浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1509号 上诉人（原审被告）：陈南根，男，1967年2月3日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：何正桥，浙江中绍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何正祥，浙江中绍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临海市天堂石材经营部，住所地：临海市江南街道靖江南路112号（恒大建材城内）。 法定代表人：奚宝娟，经理。 委托诉讼代理人：王鸿海，浙江安天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江广艺建筑装饰工程有限公司，住所地：绍兴市柯桥区柯桥山阴西路567号。 法定代表人：王荣标，执行董事。 委托诉讼代理人：韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。 上诉人陈南根因与被上诉人临海市天堂石材经营部（以下简称天堂经营部）、浙江广艺建筑装饰工程有限公司（以下简称广艺公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初9099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈南根上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对基础性法律审查错误。本案案由为建设工程合同纠纷，既然是建设工程合同，法院应当审查天堂经营部承接的建设工程系哪个建设工程合同、双方主体是谁、合同有效还是无效、工程量多少、工程是否验收等主要内容，但本案没有审理基础性法律关系而直接作出判决，程序和适用法律均错误。二、一审法院认定事实不当，适用法律错误。1.上诉人系被上诉人广艺公司承接的台州市恩泽医疗中心一期医疗大楼装修装饰标段工程项目管理人，项目负责人为案外人褚张国。广艺公司与褚张国、上诉人签订了建设工程项目管理协议书，约定褚张国为上述工程的项目管理负责人，上诉人作为担保人。故上诉人不是项目负责人，更不是承包人，对此项目事项产生的民事法律关系应当由广艺公司承担，与上诉人无关。2.在实际项目施工时，褚张国和广艺公司让上诉人参与工程项目一、二层的具体施工活动，包括石材购买、隔断产品安装、吊顶、墙顶面乳胶漆等。上诉人参与上述工程过程中，签订所有的合同包括本案所涉石材购销合同及安装均以广艺公司名义签订，并加盖了广艺公司技术专用章，上诉人只在甲方（广艺公司）代表人一栏处签名。讼争购销合同明确表明甲方（购买方）为广艺公司，上诉人是代表人。所以该合同主体为广艺公司和天堂经营部，上诉人不是合同主体，不应承担支付责任。3.合同甲方处加盖了广艺公司技术专用章25，而该技术专用章就是广艺公司用于本案项目工程专门刻制，技术专用章是广艺公司交付给褚张国和上诉人，授权两人方便参与工程项目使用。广艺公司对褚张国和上诉人因参与项目工程使用该技术专用章是明知的。广艺公司对上诉人的身份及以技术专用章签订的合同是认可的，在（2015）台路民初字第2309号民事判决、（2016）浙10民终127号民事判决中，广艺公司在庭审中认可上诉人作为其项目负责人，对上诉人的行为认可系职务行为，并承担相应支付责任。本案广艺公司为了逃脱责任，竟然否认上诉人作为项目管理人身份，对上诉人的职务行为予以否认，这是严重不诚信行为，也是虚假陈述行为。4.技术专用章中并没有注明“不得用于任何经济来往和经济合同”字样，客观上具有代表广艺公司表象，作为普通合同主体无法得出技术专用章不能签订合同，相反现实中公司技术专用章广泛用于签订各种合同等行为。本案技术专用章可以表明广艺公司对于上诉人代表广艺公司行为的确认。5.天堂经营部提供石材并对石材进行安装铺贴，均用于本案广艺公司承接的台州市恩泽医疗中心一期医疗大楼工程。广艺公司作为工程的施工方，是天堂经营部作为出卖石材和提供石材安装的受益人，上诉人作为广艺公司的项目管理人，至今没有拿到工资，更无另外获利，从公平原则看，广艺公司也应当承担支付责任。6.浙江省高级人民法院《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》规定，对于不存在劳动关系的挂靠、非法转包情形，对项目经理的主体身份问题，可以按“授权型项目经理”和“非授权型项目经理”作进一步区分。所谓授权型项目经理，指建筑施工企业通过签订内部承包协议、出具任命文件、介绍信、委托书或者其他授权方式，赋予与建筑施工企业不存在劳动关系的项目经理以建筑施工企业的名义对外行为的权限，授权型项目经理可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。从该规定看，本案广艺公司与褚张国和上诉人签订了项目管理协议书，可以认定为职务行为。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、《合同法》第一百零七条错误。本案建设工程合同承包方天堂经营部，没有取得建设施工企业资质，故其与广艺公司签订的建设工程合同应属无效。本案应当适用无效合同相关法律条款，一审法院按有效合同审理并适用法律，系明显错误。四、一审法院适用程序不当。广艺公司将承接的台州市恩泽医疗中心一期医疗大楼装修装饰工程，委托褚张国作为项目负责人进行管理，上诉人作为褚张国的担保人。本案工程款应当由广艺公司支付。一审法院既然追加了上诉人参加诉讼，那更应当追加褚张国作为被告参加诉讼，因为褚张国才是项目管理协议书的乙方，上诉人只是担保人。一审法院违反法定程序没有追加褚张国参加诉讼，系程序违法。二审期间，上诉人补充上诉理由，主张一审法院没有审查天堂经营部提交的主要证据，即双方之间的发票，系严重程序错误。 天堂经营部辩称：一、一审法院对基础性法律审查方面确实存在缺陷，主要是没有查清广艺公司与陈南根之间的款项往来关系，也就是说广艺公司应付陈南根多少款项，已经支付多少，有没有付清，或者欠款金额多少。既然广艺公司主张与陈南根是承包关系，一审法院也认定了，应当查清这些基本事实。二、对一审认定的基本事实没有异议，但是对原判认定事实中没有对答辩人提供的已经开具给广艺公司五份增值税普通发票、金额450000元的事实没有认定，应该在认定事实中予以说明。根据原判认定的基本事实，支付讼争工程款应该由广艺公司与陈南根承担连带责任。三、陈南根跟褚张国均系项目的负责人，陈南根认为自己不是负责人错误。与答辩人签订合同的均是广艺公司授权的代表，其不是以其自己的名义与答辩人签订合同，其代表的是广艺公司恩泽医院项目部。四、适用法律方面，答辩人认为应适用《民法通则》第65条的有关规定，对于一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条没有异议。五、关于程序方面是否违法，请二审法院依法处理。涉案工程欠款应当由广艺公司与陈南根承担连带责任支付给天堂经营部。 广艺公司辩称：一、关于陈南根的身份。1.在双方签订的建设工程项目协议书中可以确定他的承包人身份，落款是签在保证人处，因为当时的签字文本位置有限，所以他签的靠下了一点，结合协议书抬头的表述，可以确定陈南根也是承包人。从合同的实际履行来看，原审原告也说了陈南根跟褚张国的身份是一样的。从事实层面也可以确认陈南根非保证人的身份。2.从本案现有证据和实际情况也可以反映陈南根不是经办人。陈南根与褚张国系各自的合同关系。3.如果褚张国或者陈南根是经办人，代表广艺公司，不可能由他们以自己的名义付款，他们也不可能与广艺公司之间存在结算。按照上诉人自己一审作出的回复，光广艺公司支付给陈南根就将近一千万元。如果其只是经办人，不可能在广艺公司与陈南根之间有这么大的款项往来，款项的往来是符合双方协议书约定的，证明陈南根不是具体业务的经办人。陈南根在被上诉人公司没有社保和工资，因为他是承包人，如果他是经办人广艺公司肯定会发给他工资。二、关于本案责任承担，也就是代理关系的认定。1.本案属于无权代理，技术专用章不具有对外签订合同的权限。2.本案也不构成表见代理，表见代理所形成的表象是在合同签订之前或者合同签订时。3.本案不能构成事后的追认，在之前的案件中广艺公司认可了相关的合同，但是法律没有规定无权代理人的某一次行为，被代理人追认后就必须追认他的所有行为。即使本案按上诉人的说法涉及其他案例，也不表示广艺公司应当认可上诉人本案签订合同的行为。三、原审原告一审的时候明确向原审法院陈述，不再追加褚张国为被告，原审法院没有追加褚张国为被告不违反法律规定。综上，希望二审法院维持原判。 天堂经营部向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程欠款人民币1250395.90元并赔偿利息损失（其中290277.13元的利息自2017年2月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日即35619元，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；960118.77元的利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.保全费5000元由被告负担。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令两被告承担连带责任支付工程欠款463605元并赔偿2020年1月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息损失。 一审法院认定事实：2012年9月3日，被告广艺公司与台州恩泽医疗中心（集团）签订建设工程施工合同，由被告广艺公司承包台州恩泽医疗中心（集团）发包的位于台州市路桥区桐阳路东1号的台州市××期××大楼××段工程，合同就总价款、工程款支付、争议解决等作出了约定。2013年2月21日，被告广艺公司作为甲方与被告陈南根及案外人褚张国作为乙方签订建设工程项目管理协议书，约定被告广艺公司同意被告陈南根及案外人褚张国担任其承包的台州市恩泽医疗中心一期医疗大楼装修装饰ＩＩ标段工程项目管理负责人，乙方应向甲方缴纳税金及管理费按工程结算总价的7.5%，甲方向乙方拨付工程进度款按施工合同付款条件和工程款实收情况办理，如建设单位不能按约支付工程进度款，由乙方负责解决资金缺口，如工程施工造成亏损，由乙方承担全部责任，工程所用主要施工机械和周转材料由乙方负责，费用由乙方结算承担，乙方向甲方交纳造价3%的履约保证金。合同另就双方工作职责、违约责任等一并作出了约定。案外人褚张国在落款乙方处签字，被告陈南根在“担保人”处签字。2013年6月2日，原告天堂经营部作为乙方与广艺公司台州恩泽医院项目部作为甲方签订购销合同，约定甲方向乙方采购白麻、灰麻等楼地面石材，并由原告进行安装铺贴施工，双方就石材、磨边、人工安装费及辅料费等单价进行了约定，并对工程量计算、质量要求违约责任等一并作出约定。被告陈南根在甲方代表处签字并加盖广艺公司项目技术专用章。同日，原告天堂经营部作为乙方与广艺公司台州恩泽医院项目部（一至二层）作为甲方签订补充协议，确定一、二层花岗岩最终单价等。被告陈南根在甲方处签字并加盖广艺公司项目技术专用章。2013年6月6日，原告天堂经营部作为乙方与广艺公司台州恩泽医院项目部作为甲方签订购销合同，约定甲方向乙方采购白麻、灰麻等楼地面石材，并由原告进行安装铺贴施工，双方就石材、磨边、人工安装费及辅料费等单价进行了约定，并对工程量计算、质量要求、违约责任等一并作出约定。案外人褚张国在甲方代表处签字并加盖广艺公司项目技术专用章。2014年6月22日，被告陈南根在路桥恩泽医院1-2层石材工程结算清单上签字确认工程款总额为1876303.90元。案外人褚张国确认路桥恩泽医院3-6层石材安装结算工程款金额为1324092元。2014年12月25日，台州市恩泽医疗中心一期医疗大楼工程竣工验收合格。2019年12月3日，建经投资咨询有限公司对台州市恩泽医疗中心一期医疗大楼装修ＩＩ标段工程出具建经（台）结审［2019］099号建设工程咨询报告书，审定造价为28640623元，其中装饰工程1-2层审定造价11658671元，装饰工程3-4层等审定造价13681654元，安装工程3300298元。台州恩泽医疗中心（集团）于2019年12月10日在工程竣工结算造价审定单上盖章确认。2019年12月27日，台州恩泽医疗中心（集团）筹建部财务在工程款支付通知书处写明：本次支付应扣回主楼二层平台因变形缝款6731元、4号中庭铝板款23500元、洗脸盆安装人工费26778元，合计扣回57009元，实际支付2135558元，以上金额均已挂账。台州恩泽医疗中心（集团）除上述扣回的57009元外，其余工程款均已向被告广艺公司支付。被告陈南根就1-2层工程款向原告支付1208000元，尚欠463605元。案外人褚张国就3-6层工程款向原告支付800000元。2020年1月16日，原告与案外人褚张国达成谅解备忘录，就3-6层工程款达成协议，案外人褚张国于协议当日向原告支付工程尾款495000元，原告不再以任何理由和形式向案外人褚张国进行相关费用主张。审理中，原告申请对被告广艺公司账户进行保全，原告为此支出保全费5000元。 一审法院认为：被告广艺公司与被告陈南根及案外人褚张国签订建设工程项目管理协议书，将其从台州恩泽医疗中心（集团）承包的台州市恩泽医疗中心一期医疗大楼装修装饰II标段工程转包给被告陈南根及案外人褚张国，原告天堂经营部与广艺公司台州恩泽医院项目部签订购销合同及补充协议，被告陈南根在落款处签字并加盖广艺公司项目技术专用章，涉案工程一至二层尚欠原告工程款463605元，事实清楚，证据确实。原告主张被告陈南根持广艺公司项目技术专用章与其签订合同，被告广艺公司亦应对其承担责任，被告陈南根则主张其与原告签订购销合同及结算系代表被告广艺公司的职务行为，该院认为，项目技术专用章系项目技术专用，不可单独用于签订合同，被告陈南根持有广艺公司项目技术专用章不能认定其具备代表被告广艺公司对外签订合同的权利外观，亦不能以此认定被告陈南根取得被告广艺公司对外签订合同及对外支付款项等的授权，原告认可在合同履行过程中其均系与被告陈南根及案外人褚张国联系，涉案工程一至二层工程款的支付均系被告陈南根以个人名义向原告支付，案涉工程的结算亦系被告陈南根个人签字认可，原告应当知道被告陈南根不具有代表被告广艺公司签订合同并结算及支付款项的权限，故被告陈南根持广艺公司项目技术专用章与原告签订合同的行为对被告广艺公司不具有约束力，且事后被告广艺公司对被告陈南根与原告签订合同的行为不予认可，故对原告的上述主张不予支持；而被告陈南根认可其在与原告签订合同时其并非被告广艺公司员工，而其与案外人褚张国与被告广艺公司签订建设工程项目管理协议书，实际系承包了台州市恩泽医疗中心一期医疗大楼装修装饰II标段工程，故对被告陈南根的上述主张不予采信。综上，该院确定被告陈南根应向原告履行支付工程款的义务。原告要求被告陈南根支付工程款463605元并赔偿2020年1月11日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，合理合法，依法予以支持。原告要求被告支付因保全被告广艺公司账户而支出的保全费5000元，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告陈南根于判决发生法律效力之日起十日内支付原告临海市天堂石材经营部工程价款人民币463605元并赔偿自2020年1月11日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告临海市天堂石材经营部的其他诉讼请求。案件受理费8260元，减半收取计4130元，由被告陈南根负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，二审期间，各方主要存在以下几个争议焦点：一、关于本案各方当事人之间法律关系的认定以及责任承担问题。案外人褚张国、上诉人陈南根与被上诉人广艺公司签订的合同虽名为《建设工程项目管理协议书》，但根据其约定的内容，广艺公司作为甲方收取税金及管理费、不承担工程亏损责任，工程均由乙方负责施工机械、周转材料以及结算等，故广艺公司实质是将工程转包给了协议中的乙方。陈南根主张其仅是项目管理人，在协议中其是在担保人处签字，项目负责人系褚张国，陈南根与天堂经营部签订合同系履行职务行为。对此，本院认为，协议中的乙方写明是褚张国与陈南根，结合《安全标化生产责任书》中褚张国与陈南根均作为乙方签字，以及褚张国实际负责讼争工程3-6层石材购销合同的签订、款项支付以及结算，陈南根实际负责讼争工程1-2层石材购销合同的签订、款项支付以及结算等事实，可以明确陈南根作为建设工程项目管理协议书的乙方转包了讼争工程。陈南根在与天堂经营部签订的购销合同中，加盖了广艺公司的技术专业章，但技术专业章不具有对外签订合同的效力，仅凭该技术专业章不能充分证明陈南根代表广艺公司签订购销合同。且在该购销合同实际履行中，陈南根支付工程款并与天堂经营部进行结算，故陈南根系购销合同的合同相对人。一审法院认定由陈南根支付天堂经营部剩余工程款后，天堂经营部未提起上诉，故对天堂经营部要求陈南根与广艺公司就本案讼争款项承担连带责任的请求不予审理。而陈南根明知其与广艺公司系转包关系，广艺公司交给陈南根的也仅是技术专业章，其要求广艺公司承担还款责任没有法律依据。二、关于是否应当追加褚张国为本案被告的问题。陈南根要求追加褚张国为本案被告，但其一审期间并未提出该申请，且从陈南根与褚张国分别签订石材购销合同、分别结算、分别支付工程款的情况看，本案亦无须追加褚张国为被告。三、关于一审法院是否对于天堂经营部提交的发票等未予质证，是否存在程序违法的问题。经二审法院核实，该发票已经经过当事人质证，不存在一审法院对该证据未经质证的问题，对于陈南根认为一审法院程序违法的主张不予支持。此外，陈南根要求调取（2015）台民初字2309案案件、（2016）浙10民终127号案件和绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初2304号案件的证据、庭审笔录等材料。广艺公司认可在上述案件中，其追认了陈南根代表广艺公司签订合同的行为，但对于本案陈南根签订的合同不予认可。考虑到陈南根要求调取的上述案件中，广艺公司追认陈南根对外签订合同的行为并不代表广艺公司承认本案陈南根的代表行为，故上述案件与本案无关，本院对于陈南根要求调取上述案件材料作为证据的请求不予准许。综上，陈南根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8260元，由上诉人陈南根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐黎明 审 判 员 陈文杰 审 判 员 张淑娅 二〇二〇年八月十九日 代书记员 应一娇 ?*ArabicDash?-14-? ?*ArabicDash?-13-?