山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8807号上诉人（原审被告）：赵国栋，男，1983年8月24日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：孙腾，山东圣城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄庆涛，男，1985年3月15日出生，汉族，住山东省德州市。委托诉讼代理人：弭尚梅，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。原审被告：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：潘永敏，山东元邦律师事务所律师。原审第三人：范金山，男，1967年12月11日出生，汉族，住济南市。上诉人赵国栋因与被上诉人黄庆涛及原审被告山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）、原审第三人范金山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。赵国栋上诉请求：1.撤销一审民事判决书第十至十八项，改判赵国栋不承担责任，不服金额为23712.39元；2.一审、二审诉讼费由黄庆涛承担。事实和理由：黄庆涛受伤赵国栋不存在任何过错，一审法院认定赵国栋承担5%的责任没有法律依据。1.赵国栋并非是具体活动的组织人，一审法院也认定了赵国栋介绍黄庆涛去港基公司，赵国栋从中获取利益并非是基于雇佣活动而是基于给港基公司介绍人员，作为介绍人在黄庆涛受伤后不应对其伤承担相应后果。2.赵国栋虽然参与了施工活动，但是并非与黄庆涛一起拆卸塔吊，黄庆涛受伤系其自身所致，与赵国栋无关。3、一审法院诉讼费由赵国栋承担1800元没有依据，一审法院仅判决赵国栋赔偿23712.39元，因此赵国栋即使承担诉讼费也应按照赔偿的数额为限支付诉讼费。综上，赵国栋不应当承担任何赔偿责任，请求支持赵国栋的上诉请求。黄庆涛辩称，赵国栋是本案中劳务活动的组织者，有以下事实佐证：赵国栋受港基公司工作人员范金山委托负责招募工人；赵国栋负责提供本案中劳务活动的劳动工具；赵国栋组织工人在现场干活，并为工人结算工资；赵国栋负责工人的伙食；赵国栋的工资比其他工人每天多出100元操心费，即因组织者行为而获益。如果如赵国栋所称只是介绍人员，那么就没有后续的提供劳动工具、发放工资、提供伙食等环节，介绍费也多是按次计算，而不是每天按l00元提取操心费，因此一审法院认定赵国栋系具体活动的组织者的认定正确。黄庆涛在现场提供劳务时，赵国栋及港基公司均未提供安全施工的相应的保障措施，现场只提供安全帽，没有提供护目镜等保障黄庆涛安全的工具，不能保证黄庆涛安全施工，因此赵国栋对黄庆涛的损害有过错，应当承担赔责任。综上，请求法院依法驳回赵国栋上诉请求，维持原判。港基公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。范金山未作陈述。黄庆涛向一审法院起诉请求：1.判令港基公司、赵国栋赔偿黄庆涛医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项费用500000元。2、案件受理费、本案鉴定费由港基公司、赵国栋承担。一审法院认定事实：港基公司承建张桥、齐庄、北汝城中村改造项目安置房工程，范金山与港基集团主张，范金成系在该项目中负责人。范金山主张其系工地管理人员，负责安排找工干活。范金山为安装塔吊找到赵国栋，委托赵国栋找具体工人施工，按赵国栋找来工人人数支付劳动报酬，每天400或450元左右，再另外支付赵国栋100元左右的操心费。黄庆涛及案外人孟冠南跟赵国栋一起，在工程中从事塔吊安装工作。2019年1月29日，黄庆涛与孟冠南在1#塔机拆除基础时用大铁锤砸销子，孟冠南先砸出4个，换由黄庆涛砸，当黄庆涛砸至第3锤时有小铁块崩入眼中，导致其左眼受伤。黄庆涛受伤后，由赵国栋、范金山将其送至长清区人民医院，后转至济南市第二人民医院，住院治疗13天；2019年7月8日黄庆涛第二次入住济南市，住院治疗4天，两次住院共支付医疗费30386.29元。黄庆涛提交赵国栋对其微信转账记录，经赵国栋与黄庆涛庭后汇总，转账数额为62690元，该款项包括黄庆涛工资及医疗费、住院费等各费用。包括：工资32000元、车费1900元、饭费、工具费2790元，以上共计36690元；余款26000元系转交港基公司支付的医疗费。黄庆涛就伤情申请司法鉴定，一审法院委托泰安泽宇法医司法鉴定中心，该中心2019年12月19日出具泰泽法司鉴中心（2020）临鉴字第13号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄庆涛伤残等级评定为八级。2、被鉴定人黄庆涛护理期限评定为45日；住院期间护理人数评定为2人，出院后护理人数评定为1人。3、被鉴定人黄庆涛营养期限评定为45日。4、被鉴定人黄庆涛后续治疗费不予评定。鉴定意见书送达后，双方均未提出异议，一审法院予以确认。黄庆涛为此支出鉴定费3640元。黄庆涛2016年11月4日取得了建筑施工特种作业操作资格证，使用期限至2022年11月4日，复审合格有效期至2020年11月4日。操作类别为建筑起重机械安装拆卸（塔式起重机）。庭审中，黄庆涛申请证人孟某某出庭，证实黄庆涛与孟某某系同一工种，工作过程中所使用的工具系赵国栋提供，黄庆涛每日按400-450元计算工资。黄庆涛提供其2015年6月至2016年8月工作单位及工资表，证实其当时月工资6500元。另查，2019年，山东省城镇居民人均可支配收入42329元，山东省城镇居民人均消费支出26731元。一审法院认为，本案系提供劳务损害责任纠纷，各方当事人对于黄庆涛在工作中受伤无异议，但对各方当事人之间的法律关系及责任的承担、赔偿数额有异议。首先应确定各方当事人之间的关系，以明确赔偿责任的承担。根据庭审查明的事实，黄庆涛经常与赵国栋一起干活，但本次施工前，港基公司工作人员范金山委托赵国栋召集人员，按照港基公司的要求，对塔基工程具体施工操作，港基公司按实际出工人数向赵国栋支付工作人员报酬，由赵国栋再向工人实际发放，赵国栋每天工资比其他人多100元系招募工人的操心费用。由此可以认定，黄庆涛是在赵国栋的组织下向港基公司提供劳务，由港基公司为其发放报酬。涉案工程由港基公司总承包，其主张涉案工程已向其他主体分包或转包，但并未提供证据证实分包主体及承包资质。根据相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。所以，无论港基公司是否将工程再次发包及承包主体是谁，港基公司均需承担赔偿责任，其如果与承包人有其他约定，可另行主张权利。赵国栋并未雇佣黄庆涛从事该工作，但其在该工作中处于组织者地位。黄庆涛做为具备操作资格并长期从事该工种的工作者，在实际操作中，应做好防护措施，保证自身安全，因操作不当发生意外、未做好防护义务导致自身受伤，对事故的发生存有一定过错，应减轻义务方赔偿责任。因本案中赵国栋与黄庆涛并非雇佣关系，黄庆涛要求赵国栋承担雇主的赔偿责任，一审法院不予支持。赵国栋作为具体组织者和施工活动的参与者，并因该组织行为有所收益，但其未保证安全施工，对黄庆涛受到损害具有一定过错，应当承当相应的责任。一审法院认定，黄庆涛个人承担25%的责任，赵国栋承担5%的责任，港基公司承担70%的责任。对黄庆涛主张的各项损失金额，一审法院认定如下：1、医疗费。黄庆涛两次住院共花费医疗费30386.29元。2、伤残赔偿金。司法鉴定意见书记载，黄庆涛伤情评定为八级伤残，根据2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准（42329元/年）计算，黄庆涛的残疾赔偿金应认定为253974元。3、护理费。司法鉴定意见书记载，黄庆涛住院期间2人护理，出院1人护理，护理期限为45日。应按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算护理费（115.9/天*17天*2人+115.9/天*28天），护理费计7185.5元。4、住院伙食补助费、营养费。黄庆涛共住院17天，住院伙食补助费1700元，司法鉴定意见书记载，黄庆涛营养期限评定为45天，应去除已经支付住院伙食补助费的时间，以每天50元计算，计1400元。5、误工费。黄庆涛在申请司法鉴定时未对误工时间进行鉴定，根据司法解释的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。黄庆涛受伤至评残共计324天，但其未提供证据证实其属于持续误工状态，一审法院认定其误工时间为180天。受伤前虽然约定工作期间每天工资400元，但未提供证据证实其固定收入或近三年的平均收入，其提供了2015年至2016年的部分工资，但工资为6500元，亦不能证实其最近三年的平均收入，且其系2016年取得从业资格证。赵国栋及证人亦认可黄庆涛长期从事该行业，一审法院认定按同行业相近行业上一年度职工的平均工资计算。当前2019年的同行业职工工资未公布，一审法院参照2018年建筑业工人工资每年59229元计算。黄庆涛误工费应为59229/12*6=29614.5元。6、精神抚慰金。黄庆涛本次受伤，给其身体及精神均造成一定的损伤，应予支持精神抚慰金，考虑到其自身原因，一审法院认定为2000元。7、鉴定费3640元，系黄庆涛诉讼中的有效支出，一审法院予以认定。8、被抚养人生活费。黄庆涛受伤后经司法鉴定中心鉴定评定伤残等级为八级。残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，被扶养人生活费是针对伤者因为伤情导致部分丧失劳动能力，从而引起其负有法定抚养、赡养义务的人抚养来源的丧失而依法应当赔偿的必要费用。本案中黄庆涛虽然未确定劳动能力，但其左眼盲目四级，势必会引起劳动能力的变化。所以，对其主张的被抚养人生活费应予在法律规定范围内支持。根据最高院司法解释，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。而黄庆涛主张的四位被抚养人均是二分之一的份额，黄家辉计算7年，黄家福计算9年，黄延秋计算20年，李彩云计算16年，则在16年以内，年度赔偿总额均以上一年度城镇居民人均消费性支出额计算，再按二分之一赔偿四年。具体计算为：144347.4（26731*16*0.3+26731*4/2*0.3）元。本项费用计入残疾赔偿金项目一并赔偿。综上，黄庆涛的受伤事实清楚，责任明确，其损失应在法律规定范围内由赵国栋赔偿。案经调解未果，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛医疗费21270.40元；二、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛住院伙食补助费1190元；三、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛营养费980元；四、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛误工费20730元；五、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛护理费5029.85元；六、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛残疾赔偿金（含被抚养人生活费）278824.98元；七、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛精神抚慰金1400元；八、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛鉴定费2548元。九、上述第一至八项给付内容由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛331973.23元，于判决生效之日起十日内付清，已经支付的26000元应予以扣除；十、由赵国栋赔偿黄庆涛医疗费1519.31元；十一、由赵国栋赔偿黄庆涛住院伙食补助费85元；十二、由赵国栋赔偿黄庆涛营养费70元；十三、由赵国栋赔偿黄庆涛误工费1480.73元；十四、由赵国栋赔偿黄庆涛护理费359.28元；十五、由赵国栋赔偿黄庆涛伤残赔偿金（含被抚养人生活费）19916.07元；十六、由赵国栋赔偿黄庆涛精神抚慰金100元；十七、由赵国栋赔偿黄庆涛鉴定费182元。十八、上述第十至十七项给付内容由赵国栋赔偿黄庆涛23712.39元，于判决生效之日起十日内付清；十九、驳回黄庆涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，由黄庆涛负担450元，由赵国栋港基公司负担1800元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案黄庆涛系经赵国栋介绍到涉案工地进行安装塔吊工作，且黄庆涛的工资系经赵国栋发放，赵国栋在一审中自认其每天450元，包括饭钱，额外给其100元车费和100元操心费，二审中赵国栋主张100元是租用其车辆的开车费，与一审自认相矛盾，且未提供有效的证据予以证实，故本院不予采信。根据本案查明的事实，赵国栋作为组织者，其因组织行为而获益，黄庆涛在作业工程中受伤，赵国栋未尽到相应的安全警示义务，故对黄庆涛的人身损害存有一定的过错。赵国栋主张其不存在过错，与事实不符，一审法院根据本案案情酌定其承担5%的赔偿责任并无不当。综上所述，赵国栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费393元，由赵国栋负担。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年八月二十七日书记员  韩 璐