上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5581号上诉人(原审被告、反诉原告)：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省。法定代表人：张佳伟，董事长兼总经理。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海聚金工程建设有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：但成林，董事长。委托诉讼代理人：薛剑峰，上海市徐浦律师事务所律师。原审被告：刘荣真，男，1971年3月5日出生，汉族，户籍地福建省。原审被告：林来兴，男，1966年12月2日出生，汉族，户籍地福建省泉州市。上诉人福建省惠五建设工程有限公司(以下简称“惠五公司”)因与被上诉人上海聚金工程建设有限公司(以下简称“聚金公司”)、原审被告刘荣真、原审被告林来兴建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初18943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠五公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：根据2011年12月19日、2015年4月4日签订的《脚手架工程施工分包合同》的约定，钢卸料平台的搭建和拆卸也是聚金公司的施工范围。项某某在拆卸钢卸料平台时不幸遇难，而项某某是聚金公司的员工，惠五公司代为支付了赔偿款后，应由聚金公司承担雇主赔偿责任。被上诉人聚金公司书面答辩称，项某某发生事故的施工区域并非聚金公司施工范围。且项某某发生事故后，聚金公司与惠五公司之间的工程款尚未结清，惠五公司如果认为应当由聚金公司承担项某某的赔偿款，可以主张在工程款中抵扣，但惠五公司几次出具的承诺书中均未涉及赔偿款，反而对未结算的工程款全面确认。惠五公司也未在诉讼时效内主张权利，证实了项某某的死亡赔偿与聚金公司无关。一审法院判决正确，请求二审予以维持。原审被告刘荣真未做答辩。原审被告林来兴未做答辩。聚金公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1、惠五公司、刘荣真、林来兴共同支付工程款人民币(以下币种均为人民币)657，184元；2、诉讼费由惠五公司、刘荣真、林来兴共同承担。惠五公司提起反诉，请求判令：1、聚金公司返还垫付的赔偿款910，000元；2、聚金公司支付逾期利息(以910，000元为基数，自2015年4月7日起算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起算至实际清偿之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。一审法院认定事实：2011年12月19日，聚金公司(乙方)与惠五公司(甲方)签订《脚手架工程施工分包合同》，约定甲方将“禹洲书院海天广场项目1-22#脚手架工程项目”搭设施工分包给乙方。2014年8月，聚金公司即已承包开工为惠五公司在青浦区“瑞淳房产新建公寓式办公项目工程”外脚手架搭设分项工程施工。2015年4月4日，案外人项某某在上海瑞淳房地产新建公寓式办公项目十层拆除钢卸料平台时，不慎坠落，经抢救无效死亡。2015年4月6日，惠五公司与项某某法定继承人达成《施工意外死亡补偿赔偿协议书》，由惠五公司支付经济补偿赔偿款91万元(包括但不限于丧葬费、死亡补偿费、被抚养人生活费、亲戚朋友往来差旅费等一切费用)。2015年4月7日，项某某法定继承人出具收条收讫上述91万元补偿赔偿款。2016年1月9日，聚金公司(乙方)与惠五公司(甲方)补签《外脚手架施工承包协议》，约定：甲方将“瑞淳房产新建公寓式办公(剩余部分)项目工程”外脚手架搭设分项工程双包给乙方施工，承包范围：地下室顶板上部主楼，其中第一层未含模板排架及屋面结构层未含平板支撑架、包含临边洞口维护及一切安全维护设施搭设，以工程实际结算单为主。安全制度：要求班组进场做好安全教育工作，做到文明施工，安全生产，否则发生安全事故所造成经济损失和法律责任由乙方承担。合同另对其他内容进行了约定。一审法院另查明，2018年2月3日，聚金公司出具《关于“上海聚金工程建设有限公司”钢管脚手架结算款抵房差价承诺书》，载明：“兹有贵公司与我司签署钢管脚手架承包合同后供应上海禹洲海天广场工程项目和上海瑞淳青浦新建公寓式办公楼项目中钢管脚手架，现工程完工结算款两项共计8，666，636元，贵司累计收到我司支付款两项共计5，520，000元和上海瑞淳青浦新建公寓式办公楼项目抵房款计2，489，450元，尚余款657，184元。聚金公司对工程承包脚手架余款抵房所产生差价款做出如下承诺；聚金公司指定代表但成林先生愿意以承包脚手架余款657，184元抵扣上海南凯置业发展有限公司开发的禹洲城市广场房屋一套合同总价723，574元，所产生差价款66，390元在指定代表人签字盖章办完所有抵房手续后愿意立即将差价款66，390元直接转入惠五公司指定的银行账户”。惠五公司盖章确认并备注“以实际市场价多还少补”，刘荣真及林来兴签名确认。同日，聚金公司又出具了一份《关于上海聚金工程建设有限公司钢管内外脚手架工程款抵充购房承诺书》，载明：“兹有聚金公司就禹州书院海天广场和瑞淳青浦新建公寓式办公楼脚手架工程款抵扣上海南凯置业发展有限公司开发的禹洲城市广场房屋相关事宜承诺如下：1、聚金公司办理抵扣购房的相关事宜，购得的房屋如下所示：项目地址老芦公路XXX号，房号2#915，姓名但成林，面积52.37，合同单价13，816.57，合同总价723，574，抵扣更名受让方但成林，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX；2、聚金公司愿意以工程款抵扣购得上述一套房屋，同时配合南凯置业发展有限公司及惠五公司办理抵扣房屋相关手续；3、聚金公司在禹州书院海天广场和青浦新建公寓式办公楼脚手架工程的剩余工程款不足抵扣房款，其不足部分应在办理抵协议手续后，转入惠五公司指定的银行账户”。惠五公司盖章确认并备注“以实际市场价多还少补”，刘荣真及林来兴签名确认。同时，聚金公司与惠五公司及刘荣真、林来兴另签有一份没有落款时间的《关于福建省惠五建设工程有限公司工程款抵充购房承诺书》，其主要内容与上述承诺书内容相同，并明确了惠五公司指定代表人刘荣真以工程款抵扣上述一套房屋，并将该房屋的所有权转让给但成林(项目地址老芦公路XXX号，房号2#915，原合同人刘荣真，面积52.37，合同总价723，574，抵扣更名受让方但成林)，惠五公司及项目部负责人刘荣真、林来兴和但成林的债权债务与上海南凯置业发展有限公司无关。2018年1月31日，刘荣真及林来兴在见证人的见证下出具《承诺书》，载明：“禹洲书院广场2#楼915室(业主林来兴、刘荣真)给但成林以市场价抵房给但成林，用于抵扣上述工资尾款，多退少补，其中但成林工资655，000元；此房林来兴、刘荣真不能抵扣其他人，必须抵扣给但成林；如不能实现承诺，但成林直接法院起诉刘荣真、林来兴；林来兴、刘荣真必须拿两个人任何一个人的一切财产由法院判决，另执行付以上工资款；林来兴、刘荣真两人必须确保此房(禹洲书院广场2#楼915室)为一手房，若是二手房刘荣真、林来兴负责此房二手房税款”。一审庭审中，惠五公司尚结欠聚金公司在上海瑞淳青浦新建公寓式办公楼项目下的工程款为657，184元。根据庭审查明的事实，一审法院认为，聚金公司与惠五公司就青浦瑞淳房产新建公寓式办公楼项目脚手架工程签订的《外脚手架施工承包协议》是双方当事人在平等自愿基础上签订，系当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，依法应被确认为合法有效，当事人均应按约履行各自义务。此后，惠五公司及刘荣真、林来兴与聚金公司就剩余未付工程款657，184元达成过以房屋抵工程款、差额多退少补另付的一致协议和承诺，但以房屋抵工程款的协议、承诺至今并未实际履行。惠五公司仍负有实际支付工程余款的责任。刘荣真及林来兴在抵房承诺不能实现时，应当按承诺承担连带担保责任。故对聚金公司的诉请主张，依法予以支持。惠五公司反诉要求聚金公司返还其垫付的赔偿款问题。首先，惠五公司并未举证伤亡事故发生的“十楼拆除钢卸料平台”属于聚金公司承包的外脚手架施工范围或伤亡人员属于聚金公司人员；其次，即使属于聚金公司施工范围或人员范围的，2015年4月即已发生事故并赔付完毕，惠五公司在结算中并未提出垫付的赔偿款应在工程款中予以扣除，直至本案诉讼才提出予以返还，超过了法定的诉讼时效，难以支持。林来兴经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃了答辩、质证等诉讼权利，法律后果自负。据此，判决如下：一、福建省惠五建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海聚金工程建设有限公司工程余款人民币657，184元；二、刘荣真、林来兴应对福建省惠五建设工程有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、福建省惠五建设工程有限公司的诉讼请求不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，聚金公司与惠五公司对未付工程款的金额为657，184元，没有异议，惠五公司理应按约支付拖欠的工程款。惠五公司上诉认为，应由聚金公司承担雇主责任，支付惠五公司垫付的赔偿款910，000元。对此，本院认为，首先，惠五公司并未举证证明项某某为聚金公司的雇员；其次，惠五公司自2015年4月支付了赔偿款后至聚金公司提起本案诉讼，长达数年中从未向聚金公司追讨赔偿款，显然有违常理；再次，2015年4月惠五公司支付赔偿款时，聚金公司与惠五公司之间的工程款尚未结清，惠五公司理应在结算工程款中要求抵扣其支付的赔偿款，但在双方多次以房抵工程款承诺中，惠五公司从未提及抵扣。综上，本院认为惠五公司上诉理由不能成立，应予驳回。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币18，904.66元，由上诉人福建省惠五建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周刘金审判员  刘海邑审判员  王 伟二〇二〇年八月十日书记员  张文如附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……