广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11774号上诉人（原审被告）：广州市花都区狮岭镇合成历成一经济合作社,住所地广州市花都区狮岭镇合成村。负责人：袁美富。委托诉讼代理人：卢伟灿，广州市花都区梯面镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：徐学安，男，1966年7月4日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：罗月薇，广东合誉律师事务所律师。上诉人广州市花都区狮岭镇合成历成一经济合作社（以下简称历成一社）和被上诉人徐学安建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人历成一社上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费用由徐学安承担。事实与理由：1.根据徐学安与历成一社提交的证据及庭审查清的事实可以确认，历成一社发包给徐学安的工程至今还没有结算验收，而且工程的质量极差，至今有些工程还不能使用，但一审法院对该质量问题根本没有审理查证，而是盲目的按徐学安的诉求及根据徐学安提交的所谓施工图纸委托第三方进行评估（注：当时历成一社与徐学安口头约定由徐学安提供施工图纸，经历成一社确认后，按图纸施工，但提供给第三方作鉴定的图纸根本未经历成一社同意，就连出具施工图纸的单位部门也没有，一审法院就是根据徐学安个人所出具的图纸就对工程进行评估），虽然一审法院在现场测量时通知了历成一社，但是由于上述的工程是上一任经济社社长及社委签订，现时新一任的社委成员对该工程的实况根本不了解，在现场测量签字的社委只能证实现场是怎样测量及计算，具体的工程量根本就不知悉。2.一审法院只根据徐学安的陈述判决历成一社支付工程款和利息。历成一社是集体组织，每一笔的花销必须经社员大会同意并经所属政府审批同意才能支出。由于徐学安所承揽的工程是分两部分组成的，第一部分工程是历成一社经社员大会同意通过公开招投标的方式，由徐学安中标取得，所以该部分的工程款也已经按合同的约定支付，已支付的工程款共1793200元。第二部分工程是徐学安在施工过程中与历成一社时任的社长及理财签订的增加工程的补充协议，该协议由于没有召开社员大会，所以根本无法开支。由于上述的工程是上一任的社委签订，所以历成一社曾多次以电话通知及当面告知徐学安，要求其邀请上一任的社委重新补充召开社员大会，而且必须双方对工程进行验收结算，对存在质量问题的工程进行修葺或重做，但徐学安根本没去协调就直接向法院起诉，一审法院也盲目的支持徐学安的诉讼。3.关于工程保证金历成一社也曾经多次通知徐学安来村委办理相关的退款手续，手续办完便可退回给徐学安，但徐学安害怕到村委办理手续时要求验收及结算（由于上述工程确实存在很大的质量问题，至今有些工程还没有完工），所以导致迟迟没有办理退款手续。徐学安在庭上却陈述是历成一社恶意拖延，不予办理退款手续，这些都是徐学安个人捏造的事实，由于该笔退费是有召开社员大会，随时都可以开销，历成一社根本就不用恶意拖延。鉴于上述的种种情况，恳请二审法院在查清事实的基础支持历成一社的上诉请求。被上诉人徐学安答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。徐学安向一审法院起诉请求：1.历成一社向徐学安支付工程款596800元及利息（利息以596800元为本金，从2013年11月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止,暂计至起诉之日为170585元）；2.历成一社向徐学安退还工程保证金100000元及利息（利息以100000元为本金，从2013年7月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止,暂计至起诉之日为28583元）；3.诉讼费由历成一社承担。一审法院经审理查明：涉案工程为历成一社道路硬底化和排水工程以及路东道路排污工程。2013年1月9日，历成一社将该社的道路建设和排水工程进行招标公示。2013年1月22日，历成一社专门召开了投标会议，由徐学安及毕少坤中标取得了涉案工程的承包权。当日，徐学安及毕少坤向历成一社交纳了100000元保证金，双方并签订了招标保证金协议书，约定保证金在工程完成50%之后，历成一社无息退还乙方。2013年1月25日，历成一社（甲方）与徐学安、毕少坤（乙方）签订《道路与下水道工程合同》，约定：甲方将本社的道路及下水道工程发包给乙方承建，包工包料，道路造价为每立方米水泥砼土造价480元，下水道中800管每米计价610元，600管每米计价490元，500管每米计价410元,400管和300管每米计价310元。道路与下水道工程总造价为1800000元，工程完工后按实际工程量结算。倒好的水泥路面不能出现积水现象。排水管道的管头与管尾必须有一定的高低落差，具体数值以有利排水为主。未有特别约定的工程要求均按图纸施工，只允许好于图纸要求，不能偷工减料施工。本工程采用全带资形式建造，工程完工后由本经济社队委成员以及图纸提供方人员现场检查质量，按实际做好完工工程量度计价结算。质量保证期为三年，如果三年内出现质量问题，乙方需无条件修好。在本社物业顺利出租的情况下，和不影响本社分红的前提下，2013年支付10万元工程款，2014年支付总工程款的20%-30%，剩余款项2015年12月31日前付清。签合同时乙方交100000元合同保证金给甲方，在本工程完成50%后，甲方无息退还乙方保证金。如乙方违约，合同保证金归甲方所有。施工期限从2013年3月1日起至2013年7月30日止，本工程由签约之日起，必须在4个月内全部竣工。乙方不得拖延工期，如拖延工期，甲方有权终止合同。合同还对其他事项进行了约定。合同落款处，甲方除了加盖历成一社的公章，时任负责人袁富承及村委委员袁成忠、袁福强、钟运环在上面签了名。2013年2月5日，徐学安与历成一社又签订一份《合成村历一经济社增加路东道路排污工程补充协议》，约定历成一社决定增加历成一社历一路东道路与排污工程，造价约590000元，工程完工后按实际工程量结算。该补充协议甲方落款处除了加盖历成一社的公章，时任负责人袁富承及村委委员袁成忠、袁福强、袁国球在上面签了名。2013年2月底，徐学安开始进场施工，2013年11月完工并交付历成一社使用，双方未进行验收及结算，历成一社共向徐学安支付工程款1793200元。对于未结算的原因，徐学安称是因为核算的工程量与预算的工程量基本一致，历成一社则认为是由于增加工程未召开村民会议，而且工程存在质量问题，但徐学安一直未进行返修。2013年5月17日，毕少坤经过徐学安及历成一社同意退出了工程建设，并确定工程保证金全部转让给徐学安，工程的一切债权债务由徐学安负责。诉讼中，由于徐学安与历成一社无法就涉案工程自行进行结算，徐学安向法院申请对涉案工程的造价进行鉴定。法院依法摇珠选定深圳市合创建设工程顾问有限公司进行鉴定，该公司经过现场勘查之后做出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：合成村历一经济社道路硬底化与排污工程以及合成村历一经济社增加路东道路及排污工程造价为（含增加部分）2255308元。其中：1.合成村历一经济社道路硬底化与排污工程造价为1755996元。2.合成村历一经济社增加路东道路及排污工程造价为499312元。徐学安为此支付鉴定费36680元，其认为该费用应由历成一社承担。对于鉴定公司出具的上述鉴定意见书，徐学安认为涉案工程总造价偏低，对于隐蔽工程以及在施工过程中必然发生的平整、清理等施工费用没有纳入其中，请求法院按照工程预算表酌情予以增加。历成一社则认为，该鉴定意见书依据的规划图，没有经过其与出具该规划图的第三方予以确认。虽然现场勘查时有社里的工作人员的签名，但是该人员对施工情况并不了解，认为只是对测量数据的确认。深圳市合创建设工程顾问有限公司对历成一社的异议回复称：涉案工程的鉴定工程量是根据历成一社相关人员签字确认的工程量表计算，并非按徐学安个人提供的图纸进行计算。一审法院认为，徐学安作为自然人无法取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故徐学安与历成一社签订的《道路与下水道工程合同》《合成村历一经济社增加路东道路排污工程补充协议》为无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程虽然未经验收，但是已经于2013年11月份交付历成一社使用，历成一社并未举证证明涉案工程存在质量问题，因此历成一社应该向徐学安支付工程价款。按照深圳市合创建设工程顾问有限公司作出的工程造价鉴定意见书，涉案工程的总造价为2255308元，该鉴定结果是鉴定公司依照法律程序作出的，予以采纳。徐学安认为该鉴定结论未将隐蔽工程计算入内，并未提交证据证明，鉴定公司亦明确鉴定结论系依照涉案合同约定的单价、预算表、现场测量的数据作出，因此对其异议，不予采纳。对于历成一社的异议，深圳市合创建设工程顾问有限公司已经作出回复，不予赘述，故对历成一社的异议，亦不予采纳。现历成一社共向徐学安支付工程款1793200元，尚欠工程款462108元，对徐学安诉请中合理的部分予以支持，超出部分，不予支持。至于利息，上述司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定；“利息从应付工程价款之日计付。”根据《道路与下水道工程合同》的约定“剩余款项2015年12月31日前付清”，现历成一社未在该约定时间内付清，因此应从逾期之日开始计算利息，即从2016年1月1日起计算利息至付清款日止。关于利息标准，由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此利息应该分段计算，其中2016年1月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于工程保证金，现徐学安已经完工，参照《道路与下水道工程合同》的约定，保证金应在本工程完成50%后，乙方无息退还乙方保证金。故历成一社应将保证金100000元退还给徐学安并支付逾期退还利息，由于双方均无法明确工程完成50%的日期，因此利息起算日以工程完工之日为宜，酌定为2013年11月30日，利息计算标准与工程款计算标准一致。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、历成一社自判决发生法律效力之日起十日内，向徐学安支付工程款462108元；二、历成一社于判决发生法律效力之日起十日内，向徐学安支付工程款利息，利息以462108元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息；三、历成一社自判决发生法律效力之日起十日内，向徐学安返还保证金100000元；四、历成一社于判决发生法律效力之日起十日内，向徐学安支付保证金利息，利息以100000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年11月30日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息；五、驳回徐学安的其他诉讼请求。案件受理费12760元，由徐学安负担2885元，历成一社负担9875元；鉴定费36680元，由徐学安负担8278.32元，历成一社负担28401.68元。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点评析如下：历成一社是否应向徐学安支付工程款及利息的问题。案涉工程至今未结算验收，因双方争议较大，无法就案涉工程自行结算，一审法院根据徐学安的申请，通过鉴定来明确案涉工程的造价并无不当。历成一社对用作鉴定的图纸提出异议，但是鉴定公司明确，案涉工程量的鉴定并非依据图纸进行，而是根据历成一社相关人员签字确认的工程量表计算，故历成一社该异议没有依据，本院不予支持。历成一社提出案涉工程存在质量问题，但案涉工程在2013年11月就交付历成一社使用，现其以使用工程存在质量问题为由拒付工程款，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定不符，本院不予支持。同时，未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务，如果存在保修责任，双方可另循法律途径解决。至于《合成村历一经济社增加路东道路排污工程补充协议》是否经社员大会通过，仅对合同的效力产生影响，与是否应支付工程款无关联，对此本院不予考量。关于保证金的问题，一审法院对此已有详细论述，经查并无不当，予以确认，对此本院不再赘述。综上，历成一社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9421元，由上诉人广州市花都区狮岭镇合成历成一经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  林旭群审判员  丁阳开二〇二〇年八月十九日法官助理胡涛书记员欧翘