辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1020号上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹远军，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：武星，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铁岭泰莱房地产开发有限公司，住所地铁岭市清河区清河路26号。法定代表人：钱洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐微微，辽宁遵正律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘卓亚，辽宁遵正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴涛，男，1970年11月24日出生，汉族，无职业，户籍地开原市，现住开原市。委托诉讼代理人：姜曼，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称“沈阳辰宇公司”）因与被上诉人铁岭泰莱房地产开发有限公司（以下简称“铁岭泰莱公司”）、兴涛建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市清河区人民法院（2019）辽1204民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人沈阳辰宇公司的委托诉讼代理人曹远军、武星，被上诉人铁岭泰莱公司的委托诉讼代理人齐微微、潘卓亚，被上诉人兴涛的委托诉讼代理人姜曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳辰宇公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判或发回重审，依法驳回被上诉人泰莱公司对上诉人的全部诉讼请求，3、被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误。上诉人系泰莱公司指定兴涛进行挂靠的单位。工程全部由兴涛与泰莱公司进行沟通，上诉人未参与其中，对工程施工问题并不知情。兴涛是泰莱公司指定的实际施工人，泰莱公司就更应承担过错责任。即使工程存在质量问题，辰宇公司也不应承担连带维修义务。二、一审认定事实错误。工程档案资料及安全档案资料均在兴涛个人手中，一审判决上诉人返还明显与事实相悖，也无法实现。庭审中补充理由：本案是典型的指定挂靠施工纠纷，一审在错误认定本案当事人之间的法律关系上作出的错误判决。铁岭泰莱公司辩称，一审判决认定基础事实清楚，适用法律正确。我方对上诉人与兴涛的关系并不清楚，是在另一案件庭审中过程中才得知双方可能是挂靠关系。而且上诉人应将施工档案以上诉人名义提交，并加盖公章。施工档案在兴涛手里与我方无关。兴涛辩称，同意一审判决，上诉人作为案涉工程直接承包人应对工程质量问题负责，并提交竣工结算资料，而且双方协议明确约定上诉人应与兴涛一起承担责任，上诉人应承担责任。铁岭泰莱公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告对案涉工程存在的质量问题进行维修(具体以质量问题清单为准)2、请求判令二被告向原告移交工程档案资料及安全档案资料，如不移交，应按每日500元的标准向原告支付违约金(详见附件工程档案资料移交表)；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年，被告铁岭泰莱公司(甲方)与被告沈阳辰宇公司(乙方)就铁岭泰莱16区二标段项目工程签订了《施工总承包工程施工合同》。双方在施工合同中约定，被告铁岭泰莱公司将案涉工程发包给被告沈阳辰宇公司，工程总价采用包干方式为3000万元(含甲方指定材料造价，不含甲供材料造价，除签证、调差外不进行调整，不包含电气箱柜、防火门)，合同总价已包括招标文件规定工程范围内的所有人工费、材料费、机械费、包装运输费、成品保护费、检验试验费、测量费、验收配合费、工程水电费(不包括分包工程)、临时设施费，现场经费、样品费、措施费、管理费、利润、保险费、冬雨季施工费、安全文明施工费、赶工费、安全措施费、垃圾渣土外运费用、环保费、室内环境检测费用、包干费、竣工资料及竣工图编制费、技措费、规费及税金等费用，并充分考虑了市场、政策性规定及各类风险因素。其中文明施工费包括：施工现场设立的安全警示标志，现场围挡，甲方代施工的施工现场外围挡由施工单位分摊，五板一图、企业标志、场容场貌、材料堆放、现场防火，施工现场通道防护、预留洞口防护、电梯口门洞防护、楼梯边防护等安全施工所需要的各项费用；其中安全防护包括：动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时，施工开始前应按有关部门向工程师提出安全防护措施，经工程师认可后实施，防护措施费用由乙方承担。工程内容：主体结构工程；墙体及粗装修工程；基坑回填及夯实工程；地下室、卫生间、屋面防水工程；给排水工程及暖通工程；电气工程；预留预埋工程；设备基础工程；甲方指派的其他工程等。工程承包范围：D05#、D06#、D07#、D08#、D09#、西门卫，建筑面积25835.36平方米。开工时间：2013年6月1日。竣工时间：2014年9月15日。多层住宅楼付款方式：基础完成后，第一次付款，支付已完工程量造价78%；主体封顶并验收合格后，第二次付款，支付至已完工程量的70%、外脚手架及吊车撤场完毕，工程竣工验收合格(①、交付使用；②、配合甲方取得《建设工程竣工档案初验合格证》；③、合同履约验收合格④、消防验收合格)支付至已完工程量的75%；结算完成后，乙方补齐结算额的全额发票，甲方支付至结算额的80%；乙方配合甲方办理完《房屋建设工程质量监督报告》和《房屋建筑工程竣工验收备案》后，支付至结算额的85%。竣工验收备案日期后3-12个月内经开发公司工程部及物业公司确认无质量问题后，陆续支付至结算额的95%，保留质量保证金，按集团统一质保金付款方式执行。乙方领取进度款时，需提供正规合格的完税发票及收款收据。如施工方提供假发票，甲方有权延期付款，且乙方需支付票面金额50%的违约金，且承担由此给甲方带来的相关经济法律责任。合同履约完成后，在保修期内乙方继续履行保修责任。因乙方无法及时提供有效的付款证明文件导致的付款延误，甲方不承担违约责任。本工程造价的19%工程款以抵顶车辆、房产形式支付，住宅、网点、车库价格以甲方市场销售价为参考；施工过程中抵顶的车辆不占工程进度付款比例指标，并且甲方可提前交付抵顶车辆。施工过中房产抵顶额度的一半不占进度付款比例指标，另一半含在工程进度款中，甲方可提前交付抵顶房产竣工验收前完成全部抵账工作。工程竣工后，留存结算总价的余款5%为质量保证金等。在《工程质量保修书》中约定，地基基础工程和主体结构为设计文件规定的合理使用年限；土建工程为抹灰和装修工程为2年；屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间外墙面的防渗漏为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为3个采暖期及供冷期等。2013年6月9日，被告沈阳辰宇公司以其第二工程分公司名义(甲方)与兴涛(乙方)签订《协议书》。约定沈阳辰宇公司将其承包的铁岭泰莱16区建设工程指定由兴涛负责组织施工，对该工程项目的经营施工及保修全过程负全责，单独核算，自负盈亏，按照承诺书上缴甲方税费。甲方按照《联营项目经理管理办法》和约定对乙方及工程进行管理等。嗣后，兴涛组织进行了施工。施工中，产生工程增量及工程变更签证工程款1129100.21元、垫付费用166500元。因兴涛组织进行施工的铁岭泰莱16区二标段9#楼上方高压线未迁移等原因，造成进场后推迟建设近三个半月，至2014年8月15日二标段主体完工，2014年10月15日，铁岭泰莱公司通知施工方、监理进行甩项验收(二标段楼内电线暂不穿线)，2014年11月5日铁岭泰莱公司组织甩项验收，由建设单位、施工单位、监理单位、质检站共同参加验收。经共同验收形成意见及结论为：经现场检查，铁岭泰莱16区项目二标段工程(除楼内电线暂不穿线)已按施工图纸施工完毕，工程质量合格，质监站同意此次验收结果。待施工档案齐全完整(缺新型材料检测资料)，建设单位将组织铁岭泰莱16区项目一标段、二标段竣工验收。现被告兴涛持有部分施工档案材料。另本院于2019年5月16日立案受理兴涛诉铁岭泰莱公司、沈阳辰宇公司、沈阳泰莱房地产开发有限公司、沈阳浑南置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案(2019辽1204民初338号，以下简称该诉讼案件为“338号案件”)，同年5月23日铁岭泰莱公司向本院提起本案诉讼，两案所涉工程为同一。本院在338号案件中依法认定：铁岭泰莱公司系案涉工程发包人，沈阳辰宇公司为承包人，沈阳辰宇公司与兴涛签订了《协议书》。从《协议书》约定的内容及本案实际履行情况来看，兴涛是案涉工程实际施工人。兴涛自行投资、组织机械设备、人员对案涉项目工程进行施工，并与沈阳辰宇公司之间进行独立结算，由沈阳辰宇公司支付其工程价款，双方之间形成的是违法转包的合同关系。基于此事实，认定《施工总承包工程施工合同》、《协议书》为无效合同。本案诉讼中原告铁岭泰莱公司向本院提供了案涉工程存在质量瑕疵的证据，汇总存在以下问题：5、6、7、8、9号楼屋面防水脱落渗漏、沿街网点顶板渗漏尚在保修期内，雨水管脱落、大白局部脱落、起皮、部分开关插座灯脱落不在保修期内。一审法院认为，案涉《施工总承包工程施工合同》、《协议书》虽为无效合同，但承包人沈阳辰宇公司及实际施工人兴涛对所施工的案涉工程仍应承担连带保修责任，对在保修期内存在质量瑕疵的部分负有维修义务。另相关工程档案等材料被告方应予移交，此为合同的随附义务，应予履行。对原告提出的其他诉求，因所举证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告兴涛、沈阳辰宇建设集团有限责任公司对铁岭泰莱16区二标段项目工程5、6、7、8、9号楼屋面防水脱落渗漏、沿街网点顶板渗漏问题承担连带质量保修维修义务，于本判决生效后满足本地区行业施工通行气候条件之日起三十日内完成，并在维修后达到符合原施工合同约定的质量标准；二、被告兴涛、沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内将施工的铁岭泰莱16区二标段项目工程有关应由其提交的建设工程资料移交给原告铁岭泰莱房地产开发有限公司；三、驳回原告铁岭泰莱房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告兴涛、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年，被上诉人铁岭泰莱公司与上诉人就铁岭泰莱16区二标段项目工程签订了《施工总承包工程施工合同》。双方在施工合同中约定，铁岭泰莱公司将案涉工程发包给上诉人，工程总价采用包干方式为3000万元(含甲方指定材料造价，不含甲供材料造价，除签证、调差外不进行调整，不包含电气箱柜、防火门)，合同总价已包括招标文件规定工程范围内的所有人工费、材料费、机械费、包装运输费、成品保护费、检验试验费、测量费、验收配合费、工程水电费(不包括分包工程)、临时设施费，现场经费、样品费、措施费、管理费、利润、保险费、冬雨季施工费、安全文明施工费、赶工费、安全措施费、垃圾渣土外运费用、环保费、室内环境检测费用、包干费、竣工资料及竣工图编制费、技措费、规费及税金等费用，并充分考虑了市场、政策性规定及各类风险因素。工程内容：主体结构工程；墙体及粗装修工程；基坑回填及夯实工程；地下室、卫生间、屋面防水工程；给排水工程及暖通工程；电气工程；预留预埋工程；设备基础工程；甲方指派的其他工程等。工程承包范围：D05#、D06#、D07#、D08#、D09#、西门卫，建筑面积25835.36平方米。开工时间：2013年6月1日。竣工时间：2014年9月15日。合同履约完成后，在保修期内乙方继续履行保修责任。工程竣工后，留存结算总价的余款5%为质量保证金等。在《工程质量保修书》中约定，地基基础工程和主体结构为设计文件规定的合理使用年限；土建工程为抹灰和装修工程为2年；屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间外墙面的防渗漏为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为3个采暖期及供冷期等。2013年6月9日，被告沈阳辰宇公司以其第二工程分公司名义(甲方)与兴涛(乙方)签订《协议书》。约定上诉人将其承包的铁岭泰莱16区建设工程指定由兴涛负责组织施工，对该工程项目的经营施工及保修全过程负全责，单独核算，自负盈亏，按照承诺书上缴甲方税费。甲方按照《联营项目经理管理办法》和约定对乙方及工程进行管理等。嗣后，兴涛组织进行了施工。2014年10月15日，铁岭泰莱公司通知施工方、监理进行甩项验收(二标段楼内电线暂不穿线)。现兴涛持有部分施工档案材料。铁岭泰莱公司提供了案涉工程存在质量瑕疵的证据，汇总存在以下问题：5、6、7、8、9号楼屋面防水脱落渗漏、沿街网点顶板渗漏尚在保修期内，雨水管脱落、大白局部脱落、起皮、部分开关插座灯脱落不在保修期内。本院认为，上诉人与被上诉人铁岭泰莱公司签订了案涉工程的施工合同，被上诉人兴涛实际施工了该工程，一审认定合同无效并无不当。上诉人与被上诉人兴涛仍应对案涉工程在保修期内的屋面防水脱落渗漏、沿街网点顶板渗漏问题承担连带保修责任。上诉人与被上诉人兴涛应在案涉工程竣工时向被上诉人铁岭泰莱公司提交完整、准确的项目档案资料，是其应履行的义务。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基础事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二〇年八月二十四日法官助理张鹏飞书记员黄博超