河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2205号上诉人（原审被告）：平顶山华辰电力集团有限公司，住河南省平顶山市湛河区东风路2号，统一社会信用代码：91410400171805305G。法定代表人：**，董事长。委托诉讼代理人：贾国辉，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：顾昕，河南正方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南旌博电力工程安装有限公司，住河南省郑州市嵩山南路7号院，统一社会信用代码91410103580339624W。法定代表人：董治民，总经理。委托诉讼代理人：王永南，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张渝民，平顶山市鲁山县蓝天法律服务所法律工作者。上诉人平顶山华辰电力集团有限公司（以下简称华辰公司）因与被上诉人河南旌博电力工程安装有限公司（以下简称旌博公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华辰公司的委托诉讼代理人贾国辉、顾昕，被上诉人旌博公司的法定代表人董治民及其委托诉讼代理人王永南、张渝民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华辰公司上诉请求：1.撤销河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1462号民事判决书；2.改判华辰公司不承担支付工程款1055500元及利息的责任；3.改判河南旌博电力工程安装有限公司（下称旌博公司）承担诉讼费用。事实和理由：一、本案的焦点在于是否存在外加工程款1055500元，根据协议书约定，该举证责任应由旌博公司承担。双方签署的《协议书》约定：1.“外加工程量工程款（1055500元）及利息由旌博公司和华辰公司共同向该工程的原发包方河南智源建设工程有限公司追要”；2.“如果因乙方（旌博公司）提供的证据问题导致甲方（华辰公司）不能追要此款项，该责任由乙方承担，甲方不再负责追要此款项。”一审中，旌博公司提交的证据既没有提交与外加工程相关的施工日志、监理日志、人工费用、材料费用、追加工程合同、施工图纸等书面证据，也没有提交相关各方对外加工程的事后认可等证据，因此，旌博公司无法证明外加工程的存在。根据《协议书》的约定，旌博公司应承担举证不能的责任。二、《协议书》约定“外加工程量工程款由旌博公司和华辰公司共同向该工程的原发包方河南智源建设工程有限公司追要”。根据这一约定，旌博公司应向发包方河南智源建设工程有限公司追要外加工程款，华辰公司不应承担外支付加工程款1055500元的责任。三、《协议书》约定“如果因乙方（旌博公司）提供的证据问题导致甲方（华辰公司）不能追要此款项，该责任由乙方承担，甲方不再负责追要此款项。”根据上述约定，由于旌博公司不能向法庭提交外加工程存在的证据，从而导致旌博公司诉求无法实现的责任，应由旌博公司承担。四、旌博公司起诉华辰公司承担外加工程款1055500元的责任违反了《协议书》约定，法院应驳回旌博公司的诉讼请求。旌博公司辩称，华辰公司在上诉状中所述的事实严重失真，与本案的真正事实大相径庭，真正事实是，1.旌博公司在施工过程中出现了工程的实质性变化，更出现了大量积水及塌方状况，故需要增加工程量及耗材，旌博公司严格按照工程设计院、工程监理部门出具的工作联系单进行额外施工，有工资联系单为证。2.（2018）豫0423民初2590号民事调解书第二项足以证明了华辰公司与旌博公司对额外工程量、工程款1055500元额外工程款确认，且对本体工程款部分欠款，外加工程款及总工程欠款的利息支付方式、支付期限及旌博公司无法取得该款项的处理措施与2018年9月30日双方另外签订一份协商意见一致的协议，该笔协议是双方的真实意思表示，故对双方均具有同等的约束力。3.该协议签订后旌博公司严格按照协议条款的规定，曾多次给华辰公司当面成交外加工程量的证据材料，华辰公司拒收后，旌博公司又以邮寄的方式寄给华辰公司，华辰公司仍然未收，有邮寄单、照片及双方的电话录音光盘为证。4.该涉案工程竣工后，自交付使用至今已长达8年零7个月，造成目前旌博公司外加工程款及总工程款利息这个重大损失，完全是由于华辰公司的主观过错违约行为导致，也就是说华辰公司的主观过错与旌博公司的损害事实之间存在着直接的因果关系，所以华辰公司对此完全承担责任是合情合理合法的。5.华辰公司与旌博公司是该涉案合同的主体关系，与第三方的发包方不存在任何合同关系所以此前旌博公司与华辰公司一起共同向发包方追要欠款，旌博公司只是对华辰公司的协助，不具备向发包方讨要工程欠款的主体职责。并且每次华辰公司结账后都留足了百分之十的管理费，才把剩余的款项打入旌博公司的账户。综上，旌博公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。旌博公司向一审法院起诉请求：1.判令华辰公司支付旌博公司外加工程款1055500元及总拖欠工程款逾期付款利息（自2013年5月1日起至实际付款之日，按中国人民银行同期利率6％计算）；2、诉讼费由华辰公司承担。一审法院认定事实：第一火电公司从发包方中国石油天然气管道局处承接“西气东输二线工程鲁山气压站外电线路工程”，后将“西气东输二线工程鲁山气压站外电线路工程”转包给智源公司，智源公司又将该工程中部分工程分包给华辰公司建设施工。2012年8月9日，华辰公司又将其中的“110千伏辛肖线路T接工程”分包给旌博公司，双方于当日签订一份《110千伏辛肖线路T接工程施工分包合同》，该合同主要约定：旌博公司承接110千伏辛肖线路T接工程（造价1800000元），承包方式为包工、包质量、包安全、包工期、包审定的施工图预算的承包方式，施工需要的地材和装置材料自行购买并按实价进行工程决算。合同签订后，旌博公司便组织人员依约进行施工，在施工过程中旌博公司与华辰公司双方约定将工程总造价追加至3844000元。2012年12月底，旌博公司所分包的工程项目施工完毕，并交予业主投入使用。后旌博公司多次找到华辰公司协议结算工程款事宜，双方均未达成一致意见。2018年5月7日，旌博公司将华辰公司起诉至鲁山县人民法院，要求华辰公司支付工程款2125890.45元及逾期利息，经开庭审理，华辰公司确认尚欠付旌博公司110千伏辛肖线路T接工程工程款536374元，欠付旌博公司文物保护费609800元。经调解，旌博公司与华辰公司达成调解协议，鲁山县人民法院出具（2018）豫0423民初2590号民事调解书，该调解书调解意见部分载明：“一、被告平顶山华辰电力集团有限公司自愿于2018年10月23日前一次性向原告河南旌博电力工程安装有限公司支付本体工程款536374元、文物开挖保护费609800元，共计1146174元。二、施工过程中产生的外加工程量工程款（1055500元）及总欠工程款利息由原告河南旌博电力工程安装有限公司与被告平顶山华辰电力集团有限公司双方自行达成协议。”。2018年9月30日，华辰公司作为甲方与作为乙方的旌博公司经过协商达成《协议书》，该协议书载明：“在中石油西气东输鲁山加压站外电线路施工过程中所产生的的外加工程量工程款（1055500元）及总欠工程款利息由原告河南旌博电力工程安装有限公司和被告平顶山华辰电力集团有限公司共同向该工程的原发包方河南智源建设工程有限公司追要，待外加工程量工程款追回后由被告平顶山华辰电力集团有限公司扣除10％管理费后将剩余款项汇入原告河南旌博电力工程安装有限公司账户。双方同意在一年半内（2020年4月8日）解决此问题，如果因乙方提供的证据问题导致甲方不能追要此款项，该责任由乙方承担甲方不再承担追要此款项；如果由于甲方的原因在一年半内未能追回该款项，乙方可向法院另行提起诉讼。”旌博公司与华辰公司均在该协议书末尾签章确认。后，旌博公司和华辰公司一同找智源公司协商外加工程款支付，协商未果，旌博公司未如期取得该款项，遂引发本案诉讼。另查明，1.华辰公司于2012年11月2日向旌博公司支付工程款200000元，于2012年11月5日向旌博公司支付工程款1000000元，于2012年11月16日向旌博公司支付工程款500000元，于2013年2月1日向旌博公司支付工程款100000元，共1800000元。调解书出具后，华辰公司于2018年10月23日向旌博公司支付工程款1146174元。2.2018年3月29日，平顶山华辰电力集团有限公司负责该项目的总工程师孙凤胜，在原告河南旌博电力工程安装有限公司出具的《关于西气东输鲁山气压站110KV线路工程施工合同说明》上签字，确认了该工程内容为T接5公里短线路工程，工程造价为384.4万元。3.2013年4月2日，智源公司作为甲方与作为乙方的华辰公司签订《西气东输二线工程鲁山压气站110KV线路施工合同》，该合同载明：“一、甲方将T接线路工程，造价384.4万元。……分包给乙方施工。”，智源公司与华辰公司均在合同末尾签章确认。4.2018年9月30日，华辰公司与旌博公司达成协议后，旌博公司多次向华辰公司邮寄、当面递交涉案工程中外加工程工程款的相关证据材料，华辰公司均拒收。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，当事人仍可请求支付工程款。本案中，华辰公司将工程分包给旌博公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止分包单位将承包的工程再分包”的规定，故华辰公司与旌博公司之间签订的施工合同应为无效合同。但旌博公司所分包的工程已于2012年12月底施工完毕，并投入使用，现旌博公司要求华辰公司支付下欠工程款的主张于法有据，原审法院予以支持。关于华辰公司应当支付外加工程工程款数额的问题。因华辰公司与旌博公司已于2018年9月30日达成协议，对外加工程工程款的数额、支付方式以及旌博公司无法取得该款项时的处理措施达成一致意见，该协议系双方真实意思表示，对双方具有约束力。旌博公司已经依照约定向华辰公司提供了用以追要工程款的证据材料，华辰公司拒收，且在约定的时间内旌博公司未取得外加工程工程款，依据双方协议约定，旌博公司可以对华辰公司提起本案诉讼要求华辰公司支付外加工程工程款1055500元，对旌博公司的该项主张，原审法院予以支持。关于华辰公司辩称：“2018年经双方核定工程款应是3844000元，根据（2018）豫0423民初2590号民事调解书认定的事实，华辰公司已经向旌博公司支付了4008420元，多付了164200元，旌博公司要求支付外加工程款1055500元缺乏事实依据”的问题。首先，结合华辰公司驻涉案工程总工程师孙凤胜签字确认的《关于西气东输鲁山气压站110KV线路工程施工合同说明》和华辰公司与智源公司关于涉案工程工程造价的约定可以得出110千伏辛肖线路T接工程工程造价为3844000元；其次，根据（2018）豫0423民初2590号民事调解书的认定，华辰公司还需向旌博公司支付文物保护费609800元；最后，结合2018年9月30日双方达成的协议的约定，华辰公司仍需支付旌博公司外加工程工程款1055500元，前述款项总计5509300元。华辰公司的该项辩解与前述事实不符，故原审法院对其该项辩解不予采信。关于华辰公司辩称“未取得外加工程工程款是因原告提供证据不足造成的”的问题，因华辰公司不能提供证据证明其该项辩解，故原审法院不予采信。关于旌博公司起诉要求支付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，涉案工程于2012年12月投入使用，旌博公司主张从2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息的主张原审法院予以支持。结合（2018）豫0423民初2590号民事调解书和双方于2018年9月30日达成的协议的约定，截止2013年1月1日华辰公司欠付旌博公司110千伏辛肖线路T接工程工程款和文物保护费共计1146174元，欠付外加工程工程款1055500元，总计2201674元。之后，华辰公司于2018年10月23日支付了1146174元，剩余部分未予支付。故华辰公司应当向旌博公司支付自2013年1月1日起至2018年10月23日止，以2201674元为本金，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算的利息，和自2018年10月24日起，以1055500元为本金，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算的利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，判决如下：一、平顶山华辰电力集团有限公司于判决生效之日起十日内向河南旌博电力工程安装有限公司支付外加工程工程款1055500元及工程款逾期利息（其中2013年1月1日起至2018年10月23日止的利息，以2201674元为本金，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算；自2018年10月24日起至原审法院前述确定的履行期限届满之日止的利息，以1055500元为本金，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算）；二、驳回河南旌博电力工程安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7149.75元，由平顶山华辰电力集团有限公司负担。本院二审期间，旌博公司围绕上诉请求依法提交两组证据。本院组织双方当事人进行了质证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为华辰公司应否向旌博公司支付外加工程款1055500元及利息。对此，本院具体分析评判如下：本案中，就双方争议的外加工程款1055500元及利息，在2018年9月30日鲁山县人民法院作出的（2018）豫0423民初2590号民事调解书中双方达成一致意见，即：“施工过程中产生的外加工程量工程款（1055500元）及总欠工程款利息由河南旌博电力工程安装有限公司与平顶山华辰电力集团有限公司双方自行达成协议。”同日，双方就外加工程款另行达成《协议书》，该协议书约定：“在中石油西气东输鲁山加压站外电线路施工过程中所产生的的外加工程量工程款（1055500元）及总欠工程款利息由河南旌博电力工程安装有限公司和平顶山华辰电力集团有限公司共同向该工程的原发包方河南智源建设工程有限公司追要。”。从上述调解书以及协议书的内容可以看出，华辰公司对旌博公司在中石油西气东输鲁山加压站外电线路施工过程中产生外加工程款1055500元并不持异议，且旌博公司二审提交的外加工程的《工作联系单》和外加工程款费用清单也能证明旌博公司在案涉工程施工中确实存在即外加工程量，该部分工程款为1055500元。再者，根据双方2018年9月30日签订的《协议书》约定：“。双方同意在一年半内（2020年4月8日）解决此问题，如果因乙方(旌博公司)提供的证据问题导致甲方（华辰公司）不能追要此款项，该责任由乙方承担甲方不再承担追要此款项；如果由于甲方的原因在一年半内未能追回该款项，乙方可向法院另行提起诉讼。”经查，双方签订该协议后，旌博公司按照双方协议约定多次向华辰公司当面递交或邮寄外加工程款的相关证据材料，但华辰公司均拒收，华辰公司亦未提交证据证明系旌博公司的原因导致华辰公司不能追要该款项，因此，华辰公司应向旌博公司支付外加工程款1055500元。故，华辰公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，华辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22220.83元，由上诉人平顶山华辰电力集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年八月十九日书记员  贾亚航