江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8393号上诉人（原审原告）：南京耀鑫新型建材装饰有限公司，住所地江苏省南京市建邺区莫愁湖东路48号5-2室。法定代表人：王佳佳，该公司经理。委托诉讼代理人：赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玲，江苏永润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海市住安建设发展股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路212号永昌大厦506室。负责人：陈建生。被上诉人（原审被告）：上海市住安建设发展股份有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢B区88室。法定代表人：华春玲，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张悦，上海市建纬律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杜怡，上海市建纬律师事务所律师。原审第三人：上海斯集建筑装饰有限公司，住所地上海市松江区科技园区清河街30号101室。法定代表人：龚文辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：荆全生，江苏石城律师事务所律师。上诉人南京耀鑫新型建材装饰有限公司（以下简称耀鑫公司）因与被上诉人上海市住安建设发展股份有限公司南京分公司（以下简称住安南京分公司）、上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安公司）、原审第三人上海斯集建筑装饰有限公司（以下简称斯集公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初14582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耀鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。一、关于涉案工程总价款问题，上诉人认为一审法院仅以被上诉人在2014年10月15日结算单上未确认马道及窗帘盒单价，而无视上诉人提供的多份在此时间之后形成的证据及被上诉人对相关事实的自认，就认定各方结算未完成实属错误，具体理由如下：1、虽然被上诉人在2014年10月15日结算单签署“重新办理结算单结算”，但结合2013年8月29日结算单及2014年10月26日协议可以证明，被上诉人对于马道及窗帘盒的工作量是认可的，只是对于单价认为需要重新核定。因此对于结算单中载明的马道1958米，窗帘盒657.3米是可以认定的。2、对于马道单价，各方合同中明确约定为420元/米，结算后期被上诉人提出异议后，经协商各方于2014年10月26日达成一致意见，以建设方是否扣除马道造价为依据，如扣除则由上诉人与建设方确认马道价格，如不扣除则按合同价格正常结算。本案中，建设方最终并未扣除马道造价，这一事实一审开庭时被上诉人己确认，因此马道部分的安装数量及单价均可以确认，上诉人主张的数额有事实依据并符合各方合意。3、关于窗帘盒单价，各方2014年10月26日协议有明确表述，综合单价由80元/米调整到60元/米，但上诉人做出这一让步的条件是被上诉人在协议中承诺在2014年春节前支付160万元，并于2015年春节前付清余款。而事后被上诉人在2014年春节前只支付了100万元，并未履行协议中的承诺，因此上诉人针对窗帘盒做出的价格优惠不再成立，各方仍应以80元/米进行结算。4、对于各方工程合同总价，被上诉人通过各种方式进行过自认，2014年的1月27日上诉人与被上诉人的现场负责人员龚文辉还共同签署过一份专业分包及劳务分包工程资金收支情况确认书。在该确认书当中，双方明确认可了工程决算总额为6360456元，并确认截止2014年1月27日已支付2614000元，在签署该确认书的基础上，同一日上诉方填写了工程款支付申请表，并在该表格中载明双方已发生合同金额为6360456.69元，被上诉人的当时的分包负责人、财务人员、成本核算人员，再次在该付款申请表中签字进行了确认。一审诉讼期间，被上诉人提交的证据联系函进一步确认尚欠上诉人34万元款项未付，虽然该函件并非发给上诉人，但函中所反映的欠上诉人34万元款项的内容是清晰明确的，没有任何疑义。5、从被上诉人的实际付款情况看，如果各方已结算的造价只有一审认定的3929745元，那么在2015年12月17日，被上诉人的己付款就己达到3964000元，超过了结算价，被上诉人又怎么可能在2016年2月再次向上诉人支付工程款50万元，明显不合常理。综上，上诉人所提供的证据足以证明被上诉人欠上诉人340689元，一审法院认定事实错误。二、关于各方之间合同效力问题。上诉人认为，本案各方签订的合同实际履行内容仅仅是上诉人向被上诉人销售吊顶材料并负责安装，内容单一，并不涉及复杂的整体装修工程，因此不需要有相应的施工资质，一审法院以上诉人无施工资质认定合同无效属于适用法律错误。即使合同无效，被上诉人长期拖欠应付款，也应自欠款之日起按银行贷款利率向上诉人承担违约责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。住安南京分公司、住安公司辩称，2014年1月27日的工程款支付申请表，仅适用于申请支付工程款，且载明的已发生合同额与合同约定的金额完全一致，不能证明双方对涉案工程的结算金额，且在一审的庭审过程中被上诉人对这一部分进行过陈述。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。斯集公司述称：一、案涉工程价款没有得到最终确认，2014年10月26日，我方龚文辉与住安公司张瑞、耀鑫公司的王林签订了三方协议，并没有对项目的工程量进行确认，除同意将窗帘盒的综合单价由80元调整为60元外，对其他项目的单价也没有进行确认。2014年1月27日的支付申请表，是耀鑫公司填写的，其中记载的已发生合同金额不代表住安公司认可，住安公司相关人员的签字，只是表示同意支付耀鑫公司工程款100万元。住安公司发给斯集公司的函只是转达耀鑫公司的要求，斯集公司回函明确表示不认可。二、案涉工程价款的结算条件没有成就。三方协议第四条约定，在2014年11月1日之前，耀鑫公司将结算材料送至住安公司确认总价，但耀鑫公司没有予以递交。合同第17.4条约定，所有相关手续齐全后方可结算。其中不仅仅涉及项目的工程量和价格问题，而且涉及工程的质量问题，以及住安公司向建设方移交竣工资料的问题，由于耀鑫公司没有依约递交结算资料，即使工程的造价已经确定，计算的条件也没有成就。三、耀鑫公司在施工过程中偷工减料，施工质量不符合合同及设计要求，存在重大的安全隐患。四、一审认定施工合同无效，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。耀鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令住安南京分公司、住安公司共同支付工程款340689元及违约金（按5000元/月的标准自2013年3月计算至工程款付清之日止）；2.判令住安南京分公司、住安公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月27日，住安南京分公司（甲方）与耀鑫公司（乙方）就南京工艺装备制造有限公司滚动导轨厂房、热处理厂房、滚珠丝杠恒温厂房工程室内吊顶工程（以下简称涉案工程）签订《合同主要条款》，内容如下：分包合同单价确认：铝方板，规格型号600*600*0.7mm，单价144元，暂定数量30000平方，金额4320000元；铝方板，规格型号300*300*0.5mm，单价120元，暂定数量450平方，金额54000元；矿棉板，规格型号600*600*14mm，单价63元，暂定数量1500平方，金额94500元；检修马道，规格型号L50、L45、L30角钢，单价420元，暂定数量1498.41米，金额629332.20元；合计金额5097832.20元；注：此合同数量为暂定数量，结算时按图纸面积结算（不扣除灯孔及柱子面积）；合同工期总日历天数为70天；合同价款调整必须由经甲方授权的人员龚文辉签字确认，并符合甲方的结算审核程序后才能最终获得调整；本合同价款采用固定单价合同，费用的计算方法为本工程结算造价按实际施工工程量*综合单价结算，工程量按前述约定方法计算；合同范围以外合同价款调整方法：合同承包范围内本工程无零星点工，在合同承包范围外应发包人要求发送的用工按150元/工日结算；施工期间按实际月完成合格工作量的70%支付月进度款，滚动导轨厂房施工结束验收合格后结算一次，热处理厂房施工结束验收合格结算一次，滚珠丝杠恒温厂房施工结束验收合格后结算一次，每次结算完成经甲方公司审核满30天后14天内支付至结算总价款90%，2012年春节前支付至已结算总价的90%（如未结算完则按甲方核算金额的90%支付），全部结算审核完成半年后14天内支付至结算总价的95%，余款5%作为工程质量保修金，保修期满且无工程质量问题时，期满后10天内乙方向甲方提出书面申请，经甲方确认后一个月内一次性无息付清余款，甲方向乙方支付工程进度款时，其中50%为承兑汇票（时间为4个月内），50%为现金支票；分包工程结算由甲方的现场管理单位（工程管理部）编制或初审，但必须经过甲方的工程审计核算部的审核、审批才能作为最终结算和付款的依据，保修期内因乙方原因导致的质量问题由乙方负责维修并承担维修费用，乙方不能维修时，由甲方组织维修，费用由甲方直接从乙方的工程保修金中扣除，不足时乙方另付，保修期为1年，自本吊顶工程竣工验收合格之日起开始计算；甲方过程中付款时乙方可提供财务收据或正式发票，但最终结算后乙方必须提供材料正式发票；甲方无故拖欠工程款，逾期一个月，向乙方支付5000元/月的违约金。2013年8月29日，耀鑫公司就涉案工程出具结算单，内容如下：1.厂房600*600铝板：26210平方*144元/平方=3774240元；2.卫生间300*300铝板：595平方*120元/平方=71400元；3.600*600矿棉板：1335平方*63元/平方=84105元；4.马道：1958米*420元/平方=822360元；5.窗帘盒：657.30米*80元/平方=52584元；合计金额：4804689元。住安南京分公司的张锐在该结算单中签署“对于1、2、3项，卫生间面积待确认一下；4项由于甲方（建设方）更改做法，价格重新核定；5项由于合同中未定价，单价由双方确认一下。2014年1月27日，耀鑫公司出具南京理工大学、滨江南军工艺厂房项目材料、工程款支付申请表，内容如下：合同总价为6360456.69元，已发生合同金额6360456.69元，截至2014年1月27日已收到材料款或工程款2614000元，本次申请支付金额1200000元。龚文辉在分包负责人处签字。住安南京分公司、住安公司工作人员签署“付1000000元整”的内容并签字。2014年10月15日，耀鑫公司就涉案工程出具结算单，内容如下：1.厂房600*600铝板：26210平方*144元/平方=3774240元；2.卫生间300*300铝板：595平方*120元/平方=71400元；3.600*600矿棉板：1335平方*63元/平方=84105元；4.马道：1958米*420元/平方=822360元；5.窗帘盒：657.30米*80元/平方=52584元；合计金额：4804689元。住安南京分公司的张锐将结算单中的第4、5项划去，并在该两项后签署“重新办理结算单结算”的内容，并在结算单下方签署“上述1、2、3项目同意按上述款项结算，第4、5向重新办理结算单并另行结算。2014年10月26日，耀鑫公司、住安南京分公司、住安公司及第三人签订协议一份，内容如下：1.滨江工艺装备厂吊顶材料在2014年11月1日前由耀鑫公司派人清理完毕；2.滨江工艺装备厂吊顶检修马道价格双方在2014年12月30日前进一步确认，如果建设方扣马道造价，由耀鑫公司负责与建设方确认马道价格；3.窗帘盒综合单价由80元/米调整到60元/米；4.在2014年11月1日之前耀鑫公司将决算资料送至住安公司确认总价；5.在2014年农历春节前，住安公司分批付给耀鑫公司建材材料款1600000元（不含耀鑫公司借公司孙总200000元），余款在2015年农历春节前分批付清；6.在此基础上，耀鑫公司不主张材料款的欠款利息；7.如果工艺装备厂年底支付资金较好，住安公司再适当增加支付给耀鑫公司的材料款项。耀鑫公司的王玲、住安南京分公司、住安公司的张锐、第三人的龚文辉在该协议上签字。2018年8月30日，耀鑫公司诉至一审法院。2018年9月，住安公司申请追加斯集公司为本案第三人，并提交其发送给斯集公司的联系函及斯集公司的回函各一份。其中联系函的内容如下：根据贵公司法人代表龚文辉于2015年2月5日签署的与耀鑫公司的材料款收支情况确认书及2015年2月6日签署的与许进甫工程队分包工程（或清包工程）工程款收支情况确认书，截至2018年2月9日，我公司已代贵公司支付给耀鑫公司材料款6014000元，尚有340000元未支付，已代贵公司支付给许进甫工程队工程款1760000元，尚有150000元未支付；2017年年底至今，耀鑫公司和许进甫工程队多次前来我司催讨上述尾款，给我司正常工作造成很大影响和困扰，请贵公司在接函后七日内立即完成对耀鑫公司和许进甫工程队尾款支付工作，并书面通知我司，否则，我司将于2018年4月18日代贵司与耀鑫公司和许进甫工程队完成尾款结算和支付事宜。斯集公司回函称：1.对贵司声称已支付耀鑫公司和许进甫工程款的工程款金额不予认可；2.对所有未经我方正式填写支付申请表，并经过贵我双方付款协议所约定的程序审核的所有付款行为不予认可；3.我司从未委托贵司支付第三人任何款项（正式经过付款协议所有程序审核通过后的除外）；4.我司将来也不会委托贵司向第三方付款，贵司所有的付款行为我司均不予认可；5.同时要求贵司将欠付我方的工程款在收到此函七日内全部支付所有欠款，以便我方解决相关问题。一审审理中，耀鑫公司陈述其不具备涉案工程施工资质，经一审法院释明，耀鑫公司坚持违约金的诉讼请求。对于涉案工程总价款，耀鑫公司主张即是2014年10月15日的结算单中载明的4804689元，理由是：1住安南京分公司、住安公司虽在该份结算单中表示第4、5项重新结算，但之后经其多次要求，住安南京分公司、住安公司始终拒绝结算；2.2013年8月29日的结算单中可以看出，住安南京分公司、住安公司对第5项窗帘盒的工程量是没有异议的，只是称要确定单价；3.2014年1月27日的工程款支付申请表亦可以反映出涉案工程价款是4804689元，该份申请表中涉及除涉案工程外，另有南京理工的工程，申请表载明的合同总价款为6360456.69元，已发生合同金额亦为6360456.69元，该申请表已经住安南京分公司财务人员和成本核算负责人的签字，对上述数额进行了确认；4.住安南京分公司、住安公司在申请追加第三人时所提交的联系函中亦载明尚欠其340000元，与其诉请的欠付款340689元是对应的。住安南京分公司、住安公司陈述：2013年8月29日的结算单中对于窗帘盒的工程量其既未确认，亦未否认，不能证明其对该项的工程量没有异议；2014年1月27日的付款申请表中的内容是耀鑫公司单方书写，其方人员签字仅是表示同意付款1000000元，2014年10月15日的结算单及2014年10月26日的三方协议均表明双方就涉案工程价款尚未结算完成；其向第三人发送的联系函载明的内容仅是表明耀鑫公司向其提出的主张，由于第三人是涉案工程实际施工人，因涉案工程发生的款项均需得到第三人的确认，故其要求第三人参与剩余款项的结算事宜。经一审法院释明，耀鑫公司明确表示对涉案工程马道和窗帘盒的造价不申请鉴定。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，耀鑫公司以涉案工程总价款4804689元为依据主张住安南京分公司、住安公司尚欠付工程款340689元，根据其提交的证据及陈述，一审法院认为耀鑫公司关于涉案工程总价款为4804689元的主张不能成立，理由如下：1.就其主张的涉案工程总价款4804689元，耀鑫公司虽提交2014年10月15日的结算单，但住安南京分公司、住安公司已在结算单中明确签署第4项马道、第5项窗帘盒重新办理结算单另行结算，耀鑫公司未举证证明双方就第4项马道、第5项窗帘盒的造价已完成结算；2.2014年1月27日的工程款支付申请表仅是用于申请支付工程款，且载明的已发生合同额与合同约定金额完全一致，不能证明双方对涉案工程的结算金额；3.2013年8月29日的结算单住安南京分公司、住安公司虽未对窗帘盒的工程量提出异议，但对每项费用均未予确认，且双方于2014年10月15日已重新办理结算；4.住安公司出具的联系函中虽有“尚有340000元未支付”的表述，但该联系函是出具给斯集公司的，并非出具给耀鑫公司的，住安公司在该联系函其后的内容中亦要求斯集公司完成对耀鑫公司的工程款支付，否则其公司将代表斯集公司与耀鑫公司完成尾款结算和支付事宜；5.根据2014年10月26日的三方协议，耀鑫公司应于2014年11月1日前提交决算资料，其虽主张已提交，但未举证证明；6.根据2014年10月26日的三方协议，三方已协商一致确认窗帘盒的单价为60元/平方米，而结算单中载明的窗帘盒的单价为80元/平方米，且协议中明确须对马道价款进一步确认，耀鑫公司亦未举证证明马道价格已确认。综上，耀鑫公司关于涉案工程已完成结算、结算造价为4804589元的主张，依据不足，且与其提交的证据不符。经一审法院释明，耀鑫公司明确表示对马道和窗帘盒的造价不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，对其关于涉案工程总造价为4804589元的主张，一审法院不予采纳。根据耀鑫公司提交的2014年10月15日的结算单，涉案工程已完成结算的造价为3929745元，耀鑫公司自认已付款4464000元，即使加上其所主张的窗帘盒造价，根据双方约定的付款时间，已付款已超出目前的应付款。耀鑫公司未举证证明双方已完成全部结算，对住安南京分公司、住安公司关于未付款付款条件尚未成就的抗辩意见，一审法院予以采纳。对耀鑫公司主张住安南京分公司、住安公司支付工程款340689元的诉讼请求一审法院不予支持。耀鑫公司不具备涉案工程施工资质，其与住安南京分公司就涉案工程签订的施工合同依法应为无效。经一审法院释明，耀鑫公司坚持主张违约金，且未付款的付款条件尚未成就，对耀鑫公司关于违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审判决：驳回南京耀鑫新型建材装饰有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10507元，由南京耀鑫新型建材装饰有限公司负担。二审查明，斯集公司与住安公司、建设方理工大学（含案涉马道工程款）的建设工程施工合同纠纷一案，还在诉讼审理中，尚未了结。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，住安南京分公司与耀鑫公司签订的吊顶工程施工合同，因耀鑫公司不具有建设工程施工资质，该合同应属无效。一审对合同效力的认定，于法有据，并无不当。根据2014年10月26日三方协议内容来看，住安南京分公司、斯集公司对上诉人耀鑫公司出具结算单中涉及马道价款822360元并未进行核定，双方须对马道价款进一步确认。斯集公司、住安公司抗辩在另案中建设方对马道价格进行了扣减，因斯集公司、住安公司及建设方涉及工程价款的诉讼尚未了结，马道项目最终价款尚未确定，且上诉人耀鑫公司在本案中亦未能举证证明建设方与其确认马道价格仍为420元/平方米。现双方对马道项目的造价仍存在争议，在耀鑫公司未举证证明双方已完成全部结算的情况下，耀鑫公司仍要求以结算单上的合计金额4804589元为结算总价的上诉主张，依据不足，本院不予支持。耀鑫公司可待马道造价确认后，再行主张。综上，耀鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10507元，由上诉人南京耀鑫新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  涂 甫审 判 员  刘 凡审 判 员  许云苏二〇二〇年八月二十四日法官助理  孙成艺书 记 员  戴 苗