上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终390号上诉人(原审被告)：北京四月星空网络技术有限公司，住所地北京市。法定代表人：罗晓星，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊杰，广东翰锐律师事务所律师。上诉人(原审被告)：天津仙山文化传播有限公司，住所地天津市。法定代表人：罗晓星，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊杰，广东翰锐律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京妙趣横生网络科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：朱晔，董事长。委托诉讼代理人：米君晖，男。上诉人(原审被告)：蓝港在线(北京)科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈浩，经理。委托诉讼代理人：张颖，女。被上诉人(原审原告)：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：速达，总经理。委托诉讼代理人：许乐乐，北京大成(上海)律师事务所律师。原审被告：上海乐蜀网络科技股份有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：金乃松，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：葛亚香，女。上诉人北京四月星空网络技术有限公司(以下简称四月星空公司)、天津仙山文化传播有限公司(以下简称仙山公司)、北京妙趣横生网络科技有限公司(以下简称妙趣公司)、蓝港在线(北京)科技有限公司(以下简称蓝港公司)因与被上诉人上海美术电影制片厂有限公司(以下简称美影厂公司)及原审被告上海乐蜀网络科技股份有限公司(以下简称乐蜀公司)著作权权属、侵权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初11983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四月星空公司、仙山公司的共同委托诉讼代理人邱斌斌、赵俊杰，上诉人妙趣公司的委托诉讼代理人米君晖，上诉人蓝港公司委托诉讼代理人张颖，被上诉人美影厂公司的委托诉讼代理人许乐乐，原审被告乐蜀公司的委托诉讼代理人葛亚香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人四月星空公司、仙山公司上诉请求：撤销一审判决中第一、二、三、四项涉及四月星空公司、仙山公司的内容，改判驳回美影厂公司针对四月星空公司、仙山公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、关于著作权侵权。(一)四月星空公司委托西南政法大学司法鉴定中心就六个福禄娃动漫形象与六个葫芦娃动漫形象的异同性进行鉴定，鉴定结论为两者不构成实质性相似。该鉴定意见是证据种类的一种，能够作为认定案件事实的根据。一审法院径自从程序上对该份鉴定意见予以否定，未充分考虑其实质内容的做法存在严重错误。(二)一审法院委托中国版权保护中心版权鉴定委员会进行了鉴定，鉴定结论为“六个福禄娃与六个葫芦娃美术作品人物形象是不相同的，但因双方作品的六个人物形象整体上是关联的……因此从整体上看，双方作品中的人物形象是相似的”。根据四月星空公司的举证，该鉴定报告中的“相似”并不是法律意义上的“实质性相似”。此外，一审法院未对中国版权保护中心出具的鉴定报告进行审查，而是直接引用报告中的内容作为认定案件事实的依据，导致案件事实认定错误。(三)福禄娃和葫芦娃不构成著作权法意义上的实质性相似。不论从整体形态还是设计要素的角度，双方作品均存在明显不同。双方作品相似的部分，仅为“葫芦冠及葫芦叶样式、坎肩肩部设计、葫芦叶围裙叶片样式、配色”,这些单独的要素或这些要素组合过于简单，并不具有独创性，为公有领域的元素，未构成著作权法意义上的受保护的基本表达。二、关于赔偿损失。(一)美影厂公司没有证据证明四月星空公司、仙山公司获利。美影厂公司起诉的时间为2018年5月9日，其作为同行业经营者，对上诉人作品的明知或应知的时间应当远远早于前述时间点，而其证据中关于上诉人披露的信息为2015年之前的数据，已超出起诉之日起前三年的诉讼时效期限。(二)一审法院认定仅四月星空公司侵害了涉案作品的改编权，而仙山公司仅侵害了涉案作品的信息网络传播权。但是，在赔偿金额方面，则认定仙山公司就全部赔偿金额承担连带责任，未依据所涉侵权行为的不同区分各上诉人的责任范围，在责任分配的逻辑及结论上存在重大错误。(三)一审法院酌定赔偿金额时参考的因素有误。1.四月星空公司、仙山公司应一审法院要求披露的财务数据显示，四月星空公司、仙山公司并未获利。在美影厂公司未提供相反证据反驳或有其他合理理由的情况下，法院应当认定该材料的真实性，但一审法院未采信。2.一审法院未考虑上诉人的成本支出。四月星空公司于2013年创作完成涉案游戏涉及的六个福禄娃，并投入了巨大的成本进行宣传。3.涉案游戏共有2个版本，2015年3月18日上线的《十万个冷笑话》共有90个卡牌人物，2017年5月更新的《十万个冷笑话》(番剧版)共有51个卡牌人物，《十万个冷笑话》在更新之后已经不能运行。一审法院直接认定涉案游戏的卡牌人物为51个，认为六个福禄娃占卡牌人物总数的11.8%，并据此计算的赔偿金额有误。综上所述，一审判决在事实认定、法律适用上存在严重错误，请求二审法院依法予以撤销并改判。上诉人妙趣公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回美影厂公司针对妙趣公司的诉讼请求。事实和理由：一、福禄娃和葫芦娃明显不同，本案不构成著作权侵权。中国版权保护中心的鉴定结论亦认为福禄娃与葫芦娃不相同。二者作品中相似的部分，仅为服装及饰品和颜色，而服装及饰品和颜色为公有领域的元素。二、一审法院适用酌定赔偿时所参考的因素有误。《十万个冷笑话》共有90个卡牌人物，涉案人物形象对游戏的贡献值低于6.7%，而不是一审法院认定的11.8%。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法予以撤销并改判。上诉人蓝港公司上诉请求：撤销一审判决，确认蓝港公司未侵犯美影厂公司的信息网络传播权，改判驳回美影厂公司全部诉讼请求。事实和理由：一、福禄娃和葫芦娃并不构成实质性相似，两者的相似的部分，大多属于公有领域。福禄娃并未侵犯葫芦娃的改编权，蓝港公司运营涉案游戏亦不构成侵权。二、一审判决赔偿金额没有事实和法律依据。即使本案构成侵权，一审判决酌定的赔偿金额亦过高。美影厂公司未能举证证明其遭受经济损失，而蓝港公司提交了审计报告，证明蓝港公司运营涉案游戏亏损，法院对于审计报告内容的真实性应当予以认可。一审判决在酌定损失赔偿金额时，仅认可了蓝港公司提交的财务数据文件中关于收入的部分，而不认可其中关于成本的部分。此外，《十万个冷笑话》卡牌人物总数为90个，并非51个，涉案人物形象在涉案游戏中占比为6.67%而非11.8%。综上，一审判决认定事实有误，酌定的赔偿金额缺乏依据，且金额过高，请求二审法院依法裁判。被上诉人美影厂公司辩称：一、关于司法鉴定。本案由四月星空公司和仙山公司提出司法鉴定申请。因中国版权保护中心的鉴定结论对上诉人不利，上诉人就试图推翻鉴定结论。美影厂公司认为鉴定结论正确。二、关于涉案作品是否构成实质性相似。(一)涉案动漫形象的比对应当采取整体比对法，而非抽象分离法或者说抽象概括法。按照上诉人的比对方法，服装、饰品、颜色、葫芦都属于公共元素都应该剥离，而剩下身体也属于公共元素，按照此逻辑就没有什么可以获得保护。(二)比对时，还应当考量相关受众的感知和欣赏体验。本案有大量的证据显示，普通的受众、媒体、中国版权保护中心的鉴定人员，都认为福禄娃与葫芦娃有较高的相似性。(三)作品独创性越高，知名度越高，受保护力度及范围应当越大。葫芦娃是美影厂公司原创的动漫形象，在中国已家喻户晓，具有极高独创性和知名度，应当给予强保护。(四)本案还有很多其他的关联因素，如涉案游戏中的角色名称与葫芦娃名称一一对应，涉案游戏推广时使用葫芦娃、蛇精等。(五)上诉人把葫芦娃的造型从儿童形象演绎成了少年形象，虽然有一定的变化，但福禄娃形象的主要特征和构图表达仍然以葫芦娃为基础，构成了改编权侵权。三、关于损害赔偿。(一)上诉人侵权收入高。根据蓝港公司自己提供的数据，其支付给四月星空公司的授权金达500万元，给仙山公司的分成款达2,327余万元，给妙趣公司的分成款达5,962余万元，蓝港公司自己的分成款达1,223余万元。涉案游戏收入超过2亿元。(二)涉案游戏利润率高，蓝港公司自己披露的数据显示，2018年游戏业务的毛利润率为37.1%，2019年第一季度游戏业务毛利润率为43.2%。(三)美影厂公司提供的证据证明涉案游戏有51个卡牌人物。上诉人称涉案游戏的卡牌人物总数为90个，但其没有证据证明该主张。(四)上诉人侵权时间长，涉案游戏运营了近四年时间，下载量巨大，侵权恶意明显，上诉人的侵权获利远远超过50万元。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审被告乐蜀公司未发表意见。被上诉人美影厂公司向一审法院起诉请求：1.妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司停止侵犯著作权行为；2.四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司、乐蜀公司连带赔偿美影厂公司经济损失500万元；3.四月星空、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司在其官网首页刊登声明消除影响；4.四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司、乐蜀公司连带赔偿美影厂公司因维权支出的合理费用2万元。一审法院认定事实：一、《葫芦兄弟》动画片及其中六个葫芦娃(大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃)动漫角色美术作品著作权权属的情况1984年，上海美术电影制片厂(以下简称美影厂)员工杨玉良(历任文学组编剧)根据民间故事《七兄弟》创作了《七兄弟》文学剧本大纲。1985年底，美影厂正式立项《葫芦兄弟》(最初名为《七兄弟》)，成立摄制组进行拍摄，并绘制葫芦娃动漫角色造型稿。1986年至1987年，美影厂创作完成《葫芦兄弟》动画片第一集至第十三集的内容，并先后通过电视台播出和电影院公映。1996年，美影厂将《葫芦兄弟》动画片制作成VCD出版发行。该VCD封套上载有：“上海美术电影制片厂出品”“上海电影音像出版社出版发行”“上海美术电影制片总经销”“版权所有翻录必究”字样，三张VCD光盘盘面载有“上海美术电影制片厂”“版权所有翻录必究”字样，每集《葫芦兄弟》动画片的播放片头均载有“上海美术电影制片厂”字样。《葫芦兄弟》动画片于1986年获得优秀影片奖，于1987年获得儿童电影“童牛奖”。美影厂通过电视台播放、电影院放映、发行VCD、网络视频网站播放等形式，公开、广泛、持续、全面地传播与本案有关的六个葫芦娃动漫形象，使其具有较高的知名度。爱奇艺、优酷、腾讯视频平台显示，《葫芦兄弟》动画片的播放量分别为6.94亿余次、1.9亿余次、3.1亿余次。与本案有关的六个葫芦娃动漫形象(形象见附表2)造型一致，其共同的特征为四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、黑色眼珠、黑色短发、敦实的身体、赤足、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的特质。另外，六个葫芦娃动漫形象均为童年形象，其构图、线条基本一致，仅以葫芦冠、坎肩、短裤颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、紫加以区分。大娃、二娃、三娃头顶葫芦冠上的葫芦叶、葫芦叶围裙的颜色为绿色，四娃、五娃、七娃头顶葫芦冠上的葫芦叶、葫芦叶围裙的颜色为粉色。上海市第二中级人民法院于2012年3月30日作出的(2011)沪二中民五(知)终字第62号民事判决书终审认定：“葫芦娃”动漫美术作品属于特定历史条件下，胡进庆、吴云初创作的职务作品，由美影厂享有除署名权以外的其他著作权。2015年12月30日，“上海美术电影制片厂”更名为“上海美术电影制片厂有限公司”。2017年3月，美影厂公司与掌上纵横信息技术(北京)股份有限公司(以下简称掌上公司)签订《推广使用形象(游戏内植入)授权合作协议》，该协议约定：美影厂公司以普通许可方式授权掌上公司使用《葫芦兄弟》动画片中的动画形象(人物造型)、剧情、音乐等内容作为素材植入手机游戏《勇者大作战》，授权期限为2017年3月15日至2017年6月15日，游戏内植入使用素材授权金为20万元，推广宣传使用素材授权金为20万元。美影厂公司向该公司出具授权费为40万元的增值税专用发票一张。二、妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司与涉案游戏的关系(一)四月星空公司系涉案游戏中六个系争动漫形象的著作权人根据案外人陈某某与四月星空公司、仙山公司签订的《稿费签约作品合同》，以及陈某某出具的《授权书》，陈某某将《十万个冷笑话》漫画美术作品(包括作品本身及作品中的一切人物、场景、动物、器具、符号、标志等形象的衍生作品)著作权(包括但不限于作品的发表权、复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等著作权利)之专有使用权授权给四月星空公司、仙山公司，依据《稿费签约作品合同》形成的符合著作权法规定的新作品(包括但不限于四月星空公司、仙山公司根据合同约定之授权改编或授权第三人改编之周边产品、动画作品、电影作品、游戏作品、网络剧作品或其他任意类型视听作品)的著作权归属于四月星空公司、仙山公司或两公司指定之其他方所有，四月星空公司、仙山公司有权以“有妖气原创动漫梦工厂授权出品”“有妖气原创动漫梦工厂荣誉出品”等方式进行署名。动画片《十万个冷笑话》第一季第4、5、6集为《福禄·篇》，片尾字幕均载明“原作寒舞”“原作改编自同名原创漫画《十万个冷笑话》”“有妖气原创漫画梦工厂出品”等内容，被控侵权的六个系争动漫形象所依据的六个福禄娃动漫形象包含其中。北京版权保护中心于2015年10月29日、2017年11月27日先后对《十万个冷笑话》第一季及其中的人物形象大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃(形象见附表1)进行作品登记，作者及著作权人均登记为四月星空公司。大娃动漫形象的头部特征为葫芦造型的头、浓厚上挑的刀眉、偏扁长型的眼睛、深褐色眼珠。二娃动漫形象的头部特征为锥型脸、细长上挑的眉毛、杏仁眼、紫色眼珠(使用千里眼时会发出黄光)、紫色短发、前刘海垂于两眼之间。三娃动漫形象的头部特征为锥型脸、细长上挑的眉毛、杏仁眼、暗红色眼珠、暗红色短发、前额头发竖起。四娃动漫形象的头部特征为锥形脸、粗长上挑的眉毛、扁长型眼睛、褐色眼珠、棕色短发、前刘海垂于前额右侧。五娃动漫形象的头部特征为锥形脸、粗长上挑且眉尾分叉的眉毛、扁长型眼睛、蓝绿色眼珠、蓝青色短发、前刘海垂于前额左侧。七娃动漫形象的头部特征为锥形脸、浓厚上挑的眉毛、接近平行四边形的眼睛、黑色眼珠、咖啡色短发、额前一撇刘海，脸部阴影明显。六个福禄娃动漫形象均为少年形象，头身比例基本一致，身体上均有明显的肌肉线条，赤足，身穿坎肩短裤，腰围葫芦叶围裙，除大娃外的五个福禄娃均头顶葫芦冠。六个福禄娃的葫芦头、葫芦冠、坎肩、短裤的颜色分别为红、橙、黄、绿、靛青、紫，肌肉线条上略有区别。其中，大娃、二娃、三娃头顶的葫芦叶、葫芦冠上的葫芦叶、葫芦叶围裙的颜色为绿色，四娃、五娃、七娃头顶葫芦冠上的葫芦叶、葫芦叶围裙的颜色为蓝紫色。(二)妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司签订《合作开发运营协议》《补充协议(一)》共同开发、运营涉案游戏2013年6月1日，四月星空公司、妙趣公司、蓝港公司签订《合作开发运营协议》，该协议约定：1.四月星空公司已取得《十万个冷笑话》漫画作品著作权之专有使用权，并依据该漫画作品制作了同名动画作品成为该动画作品的著作权人；妙趣公司有意将《十万个冷笑话》改编为手机游戏产品；蓝港公司有意获得妙趣公司基于《十万个冷笑话》改编之游戏产生的独家代理、运营权。2.三方一致同意，由妙趣公司将《十万个冷笑话》漫画作品及动画作品开发为一款授权游戏，并授权蓝港公司代理运营。四月星空公司向妙趣公司提供《十万个冷笑话》漫画作品及动画作品(包含该作品所涉及的作品名称、商标、人物名称、人物形象、故事大纲、剧情、对白、剧照、宣传资料以及其他可公开发布的漫画、视频资料等全部内容和元素)的授权，妙趣公司同意向蓝港公司在全球范围内提供基于《十万个冷笑话》漫画作品及动画作品而研发产生的全部游戏作品自各款游戏产品商业化运营之日起36个月的代理运营权。3.四月星空公司承诺有权向妙趣公司做出协议约定之授权，该作品没有违反法律、行政法规或侵犯任意第三人著作权或其他权利，否则其应当承担全部责任。4.三方一致同意，三方采用运营收入分成的方式共享游戏运营的收入，运营分成款按自然月为周期进行结算。蓝港公司应在每个自然月的5日前向四月星空公司提供上个自然月的运营收入分成结算表，当双方确定该结算周期的分成金额无误后，蓝港公司应在收到四月星空公司合法有效的发票后10个工作日内，将分成款项转入四月星空公司、妙趣公司指定银行账户。5.三方一致同意，妙趣公司根据四月星空公司授权作品改编的游戏作品，其著作权归属妙趣公司所有。2014年1月1日，四月星空公司与仙山公司签订《动画作品著作权使用权授权书》，约定：四月星空公司作为《十万个冷笑话》动画作品的著作权使用权持有人，授予仙山公司作品(包括作品本身及作品中的一切人物、场景、动物、器具、符号、标志等形象的衍生作品)著作权(包括但不限于作品的发表权、复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等著作权利)之使用权，四月星空公司承诺有权对作品行使授权书约定的权利，作品没有违反法律、行政法规或侵犯任意第三人著作权或其他权利，否则其将承担全部责任，并赔偿一切给仙山公司或者第三人造成的实际损失。授权区域为不限，授权期限为2014年1月1日至2025年12月31日。2014年1月1日，四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司签订《补充协议(一)》，约定：鉴于四月星空公司于2014年1月1日起将动画作品《十万个冷笑话》的著作权使用权授权给仙山公司，四方一致同意，将原协议中四月星空公司享有的权利及应承担的义务全部转让给仙山公司。协议签订之日前，原协议四月星空公司的权利义务由四月星空公司享有并承担；协议签订之日起，原协议四月星空公司的权利义务由仙山公司享有并承担。2018年2月27日，中国文化市场网中查询结果显示，涉案游戏《十万个冷笑话》运营单位为蓝港公司，《十万个冷笑话》批文发布日期为2015年2月13日，《十万个冷笑话番剧版》批文发布日期为2017年7月19日。另外还有一款游戏《十万个冷笑话2》，运营单位为案外人北京乐赢互动科技有限公司，批文发布日期为2017年5月23日。三、涉案游戏运营等情况2018年3月21日，美影厂公司的委托代理人祝伟健向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。(一)祝伟健使用公证处计算机通过互联网访问蓝港互动网(www.linekong.com)，点击导航栏中的“蓝港游戏”，进入www.linekong.com/games页面，在“游戏产品”栏目下“手机游戏”中有《十万个冷笑话番剧版》介绍及游戏下载二维码。(二)点击其旁边的房形按钮，进入8864游戏平台页面(sw.8864.com)，该页面为《十万个冷笑话番剧版》专属页面，内有iOS、安卓、PC模拟器下载链接及游戏下载二维码。(三)点击导航栏中的“进入资料站”按钮，进入下一级子页面，点击该页面中的“官网论坛”按钮，进入“十万个冷笑话番剧版”论坛页面。点击“论坛首页”按钮，进入bbs.8864.com/forum.php页面，在搜索栏输入“葫芦娃”后点击搜索，进入zhannei.baidu.com子页面，该页面左边栏中显示“十万个冷笑话”版块有3,164条与“葫芦娃”有关的帖文。(四)进入www.gdalpha.com(奥飞娱乐)网站，点击导航栏中的“动漫明星”栏目，进入下一级页面，点击该页面导航栏中的“十万个冷笑话”，显示“手游下载2千万”。上述操作过程由屏幕录像软件实时录制，且在公证员孙依晨、工作人员杨智伟的现场监督下进行，上海市徐汇公证处对上述公证情况出具(2018)沪徐证经字第5130号公证书。同日，美影厂公司的委托代理人祝伟健向上海市徐汇公证处申请对相关手机软件、网页内容进行保全证据公证。祝伟健操作手机品牌为MI、型号为MCE16的手机，将手机恢复出厂设置后重启，连接公证处无线网络，进行如下操作：(一)用手机浏览器进入“第一手游网”，以“十万个冷笑话”为关键词进行游戏搜索，搜索结果显示《十万个冷笑话》《十万个冷笑话2》《十万个冷笑话番剧版》，分别点击安卓版下载，进入下载页面。《十万个冷笑话》《十万个冷笑话番剧版》下载页面的网址均为downum.game.uc.cn/download/package/，《十万个冷笑话》有65,742次下载，《十万个冷笑话番剧版》有338次下载。(二)用手机浏览器进入“应用宝”，以“十万个冷笑话”为关键词进行搜索，搜索结果同样包含上述三款游戏，其中《十万个冷笑话》508万人下载，《十万个冷笑话番剧版》24万人下载。(三)在手机浏览器搜索框直接搜索“十万个冷笑话手游”，显示的第一条搜索结果为“十万个冷笑话官方软件免费下载_应用商店”，下拉页面，有一条搜索结果为“《十万个冷笑话》番剧版”，点击进入，显示网页地址为sw.8864.com/mobile，内有安卓下载、iOS下载的链接，点击可进入下载页面。(四)进入小米游戏应用软件，以“十万个冷笑话”为关键词搜索，搜索结果显示《十万个冷笑话番剧版》《十万个冷笑话》，分别进入下载页面显示的下载次数分别为223,000次、429万次。(五)分别在相关页面下载、安装上述三款游戏。运行《十万个冷笑话》后，游戏开始界面显示“十万个冷笑话番剧版”。运行《十万个冷笑话番剧版》，跳出《蓝港在线网络游戏使用协议》弹框，该协议载明：“欢迎申请使用蓝港在线(北京)科技有限公司提供的在线网络游戏服务”。在游戏界面的“伙伴”中有人物卡牌，卡牌“收集进度”显示为“19/51”，在人物卡牌中有大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃动漫形象(形象见附表1)，六张卡牌的“伙伴百科”分别介绍卡牌人物为“葫芦七侠中的老大”“葫芦七侠中的老二”“葫芦七侠中的老三”“葫芦七侠中的老四”“葫芦七侠中的老五”“葫芦七侠中的老末”；选择卡牌后，卡牌人物进入游戏界面。另外，点击游戏界面的“副本”按钮，内有“一代宗师篇·上篇”“福禄篇·下篇”等。(六)在微信中搜索“十万个冷笑话手游”，显示结果中包含“十万个冷笑话手游—公众号”，进入该公众号，显示账号主体为蓝港公司；以“葫芦”为关键词搜索，出现相关文章。上述操作过程由公证员孙依晨、工作人员杨智伟现场监督，并摄像记录，上海市徐汇公证处对上述公证情况出具(2018)沪徐证经字第5132号公证书。另查明，网站首页网址为www.uc.cn、域名为uc.cn的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示：主办单位为案外人广州市动景计算机科技有限公司，网站名称为优视科技。2018年9月3日，华为应用市场中《十万个冷笑话》下载156万次、《十万个冷笑话番剧版》下载8万次；百度手机助手中《十万个冷笑话》下载424万次，《十万个冷笑话番剧版》下载10万次；豌豆荚中《十万个冷笑话》为下载231,000次。2018年9月5日，安智中《十万个冷笑话》下载600,000+次。可信时间戳认证文件名称为TSA_VIDEO_XXXXXXXXXXXXXX.mp4的视频内容显示：在游戏界面点击左上角用户头像进入个性设置，点击右侧“剧情”标签，显示有“序幕”“白雪公主篇”“福禄篇”等，点击“福禄篇”选择右侧有剧情标签的内容进入相关剧情。在其中一个剧情中，六个系争动漫形象作为剧情画面的背景出现过，在另一个剧情中，大娃动漫形象作为剧情人物出现在剧情内容中。一审审理中，各方当事人均确认：涉案游戏包括《十万个冷笑话》和《十万个冷笑话番剧版》，对应两款不同的应用软件，但实际为同一款游戏。《十万个冷笑话》于2015年3月18日上线，2017年5月更新为《十万个冷笑话番剧版》，《十万个冷笑话》在更新后即不能再运行。涉案游戏包括iOS版本和安卓版本，两者游戏内容完全相同，iOS版本已经停止运营。从涉案游戏的公证画面和可信时间戳认证画面看，涉案游戏为一款3D回合制可收集卡牌角色扮演游戏，六个系争动漫形象出现在卡牌人物及“福禄篇”剧情中，其形象特征与四月星空公司的作品登记证书中的大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃动漫形象特征基本一致。一审审理中，各方当事人均确认涉案游戏中的六个系争动漫形象与四月星空公司享有著作权的六个福禄娃动漫形象相同。四、中国版权保护中心关于涉案游戏与《葫芦兄弟》动画片中人物美术形象异同性的鉴定结论根据四月星空公司的申请，一审法院委托中国版权保护中心对涉案游戏中六个系争动漫形象与《葫芦兄弟》动画片中六个葫芦娃动漫形象的异同性进行鉴定。中国版权保护中心的鉴定结论如下：涉案游戏中大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃六个美术作品与《葫芦兄弟》动画片中大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃六个美术作品人物形象不相同，服装及饰品相似。双方作品的六个人物形象整体上是关联的，在服装及饰品的表达、色彩的选择和组合、人物对应的关系上看，都存在相同或者相似之处，因此从整体上看，双方作品中的大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃的人物美术形象是相似的。而且，双方作品中相同、相似的服装元素与四月星空公司提供的《中国传统神话人物绣像图典》《封神演义》、百度词条“鸿蒙三灵根”“先天灵根”中的内容表达并不相同。五、“十万个冷笑话”微信公众号、第三方媒体关于涉案游戏的相关报道及网友关于涉案游戏的评论“十万个冷笑话”微信公众号中，《番剧版究竟番了啥？番剧剧情大汇总(二)》《第二区今日开测二娃喊你一起流鼻血》《番剧版声优大汇总》《非神卡、无觉醒，通关梦魇之塔全攻略》《【史上最强】中小R大型攻略》的推文中以“葫芦娃”或“葫芦七兄弟”指代涉案游戏中的六个系争动漫形象。(2018)沪徐证经字第5130号公证书载明：在由蓝港互动网页逐步点击进入的8864论坛首页后以“葫芦娃”为关键词进行搜索，在zhannei.baidu.com子页面“十万个冷笑话”版块中与“葫芦娃”有关的帖文中，部分贴文以“葫芦娃”指代涉案游戏中的六个系争动漫形象。除蓝港公司外的第三方媒体，也有关于涉案游戏的相关宣传报道。包括电玩巴士、4399手机游戏网、小皮、游戏狗、多游网等游戏网站均有对涉案游戏及其中六个系争动漫形象卡牌的介绍，包括对卡牌人物技能的介绍等，部分文章中存在以“葫芦娃”“葫芦兄弟”指代六个系争动漫形象的表述。百度贴吧“十万个冷笑话手游吧”中，网友讨论涉案游戏时，有以“葫芦娃”指代六个系争动漫形象的表述。六、与涉案游戏收益相关的事实《蓝港互动有限公司截至2015年3月31日止三个月季度业绩公布》(以下简称《蓝港2015年第一季度业绩公布》)载明：(一)于本期间，我们商业化了一款代理游戏《十万个冷笑话》，已于2015年3月18日全平台上线，并创下上线后每日活跃用户超过100万的优异战绩。(二)截至2015年3月31日，《十万个冷笑话》的收入为8,007,000元。《蓝港互动集团有限公司截至2015年6月30日止六个月的中期业绩公告》(以下简称《蓝港2015年中期业绩公告》)载明：(一)《十万个冷笑话》手游于2015年3月18日上线，24小时后进入苹果畅销榜首15名，上线3天iPhone免费榜第8名，畅销榜第9名，iPad免费榜第2名，畅销榜第14名。(二)截至2015年6月30日，《十万个冷笑话》的收入为112,046,000元。2015年12月17日，北京中企华咨询有限责任公司出具《广东奥飞动漫文化股份有限公司拟收购四月星空公司涉及的四月星空公司投资价值估值报告(修订稿)》(以下简称《投资价值估值报告》)，该报告载明：(一)版权运营收入主要包括动画片广告收入、视频播放授权收入、游戏授权收入、影视授权收入、其他版权销售收入、消费品授权及品牌合作收入。(二)游戏授权金收入。2014年，四月星空公司与蓝港公司签订《十万个冷笑话》手游独家授权合同，授权金500万元(含税)。(三)游戏分成收入。《十万个冷笑话》手游在上线1天内便进入中国区iPhone游戏类畅销榜TOP15，单日充值流水破357万元。四月星空公司2015年上半年游戏分成收入约为1,120万元。(四)关于四月星空公司与仙山公司的关系。母公司四月星空公司主要负责的业务为平台运营业务，四月星空公司与仙山公司签有长期协议，仙山公司可免费使用四月星空公司拥有的著作权以及商标，上海有妖气文化发展有限公司寻找到下游客户后，由仙山公司签署授权合同，同时负责自行开发作品的后续制作等环节，以上业务的收入全部计入仙山公司。2015年12月，广发证券股份有限公司出具《关于广东奥飞动漫文化股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金反馈问题的核查意见》(以下简称《核查意见》)，该意见载明：(一)2015年1月，已经收到蓝港公司游戏授权金(一次性授权费)收入4,717,000元(即含税收入500万元)。(二)截止2015年11月末，已经收到蓝港公司游戏分成款9,323,500元，其中8月、11月分别收到保底分成款及分成款500万元、4,323,500元。根据2017年12月至2018年7月《蓝港公司与妙趣公司分成结算确认函》载明的内容，在此期间，妙趣公司获得的涉案游戏分成款为174,314.38元。妙趣公司提供的《妙趣公司就手机游戏取得的分成收入和投入的成本》载明：2013年至2018年，妙趣公司获得的含税收入为59,031,629.95元，净利润为1,163,763.37元。蓝港公司提供的《蓝港与妙趣分成明细表》及《蓝港与仙山分成明细表》载明：2015年至2018年，涉案游戏充值数约为395,801,465元，分成基数约为206,163,009元；蓝港公司分给妙趣公司的分成款(含税)为59,620,725.94元，分给仙山公司的分成款(含税)为23,276,470.8元。四月星空公司、仙山公司自认就涉案游戏获得的分成款为21,931,212.39元。七、关于美影厂公司支出合理费用的事实为本案诉讼，美影厂公司支出公证费4,500元，其中(2018)沪徐证经字第5132号公证书中除涉案游戏外，还取证了另外一款游戏《十万个冷笑话2》。另外，北京大成(上海)律师事务所向美影厂公司开具金额为3万元的律师费发票一张，美影厂公司表示该金额系针对两起案件，本案系其中一起，故主张对该笔律师费进行分摊，在本案中仅主张15,000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.各原审被告是否侵害六个葫芦娃(大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃)动漫角色形象的著作权；2.若各原审被告构成侵权，是否应当承担责任、应承担何种民事责任。一审法院认为，美术作品系绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者造型艺术作品。美术作品体现出的是作者在美学领域的独特创造力和观念，美术作品的表达体现为用以表现出造型的线条、色彩等元素。《葫芦兄弟》动画片中的六个葫芦娃动漫形象系作者以线条、色彩勾勒出的葫芦娃的基本形象，具有炯炯有神、孔武有力、天真可爱的角色特征，体现出了作者的构图选择和绘画技巧。葫芦娃动漫形象通过线条、轮廓、服饰以及颜色的运用，形成特定化、固定化的葫芦娃角色造型表达，具有艺术性、独创性和可复制性，属于美术作品。根据美影厂公司所提交的出版物光盘、动画片片头及已生效的民事判决书可以证明美影厂公司系六个葫芦娃动漫角色美术作品的著作权人，有权禁止他人侵害上述作品的著作权。一、涉案游戏中六个系争动漫形象侵害了美影厂公司的改编权、信息网络传播权(一)涉案游戏中六个系争动漫形象侵害了美影厂公司的改编权本案中，美影厂公司诉称，涉案游戏中六个系争动漫形象大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃侵害了美影厂公司享有著作权的《葫芦兄弟》动画片中六个葫芦娃动漫形象的改编权、信息网络传播权。四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司共同辩称，涉案游戏中的六个系争动漫形象系使用四月星空公司享有著作权的六个福禄娃美术作品，与《葫芦兄弟》动画片中对应的动漫形象并不构成实质性相似或相同，因而不构成侵权。改编权是“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，改编权控制的是在保留原作品基本表达基础上通过改变原作品而创作出新作品的改编行为，被控侵权成果相较原作品而言已经具有一定的独创性，属于原作品的演绎作品。著作权侵权的构成要件包括接触和实质性相似两个部分。如若被控侵权人曾经接触原作品，且被控侵权成果与原作品存在实质性相似，则除存在合理使用等法定免责理由外，即使被控侵权成果具有独创性，已成为原作品的演绎作品，也可能侵害原作品著作权人享有的改编权。本案中，《葫芦兄弟》动画片创作、发表于上世纪80年代，已处于公之于众的状态，并且拥有很高的知名度，福禄娃动漫形象的作者在创作前有接触《葫芦兄弟》动画片的可能性。四月星空公司进行著作权登记的六个福禄娃动漫形象与《葫芦兄弟》动画片中六个葫芦娃动漫形象在头身比例、脸型(大娃为头部轮廓)、肌肉线条、发型设计、头发颜色上区别较大，在五官包括眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴、耳朵的设计上也存在一定差异，加之六个福禄娃偏动漫风格的少年形象与六个葫芦娃偏剪纸风格的儿童形象在观感上亦存在区别，上述差异都体现出六个福禄娃动漫形象具有一定的独创性，相较于六个葫芦娃动漫形象设计可以构成新的作品。六个福禄娃动漫形象与六个葫芦娃动漫形象相似之处在于头顶葫芦冠、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙和赤脚的设计，以及六个形象的葫芦冠、坎肩、短裤颜色以赤、橙、黄、绿、青、紫加以区分的颜色选择，但两者在葫芦冠及葫芦叶样式、坎肩肩部设计、葫芦叶围裙叶片样式、颜色深浅上略有不同。四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司均辩称上述相似之处来源于公有领域的元素，头顶葫芦冠、腰围围裙、赤脚的设计在《中国传统神话人物绣像图典》中记载的部分神话人物身上有所体现，颜色的区分在百度词条“鸿蒙三灵根”“先天灵根”中的“葫芦藤”记载中亦有体现。一审法院认为，上述意见中提及的相似元素系公有领域的内容，属于思想的范畴，单独不能予以保护，但对上述元素的选择与结合，以及通过线条和颜色赋予上述元素的具体表现形式，则属于表达的范畴，可以成为著作权法保护的客体。本案中，四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司并未举证证明在葫芦娃动漫形象创作之前，上述公有领域元素结合形成的人物形象基本特征已成为公有领域的内容。这意味着，作者在创作葫芦娃动漫形象时，对上述公有领域元素的选取和结合，体现出作者独特的构思，作者通过线条、轮廓、服饰以及颜色的运用赋予这些元素以具体的表达，使其成为葫芦娃动漫形象独有的设计，区别于其他动漫形象，具有艺术性、独创性和可复制性。一审法院还注意到，葫芦娃动漫形象的作者在设计六个葫芦娃头顶葫芦冠上葫芦叶的颜色和腰围葫芦叶围裙的颜色时，做出了独特的安排，即大娃、二娃、三娃的颜色均为绿色，四娃、五娃、七娃的颜色均为粉色；而六个福禄娃动漫形象在这一点细节的处理上与六个葫芦娃动漫形象相同，只是在颜色上略有区别。服装、饰品特征是人物形象特征的重要组成部分，六个福禄娃动漫形象与六个葫芦娃动漫形象的上述相似之处，可以认定两者构成实质性相似，六个福禄娃动漫形象侵害了美影厂公司对六个葫芦娃动漫形象享有的改编权。另外，在著作权侵权案件中，受众对于原作品与被控侵权成果之间的相似性感知及欣赏体验，也是侵权认定的重要考量因素。本案中，美影厂公司提交的涉案游戏微信公众号推文、第三方媒体报道、涉案游戏官方论坛及百度贴吧“十万个冷笑话手游吧”网友评论中均有以“葫芦娃”“葫芦兄弟”“葫芦七兄弟”指代六个系争动漫形象的表述。一审法院认为，据此可以推定涉案游戏的受众在观赏感受上，已经就涉案游戏中的六个系争动漫形象与六个葫芦娃动漫形象产生了较高的具有相对共识的相似体验。至于四月星空公司提交的西南政法大学司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》《司法鉴定意见补正书》，一审法院认为，在本案审理过程中，一审法院已根据四月星空公司的申请，在当事人均同意鉴定，且均确认鉴定机构、鉴定检材、鉴定内容、鉴定人员的情况下，委托中国版权保护中心对涉案游戏中的六个系争动漫形象与《葫芦兄弟》动画片中的六个葫芦娃动漫形象的异同性进行了鉴定，中国版权保护中心也出具了鉴定报告，就鉴定而言，应当以中国版权保护中心出具的鉴定报告为准，故对四月星空公司提交的《鉴定意见书》《司法鉴定意见补正书》，一审法院不予采信。(二)涉案游戏中六个系争动漫形象侵害了美影厂公司的信息网络传播权改编权作为原作品著作权人享有的演绎权中的一种，其控制的是对作品的演绎以及对由此形成的演绎作品进行利用的行为。改编作品作为演绎作品的一种，其系在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品而创作出的新作品，其中同时包含原作作者和演绎作者两方的智力成果，对改编作品的使用，必然涉及到对原作品的使用。这就意味着，改编作品的权利人在行使其对改编作品的著作权时，需取得原作品著作权人的许可，否则将侵害原作品著作权人的著作权。信息网络传播权控制的行为是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为，也即作品的交互式传播行为。本案涉案游戏系一款手机游戏，在第一手游网、应用宝、应用商店、小米游戏、华为应用市场、百度手机助手、豌豆荚、安智等网站和应用软件中可以下载，玩家可以在自己选定的时间和地点通过上述渠道下载涉案游戏并运行操作。同时，涉案游戏还是一款网络手机游戏，玩家需要联网进行操作，选择不同服务器进入游戏，随着游戏进程的推进，玩家可以陆续获得人物卡牌，其中即包括六个系争动漫形象的卡牌。涉案游戏中上述六张卡牌上系争动漫形象的信息网络传播虽然已经取得了四月星空公司、仙山公司的许可，但鉴于六个系争动漫形象系以六个葫芦娃动漫美术作品为基础的改编作品，上述信息网络传播行为亦应当取得美影厂公司的许可，否则构成对美影厂公司信息网络传播权的侵犯。本案中，六个系争动漫形象在涉案游戏中通过互联网交互式方式进行传播的行为并未取得美影厂公司许可，故六个系争动漫形象侵害了美影厂公司的信息网络传播权。二、著作权侵权主体的认定及责任承担(一)四月星空公司侵害了美影厂公司的改编权经比对，本案中涉案游戏中的六个系争动漫形象与四月星空公司享有著作权的六个福禄娃动漫形象基本相同，系对六个福禄娃动漫形象的直接使用，本身并不涉及对美影厂公司享有著作权的六个葫芦娃动漫形象的改编。四月星空公司改编完成六个福禄娃动漫形象，侵害了美影厂公司的改编权，但仙山公司、妙趣公司、蓝港公司并未参与其中，故上述三公司并未侵害美影厂公司的改编权。(二)妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司共同侵害了美影厂公司的信息网络传播权《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据该规定，在共同加害行为中，因为数个加害人之间往往存在分工，所以只要证明多个加害人之间系基于共同的意思联络而实施了侵害行为，该侵害行为与损害结果之间又存在因果关系，则各加害人即应当承担连带责任。本案中，四月星空公司、妙趣公司、蓝港公司、仙山公司先后签订《合作开发协议》《补充协议(一)》，就涉案游戏的开发、运营和收入分成进行约定，四月星空公司、仙山公司先后为涉案游戏提供动漫形象授权，妙趣公司开发涉案游戏，蓝港公司运营涉案游戏。根据上述约定，四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司对涉案游戏中的动漫形象使用、开发、运营具有明确的意思联络和具体的分工，四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司依据其分工分别实施了涉案游戏中素材的授权和涉案游戏的开发、运营行为，应当就该侵权行为承担连带责任。四月星空公司、仙山公司在《合作开发协议》《补充协议(一)》中做出的权利承诺及责任承担承诺系其内部约定，并不能成为妙趣公司、蓝港公司抗辩其不构成侵权的理由。四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。关于消除影响的民事责任，一审法院认为，鉴于涉案游戏中使用的六个系争动漫形象系以葫芦娃动漫形象美术作品为基础的改编作品，对六个系争动漫形象的使用会导致相关公众误认为涉案游戏与美影厂公司之间存在合作关系或其他授权关系，进而对美影厂公司作品的进一步商业化使用造成不利的后果，故应当承担消除影响的民事责任。鉴于四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司主要是在网络上实施侵权行为，美影厂公司要求在各自公司网站上刊登声明消除影响的主张与侵权行为的性质、后果及影响范围相适应，可予以支持。审理中，妙趣公司自认其官网为www.mqgame.net，蓝港公司自认其官网为www.linekong.com，四月星空公司、仙山公司自认其官网均为www.u17.com。关于赔偿损失。美影厂公司认为，根据《蓝港2015年第一季度业绩公布》《蓝港2015年中期业绩公告》《投资价值估值报告》《核查意见》以及妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司披露的数据，涉案游戏的侵权获利已经超过美影厂公司诉讼请求的5,000,000元。妙趣公司认可其净利润为1,163,763.37元，蓝港公司、四月星空公司、仙山公司则认为自己未获利。蓝港公司为此提交了北京安审会计师事务所有限责任公司出具的《蓝港公司手机游戏项目营业收入、成本专项审计报告》。一审法院认为该证据系由蓝港公司单方委托，对该审计报告所依据的涉案游戏营业收入、成本表和营业成本明细表并未经本案各方当事人及一审法院确认，故一审法院对该证据不予采信。四月星空公司、仙山公司则未提供与其收入和成本相对应的合同、票据等证据证明其主张，故一审法院对其意见不予采纳。同时，四月星空公司还辩称，美影厂公司作为行业内企业应当于2012年至2013年期间即已经知道或应当知道六个福禄娃形象的存在，美影厂公司提起本案诉讼的时间已经超过三年的诉讼时效，因此侵权损害赔偿数额应当自美影厂公司起诉之日起向前推算三年。一审法院认为四月星空公司的上述意见缺乏相应依据，理由如下：1.美影厂公司在本案中主张的是涉案游戏中六个系争动漫形象侵害其著作权，而六个系争动漫形象仅是涉案游戏中的部分卡牌形象，需要随着游戏进程的不断推进才可以获取，美影厂公司作为隶属于动画产业的企业，并不必然知道涉案游戏的存在，也并不必然知道涉案游戏中六个系争动漫形象的存在；2.美影厂公司进行侵权公证的时间为2018年3月21日，向一审法院起诉的时间为2018年5月9日，也即美影厂公司在知道涉案游戏包含六个系争动漫形象的卡牌人物后立即向法院提起了诉讼；3.四月星空公司亦未提供证据证明美影厂公司于2015年涉案游戏上线时即已经知道涉案游戏中存在六个系争动漫形象。本案中，美影厂公司因侵权行为所遭受的经济损失或四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司因侵权行为所获的经济利益均难以确定，综合考虑以下因素：1.美影厂公司作品知名度及美誉度很高，葫芦娃动漫形象深受少年儿童喜爱，具有很高的经济价值；2.美影厂公司作品授权费用较高；3.四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司主观恶意明显，在美影厂公司作品具有很高知名度的前提下，未经美影厂公司许可授权、改编、运营涉案游戏，在本案诉讼后，仍未停止在涉案游戏中使用六个系争动漫形象；4.侵权行为持续时间较长、宣传范围较广，涉案游戏下载量大、玩家受众范围广，并且四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司通过涉案游戏的运营获得了较高的经济利益；5.涉案游戏作为一款手机游戏，由游戏程序和游戏源代码组成，包括游戏玩法、游戏关卡设置、游戏人物设置、游戏场景画面、游戏背景音乐、游戏互动功能设置、游戏活动设置等诸多元素，这些元素均是涉案游戏吸引客户的重要因素，涉案游戏除了卡牌人物外还包括怪、非玩家角色等人物形象，六个系争动漫形象对涉案游戏的影响实为有限。根据(2018)沪徐证经字第5132号公证书记载的内容，涉案游戏卡牌人物总数为51个，六个系争动漫形象仅占卡牌人物形象总数的11.8%，占比不高。同时，美影厂公司在本案中主张被控侵权的是六个系争动漫形象，而未涉及涉案游戏的情节。一审法院酌情确定经济损失的赔偿金额为50万元，因为涉案游戏的收入主要来源于游戏运营收入，在四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司构成共同侵权的情况下，应对上述赔偿金额承担连带责任。美影厂公司为本案支出的律师费15,000元、公证费4,500元系为本案诉讼而支出，美影厂公司亦提供相关凭证，一审法院予以支持，该笔费用由四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司连带承担。(三)乐蜀公司不构成帮助侵权乐蜀公司运营的第一手游网是提供软件上传、存储、下载的平台，属于网络服务提供者。从客观上来看，开放软件平台上传的软件或软件链接数量是海量的，乐蜀公司难以对所有上传的软件或软件链接逐一进行实质性审查。从形式上来看，妙趣公司开发、蓝港公司运营的涉案游戏，从游戏名称、游戏图标、游戏介绍上并不能看出其与美影厂公司享有著作权的六个葫芦娃动漫形象有关联。再者，根据(2018)沪徐证经字第5132号公证书公证视频中显示的内容，在第一手游网上下载涉案游戏时，网页地址栏中网址的变化情况可以认定乐蜀公司就涉案游戏提供的是链接服务。当玩家在第一手游网上点击下载涉案游戏时，网页会自动转跳至优视科技网进行下载。美影厂公司在发现涉案游戏涉嫌侵权后，并未提供证据证明其已向乐蜀公司发出过要求删除游戏的通知，而本案诉讼后，乐蜀公司即删除了涉案游戏的链接。美影厂公司对该情况予以认可，并申请撤回停止侵权的诉讼请求，此系美影厂公司处分自己的诉讼权利，于法不悖，一审法院予以准许。综上，现有证据不能证明乐蜀公司有帮助妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司实施侵权行为的故意，故乐蜀公司不构成帮助侵权。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第十四项、第二款、第十一条第一款、第四款、第十二条、第四十七条第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条规定，判决：一、妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司于判决生效之日起立即停止侵害美影厂公司大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃动漫角色美术作品改编权、信息网络传播权的行为，即妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司于判决生效之日起立即停止《十万个冷笑话》《十万个冷笑话番剧版》手机游戏中大娃、二娃、三娃、四娃、五娃、七娃动漫形象的复制、传播行为；二、妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司于判决生效之日起十日内连带赔偿美影厂公司经济损失50万元；三、妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司于本判决生效之日起十日内分别在各自官方网站(www.mqgame.net、www.linekong.com、www.u17.com)首页显著位置连续30日刊登声明，以消除对美影厂公司造成的影响，上述声明内容均需经法院核准，如不履行，法院将在相关媒体发布本判决的主要内容，费用由妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司负担；四、妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司于判决生效之日起十日内连带赔偿美影厂公司因维权支出的合理费用19,500元；五、驳回美影厂公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,940元，由美影厂公司负担21,041元，由妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司负担25,899元；鉴定费30,000元，由妙趣公司、蓝港公司、四月星空公司、仙山公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否构成著作权侵权及其应承担的民事责任，本院分述如下：一、关于著作权侵权《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。《葫芦兄弟》中的葫芦娃动漫形象属于美术作品，美影厂公司系上述作品的著作权人。上诉人主张，涉案游戏出现的六个福禄娃动漫形象与六个葫芦娃动漫形象存在根本差异，相似点仅为服饰的样式，不构成实质性相似。本院认为，福禄娃动漫形象与葫芦娃动漫形象的异同点，一审法院已进行详细的比对，本院予以确认。简而言之，两者的不同之处为动漫形象的身体部分，两者的相似部分为服饰部分。拟人化的动漫形象通常包括身体部分及服饰部分，两者都是动漫形象重要组成部分。动漫形象服饰的主要功能是装饰作用，同时也体现了作者的审美。作者可以通过服饰表现该动漫形象所处时代、身份、社会地位、生活习惯、性格等。服饰包括裙装、上衣、裤子、鞋帽及装饰品等，服饰的组合搭配也能体现作者的独创性劳动。有的动漫形象的服饰足够精美，单件服装或饰品即可构成美术作品。有的动漫形象的服饰较为简单，其中的单件服装或饰品可能会因缺乏独创性而不能单独构成作品，但如果整套服饰作为一个整体具有独创性，符合美术作品所需具备的美感，则整套服饰仍可作为美术作品获得著作权法的保护。葫芦娃的服饰包括葫芦冠、葫芦叶项圈、坎肩和短裤、葫芦叶围裙。上诉人主张，葫芦娃的服饰过于简单，不具有独创性，其中葫芦冠、葫芦叶、坎肩、短裤均属于公有领域的元素。本院认为，即使服饰采用同样的元素，作者无论是在作为服饰的植物的品种、形状、颜色等方面的选择，还是对坎肩和短裤的款式、色彩的搭配，作者均有较大的创作空间。葫芦娃的服饰属于该动漫形象不可或缺的重要组成部分，服饰的材质、款式、颜色、搭配等方面体现了作者独创性的表达。作者通过葫芦娃的服饰，表现了葫芦娃的身世及葫芦娃淳朴的性格特征。葫芦娃的服饰作为一个整体具有独创性，可获得著作权法的保护。上诉人主张葫芦娃动漫形象的服饰来源于公有领域，不受著作权法的保护，但其仅举证了葫芦娃服饰的个别元素来自于公有领域，并未能证明在葫芦娃动漫形象创作之前，已存在与葫芦娃整套服饰实质性相似的服饰，上诉人该主张，本院不予支持。福禄娃动漫形象的服饰亦包括葫芦冠、坎肩和短裤、葫芦叶围裙，其与葫芦娃的服饰相比，除了缺少葫芦叶项圈，其余部分仅在局部造型、比例、颜色深浅上略有不同，两者构成实质性相似。由于福禄娃与葫芦娃的身体部分存在实质性差异，而两者的服饰部分构成实质性相似，一审法院关于福禄娃系根据葫芦娃改编的新作品，四月星空公司侵害了美影厂公司作品改编权的认定正确，本院予以维持。四月星空公司、仙山公司先后为涉案游戏提供动漫形象授权，妙趣公司开发涉案游戏，蓝港公司运营涉案游戏，一审法院认定四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司共同侵害美影厂公司作品信息网络传播权的认定正确，本院予以维持。上诉人还主张，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的鉴定报告存在瑕疵，且结论为构成相似，而不是实质性相似，一审法院直接引用该报告，未采信四月星空公司另行委托西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，导致认定错误。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。首先，在本案一审阶段，四月星空公司申请对涉案美术作品及动画片进行鉴定。一审法院准许后，当事人均同意由中国版权保护中心版权鉴定委员会进行鉴定。四月星空公司在已同意由中国版权保护中心版权鉴定委员会进行鉴定的情况下，又另行委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定并无充分理由。其次，司法鉴定系对事实问题进行鉴定，就本案而言，主要是对葫芦娃、福禄娃及公有领域的作品等的异同点进行比对。至于葫芦娃和福禄娃是否构成实质性相似属于法律判断，应由法院依法认定。四月星空公司自行委托鉴定机构出具的鉴定意见并未能推翻一审法院查明的事实。一审法院根据查明的事实，依法认定福禄娃和葫芦娃构成实质性相似，于法有据。二、关于上诉人应承担的赔偿责任四月星空公司、仙山公司主张，美影厂公司起诉的时间为2018年5月9日，但其作为同行业经营者，对上诉人作品的明知或应知的时间应当远远早于前述时间点，被上诉人起诉超过三年的诉讼时效。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。美影厂公司进行证据保全公证的时间为2018年3月21日，没有证据证明美影厂公司在此前已经知道涉案侵权行为存在，且上诉人的侵权行为一直处于持续状态，美影厂公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效，其主张损害赔偿的计算期间也不受三年的限制。上诉人开发、运营保护涉案游戏获得了巨额收入。根据《投资价值估值报告》，四月星空公司与蓝港公司签订《十万个冷笑话》手游独家授权合同，授权金达500万元。根据蓝港公司提供的《蓝港与妙趣分成明细表》及《蓝港与仙山分成明细表》，2015年至2018年，涉案游戏充值数约为395,801,465元，分成基数约为206,163,009元；蓝港公司给妙趣公司的分成款(含税)为59,620,725.94元，给仙山公司的分成款(含税)为23,276,470.8元。一审法院综合考虑美影厂公司作品知名度及美誉度、美影厂公司作品授权费、侵权人的主观故意、侵权行为持续时间、范围、涉案动漫形象在涉案游戏中人物数量的占比等因素，酌情确定经济损失的赔偿金额为50万元，所确定的赔偿数额在合理范围内，本院依法予以维持。各上诉人分工合作，共同实施侵权行为，应承担连带赔偿责任。上诉人还主张，手游《十万个冷笑话》共有90个卡牌人物，升级后的手游《十万个冷笑话番剧版》卡牌人物为51个。一审法院依据51个卡牌人物，认定6个系争动漫形象占卡牌人物总数的11.8%，据此确定赔偿额，认定依据有误。本院认为，首先，(2018)沪徐证经字第5132号公证书显示，《十万个冷笑话番剧版》卡牌人物为51个。上诉人不能证明《十万个冷笑话》有90个卡牌人物。其次，即使《十万个冷笑话》有90个卡牌人物，考虑到涉案游戏巨额的运营收入，一审法院判决的赔偿金额仍在合理范围内。蓝港公司主张，其在一审时已提交了审计报告，能证明其运营涉案游戏亏损。本院认为，蓝港公司在一审阶段提交的《蓝港公司手机游戏项目营业收入、成本专项审计报告》所依据的涉案游戏营业收入、成本表和营业成本明细表未经本案各方当事人及一审法院的确认，一审法院未采信该审计报告并无不当。即使蓝港公司运营涉案游戏确实未盈利，因本案赔偿金额的确定系考虑上诉人开发、运营涉案游戏整体获利的情况，各上诉人需承担连带赔偿责任，蓝港公司是否盈利，属于其与其他上诉人之间内部责任的分担问题，不影响本案赔偿金额的确定及蓝港公司应承担的连带赔偿责任。此外，上诉人还主张，北京大成律师事务所曾担任四月星空公司的母公司奥飞娱乐股份有限公司法律顾问，本案中北京大成(上海)律师事务所又接受被上诉人的委托，违反了法律规定。本院认为，根据《中华人民共和国律师法》第三十九条的规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。美影厂公司的委托诉讼代理人在相关案件中并未担任过上诉人的代理人，其接受美影厂公司的委托并不违反法律规定。综上所述，上诉人四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,995元，由上诉人北京四月星空网络技术有限公司、天津仙山文化传播有限公司、北京妙趣横生网络科技有限公司、蓝港在线(北京)科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  范静波审 判 员  邵 勋二〇二〇年八月二十五日法官助理  李冰雪书 记 员  周 颖附：相关法律条文附件：附表1：《十万个冷笑话》第一季、《十万个冷笑话番剧版》手游中的动漫形象《十万个冷笑话》第一季《十万个冷笑话番剧版》手游大娃二娃三娃《十万个冷笑话》第一季《十万个冷笑话番剧版》手游四娃五娃七娃附表2：《葫芦兄弟》动画片、《十万个冷笑话》第一季中的动漫形象《葫芦兄弟》《十万个冷笑话》第一季大娃二娃三娃《葫芦兄弟》《十万个冷笑话》第一季四娃五娃七娃附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……附件：附表1：《十万个冷笑话》第一季、《十万个冷笑话番剧版》手游中的动漫形象《十万个冷笑话》第一季《十万个冷笑话番剧版》手游大娃二娃三娃《十万个冷笑话》第一季《十万个冷笑话番剧版》手游四娃五娃七娃附表2：《葫芦兄弟》动画片、《十万个冷笑话》第一季中的动漫形象《葫芦兄弟》《十万个冷笑话》第一季大娃二娃三娃《葫芦兄弟》《十万个冷笑话》第一季四娃五娃七娃附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……