浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终2152号上诉人（原审被告）：铁牛集团有限公司，住所地：浙江省永康市经济开发区北湖路19号第1层。法定代表人：应建仁，董事长。委托诉讼代理人：蔡邦龙，浙江容海律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅延晖，浙江容海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波益方德胜投资合伙企业（有限合伙），住所地：浙江省宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区F2073。执行事务合伙人：上海九合股权投资管理有限公司（委派代表：周静雅）。委托诉讼代理人：张勇，浙江六和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨瑀，湖北山河律师事务所律师。上诉人铁牛集团有限公司（以下简称铁牛集团）因与被上诉人宁波益方德胜投资合伙企业（有限合伙）（以下简称益方德胜）合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初8406号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。铁牛集团上诉请求：1、撤销一审判决，驳回益方德胜的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由益方德胜承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决存在错误。一、益方德胜与铁牛集团之间的《关于认购永康众泰汽车有限公司股权之差额补足协议》（以下简称《差额补足协议》）是无效协议。《差额补足协议》是上市公司定向增发文件的一部分，但该文件没有经过证监会批准，同时该文件没有公开披露，侵害了其他股东的利益，应属无效。二、《差额补足协议》要求铁牛集团补足差额没有法律依据。益方德胜投资上市公司的行为，通过《差额补足协议》保底而不承担风险，与投资自担风险原则不符，没有法律依据。三、益方德胜集中抛售股票存在过错。本案中益方德胜在一个月内抛售了1894万股协议标的的股票导致协议标的股票市场价格急剧下跌，存在严重过错，需承担过错责任。四、一审认定投资收益时间有误。在《差额补足协议》第三条第3款中约定：“甲方（铁牛集团）收益补偿责任自《股份认购协议》生效之日至锁定期结束后第12个月末”，因此，益方德胜所谓投资差额补足如果要计算起始时间，也只能从益方德胜成为黄山金马股份有限公司股东才可能存在投资差额补足的问题。补充上诉事实和理由：一、在2015年12月22日永康众泰汽车有限公司（以下简称永康众泰）增资协议中的增资股东益方德胜和宁波益方盛鑫投资合伙企业（有限合伙）（以下简称益方盛鑫）是关联公司，属于证券法上互为一致行为人，股份应该合并计算。益方德胜和益方盛鑫在2017年6月30日的股东名册上通讯地址均是北京市东城区东方广场××座××室，联系电话均为159××××0110，执行事务合伙人均是上海九合股权投资管理有限公司。从工商登记资料可以看出（详见股权关系图），上海九合股权投资管理有限公司是由北京喜神资产管理有限公司100%控股子公司，北京喜神资产管理有限公司的法人是任旭红。再从益方德胜和益方盛鑫股权结构比中可以看出，任旭红是益方盛鑫的控股股东，也是益方德胜大股东（控股比例为31%左右）,所以两家公司为关联公司。中国证监会颁布的《上市公司收购管理办法》第83条规定：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（一）投资者之间有股权控制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。”显然益方德胜和益方盛鑫符合互为一致行动人的标准，两家公司的股份应该合并计算。在2015年12月22日增资时，益方德胜和益方盛鑫所占的出资比例是1.4545%和4.6982%，两家公司为增资时的工商登记股东，合计持有众泰汽车股份的比例为6.1527%。二、益方德胜违法减持不应得到法律的保护，因违法行为产生的后果也不应要求铁牛集团承担。根据《中华人民共和国证券法》第六十七条规定：“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：……（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；……”但益方德胜的实控人在减持众泰汽车股份时，未按法定程序向公司董事会进行报告，也未依法提请召开临时股东大会，导致整个减持程序违法，严重损害公司和公司其他股东的合法权益。益方德胜在没有任何告知情况下，在几个交易日内就出售其持有的18936251股众泰汽车股票，如5月31日一天就一次性卖出11813273股，从而套取8000多万元款项，引起市场恐慌，导致股价急速下降，让铁牛集团和其他股东利益严重受损。由于益方德胜突然恶意在二级市场抛售股票行为，给铁牛集团造成直接股价损失达人民币490908290.9元（详见损失计算清单），给上市公司造成市值损失人民币12.6亿元，还有其他的间接损失未计算。虽然铁牛集团与益方德胜签订了关于保障铁牛集团收益的补充协议，但保障收益的前提是益方德胜应该合法合规的减持众泰汽车股份，在不损害公司及其他股东利益的前提下进行减持，益方德胜违法减持众泰汽车股份、恶意扰乱股票市场的行为不能得到法律的保护，因违法行为产生的后果也不应由铁牛集团承担。三、益方德胜的实控人在减持众泰汽车股份时未保护股东名册中其他股东的优先购买权。根据《中华人民共和国公司法》第一百二十九条规定：“公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名”。第一百三十九条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。”在补充协议中对协议转让股权有清楚的约定，就是要保护铁牛集团的优先购买权，同样如果益方德胜在二级市场出售也同样要告知铁牛集团及其他股东，保证铁牛集团或其他股东有优先购买权。四、益方德胜选择在二级市场出售所有股份属于恶意行为，其行为不应当受到法律保护，产生的后果也不应由铁牛集团承担。根据补充协议第二条第2点约定，益方德胜可以选择协议转让股份，根据众泰汽车股份股价变动情况，2019年5月9日的协议价格为：乙方决策出售前20个工作日计算均价每股6.07元，按90%计算为每股5.46元（详见计算表格）。而益方德胜在2019年5月9日，在二级市场出售的最高价格为每股5.12元，益方德胜未选择较高的协议转让价格，却选择在二级市场低价出售股票，明显不符合正常交易规则，也不符合资本市场中追逐利益最大化的操作模式。所以益方德胜出售股票行为是恶意行为，其目的是逃避监管，套取现金或者其他不正当目的。最高人民法院的《九民纪要》中对“对赌协议”的审查要求是“不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。”《九民纪要》中对“对赌协议”并不当然认定是有效的条款，必须要结合相关的法律规定才能确定能否支持相应的诉请，如股权回购问题还应遵从是否符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定。本案中，铁牛集团与益方德胜进行了对赌，保障益方德胜拥有一定的收益权，但益方德胜实现其权益时，不仅要符合《合同法》的相关规定，同时还应符合《证券法》、《公司法》的相关规定。《证券法》第六十七条规定5%股东减持时需要向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告等强制性规定，《公司法》第一百二十九条规定了要保障其他股东的优先购买权强制性规定。上述两条法律规定符合《九民纪要》第30条“效力性强制性规定”的要求，《九民纪要》第30条对涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同等规定属于强制性规定。所以本案不是简单对赌条款的约定，益方德胜未按法律强制性规定履行义务，如向董事会报告、提请召开临时股东大会等，再由公司向相关部门报告并进行信息披露的法定义务，而是隐瞒所有人直接在二级市场出售抛售18936251股众泰汽车股票，通过损害股东和上市公司利益的不正当手段达到其不可告人的目的。益方德胜减持行为未经法定程序，扰乱股票交易市场秩序、危害金融安全和国家宏观政策等公序良俗的情形，属于无效行为，应由益方德胜自己承担违法减持的法律后果和经济损失，同时按未减持上市公司的股份处理。根据双方签订的《补充协议》，未减持股份的，益方德胜依约不应得到收益的保障，对赌协议条件未成就，益方德胜要求铁牛集团保障收益没有依据。益方德胜辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、《差额补足协议》是铁牛集团与益方德胜真实意思表示，合法有效，双方均应予以遵守。《差额补足协议》首先已满足协议约定的成立和生效要件。协议上均加盖了双方的公章，并附有法定代表人授权代表的亲笔签字，同时也满足了以永康众泰增资协议书为生效条件的生效前提，没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有扰乱市场秩序等公序良俗，不应以是否经证监会批准或公开披露作为判断协议效力的依据和标准。《差额补足协议》是业界常见的一种交易模式，而且类似案件已经被众多案例支持，不属于法律、行政法规或影响公序良俗的规章予以认定无效的情形。类似的交易模式，在实践中是没有争议的，也没有任何规定要求此类协议必须经过证监会批准和公开、披露才能生效或者才能合法有效。《差额补足协议》的签订也符合铁牛集团的利益。在益方德胜成为永康众泰的股东之前，实际上铁牛集团就已经通过增资和工商变更登记，成为了永康众泰的股东。在益方德胜与永康众泰、金浙勇签订增资协议的同时，实际上就开始与铁牛集团签订《差额补足协议》。这样的交易模式和增资换股是同时进行的关系。这样的交易模式有利于永康众泰经营业务的扩展和壮大。而且在完成换股之后，永康众泰由一个生产汽车零部件的企业一跃而成一个汽车整装企业，完成了产业的升级和发展，实现了业务模式的重大突破。所以这也是作为永康众泰的控股股东铁牛集团签订本协议的一个重要动力。所以铁牛集团现在主张无效有悖诚实信用原则，也不符合当时双方的真实意思表示。2、益方德胜减持股票是依法依规依约而做出的行为，不存在任何过错。益方德胜减持股票符合《差额补足协议》的约定及法律和证监会规定。而且特别强调的是，由于益方德胜所持股票比例并未达到5%，所以依照法律规定和证监会的有关规定，此次减持不能适用协议转让减持方式。即便铁牛集团提到所谓的一致行动人，所谓一致行动人的持股比例加起来也不足5%，所以根本无法使用协议转让减持方式。因此，益方德胜减持股票的行为是依法依规依约维护自身合法权益的方式，该行为没有恶意侵害众泰汽车股份有限公司和铁牛集团的任何利益。众泰汽车股份有限公司股票价格的急剧下跌实际上与它的品牌竞争力、自主创新能力、品牌价值、市场影响力等一些市场因素及自身的经营管理息息相关，与益方德胜减持股票没有因果关系。3、关于收益和差补协议点的问题说明。实际上收益和差补协议点应根据《差额补足协议》第三条第一款关于平均年化收益率的计算方法而来，也就是自益方德胜支付全部认购标的股权的认购款之日起计算到标的股票全部出售最后完成日。协议中写得很清楚，标的股权实际就是益方德胜在2015年12月22日对永康众泰进行增资时所对应的股权。益方德胜支付增资款的时间是2015年12月24日，因此收益和《差额补足协议》期限也应从2015年12月24日开始。而铁牛集团反复想要混淆《差额补足协议》第三条第三款的规定，结合第四款来看，益方德胜必须在责任期限内完成股票减持行为，不涉及金额的计算。针对补充事实与理由，答辩如下：在永康众泰重大资产重组完毕之后，根据铁牛集团补充提供的证据来看，益方德胜和益方盛鑫对众泰汽车股份有限公司的持股比例加起来都不足5%。所以自然无法适用协议转让的方式，依据《差额补足协议》的约定，如果不能用协议转让的方式，益方德胜用其他方式不用提前通知铁牛集团，也无需经过铁牛集团的许可，更不存在优先购买权的问题。益方德胜向一审法院起诉请求：1、依法判令铁牛集团立即向益方德胜支付差额补偿款132681976.45元，以及自2019年8月7日起至上述差额补偿款全额付清日止的违约金（违约金以欠付差额补偿款为基数，以日万分之五标准按日计付）；2、诉讼费、保全费、诉讼保全担保费等为实现债权产生的直接费用和损失由铁牛集团负担。一审法院认定事实：2015年12月22日，益方德胜与永康众泰、金浙勇签署《永康众泰汽车有限公司增资协议书》，其中主要约定：益方德胜出资16000万元认购永康众泰新增出资额4000万元（即每4元增资款折为1元出资额），成为永康众泰的出资股东。益方德胜于2015年12月24日向永康众泰支付增资款16000万元。后益方德胜（乙方）与铁牛集团（甲方）签署了《关于认购永康众泰汽车有限公司股权之差额补足协议》，协议文首载明以下内容：金马股份拟向交易对手非公开发行境内上市人民币普通股（A股）股票，并支付现金购买永康众泰100%的股权并募集配套资金（简称“本次非公开发行”）；乙方已于2015年12月24日以现金形式对永康众泰增资认购其部分股权；甲方系金马股份的控股股东，为支持金马股份本次非公开发行的顺利实施，同意就乙方认购的永康众泰部分股权及该部分股权转换的金马股份非公开发行的股票向乙方作出保证利润的承诺。协议第一条载明：乙方和永康众泰及金浙勇于2015年12月22日签署增资协议书，乙方已于2015年12月24日以现金形式对永康众泰进行增资，增资金额为16000万元，取得永康众泰部分股权（简称“标的股权”），占永康众泰增资后注册资本的1.45%，该标的股权通过金马股份本次非公开发行转为金马股份股票（简称“标的股票”），股票数量以金马股份公布的重大资产重组交易调整方案为准。协议第二条载明：1、乙方承诺自本次非公开发行完成之日起12个月内（简称“锁定期”）不对外转让其持有的标的股票，锁定期以金马股份公布的重大资产重组交易调整方案为准。2、在锁定期结束之后，乙方可以选择继续持有标的股票，也可选择减持标的股票，包括二级市场出售和协议转让的方式……。协议第三条载明：1、甲方对乙方锁定期结束且标的股票全部减持完毕后的收益承诺如下：甲方保证乙方的平均年化收益率不低于乙方本次对标的股权之认购金额的10%，单利计算；平均年化收益率自乙方支付全部认购标的股权的认购款之日起计算至标的股票全部出售最后完成日。2、如乙方在收益补偿责任期限届满前减持完毕，且平均年化收益率低于本条第一款之承诺标准，则甲方应向乙方补偿，以达到上述承诺标准；甲方自乙方书面通知之日起5个工作日内一次性以现金方式支付完毕。3、甲方收益补偿责任期限自《股份认购协议》生效之日至锁定期结束后第12个月末，甲方书面同意延长的除外……。4、甲方履行了收益补偿承诺，或者如乙方在收益补偿责任期限届满前未减持完毕，本协议自动终止，甲方不再承担收益补偿责任。协议第四条载明：本协议自双方签字盖章之日起成立，自乙方与永康众泰及金浙勇于2015年12月22日签署的《永康众泰汽车有限公司增资协议书》生效之日起生效。协议第六条载明：甲方未按照本协议按时、足额履行收益差额补足支付义务的，乙方有权要求甲方继续履行支付义务，且每逾一日，按照应支付补足差额的万分之五向乙方支付违约金。2016年10月9日，金马股份（甲方）与铁牛集团（乙方）及益方德胜等22名交易对方（除铁牛集团外的其余交易对方均为“丙方”）签署《黄山金马股份有限公司发行股份购买资产的协议书》，协议主要约定：甲方拟非公开发行股份收购乙方和丙方共计22名股东合计持有永康众泰100%的股权；其中收购益方德胜持有的永康众泰1.45%股权，交易对价为16872.2万元，支付方式为金马股份向益方德胜发行股份18936251股，发行价格为8.91元每股。2017年4月6日，金马股份收到中国证监会出具的《关于核准黄山金马股份有限公司向铁牛集团有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可[2017]454号）文件，其中核准金马股份向益方德胜发行股份18936251股。根据《黄山金马股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易实施情况报告暨新增股份上市公告书（摘要）》及《众泰汽车股份有限公司关于2017年重大资产重组限售股份上市流通的提示性公告》显示，益方德胜持有的该股份，于2017年6月2日上市，限售期为12个月，于2018年6月5日解除限售上市流通。根据《黄山金马股份有限公司关于变更公司名称及证券简称的公告》显示，2017年5月25日，金马股份正式更名为“安徽众泰汽车股份有限公司”（以下简称“安徽众泰”）。同时，证券简称由“金马股份”变更为“众泰汽车”。益方德胜对持有的众泰汽车股票于2018年6月5日解除限售后，从2019年5月9日起进行了多次减持，并于2019年5月31日全部减持完毕，共取得股票收入81844952.95元。另外，益方德胜在持有股票期间，收到分红款284043.77元。2019年7月29日，益方德胜向铁牛集团寄送了《关于要求铁牛集团立即履行收益补偿承诺的通知函》，要求支付收益差额补偿款132681976.45元。铁牛集团于次日收到该通知。一审法院认为，对于益方德胜与铁牛集团之间签订的《差额补足协议》是否成立的问题，益方德胜认为协议已经成立并生效，铁牛集团认为协议未成立，即使成立，也系无效协议。一审法院认为，根据《差额补足协议》第四条记载，本协议自双方签字盖章之日起成立，自益方德胜与永康众泰及金浙勇于2015年12月22日签署的《永康众泰汽车有限公司增资协议书》生效之日起生效。合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉《差额补足协议》文本加盖了双方公司的骑缝公章，且落款处有协议双方的盖章和签字，虽然铁牛集团提出落款处的“应建仁”并非本人所签，并提出鉴定要求，但是在协议所加盖的铁牛集团的公章真实，落款“应建仁”三字与益方德胜提交的铁牛集团无异议的《黄山金马股份有限公司发行股份购买资产的协议书》中的落款“应建仁”三字肉眼可见基本一致，而铁牛集团又无法对盖章真实，签字却并非本人所签作出合理解释的情形下，一审法院认为无需对“应建仁”三字的真实性进行鉴定，可以认定益方德胜为善意相对人，该差额补足协议应当视为已经双方合意签订，已依法成立。对于《差额补足协议》的效力问题，铁牛集团主张根据最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条的规定，保底和刚兑条款无效。纪要92条的规定条文为：信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。本案双方主体均非条文所规范的金融机构，故案涉协议不能适用纪要92条的规定。而在该纪要第二部分第（一）小点“关于‘对赌协议’的效力及履行”前言中提及，对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。案涉的《差额补足协议》符合“对赌协议”的认识范畴。根据协议约定，该协议附有生效条件，即自益方德胜与永康众泰及金浙勇于2015年12月22日签署的《永康众泰汽车有限公司增资协议书》生效之日起生效，而《永康众泰汽车有限公司增资协议书》已经成立并生效，双方均已按增资协议书履行，故《差额补足协议》的生效条件已经成就，另外该《差额补足协议》也并无违反法律、法规禁止性规定的无效情形，故本院认为双方签订的《差额补足协议》已经生效。根据《差额补足协议》的约定，铁牛集团保证益方德胜年化10%的投资收益，该年化收益率自益方德胜支付全部认购标的股权的认购款之日起计算至标的股票全部出售最后完成日。按照协议全文理解，认购标的股权的认购款即为益方德胜认购永康众泰股权的1.6亿元款项，该1.6亿元款项的支付时间为2015年12月24日，而“标的股票”即为金马股份股票（后改为“众泰股份”），因此益方德胜按约应得的投资收益计算方式为：从2015年12月24日起按年利率10%的标准计算至股票出售完成日止。益方德胜投资1.6亿元后，在本次非公开发行中获得18936251股数的股票，该部分股票解除限售后，益方德胜从2019年5月9日开始至31日期间，分多次全部出售，因此益方德胜的投资收益应计算至每次股票实际出售之日，计算基数为当次出售的股数所占的比例投资资金。例如：益方德胜在2019年5月9日首次出售2万股，则该次对应的投资本金为（2万股÷18936251股）*1.6亿元；对应的投资收益为以上述投资本金为基数，从2015年12月24日起按年利率10%的标准计算至2019年5月9日止。按照上述方式计算，益方德胜按约应得的投资收益金额为214810973.14元，而益方德胜持有股票期间获得分红284043.77元，出售股票后实际获得金额81844952.95元。根据《差额补足协议》第3.2条的约定，如益方德胜在收益补偿责任期限届满前减持完毕，且平均年化收益率低于本条第一款之承诺标准，则铁牛集团应向益方德胜补偿，以达到上述承诺标准。因此，铁牛集团按约应补偿益方德胜132681976.42元。协议约定铁牛集团应自书面通知之日起5个工作日内一次性以现金方式支付差额补偿款，铁牛集团在2019年7月30日收到益方德胜主张补偿款的通知函，故其应在收到后5日内支付上述差额补偿款。按照《差额补足协议》第六条的约定，每逾期一日，按照应支付补足差额的万分之五支付违约金。铁牛集团至今未支付款项，益方德胜主张自2019年8月7日起按日万分之五的标准支付违约金至款清之日止，符合双方约定，对此予以支持。益方德胜要求铁牛集团负担保全担保费的诉请，无约定和法定基础，不予支持。综上，对益方德胜合理部分的诉请，予以支持。铁牛集团关于益方德胜未告知即出售股票与约定不符的抗辩意见，与协议约定不符，不予采纳；关于益方德胜抛售股票导致股票价格暴跌的抗辩意见，无证据予以佐证，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由铁牛集团有限公司在判决生效之日起三十日内支付宁波益方德胜投资合伙企业（有限合伙）差额补偿款132681976.42元并支付违约金（违约金从2019年8月7日起按日万分之五计算至款清之日止）。二、驳回宁波益方德胜投资合伙企业（有限合伙）的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费705210元，保全费5000元，均由铁牛集团有限公司负担。二审中，铁牛集团为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：证据一，合并普通账户和融资融券信用账户前N名明细数据表（2017年6月30日、2018年6月29日股东名册）各一份，证明益方德胜和益方盛鑫在2017年6月30日的股东名册上通讯地址一致，联系人一致，证明两家公司系关联公司，互为一致行为人。证据二，公司股权结构图和公司股权信息打印件一组（来自于国家企业信用信息网），证明益方德胜和益方盛鑫是关联公司，互为一致行为人。证据三，众泰汽车股份有限公司出具的情况说明一份，证明益方德胜在减持股份时，未向铁牛集团进行报告，也未提起临时股东大会，未履行法定减持程序。证据四，铁牛集团损失计算表一份（来源于股票市场），证明因益方德胜违规抛售股票，造成铁牛集团损失达490908290.9元。证据五，2019年5月9日前20个交易的股价计算表一份（来源于股票市场），证明按补充协议的约定，益方德胜在5月9日决定抛售众泰汽车股价前20个交易日的协议转让价为5.47元，益方德胜在二级市场出售的最高价格为5.12元，其选择低价出售，明显是为了实现其不可告人的目的。益方德胜对上述证据质证认为：对证据一，三性均有异议。因为这两份数据表是由众泰汽车股份有限公司出具，但是众泰汽车股份有限公司是案外人，益方德胜对该印章的真伪无从核实，因此对其真实性有异议。对证明对象有异议，不能证明益方德胜与案外人益方盛鑫构成一致行动人。2017年6月30日，益方德胜持有众泰汽车股份有限公司的股份占比是1.03%，2018年6月29日，益方德胜股份比例是0.93%。因此，益方德胜并非证券法意义上的大股东，假如法院认定益方盛鑫与益方德胜属于关联公司或构成证券法意义上的一致行动人，根据2017年6月30日的数据表显示，2017年6月30日，益方盛鑫持股比例是3.34%，加上益方德胜的1.03%，合计仅为4.37%，并未达到5%，也不构成减持新规规定的达到5%以上的大股东的情形。根据2018年6月29日的数据表显示，益方盛鑫持股3%加上益方德胜持股0.93%，合计持股比例也仅为3.93%，也不构成减持新规规定的达到持股比例5%以上的大股东的情形。对证据二，真实性有异议，对证明目的也有异议，没有相关部门的印章，无法证明证据的来源，不能证明其主张的两家公司是关联公司，互为一致行动人。对证据三，三性均有异议，这份情况说明的落款是众泰汽车股份有限公司，但是印章不完整，众泰汽车股份有限公司作为案外人，益方德胜无法鉴别这枚印章真伪，所以对该证据的形式真实性有异议，对其内容反映的真实性也有异议。因为众泰汽车股份有限公司与铁牛集团，一个是控股的母公司，一个是上市公司，存在利害关系。且众泰汽车股份有限公司出具的情况说明，如果是证人证言或者单位的证人证言，也不符合证人证言的法定形式。同时，由于是利害关系，上面记载的内容也并没有如实反映客观事实，因为在减持过程当中，益方德胜与铁牛集团是有保持联系的。对证据四、五，是铁牛集团单方制作的表格，不符合法定的证据形式，不是铁牛集团与益方德胜在交易过程中真实意思表示。同时对两张表格反映以及主张的事实，没有任何事实依据。铁牛集团认为股票下跌是由于益方德胜的减持导致，但没有任何证据证明这两者之间存在因果关系或存在必然的因果关系，也不能证明益方德胜存在违法违规减持的事实，如果益方德胜存在违法违规减持，相关监管部门自然会对益方德胜作出相应处罚，但是至今为止并没有相关的处罚。因此，益方德胜主张的计算的方式以及计算的结果没有事实支撑，也没有法律依据。本院认为，关于证据一、二，因益方德胜和益方盛鑫在《众泰汽车股份有限公司关于2017年重大资产重组限售股份上市流通的提示性公告》均已承诺两单位系存在关联关系和一致行动关系。故对该证据本院予以确认，益方德胜和益方盛鑫是关联公司，互为一致行为人。证据三中众泰汽车股份有限公司的公章不完整，故对该证据的真实性，本院不予认定。证据四、五系铁牛集团单方制作，不符合证据的法定形式，故本院不予认定。益方德胜未向本院提供新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点是：一、《差额补足协议》的效力问题；二、益方德胜是否存在违规减持案涉股票的行为。关于焦点一，铁牛公司上诉认为该协议未经证监会批准、未公开披露，侵犯了其他股东权益，且投资方通过保底方式不承担风险，违背风险自担原则，应认定合同无效。对此，本院认为，在益方德胜向永康众泰支付1.6亿元增资款后，铁牛公司自愿就益方德胜认购的永康众泰部分股权及该部分股权转换的金马股份非公开发行的股票向益方德胜作出保证利润的承诺。本案作出保证利润承诺的主体系铁牛公司，该约定本质上系目标公司控股股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治范畴。目标公司控股股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，也不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效。在合同约定的补偿条件成立时，根据合同当事人意思自治、诚实信用原则，投资者应得到约定的补偿。因此，铁牛公司关于《差额补足协议》无效的上诉主张，于法无据，本院不予支持。关于焦点二，铁牛公司上诉主张益方德胜与其关联公司益方盛鑫合计持有众泰汽车股份有限公司5%以上股份，作为持股5%以上的大股东，其减持股份未按照法定程序向公司董事会或股东大会报告，并发布公告，程序违法。对此，本院认为，益方德胜于2019年5月9日开始减持涉案股票，根据《众泰汽车股份有限公司关于2017年重大资产重组限售股份上市流通的提示性公告》，涉案股票于2018年6月5日解除限售，益方德胜持股为0.93%，益方盛鑫持股为3%。因此，两家关联公司合计持股比例低于5%，不能认定益方德胜系众泰汽车股份有限公司的大股东。此外，益方德胜通过集中竞价和大宗交易减持股份的数量也未违反法律、行政法规的相关规定，故对铁牛公司的该部分上诉主张，本院亦不予支持。综上，铁牛集团的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费705210元，由上诉人铁牛集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 耘审 判 员  胡 照审 判 员  楼 晋二〇二〇年八月十日代书记员  何亚运?*ArabicDash?-24-??*ArabicDash??