山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终132号抗诉机关（原公诉机关）晋城市城区人民检察院。原审被告人许某某，男，1992年2月28日出生，汉族，山西省泽州县人，户籍住所地：山西省泽州县xx镇，捕前住户籍地。因寻衅滋事，2016年被晋城市公安局城区分局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年9月17日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2019年10月16日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人李才本、吴珍珍。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人许某某犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月14日作出（2020）晋0502刑初1号刑事判决。判后，原公诉机关晋城市城区人民检察院提出抗诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员庞英、赵娟娟出庭支持公诉，被告人许某某及其指定辩护人李才本、吴珍珍到庭参加诉讼。现已审理终结。原审经审理查明：2017年9月13日晚22时许，被告人许某某与王某某在爆米花KTV喝酒，期间在爆米花KTV唱歌的被害人杨某某去卫生间时与王某某发生了碰撞，杨某某道歉后回到座位上，王某某为了逞威风，与被告人许某某一起来到杨某某与鲍某某的座位旁，持啤酒瓶对杨某某及鲍某某进行殴打，致使杨某某、鲍某某二人头部等处受伤（无法鉴定）。另查明，2019年9月17日，被告人许某某主动到公安机关投案。案发后，被告人许某某赔偿被害人杨某某、鲍某某的损失。针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：1、书证（1）到案经过，证实2018年3月7日，晋城市公安局城区分局刑事侦查大队在侦办王某某等人寻衅滋事一案中，发现许某某有重大嫌疑，经对许某某的妻子做思想工作，让其劝许某某主动到公安机关投案，许某某于当日18时许到公安机关投案。（2）晋城市城区人民法院（2018）晋0502刑初523号刑事判决书。（3）户籍证明，证实被告人许某某的个人基本情况。（4）王某某的通话清单，证实王某某和许某某在2018年2个月内互相联系85次。（5）晋城市公安局城区分局出具的情况说明，证实由于现在处于新冠肺炎疫情期间，监狱禁止一切会见和提审工作，故无法对王某某进行提审。2、证人证言（1）王某某的证言，证实2017年9月份的一天晚上，我和许某某还有几个朋友在爆米花KTV喝酒，喝酒的过程中，我去了趟厕所，我和朋友王某A从厕所出来后，相跟着往回走，这时，有个年轻男子从后面往我俩中间就过去了，碰了我一下，我当时问他怎么走路的，那个年轻男子就和我道歉，和那名年轻男子坐在一起的另外两个人起来和我理论，说着就吵开了。那名年轻男子的朋友过来推了我一下，我就和他打开了，另外一名男子过来也打我，不知道谁拿啤酒瓶朝我头上打了一下，我拿起啤酒瓶和他们开始打。打的过程中，许某某过来了，过来后我们就拿着啤酒瓶砸他们，他们也拿啤酒瓶砸我们，后来保安过来把我们拉开，看着有个包间门口都是人，我就过去了，看见里面有个人头上都是血，派出所的过来就把我带走了。打起来后，我们双方拿着啤酒瓶互砸了。当晚喝酒的有许某某、张某某、黑蛋、王某A、还有张某某的几个朋友,不认识。（2）于某某的证言，证实许某某好像是王某某的朋友，2018年我和王某某在上辇社区开贷款公司的时候，许某某经常来公司找王某某，他们经常在公司喝酒，许某某和我们公司的董某某和丁某某也比较熟悉，我在公司见过他们几次。许某某知道我们公司是放高利贷的，他和王某某他们经常一起出去，具体去干什么我不清楚。我听王某某说过他和许某某在KTV打过架，但具体情况不清楚。（3）董某某的证言，证实我在王某某的公司打工时，许某某经常去上辇社区我们公司找王某某，我是跟着王某某认识的许某某，当时许某某经常来公司，我们经常在一起喝酒，后来就成了朋友。我们公司的丁某某也认识许某某，我、王某某、丁某某经常和许某某在一起玩，许某某知道我们公司是放高利贷的。3、辨认笔录（1）经于某某辨认，其从12张不同男性免冠照片中辨认出许某某。（2）经董某某辨认，其从12张不同男性免冠照片中辨认出许某某。4、被害人陈述（1）杨某某的陈述，证实2017年9月13日号晚上11点左右，我和鲍某某在西关爆米花KTV-楼的慢摇吧喝酒，过程中我去了趟厕所，从厕所出来回座位时，我和一个低个子的光头男子碰了一下，我就和他说不好意思，他瞅了我一眼，我就回座位坐下了，他来到我的座位，我没有听清他说了句什么，我就和他说“咱们碰杯酒吧，就当交个朋友”，他什么也没说就走了。过了一会，那个光头男子叫了一个年轻男子过来，什么话也没说，光头男子拿起手里的啤酒瓶朝我头上砸了一下，鲍某某看见我被打了，就踹了那个光头男子一脚，另外一个年轻男子从身上掏出一把匕首就要刺我们，我和鲍某某拿起凳子来挡，他们过不到我们跟前，就拿起桌子上的酒杯和啤酒瓶砸我们，我的头被酒杯砸了一下。后来KTV的工作人员过来拉架，当时场面比较混乱，有一个体型较壮的男子跑到我跟前朝我脸上打了一拳，有人就把他拉走了，我看见靠近慢摇吧门口一个包间的门口站了很多人，我过去进到包间，看到只有鲍某某一个人在包间，头上流的血，其他人都不见了，我和鲍某某就去派出所了。我们第二天到了派出所，派出所说对方留了2000块钱医药费，我们调解处理了。（2）鲍某某的陈述，证实2017年9月13号晚上10点多，我和朋友杨某某在爆米花KTV-楼慢摇吧喝酒，中途杨某某去了趟厕所，杨某某从厕所回来后，过了一会，有两个人过来走到杨某某跟前，杨某某和那两个人点了点头，其中一个低个子的光头男子拿起我们桌上的啤酒瓶砸到杨某某头上了，另外一个人过来朝杨某某脸上扇，我和杨某某就和那两个人打起来了。打的过程中，那个低个子光头男子从身上掏出一把匕首要刺我们，我们一看有刀就跑，对方又过来两个人推我们，我快到慢摇吧门口的时候，有一个体型较壮的男子把我推到门口的一个包间，进去拿起桌子上的啤酒瓶朝我头上砸，我的头当时被砸破流血了,那个包间的人过来把我们拉开了。随后派出所的民警来了，我和杨某某就去医院了。事后我听杨某某说，他当时在KTV上厕所时，和当时打我们的低个子光头碰了一下，可能就是因为这个原因。我印象中是三个人，都是年轻人，一个个子较低，光头；一个体型较瘦，短头发；另外一个体型较壮，短头发，其他记不清了。我头破了，杨某某说头有点蒙，但是没有外伤。我和杨某某第二天到了派出所，派出所说对方留了2000块钱医药费，给我们调解处理了。被告人许某某的供述，证实2017年9月14日晚上,王某某叫我去爆米花KTV喝酒唱歌，同行的还有王某某的朋友，我不认识他们。23时许，我们准备回家，我和王某某先去上了一趟洗手间。从洗手间出来后，由于我和王某某喝多了，王某某在一楼大厅里面和一名男子撞了一下，之后王某某就和那名男子发生了争吵，对方拿着酒瓶朝我和王某某砸来，但没有砸中，对方的几个朋友看到这一情况，也过来帮忙。王某某和那名男子相互推搡，我拉着其中一个人不让他们继续动手，我拉着这个人走到一个包间门口将他推了进去，我跟着进去后就放开了这个人，这个人拿起包间里的啤酒瓶朝我砸来，砸到了我身上，我也顺手拿旁边的啤酒瓶朝他砸去，砸到没有我记不清了。之后民警就到了，将我带到了派出所。我拉着的那个人是被王某某撞到的那名男子的朋友。这个事情后来我们赔了对方钱后调解处理了。我们这边就我和王某某动手了，我没有拿刀，王某某是否拿刀我没看见。以上证据经当庭质证，被告人许某某对通话清单有异议，认为朋友之间通电话很正常，其与王某某认识，在一起喝过酒，所以王某某公司的人认识他也很正常；当时双方是互相殴打，并不是其单方殴打对方。辩护人质证意见为：经常在一起不等同于加入了作案团伙，不能因为被告人与王某某认识，就认定被告人是恶势力成员。公诉机关质证意见为：在被告人对被害人实施殴打的过程中，被害人可以有回击的行为，这并不影响被告人犯罪的构成；于某某、董某某的证言与被告人所述存在不一致，反映出被告人存在一定回避的心态，恰恰证实了证言的真实性，该证据应当予以认定。以上证据经当庭质证，被告人及其辩护人所提异议均是对证据证明内容的不同意见，并不影响证据本身的效力，对于被告人是否属于恶势力成员，原审法院将综合全案证据进行认定。以上证据来源合法，能够形成完整的证据锁链，相互印证查明事实，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人许某某在公共场所，与王某某一起持啤酒瓶随意殴打他人，情节恶劣，其行为侵犯了社会公共秩序，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。但关于被告人是否为恶势力成员，原审法院认为，恶势力犯罪的一个重要特征，是团伙成员经常纠集在一起，且纠集者相对固定；恶势力的其他成员，是指知道或者应该知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子。本案中，要全面审视被告人的主观恶性和具体犯罪事实，被告人许某某虽然和恶势力成员王某某相识，但并没有和王某某等人经常纠集在一起实施违法犯罪，而且本案的发生具有一定的突然性和偶发性，事前并未谋划；被告人与王某某仅实施了这一起犯罪行为，其未参与该团伙的其他违法犯罪活动，现有证据也不能证明被告人知道王某某与他人经常在一起是为了共同实施违法犯罪，因此，不宜认定被告人许某某为恶势力成员，公诉机关指控本案为恶势力案件不妥，应予纠正。被告人许某某与王某某共同实施殴打他人的行为，系共同犯罪，根据每个人实施的具体行为及对被害人造成的损害后果，各人的作用基本相当，可不区分主从犯。案发后被告人主动到公安机关投案，并如实供述了其罪行，构成自首，可从轻处罚；其自愿认罪认罚，签署具结书，可从轻处罚；被告人案发后赔偿了被害人的损失，可酌情从轻处罚。辩护人上述辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人许某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人许某某的刑期从2019年9月17日起至2020年7月16日止。）抗诉机关抗诉理由：原审认定许某某不是恶势力成员不正确，许某某知道或者应当知道王某某等人在一起是为了共同实施违法犯罪活动，仍与其联系，并按王某某的意思参加了违法犯罪活动，应当认定为恶势力成员。原审被告人及指定辩护人意见：被告人许某某不属于恶势力犯罪团伙成员，被告人虽与王某某认识，但并没有和王某某等人共同实施违法犯罪。本案有一定的偶然性，许某某未参与王某某犯罪团伙的其他违法犯罪活动。没有证据证实，许某某与王某某在一起是以共同实施违法犯罪为目的。二审审理期间，抗诉机关提交2015年9月8日王某某因债务纠纷伙同一名年轻男子将司某某打伤的行政案卷一本、2020年5月29日对董某某（王某某涉恶案同案被告人）的讯问笔录、2020年6月3日对司某某的询问笔录、2020年6月23日对许某某的讯问笔录、2020年7月2日王某某的讯问笔录、司某某对许某某的辨认笔录一份，证实许某某与王某某在2015年就认识，且在2015年与王某某一起打伤司某某的事实。原审被告人许某某当庭对其在公安机关供述与王某某一起殴打司某某的相关证据予以否认，提出其没有参与殴打司某某，其不知道王某某的公司是做什么的。许某某的辩护人提出仅依据王某某的笔录不能证明许某某参与了殴打司某某的行为。本院认为，抗诉机关提交的新证据，系公安机关在一审庭审结束后，依照法定程序取得，证人证言与被告人供述、辨认笔录互相印证，经过当庭举证、质证，控辩双方均未对其真实性提出异议，可以证实许某某在2015年对司某某实施了殴打，其余审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院依法予以确认。本院认为，原审被告人许某某为逞强耍横，因受害人杨某某与王某某发生偶然碰撞，便在公共场合与王某某持酒瓶随意殴打受害人杨某某等人，其行为破坏了公共秩序，构成寻衅滋事罪，应予刑罚处罚。抗诉机关提出，原审被告人许某某明知王某某与他人纠集在一起是为了实施违法犯罪活动仍与其联系，并按照王某某的意思参加了犯罪，应当认定为恶势力成员。经查，根据晋城市城区人民法院（2018）晋0502刑初523号刑事判决的认定，王某某、董某某、于某某、丁某某等人在高利放贷之后为讨要债务，形成了相对固定的恶势力，并实施了寻衅滋事、非法拘禁等犯罪行为，被依法判处刑罚。王某某等恶势力犯罪主要是依托贷款公司非法发放高利贷实施犯罪行为，且其主要犯罪行为的实施时间是在2017年以后。本案中，原审被告人许某某在案发前与王某某熟识，在王某某刑满释放之后与其联系，经常到王所在的贷款公司。综合全案证据显示，许某某基于与王某某的朋友关系，在公共场合没有预谋，为逞强耍横应王某某要求殴打偶然与王碰撞的受害人杨某某等，但在许某某与王某某频繁联系，经常到王某某贷款公司的情况下，并未参与王某某等恶势力成员实施的高利放贷、非法索要欠款的主要犯罪行为。许某某与王某某在2015年殴打司某某的行为，在王某某等恶势力形成之前实施，不能认为参与恶势力犯罪的证据。综上，由于缺乏证据证实许某某参与恶势力犯罪的主观故意，故抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 婵审 判 员 陈晓勇审 判 员 李永刚 二〇二〇年八月二十四日法官助理 王 赢书 记 员 荣 耀