陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8445号上诉人（原审被告）：景福平，男，汉族，1963年8月14日出生，住西安市高新区。被上诉人（原审原告）：任伟，男，汉族，1980年4月21日出生，住西安市新城区。委托诉讼代理人：王建苗，陕西菲格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张嘉琪，陕西菲格律师事务所实习律师。原审被告：西安市高新区XX中心，住所地：西安市高新区。经营者：景福平。上诉人景福平因与被上诉人任伟，原审被告西安市高新区XX中心（以下简称：亮杰养护中心）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初17342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人景福平，被上诉人任伟的诉讼代理人王建苗、张嘉琪，原审被告亮杰养护中心经营者景福平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。景福平上诉请求：1.撤销（2019）陕0113民初17342号民事判决书第一项，改判驳回任伟一审中全部诉讼请求，或发回重审；2.本案诉讼费用由任伟承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，景福平不是承担责任的主体。一审判决认为：“景福平不能证明在其作为承租人在《房屋转租协议》签字后，该商铺交由他人使用经营，故应当认定任伟的车辆在利君明天第7幢1单元1层10108商铺接受服务时，该商铺的实际经营者为景福平。”是错误推定。本案中，争议位置在事发时的实际经营主体是陕西龙和汽车租赁有限公司（以下简称：龙和公司），法定代表人为舒栓敏，即任伟口中的“毛毛”，而之前景福平签署《房屋转租协议》，并不是给自己签署，而是代表舒栓敏。舒栓敏作为实际经营主体的老板，不是景福平的手下的员工，所以，一审判决认为车辆丢失时实际经营者为景福平属于严重事实认定不清。二、任伟车辆丢失属于侵权法律关系，不是加工承揽。从任伟之前的报案及诉讼案件来看，任伟是意识到承担责任的主体是侵权人，只是刑事报案未达预期，从而起诉。但民事起诉并不能随意地让案外人承担，而且据了解，任伟与侵权人是朋友关系，但任伟称没有任何的联系方式，这一点让人无法信服。该案通过侵权关系解决才符合真正的法律关系事实。三、车辆评估报告不足以成为定案依据。首先，该车辆不在，评估公司无法对车辆进行审查，那么如何确定车辆评估值的？没有看到实物车辆，就没有办法查清车况，是否为事故车、泡水车等。现实情况多样，评估公司不能仅凭经验或公式对车辆定价，因此，评估报告对车辆价值的评估以及一审判决依照评估报告认定车辆价值是错误的。综上，请二审法院查清事实，维护景福平的合法权益。任伟答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、景福平是本案承担责任的主体。1.西安市中级人民法院民事判决书(2019)陕01民终6870号已经认定：“陈誉作为经营者的星杰维修部早在2017年3月中旬就不再经营…陈誉将星杰维修部所使用的店面即XX幢XX单元XX层XX号这一地点对外经营的主体就已不是星杰维修部。”且在该次庭审中，陈誉提供的商铺租赁合同中显示，其将房子转租给承租人景福平。景福平在承租该房屋后，继续使用星杰维修部的门头继续经营，系实际经营人。2.本案一审庭审中，景福平自述其是该店看门的员工，每月工资5000元，继续经营该店的理由是要给工人发工资，该自述有悖常理，结合景福平自述、工资状况及租赁合同等证据来看，景福平不是该店员工而是实际经营人，即景福平是承担责任的主体。3.该店面并未悬挂龙和公司的招牌、未陈列该公司的营业执照、未显示任何与龙和公司相关的信息。任伟去该维修部系与景福平建立的承揽合同关系。龙和公司不是本案承担责任的主体。二、本案的法律关系系加工承揽合同关系，一审判决正确。根据我国《中华人民共和国合同法》第122条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案系侵权责任与违约责任竞合，选择任意一种法律关系起诉系任伟的权利，景福平无权干涉。三、车辆评估报告能证明任伟的损失，一审判决正确。任伟根据法律规定向人民法院提出鉴定申请，经西安市中级人民法院委托评估机构进行评。该项评估结合涉案车辆的市场价、车辆购买价格、行驶里程等情况作出估价。且该车俩在丢失前从未发生事故，车况良好。评估机构对该车辆的估价可以采信。任伟作为普通消费者，根据装修门头、租赁合同及两次庭审才确定该店铺实际经营人发生变更，景福平确系该维修部实际经人。任伟向一审法院起诉请求：1.判令景福平、亮杰养护中心连带赔偿任伟损失共计 101443 元（含车辆损失85100元、租车损失9900元，其他财产损失6443元）；2.本案诉讼费用由景福平、亮杰养护中心承担。一审经审理查明，2017年7月，任伟将其所有的陕AXXXXX白色广汽传祺GS5汽车开到西安市高新区XX幢XX单元XX层XX房的汽车养护店进行汽车保养，后该汽车养护店人员开走，一直未归还。2017年11月6日，任伟向西安市公安局高新分局唐延路派出所报案，景福平称车是其经理“舒某某((舒栓敏)”将客户的车开走的，至今无法联系。后任伟将住所地为西安市高新区丈八北路与唐兴路交汇处XX幢XX单元XX层XX房的西安市高新区星杰汽车维修部（以下简称“星杰汽修部”）起诉至一审法院，法院于2019年1月30日作出民事判决书，判决驳回了任伟的诉讼请求。后任伟不服，向西安市中级人民法院提起上诉。西安市中级人民法院经审理，对由星杰维修部经营者陈誉与景福平针对利君明天第7幢1单元1层 10108 房对转租协议的真实性予以认定。认为自 2017年3月中旬，在利君明天第7幢1单元1层10108 房这一地点对外经营的主体已不是星杰维修部。据此作出终审判决，驳回任伟的上诉，维持一审法院驳回任伟诉讼请求的判决。另查明，2017年3月10 日，星杰维修部经营者陈誉与景福平签订《房屋转租协议》，XX路XX幢XX号转租给承租人景福平使用，房东刘子成在协议上签字确认。2017年11月27日，个体经营者景福平注册成立西安市高新区XX中心，经营场所为西安市高新区XX幢XX单元XX层XX号。一审法院认为，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。任伟作为接受服务一方，将其车辆交给位于西安市高新区利君明天第7幢1单元1层10108 号商铺车辆护养中心进行护养，后车辆在该护养中心丢失，其经营者理应赔偿任伟因车辆丢失所造成的损失。对于赔偿责任主体即车辆丢失发生时西安市高新区XX幢XX单元XX层XX号商铺经营者的认定问题，生效判决已认定自2017年3 月中旬，在利君明天第 7 幢1单元1层10108房这一地点对外经营的主体就已不是星杰维修部，且该商铺的原使用者星杰维修部经营者陈誉经商铺所有人签字，已于2017年3月10日与景福平签订《房屋转租协议》，将上述房屋转租景福平使用，而景福平不能证明在其作为承租人在《房屋转租协议》签字后，该商铺交由他人使用经营，故应当认定车辆在XX幢XX单元XX层XX号商铺接受服务丢失时，该商铺的实际经营者为景福平。对于亮杰护养中心是否应当承担赔偿责任的问题，任伟车辆的丢失发生在该护养中心成立之前，故该护养中心不应承担赔偿责任。对于任伟损失的具体数额，经委托评估，该涉案车辆评估价值为85100元，对此依法应予以认定；对于任伟主张的其他财产损失，任伟提供物品清单及网购截图不足以证明该财产是否丢失以及与本案车辆丢失存在关联，不应支持；另租车损失属于间接损失，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条之规定，判决如下：一、景福平于本判决生效之日起十日内赔偿任伟因车辆丢失所产生的损失85100元；二、驳回任伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2371元，评估费2000元，由景福平负担。因任伟已预交，景福平在履行上述给付金钱义务时一并支付任伟。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，景福平在公安机关的询问中表示，任伟的车是“在西安市雁塔区XX路XX店内”丢失的。二审审理期间，景福平提交龙和公司的营业执照复印件一份，以期证明任伟车辆丢失时，在涉案地址实际经营的主体是龙和公司，法定代表人是舒栓敏。任伟质证称，该证据不属于新证据，景福平在一审及公安询问时均未提及该情节，龙和公司没有实际经营，陈誉和房东签署合同的第三方就是景福平，景福平就是该地址实际的经营者。庭审中，景福平称，转租协议上的“毛总”就是舒栓敏，因舒栓敏不会写字，故其代舒栓敏在转租协议上签字，任伟车辆丢失时其只是龙和公司的员工。本院认为，本案的争议焦点是：景福平是否应当承担责任，若应承担，数额如何确定。本案中，景福平主张任伟丢失车辆时，其作为经营者的XX中心尚未成立，在案涉地点实际经营的是舒栓敏担任法定代表人的龙和公司，其当时仅是龙和公司员工，并非实际经营者，转租协议中也是代舒栓敏签字。首先，景福平在公安机关询问时陈述称任伟的车是在“星杰汽车店”丢失的，其二审的主张与在公安机关的陈述明显不一致；其次，本案中并无证据可以印证舒栓敏就是景福平所说的转租协议中的“毛总”，景福平也未能提供任何证据证明丢车事件发生时，其仅是龙和公司员工。第三，2017年3月10日所签订的转租协议中，首部载明的承租人为景福平，并有其个人签字、加盖手印，在落款处的承租人署名栏中亦为景福平个人签字及手印，景福平签字上方虽有“毛总”字样，但并无手印，且整个协议中均未体现景福平代为签字的情况，可以认定景福平实际承接了XX幢XX单元XX层XX号的店面。故而，在无其他证据佐证的情况下，仅凭龙和公司营业执照，不足以证明该公司实际对外经营，一审判令景福平承担赔偿责任并无不当。至于车辆价值，一审法院依法委托专业机构进行评估，景福平也无证据能够推翻评估结论，故一审按照评估结果认定车辆价值为85100元，亦无不当。综上，景福平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1709元（景福平已预交），由上诉人景福平负担。本判决为终审判决。                           审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬    钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年八月十九日                          书 记 员  张    茜