辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5632号上诉人（原审原告）：大连菱基机械有限公司，住所地大连市旅顺口区龙头镇姜家居民会。法定代表人：秦青林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘吉权，辽宁海通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于鑫业，男，汉族，1982年9月18日出生，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：刘宏，男，大连市旅顺口区登峰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：肖珩，男，大连市旅顺口区登峰法律服务所法律工作者。上诉人大连菱基机械有限公司与上诉人于鑫业劳动争议纠纷一案，均不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连菱基机械有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判大连菱基机械有限公司无需支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金或发回重审。事实和理由：原审适用法律错误。本案系劳动争议赔偿纠纷，在诉讼期间，劳动监察部门已经下发了限期整改通知书，并且申请旅顺法院进行非诉行政执行。劳动保险已经补缴完毕。一次性伤残补助金及一次性医疗补助金应由劳动保险机构支付。判决由上诉人支付系适用法律错误。于鑫业辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人是在被上诉人受伤后补缴的一部分社保。受伤之前并未给上诉人缴纳社保。因此一次性伤残补助金及一次性医疗补助金应由被上诉人支付。于鑫业上诉请求：改判（2020）辽0212民初401号民事判决第四项为大连菱基机械有限公司支付于鑫业停工留薪期间7.5个月的工资28481.10元。事实和理由：一审法院对停工留薪期限的判决是错误的。根据大连市劳动能力鉴定委员会工伤初次鉴定结论书（认定编号：0619005、鉴定编号：G190127）的鉴定结论为停工留薪期满；伤残八级。停工留薪期自2018年3月24日至2019年7月8日共计15.5个月，一审法院在没有相反证据的情况下，不应当否定该鉴定结论。该鉴定结论也不属于法院可以自由裁量的范围。大连菱基机械有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。对方主张停工留薪期不符合法律规定，该损失属于重复性损失，不能重复主张，也不得主张超过法律规定之外的期限的工资。大连菱基机械有限公司向一审法院起诉请求：判令原告不给付被告解除劳动合同经济补偿金9494.70元、停工留薪期间的工资28484.10元、一次性伤残补助金46200.00元、一次性工伤医疗补助金78210.00元、一次性伤残就业补助金60766.08元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月5日，被告到原告处从事质检员工作，原告未为被告缴纳工伤保险。2018年3月24日，被告在到原告处上班途中发生交通事故。经大连市公安局交通警察支队旅顺大队作出大公交（旅）认字（2018）第2102128201800012号道路交通事故认定书，认定被告无事故责任。2019年1月16日，被告向大连市旅顺口区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年2月22日，大连市旅顺口区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》一份，认定被告受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤范围，予以认定为工伤。该决定书中载明被告诊断结论为双侧额、颞叶脑挫裂伤；颅底骨折；脑脊液耳瘘；蛛网膜下腔出血；双肺挫裂伤；肺部感染；吸入性××。2019年7月9日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《工伤初次鉴定结论书》，认定被告停工留薪期满、伤残八级。2019年8月31日，被告向原告申请解除劳动关系。被告月平均工资为3797.88元/月。另查明：2018年12月，被告将交通事故赔偿义务人诉至法院，要求赔偿经济损失，其中包括8个月的误工费33600.00元（4200.00元/月×8个月）。2019年5月13日，经大连市旅顺口区交通事故联合调解工作室主持调解，被告与交通事故赔偿义务人达成调解协议。再查明：2018年4月至2019年3月，原告为被告缴纳了工伤保险。2019年11月12日，被告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原、被告于2019年8月31日解除劳动关系；要求原告给付解除劳动关系经济补偿金12600.00元（4200.00元×3个月）、2018年11月25日至2019年7月8日停工留薪期间的工资31500.00元（4200.00元×7.5个月）、一次性伤残补助金46200.00元（4200.00元×11个月）、一次性伤残就业补助金67200.00元（4200.00元×16个月）、一次性工伤医疗补助金80289.00元。2020年1月15日，该委员会作出旅劳人仲裁字【2019】第0218号仲裁裁决书，裁决确认原、被告于2019年8月31日解除劳动关系；原告给付被告解除劳动合同经济补偿金9494.70元、停工留薪期间的工资28484.10元、一次性伤残补助金46200.00元、一次性工伤医疗补助金78210.00元、一次性伤残就业补助金60766.08元；驳回被告的其他仲裁请求。其中，给付解除劳动合同经济补偿金一项为终局裁决。原告不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，本案原告具备用工主体资格，被告也具备劳动者主体资格，被告在原告处从事质检员工作，原、被告之间的事实劳动关系依法成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。本案原、被告之间的劳动争议经过仲裁前置程序，仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，故一审法院依法对解除劳动合同经济补偿金一项按非终局裁决予以审理。关于工伤待遇一节。被告在工作期间受伤，构成工伤八级。2019年8月31日，原、被告解除劳动关系。因发生工伤时，原告未为被告缴纳工伤保险，故原告应按照法律规定在合理范围内给予被告相应的经济补偿。庭审中，原告主张已为被告补缴了工伤保险，一次性工伤医疗补助金可由工伤保险基金支付。但原告提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。故原告的该项主张，无事实依据，一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金，被告构成工伤八级，平均工资为3797.88元低于大连市上年度职工平均工资的60%，故被告该项请求应按大连市上年度职工平均工资的60%予以计算，应为46926.00元（7110.00元/月×60%×11个月）；关于一次性工伤医疗补助金，参照《关于贯彻实施（社会保险法）有关问题的通知》（大人社发〔2011〕129号）第三条第（五）项之规定，按上年度全市职工月平均工资为7110.00元为基数计算11个月，原告应给付被告一次性工伤医疗补助金78210.00元（7110.00元×11个月）；关于一次性伤残就业补助金，参照《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条第（六）项之规定，按职工月平均工资为基数计算16个月，应为60766.08元（3797.88元/月×16个月）；关于停工留薪期间工资，被告因工伤经诊断为：双侧额、颞叶脑挫裂伤；颅底骨折；脑脊液耳瘘；蛛网膜下腔出血；双肺挫裂伤；肺部感染；吸入性××。参照《大连市工伤职工停工留薪期目录》中“头面部损伤”下“脑挫裂伤（S06.10）”及《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第六条之规定，确定被告的停工留薪期为12个月。停工留薪期间工资、误工费均属于误工损失，不应重复赔偿。在交通事故赔偿义务人已赔偿被告8个月误工费后，原告还应给付被告4个月停工留薪期间工资，即15191.52元（3797.88元/月×4个月）。关于解除劳动合同经济补偿金一节。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者申请解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2017年3月5日至2019年8月31日，原、被告之间存在劳动关系。原告在用工期间未为被告缴纳工伤保险，被告向原告申请解除劳动合同，原告应给付被告2.5个月的解除劳动合同经济补偿金，即9494.70元（3797.88元×2.5个月）。一审法院判决：一、原告大连菱基机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告于鑫业一次性伤残补助金46926.00元；二、原告大连菱基机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告于鑫业一次性工伤医疗补助金78210.00元；三、原告大连菱基机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告于鑫业一次性伤残就业补助金60766.08元；四、原告大连菱基机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告于鑫业停工留薪期间工资15191.52元；五、原告大连菱基机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告于鑫业解除劳动合同经济补偿金9494.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连菱基机械有限公司负担。二审中，上诉人提交法院执行通知书和电子银行回单，拟证明大连菱基机械有限公司已经为于鑫业补缴了社会保险，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。于鑫业认为，上述证据是大连市旅顺口区人力资源和社会保障局对大连菱基机械有限公司未缴纳社保的行政处罚，与本案无关联性。本院认为上述证据只能显示上诉人缴纳了款项，但无法显示交款的对象和期间，与本案缺乏关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是大连菱基机械有限公司是否应当向于鑫业支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，以及大连菱基机械有限公司应当支付的停工留薪期工资数额。关于大连菱基机械有限公司是否应当向于鑫业支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）（以下称“意见”）第三条规定：“《工伤保险条例》第六十二条规定的‘新发生的费用’，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；……”本案中，于鑫业自2017年3月起至大连菱基机械有限公司工作，2018年3月24日发生交通事故，后被认定为工伤。鉴于：1.于鑫业受伤时大连菱基机械有限公司并未为于鑫业缴纳工伤保险；2.大连菱基机械有限公司二审主张已经于2020年7月15日补缴了于鑫业的工伤保险，但所提供的证据不足以证明其主张。且即使如该公司所述其于2020年7月15日补缴了于鑫业的工伤保险，其补缴的时间也晚于工伤发生和劳动关系解除时间。上诉人也未提供证据证明工伤保险基金同意支付于鑫业的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，上诉人请求不向于鑫业支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期工资数额问题。根据鉴定结论以及《大连市工伤职工停工留薪期目录》的规定，一审法院认定于鑫业的停工留薪期为12个月并无不当。于鑫业请求支付7.5个月的停工留薪期工资28484.10元并未超出法律法规的规定，应当予以支持。停工留薪期工资并非实际发生的费用，不属于工伤医疗费用范畴。一审法院以于鑫业在另案中获得8个月误工费为由仅支持4个月停工留薪期工资不当，本院予以纠正。另外，1.本案系因大连菱基机械有限公司不服仲裁裁决而提起诉讼的案件，仲裁裁决大连菱基机械有限公司向于鑫业支付的一次性伤残补助金为46200元，在于鑫业没有提起诉讼的情况下，一审判决大连菱基机械有限公司向于鑫业支付一次性伤残补助金46926元缺乏依据，本院予以纠正。2.大连菱基机械有限公司未对仲裁裁决第一项即双方劳动关系于2019年8月31日解除提出异议，本院对此予以确认。综上所述，大连菱基机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；于鑫业的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初401号民事判决第二、三、五项；二、变更大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初401号民事判决第一项为：上诉人大连菱基机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人于鑫业一次性伤残补助金46200元；三、变更大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初401号民事判决第四项为：上诉人大连菱基机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人于鑫业停工留薪期工资28484.10元；四、上诉人大连菱基机械有限公司与上诉人于鑫业于2019年8月31日解除劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人大连菱基机械有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人大连菱基机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年八月二十八日书记员  苏 锐