上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5536号上诉人（原审被告）：周正彬，男，1975年7月2日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：蒋斌，上海东申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马英，女，1992年1月30日生，汉族，户籍地四川省通江县。上诉人周正彬因与被上诉人马英劳动争议纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周正彬上诉请求撤销一审判决第一至三项，改判驳回被上诉人马英在一审中提出的诉讼请求。主要事实与理由：一、马英与原上海市闵行区XX综合商店（以下简称XX商店）应认定形成劳务关系而非劳动关系；二、一审法院仅根据单方陈述即认定马英存在加班不妥，即便存在加班，其已足额支付加班工资；三、其于2018年12月8日向马英转账的1,600元系2018年11月工资，应予扣除。被上诉人马英书面辩称，不接受上诉人周正彬的上诉请求，双方之间形成劳动关系，一审认定无误，请求维持原判。马英向一审法院起诉，请求判令：1.确认其与XX商店于2016年12月1日至2018年12月21日期间存在劳动关系；2周正彬支付2016年12月1日至2018年12月21日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资30,000元；3.周正彬支付2018年11月1日至同年12月21日期间工资10,000元；4.周正彬支付解除劳动合同的经济补偿金20,000元。一审法院认定事实：XX商店经营者为周正彬，该商店于2017年7月31日设立，于2018年12月26日注销。2019年3月18日，马英以本案讼争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年3月19日作出闵劳人仲（2019）通字第42号不予受理通知，以周正彬不具有主体资格为由，决定不予受理。马英不服该通知而诉至法院。一审法院于2019年4月9日受理了马亮与周正彬间的劳动争议纠纷。马亮亦提出了加班工资之诉请，并提供了其自行制作的工作记录以印证。上述工作记录显示马亮于2018年1月1日休息，还显示其于2018年2月15日至同年2月22日期间正常上班，自次日起至2018年2月28日休息。周正彬对于上述证据不予认可。一审中，马英陈述，其于2016年或2017年底进入XX商店从事理货工作。其天天上班，工作时间为7:00至19:00，期间就餐两次。考勤由其自行记录。为此，马英提供了马英自己制作的工作记录以印证。马英于2018年1月1日上班、2018年2月15日至同年2月25日期间放假11天。对上述证据周正彬均不予认可，并陈述马英等人打零工的情况由案外人伏某掌控，周正彬对是否是马英等人及他们的上班情况都不清楚，只是伏某告知周正彬应支付马英等人多少钱后，周正彬再进行汇款。一审中，马英提供了支付宝电子客户回单，显示周正彬2017年8月28日向其转账“7月工资”3,640元、2017年9月28日向其转账4,000元、2017年9月29日向其转账116元、2017年10月20日向其转账“9月工资”4,590元、2017年11月24日向其转账“10月工资”4,660元、2017年12月26日向其转账“11月工资”4,660元、2018年1月28日向其转账“12月工资”4,740元、2018年2月16日向其转账“1月工资”4,130元、2018年4月9日向其转账“二月工资”2,700元、2018年4月29日向其转账“3月工资”4,590元、2018年5月18日向其转账“4月工资”4,660元、2018年6月18日向其转账5,280元、2018年7月15日向其转账“6月工资4780罚款100”、2018年8月16日向其转账4,680元并注明“7月工资退还罚款100”、2018年9月15日向其转账4,840元并注明“收银补差23元”、2018年10月15日向其转账4,860元、2018年11月17日向其转账4,990元。对上述证据的真实性，周正彬不予认可，并表示上述证据并无2018年5月、8月至10月期间的转账记录。一审中，马英陈述，其于2018年12月21日以XX商店未为其缴纳社会保险费、未足额支付其劳动报酬为由以快递形式书面通知周正彬解除劳动关系。2019年1月13日，其以XX商店未为其缴纳社会保险费为由以短信及微信形式通知周正彬解除劳动关系。为此，马英提供了通知书复印件及邮寄凭证、短信及微信打印件以印证。就微信，马英当庭进行了演示，显示“消息已发出、但被对方拒收了”。就短信，马英表示其已删除该短信，无法当庭进行演示。就快递，马英表示因时间久远，其已无法查询送达情况。就通知书复印件及邮寄凭证，周正彬表示其并未收到过书面通知。就短信，周正彬表示因马英无法当庭进行演示，故不予认可。就微信，周正彬表示从马英当庭演示的情况来看周正彬并未收到该微信。一审中，周正彬陈述，马英系伏某的妻子。在XX商店注销前其曾与伏某及马英达成协议，其中马英的协议由其丈夫伏某代为签订。其向伏某支付了176,000元，此款中不仅包括了上述协议中约定周正彬应支付两人的款项，也用于伏某了断周正彬与其家人的雇佣关系。虽然当时未见到马英等人委托伏某的相关授权委托书，但周正彬认为伏某已形成了表见代理，其应处理好其团队与周正彬间的纠纷。若法院经审理认可马英所主张的有关款项，亦应从周正彬已支付伏某的176,000元中予以抵扣。为此，周正彬提供了两份协议及电子银行业务回单以印证。其中两份协议显示周正彬与伏某系在2018年12月19日订立，约定周正彬于此日前分别支付伏某及马英27,100元、15,700元，双方间再无纠纷。电子银行业务回单显示周正彬于2018年12月17日向其转账176,000元。周正彬表示因伏某要求先收到钱再签订协议，故其在2018年12月17日即将钱款汇出。对于上述证据，马英表示伏某回家后告知了其协议内容，其并不同意该协议，周正彬实际亦未按协议履行。马英另陈述，伏某曾出资150,000元入股XX商店，周正彬所支付伏某的款项包括了退还上述款项及支付伏某的工资及赔偿款。诉讼中，一审法院与伏某制作了谈话笔录，伏某陈述，其在XX商店担任店长一职，马英系其妻子。马英等人系通过其进入该商店工作。XX商店于2016年9月、10月期间由周正彬接手。马英的工资由周正彬与其商谈，约定实行做六休一的工作制度，每天工作时间为7:00至19:00或15点至次日凌晨1:00，期间用餐为十几分钟。其在职期间负责对商店内工作人员的考勤，其平时会在电脑中记录马英等人的考勤，并按月发给周正彬，周正彬根据考勤记录发放马英等人的工资。XX商店已在2018年10月底还是同年11月初关门，其与马英等人一直工作至商店关门。2018年12月17日，周正彬向其转账了176,000元，此款包括了退还其入股曾缴纳的150,000元股金及其本人的工资、补偿金。2018年12月19日，其确与周正彬签订了协议、并代表马英与周正彬签订协议。但当时签订协议前其并未告知马英，事后其告知马英，马英并不同意协议内容，故周正彬并未根据协议向马英支付相应款项。周正彬则表示伏某确曾入股，但其已在2018年4月至同年12月期间向伏某共同转账172,403元用于退还伏某的出资款。伏某则表示上述款项系周正彬支付的进货费等。一庭中,周正彬申请追加伏某为原审被告。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就马英有关确认其与XX商店于2016年12月1日至2018年12月21日期间存在劳动关系之诉请，周正彬否认存在劳动关系，一审法院认为，马英在XX商店工作期间，周正彬按月向其转账支付工资，确存在劳动关系。就劳动关系的起始时间，根据现有证据显示XX商店系2017年7月31日方设立，马英要求确认2017年7月31日之前的劳动关系显然缺乏依据，对马英此项主张之合理部分予以支持。就马英要求周正彬支付其解除劳动合同的经济补偿金之诉请，因马英并未提供证据证明其书面解除劳动关系通知已于2018年12月下旬向周正彬送达。即使马英于2019年1月向周正彬发送解除劳动关系短信一节属实，然XX商店实际已在2018年12月26日注销。故马英以XX商店未为其缴纳社会保险费、未足额支付其劳动报酬提出解除劳动关系并进而主张解除劳动合同的经济补偿金，显然缺乏依据，实难支持。就马英要求周正彬支付其2016年12月1日至2017年7月30日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资之诉请，因上述期间马英与XX商店不存在劳动关系，故马英此项诉请，因缺乏依据，实难支持。就马英有关2017年7月31日至2018年12月21日期间的平时延时、休息日之诉请，经计算，对马英此项主张之合理部分予以支持。就马英有关2017年7月31日至2018年12月21日期间的法定节假日加班工资之诉请，马英并未提供充分有效之证据证明其于上述期间存在法定节假日加班，故马英此项诉请，实难支持。就马英要求周正彬支付其2018年11月1日至同年12月21日期间的工资10,000元之诉请，经查，根据现有证据难以认定在此期间马英与XX商店间曾向对方做出过解除劳动关系的意思表示。根据规定，企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。根据上述规定予以计算，对马英此项主张之合理部分予以支持。一审中，周正彬申请追加伏某为原审被告，因缺乏依据，不予准许。就周正彬有关其应支付马英的款项应从其已支付伏某的款项中予以抵扣之主张，因周正彬并未提供充分有效之证据证明马英已授权伏某处理相关争议，亦未提供证据证明其所支付伏某的款项中包括了马英应获得的款项，故对周正彬此主张不予采纳。周正彬与伏某间的争议应通过其他法律途径予以解决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第三十一条之规定，一审法院于2020年1月21日判决：一、马英、上海市闵行区XX综合商店于2017年7月31日至2018年12月21日期间存在劳动关系；二、周正彬于判决生效之日起十日内支付马英工资4,148.57元；三、周正彬于判决生效之日起十日内支付马英加班工资差额3,593.06元；四、驳回马英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由周正彬负担。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人周正彬主张，被上诉人马英于一审提供的支付宝转账明细显示，其于2018年12月8日向被上诉人马英转账支付了2018年11月工资1,600元，该款项应于判决金额中扣除。经查，马英于一审中提供了其支付宝转账明细，其上显示，2018年12月8日，周正彬向马英转账1,600元，摘要为“转账”。周正彬于一审中表示，对“支付宝转账明细真实性不予认可，内容有涂改，丧失其效力，从内容看原、被告互有转账记录，同样体现了有松江店及康城店的显示，且也无法显示2018/5、8-10工资，无法体现是原告所述的工资”。本院经审查认为，当事人在民事诉讼中应秉持诚实信用原则，周正彬于一审时对该证据的真实性整体予以否认，亦未明确其上记载的2018年12月8日转账款项性质；现其再于二审中就该证据佐证对其有利的事实，有违诚信，本院不予采纳。本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人马英与XX商店之间的法律关系；二、加班事实的认定与举证责任的分配；三、2018年11月1日至同年12月21日期间工资的核定。关于争议焦点一，本案在案证据证明，马英在XX商店工作期间，接受XX商店的劳动指挥和管理，马英提供的劳动系XX商店业务的组成部分，作为XX商店投资人的上诉人周正彬定期向马英发放工资，故在XX商店存续期间，马英与之存在事实劳动关系。案外人伏某与XX商店之间是否构成劳务关系，并不影响马英与XX商店形成劳动关系的认定。另外，周正彬就案涉劳务关系与劳动关系的区别未阐明得当并提供充分证据予以证明。综上，本院对周正彬关于马英与XX商店不存在劳动关系的主张，不予采纳。关于争议焦点二，XX商店作为用人单位，理应提供马英近两年工作的考勤情况，现周正彬仅是对加班事实及加班工资差额予以简单否认，而未提供相关证据，其应承担举证不能的不利后果。经核定，一审法院对马英关于加班工资诉请中的合理部分予以支持，并无不当，予以确认。关于争议焦点三，一审法院根据在案证据及相关规定，酌定的2018年11月1日至同年12月21日期间应付工资数额并无不当，本院予以认同；对周正彬要求扣除1,600元的主张，不予采纳，理由如上已述。关于本案的其他争议，一审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上所述，上诉人周正彬的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周正彬负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年八月十二日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……