江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4095号上诉人（原审原告）：王永华，男，1966年1月5日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师委托诉讼代理人：范翔敏，安徽烁光律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：侯克刚，男，1974年11月20日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人王永华因与被上诉人侯克刚提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王永华及其委托诉讼代理人王鑫宇、范翔敏，被上诉人侯克刚的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王永华上诉请求：1、请求撤销原判决，改判上诉人不承担责任，改判支持上诉人残疾赔偿金及精神抚慰金的请求；2、本案膳宿费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人在工作过程中是按照被上诉人的安排及指示进行工作，并不存在过错，上诉人无法预见到可能发生的伤害后果，对损害后果的发生并不具有过错，一审认定上诉人存在过失，继而判决上诉人承担30%的责任不当。二、根据伤残鉴定标准规定，伤残鉴定的时机是临床治疗终结，并未规定必须去除内固定才能进行鉴定，上诉人的伤情经治疗终结出院，已经临床治疗终结，符合鉴定时机，不能以被上诉人不同意而否认鉴定结论的效力。且上诉人目前已经去除内固定，如果对鉴定有异议，只需复核结论即可。综上所述，一审判决认定事实不清，适法不当，故依法提起上诉，请予依法判决。另外补充，如果鉴定问题解决之后，法庭能否将二次治疗费用合并审理，通过增加诉讼请求一次性解决，减少当事人诉累。侯克刚辩称，一审判决在认定事实和适用法律规定方面是适当的，应当依法予以维持。对于上诉人提出的在二审中增加医疗费用的上诉请求，我们认为在本案中一并予以审理不适当，会变相剥夺上诉人的起诉权、被上诉人可能存在的上诉权，被上诉人认为还是就上诉状内容依法审理。王永华向一审法院起诉请求：1.判令侯克刚赔偿王永华医疗费32490.61元、住院伙食费1100元（50元/天*22天）、营养费4500元（50元/天*90天）、伤残赔偿金68586元（34293元/年*2年）、精神损害抚慰金5000元、误工费96000元（240天*400元/天）、护理费11113.2元（123.48元/天*90天）、后续治疗费9000元、鉴定费3000元、交通费1000元，合计231789.81元；2.诉讼费由侯克刚承担。一审法院认定事实：2019年5月，侯克刚从案外人朱伟处承接钢结构工活。侯克刚通过案外人王善虎找到王永华等工人，约定报酬为每人每天400元。同年5月24日，王永华在搬运楼板过程中，将楼板切割成所需形状后，因放置楼板到地面时怕压到手，王永华身体倾斜导致从高处摔落。当日王永华被送至徐州市矿山医院住院治疗，经诊断为“右跟骨粉碎性骨折、右肘部皮肤擦伤”，5月30日出院，共花费医疗费2799.52元。5月30日王永华入住徐州普瑞康医院，并进行“右侧跟骨骨折切开复位内固定术”，于6月15日出院，出院医嘱第一项载明“注意休息，建议休息三个月，加强营养护理，口服伤科接骨片4片”，共花费医疗费29493.09元。王永华认可其花费的医疗费由他人支付24900元，当不清楚由谁支付。侯克刚称24900元系其合伙人李峰支付。一审法院认为，关于侯克刚申请追加被告问题。侯克刚辩称其与李峰系合伙关系，并申请追加李峰为本案被告，但本案中其提供的证据并不足以证明其主张，且即使侯克刚与李峰系合伙关系，王永华也有权向合伙人之一的侯克刚主张赔偿，李峰并非本案的必要共同被告，故对追加申请不予准许。侯克刚称上楼板系无偿帮工行为，申请追加案外人朱伟即房主作为本案被告。但根据庭审中询问侯克刚“上楼板的活是谁安排的？”侯克刚陈述“……是我给安排工人干的，因为是我喊的人”。“王永华是你雇佣的工人吗？”，侯克刚陈述“是的，我喊王善虎，王善虎又给我喊的，我跟王永华是初次见面。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，王永华系侯克刚雇佣的工人，其按照侯克刚的指示进行的搬运楼板行为应认定为从事雇佣活动，王永华基于雇佣关系主张侯克刚承担赔偿责任于法有据。至于侯克刚抗辩上楼板工作系其无偿帮助案外人朱伟，系侯克刚与案外人朱伟之间的法律关系，朱伟并非本案必要共同被告，故对其追加申请不予准许。其次，关于侯克刚的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。王永华在提供劳务时自身受到损害，侯克刚作为接受劳务的一方，未能提供足够的安全措施、未尽到足够安全管理义务，导致本次事故的发生，应承担主要责任；王永华在从事劳动过程中，没有尽到自身的安全注意义务，存在一定的过失，依法应自行承担次要责任。结合事故发生情形及双方过错程度，酌定王永华承担30%的责任，侯克刚承担70%的责任。关于王永华主张的各项赔偿。首先，王永华提供其单方委托的司法鉴定意见书，意见书中记载“被鉴定人王永华因意外致右侧跟骨粉碎性骨折，行内固定术治疗，现内固定物尚留存体内……”，一审庭审中，侯克刚明确不同意在未取出内固定的情况下进行鉴定，王永华也未提供临床出具的不宜取出内固定的证明或建议意见，王永华鉴定时机尚不成熟，故对于王永华提供的鉴定意见书不予认可。其次，对王永华各项损失认定如下：1.医疗费，结合双方提供的病案资料及医疗费票据，确认为32292.61元,其中他人已付24900元；2.住院伙食补助费，支持50元/天计算21天为1050元；3.营养费，结合王永华伤情，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》，支持42元/天暂计算60天为2100元；4.护理费，支持80元/天暂计算60天为4800元；5.误工费，一审庭审中王永华陈述其在有固定收入，但未提供相关证据证明，王永华工作天数、工作收入不固定，每天400元或房屋建筑行业的工作性质不能反映王永华的收入情况。诉讼中侯克刚认可按照176.53元每天计算王永华的误工费，予以确认，结合王永华伤情暂支持120天为21183.6元（176.53元/天*120天）；6.交通费，酌定500元；7.残疾赔偿金、精神损害抚慰金，现有证据无法证明王永华存在伤残情形，不予支持；对后续治疗费，王永华可待治疗终结后另行主张，不予支持；8.鉴定费及鉴定时的检查费用，系王永华单方委托鉴定产生的费用，且本案对于该鉴定意见并未采纳，故不予支持。以上费用合计61926.21元，侯克刚承担70%，即43348.35元，扣除垫付的24900元，侯克刚还应支付王永华18448.35元。遂判决：一、侯克刚于判决生效之日起十日内赔偿王永华各项损失合计18448.35元；二、驳回王永华的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交其二次手术的医疗费票据及入院、出院记录复印件，证明上诉人内固定已经取出，即使按照一审的判决观点现上诉人也已经达到鉴定时机，请求将二次治疗费用一并处理。侯克刚质证认为，该组证据是复印件，医疗费发票显示的开票时间是6月22日，实际出院时间是6月14日，上诉人也没有提供医疗费的用药清单和手术记录，该组证据与目前上诉请求没有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于责任比例如何确定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，侯克刚作为接受劳务方明知王永华的工作存在危险，未提供安全保护工具，也未进行监督提醒，造成工作环境中出现安全隐患，其对本次事故发生存在过错。王永华作为多年从事钢结构工作人员，亦明知其工作存在较大的危险性，未尽到安全注意义务，自身也存在一定过错。故一审法院综合考虑双方过错程度判令侯克刚承担70%责任符合上述法律规定。二、关于涉案鉴定意见能否作为定案依据问题。本案事故发生后，安徽中和司法鉴定中心对王永华的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费评估进行司法鉴定并作出司法鉴定意见书。但该鉴定为王永华单方委托，且该鉴定系在王永华内固定尚未取出的情况下进行，侯克刚对此鉴定意见也不予认可，故一审认定涉案鉴定意见不能作为本案定案依据，并无不当。王永华的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费可另行主张。综上所述，上诉人王永华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1659元，由上诉人王永华负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年八月二十六日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松