辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽行终178号上诉人（一审被告）：建昌县人民政府。住所地：辽宁省建昌县建昌镇朝阳路一段29号。法定代表人：张祥波，该县政府代县长。委托诉讼代理人：石继平，建昌县自然资源局副局长。委托诉讼代理人：王亚利，辽宁开德律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：建昌县胜利建昆养羊专业合作社。住所地：辽宁省建昌县玲珑塔胜利北沟。法定代表人：李建昆，合作社负责人。委托诉讼代理人：于力，辽宁大潮律师事务所律师。建昌县人民政府因与建昌县胜利建昆养羊专业合作社确认行政行为违法并赔偿一案，不服葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建昌县胜利建昆养羊专业合作社向一审法院起诉称，请求确认被告强拆行为违法并赔偿经济损失1664275元（停产停业损失、融资损失待评估后计入）。一审法院审理查明，2000年12月25日，李金甫（案外人）与建昌县玲珑塔镇胜利村民委员会（以下称胜利村委会）签订《承包合同》，胜利村委会将大北沟山场承包给李金甫。《承包合同》第一项约定山场地点：大北沟，面积：约3000亩；耕地约60亩。2014年4月8日，李金甫与李建昆经发包方胜利村委会同意签订《转让变更合同协议》，李金甫将大北沟山场转包给李建昆。2014年7月29日，原告建昌县胜利建昆养羊专业合作社（以下称合作社）成立，合作社住所地在建昌县玲珑塔胜利北沟，法定代表人为李建昆。2015年5月27日，建昌县环保局对合作社《年出栏2000只绒山羊养殖基地建设项目环境影响报告表》进行批复“从环保角度分析，同意该项目建设”。2018年4月10日，建昌县林业局以李建昆、建昌县建昆养羊合作社为被处罚人、被处罚单位，作出建林罚决字（2018）第006号林业处罚决定，决定以“建昌县建昆养羊合作社未经林业主管部门批准，在胜利村××北沟建方塘、羊舍及看护房违反《中华人民共和国森林法》为由，对二原告做出处罚：1、限期两个月内恢复林地原状。恢复要求：拆除羊舍及看护房、方塘等地面建筑物，造林绿化，GPS点：0497529、4530595、0497520、4530581；2、给予林业行政处罚人民币叁万壹仟叁佰贰拾玖元整（31329.00）罚款；共计3132.9平方米，每平方米罚款10元。李建昆对该处罚决定不服提起行政诉讼，绥中县人民法院于2019年1月16日作出（2018）辽1421行初57号行政判决“撤销被告建昌县林业局于2018年4月10日作出的建林罚决字[2018]第006号林业行政处罚决定”，后建昌县林业局上诉，本院于同年4月10日作出（2019）辽14行终78号行政判决，维持原判，认为建昌县林业局没有确定涉案土地是林业用地还是集体农用地就进行行政处罚属于违法事实认定不清，证据不足。另查明，建昌县林业局于2018年10月18日向建昌县人民法院申请执行建林罚决字[2018]第006号林业行政处罚决定，建昌县人民法院于2018年10月22日作出（2018）辽1422行审297号行政裁定以“该处罚决定已提起行政诉讼，尚未发生法律效力”为由不予受理。2018年10月22日，建昌县政府将原告三个羊舍、一个青储窖、一个化粪池进行了拆除，损毁了一些设备、设施和物品。一审法院认为,被告建昌县人民政府组织实施了清除原告的建筑、设施及其他物品的行政行为，因此建昌县人民政府系本案适格的被告。本案的焦点为建昌县人民政府对原告建昌县建昆养羊合作社实施的行政强制清除行为是否违法、原告建筑是否为违法建筑、如何确定赔偿的项目和数额。关于被告建昌县人民政府对原告建昌县建昆养羊合作社实施的行政强制清除行为是否违法以及原告建筑是否为违法建筑的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条，第三十六条，第三十七条，第三十八条的规定，被告在实施强制拆除前，应当履行催告、赋予当事人陈述、申辩权及作出强制执行决定并依法送达行政相对人等法定程序。本案中，建昌县人民政府未依法履行上述程序，故被告的强制清除行为程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条“公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”被告辩称原告未取得建设审批手续进行建设系违法建筑，因被告未能提供有权机关依照法律程序认定涉案建筑为违法建筑的证据，故本院对被告该辩解不予支持，建昌县人民政府应对实施违法清除行政行为造成原告建昌县胜利建昆养羊合作社合法权益的损失给予赔偿。关于赔偿损失的项目和数额的确定问题。被告建昌县人民政府未就原告建昌县建昆养羊合作社被拆毁的物品提供清单，双方亦未申请对原告被拆毁的房屋及物品等进行重新评估，原告提供的《评估报告》系原告房屋及物品等被拆毁前为办理贷款委托辽宁海鑫资产评估有限责任公司对资产进行的清查和价值评估，该《评估报告》评估目的与本案赔偿目的不同，从现场视频看羊舍为砖混的围墙，顶棚为彩钢板，与评估报告所载钢混结构不符，且原告起诉状后附有的《损失明细》载明要求赔偿的物品与评估报告载有的物品也不一致，部分一致的物品从视频上看陈旧程度明显不同，因此《评估报告》不能作为赔偿计算的依据，原告称《损失明细》中的价格为市场参考价，但未提供证据及物品发票，无法核实物品的价格。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”同时《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿方面的证据。”本案中，原告提交的《评估报告》和《损失明细》载明的价格均无法作为证据使用，双方当事人亦未在法定的期限内提出重新评估的申请，该院无法基于自由裁量权确定被告的强制清除行为给原告造成的合法权益的损失的具体数额。原告可以重新就房屋等损毁物品进行评估或者提供发票等证据证明被损毁物品的价格后另行主张权利，原告的其他赔偿请求在另行主张时可以一并提出。一审法院判决：确认被告建昌县人民政府于2018年10月22日对原告建昌县胜利建昆养羊专业合作社房屋、设施及物品等实施的强制清除行为违法。案件受理费50元，由被告葫芦岛市建昌县人民政府负担。建昌县人民政府上诉称，原判认定政府未能提供有权机关依照法律程序认定涉案建筑物为违法建筑的证据，并据此认定政府强制清除行为违法是错误的。《自然保护区条例》第二十八条规定禁止在自然保护区缓冲区开展旅游和生产经营活动。合作社未经有权机关批准在保护区内建设构筑物或建筑物本身就是违法建筑，无须另行依据法律程序予以认定；二、原判虽未直接判决赔偿金额，但已认定政府承担赔偿责任是严重错误的。合作社的建筑物或构筑物本身就没有合法性，原判认定政府应对此损失予以赔偿缺乏法律依据。综上，政府为落实环保督察组督办案件，践行中央绿水青山工程，强行拆除合作社在自然保护区内的违法建筑，执法程序虽有所不妥，但实体上并无不当，不应承担赔偿责任。请求撤销原判。建昌县胜利建昆养羊专业合作社上诉称，一、一审法院证据采信错误：政府提供的证据1是法律，不是证据；证据2与本案无关；证据4不知为何物；证据5和6不具有真实性、合法性和关联性；证据7、8、9根本不在政府提交范围内，即根本不存在；另政府的视频资料系在举证期满后提交，且不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条规定的情形，一审法院调取并采信不合法。二、一审法院建议另行主张行政赔偿，实际遗漏了合作社的诉讼请求，不仅浪费司法资源且损害当事人的合法权益。合作社针对损害赔偿已完成了初步举证责任，资产评估报告尚在有效使用期内，一审法院完全可以综合视频等相关证据确认本案的赔偿范围。目前，因为强拆，物品均已灭失，重新评估不仅有很大难度，也会增加当事人负担。但当一审法院建议重新评估后，合作社不得已还是及时提交了评估申请，但一审法院却又置之不理。综上，一审判决不仅证据采信错误，遗漏当事人诉讼请求，且让合作社就赔偿问题待重新评估或提供发票后另行主张权利的处理方式于法无据、于理不合。综上，请求撤销原判，发回重审。本院经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条，第三十六条，第三十七条，第三十八条的规定，行政机关在实施强制拆除前，应当履行催告、赋予当事人陈述、申辩权及作出强制执行决定并依法送达行政相对人等法定程序。本案中，建昌县人民政府未依法履行上述程序，故一审法院确认建昌县人民政府的强制清除行为违法正确。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。故一审法院认定建昌县人民政府对建昌县胜利建昆养羊专业合作社的损失应当依法承担赔偿责任亦无不当。关于赔偿损失问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。具体到本案，在人民法院难以根据本案的现有证据对建昌县胜利建昆养羊专业合作社的损失作出直接判断的情况下，考虑到建昌县胜利建昆养羊专业合作社的损失客观存在，但尚需调查核实才能确定，为维护其合法权益，应责令建昌县人民政府限期作出赔偿决定。至于建昌县人民政府履行赔偿义务是否到位，建昌县胜利建昆养羊专业合作社后续仍有权寻求司法救济。一审法院在建昌县胜利建昆养羊专业合作社已经就损失提供初步证据，且因建昌县政府的原因难以继续举证的情况下，责令建昌县胜利建昆养羊专业合作社重新提供证据证明损失价格后另行主张权利与法律精神相悖，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14行初111号行政判决即：“确认被告建昌县人民政府于2018年10月22日对原告建昌县胜利建昆养羊专业合作社房屋、设施及物品等实施的强制清除行为违法。”；二、责令建昌县人民政府在本判决生效两个月内对建昌县胜利建昆养羊专业合作社损失作出行政赔偿决定。一、二审案件受理费各50元，共计100元，由建昌县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  吴晓红审判员  张广军二〇二〇年八月二十五日书记员  鞠 林