山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终1961号 上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。 法定代表人：施建军，董事长。 上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司山东分公司，住所地：山东省济南市历城区洪楼小区2号楼1—301室。 负责人：谢杰，经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：许海峰，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中建东方装饰有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易实验区东方路985号21层。 法定代表人：陈明东，执行董事。 委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔国荣，山东泉泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城华美医院，住所地：山东省临清市新华路南首、南环路以北。 法定代表人：李士雪，院长。 委托诉讼代理人：宋宪锟，男，1983年月20日生，汉族，该医院职员，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：宫立峰，男，1951年8月26日出生，汉族，该医院法律顾问，住山东省临清市。 上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）、江苏省建工集团有限公司山东分公司（以下简称江苏建工集团山东分公司）因与被上诉人中建东方装饰有限公司（以下简称中建公司）、聊城华美医院建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 江苏建工集团、江苏建工集团山东分公司上诉请求：1.依法撤销山东省临清市人民法院(2019)鲁1581民初2069号民事判决书，并改判驳回中建公司对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由中建公司承担。事实与理由:一、一审判决由上诉人直接支付中建公司工程款，是完全错误的。虽然上诉人和中建公司于2015年1月23日签订了《聊城华美医院门诊医技病房综合楼精装修工程(第一标段)施工合同》，但该分项工程发包实际是由华美医院组织实施的，因上诉人系工程总包单位，故当时华美医院要求上诉人配合办理工程招标、签订合同等手续，该合同实际由中建公司与华美医院直接履行的，工程价款结算最终也是由华美医院与中建公司直接进行的结算，上诉人 仅仅是配合办理工程招标、工程款的过付、工程价款结算等手续，上诉人仅收取中建公司3%的总包配合费，在该分项工程中并无 任何利润，这也是三方在签订施工合同当日又签订《精装修工程项目备忘录》的背景与原因。根据三方签订的《精装修工程项目备忘录》约定，上诉人应在收到华美医院支付的工程款后七日内将款项支付给中建公司，这说明上诉人支付中建公司工程款所附的前提条件是华美医院支付上诉人工程款，因华美医院未能及时支付上诉人工程款项，所以中建公司要求上诉人支付工程款的条件并未成就，一审判决由上诉人直接支付中建公司工程款，违反了三方的合同约定，没有任何事实与法律依据，判决是错误的。 因华美医院是案涉工程款的支付义务人，中建公司撤回对华美医院的起诉，属于自愿放弃权利，应当自行承担不利的后果，一审法院在能够查明案件事实的基础上应当依法驳回中建公司对上诉人的诉讼请求。二、一审判决未在工程总价款中扣除上诉人应收取的3%的总包配合费，是错误的。即使按照《工程造价咨询报告书》认定的造价24480582.8元确定案涉工程总价款，根据《聊城华美医院门诊医技病房综合楼精装修工程(第一标段)施工合同》专用条款第23条约定，中建公司要按结算款的3%向上诉人缴纳总包配合费，中建公司共应支付上诉人3%的总包配合费734417.484元，一审判决对此款项未予扣除是错误的。三、一审判决上诉人支付中建公司欠款利息是错误的。1.合同对未付款项利息并没有明确约定。根据2015年1月23日《聊城华美医院门诊医技病房综合楼精装修工程(第一标段)施工合同》专用条款第26条工程款(进度款)支付的约定，专用条款第35.1条关于上诉人逾期付款的违约责任：双方协商。也就是说，双方对逾期付款的违约责任并没有明确，需要双方进一步协商才能确定，因此，一审法院判决支付利息没有合同依据。2.一审判决支付利息的依据不足。一审判决“根据合同约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息”，该合同约定是第几条第几款约定?该条适用的背景和前提条件是什么?即使通用条款有此约定，也被专用条款第35.1条所取代，所以上诉人支付利息没有合同依据，一审判决据此下判也没有法律依据。3.上诉人未能支付中建公司工程款不存在任何过错，不应承担欠款利息。根据三方签订的《精装修工程项目备忘录》约定，上诉人应在收到华美医院支付的工程款后七日内将款项支付给中建公司，因华美医院未能及时支付上诉人工程款项，所以上诉人未支付中建公司相应款项并不构成违约。而且上诉人一直积极配合中建公司向华美医院催要工程款，与华美医院协商、催促支付工程款项，上诉人对未付工程款项并不存在故意拖延等任何过错，判决上诉人承担高额利息，明显没有任何依据。因为中建公司未得到工程款完全是华美医院未按合同约定支付工程款的I约行为导致的，即中建公司应得到工程款的利息，也应由华美医院承担，一审判决上诉人承担是错误的。四、一审程序违法。1.一审法院未准许华美医院对工程总价款进行鉴定的申请是错误的。工程施工及工程量变更签证等资料均由华美医院与中建公司直接掌管与持有，上诉人无能力对该分项工程进行价款结算，《工程造价咨询报告书》做出后，上诉人也只是按照华美医院与被上诉人的要求在该报告中盖章，相应工程价款最终是由华美医院承担与支付，故工程价款的高低对上诉人的利益不会造成任何影响，因华美医院在庭审中对案涉工程价款不予认可，认为招标和结算过程中涉嫌存在违法行为，并在一审中申请对工程价款司法鉴定，上诉人对华美医院的鉴定申请也予以认可，但一审法院对申请鉴定未加评判，程序违法，也损害了工程发包人华美医院的利益。一审法院在工程实际发包人亦即本案的实际债务人华美医院对工程造价提出异议的情况下，以上诉人在《工程造价咨询报告书》盖章为由推定上诉人已认可该造价，违背了“以事实为根据”的基本判案原则，损害了华美医院的合法权益。2.一审法院准许中建公司撤回对华美医院的起诉，且未通知上诉人与华美医院，损害了上诉人与华美医院的诉讼权利。(1)案涉工程由华美医院和被上诉人中建公司直接对接施工和工程款结算，对案涉工程款的结算情况上诉人无法知晓，只有华美医院参与本案诉讼，才能查明案件事实情况。(2)因华美医院作为发包人，华美医院没有向上诉人支付工程款项，才造成上诉人无法按约定向被上诉人支付款项。一审法院允许被上诉人撤回对华美医院的起诉，仅仅依据合同相对性原则对上诉人主张权利，加重上诉人的法律义务和责任承担，显然对上诉人而言非常不公。(3)被上诉人中建公司向一审法院递交撤诉申请后未通知上诉人及华美医院，也未再组织进行第二次开庭审理，导致上诉人及华美医院均丧失了进行救济的诉讼权利，若上诉人知道中建公司撤回对华美医院的起诉，上诉人肯定要申请追加华美医院参与本案诉讼，并要求其承担责任，华美医院也有可能申请作为有独立请求权的第三人参与 本案诉讼，上诉人及华美医院的民事实体权利也必将会得到有效保护。(4)一审法院在进行庭审后对案件事实已经予以了解，应当知道华美医院在本案的地位及对案件影响，华美医院是应当参加诉讼的当事人，一审法院在未告知中建公司撤诉风险的情况下，仍准许中建公司撤回对华美医院的起诉，并直接判决由上诉人承担还款责任，明显损害了上诉人的合法权益。3.一审法院未受理上诉人的反诉请求，违反了《民事诉讼法》的规定。一审法院以超期为由不受理上诉人的反诉，造成上诉人另案起诉，势必造成上诉人的诉累，同时也浪费司法资源，显然不当。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决结果不公，请求二审法院查明本案事实，将本案依法予以改判或将本案发回重审。 中建公司辩称，一、一审判决上诉人直接向中建公司支付工程款,具有事实和法律依据,完全正确。上诉人关于“支付工程款的条件并未成就”等主张,是对合同相关条款和法律规定的故意曲解,不能成立。1.中建公司的合同相对人是江苏建工山东分公司,双方在合同履行中应遵循合同相对性原则。江苏建工山东分公司,系聊城华美医院门诊医技病房综合楼建设工程的总承包人;之后,江苏建工山东分公司将该门诊医技病房综合楼的“精装修工程”依法分包给了答辩人。该事实,有双方之间的《施工合同》及所附《精装修工程项目备忘录》、《补充协议》及所附《精装修工程项目备忘录》等证据为证，因此,江苏建工山东分公司、江苏建工公司是向中建公司支付工程价教的合同义务人或债务人。2.《精装修工程项目备忘录》内容,并未突破合同相对性原则,上诉人支付工程价款的合同义务并未因备忘录解除。(1)《施工合同》所附《精装修工程项目备忘录》内容的含义：其一,该备忘录,是因答辩人担忧江苏建工山东分公司不按照约定支付工程价款而形成。上诉人在上诉状中所称的形成背景与原因,与事实不符,不成立。其二,该备忘录记载:“丙方(聊减华美医院)监督甲方(江苏建工山东分公司)、乙方(中建公司)之间的工程款结算与工程款支付:即甲方根据工程进度按照合同约定的工程款支付时间及方式支付工程款”,“丙方将工程进度款拨付到甲方账户后,如果甲方7日内未按合同约定支付给乙方，丙方将从应付甲方的工程款中予以扣除相应款项并直接支付给乙方。”该内容表明,丙方向乙方承诺其监督甲方按照合同约定向乙方支付工程款;其监甲方将丙方找付的进度工程款及时支付给乙方,否则直接付于乙方。其三、该备忘录中,未设置江苏建工山东分公司向中建公司支付工程价款的先决条件是聊城华美医院已向江苏建工山东分公司支付工程款，也未约定支付工程价款的合同义务主体变更为聊城华美医院。(2)《补充协议》所附《精装修工程项目各忘录》内容的含义:其一,该备忘录上半部分的内容、含义与上述《施工合同》所附《精装修工程项目备忘录》的内容、含义(其一其二、其三)相同。其二,该备忘录中记载:“在合同履行过程中,聊城华美医院负责监督江苏建工山东分公司按照合同向中建公司及时支付工程款,并承担江苏建工山东分公司付款违约的连带责任和付款义务。”该内容表明,聊城华美医院愿意监督江苏建工山东分公司按约定支付工程款,在江苏建工山东分公司付款违约的情况下,自愿承担连带责任和付款义务,属于债务加入,并未解除江苏建工山东分公司支付工程价款的合同义务。3.是否起诉聊城华美医院,是否要求其承担支付工程价款的责任,是答辩人的权利,并不影响上诉人承担向答辩人支付工程价款的责任。如上所述,聊城华美医院不是答辩人的合同相对人,其自愿承担监督江苏建工山东分公司依约向中建公司支付工程款,对部分工程教(第三标段)自承担连带责任和付款义务,属于债务加入。该债务加入,对答辩人而言是权利，对该权利中建公司有权处分或放弃。二、一审判决上诉人向中建公司支付欠款利息,具有事实与法律依据，上诉人应向答辩人支付欠付工程价款利息。（一）1.《施工合同》《补充协议》的专用条款26条约定了工程款(进度款)支付，依该约定,答辩人的施工是垫资施工,上诉人的付款为延后付款,且部分付款为延后无息支付。由此可见,在上诉人逾期付款的情况下,如果不支付欠款利息,是不公平的。2.《施工合同》《补充协议》第9条约定:发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。3.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八规定，上诉人不按专用条款第26条约定支付工程价款,应向答辩人支付欠付工程价款利息。(二)1.上诉人关于“对欠付工程价款利息没有明确约定不予支付”的主张,不能成立。其一,上诉人与中建公司并没有约定在逾期付款的情况下,不支付欠工程价款利息。其二,法律适用的基本规则:有约定按约定,没有约定按法律规定。就本案而言,在双方没有明确约定支付欠付工程价款利息的情况下,应按照法律规定处理。其三,根据专用条款35.1条、结合通用条款第26.4条、第33.3条的内容可以看出:通用条款第20.4条、第33.3条中的违约责任，并不是指“欠付工程价款利息”。即使违约责任指或包括“欠付工程价数利息”,也没有约定免除；即使按照专用条款第35.1条的约定由方协商,在双方协商不成的情况下,也应按法律规定处理。2.上诉人关于“上诉人未能支付答辩人工程价款不存在过错,不应承担欠款利息”的主张,不能成立。其一,上诉人与答辩人并没有约定:上诉人支付工程价款的条件是聊城华美医院已支付上诉人工程价款。上诉人对《精装修工程项目备忘录》内容的解释,属于故意曲解,与内容实际含义不符。其二,上诉人与聊城华美医院之间是建设工程总包关系，上诉人与答辩人之间是装修工程分包关系,聊城华美医院不按约定支什工程价款的过错,不能对抗答辩人;上诉人承担支付欠付工程价款利息的责任后,可以向聊城华美医院追责。(三)一审判决关于支付欠付工程价款利息的计算方法和标准,答辩人予以认可(一审关于欠付工程价款利息的计算方法和标准,不利于答辩人，之所以没有就利息部分提起上诉,是为了能尽快拿到工程价故,解决自身工程施工中的资全短缺问题,才选择认可的)。三、一审未判决在工程总价款中扣除总包管理费,并无不当。1.上诉人在一审答辩时并未主张预先扣除管理费，一审未主动审查并无不当。2.合同专用条款第23条确实有3%总包配合费的约定。该约定的准确内容是:承包人向发包人按最终结算值的3%缴纳总包配合费,按付款比例扣除。按付款比例扣除的含义是:分期付款时,按3%分期扣除。3.通过一审中答辩人提交的“东方装饰一江苏建工关于华美医院(一三标段)工程往来”表可以看出:中建公司给上诉人的开票数额为12693173.09元,上诉人给中建公司的付款金额为1220837047元,两者相差484795,62元:该差额就是在付款时超比例(略超过3%)扣除的总包配合费(管理费)。此表明,双方已经注意到管理费问题,并在本案起诉前付款时已自觉地按约定落实了扣除管理费问题。4.同意上诉人在履行一审判决时,按照专用条款第23条的约定扣除总包配合费(管理费)。四、1.《工程造价咨询报告书》审定的华美医院门诊医技病房综合楼第一标段、第三标段的装修工程造价2480582.80元,已获得聊城华美医院、江苏建工山东分公司、中建公司认可,对三方当事人具有法律效力，中建公司撤回对聊城华美医院的起诉,符合法律规定。一审程序未准许对案涉装修工程进行司法鉴定,一审准许合法,不存在上诉人所称的程序违法问题。该《工程造价咨询报告书》是由聊城华美医院于2017年1月16日委托,受托人山东通力招标有限公司于2017年6月6日完成的。聊城华美医院、中建公司、江苏建工山东分公司都加盖了公章，中建公司、江苏建工山东分公司由负责人签字。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条、十三条规定,聊城华美医院、江苏建工山东分公司、中建公司在工程造价咨询核定表上的加盖本单位公章及代表签字的行为,表明三方都认可该咨询报告核定的装修造价,受其约束。聊城华美医院是工程造价咨询的委托者、咨询审核意见(造价)的认可者,在诉讼中主张装修工程造价不真实并申请司法鉴定,既不符合上述规定,显然是拖延诉讼、违背诚实信用原则的行为。一审不予准许司法鉴定,完全符合法律规定。2.选择告谁不告谁及诉讼请求,是答辩人的权利。因聊城华美医院不是合同相对人,原告选择撤回对其起诉,不影响答辩人对上诉人的诉讼请求。一审开庭时,聊城华美医院参与了法庭对案涉工程的施工情况、交付使用情况、工程款的已支付情况的调查。一审准予中建公司撤回对聊城华美医院的起诉,既不影响本案的事实查明,也不违反法律规定;并且,按照民事诉讼规则、原理,事实不明,不利于答辩人的诉讼请求,答辩人自愿承受其后果。上诉人关于“撤回对聊城华美医院起诉,加重上诉人的法律义务和责任承担”等主张,没有根据。其一,聊城华美医院在本案中,不是必要共同诉讼人,也不是具有独立请求权的第三人,上诉人无权要求聊城华美医院必须参加本案诉讼。其二,支付工程价款及欠款利息,是上诉人的合同义务和法律责任,不因中建公司撤回对聊城华美医院的起诉而改变,不存在损害上诉人的权益问题。五、上诉人关于一审未受理其反诉请求,违反了民诉法规定的主张,不能成立。1.一审不受理上诉人的反诉请求,符合法律规定。最高法院关于适用《民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定:“在案件受理后,法庭辩论结末前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。”本案中,上诉人并未在法律规定的期限内提出反诉,一审法院不受理上诉人的反诉符合法律规定。2.本诉与反诉,是两个独立的诉。一审不予受理,不影响上诉人的诉权和实体权利。3.即使一审受理上诉人的反诉,或上诉人另行提起诉讼,上诉人根据《施工合同》《补充协议》专用条款13.3条,要求从应付工程款中扣除437.5万元的主张,根据专用条款15.1条要求从应付工程款中扣除122.4万元的主张都不能成立,也无法获得实体上的支持。综上所述,一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法,上诉人的上诉理由不能成立,请求二审法院依法驳回上诉,维持一审原判。 聊城华美医院辩称，一、一审判决准许中建东方公司撤回对我院的起诉,认定事实清楚,适用合同相对性原则正确,应当维持。上诉人此项上诉请求不成立。这是因为,本案的性质是建设工程分包合同纠纷。华美医院是开发商,上诉人是总承包商,双方签有建设工程施工合同。也就是说,华美医院仅对总承包商负有给付工程款的义务,至于所谓的三方备忘录,其实质内容是监督付款以保证整个工程的顺利进行。况且,如果华美医院直接向分包商给付工程款,也因明显违反合同相对性原则,而不具有法律约束力。因此,一审准许原告撤回对华美医院起诉,既维护了一审原告的诉讼权利,也维护了合同的相对性原则,更没影响案件的实体判决应当维持。二、案涉工程结算审核报告存有明显错误,应当发回重审,进行工程造价鉴定。同意上诉人此项上诉请求。首先,一审判决以该审计报告形式要件完备视为当事人认可为由不同意进行鉴定欠妥。因为该审计报告错误明显,根据实事求是的审判原则,应当纠正错误,发回重审,进行工程造价鉴定。其次,本案开发商、总承包商均对该审计报告的结论提出了异议并要求进行鉴定,因此,为了保证案件判决的客观性,应当发回重审,进行工程造价鉴定。第三,本案工程一标段、三标段的中标价是1250余万元,签订的两份合同价款是1470余万元,审计报告中的审计价款是2400余万元,审计价款比中标价款多出1200多万元,该审计结论不得不令人怀疑,因此,应当发回重审,进行工程造价鉴定。第四,一审判决表述的工程竣工日期,当事人一致认可的、一审判 决采信的有三个:一是,分包合同约定的竣工时间2015年5月9日；二是,审计报告确认的竣工时间为2015年5月9日;三是,实际验收竣工时间2016年4月26日。该审计报告采信的时间是合同约定的竣工时间,因此,该审计报告罔顾事实,不负责任的认定竣工时间,并以此进行审计分析,其结论肯定不会正确。因此,应当发回重审,进行工程造价鉴定。第五,上诉人上诉诉称的总承包配合费的问题,是分包合同明确约定的,该审计报告忽略这一非常清楚的事实,不作任何分析做出的审计结论,其错误亦非常明显的。因此,应当发回重审,进行工程造价鉴定。 中建东方公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏建工山东分公司、江苏建工公司向中建公司支付工程款12272205.33元及违约金（以12272205.33元为基数，2015年5月10日起，按中国人民银行同类同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2.判令聊城华美医院对江苏建工山东分公司、江苏建工公司的上述付款义务承担连带付款责任；3.本案诉讼费用，由被告承担。 一审法院查明事实：2015年1月23日，中建公司与江苏建工山东分公司签订《聊城华美医院门诊医技病房综合楼精装修工程（第一标段）施工合同》，约定工程内容为门诊大厅、医院街、门诊医技电梯厅、急诊大厅、病房电梯厅1-5层的地面、墙面、顶面的精装修项目，开工日期2015年2月26日，竣工日期2015年5月9日。合同价款，中标综合单价一次性包死，总价暂按中标价12506609.77元。同日，原告与被告江苏建工山东分公司签订《聊城华美医院门诊医技病房综合楼精装修工程（第一标段施工合同）补充协议》，约定承包范围为6-16层护士站、2-4层门诊等候区等，装修建筑面积约3200平方米，开工日期2015年2月26日，竣工日期2015年5月9日。合同价款，中标综合单价一次性包死，总价暂按中标价2266082.61元。合同专用条款第四条关于工程质量的约定：15.1发包人对工程质量的要求确保省优良工程，争创“泰山杯”。因承包人原因达不到本款中规定的工程质量要求，发包人有权从承包人应得的金额中扣除赔偿金额，赔偿金额为结算价的5%。……。15.2双方对工程质量有争议时，由“聊城市建筑工程质量监督站”鉴定。第六条关于合同价款与支付的约定：26工程款（进度款）支付，本工程无预付款，按工程形象进度付款，工程过半付合同额的25%，工程完工付至合同额50%，工程验收合格并结算完成后付至结算价的70%，自验收合格满一年后无息支付结算价的25%，质保期满两年后无息付结算款的剩余5%。第九条竣工验收与结算32.1承包人向发包人提交2份完整竣工资料及竣工图，提交时间是：提交竣工报告前7天，但不得超过竣工后21天。32.2承包人向发包人提交竣工验收报告的时间是：在提交完整竣工资料及竣工图后10天内。32.3发包人应在收到竣工验收报告后28天内组织有关部门进行竣工验收，并在验收后14天内给予批复，否则视为工程验收合格。合同33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。同时双方对质量保修期进行了约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，装修工程为2年。2015年1月23日，原告（乙方）与被告江苏建工山东分公司（甲方）、聊城华美医院（丙方）签署了《精装修工程项目备忘录》，备忘录约定：“甲乙双方同意丙方监督甲方、乙方之间的工程款结算与工程款支付：即甲方根据工程进度按照《聊城华美医院门诊医技病房综合楼精装修工程》合同约定的工程款支付时间及方式支付工程款，在丙方内精装修进度款拨付到甲方账户后，如果甲方7日内未按合同约定支付给乙方，则丙方将从应支付给甲方的工程款中予以扣除相应款项并直接支付给乙方。”合同签订后，中建公司即组织人员对案涉工程进行了施工。工程竣工后，聊城华美医院委托山东通力招标有限公司审核，2017年6月6日，山东通力招标有限公司作出山通建审字[2017]第66号建设工程结算审核报告，经审定工程造价24480582.8元。在工程造价咨询核定总表上记载开工日期2015年2月26日，竣工日期为2015年5月9日。工程造价咨询核定总表上加盖了山东通力招标有限公司、聊城华美医院、中建公司印章和江苏建工聊城华美医院项目部专用章。 原被告签订合同后，原告按照约定完成了施工。江苏建工山东分公司分别于2015年6月9日付款3032852.44元、2015年8月14日付款2000000、2015年9月8日付款806000元、2015年9月18日付款549525.03元、2015年9月29日付款970000元、2016年2月6日付款1940000元、2017年2月8日付款970000元、2019年1月29日付款1940000元分8次共计向原告付款12208377.47元。后被告再未向原告支付工程款。 在本案审理过程中，中建公司撤回了对聊城华美医院的起诉。江苏建工山东分公司向法院提起反诉，要求中建公司给付江苏建工山东分公司工期延误违约金437.5万元；质量违约金122.4万元。 原告为证明其主张向法院提交了以下证据：1.《聊城华美医院门诊医技病房装修工程（第一标段）施工合同》，证明：2015年1月23日，原告与被告江苏建工山东分公司签订施工合同，约定原告承包被告江苏建工山东分公司承接的聊城华美医院门诊医技病房综合精装修工程（第一标段），工程内容为：门诊大厅、医院街、门诊医技电梯厅、急诊大厅、病房电梯厅1-5层的地面、墙面、顶面的精装修项目。付款时间为：按工程进度付款，工程过半付25%，工程完工付50%，工程验收合格付结算价的70%，验收合格满一年后无息支付结算价的25%，质保期满两年后无息付结算款的剩余5%。2.《聊城华美医院门诊医技病房装修工程（第一标段施工合同）补充协议》，证明：2015年1月23日，原告与被告江苏建工山东分公司签订施工合同，约定原告承包被告江苏建工山东分公司承接的聊城华美医院门诊医技病房综合精装修工程（即第三标段），工程内容为：6-10层护士站，2-4层门诊等候区等，装修面积约3200㎡。付款时间为：按工程形象进度付款，工程过半付25%，工程完工付50%，工程验收合格付结算价的70%，验收合格满一年后无息支付结算价的25%，质保期满两年后无息付结算款的剩余5%。3.《精装修工程项目备忘录》，证明：2015年1月23日，原告与被告江苏建工山东分公司、聊城华美医院签署备忘录，三方约定：施工合同履行过程中，聊城华美医院负责监督江苏建工山东分公司按合同约定向原告支付工程款，并承担被告江苏建工山东分公司的连带付款责任。4.山通建审字[2017]第66号《工程造价咨询报告书》。证明：经本案原、被告共同委托山东通力招标有限公司对案涉工程造价进行核定，聊城华美医院门诊医技病房楼（一三标段）装修工程，核定工程造价为：24480582.8元，原告及各被告对该核定造价认可并在工程造价咨询核定总表中盖章确认。5.东方装饰-江苏建工关于华美医院（一、三标段）工程款往来一份、建筑业统一发票7张。证明：被告江苏建工、华美医院的付款情况。截止现在，被告江苏建工、华美医院共支付工程款12208377.47元，尚欠工程款12272205.33元。 被告江苏建工及山东分公司对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据一真实性无异议，对证明内容有异议，该合同的通用条款第32条约定了竣工验收条款，是江苏建工山东分公司收到原告提交的竣工验收报告后开始竣工验收，原告提交竣工验收报告的时间是2015年12月30日，该工程验收时间是2016年4月26日。对证据二真实性无异议，对证明内容无异议。对证据三真实性无异议，对证明内容有异议，该备忘录约定江苏建工山东分公司收到工程款后七日内按合同约定支付原告，现江苏建工及其山东分公司未收到聊城华美医院的款项，支付条件不成立，不应支付利息。对证据四真实性无异议，对总价款无异议，写的竣工日期2015年5月9日是不对的，与实际情况不一致。关于结算报告，仅对工程价款进行结算和确认，对合同中所约定的工期延误和质量条款并未涉及，需要双方在付款过程中进行磋商，现原告并没有证据证明与江苏建工山东分公司达成关于应付工程款数额的任何确认或协议。对证据五工程往来金额无异议，对已付款12208377.47元无异议。 聊城华美医院对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据一、二无异议。对证据三证明的问题有异议，因为该备忘录实质内容是监督付款的协议，其完整的意思是监督华美医院工程款拨付到江苏建工山东分公司帐户后，如果江苏建工山东分公司没有支付给原告，才会发生聊城华美医院直接过付的情况，因此证据三不能证明聊城华美医院有直接付款的义务。对证据四真实性有异议，真正的工程竣工日期是错误的，本案工程两处标段工程价款是1400万元，审计价款是2400万元，1400万元的项目造价成了2400万元的审计价，多出了1000万元，因此对其真实性有异议。对证据五不清楚。 原告对被告的质证意见提出如下补充意见：关于竣工时间，原告提交的证据四中载明竣工日期为2015年5月9日，各方当事人对该工程造价报告书均认可，并在报告书上盖章，由此可以认定，案涉工程的竣工日期就是2015年5月9日。聊城华美医院所称的工程价款与审计价的问题，证据四中华美医院结算小组复审记录中明确载明，施工中根据实际情况三标段追加补充协议进行施工，执行一标段单价，合同价款2266082.61元为暂定价，各方对该咨询报告书的内容认可，因此可以说明，案涉工程并非聊城华美医院所说的总价款为1400万元。本案工程量很清楚，原告已施工完毕，聊城华美医院早已使用该工程，原告按质按量按时间完成了案涉工程。三方进行了结算，应付工程款三方已确认，江苏建工及其山东分公司已付工程款也清楚，尚欠工程款也清楚，聊城华美医院所说的结算价款不真实，缺乏证据证明，忽略了预算价格和实际结算价格有差距是正常的，在工程中有变更增加工程款是很正常的。三方的结算发生在2017年，在这个时间节点上前面的工作已经完成，聊城华美医院也已经实际使用案涉工程多年，关于工程延期违约金条款，已被结算报告所吸收，双方在该问题上已经没有异议，如果说应当扣除违约金或其他费用，在结算报告中应当有所体现，或者说双方对结算报告另行达成协议，这种情况均不存在，因此原告根据结算报告的总价款减去已付价款就尚欠的价款向被告主张支付工程价款有法律依据。关于是否具备付款条件，聊城华美医院在本案中承担什么责任，在备忘录中记载的非常清楚。原告根据法律规定要求被告支付利息是根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第17条规定，也具有事实和法律依据。 江苏建工及山东分公司为证明其答辩主张向法院提交了以下证据：1.第一标段施工合同，证明专用条款第13.3对工期延误每逾期一天按中标价的千分之一支付违约金，到2016年4月26日竣工验收，与合同约定的时间2015年5月10日近350天，中标价1250万元×千分之一×350天=437.5万元，根据专用条款15.1条，确保省优良工程，争创泰山杯，否则赔偿结算价的5%，2448万元×5%=122.4万元。2.精装修工程项目备忘录，证明江苏建工山东分公司收到聊城华美医院的款项后7日内才将款项支付原告，现江苏建工山东分公司未收到聊城华美医院的款项，支付条件未成就。3.建筑工程质量技术资料（三）即施工验收资料，证明2015年12月30日原告将案涉工程竣工验收资料提交给江苏建工山东分公司，然后进入年关放假期间，年后才开始修改完善竣工报告，到2016年4月26日才验收通过。 原告对被告江苏建工及山东分公司提交的证据提出如下质证意见：关于江苏建工及山东分公司主张的工期延误违约金的问题，如果被告的该主张确实成立，应当另行起诉，在本案中不具有直接对抗原告诉讼请求的效力。关于是否工期延误的问题，因被告未提前提出该问题，原告在庭后代理词中进一步阐述。另外，被告未按期支付工程款，如果工程确实延期了，也是因为被告未及时支付工程款或非因原告的原因，故被告的该主张不能成立。关于付款条件、付款责任的问题，有两份备忘录，备忘录明确记载甲方即江苏建工及山东分公司根据工程进度按照合同约定的工程支付时间、方式支付工程款，合同明确约定了支付工程款的方式和期限，所以说江苏建工及山东分公司应当于本案提起诉讼前的2015年5月9日支付。无论聊城华美医院是否支付，作为江苏建工及山东分公司都应当支付。关于争创泰山杯，根据合同约定，原告的义务是工程量达到争创泰山杯的要求就可以，对于案涉工程是否争创泰山杯的报名评比，是需要聊城华美医院的积极作出相应的评比工作，原告的案涉工程质量已经达到该要求，被告无证据证明是因原告的原因导致案涉工程未能争创泰山杯，因此被告不能据此要求扣除这个工程款。该条是发包人即聊城华美医院对承包方的要求，要求确保优良的工程，争创泰山杯，是说保证优良，是否能拿到泰山杯没有硬性要求，如果案涉工程未达到优良工程，请发包方即聊城华美医院拿出证明，江苏建工及山东分公司无权根据该条款要求扣除我方5%的质量款项。证据三，对真实性无异议，但是该报告的编制时间并非案涉工程的竣工时间，案涉工程的竣工时间在咨询报告中各方已经认可了，是2015年5月9日，验收施工资料编制时间的延后，不能认定为竣工时间的延后。 聊城华美医院对江苏建工及其山东分公司提交的证据真实性及证明的问题无异议。 聊城华美医院为反驳原告主张提交江苏建工山东分公司给原告的中标通知书复印件，因为国家法律明确规定本案工程必须公开招标，有些情况还要追究刑事责任，本案工程的情况是招标的是第一标段，中标价是1250万元，同一天签订了中标的第一标段合同，同时又签订了第三标段的补充合同，令人怀疑，结合审计结算有中标价1200万元造成了2400多万元的事实，以及审计部门故意规避本案工程竣工验收的真实时间，综合起来，本案工程是否合法，值得怀疑。 原告对被告聊城华美医院提交的中标通知书提出如下质证意见：聊城华美医院应提供原件。即使该通知书是真实的，聊城华美医院根据该通知书提出来的问题，与本案无关，如果就像聊城华美医院说的违纪违法的问题，应当由聊城华美医院的主要负责人向检察部门、纪委部门反映，不应提交到本案庭审中。 被告江苏建工及其山东分公司：对通知书真实性无异议。招标、中标的过程，代理人不清楚。 本案在审理过程中，根据原告的申请，对被告的银行存款进行了冻结。 一审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。中建公司与江苏建工山东分公司签订的《聊城华美医院门诊医技病房综合楼精装修工程（第一标段）施工合同》、《聊城华美医院门诊医技病房综合楼精装修工程（第一标段施工合同）补充协议》，是双方真实意思表示，符合法律规定，法院予以确认。合同约定江苏建工山东分公司将该工程中的精装修工程部分分包给中建公司，中建公司已按合同约定进行了施工。江苏建工及山东分公司应按照约定支付工程款。本案中，原被告对于案涉工程竣工时间、所欠工程款数额和支付工程款主体存在争议。工程竣工后，根据聊城华美医院的委托，经山东通力招标有限公司审核，于2017年6月6日作出山通建审字[2017]第66号建设工程结算审核报告，经审定工程造价24480582.8元。在工程造价咨询核定总表上记载开工日期2015年2月26日，竣工日期为2015年5月9日。山东通力招标有限公司、聊城华美医院、中建公司和江苏建工聊城华美医院项目部在工程造价咨询核定总表上加盖了公司印章。双方在工程造价咨询核定总表上加盖公章的行为，应视为对工程结算审核报告的认可，故对该建设工程结算审核报告，法院予以确认。被告对已支付原告工程款12208377.47元无异议，法院予以确认。聊城华美医院对工程量向本院提出的鉴定申请，其未提交相关证据，法院不予准许。故对于工程竣工日期为2015年5月9日，工程造价为24480582.8元，法院予以确认。对于工程竣工验收合格的时间，原告不能提供证据证明其提交工程竣工验收报告的时间，应以被告认可的时间2016年4月26日为准。根据合同约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，装修工程为2年。质保期满的时间为2018年4月26日。 综上，根据合同约定工程过半付合同额的25%，工程完工付至合同额50%，工程验收合格并结算完成后付至结算价的70%，自验收合格满一年后无息支付结算价的25%，质保期满两年后无息付结算款的剩余5%。 至2015年5月9日被告应支付原告工程款的12240291.4元（24480582.8元×50%），2017年6月6日应付工程款17136407.96元（24480582.8元×70%）,2017年4月26日应付工程款的6120145.7元（24480582.8元×25%），2018年4月26日应付工程款的1224029.14元（24480582.8元×5%）。作出工程结算审核报告的时间为2017年6月6日,在工程结算审核报告作出前，由于工程价款数额尚未确定，原告要求在工程结算审核报告作出前支付工程款，无事实依据，法院不予支持。故至2017年6月6日应付工程款23256553.66元（17136407.96元+6120145.7元），至2018年4月26日应付清工程款24480582.8元。至2017年6月6日被告共计向原告付款10268377.47元，尚欠应付工程款12988176.19元（应付工程款23256553.66元-已付工程款10268377.47元）；至2018年4月26日尚欠应付工程款14212205.33元（应付工程款24480582.8元-已付工程款10268377.47元）；至2019年1月29日被告共计向原告付款12208377.47元，尚欠应付工程款12272205.33元（应付工程款24480582.8元-已付工程款12208377.47元）。被告应支付的工程款利息，应以以上不同时间段及所欠工程款数额为基数计算。 综上，被告江苏建工山东分公司尚欠工程款12272205.33元（24480582.8元-12208377.47元），事实清楚，证据充分，原告要求江苏建工及其江苏建工山东分公司支付工程款12272205.33元及利息，法院应予支持。根据合同约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，根据该约定利息起算时间应为2017年7月5日（作出工程结算审核报告的时间为2017年6月6日，顺延29天）。 故利息应自2017年7月5日起至2018年4月26日止，以12988176.19元为基数；自2018年4月27日至2019年1月29日止，利息应以14212205.33元为基数，自2019年1月30日至债务付清之日止，利息应以12272205.33元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 案涉工程分包合同系中建公司与江苏建工山东分公司签订，聊城华美医院作为此项目的开发商，仅与江苏建工公司签订了建设工程施工合同，与中建公司并未签订过书面合同。根据合同相对性原则，中建公司只能向江苏建工公司及其山东分公司主张工程款。原告申请撤回对聊城华美医院的起诉，是其对诉讼权利的处分,法院应予准许。 2015年1月23日三方备忘录并未对聊城华美医院未向江苏建工及其山东分公司付款，江苏建工及其山东分公司就可以向原告拒付工程款进行约定。故对被告江苏建工及其山东分公司该项辩称理由，法院不予采纳。 对于被告江苏建工山东分公司提出的反诉请求，已超出法律规定的期限，反诉请求与本案亦不属必要合并审理的诉讼，被告江苏建工山东分公司可另行主张权利。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定,判决：一、被告江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内支付原告中建东方装饰有限公司工程款12272205.33元及利息（利息自2017年7月5日起至2018年4月26日止，以12988176.19元为基数；自2018年4月27日至2019年1月29日止，利息应以14212205.33元为基数，自2019年1月30日至债务付清之日止，利息应以12272205.33元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费95432.24元，保全费5000元，共计100432.24元，由被告江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司承担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是：1.就案涉施工合同上诉人是否应当向中建公司支付工程款；2.中建公司是否应当支付总包配合费，如需支付是否应当在本案中扣除；3.案涉工程款是否应当支付利息；4、一审审判程序是否违法，一审判决是否正确。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《聊城华美医院门诊医技病房装修工程（第一标段）施工合同》及其补充协议是江苏建工山东分公司与中建公司签订的，江苏建工山东分公司与中建公司是案涉合同的权利义务主体，双方均应当按照约定履行自己的义务。中建公司进行了施工并已交付使用，江苏建工山东分公司应当向其支付工程款，上诉人称案涉合同是由中建公司与华美医院直接履行，但未提供充分证据予以证明，且江苏建工山东分公司也多次向中建公司进行付款，故对上诉人的该主张，本院不予支持。结合《精装修工程项目备忘录》全文内容看，聊城华美医院就案涉工程款的结算与支付仅是起到监督作用，而非直接付款，即如果在聊城华美医院拨款至江苏建工山东分公司后，该公司未在规定时间内支付中建公司，则聊城华美医院介入，从江苏建工山东分公司应得工程款中扣除直接支付中建装饰公司。从字面含义理解，该备忘录并未体现江苏建工山东分公司支付工程款的前提是聊城华美医院向其支付了工程款。一审判决上诉人向中建装饰公司支付工程款，并无不当，本院予以维持。 关于第二个焦点问题。施工合同专用条款第23条已约定，中建公司向江苏建工山东分公司按最终结算值的3%缴纳总包配合费，按付款比例扣除。中建公司称在本案诉讼之前已经落实了扣除管理费的问题，证据不足，本院不予采信，且其在答辩状中同意在执行本案工程款时扣除管理费。根据合同约定，本案在计算江苏建工山东分公司应付工程款时，应当扣除总包配合费，一审法院未予扣除，有所失当，本院予以纠正。案涉工程造价为24480582.8元，至2017年6月6日尚欠应付工程款12290479.59元；至2018年4月26日尚欠应付工程款13477787.85元；至2019年1月29日尚欠应付工程款11537787.85元。 关于第三个焦点问题。案涉合同通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算借款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”专用条款中第35.1条仅是对发包方逾期付款的违约责任约定协商，未对逾期支付工程款的利息进行约定，无法取代通用条款第33.3条，此情况下应当依据通用条款计算利息。故一审法院根据通用条款第33.3条规定的时间和利率计算利息，并无不当，本院予以维持。依约支付工程款是上诉人的合同义务，上诉人未按照合同约定的时间支付工程款，存在过错，且不能以未收到聊城华美医院工程款而对抗自己的付款义务。上诉人主张自身不存在过错不应承担欠款利息，不能成立，本院不予支持。 关于第四个焦点问题。关于本案的鉴定，山通鉴审字[2017]第66号建设工程结算审核报告上，在工程造价咨询鉴定核定总表上加盖了聊城华美医院、中建公司公章和江苏建工聊城华美医院项目部专用章，应视为三方认可该审核报告，且上诉人在本案一审、二审审理过程中并未申请鉴定，亦应视为上诉人对审核报告的认可。聊城华美医院虽在一审中申请进行鉴定，但因中建装饰公司撤回对其的起诉，一审未准予鉴定，并无不当，聊城华美医院在二审也未就此提起上诉，本案不应再进行鉴定。关于中建公司撤回对聊城华美医院的起诉，中建公司是在一审庭审结束后申请撤诉的，聊城华美医院参与了本案的全过程，撤诉行为并未影响对本案事实的调查。现有证据不能证明上诉人付款的前提是聊城华美医院向其付款，且中建公司与聊城华美医院之间并无合同关系，故一审法院允许中建公司对聊城华美医院的撤诉，并不影响对本案的审理，亦未加重上诉人方的责任承担。关于一审法院未受理上诉人方的反诉请求。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”上诉人未在法定期限内提出反诉，不符合法定程序，一审未予审理并无不当。关于上诉人的反诉主张，可另行主张权利。 综上所述，上诉人江苏建工集团、江苏建工集团山东分公司的上诉请求部分成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初2069号民事判决； 二、江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付中建东方装饰有限公司工程款11537787.85元及利息（利息自2017年7月5日起至2018年4月26日止，以14169568.71元为基数；自2018年4月27日至2019年1月29日止，利息应以13477787.85元为基数，自2019年1月30日至债务付清之日止，利息应以11537787.85元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回中建东方装饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费95432.24元，保全费5000元，共计100432.24元，由江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司承担99721.24元，由中建公司承担711元；二审案件受理费95432元，由由江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司承担94721.24元，由中建东方装饰有限公司承担711元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孙久强 审判员 孔繁奎 二〇二〇年八月三日 法官助理李志新 书记员王倩倩