四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终604号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈仁保，男，1963年5月28日出生，汉族，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：潘有为，四川开川律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杜帮科（曾用名杜邦科），男，1969年5月5日出生，汉族，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：何理，四川怀石律师事务所律师。 原审被告：蒋益明，男，1975年5月8日出生，汉族，住四川省乐至县。 原审被告：唐云，男，1966年11月30日出生，汉族，住四川省乐至县。 上诉人陈仁保、杜帮科因与原审被告蒋益明、唐云买卖合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈仁保及其委托诉讼代理人潘有为，上诉人杜帮科的委托诉讼代理人何理到庭参加庭询问，原审被告蒋益明、唐云经本院传票传唤，逾期无正当理由未到庭参加庭询。本案现已审理终结。 陈仁保上诉请求：1.撤销一审判决，将此案发回重审或改判由杜帮科立即给付陈仁保建设工程材料款137179元；2.一审、二审诉讼费用由杜帮科承担。事实和理由：一审判决驳回陈仁保请求杜帮科给付建设工程材料款137179元是错误的。1.陈仁保本次起诉的是杜帮科尚欠的137179元材料款，其来源为未付清的6张入库单上载明的应给付货款447179元加上1张收条上载明的欠款210000元，合计为657179元，扣除杜帮科已经给付的520000元。陈仁保从2013年开始销售河沙、元石、沙石、机沙等建筑材料给杜帮科，杜帮科将购买的建筑材料用于乐至县的建设工程，该买卖行为一直持续到2017年12底。其中双方已经结账，且杜帮科已经付清价款的这部分，陈仁保已经扣除，且不在陈仁保的本次起诉范围之内。杜帮科通过其妻徐英的中国农业银行的银行卡于2016年1月17日给付陈仁保73260元；于2016年4月6日给付陈仁保94140元；以及于2016年5月5日给付陈仁保45918元，三笔共计213318元，因该三笔款项杜帮科已经给付，该三笔款的入库单在杜帮科向陈仁保给付该款项时，杜帮科已经从陈仁保处收回，现该三笔沙石款的入库单三联均在杜帮科手上，且该三笔共213318元并不在本次陈仁保起诉的657179元材料款范围内。如加上这三笔，杜帮科修建乐至县天池镇十期安置房从陈仁保处购买的建筑材料款就是：本次起诉的6张入库单上载明的价款金额加上1张收条上载明的价款金额之和657179元再加上之前已经由杜帮科给付，入库单已经被杜帮科收回的三笔21338元减去杜帮科已付款项733318元，尚欠陈仁保的款项为137179元。但陈仁保的本次起诉已将杜帮科之前已经给付，入库单已经被杜帮科收回的该三笔计213318元扣除，不在陈仁保本次起诉的657179元范围内。因此，杜帮科将陈仁保已经扣除，且未纳入起诉范围的已付金额213318元再次纳入与陈仁保本次起诉的657179元内进行扣除，显然是错误的。2.杜帮科已经给付，且陈仁保未纳入本次起诉范围的213318元材料款的“入库单”在杜帮科处，由杜帮科控制和持有。需向法庭特别说明的是：陈仁保销售建材给杜帮科时，杜帮科一方由唐云、蒋益明向陈仁保出具入库单。该入库单是一式三联，一联存根（黑色）、二联入库（红色）、三联记账（绿色），入库单由杜帮科的雇员蒋益明、唐云填写，入库单上载有购买建材的时间段，使用建材的工程项目，购买建材的数量、单价、总价，有运送建材的车牌号，有送货人陈仁保的签字，还有经办人蒋益明、唐云的签字。该入库单实际是杜帮科购买陈仁保建材后一段时间的结算单。该入库单的记账联和存根联均在杜帮科处，陈仁保向杜帮科销售建筑材料时，杜帮科就将第二联入库单交给陈仁保作为陈仁保将来向杜帮科收款的依据。但在杜帮科向陈仁保付款时，杜帮科就将原来交付给陈仁保的该联入库单收回。即杜帮科已经付清的建筑材料入库单三联均在杜帮科处，由杜帮科持有和控制。但由于陈仁保本次起诉的6张入库单和1张收条上载明的价款未付清，所以该入库单还在陈仁保的手上，所以陈仁保仅起诉的该7张单据还欠的款项137179元。3.一审法院审理程序违法。为查明案件事实，陈仁曾于2020年1月6日和2020年3月22日两次书面向一审法院提出申请，请求法院责令杜帮科向法院提交或法院依职权从杜帮科处调取：2016年1月17日、同年4月6日、同年5月5日杜帮科给付陈仁保三笔货款的入库单；或调取杜帮科2015年1月1日至2017年12月31日期间由唐云、蒋益明向陈仁保开出的购买陈仁保河沙、元石、沙石、机沙的入库单（或存根）；或责令杜帮科向法庭提供入库单编号为Ｎ0132337、Ｎ00132334、Ｎ00132336、Ｎ00132073、Ｎ00132340、Ｎ00132072的6张入库单所在的那本入库单，共6本，以利于双方核对和法庭查明案件事实需要。陈仁保申请法院通知杜帮科提交或法院依职权调取的上述证据是查明案件事实和审理本案的关键证据，且是陈仁保及其委托诉讼代理人无法自行从杜帮科处收集获取的证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理本案案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第六十七条“人民法院有权向有关单位和个人调取证据，有关单位和个人不得拒绝。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第一款第三项“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料”规定，陈仁保的申请符合法律规定，一审法院应当准许，应当通知杜帮科提交或法院依职权调取。同时，由于上述“入库单”系杜帮科制作，由杜帮科持有、控制。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制的证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”规定，应当认定陈仁保主张成立。一审法院对陈仁保两次申请法院依法通知或法院依职权调取杜帮科控制的证据的申请不同意，一审法院的做法是错误的，一审判决的审理程序违法。 蒋益明、唐云未作陈述。 陈仁保向一审法院起诉请求：1.杜帮科、蒋益明、唐云立即给付陈仁保建设工程材料款137,179元；2.杜帮科、蒋益明、唐云承担本案的全部诉讼费用。 杜帮科向一审法院反诉请求：1.陈仁保立即返还杜帮科多给付的货款76,139元；2.反诉诉讼费用由陈仁保承担。 一审法院认定事实：蒋益明、唐云系杜帮科雇请的员工。杜帮科为修建乐至县天池镇西郊社区民生街第十期安置房工程，在2013年至2016年底陆续从陈仁保处购买石头、石粉、河沙、元石、碎石、机砂、小元石、粉子等建筑工程施工材料，双方未签订书面买卖合同。上述施工材料由唐云和蒋益明负责收货并向陈仁保出具入库单。2014年4月21日，唐云、蒋益明作为收货人向送货人陈仁保出具收条一份，内容为：安置房十期收到陈仁宝2013年3月-2014年3月底砂石票据82张总金额277034元。其中已付款67034元，欠款210000元（贰拾壹万元正）。此后，陈仁保、杜帮科继续维持交易往来，唐云、蒋益明作为收货人于2016年4月6日制作编号为0132337、0132334、0132336的入库单，于2017年1月18日制作编号为0132073的入库单，于2016年11月16日制作编号为0132340、0132072的入库单，上述六份入库单一式三联，均载明送货人陈仁保，陈仁保持有第二联，六份入库单合计金额为447179元，与前述收条载明的所欠金额相加合计657179元。徐英系杜帮科之妻，徐英在2016年1月至2018年2月期间以其在中国农业银行股份有限公司乐至县支行62×××18账户分10次向陈仁保转款。分别为：（1）2016年1月17日转账73260元，备注支付沙石；（2）2016年2月4日转账30000元，备注沙石款;（3）2016年4月6日转账94140元，备注砂石款；（4）2016年5月5日转账45918元，备注沙石款；（5）2016年6月25日转账60000元，备注沙石款；（6）2016年8月30日转账30000元，备注转支；（7）2016年10月18日转账20000元，备注转支；（8）2017年1月26日转账100000元，备注沙石款；（9）2018年2月1日转账200000元，备注十期沙石；（10）2018年2月14日转账80000元，备注十期沙石。上述10次转款共计733318元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）2016年1月17日、2016年4月6日、2016年5月5日三笔共计213,318元的转账是否在本案陈仁保诉请的657,179元范围内；（二）杜帮科是否已付清本案所涉买卖合同款项，并向陈仁保多给付了76,139元；（三）如杜帮科未付清货款，所欠货款应由本案杜帮科、蒋益明、唐云怎样承担。争议焦点一是评判争议焦点二、三的基础。而评判争议焦点一，即213.318元是否系给付本案中的收条及六份入库单中载明的货款，则需查清陈仁保、杜帮科之间的整个交易习惯是否为陈仁保所述情况，即陈仁保供货，杜帮科收到货后制作入库单，杜帮科给付部分货款后收回对应入库单。 关于本诉。陈仁保提交了其与杜帮科之间存在65,7179元建筑材料交易的证据，杜帮科提交733,318元的中国农业银行交易明细清单对陈仁保的诉请进行了反驳，陈仁保称其中部分款项已结清，与本案无关，并提出前述交易习惯作为解释说明。杜帮科否认双方在本案之外存在其他交易，亦否认双方曾单独就某几笔账目进行过结算，陈仁保仍应继续举证。陈仁保为此申请调取2015年1月1日至2018年12月31日期间由唐云、蒋益明开出的入库单存根，或责令被告提供编号为0132337、0132334、0132336、0132073、0132340、0132072的六份入库单所在的入库单本子，经审查，该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的情形，不予准许。陈仁保就同一事项再次申请调取证据，虽未作重复审查，但本着查清事实的态度，在法庭调查阶段向双方当事人进行了询问。陈仁保的委托诉讼代理人在第一次庭审中陈述杜帮科还有翰林国际、御龙湾等多个工程，有争议的213,318元货款涉及送往多个工地的材料，陈仁保在场未作否认，但陈仁保在第二次庭审中又陈述该213,318元货款涉及的均是送第十期安置房工程的材料，否定了第一次陈述；对这三笔争议货款，陈仁保只能说出发生在2014年至2015年期间，但没有任何留底。不能仅凭陈述就判断书证在杜帮科控制之下，从而将举证责任分配给杜帮科。因此，陈仁保既未举证证实具有争议的三笔货款独立存在，也未举证证实陈仁保、杜帮科之间存在陈仁保供货，杜帮科收到货后制作入库单，杜帮科给付部分货款后收回对应入库单的交易习惯，陈仁保对其主张应承担举证不利的法律后果。 关于反诉。杜帮科仅提交的交易明细清单，在本诉中起到了反驳作用，但没提供其他证据证明给付的76,139元是否系本案中所涉货款，且此款并非小额货款，杜帮科亦应合理的说明是什么原因导致其多给付76,139元给陈仁保，以达到证明杜帮科多给付陈仁保76,139元的高度盖然性。杜帮科也应对自己的反诉请求承担举证不利的法律后果。综上，陈仁保与杜帮科在2013年3月至2016年底维持着长期买卖合同关系，双方除了2014年4月21日的一张收条外，至陈仁保起诉时再无任何对账材料。本案虽能认定陈仁保向杜帮科提供过至少657,179元的建筑材料，杜帮科共计向陈仁保给付过733,318元货款这两项事实，但由于双方对于交易习惯存在很大分歧，又互不认可对方的陈述及核算结果，双方的有关陈述均无证据予以证实，也无法根据现有陈述及证据材料对关键事实形成内心确信，不能认定相应事实，双方对各自提出的诉讼请求均应当承担举证不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）陈仁保的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）杜帮科的诉讼请求。本诉案件受理费3044元，由本诉原告陈仁保负担；反诉案件受理费1704元，由反诉原告杜帮科负担。 二审诉讼中，双方均未提交证据。 本院二审查明，唐云、蒋益明出具的编号为0132337、0132334、0132336、0132073、0132340、0132072的入库单载明的金额分别为23600元、139480元、44580元、31575元、189300元、18884元。2016年4月6日开具的编号为0132336的入库单背面，陈仁保记载了以下内容：以（已）收60000元，2016年6月16日。以（已）收30000元，2016年8月29日；2016年10月16日，20000元；2017年1月25日，拾万元；三笔款的右边写为“借支”。2018年2月1日，贰拾万；2016年2月4日，30000元。2018年2月12日，80000元。2016年1月17日，杜帮科之妻徐英，通过其中国农业银行乐至县支行62×××18账户向陈仁保的6228＊＊＊0677账户转款73260元，摘要／附言为支付沙石，转款前徐英银行账户内的存款余额为2165855.73元；2016年4月6日，杜帮科之妻徐英，通过其中国农业银行乐至县支行62×××18账户向陈仁保的4381＊＊＊1757账户转款94140元，摘要／附言为沙石款，转款前徐英银行账户内的存款余额为1209303.36元；2016年5月5日，杜帮科之妻徐英，通过其中国农业银行乐至县支行62×××18向陈仁保的6228＊＊＊55278转款45918元，摘要／附言为沙石款，转款前徐英银行账户内的存款余额为790000.92元。杜帮科的委托诉讼代理人何理陈述徐英与陈仁保间10次银行交易金额中2016年1月17日、同年4月6日、同年5月5日3次转款金额与其他7次转款金额的区别是：对于有3次转款金额精确到了元，是因为杜帮科资金紧张，将工地上的废旧钢筋、木块卖了的款都给陈仁保才会出现精确到元的给付情形。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，陈仁保、杜帮科对徐英于2016年1月17日、同年4月6日、同年5月5日3次通过银行账户向陈仁保转款213,318元系杜帮科给付陈仁保买卖沙石的货款以及蒋益明、唐云系杜帮科的雇员无异议，本院予以确认。陈仁保为证明杜帮科尚欠其货款，在一审提交了2014年4月21日蒋益明、唐云出具的收条，证明杜帮科欠其2013年3月至2014年3月底的货款210,000元，另提交了由蒋益明、唐云出具的金额为447,179元的入库单6份，证明杜帮科与陈仁保间未结算入库单货款为447,179元，以上货款合计为657,179元，陈仁保认可杜帮科给付了货款520,000元。杜帮科为反驳陈仁保的主张和支持自己的反诉请求，提交了徐英中国农业银行银行卡交易明细清单，证明其在2016年1月17日至2018年2月14日期间10次向陈仁保银行账户转款733,318元，已经超额支付了陈仁保所主张的双方买卖沙石的货款65,7179元。陈仁保提交的欠条载明的货款金额为277,034元，其提交的6份入库单载明的货款金额为447,179元，仅欠条和6份入库单载明的货款金额合计为724,213元，且杜帮科已给付了陈仁保67,034元的货款，因此，双方买卖沙石等货物的总价款大于657,179元，杜帮科主张双方买卖货物的总价款为65,7179元不正确，本院不予采纳。另从徐英与陈仁保银行交易明细来看：一是银行账户每次转款时间和金额与蒋益明、唐云出具的入库单的时间和金额不能对应；二是2016年8月30日转账30,000元、同年10月18日转账20,000元，交易记录中备注为转支，而陈仁保在2016年4月6日编号为0132336的入库单背面记载该2次转款为借支，对二次转款的性质记载基本一致；三是徐英向陈仁保转款的金额除2016年1月17日、同年4月6日、同年5月5日3次转款外，其他7次转款金额有一个显著特征，就是金额均为整万元或整拾万元，而2016年1月17日、同年4月6日、同年5月5日的转款金额均不是整万元、整千元，入库单记载的货款金额也不存在整万元或整拾万元的现象，而徐英银行卡每次向陈仁保转款时的存款余额均为数十万元、数百万元；四是转款系银行账户间的交易，杜帮科的委托诉讼代理人在二审中陈述3次转款的金额特殊，是因杜帮科资金困难，其将工地废旧钢筋、木块出售后的款用于给付陈仁保沙石款，而徐英银行账户交易中并没有以上金额的存款，杜帮科的委托诉讼代理人在二审中对转款金额存在的显著特征所陈述的内容与日常生活经验相悖。陈仁保陈述的双方银行交易的10次转款中的2016年1月17日、同年4月6日、同年5月5日3次转款金额为213,318元，其已将入库单交给杜帮科后，徐英将该部分货款通过银行转给了陈仁保，未包括在657,179元货款内的上诉理由，具有高度盖然性，本院予以采纳。陈仁保关于杜帮尚欠其货款137,179的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决驳回陈仁保的诉讼请求不当，本院予以纠正。杜帮科提出已超额给付了陈仁保货款的证据不足，应承担举证不能的法律后果。杜帮科关于陈仁保应返还其多给付的货款76,139元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决驳回杜帮科反诉请求正确，本院予以确认。 蒋益明、唐云系杜帮科的雇员，其从事雇佣活动所产生的民事责任应由雇主杜帮科承担，蒋益明、唐云对杜帮科所欠货款不承担给付责任，对陈仁保请求蒋益明、唐云给付货款的请求不予支持。陈仁保申请人民法院调取取证，经审查，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的情形，一审判决对其申请不予准许正确，本院予以确认。陈仁保关于一审判决未准许其调查取证申请系违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，陈仁保的上诉请求成立，予以支持；杜帮科的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初2679号民事判决第二项； 二、撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初2679号民事判决第一项； 三、上诉人杜帮科在本判决生效之日起十日给付上诉人陈仁保建设工程材料款137,179元； 四、驳回上诉人陈仁保的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉一审案件受理费3044元，反诉案件受理费1704元，均由上诉人杜帮科负担。二审案件受理费4747元，由上诉人杜帮科负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梅 波 审 判 员  刘 彤 审 判 员  陈光彬 二〇二〇年八月二十六日 法官助理  陈 艳 书 记 员  刘 学