福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终945号 上诉人（原审原告）：张菊英，女，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：赵锡龙，福建岩风律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林志美，福建岩风律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：宋肖伟，男，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：中国国旅(厦门)国际旅行社有限公司龙岩分公司，住所地龙岩市新罗区。 负责人：陈婉玲，总经理。 委托诉讼代理人：洪云凯，福建正廉律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王燕文，福建正廉律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：中国国旅(厦门)国际旅行社有限公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人:曾旭，董事长。 上诉人张菊英因与被上诉人宋肖伟、中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司（以下简称国旅公司）、中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司（以下简称厦门国旅龙岩公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 张菊英上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判支持上诉人的一审诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。 事实和理由：本案讼争借款应由三被上诉人承担共同偿还责任，但一审法院认为是被上诉人宋肖伟个人所借判决由被上诉人宋肖伟个人承担属认定事实不清，适用法律错误。一、本案讼争借款是上诉人在2019年11月15日刷卡出借给厦门国旅龙岩公司和宋肖伟的，并且2019年11月26日的《借据》由厦门国旅龙岩公司加盖公章以及宋肖伟的签字出具的。很显然此笔款项是厦门国旅龙岩公司和宋肖伟所借，并且是通过信用卡刷卡方式刷入厦门国旅龙岩公司的ＰＯＳ机账户，只是2019年12月10日，宋肖伟个人对没归还的兴业银行卡号为45×××13的借款32780元重新出具《借据》一张，该借据的款项是2019年11月26日《借据》的延续，只是当时宋肖伟称厦门国旅龙岩公司年度审计公章在国旅公司保管，暂时无法加盖，待公章取回时补盖，但是之后由于种种原因没有补盖，而实际借款人仍然是厦门国旅龙岩公司和宋肖伟。二、上诉人出借的款项是按宋肖伟的指示通过信用卡刷入厦门国旅龙岩公司的ＰＯＳ机，上诉人一审提供的银行流水可以看出收款方户名是厦门国旅龙岩公司，之后为了查清款项去向，上诉人委托的律师持一审法院开具的调查令前往中国建设银行龙岩分行查询，然而，结果是厦门国旅龙岩公司的ＰＯＳ机属于第三方“乐刷”所办理的，经过查询该第三方公司为“深圳乐刷科技有限公司”，经向该公司了解，厦门国旅龙岩公司这样的ＰＯＳ机必须以其营业执照才能办理。另外，一审中，厦门国旅龙岩公司称帐户没有收入98380元。厦门国旅龙岩公司未提供证据证明其所有银行账户没有进入此笔款项。为证明厦门国旅龙岩公司有多少银行账户，款项是否进入其中一个账户，一审法院要求上诉人委托的律师向中国人民银行了解能否以调查令的方式查询厦门国旅龙岩公司一共有多少个银行账户，中国人民银行的答复需由福建省高院出具协助调查函到省行去调查。至此，ＰＯＳ机的办理信息及厦门国旅龙岩公司的银行账户问题无法查清。上诉人多次请求一审法院向被上诉人宋肖伟和厦门国旅龙岩公司调取ＰＯＳ机办理信息和银行流水去向（即2019年11月26日刷入的讼争款项所进入帐户），在被上诉人宋肖伟拒不提供的情况下，一审法院未坚持要求二被上诉人提供，而后又以上诉人无法举证证明案涉交易金额最终进入厦门国旅龙岩公司的银行账户的事实为由作为其所作判决结果的理由之一。上诉人认为，上诉人提供的流水可以证明款项去向，并且一审法院对前后两张《借据》的关系未进行认定，后一张借据即使只有宋肖伟签字，但结合前一张借据很明显可以证明款项是厦门国旅龙岩公司和宋肖伟所借，款项也是用于厦门国旅龙岩公司，但一审法院未查清该事实。三、即使第二张《借据》没有厦门国旅龙岩公司盖章，但该款是用于厦门国旅龙岩公司的生产经营，厦门国旅龙岩公司应承担共同偿还责任。第一，正如上面第一、二点所述款项是刷入厦门国旅龙岩公司的ＰＯＳ机，同时该借款是厦门国旅龙岩公司和宋肖伟的共同所借，且用于公司资金周转。第二，一审时，上诉人陈述的宋肖伟所借款项用于交纳保证金及订机票酒店使用，这里的保证金是宋肖伟组织游客出游需要交给相关部门的团费，这里的保证金是针对每次出游而交纳的。第三，一审庭审中，宋肖伟多次承认所借款项是用于厦门国旅龙岩公司经营，用于购买机票和订酒店等缴纳的团费，借条上也明确借款用途是用于公司资金周转。第四、宋肖伟的身份特殊，借款时其是厦门国旅龙岩公司的负责人、总经理，实际上按厦门国旅龙岩公司和宋肖伟在一审庭审中所述，其二者是承包关系，厦门国旅龙岩公司是宋肖伟个人承包，独立经营，自负盈亏，只是为了开展业务必须以厦门国旅龙岩公司的名义挂靠国旅公司，那么也就是说厦门国旅龙岩公司就是宋肖伟个人经营，其是负责人也是实际经营人也是承包人，其行为都是公司的行为，其所借款项用于购买机票、订酒店和缴交团费都是厦门国旅龙岩公司的行为。还有国旅公司发布的公告称2019年12月23日之后的行为都与公司无关，那么由此可以说明2019年12月23日被免职之前的个人行为是代表公司，应由公司承担责任。四、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”，因此，厦门国旅龙岩公司应当与宋肖伟共同承担还款责任。根据《公司法》第十四条的规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”。厦门国旅龙岩公司作为国旅公司的分公司，其不具备法人资格，其民事责任应由国旅公司承担。因此，国旅公司应承担共同清偿债务的责任。 宋肖伟答辩称，其是与上诉人发生了借贷关系，恳请上诉人给予一定的时间，其会归还给上诉人。 厦门国旅龙岩公司答辩称，一、厦门国旅龙岩公司自始至终从未向上诉人借过任何款项，厦门国旅龙岩公司与上诉人之间不存在借贷关系。1、上诉人诉称2019年11月15日被上诉人宋肖伟以厦门国旅龙岩公司需要资金周转为由向其借款98380元，上诉人通过建行信用卡刷卡65600元至厦门国旅龙岩公司银行账户，通过兴业银行信用卡刷卡32780元至厦门国旅龙岩公司银行账户，被上诉人宋肖伟与厦门国旅龙岩公司向张菊英出具《借条》一份，该《借条》有加盖厦门国旅龙岩公司公章与事实不符，2019年11月15日厦门国旅龙岩公司未向上诉人借款98380元，也从未收到上诉人支付的98380元。首先厦门国旅龙岩公司从未向上诉人出具过落款日期为2019年11月26日的借条。上诉人提供的落款日期为2019年11月26日的借条没有原件，真实性无法核实且该借条上的所显示的印章是没有防伪识别码的，不是厦门国旅龙岩公司盖的，不是厦门国旅龙岩公司真实意思表示。其次上诉人提供的兴业银行信用卡2019年11月15日的对账单所体现的商户名称是中国国旅（厦门）国际旅行社龙岩分公司与厦门国旅龙岩公司在银联商户通过营业执照正规办理的POS机的名称是不同的，商户名称为中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司。上诉人用于刷卡的POS机是被上诉人宋肖伟以个人名义办理的（被上诉人宋肖伟也陈述说在第三方平台办理POS机只需要提供个人身份证），所有刷卡的钱都直接进入被上诉人宋肖伟个人账户，2019年11月15日至2019年11月16日厦门国旅龙岩公司并未收到任何一笔通过上诉人刷卡支付的98380元。2、上诉人诉称2019年12月10日厦门国旅龙岩公司将98380元款项汇至上诉人建设银行账户后，又从上诉人建行信用卡刷卡32780元至答辩人的银行账户继续借用，被上诉人宋肖伟与厦门国旅龙岩公司又向上诉人出具《借条》一份与事实不符，2019年12月10日厦门国旅龙岩公司未汇款给上诉人，未向上诉人借款32780元，也未收到上诉人支付的32780元。首先上诉人提供的落款日期为2019年12月10日的借条只有原审宋肖伟个人签字没有厦门国旅龙岩公司的盖章，厦门国旅龙岩公司并不知情，是被上诉人宋肖伟的个人行为。其次，2019年12月10日厦门国旅龙岩公司从未向上诉人建设银行账户汇款。上诉人提供的建设银行信用卡交易明细2019年12月10日的消费明细所体现的商户名称是中国国旅（厦门）国际旅行社龙岩分公司，与厦门国旅龙岩公司在银联商户通过营业执照正规办理的POS机的名称是不同的，厦门国旅龙岩公司商户名称为中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司。上诉人用于刷卡的POS机是被上诉人宋肖伟以个人名义办理的，所有刷卡的钱都直接进入被上诉人宋肖伟个人账户，厦门国旅龙岩公司并未收到任何通过上诉人刷卡支付的32780元。3、厦门国旅龙岩公司一审所提供的开户行已开立银行结算账户清单已经明确说明了存款人可以在基本存款账户开户行、基本存款账户开户地人民银行及注册地人民银行查询已开立银行结算账户的详细情况，其出具的厦门国旅龙岩公司只有唯一结算账户的证明与人民银行出具的具有同等法律效力。二、本案讼争的借款行为虽然发生于被上诉人宋肖伟作为厦门国旅龙岩公司负责人期间，但上诉人未尽到审慎注意义务，存在重大过失，且不是善意第三人，其借款行为不能受到代理制度的保护，应该属于上诉人与被上诉人宋肖伟个人债权债务关系。1、本案中上诉人未尽到审慎注意义务，存在重大过失。首先，银联POS签购单分为两联，一是持卡人存根，二是商户存根。上诉人提供给法院的银联POS签购单均为商户存根联，签购单上诉人的签名与上诉人起诉状上的签名字迹明显不同，可以看出卡不是上诉人本人在使用，其把信用卡直接寄存在被上诉人宋肖伟手任由其刷卡，从不过问用途，对争议及风险的发生持放任态度，未尽到应有的审查职责，个人存在重大过失。2、上诉人对讼争借款是被上诉人宋肖伟个人使用是知情的，并不是善意第三人。上诉人与被上诉人宋肖伟之间经济往来频繁，上诉人信用卡刷卡后的钱都是转入被上诉人宋肖伟个人账户，同时也是从其个人账户转还给上诉人，上诉人对此是知情的。上诉人在明知与被上诉人宋肖伟之间的都是个人账户往来的情况下，还提供打印好的格式借条，由被上诉人宋肖伟手工填写的，试图让厦门国旅龙岩公司以及总公司共同承担责任，不是善意第三人。 三、本案讼争的借款行为是被上诉人宋肖伟个人行为，且其所借款项未用于厦门国旅龙岩公司生产经营，厦门国旅龙岩公司及总公司不应当共同承担责任。被上诉人宋肖伟作为厦门国旅龙岩公司负责人期间擅自以个人名义向上诉人借款并出具借条的行为，他所借款项都进入个人账户用于个人用途，并未用于企业生产经营，不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，厦门国旅龙岩公司及总公司不应当共同承担责任。1、一审时，被上诉人宋肖伟明确表示所借款项都是用于个人用途，未用于公司生产经营。2、被上诉人国旅公司是经国务院和国务院国资委批准的中国国旅集团有限公司的控股子公司，属于国有性质的企业，公司在经营过程中严格遵守国家相关法律规定，不可能存在与厦门国旅龙岩公司或被上诉人宋肖伟有承包经营的行为，被上诉人宋肖伟也没有提供任何证据证明其有承包行为。3、上诉人认为借款是用于企业生产经营应当承担举证责任，上诉人没有证据证明借款实际用于厦门国旅龙岩公司企业经营。综上，请求法庭依法驳回上诉人对厦门国旅龙岩公司及总公司的诉讼请求。 国旅公司未作答辩。 张菊英向一审法院起诉请求：一、判令宋肖伟、厦门国旅龙岩公司、国旅公司共同偿还张菊英借款本金32780元，并支付该款自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院经审理认定的事实：厦门国旅龙岩公司成立于2017年4月26日（类型：有限责任公司分公司），成立时负责人为宋肖伟。2017年6月21日，厦门国旅龙岩公司在银联商务有限公司福建分公司申请办理了ＰＯＳ机（商户编号898350847220047；终端编号39843757），并缴交了终端押金款1000元。2019年12月10日，宋肖伟使用张菊英尾号为2435的建设银行信用卡在ＰＯＳ机（商户编号890405147220485；终端编号18924336）上进行刷卡消费，金额为32780元。2019年12月10日，宋肖伟向张菊英出具《借条》一份，该借条主要载明：本人通过张菊英借用兴业银行信用卡（卡号45×××13）刷卡32780元。该款用于厦门国旅龙岩公司资金周转，于2019年12月16日归还，如逾期未归还，将承担还款法律责任。宋肖伟在借条下方备注：张菊英兴业银行信用卡32780元，原2019年11月26日刷卡，由于2019年12月10日多归还建行卡32780元，故将32780元推迟到2019年12月16日还入兴业银行卡内。2019年12月27日，厦门国旅登报公示，自2019年12月23日免去宋肖伟厦门国旅龙岩公司总经理职位。从免职之日起宋肖伟一切对外进行的任何业务均属于个人业务，不代表国旅公司，国旅公司不承担任何责任。前述借款期限届满后，宋肖伟未偿还张菊英借款分文。一审另查明，厦门国旅龙岩公司提交的《已开立银行结算账户清单》，载明：开户银行为招商银行股份有限公司龙岩分行，账户59×××81，账户性质为基本存款账户，开户日期为2017年5月12日；账户状态为正常。 一审法院认为，宋肖伟于2019年12月10日因需要资金周转向张菊英借款32780元，双方据此建立的借贷关系合法有效。根据张菊英与宋肖伟在案涉借条中的约定，宋肖伟应在2019年12月16日归还张菊英讼争借款。然而，宋肖伟至今未返还分文借款，构成违约侵害了张菊英的合法债权。张菊英现诉请宋肖伟归还借款本金32780元并支付该款自起诉之日起，按照年利率6%计算的利息，具有事实与法律依据，一审法院予以采纳。诉讼中，张菊英主张宋肖伟在担任厦门国旅龙岩公司期间，因公司的资金周转需要向其借款，并且所借到的讼争款项亦转入厦门国旅龙岩公司的账户用于公司日常经营之需。故，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，厦门国旅龙岩公司应当共同清偿案涉借款。对此一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。诉讼中，厦门国旅龙岩公司不仅否认讼争借款转入自己的银行账户，还主张案涉借款从未用于厦门国旅龙岩公司的生产经营。在此情形下，张菊英应提供证据证明前述司法解释所规定的要件事实，即案涉借款用于厦门国旅龙岩公司生产经营。本案中，宋肖伟在2019年12月10日向张菊英出具了借条，借条中虽载明“该款用于中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司资金周转”，但该借条中厦门国旅龙岩公司并未加盖印章。故，借条所载上述内容不能认定出自于厦门国旅龙岩公司的真实意思表示及体现了公司的意志。实际上，案涉借条中虽然在落款处添加了厦门国旅龙岩公司的名称，但在目标公司的印章并未同时加盖其中的情况下，倘若以此为由即主张公司应担责，势必造成民事主体动辄得咎，不利于维护交易安全。庭审中，厦门国旅龙岩公司提供证据证明在2019年12月10日至12日期间，厦门国旅龙岩公司开立的基本存款账户中并未发生金额为32780元的资金流水。在此情况下，张菊英主张案涉借款虽然没有转入前述基本存款账户，但已汇至厦门国旅龙岩公司的其他银行账户。对此，张菊英没有提供证据加以证明，一审法院不予采信。诉讼中，张菊英提供银联签购单，证明宋肖伟使用其提供的建行信用卡在商户编号为890405147220485、终端编号为18924336的POS机上进行刷卡消费，发生了案涉借款32780元。但是，前述POS机与厦门国旅龙岩公司在2017年6月21日申办的POS机在商户编号以及终端编号上均不一致，且张菊英亦未能举证证明该POS机由厦门国旅龙岩公司申办以及通过该POS机刷卡发生的案涉交易金额最终进入厦门国旅龙岩公司的账户。综上分析，鉴于张菊英提供的证据不能证明讼争借款用于厦门国旅龙岩公司生产经营，故其诉请厦门国旅龙岩公司、国旅公司承担共同还款责任，理由不足，一审法院不予支持。国旅公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、宋肖伟应于本判决生效之日起十日内返还张菊英借款本金32780元，并支付该款从2020年2月26日至款清之日止，按年利率6%计算的利息；二、驳回张菊英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费620元，减半收取310元，由张菊英负担50元，宋肖伟负担260元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，张菊英对一审认定事实提出以下异议：1、2019年的刷卡32780元时间是11月15日，而不是11月26日，补充说明下借条上的时间是写错的，实际上借款的时间是11月15日，且11月15日之后双方没有任何的借款发生。2、当时宋肖伟一共向上诉人借了98380元，2019年12月10日是归还建行的卡的款项，多归还建行卡32780元的款项又重新刷还给宋肖伟了，实际上兴业银行这一笔32780元的款项是始终没有归还的。厦门国旅龙岩公司、宋肖伟对一审认定的事实无异议。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本案各方当事人争议的焦点为：国旅公司及厦门国旅龙岩公司对本案讼争借款是否应承担共同还款责任？ 本院认为，案涉借条系宋肖伟向张菊英出具，落款处虽打印有厦门国旅龙岩公司的名称，但并无厦门国旅龙岩公司的盖章。张菊英提供的落款日期为2019年11月26日，加盖有厦门国旅龙岩公司的公章的借条，未提供证据原件，真实性无法确认，无法证明案涉借条即为2019年11月26日借条的延续，亦无法证明讼争借款系宋肖伟及厦门国旅龙岩公司对外共同借款。案涉借条虽然注明“该款用于中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司资金周转”，但该备注仅是宋肖伟单方意思表示，没有厦门国旅龙岩公司的盖章确认，也未得到厦门国旅龙岩公司的事后追认。上诉人张菊英主张讼争款项系通过兴业银行信用卡刷卡至厦门国旅龙岩公司，但张菊英未能举证证明该POS机由厦门国旅龙岩公司申办以及通过该POS机刷卡发生的案涉交易金额最终进入厦门国旅龙岩公司的账户。宋肖伟主张该POS机系其向银联第三方公司办理，实际款项是到其个人账户，其一审提供的银行流水明细亦体现借款当日（2019年12月10日）一笔金额为32599.71元由第三方公司转账支付的入账，该金额与刷卡32780元扣除第三方公司手续费后一致，宋肖伟的该辩解主张合理有据，本院予以采信。张菊英主张讼争借款用于厦门国旅龙岩公司生产经营，要求厦门国旅龙岩公司、国旅公司承担共同还款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，张菊英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国旅公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费620元，由张菊英负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 邹 晖 书 记 员 吴姗姗 附主要适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。