青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终122号 上诉人（原审原告）：青海一建建筑工程有限责任公司。住所青海省西宁市西关大街19号。 法定代表人：王锦生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建良，男，该公司第一分公司副总经理。 委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：平安森昌天然气有限公司。住所青海省海东市平安区平安镇南环大道99号。 法定代表人：董占龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李庆海，青海海博律师事务所律师。 上诉人青海一建建筑工程有限责任公司（以下简称青海一建）因与上诉人平安森昌天然气有限公司（以下简称森昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青海一建委托诉讼代理人张建良、蒲富华，森昌公司委托诉讼代理人刘喜全、李庆海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青海一建上诉请求:一、依法撤销青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初45号判决的四项判决，支持青海一建一审的诉讼请求，即对于青海一建一审主张的应付工程款金额、保证金利息、窝工损失等诉讼请求予以支持；二、本案诉讼费由森昌公司承担。事实和理由:青海省海东市中级人民法院作出的（2018）青02民初45号民事判决，在认定部分事实、举证责任分配、相关数字计算、费用承担、法律适用等方面存在错误。一、对2015年3月31日《预算审核单》中8项相同对账内容结合鉴定报告作为工程款总额予以认定，没有法律依据。二、对合同外增加的工程除一审法院认定的5项内容外不应忽略零星费用。三、对于综合楼报警系统的工程造价68435.87元不予认定没有依据。四、对于甲方分包的部分工程，应判决支付配合费53432.90元。五、直接扣除质保金1045390元没有依据。六、关于已付款28837396.33元的认定和双方对账的28822845.02元认定不一致。七、判决500000元保证金不计付利息无依据。八、不支持窝工损失没有法律依据。九、对于诉讼费和鉴定费的承担方面完全没有任何依据。 森昌公司答辩称，一、双方已对施工完的14项单体工程，协商安排各自的工程技术人员和造价人员核实工程量，并且进行了结算。青海一建在工艺装置区的工程量503873元，虽然鉴定机构和双方当事人都确认漏掉了，但这包含在整个工程款里，不应该另算。二、对5项内容外的零星费用有异议，需要核实，而且到现在为止都没确认。三、对报警系统的工程造价6868435.87元不予认定，由于没有施工图纸，鉴定机构无法鉴定。四、不认可配合费53432.9元，不能由己方支付。五、质保金是双方合同约定的，应当在支付工程款时扣除。但一审判决认定3%是错误的，双方合同约定的比例是5%。六、关于已付款，经过双方对账，原审判决是正确的。七、在双方合同中约定保证金不计息，约定工程竣工后15日支付，实际上工程是分项施工，统一竣工验收。更重要的是，双方还没有结算。八、关于窝工费，双方在签订合同、履行合同过程中，边设计边建设，这是双方都认可的。因此，本案工期往后顺延，不存在什么误工窝工的问题。九、诉讼费、保全费等的负担是人民法院裁判范围。 森昌公司上诉请求：一、依法维持青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初45号民事判决第二、三、四项；二、依法撤销该判决第一项，并在认定客观事实基础上重新裁决应付工程款及利息等。事实和理由：一、该判决在认定应付工程款中，对于双方自认的数额及司法鉴定意见书中的数额，均采纳了其中两项较高的数额认定为应付款，有失偏颇。二、该判决在认定工程款中存在两项重复计算的问题，一项为2015年11月5日综合楼配合费协议价款18000元，另外一项是2016年7月25日冷却器基础工程价款为55000元。三、关于本案工程签证单部分的认定，存在相应问题。四、关于利息的认定方面存在不符合事实的问题。五、关于质保金的认定有误。六、森昌公司自始至终不同意对双方已经审核完成的14项单体进行司法鉴定，故不应承担司法鉴定费。 青海一建答辩称，首先，双方没有达成过结算协议，更没有对工程款已付情况进行过自认。第二，森昌公司第二项上诉请求与合同履行的实际情况不符。第三，本案中涉及签证变更内容共计67项，全部由监理单位签字确认，变更事项属实，全部由森昌公司签收，但森昌公司未作表示。一审法院对此部分进行了鉴定，并确定了工程款，这部分的认定是准确的。关于冬季保护措施费的问题，监理单位也予以了确认，而且冬季保护措施费是不含在工程预算当中的。第四，案涉工程于2016年11月24日进行了整体竣工验收，而且森昌公司实际上在没有竣工验收之前就已经投入使用，应当支付利息。最后，在本案诉讼期间除屋面防水工程之外，其余的质保期均已届满，应当返还其他工程质保金。关于费用分摊的问题，请人民法院根据双方的证据情况进行公正裁判。 青海一建向一审法院提出诉讼请求：一、判令森昌公司支付工程款11196522.90元，并以此款为基数支付自2016年11月24日至2019年11月24日期间以银行同期贷款利率4.75%为标准计算的利息1617644.30元，其余支付至生效法律文书确定的给付之日止。二、判令森昌公司返还保证金500000元，并以500000元为基数支付自2016年12月10日至2019年11月24日以银行同期贷款利率4.75%为标准计算的利息71184元，其余支付至生效法律文书确定的给付之日止；三、青海一建对案涉工程享有优先受偿权；四、森昌公司赔偿窝工损失5440008.86元；五、森昌公司承担鉴定报告中未包含的综合楼火警系统工程款68435.87元及压缩机厂房钢结构、变电所窗户、中控楼门窗、墙地砖、消防泵房门窗、锅炉房门窗、综合仓库门窗工程的配合费53432.90元；六、诉讼费、保全费5000元、保全担保费18000元、司法鉴定费271700元由森昌公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月2日，发包人森昌公司与承包人青海一建签订一份“施工协议书”，约定：青海一建承建30万立方米/日液化天然气项目，工程内容为项目所需的土建工程，即综合办公楼、中控室（分析化验室）、压缩机厂房、空压制氮站、变配电站、锅炉房、综合仓库、维修车间、消防水池及泵房、循环泵房、储罐基础等，建筑面积约12820.1平方米（最终以设计文件为准）。协议第四条约定：因图纸尚未全部完成，不能及时进行预算确定造价，特制定以下工程造价计算标准。1.青建工【2004】34号《青海省建设工程消耗量定额》；2.青建工【2004】229号《青海省建设工程消耗量定额基价》（建筑、装饰装修、安装）；3.青建工【2009】543号《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》；4.人工费及费用项目组成按2011年青海省定额站发布的青建工【2011】914号文件进行调整，机械费及费用项目组成按2011年青海省定额发布的青建工【2011】381号文件进行调整；5.材差按2012年《青海工程造价管理信息》西宁地区编制预算时最近一期材料指导价计算；6.预算编制由甲、乙双方委托具有工程总造价资质的单位编制，编制费用由甲、乙双方共同承担等。第五条工期为2012年8月1日至2013年7月30日，单体分项工程进度应按工艺设计要求双方商定工期。第七条付款方式：1.工程结算以±0.00平口（基础验收）开始付款，±0.00以上按月工程量支付；2.本款第一条在完成时的当月结算，由乙方提出，经监理审核提出意见签字后，甲方支付其80%；3.每月25日由施工单位上报本款第二条工程量及费用给甲方，在次月10日前支付；4.办公楼不在本条第1、2项结算范围内，全部建成后结算；5.剩余部分在全部工程完工后结算，扣除保修金后在6个月内付清。同年8月25日森昌公司收取保证金1000000元。同年11月12日双方签署一份协议，约定工程地块1、2、3区内的土方开挖、运弃等工程，承包总价款为2000000元。同年11月26日双方就该工程施工用电变压器安装工程款70977元约定由乙方先行垫付。2013年11月6日双方就签订正式合同等问题签署《工程联系单》。 2014年11月10日青海一建中标，中标通知书载明：中标价22628474.88元，总建筑面积7958.17平方米，其中包含综合仓库/维修间563.15平方米、空压制氮站146平方米、营业室及磅房96.97平方米、综合办公楼4062平方米、中控楼982.10平方米、锅炉房348.16平方米、变电所440平方米、消防泵房313平方米、压缩机厂房1006.79平方米；工期自2014年11月15日开工，2016年12月15日竣工。同年12月30日双方签订《建设工程施工合同》，约定的工程内容为招标文件工程量，工期为2014年11月开工至2015年6月30日竣工；合同第三部分专用条款第23条合同价款及调整约定，采用可调价格合同，调整方法按招标文件规定的工程造价进行组价，按施工当期材差进行调整，组成工程造价；调整因素为设计变更、经济签证；第26条工程款支付，经核算确认后在次月15日前支付；第47条补充条款第1项约定：本工程履约保证金1000000元，在全部项目完成主体验收、设备到位15天后返还500000元，全部土建工程竣工后返还500000元；第4、5、6项约定：按招标文件的规定委托有资质的单位进行决算，在确定的金额下浮4%后，作为定案价；决算定案后，承包方让利150000元，在付款时扣除；施工过程中发生变更，经济签证要经过发包方签字认可后，进入项目结算；第9项合同履行过程中，因客观原因导致停工或工期延误，甲乙双方协商解决；第13项发、承包人于2012年8月2日签订的“施工协议书”为本合同的补充合同，具有同等法律效力。合同附件三《工程质量保证书》对质量保修期及保修金的支付、返还约定为土建工程一年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程一年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程一年；质量保修金为施工合同价款的3%，678854元，保修金的银行利率为0；保修金于质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。施工期间，2013年5月13日森昌公司出具《证明》载明：青海一建项目部垫付森昌公司土地纠纷赔偿款3700元。同年8月23日森昌公司就案涉项目在相关单位检查时要求停工限期整改的问题通知青海一建。2015年4月23日，建设方、施工方及监理方参加监理例会，会议主要内容反映：各工种人员配备不到位，未浇筑地坪。同年11月5日双方签署《关于综合楼配合费支付协议》，约定森昌公司将防火门、装饰门、铝合金窗、墙地砖、楼梯扶手、卫生洁具等直接发包给第三方施工，分包项目总工程造价为600000元，需支付乙方18000元配合费。2016年3月15日双方签订《合同工期变更协议》，约定工程延续工期为2015年7月1日至2016年6月30日，同时，青海一建出具《保证书》保证该变更协议仅为办理《外销证》开具建安税票所用，不得挪作他用。同年7月25日双方签署《冷却器基础工程施工合同》，由青海一建包工包料承包施工，工期为10个工作日。2016年11月24日该工程竣工验收，《竣工验收报告》反映建筑面积为5807平方米，同时竣工验收意见书中亦反映了存在的问题及整改意见。2017年5月2日双方公司开会形成会议纪要，主要内容为森昌公司向青海一建支付2000000元，如超付，由青海一建负责退还；双方派人对该工程于2017年5月10日至2017年5月30日进行决算，决算地点在森昌公司会议室等。 在审理中，经青海一建申请，一审法院委托青海规划设计研究院有限公司（以下简称设计院）分别于2019年7月3日、同年9月28日作出第13号鉴定意见书及第13-1号补充鉴定意见书，送达后，双方当事人均提出了异议。设计院对双方提出的异议于同年12月21日作出第13-2号补充鉴定意见书。鉴定意见为：1.青海一建实际完成2014年12月合同约定图纸内的工程总造价鉴定价格合计为33006653.6元。其中包含综合楼项目价格7161580.64元、锅炉房项目价格1189838.09元、变电室项目价格1141892.55元、放散塔项目价格143073.90元、工艺装置区项目价格630865.86元、全场管架项目价格654518.29元、冷剂罐区项目价格286258.71元、储备罐基础项目价格2939634.39元、中控楼项目价格2657935.83元、综合仓库项目价格1272115.84元、消防水池及泵房项目价格6463482.6元、压缩机房项目价格2905439.57元、压缩机厂房管架项目价格557470.76元、汽车灌装站项目价格529283.30元、地磅房及地磅基础项目价格375552.39元（含营业室及泵房项目价格）、事故积液池项目价格69047.19元、挡土墙项目价格602095.41元、全场采暖项目价格296929.41元、全场给排水项目价格481477.31元、全场室外电气项目价格753144.65元、室外地坪及明沟项目价格361070.32元、化粪池项目价格29590.66元、事故水池项目价格13922.24元、围堰及罐区设备基础项目价格1382382.35元、空压制氮站项目价格108051.34元。2.变更增加（减少）部分的工程价款鉴定价格合计为2856805.73元。其中包括新建厂区冬季施工防冻层土方项目鉴定价格。其中有建设单位、监理单位、施工单位签字盖章的价格为2216343.41元；无建设单位签字盖章，有监理单位、施工单位签字盖章的价格为640462.32元。3.图纸范围外增加的部分工程，即新建配气站、新建门卫室鉴定价格合计为203259.18元。鉴定价格中不含生活区新建给水、渗井、场地平整项目。4.依据委托方转交当事人提供的鉴定材料，现场勘验时鉴定人无法同案涉双方当事人进行确认，鉴定人仅依据委托方转交当事人提供的鉴定材料内容，无法进行分析、计算或作出推断性意见。鉴定价格中暂未扣除双方当事人合同中约定的：“在确定的金额下浮4%后，作为定案价以及承包方让利150000元价格。” 2019年9月9日，青海一建为诉讼财产保全担保向中国平安财产保险股份有限公司青海分公司交纳保险服务费18000元。 一审法院认为，一、森昌公司应向青海一建支付欠付的工程款为7111228.24元。案涉工程于2016年11月24日竣工验收并已交付使用，利息应在验收之次月，即同年12月15日起支付利息至本判决生效后十日止，青海一建对欠付工程款及利息的主张应予支持。二、案涉工程已竣工交付，森昌公司应返还剩余保证金500000元，但该合同对保证金迟延返还并未约定支付利息，对青海一建主张支付保证金利息的诉求不予支持。三、虽然双方当事人都认可施工过程中确实存在工期延误以及设计图纸未完成的事实，但根据现有证据无法确认各阶段所延长的具体起止时间及造成延误工期的原因和责任方的基础事实，对青海一建提交的鉴定材料亦无法进行认证，青海一建对其主张窝工损失的诉求应承担举证不利的后果。四、青海一建关于享有优先受偿权的诉求，已超过六个月期间，丧失优先受偿权，对青海一建此项主张不予支持。五、青海一建主张支付的保全费5000元、保全担保费18000元及鉴定费，应按一审判决支持的数额比例由双方进行分担。 一审法院判决：一、森昌公司于本判决生效之日起十日内向青海一建支付工程款7111228.24元及利息（利息以下欠工程款7111228.24元为基数，自2016年12月15日起至2019年8月19日按年利率4.75%计算，自2019年8月20日起至本判决生效后十日止期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、森昌公司于本判决生效之日起十日内向青海一建返还履约保证金500000元；三、森昌公司于本判决生效之日起十日内向青海一建支付保全担保费9900元；四、驳回青海一建的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、关于工程款总额的认定，包括8项单体工程价款和工艺装置区的工程量，工程款是否存在两项重复计算；二、其他工程量和价款的认定，包括已付款数额的认定，合同外增加的工程除一审认定的5项内容外的零星费用、综合楼报警系统的工程价款、甲方分包的部分工程配合费、500000元保证金利息、窝工损失应否支持，质保金应否全部扣除；三、森昌公司未签章的签证单应否认定、欠付工程款利息计付起点的认定。本院逐一分析判断如下： 其一，关于案涉合同效力 一审中双方当事人均认为案涉合同有效，一审法院也认为合同有效。但在二审庭审中，双方当事人表示，根据法律规定，案涉合同应为无效。 经查，2012年8月2日，发包人森昌公司与承包人青海一建签订一份《施工协议书》后，青海一建即于当月10日开工建设。2014年11月10日青海一建中标，同年12月30日双方签订《建设工程施工合同》。本院认为，案涉中标无效，导致案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》亦无效。理由如下： 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”；国务院法制办《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）》第三条“关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目”；第四条“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目包括：（一）供水、排水、供电、供气……”；第八条“本规定第三条至第七条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招投标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上的”的规定，案涉建设工程为液化天然气项目，中标价22628474.88元，总建筑面积7958.17平方米，系大型基础设施；液化天然气作为重要生产能源和生活燃料，系公用事业、关系公共利益；液化天然气生产、加工、储存等具有重大安全隐患，系关系公共安全项目。因此，该项目为法律规定必须进行招标项目。所谓必须进行招投标，是指招投标是签订合同、施工建设的必经前置程序，即招投标必须在签订合同、施工建设之前完成。森昌公司作为发包方、青海一建作为承包方，在招标投标之前即签订施工协议，并立即开工建设，至青海一建中标时已施工两年有余。因此，双方当事人先签订《施工协议书》并实际进场施工，后进行招标投标，属于串通投标、明招暗定。而且，《施工协议书》对建筑面积的约定大于中标通知书上载明、《建设工程施工合同》约定的面积，案涉22个单体工程中，中标文件、《建设工程施工合同》之外还有单体工程没有进行招投标。双方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“……投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”、第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十三条“投标人……或者与招标人串通投标的,……中标无效”等规定，中标无效。 因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，案涉《施工协议书》和《建设工程施工合同》均无效。各方对此已认可，但双方仍按照有效合同主张权益。鉴于建设工程的特殊性，青海一建的劳动和材料已经物化在建设工程中。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，但承包人不应获得比合同有效时更多的利益。一审法院对案涉《施工协议书》《建设工程施工合同》作出有效的确认，属于适用法律错误，本院予以纠正。 其二、关于案涉工程造价、已付款和欠付工程款的数额 一审判决对案涉工程22项单体工程中的8项按照双方于施工期间对账确认的数额进行了认定，即7985442.61元；对双方争议的其中6项以司法鉴定意见进行了认定，即20935747.56元；未进行对账的其他单体工程以司法鉴定意见进行了认定；不再考虑鉴定机构于2020年1月10日对青海一建工艺装置区异议的“答复意见”。 青海一建认为，双方对8项单体工程账目的核对并非决算，核对账目目的是为了进度款的支付；合同约定的结算方式并非“固定总价”合同，即使双方核对数字相同,也不能作为最终结算的结果；森昌公司出具的证据中显示其委托具有决算签字权的是副总经理张建良,自始至终张建良均未在相应文书上签字确认。故，对8项单体工程价款不能依“会签单”上的数额认定；鉴定报告对于工艺装置区的工程量作出503873.37元的意见，经双方多次核对，鉴定机构和双方都认可鉴定报告漏算了此工程量，应当予以计付。 森昌公司认为，本案中的“会签单”是双方根据合同的约定，各自派出预算员花了近一月时间对当时已完工的14个单体工程现场进行核算并书面确认,其中8项单体工程双方数额完全一致没有异议；6项单体工程数额大致相同，仅存在机械是否×2的问题(即“会签单”表格备注栏中青海一建主张机械应×2部分)。原审法院对全部单体工程进行鉴定，并在判决中作出了明显倾向于青海一建的意见，这种认定有悖法律规定。 本院认为，对于双方争议的工程造价、已付款和欠付工程款数额，应当参照双方签订的《施工协议书》《建设工程施工合同》约定和案件具体情况综合判定。 第一，2015年3、4月间，双方各自委派自己的造价员对部分已完工程进行了核算，其中8项单体工程核算数据一致、6项不一致。参照双方签订《建设工程施工合同》“按招标文件的规定委托有资质的单位进行决算”的约定，在施工期间的核算具有对账性质，不属于对已完工程的结算。退一步讲，即便属于结算，也只是阶段性的，并无双方出具的签字盖章结算书予以确认，最终结算仍应按约定“委托有资质的单位进行”，显然双方各自委派的造价员不属于“有资质的单位”。因此，8项单体工程核算一致的价格不能作为定案依据。 第二，案涉工程各单项工程全部完工后，2016年11月24日进行了统一竣工验收。双方不仅对已核算的6项单体工程造价有争议，对还未核算的另外8项单体工程也存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，虽然森昌公司并不同意对双方已经核算的14项单体工程进行鉴定，但此规定属于倡导性的。一审法院基于进一步查清案件事实的考虑，有法律法规和司法解释赋予的对司法鉴定申请的审查权和决定权，在一方当事人对全部工程申请鉴定的情况下，依法启动对全部22项单体工程造价进行的鉴定程序，并不违法，且从鉴定结果看，已对账的8项单体工程造价的鉴定结论与双方对账数额不相一致。 第三，鉴定机构青海规划设计研究院有限公司具有专业资质，系双方同意委托的鉴定机构。其鉴定材料、鉴定程序具有客观性、专业性。鉴定意见书初稿形成后，一审法院组织双方质证，鉴定机构按照一审法院要求派员出席一审法庭提供专业质询，在此基础上，出具鉴定意见书和两份补充鉴定意见书、一份异议答复，回应了双方所有异议。本院认为，经过鉴定，可以认为在中立第三方青海规划设计研究院有限公司的鉴定下，能够对双方争议的问题作出客观的结论，也可视为“委托有资质的单位”进行了决算，应予采信。 因此，本院对应付工程款作出如下认定：实际完成2014年12月合同约定图纸内的工程总造价鉴定价格，即33006653.67元。参照双方合同“经济签证必须双方签字确认才能作为计付工程款的依据”的约定，变更（增加）部分的工程价款鉴定价格中有森昌公司签字盖章签证部分价格，即2216343.41元。图纸外增加的工程部分中，双方提交了检材纳入鉴定范围的部分价格，即203259.13元。工艺装置区漏算部分经鉴定机构补充鉴定、双方确认价格，即503873.37元。此外，对于青海一建主张其垫付案涉工程施工用电变压器工程款70977元、土地赔偿款3700元，及其另与森昌公司签订的开挖、运输土方等工程施工协议价款2000000元，森昌公司不持异议，合计2074677元。 故，案涉工程造价应认定为： 33006653.67元+2216343.41元+203259.13元+503873.37元+2074677=38004806.58元。 关于已付工程款数额，经一、二审双方对账，森昌公司对其提供的付款清单已付款项29229850.08元中，其中贴瓷砖费用171000元和155号凭证90660.34元自认计算有误，该笔款项应从中剔除；对于水费、电费、机械费112844.54元，森昌公司提供证据不能证明已代付，无其他证据给予印证，此部分款项应从已付款中剔除；对于招标费32500元，双方约定各负担一半，青海一建有证据证明已支付20000元，森昌公司除自担16250元外，还应返还青海一建3750元。 故，已付款应认定为： 29229850.08元-171000元-90660.34元-112844.54元-3750元=28851595.2元。 其三，关于支付欠付工程款利息的起算时间 一审法院认为，鉴于双方未能正常自行核算而无法确认应付款日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，案涉工程于2016年11月24日竣工验收并已交付使用，利息应在验收之次月，即同年12月15日起支付至本判决生效后十日止。 森昌公司认为，整个工程主要为22个单体工程和其他零星项目合同约定建筑总面积为12820.10平方米，且各个单体工程的验收交工时间并不一致，不应按上述时间段作为竣工验收时间，并以此作为支付工程款的界定时间从而计息。也需要提及的是，青海一建在2017年8月31日就提起了诉讼，截止目前依然处于诉讼阶段，事实证明导致工程款不能及时结算并非森昌公司原因造成，而是青海一建一味主张不合理的款项、且拒不配合双方按合同约定据实结算造成。 本院认为，案涉工程（22项单体工程）均已竣工验收，交付使用，虽然案涉合同无效，但参照合同支付剩余工程款的条件成就，支付剩余工程款利息具有法律根据和事实依据。剩余工程款计付起点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，当事人对欠付工程款有约定的，按照约定处理。本案中，双方在《施工协议书》和《建设工程施工合同》中约定，剩余部分在全部工程完工后结算，扣除保修金后在6个月内付清。此约定是对工程款支付时间的明确约定。青海一建在双方未能完成结算后并未及时向人民法院起诉主张权利，且青海一建无证据证明未能结算的原因在于森昌公司，故青海一建应承担该部分损失扩大的责任，其利息应从起诉之日起算。欠付工程款利息应从起诉之日2017年8月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效后实际付清期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率计算。一审判决参照双方合同“经核算确认后在次月15日前支付”约定，确认利息计付起点错误，双方此项约定是针对进度工程款支付方式和时间，并非欠付工程款的计付时间起点，应予纠正。 其四，关于双方争议的案涉工程其他价款 1.关于青海一建垫付检测费1500元（青海一建表述为检测费，一审判决表述为测绘费）、零星用沙子、水泥等费用和森昌公司新建配气站生产用电费用。 一审法院认为，青海一建主张支付测绘费1500元、砂石款的诉求，其提供的证据无森昌公司盖章，且森昌公司予以否认；对于电费，根据森昌公司提供的票据反映，用电客户为森昌公司液化天然气项目办（临时用电），及森昌公司在附件中标注为青海一建的用电款项应由青海一建负担。 青海一建认为，检测费单据有对方张兴国签字；零星用沙子、水泥单据等有对方主管人员蒋涛、保长卿等签字；森昌公司新建配气站生产用电从青海一建项目部变压器接出,所用电费应支付青海一建。 本院认为，青海一建垫付的检测费、零星建材费和电费等均不包含在鉴定结论中，也不包含在有经济签证支持的合同外应付款项中。检测费1500元虽有张兴国的签字，但参照双方合同约定，施工中所需检测费由乙方青海一建承担。证明发生零星建材费用的证据均为收据和白条，不能确认其真实性，且不能确定签字人员有权代表森昌公司。关于临时用电支出，森昌公司人员在电费单据上“挂青海一建帐”的签字，明确表示应由青海一建承担；且因各方共同用电，不能判断双方各自用电量。综上，对于青海一建此项主张不予支持。 2.关于综合楼报警系统的工程价款 一审法院认为，青海一建主张支付火警系统工程款，其未能向鉴定机构提交施工图纸及相应证据证实，且双方对现场实物亦无法确认，青海一建应承担举证不利后果。 青海一建认为，通过一审组织鉴定机构和各方当事人现场勘验,该报警系统的工程已经施工完毕，鉴定机构对该系统进行鉴定时，确定该工程确实存在,未能计算工程价款理由是双方不能提供图纸。本公司向人民法院出具该部分的招标文件中的图纸，计算得出工程量和工程价款为68435.87元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，该部分费用应当予以计算。 本院认为，因鉴定需要相关的图纸作为依据，而青海一建和森昌公司始终未能提交图纸，即便经现场查看，火警系统施工多为隐蔽工程，无法实际勘测计量，导致鉴定机构不能对火警系统工程量和造价作出鉴定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，在衡平发包人和承包人利益的基础上，确认了承包人的通知义务。即在隐蔽工程隐蔽前，承包方应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由承包人承担。青海一建无证据证明其履行了通知义务，且青海一建未提交相应的施工图纸，该部分工程亦未通过消防验收，不能证明青海一建完全按照施工图纸进行了施工，也不能证明该部分工程合格。故，因证据不足，对青海一建的此项主张不予支持。 3.关于森昌公司分包部分工程的配合费 一审法院认为，青海一建主张支付压缩机厂房钢结构等其他配合费，其未能向鉴定机构提交施工图纸及相应证据证实，且双方对现场实物亦无法确认，青海一建应承担举证不利后果。 青海一建认为，森昌公司将钢结构工程、门窗工程等全部分包他人,第三方施工时所用水、电、机械、场地等费用均由本公司项目部配合支出，其中该部分工程款为1068658.91元，根据青建价字【2004】07号文件应当收取配合费53432.90元。对此鉴定机构出具了相应的收据标准，应予支付。 本院认为，分包工程的价款1068658.91元只是青海一建单方提出，其在一审中自认是根据招投标文件测算而出，无其他证据予以印证，也未得到森昌公司确认。因证据不足，对青海一建此项主张不予支持。 4.关于质保金返还 一审法院认为，按照案涉合同对质保金返还的约定，质保期分项以最长5年，自该工程竣工至本案审理期间，质保期尚未届满，按约定的3%质保金计算为1045390元，予以扣除，待质保期届满再行结算支付。 青海一建认为，合同对质量保修期约定为:“质量保修期从工程实际竣工之日起计算，分单项验收，分别计算保修。”该合同除约定“屋面防水工程为五年”外，其余均为法定的维修期。工程竣工时间为2016年11月24日双方没有异议，在诉讼期间，除屋面防水工程款外其余已经全部到期，因此保证金退还的条件已经具备。一般情况下，屋面防水工程的保修金不会超过总体保修金的3%（经测算防水工程总价款为127144.95元），在此情况下一审判决将全部保修金扣除没有依据。 森昌公司认为，根据双方《施工协议书》约定，质保金应为工程造价的5%，而双方《建设工程施工合同》约定成为3%。该合同系双方为了应付招投标而拟定，双方实际履行执行的是《施工协议书》。一审判决以3%确定的质保金1045390元不正确，应为5%即1742316.83元。 本院认为，对于建设工程而言，工程质量是建设工程的生命。建筑法及相关行政法规均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。合同无效，合同中关于质量保证期和质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，参照《建设工程施工合同》关于质量保修期从工程实际竣工之日起计算，分单项验收，分别计算保修金。屋面防水工程保修期为五年，其余均为二年的约定，除防水工程质保期为五年未到期，质保金127144.95元应暂扣外，其余工程质保期已到期，相应的保修金应当予以返还。一审法院对此问题处理失当，应予纠正。森昌公司所称，根据双方实际履行执行的《施工协议书》约定，质保金应为工程造价的5%。该《施工协议书》约定的5%的比例不符合法律和行政法规的规定。故，森昌公司的理由不能成立。 5.关于延迟返还保证金利息计付 一审法院认为，森昌公司应当返还剩余的保证金500000元。但案涉合同对保证金迟延返还并未约定支付利息，故，对青海一建主张支付保证金利息的诉求，不予支持。 青海一建认为，判决保证金不计算利息无依据。其认为双方合同中明确约定了保证金的退还时间，森昌公司未能按约退还构成违约。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释【1999】8号)规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 本院认为，关于履约保证金，双方合同明确约定，在承建的全部项目完成主体验收、设备就位后15天返还500000元，全部土建竣工后返还剩余500000元。现已完成竣工验收并返还了500000元。虽然合同无效，但参照合同约定，森昌公司应返还青海一建剩余部分。关于履约保证金的利息，应当界定为法定孳息。履约保证期满后，只要没有出现履约保证金不应返还的情形，不论建设工程施工合同是否有效，不论当事人是否对履约保证金利息计算标准有约定，发包人均应当返还履约保证金并支付迟延返还履约保证金期间的利息。关于计付利息的起算点，参照双方《施工协议书》和《建设工程施工合同》约定，工程竣工后15日内返还500000元。案涉工程于2016年11月24日竣工验收，该500000元返还期间为2016年11月25日至12月9日，利息自2016年12月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清为止期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算。 6.关于窝工损失 一审法院认为，青海一建对其主张窝工损失的诉求缺乏证据支持，应承担举证不利的后果。 青海一建认为，对于主张窝工损失文件，森昌公司已经签收监理单位签署意见，与青海一建的举证相互印证，足以说明窝工损失已经发生。 森昌公司认为，双方在签订合同、履行合同过程中，边设计边建设，这是双方都认可的。因此，本案工期往后顺延，不存在什么误工窝工的问题。 本院认为，如果当事人一方在履行合同中确因对方原因造成工期延误损失，虽然合同无效，但不予支持窝工损失对守约方有失公平。为此，应依照民法总则和合同法确立的公平原则，参考双方合同关于工期索赔的约定，综合考虑确定双方在此问题上的权利义务和责任承担。依此分析判断，青海一建的窝工损失主张也不能得到支持。 首先，双方合同只约定出现此类问题协商解决，视为约定不明，故，没有程序性约定可供参照； 其次，对于造成窝工的原因来说，双方签订《施工协议书》并开工建设早于招投标和签订正式施工合同，此时，青海一建对未办得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，尚未完成征地，无施工图纸，无法安装设备，工地现场“三通一平”条件均不成就是明知的，由此被责令停工，青海一建对此风险也应当预见到。青海一建主张的窝工损失均发生于招投标之前的违法签约施工期间，虽然有监理方签字认可并送达森昌公司，但应当由其自行承担。同时，根据双方往来函件和在案证据，青海一建也存在施工管理、安全生产等自身方面的问题而导致停工。而且，关于青海一建被另案起诉追讨建材欠款，所提交的证据并不必然证明系窝工造成，且青海一建自认被另案追讨系森昌公司未支付工程款，这属于违约责任，不属于窝工损失； 第三，关于扬尘治理支出的费用，不属于窝工损失范围，系施工方为保护环境、维护建工秩序应当付出的经营成本，如果建设方不予签证确认的话，应当由其自行承担。现场文明施工费已列入工程预算并进行鉴定，不能重复计付； 最后，关于人工费的增加，并不必然系由窝工导致。就本案实际工期而言，2012年8月10日进场开工，至2016年11月24日全部工程竣工验收。其中，2012年8月10日至2014年12月30日期间，青海一建开工建设，双方完成招投标并签订《建设工程施工合同》，约定工期为2014年12月30日至2015年6月30日；后双方又签订补充合同延长了工期。可见，本案中实际工期的起始、延长到截止，均是双方协商合意的结果，不存在青海一建所称因窝工导致人工费增加的情形。 综上，青海一建关于窝工损失的主张不具有法律根据、所参考的合同根据和事实根据，本院予以驳回。 7.关于部分工程款是否重复计算 一审法院认为，2015年11月5日综合楼配合费，协议价款18000元、2016年7月25日贫液冷却器基础工程施工协议，编号：2016-004号工程签证单结算价款为55000元，森昌公司均不持异议，应予以支持。 森昌公司认为，一审判决在认定工程款中存在两项重复计算问题，即2015年11月5日综合楼配合费协议价款18000元,已通过鉴定意见材料反映已在预算中计入;2016年7月25日冷却器基础工程（编号2016-004号签证单)价款为55000元，已在鉴定意见材料工程签证单部分中计算。以上两项费用合计为73000元，应当从原判决认定的共计2147677元中扣除。另外，签证中的冬季保护措施费已在工程预算取费中计入,不应根据青海一建的一面之词计算入内。 本院认为，配合费18000元和冷却器基础工程价款55000元确已纳入鉴定意见，计入工程造价。一审法院认定此节事实错误，应予纠正。森昌公司此项上诉理由成立，应予支持。鉴定机构已将冬季保护措施费纳入鉴定范围并计入工程造价，应根据鉴定结论予以计付。 其五，关于青海一建是否享有优先受偿权 对此，青海一建只在上诉状上提出撤销原判、支持其一审诉求的上诉请求，但在事实和理由中并未陈述。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，青海一建应当在六个月除斥期间届满前向森昌公司主张优先受偿权。案涉工程于2016年11月24日竣工验收，青海一建在2017年8月31日起诉主张欠付工程款时均未主张优先受偿，而是在本案被发回重审后，2019年8月才变更增加优先受偿权的诉求，已超过六个月期间，青海一建丧失优先受偿权，对青海一建此项诉求不予支持。 综上，参照合同约定，在确定的金额下浮4%后作为定案价，承包方让利150000元后，确定工程价款： 38004806.58元-1520192.26元（38004806.58元×4%）-150000元=36334614.32元。 减去已付款、暂扣防水工程保修金后，应付工程款： 36334614.32元-28851595.2-127144.95元=7355874.17元。 综上所述，一审判决认定案涉合同有效属于适用法律错误，认定部分案件事实有误，部分判决内容失当，应予纠正。青海一建和森昌公司部分上诉请求成立，应予支持。青海一建关于部分工程款的诉求因证据不足未予支持，如取得充分证据后可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初45号民事判决第三项； 二、撤销青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初45号民事判决第四项； 三、变更青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初45号民事判决第一项为上诉人平安森昌天然气有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人青海一建建筑工程有限责任公司支付工程款7355874.17元及利息（利息以欠付工程款7355874.17元为基数，自2017年8月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清为止期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算）； 四、变更青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初45号民事判决第二项为上诉人平安森昌天然气有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人青海一建建筑工程有限责任公司返还履约保证金500000元并承担利息（利息以履约保证金500000元为基数，自2016年12月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清为止期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算）； 五、驳回上诉人青海一建建筑工程有限责任公司的其他上诉请求； 六、驳回上诉人平安森昌天然气有限公司的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费137251.60元、司法鉴定费271700元，共计408951.60元，由青海一建建筑工程有限责任公司承担197613.22元，平安森昌天然气有限公司承担211338.38元。诉讼保全费5000元，青海一建建筑工程有限责任公司承担2250元，平安森昌天然气有限公司承担2750元。二审案件受理费274503.20元，青海一建建筑工程有限责任公司承担123526.44元，平安森昌天然气有限公司承担150976.76元。 本判决为终审判决。 审 判 长 齐 卫 军 审 判 员 王   伦 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年八月三日 法官助理 （班玛登登 书 记 员 王 立 婷