江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1557号上诉人（原审原告）：雷鸿，男，1968年12月9日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张勇、刘辉，江苏汉平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港东方临港产业投资有限公司，住所地连云港市连云区五羊路北。法定代表人：李磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。原审第三人：连云港鑫钵土建工程有限公司，住所地连云港市连云区板桥街道板桥西路40号。法定代表人：孟慧娟，该公司执行董事。上诉人雷鸿因与被上诉人连云港东方临港产业投资有限公司（以下简称东方投资公司）、原审第三人连云港鑫钵土建工程有限公司（以下简称鑫钵土建公司）债权人代位权纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人雷鸿上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人东方投资公司向上诉人履行代为清偿义务支付200万元。事实和理由：一、原审第三人是否开具发票，不能作为被上诉人拒付工程款的理由。被上诉人与原审第三人签订的施工合同，没有关于发票的任何约定，更没有设置付款需开具发票的前置条件。因为被上诉人和原审第三人之间的合同对发票没有任何约定，原审第三人是否开具发票、没有开具发票是否可以抵扣工程款，不属于法院审理范围，被上诉人也没有提起反诉，被上诉人只能向税务部门举报。一审法院以“国家税收政策”为依据，是什么国家税收政策、具体哪一条款，一审判决书没有列明，违背以法律为准绳的基本原则。根据法院裁判规则，合同没有约定开具发票，开具发票只是附属义务、从合同义务，是不能以未开具发票拒付工程款的。一审法院没有任何事实依据，就直接认为剩余工程款不足以抵充已付工程款应开发票缴纳的税款，一审法院并没有计算和列明已付工程款开具发票应当缴纳的税款，就代替税务直接认定。被上诉人在本案诉讼前已经支付1182万元工程款，从来没有向原审第三人索要发票，在本案诉讼后，被上诉人不能以合同没有约定的发票进行抗辩。而且按照合同法等相关规定，被上诉人逾期支付工程款后支付的款项，应当先冲抵未按期支付工程款发生的利息，剩余冲抵工程款本金。二、上诉人曾经申请法院冻结被上诉人应付原审第三人工程款，不能作为被上诉人免除逾期付款利息的理由。上诉人申请法院冻结被上诉人应付原审第三人工程款，至上诉人与原审第三人判决生效申请执行，只是一段时间，而被上诉人逾期支付工程款是一个长期时间。在上诉人申请法院冻结之前，被上诉人已经逾期支付工程款。上诉人对原审第三人申请执行后，被上诉人仍然拖延支付应付工程款。而且法院冻结裁定送达被上诉人后，被上诉人有私自向原审第三人支付工程款的行为。被上诉人无权以法院冻结为理由，拒不支付利息。最高人民法院《关于银行应否支付企业存款被冻结期间利息问题的复函》规定：“企业在银行的存款被司法冻结后，这笔存款对该企业而言，不能参与资金周转、产生经济效益，但这笔存款仍由银行支配，参与银行资金的周转。因而只要这笔存款是在计息帐户的，银行应当按照存款付息的规定，按期计付利息”，同样法院裁定被上诉人停止支付原审第三人工程款后，应付工程款仍由被上诉人支配，参与被上诉人周转，被上诉人因此获利，被上诉人应当支付利息。三、原审第三人与被上诉人之间的债权，是否得到双方确认或法律文书确认，不是上诉人债权人代位诉讼的条件。一审法院这样裁决，实际上是剥夺债权人代位诉讼的权利，如果有次债务人确认或者法律文书确认，则不需要债权人代位诉讼，可以直接申请强制执行了。因为原审第三人和被上诉人是施工竣工决算后，再补签合同，所以三项工程的竣工时间、工程结算价、付款节点非常清楚，而且双方对亨鑫场地补抛工程、水库边便道工程、刘某水库场地工程的竣工日期、工程价款及付款节点，当事人均无异议，可以清楚计算被上诉人在付款节点的差额及应当支付的利息，法院就有判决被上诉人同样承担抛填工程逾期付款利息的案例。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判被上诉人向上诉人履行代为清偿义务。被上诉人东方投资公司辩称，上诉人雷鸿上诉请求和理由依法不能成立。1、被上诉人并不存在对原审第三人到期应付款义务。2、上诉人主张的利息是否存在和是否应当支付及应当支付的数额均没有经过原审第三人的确认，也没有生效的法律文书进行确认，所以上诉人无权就该事项进行主张。3、原审第三人涉案的工程款债权即便存在也超过法定的时效期限，依法丧失胜诉权。上诉人的请求没有事实及法律依据，请求二审驳回上诉。原审第三人鑫钵土建公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。雷鸿向一审法院起诉请求：判令东方投资公司向雷鸿代为履行清偿义务支付200万元。一审法院经审理查明：2008年至2009年度，东方投资公司与原审第三人分别签订了《板桥工业园场地抛填工程（亨鑫场地补抛）施工承包合同书》和板桥工业园场地抛填工程（水库边便道）施工承包合同书》；2008年11月20日，连云港市东方资产经营有限责任公司与原审第三人签订了《板桥工业园场地抛填工程（刘某水库场地）施工承包合同书》，由原审第三人承包上述发包人发包的合同书中载明的工程项目的土石方抛填工程。东方投资公司与原审第三人签订的亨鑫场地补抛土石方工程的工程造价约为人民币2059699.82元；东方投资公司与原审第三人签订的水库边便道土石方抛填工程的工程造价约为人民币301464.83元；连云港市东方资产经营有限责任公司与原审第三人签订的刘某水库场地土石方抛填工程的工程造价约为人民币9801358.8元，上述三项土石方抛填工程总造价为人民币12162523.45元。上述三项工程的工程款支付方式均约定为：“完成全部内容一年内支付工程结算价的40%，竣工后两年期之内支付工程结算价的30%，三年期满之内支付工程结算价的30%，不计利息。若发包人不予按期付款，缺口款项按国家银行同期贷款利息付款”。上述三个土石方抛填项目工程合同当事人均采取先完成工程量，工程竣工经验收后再补签合同。亨鑫场地补抛工程、水库边便道工程、刘某水库场地工程的竣工日期分别为：亨鑫场地补抛工程于2008年11月20日竣工；水库边便道工程2008年11月18日竣工；刘某水库场地工程于2008年8月7日竣工。涉案工程采取先施工完毕经验收后，再补签书面合同，故工程的结算价与工程的合同价是相同的。涉案三项工程的结算价即发包方应付给原审第三人工程款为12162523.45元，已经支付给原审第三人工程款11820000元（含东方投资公司直接支付给原审第三人和东方投资公司协助人民法院执行的款项），尚有342523.45元，东方投资公司没有支付给原审第三人或者没有协助人民法院将该款支付到人民法院执行款账户。涉案三项土石方抛填工程，雷鸿以与原审第三人之间系合作关系发生争议，雷鸿分别对原审第三人提起诉讼。一审法院于2012年8月17日作出的（2012）港民初字第0506号生效民事判决书认定并判决原审第三人在判决生效之日起十日内给付雷鸿工程款人民币4500000元及利息（利息从2010年12月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；承担案件受理费42800元、保全费5000元；一审法院于2013年3月18日作出的（2013）港民初字第0106号生效民事判决书认定并判决原审第三人于判决生效之日起十日内给付雷鸿工程款人民币2810000元及借款人民币250000元。雷鸿在上述两案诉讼过程中，均向一审法院申请对原审第三人在东方投资公司处的工程款7782523.45元予以保全，一审法院依法裁定对上述工程款停止支付。由于原审第三人没有按照上述生效判决书确定的义务向雷鸿履行债务，雷鸿申请一审法院对原审第三人进行强制执行。在强制执行过程中，东方投资公司协助一审法院执行支付了原审第三人应给付雷鸿的部分执行款项。2018年12月17日，东方投资公司作为协助执行义务人，向一审法院提交《情况说明》，说明：尚有342523.45元没有支付给原审第三人的原因，是原审第三人对已经支付的工程款没有向其开具税收发票，其作为工程发包人，负有代扣代缴税收义务，按照相关税务政策，剩余工程款尚不足以支付开具已付工程款税票所需缴纳的税款，该款不应再支付给原审第三人了，故其已无应付原审第三人的到期工程款。原审第三人至今没有向东方投资公司开具已付工程款的税收发票。连云港市东方资产经营有限公司企业名称变更为江苏海洲湾发展集团有限公司。2008年11月20日由连云港市东方资产经营有限公司与原审第三人签订的《板桥工业园场地抛填工程（刘某水库场地）施工承包合同书》中的约定的连云港市东方资产经营有限责任公司的权利义务，已转移给东方投资公司享有和承担，在东方投资公司已经支付给原审第三人的工程款中，含有该合同中的应付工程款。诉讼中，东方投资公司认可该合同中的权利义务由其享有和承担。雷鸿以根据法院查明涉案三个工程的工程款付款主体是东方投资公司，故撤回了对江苏海洲湾发展集团有限公司的起诉。雷鸿在本案中要求东方投资公司支付利息额为1657476.55元。一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张或者抗辩主张应当提供证据加以证明，且诉讼、抗辩主张应当是具体明确的。本案中，雷鸿对原审第三人享有342523.45元工程款债权，已被生效的民事判决所确认。东方投资公司已向原审第三人支付了工程款11820000元，原审第三人应当向东方投资公司开具相应的税收票据给东方投资公司，原审第三人至今没有向东方投资公司开具相应的工程款税收票据，且东方投资公司尚未支付的342523.45元，不足以向东方投资公司开具已付工程款应开具税收票据应缴的税款，作为工程发包方的东方投资公司，按照税收政策，负有行使代扣代缴税收的义务，且依法纳税是国家的强制性规定，原审第三人是否向东方投资公司开具工程款的税收票据，尚不确定，雷鸿以对该342523.45元工程款对原审第三人享有到期债权，提起代位权诉讼，要求东方投资公司予以支付，缺乏事实依据，一审法院在本案中依法不能支持。关于雷鸿主张的东方投资公司作为工程发包方，没有按照其与作为承包方的原审第三人签订的施工合同的约定，按期足额支付工程款应承担支付逾期利息的问题。雷鸿在本案中提起的是代位权诉讼，雷鸿与原审第三人之间因对涉案工程的工程款发生争议，雷鸿对原审第三人提起两起诉讼案件，且雷鸿在该两案的诉讼过程中，一审法院均依据雷鸿的保全申请，对原审第三人在东方投资公司处的工程款裁定停止支付。在工程款被保全期间，作为协助执行的东方投资公司不能在人民法院裁定停止支付工程款期间，向原审第三人支付工程款，基于该情形，东方投资公司与原审第三人之间是否存在未按期支付工程款的利息，原审第三人的债权并没有得到东方投资公司与原审第三人的确认，也没有经过人民法院或者仲裁机构的生效法律文书的确认，因此，原审第三人对东方投资公司的利息的债权数额并不明确，雷鸿仅依据东方投资公司与原审第三人签订合同约定的支付工程款的期限以及东方投资公司已经支付给原审第三人工程款的时间和数额，按照约定利率计算逾期付款的利息，并主张要求东方投资公司代为支付，证据不充分，在原审第三人没有出庭参加诉讼，雷鸿又没有提供其它证据予以佐证并加以充分证明的情况下，对于雷鸿在本案中主张的利息，一审法院依法不能支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决驳回雷鸿的诉讼请求。一审案件受理费22800元，由雷鸿承担（已缴纳）二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，东方投资公司与雷鸿均确认东方投资公司最后一次向鑫钵土建公司付款时间为2014年6月18日。本院认为，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，原审第三人鑫钵土建公司施工了涉案三项工程，被上诉人东方资产公司亦出具说明尚有342523.45元工程款未支付，但鑫钵土建公司未以诉讼方式或仲裁方式向被上诉人主张其享有的到期债权，也不对雷鸿履行到期债务，致使雷鸿的到期债权不能实现，雷鸿有权提起代位权诉讼。但被上诉人一、二审均抗辩雷鸿的起诉超过法定诉讼时效，对此，本院认为，被上诉人向鑫钵土建公司最后一次付款时间为2014年6月18日，而雷鸿向一审法院起诉时间为2019年10月15日，已经超过了法定的三年诉讼时效期间，其诉求不应得到支持。综上，上诉人雷鸿的上诉理由部分能够成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但不影响裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元(雷鸿已预交)，由上诉人雷鸿负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年八月十七日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡