四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终354号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：雅安市雨城区草坝镇人民政府，住所地四川省雅安市雨城区草坝东街30号。 法定代表人：廖袁兵，该镇镇长。 委托诉讼代理人：邓树枝，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁福强，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：雅安丰慧旅游发展有限公司，住所地四川省雅安市雨城区合江镇双合村一组。 法定代表人：董玉凤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李华，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗正学，男，1955年1月1日出生，汉族，住四川省平昌县。 被上诉人（原审被告）：四川省正学投资管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路一段1号2-A幢1楼4号。 法定代表人：罗正学，该公司执行董事。 上诉人雅安市雨城区草坝镇人民政府（以下简称草坝镇政府）与被上诉人雅安丰慧旅游发展有限公司（以下简称丰慧公司）、四川省正学投资管理有限公司（以下简称正学投资公司）合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2018)川1802民初1508号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 草坝镇政府上诉请求：1.判令丰慧公司赔偿草坝镇政府损失500000元，正学投资公司承担连带赔偿责任；2.判令丰慧公司承担鉴定费105745元；3.一、二审案件受理费按比例由双方当事人负担。事实与理由：1.在合同无效的情况下，虽然判决不能支持合同约定的违约金，但是根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，双方对合同无效均有责任，对于造成的损失法院应当根据双方过错判明责任。2.一审判决适用法律错误，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十三条一款五项，经查并无此条文，应系第五十二条第一款第（五）项之误。3.在丰慧公司提起反诉情况下，因其无力预缴本案鉴定费294883元，草坝镇政府为了尽快解决纠纷预缴了该款项。按丰慧公司关于该部分的反诉金额32249675元，一审法院判决支持20684531元，按比例丰慧公司应承担105745元。一审法院判决中却未对鉴定费用的分担作出认定，显系错误。4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，在草坝镇政府以合同有效为由提起诉讼与丰慧公司以合同有效为由提起反诉的情况下，如果法院认定合同无效，应当向当事人释明并告知当事人可以变更诉讼请求。 丰慧公司辩称，1.原雅安市雨城区合江镇人民政府（以下简称原合江镇政府）未向丰慧公司合法提供非农业建设用地，应当承担丰慧公司停止投资建设原合江镇塘坝村新村项目的全部责任。《合作协议（基础设施部分）》约定原合江镇政府负责整个项目的方案报规、负责协助该项目前期地勘、环评、报建、报批等相关合法手续、负责土地的调整、负责对工程承包范围内有关负责单位的项目资金、财政补助等资金落实到位、负责协调项目资金4000000元，并于2012年11月全部到位。2013年7月12日，雅安市国土资源局以“未经批准，私自占用草坝镇塘坝村二组土地进行非农建设”为由，向丰慧公司发出了《责令停止违法行为通知书》，同年8月14日，雅安市国土资源局又向丰慧公司发出《立案通知书》，决定对丰慧公司涉嫌非法占用集体土地的违法行为进行立案查处。为此，丰慧公司停止了塘坝村新村项目公共服务部分的施工，导致整个塘坝村新村项目处于停滞状态，进而酿成本案纠纷。丰慧公司作为《合作协议（基础设施部分）》项下的项目投资方和建设方，其合同义务是投资建设“合江镇塘坝村新村建设基础设施项目”，而原合江镇政府作为招商引资方以及该项目建设的土地供应方，其履行“负责土地的调整”的合同义务，应当包括向丰慧公司提供符合法律规定的非农业建设用地，以确保丰慧公司投资联建“合江镇塘坝村新村建设基础设施项目”的基础设施部分、公共服务部分、农房换填部分均符合法律规定。正是由于原合江镇政府在2013年7月12日前未向丰慧公司提供符合法律规定的非农建设用地，才导致雅安市国土资源局于2013年7月13日向丰慧公司发出《责令停止违法行为的通知书》，也直接导致了丰慧公司停止投资建设“合江镇塘坝村新村建设基础设施项目”的后果。2.原合江镇政府未向丰慧公司提供合法的非农业建设用地或非农业建设用地未取得合法手续的情况下，持续监督丰慧公司对“合江镇塘坝村新村建设基础设施项目”进行施工，积极推动丰慧公司持续投资建设项目，由此造成的全部损失应当由草坝镇政府承担。“合江镇塘坝村新村建设基础设施项目”系雅安市新农村建设示范项目，原合江镇政府接受雨城区政府的委托安排相关工作人员全程监督基础设施的投资建设过程，原合江镇的上级政府雅安市政府的相关领导、雨城区政府的区长、区委书记以及规划、国土、农业等相关行政主管部门负责人均参与了“合江镇塘坝村新村建设基础设施项目”的基础设施、公共服务设施、农房换填的开工建设，并且在后续的施工建设过程中，雅安市政府、雨城区政府、原合江镇政府的相关负责人多次视察施工现场。基于前述事实，以及原合江镇政府系“合江镇塘坝村新村建设基础设施项目”基础设施项目合法提供非农业建设用地的合同义务人、项目实施的监督人、推动方，对未向丰慧公司提供合法的非农业建设用地或非农业建设用地未取得合法手续，应当承担合同违约责任或因未提供合法的非农业建设用地而导致丰慧公司进行非农业建设行为违法而导致合同无效的全部缔约过失责任。3.草坝镇政府请求丰慧公司赔偿损失500000元没有事实和法律依据。草坝镇政府没有证据证明丰慧公司对其造成直接损失500000元，案涉的基础设施已经完工部分于2013年7月13日事实上处于草坝镇的占有、使用的情况下，未完工的义务和责任也应当由原合江镇政府承担。4.草坝镇政府应当承担鉴定所产生的全部费用。本案系基于原合江镇政府的鉴定申请而产生的相关鉴定费用，且原合江镇政府在诉讼中未主张鉴定费，故一审法院对鉴定费的承担不予评判，符合法律规定。5.草坝镇政府应当承担向丰慧公司支付项目投资造价对应的资金利息损失的责任。由于丰慧公司实施的基础设施已于2013年7月11日交付给原合江镇政府，自2013年7月12日起，丰慧公司设施的基础设施的投资价值所对应的资金占用利息应当由原合江镇政府支付。基于多方原因，丰慧公司没有对一审法院未支持资金占用利息部分提起上诉，但是丰慧公司没有上诉不等于认可一审法院未支持资金占用利息的判决内容，请二审法院对一审法院遗漏丰慧公司主张资金占用利息损失的请求存在实体判决错误而对一审判决内容予以纠正。综上，请二审法院依法驳回上诉。 正学投资公司辩称，同意丰慧公司答辩意见，请求二审法院依法判决。 草坝镇政府向一审法院提出诉讼请求：1.解除原合江镇政府与丰慧公司、正学投资公司签订于2012年8月31日的《合江镇塘坝村新村项目投资联建合作协议（基础设施部分）》及《补充协议（基础设施部分）》；2.判令丰慧公司向草坝镇政府支付违约金1000000元；3.判令丰慧公司向草坝镇政府赔偿因其未完成的工程项目（包括：红线范围内的道路、管网、电力、通信、燃气，荷塘整治）和未支付的农户拆迁补偿等损失9000000元；4.判令正学投资公司承担连带清偿责任。 丰慧公司向一审法院提出反诉请求：1.由原合江镇政府返还丰慧公司“合江镇塘坝村新村建设基础设施项目”工程价款27759675.95元及资金利息损失；2.由原合江镇政府支付丰慧公司项目管理价款1590000元及资金利息损失；3.由原合江镇政府支付丰慧公司临建设施费1200000元及资金利息损失；4.由原合江镇政府支付丰慧公司新村柏油路建设价款1700000元及资金利息损失；5.由原合江镇政府支付丰慧公司违约金1000000元。一审庭审中，丰慧公司当庭将第1项诉讼请求变更为由原合江镇政法返还“合江镇塘坝村新村建设基础设施项目”工程价款25085882.71元，同时撤回第4项诉讼请求。 一审法院认定事实如下：为推进“合江镇塘坝新村项目”建设，力争把该项目建设成为雨城区新农村建设的样板工程，原合江镇政府通过招商引资引进成都清道夫资产管理有限公司（以下简称清道夫公司）进行农业综合开发该项目，内容涉及基础设施建设、茶叶交易市场建设、地质灾害搬迁农户住房建设和产业基地建设四个子项目。2012年8月31日，原合江镇政府作为甲方与清道夫公司作为乙方签订了《合作协议（基础设施部分）》、原合江镇塘坝村委会作为甲方与清道夫公司签订了《合江镇塘坝村新村项目投资联建合作协议（公共服务部分）》，以及原合江镇塘坝村72户村民选出的7户组成的新村建设代建业主委员会作为甲方与清道夫公司签订《合江镇塘坝村新村项目投资联建合作协议（农房部分）》。2012年9月，原合江镇塘坝“贡茶之乡”项目规划设计方案经雅安市雨城区人民政府第26次规委会审查通过。2013年1月10日，原合江镇政府与清道夫公司、丰慧公司、正学投资公司就基础设施部分签订《补充协议（基础设施部分）》。该补充协议约定清道夫公司在《合作协议（基础设施部分）》中的权利义务由丰慧公司享有并履行，清道夫公司所有因该项目而产生的债权债务由丰慧公司承担，清道夫公司、正学投资公司承担连带保证责任。《合作协议（基础设施部分）》约定的主要内容是：合江镇政府负责整个项目的方案报规、负责协助该项目前期地勘、环评、报建、报批等相关合法手续、负责土地的调整、负责对工程承包范围内有关负责单位的项目资金、财政补助等资金落实到位、负责协调项目资金400万元，并于2012年11月全部到位。丰慧公司则根据新村建设要求和“贡茶之乡”的定位对项目作出规划、设计，并按照规委会通过的规划设计组织施工；负责筹措财政资金和项目资金以外的所有建设缺口资金，保质保量完成红线范围内的道路、管网、电力、通信、燃气、荷塘整治，并负责质量和安全责任；2012年9月15日前提供5000000元的银行资金保函；负责建设范围内应建设需要必须拆除的农户相关补偿；基础设施在2012年12月25日前竣工。合同签订后，丰慧公司对原合江镇塘坝村新村项目基础设施组织施工，完成道路工程、管网工程、农房换填、绿化园艺工程等。2013年7月12日，雅安市国土资源局以“未经批准，私自占用草坝镇塘坝村二组土地进行非农建设”为由，向丰慧公司发出了《责令停止违法行为通知书》，同年8月14日，雅安市国土资源局又向丰慧公司发出《立案通知书》，决定对丰慧公司涉嫌非法占用集体土地的违法行为进行立案查处。为此，丰慧公司停止了塘坝村新村项目公共服务部分的施工，导致整个塘坝村新村项目处于停滞状态，进而酿成本案纠纷。 一审法院另查明，2011年10月15日，雅安市雨城区人民政府向雅安市人民政府请示将包括原合江镇农贸市场、茶叶交易市场等（12900平方米）在内多处农用地申请转用（转为建设用地）。同年12月20日，雅安市人民政府批复同意农用地转用请示，但至今仍未完成征收程序和转让程序，土地性质仍为集体土地。2019年12月12日，雅安市雨城区人民政府发出《关于乡镇行政区划调整的通知》（雨府发[2019]14号），决定实施乡镇行政区划调整，合江镇撤销，其所属行政区域划归草坝镇管辖。 一审法院认为，草坝镇政府依据雅安市雨城区人民政府发出《关于乡镇行政区划调整的通知》承接原合江镇政府的权利义务，在本案中主体适格。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条、四十五条、五十三条、五十四条、五十五条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地专用审批手续。农用地转为国有土地的，应经过依法征收程序。建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，并在缴纳土地出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。另根据《中华人民共和国农村土地承包法》第八条“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体土地建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）规定“……任何单位和个人不得执行与农村集体经济组织或个人签订协议将农用地和未利用地转为建设用地……”“……一些地方借农民集体所有建设用地使用权流转、土地整理折抵和城乡建设用地增减挂钩等名义，擅自扩大建设用地的规模。地方各级人民政府要依据土地利用总体规划和乡(镇)、村规划，对农村集体建设用地实行总量控制。严禁以各种名义，擅自扩大农村集体土地用地规模，以及通过‘村改居’等方式，非法将农民集体土地转为国有土地”“规避农用地专用和土地征收审批，通过出租（承租）、承包等‘以租代征’方式非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为……”的规定，案涉投资联建合作协议的基础设施用地违反前述法律法规的强制性规定，基于此签订的《合作协议（基础设施部分）》及《补充协议（基础设施部分）》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”国家法律对使用土地进行非农建设有明确的强制性规定，违反规定进行投资建设即具有过错。就本案而言，原合江镇政府、丰慧公司应当知道法律的规定，但双方违法使用土地进行非农建设，造成合同无效，对此均有过错，应各自承担相应的责任。丰慧公司的投入已经物化为道路、管网、绿化等基础设施，客观上已不能返还，应当折价补偿。就丰慧公司完成的塘坝村新村项目基础设施造价情况，应按鉴定机构的鉴定意见确定，即丰慧公司已完成的《合作协议（基础设施部分）》造价21181082.35元。丰慧公司主张3392513.34元签证索赔应计入造价中，但在鉴定过程中丰慧公司未按鉴定机构要求进一步提供经质证的证据材料，同时在本案审理中亦未提供相应的证据佐证，故对丰慧公司的该主张不予支持。关于7号楼装修费用，因7号楼属于公共设施部分，并不包括在基础设施中，而公共设施的合同主体与本案不一致，双方不存在可以返还的问题，故该装修费467273.47元不宜在本案中处理，该费用应予剔除。由于丰慧公司撤回对变电房的主张，鉴定报告中关于变电房价款29278.19元亦应予以剔除。如前论及，造成案涉投资联建合作协议无效的后果，双方均有过错，应各自承担相应的损失。故对草坝镇政府的损失主张和丰慧公司的关于项目管理费、临建设施费损失的反诉请求，一审法院均不予支持。丰慧公司反诉请求的新村柏油路建设款，无证据佐证，一审法院亦不予支持。因协议无效，双方主张的违约金请求依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十三条一款五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、原合江镇政府与丰慧公司签订的《合江镇塘坝村新村项目投资联建合作协议（基础设施部分）》及《补充协议（基础设施部分）》无效；二、草坝镇政府于本判决书发生法律效力后10日内给付丰慧公司折价补偿款20684531元；三、丰慧公司于本判决书发生法律效力之日起10日内将合江镇塘坝村新村项目基础设施返还草坝镇政府；四、驳回草坝镇政府的其他诉讼请求；五、驳回丰慧公司的其他反诉请求。案件受理费81800元，反诉费186180元，共计267980元。由草坝镇政府负担174890元，丰慧公司负担174890元。 二审中，双方未提交新证据。 二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点主要为丰慧公司和正学投资公司应否向草坝镇政府承担赔偿责任、鉴定费用是否应当按比例分摊、引用法律条款是否正确的问题。 一、关于丰慧公司和正学投资公司应否向草坝镇政府承担赔偿责任的问题。原合江镇政府作为甲方与乙方清道夫公司签订的《合江镇塘坝村新村项目投资联建合作协议（基础设施部分）》中约定“五、甲方权利义务2.负责整个项目的方案报规，负责协助该项目前期地勘、环评、报建、报批等相关合法手续。负责项目土地的调整，做好相关农房拆迁协调工作……六、乙方权利及义务3.负责建设范围内因建设需要必须拆除的农房相关补偿……”。以及原合江镇政府与清道夫公司、丰慧公司、正学投资公司就基础设施部分签订《补充协议（基础设施部分）》，约定《合江镇塘坝村新村项目投资联建合作协议（基础设施部分）》中清道夫公司的权利及义务由丰慧公司享有并履行。如前述合同约定可见，原合江镇政府与丰慧公司对于案涉土地的征收均有各自合同义务的约定，现案涉土地虽经雅安市人民政府批复同意农用地转用，但因至今仍未完成征收程序和转让程序，土地性质仍为集体土地，致使《合江镇塘坝村新村项目投资联建合作协议（基础设施部分）》及《补充协议（基础设施部分）》无效，一审法院认定合同双方对合同无效均有过错并无不当。根据《合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同无效，约定的违约金等条款自然无效，有过错一方承担的损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任，其范围应为信赖利益损失，一审法院对草坝镇政府的损失主张和丰慧公司反诉的部分请求未予支持，双方已承担了各自相应的缔约过失责任。二审中，草坝镇政府要求丰慧公司再行赔偿500000元损失的，应举证证明其遭受的实际损失，而草坝镇政府未提供相应的证据予以支撑，对其该项上诉请求本院依法不予支持。被上诉人丰慧公司在二审中提出的一审判决遗漏了草坝镇政府应当承担向丰慧公司支付项目投资造价对应的资金利息，因其在一审判决法定期限内未提起上诉，本院亦不作评述。 二、关于鉴定费用是否应当按比例分摊的问题。《人民法院诉讼费用缴纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院依据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接给付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付。本案鉴定系因丰慧公司提起反诉要求草坝镇政府支付“合江镇塘坝新村项目”工程价款，草坝镇政府为反驳其反诉请求而提起，且草坝镇政府在一审案件的审理过程中以及鉴定申请时，均未向一审法院主张鉴定费用的分摊，根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。以及《民事诉讼法》第一百一十九条第（三）款的规定“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。”因草坝镇政府在一审期间未主张鉴定费用，一审法院处理并无不当，草坝镇政府该项诉讼请求，本院依法不予支持。 三、关于一审法院引用法律条款错误的问题。草坝镇政府提出一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十三条一款五项，应系第五十二条第一款第（五）项，经查，系一审法院笔误，一审法院已于2020年7月2日作出(2018)川1802民初1508号之四号民事裁定书，自行进行补正。同时，草坝镇政府二审上诉时提出，按照修订前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审中，双方均以合同有效提起诉讼和反诉，而一审法院认定合同无效，但院未向当事人释明并告知可以变更诉讼请求的上诉理由。本院认为，合同效力是法律问题而非事实问题，属于人民法院依职权审查的范围，虽然本案双方当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但一审法院仍有权依职权进行审查。草坝镇政府提出的修订前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，实质上是法官释明权的一种，其目的是为了节约司法成本，提高司法效率，充分保障当事人的权利，而本案诉至一审法院之前，雅安市国土资源局已经以“未经批准，私自占用草坝镇塘坝村二组土地进行非农建设”为由，向丰慧公司发出了《责令停止违法行为通知书》，同年又向丰慧公司发出《立案通知书》，决定对丰慧公司涉嫌非法占用集体土地的违法行为进行立案查处。双方当事人在均知晓案涉合同存在违反强制性规定的情形下，仍然坚持按照合同有效提出诉讼请求，系对自身诉讼权利的处分。一审庭审中，双方当事人均未对该违反强制性规定的事实提出异议。一审判决后，草坝镇政府对此并未提起具体的上诉请求，亦未在二审中补充提交上诉请求，其诉讼权利已得到充分保障，故对上诉人的该项上诉理由不予支持。 综上，草坝镇政府的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院对本案的审理，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9856元，由上诉人雅安市雨城区草坝镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 屹 审 判 员  伍子刚 审 判 员  陈振华 二〇二〇年八月五日 法官助理  蒋瑞佳 书 记 员  王振豫