湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5708号上诉人（原审原告、反诉被告）：屠葳，男，1981年8月29日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：屠敏楚（屠葳之父），男，1948年7月3日出生，汉族，住武汉市青山区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：付志峰，男，1975年11月20日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：武汉佳装帮工长装饰服务有限公司，住所地武汉市硚口区韩家墩解放大道387号大武汉家居广场H座11层20号。法定代表人：孙高杰，该公司副总经理。上诉人屠葳因与被上诉人付志峰、武汉佳装帮工长装饰服务有限公司（以下简称佳装公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初17625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人屠葳上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判；2、依法对被上诉人付志峰和佳装公司支付上诉人屠葳因装修位于武汉市洪山区城投瀚城312-1-16C房屋造成质量损失赔偿金11,840.2元进行重审及公正判决；3、依法改判上诉人屠葳无须支付被上诉人付志峰和佳装公司合同工程款5,082,7元；4、依法改判被上诉人付志峰和佳装公司支付上诉人屠葳合同违约金4,300元（按合同金额的10%计算）及工期延期工期45天导致的违约金1,935元，吊顶木龙骨材料规格与合同约定规格不符需履行合同约定的假一罚十费用19,533元；5、在一审法院审理期间武汉市洪山区人民法院于2018年4月8日委托民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司的5,000元评估费由上诉人暂时先行垫付后，判决书上未对该费用的最终支付者予以阐明，请求依法判决由被上诉人付志峰和佳装公司共同支付。6、由被上诉人付志峰和佳装公司承担本案一审、二审及反诉全部诉讼费用。事实及理由：（一）一审法院未按事实依据及委托上诉代理人提交的对中衡保险公估股份有限公司的装修质量损失赔偿金的质疑文书做出公正判决，而直接以该装修质量损失赔偿金11,840.2元作为被上诉人支付上诉人最终赔偿金的判决。一审法院分别于2018年4月8日和2019年10月25日委托民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司和中衡保险公估股份有限公司对位于武汉市洪山区城投瀚城312-1-160房屋进行装修质量损失赔偿金评估，同时两家无水电评估资质和材料优劣鉴别资质，最终两家评估赔偿金相差甚远，但一审法院只采信最低评估方所评估的赔偿金。同时在最后一次开庭质证前委托上诉代理人提交了对中衡保险公司股份有限公司的装修质量损失赔偿金质疑文书，并在开庭中要求该公司提供其在评估书上所述“项目价格根据市场价及门店问询价”的依据，但该公司无任何证据和证明来支持该费用说法，评估书上的所有价格费用均未按照实际装修费用及材料费用进行评估，例如厨房金舵瓷砖空鼓炸裂导致需要拆除及购买新瓷砖材料进行贴装等费用（其中金舵瓷砖是100元，平方，总费用6,243元，证据已提交）、橱柜拆装费用、由于被上诉人因自己采购材料色差而拒不履行返工责任导致上诉人重新购买博尔雅酒柜鞋柜门等费用（总费用2,448元，证据己提交）均未按委托上诉代理人提供的购买相应商家的材料费用证据来计算损失，存在无事实依据随意提供评估报告行为。（二）一审法院认定的部分事实不清，证据不足，对上诉人支付被上诉人合同工程款5,082.7元的判决有误。一审法院认定被上诉人付志峰及佳装公司完成的工程数量总价28,732.7元，上诉人屠葳已向被上诉人付志峰支付工程款23,650元，故上诉人屠葳还应向被上诉人付志峰和佳装公司支付剩余工程款5,082.7元。上述认定工程总价28,732.7元是从开工到合同解除前所有工作量完成并达到验收标准所付总费用，但实际上有未完成工作量和不符合验收标准的工程，如水电包干价包含插座、空开等安装费用，但实际并未安装，至今电源未通导致无法验收电路，给排水管道还未完工等，应扣除这些费用和上诉人在装修期间购买砌墙大砖自行垫付182元及除三清渣滓费80元（证据己提交），该判决属于事实认定不清，证据不足，应当依法予以改判。同时在本案中，上诉人的房屋施工系按进度支付，由于被上诉人施工质量原因不返工导致施工中止，工程进度未按期完成，且存在严重质量问题，本案一审事实已认定被上诉人施工质量不符合合同约定的标准，是被上诉人根本违约行为导致合同解除，且造成上诉人巨大经济损失。根据同时履行抗辩权，上诉人有权拒付工程款，用以弥补损失和质量修缮使用，并要求赔偿损失。（三）一审法院驳回合同约定的违约金和假一罚十的比例赔偿认定事实不清，判决有误。一审法院已认定被上诉人付志峰根本违约行为事实在先，上诉人多次与其沟通对其造成的装修质量问题要求整改无果后才不得不办理终止合同手续，故一审法院根据涉诉合同第十条第5项约定驳回合同约定的违约金，事实认定不清，应当依法予以改判。同时一审法院忽略装修合同中约定装修时间为5月8号到8月8号，历时三个月，但到8月8号为止，装修中各种质量问题层出不穷，导致工期延期，直到由于被上诉人不履行整改责任义务而导致上诉人于9月22日与被上诉人办理合同终止手续，按照涉诉合同第六条第1项约定，应支付8月8号到9月22日之间45天的工期延期违约金45×43元=1,935元。最后根据民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司和中衡保险公估股份有限公司评估报告中涉及吊顶木龙骨材料规格测量结果和面积，与被上诉人报价单上的规格不符，出入较大，以假乱真，以次充优,故根据被上诉人报价单上的“本报价单等同合同有同等法律效力，承诺假一罚十”约定进行假一罚十赔偿22.95㎡×85元×10=19,533元。（四）一审法院对民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司评估费用暂时先由上诉人垫付，但在判决书中对最终支付方未提及。在判决书中提及到2019年6月21日委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定费9,000元及2019年10月25日委托中衡保险公估股份有限公司评估费2,000元共计11,000元，由被上诉人付志峰、被上诉人佳装公司承担，但2018年4月8日委托民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司评估费5,000元未裁决支付方，故按照后两次判决结果，请求依法判决由被上诉人承担。被上诉人付志峰未予答辩。被上诉人佳装公司未予答辩。屠葳向一审法院起诉请求：1、付志峰、佳装公司支付屠葳因装修位于武汉市洪山区城投瀚城312-1-16C房屋质量问题造成损失的赔偿金47,660元（含水泥质量、木龙骨、封平材料问题按合同所述假一罚十的比例赔偿）；2、付志峰、佳装公司支付屠葳合同违约金4,300元（按合同金额的10％计算）；3、付志峰、佳装公司支付屠葳因装修纠纷导致长达15个月无法居住造成的经济损失15,000元（按每月租金1,000元计算所得）；4、本案诉讼费由付志峰、佳装公司承担。审理中，屠葳请求将第1项诉讼请求变更为判令付志峰、佳装公司支付屠葳因装修位于武汉市洪山区城投瀚城312-1-16C房屋质量问题造成的损失的赔偿金52,190元；将第3项诉讼请求无法居住损失15,000元变更为22,500元。付志峰向一审法院提出反诉请求：1、屠葳支付付志峰为其装修位于武汉市洪山区城投瀚城312-1-16C房屋剩余款项14,006元；2、屠葳支付付志峰合同违约金4,300元（违约金按合同金额的10％）；3、本案诉讼费用由屠葳承担；4、驳回屠葳的第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年3月7日，屠葳与付志峰、佳装公司签订《装修居间服务合同》，约定：由付志峰对涉案房屋进行施工，合同标的额43,000元，在五期施工项目验收合格后由屠葳向佳装公司支付工程款，并约定“因一方原因，合同无法履行或继续履行时，应通知对方，办理合同终止手续，并赔偿对方由此造成的经济损失。若不办理合同终止手续，擅自中止履约，违约方应承担违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失。（违约金按合同金额的10%支付）”。2015年5月8日，付志峰正式开工。施工期间，土建改造、水电开槽完工、水电材料进场等项目验收合格后，屠葳向佳装公司支付20%工程款8,600元；水电布线完工、木工材料进场等项目验收合格后，屠葳向佳装公司支付35%工程款15,050元。施工过程中，屠葳认为付志峰的施工质量存在缺陷，请求付志峰对质量问题进行修复。2015年9月20日，在木工主体完工、墙面及地面防水完工、墙面及地面找平工程完工、油漆材料进场之际，屠葳之父屠敏楚以付志峰所作履行不合格为由勒令付志峰及其施工队退出涉案房屋，并运走工具材料。2015年9月22日，屠敏楚手写一份字据，载明：“装修帮小付施工员由于某些原因合同中止后油漆工材料及其木梯全部运走”，付志峰在其上签字。屠葳与付志峰、佳装公司关于已经完成的装修工程数量达成一致意见，该部分工作量价值28,732.7元。对于工程质量，2019年6月21日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司受一审法院委托对涉案房屋进行了房屋装修质量检测鉴定，该公司出具了编号为仲恒鉴字[2019]SW1240的鉴定报告，载明厨房墙体砖、厨房地面瓷砖、卫生间墙体砖、地面瓷砖、南侧阳台北墙放线、次卧衣柜、木板封边等项目的工程质量存在问题。2019年11月7日，中衡保险公估股份有限公司受一审法院委托对涉案房屋因装修质量造成的财产损失进行鉴定，出具编号为42ZH2FCFB2019005205的鉴定报告，载明厨房瓷砖、厨房地砖、橱柜（拆装）、卫生间瓷砖、阳台瓷砖、酒柜、鞋柜、衣柜、阳台墙面矫正、防水、瓷砖地砖拆装、人工及辅料等项目的整改费用共计11,840.2元。对于辅料出现的瑕疵，该结果为辅料本身性质及自然原因所致。一审法院认为，本案争议焦点有四，一为工程质量损失赔偿及工程款；二为涉案房屋无法居住造成的经济损失；三为违约金的问题；四为“假一罚十”惩罚性赔偿。《装修居间服务合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。上述合同约定了屠葳、付志峰、佳装公司三方的权利义务，屠葳应依约支付工程款，付志峰、佳装公司应按时完成装修施工并确保工程质量。合同履行中，付志峰、佳装公司多项装修工程质量不合格，构成根本违约。关于工程质量不合格造成的损失。根据中衡保险公估股份有限公司出具的编号为42ZH2FCFB2019005205的评估报告，涉诉房屋因装修质量造成的财产损失为11,840.2元。因此，付志峰、佳装公司应当向屠葳赔偿因施工质量问题造成的损失的11,840.2元。故对屠葳要求付志峰、佳装公司支付因装修造成位于武汉市洪山区城投瀚城312-1-16C房屋造成的质量损失赔偿金52,190元的诉讼请求，予以部分支持。关于屠葳主张的“假一罚十”的惩罚性赔偿。本案中，屠葳并未举证证明付志峰提供的材料为不合格产品，故对于屠葳的该项主张，不予支持。关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”本案中，付志峰、佳装公司施工质量不符合涉诉合同约定的标准，致使屠葳不能实现按时入住涉诉房屋的合同目的，构成根本违约，屠葳有权解除涉诉合同。按照涉诉合同第十条第5项的约定:“因一方原因，合同无法履行或继续履行时，应通知对方，办理合同终止手续，并赔偿对方由此造成的经济损失。若不办理合同终止手续，擅自停止履约，违约方应承担违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失。（违约金按合同金额的10%支付）”，本案合同解除是由于付志峰根本违约，屠葳行使了解除权，不符合该约定违约金的适用条件。故对于屠葳要求付志峰、佳装公司支付合同违约金4,300元的诉讼请求，不予支持。关于涉案房屋无法居住造成的经济损失。由于双方未就因施工质量问题导致屠葳无法按时入住所产生的租房损失赔偿问题作出约定，现屠葳仅提供了其与案外人签订的租房合同，该租房合同真实性无法确认，且无相应租金支付凭证。此外，合同解除的直接原因系屠葳行使解除权，屠葳应自行承担合同不能如期履行的后果。故对屠葳要求付志峰、佳装公司支付因装修纠纷导致长达15个月无法居住造成的经济损失22,500元的诉讼请求，不予支持。针对付志峰提出的判令屠葳支付其装修位于武汉市洪山区城投瀚城312-1-16C房屋的剩余款项工程款14,006元的诉讼请求。截至合同解除，付志峰、佳装公司完成的工程数量总价为28,732.7元，屠葳已向佳装公司支付了工程款23,650元，屠葳应向付志峰、佳装公司支付剩余工程款5,082.7元。故对于付志峰的该项诉讼请求，予以部分支持。针对付志峰提出的判令屠葳支付合同违约金4,300元的诉讼请求，按照涉诉合同第十条第5项的约定:“因一方原因，合同无法履行或继续履行时，应通知对方，办理合同终止手续，并赔偿对方由此造成的经济损失。若不办理合同终止手续，擅自停止履约，违约方应承担违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失。（违约金按合同金额的10%支付）”，本案合同解除是由于付志峰根本违约，屠葳行使了解除权，不符合该约定违约金的适用条件。因此，付志峰的该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院部分支持屠葳的诉讼请求，部分支持付志峰的反诉请求。佳装公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明事实的基础上，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、二百六十八条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、付志峰、佳装公司于本判决生效之日起十日内向屠葳支付因装修位于武汉市洪山区城投瀚城312-1-16C房屋造成的质量损失赔偿金11,840.2元；二、屠葳于本判决生效之日起十日内向付志峰、佳装公司支付合同工程款5,082.7元；三、驳回屠葳的其他诉讼请求；四、驳回付志峰的其他反诉请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,474元，由屠葳负担1,254元，付志峰、佳装公司负担220元；反诉受理费75元，由屠葳负担20元，付志峰、佳装公司负担55元；鉴定费9,000元和评估费2,000元共计11,000元，由付志峰、佳装公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，屠葳与付志峰、佳装公司于2015年3月7日签订的《装修居间服务合同》合法有效。双方在合同中并未对守约方行使合同解除权进行约定，屠葳在合同履行过程中认为付志峰的施工质量存在缺陷，曾要求付志峰对质量问题进行修复，之后，屠葳之父屠敏楚以付志峰所作履行不合格为由勒令付志峰及其施工队退出涉案房屋，并运走工具材料，经一审法院委托鉴定，证实付志峰、佳装公司的施工质量不符合合同约定的标准，故屠葳以不能实现其合同目的为由，要求解除合同，属于合同的法定解除。而合同第十条第5项的约定是为违约方提出解除合同而设定，该约定不适用于本案。故屠葳上诉要求付志峰、佳装公司支付违约金4,300元的上诉请求，本院不予支持。关于屠葳要求依法对付志峰和佳装公司支付房屋质量损失赔偿金11,840.2元进行重审及公正判决的上诉请求。一审中，一审法院分别委托三家机构进行鉴定，后，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋进行了房屋装修质量检测鉴定，并出具了编号为仲恒鉴字[2019]SW1240的鉴定报告，载明厨房墙体砖、厨房地面瓷砖、卫生间墙体砖、地面瓷砖、南侧阳台北墙放线、次卧衣柜、木板封边等项目的工程质量存在问题；中衡保险公估股份有限公司对涉案房屋因装修质量造成的财产损失进行鉴定，并出具编号为42ZH2FCFB2019005205的鉴定报告，载明厨房瓷砖、厨房地砖、橱柜（拆装）、卫生间瓷砖、阳台瓷砖、酒柜、鞋柜、衣柜、阳台墙面矫正、防水、瓷砖地砖拆装、人工及辅料等项目的整改费用共计11,840.2元。一审法院以11,840.2元作为赔偿依据，符合法律规定，故本院对屠葳的此项上诉请求不予支持。关于屠葳要求改判其无须支付付志峰和佳装公司合同工程款5,082,7元的上诉请求。一审法院已查明，截至合同解除时止，付志峰、佳装公司已完成的工程数量总价为28,732.7元，屠葳已向佳装公司支付了工程款23,650元，剩余工程款5,082.7元，屠葳应当向付志峰、佳装公司支付，故本院对屠葳的此项上诉请求不予支持。关于屠葳要求改判付志峰和佳装公司支付屠葳工期延期工期45天导致的违约金1,935元、吊顶木龙骨材料规格与合同约定规格不符需履行合同约定的假一罚十费用19,533元的上诉请求。因屠葳未提交充足的证据予以证实，故本院对屠葳的此项上诉请求亦不予支持。关于屠葳要求判决由付志峰和佳装公司支付其垫付的民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司评估费5,000元的上诉请求。因民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司并未对一审法院委托鉴定的事项出具鉴定报告，评估费用并未实际发生，故一审对屠葳预交的评估费5,000元不予判决，符合法律规定。综上所述，上诉人屠葳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,549元，由上诉人屠葳负担。本判决为终审判决。审判长  张文霞审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年八月三十一日书记员  邬云格