河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2425号 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司雄县支行，住所地河北省雄县铃铛阁大街186号。 负责人：韩建功，该行行长。 委托诉讼代理人：杨茂，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任洪涛，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李永强，男，1970年7月6日出生，汉族，住河北省雄县。 原审第三人：中国银联股份有限公司河北分公司。 负责人：张翔，该分公司经理。 上诉人中国建设银行股份有限公司雄县支行因与被上诉人李永强，原审第三人中国银联股份有限公司河北分公司储蓄存款合同纠纷一案，中国建设银行股份有限公司雄县支行不服河北省雄县人民法院（2018）冀0638民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月23日作出（2019）冀06民终178号民事裁定，撤销原判，发回重审。河北省雄县县人民法院重审后作出（2019）冀0638民初978民事判决书，中国建设银行股份有限公司雄县支行仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 中国建设银行股份有限公司雄县支行上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定，被上诉人一直看书使用涉案银行卡，在2017年8月22日经查询涉案银行卡资金发现余额仅百余无。原判认定事实缺乏证据证明，不应据此认定涉案银行卡被盗刷。1、被上诉人在一审当庭陈述称：其申领涉案银行卡后一进自己使用；2017年8月22日被上诉人接到农行客服有关其农行卡存在异常消费的电话，遂在农行ATM机上查询农行卡的同时，查询了涉案银行卡资金。被上诉人以上陈述，是用来支持其诉称的涉案银行卡内资金“在不知情的情况下被无故转走”。2、上诉人对被上诉人称诉的以上内容明确提出异议。被上诉人提交的报警证明吸能证明被上诉人曾向公安机关报案，不能证明公安机关经调查发现涉案银行卡被盗刷。除此之外，被上诉人没有提出其他相关证据证明其陈述的事实。在上诉人明确提出异议的情况下，原判仅依据被上诉人单方陈述进行事实认定，缺乏证据依据。二、持卡人使用电子现金账户内资金进行交易属于无纸化交易，银行不可能核对签名和密码。龙卡通信用协议关于使用电子现金账户内的资金进行交易均视为持卡人本人所为的约定，是电子银行业务特点所决定的，不是免除已方责任。一审判决依据《合同法》第四十条第二款规定认为龙卡通信用协议上述约定无效，属适用法律错误。三、一审判决认为被上诉人账户发生167笔交易属于异常交易，没有事实和法律依据。四、上诉人向被上诉人预留手机号码发送验证码，履行了核验持卡人身份的义务。上诉人在交易发生后发送短信提醒，履行了通知义务。被上诉人否认收到短信，未提供手机通话详单予以证明。上诉人履行了相关义务，不构成违约。一审认为上诉人违约责任较大，没有事实和法律依据。五、从本案交易电子数据看，资金是用于在bill.itunes.com购买商品。被上诉人主张涉案银行卡被盗刷，不认可本次购买行为。其本人也曾多次与苹果客服联系退款。本案属于被上诉人与bill.itunes.com运营公司之间的纠纷，与上诉人无关。综上，被上诉人关于涉案银行卡被盗刷的主张没有事实依据，缺乏证据证明；上诉人履行了客户身份验证和通知提醒义务。原判决认定事实和适用法律均存在错误。上诉人请求二审查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 李永强答辩称，李永强开的建行银行卡是储蓄卡，没有开通网上银行、手机银行、电话银行，短信通是开通的，2017年9月22日下午16时发现银行卡余额还有几百元，去银行打单子时发现每十秒钟就有一笔交易，35分钟内共交易167笔，建行没有提示没有预警没有提示本人，我认为应维持原判。 中国银联股份有限公司河北分公司提交书面答辩意见称，就贵院受理的李永强与中国建设银行股份有限公司雄县支行（“建行”）、第三人中国银联股份有限公司河北分公司（“银联”）储蓄存款合同纠纷二审，银联答辩意见如下：一、对于一审法院查明的事实没有异议。二、对于一审法院认定建行承担涉案异常交易损失，银联认为不妥，原因如下：1、原告要求建行承担储蓄存款合同的违约责任，前提是涉案交易非原告本人或本人授权的交易。对此原告负有举证义务。虽然涉案交易有一定异常性，但无法排除是原告本人或其授权人的行为，原告也未提供其他证据证明非本人交易，因此应承担举证不利的后果。2、即使构成盗刷，建行已经举证履行了短信告知义务，原告未能履行及时减损义务，也应承担相应责任。综上，银联对于一审判决查明的事实没有异议，同时认为应当驳回李永强的诉请或加重李永强的责任。 李永强向一审法院诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失167000元及利息（自2017年9月22日至付清日止）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，原告李永强于2016年10月24日在被告处申领结算通卡，账号为62×××13，开通业务有网上银行、手机银行、电话银行、短信通，以上业务预留手机号均为135××××8698。该卡自申领后，被告一直自己使用。2017年8月22日下午16时许，原告接到农行客服电话，被告知自己名下一张农行卡存在异常消费，请予核实，原告立即在就近的天津市青上辛口农业银行网点ＡＴＭ机上查询了农行卡后当即将卡上钱转移，并且同时查询了自己建行卡（即涉案银行卡）资金，发现该卡上的余额仅百余元，当即挂失该建行卡。原告立即返回雄县，到被告处交涉并报警。后经查询，原告名下账号为62×××13的建行卡在2017年9月22日10时12分至2017年9月22日10时49分之间发生167笔交易，每笔交易额为1000元，交易商户名称为ｂｉｌｌ.ｉＴｕｎｅｓ.ｃｏｍ，交易账号为83×××03，交易渠道为个人电脑，收单机构为ＷｏｒｌｄＰａｙ，境外交易。该167笔交易在每笔交易结算后被告系统自动发送扣款通知短信至原告预留手机号135××××8698上。庭审上，原告、被告、第三人、合议庭多方讨论，模拟了涉案167笔交易过程。该167笔交易发生苹果支付平台，该平台消费前需要先绑定银行卡，再开通苹果平台免密支付，之后进行消费时仅凭苹果平台设置的苹果账户密码就可消费，此时不需再核实银行卡账户信息。而该绑定银行卡过程为：由苹果账号填写银行卡号并发出绑定申请，该申请经银联系统后台，转送至银行卡开卡行，进行最终核对，核对后将验证码以短信形式发送到该银行卡在银行预留的手机号上，苹果用户将该验证码填入绑定界面即完成绑定。以上事实有银行卡、银行卡交易明细、报警证明、龙卡领用协议、ｓｔｍ交易信息表、银联系统交易明细以及法院庭审笔录等予以证实。一审法院认为：原告在被告处开通借记卡，双方形成储蓄存款合同关系。该合同是双方真实意思表示，合法有效，予以确认。双方均应按照合同约定全面行使权力、履行义务，原告作为储户应妥善保管自己的银行账户信息，银行作为储蓄合同关系的相对方，负有对储户资金的安全保障义务。关于本案举证责任的分配，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第5条“对合同是否履行发生争议的，由负责履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告应举证证明自己妥善保管自己的银行账户信息，并非已方泄露账号信息；被告银行应举证证明已方履行了合理地安全保障义务，对银行卡异常消费并无违约责任。综合全案以及模拟的交易过程，原告的卡片在30分钟左右消费167笔，10余秒一次，如此短暂的间隔，如此多的次数，已经超出正常的交易范畴；但操作者在第167笑的1000元操作后，并未发起第168笔1000元的操作，明显操作者知道卡内余额不足1000元，所以不进行第168笔操作，结合ａｐｐｌｅ商店消费过程及对银行交易系统安全性的合理信赖，可得推知全部账户信息已经泄露给操作者。庭审中，原、被告均不能举证证明妥善保管了账户信息、不能证明对方故意泄露账户信息，可以认定银行账户信息泄露，因公安未破案，不能认定账户信息泄露方。本案诉争款项发生系电子商务交易，双方签署的龙卡领用协议第四条第2款：“双方约定电子现金账户资金交易不验证密码，不核对持卡人签名，凡使用电子现金账户内的资金进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应承担因相关卡片保管不善（包括但不限于丢失或被盗等）造成的风险损失，如有关交易确已发生，甲方不得拒绝偿付交易款项”，但是依据《合同法》第四十条第二款“提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该条款银行作为提供格式条款的一方，不合理的免除了已方责任，且未作提示说明，当属无效条款，被告银行并不能以此免除对储户资金的安全保障义务。被告银行辩称，银行卡消费时，被告银行系统发送了交易短信提示，履行了保障存款人合法权益的义务。但原告否认收到该短信，且银行短信提醒仅是一种提示性、告知性举措，是银行附加服务的一种义务，若银行据此免责，就会产生用户必须经常地、时刻地关注网络通畅、手机性能、短信内容，进而导致因享受该服务而引起心理不安及生活不便，该免责不具有正当性，银行并不能因此附加服务义务对储户的责任加重和自己责任的免除，因此被告银行发送短信行为不构成对扩大损失的责任免除，仍应依法承担安全保障责任，且本案中被告是否向原告发出短信行为已不能确定。银行面对储户长达30分钟的167笔异常消费并没有做出其他作为合理保障储户资金安全，避免损失扩大，被告银行应当承担违约责任。综合全案案情，双方均存在违约责任，被告做为专业技能，易采取更好更全面的服务措施，保障储户资金安全，依据《合同法》第一百二十条以及公平原则，被告银行的违约责任较大，承担原告损失的70%，为116900元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，判决：被告中国建设银行股份有限公司雄县支行于本判决生效后七日内赔偿原告李永强储蓄款116900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，由原告李永强负担1213元，由被告中国建设银行股份有限公司雄县支行负担2427元。 本院二审期间，几方当事人未提交新证据。 本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。据此，被上诉人李永强应对其主张的银行卡被盗刷的事实负有举证责任。当事人双方对其之间存在的储蓄合同关系均无异议，上诉人作为发卡人、被上诉人作为持卡人均有保护银行卡相关信息及交易密码的保密义务。从本案现有证据来看，该167笔交易发生于苹果支付平台，该平台消费前需要先绑定银行卡，再开通苹果平台免密支付，之后进行消费时仅凭苹果平台设置的苹果账户密码就可消费，此时不需再核实银行卡账户信息。而该绑定银行卡过程为：由苹果账号填写银行卡号并发出绑定申请，该申请经银联系统后台，转送至银行卡开卡行，进行最终核对，核对后将验证码以短信形式发送到该银行卡在银行预留的手机号上，苹果用户将该验证码填入绑定界面即完成绑定，该167笔交易均系运用“个人电脑”、通过“无卡”方式进行的消费。被上诉人李永强仅凭雄县公安局经侦大队所具的《报警证明》不足以证明其所主张的银行卡被盗刷的事实。 综上所述，中国建设银行股份有限公司雄县支行的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销河北省雄县人民法院（2019）冀0638民初978号民事判决。 二、驳回李永强的诉讼请求。 一审案件受理费3640元、二审案件受理费3640元，均由被上诉人李永强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳正丽 审 判 员 赵 春 林 审 判 员 刘  斌 二〇二〇年八月十九日 法官助理 严  波 书 记 员 何 萌 萌