河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2999号上诉人（原审原告）：轩海红，女，汉族，1989年11月12日生，住河南省太康县，被上诉人：中国移动通信集团河南有限公司周口分公司住所地周口市莲花路东段。统一社会信用代码：914116007167515983。负责人：闫志刚，该公司经理。委托诉讼代理人：高听听，河南众望律师事务所律师。上诉人轩海红因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司周口分公司（以下简称中国移动周口分公司）侵权责任纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。轩海红上诉请求：一、请求依法撤销河南省周口市川汇区人民法院（2020)豫1602民初923号民事判决书，查清事实改判或发回重审；二、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：首先：原审法院认定事实错误的。具体表现如下：1、原审法院认为，双方之间形成电信服务合同法律关系，双方在行使权力，履行义务均应遵循诚实信用原则。该认定事实法律关系是文不对题，看似正确其实是错误的，原审认定事实要依据轩海红起诉的事实及诉请。轩海红的诉请是中国移动周口分公司退还轩海红手机流量费及短信费、中国移动周口分公司后期及时提醒轩海红手机流量使用情况及中国移动周口分公司向轩海红赔礼道歉，很显然是中国移动周口分公司侵犯了轩海红的财产权、知情权及人格权，而一审法院认定事实是错误的2、原审法院认为，轩海红151××××9014号手机号发送短信114次，产生费用11.4元，应当向中国移动周口分公司交纳，因轩海红提供的截图与发送短信的时刻点不相符，故轩海红的诉请证据不足。该认定事实是不客观，不真实，既不符合客观实际，也违背证据认定规则。明明是因中国移动周口分公司构成侵害轩海红的通信权，轩海红已充分证实中国移动周口分公司对轩海红的侵害，而原审法院认定也很明显是结论错误。3、原审法院认为，电信条例三十三条规定之内容，以两个＂应尽可能迅速告知用户＂得出轩海红使用手机流量未出现异常的巨额电信费用，且依据该上述之规定，得出轩海红要求中国移动周口分公司退回套餐外流量的请求于法无据。根据工信部电管函［2012]27号的规定：“对电信用户套餐内语音通信、短信、多媒体信息和互联网上网服务，实际使用量接近套餐限量前，电信业务经营者应通过短信、语音、页面窗口等方式，提醒用户本计费周期内该业务已使用量、套餐限量等信息。实际使用量达到套餐限量，电信业务经营者及时通知用户，并告知用户超出套餐外继续使用该业务的收费标准和收费查询方式。”轩海红要求中国移动周口分公司退回套餐外流量的请求于法有据。其次、原审法院适用法律是错误的。本来是因国企电信运营商本身垄断地位，造成对使用者财产权、通信权、知情权、人格权的侵害，而一审法院却引用条例的两个“尽可能”得出轩海红的诉请不予支持是错误的。再三，原审法院程序上存在瑕疵。第四、上诉人的二审诉请也许是多余的，但是是必要的，因为牵涉几亿用户的利益。中国移动周口分公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。轩海红向一审法院起诉请求：1、判令中国移动周口分公司退还轩海红手机流量费及短信费共计30.81元；2、判令中国移动周口分公司后期及时提醒轩海红手机流量的剩余情况；3、要求中国移动周口分公司在三级以上媒体向轩海红赔礼道歉；4、本案诉讼费由中国移动周口分公司承担。一审法院认定事实：轩海红在中国移动周口分公司办理了2个套餐移动手机卡，手机号分别是151××××9014和187361774445。中国移动周口分公司于2019年11月10日12点34分50秒、12月10日18点29分15秒，分别收取手机号为151××××9014套餐外流量费12.9元、1.76元；2020年2月28日8点50分56秒，中国移动周口分公司又收取轩海红手机号187361774445套餐外流量费4.75元。中国移动周口分公司于2019年11月10日12点38分50秒、12月10日7点10分25秒对轩海红手机号为151××××9014进行了流量超量提醒、于2020年2月28日8点59分026秒对轩海红手机号为187361774445进行了流量超量提醒。轩海红于2019年12月1日18点10分45秒至21点09分55秒使用的151××××9014手机向手机号为136××××4842用户发送短信共计114次，产生短信费11.4元，轩海红称该114条短信均发送失败，并提供了短信发送失败截图，经查该短信发送失败截图只显示发送时间是2019年12月1日，并未显示时、分、秒时刻点，与中国移动周口分公司收取短信费11.4元发送时刻点不相符。庭审中，轩海红提供其与10086客服人员录音光盘一个，证明中国移动周口分公司的10086客服人员于2019年11月25日对轩海红进行了侮辱，并要求中国移动周口分公司在三级以上媒体向其赔礼道歉。一审法院认为，轩海红在中国移动周口分公司办理了套餐移动手机卡，双方形成了电信服务合同关系，故，双方在行使权力，履行义务均应当遵循诚实信用原则。轩海红使用151××××9014手机号发送短信共计114次，产生短信费11.4元，应当向中国移动周口分公司交纳，轩海红称该114条短信均未送达，并提供了相关截图，但其提供的截图不能证明与该114条短信发送时刻点相符，故轩海红要求退还中国移动周口分公司短信费11.4元的请求，证据不足，不予支持。《中华人民共和国合同电信条例》第三十三条规定：“…电信用户出现异常的巨额电信费用时电信业务经营者一经发现，应尽可能迅速告知用户，并采取相应的措施的被告的手机移动用户，电信用户出现异常的巨额电信费用时电信业务经营者一经发现，应尽可能迅速告知用户，并采取相应的措施的中国移动周口分公司的手机移动用户…”，轩海红在使用手机流量过程中，并未出现异常的巨额电信费用，且中国移动周口分公司向轩海红发送了短信流量提醒，依据上述规定，轩海红要求中国移动周口分公司退回套餐外流量，于法无据，不予支持。另外，轩海红因与中国移动周口分公司10086客服人员发生争执，要求中国移动周口分公司在三级以上媒体向其赔礼道歉的请求，属名誉侵权纠纷与本案不是同同一法律关系，本案不宜合并审理，轩海红可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国电信条例》第三十三条之规定，判决：驳回轩海红对中国移动通信集团河南有限公司周口分公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由轩海红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人轩海红提交证据第一组证据，1、上诉人手机云账户发送短信截图；2、上诉人与手机客服通话录音及文字材料，证明上诉人短信发送失败的时间为2019年12月1日21点09分。第二组证据：河南法院诉讼服务短信信息时间截图五张。证明中国移动周口分公司未在工作时间发送给上诉人短信。被上诉人进行质证意见，第一组证据云截图：上诉人应当提供原始载体，该云服务显示的短信内容与上诉人一审提交的内容一致，但是时间点不一致，说明上诉人提交的证据容易被篡改，无法核对真实性，即不能证明上诉人在该时间点发送的短信失败；录音材料：录音是否真实应在核实原始载体之后发表意见，但是该录音内容显示短信是否进行云备份与短信是否发送成功无关，因此不能证明上诉人短信发送失败的事实，事实上只有在计费系统发送成功的情况下才会收取短信费。第二组证据：与本案无关，超出了上诉人上诉请求范围。本院认为，上诉人轩海红提交的证据因无法核实其真实性，本院不予采信。本院查明的事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于补充增加民事案件案由的通知》明确规定有电信服务合同纠纷，本案中，上诉人轩海红在中国移动周口分公司办理了套餐移动手机卡，原审认定上诉人与被上诉人之间是一种电信服务合同关系，符合法律规定，且并无不当。关于上诉人轩海红诉称的中国移动周口公司退还轩海红手机流量费及短信费共计30.81元的理由，虽然上诉人轩海红提供了未发出短信的相关截图和手机套餐外的收费的证据，但与中国移动周口分公司所提供的短信费收取时间不相符，不能证明上诉人114条短信发送失败中国移动周口分公司已收取了上诉人发送的该11条的短信费。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，轩海红应举证证明114条短信均发送失败，且在该情况下仍被中国移动周口分公司收取了短信费，否则应承担举证不能的不利后果。法律从未规定过运营商对客户负有实时流量提醒的义务，上诉人诉称的的工信部电管函［2012]27号的规定不能对抗《中华人民共和国电信条例》的规定，关于上诉人轩海红诉称的原审程序违法的理由，经二审审查，原审程序并无违法之处。至于上诉人轩海红诉称的其他理由，同样，因无事实根据和法律依据，本院均不予支持。综上所述，轩海红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人轩海红负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  张子亚二〇二〇年八月二十日法官助理石磊书记员潘克宇