贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1263号 上诉人（原审被告）：李林，女，1978年2月7日出生，土家族，住贵州省思南县。 委托诉讼代理人：杨旭，贵州乾锦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张晓玲，女，1983年4月19日出生，土家族，住贵州省思南县。 委托诉讼代理人：王恒，贵州黔思律师事务所律师。 上诉人李林因与被上诉人张晓玲合伙协议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李林及其委托诉讼代理人杨旭，被上诉人张晓玲及其委托诉讼代理人王恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李林上诉请求：1.请求撤销思南县人民法院（2019）黔0624民初108号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以会计师事务所审计结果代替审判，对未纳入审计范围的项目支出事实视而不见，偏离人民法院的审判职能，导致一审判决认定事实错误。司法鉴定意见书对上诉人已经实际支出的“华志强机械采购款”、“贵州华龙玻璃采购款”、“四川中财管道有限公司窗配件采购款”、“向冷应初采购塑钢、门窗、穿心木条”的四项大额支出未计入上诉人的支出总额。一审明知支出实际存在，且未纳入鉴定范围。二、被上诉人在一审开庭后，单方申请法院委托同致会计师事务所对案涉项目支出价值与总价值进行鉴定，其作出的司法鉴定意见书因鉴定程序违法，缺乏法定依据，明显存在严重瑕疵，不能作为认定案涉项目总支出的依据。1、鉴定机构认定送审的鉴定材料不完整，违法接受鉴定，不能作为本案依据，鉴定费45,600元应由被上诉人承担。2、鉴定意见书明确表示至少四大项支出未纳入鉴定范围。鉴定人出庭声称上诉人李林投入到本案项目中的材料不完全列入项目支出范围，即仅对部分支出进行鉴定，其结论显示的数据自然不是案涉工程项目总支出价值。3、鉴定人法庭上明确表示对提供方提供的鉴定材料真实性不作审查判断，鉴定意见书也没有否认上诉人李林提供的支出票据真实性的情况下，将案涉四大项大额支出不列入案涉项目支出总额，违背客观事实。4、鉴定人并不具有鉴定支出价值的资质。鉴定意见书载明的两名鉴定人员中，仅有一名鉴定人于判决前向法院递交了一人的会计师资格。三、一审法院同等条件下仅接受被上诉人的鉴定申请，拒不接受上诉人申请鉴定，显失公平。四、一审认定被上诉人并未实际出资和参与经营、管理，却又让被上诉人受益。五、一审判决遗漏了上诉人举证期限内提交的证据。上诉人在举证期限内向法院提交了“华志强机械采购款”、“贵州华龙玻璃采购款”、“四川中财管道有限公司窗配件采购款”、“向冷应初采购塑钢、门窗、穿心木条”等证据未罗列入判决书。 被上诉人张晓玲答辩称，1、一审法院作出的判决是正确的。2、鉴定结论是客观公正的，同致鉴定期间是上诉人李林提供相关的票据、合同等一系列材料，作为负责经手采购所有材料的人却不能完全提供相关合同依据，提供的过程与涉案工程所需材料及送货地点不相符，同致会计师事务所否定伪造不客观的结果，具体内容鉴定书中已详细载明。3、案涉工程，上诉人也未真正出资，而是由发包方根据工程的进度款拨付后完成的，一审时候已提交，本案中几份判决是被上诉人承担连带责任后才有本案，即被上诉人先承担了自己的义务才享受的权利。4、上诉人明知承包该工程是需要双方共同的凭证签字确认，上诉人故意躲避或隐瞒所有的收益和出资，因此被上诉人无法在相关凭证签字，违背双方签订的协议，独享利润。5、一审计算的方法符合逻辑，总收入减去总支出就是工程利润，一审判决被上诉人占20%的利润，是基于被上诉人公关等辅助性工作，上诉人才承建该工程，更不可能与被上诉人共同合作。综上所述，一审作出的判决事实清楚，适用法律准确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审原判。 张晓玲向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决原告与被告签订的《投资合作协议》终止；2.依法判决被告支付原告双方合伙期间的属于原告部分收益100万元（庭审中，原告方增加要求被告承担鉴定费57,000元的诉讼请求以及变更诉讼请求为：对本案审计所得出的利润按照50%进行分配）；3.依法判决本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定：2014年11月20日，原告张晓玲（甲方）、被告李林（乙方）以及案外人王安海（丙方）签订《投资合作协议》，协议由原告张晓玲和被告李林共同承建思南职校分校区房建部分的门及铝合金工程。并约定：“一、甲乙双方共同出资，共同公关承包以上项目部内的门、铝合金窗制作和安装工程；二、在合作期间，对工程的发包、材料采购，公关对接需甲乙双方参与，如一方特殊情况下不便参与的，需在产生的凭证上签字确认；三、双方在合作期间，对本项目工程所产生的一切费用及利益均分。所承担的法律责任同等；四、经甲乙双方协商后一致同意由甲方李林单独与项目部签订承包合同……。”2015年1月15日，思南职校分校区工程项目部派代表王安海、刘元明与被告李林签订了《门窗制作安装协议合同》，合同约定了门窗制作安装的综合单价为240元/平方米（并注明此单价不含相关发票）及付款方式等内容。后由于福建省贤峰工程建筑有限公司不具备相关资质，2015年7月24日，江西玉茗建设集团有限责任公司通过招投标方式取得案涉工程的承建权，江西玉茗建设集团有限责任公司对福建贤峰工程建筑有限公司以《建设项目内部合作协议》的方式将案涉工程的房建部分的工程发包给赵红强、孙金山予以追认，原项目部成为江西玉茗建设集团有限责任公司的项目部继续施工，被告李林也按照合同约定继续履行合同义务。2017年2月底，被告李林完工，江西玉茗建设集团有限责任公司组织相关人员对其所承建施工的工程进行了收方核算，被告李林所承建施工工程总量为13,407.3平方米，根据合同约定的单价，工程总金额为3,217,824元，江西玉茗建设集团有限责任公司已支付完毕。因原、被告对收益未能达成一致协议，原告张晓玲遂诉至该院。在审理过程中，原告张晓玲申请对涉案工程的总价值和支出价值进行审计。铜仁同致联合会计师事务所于2019年12月18日作出黔铜同致鉴字【2019】24号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张晓玲与李林合伙承建的思南县党职校门、窗工程的支出金额为2,241,587.40元，其中：（一）贵州贵鑫贝隆门业有限公司强化门及生态门采购安装款647,748元。（二）田强班主卫生间木门款采购安装款268,620元。（三）罗小松班组窗子安装款398,000元。（四）杨通立卫生间玻璃门制作安装费71,079元。（五）胡敏窗配件采购款61,812元。（六）华志强机械采购款26,800元。（七）德江县四方玻璃责任有限责任公司玻璃采购款61,215.40元。（八）思南县聚丰钢化玻璃加工有限责任公司玻璃采购款478,403元。（九）岳勇强化门、生态门安装款110,080元。（十）托运款3,545元。（十一）五金及小型电动工具采购款17,035元。（十二）起诉江西玉茗建设集团有限责任公司二审案件受理费9,698元。（十三）起诉江西玉茗建设集团有限责任公司一审案件受理费10,852元及刘海律师一、二审代理费50,000元。（十四）涂邦娥塑钢、玻璃原材料卸货费26,700元。因申请鉴定，原告张晓玲花去鉴定费57,000元。被告李林对该鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，该院依法通知鉴定人出庭接受质询。经审查，该鉴定意见书，程序合法，该会计师事务所和鉴定人均具有鉴定资质。该鉴定意见是针对合伙经营期间的亏损并根据被告李林所提交的账目和依据所得出的结论，经法庭组织双方对鉴定意见质证，且鉴定人员已出庭接受双方质询，被告李林未提交实质性意见，该报告应作为定案的参考依据。查明，在案涉工程中，原告张晓玲并未实际出资和参与经营、管理。另查明，该院（2018）黔0624民初2799号民事调解书中，明确由张晓玲、李林于2018年12月3日支付贵州贵鑫贝隆门业有限公司门款及劳务费271,000元。思南县人民法院（2018）黔0624民初2800号民事判决书中，已认定原、被告系合伙关系，并连带向田强支付工程款242,600元。两笔款项已支付完毕。该院（2018）黔0624民初2942号民事判决书中，已认定原、被告系合伙关系，并连带向杨通立支付劳动报酬70,300元，该款项未履行。上述三笔款项已包含在鉴定意见书中。思南县人民法院（2017）黔0624民初2178号民事判决书和贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民终679号民事判决书中，已认定原、被告系合伙关系，并判决江西玉茗建设集团有限责任公司一次性支付李林及张晓玲工程款共计835,842元，该款项江西玉茗建设集团有限责任公司已履行完毕。 一审法院认为，原、被告签订的《投资合作协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。双方在合伙过程中已共享收益、共担风险，且双方的合伙关系该院作出的生效裁判文书中均已认定，故双方之间的合伙关系成立。案涉工程已施工完毕且工程款已结算清楚，双方的合伙关系自然解除，其签订的《投资合作协议》自然终止。鉴于在合伙中，原告张晓玲未实际出资和经营管理，对收益部分，根据本案实际情况，应按比例分享，原告张晓玲占20%，被告李林占80%为宜，即原告张晓玲享有的收益为（3,217,824元﹣2,241,587.40元）×20%＝195,247.32元。原告张晓玲主张的鉴定费57,000元，系本案实际支出，也应按此比例承担，即被告李林应承担的鉴定费为57,000元×80%＝45,600元。对被告李林贬称原告张晓玲未出资出力，本案无利润，原告张晓玲无权分享收益以及本案鉴定书的委托鉴定程序违法，鉴定意见缺乏鉴定依据和鉴定人不具备鉴定资质，并要求重新鉴定的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条、第七十一条的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、原告张晓玲与被告李林于2014年11月20日签订的《投资合作协议》终止；二、由被告李林在本判决生效之日起十日内支付原告张晓玲合伙期间的收益195,247.32元；三、由被告李林在本判决生效之日起支付原告张晓玲司法鉴定费45,600元；四、驳回原告张晓玲的其他诉讼请求。本案件受理费13,800元，由原告张晓玲负担2,760元，被告李林负担11,040元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，2019年3月4日，被上诉人张晓玲向一审法院提交了《对张晓玲与李林合伙共建思南县党职校门窗工程价值和支出价值进行审计申请书》。3月7日，一审法院审判部门向该院委托办移送司法审计的函。8月22日，一审法院书面告知上诉人李林按照铜仁同致联合会计师事务所的通知要求补齐审计所需资料。8月28日，李林向一审法院及铜仁同致联合会计师事务所提交了《司法鉴定业务受理（不予受理）通知书情况说明》，载明：1、通知书中所有资料已在一审开庭时，李林已提交法院。2、现提供一份律师受理费收款收据说明（为李林支付明细及证据清单中26号费用证据）。10月31日，一审法院再次告知李林补齐鉴定所需资料，各方当事人协调好，三方一起前往现场盘点被告李林向济南隆鑫门窗设备有限公司采购的设备实物。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审鉴定程序是否合法；2、一审司法审计依据是否充分；3、被上诉人张晓玲应否参与合伙项目的利润分配。 焦点一。根据本案二审查明的事实，本案鉴定程序情况如下：2019年3月4日，被上诉人张晓玲向一审法院提交了司法审计申请书。3月7日，一审法院审判部门向该院委托办移送司法审计的函。8月22日，一审法院书面告知上诉人李林补齐审计所需资料。8月28日，李林向一审法院及铜仁同致联合会计师事务所提交了《司法鉴定业务受理（不予受理）通知书情况说明》。10月31日，一审法院再次告知李林补齐鉴定所需资料及现场勘查等事宜。可知，本案司法审计程序的启动，由被上诉人李林书面申请，经上诉人李林同意，一审法院对外委托部门委托会计师事务所审计，鉴定资料经过质证程序，鉴定单位铜仁同致联合会计师事务所具有司法会计鉴定资质，二名鉴定人员具有会计资格。故本案司法审计鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质。上诉人李林所持“本案鉴定程序违法”的上诉理由，不予采纳。 焦点二。上诉人李林与被上诉人张晓玲签订《投资合作协议》，双方系合伙关系，因被上诉人张晓玲未实际参与工程的施工与管理，案涉工程会计凭证资料由上诉人李林掌管，双方亦未能达成合伙结算，故本案有关合伙支出和收入的举证责任应由李林承担。一审法院按照司法鉴定机构的要求书面告知双方当事人补齐鉴定所需资料，根据上诉人李林及被上诉人张晓玲提交的证据材料，2019年12月18日，铜仁同致联合会计师事务所提交了《司法会计鉴定意见书》，该鉴定意见书载明“华志强机械采购款”、“贵州华龙玻璃采购款”、“四川中财管道有限公司窗配件采购款”、“向冷应初采购塑钢管门窗穿心木条条款”等四个方面的内容，说明上述内容已纳入鉴定范围，只是李林所提交的上述四个项目的款项支出因不符合会计规则要求，并未按照上诉人李林的主张予以认定，二审庭审中，本院再次向上诉人李林告知是否有新证据推翻该认定，但上诉人李林无法补充新的证据。一审庭审中，鉴定人员亦出庭接受质询，为何对上诉人李林主张的四个项目的款项不予认定当庭进行了说明。故本案司法审计依据资料充分，上诉人李林所持“司法鉴定意见书对上诉人已经实际支出的“华志强机械采购款”、“贵州华龙玻璃采购款”、“四川中财管道有限公司窗配件采购款”、“向冷应初采购塑钢、门窗、穿心木条”的四项大额支出未计入上诉人的支出总额，未纳入鉴定范围”的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。 焦点三。上诉人李林与被上诉人张晓玲签订《投资合作协议》及思南县人民法院（2017）黔0624民初2178号、（2018）黔0624民初2800号、（2018）黔0624民初2942号等民事判决书已认定李林与张晓玲系合伙关系，且认定李林与张晓玲共同承担对外债务。原审判决基于被上诉人张晓玲未实际出资和经营管理合伙工程，并未按照双方签订的《投资合作协议》约定的利益均分，对合伙利润酌情由被上诉人张晓玲享有20%，并无不当。故上诉人李林所持“被上诉人未实际出资和经营管理，无权分配收益”的上诉理由，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，本案中，鉴定人具备会计师资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，上诉人李林申请重新鉴定不符合法律规定的重新鉴定条件，本院不予准许。 综上所述，上诉人李林的上诉请求，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,913元，由上诉人李林负担。 本判决为终审判决。 审判长  王电赏 审判员  吴晓慧 审判员  柳文辉 二〇二〇年八月十九日 法官助理李景煊 书记员杨怡