山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2774号上诉人（原审被告）：山东德州烟草有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处天衢东路1919号。法定代表人：丛建军，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市松波副食店，经营场所天津市大港油田祥和小区平房27栋1号。经营者：陈开钢，男，1976年1月4日出生，汉族，住河北省黄骅市。委托诉讼代理人：杨国良，天津云舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐磊，男，1989年4月21日出生，汉族，住河北省沧州市沧县，系陈开钢妻弟。被上诉人（原审被告）：张汉富，男，1976年12月13日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：山东德州烟草有限公司乐陵营销部，经营场所山东省德州市乐陵市兴隆北大街213号。负责人：张明杰，该公司经理。上诉人山东德州烟草有限公司（以下简称“德州烟草公司”）因与被上诉人天津市松波副食店（以下简称“松波副食店”）、张汉富、原审被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部（以下简称“德州烟草公司乐陵营销部”）买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。德州烟草公司上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁1481民初1608号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人天津市松波副食店对上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决证据不足，认定事实存在错误。一审法院错误地把被上诉人天津市松波副食店(以下称：松波副食店)提交的《向张汉富购买烟款转账明细表》、被上诉人张汉富的单方陈述及乐陵市公安局根据报案情况整理的《张汉富烟款情况汇总表》作为认定本案欠款数额的依据，这样缺乏事实依据的判决会造成国有资产流失。(一)松波副食店提交的转账记录、自制账目清单不能作为认定本案欠款数额的依据。1、松波副食店提交的转账记录仅能证明其向张汉富转款情况，不能证明张汉富向松波副食店提供卷烟的数量及回款数额，不能证明本案欠款数额。2、松波副食店提交的自制的账目清单为其单方制作，并未经过司法认定，不能作为定案依据。(二)张汉富对松波副食店陈述的欠款数额的认可，属于单方陈述，未经司法认定，不能作为认定本案欠款数额的依据。(三)乐陵市公安局根据经销户的陈述制作的汇总表未经司法认定，并非是审计结果，一审法院依据该汇总表认定本案欠款数额属认定事实错误。张汉富是山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销科长，2017年5月18日，乐陵市公安局经济犯罪侦查大队(以下称：乐陵经侦大队)接到报案称：张汉富诈骗零售户烟款后逃跑。乐陵经侦大队立案侦查，2018年3月28日，乐陵市检察院将张汉富按国有公司人员滥用职权罪起诉至乐陵法院，涉案金额1123291.22元，该金额为2017年5月份乐陵营销部账面实际损失余额，不包括当时报案的十几个经销户(含本案被上诉人)报案数额。乐陵市检察院未对经销户报案部分提起公诉，因为该报案部分尚未给烟草公司造成实际损失，乐陵法院于2019年3月26日作出(2018)鲁1481刑初45号刑事判决。刑事侦查过程中，包括被上诉人松波副食店在内多个烟草经销户向乐陵经侦大队报案，乐陵经侦大队根据他们陈述的数额进行了统计，制作了《张汉富烟款情况汇总表》，因该部分数额性质为欠款，还没有对上诉人及其乐陵营销部造成实际损失，乐陵经侦大队只是根据报案情况进行了统计，并未核定和审计，更未形成审计报告，乐陵市人民检察院也未对该部分款项提起公诉，所以该汇总表的数额并未经司法程序予以认定。因此，松波副食店提交的《张汉富烟款情况汇总表》未经司法认定，并非是审计结果，而是松波副食店等向乐陵经侦大队报案时所述的欠款数额的汇总表，尽管加盖了乐陵经侦大队的印章，但欠款数额属于松波副食店单方陈述，不属于公安机关对该款项的确认，且(2018)鲁1481刑初45号刑事判决仅对张汉富的违法行为作出判决认定，并未对张汉富欠烟款情况进行查实，松波副食店未能证明其所主张数额的客观性及准确性，因此其提交的《张汉富烟款情况汇总表》不能作为确定欠款数额的依据。综上所述，一审法院认定“山东德州烟草有限公司应当退还原告376017元”属证据不足，认定事实存在错误。二、一审判决法律适用存在错误。张汉富向松波副食店销售卷烟应为个人行为，并非是职务行为，一审法院认为“张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担”属适用法律错误。(一)张汉富的行为系超越职权的行为。根据上诉人规定，张汉富应当按卷烟分析指导书规定的信用评定等级确定的卷烟品规和数量，向松波副食店销售卷烟，但张汉富超越了职务权限，就某些品规同一批次大量向松波副食店提供卷烟，其行为系超越权限的行为。(二)松波副食店对张汉富超越职权，违反卷烟销售流程的违法性是明知的。松波副食店在取得烟草专卖零售许可证后，应当按卷烟分析指导书规定的信用评定等级购买相应数量和品规的卷烟，通过网上订购的方式或电访的方式购烟，而不是直接从张汉富个人手中就某些品规同一批次大量购进卷烟。(三)松波副食店对跨区域经营的违法性是明知的。张汉富与松波副食店之间的卷烟买卖行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第23条关于烟草制品禁止跨区域经营的规定，该规定适用于所有的烟草销售企业或个人。松波副食店是取得烟草专卖零售许可证的商户，已从事卷烟零售多年，对跨区域经营的违法性是明知的，既明知跨区域从张汉富处购进卷烟的违法性，又明知作为国有企业的上诉人不会跨区域销售卷烟给松波副食店，即松波副食店对于张汉富违规向其出售卷烟属于超越职权是明知的。(四)张汉富对上诉人的代表行为是无效的，即张汉富的行为并非是代表上诉人的职务行为。《中华人民共和国合同法》第五十条：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。松波副食店作为资深卷烟零售商，应当明知烟草公司按照卷烟分析指导书规定的卷烟品规数量出售卷烟，松波副食店在明知张汉富超过卷烟分析指导书确定的卷烟品规数量范围且跨区域向其出售卷烟情况下，从张汉富处购进卷烟，即松波副食店明知张汉富的行为超越权限，张汉富的代表行为无效，张汉富的行为不是代表上诉人的职务行为，上诉人不应承担支付货款的责任。为维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法裁决。松波副食店辩称，我们在一审庭审中提交了张汉富刑事判决书，公安机关刑侦过程中的询问笔录，刑侦过程中关于乐陵营销部经理、副经理、财务、仓库主管、客户经理、送货人员及烟草营销户的相关的询问笔录，及对烟草公司二次销售卷烟相关账目等证据，公安机关已对欠营销户的欠款及转账记录、账目清单等情况进行了核实，张汉富本人也在刑讯笔录中对欠款事实予以认可。在一审中，张汉富本人对营销户提供的证据均予以认可，烟草公司对证据的真实性也没有提出异议，而且在有能力审查各营销户欠款及供货真实情况的情况下，拒不提交任何证据，应承担举证不能的责任。张汉富的行为是烟草公司的集体行为，乐陵营销部全体人员全员参与，分工明确，张汉富的行为应是职务行为。烟草公司作为国有公司并同时承担执法的责任，明知套取卷烟二次销售违规，组织人员将套取卷烟跨区域向外地销售，并且购买了烫码机，对跨区域违规销售卷烟行为应承担主要责任。张汉富辩称，我履行的是职务行为。依法应由单位对外承担责任。山东德州烟草有限公司乐陵营销部未到庭也未答辩。松波副食店向一审法院起诉请求：1.判令三被告返还原告货款376017元及逾期返还利息2100元；2.判令三被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告天津市松波副食店经烟草专卖局批准从事卷烟经营，由经营者陈开钢及其妻弟徐磊一起经营。2017年3月至2017年5月，原告先后多次向时任山东德州烟草有限公司乐陵营销部营销科科长的被告张汉富通过转账的方式支付货款购买烟草公司卷烟，仅收到三被告部分卷烟，尚有376017元购买卷烟款既未供货也未返还货款。原告多次催要，三被告既不履行供货义务又拒不返还货款。特向贵院提起诉讼，请查明事实，支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：被告张汉富原系被告山东德州烟草有限公司乐陵营业部营销科科长，其于2017年6月24日被刑事拘留，后于同年7月31日逮捕，于2019年3月26日因滥用职权罪被判处有期徒刑一年零十个月，该被告于2019年4月24日被刑满释放。原告与被告张汉富在张汉富被刑事拘留前存在卷烟买卖关系，原告天津市松波副食店经营者为陈开钢，陈开钢与徐敏系夫妻关系，徐敏、徐磊、徐东系亲兄弟姐妹关系，徐磊与李静系夫妻关系，陈开钢与徐磊于2015年11月20日签订合伙协议，共同经营天津市松波副食店。2017年3月份至2017年5月份，原告通过被告张汉富自被告烟草乐陵营销部订购卷烟。双方交易过程中，原告提前预付订购卷烟款，将进烟款交付于张汉富后，张汉富再向原告配送卷烟，但截至2017年5月份，张汉富未能足额向原告配送卷烟，尚有部分订烟款既未供货也未返还订烟款，现原告主张因交易的差额诉至本院。（2018）鲁1481刑初45号刑事判决可证明如下内容：1.袁志勇证言可以体现，袁志勇于2013年5月初到乐陵营销部工作任经理职务，张汉富自2014年3月至2017年5月12日任乐陵营销部营销科科长。张汉富在任营销科长期间只跟袁志勇汇报了两次亏空，第一次是2015年11月份，副经理胡伟和张汉富跟袁志勇汇报工作因为市局只给了一些滞销烟，造成了亏空100万元左右。后来通过胡伟、张汉富与市局的关系又要来一些畅销烟，至2016年年底这100万元的亏空才抹平的。第二次是2017年5月份左右，副经理王强和张汉富跟袁志勇汇报卖福建烟产生了亏空10多万元，袁志勇跟他说2017年咱不允许产生差价。2017年7月17日袁志勇和王强共拿出112万元补过亏空，袁志勇拿了74万，王强拿了38万。张汉富给袁志勇汇报过买烫码机的事情，并购买了烫码机，烫码是为了避免外地烟草公司查获将情况报到烟草总局才将码段烫掉，然后进行烫码销售。为了完成任务张汉富就自己联系的烟贩子，让他们帮着卖烟。补充证言，证实搭配销售政策是禁令，不允许存在这种情况，烟草公司是按档放烟，搭配销售就是两种烟在一块进行销售，但对于搭配销售的价格，袁志勇不清楚，反正不允许差价存在。2016年的亏空存在，但低于市场价卖烟袁志勇是事后知道的，出了事袁志勇得解决，让胡伟和张汉富抓紧要些畅销的烟把亏空补齐，但到后期5月份，张汉富把烟卖出去，钱没交到公司。袁志勇不允许低价卖烟，但是他们是否低价卖烟袁志勇不清楚，这个亏空也可能有低价卖烟的因素。2.王强证言，体现2016年3月至2017年6月份，王强担任乐陵市烟草公司的副经理。乐陵市烟草公司零售户订购卷烟有以下三种模式：第一种是卷烟零售户的账户与德州市烟草公司的对公账户联网，卷烟零售通过打电话和网上订烟，德州烟草公司直接根据卷烟数量扣款；第二种是卷烟零售户的账户里没有余额，或者余额不足，德州市烟草公司没法扣款，卷烟零售户通过打电话给德州烟草公司或者网上订烟，零售户把订购卷烟的钱送给送货员，送货员再把钱交到乐陵市烟草公司的财务上；第三种是卷烟零售户想订购卷烟，自己又不打电话也不网上订烟，就联系张汉富，把自己想要的烟告诉张汉富，然后再根据卷烟的价格把钱打给张汉富，张汉富再联系下面的客户经理，把订购卷烟的钱打给客户经理，客户经理再联系通过电话或者网上订烟的零售户，把订购卷烟的钱打给通过电话或者网上订烟的零售户，通过这些零售户把烟套出来以后，张汉富再让客户经理把卷烟捡出来，根据之前的订烟情况，把卷烟给那些不打电话和不网上订烟的零售户送去。德州市烟草公司给乐陵市烟草公司的任务平均一天是60箱左右，但是乐陵市烟草公司实际销售是40箱左右，为了完成任务就需要根据上面我说的通过第三种模式让卷烟零售户多订烟把烟套出来然后张汉富往外销售。张汉富的套烟外卖行为是乐陵市烟草公司经理袁志勇安排的，王强分管卷烟营销之前就这样的。卷烟套出来以后，这些卷烟登记入库，然后张汉富联系外地的烟贩子把套出来的烟拉走。按照乐陵市烟草公司的规定，卷烟必须按照原价交款，但是实际上往外地贩卖的卷烟的价格有高于批发价格的，也有低于批发价格的，价格是根据卷烟是否好销售来决定的，王强和袁志勇都知道这个情况。直到在2017年5月前后，张汉富向袁志勇汇报近一个月以来乐陵市烟草公司的销售亏损情况，其他的盈亏情况王强不知道。亏空总体上是通过德州烟草销售部出台的销售政策，好卖的烟与不好卖的烟搭配销售，来弥补因低于批发价销售造成的亏空，向外地出售的卷烟有的时候将码段烫掉，目的是为了不让别人看出来是乐陵市烟草公司流出去的烟，张汉富负责安排客户经理将烟码烫掉，袁志勇对此也知道，是袁志勇决定将烟码烫掉的。2017年7月17日王强向乐陵市烟草公司交了459449.22元，袁志勇交了110万元，因为五月份张汉富失踪之前，当时乐陵烟草营销部烟款账面亏空1123291.22元，乐陵壹伍叁贰公司从德州壹伍叁贰进酒货款是436158元，为了弥补公司损失，王强和袁志勇将这个钱补上了。补充证言，体现王强于2016年3月接胡伟的班后，还是原来的销售模式，还是套烟二次销售，以完成销售任务，存在畅销烟高价卖，滞销烟低价卖的情况，但是否能够抵平是否有亏空，亏空多少王强不清楚。王强记得有一次其在场的时候，张汉富就亏空情况向袁志勇汇报过。德州市公司没有搭配销售政策，不允许搭配捆绑销售，但是为了完成任务，存在高低价卖的情况，但是具体怎么向德州市公司要烟其不清楚。王强了解的情况是客户经理们是原价销售，至于张汉富是否让他们按什么价格卖烟我不清楚了。以上事实有原、被告提交的证据及庭审笔录予以佐证。一审法院认为，原告与被告张汉富的卷烟买卖，虽未签订书面的买卖合同，但双方口头约定了买卖卷烟的数量、价格等内容。在双方交易期间，因张汉富涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，自此，被告张汉富未再按双方约定履行原合同提供相关的卷烟，现张汉富已不在被告烟草乐陵营销部任职，且被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司对原告主张的事实不予认可，应视为合同一方以自己的行为表明不履行未履行的合同义务，原告要求被告返还其提前交纳的未供应卷烟款符合法律规定，本院应予支持。关于原告主体资格问题。被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司认为原告提交的营业执照其组织形式为个人经营，经营者为陈开钢，并非是陈开钢与徐磊共同经营，徐磊的购买卷烟的行为不能代表原告，并且认为原告工商信息显示天津市松波副食店已于2011年11月1日被吊销，在2017年3月至2017年5月期间，原告不具备从事经营活动的主体资格，故原告诉讼主体资格不适格。本院认为，庭审过程中，原告提交的两份烟草专卖零售许可证，其中一份有效期为自2015年11月29日至2018年11月28日，另一份有效期为2018年11月29日至2023年11月28日，发证机关为天津市滨海新区烟草专卖局，证明原告在此期间买卖卷烟有经营资格，至于未履行年检手续被吊销，应由具体行政机关予以处理，与本案无关联。对于被告辩称徐磊购买卷烟的行为不能代表原告，庭审中，通过原告向本院提交的合伙协议等证据，可以证明天津市松波副食店由陈开钢与徐磊共同经营，徐磊向被告张汉富购买烟款的行为即是天津市松波副食店的行为，故原告天津市松波副食店系本案适格主体，被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司该项主张不能成立。关于承担责任主体的问题。张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取天津市松波副食店香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以德州烟草公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付山东德州烟草有限公司，是山东德州烟草有限公司与张汉富之间的关系，属于另外一个法律关系，山东德州烟草有限公司可以在承担退还责任后向张汉富追偿。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，被告烟草乐陵营销部的营业执照载明其为被告德州烟草公司的分公司，不具备独立的法人资格，应由被告德州烟草公司对原告所主张的返还货款的诉讼请求承担连带责任，烟草乐陵营销部不承担民事责任。关于原告主张被告返还购买卷烟款的数额的问题。被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司辩称，根据张汉富在（2018）刑初45号刑事侦查卷宗中的供述欠“徐磊20多万元”的烟款，原告的主张的欠款远高于张汉富的供述。庭审中，原告向本院提交2017年3月3日至2017年4月18日向张汉富建行卡号62×××05转账共计989000元（其中徐磊邮政银行卡号62×××47转账4笔165000元，李静工商银行卡号62×××08转账6笔329000元，徐东工商银行卡号62×××89转账10笔495000元），原告述称共收到卷烟与返还货款612983元，尚有376017元购买卷烟款既未供货也未返还货款。本院认为，原告提交的2017年3月3日至2017年4月18日向张汉富购买烟款转账的明细表，被告张汉富对以上欠款庭审陈述予以认可，并且公安机关出具的《张汉富烟款情况汇总表》（刑事侦查证据卷三第一页）能够证明张汉富拖欠原告烟款376017元，因此，被告德州烟草公司应当退还原告376017元。关于原告主张的利息损失。张汉富违规违法向原告出售大量卷烟，原告作为长期卷烟出售的经营者，对张汉富的违规违法行为是明知的，但是却大量购进，自身存在过错，因此其主张的利息损失应当自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、被告山东德州烟草有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津市松波副食店货款376017元；二、被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部、张汉富不承担责任；三、驳回原告天津市松波副食店的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3486元，由被告山东德州烟草有限公司负担3466.6元，原告天津市松波副食店负担19.4元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于承担责任主体的问题。张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取天津市松波副食店香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以德州烟草公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付山东德州烟草有限公司，是山东德州烟草有限公司与张汉富之间的关系，属于另外一个法律关系，山东德州烟草有限公司可以在承担退还责任后向张汉富追偿。关于欠款数额的问题。天津市松波副食店提交的2017年3月3日至2017年4月18日向张汉富购买烟款转账的明细表，张汉富对以上欠款庭审陈述予以认可，并且公安机关出具的《张汉富烟款情况汇总表》（刑事侦查证据卷三第一页）能够证明张汉富拖欠天津市松波副食店烟款376017元，因此，德州烟草公司应当退还天津市松波副食店376017元。综上所述，上诉人德州烟草公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6940元，由上诉人山东德州烟草公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年八月二十日法官助理杨科书记员李哲