北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4358号上诉人（原审被告）：赵晓娟，女，1979年10月9日出生。委托诉讼代理人：雷海军，北京银雷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱琪，女，1972年7月7日出生。委托诉讼代理人：张胜利，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾玲玲，北京策略律师事务所实习律师。上诉人赵晓娟因与被上诉人朱琪房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2019)京0102民初29017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵晓娟上诉请求：请求撤销一审判决或依法改判，驳回朱琪的全部诉讼请求；本案诉讼费用、保全费全部由朱琪承担。事实和理由：我没有任何违约行为，无需承担违约责任。我与朱琪就北京市西城区×××19号楼6层2门602号房屋（以下简称涉案房屋）过户至刘晓刚名下达成新的合意，双方应按照新的约定履行。我办理离婚及房屋过户手续是基于新的合意，为了履行合同，不存在违约行为。我在本案以及前诉讼中始终同意购买涉案房屋，房屋过户至刘晓刚名下也不违反合同根本目的。朱琪曾提起反诉又撤诉的行为，应当被认为其追究违约责任的实体权利已经消灭。朱琪没有任何损失，一审判决没有考虑实际损失，事实认定不清，适用法律错误。朱琪辩称，同意一审判决，不同意赵晓娟上诉请求。赵晓娟曾向朱琪发出解约通知，因为购房时，她最初设计的方案是卖一套房屋腾一个指标，后来她发现卖房后再购房用公积金贷款只能用一次，才想到离婚再购房的，也给我们发了解约通知，因此合同才被解除。朱琪向一审法院起诉请求：1.判决赵晓娟给付朱琪违约金243．6万元；2.赵晓娟承担本案的诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2018年8月18日，朱琪作为出卖人与赵晓娟作为买受人签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定朱琪将涉案房屋出售给赵晓娟，约定房屋成交价格为360万元，该房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备作价858万元。合同还约定了赵晓娟应向朱琪支付定金100万元。2018年8月18日，朱琪作为出卖人、赵晓娟作为买受人、北京链家房地产经纪有限公司作为居间方签订《居间服务合同》，约定第三人作为本案涉案合同的居间方提供居间服务，居间费用26.796万元，由赵晓娟承担。2018年8月18日，朱琪作为甲方、赵晓娟作为乙方、北京方源房地产咨询服务有限公司作为丙方（服务方），签订《房屋交易保障服务合同》，约定就本案涉案合同甲乙双方委托丙方提供交易服务保障。2018年8月18日，朱琪作为甲方（出卖方）、赵晓娟作为乙方（买受方）、北京链家房地产经纪有限公司作为丙方（居间方）签订《补充协议》，约定交易房屋价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价总计为1218万元。对于定金，各方约定乙方支付首付款时，已支付的定金视为首付款的一部分，乙方于2018年8月18日支付第一笔定金10万元，于2018年8月27日支付第二笔定金40万元，于2018年10月20日支付第三笔定金50万元。2018年8月18日，朱琪作为卖方与赵晓娟作为买方签订声明：“1、买方在签署房屋买卖合同时，尚不具备在京购房资质。其需处置其名下位于西城区×××77号楼12层6门6123的房屋以获取在京购房资质；2、买方承诺在2019年1月31日前获得北京市的购房资质，如买方未能在约定时间获得北京市的购房资质，则由买卖双方协商解决。3、买卖双方对于上述事宜均确认一致，并同意不以此为由追究居间方的任何责任。”2018年8月24日，朱琪作为甲方（出售方）、赵晓娟作为乙方（买受方）、北京链家房地产经纪有限公司作为丙方（居间方）签订《变更协议书》，将定金由100万元变更为50万元，将“乙方于产权过户前5个工作日将第一笔首付款1026万元支付甲方”变更为“乙方于产权过户前5个工作日将第一笔首付款1076万元支付甲方”。2018年10月21日，赵晓娟向朱琪发出《解约通知书》，称中介所承诺的合理避税行为，属于违法行为，要求解约。对此，赵晓娟当庭表示，通过向税务局了解，中介将购房款及家电装饰装修共同作价的行为属于违反行政法规的行为，涉及违法，故而发出通知，但发送后各方没有解除涉案合同，而是继续履行。朱琪称这是赵晓娟担心贷款利率太高，与税务没有关系。另查，北京市西城区×××19号楼6层2门602号房屋系赵晓娟所有。2018年8月18日，赵晓娟与北京链家房地产经纪有限公司签署《房地产经纪服务事项告知书》意图将北京市西城区×××77号楼12层6门6123号房屋委托第三人居间出售。但据赵晓娟开庭时所述，截至开庭时前不久才售出。再查，2018年11月6日，赵晓娟与其夫刘晓刚协议离婚，协议中约定位于大兴区×××园2号楼1单元801室房屋、西城区北礼士路甲77号楼12层6门6123号归赵晓娟所有。2019年1月4日，赵晓娟起诉朱琪以及北京链家房地产经纪有限公司，请求：1.判决解除赵晓娟与朱琪、北京链家房地产经纪有限公司的《北京市存量房屋买卖合同》《补充协议》《变更协议书》《居间服务合同》以及《房屋交易保障服务合同》;2.请求判决朱琪向赵晓娟双倍返还购房定金合计一百万元。该案于2019年3月11日开庭,庭审中，朱琪向法院提出反诉请求，要求解除双方的合同、补充协议及变更协议书并要求赵晓娟支付违约金。法院于2019年3月11日向朱琪开具反诉案件受理费缴纳通知，2019年3月20日，朱琪代理人致电法院称无法按期缴纳，法院告知，朱琪未按时缴纳反诉费用，法院按朱琪自动撤回反诉处理。2019年4月23日北京市西城区人民法院做出（2019）京0102民初3995号民事判决书，判决结果为：“一、解除赵晓娟、朱琪于2018年8月18日就西城区×××19号楼6层2门602号签订的《北京市存量房屋买卖合同》。二、解除赵晓娟、朱琪、北京链家房地产经纪有限公司于2018年8月18日就北京市西城区×××19号楼6层2门602室签订的《补充协议》、《居间服务合同》。三、解除赵晓娟、朱琪、北京链家房地产经纪有限公司于2018年8月24日就西城区×××19号楼6层2门602室签订的《变更协议书》。四、自判决生效后十五日内，朱琪返还赵晓娟定金五十万元。五、驳回赵晓娟的其他诉讼请求。”2019年5月6日朱琪起诉赵晓娟要求支付违约金并负担诉讼费。2019年7月15日，北京市第二中级人民法院立案受理朱琪不服（2019）京0102民初3995号民事判决书的上诉。于2019年7月30日作出2019京02民终8797号民事判决书，驳回朱琪的上诉，维持原判。（2019）京0102民初3995号民事判决书认定，各方当事人均明知签订合同时赵晓娟没有购房资格，朱琪与赵晓娟签署过声明。后赵晓娟在购房资格仍然受限的情况下，提出以变更买受人的方式继续履行合同。通过微信往来记录，可以看出当事人间就变更买受人事宜进行过沟通，但未签订书面合同，后朱琪明确提出不同意变更买受人。法院经审理认为，依据公证书所载，微信聊天记录显示朱琪并未明确表示同意变更买受人，而根据第三人表述，各方未实际签订变更买受人协议，故朱琪在履行合同中并未出现不履行约定义务的情形，即朱琪不存在违约。一审法院认为，本案争议的焦点在于：赵晓娟的行为是否存在违约。一、朱琪并未同意赵晓娟变更买受人，赵晓娟均仍应按照双方签订的书面合同履行。鉴于购房合同涉及金额较大，双方在签订合同时均采用书面形式，在合同变更时候亦采用书面形式，后赵晓娟与朱琪沟通变更买受人，朱琪并未同意。二、赵晓娟与其夫刘晓刚签订的离婚协议系双方自愿，但是从协议内容来看，系将家庭名下的二套房屋归赵晓娟所有，且双方约定买方承诺在2019年1月31日前获得北京市的购房资质。从上述协议来看，买房人有义务在2019年1月31日前获得北京市的购房资质，但同时约定未在约定时间确定该资质的，由买卖双方协商解决。故依照合同约定，在买方未取得购房资质的情况下，双方仍应协商解决，且合同主体未发生变更，买方仍有义务促成购房资格的形成。三、赵晓娟于2019年1月4日通过诉讼起诉要求解除合同并双倍返还购房定金100万元的行为是否构成违约。鉴于买卖合同的买方和卖方双方并未形成合意进行主体变更，赵晓娟虽然进行了离婚，但是将其与原配偶的财产全部归赵晓娟所有，虽然在夫妻财产处理方面并无不妥，但是客观上使得赵晓娟与朱琪的买卖合同更加难以履行，朱琪拒绝将买受人由赵晓娟变更为刘晓刚，并无过错。故朱琪仍应采取措施继续履行合同，2018年10月21日，赵晓娟虽向朱琪发出解约通知书，但是朱琪并未同意，合同继续履行。赵晓娟通过诉讼的方式解除合同，显然违反合同约定，“在买方未取得购房资质的情况下，双方仍应协商解决。”且在此之前朱琪并未有违反合同的行为。我国《中华人民共和国合同法》第94条规定：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。其中第②、③、④项即为根本性违约的规定。本案中在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务构成根本违约，赵晓娟起诉要求解除合同以及双倍支付定金的起诉书系书面正式的解除行为，并经过法院的送达，而朱琪作为守约方并不存在过错，故赵晓娟起诉解除的行为构成违约。本案中赵晓娟辩称朱琪在诉讼中同意解除系协商解除，并不存在违约，其理由不能成立。赵晓娟在朱琪没有违约的情况下通过起诉的方式解除合同，属于明确表示不履行自己的义务，故应当认定为违约。四、赵晓娟在诉讼中的同意解除是否属于协议解除合同。在（2019）京0102民初3995号案件审理中，朱琪在收到赵晓娟的起诉要求解除合同后提出了反诉，要求解除合同并支付违约金。虽然该反诉因未交纳诉讼费，法院按照撤回反诉处理，但是该反诉系书面通知解除，故应认定朱琪在赵晓娟违约的情况下行使解除权。鉴于双方均要求通过起诉要求解除，且提出反诉系在庭审之前，在该部分诉讼请求内容一致的情况下，朱琪同意解除系对诉讼请求一致部分的认可，同时在解除合同的同时，还主张了违约金，且双方并未就违约金达成一致，充分说明双方并非协商一致解除。综上所述，法院认为,《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。赵晓娟未履行合同约定的付款期限前付款，并起诉至法院，已经是明确表示不履行合同义务，故朱琪可以主张赵晓娟承担违约责任。鉴于双方在合同中既约定了定金，又约定了违约金，但是定金和违约金不能同时适用，守约方可以选择使用定金或者违约金来追究违约方的违约责任。按照合同约定，赵晓娟违约的情况应当按照成交总计百分之二十支付违约金，按照合同约定违约金243．6万元。但是该金额明显过高，赵晓娟认为朱琪因违约“获利”，提供的证据仅能显示其他业主的单方挂牌价格，经询问该小区并未实际安装电梯。鉴于双方均没有申请鉴定，且朱琪主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中朱琪并不存在违约行为，鉴于赵晓娟存在违约，但双方约定的违约金数额过高，法院将违约金调整为60万元。赵晓娟关于不存在违约的答辩意见法院不予采纳，但要求将违约金调整至0元无事实和法律依据。一审法院判决：一、判决书生效后10日内赵晓娟给付朱琪违约金600000元；二、驳回朱琪其他诉讼请求。如果赵晓娟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。根据本案已查明的事实，朱琪与赵晓娟于2018年8月18日签订房屋买卖合同及补充协议，约定由赵晓娟购买朱琪所有的房屋。双方于同日签订声明，赵晓娟承诺处置名下一套房屋，于限定期限内取得购房资格。在合同履行过程中，赵晓娟曾发出《解约通知书》要求解除合同，之后因自身原因要求对方协助变更合同主体，后起诉要求解除合同。综合双方诉辩意见，本案争议焦点为赵晓娟是否存在违约行为。首先，朱琪与赵晓娟之间的房屋买卖合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。双方均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。赵晓娟在合同签订后，于2018年10月21日单方发出解除合同通知。经本院审查，赵晓娟在发出该通知时并不享有合同解除权，其所述合同解除理由不能成立。后虽双方仍继续履行合同，未因此直接导致合同解除，但赵晓娟在合同履行过程中单方要求解除合同的行为确有不妥，本院对此予以指正。其次，关于赵晓娟主张的双方已达成新的约定变更合同主体一节。须指出，变更合同主体属于对合同基础事项的变更，涉及认定合同成立的基本要件，故无论是基于双方合同约定还是基于法律规定考虑，房屋买卖合同主体变更的认定，均应以书面方式或符合法律规定的条件为前提，或至少应存在明确、具体的意思表示一致。而根据赵晓娟提供的现有证据显示，中介公司工作人员于2018年11月5日与朱琪微信沟通变更买受人事宜，提供变更协议书，朱琪当时虽未对变更条款提出异议，但提出了关于定金的补充磋商意见，后朱琪于2日后回复要求按照原合同执行，在此期间未见双方达成明确具体的意思表示一致。故仅凭本案现有证据，仅可证明当事人就变更事宜进行了磋商，在此期间原合同仍合法有效，朱琪回复希望按照原合同执行具有相应依据。赵晓娟的此项诉讼主张，依据不足，本院难以采信。最后，赵晓娟在朱琪拒绝变更合同主体后，起诉要求解除合同。如前所述，合同被变更前，双方有义务继续履行原合同。一审法院认定赵晓娟的行为已属明确表示不履行合同义务、构成违约，处理正确，本院予以确认。一审法院综合实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等因素将违约金调整为60万元，处理原则正确，数额亦无不当，本院不持异议。赵晓娟主张朱琪曾提起反诉又撤诉的行为应当视为其实体权利消灭，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，赵晓娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由赵晓娟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周梦峰审 判 员 杨志东审 判 员 李 淼二〇二〇年八月二十八日法官助理 吴京竞书 记 员 林晓天