浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终204号 上诉人（原审原告）丁小明，男，1959年8月12日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托代理人张斌裕（特别授权代理），浙江象港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）象山县人力资源和社会保障局，住所地浙江省象山县丹东街道天安路999号南部新城商务楼1号楼。 法定代表人陈水明，局长。 委托代理人赖曙光（特别授权代理）。 委托代理人黄永顺（特别授权代理），浙**宁律师事务所律师。 上诉人丁小明诉被上诉人象山县人力资源和社会保障局（以下简称象山人社局）劳动和社会保障其他行政行为一案，不服象山县人民法院作出的（2020）浙0225行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年9月2日，象山人社局作出象人社信访复字[2019]40号《关于丁小明同志信访事项的答复意见》，答复内容如下：丁小明于1975年3月招工，1976年12月至1981年1月在部队服役，1994年2月被宁海县黄坛供销社作除名处理，2006年9月起缴纳职工基本养老保险费。象山县从1993年9月起实行职工个人缴纳基本养老保险费制度，经查询社保信息系统，丁小明1993年9月至除名时（1994年2月）未缴纳基本养老保险费。根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）文件规定，丁小明除名前的工作年限（包括在部队服役年限）不能视作养老保险缴费年限。 一审法院查明，丁小明于1975年3月经招工进入宁海县黄坛供销社工作，1976年12月入伍，1981年1月退伍，继续回到黄坛供销社工作。1994年2月，宁海县黄坛供销社作出黄供人[1994]4号《关于对丁小明作除名处理的决定》，根据国务院《企业职工奖惩条例》第十八条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间三十天的，企业有权予以除名”，对丁小明作除名处理。后丁小明自谋职业，并自2006年9月开始缴纳职工基本养老保险费，直至2017年6月，累计缴纳119个月。2019年8月，丁小明达到法定退休年纪，因其养老保险费未缴满15年，其进行了一次性补缴，并于同年9月开始享受退休待遇。2019年7月31日，丁小明向象山县信访局反映要求将其除名前的供销社期间工龄和军龄计入连续工龄，对缴费年限进行重新计算。后信访局将该件转送至象山人社局处理。象山人社局于2019年9月2日作出象人社信访复字[2019]40号《关于丁小明同志信访事项的答复意见》，认定丁小明除名前的工作年限（包括在部队服役年限）不能视作养老保险缴费年限。另查明，宁波市自1993年9月1日起开始实行职工个人缴纳基本养老保险费制度。 一审法院认为，《浙江省职工基本养老保险条例》第六条规定：“县级以上劳动保障行政部门主管本行政区域内职工基本养老保险工作。”故象山人社局具有对本行政区域内职工基本养老保险缴费年限核准的法定职权。该案争议焦点是丁小明除名前的工龄及军龄能否计算连续工龄，能否认定为基本养老保险视同缴费年限的问题，即象山人社局核定丁小明补缴前的缴费时间为119个月是否正确。原劳部发〔1993〕275号《劳动部关于基本养老金计发办法改革试点工作的通知》第七条第（二）项规定：“在实行职工个人缴费之前按照国家有关规定计算的连续工龄，可视同企业和职工个人的缴费年限。”《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”据此，职工基本养老保险费的累计缴费年限包括实际缴费年限和视同缴费年限，符合职工视同缴费年限认定的连续工龄应符合国家和省的有关规定。 根据原（63）中劳薪便字第260号《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》等文件规定，退伍军人的军龄与参加企业工作后的工作时间合并计算为连续工龄或一般工龄，其应适用关于工龄的一般规定。对除名职工连续工龄计算的法律适用问题，主要由以下三个文件进行规范：一是劳动部办公厅《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发[1994]376号）规定：“由于违反劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄。”二是劳动部办公厅对《的复函》（劳办发[1995]104号）第3条规定：“关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题，我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”三是浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）第二条规定：“职工由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄和缴费年限按下列办法处理：1.在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之前被除名的，从重新参加工作之日起计算连续工龄。2.在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。”根据该三个文件规定，在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，计算连续工龄的起始时间为职工个人实际缴纳养老保险费的时间，之前的工龄不能计算连续工龄。该案中，丁小明于1994年2月被除名，但1993年9月实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之日起至1994年2月期间其并未缴纳职工基本养老保险，于2006年9月才开始缴纳，其工龄应按照前述浙劳险[1995]221号文件第二条第2款的方法计算，其在个人缴费前的工作时间（含军龄）不能计算为连续工龄，亦不能认定为视同缴费年限。象山人社局以丁小明2006年9月缴纳养老保险费时间开始计算其缴费时间，认定其缴费时间为119个月符合上述规定，并无不当。因此，丁小明关于要求确认涉案答复意见违法并要求进行撤销以及将其1975年3月至1994年2月合计228个月工龄（含军龄）计入缴费年限并重新计核丁小明退休工资的主张缺乏法律依据，不予支持。 关于浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）的合法性问题。《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。”但该条并未对视同缴费年限的计算作出规定。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”据此规定，认定视同缴费年限应当符合国家和本省有关规定，浙劳险[1995]221号文件正是本省关于视同缴费年限的相关规定，其内容未与上位法的规定相冲突，也是前述劳办发[1994]376号、劳办发[1995]104号文件的结合，未突破原文精神，属合法有效的规范性文件，在该案中应予适用。因此，丁小明要求确认浙劳险[1995]221号文件违法的理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回丁小明的诉讼请求。 丁小明上诉称：一、我国现行的法律法规及规范性文件均是军龄计算为工龄，退役后与工作年限合并计算的。比如国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发[1993]54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接受安置单位的连续工龄。且没有文件规定被除名职工的军龄不能视作缴费年限。二、劳办发[1994]376号、劳办发[1995]104号、浙劳险[1995]221号等三个文件解决的是企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题，没有解决军龄如何计算问题。浙劳险[1995]221号文件第二条没有规定职工除名前的工龄如何计算问题。一审法院认为“之前的工龄不能计算连续工龄”，缺乏依据，理解错误。三、浙劳险[1995]221号文件不合法，不应当适用。一审法院对该文件的审查，仅在社保这一部门法律规范框架下审查，并没有考虑《兵役法》《退役士兵安置条例》等，也没有按照法律位阶及适用原则进行审查。综上，一审法院选择性适用依据，未保障一个退伍老兵应该享有的社保待遇，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。 象山人社局辩称：一、被诉行为认定事实清楚。1.丁小明于1994年2月因故被黄坛供销社作除名处理；2.丁小明自被除名后自谋职业，直至2006年9月开始缴纳基本养老保险费；3.宁波市自1993年9月1日起实行职工基本养老保险费缴纳制度。以上事实清楚，均是定案根据。二、被诉行为适用法律正确。象山人社局适用浙劳险[1995]221号文件并无不当，该文件已明确职工在实行职工个人缴纳养老保险费制度之后被除名的，从重新参加工作之日起计算连续工龄，丁小明即符合该种情况。一审法院对该文件进行合法性审查，结论正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：（一）丁小明除名前的工龄及军龄能否认定为基本养老保险视同缴费年限的问题。原劳动部办公厅《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发［1994］376号）规定：由于违反劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄。原劳动部办公厅《对的复函》（劳办发[1995]104号）第3条规定：自动离职的职工工龄计算可按劳办发［1994］376号文件的意见处理；关于除名职工连续工龄计算应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）第二条规定：职工由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄和缴费年限按下列办法处理：1.在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之前被除名的，从重新参加之日起计算连续工龄。2.在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。根据上述规定，除名职工计算连续工龄的起始时间为各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，之前的工龄不能计算连续工龄即不能作为视同缴费年限计算。结合查明的事实，宁海县黄坛供销社于1994年2月对丁小明作出除名决定，宁波市自1993年9月1日起开始实行职工个人缴纳基本养老保险费制度。故象山人社局对丁小明1993年3月前的工作年限和军龄未作视同缴费年限的认定符合上述规定。 （二）关于浙劳险［1995］221号文件的效力问题。《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定，国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。该条适用的前提是，确定为被视同缴费年限期间的情况下，应当缴纳的基本养老保险费的承担主体是政府，但并未对视同缴费年限的计算认定作出诠释。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。故，认定视同缴费年限应当符合国家和本省有关规定，浙劳险［1995］221号文件正是本省关于视同缴费年限的相关规定，其相关内容与前述劳办发［1994］376号文件、劳办发（1995）104号文件的规定相一致，未与上位法的规定相冲突。一审法院关于浙劳险［1995］221号文件效力的认定及适用并无不当。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁小明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  贺 磊 审 判 员  贾红霞 审 判 员  孙 雪 二〇二〇年八月二十一日 法官助理  尹婷婷 代书记员  周润民 ??10? ??9?