浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2011号 上诉人（原审原告）：俞某1，男，1958年3月6日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：俞佳娣（系俞某1女儿），户籍所在地绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：俞某2，男，1962年10月8日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：俞某3，女，1964年11月1日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：俞某4，女，1955年12月30日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：胡坚，浙江震天律师事务所律师。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈娟，浙江震天律师事务所律师。 上诉人俞某1因与被上诉人俞某2、俞某3、俞某4继承纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。俞某1及其委托诉讼代理人俞佳娣，俞某2、俞某3、俞某4及其委托诉讼代理人胡坚到庭应询。本案现已审理终结。 俞某1上诉请求：1.撤销原审判决，改判母亲俞雅仙名下的存款37037.24元归俞某1所有；父亲俞金富名下坐落于××街道××村××号房屋的东侧墙壁属于俞某1所有；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。审理中，俞某1变更上诉请求为：1.撤销原审判决，改判在父母亲遗产共计121611.70元中减去由俞某1所支付的86378.50元，其余4人平分；要求分割母亲家具；父亲俞金富名下坐落于××街道××村××号房屋的东侧墙壁属于俞某1所有；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销改判或发回重审。一、母亲俞雅仙名下的存款37037.24元应归俞某1所有，俞某1在母亲生前已对母亲尽扶养义务，且母亲的后事均由俞某1料理，邻居陈月云手机录音可证明，被上诉人分文不出，钱丙云、钱某2、丰项村委证明，共计金额79961元。一审中，俞某1提交殡仪服务发票及火葬费发票，证明其为母亲后事支出1085元，一审法院在分割母亲俞雅仙名下存款时没有将该部分费用优先予以扣除，损害了俞某1的合法权益，俞某1为母亲后事支出的费用远不止这些。母亲医院发票都由俞某1支付5332.50元；母亲土地补偿费23460元，三餐3278元，合计26738元；母亲存折37037.24元，父亲存折464.46元，母亲生前银行存单8张57372元，累计121611.70元，其中俞某422302.44元，俞某323462元，俞某23343.56元，母亲自提5246.14元。保证书只能说明俞某1与母亲俞雅仙之间曾经存在矛盾，不能证明俞某1未尽扶养义务。保证书是俞某1同俞某2之间的矛盾，因为俞某2把台门换过后没有给我们钥匙，俞某1、俞某1老婆和女儿无法去看望母亲。所以俞某1用手打破了一块玻璃，与母亲之间没有矛盾，不能证明未尽到扶养义务，后来给被上诉人重新做过门。母亲养老金自己买的，被上诉人谎称由他们买，应负法律责任。一审判决据此认定俞某1不尽扶养义务，在分配遗产时，对俞某1少分遗产，认定事实错误。二、父亲俞金富名下坐落于××街道××村××号房屋的东侧墙壁的外侧一半属于俞某1所有。俞某1本人的房屋是坐落于5号，紧邻俞金富名下的房屋东侧。虽然俞某1名下房屋已拆，但半堵墙仍附着在俞金富名下的房屋东侧，该半堵墙应属俞某1所有，土管所证明俞某1原有5号-1只拆了瓦片没有墙头。俞某2在未经俞某1同意的情况下，不得对该房屋进行公证过户登记等，否则将损害俞某1的合法权益。三、一审判决书中案件受理费计算错误，本案诉讼请求已经当庭明确，一审中俞某1代理人在庭审中陈述，父亲、母亲名下的存单在去世之前已全部取出，父亲名下存折余额为464.46元，母亲名下的存折余额为37037.24元，合计为37501.7元。按当庭确认的诉讼请求，案件受理费不应按照未变更前的诉讼请求计算为3038元，一审判决诉讼费减半收取1519元,俞某1负担1449元，增加了俞某1的负担，请求法院依法予以调整。综上，一审判决书认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销改判或发回重审。 俞某2、俞某3、俞某4辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决内容合情、合理、合法，应予维持。二、俞某1的上诉请求及上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。（一）俞某1未对母亲尽扶养义务，母亲后事也未全由其料理，母亲名下的存款不应尽归其所有。1.俞某1未尽扶养义务。俞某1在母亲生前就经常与其吵架，母亲身体虚弱，患有高血压、头痛、头晕等病，只能做一些简单的家务，经常要看病、吃药，俞某1不照顾，俞某2、俞某3、俞某4三兄妹就轮流负担。不仅如此，俞某1还找母亲麻烦，为此闹到派出所，写下了保证书。一审法院并不仅以保证书作为认定俞某1未尽扶养义务的证据，还有母亲生前留下的遗嘱为证。2.母亲后事也未全由俞某1料理。母亲生前需要缴纳养老保险，俞某2、俞某3、俞某4先征求俞某1意见，其明确不支付该笔费用，故三被上诉人筹款替母亲垫付了该笔18600元的费用。母亲去世后，俞某2又交给俞某113500元丧葬费用，故母亲后事也未全由俞某1料理。3.母亲名下存款不应尽归俞某1所有。遗产系被继承人生前遗留的合法财产。母亲名下的存款，其中一次性丧葬补助金4000元和一次性抚恤金10000元并不属于遗产范围，俞某1明确要求以继承法律关系处理，故一审法院不在本案进行处理符合法律规定。而其余的款项，因2017年5月20日《协议书》并不对俞某4、俞某3产生约束力，且俞某1不尽扶养义务，依法应当不分或少分，一审法院据此酌定俞某1仅继承19%之份额并无不当。（二）俞某1的房屋物权因拆除而消灭，父亲名下房屋东侧墙壁外侧一半不属其所有。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”俞某1的房屋已被拆除，故该房屋及其附属建筑的物权因拆除之事实行为而消灭，父亲名下房屋东侧墙壁外侧一半并不属俞某1所有。俞某1应举证证明其主张的事实，如土地使用权证或不动产权属证明等，否则应承担举证不能的不利后果。（三）俞某1仅明确诉请，未变更（减少）诉请，故诉讼费收取符合法律规定，一审法院仍以3038元收取诉讼费并无不当。综上，希望二审法院驳回上诉，维持原判。 俞某1向一审法院起诉请求：1.请求诸被告归还原告俞某1丧葬费等共计人民币36886.84元；2.请求依法分割原、被告父母的遗产（10万元）；3.本案诉讼费用由诸被告承担。庭审中，俞某1明确诉讼请求为：1.依法分割父亲俞金富名下的存款，母亲俞雅仙名下的存款归俞某1所有；2.判决父亲俞金富名下坐落于××街道××村××号房屋的东侧墙壁属于俞某1所有；3.本案诉讼费用由诸被告承担。 一审法院经审理认定：俞某1、俞某2、俞某4、俞某3为俞金富（××××年××月××日去世）与俞雅仙（2018年12月12日去世）所生育的四子女。2002年9月24日，俞金富取得坐落于××街道××村××号房屋的产权证。2015年3月17日，俞金富、俞雅仙与四子女俞某1、俞某2、俞某4、俞某3在见证人钱某1、钱某2、孙某的见证下，签署《房屋及父母后事安排协议》一份，协议约定，“父母后事安排，第一丧事拱者，可得房屋，房屋总折价肆万元，过户费由拱者自负，但需拿出人民币贰万元。房屋要母亲过世后，才有拱者收用。过户期间需要兄弟姐妹一起公证处应尽义务盖章。父母公墓费由两兄弟平分，公墓只买一般。今后母亲有病费用要承担，病重期间轮流备夜。父亲住院费用一切自负，钞票全部用光。”经抽签，由俞某2抽到1号作为父亲俞金富的拱者，俞某1抽到2号作为母亲俞雅仙的拱者。2015年4月14日，俞某1收到俞某2（父母房屋款）贰万元。2017年5月20日，俞某1、俞某2签订《协议书》一份，约定母亲俞雅仙2017年因土地流转办理失土农民养老保险的费用，由母亲自想办法，退休金由母亲自理，如今后有积余，兄弟两人平分，上级部门下拨的安葬费归俞某1所有，母亲后事由俞某1安排，两老农田款由母亲自拿。2019年1月2日，社保部门核发了俞雅仙的死亡待遇款合计30980.15元，其中一次性丧葬补助金4000元，一次性抚恤金10000元和个人账户余额18385.9元，并备注其他补扣费用为1405.75元（扣减2019年1月多发退休金1895.8元，补发2019年1月个账490.05元）。2016年5月10日，俞某1出具保证书一份，载明保证不再找母亲的麻烦。现俞金富名下的存款为464.46元，俞雅仙名下的存款为37037.24元（含社保部门核发的30980.15元）。 一审法院认为，继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，妥善处理继承问题。继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议处理。2015年3月17日，俞金富、俞雅仙与四子女俞某1、俞某2、俞某4、俞某3在见证人钱某1、钱某2、孙某的见证下，签署《房屋及父母后事安排协议》，该协议只涉及俞金富名下的房屋，未涉及俞金富名下的存款。遗嘱未处分的遗产，应按照法定继承办理。根据《继承法》第二十六条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”之规定，对于被继承人俞金富的名下的存款464.46元，应先分出一半即232.23元为配偶俞雅仙所有，余款232.23元为被继承人俞金富的遗产，其第一顺位继承为四子女俞某1、俞某2、俞某4、俞某3以及配偶俞雅仙共计五人，即由上述五人各分得1／5,计232.23元÷5＝46.44元。俞某1与俞某2于2017年5月20日签订的《协议书》，其内容涉及俞雅仙以及其他继承人的利益，无俞雅仙签字，其他继承人亦有异议，该协议书对俞某1与俞某2之外的人无约束力。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。被继承人俞雅仙死亡时，其第一顺位继承为四子女俞某1、俞某2、俞某4、俞某3。被继承人俞雅仙的遗产范围是本案的争议焦点，即社保部门因俞雅仙死亡核发的死亡待遇款30980.15元是否属于被继承人俞雅仙的遗产。该院认为，由社保部门核发的死亡待遇款中的一次性丧葬补助金，是对死者亲属处理丧葬事务的经济援助，一次性抚恤金是死者死亡后，由国家发放给死者近亲属的费用，用于优抚、救济、慰问死者家属，上述两者均不属于被继承人俞雅仙的遗产范围。经该院释明后，俞某1坚持诉讼请求并要求按照继承法依法予以分割，该院不予支持，俞某1可另行主张。但社保部门核发的死亡待遇款中的个人账户余额，可列入被继承人俞雅仙的遗产范围，应按法定继承予以分割。因此，可以列入被继承人俞雅仙遗产范围的存款为37037.24元-4000元-10000元＋232.23元＋46.44元＝23315.91元。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。本案中，俞某1在俞雅仙生前找被继承人俞雅仙麻烦，由俞某1出具的保证书为证，俞某1不尽扶养义务，分配遗产时，应当少分。结合本案实际情况，该院酌定由俞某1继承19%计4430.02元，由俞某2、俞某4、俞某3各继承27%各计6295.29元。综上，俞某1可继承的金额为4476.46元，俞某2、俞某4、俞某3各自分别可继承的金额为6341.73元。为便于双方履行及审执兼顾需要，该院确认俞金富名下存款464.46元归于俞某1，再抵充分得俞雅仙名下存款4012元。至于俞某1主张俞金富名下的坐落于××街道××村××号房屋的东侧墙壁产权归属于俞某1的诉请，以及俞某4、俞某3要求扣除养老保险垫付款的辩称，均于法无据，该院不予支持。据此,依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条、第十三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、被继承人俞金富名下浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司州山支行账户1010××××4731余额人民币464.46元，归原告俞某1所有；二、被继承人俞雅仙名下浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司州山支行账户1010××××4862余额37037.24元中的23037.24元，分配如下：由俞某1继承4012元，由俞某2、俞某4、俞某3各继承6341.73元；三、驳回原告俞某1的其他诉讼请求。一审案件受理费3038元,减半收取1519元,由原告俞某1负担1449元，由被告俞某2、俞某4、俞某3负担70元，各当事人限于判决生效后七日内向该院缴纳。 二审中，上诉人俞某1向本院提交：1.录音光盘一张及文字整理材料一份，是俞某1女儿俞佳娣、俞某1妻子和陈月云三人之间的对话，证明俞某1尽到对母亲俞雅仙的赡养义务。2.分书合同一页、医疗费发票四页、收据一页、办丧事的手写账目一页，证明俞雅仙生前有财产，俞某1在没有财产的情况下独立承担了所有的后事，也是尽孝道的事实，村里也有人可以证明。3.两位长辈和一位村长的证明，证明俞雅仙后事是俞某1一人独办的，俞某1尽到了作为子女应尽的义务和责任。4.俞某2写的俞雅仙的支出费用9010元，证明9010元都是俞某1支付的，被上诉人说的13500元已经扣除过，养老保险也是俞雅仙自己财产缴纳的。 被上诉人俞某2、俞某4、俞某3质证称，对证据1的三性均有异议，该录音证据本质是证人证言，上诉人希望通过证人来某达或证明上诉人尽到扶养义务，但是证人应当出庭作证，现在被录音人或证人身份不明确情况下，该证据的三性有问题；就录音内容而言，播放的内容和翻译内容都是从7分05秒开始的，但是之前的录音内容未知，之后的内容里也没有明确听到被录音人陈述上诉人有尽到扶养义务，更多的是录音人通过发问式的询问引导被录音人说出其想听到的，基于邻居关系的应答，该证明效力较低，且录音内容与被上诉人一审提交的遗嘱录音内容相矛盾，一审提供的录音中已经亡故的母亲明确陈述上诉人没有尽到扶养义务。对证据2的分书真实性、合法性没有意见，但是对关联性、证明目的有异议，房东首是属于俞某2所有，俞某1是北首，所以从分书来看，这套房子东首本身就属于被上诉人俞某2所有，与上诉人的上诉请求矛盾。对证据2中医疗费发票、收款收据的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，该证据并不能证明上诉人尽到了扶养义务。对证据2中自制的费用清单，因是上诉人自制对真实性不予认可。对证据3的证明真实性确认，但是被上诉人俞某2支出13500元的费用，死后操办后事与生前尽到扶养义务是两个概念，用《证明》无法证明尽到扶养义务。对证据4的真实性没有异议，是俞某2写给上诉人的，从这材料中可以反映2017年6月到2018年10月关于买养老保险费用是被上诉人承担的，其他的包括生活中水电费、药费、油盐等是俞某2负担，更加说明尽到主要扶养义务是俞某2。 本院审查认为，证据1录音属于未出庭作证的证人证言，不符合证据规则的相关规定，且被上诉人俞某2、俞某4、俞某3对被录音人的身份不予认可，故本院对该证据不予认定。被上诉人俞某2、俞某4、俞某3对证据2分书合同、医疗费发票、收据、证据3中证明的真实性予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认。证据2的费用清单系上诉人俞某1自行制作，被上诉人俞某2、俞某4、俞某3亦不予认可，本院不作确认。证据4已在一审中提交，本院不作审查。 本院经二审审理查明的事实，与一审法院认定的一致。 本院围绕俞某1的上诉请求评议认为：一、母亲俞雅仙的遗产范围问题。俞某1主张其父母遗产共计121611.70元，包含土地补偿费23460元、三餐3278元、母亲存折37037.24元、父亲存折464.46元、银行存单8张57372元，应减去由俞某1所支付的86378.50元后作为遗产予以继承。一审法院调取的俞雅仙名下银行存单8张，系不同时期陆续存取，并非同一时间存在，且均于俞雅仙生前取现。现有证据仅可证明俞雅仙名下浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司州山支行账户1010××××4862有余额37037.24元，无法证明俞雅仙去世时现存土地补偿费、三餐、银行存单8张等财产的具体种类和金额，俞某1应当承担举证不能的不利法律后果。现有财产仅为俞雅仙名下存款37037.24元，俞金富名下存款464.46元。其中一次性丧葬补助金4000元、一次性抚恤金10000元不属于俞雅仙的遗产范围，故原审法院核算俞雅仙的遗产范围为23315.19元，并告知俞某1可就一次性丧葬补助金、一次性抚恤金另行主张并无不当，本院予以维持。二、俞某1主张在遗产范围内扣减其赡养母亲俞雅仙的费用、支付母亲医疗费的支出，以及母亲俞雅仙的家具分割问题。因俞某1未能提供充分有效证据予以证明，且未在一审诉讼中提出赡养费、医疗费等支持，在一审审理过程中明确诉讼请求为：“1.依法分割父亲俞金富名下的存款，母亲俞雅仙名下的存款归俞某1所有；2.判决父亲俞金富名下坐落于××街道××村××号房屋的东侧墙壁属于俞某1所有”，亦未要求对母亲俞雅仙的家具进行分割，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，俞某1可另行主张。三、俞某1是否尽到扶养义务。俞某1虽提交医疗发票、收据等证据，但收据的交款单位为俞某2，证据4支出费用的明细亦为俞某2出具。赡养扶助老人是子女应尽的法定义务，不仅包括对老年人经济上供养，更应履行生活上照料和精神上慰藉的义务。俞雅仙生前遗嘱视频中提到俞某1不去看她，俞某1出具的保证书中载明“……以后不再找我母亲的麻烦”，原审法院据此认定俞某1未尽扶养义务并无不当。俞某1辩称当时因怕俞雅仙有什么情况而紧急破门进入，与保证书内容不吻合，亦不符合生活常理，本院不予采信。四、案涉房屋的东侧墙壁外侧一半是否归俞某1所有。根据俞某1提交的农村私人建房用地呈报表、俞某1陈述、证人孙某的证言，案涉房屋东侧的原俞某1房屋已被拆除，并异地建设新房。根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，俞某1的原房屋及其附属建筑的物权因拆除之事实行为而消灭，俞某1不再享有案涉房屋的东侧墙壁的共有权。另关于一审案件诉讼费，不属于上诉范围，本院不予理涉。 综上所述，俞某1针对一审判决主文部分的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2067元，由上诉人俞某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 瑜 审 判 员  傅芝兰 审 判 员  张百元 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  娄皓宁 书 记 员  钟利玲