北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终681号上诉人（一审原告）张礼民，男，1951年1月23日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人（一审原告）吴银娥，女，1951年12月16日出生，汉族，住址同上。二上诉人之委托代理人何洪岩，北京凯泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市密云区巨各庄镇人民政府，住所地北京市密云区巨各庄镇水峪村西。法定代表人周粮源，镇长。委托代理人曹岩，女，北京市檀州律师事务所律师。委托代理人刘岩，北京市密云区巨各庄镇人民政府规划建设与环境保护办公室科员。上诉人张礼民、吴银娥因要求确认被上诉人北京市密云区巨各庄镇人民政府（以下简称巨各庄镇政府）强制拆除行为违法一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张礼民、吴银娥诉至一审法院，请求法院：1.依法确认被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：张礼民、吴银娥系夫妻关系。2019年8月12日，巨各庄镇政府向吴银娥出具巨政改字[2019]第3号《责令改正通知书》，主要内容为：相对人吴银娥：经查，你于2019年8月12日在密云区巨各庄镇×××村河道东侧正在进行建设，项目占地面积224.4平方米，地上2层，该建设工程未取得建设工程规划许可证，根据《北京市城乡规划条例》第九十二条，属于违法建设。以上事实有《现场检查笔录》、《现场勘验笔录》等材料为证。依据《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，本行政机关责令你立即停止建设，并于3日内自行拆除（回填）上述建设、恢复原状，并接受复查。当日，巨各庄镇政府向张礼民、吴银娥进行了送达，并在涉案房屋外墙张贴了该《责令改正通知书》。2019年10月11日，被上诉人作出巨政强执字[2019]第1号《强制拆除（回填）决定书》，主要内容为：张礼民、吴银娥：巨各庄镇政府于2019年8月12日对你位于密云区巨各庄镇×××村河道东侧搭建的在施违法建设（正在建设工程建设面积224.4平方米，地上2层）作出了《责令改正通知书》巨政改字[2019]第3号，限你2019年8月15日前对上述违法建设自行拆除（回填），经复查，你未在限定期限内自行履行义务。现依据《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，本行政机关决定：你应在收到本决定书后立即自行拆除（回填）上述违法建设并清理合法财物；拒不履行的，将由本机关于2019年10月12日依法立即强制拆除（回填）。同时《强制拆除（回填）决定书》告知了张礼民、吴银娥自行回收清理建筑材料、合法财物等相关事宜，以及当事人具有陈述、申辩权利和不服决定的救济途径。当日，巨各庄镇政府向张礼民、吴银娥送达并在涉案房屋外墙张贴了该《强制拆除（回填）决定书》。涉案建设主体结构已完工，尚未装修和入住。2019年10月14日，巨各庄镇政府对涉案建设进行了强制拆除。一审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款规定，乡镇人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，制止和查处乡村违法建设。依据上述规定，巨各庄镇政府具有对其行政辖区内的违法建设进行查处，并予以强制拆除的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款、第三款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。该条例第七十四条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令违法建设当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。本案中，张礼民、吴银娥的涉案建设，未取得建设工程规划许可，违反了上述法律规定。就涉案建设是否属于在施建设问题，张礼民、吴银娥主张建设已经完工、已经停止施工，该建设不属于在施违法建设。因在施建设一般是指尚未完工，还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物，故对在施建设的判断应以是否具备居住、使用功能为依据，而非以施工状态是否持续进行判断。故涉案建设属于在施建设即上述规定所称正在搭建的违法建设。在案证据能够证明巨各庄镇政府已向吴银娥作出《责令改正通知书》并送达给张礼民、吴银娥，责令其立即停止建设，自行拆除或回填。在此情况下，其二人仍未自行拆除，属于当事人拒不拆除的情形，依据上述规定巨各庄镇政府具有立即强制拆除的职责。巨各庄镇政府对涉案建设实施强制拆除前，履行了调查、现场勘验、责令改正等程序，给予了当事人陈述和申辩的权利。在强制拆除时有见证人见证，并对强制拆除过程进行了拍照。巨各庄镇政府对涉案建设实施的强制拆除行为，未违反正当法律程序的相关要求。张礼民、吴银娥的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张礼民、吴银娥的诉讼请求。张礼民、吴银娥不服一审判决，上诉至本院，其主要事实理由为：1.一审法院认定上诉人房屋系违法建设，与事实不符。上诉人于2008年建房时曾向当时村委会领导孙久义请示，并得到了其同意，上诉人之父始终在此居住。且2013年12月份上诉人向被上诉人申请对该房屋进行农民住宅抗震节能改造，村委会及被上诉人均予同意，由此可见，被上诉人对该房屋并未认定为违法建筑。2.一审法院认定上诉人房屋系在施建设亦与事实不符。上诉人所建房屋早已完工，只需简单装修即可入住，不属在施建设。一审法院引用《北京市城乡规划条例》第七十四条之规定系适用法律错误。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清适用法律错误，故提起上诉，请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、依法确认被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法；三、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。巨各庄镇政府同意一审判决。张礼民、吴银娥提供并当庭出示了巨政强执字[2019]第1号《强制拆除（回填）决定书》，证明被上诉人对其房屋的拆除违反了相关法律规定。巨各庄镇政府在法定期限内提供并当庭出示了如下证据：1．2019年8月12日巨政改字[2019]第3号《责令改正通知书》，用以证明被上诉人履行法定职责符合法律规定；2．2019年8月12日现场检查笔录、现场勘验笔录，用以证明被上诉人工作人员对张礼民、吴银娥房屋进行了现场测量和勘验，有村委会人员签字，被上诉人履行法定职责符合法律规定；3．《责令改正通知书》送达回证，用以证明被上诉人对张礼民、吴银娥进行合法送达，因为张礼民、吴银娥拒收，村委姜秀文签字；4．2019年10月11日巨政强执字[2019]第1号《强制拆除（回填）决定书》，用以证明被上诉人履行法定职责，告知内容合法；5．《强制拆除（回填）决定书》送达回证，用以证明被上诉人对张礼民、吴银娥进行合法送达，因为张礼民、吴银娥拒收，村委姜秀文签字。6．整改说明及照片3张，用以证明责令改正通知书拆除之前的房屋现状，当时是在施建筑，被上诉人拆除行为合法；7．2019年4月2日照片2张，用以证明违法建设现场情况以及进行告知和责令改正过程，张礼民、吴银娥已经打好地基，正准备建设；被上诉人发出《责令改正通知书》，并张贴照片；8．2019年8月12日照片4张，用以证明被上诉人送达、张贴《责令改正通知书》过程，有照片显示吴银娥拒绝签收《责令改正通知书》；9．2019年10月11日照片5张，用以证明被上诉人送达、张贴《强制拆除（回填）决定书》过程，显示张礼民阅读决定书，有相关村委会人员见证。经庭审质证，一审法院对以下证据作如下确认：张礼民、吴银娥提供并当庭出示的证据不足以证明被上诉人拆除行为违法。巨各庄镇政府提供并当庭出示的证据，除证据7与本案无关不予采纳外，其他证据材料内容真实、形式合法，能够证明巨各庄镇政府对涉案建设进行查处和实施拆除的过程，一审法院予以采纳。一审法院已将当事人提交的上述证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款规定，巨各庄镇政府具有对其行政辖区内的违法建设进行查处，并予以强制拆除的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款、第三款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。该条例第七十四条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令违法建设当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。本案中，张礼民、吴银娥的涉案建设，未取得建设工程规划许可，违反了上述法律规定。在案证据能够证明巨各庄镇政府作出《责令改正通知书》并送达给张礼民、吴银娥，责令其立即停止建设，自行拆除或回填。在此情况下，其二人仍未自行拆除，属于当事人拒不拆除的情形，巨各庄镇政府依法立即强制拆除，符合《北京市城乡规划条例》的规定。巨各庄镇政府对涉案建设实施强制拆除前，履行了调查、现场勘验、责令改正等程序，给予了当事人陈述和申辩的权利。在强制拆除时有见证人见证，并对强制拆除过程进行了拍照。巨各庄镇政府对涉案建设实施的强制拆除行为，未违反正当法律程序的相关要求。张礼民、吴银娥的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。就涉案建设是否属于在施建设问题，本院同意一审法院的认定意见。据此，一审法院判决驳回张礼民、吴银娥的诉讼请求并无不当，本院应予维持。张礼民、吴银娥的上诉请求不成立，应予驳回。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人张礼民、吴银娥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 王 伟二〇二〇年八月二十六日法官助理 李 崇法官助理 宋 凯书 记 员 高 原