北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5249号上诉人（原审原告）：陈华，男，1955年4月5日出生，汉族，户籍所在地河南省光山县，住北京市昌平区。被上诉人（原审被告）：北京慕公律师事务所，住所地北京市海淀区蓟门里小区22号楼1间316室。负责人：刘昌松,主任。上诉人陈华因与被上诉人北京慕公律师事务所（以下简称慕公律师事务所）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初60939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈华上诉请求：1.撤销一审判决，改判慕公律师事务所退还其一半诉讼代理费5万元或者发回重审；2.本案一、二审案件受理费由慕公律师事务所负担；3.在裁判文书中涉及陈华之子姓名时用陈某某代替。事实和理由：一、一审法官偏袒慕公律师事务所。2019年8月20日，一审法官在给陈华的电话里讲，该案系其从原承办人宋硕处拿来的，违反了北京市高级人民法院关于随机分案的规定，且案件久拖不判。电话中一审承办法官极力劝导陈华到北京市东城区人民法院立案。慕公律师事务所提交证明其住所地的材料前后不一致，但一审法官未做处理，且未向陈华交换证据。二、一审判决在认定事实上有错误。1.将争议证据归入无异议证据。一审判决书第4页第4行“六、下列案件经律师事务所与委托人协商一致，按照不高于规定收费标准的5倍收费，协商不成的，执行规定的收费标准：（一）案件法律关系复杂，律师办案时间明显多于同类案件的；（二）案件涉及疑难专业问题，对律师专业水平要求明显高于同类案件的。”陈华签订支付10万元代理费的合同，源于慕公律师事务所负责人刘昌松称其为著名律师。2.否认刘昌松自称为著名律师是陈华接受10万元代理费的依据。一审判决以陈华未提交证据证明刘昌松自称为著名律师对其造成误导，而认定《诉讼代理合同》有效与事实不符。一审庭审中，刘昌松两次出庭均未以书面或口头形式否认其在订立合同时说过其是著名律师，相反，却拿出其在中国社会科学院给法学专业硕士研究生授课的讲义，称其将为陈华儿子辩护的经验写进该讲义，以此强化刘昌松著名律师的地位。3.否认刘昌松在诉讼代理服务中存在过错。一审判决认定“陈华所主张的需要提请的文件并非法律或者法院强行规定必须提交的法律文件，律师是否就相关内容提出异议并不必然影响法院的审理和裁判，故本案中慕公律师事务所无违约行为”，与《刑事诉讼法》第37条、38条、第56条、第58条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第69条、《公安机关办理伤害案件规定》第17条的规定不符。慕公律师事务所未依据上述规定进行非法证据排除，存在过错。4.将诉讼代理合同纠纷归责于陈华。一审判决中“陈华在《诉讼代理合同》的履行过程中并未提出异议或更换，亦怠于行使其权利。加之《诉讼代理合同》并未约定何种情形可以退还代理服务费，综上，《诉讼代理合同》已经履行完毕，陈华诉请退还代理费用的诉讼请求，无合同及法律依据”的说理与事实不符，只有刑事案件审理终结后，陈华才能复制材料，才能了解慕公律师事务所履行中的过错情况。三、慕公律师事务所无故缺席2016年3月9日下午二审法院与辩护人约定的刑事上诉案件的唯一一次谈话。四、一审法院适用法律错误。一审两次开庭，刘昌松均未否认订合同时提到自己是著名律师，均未提到曾就行政规定收费标准进行过协商。因此，在慕公律师事务所存在诸多履约过错情况下，原合同不是陈华真实意思，且违反北京市行政法规强制性规定。一审错误适用《中华人民共和国合同法》第8条，应当适用《中华人民共和国合同法》第111条。慕公律师事务所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。慕公律师事务所在刑事案件辩护中，排除了公诉机关的鉴定意见和一部分言词证据，起到了很大的效果。陈华向一审法院提出诉讼请求：1.判令慕公律师事务所返还陈华代理费5万元；2.本案诉讼费用由慕公律师事务所承担。一审法院认定事实：陈华（甲方）与慕公律师事务所（乙方）于2015年8月7日签订《诉讼代理合同》，约定：“甲方就其儿子陈某某涉嫌强奸一案，委托乙方提供法律服务，聘请乙方提供辩护。……第二条、乙方的权利与义务：1、乙方指派刘昌松作为本案甲方的辩护人，应当以事实为依据、以法律为准绳，勤勉、尽责地完成本合同委托代理事项，尽最大努力维护甲方的合法权益。2、乙方律师应当根据办案机构的要求，及时、规范地提交证据，按时出庭。乙方律师不得违反律师职业道德和执业纪律，不得同时担任甲方对方当事人的委托代理人。3、乙方律师对其获知的甲方的隐私，非由法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露。第三条、代理费用：本次律师服务费，实行普通收费制，服务费为拾万元整（10万元整）。即甲方在签订合同之日一次性向乙方支付律师费用5万元；余款5万元在案件移送检察院之日起3日内支付叁万元，在案件起诉至法院之日起3日内支付贰万元。该费用包括咨询费、复印费、交通费以及侦查、审查起诉和一审阶段的刑事辩护服务费用。如果发生二审，乙方免费为甲方提供辩护服务。第四条、其他约定：1、本合同一旦签订就发生法律效力，对甲乙双方均有约束力，任何一方不得无故解除。2、在服务过程中，因甲方自身的原因不再将诉讼进行下去或者因乙的努力，刑事追诉提前终结，或者非因乙方原因，甲方另行委托其他律所的律师代理，所收取的律师费不退。”2015年8月14日，刘昌松等律师向侦查机关出具《陈某某涉嫌强奸案的律师意见》。2015年9月21日，刘昌松向检察机关出具《陈某某涉嫌强奸罪案审查起诉阶段律师无罪辩护意见》。北京市昌平区人民检察院以京昌检公诉刑诉[2015]1029号起诉书指控被告人陈某某犯强奸罪，于2015年10月21日向北京市昌平区人民法院提起公诉。2015年12月8日刘昌松作为辩护人之一参加了陈某某案的一审庭审。2016年1月21日北京市昌平区人民法院判决被告人陈某某犯强奸罪，判处有期徒刑五年，被告人陈某某不服提出上诉。2016年3月21日刘昌松向北京市第一中级人民法院出具《关于上诉人陈某某不成立强奸罪强烈要求开庭审理致二审承办法官函》。2016年4月25日北京市第一中级人民法院作出(2016)京01刑终201号刑事裁定书，裁定驳回上诉人陈某某的上诉，维持原判。2010年5月5日实行的《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准（试行）》规定：一、刑事案件收费标准。（一）刑事案件收费按照各办案阶段分别计件确定收费标准。1、侦查阶段收，每件收费2000—10000元。2、审查起诉阶段，每件收费2000—10000元。3、一审阶段，每件收费4000—30000元。（二）二审……按照一审阶段的收费标准收取律师服务费。（三）一个律师事务所代理一个案件的多个阶段，自第二阶段起酌减收费。……六、下列案件经律师事务所与委托人协商一致，按照不高于规定收费标准的5倍收费，协商不成的，执行规定的收费标准：（一）案件法律关系复杂，律师办案时间明显多于同类案件的；（二）案件涉及疑难专业问题，对律师专业水平要求明显高于同类案件的。对有争议的证据和事实，该院认定如下：陈华主张，慕公律师事务所应向其退回多收的5万元代理费用，理由如下：第一、刘昌松曾向陈华介绍其为著名律师，但实际刘昌松名不符实，故不应当收10万元；第二、双方的案件不属于疑难复杂案件，法律关系不复杂，刘昌松并没有花费明显多的时间在案件中；第三、刘昌松专业程度不够，具体表现在：1、刘昌松介入案件时，相关证据已经形成，刘昌松与嫌疑人会见后，应当及时向侦查机关了解案情和证据，但其并未进行上述工作，在向侦查机关提交的律师意见中，仅描述与嫌疑人会见的情况，未对侦查阶段存有的证据发表意见；2、未向公安部门办案人员指出，被害人的多发软组织损伤是伪造证据，也没有对咬痕照片、床单血迹照片进行鉴定，也未能在侦查阶段、起诉阶段、一审、二审申请排除上述证据；3、针对支付宝账号的证据，刘昌松仅申请指纹鉴定，并未向侦查机关或法院提出该账号状态其实是被害人想要收款但无法实现；4、刘昌松在辩护意见中载明的意见为存疑不起诉是错误的，应当写明为事实不清、证据不足；5、刘昌松在庭审过程中并未对公诉机关的起诉书中相关内容提出异议，也没有根据孙亮的证言、被告人的照片等证据质证指出孙亮的陈述与在公安机关中的笔录中所载内容不一致，庭审笔录中孙亮的签名、捺印是伪造的，就在庭审笔录中签字；6、公诉人在公诉辞中篡改了被害人的证言，刘昌松没有指出；7、孙亮的证言与询问笔录不相符，庭审过程中，刘昌松未予以指出；8、刘昌松或慕公律师事务所没有参加二审法院组织的询问。慕公律师事务所对上述主张不予认可。一审法院认为，陈华主张刘昌松曾介绍其为著名律师而混淆自己的判断，但并未提交证据证明，故陈华与慕公律师事务所签订的《诉讼代理合同》，系当事人真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效故双方当事人均应履行各自的义务。本案中陈华主张慕公律师事务所怠于履行代理义务，就此该院认为，陈华所主张的需要提请的文件并非法律或者法院强行规定必须提交的法律文件，律师是否就相关内容提出异议并不必然影响法院的审理和裁判，故本案中慕公律师事务所无违约行为。退而言之，刘昌松仅为慕公律师事务所为陈华指定的律师，即使如陈华所述，刘昌松存在专业程度不够之情形，陈华在《诉讼代理合同》的履行过程中并未提出异议或更换，亦怠于行使其权利。加之《诉讼代理合同》并未约定何种情形可以退还代理服务费，综上，《诉讼代理合同》已经履行完毕，陈华诉请退还代理费用的诉讼请求，无合同及法律依据，该院不予支持。当事人提交的其他证据材料或发表的其他意见，不影响该院依据查明的事实依法进行裁处，该院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回陈华的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.陈华是否因刘昌松介绍为著名律师而陷入错误认识；2.案涉刑事案件是否属于法律关系复杂或者涉及疑难专业问题的范畴；3.刘昌松在辩护中是否怠于履行代理义务。第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。本案中，刘昌松在一审书面答辩意见中，明确否认其向陈华介绍过其为著名律师，不符合自认规则的法律规定。陈华诉称一审阶段两次庭审中，刘昌松均未否认订立合同时曾自称其是著名律师，即应推定刘昌松曾介绍其为著名律师的上诉主张，无事实和法律依据。退言之，“著名律师”这一称谓系主观概念，无任何客观评判标准，其成立与否取决于评价人的评价，与被评价人如何认为和宣传无关。即使刘昌松曾向陈华介绍过其为著名律师，该行为单独亦不足以使具有完全民事行为能力的陈华陷入错误认识。陈华的该主张理据不足。第二，案涉强奸案件发生在熟人之间，与发生于陌生人之间、采取明显暴力压制妇女反抗的强奸案件存在较大区别。该类案件中，控、辩、审三方常在违背妇女意志这一强奸罪构成要件的认识上存在较大分歧，其争议的实质是罪与非罪的问题。罪与非罪的认定是刑事案件中最根本、最复杂的判断。慕公律师事务所收取10万元代理费，并未违反《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准（试行）》相关规定。陈华的该上诉主张于法无据，本院不予采纳。第三，刘昌松在案涉刑事案件辩护中已尽到代理义务。刑事诉讼法及律师办理刑事案件规范等法律法规赋予辩护人独立辩护的权利，其表现为辩护人在尊重当事人意见的前提下，根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。本案中，刘昌松在案涉刑事案件审查起诉和审理阶段，均为陈华之子作无罪辩护。陈华无证据证明刘昌松的辩护违背被告人的意志，或者有违反《诉讼代理合同》约定的情形。且刑事案件的审查、审理要求司法机关履行客观义务，对据以定罪量刑的证据之审查不受辩护意见的范围限制，而必须进行客观、全面的审查。陈华对刘昌松未及时向法院指出控方证据存有瑕疵或申请法院进行刑事鉴定的主张，与案涉刑事一审判决书载明的辩护情况不符，二审、再审结果也证明陈华所称的证据瑕疵不存在或虽然存在但相关证据未被用于定罪量刑使用。陈华关于刘昌松在案涉刑事案件辩护中怠于履行代理义务的主张无事实和合同依据，本院不予采纳。综上所述，陈华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由陈华负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  黄占山审 判 员  杨 力二〇二〇年八月二十八日法官助理  黄晓宇书 记 员  亢 娜