江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5781号上诉人（原审原告）：肖清，男，1978年4月5日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王三玲，女，1966年2月7日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王成甫，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。上诉人肖清因与被上诉人王三玲民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）0312民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖清上诉请求：请求撤销（2019）苏0312民初1414号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误。1、上诉人提供其与被上诉人之间的通话录音，被上诉人在录音中多次承认欠款，并且一再表示愿意偿还，从始至终没有提及一句是公司欠款，承认自己欠款，并不推脱，愿意偿还。该证据能够证明被上诉人欠款是个人行为，不是公司行为。2、上诉人提供的农行个人查询流水账目能够证明被上诉人通过个人银行账户向上诉人汇款支付过款项，并且也通过其妹妹的王红多次向上诉人汇款，该证据被上诉人的行为不是代表公司的职务行为，而是个人行为，否则其不会利用自己的账户甚至是家人的账户进行多次进行交易。3、涉案欠条从头到尾均是被上诉人自己书写，没有在欠条上加盖公章，不符合单位借款的特征。4、被上诉人辩称“只是业务员”，一个公司的业务员，怎么能够利用自己的账户甚至是其妹妹的账户向上诉人汇款，且业务员也无权代表公司向上诉人出具欠条。二、一审法院仅仅依据公司的一张事后情况说明，就认定被上诉人的行为是代表公司的职务行为是错误的。被上诉人没有提供相应的社保缴纳证明，甚至连劳动合同、工资记录都没有提供，一审法院认定被上诉人的行为是代表公司的职务行为属于认定事实证据不足。三、该案在泉山区人民法院审理期间，被上诉人陈述翔华公司已经没有能力生产经营，对外有大量的欠债，根据该情况，可以看出被上诉人故意将借款的事实转移给公司，实际上转移自己偿还借款的义务。四、根据上诉人提供的证据，能够证明被上诉人用自己的账户以及其妹妹的账户支付。被上诉人的行为证明个人账户与公司账户混同，也应当承担欠款偿还责任。被上诉人王三玲答辩称：涉案欠条上写的非常清楚，上诉人是代替垫付翔华公司的电费，一审法官要求被上诉人提供该笔所谓借款的翔华公司财务账，由于翔华公司经营不善已经歇业多年，该公司的会计李琴到外地打工，因此未能提供原始账本。一审判决以后，会计李琴回徐州，被上诉人找到了翔华公司的账目，该账目上显示借款是公司行为。至于上诉人所说王三玲用个人账户和妹妹王红还钱，确有其事，但都是代翔华公司所还款，翔华公司的账上记载的非常清楚。因此，不存在被上诉人借款的事实。肖清向一审法院起诉请求判令：王三玲立即偿还欠款55500元，利息11562.5元（按照利率6%进行计算，从2015年3月26日暂计算至起诉之日，要求计算至实际给付之日止），合计67062.5元。事实和理由：王三玲向肖清借款，根据肖清的指示，帮助肖清支付相应的费用以及转款，后王三玲于2015年3月25日给肖清书写两张欠条。经多次催要，王三玲一直拖欠不还，时至今日，王三玲也没有偿还欠款。为了维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。一审法院审理查明：2015年3月25日，王三玲向肖清出具欠条一份，载明：“今欠肖清叁万伍仟伍佰元正。备注：交2月份翔华电费（10000元正）3月9日粉煤灰（16500元）张贵军3月14日汇王三玲农行（5000元正）徐辉泵费3月11日汇办资质费4000元正白科。”同日，王三玲向肖清出具欠条一张，上载“今欠肖清贰万元正（转给金冬林）。”欠条出具当日，肖清委托案外人薛珊向金冬林银行账户转款20000元。后肖清对上述款项索要不成，于2018年9月11日诉至徐州市泉山区人民法院，后移送至该院审理。一审另查明：徐州翔华混凝土有限公司（以下简称翔华公司）系从事商品混凝土生产、销售，保温砂浆、混凝土添加剂销售的企业，其法定代表人为金冬林。2018年10月20日，徐州翔华混凝土有限公司出具了情况说明，证实“肖清起诉王三玲民间借贷和买卖合同纠纷二个案件，全部系徐州翔华混凝土有限公司所为，王三玲当时在我公司任业务员。”一审法院认为，王三玲于2015年3月25日出具的35500元欠条中已经备注款项的用途，该款项系用于支付翔华公司电费、粉煤灰款、泵费及办资质费用，以上款项的用途都非用于个人。另20000万元欠条款项系汇入翔华公司法人金冬林的银行账户，也非王三玲所用。结合翔华公司于2018年10月20日出具的情况说明，可互相印证王三玲出具欠条的行为系职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故肖清要求王三玲偿还欠条载明款项无相关法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回肖清的诉讼请求。案件受理费1477元，由肖清负担。二审期间，上诉人肖清提供五段被上诉人和上诉人之间的通话录音，拟证明缴纳电费10000元、粉煤灰16500元、办资质费4000元均是王三玲个人向上诉人的借款，而不是翔华公司借款。被上诉人王三玲对录音的质证意见为：五段录音是王三玲的声音，对录音的真实性认可，但与本案无关联性。被上诉人只是经手人，粉煤灰是翔华公司买的，应该由翔华公司付账，不应该认为由被上诉人来承担粉煤灰的钱，因为不是个人行为，是职务行为，被上诉人买了粉煤灰也没有什么用。粉煤灰费、资质费、电费都是职务行为。关于资质费4000元，更能证明被上诉人的行为是职务行为。即使是王三玲出面向上诉人借钱，账目也应该由翔华公司来偿还，且翔华公司的财务账也清楚的记载这笔款项。二审期间，被上诉人王三玲提供如下证据：证据一、2015年4月30日的账单上面肖清垫电费、资质费、金冬林工资34000元，经手人是王三玲，会计是李琴签字。证据二、上诉人的会计薛山给金冬林打款的2万元的单据。证据三、肖清的车过路费2000元、王三玲付给肖清的运费3000元，代公司支付的，经手人是王三玲。证据四、王红付的5000元电费、付给肖清的运费1127元，这是王红的个人账户付给肖清的。上述四份证据拟翔华公司与肖清的账目往来，王三玲出具欠条的行为系代表翔华公司的职务行为。上诉人肖清对上述证据的质证意见为：对账目内容的真实性予以认可，但对其证明系翔华公司账目不予认可。该证据均没有翔华公司的盖章或者能够证实翔华公司账目有关相应信息。从该费用报销单可以看出，也没有肖清替被上诉人支付张桂军非粉煤灰的16500元。证据三、证据四并不是被上诉人所欠上诉人的款项，与本案并没有关联性。同时，从该费用报销单可以看出，均是王三玲相应的费用记账明细，不涉及到相关其他人员，这并不是翔华公司相应的记账单，而是王三玲个人的费用报销单。本院认为，上诉人肖清提供的电话录音能够证明其与被上诉人之间协商清偿欠款的过程，但不能证明被上诉人行为的性质，故对上诉人的证明目的不予确认。被上诉人提供的翔华公司的财务账目，由于上诉人对财务账目的真实性予以认可，故本院对该财务账目的真实性予以认可，能够证明上诉人与翔华公司之间存在业务往来。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：被上诉人王三玲是否应向上诉人肖清给付借款55500元及相应的利息。本院认为，一、王三玲于2015年3月25日出具的35500元欠条中已经备注款项的用途，该款项用于支付翔华公司电费、粉煤灰款、泵费及办资质费用，王三玲本人并未收取该35500元。王三玲二审期间提供的翔华公司财务账册对上述欠条中涉及的具体项目也有记载。二、王三玲于2015年3月25日出具的20000元欠条涉及的款项汇入翔华公司法人金冬林的银行账户，王三玲也未收取该20000元，王三玲二审期间提供的翔华公司财务账册对该欠条涉及的20000元也有记载。三、翔华公司于2018年10月20日出具的情况说明，陈述王三玲出具欠条的行为系系代表翔华公司职务行为。故一审法院综合以上事实，认定王三玲二次出具欠条的行为，均系代表翔华公司的职务行为，有充分的事实和法律依据，因此，王三玲不应承担涉案欠款及利息的偿还责任。综上，上诉人肖清的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1477元，由上诉人肖清负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二〇年八月二十四日书记员 李 婕