湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终241号 原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓小虎，绰号“小虎”，男，1985年3月23日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省茶陵县腰潞镇。2010年12月24日，因聚众斗殴被茶陵县公安局行政拘留十日。2019年12月25日，茶陵县公安局撤销该行政处罚转刑事立案。因涉嫌聚众斗殴罪，于2020年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。 辩护人刘育峰，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）颜伟伟，绰号“爱跛”，男，1990年3月26日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省茶陵县腰潞镇。2010年12月24日，因聚众斗殴被茶陵县公安局行政拘留十日。2019年12月25日，茶陵县公安局撤销该行政处罚转刑事立案。因涉嫌聚众斗殴罪，于2020年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。 辩护人**飞，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。 原审被告人胡志敏，绰号“尺八”，男，1992年1月12日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省茶陵县腰潞镇。2010年12月24日，因聚众斗殴被茶陵县公安局行政拘留五日。2019年12月25日，茶陵县公安局撤销该行政处罚转刑事立案。因涉嫌聚众斗殴罪，于2020年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。 原审被告人胡志军，绰号“大脑壳”，男，1987年5月5日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省茶陵县腰潞镇，住湖南省长沙市岳麓区。2010年12月24日，因聚众斗殴被茶陵县公安局行政拘留七日。2019年12月25日，茶陵县公安局撤销该行政处罚转刑事立案。因涉嫌聚众斗殴罪，于2020年1月9日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。 湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控被告人邓小虎、颜伟伟、胡志敏、胡志军犯聚众斗殴罪一案，于2020年6月12日作出（2020）湘0224刑初53号刑事判决。原审被告人邓小虎、颜伟伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2010年9月23日晚，被告人胡志军与陈星星(未到案)在原潞水镇墟上吃夜宵时，从夜宵店的老板处听到颜亮亮(未到案)在外吹嘘其将胡志军打的不敢还手，胡志军认为颜亮亮言行有损自己的名声，于是打电话给颜亮亮，两人在电话中发生争吵，并相约当晚在(原)潞水镇墟上联通公司见面。随后颜亮亮召集了被告人邓小虎、颜伟伟、刘小奇(未到案)等人一同前往，被告人胡志军与陈星星骑着摩托车来到联通公司找颜亮亮，双方见面发生争吵并扭打在了一起，被告人邓小虎、颜伟伟与刘小奇等人上前帮忙。因人数不占优，胡志军与陈星星逃离了现场，两人不服气，当晚胡志军又与陈星星手持砍刀守候在颜亮亮回家的路上，在颜亮亮经过时持刀追砍颜亮亮，但被躲过并逃走。 2010年9月24日，颜亮亮电话告知颜伟伟、邓小虎其被胡志军、陈星星追逐的情况，并让颜伟伟、邓小虎留意胡志军、陈星星等人。当日下午3时许，被告人胡志敏乘坐彭朱的汽车来到潞水墟上，邓小虎、颜伟伟在墟上看到彭朱汽车后，便朝车内观望，欲察看胡志军、陈星星是否在车内时，遭到车内彭朱呵斥、辱骂，双方争吵了几句后，彭朱驾车到墟上联通公司缴纳话费，从联通公司出来后，颜伟伟、邓小虎等人将彭朱围住，颜伟伟质问彭朱：“你刚才是什么意思?”彭朱说到：“我随你们什么意思”，随即邓小虎、颜伟伟便对彭朱进行殴打，胡志敏见状后上前帮忙，后双方扭打在一起，在被旁人劝开后，彭朱不服气，打电话叫人。胡志敏随即电话联系陈星星要其带家伙(刀)过来帮忙。邓小虎、颜伟伟在准备离开时，彭朱朝邓小虎喊到:“你们有本事就不要走”，邓小虎答到“我们不是走，我们就在墟上”。邓小虎等人离开现场后随即电话告知刘小奇所发生情况并前往刘小奇家。在刘小奇家中邓小虎、颜伟伟、刘小奇认为彭朱的人会带家伙(刀)过来，于是自己也要准备工具，此时颜亮亮也来到了刘小奇家，于是颜伟伟、邓小虎各自拿了一根铁棍，颜亮亮拿了一根木棍，刘小奇拿了一把菜刀一同前往墟上找彭朱。与此同时，陈星星在接到胡志敏的电话后，拿出所藏得2把砍刀放在摩托车上，又打电话给胡志军告知其胡志敏等人在墟上被颜亮亮的人打了，要其一起去帮忙，随后陈星星骑摩托车在田土村接到胡志军一同前往。被告人邓小虎、颜伟伟、刘小奇、颜亮亮等人在墟上看见被告人胡志敏与彭朱仍在联通公司门口等候，于是冲了上去，刘小奇持刀向彭朱砍去，被彭朱用手挡住，两人相互扭打在一起争抢刀，同时邓小虎、颜伟伟也持铁棍上前帮忙殴打，双方厮打在一起，胡志敏看见彭朱被打，也上前帮忙，双方厮打在一起。此时胡志军、陈星星两人骑着摩托车到了现场后，各持一把砍刀冲过来，颜伟伟、邓小虎等人见状后便往(原)潞水派出所的方向逃跑，被告人胡志敏与彭朱看到陈星星等人来帮忙后，也开始上前追逐邓小虎等人，一直追到了(原)潞水派出所门口但未追上，在返回时陈星星持刀将刘小奇停靠在路边轿车的玻璃砸坏。 在办理行政案件过程中，被告人邓小虎、颜伟伟系书面传唤到公安机关接受询问，被告人胡志敏、胡志军系主动到公安机关投案自首；撤销行政处罚转刑事立案后，四被告人均为抓获归案，四被告人在询问和讯问过程中均如实供述了犯罪事实。 上述事实由以下证据证明：1.扣押的涉案铁棍照片;2.接报案登记表、行政转刑事案件审批表、行政处罚决定书、撤销行政处罚决定书、接待笔录、户籍证明、刑事判决书等书证:3.证人刘记羊、李慧、罗华特、邓凯强、谭年妹、彭朱、颜亮亮、陈星星等人的证言;4.被告人邓小虎、颜伟伟、胡志敏、胡志军等人的供述与辩解;5.辨认笔录;6.讯问视频等证据证实。 湖南省茶陵县人民法院认为，被告人邓小虎、颜伟伟与被告人胡志敏、胡志军，无视社会公共秩序，双方结伙在公共场所持械殴斗，社会影响恶劣，其行为均已构成了聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人邓小虎、颜伟伟主动挑衅、殴打对方人员后，又纠集伙同他人持械与对方斗殴，二被告人均为首要分子，均系主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人胡志敏主动纠集他人携带器械参与斗殴，为首要分子、被告人胡志军系积极参与者，并持械斗殴，二被告人均系主犯。被告人邓小虎、颜伟伟被动到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，均依法可从轻处罚；被告人胡志敏、胡志军在事发后主动到案并如实供述了犯罪事实，在公安机关撤销行政处罚转刑事立案后未主动到案，系其他客观方面的原因造成的，故仍可认定被告人胡志敏、胡志军构成自首，均依法可减轻处罚。被告人胡志敏、胡志军自愿认罪认罚，均依法可从宽处理。据此判决如下：一、被告人邓小虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人颜伟伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人胡志敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；四、被告人胡志军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。 上诉人颜伟伟上诉提出：聚众斗殴的情节比较轻微；他是投案自首，不是被抓获的。 其辩护人提出的辩护意见是：1.颜伟伟具有自首情节；2.一审法院没有对颜伟伟适用认罪认罚予以从宽处罚，对颜伟伟量刑过重。 上诉人邓小虎上诉提出：具有自首情节。打架之后被对方追到了派出所附近，他和颜伟伟等人直接跑进了派出所，把事情经过告诉了值班民警和村干部。 其辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决认定邓小虎系被动到案与事实不符，邓小虎具有自首情节，应当减轻处罚；2.一审判决对邓小虎没有适用认罪认罚的规定而予以从宽处罚，量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）邓小虎、颜伟伟伙同他人与原审被告人胡志敏、胡志军等人在公共场所持械聚众斗殴，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪过程中，邓小虎、颜伟伟殴打他人后，又伙同他人持械与对方斗殴，二人均系首要分子；胡志敏被对方殴打后纠集他人聚众斗殴，系首要分子；胡志军积极参与斗殴行为，系积极参加者，均系主犯。胡志敏、胡志军在案发后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。邓小虎、颜伟伟到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人邓小虎、颜伟伟及其辩护人提出邓小虎、颜伟伟应构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，首先，根据2010年12月23日公安机关对邓小虎、颜伟伟《询问笔录》、《传唤证》和刘磊、李志亮出具的《办案说明》，证明邓小虎、颜伟伟是于2010年12月23日被书面传唤到案并接受询问，系被动到案；另公安机关撤销行政处罚转刑事立案后，邓小虎、颜伟伟均系抓获归案；其次，根据邓小虎的供述，案发当天，邓小虎等人被胡志军等人追砍后躲进了派出所，躲了20多分钟就离开了。根据现有的证据，邓小虎、颜伟伟没有投案意图和行为，依法不能认定主动投案。故邓小虎、颜伟伟均不构成自首，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。上诉人邓小虎、颜伟伟及其辩护人提出一审法院没有对邓小虎、颜伟伟适用认罪认罚予以从宽处罚，对邓小虎、颜伟伟量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，在审查起诉阶段，邓小虎、颜伟伟签署了认罪认罚具结书，并出具了确定的量刑建议。庭审中，公诉机关基于邓小虎、颜伟伟不构成自首的情形，将二被告人量刑建议调整为有期徒刑三年，邓小虎、颜伟伟对该量刑建议提出异议。控辩双方的量刑协商未能达成，依法不能适用认罪认罚。邓小虎、颜伟伟系持械聚众斗殴首要分子，依法应在三年以上十年以下有期徒刑量刑，一审判决根据邓小虎、颜伟伟如实供述、庭审中主动认罪等量刑情节，从轻判处有期徒刑三年，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）、（四）项、第二十六条第一、四款、第六十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭加云 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二〇年八月十日 书记员  欧 建 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。