北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)京02刑终80号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄进朝，男，1994年12月15日出生于广西壮族自治区贵港市，汉族，初中文化，无业；因涉嫌犯盗窃罪于2019年4月27日被羁押，同年6月3日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。指定辩护人杨振国，北京瀚世中阅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄世琼，女，1987年6月24日出生于广西壮族自治区忻城县，壮族，初中文化，无业；因涉嫌犯盗窃罪于2019年4月27日被羁押，同年6月3日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。指定辩护人凌云，北京市易行律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人黄进朝、黄世琼犯诈骗罪一案，于二Ο一九年十二月十九日作出（2019）京0102刑初696号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人黄进朝、黄世琼不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄进朝、黄世琼，听取了各自辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人黄进朝于2017年7月间，为牟取不法利益，将由被告人黄世琼开立的交通银行活期储蓄账户所对应的银行卡一张（卡号×××）贩卖给他人用于电信诈骗活动，同年7月29日10时许，该账户内陆续转入款项共计人民币61628元，其中有人民币61000元系被害人郑某的被骗款项，被告人黄进朝、黄世琼于同年7月30日将该银行卡挂失，并于同年9月13日补办银行卡一张（卡号×××），被告人黄进朝、黄世琼后于2018年8月31日至9月3日间，在明知上述账户内的款项系电信诈骗涉案赃款且曾被公安机关依法冻结过的情况下，仍以绑定微信充值及再次补办新卡（卡号×××）后取现等方式，转出款项共计人民币61736.9元，并予以全部挥霍；被告人黄进朝、黄世琼均于2019年4月27日被公安机关抓获，赃款未退赔。一审法院认定上述事实的证据有:被害人郑某的陈述，证人刘某的证言，银行卡账户交易记录、转账明细，银行账户信息资料，协助冻结财产通知书，到案经过、抓获经过，扣押清单及被告人的供述等证据。根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为：被告人黄进朝、黄世琼明知他人实施电信网络诈骗活动，仍提供信用卡、资金支付结算账户及帮助转移诈骗犯罪所得并取现，数额巨大的行为，侵犯了公民财产所有权，已构成诈骗罪，且系共同犯罪，均应依法予以惩处。故判决：一、被告人黄进朝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人黄世琼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。三、责令被告人黄进朝、黄世琼退赔人民币六万一千元，发还被害人郑某。四、追缴被告人黄进朝、黄世琼违法所得人民币七百三十六元九角，追缴后予以没收。五、扣押于北京市公安局西城分局的VIVO手机二部，予以变卖，变卖所得款并入本判决主文第三项一并执行。黄进朝上诉提出：黄世琼知道其要卖银行卡，所卖的500元也给了黄世琼。其从山东警方得知卡内冻结了6万多元后，告知了黄世琼，并未参与黄世琼的挂失、转账和取现行为。其在得知黄世琼取款后电话或短信告知了山东的韩警官。其行为不构成犯罪。黄进朝辩护人的辩护意见是：黄进朝在提议办卡销售后，在共同犯罪中仅是配合黄世琼完成银行卡挂失、取现、绑定消费等行为，系从犯。黄进朝表示曾联系过山东警方，该情节应予查证。黄进朝系初犯。建议对黄进朝从轻处罚。黄世琼上诉提出：其只是卖出了一张银行卡，没有诈骗的故意，所取的钱款给了黄进朝2万余元，原判量刑过重。黄世琼辩护人的辩护意见是：黄世琼出于占小便宜的心理卖出银行卡，并非将银行卡作为犯罪工具，也没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，黄世琼的取款行为与诈骗行为之间没有因果关系，其行为不构成诈骗罪，应当定性为侵占罪。黄世琼到案后如实供述，认罪态度好，主观恶性小，系初犯，愿意积极赔偿，在共同犯罪中应认定为从犯，一审判决量刑过重、罚金过高。本院经审理查明：2017年7月间，上诉人（原审被告人）黄进朝为谋取不法利益，指使上诉人（原审被告人）黄世琼开立交通银行储蓄卡一张（卡号×××），并贩卖给他人。同年7月29日10时许，该账户内陆续转入款项共计人民币61628元，其中有人民币61000元系电信诈骗被害人郑某的被骗款项。上诉人黄进朝、黄世琼于同年7月30日将该银行卡挂失。同年8月7日，郑某就被他人电信诈骗案向公安机关报案，后公安机关将黄世琼名下的上述银行卡账户冻结。2017年9月13日，上诉人黄进朝、黄世琼补办银行卡一张（卡号×××），后该卡被公安机关扣押。2018年8月31日至同年9月间，上诉人黄进朝、黄世琼在明知黄世琼名下交通银行账户内的款项系电信诈骗涉案赃款且曾被公安机关依法冻结过的情况下，仍以绑定微信充值及再次补办新卡（卡号×××）后取现等方式，转出款项共计人民币61736.9元，并予以全部挥霍；2019年4月27日，黄进朝、黄世琼被公安机关抓获，赃款未退赔。上述事实，有被害人郑某的陈述，证人刘某的证言，银行卡账户交易记录、转账明细，银行账户信息资料，协助冻结财产通知书，到案经过、抓获经过，扣押清单及被告人的供述等证据予以证明。上述证据，经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核后亦予以确认。对于黄进朝、黄世琼的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，根据本案的事实及证据，综合评判如下：1.本案的定性问题首先，根据现有证据，尚不足以认定黄进朝、黄世琼明知他人实施诈骗犯罪，而为他人提供信用卡。黄进朝供称，其是看到路边小广告收银行卡后，出于贪利的想法，让黄世琼办理银行卡、手机卡后变卖。出于普通人的认知，只有想隐匿身份才会购买陌生人的银行卡使用，购卡人有很大的概率会使用该银行卡实施违法甚至犯罪行为。由于缺乏购卡人的证言，且仅仅交易了一张银行卡，上述推论尚不足得出黄进朝明知他人会实施诈骗犯罪的唯一性结论。其次，黄进朝、黄世琼具有非法占有目的。黄进朝、黄世琼在2017年9月补办了新银行卡后，已得知卡内存入了6万多元且被司法机关冻结，而后山东警方又分别告知账户内的钱款系诈骗所得并将新卡予以扣押。故黄进朝、黄世琼明确的知道涉案账户的内钱款不属于二人所有，而是办案机关冻结的他人诈骗所得款项，有待司法机关的处理。黄进朝、黄世琼采用绑定微信、再次补办新卡等行为，将钱款转出、挥霍，显具非法占有他人财物的目的。再次，黄进朝、黄世琼的行为符合盗窃罪的构成要件。涉案账户虽然在黄世琼的名下，但黄进朝、黄世琼在2017年7月间，已将银行卡卖予他人，该行为虽不具有合法性，但并不能以此认为黄进朝、黄世琼对涉案账户内的资金具有所有权或保管权。尤其是办案机关将涉案资金冻结后，明确告知二人账户内系他人诈骗所得并将后补银行卡扣押的情况下，黄进朝、黄世琼明确知晓了涉案账户内资金性质。2018年8月30日，侦查机关对涉案账户的冻结期限到期，黄进朝、黄世琼在次日即刻绑定微信、补办新卡，迅速转移占有，无论是被害人郑某，或是侦查机关，均无法在第一时间掌握上述情况，也无证据表明黄进朝有所谓“多次联系山东韩警官”情节。故黄进朝、黄世琼的行为符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征。2.本案的量刑情节黄进朝、黄世琼系男女朋友关系，二人在案发前共同生活。根据在案证据，黄进朝指使黄世琼办理银行卡，后由黄进朝变卖。在2018年9月绑定微信的情节上，二人说法不一，但黄进朝在侦查阶段亦认可自己陪同黄世琼去交通银行补办了新卡并取现5万余元，后亦分得了部分款项。黄世琼涉案交通银行账户在银行所留联系电话为181XXXXXXXX，该手机号码由黄进朝使用，并与黄进朝支付宝账号、微信绑定手机号相同。故黄进朝所提其未参与黄世琼的挂失、转账和取现行为的辩解无事实根据。综上可见，黄进朝、黄世琼在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从。黄进朝、黄世琼将涉案款项挥霍一空，并无任何退赔行为。黄世琼归案后对补办银行卡、占有卡内资金的主要犯罪事实予以供认，一审法院在量刑时已充分考虑了该情节，二审无再予从宽处罚之理由。综上，对于黄进朝、黄世琼的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）黄进朝、黄世琼以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，二人的行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。黄世琼归案后尚能如实供述主要犯罪事实，依法可予从轻处罚。一审法院所认定的犯罪事实正确，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102刑初696号刑事判决第三项、第四项、第五项，即：责令被告人黄进朝、黄世琼退赔人民币六万一千元，发还被害人郑某；追缴被告人黄进朝、黄世琼违法所得人民币七百三十六元九角，追缴后予以没收；扣押于北京市公安局西城分局的VIVO手机二部，予以变卖，变卖所得款并入本判决主文第三项一并执行。二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102刑初696号刑事判决第一项、第二项，即：被告人黄进朝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；被告人黄世琼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。三、上诉人（原审被告人）黄进朝犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2022年8月26日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）黄世琼犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2022年8月26日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邱 波审 判 员  易大庆审 判 员  常 燕二〇二〇年八月二十八日法官助理  高 畅书 记 员  徐 婷