贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终1653号 上诉人（原审原告）:王某贵,男,汉族,1971年8月24日生,贵州省湄潭县人,现住贵州省瓮安县。 上诉人（原审原告）:邓某艳,女,汉族,1980年9月11日生,贵州省瓮安县人,住所地贵州省瓮安县。 被上诉人（原审被告）:高某宽,男,汉族,1972年8月14日生,贵州省湄潭县人,住所地贵州省湄潭县。 上诉人王某贵、邓某艳因与被上诉人高某宽农村建房施工合同纠纷一案,不服贵州省瓮安县人民法院所作的(2019)黔2725民初743号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人王某贵、邓某艳上诉请求:请求二审法院将本案发回重审或依法改判。主要事实和理由:房屋的设计规划系政府统一作出,而且被上诉人在开始施工前该房屋基础部分已经按照政府规划涉及施工完毕,上诉人按政府要求指令建设,一审认为原告没有图纸,涉案房屋存在的指令问题不能排除原告错误指示造成系认定事实错误。一审法院对《鉴定意见书》未弄清楚也未通知鉴定人员出庭接受原被告双方询问,违反法定程序。一审被告委托代理人不是其直系亲属,不符合代理资格和条件。而且,一审庭审中被告未向法院提交证人出庭申请书,一审法院主动让其利害关系人出庭作证违反证人出庭作证规定,并在作证过程中有旁听人员教证人读证词,该行为是严重程序问题。上诉人通过法院委托的贵正司【2019】建字第24号司法鉴定意见书,证明了该房屋存在质量问题,若被上诉人认为该质量问题是上诉人方供应的材料导致,那么举证责任在因在原审被告方,若原审被告方不能举证证明应承担举证不能的责任。综上,一审判决认定事实不清,程序违法,适用法律错误,请求二审法院依法纠正。 被上诉人高某宽辩称:一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院予以维持。 原审原告王某贵、邓某艳向一审法院提出如下诉讼请求:1、请求人民法院依法判决被告支付原告因修建房屋存在质量、安全隐患需加固房屋造成的直接损失暂定10万元(具体以鉴定机构为准);2、请求人民法院依法判决本案的全部诉讼费用、保全费、评估鉴定费由被告承担。 一审法院审理查明:已生效的(2018)黔2725民初2443号民事判决书载明:“2014年10月27日,被告王某贵与瓮安县江界河镇渡江社区签订《集体建设用地使用权流转合同》,以每平方米1,020元的单价(共计总价款146,880元)的价格购买取得了江界河镇渡江社区秀水坝组144平方米的宅基地一块(编号为:瓮集流转2014-2-C-8号地块)修建房屋,由于该地块位于江界河镇政府规划区内,江界河镇人民政府为了控制施工质量和镇风格风貌,要求所有购买户必须按镇政府的总体规划和风格风貌统一修建为四楼一底共五楼,建设完工后,再统一办理相关手续。故被告王某贵在购买取得该宅基地后,在未办理任何用地审批和规划许可手续的情况下就立马进行修建。在修建过程中,因被告王某贵与原告高某宽原同属一个村的人,双方比较熟悉又是认的老表,加之原告又经常在外给别人修房子,于是被告王某贵就将其房子交由原告给其修建。因双方都比较熟悉未签订任何书面合同,也未请人设计施工图纸,原告在修建过程中一切按被告要求进行修建。双方口头约定,整栋房子包工不包料承包给原告进行修建,承包价为168元/平方米。原告每做完一层,被告便支付一万元工程款,建设工期为一年。双方还约定,外墙四面水泥清光,屋内墙面清光,主体上下倾斜相差不能超过2公分,平面倾斜度不能超过2公分,屋顶不能漏水,厕所不能漏水,工程完工后结账。原告在施工过程中,由于原告在修建第一层时,因其使用的撑棒太小,造成打顶时因承受不起楼顶重量导致打顶时楼面跨塌坠落,给被告造成了一定的材料损失。加之原告在修建二楼以上主体时,由于二楼以上的中间矸墙的砖未砌在挑梁正中间,待五楼主体完工后,又出现屋顶平面裂缝,厕所多处漏水,被告在先后共支付原告工程款12万元后,因工程质量问题双方产生矛盾,被告就未再支付工程款,原告也未将收尾工程做完就停止施工。被告为此又另外雇请了湄潭县石莲乡九坝村狮子顶组的黄明均来将一楼两个厕所,二、三楼的各一个厕所,一楼楼梯间半中腰的一个储藏室,靠江界河镇政府办公楼一面的隔水墙梯步以及二楼以上8个厕所的防水、回填、清光等应由原告做完的收尾工程接着做完,共支付黄明均工资10,300元。后原告向被告索要未支付的工程款无果后,于2017年8月向江界河镇司法所反映要求给予解决。经司法所人员出面调解,并负责召集原、被告双方对原告已做完的工作量进行丈量收方,并由被告王某贵亲笔记录并计算收方结果。丈量计算完以后,因双方对后续未完工程是否在承包范围之列发生争吵甚至互相辱骂,为此双方均未在收方单上签字就各自离开了现场,司法所调解未成。原告遂于2018年7月2日以该收方单作为依据向本院提起诉讼,请求依法判令被告立即支付原告所欠修建房屋工程款4万元并承担本案的一起诉讼费用”。该判决的结果为王某贵于该判决生效后十日内立即给付所欠高某宽的农村建房合同工程款29,700元,即40,000元-黄明均工资10,300元=29,700元;二审法院确认了以上事实,并最终判决驳回上诉,维持原判;本院对以上事实予以确认。原告申请对房屋工程质量是否满足相关标准进行鉴定,并对加固修复费用进行评估,2019年11月1日,贵州正建兴业工程质量检测有限公司出具司法鉴定意见书,鉴定意见为:1、所抽检的一层混凝土柱强度推定值为21.0Mpa-30.0Mpa,所抽检的二层混凝土梁强度推定值为23.1Mpa-36.3Mpa;2、所抽检一层至五层墙体砌筑砂浆强度推定值为12.7Mpa;3、所抽检二层至屋面层现浇混凝土板芯样抗压强度值在15.6Mpa-33.4Mpa之间;4、所抽检混凝土实心砖抗压强度平均值为7.9Mpa,烧结普通砖抗压强度平均值为15.4Mpa;5、该建筑外墙面垂直度的最大允许偏差为20mm现场实测最大偏差为45mm,不满足规范要求;6、二至五层(2)／(A)-(E)墙体向X方向的偏移量为115mm;7、构建外观质量,(1)屋面层及五层共6块现浇混凝土板板底有裂缝,(2)三层楼梯踏步与四层楼梯平台连接处出现斜角,(3)二层1块现浇混凝土板板底纵向受力主筋露筋,(4)一层共3根现浇混凝土柱表面存在蜂窝麻面;8、[二层(4)-(6)／(A)轴、二层(6)／(A)-(E)轴梁]及部分墙体[一层(1)／(A)-(E)轴、(3)／(A)-(E)轴、(4)／(A)-(E)、(1)-(6)／(E)轴墙体的抗力与荷载效应之比不满足规范要求];建议对检测结果不满足规范要求、存在外观缺陷及承载力验算不合格的构件进行修复处理。2019年11月18日,贵州正业工程技术投资有限公司出具工程造价司法鉴定意见书,鉴定意见为:依据现有的鉴定资料,按相关技术标准及规范规定计算,“原告王某贵、邓某艳诉被告高某宽承建的房屋产生施工合同纠纷一案”因房屋施工质量导致的修复费用鉴定金额为:63,358.14元。上述两次鉴定,原告预交鉴定费共计4万元。 一审另查明:原告王某贵房屋的基础系原告另外找人修建的,基础完成后开始由被告修建,在修建过程中,被告高某宽是按王某贵的要求进行修建,王某贵没有施工图纸,房屋为四楼一底,原告为了节省成本,要求被告将24墙改为18墙,且原告买的砂子含泥量偏重,在搅拌混凝土时原告要求被告减少水泥的用量;在做楼层整浇时,被告让原告买新的层板,原告坚持用旧层板。 一审法院审理认为:关于被告是否应当承担赔偿损失责任的问题。首先,原告没有图纸,被告是按照原告王某贵的安排进行施工故涉案房屋存在质量问题不能排除系原告的错误指示所造成;其次,双方约定被告的承包方式为包工不包料,原告要求被告将24墙改 为18墙,且原告买的砂子含泥量偏重,并要求在搅拌混凝土时减 少水泥用量,做楼层整浇时,原告坚持用旧层板,《鉴定意见书》只说明房屋存在质量问题,并未就出现质量问题的原因进行分析说明,到底是材料问题导致还是技术问题导致,原告并未举证证明。综上,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”及第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定,原告提供的证据未能形成有效的证据链以证实其主张,应承担举证不力的不利后果,故被告高某宽不应承担赔偿责任,鉴定费、评估费也应由原告自行承担。 为此,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:驳回王某贵、邓某艳的诉讼请求。案件受理费1,150元、保全费321元,由王某贵、邓某艳负担。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:王某贵与高某宽达成建设其五层自建房的协议属无效协议因房屋超出农民自建范围，施工方应具有而未具有相应施工资质而无效。(2018)黔2725民初2443号民事判决认定协议有效不当。 高某宽虽然对贵州正建兴业工程质量检测有限公司作出贵正司鉴[2019]建字第24号民用建筑司法鉴定意见书和贵州正业工程技术投资有限公司作出的正业工程技术投资有限公司司鉴[2019]工程造价鉴字第86号鉴定意见书提出异议,但其提出“没有鉴定基础部份”的异议没有依据;且该两份鉴定意见书经鉴定人员实地勘测、按照法定程序和法定方法,对涉案房屋质量及修复费用进行鉴定评估,与事实相符,应作为定案的依据。 贵州正建兴业工程质量检测有限公司对涉案房屋进行工程质量鉴定后,贵州正建兴业工程质量检测有限公司作出贵正司鉴[2019]建字第24号民用建筑司法鉴定意见书。该意见书从建筑使用材料和建筑结构两方面给出了意见。该鉴定意见书第1至第4项分别为对抽检涉案房屋混凝土柱强度、墙体砌筑砂浆强度、现浇混凝土板芯样搞压强度、混凝土实心砖搞压强度、烧结普通砖抗压强度进行估值,因该房屋系自建房,没有预设建筑标准,未对是否达标进行评定,仅建议对未达国家标准的部份建议修复处理。本案系包工不包料,王某贵对建筑施工的材料应承担责任。但是,根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条、第二百五十六条的规定,高某宽应对王某贵提供的材料进行检验并对不合格的材料要求王某贵更换、补充。因此,对涉案房屋材料不符合要求的部份,高某宽也应承担责任。 贵州正建兴业工程质量检测有限公司贵正司鉴[2019]建字第24号民用建筑司法鉴定意见书鉴定意见第5至第8项是对外墙垂直偏差、墙体偏移、构建外观质量、墙体抗力与荷载效应作出的意见,该部份问题系建筑结构问题,该部份责任应由施工方高某宽承担。 贵州正建兴业工程质量检测有限公司对涉案房屋进行鉴定后,贵州正业工程技术投资有限公司鉴定评估修复费用为63,358.14元。涉案房屋因建设质量存在问题,虽然王某贵对提供的建筑材料承担一定责任,但对涉案房屋建设的安全质量责任主要在施工方高某宽。因此,应由高某宽对王某贵的涉案房屋质量修复承担主要责任,本院确定由其承担80%的修复责任,即63,358.14元×80%=50,686.51元。 综上所述,上诉人的部份上诉理由成立,应予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律错误,应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第一款第(一项)及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下: 一、撤销贵州省瓮安县人民法院所作的(2019)黔2725民初743号民事判决; 二、高某宽在本判决生效之日起五日内支付王某贵、邓某艳因涉案房屋存在质量问题的修复费用五万零六百八十六点五一元(￥50,686.51元); 三、驳回原审原告王某贵、邓某艳其他原审诉讼请求。 四、驳回上诉人王某贵、邓某艳其他上诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审减半收取案件受理费1,150元、保全费321元、鉴定费40,000元,由高某宽负担33,176.8元,由王某贵、邓某艳负担8,294.2元;二审案件受理费2,300元,由高某宽负担1,840元,由王某贵、邓某艳负担460元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年八月六日 法官助理何青峰 书记员齐雯