河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4090号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐华强，男，1946年8月12日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。上诉人（原审被告、反诉原告）：王建珍，女，1950年9月23日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：徐秀娟，女，系王建珍之女。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张西改，男，1968年2月23日出生，汉族，住河南省栾川县。上诉人徐华强、王建珍因与被上诉人张西改合同纠纷一案,不服河南省栾川县人民法院（2020)豫0324民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐华强和上诉人王建珍的委托诉讼代理人徐秀娟，被上诉人张西改到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐华强、王建珍上诉请求：1.撤销一审判决的第一项和第三项,改判驳回张西改的诉讼请求,支持徐华强、王建珍的一审反诉诉讼请求；2.判令张西改承担本案一审的本诉、反诉费用和二审的全部诉讼费用。事实和理由:（一）双方对装修的口头约定属于口头形式的合同,具有法律效力,对双方有约束力。双方口头约定由张西改为徐华强位于河南省栾川县城××镇陈家门三丰名园小区4号楼3单元8楼北户进行装修，以张西改位于同一小区1号楼1单元7楼东户的标准,约定大包5万元。（二）一审判决第一项是错误的。一审法院依据《价格鉴证报告书》确定应付装修款7547.64元违背了双方当事人的大包5万元的口头约定,是完全错误的。依据双方当事人的口头约定,本案的装修价款应当是大包范围之内5万元加上大包范围之外增加的工作量。双方当事人约定徐华强家的装修量是按张西改家的装修为标准,大包5万元。《价格鉴证报告书》在装修工作仅完成一半工作量的情况下,抛开双方当事人大包5万元的约定,对大包范围之内和之外增加的工作量全部采用“成本法及市场法”进行价格鉴定,其鉴定结果必然是错误的。且《价格鉴证报告书》是2019年5月6日栾川县司法局城关司法所为办理司法调解案件委托鉴定机构所做,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定,不得在法院诉讼中作为证据使用。双方口头对装修款支付期限的约定陈述不一致，应按照《合同法》第二百六十三条的规定执行，张西改未完成全部装修之前，无权要求徐华强支付剩余的20%装修款。（三）一审判决第三项是错误的。2018年9月10日张西改开始入户装修。徐华强于2018年9月17日向张西改支付装修款10000元,2018年9月23日支付装修款10000元,2018年10月8日付装修款2000元,2018年10月21日付装修款13000元,2018年11月22日付装修款5000元。徐华强累计已付张西改装修款4万元，但是张西改在完成装修工作量一半左右后,停工至今。装修大包范围内张西改未施工项目有木门3套、钛镁合金门2套、衣柜推拉门2套等38项，装修大包范围外张西改未施工项目是两个卧柜缺少抽斗和门扇,没有油漆。根据《合同法》第十条、第六十一条、第六十二条的规定，因双方没有书面合同,张西改对徐华强房屋的装修从2018年9月10日至今未完工,拖延已达20个月,导致徐华强至今无法居住。双方对工期的约定陈述不一致,徐华强可随时要求张西改履行装修工作,因此徐华强请求法院确认张西改在2020年7月1日前完成装修工作应得到法院支持。张西改辩称，（一）徐华强所述不是事实，双方第一次口头协商由张西改为徐华强装修房屋，装修标准除电器、洁具、卫浴、灯具、开关插座外，其他部分由张西改大包50000元，以张西改家装修标准为其装修，可开工后，徐华强一再提出新的装修方案，开工当天徐华强就违背口头协议：1.开工先付叁万元，徐华强只付壹万元；2.徐华强要求加装暖气管道；3.徐华强要求加装两套卧柜；4.徐华强要求给壁柜加装顶柜；5.徐华强于2019年阴历十一月初六到张西改家，强行要求张西改为其制作2米石英石柜子，协商不成，后在张西改楼道大闹一场，致张西改儿子受刺激跳楼身亡。因徐华强多次变更装修项目先行违约，故应按照张西改已完成的劳务支付报酬。（二）委托鉴定是经双方同意签字后，经栾川县城××镇人民调解委员会，委托具有鉴定资质的机构依法鉴定评估、合法有效。（三）张西改于2019年11月4日以生命权、健康权为由起诉徐华强赔偿儿子死亡一案，张西改撤诉并不表示已经结案，还会重新上诉。（四）一审中对张西改装暖气管道安装的费用没有计算，仅仅计算了暖气材料费，张西改本着息事宁人的态度没有上诉，但反而助长了徐华强的无理要求。张西改向一审法院起诉请求：1.判令徐华强、王建珍给付装修款8884.99元；鉴定费1000元，装修停工10个月误工费5000元，装修工具费（电铲、曲线锯、手提锯）1500元，二审期间误工费、车费1200元;2.诉讼费由徐华强、王建珍承担。徐华强、王建珍向一审法院反诉请求：1.判令张西改按照张西改家（河南省栾川县城××镇陈家门三丰名园小区1号楼1单元7楼东户）的装修标准在2020年7月1日前完成对徐华强、王建珍家（河南省栾川县城××镇陈家门三丰名园小区4号楼3单元8楼北户）的装修。若逾期完工，判令张西改向徐华强、王建珍支付逾期完工的违约金，违约金以4万元为基数，从2020年7月1日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算当月的违约金，违约金计算至张西改完成装修之日为止；2.判令张西改承担反诉全部费用。一审法院认定事实：2018年9月，张西改和徐华强、王建珍双方口头约定由张西改为徐华强、王建珍位于栾川县城××镇陈家门村三丰名园小区4号楼3单元8楼北户的房屋装修，装修过程中，双方发生争议，到栾川县城××镇人民调解委员会（以下简称城关镇调委会）进行调解，后经城关镇调委会委托洛阳泰信价格评估有限公司（以下简称泰信评估公司）对涉案房屋的装修装饰项目进行价格鉴证，泰信评估公司作出洛泰价鉴（2019）第021号价格鉴证书，认定案涉房屋装修装饰项目价值为45561.64元，该鉴证书不包含暖气管道（不包含暖气片）安装费用。张西改、徐华强、泰信评估公司勘验人员参与勘验，确认卧室柜子是2个，单价为905元，在装修装饰项目鉴证明细表中少计算1个，即鉴证价值少计算905元。徐华强、王建珍已支付张西改装修款40000元。一审法院认为，当事人一方未支付报酬的，对方可以要求其支付报酬。张西改为徐华强、王建珍提供劳务并交付部分工作成果，徐华强、王建珍应支付相应报酬。本案价格鉴证由城关镇调委会委托，鉴证机构及鉴证人员均具有相应鉴证资质，且徐华强、王建珍未提交证据证明鉴证勘验程序违法，一审法院对该鉴证报告予以采信。经泰信评估公司进行价格鉴证，张西改已完成装修项目价值45561.64元，加上1个卧室柜子905元，暖气管道安装材料费1081元、鉴定费1000元，以上共计48547.64元。徐华强、王建珍已支付40000元，下欠8547.64元未予给付。张西改要求徐华强、王建珍支付误工费、工具费的请求，因其未提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。徐华强、王建珍提出反诉，要求张西改继续进行装修，因该债务标的不适于强制履行，一审法院对徐华强、王建珍的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、徐华强、王建珍应于本判决生效之日起十五内给付张西改装修款7547.64元、鉴定费1000元；二、驳回张西改的其他诉讼请求；三、驳回徐华强、王建珍的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，反诉费25元，由徐华强、王建珍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，双方当事人就案涉房屋装修事宜的口头约定，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。张西改提供劳务并交付部分工作成果，徐华强、王建珍应支付相应报酬，经泰信评估公司价格鉴证，已完成装修项目价值，另加1个卧室柜子、暖气管道安装材料费及鉴定费等，一审认定上述费用共计48547.64元，扣除徐华强、王建珍已支付的40000元，下欠8547.64元未予给付，事实清楚，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。徐华强、王建珍上诉主张案涉合同应继续履行，但因双方产生矛盾，致使案涉装修合同至今未能完全履行，且双方的装修工程量约定不明，张西改在一二审中均明确表示因徐华强、王建珍违约在先，双方分歧太大，不同意继续进行装修，因案涉装修合同的标的为积极履行一定行为，不适于强制履行，故徐华强、王建珍的上诉请求，本院不予支持。综上所述，徐华强、王建珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由徐华强、王建珍负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 李丹杰二〇二〇年八月二十八日书记员 刘梦洋