山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终520号上诉人（原审原告）：闫某闫某，男，1959年7月1日出生，汉族，山西省五台县人，山西省五台县人。上诉人（原审被告）：五台县耿镇镇红崖村民委员会,住所地五台县耿镇镇红崖村。法定代表人：张某张某，系该村民委员会主任。委托诉讼代理人：侯某侯某，山西台峰律师事务所律师。上诉人闫某闫某、上诉人五台县耿镇镇红崖村民委员会因财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省五台县人民法院（2019）晋0922民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闫某闫某、上诉人五台县耿镇镇红崖村民委员会的委托诉讼代理人侯某侯某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。闫某闫某上诉请求：依法撤销五台县人民法院（2019）晋0922民初1228号民事判决书，予以改判或发还重审。事实和理由：一、上诉人的房屋受损完全是被上诉人行为导致，理由是：（一）上诉人发现自己房屋受损后，当即就找耿镇派出所请求处理，所长白某白某和干警史云珍查看了现场后，又找到被上诉人村委会主任张某张某调解处理，张某张某当时答应待工程结束后就与上诉人处理赔偿事宜。因此，这就等于是被上诉人对损害原因的确认。如果不是因被上诉人的原因导致上诉人房屋出现裂缝，那么被上诉人为何会答应赔偿处理呢？（二）博奕中立保险公估（北京）有限公司山西分公司作出的评估报告书结论为上诉人的房屋裂缝不排除暴雨渗水所致，结合被上诉人在上诉人东侧房屋外挖开管道后未及时进行硬化封闭，暴雨完全可以渗入上诉人房屋基础的客观事实，完全可以证实上诉人房屋受损与被上诉人侵权行为之间具有因果关系。因此，原判仅仅按照20%的责任判决赔偿是完全错误的，不符合事实和证据，被上诉人应该承担全部赔偿责任。二、据上诉人调查了解，被上诉人在一审庭审中提供的邢爱秀、刘存光、刘金贵、安树良证明材料根本不是这四人亲笔书写，上述四人对证明材料中的内容也是毫不知情，法院不应该采信，请中院对此予以调查核实。三、公估公司虽然是一审法院委托的，但评估报告书中并未对上诉人房屋受损原因作出具体明确的结论，不符合鉴定要求。而上诉人的房屋从建立至今十多年的时间，从未出现过裂缝等问题，报告中却称可能房屋年久失修或基础松动等，这从何说起，一审法院的判决结果令上诉人难以信服。特此上诉，请求中院依法撤销五台县人民法院（2019）晋0922民初1228号民事判决书，予以改判或发还重审，以维护上诉人的合法权益。五台县耿镇镇红崖村民委员会辩称，闫某闫某房屋裂缝是因为房屋年久失修，承载力不足，基础松动，下雨渗水所致。闫某闫某的房屋裂缝与村委会开挖街道之间无因果关系，村委会不应当承担赔偿责任。五台县耿镇镇红崖村民委员会上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、耿镇镇派出所所长和干警出具的证明材料不得作为认定案件事实的依据。本案双方当事人争议焦点主要集中在被上诉人负举证责任的上诉人行为与其房屋受损是否存在因果关系上，为证明该因果关系，当事人双方都提供了相关证据。而一审合议庭据以作出判决的主要证据正是被上诉人所提供的证明侵权因果关系存在的耿镇镇派出所所长和干警出具的证明及博奕中立保险公估（北京）有限公司山西分公司出具的评估报告书。其中，评估报告又是依据“结合派出所出具证明材料分析”，才得出“本司认为房屋裂缝不排除暴雨渗水所致”的结论。显而易见，查明本案主要事实支撑一审判决的主要证据即前述耿镇镇派出所所长和干警出具的证明。但上诉人认为，该证明不仅在证据形式上还是证明内容上，都不具备证据资格，不得作为认定案件事实的依据。形式上，该证据如认定为单位证人证言，却无公章，更无法定代表人签字，如认定为自然人证人证言，却有史某史某、白某白某二人共同签字，明显违反证人分别作证的法律规定，如认定为派出所对相关案件的调查，却既不是现场勘验笔录又不是询问笔录的形式。诚然，按照相关法律规定，办案机关的调查人员就其调查事项可以出庭作证，但此时调查人员的诉讼地位相当于证人，所作证言为证人证言，其仍得遵守分别作证的规则。可见，本案被上诉人提供的所谓派出所证明材料，从形式上看，不伦不类，不符合任何法定证据种类的形式要件。内容上，该证明材料更是疑点重重。第一，该证明材料明确载明“2018年7月16日闫某闫某找到耿镇派出所请求所长出面协商”，但让人费解的是，闫某闫某在公估公司对其所作笔录中明确称“19日下了暴雨，到地下室取涂料时看到地下室有2米2、3积水”、“20日下午2-3点给耿镇派出所所长白某白某打电话说明，拿相机过去拍了现场损失，让同村委会自行协商”。按该派出所证言，白某白某、史某史某二人协调的时间竟是在“暴雨渗入房屋”事故发生前，上诉人不禁要问，难道该二人具有未卜先知的异能！如此荒唐的证明材料怎能作为定案依据！第二，白某白某、史某史某二人是在2019年11月26日出具的材料，距离事故发生已过去一年多，在没有任何记录的情况下，二人清楚一致记得时间为2018年7月16日，明显与常理不符，二人作为具有多年办案经验的警务人员，应该深知法律文书严谨的重要性，如果不记得确切日期，完全可以如实说明，而不是故作清楚，如此做法只能说是欲盖弥彰！第三，该证明材料中明确称“去闫某闫某家中查看确认是因当时正值雨季，红崖村自来水管道改造工程尚未完工，街面挖开后未能用混凝土封闭造成”，上诉人疑惑的是，正如前述，二人作为资深办案警务人员，应知在做任何结论时应有充分确实的证据支持。那么试问，二人在证明中所称的“确认”有何依据、有何凭据？是有调查笔录还是有现场勘验笔录、照片？是有证人询问笔录还是有当事人询问笔录？显然并无，二人在无任何依据的情况下，即得出“确认”的结论明显武断且草率！另外，二人作为证人，只能就其所知案件情况如实陈述，该二人所作结论性的“确认”显然不具有任何权威性与公信力！第四，如此疑点重重却对查清案件事实至关重要的证人证言，二人却均无故未出庭作证，未接受上诉人及其代理人的询问、质证。二、被上诉人提供的评估报告不得作为定案依据。第一，正如一审庭审中上诉人的代理人所称，按照该公估公司的营业执照和相关法律规定，其不得从事除保险标的事故勘验鉴定理算以外的其他业务，其没有资质出具本案的评估报告，该评估报告无任何法律效力。第二，正如前述，评估报告是依据派出所出具的证明材料才勉强得出“本司认为房屋裂缝不排除暴雨渗水所致”这一推断性结论。现如前述，派出所的证明材料明显不能成立，那以此得出且本就不具有确定性的评估报告更是无事实依据，不得成立。第三，该评估报告前后矛盾，有违严谨性这一鉴定意见应具备的基本要求与特点。该评估报告第三页倒数第四行载明“2018年7月20日闫某闫某家人发现房屋出现开裂”，然而，在第四页第七行却载明“2018年7月16日，闫某闫某找到派出所请求协调”，如此明显矛盾的事实，却出现在同一份评估报告中，甚至将矛盾的派出所证明材料作为其评估结论的依据，试问，这样的评估报告如何让人信服！第三，被上诉人关于损害事故发生的时间，多次反复，前后矛盾。被上诉人在起诉状中称，“农历六月十八日（7月30日）晚一场暴雨将原告宅院的地下室全部淹没”，但在公估公司对其所作的笔录中却称“19日（7月19日）下了暴雨，到地下室取涂料时看到地下室有2米2、3积水”，前后竟然相差10日之久，正如前述，如果记不清，完全可以说一个大概日期，这样故作清楚，同样是心虚与欲盖弥彰的表现！第四、一审合议庭在认定证据时存在相同情况却不同对待的偏听偏信、有失公平公正之举。一审庭审中，上诉人提供了众多村民的证人证言，证明被上诉人房屋裂缝早已存在，与村委挖水管无关，但一审合议庭以诸多证人无正当理由未出庭为由均不予采纳，但同样的情况，上诉人提供的派出所警务人员白某白某、史某史某二人的证人证言，同样无正当理由未出庭作证，且如前述，该证明存在诸多疑点且形式不合法，但即使这样，仍被合议庭采纳，作为支持被上诉人诉讼请求的主要依据，合议庭如此做法，明显有偏袒被上诉人之嫌！综上，一审判决所依据的主要证据均缺乏证据资格，不得作为定案依据，望二审合议庭查明事实，重新认定，依法驳回被上诉人诉讼请求。闫某闫某辩称，一、首先博弈中立保险公估（北京）有限公司山西分公司评估的房屋修复费用为59153元，一审法院划分村委会承担20%责任有失公平，村委会侵权行为造成答辩人房屋受损，理应承担主要赔偿责任。答辩人房屋于2009年新建，2米多深基础，地梁都用十八钢筋方三七地梁，房屋坚固，根据现今房屋使用寿命70年的规定，答辩人房屋才仅仅使用10年，属于初建阶段，一审法院以房屋年久失修，承载力不足，基础松动不稳，让答辩人自行承担80%严重不公。二、本案一审法院认定房屋受损与村委会有因果关系，认定正确。2018年5月13日村委会更换全村饮用水管道，施工开始后，在答辩人房屋外开挖管道后回填未硬化封闭管道，期间正值雨季，由于村委会不负责施工，另一户村民院内地窖也遭受到损失，经多次找村委，村委会曾给修缮，但答辩人房屋遭受损失后，村委会一拖再拖，原承诺给予修复赔偿，后出尔反尔突然否认。答辩人房屋受损后，与村委协商未果，多次找耿镇派出所所长白某白某、干警史某史某调解，其二人对答辩人房屋受损详情基本了解，其二人出具的证明公正、公平，实事求是。村委会侵权行为已构成，应承担赔偿责任。吕某吕某亲眼所见地下室进水，并亲自和答辩人一起清理进水现场。村委会对答辩人房屋受损的侵权行为未尽到该有的赔偿义务，望二审法院给予改判，维护受损百姓的利益。闫某闫某向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告房屋损失费10万元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定的事实：闫某闫某系五台县耿镇镇红崖村村民，在本村北街三巷三号有宅院一处，闫某闫某全家一直在该处宅院内生活居住。2018年5月13日，红崖村委会决定更换全村的饮用水管道。施工开始后，在闫某闫某东侧房屋外开挖管道后回填未硬化封闭期间，该村下过一场大雨。2018年7月16日闫某闫某发现其房屋房屋北侧大厅墙角有多条裂缝，靠近东侧房屋有多条轻微裂缝，墙角处出现开裂，遂寻求红崖村委会及耿镇派出所处理。2019年11月18日耿镇镇派出所所长白某白某与干警史某史某出具了证明材料一份，证明内容为“关于耿镇镇红崖村闫某闫某地下室进水一起墙体裂缝一事，2018年7月16日闫某闫某找到耿镇镇派出所请求所长出面协商，当时我与所长一同前去并找到红崖村村委会主任张某张某去闫某闫某家中确认是因当时正值雨季，红崖村自来水管道改造工程尚未完工，街面挖开后未能用混凝土封闭造成，村委会主任张某张某答应等自来水管道工程改造结束后与施工方共同协商处理闫某闫某房屋裂缝的补偿事宜。”审理中，闫某闫某向法院提出书面鉴定申请，请求对其房屋受损原因及修复费用进行鉴定，法院依法委托博弈中立保险公估（北京）有限公司山西分公司进行评估，该公司作出评估报告，结论为1.按照程序在相关方均在场时针对受损房屋勘验。2.外墙出现多条纵向裂缝常见为基础不均匀沉降造成，房屋年久失修、承载力不足、基础松动不稳均有可能造成房屋墙开裂，结合派出所出具证明材料分析，认为房屋裂缝不排除暴雨渗水所致。3.本次核定房屋修复费为59153元。闫某闫某为此支付鉴定费3500元。审理中，法院于2019年11月26日前往实地进行勘验，对闫某闫某的房屋受损情况进行拍摄，留存照片十四张，对红崖村委会主任张某张某、施工人安爱国进行了询问，并制作了询问笔录。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。财产损害责任为一般侵权纠纷，适用过错责任原则。本案中，闫某闫某主张红崖村委会赔偿其房屋的损失，根据闫某闫某提交的耿镇镇派出所所长和干警出具的证明材料可以确认，红崖村委会在雨季改造本村自来水管道工程时，挖开街道后未及时用混凝土封闭，显然在施工过程中存在一定的过错行为。审理中闫某闫某申请法院委托鉴定机构进行鉴定，法院根据其申请委托了博弈中立保险公估（北京）有限公司山西分公司进行了评估，该公司按照相关程序在双方均在场时对闫某闫某受损的房屋进行了现场勘查测量，作出了客观公正的评估报告书，结论为闫某闫某的房屋裂缝不排除暴雨渗水所致。闫某闫某的房屋裂缝与年久失修、承载力不足、基础松动不稳也存在一定的因果关系，故酌情认定闫某闫某的房屋受损与红崖村委会的侵权行为之间的因果关系程度为20%。因此，红崖村委会应赔偿闫某闫某房屋损失费59153元×20%=11830.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十九条之规定，判决：被告五台县耿镇镇红崖村民委员会一次性赔偿原告闫某闫某房屋损失费11830.6元。本判决生效后十日内履行完毕。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告闫某闫某负担1055元，由被告五台县耿镇镇红崖村民委员会负担95元；鉴定费3500元，由原告闫某闫某负担2800元，由被告五台县耿镇镇红崖村民委员会负担700元。二审期间，闫某闫某提交：1、照片4张，其中2张照片拟证明墙上有裂缝，1张照片拟证明基础下沉，1张拟证明地下室进水。2、吕某吕某证明材料1份，拟证明吕某吕某看到地下室进水的情况。3、刘某刘某证明材料1份，拟证明案涉房子系刘某刘某承建，事隔十年，不是年久失修。并申请证人吕某吕某和刘来栓出庭作证。经庭审质证，五台县耿镇镇红崖村民村民委员会对上述4张照片的真实性无异议，但不认可闫某闫某的证明目的，认为上述照片只能证明房屋存在裂缝现状，不能证明裂缝是什么时间形成的，什么时间进的水，不能证明裂缝是村委会开挖街道造成的。对两份证明材料不予认可，认为证人吕某吕某和刘某刘某与闫某闫某有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。且从刘某刘某出庭的表现看，其理解能力和表达能力存在障碍，且记不清闫某闫某的房屋是哪一年所建，其所证明闫某闫某的房屋不存在年久失、修基础不稳的证言没有依据。吕某吕某当庭陈述记不清哪一年给闫某闫某刮家，因此闫某闫某地下室的水是不是村委会2018年开挖街道以后进去的不能确定。且吕某吕某出庭作证的证言与其证明材料不符，吕某吕某当庭否认看见两名干警拍照以及用水泵抽水的证言。本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的闫某闫某房屋受损的原因，经博弈中立保险公估（北京）有限公司山西分公司鉴定，闫某闫某房屋裂缝为基础不均匀沉降造成，不排除暴雨渗水所致。闫某闫某认为其房屋不存在年久失修，承载力不足、基础松动不稳的情况，房屋受损系红崖村委会未及时硬化开挖管道导致暴雨渗入其地下基础所致。但其证人史某史某、白某白某未依法出庭接受询问，证人吕某吕某出具的证明材料与其出庭作证的证词前后矛盾，证人刘某刘某陈述不清闫某闫某房屋的修建时间，其证词也无法说明闫某闫某房屋基础沉降的原因。闫某闫某提供的照片无法证明照片来源及照片拍摄的具体时间，与本案缺乏关联性。故闫某闫某提供的证据均不确切，无法证明其证明目的，应自行承担举证不能的不利后果。闫某闫某房屋出现多条裂缝，房屋受损事实客观存在。五台县耿镇镇红崖村民委员会在闫某闫某东侧房屋外开挖管道后回填未硬化期间下暴雨的事实客观存在。五台县耿镇镇红崖村民委员会虽不认可闫某闫某房屋受损与村委会开挖管道后回填未硬化存在因果关系，但其提供的证人证言也不足以推翻博弈中立保险公估（北京）有限公司山西分公司鉴定意见。故原审法院根据上述鉴定意见，综合本案证据材料，酌情认定闫某闫某的房屋受损与红崖村委会的侵权行为之间的因果关系程度为20%并无不当。综上所述，闫某闫某与五台县耿镇镇红崖村民委员会的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2101元，由上诉人闫某闫某负担2005，上诉人五台县耿镇镇红崖村民委员会负担96元。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  张 亮审判员  聂瑞婷二〇二〇年八月七日书记员  焦媛媛