黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终847号上诉人（原审被告）：国网黑龙江省电力有限公司齐齐哈尔供电公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区南马路390号，统一社会信用代码91230200128517623D。法定代表人：梁岩，该公司经理。委托诉讼代理人：赵欣，该公司职工。委托诉讼代理人：陶岩，黑龙江弘信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张法元，男，1963年9月6日出生，汉族，农民，住齐齐哈尔市建华区。被上诉人（原审原告）：王彪，男，1965年9月16日出生，汉族，农民，住黑龙江省依安县。被上诉人（原审原告）：李锁柱，男，1980年12月24日出生，汉族，农民，住黑龙江省富裕县。三被上诉人委托诉讼代理人：张丹，黑龙江齐大律师事务所律师。上诉人国网黑龙江省电力有限公司齐齐哈尔供电公司（以下简称国网电力齐供电公司）因与被上诉人张法元、王彪、李锁柱（以下简称张法元等三人）侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国网电力齐供电公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回张法元等三人的诉讼请求；2.本案诉讼费用、鉴定费用由张法元等三人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，张法元等三人主张缺乏证据支持，判决国网电力齐供电公司承担赔偿责任没有依据，请求二审法院予以撤销，改判驳回张法元等三人诉讼请求。具体理由如下：一、张法元等三人称是2018年和2019年连续二年遭受药害，导致其大棚外葡萄园减产。但是并没有直接证据证明药害是国网电力齐供电公司实施的。一审法院认定张法元等三人提供的喷洒农药的作业人员的录音和国网电力齐供电公司提供的该人证言能证明喷洒的农药是2.4D。该证据未经过庭审质证，司法鉴定文书对此也没有确认。一审法院认定葡萄园减产是国网电力齐供电公司喷洒农药，以及农药品种的证据不足。二、与国网电力齐供电公司地邻的葡萄园不仅是张法元等三人，张法元等三人提供的证人均是同风向的葡萄园地邻，仅张法元等三人连续二年遭受药害，其他葡萄园农户没有遭受药害显然违背科学常理。一审中张法元等三人葡萄产量、销售情况的自相矛盾表述，体现张法元等三人主张明显虚假。是张法元等三人对大棚外葡萄园弃管，而并不是遭受药害，张法元等三人请求没有客观证据支持，其主张不成立。三、司法鉴定之所以没有确定损失，是因为葡萄植物特性所致，如果葡萄树确实遭受药害，根据葡萄树不同时期生长周期，果农完全可以采取防治措施。该损失根本无法计算。张法元等三人自行估算产量和产值作为损失证据，是单方制作的损失，没有客观证据支持。地邻果农的证言具有利害关系和不确定性，通过果农相互证言就确定产量产值并作为裁判依据，该证据认定没有法律依据和科学依据，一审法院认定损失的证据不足，应当予以纠正。张法元等三人辩称，一、一审法院认定案涉葡萄园遭受严重药害是国网电力齐供电公司雇佣的喷药人员孙某喷洒2.4D丁酯造成的证据充分，葡萄园所受药害造成的损害与国网电力齐供电公司喷洒除草剂的行为之间具有直接因果关系。首先，在庭审中，法院组织双方当事人对鉴定材料进行质证，张法元等三人出示了张法元与孙某的三次通话录音，在录音中孙某亲口承认其受雇于国网电力齐供电公司，并于2019年5月末为该公司变电所院内喷洒农药进行除草的事实，而且孙某告诉张法元，其喷洒的除草剂就包括草甘膦、2.4D丁酯以及百草枯三种，而且还能证明药害事故发生后孙某与该公司的领导都是知情的，孙某还多次与张法元等三人对于赔偿事宜进行了协商。法官询问孙某录音中是否是其本人，孙某辩称不是其本人，且该手机号码不是他的。张法元等三人的代理人当即拨打了该手机号码，孙某的手机当庭就响了，充分证明与张法元通话的手机号就是孙某本人的，同时张法元等三人当庭要求对通话录音进行声音鉴定，以确定录音中就是孙某本人。孙某当庭承认了该录音中的通话人就是其本人。因此足以证明，孙某于2019年5月末给国网电力齐供电公司变电所喷洒的除草剂中包含2.4D丁酯。庭审中，孙某亲口承认其在喷洒除草剂的过程中根本未采取任何防护措施。其次，国网电力齐供电公司的代理人赵欣（该公司员工）对该通话录音已经进行了质证并发表了质证意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第一款：“当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。”故通话录音应属已质证过的证据，一审法院采信该通话录音证据程序合法。最后，一审法院委托黑龙江安通司法鉴定中心对案涉药害事故进行了司法鉴定，确定案涉葡萄园的药害形态是典型的2.4D丁酯药害症状。根据《农业部办公厅关于加强农药使用安全风险监控工作的通知》，结合张法元等三人出示的市面上普遍销售的2.4D丁酯农药瓶证实，2.4D丁酯对阔叶林木、果树有害，该除草剂明令禁止在附近100米以内有阔叶林木、果树的田块上禁止使用，且明确限制应在无风或微风的情况下使用。而本案葡萄园紧邻变电所大院，且种植的葡萄树正属于阔叶植物。在鉴定过程中，安通鉴定中心向齐齐哈尔市气象局调取了2019年5月30日、31日的气象资料，显示5月30日风力六级，风向西北风，5月31日风力五级，风向西北风。而案涉葡萄园正是位于该变电所的东南方向，正处于变电所下风口。综上，葡萄园所受药害造成的损失与国网电力齐供电公司喷洒除草剂的行为之间具有直接的因果关系。二、张法元等三人对于葡萄园没有弃管，葡萄园遭受药害导致的损失完全是国网电力齐供电公司造成的。国网电力齐供电公司上诉称“张法元等三人的损失是其对于大棚外葡萄园弃管，并不是遭受药害造成”，张法元等三人不能认同。在司法鉴定当日，鉴定中心工作人员以及双方当事人及代理人均到现场，可以看到张法元等三人的住房就在葡萄园内，张法元等三人全家已在当地种植葡萄二十年有余，以种植葡萄为生且是唯一经济来源。根据通话录音证实，药害发生后，张法元等三人多次咨询农业专家、积极采取喷洒解药的方式进行补救，但因药害过于严重，最终造成了葡萄大面积绝产乃至葡萄树死亡的严重后果。三、张法元等三人主张的147,000.00元经济损失已经是最大程度的放弃自身利益按最低标准计算的损失，一审法院支持该主张已经充分兼顾了双方当事人的利益，请二审予以维持。首先，张法元等三人在一审已申请法院委托鉴定机构对其损失进行鉴定，但由于葡萄树系多年生果树等多种因素，导致鉴定机构无法对葡萄园的减产数量进行田间测产鉴定，仅鉴定确定葡萄园内70%的葡萄树没有果实，其余30%结果少。张法元等三人在诉讼中又申请法院到齐齐哈尔市统计局、国家统计局齐齐哈尔市调查队、物价局等相关部门调查核实2019年秋季我市葡萄的产量及销售单价，但上述部门均无数据记载，这也是本案鉴定中心无法确定损失的原因。张法元等三人在本案中已经穷尽一切可能的方法来确定财产损失，但因多种客观原因导致无法实现，不存在怠于举证的情况，那么在确实存在严重经济损失的情况下，申请由同一地区、同一年种植同一品种葡萄的农户出庭作证是计算财产损失的科学、合理、公平、公正、唯一计算方式。其次，张法元等三人申请出庭作证的几位证人均是有多年种植葡萄经验的农户，他们对于葡萄的生长习性以及产量十分了解，证人证言客观的、真实的，可以相互印证，充分证明2019年张法元等三人种植的葡萄园附近的葡萄亩产均为5000斤以上，葡萄的批发及零售市场价格区间为2.00元到4.00元之间。值得强调的是，一审法院在对案涉葡萄园进行现场勘查的过程中，临时决定向当地村委会及没有出庭作证的其他农户进行现场调查，村委会经过核对村里台账确定了张法元等三人的种植面积，被临时调查询问的农户在毫无准备的情况下直截了当的告知了法院葡萄的亩产为5000斤以上，且2019年葡萄销售价格也在2.00元以上。再次，张法元等三人在本次诉讼中主张的损失是2019年遭受药害的损失，并未主张2018年的损失。至于国网电力齐供电公司提出的张法元等三人申请出庭作证的证人的葡萄园未遭受药害不符合常理的主张，张法元等三人需要强调的是这些证人的葡萄园与变电所相隔数百米远以上，有的已经相隔千米以上，因此，这些证人的葡萄园没有遭受药害才是完全符合客观常理，也完全符合2.4D丁酯的药性。而张法元等三人的葡萄园与变电所仅一墙之隔，距离十分的贴近，所以才遭受了严重的药害。最后，关于张法元等三人的损失金额：1.张法元等三人承包的葡萄园面积为27.21亩，有村委会证明及调查笔录为证，扣除6个大棚的面积，露天葡萄园的面积为21.21亩，0.21亩忽略不计。2.根据证人证言可以确认市面上普通的巨峰葡萄批发零售的价格区间在2.00元到4.00元之间。根据《侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”那么张法元等三人按照最低批发价格2.00元/斤的标准主张损失，已经远远低于公众所知晓的市场价格，且已是农户所批发零售葡萄的价格区间的最低下限值，故张法元等三人按照2.00元/斤的标准主张的财产损失金额远低于实际经济损失的金额。3.根据证人证言可以充分证明2019年度的葡萄亩产在5000斤/亩到6000斤/亩之间，且该产量也完全符合目前我国葡萄产量的客观情况，因此，张法元等三人自愿按照最低亩产数值5000斤/亩的产量计算损失，已经充分兼顾了国网电力齐供电公司的利益。4.根据司法鉴定意见书的鉴定意见确定张法元等三人承包葡萄园内70%的葡萄树绝产，其余30%结果少减产，且商品性严重下降。虽然鉴定表明张法元等三人葡萄园有30%结果，但实际上结果的30%也因为遭受药害导致果实腐烂脱落不具有销售的可能及价值，但张法元等三人自愿仅按70%的绝产比例主张经济损失，对于另外虽结果但无商业价值的30%损失予以放弃。那么张法元等三人的最低的经济损失（下限值）为21亩×5000斤/亩×2.00元×70%=147,000.00元。综上可以看出，国网电力齐供电公司雇佣的喷药人员孙某违反2.4D丁酯使用说明的禁止要求，不顾附近有张法元等三人承包的葡萄园阔叶植物的情况下，在五六级大风的天气仍使用农药2.4D丁酯，违反了《农药管理条例》的禁止性规定，其行为具有违法性且给张法元等三人造成了严重的经济损失。而张法元等三人主张的损失已经是最大程度的放弃自身的利益，充分综合考虑并权衡了双方的利益及本案的客观情况而主张的最低经济损失数额。张法元等三人向一审法院起诉请求：1.判令国网电力齐供电公司赔偿张法元等三人经济损失100,000.00元；2.本案诉讼费用由国网电力齐供电公司承担。诉讼过程中，张法元等三人变更诉讼请求为：1.判令国网电力齐供电公司赔偿张法元等三人经济损失147,000.00元；2.本案诉讼费用、鉴定费用由国网电力齐供电公司承担。一审法院认定事实：张法元等三人在齐齐哈尔市××黎明村承包种植的27.21亩葡萄果园，与国网电力齐供电公司北郊变电所相邻。2019年国网电力齐供电公司雇佣工人使用除草剂清除北郊变电所院内杂草。2019年5月，张法元等三人因发现葡萄园内果树发生树叶扭曲、畸形等药害症状，遂与国网电力齐供电公司雇佣的喷洒农药人员进行协商，但双方未达协议。诉讼过程中，张法元等三人向法院申请对葡萄园内葡萄苗是否受到药害等进行鉴定，经黑龙江安通司法鉴定中心出具黑安通〔2019〕农司鉴字112号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“三申请人承包的葡萄园内的葡萄叶片生长畸形，严重减产是国网电力齐供电公司所喷除草剂飘移药害所致。2.三申请人承包的葡萄园内的药害形态是典型的2.4D丁酯药害症状。3.三申请人承包的葡萄园内70%的葡萄树没有果实，其余30%结果少，商品性严重下降。由于葡萄园的葡萄树龄不一，采摘时间不一，无法对三申请人承包的葡萄园因药害导致减少的实际产量或经济损失进行鉴定”。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。国网电力齐供电公司提供的证人孙某证言及张法元等三人提交的张法元与孙某的电话录音可以认定，2019年5月30日北郊变电站喷洒除草剂过程中使用了2.4D丁酯。鉴定机构在鉴定过程中调取的气象信息显示本市在2019年5月30日风向为西北，极大风速为8.5米/秒（五级），张法元等三人承包的葡萄园位于国网电力齐供电公司北郊变电站的东南侧，张法元等三人葡萄园内葡萄树所受药害形态为2.4D丁酯的药害症状，可以认定国网电力齐供电公司雇佣工人喷洒农药清除变电所内杂草时，给张法元等三人承包的葡萄园造成药害，对张法元等三人的经济损失国网电力齐供电公司应承担赔偿责任。关于张法元等三人所受损失的金额问题，因葡萄园的葡萄树龄不一、采摘时间不一，鉴定机构未能对张法元等三人所受损失数额作出认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。民事主体应当本着公平观念进行民事活动，正当行使民事权利和履行民事义务，也应兼顾他人利益和社会公共利益。张法元等三人承包葡萄园面积为27.21亩，扣除6间大棚面积，露天种植葡萄面积为21.21亩。根据多位证人证言，可以证实张法元等三人承包葡萄园附近区域葡萄亩产为5500至5600斤左右，2019年巨峰品种葡萄的市场价格为2.00元至4.00元，结合葡萄园内70%葡萄树没有果实，30%结果少的鉴定意见，一审法院认为张法元等三人要求国网电力齐供电公司赔偿其经济损失147,000.00元（21亩×5000斤×2.00元×70%）的主张，不违背法律规定，应予支持。综上所述，一审法院对张法元等三人的诉讼请求应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：被告国网黑龙江省电力有限公司齐齐哈尔供电公司于本判决生效后十五日内赔偿原告张法元、王彪、李锁柱经济损失147,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,240.00元，鉴定费8,000.00元，由被告国网黑龙江省电力有限公司齐齐哈尔供电公司负担。二审中，国网电力齐供电公司与张法元等三人均没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，公民的合法财产受法律保护，侵权人由于过错侵害他人财产的，应当恢复原状或者赔偿损失。本案中，国网电力齐供电公司北郊变电所使用除草剂清除杂草时，给地邻张法元等三人家种植的葡萄造成了药害。国网电力齐供电公司雇佣的喷药工人孙某认可其实施了喷药行为，现场照片及鉴定意见等能够证实损害事实存在，且鉴定意见认定国网电力齐供电公司的喷药行为与葡萄减产之间存在因果关系。因此，葡萄严重减产是国网电力齐供电公司所喷除草剂飘移药害所致，故国网电力齐供电公司应赔偿张法元等三人的合理损失。葡萄苗受到药害，会对葡萄的生长、收成产生一定影响，一审法院综合考虑张法元等三人家葡萄受到药害的面积、当年的产量及市场价格等因素，判决由国网电力齐供电公司赔偿张法元等三人财产损失147,000.00元并无不当。国网电力齐供电公司的上诉理由均不能提供相应的证据，无法证实其主张的事实，故其上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，国网电力齐供电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,240.00元，由国网黑龙江省电力有限公司齐齐哈尔供电公司负担。本判决为终审判决。审判长  李颖莉审判员  梁铁滨审判员  刘 雪二〇二〇年八月十日书记员  杜雪菲