河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2415号上诉人（原审原告、申请执行人）：丁爱民，女，汉族，1973年9月14日出生，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：杨迎辉，河南容克律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：杜云红，女，汉族，1977年4月2日出生，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：张衬，女，1951年11月2日出生，住平顶山市湛河区。被上诉人（一审被告、案外人）：张晓辉，男，1978年6月17出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：王柯，河南金豫律师事务所律师。上诉人丁爱民因与被上诉人张晓辉、杜云红申请执行人执行异议之诉一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁爱民的委托诉讼代理人杨迎辉，被上诉人张晓辉的委托诉讼代理人王柯，杜云红的委托诉讼代理人张衬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁爱民上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判继续执行平顶山市湛河区姚电大道西段恒大名都3号楼1单元20层2006号房屋。2.一、二审诉讼费由张晓辉、杜云红承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.该案中，张晓辉和杜云红所签署的《房屋买卖定金合同》及《补充协议》不能认定为正式的房屋买卖合同，一审法院适用法律错误。一审中，一审法院认定该合同及补充协议系商品房买卖合同依据的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，而该司法解释的第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据上述规定，该司法解释适用的是房地产开发企业和消费者，并不是一般的公民之间的房屋买卖合同，因此，一审法院适用错误法律规定判决案件，明显适用法律不当。另外，在一审中张晓辉、杜云红提供的《房屋买卖定金合同》及《补充协议》漏洞百出，明显不是真实的房屋买卖意思表示。在所谓的定金合同中，并没有一般买受人买房注意的内容，作为一项几十万的房屋买卖，双方并没有就房屋是否按揭房屋进行查明，如何解除抵押，没有说明，如此重大的购房对上述内容不做查验，明显不合常理。2.张晓辉的行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；按照以上司法解释规定，张晓辉如果在查封前没有支付全部的购房款，那么按照上述规定，张晓辉应当将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，而张晓辉却自作主张，将剩余房款交付给了杜云红，由杜云红交给了银行。上述行为严重地损害了丁爱民的利益。在银行的按揭中，并没有提供证据证实银行有优先受偿权，即使抵押权有效，也应当经法院依法确认后才能有优先权，否则，张晓辉向杜云红交付剩余房款的行为就是无效行为，应当自行承担法律后果。其向杜云红的交付行为不符合司法解释二十八条第三款规定。执行异议不符合上述规定。3.张晓辉在该所谓的房屋买卖中，有明显过错。其所称2017年5月买房，却在近三年的时间内不要求过户，也不向杜云红主张任何权利，也没有向法院提起诉讼以保护其权利，因此，张晓辉是有重大过错的。综上所述，张晓辉的执行异议申请不符合排除执行的条件，应当依法被驳回。故此，恳请法院能够按照民事诉讼法和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，依法支持丁爱民的上诉请求张晓辉辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，张晓辉已经具备执行复议司法解释第28条所规定的排除执行的权利，请求驳回上诉维持原判。杜云红辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，维持原判。丁爱民向一审法院起诉请求：1.请求依法判令继续执行湛河区姚电大道西段恒大名都3号楼1单元20层2006号房屋（执行限额42万元）；2.杜云红、张晓辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月31日，杜云红（甲方）、张晓辉（乙方）与平顶山市爱房房地产经纪有限公司（丙方）签订《房屋买卖定金合同》，合同约定：……第一条买卖人所购私房的基本情况：乙方同意购买甲方拥有的坐落在平顶山恒大名都第3幢1单元20层2006号房，建筑面积为102平方米。（备案号410400201412110067号）第二条：私房房屋价款：甲、乙双方约定按套计算该房产总价款，该房产总成交价为人民币小写￥630000（陆拾叁万）元；第三条：付款方式及时间期限：1．甲乙双方同意于2017年5月31日，在丙方的见证下签订房地产买卖定金合同，定金为人民币（大写）贰拾柒万元整即小写（270000）元。注：此定金由甲方暂管，且甲方房产权属证明材料也由丙方暂且保管。3．甲乙双方同意于2017年5月31日至2019年6月30日过户期限内，甲乙双方同意以一次性付款方式付款，并约定在房地产交易中心交纳水费当日支付房款（含定金）人民币（大写）陆拾叁万元整即小写）（630000元）给甲方，产权交割完毕当日付给甲方。……第六条：违约责任：本合同签订后即视为买卖关系成立，无故解除本合同所约定的买卖关系，或拖延、拒绝履行付款、交接及过户等义务造成本合同无法执行的过错方为违约方；违约方赔偿守约方人民币（大写）叁拾伍万元整的首付款，不牵扯房屋尾款，小写（350000）元。且违约方承担2倍的1％服务佣金。当日，张晓辉通过银行转账交付杜云红24万元并现金交付3万元。杜云红给张晓辉出具收条一份，载明：今收张晓辉现金270000（贰拾柒万元整）购房款。系付恒大名都3-1-2006号房。张晓辉提供《补充协议》一份，该协议载明：1、甲方先不办房产证，办证之前费用由甲方出。2、契税时间满2年过户的话，卖家出个税1％，买家出契税（举例子：评估60万，则个税6000）。3、未过户之前，如果甲方房屋被法院查封冻结，则乙方有权要求退房并要求甲方退还乙方之前所交的首付款36万，甲方同意除了以上叁拾陆万元整外，再赔付乙方叁万元的装修补偿费共计39万元。4、乙方给甲方所交首付款分三次：第一次交款时间为2017年5月31号，先交270000，第二次交款时间为2018年6月1号叁万元，2019年1月1日交款叁万元，以上叁拾陆万元首付款交完后甲方必须在第一时间内办理房产证，并配合乙方过户。5、如因甲方原因造成办理房产证时前夫不配合签字的，如不能顺利过户，则乙方有权要求甲方退房并退还叁拾玖万元（390000）的购房款，如甲方审理将户名过至乙方名下，则在过完户当天，乙方必须按约定给甲方结清全款，即在支付尾款贰拾柒万元（270000）元直至房产证办理到乙方名下。……该协议由见证人爱房房产孙芳芳签字。2018年1月1日，张晓辉按照《补充协议》约定交付杜云红房款3万元，杜云红给张晓辉出具收条一份，载明：经收到张晓辉房款叁万元整（30000）。张晓辉于2017年装修上述房屋并购买家具，入住涉诉房屋。一审另查明，中国银行股份有限公司平顶山建华支行于2014年12月25日向杜云红投放个人住房贷款40万元用于购买涉诉房屋。2020年6月1日，杜云红给张晓辉出具收条一份，载明：收到张晓辉房款叁拾叁万元整。（330000）剩余房款全部结清。张晓辉于2020年6月1日银行转款给杜云红296912元。杜云红于2020年6月1日向中国银行平顶山建华支行支付291666.45元用于归还本案涉诉房屋贷款。同时向平顶山恒荣置业有限公司支付房款74174.66元。次日，中国银行平顶山建华支行出具不动产登记收件收据显示该银行申请注销抵押登记张晓辉当庭陈述在涉诉房屋可以办理房产证照后，一直向杜云红要求办理过户手续，但杜云红未配合其办理。杜云红的委托诉讼代理人当庭对该事实予以认可。丁爱华诉杜云红民间借贷纠纷一案，在原审法院审理中，丁爱民申请财产保全。原审法院于2018年5月11日出具（2018）豫0411民初1502号民事裁定书，将本案涉诉房屋查封。原审法院经审理认定丁爱民提供借条可以证实杜云红向丁爱民借款的事实，杜云红对30万元的借款及利息一分不持有异议。对丁爱民主张的4.5万元的借款条杜云红辩称为前期拖欠的利息，原审法院予以采信。原审法院于2018年7月23日作出（2018）豫0411民初1502号民事判决书，判决：一、杜云红于判决生效后五日内偿还丁爱民借款本金300000元及利息（利息自2018年5月2日起按照年利率12％计算至债务清偿完毕之日）；二、杜云红于判决生效后五日内支付给丁爱民人民币45000元；三、驳回丁爱民的其他诉讼请求。该判决生效后，丁爱民申请法院强制执行。后案外人张晓辉提出执行异议，原审法院于2020年3月19日作出（2020）豫0411执异12号执行裁定书，裁定中止对位于平顶山市湛河区姚电大道西段恒大名都3号楼1单元20层2006号房屋的执行。丁爱民不服该裁定，提起本案诉讼。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。本案的争议焦点为张晓辉对于涉诉房屋是否享有足以排除本案强制执行的权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因为办理过户登记。本案中，丁爱民在与杜云红民间借贷纠纷一案中申请财产保全，原审法院于2018年5月11日裁定将本案涉诉房屋查封。张晓辉与杜云红于2017年5月31日通过平顶山市爱房房地产经纪有限公司签订《房屋买卖定金合同》及《补充协议》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定。上述两份协议载明了双方当事人的基本情况，房屋的基本情况，包括位置、面积、付款方式及办理房产手续约定等商品房买卖合同应具备的要件，应认定涉诉房屋《房屋买卖定金合同》及《补充协议》的性质为商品房买卖合同。《房屋买卖定金合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。涉诉房屋买卖合同应认定合法有效。根据张晓辉提供支付水费、电费、燃气费、有线电视费等费用的支付宝截屏等证据可证明已张晓辉实际居住涉诉房屋，故张晓辉对案涉房屋已合法占有。不动产价款的支付是买受人是否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。本案中，前期张晓辉通过银行转账及现金的形式分两次向杜云红交付房款30万元。本案涉诉房屋系采用抵押贷款在开发商处购买的房屋，且在查封前杜云红就办理抵押贷款，现案外人张晓辉通过杜云红向办理抵押贷款的银行履行抵押合同偿还贷款291666.45元，银行也接受该贷款并出具申请解除抵押登记证明。因张晓辉向法院表示其就下余房款33088元配合强制执行，可视为张晓辉已经支付全部价款。本案中，张晓辉向杜云红主张办理过户但是杜云红未配合其过户，并非其自身原因导致，张晓辉对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第二项之规定，判决如下：驳回丁爱民的诉讼请求。案件受理费7600元，由丁爱民负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审的争议焦点为张晓辉对于涉诉房屋是否享有足以排除本案强制执行的权益。丁爱民上诉称案涉房屋买卖定金合同及张晓辉将剩余房款交付给了杜云红，由杜云红交给了银行的行为无效，且张晓辉对案涉房屋没有过户存在过错，故依法不应排除对案涉房屋的执行。针对上述问题，本院评议如下：一、关于案涉《房屋买卖定金合同》及《补充协议》的效力问题。因上述两份协议载明了双方当事人的基本情况，房屋的基本情况，包括位置、面积、付款方式及办理房产手续约定等商品房买卖合同应具备的要件，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，一审认定涉诉房屋《房屋买卖定金合同》及《补充协议》的性质为商品房买卖合同并无不当。《房屋买卖定金合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故一审认定涉诉房屋买卖合同合法有效正确。二、关于张晓辉将剩余房款交付给了杜云红，由杜云红交给了银行的行为是否合法的问题。因涉诉房屋系杜云红通过抵押按揭的方式购买，查封前已在银行办理贷款抵押，并偿还部分贷款。按照行业习惯，采用银行按揭购买商品房的同时，该房屋一并办理抵押登记手续，发放贷款的银行对该房屋享有抵押权。在该房屋被执行拍卖后，该银行对拍卖的房款享有优先受偿权。因剩余的房款属于杜云红应偿还银行的债务，而张晓辉因购买涉诉房屋欠杜云红的房款，故张晓辉通过杜云红向办理抵押贷款的银行履行抵押合同偿还贷款291666.45元的行为实际上是偿还银行的贷款，该行为并没有损害丁爱民的利益，故一审认定张晓辉已支付涉诉房产全部款项并无不当。另，没有证据证明一审法院向张晓辉出具通知，要求张晓辉将剩余房款向一审法院交付执行。基于上述，张晓辉将剩余房款交付给了杜云红，由杜云红交给了银行的行为合法有效。三、关于张晓辉在案涉房屋没有过户是否存在过错的问题。因涉诉房屋在银行抵押，在没有办理注销抵押登记前是不能办理过户登记手续，张晓辉对案涉房屋未办理过户登记手续并非其自身原因导致，故一审认定张晓辉对案涉房屋未办理过户登记手续没有过错并无不当。另，根据张晓辉提供支付水费、电费、燃气费、有线电视费等费用的支付宝截屏等证据，能够证明在一审法院查封前张晓辉已实际居住涉诉房屋。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，张晓辉对于涉诉房屋享有足以排除本案强制执行的权益。综上所述，丁爱民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600.0元，由丁爱民负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年八月二十六日书记员  陈 杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。