湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终189号抗诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）李凤贞，男，1957年12月26日出生，汉族，湖南省永兴县人，初中文化，住永兴县。2013年5月10日因犯抢劫罪被株洲市芦淞区人民法院判处拘役三个月；2015年11月16日因犯盗窃罪被湘潭市雨湖区人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元；2017年5月18日因犯盗窃罪被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元，2017年10月22日刑满释放；2019年7月11日因犯盗窃罪被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，2019年12月24日刑满释放。2019年12月24日因涉嫌犯盗窃罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，2020年1月3日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人李凤贞犯盗窃罪一案，于二〇二〇年四月八日作出（2020）湘0302刑初95号刑事判决。原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院不服，向本院提出抗诉。原审被告人李凤贞亦不服，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日受理该案后，于2020年5月25日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院依法组成由审判员周孚林担任审判长，审判员曾仁平、易庆参加的合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘星出庭履行职务。原审被告人李凤贞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年10月29日9时42分许，被告人李凤贞从株洲至湘潭市雨湖区出入口，趁人不备之际扒窃了被害人赵某放在上衣口袋的ＯＰＰＯ手机一台。经湘潭市雨湖区价格认证中心认定，被盗ＯＰＰＯ手机的合理价格水平为人民币2170元。2019年12月24日9时，被告人李凤贞在湖南省株洲市网岭监狱刑满释放，后被在附近蹲守的民警抓获归案。原审判决认为，被告人李凤贞盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人李凤贞到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人李凤贞曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人李凤贞犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。二、责令被告人李凤贞退赔赵某2170元。宣判后，原审被告人李凤贞不服，上诉提出：量刑过重。原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院认为该判决确有错误，抗诉提出：被告人李凤贞在收到判决书之后，违背在审查起诉期间签署的《认罪认罚具结书》所承诺的内容，有意滥用上诉后的二审程序达到自己留所服刑的目的，其本质上已不具备认罪认罚从宽的条件，该院在被告人李凤贞认罪认罚基础上提出的量刑建议丧失事实依据和法律依据，原审判决量刑不当。湘潭市人民检察院支持湘潭市雨湖区人民检察院的抗诉意见，理由是：（1）一审判决对原审被告人适用认罪认罚从宽处理，量刑偏轻；（2）原审被告人滥用上诉权，破坏司法公信力。经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李凤贞盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李凤贞到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人李凤贞因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人李凤贞盗窃被害人的财产，依法应当予以退赔。关于上诉人李凤贞提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决综合考虑其犯罪事实和量刑情节，对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于湘潭市雨湖区人民检察院提出的“被告人李凤贞在收到判决书之后，违背在审查起诉期间签署的《认罪认罚具结书》所承诺的内容，有意滥用上诉后的二审程序达到自己留所服刑的目的，其本质上已不具备认罪认罚从宽的条件，该院在被告人李凤贞认罪认罚基础上提出的量刑建议丧失事实依据和法律依据，原审判决量刑不当”的抗诉意见，经审查，该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。理由如下：（1）原审判决量刑适当。湘潭市雨湖区人民法院根据上诉人李凤贞的犯罪事实和量刑情节，并采纳湘潭市雨湖区人民检察院的量刑建议，依法以盗窃罪判处上诉人李凤贞有期徒刑九个月，并处罚金二千元，量刑并无不当。（2）上诉权是被告人依法享有的诉讼权利。我国《刑事诉讼法》第十条明确规定，人民法院审判案件，实行两审终审制。《刑事诉讼法》第二百二十七条进一步规定，被告人不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉；对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。同时，为了打消被告人上诉的顾虑，《刑事诉讼法》第二百三十七条还规定了上诉不加刑原则。就本案而言，如果被告人不上诉，公诉机关就不会提出抗诉，公诉机关仅仅因为被告人提出了上诉才提出抗诉；如果二审法院支持公诉机关的抗诉理由并加重被告人的刑罚，就必然造成被告人因上诉而带来抗诉进而遭受更重刑罚的事实。从形式上看，本案既是上诉案件，也是抗诉案件，二审加重被告人的刑罚并不违背上诉不加刑原则；但从实质上审查，因公诉机关提出抗诉的唯一原因就是被告人提出了上诉，二审加重被告人的刑罚则违背了上诉不加刑原则，不利于依法保障被告人的上诉权。（3）法律对被告人的上诉理由、上诉目的没有作任何限制。只要被告人不服地方各级人民法院的第一审的判决、裁定，就有权向上一级人民法院提出上诉。对于具体的上诉理由，法律没有作出任何限制性或者禁止性规定。被告人既可以以量刑过重为由提出上诉，也可以以其他任何理由提出上诉。即使被告人的上诉理由不能成立，司法机关也应当依法保障其上诉权，不得以任何理由、任何形式加以限制和剥夺；即使被告人的上诉目的仅仅是为了启动二审程序进而留在看守所服刑，人民法院也应当依法启动二审程序并对原审判决进行全面审查，不存在所谓滥用上诉权、破坏司法公信力的问题；公诉机关仅因被告人上诉而提出抗诉，有变相限制被告人的上诉权之嫌疑。（4）认罪认罚从宽原则没有限制被告人的上诉权。《刑事诉讼法》第十五条仅规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。该条并没有规定被告人认罪认罚的，在人民法院依法作出一审判决之后就不得提出上诉。简言之，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚与其依法享有的上诉权并不矛盾，其认罪认罚之后仍然可以提出上诉，其上诉权没有受到法律的任何限制。因此，司法机关也不得以被告人认罪认罚为由限制或者变相限制其上诉权。（5）公诉机关的抗诉权受到了法律的限制，不得滥用。按照我国刑事诉讼两审终审的制度设计，人民检察院不服人民法院的一审判决、裁定，也可以提出抗诉，但抗诉权作为一项公权力，是受到了法律的具体而明确的限制的，不得违法滥用。根据《刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉，即人民检察院依法享有抗诉权，但提出抗诉的法定理由只能是其认为人民法院的判决、裁定确有错误，与被告人是否上诉以及上诉的理由、目的均无关系。湘潭市雨湖区人民检察院认为上诉人李凤贞在审查起诉期间签署了《认罪认罚具结书》，在一审宣判之后以“量刑过重”为由提出上诉，违背了其在《认罪认罚具结书》中所承诺的内容，系滥用上诉权以达到留所服刑的目的，并据此提出抗诉，其将被告人上诉以及上诉理由和目的作为其提出抗诉的理由，与法律规定明显不符，系滥用抗诉权。（6）公诉机关以被告人在后作出的行为要求人民法院在先作出的判决，违背常理，系强人所难。湘潭市雨湖区人民检察院认为上诉人李凤贞以量刑过重为由提出上诉，是对之前其自愿签署的《认罪认罚具结书》中所承诺的内容的反悔，其已经不具备认罪认罚获得从宽处罚的条件，该院原来提出的量刑建议丧失事实依据和法律依据，湘潭市雨湖区人民法院采纳其量刑建议导致量刑不当。但是，从案件的诉讼进程来看，人民法院作出一审判决的时间在前，被告人提出上诉的时间在后，人民法院只能根据已经查明的犯罪事实和量刑情节（包括被告人认罪认罚而获得的从宽处罚情节）依法作出一审判决，人民法院在宣判之前根本无法预测被告人在宣判之后是否提出上诉；人民检察院依据一审宣判之后发生的事实——被告人提出了上诉，来否定人民法院之前依法作出的判决，表面上看来似乎既有事实依据，又有法律依据，实质上不但违反了刑事诉讼法的明确规定，而且违背常理，系强人所难。湘潭市人民检察院的支持抗诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉和抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周孚林审判员  曾仁平审判员  易 庆二〇二〇年八月十九日书记员  林小平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。