辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽12民终1430号 上诉人（原审原告）：刁凯，男，1965年1月3日生，汉族，住沈阳和平区. 委托诉讼代理人：陈明辉，辽宁沃丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:铁岭金城集团商品混凝土有限公司，住所地铁岭市银州区文化路市场东。 法定代表人：王友德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李刚，辽宁守衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳科力华房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北被告新区杭州路33号。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人刁凯因与被上诉人铁岭金城集团商品混凝土有限公司(以下简称金城公司)、沈阳科力华房地产开发有限公司(以下简称科力华公司)案外人执行异议之诉纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初8700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人刁凯及委托诉讼代理人陈明辉、被上诉人金城公司的委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。被上诉人科力华公司经法庭传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刁凯的上诉请求：1、撤销原判发回重审或依法改判（撤销铁岭市银州区人民法院（2019)辽1202执异1049号执行裁定书、撤销铁岭市银州区人民法院（2014)铁开执字第00053号执行裁定书、解除对上诉人名下房产的查封）；2、案件受理费应由被上诉人承担。上诉事实及理由：一审法院认定的事实不清。在认定上诉人是被上诉人沈阳科力华房地产开发有限公司（以下简称科力华房产公司）的实际控制人事实明显不清，上诉人掌管科力华房产公司公章是因科力华房产公司在缘梦园小区项目欠上诉人贷款，其法定代表人**将公章交给上诉人，在该公司对外出卖缘梦园小区项目房产时签订房产销售合同，由上诉人加盖公章，可以了解到科力华房产公司销售该项目房产的情况，保证还款计划约定的销售收入优先给上诉人。在实际履行过程中，科力华房产公司在缘梦园小区项目销售过程中以合同专用章对外销售，避开了上诉人的监控，致使还款计划没有履行。导致上诉人到沈阳大东区人民法院启动民间借贷合同纠纷诉讼，在诉讼过程中，上诉人申请了对缘梦园小区项目部分房产进行财产保全，有保全裁定和保全清单，科力华房产公司的股东**及康英宝不顾保全裁定，仍然对外出售法院保全房产。另在上诉人与被上诉人科力华房产公司诉讼中，科力华房产公司委托代理人时另刻了公章，有法院案卷材料为证。所以，一审法院认定上诉人利用公章控制公司的事实不成立。在一审庭审中，上诉人明确提出了，上诉人手里的账是记录上诉人出资情况的投资账，是上诉人与科力华房产公司经济顾问高德山共同记录的，为了与科力华房产公司确定民间借贷款项及金额，并经过科力华房产公司法定代表人及股东**确认的，不是该公司的财务账册，在大东区人民法院执行过程中，询问科力华房产公司法定代表人**，他确认公司的财务账册在他车里丢失了。一审法院认定上诉人控制公司财务账册的事实不成立。通过上诉人与科力华房产公司签订的补充协议及还款协议书，足以得出公司是由公司的股东及法定代表人控制缘梦园小区项目房产的销售和资金，上诉人只是在科力华房产公司销售收入有优先受偿的权利，因此一审法院对上诉人对外控制公司的销售和相关外部活动，对内实际控制了科力华房产公司的经营收益和资金往来的认定更是严重错误的。一审法院适用法律错误。在执行过程中变更追加被执行人应适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的十二条至十七条，进行审查，因上诉人的案由是执行异议之诉，因在执行过程中，执行法官告知上诉人是依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定追加上诉人为被执行人的。一审法院错误的适用了《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国公司法》，上诉人是科力华房产公司的债权人，被上诉人铁岭金城集团商品混凝土有限公司也是科力华房产公司的债权人，把二个同等条件的债权人关系错误的适用成了侵权关系，明显错误。 刁凯向一审法院起诉请求：1、撤销铁岭市银州区人民法院(2019)辽1202执异1049号执行裁定书；2、撤销铁岭市银州区人民法院(2014)铁开执字第00053号执行裁定书；3、解除对原告名下房产的查封；4、案件受理费由二被告承担。 一审认定事实如下：2007年5月30日，科力华公司与刁凯签订投资协议书，其中主要约定刁凯向科力华公司开发的缘梦园小区项目进行投资和联合开发，其中对投资金额、项目情况等进行了约定。2008年6月7日，科力华公司与刁凯签订补充协议书，其中写明“缘梦园小区施工从2008年6月5日起聘请乙方刁凯先生主持工作，出任项目负责人…”、“经双方商定缘梦园小区各项批件及相关手续交由刁凯先生保管”。2009年11月14日，科力华公司与刁凯订立还款计划书，其中写明“乙方(刁凯)退出甲方公司(科力华公司)股东身份，并将公司交还给公司的两个股东**和康宝英，变更乙方法定代表人的身份，恢复乙方对甲方真实的借款人身份”。刁凯在其他案件审理过程中，自认保管科力华公司的公章、财务账、缘梦园小区开发的相关手续。2011年1月1日，铁岭县新台子镇政府城建局、科力华公司共同发布公告，公告缘梦园小区房屋的销售属于违法行为，已购房屋应当由当事人追退所购房款。其中写明科力华公司法人**于2009年3月将缘梦园小区项目全权委托投资人刁凯销售经营。2007年2月9日，科力华公司法定代表人由鲁士杰变更为**。2009年5月13日，科力华公司法定代表人由**变更为刁凯。2009年11月11日，科力华公司法定代表人由刁凯变更为**。2009年，刁凯在沈阳市大东区人民法院起诉科力华公司，要求科力华公司给付欠款及利息，一审判决后科力华公司提起上诉。最终，沈阳市中级人民法院在2011年9月28日作出(2011)沈中民三终字第1141号调解书，写明双方当事人达成协议，约定科力华公司于2011年10月6日前一次性返还刁凯借款320万元。2010年7月21日，铁岭县人民法院做出(2010)铁县民二初字第101号民事判决书，确定科力华公司于判决生效后给付金城公司货款、违约金共计754767元。在该案的执行过程中，本院做出(2014)铁开执字第00053号执行裁定书，裁定追加第三人刁凯为该案被执行人。刁凯对该执行裁定书追加其为被执行人不服，向本院提出书面复议。2019年10月8日，本院做出(2019)辽1202执异1049号执行裁定书，裁定驳回刁凯的执行异议。此后，刁凯提起本案诉讼。本院认为：在本案中，刁凯的诉请是否能够支持，取决于(2014)铁开执字第00053号执行裁定书中，认定刁凯为科力华公司实际控制人的判断是否准确，以及认定刁凯为实际控制人后，刁凯的控制行为是否损害了其他债权人的利益，是否应当追加刁凯为被执行人。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条“本法下列用语的含义：(三)实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”对公司实际控制人的含义和内容进行了界定。从法条的规定可以看出，认定实际控制人的标准是看他能否实际支配公司行为。从本案查明的情况来看，虽然刁凯已不再担任公司法定代表人职务，但仍然控制科力华公司的公章、财务账、缘梦园小区开发的相关手续。公司为拟制人格，具体行为需要相应管理人员操作，公司的重要对外意思表示需要加盖公章，也是公司以外的善意相对人对相关经营行为能否代表公司的重要判断依据。由此可见，公章对公司经营的影响非常巨大、无可替代。刁凯辩称他控制印章的原因是为了保证其资金回笼、作为一种担保。但公章本身并非具备清偿价值的担保物，在刁凯与科力华公司通过(2011)沈中民三终字第1141号调解书确认债权后，这种所谓的担保行为也没有继续存在的实际意义。因此可以看出，刁凯控制印章及账目等行为，实际目的是为了更好的控制科力华公司的运营。另一方面，科力华公司在2009年以来，仅开发了缘梦园小区，没有其他房产经营项目。作为公司唯一的房产开发项目和收入来源，公司的财务账、开发手续、缘梦园小区经营销售权均掌握在刁凯手中。在此情况下，对外刁凯影响、控制公司的销售和相关外部活动，对内实际上控制了科力华公司的经营收益和资金往来，(2014)铁开执字第00053号执行裁定书中，据此将刁凯认定为科力华公司实际控制人定性准确。从科力华公司的角度来看，金城公司提供的混凝土是缘梦园小区建设的必备建筑材料，否则无法进行施工建设，因此金城公司的债权与刁凯的债权应当平等清偿，均予以给付。在刁凯实际控制科力华公司后，在缘梦园小区房产销售完毕、科力华公司在2009至2011年间存在较大资金余额的情况下，刁凯没有将科力华公司的销售收入用于清偿金城公司的债权，造成了金城公司的权益受损。作为公司财务账册的保管人和实际运营人，刁凯也没有提交充分证据，说明科力华公司的收入分配和使用是否合理。据此认定，刁凯与科力华公司共同的行为，损害了金城公司作为债权人的权益，按照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，构成共同侵权、应当共同清偿金城公司债权。本院裁定追加刁凯为被执行人依据充分，查封措施合理。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，判决如下：驳回刁凯的诉讼请求案件受理费100元，由刁凯负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、高德山的证人证言。被上诉人质证认为，招聘协议和证人身份没有意见，证明内容与一审基本一致，没有其他证据佐证，真实性无法确认。二审证人出庭必须提交出庭申请，否则不符合法律程序，证人证明的问题与本案没有关联性，不影响刁凯是实际控制人的事实，证人证言并不能证明上诉人上诉理由。本院认为，该证人与上诉人存在利害关系，且没有其他证据予以佐证，该证人证言不足以证明上诉人刁凯不是公司的实际控制人。证据二，科力华和金城签订的购销合同。证明计量是按照计B50204-2002甲方施工现场实际欠收数量为准，证明债务购销合同约定是以供货单签收为计量单位。证据三、供货单，证明供货量是30余万。证据四、协议书一份，证明欠款用协议已经处理完毕，用房子抵账。证据五、大东区人民法院对科力华账号进行查询的卷宗材料2015执异第79号，证明账号没有钱，是假账号。证据六、人民法院协助查询证明书，证明金城提交的科力华公司变更情况查询卡工商年审资金记录，证明科力华账面没有资金。证据七、借条两份，2018年出具的借条，证明科力华曾经借款238万元。证据八、大东区的庭审笔录，证明刁凯向科力华借钱的数额。证据九、工商局调档，证明刁凯在科力华公司任法人时间。证据十、房屋租赁协议，证明科力华法人**于2009年11月16日与甲方郭建华签订一份房屋租赁协议，证明公章与刁凯公章不一致，**手里还有一杖章。证据十一、高德山记录材料统计表，2019年制作，证明刁凯在担任法人期间从没有私自进行经营活动，他的行为完全是依据投资协议、补充协议和还款协议约定进行的。证据十二、收款收据和进入通知单，公章与刁凯手里公章不一致，**手里还有一枚公章。证据十三、沈阳科力华公司与刁凯和吕仓祥签订的协议书，证明该协议认定了签刁凯320万元人民币。保证书，2020年8月12日，保证人**，加盖公章，这份公章与刁凯公章不一致，**还有一枚公章。证据十四、铁岭县法院民事判决书，证明诉讼中**和科力华也用这个公章。证据十五、报纸一份，2012年7月26日，登载文章，证明**在以科力华名义在外经营活动。 被上诉人对证据二、三、四、质证认为金城公司与科力华之间的关系应予生效判决为主，不能否定金城债权人的身份和债权数额。对证据五、六质证认为，对查询存款通知书质证仅记载科力华公司没有账号尾号为00×××01号，仅记载无此账户，没有记载其他账户有没有资金的事实。对证据七借据等证明科力华与刁凯存在债权债务关系有关证据质证如下，科力华公司与刁凯之间存在债权债务关系并不是本案焦点，刁凯之所以控制科力华公司是因为其持有对该公司的债权，其控制公司的目的就是保证债权应该得到优先实现，所以达到控制公司的目的。对证据九的质证认为对工商变更登记没有异议，证明目的有异议，刁凯实际控制公司不以登记实现为限。刁凯在辞去法人之后仍然控制公司。对证据十至证据十五，质证认为，科力华公司是否存在另外公章的有关证据，其一证据来源不清，都是复印件真实性不认可。被上诉人不了解科力华公司内部情况。公章是否存在，如何加盖被上诉人不清楚。在没有其他充分证据证明的情况下，上诉人主张科力华存在多枚公章的事实不予认可。本院认为，对于证据二、三、四，铁岭县人民法院已做出生效判决，确定科力华公司于判决生效后给付金城公司货款、违约金754767元，上诉人提交的证据不足以推翻生效判决的内容，对证据二至证据四不予确认。对证据五、六，被上诉人提出的异议成立，不能证明其他帐户没有钱，对该证据不予采信。对证据七、证据八，刁凯与科力华公司是否存在债权债务关系不是本案争议焦点，本案争议焦点是刁凯是否是实际控制人，该证据与本案不具有关联性，不予采信。对证据九，双方无争议，对该证据予以采信。对于证据十至证据十四，公章的问题，银州区人民法院对刁凯的询问笔录和对康英宝的询问笔录，均能证明公司的公章由刁凯掌控，被上诉人提出的异议成立，上述几份证据来源不清，公章谁加盖的不清楚，在没有其他证据证明佐证的情况，对该证据证明目的不予确认。对证据十五，对报纸的真实性予以确认，但该证据无法证明上诉人不是公司的实际控制人，对其证明目的不予确认。 被上诉人提交证据一、2010年沈北新区法院2868号民事判决，证据二、2010年沈北新区法院1752号民事判决。证明刁凯控制期间以科力华公司名义借款，借款的去向不明，是否用于公司不清楚。刁凯个人债务与公司债务混同。上诉人质证认为对真实性没有异议，证明目的有异议。我是职务行为，债务应当科力华承担。本院认为，对证据的真实性予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，…实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。银州区人民法院对康英宝的询问笔录明确记载公司的实际控制人是上诉人刁凯，公司的公章、各种手续都在上诉人刁凯手中，没在公司。公司的帐户后期都不用。刁凯的询问笔录中其也承认公司的章在上诉人处，为了控制科力华公司卖完房款资金到上诉人手中。此节事实又有沈阳大东区法院（2009）民三初字第845号庭审笔录等证据予以佐证，故上诉人虽不再担任法定代表人，但仍然控制科力华的公章、帐目和缘梦园开发的相关手续，在此情况下，上诉人不仅控制公司的销售和外部活动，而且还控制科力华公司收盗和资金往来，原审认定上诉人系科力华公司的实际控制人并无不当，上诉人的提供的证据不足以推翻其不是公司的实际控制人。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刁凯负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 晶 审判员 贾春红 审判员 李雪莹 二０二０年八月二十六日 法官助理张颖 书记员于浩