吉林省吉林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉02刑终332号原公诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙某，男，1989年2月11日出生，吉林省吉林市人，初中文化，户籍所在地吉林省吉林市，现住吉林省吉林市，公民身份号码×××。吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告人孙某犯盗窃罪一案，于2019年1月15日作出（2018）吉0204刑初607号刑事判决。宣判后，孙某不服提出上诉。本院经审理，认为事实不清，于2019年5月30日作出（2019）吉02刑终30号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。吉林省吉林市船营区人民法院依法重新组成合议庭审理，又于2019年10月22日作出（2019）吉0204刑初294号刑事判决。宣判后，孙某亦不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员凤某、张某1出庭履行职务。上诉人孙某通过远程视频方式参与庭审。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月，被害人周某通过其儿媳介绍委托被告人孙某帮其出售其位于吉林市××区的房屋，并将房屋钥匙委托孙某保管。同年6月，孙某为偿还其欠被害人张某2债务，以为房屋买受方办理贷款为由，骗取周某的房产证、周某及其妻子的户籍信息及结婚证信息等证明材料。后孙某通过他人伪造了周某的授权委托书及公证书，向张某2谎称该处房屋系其所有，张某2以其债权顶抵部分房款，并支付给孙某房款88600元，缴纳过户税费40799.47元后，将该房屋过户到张某2妻子吕某的名下。经鉴定，该房屋价值238700元。同年9月5日，被告人孙某被公安机关抓获。上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓捕及破案经过、不动产权利及其他事项登记信息、房地产买卖契约、委托书、公证书、公证处公证卷宗、户籍信息、电话查询记录、情况说明、税费复印件、银行交易明细、微信聊天记录、微信转账记录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证明，足资认定。原审法院认为：被告人孙某以非法占有售房款为目的，假借帮助被害人周某卖房名义，取得周某房屋产权证与身份资料进尔伪造周某委托其卖房的公证证明文件，以受托人身份秘密将房屋出卖给他人并完成权属变更登记，实现了对房屋的窃取和对售房价款的占有，其行为已构成盗窃罪；孙某以非法占有购房款为目的，谎称所售房屋为其所有，以骗得的房屋产权证和伪造的公证证明文件，骗得被害人张某2信任，骗取购房款，其行为又构成诈骗罪。被告人孙某盗窃周某房屋系手段行为，骗取张某2购房款系目的行为，故应当以牵连犯择一重罪处罚，即盗窃罪处罚。公诉机关指控罪名成立。孙某盗窃数额巨大，应依法处罚。对于公诉机关提出“张某2因善意取得制度取得涉案房屋所有权，周某系被害人”的出庭意见及辩护人提出“吕某（和张某2）不管基于代理制度还是善意取得制度，均不能取得所有权”的辩护意见。经查，涉案房屋虽登记在吕某名下，但吕某和张某2是夫妻关系，以房抵债事宜均由张某2办理，故买受人以张某2论更利于说明事实。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，在无权处分的情形下，须同时满足“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”“以合理的价格转让”“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”三个条件，受让人才能取得该不动产或者动产的所有权。但本案中房屋买受人张某2明知房屋产权证上登记的所有人系周某，孙某在伪造的公证书中仅有代办房屋买卖、过户、更名手续，签订房屋买卖协议，办理不动产权证书更名手续等程序性权利，未受托代收房款，且张某2曾系被告人孙某同事，有房屋买卖中介工作经验，其应尽到比普通人更大的审查义务，其在未审查房屋系孙某所购的情况下，即用对孙某的债权（双方自认9万元）顶抵高于债权的周某房屋的售房款（11万元），不能认定张某2是善意的；根据孙某供述与张某2陈述，张某2购买房屋的目的是实现债权，但现有证据仅能证实孙某与张某2间有资金往来，无法确认张某2债权形成的时间和具体金额，张某2所提供证据并不充分，债权尚不足以仅靠双方自认确认。现有证据仅能认定张某2向被告人支付了8万余元房款，向房产中心缴纳了4万余元税费，而周某房屋经鉴定价值23.87万元，故不能认定张某2支付了合理的价格。综上，吕某（和张某2）不能基于善意取得制度取得涉案房屋的所有权。对辩护人此点辩护意见予以采纳。因孙某盗窃犯罪对象为不动产之房屋，较一般盗窃动产特殊，故应特别说明以下问题：1.根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，盗窃犯罪对象为“公私财物”，未限定为动产而排除不动产。2.盗窃罪的主观要素为以非法占有为目的，所谓“非法占有”，融合盗窃罪既遂标准理论的不同学说，本质是指违反被害人的绝对意志，用犯罪手段破坏或排除被害人对财物的所有，包括丧失对物的占有、使用、收益和处分，以期达到将他人财物转归行为人或第三人所有的目的。不动产物权实行登记要件主义，无论设立、变更，还是转让和消灭，物权变动均以登记为准。故如果通过秘密手段，能让行为人或第三人成为不动产登记簿上的权利人，那么不动产即可成为窃取对象。3.本案孙某骗取了被害人周某的产权证书、身份资料，又伪造公证文件，在周某不知情的情况下，欺骗房产中心将周某的房屋过户更名给吕某，并将房屋交付给张某2和吕某占有，使周某丧失了对房屋的占有和权属登记，从外观上失去了对房屋的所有权。故孙某的行为符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。综前，并综合被告人到案后如实供述情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人孙某盗窃的被害人周某位于吉林市××区房屋，并返还给周某；三、责令被告人孙某退赔被害人张某2、吕某人民币129399.47元。上诉人孙某提出其行为不构成盗窃罪、原审判决量刑过重的上诉理由。吉林省吉林市人民检察院认为：上诉人孙某以非法占有为目的，虚构事实骗取了周某房屋产权证明、身份材料，然后又伪造公证文件，欺骗房产中心将房子更名给张某2妻子吕某名下，得款八万余元，其行为符合我国刑法对诈骗罪的规定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但是定性不准，导致适用法律不当、量刑过重，建议二审法院以诈骗罪改判。二审审理查明的事实及采信的证据与原审法院认定的事实及采信的证据一致。本院认为，上诉人孙某以非法占有售房款为目的，假借帮助被害人周某卖房，取得周某房屋产权证与身份资料后，在周某不知情的情况下，使用伪造的委托卖房的公证证明文件，将房屋出卖给张某2、吕某，同时欺骗不动产交易中心将周某房屋过户更名至张某2之妻吕某名下，骗取售房款数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人孙某到案后如实供述自己罪行，可在量刑时予以考虑。关于上诉人孙某提出其行为不构成盗窃罪、原审判决量刑过重的上诉理由及吉林省吉林市人民检察院的出庭意见，经查属实，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误、量刑不当，应予纠正。根据上诉人孙某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204刑初294号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2023年9月4日止；罚金于判决生效后缴纳。）三、依法追缴位于吉林省吉林市××区建筑面积54.25平方米，不动产权证书号吉（2018）吉林市不动产权第XXXX号（原为船字第S000361967号）房产一套，返还被害人周某。四、继续追缴上诉人（原审被告人）孙某违法所得人民币129399.47元，返还被害人张某2、吕某。本判决为终审判决。审判长  杨伟华审判员  栾红英审判员  周明鑫二〇二〇年八月五日书记员  邵馨瑶