河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫08行终134号上诉人（原审原告）湖北小芳芳食品有限公司。住所地：襄阳市襄州区双沟农产品加工园区兴业路6号。法定代表人王雨静，女，总经理。委托代理人陈瑨，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博爱县市场监督管理局。住所地：河南省博爱县中山路东段。法定代表人闪兰房，男，局长。委托代理人闫文蔚，女，博爱县市场监督管理局工作人员。委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。上诉人湖北小芳芳食品有限公司因市场监督行政处罚一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖北小芳芳食品有限公司的委托代理人陈瑨，被上诉人博爱县市场监督管理局法定代表人闪兰房及委托代理人闫文蔚、王振中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2019年4月10日，被告在检查中发现，原告的产品河馬小妹?系列商品在博爱县金博大超市（营业执照名称为焦作亿家美商贸有限公司）进行推广、销售，其外包装上发布引人误解的“吃吃吃不带皮的小葡萄”、“拉丝芒果”“偷吃个菠萝”、“爆爆爆爆出浆的小芒果”等广告内容。涉案商品系糖果制品，配料中不含水果成分，包装的主要展示版面未对该产品作其他辅助说明。被告执法人员现场制作了现场笔录，并对涉案商品进行了拍照取证。2019年4月18日被告向原告邮寄送达了《博爱县市场监督管理局限期提供材料通知书》及《博爱县市场监督管理局询问通知书》，但原告在2019年4月20日收到通知后，未向被告作出合法陈述、申辩、举证，亦未派人到被告处接受询问调查。2019年6月28日被告向原告邮寄送达了听证告知书，原告在2019年6月30日收到后，在规定期限内未提出陈述、申辩及听证申请。被告于2019年7月9日作出行政处罚决定书，原告于2019年8月5日收到了被告邮寄送达的行政处罚决定书。原告于2017年7月22日与晋江市灵源正利食品有限公司签订了食品贴牌加工合作协议，该产品由原告委托晋江市灵源正利食品有限公司加工生产，产品成型后由原告购买进行贴牌销售，原告负责产品的外包装袋和内膜。原审法院认为：被告主管本行政区域的广告监督管理工作，有依法对本辖区内违反广告管理的行为进行查处并作出被诉处罚决定的职权。广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。本案中原告为推销产品在商品上发布广告，系广告主。其销售的河馬小妹?系列商品，河马小妹-葡萄味软糖的包装袋：左上角以紫色文字突出显示“吃葡萄不吐葡萄皮”、“吃吃吃不带皮的小葡萄”字样，占据外包装正面面积1／6大小、以包装正面约1／2面积醒目显示透明葡萄图形；河马小妹-菠萝味软糖的包装袋：左上角以绿色文字突出显示“偷吃个菠萝”、“谁谁谁偷了我的小菠萝”字样，占据外包装正面1／12大小，以包装正面约1／2面积醒目显示透明菠萝图形；河马小妹-芒果味软糖的包装袋：左上角以黄色文字突出显示“拉丝芒果”、“爆爆爆爆出浆的小芒果”字样，占据外包装正面1／12大小，并以黄色文字突出显示，以包装正面约1／2面积醒目显示透明芒果图形。该产品系糖果制品，配料中不含水果成分，包装主要展示版面未对该产品作其他辅助说明，其外包装上的葡萄、菠萝、芒果及标注字样等广告内容极易引人误解，误导消费者的购买行为，符合广告法中虚假广告的情形。原告未向被告提交涉案商品广告费用的相关证据材料，被告依据广告费无法计算或者明显偏低，对原告作出500000元的处罚，于法有据。原告认为被告处罚费用过高，但其提供的证据不能证明广告费用的支出。综上，被告作出的处罚决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚幅度适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告湖北小芳芳食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖北小芳芳食品有限公司负担。上诉人湖北小芳芳食品有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销博爱县人民法院（2019）豫0822行初70号行政判决书，依法发回重审或改判撤销博市监罚字（2019）126号《关于对湖北小芳芳食品有限公司利用产品外包装发布虚假广告的处罚决定》；2、本案诉讼费用由被告承担。湖北小芳芳食品有限公司主要上诉理由：一审判决程序违法，法律适用错误，认定事实错误，证据不足。1.一审判决认定事实中对于涉案产品的来源没有查实。根据上诉人的销售记录，上诉人一再强调，其生产的该品牌糖果因产品的局限性，自始至终就仅生产了100件，每件规格为30包，晋江市灵源正利食品有限公司的调查记录也可以印证该事实，该批次的产品销售范围仅限于湖北省地区，上诉人处的销售记录可以查实，且上诉人在2018年因该批产品受到行政处罚之后，就更改了包装，因市场反应未达预期，也没有继续销售，更未向河南省地区推广销售，所查证的产品很可能是假冒、仿冒产品，但一审法院对于该事实仅凭“金博大”超市的部分证据就认定是上诉人销售的产品，未对案外人晋江市灵源正利食品有限公司进行了解核实，程序不合法。上诉人对涉案产品是否为上诉人处生产存疑。2.上诉人的原产品包装上的背面对产品有详尽的配料说明，明确了产品内容，明确表明了产品是果味糖果，没有水果成分，对消费者进行了告知义务，并没有故意隐瞒、虚假宣传，而一审认为上诉人没有辅助说明的情况是不正确的。3.上诉人在一审中提交了涉案商品的代加工合同，并且配有包装生产的费用票据，该组证据符合证据规则的相关规定，符合市场交易习惯，虽然形式上有所欠缺，但是可以结合本案其他事实作为认定广告费用的依据，根据《广告法》55条的规定，该广告费用是有计算依据和标准的，另根据《河南省产品质量监督管理条例》第二十八条、第三十二条的规定，即使存在违法行为，一审法院的判决金额超出合法范畴，一审法院没有认真详实的审查相关证据，臆断的认为“广告费用无法计算”从而做出了错误的判罚，是上诉人难以承受的处罚。综上所述，上诉人作为遵纪守法的中小企业，正历经企业发展的关键时刻，依靠着国家政府的良好政策和环境，正积极的为祖国经济发展贡献自己的一份力量，但被上诉人的一纸处罚，不仅违背了基本的法律事实，更无视社会主义市场经济的发展规律，企图将本应蓬勃发展的企业扼杀在摇篮之中，加之突来的疫情攻势，使着本就步履蹒跚的企业雪上加霜。本着公平正义的理念，上诉人唯有相信法律，诉至法律，请求二审法院执于司法为公的精神，依法查清事实，撤销该处罚决定，还市场一个良好的经营空间，给企业一条活路。被上诉人博爱县市场监督管理局答辩称，上诉人诉称“一审判决程序违法，法律适用错误，认定事实错误，证据不足”是完全错误的。答辩人于2019年4月18日向上诉人邮寄送达《博爱县市场监督管理局限期提供材料通知书》（博市监限提字[2019]11014号）和《博爱县市场监督管理局询问通知书》（博市监询通字[2019]11014号），通知载明：请于收到此通知书之日起三日内向本局提出，逾期视为放弃上述权利；限你公司在收到本通知书之日起七日内委派人员到我局接受调查，并提供相关材料。上诉人2019年4月23日收到通知后，并未在规定的期限内（2019年4月26日前提供证据、2019年4月30日前委派人员接受调查）履行相关义务和提供任何证据，视为放弃了提供证据和申辩的权利。况且，答辩人依法对销售商的商品及其进货渠道、原告加工合作方等进行了全面的调查核实，在原告放弃举证、质证和申辩的权利后，我局有充分的理由认为原告已对在本县推广、销售违法广告商品事实的认可。2017年7月22日，上诉人与晋江市灵源正利食品有限公司签订了食品贴牌加工合作协议，该产品由上诉人委托晋江市灵源正利食品有限公司加工生产，产品成型后由上诉人购买进行贴牌销售并负责产品的外包装袋和内膜。上述事实足以说明上诉人在博爱县销售的食品具有违法广告事实，答辩人依法进行处罚并无不当。综上所述，一审判决书认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律恰当，判决公正，为此，请驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为博爱县市场监督管理局所作的处罚决定是否合法。《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，上诉人为推销其产品，在包装上醒目位置突出显示了各种引导性文字，例如“吃葡萄不吐葡萄皮”等类似文字，且在包装正面占二分之一面积突出显示文字表述中对应的水果图形，但其配料表显示并不含有水果成分，据此，其外包装极易造成消费者的误解，引导消费者进行购买，符合虚假广告的情形。博爱县市场监督管理局经调查并履行法定程序后对湖北小芳芳食品有限公司作出处罚决定，符合法律规定。上诉人认为涉案产品来源不清，但博爱县市场监督管理局已提供了对涉案产品进行相关调查的证据；上诉人认为处罚费用过高，但其在行政处理期间并未提供广告费用情况，根据法律规定对广告费用无法计算或者明显偏低的情形，行政机关有权在法律规定的范围内行使裁量权予以处罚，因此上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湖北小芳芳食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卫向娟审判员  张 杰审判员  李培军二〇二〇年八月十八日书记员  吕东伟附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。