浙江省湖州市南浔区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0503行初126号 原告胡玉进，男，1983年9月11日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托代理人周舟，浙江联冠律师事务所律师。 委托代理人陈光如，浙江联冠律师事务所律师。 被告德清县人民政府武康街道办事处，住所地浙江省德清县武康街道永安街332号。 法定代表人侯海明，该街道办事处主任。 出庭应诉负责人陈会峰，该街道办事处副主任。 委托代理人叶青，浙江苏杭律师事务所律师。 委托代理人徐益明，浙江苏杭律师事务所律师。 原告胡玉进与被告德清县人民政府武康街道办事处（以下简称武康街道办）乡政府行政强制一案，本院于2019年8月15日立案受理后，向被告送达起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告胡玉进的委托代理人周舟、陈光如，被告武康街道办的出庭应诉负责人陈会峰及委托代理人叶青、徐益明到庭参加诉讼。在本案审理过程中，受新型冠状病毒肺炎疫情防控影响，本院依法于2020年1月13日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。经当事人申请庭外和解，本案庭外和解期限自2020年2月24日至2020年4月23日。经浙江省高级人民法院批准，本案审限延长至2020年8月15日。本案现已审理终结。 被告对原告位于德清县××街道××路××号××房实施了强制拆除。 原告胡玉进向本院请求：1.确认被告对原告所有的位于德清县××街道××路××号××房实施的拆除行为违法；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.原告的房屋为合法建筑，而非违法建筑。原告位于德清县××街道××路××号××房建造，是依据德清县人民政府出台的《关于“莫干山私营工业城”建设开发的若干优惠政策》（德政［1993］9号文件）（该文件抄送：县委、人大、政协、纪委、县人武部、法院、检察院）、《关于进一步加快发展全县个体私营经济的实施意见》（德政［1994］10号）、《莫干山私营工业城投资指南》（《南莫干山报》——德清县党报）等一系列优惠政策而兴建的。后原告均按照该《国有土地使用权出让合同》的规定和德清县人民政府上述允许的方式兴建房屋，按照这些规定，当时德清县人民政府希望原告多建房屋，只要经济条件允许，盖的越高越好，并且当时通行的做法是先盖房（包括加盖房屋）再补手续，即盖成房屋后，原告与私营城办公室沟通，政府相关部门制图，继而出具规划证，再办理房产证。有许多与原告一样情形的，却办理了房产证，比如：德清县武康镇万马路152-164号房屋，该房屋所有权人建房的时间与原告是相仿，然而，该房屋的所有权人取得了房屋所有权证，现该房屋未被拆除。湖州市人民政府在湖政复决字［2018］27号《行政复议决定书》中载明，原告等人为莫干山私营工业城（又名武康私营城）营业主，案涉被拆房屋系原告等于上世纪九十年代建造。城乡规划法在2008年1月1日实施，《浙江省违法建筑处置规定》在2013年10月1日实施，《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》在2013年5月28日实施。根据法不溯及既往原则，这些法律法规不适用于原告的房屋。原告的房屋满足了当时的土地利用总体规划，是根据国有土地转让合同取得国有土地使用权证而建的，所以不能认定为违法建筑。被告对原告所有的上述合法房屋直接强制拆除，被告应为自己的违法行为承担法律责任。2.被告的具体行政行为程序违法。2017年12月27日德清县综合执法局向德清县规划局作出《关于确认德清县××街道××房及车库是否合法的函》，原告相关房屋在上述函询范围之内。2018年1月3日，武康私营城整治拆违工作动员大会召开。同年1月4日《德清新闻》报刊刊登《项乐民在武康私营城整治拆违工作动员大会上强调一鼓作气强势推进确保整治拆违真正取得实效》报道，尔后，武康街道办将案涉房屋强制拆除。根据行政处罚法第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十九条规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。但是被告在作出具体行政行为之前，没有听取原告意见，没有告知原告行政处罚决定的事实、理由与依据，没有制作、送达行政处罚决定书，没有告知原告享有要求举行听证的权利，没有告知行政复议和行政诉讼等救济途径。《浙江省违法建筑处置规定》第十七条、第十九条第二款分别规定“违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布”，“强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像”，被告在对案涉房屋实施拆除行为时亦未履行上述法定程序，其对原告所有案涉房屋实施拆除行为均程序违法。综上所述，被告无视程序公正，作出违法行为，对原告案涉房屋实施拆除，在程序和实体上都存在严重的违法情形，因案涉房屋已被拆除，其行为已无法撤销，因此，原告依法向贵院提起行政诉讼，请依法判决如诉请求。 原告向本院提供以下证据： 1.原告身份证复印件，拟证明原告身份主体资格。 2.德政[1993]9号文件、德政[1994]10号文件、莫干山报《莫干山私营工业城投资指南》文章，拟证明德清县人民政府在上世纪九十年代对外招商引资所出台的优惠政策。 3.《国有土地使用权出让合同》及附件《土地使用条件》，拟证明原告通过签订合同受让土地使用权，附件约定建筑容积率为≥1：1.1。 4.武康私营城整治拆违工作动员大会照片、德清新闻，拟证明本次拆除行为是被告的具体行政行为。? 5.照片，拟证明与被告类似情形的德清县武康镇万马路152-164号房屋未被拆除。 6.行政复议决定书，拟证明1.原告房屋是依据德政[1993]9号文件、德政[1994]10号文件等于上世纪九十年代建造的合法建筑；2.被告拆除了原告涉案房屋；3.被告拆除原告房屋的具体行政行为的程序违法。 7．不动产权证，拟证明武康街道顺达路有相应的产权，可以反映出来后面的辅房也是有合法土地权属的。 被告武康街道办辩称，1.案涉建筑物系违法建筑，并非合法建筑，且属应予以拆除的违法建筑物。案涉建筑物在建造过程中并未取得建设工程规划许可证等合法手续，且该建设行为属于无法采取改正措施消除影响的情形。案涉建筑物至今仍无法取得房产证或不动产权证，依法确属违法建筑物，理应予以拆除。原告虽然在起诉中提供了相关文件、文章和证据，但均无法证明原告享有对案涉建筑物所占土地的合法使用权，也无法证明该建筑工程的施工已取得了城市规划法或城乡规划法规定的“建设工程规划许可证”。2017年12月29日，德清县规划局《关于对“确认德清县××街道××房及车库是否合法的函”的复函》中也明确了案涉建筑物为违法建筑，原告提出案涉建筑物为合法建筑物的观点，缺乏相应的事实及法律依据。2.被告的强制拆除行为的程序总体上符合法律规定，且拆除违法建筑并未损害当事人的合法权益。武康街道私营城区内存在较多未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证规定施工的建筑物，区域内存在较大的安全隐患，为确保人民群众的生命财产安全，被告依法对违法建筑物进行集中整治。2018年1月3日召开了武康私营城整治拆违工作动员大会，同年1月4日《德清新闻》报刊登了《项乐民在武康私营城整治拆违工作动员大会上强调一鼓作气、强制推进、确保整治拆违真正取得实效》的报道。此后，被告取得了德清规划局确认违法建筑物的回函后，通过张贴公告等方式进行了告知。2018年1月6日，被告遂委托浙江中骏建设有限公司、浙江舞阳建设工程有限公司实施拆违。拆除违法建筑物过程中，被告依法申请了全程公证，拆除行为总体上符合《浙江省违法建筑处置规定》等法律法规的要求。期间，被告的拆违行为也未给被拆除人造成任何财产损害。综上，被告依法拆除的建筑物确为违法建筑，且拆除程序总体符合法律规定，未损害当事人的财产权益。另，鉴于本案中，原告适格主体的相关证据尚不充分，故请求依法驳回原告的起诉或全部诉请。 被告向本院提交以下证据、依据： 1.关于确认德清县××街道××房及车库是否合法的函； 2.关于对“关于确认德清县××街道××房及车库是否合法的函”的复函。 证据1和2拟证明案涉建筑未办理《建设工程规划许可证》，系违章建筑的事实。 3.德清县人民政府文件； 4.照片若干； 5.公证书； 6.施工合同两份。 证据3-6拟证明违法建筑拆除程序合法。 依据：《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十条、《浙江省违法建筑处置规定》第十六条、第十七条、第十九条。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2的真实性没有异议，对合法性、关联性、证明目的均有异议，复函不足以证明案涉建筑是违章建筑，未取得建设工程许可并不当然属于违章建筑。被告未考虑案涉房屋历史和政策因素，错误地将案涉房屋认定违章建筑。对证据3、4、5、6的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的均有异议，被告实施强制行为没有告知原告救济权利，包括复议、诉讼权利，被告存在严重程序违法。被告对原告提供的证据1没有异议，但不能证明原告提起本案诉讼符合法律规定；对证据2的证明目的有异议，该证据不能证明案涉房屋属于合法建筑；对证据3国有土地使用权出让合同关联性有异议，原告不是该合同当事人；对证据4、5的真实性没有异议，该两份证据不能证明本案原告所要证明的相关事实，这组证据能证明本案被告参加了拆违工作的动员大会，并用德清新闻进行了相关报道，这不属于本案的被告的具体行政行为；对证据6的证明目的有异议，复议决定书虽然载明原告等49人曾以德清县人民政府为被申请人申请复议，湖州市人民政府经过复议审查后，以被申请人主体不适格驳回了复议申请，故对拆除行为是否合法应在本案中进行审查。对证据7的真实性无异议。 对各方提交的证据，本院认证如下：原告对被告提交的证据的真实性没有异议，上述证据来源合法，与本案有关联性，本院予以认定。原告提供的证据3和5与本案没有关联性，本院不予认定，原告提供的其他证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以认定。 经审理查明，2017年12月27日，德清县综合行政执法局向德清县规划局发出《关于确认德清县××街道××房及车库是否合法的函》，征询德清县××街道××房及车库是否办理《建设工程规划许可证》，如未办理《建设工程规划许可证》，是否属“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形，案涉被拆除房屋在上述函询范围内。2017年12月29日，德清县规划局向德清县综合行政执法局作出《关于对“关于确认德清县××街道××房及车库是否合法的函”的复函》，认为德清县××街道××房及车库的建设行为未经德清县规划局许可，该行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，请按照《浙江省城乡规划条例》第五十九条处理。2018年1月3日，德清县人民政府发文指定被告武康街道办会同县相关部门负责私营城违法建筑拆除工作。2018年1月6日，被告武康街道办分别与浙江舞阳建设工程有限公司、浙江中骏建设有限公司签订《施工合同》，委托上述两公司对私营城违建实施拆除。案涉房屋被统一实施拆除。 另查明，原告胡玉进等49人于2018年5月24日向湖州市人民政府申请行政复议，要求确认德清县人民政府拆除原告等49人位于德清县武康街道私营城房屋的行政行为违法，并撤销该行政行为。湖州市人民政府受理后，认为武康街道办已明确承认案涉房屋的拆除行为系由其委托其他单位实施的，且在无其他证据证明德清县人民政府参与实施强制拆除行为的情况下，德清县人民政府不是符合法律规定的被申请人，故于2018年9月18日作出湖政复决字[2018]27号《行政复议决定书》，驳回包括原告在内的49人的复议申请。 再查明，案涉房屋系未取得建设工程规划许可证情况下建造。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关实施行政强制应先作出行政决定。行政机关作出行政决定应查明被拆除建筑的所有人或实际使用人、具体位置和面积。现原告已经提交证据证明案涉房屋系其所有，在被告未能充分举证的情况下，案涉被拆除建筑应推定为胡玉进所有，胡玉进因案涉建筑被强制拆除提起本案诉讼符合法律规定。被告主张原告不适格缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明相关事项。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见。第三十七条规定，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明相关事项。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。即具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告，限期当事人自动履行，当事人在法定期限内不复议、不诉讼的，又不拆除的，行政机关方能依法强制拆除。本案中，被告强制拆除案涉房屋，既无行政强制决定，又未遵循行政强制执行法定程序，应属违法。因案涉强拆行为违法但不具有可撤销内容，故原告诉请要求确认被告作出的案涉行政强制行为违法，应予以支持。庭审中，原告认可案涉建筑未取得《建筑工程规划许可证》，其提供的其他证据亦不足以证明案涉建筑属于合法建筑，故对原告关于案涉建筑属于合法建筑的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决如下： 确认被告德清县人民政府武康街道办事处拆除原告胡玉进所有的位于德清县××街道××路××号××房的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告德清县人民政府武康街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  闵 杰 人民陪审员  周三妹 人民陪审员  郑珊珊 二〇二〇年八月十一日 法官 助理  洪金凤 书 记 员  金林兵 ?*ArabicDash?-12-? 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