上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5243号上诉人(原审原告)：谭贤斌，男，1976年12月25日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。被上诉人(原审被告)：上海璟捷国际货运代理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：裔鸣，总经理。委托诉讼代理人：狄昕雯，上海瀚诺律师事务所律师。上诉人谭贤斌因与被上诉人上海璟捷国际货运代理有限公司(以下简称“璟捷公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初28747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭贤斌上诉请求：撤销原判第三、四项，依法改判或发回重审；一二审诉讼费由璟捷公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，主要证据不足。一、关于上班迟到打卡考勤问题。首先，谭贤斌对公司考勤制度始终不认可。虽然谭贤斌在职期间，确有几次真正意义上的迟到，但其中相当一部分迟到是由于公司考勤机与北京标准时间存在时间差所造成，同时还包括持有钥匙的同事晚到而导致未及时打卡的情形。谭贤斌在仲裁、诉讼过程中反复要求璟捷公司提供其他6个同事的考勤记录进行比对，但公司始终未提供。在此，谭贤斌提供照片作为新证据，证明考勤记录有一定瑕疵，需进一步比对。再次敦促公司提供其他6个同事的考勤记录。其次，谭贤斌在职期间仅填写了5次加班，公司也未足额支付加班费，谭贤斌工作时间远超越迟到的时间，已尽到勤勉义务。另，公司于6月对谭贤斌迟到行为已经以扣工资形式进行处理，谭贤斌于7月考勤上有明显改正，公司再行增加解除理由有悖常理。二、关于试用期不符合录用条件。首先，璟捷公司规章制度没有以“多次迟到”来界定不符合录用条件，其规章制度也未体现出因迟到而解除劳动合同的条款，仅有对上班迟到进行扣工资的惩罚性措施。无论是张某某短信，还是《试用期解除劳动合同通知》(下称“《通知》”)都没有表述因迟到而不符合录用条件从而解除劳动合同。其次，公司直至仲裁庭审才将规章制度提交，谭贤斌此前从未见过。该规章制度内容和程序都有瑕疵，该规章制度中未有因迟到能解除劳动合同的条款，亦未经谭贤斌签名确认，未经民主程序，未经公示公告。三、关于《通知》解除理由和送达时间。首先，关于解除理由。无论张某某手机短信，还是《通知》，都围绕两点：1．公司业务变化，岗位撤销，2．上班多次迟到。璟捷公司在解除前及解除时，未能提供因谭贤斌多次迟到而解除劳动合同的客观证据。直到谭贤斌离职两周，璟捷公司通过邮政挂号信方式于8月10日送达的《通知》才出现了因迟到而解雇的理由。从7月26日至27日的三条双方来往短信看，该《通知》并不一定是在7月26日当天出具，尽管落款日期是2019年7月26日。至于7月27日的短信，谭贤斌要的是“通知”，不是“协议”，要求内容与24日张某某短信一致。谭贤斌不认为璟捷公司已经在26日给到过谭贤斌《通知》。谭贤斌认为7月27日的短信内容意思与于7月24日短信内容意思一致，并不存在自相矛盾。一审在没有任何客观证据情况下加以主观推定是错误的。根据相关司法解释，对作出的解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。璟捷公司对给到谭贤斌的是“协议”或“通知”，及解除理由等负完全的举证责任。一审认为谭贤斌没看清解除理由有违常理，明显不符合司法解释规定，不能仅凭璟捷公司陈述就类推臆断其已在7月26日将写明迟到作为解除理由的通知给过谭贤斌之事实具有高度盖然性。其次，相关事实足以证明《通知》并非2019年7月26日当天出具，而是之后的某一天出具。此外，一审中陈某、张某某、苏婉璐与璟捷公司均有直接或间接的利害关系，不符合民诉法关于证人的规定，证人证言不应予以采信。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。璟捷公司辩称，不同意谭贤斌的上诉请求，对于上班迟到，单位已举证了考勤表，二个月内谭贤斌迟到15次，单位在6月只酌情扣了90元，但谭贤斌并没有改善，继续迟到，其已客观达到严重违反劳动纪律的程度。谭贤斌主张考勤机存在故障，但在一审中未提供任何证据证明，二审提供的照片不属于新证据，也不能推翻其本人对迟到的自认，不能达到证明目的。对于试用期不符合录用条件，单位在仲裁中让其他员工出具了情况说明，一审中又补充了互评表并让其他员工出庭说明，可知谭贤斌试用期内工作表现不符合单位录用要求，且存在迟到等违纪行为。关于解除理由和送达时间点，2019年7月24日公司人事以短信提前告知谭贤斌单位要解除合同，26日又发出解除合同书面材料。谭贤斌在短信及庭审中确认了这一事实，故7月26日单位已经解除双方劳动合同。解除理由应以7月26日的《通知》载明理由为准。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。谭贤斌向一审法院提出诉讼请求：要求璟捷公司支付谭贤斌2019年6月工资差额90元。璟捷公司向一审法院提出诉讼请求：1、不同意与谭贤斌自2019年7月26日起恢复劳动关系；2、不同意支付谭贤斌2019年7月26日至2019年10月18日期间的工资人民币(币种下同)16，689.66元。一审法院经审理认定事实如下：2019年5月27日，谭贤斌入职璟捷公司，担任进口操作一职，负责制单工作。工作时间为8时45分至17时45分，其中11时30分至13时为休息时间，需考勤。同日，双方签订《劳动合同》约定：合同期限自2019年5月27日至2020年5月26日，试用期自2019年5月27日至2019年7月26日；谭贤斌月工资为每月税后6，000元，其中试用期4，800元；在试用期被证明不符合录用条件的、严重违反璟捷公司规章制度的，璟捷公司可解除劳动合同。2019年7月24日，璟捷公司员工张某某向谭贤斌发送短信写明：“谭贤斌，你于2019年5月27日进入璟捷公司试工2个月，因公司业务变化，经公司决定试用期内提前3天通知你解除劳动合同，工资结算止7月26日，请于7月26日办理工作交接。”谭贤斌回复：“收到。但我需要一份盖公司公章的解除劳动合同的正式通知。”张某某再次回复：“可以，明天办理。”2019年7月26日，张某某向谭贤斌发送短信写明：“谭贤斌，下星期请到公司领取解除劳动合同的书面通知，工资通过银行转账给你请查收。”2019年7月27日，谭贤斌向张某某发送短信写明：“张某某老师，请严格按照你7月24日发我的解除劳动合同的短信内容一字不差的落实到书面上并加盖公章。记住是解除劳动合同通知书，而不是昨天下午你叫我签订的解除劳动合同协议。”2019年7月30日，谭贤斌短信张某某写明：“公司对我解除劳动合同通知书面盖章正本通知什么时候可以给我？(包括退工单、劳动手册以及我的工资单)请一并给我，如准备齐全了，电话或短信通知我一下，我亲自来拿。”张某某回复：“下星期二。”2019年8月6日，璟捷公司向谭贤斌寄送《通知》载明：璟捷公司试用期解除与谭贤斌劳动合同的原因是1、原定的公司业务量有变，此岗位撤销；2、员工试用期中上班多次迟到。经公司考核决定，试用期内提前三天通知你解除劳动合同……落款日期为2019年7月26日。另查明，根据璟捷公司提供的考勤记录显示：2019年5月，谭贤斌超过8时45分的打卡记录显示有3次；2019年6月，谭贤斌超过8时45分的打卡记录显示有15次；2019年7月，谭贤斌超过8时45分的打卡记录显示有14次。谭贤斌对此表示，除自己诉称理由外，璟捷公司的考勤机记录可以修改，璟捷公司也未提供其他员工的考勤记录进行比对，对璟捷公司提供的考勤记录不认可。谭贤斌工作期间，因自己原因造成的迟到最多只有5、6次，而非璟捷公司所述很多次。璟捷公司对此表示，谭贤斌陈述璟捷公司对考勤机记录修改等情况均不存在。璟捷公司对员工迟到已经持比较宽容的态度，即员工8时50分之前打卡、每月迟到3次以内璟捷公司都不进行处理，迟到3次以上才会扣款。但谭贤斌试用期期间，超过8时50分的打卡多达15次，2019年6月谭贤斌就迟到数次，璟捷公司按最低标准仅对其中3次予以扣款，但次月谭贤斌仍未改正，继续迟到多次。2019年8月19日，谭贤斌向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求璟捷公司：1、自2019年7月26日起恢复劳动关系并支付自2019年7月26日起至恢复劳动关系之日的工资；2、支付2019年6月14日至2019年7月10日期间延时加班工资差额258元；3、支付2019年6月工资差额90元。该委于2019年10月18日作出虹劳人仲(2019)办字第1389号裁决：1、对谭贤斌要求自2019年7月26日起与璟捷公司恢复劳动关系的请求予以支持；2、璟捷公司支付谭贤斌2019年7月26日至2019年10月18日期间的工资16，689.66元；3、璟捷公司支付谭贤斌2019年6月14日至2019年7月10日加班工资差额89.59元；4、谭贤斌其余仲裁请求不予支持。谭贤斌、璟捷公司对此裁决均不服，向一审法院提起诉讼。一审审理中，谭贤斌表示璟捷公司关于迟到扣款的规定其未签收也不知晓。2019年7月26日下午璟捷公司员工张某某确让其签收过一份协议，协议内容就是璟捷公司与其解除劳动关系，谭贤斌发现协议写有谭贤斌领取工资后放弃向璟捷公司主张权利的条款，所以不同意签字。璟捷公司表示，从爱护员工出发，璟捷公司曾和谭贤斌协商解除，但谭贤斌不同意。协商不成之后，2019年7月26日张某某让谭贤斌签收书面解除通知与邮寄的解除内容一致。谭贤斌在工作期间多次迟到，璟捷公司对其2019年6月迟到扣款90元符合法律规定，考虑到前述款项金额较小，璟捷公司现同意向谭贤斌返还，但璟捷公司返还款项并不代表认可谭贤斌无迟到行为。一审审理中，璟捷公司申请证人张某某到庭表示，其负责璟捷公司的人事，谭贤斌工作一个多月以后，谭贤斌部门负责人反映谭贤斌工作表现不好、同事相处不佳，且牛肉冻品的业务也一直没有来，璟捷公司决定不再继续和谭贤斌的劳动关系。其和谭贤斌交流后，谭贤斌原同意协商解除。2019年7月24日，其就发短信告知谭贤斌试用期解除合同，后因谭贤斌提出的补偿金额太高，双方未能协商解除。2019年7月26日其将试用期解除劳动合同通知让谭贤斌签收，当时和谭贤斌说过部门反映谭贤斌工作表现不好、有单证做错等情况，当日谭贤斌不同意签收通知，并和主管陈某发生争执。因谭贤斌当天未领取解除劳动合同通知，其在7月29日为谭贤斌办理了退工。社保开网在次月5号，其为谭贤斌办理全部离职手续后，就在8月6日将所有材料邮寄给谭贤斌。璟捷公司申请证人陈某到庭表示，其系谭贤斌所在部门经理，谭贤斌进入璟捷公司工作一个多月后，其发现谭贤斌业务不熟、同事相处较差、且经常迟到早退。当时招聘谭贤斌从事的牛肉冻品业务也未能开展，根据谭贤斌表现也不适合安排其他岗位，所以就和公司说试用期内和谭贤斌解除劳动关系。2019年7月下旬谭贤斌试用期快结束时，其也口头与谭贤斌沟通过解除劳动关系事宜，谭贤斌要求高额赔偿，当时人事(张某某)也在场，其就说由人事和谭贤斌进行正式的解除流程。三人谈话后，其看到张某某准备过书面的试用期解除合同通知。谭贤斌对上述证人证言表示均不认可，认为证人是璟捷公司员工，与璟捷公司有利害关系。且坚持认为张某某在2019年7月给其签署的是一份协议而非通知，至于该协议上书写的解除劳动关系的理由谭贤斌表示当时没有看清。上述事实，有谭贤斌、璟捷公司提供的劳动合同、短信往来记录、试用期解除合同通知、工资单、考勤打卡记录、证人证言等证据及双方当事人一审庭审陈述为证，法院予以确认。一审法院认为，用人单位在对劳动者的管理中，具有经营管理的自主权，用人单位可以对劳动者的表现进行评估，以判定劳动者是否适合在本单位继续工作，法律规定试用期的设置正是为了给用人单位和劳动者都有一个互相了解和磨合的期限，劳动者在试用期内更应严格要求自己。首先，按时出勤系劳动者的基本勤勉义务，无论谭贤斌是否签收、知晓璟捷公司对于迟到的处罚规定，谭贤斌作为劳动者都应该遵守按时出勤之勤勉义务。而根据考勤记录显示，谭贤斌在二个月试用期内，迟到次数众多。谭贤斌虽对璟捷公司提供的考勤记录提出异议，但并无充分证据证实其观点，且谭贤斌自认在试用期内自己原因造成的迟到亦有5、6次之多。在璟捷公司对谭贤斌2019年6月的迟到进行处罚扣款后，谭贤斌不予改正，2019年7月仍多次迟到，故谭贤斌的行为违反了劳动者的基本勤勉义务，璟捷公司以谭贤斌试用期不符合录用条件与其解除劳动合同，并无不当。其次，根据本案查明事实，谭贤斌在2019年7月27日向璟捷公司人事发送的短信中表示不接受人事张某某7月26日给其的“解除合同协议”而要求新的“解除合同通知”，要求通知书写内容须与张某某7月24日发送的短信一致，故一审法院可以认定璟捷公司在2019年7月26日已向谭贤斌发出过解除劳动合同的书面材料，无论该份材料的名称为协议或通知，均不影响璟捷公司当日已作出与谭贤斌解除劳动关系的意思表示。关于解除理由，谭贤斌表示仅记得给其的书面材料名称是协议，上面写有要其放弃权利的条款，而对解除合同的关键理由却没有看清，一审法院认为谭贤斌前述意见有违常理，且与7月27日发送给张某某的短信表述自相矛盾。综上，结合在案证据，根据民事诉讼证据规则的规定，一审法院认为璟捷公司陈述其已在2019年7月26日将写明谭贤斌试用期上班多次迟到，解除劳动合同的通知给过谭贤斌之事实具有高度盖然性。一审法院有理由相信在谭贤斌试用期结束前璟捷公司已通知谭贤斌解除劳动关系并告知相应理由。综上，谭贤斌要求恢复劳动关系并支付工资的请求，于法无据，难以支持。谭贤斌、璟捷公司对仲裁裁决的其余事项未提出异议，一审法院予以确认。璟捷公司同意支付谭贤斌2019年6月工资差额90元，与法不悖，一审法院予以照准。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项之规定，一审法院判决如下：一、上海璟捷国际货运代理有限公司于本判决生效之日起7日内，支付谭贤斌2019年6月14日至2019年7月10日期间加班工资差额89.59元；二、上海璟捷国际货运代理有限公司于本判决生效之日起7日内，支付谭贤斌2019年6月工资差额90元；三、上海璟捷国际货运代理有限公司无须自2019年7月26日起与谭贤斌恢复劳动关系；四、上海璟捷国际货运代理有限公司无须支付谭贤斌2019年7月26日至2019年10月18日期间的工资16，689.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由谭贤斌、上海璟捷国际货运代理有限公司各半负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院二审期间，谭贤斌提供上班考勤照片复印件若干，拟证明其上班时间已到工作地点，由于持有钥匙的同事未到，其没有钥匙不能进办公室故而考勤迟到，同时考勤机时间与北京标准时间不一致，故而考勤记录有一定瑕疵。璟捷公司认为上述照片不属于二审新证据，对证据真实性、关联性、合法性不予认可，不能推翻谭贤斌自认迟到的事实，不能达到其证明目的。本院认为，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。劳动法、劳动合同法之所以设立试用期，给用工双方以选择、考察的期限，既是保障劳动者就业选择权的实现，也是促进劳动力资源的充分利用。通常情况下，用人单位招聘人员时，除对劳动者的基本条件及初步印象外，还需要在试用期内对劳动者的责任心、实际工作能力等进行综合考察，最终决定劳动者是否符合录用条件。本案中，谭贤斌被璟捷公司聘为进口操作，在试用期内，璟捷公司对谭贤斌进行考勤管理。关于考勤迟到，谭贤斌主张其在职期间虽有几次真正意义的迟到，但相当一部分迟到是因为考勤机与北京时间存在时间差及持有钥匙的同事迟到造成的，并提供照片若干予以证明。对此，本院认为，首先，谭贤斌于一审中自认因其自己原因造成的迟到最多只有5、6次，可见谭贤斌确实存在迟到的事实。其次，谭贤斌对考勤记录不予认可，主张考勤记录存在瑕疵并提供考勤照片复印件予以证明，但璟捷公司对考勤照片复印件真实性、关联性、合法性不予认可，认为不能达到证明目的。本院认为，即使前述照片为真，在剔除前述日期后，谭贤斌仍有较多迟到。最后，璟捷公司对谭贤斌2019年6月份的迟到行为进行扣款后，谭贤斌虽称其在7月份已经较大改正了上班迟到问题，但其7月份仍然多次迟到，与其所言相反。综上，谭贤斌的行为违反了劳动者按时出勤的基本勤勉义务，一审法院以此认为谭贤斌试用期不符合录用条件并无不当，本院予以维持。关于解除理由，谭贤斌主张璟捷公司人事张某某已经于2019年7月24日发短信以公司业务变化为由解除了劳动合同，《通知》中上班迟到的解除理由是事后增加，且该《通知》是在7月26日之后形成的。对此，本院认为，首先，谭贤斌于一审中称璟捷公司人事张某某于2019年7月26日下午让其签收一份“协议”，璟捷公司则称双方协商解除不成，7月26日要求谭贤斌签收书面《通知》，内容与邮寄的一致。可见，7月26日璟捷公司已经出具书面材料作出解除的意思表示并告知谭贤斌。其次，谭贤斌主张公司人事张某某于2019年7月24日已经以短信通知方式解除了劳动合同，然，纵观本案在案证据及各自陈述，应视为张某某将解除劳动关系之意提前告知谭贤斌，最终应以公司盖章的《通知》为准。最后，璟捷公司盖章的落款日期为2019年7月26日的《通知》载明试用期解除原因为公司业务变化和上班多次迟到。谭贤斌于二审期间表示其没有看清楚7月26日公司交其签收的“协议”上的解除理由，然，谭贤斌却于2019年7月27日向张某某发送短信，表示不认可“协议”，要求按照张某某7月24日短信内容一字不差的出具书面解除通知。一审法院结合在案证据认定璟捷公司已将载明上班多次迟到理由的解除通知告知谭贤斌具有高度盖然性并无不当。综上，璟捷公司以试用期不符合录用条件为由解除与谭贤斌的劳动合同并无不当，一审认定正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。谭贤斌的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人谭贤斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄皓审 判 员 陈樱审 判 员 姜婷二〇二〇年八月十八日法官助理 张曦书 记 员 张曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……