湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1027号上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司,住所地:河南省南阳市独山大道与张衡路交叉口西南角茹楼村委办公楼1、2、3、4、5层。负责人：刘冰，该支公司经理。委托诉讼代理人：姜子扬，男，1994年4月8日出生，汉族，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司员工，住石首市。委托诉讼代理人：王振宇，男，1987年10月6日出生，回族，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司员工，住荆州市沙市区。被上诉人（一审原告）：刘永新，男，1948年11月10日出生，汉族，住石首市。被上诉人（一审原告）：魏永安，女，1952年11月15日出生，汉族，住石首市。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：张林，湖北忠直律师事务所律师。一审被告：白玉辉，男，1979年1月24日出生，汉族，住河南省方城县。一审被告：方城县通兴运输有限公司，住所地：河南省方城县城关镇凤瑞路148号。法定代表人：张清，该公司经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司因与被上诉人刘永新、魏永安、一审被告白玉辉、方城县通兴运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院(2019)鄂1081民初1701号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，予以改判，不服金额为60000元；本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和事由：1、被上诉人刘永新、魏永安于本案事故发生时均已年满七十周岁，是否具备劳动能力请人民法院核实。刘永新提交的湖北常林防水科技有限公司证明，无经办人周常林职务及联系方式，请求法院核实其真实性，同时应当提交该公司的营业执照、法人证明、事故发生前六个月的工资表及发放工资的银行流水予以佐证，否则不应支持其误工费。同时一审支持其360天的误工费过高。魏永安无劳动收入也未举证证明其受伤导致家族成员的正常务工收入减少，不应支持其误工费；2、两被上诉人仅提供诊断证明和出院记录，未提交完整的住院病历，不能完整反映其住院治疗情况，应依法提交其住院病历等。被上诉人刘永新、魏永安辩称：1、上诉人在一审中对答辩人刘永新所从事的工作是认可的。答辩人魏永安虽未有收入，但在家主持家务、照顾孙子，为其他家族成员正常工作收入提供了保障，一审支持其误工费并无不当；2、答辩人夫妻俩并未购买养老保险，靠自己的劳动养活自己；3、答辩人提交的诊断证明书和出院记录足以证明两答辩人的伤情。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。一审被告白玉辉述称：对一审判决服判。一审被告方城县通兴运输有限公司未向本院提交陈述意见。一审原告刘永新、魏永安向一审法院起诉请求：1、依法判令被告白玉辉赔偿原告刘永新各项损失71584.39元，赔偿原告魏永安各项损失85765.22元；2、判令被告方城县通兴运输有限公司对第一项请求承担连带赔偿责任；3、判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在保险责任赔偿限额内对第一项请求承担理赔责任；4、本案诉讼费用由被告白玉辉承担。一审法院认定事实：2019年1月12日10时36分许，刘永新驾驶鄂Ｄ×××××号牌二轮摩托车（后载魏永安）沿石首市建宁由西向东行驶，当车行驶至建宁安通驾校门前路口左转弯时，遇白玉辉持“A2D”证驾驶豫Ｒ×××××号牌重型半挂牵引车（RU007挂）沿石首市建宁由东向西行驶至此，两车相撞，导致发生刘永新、魏永安倒地受伤、两车受损的交通事故。2019年1月24日，石首市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定：白玉辉该事故的同等责任，刘永新负事故的同等责任，魏永安不承担责任。两原告受伤后被送往石首市人民医院住院治疗。刘永新住院21天，花费医药费22646.45元，出院诊断为：1、左肩锁关节脱位；2、重型颅脑损伤：右侧额颞顶部硬膜下/外出血、枕部大脑镰旁出血、蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折。出院医嘱：1、加强营养，多休息、勿劳累、勿感冒；2、继续护脑对症治疗，定期外五科专家门诊就诊；3、定期外六科周三门诊复查，根据伤情恢复情况决定左肩关节功能康复治疗计划，特别是何时负重、行有限的功能锻炼等；4、如有不适，随时复诊。2019年9月11日，石首正信法医司法鉴定所鉴定意见：刘永新误工期360日、护理期120日、营养期120日。用去鉴定费600元。魏永安住院21天，花费医疗费用18084.52元，出院诊断为：1、右手第4、5掌骨骨折；2、胸12椎体压缩性骨折；3、闭合性颅脑损伤轻型；4、胸外伤：右侧液气胸、右侧第3-11肋骨折、右肺挫伤；5、多处软组织损伤。出院医嘱：1、继续卧床休息2周，积极卧床护理，加强营养，行深呼吸功能锻炼等；2、继续肋骨带制动3周，勿劳累，勿感冒，定期外五科专家门诊就诊；3、定期外六科周三门诊复查；4、根据骨折愈合情况决定康复治疗计划，特别是何时负重、行有限的功能锻炼等；5、如有不适，随时复诊。2019年9月11日，经石首正信法医司法鉴定所鉴定：伤残程度十级；误工期120日、护理期60日、营养期60日。用去鉴定费1300元。另认定：豫Ｒ×××××号牌重型半挂牵引车（RU007挂）登记车主为方城县通兴运输有限公司，实际车主为白玉辉。中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司承保了该车交强险、保额为1000000元的第三者责任险及不计免赔率特约险，事故发生在保险期内。中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在举证期内未提交投保单及其他对格式条款免责声明予以明示的证据材料。还认定：两原告受伤后，白玉辉垫付费用23000元，中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司垫付费用10000元。刘永新户籍所在地为石首市××镇南口社区10-3，事故发生前在湖北常林防水科技有限公司从事保安内勤工作，月工资为3500元。魏永安户籍所在地为石首市××镇南口社区10-3，在家照看孙子。两原告系夫妻关系。刘永新的损失：⑴医疗费22646.45元(含二被告垫付的费用)；⑵住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）;⑶误工费41424.65元（3500元/月×12÷365天×360天）；⑷护理费12788.05元（38897元÷365天/年×120天）；⑸营养费2400元（20元/天×120天）；⑹鉴定费600元。共计80909.15元。魏永安的损失：⑴医疗费18084.52元(含被告垫付的费用)；⑵住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）;⑶护理费6394.02元（38897元÷365天/年×60天）；⑷营养费1200元（20元/天×60天）；⑸误工费12788.05元（38897元÷365天/年×120天）；⑹残疾赔偿金44791.50元（34455×13×10%）；⑺精神损害抚慰金3000元；⑻鉴定费1300元。共计88608.09元。一审法院认为：公民享有生命健康权，公民的民事权益受到侵害，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。白玉辉驾驶机动车行经人行横道未减速慢行是构成交通事故的原因之一，负事故的同等责任。双方当事人对该道路交通事故认定书均无异议，故应以此作为本案定责依据。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，应先由中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险范围内进行赔偿；不足部分，再由该保险公司在保额为1000000元的第三者责任险范围内按照50%的责任比例进行赔偿。仍有不足的，由侵权人白玉辉承担，方城县通兴运输有限公司承担连带责任。关于非医保用药是否应当扣减的问题。一审法院认为，医疗费应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并未将医疗费用仅限于医保用药范围。对使用医保范围外的药品是否属于“必须的费用”，应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生合理的、必要的费用，都应当属“交通事故创伤治疗所必须的费用”和人身损害赔偿范围所指医疗费。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十三条规定，保险公司应在订立保险合同时对责任免除条款不仅要作出明确的提示，还要予以明确说明，且对履行明确说明义务的行为负有举证责任。本案中，中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司没有在保险单特别约定栏中就相关免除责任的条款进行约定。在订立保险合同时，没有在投保单或者保险单等其他保险凭证上就保险合同中免除保险人责任的条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，应视为中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在签单之时或者在订立保险合同时未就免除责任条款履行提示、告知义务，其主张的免责条款不产生法律效力，故对中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司辩解应当扣除10%非医保用药的意见不予采纳。关于两原告误工费、护理费、营养费如何确定的问题。是否支持60岁以上受害人的误工费，应当根据案件的具体情况，依照当事人是否完全丧失劳动能力以及是否确实存在误工的实际情况来处理。对超过退休年龄且确已丧失劳动能力的，误工费应不予考虑。但对超过退休年龄但能够提供证据证明其实际仍在从事劳动，因受到损害导致本人或家庭收入的减少或损失，就应当考虑其误工损失。本案中,刘永新为证明自己存在误工损失的事实,提交了湖北常林防水科技有限公司的证明，以证明其事故发生前一直在该公司从事劳动并每月领取3500元报酬的事实。中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司对此予以认可，故对刘永新按月收入3500元计算误工费的请求予以支持。诉讼中，魏永安陈述其在家帮助照顾孙子，虽未提交其他证据材料证实其误工损失，但根据其年龄及身体状况，显然具备劳动能力，虽然其无收入，但其所承担的家务(照料小孩)对其他家庭成员的正常务工收入而言，无疑具有支持和保障作用。故对魏永安误工费的赔偿请求予以支持。刘永新的损失在医疗项下损失为26096.45元，伤残赔偿金项下损失为54212.70元。魏永安的损失在医疗项下损失为20334.52元，伤残赔偿金项下损失为66973.57元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，刘永新在交强险中获得赔偿如下：医疗项下为5620.48元﹝10000×26096.45÷（26096.45+20334.52）﹞，伤残赔偿金项下为49208.52元［110000×54212.70÷（54212.70+66973.57）］，合计54829元。魏永安在交强险中获得赔偿如下：医疗项下为4379.52元［10000×20334.52÷（26096.45+20334.52）］；伤残赔偿金项下为60791.48元［110000×66973.57÷（54212.70+66973.57）］，合计65171元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险限额内赔偿。刘永新损失不足部分25480.15元（80909.15-54829-600）、魏永安损失不足部分22137.09元（88608.09-65171-1300），由中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在商业三者险中按50%的责任分别赔偿12704.08元、11068.55元。鉴定费1900元由白玉辉赔偿950元。白玉辉垫付23000元在扣减应承担的鉴定费950元及诉讼费861.75元后，应由二原告向其返还21188.25元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险范围内赔偿原告刘永新各项损失54829元、原告魏永安各项损失65171元；在第三者责任险限额内赔偿原告刘永新各项损失12740.08元、原告魏永安各项损失11068.55元。共计赔偿二原告各项损失143808.63元，扣减已垫付的10000元，实际赔偿133808.63元；二、本案鉴定费1900元由被告白玉辉承担950元（已予以扣减）；三、由二原告刘永新、魏永安在被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司获得的赔偿款中返还被告白玉辉21188.25元；四、驳回二原告刘永新、魏永安的其他诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3447元，适用简易程序减半收取1723.50元，由被告白玉辉负担861.75元（已扣减），由原告刘永新承担861.75元。二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。双方当事人除对误工费有异议外，对一审判决确定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为，一审支持两被上诉人误工费是否有依据关于一审支持两被上诉人误工费是否有依据。被上诉人刘永新、魏永安均已超过法定退休年龄，其主张误工损失，应当举证证明其仍在劳动并因此获得收入，因本案交通事故造成其该劳动收入实际减少。刘永新针对其误工事实，向一审提交了湖北常林防水科技有限公司出具的证明，拟证明其在该公司从事保安内勤工作，月工资为3500元。上诉人在一审庭审质证时明确表示对该证据无异议，其已承认该事实，至一审法庭辩论终结前未撤回该自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。一审据此认定刘永新的月收入为3500元并无不当，据此按3500元/月标准计算刘永新的误工费并无不当。上诉人提出上诉后，在二审诉讼过程中否认刘永新存在误工的事实，但不能说明否认的理由亦不能举证予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。故本院对上诉人关于刘永新不存在误工的上诉主张不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故人民法院在审理人身损害赔偿案件中认定误工时间的标准有两个：一是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。二是受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，刘永新于2019年1月12日受伤，受伤后住院治疗21天，出院医嘱：……定期外五科专家就诊，定期外六科周三门诊复查（伤后4周、6周、3月、6月），根据伤情恢复情况决定左肩关节功能康复治疗计划，特别是何时负重、行有限的功能锻炼等……。其误工时间应根据医疗机构出具的证明确定为6个月+21日计201天。刘永新请求按鉴定意见确定的误工时间缺乏法律依据。其误工费应为23450元（3500元÷30天×201天）。魏永安针对其误工费诉请，向一审提交了石首市××镇永新社区居委会出具的证明、证人王某、杨某的书面证词，拟证明其在家照顾孙子。上诉人对该证据无异议，应予确认。魏永安请求误工损失的理由为其虽无收入，但其照顾孙子的行为可以支持和保障其他家族成员的正常务工收入。其因本案受伤后，其女儿因此辞职在家照顾小孩造成其工作收入的减少，该减少的收入即为本案误工费。但魏永新针对该减少的收入并未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。在其未提供证据证明魏永安受伤导致其家族成员收入减少的情况下，一审按湖北省居民服务业在岗职工年平均收入标准计算其误工费缺乏事实依据，应当予以纠正。另，两被上诉人已经向一审提交了出院记录单、诊断证明书、医疗费发票、住院费用明细清单，上述证据足以证明两被上诉人受伤后的治疗过程、用药情况等。上诉人对一审认定两被上诉人的住院时间、医疗费、治疗的伤情等事实均未提出上诉，其请求两被上诉人向二审提供其完整病历资料并无法律意义，故对其该请求本院不予支持。一审认定刘永新的误工时间不当，认定魏永安的误工费缺乏依据，应予改判。刘永新的损失：1、医疗费22646.45元；2、住院伙食补助费1050元;3、误工费23450元；4、护理费12788.05元；5、营养费2400元；6、鉴定费600元。共计62934.5元。魏永安的损失：1、医疗费18084.52元；2、住院伙食补助费1050元;3、护理费6394.02元；4、营养费1200元；5、残疾赔偿金44791.50元；6、精神损害抚慰金3000元；7、鉴定费1300元。共计75820.04元。由中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险责任限额内赔偿刘永新医疗费用5620.48元，伤残费用36238.05元，小计41858.53元；赔偿魏永安医疗费用4379.52元，伤残费用54185.52元，小计58565.04元。在商业三者险限额内赔偿刘永新10237.99元，赔偿魏永安7977.5元。共计赔偿刘永新、魏永安118639.06元，扣除该保险公司垫付的10000元，还应赔偿108639.06元。一审判决一审被告白玉辉赔偿两被上诉人鉴定费950元，一审判决两被上诉人在扣减白玉辉应承担的鉴定费950元及诉讼费861.75元后返还其垫付款21188.25元，双方当事人均未提出上诉，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省石首市人民法院(2019)鄂1081民初1701号民事判决第二项、第三项（即：二、本案鉴定费1900元由被告白玉辉承担950元（已予以扣减）；三、由二原告刘永新、魏永安在被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司获得的赔偿款中返还被告白玉辉21188.25元；）；二、撤销湖北省石首市人民法院(2019)鄂1081民初1701号民事判决第一项、第四项（即：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险范围内赔偿原告刘永新各项损失54829元、原告魏永安各项损失65171元；在第三者责任险限额内赔偿原告刘永新各项损失12740.08元、原告魏永安各项损失11068.55元。共计赔偿二原告各项损失143808.63元，扣减已垫付的10000元，实际赔偿133808.63元；四、驳回二原告刘永新、魏永安的其他诉讼请求。）；三、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险和商业三者险责任限额内共计赔偿被上诉人刘永新、魏永安108639.06元；四、驳回被上诉人刘永新、魏永安的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1723.50元，二审案件受理费1300元,共计3023.50元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担1300元，由被上诉人刘永新、魏永安负担861.75元，一审被告白玉辉负担861.75元。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  熊 艳二〇二〇年八月五日书记员  曹 丝