湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5096号上诉人（原审被告）：吴有明，男，1963年4月3日出生，汉族，无固定职业，户籍地址武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：周家龙，湖北山河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张鹏兵，男，1973年9月6日出生，汉族，系湖北敬宇堂药业有限公司负责人、股东，户籍地址湖北省应城市。送达地址是湖北敬宇堂药业有限公司内，委托诉讼代理人：胡鹏，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉永田网球倶乐部有限公司，住所地武汉市硚口区崇仁路255号。法定代表人：刘照明，该公司董事长。原审第三人：武汉网宇体育管理有限责任公司，住所地武汉市硚口路160号武汉城市广场（南）1栋28层9号。法定代表人：郭红艳。上诉人吴有明、上诉人张鹏兵因与被上诉人武汉永田网球倶乐部有限公司（以下简称永田公司）、原审第三人武汉网宇体育管理有限责任公司（以下简称网宇公司）租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。吴有明、张鹏兵的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回永田公司的诉讼请求；3、由永田公司承担一审和本案诉讼费用；事实与理由：1、原审认定事实不清，证据不足；2、原审适用法律错误，导致错误裁判。永田公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。网宇公司未到庭，也未提交书面意见。永田公司向一审法院起诉请求：一、判令解除永田公司与吴有明、张鹏兵于2019年1月28日签订的协议书；二、判令吴有明、张鹏兵向永田公司支付自2019年6月1日起至判决生效期间的占有使用费，其标准比照协议约定的月租金计算。三、判令吴有明、张鹏兵向永田公司支付违约金50万元（根据协议书第七条约定）；四、依照协议第九条约定，由于永田公司移交给网宇公司和吴有明、张鹏兵的设施已被网宇公司（张鹏兵为网宇副董事长）和吴有明、张鹏兵拆除，不能恢复也不可能有更好的设施替代。现原物已不可能恢复原样，因此，吴有明、张鹏兵要求的赔偿额可比照有关评估价格（即2016年永田公司与崇仁中心在一审法院的诉讼案件中，经法院摇号委托湖北中信评估公司进行了评估，该公司2016年11月1日出具了对永田网球俱乐部的评估报告，经永田公司剔除若干因素测算后，赔偿额为224万元人民币），故永田公司诉请判令吴有明、张鹏兵赔偿永田公司经济损失224万元；五、由吴有明、张鹏兵承担本案全部诉讼费用。一审查明的事实：1999年1月1日，永田公司与湖北省体育局崇仁体育培训中心（简称崇仁中心）签订关于改造省体工三大队网球场地的合同，约定由崇仁中心提供场地提供给永田公司投资建设网球场地（即永田网球俱乐部），期限为30年（自1999年2月1日起）。2017年12月11日，永田公司（甲方）与网宇公司（乙方）就租赁经营永田网球场相关事宜签订租赁（经营）协议，由永田公司将其完好的灯光球场和设施完善的一楼室内经营场所交付给网宇公司租赁经营（地址：武汉市硚口区崇仁路255号），期限自2017年12月11日至2028年6月11日止（其中2017年12月11日至2018年5月31日为免租期），起租日期2018年6月1日；乙方每月应付租金40000元，每半年支付24万元；租赁期间发生的费用如卫生费、水电气费、人工工资、房屋装修维修、变电箱维护等由乙方承担；为了不影响永田公司与原崇仁中心签订的合同，乙方应保留网球场用途，并允许崇仁中心的网球学校使用场地。该协议签订后，由于网宇公司在改造网球场时（已将经营场馆及设施全部拆除，但未能进一步完成改造）因被他人投诉等问题，双方经协商，于2019年1月21日签订一份“关于解除永田与网宇所签合同”的协议书，主要约定解除2017年12月11日签订的租赁协议；因网宇公司签订合同后欲改造网球场，已作部分投入，为此网宇公司承诺将已建的半拉子工程免费移交给永田公司处置，不向永田公司提出补偿要求，双方不再向对方追究违约金责任；解除合同后，网宇公司不得干预新合作方介入，不能作出影响永田公司与新合作方工作的行为。在网宇公司与永田公司解除合同后第七天，即2019年1月28日，永田公司与吴有明签订一份协议书，载明吴有明非常了解永田公司与网宇公司签订合同情况和履行合同过程中出现的各种问题，并实际参与过部分问题的处置，因此吴有明对签订合同后面临问题和困难以及应当承担的责任十分清楚，其有信心和能力接盘和继续履行合同，并承诺承担网宇公司全部债权债务，故由其接盘签订了租赁合同，双方所签订合同与原网宇公司、永田公司之间的合同内容完全一致，不作更改或增减，即承接原合同的权利义务，主要内容为：1、合同履行起始和终止时间不更改；2、已经履行完了的权利义务不再履行，没有履行的权利义务按合同要求继续履行；吴有明接盘和履行原合同，接手全部债权债务，承担相应的权利义务，并与第三方重签合同后送永田公司备案；违约条款中约定如吴有明不按时交纳租金等，则应由违约方向对方赔偿50万元；永田公司原本可以经营的设施拆除后，不能恢复或不能以更好地设施替代，致使不能履行合同时，吴有明应对永田公司的损失予以赔偿。张鹏兵在该协议上签字确认对该协议中的乙方吴有明承担连带担保责任。现永田公司认为，该协议签订后至今，吴有明、张鹏兵不按约支付租金，不履行、不作为合同约定事项，已构成根本性违约，具体如下：1、不按约交付租金；2、网宇公司（也是张鹏兵操盘）留下的烂尾工程和恶劣的现场环境，造成的系列危害和不良影响是明显的。吴有明、张鹏兵与永田公司签订协议后，应当立即着手推动办理网宇公司与其他相关租赁单位（即兰斯洛特体育有限责任公司，简称兰斯洛特公司；武汉柯南信息咨询服务有限公司，简称柯南公司）解除合同，签订新的合同，特别是与施工队签订合同等事宜，以做到尽快继续改造施工、完工，但是吴有明、张鹏兵拒不作为。永田公司以最大的诚意协调关系，多次敦促吴有明、张鹏兵签订相关合同和开工施工，吴有明、张鹏兵仍不作为，其行为严重影响了其他单位经营，影响学校训练，影响了周边环境；3、吴有明、张鹏兵不履行和无能力履行协议给永田公司造成了严重经济损失。2019年2月1日，吴友明向永田公司付款8万元，其余租金至今未按约支付。对于吴有明、张鹏兵的上述相关违约事实，永田公司曾多次通知催促，但无结果，永田公司认为吴有明、张鹏兵的根本性违约行为已造成其合同目的不能实现，故永田公司提起诉讼，要求判如所请。一审另查明，2016年9月，崇仁中心（作为原告）与永田公司（作为被告）因合同纠纷诉讼至一审法院，在该案审理期间，经当事人申请法院委托武汉中信联合资产评估有限公司对永田公司所建、所购的资产和经营的预期收益进行了评估，于2017年1月18日出具了评估报告，意见为：永田公司的不动产及其附属设施、动产、经营预期收益价值在2016年11月1日为基准日的价值如下：不动产及其附属设施评估价值771.39万元，动产评估价值28.90万元，一年的经营预期收益评估值67.88万元。此后一审法院对该案经审理作出了（2016）鄂0104民初2454号判决书，判决驳回了崇仁中心的诉讼请求。永田公司认为上述评估意见书是合法、有效的，现由于评估的资产已被网宇公司和被告在改造中彻底拆除和毁损（已不复存在），故本案只能以该评估意见书作为本案原告诉请被告赔偿经济损失的参考依据。永田公司计算的经济损失具体如下：一、吴有明、张鹏兵租赁经营的是一楼大部分，加上八片露天灯光网球场，本次只计算涉及吴有明、张鹏兵占用并损毁的资产部分，分三个部分表述，第一部分（见评估书中《装修评估明细表1-1-2》）：一楼东区接待区（面积评估报告为401平方米），装修评估价37.4万元；第二部分：一楼西区KTV区（评估报告确定该区面积为664平方米，KTV装修费114.1万元），减去柯南公司占用的400平方米，吴有明、张鹏兵实际占用264平方米（见评估书中《装修评估明细表1-1-2》），计算方法为：A求每平方米评估单价，114万元除以KTV全部面积664平方米，等于1718元；B求吴有明、张鹏兵应赔额：每平方米单价1718乘以吴有明、张鹏兵实际占用的264平方米等于45.3万元；第三部分：依据评估书（见评估书中《不动产附属设施评估明细表1-1-3》），包括：（1）球场地坪62.4万元；（2）球场灯杆及基础44.6万元；（3）球场灯具（未含路线）2.5万元；（4）球场围网（部分）4万元；（5）强电4万元；（6）给排水4.7万元；（7）一楼室外钢结构棚7.9万元（长20米X宽9.5米X高4米）。第三部分中7个项目合计为130.1万元。以上三个部分合计数额为37.4万元＋45.3万元＋130.1万元＝212.8万元。二、吴有明、张鹏兵最后应实际赔偿的金额。具体如下：（1）评估日期与合同（即永田公司与崇仁中心之间的合同）终止期尚有12年多（系数为12.25）。（2）2017年1月评估结果，与永田公司、网宇公司之间的合同（2017年12月），两者相差11个月，这11个月的相关价值应由原告承担。计算方法为：年平均数为212.8万元÷12＝17.7万元，求每月平均数：17.7万元÷12个月＝每个月1.47万元，求11个月金额：1.47万元×11个月＝16.1万元。则吴有明、张鹏兵应赔偿数：212.8万元－16.1万元＝196.7万元。综上，吴有明、张鹏兵应赔偿款为196.7万元。（3）在恢复球场前，首先要对遗留的烂尾建筑作清除（含需拆除大量的混凝土结构）至少需要30万元。经永田公司方估算，最低需27.3万元。故永田公司最终确定诉请被告赔偿经济损失为224万元人民币。一审法院认为：永田公司与吴有明、张鹏兵签订的协议书系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的。吴有明应当依约履行合同约定的各项义务，接手相关的债权债务，承担相应的法律责任。但自该协议签订后，吴有明至今未能完成合同约定的改造施工等事项，也未按约定支付租金。对其违约行为，永田公司曾多次通知催促，但至今无结果。永田公司原经营场所被拆除后，长期处于烂尾状态，现场环境残破不堪，也严重影响了场所内其他有关单位的经营、学校训练和周边环境，该问题应亟待解决。现永田公司签订合同的目的已不能实现，永田公司依法有权要求解除合同、支付占用使用费用（已交付80000元按2个月租金计算予以扣除）并赔付经济损失。现因永田公司原经营的场馆相关资产设施等已在改造中基本拆除、毁损，不复存在，造成该事实非因永田公司的过错所致，从公平合理和合同契约精神角度出发，本案可参考一审法院（2016）鄂0104民初2454号案件中委托进行的评估意见书作为永田公司诉请吴有明、张鹏兵赔偿经济损失的依据，但永田公司诉称的对烂尾建筑作清除费用30万元，仅凭永田公司单方估算不足为据，不予采信。关于永田公司诉请的违约金50万元，因永田公司已要求赔付其经济损失，权衡双方的利益及实际经济损失等客观因素，认为不应当支持违约金的诉请更为公平适宜。张鹏兵已在协议上签字确认对吴有明承担连带保证责任，所谓连带保证责任是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。而吴有明应承担的债务责任是清楚、可确定的，保证责任的意思表示清楚明了，依法应由张鹏兵承担连带保证责任。永田公司的诉讼请求有理部分予以支持。吴有明、张鹏兵的辩称意见缺乏确凿的证据和法律依据，不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第二、三、四项、第一百零七条和《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条的规定，判决：一、解除武汉永田网球俱乐部有限公司与吴有明、张鹏兵于2019年1月28日签订的协议书。二、由吴有明于本判决生效之日起十日内向武汉永田网球俱乐部有限公司支付自2019年8月1日起至本判决生效期间的占有使用费，其标准比照协议书约定的月租金40000元按月计算。三、由吴有明于本判决生效之日起十日内赔付给武汉永田网球俱乐部有限公司经济损失1967000元。四、由张鹏兵对吴有明应支付的上述款项承担连带保证清偿责任。五、驳回武汉永田网球俱乐部有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费28720元由武汉永田网球俱乐部有限公司负担8800元，由吴有明、张鹏兵负担19920元，现武汉永田网球俱乐部有限公司已垫付14360元，由吴有明、张鹏兵在支付上述款项时一并支付给武汉永田网球俱乐部有限公司5560元，支付给一审法院14360元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，吴有明、张鹏兵向本院提交责令停止建设的决定书、调查通知、查封施工现场清单等证据，拟证明网宇公司和永田公司签订的合同无法继续履行下去。经质证，永田公司对该组证据真实性无异议，但不认可其举证目的。永田公司和网宇公司的合同已经解除了。吴有明、张鹏兵举证的违章事实是网宇公司和张鹏兵一起违章的，不是永田公司违章，与永田公司无关。本院认为：因永田公司和网宇公司签订的合同已解除，且吴有明非常了解永田公司与网宇公司签订合同情况和履行合同过程中出现的各种问题，并承诺承担网宇公司全部债权债务，故吴有明、张鹏兵在二审中提交的证据不能达到其举证目的，本院不予采信。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：一审根据双方当事人的诉辩及提交的证据依法作出一审判决，理由阐述充分，本院不再赘述。本院审理期间，吴有明、张鹏兵虽提交了证据，但该证据不足以证实其所主张的事实，故吴有明、张鹏兵的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，吴有明、张鹏兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39840元，由吴有明、张鹏兵各负担19920元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 张海鹏审判员 张文霞二〇二〇年八月二十五日书记员 陈佳佳