四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终719号 上诉人（原审被告）：西昌市慧学通教育培训学校，住所地：四川省西昌市航天商业广场。 法定代表人：李瑞娟，系学校校长。 委托诉讼代理人：陈波宇，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：马金芳，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：郑霞，女，1992年1月出生，汉族，居民，法定住址：四川省会理县，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：肖路绿，四川邛都律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人西昌市慧学通教育培训学校（以下简称慧学通学校）因与被上诉人郑霞竞业限制纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初5314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人慧学通学校的委托诉讼代理人陈波宇、马金芳，被上诉人郑霞及其委托诉讼代理人肖路绿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 慧学通学校上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初5314号民事判决；2.改判被上诉人向上诉人支付违约金14400.00元；3.改判被上诉人应继续按照与上诉人签订的《竞业限制协议》，履行竞业限制义务；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《竞业限制协议》规定，离职时须按正常流程办理离职手续，而被上诉人未正常办理离职手续恶意离岗。二、与被上诉人签订《竞业限制协议》的是上诉人的法定代表人李瑞娟，与王燕没有任何法律关系，王燕只是上诉人的工作人员并非上诉人处的领导或主管人员，本身对学校事务没有决定决策和人事任免权利，王燕给老师们发的微信信息不具备法律效力。三、被上诉人从未提交过任何书面的辞职申请和通知，更没有按流程办理任何离职手续，上诉人至今没有批准其离职。上诉人工作人员王燕在工作群中发布通知是针对所有工作人员，并没有点名被上诉人不用来上班，也没有单方解除劳动合同。被上诉人于2019年1月14日与上诉人工作人员王燕联系说不想干了，上诉人要求其回学校交接工作，被上诉人回学校只在前台简单交接工作，上诉人工作人员王燕要求当面确认办理财务等工作，双方再签订《离职证明》，但被上诉人拒不与上诉人见面当面交接工作及签订《离职证明》。之后，上诉人得知被上诉人已到与上诉人从事同类教育培训业务有竞争关系的培训学校工作，上诉人于2019年1月21日要求被上诉人回校办理工作交接解除劳动关系签订《离职证明》，但被上诉人拒绝。被上诉人的行为是有预谋的恶意离岗，明显违反竞业限制义务。一审法院认定上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同错误。上诉人与被上诉人签订的《竞业限制协议》系双务合同，合同双方应同时履行合同义务，被上诉人的行为违反了《竞业限制协议》的约定，故意不按正常手续离职就到其他培训机构工作，上诉人依约可以不再发放任何竞业限制补偿费给被上诉人，且上诉人也没有办法支付竞业限制补偿金，过错在被上诉人。 郑霞辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，应当予以驳回。一、上诉人在本案劳动仲裁、一审中均陈述王燕为上诉人主要负责人，其在上诉状中突然反言，是故意虚假陈述。二、答辩人在离职前已经长时间超负荷工作长达一月之久，所以在阶段课程完成后答辩人向上诉人的负责人王燕申请假期，并在王燕应允后出行旅游。而在出行前一天，王燕突然在工作群中发布通知“工作人员必须于2019年1月7日返回学校开会，如不准时到会则不用来了”，以辞退为由要挟答辩人。答辩人长期享受不到正常的劳动者权益，加上负责人王燕的刁蛮霸道，答辩人未参加会议，从而被立即辞退。答辩人的离职系上诉人的主动辞退，根据《竞业限制协议》第三条第4项的约定，答辩人不再履行该协议。三、根据合同法第六十六条及双方签订的竞业限制协议第二条第二项的规定，上诉人未能按约支付竞业限制补偿费，并用实际行动明确表明拒绝支付，答辩人不受《竞业限制协议》的条款限制，可拒绝履行相应的合同义务。 郑霞向一审法院起诉请求：1.判决原告无须向被告支付违约金14400.00元；2.判决原告无须继续按照《竞业限制协议》约定履行竞业限制义务；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告慧学通学校获得由西昌市教育和科学技术知识产权局颁发的《中华人民共和国民办学校办学许可证》（教民151340170000391号），该许可证载明：学校类型为非学历教育、办学内容为文化教育培训。原告郑霞与被告慧学通学校双方签订了《劳动合同书》，该合同约定：“……1、固定期限劳动合同，从2018年5月28日至2019年5月28日止。……二、工作内容和工作地点：第二条：乙方同意根据甲方需要，担任前台职务。第三条：乙方的工作地点在：西昌慧学通培训学校。……九、商业秘密和竞业限制：第二十六条：乙方应按甲方保密制度、保密协议相关条款规定对知悉甲方的商业秘密进行保密；劳动合同依法解除或终止时，乙方应当归还甲方的保密资料。……十、其他约定事项：第二十八条：甲、乙双方一致同意增加以下内容：1、西昌市慧学通培训教育学校员工管理手册为本合同重要附件，请乙方在签约前认真阅读，如有不明白的地方请向甲方询问。本合同签订后视同乙方已经完全接受管理手册上的各项管理规定。……”。在一审庭审中，原、被告均认可，原告郑霞还同时担任被告慧学通学校财务职务。原、被告双方签订了《竞业限制协议》，该协议约定：“乙方已经知悉甲方重要商业秘密或者对甲方的竞争优势具有重要影响，为保护双方合法权益，甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的精神，经充分协商一致后，共同订立本合同。本合同的制定遵循如下原则既要防止出现针对甲方的不正当竞争行为，又要保证乙方依法享有的劳动权利得到实现。第一条：甲乙双方的权利和义务（一）乙方义务：1、未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与甲方同类的营业。2、不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除2年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系的单位就职。上述单位包括但不限于下列单位：同行业、与本公司有竞争关系的企业，主要指：与甲方重要商业秘密直接相关的、可能与甲方构成竞争关系的企业。（二）甲方的义务：1、在乙方劳动合同期间计发约定的薪酬；2、在乙方按照正常流程离职时，向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。3、竞业限制补偿费计算方法：竞业限制补偿费＝200.00元／月×离职前的实际工作月数（不包含试用期）。4、补偿的支付方式：于乙方离职后的3个工作日，甲方一次性向乙方付清竞业限制补偿费。第二条：违约责任（一）乙方的违约责任：1、乙方不履行本协议第一条第（一）款规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付竞业限制补偿费的10倍作为违约金，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方；2、因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已经支付违约金的，应当予以扣除）；3……4、若甲乙双方签署的劳动合同未达到期限，乙方就私自离职的（未按正常手续离职），因乙方的违约行为侵犯了甲方的合法权益，因此甲方不再计发任何竞业限制补偿费，但在劳动合同到期后2年内，乙方仍不得违反本协议，若违反的则仍按照应计发竞业限制补偿的10倍补偿。（二）甲方违约责任：甲方不履行本协议第一条第（二）款所列义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费的，以上所列对乙方的条款不受限制。第三条：甲乙双方的权利义务终止：双方商定，出现下列情况之一的，本协议自行终止：1、甲方书面承诺双方不必再履行本协议的；2、约定期限已经到达，双方没有续签本协议的；3、由于甲方经营不善导致破产，乙方被迫离职的情况，则此协议无效；4、若甲方因各方面原因自动辞退乙方，乙方不再履行此协议。……第五条：其他事项1、乙方接收甲方发放竞业限制补偿费的方式支持微信（支付宝）转账、现金或银行卡。若乙方单方面拒收竞业限制补偿费，算为自动放弃，但本协议条款不受影响，仍需执行；……”。《西昌慧学通学校员工手册》载明：“……第四十一条：员工离职包括辞职、自动离职、开除等情形。……第七十一条：工资的发放形式为银行转账形式及现金，既每月的工资将转入员工工资账号进行发放；或提取现金发放。第七十二条：若采取银行转账形式、工资发放的转账银行为中国工商银行，员工必须在入职后的第一个月内将工行的卡号交至行政部门。……”。 2019年1月6日，原告因计划旅游向被告请假，但被告负责人王燕未核准，被告负责人王燕在被告工作群中发布通知：“工作人员必须于2019年1月7日返回学校开会，如不准时到会则不用来了”。原告未按照前述通知要求返回学校开会。后原告与被告负责人王燕联系，原告向其表明不愿回被告处工作，双方约定于2019年1月14日进行工作交接，原告按时到被告学校进行前台工作交接，并通过微信方式与被告负责人王燕进行财务工作交接。被告称因与原告未完成工作交接，故其未向原告出具解除劳动合同等相关手续。被告称其于2019年1月21日在案外人增分堂学校内见到原告郑霞，得知原告在案外人增分堂学校处工作。原告在一审庭审中认可其从被告处离职后于2019年1月20日到案外人增分堂学校处从事辅导学生作业工作，该学校与被告存在部分相同业务。被告认为案外人增分堂学校与其存在业务竞争关系，原告离职后到案外人增分堂学校工作的行为违反了双方签订的《竞业限制协议》中约定的竞业限制义务。2019年8月19日，被告向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项：1.请求裁决被申请人郑霞支付违反竞业限制义务的违约金16000.00元；2.请求裁决被申请人郑霞赔偿损失154770.00元；3.请求裁决被申请人郑霞继续履行竞业限制义务。2019年10月22日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书（西市劳人仲案字[2019]266号），裁决：一、被申请人郑霞自裁决生效之日起一个月内向申请人西昌市慧学通教育培训学校支付违约金14400.00元（大写金额壹万肆仟肆佰元）；二、被申请人郑霞继续按照当事人双方的《竞业限制协议》约定履行竞业限制义务；三、驳回申请人西昌市慧学通教育培训学校提出的其他申请。原告不服该仲裁裁决，于2019年11月5日提起本案诉讼。被告在原告于2019年1月7日离职后，未按《竞业限制协议》约定向原告支付竞业限制补偿金。 一审法院认为，竞业限制义务（又称竞业禁止义务）是对负有特定义务的劳动者的权利限制，即规定劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款或单独签订竞业限制合同，限定劳动者在离职后的一定期间内不得从事与用人单位存在竞争关系的业务，以保护用人单位的合法经营利益。劳动者从原用人单位离职后，为了个人及其家庭的生活需要，通常要寻求新的工作，如果履行竞业限制义务，在一定期间内可能难以找到新的工作，因此影响劳动者个人及其家庭的生活。正是考虑到涉及劳动者个人及其家庭生活的实际问题，我国相关法律、行政法规和地方性法规都明确规定，用人单位与劳动者在约定竞业限制义务的同时，还应当约定在双方解除或者终止劳动合同后，由用人单位给予劳动者一定的竞业限制经济补偿金。 本案的争议焦点是：1、原告郑霞是否应当继续履行竞业限制义务；2、原告郑霞是否应承担违约责任。 焦点1，本案中，原、被告均认可，被告负责人王燕在被告工作群中发布通知：“工作人员必须于2019年1月7日返回学校开会，如不准时到会则不用来了”。原告未按照前述通知要求返回学校开会。后原告与被告负责人王燕联系后约定于2019年1月14日进行工作交接，在约定时间，原告到被告处进行前台工作交接，后又通过微信方式与被告负责人王燕进行财务工作交接，由此可认定，原、被告经协商一致，于2019年1月7日共同解除劳动合同。本案中，原、被告签订的《竞业限制协议》系双务合同，且合同双方应当同时履行合同义务、无先后顺序，在劳动合同解除（即2019年1月7日）后，按照案涉《竞业限制协议》约定，被告应当于原告离职后的3个工作日一次性向原告付清竞业限制补偿金。现被告无证据证明在2019年1月10日前，原告已经违反竞业限制合同义务到案外人增分堂学校工作，也无证据证明原告拒收竞业限制补偿金，被告也认可未按合同约定向原告支付竞业限制补偿费，故原告于2019年1月10日后，可依据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，行使同时履行抗辩权，拒绝履行案涉《竞业限制协议》约定的竞业限制等合同义务。综上，原告请求判决无须继续按照案涉《竞业限制协议》约定履行竞业限制义务的诉讼请求予以支持。焦点2，被告提交的《西昌慧学通学校员工手册》中规定：“第七十一条：工资的发放形式为银行转账形式及现金，既每月的工资将转入员工工资账号进行发放；或提取现金发放。第七十二条：若采取银行转账形式、工资发放的转账银行为中国工商银行，员工必须在入职后的第一个月内将工行的卡号交至行政部门。”由此可推定，被告掌握原告银行账户信息。被告负责人王燕通过微信转账方式与原告交接财务工作，也证明被告可通过微信转账方式向原告支付资金。但在2019年1月10日至2019年11月5日原告提起本案诉讼将近1年的时间内，被告也未按照案涉《竞业限制协议》第五条：“其他事项1、乙方接收甲方发放竞业限制补偿费的方式支持微信（支付宝）转账、现金或银行卡。若乙方单方面拒收竞业限制补偿费，算为自动放弃，但本协议条款不受影响，仍需执行”之约定，通过银行转账、微信转账等方式向原告支付竞业限制补偿金，该事实应当认定为被告以其实际行为表明其拒绝向原告支付竞业限制补偿金。根据案涉《竞业限制协议》第二条第二项：“（二）甲方违约责任：甲方不履行本协议第一条第（二）款所列义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费的，以上所列对乙方的条款不受限制。”之约定，案涉《竞业限制协议》中针对原告的竞业限制义务条款、违约责任等条款均对原告不再具有合同约束力，即使原告从被告处离职后又到案外人增分堂学校工作的行为违反了该竞业限制义务，原告亦不应当承担违约责任。并且原告行使同时履行抗辩权，拒绝履行案涉《竞业限制协议》约定的竞业限制等合同义务，不属于违约行为，亦不承担违约责任。综上，对原告请求判决其无须向被告支付违约金14400.00元的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告郑霞不须向被告西昌市慧学通教育培训学校支付违约金14400.00元；二、原告郑霞不须继续按照与被告西昌市慧学通教育培训学校签订的《竞业限制协议》约定履行竞业限制义务。一审案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告西昌市慧学通教育培训学校负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人慧学通学校在二审中向本院提交了以下证据：视频光盘1份，证明上诉人到被上诉人另行工作的学校要求被上诉人办理离职手续和履行竞业限制协议。经本院主持质证，被上诉人郑霞对上述证据的质证意见为：上述证据不属于新证据，与本案没有关联性，上诉人的负责人王燕在视频中对另案当事人银春说话并不礼貌，态度不和谐，不能达到上诉人的证明目的。本院对上述证据的认证意见为：对上述证据的真实性予以认可，但是否能达到上诉人的证明目的，本院将结合本案案件事实后予以认定。被上诉人郑霞在二审中向本院提交了以下证据：上诉人慧学通学校的劳动仲裁申请书1份，证明王燕系上诉人的负责人。经本院主持质证，上诉人慧学通学校对上述证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，但因二审代理人没有参与仲裁故不清楚。本院对上述证据的认证意见为：对上述证据的真实性予以认可，且在仲裁申请中上诉人认可王燕为负责人，故对此证据本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人郑霞于2019年1月13日、1月14日与上诉人慧学通学校办理了前台交接手续，上诉人慧学通学校以被上诉人郑霞的工作未交接完毕为由，未为被上诉人郑霞办理离职手续，后被上诉人郑霞通过微信与上诉人慧学通学校办理了财务交接工作。另，王燕系上诉人慧学通学校的实际负责人。 本案的争议焦点为：被上诉人是否应支付竞业限制违约金给上诉人，并受2年竞业限制的就业限制。 本院认为，上诉人慧学通学校的负责人王燕微信要求被上诉人郑霞必须于2019年1月7日到校开会，如不准时到会则不用来了，被上诉人郑霞未到会，后于2019年1月13日、1月14日与上诉人慧学通学校进行工作交接，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，一审法院认定上诉人慧学通学校和被上诉人郑霞系协商一致解除劳动关系正确，本院予以确认。 上诉人慧学通学校与被上诉人郑霞签订的《竞业限制协议》中对竞业限制权利和义务作出了明确约定，系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应各自履行竞业限制的权利和义务。现被上诉人郑霞以上诉人慧学通学校未在离职后3日内给付竞业限制补偿费为由，主张自己可不履行竞业限制协议的义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”的规定，因用人单位原因未支付竞业限制经济补偿，劳动者应请求解除竞业限制协议约定，该权利应为请求权而非形成权，需经劳动者请求而解除，而被上诉人郑霞未提起解除《竞业限制协议》的请求，故《竞业限制协议》在被上诉人郑霞离职后仍然有效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，劳动关系解除后，除双方当事人另有约定外，竞业限制条款仍有效。被上诉人郑霞在与上诉人协商一致解除劳动合同不到一个星期的时间就到与上诉人慧学通学校有竞争关系的其他培训学校就业，其行为并未履行竞业限制的义务，一审法院以同时履行抗辩权主张被上诉人郑霞可以不履行《竞业限制协议》，系适用法律错误，本院予以纠正。 上诉人慧学通学校主张按照《竞业限制协议》的约定，要求被上诉人郑霞在品迭竞业限制补偿金后支付14400.00元违约金和履行竞业限制义务。本院认为，劳动者因违反竞业限制义务所承担的违约责任，应综合考虑用人单位支付的经济补偿数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者职务、劳动者的过错程度、给用人单位造成的损害等因素，本案中，被上诉人郑霞的职务为前台和财务工作，上诉人慧学通学校按照《竞业限制协议》第二条第一款第1项：“乙方不履行本协议第一条第（一）款规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付竞业限制补偿费的10倍作为违约金，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方。”的约定，主张按照劳动仲裁裁决书品迭竞业限制补偿金后，被上诉人郑霞支付14400.00元违约金符合双方的约定，本院予以支持。同理，上诉人慧学通学校按照《竞业限制协议》第一条第一款第2项：“不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除2年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系的单位就职。上述单位包括但不限于下列单位：同行业、与本公司有竞争关系的企业，主要指：与甲方重要商业秘密直接相关的、可能与甲方构成竞争关系的企业。”的约定，要求被上诉人郑霞履行竞业限制义务的上诉请求成立，本院予以支持。即被上诉人郑霞应从2019年1月15日至2021年1月14日履行竞业限制义务。 综上所述，上诉人西昌市慧学通教育培训学校的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初5314号民事判决； 二、被上诉人郑霞自本判决送达之日起十五日内向上诉人西昌市慧学通教育培训学校支付竞业限制违约金14400.00元； 三、被上诉人郑霞按照双方签订的《竞业限制协议》在2年内即2019年1月15日至2021年1月14日履行竞业限制业务。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由上诉人西昌市慧学通教育培训学校负担；二审案件受理费10.00元，由被上诉人郑霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二〇年八月三日 书记员  杨雁乐