河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2540号上诉人（原审原告）：成广胜，男，1966年2月3日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：张家辉，河南书涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1974年10月21日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：任太成，河南正晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡开乔，河南正晟律师事务所律师。上诉人成广胜因与被上诉人陈伟民间借贷纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初39号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成广胜及其委托诉讼代理人张家辉，被上诉人陈伟的委托诉讼代理人胡开乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成广胜上诉请求：1.依法撤销（2020）豫1521民初39号民事判决，将本案发回重审，或依法改判由被上诉人退还上诉人支付的155000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审审判员胡维厅开庭时未参加庭审，但在判决书显示本案审判员是胡维厅，可见一审程序违法。二、一审判决认定事实错误。被上诉人陈伟向法庭提交的书面答辩状第3条提出：“答辩人与成广胜、成辉（系成广胜的弟弟）、陈强业之间已于2018年10月7日就解除合伙事宜达成口头协议，由成辉负责给付成广胜的投资款，故答辩人与成广胜之间不存在合伙纠纷”，既然被上诉人陈伟在书面答辩状中提出其于2018年10月7日就解除合伙事宜达成口头协议，由成辉负责给付成广胜投资款，上诉人通过转账支付给被上诉人陈伟的15.5万元，就应当如数退还给上诉人，一审法院应支持上诉人的诉讼请求。由于一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审依法公正判决。陈伟答辩称，一、上诉人成广胜一审开庭期间未申请中止审理，并同意庭审继续进行，现在却以审判员未出庭参加庭审活动违反程序为由提起上诉，是滥用诉权的行为，答辩人尊重二审法院对一审程序是否违法进行核实。二、一审认定事实正确，上诉人成广胜在2018年12月3日开庭审理的（2018）豫1521民初4250号案件中作为证人明确承认与答辩人在2016年就开始合伙，其当时自认投资36.8万元，答辩人对其参与合伙没有异议，但其投资的具体数额就是本案一审认定的10万元，该款交付时间均发生在双方合伙期间，而且上诉人一审提交的成大富书证言明确显示成广胜自认成大富的50000元定期存款是用于其本人在南京与他人的合伙生意。因此，在答辩人未向上诉人出具任何借款凭证并提供证据证明本案不属于民间借贷纠纷的情况下，上诉人仍应就借贷关系的成立承担证明责任，但上诉人并未提供证据证明借贷关系成立的证据，也未提交证据证明其在本案诉讼之前向答辩人催要过该款，因此上诉人主张的款项应属于投资款，上诉人无权按照民间借贷关系要求答辩人承担偿付义务。答辩人明确主张已与上诉人、成辉、陈强业在2018年10月就解除合伙事宜达成口头协议，由成辉负责给付成广胜的投资款，且答辩人与陈强业尚有六十余万的投资款未收回，合伙经营有盈有亏，上诉人上诉状中要求以双方已解除合伙为由要求退还全部投资款没有事实依据，且根据约定应由成辉负责给付上诉人的投资款。综上所述，请求二审法院驳回其诉讼请求。成广胜向一审法院起诉请求：1.依法判决被告偿还原告借款155000元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告在外务工认识，系朋友关系。被告于2016年11月22日成立“南京成亦成新能源科技有限公司”。原告于2016年10月30日和2016年11月17日分别向被告的账户通过中国农业银行转账40000元和20000元。被告于2016年11月30日向原告的账户通过中国农业银行转账5000元。原告借本组村民成大富40000元现金存款单，并将该存款单交付给被告，被告后于2017年9月12日将40000元通过河南省农村信用社（农商银行）柜台取出。该院于2018年12月3日开庭审理的（2018）豫1521民初4250号案的审判笔录中，原告作为成辉（原告弟弟）的证人出庭作证，其证人证言为：“我也是合伙人之一，成辉，陈伟和我。没有合伙协议，我拿了36.8万元，陈伟拿了53万元，成辉没拿钱，当时说的盈利平分，亏也是三人均赔，我主要负责记账进货数量，陈伟负责管账是会计，采购和销售是成辉负责。成辉对外销售的货物和陈伟结算的。从2016年11月开始合伙的，一直到现在账都没算，我们三个人没有算个人的工资”。原、被告之间未签订任何协议，被告也未给原告出具任何关于该转款的借据以及原告也未能提供任何证据证明该转款是属于借款性质。一审法院认为，当事人对自己的主张应当举证予以证实。本案争议的焦点是原告与被告是属于合伙纠纷还是民间借贷纠纷。原告要求被告偿还借款155000元，经过庭审质证和查明，原告通过中国农业银行转账到被告账户40000元、20000元和交付给被告一张40000元的现金存款单，总金额是100000元，被告向原告的账户转账5000元，该金额并不与原告要求被告偿还的155000元相一致。原告主张该转款是借款性质，其在庭审中陈述其与被告未合伙经营被告成立的“南京成亦成新能源科技有限公司”，但在本院之前审理的民事审判笔录中，原告作为证人，陈述其是合伙人之一，原告的前后陈述相矛盾。且被告未给原告出具任何关于该款的借据，原告也未能提出任何证据证明该款是借款性质，该款交给被告后，原告也未提供证据证明其向被告催要过该款。综上所述，原告主张被告偿还155000元的诉讼请求，证据不足，理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告成广胜的诉讼请求。案件受理费减半收取1700元，由原告成广胜负担。二审期间，当事人未提交新证据。上诉人成广胜提交两份补充材料：一、成广胜向万大英转款5万元的银行流水记录；二、罗山县公安局出具的户籍证明，显示万大英系被上诉人陈伟的妻子。以补充证明其向被上诉人转款为15万元，而非一审认定的10万元。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”据此规定，原告仅凭转款凭证起诉而未提供借据等证据，在被告抗辩并举证证明双方不存在借款合意，而存在其他法律关系时，原告仍需继续承担举证证明责任，否则民间借贷关系不能成立。本案中，上诉人成广胜主张被上诉人陈伟向其借款，双方之间存在民间借贷关系。但上诉人仅提交有其向被上诉人转款的银行流水记录，并无借款合同或借条、欠条等相关凭据。被上诉人陈伟抗辩双方之间系合伙关系，案涉款项实为投资款而非借款，并提交有另案（2018）豫1521民初4250号案件的庭审笔录。上诉人在该案中以证人身份出庭，明确表示系自愿、真实作证，愿意承担作伪证的法律后果。其当庭陈述与被上诉人等人系合伙关系，其本人出资36万余元，约定盈余均分、亏损均担，在合伙项目停止后，合伙账目一直未曾结算。上述证言表明上诉人是为合伙投资而转出款项，其与被上诉人之间并无借贷合意，故上诉人仍需就双方之间存在民间借贷关系承担举证证明责任。因上诉人二审期间未能提交充分有效的证据，应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。上诉人主张一审审判员未参加庭审，系程序违法，但未提交证据予以证明，且上诉人本人及其委托诉讼代理人对一审开庭笔录载明的审判人员未提出异议，并签字确认。故上诉人的该项主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人成广胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由上诉人成广胜负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年八月十三日书记员  艾津冉