北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7497号上诉人（原审被告）：三亚中铁置业有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区迎宾路165号中铁置业广场23层。法定代表人：刘旭升，执行董事。委托诉讼代理人：王璞，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审吴立建）：吴立建，男，1978年5月19日出生，汉族，住北京市西城区万博苑小区6号楼15A04。原审第三人：北京空港传媒广告有限公司，住所地北京市东城区青龙胡同1号6层624。法定代表人：薛伟，副总经理。委托诉讼代理人：巨宝春，北京空港传媒广告有限公司员工。上诉人三亚中铁置业有限公司（以下简称中铁置业公司）因与被上诉人吴立建、原审第三人北京空港传媒广告有限公司（以下简称空港传媒公司）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴立建一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由吴立建承担。事实与理由：一、一审判决认定事实的证据未经质证，采纳了不真实的证据，程序严重违法。一审判决审理查明部分第4页第2行：“本案承办人向汤发荣进行电话核实，汤发荣确定其与巨宝春就发放广告和购买楼房一事以电子邮件方式协商，但称巨宝春当时想要购买中铁置业公司房产，总价4000多万，巨宝春提议，在《云端商旅生活》杂志为中铁置业公司房产项目发放广告6期，广告费折抵房款，变相达到房款打九折的目的，故《云端商旅生活》开始为中铁置业公司发放广告，发了4期以后，巨宝春因故放弃购房，中铁置业公司便停止发放广告，过了三四年后，巨宝春向中铁置业公司索要广告费。因发放广告本不是必须，是为了给巨宝春打折才发放，故认为要求中铁置业公司支付广告费并不合理。”该电话核实的内容为一审定案的证据，但在一审庭审过程中并未出现，未经过各方当事人质证，且该证据为法院对所谓证人的讯问，证人并未到庭，不能认为电话对面的汤发荣就是其本人。根据《民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款，所谓汤发荣的电话内容不能作为一审判决的定案依据，一审判决根据此证据认定事实进而作出判决，严重程序违法。二、一审法院在任何当事人未申请调查取证的情况下，主动调查证据明显偏袒一方。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款的规定，一方当事人申请调查取证的，应当在举证期届满之日前提出，一审中庭审完毕之前，任何当事人并未提出针对汤发荣的调查取证申请，一审法院在庭审结束后，为了支持吴立建的诉讼请求，主动向汤发荣调查取证，明显违反法律规定，偏袒一方。三、一审判决中吴立建提供的补充证据并未提供原件，证据不符合法定的形式，一审判决根据该证据认定事实，严重程序违法。本案第二次开庭为网上开庭，吴立建提供根据补充证拥有两份，一份是电子邮件、一份是微信记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款，本案对吴立建提供的证据并未核对原件，只提供了复印件，并不符合电子数据的法定形式，依法不应被采纳，一审判决据此认定事实进而作出判决，程序违法。四、一审判决事实错误认定了广告款的债务人。本案一审为广告合同纠纷，吴立建受让了所谓空港传媒公司对中铁置业公司的广告款债权进而起诉中铁置业公司，本案的基础债权债务为中铁置业公司与空港传媒公司之间是否存在广告款债务。一审认定该事实的主要证据《确认函》上由三方当事人中铁置业公司、空港传媒公司、巨宝春签署，单从字面上反映如下两个合同关系：1.空港传媒公司与中铁置业公司的广告合同关系；2.巨宝春与中铁置业公司的房屋买卖合同关系。上述合同关系中，对应的债权债务关系如下：1.中铁置业公司向空港传媒公司支付广告款，购买广告服务；2.巨宝春向中铁置业公司支付购房款，购买房屋。而确认函中明文表述：“甲乙双方约定并确认，此471.6万元广告费用从巨宝春购房款中直接抵扣；甲方不需要支付乙方广告发布费用。”从该段文字中可以看出，巨宝春用中铁置业公司、空港传媒公司之间的广告款债务，抵销了自己的购房款债务，根据《合同法》第九十九条，只有当事人之间的同类债务才能抵销，而中铁置业公司对空港传媒公司的广告款债务，与巨宝春对中铁置业公司的购房款债务，显然不是一个法律关系项下的债务，债务的主体（债务当事人）也不一致，依法不能抵销。但当事人之间又约定了抵销，言下之意，只有空港传媒公司将对中铁置业公司的债权转让给巨宝春，使得中铁置业公司成为巨宝春的债务人、同时巨宝春也是中铁置业公司的债务人，二者债务的相对方一致时，巨宝春抵销购房款的行为才能实现。即《确认函》文字上表明，广告款债权已经由巨宝春承担完毕，中铁置业公司对空港传媒公司之间的所谓广告款债务因债务转移而消灭，广告如数发布后，视为巨宝春缴纳了对应广告款金额（471.6万）的购房款，广告款债务消失，购房款债务产生，且各方明确约定“甲方不需要支付乙方广告发布费用”，此约定再次证明了各方认可广告款债务已经承担完毕，甲方（中铁置业公司）无需支付。在广告款真实发生的前提下，如巨宝春与中铁置业公司因房屋买卖产生纠纷，需要退还购房款的，应属房屋买卖合同法律关系，应当在房屋买卖合同纠纷审理过程中审理巨宝春个人缴纳的购房款是否构成定金不应退回，巨宝春不诚信的购房行为是否构成缔约过失，应当在多大范围内承担缔约过失责任，上述纠纷应当另案解决，不在本案审理范围内。另，2020年6月4日，中铁置业公司与巨宝春关于房屋买卖合同缔约过失的案件三亚市城郊人民法院已经立案，案号（2020）琼0271民初5591号。五、一审判决遗漏当事人，改变了本案当事人之间的约定，而且错误的认定了案外人的权利义务，违背《确认函》约定作出裁判。本案一审吴立建为吴立建、中铁置业公司为中铁置业公司，第三人为空港传媒公司，而一审《确认函》中签约三方为：中铁置业公司、空港传媒公司、巨宝春，巨宝春并未作为当事人参加本案一审诉讼。《确认函》中明确约定“甲乙双方约定并确认，此471.6万元广告费用从巨宝春购房款中直接抵扣；甲方不需要支付乙方广告发布费用”该债权债务承担方式由三方约定而成，依据《合同法》六十条第一款，除非该条款“甲方不需要支付乙方广告发布费用”被解除、确认无效、撤销之外，该条款应当约束各方当事人。一审中，合同三方当事人并未提出解除、撤销、确认无效的诉讼请求，且一审判决亦认定《确认函》有效。在该条款有效的前提下，一审判决在只有两方合同签约方到场的情况下，违背三方合同签约方的意愿，强行判令三方一致同意免责的中铁置业公司承担广告款债务，没有任何事实和法律依据。六、一审空港传媒公司的广告款缺乏证据支持，其对广告款的诉讼请求依法不应得到支持。中铁置业公司从未委托空港传媒公司发布相关广告，吴立建提供的所谓《确认函》从内容看，该文件不可能是中铁置业公司签署的广告合同，该合同缺少广告合同的最基本的要素：1、广告内容的设计方是谁？2、广告内容的定稿方是谁？《确认函》缺少这两个广告合同基本条款，中铁置业公司作为国有企业不可能签署这种合同。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条（一）之规定吴立建作为主张合同生效并履行的一方应当对合同的成立、生效、履行负有举证责任。即其如想证明广告合同已经履行，应当证明广告的设计和定稿的流程。而本案中吴立建举证的所谓杂志广告居然存在错别字，中铁置业公司肯定不会委托他人发布一个有错别字的违法广告，吴立建也并未提供中铁置业公司与空港传媒公司签署的广告合同，从而可以证明空港传媒公司与中铁置业公司不存在广告合同关系，进而不存在所谓广告合同的履行、相关履行债务也就无从谈起。一审判决认定广告款的证据中：承办法官与汤发荣的电话内容并未开庭质证，其本身也不真实，所谓“汤发荣”电子邮件微信记录不符合法定形式也不真实，第三人空港传媒公司的法定代理人巨宝春的陈述，因巨宝春个人与吴立建之间存在债权债务关系以及之前的委托代理律师的关系而不真实，不能采信，一审事实在没有任何有效证据的支持下认定中铁置业公司承担了广告款债务，缺乏事实依据。七、吴立建受让债权的行为为恶意逃避执行，损害第三人利益而无效。本案中吴立建未提交《债权转让协议》且未提交支付债权转让对价的证据，根据中铁置业公司提交的证据显示，巨宝春和空港传媒公司欠付多笔大额到期债务未清偿，空港传媒公司被列为失信被执行人，巨宝春被限制高消费。吴立建是空港传媒公司的代理律师，曾经多次代理空港传媒公司案件，其明知巨宝春与空港传媒公司已负大量债务，被列入失信被执行人名单等情节，将空港传媒公司所谓的对外债权转让给自己的行为，直接导致被执行人空港传媒公司可供执行的财产减少，严重损害了广大申请执行人的权利，属于典型的转移财产、规避执行的行为，符合恶意串通、损害第三人利益的情形，也符合以合法形式掩盖非法目的的情形，该债权转让行为依法应认定为无效。综上，一审判决程序违法，事实认定错误。吴立建辩称，不同意中铁置业公司的上诉请求。事实与理由：本案中，中铁置业公司作为广告发布的受益方，应当承担相应的付款义务，确认函是双方签订的，中铁置业公司同意拿住宅抵扣空港传媒公司的广告费，由于内部的原因又不能抵扣了，双方还协商过用其他的房子来折抵广告费，但最终没有谈成。故，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，空港传媒公司辩称：同意吴立建的意见，中铁置业公司是滥用司法资源。同意一审判决。吴立建向一审法院起诉请求：1、中铁置业公司置业向吴立建支付广告费314.40万元并支付利息损失（自2018年9月25日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算：）2、诉讼费由中铁置业公司置业承担。一审法院查明事实：2014年9月3日，中铁置业公司、空港传媒公司、巨宝春签订确认函，内容是：经三方协商确认，自2014年10月至2015年3月，中铁置业公司在空港传媒公司所代理的航空杂志《云端商旅生活》上共计投放6期的跨版广告，发布费用共471.60万元。由于巨宝春购买中铁置业广场16层整层写字楼，三方约定并确认，此471.60万元广告费从巨宝春购房款里直接抵扣，中铁置业公司不需要再支付空港传媒公司广告发布费。附：广告具体排期。发布媒体：《云端商旅生活》。发布期刊：2014年10月至2015年3月。广告发布形式及版面：硬广，投放版面为封二跨页。广告金额，封二跨页定价为1048000元/期，总价为6288000元，折扣为75折，折后总价4716000元，即每月786000元。确认函底部有中铁置业公司和空港传媒公司盖章，以及巨宝春签字。合同签订后，空港传媒公司分别于2014年10月10日、2014年11月10日、2014年12月10日、2015年1月10日在《云端商旅生活》上为中铁置业公司发布广告。2018年9月25日，空港传媒公司作出债权转让通知书，通知中铁置业公司上述广告发布合同的广告费314.40万元的债权转让给本案吴立建，请中铁置业公司向吴立建履行付款义务。2018年12月7日，中铁置业公司向空港传媒公司回函，称对空港传媒公司所称尚欠广告费314.40万元不予认可，双方不存在未履行的债权债务。另查，吴立建就该案向北京市西城区人民法院提起诉讼，但因管辖问题，撤诉后另提起该诉。审理中，吴立建为证明巨宝春确实与中铁置业公司协商以广告款折抵购房款，向一审法院提交了汤发荣与巨宝春之间的电子邮件，其中巨宝春与汤发荣对发布广告、购买楼房等事项进行协商。本案承办人向汤发荣进行电话核实，汤发荣确定其与巨宝春就发放广告和购买楼房一事以电子邮件方式协商，但称当时是巨宝春想要购买中铁置业公司的房产，总房价4000多万。巨宝春提议，在《云端商旅生活》为中铁置业公司的房产项目发放广告6期，用广告费折抵房款，变相达到房款打九折的目的，故《云端商旅生活》开始为中铁置业公司发放广告。发放4期以后，巨宝春因故放弃购房，中铁置业公司便停止发放广告。过了三四年以后，巨宝春向中铁置业公司索要广告费。因发放广告本不是必须，是为了给巨宝春打折才发放，故认为要求中铁置业公司支付广告费不合理。庭审中，中铁置业公司对确认函上中铁置业公司公章的真实性不予认可，但其并未提起鉴定申请。上述事实有吴立建及空港传媒公司提交的确认函、《云端商旅生活》杂志、电子邮件截屏、债权转让通知书及回函以及吴立建、中铁置业公司、空港传媒公司当庭陈述在案佐证。一审法院认为，中铁置业公司对确认函上中铁置业公司公章的真实性不予认可，但其并未提起鉴定申请，故对确认函的真实性予以确认，并据此确认中铁置业公司与空港传媒公司、巨宝春协商一致，由于巨宝春购买中铁置业广场16层整层写字楼，三方约定此471.60万元广告费从巨宝春购房款里直接抵扣，中铁置业公司不需要再支付空港传媒公司广告发布费。从吴立建及空港传媒公司提供证据可知，空港传媒公司分别于2014年10月10日、2014年11月10日、2014年12月10日、2015年1月10日在《云端商旅生活》上为中铁置业公司发布广告。此广告发布日期与确认函中所列广告投放日期相符，一审法院对空港传媒公司的广告发布行为予以确认，并确认空港传媒公司已经按照确认函的约定履行了广告发布义务。现巨宝春并未实际购买确认函中所载房产，以广告费折抵房款的约定无法实际履行。但空港传媒公司已经实际为中铁置业公司发布了广告，中铁置业公司应当按照约定价格向空港传媒公司支付广告费。现空港传媒公司已经将广告费的债权转让给了本案吴立建，故吴立建有权要求中铁置业公司支付所欠广告费。至于中铁置业公司辩称，没有委托空港传媒公司发布广告，不欠广告费的答辩意见，因有确认函证明中铁置业公司确实委托空港传媒公司发布广告，故对中铁置业公司的此答辩意见，不予采信。关于中铁置业公司称空港传媒公司已经将相关广告款的债权转让给案外人巨宝春，广告费应当由巨宝春进行支付的答辩意见，因确认函并未约定广告费应由巨宝春支付，且广告内容为中铁置业公司的房产，故理应由中铁置业公司支付广告费，故对中铁置业公司的此项答辩意见，不予采信。关于中铁置业公司称吴立建本身是空港传媒公司的代理律师，空港传媒公司债权转让有逃避债务的可能，一审法院认为，吴立建的身份为何不影响其受让空港传媒公司的债权，若空港传媒公司转让债权的行为确实损害其他案外人的相关权益，则受损害方可以诉诸司法寻求救济，故对中铁置业公司的此答辩意见，不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条之规定，判决：三亚中铁置业有限公司于判决生效后十日内向吴立建支付广告费314.40万元并支付利息（以314.40万元为基数，自2018年12月7日起实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本院二审期间，各方当事人就争议事实未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点有三个，一是中铁置业公司和空港传媒公司之间是否签订有广告代理协议，二是“三方”签订的确认函中约定的广告费用从巨宝春购房款中直接抵扣是否完全免除了中铁置业公司支付广告款的义务。三是吴立建受让债权是否损害第三方利益，应否确认无效。关于第一个焦点，在中铁置业公司和空港传媒公司签订的“三方确认函”中，双方对中铁置业公司委托空港传媒公司在其代理的《云端商旅生活》上投放相关房地产项目广告作出了详细约定，约定包括广告发布媒体、发布期刊、广告发布形式及版面、广告金额。广告函上盖有中铁置业公司单位公章。确认函签订后，空港传媒公司自2014年10月起，连续四期在《云端商旅生活》为中铁置业公司刊发了相关房地产项目的广告，发布日期与确认函中所列广告投放日期相符，庭审中，中铁置业公司称未与空港传媒公司签订广告代理协议，不存在广告合同的履行，但不能提供反证对上述证据和事实予以否定。故本院依法认定中铁置业公司和空港传媒公司之间签订了广告代理协议并已实际履行。关于第二个焦点，第一，“三方确认函”中，对巨宝春和中铁置业公司之间房屋买卖事宜没有具体表述，只是在涉及广告费支付一项条款中写明：双方约定并确认，广告费用从巨宝春购房款中直接抵扣，除此之外，并无免除中铁置业公司支付广告费义务的约定。根据查明事实，巨宝春在确认函签订后，并未与中铁置业公司签订正式房屋买卖合同，也未购买中铁置业公司房屋，故确认函约定的用房款折抵广告费的事实要件并未成就，在空港传媒公司履行了广告发布义务后，按照公平原则，中铁置业公司作为实际受益人，理应支付实际发生的广告费用，具体价格应按照合同约定价款予以确定。中铁置业公司称广告费的债务已经完全转移给巨宝春承担、中铁置业公司支付广告费的义务应予免除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点，由于吴立建的债权受让行为并不违反法律规定，依法应认定有效，如有第三方认为损害其利益，可另案予以解决，对此不在本案处理。就中铁置业公司主张：一审法院遗漏案件当事人，应追加巨宝春共同参加诉讼。因本案不涉及处理中铁置业公司与巨宝春之间的房屋买卖行为，故该理由不能成立。一审法院未追加巨宝春参加诉讼，并无不当。综上所述，三亚中铁置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31952元，由三亚中铁置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李卫东审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇二〇年八月二十八日法官助理 刘 镜书 记 员 高婧雯