江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1637号上诉人（原审原告）：李家存,男,1967年7月21日出生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：陆向红，泗洪县楚声法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中航长城大地建工集团武汉有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区劳动新六村6号。法定代表人：江卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张绍新，宿迁市宿城区河滨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中航长城大地建工集团武汉有限公司江苏分公司,住所地江苏省宿迁市泗洪县嵩山南路西侧（红利来大市场）11幢13、14号。负责人：孙成彬，该公司经理。被上诉人（原审被告）：孙成彬，男，1967年4月15日出生，住安徽省淮北市杜集区。被上诉人2、3共同委托诉讼代理人：严玲，该公司会计。上诉人李家存因与被上诉人中航长城大地建工集团武汉有限公司（以下简称中航公司）、中航长城大地建工集团武汉有限公司江苏分公司（以下简称中航江苏分公司）、孙成彬建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初10423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李家存向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中航江苏分公司、孙成彬给付李家存基础工程款30万元；2.本案一、二审诉讼费由中航公司、中航公司江苏分公司、孙成彬承担。事实与理由：案外人安徽华某建设工程有限公司（以下简称华某公司）出具证明，证明涉案工程1、2号楼的基础工程由李家存施工。李家存已经支付20万元给华某公司，华某公司己经把李家存的基础工程款20万元又转付给罗某了。三方解除合同的时间是2015年6月30日，但李家存支付给罗某的20万元和严玲的10万元基础工程款是在三方解除协议之前，即2015年6月27日。2015年支付剩余的10万元工程款给严玲是在2015年7月15日，可以相互印证。综上，一审法院认定事实不清，请求二审依法支持李家存的上诉请求。被上诉人中航公司辩称，三方解除协议时，已经约定1、2号楼的基础部分计算工程款给中航公司，故对李家存说将基础工程30万元交给了华某公司不认可。被上诉人中航公司江苏分公司、孙成彬辩称，李家存在合同解除前已经在施工了，如果华某公司将工程款打包给李家存，华某公司再和中航公司江苏分公司签三方协议时，就不会再将1、2号楼的基础工程的工程款再结算给中航公司江苏分公司。李家存向一审法院提出诉讼请求：1.中航公司、中航江苏分公司共同给付工程款1205150元；2.孙成彬承担连带给付责任；3.中航公司、中航公司江苏分公司、孙成彬承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李家存承建中航江苏分公司发包的重岗社区龙翔山庄三期1、2号楼工程，约定工程造价为包工包料945元/平方米，该工程已施工完毕并验收合格交付使用。2015年6月30日，李家存和中航江苏分公司签订了一份交房付款协议，协议第三条约定，李家存承建的重岗社区龙翔山庄三期1、2号楼工程经中航江苏分公司验收合格后，付清百分之十五工程款给李家存；协议第四条约定，李家存愿将剩余的龙翔山庄三期1#、2#安置房工程总款的百分之五作为质量保证金，中航江苏分公司须在2015年7月至2016年7月付清。诉讼中，李家存申请对工程量进行鉴定，鉴定结论为1、2号楼总工程款为2152719.45元+3232344.15元=5385063.6元；1号楼基础工程造价为2278.01平方米×945元每平方米×0.0636=136912.96元；2号楼基础工程造价为3420.47平方米×945元每平方米×0.0636=205577.09元；车库变更工程款为10539.76元。一审法院经审理查明，中航公司已付工程款为4406488元。一审法院另查明，案涉的龙翔山庄1#-6#原先由泗洪县亿泰实业有限公司发包给华某公司施工，其中1#、2#楼的基础工程由案外人罗某实际施工。施工过程中因为资金问题，亿泰公司与华某公司于2013年4月20日解除合同。2014年11月6日，亿泰公司（甲方）、华某公司（乙方）、中航江苏分公司（丙方）三方签订解除协议，约定华某公司退出，甲方将1-6号楼转交给丙方施工，其中在合同第一条约定，1-2号楼基础部分由乙方根据招标报价时单价，按照实际完成的工程量计算工程款给丙方（增加工程款除外）。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.李家存主张的建设工程施工合同关系的性质及效力如何确定；2.李家存的施工范围、价款以及已付款数额如何确定；中航江苏分公司、孙成彬抗辩应当扣除的管理费，税费等如何确定；3.李家存主张的地基部分如何确认；4.中航公司、中航公司江苏分公司、孙成彬之间是何法律关系，对于李家存主张的工程款，分别应当承担何种责任。一审法院认为，关于争议焦点1，本案中航公司、中航公司江苏分公司、孙成彬对于李家存实际施工1、2号楼基础工程以外的土建工程的事实均无异议，予以确认，并且中航公司江苏分公司对与李家存之间形成建设工程转包合同关系无异议予以确认。因李家存无相应的施工资质，故双方之间的建设工程转包合同应属无效。但是涉案工程早已施工完毕，并且交付使用多年。中航江苏分公司应当按照合同约定的价格支付相应的工程价款。关于争议焦点2，本案双方虽然没有签订书面的转包合同，但是根据各方的陈述以及中航江苏分公司转包给案外人3-6号楼的价格在两级法院诉讼中最终确定的价格是940元每平方米，能够认定945元每平方米的价格是所有工程整体的单价，包括基础工程。通过双方委托的江苏泽豪工程咨询管理有限公司出具的鉴定报告能够认定，1号楼的工程造价为2278.01平方米×945元每平方米=2152719.45元，减去基础部分造价136912.96元后剩余2015806.49元；2号楼工程造价为3420.47平方米×945元每平方米=3232344.15元，减去基础部分造价205577.09元后剩余3026767.06元。故1、2号楼李家存施工部分的工程造价为5042573.55元（2015806.49+3026767.06），另加上车库变更工程款10539.76元，共计5053113.31元。扣除双方无争议的已付工程款4406488元，中航江苏分公司还应当支付工程款646625.31元。中航江苏分公司抗辩应当扣除工程总造价4.5%的管理费，一审法院认为双方之间的转包合同关系本身属违法行为，双方亦未签订书面合同，对于管理费没有明确的约定，故对中航江苏分公司的抗辩不予支持。对于中航江苏分公司主张应当扣除税费，虽然税费系国家税务机关的征收行为，本案工程原则上应当由合法的施工单位向建设单位开具相应的建设工程发票，作为对下的实际施工人并不符合开具发票的条件，但因为施工单位税率来源于对下各个分项，故本案中双方约定扣除李家存4.35%的税费,并不一定会对国家的税收政策和税收标准造成一定的影响。且李家存也同意按照此比例扣除相应的款项，予以照准。本案中航江苏分公司主张已经支付的工程款中有290万元已经扣除相应的费率，故还应对剩余的2142573.55元按照4.35%扣除费率，即93201.95元。与应付工程款相抵扣后，中航江苏分公司还应支付李家存工程款542883.6元。关于争议焦点3，李家存主张的地基部分系其从之前的实际施工人罗某手中转让过来，故要求中航江苏分公司支付其该部分工程价款。通过双方的陈述以及提供的证据，能够证实1、2号楼地基工程原施工单位系华某公司，实际施工人为罗某，后在停止施工后，由中航江苏分公司、华某公司以及亿泰公司三方签订解除协议，约定涉案工程由中航江苏分公司统揽接收，中航江苏分公司与亿泰公司签订了包括1-6号楼的整体承包合同。现李家存主张罗某已经将1、2号楼的基础部分工程向其转让，并主张已将30万元转让款交付，其从后续施工的工程款中支付了20万元给罗某作为基础工程转让款，又支付给中航江苏分公司的现场负责人严玲10万元的基础工程转让款。一审法院认为，本案中李家存与案外人罗某并没有签订书面的转让协议，没有具体转让价格的约定，不能证实转让价格即为30万元，更没有转让范围、债权债务承担等方面的约定，不能证实罗某将地基基础工程转让给李家存。李家存又通过华某公司证明及当时现场工作人员薛某的证人证言，能够证实案涉工程施工单位是华某公司，罗某是基础工程的实际施工人。对于证人证言称系华某公司认为基础工程中航江苏分公司未支付相应对价，华某公司有权利代罗某做主进行转让。一审法院认为，三方在解除协议中，已经约定华某公司退出施工，此时华某公司已经失去对工程的施工权和控制权，亿泰公司将所有工程发包给中航江苏分公司，所有权利义务由中航江苏分公司继受。华某公司并无权利擅自转让，其与亿泰公司或中航江苏分公司如存在工程款争议，可通过相应途径解决。其亦无权代罗某进行转让，双方之间并无委托关系，亦无转让合同，也没有支付足够对价的证据。故本案中不宜认定罗某转让给李家存或华某公司转让给李家存抑或华某公司代罗某转让给李家存，故对李家存要求支付基础工程款的请求不予支持。本案严玲收取李家存缴纳的10万元基础工程款，虽载明是基础款，但是并不是完整的合同关系，不能证实双方完整的意思表示，本案中基础工程款本质上包括该10万元，故严玲应当返还，但严玲的行为应当代表中航江苏分公司。关于争议焦点4，中航公司、中航江苏分公司从泗洪某公司手中承包了1-6号楼的整体工程，并签订了书面合同。后又将1-6号楼转包给不同的实际施工人，且中航江苏分公司承包及签定施工合同的行为在先，转包的行为在后，故各方之间的法律关系应为转包合同关系。中航江苏分公司作为中航公司的分支机构，不具有独立的法人主体资格，其行为后果应当由中航公司承担。李家存主张孙成彬承担责任，主要认为孙成彬是中航江苏分公司的负责人，李家存据此要求其承担责任无相应的法律和事实依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、中航长城大地建工集团武汉有限公司支付李家存工程款542883.6元，于判决生效后15日内履行完毕。中航长城大地建工集团武汉有限公司返还李家存100000元，于判决生效后15日内履行完毕。一、驳回李家存其他诉讼请求。案件受理费13800元，由中航长城大地建工集团武汉有限公司负担10334元，李家存负担3466元；公告费300元由李家存负担；鉴定费58000元，由中航长城大地建工集团武汉有限公司负担31447元，李家存负担26553元。二审中，双方均未提交新证据。李家存对一审中华某公司重岗龙翔山庄项目部出具的工程款支付统计表一审法院不予认定有异议，主张该统计表载明的2014年1月3日的20万元是从李家存账户中划走的，华某公司也出具说明。对该项目部出具的承诺书的内容和证人薛某的陈述不予认定也是错误的。李家存对一审其他事实没有异议，三被上诉人对一审法院查明事实没有异议，对双方当事人均无异议的事实本院予以确认。二审本案的争议焦点为:涉案工程的1、2号楼的基础工程款是否应当结算给李家存。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，李家存主张涉案工程的1、2号楼基础工程已从案外人罗某受让，由于涉及到案外人的利益，且罗某未到庭，故李家存应提供证据证实双方对此已经达成一致的意思表示，但其提供的工程款支付统计表并不能证实其与罗某达成工程款转让的意思表示，该工程款支付统计表载明支付给罗某款项的主体亦是华某公司。另一方面，在亿泰公司、华某公司、中航江苏分公司三方签订的解除协议上，又约定1-2号楼的基础工程部分由华某公司按照实际完成的工程量计算工程款给中航江苏分公司。而华某公司在诉讼中出具的涉案证明也仅是载明涉案1、2号楼是由李家存投资并负责建设，并不能证实李家存就该部分基础工程与罗某达成协议。故李家存提供的证据不足以证实其与案外人罗某达成工程款转让的协议，李家存应当承担举证不能的法律后果，对该上诉主张，本院不予支持。综上，李家存的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人李家存负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年八月十八日书记员  陈莹