山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁14刑终113号原公诉机关山东省平原县人民检察院。上诉人（原审被告人）许爱民，男，1971年1月1日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地及住址均为山东省淄博市临淄区。因涉嫌销售伪劣产品，于2017年5月24日被平原县公安局刑事拘留，2017年6月30日被取保候审，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月8日被平原县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人于毅、纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。山东省平原县人民法院审理山东省平原县人民检察院指控许爱民犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年1月20日作出（2019）鲁1426刑初148号刑事判决。原审被告人许爱民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月28日、8月6日公开开庭审理了本案。山东省德州市人民检察员指派检察员任吉惠、马志海出庭履行职务，上诉人许爱民及其辩护人于毅、纪洪卫到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年10月20日，被告人许爱民借用淄博灼阳工贸有限公司的名义与德州纵横市政公用工程有限公司签订供应“东海牌”沥青购销合同。自2013年10月22日至2013年11月13日，被告人许爱民明知沥青产品质量合格证（“东海牌”沥青注册商标位于产品质量合格证上）、出厂计量单系伪造的情况下，仍然向德州纵横市政公用工程有限公司供应“东海牌”沥青19车共659.62吨，价值共计3166176元。上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人许爱民销售明知是假冒注册商标的沥青，且数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处，平原县人民检察院指控成立。为维护他人注册商标专用权，打击犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人许爱民犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2022年5月31日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。许爱民上诉称，应依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。事实和理由：一、程序部分。（一）平原县人民法院对本案不具有管辖权，无权对本案审理并判决。根据最高人民法院最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，本案罪名为销售假冒注册商标的商品罪，犯罪地应当指的是沥青的制造地、储存地、运输地、销售地，很显然平原县与上述四个地方均没有关联性。（二）平原县人民法院对于非法证据没有依法排除，程序严重违法。1.平原县公安局治安大队对本案进行侦查，违反了公安部刑事案件管辖分工的规定，程序严重违法。2.蔡连锋与本案具有利害关系，可能影响公正审理，应当自行回避，但未回避。3.公安机关对许爱民共计讯问12次，但仅提供了两次的同步录音录像，剩余十次询问笔录没有同步录音录像，应作为非法证据予以排除。4.许爱民向德州纵横公司供应的沥青是否是中国石化东海牌沥青，申请鉴定是许学民的诉讼权利，也是认定构成销售假冒注册商标的商品罪的关键。但许爱民提交鉴定申请后，法院没有批准程序，严重违法。5.一审庭审中上诉人申请证人出庭作证，一审法院没有通知上述证人出庭，剥夺了当事人的法定诉讼权利。二、事实部分。（一）构成此罪的前提是销售假冒注册的商品，但本案中许爱民销售的就是东海品牌沥青，现有证据也无法排除许爱民销售的沥青是东海牌沥青的可能性。1.根据崔某5及司某2隽某、崔某3的询问笔录，可以证实许爱民销售的商品确实是东海牌沥青。2.一审判决认定许爱民销售的沥青不是东海牌沥青的证据不确实、不充分。（二）销售假冒注册商标的商品罪的主观要件要求行为人明知是假冒注册商标的商品而故意销售给他人，过失不构成本罪，许爱民不具有此罪的主观要件，不构成此罪。1.27张中国石化东海牌沥青产品质量合格证，没有权威机构鉴定，更没有商标所有权人中国石化炼油销售有限公司的鉴定或主张权利的证据，产品质量合格证是否伪造存疑。2.27张中国石化东海牌沥青产品质量合格证是否是许爱民提供的存疑。3.许爱民一直确信自己销售的沥青就是东海牌沥青，不存在明知是假冒的东海牌沥青而销售的主观故意。（三）从《平原县人民检察院逮捕案件继续侦查取证意见书》来看，公诉机关要求公安机关继续搜集调取的证据，公安机关并未调取本案证据，没有达到公诉条件，更没有达到判刑的条件，一审法院依据不确实不充分的证据判定上诉人有罪是错误的。辩护人的辩护意见基本同上诉意见。山东省德州市人民检察院发表以下出庭意见：一、许爱民犯销售假冒注册商标的商品罪，犯罪事实清楚、证据可以认定。二、案件诉讼程序合法。原审被告人的上诉理由不成立。1.平原县人民法院具有管辖权，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定了关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题，侵犯知识产权案件由犯罪地公安机关立案侦查，必要时也可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关立案侦查，犯罪地包括权利人受到实际侵害的结果发生地。根据在案的证人证言及签订的合同等证据，可以证实本案许爱民供应的沥青实际使用地是平原县，因此平原县法院有管辖权。2.非法证据的排除问题。根据刑事诉讼法的规定，本案应由公安机关管辖，但是并没有规定由公安机关的哪个部门哪个人员来管辖，因此只要是有管辖权的公安机关均可以依法办案。侦查人员被许爱民实名举报，不是法定的回避理由，也没有任何证据证明侦查人员依法办案就是对许爱民的打击报复。根据刑事诉讼法的规定，可能判处无期徒刑以上的，应当对犯罪嫌疑人进行同步录音录像。该案不可能判处无期徒刑以上刑罚，因此未进行录音录像并不是侦查活动违法行为，也不是认定非法证据的理由。3.案件当中体现东海牌沥青没有专门的标准，是否属于东海牌沥青不能通过鉴定体现出来。根据刑事诉讼法的规定，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，人民法院可以补充鉴定或者重新鉴定。对于对案件没有实质性意义的鉴定，法院可以不进行鉴定。4.原审被告人许爱民申请证人出庭，法院未许可。刑事诉讼法规定的是人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭，因此是否要求证人出庭是由法院来依法确定。三、关于上诉人销售沥青是否是东海牌沥青的问题。第一、从沥青来源来看，许爱民销售到德州纵横公司的沥青均不是直接购买于胜利炼油厂。因为在胜利炼油厂的销售记录和出厂记录查不到许爱民的购买记录，他所提供的三家购买的上家也没有在胜利炼油厂的大客户的记录，没有购买记录。许爱民销售到德州的沥青来自于淄博的沥青厂；第二、根据双方的沥青销售合同及沥青行业的销售规则，沥青出厂计量单和合格证是证明沥青来源和沥青产品质量的唯一证明。双方合同明确规定了许爱民每车均应该提供沥青的合格证和计量单，而许爱民在供述中也承认过德州纵横公司需要正规的东海牌沥青。结合本案的证人证言，可以证实许爱民销售的沥青，每车都提供了质量合格证；第三、通过梳理本案涉案的沥青计量单和产品质量合格证，涉案的19张计量单和合格证在时间上是一一对应的，但是他们合格证上所体现的时间与在胜利炼油厂的销售时间是查询不到的，而且许爱民也曾供述过，他是让淄博一个过磅的地方购买的假的计量单和合格证。根据2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，许爱民明知其提供给曲某1的沥青系假冒东海牌沥青的情况下予以销售，涉嫌的是销售假冒注册商标的商品罪。虽然后来许爱民辩解上他的上游卖家以及他自己储存的都是从胜利炼油厂购买储存后售卖，但是很明显通过查看销售并没有崔某8等人的销售记录，上述主张不成立。经二审审理查明，2013年10月20日，被告人许爱民借用淄博灼阳工贸有限公司的名义与德州纵横市政公用工程有限公司签订供应“东海牌”沥青购销合同。自2013年10月22日至2013年11月13日，被告人许爱民向德州纵横市政公用工程有限公司供应“东海牌”沥青19车共659.62吨，价值共计3166176元，其向曲某1随车提供的沥青产品质量合格证（“东海牌”沥青注册商标位于产品质量合格证上）、出厂计量单均系伪造。据中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂沥青汽车装车出厂记录台账及外来车辆登记簿（2013年10月-11月份）等证据证实，许爱民为向曲某1运送沥青雇佣的车辆在涉案计量单显示的日期内并没有从胜利炼油厂直接拉走沥青。崔某8经营的淄博胜安贸易有限公司、淄博晨乾经贸有限公司及崔某5经营的淄博崔凯经贸有限公司、徐某经营的淄博灼阳工贸有限公司非中石化的签约大客户，亦没有在中石化购买沥青的记录。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认。（一）书证1.户籍证明信，证实被告人许爱民身份信息情况。2.到案经过、发破案经过等证实，2015年12月24日被害人曲某1向平原县公安局报案称：许爱民、徐某等人向其销售伪劣沥青，用于施工后出现严重质量问题，涉案金额400余万，经初查，平原县公安局以销售伪劣产品立案侦查。2017年1月，许爱民被上网追逃，5月24日许爱民被平原县公安局办案民警抓获等情况。3.曲某1报案材料一宗（包括报案材料一份，附①许爱民供应沥青每车附带的“胜利炼油厂产品出厂计量单”21份；中国石化“东海牌”沥青产品质量合格证27份；②《检测报告》1份；③(2014)德中民初字第355号德州市中级人民法院《民事判决书》一份；④许爱民身份证信息一份）。4.调取民事诉讼卷宗材料，证实2015年10月23日许爱民起诉德州纵横公司，诉称自2013年6月起为德州纵横公司供应沥青，2013年10月20日双方就货物名称、型号、价格及结算方式以德州纵横公司、淄博灼阳公司的名义签订了书面合同，至2013年11月，许爱民共向德州纵横公司供应沥青971.2吨，合计货款4665216元。许爱民以淄博灼阳工贸有限公司名义与德州纵横公司签订合同。5.所调取民事诉讼案件审理笔录等材料，证实在德州纵横公司起诉淄博灼阳工贸有限公司、中国石化股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂的庭审笔录中，许爱民的证言证实其于2013年6月份到2013年11月共向原告德州纵横公司供应沥青28车，970吨，货款460多万元，尚欠许爱民货款240多万元，销售给原告的沥青一部分是自己储存库里的，大约300多吨，还有一部分是在齐鲁石化公司经销商那里进的货。且许爱民承认找灼阳工贸和德州纵横公司签的合同，签完合同，其自己供货等事实。6.互联网查询东海牌沥青商标情况说明，证实东海牌商标的申请人为中国石化炼油销售有限公司，专用权限20150215-20250214。7.胜利炼油厂出具的沥青合格证管理说明证实，胜利炼油厂汽运为一车一证，装车时登记车号和合格证编号，随车发放。沥青质量管控方式：产品罐收满后封罐，检验人员采样，分析合格，生成合格证，产品出厂。8.许爱民、焦某廷、崔某7交易明细查询证实，许爱民尾号500的德州银行卡在2013年10月25日收到60万元沥青款，次日通过POS机全部转入崔某7（崔某5控制）账户，其中有30万元又转入徐某之妻账户；许爱民尾号500的德州银行卡10月29日收到50万元沥青款，当日通过POS机全部转入崔某5控制的账户；许爱民尾号500的德州银行卡在2013年11月8日、13日分别收到50万元、20万元沥青款，当日通过POS机全部转入焦某廷账户，又全部转入徐某之妻账户，为许爱民收到德州纵横公司支付的沥青款。9.调取证据通知书、调取证据清单证实，经调取公司注册信息，淄博灼阳工贸有限公司法定代表人为黄某、成立日期2008年7月9日、住所为敬××镇××、股东为黄某、徐某；及淄博崔凯经贸有限公司、淄博市临淄恒利沥青库、淄博胜安贸易有限公司等公司的法定代表人、住所地、股东情况。10.侦查人员对曲某1、颜某1的电话录音，证实公司在许爱民供货期间没有用过别人的沥青。11.侦查人员所调取民事卷宗材料证实涉案沥青用在平原境内，平原具有管辖权。12.沥青混凝土的出料单、产品合格证、计量单，证实德州纵横公司购进沥青情况。13.被告人许爱民举报信，证实许爱民是合同实际履行人。14.平原县公安局治安大队办案说明二份，证实经查询，未能找到司某2隽某运往德州的沥青来源地；经办案人员寻找落实，未能找到许爱民供述的向其销售沥青的崔某8、朱某波、崔某9。（二）证人证言1.任某（德州纵横公司的质检员）证言，证实其于2014年9月份之前在德州纵横公司办公室负责一些现金账务以及兼职质检员。德州纵横公司在2013年期间从淄博许爱民那里购进过沥青。在担任德州纵横公司质检员期间每车沥青公司都抽样保存，样品保存在快餐杯里放在仓库。这些抽样的沥青其与李某1送去检验过两个地方共两三次，一个是德州公路局工程处，一个是济南比较权威的大学。其就职于德州纵横公司期间只有许爱民供应沥青，留存样品全是许爱民供应的沥青样品。2.颜某1（德州纵横公司沥青拌合站经理）的证言，证实许爱民与徐某于2013年向德州纵横公司销售过沥青，这批沥青用于道路施工之后出现了质量问题。大约2013年夏天，许爱民给纵横公司供应沥青，纵横公司要求供应沥青要有经营资质的正规公司，许爱民说其有淄博灼阳工贸有限公司，纵横公司就安排其与李某1去淄博考察这个公司，考察时吃饭时其给许爱民、徐某说如果给纵横公司供应沥青，一是公司之间要签合同，二是必需从齐鲁石化胜利炼油厂直接拉货，不要以前存储的沥青，而且向纵横公司运送沥青时每车都必需带有过磅单与产品合格证。2013年10月20日，徐某、许爱民一起来到纵横公司的拌合站，与纵横公司签订了购销合同，曲某1作为纵横公司的法人在合同上签字，徐某作为淄博灼阳工贸有限公司的实际经营人签了字，同时徐某代替淄博灼阳工贸有限公司的法人黄某签了字。淄博灼阳工贸有限公司共向纵横公司销售沥青大概二十几车沥青。大多数每车都带有中国石化“东海牌”沥青产品质量合格证与胜利炼油厂产品出厂计量单。许爱民送来的沥青，每一车都有留样。都是质检员用不锈钢快餐杯取的，然后贴上抽样时间的标签留存在公司西边的仓库里。许爱民供货期间没用别人的沥青。纵横公司将沥青在拌合站加工成沥青混凝土后分别卖给张某2、孙某等人用于道路施工，2013年12月份左右，沥青出现了严重质量问题，颜某1受客户孙某委托带着许爱民提供的沥青留样去济南的山东广信工程试验检测集团有限公司做检测，多项指标不合格。3.李某1（纵横公司人员）的证言，证实其于2014年9月14日之前在德州纵横公司工作，主要负责收砂石料、购买零配件等工作。其认识许爱民，2013年9月至11月其公司收过许爱民提供的沥青原料，后沥青出了质量问题。大约是2013年夏天，公司让颜某2（颜某1）带其去淄博灼阳工贸有限公司考察，其与徐老板、许爱民、颜某2一起吃午饭时颜某2和徐老板协商了购买沥青的事情。其公司负责过磅收货的是张某国，其只收过一两车沥青的货。纵横公司有一个拌合站，货车将沥青拉送来过磅后与货车司某2带来的计量单对比一下，无误的话其将计量单和货车司某2带来的沥青合格证一起交给任盈盈。其公司有入库单，登记有每次货物运输的详细情况，包括货主、时间、重量、车号。2013年9月至11月，许爱民曾向纵横公司供应沥青原材料20多次，共900吨左右，期间许爱民来过几次。沥青用于道路施工出现质量问题后，徐老板、许爱民来过纵横公司，曲某1让其拉着徐老板与许爱民去出现质量问题的施工现场看了两次等事实。4.张某国（纵横公司司磅员）证言，证实其在德州纵横公司负责过磅、收料和收取计量单与合格证。德州纵横公司司磅员和收料员有两个人，还有一个人叫李某1，但主要是张某国。2013年期间，许爱民共向纵横公司销售了28车沥青，每车沥青到达公司后，其会在公司内部过磅的地方重新过磅，然后与货车司某2提供的胜利炼油厂产品出厂计量单进行核对，核对无误后将货车司某2提供的胜利炼油厂产品出厂计量单与中国石化“东海牌”沥青产品质量合格证给其公司的质检员任盈盈。运送沥青的货车每车都带有胜利炼油厂产品出厂计量单与中国石化“东海牌”沥青产品质量合格证。5.陈某（纵横公司会计）的证言，证实其负责公司的转账、汇款。2013年9月至11月其公司曾向许爱民购买过沥青原材料，将沥青用于道路建设后出现了质量问题。其使用公司的账户给户名是许爱民的账号汇过款。2013年10月25日-2013年11月13日，给许爱民分别汇款60万元、50万元、50万元、5万元、20万元；2014年1月30日，许爱民来德州纵横公司领走20万元承兑汇票一张。5月27日，许爱民来纵横公司支取现金1万元。支付款项许爱民打有收条。6.唐某（中国石化炼油销售有限公司齐鲁代表处的业务主办与工程师）的证言，证实其负责中国石化股份有限公司（以下简称中石化）齐鲁分公司沥青的出厂安排。有资质的公司想从中石化购买沥青，需先成为中石化销售网络中的认证客户，由公司总部认证，个人不可以从中石化购买沥青。成为认证客户的公司需要将每月的销售计划发给总部进行审核，客户也是在网上与总部签订购销合同，客户在网上付完沥青款后，其会收到总部发来的销售沥青的单子，客户找其拿提货单后去中石化齐鲁分公司胜利炼油厂沥青车间提货。客户购买沥青的过程都有记录，中石化针对销售有一个专门的管理系统，叫中国石化炼油销售物流管理系统，其公司客户在中石化齐鲁分公司购买沥青的信息在上面都有记录。经在中国石化炼油销售物流管理系统查询，系统内没有淄博灼阳工贸有限公司等四个公司在中石化齐鲁分公司购进沥青的记录。其不认识许爱民。中石化销售的沥青都是“东海牌”，“东海牌”沥青的商标仅限于中石化及其下属的分公司生产的沥青可以使用，印在沥青产品质量合格证上。其没听说过有公司或个人得到使用“东海牌”沥青商标的授权。以上四个公司没有和其公司发生过直接贸易关系，中石化也没有授权这四个公司使用“东海牌”沥青商标。如果沥青是从公司大客户那购进沥青并且这些沥青没有进行过倒罐，可以使用胜利炼油厂沥青车间提供的产品质量合格证与出厂计量单，商标都在合格证上，但是合格证与计量单只对对应的该批次沥青有效，如进行过倒罐，就不能再使用产品质量合格证与出厂计量单，也不能再使用“东海牌”沥青商标。7.范某（胜利炼油厂沥青车间主任）的证言，证实中国石化股份有限公司销售的全是“东海牌”沥青，在每个分公司都有一个销售点，齐鲁分公司也有销售点。需要从齐鲁分公司购进沥青，得去销售点商议签订购销合同。大客户与中石化齐鲁分公司签订购销合同后，提货方式为汽车运输自提的提货人拿着提货单先来沥青车间提货现场登记后装车，过完磅沥青车间会给提货人“胜利炼油产产品出厂计量单”、购（进）货单位信息以及车间司某1与提货人的签名，随后提货人拿着计量单去领中国石油“东海牌”沥青产品质量合格证，沥青车间会对以上过程进行记录。计量单和合格证只有由中石化齐鲁分公司胜利炼油厂沥青车间提供。大客户购买回沥青可以自己储存并销售但是中石化齐鲁分公司对他们如何储存销售及产品质量不再负有责任，因为沥青在每销售出去前，沥青每移动一次就会对沥青做一次重新检验，客户再向外销售沥青，不可再使用中石化齐鲁分公司给他们的出厂计量单与质量合格证及“东海牌”的商标。“东海牌”的商标，只有中石化的企业可以使用。通过检验系统比对，侦查人员提供的27份“中国石化‘东海牌’沥青产品质量合格证”都不是由中石化齐鲁分公司胜利炼油厂沥青车间出具的正规中国石化“东海牌”沥青产品质量合格证，因为与检验系统内的数据有不同的地方。8.郭某（胜利炼油厂沥青车间大班长）的证言，证实齐鲁石化胜利炼油厂的沥青车间只负责生产、储某、出库及客户提货的程序。侦查人员提供的27份“东海牌”沥青合格证都没有登记记录，这些合格证有的没有编号，有的编号位数不对，而且其公司2013年10月、11月出厂沥青合格证标号都是“005”开头，这些都是003开头，这些合格证都是伪造的。侦查人员提供的胜利炼油厂出厂计量单21份也都没有登记，计量单全是伪造的。9.冯某（齐鲁石化公司胜利炼油厂衡器操作工）的证言，证实其工作的主要项目是其他公司到炼油厂购买沥青原材料时的出厂过磅。每辆载货出厂的车辆都需要由其部门开具一份“胜利炼油厂产品出厂计量单”，出厂计量单保留一年。出厂计量单上有编号，车号及司某1及提货人等。侦查人员出示的21份“胜利炼油厂产品出厂计量单”是伪造的，这些计量单上的编号为7位数字，而正规的计量单为8位数字，购货单位淄博灼阳工贸有限公司，其不记得灼阳公司曾经来其公司购买过沥青原材料，再就是计量单上的司某1的姓名有好多不是其部门的，计量单上的“中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂产品出厂专用章”印章是伪造的，不是其单位出具的。10.史某（胜利炼油厂的技术员）的证言，证实其主要负责胜利炼油厂沥青车间技术相关的工作。该厂生产的沥青原材料，经过实验室抽样检测后，检测合格会将相关的数据上传到公司的“化验系统”，经过层层审批后其部门可以直接从“化验系统”打印出质量合格证。中国石化“东海牌”沥青产品质量合格证全部由其部门打印。合格证上面记载有编号，生产企业名称，产品名称，储存罐号，编号，检测项目，以及其公司质量检测专用印章、检测合格等内容。侦查人员出示的27份产品质量合格证均系伪造。11.隽某的证言，证实其是混凝土搅拌车司某2，干了一年多，其以前开过车牌号为CE5715的货车，车是其与朋友王某一起购买的，但其只负责开车，货源王某联系。当时向德州运送沥青的货车上有两个司某2。王某安排其向德州运送的沥青，但向德州送货的事都是王某的姐夫张博联系的。通过查看侦查人员出示的出厂计量单，提货人是其签名，其对这笔货没有印象，其不知道灼阳工贸有限公司，出厂计量单和产品质量合格证证明沥青的品质及来源情况，是收货人需要的，如果是在中石化股份有限公司齐鲁分公司拉沥青，就去他们的一个办公室里领取出厂计量单与产品质量合格证，张博联系发往德州方面的沥青，出厂计量单与产品质量合格证都是张博给其的，其拿到计量单以后就直接填上字，其除了在中石化股份有限公司齐鲁分公司和张东军那里拉过沥青以外，没有在别的地方拉过沥青。12.崔某1的证言（附胜利炼油厂出厂计量单），证实2013年其给同村的崔某2跑过几趟车，车号是鲁Ｃ×××××的罐车，其给崔某2开车运送的是沥青，送到德州一个地方，时间是2013年天冷的时候，好像就跑了一趟，记得是在临淄区，现在叫凤凰镇拉的。那里有很多沥青厂，是从那里装车的，现在那里的沥青场都拆了，其只负责开车，不知道沥青厂的老板，编号为0076886的胜利炼油厂产品出厂计量单，是其给崔某2跑车往德州送的那车沥青的单子，单子是谁给的记不清了。这车沥青不是在齐鲁石化胜利炼油厂拉的。13.崔某2的证言，证实2017年以前其有一辆货车挂靠在齐鲁化学工业区物流有限公司，现在公司被取缔了，车已经不运营了，车牌号是鲁Ｃ×××××，有危险品运输资质，主要是沥青，货车司某2不固定。其和许爱民是一个村的，其帮许拉过沥青，许爱民当时给其打电话说要向德州销售沥青，记得运费每吨110元，现在还有15000元左右的运费没有给。是许爱民和卖沥青的联系好业务，让其去指定地点拉，其就安排司某2去装沥青，然后按许爱民说的目的地把沥青送到。装沥青时，报车号就可以。其在好多地方都拉过沥青，有几次是在临××（××）镇××一些沥青厂拉的，前几年沥青厂都拆了。那些计量单和合格证，有些是许爱民给其的，其就给崔某3或者司某2随车带，有些是许爱民安排其去沥青厂装沥青时，过磅时厂方人员给的，是许爱民跟他的客户谈，其光管运输。通过查看27张东海沥青产品质量合格证和21份胜利炼油厂产品出厂计量单，都是老板安排的，计量单上崔某3是其儿子，许建与崔某1是其同村的，这三个名字是他们本人签的，这些计量单与产品质量合格证应该是随车带去的，其和崔某3或者司某2没有伪造过。14.崔某3的证言，证实其父亲崔某11一辆车牌号为鲁Ｃ×××××的货车。其认识许爱民，许与其同村，是做沥青生意的，其父亲帮许爱民送过沥青装车时司某2或其父亲去，接货的人叫做曲某1，每车都有中石化东海牌的合格证，沥青送到德州后，将出厂计量单与合格证交给对方负责过磅的人。计量单和合格证不是许爱民就是其父亲提供的，出厂计量单上的签字都是司某2让其签的，剩下的名字没有印象。其和父亲、司某2均没有伪造、购买过胜利炼油厂的出厂计量单和中石化东海牌沥青产品质量合格证。其在齐鲁石化胜利炼油厂拉过沥青，也从淄博的梧台镇、敬仲镇等很多地方拉过沥青。不确定送往德州曲某1处的沥青是从胜利炼油厂拉的。15.张某1的证言，证实其有一辆车牌号为鲁Ｎ×××××的车，挂靠在临邑县洛北汽车运输有限公司，车上有一个30吨重的载重罐，有一个叫张永江的老司某2，这辆车曾经从淄博拉沥青到德州。其不认识许爱民、徐某，不记得在淄博灼阳工贸有限公司拉过沥青、是否向德州纵横市政有限公司运送过沥青。16.汪某的证言（附驾驶人员档案），证实崔某2的鲁Ｃ×××××靠在淄博市临淄区齐鲁化学工业区物流有限公司名下，车主是崔某2，是2013年2月20日开始挂在其公司名下，司某2有崔某10、许某1，司某2经常换，都是车主自己联系司某2，司某2的情况都有登记备案。17.王某的证言，证实车牌号为鲁Ｃ×××××的罐车是其和隽某的朋友一块经营的。2013年时给许某民向德州运送过沥青，是隽某开车送的货，具体在哪里拉的货其不清楚。侦查人员出示的这张计量单应该是其给淄博姓许某2的那一车沥青计量单，车号就是其这辆罐车，有隽某的签名，但这针式打印机打的计量单是假的。用假的沥青出厂计量单是不法沥青商贩以次充好，冒用齐鲁石化沥青的品牌，以获取更高差价。计量单应该是姓许的给隽某的。姓许的付过运费了。18.崔某4的证言，证实其认识许爱民，许爱民卖过沥青。2013年夏天许爱民给其打电话想买沥青，问哪里有齐鲁石化冬天存储的沥青，其答复许爱民并提供了一个手机号。当时其跑车经常去梧台那边玩，梧台那边全是存储沥青的厂子。不清楚许爱民向德州销售过沥青情况。19.孙某的证言，证实其是平原县玉鼎公路工程有限公司的法人代表，2013年9月份左右，其公司和德州纵横公司签订了买卖沥青混凝土的合同，之后德州纵横公司向其公司供应沥青混凝土，后期由于沥青原材料有质量问题，导致修建的道路不合格，道路出现质量问题，其公司又对道路进行了修补，在出现问题的沥青道路上面又重新铺了一层沥青。2015年5月份，其曾和曲某1委托山东广信工程试验检测集团有限公司对纵横市政公司购买的沥青原材料进行了鉴定，鉴定结果为不合格。两个公司签订购买合同时每次都有运输料单。沥青混凝土用于平原县桃园街道土地综合整治工程项目，道路出现质量问题后工程项目部曾向其下达了整改通知单，因维修公路造成损失57万元左右。胡某、张某2他们也在曲某1处购买了沥青，也都出现质量问题。20.毕某的证言，证实其在德州地区承包一些道路修建工程，2013年10月、11月曾在曲某1的公司购买过沥青混凝土，并用于道路施工出现了质量问题。因为沥青原料出现了质量问题，项目发包方没有支付给其任何费用，发包方自己对项目进行了修复，其也没有支付给曲某1购买的沥青混凝土款项。其与曲某1公司签订购买合同，每次购买还有运输料单。这些沥青混凝土用于德州市经济开发区上海大众4S店内、德州市委党校内、武城县大屯水库道路，纵横市政负责运输。21.崔某5（经营淄博崔凯经贸有限公司，卖给过许爱民沥青）的证言，证实其曾经向许爱民销售过沥青。其公司的经营方式就是在沥青销售淡季从中石化齐鲁分公司胜利炼油厂购进沥青自己存储起来，后在沥青销售旺季的时候再向外销售，挣中间的差价。卖给许爱民的沥青是什么时间在什么地方购进的其记不清了，是在某年的10月份，卖给许爱民的沥青95%都是中石化齐鲁分公司胜利炼油厂的好像叫东海牌，还有一部分从潍坊青州的弘润石化进来的。其公司从中国石化齐鲁分公司胜利炼油厂购买沥青的时候都有出厂计量单与产品合格证，这些东西没有留存，忘记卖给许爱民时他要没要了，其销售给许爱民沥青没有签订合同，也没有记账，进出库的单子后来都扔了。其持有一张其妹妹崔某7名字办理的农业银行卡，还有一个移动的POS机，农行卡和POS机由其用来做生意。许爱民名下的账户向其使用的账户转账：第1笔是2013年的10月26日转入599974元，第2笔是2013年10月29日转入499974元。其与徐某无债务关系。22.徐某（淄博灼阳工贸有限公司实际经营者）的证言，证实2007年其在老家敬仲镇经营一家“淄博灼阳工贸有限公司”，经营范围是调和燃料油、蜡油、渣油，法人代表是其妻黄某，但实际经营者是徐某，一直经营至2016年底。其公司没有向德州销售过沥青。其认识曲某1，2013年其朋友许爱民联系其称手里有个向德州曲某1那销售沥青的活，许爱民想用其公司的名义签订合同，其答应了，然后与许爱民到德州和曲某1签订了合同，后其没再过问此事。都是许爱民自己向曲某1销售沥青，后来曲某1不给许爱民沥青款，2014年其跟着许爱民一起去德州找曲某1要过两三次钱，后来曲某1以沥青质量问题起诉其公司，但沥青供销与其没有关系，曲某1败诉。其只是以朋友的名义无偿帮助许签订了一份合同，合同没有履行。许爱民向其借过几次钱，已经都还了。23.崔某6（许爱民之妻）的证言，证实其不知道许爱民向德州的哪个公司销售沥青，也不知道许爱民向德州销售的沥青是从何处购进的，生意上的事情其从来不过问。其女儿也没有参与许爱民生意上的事情，其与女儿从来没有持有和使用过62×××00的德州银行卡，其看到过一份民事判决书，曲某1欠许爱民的沥青款把许起诉了，判决书上有徐某的名字。24.崔某7（崔某5之妹）的证言，证实崔某5使用的62×××67的农业银行卡是其开户的，这张银行卡绑定了POS机，崔某5找其办这张卡是为了做沥青生意，在临淄鑫泰石化南边几十米路西经营一个沥青贸易公司，厂名和崔某5使用银行卡的情况其不清楚。25.黄某（徐某之妻）的证言，证实徐某以前有一个公司叫淄博灼阳工贸有限公司，其是法人代表，公司经营者是徐某，其不管生意上的事情，2016年因为环保问题公司停了。其有一张卡号为62×××19的农业银行卡。其不认识许爱民和曲某1。26.焦某的证言，证实2013年许爱民、徐某和高某一起向德州卖过沥青，其帮许爱民向德州那边送过沥青。卡号为62×××67的农行卡绑定了一个焦某个人的移动POS机，2011年在农行办理的。通过查看上述尾号4367银行卡的交易明细（2013年11月8日转入499974元；2013年11月8日转支500000元至卡号为62×××19的黄某的银行卡；2013年11月13日转入199974元；2013年11月13日转支200000元至上述黄某的尾号为1319的银行卡），是徐某用其移动POS机刷的钱，随后又直接用POS机转到了黄某1319的卡上。其和徐某关系挺好，就用其移动POS机帮徐转的账。27.高某的证言（附辨认照片两张），证实2013年5、6月份，其和许爱民一起向曲某1供应了两车沥青，供应第三车时，许爱民说他现在与徐某合伙向曲某1供应沥青，其就退出了。其与许爱民合伙供应的沥青有30多吨，其只出了10万元钱，剩下的事情都是许爱民联系，听许爱民和曲某1说话提到过曲某1要许爱民提供齐鲁石化的沥青，实际许爱民供应的什么沥青不清楚。其在2014年年初，因为许爱民还欠之前合伙时的5万元沥青款，就和许爱民、徐某一块去找曲某1要钱，得知许爱民与徐某供应的沥青出现了质量问题，去做了检验沥青不合格，许爱民与徐某说德州这边自己做鉴定不行，他们要一起做鉴定，这样就从拌合站存储沥青的罐内取了样放在了一个快餐杯内，许爱民与徐某还让其当见证明人，写了一个封条，上面有其签名等情况。28.吴某的证言，证实沥青混凝土的出料单、产品合格证、计量单的来源。29.曲某1（德州纵横公司负责人）的证言，证实2013年6月份，其公司开始从许爱民处购进沥青原材料，开始2、3车没有签订合同，后来给许爱民要求想供应沥青，必须签订公司与公司之间协议，许爱民找到了淄博灼阳工贸有限公司，2013年10月20日，德州纵横公司与淄博灼阳工贸有限公司签订了购销合同，其作为纵横市政公用工程有限公司的法人代表，黄某、徐某作为淄博灼阳工贸有限公司的代表在合同上签的字，当时许爱民也在场。合同约定每次供应沥青原材料都必须有原始出厂计量单以及产品质量合格证，计量单中写明产品名称、购货单位、车号、重量、以及盖着“中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂产品出厂专用章”的原始供应单位，产品质量合格证上写明产品质量鉴定合格。自2013年6月份至2013年11月份，其公司总共从许爱民处购买了28车沥青原材料，共971.92吨，价格共4665216元。其公司将沥青加工成沥青混凝土后卖给他人用于道路施工后出现严重质量问题。2014年其公司因沥青原材料质量问题将淄博灼阳工贸有限公司、中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂诉至法院，但淄博灼阳工贸有限公司称虽然与纵横公司签订了购销合同，但未向纵横公司供应过沥青原材料，都是许爱民供应，齐鲁石油化工公司胜利炼油厂的工作人员称出厂计量单及合格证上面的章不是他们公司的，系伪造。许爱民负责将沥青原材料运送到其公司，运输车辆及司某2都是许爱民找的人，每批次沥青原材料其公司都有收料单，记载有运送车号、日期、吨数、收料人等信息。其提供的“胜利炼油厂产品出厂计量单”中记载的提货人就是许爱民找的司某2。其向侦查人员提供了合格证与计量单复印件，其中只有一张合格证是许爱民给其公司运送第一车沥青的时候亲手向其提供的，剩下的合格证都是给其公司收料员李某1或者张某国的。（三）提取笔录1.提取笔录证实，2016年1月6日，办案民警到山东省淄博市齐鲁石化公司胜利炼油厂对该厂司某1冯某进行询问，民警向其出示21份“胜利炼油厂产品出厂计量单”，冯某表示21份计量单均系伪造。并提取了山东省淄博市齐鲁石化公司胜利炼油厂的“胜利炼油厂产品出厂计量单”及“中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂产品出厂专用章”公章，其中“胜利炼油厂产品出厂计量单”一份，编号为：00016809，“中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂产品出厂专用章”公章印模共8个。2.提取笔录证实，2016年1月6日，办案民警对史某进行询问，向其出示了27份“中国石化‘东海牌’沥青产品质量合格证”，史某查看后称，该27份“中国石化‘东海牌’沥青产品质量合格证”均系伪造，为查明案情，民警对“中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司质量检验专用章”印章（共5枚，印在A4纸上）及“中国石化‘东海牌’沥青产品质量合格证”原件（两张）进行提取。3.提取笔录证实，2017年6月21日，办案民警在中国石化股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂沥青车间对上述27份中国石化东海牌沥青产品质量合格证与21份胜利炼油厂出厂计量单与2013年沥青汽车装车出厂记录台账、沥青车间外来车辆登记簿及检验系统内数据进行对比后，办案民警对沥青汽车装车出厂记录台账（2份5张）沥青车辆外来车辆登记簿（1份3张）进行复印提取，对检测系统内2013.10.14-2013.11.14数据内容进行打印提取。经过对比，在2013年10月22日至2013年11月13日许爱民向纵横公司运送沥青期间，胜利炼油厂没有许爱民供货罐车的登记记录，胜利炼油厂在2013年10月22日至2013年11月13日期间没有向许爱民销售过沥青。经对比检测系统内2013.10.14-2013.11.14数据，许爱民向德州纵横公司提供的27份沥青合格证没有找到相关的检测数据，该27份合格证系伪造。（四）被告人供述和辩解被告人许爱民的供述：其向德州纵横市政公司供应过900多吨东海牌沥青，以淄博灼阳工贸有限公司的名义和德州纵横公司签订了沥青购销合同，曾供称东海牌沥青产品计量单系伪造的，让货车司某2在弄出出厂计量单的同时弄来一些合格证，多少张记不清了，也是在过磅的那个地方（经过辨认，该过磅地点已经拆除）。其他供述中称不清楚合格证是怎么来的。沥青是在崔某8、朱某波、崔某5等人处购买。其向德州纵横公司出售沥青是个人行为，与徐某没有关系。（五）二审中山东省德州市人民检察院补充提交的证据1.中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂出具的情况说明，证实：第一、东海牌代表的是中石化A级道路石油沥青的品牌，并非为产品标准，胜利炼油厂出产的道路石油沥青产品，执行交通部的公路沥青路面施工技术规范，按照该标准要求分析合格后出厂；第二、胜利炼油厂已售出的东海牌道路石油沥青无法鉴定是否为东海牌，只能根据公路、沥青、路面施工技术规范的标准分析确定该产品是否满足标准要求；第三、道路石油沥青因储存温度、时间等因素对其产品质量会有一定的影响。胜利炼油厂出场的道路石油沥青，根据标准要求留样时间为三个月；第四、东海牌为中石化A级道路石油沥青的商标，并非为胜利炼油厂自己的商标。2.中国石化炼油销售有限公司齐鲁代表处出具的情况说明，证实：第一、淄博崔凯经贸有限公司、淄博胜安贸易有限公司、淄博晨乾经贸有限公司、淄博灼阳工贸有限公司四家公司从未在中石化销售系统注册开户，没有在中石化直接购买沥青的记录；第二、上述四家公司不能从该公司直接购买沥青，至于是否通过其他注册客户购买沥青不在该公司监督职责范围之内；第三、经查询中国石化销售物流管理系统，2013年中石化齐鲁70号沥青销售价均价为4616.14元，2012年销售均价、2013年10-11月销售价格查询不到。3.中国石化炼油销售有限公司出具的情况说明，证实：第一、中国石化东海牌沥青商标使用要求，相关中国石化生产石油沥青的企业使用东海牌第220200号注册商标，无再许可使用权，生产企业不得改变其文字图形或者其组合。不得转让或者许可他人使用，不得超越授权权限使用、使用注册商标商品上须标明企业名称和商品产地。生产企业必须遵守有关产品质量管理的相关规定和国家标准，行业标准关于石油沥青产品的技术要求，确保使用注册商标标识的商品质量合格。东海牌商标在生产企业出厂合格证上标识；第二、生产企业沥青产品出厂需向中国石化经销商提供相应批次合格证。出厂后若需储存需满足沥青产品储存要求，例如专罐专储、不得与其他品牌沥青混放等，确保产品质量稳定合格，方可使用该批次合格证。4.中石化炼油销售公司的营业执照及其与其他公司签订的沥青销售合同。5.沥青汽车装车出厂记录台账及外来车辆登记簿（2013年10月-11月份），证实许爱民并没有在胜利炼油厂直接拉走沥青。6.中石化股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂出具的证明，证实在案的中国石化东海牌沥青产品质量合格证的内容与核查比对的内容不符，均系伪造；编号为0019352等共21份胜利炼油厂产品出厂计量单均无登记内容，字体与真实计量单存在明显差距，均系伪造。7.2014年8月6日许爱民给崔某8打的欠条一份，证实许爱民欠崔某832万元。8.唐某证言，证实：他负责中国石化股份有限公司齐鲁分公司沥青的出场安排，他们有一个查询系统叫中国石化炼油销售物流管理系统，2004年以来所有的签约客户在中国石化购买沥青的情况都记录在系统当中。经查询，淄博晨乾经贸有限公司法人崔某8没有在齐鲁石化胜利炼油厂购买沥青的记录，淄博崔凯经贸有限公司法定代表人崔某5，也不是胜利炼油厂的签约客户，也没有办法在胜利炼油厂直接购买东海牌沥青。因为胜利炼油厂主要是把沥青销售给大客户，而大客户是要考察公司的经营能力，需要上海总公司的审核，像淄博这边主要有几家大客户，有山东路通、山东高速等，这些公司都是签约客户，不是签约客户，在胜利炼油厂不能直接购买沥青，也不能直接提走沥青。9.2020年6月1日崔某8所作证言，证实：自1988年以来其一直在临淄从事沥青的储存销售工作，现在经营的是胜安贸易有限公司，是负责人。2012年、2013年前后，许爱民从崔某8公司购买过沥青，不过当时他的公司叫晨乾经贸，全称是淄博晨乾经贸有限公司。晨乾经贸已经早就注销了，查询不到销售记录和转账记录。许爱民当时从晨乾经贸购买了100吨左右沥青，其中两车是从崔某8公司仓储的沥青罐中拉走的，大概不到40吨，剩下的六十多吨是许爱民直接找车从齐鲁石化胜利炼油厂拉走的。崔某8说当时他们沥青贸易公司一般都是从淡季买入沥青储存，到旺季销售，中间赚差价。他们公司当时仓储的沥青都是从齐鲁石化胜利炼油厂购进的，而且当时他说卖给许爱民直接从炼油场拉走了60吨，每吨挣20元的利润。小客户是没法直接从齐鲁石化胜利炼油厂购买沥青的，只有大公司才有购买资质。他当时的晨乾经贸公司是齐鲁石化胜利炼油厂的大客户，可以直接购买。许爱民购买沥青时，没有向其索要过合格证和计量单，也没有签署合同。记不清当时购买沥青时是用的晨乾公司指标还是找别的有指标的公司购买的了。辩护人二审中提交的证据：1.崔某3的调查笔录；2.崔某2的调查笔录；3.崔某5的调查笔录；4.崔某8的调查笔录。针对上述证据，本院认为，该笔录内容与原公安机关提供证据的内容存在矛盾的地方，且前三人原笔录系2017年所作，距离案发时间更短，更具有真实性，崔某8调查笔录与公安机关询问笔录存在矛盾，且无法与在卷的书证等客观证据对应，上述证据不予采纳。针对上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见，结合查明的事实和查证属实的证据，本院综合评判如下：1.关于管辖权问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。本案中，许爱民将沥青销售给曲某1，曲某1将沥青加工成沥青混凝土后销售给平原等地使用，犯罪后果发生地包括平原地区，因此，平原县法院对该案具有管辖权。2.关于非法证据排除问题。公安机关对本案涉及的罪名具有管辖权限，上诉人称办案民警对其存在打击报复无据证实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第123条第一款规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，本案不属于必须同步录音或录像的情形，上诉人以此为由要求排除证据的理由不成立。关于沥青的鉴定问题，从一二审中石化齐鲁分公司胜利炼油厂出具的说明来看，涉案的沥青因无相关的品牌特殊标准，无法进行鉴定，原审法院未予鉴定符合本案客观情况。二审中辩护人申请对涉案沥青鉴定，因无鉴定条件，本院不予准许。关于证人出庭问题，上诉人一审中申请所有证人出庭作证，法院依法可根据案情决定是否允许，原审法院结合案情未予准予并不构成程序严重违法。对于二审中辩护人申请证人出庭问题，经查，公安机关对证人证言取证过程合法有效，证言主要内容可相互印证，对该申请不予准许。3.关于销售假冒注册商标的商品罪定罪问题。关于沥青来源问题，根据在卷的胜利炼油厂职工证言、沥青装车出厂记录台账等证据可以认定，从2013年10月22日至2013年11月13日期间，许爱民所雇佣运输沥青的崔某2等人的车辆并没有在胜利炼油厂拉走沥青的记录，许爱民称的两个上家崔某8、崔某5亦非中石化的大客户，均没有在中石化直接购进沥青的记录，其上诉辩称沥青来源于中石化齐鲁分公司胜利炼油厂无充分证据证实。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第九条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。本案中，许爱民销售给曲某1的沥青随车带的有质量合格证，东海牌商标标注于合格证右上角处，经胜利炼油厂证明、职工辨认和公司登记系统查询，涉案质量合格证均系伪造。根据沥青运输车辆车主、司某2等的证言，该质量合格证系运输时随车带给曲某1一方的，许爱民亦曾供述过，该合格证是和计量单一块让过磅的地方给弄的，综上，许爱民在明知印有东海牌商标的质量合格证系伪造的前提下，仍向他人销售大量沥青，具有犯罪主观故意。本院认为，上诉人许爱民在明知带有东海牌商标的质量合格证系伪造的情况下，仍然向他人销售沥青，数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪，原公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。关于上诉人上诉所称的不构成犯罪的意见，经查，结合在卷的中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂证明、多名职工的证言、该公司物流系统的查询结果、沥青装车出厂记录台账、被告人在卷供述等证据，可以认定上诉人许爱民明知沥青的商标文件系伪造仍销售该商品，具有犯罪的主观故意，该上诉意见不成立。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年八月二十六日法官助理董国通书记员夏青