陕 西 省 高 级 人 民 法 院   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020）陕民终704号 上诉人（原审被告、反诉原告)：韩城市万强实业(集团)有限公司。住所地：陕西省韩城市。法定代表人：孙军荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖福录，陕西睿和律师事务所律师。上诉人（原审被告)：王林伟，男，1980年12月30日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：王飞，男，系王林伟堂弟。被上诉人（原审原告、反诉被告)：北京城建五建设集团有限公司。住所地：北京市朝阳区。法定代表人：李舰舰，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬(西安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨得草，上海市建纬(西安)律师事务所律师。上诉人韩城市万强实业(集团)有限公司（以下简称韩城万强公司）、王林伟因与被上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称北京城建五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院作出的（2018）陕05民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩城万强公司的委托诉讼代理人肖福录、王林伟的委托诉讼代理人王飞，被上诉人北京城建五公司的委托诉讼代理人薛佳林、杨得草到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩城万强公司上诉请求：一、请求依法撤销渭南市中级人民法院(2018)陕05民初161号民事判决书，依法发回重审或改判。改判具体请求：（1）驳回被上诉人一审的诉讼请求；（2）判决被上诉人赔偿上诉人损失197万元，并支付违约金11816987.8元，以上共计13786987.8元。二、本案一审本诉、反诉诉讼费用、保全费用、保全担保金，二审上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定不清。1、原审判决未对双方争议的涉案工程质量进行司法鉴定，导致本案事实认定不清。（1）原审判决认为：“反诉部分，韩城万强公司要求北京城建五公司承担因施工质量不合格造成的损失和违约金，由于双方在决算付款协议书、韩城市XX城一期项目退场协议中，均多次认可工程质量合格，且已经做了工程价款决算，反诉被告也提供了所建工程的分部工程验收单，均符合要求，而反诉原告提供的照片等证据，不能达到证明目的，所以反诉原告提出的工程质量问题，不予采信，其要求的损失和违约金，没有事实和法律依据，不予支持。”原审法院认定上述事实的主要证据不足。《韩城市XX城一期项目退场协议》第二条约定：“双方认可2017年3月25日签订《韩城市XX城一期建设项目合同》，甲方已经保质保量完成该项目主体工程(政府质量部门未验收，最终以质监站验收报告为淮)……”。上述条款非常明确的约定涉案工程的质量问题最终以质监站验收报告为淮。截止目前，涉案工程并未经过当地质监部门验收合格。《韩城市XX城一期项目退场协议》第五条约定：“甲方已完成的主体工程应当对工程质量负责……”；《工程质量保修书》约定：“承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任”，第二条约定，土建工程的质量保修期为2年。上诉人一审时反诉工程质量问题发生在被上诉人退场后，双方约定的政府质量部门尚未验收前，也在被上诉人负责的质量保修期内，被上诉人应当承担质量缺陷保修责任。上诉人一审时提供的现场照片已经明确的反映出施工质量存在问题，且多次致函被上诉人要求修复，均遭到拒绝。针对建筑工程质量缺陷的修复问题，上诉人、被上诉人属于有利害关系的当事人，一审法院属于没有专业知识、没有能力予以判断的第三人，因此一审时上诉人提出司法鉴定，请求专业机构予以鉴定，但一审法院在没有委托专业机构进行专业鉴定、判断的情况下，却判决驳回上诉人这一诉讼请求，很难以理服人，也不符合处理案件的中立原则。本案如不委托专业机构进行司法鉴定，必然会导致案件事实无法查明。2、双方签订的《韩城市XX城一期项目退场协议》所载明的工程款数额不准确，原审法院只扣减上诉人垫付的20万元混凝土工程款，未扣减安全文明措施费1332378.62元，质量保修金2954246.95元，西一劳务公司塔吊租赁款100000元，2018年北京五建公司电费45639.76元，坡底村电费17028元，共计4449293.33元，属于认定事实错误。（1）涉案工程没有达到渭南市文明工地，依据双方约定，安全文明措施费1332378.62元应当予以扣除。原审人民法院认为：“关于韩城万强公司主张的扣除施工文明费问题，韩城万强公司认为北京城建五公司未能达标文明工地标准，所以其向北京城建五公司交付的文明施工费应予以退还，并在工程款中扣除，但是该笔费用是否向北京城建五公司交付，证据不足，且在双方签订所有协议中，只是涉及欠付的工程款问题，并未对此进行约定扣除，所以对该主张，不予支持。”《建设工程合同》专用条款第五条“安全防护、文明施工”条款中约定：“执行通用条款和国家、省、市关于安全文明施工的要求规定。必须达到渭南市文明工地。”（证据P73）。第六条“合同价款”第4项中约定：“本工程措施费包括安全文明施工费。”（证据P74）。《框架协议》第十四条第二款也约定“文明工地按照省级文明工地执行，要达到市级文明工地，否则甲方可以扣除相关费用。”（证据P7）。2018年1月10日，双方签订《韩城市XX城一期项目结算定案表》涉案工程结算金额为39800.108.76元，其中安全文明施工费用为1332378.62元，《韩城市XX城一期项目退场协议》第三条载明的3430.010876万元中含有文明措施费1332378.62元，依据《框架协议》第十四条第二款的约定，被上诉人未达到合同约定的文明工地，该笔费用应当在工程款中予以扣除。（2）应当扣除质量保修金2954246.95元。《建设工程合同》第六条12.1（证据P78）约定：“……结算审计完成后支付至95%，留5%质保金”。《工程质量保修书》第四条（证据P100）约定:“……本工程约定的工程质量保修金为工程总价款的5%，工程结算时质量保修金从工程总价款中扣除。”涉案合同总价款为59084939.03元，质保金应为59084939.03元×5%=2954246.95元。依据上述约定，质保金应当在双方结算时予以扣除。（3）应当扣除上诉人替被上诉人垫付支出的162667.76元。被上诉人施工过程中，租赁西一劳务公司塔吊，因被上诉人未向西一劳务公司支付租赁费，西一劳务拒绝腾出场地。无奈，2018年5月18日，上诉人替被上诉人垫付了西一劳务公司塔吊款100000元（上诉人一审证据，P186-187）。此外，2018年1月15日，上诉人替被上诉人垫付工地电费45639.76元；2017年1月9日，上诉人替上诉人垫付坡底村电费17028元。对于这两笔垫付费用，被上诉人下设的陕西XX城项目经理部盖章确认。以上三项，共计3682844.95元，应当在工程款中予以扣除。二、上诉人不存在违约情形，被上诉人未向上诉人开具税务发票，上诉人不应向被上诉人支付工程款，被上诉人要求上诉人支付工程款的诉讼请求应当依法予以驳回。《建设工程合同》专用条款第六条专门规定了“合同价款”问题，其中第12.1项约定：工程进度款的支付，被上诉人“按照付款节点应开具同等金额的发票，否则不予支付工程款。”（证据P78）。《建设工程合同》专用条款第十一条在“其他”问题第6.2.1项约定：“发包人（上诉人）凭承包人（被上诉人）开具的合法有效的工程所在地正式工程发票履行以上各阶段的付款义务，且乙方（被上诉人）应在甲方付款日的5天前提供该等额发票给甲方。承包人迟延开具发票、无法开具发票或开具的发票金额低于约定金额的，甲方有权迟延付款、暂不付款或按低于约定金额的发票金额付款，并对此不承担任何责任。”（证据P82）。《框架协议》第十五条为工程总价款的3项也有被上诉人先开票，上诉人后付款的约定，区别仅仅在于《框架协议》第十五条第3项约定被上诉人应当在上诉人“付款日的20日前提供该等额发票给甲方”（证据P9）。涉诉双方后来签订的《决算付款协议书》、《韩城市XX城一期项目退场协议》只是对付款的数字和付款的时间节点进行了约定，并没有改变被上诉人先开具发票、上诉人后付款的义务。关于合同的履行顺序，《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”上诉人认为，既然双方已经明确约定了债务的履行顺序，在被上诉人没有履行先合同义务“开具税务发票”的情况下，上诉人当然有权拒付工程款。这是《合同法》赋予后履行义务一方人的权利。需要向二审法院说明的是，上诉人已经给付的550万元工程款，被上诉人至今也没有开具税务发票。可见，此案的违约人是被上诉人，而不是上诉人。上诉人拒绝支付工程款不仅符合法律规定，而且也是当事人双方的特别约定。一审法院置当事人双方的特别约定、法律的明文规定于不顾，在被上诉人没有先履行税务发票开具义务的情形下，径直判决上诉人支付工程款，这一方面不符合当事人双方的明确约定、《合同法》的明文规定，另一方面也无异于鼓励被上诉人偷税漏税。三、被上诉人应当赔偿因未缴纳农民工保证金给上诉人造成的损失97万元。《建设工程合同》第十一条其他约定6.5项约定：“如需给当地有关政府部门缴纳的农民工保证金由承包人承担。如承包人未给政府部门缴纳农民工保证金给发包人造成的一切损失由承包人承担。”（证据P83）《建设工程合同》专用条款十一条其他约定第7.2项（证据P84）约定:“乙方承包范围内的工程项目，事先未经甲方书面同意，乙方不得将部分工程分包给第三方；若事先未经甲方同意的第三方进入现场施工，甲方有权要求乙方终止与第三方的合同，由此造成的一切经济损失与法律责任均由乙方承担。……乙方与分包单位签订分包合同后，必须于该合同签订之日起3日内送甲方审查备案。”此案中，被上诉人既没有缴纳农民工保证金，同时将本不属于承包范围的2号地块发包给西安远征劳务公司（被上诉人的承包范围为1号地块的2、3号住宅楼，3号地块的青年文化交流中心，并不包含2号地块），直接导致远征公司工人围堵政府部门和上诉人的办公场所，给上诉人造成了十分恶劣的不良影响。上诉人无奈向远征公司支付了970000元。依据合同约定，被上诉人应当向上诉人赔偿此笔损失。四、被上诉人应当向上诉人赔偿因施工质量不合格给上诉人造成的损失（暂定100万元。最终以司法鉴定为准），并向上诉人支付违约金11816987.8元。《建设工程合同》专用条款第十一条其他约定第8.7项（证据P92）约定：“施工质量不符合设计要求或施工规范要求，甲方可要求乙方整改或返工重做，整改、返工的费用由乙方负担。……由于施工质量原因给本工程或者甲方造成损失或永久性缺陷的，均由乙方承担全部法律责任。……乙方返工后，工程质量仍然达不到本协议约定的质量标准的，甲方有权解除本协议，乙方应向甲方支付协议总价款20%作为违约金，并应赔偿甲方的全部损失。”第十一条第8.8项约定：“如乙方在甲方指令规定的时间内不执行甲方的整改指令，则甲方有权安排他人执行该项指令，并向其支付有关费用。所有由此造成的或伴随产生的费用，由乙方承担，甲方从工程进度款中扣除条其他约定第7.2项（证据P84）约定:“乙方承包范围内的工程项目，事先未施工过程中的质量问题予以整改，被上诉人均拒绝执行。被上诉人应按照合同约定向上诉人赔偿损失并支付违约金。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法发回重审或改判。北京城建五公司辩称，一、请求依法驳回上诉人韩城市万强实业(集团)有限公司全部上诉请求。二、请求依法支持答辩人北京城建五建设集团有限公司答辩意见。事实及理由：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、涉案工程经过分部分项验收且质量合格，验收经上诉人韩城万强公司书面确认，且双方退场协议约定质量合格无争议，原审法院未采信上诉人质量鉴定意见符合法律规定，对此认定事实清楚，适用法律正确。首先，涉案的“韩城市XX城一期”项目2#、3#及交流中心建设工程在北京城建五公司2018年7月11日签订《退场协议》前，有关北京城建五公司施工总承包范围的工程经上诉人韩城万强公司、监理单位西安科汇工程技术咨询有限公司、设计单位北京中外建筑设计有限公司、勘察单位陕西新西北建筑勘察设计有限公司进行分部分项验收，并办理了“分项工程质量验收记录”、“分项、分部（子分部）工程通过验收各方会签表”等书面确认的法定验收文件，就涉案工程的地基与基础、主体等退场前完工的工程全部验收合格，设计、勘察、施工、发包、监理等单位均参与全部验收程序。依据住建部《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第6.0．3条明确规定：“分部工程应由总监理工程师组织施工单位项目负责人和项目技术负责人等进行验收。”6.0.4明确规定：“单位工程中的分包工程完工后，分包单位应对所承包的工程项目进行自检，并应按本标准规定的程序进行验收。验收时，总包单位应派人参加。分包单位应将所分包工程的质量控制资料整理完整，并移交给总包单位。”该规范系国家强制性规范，也是建筑工程质量管理、质量的验收的标准。本案中，北京城城建五公司在退场前，完成了2#、3#主体工程，在退场前即对涉案工程进行规范的分部分项验收，又对已经完成工程进行竣工结算，并且签订三次书面协议确认质量无争议。上诉人韩城万强公司仅仅提供几张照片，且没有任何证据支撑的情况下申请质量鉴定，即是拖延案件审理的手段，也是违背双方除工程欠款再无其他任何争议的背信弃义做法，对此原审法院不予采信质量鉴定申请并无不当。其次，涉案工程在北京城建五公司退场时于2018年7月11日签订《退场协议》、2018年7月26日签订《工程欠款担保协议》第一条均明确约定“三方一致认可除韩城万强公司拖欠北京城建五公司工程款项之外再无其他任何争议事项”，该约定内容的背景是上诉人韩城万强公司2017年3月进入第一次进度款付款节点后即开始拖欠工程款，而且付款比例不足20%，造成北京城建五公司全垫资施工的困境，在催款过程，韩城万强公司先后七次书面承诺付款，最终仍未兑现。北京城建五公司迫于无奈，在停工后仍未解决被迫退场，在没有采取强行占有项目索要工程款，而是协商由韩城万强公司实际控制人王林伟担保后退场的协商自愿情况下进行，在结算、验收都办理完毕后书面确认质量无争议。该书面约定系双方真实意思表示行为，而上诉人在原审中通过申请鉴定不但否认王林伟笔迹鉴定，又提出质量缺陷1000万元索赔，是违背诚实信用的恶意诉讼行为，依法当然不应支持。再次，上诉人韩城万强公司认为《退场协议》第二条约定的主体工程政府未验收，最终以质监站验收报告为准。该约定内容系上诉人单方曲解意思。依据《陕西省建设工程质量和安全生产监督管理规定》规定，质监站仅仅是对验收环节进行监督检查，并不参与具体验收工作，更不会出具所谓验收报告。该约定内容不具备执行条件，仅仅是象征性意义，且与国家强制性验收规范相矛盾。本案北京城建五公司实际完成的工程地基及主体工程，在验收符合国家标准，且质量合格。于此同时，依据该规定质监站审查验收文件是在工程竣工验收环节，截止目前，涉案工程因上诉人无力支付新施工单位工程款，涉案工程在北京城建五公司退场后因拖欠后续施工单位工程款仍在停工状态，至今仍未进行竣工验收，依法当然不具备质监站进行竣工文件审查的条件。现上诉人以协议约定验收报告来推定质量不合格，且违背法律规定、协议约定强行主张质量鉴定的理由依法无据。原审法院不予采信并不不当。最后，本案至二审开庭前，上诉人韩城万强公司与北京城建五公司先后进行二十余次和解谈判，双方已就工程欠款数额、还款时间基本达成一致，仅是首付款过低未签订最终和解协议。但在协商过程中，上诉人负责人也明确工程质量无争议，提起反诉仅是对抗诉讼策略。由此可见，双方仅仅是工程款的付款时间争议，有关质量仅欠款数额双方均无异议，该客观事实再次印证上诉人上诉目的是拖延付款的手段，但该手段不能成为凌驾于诉讼判决之上，二审法院也不能成为上诉人故意拖延付款的帮凶。基于此，上诉人主张原审法院应予鉴定的理由证据不足，且无法律依据支持，上诉请求应予驳回。2、原审法院未扣减安全文明施工费、质量保修金、塔吊租赁、电费等事实认定清楚，判决结果并不不当。 （1）安全文明施工费依法不是可调整费用，且双方结算、还款协议均已明确约定，约定合法有效，当然应予支持。上诉人认为《建设工程施工合同》约定必须达到渭南市文明工地，未达到文明工地条件应当扣减133.237862万元，该观点依法无据。首先，安全文明施工费是保证安全施工，保护现场内外环境和临建设施所采取的的必要费用，在《建设工程工程量清单计价规范》中明确规定该费用是不可竞争费用。其次，涉案工程安全措施费具体用于临建的道路、活动板房、警示标志、隔离网等均已经实际产生，在北京城建五公司退场后仍由上诉人享有使用，且该费用属于工程款一部分且不可调整费用。再次，双方工程款结算、还款协议已经多次就工程款欠付数额、时间进行约定，已无争议，更不存错所谓应当扣减的文明施工费。对此，上诉人请求依法无据。（2）涉案工程是中途退场工程，有关退场后的工程款支付在双方办理结算确认工程款3980.010876万元后，双方多次就该工程款支付进行明确约定，因属于退场工程，工程款的支付时间已经变更，对此协议已经将合同约定的付款包括质保金在内予以调整，对此《决算付款协议》第六条明确约定，同时协议第十一条约定与施工合同不一致以协议为准。之后2018年7月26日签订的《工程欠款担保协议》再次确认3430.010876万元于2018年7月1日到期。现上诉人认为应依据合同约定扣减质保金不符合双方意思表示，且无证据支持。（3）关于垫付费用上诉人没有有效证据支持，提供的垫付费用没有北京城建五公司书面确认，且在结算、还款等书面文件签署时也未提供有效证据，原审法院以证据不足驳回并不不当。二、上诉人以先开票后付款为由拒付工程款的观点依法无据。上诉人反复强调依据《建设工程施工合同》约定主张观点，北京城建五公司未开具发票，应当拒付工程款。该观点违背双方合意约定，其请求理由不应支持。首先，有关上诉人拖欠工程款的支付时间和方式在2017年11月27日、2018年7月26日两次书面确认，付款时间全部于2018年7月1日到期，协议书约定内容优先于合同，且确认除上诉人欠款外再无争议，该约定内容清楚明确，无争议且不可撤销。其次，付款协议内容已经改变原合同约定付款条件，因涉案工程是中途退场工程，在北京城建五公司完成的仅成本价的土建工程，而被迫退场后将有利润的安装等工程放弃，上诉人主张的先履行抗辩权系断章取义的一己之见，该观点违背诚实信用及显失公平原则。再次，《退场协议》第四条约定《建设工程施工合同》2018年7月11日解除，自解除后，该合同约定内容包括上诉人主张的先履行抗辩权观点自解除后不再具有约束力，于此同时，《决算付款协议》明确约定与施工合同不一致以协议为准，又有担保协议、退场协议确认了除欠款外再无其他任何争议，当然包括上诉人主张的所谓先开票后付款的观点。由此一系列证据已经形成完整的证据链，相互印证，充分证明，上诉人应当在2018年7月1日前付清3430.010876万元工程款，除此之外再无其他争议。基于此，上诉人主张的先开票后付款观点证据不足，依法无据，其请求应予驳回。三、上诉人主张的应扣减97万元代付远征公司款项依法无据。首先，上诉人认为向远征公司支付劳务款97万元应当在结算工程款中扣减，但一审中并未提供有效证据该工程款属于北京城建公司所欠远征公司劳务款项。在上诉人拖欠北京城建五公司工程款周期长、数额巨大的背景下，劳务公司向发包方韩城万强公司索要工程款的行为并无不当。但双方在办理结算过程中，涉及已经完工的工程造价结算已经确认，已付款项也已经核对清楚，并不存在所谓代远征公司支付的97万元。其次，上诉人有意混淆视听，因远征公司除作为北京城建五公司分包单位以外，还作为上诉人直接发包工程的施工单位，上诉人企图混淆交叉施工、付款的关系，认为原审法院认定事实错误，但双方结算、付款已核对且无争议，足以推翻上诉人单陈述的观点。再次，《建设工程施工合同》2018年7月11日已经解除，有关涉案工程除了上诉人拖欠工程款外再无争议，为此上诉人主张依据合同应扣减农民工保证金既没有合同依据，也缺乏法律依据支持。其赔偿款项的主张应予驳回。四、本案违约过错责任在上诉人韩城万强公司，对此有协议、承诺等多方书面证据佐证，且上诉人拖欠工程款三年之久未，相反北京城建在本案并无过错，但原审法院判令上诉人逾期付款违约金偏低并不足以弥补答辩人损失。判令驳回上诉人缺陷责任反诉认定事实清楚，适用法律正确。综合前述答辩观点，本案北京城建五公司已完工程在退场之前已经办理分部分项工程验收，且严格按照陕西省建设工程质监站验收规范实施，并适用国家强制性规范经设计、勘验、监理、发包方、承包单位等五方验收，相关的验收文本和流程符合强制性规范要求，验收工程质量合格。在验收完毕签署退场协议前，双方也就完工工程办理最终结算，并两次书面确认除上诉人拖欠北京城建五建工程款之外再无其他争议，再次明确双方退场缘由。协议书多次书面确认“韩城万强公司拖欠北京城建五公司工程款周期过长，给承包方造成窝工、逾期付款等损失”等，该约定系双方真实意思表示，书面确认上诉人违约的根本原因，现上诉人依据已经解除的施工合同主张质量不合格违背双方书面确认的权利义务，且不是双方退场后的意思表示行为，上诉人的以鉴定缺陷责任索赔观点依法无据。原审法院判令驳回上诉人缺陷责任反诉认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，涉案工程经过分部分项验收且质量合格，验收程序符合国家强制性规范和法律规定，并且质量合格无争议经双反多次书面确认，对双方具有约束力，原审法院对此不予采信鉴定意见认定事实正确。涉案工程款经双方结算、协议确认无争议，上诉人主张扣减项无证据支持，且与有效协议相矛盾，当然不应支持。上诉人先开票后付款其依据是已经解除的合同，原审判决认定的付款依据是结算、付款协议等有效协议，后协议优先于合同且有明确约定，原审法院判决欠款数额有事实及法律依据。上诉人韩城万强公司一方面和解谈判，另一方面违背诚实信用不实陈述，原审法院除王林伟签字担保责任以外认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求均缺乏充分证据支持，依法应予驳回。王林伟上诉请求：一、请求人民法院依法判令被上诉人承担本案司法鉴定费用66000元；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决遗漏以对司法鉴定费用的承担。原审判决认为：“北京城建五公司请求王林伟承担担保责任，因其提供的韩城市XX城一期项目工程欠款担保协议中，经过司法鉴定确认王林伟并未签字捺印，所以原告该主张证据不足，不能成立。”司法鉴定费用应当由被上诉人承担，但在判决主文中遗漏对该笔鉴定费用的分担。故上诉人提出上诉，请求判决被上诉人承担该笔鉴定费用。北京城建五公司辩称，一、请求依法驳回被答辩人王林伟的全部上诉请求，依法支持答辩人北京城建五公司的答辩意见。二、本案的诉讼费由被答辩人承担。事实和理由：原审法院不存在遗漏笔迹鉴定费用负担事由，上诉人王林伟上诉请求依法无据，应予驳回。上诉人王林伟认为《韩城市XX城一期项目工程欠款担保协议》中“王林伟”三个字非本人签署及捺指印，并申请笔迹、指纹鉴定，相应的鉴定费用由申请人承担。该鉴定结果出具后，答辩人曾多次提起异议，认为该鉴定程序及使用标准违法，原审法院技术室回复并未采信答辩人意见，最终原审法院驳回答辩人诉请王林伟承担担保责任的诉讼请求。在答辩人一审诉讼请求以及上诉人韩城市万强实业(集团)有限公司反诉并未就该鉴定费用负担增加或变更诉讼请求，且该鉴定是围绕王林伟是否承担担保责任的诉讼请求的举证承担责任，属于举证责任分配范畴，有关鉴定费用并不在双方诉讼请求范围，在担保责任的诉讼请求驳回后，涉及的鉴定费用也没有作为诉讼请求或反诉范围。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案中，涉及笔迹鉴定的申请由上诉人王林伟提起，并非由答辩人提起，鉴定结论出具后，上诉人王林伟、韩城万强公司均未变更或增加诉讼请求，根据不告不理民事诉讼基本原则，原审法院没有就该鉴定费66000元负责作出裁判并不存在程序不当或遗漏判项。基于此，上诉人王林伟上诉请求依法无据。综上所述，上诉人王林伟上诉请求缺乏事实及法律依据，依法予以驳回全部上诉请求。北京城建五公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告韩城万强公司支付原告北京城建五公司工程款3430.010876万元。二、请求依法判令被告韩城万强公司支付原告北京城建五公司资金占用费202.981465万元。三、请求依法判令被告韩城万强公司支付原告北京城建五公司利息155.3372048万元。四、请求依法判令被告韩城万强公司承担本案律师费190.1005万元。五、请求被告王林伟在韩城万强公司第一项到第四项请求范围内承担连带担保负任。六、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求：请求依法判令韩城市万强实业（集团）有限公司“韩城市XX城一期”项目2#、3#及交流中心工程折价或者拍卖的价款在3978.43万元范围内享有建设工程优先权。反诉原告韩城万强公司反诉请求：一、请求人民法院依法判令反诉被告北京城建五公司因施工质量不合格给韩城市万强公司造成的损失暂定1000000元（最终以司法鉴定结论为准）；二、请求人民法院依法判令反诉被告北京城建五公司因违反约定擅自分包给反诉原告韩城市万强公司造成的损失970000元；三、请求人民法院依法判令反诉被告北京城建五公司因工程质量未达到约定标准向反诉原告韩城市万强公司支付违约金11816987.8元，以上三项合计，共计13786987.8元。四、本案本诉、反诉诉讼费用、保全费用、保全担保金全部由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年10月29日，原告北京城建五公司与被告韩城万强公司签订案涉工程的框架协议书。2017年3月25日，双方签订了建设工程合同，合同约定由原告北京城建五公司以施工总承包的方式承建“韩城市XX城项目一期”，协议同时约定了工程承包范围、合同价款、通用条款、违约责任等。原告北京城建五公司即按照约定履行协议义务。2016年11月和2017年6月，被告韩城万强公司向原告北京城建五公司分别发出了两份施工单位进场通知书，北京城建五公司进场开始施工。原告进驻项目后，按照协议约定履行合同的义务。2017年8月6日，韩城万强公司向北京城建五公司发出了工程款支付计划，确认了北京城建五公司完成项目工程量和应付工程款，并承诺2017年8月7日至2017年8月31日向北京城建五公司支付工程款1500万元，并从应付工程款到付清之日承担延期付款期间资金占用费，利率按银行同期贷款利率计算。2017年8月16日，由于北京城建五公司完成部分施工项目后，达到合同约定支付工程进度款条件，但韩城万强公司并未按合同约定支付工程进度款，北京城建五公司向韩城万强公司发出了关于“韩城市XX城”项目一期2#、3#高层及交流中心工程进度款欠款催收函，要求韩城万强公司支付下欠工程进度款。2017年8月18日，韩城万强公司向北京城建五公司发出了回复函，表示由于公司近期资金紧张，造成了支付工程款支付滞后，并承诺争取8月22日前支付首批工程款。2017年11月24日，韩城万强公司向北京城建五公司发出承诺书，韩城万强公司承诺在12月17日前完成结算，并最终确定已完工程款数额，并对欠款支付时间及违约金又做了约定。2017年11月27日，北京城建五公司与韩城万强公司签订了决算付款协议书，双方就工程提前结算、付款事宜等达成协议如下：一、甲乙双方确认，乙方为甲方“韩城市XX城”项目一期2#、3#高层及交流中心工程总承包施工单位，乙方已经保质保量完成该项目进度工程，因甲方拖欠工程款周期过长，给乙方造成窝工、逾期付款等损失，甲方对此无争议。二、甲乙双方一直认可，截止2017年11月24日乙方完成工程量价款为3865.4万元。三、如果甲方未按约定付款，导致乙方施工无法正常安排，双方同意在2017年12月17日前办理决算手续，如甲方逾期办理结算，视为同意本协议第二条确认的乙方工程量为2017年11月24日前乙方已完成的全部工程价款，该价款作为最终甲方支付工程款依据，具有结算协议法律效力，双方对此均无异议。四、依据合同及补充协议约定，结合乙方完成工程进度，甲方应当按照相关时间节点支付工程价款，但是甲方未按约定履行付款义务，已经违约。五、甲、乙双方确认：截止2017年11月23日，甲方仅支付乙方工程款450万元，尚欠乙方工程款2449.05万元，双方无异议。六、双方对付款时间做了重新约定。七、如果甲方不按照第六条约定足额付款，乙方有权单方书面解除合同，同时甲方应当在2018年7月1日前付清全部欠款3415.4万元（数额以双方核算确定为准）。八、鉴于甲方拖欠乙方工程款周期长，造成乙方损失过大，为了弥补乙方损失，甲方同意自愿承担延期支付乙方工程款的资金占用费用，所欠工程款以年利率6%向乙方支付逾期付款资金占用费，起算日期为2017年7月21日至甲方付清乙方全部工程款为止。九、违约责任。如果甲方未按本协议约定向乙方支付工程款，视为甲方违约，甲方除支付乙方资金占用费之外，还应承担逾期付款违约金，违约金按照同期银行贷款利率的2倍计算，直至工程款付清之日止，双方对此无异议。如甲方逾期付款，乙方为实现债权的诉讼费、诉讼保全担保金、保全费、律师费、违约金等实现债权所有费用甲方均应当承担。双方对此无异议。并对其他事项作了约定。当日，北京城建五公司与韩城万强公司均在决算付款协议书中签字盖章。2017年12月，双方完成了工程价款审核，北京城建五公司就完成项目工程提交了结算书，送审金额为42691691.48元，后经锐驰项目管理有限公司韩城分公司审定，核减部分金额后，审定金额为39800108.76元，北京城建五公司和韩城万强公司均对该审定金额进行了确认，并加盖各自公司印章。2018年1月10日，韩城万强公司向北京城建五公司发出了工程款支付计划，截止2018年1月13日双方确认完成工程量为3980万元，扣除已经支付的工程款450万元，韩城万强公司还应支付3530万元，并再次承诺了还款计划。2018年3月30日，韩城万强公司又发出了承诺函，承诺及时还款并承担资金占用费及利息。2018年1月16日，双方认可韩城万强公司代北京城建五公司转付韩城市天石商品混凝土有限公司混凝土工程款20万元。2018年7月11日，北京城建五公司与韩城万强公司签订了“韩城市XX城一期项目”退场协议，该协议约定：一、双方认可签订的合作协议书、韩城市XX城一期建设项目合同、决算付款协议书、结算书等均是双方真实意思表示，除乙方拖欠甲方工程款以外再无其他任何争议事项。二、双方确认已经保质保量完成该项目主体工程。三、双方确认：韩城市XX城一期工程已经完成的工程进度按照双方约定办理工程决算，工程款已经确认，甲方已经完成工程量经决算确认为39800108.76元，甲方核对支付工程款项550万元，乙方认为已经支付580万元，双方暂确认乙方支付工程款550万元，确认乙方尚欠甲方工程款34300108.76元，存在争议的30万元待双方核对后再行确认，双方对此无异议。四、甲乙双方同意，本协议生效后，双方签订的韩城市XX城一期建设项目合同解除，乙方另选定其他施工的单位完成该项目后续工程。协议还对其他事项作了约定。当日，北京城建五公司与韩城万强公司均签字盖章。2018年7月16日，北京城建五公司与韩城万强公司签订韩城市XX城一期项目工程欠款担保协议，对上述内容重新作了约定，并要求王林伟承担担保责任，但王林伟本人是否签字捺印不能确认。2018年11月9日，王林伟在审理中向本院申请对韩城市XX城一期项目工程欠款担保协议中王林伟签字及指纹真实性进行司法鉴定，经本院委托西北政法大学司法鉴定中心，对王林伟签字和指纹进行了司法鉴定，该中心出具了西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书（西法大司鉴中心【2019】痕鉴字第27号、西法大司鉴中心【2019】文鉴字第28号）两份，结论为检材指印不是样本指印捺印人所留、检材签名笔迹与样本笔迹不是同一人书写。审理中，北京城建五公司向本院申请对被告财产进行了保全，并缴纳了5000元诉讼保全费用，其提供了保函担保，并交纳诉讼保全担保金59671.95元。一审法院认为，原告北京城建五公司与被告韩城万强公司签订了建设工程合同，原告也按期进场施工，并完成了部分工程量，后由于被告韩城万强公司拖欠工程款，双方协议解除了合同，并对原告施工工程量进行了确认和结算，双方自愿签订了决算付款协议书、“韩城市XX城一期项目”退场协议等，上述协议双方当事人均签字盖章，系真实意思表示，也不违反法律规定，应为有效。双方均应按照协议内容履行各自义务。根据双方签订的决算付款协议书、“韩城市XX城一期项目”退场协议，被告韩城万强公司拖欠原告北京城建五公司工程款为34300108.76元，因原告对被告韩城万强公司主张的垫付韩城市天石商品混凝土有限公司混凝土工程款20万元款项予以认可，故该笔款项应该在欠款34300108.76元中扣除，下欠实际款项为34100108.76元。韩城万强公司主张代付北京城建五公司塔吊费、电费等，因上述费用的产生均发生在退场协议签订之前，北京城建五公司对此又不予认可，且韩城万强公司提供的证据也不能证明是委托代付款项，故对其主张扣除该部分费用的理由，不予采信。关于韩城万强公司主张的扣除施工文明费问题，韩城万强公司认为北京城建五公司未能达标文明工地标准，所以其向北京城建五公司交付的文明施工费应予退还，并在工程款中扣除，但是该笔费用是否向北京城建五公司交付，证据不足，且在双方签订所有协议中，只是涉及欠付的工程款问题，并未对此进行约定扣除，所以对该主张，不予支持。综上，韩城万强公司实际欠付款项为34100108.76元，按照双方约定理应由其向北京城建五公司支付，故对北京城建五公司要求韩城万强公司支付工程款34100108.76元的诉讼请求，予以支持。关于北京城建五公司要求的资金占用费、利息等，均是双方签订决算付款协议书约定内容，资金占用费是韩城万强公司为了弥补北京城建五公司损失，自愿支付延期工程款的资金占用费，并约定从2017年7月21日起按年利率6%计算至实际清结之日，本案中，北京城建五公司要求的资金占用费计算期间是2017年7月21日至起诉之日，不违反法律规定，应予支持。双方还约定了韩城万强公司未按照协议约定支付工程款，应向北京城建五公司支付除资金占用费之外的逾期付款利息，因韩城万强公司并未按期支付工程款，存在违约行为，理应按照约定向北京城建五公司支付中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍的利息，北京城建五公司请求从应当支付日期2017年11月30日起计算至起诉之日，不违反法律规定，应予支持。北京城建五公司主张韩城万强公司还应承担本案律师费1901005万元，该费用是否实际发生并未提供证据，不予支持。关于诉讼保全担保金问题，根据决算付款协议书约定的39.2 如甲方逾期付款，乙方为实现债权的诉讼费、诉讼保全担保金、保全费、律师费、违约金等实现债权所有费用甲方均应当承担”，北京城建五公司为了实现债权花费了诉讼保全担保金59671.95元，符合合同约定，韩城万强公司理应承担。关于北京城建五公司要求对案涉工程折价、拍卖款项享有优先受偿权的问题，双方对欠付工程款的事实均无异议。首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，北京城建五公司作为建筑工程承包人，对案涉工程综合楼具有优先受偿权。其次，北京城建五公司享有的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合以上两条规定可知，发包人支付工程价款的期限，首先要依约定，没有约定或约定不明时，方可依法定。本案中双方最终退场解除合同日为2018年7月11日，双方协议约定的最后付款时间为2018年7月1日，而北京城建五公司于2018年7月19日提起诉讼，8月9日提出优先受偿权，故原告在法律规定的期限内行使了优先受偿权。再次，北京城建五公司享有优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故北京城建五公司对韩城万强公司欠付工程款34100108.76元范围内享有优先受偿权。北京城建五公司请求王林伟承担担保责任，因其提供的韩城市XX城一期项目工程欠款担保协议中，经过司法鉴定确认王林伟并未签字捺印，所以原告该主张证据不足，不能成立。反诉部分，韩城万强公司要求北京城建五公司承担因施工质量不合格造成的损失和违约金，由于双方在决算付款协议书、“韩城市XX城一期项目”退场协议中，均多次认可工程质量合格，且已经做了工程价款决算，反诉被告也提供了所建工程的分部工程验收单，均符合要求，而反诉原告提供的照片等证据，不能到达证明目的，所以反诉原告提出的工程质量问题，不予采信，其要求的损失和违约金，没有事实和法律依据，不予支持。关于韩城万强公司主张北京城建五公司违反约定给其造成的损失97万元，其虽然提供了转账证明，但是该支付款项是否由于反诉被告造成，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告韩城市万强实业(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京城建五建设集团有限公司工程款34100108.76元；二、被告韩城市万强实业(集团)有限公司支付原告北京城建五建设集团有限公司资金占用费，支付办法：从2017年7月21日起以34100108.76元为本金按照年利率6%计算至2018年7月19日止；三、被告韩城市万强实业(集团)有限公司支付原告北京城建五建设集团有限公司利息损失，支付办法：从2017年11月30日起以34100108.76元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算至2018年7月19日止；四、被告韩城市万强实业(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京城建五建设集团有限公司诉讼保全担保金59671.95元；五、原告北京城建五建设集团有限公司对上述未付工程款34100108.76元在涉案工程范围内享有优先受偿权；六、驳回原告北京城建五建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告韩城市万强实业(集团)有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费240721.50元、保全费5000元，共计245721.50元。由原告北京城建五建设集团有限公司承担14743.29元，被告韩城市万强实业(集团)有限公司承担230978.21元。反诉案件受理费52261元，由反诉原告韩城市万强实业(集团)有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人韩城万强公司有一组两份新证据提交，第一份《协议书》，为上诉人与渭南万源建筑工程有限公司对被上诉人遗留工程及项目的二次结构施工所签订，第二份《工作联系单》，渭南万源建筑工程有限公司在该联系单中详细说明了对被上诉人存在的质量缺陷、未完工部分进行了修补、处理，有些项目至今仍在施工中。韩城万强公司另对其第二组证据《工程结算单》、第三组证据现场照片（城建五公司一审提交的证据）等一审中的证据予以重申。被上诉人北京城建五公司质证意见为，对第一组协议书中万源公司的签章及关联性不认可。对工作联系单的证据三性均不认可。协议书是在城建五公司退场后与新的单位签订的合同，对于该合同的签订及履行情形我方不清楚，也无法核实。故对该协议真实情况不清楚。对工作联系单的内容来看属于单位证明，需要单位工作人员签字确定并接受询问的。该工作联系单并不客观，双方之间有利害关系，该联系单有倾向性，不能作为本案单独认定事实的证据。案涉工程已经经过了多家单位的共同验收，质量不存在问题，施工范围也是明确的。第二组证据不属于新证据，对证明目的不认可，文明施工费是清单计价规范规定的不可调费用，本案适用该规定，本案已经之后协议的确认，之前的合同已经解除，扣减已经无法律及事实依据。故其证明目的不能成立。第三组证据不属于新证据，该照片时间为2020年7月4日，从照片的内容并不能证明是否属于案涉施工范围。本案退场是2018年，拍摄照片为2020年，已经时隔两年，上诉人应当对我方退场后的工程进行维护，其未维护造成的损耗应由其自行承担。并且双方签订的协议已经约定双方已无其他争议，故本案工程质量不存在问题。该照片不具有客观性，不能达到其证明目的。上诉人王林伟提交一份2019年1月18日鉴定费发票一张，金额为66000元。证明鉴定费用系王林伟缴纳，王林伟未在担保协议中签字。城建五公司质证意见为，对票据真实性认可，但其证明内容与本案无关，其只是缴纳鉴定费用的证据。一审法院对该部分的认定符合法律规定。本院认定如下：上诉人韩城万强公司提交的第二组和第三组证据均非新证据，其第一组证据的协议书及工作联系单，与案涉工程质量缺乏关联性，本院不予认可。上诉人王林伟提交的鉴定费发票，本院对其真实性予以认可。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，北京城建五公司与韩城万强公司先后签订的建设工程合同、决算付款协议、退场协议等，意思表示真实且不违反法律规定，应为有效。工程欠款担保协议中“王林伟”的签名和指印已被鉴定所推翻，故该协议对王林伟无约束力，但其因系北京城建五公司和韩城万强公司的真实意思表示且不违反法律规定，故对北京城建五公司和韩城万强公司具有约束力。本案的争议焦点为：1、案涉工程是否需要鉴定；2、韩城万强公司对北京城建五公司的责任问题；3、北京城建五公司是否应向韩城万强公司承担责任问题；4、王林伟预付的鉴定费用的承担问题。关于案涉工程是否需要鉴定问题。案涉工程经过分部分项验收，北京城建五公司提供了所建工程的分部工程验收单，且双方在决算付款协议书、退场协议中，均多次认可工程质量合格，并已经进行了工程价款决算。2018年7月11日北京城建五公司与韩城万强公司虽在退场协议第二条“双方认可…甲方已经保质保量完成该项目主体工程”后加注(政府质量部门未验收，最终以质监站验收报告为准)，但双方在2018年7月26日的《工程欠款担保协议》第一条明确认可“除乙方（韩城万强公司）拖欠甲方（北京城建五公司）工程款项之外再无其他任何争议事项”，故应认定为双方对工程质量并无争议，原判决未对工程质量进行鉴定，并无不当。关于韩城万强公司对北京城建五公司的责任问题。韩城万强公司上诉主张应从工程款中扣减安全文明措施费1332378.62元，质量保修金2954246.95元，西一劳务公司塔吊租赁款100000元，2018年北京五建公司电费45639.76元，坡底村电费17028元等共计4449293.33元，并依据双方《建设工程合同》之约定上诉主张北京城建五公司未开具税务发票前其有权拒付工程款。因案涉工程属于退场工程，双方当事人先后签订了决算付款协议、退场协议和工程欠款担保协议，原付款节点已被调整，双方明确了欠付工程款的数额，并认可双方再无其他任何争议。因韩城万强公司的上述上诉主张与双方多份协议之约定相悖，且开具发票并非支付工程款的对价，故对其上述上诉主张，本院不予支持。关于北京城建五公司是否应向韩城万强公司承担责任问题。韩城万强公司上诉主张北京城建五公司应当赔偿其向远征公司支付的农民工工资97万元，主张北京城建五公司应当赔偿因施工质量不合格造成的损失（暂定100万元，最终以司法鉴定为准）并支付违约金11816987.8元。因韩城万强公司未能证明该97万元系北京城建五公司所欠远征公司的劳务款项，并因双方就完工工程办理了最终结算，多次认可工程质量且确认除韩城万强公司拖欠北京城建五公司工程款之外双方再无其他任何争议事项，故对韩城万强公司的上述上诉请求，本院不予支持。关于王林伟预付的鉴定费用的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”因鉴定费属于诉讼费用，且王林伟之上诉仅涉及该费用的承担问题，故对其上诉请求本院不予论处。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，韩城市万强实业(集团)有限公司已预交298584元，由韩城市万强实业(集团)有限公司负担；王林伟已预交1450元，由王林伟负担。本判决为终审判决。  审 判 长    赵建民  审 判 员    滕欣燕   审 判 员    张叡婕  二〇二〇年八月十二日  法官助理    杨亚洲书 记 员    郭晨晨1