黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终522号上诉人（原审被告）：绥芬河龙江商联进出口有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市文化街47号商联商厦。法定代表人：孙雷，董事长。委托诉讼代理人：杨旭春，黑龙江江昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，女，1976年2月26日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：汪占海（系**的丈夫），住黑龙江省绥芬河市。上诉人绥芬河龙江商联进出口有限公司（以下简称龙江商联）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院(2019)黑1081民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙江商联委托诉讼代理人杨旭春、王发国，被上诉人委托诉讼代理人汪占海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙江商联上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人在合同约定的范围内应支付工程款531050元，而上诉人已实际支付770000元，已超额支付工程款，一审法院判决上诉人继续支付工程款没有事实及法律依据。一审法院判决上诉人向被上诉人支付增加以及变更部分的工程款，该部分鉴定结论大都是依据被上诉人的单方申请及陈述做出的，并没有现场勘验或经上诉人认可的数据作为鉴定的依据，明显属于证据不足。一审法院认定对有争议部分造价产生的不利后果，应适用谁主张谁举证的举证原则，应由被上诉人提供合法有效的证据证明其起诉上诉人的合理性及合法性。2.对于鉴定结论中有争议部分的鉴定结论，该部分鉴定事项中包含合同约定范围内的施工事项，不应作为变更或者增加部分另行计算工程款；仅凭被上诉人单方面陈述做出的鉴定事项，因证据不足应予排除；包含因被上诉人施工问题导致的施工事项产生的工程款应由被上诉人自行承担；鉴定事项中的“剩料”根本不存在，即使存在也没有任何证据证明具体数量，且相应的保管及倒运费用应由被上诉人承担。**辩称，一审判决上诉人支付被上诉人工程款436307.88元，证据充分，符合法律规定。一审判决采信相关鉴定意见并无不当，该鉴定结论对合同内工程和合同外劳务都做出了相应的鉴定意见，一审法院采信鉴定意见判定双方间的权利、义务符合审判原则。希望二审法院予以维持。**向一审法院起诉请求：1.判令龙江商联立即给付拖欠的建筑材料、构配件、设备及人工费等工程款843243.33元；2.诉讼费由龙江商联承担。庭审中，**将要求龙江商联给付上述款项变更为1101800.07元。一审法院认定事实：**与绥龙江商联于2017年7月20日签订了商联集团南木材园区施工合同，龙江商联为甲方，即发包方，**为承包方，即乙方。工程名称南木材物流园区硬化地面、仓储库房基础排水沟、土挡墙等；工程地点龙江商联进出口有限公司南木材院内；工程范围和内容全部工程建筑面积约6200平方米（以实际测量面积为准），各单项工程详见工程项目一览表；工期为60-70天，即从2017年7月24日至2017年9月30日；工程合同总价100万元（以实际测量面积为准，165元/m2）。同时约定，如遇下列情况，合同总价作相应调整：1.合同总价内经双方确认的暂估价变化；2.重大设计发生变更；3.在施工中新增了工程项目。案涉工程所需的全部建筑材料、构配件、设备全部由乙方提供。工程竣工后，应以施工图纸、图说、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，并发出竣工通知，经双方协商确定验收时间，由甲方组织有关单位进行竣工验收。甲方预留人民币10万元做为工程质保金（分两年付清）。龙江商联作为案涉工程的发包方，虽对案涉工程的工程量持有异议，但在鉴定过程中没有提交有关工程图纸辅助鉴定。黑龙江创奇工程造价咨询有限公司接受委托后进行现场勘测并依法出具鉴定意见书，案涉工程总造价1384307.88元，排水沟及石头挡墙未施工部分工程造价为78000元。另查明，案涉工程均已施工完毕，双方亦均认可确有部分工程进行过置换或变更，但双方并没有就案涉工程进行最终结算。案涉工程已交付龙江商联并投入使用。庭审中，龙江商联辩称工程质量问题导致工期延误，但并未举示证据予以证实，亦未提出工程质量的鉴定申请。龙江商联已支付**工程款770000元。一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，**已经完成案涉工程的施工内容，且该工程已由龙江商联接收并投入使用，龙江商联应当给付**相应的工程价款。案涉工程完工后，双方并未就工程进行书面结算。双方对案涉工程的工程造价均持不同意见，**申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，龙江商联作为发包方虽持有案涉工程的施工图纸、图说等材料却未提交辅助鉴定，但又接收了案涉工程并投入使用。鉴定机构接受委托并现场勘测后出具鉴定意见书，案涉工程总造价1384307.88元，**、龙江商联对无争议部分造价809050元表示认可，对有争议部分造价575257.88元产生的不利后果应由龙江商联承担。案涉工程造价有鉴定机构依法出具的鉴定意见予以确认为1384307.88元，但排水沟及石头挡墙未施工部分工程造价为78000元，**、龙江商联均对鉴定意见提出异议，鉴定机构出庭接受质询并出具书面答复。龙江商联已给付工程款770000元。另，合同约定，龙江商联预留100000元作为工程质保金（分两年付清），**可在质保期届满后另行主张。龙江商联并未举示充分证据证实**违约，应支付100000元违约金。综上，对**主张龙江商联给付工程款436307.88元的诉讼请求予以支持，超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、绥芬河龙江商联进出口有限公司于本判决生效之日起十日内给付**工程款436307.88元；二、驳回**的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人龙江商联提供一组证据：微信聊天记录截屏图片两份，录像光盘一份。意在证明：被上诉人施工的工程存在严重质量问题，被上诉人应承担维修责任，并按合同约定承担10万元违约金，应付工程款中予以扣除10万违约金，维修费已经另案起诉。被上诉人质证认为，对于微信截图，其中一份有被上诉人头像的是被上诉人本人的，对这份聊天内容认可其真实性，但认为与本案无关，是质保的问题。另一份不是被上诉人本人的。视频是2020年6月15日上午9点上诉人工作人员通过微信发送给我，当时下雨刚停。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，从该组证据的内容上无法证明案涉工程存在质量问题，故对该组证据不予采信。被上诉人**未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，结合已查明的事实，双方均认可案涉工程施工过程中确有部分工程进行过置换或变更，案涉工程已交付并投入使用，但双方并未进行最终结算。因此，为确定工程款数额而进行的工程造价鉴定。在一审审理及鉴定过程中，被上诉人**为证实其施工的工程量向鉴定机构提供了相关材料作为鉴定检材，同时将上述材料作为证明工量的证据在庭审中举证，而上诉人龙江商联作为案涉工程的发包方，虽对案涉工程的工程量持有异议，并持有案涉工程的施工图纸等材料，但未提交辅助鉴定。在此情况下，一审法院认为对鉴定中有争议部分造价575257.88元产生的不利后果应由龙江商联承担并无不当。一审判决对10万元质保金已从应付工程中予以扣除，不在本案判决范围之内。龙江商联主张工程质量问题导致工期延误，应从工程款中扣除10万违约金，但其所举证据不足以证实其主张，且二审中龙江商联称其对工程质量问题已另诉主张权利，故龙江商联的该上诉理由不成立。另，龙江商联在二审中对鉴定内容提出异议，但并未举证证实其主张，且该异议内容一审中鉴定人员出庭接受质询时已予以答复，龙江商联的该项上诉理由不成立。综上所述，龙江商联的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14720元，由上诉人绥芬河龙江商联进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年八月十三日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹