内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终463号上诉人（原审被告）郑洪喜，男，1957年8月16日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人郑天梁，男，1984年10月27日出生，汉族，职工，住霍林郭勒市。（系上诉人儿子）。委托诉讼代理人张永利，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈忠海，男，1959年8月24日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人刘振森，克什克腾旗经棚镇法律服务所法律工作者。上诉人郑洪喜因与被上诉人陈忠海承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑洪喜上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，采信证据错误，导致判决结果错误。1、原告的主体不适格。承揽合同具有一定人身性质。承揽人必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险负责。本案中合同的甲方为一审被告，乙方为赤峰市东云建筑工程有限公司，故被上诉人陈忠海作为一审原告不适格。2、按约定完成工作。承揽人应按合同约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作。这是承揽人的首要义务，也是其获得酬金应付出的对价。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，未经定作人同意，承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成。接受监督检查。承揽人在完成工作时，应接受定作人必要的监督和检验，以保证工作符合定作人的要求，承揽人完成的工作成果，应及时交付给定作人，并提交与工作成果相关的技术资料、质量证明等文件。被上诉人并未按合同的约定即图纸的要求施工，在以被上诉人为原告提起的诸案诉讼中，各个争议的标的物存在着差异。被上诉人应当提交房屋技术资料及质量验收证明，这是其获得酬金的前提。在承搅合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯的提供劳务的合同的不同之处。3、在证据采信方面，诉讼期间法院依法进行了现场勘验，标的物明显存在瑕疵。而法院却要求上诉人对质量及修复价款等进行鉴定，此举证责任的分配明显对上诉人不公平。而承揽合同的举证责任系法定的，法院应该责令被上诉人就工作成果交付提供相应的技术资料、质量证明等文件予以佐证。关于争议价款的认定，系被上诉人单方出具的询价，该价款不是专业司法鉴定人员、机构出具，不能作为证据使用。综上，一审认定事实不清，采信证据及适用法律均错误，请二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。陈忠海辩称，关于主体部分，因为被上诉人作为承揽人实际施工人，一审期间双方都认可，并进行了答辩和应诉。双方按约定签订合同，施工合同已经进行交付。被上诉人没有违反约定，按合同约定交付没有违约行为。关于证据采信问题，被上诉人作为个人施工户，质量有微小瑕疵我们认可其中三户，但是双方争议很大无法解决。在一审法院一再释明的情况下，上诉人要求过高，双方达不成一致意见。陈忠海向一审法院起诉请求：要求郑洪喜给付施工款39886.5元及利息。庭审中增加诉讼请求至54886.5元。一审法院认定事实：2016年8月1日，陈忠海与郑洪喜签订生态移民搬迁工程住房主体施工合同，由陈忠海为郑洪喜建造移民搬迁房屋主体，合同约定了双方各自的责任与义务，以及付款方式为房屋主体完工经上级主管部门验收后，甲方（郑洪喜）3日内全部给付乙方（陈忠海），如不按时付款，房权归乙方所有，工期为2016年8月1日起至2017年6月30日竣工。陈忠海为郑洪喜建造房屋面积为65.13平方米，每平方米造价1050元（包括合同变更内容），总造价款68386.5元。房屋建造完毕后，实际交付，并经竣工结算审核。现郑洪喜尾欠陈忠海房屋建造款54886.5元为给付。另查明，陈忠海所建造房屋款项来源为政府财政拨付，其中具体款项为生态移民补助生态移民45000元，危房改造13500元（该款已经由陈忠海扣除），沙源治理18000元。一审法院认为，陈忠海为郑洪喜建造民房，双方之间形成了承揽合同关系。在陈忠海将房屋建造完毕，郑洪喜亦有义务将尾欠陈忠海房屋建造款全部支付给陈忠海，但郑洪喜不履行给付义务，其应当承担继续履行的责任，故陈忠海要求郑洪喜给付尾欠房屋建造款54886.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于陈忠海所主张的利息问题，因郑洪喜移民搬迁的房屋款项来源是基于政府财政补贴，而且该补贴款并非一次性汇入到郑洪喜账户，而是分期给付，因此，陈忠海建造房屋完毕后，郑洪喜的补贴款未全部到账，因此，陈忠海要求郑洪喜给付利息的理由尚不充分，不予支持。对于郑洪喜以陈忠海所建造房屋质量存在问题，不能实际入住，而且其对陈忠海具体施工的造价亦不认可，但在一审法院充分告知其可对质量问题进行鉴定并可对相关质量问题进行维修所花费的维修费进行鉴定，同时对陈忠海施工的造价进行鉴定，但郑洪喜第一次开庭表示申请鉴定，第二次开庭亦表示申请鉴定，在2019年11月28日郑洪喜主动撤回两项鉴定申请，明确表示不申请鉴定。故对质量维修费用及每平方米造价问题，郑洪喜应自行承担举证不能的法律后果。故对郑洪喜的抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑洪喜于判决生效之日起十日内给付陈忠海房屋建造款54886.5元；二、驳回陈忠海其他诉讼请求。案件受理费796元，由郑洪喜负担。二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、克什克腾旗土城子镇铁营子村村民委员会出具的证明，欲证明房屋没有验收。2、赤峰市中级人民法院（2019）内04民终546号民事调解书，欲证明这个钱是两部分，一部分是自筹，一部分是财政的钱没有拨付，法院就判决给这笔钱不妥。被上诉人质证称对村委会证明的真实性没有异议，但是对其关联性有异议，涉案争议的项目是上诉人和被上诉人之间达成的，不存在验收过程。村里和镇里都是负责监督的。对调解书的真实性无异议，但和本案没有关联性，和本案的证明目的没有关系。政府的钱到不到位，被上诉人付出的劳动和政府给不给补贴没有关系。本院审查以上证据后认为双方对以上证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但上诉人的证明目的不能实现，本院对以上证据在本案中的证据效力依法不予确认。二审期间，上诉人称涉案房屋质量存在瑕疵，上诉人认为应扣减修复费1.5万元，经本院询问其二审期间是否申请鉴定，其称申请，并向本院递交鉴定申请书，申请对陈忠海为上诉人建造的房屋的修复价值进行鉴定。经委托本院司辅办，司辅办又委托内蒙古九鼎建设工程项目管理有限公司，2020年8月10日内蒙古九鼎建设工程项目管理有限公司出具了退卷函，退卷函载明“贵院委托我公司对郑洪喜与陈忠海承揽合同纠纷（2020）内04委鉴12号一案，要求对陈忠海为郑洪喜建造的房屋的修复价值进行费用鉴定。根据目前的资料，没有房屋的修复方案、施工图纸，无法计算双方诉争修复部分的工程量，修复费用无法鉴定，现将有关资料退回。”郑洪喜质证称施工图纸应该由被上诉人陈忠海提供，现因为没有施工图纸导致内蒙古九鼎建设工程项目管理有限公司无法对房屋修复费用进行鉴定，法律后果应该由被上诉人陈忠海承担。建房图纸应该是陈忠海拿着呢，上诉人是住房的没有图纸。双方在房屋拆迁的过程中，上诉人只是从甲地搬迁到乙地，房屋的承建和设计都是陈忠海负责，老百姓不可能设计。被上诉人陈忠海质证称根据法律关系的同一性，一审法院在一审期间已经向上诉人释明了修复的权利，但是上诉人没有积极主张权利，二审期间上诉人同意鉴定，按照证据规则，应该根据谁主张谁提供，修复方案和施工等应该由上诉人承担举证不能的责任。因上诉人不同意被上诉人的修复方案，才出现的本案诉争，应该由上诉人承担举证不能的后果。且图纸应该是甲方提供，我们没有提供图纸的义务。所有施工的都是甲方提供图纸。除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人郑洪喜上诉主张陈忠海主体不适格。经查，双方对被上诉人陈忠海为上诉人郑洪喜建造房屋的事实均无异议，陈忠海将涉案房屋建造完毕，故陈忠海作为原告提起本案诉讼符合法律规定，上诉人该上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。上诉人郑洪喜上诉主张陈忠海未按约定完成工作，涉案房屋质量存在瑕疵，被上诉人一审期间单方出具的询价，不是专业司法鉴定人员、机构出具的，不能作为证据使用。经查，陈忠海将涉案房屋建造完毕，郑洪喜也实际入住，郑洪喜应按约定给付剩余房屋建造款，虽然郑洪喜对陈忠海主张的费用有异议，对此陈忠海称价格不是其自己定的、是赤峰天平公司预算作出的，并称一共80余户均是按此价款。一审期间一审法院询问郑洪喜是否对此申请评估鉴定，其称申请鉴定，后来郑洪喜又撤回了鉴定申请。故综合上述情况，上诉人的该项主张因依据不足本院依法不予支持。二审期间上诉人郑洪喜称涉案房屋质量存在瑕疵，应扣减修复费用1.5万元。经查，郑洪喜在一审期间对此申请鉴定，后来又撤回鉴定申请，二审期间经本院询问其是否申请鉴定，其称申请，并向本院递交鉴定申请书，申请对陈忠海为上诉人建造的房屋的修复价值进行鉴定。但因鉴定机构认为“根据目前的资料，没有房屋的修复方案、施工图纸，无法计算双方诉争修复部分的工程量，修复费用无法鉴定”，故将有关资料退回。关于郑洪喜认为陈忠海应承担修复费用1.5万元的上诉主张因暂时没有证据支持，具体数额亦不能确定，一审期间其亦未提起反诉，故郑洪喜可对该项主张另案提起诉讼，本案对此不予涉及。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1173元由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 鹿春林审 判 员 郭 宇 二〇二〇年八月二十七日法官助理 赵妍婷书 记 员 吴 桐