辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1001号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地辽宁省营口市站前区。 负责人：隋金平，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘畅，辽宁中康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳贺双，男，1978年6月19日出生，汉族，司机，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人:张坤，辽宁鹤乡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙立大，男，1971年4月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司（以下简称中保营口分公司）为与被上诉人柳贺双、孙立大提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中保营口分公司上诉请求：撤销一审判决，改判中保营口分公司不承担误工费95026.08元。事实与理由：一审法院判决中保营口分公司承担误工费是不合理的，根据中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版）第十条（二）款规定：暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，在此期间，经医院证明，每人/天按当地政府公布的最低生活标准赔偿工伤津贴，工伤医疗期满或确定伤残程度后停发，最长不超过1年。如经过医疗机构诊断确定为永久丧失全部/部分工作能力，按(一)款确定赔付金额，与应付工伤津贴合并在赔偿限额内予以赔偿。一审法院已经对残疾赔偿金作出认定，不应再判决中保营口分公司承担误工费。 柳贺双辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。对一审判决书中孙立大应当赔偿柳贺双损失共计14563.14元应当在判项中列明。因孙立大与保险公司有保险合同个，故该误工费应由中保营口分公司承担。 柳贺双向一审法院起诉请求：1、判令中保营口分公司赔偿柳贺双医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费等各项费用共计217,516.00元；2.中保营口分公司在保险责任范围内承担理赔责任。 一审法院认定事实：自2016年4月起，柳贺双受雇于孙立大作为司机运送货物。2018年12月19日，柳贺双在到达送货地点，上车卸货过程中不慎摔伤。柳贺双受伤后，被送至盘锦骨科医院救治，被诊断为左胫骨平台粉碎性骨折，右跟骨粉碎性骨折，左腓骨小头骨折、左膝前交叉韧带损伤、左膝内侧副韧带损伤,住院治疗30天，二级护理。2020年3月17日，辽河油田总医院作出司法鉴定意见书，认定：1、柳贺双外伤致左胫骨平台粉碎性骨折，左腓骨小头骨折、左膝前交叉韧带损伤、左膝内侧副韧带损伤，手术治疗，现左膝关节活动受限，功能丧失26.7%，为十级伤残；2、柳贺双外伤致右跟骨骨折，手术治疗，现右足弓存在，评定为伤残等级的依据不足；3、柳贺双骨折愈合后需手术取出骨折内固定物，所需医疗费用约人民币9,300.00元。柳贺双支付鉴定费1,720.00元。柳贺双居住在盘锦市大洼区，户口性质为城镇。柳贺双的损失为：1、医疗费52,274.23元；2、住院伙食费补助费1,500.00元（柳贺双主张）；3、营养费600.00元（柳贺双主张）；4、护理费4,332.00元（144.4元/天×30天）；5、误工费95,026.08元（102.31元/天×447天）；6、残疾赔偿金74,684.00元（37342元/年×20年×10%）；7、二次手术费9300元，以上合计185,442.08元。柳贺双住院期间花销医疗费52,274.23元，已由被告孙立大支付。现柳贺双诉至法院，请求判令中保营口分公司赔偿柳贺双医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费等各项费用共计217,516.00元；判令中保营口分公司在保险责任范围内承担理赔责任。另查明，孙立大在中保营口分公司处投保了雇主责任保险。保险责任期限为2018年5月23日零时起至2019年5月22日二十四时。保障内容为每人人身伤亡责任限额为700,000.00元，每人医药费用责任限额为70,000.00元，每人医疗费用每次事故免赔额为500元或10%，两者取高。其中医疗费用不包括取暖费。根据该条款，医疗费用的免赔额为5,216.92元（医疗费52,274.23元-取暖费105元）×10%。 一审法院认为，柳贺双受孙立大雇佣作为货车司机，为其驾驶车辆运送货物，双方劳务关系成立。柳贺双从事的工作具有一定危险，但孙立大未为柳贺双提供必要的安全防护，存在过错；同时，柳贺双在从事劳动过程中，未尽到自身应有的注意义务，自身亦存在过错。根据原、被告双方的过错程度，酌定孙立大对柳贺双的损失应承担80%的赔偿责任，较为合理。因孙立大在中保营口分公司投保雇主责任保险，故中保营口分公司应在保险限额内给予柳贺双理赔。中保营口市分公司应当承担的医疗费用为46,952.31元（52169.23元-5216.92元）的80%元，即37,561.85元。因该医疗费用已由孙立大支付，故该款项应返还孙立大。孙立大应当承担医疗费的数额为4,257.54元［（5,216.92元+105.00元）×80%］。柳贺双住院期间为二级护理，其主张护理费按照居民服务业的工资标准，不违反法律规定，予以确认。柳贺双为孙立大工作，主张按照月工资8,000.00元标准计算误工费，因未提供证据予以证明，故按照交通运输行业平均工资每年77,594.00元计算误工费。柳贺双要求伙食费、补助费及营养费的标准不违反法律规定，予以确认。柳贺双主张误工天数为447天，系对自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。关于柳贺双要求被告赔偿交通费1,000.00元的主张，柳贺双虽未提供交通费的票据，但交通费属实际支出损失，柳贺双主张1,000.00元过高，根据柳贺双就医距离等情况酌定该费用为200.00元。关于柳贺双要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，柳贺双所受伤害经鉴定为拾级伤残，给柳贺双造成一定的精神及肉体上的痛苦，柳贺双主张精神抚慰金5,000.00元，与柳贺双所受伤害程度、被告过错程度相当，予以确认，因该损失不在保险理赔范围内，故应由孙立大承担。根据保险条款，柳贺双住院伙食费补助费1500元、营养费600元、护理费4332元及交通费200元不在保险理赔范围内，该部分损失由孙立大承担5305.60元［（1500元+600元+4332元+200元）×80%］。孙立大应当赔偿柳贺双损失共计14,563.14元（5305.6元+4257.54元+5000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决生效后7日内给付柳贺双柳贺双保险理赔款143,208.06元［（9,300.00元+74,684.00元+95,026.08元）×80%（人身伤亡）］。 二、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决生效后7日内给付被告孙立大支付的医疗费37,561.85元。 三、被告孙立大不承担给付义务。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,562.00元（柳贺双已预交2,300.00元），减半收取计2,281.00元，由孙立大负担1,824.80元，柳贺双负担456.20元。鉴定费1720元，由孙立大负担。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点为中保营口分公司应否承担误工费问题。案涉雇主责任保险保险单关于误工费免赔的内容，在保单备注栏中以小字号且未加黑字体印制。根据《中华人民共和国保险法》第十七条关于对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力的规定，本案中，中保营口分公司提交的孙立大在中保营口分公司投保的雇主责任保险的保险单中，既没有保险公司的盖章，也没有投保人孙立大的签字，同时保险公司也未提交其他证据证明其对格式免责条款向投保人作出提示和明确说明,故该格式免责条款不产生效力。据此，中保营口分公司关于不应承担误工费的主张没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,562.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉荣 审判员  周慧君 审判员  郭安福 二〇二〇年八月十日 书记员  耿 璇