山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8363号 上诉人（原审被告）：张欢，女，1984年5月20日出生，汉族，住青岛市。 委托诉讼代理人：李从仁，山东瑞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛工贸商业发展有限公司，住所地青岛市市北区营口路32号。 法定代表人：杨青，总经理。 委托诉讼代理人：刘宗华、赵园园，山东中苑律师事务所律师。 原审第三人：妮维雅(上海)有限公司，住所地上海市青浦区北盈路1659号。 法定代表人：LIUZHENGRONG，经理。 委托诉讼代理人：沈睿，男，公司员工。 上诉人张欢因与被上诉人青岛工贸商业发展有限公司、原审第三人妮维雅（上海）有限公司劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张欢上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金110000元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第三人在青岛市并无用工权，上诉人所有的工作均系被上诉人对外出具的的手续，由于上诉人在工作时，被上诉人一直称上诉人为第三人工作，故上诉人就一直以为自己是第三人的职工，但这并不能否认上诉人与双方建立了劳动关系。上诉人的劳动成果虽然由第三人接受，但这并不能说明与第三人建立了劳动关系。认定劳动关系建立的事实应为对作为劳动者的上诉人在实际上实施了管理行为，并支付报酬。因他人无用工权而自己招收了职工，并在实际上实施了管理行为，且为作为劳动者的上诉人发放了工资卡。就应认定上诉人与被上诉人建立了劳动关系。至于其招工行为系受第三人所托，及其向上诉人发放的工资实际上有第三人承担，并不影响上诉人与第三人建立了劳动关系这一事实。故一审法院认定法律关系错误。三、被上诉人所提证据不能证明其与上诉人未建立劳动关系，相反，其证明了被上诉人与上诉人劳动关系的存在。为何人工作及实际上劳动报酬支付人的证据不能证明劳动关系的建立。在本案中，由于第三人没有用工权，而被上诉人系第三人的代理商，为销售第三人的产品，被上诉人与第三人达成协议，由被上诉人出面招工并负责管理，第三人负责实际支付所招收职工的工资。在此种情况下，建立劳动关系的即为本案上诉人与被上诉人。第三人只是基于与被上诉人的协议支付报酬而已。故被上诉人所提证据不能证明其与上诉人未建立了劳动关系，相反，其证明了被上诉人与上诉人劳动关系的存在。 青岛工贸商业发展有限公司答辩：一审判决正确。 妮维雅(上海)有限公司述称：同意上诉人意见。 青岛工贸商业发展有限公司向原审法院提出如下诉讼请求，请求判决：1、青岛工贸商业发展有限公司与张欢2002年9月27日至2018年9月30日期间不存在劳动关系；2、青岛工贸商业发展有限公司无需支付张欢自2006年7月1日至2018年9月30日期间的待岗工资122080元；3、本案诉讼费由张欢承担。 本案争议焦点是青岛工贸商业发展有限公司与张欢是否存在劳动关系。 青岛工贸商业发展有限公司围绕争议焦点提交以下证据：证据一、青岛市公安局八大湖派出所于2010年7月21日出具的《证明》，证据来源系张欢在（2010）南民初字第40234号案件中提交的证据，该证明载明张欢工作单位为本案的第三人，并非青岛工贸商业发展有限公司。证据二、张欢及其丈夫在青岛市公安局八大湖派出所的询问笔录、第三人盖章出具的“工资证明”，“工资证明”内容为“张欢系我公司促销人员，于2002年9月至2003年3月派驻在青岛大福源工作，月工资收入为基本工资:1000元，月销售奖金收入500元，共计月收入为1500左右，特此证明。（第三人公章）2003年11月20日”，证明张欢及其丈夫在张欢的伤害案件中接受询问时陈述其工作单位为第三人，其单位经理为证人王某；第三人出具的“工资证明”可证明第三人认可张欢系其公司促销人员，经其派驻至青岛大润发商场工作。证据三、第三人为证人王某缴纳2002年7月1日至2006年6月30日的公积金记录，证明证人王某是第三人工作人员。证据四、青岛工贸商业发展有限公司与张欢2008年至2018年经销协议书，2015年前的经销协议是改版前的协议，第十条均约定第三人负责青岛商场其产品促销人员的招聘和工资，证明张欢是由第三人招聘和负责工资。2010年前经销协议上第三人的公章与“工资证明”上的公章是一样的，2011年后经销协议上第三人的公章开始变更。证据五、证人王某出庭作证证言：证人王某于2001年8月至2004年4月期间担任第三人山东青岛区域经理，第三人在青岛商场的产品促销员由第三人自己招聘和管理，张欢是由证人招聘并管理，张欢的工资由第三人上海总部转账支付至张欢个人银行卡，张欢2003年受伤时是由证人代表第三人跟致害方交涉，工资按病假工资支付，2008年的经销协议上第三人的公章和《工资证明》中的第三人公章都是当时第三人的公章。证明张欢是由第三人招聘管理并支付劳动报酬，与青岛工贸商业发展有限公司无关。 张欢对青岛工贸商业发展有限公司证据质证意见，张欢作为劳动者不清楚哪一方是用人单位，因张欢销售妮维雅的产品，所以在证据一、证据二中叙述工作单位是第三人，张欢被派到大润发至2003年8月期间一直是由第三人单位的王某管理，2003年8月之后王某调走，一位姓张的经理管理张欢，不知道具体名字。对证据三、证据四真实性无异议，其他不清楚。 第三人对青岛工贸商业发展有限公司证据质证意见，对证据一、证据二真实性无异议，证明事项有异议，“工资证明”上的印章需庭后落实第三人当时是否有该印章。对证据三真实性无异议，证人王某的职位与本案无关。对证据四2008年至2010年经销协议上第三人的公章庭后确认，对2011年至2018年经销协议第三人的公章的真实性无异议。第三人在法庭限定时间内未提交书面核实意见。 张欢围绕争议焦点提交下列证据:证据一、2002年9月27日大润发商场派驻供应商驻场人员核准书复印件，证据二、2004年佳世客派驻协议原件及履行书。证明青岛工贸商业发展有限公司于2002年9月27日、2004年派驻张欢销售妮维雅产品。证明青岛工贸商业发展有限公司与张欢具有劳动关系。证据三、司法鉴定书，证明张欢伤残十级。 青岛工贸商业发展有限公司对张欢提交证据的质证意见，证据一派驻协议是复印件，真实性不认可，不符合证据形式。证据二派驻协议上的章印青岛工贸商业发展有限公司已经弃用。证据三无异议。 第三人对张欢提交证据的质证意见，对两份派驻协议不清楚，无法确认真实性。其他无异议。 根据青岛工贸商业发展有限公司与张欢及第三人的陈述和举证质证，原审法院查明事实如下，青岛工贸商业发展有限公司与第三人签订经销协议，约定青岛工贸商业发展有限公司系第三人妮维雅产品在青岛（非利群）地区的经销商，双方至2014年前每年一签的经销协议中第十条均载明“十，专柜，专架运作1.专柜，专架的开发设立，及促销小姐的人员聘用工资，由甲方（本案第三人）最终确认。2.促销小姐由甲方指定的劳务公司派遣。3.甲方承担促销小姐服装费。4.甲方承担专柜行政管理费。” 张欢于2002年9月27日被派驻至青岛大润发商场从事第三人产品的促销工作。2003年3月3日，张欢在工作中被打伤休病假。2004年4月，青岛工贸商业发展有限公司与青岛永旺东泰商业有限公司签订协议书，协议约定由青岛工贸商业发展有限公司派遣“厂家代表”张欢到青岛永旺东泰商业有限公司促销。2005年9月，张欢被派驻至青岛永旺东泰商业有限公司从事第三人产品的促销工作。2006年5月，张欢因从事原工作困难，未再工作。 2018年10月，张欢以青岛工贸商业发展有限公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、确认双方自2002年9月27日至2018年9月30日期间存在劳动关系；2、被申请人支付2006年7月1日至2018年9月30日期间的待岗工资123480元。该委经审理做出北劳人仲案字[2018]第1105号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2002年9月27日至2018年9月30日期间存在劳动关系。二、被申请人支付申请人自2006年7月1日至2018年9月30日期间的待岗工资122080元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人不服裁决诉至原审法院。 原审法院认为，本案争议焦点是青岛工贸商业发展有限公司与张欢是否存在劳动关系。当事人对自己的主张负有举证责任。张欢主张与青岛工贸商业发展有限公司存在劳动关系，张欢提交了青岛工贸商业发展有限公司派驻其促销第三人产品的协议书。青岛工贸商业发展有限公司主张与张欢不存在劳动关系，青岛工贸商业发展有限公司提交第三人出具的“工资证明”、青岛工贸商业发展有限公司与第三人的经销协议书、证人出庭作证证言，证实虽青岛工贸商业发展有限公司与商场签订派驻协议，但青岛工贸商业发展有限公司与第三人签订协议约定，青岛工贸商业发展有限公司是第三人产品的经销商，第三人承担专柜行政管理费，专柜专架的开发设立及促销人员的聘用和工资，张欢是由第三人招聘管理并支付工资，因此，张欢主张与青岛工贸商业发展有限公司存在劳动关系证据不足，原审法院不予支持。张欢要求青岛工贸商业发展有限公司支付待岗工资的仲裁请求于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回张欢的仲裁请求。案件受理费10元，由张欢承担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人张欢与被上诉人青岛工贸商业发展有限公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部发布[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，首先，2001年至2008年期间妮维雅(上海)有限公司青岛区域经理出庭作证称：“张欢是由我招聘的，工资妮维雅(上海)有限公司转账到张欢的银行卡。张欢受伤后，也是由我出面跟致害方大润发交涉，工资按病假支付，通过妮维雅(上海)有限公司转账支付”；其次，第三人妮维雅(上海)有限公司在（2010）南民初第40234号案件中出具证明，张欢系其员工，工资由其发放。故基于以上事由，本院认为，原审对于上诉人张欢主张其与被上诉人青岛工贸商业发展有限公司存在劳动关系的主张未予支持并无不当。上诉人张欢基于双方劳动关系，向被上诉人青岛工贸商业发展有限公司主张待岗工资亦不成立，本院不予支持。 综上，上诉人张欢上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张欢负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年八月七日 书记员  翟国媛