中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终121号上诉人(原审被告)：上海捷光文化传播有限公司，住所地中华人民共和国上海市闵行区。法定代表人：丛敏灵，执行董事。上诉人(原审被告)：丛敏灵，女，1987年4月4日出生，汉族，户籍所在地中华人民共和国内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人(原审被告)：李凤娥，女，1961年10月12日出生，汉族，户籍所在地中华人民共和国黑龙江省。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：夏飞，北京安博(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：尼托母斯股份有限公司(株式会社ニトㄙズ)，住所地日本国东京都品川区东品川四丁目12番4号。代表人：田中太，董事长。委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：温雪清，广东翰锐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：义乌市利邦文具有限公司，住所地中华人民共和国浙江省义乌市。法定代表人：吴深荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈从荣，浙江泽大(义乌)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周禹翔，浙江泽大(义乌)律师事务所律师。原审被告：马挺，男，1985年7月19日出生，汉族，户籍所在地中华人民共和国浙江省临海市。上诉人上海捷光文化传播有限公司(以下简称捷光公司)、丛敏灵、李凤娥因与被上诉人尼托母斯股份有限公司(以下简称尼托母斯公司)、义乌市利邦文具有限公司(以下简称利邦公司)、原审被告马挺侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2018)沪0112民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭于同年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人捷光公司、丛敏灵、李凤娥的共同委托诉讼代理人夏飞，被上诉人尼托母斯公司的委托诉讼代理人邱斌斌、温雪清，被上诉人利邦公司的委托诉讼代理人周禹翔到庭参加诉讼。原审被告马挺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人捷光公司、丛敏灵、李凤娥共同上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1.上诉人捷光公司、李凤娥不应向被上诉人尼托母斯公司赔偿经济损失人民币20万元(以下币种均为人民币)；2.上诉人捷光公司、李凤娥不应向被上诉人赔偿2.2万元合理费用；3.上诉人丛敏灵不应与上诉人捷光公司承担连带责任；4.上诉人捷光公司、丛敏灵、李凤娥不应在《上海日报》、淘宝网店“容易呆呆”首页刊登消除影响声明；5.本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人李凤娥销售的被诉侵权商品上印制的图文与被上诉人尼托母斯公司的涉案商标并不一致。两者的文字、形状、外观均存在明显差别，被上诉人尼托母斯公司的涉案商标在中国仅是进行注册，没有市场知名度，上诉人不能辨认也在常理之中，故被诉侵权商品未侵犯涉案注册商标专用权。2.被诉侵权商品并非上诉人李凤娥生产，而是从被上诉人利邦公司购买取得。上诉人李凤娥在购买该商品时，并未注意商品上印制的有关图文内容。上海市闵行区市场监督管理局(以下简称闵行市监局)查处时，上诉人李凤娥才知道该商品侵犯了涉案注册商标。根据闵行市监局作出的处罚决定，上诉人李凤娥系销售方，商品系从他人处购买所得，其对该商品系侵权商品毫不知情，且其已经接受了行政处罚，并无恶意侵犯商标专用权及情节严重的情形。3.上诉人捷光公司、丛敏灵非被诉侵权商品的销售方，亦非商标侵权人。本案中销售被诉侵权商品的淘宝网店系上诉人李凤娥注册，商品也仅在该网店进行销售。上诉人捷光公司、丛敏灵对于上诉人李凤娥淘宝网店内销售的该商品一无所知，也未曾参与该商品的销售，上诉人李凤娥也因无照经营被行政处罚，故被诉侵权商品的销售行为完全是上诉人李凤娥的个人行为。4.上诉人丛敏灵不应与上诉人捷光公司承担连带责任。上诉人丛敏灵作为上诉人捷光公司的股东及法定代表人，其已经履行了向上诉人捷光公司的出资义务，上诉人捷光公司财务清晰无误，上诉人丛敏灵个人财务与上诉人捷光公司财务并无混同的事实，一审法院的相关认定错误。5.一审判决三上诉人共同向被上诉人尼托母斯公司赔偿经济损失20万元及合理费用2.2万元，无充分证据证明。上诉人李凤娥共计从他人处购得被诉侵权商品1,200本，实际销售394本，获利仅为2,679.2元，剩余商品行政处罚时均已被没收、销毁。更何况上诉人李凤娥已经接受了行政处罚并积极予以履行，并无恶意侵权及情况严重的情形。另外，根据法律规定，赔偿的损失中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，但一审法院在判决三上诉人赔偿经济损失20万元的基础上又判决赔偿2.2万元合理费用，属于重复赔偿。综上，三上诉人请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人尼托母斯公司辩称：1.被上诉人尼托母斯公司的涉案注册商标不仅在中国实际使用，且有较高知名度，一审事实查明部分有清晰的认定。2.三上诉人使用的商标不仅与涉案注册商标近似，且被诉侵权商品的整体包装装潢亦与被上诉人尼托母斯公司的产品高度近似，三上诉人的行为足以造成市场混淆，且具有明显侵权故意。3.三上诉人是被诉侵权商品的销售者，也是该商品的生产者，三上诉人对此提出异议，但没有提供反证证明商品来源于第三方，一审法院的相关认定正确充分。4.一审判赔金额合理合法。一审中调取的上诉人淘宝网店的销售记录可以反映总交易记录超过16万条，剔除部分交易未成功的记录，实际交易记录超过13万条，结合线下查处的证据，三上诉人销售被诉侵权商品的营业收入超过240万元，一审酌定赔偿数额为20万元，属于合理保守的金额，且合理费用2.2万元在经济损失以外独立支持，符合法律规定，不存在重复赔偿的问题。综上，三上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决事实清楚，法律依据正确，请求二审法院维持原判。被上诉人利邦公司辩称：1.其没有生产被诉侵权商品，根据一审法院查明的事实，该商品直接指向上诉人捷光公司注册的商标以及三上诉人开设的淘宝网店，侵权商标由上诉人捷光公司使用，被上诉人利邦公司没有生产与自己毫无关联的产品进行销售。2.三上诉人在一审中没有提供证据证明被上诉人利邦公司存在生产被诉侵权商品的行为，所谓付款流水也没有任何原件，且与原审被告马挺在闵行市监局所作陈述相矛盾。综上，一审判决事实清楚，法律依据正确，请求二审法院维持原判。原审被告马挺未作答辩。尼托母斯公司向一审法院起诉请求：1.捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺立即停止侵害尼托母斯公司第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为，包括但不限于立即停止生产、销售侵权商品，销毁侵权商品库存及其生产工具，并不得在同类商品上使用与尼托母斯公司涉案商标相同或近似的商业标识；2.捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺立即停止不正当竞争行为；3.捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺公开向尼托母斯公司赔礼道歉、消除影响，在《上海日报》纸质报刊及澎湃新闻(网址：http：//www.thepaper.cn/)、淘宝网店铺(店铺名称：容易呆呆)网站刊登致歉声明；4.捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺共同向尼托母斯公司赔偿经济损失及合理开支共计30万元。一审审理中，尼托母斯公司明确：第1项诉讼请求，要求捷光公司、丛敏灵、利邦公司立即停止实施涉案生产、销售行为，李凤娥、马挺立即停止涉案销售行为，同时撤回“包括但不限于”的表述。第2项诉讼请求要求停止的不正当竞争行为系指：1.捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺擅自使用与尼托母斯公司知名商品的特有包装、装潢相近似的包装装潢，造成和尼托母斯公司的知名商品相混淆而误认；2.捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺在销售宣传时使用“日本进口”“荷兰进口仿皮纸”“日本王子进口纸张”等广告语，且将模仿尼托母斯公司产品的宣传图片用于被诉侵权产品的宣传，伪造产地，对商品质量、性能、产地作虚假宣传，对商品质量作引人误解的虚假表示；3.捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺模仿尼托母斯公司产品宣传图片的拍摄手法拍摄被诉侵权产品的宣传照片用于销售宣传。尼托母斯公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年1月1日施行，以下简称反不正当竞争法)第二条、第五条第二项、第四项、第九条之规定主张捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺的不正当竞争行为。关于第4项诉讼请求，其中合理开支66,963.97元，其余为经济损失，主张适用法定赔偿。一审法院认定事实：尼托母斯公司于1975年4月1日注册成立于日本国，公司目的包括文具、办公用品及包装用品等在内的16个项下各产品及其原材料、附带品的制造、加工、销售以及进出口，还有上述内容附带的所有事业。捷光公司注册成立于2015年5月15日，系自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人及股东均为丛敏灵，股东类型为自然人股东，注册资本200万元，李凤娥为企业主要人员，职位执行董事。捷光公司经营范围包括文化艺术交流与策划，舞台艺术造型策划，图文设计制作，纸制品、办公用品、电子商品等的销售。利邦公司注册成立于2003年12月10日，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本300万元，经营范围包括文具、皮包、相册(不含印刷)制造销售、货物进出口、技术进出口、其他印刷品印刷等。2013年11月，尼托母斯公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准，取得第XXXXXXXX号“”注册商标，核定商品国际分类第16类，商品包括：笔记本、索引卡标签条、非纺织品标签、办公用夹、文具等，注册专用期限自2013年11月28日起至2023年11月27日。2018年5月28日，捷光公司经国家商标局核准，取得第XXXXXXXX号“容易呆呆”注册商标，核定商品国际分类第16类，核定使用商品包括：活页纸、皮面日记簿、活页夹、文具盒等。注册有效期限至2028年5月27日。新浪微博网网页打印资料显示：“容易呆呆文房具社”页面，昵称：容易呆呆文房具社，公司：上海捷光文化传播。微博页面下有多处关于该社文具用品的图文介绍。2017年9月29日，尼托母斯公司向中华人民共和国广东省广州市海珠公证处(以下简称海珠公证处)申请对其通过互联网浏览并操作相关网页页面的行为予以证据保全公证。海珠公证处于同年10月7日分别出具(2017)粤广海珠第34498号、第34499号公证书，尼托母斯公司各支付公证费660元。其中，(2017)粤广海珠第34498号公证书记载，操作步骤如下：……打开InternetExplorer浏览器，……在网页页面地址栏中键入“http：//item.taobao.com/item.htm?spm=alz10.5-c-s.w4002-XXXXXXXXXXX.70.41f58d4cMw02UE&id=XXXXXXXXXXXX”，页面显示淘宝网卖家“容易呆呆”，商品名称“日本进口纸张笔记本文具记事手帐本日程网横格日程本适HOBO本壳”“淘宝价20.00”“累计评价594”“交易成功187”，在“颜色分类”栏中选中从左至右第一项，在“数量”栏中键入“2”，点击“加入购物车”，在“登录名”“登录密码”分别键入内容后“登录”，点击“返回商品详情”，然后依次在“颜色分类”栏中选中从左至右第二项、第三项，在“数量”栏中分别键入“2”，均点击“加入购物车”，点击“去购物车结算”“结算”“提交订单”，在“支付宝支付密码”栏中键入密码，点击“确认付款”……在“订单信息”页面展示，“卖家信息：昵称lixiaoe6187，真实姓名李凤娥”“订单编号XXXXXXXXXXXXXXXXX”。第34499号公证书记载，键入网址“http：//item.taobao.com/item.htm?spm=alz10.5-c-s.w4002-XXXXXXXXXXX.70.41f58d4cMw02UE&id=XXXXXXXXXXXX”，浏览容易呆呆网店展示的被诉侵权商品宣传内容，品名“日本进口纸张笔记本文具记事手帐本日程网横格日程本适HOBO本”店铺名“容易呆呆”“掌柜：lixiaoe6187”，浏览“宝贝详情”项下，见“三色本”“软封面”“超薄纸张”“时间线(0点-24点)”“烫金箔压工艺”“内页精致倒角”“书脊背表纸”“纸张湮墨测试”“全球十佳纸业”“全部采用纯手工”“日本进口”“荷兰进口仿皮纸”“日本王子进口纸张”等文字描述。嗣后，尼托母斯公司向海珠公证处申请对其公证购买涉案商品的收货确认及互联网浏览收货查询进行证据保全公证。2017年10月17日，海珠公证处分别出具(2017)粤广海珠第35586号、第35587号公证书，尼托母斯公司先后支付公证费550元、660元。其中，(2017)粤广海珠第35586号公证书记载，快递面单上寄(自)容易呆呆，快递包裹内有前述订单项下的6本笔记本，以及订单、收据各一份，其中编号No.XXXXXXX的收据显示：入账日期2017年9月29日，支付宝支付120元，收款事由办公文具，并加盖“上海捷光文化传播有限公司”印章。另据(2017)粤广海珠第35587号公证书记载，在“容易呆呆”项下“查看物流”页面，展示“卖家昵称lixiaoe6187”“发货地址上海市闵行区祥云路XXX号XXX号楼405”“容易呆呆XXXXXXXXXXX”。一审庭审中，一审法院当庭拆封上述封存的公证快递包裹，内有透明塑封包装、主体部分分别为黑色、白色、蓝色封皮，外附明黄色腰封的笔记本各两本，共计六本。每一本笔记本均在靠近书脊的封面上印有一纵列四个烫金元素，自上而下分别是stationery(呈长方菱形全包围)、STANDARD&TECHNOLOGY(呈拱形排列)、WHATSHOULDHAVEBEEN，is(呈三行分布)、stalogy(呈椭圆形全包围)，腰封面积约占封面的一半，腰封正面印有“容易意匠”、其他日文文字以及执笔书写的示意图，背面印有“扫码成为我们的会员”及其他日文文字，并载有二维码。尼托母斯公司一审当庭提交其公司生产的产品，该产品外包装封袋的正面右上角印有“优秀赏第23回日本文具大赏2014”等，封袋背面印有“型号：S4101、品名：笔记本365页、中国代理商：日东(中国)新材料有限公司、产地：日本”等内容。经一审庭审比对，尼托母斯公司认为被诉侵权产品上的四个元素与尼托母斯公司的权利产品相同，被诉侵权产品腰封设计、颜色及比例与尼托母斯公司权利产品相同。捷光公司、丛敏灵、李凤娥、马挺认为，四个元素的英文字母相同，但与尼托母斯公司注册商标图样不同，且尼托母斯公司诉请的是商标侵权而非外观设计，故不存在外观侵权；利邦公司认为虽然四个元素处的位置与内容是近似的，但涉案商品上的文字与尼托母斯公司商标图样均不相同，不能认定使用的是近似商标。一审法院另查明，2017年10月11日，闵行市监局执法检查人员在马挺的陪同下，现场检查闵行区祥云路XXX号XXX号楼4楼仓库并制作现场笔录，载明：现场查见有A5大小笔记本共计806本，颜色类别有蓝色、黑色、白色三种，笔记本左侧上部边缘印有“STALOGY”图案，该笔记本销售单价为20元/本；现场在当事人的办公室电脑上查见当事人在淘宝网的销售情况：销售名称为日本进口纸张笔记本文具记事手帐本日程网横格日程本适HOBO本壳，掌柜ID：lixiaoe6187，淘宝估价20元。同日，闵行市监局对马挺制作询问笔录，马挺陈述：“因李凤娥身体不佳，在外地医院接受治疗，所以暂时由我负责店里相关事宜，今受李凤娥的委托，就其在淘宝网经营的店铺及线下销售的经营情况接受闵行市监局的问询。涉案网店店铺名称为容易呆呆，网址http：//www.shopXXXXXXXXX.taobao.com，位于祥云路XXX号XXX号楼4楼的仓库是我(单位)租用的，我们和房东签订过租房合同。涉案笔记本是从一个姓汪的业务员那里购进的，他是哪里进的货我就不清楚了，他的联系方式要回去找一下。涉案笔记本是2015年初进货，没有进货凭证，进货数1,200本左右，进货单价13.20元/本，销售价格20元/本，截止目前共销售数量我要回去查一下。我并不知道‘STALOGY’是注册商标。”2017年10月17日，闵行市监局对马挺制作询问笔录，马挺陈述：“涉案仓库是我受李凤娥的委托以我的名义租用并订立租房合同，实际房租都是李凤娥支付的，起租日期是2017年7月15日，租用仓库是我们淘宝网店铺的仓库，也有客户到我们的仓库上门直接购买。涉案笔记本是从一个姓汪的业务员那里购进的，他是哪里进的货我就不清楚了，因为已经很久没找他进货了，所以联系不到他了。当时订购了1,200本，交易方式是对方送货过来，现金交易，全款付清后卸货到我们仓库。”2017年10月23日，闵行市监局对马挺制作询问笔录，马挺陈述：“涉案待售笔记本806本上使用商标具体样式采用金色椭圆边杠金色字母组合“stalogy”，与注册商标的确比较相像，一眼看上去会让人觉得是“STALOGY”的商品。涉案笔记本是从一个姓汪的业务员那里买来的。因是现金交易，所以没有留下凭证。当时对方上门推销给我们看样品，谈好价格后就把货拿过来了。因为已经很久没找他进货了，所以联系不到他了。进货数量1,200本，在淘宝网上销售了328本，库存806本，关于剩下的66本，有客户直接上门购买的，因是现金交易都没记账，所以不能确定销售了多少，再加上之前搬仓库时也遗失了一部分，售价也是20元/本，因为无法确认销售了多少，所以具体货值也不清楚。仓库销售涉案笔记本没有办理过营业执照，除了销售涉案笔记本，也卖一些其他的文具。我们主要是销售办公用品的，购进过很多样式的笔记本，一直都没什么问题，这次购进的这批笔记本确实是疏忽了，没有注意到商标问题，不知道侵犯了他人的权利，这款商品我们已经下架了，以后进货的时候也会多注意这方面的问题。”2017年11月1日，闵行市监局作出闵市监案处字[2017]第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，载明：“”商标是尼托母斯公司注册所有的第16类商标，注册证号第XXXXXXXX号。当事人李凤娥租用闵行区祥云路XXX号XXX号楼4楼仓库存放货物并经营文具用品的销售。2017年10月11日，马桥市场监督所在上述仓库内查获当事人经销的使用“”商标的笔记本806本。经“”商标权利人鉴定，上述806本使用与“”商标相近似商标的笔记本不是商标权利人生产或者授权生产的商品。按当事人库存商品的待销售价格计算，当事人经销侵犯他人注册商标的经营额达16,120元。自2017年7月15日，当事人李凤娥租用上述仓库，在未取得营业执照的情况下，擅自从事文具用品的销售，至案发，因当事人未记账，故违法所得无法计算。当事人的上述行为违反法律相关规定，已构成销售侵犯注册商标专用权的商品及无照经营的行为，依法决定处罚如下：一、对当事人销售侵犯注册商标专用权的商品的行为(一)责令立即停止侵权行为；(二)没收、销毁侵权商品使用“”商标的笔记本806本；(三)罚款贰万柒仟元整；二、对当事人无照经营的行为：(四)责令停止违法行为；(五)罚款贰仟元整。一审法院还查明，2014年，涉案商品“笔记本365页”在日本国获得第23届日本文具大奖设计部门优秀奖。嗣后，尼托母斯公司通过其中国代理商日东(中国)新材料有限公司向尼托母斯公司授权的中国经销商提供该商品，在实体店以及电子商务平台进行销售。据尼托母斯公司授权的京东商城STALOGY旗舰店、小红书STALOGY官方网店显示，该产品销售单价149元。一审法院又查明，在2014年中国国际文具及办公用品展览会上，尼托母斯公司授权经销商上海文房具社商贸有限公司所在的展位，所列展品中包括涉案尼托母斯公司产品以及涉案商标。2017年6月在上海举办的第111届中国文化用品商品交易会上，尼托母斯公司代理商日东(中国)新材料有限公司参展，所在展位陈列的展品中包括涉案尼托母斯公司产品。本案一审审理中，就被诉侵权笔记本腰封背面“扫码成为我们的会员”下方的二维码，使用手机微信扫码，跳转到微信昵称“容小易”，点击“更多信息”，显示“地区：上海徐汇”“个性签名：容易呆呆superDaidai”的微信好友添加页面。尼托母斯公司为本次诉讼支付的其他费用包括：主体资质及授权的公证费960元，翻译费494元，律师费25,000元。一审法院认为，根据查明的事实及当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权行为的实施者；二、被诉侵权行为是否构成商标侵权或不正当竞争；三、如捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺的行为构成商标侵权或不正当竞争，民事责任如何承担。对此，一审法院评述如下：一、被诉侵权行为的实施者根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，尼托母斯公司认为捷光公司、丛敏灵委托利邦公司定牌加工，故主张捷光公司、丛敏灵、利邦公司共同实施被诉生产行为，捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺共同实施被诉销售行为。捷光公司、丛敏灵、李凤娥、马挺认为，被诉侵权商品系从利邦公司直接购买而非委托定牌加工，且被诉侵权销售行为仅由李凤娥一人实施，与捷光公司、丛敏灵、马挺无涉。利邦公司认为，其没有生产和销售过被诉侵权商品。一审法院认为：(一)关于销售者。1.李凤娥开设网店，租用仓库销售被诉侵权商品，对于涉案网店经营者的身份，李凤娥亦予自认；2.李凤娥担任捷光公司的执行董事，捷光公司经核准注册“容易呆呆”商标并注册使用新浪微博“容易呆呆文房具社”，另据(2017)粤广海珠第35586号公证书记载，被诉侵权商品发货自“容易呆呆”，收据上加盖有“上海捷光文化传播有限公司”的印章，上述事实相互印证，表明捷光公司亦属被诉销售行为的实施者,另根据我国公司法对公司法人人格否认制度的规定，由于丛敏灵不能证明捷光公司财产独立于其个人财产，故其应当对公司债务承担连带责任；3.在闵行市监局的系列笔录中，马挺均以被询问人的身份陪同配合调查，行政处罚决定所认定的当事人亦是李凤娥，一审庭审中李凤娥确认其与马挺间的委托关系，尼托母斯公司现未提交证据证实马挺系侵权商品的经营主体；4.关于利邦公司系销售主体的主张，尼托母斯公司亦未能提供证据加以证实。综上，尼托母斯公司关于捷光公司、丛敏灵、李凤娥是被诉销售行为实施者的主张，一审法院予以支持；尼托母斯公司关于马挺、利邦公司的相关主张，未提供相应依据，一审法院不予支持。(二)关于生产者。捷光公司、丛敏灵抗辩称其不生产被诉侵权商品，但通过扫描被诉侵权商品上的二维码可以“成为我们的会员”，扫码路径指向的是“容易呆呆”，结合被诉侵权商品黄色腰封正面显著标识“容易意匠”，在捷光公司未能就此作出合理解释的前提下，根据证据优势原则，一审法院可以认定上述行为系捷光公司对“容易呆呆”的商标性使用，尼托母斯公司据此主张捷光公司、丛敏灵的生产行为成立。同时，尼托母斯公司就其主张利邦公司的生产行为，未能提供证据加以证实，且利邦公司对被诉生产行为予以否认。因此，依据现有证据不足以证实利邦公司存在涉案被诉生产行为，尼托母斯公司的相关主张，一审法院不予支持。二、被诉侵权行为是否构成商标侵权或不正当竞争(一)商标侵权。根据我国法律规定，注册商标专用权受法律保护。商标注册申请人业经国家商标局核准注册涉案商标，故依法享有在核定期间、核定使用商品范围内使用涉案商标的专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。根据我国商标法司法解释的相关规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案商标“”系英文文字商标，被诉侵权商品上使用了“stalogy”标识。经一审庭审比对，捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺确认其上所使用的英文字母与涉案商标相同，但图样不同。一审法院比对结论，被诉侵权标识与涉案商标英文文字字母大小写及字体虽有差异，但文字商标依法保护的是注册的文字及其排序，被诉侵权标识与涉案商标构成近似商标，使用在同种商品上易使相关公众对其来源产生误认或认为其来源与涉案商标商品具有特定联系，构成商标侵权。捷光公司、丛敏灵作为涉案侵权商品的生产、销售者，李凤娥作为涉案侵权商品的销售者，未能提供有效证据证明其所售商品具有合法来源，其销售侵权商品的行为，构成对尼托母斯公司注册商标专用权的侵犯。(二)不正当竞争。尼托母斯公司认为，捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺擅自使用尼托母斯公司知名商品特有的装潢，且对侵权商品的产地及质量作虚假表示、虚假宣传，误导公众，依法构成不正当竞争。捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺认为，尼托母斯公司并无证据证明其产品系知名商品，李凤娥在淘宝网店介绍商品时未使用涉案商标，也没有使用涉案商标对外宣传。一审法院认为，根据反不正当竞争法第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的装潢，或者使用与知名商品近似的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。首先，尼托母斯公司涉案商品于2014年在日本获奖后，同年即参加中国国际文具及办公用品展览会进行宣传推广，并授权中国经销商以销售的方式进入国内市场，前述参展的上海文房具社商贸有限公司授权渠道就包括了数十家全国连锁的店铺、部分书店以及网店等所涉相关区域。因此，根据现有在案证据，能够证实尼托母斯公司商品在我国具有一定的市场影响力与知名度，为相关公众所知悉，据此一审法院认定其构成知名商品。其次，关于尼托母斯公司主张的设计要素是否构成知名商品的特有装潢。根据我国法律规定，知名商品的特有装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的装潢。本案尼托母斯公司主张的四个要素在笔记本上的展示方式及烫金制作，其中要素之一“stalogy”确系尼托母斯公司的注册商标，加之明黄色腰封设计，整体呈现特有属性，故尼托母斯公司主张的设计要素通过使用产生了区别商品来源的作用，一审法院认定构成知名商品的特有装潢。鉴于一审庭审比对意见，捷光公司、丛敏灵、李凤娥、利邦公司、马挺确认侵权商品上四个要素的英文字母与尼托母斯公司产品相同，加之笔记本主体均呈同一纯色并附黄色腰封，那么两者系在相同商品上使用视觉上基本无差别的商品装潢，相关公众易将侵权商品与尼托母斯公司直接联系起来，足以造成关联性混淆而导致误认为是尼托母斯公司产品，捷光公司、丛敏灵、李凤娥未经许可，擅自使用尼托母斯公司知名商品特有的装潢，依法构成不正当竞争。反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。虚假宣传是指经营者在商业活动中利用广告或其他方法对商品或服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。虚假宣传行为的构成要件之一系有关宣传内容足以造成相关公众误解。本案中，尼托母斯公司主张捷光公司、丛敏灵、李凤娥在销售宣传时使用不实广告语，模仿尼托母斯公司产品宣传图片的拍摄手法拍摄宣传照片，并结合本案中捷光公司、丛敏灵、李凤娥的其他侵权行为构成虚假宣传。一审法院经查，侵权网店展示的侵权产品介绍与尼托母斯公司产品宣传图片相近，且侵权商品使用包括“日本进口”“日本王子进口纸张”等广告语的表述进行销售宣传，旨在对尼托母斯公司日本产品进行针对性仿冒，根据日常生活经验，并结合相关公众一般注意力，足以造成相关公众加深混淆误认，尼托母斯公司据此主张虚假宣传，一审法院依法予以认定。反不正当竞争法第五条第四项规定，经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。由于尼托母斯公司未提供证据支持其主张，故其相关诉请，缺乏事实依据，不能成立。三、民事责任的承担本案中，捷光公司、丛敏灵、李凤娥的销售行为，捷光公司、丛敏灵的生产行为，均未经尼托母斯公司授权许可，侵犯了尼托母斯公司注册商标专用权，同时构成不正当竞争，理应承担相应的民事责任。尼托母斯公司据此主张，一审法院应予支持。关于尼托母斯公司要求捷光公司、丛敏灵、李凤娥停止侵权的诉讼主张。捷光公司、丛敏灵、李凤娥抗辩称行政处罚时已没收、销毁所剩涉案侵权商品。本案中，在尼托母斯公司公证购买之后，李凤娥业经行政处罚，涉案侵权商品已予没收并销毁，尼托母斯公司并未提交证据证实此后涉案侵权行为仍在继续，故对其该项诉请，一审法院不予支持。关于尼托母斯公司要求捷光公司、丛敏灵、李凤娥公开赔礼道歉、消除影响的诉讼主张。一审法院认为，捷光公司、丛敏灵、李凤娥生产、销售涉案侵权商品的行为，构成不正当竞争，且对尼托母斯公司注册商标的商业使用产生一定的负面影响，尼托母斯公司主张公开消除影响，应予支持，范围及载体以消除影响所需为限。根据法律规定，赔礼道歉是一项针对侵害人格权的责任承担方式，本案情形与之不符，故尼托母斯公司要求公开赔礼道歉的主张，一审法院难予支持。关于尼托母斯公司要求捷光公司、丛敏灵、李凤娥赔偿经济损失及合理费用的诉讼主张。本案中，由于尼托母斯公司未能证明其因捷光公司、丛敏灵、李凤娥的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明捷光公司、丛敏灵、李凤娥因涉案侵权行为而获得的利润，或其商标许可使用费的数额，故一审法院从案件的实际情况出发，综合考量以下因素酌定赔偿数额：涉案商标的知名度、捷光公司、丛敏灵、李凤娥的生产及销售规模、侵权行为性质、过错程度、侵权期间、侵权范围、侵权商品的价值、侵权后果等。同时，捷光公司、丛敏灵、李凤娥还应当赔偿尼托母斯公司为制止侵权行为所支付的合理费用。其中翻译费及公证费，尼托母斯公司提供了相关证据，一审法院根据票据记载金额予以确认；律师费，尼托母斯公司虽已支付25,000元，但是律师费的应赔数额当由法院根据当事人的诉讼请求、案件具体情况、律师工作量并结合相关律师费收费标准予以酌定；差旅费，虽然尼托母斯公司未能提供相关证据，但其代理人跨省立案及开庭必然产生相应费用，一审法院根据实际情况酌情予以确定相应金额。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第四项、第九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第四条、第八条第一款第三项、第三款，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、捷光公司、李凤娥于判决生效之日起十日内赔偿尼托母斯公司经济损失20万元，丛敏灵对捷光公司的上述赔偿金额承担连带责任；二、捷光公司、李凤娥于判决生效之日起十日内赔偿尼托母斯公司合理费用2.2万元，丛敏灵对捷光公司的上述赔偿金额承担连带责任；三、捷光公司、丛敏灵、李凤娥于判决生效之日起十日内，在《上海日报》纸质版报刊非中缝版面连续3日、淘宝网店铺“容易呆呆”网站首页连续72小时，刊登声明，消除影响(声明内容须经一审法院审核，如不履行，一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由捷光公司、丛敏灵、李凤娥负担)；四、驳回尼托母斯公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元、财产保全费2,020元，合计7,820元，由捷光公司、丛敏灵、李凤娥负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、三上诉人是否实施了商标侵权及不正当竞争行为；二、如果三上诉人均构成侵权，一审法院判决三上诉人承担的赔偿责任是否适当。关于第一项争议焦点，本院认为，首先，根据一审法院查明的事实，涉案淘宝网店“容易呆呆”虽由上诉人李凤娥注册，但李凤娥系上诉人捷光公司的监事，且“容易呆呆”系捷光公司的注册商标，该网店对外销售被诉侵权商品时出具的收据亦加盖了捷光公司的印章。而上诉人丛敏灵系捷光公司的法定代表人和唯一股东，捷光公司的经营活动由丛敏灵主导和控制，一审中丛敏灵并未提供证据证明捷光公司的财产独立于其自己的财产，故捷光公司经营活动中产生的收益亦由丛敏灵实际享有和支配。因此，一审法院综合上述事实认定三上诉人共同实施了被诉侵权商品的销售行为，并无不当。其次，在案证据显示，扫描被诉侵权商品腰封背面“扫码成为我们的会员”下方的二维码，显示“个性签名：容易呆呆superDaidai”，腰封正面印有“容易意匠”等字样，上述信息已经将被诉侵权商品的来源指向捷光公司。三上诉人称被诉侵权商品系从被上诉人利邦公司购得，但三上诉人提供的现有证据并不能证明其主张。因此，一审法院根据证据优势原则，认定上诉人捷光公司、丛敏灵共同实施了被诉侵权商品的生产行为，亦无不当。再次，一审法院已经查明被上诉人尼托母斯公司的涉案商标及其生产的涉案产品在我国具有一定的知名度，并将被诉侵权商品上使用的商标与被上诉人尼托母斯公司的涉案商标进行比对，将被诉侵权商品使用的装潢与被上诉人尼托母斯公司生产的涉案产品装潢进行比对，认为两者均构成相似，易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，故认定三上诉人的被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争行为，具有事实和法律依据，具体理由一审法院已经充分阐述，本院不再赘述。三上诉人的相关上诉意见，本院均不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。如本院在第一项争议焦点中所述，上诉人丛敏灵分别与其他上诉人共同实施了侵权商品的生产或者销售行为，故其应与其他上诉人承担连带责任。且上诉人丛敏灵作为捷光公司的唯一股东，不能证明公司财产独立于其自己的财产，亦应对捷光公司债务承担连带责任。上诉人丛敏灵关于其不应与捷光公司承担连带责任的上诉意见，本院不予采纳。关于三上诉人应承担的赔偿责任。本案中，一审法院在尚无证据证明被上诉人尼托母斯公司因被侵权所受损失，亦无证据证明三上诉人因侵权所获利益的情形下，综合考虑涉案商标的知名度、上诉人捷光公司、丛敏灵、李凤娥的生产及销售规模、侵权行为性质、过错程度、侵权期间、侵权范围、侵权商品的价值、侵权后果等酌情确定赔偿数额为20万元。三上诉人称侵权商品仅在淘宝网店销售，销售数量亦仅为394本，获利较少，且无侵权的主观恶意，一审法院判决其赔偿经济损失20万元明显过高。对此，本院认为，首先，原审被告马挺作为受上诉人李凤娥委托进行经营的人员，在闵行市监局对其进行询问时明确表示，除通过淘宝网站销售侵权商品外，“也有客户到我们的仓库上门直接购买”，故其销售渠道并不仅限于淘宝网店。其次，本案中三上诉人不仅实施了销售侵权商品的行为，上诉人捷光公司、丛敏灵还实施了生产侵权商品的行为，且上诉人实施的侵权行为既包括商标侵权行为，还包括擅自使用他人知名商品特有装潢和虚假宣传的不正当竞争行为。再次，三上诉人明知侵权商品并非来源于日本，亦与日本不存在关联，但在其淘宝网店宣传侵权商品时却使用“日本进口”“日本王子进口纸张”等文字描述，结合侵权商品使用的商标及装潢，其攀附被上诉人商誉的主观意图明显。综上，一审法院所作的该项判决并无不当，本院予以维持。三上诉人的相关上诉意见，本院均不予采纳。关于合理费用，根据相关法律规定，法院在确定赔偿数额时，应当考虑权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院在确定本案赔偿数额时对经济损失与合理开支分别予以酌定，并不违反上述法律规定，也不存在重复计算的问题，且一审法院酌定三上诉人承担合理费用2.2万元，亦无不当，故本院亦予以维持。三上诉人的相关上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人捷光公司、丛敏灵、李凤娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,630元，由上诉人上海捷光文化传播有限公司、丛敏灵、李凤娥共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 刘 静审 判 员 吴盈喆二〇二〇年八月五日法官助理 谢 玲书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。