贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1235号上诉人（原审被告）：何某2，男，1980年1月4日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。上诉人（原审被告）：马某，女，1985年3月17日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈政，系贵州颂然律师事务所律师，执业证号：15202201310841352。被上诉人（原审原告）：吴从珍，女，1949年11月5日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：郑洪武，男，1966年9月29日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：谭明芬，女，1968年4月20日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。原审被告：何某1，女，2012年5月13日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。法定代理人：何某2（何某1之父），男，1980年1月4日生，住贵州省六盘水市六枝特区。法定代理人：马某（何某1之母），女，1985年3月17日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：陈政，系贵州颂然律师事务所律师，执业证号：15202201310841352。上诉人何某2、马某因与被上诉人吴从珍、郑洪武、谭明芬及原审被告何某1身体权纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何某2、马某上诉请求：撤销一审判决,依法改判上诉人不承担赔偿义务。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。何某1能够使用郑洪武、谭明芬所有的玩具车,是因花费10元钱进行消费后而享受的一种临时驾驶的体验服务,该临时驾驶的服务不能脱离郑洪武、谭明芬提供的固定场所，该行为不能认定为租赁行为，应当认定为消费行为,一审法院认定不属于消费行为是错误的。退一步说,即便何某1驱车驾驶体验行为属于租赁行为，租赁的目的也是为了驾驶体验,郑洪武、谭明芬作为经营者并且提供固定经营场所的情况下应当随车指导，承担怎么驾驶该车的义务,应随时监管、关注,以保障其安全及娱乐群众的安全。上诉人作为孩子的父母未学过该车辆的驾驶操作,因此监管、安全保障义务必然是由经营者承担,一审判决认定上诉人承担80%赔偿责任错误。一审中已查明上诉人提供的2450.3元票据中，有2000元吴从珍家属是认可的,一审也予以核实,但在判决时并未扣减,导致判决错误。二、一审遗漏诉讼主体。一审法庭调查时，郑洪武、谭明芬当庭陈述其经营的行为系无证经营，上诉人自此才知道郑洪武、谭明芬无证经营的事实,该广场的监管机构六枝特区城市综合管理执法局未尽到监管责任,应当承担一定的责任，依法应当追加作为案件当事人参加诉讼。综上所述,恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。郑洪武、谭明芬辩称，一审认定事实清楚，判决正确。谭明芬租车给马某时已交代清楚，必须监管好孩子，不能出事，出事自己负责，马某同意后将10元交给谭明芬，谭明芬才把车交给马某。当时马某是带着两个小孩来的，声称“没有事，大的那个孩子会骑，经常骑着玩，大的会带好小的何某1”，于是马某就将车交由不满7岁的何某1骑耍，未尽到监管责任，撞到吴从珍。谭明芬将玩具车交由马某，马某将车交由何某1，双方约定成立且谭明芬将责任交代清楚，谭明芬不应承担主要责任。马某将玩具车交由不满7岁的何某1骑耍，属监护不利，致人受伤，应承担主要责任。吴从珍未向本院提交书面答辩意见。吴从珍向一审法院起诉请求：判令五被告连带赔偿原告医疗费23486.17元、护理费9000元、住院伙食补助费5000元、营养费2700元、后续治疗费10000元、交通费500元、鉴定费2148.5元，以上共计52834.67元。一审法院审理查明：被告郑洪武、谭明芬夫妇长期在六枝特区新广场无证经营租赁儿童玩具车，2019年2月5日原告到新广场散步，被告何某2、马某带女儿何某1到广场上玩耍，并租用该玩具车给女儿玩耍，何某1在骑车玩耍时将原告撞到摔伤，致使原告在六枝特区人民医院住院治疗50天，花去医疗费23486.17元，鉴定费2143元，交通费205元。原告之伤经贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所鉴定，不构成伤残等级，护理期90日，营养期90日，后续医疗费约10000元。在此次事故中，被告何某2、马某夫妇垫付了医疗费2450.3元，被告郑洪武、谭明芬夫妇垫付了800元。原告所起诉的医疗费中仅包含郑洪武、谭明芬夫妇垫付的800元，未包含何某2、马某夫妇垫付的医疗费2450.3元。一审法院认为，本案原告所诉事实清楚，证据确实、充分，其诉请的合法部分，依法应予以支持。被告何某2、马某的辩称主张，与事实不符，且无法律依据，因本案被告郑洪武、谭明芬夫妇所经营的玩具车，虽然无相关手续，但其并非销售，而是出租，被告何某2、马某所付10元为临时租用费，并非给经营者购买玩具车进行消费，不符合我国消费者权益保护法的相关规定，依法不予采信；本案发生时何某1年仅7岁，系未成年人，根据《中华人民共和国民法总则》第二十七条：“父母是未成年子女的监护人”的规定，其监护人应为何某2和马某，我国法律尚未有监护权转嫁的相关规定，而造成此次事故的发生，是因为被告何某2、马某明知孩子骑车玩耍的行为可能对他人造成伤害，还主动租给孩子玩耍，未尽到监护职责，主观上存在过错，应承担事故的主要责任。被告郑洪武、谭明芬无证经营，存在一定过错，应负次要责任。广场本身就是公共场所，供人们休闲娱乐的地方，并非儿童游乐场，原告到此散步，无任何过错，依法不承担责任。因此，本案原告应得的赔偿项目及数额为：1、医疗费23468.17元；2、护理费9000元；3、住院伙食补助费3500元（每天按70元计算）；4、营养费2700元；5、后续治疗费10000元；6、交通费205元；7、鉴定费2143元。七项共计51016.17元。由被告何某2、马某承担赔偿责任80%为40813元（51016.17元×80%），因垫付款原告未起诉，不予扣除；被告郑洪武、谭明芬承担赔偿责任20%为10203元（51016.17元×20%），扣除已垫付的800元，还应支付9403元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、由被告何某2、马某赔偿原告吴从珍医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费七项共计40813元；二、由被告郑洪武、谭明芬赔偿原告吴从珍医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费七项共计9403元。以上款项限判决生效后十日内付清。案件受理费560元，由被告何某2、马某负担500元，被告郑洪武、谭明芬负担60元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，但一审认定的事实“原告所起诉的医疗费中仅包含郑洪武、谭明芬夫妇垫付的800元，未包含何某2、马某夫妇垫付的医疗费2450.3元”证据不足，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审是否遗漏诉讼主体；2、一审判决对责任的划分是否妥当；3、上诉人垫付的医疗费是否应予以扣除。关于第一个争议焦点。上诉人认为一审遗漏诉讼主体六枝特区城市管理综合行政执法局，本案被上诉人吴从珍受伤事故的发生与六枝特区城市管理综合行政执法局之间并无因果关系，该单位不属于必须共同进行诉讼的当事人，上诉人的该上诉主张无法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人何某2、马某之女何某1驾驶玩具车在供居民休闲娱乐的广场行使，没有尽到注意义务，将被上诉人吴从珍撞到摔伤，具有明显过错，因何某1事发时系无民事行为能力人，上诉人何某2、马某作为监护人没有尽到监护责任，应当承担赔偿责任。被上诉人郑洪武、谭明芬作为经营者，在非封闭的公共场所未经许可经营玩具车业务，具有一定过错，也应承担相应的赔偿责任。由于被上诉人吴从珍受伤系何某1驾驶玩具车的行为直接导致，故一审判决上诉人何某2、马某承担80%的责任并无不当。关于第三个争议焦点。一审中已查明事故发生后上诉人何某2、马某垫付了医疗费2450.30元，被上诉人吴从珍对该事实未提出异议。虽然吴从珍称其起诉主张的医疗费中未包含二上诉人垫付的部分，但并未提交证据予以证实，一审判决对二上诉人已经垫付的费用未予扣除不当，本院予以纠正。因此，上诉人何某2、马某应赔偿被上诉人吴从珍的各项费用为38362.70元（40813元-2450.30元）。综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初186号民事判决第二项；二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初186号民事判决第一项；三、上诉人何某2、马某于本判决生效后十日内赔偿被上诉人吴从珍医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费共计38362.70元；四、驳回被上诉人吴从珍的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费560元,二审案件受理费821元，共计1381元，由上诉人何某2、马某负担1171元，被上诉人吴从珍负担150元，被上诉人郑洪武、谭明芬负担60元。本判决为终审判决。义务人不履行判决书所确定的义务的，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内，向贵州省六盘水市六枝特区人民法院申请强制执行。审判长  唐丽红审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年八月十日法官助理王海霞书记员陈玲