广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14910号上诉人（原审原告）：黄锦源，1978年6月11日出生，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：广东龙辉基业建筑机械有限公司，住所地广州市海珠区南洲路488号之二。法定代表人：罗丽曼，职务：总经理。委托诉讼代理人：谢伟东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邓培春，男，该公司员工。上诉人黄锦源因与被上诉人广东龙辉基业建筑机械有限公司（以下简称龙辉公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初15701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。黄锦源在一审的诉讼请求：1.支付2016年6月21日至2018年4月28日期间的加班费61379元；2.支付失业救济金45360元、求职补助赔偿金6750元；3.年休假报酬补偿16551元。一审法院判决如下：一、确认黄锦源与广东龙辉基业建筑机械有限公司于2016年6月21日至2018年4月28日期间存在劳动关系；二、广东龙辉基业建筑机械有限公司在本判决生效之日起5日内向黄锦源支付2017年6月21日至2017年12月31日的应休未休年休假工资报酬差额部分1623.87元；三、广东龙辉基业建筑机械有限公司在本判决生效之日起5日内向黄锦源支付失业保险金损失1705.5元；四、广东龙辉基业建筑机械有限公司在本判决生效之日起5日内向黄锦源支付求职补贴损失1068.59元；五、驳回黄锦源的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广东龙辉基业建筑机械有限公司负担。判后，黄锦源不服一审判决，上诉请求：龙辉公司向黄锦源支付1.无合同用工赔偿165000元、2.失业保险待遇赔偿35815.5元、3.辞退经济补偿22500元减去龙辉公司已支付黄锦源部分、4.带薪年假补偿8965.52元、5.2018年4月克扣工资5832元、6.拖欠的加班费39655.17元、7.春节放假克扣的工资。事实和理由：一、黄锦源在2016年6月21日入职并于当日与龙辉公司签订劳动合同（一式两份），当时签名时，合同中工资薪金、合同期限、工作时间等均是空白的，龙辉公司告知需要公司盖章再给回，但即便后来黄锦源追问，其也一直没有交付一份劳动合同给黄锦源。在仲裁与海珠区人民法院审理过程中，龙辉公司一直都没有拿出作为最主要的证据的劳动合同。黄锦源的基本工资是固定工资7500元/月。黄锦源在转正申请表已经明确了工资是7500元/月（不含有补贴，加班费等）。龙辉公司主张此工资包含补贴，加班费等则应提供有效的书面证据。龙辉公司主张的工资构成在黄锦源在职期间并未告知并与黄锦源确认。由于龙辉公司一直没有提供与黄锦源的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，龙辉公司应向黄锦源每月支付二倍的工资（7500元/月×11个月×200%=165000元）。二、黄锦源从1997年7月开始参加工作，社保缴费清单可证明黄锦源至2016年6月21日前已经缴纳了失业保险金128个月。从2016年6月21日到2018年4月28日在龙辉公司工作，在这22个月工作期间，龙辉公司应依法为黄锦源缴纳社保保险22个月（包括失业保险），黄锦源依法可以享受21个月的失业保险金，由于龙辉公司未依法为黄锦源缴纳社保保险，导致黄锦源不能享受法定的21个月失业保险金，故根据《广东省失业保险条例》，龙辉公司要承担赔偿责任。根据《广东省失业保险条例》第十五条、第十七条、第四十二条，《广东省人力资源和社会保障厅广东省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》（粤人社规〔2018〕2号）的规定，按广州市最低工资标准计算，失业保险金为35815.5元（1895元/月×90%×21个月）。根据《广东省失业保险条例》第二十条规定，黄锦源的工资基数是7500元/月，龙辉公司应当依法赔偿黄锦源不能享受的求职补贴6750元（7500元/月×15%×6个月）。三、仲裁和一审判决确认黄锦源与龙辉公司在2016年6月21日至2018年4月28日期间存在劳动关系，黄锦源工资总额是7500元/月。依照《中华人民共和国劳动合同法》，龙辉公司需要支付黄锦源3个月工资作为经济补偿。1.龙辉公司于2018年4月28日在没有提前30天书面通知的情况下，要求黄锦源当天离职。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，龙辉公司应当依法支付黄锦源一个月工资7500元。2.按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，黄锦源与龙辉公司劳动关系存续1年10个月7天，龙辉公司应当依法支付黄锦源2个月工资作为经济补偿（7500元×2=15000元）。综上所述，龙辉公司辞退黄锦源依法需要补偿黄锦源22500元，减去龙辉公司已依法支付经济补偿部分金额(此金额计算方式的所有资料由龙辉公司掌握，由龙辉公司列清依法补偿的计算公式）。四、带薪年假补偿的问题。1.黄锦源自1997年开始参加工作到2016年6月20日止，社保缴费清单可以证明黄锦源已经在多间公司（每间公司里）连续工作超过1年。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条规定，龙辉公司未能给予黄锦源休年休假10天，应当支付黄锦源2016年6月21日到2017年6月20日未休年休假补偿6896.55元（7500元/月÷21.75天/月×10天×200%）。黄锦源在2107年6月21日到2018年12月31日依法享受带薪年休假5天，龙辉公司未给予休年休假2.5天，故应支付未休年休假工资1724.14元（7500元/月÷21.75×2.5×200%）。五、2018年4月克扣工资的问题。黄锦源2018年4月3日至2018年4月10日申请休假8天，该期间4月5日属于法定清明假期，4月7日、8日为休息日，该休假期间还有3天合法的带薪年休假，一共只有2天请假。黄锦源基本工资7500元/月，龙辉公司2018年4月只支付工资818元、加班费850元。黄锦源于2018年4月28日离职，请假2天，故龙辉公司应支付出勤工资6466元的差额部分5648元。六、黄锦源在职期间，每天工作时间为7.5小时，一周工作6天，一周工作时间为45小时。2018年4月3日到2018年4月10日黄锦源请假，2018年4月14日、21日（周六法定节假日）上班，超出法律规定时间5小时/天×2天=10小时，龙辉公司支付了2018年4月加班费850元（850元÷200%÷10小时=42.5元/小时），与黄锦源固定工资7500元/月符合。龙辉公司在离职申请表中写到经济补偿金额是14786元，包含辞退经济补偿N+1个月工资和加班费，该金额小于经济补偿N+1个月工资（7500元/月×3=22500元）和加班费60689.05元，不合常理，违反行政法规。龙辉公司要求黄锦源的工作时间违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的工时制度。黄锦源在2016年期间向当时人事经理黄少春与上司叶尚勇提出要求多出劳动法规定工作时间的给予补休，龙辉公司直至辞退黄锦源都未给予超出法定工作时间的补休，延迟离职日期。龙辉公司应支付黄锦源补休时间加班费60689.05元。离职当天，龙辉公司告知黄锦源没有这么多现金，迟点再给，但至今都未向黄锦源支付。七、春节放假克扣的工资问题。在2017年1月26日至2月7日、2018年2月14日至2月26日，由于龙辉公司的原因放春节假期，龙辉公司克扣2017年1月工资806元、2017年2月工资1875元、2018年2月工资2065元。依照工资支付规定，龙辉公司应在放假期间支付黄锦源正常工资4746元。龙辉公司服从一审判决，不同意黄锦源的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：龙辉公司应否向黄锦源支付加班费、未休年休假工资、失业保险金、求职补贴、未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金差额、2018年4月工资差额以及2017年、2018年春节放假克扣工资，若需支付金额为多少。关于加班费的问题。本案中，双方均确认黄锦源每天工作时间固定为7.5小时，每周工作6天，每月工资固定为7500元。由此可见，龙辉公司实行不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式。龙辉公司主张劳动者每月领取的工资中已经包含了全部工作时间的劳动报酬。经折算，该工资收入不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，故本院对黄锦源关于加班工资的请求，不予支持。关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”由于黄锦源未能提交证据证明其入职龙辉公司前后是连续工作且连续工作满1年，故黄锦源仍需自入职龙辉公司满1年后，即从2017年6月21日开始方可享受带薪年休假。黄锦源主张其自2016年6月21日起即可享有带薪年休假依据不足，本院不予采纳。双方对一审认定黄锦源可享受年休假天数为10天/年无异议，本院予以确认。根据黄锦源的工作时间折算，黄锦源2017年享有5天年休假，2018年享有3天年休假。黄锦源2017年已休年休假2.5天，2018年已休年休假6天，也即黄锦源未休年休假的天数为2.5天。据此，一审经计算认定龙辉公司仅应向黄锦源支付2017年2.5天未休年休假工资1623.87元，并无不当，本院予以维持。关于失业保险金和求职补贴的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”《广东省失业保险条例》第十七条规定，“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”第十九条规定，“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。”第二十条规定，“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。失业人员在领取失业保险金期间达到法定退休年龄的，从次月开始，不再发放求职补贴。”《广东省人力资源和社会保障厅广东省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》（粤人社规〔2018〕2号）规定，“从2018年5月1日期，全省失业人员领取失业保险金标准由现行规定最低工资标准的80%，提高到最低工资标准的90%，有效期5年……”龙辉公司在2016年6月21日至2018年4月18日期间未依法为黄锦源参加失业保险，导致黄锦源未能向社会保险经办机构申领失业保险金，造成黄锦源1个月的失业保险金及求职补贴损失，龙辉公司应予以赔偿。黄锦源主张龙辉公司应向其赔偿21个月的失业保险金以及6个月求职补贴，依据不足，本院不予支持。黄锦源离职前12个月的月平均工资为7123.92元，一审根据上述规定，经核算认定龙辉公司应向黄锦源支付失业保险金损失1705.5元（1895元/月×90%×1个月）、求职补贴损失1068.59元（7123.92元/月×15%×1个月），并无不当，本院予以维持。黄锦源提出的未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金差额、2018年4月工资差额以及2017年、2018年春节放假克扣工资的请求，超出一审诉讼请求的范围，故本案二审不予审查。综上所述，黄锦源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄锦源负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年八月二十七日书记员  张 曦罗敏婷