北京市朝阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020)京0105刑初843号公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人田磊，男，1989年3月9日出生，汉族，公民身份号码×××，高中文化，案发前系北京宝融丰泰投资有限公司销售经理，户籍所在地河北省衡水市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月27日被羁押，当日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人闫会东，北京在明律师事务所律师。被告人冯坤，男，1990年11月17日出生，汉族，公民身份号码×××，专科文化，案发前系北京宝融丰泰投资有限公司销售经理，户籍所在地陕西省咸阳市武功县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月9日被羁押，当日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人丁赛，北京市雄志律师事务所律师。辩护人任海涛，北京市雄志律师事务所律师。北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉[2020]745号起诉书指控被告人田磊、冯坤犯非法经营罪，于2020年4月22日向本院提起公诉，并于2020年7月30日以京朝检公诉刑变诉[2020]110号变更起诉决定书变更起诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员王栋出庭支持公诉，被告人田磊及其辩护人闫会东，被告人冯坤及其辩护人丁赛、任海涛到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：被告人田磊、冯坤于2013年至2017年间，在北京市朝阳区嘉盛中心×××北京宝融丰泰投资有限公司内，未经国家证券主管部门批准，非法经营代买卖股票业务。其中，被告人冯坤代王某等人买卖股票本金567万元，收取管理费106万余元，被告人田磊代郭某等人买卖股票本金316万元，收取管理费55万余元。被告人田磊、冯坤分别于2019年8月28日、2019年9月9日被抓获归案。针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了证人证言、辨认笔录、工商材料、审计报告、被告人供述等证据材料。公诉机关认为被告人田磊、冯坤违法国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人田磊对于指控的事实及罪名均无异议，其辩护人对于指控的事实和罪名无异议，认为被告人田磊系从犯，归案后如实供述，认罪认罚，一贯表现良好，建议对其减轻处罚。被告人冯坤指控的罪名没有异议，对犯罪金额有异议，辩称其只接过史某一个客户。其辩护人对于指控的罪名无异议，认为除史某外，被告人冯坤接触其他报案人期间没有收取费用，相关数额不应计入其犯罪数额，并认为被告人冯坤系从犯，到案后如实供述，积极检举同案犯，主动退赔报案人丁某的经济损失，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。经本院审理查明：被告人田磊、冯坤伙同他人于2015年至2018年间，在北京市朝阳区嘉盛中心×××北京宝融丰泰投资有限公司（以下简称“宝融丰泰公司”）内，未经国家证券主管部门批准，非法经营代买卖股票业务。其中，被告人冯坤参与代王某等人买卖股票本金人民币567万元，收取管理费人民币106.2万余元，被告人田磊参与代郭某等人买卖股票本金人民币316.4万元，收取管理费人民币55.1万元。被告人田磊、冯坤后被抓获归案。以上事实有下列证据予以证实：1．证人李某的证言及其提交的书证证明：（1）2014年年底，我接到陌生人打来的电话，该人自称是宝融丰泰公司的业务员李欣，她向我介绍该公司是专业代客户炒股的，客户提供股票账户，公司有专业人员负责操盘，只收管理费，承诺保本，账户亏损全部由公司承担，盈利由公司和客户按2:8分成。之后半年多的时间，李欣一直劝我把账户交给该公司操盘。2015年6月10日，我去了朝阳区东三环北路甲19号嘉盛中心31层，李欣接待我并带我见了客户经理张某，张某给我一份空白《VIP项目理财管理协议书》让我看条款。看过后表示同意，张某说我需要提供一个我个人名下的股票交易账户，我表示可以重新开新的股票账户，张某带我到了离该公司比较近的德邦证券公司，我开设了新股票账户存入200万元，把账户和密码都给了张某，回公司后签订了协议。后我在该公司刷卡支付了36万人民币的管理费。之后该公司没有向我告知账户的盈亏情况，一直到2017年6月合同到期，张某表示我账户损失比较严重，由于公司资金紧张不能兑付，建议我签补充协议。2017年8月31日我在该公司内签了《补充协议》，2018年6月张某还是说我账户没有盈利。到2018年6月底她说她辞职了，让我之后联系另一位经理马某。马某说没办法帮我处理，又让我联系业务员安彦利。2018年11月我发现该公司嘉盛中心31层的办公地已经没人了。我认为被骗所以报案。（2）证人李某提交的《VIP项目理财管理协议书》、收据、银行交易明细、证券资金对账单证明：李某《VIP项目理财管理协议书》、收据、银行交易明细、证券资金对账单证明：协议显示甲方李某将自有的股票账户，自愿委托且仅委托乙方宝融丰泰公司进行投资管理，由乙方在甲方的股票账户内进行投资买卖的具体操作，合同期限两年，乙方接受甲方委托进行股票投资预售管理费，管理费为委托资金总额的18%。当甲方账户资金增值首次达到投资管理基础的18%时，该增值以管理费的形式返还。协议期内甲方自愿与乙方进行账户盈利分成，比例为8:2。合同期结束后若亏损，则亏损部分由乙方全部承担。若账户增值未达到18%，乙方将管理费全额退还。收据及李某交通银行交易明细显示2015年6月10日转账200万元至德邦证券有限公司账户，当日转账36万元至北京市宝融丰泰五金交电批发账户。2019年4月15日其名下德邦证券股份有限公司账户内资产总值为352626.33元。2．证人王某提交的《VIP项目理财管理协议书》、收据、银行交易明细、证券资金对账单、报案材料证明：2015年初王某接听代为炒股的电话，后王某前往北京家省中心31层宝融丰泰公司，该公司承诺合同是保本投资，如果亏损退还管理费，其决定将证券账户委托给该公司，2015年4月13日王某签订《VIP项目理财管理协议书》，合同约定委托账户内资金总额为177万元。2015年4月13日其平安银行信用卡支付管理费3万元，次日通过向马某尾号7857账户转账支付管理费33万元，共计支付管理费36万元。2017年4月王某前往宝融丰泰公司履行合同，对方说赶上股灾，要求续签合同。2018年初，王某又前往该公司要求退赔并终止合同，副总马某称公司没钱。后王某多次打电话催款，2018年1月5日该公司给了王某10万，通过马某尾号7857账户转账。2018年9月25日王某去公司要账户，接待由马某变为冯坤，对方还是说没钱，续签可以每月先付1万至合同期满，然而未付。王某与2019年5月3日在女儿帮助下收回账户。3．证人郭某、张某、崔某、刘某、史某、周某、丁某、于某、彭某等人提交的报案材料证明：2015年至2018年间，被告人田磊、冯坤伙同马某等人，以签订协议的方式向不特定投资者提供代客户操作股票账户业务，并收取管理费，约定收益分成。造成报案投资人证券账户不同程度的本金损失。田磊参与联系客户、签订合同，涉及股票本金316.4万元，管理费55.1万元；冯坤参与联系并维持客户，涉及股票本金567万元，管理费106.2万元。4．证人邓某的证言证明：我曾经在宝融丰泰公司工作过，在职时间是2014年8月到2015年5月，以及2016年4月到2016年11月。公司法人开始是李某，后来改成李某2，实际经营人是马某2，真名马某，实际经营地是北京市朝阳区嘉盛中心31层，主要经营项目是替别人炒股。马某主要负责公司的日常经营管理。公司主要由市场部组成，听说还有操盘部门，但我没见过。市场部有田磊、王亚蕾负责，再往下一级就是我这个销售经理级别，带领团队。和我平级的销售经理有张某、孟某、袁某、李某、冯坤、陈某等人。再往下就是业务员了。负责公司财务的是马某的老婆。我来的时候公司已经开始代客炒股业务。我们市场部负责联系客户，与客户进行洽谈，洽谈好后公司会和客户签署投资协议，客户将自己的股票账号和密码交给公司，由公司找操盘手负责给顾客炒股。市场部通过公司提供的电话表联系客户，发展客户。电话表是王亚蕾提供的，王亚蕾会给新入职员工进行培训。公司盈利分两部分，一部分是收取客户炒股资金总额18%的管理费，另一部分是替客户炒股盈利后，会分走客户盈利的30%。发展客户过程中，客户缴纳的管理费有的实际上比18%要少。5．宝融丰泰公司营业执照及工商登记材料证明：宝融丰泰公司成立于2003年，历史名称为北京意天成品牌策划有限公司。2013年7月法定代表人变更为李某，股东变更为李某（出资25.5万）、马某（24.5万），同年9月企业名称变更为北京宝融丰泰投资有限公司，注册资本变更为1000万元，经营范围变更为项目投资、投资管理、资产管理、投资咨询。2016年5月法定代表人变更为李某2，股东变更为马某、李某2。2017年法定代表人变更为蔡某，股东变更为马某、蔡某。2018年10月股东变更为蔡某、冯坤，监事变更为冯坤。6．中国证券监督管理委员会北京监管局出具的移送函及附件证明：宝融丰泰公司向不特定投资者提供代客户操作股票账户业务，并收取管理费或约定收益分成的行为，经研究应属须经证监会批准的证券业务。经查，宝融丰泰公司不是中国证监会批准设立的证券经营机构，不具有经营证券业务资格。北京监管局将该案移送北京市公安局进一步查处。7．北京安立德会计师事务所司法鉴定意见、补充意见及银行账户交易记录、证券公司资金对账单证明：61名投资人投资委托管理股票账户金额总计约2400余万元，投资人支付管理费约1000余万元，报案人收到返款金额279万余元。其中管理费一级流向包括：宝融丰泰公司收410.2万元、北京市宝融丰泰五金交电批发收220.5万元、北京佳通恒达科技有限公司收20.6万元、北京格润智多教育科技有限公司收14万元、北京工信瑞通经济技术研究院14万元、马某收394.4万元、冯坤收36.69万元、孟某18.1万元等。二级流向包括：马某收取的管理费中提现78.7万元，转支程某218万余元，支付程红花100万元等；孟某于2018年5月29日收取管理费17.9元，当日转支冯坤17.9万元。8．房屋租赁合同、续租合同证明：出租人王德意出租北京市朝阳区东三环北路甲19号嘉盛中心×××、3115、3112、3111单元房屋，承租人马某，租赁用途办公，租期自2013年7月18日至2015年7月18日。续租承租人为宝融丰泰公司，租期自2015年7月18日至2019年7月17日。9．马某工商银行尾号7857账户交易记录证明：马某自2015年2月7日至2017年10月19日陆续多次向田磊尾号4540账号转账，总计人民币1029935元；马某分别于2015年5月27日、2015年7月20日、2015年8月20日向冯坤尾号6424账户转账，总计人民币227888元。10．到案经过证明：2019年8月27日，田磊在北京市朝阳区首城国际B座508被查获。2019年9月9日10时许，冯坤驾车经过白庙检查站时，被民警检查出为一级临控人员，当时11时许冯坤被传唤至宋庄派出所，13时被传唤至垡头派出所。11．户籍材料证明被告人田磊、冯坤身份信息。12．收条及谅解书证明：冯坤家属代其向报案人丁某赔偿理财损失人民币157200元。13．被告人田磊的供述证明：我曾经在宝融丰泰公司工作，2017年10月离职。公司实际经营地是北京市朝阳区嘉盛中心×××，公司开始经营业务是从2013年年中开始的。法人和实际经营人是马某和李某2，李某2负责公司成立初期的投资，马某负责公司的实际经营，他们两人各占公司50%的股份。公司最主要的部门是市场部，由马某负责管理，市场部下面就是我们这一级的销售经理，有孟某、王亚蕾、张某、邓某、冯坤等人，再往下一级就是业务员，市场部有30多人。负责公司财务的是马某的老婆，剩下的就是前台等人。公司业务简单来说就是替客户炒股，我们市场部负责联系客户，与客户进行洽谈，谈好后公司会和客户签署投资协议，客户将自己的股票账户和密码交给公司，由公司主要是马某和李某2负责找操盘手给客户炒股。公司提供电话表，市场部负责打电话联系客户，发展客户，拓展业务。市场部有马某提供的话术，新入职的员工马某会进行培训，并让我们按照马某提供的话术去给客户打电话。公司会和客户签订《VIP项目理财管理协议书》，协议分两类，一类是公司全部承担风险，主要针对的是客户投资额在50万元以上的，收益会和客户三七开，公司会收取客户盈利的30%；另一类公司承担部分风险，针对客户投资额在50万以下的，公司会和客户按照二八开的比例分担客户的盈利和亏损，管理费都是18%。协议一式两份，公司留存一份，客户留一份，协议都是交给马某。客户大约200多人，涉及金额应该有一个亿。客户炒股的账号和密码由马某进行管理，马某会交给操盘手进行操作，只有马某和李某2清楚操盘手是谁。我是销售团队的经理，我团队10人左右，客户大概50-60人，收取管理费约200万，投资额大约2000-3000万。我上级是马某，下级流动性比较大。我感觉两位老板在骗客户，我就不干了。2017年我发现营业执照的法人改成了我不认识的人，我觉得李某2和马某要跑路，我就辞职了。后来知道公司没有经营证券业务的资质。我的工资构成一开始是由工资和提成组成，工资是每月4000元，提成是客户缴纳管理费的5%，2017年初就不发工资只剩提成了，我在公司的收入大约有50-60万人民币。冯坤来公司的时候跟我平级，都是团队经理，手下有几个业务员。2017年我离开公司了，冯坤一直干到公司出事之前，后来我听客户说冯坤成了总经理，后来变更为法人了。14．被告人冯坤的供述证明：2014年11月至2015年9月，我在宝融丰泰公司工作。我来的时候法人是李某，后来变更为李某2，实际经营地是北京市朝阳区嘉盛中心31层，实际经营人叫马某。李某2不经常来，李某我从来没有见过，马某主要负责公司的日常经营。公司主要由销售部构成，由田磊和王亚蕾负责。再往下就是销售经理，我就是这个级别，最底下是业务员，市场部有30-40人，负责财务的是马某的老婆。销售经理有我、张某、邓某，孟某。公司业务简单来说就是替客户炒股，我们销售部的人按公司提供的电话表进行联系，如果有有意向的客户，我们会邀请客户来公司。客户来了之后公司的人客户进行洽谈，谈好后公司会和客户签一份协议。签完后销售人员交给公司进行统计及下一步工作，也就是替客户炒股，但具体怎么操作我不清楚。我入职后进行过简单的培训，就是告诉我们应该如何同客户沟通，田磊就是给我培训的。我没有发展过客户。我向客户介绍我们公司是专门做股票的公司，可以帮客户炒股挣钱，而且挣钱的机率很大，同时，也会向客户说明，如果出现亏损会由公司负担。公司和客户签订《VIP项目理财管理协议书》，协议主要规定了如果公司帮人炒股盈利之后的分成，公司与客户三七开，公司会收取客户投资盈利的30%，还规定公司会收取客户的委托基数18%的管理费。100万元以下的客户原则上不保本金，100万元以上的才保证本金，但实际没有这么严格。我是销售经理，我团队5、6人左右，最少发展了20-30名客户，其他团队不清楚，涉及管理费200万元，涉及客户的投资金额大约2000万人民币。操盘手是马某找的，我不清楚是谁。客户资料我们交给田磊了，再往后就不清楚了。我不清楚客户是否挣钱。我不知道宝融丰泰公司是否有证券业务相关资质。我收入由工资和提成组成，工资是4000元每月，提成是客户缴纳管理费的1%-7%，我在公司的收入大约有20万左右。工资主要是发现金。我的上级是田磊，下级是5、6个业务员，客户的联系方式是田磊给我们的。我成为公司股东是我离开公司之后的事情，2018年5月黄金凤想收购宝融丰泰公司，因为他在黑名单上，公司不能过给他，所以他就找到了我。当时我同意了，跟马某和李某2签了协议，并且把我的证件复印给他们。后来我咨询了律师朋友，说这么做违法，2018年11月我当面拒绝过他们，马某不听我的，自己找中介去了，后来我就成为了公司的监事和股东了。我和黄金凤通过朋友介绍认识的，他找我是因为他觉得我能帮助他，他收购宝融丰泰需要人手，我能帮助他维护客户。冯坤当庭供述：客户说我是总裁，这个名片是我自己印的，我是为了维护客户。我在2018年5月之后负责维护客户，就是一个协调工作，让客户到期后给公司时间，让客户同意公司继续做他的账户。于某、王某、彭某同意了，周某记不清了。史某是我2015年的客户。丁某这边我家属赔偿了。上述证据材料，经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人田磊、冯坤违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了刑法，构成非法经营罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人田磊、冯坤犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人田磊系销售人员，无经营决策权，在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，田磊归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪、认罚，本院对其依法减轻处罚，被告人田磊参与犯罪时间较长，在销售业务中层级较高，本院量刑时予以考量。田磊辩护人相关辩护意见酌予采纳。鉴于被告人冯坤前期系销售人员，后期负责维护客户，无经营决策权，在共同犯罪中起次要作用，亦认定为从犯，其当庭如实供述，自愿认罪、认罚，本院对其依法减轻处罚。被告人冯坤家属代其弥补报案人丁某的理财损失，本院对其酌予从轻处罚。冯坤辩护人相关辩护意见酌予采纳。鉴于冯坤归案后不能如实供述其后期参与维护客户的犯罪事实，该点辩护意见不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人冯坤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月9日起至2021年9月8日止，罚金于本判决生效后即行缴纳）。二、被告人田磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一百五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2021年2月26日止，罚金于本判决生效后即行缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张小旭审判员  孙高鹏审判员  商登煜二〇二〇年八月三十一日书记员  李梦娇