山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2160号上诉人（原审原告）：王连喜，男，1963年5月10日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：黄斌，男，1963年1月18日出生，汉族，住济南市天桥区。被上诉人（原审被告）：枣庄卓山景观陵园有限公司，住所地枣庄市市中区齐村镇后梁村，统一社会信用代码91370400734712058X。法定代表人：黄斌，经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐德坤，山东统河律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：解鹏方，山东统河律师事务所实习律师。上诉人王连喜因与被上诉人黄斌、枣庄卓山景观陵园有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王连喜上诉请求：1.查清事实后改判被上诉人共同偿还上诉人借款700万元及利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.被上诉人向上诉人借款1100万元的事实客观存在，庭审时上诉人提交的被上诉人出具的借款条足以证明。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，认定由上诉人对借款合同关系的成立及生效负有举证责任，上诉人提交被上诉人出具的借款条是基于多笔借款，经上诉人向被上诉人索要，最后形成的总借款条，被上诉人故意歪曲事实，否认借款，应当由被上诉人对其抗辩理由承担举证责任，一审法院分配举证责任明显偏袒被上诉人一方，不利于保护上诉人的合法权益。2.对证人刘某出庭作证的证言未采纳，在判决书中并未阐述不予采信的具体理由。刘某出庭作证所作的陈述能够证明，承诺书的形成是对借款条的进一步确认。王连喜二审时对鉴定意见提出异议，尤其是重审庭审时上诉人根据证人刘某的陈述又予以重审，并申请重新鉴定。一审法院未准许，显然欠妥当，是程序违法的一种表现。3.黄斌系完全行为能力人，在未借到款的情况下，不会给上诉人出具借款条，显然黄斌一、二审抗辩理由无法成立，且缺乏证据加以证明。4.通过上诉人与被上诉人提交的证据来看，被上诉人故意隐瞒案件的基本事实，且黄斌存在诈骗的嫌疑，致使现在上诉人经济遭受特别巨大的损失。法院在审理本案如认为存在犯罪线索，应当依法移送公安机关立案侦查。补充意见：申请对承诺书的签名和日期重新鉴定，上诉人认为，日期和姓名都是黄斌写的，承诺书是被上诉人造假。黄斌和枣庄卓山景观陵园有限公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王连喜向一审法院起诉请求：1.依法判令被告连带偿还借款700万元及利息（2012年12月16日起计算至本案被告还清借款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月15日，被告黄斌给原告出具借条一份，内容为：今有枣庄卓山景观陵园有限公司、黄斌于2009年至2012年12月底向王连喜借款1100万元，这期间所有借条由黄斌本人收回以此借条为准，还款日期保证2013年分批还清，借款人：枣庄卓山景观陵园有限公司、黄斌。关于上述借条涉及借款的支付情况，原告述称：2009年至2012年12月底，被告向原告累计借款1100万元，借款支付方式几年来时间太长也记不清了，大额的都给被告黄斌汇款包括50万以下都是现金，还有的用原告朋友指定汇款，具体借了多少次原告也记不清了，因为借款次数太多了，借条写的很清楚，卓山景观陵园大殿涂漆也是原告给拿的钱给装修的。对此被告辩称：对原告该陈述不予认可，被告只认可让原告向齐村镇政府账户转账大约300万元，借条的书写时间是2012年12月15日，约定的是到2012年12月底向原告借款1100万元，那么自2012年12月15日到2012年12月底这个期间借条所约定的款项原告是否支付给了被告，因为这个事实如果存在是借条之后发生的，故应当由原告举证，被告陈述的事实是这个借条并没能发生。原告提交承诺书一份，对于该份承诺书，青岛正源司法鉴定所于2019年10月9日出具司法鉴定意见书，认定：承诺书承诺人处“黄斌”签名与提供的样本上黄斌签名不是同一人所写，落款日期“2013年2月26日”上指印不是黄斌捺印形成。对此，枣庄市中级人民法院出具（2019）鲁04司惩3号决定书，对该承诺书真实性不予认可。原告申请证人刘某出庭作证，刘某作证称：上述承诺书系被告黄斌本人签名。被告对该证人证言不予认可。证人刘某提交保证书一份，被告质证称该保证书与本案没有关联性，不予质证。关于借款资金的来源情况，原告述称：其做水泥行业的，每月的流水额3000-4000万元左右，个人月收入在100万元左右。对此被告不予认可。关于借款偿还情况，被告主张在2009年12月12日借原告300万元，2013年5月27日还了原告400万元，对于多还的100万元保留追回的权利。原告主张被告累计借款1100万元，认可被告偿还了400万元，还欠700万元。本合议庭进行庭审时，被告提交2013年5月27日中国建设银行转账凭条复印件一份，拟证明从师艳荣账户转账400万元，转到汤家明名下。原告质证称银行转账凭证系复印件，不予质证。一审法院认为，2012年12月15日，被告黄斌给原告出具借条一份，内容为：今有枣庄卓山景观陵园有限公司、黄斌于2009年至2012年12月底向王连喜借款1100万元，这期间所有借条由黄斌本人收回以此借条为准，还款日期保证2013年分批还清，借款人：枣庄卓山景观陵园有限公司、黄斌。本案争议的焦点在于借条中的1100万元借款是否实际支付，原告主张1100万元已经实际支付，被告主张仅借原告300万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”原告对其主张的借款合同法律关系的成立及生效负有举证责任，即原告对1100万元借款已经实际支付负有举证责任。原告提交的借条中记载“今有枣庄卓山景观陵园有限公司、黄斌于2009年至2012年12月底向王连喜借款1100万元”，而被告黄斌出具借条时系2012年12月15日，出具借条时系12月中旬，并未到12月底。原告主张借款数额较大，除了借条之外，原告在原审二审时提交承诺书一份，二审时经鉴定认定，承诺书承诺人处“黄斌”签名与提供的样本上黄斌签名不是同一人所写，落款日期“2013年2月26日”上指印不是黄斌捺印形成，枣庄市中级人民法院对该承诺书真实性不予认可，原告虽申请证人刘某出庭作证拟证明“黄斌”签名真实性，一审法院对该证人证言亦不予认可，因此一审法院对该承诺书证据亦不予采纳，原告申请重新鉴定，一审法院不予准许。证人刘某提交保证书一份，该保证书未记载债权人，亦未记载债务数额，与本案关联性不足，一审法院不予采纳。至于借款支付方式，原告述称“大额的都给被告黄斌汇款包括50万以下都是现金，还有的用原告朋友指定汇款”，而原告对此未提交相关证据予以证明。至于借款资金来源情况，原告述称“其做水泥行业的，每月的流水额3000-4000万元左右，个人月收入在100万元左右”，原告亦未提交相关证据予以证明。综合以上借款支付方式、借款资金来源等情况，原告主张借款数额较大，原告提交的证据不足以证明1100万元借款已经实际支付被告，原告应当承担举证不能的法律责任，一审法院对原告借款数额为1100万元的主张不予认可，被告自认收到借款实际数额为300万元，一审法院对此予以采信，一审法院认定原告实际支付给被告借款数额为300万元。原告认可被告已经偿还400万元，因此，被告已经还清本案涉及借款，对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：驳回原告王连喜的诉讼请求。案件受理费60800元，保全费5000元，原审二审中的鉴定费85000元，皆由原告王连喜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2012年12月15日，枣庄卓山景观陵园有限公司向王连喜出具了《担保书》一份，载明：今有黄斌借王连喜壹仟壹佰万元整，现有枣庄卓山景观陵园有限公司同意担保。对于2009年12月12日的300万元借款，黄斌称该笔借款并未出具借条。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，黄斌于2012年12月15日出具的借条载明：“黄斌于2009年至2012年12月底向王连喜借款为1100万元，有这期间所有借条由黄斌本人收回，以此借条为准……”，而黄斌称双方之间仅有一笔300万元的借款，且未出具借条。上述借条载明“这期间所有借条由黄斌本人收回”，结合黄斌的上述自认和证人刘某的部分证言能够说明双方之间存在除该笔之外的其他多笔借款。根据上述借条的内容，能够认定该借条系2009年至2012年12月底的借款汇总条，且原始借条由黄斌收回，故黄斌称双方之间仅有上述一笔借款明显与该借条内容相违背，本院不予采信。黄斌作为完全民事行为能力人，其应当知晓出具该借条的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”规定，黄斌作为原始借条的持有人却不提交原始借条以查明双方之间的借贷金额，其应当承担不利的法律后果。黄斌、王连喜均系营利性法人的经营者，双方之间并无亲友等特殊关系，结合当前民间借贷系有偿出借的普遍性特征，双方均称本案借款系无息借款，明显不符合常理，且与双方均认可的“2012年12月12日借款300万元，后偿还400万元”这一事实互相矛盾。因此，本院认定本案借款约定了利息。因双方均不如实陈述借款利率标准，本院结合本地民间借贷的利率水平、双方当事人的关系和经济状况，推定本案的利率为月息3分。根据借条中载明的时间和1100万元本息之和，推算出本案借款的最初借款本金为528.85万元。因黄斌偿还的400万元中包含了300万元的本金，且王连喜并未主张借款利息，故剩余未还本金为228.85万元。王连喜要求按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，并未超本案借款的利率标准，系王连喜对其民事权利的处分，本院将对利率标准分段予以认定，利息起算点应当以一审立案的次日为准。枣庄卓山景观陵园有限公司为本案借款出具了《担保书》，同意担保本案借款。该担保系该公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法认定该担保合同合法有效。因双方并未约定担保方式，枣庄卓山景观陵园有限公司应当就本案借款向王连喜承担连带保证责任。上诉人申请重新鉴定《承诺书》中的签名和日期，因鉴定机构已经就签名和指纹作出合法有效的鉴定结论，且鉴定日期并无必要，故对上诉人的该鉴定申请不予准许。本案在审理中，并未发现犯罪线索，故上诉人申请将本案移交公安处理，没有依据。综上所述，上诉人王连喜的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因二审出现新证据，本案认定事实发生改变，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初420号民事判决；二、黄斌于本判决生效之日起十日内向王连喜偿还借款228.85万元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2015年11月20日计算至2019年8月19日止；以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日计算至实际给付之日止；均以228.85万元为基数）；三、枣庄卓山景观陵园有限公司对第二判项向王连喜承担连带清偿责任；四、驳回王连喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60800元，由王连喜负担40923元，由黄斌、枣庄卓山景观陵园有限公司负担19877元；保全费5000元，由黄斌、枣庄卓山景观陵园有限公司负担；鉴定费85000元，由王连喜负担；二审案件受理费60800元，由王连喜负担40923元，由黄斌、枣庄卓山景观陵园有限公司负担19877元。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年八月二十六日书记员  高文娜