广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12550号上诉人（原审被告）：上海东汐广告传播有限公司，住所地上海市静安区余姚路50号2幢401室。法定代表人：王磊。委托诉讼代理人：翟雪茹，北京弘昭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院8号楼512。法定代表人：姚晓洁。委托诉讼代理人：张翠卓，北京弘昭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧芳，该司员工。被上诉人（原审原告）：广州小米信息服务有限公司，住所地广州市番禺区南村镇万博二路79号3510。法定代表人：洪锋。委托诉讼代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梓杰，广东诺臣律师事务所律师。上诉人上海东汐广告传播有限公司（以下简称东汐公司）、北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司（以下简称华谊公司）因与被上诉人广州小米信息服务有限公司（以下简称小米公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院作出的（2019）粤0113民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人东汐公司上诉请求：1.依法撤销广州市番禺区人民法院作出的（2019）粤0113民初1246号《民事判决书》部分判决，依法改判上诉人支付被上诉人广告款为2500008元（即自3333344元中扣除25%的返点833336元），并驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间存在25％返点的约定，上诉人应付广告款应扣除上述25％的返点。上诉人与被上诉人约定，上诉人在被上诉人的平台/渠道投放广告，被上诉人将按照25％的比例给予上诉人返点。涉案合同约定的广告款为3333344元，扣除25％返点833336元，实际应付广告款为2500008元。二、原审法院未依法向上诉人送达开庭传票，原审程序违法，并直接导致上诉人未能正常行使诉讼权利。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，只有在受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，才能公告送达，即原审法院通过直接送达、留置送达、邮寄送达等送达方式均无法送达上诉人的情况下，才能采取公告送达的方式。但是，原审法院在公告送达之前未通过其他方式向上诉人送达开庭传票。近日，上诉人在发现一审判决书的公告后方知案件己于2019年12月5日开庭且原审法院已作出一审判决。上诉人认为原审送达程序违法，并直接导致上诉人未能正常行使诉讼权利。另外，上诉人未支付广告款的主要原因在于被上诉人拒绝扣除返点，上诉人并不存在违约行为，不需要支付违约金。退一步讲，即使认定上诉人需支付违约金，原审判决认定的年利率24％的违约金计算标准也明显过高，应当按照中国人民银行同期贷款基准利率计算（2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债并非借款合同项下的还款义务。以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。涉案的广告发布合同属于借款合同之外的双务合同被上诉人并未提出并证明其损失数额，因此应按照涉案金额的利率损失计算原告的实际损失。上诉人华谊公司上诉请求：l.依法撤销广州市番禺区人民法院作出的（2019）粤0113民初1246号《民事判决书》第二项判决，并依法驳回被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人对东汐公司的债务承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。东汐公司作为独立的法人主体，自成立以来，自主经营，自负盈亏，其财产与上诉人的财产完全独立。上诉人是上市公司，严格遵守上市公司的相关财务会计制度。上诉人持有东汐公司100％股权的事实，不能推定上诉人与东汐公司之间财产混同，更不能因此就判令上诉人对于东汐公司的债务承担连带清偿责任。原审法院滥用《公司法》第六十三条的规定，在事实认定和法律适用方面均存在严重错误。二、原审法院未依法向上诉人送达起诉状、证据材料及开庭传票，原审程序违法，并直接导致上诉人未能正常行使诉讼权利。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，只有在受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，才能公告送达，即原审法院通过直接送达、留置送达、邮寄送达等送达方式均无法送达上诉人的情况下，才能采取公告送达的方式。但是，原审法院在公告送达之前未通过其他方式向上诉人送达起诉状、证据材料及开庭传票。近日，上诉人在发现一审判决书的公告后方知案件己于2019年12月5日开庭且原审法院已作出一审判决。上诉人认为原审送达程序违法，并直接导致上诉人未能正常行使诉讼权利。三、除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债并非借款合同项下的还款义务。以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。涉案的广告发布合同属于借款合同之外的双务合同被上诉人并未提出并证明其损失数额，因此应按照涉案金额的利率损失计算原告的实际损失。另外，关于被上诉人与东汐公司之间合同义务的具体履行情况，上诉人的意见与东汐公司的意见一致，并请求二审法院依法予以查实。被上诉人小米公司辩称，其同意一审判决，请求驳回两上诉人的上诉意见。原审法院认为，小米公司与东汐公司签订的《广告发布合同》是双方真实的意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。小米公司已按合同约定履行完毕其合同义务，东汐公司未按合同约定在付款期限届满前履行其支付合同款项的义务已构成违约，小米公司主张东汐公司支付合同款3333344元及违约金，符合双方约定，原审法院予以支持。依照《广告发布合同》的约定，“如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付应付款项的千分之三作为逾期违约金”，现小米公司主动调低违约金的计算标准至年利率24%，是其自行处分权利，不违反法律规定，原审法院依法予以准许。东汐公司应向小米公司支付违约金的金额为：以3333344元为本金，按照年利率24%的标准，自2018年9月14日起计算至清偿之日止。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”东汐公司作为法人独资的有限责任公司，其唯一股东华谊公司未能提供证据证明东汐公司的财产与华谊公司财产相互独立，华谊公司依法应当对东汐公司的债务承担连带责任。小米公司主张华谊公司对东汐公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。东汐公司、华谊公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定,判决如下：一、被告上海东汐广告传播有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州小米信息服务有限公司支付广告款3333344元及违约金（违约金以3333344元为本金，按照年利率24%的标准，自2018年9月14日起计算至清偿之日止）。二、被告北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司对被告上海东汐广告传播有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费35262元，保全费5000元，均由被告上海东汐广告传播有限公司、北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：（一）上诉人东汐公司在二审期间提交了其称系从其员工葛建会的邮箱打印的邮件打印件。东汐公司称，该邮件是被上诉人的员工陈冲发给上诉人的员工周佳，周佳再转发给上诉人的员工吴梅萍，吴梅萍再转发给上诉人也不知道姓名的上诉人的员工，并由这个不知道姓名的员工转给上诉人的员工葛建会的邮件；上诉人称邮件内容是一份上诉人东汐公司与被上诉人签订的广告代理合同，合同约定2018年2月1日至2018年7月31日上诉人的广告执行额累计600万元到800万元将给予23%的返点，达到800万元以上将给予25%的返点。上诉人东汐公司在二审期间还提交了被上诉人在一审中提交的微信聊天记录第25—27页、29页、35—37页、50页（即被上诉人提交的一审证据六）。以上证据拟证明被上诉人同意给予上诉人东汐公司返点。被上诉人小米公司对上述证据质证称：第一，上述邮件系双方之间探讨返点的问题。对这些邮件的真实性要跟当事人核实才能知道真假，这个邮件里面涉及到的内容确实是有商谈过，但是最终双方并没有签订书面的合同确认返点。邮件相关往来，只是对返点问题的协商，并不是对返点的确认。所以，上诉人和被上诉人之间并没有就返点问题达成一致的意思表示。因此双方协议里面没有约定返点，上诉人无权主张被上诉人返点。第二，根据上诉人提供的返点合同，虽然说没有签订，但从内容显示，从双方协商的支付返点的条件看，本案也是不符合条件的。只有在付清所有超账期的账款之后才能给予支付相应的半年返点。所以说双方既没有签订合同，也没有约定返点。即使是按照协商的条件，也达不到返点的条件。第三，从上诉人提供的证据可以反映，上诉人东汐公司的运作，实际上仍然是以上诉人华谊公司的名义进行的。实际上东汐公司只是华谊公司的一个媒体运营部。上述邮件第一页周佳的名片即邮件名片，就可以显示周佳是华谊公司的员工，实际上也是东汐公司的员工，所以他们实际上这个员工是混同的。在有些邮件当中也能够显示东汐公司仅仅是华谊公司的一个媒体运营部。另外就是双方的微信往来，双方微信当中是讨论过返点的问题，也是最终没有达成一致。（二）上诉人华谊公司在二审期间提交了东汐公司2013年到2019年的年度审计报告和东汐公司在2020年1月至6月的现金流量表、资产负债表和利润表，拟证明：一、东汐公司严格按照国家相关财务准则编制财务报表，并逐年进行审计，完全遵循公司法对一人有限公司的相关规定。二、东汐公司有独立完整的财务制度，相关财务报表符合会计准则及国家相关规定财务制度，明确双方财产独立，不存在财产混同的情况。被上诉人小米公司对此质证称：一、对上诉人华谊公司提交的东汐公司2013年到2018年的年度审计报告的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。因为任何一个公司，他都是有为了公司运营的需要进行审计的，更何况华谊公司是一家上市公司。但是从实际运营来看，东汐公司仅仅是华谊公司的一个媒体运营部而已，人员、财务都是和华谊公司混同的。故上诉人华谊公司提供的审计报告等材料不能够证明东汐公司的财务是完全独立的。二、对华谊公司提交的2019年东汐公司的审计报告的真实性、合法性、关联性均不予确认。因为华谊公司提交的2019年审计报告中故意不提供完整，缺失大量的页码，提交的缺失部份是东汐公司与华谊公司之间的交易往来。同时华谊公司提交的审计报告恰恰反映东汐公司的财物来源于华谊公司，东汐公司的财产不能独立于华谊公司。同时华谊公司提交的是一般的年度审计报告，并非是关于一人公司与股东之间财产是否混同的专项审计报告，不能证明华谊公司与东汐公司之间的财产相互独立。且华谊公司提交的审计报告，仅是东汐公司财务会计报告内容之一，一人有限责任公司是否编制财务会计报告与一人有限责任公司财产与其股东是否相互独立并不存在必然关联。三、对华谊公司提交的东汐公司截至2020年6月的现金流量表、资产负债表和利润表的真实性、合法性、关联性均不予确认。上述报表均为东汐公司单方制作，缺乏证明力，且无法反映东汐公司的财产独立于华谊公司，并且从这些报表中可以显示其内容与东汐公司的实际情况不符。（三）关于一审法院向上诉人东汐公司送达开庭传票等问题。1.一审法院于2019年2月19日向上诉人东汐公司邮寄起诉状副本、证据副本、开庭传票等材料，邮寄地址为上诉人东汐公司的工商登记地址上海市静安区余姚路50号2幢401室。但该邮件被退回，退回原因是“原址无此人”。2.一审法院因向上诉人东汐公司的工商登记地址邮寄上述材料被退件，故于2019年3月7日向被上诉人提供的上诉人东汐公司的送达地址及联系人（上海市江宁路212号凯迪克大厦24D，王磊135××××9757）送达应诉材料给上诉人东汐公司，显示“3月11日，前台签收”。3.2019年3月27日，上诉人东汐公司向一审法院邮寄管辖权异议申请，但在该申请书上没有留下其地址或者电话等任何联系方式，该邮单上也没有填写寄件人地址或者电话等任何联系方式。4.2019年4月25日，一审法院向被上诉人提供的其称是上诉人东汐公司地址的上海市江宁路212号凯迪克大厦24D邮寄管辖异议裁定书、上诉须知，显示4月28日“康珺代，同事代收”。5.2019年5月6日，上诉人东汐公司向一审法院邮寄管辖权异议上诉状。6.2019年8月13日，一审法院向被上诉人提供的其称是上诉人东汐公司地址的上海市江宁路212号凯迪克大厦24D邮寄一审法院开庭传票、二审法院对上诉人东汐公司管辖异议作出的终审裁定等材料。但该邮件被退回，退回原因是“收件人拒收，要求退回”。7.2019年8月26日，一审法院向上诉人公告送达应诉材料和开庭传票等材料。（四）关于一审法院向上诉人华谊公司送达开庭传票等问题。1.一审法院于2019年2月19日向华谊公司邮寄起诉状副本、证据副本、开庭传票等材料，邮寄的地址为华谊公司的工商登记地址即北京市石景山区实兴大街30号院8号楼512。但该邮件被退回，退回原因是“公司无电话、收件人迁移地址待查”。2.2019年4月8日，一审法院向被上诉人提供的其称是上诉人华谊公司地址的北京市朝阳区广渠路3号竞园艺术中心39B邮寄起诉状副本、证据副本、开庭传票等材料。该邮件于2019年4月9日由证件号码为15012319xxxxxxxxxx10的人签收，但签收人的字迹过于潦草，姓名看不清。3.2019年4月8日，一审法院向被上诉人提供的其称是上诉人华谊公司地址的北京市丰台区顺三条21号嘉业大厦1号楼17层邮寄起诉状副本、证据副本、开庭传票等材料。该邮件被退回，退回原因是“无号码、无此址”。4.2019年4月25日，一审法院向被上诉人提供的其称是上诉人华谊公司地址的北京市朝阳区广渠路3号竞园艺术中心39B邮寄管辖异议裁定书、上诉须知等材料。但该邮件被退回，退回原因是“无电话联系、多次上门投递无果、原址查无此人、收件人要求改地址”。5.2019年8月13日，一审法院向被上诉人提供的其称是上诉人华谊公司地址的北京市朝阳区广渠路3号竞园艺术中心39B邮寄一审法院开庭传票、中院管辖权异议终审裁定书等材料。但该邮件被退回，退回原因是“无电话、原址查无此人”。6.2019年8月26日，一审法院向上诉人华谊公司公告送达应诉材料和开庭传票等材料。（五）一审法院审理的（2019）粤0113民初1239号至（2019）粤0113民初1246号案件当事人相同，对应本院审理的案件号码分别为（2020）粤01民终12543号至（2020）粤01民终12550号案件。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于一审程序是否违法问题。上诉人东汐公司和上诉人华谊公司均称一审法院未依法向其送达开庭传票，程序违法，但一审法院已经分别向两个上诉人的工商登记地址邮寄应诉材料和开庭传票，均由于两个上诉人不在工商登记地址而被退回，一审法院再根据被上诉人提供的两个上诉人的其他联系方式邮寄送达应诉材料和开庭传票，上诉人东汐公司还在一审开庭前通过邮寄方式对本案提出管辖异议而不留联系方式及寄件地址，但是一审法院仍然于2019年8月13日向其送达开庭传票等材料至上××大厦24Ｄ给上诉人东汐公司，邮件被退回的原因显示“收件人拒收，要求退回”；而一审法院根据被上诉人提供的上诉人华谊公司的地址送达开庭传票等被退回的原因显示“原址查无此人，无号码，退回”。此后，一审法院才向两个上诉人公告送达开庭传票和其他应诉材料等。因此，本院认为，一审法院对上诉人东汐公司和上诉人华谊公司公告送达开庭传票程序合法，上诉人东汐公司和上诉人华谊公司对此提出的上诉理由均依据不足，本院不予支持。关于上诉人东汐公司主张其与被上诉人之间存在25％返点的约定及其应付广告款应扣除25％返点的问题。本院认为，上诉人东汐公司对该主张提交的自称从其员工邮箱打印的邮件等，由于其对邮件的来源等无法提供相关的证据，对其真实性无法确认，该等证据不足以证明双方已经达成该项约定，故对上诉人东汐公司的该主张本院不予采信，其据此要求对其应付广告款扣除25％返点的理由依据不足，本院不予支持。关于违约金问题。本院认为，由于上诉人东汐公司（甲方）与被上诉人小米公司（乙方）签订的《广告发布合同》中约定，“如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付应付款项的千分之三作为逾期违约金”，在一审中被上诉人对该约定的违约金提出按照年利率24%计算，该违约金的计算标准低于当事人原来的约定，且不违反法律规定，故一审法院认定按照该标准计算违约金并无不妥，本院予以维持。关于上诉人华谊公司是否应该承担连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，由于上诉人华谊公司是上诉人东汐公司的唯一股东，其在一审时未能提供证据证明上诉人东汐公司的财产与上诉人华谊公司的财产相互独立，故一审法院认定上诉人华谊公司依法应当对上诉人东汐公司的债务承担连带责任并无不当。在二审过程中，上诉人华谊公司提交的上诉人东汐公司2013年到2019年的年度审计报告和东汐公司在2020年1月至6月的现金流量表、资产负债表和利润表，但由于2013年到2018年的年度审计报告属于上诉人在一审期间能够提交但没有及时提交，且其于本院二审庭询后寄送的2019年的年度审计报告等证据也不足以证明其该主张，故对上诉人华谊公司提出的改判其不承担连带责任的上诉请求本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费47395.36元，由上诉人上海东汐广告传播有限公司、北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司分别负担12133.36元和35262.00元。本判决为终审判决。审判长  林幼吟审判员  彭 湛审判员  叶建伟二〇二〇年八月二十日法官助理林琳书记员莫小惠