浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终364号 上诉人（原审被告）：陈强，男，汉族，1983年3月26日生，住湖州市吴兴区。 上诉人（原审被告）：湖州联东金信投资有限公司，住所地湖州市东浜路258号联东优谷1幢。 法定代表人：张立凯，执行董事。 委托诉讼代理人：李福庆、宋晓星，公司员工。 被上诉人（原审原告）：徐根林，男，汉族，1962年11月5日生，住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：严晔、洪秀英，浙江广诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中屹建设集团有限公司，住所地湖州市创业大道111号1幢。 法定代表人：凌宇，总经理。 委托诉讼代理人：韩建明、朱锋锋，公司员工。 上诉人陈强、湖州联东金信投资有限公司（以下简称联东公司）因与被上诉人徐根林、浙江中屹建设集团有限公司（以下简称中屹公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人陈强、联东公司的委托诉讼代理人李福庆，被上诉人徐根林的委托诉讼代理人严晔、洪秀英，中屹公司的委托诉讼代理人韩建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐根林对陈强的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人不是案涉工程实际施工人，一审判决陈强承担实体义务没有事实依据。陈强只是受朱发根委托管理案涉工程，而不是工程的实际施工人。虽然《公司内部工程质量经济承包协议》中承包人签署为陈强，但陈强是代朱发根签署，实际施工人为朱发根，中屹公司也予以认可。故陈强不是实际施工人。二、徐根林签订协议的主体是中屹公司。陈强并非以自己的名义签订协议，而是以联东U谷一期项目部的名义签署，付款义务也由中屹公司实际履行。协议中的甲方应为中屹公司，而非陈强。三、中屹公司和朱发根之间是违法转包关系。一审认定为挂靠关系错误。 徐根林辩称，一、根据中屹公司提供的公司内部工程质量经济承包协议，协议双方为陈强和中屹公司，陈强认为实际承包人是朱发根缺乏事实依据。二、陈强并非中屹公司员工，双方不存在内部承包关系。 中屹公司辩称，对中屹公司承担连带责任没有异议。关于陈强与朱发根的关系，坚持一审意见。 联东公司辩称，对陈强的上诉意见没有异议。 联东公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回徐根林对联东公司的诉讼请求。事实和理由：1.徐根林提交的2014年7月30日的《建设工程施工合同》为备案合同，未实际执行，合同中也没有约定保修金在竣工验收满一年后7日内付款。2.联东公司与中屹公司实际履行的合同系双方于2014年8月21日签订的《建设工程总包合同》，从案涉工程款的支付也足以证实。3.依照实际履行的合同，联东公司在扣除质量修复索赔金额后，已完成付至99.5%的付款义务，剩余结算总价的0.5%在扣除索赔等费用后于2021年3月支付，付款条件未成就。4.按照2017年7月12日签订的结算书，中屹公司和联东公司确认最终结算金额为51885000元，在扣除质量缺陷索赔和修复费用后，联东公司已经支付51289163元，其中联东公司因质量问题扣留336412元，联东公司已经完成该节点的付款义务，不存在欠付中屹公司工程款的事实。 徐根林辩称，一、联东公司尚欠中屹公司59万元工程款未支付，该事实各方均无异议。二、保修金在竣工验收满一年后7日内支付，是备案合同条款12.4.1条的明确约定。三、一审以质保协议与备案协议不一致为由，采纳备案协议，有法律依据。 中屹公司辩称，保证金付款期限早已到期，保修期与保证金退还时间无关。联东公司应当承担付款责任。 陈强辩称，对联东公司的上诉意见没有异议。 徐根林向一审法院起诉请求：1.中屹公司与陈强连带支付徐根林工程款493000元；2.中屹公司与陈强连带支付逾期付款损失60000元；3.联东公司对上述两项诉讼请求在未结工程款范围内承担付款责任。 一审法院认定事实：2014年8月8日，联东公司与中屹公司签订建设工程施工合同一份，约定联东公司将其坐落于湖州经济开发区西塞山路与东浜路交界处35#综合楼、7#、10#、13#、14#、17-20#、22-34房厂房土建及钢结构安装工程交由中屹公司建设施工，工程价款为64138229元，按工程进度支付工程款，按每个月完成工程量的75%支付工程款，竣工验收合格之后支付至合同总价款的80%，余款自竣工验收合格之日起30天内付清，保修金为合同价款的3%，竣工验收满一年后7天内付清。双方约定了工程期限、质量标准等内容。2014年10月22日，中屹公司与陈强签订《公司内部工程质量经济承包协议》，约定将上述工程中联东U谷湖州一期一批次建筑安装工程由陈强承包施工，总价款1200万元，合同工期自2014年9月9日至2015年9月25日。2014年8月18日，陈强与徐根林签订施工协议一份，约定将上述工程中的外架和支模架的搭设包括架子搭设所用的材料、人工、运输及管理等承包给徐根林施工，工程价款按实际搭设的建筑面积计算，外墙脚手架27元/㎡，支模架30元/㎡，临街安装通道按现场架搭实际面积另行协商。付款方式：主体完成付40%，外架拆除支付30%，余款一年内付清。合同签订后，徐根林就其分包的工程范围进行施工。涉案工程于2015年10月20日整体竣工，2016年2月26日经相关部门组织验收合格。2017年11月20日，陈强与徐根林对账，陈强出具架子工结算单一份，确认架子工班组在联东U谷项目工程中工程款总价为970000元，在项目施工过程中已付477000元，尚余493000元。另查明，案外人朱发根原系中屹公司员工，2014年涉案工程承建期间，朱发根已退休。再查明，2017年7月12日，联东公司与中屹公司对账，双方确认双方合同最终结算价为51885000元，至庭审日已付工程款51289163元。 针对双方争议，一审法院认为，关于焦点一，中屹公司与陈强或者朱发根之间系内部承包关系，挂靠或者转包分包关系？就内部承包而言，承包人应当是建筑企业的内部成员，双方存在隶属上的管理关系。本案中，中屹公司及陈强均主张，朱发根作为中屹公司员工，内部承包工程后，委托陈强进行管理。对该节抗辩意见，中屹公司及陈强均未能提交证据证实中屹公司与朱发根签订了内部承包协议，或者由朱发根对涉案工程进行管理。从现有证据审查，即便对陈强提交的委托书证明力予以确认，朱发根在本案工程缔约及建设期间，已从中屹公司退休，不再隶属于中屹公司，即朱发根不具有内部承包人的身份，亦无法以内部承包人的身份进行管理或者委托陈强进行工程管理。中屹公司承建涉案工程后，直接与陈强签订《公司内部承包质量经济承包协议》，将建筑安装等工程名义上以“内部承包协议”的形式交由陈强施工。陈强作为自然人，并非中屹公司的员工，且无施工资质，故中屹公司与陈强之间不成立内部承包关系。庭审中，中屹公司认可陈强受朱发根委托对外以中屹公司的名义管理项目，且陈强与联东U谷项目部的名义与徐根林签订分包协议，结合陈强与中屹公司签订内部承包合同，认定陈强与中屹公司之间名为内部承包，实际形成挂靠关系。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。陈强作为实际施工人，将木工工程部分分包给徐根林施工，对结欠的工程款进行结算并确认，应当履行付款义务。基于陈强与中屹公司之间存在挂靠关系，陈强对外分包所产生的工程债务，中屹公司应当承担连带责任。现徐根林诉请陈强支付工程款493000元，并由中屹公司承担连带责任，予以支持。施工协议约定了付款期限，徐根林虽未能举证证实施工进度在协议约定的各个具体付款时间节点，一审参照工程整体竣工的时间，并参照银行同期贷款利率计算逾期付款利息损失60000元，徐根林的主张未超出法律保护的范围，予以支持。关于焦点二，联东公司是否结欠中屹公司工程款，是否应当在欠付范围内承担付款责任？联东公司作为业主方，已向承建方中屹公司合计支付了工程款51289163元，与双方审计核算的工程款总价51885000元尚差595837元。联东公司抗辩认为，其与中屹公司签订保修协议，保修协议约定的保修期至2021年届满，故余款付款条件尚未成就。因联东公司与中屹公司约定，保修金在竣工验收满一年后7天内付清。2016年2月26日，涉案工程已均验收合格。至2017年3月初，保修金付款期限已届满，保修期间的约定不影响保修金付款条件的成就，故保修金付款期限已届满，联东公司尚欠中屹公司应付工程款595837元。陈强挂靠中屹公司后，以中屹公司的名义将部分工程分包给没有建设资质的徐根林施工，双方间的施工协议违法法律法规的强制性规定，应属无效。徐根林作为实际施工人，请求业主方联东公司在欠付工程款范围内承担付款责任，于法有据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、陈强应支付徐根林工程款493000元，支付逾期付款利息损失60000元，合计553000元，限于判决生效之日起七日内给付；二、中屹公司对上述第一项判决债务承担连带清偿责任；三、联东公司在欠付浙江中屹建设集团有限公司工程款范围内对上述第一项判决债务承担付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9330元，减半收取4665元，由陈强、中屹公司连带负担。 二审中，陈强向本院提交（2019）皖1822民初2641号民事判决书及（2018）浙0502民初3371号民事判决书各一份，用以证明陈强仅是项目管理人员。徐根林质证认为，该证据不属于新证据，中屹公司在该两案中没有提交陈强签署的内部承包协议，故上述证据与本案无关联性。中屹公司质证认为，对证据三性无异议，但不能达到证明目的。联东公司质证认为，对证据三性予以认可。本院经审核认为，陈强是否应承担支付工程款的义务需结合合同关系进行认定，项目管理人员的身份并不能免除陈强支付工程款的义务，故该证据无法达到证明目的，本院对其证明力不予认定。 联东公司向本院提交《建设工程总包合同》一份，用以证明根据双方实际履行的合同，质保金支付条件尚不成就。徐根林质证认为，对真实性无法确认，且应当以备案合同为准。中屹公司质证认为，对该证据三性不认可。陈强质证认为，对证据无异议。本院经审核认为，该证据与其一审质证意见及提交的情况说明存在矛盾，对其证明力不予认定。 中屹公司向本院提交《直接发包备案单》一份，用以证明案涉工程在湖州市建设工程招投标管理站办理备案的事实。徐根林、陈强质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议。联东公司质证认为：对真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，仅能证明行政备案情况，且本工程也不属于法律规定必须招标工程。本院经审核认为，案涉工程在湖州市建设工程招投标管理站的备案情况与联东公司是否应承担责任无关联性，本院对其证明力不予认定。 徐根林未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、徐根林是否有权向陈强主张工程款；二、联东公司是否存在欠付中屹公司工程款的情况。 关于争议焦点一，陈强主张其仅是代案外人朱发根签订合同，不是案涉工程的实际施工人。为证明该事实，陈强在一审中提交了朱发根出具的委托书。对此本院认为，从签署时间上看，《施工协议》的签订日期是2014年8月18日，委托书的出具时间是2014年9月18日，《施工协议》签订之时，朱发根尚未出具委托书；从内容上看，委托书明确出具的对象是中屹公司，且该委托书仅表示陈强在中屹公司办理工程事务时，具有代朱发根办理手续、签署文书的权利。而徐根林一审提交的《施工协议》系陈强对外分包工程时所签署，不属于陈强在中屹公司内部办理工程事务所签的文书。此外，根据《施工协议》记载的内容，陈强系以“联东U谷一期项目部”的名义与徐根林订立合同，并未以朱发根或中屹公司的名义签订，也无证据证明陈强在签订《施工协议》时披露其是代朱发根签订协议。鉴于陈强以其自身名义与中屹公司订立了《公司内部承包质量经济承包协议》，该证据可以和徐根林提交的《施工协议》相互印证，证明陈强系案涉工程的实际施工人。故陈强主张其仅是代案外人朱发根签订合同，本院不予采信。陈强就此提出的上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点二，联东公司主张，根据其与中屹公司于2014年8月21日签订的《建设工程总包合同》，案涉工程防水质保金的预留期限为5年，付款条件尚未成就，且联东公司有权进行质量问题索赔并扣留工程款，故不存在欠付中屹公司工程款的情况。对此本院认为，一审中，徐根林提交了联东公司与中屹公司签订并备案的《建设工程施工合同》，联东公司在质证时对真实性予以认可。此外，联东公司在一审中提交了《关于湖州一期一批次总包工程款支付情况说明》，联东公司的意见为：“2019年1月17日前，我公司已付工程款为50789163元。经中屹公司申请后，我公司又支付了500000元。截至今日，我司累计支付工程款51289163元。此外，因中屹公司在保修中未解决问题，我司按照《保修协议》约定扣留了部分质保金。鉴于上述情况，我公司对中屹公司并不存在拖欠应付工程款情形。”因此，联东公司在一审中对徐根林提交的合同予以认可。二审中，联东公司又主张备案合同未实际执行，实际履行的合同系联东公司与中屹公司于2014年7月30日签订的《建设工程施工合同》，但该陈述与其一审陈述相矛盾，本院不予采纳。且根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。……缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”之规定，联东公司二审提交《建设工程总包合同》中预留质保金的期限不符合法律法规的规定。故一审采纳联东公司与中屹公司之间的备案合同，认定付款条件已成就并无不当。至于联东公司主张案涉工程存在质量问题，其有权扣留工程款的意见，本院认为，联东公司对其该项主张应承担举证责任，但其未在本案中提交充分的证据，故本案中本院对其要求扣除款项的抗辩理由不予支持。一审已查明联东公司欠付款金额为595837元，其判决联东公司在欠付中屹公司工程款范围内承担连带付款责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，陈强、联东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9330元，由上诉人陈强承担4665元，由上诉人湖州联东金信投资有限公司承担4665元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  赵哨兵 审 判 员  周辰晨 二〇二〇年八月二十日 法官助理  周寅潇 书 记 员  沈雯雯 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?