江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终967号上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁市为伟广告设备有限公司，住江苏省宿迁市宿豫区顺河镇工业园区卓圩化工路11号。法定代表人：朱月梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：周保满，江苏苏誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿赛男，江苏苏誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何才永，男，1972年8月6日出生，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：赵帅，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐强，江苏力豪律师事务所律师。上诉人宿迁市为伟广告设备有限公司（以下简称为伟公司）因与被上诉人何才永承揽合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。为伟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何才永一审诉讼请求并支持为伟公司一审反诉请求。事实及理由：1.在一审法院委托鉴定时，为伟公司安排员工到现场查看，经查看，鉴定的廊架钢结构并非为伟公司生产，为伟公司当场提出异议并书面告知法院，因此该鉴定结论不应采纳。2.为伟公司是按照何才永的指示制作了涉案产品，且事先提供了钢结构样本，为伟公司也予以认可，因此为伟公司提供的产品是符合何才永要求的。至于该产品不符合行业标准或其他标准，也只是何才永指示错误所导致，相应的后果不应由为伟公司承担。3.一审法院判决为伟公司承担鉴定费，但何才永并未提交鉴定费支付凭证以证明鉴定费的数额。何才永二审辩称，1.鉴定机构鉴定的廊架就是为伟公司生产的。2.在双方签订合同后十天左右，为伟公司通知何才永到厂房看样，但样品仅是1米高左右的简易模型，钢板厚度肯定无法达到图纸要求，更看不到内部是否有骨架，因此，何才永看过模型不能代表其同意按照模型生产，为伟公司应当按照何才永提供的图纸及合同约定加工廊架。在后期的施工中，何才永没有要求其进行变更。现廊架存在质量问题系为伟公司所致，其应当承担法律后果。3.何才永已经实际缴纳鉴定费48000元，该费用应当由为伟公司承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何才永向一审法院起诉请求：1.解除何才永与为伟公司2018年9月30日签订的《为伟销售合同》；2.为伟公司返还何才永已付货款300000元并赔偿各项损失177689元（其中利息损失为17万元自2018年9月30日按年利率6%计算至实际付清之日，暂计算至2019年1月20日为3173.33元，13万元自2018年11月2日按年利率6%计算至实际付清之日，暂计算至2019年1月20日为1711.67元，铜雕费150000元，运费8200元，人工及工具费4800元，吊机安装及吊运费8850元，材料费954元）；3.本案诉讼费及鉴定费由为伟公司承担。为伟公司向一审法院反诉请求：1.何才永给付加工费42800元及利息（以42800元为基数，自2018年10月25日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；2.何才永给付为伟公司合同违约金77120元、人工安装费13000元、交通费2000元；合同外增项四套垃圾桶11200元；3.本案的诉讼费和保全费由何才永承担。一审法院认定的事实：2018年9月30日，何才永（甲方）、为伟公司（乙方）签订《为伟销售合同》一份，甲方委托乙方生产加工廊架，一、规格及要求：整体材料为：3.0mm厚不锈钢板加工成型，立拄为：直径245*12mm厚度镀锌管，外包不锈钢圆钢。二、制作安装日期：本协议生效后25个工作日发货或甲方自提。三、合同金额及付款方式：1.甲乙双方共同确定1套，单价为342800.00元/台,合计为：叁拾肆万贰仟捌佰元整人民币。（本价格含增值税、不含运费，不包括安装）。2.本协议签订时甲方预付给乙方货款50%，即：壹拾柒万元整170000.00元人民币,余款发货时：付壹拾叁万元整130000.00元，剩余：肆万贰仟捌佰元整42800,00元整指导安装结束付清…四、违约责任：（1）乙方的违约责任：乙方应根据合同及时加工定做产品，所制作产品应符合甲方所要求的样式，如有违约行为应支付甲方违约金合同总价20%作为违约金。（2）甲方的违约责任：甲方应根据合同约定，全面履行合同义务，甲方如有违约行为，应支付乙方违约金合同总价款20%作为违约金。…若有其它本协议未尽事宜，甲乙双方将本着友好合作的原则协商解决。如协商不成，双方一致同意诉讼管辖在乙方所在地人民法院。合同签订后，何才永陆续支付为伟公司货款300000元整。一审另查明，2018年11月6日，何才永作为义乌市佛堂镇新市基广场及建设东路景观工程项目部工程现场负责人向为伟公司及其法定代表人李某致函称：涉案廊架经监理与建设单位查验不符合图纸要求，请尽快与设计公司联系，提供变更后结构验算书，经设计单位出具确认材料后可用于项目现场，否则请在2018年11月12日前将廊架半成品清理出场，逾期拆解清运费用将由你方承担。后义乌市佛堂镇新市基广场及建设东路景观工程建设单位、监理单位、施工单位、设计单位联合出具了工程洽商记录，载明：涉案廊架与设计施工图不符，存在安全隐患，需重新生产后安装。因厂方不配合，无法短期内加固安装，故决定对涉案廊架做甩项处理。一审再查明，案件审理过程中，浙江省方正校准有限公司经本院委托对涉案廊架是否按照设计图纸制作骨架、不锈钢板厚度是否符合合同约定的3mm、质量能否满足安全使用要求等进行鉴定。2019年10月29日，该公司出具鉴定意见：1.廊架的16个圆环（半径R=850mm、半径R=1350mm、半径R=1850mm）内部均未按设计图纸制作钢梁骨架，在钢环梁搭接或相切节点未按设计图纸制作钢骨梁及加强钢板，镂空不锈钢面板未按设计图纸制作不锈钢角钢支撑件，存在安全隐患，无法满足安全使用要求；2.廊架的16个圆环不锈钢板厚度不符合合同约定的3mm。该次评估支出评估费48000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.为伟公司为何才永加工的廊架是否存在质量问题；2.何才永是否已提出质量异议；3.何才永主张违约金及各项损失的依据；4.为伟公司主张违约金及各项损失的依据。关于争议焦点一，根据鉴定结论，为伟公司加工的廊架既不符合合同约定标准厚度亦达不到设计图纸的要求，无法满足安全使用要求，故涉案廊架存在质量问题。关于争议焦点二，2018年9月30日，双方签订销售合同，约定25个工作日发货或自提，何才永于2018年11月6日向为伟公司及其法定代表人提交书面材料阐述涉案廊架经查验不符合要求，要求为伟公司及其法定代表人尽快联系设计公司提供验算书及书面确认材料，否则应于2018年11月12日前将廊架清理出场，逾期将承担拆解清运费，已尽到合理期限内提出质量异议的义务。关于争议焦点三，当事人一方的违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，为伟公司加工的廊架不符合安全使用要求，致使何才永的合同目的不能实现，现何才永要求解除涉案合同，符合相关法律规定，予以支持。合同解除后，何才永应返还为伟公司涉案廊架，为伟公司应返还何才永已支付的货款300000元。何才永关于该300000元货款的利息请求，不违反相关法律规定，予以支持。关于何才永所主张的各项损失，因证据不足，仅支持因安装涉案廊架而支出的租赁费及人工费合计4800元。关于争议焦点四，本案系承揽合同纠纷，涉案廊架经鉴定存在质量问题，为伟公司要求何才永支付剩余货款、违约金、安装费及交通费，均无法律依据，故不予支持。关于为伟公司所主张的四套垃圾桶费用11200元，因证据不足，一审法院按何才永认可的标准（430元/个）予以支持，故4个垃圾桶总计1720元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十八条、第二百五十一条、第二百六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除何才永、宿迁市为伟广告设备有限公司于2018年9月30日签订的《为伟销售合同》；二、何才永应于判决发生法律效力之日起三日内向宿迁市为伟广告设备有限公司返还该公司加工生产的涉案廊架；三、何才永应于判决发生法律效力之日起三日内向宿迁市为伟广告设备有限公司支付垃圾桶费用合计1720元；四、宿迁市为伟广告设备有限公司应于判决发生法律效力之日起三日返还何才永货款300000元及利息（分别以170000元为基数，自2018年9月30日起；以130000元为基数，自2018年11月2日起，以上均按年利率6%计算至实际支付之日止），并支付何才永损失4800元；上述三、四项冲抵后，宿迁市为伟广告设备有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向何才永支付303080元及利息（分别以170000元为基数，自2018年9月30日起；以130000元为基数，自2018年11月2日起，以上均按年利率6%计算至实际支付之日止）；五、驳回何才永的其他诉讼请求；六、驳回宿迁市为伟广告设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8466元，反诉费减半收取1611元，鉴定费48000元，由何才永负担3083元，由宿迁市为伟广告设备有限公司负担54994元。二审中，为伟公司向本院提交以下证据：1.何才永2018年11月5日通过QQ邮箱发送给为伟公司的施工图电子版邮件截图一份，该邮件附件名为“施工图电子版”。2.义乌市佛堂镇新市基广场及建设东路景观提升工程电子图一套，日期为2017年7月，其中图纸编号LD1-3.1、3.2、3.3、3.4、3.5分别为廊架详图1-5；图纸编号JG-2.1、2.2、2.3、2.4、2.5、2.6、2.7、2.8分别为廊架结构详图1-8。3.廊架详图纸质版5页，工程编号为JD-JS5-17-03，图号分别为LD1-3.1、3.2、3.3、3.4、3.5，日期为2017年7月，为伟公司主张该图系何才永提供给其的涉案廊架设计图纸，为伟公司即按照该图纸进行生产。证明目的：证据2、3中的图纸是何才永通过证据1中电子邮件发送给为伟公司的，该图纸与合同签订当日何才永发送给为伟公司图纸不一致，即何才永在合同签订后变更了设计图。何才永质证认为：对证据1、2真实性予以认可，该电子图不仅包括了为伟公司在一审提交的“廊架结构详图”，还包括为伟公司在二审提交的“廊架详图”，但并没有变更图纸。对证据3不予认可，该图纸与何才永在一审中提交的图纸不一致，内含花岗岩、混凝土之类的，不属于廊架的结构图。本院认证意见：证据1、2，何才永予以认可，对真实性予以确认；证据3虽系复印件，但与证据2中的涉案工程整套电子图中“廊架详图”部分一致，故对证据3真实性予以确认。为伟公司、何才永提供的图纸均包含于义乌市佛堂镇新市基广场及建设东路景观提升工程图纸中，均系涉案廊架图纸。本案二审争议焦点：1.涉案一审鉴定标的物是否系为伟公司加工的产品；2.为伟公司是否存在违约行为；如果存在，为伟公司是否应当返还货款及利息，如果不存在，何才永是否应当向为伟公司支付剩余款项及损失。3.鉴定费48000元是否应当由为伟公司承担。本院认为，关于第一个争议焦点，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。本案中，双方当事人对涉案廊架是否存在质量问题一致同意进行鉴定，后一审法院根据何才永的申请依法委托浙江省方正校准有限公司进行鉴定。为伟公司主张鉴定机构鉴定的廊架并非该公司生产的廊架，但根据为伟公司提交的图纸，涉案廊架主要由圆环、镀锌钢管、不锈钢管等构件构成，而根据鉴定报告载明现场勘验的廊架确由上述构件组成；根据为伟公司陈述，该公司加工的廊架圆环只有3种规格、厚度为2毫米且均无骨架，鉴定报告载明的鉴定现场的圆环也只有3种规格、厚度约2毫米、均无骨架，且每种规格的圆环数量与为伟公司提交的廊架详图二中数量基本一致；根据何才永陈述，其是在安装过程中发现涉案廊架不符合质量要求故而拆卸，后放置于荒地，截至2019年9月19日鉴定机构到现场鉴定时，涉案廊架已经被放置近一年时间，故廊架外观发生一定的变化符合客观情况，综上，为伟公司主张一审鉴定的廊架非其生产的产品证据不足，不予支持。关于第二个争议焦点，根据双方一致确认的涉案义乌市佛堂镇新市基广场及建设东路景观提升工程电子图，关于为伟公司承揽的廊架部分，有“廊架详图”和“廊架结构详图”，为伟公司需按照上述图纸加工涉案廊架。根据鉴定报告，在“廊架结构详图”部分载明涉案圆环需要制作钢梁骨架，但为伟公司所作圆环并未制作钢梁骨架等，故何才永主张为伟公司违约有事实和法律依据。为伟公司主张何才永对施工图纸进行了变更，何才永予以否认，为伟公司仅提交了2018年11月5日何才永发送给该公司的图纸，并未提交合同签订当日何才永发送给该公司的图纸以供比对，而且该图纸与何才永一审提交的“廊架结构详图”一致，不存在变更，故2018年11月5日图纸不能证明何才永在合同签订后变更了施工图。为伟公司还主张其曾向何才永提供了样品，何才永认可为伟公司曾提供过样品，但双方当事人对样品规格、厚度等陈述不一，且样品仅可看见外观，无法查看是否有骨架，为伟公司也未举证证明其提供的样品符合双方合同和图纸的约定，故对为伟公司该项主张，不予支持。因为伟公司未按照约定生产何才永定作的产品，何才永要求解除合同、退还货款并支付利息的请求予以支持，为伟公司要求支付剩余款项并赔偿违约金等请求，不应支持。关于第三个争议焦点，为伟公司未按照约定加工产品导致廊架存在质量问题，何才永申请鉴定符合法律规定，由此产生的鉴定费应当由为伟公司承担。关于鉴定费，何才永已经提供了鉴定费的发票及转账记录予以证明，为伟公司对该费用真实性存在异议，但并未提供证据证明其主张，故为伟公司不应当由其承担鉴定费的主张，本院不予支持。综上所述，为伟公司的上诉请求不能成立，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5846元，由上诉人宿迁市为伟广告设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程黎明审 判 员 庄业富审 判 员 朱 海二〇二〇年八月六日法官助理 段 娜书 记 员 郑露露