河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1925号上诉人（原审被告）：陈兴辉，男，1970年12月9日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：李永，河南涵信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄忠华，男，1982年9月19日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：刘阳，河南申威律师事务所律师。上诉人陈兴辉因与被上诉人黄忠华追偿权纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈兴辉的委托诉讼代理人李永，被上诉人黄忠华及其委托诉讼代理人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈兴辉上诉请求：1.请求依法撤销信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初922号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。(1)上诉人与黄忠华之间系劳动关系，不是雇佣关系；(2)石某、石教强证言为虚假证言，不能作为有效证据使用；(3)上诉人在本次事故中无重大过失；上诉人在吃饭过程中无饮酒行为，如果确实有饮酒行为，酒水和饭菜也都是黄忠华提供的，上诉人无过失，黄忠华对员工放纵、疏于监管，应承担全部责任；本次事故的发生对上诉人来说纯属意外；(4)本次事故对于黄忠华来说属于其施工过程中所预料的范围，其安全防护保险等措施不完善，没有给董运富购买工伤保险，应由其承担全部责任。2.一审法院遗漏被告。本次事故发生的起因为信阳市光辉钢结构有限公司将大型钢构工程发包给了无资质的黄忠华，光辉公司有重大过错，应和黄忠华承担连带赔偿责任。3.一审法院责任比例划分严重错误，变相免除了光辉公司应承担的责任份额，请二审法院予以纠正。(1)一审法院应尊重已经生效的平桥法院判决和信阳中院判决，先将赔偿金额在光辉公司和黄忠华之间进行划分确定，然后对黄忠华应承担的金额在黄忠华和上诉人之间进行确定，而不是直接就总金额在黄忠华和上诉人之间进行划分确定，变相免除了光辉公司应承担的责任份额；(2)上诉人没有故意或重大过失，不应承担任何责任，如果判令上诉人承担责任，相当于变相保护了光辉公司违法分包、不为工人交工伤保险、黄忠华指挥管理严重失职的行为。4.一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。上诉人和黄忠华适用《劳动法》的相关规定，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇员雇主的规定。上诉人没有故意也没有重大过失，本次事故的发生纯属意外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定针对的是故意或重大过失的人员，上诉人不是这类人员，不适用该条规定。黄忠华辩称，1.一审法院认定事实清楚；(1)平桥区人民法院（2019）豫1503民初1270号民事判决书和信阳市中级人民法院（2019）豫15民终4789号民事判决书已认定答辩人与被答辩人之间系雇佣关系，而非劳动关系；(2)石教强、石某的证言符合证据的三要素，且石某当庭出庭作证，接受了法官与当事人的询问，还原了被答辩人午饭时存在饮酒、开吊车时与他人交谈以及未履行安全注意的义务将董运富致伤的事实，和事发后仍带有酒气的全部事发经过，且在董运富起诉答辩人与被答辩人时，也提供了石教强、石某的证言，内容也明确反映了被答辩人饮酒和与他人交谈的事实；同时，石教强、石某和被答辩人都是工人，除工作外与答辩人没有任何利害关系，因此，该证据具备真实性、合法性和关联性；(3)被答辩人存在重大过错，在工友已经提醒被答辩人的情况下，被答辩人仍然饮酒，其行为已是故意而为之；(4)如果被答辩人不饮酒，安全操作吊车，还会出现该事故吗?2.一审不存在遗漏被告的情形；在董运富起诉答辩人、被答辩人时，案由为提供劳务者受害责任纠纷，已将河南光辉钢结构有限公司列为被告，并判决光辉公司对董运富的损失承担连带责任，同时，非常明确的保留了答辩人对被答辩人的追偿权利；本案案由是追偿权纠纷，饮酒驾驶吊车的被答辩人既是实际侵权人，也是本案适格被告，很明显，河南光辉钢结构有限公司在本案中不是被告；3.一审责任比例划分恰当；一审确认了被答辩人存在重大过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”可见，被答辩人存在重大过失的，其赔偿责任是连带责任，是没有划分比例的，但是，一审综合各种情形，判决被答辩人承担50%，这一责任划分明显对被答辩人有利，而被答辩人却仍然不服，实在令人难以置信；4.一审适用法律正确；在董运富起诉答辩人和被答辩人时，董运富已经选择了提供劳务者受害责任纠纷这一法律关系，且在二审时，信阳市中级人民法院对该法律关系也予以确认，被答辩人仍说本案适用《劳动法》，可是，在根源上，董运富已选择了赔偿的法律关系，因此，本案适用法律正确。黄忠华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿641759元；2.本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：原告黄忠华与被告陈兴辉系雇佣关系，被告连人带吊车受雇于原告工地上干活开吊车，按小时计算工资。2018年3月23日下午，被告驾驶的吊车吊钢梁时碰倒其他钢梁，砸到正在工地干活的董运富，致董运富受伤。董运富治疗后，向信阳市平桥区人民法院提起提供劳务者受害者责任纠纷一案，信阳市平桥区人民法院认定黄忠华作为雇主应当承担全部责任，如黄忠华认为陈兴辉在本次事故中确系存在故意或者重大过失导致原告造成损害的，可在承担赔偿责任后另行起诉对陈兴辉予以追偿。平桥区人民法院判决，黄忠华赔偿董运富各项损失545412元（不含黄忠华已支付的75937.54元），信阳市光辉钢结构有限公司承担连带责任。2020年1月19日，黄忠华支付董运富赔偿款345000元，通过信阳市光辉钢结构有限公司转至平桥区人民法院账户，两审诉讼费各10205元均由黄忠华承担。原告黄忠华申请事发时在场的雇佣工人石某出庭作证，石某当庭作证称“我是黄忠华的工人，和董运富是一样工种，出事时我和董运富挨着，陈兴辉当时开吊车时拉力过猛，钢梁掉下来砸住董运富的脚。事发的当天中午，陈兴辉和我们都在工地食堂一起吃饭，陈兴辉自己从食堂外面用一次性杯子端进来一杯酒，大概三两酒，当时除了陈兴辉喝酒，其他人都没喝酒。出事时现场没人指挥。”原告提交董运富的另外一个工友石教强的证言，证明董运富被砸伤后，陈兴辉停车下来说话明显带有酒气。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案原被告系雇佣关系，被告在提供劳务过程中，应当安全文明驾驶操作吊车，被告在操作吊车过程中因饮酒造成董运富受伤事故，应当认定被告饮酒情况，证人出庭作证陈述的事实清晰、可信，本院予以采纳。事发事故存在重大过失。被告本人未到庭与证人对质事发当天中午是否饮酒，在吊车操作中，现场没有监督人员，造成事故发生，原告作为雇主未及时防范事故风险，亦负有一定的过错。鉴于被告对董运富造成伤害并非故意而是过失，如让其全额赔偿显失公正。结合本案的实际情况，依据公平原则及双方当事人的过错程度，酌定被告赔偿原告实际赔偿损失的50%。原告实际赔偿董运富的损失不应包含诉讼费用，故原告要求被告承担诉讼费用于法无据，不予支持。被告应当赔偿原告损失50%即210468.77元[（345000元+75937.54元）／2]。原告尚未实际赔偿董运富损失的部分，不予支持，其可待实际赔偿后另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告陈兴辉于本判决生效后十日内向原告黄忠华支付赔偿款210468.77元；二、驳回原告黄忠华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10218元，减半收取5109元，由被告陈兴辉承担2228元，原告黄忠华承担2881元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.一审是否遗漏了被告；2.一审认定的基本事实是否有证据支持；3.一审判决确定的责任比例是否适当；4.一审判决适用法律是否正确。（一）关于一审是否遗漏了被告的问题。本案一审中，黄忠华向人民法院起诉，请求陈兴辉赔偿641759元，在民事诉讼中，选择谁为被告是作为原告的黄忠华的民事诉讼权利，同时，本案亦并非必要的共同诉讼，因此，在黄忠华没有向信阳市光辉钢结构有限公司主张权利的情况下，本案不存在遗漏被告的问题。（二）关于一审认定的基本事实是否有证据支持的问题。本案中，陈兴辉上诉称“上诉人与黄忠华之间系劳动关系，不是雇佣关系；”经查，已经生效的河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初1270号民事判决和河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民终4789号民事判决认定“被告陈兴辉（连人带吊车）也系被告黄忠华雇佣在工地上干活。”，故黄忠华与陈兴辉之间系雇佣关系，同时，法律意义上的劳动关系只存在于劳动者与用人单位之间，本案当事人双方均为自然人，故黄忠华与陈兴辉之间不存在法律意义上的劳动关系，故陈兴辉的该上诉理由不能成立；陈兴辉上诉称“石某、石教强证言为虚假证言，不能作为有效证据使用；”，经查，一审中，证人石某在签署了《证人如实作证承诺书》后出庭作证，当事人双方对证人分别进行了询问，其证人证言与其他证据亦无矛盾或冲突之处，故其证言可以作为证据予以采信，故陈兴辉的该上诉理由不能成立；陈兴辉上诉称“上诉人在本次事故中无重大过失；”经查，石某的证言证明了陈兴辉饮酒的事实，二审中，当问“为什么操作间坐了两个人?”时，陈兴辉的委托诉讼代理人李永陈述“不清楚，庭后核实。经核实，操作间只能坐一人。”，这一陈述与石教石某言“车上有学徒，他们还在聊天。”相一致，证明在起重机操作间只能坐一人的情况下，陈兴辉却与另一人在操作间里，这一事实亦证明陈兴辉存在重大过失，故陈兴辉的该上诉理由不能成立；陈兴辉上诉称“本次事故对于黄忠华来说属于其施工过程中所预料的范围，其安全防护保险等措施不完善，没有给董运富购买工伤保险，应由其承担全部责任。”经查，黄忠华是否购买工伤保险与其是否应当承担全部责任并无关联，故陈兴辉的该上诉理由不能成立。（三）关于一审判决确定的责任比例是否适当的问题。本案中，因为陈兴辉存在重大过失，故一审判决根据其过错程度，酌定其承担50%的责任，并无不当。（四）关于一审判决适用法律是否正确的问题。本案中，陈兴辉上诉称“上诉人和黄忠华适用《劳动法》的相关规定，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇员雇主的规定。上诉人没有故意也没有重大过失，本次事故的发生纯属意外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定针对的是故意或重大过失的人员，上诉人不是这类人员，不适用该条规定。”经查，因为黄忠华与陈兴辉之间不存在法律意义上的劳动关系，故本案不能适用《中华人民共和国劳动法》，因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，并无不当，陈兴辉的该上诉理由不能成立。综上所述，陈兴辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10218元，由上诉人陈兴辉负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 姚 涛审判员 马 勇二〇二〇年八月十日书记员 汪玉娇