吉林省长春林区中级法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉76刑终1号 原公诉机关吉林省白石山林区人民检察院。 上诉人（原审被告人）强宝发，男，1976年5月15日出生于吉林省蛟河市，汉族，小学文化，无业，户籍地蛟河市。2007年2月13日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于敦化森林公安局看守所。 辩护人马瑞，吉林冠霖律师事务所律师。 吉林省白石山林区基层法院审理白石山林区人民检察院指控原审被告人强宝发犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2020）吉7602刑初2号刑事判决。宣判后，强宝发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2014年11月初，被告人强宝发通过他人伪造了房屋所有权人为其本人的房屋所有权证。2014年11月9日，强宝发用伪造的房屋所有权证作抵押，向被害人刘某某借款3万元，借款期限一个月，双方签订了《借款抵押担保协议》并进行了公证，刘某某扣除3千元利息，实际交给了强宝发2.7万元。不到一个月，强宝发将3万元返还给了刘某某。2014年12月12日，强宝发用其尾款未付清、已抵押的轿车作质押和伪造的房屋所有权证作抵押，向刘某某借款4万元，借款期限十个月，双方签订了《借款抵押担保协议》并进行了公证，刘某某扣除8千元利息，实际交给了强宝发3.2万元。借款到期后，刘某某等人多次催要，强宝发拖延、躲避，未予返还。催要欠款期间，刘某某发现房屋所有权证是伪造的，轿车已抵押，无法过户。2017年6月6日，刘某某到白石山森林公安分局报案。 认定上述事实的主要证据有房屋所有权证、企业内部房产执照、借款抵押担保协议、抵押借款协议、（2014）吉白林证字第355、378及395号公证书、文件检验鉴定书、中国农业银行卡交易明细、（2010）浦民六（商）初字第3809号民事判决书及（2011）浦执字第5883号公函、车辆管理信息、（2007）蛟刑初字第23号刑事判决书、公安机关情况说明等书证，证人尹某某、强某甲、肖某1、肖某2、张某某、王某某等证言，被害人刘某某陈述，被告人强宝发供述。 原审法院认为，被告人强宝发以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人刘某某3.2万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。强宝发及其辩护人关于强宝发不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，不予采纳。强宝发曾因犯合同诈骗罪被判处刑罚，仍不思悔改，又诈骗他人财物，不能将所骗的财物退还给被害人，拒不认罪，主观恶性深，社会危害大，应从严惩处。公诉机关的量刑建议，予以采纳。根据强宝发犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人强宝发有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；责令被告人强宝发将违法所得3.2万元退赔给被害人刘某某。 强宝发的上诉理由是：无证据证实被害人交给上诉人3.2万元；侦查、检察机关有威胁、诱供、欺骗等行为，请求调取上诉人的提讯录像；鉴定检材来源不明，程序违法，鉴定结论不能作为定案依据；被害人强行质押上诉人车辆，导致上诉人无法补办相关手续，给上诉人造成巨大经济损失；第三次借款协议是第二次借款的利息，是被害人逼上诉人写的，上诉人没有不还钱的意思，是被害人多次找上诉人索要高利息，所以上诉人无法还钱，被害人早在第一次抵押借款时就已知道上诉人使用假房照；上诉人小学毕业，认字有限，公安机关没有为上诉人宣读笔录，程序违法；一审认定上诉人构成诈骗罪的事实不清、证据不足，请求二审改判上诉人无罪。 辩护人的辩护意见是：侦查人员与检察人员存在诱供、威胁、欺骗等行为；调取证据通知书一审未质证，鉴定结论检材来源不明，不能作为定案依据；原判认定上诉人犯罪的事实不清，证据不足，请二审法院对上诉人宣告无罪或免于刑事责任。 经审理查明：2014年11月9日，上诉人强宝发用伪造的房屋所有权证作抵押，与被害人刘某某签订借款抵押担保协议并公证，向刘某某借款人民币3万元（以下币种同），后强宝发在一个月内还款。同年12月12日，强宝发再次用该伪造的房屋所有权证作抵押，与刘某某签订借款抵押担保协议书并公证，同时将其逾期未还贷已抵押的轿车放置刘某某处，向刘借款4万元，期限十个月，扣除利息，刘交给强现金3.2万元。到期后，刘某某等人多次催要，强宝发拖延、躲避、拒不还款，后刘发现抵押的房屋所有权证系伪造，放置其处的轿车已被抵押，均无法过户。2017年6月6日，刘某某向公安机关报案。2019年6月15日，强宝发在昆明火车南站被公安人员抓获。 上述事实，有在原审庭审中举证、质证并经本院审核确认的下列证据证明： 1.书证 （1）归案情况说明：证实2017年6月6日，被害人刘某某向公安机关报案；同月9日公安机关立案，犯罪嫌疑人强宝发不知去向；同年10月，公安机关获知强宝发藏匿于云南省昆明市，对其实施抓捕，强宝发弃用公安机关掌握的手机号码，致抓捕未果。2019年6月6日，公安机关对强宝发上网追逃；同月15日13时许，强宝发在昆明铁路南站被抓获。到案后，强宝发供认了伪造房屋所有权证骗取刘某某借款的犯罪事实。 （2）房屋所有权证：证实公安机关在蛟河市房屋产权管理中心调取，经原审庭审出示，强宝发确认，系其伪造的房屋所有权证，用于向刘某某抵押借款。 （3）借款抵押担保协议及（2014）吉白林证字第355号公证书：证实2014年11月9日，强宝发与刘某某签订借款协议并公证，强宝发向刘某某借款3万元，期限一个月，强宝发用自己的房屋作全额抵押担保。 （4）抵押借款协议书及（2014）吉白林证字第378号公证书：证实2014年11月27日，强宝发三哥强某甲与刘某某签订借款协议并公证，强某甲向刘某某借款4万元，期限一个月；强某甲用自己的房屋作全额抵押。 （5）借款抵押担保协议书及（2014）吉白林证字第395号公证书：证实2014年12月12日，强宝发与刘某某签订借款协议并公证，强宝发向刘某某借款4万元，期限十个月；强宝发以自有房屋作全额抵押 （6）房屋搬迁安置协议书、房产证、房地产买卖契约以及房屋产权档案信息：证实坐落于吉林省蛟河市河北街采煤深陷区永泰小区66号楼所有权编号为房权证蛟字第XXXX号的房屋原为董某某所有，于2014年11月5日转让给曹某某，现房屋所有人为曹某某。 （7）银行卡交易明细：证实肖某2卡号为×××的农业银行卡于2014年11月27日取款2万元；肖某1的卡号×××的农业银行卡于2014年11月9日取款2万元，同年12月12日取款2.9万元；强宝发与刘某某三次签订借款抵押担保协议当日，强宝发持有其妻子王某某名下卡号为×××的工商银行卡均有现金存入，分别为2万元、2万元和2.5万元。 （8）汽车贷款合同附件及车辆注册登记摘要信息、（2010）浦民六（商）初字第3809号民事判决书及（2011）浦执字第5883号公函：证实2010年9月8日，强宝发向上海通用汽车金融有限责任公司抵押贷款，逾期不还剩余本金及利息共52067.93元，经上海市浦东新区人民法院判决后仍未归还，强宝发与担保人王某某、保证人强某乙均无可执行财产，抵押车辆下落不明，判决未执行。 （9）车辆管理信息：证实所有人为强宝发的×××雪佛兰轿车状态为违法未处理，查封，逾期未检验，达到报费标准，已抵押。 （10）（2007）蛟刑初字第23号刑事判决书：证实强宝发曾因犯合同诈骗罪于2007年2月13日被吉林省蛟河市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。 2.鉴定意见 吉林市公安司法鉴定中心（吉市）公（刑）鉴（文检）字［2017］073号文件检验鉴定书：证实送检的所有权人署名为强宝发的房屋所有权证上的公章印文与蛟河市房产产权管理处的房证专用章印文不是同一枚印章盖印。 3.证人证言 （1）证人尹某某（被告人、被害人的朋友）证言：证实2014年强宝发找其借钱，其没有，给他联系的刘某某。过了几天，其和强宝发夫妇及刘某某一起到白石山公证处，强宝发用一个房产证作抵押向刘某某借款3万元，刘某某扣除利息，在白石山公证处交给强宝发2.7万元现金，强宝发点出1000元还其欠款。后听刘某某说这笔钱强宝发十多天就还了。 （2）证人强某甲（强宝发三哥）证言：证实2014年11月，其弟强宝发哭着求其，说他欠刘某某4万元钱还不上，向其借钱，其说没钱。强宝发又说之前向刘某某借钱抵押的是他做的假房照，被刘某某发现了，这是犯罪，如果其不帮他，刘某某就要报案，得用其房照作抵押，跟刘某某重新签个借款协议，把假房照换回来，其一听事挺大，就答应了。其回家取了房照，跟刘某某到公证处签了一份抵押借款协议，并进行了公证。签完协议，其把房照交给刘某某，刘某某没向其支付现金，强宝发没按约定还钱，房照一直在刘某某处。春节前，刘某某的老姨肖某1领人上其家要钱，还要收房子，其说得刘某某来跟其谈，她们就走了。后刘某某也向其要过一次钱。 （3）证人肖某1（刘某某老姨）证言：证实强宝发一共向其外甥刘某某借过三次钱。第一次是2014年11月9日，强宝发用房照作抵押向刘某某借3万元，当时刘某某没钱，因与强宝发有些亲属关系，其给提供了2.7万元，2万元是其在农业银行取的，7000元是现金，他俩签了借款协议，这笔钱强宝发应该还给刘某某了。第二次是11月27日，强宝发用他三哥强某甲的房照作抵押向刘某某借4万元，是其三姐肖某2提供的，这笔钱强宝发没还。第三次是同年12月12日，强宝发用第一次借款时所用的房照和他的雪佛兰轿车作抵押再次向刘某某借4万元，其在农业银行取了2.9万元，又拿了7000元现金，将3.6万元交给刘某某，他俩签了借款协议并公证，这笔钱强宝发也没还。后刘某某和其说强宝发押在他手中的雪佛兰轿车是没手续的黑车，无法检车。2016年夏，由于强宝发一直不还钱，其拿着他抵押的房照到蛟河市房产处查询，因是假房照被房产处工作人员扣留。刘某某给强宝发打电话要钱没要来。其给强宝发打电话，他承认骗人，不让报案，承诺还款。后基本每个月其都给他打电话，他说暂时没钱，缓一缓再还，后来他换电话号了。2016年冬，其在蛟河市配货站的货单上发现强宝发的名字和电话，其未表露身份给他打电话，说黄松甸有货要送，让他开车来拉货。其与刘某某、张某某、杨某某到黄松甸路边将开车赶来的强宝发截住要钱，强宝发说没钱，赚到钱就还，几人一看要不来，好歹是亲戚，闹太僵不好，就让他走了。事后，强宝发又换电话号了，再没联系上。其找过强某甲要钱，没要来。强宝发第一次、第二次向刘某某抵押借钱时使用的是同一本署名为他本人的房照，其看到过，当时不知真伪。 （4）证人肖某2（刘某某三姨）证言：证实2014年末，其外甥刘某某说强宝发向他借4万元钱，用强某甲的房照作抵押，其在农业银行ATM机提取了2万元现金，加上家里1.6万元现金，凑齐3.6万元交给刘某某，刘某某与强宝发签了协议并进行公证，强宝发一直没还钱。2016年夏，其和妹妹肖某1去蛟河市房产所把强宝发抵押给刘某某的房照给工作人员看，工作人员说房照是假的，直接没收了。 （5）证人张某某（刘某某表哥）证言：证实前几年的一天，其弟刘某某打电话说强宝发欠他钱不还，到处躲他，不接电话，也不见面，让其和他一起去要钱。刘某某找了一个强宝发不认识的电话号，把强宝发诳到黄松甸高速路口见面要钱。当时其和刘某某、肖某1、还有一个人一起去的，刘某某问强宝发何时还钱，强宝发说暂时没有，又问强宝发为什么用假房照作抵押，强宝发承认房照是假的，说挣钱就还，当时刘某某没要到钱。 （6）证人王某某（强宝发妻子）证言：证实其与丈夫强宝发感情不和，因他不回家，不关心其与孩子，也不给家里钱，没正事，不顾家，还向其父母借钱，其父母对他很不满。强宝发经营的坤鹏手机店在2008年至2009年开了一年就不干了。2014年年底，强宝发说要做生意向他人借款，打电话让其去签字，其到了才知道是在公证书上签字，借款人不认识，没看内容，其签完字就走了。据其所知强宝发在蛟河没有房屋。2009年，其办理开户的卡号×××工商银行卡一直在强宝发手中，由他持有并使用，其到昆明后这张卡才由其使用。因强宝发车贷未还清，法院执行把其和强宝发的两张工商银行卡冻结了。2017年12月份，强宝发说在昆明做直销，让其去帮忙，没听他说有在昆明经营旅馆的想法。 （7）证人王某2（强宝发岳父）证言：证实2014年11月份，忘了是其女儿王某某还是女婿强宝发给其打电话说强宝发在白石山欠钱，着急还钱，向其借3万元。其将卖苞米的3万元借给了强宝发。后强宝发没还其钱。 （8）证人唐某某（刘某某妻子）证言：证实其听丈夫刘某某说过他与强宝发之间有借贷关系，发生过几次不清楚，只知道有一次在2014年年底，强宝发使用假房照作抵押向刘某某借款4万元，在白石山公证处签了抵押借款协议并公证。同时强宝发将他的雪佛兰轿车留在其家。钱是肖某1提供的。过了一年多，肖某1到蛟河市房产处查询该房产信息，被告知是假房照并予以扣留，其与家人才知道被骗。这笔钱强宝发一直没还。其见过该房照，一直放在其家。 （9）证人昝某某（公证员）证言：证实2014年强宝发用自己的房照作抵押向刘某某借款是其给公证的，具体情况以公证书和当时的谈话笔录为准。 （10）证人董某某证言：证实蛟河市河北街道永泰小区66号楼4单元403室的房屋产权人是其，一直由其儿子董某甲居住，2014年11月5日，其将该房屋卖给了曹某某。其和董某甲认识强宝发,他和董某甲关系挺好。 （11）证人曹某某证言：证实2014年11月5日，其在董某某处购买了蛟河市河北街道永泰小区66号楼4单元403室的房屋，并办理了产权转让。 4.被害人刘某某陈述：强宝发与其有亲属关系，向其借过三次钱。第一次是2014年11月初的一天，其朋友尹某某打电话说强宝发要借钱，其说需要抵押物，强宝发说用房照作抵押，其同意但必须是他本人的房照。11月9日，尹某某领强宝发与其到白石山公证处签订了抵押借款协议并进行公证，强宝发用产权所有人系他本人的房照作抵押向其借款3万元，期限一个月，扣除利息，其给了强宝发2.7万元现金，钱从其老姨肖某1处拿的，没到一个月，强宝发将3万元还给其，其将房照还给强宝发。第二次是11月27日，强宝发用他哥强某甲的房照作抵押，与其签订抵押借款协议并进行公证，向其借款4万元，期限一个月，扣除利息，其给了强宝发3.6万元现金，钱从其三姨肖某2处拿的，此款强宝发至今未还，其已起诉至法院。第三次是12月12日，强宝发用第一次向其抵押借款时所用的房照再次与其签订抵押借款协议并进行公证，同时将车牌号为×××的黑色雪佛兰轿车放在其处，向其借款4万元，期限十个月，扣除利息，其给强宝发3.2万元现金，钱从其老姨肖某1处拿的。到期后，其多次催要，强宝发开始说暂时没钱，迟些把钱还上，后来失去了联系，至今未还。催要欠款期间，其到有关部门查询，才知道强宝发抵押的房照是假的，放在其处的轿车肇过事，还有抵押借款，已被查封，无法过户，其因此报案。 5.被告人强宝发供述：证实2014年11月初，其因赌博欠朋友尹某某1000元钱，尹某某给其联系刘某某抬钱，刘某某说必须用本人的房照作抵押，其没房产，通过办假证的人花150元伪造了一个假房照，是从其朋友董明魁父亲家的房照扒下来的。11月9日，其用假房照作抵押，与刘某某签订了抵押借款协议并进行公证，向刘某某借款3万元，期限一个月，刘某某扣除利息，给其2.7万元现金，其还了尹某某1000元和赌博欠老皮的1500元。半个月左右，其就把钱还上了。11月27日，其以到昆明开旅店需要资金为由向刘某某借款，骗其三哥强某甲用强某甲的房照作抵押，由强某甲与刘某某签订了抵押借款协议并进行公证，向刘某某借款4万元，期限一个月，刘某某扣除利息，给其3.2万元现金，钱一直没还。2013年开始，其接触网络赌博输了三十多万，输的钱有个体经营的盈利，也有借的钱。其向刘某某借款是想进行网络赌博，赢钱好可以翻身，开旅馆是其虚构的事实。2014年12月12日，其用自己的轿车和第一次抵押借款的假房照作抵押，与刘某某签订了抵押借款协议并进行公证，向刘某某借款4万元，期限十个月，刘某某扣除利息，给其3.2万元现金，其用于网络赌博都输了，借款一直没还。×××雪佛兰景程黑色轿车是其2008年按揭购买的，还有4万多尾款没支付，以前被其抵押过，刘某某当时不知道这辆车的状况。后刘某某和他老姨肖某1打电话向其催款，其说没有，等有钱的时候还。后刘某某知道了其抵押的房照是假的。2015年末刘某某、肖某1假冒客户说需要在黄松甸拉木耳，约其到黄松甸让其还钱，还要扣其驾驶的车，其说没钱，车是其二哥的，他们提出其使用假房照的事，其说“正因为房照是假的你们更不用担心，这涉及到犯罪，我不敢不还。”其承诺尽快还款，他们就走了。2017年6月30日其到的昆明，9月份白石山的公安人员跟其联系，说其涉嫌诈骗，让其主动归案，其弃用了留给刘某某和肖某1的手机号码。后其在昆明被公安人员抓获。 上述证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。 对于强宝发及其辩护人提出“无证据证实2014年12月12日被害人交给上诉人3.2万元；侦查、检察机关有威胁、诱供、欺骗等行为，请求调取上诉人的提讯录像”的上诉理由及辩护意见，经查，强宝发曾在侦查阶段及检察机关供述其于2019年12月用第一次借款的假房照作抵押，向刘某某借了4万元，实际到手3.2万元，刘某某给的其现金。亦供述公诉人对其讯问时，没有对其非法羁押、刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者以其他非法方法获取口供的情形。能够与被害人陈述、证人证言及相关书证等吻合印证，且在原审庭审中强宝发对其在检察机关的供述未提出异议，足以认定刘某某于2014年12月12日交给强宝发3.2万元的事实。除强宝发供述外，现无证据和线索证实公安机关及检察机关有违法取证行为。根据相关法律规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。本案并非应当判处无期徒刑以上刑罚的案件，公安机关未提供讯问时的同步录音录像并无不当。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于强宝发提出“鉴定检材来源不明，程序违法，鉴定结论不能作为定案依据”的上诉理由及其辩护人提出“调取证据通知书一审未质证，鉴定结论检材来源不明，不能作为定案依据”的辩护意见，经查，强宝发用于抵押借款的房屋所有权证系公安机关依法到从蛟河市房产产权管理中心调取并送检鉴定，强宝发对该房证系其伪造并抵押给刘某某的事实无异议，虽然公安机关调取证据通知书未在一审庭审中出示，但公安机关已作出情况说明，并不影响本案事实的认定，鉴定检材来源合法，可作为证据使用。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于强宝发提出“被害人强行质押上诉人车辆，导致上诉人无法补办相关手续，给上诉人造成巨大经济损失”的上诉理由，经查，该上诉理由与本案无关，本院不予采纳。 对于强宝发提出“第三次借款协议是第二次借款的利息，是被害人逼上诉人写的，上诉人没有不还钱的意思，是被害人多次找上诉人索要高利息，所以上诉人无法还钱，被害人早在第一次抵押借款时就已知道上诉人使用假房照”的上诉理由，经查，强宝发与刘某某于2014年12月12日签订的抵押借款协议中并未约定该次借款是2014年11月27日借款的利息，无证据证实刘某某于2014年11月9日签订借款协议时已知上诉人使用假房照作抵押。故此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人强宝发提出“上诉人小学毕业，认字有限，公安机关没有为上诉人宣读笔录，程序违法”的上诉理由，经查，强宝发在侦查阶段的讯问笔录上均签名按手印，并书写以上笔录其看过和其说的一样，能够证实其对讯问笔录已阅读并认可。故此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人强宝发以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。强宝发曾因犯合同诈骗罪被判处刑罚，仍不思悔改，再次实施诈骗犯罪，且拒不认罪悔罪，应依法严惩。对于强宝发及其辩护人提出“一审认定上诉人构成诈骗罪的事实不清、证据不足，请求二审改判上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  姜玉先 审判员  蒲 素 审判员  刘思阳 二〇二〇年八月二十四日 书记员  纪 松