市绥阳镇。委托诉讼代理人：顾天有，黑龙江张艳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘娜娜，女，1982年3月12日出生，汉族，住东宁市绥阳镇。被上诉人（一审被告）：杨宝涛，男，1986年8月27日出生，汉族，住东宁市绥阳镇。上诉人孙国庆因与被上诉人孙东亮、刘娜娜、杨宝涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2019）黑1024民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙国庆及其委托诉讼代理人郎聪，被上诉人孙东亮的委托诉讼代理人顾天有，被上诉人刘娜娜、杨宝涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙国庆上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回孙东亮的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由孙东亮承担。事实及理由：一、孙国庆与孙东亮之间不存在劳务关系，孙东亮应当自己承担全部损失；二、如孙国庆存在责任，赔偿数额亦应当折减；1.孙国庆参与30天护理的护理费及住院伙食补助费应当扣除；2.孙东亮的误工费标准适用错误；3.孙国庆垫付5434.1元应予扣除。孙东亮答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回孙国庆的上诉请求。刘娜娜答辩称，一审判决结果与本人无关，孙东亮在没有经过杨宝涛的允许，擅自进入杨宝涛的家中工作，孙国庆与孙东亮如何协商也没有通知杨宝涛。杨宝涛答辩称，一审判决结果与本人无关，孙东亮在没有经过本人的允许，擅自进入本人的家中工作，孙国庆与孙东亮如何协商也没有通知本人。孙东亮向一审法院起诉请求：1.要求孙国庆、刘娜娜、杨宝涛赔偿孙东亮医疗费41974.66元、交通费1196元、住院伙食补助费3200元、精神损害抚慰金5000元、复印费114元、定制胸腰支具2000元，共计53484.66元，其他损失待鉴定后予以确定；2.本案诉讼费由孙国庆、刘娜娜、杨宝涛承担。在诉讼过程中，孙东亮变更第一项诉讼请求为：要求孙国庆、刘娜娜、杨宝涛孙国庆向孙东亮支付医疗费44704.66元、误工费32471.4元、护理费17286.15元、交通费1373元、住院伙食补助费3200元、伤残赔偿金116764元、营养费4500元、二次手术费8000元、精神损害抚慰金5000元、复印费114元、鉴定费3333元，各项赔偿费用总计236728.2元，刘娜娜、杨宝涛承担在过错范围内承担相应的赔偿责任。一审法院认定事实：2019年4月，杨宝涛因其位于天成二区1号楼5单元201室的房屋重新装修需要拆除旧装修，委托刘娜娜找人拆除其房屋旧装修。4月21日，刘娜娜找到孙国庆，双方约定劳务报酬为3000元。当日，孙国庆电话询问孙东亮有房屋装修拆除的零活是否愿意干，孙东亮予以同意。4月22日，孙东亮与孙国庆来到案涉房屋干活，孙东亮从案涉房屋卫生间间壁墙底部开始砸墙过程中，墙壁倒塌，导致孙东亮受伤。孙东亮受伤后，被送往绥阳林业局医院检查，并转院至牡丹江林业中心医院住院治疗。经该院诊断：孙东亮腰3椎体压缩性骨折、左胸多发肋骨骨折、左肾挫裂伤、腹腔积液。孙东亮住院治疗32日，花费医疗费41974.66元，胸腰支具费1800元。2019年11月27日，牡丹江市回民医院司法鉴定所出具牡回民[2019]临司鉴字183号司法鉴定意见书。该鉴定意见主要载明：“三、资料摘要。2019年11月21日，牡丹江林业中心医院（补）诊断书。诊断为：腰3椎体压缩性骨折，腰3椎体横突骨折，腰3棘突骨折，左肾挫伤，双侧多发肋骨骨折（左侧9、10、11、右侧2、12）胸腔积液。六、鉴定意见。1.孙东亮伤残等级为九级。2.误工期为半年之内。3.伤后需1人护理3个月以内。根据伤情，给予孙东亮营养期限3个月以内。孙东亮需二次手术费用约8000元，或以实际发生合理费用数额为准。孙东亮二次手术需1人护理半个月以内。孙东亮二次手术误工日为半个月以内。”孙东亮花费鉴定费3310元，因鉴定检查费用730元。另查明，孙东亮与侯桂荣系夫妻关系，孙东亮、侯桂荣户口系非农业家庭户口。孙东亮原系绥阳林业局元山林场职工，买断下岗后一直从事零工工作。孙东亮护理人员侯桂荣无固定收入。再查明，孙东亮住院期间，孙国庆单独护理5日，并由其支付孙东亮住院伙食。孙国庆支付孙东亮医疗费434.1元，并给付孙东亮5000元。又查明，孙东亮支付救护车费1100元，鉴定支付交通费177元。孙东亮复印牡丹江林业中心医院病例3份花费114元。一、本案原、被告之间的合同性质。本院认为，根据本案查明的事实，杨宝涛因重新装修需要将旧装修拆除，找到刘娜娜让其帮忙找人将旧装修拆除，应当认定杨宝涛与刘娜娜成立委托代理关系。根据本案查明的事实，刘娜娜找到孙国庆，双方口头约定干完拆除工作，给付3000元。孙国庆虽陈述干完拆除工作需要的各项费用，但该各项费用系对劳务报酬3000元的说明。刘娜娜注重的是拆除工作的完成，刘娜娜、孙国庆之间是平等的民事关系，而非隶属的劳务关系。又刘娜娜作为杨宝涛的委托代理人，刘娜娜、孙国庆达成的承揽合同，效力及于被委托代理人，即杨宝涛。孙国庆在与刘娜娜达成拆除工作的承揽合同后，找到孙东亮，在孙国庆的指示下从事墙体拆除工作，孙东亮提供的系自身劳务，应当认定孙东亮与被告孙国庆之间成立个人劳务关系。二、三被告对孙东亮受伤如何承担赔偿责任。如上所述，孙东亮与孙国庆之间形成个人劳务关系，孙国庆作为接受劳务一方，在作业过程中，未提供劳务者工作安全的保障设施，导致孙东亮被墙体压伤，存在过错；孙东亮作为提供劳务一方，在自身作业过程，应当知道从墙体底部拆除具有危险性，在无任何安全防护的情形下依然从墙体底部拆除，导致自身被墙压伤，亦存在过错。该规定系对定作人的定作、指示或者选任有过失情况下的赔偿责任。在承揽人有第三人协助的情况下，应当对定作人关于定作、指示或者选任的具体情形，予以具体考量。如上所述，本案墙体拆除工作系承揽人孙国庆雇佣孙东亮，属于第三人协助的情形。刘娜娜是否存在选任过失，系承揽人孙国庆，而非孙东亮。个人住宅旧装修拆除工作系装修工作的前提，应当参照上述规定。本案拆除工作仅为3000元。房主并不需要选择具有相应资质等级的企业，但房屋装修拆除工作系危险性较高的工作，定作人应当选择具备安全条件的企业或个人。从本案查明的事实来看，孙国庆从事住宅装修拆除承揽工作，不具备相应的安全条件，刘娜娜在选择孙国庆时未尽到审慎审查的义务，存在选任过失，代理人的选任过失，与被代理人，即定作人杨宝涛具有同一责任。因此，杨宝涛应当承担相应的赔偿责任。综上，考虑各方的过错，孙东亮应当承担40%的责任，孙国庆应当承担50%的赔偿责任，杨宝涛承担10%的赔偿责任。三、孙东亮各项损失数额的认定。本院核定损失赔偿数额如下：1.医疗费。孙东亮住院支出医疗费41974.66元，胸腰支具费1800元，被告孙国庆支出医疗费434.1元，二次手术费8000元，合计52208.76元。各方均无异议，本院予以确认。2.住院伙食补助费。本案孙东亮住院32天，住院期间由孙国庆支付伙食费5天，应当予以扣除。参照《东宁县机关事业单位差旅费管理办法》第十一条规定，“在县内乡镇出差的，每人每天30元；到县外出差的，每人每天100元。”因此，住院伙食补助费为100元/天×27天=2700元。3.误工费。关于误工标准的问题。本院认为，孙东亮原系绥阳林业局元山林场职工，买断下岗后一直从事住宅装修等零工工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及第三十五条之规定，孙东亮工资应当参照黑龙江省2018年度林业的行业标准及居民服务业的行业标准计算，本院酌定孙东亮误工费标准为43000元。关于误工损失的问题。本院认为，人身损害赔偿采取的系全面赔偿及禁止得利的原则。误工损失及伤残赔偿金均系以受害人因侵权行为导致其收入减少作为全面赔偿的标准。根据该规定的规范目的，应当区别不同时期的误工情形予以不同的考量，受害人因残持续误工的，原则上计算至定残日前一天。定残后因出现如再次住院等情形的，原则上应当以上述情形的产生的相当日期的误工损失扣减与此相应日期的伤残赔偿金损失，较为符合公平原则。受害人因伤残持续误工的，根据司法鉴定意见，孙东亮构成伤残，误工损失日为半年之内，即180日。孙东亮定残后因取出固定物手术住院误工，系完全误工损失，误工损失日为15日。综上，孙东亮的误工费为43000元/年÷365日×（180日+15日）-29191元/年÷365日×15日×20%=22973.6元-239.93元=22733.67元。4.护理费。孙东亮的护理人员系孙东亮妻子，无固定收入。按照黑龙江省2018年度居民服务业及其他服务业的行业标准，即年平均工资60090元计算。根据司法鉴定意见，孙东亮需一人护理三个月之内，即90日，二次手术需一人护理15日。因此，护理费为60090元/年÷365日×（90日+15日）=17286.15元。5.伤残赔偿金。孙东亮伤残赔偿金为29191元/年×20年×20%=116764元，各方无异议，本院予以确认。6.营养费。孙东亮的伤情构成九级伤残，结合当地消费性支出标准，本院酌定孙东亮的营养费每日标准为30元，根据鉴定意见，营养期限为三个月内，即90日。因此，营养费为30元/日×90日=2700元。7.交通费。孙国庆辩称，2019年11月22日的交通费不属于合理费用。本院认为，根据鉴定意见，2019年11月21日，牡丹江林业中心医院（补）诊断书。诊断为：腰3椎体压缩性骨折，腰3椎体横突骨折，腰3棘突骨折，左肾挫伤，双侧多发肋骨骨折（左侧9、10、11、右侧2、12）胸腔积液。上述诊断书已经明确了孙东亮肋骨骨折的数量。孙东亮陈述上述诊断书也看不清肋骨骨折数量，需要原医院做出说明。与鉴定意见不符。因此，2019年11月22日的交通费不属于合理费用。被告孙国庆的上述辩护意见，本院予以支持。孙东亮关于住院期间护理人员交通费按照每天3元计算的诉讼请求。本院认为，根据查明的事实，孙东亮住院期间，孙东亮护理人员一直陪床照顾，并未事实产生交通费。孙东亮的上述诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。综上，孙东亮交通费按照孙东亮就医地点、时间、次数、人数及鉴定情况综合考量，本院酌定孙东亮交通费1334元。8.鉴定费及复印费。根据票据显示，孙东亮因各项鉴定支出了鉴定费3310元，因鉴定检查费用730元。复印病例一份花费38元，上述费用系孙东亮为确定损失而产生的合理费用，本院予以确认。9.精神损害抚慰金。孙东亮因本次交通事故导致九级伤残，后果较为严重，给孙东亮造成了严重的精神负担，本院酌定孙东亮精神损害抚慰金4000元。综上所述，孙东亮因本次事故造成的损失为医疗费52208.76元、住院伙食补助费2700元、误工费22733.67元、护理费17286.15元、伤残赔偿金116764元、营养费2700元、交通费1334元、鉴定复印费4078元，精神损害抚慰金4000元，共计223804.58元。孙国庆按照50%赔偿，即111902.29元，扣除孙国庆给付孙东亮的5434.1元，孙国庆还需赔偿孙东亮106468.19元。杨宝涛按照10%赔偿，即22380.46元。综上，判决如下：一、孙国庆于本判决生效之日起十日内赔偿孙东亮各项损失111902.29元；二、杨宝涛于本判决生效之日起十日内赔偿孙东亮各项损失22380.46元；三、驳回孙东亮的其他诉讼请求。案件受理费4852元，减半收取2426元，由孙东亮负担1068元，孙国庆负担1140元，杨宝涛负担218元。二审中，上诉人申请证人耿长军出庭作证，意在证明：孙国庆是为刘娜娜、杨宝涛提供劳务的。孙国庆质证认为，没有异议。证人能够客观真实反映孙国庆与孙东亮之间是平等的劳务关系，不存在孙国庆雇佣孙东亮的事情，所以原审认定事实错误。孙东亮质证认为，有异议。1.证人证言并非一审庭审后新发现的证据，也并非一审举证期限届满前，申请未获得批准，因此不应作为本案的证据进行认定；2.通过证人的陈述，没有体现出证人与刘娜娜之间存在劳务关系，证人与孙国庆之间长期合作，双方之间利润如何分配与本案无关。刘娜娜质证认为，这个活是本人帮杨宝涛联系孙国庆的，是承揽给孙国庆的，本人只是中间人。证人所述不真实，与本案无关。杨宝涛质证认为，不发表质证意见。本院认为，耿长军的证人证言无法直接的证明刘娜娜与孙国庆之间存在劳务关系，其亦未提供其他证据予以佐证。故本院对该证人证言不予采信。本院二审期间,围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于孙国庆上诉称其与孙东亮之间不存在劳务关系，孙东亮应当自己承担全部损失的问题。本案中，杨宝涛委托刘娜娜为其寻找工人，对其房屋的旧装修进行拆除。刘娜娜与孙国庆口头约定，由孙国庆承揽杨宝涛房屋的旧装修拆除工作。孙国庆又指示孙东亮从事墙体拆除工作，孙东亮系提供劳务的行为，因此，孙国庆与孙东亮之间形成劳务关系。二审中，孙国庆抗辩称其与孙东亮系平等合作关系，但其未提供证据予以证实合作关系的事实。另，孙国庆与孙东亮之间的利润如何分配，不影响二人之间的劳务关系。因此，孙东亮在砸墙过程中受伤，孙国庆作为雇主应当承担赔偿责任。此次事故，杨宝涛在选任加工人过程中存在过错，孙东亮作为完全民事行为能力人自身存在过错，故一审法院认定孙东亮自身承担40%的责任，孙国庆承担50%的责任，杨宝涛承担10%的责任并无不当。因此，上诉人孙国庆的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于孙国庆上诉称其参与30天护理的护理费及住院伙食补助费应当扣除的问题。本案一审、二审中，孙国庆均未提供有效证据证明孙东亮住院期间由其护理。因此，本院对其该项上诉请求不予支持。关于孙国庆上诉称孙东亮的误工费标准适用错误的问题。经本院审查，孙东亮从绥阳林业局元山林场下岗后，一直从事住宅装修等零工工作。一审法院按照2018年度林业的行业标准及居民服务业的行业标准计算并无不当。故本院对其该项上诉请求不予支持。关于孙国庆上诉称孙国庆垫付5434.1元应予扣除的问题。一审法院在论理过程中已经扣除该笔款项，一审判决第一项判项存在笔误。东宁市人民法院于2020年8月10日已作出（2019）黑1024民初1800号民事裁定书予以纠正。综上所述，上诉人孙国庆的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2538元，由孙国庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 钱大龙审 判 员 周晓光二〇二〇年八月十三日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。