山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7072号 上诉人(原审原告)：青岛欧德新建筑材料开发有限公司，住所地青岛市崂山区辽阳东路16号北区18-1601。 法定代表人：汪根德，董事长。 委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：高玉见，男，1960年10月14日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张立全，山东川佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高凯（高玉见之子），住青岛市黄岛区。 原审第三人：臧学旺，男，1966年10月3日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛欧德新建筑材料开发有限公司（以下简称欧德新公司）因与被上诉人高玉见、原审第三人臧学旺建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧德新公司的委托诉讼代理人潘建波，被上诉人高玉见的委托诉讼代理人张立全、高凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧德新公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判；2、一、二审诉讼费用由高玉见负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、高玉见应当支付欧德新公司自2015年8月份起至判决生效之日止的利息损失法律有明确的规定。首先，法释(2004)14号第十八条明确规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，2015年7月份已经完工并交付高玉见一直使用至今，上述规定非常明确的规定了应付工程价款利息的起算时点，并非一审法院所认为的该项请求没有明确依据。其次，高玉见在本案发回重审的审理过程中利用司法鉴定程序两次故意拖延审理时间，应该作出不利于高玉见的法律后果。二、关于司法鉴定费用5000元是否应该由高玉见来承担的问题。由于高玉见一直不认可涉案工程系由欧德新公司施工，欧德新公司只好申请司法鉴定，在原审审理的过程中，高玉见曾经拒不配合鉴定机构进行现场测量，致使鉴定机构无法进行评估鉴定，予以退案。为了查清事实，欧德新公司再次申请对工程造价进行鉴定，鉴定结果86123.71元与欧德新公司的请求120840元有出入，也属正常。因高玉见否认86123.71元的涉案工程是欧德新公司所施工的，如果该鉴定费不能全部由高玉见来承担的话，至少86123.71元的工程造价所占鉴定费的比例应该由高玉见承担。综上，请求改判支持欧德新公司的上诉请求。 高玉见辩称，一、欧德新公司未提交建设合同、工程结算等证据证明工程款及工程款的付款时间，因此其主张工程款利息没有法律依据。二、欧德新公司未提交书面建设合同及工程结算，未提交有效证据，举证责任在于欧德新公司，因此应该由其承担相关鉴定费用。三、一审判决根据证据的盖然性标准推定涉案工程为欧德新公司所施工。 臧学旺未陈述意见。 欧德新公司向一审法院提出诉讼请求：1、高玉见支付工程款86123.71元；2、鉴定费5000元由高玉见承担；3、高玉见支付欧德新公司2015年8月份至本判决生效之日止的利息损失。 一审法院认定事实:欧德新公司主张涉案工程的保温外墙面积为1000平米，证据就是在原审中提交的一览表，具体是施工人是在原审中出庭作证的贾兴文。高玉见对此主张施工一览表是欧德新公司自己制作的，高玉见自始至终没有见到报价表，根据欧德新公司陈述，这个报价表是欧德新公司在2017年6月份单方制作的，这也不符合有关建设工程的规定、常识，通常是在工程没干之前先搞工程预算，报价款，或者是在工程干完后进行结算，按照欧德新公司的陈述，欧德新公司是在2015年7月11日至24日完工，他却在2017年6月份，距离完工时间近两年后制作报价表，报价表显然是不真实的。对欧德新公司陈述的实际施工人及证词有异议。欧德新公司在2018年前几次开庭中陈述是欧德新公司自己干的这个活，在开了四次庭以后，欧德新公司突然带着一个证人出庭，高玉见当时就提了异议，况且实际施工人的证词与欧德新公司陈述存在矛盾，按照证词的说法，施工时间近20天，欧德新公司说施工时间不到14天，显然这个证人存在欧德新公司诱导，受欧德新公司安排出庭作证，证词不应采信。臧学旺对此主张：2015年7、8月份，臧学旺承揽施工了高玉见于世纪大道888号的外墙保温施工工程，因为此工程为小型非标工程，所以此工程没有招标书，无各种工程文件，只有口头协议，因时间久远，有些情况记不太清了，大体工程量在800、900平米左右，施工分三个部分，主楼工程、食堂工程、宿舍部分，施工周期大约10天-14天左右，具体时间记不清了。 欧德新公司提交出勤表一份，证明涉案工程位于胶南，施 工期间自2015年7月11日至23日；提交工资发放表一份，银行转账凭证9份，主张对出勤表中的出勤人员，欧德新公司于2015年8月6日通过青岛银行转账给部分出勤人员，其他人员仍然欠发；提交收款收据一份、送货单两份，证明涉案工程系欧德新公司所干。上述证据一起证明共同证明涉案工程系欧德新公司施工的事实（上述证据均出示原件，提交复印件）。高玉见对出勤表有异议，从该证据上无法看出与本案有何关联性，单位名称是胶南；从出勤表表格内容看，制作不符合常识常规，根据常识，一个月是31天，这个考勤只是考勤了11号-24号，显然是欧德新公司为了配合诉讼虚假编造的。对工资发放表有异议，根据会计凭证的制作规定，工资发放表应提交工资发放表原件，并且应该有领取人的签名，从欧德新公司提交的工资表看，欧德新公司有很多工程，看不出与本案有何关联性，从内容看，与证人贾兴文证词矛盾，贾兴文证词中陈述欧德新公司不欠他的工资，而在欧德新公司提交的工资发放表中，未付贾兴文的工资，该证据也是欧德新公司为了配合诉讼虚假编造的。对欧德新公司提交的送货单及退架子租赁费收据有异议，该证据无法看出与本案的关联性，并且来历不明、真伪难辨，事实上建设用的架子也不是臧学旺租赁的，是高玉见自己租赁的，并且不仅有架子还有吊车，这三份证据对本案没有证明力，也是欧德新公司为配合诉讼虚假编制的。 欧德新公司、高玉见均称双方没有签订施工共同，欧德新公司主张位于黄岛区世纪大道888号的老年公寓、宿舍楼、食堂外墙保温工程是欧德新公司干的，高玉见主张上述工程不是欧德新公司干的，臧学旺主张该工程是其干的。关于涉案工程的面积，欧德新公司主张保温面积为1000平米，每平米单价120.84元，工程款总计为120840元。高玉见及臧学旺均主张涉案工程的面积为800-900平米，没有1000平米，高玉见与臧学旺的工程款已经结算。 臧学旺另主张其施工部位是办公楼的北墙和西山，宿舍楼的二、三楼四边、伙房的北山、西墙外墙保温工程。使用的是3公分厚本板，需要用黏合剂加蘑菇钉加防裂网，施工于外墙面。具体工艺流程为：1、在需要施工的外立面均匀涂满砂浆，也叫粘合剂；2、贴上保温板，工艺要求是贴合率大于90%；3在保温板外面打蘑菇钉固定，防止保温板掉下；4、在保温板外敷设网格布；5、抹平砂浆面。钢结构部分的外墙保温流程是：1、以聚氨脂发泡为粘合剂粘合保温板；2、打蘑菇钉固定；3、在保温板外敷设网格布；4、抹平砂浆面。欧德新公司对臧学旺的陈述有异议，认为在原审开庭中，臧学旺陈述用的4公分的保温板，现在陈述用了3公分的保温板，原审案件中臧学旺陈述，没有用聚氨脂粘合剂，现在陈述用了聚氨脂粘合剂。原审案件开庭时，欧德新公司法定代表人出庭对工艺进行详细描述，我们当时认为用了3公分的，臧学旺认为用了4公分的，欧德新公司陈述用了聚氨脂粘合剂，臧学旺陈述没有用聚氨脂粘合剂，为此我方申请了鉴定，刚才臧学旺陈述与原审案件自相矛盾。对于欧德新公司的异议，臧学旺陈述因为工程时间久远，当时也没有正规的招投标手续，没有详细的技术资料，对有些事情记忆模糊，我刚才陈述的是一般工艺流程，具体到当时工程的详细具体做法不能表示完全清楚。 另，经欧德新公司申请一审法院委托，青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价鉴定为86123.71元，经现场测量涉案保温工程外墙面积约为969.26平米。欧德新公司支出鉴定费5000元。高玉见主张对该鉴定书真实性无异议，对结论及勘验记录工程范围有异议。工程造价过高，该工程就是三四万的工程。2019年12月12日现场勘验当天，勘验结束后鉴定书第16页现场勘验记录表中没有第4、5条，这两条是后加的，当时也没有测量门窗的侧壁，加上第4、5条后，工程量增加。出示手机拍摄的现场勘验当天的现场勘验记录表。通过现场勘验，证实了工程量是800左右平方，也不是欧德新公司主张的1000平方。根据现场勘验记录表第15页勘验结果第二项，证实了涉案工程存在两种施工情形，欧德新公司之前庭审的主张是错误的。针对高玉见的主张，欧德新公司主张对该鉴定没有异议。现场勘验是欧德新公司会计李平去现场跟踪，在现场叙述的时候会计李平谈到第二、三层为聚氨脂发泡、锚钉固定，经现场勘查，破除二层之后，李平电话联系当时的施工人员，确定他之前说的是有误的，二层实际是水泥墙面，三层才是聚氨脂发泡。高玉见申请鉴定人员出庭接受质询，但经一审法院通知，高玉见没有按规定预交鉴定人员出庭质询费。高玉见主张提交的出勤表系事后伪造，提交书面申请，申请对欧德新公司提交的出勤表形成时间进行鉴定，但在一审法院通知欧德新公司、高玉见进行委托鉴定时，欧德新公司到庭，但高玉见没有到庭。 另经核实，原审中欧德新公司提交录音五段，证明欧德新公司、高玉见之间存在建设工程施工关系，高玉见认可欠欧德新公司的工程款。高玉见主张录音不清楚，真假难辨，与涉案工程无关联。经核实，录音中高玉见未对欧德新公司主张的工程款表示异议，在法庭询问是否对录音的真实性进行鉴定时，高玉见也明确表示不申请鉴定。欧德新公司提交的记载时间为2015年7月11日的送货单明确记载为抹面砂浆、粘结砂浆。 一审法院认为，双方争议的焦点问题系涉案工程是否为欧德新公司所施工以及涉案工程的工程款数额。一、关于涉案工程的实际施工人问题。欧德新公司主张涉案工程系其施工，高玉见及臧学旺均主张涉案工程系臧学旺施工。本案原审过程中，欧德新公司提供的电话录音中欧德新公司法定代表人多次向高玉见要求付款，并称“活给你干完了……”，高玉见未予以否认。本案审理过程中，欧德新公司主张涉案工程系其施工，并主张涉案工程面积约1000平米。并详细陈述了工程材料及施工工艺流程，通过鉴定，涉案工程实测的面积为969.26平米，施工工艺流程与欧德新公司陈述基本一致。关于三楼的施工材料及施工工艺流程问题，高玉见主张欧德新公司庭审陈述与实际检测不一致。欧德新公司当庭做出了解释，且经一审法院审查，欧德新公司提交的2015年7月11日的送货单明确记载为抹面砂浆、粘结砂浆能与其解释相印证。而高玉见及臧学旺对其主张未提交任何证据，且均表示涉案工程款已经支付，不需要再支付，也没有证据提交。另外，经一审法院审查，本案原审过程中，臧学旺主张其使用的材料与工艺流程均与本案审理过程中的陈述不同，且其给出的解释明显不符合常理。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合在本案原审中提交的录音、证人手机中的微信记录及照片，本案审理过程中欧德新公司提交的工资发放单、收款收据、送货单、转账电子回单、出勤簿以及涉案工程的工程量鉴定情况，可以证明欧德新公司主张的高度盖然性。高玉见及臧学旺对于其主张没有提交证据证明，且臧学旺对其前后陈述的不一致做出的解释也不合常理。故应认定涉案工程为欧德新公司施工。二、关于涉案工程的工程造价问题，青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价鉴定为86123.71元，高玉见虽然对此提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，但经一审法院释明，高玉见未按通知缴纳质询费，一审法院依法视为高玉见放弃质询申请，采信该鉴定结果。关于高玉见主张的诉讼时效问题，因欧德新公司通过电话多次找高玉见索要工程款，故欧德新公司的诉讼请求不超诉讼请求，不再赘述。 关于欧德新公司主张的未支付工程款的利息，法律未规定重审案件不准许欧德新公司增加诉讼请求，因此，欧德新公司可以增加诉讼请求，但综合本案查明的情况，虽然工程量与欧德新公司主张基本一致，但是本案工程造价经鉴定为86123.71元，与欧德新公司主张的工程价款差距较大，且欧德新公司自述就涉案工程未签订建设工程施工合同，关于工程款也未明确约定。因此，对涉案工程的工程款金额及支付时间均未约定，欧德新公司主张自2015年8月起止判决生效之日期间的利息没有明确依据，一审法院不予支持。关于欧德新公司主张的鉴定费5000元，本案涉案施工工程未签订建设工程施工合同，关于工程价款也未做明确约定，导致涉案工程造价需鉴定，该举证责任属于欧德新公司，该费用应由欧德新公司承担。欧德新公司主张由高玉见承担没有依据，一审法院不予支持。 综上，欧德新公司为高玉见对涉案工程进行施工，工程完 工，高玉见理应支付工程款。因欧德新公司、高玉见没有签订 书面工程施工合同，关于工程造价无法达成一致，故应以鉴定的工程造价为准，涉案工程的工程造价经鉴定为86123.71元，故高玉见应支付欧德新公司工程款86123.71元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，一审判决：一、高玉见于判决生效之日起十日内支付青岛欧德新建筑材料开发有限公司工程款86123.71元；二、驳回青岛欧德新建筑材料开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2717元，由高玉见承担1953元，青岛欧德新建筑材料开发有限公司承担764元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，二审中，高玉见认可涉案工程于2019年1月开始使用。欧德新公司称涉案工程于2015年7、8月份投入使用，但未提交有效证据予以证明。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，欧德新公司提交的其公司法定代表人与高玉见的通话录音、施工涉案工程采购材料的相关单据、施工人员出勤表、工资表、证人证言等证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明欧德新公司施工了涉案工程，且涉案工程造价已经一审法院依法委托鉴定，高玉见应当支付欧德新公司涉案工程款86123.71元。因双方未签订书面施工合同，未办理竣工验收和交付使用手续，关于涉案工程交付使用的时间双方存在争议，欧德新公司称涉案工程于2015年7、8月份投入使用，但未提交证据予以证明，高玉见认可涉案工程于2019年1月开始使用，在双方未结算的情况下，本院认定涉案工程于2019年1月交付使用。高玉见无正当理由拖欠欧德新公司涉案工程款，其应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，支付欧德新公司涉案工程款自2019年2月1日起至其实际支付之日止的相应利息。欧德新公司该项请求部分成立，本院予以部分支持。关于5000元鉴定费分担问题，高玉见否认由欧德新公司施工涉案工程，导致出现本案纠纷并产生涉案工程造价鉴定费用，应当根据欧德新公司诉讼请求获得人民法院支持的比例来分担鉴定费，应由欧德新公司负担1436元，高玉见负担3564元。欧德新公司该项请求部分成立，本院予以部分支持。 综上所述，上诉人欧德新公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8039号民事判决第一项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8039号民事判决第二项； 三、高玉见于本判决生效之日起十日内支付青岛欧德新建筑材料开发有限公司利息（以86123.71元为基数，自2019年2月1日起至实际支付之日止，2019年8月19日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、鉴定费5000元，由青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担1436元，高玉见负担3564元，高玉见于本判决生效之日起十日内支付青岛欧德新建筑材料开发有限公司3564元； 五、驳回青岛欧德新建筑材料开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2717元，二审案件受理费50元，由上诉人青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担795元，被上诉人高玉见负担1972元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月六日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英