上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4468号上诉人(原审被告)：上海佳意冶金科技有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：应静华，董事长。委托诉讼代理人：郭水华，广东华之杰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邢峰，男，1961年10月4日生，汉族，住上海市虹口区。上诉人上海佳意冶金科技有限公司(以下简称“佳意公司”)与被上诉人邢峰因劳务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初22287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳意公司提出诉讼请求，请求撤销一审判决第一、二项，依法驳回邢峰全部诉请；邢峰承担本案诉讼费用。事实和理由：一、2018年5月2日双方所签署的《劳动合同书》应为无效合同。佳意公司为承接大连特钢项目，急需招聘工艺方面的工程师，经推荐，邢峰应聘。然，现有证据证明，邢峰根本没有工程师资质，不具备担任大连特钢项目的项目经理岗位的能力。根据相关规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，邢峰在签署合同时故意隐瞒其已经办妥退休手续并领取退休金多年的重大事实，诱导佳意公司与其签署了《劳动合同书》，构成了欺诈，当属无效。项目执行中，邢峰项目管理经验相当欠缺，根本不懂项目的质量、安全、进度如何管理，邢峰被公司从技术副总降至技术部长，直至被免去项目经理职务的事实，再次证明了邢峰从专业能力上不具备技术副总和项目经理的能力。在公司多次追讨后，邢峰仍拒不交接程序密码和项目资料，导致特钢项目无法启动，检修工作举步维艰，这一行为严重危害了公司和客户利益。二、一审认定邢峰2018年4月至2019年8月期间存有劳务报酬差额人民币(币种下同)125，192.27元，缺乏事实和法律依据。如上所述，因劳动合同为无效合同，邢峰无权再依据《劳动合同书》追索所谓剩余工资。就邢峰的劳务付出，其报酬标准只能按照上年度上海市城镇单位就业人员平均工资标准结算，按此标准，佳意公司早已超额支付。三、佳意公司支付的薪酬总额应扣除空白考勤及病假期间的劳务薪酬。1、佳意公司于办公室显要位置张贴《考勤管理制度》，第二条打卡规定明确说明：公司实行上、下班打卡制度，在职的全体员工都必须自觉遵守。邢峰未出勤未打卡部分的工资不应支付。2、《薪酬补充协议》中提到邢峰的税后薪酬是30，000元，按此计算31次空白考勤应扣除的劳务薪酬为42，759元。3、因为双方之间属劳务关系，邢峰病假期间的劳务薪酬11，034元亦应予以扣除。综上，佳意公司共计应支付419，387元。四、一审判决统计有误，佳意公司实际已经支付341，103.45元。其中，工商银行对公账户向邢峰支付工资43，000元，通过法定代表人个人账户支付邢峰工资为298，103.45元，两者合计支付总额为341，103.45元，而非316，689.66元。五、一审认为公司应支付邢峰出差补贴13，250元，缺乏事实和法律依据。《上海佳意冶金科技有限公司员工出差管理制度》中，差旅制度第三章“费用报销标准”第四条规定“长期出差必须每周提供出差报告，否则停发出差补贴”，邢峰在该制度上签字确认。然而，邢峰在被派往大连特钢项目担任项目经理后，拒不执行公司制度，从未提供出差报告，至今佳意公司对其所负责的工程项目具体情况知之甚少，佳意公司不同意支付其出差津贴。综上，一审法院认定事实不清，判决有误，请求二审法院依法改判如其诉请。邢峰辩称，其一，双方系劳务关系，佳意公司在解除之前从未对邢峰的出勤和工作内容提出过异议，佳意公司以发放月薪的方式履行双方的劳务关系。佳意公司随意否定双方合同之约定，不愿意按原薪酬标准予以支付，未提供任何依据，其观点不应予以采纳。其二，邢峰正常按时出勤，即使2019年7月下旬数天生病住院也得到了总经理的理解并嘱行政财务人员按带薪休假处理，所以在该月度结算时仍然按全勤标准发放工资。一审后，佳意公司利用掌握着考勤机器的便利向法庭提供更改造假的出勤记录，不应予以采信。从佳意公司提供的《考勤管理制度》可见，若考勤出现异常情况将会在每月底结算时被作迟到、早退、旷工等处理，然而佳意公司从未因此扣罚邢峰的薪酬，可见此系为诉讼而编造。综上，一审法院认定邢峰在职期间的总工作天数和佳意公司应支付总薪酬金额473，180元正确。其三，关于微信聊天记录一节，一审法院描述不够准确，事实上，7月11日(星期四)大连现场出现状况，邢峰积极应对并对该状况作出了分析判断，同时也布置现场人员再收集更多信息以便分析。7月12日(星期五)白天并没有异常信息，晚上23点至次日1点半，佳意公司领导层在微信群中聊天，7月13日(星期六)早上7点才通知邢峰，要求其尽快去大连。因邢峰另有安排，故而拒绝。7月15日(星期一)正常上班，邢峰亦未接到要求去大连的通知。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邢峰向一审法院提出诉讼请求：要求确认双方自2018年4月26日至2019年8月25日期间存在劳务关系；要求佳意公司向邢峰清偿自2018年4月至2019年8月每月拖欠的税后劳务工资津贴443，430元；要求佳意公司出具为邢峰代缴所有报酬的完税证明；要求佳意公司支付解约赔偿金50，000元。一审法院经审理认定事实如下：邢峰、佳意公司双方签有期限自2018年4月26日起至2019年4月25日止的劳动合同，并签有薪酬补充协议、保密及竞业限制协议，合同约定邢峰担任技术副总，月薪酬为税后30，000元，其中基本工资9，000元、岗位工资21，000元。薪酬发放方式及比例，月薪酬的60％于每月5日前发放，月薪酬的20％于次年1月底一次性发放，最后20％于次年6月底一次性发放。邢峰的员工入职登记表显示其专业为法律。工作期间，邢峰为大连特钢项目负责人。2019年8月25日佳意公司向邢峰发送《关于解除邢峰事实关系的通知》，通知与邢峰于2019年8月25日解除工作关系，并要求邢峰进行工作交接，否则有权停发邢峰年度绩效工资，并要求其依法赔偿。审理中，邢峰表示放弃要求佳意公司出具为其代缴所有报酬的完税证明的诉请。审理中，邢峰提供了如下证据材料：1、邢峰与应静华的微信聊天记录，证明邢峰未完成交接是因为佳意公司员工说没有得到公司授意不能签字，故责任不在个人；2、退休证，退休证显示邢峰自2016年2月起按月领取养老金；3、邢峰与佳意公司刘飞丽的聊天记录，证明邢峰入职时就告知佳意公司人事有退休证。佳意公司对证据1真实性无法确定，邢峰不完成交接会对公司产生巨大损失，邢峰只是找各种理由不进行交接；对证据2认为并不知情，邢峰在入职时没有告知过此事；对证据3认为刘飞丽并不是佳意公司员工，不予认可。审理中，佳意公司提供了如下证据材料：1、大连特钢项目管理群微信聊天记录，2019年7月11日微信名“长远知心”发消息：“最近几天RH机械真空泵系统真空度不稳定，时好时不好……机械上面陆续发现一些问题需要尽快解决，排除问题。”贺文浩：“邢峰牵头拿方案。”长远知心：“刚刚大钢反应，RH真空度抽下来，效果更差了，影响生产质量可能要停产。”贺文浩：“邢峰，立即去大连现场。”邢峰：“不好意思，我有事跑不开暂时去不了大连。”贺文浩：“什么事跑不开？”邢峰：“帮朋友做点事情，赚点外快。”贺文浩：“公司不许兼职。你不想干，可以辞职。”邢峰：“这不是看公司没钱发工资嘛，去年的工资还欠我没发，二次上交的报销也没有给我，给个理由吧。”应静华-nsy：“报销是每个月25日。”佳意公司表示邢峰于2019年6月29日回上海后，由于7月11日项目开始出现大问题可能要停产，故佳意公司就要求邢峰牵头出方案，要求邢峰立即去大连现场，但邢峰却以赚外快为由拒绝，致使项目停产，造成佳意公司重大经济损失，邢峰还不同意将项目资料交接给佳意公司，佳意公司只能与邢峰解除工作关系；邢峰对证据1真实性无异议。2、工商银行对公账户业务回单、工资领取签收单、招商银行个人账户业务回单、法定代表人应静华的招商银行交易明细、邢峰与法定代表人的借款协议。其中工商银行对公账户业务回单显示2019年4月至9月期间佳意公司向邢峰转账支付工资43，000元。工资领取签收单显示邢峰于2018年6月5日至9月5日期间共领取实发工资89，517.24元，其中2018年6月5日领取35，517.24元，工资签收单后附邢峰签名。招商银行个人账户业务回单显示2019年2月至2019年9月期间，佳意公司法定代表人应静华个人账户向邢峰转账共计184，172.42元，摘要部分有的显示为工资、有的显示为补贴。招商银行交易明细显示2018年6月5日应静华向邢峰转账35，517.24元，摘要显示为4-5月，佳意公司称因项目资金紧张，故公司向股东借款向主要员工发放工资，2019年6月至9月期间即由应静华代佳意公司向邢峰发放，邢峰也签字确认。邢峰对证据2工商银行对公账户业务回单真实性无异议，对签收单认为确实签过字，但这是2018年的，2019年没有签过字。对招商银行交易明细，认为钱确实拿到过，但是不能代表公司。应静华给邢峰的钱是对于邢峰工作的奖励，并非佳意公司给邢峰的工资。对借款协议不予认可，如果是借款，应当以公司名义发放。3、佳意公司处《员工出差管理制度》，该制度第三章“费用报销标准”第四条规定“长期出差必须每周提供出差报告，否则停发出差补贴”，该制度末尾有邢峰签名字样。佳意公司主张邢峰未提供出差报告，不能享受出差补贴，故佳意公司有权停发相应的出差补贴：265天×50元／天=13，250元。邢峰对证据3真实性认可，但认为公司没有要求每周报告。邢峰已经将出差津贴的报销凭证交给佳意公司，也已经都签字了，现佳意公司系因为双方发生矛盾找借口不给。4、考勤机及钉钉考勤原始记录，证明邢峰在职期间除出差时间外的工作日应在佳意公司办公地考勤打卡上班，自2018年6月至2019年8月期间其考勤记录为空白的情况达31次，可认定为旷工。2019年2月13日起至6月29日邢峰应在外地出差，但4月26日、28日，5月7日、14日、15日在佳意公司办公地址打卡考勤，可认定其脱岗。邢峰对证据4不予认可，系佳意公司自行制作。5、张全喜《员工入职登记表》、《员工辞职审批表》、《材料移交清单》、《工作交接清单》，证明张全喜是邢峰聘任，但张全喜没有资质，邢峰在选任过程中存在过错，张全喜在离职后向邢峰移交了许多资料，但邢峰至今未向佳意公司进行交接。邢峰对证据5真实性无异议，但认为与邢峰无关，人员招聘系人事部门的职责。一审法院认为，邢峰已经于2016年2月领取养老金，故邢峰与佳意公司之间并非劳动关系，双方之间系劳务关系。佳意公司主张邢峰构成欺诈，双方劳动合同无效，但佳意公司对此未提供充分证据予以证明，法院对此不予采信。邢峰要求确认双方自2018年4月26日至2019年8月25日期间存在劳务关系，于法有据，予以确认。虽然双方之间并非劳动关系，但是双方签订的劳动合同中关于薪酬和岗位的约定系双方真实意思表示，对于双方仍具有约束力。至于劳动合同到期后，双方依然以实际行为履行该合同且未做另行约定，故该合同中的薪酬约定依然对双方有效。关于2018年4月至2019年8月期间的劳务工资津贴差额，邢峰主张差额部分包括2018年4月26日至2019年8月25日应支付的月薪差额及2018年9月至2019年6月出差津贴差额。首先，关于2018年4月26日至2019年8月25日应支付的劳务报酬差额，该期间邢峰为佳意公司提供劳动，佳意公司于2019年8月25日方解除与邢峰的劳务关系，故佳意公司应当支付邢峰该期间的工资，佳意公司虽然主张邢峰存在旷工，然邢峰作为项目负责人，其工作性质决定其工作时间和工作地点势必比较灵活，而佳意公司又没有以邢峰旷工为由对其进行过处罚，故佳意公司应当全额支付邢峰该期间的工资。根据双方劳动合同中约定的薪酬，邢峰月薪酬为税后30，000元，故邢峰主张2018年4月26日至2019年8月25日期间佳意公司应当向其发放劳务报酬总额为473，180元，于法有据，予以确认。至于已经发放的劳务报酬数额，对于佳意公司通过工商银行账户向邢峰转账支付的工资43，000元，双方均无异议，予以确认。现双方争议的系佳意公司法定代表人向邢峰发放的部分是否属于佳意公司发放的工资，法院认为应静华系佳意公司法定代表人，其招商银行明细显示的2018年向邢峰转账发放的工资与邢峰签收的工资单一一对应，且转账说明中也均载明月份，可见该款项即应静华代佳意公司发放的工资，而2019年虽然没有签收单，但是双方没有另行约定，且转账明细中也载明为工资，故确认应静华向邢峰支付的亦即工资。邢峰主张该款项是应静华给予其的另行奖励，没有依据，不予采纳。故包括应静华代佳意公司向邢峰发放的工资在内，佳意公司已经向邢峰发放的劳务报酬数额共计为316，689.66元，佳意公司还应当支付邢峰2018年4月26日至2019年8月25日期间税后工资156，490.34元。但是又由于双方合同约定，月薪酬的20％于次年1月底一次性发放，最后20％于次年6月底一次性发放，故佳意公司现应当支付邢峰2018年4月26日至2019年8月25日期间劳务报酬差额的80％即125，192.27元，其余部分尚未到支付时间，故佳意公司可暂不发放。关于2018年9月至2019年6月出差津贴差额，双方对享受的津贴标准和天数无异议，确认金额为13，250元，佳意公司称邢峰未提交出差报告故不能享受该出差津贴，法院认为出差津贴是对于员工出差的补助，邢峰实际确实存在大量出差，在这么长的时间内，佳意公司没有积极行使管理权，未对邢峰不提供出差报告的行为进行过督促，提醒其将丧失享受出差补贴的权利，故佳意公司现仅以报销时材料形式上的不完备而不同意支付出差补贴，依据不足，不予采纳，佳意公司仍应当向邢峰支付该期间的出差补贴13，250元。关于邢峰要求佳意公司支付解约赔偿金的诉请，邢峰作为项目负责人，在其管理的项目有重大问题、设备出现故障可能将导致停产后果的情况下，在佳意公司对其发出立即赴工地现场的指令时，却以“帮朋友做点事赚点外快”为由拒绝去工地现场工作，其属于不服从工作安排，拒不履行工作职责，故佳意公司与其解除劳务关系，并无不妥，佳意公司无需向邢峰支付解约赔偿金，对邢峰该项诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认邢峰与上海佳意冶金科技有限公司于2018年4月26日至2019年8月25日期间存在劳务关系；二、上海佳意冶金科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付邢峰2018年4月至2019年期间劳务报酬差额税后125，192.27元及出差补贴13，250元；三、对邢峰的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取8，700元，由邢峰承担5，632元，由上海佳意冶金科技有限公司承担3，068元。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院另查，根据佳意公司提供的邢峰《考勤情况统计表》及邢峰2019年6月至8月《打卡记录》显示，邢峰2019年6月整月出差，7月11、12、13日为脱岗，8月1日下午为空白考勤，8月20日、21日、24日为空白考勤，邢峰对此不予认可。根据佳意公司提供的《打卡记录》显示邢峰2019年7月12日打卡时间为早上8点16分，打卡结果为：出差，7月13日则显示为周六，然《考勤情况统计表》上显示为脱岗，佳意公司主张邢峰应于出差目的地在岗，然其不在岗，故为脱岗。鉴于佳意公司所提供的《打卡记录》与《考勤情况统计表》相悖，亦未提供进一步证据予以补强证明该脱岗认定的合理性，故本院对此难以采信。就8月1日下午为空白考勤一节，邢峰向佳意公司提交了7月22日到8月1日的《病情证明单》，佳意公司亦予以认可。同时，一审庭审时，佳意公司针对邢峰的病假表示：“病假我们认可，也全额支付了”。现其再行主张8月1日下午空白考勤，与事实不符。至于8月20日、21日、24日空白考勤，邢峰表示时间久远，无法回忆，对于佳意公司主张其缺勤不予认可。本院再查，佳意公司提供《招商银行个人账户业务回单》共计12张，显示付款户名：应静华(佳意公司法定代表人)，收款人户名：邢峰，付款日期和金额分别为：2018年10月9日，支付18，000元，摘要：9月(工资)；2018年11月5日，支付18，000元，摘要：10月工资；2018年12月5日，支付18，000元；摘要：11月工资；2019年1月4日，支付18，000，摘要：12月工资。2019年2月1日，支付18，000元，2019年3月5日，支付42，000元，摘要：2018年百分之二十；2019年3月5日，支付18，000元，摘要：2月工资；2019年4月4日，支付13，000元，摘要：3月工资；2019年5月5日，支付13，000元，摘要：4月工资；2019年6月5日，支付13，000元，摘要：工资；2019年8月5日，支付13，000元；2019年9月6日，支付6586.21元。上述12张银行回单合计共支付邢峰208，586.21元。本院认为，根据相关规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。于本案而言，邢峰已于2016年2月领取养老金，双方虽签订劳动合同，但对约定的权利义务仍应按劳务关系予以处理，邢峰对已付出的劳务享有报酬请求权，佳意公司亦按双方约定，实际履行支付邢峰报酬，故佳意公司应按3万元之标准，偿付邢峰此间劳务报酬。现佳意公司主张应对邢峰的病假及缺勤予以扣除，然，按双方惯常实际履行予以考察，佳意公司从未因邢峰空白考勤、脱岗而予以提醒、警示或扣除其钱款，即使存有佳意公司主张的缺勤，佳意公司仍按约定支付邢峰整月报酬。亦如前文所述，佳意公司主张的缺勤缺乏依据，有些是邢峰病休之日，有些是双休日，同时邢峰对该考勤记录亦不予认可，故对佳意公司要求按考勤记录扣除其相应劳务报酬之主张，本院难以采纳。至于佳意公司要求扣除邢峰病假的劳务报酬，从本案现有证据及查明之事实可见，对7月的病假，佳意公司并未予以扣罚而是支付当月整薪18，000元，此与其一审庭审所述“病假我们认可，也全额支付了”一致，现其再行要求扣除，本院不予采纳。综上，2018年4月26日至2019年8月25日，佳意公司应以3万元之标准支付邢峰劳务费，现邢峰主张应得劳务报酬473，180元，经核算，本院予以确认。至于佳意公司已支付部分，现双方于二审期间确认，工商银行账户所支付的43，000元和《工资领取签单》所签收的4笔合计89，517.24元，以及佳意公司法定代表人应静华所支付的《招商银行个人账户业务回单》共计12张回单所支付的款项均为对邢峰的劳务支付，前述共计341，103.45元，邢峰于二审期间，表示同意从应得工资总额中予以扣除，本院予以认可。经核算，佳意公司尚需支付邢峰132，076.55元，根据双方约定，佳意公司支付80％即105，661.24元。至于出差补贴一节，佳意公司对于津贴标准和天数无异议，但坚称因邢峰未提供出差报告，相关手续不全，故不应支付，对此，本院认为，劳动者真实发生的出差，不因履行手续上的瑕疵，成为用人单位拒绝支付的理由。一审判定正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。佳意公司部分上诉请求，因二审期间双方达成一致而成立，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初22287号民事判决第一、三项；二、变更上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初22287号民事判决第二项为，上海佳意冶金科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付邢峰2018年4月至2019年期间劳务报酬差额税后105，661.24元及出差补贴13，250元。二审案件受理费人民币3068.85元，由上诉人上海佳意冶金科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二〇年八月二十八日法官助理  张 曦书 记 员  高兴盛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……