广西壮族自治区崇左市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂14行终34号 上诉人(一审被告)天等县自然资源局，住所地广西壮族自治区天等县天等镇天桃路76号。 法定代表人农保华，局长。 委托代理人梁道利，天等县自然资源局工作人员。 委托代理人黄东乐，广西东越律师事务所执业律师。 被上诉人（一审原告）农丕民，男，1948年12月6日出生，壮族，住广西壮族自治区天等县。 委托代理人李品德，广西添荣律师事务所执业律师。 一审被告崇左市自然资源局，住所地广西壮族自治区崇左市友谊大道28号。 法定代表人梁志红，局长。 委托代理人黄丽丽，崇左市自然资源局工作人员。 委托代理人杨选珠，广西锐嘉弘律师事务所执业律师。 上诉人天等县自然资源局因与被上诉人农丕民行政处罚及行政复议一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2020年6月24日组织各方当事人进行询问。上诉人天等县自然资源局的委托代理人梁道利、黄东乐，被上诉人农丕民的委托代理人李品德，一审被告崇左市自然资源局的委托代理人黄丽丽、杨选珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2012年3月28日广西壮族自治区人民政府作出桂政函〔2012〕53号批复，同意《天等县城总体规划（2010-2030）》。天等县人民政府明确“预留从旧屯鱼塘至松林边缘地块作为百弄居民小组用地，县政府不予征收”，农丕民涉案建房用地在该土地范围内。2012年4月6日，农丕民经天等县人民政府批准获得在天等县天等镇丽川社区百弄屯一块108平方米的农村宅基地的集体土地使用证，2018年初，农丕民推倒祖屋重建，2018年底建成了五层楼房。2019年2月12日，天等镇人民政府函告天等县国土资源局（后更名为天等县自然资源局），要求派员一起制止、处理天等镇丽川社区百弄屯农户未经批准擅自在旧屯宅基地上平整土地建房的行为。2019年7月28日，天等县自然资源局经立案调查后，认定农丕民未经城乡规划主管部门批准，擅自在县城规划区范围内（天等县天等镇丽川村百弄旧村庄）建设私人住宅房，占地面积115.6平方米，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，其现建设占地面积超过原批准用地面积108平方米的行为，同时违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出天自然罚字〔2019〕20号《限期拆除（行政处罚）决定书》，限期农丕民在15日内自行拆除新建的建筑物和其他设施。农丕民不服，向崇左市自然资源局申请复议，2019年11月11日，崇左市自然资源局经复议后，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，作出崇自然资复决字〔2019〕第2号《行政复议决定书》，维持天等县自然资源局作出的天自然罚字〔2019〕20号《限期拆除（行政处罚）决定书》。农丕民不服，向一审法院提起行政诉讼。 一审法院认为，原告农丕民经天等县人民政府批准获得在天等县天等镇丽川社区百弄屯一块108平方米的农村宅基地的集体土地使用证（原告所有祖屋的宅基地）后，未经城乡规划主管部门批准，擅自翻旧建新住宅房，被告天等县自然资源局以原告农丕民的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告农丕民作出行政处罚，程序违法。从国务院法制办公室2012年12月19日下发的国法秘研函（2012）665号文的答复意见得知（即“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实行行政处罚时，应当责令改正或限期改正违法行为’的规定，责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’、第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为”），《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不属于行政处罚行为。因此，被告天等县自然资源局对原告农丕民未经城乡规划主管部门批准擅自翻旧建新住宅房行为，应当依照法律规定需要作出限期拆除行政命令行为，却依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出行政处罚行为，处理方式不当，程序不符合法律规定，其所作出的天自然罚字〔2019〕20号《限期拆除（行政处罚）决定书》，程序违法，应予撤销。被告崇左市自然资源局在行政复议中，没有查实天等县自然资源局作出的处罚决定存在程序违法情形，且在法定期限内没有提供作出复议决定的证据、依据，其所作出的崇自然资复决字〔2019〕第2号《行政复议决定书》也是不符合法律规定的，也应予一并撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项和第七十九条的规定，判决撤销被告天等县自然资源局于2019年7月28日作出的天自然罚字〔2019〕20号《限期拆除决定书》和被告崇左市自然资源局于2019年11月11日作出的崇自然资复决字〔2019〕第2号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告天等县自然资源局负担。 上诉人天等县自然资源局上诉称，一、一审判决认定事实不清。被上诉人所建住房位于天等县人民政府承诺作为百弄居民小组坟场用地的范围内，不予征收。但是该范围内的土地不允许再建房，村民另有安置地建房。二是被上诉人现建设占地面积超过原土地使用批准面积，违反《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，多占的土地构成非法占地，据以认定该法律事实的证据有当事人的询问笔录、现场勘测笔录、现场勘测图、现场相片，一审法院认定上诉人提供的现场勘测图测量没有其他证据佐证不予认定采纳，上诉人认为被上诉人建设占地面积超过原批准面积近7平米是客观存在的事实，不能因程序的瑕疵而否定违法客观事实的存在。二、一审判决适用法律不当。一审法院认为上诉人的《限期拆除决定书》不是行政处罚行为，是根据《行政处罚法》第23条的规定，行政机关行政处罚时，应当责令或者限期改正违法行为，因此限期改正不是行政处罚行为，因此而导出“限期改正”等同于“限期拆除”，从而“限期拆除”就不是行政处罚行为，上诉人认为，《城乡规划法》是基本法律，是行政处罚的法律依据之一，被上诉人没有取得建设许可证而施工建设，已经违反《城乡规划法》第六十四条的规定，执法部门有权做出限期拆除违法建筑决定，再根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；同时被上诉人还违反《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”的规定，上诉人按本条规定也可有权做出限期拆除违法建筑决定，因此，限期拆除也是行政处罚的行为，一审法院在适用法律时以国法秘研（2012）665号文件的答复函为依据认为“限期拆除”不是行政处罚行为运用法律错误，该答复函不属于司法解释的范畴，不能直接适用行政审判的直接依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律依据不当，导致判决错误。请求二审法院撤销一审判决。 上诉人天等县自然资源局二审期间提交了以下证据，1.广西壮族自治区林业厅桂林计发〔2017〕93号文件；证据2.广西壮族自治区人民政府桂政函〔2012〕53号；证据3.广西壮族自治区林业局文件桂林审用字〔2009〕25号；证据4.天等县城总体规划（2010-2030）红线图与百弄旧屯实测数据套合图制作说明。证据1-4共同证明涉案土地已经被规划作为森林公园用地；证据5.现场照片，证明上诉人向被上诉人依法送达相关文书；证据6.土地登记审判表（编号：100003005-0152）；证据7.土地登记审查意见；证据8.土地登记申请书（编号：100003005-0152）；证据9.2011年10月18日《申请书》；证据10.地籍调查表；证据11.《地籍调查出席指界通知书》；证据12.公告；证据13.2011年11月18日《证明》；证据14.农丕民户口本复印件；证据15.宗地图（地号：100003005-0152）；证据16.土地归户卡（编号：100003005-0152）；证据17.土地登记卡（地号：100003005-0152）；证据18.集体土地使用证（天镇集用（2001）字第1040141号），证据6-18共同证明农丕民在涉案其他地方有一宗宅基地，根据农村一户一宅原则，没有规划许可证，所在涉案宅基地不能建房；证据19.《关于农丕民房屋不允许翻建的情况说明》，证明涉案土地没有获得批准，没有建设许可证，是不能建房。 被上诉人农丕民辩称，一、一审判决认定事实清楚。(一)被上诉人房屋符合天等县城总体规划。一审经审理查明:(1)2012年3月28日广西壮族自治区人民政府作出桂政函〔2012〕53号批复，同意《天等县城总体规划(2010-2030)》。天等县人民政府明确“预留从旧屯鱼塘至松林边缘地块作为百弄居民小组用地，县政府不予征收”，农丕民涉案建房用地在该土地范围内。(2)2012年4月6日，农丕民经天等县人民政府批准获得在天等县天等镇丽川村百弄屯块108平方米的农村宅基地的集体土地使用权。上述事实各方当事人无异议。上述事实表明，在天等县城总体规划作出后，天等县人民政府才颁发给被上诉人集体土地使用证，从事实上、法律上再次确认了农丕民对该宅基地和祖宅的合法使用权。特别说明的是，按照我国关于农村宅基地管理的有关法律规定，集体土地使用证是农村房屋的所有权证，不仅仅是单一的土地使用权证。(二)天等县自然资源局作出的决定程序严重违法，认定的主要事实错误。一审法院认定，2018年初，农丕民推倒祖屋重建，2018年底建成了五层楼房。2019年2月12日，天等镇人民政府函告天等县国土资源局，要求派员一起制止、处理天等镇丽川社区百弄屯农户未经批准擅自在旧屯宅基地上平整土地建房行为。2019年7月28日，天等县自然资源局立案调查后，认定农丕民未经城乡规划主管部门批准，擅自在县城规划区范围内(天等县天等镇丽川村百弄旧村庄)建设私人住宅房占地面积115.6平方米其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，其现建设占地面积超过原批准用地面积108平方米的行为。同时违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出天自然罚字在〔2019〕20号《限期拆除(行政处罚)决定书》,限农丕民在15日内自行拆除新建的建筑物和其他设施。从上述一审法院的认定，可以印证以下事实:1.被告天等县国土资源局作出的决定程序严重违法。一审审理中，被告在法定举证期限内未能向法庭提交作出责令农丕民限期拆除决定的集体讨论证据，决定程序严重违法。2.农丕民翻建房屋没有违反规划。2019年3月15日天等县住房和城乡建设局在天等县人民政府网公布《天等县中心城区控制性详细性规划批前公示》。城乡规划法第四十条规定，“对在城市镇规划区内进行建设的单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证并提交相关材料，对符合控制性详细性规划条件的，由规划主管部门颁发建设工程规划许可证”。事实上，百弄旧屯土地的使用依法由农村集体决定，原告在该地上翻建房屋直至竣工，《天等县中心城区控制性详细性规划》没有得到批准，被告认定原告翻建房屋违反《城乡规划法》第四十条规定，显然违背案件事实与法律规定。3.农丕民翻建房屋得到天等镇人民政府的同意。2018年初，农丕民翻建房屋前，曾经向天等镇人民政府提出翻建申请，镇人民政府答复:一直以来，对农村旧房翻建，因为农村建设还没有规划，农村房屋翻建从未有颁发《农村建设规划许可证》的先例，认为农丕民有集体土地使用证，翻建祖宅应当受法律保护。2018初，原告开始翻建祖屋，年底竣工。在长达一年多的翻建期间，天等县住建局从未出面过，更没有通知农丕民停止建设行为。天等镇有关土管部门工作人员曾经到过现场，对本村与农丕民同时建设但没有《集体土地使用证》的村民赵志革户的建房行为进行制止，并下发了《责令拆除通知书》。而对同时建房的原告农丕民户，没有进行任何制止行为。4.关于天等县自然资源局对农丕民翻建房屋超面积建设的认定，属于证据不足，一审法院的判定是清楚的。从被告天等县国土资源局向法庭提交的证据中，天等县自然资源局只有一份自己制作的现场勘验笔录，没有其他证据佐证，且勘查笔录签名的执法人员根本没有执法证，勘查笔录没有签署勘查时间。一审法院对上述材料不予认定是符合法律规定的。二、一审判决结果正确。一审法院判定天等县自然资源局作出的决定违法、给予撤销是正确的。一审法院判定崇左市自然资源局的复议行为违法是正确的。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者逾期无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供的证据除外”。一审审理中，崇左市自然资源局在举证期限内，没有向法庭提交作出行政复议所依据的事实证据及法律文件，一审法院依法认定复议机关作出的复议决定没有证据，是完全合法的。依照有关法律规定，行政机关作出的行政行为可以参照规章适用，一审法院参照国务院法制办规章是合法的。综上所述，敬请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 被上诉人农丕民二审期间提交了以下证据，证据1.天等县天等镇土地利用总体规划（2010-2020年）（2015年调整）局部复议图；证据2.1997年6月11日耕地占用税税票；证据3.2000年8月3日广西壮族自治区罚没款收据；证据4.农丕民于2012年10月9日取得的集体土地使用证（天镇集用（2011）第1000030050152）；证据5.2020年6月27日《证明》；证据6.农丕民户口本复印件；证据7.2008年6月25日农丕民《当选证书》。以上证据证明农丕民建房合法。 一审被告崇左市自然资源局述称，同意上诉人天等县自然资源局上诉意见。1.天等县自然资源局依职权调查得来的事实进行处罚。被上诉人是属于石油公司的职工，是非农户口，被上诉人在2012年得到的房产是因继承得来的，根据国家的相关规定，在房子拆除后没有取得建设许可证后由集体收回。从被上诉人将祖屋拆除后就失去重建资格。被上诉人的抢建行为是客观存在，被上诉人翻建的土地是属于城镇规划区范围。从2012-2030年的总体规划中可以看出，天等县自然资源局是有权对被上诉人的房屋进行处罚，在被上诉人没有任何手续的情况下进行违法建设行为，执法部门是在合理的时间内发现此行为，所以天等县自然资源局依据《城乡规划法》第六十四条的规定对上诉人进行处罚事实清楚、适用法律依据充分、正确。违法建筑得到不及时的处理就会发生效仿反应，因被上诉人的行为而导致其周边户发生抢建行为，所以，本案的被上诉人没有用地建设审批手续的情况下建设房屋属于违法行为。2.对于是否在期间内提交会议纪要的问题，都不是被上诉人否定其违法行为的理由。3.被上诉人的起诉是没有事实根据。 经庭审质证，各方当事人对于二审期间提交的证据质证意见及本院认证如下： 对于上诉人天等县自然资源局提交的证据，被上诉人农丕民质证认为，对证据1、2、3三性无异议，这三份批复作出之后到涉案房屋建设竣工，天等县城控制性强制性规划都没有作出；对证据4是2019年6月12日之后作出的实测数据，在2018年底农丕民的涉案房子已经竣工，不予认可；对证据5，照片是2019年2月20日之后拍摄的，执法人员没有执法证，程序违法；对证据6-18三性均无异议；对证据19.该份证据是上诉人的意见，与事实不符，与法律相悖。一审被告崇左市自然资源局认可上诉人的举证意见。补充，农丕民是非农人口在农村翻旧建新的房屋，按照《土地管理法》进行新的审批，获得批准后才能建房。本院认为，证据1-19证明涉案土地已经被规划作为森林公园用地，农丕民没有经过规划许可审批就建房的事实本院予以确认。 对于被上诉人农丕民提交的证据，上诉人天等县自然资源局认为，证据1该土地是在《土地利用总体规划》范围内，但是不符合《城市总体规划》；对证据2、3、4与本案无关，这是以前占地罚款，现在是违法建房，属于不同的法律关系；对证据5无异议，但是该证明村集体要求被上诉人向有关部门申请办理手续，但是被上诉人没有进行申请；对证据6、7与本案无关。一审被告认可上诉人的质证意见，补充一点，生产队要求农丕民翻建房屋时办理审批手续，但是农丕民没有依法进行申请。本院认为，证据6证明农丕民于2019年11月13日将非农业户口转为居民户口的事实本院予以确认外；其他证据本院不予确认。 经审查，一审农丕民提交的证据2012年4月6日取得的集体土地使用证（天镇集用（2011）第1000030050085号），因农丕民于2010年11月16日至2019年11月12日为非农业户口，于2019年11月13日才将非农业户口转为居民户口。根据法律规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，因此，农丕民于2012年4月6日取得的集体土地使用证（天镇集用（2011）第1000030050085号）违反国家强制性规定，不具有合法性，本院不予确认外,一审判决认定的证据可作为本案的定案依据，据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 另查明，2009年9月30日，广西壮族自治区林业局作出桂林审用字〔2009〕25号批复，同意建立广西丽川自治区级森林公园。2017年11月30日，广西壮族自治区林业厅作出桂林计发〔2017〕93号批复，同意广西丽川自治区级森林公园总体规划。涉案房屋位于广西丽川自治区级森林公园规划区域范围内。 又查明，农丕民于2010年11月16日至2019年11月12日为非农业户口，于2019年11月13日将非农业户口转为居民户口。百弄屯已从旧村庄整体搬迁到新址，并且在新址已安排有宅基地。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。从上述规定可知，在城市、镇规划区内建房须取得建设工程规划许可证方可建设。原《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。本案农丕民户建设涉案房屋在天等县城总体规划（2010-2030）范围内，应当办理建设工程规划许可证。农丕民户所在百弄屯已从旧村庄整体搬迁到新址，并且在新址已安排有宅基地。现农丕民户在旧村庄祖宅又建设涉案房屋违反上述法律规定。百弄屯旧村庄已列入广西丽川自治区级森林公园总体规划范围内，不允许再建房。农丕民户在旧村庄祖宅违法建房，无法采取改正措施消除影响，天等县自然资源局经查明农丕民户违法的事实，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定对其进行处罚限期拆除决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。崇左市自然资源局复议维持天等县自然资源局处罚决定正确。一审判决对农丕民未经城乡规划主管部门批准擅自翻旧建新住宅行为，理解为应当作出限期拆除行政命令行为，而不应作出行政处罚行为，分析认定不当，导致适用法律错误，本院予以纠正。天等县自然资源局上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销崇左市江州区人民法院（2019）桂1402行初55号行政判决； 二、驳回农丕民一审提出的诉讼请求。 本案一审、二审案件受理费各50元，由农丕民负担。 本判决为终审判决。 审判长  农立海 审判员  柳成功 审判员  杨凤莲 二〇二〇年八月二十日 书记员  梁朝钠 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。