上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4117号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海怀沪工贸有限公司，住所地上海市奉贤区新四平公路2888号39幢1413室。法定代表人：董焱，执行董事。委托诉讼代理人：许玉淼，上海天之健律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈兴桥，男，1989年12月4日出生，汉族，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：李占兵，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海秀，上海明伦律师事务所律师。上诉人上海怀沪工贸有限公司（以下简称：怀沪公司）因与被上诉人陈兴桥其他合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初16267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。怀沪公司上诉请求：撤销原判第二、三项，发回重审或者改判驳回陈兴桥的原审全部诉讼请求、改判陈兴桥赔偿怀沪公司合作期间的损失549.6万元（人民币，下同）。事实和理由：原审法院在认定陈兴桥故意刷单、恶意增加推广费用的情况下却对因此造成怀沪公司的损失不予认定。陈兴桥提供《合作协议》给怀沪公司签字，该协议中约定的报酬条款既与商业惯例不相符，又对怀沪公司严重不公平，怀沪公司是在未阅看条款的情况下签字的。协议中关于利润核算中推广费用的定性，按照商业原则和行业惯例即可认定，不存在模糊不清不能认定的问题，原审法院关于怀沪公司证据不足的认定不当。原审中，怀沪公司提供了两年的财务数据光盘，审计量巨大，审计人员称数字均固定，由当事人自己核对即可，怀沪公司因此撤回了审计申请。由于XX运营中涉及的费用支出很多，公司法定代表人董焱从来不审核费用情况即点击处理，否则XX店铺无法正常运营。陈兴桥辩称，《合作协议》是双方充分协商和慎重考虑后签订，合法有效。协议约定两种利润分配方式正是出于公平的考虑，原审中无法进行审计的原因是怀沪公司拒绝向审计机构提供成本资料和财务账册，陈兴桥对怀沪公司的购货成本、人员工资、推广费用等均不清楚，故只能按照总销售额的8%计算报酬。XX店铺存在虚假刷单的行为，原审法院为此酌情扣减了销售总额从而扣减了应付报酬。虽然陈兴桥管理XX店铺的日常运营和推广，但店铺的财务和付款权限均由怀沪公司掌管，任何费用的支出均需法定代表人董焱审核通过方可支付，陈兴桥无权决定推广费用的支出。刷单行为的存在并非陈兴桥的原因，陈兴桥在本案中已经作出极大让步，将第三年报酬比例从8%调减至6.4%，并放弃了第二项诉讼请求。原审法院仅支持了60万元的报酬，陈兴桥为早日结束纷争，未提起上诉。陈兴桥不同意怀沪公司的上诉请求，要求维持原判。怀沪公司向一审法院起诉请求：1.判令解除怀沪公司与陈兴桥于2017年4月10日签署的《合作协议》。2.判令陈兴桥赔偿合作期间（2017.4.10-2019.4.30）给怀沪公司造成的损失549.60万（销售总额-购货成本-销售费用+已支付给陈兴桥的销售提成）。陈兴桥向一审法院反诉请求：1.判令怀沪公司向陈兴桥支付拖欠的净利润1,357,532.54元。2.判令怀沪公司向陈兴桥支付因拖欠净利润所产生的违约金135,753.254元。3.判令怀沪公司向陈兴桥支付因解除合同所产生的违约金3,994,647.78元。审理中，陈兴桥变更第一项诉请为判令怀沪公司向陈兴桥支付拖欠的净利润1,207,532.54元，并申请撤回第二项诉请。一审法院认定事实如下：2017年4月10日，怀沪公司（甲方）、陈兴桥（乙方）签订合作协议，约定：甲方现注册有XX电商平台(卖家用户)，乙方系电商平台的专业技术及运营人员，有能力提供本协议约定的合作项目服务，双方本着平等、自愿的原则，就双方合作经营店铺事宜友好协商一致，达成本协议，以资共同遵守。双方确定合作经营的内容包括但不限于：甲方提供货源及XX电商平台，店铺域名为:https://XX.tma11.com/，店铺ID/品牌名为:怀沪家居专营店，乙方负责店铺的技术支持、具体管理、人员招聘、运营、推广等工作。本协议确定的合作期限为五年，自2017年4月10日起至2022年4月9日止。双方合作期间的净利润，甲方分配65%，乙方分配35%。利润按自然月为单位逐月结算，每月5日前对上月成本及利润进行核算，并由双方签字确认；利润核算后25日内甲方将上月利润中乙方应得部分转账至乙方指定的银行账户。双方确认合作期间的净利润按照以下方式计算:（1）第一年每月的净利润=店铺月销售总额-当月所售出商品对应的进货总价-人员工资(仅限美工、客服和仓库发货员三类)-税收；（2)第二年起每月的净利润=店铺月销售总额-当月所售出商品对应的进货总价-推广费用-人员工资(仅限美工、客服和仓库发货员三类)-税收-办公场地租金的50%；店铺营业收入如需缴税的，则根据开具的发票中对应的税额扣除相应的税款，增值税专用发票除外。按照上述方式计算的乙方可分配的月净利润少于店铺月销售总额的8%时，乙方可分配的净利润按照店铺月销售总额的8%计算，差额部分由甲方补贴乙方。经营期间发生的所有支出由甲方先行全额垫付(如进货款、聘用人员工资、办公场地租金、推广费用等)，然后再按照本协议的约定按月进行结算；对于不能按照本协议进行结算的费用，由甲方自行负担。通过店铺线上咨询或接待过的客户，在线下成交的销售额，亦即算在店铺月销售总额内。双方确定店铺的销售额目标：以200万元作为基准年销售额，店铺销售额统计取自店铺生意参谋——经营分析——交易概况后台数据为准，第一年销售额目标在上述基准年销售额基础上增长50%(即300万元)；第二年销售额目标在第一年销售额目标基础上增长50%(即450万元)；第三年销售额目标在第二年销售额目标基础上增长30%(即585万元)；第四年销售额目标在第三年销售额目标基础上增长30%(即760万元)；第五年销售额目标在第四年销售额目标基础上增长30%(即1,000万元)。每年销售额目标达到90%以上的，甲方按原比例支付乙方利润分红；每年销售额目标达到80%-89%之间，甲方按原比例的90%支付乙方利润分红；每年销售额目标低于80%以下的，甲方按原比例的80%支付乙方利润分红。若第一年店铺实际销售额低于250万，甲方有权单方解除合同。如任一方单方提出解除协议的，需支付给另一方近12个月店铺销售总额的20%作为违约金。原审审理中，双方一致确认如下事实：实际合作期间为2017年4月10日至2019年6月25日。合作期间怀沪公司已给付陈兴桥132万元（其中15万元系怀沪公司员工张某转账给付并附言借款，庭审中张某当庭表示该15万元系怀沪公司基于合作协议给付陈兴桥的钱款，并非其个人出借给陈兴桥的款项）。审理中，怀沪公司申请对该公司开办的XX电商销售平台“怀沪家居专营店”自2017年4月10日至2019年6月23日经营财务状况及利润数额进行审计。2019年11月29日，怀沪公司向原审法院书面申请撤回审计申请。审理中，怀沪公司、陈兴桥对“怀沪家居专营店”店铺销售总额达成一致意见，双方确认2017年4月10日至2019年6月23日期间店铺销售总额为31,594,156.80元。经核对“怀沪家居专营店”店铺月销售总额，应确认第一年销售额在合作协议约定的目标金额300万元以上。第二年销售额在合作协议约定的目标金额450万元以上。关于第三年销售额，因陈兴桥只实际运营到2019年6月，故无法核实其是否完成合作协议约定的销售目标，庭审中，陈兴桥表示，其自愿按6.4%（即8%的80%）计算第三年的应得净利润。原审另查明，协议履行期间，“怀沪家居专营店”XX店铺在运营中存在“虚假刷单”行为。一审法院认为，关于本案本诉部分，怀沪公司、陈兴桥之间于2017年4月10日签订的《合作协议》系合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力。从合同内容及履行情况来看,《合作协议》系陈兴桥为怀沪公司提供相关网络店铺运营服务，合同性质为服务合同。原审审理中，陈兴桥表示同意解除《合作协议》，且双方实际上也已停止履行,故怀沪公司要求解除2017年4月10日签订的《合作协议》之诉讼请求并无不当，予以支持。关于怀沪公司的第二项诉请，因其未能提供确实、充分的证据证明陈兴桥存在故意或过失行为给怀沪公司造成损失，故难以支持。关于反诉部分，《合作协议》中约定的“净利润”，应认定为陈兴桥提供服务后可取得的报酬，陈兴桥在2017年4月10日至2019年6月25日期间为怀沪公司提供了XX电商平台运营服务，其有权取得报酬。需要说明的是，双方并未在《合作协议》中对因推广店铺而“虚假刷单”产生的销售额是否计入店铺销售总额作出相应约定，如“虚假刷单”产生的销售额被计入店铺销售总额，怀沪公司在未有实际销售货物的情况下向陈兴桥支付服务报酬，则对怀沪公司明显不公平，违背了合同法确立的公平原则，故应对陈兴桥应得服务报酬酌情扣减。因怀沪公司在审理中撤回了审计申请，陈兴桥也表示本案不需要审计，故根据双方确认的店铺总销售额，酌情确定在扣除已付的132万元服务报酬后，怀沪公司还应给付陈兴桥60万元。关于陈兴桥要求怀沪公司承担违约责任的反诉诉请，因考虑到怀沪公司提出解除合同事出有因，并非无故终止履行合同，故对陈兴桥要求怀沪公司支付因解除合同而产生的违约金主张不予支持。另外，陈兴桥在庭审辩论终结前变更了第一项诉请金额并撤回了第二项诉请，反诉受理费将按变更后的金额计算。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条的规定，于2020年1月6日作出判决：一、解除上海怀沪工贸有限公司与陈兴桥于2017年4月10日签订的《合作协议》；二、驳回上海怀沪工贸有限公司的其余诉讼请求；三、上海怀沪工贸有限公司于判决生效之日起十五日内支付陈兴桥600,000元；四、驳回陈兴桥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费49,222元，减半收取计24,611元，由上海怀沪工贸有限公司负担。反诉受理费24,107元，由陈兴桥负担19,207元，上海怀沪工贸有限公司负担4,900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为陈兴桥在合作期间是否给怀沪公司造成损失及损失数额依据、陈兴桥应得的报酬数额。怀沪公司主张的549.6万元损失，计算的基础是销售总额28,740,443.57元减去购货成本17,460,629.95元并减去各项销售费用11,280,231.22元（包括XX客佣金代扣款301,549.03元、直通车代扣款5,429,500元、直通车代扣款486,000元、虚假刷单2,698,566.56元及税金、快递费、人工工资等），再减去已支付的报酬117万元，陈兴桥对怀沪公司提出的各项费用不予认可，且表示其不清楚购货成本等数额，对上述计算方式提出异议。怀沪公司虽主张购货成本为17,460,629.95元，但未提供任何证据证明，也未举证证明税金、快递费及人工工资的具体数额。怀沪公司认可陈兴桥运营管理的XX店铺涉及的各项费用支出均由其法定代表人董焱点击处理，怀沪公司称董焱实际上不审核各项费用、不过问费用的支出原因，但是怀沪公司是一家正常经营的公司主体，其经营的目的是为了实现盈利，控制成本开支属于基本的财务常识，故怀沪公司所述不合常理。怀沪公司将经营XX店铺所产生的费用、成本等支出均视为陈兴桥故意而为的亏损行为，无证据证明，本院不予采信。《合作协议》约定了两种净利润方式，由于怀沪公司未提交人员工资、推广费用等项目的具体金额，陈兴桥按照协议约定的店铺月销售总额的8%计算尚属合理。原审法院考虑到XX店铺的销售总额中存在“虚假刷单”行为产生的销售额等情形，酌情认定怀沪公司支付陈兴桥60万元无明显不当，本院予以认同。综上所述，怀沪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币49,222元，由上诉人上海怀沪工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  寻增荣审判员  潘春霞二〇二〇年八月十日书记员  王 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……