广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17223号上诉人（原审被告）：李光荣，男，1952年12月29日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人（原审被告）：吴伟明，男，1962年2月17日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人（原审被告）：李保家，男，1955年10月11日出生，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：黄波，男，1964年6月11日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人李光荣、吴伟明、李保家因与被上诉人黄波民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初37934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李光荣上诉请求：1.撤销一审判决的李光荣需承担偿还借款46000元，确认李光荣不需承担还款义务；2.黄波借给李保家的款项由李保家个人承担；3.一、二审诉讼费由李保家承担。理由和事实：一、一审判决事实不清，认定事实错误。本案借款虽实际发生，但只是李保家一人行为，无证据证明李光荣为共同借款人。一审开庭时黄波承认李光荣曾向其借款46000元但已偿还。黄波认为李光荣、吴伟明、李保家共同向其再借46000元，黄波必须有确切的证据证明，不能以曾经借款就推定李光荣为共同借款人，一审判决在事实不清的前提下认定李光荣为共同借款人错误。二、一审判决证据不足。一审开庭时黄波提交证据证实将款项交与李光荣，只是李保家自认收取了案涉款项且承认事后多次与黄波协商还款并交付抵押物。这充分证明本案款项是李保家一人借用并收取。李光荣虽在黄波取款单的背面有签名，但无明确是何种身份，也无收取款项，只是见证人身份。该签名没有注明具体的日期，不能证明是黄波取款当天的签名，且该单据是分两次由不同的人签名。李光荣也不知情事后李保家与黄波的协商还款事宜，不能成为本案共同借款人，没有还款义务，不需对李保家的个人借款承担共同偿还责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条及第十六条第二款的规定，一审判决已查明此事实，但仍判决李光荣需对李保家的个人借款承担共同偿还责任证据不足。三、对借款的性质认定错误。黄波明知李保家将款项用于赌博还出借，其行为应受到相应处罚。一审判决以民间借贷处理，认定事实错误。四、一审判决认为，黄波提供的取款单背面有签名为证，李光荣没有反证，也不责成黄波提供实际支付款项的证据，便认定借款成立，是偏袒。综上，一审判决程序不当，证据不足，认定事实和判决错误，应依法纠正并驳回黄波对李光荣的诉讼主张。李保家、吴伟明辩称，同意李光荣的上诉请求。吴伟明上诉请求：1.撤销一审判决的吴伟明需承担偿还借款46000元，确认吴伟明不需承担还款义务。2.黄波借给李保家的款项由李保家个人承担；3.一、二审诉讼费由李保家承担。理由和事实：一、一审程序不当。在黄波起诉到开庭前，一审法院从未向吴伟明送达起诉状副本、开庭传票及一审判决书等法律文书，吴伟明是与另一被上诉人联系时才得知本案的发生。一审没有依法穷尽送达，也没有公告开庭，剥夺了吴伟明的举证、答辩等诉讼权利，严重违法。第二点、第三点、第四点理由与李光荣的意见一致。综上，一审判决程序不当，证据不足，认定事实和判决错误，应依法纠正，驳回黄波对吴伟明的诉讼主张。李保家、李光荣辩称，同意吴伟明的上诉请求。李保家上诉请求：撤销一审判决并依法改判。一、黄波自称在2017年8月25日用中行银联双币信息卡在商行刷卡消费套现2次，将套现的109000元澳门币现金（折合人民币92000元）均交给李光荣、吴伟明、李保家，其陈述不属实，黄波交付的不是澳门元，是港币，也不是109000元澳门币，而是110000元港币，百度搜索当日的港币兑换人民币汇率是0.85，即向黄波返还的是39000元。二、本案围绕还赌资一事，李保家已将一个玉项链、一个肖邦表抵押给黄波，黄波还采用暴力手段夺取李保家的玉戒指，这三样东西足以抵偿，黄波也承认该三样东西是类似抵押物。即便不抵偿，也请二审法院一并裁决，要么折扣，要么退还。吴伟明、李光荣辩称，同意李保家的上诉请求。黄波对李光荣、吴伟明、李保家的上诉共同答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，李光荣、吴伟明、李保家上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。一、四方当事人之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。黄波在一审中出具的借据清楚地显示，借款46000元，签名顺序为李光荣，吴伟明，李保家。李光荣、吴伟明的上诉理由不成立，借据上没有写见证人，签名顺序是李光荣、吴伟明两人签名在前，李保家签名在后，不可能见证人先签名，借款人后签名，其分明是想推脱还款责任。如果存在见证人，立借据时就会明确。李光荣、吴伟明是完全行为能力人，如果没有共同参与借款，肯定不会在借据上签名。况且，黄波与李光荣、吴伟明关系较熟，而与李保家关系则一般，从黄波肯单独借钱给李光荣这一事实可以佐证。如果是李保家单独向黄波借款，则此借款事实不会发生。李光荣、吴伟明极力推脱借款责任，李保家则将借款责任揽在身上，其目的在于，李保家曾向李光荣、吴伟明借款数万元，李保家因生意失败，一直拖着欠款。李光荣、吴伟明为了收回借款，就想先三人共同向黄波借款，然后找理由推托，再由李保家揽下借款和还款的全部责任。黄波早有觉察，始终坚持此笔借款是李光荣、吴伟明、李保家共同借款，应由三人共同偿还，一直向三人追收借款，有催收借款的短信、微信、公函为证。二、关于借款46000元的计算。李保家辩称折成人民币应还39000元。李保家承认黄波将款项借给了李光荣、吴伟明、李保家三人，而不是李保家一人。按照李保家的上诉状，李光荣、吴伟明、李保家从黄波处借到的款项折合成人民币是85000元，而不是39000元，也不是黄波主张的46000元。其说法自相矛盾，证据不足以采信。事实是2017年8月26日，黄波应李光荣、吴伟明、李保家的恳求，用黄波持有的中银双币卡在澳门商行刷卡消费套现两次，每次54500元澳门币，共计折成港币100000元，一半借给李光荣，折成人民币46000元，该笔借款李光荣已全部还清。另一半当时也是交给李光荣，折成人民币46000元，但约定由李光荣、吴伟明、李保家三人共同借用并在借据上分别签名确认。该事实一审已审理查明。综上，李光荣、吴伟明、李保家上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。黄波向一审法院起诉请求：1.李光荣、吴伟明、李保家偿还黄波借款46000元；2.诉讼费由李光荣、吴伟明、李保家承担。一审法院认定事实：2017年8月26日，黄波尾号为9405的中行信用卡产生两笔交易，两笔金额均为MOP（澳门币）54500元，其中第一张碌卡底单上写有“借款￥46000元，李光荣”，第二张碌卡底单写有“借46000，李光荣、吴伟明、李保家”。黄波陈述：1.第一笔46000元是李光荣的个人借款，已经清偿。第二笔借款是李光荣、吴伟明、李保家共同借款，李光荣、吴伟明、李保家并未清偿，并向法庭提交其催讨李光荣、吴伟明、李保家还款的函件及短信记录。其中函件写明：“李光荣、李保家、吴伟明：你们好！本人现郑重通知，你们于2017年8月26日向我借款46000元至今尚未归还，请你们于本月10日前归还该笔借款给我，否则，我将循法律途径向你们追讨该笔借款”。2019年7月3日，黄波向李光荣发送短信追讨款项，并于2019年8月6日向李光荣、吴伟明、李保家群发相同短信（内容与上述函件一致）。2019年8月9日，吴伟明向黄波发送短信“坡，明天下午你最好拿埋有我们3个人签字收据复印件出来，让我们看看”。2.李光荣交给我一个玉项链、一块手表、一块玉戒指，我不知道这些物品的来路和价值，李光荣、吴伟明、李保家表示放在我这里就好，类似抵押物。李光荣当庭陈述：1.我确实向黄波借款46000元。黄波通过巴黎人酒店赌场的兑换点刷卡借给我46000元，是用于赌场赌博，但我在回广州后两三天内就还给了黄波，作为利息我还给了黄波一只LV包包；2.第二张底单上，我和吴伟明是作为见证人在底单上签字，我没有向黄波借款。吴伟明当庭陈述：1.我和李光荣是作为见证人在碌卡底单上签字，我及李光荣未向黄波借款，且碌卡底单是在澳门赌场兑换点换钱的单据而非完整的借据；2.考虑朋友关系，我帮忙约黄波及李光荣、李保家见面解决问题，但我不清楚李保家有向黄波抵押物品及被抢玉戒指的事情；3.黄波在借款给李保家时明知是用于赌博的，且黄波、李光荣、吴伟明、李保家均参与了赌博。李保家当庭陈述：1.黄波确实向我提供了46000元用于赌博，若我赢钱了我就会还本付息给黄波，但我把钱输光了，所以我已将抵押物交付给黄波；2.黄波、李光荣、吴伟明、李保家均参与了赌博。一审庭审中，黄波陈述其确实参与了澳门赌场的赌博。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”本案中，黄波主张系李光荣、吴伟明、李保家向其借款46000元，并提供有李光荣、吴伟明、李保家签名的底单佐证，李光荣、吴伟明、李保家虽有异议，但未能提供反驳证据，故李光荣、吴伟明、李保家应承担举证不能的不利后果，故一审法院对黄波此主张予以采信，认定系李光荣、吴伟明、李保家向黄波借款46000元。结合黄波提交的证据及黄波、李光荣、吴伟明、李保家的庭审陈述可知，黄波明知李光荣、吴伟明、李保家借款用于赌博，但仍然提供借款，双方之间的借款合同应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，李光荣、吴伟明、李保家依法应将依据无效借款合同收取的46000元返还给黄波。此外，对于李光荣、吴伟明、李保家交给黄波的物品，李光荣、吴伟明、李保家可另案依法向黄波追讨。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，判决如下：李光荣、吴伟明、李保家应于判决发生法律效力之日起五日内向黄波返还46000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费950元，由李光荣、吴伟明、李保家负担。本院二审期间，李保家围绕上诉请求依法提交了1份证据，汇率查询截图，拟证明本案借款金额折合人民币为39000元。黄波提交了1份证据，信用卡刷卡清单，拟证明涉案借款在银行的结算金额。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李光荣、吴伟明对李保家提供的证据质证称，李光荣、吴伟明不清楚当时李保家、黄波怎么交易，因为事实上黄波没有借钱给李光荣、吴伟明，二人也没有收到黄波的借款，李保家、黄波确实是在澳门××地下钱庄换钱，黄波是直接借给李保家，李光荣、吴伟明当时不清楚黄波是什么原因借钱给李保家。黄波对李保家提供的证据质证称，这个证据是当时的汇率，在银行里面都可以查得出来，没有问题，但是怎么会折合人民币39000元，黄波不知道李保家是怎么算的这个数。李光荣、吴伟明、李保家对黄波提供的证据共同质证称，因为是在澳门那里地下钱庄结算的，在一审时黄波已经有结算凭证，所以李光荣、吴伟明、李保家不知道为什么这份凭证会变成国内的凭证，因为当时确实是在澳门的地下钱庄里刷卡的，是折合成澳门币，在一审时已有证据显示。经审理，本院对一审已查明的事实予以确认。二审另查明：根据中国银行广州天河支行的信用卡对账单显示，黄波所持有的卡号为41×××05的信用卡于2017年8月26日在澳门POS消费，前后两笔交易金额均为54500元澳门币。该两笔交易入账日期为2017年8月28日，第一笔入账金额为人民币44963元，第二笔入账金额为人民币44963.35元。再查明：一审法院根据广东公安人口信息查询资料所显示的住址“广东省广州市天河区龙口中路7号1404房”于2019年11月13日通过法院专递方式向吴伟明寄送本案的所有诉讼材料，快递单上所载电话为131××××0176。因投递过程中原址查无此人以及电联关机两个原因，该邮件于2019年11月22日退回一审法院。一审法院遂于2019年11月25日向吴伟明公告送达起诉状副本等应诉材料及开庭传票。公告期满后，一审法院于2020年3月3日上午8时45分公开开庭审理本案。黄波、李光荣、吴伟明、李保家四人本人到庭参加诉讼并发表了意见。本院认为，本案二审争议的焦点在于以下几个方面：一是吴伟明的送达程序是否合法；二是有李光荣、吴伟明、李保家三人签名的信用卡刷卡底单所涉款项的债务主体；三是债务人应当返还的金额。关于争议焦点一，从一审卷宗载明的情况来看，一审开庭前，一审法院已经依法向吴伟明履行了送达程序。开庭时，吴伟明本人也到庭参加了诉讼并发表了意见，诉讼权利得到了充分保障。吴伟明上诉称一审程序违法，理据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本案争议的款项所涉信用卡刷卡底单背面载明“借46000，李光荣、吴伟明、李保家”。黄波据此主张三人为共同借款人合情合理。李光荣、吴伟明称自己仅是见证人而非共同借款人，但没有相反证据证明，一审法院不予采信正确。至于款项由李光荣、吴伟明、李保家三人中的哪一个人实际收取并使用，属于三位共同借款人之间的内部关系，不能以此对抗债权人。一审法院判令李光荣、吴伟明、李保家三人共同承担还款责任并无不当。关于争议焦点三，本案款项是由黄波持中银双币信用卡在澳门刷卡套现后由当地商户以港币交付。根据中国银行广州天河支行提供的信用卡对账单显示，第二笔54500元澳门币入账时折合人民币44963.35元。因此，在借款合同被确认无效的情况下，李光荣、吴伟明、李保家应当返还的人民币金额应以该44963.35元为准。一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。至于李保家所述被黄波取走的物品，一审法院已告知李保家可另案主张权利，本院不作调处。综上所述，上诉人李光荣、吴伟明、李保家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初37934号民事判决；二、上诉人李光荣、吴伟明、李保家于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人黄波返还44963.35元；三、驳回被上诉人黄波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费950元，由被上诉人黄波负担21元，由上诉人李光荣、吴伟明、李保家共同负担929元。二审案件受理费1908元，由被上诉人黄波负担7元，由上诉人李光荣负担929元，由上诉人吴伟明负担929元，由上诉人李保家负担43元。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  王泳涌审判员  李 杰二〇二〇年八月二十七日书记员  杨 琳