浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1804号 上诉人（原审原告）：施伯欢，男，1960年11月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈楚昊，浙江秦国光律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：浙江天勤建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区福全街道金三角。统一社会信用代码913306217368750966。 法定代表人：马成。 委托诉讼代理人：陈显明，浙江明显律师事务所律师。 上诉人施伯欢因与上诉人浙江天勤建设有限公司（以下简称天勤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 施伯欢上诉请求：撤销(2019)浙0603民初13327号民事判决第二、第三项；改判被上诉人立即向上诉人支付工程款6728084.25元，并支付逾期利息843178.11元。事实和理由：施伯欢认为原审判决虽确认施伯欢与天勤公司之间的转包合同无效，但没有按照合同无效的法定方式处理，造成判决错误。一、施伯欢与天勤公司之间转包合同无效，施伯欢作为实际施工人依法有权要求天勤公司根据合同约定支付工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，己经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。据此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽施伯欢与天勤公司之间的《单位工程承包责任制》无效，但施伯欢作为实际施工人，其转承包的盛峰公司工程验收合格并己交付使用，故施伯欢依法有权要求天勤公司根据合同约定支付其工程款。二、转包合同无效，转包合同约定的“建设单位资金到位前提下及时交付工程款”的支付方式随之无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力”，合同无效只有合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。根据全国人大常委会法制工作委员会对合同法释义条文的解释，“有关解决争议方法的条款”包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款四种。因此，原审法院将“建设单位资金到位前提下及时交付工程款”这一工程款支付方式条款作为有效条款，显属不当。同时，工程款支付条款也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中的“参照合同约定”条款。最高人民法院公报案例在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷（2013）民终字第93号确认：“‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。一审判决判令江西通威公路建设集团有限公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确”。故在转包合同无效的情况下，可“参照合同约定”而适用的条款仅限于工程款的计价方法和计价标准的约定，而不包括工程款的支付方式，这符合《中华人民共和国合同法》五十八条的立法宗旨。三、原审法院在查明建单位己破产清算不可能再向天勤公司支付工程款的情况下，仍判决按无效的工程款支付方式，违背《中华人民共和国合同法》五十八条立法精神，显有失公平。本案的特殊性在于涉案工程建设方盛峰公司己破产清算，建设单位己不可能向天勤公司支付工程款。此时若仍要按照无效的“背靠背”条款支付方式，施伯欢的合法权益将无从谈起，这显然不符合《中华人民共和国合同法》中关于合同无效折价赔偿的原则。四、本案已经进入破产清算，获赔率是2.877%，优先债权是予以全额清偿，造成本案诉讼的最重要的原因就是天勤公司怠于行使权利丧失了建设工程优先权的时效，导致大部分的建设工程款丧失了优先权，致使可清偿、应清偿的债权无法得到清偿，造成了重大损失，天勤公司也应当承担相应的赔偿责任，本案中无效的转包合同、无效的背靠背条款及天勤公司怠于行使权造成了现有局面，天勤公司应当依法支付相应的拖欠款项。 天勤公司辩称：一、我方认为涉案工程涉及的是天勤公司与建设单位之间的施工合同，及施伯欢和天勤公司之间的单位工程承包责任关系，双方之间的关系是单独的，在此情况下，按照最高人民法院司法解释，施伯欢作为实际施工人无权直接向承包人追偿相关的工程款，本案的关键是发包人因各种原因无法正常支付工程款造成了实际施工人无法收款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，正常的做法是实际施工人有权主张合同款，但作为发包人只能在欠付工程款范围内承担责任，承包人没有义务直接向实际施工人支付工程款，也没有理由承担连带责任。二、涉案的合同并非转包合同关系，在此情况下，施伯欢认为要按照原合同约定支付价款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的含义，在天勤公司与发包人之间的建设工程施工合同至今都被法院确定有效的情况下，没有理由参照该合同约定支付价款，施伯欢在上诉状引用的案例存在断章取义，该案例中支付价款是基于实际施工人与承包人之间的合同关系，故按照原来的约定支付价款并由天勤公司承担支付义务不合理。三、实际施工人确实有相应的权利要求支付款项，但应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定行使权利。四、施伯欢认为因天勤公司怠于行使权利丧失优先权不符合事实，天勤公司一直在积极配合，以天勤公司的名义起诉，故天勤公司不存在怠于行使权利的问题。五、施伯欢认为天勤公司应当承担赔偿责任，对此我方认为不需要承担赔偿责任且与本案的合同之诉没有关联性。六、即使施伯欢认为其有权利主张款项也超过了诉讼时效。 天勤公司上诉请求：撤销原审判决，驳回施伯欢的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定一审原被告之间存在的法律关系为转包关系并认定其无效是错误的。一审法院认为：“根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，现原告请求确认双方之间的转包合同无效，理由成立，本院予以支持”，对此，天勤公司认为，一审法院在没有查明事实和属于何种法律关系的情况下，直接作出转包合同无效的认定有欠妥当；另外一审法院对被告主张双方关系为挂靠的抗辩不予采纳的理由是：“本案没有证据表明案涉工程是原告以被告名义承揽，被告向发包人主张工程款时亦未提及挂靠经营这一事实”，对上述二项的一审认定，天勤公司认为，一审法院关于认定“挂靠”行为的评判标准有失准确，关于挂靠事实的举证，在一审中一审被告提供了证人证言，但限于疫情等例外情况，证人无法出庭作证，为此，一审被告申请法院依法调查，查明证人证言的陈述事实，但一审法院是否准许同意调查，最终在一审判决下达前未明确告知一审被告，一审被告也无法享有证据补强的机会；认定是否存在挂靠的行为，建设单位人员掌握的事实情况是查明该事实的主要证据及来源，一审法院在具备证人证言的情况下，仅苛求于证人需出庭作证，没有进一步调查核实直接不采纳被告的抗辩理由，再加上一审法院提及的“被告向发包人主张工程款时未提及挂靠经营这一事实”也无法作为否认挂靠经营的理由，因此，一审法院认定一审原被告之间存在转包关系错误。二、一审法院对是否欠付工程款及金额的认定与核定部分相关款项所作的扣减意见不当。一审法院认定一审被告提供的劳务费、服务费、保险费等和代付款合计89388.24元系被告经营管理中产生的费用，不能作为被告己交付给原告的工程款予以扣除减。对此天勤公司认为名称为劳务费、服务费、保险费的支出款项不是被告经营管理中产生的费用，而是工程项目必须支出的款项，属于工程项目的成本，理应扣减；至于代付款项15000元系一审原告对外租赁有关建筑材料需支付尾款，现一概认定是一审被告经营管理费用显然牵强附会，也理应由一审原告自行承担。三、一审法院认定一审原告的诉请未超过诉讼时效不符合法律规定。一审法院认为本案不存在诉讼时效问题，一审被告关于超过诉讼时效的答辩意见是针对一审原告基于确认合同无效提出的诉请(但在一审未提供证明诉请金额的具体证据）而提出的，因此，即便在合同应当或事后被确认无效的情况下，己经履行合同的一方当事人行使请求权的诉讼时效应从合同义务的期限届满之日起计算，一审原告诉请显然己超过诉讼时效。综上所述，一审法院错误认定双方的系转包合同关系，适用法律不当，为此，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回一审原告的所有诉讼请求。 施伯欢辩称：一、本案中施伯欢和天勤公司之间的建设工程是转包关系，天勤公司提出的挂靠关系显然不符合法律依据和事实依据。转包是施工单位承包工程之后不履行合同约定的责任和义务，而把所有的涉及工程的内容和权利义务都兜底转包实际施工人或者下家。挂靠主要是借用有资质的施工单位的名义承揽工程，故两者的区别最重要的就在于是否有前期的介入，比如说，借用资质，参与投标，订立合同，办理相关的手续等。本案中招投标及签订合同都没有施伯欢参与，且施伯欢与天勤公司之间的内部承包合同是在总包合同签订之后的一个月后才签订的，这与挂靠中的同时签订同时履行有本质区别，故本案中没有证据证明施伯欢参与了招投标，参与合同协商、谈判和签订，故施伯欢和天勤公司之间是转包关系。二、欠付工程款的金额不当，天勤公司作为总包人，同时在案件中又是转包人，作为总包人，其在承揽工程时肯定会产生前期的费用，包括前期的工程所需，在合同签订之后也有要支付的相应款项。至于转包之后将权利和义务转包给次转包人时，合同义务应当另行约定，本身转包给无资质的人合同也是无效的，且收取管理费时也要承担一定的风险。三、施伯欢在原审中的第一个诉讼请求就是确认双方之间的转包合同无效，确认合同无效的请求权，按照最高人民法院民二庭的会议纪要认为从确认合同无效的请求权的性质上分析，确认合同无效请求权虽表面上是请求权，但实际并不是，也不适用诉讼时效的规定。施伯欢的第二个诉讼请求是基于合同无效，按照合同法的双方返还条款，基于建设工程的特殊性，及套用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条可以依照合同请求支付相应的工程款，故本质是合同无效的返还，不存在诉讼时效的概念。 施伯欢向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间的转包合同无效；2.判令被告立即向原告支付工程款6,728,084.25元，并支付逾期利息843,178.11元，合计7,571,262.36元;3.本案诉讼费用、财保费用、财产保全担保费等由被告承担。 一审法院认定事实：2007年7月20日，被告天勤公司与案外人即建设单位盛峰公司签订《建设工程施工合同》（以下简称主合同）一份，约定被告施工位于东浦镇壶觞，总建筑面积为31,919.5平方米，1-3#车间、附房工程，承包范围包括桩基、土建、水电工程（不包括块石、塘渣），开工日期2007年7月20日，竣工日期2008年1月20日（具体以开工报告为准），工期180天。约定合同价款采用固定价格方式确定，合同价款18,980,100元，并约定合同价款的其他调整因素包括工程量增减、设计变更、有关签证单。约定工程款在基础完成后7天内付总款30%；主体完成后7天内付至总款70%；粉刷完成后付至总款75%；竣工验收合格后7天内付至总款85%；竣工决算审核后1个月内付至总款95%；余5%保修期满7天内付清。并约定本工程验收达到约定条件后，承包方应在30天内提供工程结算报告，发包方应在本工程验收合格后60天内审核完毕，否则应承担相应的有关责任。同时约定本工程的质量保修为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；其余为一年、二年不等。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同还对双方权利、义务，质量与验收，违约、索赔等进行了约定。 后双方陆续签订补充协议6份。分别为2008年3月22日、被告代表施伯欢与盛峰公司代表陈士龙、陈某签订补充协议两份，约定被告对盛峰公司车间附房进行施工，结算办法为包工包料，按1000元／平方米结算（按建筑面积计算）；约定对水厂泵房进行施工，工程款结算办法为包工包料，按800元／平方米结算（按建筑面积计算）。2008年4月10日，被告代表施伯欢与盛峰公司代表陈士龙、陈某签订施工协议书1份，约定由被告施工锅炉基础及风道，结算方法为包工包料，验收合格按80000元结算。2009年4月5日被告代表施伯欢又与盛峰公司代表陈某签订工程合同一份，约定被告施工盛峰公司1-3号厂房围墙，工程单价为450元／米，工程量约300米左右，工款约为135000元。2009年11月1日被告与盛峰公司签订工程合同一份，约定被告为盛峰公司施工1-3＃厂房场外、食堂、门卫工程（主马路、排水、污水、消防、钢棚磨石子地面等），约定工程暂定价300万元左右，按94定额直接费下浮15%，费率加补差不下浮的结算方式，合同还对工程款的支付、工期等进行了约定。2010年1月7日被告与盛峰公司双方签订工程合同一份，约定被告施工盛峰公司沉井式热水回用池工程造价一次性定价为18万元、泵房工程造价为2.5万元，总造价为20.5万元，合同还对工程款支付、工期等进行了约定。 2007年8月10日，原、被告订立《单位工程承包责任制》一份，主要内容，经甲（指天勤公司）、乙（指施伯欢）协定，并经盛峰公司同意，盛峰公司1#-3#车间工程由乙方负责施工，建立乙方承包责任制。工程内容：按施工图内容及施工图说明。不包括块石、塘渣。工程造价及结算方式：工程按18,980,100元（安装、桩基在内），面积31633.50㎡;结算方式:一次性定价。工程款支付办法：基础完成后付总工程款的30%,主体完成后7天内付至总工程款的70%;粉刷完成后付至总工程款的75%,竣工验收合格后付至总工程款的80%;竣工验收、投入使用满一年后付至总工程款的97%;余3%竣工验收合格之日三年内付清，在支付工程款时甲方收取6%管理费。甲方的职责与权利中规定：监督编制施工进度计划，核审工程进度款，在建设单位资金到位前提下及时交付工程款。乙方的职责与权利中规定：在承担该责任制时还必须承担除承包责任制条款外，甲方与建设单位合同中施工企业应负责的全部条款，该协议与甲方和建设单位所签订的合同，同时执行，双方还对工程质量等事项作了约定。 上述工程均由原告组织进行施工，2008年8月10日，泵房、车间、附房、锅炉基础及风道验收合格；2010年3月4日厂房围墙、厂房场外、食堂、门卫工程（主马路、排水、污水、消防、钢棚磨石子地面、沉井式热水回用池验收合格；2011年6月1日1-3#车间及附属用房验收合格。上述工程经被告单方结算总造价为32,555,575元，该造价由盛峰公司派驻的工程师沈小民于2013年3月18日签字确认。后被告将结算资料寄交给盛峰公司，盛峰公司于2013年11月12日收到结算资料后未作答复。 2015年5月6日，天勤公司以盛峰公司未按约支付工程进度款为由向绍兴市中级人民法院起诉，诉请盛峰公司支付天勤公司工程款6,065,931元及相应利息，绍兴市中级人民法院于2015年10月19日作出（2015）浙绍民初字第22号民事判决，该判决认定：截至2012年12月31日，盛峰公司共支付工程款26,666,264.5元，其中2011年6月8日前支付26,080,173元，2011年6月17日支付200,000元，2012年3月31日支付200,000元，2012年12月29日支付9471元，2012年12月31日支付176,620.5元。该判决同时确认天勤公司施工工程造价为32,555,575元，鉴于至判决时主合同5%保修金尚不具备付款条件，该判决暂扣了主合同价款5%的保修金，为949,005元（18,980,100×5%），判令盛峰公司支付天勤公司剩余工程款4,940,305.5元及相应利息。 2016年7月13日，绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06民破22号民事裁定，受理盛峰公司的破产清算申请，并选定浙江大公律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司（联合管理人）担任盛峰公司的破产管理人。 嗣后，天勤公司于2016年10月9日向盛峰公司管理人申报债权，并就其中工程款本金6,568,084.25元申报建设工程价款优先受偿权。盛峰公司破产管理人经审核后，暂预留天勤公司主张的优先受偿金额，告知天勤公司需向法院提起确认工程款优先受偿权诉讼。2019年10月22日，绍兴市中级人民法院受理原告天勤公司诉被告盛峰公司、第三人浙江省浙商资产管理有限公司破产债权确认纠纷一案，其诉讼请求为：确认原告对被告盛峰公司发包承建的1-3#车间、附房工程、桩基、土建、水电等建设工程就折价或拍卖所得款项在1,627,778.75元范围内享有建设工程价款优先受偿权。该院于2020年3月23日作出（2019）浙06民初751号民事判决，该判决认为，原告主张可行使优先受偿权的金额为1,627,778.75元，但（2015）浙绍民初字第22号民事判决并未对暂扣的质量保修金之外的工程价款优先受偿权予以确认，故对于原告主张的优先受偿权金额超出949,005元的部分该院不予支持。关于优先权的行使方式，该院认为，建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁要求确认对该工程拍卖价款享有优先受偿权的、或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。该案中，原告天勤公司在经被告破产管理人通知后于2016年10月9日在破产程序中申报工程款债权系依法行使优先权的方式且就上述949,005元工程款主张优先受偿权并未超出法定期限。据此判决：一、确认原告就其施工完成的被告盛峰公司的车间、附房工程就折价、拍卖所得款项在949,005元范围内享有建设工程价款优先受偿权；二、驳回原告天勤公司的其余诉讼请求。第三人浙江省浙商资产管理有限公司不服该判决，已向浙江省高级人民法院提起上诉，目前该案正在审理之中。 迄今，天勤公司已收到盛峰公司支付的工程款26,666,264.50元（包括盛峰公司为天勤公司代付的水电费176,620.50元），天勤公司已支付给原告25,132,438.05元（包括盛峰公司为天勤公司代付的水电费176,620.50元及法院扣划款）。 同时查明，原告非天勤公司职工，亦未取得项目经理资质证书。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.原、被告之间存在的法律关系性质及效力；2.被告有否欠付原告工程款及金额；3.原告起诉有否超过法律规定的诉讼时效。现分述如下： 关于焦点一，本案原告主张其与被告存在转包合同关系，提供日期为2007年8月10日的《单位工程承包责任制》及（2015）浙绍民初字第22号民事判决书等证据佐证，因原告并非被告的内部职工，亦未取得承包案涉工程的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，现原告请求确认双方之间的转包合同无效，理由成立，该院应予支持。被告辩称双方系原告挂靠被告借用被告资质从事工程建设的关系，双方签订的《单位工程承包责任书》相关条款内容实质是明确了在挂靠的模式下各方的责任。对此，该院认为，认定“挂靠”行为可从以下两个核心要素进行判断：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。本案中，原、被告并无劳动或隶属关系，原告亦无任何施工资质，符合上述第一个要件，但本案没有证据表明案涉工程是原告以被告名义承揽，被告向发包人主张工程款时亦未提及挂靠经营这一事实，其提供的证人证言，因未申请证人出庭作证，依法不能作为本案的定案依据，对其证明力该院不予认定，被告该项抗辩理由，缺乏事实依据，该院不予采纳。 关于焦点二，本案原、被告在《单位工程承包责任制》中约定，被告的职责与权利为：“……4.监督编制施工进度计划，核审工程进度款，在建设单位资金到位前提下，及时交付工程款。”在工程款支付办法中还规定：“在支付工程款时甲方收取6%管理费。”现被告已收到建设单位支付的工程款共计26,666,264.50元(包括2012年12月31日盛峰公司为天勤公司代付的水电费176,620.50元)，扣除按6%计算的管理费1,599,975.87元（26,666,264.50元*6%），其余25,066,288.63元被告应交付给原告，被告实际已交付25,132,438.05元（包括盛峰公司为天勤公司代付的水电费176,620.50元及被法院扣划的款项），被告实际已超付66,149.42元，现原告以被告欠付工程款为由要求被告支付工程款及利息，理由不成立，该院不予支持。需要指出的是，对于（2019）浙06民初751号民事判决确认的天勤公司就其施工完成的盛峰公司的车间、附房工程就折价、拍卖所得款项在949,005元范围内享有建设工程价款优先受偿权，因该判决尚未生效，且被告实际尚未收到，又没有怠于履行向发包人主张工程款的权利，原告可在被告收到后另行主张，被告亦可在后续诉讼中主张超付的工程款。被告辩称其另外为原告垫付的劳务费38,000元、服务费14,235元、保险费4154.74元、服务费17,998.50元、向案外人陆文兴支付的15,000元，合计89,388.24元亦应扣除，因这些费用均是被告经营管理中产生的费用，且原告不予认可，故不能作为被告已交付给原告的工程款予以扣减，被告该项抗辩理由不成立，该院不予采纳。 关于焦点三，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案事实表明，被告每次付款义务产生于其收到发包人支付的工程款以后，也就是说被告不为原告垫付工程款。就被告已经收到的工程款而言，被告已经超付工程款给原告，无需再予支付，故本案不存在诉讼时效问题，被告该项抗辩理由不成立，该院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，判决：一、确认原告施伯欢与被告浙江天勤建设有限公司就浙江盛峰纺织服饰有限公司1-3#车间及附属工程设立的转包合同关系无效；二、驳回原告施伯欢的其他诉讼请求。案件受理费64,779元，减半收取32,400元，财产保全申请费5000元，合计37,400元,由原告施伯欢负担。 二审中，上诉人天勤公司提交情况说明一份，申请证人陈某出庭作证，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，情况说明系证人证言，证人未出庭作证，本院不予采信。证人陈某未参与案涉工程，故本院对其证言不予采信。上诉人施伯欢未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于双方之间法律关系的性质认定，天勤公司主张双方之间系挂靠关系，而施伯欢主张双方之间系违法转包关系。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，施伯欢不是天勤公司内部职工，没有相应的施工资质，未有证据表明在前期案涉工程的招投标过程及天勤公司与发包方的协商、谈判、签订合同过程中，有施伯欢的参与。案涉工程系施伯欢以天勤公司的名义承揽，且双方于2007年8月10日签订了《单位工程承包责任制》，在天勤公司向发包人主张工程款的诉讼中亦未提及挂靠经营的事实，故一审法院结合本案事实和相关证据认定双方之间存在转包关系并无不当，本院对天勤公司的该主张不予采信。 关于发包人未支付款项，天勤公司是否应向施伯欢支付的问题，因双方之间签订的《单位工程承包责任制》明确载明：“甲方（天勤公司）的职责与权利为：……4.监督编制施工进度计划，核审工程进度款，在建设单位资金到位前提下，及时交付工程款。”本案中，根据查明的事实，天勤公司现支付给施伯欢的工程款数额已超过其收到发包人支付工程款扣除管理费后应向施伯欢支付的款项，不存在建设单位资金到位前提下，未及时支付工程款的问题，其余款项因天勤公司尚未收到，又没有怠于履行向发包人主张工程款的权利，故本院对施伯欢要求天勤公司支付剩余工程款及利息的主张不予支持。此外，虽施伯欢主张天勤公司怠于履行向发包人主张权利，但未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。 关于诉讼时效问题，根据上文分析，因本案中，天勤公司现支付给施伯欢的工程款数额已超过其收到发包人支付工程款扣除管理费后应向施伯欢支付的款项，无需再予支付，故本案不存在诉讼时效问题，天勤公司主张施伯欢的诉请超过诉讼时效于法无据，本院不予采信。 另，天勤公司主张应在支付工程款中予以抵扣的劳务费、保险费、服务费、向案外人支付的款项等，因本案天勤公司在未收到发包人支付工程款的情况下，无需向施伯欢再予支付工程款，故本案不存在抵扣问题，本院对天勤公司的该主张不予支持，其可另行主张。 综上所述，施伯欢、天勤公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65425元，由施伯欢负担64662元，由浙江天勤建设有限公司负担763元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年八月十七日 书记员 孙心怡 ?*MERGEFORMAT?18? ?*MERGEFORMAT?19?