河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2581号 上诉人（原审原告）：卢士博，男，1948年9月18日出生，汉族，住河北省定州市北城区。 委托诉讼代理人：李伟强，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北香江房地产开发有限公司，住所地河北省定州市中山西路。 法定代表人：张建军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张杰，河北顺治律师事务所律师。 上诉人卢士博因与被上诉人河北香江房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初3998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人卢士博及其委托诉讼代理人李伟强，被上诉人河北香江房地产开发有限公司委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢士博上诉请求：撤销河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初3998号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实错误。一审法院认定了双方签订的房屋认购协议是商品房买卖合同，出卖人具备商品房预售许可证，争议房屋已经具备交付条件，上诉人已经交付大部分房款，上述事实的认定是符合客观事实的。但一审法院认定上诉人违约，涉案合同具备法定解除条件，被上诉人在联系不上上诉人的情况下登报解除合同合法是完全错误的。1、一审法院认定上诉人合同违约是错误的。在2013年4月6日，上诉人与被上诉人先签订的香江博仕源11号楼1单元2503号认购协议，房价为每平米2,760元，上诉人交纳房款143,000元，后来是被上诉人因为规划问题，11号楼根本不能建设到25层，因此被上诉人违约在先，在被上诉人的多次要求下，上诉人不得以又于2016年1月20日同被上诉人签订本案的1号楼1单元701室房屋认购协议。上诉人在签订协议时对房屋是否已经封顶并不知情，后来在2016年4月21日又向开发商交纳111,300元购房款时，被上诉人根本未提任何异议，欣然收取房款并出具收据，且并未催告上诉人限期交纳剩余房款。被上诉人一审中的两个证人均系公司工作人员，与被上诉人有直接利害关系，且除了证言之外没有客观证据证实告知了上诉人楼房封顶时间及催告了上诉人限期交纳房款，证人证言所陈述的事实依法不应认定。上诉人是在开发商陆续向其他购房户交付房屋后才得知购买房屋已具备交付条件，而在2016年9月份去交纳房款时被上诉人以合同已解除为由拒收房款，因此并非原告不履行合同义务，而是被上诉人先行违约，原告在庭审时明确表示要求被上诉人履行交付房屋的义务，自己也同样履行交纳剩余房款的义务，法院应当判决双方均继续履行合同。2、一审法院认定被上诉人有合同解除权且登报解除合同合法是错误的。首先本案履行合同过程中上诉人并不存在合同法第九十四条第三款的合同违约情况，被上诉人也没有催告上诉人在何种合理期限内履行合同义务。因此不能认定上诉人存在合同违约，被上诉人具备法定的合同解除权。其次，即使被上诉人有合同解除权，也应当按照合同法第九十六条的规定通知上诉人，该通知是法定的单方解除合同的程序，而被上诉人没有任何证据证实解除合同的通知到了上诉人，双方签订的购房协议上留有上诉人的电话、家庭住址等联系方式，至今该电话号码及住址上诉人仍未变更，仍是有效联系方式。但被上诉人既没有电话通知，也没有书面送达或者邮寄送达，而是直接报纸上刊登公告，该解除通知不可能到达上诉人，在民事诉讼中，人民法院公告送达是一种法定送达方式，且是在穷尽其他送达方式仍无法送达时才允许以公告形式送达法律文书，但被上诉人并没有穷尽其他送达方式（包括当面送达，邮寄送达等），合同法也未规定解除合同可以公告送达，因此本案中的报纸公告不具备到达上诉人的法律效力。根据合同法第九十六条的规定，解除合同通知到达对方后，对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。被上诉人以报纸公告解除合同，通知不能到达上诉人，剥夺了上诉人请求人民法院确认解除合同效力的法定权利。二、一审法院适用法律错误。在合同没有依法解除的前提下，上诉人起诉要求继续履行合同，人民法院应当依照合同法第六十条的规定判决合同的双方继续履行合同，被上诉人向上诉人交付已经具备交付条件的房屋，上诉人可补足剩余房款。因此一审法院依据合同法第九十一条、九十四条第三项、九十六条、九十七条的规定驳回上诉人诉讼请求是错误的。综上所述，请二审人民法院查明事实，依法改判支持原告的诉讼请求。 河北香江房地产开发有限公司辩称，2016年1月20日上诉人与被上诉人签订的认购协议系双方真实意思表示，双方应按照认购协议的约定履行自己的义务，在认购协议签订时认购协议所涉房屋早已分给具备了交付条件上诉人在认购协议签订时早已知道认购协议所涉房屋早已封顶的事实，但上诉人只在2016年4月21日交付了11.13万元的认购款，上诉人的行为符合认购协议第六条所约定的乙方违约未按约定支付认购款的情形，被上诉人有权解除认购协议，在被上诉人无法联系到上诉人的情况下被上诉人于2016年5月13日采用登报的方式通知上诉人解除认购协议不违反法律规定，上诉人与被上诉人所签订的认购协议于2016年5月13日依法解除。被上诉人解除合同的法律依据为合同法第九十三条第二款以及第九十六条规定。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由和请求缺乏事实与法律依据，均不能成立。请法庭依法判决驳回上诉维持原判。 卢士博向一审法院起诉请求：1.判令被告履行香江博仕源（东区）认购协议，立即向原告交付定州市香江博士源东区1号楼1单元701房屋；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院审理查明：2013年4月6日，原、被告双方签订《香江·博士源认购协议》一份，原告购买被告开发的定州市香江·博仕源11幢1单元2503号商品房一套，房价每平米2,760元，原告向被告交付了首付款、仓房、配套费等共计142,985元。2016年1月20日，原、被告双方对上述协议的内容予以变更，重新签订《香江·博仕源东区认购协议》一份，约定原告向被告购买的房屋变更为博仕源第1幢1单元701号，房屋单价变更为每平米2,850.66元，房屋首付款123,000元加仓房定金20,000元共计143,000元，被告于当日给原告出具了收据两张，一张金额为123,000元，另一张金额为20,000元。双方还同时约定建筑主体封顶原告缴纳全部剩余房款214,575元。2016年4月21日，原告向被告交纳房款111,300元，被告给原告出具了收据。被告申请了其两名员工出庭作证，证明在2016年1月20日签订认购协议时已通知原告交款，但原告在缴纳上述111,300元后就联系不上原告了。2016年5月13日，被告在《定州日报》刊登了一份通知，内容为因原告等各购房户违约，自通知发布之日，被告分别解除与上述各购房户签订的《香江博士源认购协议书》，如有异议，限5日内主张权利，并于10日内到香江博士源售楼处办理解除之后的相关事宜。 另查明，双方争议的房屋现已具备交付条件，被告具备商品房预售许可证。 一审法院认为，原、被告双方签订的认购协议系双方真实意思表示，其内容具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受首付款等款项，该协议应认定为商品房买卖合同。2016年1月20日原、被告签订的《香江·博仕源东区认购协议》，系双方合意，均应依此履行。该协议约定付款方式为分期付款，部分首付，余款未约定具体给付时间，仅约定了给付条件，即于建筑主体封顶原告缴纳全部剩余房款214,575元。依此约定，被告有义务在主体封顶后通知原告缴款，原告有义务在收到被告缴款通知后缴纳全部剩余房款214,575元。现原告未缴纳全部剩余房款，双方争执的焦点为被告是否履行了通知原告交款的义务。被告提供的两位工作人员出庭作证，均证实已通知过原告交付剩余房款，但原告仅在2016年4月21日缴纳了111,300元，之后就联系不上原告了。该两名证人虽系被告的员工，但证人证言相互印证，其效力予以确认。况且，2016年4月21日，原告向被告缴纳了111,300元，在没有证据证明双方就剩余房款给付时间及条件协议变更的情况下，原告向被告给付该笔款项应视为其已知晓交付剩余房款的条件成就，即已知晓主体已封顶，知晓后原告应将全部剩余房款214,575元给付被告，但原告仅给付了111,300元，构成违约，被告在联系不上原告的情况下，登报公告解除合同，不违反法律规定，双方的购房协议已经解除，在法院释明后，原告坚持不变更诉讼请求，其请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：驳回原告卢士博的诉讼请求。案件受理费5,800元，由原告卢士博负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为,2016年1月20日上诉人与被上诉人签订了涉案《香江·博仕源东区认购协议》，约定于建筑主体封顶时上诉人缴纳全部剩余房款214,575元，但其并未于建筑主体封顶时缴纳全部剩余房款。现双方争执的焦点为被上诉人是否履行了通知上诉人交款的义务。一审时，被上诉人提供的两位工作人员出庭作证，均证实已通知过上诉人交付剩余房款，但上诉人仅在2016年4月21日缴纳了111,300元，之后就联系不上上诉人了。虽上诉人对该两位证人的证言不予认可，但未提交证据予以反驳。2016年4月21日，上诉人向被上诉人缴纳111,300元的行为应视其已知晓主体已封顶，上诉人应将全部剩余房款214,575元给付被上诉人，但其并未全部缴纳，故而构成违约。被上诉人在联系不上上诉人的情况下，登报公告解除合同，不违反法律规定，故涉案购房协议已经解除。 综上所述，上诉人卢士博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,800元，由上诉人卢士博负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张峰先 审 判 员 张 力 二〇二〇年八月三日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 甄红云