吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1567号上诉人（原审被告）：吉林航空维修有限责任公司。法定代表人：冯某，董事长。委托诉讼代理人：杨某，男。委托诉讼代理人：曹某1，吉林北国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1958年5月5日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：曹某2，吉林同信法大律师事务所律师。上诉人吉林航空维修有限责任公司（以下简称吉航公司）因与被上诉人刘某健康权纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉航公司的委托诉讼代理人杨某、曹某1，被上诉人刘某的委托诉讼代理人曹某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉航公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、将本案发回重审或改判驳回刘某全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由刘某承担。事实和理由：一、一审法院并未查明事实，导致本案认定事实错误。刘某作为专业人员，造成身体损害，未尽合理注意义务，其自身存在过错，应自行承担相应责任。刘某身体损害与原发损害存在关联，对此吉航公司已提出异议，但一审法院对此事实未关注、审理，致使对刘某损害成因认定错误。刘某存在两份保险可以理赔，而吉航公司不能进行理赔，对造成的损失，刘某应负责。刘某主张损害赔偿范围也应是其未能得到保险理赔的部分，相关保险目的和意义在于维护刘某利益，同时减少损害责任承担者的损失，刘某不进行保险理赔，违背了办理保险的目的和意义，应在保险理赔限额内自行承担责任。吉航公司对刘某医疗费用、医疗期限、护理期限、营养期及营养费、误工期限、伤残等级等合理性、损害成因、损害后果、因果关系及参与度等均有异议，但一审法院仍然认定了刘某单方诉讼程序外自行鉴定的鉴定意见书，错误。本案应进行诉讼程序内的鉴定，由各方共同选择鉴定机构，以示公平和公信。在刘某损害部位此前已经受过工伤且已经享受了工伤待遇的情况下，诉讼程序内重新进行鉴定更为重要。刘某为吉林市居民，却委托长春市鉴定机构进行鉴定，此举并不符合日常生活经验法则。二、本案涉及吉林市鸿桥劳务派遣有限公司（以下简称鸿桥公司）与刘某的关系，且该关系与本案双方当事人权利义务密切相关，一审法院不应忽视鸿桥公司这一主体，应依法追加该主体为本案第三人，否则属于程序违法。一审法院适用健康权纠纷案由，却以劳务关系处理本案，案由与请求权基础、法律适用均不相符，错误。三、一审法院认为本案应按劳务关系处理，并无事实和法律依据。刘某工资及相关保险均由鸿桥公司发放办理，直接认定双方按劳务关系处理错误。本案为应以直接法律关系为准，且应以更多事实认定为依据，对刘某与鸿桥公司之间直接的法律关系应予考虑。吉航公司并未直接招用刘某，不能直接认定双方按劳务关系处理。除责任主体认定错误外，也不应直接认定由吉航公司承担赔偿责任。如按劳务关系处理，应考虑提供劳务者是否存在过错，应对提供劳务者是否存在过错的事实进行审理和说明。鉴于一审判决的赔偿标准依据的鉴定意见书系由刘某单方于诉讼程序外自行做出，且于其正常居住地以外的其他地区鉴定机构做出，一审法院直接依据此鉴定意见确定赔偿项目、计算标准依据错误。刘某辩称，一、一审判决符合事实与法律，应予以维持。刘某是吉航公司的雇工人员，在为吉航公司工作中受伤，受伤的事实吉航公司已在一审中确认，吉航公司应当承担赔偿责任。刘某在工作中受伤与是否是成年人无因果关系，吉航公司也未举证证明刘某在工作中有违规操作等过错责任。不应以刘某是成年人，应尽合理的注意义务为由认定刘某自行承担责任。刘某在为吉航公司工作时身体健康，吉航公司在一审中并未举证证明刘某有其他身体疾病或原发损害可能导致本案损伤。刘某是否进行保险理赔不是本案诉讼的前置程序。案涉保险不是刘某本人签字投保，是由鸿桥公司投保，该公司没有向国外派遣劳务人员的资质，将刘某派遣到国外工作并导致损伤超出了保险范围，原则上已经无法进行保险理赔。刘某选择的是有资质的司法鉴定机构，其鉴定结论具有法律效力。吉航公司对鉴定提出异议应当在审理过程中提出重新鉴定申请，吉航公司在一审过程中自愿放弃了该项权利，属于事实上对该鉴定的认可。二、一审程序合法。刘某在为吉航公司工作过程中受伤，吉航公司是直接侵权人，是人身损害赔偿的主体。鸿桥公司对刘某没有侵权行为，一审法院没有追加其为当事人符合法律规定。刘某已年满60周岁，达到法定退休年龄且已退休，不是劳动法规定的主体。吉航公司为刘某发放劳务报酬，安排工作岗位并派遣到国外工作已经在事实上形成雇工关系，刘某在劳动中受到伤害的事实与刘某与鸿桥公司之间的法律关系及劳务合同书没有关系，鸿桥公司在损害过程中没有过错，不是本案的适格主体。刘某向一审法院起诉请求：吉航公司赔偿刘某：医疗费168,499.21元、住院伙食费5,200元、营养费9,000元、护理费24,289.50元、误工费32,547.93元、残疾赔偿金123,101.76元、精神抚慰金15,000元、后期治疗费15,000元、鉴定费3,900元、律师费20,000元；以上共计416,538.40元。一审法院认定事实：刘某系非农业家庭户籍，于2018年退休。刘某退休前系吉航公司外场机械维护技术员。2019年1月1日刘某与案外人吉林市鸿桥劳务派遣有限公司签订《劳务合同书》，约定吉林市鸿桥劳务派遣有限公司派遣刘某至吉航公司处工作，岗位为雷达机电修理调试工，合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日。2019年1月25日，刘某由吉航公司派到孟加拉国首都达卡空军214厂进行飞行维修。3月27日刘某在工作期间将腰部扭伤被送回驻地卧床休养，后于3月30日下午被至送孟加拉三军总医院做检查，4月3日上午被送至孟加拉国立医院治疗检查，确诊腰椎体损伤、马尾神经损伤，需回国治疗，留置导尿管后，于4月6日由吉航公司护送回国紧急入北京朝阳急救抢救中心住院治疗。诊断为1.马尾综合征，2.腰椎间盘突出症，3.左侧胫后静脉血栓形成。2019年4月7日，进行了左侧胫后静脉血栓滤网植入术，2019年4月8日，进行了腰椎后路切开椎弓根钉棒系统内固定、椎板切除椎间盘摘除减压、椎间融合器植入、植骨融合、置管引流手术。术后于2019年4月24日出院，出院时仍留置导尿。为进一步治疗，于2019年5月4日-5月10日及2019年5月10日-5月30日，2次进入辽宁中医院大学附属医院住院康复治疗；2019年10月24日-2019年11月1日入中国医科大学附属第一医院住院治疗，于2019年10月30日行下腔静脉滤器取出术。出院诊断为：1.下腔静脉滤器置入术后，2.马尾综合征术后，3.腰椎间盘突出症（L4／5）术后。现仍有腰痛、双小腿及双脚麻木不能久坐及正常行走，会阴部位胀痛。大、小便排便困难，每天大便3-5次，小便间歇断续多次才排尽，久坐站立困难等后遗症。生活质量严重受损。为确定自身伤情及损害后果，刘某委托吉林泰合司法鉴定中心进行了外伤后果鉴定。2019年10月14日，吉林泰合司法鉴定中心出具的吉泰合司鉴中心［2019］临鉴字第230号鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人刘某外伤性马尾综合症经椎体融合术后，符合伤残拾级；其目前遗留的大小便轻度障碍，符合伤残玖级。2.被鉴定人刘某此次外伤误工期以受伤之日至评残前一日以贰佰零壹日为宜。3.被鉴定人刘某此次外伤护理期以壹佰伍拾日为宜。4.被鉴定人刘某此次外伤营养期以玖拾日为宜，营养费标准可参照住院人员伙食补助，每人每日壹佰元人民币。5.被鉴定人刘某后续内固定取出费用约壹万伍仟圆人民币。刘某支出鉴定费3,900元。一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，刘某作为退休人员，其与劳务派遣公司之间已无法建立劳动关系，劳务派遣公司既不具有劳动法意义上的用人主体资格，也不是事实上的用工主体。故刘某系与吉航公司之间形成了劳务关系，本案按照劳务关系处理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”作为雇员的刘某在为雇主吉航公司提供劳务进行飞机调试过程中受伤，吉航公司应对刘某所受损害承担赔偿责任。对刘某的具体损失，结合《吉林省二〇一九年度人身损害赔偿执行标准》和吉林泰合司法鉴定中心鉴定意见书，确定如下：1.医疗费，刘某统筹支付以外，自付医疗费168,499.21元，予以支持；2.住院伙食补助费，刘某共住院52天，住院伙食补助费确认为5,200元，予以支持；3.营养费，外伤营养期90天，营养费确认为9,000元，予以支持；4.护理费，护理期150天，护理费确认为24,289.50元，予以支持；5.误工费，2019年3月27日受伤至同年10月14日评残，期间误工201天，适用“居民服务、维修和其他服务业”误工标准，误工费确认为32,547.93元，予以支持；6.残疾赔偿金，2019年10月14日评残时刘某为61周岁，因其九级、十级两处伤残，伤残系数酌定为22％，刘某主张残疾赔偿金123,101.76元不超过依法应当支持的数额，予以支持；7.精神抚慰金，本案中刘某系因劳务受害，且其诉请残疾赔偿金已获支持，故对其另行主张的15,000元精神抚慰金，不予支持；8.后期治疗费，刘某诉请后续腰椎内固定装置取出费15,000元，予以支持；9.鉴定费，刘某为本案鉴定实际支出3,900元，予以支持；10.律师费，刘某诉请律师费20,000元无依据，不予支持。刘某以上损失共计381,538.40元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条第一款规定，作出判决。一审法院判决：一、吉航公司自判决生效之日起七日内赔偿刘某381,538.40元；二、驳回刘某其他诉讼请求。案件受理费3,774元，由刘某负担317元，由吉航公司负担3,457元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吉航公司提交证据：一、鸿桥公司于2020年8月10日出具的情况说明一份，证明刘某与鸿桥公司之间的劳务关系，二者存在法律关系，且该法律关系是刘某主张权利的直接法律关系；鸿桥公司与刘某签订劳务合同，派遣至吉航公司工作，劳务报酬为每月1,500元加绩效工资，鸿桥公司为刘某投保意外险；依据鸿桥公司与刘某签订的协议，约定出现意外事故由鸿桥公司配合刘某进行处理。二、中国太平洋人寿保险股份有限公司出具的《团体人身保险被保险人凭证》，证明鸿桥公司为刘某投保了意外险，确定了双方的法律关系及刘某出现意外伤害应该进行意外险理赔。刘某质证称：证据一、与本案没有直接关系，刘某与鸿桥公司和保险公司多次协商无果后才起诉，吉航公司如果认为鸿桥公司、保险公司应该配合意外事故的处理，应在一审中申请追加保险公司或另诉赔偿。证据二、不能证明一审判决适用法律错误，亦不能证明刘某提起诉讼不合法律规定；鸿桥公司没有办理境外劳务输出相关资质，投保保险的保险地是吉林航空站，刘某是被吉航公司派到孟加拉国工作过程中出现的伤害，已超出该保险范围。经审查，因刘某并未否认前述证据的真实性，故本院对前述证据均予采信。刘某未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，刘某于本案诉讼期间明确表示选择健康权纠纷主张权利，认为吉航公司为直接侵权人并要求吉航公司承担赔偿责任，是其对自身诉讼权利的处分，人民法院对此应予尊重。一审法院在刘某明确了请求权基础及法律关系的前提下，径行确认本案按照劳务关系处理不妥，本案应当按照刘某明确的法律关系健康权纠纷，予以审理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”于刘某选择的健康权法律关系中，刘某主张其在为吉航公司提供劳务过程中受到损害，吉航公司为直接侵权人，但刘某提交的证据不足以证明吉航公司的侵权行为与过错，依据前述司法解释的规定，应由刘某负担举证不能的不利后果，一审法院对刘某的诉讼请求予以支持不妥，本院予以改判。综上所述，吉林航空维修有限责任公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初474号民事判决；二、驳回刘某的诉讼请求。一审案件受理费3,774元，二审案件受理费7,023元，均由刘某自行负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 孙 伟审判员 于福超二〇二〇年八月二十八日书记员 徐俊茹