山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民再31号上诉人(原审被告)：陈昕，男，1966年9月27日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人(原审被告)：陈正菊，女，1963年8月25日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人(原审被告)：陈莉，女，1970年3月20日出生，汉族，住山东省滕州市。以上三上诉人的委托诉讼代理人：徐广立，山东君雅律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李海涛,男，1980年9月13日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：王洪伟，山东荆河律师事务所律师。原审被告:陈伟，男，1977年2月14日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。上诉人陈昕、陈正菊、陈莉与被上诉人李海涛、原审被告陈伟民间借贷纠纷一案，原由山东省滕州市人民法院于2012年12月13日作出（2012）滕民初字第4227号民事调解书，已经发生法律效力。后经该院审判委员会讨论决定，于2019年5月28日作出（2019）鲁0481民监3号民事裁定，进入再审。该院于2020年6月1日作出（2019）鲁0481民再7号民事判决，陈昕、陈正菊、陈莉不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。陈昕、陈正菊、陈莉的委托诉讼代理人徐广立，李海涛的委托诉讼代理人王洪伟到庭参加诉讼，陈伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。陈昕、陈正菊、陈莉上诉请求：1.撤销一审判决中第二项，改判陈昕偿还李海涛借款本金30万元或发回重审；2.撤销一审判决中第三项，改判陈伟、陈正菊、陈莉不承担责任；3.一、二审诉讼费用全部由李海涛承担。事实和理由：一、一审法院判决陈昕偿还李海涛本金70万元没有事实及法律依据。1.李海涛在一审中称“该笔借款的最初借款日期是2011年10月2日，陈昕当时借款80万元，要求将款项打到案外人李杰的账户，后陈昕还款10万元，尚欠70万元，对此，双方重新签订了本案的房屋抵押借款合同和借据。”李海涛的说法明显不成立。首先，能够证明通过案外人李杰交付款项的证据只有李杰的银行个人业务凭证，此证据与本案没有关联，通过该证据只能证实李海涛与案外人李杰有经济往来，不能证明李杰收钱是受到陈昕指示，也没有证据证明李杰收到钱后将钱打入陈昕账户。其次，李海涛说法与本案其他证据相矛盾，2012年5月28日，在陈昕与李海涛签订的所谓房屋借款合同中有以下内容：“出借方同意借给借款方70万元整，借款期限2个月，本款于2012年5月29日支付。”如果按李海涛的说法借款初期是2011年10月2日，此份合同是后来重新签订的，在合同中不会再约定第二天支付，李海涛的说法与此证据自相矛盾。最后，在2012年5月28日前陈昕没有向李海涛借过款，也没有还过款，其还款10万元是李海涛编造的。因此李海涛陈述借款70万元的过程不是真实的。2.一审法院以原审调解协议作为认定借款事实的证据不符合法律规定，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定：当事人为达成调解协议或者和解协议作出的妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。因此不能以原调解协议中的内容作为本案裁判的依据。再则，原调解协议是陈昕与李海涛恶意串通达成的，其目的是为了帮助陈昕转移财产，其协议也是无效协议，不能作为本案证据采用。二、一审法院以原调解协议为依据认定陈昕按月利率1.2%支付利息是不符合法律规定。三、一审法院认定陈伟、陈正菊、陈莉向李海涛承担赔偿责任没有事实及法律依据。1.因抵押房产系王桂云与陈丙权共同财产，抵押财产时虽然陈丙权已去世，但未对遗产进行分割，王桂云无权处分，其抵押行为无效。2.即使抵押借款合同有效，因无法办理抵押登记的原因是王桂云的去世，王桂云没有过错，也就不承担责任，陈伟、陈正菊、陈莉也就不承担责任。在签订抵押借款合同时，李海涛明知抵押房产的房产证没有下来，不能马上办理抵押登记，王桂云年事已高，××，对后期不能办理抵押登记的风险是可以预见的，对不能办证的责任应由李海涛个人承担。再则，王桂云是耄耋老人，××即将去世，还是文盲，而李海涛是80后的年青人，长期以放贷为业，对抵押的法律后果相比王桂云老人处于优势地位，其承担责任也应比王桂云更多，一审法院却判决王桂云对不能办理抵押登记承担60%的责任，无论从法律规定还是情理上讲都说不过去。综上所述，上诉人陈正菊、陈莉不应承担责任。李海涛辩称，一、陈昕、陈正菊、陈莉第一、二项上诉内容不是法院审查的范围，再审案件不同于原审案件，再审案件仅应对再审请求及再审理由进行审查，尤其是调解结案的再审案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条的规定调解结案的案件仅审查是否违反自愿原则以及调解内容是否违反法律禁止性规定。对于这一规定一审法院在判决中已经明确进行认定，对于陈昕的理由不采纳，而应采纳其在调解书的意见。陈昕上诉主张不欠钱以及利息约定不正确，法院不应审查。二、上诉状中第三项没有法律依据。根据《中华人民共和国物权法》的规定，抵押合同自签订之日起生效，如果不登记不产生抵押权的效力。抵押合同是有效的。对于未办理抵押登记，陈昕、陈正菊、陈莉认为王桂云没有过错是不正确的。王桂云是房屋的所有权人，该房屋不存在共有人的情况，其应当配合李海涛办理抵押登记手续，王桂云去世后导致无法办理。王桂云是用自己的房产为陈昕办理抵押，陈昕是王桂云的儿子，不是为其他无利害关系人抵押，李海涛知道他们的关系，因此没有过多的要求办理抵押登记。一审判决认为王桂云在不能办理抵押登记承担60%的责任是恰当的。陈伟未陈述意见。李海涛向一审法院起诉请求：1.判令陈昕、王桂云给付借款70万元及违约金5万元；2.诉讼费用由陈昕、王桂云负担。一审法院认定事实：原审诉讼过程中，陈昕向法院出具了一份有“王桂云”签名、落款日期为2012年11月10日的授权委托书，并作为王桂云的委托诉讼代理人出庭。2012年11月13日，经一审法院主持调解，李海涛与陈昕达成如下调解协议：一、陈昕、王桂云欠李海涛借款70万元，于2012年12月30日前偿还10万元，2013年1月30日前偿还10万元，2013年2月30日前偿还10万元，2013年3月30日前偿还10万元，2013年4月30日前偿还10万元，2013年5月30日前偿还10万元，2013年6月30日前偿还10万元及利息（自2012年10月1日起按月息1.2%计算至被告全部偿还原告借款之日止）；二、如被告陈昕、王桂云未按调解书确定的时间偿还原告李海涛借款，原告有权申请法院执行被告所有剩余借款及利息；三、原告李海涛自愿放弃其他诉讼请求。一审诉讼期间，李海涛申请法院在滕州市城市建设综合开发公司查封涉案的两处房屋，并支付申请费4270元。李海涛再审请求：1.陈昕偿还借款70万元及利息（以70万元为基数，自2012年10月1日起至全部偿还完毕之日止，按月利率1.2%计算）；2.陈昕、陈正菊、陈莉、陈伟在继承王桂云遗产范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费、财产保全费由陈昕、陈正菊、陈莉、陈伟负担。再审认定案件事实,2012年5月28日，李海涛与陈昕签订房屋抵押借款合同一份，内容为“出借方：李海涛借款方：陈昕经双方充分协商，达成以下借款协议：一、出借方同意借给借款方70万元整，借款期限2个月，本款于2012年5月29日支付。二、为保证借款合同的顺利履行，王桂云自愿以自己所有的尚未上房的滕州威尼斯小区4号楼3单元510、511号两处房产作担保。逾期不还作价2000元/平方抵付借款。三、合同一经签字应全面履行，否则应支付违约金5万元。四、房屋补偿安置协议原件、选房确认单一并交予出借方。”李海涛与陈昕均签字，王桂云亦在该合同上签字捺印。同日，陈昕向李海涛出具借据一份，内容为“今借到李海涛现金柒拾万元整，使用期限两个月。借款人：陈昕”王桂云另起一行在落款日期左侧签字捺印。2012年8月29日，陈昕在该借据下方书写如下内容“说明：双方同意还期延至2012年9月28日，息已付。”陈昕辩称，只收到李海涛给付的借款30万元左右。李海涛则诉称，该笔借款的最初借款日期为2011年10月2日，陈昕当时借款80万元，陈昕要求将款项打到其代理律师李杰的账户，后陈昕还款10万元，尚欠70万元，对此，双方重新签订了本案的房屋抵押借款合同和借据。为证明其主张，李海涛向一审法院提交了向案外人李杰打款的银行个人业务凭证一份。李海涛诉称，双方签订房屋抵押借款合同后，陈昕、王桂云将房屋补偿安置协议和选房确认单原件交给李海涛，后办理涉案房屋上房手续时，该两份原件交给了开发公司，开发公司又给的回迁安置付款通知单和采暖工程室外管网施工费付款通知单。李海涛向一审法院提交了该两份通知单的原件。陈昕则辩称：开发公司通知办理拆迁补偿结算手续时，李海涛说有熟人，陈昕才将房屋补偿安置协议和选房确认单交给李海涛办理手续，具体时间记不清了。2013年7月26日，陈昕向李海涛出具委托书一份，内容为“兹委托李海涛对威尼斯4号楼510—511房进行上房前的费用结算。”但李海涛不愿支付费用，未实际去办理。陈昕称，开发公司通知办理上房手续的时间大约在2015年、2016年，其因没钱交上房费用，实际上房的时间是2017年2月。李海涛则称，2013年7月26日陈昕向其出具委托书时就可以办理上房手续。在执行阶段，陈昕曾与李海涛签订和解协议，同意用涉案的两处房屋抵偿本案借款。陈正菊、陈莉也曾与李海涛签订房屋转让协议，表示自愿将涉案的两处房屋转让给李海涛抵偿本案借款。现该两处房屋尚未办理首次登记。另查明，陈昕、陈正菊、陈莉、陈伟及金卫星均自称是王桂云、陈丙权的子女，并提交了滕州市张汪镇丁楼村的证明。滕州市公安局张汪派出所2004年8月23日签发的户口簿显示王桂云为陈丙权之妻，二人的户籍在张汪镇丁楼村148号。王桂云于2012年9月14日死亡，陈丙权于2011年7月1日死亡。陈昕、陈正菊、陈莉、陈伟均与王桂云不在同一户籍，四被告为证明与王桂云之间的母子（女）关系均提交了户口簿，陈伟还提交了其个人档案中的退伍军人安置登记表。该登记表中记载，陈伟原籍在滕州市张汪镇丁楼村，主要家庭成员四栏中填写的是：父亲陈秉权、母亲王桂云、姐姐陈莉、哥哥陈新。诉讼过程中，金卫星向一审法院出具书面说明，表示自愿放弃继承王桂云名下滕州市威尼斯小区4号楼3单元510室、511室遗产，放弃诉讼权利。李海涛申请撤回了对金卫星的起诉。再查明，2003年1月，王桂云取得东寺院房屋的所有权证书（产权证号：滕房权证城区字第××号），该所有权证书上登记的房屋所有人为王桂云，没有共有人信息。2009年10月14日，陈昕代王桂云与滕州市城市建设综合开发公司等签订了房屋拆迁补偿安置协议书，该协议书载明的被拆迁人为王桂云，被拆迁的房屋为王桂云坐落于东寺院的房屋及附属物。一审法院再审认为，本案焦点为：一、原审调解书是否应撤销；二、陈昕应向李海涛履行债务的范围；三、王桂云的继承人是否应向李海涛承担责任、应承担何种责任。王桂云在原审立案前已经死亡，陈昕隐瞒该事实，并向本院出具虚假的授权委托书作为王桂云的委托诉讼代理人参加诉讼，导致原审诉讼主体错误。原审调解书应予撤销。但李海涛与陈昕在法庭主持下达成的调解协议是双方的真实意思表示，在李海涛与陈昕之间有约束力。该调解协议应作为认定借款事实的证据。结合房屋抵押借款合同、借据、转账凭证、调解协议，能够认定陈昕欠李海涛借款本金70万元。陈昕辩称，李海涛只给付其借款约30万元，无证据支持。李海涛与陈昕在调解协议中约定，自2012年10月1日起按月利率1.2%付息，应视为双方对利息标准予以明确或双方就利息标准达成新的协议，现李海涛要求陈昕按此约定支付利息，应予支持。陈昕辩称，双方未约定利息，不应向李海涛付息，与双方在调解协议中的约定不符，也与借据下方“说明”中所载内容相悖，对此辩解，一审法院不予采信。故，李海涛要求陈昕偿还借款本金70万元，并从2012年10月1日起按月利率1.2%支付利息，一审法院予以支持。王桂云在房屋抵押借款合同上签字，自愿以名下的滕州威尼斯东区4号楼3单元510、511号两处房产为陈昕借款提供抵押担保。该抵押借款合同为当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。四被告辩称，王桂云在合同上签字时不能独立作出意思表示，为无民事行为能力人，无证据证明，一审法院不予采信。涉案的两处房产在双方签订抵押借款合同时还未上房，不具备办理抵押登记的条件，王桂云仅是将房屋补偿安置协议原件、选房确认单交予李海涛，因未办理抵押登记，抵押权未设立。依照《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，本案的抵押合同自合同成立时生效，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。涉案两处房屋是王桂云名下东寺院房屋的拆迁安置房，安置协议上仅有王桂云一人的名字，原房屋产权证上所有权人也为王桂云，无共有人登记。李海涛有理由相信涉案房产为王桂云的个人财产，且王桂云有处分权。涉案房产是否实际为王桂云、陈丙权的夫妻共同财产不影响本案抵押合同的效力。李海涛诉称，王桂云除提供抵押担保外，还提供保证担保。从房屋抵押借款合同的内容看，王桂云是以特定的两处房产提供担保，没有以个人信用提供担保的意思，不能认定王桂云为保证人。从借据的形式和内容看，王桂云虽然在借据上签字，但未表明保证人的身份。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”故李海涛主张王桂云以保证人的身份承担保证责任，一审法院不予支持。借款合同和抵押合同均有效，李海涛可要求王桂云办理涉案房屋的抵押登记。但涉案房屋通知上房、能够办理首次登记是在王桂云死亡之后。李海涛已无法要求王桂云履行办理抵押登记的合同义务。王桂云死亡后，涉案两处房产转化为王桂云的遗产。李海涛有权要求王桂云的继承人赔偿因不能办理抵押登记给其造成的损失。李海涛要求王桂云的继承人承担连带清偿责任，无法律依据。李海涛明知王桂云还未取得涉案房屋的所有权，仍与之签订抵押合同，对抵押权未能有效设立也存在一定过错。陈伟、陈正菊、陈莉与陈昕均自称是王桂云的子女，并要求继承涉案的两处房屋。陈伟提交的退伍军人安置表来源于其个人档案，有较强的客观真实性，根据该表所记载的内容，结合张汪镇丁楼村出具的证明，可以证明陈伟、陈正菊、陈莉与陈昕均为王桂云的子女，为其第一顺序的法定继承人。依照《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”陈伟、陈正菊、陈莉应以继承涉案两处房产的实际价值为限，就陈昕不能清偿的债务向李海涛承担相应的赔偿责任。该赔偿责任的范围，一审法院认定为陈昕不能偿还债务的60%。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百一十二条规定，判决：一、撤销山东省滕州市人民法院（2012）滕民初字第4227号民事调解书；二、陈昕偿还李海涛借款本金70万元及利息（以70万元为基数，自2012年10月1日起至实际给付之日止，按月利率1.2%计算），判决生效后七日内履行完毕；三、如陈昕不能清偿上述第二项债务（含用陈昕继承的遗产清偿的部分），不能清偿部分的60%，由陈伟、陈正菊、陈莉以继承滕州市威尼斯东区4号楼3单元510、511号两处房产的实际价值为限，向李海涛承担赔偿责任；四、陈昕、陈伟、陈正菊、陈莉向李海涛支付申请费4270元，判决生效后七日内履行完毕；五、驳回李海涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17650元，由陈昕、陈伟、陈正菊、陈莉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。陈昕、陈正菊、陈莉提交三份证据。证据1是（2012）枣民初字第104号民事判决书，证据2是（2013）滕民初字第3790号调解书（复印件），证据3是滕州市儒康食品有限公司向康华投资有限公司出具的还款计划，证明儒康食品有限公司的债权原属于陈昕，后陈昕为躲避债务将债权转给李海涛。陈昕在2012年之前经营山东康华投资有限公司，经营期间欠了很多债务，为了躲避债务、转移财产，与李海涛协商，向李海涛出具虚假的债权凭证（欠条、借款合同、收据），本案的70万元是虚假的，除本案70万元外，陈昕还将300万元的债权无偿转让给李海涛。本案的诉讼是陈昕与李海涛共同实施的虚假诉讼。李海涛的质证意见为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条的规定，再审提交的新证据必须是该司法解释规定中的任意一种，该三份证据不包含在该司法解释之中。该三组证据是法院判决书、调解书，与本案无关联性，达不到上诉人主张的证明目的，该三组证据也并非新证据。本院的认证意见为，证据1、3的真实性本院予以确认，但与其待证事实没有关联性。证据2是复印件，真实性本院不予确认。上述3份证据不作为本案证据使用。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：一、陈昕是否欠付李海涛借款本金70万元及月利率按1.2%计算有无依据；二、陈伟、陈正菊、陈莉对本案的债务承担赔偿责任有无事实和法律依据。关于焦点一，陈昕向李海涛出具的借据及《房屋抵押借款合同》均载明李海涛出借给陈昕现金70万元，再结合陈昕在一审庭审中答辩称“李海涛所诉借款属实，数额也对，暂时无力偿还”等内容，可以认定李海涛出借给陈昕的款项为70万元，二审时陈昕虽提交三份证据证明其主张的所借款项为30万元，但该三份证据不具备证据的形式要件，因此不能作为陈昕主张的证据使用。关于原审法院对于涉案借款利率按月利率1.2%计算有无依据问题。涉案借据中还载明“双方还款期延至2012年9月28日，息已付”,由此可以认定双方对于借款有利息约定。在一审法院调解时，双方经过自愿协商将借款利息约定为按月利率1.2%进行计算，且利率标准不超过国家规定，原审按此标准计算并无不当。关于焦点二，王桂云在房屋抵押借款合同上签字，自愿以名下的滕州威尼斯东区4号楼3单元510、511号两处房产为陈昕借款提供抵押担保。该抵押借款合同为当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。涉案两处房产在签订抵押借款合同时未上房，不具备办理抵押登记的条件。因未办理抵押登记，抵押权未设立。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，本案的抵押合同自合同成立时生效，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。涉案两处房屋是王桂云名下东寺院房屋的拆迁安置房，安置协议上仅有王桂云一人的名字，原房屋产权证上所有权人也为王桂云，无共有人登记。李海涛有理由相信涉案房产为王桂云的个人财产，且王桂云有处分权。涉案房产是否实际为王桂云、陈丙权的夫妻共同财产不影响本案抵押合同的效力。借款合同和抵押合同均有效，李海涛可要求王桂云办理涉案房屋的抵押登记。但涉案房屋通知上房、能够办理首次登记是在王桂云去世后，李海涛已无法要求王桂云履行办理抵押登记的合同义务。王桂云死亡后，涉案两处房产转化为王桂云的遗产。李海涛有权要求王桂云的继承人赔偿因不能办理抵押登记给其造成的损失。陈伟、陈正菊、陈莉与陈昕均为王桂云的子女，为其第一顺位的法定继承人。依照《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，陈伟、陈正菊、陈莉应以继承涉案两处房产的实际价值为限，就陈昕不能清偿的债务向李海涛承担相应的赔偿责任。该赔偿责任的范围，一审法院认定为陈昕不能偿还债务的60%并无不当。综上，陈昕、陈正菊、陈莉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17650元，由上诉人陈昕、陈正菊、陈莉负担。本判决为终审判决。审判长  张弘审判员  李莹审判员  单伟二〇二〇年八月二十日书记员  高天