广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13261号上诉人（原审原告）:戴懿，女，1955年2月20日出生，汉族，住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：高振广，男，系戴懿丈夫。被上诉人（原审被告）：广州市凌飞装饰工程有限公司，住所地广州市白云区科荣二街1号1019房。法定代表人：凌家忠。上诉人戴懿与被上诉人广州市凌飞装饰工程有限公司（以下简称凌飞公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字〔2019〕42号）适用普通程序独任制，由审判员独任审理。现已审理终结。上诉人戴懿上诉请求：1.撤销原判第三、四项，改判支持戴懿一审诉讼请求，三项合计为27325元损失赔偿；2.依法对凌飞公司作出合理判决；3.本案一、二审诉讼费由凌飞公司承担。事实与理由：1.一审判决引用法律条文不当，判定事实错误。①戴懿与凌飞公司签订的装修工程合同，不属于“建设工程”范畴，属于装饰装修工程，戴懿以付款方式购买凌飞公司的装修服务，属于消费行为。《消费者权益保护法》第二十三条明确规定，消费者在接受服务的六个月内发现问题，与提供服务的经营者发生争议，由经营者承担举证的责任。所以一审判决所说“故原告要求被告赔偿因涉案工程存在质量问题造成的损失于法无据”是错误的。一审中戴懿已明确表示根据《消费者权益保护法》第二十三条规定，举证是经营者责任应由其负责，戴懿作为消费者无需做鉴定申请。但一审判决却是“原告提出对涉案工程的质量进行鉴定的申请本院不予准许。”②涉案工程中基础工作根本没有做。其后对整个油漆的工作都没有按合同所规定的材料使用说明及制作工艺去做。凡此种种均不能达到要求，必然存在质量问题而不仅仅是瑕疵。2.凌飞公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，提供虚假情况。①凌飞公司对戴懿隐瞒了其没有自己的技术和劳力的事实，以至于将洗手间沉池的预制板工艺变成模板倒制工艺、供水管道使用不同品牌的材料，试压一直无法达到合同要求、防水涂料不是涂刷，而是泼水式，使防水涂层既不均匀，又浪费了防水涂料等一系列隐蔽工程的质量隐患问题。②在合同签署前，凌飞公司对戴懿提出的要求表示都能满足，并在合同附件《翻新预算表》中专门有一栏“材料结构及制作工艺”注明，使戴懿感觉如按其材料和工艺要求去做，应该可以保证工程质量。③工作偷工减料。《翻新预算表》第三类“全屋翻新”里的第1、2、3、5项都是油漆工程的前期工序，但凌飞公司却全部没有做，预算表中第6、7、8、9项相对应的制作工艺写明“打磨清理后上着附剂清漆，最后上吻合剂”而实际上既没有打磨，也没有上什么着附剂、吻合剂。只是在拟翻新的地方表面涂抹油刷涂料，蒙蔽人们的视觉，掩盖其偷工真相。此外，凌飞公司未征求戴懿同意，就改换了油漆材料。3.戴懿一审的诉讼请求合理，理应得到支持。《消费者权益保护法》第五十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重做、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。由于凌飞公司提供的装修服务质量不合格，致使戴懿已经受到实质性的财产损害，不得不重新聘请有资质、有信誉的装修公司来重做以下项目：全屋墙面及天花重做油漆翻新；相关木质家具修补损害部分及重新油漆翻新等补救措施；主人房洗手间门要拆除，重新做门洞和安装门；公用洗手间要拆除天花和暖风机，重新再安装。以上项目所需资金，比照本涉案合同的《翻新预算表》报价，约32680元。一审判决中第二点已判定退还工程款7535元，32680-7535元=25145元。这25145元的资金缺口戴懿在一审诉讼请求第二点中只提出因不合格扣除赔偿款16080元，自己还要填补近万元，才能完成重新装修工作。所以这个诉讼请求是完全合理的。4.应该对凌飞公司的欺诈行为作出惩罚。戴懿在一审诉状里提出：依据《消费者权益保护法》第四十五条、四十八条、第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。但一审判决第四项“驳回戴懿的其他诉讼请求”疑似不对任何违法行为作受理判决。被上诉人凌飞公司未到庭发表答辩意见。戴懿向一审法院起诉请求：1.要求凌飞公司全额退回合同中约定而实际未做的工程项目，共计7535元；2.合同已做项目但不合格部分，凌飞公司应按照百分比扣除作为赔偿部分，共计16080元；3.凌飞公司无故延长工期应向其赔偿罚款共计3710元；4.本案的诉讼费用由凌飞公司承担。一审法院认定事实：凌飞公司为2009年9月27日成立的有限责任公司，其经营范围包含室内装饰、装修。2019年9月4日，戴懿（发包方、甲方）与凌飞公司（承包方、乙方）签订《工程承包合同》，约定甲方发包乙方承包以下工程任务，工程名称岭南新世界B2栋402，局部翻新，工程内容为卫生间改造、柜子翻新、墙面油漆翻新。开工日期：2019年9月8日，竣工日期：2019年10月8日，施工时间：30天；合同总承包预算价款为68952元，工程完工以后以实际结算。签订本合同后两个工作日内，甲方支付本合同总工程款的50%作为装修工程预付款，即34476元，在卫生间贴砖完工后，支付30%工程款，即20685元，在竣工验收合格后，支付20%工程款，即人民币13790元，预留2000元，等物业验收合格退还装修押金后支付。乙方发生下列情况的视为违约：a.因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或甲方未同意顺延的工期竣工；b.因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准（双方验收并签订验收证明为准）；c.乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失；因乙方原因工期每推迟一天罚款工程总额0.3%（如发生不可抗力因素外，但乙方应及时做出延期说明）；如工程无故延期超过10天，乙方赔偿甲方损失；等等。同日，戴懿、凌飞公司签订《北岭南新世界B2栋402房翻新预算表》，约定了工程项目及规格、合价等，约定工程预算总价为68952元。同年8月30日，戴懿向凌飞公司支付涉案工程翻新定金5000元；9月4日戴懿向凌飞公司支付第一期工程款29476元；10月13日戴懿向凌飞公司支付第二期工程款20685元。戴懿为证实涉案工程存在质量问题，出示：1、照片。拟证实涉案工程存在质量问题且凌飞公司未按照暖风机安装要求安装电源装置；2、微信聊天记录。拟证实戴懿曾就涉案工程的进展及质量多次与凌飞公司进行沟通。3、应扣资金说明表。拟证实凌飞公司除戴懿未付工程款17290元还应退还戴懿工程款10035元。庭审中，戴懿确认其已于2019年11月7日入住涉案工程所在的房屋；戴懿、凌飞公司均确认涉案工程未进行验收及结算，戴懿共计支付工程款55161元，戴懿委托凌飞公司购买的浴室商品共计3500元及工程款13790元未支付。一审法院认为，戴懿、凌飞公司签订《工程承包合同》，约定工期自2019年9月8日至2019年10月8日，为期30日，戴懿主张其已于2019年11月7日入住，故凌飞公司实际施工至11月7日，凌飞公司对此并无提出异议且于庭审中确认工期存在一定的延误，故对戴懿主张竣工日期为2019年11月7日的意见予以采信。故戴懿要求凌飞公司按照合同约定支付逾期竣工违约金的诉讼请求合理合法，予以支持。经计算，凌飞公司延误工期21日，应向戴懿计付违约金共计4344元（68952×0.3%×21=4344元），戴懿要求凌飞公司赔偿3710元并未超出上述数额，予以照准。关于戴懿主张凌飞公司存在未做的工程项目。凌飞公司应举证证实其已完成的工程项目，现凌飞公司并未提供证据予以证实且于庭审中明确表示不申请鉴定，其应承担举证不能的不利后果。故对戴懿主张凌飞公司未做局部铲灰、天花打磨、家具打磨及房门修补项目的意见予以采纳。根据双方签订的《北岭南新世界B2栋402房翻新预算表》，上述项目的工程款共计7535元。关于戴懿主张涉案工程存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”，现双方均确认涉案工程未经竣工验收，戴懿亦确认在此情况下其已于2019年11月7日入住涉案工程所在房屋，故戴懿要求凌飞公司赔偿因涉案工程存在质量问题造成的损失于法无据，戴懿提出对涉案工程的质量进行鉴定的申请不予准许。考虑到涉案工程确存在因暖风机安装不符合要求导致无法使用等问题、凌飞公司亦于庭审中确认涉案工程存在油漆脱落的问题，基于此，酌定凌飞公司赔偿因涉案工程质量存在瑕疵给戴懿造成的损失8000元，戴懿诉请超出部分，不予支持。关于戴懿未支付工程款及浴室商品费用，因凌飞公司未在本案中主张，故不作处理，凌飞公司可另寻法律途径解决。综上，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、在判决生效之日起三日内，凌飞公司向戴懿支付违约金3710元；二、在判决生效之日起三日内，凌飞公司向戴懿退还工程款7535元；三、在判决生效之日起三日内，凌飞公司向戴懿赔偿损失8000元；四、驳回戴懿的其他诉讼请求。案件受理费242元，由戴懿负担72元，凌飞公司负担170元。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：法律适用，由人民法院根据当事人起诉所确定的法律关系决定，一审法院将本案案由定为装饰装修合同纠纷，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定来处理本案，并无不当，本院予以确认。从一审的判决结果和戴懿的上诉看，戴懿主要对涉案工程质量给其造成的损失8080元部分不服。对此本院认为，戴懿在一审主张16080元的建设工程质量损失，本应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”，在戴懿已于2019年11月7日入住涉案工程所在房屋的情况下，不予支持。但一审法院考虑到涉案工程确存在因暖风机安装不符合要求导致无法使用等问题、凌飞公司亦于庭审中确认涉案工程存在油漆脱落的问题，酌定凌飞公司赔偿因涉案工程质量存在瑕疵给戴懿造成的损失8000元，凌飞公司对此并未提出上诉，因此本院对一审判决予以维持。现戴懿要求全额支持其提出的16020元损失，没有依据，本院不予支持。综上所述，戴懿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人戴懿负担。本判决为终审判决。审判员  茹艳飞二〇二〇年八月二十五日法官助理胡涛书记员欧翘