山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2451号 上诉人（原审原告）：山东聊城华润纺织有限公司，住所地聊城市经济技术开发区辽河路。 法定代表人：李盛钊，总经理。 委托诉讼代理人：李学德，山东德鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李荣芳，女，1971年5月7日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张香丽，山东鸣远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申文孝，山东鸣远律师事务所律师。 上诉人山东聊城华润纺织有限公司（简称华润纺织）因与被上诉人李荣芳劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 华润纺织上诉请求：请求二审人民法院依法确认双方的劳动合同关系已经解除。事实和理由：（一）李荣芳自2016年3月1日起连续旷工至今。上诉人一审中举证的考勤表、旷工报告等证据证明，李荣芳自2016年3月1日起连续旷工，至上诉人2016年4月26日作出解除与李荣芳劳动合同的决定之日止，李荣芳已连续旷工达近二个月。李荣芳称其2016年3月1日后没有上班的原因，是上诉人安排其在家待岗，且多次与上诉人协商未果。但未举证任何证据支持其这一主张，该主张依法不能成立。结合李荣芳明确自己没有上班的事实，在没有正当理由的情况下，应当认定其连续旷工至今。故原审判决认定上诉人未举证证明李荣芳存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形错误。（二）李荣芳旷工已达到严重违反用人单位规章制度的程度，上诉人可以解除劳动合同。上诉人的工会组织已经证明，上诉人制定的《劳动合同管理制度》和《员工手册》已进行了公示。应当作为认定李荣芳是否达到严重违反用人单位规章制度的依据。按照这二个文件的规定，员工连续旷工15天，上诉人即可解除劳动合同。退一步讲，即使没有上述二个文件，李荣芳在没有举证正当理由的情况下，自2016年3月1日至今没有上班长达4年，也明显构成了《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位规章制度。上诉人有权依据该规定解除与李荣芳的劳动合同。虽然上诉人未举证作出解除劳动合同决定后及时通知了李荣芳，但李荣芳已明确于2019年9月16日收到了解除劳动合同的决定。故该情形并不影响人民法院作出确认劳动合同已经解除的判决。综上所述，原审判决认定事实和适用法律方面均存在错误，二审应当依法改判确认劳动合同已经解除。 被上诉人李荣芳辩称，（一）答辩人不存在华润纺织所述的旷工情形。答辩人缺勤行为并非无故旷工，答辩人在单位原来从事的是车间清洁工作，与单位签订劳动合同后被安排看机械精梳工序，因答辩人从事工作劳动强度大，一人干两人的活，身体吃不消，上班时又亲眼目睹工友被卡死，答辩人多次找单位领导要求调岗，后来单位老总田华民说让答辩人回家等待上班。故答辩人不存在连续旷工并违反《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反单位规章制度情形。（二）华润纺织作出的《解除劳动合同决定》无事实依据和法律依据，且解除劳动合同的程序违法，构成违法解除。用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应按照民主程序制定、制定后应进行公示或告知劳动者，依法依规制定的制度对双方才具有约束力。在本案中，答辩人对华润纺织制定的《劳动合同管理制度》和《员工手册》不知情、不了解，从未参加过单位组织的关于该制度的培训，华润纺织在一审中提交的两次职工代表会公告缺乏职工代表大会或者全体职工讨论记录、会议纪要等民主程序制定的文件，华润纺织未能提供上述规章制度合法、合规、合理性且已经向答辩人公示告知的依据。2019年9月16日答辩人仅收到《解除劳动合同决定》，并没有收到加盖单位工会公章的上《解除、终止劳动合同证明书》，华润纺织作出《解除劳动合同决定》前没有通知并征求工会意见，应当认定华润纺织解除劳动合同程序违法。再者，华润纺织未能举证作出解除劳动合同决定后及时通知送达给答辩人，该解除决定对答辩人不发生法律效力，答辩人与上诉人的双方劳动关系仍然存在。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，华润纺织的上诉无事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。 山东聊城华润纺织有限公司向一审法院起诉请求：确认原被告之间的劳动关系已经解除。 一审法院认定事实： 李荣芳于1990年12月进入聊城市国棉厂工作。之后，聊城市国棉厂改制为山东聊城华润纺织有限公司，李荣芳继续在原告处工作。2003年9月1日，原告与李荣芳签订劳动合同，合同约定以下主要内容：“一、本合同于被告法定退休之日终止。二、被告有下列情形之一的，原告可以解除合同：(一）在试用期间被证明不符合录用条件的；(二）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；(三）严重失职营私舞弊，对原告利益造成重大损害的；(四）被依法追究刑事责任的。三、有下列情形之一的，原告可以解除本合同，但应当提前三十日以书面形式通知被告：(一）被告患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事原告另行安排的工作的；(二）被告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三）订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经双方协商不能就变更相关内容达成协议的。” 2016年4月26日，原告以李荣芳自2016年3月1日起连续旷工超过15天为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《山东聊城华润纺织有限公司劳动合同管理制度》第5.4.2.1条规定，做出《关于李荣芳因旷工解除劳动合同的决定》，决定解除与李荣芳的劳动合同，并于当日出具了解除、终止劳动合同证明书（该证明书上没有被告的签名）。原告称其作出解除劳动合同决定3日内已将该决定送达了李荣芳，李荣芳称其直到2019年9月16日才收到该解除劳动合同决定，未收到解除、终止劳动合同证明书。关于李荣芳未上班的原因，李荣芳称因其工作岗位劳动强度太大，身体无法承受，要求调岗，华润纺织负责人安排李荣芳在家待岗，之后，李荣芳多次找华润纺织负责人协商工作事宜，但至今协商未果。 华润纺织提供的《山东聊城华润纺织有限公司劳动合同管理制度》第5.4.2.1条载明：员工连续旷工7天，累计旷工15天（企业通知员工到厂，员工不到者，按旷工处理），公司可以解除劳动合同。 因双方存在争议，李荣芳于2019年10月11日向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复双方的劳动关系，按原劳动合同继续履行。2019年11月22日，聊城市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：撤销华润纺织做出的《关于李荣芳因旷工解除劳动合同的决定》，双方继续履行劳动合同。华润纺织不服该裁决，法定期限内向法院起诉。 一审法院认为，华润纺织与李荣芳于2003年9月1日签订的劳动合同属有效合同，双方均应按照合同约定行使权力、履行义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或告知劳动者。”根据该项规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度只有向劳动者告知或者公示，才对劳动者具有约束力。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”根据以上规定，如用人单位单方解除劳动合同前未通知工会并征求工会意见，则解除劳动合同程序违法。华润纺织解除与李荣芳劳动合同的依据是李荣芳连续旷工15天，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《山东聊城华润纺织有限公司劳动合同管理制度》第5.4.2.1条的规定，而华润纺织提供的证据(包括其于2010年2月28日制作的五届二次员工代表大会会议公告)不足以证明已将《山东聊城华润纺织有限公司劳动合同管理制度》内容向李荣芳告知或公示，也未举证证明李荣芳存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，故《山东聊城华润纺织有限公司劳动合同管理制度》关于解除劳动合同的规定不能作为华润纺织解除与李荣芳劳动合同的依据。同时，华润纺织未举证证明在本案起诉前已将解除与李荣芳劳动合同的决定通知工会并征求工会意见，应认定华润纺织解除劳动合同程序违法。综上，法院依法认定华润纺织解除与李荣芳的劳动合同属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，现李荣芳要求继续履行劳动合同，应依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第四十三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决：原告山东聊城华润纺织有限公司继续履行与被告李荣芳签订的劳动合同。案件受理费5元，由原告山东聊城华润纺织有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实同一审查明的一致。 本院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条对单位单方解除劳动合同的程序作出了规定，即用人单位单方解除劳动合同前应通知并征得工会的同意。本案中，华润纺织向李荣芳解除合同的程序不符合上述法律规定，一审法院认定华润纺织的解除程序违法，认定正确。华润纺织主张其依据《山东聊城华润纺织有限公司劳动合同管理制度》的规定，与李荣芳解除劳动合同，但其无证据证明已依法向李荣芳告知或公示管理制度的内容，且本案也不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的六种情形。李荣芳依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的内容，要求继续履行劳动合同应予以支持。 综上所述，华润纺织的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东聊城华润纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年八月二十七日 法官助理马征 书记员肖天一