浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1912号 上诉人（原审原告）：孙庆华，男，1985年3月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审原告）：孙燕康，男，1954年11月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吴孝军，浙江富奥律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：周彬，浙江国圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江盛昱建设有限公司，住所地浙江省永康市东城龙川东路380号，统一社会信用代码913307847511733754。 法定代表人：李加贵，执行董事。 委托诉讼代理人：王盼，浙江泽鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晖，浙江泽鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江丽水俊佳市政工程有限公司，住所地浙江省丽水市大洋路598号8楼，统一社会信用代码91331100753991187R。 法定代表人：姜小仙，执行董事。 委托诉讼代理人：何伟军，浙江思大律师事务所律师。 原审被告：浙江金义田园智城开发建设有限公司，住所地浙江省金华市金东区孝顺镇金山大道658号金山科创园，统一社会信用代码91330703741029417F。 法定代表人：朱丹，执行董事。 委托诉讼代理人：童静婷，浙江瑞谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左文辉，浙江瑞谷律师事务所律师。 上诉人孙庆华、孙燕康、浙江盛昱建设有限公司（以下简称盛昱建设公司）因与被上诉人浙江丽水俊佳市政工程有限公司（以下简称俊佳市政公司）、原审被告浙江金义田园智城开发建设有限公司（以下简称田园智城建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初3614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人孙庆华、孙燕康上诉请求，一、撤销原审判决第一、二、四项；二、改判由盛昱建设公司、俊佳市政公司共同向孙庆华、孙燕康支付工程款7270609.55元，并自2019年2月21日起，以上述工程欠款本金为基础，按人民银行同期同类贷款利息标准（年利率4.35%，折算成日利率为万分之一点二）向孙庆华、孙燕康计付欠付工程款利息直至付清之日止；三、改判由盛昱建设公司、俊佳市政公司共同向孙庆华、孙燕康返还其违法收取的案涉工程转包费2156216元、工程保证金200000元，并自2013年8月3日起，以收取的上述违法转包费为基础，按人民银行同期同类贷款利息标准（年利率6.55%，折算成日利率为万分之一点八）向孙庆华、孙燕康计付欠付工程款利息直至付清之日止；四、本案诉讼相关费用由盛昱建设公司、俊佳市政公司共同承担。事实与理由：一、原判认定盛昱建设公司通过俊佳市政公司（包括朱云肖、叶旭平）转交孙庆华、孙燕康工程款847.76万元与客观事实不符。孙庆华、孙燕康仅收到盛昱建设公司通过俊佳市政公司（包括朱云肖、叶旭平）转交的工程款5957034元，仅该项原判就多扣孙庆华、孙燕康工程款2520566元。（一）一审错将盛昱建设公司一审提交的证据一《付款记录件》所列的第一项28万元和证据二银行查询明细207600元当作是盛昱建设公司两笔不同付款进行了重复计算，实际上该两笔款项是同一笔付款，盛昱建设公司只实际支付了207600元。一审证据《付款记录件》系盛昱建设公司自己提供，表明其通过俊佳市政公司（包括朱云肖、叶旭平）支付给孙庆华、孙燕康的工程款为827万元以及款项构成记录。根据该证据，盛昱建设公司自认整个2013年1月其只通过俊佳市政公司向孙庆华、孙燕康支付过一笔28万元工程款（实际是在2013年1月11日支付，金额仅为207600元），但在原判中却将这一笔款项分两次计算，白条收据算一次、付款凭证再计算一次，把盛昱建设公司的一笔付款变成了两笔，把盛昱建设公司2013年1月只付的207600元工程款计算成487600元。（二）除重复计算的207600元款项外，原判在俊佳市政公司和孙庆华、孙燕康均否认收到盛昱建设公司白条收据上所载的827万元款项的情况下，不顾俊佳市政公司在一审中提供的情况说明及对应的银行流水记录，在明知盛昱建设公司白条收据上款项与盛昱建设公司实际付款金额不符的情况下，不查明盛昱建设公司的实际款项支付情况，仅凭盛昱建设公司单方提供的付款记录件和白条收据，认定盛昱建设公司通过俊佳市政公司向孙庆华、孙燕康支付827万元工程款，认定事实和适用法律均存在严重错误。首先，俊佳市政公司在一审中明确陈述其公司朱云霄向盛昱建设公司出具的827万元白条借条中，盛昱建设公司实际仅付了6339000元，并提供了其公司的银行账户流水进行佐证，盛昱建设公司对此并无提出辩驳或相反证据。显而易见，既然盛昱建设公司只实际向俊佳市政公司支付了6339000元，那么盛昱建设公司通过俊佳市政公司转付孙庆华、孙燕康的款项就只可能等于或小于6339000元，而绝不存在高于6339000元的可能性。其次，根据俊佳市政公司银行流水，孙庆华、孙燕康也仅收到了俊佳市政公司支付的5957034元工程款。因此，仅就盛昱建设公司在一审中提供的白条收据所记载的827万元工程款而言，孙庆华、孙燕康实际仅收到5957034元工程款。综上可知，孙庆华、孙燕康作为实际施工人在本案中仅收到盛昱建设公司通过俊佳市政公司支付的工程款5957034元，但原判一方面将白条上827万元全部计入工程款，一方面又将同一笔付款计算两次，导致原判仅这一项就错判多计盛昱建设公司2520566元付款。案涉工程才1800多万的工程造价，整个工程的利润都不可能有这么多，原判仅这一项错判就足以导致案涉工程农民工的血汗钱辛苦钱全部付诸东流。二、原判不问原因，不分责任，直接将（2015）金东商初字第1314号民事调解书和（2016）浙0703民初2648号《民事调解书》所涉款项截至判决之日的全部金额包括违约金、诉讼费、律师费等均计入己付工程款从盛昱建设公司、俊佳市政公司应付工程款中扣除，仅该项就多扣孙庆华、孙燕康工程款2222949.55元，完全于法无据、于理不合，有枉法裁判嫌疑。首先，根据本案查明的事实可知，截至2014年1月26日，盛昱建设公司累计收到原审被告田园智城建设公司支付的工程款827万元，但盛昱建设公司仅向孙庆华、孙燕康支付其中的5957034元工程款。这也就意味着，截至2014年1月26日，盛昱建设公司共截留了孙庆华、孙燕康2312966元工程款未付。其次，根据（2015）金东商初字第1314号调解书内容，盛昱建设公司本应于2015年1月25日前向金厦混凝土公司结清149035.45元混凝土结算款。由此可见，盛昱建设公司截留的孙庆华、孙燕康工程款在混凝土结算款付款期限截止时足以全额支付混凝土款项。因此，该（2015）金东商初字第1314号诉讼案件的发生及违约后果均不是因孙庆华、孙燕康欠付不付所造成的，而是盛昱建设公司自己明明已经截留了足够支付孙庆华、孙燕康的工程款，却挪作他用，故除了149035.45元混凝土结算款本金外，（2015）金东商初字第1314号调解书所涉款项包括但不限于违约金、诉讼费、律师费等均不应由孙庆华、孙燕康承担，不能从盛昱建设公司应付孙庆华、孙燕康的工程款扣除。同理，根据（2016）浙0703民初2648号民事调解书内容显示，该案当事人于2016年6月28日起诉要求盛昱建设公司支付沥青款本金1115960元，但如前所述，此前盛昱建设公司截留的应付孙庆华、孙燕康工程款再加上2016年2月3日盛昱建设公司以支付沥青款名义从田园智城建设公司领走的2920000元工程款项，两项工程款合计达5232966元，足以可以按期支付案涉全部沥青款本金，因此本案沥青款逾期支付的原因并不是孙庆华、孙燕康欠款不付引起，而是盛昱建设公司截留孙庆华、孙燕康工程款后挪作他用，却不支付案涉沥青款所引起，故除了案涉剩余沥青款本金120960元（1925000+1115960-2920000=120960元）外，（2015）金东商初字第1314号调解书所涉款项包括但不限于违约金、诉讼费、律师费等均不应由孙庆华、孙燕康承担，不能从盛昱建设公司应付孙庆华、孙燕康的工程款中扣除。综上，经核算，就该两案件而言，仅有149035.45元混凝土结算款本金和剩余沥青款本金120960元可以从盛昱建设公司的应付工程款中扣除，但原判扣除的金额却高达2492945元，多从孙庆华、孙燕康应得的工程款扣除了2222949.55元工程款。三、原判在孙庆华、孙燕康应得工程款中扣除盛昱建设公司所谓的“代付税款”完全没有事实和法律依据，因此项多扣孙庆华、孙燕康工程款457643元。本案所涉工程税款系孙庆华、孙燕康自行向税务部门缴纳，盛昱建设公司在本案中根本未提供任何其代缴税款的付款凭证及相关证据材料。原判仅凭盛昱建设公司单方陈述，在没有任何证据的情况下，认定盛昱建设公司代付税款认定事实错误，应予改判纠正。四、原判在认定盛昱建设公司背书转入孙黔阳账户的150万元款项为孙庆华、孙燕康所收取没有任何证据证明，该款项是本案业主单位开具给盛昱建设公司的票据，由盛昱建设公司通过票据背书转入孙黔阳账户的，故该票据的背书人盛昱建设公司才是该笔款项的付款人。因此，除非有明确证据证明盛昱建设公司是接受孙庆华、孙燕康委托或指示代付该笔款项，否则该笔款项显然不能认定为孙庆华、孙燕康所指示的付款，不能计入孙庆华、孙燕康的工程款之中。原判在现有证据根本不能证明该款项涉及的盛昱建设公司的背书系受孙庆华、孙燕康所指示的情况下，仅以“但在处罚案件有相关凭证”为由下判，但该所谓的“相关凭证”宄竟是何物，孙庆华、孙燕康根本无从得知，而原判如果凭该“相关凭证”下判，怎能不向孙庆华、孙燕康出示，并由孙庆华、孙燕康质证呢？原判此种行为剥夺了孙庆华、孙燕康的质证权利，不仅导致认定的事实错误，还存在严重的审判程序违法，应予改判纠正。五、原判未判决盛昱建设公司、俊佳市政公司就未付工程款支付银行同期贷款利息适用法律错误，应予以改判纠正。六、原判以“孙庆华、孙燕康主张的返还转包费及标书费，因转包涉嫌违法并已被处罚，该款不受法律保护，原审法院不予审理”为由驳回孙庆华、孙燕康关于返还2156216元的诉请，完全于法无据，于理不合。首先，正因为转包行为存在行政管理上的违法，所以该违法行为人因此取得的利益依法不受法律保护。具体到本案，涉嫌转包违法的是盛昱建设公司、俊佳市政公司，因此他们在该违法行为中获得的利益才不受法律保护。也正是因为此，金华市住建局才会对盛昱建设公司和俊佳市政公司作出处罚，并责令该两家公司向孙庆华、孙燕康退还200万工程保证金和2156216元联营保证金，现该两家公司只退还了180万元的工程保证金，故该两家公司有义务继续退还未退还的20万元工程保证金和2156216元联营保证金。其次，孙庆华、孙燕康作为缴纳工程保证金和联营保证金的主体，所缴纳的款项均系孙庆华、孙燕康的合法财产，而收取该款项的盛昱建设公司和俊佳市政公司才是违法主体。因此，法律上因违法而不受法律保护的是盛昱建设公司和俊佳市政公司这两个违法主体因违法行为而获取的财产，而不是对孙庆华、孙燕康的合法财产不予保护。第三，因为盛昱建设公司和俊佳市政公司的违法转包行为无效，导致案涉转包合同无效，而盛昱建设公司和俊佳市政公司基于无效合同而向孙庆华、孙燕康收取的工程保证金和联营保证金应予返还并支付资金占用利息，这是合同法的明确规定。第四，原判一方面认为盛昱建设公司和俊佳市政公司“因违法转包并被处罚”、“该款不受法律保护”，但另一方面却驳回孙庆华、孙燕康要求返还该款项的诉请。该判决的结果就是在保护盛昱建设公司和俊佳市政公司因违法转包而获得的非法利益。第五，有必要再次强调，在这个违法转包关系中，违法主体是盛昱建设公司和俊佳市政公司，而不是本案的孙庆华、孙燕康，故只有判决将孙庆华、孙燕康以自己的合法财产缴纳的联营保证金返还给孙庆华、孙燕康才是对违法转包的盛昱建设公司和俊佳市政公司违法所得款项的不予保护。第六，在该违法转包关系中，盛昱建设公司和俊佳市政公司实质上是共同进行转包行为，孙庆华、孙燕康并不清楚该两家公司之间的关系，俊佳市政公司收取款项也是以两家公司共同的名义收取，故该两家公司应对违法转包所收取的工程保证金和联营保证金承担连带还款责任。 针对孙庆华、孙燕康的上诉请求，盛昱建设公司答辩称，一、孙庆华、孙燕康对涉及其收到的款项证据已经质证过，其当庭陈述，对盛昱建设公司提供的证据一没有异议，所以一审认定的已付工程款金额准确，其所谓一审多扣了孙庆华、孙燕康工程款252万元并不属实。二、对207600元的款项是否重复计算的问题。孙庆华、孙燕康在庭审中自认对盛昱建设公司提供的证据一没有异议，也就不存在重复计算的问题。三、关于支付工程款是827万元还是6339000元的问题。俊佳市政公司承认是827万元，孙燕康对此提出异议，俊佳市政公司提供证据证明孙庆华、孙燕康收到850多万元，孙庆华、孙燕康的主张无事实依据。四、本案工程施工过程中，案外人混凝土公司和沥青提供公司由于没有及时收到相应款项，起诉到法院合理合法，盛昱建设公司在本案中没有截留任何工程款，这些都是涉案工程的成本，应从总的工程款中予以扣除，一审的计算方法准确。五、原判对相应税款的计算的确有问题，但不是扣的税款太多，而是扣的税款太少，对此，盛昱建设公司也提出了上诉。根据孙庆华、孙燕康的陈述，案涉背书转入孙黔阳的150万元已经涉嫌犯罪，法院可以考虑移送公安侦查。六、虽然本案当事人间没有进行工程款结算，但孙庆华、孙燕康与俊佳市政公司有领款交接手续，盛昱建设公司、俊佳市政公司之间已结清工程款，盛昱建设公司已不欠孙庆华、孙燕康任何款项。七、一审未判利息也并无不当。本案是孙庆华、孙燕康向政府部门举报违法转包，也确实违法，但并不因此会增加孙庆华、孙燕康的债权。盛昱建设公司没有收到过任何联营保证金。 针对孙庆华、孙燕康的上诉请求，俊佳市政公司答辩称，一、经盛昱建设公司、俊佳市政公司、孙庆华、孙燕康结算，俊佳市政公司（叶旭平）出具了553300元的欠条。2015年6月10日，在金华市建设监察机关查处案涉工程非法转包一案中，孙庆华在其出具给金华市建设监察支队的借条复印件上，明确写上至2014年1月29日前的工程款已结清，除欠条之外（在2014年1月29日后除所欠的553300元外），不欠孙庆华、孙燕康其他款项。而2014年1月29日后，盛昱建设公司、俊佳市政公司在2014年3月6日，通过本票支付了73万元，2014年4月8日，现金支付了20万元等，共计支付了104万元，已结清了全部工程款，故盛昱建设公司、俊佳市政公司不欠孙庆华、孙燕康任何款项，包括一审涉及的20万元保证金。二、孙庆华、孙燕康也无证据证明盛昱建设公司、俊佳市政公司收取了孙庆华、孙燕康的非法转包费2156216元。孙庆华、孙燕康仅凭盛昱建设公司、俊佳市政公司出具的收据称盛昱建设公司、俊佳市政公司收取其非法转包费2156216元。盛昱建设公司、俊佳市政公司也在一审中举证证明孙庆华、孙燕康所出具的收回退回非法转包费的收据，故双方的违法转包费用已经结清。三、即使盛昱建设公司、俊佳市政公司未退回该笔非法转包费用，该笔款项也过了诉讼时效。孙庆华、孙燕康在2014年自行向金华市建设监察支队举报案涉工程系非法转包时，就明知道该款项的话，其应向盛昱建设公司、俊佳市政公司主张权利，孙庆华、孙燕康一直未向盛昱建设公司、俊佳市政公司主张权利，直到2019年才起诉，早已超过诉讼时效。四、即使有非法转包费用，也应由法院收缴而不是退回，根据相关规定也应当由法院收缴。 针对孙庆华、孙燕康的上诉请求，田园智城建设公司答辩称，一、田园智城建设公司并不清楚盛昱建设公司、俊佳市政公司、孙庆华、孙燕康之间的违法转包情形，也对其之间的款项往来并不清楚。二、案涉工程已竣工验收，经工程造价机构审核，总工程款为1832.2639万元，田园智城公司已支付1372万元的工程款。三、如果法院判决由田园智城建设公司直接向孙庆华、孙燕康支付盛昱建设公司在未付工程款的范围内支付工程款，应当由孙庆华、孙燕康提供建筑业统一发票。四、在施工过程中，工程存在拖延工期的情形。田园智城建设公司作为发包方，不放弃追究相关当事人逾期完工的违约责任。 上诉人盛昱建设公司上诉请求，一、撤销原审判决第一、三项；二、驳回孙庆华、孙燕康的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由孙庆华、孙燕康负担。事实与理由：一、一审认定主要事实清楚，但部分事实认定欠妥。（一）发包方未支付的工程款为4602639元，这笔款项只能支付给盛昱建设公司、不能支付给孙庆华、孙燕康。盛昱建设公司是本案合同的合法承揽方，发包方应当将工程款支付给盛昱建设公司。盛昱建设公司具有相应的建设工程资质，缴纳税收也必须由盛昱建设公司作为缴纳的主体，应缴的税收税率5.99%,双方庭审中对此达成了共识，也符合税收法律规定。本案总工程款是18322639元,本案应缴纳的税收为18322639×5.99%=1097526元，减去盛昱建设公司付掉的税款457643元，盛昱建设公司尚欠税款为1097526-457643=639883元。（二）第二期沥青款1115960元正在法院强制执行中，加上违约金、诉讼费、执行费等合计为220多万元，并非一审判决认定的216万元。（三）商品混凝土款149035元加上违约金、诉讼费等合计为33万多元，而非一审判决认定的32.75万元。二、一审判决对施工企业（盛昱建设公司）未缴纳的税款未作正确处理不当。（一）根据项目管理承诺书以及法律规定，实际施工人应向盛昱建设公司（施工企业）开具营业款的成本发票，但孙庆华、孙燕康至今未给盛昱建设公司任何发票，开具成本发票应当支付6%的税款。总工程款18322639×6%=1099358元，这笔款项应从总的工程款中予以预留，在成本发票交付给盛昱建设公司之前，盛昱建设公司无需将该款支付给实际施工人。一审判决未考虑该成本发票税款的必然发生，直接将款项全部判决支付给实际施工人不当。（二）孙庆华、孙燕康己收到工程款1372万元（含第一期沥青款292万元），加上盛昱建设公司作为施工企业应付而未付的沥青款、混凝土款，合计孙庆华、孙燕康收到1700万元以上的工程款。综上，盛昱建设公司应支付实际施工人的款项计算方式如下：总工程款18322639-已付的1372万元-应缴纳的税款1097526元-成本发票税款1099358元-沥青款220万元-商品混凝土款330207元=-124452元。从上述数据上看，孙庆华、孙燕康已经多拿了款项，应将124452元返还给盛昱建设公司。 针对盛昱建设公司的上诉请求，孙庆华、孙燕康答辩称，盛昱建设公司提出5.99%税款的主张，该主张没有任何证据证明。原审认定的开票税金是原审法院根据工程发票上的税款税额计算出来，而不是根据孙庆华、孙燕康、俊佳市政公司提供的证据。事实上在本案中盛昱建设公司也补充证据证明案涉工程发票的开票税点是由孙庆华、孙燕康自行向金华市税务局孝顺分局缴纳，所以孙庆华、孙燕康才会在上诉之后提出本案一审判决当中将这个税款从工程款中扣除，开票税金本身是孙庆华自己额外交付，再扣除显然错误。盛昱建设公司提出的5.99%税款，未提交相应证据证明。二、关于沥青款以及商品混凝土款，在孙庆华、孙燕康上诉状已提及，截至2014年1月26日盛昱建设公司累计收到田园智城建设公司支付的工程款总额为827万元，但截止到这一天为止，盛昱建设公司实际支付给孙庆华、孙燕康595万元，这里边相差230多万元工程款没有支付，涉及商品混凝土款及沥青款，这两笔款项的应付款时间都是在2014年的1月26日之后，在2014年1月26日之后，盛昱建设公司、俊佳市政公司所截留的工程款足以支付沥青欠款和混凝土欠款，由此产生的相应责任应由盛昱建设公司自己承担。 针对盛昱建设公司的上诉请求，俊佳市政公司答辩称，就盛昱建设公司的上诉请求，请求法院依法裁判。 针对盛昱建设公司的上诉请求，田园智城建设公司答辩称，相应意见同刚才对孙庆华、孙燕康的答辩意见中的第一、第二、第四点一致。 原审原告孙庆华、孙燕康向一审法院起诉请求：一、判令盛昱建设公司、俊佳市政公司共同向孙庆华、孙燕康支付工程款7540605元并支付自2019年2月21日起以工程款7540605元为基数按中国人民银行同期同类贷款利息标准向孙庆华、孙燕康计付利息直至付清之日止；二、判令盛昱建设公司、俊佳市政公司共同向孙庆华、孙燕康返还其违法收取的案涉工程转包费2156216元、工程保证金200000元，并自2013年8月3日起，以收取的上述违法转包费为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年7月30日，计937567.80元；三、判令田园智城建设公司在欠付工程款范围内对盛昱建设公司、俊佳市政公司的上述债务向孙庆华、孙燕康承担连带责任。 一审法院认定的事实如下：2012年8月31日，金华金三角新城开发建设有限公司（后变更名称为田园智城建设公司）与浙江得正建设有限公司（后变更名称为盛昱建设公司）签订《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》各一份，约定由盛昱建设公司承建金华市金义都市新区金山大道改造工程IV标段，造价约为2200万元。2013年1月10日，盛昱建设公司与俊佳市政公司签订《盛昱建设公司项目承包协议书》一份，约定：甲方（盛昱建设公司）与建设单位（田园智城建设公司）于2012年9月18日签订《建筑工程施工合同协议》一份，约定由甲方承建金华市金义都市新区金山大道改造工程IV标段项目。现甲方成立金华市金义都市新区金山大道改造工程IV标段工程项目经理部，并聘任公司的施工员（空白）为项目负责人，落实乙方承包经营。工程造价为19601969元，项目工程管理费按实际工程款的2%收取。2012年9月18日，俊佳市政公司与孙燕康签订《内部承包安全管理协议》一份，约定甲方（俊佳市政公司）将金山大道四标段项目承包给乙方（孙燕康）施工，孙燕康还与盛昱建设公司签订《金华市金华大都市金山大道改造工程项目部安全生产责任书》一份（未载明签订时间），约定：由孙燕康组织民工进行施工。2012年9月17日，俊佳市政公司向孙庆华、孙燕康开具收款收据二份，金额分别为160万元和40万元，用途表明为“金山大道连（联）营合同保证金”，2012年11月2日，俊佳市政公司又向孙庆华、孙燕康开具收款收据一份，金额为200万元，用途也是“金山大道连（联）营合同保证金”，2013年8月2日，俊佳市政公司向孙庆华、孙燕康开具收款收据一份，金额为156216元，用途为“费用”。2015年8月28日，金华市住房和城乡建设局作出金建罚字（2015）第29号《行政处罚决定书》，该决定书认定：2012年9月，盛昱建设公司中标获得金山大道改造工程IV标段施工承包权，盛昱建设公司通过俊佳市政公司原法人叶旭平、副总王良峰介绍将该项目整体转包给王良峰的同村老乡孙燕康（及其子孙庆华）承包施工，并于2012年9月18日由俊佳市政公司与孙燕康签订了承包合同，2012年9月17日，孙燕康向俊佳市政公司二次缴纳了200万元“连营保证金”，该款项中180万元由俊佳市政公司转给盛昱建设公司缴纳建设单位的合同履约保证金，2012年11月2日与2013年8月2日，孙燕康又向俊佳市政公司缴纳了名为“连营保证金”2156216元，该款项为所谓的工程管理费和转包费，按工程合同价19601969元的11%收取，其中2%为管理费，包括俊佳市政公司用于支付盛昱建设公司的招标代理费等费用。该工程项目开工后建设单位按合同约定支付进度款，进度款进入盛昱建设公司账户之后，由盛昱建设公司转付给俊佳市政公司朱云肖（叶旭平之妻，俊佳市政公司原企业负责人），再由朱云肖转付给孙燕康或其子孙庆华。金华市住房和城乡建设局认定盛昱建设公司存在违法转包行为，对盛昱建设公司作出责令改正、没收所得216000元（已收取的工程进度款1080万元的2%的转包管理费）、处以合同价款1%的罚款计196019.69元。2015年12月28日，工程通过竣工验收。2019年1月18日，建设单位（田园智城建设公司）确认工程审定价为18322639元，建设单位已付案涉工程款1372万元。另查明，盛昱建设公司系由浙江得正建设有限公司更名而来；田园智城建设公司原名为金华市鑫三角工业园开发有限公司，后更名为金华金三角新城开发建设有限公司，又更名为金华田园智城开发建设有限公司，于2020年3月17日变更为田园智城建设公司。 一审法院认为，金华市金义都市新区金山大道改造IV标段工程系由田园智城建设公司发包，盛昱建设公司中标承建，盛昱建设公司将该项目转包给俊佳市政公司施工，俊佳市政公司又转包给孙燕康、孙庆华父子施工，孙燕康、孙庆华父子为该工程的实际施工人，对上述事实有层层转包合同证明及处罚决定书认定，应予以认定。对于盛昱建设公司、俊佳市政公司等的责任，首先盛昱建设公司是工程的中标人，又是转包人，根据最高人民法院有关建设工程施工问题的司法解释，盛昱建设公司负有付款责任。对于俊佳市政公司，俊佳市政公司是第二手转包人，其也负有付款责任。对于田园智城建设公司，田园智城建设公司系工程的发包方，依司法解释规定应在未付工程款范围内承担付款责任。对于本案工程款的计付金额，对于田园智城建设公司主张的所涉工程审定价为18322639元，田园智城建设公司已付工程款为1372万元的事实。双方均无异议，应予以认定。对于盛昱建设公司计付孙庆华、孙燕康的款项，应按以下规则认定：1、孙庆华、孙燕康自认的，应予以认定，本案孙庆华、孙燕康自认有盛昱建设公司代付沥青款292万元、通过背书103万元；2、根据证据认证规则，有凭证证明由盛昱建设公司直接支付给孙庆华、孙燕康的款项：90万元保证金（不计入工程款）、150万元（背书划入孙黔阳，孙庆华、孙燕康不承认，但在处罚案件有相关凭证，应予以认定）；3、通过俊佳市政公司（包括朱云肖、叶旭平）转交的款项，计847.76万元；4、盛昱建设公司代付税款：45.7643万元；5、（2015）金东商初字第1314号民事调解书所涉款项，截至2020年3月26日为32.7525万元，（2016）浙0703民初2648号民事调解书所涉款项，截至2020年4月3日为216.5420元，以上5项共计1687.8188万元。故案涉应付的工程款为1832.2639万元－1687.8188万元＝144.4451万元，该款应由盛昱建设公司、俊佳市政公司支付。至于盛昱建设公司、俊佳市政公司提出的开票税费及对外欠材料费，如按约定或确定应由孙庆华、孙燕康承担的，则孙庆华、孙燕康应在未付工程中予以支付，田园智城建设公司在未付工程款范围内承担付款责任。对于保证金20万，因盛昱建设公司仅收到180万元且已全部退还，故该款与盛昱建设公司无关，应由孙庆华、孙燕康与俊佳市政公司自行结算。对于孙庆华、孙燕康主张的返还转包费及标书费，因转包涉嫌违法并已被处罚，该款不受法律保护，原审法院不予审理。综上，孙庆华、孙燕康的合理诉讼请求予以支持，不合理诉讼请求应予驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付孙庆华、孙燕康工程款144.4451万元。二、浙江丽水俊佳市政工程有限公司于判决生效之日起十日内返还孙庆华、孙燕康工程保证金20万元。三、浙江金义田园智城开发建设有限公司在未付工程款范围内对孙庆华、孙燕康承担付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回孙庆华、孙燕康的其他诉讼请求。案件受理费90579元（已减半收取），财产保全费5000元，合计95579元，由孙庆华、孙燕康负担75579元，浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司负担15000元。 二审期间，上诉人孙庆华、孙燕康向本院提交以下证据：存款分户明细查询单，证明原审判决第16页倒数第四行认定的第四项税款代付事实不存在，相关工程发票的开票税款是由孙燕康以自己的款项另外向税务机关缴纳，盛昱建设公司并未缴纳过上述税金。 盛昱建设公司对上述证据质证如下，该证据不属于新证据，与本案无关，不能达到其证明目的。 俊佳市政公司对上述证据质证如下，对该证据的真实性没有异议，对其关联性和证明目的有异议，不能证明其支付款项是案涉工程应支付的税款。 田园智城建设公司对上述证据质证如下，同俊佳市政公司的质证意见。 本院对上述证据认证如下，经审核，结合当事人的质证意见，对上述证据的真实性予以认定。 二审期间，其他当事人均未向本院提交新证据。 二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审期间，本院组织三方当事人对案涉账目情况进行核对，为避免重复，对具体对账情况在本院认为部分详述。 本院认为，本案系孙庆华、孙燕康起诉盛昱建设公司、俊佳市政公司、田园智城建设公司要求支付工程款项的建设工程施工合同纠纷案件，各原审被告未在原审中提起反诉，故盛昱建设公司、俊佳市政公司、田园智城建设公司提出的应向孙庆华、孙燕康扣付的款项，如相关款项按照法律规定或者参照当事人约定必然要由孙庆华、孙燕康承担，但各主体尚未提供足够的证据，或者相关款项涉及案外人的权利，本院基于利益平衡及公平原则的利益考量，将相关款项作为暂缓支付给孙庆华、孙燕康的款项，由各方另行结算主张后最终明确确定。一、关于孙庆华、孙燕康已领、未领工程款金额的计算问题。结合本院组织各方对账的情况、案涉证据及庭审笔录，作如下的认定：（一）对于俊佳市政公司支付给孙庆华、孙燕康的款项。孙庆华、孙燕康向俊佳市政公司出具金额为8502300元的领（借）款凭证等，俊佳市政公司认为其实际支付孙庆华、孙燕康8502300元，盛昱建设公司认同俊佳市政公司的意见，孙庆华、孙燕康承认出具过金额为8502300元的凭证，但认为领（借）款凭证等与银行转账记录不一致，其实际未收到8502300元的款项，俊佳市政公司对领（借）款凭证等与银行转账记录不一致的情形作出“此差额支付给孙庆华、孙燕康认同的债权人”等合理解释，对叶旭平个人向孙庆华出具金额为553300元的欠条，在是叶旭平个人欠款还是其他主体的欠款认定上涉及案外人的权利，本院对此不作认定，孙庆华、孙燕康可对此另行主张，本院暂将此款项计入暂不支付给孙庆华、孙燕康的款项范围，基于表述的方便，本院将8502300元（含暂不支付给孙庆华、孙燕康的553300元）作为俊佳市政公司支付给孙庆华、孙燕康的款项。对俊佳市政公司提出的另外支付给孙庆华、孙燕康66万元的问题，盛昱建设公司认可此款项，孙庆华、孙燕康认为其中2014年1月30日的领（借）款凭证上“孙庆华”的签字不是孙庆华所签，对其他款项没有异议，在本院释明的情形下，孙庆华不要求对此签字进行司法鉴定，本院将此6万元及总款项66万元计入俊佳市政公司已支付给孙庆华、孙燕康的款项。经汇总计算，俊佳市政公司支付给孙庆华、孙燕康9162300元（含暂不支付给孙庆华、孙燕康的553300元）。（二）对于盛昱建设公司支付给孙庆华、孙燕康的款项。2014年11月12日的工资103万元及2016年2月3日的沥青款292万元，各方对将此款项计入盛昱建设公司已支付给孙庆华、孙燕康的款项无异议，本院予以认定。对2015年2月15日转账支票涉及的150万元，该款项实际支付给案外人孙黔阳，孙庆华认可其中的100万元，认为另外50万元由孙黔阳反打给了盛昱建设公司的“财务”，其亦明确孙黔阳的转账系基于孙庆华的指示，该150万元款项是盛昱建设公司付给孙庆华指定的孙黔阳，此工程款的支付行为已完成，至于另外50万元涉及其他法律关系，孙庆华、孙燕康如有异议，可另行结算。经汇总计算，盛昱建设公司已支付给孙庆华、孙燕康5450000元。（三）对于盛昱建设公司等要支付给案外人且最终应由孙庆华、孙燕康承担相应责任的款项。本案孙庆华、孙燕康是案涉工程的实际施工人，本院按照各方均无异议的工程造价审定单认定应该支付给孙庆华、孙燕康案涉工程的工程款，孙庆华、孙燕康作为案涉工程的受益人，应对其收取的工程款项承担相应的税费支出，且参照（孙庆华）孙燕康与俊佳市政公司签订的《企业内部责任制合同》，双方明确约定，由（孙庆华）孙燕康承担本工程有关的一切税费，如俊佳市政公司核定征收，则（孙庆华）孙燕康需要提供工程造价20%的发票，如俊佳市政公司查账征收，（孙庆华）孙燕康根据工程实际工程量提供发票。本案发包人田园智城建设公司支付工程款时，应由田园智城建设公司的承包人盛昱建设公司开具发票，盛昱建设公司必然要支付相应税款，本院根据案涉工程的价款、税费的承担主体、双方当事人的陈述，酌情确定预留70万元作为暂缓支付给孙庆华、孙燕康的税费款项，对具体的税费确定及承担，各方可以另行结算。浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东商初字第1314号、（2016）浙0703民初2648号民事调解书所涉款项实质上均因案涉工程的实际施工人孙庆华、孙燕康欠案外人的工程材料款致使盛昱建设公司承担责任，该工程材料款及相关权益的确定涉及案外人的权利，最终孙庆华、孙燕康必然对该款项承担相应责任，但孙庆华、孙燕康承担上述款项的全额付款责任还是部分付款责任双方可另行确定，本案根据上述调解书涉及的款项数额，酌情确定预留270万元作为暂缓支付给孙庆华、孙燕康的该项目的款项。对浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东商初字第1314号、（2016）浙0703民初2648号民事调解书所涉款项，盛昱建设公司和孙庆华、孙燕康应基于诚信原则，按照双方的实际沟通情况，及时向案外人付清该款项，避免损失的扩大。经汇总计算，该部分暂缓支付给孙庆华、孙燕康的款项为3400000元。综上，盛昱建设公司、俊佳市政公司、田园智城建设公司在本案中应对孙庆华、孙燕康承担责任的工程款项为310339元（18322639元-9162300元-5450000元-3400000元）。二、对孙庆华、孙燕康所主张的未付工程款的利息问题。本案案涉工程的审定造价虽然明确，但盛昱建设公司、俊佳市政公司、田园智城建设公司应付给孙庆华、孙燕康的工程款实际上尚未明确，本案判决的310339元具有预支的性质，其要求各原审被告承担利息损失缺乏事实依据，本院不予支持，如最终结算时确有欠款，可在另行结算时一并主张。三、对孙庆华、孙燕康主张的返还转包费2156216元的问题。俊佳市政公司以保证金的名义收取（孙庆华）孙燕康160万元和40万元，以费用的名义收取（孙庆华）孙燕康156216元，盛昱建设公司、俊佳市政公司承包、非法转包案涉工程并非零成本，孙庆华、孙燕康提出的返还该156216元转包费的上诉请求，本院不予支持；保证金从性质上应予以退回，孙庆华已向俊佳市政公司出具金额为45万元、50万元、100万元的领（借）款凭证，本院根据双方的账务往来情况，认定尚有5万元保证金应由俊佳市政公司退回。本案涉及款项较多，对本案未涉及的收支款等，可另行主张。 综上所述，原审认定事实基本清楚，判决结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初3614号民事判决； 二、由浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙庆华、孙燕康工程款310339元； 三、由浙江丽水俊佳市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还孙庆华、孙燕康工程保证金25万元； 四、由浙江金义田园智城开发建设有限公司在未付工程款范围内就本判决第二项（如浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司不履行310339元的情形下）对孙庆华、孙燕康承担付款责任； 五、驳回孙庆华、孙燕康的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费90579元，财产保全费5000元，合计95579元，由孙庆华、孙燕康负担84920元，浙江盛昱建设有限公司、浙江丽水俊佳市政工程有限公司负担10659元； 二审案件受理费90579元，由孙庆华、孙燕康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 杜月婷 审 判 员 周楚臣 二〇二〇年八月五日 代书记员 周璟学 ?*ArabicDash?-28-? ?*ArabicDash?-27-?