广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6393号上诉人（原审原告）：邓成芳，女，1972年3月26日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。委托诉讼代理人：华宗晟，广东星啸律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽东，广东星啸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州财大投资管理有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：陈伟光，总经理。委托诉讼代理人：时鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人邓成芳因与被上诉人广州财大投资管理有限公司（以下简称财大公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓成芳上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判财大公司立即赔偿邓成芳损失人民币100万元及逾期利息（以100万元为本金，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，自2015年12月31日起计至财大公司实际清偿之日止）；2.一审、二审全部诉讼费由财大公司承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。首先，本案应当是委托理财合同纠纷。2012年11月初，财大公司向邓成芳宣传其发起销售的“中国多肽集团·RFP一级市场基金2号信托计划”（以下简称案涉基金），且其法定代表人陈伟光告知邓成芳表示财大公司是案涉基金的管理人。2013年1月3日，邓成芳基于对财大公司作为一家专业基金投资公司的信赖，按财大公司的要求与其签订《投资顾问协议》约定：邓成芳通过三方存托方式参与案涉基金，委托财大公司成为投资顾问，财大公司应保证邓成芳资金安全，邓成芳投资收益部分20％归财大公司，如邓成芳未获利的取回投资本金或剩余投资款等条款。同日，邓成芳又按财大公司有关案涉基金实施方式的指定，与财大公司安排的香港金领基金有限公司（以下简称金领公司）订立《股权转让协议》，约定：由金领公司以对应价款人民币100万元的价格，转让其名下持有的拟在香港联合交易所有限公司主板上市的“中国多肽控股有限公司”0.167％的股份给邓成芳，金领公司承诺若“中国多肽控股有限公司”在2015年12月份前（协议签订后36个月内）未能成功上市，在2015年12月30日前退还全额本金给邓成芳等条款。财大公司为此向邓成芳收取3万元作为投资报酬。邓成芳与财大公司签订的协议虽名为《投资顾问协议》，但邓成芳所参与的信托计划和认购的金融产品，符合《中华人民共和国证券投资基金法》第二条之规定，实质上是财大公司以非公开方式向投资者募集资金设立的证券投资基金。因此，邓成芳所认购的金融产品应认定为私募基金，本案亦应为委托理财合同纠纷，一审法院以最高人民法院民事案由规定中不存在的投资顾问合同纠纷作为本案案由错误。其次，财大公司在履行《投资顾问协议》过程中存在严重违约行为。1.财大公司对邓成芳隐瞒了财大公司与金领公司之间的关联关系，且金领公司在签约时并不持有“中国多肽控股有限公司”股份或是其股东的事实，诱导邓成芳与金领公司签订《股权转让协议》。2.财大公司违反《投资顾问协议》约定，未能保证邓成芳的资金安全。3.财大公司未按约定为案涉基金配置专业投资团队及向邓成芳提示任何风险。第三，财大公司应当赔偿邓成芳的损失。由于“中国多肽控股有限公司”至今没有在香港联合交易所有限公司主板上市，邓成芳已无法实现依据《投资顾问协议》所期待的投资收益。基于金领公司不在原注册地址且无法查找，而财大公司大股东和法定代表人陈伟光作为金领公司的唯一股东和董事也拒不提供金领公司的营业地址、经营信息和财产线索，以及金领公司至今非“中国多肽控股有限公司”股东的事实，导致邓成芳也无法依据《投资顾问协议》退还投资款。财大公司是案涉基金的销售者，且并未举证案涉基金净国务院证监会批准。因此，即使《投资顾问协议》中未约定财大公司对邓成芳的损失承担赔偿责任，但财大公司作为基金服务机构，在从事基金服务活动中，违背恪尽职守和履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，造成邓成芳损失，应按《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条对此承担赔偿责任。综上，望裁准所请。财大公司辩称，一、一审庭审中把案由改为投资顾问合同纠纷，是征询过双方意见的，均无异议。二审邓成芳反言，有违诚信。邓成芳起诉的是财大公司，而双方的合同基础是《投资顾问协议》，影响到案件的是《投资顾问协议》的条款，而非某个案由。二、财大公司没有违约，根据《投资顾问协议》的约定，资金不因该信托计划外其他风险而遭受损失。事实上，邓成芳所遭受的损失也非信托计划外的风险而导致，而是中国多肽控股有限公司上市受阻才受到损失。另外，财大公司与邓成芳以及工商银行签署了托管协议，这正是财大公司为了确保邓成芳的资金安全，所尽到勤勉义务的体现。三、邓成芳要求赔偿缺乏依据，其在上诉状称金领公司未主动提交营业地址、经营信息和财产线索，所以邓成芳起诉了财大公司要求赔偿缺乏依据。财大公司在仲裁或者诉讼案件当中，也没有义务主动向邓成芳提交上述信息。四、本案应当区分两个不同的法律关系，第一个法律关系，是邓成芳与案外人金领公司签订的股份转让协议，该协议约定邓成芳以100万元的价格向金领公司购买中国多肽股份有限公司0.167%的股份，另约定如果2015年12月30日之前中国多肽控股有限公司未上市，金领公司退还其本金，并且该协议第11条约定了向香港国际仲裁中心仲裁，所以根据股份转让协议的约定，邓成芳应当向香港国际仲裁中心对金领公司申请仲裁。第二个法律关系是邓成芳与财大公司签订的《投资顾问协议》没有任何一个条款约定中国多肽控股有限公司未上市由财大公司退还其本金，而且财大公司没有收到其100万元的股份转让款，也没有承诺向其赔偿，邓成芳的上诉请求缺乏事实及法律依据。邓成芳本应根据第一个法律关系对金领公司申请仲裁，却根据第二个法律关系对财大公司进行起诉，二者的合同依据，管辖适用的不同地区的法律规定均不相同。所以，在上诉状中，邓成芳也承认《投资顾问协议》没有约定财大公司对损失承担赔偿责任。最后需要明确上诉状矛盾之处，上诉状既认为是委托理财合同纠纷，又认为应当保本保息，但是根据九民会议纪要，如果是委托理财是不能保本的。邓成芳的补充意见认为财大公司是销售者，与事实不符。邓成芳的依据就是在一审中提交的证据二，但是该证据没有证明该证据的来源，也没有财大公司的盖章，对于其三性财大公司在一审中没有确认。邓成芳向一审法院起诉请求：1.立即解除邓成芳与财大公司之间的《投资顾问协议》；2.财大公司立即赔偿邓成芳损失100万元及逾期利息（从2015年12月31日起至实际清偿之日止，以本金100万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.财大公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月13日，邓成芳、财大公司及中国工商银行股份有限公司广州广州大道支行共同签订《中国多肽集团.RFP一级市场基金2号信托计划收支账户资金（专项资金）托管协议》一份，约定：为促使中国多肽集团.RFP一级市场基金2号信托计划项目的顺利实施，防范和控制本项目专项资金风险，邓成芳及财大公司委托中国工商银行股份有限公司广州广州大道支行为本项目专项资金托管人；邓成芳及财大公司指定在中国工商银行股份有限公司广州广州大道支行开立账户（户名为RFP一级市场基金托管子账户，账号为36×××09）；托管期间，账户资金所有权属于资金存入方；邓成芳在协议签订30日内，将托管资金存入前述托管账户；在符合邓成芳前述的《托管监督标准表》规定事项及邓成芳、财大公司共同签章的《委托付款通知书》的条件下，中国工商银行股份有限公司广州广州大道支行可以进行解付等。2012年11月16日，邓成芳将100万元汇入前述托管账户。2013年1月3日，邓成芳（甲方）与财大公司（乙方）共同签订《投资顾问协议》一份，约定：甲方参与“中国多肽集团.RFP一级市场基金2号信托计划”（下称信托计划），并委托乙方成为信托计划投资顾问；一、甲方通过银行三方存托的方式参与信托计划，参与金额为人民币100万元，成为本次信托计划股权受益人，享有股权受益人的权利和义务（详见股权投资）。乙方应保证甲方资金安全，并保证甲方资金不因该信托计划外其他风险而遭受损失；二、乙方应当为信托计划的投资顾问服务配备专业投资团队。乙方应恪守职业规范，善意和勤勉地履行信托计划的义务和责任；三、本信托计划完全受中华人民共和国有关法律法规监管与监督，以及中国香港联交所上市条例监管；四、本信托计划到期后，如股权受益人获利的，根据香港联交所公布的股票交易日内核算公布的结果（市值和股价），股权受益人的投资收益部分，80%归甲方支配，20%归乙方支配。如股权受益人未获利的，甲方取回信托计划的投资本金或剩余投资款，信托计划结束；五、股权受益人享有上市前的可转股债收益，乙方不参与分配，可转股债收益自资金到账后计算，至一年期满（详见股权投资合同）等。2013年1月3日，邓成芳与金领基金有限公司共同签订《股份转入协议》一份，约定：金领基金有限公司向邓成芳转入股权，价格为100万元；转让的股权为签约时金领基金有限公司占拟上市公司中国多肽控股有限公司的0.167%的股份；邓成芳完全知悉公司拟申请于香港联合交易所有限公司主板上市；金领基金有限公司不保证公司上市时间表及成功与否；金领基金有限公司承诺邓成芳可享有逾期一致的“可转股债”收益，拟上市集团“可转股债”收益权为年利率15%，期限为一年，直至转股顺利完成；金领基金有限公司承诺，拟上市集团“可转股债”到期后至上市前本年，无条件将上市公司对应的股份股票转至邓成芳名下；若公司在2015年12月份未能成功上市，金领基金有限公司承诺在2015年12月30日前全额退还本金给邓成芳等。合同签订后，金领基金有限公司向邓成芳出具《资金收取委托书》，要求邓成芳将前述100万元股权转让款汇入深圳盈瑞银股权投资基金管理有限公司在上海浦东发展银行深圳中心区支行开立的7908******1157账户。2013年1月10日，邓成芳与财大公司共同托管的RFP一级市场基金托管子账户向深圳盈瑞银股权投资基金管理有限公司转入款项300万元。庭审中，财大公司称该部分款项包括了邓成芳存入的100万元。一审另查明，金领基金有限公司在2018年7月11日时的董事为陈伟光，与财大公司的法定代表人系同一人。中国多肽控股有限公司在2014年6月至2016年8月期间的股东不包括金领基金有限公司。一审庭审中，各方确认：中国多肽控股有限公司并未按照约定在2015年12月份前成功上市。一审法院认为：邓成芳与财大公司广州财大投资管理有限公司之间的投资顾问协议未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力，双方均应依约行使权利、履行义务。《投资顾问协议》约定邓成芳委托财大公司为其投资顾问，该种委托以邓成芳对财大公司商誉的信任为基础，现邓成芳提出不再信任财大公司的商誉，故邓成芳要求解除双方签订的《投资顾问协议》有理，一审法院依法予以支持。关于邓成芳要求财大公司赔偿损失的问题。第一、邓成芳履行《股份转入协议》而向金领基金有限公司支付投资款100万元，该协议也对邓成芳取回投资款的条件进行了具体的约定，邓成芳应当按照《股份转入协议》约定向金领基金有限公司主张退还投资款的权利；第二、《投资顾问协议》仅约定财大公司为邓成芳的投资顾问，并未明确约定财大公司对邓成芳的损失承担赔偿责任，邓成芳依据该协议要求财大公司赔偿损失缺乏合同依据；第三、《投资顾问协议》第四条约定“如股权受益人未获利的，甲方取回信托计划的投资本金或剩余投资款，信托计划结束”，该条约定并未载明由财大公司负责向邓成芳退还投资款，仅约定了信托计划结束的时间，故邓成芳有关该条款约定了财大公司的赔偿责任的主张缺乏事实依据；第四、中国多肽控股有限公司属于依法登记成立的公司，其企业股权信息属于公开数据，邓成芳应当可以自行查询并知晓。财大公司在《投资顾问协议》中并未就中国多肽控股有限公司的股权结构作出任何的担保或与事实不符的陈述，故邓成芳主张财大公司故意隐瞒事实诱导其投资并导致其投资失败缺乏证据支持，一审法院不予采信；综上，邓成芳依据《投资顾问协议》要求财大公司赔偿其投资款损失100万元及利息缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除邓成芳与财大公司签订的《投资顾问协议》；二、驳回邓成芳的诉讼请求。一审案件受理费15330元，由邓成芳负担15280元，由财大公司负担50元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。财大公司在二审中确认其与金领公司为关联公司。二审另查明：2013年1月10日，邓成芳与财大公司共同签署《委托付款通知书》，从双方共管的RFP一级市场基金托管子账户向金领公司指定的账户支付本案涉案的100万元。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、本案案由应当如何确定；二、财大公司是否违反《投资顾问协议》约定；三、财大公司是否应向邓成芳赔偿100万元及相应利息。关于争议焦点一，邓成芳根据其与财大公司签订的《投资顾问协议》提起本案诉讼，该协议约定邓成芳委托财大公司成为信托计划投资顾问，邓成芳通过银行三方存托的方式参与信托计划，参与金额为人民币100万元，成为本次信托计划股权受益人，享有股权受益人的权利和义务等。根据上述约定，邓成芳并非直接将其资金委托给财大公司进行投资理财，而是由财大公司向邓成芳提供顾问服务，邓成芳根据财大公司提供的顾问服务参与信托计划。因此本案案由应为合同纠纷。邓成芳上诉称本案案由应为委托理财合同纠纷依据不足。关于争议焦点二，《投资顾问协议》约定：邓成芳参与“中国多肽集团.RFP一级市场基金2号信托计划”，并委托财大公司成为信托计划投资顾问；财大公司应保证邓成芳资金安全，并保证邓成芳资金不因该信托计划外其他风险而遭受损失；财大公司应当恪守职业规范，善意和勤勉地履行信托计划的义务和责任。根据上述合同约定，财大公司理应恪尽职守，尽到投资顾问最大的勤勉和审慎的注意义务，全面了解投资计划，向邓成芳进行如实披露，以便邓成芳作出有利于资金安全的投资选择。财大公司确认其与金领公司为关联公司，对于金领公司是否持有中国多肽控股有限公司股权，财大公司应比普通公众更加清楚明了。而作为专业的投资顾问公司，在为客户提供投资顾问服务时查明投资对象基本情况也是顾问公司应尽的义务。但从现有证据来看，财大公司并未将金领公司未持有中国多肽控股有限公司股权的情况向邓成芳作如实披露。在邓成芳与金领公司签订《股权转让协议》以100万元购买金领公司实际并未持有的中国多肽控股有限公司股权后，财大公司更协同邓成芳从共管账户向金领公司指定的公司转账支付100万元。显然，财大公司已违反《投资顾问协议》约定的“恪守职业规范，善意和勤勉地履行信托计划的义务和责任”。邓成芳上诉主张财大公司违反《投资顾问协议》约定具有事实依据，本院予以支持。一审法院认定财大公司并未违反《投资顾问协议》约定存在不当，本院予以纠正。关于争议焦点三，邓成芳上诉称财大公司应向其赔偿100万元及相应利息。本院对此分析如下：首先，《股权转让协议》约定若中国多肽控股有限公司在2015年12月份未能成功上市，金领公司承诺在2015年12月30日前全额退还本金100万元给邓成芳。中国多肽控股有限公司至今未上市，金领公司应按上述合同约定在2015年12月30日前全额退还本金100万元。邓成芳称金领公司并未退还上述款项，财大公司作为金领公司的关联公司亦未就金领公司退还款项的情况进行举证，根据本案举证情况邓成芳称其存在100万元及利息损失，本院予以采信。其次，财大公司违反《投资顾问协议》约定的善意和勤勉义务，未作如实披露和提醒，未能依约保证邓成芳资金安全，财大公司对邓成芳遭受上述损失应当承担主要责任。最后，邓成芳作为完全民事行为能力人，其在参与市场投资活动中亦负有审慎审查义务。邓成芳在未审慎审查金领公司是否实际持有中国多肽控股有限公司股权的情况下，签订《投资顾问协议》购买相关股权，邓成芳对损失的发生亦负有次要责任。综上，根据财大公司与邓成芳双方的过错程度及责任主次，本院酌情认定财大公司须按60%的比例向邓成芳赔偿损失。因此，财大公司应向邓成芳赔偿60万元及逾期利息（利息以60万元为本金，自2015年12月31日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付利息，自2019年8月20日至付清上述款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息）。一审法院驳回邓成芳要求财大公司赔偿的诉讼请求存在不当，本院予以纠正。对于邓成芳超出上述金额的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人邓成芳的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26955号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26955号民事判决第二项；三、被上诉人广州财大投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人邓成芳赔偿60万元及逾期利息（利息以60万元为本金，自2015年12月31日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付，自2019年8月20日至付清上述款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付）；四、驳回上诉人邓成芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15330元，由上诉人邓成芳负担6132元，由被上诉人广州财大投资管理有限公司负担9198元；二审案件受理费15330元，由上诉人邓成芳负担6132元，由被上诉人广州财大投资管理有限公司负担9198元。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  王泳涌审判员  李 杰二〇二〇年八月二十八日书记员  杨 琳