辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1207号 上诉人(原审被告)：辽宁中通海外通信有限公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区石桥子商住楼3单元6层16号。 法定代表人：常连伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡军峰，辽宁凡响律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：董艳超，男，1980年10月12日出生，满族，无职业，住辽宁省丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：王敏，丹东市振兴区纤维法律服务所法律工作者。 原审被告：辽宁中通海外通信有限公司丹东分公司，住所地辽宁省丹东市新城区中心南路16-5号1单元102。 负责人：董艳超。 原审被告：中际三立装饰集团有限公司，住所地辽宁省抚顺市河北乡英石联社。 法定代表人：葛洪强，该公司董事长。 上诉人辽宁中通海外通信有限公司（以下简称中通公司）因与被上诉人董艳超、原审被告辽宁中通海外通信有限公司丹东分公司（以下简称中通丹东分公司）、原审被告中际三立装饰集团有限公司（以下简称中际三立公司）民间借贷纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2040号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2019）辽06民终1381号民事裁定书，裁定撤销原判，发回丹东市振兴区人民法院重审。丹东市振兴区人民法院重审后，作出（2020）辽0603民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中通公司的法定代表人常连伟及其委托诉讼代理人蔡军峰，董艳超的委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。中通丹东分公司、中际三立公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 中通公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决程序违法、认定事实错误、适用法律错误。一、一审程序严重违法：1、丹东分公司的负责人是董艳超，一审判决为了规避被上诉人自己告自己的情形，特意不列丹东分公司负责人，明显不符合法律规定。2、一审法院庭审时归纳的本案争议焦点是：原告的诉讼请求有无事实和法律依据。一审判决表述的本案争议焦点是：涉案款项是否是合伙投资款。明显违背了“不告不理”的基本诉讼原则，将本应由被上诉人承担的举证责任全部转嫁给上诉人，一审判决“免除”被上诉人举证责任的做法明显违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。二、一审判决认定事实、适用法律错误：（一）本案不存在借款的法律关系：1、被上诉人在原审审理过程中，将诉求的偿还借款变更为返还不当得利，实质上是自认双方不存在借款事实；2、借款一定是基于借贷关系产生的，借贷关系的产生不仅需要债权人与债务人之间存在借款的意思表示，还需由债权人将所借款项交付债务人，由债务人占有、控制、支配所借款项。（二）本案应认定常连伟与被上诉人系合伙合作关系，共同经营丹东代维项目，涉案款项系被上诉人投资款。被上诉人在原审举证时已明确常连伟拉其入伙的事实，尽管被上诉人强调“入伙”不是“合伙”，但按普通人的认知，入伙就是大家合伙做业务，综合被上诉人实施的一系列后续行为以及曾参加过商谈的证人陈述内容，足以证明常连伟与被上诉人合作经营丹东代维项目的事实；3、被上诉人能够担任中通丹东分公司负责人管理丹东代维项目，也证明被上诉人与常连伟合作经营丹东代维项目的事实，涉案款项系被上诉人投资款；4、因丹东代维项目需要，常连伟出资以中通丹东分公司名义购买车辆、被上诉人提供担保的事实，也证明被上诉人与常连伟合作经营丹东代维项目；5、在不存在借款合同、借据、没有利息约定的情况下，被上诉人打款多达90余笔，借款总金额不明确，也未设定最高限额，且打款时间没有规律可循、金额更是零整不一，甚至有部分款项是在常连伟不知情的情况下直接转入出纳林琳账户用于项目或直接以现金用于项目，这完全不符合日常生活中借款的行为方式或习惯。 董艳超辩称，被上诉人与上诉人之间不存在合伙关系，涉案款项均是借款。 中通丹东分公司、中际三立公司二审未作陈述。 董艳超向一审法院起诉请求：判令被告中通公司偿还原告借款1733687.68元。 一审法院认定事实：被告中通丹东分公司系被告中通公司下设分公司，原告原系该公司负责人（现已离职，但未办理工商信息变更登记手续）。案外人中际三立装饰集团有限公司本溪分公司（以下简称中际三立本溪分公司）系被告中际三立公司下设分公司。被告中通公司法定代表人常连伟亦系中际三立本溪分公司负责人。案外人林琳系被告中通丹东分公司财务人员，其于2017年8月20日离职。 2016年10月至2017年6月，原告通过被告中际三立公司下设本溪分公司向被告中通公司转款累计1815000元。其中40万元以及案外人刘晓辉10万元过账款（常连伟欠付刘晓辉10万元、刘晓辉欠付董艳超10万元，三方认可债权债务转让后常连伟欠付原告10万元），以上合计50万元，由常连伟向原告出具借据一张。对于上述事实，被告中通公司没有异议，并陈述该笔款项已经偿还完毕。 2017年6月15日至2017年6月21日，原告向被告中通公司法定代表人常连伟转款30万元，被告中通公司认可该款用于合作项目。 2017年3月1日、6日，原告通过中国银行向时任被告中通丹东分公司财务一职的林琳转款28500元；2017年3月至2017年8月，原告通过平安银行向林琳转款106300元；2017年3月至2017年8月，原告通过平安银行向林琳转款355760元；以上款项均用于被告中通丹东分公司日常经营活动。2017年4月7月，原告通过平安银行向时任被告中通丹东分公司职员的潘伟、张丽娜、王金柱等职工转入工资款合计56625元。上述款项合计547185元，均由林琳制作成表格，以“董总备用金入账”名称，上传至被告中通公司财务群微信账号。 2017年9月至2018年7月，原告每月为被告中通丹东分公司垫付车辆贷款6836.58元，共计11个月，合计75202.38元。 2017年2月27日至8月31日，被告中际三立公司下设本溪分公司向原告转款分别为296000元、25000元、60000元，合计381000元。 2017年4月30日至6月30日，被告中通公司法定代表人常连伟向原告转款分别为80000元、70000元、30000元，合计180000元。 2017年3月24日至2018年5月22日，被告中通公司向原告转款分别为150000元、150000元、6836.58元、6836.58元、6836.58元、6836.58元、6836.58元、13680元，合计347862.9元。 2018年1月14日至7月3日，被告中通丹东分公司向原告转款分别为17000元、16000元、25000元、130000元、6836.58元，合计194836.58元。 2017年8月24日，林琳离职时交还原告5759.21元。 2017年10月30日、2017年12月14日、2018年1月5日、2018年2月9日、2018年5月7日，案外人李成通过中国建设银行分五次向原告每次转款10000元，合计50000元。同时，案外人李成于上述日期当日还向其他职工转入其他职工工资。 综合以上转款情况，原告向被告中通公司转款合计2837387.16元（其中，通过被告中际三立公司下设本溪分公司转款1815000元、向被告中通公司法定代表人常连伟转款30万元、与常连伟、刘晓辉债权债务转让10万元、向被告中通丹东分公司入账547185元、为被告中通丹东分公司垫付车贷75202.16元）；被告中通公司向原告转款合计1109458.69元（其中，通过被告中际三立公司下设本溪分公司向原告转款381000元、被告中通公司法定代表人常连伟向原告转款180000元、被告中通公司向原告转款347862.9元、被告中通丹东分公司向原告转款194836.58元、被告中通丹东分公司财务人员林琳离职时交付原告5759.21元）。以上款项不包括由被告中际三立公司下设本溪分公司于2017年9月30日向原告转款的79233元；由李成给付原告的50000元工资款。 2017年7月19日，被告中通公司向案外人汇通信诚融资租赁有限公司出具授权委托书一份，内容为：“我单位因业务需要，现委托辽宁中通海外通信有限公司丹东分公司，负责人董艳超，作为我单位合法委托代理人单位及代理人，授权其代表我单位进行工作用车（华晨金杯骐运）工作。该委托代理人授权范围为：代表我单位与你单位进行工作用车贷款采购有关的事务。在整个采购和贷款过程中，该代理人及代理单位的一切行为，均代表本单位，与本单位的行为具有同等法律效力。本单位将承担该代理单位及代理人行为的全部法律后果和法律责任。代理人无权转换代理权。特此委托。”被告中通公司同时授权被告中通丹东分公司与汇通信诚租赁有限公司签署了汽车融资租赁合同和汽车抵押合同，取得的三辆货车登记在被告中通丹东分公司名下，每月偿还贷款数额为每辆2278.86元，合计6836.58元。原告就每月车辆偿还贷款数额在被告中通公司微信群中向相关工作人员要求转款支付。 2017年6月至2017年8月，丹东代维及末梢维护项目（凤城部分）施工完毕。经原告与被告中通公司法定代表人常连伟申报核算，确认凤城部分人工费总额为226556元，并由常连伟亲笔书写字据一份载明：人工费226556元－29000元（给老董了）－8000元（给大连队了）－8323元（大连队），还欠181233元。2017年9月，原告多次在微信中向常连伟索要该笔款项，被告中通公司给付原告2000元，并于2017年9月30日，通过被告中际三立公司下设本溪分公司向原告转款79233元。2017年10月30日，被告中通公司法定代表人常连伟在微信中发给原告一份表格，其中第64项载明：工程队董艳超10万元。备注为6-7月份工资。 经原告申请并提供担保，该院于2018年9月20日冻结了被告中通公司在中国银行的存款179万元。 一审法院认为，本案争议焦点系涉案款项是否是合伙投资款。被告中通公司主张其与原告之间存在合伙关系，涉案款项系原告基于合伙关系投入的投资款。按照《民诉法司法解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。被告中通公司主张存在一定法律关系（合伙关系）构成“法律依据”，应由其承担举证责任。根据《民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”由此可见，合伙应当订立书面协议并对必要权利义务进行约定。不能单凭自然人或法人的出资行为即认定合伙关系的成立，否则，合伙法律关系中重要的构成要件如盈余分配、债务承担等一旦发生争议，亦面临合伙协议无法履行的结果。《民法通则意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，被告中通公司与原告未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记符合《中华人民共和国合伙企业法》规定的合伙企业（被告中通公司及被告中通丹东分公司性质为有限责任公司的总公司与分公司），被告中通公司又未能提供两个以上无利害关系人证明存在口头合伙协议。因此，被告中通公司主张其与原告之间存在合伙关系，涉案款项系原告基于合伙关系投入的投资款，因证据不足，一审法院不予采信。原告向被告中通公司转款合计2837387.16元，被告中通公司向原告转款合计1109458.69元，二者相抵尚有1727928.47元，被告中通公司未转款给原告。因此，原告以民间借贷法律关系提起诉讼，诉请被告中通公司返还其上述款项，有事实根据及法律依据，予以支持。另被告中际三立公司下设本溪分公司于2017年9月30日转款给原告的79233元应认定为支付凤城施工项目的人工费，不应计算在本次诉讼标的之内；由李成给付原告的50000元系支付原告的工资款，亦不应计算在本次诉讼标的之内。关于本案应否等待刑事案件处理结果。被告中通公司就原告涉嫌职务侵占犯罪向公安机关提出控告，公安机关立案受理。一审法院认为，原告曾作为被告中通丹东分公司负责人，在履行职务过程中是否违反法律规定涉嫌犯罪，以及相关案件的审理结果，均不影响本案的审理。被告中通公司主张的原告从被告中通丹东分公司取得的款项，原告全部予以认可，已经从原告主张的民间借贷总额中予以扣除。关于原告从被告中通丹东分公司取得的款项是否合法合规，不是人民法院民事案件审理范围，故本案不必等待相关案件审理结果。判决：一、被告辽宁中通海外通信有限公司于本判决生效后十日内返还原告董艳超借款1727928.47元；二、驳回原告董艳超其他诉讼请求。案件受理费20171元，保全费5000元，合计25171元，由被告辽宁中通海外通信有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求依法提交如下证据： 汇款明细微信截图。证明：被上诉人汇给原审被告的款项均注明了出借款字样，可以认定上诉人与被上诉人存在民间借贷法律关系。 上诉人的质证意见：对证据的真实性有异议，且该证据即便是真实的，因系被上诉人单方制作，不能反映案件事实。另外，被上诉人财务人员制作的走账明细与被上诉人提供的账目明细内容不完全一致，仅凭该证据不能证明被上诉人的主张。 本院认定意见：被上诉人提供的账目明细截图系其单方制作，该明细未发送给上诉人的法定代表人，而上诉人的财务人员没有认定该款项性质的职权。另外，上诉人财务人员回复的往来账清单中也未认可双方汇款的原因是出借款，仅凭被上诉人单方制作的汇款明细不能证明双方存在民间借贷法律关系，故本院对该证据不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为：本案审理的焦点是，董艳超与中通公司是否存在民间借贷法律关系。 本院经审查认为，不宜认定双方存在民间借贷法律关系，理由如下： 首先，关于常连伟出具的50万元欠条一节。被上诉人主张的借款中包含了常连伟出具欠据的50万元借款，但该欠据中没有加盖上诉人以及原审被告的公章，且部分款项交付时中通公司还未成立，故该50万元借款应视为常连伟个人借款，该款项是否应当予以返还不属于本案审理范围，被上诉人可另案主张权利。 其次，双方是否存在民间借贷法律关系的举证责任分担一节。除中通公司法定代表人常连伟出具的50万元欠据外，本案属于被上诉人董艳超仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的情况。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷纠纷，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相关证据证明其主张后，原告仍应就借款关系的成立承担举证证明责任。”依据上述法律规定，金融机构转账凭证或其他的支付凭证只能证明支付发生，并不能就支付的原因提供任何信息。因此，被上诉人董艳超还要就借款合意的形成提供证据。一审法院并未从被上诉人提供的证据角度对双方是否存在民间借贷法律关系作出认定，反而以上诉人提供的证据不足以证明双方为合伙投资关系为由支持被上诉人的诉讼请求，属于举证责任分配不当。 再次，对于举证不能责任的承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，法官应当根据法律和司法解释规定要求，对证据予以审查，并结合相关事实，在确信待证事实的存在具有高度可能性的情况下，认定该事实的存在，即对证明标准应当采取高度盖然性标准。本案中，双方均无法提供充分证据证明自己的主张，在上诉人提供了相应证据的情况下，被上诉人应当进一步针对其主张提供其他证据予以证明。在被上诉人不能提供更充分的证据证明其主张的情况下，即面临对其所主张的借款事实是否存在不能确定的问题，此时的结果责任仍应归于被上诉人，由被上诉人对此承担相应的不利后果。 最后，常连伟出具欠据的行为可以证明双方有过出具借款凭证的交易习惯。而双方在长达一年的期间内近百次的相互汇款，且汇款数额零整不一，也再未形成书面借据，不符合民间借贷的交易习惯。在此期间，被上诉人董艳超还担任中通丹东分公司的负责人，参与代维项目的经营管理。因此，从双方来往的交易方式来看，也不宜认定双方形成的是民间借贷法律关系。另外，在第一次一审过程中，因上诉人和各原审被告否认借款事实，被上诉人申请将本案案由借款合同法律关系变更为不当得利法律关系，被上诉人的上述行为可以在一定程度上证实被上诉人希望采用最有利于保护其权利的方式就案涉款项向法院主张权利，从而可以认定被上诉人自始没有借款的意思表示。 综上，上诉人辽宁中通海外通信有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初230号民事判决； 二、驳回被上诉人董艳超的诉讼请求。 一审案件受理费20171元，保全费5000元，二审案件受理费20351元，合计45522元，由被上诉人董艳超负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇二〇年八月十七日 书记员  林婷婷