陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终280号 上诉人（原审原告）：陕西文投影业投资管理有限公司。住所地：西安市曲江新区。法定代表人：袁婧，该公司总经理。委托诉讼代理人：路来忠，陕西忠信诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：路延君，陕西忠信诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西豪普置业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：周西红，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建昌，西安市未央区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：西安市建总工程集团有限公司（原西安市建筑工程总公司）。住所地：西安市高新区。法定代表人：万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：程瑞敏，陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈圣茜，陕西乐友律师事务所律师。上诉人陕西文投影业投资管理有限公司（以下简称陕文投影业公司）因与被上诉人陕西豪普置业有限公司（以下简称豪普公司）、西安市建总工程集团有限公司（以下简称市建总公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民撤4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕文投影业公司委托诉讼代理人路来忠、路延军，被上诉人豪普公司委托诉讼代理人刘建昌，被上诉人市建总公司委托诉讼代理人程瑞敏、陈圣茜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕文投影业公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民撤4号民事判决书,予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在原调解案件审理中，上诉人依法向审理法院提交了《第三人参加诉讼申请书》，然而合议庭在收到申请书后，既未许可，也未驳回，侵犯了上诉人合法诉权，致审理程序违法。本案一审判决认为原审“不告知”的行为合法，认定事实错误。2017年11月，因“美寓华庭三期”工程款纠纷，市建总公司将豪普公司诉至西安市中级人民法院。作为“美寓华庭三期”项目的在建工程抵押权人，以及豪普公司强制执行案件的申请人，上诉人依据《民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，向该院依法提交了《第三人参加诉讼申请书》。2019年4月13日（实际为2018年4月13日），陕文投影业公司、市建总公司、豪普公司在合议庭主持下，就上诉人申请做了调查笔录。该院是否许可上诉人参加诉讼都应当依法告知陕文投影业公司。但是，自2019年4月13日至该案调解结案，该院既未做出准许上诉人参加诉讼决定，也未予以驳回，致使上诉人既无法参与诉讼，亦无法及时知晓该案的进度和结果，更无法享有合法的救济权利。原审法院的行为属明显的程序错误，剥夺了民诉法赋予上诉人的合法诉权。二、一审判决书认定原审调解书中“市建总公司在确认的全部工程款范围内对涉案工程1、2号楼享有建设工程优先受偿权”内容合法，该认定违反了相关法律规定。《最高人民法院》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。涉案工程施工合同约定竣工日期为2015年3月31日，但是2019年1月10日时，“美寓华庭三期”1、2号楼仍未竣工。时至今日，该项目仍未完成竣工验收。依据上述司法解释的规定，如果依建设工程竣工之日起计算施工承包人行使优先权，该工程至今未竣工，被上诉人市建总公司依法不能行使优先受偿权。如果依施工合同约定竣工日期之日起计算，市建总公司行使优先权的期限是2015年4月1日起至2015年9月30日止。市建总公司在2017年9月起诉请求确认建筑工程价款优先权，已经超出法定时效期两年多，不受法律保护。三、一审判决认定上诉人于2019年9月25日向该院提出撤销之诉，已超出法定6个月诉讼期间，系认定事实错误，适用法律错误。《民事诉讼法》第56条第三款规定：“案外人可以自知道或者应当知道其民事权益受到生效裁判侵害之日起六个月内提出”。2019年1月10日作出的调解书，一审法院程序错误，致使上诉人无法参与诉讼，更无从得知该案的审理情况及结果。2019年3月底，经“美寓华庭三期”购房群众反映“市中院依据市建总公司申请强制执行，让把购房款交给中院执行局”这一情况，陕文投影业公司才得知该案已调解结案，2019年8月中旬向一审法院提起第三人撤销之诉，并未超过诉讼时效。2019年8月，上诉人提交撤销之诉后，一审法院立案庭于2019年9月20日依法举行了立案听证会。2019年9月23日，上诉人接到一审法院立案庭通知，该撤销之诉符合立案条件，要求缴纳诉讼费。2019年9月25日，陕文投影业公司缴纳了诉讼费。四、原调解案件审判中存在大量存疑证据、虚假证据，一审法院或未予以查明，或查明未予以确认。原调解案件中市建总公司向法院提交了大量存疑证据、虚假证据，主要包含以下几个：第一，豪普公司与市建总公司签订的落款日期为2012年7月18日的《建设工程施工合同》。首先，该份合同落款日期为2012年7月18日，但其使用的却是《陕西省建设工程施工合同》（陕西省建设厅和陕西省工商行政管理局2014版的示范文本）该合同作假；其次，涉案项目2013年8月15日颁发的《建设工程规划许可证》审批的建筑面积是66096㎡，备案的《施工合同》约定的建筑面积还是66096㎡，2014年2月把该工程给陕文投影业公司抵押登记的面积仍为66096㎡。2012年7月18日的《建设工程施工合同》约定的建筑面积竟为66788.10㎡。第二，《工程支付申请表》造假明显。在调解案件审理中，市建总公司诉请工程款及工程款优先权的主要证据之一《工程支付申请表》。然而，该证据上有项目总工**良明确注明的“暂按此数计，最终以实际决算为准”的字样。法庭调解过程中，**良本人多次向法院反映，项目没有完工，也没有任何工程预决算，《工程支付申请表》上的签字是市建总公司欺骗、胁迫其签署的。根据《民事诉讼法》第九十三条，人民法院进行调解的前提条件之一，必须是事实清楚。在这些案件主要证据或存疑，或虚假的情况下，原调解法院是无法也不可能将事实查明清楚的。据此，原调解法院未查明事实情况下，便对市建总公司与豪普公司的调解内容予以确认，本案一审法院又以这些存疑证据、虚假证据为事实查明依据，驳回了上诉人合法诉求，已严重背离了《民事诉讼法》之相关规定。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，严重侵害了上诉人合法权益，应当依法或撤销本案一审判决及原审调解书，予以改判或发回重审。为维护上诉人合法权益，特予上诉至贵院，望贵院依法判如所请。豪普公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。市建总公司辩称，一、一审法院审理程序合法，事实认定正确，陕文投影业公司不是市建总公司与豪普公司建设工程施工合同纠纷的第三人，不是案件当事人。1、陕文投影业公司对豪普公司之间争议的诉讼标的没有独立请求权，案件处理结果与陕文投影业公司没有法律上的利害关系。答辩人与豪普公司之间为建设工程施工合同纠纷，诉讼标的是施工合同中的权利义务关系，权利和义务指向的对象是工程款，而陕文投影业公司主张的是主合同委托借款合同的权利义务关系及从合同中的在建工程抵押权，陕文投影业公司对案件的诉讼标的没有请求权，不符合法律规定的有独立请求权第三人要件。另外，根据（2017）陕01民初字1426号民事调解书的处理结果是市建总公司对承包施工的1#、2#楼享有建设工程价款享有优先受偿权，这种优先受偿权是合同法第二百八十六条赋予承包人的一种救济权利，与陕文投影业公司主张的抵押权不冲突，并且在执行过程中也并没有危害到陕文投影业公司的利益，处理结果也和陕文投影业公司没有必然联系，其也不属于无独立请求权的第三人。故陕文投影业公司在本案中并不属于必须参与的诉讼当事人。2、根据《民事诉讼法司法解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回;申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。陕文投影业公司对案件标的没有权利，与案件处理结果也没有利害关系，并不属于有独立请求权的第三人也不属于无独立请求权的第三人，不属于法律规定中的当事人。二、（2017）陕01民初1426号民事调解书并没有违反法律规定，一审法院判决正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条明确规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”是否竣工不是工程结算的前提条件，涉案工程尚未全部竣工，但因为该工程系“民生工程”，因豪普公司资金不足，导致工程一再拖延，众多的购房人因逾期交房而多次聚众上访，国家信访部门和西安市委政法委要求限期解决业主的安居问题，答辩人和豪普公司才按照合同约定单价与面积计算部分工程款，进行工程结算。答辩人对其承建工程结算后的价款有优先受偿权利，并不存在违法。三、一审法院认定陕文投影业公司提出撤销之诉超过法定6个月诉讼期间，该事实认定正确。陕文投影业公司称2019年5月份得知达成调解，上诉又称其2019年3月底得知调解结案，陕文投影业公司前后陈述矛盾，违背案件事实。答辩人与豪普公司的调解书生效时间是2019年1月10日左右，陕文投影业公司称其一直关注本案审理，并要求以第三人身份参与诉讼，人民法院不予准许。答辩人与豪普公司达成和解，陕文投影业公司第一时间联系承办其强制执行豪普公司借款纠纷案件的执行法官，要求执行在建工程，答辩人为了尽快收取购房人购房尾款冲抵借款，还要求答辩人配合交房，收取了近千万元的购房款后，豪普公司配合开具购房收据后又向法院提起撤销之诉。陕文投影业公司就得知达成调解的时间前后陈述不一致，说明其对调解的达成很早就知晓，从2019年1月开始计算，到被答辩人起诉之日，已经超过6个月的法定期限，已经无权提起第三人撤销之诉，故一审法院事实认定是正确的。四、（2017）陕01民初1426号民事调解书系双方当事人基于案件事实作出的真实意思表示，并无虚假事实，也无虚构事实，不违反法律规定，调解书真实有效。1、答辩人与豪普公司共签订两份《建设工程施工合同》，两份合同均是真实的，2012年12月20日签订的施工合同是为办理施工手续所用。该合同总价暂定48025647.21元，仅为劳务费，并不包括钢材、商砼及所有的安装主材。2012年7月18日签订的施工合同系双方实际履行的合同。2012年7月18日合同约定单价是2100元/平方米，固定总价为140255010元，固定单价中包含了钢材、商砼及所有的安装主材。答辩人与豪普公司多份分阶段的《分部分项工程量清单计价表》、《工程量完成产值确认单》、发包人和监理确认的36份变更签证工程量单，均可证明答辩人与豪普公司之间工程款据实结算，不存在虚假沟通。2、涉案该工程是“民生工程”，因豪普公司资金不足，导致工程一再拖延，一直无法正常进行最终的实际结算。众多的购房人因逾期交房而多次聚众上访，国家信访部门和西安市委政法委要求限期解决业主的安居问题，在市政府相关部门同志在场列席情况下，答辩人与豪普公司达成和解协议，对此答辩人在工程价款上也是作出巨大让步的，所以民事调解书的作出有充分事实依据。3、根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，陕文投影业公司主张案件中存在虚假证据，存在欺诈、胁迫等情况，就应当举证予以证明。《工程支付申请表》中“暂按此数计，最终以实际决算为准”只能说明该工程数额是真实存在的，是认可的数字，因为客观原因最终没有决算，也不能说明该数字存在虚假。故其所称证据存在虚假的理由不成立。答辩人不仅有《工程支付申请表》证明，还有《分部分项工程量清单计价表》、《工程量完成产值确认单》等证据均能佐证，更能说明民事调解书确认的工程款数额真实，不存在任何虚假。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，答辩人与豪普公司确认的工程价款依据合法、准确、客观，没有任何恶意串通，不存在虚假，且陕文投影业公司不具备第三人资格，望法院查明事实，依法驳回被答辩人上诉请求。陕文投影业公司向一审法院起诉请求： 1.撤销本院（2017）陕01民初1426号民事调解书；2.本案诉讼费用由被告豪普公司和被告市建总公司承担。一审法院认定事实：2012年12月20日，豪普公司（发包人）与市建总公司（承包人）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定市建总公司承建美寓华庭三期住宅小区1-3号楼总建筑面积66096平方米项目，资金来源自筹，合同总价暂定48025647.21元（结算价款以承包人实际施工范围和合同约定价格调整），其中钢材、商砼及所有安装主材由豪普公司供应。该份合同已提交西安市高新区规划局备案。后双方就上述同一承包内容又签订一份落款时间为2012年7月18日的《陕西省建设工程施工合同》，约定1-3号楼总建筑面积66788.10平方米，单价2100元/平方米，合同总价140255010.00元。2013年8月15日，西安市规划局高新分局颁发编号为高新规2013-050号《建设工程规划许可证》，载明涉案项目建筑面积为66096平方米；2013年11月8日西安市高新技术产业开发区管理委员会颁发编号为高新建2013-073号《建筑工程施工许可证》，载明建筑规模66096平方米，合同价格4802万元。2019年5月28日，美寓华庭三期工程项目经建设单位豪普公司、监理单位陕西中基建设监理咨询有限公司、勘察单位西安市勘察测绘院、施工单位市建总公司共同签章确认出具《建设工程竣工验收报告》，载明建筑面积66096平方米，验收结论为工程评定合格。2013年12月23日，豪普公司（借款人、甲方）与陕文投影业公司（委托贷款人、乙方）及长安银行股份有限公司（代理人、丙方）共同签订编号为CYWD2013014《贷款委托合同》，约定乙方委托丙方向甲方发放贷款5000万元整，甲方将借款用于美寓华庭三期项目建设及西辛庄22亩开发用地资金周转，借款期限12个月自2013年12月23日起至2014年12月22日，贷款利率为月息1.5%。2014年2月7日，豪普公司（抵押人）将美寓华庭三期项目占地12556.9平方米土地使用权及在建工程（规划建筑面积66096平方米）为借款5000万元抵押担保给长安银行股份有限公司（抵押权人），并办理了抵押登记备案手续，西安市房屋管理局出具编号市房在抵字2014020001号《在建工程抵押登记备案证明》，双方就上述相关文件办理了公证手续并赋予强制执行效力。后豪普公司逾期未偿付借款，陕文投影业公司向西安市莲湖区公证处申请执行证书，2016年5月23日该公证处出具（2016）西莲证经字第4457号《执行证书》,载明申请执行人陕文投影业公司可持该公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为借款人豪普公司及其他抵押人和保证人，执行标的为借款本金47916350.15元，利息15697348.44（计算至2016年4月21日），以及按合同约定承担的违约责任及执行费用与实现债权所需费用。该院依据《执行证书》，于2016年12月13日出具编号为(2016)陕01执938号之八号《执行裁定书》，查封豪普公司在美寓华庭一期拥有房产、二期拥有房产各一套，查封期限三年。因豪普公司欠付市建总公司工程款，市建总公司将豪普公司起诉到一审法院﹝案号（2017）陕01民初1426号﹞，称其2012年7月18日其与市建总公司签订建设工程施工合同，约定由其垫资承建美寓华庭三期，建筑面积66788.10平方米，工程总造价1.40255010亿元；截止2018年11月26日，双方确认其已完工程总价为138352927元，另变更签证工程造价7508285元，其收到豪普公司已付工程款48500000元，豪普公司尚欠其工程款97361212.3元；请求判令豪普公司支付工程款97361212.3元，确认其对美寓华庭三期项目工程范围内享有工程价款优先受偿权。陕文投影业公司提交《第三人参加诉讼申请书》，法庭于2018年4月13日传唤三方到庭发表了各自意见。为稳妥解决纠纷，西安市高新区交通和住房建设局、高新区纪工委两单位负责同志在场列席听取双方意见，法庭就市建总公司和豪普公司和解事宜进行谈话并制作笔录。市建总公司称实际履行合同约定工程单价2100元每平方米、施工面积66788.10平方米，工程总造价是以单价乘以施工面积计算确定，金额为140255010元。豪普公司称虽然有备案合同，但实际是按照建总公司提交的合同履行，备案合同约定建总公司只提供劳务，主材钢材商砼由豪普公司提供，该合同约定暂定劳务费总价4800余万元，而实际履行合同中市建总公司包工包料，所以市建总公司施工造价远远大于备案合同中的价款。双方明确和解内容仅涉及1、2号楼（面积62259平方米，住建局工作人员确认）工程款，不包括1、2号楼签证变更部分及3号楼工程款，1、2号工程款130743900元，豪普公司已付4850万元。后双方自愿达成和解协议，一审法院于2019年1月10日出具《民事调解书》予以确认：一、市建总公司于2019年1月20日前必须将涉案1、2号楼室内工程全部完工并达到交付条件，于2019年1月20日前向豪普公司移交执行款专户中缴纳的全部购房款尾款涉案1、2号楼业主房屋钥匙，并明确了违约责任；二、豪普公司就已完涉案1、2号楼工程应付市建总公司工程款82243900元，市建总公司在本案主张的36份签证部分工程款7508285.16元以及3号楼工程款在双方最终决算中处理，双方均同意在本案中不予涉及；三、豪普公司以1、2号楼的售房款向市建总公司支付上述全部款项，并明确约定了各笔款项付款时间、金额以及违约责任；四、市建总公司在82243900元工程款范围内对1、2号楼享有建设工程优先受偿权；五、诉讼费用和保全费用的负担；六、双方当事人对本案再无其他争议。另查明，2018年11月建设单位、监理单位和施工单位共同盖章确认出具《工程量完成产值确认单》，载明根据施工合同约定市建总公司已完成工程造价金额138352927元；市建总公司于2013年11月-2016年8月陆续向监理单位发出7份工程款支付申请表金额分别为47922518.08元、6423058.24元、8835900.55元、5694720.95元、7949130.82元、4548715.44元、7950626.14元；美寓华庭三期项目部、监理单位共同签章确认于2014年向豪普公司发出多份工程款支付证书，载明根据施工合同规定并经审核同意当笔支付工程款。庭审中，陕文投影业公司认为，2012年7月18日施工合同系倒签形成并非实际履行合同，调解书作出时涉案工程未完成亦未验收，结算数据虚假不实，且工程费用仅指直接费用不包括其余间接费用，调解书确定的市建总公司享有优先受偿数额过大与常理不符，致其利益受损、债权无法实现。市建总公司称其与豪普公司实际履行的是2012年7月18日施工合同而非备案合同，该合同单价为2100元包含劳务费、钢材、商砼等主材料费，而备案合同中未包含主材料、钢材及商砼，故两份建设工程施工合同存在差价；现涉案工程没有最终验收、结算，调解过程中其与豪普公司不存在恶意串通，反而其公司做出了极大利益让步。另，涉案项目业主已收房入住；经释明陕文投影业公司明确其对生效调解书所有内容均不认可，诉请撤销该调解书。上述事实，有《建设工程施工合同》《委托贷款合同》《在建工程抵押登记备案证明》《执行证书》《执行裁定书》《民事调解书》《建设工程竣工验收报告》《工程款支付申请表》《工程款支付证书》《工程量完成产值确认单》及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点为西安市中级人民法院（2017）陕01民初1426号一案有无违反法定程序，该案当事双方在调解中是否存有恶意串通、虚假诉讼之情节，调解书所确认事项有无违反法律规定。一审法院（2017）陕01民初1426号市建总公司诉豪普公司建设施工合同纠纷一案，陕文投影业公司并非双方诉争权利义务直接关系人，且收到参加诉讼申请书后法庭传唤双方当事人及陕文投影业公司到庭并听取了各自意见陈述，经评议未同意陕文投影业公司以第三人身份参加诉讼并无不当，陕文投影业公司主张该案审理违反法定程序之理由不能成立。2012年12月20日签订并备案的施工合同并非招标中标之合同，该合同虽载明合同总价暂定48025647.21元，但同时约定所需钢材、商砼及所有安装主材由豪普公司供应，该价款仅系劳务费之金额；而双方实际是按照2012年7月18日施工合同履行，该合同总价140255010元包含了项目所用而由市建总公司垫付的钢材、商砼及所有的安装主材等费用，且有《工程款支付申请表》《工程款支付证书》印证，现陕文投影业公司公司主张豪普公司与市建总公司串通虚构工程造价但未能提交充分证据予以反证，故其该主张不足以认定。因豪普公司与市建总公司纠纷导致不良社会影响，在市政府相关部门同志在场列席情况下，市建总公司和豪普公司自愿达成和解协议，一审法院予以确认并出具调解书有事实依据；而陕文投影业公司主张系按市建总公司意思调解结案、以及市建总公司和豪普公司恶意串通、虚假诉讼与本院查明情况不符，亦无充分证据印证，且陕文投影业公司于2019年9月25日向一审法院提出撤销之诉，显然已超出法定6个月诉讼期间，故对陕文投影业公司该主张依法不予采纳。一审法院（2017）陕01民初1426号《民事调解书》明确载明豪普公司应付工程款不涉及1、2号楼签证部分及3号楼工程价款，市建总公司在确认的工程款范围内对涉案工程1、2号楼享有建设工程优先受偿权，故陕文投影业公司称《调解书》将三栋楼总造价纳入受偿范围显与事实不符，依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条、第二百九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陕西文投影业投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费100元（陕文投影业公司已预交），由原告陕西文投影业投资管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陕文投影业公司提交五组证据。第一组证据：证据1西安市中级人民法院（2017）陕01民初1426号案件2018年12月17日《庭审笔录》；证据2西安市中级人民法院（2017）陕01民初1426号案件2019年1月7日《调解笔录》；证据3西安市中级人民法院（2017）陕01民初1426号案件2019年1月9日《谈话笔录》。证明：1、原《调解书》审理程序违法。根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，原审理法院应中止审理，将犯罪线索移送公安机关或检察机关。2、原《调解书》事实不清，适用法律错误。建筑工程款优先为法定权利而非约定权利，因工程已远超约定竣工日期且实际也未竣工，市建总公司依法不享有优先权的，该优先权作为调解内容，法院应不得确认。3、豪普公司与市建总公司双方串通，损害陕文投影业公司利益。豪普公司与市建总公司以《承诺书》约定的方式，规避“建筑工程款优先受偿权”的权利法定性，并以《承诺书》中单方承诺为由，在调解书中确认了该权利，致使陕文投影业公司的合法在建工程抵押权受到侵害。豪普公司质证认为，庭审笔录、调解、谈话笔录真实性无异议。证明目的不认可，不存在串通、违法的情形。情况是工程无法交工，业主上访，为了工程完工，在高新管委会和政府列席下签订，上诉人说的与事实不符。市建总公司质证认为，证据不属于二审新证据。为了配合法庭调查，愿意质证。真实性是认可，目的不认可。证据第四页豪普公司在质证中认可的是备案合同，不是实际履行的合同，可见双方处于僵局，不存在恶意串通的情况。高新区交通和住房建设局张达正列席参加调解，促使调解不是因为串通，而是配合政府工作，是安居维稳的政策下进行商讨。证据第十页配合政府，建总在该案中撤回了3600万违约金的诉讼请求，撤回了36份签证750万元以及3号楼工程款的诉讼请求，可见此次调解施工方做出巨大让步。第九页关于优先受偿权范围，系上诉人理解错误。该部分说明优先权范围是依据法律进行的，但是权利是法律赋予的，无论发生是否签订承诺书，我方均享有该权利，不存在违法串通。一审法院在调解中确认优先受偿权，法律依据是法律赋予的，不是双方约定的权利。第三份证据谈话笔录可以看出，双方仍然是在政府参与下，将1月7日达成的调解笔录中工程款的8900万降至8450万，且在本份证据第十四页中法官问证人**良，原告（市建总公司）施工工程量如何确定？**良回答：按合同约定，每平米是2150元。十五页法官问1.2楼的面积能否确认？**良回答虽说是估算，但是以实际经验以及规划许可证进行计算的。张达政计算是1.37亿，是以规划许可证面积计算的，不包含签证部分。可以看出西安市中级人民法院为了国计民生、维稳、给双方的公正的判决，为不出差错，对该案进行了严格的审查，并且以此为由要求我方做出了巨大的让步和牺牲。第二组证据：证据1《陕西豪普置业有限公司违规出售保障性主张被通报》新闻报道；证据2西安市中级人民法院（2017）陕01民终12974号《判决书》；证据3豪普公司的《财务确认单》。证明：1、原《调解书》事实不清。自2016年7月27日至今，案外人巩顺奇及诚顺实业有限公司为涉案项目的销售和销售款控制人，原调解案件中，既未追加巩顺奇及诚顺实业有限公司为必要诉讼参与人，也未查明实际销售款数额及工程款支付数额。2、豪普公司串通第三方，损害陕文投影业公司利益，在强制执行案件中私自销售担保物，转移销售款。豪普公司质证认为，真实性无异议。房管局将网签备案暂停，于2017年6月10日发生，判决书真实性无异议。2016年7月将项目委托巩顺奇进行建设、管理、销售是在该判决之前。4100多万是群众上访之后，管委会和政府部门要求组织对账，在4850万之内，不存在私自收购房款转移的行为，不存在串通第三方。执行环节中陕文投影业公司和豪普公司签过执行和解协议，因豪普公司陷入失信，贷款无法发放，所以导致只能履行一部分。因此，不同意证明目的，不存在损害陕文投影业公司利益。市建总公司质证认为，该证据不属于二审新证据，没有关联性，不认可证明对象和证明目的。第三组证据：西安市中级人民法院（2019）陕01执1238号《结案通知书》。证明：1、《调解书》事实不清，适用法律错误。也证实审理法院未查明实际工程量、工程款、结算依据等重大事实，并且在明知该工程实际未竣工支付，市建总公司依法无权主张优先权的情况下，便对豪普公司与市建总公司达成的“建总集团公司在82243900元工程款范围内对涉案工程1、2号楼享有建设工程款优先受偿权”和解条款予以确认。由于这错误和模糊的调解确认，致使市建总公司在执行中将“以内”变成了“全部”。2、侵犯了陕文投影业公司作为在建工程抵押权人的合法权益。豪普公司质证认为，结案通知书真实性无异议。调解后政府监督下，让购房款交给法院，由法院发放，不是私自收取执行给市建总公司。款项收取监管由管委会、法院当场收取的，没有侵犯陕文投影业公司的权利。款项按照规划面积单价乘以2100元产生的，在扣除已支付剩余产生8220万。不同意证明目的。市建总公司质证认为，不属于新证据，真实性认可，证明目的、对象不予认可。陕文投影业公司提出的是法律理解的问题。1、工程价款的组成部分，法院依据是建设工程发包与承包价格管理暂行规定第五条。该条中看出市建总公司的工程款未超出优先受偿权；2、建设工程未竣工是否应当予以结算及享有优先受偿权。依据建设工程施工合同司法解释第20条的规定；3、在执行中对“以内”在法律上的理解，只要是不超出判决或者调解的范围，而不是划分更多的部分，属于法律理解问题。证明目的不予认可。第四组证据：证据1：西安市中级人民法院（2017）陕01民初1426号案件2018年12月5日的《谈话笔录》；证据2： 2019年12月6日《调解笔录》；证据3：2019年1月8日《调解笔录》；证据4：2019年1月9日《谈话笔录》；证据5：2019年1月10日《谈话笔录1》；证据6：2019年1月10日《谈话笔录2》。证明：案外人违规干预司法活动、插手具体案件处理，提出倾向性意见和具体要求，致使法院在事实不清、适用法律错误的情况下，调解结案。致使上诉人国有资产的近亿元面临流失风险。豪普公司质证认为，真实性无异议。证明目的不予认可。政府的参与本身为了维稳，保证项目完工，没有干预司法活动等问题。市建总公司质证认为，不属于二审新证据，可以反映法院调解中是依据法律和事实，严谨谨慎的态度下进行的。体现政府并未干预司法活动、案件处理、调解，政府强调法院依法调解，在司法范围内进行司法活动。具体到证据中可看出，证据25页张达政希望法院在司法范围内进行定性，尽快判决调解，双方不存在串通的情况。证据27页法院问张达政收取业主460万购房款，征求政府意见，张达政回答明确，调解不提460万。对于法律问题是否违法政府不参与。证据第45页关于该笔钱如何处理的问题时，张达政认为该款已经定性为违规，不宜处理，足以看出政府参与目的是为了解决纠纷，维稳，没有不当干预。1月9日谈话笔录牵涉到民生问题，鉴定不好进行，就采取了单价确定的情况下对于面积进行了核实。恳请法院注意1月9日谈话笔录虽和1月8日谈话笔录在鉴定与否的问题上发生冲突，但是法院坚持没有依照原告提出的明细表和清单进行认定，工程量是根据规划许可证的面积进行确定的。笔录中**良明确实际施工面积远远大于规划许可证中的面积。为了维稳，诉讼中36份签证和3号楼没有出现在此次调解中。1、2号楼的面积远远小于实际施工面积。可见该案在出具调解书中法院已经尽到了严谨谨慎，是在明确确定的建设面积范围内出具的调解书。市建总为了大局、为了稳稳、民生、做出让步。1月10日谈话笔录第43页调解未涉及36份签证及3号楼，市建总公司在雁塔区人民法院就36份签证及3号楼另行提起诉讼，是为了配合政府维稳工作。第五组证据：人民网《事关陕西豪普置业开发的美寓华庭不动产登记问题》新闻报道。证明市建总公司与豪普公司违法调解，不仅致使陕文投影业公司合法权益受到侵犯，更是没有彻底解决购房群众的实际问题，并且可能引发新一轮的群众性时间和舆情事件。豪普公司质证认为，证据与本案无关。证明目的不予认可，证据提供是美寓华庭是1、2期，2012年已经入住，办理百分之90的房产证，本案涉及3期项目。市建总公司质证认为，不属于新证据，和本案没有关联性，证明对象和目的不认可。陕文投影业公司提供的证据不足以推翻一审法院查明的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一、陕文投影业公司是否符合法律规定的第三人撤销之诉的起诉条件，包括时间条件、主体条件。二、陕文投影业公司上诉请求确认西安市中级人民法院（2017）陕01民初1426号民事调解书程序违法有无事实及法律依据。三、（2017）陕01民初1426号民事调解书中处理当事人权利义务的结果是否损害上诉人的合法权益。一、陕文投影业公司是否符合法律规定的第三人撤销之诉的起诉条件，包括时间条件、主体条件。本案为第三人撤销之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的规定，对诉讼标的有独立请求权或者案件处理结果同其有法律上的利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。经查，西安市中级人民法院就市建总公司与豪普公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）陕01民初1426号民事调解书，向豪普公司及市建总公司送达后该调解书即发生法律效力。对于未参与该案的陕文投影业公司，主张其是因购房群众反映后才知晓上述案件调解结果有一定的合理性。据此，原审法院虽然认定陕文投影业公司的起诉已经超过法律规定的六个月起诉期间，但基于上述原因并未驳回其起诉，故其该项上诉理由不能成立。根据法律规定，提起第三人撤销之诉的主体限于民事诉讼法第五十六条规定的第三人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。一审法院（2017）陕01民初1426号调解书虽然审理的是豪普公司与市建总公司的建设工程施工合同关系，主要涉及发包人豪普公司是否欠付市建总公司工程款，市建总公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。但陕文投影业公司享有在建工程抵押权，其对诉讼标的享有以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求的权利，故其属于有独立请求权的第三人。故其符合提起第三人撤销之诉的主体条件。二、陕文投影业公司上诉请求确认西安市中级人民法院（2017）陕01民初1426号调解案件程序违法有无事实及法律依据。第三人撤销之诉是法律赋予因不能归责其本人的事由未能参加诉讼的第三人的救济途径，陕文投影业公司也因本案的审查，其程序权利得以救济，故对于其主张（2017）陕01民初1426号调解存在的程序错误问题亦不在本案审查的范围，故本院不予支持。三、（2017）陕01民初1426号民事调解书中处理当事人权利义务的结果是否损害陕文投影业公司的合法权益。（一）关于（2017）陕01民初1426号民事调解书确认的建设工程价款优先受偿权有无事实及法律依据。陕文投影业公司主张根据《最高人民法院》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工合同约定的竣工之日起计算。本案中，按照工程竣工之日起算，涉案工程并未竣工；按照合同约定的竣工之日2015年3月31日，市建总公司在2017年9月提起诉讼亦超过上述批复规定的行使期限。经查，陕文投影业公司的上述理由不能成立，主要理由如下：首先，建设工程价款优先受偿性质属于法定担保物权，是为保障承包人建设工程价款的权而设立，并以保护该债权为媒介，间接保护建筑工人的工资权益。作为法定担保物权，只有在主债权即工程价款债权确定时，承包人据此提出请求，行使权利，人民法院方可确定其权利边界和范围，其他债权人方能确定其在优先受偿权以外就建筑物价值实现债权的可能性及范围。其次，从权利行使期限分析，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。考虑到建设工程价款优先受偿权设置旨在保护建筑工人的工资权益，涉及人的生存权，从利益衡平出发，对承包人行使该权利的条件和期限，应从有利于承包人的角度理解。在当事人就建设工程价款存在争议的情况下，应根据解决争议并相对确定建设工程价款的具体情形判断该期日的具体时间。本案中，市建总公司因为豪普公司欠付工程款起诉至法院，双方在诉讼过程中即2018年11月26日对已完工程价款形成《工程量完成产值确认单》，确认了欠付工程款数额。市建总公司于2018年12月17日即变更诉讼请求，请求法院确认其对“美寓华庭三期”项目工程范围内享有工程价款优先受偿权。第三，只要承包人完成的工程质量合格，承包人就有权对发包人尚欠的工程价款请求建设工程价款优先受偿权。本案中，发包人豪普公司与承包人市建总公司签订有《陕西省建设工程施工合同》，其二者之间存在直接的施工合同关系，市建总公司与豪普公司均认可工程未竣工，主体部分已经基本完工，仅余室外零星工程。本案一审庭审中，豪普公司认可涉案工程已经交付四五百户业主装修使用，豪普公司亦未就工程质量问题提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，可以推定已经交付的工程质量合格。涉案双方就已完工部分的建设工程价款已经达成结算，该部分的工程价款优先受偿权成立。（二）（2017）陕01民初1426号民事调解书确认的工程款数额是否有事实及法律依据。陕文投影业公司主张本案存在大量存疑、虚假证据，并在二审中提交（2017）陕01民初1426号民事调解书形成过程中，法院组织双方及政府工作人员参与的调解、谈话笔录证明其主张。经查，其对（2017）陕01民初1426号调解案件中形成的调解笔录及谈话笔录载明内容的举证意见与本案查明情况不符。在（2017）陕01民初1426号调解案件中，豪普公司与市建总公司均认可涉案工程存在两份合同。一份是2012年12月20日施工合同，该合同约定合同总价为暂定48025647.21元（结算价款以承包人实际施工范围和合同约定价格调整），该合同载明建筑面积为66096平方米。一份是2012年7月18日施工合同，约定合同总价为单价每平方米2100元，合计140255010元，如果施工过程中发生变更或者签证后，经发包方及监理工程师审签后，结算时方可按变更或签证所发生的增减工程量结算，该合同载明建筑面积为66788.10平方米。经审查，涉案两份合同载明建筑面积虽然不同，但是合同均约定结算价款均按照实际施工范围或者变更签证后增减工程量进行结算。事实上，因为豪普公司与市建总公司之间的纠纷引发社会问题，西安市高新区交通和住房建设局工作人员参与解决双方纠纷。（2017）陕01民初1426号调解案件中，西安市中级人法院根据政府工作人员提供的1、2号楼建筑审批工程施工图纸计算的面积为62259平方米，根据该面积计算工程价款有合同依据，且豪普公司与市建总公司均认可该面积。（2017）陕01民初1426号调解案件中，法院结合双方签字认可的合同约定的单价每平方米2100元，计算1、2号楼工程价款数额为130743900元并无不当。该调解书再根据查明的已付款数额4850万元，确认1、2号楼工程欠款82243900元有事实及法律依据。综上所述，上诉人陕西文投影业投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费453020元，由上诉人陕西文投影业投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   赵艳华  二○二○年八月二十四日  书 记 员   王  帅     1