湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终310号上诉人（原审原告）：郭培芳，女，1948年8月23日出生，汉族，湖北省潜江市人，住湖北省潜江市杨市。委托诉讼代理人：李发平，潜江市杨市法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司潜江支公司。住所地：湖北省潜江市园林办事处育才路6号育才花苑1栋14、15、16号。主要负责人：王卫朝，该公司经理。委托诉讼代理人：彭凯，男，该公司医核法务。委托诉讼代理人：袁作新，男，该公司查勘员。被上诉人（原审被告）：徐芬，女，1981年2月11日出生，汉族，湖北省潜江市人，住湖北省潜江市杨市。上诉人郭培芳、浙商财产保险股份有限公司潜江支公司（以下简称浙商财保潜江支公司）因与被上诉人徐芬机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭培芳上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判确认郭培芳误工损失42612元；3.改判残疾赔偿金残疾指数按44%计算，增加残疾赔偿金13782元；4.上诉费用由浙商财保潜江支公司和徐芬负担。事实与理由：1.一审法院以郭培芳事故发生时年逾70岁为由，未支持郭培芳的误工损失有误。一审时，郭培芳已经提交了相关证据证明郭培芳没有退休工资，其主要生活来源系靠经营住宿服务维持生计，其与丈夫关贤虎共同经营住宿服务。2.一审法院仅采信荆州市优抚医院法医司法鉴定意见书中对伤残等级的鉴定意见，而未采信武汉荆楚法医司法鉴定所司法鉴定意见书中的伤残等级评定结论有误。两家鉴定机构鉴定项目不同，适用鉴定标准不同，不存在重复鉴定问题。浙商财潜江支公司辩称，1.关于误工损失，由于郭培芳没有证据证明其收入因交通事故减少，且其已逾七十岁，属于被赡养对象，故一审法院判决未认定其误工损失，于法有据。2.关于残疾赔偿系数问题，对武汉荆楚法医司法鉴定所的鉴定结论，一审法院不是没有采信而是予以吸收，一审法院认定的残疾赔偿系数符合法律规定。徐芬辩称，对于郭培芳的上诉意见没有异议。浙商财保潜江支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判浙商财保潜江支公司在交强险范围内承担120000元的赔偿责任，在商业三者责任险范围内不承担赔偿责任。2.依法判决一审、二审诉讼费及鉴定费由郭培芳、徐芬负担。事实与理由：1.徐芬与浙商财保潜江支公司签订保险合同并约定，事故发生后，被保险人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险公司不承担赔偿责任。因此，徐芬肇事后驾车离开现场属商业三者险免责范围，浙商财保潜江支公司已履行提示义务，该条款已经生效，一审法院对此不予认定错误。2.至定残日止，郭培芳已经年满71周岁，其残疾赔偿金计算年限应按9年计算，一审法院认定郭培芳的残疾赔偿金数额为137820元有误，应为124038元。3.一审法院判决浙商财保潜江支公司承担涉案鉴定费、案件受理费有误。本案侵权人系徐芬，浙商财保潜江支公司基于与徐芬签订的保险合同而作为被告参加诉讼，且鉴定费为间接损失，诉讼费为约定免赔事项，故该公司不应承担涉案鉴定费及案件受理费。郭培芳辩称，1.浙商财保潜江支公司没有将涉案免责条款告知徐芬及其丈夫，该公司没有对免责条款尽到说明义务。2.交通事故发生时，郭培芳已满70周岁，一审法院按照相关标准认定残疾赔偿金，符合法律规定。3.鉴定费和案件受理费的负担根据法律规定由人民法院决定，一审法院判决前述费用由浙商财保潜江支公司负担，并无不妥。综上，请求人民法院驳回上诉，维持原判。徐芬辩称，1.浙商财保潜江支公司以徐芬当时离开现场作为免责事由不成立。其一，涉案交通事故发生后徐芬并未离开现场，而是下车询问郭培芳状况，郭培芳当时神志清醒，徐芬主动联系郭培芳亲属到场后，将其送往医院才离开。后因郭培芳伤情发生变化，徐芬才与郭培芳的家属报警。其二，签订涉案保险合同时，浙商财保潜江支公司就相关免责条款未尽到说明义务，只是说签字就可以了，徐芬并不知晓合同具体内容。因此，浙商财保潜江支公司主张的免责事由不成立。2.涉案交通事故发生时，郭培芳的实际年龄为70岁，一审法院判决书中认定的残疾赔偿金数额合理合法。3.一审法院判决浙商财保潜江支公司承担鉴定费、诉讼费正确。前述费用是发生交通事故产生的必然费用，不存在间接损失的说法。本案中，徐芬负事故全部责任，徐芬在该公司购买了交强险和第三者责任保险不计免赔，浙商财保潜江支公司应当承担涉案鉴定费和诉讼费。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郭培芳向一审法院起诉请求：1.判令徐芬赔偿郭培芳各项损失156322.75元（暂定，具体数额待司法鉴定后确定）；2.浙商财保潜江支公司在保险限额内承担赔偿责任；3、徐芬、浙商财保潜江支公司承担诉讼费和鉴定费。诉讼中，郭培芳变更第一项诉讼请求为：1.判令徐芬赔偿郭培芳各项损失462976.89元。一审法院认定事实：2018年10月1日，徐芬驾驶鄂Ｎ×××××海马牌小型轿车沿杨市乡村道路由东往西行驶。17时30分，当车行驶至佘口闸路段，在超越前方同向郭培芳驾驶的夏浦牌二四型两轮自行车时，由于徐芬超车时未与自行车保持充足的安全距离，导致所驾车辆右前侧与自行车左侧前部相刮擦，造成郭培芳倒地受伤住院治疗、两车轻微受损的道路交通事故。事故发生后，郭培芳与徐芬均认为事故后果不严重遂离开现场。郭培芳的家属带其到医院检查确定伤情严重，双方于2018年10月2日7时30分向110指挥中心报警。潜江市公安局交通警察支队出具的第429005120180000868号道路交通事故认定书认定徐芬承担此次事故的全部责任，郭培芳不承担事故的责任。郭培芳受伤后，分三次在潜江市中心医院住院治疗65天。经荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所鉴定，郭培芳的伤情构成七级伤残；经武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定，郭培芳的后续治疗费为4500元、误工时间为自受伤之日起至定残前一日（401天）、护理时间同误工时间、营养时间为180天。徐芬所驾鄂Ｎ×××××海马牌小型轿车在浙商财保潜江支公司投保了交强险和商业三者险（责任限额500000元，不计免赔），保险期间均自2018年1月10日0时起至2019年1月9日24时止。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合郭培芳的诉请，郭培芳因此次交通事故造成的经济损失和精神损害抚慰金共计369312.53元，其中医疗费153359.75元、住院伙食补助费5200元(80元/天×65天)、营养费5400元(30元/天×180天)、护理费43896.78元[38897元/年÷365天×(401-17)天+2975元]、残疾赔偿金137820元（34455元/年×10年×100%×40%）、精神损害抚慰金16000元、交通费2000元(酌定)、后续医疗费4500元、残疾辅助器具费1136元。此外，徐芬预付郭培芳的鉴定费9008元（分别支付给荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所2308元、武汉荆楚法医司法鉴定所6700元）、预付案件受理费4122元，徐芬还为郭培芳垫付护理费2975元、交通费480元。浙商财保潜江支公司已为郭培芳垫付10000元。一审法院认为，涉案是机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事赔偿责任。潜江市公安局交通警察支队作出的徐芬承担此次道路交通事故全部责任；郭培芳不承担此次道路交通事故责任的结论合法有效，一审法院予以确认。徐芬系肇事车辆鄂Ｎ×××××海马牌小型轿车车主，其应对郭培芳因此次交通事故造成的经济损失和精神损害抚慰金承担赔偿责任。鉴于该车在浙商财保潜江支公司投保了交强险和商业三者险，浙商财保潜江支公司应在交强险和商业三者险保险限额内赔偿郭培芳因此次交通事故造成的损失。对于浙商财保潜江支公司辩称“因事故发生后徐芬驾车离开现场，属商业三者险责任免除情形，故保险公司在商业三者险保险限额内免赔”的辩解理由，因徐芬驾车驶离系由于郭培芳与徐芬对事故后果的误判，认为后果不严重后离开，并非肇事逃逸，亦不是为了逃避责任。同时从保险合同本身来讲，其除具有合同的属性外，还承担着约定的保险事故发生后，分散社会风险的责任和义务。基于此，只有在合同约定明确、并完全符合相关法律规定的情况下，才会成就保险公司免除赔偿责任法律后果的条件，故对浙商财保潜江支公司的上述辩解理由，一审法院依法不予采纳。一审法院认定郭培芳因此次交通事故造成的经济损失和精神损害抚慰金共计369312.53元，因徐芬承担事故的全部责任，且郭培芳的上述各项经济损失和精神损害抚慰金总额未超出交强险和商业三者险保险限额之和，故由浙商财保潜江支公司据实赔付。扣减该公司已赔付的10000元，浙商财保潜江支公司还应向郭培芳赔偿359312.53元。郭培芳的部分诉讼请求过高或没有证据证明，其超过一审法院核定的部分，依法不予支持。徐芬为郭培芳垫付的3455元，由一审法院从浙商财保潜江支公司应赔付给郭培芳的经济损失中扣除后，给付徐芬。诉讼费和鉴定费的承担问题不属当事人的争议范围，由一审法院依法决定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、浙商财保潜江支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险限额内赔偿郭培芳经济损失和精神损害抚慰金共计359312.53元（不含浙商财保潜江支公司已赔付的10000元，徐芬为郭培芳垫付的3455元，由一审法院从浙商财保潜江支公司应赔付给郭培芳的359312.53元中扣除后，给付徐芬）；二、驳回郭培芳的其他诉讼请求。上列具有金钱给付内容的事项，于判决生效后十日内给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8244元，减半收取计4122元，鉴定费9008元，共计13130元，由郭培芳负担600元，浙商财保潜江支公司负担12530元（徐芬已预交）。二审期间，徐芬提交了潜江市杨市办事处鑫阳社区居民委员会出具的证明一份，潜江市公安局杨市派出所加盖了公章，证明郭培芳与关贤虎在2018年10月1日前，一直共同经营住宿服务。浙商财保潜江支公司、徐芬未提交新的证据。本院组织当事人各方进行了证据交换和质证。对郭培芳所举证据材料，本院认为，潜江市杨市办事处鑫阳社区居民委员会出具的证明具有真实性、合法性、关联性，能够与徐芬一审提交的营业执照、结婚证、关贤虎身份证及房屋所有权证相印证，予以采信。二审查明，一审法院认定残疾赔偿金为137820元有误。本院在下文中予以纠正。一审认定其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，案事故发生前，郭培芳与其夫关贤虎一同经营住宿服务。2016年8月25日，关贤虎在潜江市工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，经营范围是住宿服务。该事实有关贤虎的个体工商户营业执照，关贤虎与郭培芳的结婚证、关贤虎与郭培芳的房屋所有权证书以及潜江市杨市办事处鑫阳社区居民委员会和潜江市公安局杨市派出所出具的证明予以证实。一审法院认定的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：（一）郭培芳主张的误工费损失有无依据；（二）一审法院关于郭培芳残疾赔偿金的认定是否有误；（三）浙商财保潜江支公司能否在商业三者险范围内免于承担赔付责任；（四）一审法院判决浙商财保潜江支公司承担涉案鉴定费及案件受理费是否有误。关于郭培芳主张的误工费损失有无依据的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，郭培芳提交了相关证据证实其在事故发生前与其夫关贤虎共同经营住宿服务，其因本次事故导致误工，对其误工损失应当支持。因郭培芳未提交证据证明其实际减少的收入数额，其现为城镇居民，参照2019年度湖北省住宿和餐饮业在岗职工年平均工资收入标准38691元/年，结合其误工时间401天，其误工损失为42507.1元（38691元/年÷365天×401天），对郭培芳未超出本院核算部分的误工费上诉请求，予以支持。关于一审法院认定的残疾赔偿金是否有误的问题。郭培芳上诉认为，一审法院仅采信荆州市优抚医院法医司法鉴定意见书中对伤残等级的鉴定意见，而未采信武汉荆楚法医司法鉴定所司法鉴定意见书中的伤残等级评定结论有误。两家鉴定机构有关伤残等级的鉴定意见均应被采信，郭培芳的残疾赔偿金指数应按44%计算。本院认为，根据前述两份司法鉴定意见书分析说明部分的内容，两家鉴定机构是针对郭培芳同一部位受损从不同角度进行的鉴定，一审法院采信伤残鉴定等级较高的鉴定结论，按照40%的赔偿指数标准，未损害郭培芳的合法权益，对郭培芳的该项上诉理由，不予采纳。浙商财保潜江支公司上诉认为，至定残日止，郭培芳已经年满71周岁，其残疾赔偿金计算年限应按9年计算，一审法院认定郭培芳的残疾赔偿金数额有误。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”郭培芳生于1948年8月23日，截至2019年11月7日定残日止，其已满71周岁，故其残疾赔偿金依法应按9年计算，残疾赔偿金数额为124038元（34455元/年×9年×100%×40%），一审法院认定残疾赔偿金数额为137820元有误，予以纠正。对浙商财保潜江支公司的该项上诉理由，予以采纳。关于浙商财保潜江支公司能否在商业三者险范围内免于承担赔付责任的问题。浙商财保潜江支公司上诉认为，其与徐芬在签订保险合同并约定，事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险公司不承担赔偿责任。本院认为，根据已查明事实可以确认，徐芬在发生交通事故后系经与受害人郭培芳确认后离开现场，其因对交通事故后果的误判而离开现场的行为，不符合浙商财保潜江支公司主张的免责情形，故对该公司的该项上诉理由，不予采纳。关于一审法院判决浙商财保潜江支公司承担涉案鉴定费及案件受理费是否有误的问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”涉案鉴定费及案件受理费属应由被保险人支付的必要合理费用，除合同另有约定外，应当由保险人承担。本案中，浙商财保潜江支公司主张鉴定费属于间接损失不应赔偿，缺乏法律依据；其主张案件受理费系约定免赔事项，因其未提交有效证据证明对该事项已尽到提示说明义务，故对浙商财保潜江支公司的该项上诉理由，不予采纳。综上，郭培芳的误工损失42507.1元，应予支持；一审法院认定残疾赔偿金数额为137820元有误，应为124038元。郭培芳、浙商财保潜江支公司的上诉请求部分成立，郭培芳因涉案交通事故造成的经济损失和精神损害抚慰金共计398037.63元（369312.53元－137820元＋124038元＋42507.1元），前述款项包含了徐芬垫付的护理费2975元、交通费480元，浙商财保潜江支公司垫付的款项10000元。因此，该公司还应向郭培芳支付赔偿金384582.63元，向徐芬返还垫付款3455元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初2093号民事判决；二、浙商财产保险股份有限公司潜江支公司于本判决生效之日起十日内向郭培芳支付交通事故赔偿金384582.63元；三、浙商财产保险股份有限公司潜江支公司于本判决生效之日起十日内向徐芬返还垫付款3455元；四、驳回郭培芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8244元，减半收取4122元，鉴定费9008元，共计13130元（此款徐芬已预交），由郭培芳负担660元，浙商财产保险股份有限公司潜江支公司负担12470元；二审案件受理费6288元，由郭培芳负担493元，浙商财产保险股份有限公司潜江支公司负担5795元。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  杨艳荣二〇二〇年八月三十一日法官助理胡煜婷书记员陶锡锡