河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4058号 上诉人（原审被告）：刘某2，女，汉族，1980年6月11日生，住河北省沧州市新华区，系韩某之母。 上诉人（原审被告）：韩某，男，汉族，2006年3月18日生，住河北省沧州市新华区。 法定代理人：刘某2，系韩某之母,住址同上。 被上诉人（原审原告）：刘某1，男，汉族，2006年3月15日生，住河北省沧州市沧县。 法定代理人：徐某，女，汉族，1982年1月8日生，住址同上，系刘某1母亲。 委托诉讼代理人：祁志勇、崔博，河北衡泰律师事务所律师。 原审被告：沧州市第十六中学，住所地河北省沧州市千童大道铁中路8号。 法定代表人：唐景丽，校长。 委托诉讼代理人：曹扬。 原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地河北省沧州市运河区迎宾大道泰大国际A座。 负责人：于立峰，总经理。 委托诉讼代理人：李文华，该公司员工。 上诉人刘某2、韩某因与被上诉人刘某1、原审被告沧州市第十六中学（简称十六中）、中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司（简称太平洋财险沧州公司）侵权责任纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘某2、韩某上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项，依法改判韩某不赔偿刘某138916.09元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、护理费计算标准错误。被上诉人未提供护理人徐某事故前三个月的工资银行流水证明其有固定收入，被上诉人提供的《工资发放单》，是沧州市顶尚餐饮有限公司为徐某单独制作的工资明细表，其形式应属于单位向人民法院提出的证明材料，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”该《工资发放单》上仅有徐某个人的签字，而没有沧州市顶尚餐饮有限公司负责人及制作人的签字，不符合证明材料的形式要件。且被上诉人未提供事故后徐某工资流水以证明其确实有误工损失，因此，护理人的护理费应按照居民服务业计算。2、住院伙食补助费计算标准错误。根据被上诉人提交的《房屋租赁协议》，被上诉人一家现居住于铁路新村，被上诉人两次住院是在河北省沧州中西医结合医院，被上诉人的居住地均为于沧州市区内，完全符合一审判决参照的《沧州市民政局差旅费管理实施办法》中“到市辖县（市、区出差”的标准，即按每天50元计算，而不应适用“市外出差”的标准。因此，住院伙食补助费应按每天50元计算。3、一审认定精神损害抚慰金6000元过高。对构成伤残的受害人的精神损害抚慰最高赔付额为50000元，被上诉人为十级伤残，十级伤残的最高精神损害抚慰金最高赔付额为5000元，因此，一审认定精神损害抚慰金过高。4、上诉人不应赔偿被上诉人的损失。（1）一审法院认定“刘某1在受到身后的同学的惊吓时所采取的应急行为，未超出这个年龄段孩子的合理范围”（一审判决第11页第6行）是错误的，刘某1与韩某二人互拍肩膀，即使韩某手里有小刀吓唬刘某1（或者说与刘某1开玩笑），人的应急反应是后退和躲闪，而不是主动抬腿去踢韩某，刘某1主动抬腿去踢韩某的行为是其摔倒受伤的主要原因，在被上诉人提交的刘某1妈妈徐某与韩某妈妈刘某2的聊天记录整理材料中，徐某表述“他这属于下意识的动作”，被上诉人辩称说指的是刘某1，但从二人的聊天内容上下文来看，二位妈妈此时一直在谈论韩某，不可能是指刘某1。显然刘某1妈妈徐某是知道刘某1有主动攻击行为的，而出于下意识的、做出没有超出这个年龄段孩子的合理范围的正常应急反应是韩某，而不是刘某1。因此，刘某1摔倒是自己去踢韩某时，另一条腿没有站稳导致的。（2）被上诉人主张韩某将其摔倒，被上诉人应对其主张提供证据证实，而被上诉人没有提供任何证据证明韩某对其有伤害行为，主张韩某将其摔倒仅为其一面之词。并且，韩某妈妈为了息事宁人,己赔偿了刘某11.4万元，因此，上诉人不应再对被上诉人赔偿。 刘某1辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，无任何不当之处，且保险公司已经履行完毕，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 十六中述称，学校在该事件中没有管理过失，事情属于突发事件。在事件发生后，对于该事件发生、发展学校进行了积极的解决和协商。对于法院判决无异议。 太平洋财险沧州公司述称，上诉人的上诉理由已经在一审法庭中进行了核实，保险公司已经履行了一审判决，也履行了相关责任保险的保险义务。因此，上诉人的上诉与我方无关，且我方也在上诉人上诉前征求了上诉人的意见，其说不上诉。因此，不同意上诉人的上诉请求。 刘某1向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神（损害）抚慰金等各项损失暂定2万元（具体数额待鉴定后确定）。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘某1与被告韩某均为被告十六中学生；被告十六中在被告太平洋财险沧州公司投保《校（园）方责任保险》一份，每次事故每人赔偿限额为50万元。 2019年4月16日课间操排队期间，原告刘某1被排在其后面的被告韩某手持小刀吓唬后二人发生肢体接触，刘某1失衡倒地造成肱骨髁上骨折，在河北省沧州市医结合医院先后两次住院共计20天（第一次住院时间为2019年4月16日至2019年4月27日；第二次住院时间为2019年8月12日至2019年8月21日）。2019年11月27日河北科技事物司法鉴定中心作出沧科司鉴［2019］医临字第869号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘某1的损伤评定为十级伤残，损伤后的护理期限为60-90天、营养期限为60-90天。 原告因本次伤害事故造成的损失共计105832.09元，分项如下： 1、医疗费共计16488.09元，其中第一次住院费用8936.97元，第二次住院费用5391.68元，门诊收费12份计2159.44元。 2、住院伙食补助费2000元，100元/天×（11+9）天。 3、营养费1500元，20元/天×75天。 4、护理费11750元，4701元/月×75天。 5、残疾赔偿金65994元，2019年度河北省城镇居民人均年可支配收入32997元/年×20年×伤残系数0.1。 6、精神损害抚慰金6000元。 7、鉴定费2100元。 另查明，徐某系原告刘某1之母，为其法定代理人；被告刘某2系被告韩某之母，为其法定监护人。 上述事实，有原、被告当庭陈述；原告提交的微信聊天记录及文字整理材料，河北省沧州中西医结合医院住院病历、住院收费票据、门诊收费票据，原告母亲徐某误工证明一份、事发前三个月的工资表、沧州市顶尚餐饮有限公司营业执照复印件一份、参保凭证、劳动合同（沧州市浩发人力资源服务有限公司、沧州源大酒店有限公司）两份，原告家庭的户口本四页，河北科技事物司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一张；被告十六中提交的原告刘某1的学籍基本信息、《校（园）方责任保险保险单》、校园安全规范、学校上安全课的照片等证据予以证实。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”教育部《学生意外伤害事故处理办法》第八条规定：“学生伤害事故的责任，应当根据有关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承当相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。”第九条规定：“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：……（十）学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；……”原告刘某1和被告韩某系被告十六中初中2018级4班的学生，根据十六中提交的《校园安全规范》记载：“9、课间操按照老师要求迅速集合，不得在楼道、教室逗留；集合后在队伍中不得大声喧哗，不得推搡打闹”，说明学校对课间操期间应有老师陪同进行组织和管理是有明确规定的，且被告十六中在庭审中也有“原告刘某1和被告韩某的代理人把事情发生的原因推在学校缺乏基本事实，一是他们没有在现场，二是他们缺乏基本常识，因为课间操都是由老师在组织管理”的辩称，可以认定事发时学校对包括刘某1、韩某在内的学生需要承担组织管理和安全保障义务，被告十六中至一审判决前未能提供证据证实该校承担此项工作的老师已采取了必要的管理、告诫或者制止等有效措施，故被告十六中应对本案损害后果的发生承担50%的赔偿责任；由于被告十六中在被告太平洋财险沧州公司投保有《校（园）方责任保险》，本次伤害事故发生在保险期间，且十六中应给付的赔偿金金额为52916元并不高于赔偿限额，则被告太平洋财险沧州公司应承担给付赔偿金义务，被告十六中不再承担给付义务。 被告韩某作为一名接受过校园安全教育的在校生，应当知道自己的行为可能导致他人受伤的后果，其未能按照《校园安全规范》要求约束自己的行为，应对本案损害后果的发生承担50%的赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”教育部《学生意外伤害事故处理办法》第二十八条规定：“未成年学生对学生伤害事故负有责任的，由其监护人依法承担相应的赔偿责任。……”被告刘某2作为韩某的监护人，应与韩某共同承担给付原告刘某1赔偿金的义务。由于被告韩某、刘某2已给付原告刘某1赔偿金1.4万元，故还应赔偿原告38916.09元。 原告刘某1作为一名在涉案伤害事故发生时未满14周岁的未成年人，在受到来自其身后的同学的惊吓时所采取的应急行为，未超出这个年龄段孩子的合理范围，对损害后果的发生无责任。 原告诉请判令被告赔偿其交通费1000元，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”由于原告未能提供正式票据为凭，故本院对原告的该项诉请不予支持。 原告诉请判令被告赔偿其补课费用6700元，该票据加盖有补课单位章，最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”由于原告拟证实其补课费用的四张票据上均没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且原告至一审判决前未提交其他佐证证据，故本院对原告的该项诉请不予支持。 《最高人民法院》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告提交徐某《参保人员养老保险缴费基数表》、《劳动合同书》、误工证明、《工资发放单》等证据证实其护理费主张；被告对此不予认可，但未能提供足以抗辩的证据，且其关于要求按照居民服务业计算原告方护理费的辩称不符合前述司法解释规定，本院对被告的该项辩称不予采纳。 被告关于“原告提交的病案中有2019年8月13日原告做××检查的项目记录，此费用应该刨除，与原告受伤没有直接关系。对费用清单应该去除2019年5月7日的三张票据，这三张票据分别是32.56元、45.98元、88.95元，这三张票据是刘某1所做的鼻喉检查，此费用不应计算。2019年5月17日144.15元、5月20日161元、5月21日144.2元、5月29日805元、6月19日144.15元，该费用票据没有相关医嘱，属于原告自行扩大的损失不应计算”的辩论意见，首先，原告方当庭进行了补充陈述：“被告韩某的关于医疗费证据的质证意见不能成立，伤者进行治疗或者购买药品并不是每次都要有医嘱，相关的××以及鼻喉检查，这是手术前的必要检查，该检查是为了确定是否能进行相关的手术”；其次，河北省沧州中西医结合医院出院记录中出院医嘱有关于“继续康复治疗，适当功能锻炼；……口服中药活血化瘀、接骨续筋；定期复查，不适随诊”的记载；第三，2019年4月21日河北省沧州中西医结合医院内窥镜影像报告单（东院区）记载有“纤维鼻咽镜下见……”；故被告的该项辩论意见，本院不予采纳。 被告关于“按照沧州市市局机关差旅费管理办法规定，住院伙食补助计算标准为每天50元”的辩论意见，经查，《最高人民法院》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《沧州市民政局差旅费管理实施办法》第十六条规定：“伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，市外出差每人每天补助100元包干使用。到市辖县（市、区出差每人每天50元包干使用。”被告未能提供证据证实，原告的住院伙食补助费应按照“到市辖县（市、区出差每人每天50元包干使用”的标准计算，故对其该项辩称，本院不予采纳。 被告关于“营养费用我方主张每天按20元计算”的辩论意见，经查，《最高人民法院》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”河北省2019年度城镇居民人均年消费支出为22127元，日均60元，原告为十级伤残，故本院采纳被告方关于按照每天20元的标准计算营养费的辩论意见。 被告方关于“原告2019年8月12日做的第二次手术，2019年8月21日出院，鉴定时间为2019年11月15日，未超过三个月，我方认为原告尚在恢复期，并且尚未稳定不适宜做鉴定，原告因为鉴定时间过早导致鉴定机构判定行为活动受限而认可原告伤残等级为十级，我方认为该鉴定意见不能作为判定原告伤残的依据，不应该计算伤残等级赔偿金”的辩论意见，经查，原告第一次手术时间为2019年4月16日，手术名称为“左肱骨髁上骨折切开复位克氏针内固定、石膏外固定术”，手术记录记载“……术中自肘关节以肱骨内上髁为中心纵行切开6厘米，逐层分离皮下组织，暴露尺神经，橡皮条牵开保护，暴露骨折端；于肱骨外上髁为中心纵行切开8㎝，逐层分离皮下组织，暴露骨折端，牵引撬拨复位骨折，于肱骨骨外上髁及内上髁各打入一枚2.0㎜克氏针，C形臂透视骨折复位及内固定位置满意……逐层缝合切口，敷料包扎，石膏外固定，手术顺利，安返病房”；原告第二次手术时间为2019年8月12日，手术名称为“肱骨克氏针取出术”，手术记录记载：“术中自肱骨远端内外侧各纵行切开1㎝，依次分离皮下组织，暴露克氏针针尾，予以拔除，C形臂透视无内固定残留，缝合切口，敷料包扎，手术顺利，安返病房”；从上述两次手术记录可以看出，河北省沧州中西医结合医院针对原告骨折所做的复位、固定治疗的手术时间为2019年4月16日，2019年8月12日手术为用于内固定的克氏针取出时间，故被告的该项辩论意见本院不予采纳。 被告太平洋财险沧州公司关于“我方是十六中投保校方责任险的承保单位，且该事故发生时学校未向我方报案，对事故的真实性我公司不知情，且我公司为被追加被告，因此对伤残鉴定没有收到过通知书”的辩论意见，原告刘某1与被告韩某、刘某2均不是涉案保险合同的投保人也不是受益人，因此没有向太平洋财险沧州公司通报相关情况的义务，因此不承担因此产生的诉讼风险；且太平洋财险沧州公司未提交证据证实涉案鉴定在程序上、鉴定依据上确有瑕疵的证据，故对被告太平洋财险沧州公司的该项辩论意见本院不予采纳。 被告太平洋财险沧州公司关于“刘某1提出的精神损害抚慰金及鉴定费均不属于校方责任险赔偿范围，应予剔除”的辩论意见，经查，十六中与太平洋财险沧州公司签订的《校（园）方责任保险》第二十三条规定：“保险人的赔偿以下列方式之一确定的被保险人的赔偿责任为基础：（一）被保险人与索赔人协商并经保险人确认；……（三）人民法院判决；……”第六条规定：“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……（四）精神损害赔偿；（五）间接损失；……”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”对免除保险人责任的条款，保险法强调保险人必须对投保人进行明确的说明解释，即保险人不仅要将免责条款像其他条款那样印制在保险单上，而且还应将免责条款的含义向投保人解释清楚，使投保人个体明了免责条款的具体内容、真实含义和法律后果，否则该免责条款不产生效力。本案中，被告太平洋财险沧州公司未能提供证据证实其已经切实履行上述免责条款的明确说明义务，免责条款不能产生效力。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，被保险人为确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险公司承担。故对太平洋财险沧州公司关于该公司不承担精神损害抚慰金和鉴定费的辩论意见本院不予采纳。 被告关于“户口页显示刘某1籍贯是沧州市沧县，刘某1应为农业户口，其伤残赔偿金应该按照农村居民的标准计算，事发时刘某1是初一的学生，尚未在沧州市居住满一年，不应当按照城镇居民标准计算”的辩论意见，经查，刘某1与其父亲刘鹏宇、其母亲徐某常住人口登记卡上记载的住址为沧州市沧县，刘鹏宇、徐某职业登记为劳动者，故对被告的该项辩论意见本院不予采纳。 一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十五条的规定，判决：一、被告韩某、刘某2在本判决生效后十日内赔偿原告刘某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计38916.09元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司在本判决生效后十日内赔偿原告刘某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计52916元。三、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1198.85元，由原告刘某1承担148.85元，由被告韩某、刘某2承担445元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司承担605元。 本院二审期间，上当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人韩某在学校课间操排队期间持小刀吓唬被上诉人刘某1后，二人发生肢体接触，致刘某1失衡倒地受伤，经鉴定为十级伤残。上述事实有微信聊天记录、住院病案、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据证实。由于韩某与刘某1均为限制民事行为能力的未成年人，刘某1在十六中受到伤害，学校未尽到安全保障义务，原审判决十六中承担50%的赔偿责任并无不当。十六中在太平洋财险沧州公司投保了《校（园）方责任保险》，故该赔偿责任依法由保险公司承担；由于刘某1受伤系与韩某发生肢体接触倒地所致，韩某亦应承担50%的赔偿责任，其赔偿责任应由监护人刘某2承担。上诉人刘某2、韩某主张是刘某1去踢韩某时没有站稳导致倒地受伤，上诉人不应承担赔偿责任，但没有提供充分证据，本院不予支持。原审判决关于护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金的计算，合法有据，原审判决并无不当。上诉人刘某2、韩某主张计算错误或过高，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费773元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵文甲 审判员  葛淑红 审判员  位海珍 二〇二〇年八月五日 书记员  米 兰