山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4308号上诉人（原审原告）：龙邦装潢股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路203号中豪五福天地商业中心2幢18楼。法定代表人：严燕容，总经理。委托诉讼代理人：王旭东，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁佳琪，浙江京衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张劲钢，男，1975年9月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：于建青，山东通世律师事务所律师。委托诉讼代理人：于凯，山东通世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱梅盛，男，1973年8月7日出生，汉族，住福建省永定县。委托诉讼代理人：宋利华，天津博专律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荣贵，天津博专律师事务所律师。上诉人龙邦装潢股份有限公司、上诉人张劲钢与上诉人邱梅盛因装饰装修合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙邦装潢股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人张劲钢向上诉人支付款项1627643元，并自2014年6月1日起至全部清偿之日止分别按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失（争议金额813821.50元）；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定、法律适用错误，上诉人与张劲钢签订的《协议书》以及与张劲钢、邱梅盛签订的《关于烟台芝罘万达广场豪宅外装三标段合作协议》（以下简称《三方协议》）均合法有效。(一）《协议书》性质为内部承包协议，上诉人与张劲钢为内部承包关系，理由如下：1、张劲钢为上诉人在册员工，双方签订了劳动合同，其工资也由案涉工程项目部派发，因此双方构成实质上的内部关系。一审庭审过程中，张劲钢也曾自认其为上诉人员工。2、上诉人就案涉工程，对张劲钢提供了资金、人员等方面的支持。具体包括上诉人为担保案涉工程向总包方缴纳了履约保证金，同时对于案涉工程的竞标，上诉人也投入了人员的支持。在案涉工程的建设过程中，甚至后期与业主方、总包方发生纠纷的过程中，也系上诉人派人参与了各项会议，负责谈判、解决争议事宜。综上，案涉工程并非系张劲钢挂靠上诉人进行施工的工程，未违反国家法律法规的禁止性规定，《协议书》合法有效。(二）《三方协议》由三方签字确认，是三方真实意思表示。《三方协议》明确约定了邱梅盛自愿为张劲钢互负连带责任担保，亦应合法有效。二、退一步说，即便《协议书》、《三方协议》无效，也应参照合同约定确定损失大小，并结合过错程度确定各方过错责任比例，一审法院判决上诉人承担过错责任的比例过高。(一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”(二）结合本案中的合同约定，《协议书》约定了“无论任何原因终止施工合同的，所有损失全由张劲钢个人承担”，《三方协议》也约定：“项目无论什么原因而发生赔偿，张劲钢与邱梅盛无条件同金额赔偿给上诉人。”即根据合同约定，无论是何原因发生的赔偿，也应当由张劲钢承担全部责任，邱梅盛承担连带责任。(三）进一步说，从事实上来讲，从业主烟台芝罘万达广场有限公司（以下简称烟台万达公司）签发的律师函以及《情况说明》来看，也正是因为张劲钢的工程管理不当的原因，导致了案涉工程的工期、质量均存在严重问题，进而导致了业主方解除了施工合同。因此由其对责任产生承担全部过错，相应损失亦由其承担才是合理的。张劲钢辩称：一、《协议书》不是内部承包协议，龙邦装潢股份有限公司将工程违法转包给没有施工资质的张劲钢，又转包给同样没有施工资质的邱梅盛，《协议书》和《三方协议》均属无效。龙邦装潢股份有限公司在与张劲钢签订《协议书》时要求签订劳动合同，事实上双方并无劳动关系，张劲钢不是龙邦装潢股份有限公司的员工，张劲钢的劳动保险一直在浙江飞耀装饰股份有限公司缴纳，龙邦装潢股份有限公司也认可没有给张劲钢缴纳过社保费，而且，龙邦装潢股份有限公司没有给张劲钢支付过工资，张劲钢也不受龙邦装潢股份有限公司各项规章制度的约束。龙邦装潢股份有限公司并没有在资金、人员方面支持张劲钢。履约保证金及竟标的人员投入本就是龙邦装潢股份有限公司从总包方获得分包应当付出的，并不是对张劲钢转包的支持，这并不能证明双方是内部承包。所以，一审判决认定《协议书》和《三方协议》无效是正确的，龙邦装潢股份有限公司的这一上诉理由不能成立。二、《三方协议》并不是张劲钢的真实意思表示，对张劲钢没有约束力。董继红系龙邦装潢股份有限公司的员工，长期为龙邦装潢股份有限公司代理诉讼，有一定的法律知识，董继红应当知道龙邦装潢股份有限公司与张劲钢签订的《协议书》中的约定是“乙方（即张劲钢）全权委托董继红与第三方（丙方）签订转让或合作类协议，不另外出具委托书”，董继红无权代理张劲钢与自己的所在单位签订转让或合作类协议，董继红恶意损害张劲钢的利益在《三方协议》上签字，张劲钢事后没有追认，根据《民法总则》第171条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，《三方协议》中张劲钢与龙邦装潢股份有限公司的权利义务约定对张劲钢不发生法律效力。三、《协议书》和《三方协议》无效，主要过错在于龙邦装潢股份有限公司。违法转包的主导权在龙邦装潢股份有限公司，龙邦装潢股份有限公司作为有资质的施工企业有义务防止违法分包。《三方协议》是龙邦装潢股份有限公司通过其员工董继红编造出来的，不代表张劲钢的意思表示，对此张劲钢没有任何过错。龙邦装潢股份有限公司依据无效协议的条款主张所有损失由张劲钢和邱梅盛承担，没有法律依据。业主方为了更换施工队伍，恶意解除合同、没收履约保证金,龙邦装潢股份有限公司不依法维护自已及张劲钢的合法权益，只是一味地配合业主，给张劲钢造成巨额施工费损失。业主方在没收履约保证金时提出的工期延误等违约事项是根本不成立的，合同约定工期是2014年5月10曰，而《细化施工图》龙邦装潢股份有限公司在2014年5月8曰才签字，张劲钢不可能在2天内完成施工，图纸延后究竟是业主方还是龙邦装潢股份有限公司的责任，龙邦装潢股份有限公司应当向业主提出，不能无条件地同意支付履约保证金。对于张劲钢将工程交给邱梅盛之前已经完成的工程量，龙邦装潢股份有限公司负有结算义务，这是龙邦装潢股份有限公司与中建二局之间分包合同已经完成的工程量，在合同相对性上，龙邦装潢股份有限公司有结算的权利和义务。龙邦装潢股份有限公司不结算，给张劲钢造成施工施工投入的损失，即便张劲钢与龙邦装潢股份有限公司的合同无效，龙邦装潢股份有限公司也当按过错承担一部分张劲钢的损失。邱梅盛辩称：不认可龙邦装潢股份有限公司的上诉请求，《三方协议》本质是违法转包，应当依法确认无效。因此，龙邦装潢股份有限公司上诉理由不能成立。张劲钢上诉请求：1、查明事实，驳回被上诉人龙邦装潢股份有限公司对上诉人的诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程即万达广场豪宅外装工程（三标段）经业主烟台万迖公司、上诉人、被上诉人龙邦装潢股份有限公司、被上诉人邱梅盛于2014年5月14日共同商定，上诉人退出工程承包，由龙邦装潢股份有限公司新委托施工工程承包人邱梅盛项目部来实施，上诉人已将工程全部资料、工程材料及设备等移交给邱梅盛，工程最终也由邱梅盛结算。这说明，自2014年5月14日起，上诉人与被上诉人龙邦装潢股份有限公司之间已无合同关系，涉案工程在龙邦装潢股份有限公司与邱梅盛之间形成合同关系，一审判决依据合同法的相关规定判决上诉人支付给被上诉人龙邦装潢股份有限公司813821.50元是错误的。被上诉人龙邦装潢股份有限公司提交的“情况说明”载明，因邱梅盛与烟台万达公司席总是朋友，席总希望邱梅盛以龙邦装潢股份有限公司的名义承包本项目，邱梅盛参加了2014年5月14日在烟台由席总主持的转包会议。会议形成的《会议纪要》第1条约定，龙邦装潢股份有限公司新委托施工工程承包人邱梅盛项目部来实施，双方之间的劳务协议必须签署，并全面授权邱梅盛项目部施工、生产、结算。第九条约定，原施工承包人张劲钢必须将本工程全部资料移交给新的施工工程承包人邱梅盛，并由龙邦装潢股份有限公司承担本工程质保责任。第13条约定，邱梅盛项目部承担龙邦装潢股份有限公司中约定龙邦的全部责任和权利。对《会议纪要》的真实性被上诉人龙邦装潢股份有限公司无异议，证明上诉人、被上诉人、业主共同商定，上诉人退出了工程承包，龙邦装潢股份有限公司称“从会议纪要内容来看不存在解除龙邦公司与张劲钢签订的承包协议的表述”是完全站不住脚的，是在无理狡辩。会议各方确定龙邦装潢股份有限公司“全面授权邱梅盛项目部施工、生产、结算”，龙邦装潢股份有限公司与上诉人的承包合同不可能保留，必然要解除，否则龙邦装潢股份有限公司如何向两个承包人履行合同，也不可能向两个承包人支付工程款。二、落款时间为2014年5月14日的《三方协议》不是上诉人真实的意思表示。董继红系被上诉人龙邦装潢股份有限公司的员工，长期为龙邦装潢股份有限公司代理诉讼，有一定的法律知识，被上诉人龙邦装潢股份有限公司与上诉人签订的《协议书》中的约定是“乙方（即张劲钢）全权委托董继红与第三方(丙方）签订转让或合作类协议，不另外出具委托书”，董继红无权代理上诉人与自己的所在单位签订转让或合作类协议，董继红恶意损害上诉人的利益在《三方协议》上签字，上诉人事后没有追认，根据《民法总则》第171条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，《三方协议》对上诉人不发生法律效力。一审判决以《三方协议》系上诉人的真实意思表示作为裁判基础是错误的。三、被上诉人龙邦装潢股份有限公司主张的履约保函损失1627643元并不是《协议书》无效造成的，业主万达公司无正当理由通知解除合同、没收履约保函保证金，被上诉人龙邦装潢股份有限公司没有提出质疑，损失是由于其放弃权利造成的。而且，被上诉人龙邦装潢股份有限公司收取了净利（管理费）65142.61元，一审判决支持了不合法的利益，是错误的。四、上诉人根据《会议纪要》将工程转给被上诉人邱梅盛时，已进行部分施工，上诉人投入约320万元。2014年5月23曰烟台万达公司和中国建筑第二工程局有限公司向被上诉人龙邦装潢股份有限公司发出解除合同通知并主张履约保函保证责任后，被上诉人龙邦装潢股份有限公司并没有就巳完工程的工程造价向中国建筑第二工程局有限公司主张，致使上诉人完成的工程没有收回一分工程款，虽然中国建筑第二工程局有限公司支付过1627643元工程款（上诉人实际收到1562500)，但除去巳付工程款，上诉人仍有损失163余万元。在上诉人与被上诉人龙邦装潢股份有限公司之间的合同无效的情况下，对于上诉人的损失，按照相同的过错责任，被上诉人龙邦装潢股份有限公司也应承担50%，一审判决忽视上诉人施工的事实，也没有释明上诉人可以另诉，没有公平地保护上诉人的利益。龙邦装潢股份有限公司辩称：1、关于《会议纪要》，是业主方牵头的，是从业主方角度去约束龙邦装潢股份有限公司与业主之间的关系。关于本案中的三方之间的权利义务，签订了《三方协议》，逻辑上不能说有了《会议纪要》就否定《三方协议》的效力，就可以认为龙邦装潢股份有限公司与张劲钢的《协议书》必然解除。2、关于责任承担问题，《三方协议》是各方的真实意思表示，董继红具有签字权限。同时，龙邦装潢股份有限公司与张劲钢的《协议书》也没有解除，张劲钢也应当承担责任。邱梅盛辩称：认可张劲钢的上诉请求，但是对事实和理由部分提到的涉案工程在龙邦装潢股份有限公司与邱梅盛之间形成合同关系，龙邦装潢股份有限公司与张劲钢已无合同关系这一事实不认可，应该是龙邦装潢股份有限公司与张劲钢的合同关系并没有完全终止，准备由邱梅盛接手，在接手过程中产生了争议。邱梅盛上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人对原审被告张劲钢欠付的款项承担连带责任，属于事实认定错误，法律适用错误。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，对于作为主合同的《协议书》因存在违法转包给不具备施工资质自然人情形而确认无效，进而导致作为从合同的《三方协议》中的关于上诉人邱梅盛与张劲钢互负连带责任担保的担保条款无效。对于上述两份合同的无效，上诉人均不存在任何过错，因此不应当承担民事责任。即使上诉人存在过错，上诉人承担的民事责任也不应超过债务人张劲钢不能清偿部分的三分之一，即上诉人此种情况下承担一定的补充责任而非连带责任。因此一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，切实维护各方当事人的合法权益。龙邦装潢股份有限公司辩称：1、担保条款具有独立性。2、根据《三方协议》的约定，是张劲钢、邱梅盛无条件、同金额赔偿给龙邦装潢股份有限公司，与一般的担保是有区别的。张劲钢辩称：《会议纪要》签署后，涉案工程已经由张劲钢接手，张劲钢退出了施工，龙邦装潢股份有限公司与张劲钢之间的《协议书》不再履行。因而，业主关于违约保证金没收，无论是否有充足正当的理由，转包关系存在与龙邦装潢股份有限公司与邱梅盛之间，与张劲钢不再有关系。龙邦装潢股份有限公司向一审法院起诉请求：1、被告张劲钢返还原告款项1627643元，并支付利息损失190223元（以1627643元为基数自2014年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2016年5月12日，并自2016年5月13日起继续按上述标准计付利息至被告张劲钢全部清偿之日止）；2、被告邱梅盛就上述款项承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：2014年2月14日，烟台万达公司作为业主，中国建筑第二工程局有限公司作为总承包商，原告作为分包商，三方签订《烟台芝罘万达广场豪宅E5、E6外装修工程合同》，约定：总承包商与分包商经友好协商，原告分包施工烟台芝罘万达广场豪宅E5、E6外装修工程（三标段），工程内容包括但不限于玻璃幕墙、铝板、雨蓬、预留预埋、外侧可视结构构件外墙保温、防火封堵等招标图纸中涵盖的全部外装饰工作内容，并包括本工程完工后的全面清洁等，工程价款固定包干总价为16276426.10元；合同签署及分包商提交经业主认可的履约保函后15个日历天内，业主支付合同价款的10%，作为预付款；本工程的履约担保金额为合同价款的10%，履约保函有效期自保函开具之日起至本工程全部施工完毕并经业主验收合格，且本工程所在的整体工程经竣工验收合格、完成竣工验收备案并移交业主后第28天；如合同提前解除，则履约保函有效期应截止至合同解除并承担违约责任后28天。2014年2月18日,原告与被告张劲钢签订《协议书》，约定：原告同意由被告张劲钢承包原告所承揽的、烟台芝罘万达广场豪宅外装修工程，并由被告张劲钢个人自负盈亏，风险大包干承包，被告张劲钢接受原告制定相关的工程管理、安全生产等规章或计划；本工程业主方和总承包方要求办理履约保函或支付工程保证金1627643元，本保函或保证金由被告张劲钢支付；被告张劲钢现向原告借款1627643元（双方不另出具借款凭证，本条即为借款凭证），被告张劲钢委托原告将本借款直接支付给业主方；被告张劲钢保证在原告办完保函日或保证金抵押日15日内一次性归还原告本金及利息（月息3分）；如本工程保函或保证金在施工中被业主方罚没，无论何种原因被告张劲钢都自愿全额承担赔偿，与原告无关；被告张劲钢全权委托董继红与第三方签订转让或合作类协议，不另外出具委托书；本工程开工后无论任何原因业主方终止与原告的施工合同，所有损失全由被告张劲钢个人承担支付；原告按合同价的10%向被告张劲钢收取净利，工程款汇入原告账户；营业税金按财税规定原告代扣、被告张劲钢支付，所得税按财税规定由被告张劲钢承担。被告张劲钢对该《协议书》中本人签字的真实性予以认可，但对《协议书》内容的真实性、完整性提出异议，主张原告提交的该份《协议书》并非双方签订的真实协议书。被告张劲钢未在指定期限内提交书面的司法鉴定申请。被告张劲钢称与原告在2014年2月18日只签订了一份协议书，因留存在原告处故无法向法院提交。2014年3月31日，上海浦东发展银行股份有限公司杭州文晖支行（以下简称浦东银行文晖支行）向业主烟台万达公司出具了《履约保函》，载明：浦东银行文晖支行接受原告的委托，向烟台万达公司作出不可撤销的承诺，在收到烟台万达公司的书面要求和关于原告违反合同规定的义务或其他违约和侵权行为的书面说明后，向烟台万达公司支付总额不超过1627643元的款项；有效期至2014年11月30日或合同项下分包工程所属的总包工程整体竣工备案完成且移交业主后28日止。被告张劲钢施工涉案工程的过程中，工程款项款由烟台万达公司向向原告支付后，再由原告向被告张劲钢支付。期间原告依据《协议书》的约定向被告张劲钢收取了包括净利（管理费）在内的相关费用。2014年5月14日,原告作为甲方、被告张劲钢作为乙方、被告邱梅盛作为丙方,三方签订《三方协议》约定：根据业主方会议纪要，被告张劲钢和被告邱梅盛决定以合作的方式签订本协议，原告同意被告张劲钢和被告邱梅盛以自负盈亏五五开的形式合作承包本工程；被告邱梅盛已阅读所有被告张劲钢与原告签订的各类承包协议和承包书，并自愿为被告张劲钢作互负连带责任担保；被告张劲钢要求原告支付业主方工程保证金1627643元，如业主兑现赔偿，被告张劲钢无条件当日赔付给原告本金及利息。原告原法定代表人谢凤潮及被告邱梅盛均在《三方协议》中签字确认，董继红作为被告张劲钢的代理人在《三方协议》中签字确认。原审中，被告邱梅盛对《三方协议》中其本人签字的真实性提出异议。根据原告和被告邱梅盛申请，烟台衡信司法鉴定中心（下称衡信中心）接受委托，于2017年7月14日作出衡信司鉴中心[2017]文鉴字第80、81号鉴定意见书，认定《三方协议》第一页及第二页是同台机具一次性印制形成以及该“邱梅盛”签名是其本人书写。被告邱梅盛为此鉴定预交了鉴定费7800元，原告预交鉴定费7800元。2014年5月19日，烟台万达公司向原告发出了《律师函》，称自2014年初《烟台芝罘万达广场豪宅E5、E6外装修工程合同》签订后至当日，原告在工期、质量、管理、技术能力等诸多方面根本无法胜任完成本工程项目，存在一系列严重的违约行为，根本不具备能力施工已导致未按期完工的情况，经总承包商与业主烟台万达公司协商，决定解除与原告的合同，要求原告立即办理解除合同相关手续和立即撤场，并将考虑要求银行承担履约保函保证责任。2014年5月23日，烟台万达公司和中国建筑第二工程局有限公司向原告发出《解除合同通知书》，以原告没有按期完工，延误工期并自4月份停工、单方撤离至当日等为由，通知解除与原告签订的《烟台芝罘万达广场豪宅E5、E6外装修工程合同》，保留追究相关责任，并根据原告提交的银行履约保函将要求银行承担履约保函的保证责任。2014年5月30日，浦东银行文晖支行在向烟台万达公司支付了履约保函款1627643元后，自原告账户内扣划了履约保函款1627643元。为证明被告张劲钢系原告的员工、故原告与被告张劲钢在2014年2月18日签订的《协议书》属于内部承包合同的主张，原告提交了未载明时间、原告与被告张劲钢签订的《劳动合同》一份。载明：本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，于2014年1月1日生效，于烟台芝罘万达广场装修工作完成时终止；被告张劲钢从事工程技术工作，工作地点为烟台芝罘万达广场，月工资按杭州市最低工资标准执行。原告自认没有为被告张劲钢缴纳基本养老保险等法定保费。被告张劲钢质证称，虽然该《劳动合同》系本人所签，但是依原告要求针对涉案工程签订的，双方并不存在真实的劳动合同关系。其在原审中自认2014年2月18日被告张劲钢系原告的工作人员，是原审代理人对情况不了解而作出的错误陈述。为证明《三方协议》系无效协议、2014年5月14日的《会议纪要》才是各方的真实意思表示等答辩意见，被告张劲钢提供了如下证据：1、2014年5月14日，烟台万达公司召集原告、两被告共同参加形成的《会议纪要》及会议签到表各一份。载明：经各方协商一致，原告新委托施工工程承包人被告邱梅盛项目部来实施，双方之间必须签署劳务协议，全面授权被告邱梅盛项目部施工、生产、结算；原告原施工承包人被告张劲钢必须将本工程全部资料移交给新的施工工程承包人被告邱梅盛，并由原告承担本工程质保责任；被告邱梅盛项目部承担合同约定原告的全部责任及权利。原告的原法定代表人谢凤潮、两被告均在《会议纪要》中签字确认。被告张劲钢以该证据证明，原、被告及业主烟台万达公司召开会议后均同意被告张劲钢退出，由原告另行委托被告邱梅盛继续承包施工。原告质证称，对该证据的真实性无异议，对其证明内容有异议，该《会议纪要》主要涉及与业主的沟通事项，处理的是业主与原告的相关责任分担，对于原告与两被告的权利义务划分应以原告提交的《三方协议》为准。且从《会议纪要》内容来看，不存在解除原告与被告张劲钢签订的内部承包协议的表述。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性没有异议，认可被告张劲钢办理完交接手续后退出承包；但《会议纪要》不能证明被告邱梅盛承继了被告张劲钢在涉案工程中全部权利义务，恰能证明被告邱梅盛承接被告张劲钢的工程应是双方交接完成后，与原告提交的《三方协议》内容相悖。2、2014年5月14日，原告未盖章和签字确认、两被告签字的《关于烟台芝罘万达广场豪宅外装三标段转让协议》一份。协议内容载明：原告新委托施工工程承包人被告邱梅盛项目部来实施，被告张劲钢必须将本工程全部资料移交给新的施工工程承包人被告邱盛梅，被告邱梅盛项目部承担合同约定原告的全部责任及权利。被告张劲钢以该证据证明，该协议是《会议纪要》内容当场签订的，被告张劲钢将其与原告约定的承包合同权利义务全部转让给了被告邱梅盛，故原告提交的三方协议系伪造的事实。原告质证称，原告并未在该转让协议上加盖公章予以确认，故该协议仅仅是两被告之间的内部约定，与原告无关。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性没有异议，2014年5月14日专题会议结束后的当日下午就签订了该转让协议，该转让协议内容与《会议纪要》的内容相吻合，只是因原告原法定代表人谢凤潮称要回去加盖公章，所以没有签字，但原告对该转让协议的内容是认可的，原告提交的《三方协议》是伪造的。另外，被告邱梅盛并没有承继被告张劲钢前期工程的权利义务。3、2014年5月15日至5月22日间的玻璃幕墙交接单、已完工工程量交接单、现场库存材料交接单、现场设备交接单各一份。被告张劲钢以该证据证明，被告张劲钢按照《会议纪要》的内容将涉案工程转让给了被告邱梅盛。原告质证称，上述材料系两被告之间的事项，原告未参与也未盖章确认，故不予认可。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性没有异议，两被告最后一次完成交接是在2014年5月22日，2014年5月23日就收到了解除合同通知，故烟台万达公司与原告解除合同与被告邱梅盛无关；另外，被告邱梅盛在2014年5月5日至2014年5月23日期间对涉案工程实际进行了施工。4、（2014）杭江商初字第2148号民事判决书、（2015）浙杭商终字第912号民事裁定书各1份。被告张劲钢以该组证据证明，原告曾以民间借贷纠纷为由向浙江省杭州市江干区人民法院诉请被告张劲钢偿还本案诉请的款项即借款本金1627643元及相应利息，经法院审理判决驳回了原告的诉讼请求。原告质证称，对证据的真实性没有异议，因被告张劲钢认为双方系装饰装修合同纠纷，故原告才提起本案诉讼。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性没有异议，但只能证明涉案工程准备从张劲钢移交给邱梅盛，但张劲钢应对其之前的行为负责，邱梅盛并无替张劲钢承担担保的意思表示；至于原告提起本案诉讼是否构成重复起诉，请求法庭核实。5、2014年5月14日原告原法定代表人谢凤潮与两被告，以及烟台万达公司工作人员召开会议的谈话录音及文字整理资料各份。被告张劲钢以该证据证明2014年5月14日会议的全过程，以及《会议纪要》和被告张劲钢提交转让协议的真实性，同时佐证原告提交的《三方协议》系伪造的。原告质证称，对证据5的真实性及关联性等均有异议，不能确定录音人员的身份、录音时间和地点。被告邱梅盛质证称，对证据的真实性及被告张劲钢的证明内容予以认可。但需要强调的是，被告张劲钢只是准备将涉案工程移交给被告邱梅盛，被告张劲钢应对其之前的行为负责，被告邱梅盛并没有替被告张劲钢提供担保的意思表示。针对董继红与原告之间的关系。原告自认董继红系原告的职工，属于原告管理部的普通职员。被告张劲钢则表示其并不认识董继红。一审法院认为，（一）被告张劲钢和被告邱梅盛均系自然人，并无相应的装饰装修工程施工资质，故原告与被告张劲钢在2014年2月8日针对烟台芝罘万达广场豪宅外装修工程所签订的《协议书》，以及2014年5月14日所签订的《三方协议》，因违反了国家法律法规的禁止性规定，依法应认定无效。上述两份协议均系各方当事人的真实意思表示，其中2014年5月14日的《三方协议》系董继红作为被告张劲钢的代理人，代表被告张劲钢与原告和被告邱梅盛共同签订的事实清楚。被告张劲钢以董继红系原告的工作人员、且《三方协议》内容与《会议纪要》内容不符等为由，主张《三方协议》并非其真实意思表示的抗辩理由，证据不足，依法不予采信。被告张劲钢与被告邱梅盛针对《三方协议》系伪造的抗辩理由，与司法鉴定结论相悖，不予采信。原告对被告张劲钢系其工作人员、《协议书》系内部承包合同的主张，没有事实根据，依法不予采信。（二）原告作为专业的装饰工程公司，依据其与业主及总承包商之间的装修工程合同分包取得烟台芝罘万达广场的豪宅外装修工程后，在明知被告张劲钢不具备工程施工资质的情况下与其签订《协议书》，将上述工程全部转包给被告张劲钢；之后又在施工过程中与同样作为自然人的被告邱梅盛签订《三方协议》的事实清楚，原告明显存在过错。现因工程履行过程中发生的履约保函款损失1627643元，虽然《协议书》和《三方协议》中约定了由被告张劲钢全额承担、被告邱梅盛承担连带责任担保的内容，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，结合原、被告各方的过错程度，酌定原告亦应承担50%的过错责任。鉴于中国人民银行贷款基准利率已于2019年8月20日注销，自2019年8月21日起更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。现原告请求被告张劲钢支付1627643元及自2014年6月1日起至全部清偿之日止以1627643元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失、被告邱梅盛承担连带赔偿责任的主张，仅能支持被告张劲钢向原告支付813821.50元（1627643元×50%）及自2014年6月1日起至全部清偿之日止分别按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失；超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告张劲钢于本判决生效之日起十日内向原告龙邦装潢股份有限公司支付款项813821.50元，并自2014年6月1日起至全部清偿之日止分别按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失。二、被告邱梅盛对被告张劲钢欠付的上述款项承担连带责任。三、驳回原告龙邦装潢股份有限公司的其他诉讼请求。如被告张劲钢和被告邱梅盛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21161元，由原告龙邦装潢股份有限公司负担10581元，被告张劲钢和被告邱梅盛共同负担10580元。司法鉴定费15600元，由被告张劲钢和被告邱梅盛共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，张劲钢和邱梅盛均系自然人，二人均无装饰装修工程施工资质，一审据此认定龙邦装潢股份有限公司与张劲钢签订的《协议书》，龙邦装潢股份有限公司、张劲钢与邱梅盛签订的《三方协议》，违反了国家法律法规的禁止性规定无效正确。龙邦装潢股份有限公司上诉主张《协议书》和《三方协议》均应认定为有效，依据不足，依法不予支持。张劲钢上诉主张《三方协议》不是其真实意思表示，与《协议书》约定的张劲钢全权委托董继红与第三方签订转让或合作协议不符，依法不予支持。鉴于龙邦装潢股份有限公司、张劲钢与邱梅盛三方各自的过错责任，一审判决张劲钢承担履约保函款损失813821.50元及利息，邱梅盛承担连带责任并无不当。龙邦装潢股份有限公司上诉主张张劲钢应承担履约保函款损失1627643元，张劲钢上诉主张不应承担履约保函款损失，邱梅盛上诉主张不应承担责任，依据均不足，依法均不予支持。本案解决的是履约保函款损失问题，张劲钢上诉提到的施工问题不是本案审查范围。张劲钢如认为其施工权利没有得到保障，可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35817元，由龙邦装潢股份有限公司负担11939元，张劲钢负担11939元，邱梅盛负担11939元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年八月二十七日书记员 张洪建