上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终375号原公诉机关上海市静安区人民检察院。上诉人(原审被告人)孔愈隆，男，1986年3月23日出生，户籍地本市黄浦区，暂住本市黄浦区。辩护人张辉，上海福一律师事务所律师。上诉人(原审被告人)赵寅，男，1986年9月27日出生，户籍地本市徐汇区，暂住本市浦东新区。辩护人顾一峰，上海顾跃进律师事务所律师。上诉人(原审被告人)黎文杰，男，1990年1月9日出生，住本市长宁区。辩护人杜广宇，上海华夏汇鸿律师事务所律师。上海市静安区人民法院审理的上海市静安区人民检察院指控原审被告人孔愈隆、赵寅、黎文杰犯诈骗罪一案，于2020年1月9日作出(2019)沪0106刑初214号刑事判决。孔愈隆、赵寅、黎文杰不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年7月20日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员张某某出庭履行职务，原审被告人孔愈隆、赵寅、黎文杰及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民法院依据被害人陆某1的陈述及辨认笔录，证人陆某2、应某、孙某某、李某、诸某某等人的证言，相关的银行账户明细、融资服务委托协议、房地产抵押借款合同、公证书、借款借据、承诺函、延期还款协议书、还款确认书、付款确认书、还款记录、汇款回单等书证以及原审被告人孔愈隆、赵寅、黎文杰的供述等证据判决认定：2015年5月，原审被告人孔愈隆、赵寅、黎文杰共同成立上海贤稳金融信息服务有限公司(以下简称贤稳公司)，其中孔愈隆占股45％，赵寅占股28％，黎文杰占股27％，实际孔愈隆未出资，赵寅、黎文杰各出资人民币15万元(以下未注明币种均为人民币)。在经营过程中，三人超出经营范围，以个人名义对外进行高利借贷，谋取不法利益。2016年1月18日，被害人陆某1向原审被告人孔愈隆、赵寅、黎文杰借款5万元，扣除服务费用、利息后，其实际得款3万元，同时写下了10万元的借条。同年4月19日，陆某1再次借款10万元，扣除服务费用后，其实际得款9.2万元，同时写下了20万元的借条。后因陆某1无力归还欠款，孔愈隆以告知陆某1父母等手段进行威胁，于同年6月17日强迫陆某1至本市徐汇区中国银行衡山路支行虚假走账200万元。其间，赵寅在走账基本完成时赶至现场参与。同年8月，孔愈隆在强迫陆某1至本市长宁区房产交易中心利用补办手段获得陆某1名下位于本市沪青平公路XXX弄XXX号别墅的房产证后，将陆某1介绍至上海百丰金融信息服务集团有限公司(以下简称百丰公司)办理房屋抵押借款，并经百丰公司介绍，陆某1以名下房产为抵押向资方许某某、徐某某借款500万元，约定月息1.5％，借款期限6个月。后该房地产抵押借款合同经上海市杨浦公证处公证，且陆某1与百丰公司签订了融资服务委托协议，并在陆续收到500万元转账款后支付了相关融资服务费和风险保证金。2016年8月24日，被害人陆某1收到第一笔350万元的房屋抵押借款，原审被告人孔愈隆即要求陆某1立即归还欠款，并称所谓30万元欠款经每月翻倍计算本息及加上公司运营和人力成本已经达到172.5万元，迫使陆某1当场向其中国工商银行账户转账172.5万元偿还所谓债务。同年8月28日，三人大致按照贤稳公司占股比例进行了分赃，孔愈隆向赵寅转账44.8万元，向黎文杰转账48.2万元，留在自己账户中79.5万元。至此，三名原审被告人实际骗得陆某1160.3万元。同年8月30日，原审被告人孔愈隆、赵寅、黎文杰又向被害人陆某1称，如陆某1将房屋抵押借款的剩余款项借给他们经营公司，可以向陆每月支付2.5％的利息，以减少陆的还贷压力。陆某1同意出借250万元后，三人于当日按照各自借款数额向陆出具了三张借款期限为一年的借条，孔愈隆、赵寅、黎文杰银行账户亦于当日分别收到112.5万元、70万元和67.5万元。后当陆某1先后提出提前取款的要求时，孔愈隆等人即虚构公司经营花费了大量运营成本等事实，迫使陆某1同意减少还款金额，或更换借条，或与陆某1一次性结清借款。三人实际向陆某1还款合计141.25万元，包括2016年9月支付给陆某1的利息6.25万元、2016年10月17日归还陆某1提前支取的现金28万元、替陆某1向百丰公司支付2016年10月至2017年1月4个月利息30万元以及2017年2月17日结账时归还陆某1的77万元，最终实际以公司运营成本、人力成本等名义骗取陆某1108.75万元。2018年4月18日，原审被告人赵寅、黎文杰被公安机关抓获，两人到案后能如实供述基本犯罪事实。同年5月16日，原审被告人孔愈隆被公安机关抓获，其到案后始终未作如实供述。在公安侦查阶段以及法庭审理过程中，黎文杰、赵寅在家属的帮助下，分别向被害人陆某1退赔了20万元、10万元，并获得了被害人的谅解。上海市静安区人民法院认为，原审被告人孔愈隆、赵寅、黎文杰的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，结合孔愈隆在共同犯罪中系主犯，赵寅、黎文杰在共同犯罪中系从犯，赵寅、黎文杰到案后如实供述基本犯罪事实，且在家属帮助下均退赔被害人部分钱款并取得被害人谅解等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处孔愈隆有期徒刑十二年，并处罚金10万元；判处赵寅有期徒刑七年，并处罚金5万元；判处黎文杰有期徒刑五年九个月，并处罚金4万元。违法所得责令退赔，发还被害人。上诉人孔愈隆以其既没有虚高债务，也没有欺骗被害人，且涉案资金250万元系被害人投资款等为由，辩称原判认定的事实不清，其行为不构成诈骗罪。辩护人也认为原判认定孔愈隆犯罪事实不清，一是因为本案均由孔愈隆、赵寅、黎文杰三人共同商量后，由孔愈隆出面与被害人具体操办借款事宜，且最终利益也是按三人的股东份额进行分配，故原判认定孔愈隆系主犯不当；二是被害人给予三名原审被告人250万元，不排除系被害人投资款，不应认定为虚高债务。上诉人赵寅以其未获得利益，也未实施银行流水走账等行为，且其参与犯罪是受孔愈隆指使等为由，恳请对其从轻处罚。辩护人对原判认定的事实没有异议，但以赵寅在共同犯罪中作用较小，又自愿认罪等为由，认为原判量刑过重。上诉人黎文杰辩称原判量刑过重。辩护人认为原判认定黎文杰构成诈骗罪的证据不足，因为在认定的第一笔诈骗事实中，黎文杰既没有参与200万元的虚假银行流水走账，也没有参与办理被害人房产抵押事务；在认定的第二笔诈骗事实中，黎文杰没有实施任何行为。上海市人民检察院第二分院认为：1．在第一笔诈骗事实中，三名上诉人经事先商量后，假借民间借贷之名，诱使被害人出具虚高借条和进行虚假走账等，使被害人实际借款12.2万元最终被虚高债务至170余万元；在第二笔诈骗事实中，三名上诉人以借款为名，骗得被害人房屋抵押剩余款250万元，故三人的行为符合共同诈骗的犯罪要件。2．三名上诉人在共同犯罪中，孔愈隆参与整个犯罪，系主犯；赵寅、黎文杰起次要作用，系从犯，故原判认定正确，且原判在充分考虑三人到案后的交待态度、退赔等情节的基础上，对三人的量刑并无不当。因此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，建议二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市静安区人民法院认定原审被告人孔愈隆、赵寅、黎文杰犯诈骗罪的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认，且本院审理查明的主要事实和认定依据与原判相同。经查：1．被害人陆某1的陈述及辨认笔录证明，2016年1月至4月，陆某1向孔愈隆等人借款15万元，并根据孔愈隆提出按行规的要求出具了翻倍借条，但其实际拿到借款12.2万元。同年6月，因陆某1无力归还借款，孔愈隆便提出让其将一套房产向他人抵押获取借款来归还欠款，并与孔愈隆、应某到中国银行衡山路支行进行了200万元银行卡转账的流水操作，后赵寅也来了。同年8月，陆某1经孔愈隆联系，办理了以其房产向百丰公司抵押借款的公证等相关手续，并先后获得了借款500万元；当月24日，陆某1根据孔愈隆提出的要求，将借款本息172.5万元支付给了孔愈隆。同年8月30日，陆某1又根据孔愈隆的要求，将250万元出借给孔愈隆、赵寅、黎文杰，但此后陆某1两次要收回上述借款时，孔愈隆以帮助其归还抵押借款以及公司损失等为由，仅分别归还给陆某120万元和77万元。2．证人应某、孙某某的证言及辨认笔录分别证明，2016年6月，应某应孔愈隆要求，一起到中国银行衡山路支行办理银行流水操作，即由应某通过朱申云将200万元转账到孔愈隆指定的银行账户，当天该款就转给了应某。同年8月中旬，百丰公司负责人孙某某经孔愈隆等人介绍，为陆某1以房产作抵押向百丰公司等借款签订了服务协议，并向陆某1出借资金500万元，但百丰公司从未要求陆某1提供银行流水等证明。3．上诉人赵寅曾供称，2016年4月，陆某1向他们借款15万元，但到期后无力归还，孔愈隆就与赵寅、黎文杰商量要把借款金额翻倍，最后翻到了100多万元。同年5月至6月，陆某1仍无法归还借款，孔愈隆又向赵寅、黎文杰提出可以先让陆办理200万元虚假银行流水，再以陆名下的房产作抵押借款来归还欠款，赵寅和黎文杰均表示同意，后赵寅看见孔愈隆、应某带着陆某1在本市衡山路一家银行办理银行走账，走账后赵寅与孔愈隆还一起陪同陆某1到本市长宁区房产交易中心补办了产权证。同年8月，陆某1通过抵押借款获得了500万元后，转给孔愈隆100余万元后，孔愈隆再按三人在公司所占股份比例转给赵寅44.6万元。同年8月底，陆某1同意将250万元出借给他们三人，由他们帮助陆某1归还抵押借款利息，并没有明确陆某1提前取回本金需要承担违约责任，但当陆某1想要取回本金时，孔愈隆以帮助归还利息、公司花费运营成本等为由，按大约90万元的金额与陆某1一次性结算完毕。4．上诉人黎文杰也曾供称，2016年借给陆某1的15万元由黎文杰出资，但陆到期没有归还，孔愈隆便提出让陆某1把借款金额打高，再带陆某1去银行进行200万元虚假走账，这样可以让陆某1还更多的钱，黎文杰表示同意。同年8月，黎文杰得知陆某1以房产作抵押向百丰公司借款500万元，并收到了孔愈隆转来的40余万元。同年8月30日，他们三人向陆某1借款250万元，但后来陆某1取回资金时，扣除帮其归还给百丰公司借款利息等，最终一次性结算给陆某1100万元左右。5．相关的银行账户明细、借款借据、协议书、还款确认书、付款确认书、还款记录、汇款回单等书证证明，2016年1月至4月，陆某1的中国工商银行账户实际收到黎文杰支付12万余元；同年6月17日，朱申云的中国银行账户出账、入账各200万元；同年8月24日，陆某1的中国工商银行中收到489万元后，又转到孔愈隆中国工商银行账户172.5万元；同年8月28日，孔愈隆从中国工商银行账户中分别转给赵寅44.8万元、转给黎文杰48.2万元；同年8月30日，陆某1的中国工商银行账户中分别转给孔愈隆112.5万元、赵寅70万元、黎文杰67.5万元。此外，孔愈隆的中国工商银行账户分别于2016年10月1日转给陆某16.25万元，于2017年2月17日转给陆某157万元；黎文杰的中国工商银行账户于2016年10月17日取现28万元。6．上诉人孔愈隆当庭对三人在整个犯罪活动中均共同商量等事实供认不讳。本院认为：1．上诉人孔愈隆、赵寅、黎文杰为获取非法利益，经共同商量后，由孔愈隆出面，以所谓行规、需要承担违约责任等名义，采用虚高被害人陆某1债务或者在归还陆某1借款时虚设支付内容等方法欺骗陆某1，使陆某1信以为真而被骗财产，事后三名上诉人对非法获取的财产予以分赃，造成被害人数额特别巨大的损失，其行为符合我国《刑法》规定的诈骗罪的构成要件，故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。孔愈隆及其辩护人、黎文杰的辩护人分别提出原判认定事实不清以及孔愈隆、黎文杰的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，因无事实和法律依据，均不予采信和采纳。2．上诉人孔愈隆等人在从事诈骗犯罪活动中，孔愈隆出面与被害人洽谈借款事宜，又以所谓行规等名义让被害人出具翻倍借条，并陪同被害人到银行制造虚高债务的流水痕迹，还介绍被害人用房产向他人抵押借款用于平账，以及编造虚假理由少还借款，且负责非法获利的分配等，孔愈隆在共同犯罪中起主要作用，依法应认定主犯。故对孔愈隆的辩护人提出原判认定孔愈隆系主犯不当的辩护意见不予采纳。综上，本院认为，上诉人孔愈隆、赵寅、黎文杰以非法占有为目的，采用以行规、支付高额利息等各种名义骗取被害人陆某1出具虚高借款等明显不利于被害人的借条，且制造银行流水痕迹，刻意造成被害人已经取得借条所借全部款的民间借贷假象，并在被害人无力支付的情况下，诱使被害人与他人签订新的房产抵押等合同予以平账，以及在归还被害人陆某1借款时虚设支付内容等方法欺骗陆某1，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在共同犯罪中，孔愈隆起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；赵寅、黎文杰起次要作用，均系从犯，依法均应从轻、减轻处罚或者免除处罚。赵寅、黎文杰到案后如实供述主要犯罪事实，且在家属帮助下退赔部分违法所得，并得到被害人谅解，可以从轻处罚，原判据此对两人减轻处罚于法有据，且所作的判决并无不当，故对赵寅及其辩护人、黎文杰提出原判量刑过重的辩解和辩护意见，均不予采信和采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。原判认定的主要事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 费 晔审判员 陈姣莹审判员 姜琳炜二〇二〇年八月二十七日书记员 莫莉菲附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；……。