天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2707号上诉人(原审被告、并案原告）：恩宜（天津）工程有限公司，住所地天津经济技术开发区信环西路19号5号楼5602-1，实际经营地天津市南开区南京路今晚报大厦1701。法定代表人：张欣宁，总经理。委托诉讼代理人：申伟，天津诺信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：黄树霞，女，1975年8月7日出生，汉族，天津市医药设计院建筑师，住天津市和平区。委托诉讼代理人：黄树洪（姐妹关系），女，1978年2月12日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：张鹏，天津诺和律师事务所律师。上诉人恩宜（天津）工程有限公司（以下简称恩宜工程公司）因与被上诉人黄树霞劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初15482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恩宜工程公司的委托诉讼代理人申伟、王蓓，被上诉人黄树霞及其委托诉讼代理人黄树洪、张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恩宜工程公司上诉请求：1.请求撤销(2019)津0104民初15482号民事判决,改判支持上诉人一审的全部诉讼请求,并驳回被上诉人一审的全部诉讼请求;或依法将本案发回重审;2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人提供的《NNE信息技术使用规范》中“归档存储项目和重要业务数据”中未禁止员工存储公司数据信息,进而认定上诉人以此为由解除劳动合同明显不当,该认定与事实不符。《NNE信息技术使用规范》明确禁止将项目和/或业务的重要数据储存在本地C盘中。规范中的“本地C盘”就是指公司发给员工的用于工作的笔记本电脑,很明显公司明令禁止员工的笔记本电脑上储存项目及业务重要数据。此外《员工手册》第十条离职及行为管理中第5款第(三)项进一步规定,未经公司允许复印公司文件或拷贝业务数据的可解除劳动合同。因此黄树霞的下载行为应属严重违规,而一审判决却将之认定为公司“允许”错误。二、一审判决认为上诉人既然已授予被上诉人下载公司业务数据的权限,那么不论被上诉人下载数据是否与其主管业务范围有关均应视为公司允许,对被上诉人下载数据内容、目的、用途等因素不作综合客观评判及考量,导致判决错误。一审中,被上诉人已确认其确有将公司公共信息P盘上的公司信息下载至本地C盘中,其下载行为具有以下特点:1.下载时间集中:2018年10月至11月一个多月内下载了公司P盘几乎全部文件,文件时间跨度从2008年直到2018年。2.下载数据巨大,种类众多;P盘项目文件几乎被全部复制,包括公司的全部邮件及邮件相关的全部客户资料、全部项目文件,以及公司财务、销售、行政人事、会议、封装、绘图等重要商业信息。显然绝大部分下载资料与被上诉人作为建筑设计师所要学习、工作的领域毫不相关,明显超出其日常工作需要,下载这些文件的目的及用途明显不是善意的。一审判决以被上诉人有权下载即视为合理为由认定上诉人构成违法解除于法无据。三、一审判决认定上诉人应支付违法解除经济补偿金474105.6元,适用法律错误。上诉人认为公司系合法解除劳动合同,无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。即使需要支付,经济补偿的标准应以2018年度天津市职工月均工资5607元的3倍为基数,按11.5个月的工作年限,计算违反解除劳动合同赔偿金为386883元。四、一审法院对上诉人在一审时举证的一份公证书未提及，遗漏被上诉人在2018年的年底大量集中复制公司的数据性文件并将公司文件保存在C盘的情况，这个行为是构成了严重违纪的条件，且错误地分配了举证责任。黄树霞辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，应予以维持；上诉人的上诉请求应予以驳回；希望按照一审判决金额赔偿被上诉人。首先，被上诉人在庭审及仲裁过程中的多位证人均能证实收到了公司IP电话行为准则，并且该准则的更新及实施时间均晚于员工手册，上诉人没有提交IP电话行为准则作为证据，只是提供员工手册，也不能证明行为准则没有被实际实施。同时仲裁中证人也证明了依据该行为准则，包括黄树霞在内公司所有的员工均可以将相关工作内容下载到C盘，并且公司对员工之间分享经验的事实是鼓励的，所谓不允许下载到C盘的文字表述，仅指不能仅保存在C盘，关键业务项目的信息必须保存于项目盘，也就是P盘。该规定系归档存储项目和重要业务数据的规定，而不是不能存储公司的数据信息。公证书只是公证了相关材料存于黄树霞电脑上，但不能显示里面有公司的机密文件。公证书上下载的文件大部分是黄树霞在下载自己的加班证据和维权的文件，工作的电脑里面本身就存在。黄树霞向一审法院起诉请求：1.要求确认被告违法解除劳动合同；2.请法院依法判决被告支付509703元（2006年6月19日至2007年12月31日解除合同经济补偿金104604元，2008年1月1日至2009年1月9日违法解除劳动合同赔偿金405099元）；3.支付原告2018年10月至12月延时加班、休息日加班加班费41681元；4.2016年至2018年未支付的出差加班费13920元（2016年延时加班8小时，周末加班6小时，应付加班费4672元；2017年延时加班10小时，周末加班10小时应付6814元；2018年延时加班3小时，周末加班4小时应付2434元）；5.补足加班费差额91771元；6.诉讼费和保全费3670元由被告担负。恩宜工程公司向一审法院起诉请求：1.被告无需向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金403704元；2.本案的诉讼费由法院判定。一审法院认定事实：2006年6月19日，原告与被告［原名诺和诺德（天津）工程有限公司］签订了劳动合同，合同期限为2006年6月19日至2008年6月19日，约定每天工作8小时、每周工作5天，每工作满一年享有15天带薪年休假。2011年6月21日起，原告与被告［原名恩宜珐玛（天津）工程有限公司］签订了无固定期限劳动合同，约定原告为建筑部门经理，基本工资17000元，每天工作8小时、每周工作5天，每工作满一年享有15天带薪年休假。另查，2019年1月5日，被告向原告作出《停职调查通知书》，该通知书载明：根据公司掌握的信息，原告涉嫌存在违反公司规定的行为，公司决定自2019年1月7日起对原告进行停职调查，并要求原告停职当日交回办公电脑，员工卡等办公设备，暂停工作；停职期间未经通知不得进入公司场所，参加公司的工作及其他活动；积极配合公司调查工作；停职期间，公司承诺薪资不变。如不配合调查，公司将根据情况予以惩处，如经调查未存在违纪事实的，公司将另行通知复岗。2019年1月7日，原告在该通知书上书写以下内容：1.我不同意涉嫌有存在违反公司规定的行为，工作期间，一直遵守公司的规定；2.作为职工代表，不接受停职处理，要继续行使职工代表的工作，为争取职工利益而工作；3.电脑作为职工代表的工作工具，不能交给公司；4.请明确说明此通知发出的领导名字，由何部门发出，天津职工认为此通知书的发出不符合公司的流程；5.公司正在股权变更，但是还未完成，现任公司的总经理还是ｋｅｍｅｔｈ，请ｋｅｍｅｔｈ签字后再发此通知。2019年1月8日，被告向原告出具书面警告，该书面警告载明该警告基于原告在1月7日违反员工行为规范……按照员工手册第10章第5节第ｉｉ项中（2）拒绝与同事合作，不服从工作指令，出具此书面警告。在收到此警告信后，请认真阅读及遵守公司所有行为守则，确保在今后的工作中没有类似的违规行为，否则公司有权依据公司规章制度，对你做出进一步的处理。2019年1月9日，被告以短信形式向原告发送解除劳动合同通知书，该通知书载明根据劳动合同法第三十九条之规定，自2019年1月9日起，公司单方面立即解除与原告签订的劳动合同，但并未明确载明单方解除劳动合同的理由，1月10日被告将该解除通知书邮寄给原告，原告于1月11日签收。另，被告陈述2019年1月9日曾作出第二次书面警告，该警告中载明经调查，原告违反公司ＩＴ／电话准则及规范／私自拷贝公司业务数据等违纪行为，鉴于公司已于2019年1月7日向你出具一次书面警告的情况，现按照公司员工手册第10章第（5）节规定，出具书面警告，并按解除劳动合同处理。原告表示1月9日未收到第二次书面警告，该书面警告系在被告向原告送达解除劳动通知书后收到的，根据被告提交的邮寄回单显示该书面警告随解除劳动通知书于2019年1月10日一同寄出，原告于1月11日签收。又查，被告处《员工手册》于2013年12月制定，完成民主和公示程序后于2014年1月1日生效，原告亦知晓该员工手册内容。《员工手册》第二条招聘及录用中加班部分中载明加班批准程序为员工加班需要获得项目经理或部门经理的提前批准，未经批准的超长工时不视为加班；第十条离职及员工行为管理中（二）书面警告部分载明：有下列违纪行为（包括但不限于），将受到书面警告。如员工拒绝签收书面警告，在人力资源部和直接经理签字后，不影响该处分措施的执行，一次书面警告后再犯可受书面警告错误的，公司有权立即解除与该员工劳动合同并无需支付任何经济补偿。（2）…拒绝与同事合作，不服从工作指令……（4）违反公司ＩＴ／电话行为准则及规范或违反与公司签署的《保密协议》的。（三）解除劳动合同部分载明：员工犯有下列严重违纪行为（包括但不限于）将受到解除劳动合同处分，且无需支付任何经济补偿。（1）受到一次书面警告处分，再犯可受书面警告处分错误的；（12）未经公司允许复印公司文件或拷贝业务数据的。被告提供的《ＮＮＥ信息技术使用规范》中“归档储存项目和重要业务数据”载明：禁止将项目和／或业务的重要数据存储在本地Ｃ盘中。关键业务级项目信息必须保存在项目盘。储存重要业务数据必须符合质量管理体系中的相关规定。又查，原告提交的《信息技术和电话行为准则》关于数据的规定为：ＮＮＥ的网络和基础设施不可用于存储私人数据，当数据存储在本地时（例如，本地存储于ＰＣ、移动设备或ＮＮＥ控制范围之外的设备，应采取特殊的防范措施）。正确行为案例：将关键业务数据保存在文档存储库中，例如文档管理系统或项目文件共享。又查，原告离职前12个月平均工资为34503.3元。又查，天津市滨海新区人民法院于2019年3月19日作出（2019）津0116民初81304号民事裁定书裁定冻结被申请人恩宜（天津）工程有限公司名下银行存款630000元或查封、扣押其他等值财产。原告缴纳保全费3670元。后天津市滨海新区人民法院冻结被告银行账户03×××89，冻结金额为630000元。2019年3月13日，一审法院作出（2019）津0104民初15482号民事裁定书，裁定继续冻结被申请人恩宜（天津）工程有限公司名下银行存款630000元。续冻账户03×××89金额为630000元，续冻期限自2020年3月17日至2021年3月17日。再查，2019年1月10日，原告向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1.被告支付原告解除劳动合同赔偿金475760元；2.被告支付原告2016年1月至2019年1月期间延时加班费76504元、休息日加班费58414元。2019年3月1日，该委作出津滨劳人仲裁字［2019］第40043号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金403704元。2、驳回申请人的其他仲裁请求。庭审中，原告表示认可对于违法解除劳动合同的认定，不认可赔偿金额，对于仲裁裁决均不认可；被告表示对于仲裁裁决均不认可。一审法院认为，关于被告提出的原告第一、四、五项诉请、第二项诉请中的经济补偿金的诉请并未经过仲裁前置程序的抗辩，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。原告要求确认被告违法解除劳动合同与计算违法解除劳动合同赔偿金具有不可分性，故应当合并审理；第二项诉请中的经济补偿金为计算违法解除劳动合同赔偿金的组成部分，第四项、第五项诉请均为计算延时加班费及休息日加班费，仅涉及时间及计算基数的变化，该三项诉请并未超出仲裁事项。故对于被告的该抗辩，一审法院不予采纳。关于原告要求确认被告违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同赔偿金一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。庭审中，被告提出解除劳动合同的理由为：1.因拒绝与同事合作，不服从工作指令而给原告第一次书面警告，又因原告违反公司IT-电话准则，将公司重要数据存储在本地C盘构成第二次书面警告，两次书面警告处分可以解除劳动合同；2.违反员工手册12条未经公司允许复制拷贝公司数据，可以直接解除劳动合同。对于被告陈述的第一点理由，被告因原告拒绝接受《停职调查通知书》，于2019年1月8日向原告出具第一份书面警告，1月9日，被告以短信形式向原告发送解除劳动合同通知书且并未载明单方解除的理由，同日作出的第二份书面警告原告并未于当日收到，而是在1月11日随解除劳动通知书一同签收。原告在1月9日收到短信形式的解除通知后即于2019年1月10日到天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请为违法解除劳动合同赔偿金、加班费等事项，1月11日才收到载有解除劳动合同理由的通知书及第二份书面警告。另外，被告提供的《NNE信息技术使用规范》中“归档储存项目和重要业务数据”载明：禁止将项目和/或业务的重要数据存储在本地C盘中。关键业务级项目信息必须保存在项目盘。储存重要业务数据必须符合质量管理体系中的相关规定。该规定系“归档储存”项目和重要业务数据，并非规定员工不能存储公司的数据信息。因此，被告作出第二次书面警告并以此为由解除劳动合同，明显不当。对于被告陈述的第二点理由，原告陈述公司针对不同职务和项目设定了不同的权限，原告在有授权的前提下才能将项目数据下载到C盘，而且公司允许和鼓励项目文件共享，因其职位权限较高，工作内容包括项目交流及培训、汇总项目信息等，因此会将所有公司完成的项目存在C盘，原告并未集中下载数据，而是集中整理了数据，被告庭审中陈述禁止下载公司文件及业务数据仅为文件规定并无技术手段加以限制。被告主张原告系未经公司允许复制拷贝公司数据，应就原告复制拷贝数据是否为未经公司授权承担举证责任，但其未能提交证据予以证明，故无法认定原告下载公司数据的行为系严重违反用人单位规章制度的情形。综上，被告以上述理由解除与原告之间的劳动合同，明显不当，被告属于违法解除劳动合同，原告要求被告给付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金计算方式问题，劳动合同法于2008年1月1日起施行，应按照2006年6月19日至2007年12月31日期间计算解除劳动关系经济补偿金，2008年1月1日至2019年1月9日期间计算违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。被告提供的工资表，可以证明原告的工资标准高于天津市职工月平均工资三倍。因此，经一审法院依法核算，被告应给付原告违法解除劳动合同赔偿金474105.6元。被告要求不给付原告违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。关于原告主张延时加班费、休息日加班费等一节，根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原、被告签订的劳动合同约定为每天工作8小时、每周工作5天。根据员工手册规定，员工加班需要获得项目经理或部门经理的提前批准，原告提供的机票信息等证据，不能证明原告存在加班的事实；且被告提供的工资表，可以证明被告已给付原告加班费，因此对于原告要求给付延时加班费、休息日加班费、出差加班费、加班费差额的诉讼请求，一审法院不予支持。另，由于原、被告均不服劳动争议仲裁委员会同一仲裁向一审法院提起诉讼，故一审法院应当一并作出判决。｛(2019)津0104民初15481、15482号案件一并作出判决｝一审法院判决：一、本判决生效后十五日内，被告恩宜（天津）工程有限公司因违法解除劳动合同给付原告黄树霞违法解除劳动合同赔偿金474105.6元；二、驳回原告黄树霞其他诉讼请求；三、驳回被告恩宜（天津）工程有限公司全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，保全费3670元，由被告恩宜（天津）工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恩宜工程公司提交证据“维修证明”一份，证明在2019年的1月7日被上诉人将电脑击穿，后送到非公司指定维修机构，造成本案证据灭失。黄树霞质证意见为，该证据不是新证据，对真实性认可，对证据的证明目的不认可，且该电脑是黄树霞进行诉讼的主要证据。黄树霞提交证据一：“情况说明”一份；证据二：照片一页；证据三“报案书”一份，证明公司的四十多名员工因劳动争议在天津市相关部门进行群访的情况，黄树霞当时被选举为职工代表，是其被解除劳动合同的原因之一。恩宜工程公司质证意见为，上述证据不属于新证据，一审已发表过书面质证意见，当时意见是已过举证期限，与本案没有关联性，真实性、合法性不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为上诉人是否系违法解除与被上诉人的劳动合同，上诉人是否应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金及其数额。关于是否系违法解除劳动合同问题，恩宜工程公司在2019年1月9日在以短信形式发送解除劳动合同通知书时并未明确载明单方解除劳动合同的理由，黄树霞在2019年1月9日收到该短信后，即于2019年1月10日申请劳动争议仲裁，仲裁申请为违法解除劳动合同赔偿金、加班费等事项，黄树霞于2019年1月11日收到书面解除劳动合同通知书及第二份书面警告，故，恩宜工程公司以两次书面警告处分为由解除劳动合同明显不当。关于一审庭审中恩宜工程公司主张黄树霞违反员工手册12条未经公司允许复制拷贝公司数据可以直接解除劳动合同的理由的问题，恩宜工程公司提交的证据不足以证明黄树霞下载公司数据的行为已构成严重违反用人单位规章制度的情形，一审法院对恩宜工程公司的该项主张不予认定，并无不当。因此，一审法院认定恩宜工程公司系违法解除与黄树霞的劳动合同，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，本案中，黄树霞于2006年6月19日入职，恩宜工程公司应支付2006年6月19日至2007年12月31日期间的解除劳动关系经济补偿金，且该补偿金为本案违法解除劳动合同赔偿金的组成部分。恩宜工程公司还应支付2008年1月1日至2019年1月9日期间违法解除劳动合同赔偿金。经核算，一审法院认定恩宜工程公司共计应给付黄树霞违法解除劳动合同赔偿金474105.6元，数额正确，本院予以维持。综上所述，恩宜工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恩宜（天津）工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕洪宁审判员  魏道博审判员  李志锋二〇二〇年八月二十四日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……