北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1588号上诉人(原审被告)：上海鸿云软件科技有限公司，住所地上海市宝山区场北路588号1幢257室法定代表人：叶宇，执行董事。委托诉讼代理人：周超，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：同创蓝天投资管理（北京）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：余大飞，总经理。委托诉讼代理人：王海明，男，同创蓝天投资管理（北京）有限公司员工。原审被告：广州市动景计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔14层法定代表人：黎直前，董事长。原审第三人：广州神马移动信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔12层自编01单元。法定代表人：吴嘉，执行董事。上诉人上海鸿云软件科技有限公司（以下简称上海鸿云公司）与被上诉人同创蓝天投资管理（北京）有限公司（以下简称同创蓝天公司）、原审被告广州市动景计算机科技有限公司（以下简称广州动景公司）、原审第三人广州神马移动信息科技有限公司（以下简称广州神马公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0106民初29652号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告广州动景公司、原审第三人广州神马公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上海鸿云公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，查清事实；2.依法驳回同创蓝天公司的所有一审诉讼请求或将本案发回重审；3.请求被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人并未使用“酷雷曼”作为搜索引擎关键词进行网络推广服务，也未使用“库雷曼”进行推广服务，即使上诉人设置“库雷曼”作为关键词，被上诉人也未证明上诉人使用“库雷曼”作为搜索引擎关键词与搜索页面显示“酷雷曼”存在因果关系；即使上诉人设置“库雷曼”为关键词，其行为也不构成侵权。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失50000元，数额畸高，被上诉人的“酷雷曼KULEIMAN”商标并无较高知名度，UC浏览器市场份额低，“库雷曼”的展示次数低，上诉人并不具有明显的主观恶意。综上，一审判决上诉人构成商标侵权属定性不当，判决金额畸高。同创蓝天辩称：不同意上海鸿云公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审被告广州动景公司及原审第三人神马公司未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：同创蓝天公司成立于2015年2月2日，经营范围包括“投资管理；技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广、技术培训；软件开发；电脑图文设计；基础软件服务；应用软件服务、计算机系统服务；设计、制作、代理、发布广告”等项目。2017年8月14日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，同创蓝天公司注册了第20419095号“酷雷曼KULEIMAN”商标，核定使用商品/服务类别为第9类、第35类、第41-42类、第44类，包括：“第9类：计算机；已录制的计算机程序（程序）；可下载的计算机应用软件；第35类：张贴广告；计算机网络上的在线广告；广告策划，市场营销；第41类：学习（教育）；教育信息；第42类：技术研究；替他人研究和开发新产品；计算机编程；计算机软件更新；计算机软件维护；计算机技术咨询；第44类：医院；医疗诊所服务；美容院”等商品/服务项目。2018年7月6日，同创蓝天公司的委托代理人在北京市国立公证处公证员与工作人员的监督下，对标识为HUAWEI的手机点击“恢复出厂设置”，点击“格式化内部储存空间”，点击“重置手机”，手机重启后，使用该手机登录公证处无线网络，下载并安装UC浏览器，后使用UC浏览器，在搜索栏中输入“酷雷曼”，点击“搜索”，出现多条搜索结果，其中第一条显示“西城酷雷曼广告新模式，颠覆传统广告，打通..”，网站描述为“西城将实景广告做到用户朋友圈酷雷曼平台，720城市门户产品，抓住VR时代基于，颠覆传统互联网，移动互联的…”，搜索结果下方显示网址为720think.com，右侧有“广告”字样，其下方有“本页搜索结果包含商业推广”，点击该条搜索结果，页面显示“VR全景加盟，720全景加盟，VR全景城”、“VR全景，从未如此落地”、“VR实景智慧导航拍摄、制作收费（10-50万）”等内容，页面底部显示有“上海鸿云软件科技有限公司”。北京市国立公证处为前述证据保全过程出具（2018）京国立内民证字第1904号公证书（以下简称第1904号公证书）。域名为720think.com的网站主办单位为上海鸿云公司。上海鸿云公司认可在同创蓝天公司进行涉案公证证据保全期间，其在使用神马搜索引擎的关键词推广业务，但主张其并未将“酷雷曼”设置为搜索关键词。上海鸿云公司提交关键词设置后台数据打印件，欲证明涉案其未将“酷雷曼”作为关键词进行推广。同创蓝天公司、广州动景公司对上述证据不认可。广州动景公司认可其系UC浏览器的经营方。一审庭审中，广州动景公司出具（2019）厦鹭证内字第28715号公证书，欲证明UC浏览器上嵌入三款搜索引擎，分别为神马、百度、谷歌；UC浏览器默认神马搜索，该搜索服务来自于广州神马公司。该公证书显示，在使用百度、谷歌搜索时，在搜索框前端显示“百度”和“谷歌”的图标。在UC浏览器神马搜索引擎服务条款中，“前言”中有“欢迎您使用神马搜索提供的搜索引擎技术服务”，“适格行为”中有“您在使用本服务时必须遵循如下准则：（4）不得以任何方式侵犯第三方依法享有的著作权、专利权、商标权、名誉权、肖像权或其他任何合法权益”，“通知”中有“如果您认为您使用神马搜索的搜索引擎技术服务搜索到的内容侵犯您的合法权利，您有权参照‘权利保护通知’的要求，向神马搜索发出权利通知，在收到上述文件后神马搜索将及时给予删除处理”，“其他”中有“神马搜索有随时修改本条款的任意条款和条件”，“广州神马移动信息科技有限公司”等内容。同创蓝天公司、上海鸿云公司对上述内容均认可。广州动景公司出具广州神马公司的后台查询记录打印件，包括上海鸿云公司在广州神马公司产品中的账户注册状态信息、后台查询到的2019年8月22日至2019年10月28日期间上海鸿云公司删除关键词记录打印件、上海鸿云公司以往关键词列表打印件、上海鸿云公司提交的资质审核记录打印件，欲证明上海鸿云公司曾设置过“库雷曼”作为关键词，并自行操作删除了关键词记录。根据上述查询记录显示，广州神马公司对上海鸿云公司的主体资质进行过审核，审核记录中显示公司名称为上海鸿云公司，账户名称为鸿云软件科技；账户为鸿云软件科技的关键词中有“库雷曼”，推广单元为“拍摄”，推广计划为“VR”，状态为“启用”；2019年10月25日09:11:23，操作人“鸿云软件科技”删除关键词“库雷曼”。上海鸿云公司对上述证据真实性不认可。另查，同创蓝天公司运营的网址为www.kuleiman.com的官方网站中，显示有“酷雷曼·3DVR智能全景系统”“提供专业VR全景解决方案满足各类型展示需求”“酷雷曼提供包括360°、720°全景漫游拍摄、高空全景拍摄、全景拍摄制作技巧，商企定制全景需求，3DVR智能全景系统开发、全景漫游制作及全景内营销模块搭建。”等内容。同创蓝天公司出具了“酷雷曼VR全景智能系统[简称：酷雷曼全景系统]V1.0”“3DVR智能全景系统V2.0”计算机软件著作权登记证书，著作权人均为同创蓝天公司，登记日期分别为2017年6月20日、2017年11月21日。2016年12月22日，同创蓝天公司获得北京市科学技术委员会、北京市财政局、北京市国家税务局、北京市地方税务局联合颁发的《高新技术企业证书》；2018年6月27日，同创蓝天公司获得北京软件和信息服务业协会颁发的《软件企业证书》；2018年6月27日，同创蓝天公司获得北京软件和信息服务业协会颁发的《软件产品证书》。同创蓝天公司出具部分宣传费用及展会广告费用发票，欲证明其各渠道广告投入费用巨大，上海鸿云公司、广州动景公司对上述发票真实性不持异议，关联性不认可。又查，为证明合理费用支出，同创蓝天公司出具公证书发票、律师费发票，金额分别为3000元、8000元。一审庭审后，同创蓝天公司表示第1904号公证书中显示的涉案链接目前已不存在。一审法院认为，同创蓝天公司作为第20419095号商标的权利人，依法享有对第20419095号商标的注册商标专用权，有权针对侵犯其商标专用权的行为提起诉讼。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。本案中，根据第1904号公证书显示，在UC浏览器搜索栏以“酷雷曼”作为关键词进行搜索，搜索结果第一条显示为上海鸿云经营的720think.com网站，网站描述中包括“西城将实景广告做到用户朋友圈酷雷曼平台”文字，右侧有“广告”字样，其下方有“本页搜索结果包含商业推广”。上海鸿云公司虽然主张其未将“酷雷曼”作为搜索引擎关键词进行设置，但广州动景公司提供的广州神马公司后台查询记录打印件中，显示了上海鸿云公司的资质审核材料及设置、删除关键词“库雷曼”的记录。该记录与第1904号公证书显示搜索结果能够互相印证，能够证明上海鸿云公司将“库雷曼”设置为关键词进行商业推广。根据优势证据规则，上海鸿云公司出具的证据不足以证明其主张，无法对第1904号公证书显示搜索结果作出合理解释，对上海鸿云公司称其未将“酷雷曼”作为搜索引擎关键词进行设置的相关意见，一审法院不予采纳。本案中，同创蓝天公司第20419095号“酷雷曼KULEIMAN”注册商标由“酷雷曼”文字及其拼音“KULEIMAN”组成，“酷雷曼”文字构成该商标主要识别部分。上海鸿云公司将“库雷曼”设置为关键词进行商业推广，该关键词与涉案第20419095号商标构成近似。第20419095号注册商标核定使用商品/服务类别为第9类、第35类、第41-42类、第44类，其中第42类包括：“技术研究；替他人研究和开发新产品；计算机编程；计算机软件更新；计算机软件维护；计算机技术咨询”等。同创蓝天公司官方网站显示有“酷雷曼·3DVR智能全景系统”、“提供专业VR全景解决方案满足各类型展示需求”等宣传内容。上海鸿云公司经营的涉案网站中有“VR全景加盟，720全景加盟，VR全景城”、“VR全景，从未如此落地”、“VR实景智慧导航拍摄、制作收费（10-50万）”等内容，上述经营内容均为涉计算机编程、计算机技术咨询服务相关内容，故上海鸿云公司经营服务项目与涉案第20419095号注册商标核定使用的服务类别构成类似。综上，上海鸿云公司未经许可使用与涉案第20419095号商标主要识别部分相近似的文字作为关键词进行商业推广，属未经商标注册人的许可，在类似商品或服务上使用与注册商标近似的商标的行为，易导致相关公众的混淆、误认，侵害了同创蓝天公司对第20419095号商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。同创蓝天公司认可涉案链接已不存在，故对于同创蓝天公司要求上海鸿云公司停止侵权的诉讼请求，一审法院不再处理。涉案推广服务系由广州神马公司提供，并非由广州动景公司提供，广州动景公司提供浏览器服务，并无证据显示该公司与本案的侵权行为具有关联性，且涉案链接已不存在，涉案故同创蓝天公司要求广州动景公司立即停止涉及侵权行为的推广服务的诉讼请求，一审法院不予支持。对于赔偿损失的数额，鉴于同创蓝天公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失及上海鸿云公司因侵权所获的利益。同创蓝天公司所主张赔偿经济损失的数额过高，一审法院不再全额支持。一审法院将综合考虑涉案注册商标的知名度、上海鸿云公司的主观过错程度、涉案商标侵权行为的性质、方式、持续时间等，对赔偿数额酌情予以确定。关于合理费用，同创蓝天公司主张的公证费有发票予以证明，一审法院予以支持；同创蓝天公司主张的律师费虽然有发票予以证明，但结合本案中律师参与诉讼情况及工作量，一审法院对律师费酌情予以支持。综上，经一审法院传票传唤，第三人广州神马公司无正当理由未到庭参加庭审，第三人缺席庭审的行为不影响该院依据查明的事实进行依法裁判。一审法院依照商标法第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：一、一审判决生效之日起十日内，上海鸿云公司赔偿同创蓝天公司经济损失50000元；二、一审判决生效之日起十日内，上海鸿云公司赔偿同创蓝天公司合理开支4000元；三、驳回同创蓝天公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。上述事实，有一审卷宗材料及本院询问笔录等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于：上海鸿云公司的网络推广行为是否侵犯了同创蓝天公司的注册商标专用权，以及一审判决上海鸿云公司赔偿同创蓝天公司50000元经济损失是否畸高。本案中，在案公证书显示存在以下两种情况：第一，在UC浏览器搜索栏内输入“酷雷曼”进行搜索，其中第一条搜索结果指向的链接网站为720think.com，该网站首页页面底部显示有“上海鸿云软件科技有限公司”，该网站经营者为上海鸿云公司，页面上还显示了诸如“西城酷雷曼广告新模式，颠覆传统广告，打通..”“西城将实景广告做到用户朋友圈酷雷曼平台”等信息。可见，一方面通过搜索同创蓝天公司的商标词语能够进入上诉人网站，另一方面在上海鸿云公司的网站上有相关的“酷雷曼”商标的展现。第二，广州动景公司出具广州神马公司的后台查询记录打印件，包括上海鸿云公司在广州神马公司产品中的账户注册状态信息、后台查询到账户为鸿云软件科技的关键词中有“库雷曼”，推广单元为“拍摄”，推广计划为“VR”，状态为“启用”；2019年10月25日09:11:23，操作人“鸿云软件科技”删除关键词“库雷曼”。可见，上海鸿云公司通过设置与“酷雷曼”相近似的“库雷曼”诱导搜索引擎定位到该网站首页链接，同时通过付费推广将其排名前置。商标法意义上的侵权行为，是指未经商标权人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标。具体到本案而言，前一行为中在上海鸿云公司经营的网站上直接展示了与被上诉人注册商标相同的“酷雷曼”字样。后一行为则为在后台设置与“酷雷曼”相似的“库雷曼”作为搜索关键词，均用于与被上诉人注册商标注册类别类似产品的VR全景加盟、720全景加盟、VR全景城、VR全景等服务。不论“酷雷曼”或“库雷曼”，本身并无特定含义，不属于对于商品的描述，上海鸿云公司的使用方式非常突出和醒目。以上事实能够说明上诉人上海鸿云公司对于“酷雷曼”或“库雷曼”的使用行为均构成商标侵权，对于上诉人的第一项理由，本院不予采信。关于第二项一审判决赔偿数额50000元是否合理的问题。一审法院考量的依据如下：“鉴于同创蓝天公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失及上海鸿云公司因侵权所获的利益。同创蓝天公司所主张赔偿经济损失的数额过高，本院不再全额支持。本院将综合考虑涉案注册商标的知名度、上海鸿云公司的主观过错程度、涉案商标侵权行为的性质、方式、持续时间等，对赔偿数额酌情予以确定。”根据商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。故一审法院根据主观过错程度、涉案商标侵权行为的性质、方式、持续时间等因素在上述法定限额内酌定赔偿数额，未见明显畸高的情况。上诉人上诉称涉案商标知名度不高，但结合被上诉人提交的证据，该商标在VR全景领域知名度较高，从上诉人故意设置“库雷曼”为关键词的角度，也能看出其对于涉案商标的认可度。另外，上诉人还主张其在UC浏览器上展示，而该浏览器并非主流搜索引擎，且次数较低，不具有主观恶意。本院认为，主观恶意是衡量行为人主观状态的，其是否能够实现侵权后果还依赖于侵权行为，浏览次数与主观恶意无关。至于UC浏览器的市场份额和搜索引擎是否主流，前述一审判决已经在行为的性质、方式和持续时间上已经予以考量，本院对上诉人第二项上诉理由亦不予采信。综上所述，上海鸿云软件科技有限公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上海鸿云软件科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭振华审 判 员 向绪武审 判 员 张 阳二〇二〇年八月二十七日法官助理 陈 月书 记 员 马可欣