新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2901民初94号   原告：徐桂林，男，1957年2月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市。   委托诉讼代理人：罗志强，新疆和远律师事务所律师。   被告：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市解放南路1566号。   法定代表人：虞学泽，该公司董事长。   委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。   被告：长业建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济开发区阳澄湖路55号连云港大厦7楼705室。   法定代表人：卢明昌，该公司经理。   委托诉讼代理人：闫东，新疆新勤律师事务所律师。   原告徐桂林与被告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）、长业建设集团有限公司新疆分公司（以下简称长业公司新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告徐桂林的委托诉讼代理人罗志强、被告长业公司的委托诉讼代理人钟鸣、被告长业公司新疆分公司的委托诉讼代理人闫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告徐桂林向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告退还工程保证金6282373.04元、支付利息1948116.18元，合计8230589.22元；2.判令被告承担原告诉讼保全支出的费用20000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年6月16日，原告与第二被告签订内部承包协议，约定被告将阿克苏丝路名城住宅建设项目承包给原告，原告向被告缴纳保证金1000万元，被告于2018年12月31日前退还保证金500万元，2019年5月31日前退款500万元。后原告按约向被告支付1000万元保证金，原告施工中被告为原告垫付部分费用，折抵保证金后被告尚欠原告保证金6282373.04元未按约退还，原告索要无果，遂诉至法院。   被告长业公司辩称，原告与第二被告签订的合同中约定的保证金为1000万元，而非原告诉称的1080万元。协议中约定由第二被告代购材料，工程施工过程中原告未按时支付农民工工资，原告自述由金利房地产公司垫付材料款300万元。2020年1月期间我公司向原告支付100万元。2020年1月21日金利公司向原告支付16.2万元。另2020年1月期间，原告同意以本案涉案工程部分价值390万元的房源进行抵债，上述款项足以折抵原告支付的保证金。原告施工过程中未按期支付劳务工资，产生农民工问题给我公司造成困扰，系原告违约，原告在不支付农民工工资的情况下主张高额利息显失公平。合同中对保全费用并无约定，原告无权要求被告支付，故请求驳回原告的诉讼请求。   被告长业公司新疆分公司辩称，原告与我公司签订内部承包协议约定原告向我公司出借保证金1000万元属实。2019年10月15日原告与我公司对账，我公司已经代原告支付材料款、保险费、临时设施费用、人工工资等合计4517626.96元，原告同意该款自1000万元保证金中扣除。2019年原告自认第一被告偿还300万元，2020年1月本案涉案工程开发方金利公司向原告支付39.2万元，扣除上述款项后尚欠原告1090373.04元。2020年1月，原告与我公司及金利公司达成协议，以相应的房产代我公司向原告偿还约309万元的保证金，故经偿还、折抵后我公司并不欠付原告保证金，亦不存在欠付保证金产生的利息，故请求驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1.原告提交内部承包协议，用以证明第二被告将其承建的阿克苏市丝路名城项目交予原告进行实际施工，原告向被告缴纳保证金，并约定了保证金的返还时间的事实。第一被告认为其并非合同的相对方无法确认证据的真实性，但认为原告并未完成合同义务，且该保证金系为保证原告完成施工及支付农民工工资，故应扣除已支付部分的款项。第二被告认可该证据，但认为该协议中约定的保证金系为保证工程质量、安全，应与工程款一同结算。本院对该证据的真实性及证明力予以确认。   2.原告提交保证金缴纳收据5份及银行交易流水7份，用以证明原告向被告缴纳保证金1030万元的事实。第一被告认为收据并非第一被告出具无法确认其真实性，银行流水系复印件不能显示付款人，第一被告公司并无转账凭证中记载的账号，故不认可原告的观点。第二被告认可收据的真实性，但认为该款中的1000万元扣除原告应当承担的费用后如有剩余同意按照合同约定的标准计算利息，其余30万元系原告向第二被告支付的其他费用，不应计算利息。对银行流水认为均系复印件，不符合证据的形式要件，不认可该证据。本院认为，庭审后原告向本院提交7份银行交易流水的原件，经核对与原告提交的复印件一致，故对上述证据的真实性及证明力本院予以确认。   3.原告提交2009年10月15日保证金收支表一份，用以证明被告收到原告支付的保证金1030万元，经原告与第二被告对账，被告尚欠原告保证金572373.04元，且日月昌房产公司向第二被告转账50万元，双认可该款计入保证金数额，被告盖章确认尚欠原告保证金6282373.04元的事实。第一被告认为该收支表并非其出具，无法确认该证据的真实性，且认为农民工工资、保险费等相关费用应从保证金中扣减，不认可原告的观点。第二被告认可该证据的真实性，但认为保证金总额应认定为1000万元，其余30万元并非保证金，日月昌房产公司向原告借支的50万元应由其自行承担，不应由第二被告承担，故不认可原告的观点。本院对该证据的真实性予以确认。   4.原告提交缴费票据、中国人民财产保险公司阿克苏地区保单、费用票据，用以证明原告因诉讼保全支出20000元的事实。第一被告认为合同中并未约定该款的负担方式，且认为原告仅提交5000元的保全费票据，其余15000元无证据印证，故不认可原告的观点。第二被告认可保全费票据的真实性，对其他证据的三性不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。   5.原告提交借款协议复印件、银行转账凭证4份，用以证明原告与第二被告之间存在其他的借款关系，借款金额为500万元的事实。第一被告认为借款协议系复印件，且其并非借款合同的相对方无法确认该证据的真实性，该证据与其无关。第二被告不认可上述证据，认为该证据与本案无关联性。对上述证据本案结合其他证据综合分析后进行评定。   6.第一被告提交诉求函，用以证明原告要求第一被告解决农民工工资问题，明确载明金利公司代原告支付农民工工资300万元的事实。原告认可该证据的真实性，但认为该款系支付农民工工资并非退还保证金，故不认可第一被告的观点。第二被告认可该证据，且认为该300万元应从保证金中扣除。本院对该证据的真实性予以确认。   7.第一被告提交转账凭证，用以证明2020年初第一被告陆续向原告支付100万元，该款应从保证金中扣除的事实。原告认可该证据的真实性，但认为该款系第一被告支付的劳务工资，并非向原告退还保证金，故不认可第一被告的观点。第二被告认可上述证据。本院对该证据的真实性予以确认。   8.第一被告提交清单一份，用以证明第一被告向金利房产公司支付309990元，该款应从保证金中扣除的事实。原告认为该证据系复印件，不符合证据的形式要件，不认可该证据。第二被告认可该证据。本院认为该证据系复印件，不符合法律规定的证据的形式要件，对该证据的真实性及证明力本院不予确认。   9.第二被告提交内部承包协议，用以证明本案涉案工程的实际施工人是原告，其缴纳的保证金为综合保证金，其公司为原告垫付的材料款应从保证金中扣除的事实。原告认可该证据的真实性，但认为协议中对保证金的退还由有明确的约定，不认可第二被告的观点。第一被告认可第二被告的观点。本院对该证据的真实性予以确认。   10.第二被告提交对账单，用以证明原告同意材料款、农民工工资、保险费等费用从保证金中扣除的事实。原告认可该证据的真实性，但认为原被告签订的协议中明确约定，经原告确认的垫付款可以从保证金中扣除，但未经原告确认的款项不应从保证金中扣除，故不认可第二被告的观点。第一被告认可第二被告的观点。本院对该证据的真实性予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月16日，原告与第二被告公司签订内部承包协议，约定：第二被告将其城建的阿克苏丝路名城住宅建设项目交予原告进行实际施工，承包方式为包工包料。第二被告确保原告承建该项目9.5-10万平方米，原告向第二被告缴纳保证金1000万元，结算付款方式为执行第二被告与建设方总承包合同中的条款，原告对该项目不上缴管理费，只提供工程款开票税金。施工管理中相关费用支出：项目经理、安全员的薪资由原告与第二被告平摊承担，其他管理人员各自配备，费用各自承担。四层以下所用钢筋、混凝土等各项材料由原告自行解决，五层至九层钢筋、混凝土由第二被告按原告提供材料计划统一采购，保证金部分原告可以用于四层以上原告采购材料，每次进度款扣留1%作为安全保证金。保证金的退还时间：第一次退款：2008年12月31日前退款500万元（扣除施工中由第二被告代购主体材料款）；第二次退款：2019年5月31日前退款500万元（扣除施工中由第二被告代购主体材料款）；第二被告如不能按期退款，则承担未退款或退款差额部分的利息，按月利率2%计算……。合同落款处原告签名，第二被告加盖公司印章。合同签订后，原告按约开始施工。原告于2018年6月4日向第一被告转账支付50万元，2018年6月13日转账支付500万元，2018年6月22日转账支付200万元，2018年7月13日转账支付80万元，2018年8月8日转账支付200万元。第二被告分别于2018年6月4日、2018年6月13日、2018年6月22日、2018年7月13日、2018年8月8日向原告出具收据，载明收到原告支付的保证金，上述五份收据共计金额为1030万元。   2019年10月15日，经原告与第二被告结算，第二被告出具“徐桂林阿克苏保证金收支表1030万（对账截止到2019年10月15日）”，载明2018/6/4收500000元，2018/6/13收2000000元，2018/6/13收2000000元，2018/6/13收1000000元，2018/6/22收2000000元，2018/7/13收800000元，2018/8/8收2000000元。2019/4/29退徐桂林保证金（打阿克苏共管账户商砼款）1500000元，垫付钢材款、临时设施、2018年管理人员工资、远方新型建材商砼款、何强，吕文贺租房暖气费及物业费、6月印花税（购销合同）、7月印花税（购销合同）、退还保证金、吕文贺工资、农民工保证金、保险费、吕文贺房租、社会保障局保险费、平安保险，以上款项合计付4517626.96元，余额5782373.04元。日月昌房产公司转入500000元，余额6282373.04元。该表上加盖第二被告公司公章，原告在该表尾部签名，原告签名旁手写载明“截止日期2019.10.15长业金额5782373.04元陈玉琴”。后原告向被告索要剩余保证金未果，遂诉至法院。   另查，本案审理过程中原告申请诉讼保全，缴纳保全费5000元。2020年1月第一被告分四次共向原告转账支付100万元，并在付款摘要中载明“B区劳务工资”。   本院认为,原告徐桂林与第二被告签订的《工程承包合同》虽系双方当事人的真实意思表示,但原告徐桂林不具备涉案建设工程施工资质,违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条中:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定,原告徐桂林与第二被告签订的《工程承包合同》应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定,第二被告因上述合同自原告处取得的1080万元,该款应当返还给原告。现原被告均认可以被告代付款项折抵部分保证金，经原被告结算，被告现尚欠付原告保证金6282373.04元未归还，故对原告要求第二被告退还保证金6282373.04元的诉讼请求，本院予以支持。原告徐桂林、被告长业公司新疆分公司在明知徐桂林未取得建筑施工企业资质的情形下签订《工程承包合同》,是导致合同无效的原因,双方均有过错，但第二被告确占用原告缴纳的保证金未归还，应支付资金占用费，本院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算后予以支持；被告未按约退还保证金，原告诉至本院并申请保全，缴纳保全费5000元，该款应由被告承担；原告主张的保全担保费，因原被告对该费用的负担方式并无约定，且该费用并非必须产生的费用，故对原告要求被告支付保全担保费15000元的诉讼请求，本院不予支持。两被告辩称案外人金利公司向原告付款，且原告同意以房屋折抵保证金，但对其主张的事实未能提交证据证明，故对两被告该辩称意见，本院不予采信。第一被告辩称其于2020年1月向原告支付100万元，但原告系本案涉案工程的实际施工人，被告除应退还原告保证金外还应向其支付工程款，而第一被告向原告支付该100万元款项时的转账附言为“B区劳务工资”，即被告认为该款项为劳务工资而非退还保证金，故对第一被告该辩称意见，本院不予采纳。被告长业建设集团有限公司新疆分公司系被告长业建设集团有限公司设立的分公司，在分公司的财产不能清偿时，应由被告长业建设集团有限公司承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、被告长业建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告徐桂林退还保证金6282373.04元；   二、被告长业建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告徐桂林支付资金占用费325521.59元【6282373.04元×4.25%÷365日×445日（2019年6月1日至2020年8月19日）】；   三、被告长业建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告徐桂林支付保全费5000元；   四、被告长业建设集团有限公司对被告长业建设集团有限公司新疆分公司上述款项不能清偿的部分承担清偿责任；   五、驳回原告徐桂林其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费64226元，由原告徐桂林承担7517元，被告长业建设集团有限公司新疆分公司承担56709元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长   张璐   审  判  员   步锰   人民 陪 审员   于红   二 〇 二 〇 年 八 月 五 日   书  记  员   钱燕