湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终265号原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）马春雷，男，1985年5月6日出生于黑龙江省青冈县，汉族，初中文化，个体经商，户籍地黑龙江省绥化市青冈县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。辩护人谭卫，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李金城，男，1985年12月18日出生于黑龙江省肇庆市，汉族，小学肄业，务工，户籍地黑龙江省肇庆市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。上诉人（原审被告人）马春雪，女，1983年6月7日出生于黑龙江省青冈县，汉族，初中文化，个体经商，户籍地黑龙江省绥化市青冈县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。指定辩护人杨萍，湖南一星（株洲）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘井峰，男，1987年11月2日出生于黑龙江省大庆市，汉族，初中文化，务工，户籍地黑龙江省大庆市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。2020年6月30日被湖南省株洲市荷塘区人民法院决定取保候审。原审被告人孙晶鑫，女，1999年9月6日出生于黑龙江省青冈县，汉族，文盲，个体务工，户籍地黑龙江省绥化市青冈县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2019年7月10日被湖南省株洲市公安局荷塘分局取保候审，同年12月3日被湖南省株洲市荷塘区人民法院重新取保候审。原审被告人刘鑫，曾用名刘铁雷，男，1983年12月14日出生于黑龙江省大庆市，汉族，高中文化，务工，户籍地黑龙江省大庆市萨尔图区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2019年8月29日被湖南省株洲市公安局荷塘分局取保候审，同年12月3日被湖南省株洲市荷塘区人民法院重新取保候审。湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人马春雷、李金城、马春雪、孙晶鑫、刘井峰、刘鑫犯诈骗罪一案，于2020年6月9日作出（2019）湘0202刑初461号刑事判决。宣判后，原审被告人马春雷、李金城、马春雪、刘井峰向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护律师的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：1.2018年5月23日至6月30日期间，被告人马春雷在株洲市荷塘区XXX养生馆，虚构具有北京专家、医师世家身份的事实，以被害人罗某1脖子后面长了一个“富贵包”，且身上毒气严重，不治疗会引起瘫痪，可通过精油按摩服务项目达到治疗效果为由，骗取被害人罗某17900元。2.2018年7月26日至10月1日期间，被告人马春雷在株洲市荷塘区XXX养生馆，谎称养生馆是北京同仁堂名下公司，虚构具有医学背景的事实，以被害人刘某三椎有问题、头部有肿块、淋巴结节、臀部股骨头坏死，可通过淋巴排毒等服务项目达到治疗效果为由，骗取被害人刘某12500元。3.2018年5月20日至2019年4月20日期间，被告人马春雷伙同被告人李金城在株洲市荷塘区XXX养生馆，虚构具有医学背景的事实，以被害人徐某身体有宫寒，可通过经络保健等服务项目达到治疗效果为由，骗取被害人徐某19498元。4.2019年3月21日，被告人马春雷伙同被告人刘鑫在株洲市荷塘区XXX养生馆，谎称刘鑫是北京总部来的，虚构具有医学背景的事实，以被害人袁某腰、腿部有病，可通过微循环服务项目达到治疗效果，在被害人声称没有这么多钱时，被告人马春雷、刘鑫为达到目的，以从边远地区调了个打折扣的名额为由，骗取被害人袁某6800元。5.2018年12月20日至2019年4月23日期间，被告人马春雷伙同被告人李金城在株洲市荷塘区XXX养生馆，虚构具有医学背景的事实，以被害人杨某腰、膀胱、血液有疾病并声称被害人膀胱里肿瘤细胞若不治疗会得癌症，可通过精油按摩服务项目达到治疗效果为由，骗取被害人杨某80000元。6.2018年4月14日至2019年4月26日期间，被告人马春雷伙同被告人孙晶鑫在株洲市荷塘区XXX养生馆，虚构具有医学背景的事实，以被害人马某心脏有疾病，可通过做“心包经”服务项目达到治疗效果，被害人声称没有这么多钱时，被告人马春雷为到达目的，以公司有个扶贫项目可打折为由，骗取被害人马某16000元。7.2018年10月28日至2019年4月24日期间，被告人马春雷伙同被告人李金城、被告人马春雪在株洲市荷塘区XXX养生馆，虚构专家身份，谎称被害人谭某淋巴结节、胸部有黑点，可通过淋巴疏通、任脉疏通服务项目达到治疗效果为由，骗取被害人谭某33300元。其中，被告人马春雷、李金城参与诈骗金额33300元，马春雪参与诈骗金额20000元。8.2019年5月5日至5月12日期间，被告人孙晶鑫伙同被告人刘井峰在株洲市荷塘区XXX养生馆，谎称孙晶鑫是北京同仁堂学校毕业，有相关经验的事实，以被害人罗某2身体排毒功能不行，可通过淋巴排毒背部刺络服务项目达到治疗效果为由，骗取被害人罗某211000元。9.2018年6月11日至2019年3月18日，被告人马春雷在株洲市荷塘区XXX养生馆，以被害人熊某脖子后面有个“富贵包”，如果不治疗会压迫神经，导致胸部供血不足，最终会导致瘫痪，可通过按摩服务项目达到缓解身体不适的症状为由，骗取被害人熊某10180元。10.2019年3月28日至5月12日期间，被告人马春雷伙同被告人孙晶鑫、被告人刘井峰在株洲市荷塘区XXX养生馆，虚构具有医学背景的事实，以被害人包某妇科反射区不好，可通过办理背部按摩、“原液”护理等服务项目达到治疗效果为由，骗取被害人包某12000元。11.2018年12月21日，被告人李金城在株洲市荷塘区XXX养生馆，以被害人吴某颈椎有问题，可通过北京同仁堂特制药油按摩服务项目达到治疗的效果为由，骗取被害人吴某1280元。12.2019年4月28日，被告人李金城伙同被告人马春雪在株洲市荷塘区XXX养生馆，以被害人董某更年期综合症，可通过北京同仁堂特制药油按摩服务项目达到治疗的效果为由，骗取被害人董某8400元。13.2019年5月2日，被告人马春雪在株洲市荷塘区XXX养生馆，以被害人李某通过微循环代谢服务项目达到加强身体细胞功能，促进新陈代谢为由，骗取被害人李某4000元。综上，被告人马春雷参与诈骗9次，诈骗金额198,178元，被告人李金城参与诈骗5次，诈骗金额142,478元，被告人马春雪参与诈骗3次，诈骗金额32,400元，被告人孙晶鑫参与诈骗3次，诈骗金额39,000元，被告人刘井峰参与诈骗2次，诈骗金额23,000元，被告人刘鑫参与诈骗1次，诈骗金额6,800元。归案后，公安机关暂扣被告人马春雷等人赃款230000元,其中退赔被害人杨某80000元。案发后，刘鑫退赔被害人袁某10000元并取得了袁某的谅解。上述事实有被害人的报案及陈述、证人证言、抓获经过、破案经过、被告人的供述及辩解等证据证实。据此，原审法院对被告人马春雷适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，对被告人李金城、马春雪、刘井峰适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，对被告人孙晶鑫、刘鑫适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人马春雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人李金城犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人马春雪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人孙晶鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人刘井峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人刘鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元；七、责令被告人马春雷退赔被害人罗某1经济损失人民币7900元、被害人刘某经济损失人民币12500元、被害人熊某经济损失人民币10180元，被告人马春雷、李金城共同退赔被害人徐某经济损失人民币19498元、被害人吴某经济损失人民币1280元，被告人马春雷、孙晶鑫共同退赔被害人马某经济损失人民币16000元，被告人马春雷、李金城、马春雪共同退赔被害人谭某经济损失人民币33300元、被害人董某经济损失人民币8400元，被告人马春雷、孙晶鑫、刘井峰共同退赔被害人罗某2经济损失人民币11000元、被害人包某12000元，被告人马春雷、马春雪共同退赔被害人李某经济损失人民币4000元。上诉人马春雷提出：不符合诈骗罪构成要件，系民事纠纷，适用法律错误。其辩护人提出：一审事实不清、证据不足，上诉人马春雷无非法占有目的，不构成诈骗罪，一审法院适用法律错误，请求改判，对收缴的23万元应予以处置和说明。上诉人李金城提出：不构成诈骗罪，量刑过重，并表示二审不聘请律师也不需要法律援助。上诉人马春雪提出：系从犯量刑过重。其辩护人提出：马春雪的行为与典型诈骗有区别，系从犯，初犯、偶犯，依法可从轻处罚，请求改判更低的刑罚。上诉人刘井峰提出：原判认定事实不清、证据不足，不构成犯罪，并表示二审不聘请律师也不需要法律援助。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审相同。本院认为，上诉人马春雷、李金城、马春雪、刘井峰、原审被告人孙晶鑫、刘鑫以非法占有为目的，骗取他人财物，其中马春雷、李金城诈骗数额巨大，马春雪、孙晶鑫、刘井峰、刘鑫诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，马春雷起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的、组织、指挥的全部犯罪进行处罚；李金城、马春雪、孙晶鑫、刘井峰、刘鑫起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，马春雷、李金城、马春雪、孙晶鑫、刘井峰、刘鑫均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；孙晶鑫、刘鑫自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；刘鑫退赔被害人袁某经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。孙晶鑫、刘鑫犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。关于各上诉人、辩护人所提上诉理由、辩护意见，答复如下：1.北京同仁堂有限责任公司复函、养生馆票据、银行流水等书证，被害人罗某1、罗某2、包某等被害人陈述，以及马春雷、马春雪、李金城、孙晶鑫、刘井峰、刘鑫的供述能相互印证，足以证实马春雷等人在经营养生馆期间，利用被害人的身体健康不佳状态，虚构具有医学背景的事实，诱骗被害人接受服务，骗取被害人财物，其行为均符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，故马春雷及其辩护人、李金城、刘井峰所提“原判认定事实不清、证据不足，无非法占有目的，不符合诈骗罪的构成要件，系民事纠纷，适用法律错误”的理由、辩护意见不成立，不予采纳；2.原判根据马春雷、李金城、马春雪、刘井峰、孙晶鑫、刘鑫犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内量刑适当。据此，马春雪及其辩护人所提“马春雪的行为与典型诈骗有区别，量刑过重，请求改判更低的刑罚”、李金城所提“量刑过重”的理由和辩护意见不成立，不予采纳。马春雪及其辩护人所提“系从犯，初犯、偶犯，可从轻处罚”的上诉意见已经一审判决认定和从轻处罚，本院予以确认。对上诉人马春雷的辩护人所提“对收缴的23万元应予以处置和说明”的问题，原审判决对已退赔被害人的数额和责令退赔各被害人的数额在审理查明和判决主文中已有表述，具体款项可在执行程序中予以处置。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭红艳审判员  罗慧虹审判员  陈平平二〇二〇年八月二十六日书记员  朱超历附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。