江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2371号上诉人（一审原告）：徐兰娥，女，1973年12月17日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（一审被告）：无锡银仁物业管理有限公司，住所地无锡市梁溪区县前西街99号五楼。法定代表人：万锡平，该公司总经理。上诉人徐兰娥因与被上诉人无锡银仁物业管理有限公司（以下简称银仁物业公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐兰娥上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。事实与理由：1.徐兰娥的入职日期为2018年2月1日，试用期为一个月，劳动合同期限为一年，约定试用期转正后的基本工资为3200元/月；2.银仁物业公司利用其强势地位，签订空白合同，损害劳动者利益，应得到纠正；3.就银仁物业公司未依法缴纳社会保险的行为，徐兰娥已经向有关部门反映维权，且根据法律规定，补缴社会保险的争议不属于劳动争议，另外徐兰娥也并未主张返还社会保险扣款，一审法院判决返还2150.82元的社会保险扣款超出徐兰娥诉请范围。银仁物业公司未答辩。徐兰娥向一审法院起诉，请求判令银仁物业公司支付：1.克扣的2018年4月至6月的工资差额3070元、2018年7月至10月的工资差额800元以及拖欠的2018年11月至12月的工资5800元；2.违法解除劳动合同的赔偿金5800元。一审法院认定事实：徐兰娥原系银仁物业公司员工。双方签订过劳动合同书，约定：合同期限为有固定期限；徐兰娥同意根据银仁物业公司工作需要安排其在工作人员岗位（工种工作）…；徐兰娥的工资按照银仁物业公司依法制定的工资分配办法确定，银仁物业公司于每月30日之前以货币形式支付工资，…加班工资计发基数的月标准为市最低工资标准；徐兰娥严重违反银仁物业公司依法制定的规章制度的，银仁物业公司可以解除合同；双方约定的其他事项，本人已认真阅读并签收公司《员工手册》与各项管理制度，并承诺严格遵照执行，如有违反，则服从公司按《员工手册》规定条款执行（下划线部分为手写内容）……。银仁物业公司按月向徐兰娥发放工资，当月发放上月工资。工资单、工资袋及考勤表等证据显示：2018年3月徐兰娥出勤22天，实发工资3092元；2018年4月徐兰娥出勤24天，应发工资2100元，饭贴168元，扣除代扣代缴社会保险后实发工资1975元；2018年5月徐兰娥出勤28天，应发工资2100元，饭贴182元，扣除代扣代缴社会保险后实发工资1989元；2018年6月徐兰娥出勤16.5天，应发工资3365元，饭贴112元，扣除事假未出勤扣款及代扣代缴社会保险后实发工资2232元（备注：5月7日转正，事假8.5天）；2018年7月徐兰娥出勤26天，应发工资2800元，饭贴182元，扣除代扣代缴社会保险后实发工资2664元；2018年8月徐兰娥出勤28天，应发工资2800元，饭贴196元，扣除代扣代缴社会保险后实发工资2678元；2018年9月徐兰娥出勤23天，应发工资2800元，饭贴161元，扣除考勤扣款及代扣代缴社会保险后实发工资2628元；2018年10月徐兰娥出勤21天，丧假3天，应发工资2800元，饭贴147元，扣除代扣代缴社会保险后实发工资2629元；2018年11月徐兰娥出勤26天，应发工资2800元，饭贴182元，扣除考勤扣款及代扣代缴社会保险后实发工资2619元；2018年12月徐兰娥的应发工资2800元，饭贴63元，扣除病事假未出勤扣款及代扣代缴社会保险后实发工资768元（备注：12月12日解除，旷工半）。2018年6月，徐兰娥向银仁物业公司提交转正申请表，申请按签订合同日期（2018年2月7日）同日转正。后银仁物业公司工作人员于2018年7月17日答复徐兰娥转正申请已签好，转正薪资差额部分在6月工资中体现。2018年11月28日，徐兰娥向物业经理浦某某请假至医院看病，双方发生争执，后徐兰娥离开单位。2018年11月30日，广益派出所接110指令称：办公室柜子被人撬了，损失不详。广益派出所经了解：2018年11月29日17时许，报警人徐兰娥在银仁物业公司三楼服务中心办公室锁好抽屉后下班，…11月30日上午8时许，徐兰娥到单位上班发现其办公室桌后的柜子有2个抽屉锁开了，其拉开抽屉发现小区物业的业主个人信息资料少了，故报警。2018年12月3日，银仁物业公司发出告知函，载明：即日起徐兰娥不再参与银仁御墅区域现场物业费的收缴工作，徐兰娥在收到通知当日将原收费小组的相关财务收款收据、客户信息资料等归还至总经理万锡平，并配合财务做好对账工作。2018年12月11日，银仁物业公司作出解除劳动关系告知函，载明：兹因徐兰娥严重违反《员工手册》第6.3.5条，经公司领导研究决定及工会批准，决定与徐兰娥解除劳动合同；经查2018年11月28日、11月29日、11月30日等徐兰娥在未申请休假取得准假的情况下擅自不到岗，…直属经理告知请假手续需有书面申请，但徐兰娥至今未办理任何手续；徐兰娥未请假擅自不到岗的旷工行为严重违反劳动纪律及劳动合同，依据法律规定及《员工手册》第6.3.5条解除劳动合同…。同日，银仁物业公司发出解除劳动关系公告，载明：兹因徐兰娥严重违反《员工手册》第6.3.5条，经公司领导研究决定及工会批准，立即与徐兰娥解除劳动合同。后银仁物业公司向徐兰娥邮寄发出上述解除劳动关系告知函。2018年12月12日，徐兰娥上班后于上午10时47分离开单位，后于下午14时38分返回单位。另，银仁物业公司向其工会发出关于解除与徐兰娥同志劳动关系的通知，载明：徐兰娥于2018年4月1日进入本单位，截至2018年12月12日，因严重违反《员工手册》第6.3.5条，依据劳动合同法自2018年12月13日起与徐兰娥解除劳动关系；落款处加盖了工会印章，落款日期为2018年12月12日。后银仁物业公司办理退工手续，无锡市终止或解除劳动关系登记备案单载明与徐兰娥终止解除劳动合同的日期为2018年12月12日，终止解除合同原因为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”。2018年12月20日，徐兰娥向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求银仁物业公司支付违法解除赔偿金5800元、2018年4月至6月的工资差额3070元、2018年7月至10月的工资差额800元、2018年11月至12月的工资5800元。因该案超过45天未作出仲裁裁决，经徐兰娥提出终止审理的书面申请，仲裁委于2019年2月18日作出仲裁决定书，决定该案于2019年2月18日起终结仲裁活动。后徐兰娥诉至法院，诉请如前。上述事实，有劳动合同书、工资单、工资袋、考勤表、转正申请表、短信记录、视频资料、处警证明、告知函、解除劳动关系公告、解除劳动关系告知函及邮寄凭证、关于解除与徐兰娥同志劳动关系的通知、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、仲裁决定书、证人证言、当事人陈述等证据在卷佐证。一审中，徐兰娥表示：徐兰娥于2018年2月入职银仁物业公司，于2月7日签订劳动合同，徐兰娥当时签字后对方未盖章，徐兰娥没有拿到劳动合同原件，银仁物业公司未为徐兰娥缴纳社会保险，但在每月工资中扣除了社会保险个人负担部分；徐兰娥入职后具体从事客服、业主沟通、催讨物业费等工作；入职时口头约定月工资3200元至3300元，签订劳动合同时未具体写明，没有书面依据，但当时银仁物业公司的法定代表人万锡平口头承诺月工资3300元；平时工资到财务部门领取现金，当场办理手续，当月发放上月工资；徐兰娥2018年3月的实得工资为3092元，自2018年4月始实得工资明显降低，2018年4月至6月的工资差额为3070元（3092元/月×3个月－1975元－1989元－2232元）；工资单显示2018年8月实得工资为2678元，与2018年3月实得工资3092元相比较的差额按每月200元计算，2018年7月至10月的工资差额为800元；2018年11月、12月的工资按每月2900元计算，合计5800元；劳动合同解除时间为2018年12月12日，劳动合同解除前12个月的月平均工资以2018年3月实得工资3092元为准。银仁物业公司表示：徐兰娥大概于2018年2月入职银仁物业公司，在保安客服部从事客服工作，劳动合同的签订时间是2018年4月1日，2018年2月、3月的社会保险是徐兰娥自己交的，之后银仁物业公司未为徐兰娥缴纳社会保险；劳动合同约定试用期自2018年4月1日起3个月，实际于5月8日提前转正，2018年3月的工资按2100元/月＋饭贴＋未扣除社会保险个人部分费用＋超时费用计发，2018年4月、5月的工资按2100元/月＋饭贴－代扣代缴社会保险个人部分计发，转正后自2018年6月起按2800元/月＋饭贴－代扣代缴社会保险个人部分等计发，另2018年6月的基本工资中有针对2018年5月转正的补发金额；银仁物业公司依据《员工手册》第6.3.5条解除劳动合同，劳动合同解除时间为2018年12月12日，劳动合同解除前12个月的月平均工资为2746元。一审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。同时，用人单位应按劳动合同约定或国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。案件的争议焦点为：一、银仁物业公司是否构成违法解除劳动合同；二、如何认定徐兰娥的工资标准以及银仁物业公司是否存在未足额支付工资的情形。关于争议焦点一。双方当事人对于劳动合同关系于2018年12月12日解除均无异议，予以确认。根据解除劳动关系告知函、解除劳动关系公告、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单，银仁物业公司解除劳动合同的事由分别为“徐兰娥严重违反《员工手册》第6.3.5条…2018年11月28日、11月29日、11月30日等徐兰娥在未申请休假取得准假的情况下擅自不到岗，…直属经理告知请假手续需有书面申请，但徐兰娥至今未办理任何手续”、“徐兰娥严重违反《员工手册》第6.3.5条”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度”。一审中，银仁物业公司提出的解除劳动合同事由为“徐兰娥于2018年11月28日上班后未向上级领导请假，私自擅离岗位，另于12月11日、12日上班后未向上级领导请假，私自擅离岗位”。银仁物业公司提供考勤表、视频资料证明徐兰娥存在2018年11月28日、12月12日未经领导同意擅自离岗构成旷工的情形。经一审法院审查：2018年11月28日徐兰娥向物业经理请假至医院看病，双方发生争执，后徐兰娥离开单位，但2018年11月考勤表显示当月徐兰娥2018年11月28日、29日、30日均为正常出勤，并无旷工记录，况且银仁物业公司亦未提供证据证明徐兰娥存在“11月29日、11月30日等在未申请休假取得准假的情况下擅自不到岗”之情形；银仁物业公司在2018年12月12日已作出解除劳动关系告知函及解除劳动关系公告，其间并未涉及2018年12月12日徐兰娥上班后擅自离岗之事由；另外，银仁物业公司解除劳动合同的依据为《员工手册》第6.3.5条，该条规定旷工的相关处理办法为“视为自动离职，公司将不负经济补偿责任”，并非用人单位基于违纪行为解除劳动合同之条款依据，根据《员工手册》的规定，在员工无正当理由连续旷工3天（含）以上或一自然年度内累计旷工5天（含）以上的情形下，用人单位有权无条件解除劳动合同，现并无证据证明徐兰娥存在上述情形，银仁物业公司据以解除劳动合同的相关事由不能成立，银仁物业公司解除与徐兰娥的劳动合同，不符合法律规定。在徐兰娥现已离职、劳动合同已不能继续履行的情形下，银仁物业公司应依法支付赔偿金，经核定赔偿金金额为5550元。关于争议焦点二。现有证据表明徐兰娥于2018年2月入职、经试用期后于2018年5月7日转正。根据工资单、工资袋、考勤表、短信记录等证据，可认定徐兰娥试用期间工资标准为2100元/月＋饭贴，转正后工资标准为2800元/月＋饭贴的事实。徐兰娥称其工资标准为3300元/月（一审中又表示口头约定月工资3200元至3300元），依据不足，不予采信。现有证据显示银仁物业公司已按上述工资标准并结合徐兰娥的出勤工作情况足额发放了截至2018年10月工资的事实，徐兰娥据以2018年3月实得工资为基准主张2018年4月至10月的工资差额，依据不足，不予支持。一审中，双方当事人对于徐兰娥入职后银仁物业公司未为其缴纳社会保险的事实不持争议，但事实上银仁物业公司自2018年4月至10月在每月工资中扣除了社会保险个人负担部分，该部分扣款合计2150.82元应由银仁物业公司履行返还义务。银仁物业公司表示同意支付2018年11月以及2018年至11日工资，予以确认，并核定工资金额为2937元和1086.08元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、银仁物业公司于判决生效后十日内支付徐兰娥违法解除劳动合同赔偿金5550元、2018年11月工资2937元、2018年12月1日至12月11日工资1086.08元、2018年4月至10月工资扣款2150.82元，合计11723.90元；二、驳回徐兰娥的其他诉讼请求。经审查，对于一审认定的事实，本院依法予以确认。二审中，徐兰娥提供一份微信聊天记录，证明其入职时间为2018年2月1日，银仁物业公司未发表质证意见。本院认为，徐兰娥未提供微信聊天记录的原始载体，故该聊天记录的真实性无法确认；退一步说，即使该聊天记录为真，其显示的聊天记录时间是2018年2月5日之后，无论聊天时间和聊天内容均无法达到其证明目的，故对该微信聊天记录，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审判决银仁物业公司返还2150.82元是否超出徐兰的诉请范围；2.银仁物业公司有无足额支付徐兰娥在职期间的工资以及应支付的违法解除劳动合同的赔偿金金额。关于争议焦点1，徐兰娥在一审中明确其诉请的拖欠工资数额是以2018年3月份的实得工资3092元为标准，扣除银仁物业公司每月发放的金额得出，且银仁物业公司认可自2018年4月起每月发放的工资中已经扣除了代缴社会保险个人部分，由此可以看出，徐兰娥一审诉请中并未包括已经扣除的代缴社会保险个人部分，一审法院判决银仁物业公司返还该笔款项，超出徐兰娥的诉请范围。徐兰娥对此提出上诉，二审应予以纠正。关于争议焦点2，劳动者的月实得工资与其月工资标准、每月出勤天数等因素相关。本案中，对于月工资标准，徐兰娥在起诉状上表示“当初签合同时双方谈好工资一个月3000元”，又在一审庭审中表示“月工资3200-3300元”、“法定代表人口头承诺3300元/月”，由此可见，徐兰娥对其月工资标准的陈述前后矛盾，不具有可信性；另外，徐兰娥亦未提供证据佐证其陈述，故对其陈述不予采信。一审法院根据工资单、工资袋、考勤表、短信记录等证据，认定徐兰娥试用期间工资标准为2100元/月＋饭贴，转正后工资标准为2800元/月＋饭贴的事实，并无不当。结合徐兰娥出勤记录，银仁物业公司已经足额发放了截至2018年10月工资。徐兰娥据以2018年3月实得工资为基准主张2018年4月至10月的工资差额，依据不足，本院不予支持。一审中，双方当事人对于劳动合同关系于2018年12月12日解除均无异议，且银仁物业公司同意支付2018年11月以及2018年至11日工资。徐兰娥以2900元/月的标准计算违法解除劳动合同的赔偿金没有事实依据。经复核，一审法院核定的2018年11月以及2018年至11日工资及赔偿金金额并无不当。综上所述，徐兰娥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初1817号民事判决；二、无锡银仁物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付徐兰娥违法解除劳动合同赔偿金5550元、2018年11月工资2937元、2018年12月1日至12月11日工资1086.08元，合计9537.08元；三、驳回徐兰娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由无锡银仁物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇二〇年八月十七日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷