上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5149号上诉人(原审原告)：吴全金，男，1974年3月29日出生，汉族，户籍地福建省。委托诉讼代理人：吴新玉，江苏王牌律师事务所律师。上诉人(原审被告)：昌顺烘焙科技(上海)股份有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：吴广林，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱红艳，北京德和衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：田博文，北京德和衡(上海)律师事务所律师。上诉人吴全金、上诉人昌顺烘焙科技(上海)股份有限公司(以下简称“昌顺公司”)因工伤保险待遇纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初16060号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴全金上诉请求，撤销一审判决第一、二、三项判决，依法改判如其诉请，本案一、二审诉讼费由昌顺公司负担。事实和理由：一、一审法院计算一次性伤残补助金的月工资标准错误。吴全金受伤前12个月的平均工资为人民币(以下币种均为人民币)10，996.45元，一次性伤残补助金应按此标准计算。一审法院按10，996.45元的70％作为计算基数没有任何法律依据。二、一审法院认定的停工留薪期期限和标准错误。按照规定，吴全金在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月，延长停工留薪期需要提前15天申请。虽然吴全金没有申请延期，但是其提供了完整的就医病历和医院开具的病假条，且昌顺公司一直支付至2018年7月。虽然吴全金未申请延期，但是昌顺公司以实际行为认可其延长停工留薪期并支付相应工资。另，原工资福利待遇不变应理解为用人单位直接支付给职工的劳动报酬总额。因此停工留薪期工资标准应按照前12个月的平均工资10，996.45元／月计算。三、关于拆迁补偿款，昌顺公司对于全部车间人员无论是否去无锡公司都是按照工作年限给予了补偿。吴全金因工受伤，且伤情严重，更无法到无锡继续从事工作。公司亦应按照前述安置政策给予补偿。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销，改判如其诉请。昌顺公司辩称，其一，停工留薪期一般不超过12个月。如果要延长应申请，然吴全金并未申请，故停工留薪期的时间应为2017年3月6日至2018年3月5日。其二，计算基数。无论停工留薪期还是一次性伤残就业补助金的计算基数均应扣减加班工资。昌顺公司亦对此提出上诉。其三，拆迁补偿款，昌顺公司的厂房在2017年6月搬迁至无锡，部分解除劳动关系的员工确实达成书面协议并支付了部分拆迁补偿。然。昌顺公司与吴全金的劳动关系是持续至2018年8月16日，并未于2017年6月解除，吴全金亦不符合与昌顺公司签署相应协议并领取拆迁补偿款的条件。双方从未就此存有书面约定，故吴全金无权主张拆迁补偿费。请求驳回吴全金的上诉请求。昌顺公司同时提出上诉请求，撤销原判第一项、第二项、第三项判决，并依法改判：1．昌顺公司向吴全金支付停工留薪期工资差额25，459.23元；2．昌顺公司向吴全金支付一次性伤残就业补助金85，584元；3．昌顺公司无需向吴全金支付一次性伤残补助金差额53，315.70元。本案一审、二审诉讼费由吴全金承担。事实与理由：一、一审法院认定停工留薪期工资计算基数有误。吴全金岗位存在加班事实，故吴全金实发工资中包含加班工资，但停工留薪期内用人单位应发放的原工资福利待遇并不包括加班工资。吴全金前12个月的平均工资(含加班费)为10，996.45元，前12个月的平均加班费为5，783元，故扣除加班费后前12个月的平均工资为5，213.45元。仲裁及一审庭审中，吴全金均承认存在如下加班事实，一周工作五天，周六加班，周一至周六晚上通常加班至晚上8点以后，周日根据需要再确定是否加班。同时，昌顺公司提供了吴全金受伤前12个月的工资明细，详细载明吴全金每月的工资构成，并提供了2016年11月和12月的考勤打卡记录，前述材料相互吻合。故，一审法院认定停工留薪期工资计算基数为10，996.45元的70％有误。二、一次性伤残就业补助金金额有误。吴全金与昌顺公司签订的劳动合同期限为2015年9月28日至2017年9月27日，2017年3月6日吴全金发生工伤，虽然劳动合同至2017年9月27日已到期，但劳动关系应顺延至劳动能力鉴定的最终结论作出之日，即2018年8月16日。双方就续签劳动合同事项无法达成一致，故双方劳动关系至2018年8月16日终止。一审法院应当按照2017年上海市职工月平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金。三、一次性伤残补助金已由工伤保险基金支出。吴全金入职后，昌顺公司按照法律规定为其购买了社会保险，受伤后，吴全金亦从工伤保险基金处获得了一次性伤残补助金。现其主张存在一次性伤残补助金差额，应该就上述主张举证。一审法院错误分配举证责任，致判决失当。综上，本案一审判决认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院依法改判如其诉请。吴全金坚持一审时的辩称意见，请求驳回昌顺公司的相关上诉请求。吴全金向一审法院提出诉讼请求，要求判令昌顺公司支付吴全金：1、一次性伤残补助金人民币142，953.85元；2、一次性伤残就业补助金105，180元；3、停工留薪期工资差额149，837.44元；4、护理费5，930元；5、拆迁补偿费32，989.35元。审理中，吴全金申请撤回第四项诉请。一审法院经审理认定如下事实：吴全金2015年9月28日入职昌顺公司模具车间工作，双方签订了劳动合同。2017年3月6日工作期间，吴全金在车间内操作冲床时，左手被机器压伤。受伤后吴全金至上海市公安消防总队职工医院、上海市第六人民医院、上海市养志康复医院、上海市松江区九亭医院进行治疗，住院158天，病假至2018年9月4日止。2017年5月4日，吴全金该起事故经上海市青浦区人力资源和社会保障局认定为工伤。吴全金最后工作日为工伤受伤日，受伤后未再上班，也不同意至无锡公司上班。无锡昌顺烘焙器具有限公司与昌顺公司的法定代表人均为吴广林。2018年8月16日青浦区劳动能力鉴定委员会鉴定吴全金伤情为因工致残程度七级。2019年4月10日吴全金向昌顺公司邮寄了解除劳动关系通知，据该通知书记载，因昌顺公司未依法支付工伤休息期间工资，故吴全金决定与昌顺公司解除劳动关系。另查明：昌顺公司规定车间人员上班时间为8点至17点，中间吃饭1小时，每周工作六天，纸卡考勤，周日若有需要则加班，加班不需审批手续。吴全金受伤前12个月的平均工资为10，996.45元／月，每月月底发放上月整月工资，银行转账发放，吴全金受伤前的工资已结清，工资领取至2017年2月，同年3月之后昌顺公司支付吴全金工资共计37，102.21元，双方一致同意在本案中一并处理。吴全金未提出延长医疗期的申请。昌顺公司为吴全金办理了日期为2019年1月31日的退工手续，退工原因为解除合同。工伤保险基金已支付吴全金一次性伤残补助金46，752元、一次性工伤医疗补助金85，584元，并于2019年7月支付一次性工伤医疗补助金的补差19，596元。再查明：吴全金于2019年5月7日申请仲裁，要求昌顺公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、2017年3月6日至2018年8月30日期间停工留薪期工资差额、住院伙食补助费、住院期间护理费、拆迁补偿费。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决昌顺公司支付吴全金一次性伤残就业补助金85，584元、2017年3月6日至2018年3月5日停工留薪期工资差额69，690元、住院期间护理费差额5，930元，对吴全金的其他请求不予支持。一审审理中，吴全金主张：其入职时双方约定固定工资12，000元，没有加班工资，随叫随到，没有其他工资项目，没有工资条。一次性伤残补助金虽然工伤基金已经支付，但昌顺公司没有按照吴全金的实际工资缴纳社保和工伤保险，产生的一次性伤残补助金的差额损失应当由昌顺公司承担。关于劳动关系解除时间，昌顺公司没有证据证明双方劳动合同到期前向吴全金提出续签劳动合同，在合同到期后没有向吴全金出具任何解除劳动关系的证明，且吴全金受伤后每月固定发放一定数额的工资，说明双方劳动关系并未解除，吴全金于2019年4月以书面形式解除了双方劳动关系，故一次性就业补助金应按2018年的标准计算。关于加班费，双休日确实存在加班情况，但双方约定无需支付加班费，昌顺公司提供的加班明细未有吴全金签字确认，工资明细中的基本工资、实际基本工资、实际工时与加班费的金额存在不合理的地方。关于停工留薪期的期限，吴全金的病假证明单开具至2018年9月4日，而吴全金工伤鉴定结论拿到的时间为2018年8月20日，在没有经过劳动能力鉴定部门确认之前吴全金并不知晓停工留薪期超过12个月后如何处理，且昌顺公司在超过12个月之后也未向吴全金发出通知要求上班，根据相关规定，停工留薪期间应计算至鉴定结论作出日。关于搬迁费，昌顺公司对于全部车间人员无论是否去无锡公司都是按照工作年限给予了补偿，故吴全金即使不去无锡公司也应得到补偿。昌顺公司主张：吴全金入职时双方约定基本工资为上海市最低工资标准，另有加班费和其他津贴，加班工资按照打卡记录上的工作时间统计工时后计算加班费，包括了平时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费，平时超过8小时之外的为加班。昌顺公司整体搬迁至无锡，公司与部分愿意去无锡的员工以解除劳动关系为前提支付的搬迁费，这些员工需要和无锡的公司签订新的劳动合同，若公司给拆迁补偿款的话会与员工达成书面协议。昌顺公司按法律规定为吴全金缴纳了社保，吴全金已获得一次性伤残补助金。昌顺公司与吴全金对续签劳动合同进行了口头协商，双方未达成合意，因工伤劳动合同顺延至吴全金鉴定结论出来后，吴全金不愿意去无锡公司，双方未续签劳动合同，双方劳动关系于2018年8月结束，吴全金2019年4月发出的解除通知已无事实存在的劳动关系基础，故一次性伤残就业补助金的计算应按2017年的标准计算。昌顺公司提供了吴全金的打卡记录，可以看出吴全金存在加班事实，昌顺公司按吴全金实际加班小时数向吴全金发放了加班工资，不存在吴全金所述的每月固定工资的情况。吴全金的停工留薪期未经申请，故停工留薪期限应为12个月，即截止至2018年3月。2018年3月至8月期间吴全金不符合病假工资的情况，吴全金也不符合领取拆迁补偿款的情况。昌顺公司为证明其主张提供如下证据：1、工资明细，证明吴全金的工资构成。工资明细中“法定工时”系根据国家规定的出勤日确定的当月应上班工时(不含加班时长)，“实际工时”为扣除该员工请假日后工作日内的实际上班工时(不含加班时长)，岗位技术津贴和员工考勤、当月表现及公司整体绩效挂钩。吴全金对工资明细真实性不认可，吴全金在职期间并未收到过工资条，吴全金的工作属于责任制，和昌顺公司约定固定工资加绩效奖金，请假扣工资和个税。昌顺公司提供的工资明细中2016年4月、7月、9月及2017年2月，吴全金实际工时均为168小时，但昌顺公司所称的加班费、岗位技术津贴却不一样，吴全金基本工资每月也不固定，吴全金有理由怀疑昌顺公司为了虚构工资构成以逃避按吴全金实际工资计算的停工留薪期工资的法律责任。一审法院认为，关于拆迁补偿款。吴全金并未提供证据证明双方存在相关约定，也未提供证据证明自己符合领取补偿款的条件，且昌顺公司对此不予认可，故难以支持。关于护理费差额，因吴全金、昌顺公司均未就该项仲裁裁决结果提起诉讼，应视为对该项裁决结果无异议，故法院对该项仲裁裁决结果予以确认。关于停工留薪期工资。按照规定，吴全金在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月，延长停工留薪期需要提前15天申请，现吴全金未提出延长停工留薪期的申请，故法院认定吴全金的停工留薪期为2017年3月6日至2018年3月5日。根据双方的陈述，双方一致确认存在加班情况，吴全金受伤前12个月的平均工资为10，996.45元／月。吴全金主张入职时与昌顺公司约定工资为责任制固定工资，存在加班情况但不支付加班费，但未就该主张提供相应证据证明，故对于吴全金的该主张难以支持。法院按公平原则，按吴全金受伤前12个月的平均工资的70％作为停工留薪期的计算基数，扣除吴全金受伤后昌顺公司已经发放的37，102.21元，合计昌顺公司还应支付吴全金停工留薪期工资差额55，267.97元。关于一次性伤残补助金。吴全金虽已从工伤保险基金获得了46，752元的一次性伤残补助金，但昌顺公司未提供证据证明其向社保机构提供的吴全金缴费工资金额，应承担举证不能的不利后果，按吴全金受伤前12个月的平均工资的70％核算，并扣除吴全金已从工伤保险基金获赔的46，752元，昌顺公司还应支付吴全金一次性伤残补助金差额53，315.70元。关于一次性伤残就业补助金。双方对于劳动关系结束时间主张不一，昌顺公司为吴全金办理了2019年1月31日的退工手续，且工伤保险基金已按2018年上海市职工平均工资支付吴全金一次性医疗补助金，故亦按此标准确认吴全金的一次性伤残就业补助金，经核算，昌顺公司应支付吴全金一次性伤残就业补助金105，180元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第(三)项、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，一审法院判决如下：一、昌顺烘焙科技(上海)股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴全金停工留薪期工资差额55，267.97元；二、昌顺烘焙科技(上海)股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴全金一次性伤残就业补助金105，180元；三、昌顺烘焙科技(上海)股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴全金一次性伤残补助金差额53，315.70元；四、昌顺烘焙科技(上海)股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴全金护理费差额5，930元；五、对吴全金的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由昌顺烘焙科技(上海)股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴全金提交《国家税务总局上海市税务局个人所得税纳税清单》一份，拟证明个人实际缴纳的实缴税额和公司提供的工资单上个人所得税项下的栏目数额不一，从而可印证公司提供的工资单系伪造，进而可佐证昌顺公司为了凑加班费数字而故意拆分工资栏目所得。昌顺公司则主张，《国家税务总局上海市税务局个人所得税纳税清单》中有一栏为应税所得，与公司工资单所列的应纳税所得额一致，之所以产生偏差，系因本月发放上个月工资，时间上正好错开一个月。吴全金该份证据恰恰证明了公司工资单的真实性。本院认为，《国家税务总局上海市税务局个人所得税纳税清单》真实性各方不持异议，予以确认。经核，与昌顺公司提供的工资单上，吴全金个人应纳税所得额一致，精确至角、分，故，对吴全金以此证明昌顺公司伪造工资单之主张不予采信。本院认为，就工伤职工在停工留薪期内的工资标准，工伤保险条例已明确为“原工资福利待遇不变”。法律法规如此规定是因为用人单位是劳动成果的承受者，对于职工在劳动过程中受伤的，用人单位有义务保障其在停工治疗期间不因工伤而导致收入水平降低。前述条文所指的原工资福利待遇是指劳动者正常出勤所获得的工资报酬，而加班工资系劳动者在正常工作时间之外接受用人单位指令额外付出劳动，所获得的报酬，显然不在此列，亦应予以剔除。一审法院从公平合理的角度出发，考虑到吴全金基本每月都存有加班的情况，以其受伤前12个月的70％作为停工留薪期的计算基数，并无不当，本院予以认同。吴全金、昌顺公司对工资基数所提异议，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。又，根据相关规定工伤职工的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。从本案现有证据及查明之事实可见，2017年3月6日，吴全金于工作期间受伤，先后于多家医院治疗，其中住院158天，现有证据亦未显示吴全金于停工留薪期届满前向昌顺公司提出申请，吴全金亦于上诉状中自认其未申请要求延长此间期限，一审基于吴全金的伤情给予其12个月的停工留薪期并无不当，本院一并予以维持。经核算，昌顺公司应发放吴全金停工留薪期工资92，370.18元，现，昌顺公司已发放37，102.21元，尚需支付差额55，267.97元。另，确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数需首先确定双方劳动关系结束时间，现吴全金、昌顺公司对于劳动关系结束时间各执己见，意见不一，一审法院鉴于昌顺公司为吴全金办理了2019年1月31日的退工手续，且相关规定明确一次性伤残就业补助金的支付标准为按上年度全市职工月平均工资为计发基数，同时兼顾工伤保险基金已按2018年上海市职工平均工资支付一次性工伤医疗补助金等情，以此标准支付吴全金一次性伤残就业补助金，正确。至于一次性伤残补助金差额，根据相关规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。昌顺公司与吴全金建立劳动关系，亦应以其职工工资总额的标准为吴全金缴纳工伤保险费。现，社保部门已在用人单位缴费的范围内承担了相应的赔付义务，鉴于昌顺公司经一、二审法院释明，仍拒绝提供吴全金的缴费工资金额，若任由用人单位随意降低自己用工成本，显然会损害工伤职工的权益。一审法院对由此产生的差额，判令昌顺公司作为用人单位予以补足，符合权利义务相一致的原则，本院一并予以维持。再，关于拆迁补偿款，昌顺公司与吴全金无书面约定，吴全金之主张亦缺乏法律依据，一审法院对此未予支持，正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。吴全金、昌顺公司所依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致，亦未提供新的证据支持其上诉主张，本院对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴全金、上诉人昌顺烘焙科技(上海)股份有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  姜 婷二〇二〇年八月十八日法官助理  张 曦书 记 员  高兴盛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……