上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5366号上诉人（原审原告）：杨莉华，女，1978年5月21日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈栋，上海罗业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱伟锋，上海罗业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海友益通信服务有限公司，住所地上海市徐汇区平江路48号6号楼三楼。法定代表人：蒋志遥，董事长。委托诉讼代理人：周逸雯，女，上海友益通信服务有限公司工作人员。委托诉讼代理人:董超，男，电信科学技术第一研究所有限公司工作人员。上诉人杨莉华因与被上诉人上海友益通信服务有限公司（以下简称友益公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭于2020年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人杨莉华的委托诉讼代理人陈栋，被上诉人友益公司的委托诉讼代理人周逸雯、董超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨莉华上诉请求撤销一审判决，改判被上诉人友益公司支付其违法解除劳动合同赔偿金63,566.67元。主要事实和理由：友益公司所提供的岗位均与其原岗位不具有任何的相似性，且告知仅能勾选前三项，其无奈之下只能选择最为接近的教务岗位；友益公司就相关岗位的招录，原定是面试考核，临时恶意更改为笔试考核；双方劳动合同履行的客观条件未发生重大变化，且友益公司恶意的行为不能认定为与其曾进行协商。由此，友益公司的解除行为违法，应支付赔偿金。被上诉人友益公司不接受上诉人杨莉华的上诉请求，辩称：因业务外包，杨莉华原保洁主管岗位不再保留；其公司曾与杨莉华就岗位调整多次进行协商未果；其公司依法解除双方劳动合同并支付经济补偿与代通金，行为并无不当。杨莉华向一审法院起诉，请求判令友益公司支付其违法解除劳动合同赔偿金63,566.67元。一审法院认定事实：友益公司成立于1992年8月14日，案外人电信科学技术第一研究所有限公司（以下简称电信一所）系友益公司的股东。杨莉华于2008年10月6日至友益公司工作，双方签订的最后一份劳动合同为2012年10月6日起的无固定期限劳动合同，约定杨莉华任物业保洁主管。自2017年1月起，杨莉华负责职工餐厅管理工作，工作内容为与外包的第三方餐饮公司进行对接，审核菜单，检查菜品及问题反馈。2019年1月，友益公司就变更劳动合同与杨莉华进行沟通，杨莉华在2019年1月8日填写调岗面试申请表，申请表记载“调岗要求：1、调岗职工可以在公司范围自行选择新岗位，向公司提出面试申请；2、调岗职工未自主选择新岗位，则由公司提供岗位供职工选择并进行面试；3、调岗职工确定面试岗位后，由人力资源部安排部门经理和分管领导面试，并将面试结果备案。面试部门、岗位：1、办公室行政管理岗位职责：负责微信运营及宣传，合同审核（法律法规）、合同管理。2、教务部教务管理岗位职责：负责教务管理，具有相当的沟通能力，独立处理与政府相关部门关系。3、信通部技术管理岗位职责：负责项目技术管理，独立完成相关业务的技术支持。4、其他岗位（由调岗人员自行填写）”。杨莉华勾选“教务部教务管理”。友益公司安排杨莉华在2019年1月16日进行面试，应聘试题共三道：题目一为针对友益公司某次培训拟写500字左右的通讯稿，以便对外宣传；题目二为制作10页左右兼具图文效果的PPT进行自我介绍；题目三为对某篇文本进行格式修改与错误甄别。该日因杨莉华表示不会使用电脑操作而未完成试题。友益公司遂安排杨莉华在2019年1月18日再次进行笔试。此后双方未继续协商，杨莉华继续从事职工餐厅管理工作。2019年5月27日，电信一所向友益公司出具通知，内容为“为深化国企改革，聚焦我所主业、剥离非主业需要，现转让一所持有的友益公司股权。经研究决定自2019年6月3日起你公司不再负责我所职工餐厅的管理工作，相关工作由我所全面负责……请你公司本着企业稳定发展的原则，在合法合规的前提下自行安置原餐厅管理人员。”2019年5月31日，友益公司向杨莉华邮寄通知，内容为“自2018年12月30日起，电信一所将物业管理整体外包，自2019年6月3日起友益公司不再负责电信一所职工餐厅管理工作，从2019年6月3日起你原工作岗位已全部取消，请你于2019年6月3日至友益公司办公室报到，公司将与你协商变更劳动合同事宜……”。杨莉华于次日收到该通知。2019年6月6日，友益公司又向杨莉华送达通知，内容为“因原你所在物业部业务已于2018年12月29日整体外包，自2018年12月30日起公司的物业服务工作全部停止，其中餐厅管理工作也从2019年6月3日停止。根据法律规定，双方签订的劳动合同所依据的客观情况发生了重大的变化，根据你本人提交的《调岗面试申请表》，公司分别在2019年1月16日与1月18日安排两次调岗面试，但你都未能完成答题，没有达到岗位的最低要求。现公司再次提供你面试的机会，请你在2019年6月6日前填写《调岗面试申请表》并交至公司人力资源部……”。杨莉华仍然勾选岗位“教务部教务管理”。2019年6月11日，友益公司发出通知，内容为其公司安排杨莉华在2019年6月11日参加教务管理岗面试，但杨莉华无故缺席，决定再给予一次机会，于2019年6月14日参加面试。2019年6月15日，友益公司又向杨莉华寄送通知“根据你2019年6月6日递交的《调岗面试申请表》，公司安排你于2019年6月11日和6月14日参加教务管理岗面试，但你均缺席面试，且未做任何解释。公司经过慎重考虑决定再给你一次面试的机会，现通知你于2019年6月18日……参加面试……”。2019年6月20日，友益公司再次向杨莉华寄送通知，内容为杨莉华缺席此前的面试，公司决定再给予一次面试机会，安排杨莉华在2019年6月26日参加面试。杨莉华均已收到上述通知。2019年6月28日，友益公司出具解除劳动合同通知书，载明“由于你原所在的物业部业务已于2018年12月29日整体外包，双方签订的劳动合同所依据的客观情况发生了重大的变化，因此公司与你协商变更工作岗位，根据你2019年1月8日递交的调岗面试申请表。公司安排你于1月16日和1月18日两次面试，两次面试在降低要求后你都表示不能完成。2019年6月3日起友益公司不再负责餐厅管理工作，至此你的工作岗位已全部取消。公司再次就劳动合同变更与你进行协商，根据你的申请公司再安排你6月11日和6月14日进行调岗面试，你均缺席面试且未做任何解释，由于缺席面试原因不明，公司又安排你6月26日参加调岗面试，你再次拒绝面试。据此公司视为你已放弃与公司协商变更劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条第三款之规定，公司决定于2019年7月31日解除与你2012年10月6日签订的劳动合同，并按法律规定给予经济补偿。公司安排你自2019年6月28至7月31期间休完应休年休假……”。友益公司向其工会委员会通知了上述解除事宜，并向杨莉华支付了解除劳动合同经济补偿及替代提前通知期工资合计73,786.67元。2019年8月27日，杨莉华向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求友益公司支付：1.解除劳动合同赔偿金22个月工资137,353.34元；2.2016年12月1日至2019年7月31日岗位补贴27,840元；3.2019年1月1日至7月31日未休年休假8天的折算工资2,105元；4.2019年7月1日至7月31日高温费及交通费共计500元。2019年10月23日，该仲裁委员会作出裁决：1.友益公司于仲裁裁决生效之日起七日内支付杨莉华2019年7月1日至7月31日高温费及交通费共计500元；2.对杨莉华的其他请求均不予支持。杨莉华不服该裁决，提起诉讼。一审法院另查，友益公司持有以下合同原件：1.友益公司与案外人北京XX有限公司（以下简称XX公司）签订的期限为2017年7月1日至2018年6月30日的企业订餐合同以及2018年7月1日至2019年6月30日续签合同审批表，内容为XX公司与友益公司约定就提供餐饮服务进行合作，服务范围包括友益公司、电信一所、上海XX中心等；2.电信一所与XX公司签订的期限为2019年7月1日至2020年6月30日的企业订餐合同，约定服务范围包括电信一所、友益公司等。一审中，杨莉华表示其自2017年1月起专职负责职工餐厅管理工作，不再担任保洁主管；友益公司在填表时明确告知只能在前三项中选择，不能自行填写其他岗位，而第一项岗位需要法律知识，第三项岗位需要专业技术知识，杨莉华只能选择教务管理；其按照友益公司的安排每次均参加面试，但是由于学历不高，此前所从事的工作也与面试内容无关，校对论文等高难度试题完全超出能力范围，每次都做了题目但是完成不了，面试完成情况不好，而且面试结果本身由友益公司掌握；电信一所是友益公司的股东，存在利害关系，不能仅凭订餐合同认定职工餐厅由何公司管理。友益公司表示申请表第四项可自行填写合适的岗位，经其了解，杨莉华想做管理岗位，故两次均勾选了教务管理岗位；每个部门的岗位要求不同，其并不了解杨莉华是否具备相应工作能力，面试是调岗的惯例；每次面试的题目均相同，杨莉华只要提前准备并配合面试即可通过，而杨莉华在2019年1月18日的面试中表示无法完成，在2019年6月11日的面试中一言不发、拒绝沟通，此后无故缺席面试。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为友益公司的解除行为是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，是否构成违法解除。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。杨莉华自友益公司离职前从事职工餐厅管理工作，负责与提供餐食的XX公司对接、协调。根据已查明的事实，友益公司的股东电信一所在2019年6月通知将职工餐厅的管理工作收回，自2019年7月起即由电信一所与XX公司签署企业订餐合同，友益公司主张该岗位被取消有事实依据，杨莉华虽对此不予认可，主张友益公司仍然存在该岗位，但未就此提供有效证据予以证明，对其主张不予采纳，确认杨莉华在友益公司的原岗位确因客观情况发生重大变化而被取消。友益公司安排杨莉华填写《调岗面试申请表》选择新的岗位，并列明可由杨莉华自行填写岗位，可见友益公司就变更劳动合同与杨莉华进行了协商，友益公司解释每个岗位要求不同，不了解员工是否具备相应的工作能力，故而在协商调岗时安排面试的主张亦具有一定的合理性，予以采纳。杨莉华在申请表中首次勾选了教务管理岗位，友益公司对其进行面试，杨莉华自认面试情况不佳，试题超出其能力范围，但在第二次填写申请表时仍然勾选了教务管理岗位，友益公司再次面试时，杨莉华表示面试情况与前次相同，其做了但是完成不了，而友益公司则表示杨莉华在面试中一言不发，不配合面试，其又给予多次面试机会，杨莉华此后不再参加面试。结合双方的陈述及友益公司向杨莉华发出的通知，一审法院认为，友益公司已经与杨莉华协商变更劳动合同，杨莉华在明知自己不能达到教务管理岗位面试要求，而友益公司给出的选择范围中明确还有第四项即自行填写其他岗位，在此情况下，杨莉华仍然坚持选择教务管理岗位，从而导致双方无法就变更劳动合同协商达成一致。杨莉华主张自己在勾选时友益公司明确告知不能自行填写其他岗位，对此未提供证据证明，不予采纳。综上，友益公司与杨莉华解除劳动合同并支付了经济补偿金、替代提前通知期工资，于法有据，并无不当，并非违法解除，杨莉华主张违法解除劳动合同赔偿金差额缺乏依据，不予支持。双方未对第一项仲裁裁决提起起诉，视为服从。杨莉华未对其余仲裁裁决提起起诉，仲裁未支持其部分，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院于2020年3月23日判决：一、上海友益通信服务有限公司于判决生效之日起七日内支付杨莉华2019年7月1日至7月31日高温费及交通费共计500元；二、驳回杨莉华的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人杨莉华主张，其于2019年6月11、14日均参加了教务管理岗的面试，但被上诉人友益公司擅自将面试改为笔试。友益公司表示，未更改考核方式，笔试之后会进行面试；杨莉华参加了11日的面试，但一言不发；未参加14日的面试。本院认为，本案争议焦点为被上诉人友益公司在解除前有无依法与上诉人杨莉华就变更劳动合同进行协商。根据查明事实，杨莉华在友益公司提供的可选方案中选择了教务管理岗。杨莉华虽主张友益公司不允许其自行填写其他岗位，但未举证证明，本院不予采纳。而变更劳动合同，亦须双方当事人相互选择，达成合意。友益公司由此对杨莉华进行面试抑或笔试考核，难称主观上存在恶意。杨莉华基于自身顾虑未完成上述考核，双方未能达成合意，友益公司由此解除双方劳动合同并无不当。在友益公司已依法支付经济补偿及代通金后，杨莉华要求该公司支付赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于本案的其他争执，一审法院已详尽阐述并据以认定，本院均予赞同，不再赘述。综上所述，杨莉华的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨莉华负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二〇年八月十一日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……