湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1248号上诉人（原审原告）：陈某2，男，1970年12月26日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。上诉人（原审原告）：陈某1，男，2010年1月23日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。法定代理人：陈某2（系陈某1父亲），男，1970年12月26日出生，住湖南省常德市鼎城区。上诉人（原审原告）：鲁天宇，男，1994年12月4日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：李念，常德市振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常德市鼎城区民政局，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道办事处临沅路56号。法定代表人：李书跃，该局局长。委托诉讼代理人：吴建国，湖南和讯律师事务所律师。上诉人陈某2、陈某1、鲁天宇因与被上诉人常德市鼎城区民政局（以下简称鼎城区民政局）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某2、陈某1、鲁天宇上诉请求：请求撤销一审判决，确认彭红英与鼎城区民政局之间存在劳动关系。事实和理由：陈某2、陈某1、鲁天宇的亲属彭红英于2016年2月20日与鼎城区民政局签订协议后一直从事厨师一职，双方明确约定了工资报酬。一审判决仅凭《常德市鼎城区民政局职能配置、内设机构和人员编制规定》就认定彭红英从事的工作与鼎城区民政局的工作业务毫无关联属认定事实错误，食堂是每一个单位的附属设置，厨师应与所属单位存在劳动关系。鼎城区民政局辩称，一审判决对《常德市鼎城区民政局职能配置、内设机构和人员编制规定》的关联性并未采信，该份证据并没有作为确认彭红英与鼎城区民政局之间是否存在劳动关系的证据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈某2、陈某1、鲁天宇向一审法院起诉请求：判决确认彭红英与鼎城区民政局之间存在劳动关系。一审法院认定事实：陈某2系彭红英丈夫，鲁天宇、陈某1系彭红英之子。2016年1月30日、2016年2月20日，鼎城区民政局与彭红英分别签订《协议书》、《补充协议》，约定彭红英为鼎城区民政局工作人员提供早、午膳食服务，鼎城区民政局每月向彭红英给付1400元，鼎城区民政局不负责彭红英医保、社保金。早餐按每人每天5元的标准给付，午餐按每人每天15元的标准给付，每餐用餐人数按不少于30人的基数列支，多于30人的按实际人数列支，食堂水、电、气费用由彭红英负担。2016年-2019年，彭红英多次从鼎城区民政局财务部门以职工生活补助、招待用餐、会议用餐等名义领取款项。2018年12月3日晚，彭红英在常德市鼎城区体育馆门前路段被小型轿车撞伤致死。彭红英亲属陈某2、陈某1、鲁天宇于2019年12月5日向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请确认彭红英与鼎城区民政局之间劳动关系成立。2020年1月3日，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鼎劳人仲字1号仲裁裁决书，裁决彭红英与鼎城区民政局之间劳动关系不成立。陈某2、陈某1、鲁天宇不服该仲裁裁决，于2020年1月16日向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争执焦点为彭红英与鼎城区民政局之间劳动关系是否成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定，劳动者和用人单位之间建立劳动关系的应当订立书面劳动合同，故劳动合同是证明劳动关系存在与否的直接证据。本案中，彭红英未与鼎城区民政局签订劳动合同，故没有证明双方劳动关系成立的直接证据。再参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，彭红英不受鼎城区民政局的考勤等各项规章制度约束，双方也不存在行政隶属关系。从彭红英享受的待遇看，除每月固定的报酬外，彭红英还与鼎城区民政局按协议约定结算鼎城区民政局工作人员早、午用餐费用及公务招待用餐费用等，但并不享受鼎城区民政局工作人员才有的社会保险、福利等待遇，且食堂水、电、气开支均由彭红英负担，其行为应认定为自主经营、自负盈亏。综上所述，彭红英与鼎城区民政局之间不具备形成劳动关系的要件，故一审法院认定彭红英与鼎城区民政局之间劳动关系不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：驳回陈某2、陈某1、鲁天宇的诉讼请求。案件受理费10元，由陈某2、陈某1、鲁天宇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，鲁天宇提交了《鼎城区机关事业单位聘用临时工作人员管理暂行办法》，拟证明食堂炊事员属单位工勤人员，负伤、死亡后有权获得补偿，鼎城区民政局未按政府要求履行职责，在本案中存在过错。本院认为，该份证据不能证明彭红英与鼎城区民政局之间存在劳动关系，对其证明目的不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鼎城区民政局与彭红英于2016年1月30日签订的《协议书》约定合同履行时间暂定一年。合同到期后，双方均认可按原合同继续履行。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：彭红英与鼎城区民政局之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即劳动者通过与用人单位协商一致成为用人单位的员工，接受用人单位的劳动管理，服从用人单位的工作安排，遵守用人单位的规章制度，向用人单位提供有报酬的劳动。本案中，鼎城区民政局与彭红英于2016年1月30日、2016年2月20日分别签订《协议书》和《补充协议》，约定合同履行时间暂定一年。合同到期后，双方均认可按原合同继续履行。根据该协议书及补充协议的约定，彭红英无需接受鼎城区民政局的劳动管理，服从其工作安排，遵守其规章制度，只需提供各类膳食服务。双方虽约定彭红英每月佣金1400元，但彭红英需自行采购食堂原料，自行负担水、电、气费等经营费用，定期与鼎城区民政局按约定结算各类餐费，故彭红英与鼎城区民政局之间应认定为承包关系，双方不存在劳动关系。一审判决驳回陈某2、陈某1、鲁天宇的诉讼请求并无不当，本院予以支持。陈某2、陈某1、鲁天宇请求撤销一审判决，确认彭红英与鼎城区民政局之间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人陈某2、陈某1、鲁天宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈某2、陈某1、鲁天宇负担。本判决为终审判决。审判长 于   前   军审判员 蒋晓玲审判员涂江波二〇二〇年八月十九日法官助理杨炎书记员陈琳附本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。