浙江省金华市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙07行终396号上诉人（原审原告）蒋晨晓，女，1991年2月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托代理人刘伟涛，浙江圣银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）义乌市人民政府廿三里街道办事处，住所地浙江省义乌市廿三里街道中新西街16号。法定代表人杨钟坚，主任。上诉人蒋晨晓因不履行法定职责一案，不服义乌市人民法院（2019）浙0782行初340号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过调阅一审案卷等方式进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：丁和仙系义乌市××三里街道××村村民，农业户籍。丁和仙与蒋腾银结婚后未迁移户籍，于1991年2月24日生育一女原告蒋晨晓。1991年9月2日，蒋腾银将其农业户籍迁入葛塘村，并于1999年6月30日因离婚迁出。1997年12月7日，原告蒋晨晓出生××村，为农业户籍，有土地承包权证和股权证。1994年8月6日，葛塘村民委员会与蒋腾根签订转让协议，将集体所有的四间一层仓库转让给蒋腾根，该房屋土地证载明：土地使用者为葛塘村民委员会，用地面积99.46平方米，用途为公房。1998年12月10日，丁和仙与蒋腾根登记离婚，离婚证载明：原告蒋晨晓归丁和仙抚养，葛塘村一层四间房屋归丁和仙所有。2017年7月6日，被告廿三里街道办事处（甲方）与原告蒋晨晓（乙方）签订《廿三里街道城乡新社区集聚建“宅基地换住房”置换协议》，置换协议第一条约定：“乙方同意以座落于义乌市××三里街道××村所有房屋（宅基地）参与廿三里街道新社区集聚建设宅基地换住房。”第三条第（1）点约定：“置换权益面积以审批为准（见附件），其中：3／5为高层安置，2／5为产业用房或商业用房安置。”第四条第2点约定：“置换协议签订后，乙方交纳10万元履约保证金（建房资金），建房资金统一汇入义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司的账户（开户银行）：义乌农商银行鹏城分理处，账号：2010××××6459。”嗣后，原告蒋晨晓依约交纳了10万元履约保证金。案涉四间一层房屋已由丁和仙移交被告廿三里街道办事处予以拆除。2017年7月10日，原告蒋晨晓户籍迁出丁和仙家庭户，单独立户。2018年8月20日，义乌市人民政府廿三里街道葛塘村民委员会向被告廿三里街道办事处提交了原告蒋晨晓的身份证复印件、户口簿、置换协议、10万元履约保证金凭证、未婚证明、股权证等材料，要求被告廿三里街道办事处对原告蒋晨晓置换权益面积予以初审，但未通过。2019年6月18日，被告廿三里街道办事处收到原告蒋晨晓邮寄的请求履行法定职责申请书，请求被告廿三里街道办事处按照《廿三里街道城乡新社区集聚建“宅基地换住房”置换协议》约定履行相应的义务并给予原告蒋晨晓本村同等待遇的置换权益面积住房。直至原告蒋晨晓提起本案诉讼，被告廿三里街道办事处未作出答复。原审法院认为，根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第一款规定，农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。据此，农村村民建房住宅用地，先应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请。本案中，原告蒋晨晓并未向其所在的村民委员会提出书面申请，并经讨论通过并予以公布，即要求被告廿三里街道办事处为其履行建房审核审批职责，不符合法定程序和要求。原告蒋晨晓的起诉于法无据，依法应予裁定驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定：驳回原告蒋晨晓的起诉。上诉人蒋晨晓上诉称：一、本案上诉人要求被上诉人履行给予置换本村同等待遇的权益面积住房的法定职责，而非要求被上诉人履行建房住宅用地审核审批职责，一审法院对上诉人要求被上诉人履行职责内容的定性不准，导致裁定与客观事实相违背。首先，被上诉人为推进廿三里新社区集聚建设，于2017年7月6日，与上诉人签订了《廿三里街道城乡新社区集聚建“宅基地换住房”置换协议》，该《置换协议》合法有效。2017年7月10日，上诉人提交案涉房屋集体土地建设用地使用证及葛塘村委证明等相关材料，相关部门批准了上诉人单独立户；此后上诉人严格按照《置换协议》于2017年10月9日交纳了10万元履约保证金，后上诉人所居住的四间一层房屋也移交给被上诉人，并予以拆除。期间，葛塘村级组织向被上诉人提交了上诉人享有置换权益面积住房的相关材料并进行了申报，但被上诉人却一直未给予上诉人应享有的置换权益面积住房进行审核审批，也未按《置换协议》履行其应尽的法定职责义务，上述事实一审法院已经认定。由此可知，本案是上诉人要求被上诉人履行给予置换本村同等待遇的权益面积住房的审核审批及按《置换协议》履行其应给予上诉人置换权益面积住房的法定职责，而非要求被上诉人履行农村村民建造住宅用地的审核审批法定职责。然而一审法院对本案上诉人要求被上诉人履行职责的内容进行错误定性，混淆了两者不同的法定职责，因此导致出现一审裁定的错误。其次，一审裁定无视其已认定的客观事实，即1994年8月6日，上诉人父亲（其父亲1991年9月2日迁入葛塘村，母亲一直是葛塘村村民）通过转让取得案涉的四间房屋及一层仓库，此转让发生在本村村民之间且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。且案涉房屋转让后一直用作家庭生活居住，因房屋用途没有改变，从而不会引起宅基地设立目的的变更，又因房地一体，地随房走原则，故由原村委会的宅基地使用权，因转让已变更为上诉人家庭成员合法取得的宅基地使用权；又根据《土地管理法》第62条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，通常宅基地使用权的取得是以户的名义获得。因此，宅基地获得时的家庭成员均有使用宅基地的权利，要注意考虑宅基地的社会保障功能，保障农村户的每一名成员的居住、生存有宅基地可以使用。由上可知，案涉房屋的宅基地使用权归上诉人家庭合法使用，因上诉人是家庭的一员，不容置疑，上诉人也是案涉房屋宅基地的合法使用权人。后上诉人父母离婚，案涉房屋归上诉人母亲所有，上诉人归母亲抚养，故案涉房屋宅基地使用权归上诉人母亲及上诉人合法使用。基于上述事实可知，上诉人根本无须书面申请农村村民建房住宅用地。另根据我国宪法、《物权法》及《土地管理法》的相关规定，上诉人作为自出生就落户在葛塘村且拥有土地承包权及股权证的集体经济成员，其所居房屋被拆迁后，上诉人的权益理应受国家法律的保护，任何人不得侵犯合法权益。而一审法院非但不去保护已受到侵害的权利，却人为的设置障碍，认为上诉人要向村委会书面申请建房住宅用地申请，一审法院如此认定根本是完全无视上诉人的案涉房屋是通过转让取得的及房地一体原则的客观事实，使本已遭受了侵权的上诉人没有依法得到应有的保护，反而是雪上加霜，也由此导致了裁定的不公。二、一审裁定驳回起诉，属于适用法律错误，具体理由如下：1、如前所述，正因一审法院混淆了上诉人要求被上诉人履行职责的内容定性，因此一审法院错误地适用了《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第一款的规定，此做法是曲解国家的法律法规，导致裁定的错误。2、本案被上诉人系本案适格被告。原因如下：其一被上诉人系《置换协议》的签约主体，且也是上诉人的案涉房屋的拆除主体。其二庭审中上诉人已提交了证据证明葛塘村对蒋晨晓以享有同等村民置换权益面积住房向被上诉人进行申报，此村级组织申报材料的做法足以证明葛塘村级组织同意上诉人置换本村同等待遇的权益面积住房。其三根据被上诉人提供的证据也恰恰证明被上诉人对村级组织出具的意见及申报材料，有审批审核义务。但被上诉人未按其相应的职责去履行依法依约审核审批，未按《置换协议》及约定给予上诉人享有同等村民的置换权益面积住房的法定职责的行为，无论程序上还是实体上均存在严重违约及违法之处，严重损害了上诉人的合法权益。综上，基于被上诉人系《置换协议》的签约主体、拆迁主体，且具有相应审批审核职责及按约置换权益面积住房的法定职责，故上诉人依据《行政诉讼法》等相关法律规定，请求被上诉人履行该置换协议的其应履行的义务，给予原告置换权益面积住房，完全于法有据。而一审法院错误理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，因此导致本案的错误裁定。三、本案程序违法。本案在立案时，上诉人根据一审法院立案庭要求已经补齐了葛塘村级组织同意上诉人以享有同等村民置换权益面积住房向被上诉人进行申报的证据，一审法院看到相应材料后进行了立案受理，但在案件审理过程中，一审法院却在进行实质审理中，在未向上诉人进行任何释明的情况下，就直接裁定驳回起诉，影响案件的公正审判，属于诉讼程序违法。综上所述，一审裁定理由不成立，缺乏事实依据，适用法律错误，且程序违法；请求撤销原裁定，依法裁定义乌市人民法院重新审理本案。被上诉人义乌市人民政府廿三里街道办事处未向本院提交书面答辩意见。经审查，本院对原审裁定所认定的事实予以确认。本院认为，上诉人蒋晨晓提起本案诉讼是基于其与被上诉人义乌市人民政府廿三里街道办事处签订的《廿三里街道城乡新社区集聚建“宅基地换住房”置换协议》，要求被上诉人依据该协议的约定履行相应的职责。该协议系被上诉人出于廿三里街道新社区集聚建设的需要与上诉人签订，依法属行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，公民、法人或其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议而提起行政诉讼的，属于人民法院受案范围。原审法院认为上诉人提起本案诉讼的前提是应先行向户口所在地村委会或农村集体经济组织提出书面村民建房住宅用地申请，但本案并非上诉人要求被上诉人履行建房用地审批职责之诉，且即便协议约定的相关履职条件尚不具备，亦不影响上诉人基于案涉行政协议而提起诉讼的权利。综上，原审法院以上诉人未提出建房住宅用地申请为由，裁定驳回其起诉明显不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：一、撤销义乌市人民法院（2019）浙0782行初340号行政裁定；二、指令义乌市人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 单晓剑审 判 员 虞 行审 判 员 徐青雅二〇二〇年八月十二日代书记员 叶文静?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-7-?