广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10864号上诉人（原审原告）：郑桂军，男，1971年9月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：邱天培，广东海印律师事务所律师。委托诉讼代理人：盘瑞华，广东海印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱旗，男，1962年8月6日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：佛山市东建装饰工程有限公司，住所地佛山市禅城区市东上路6号二层之十。法定代表人：施唯。委托诉讼代理人：李雄忠，该公司员工。委托诉讼代理人：骆丽萍，该公司员工。上诉人郑桂军因与被上诉人朱旗、佛山市东建装饰工程有限公司（下称东建公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2019)粤0106民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郑桂军上诉请求：1.撤销原审判决第二项;2.改判东建公司就欠付工资13万元承担垫付责任;3.改判由朱旗、东建公司共同承担本案一审和二审的诉讼费用。事实与理由：本案中，朱旗雇佣郑桂军并欠付13万元工资的事实已非常清晰，一审法院也已做出相应判决。故本案实际争议焦点应为东建公司是否需对朱旗欠付郑桂军的13万工资承担垫付义务。原审法院认为，郑桂军与东建公司之间不存在法律关系，要求其承担任何垫付义务没有法律依据，明显属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。一、东建公司已书面承诺解决郑桂军及其他工人工资问题，并已实际支付部分工资（见郑桂军证据第3、第5页）。由此可见该意思表示真实有效，双方之间已建立法律关系，东建公司对欠付工资应承担支付责任。一审法院认定双方之间不存在法律关系，明显属于认定事实不清，依法应当予以纠正。二、郑桂军与东建公司不存在劳动关系，不等于东建公司无需就欠付工资承担垫付义务，本案应适用《广东省工资支付条例》及相关规定，一审法院认为东建公司承担垫付义务没有法律依据，明显属于适用法律错误，依法应当予以纠正。首先，结合《广东省工资支付条例》第三十七条及《广州市中院关于审理劳动争议案件的参考意见》第十二条明确可知，即便劳动者（郑桂军）与发包人（东建公司）之间不存在劳动关系，仅与承包人（朱旗）存在雇佣关系，依据《广东省工资支付条例》，东建公司仍然负支付郑桂军劳动报酬的法定义务。然后，从内在逻辑来看，《广东省工资支付条例》第三十七条明确规定挂靠单位需“垫付劳动者工资”，正是因为挂靠企业与劳动者不存在劳动关系，挂靠企业承担的才是垫付义务，如适用该法条的前提是双方之间必须存在劳动关系，那么挂靠企业承担的应该是“支付义各”，根本不存在垫付的问题。再者，从立法意义来看，该法条正是基于建筑工程中，实际承包人因各种原因拖欠工人工资，即便最后判决其应承担支付责任，也往往难以落到实处的现实情况，从优先保护工人合法权益的角度出发而设立的。而本案正是出现了这种情况，朱旗在一审中无视各项证据及事实，谎称与郑桂军仅为合伙关系，可见其极不诚信。同时，据了解，朱旗目前也没有任何偿还能力。如机械的认定《广东省工资支付条例》仅调整的是基于劳动关系形成的工资支付事项，劳务报酬不属于其调整范围，那么就会出现本案中郑桂军作为劳动者，付出了实实在在的劳动，然而欠付工资却最终难以得到清偿的情形。最后，东建公司无论是否已结清工程款，均不能免除垫付义务。《广东省工资支付条例》第三十七条的第三款中要求承担垫付义务并不以工程款未结清为前提。本案中，东建公司明显属于第三款中“违法允许他人以本企业名义承揽工程”的情形。因此，东建公司并不适用前两款规定，无论其是否已结清工程款，均不能免除垫付义务。无论从条文表述、内容逻辑、立法意义等各个方面来说，本案都应适用《广东省工资支付条例》及相关规定，一审法院认定东建公司承担垫付义务没有法律依据，明显属于适用法律错误，依法应当予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护郑桂军的合法权益，特请求二审法院依法予以改判。补充上诉理由：东建公司在涉案工地发生工人群体纠纷并上访至天河区劳动部门，已经通过发放承诺函方式向业主单位催款，但是公司拿到款项之后并没有向工人发工资而是挪于他用，因此公司除了违法分包的过错，没有将业主给到的工资款给郑桂军，这也是导致郑桂军没有拿到工资的一个过错。被上诉人朱旗经本院公告送达传票未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。被上诉人东建公司答辩称，一、本案所诉争的事宜，已经过佛山市禅城区人民法院、佛山市中级人民法院、广州市天河区人民法院开庭审理并且作出了生效判决，郑桂军再行提起诉讼，同一事显属重复起诉。东建公司主张维持广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书（2018）粤0604民初5710号、广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2018）粤06民终10746号和原审判决，详见这3份民事判决书的判决结果。二、案涉的合生骏景广场塔楼交楼维修工程不是东建公司自主经营项目，是朱旗本人承揽了该工程之后，因其不具备资质，故其要求挂靠“佛山市东建装饰工程有限公司”包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明自行施工，朱旗本人自主负责本工程的施工组织、成本核算、盈亏自负。郑桂军并非案涉工程的工人，是朱旗私下找来在案涉工程的合伙经营伙伴，按朱旗反馈出与郑桂军之间的私下约定是：朱旗拿工程利润的60%，郑桂军拿工程利润的40%。在工程开展期间是由郑桂军负责垫付工程的材料款，并且涉案工地的工人是由郑桂军单独聘请过来，由郑桂军代发工人工资，详见《广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书（2018）粤0604民初5710号》第3页和《广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2018）粤06民终10746号》第8页和《广东省广州市天河区人民法院民事判决书(2019)粤0106民初2568号》第2页和第3页。三、郑桂军和其律师所申诉的事由完全不符合法律，合生骏景广场塔楼交楼维修工程项目是朱旗挂靠东建公司然后找来郑桂军合伙自主经营、盈亏自负，东建公司并非分包建设工程的发包人也非实际承包人，不存在发包、分包、转包事实，郑桂军和其律师所引用的《广东省工资支付条例》的第三十七条的规定，实属郑桂军本人和其律师的错误引用，应当对郑桂军予以驳回。四、东建公司在2019年4月份已对朱旗付清齐全案涉工程所有工程款项，后附朱旗本人亲笔的《工程款支付证明》，由于东建公司对朱旗已经付清所有款项，故东建公司支付义务完成并且消失，无需再次承担垫付责任，郑桂军要求东建公司垫付义务没有任何法律依据。五、本案郑桂军与朱旗是私下合伙关系，在工作中郑桂军仅是受朱旗个人管理，郑桂军与东建公司之间不存在法律关系，东建公司也非发包、分包、转包，而郑桂军主张运用的支付条例和参考意见是基于双方为劳动关系才适用。本案并非劳动纠纷，并不适用相关规定。六、朱旗与郑桂军是合作伙伴，共同管理项目和盈亏自负，他们之间只是劳务关系，不是劳动关系，不适用于广东省工资支付条例和广东省工伤保险条例。在案涉工程的施工过程中，东建公司根本不认识郑桂军，是工程完成后郑桂军与朱旗合伙人之间产生经济纠纷，反馈到东建公司，东建公司才开始认识有郑桂军这个人。七、按郑桂军和其律师在民事上诉状提交的材料，对应东建公司给甲方（广州合生公司和珠海翠林公司）2017年11月20日的《承诺书》和2017年12月6日的《工人工资和材料款发放情况汇总表》，郑桂军和其律师实属断章取义，全部事实如下：1.2017年11月20日的《承诺书》是在甲方（广州合生公司和珠海翠林公司）应按工程合同要求和东建公司开具给甲方的完成节点进度款发票拨付1021626.64元的基础上，对甲方公司做出的承诺，而非对项目工程人员做出的承诺。东建公司承诺兜底解决的前提为甲方公司付清1021626.64元进度款，但至今甲方未付清，故东建公司还不能为此对甲方公司承担责任。2.2017年12月06日的《工人工资和材料款发放情况汇总表》清晰表述甲方（广州合生公司和珠海翠林公司）只拨付了一部分的工程进度款514580.00元，甲方公司没有按合同要求和进度完成节点支付1021626.64元，甲方欠付1021626.64-514580.00=507046.64元，东建公司对甲方公司的承诺还不能生效。3.东建公司本着尽可能处理工人工资问题，东建公司除了发放全部可供支付的金额给工人之外，东建公司还自行垫付了一部分资金进去发给工人，其余的欠付工人工资和材料款问题，须要甲方公司拨付齐工程进度款才能解决。八、郑桂军不是案涉工程的工人，郑桂军与朱旗是合伙经营的合作伙伴，他们自身如何分配是他们私下的事情，朱旗提出东建公司无权干涉，朱旗不同意东建公司直接支付给郑桂军，朱旗要与郑桂军私下按协商合理分配。因此东建公司在2019年4月份已对朱旗付清齐全案涉工程所有工程款项（包含案涉工程所有工人工资、全部材料款和相关费用利润等），详见朱旗本人亲笔的《工程款支付证明》，让朱旗与郑桂军他们自行协商处理。上诉人郑桂军向一审法院起诉请求：1.朱旗支付拖欠郑桂军的工资13万元；2.东建公司对朱旗拖欠的13万元工资承担连带责任；3.朱旗、东建公司承担诉讼费用。原审查明案件事实：（一）劳务关系情况：郑桂军主张其受雇于朱旗，东建公司承包了天河区的“骏景加油站地块塔楼工程”项目，并将该项目分包给了朱旗，郑桂军在上述工程项目负责施工管理工作。朱旗主张其与郑桂军为老乡，朱旗接到涉案工程，挂靠至东建公司处，并找到郑桂军让郑桂军同其合伙做，约定朱旗拿60％，郑桂军拿40％。东建公司称郑桂军是与我公司有工程项目合作关系的包工头，双方签订有《内部承包施工协议书》，不是我公司员工，与我司不存在劳动合同关系。郑桂军是与朱旗由合作关系的人员。朱旗私刻“佛山市东建装饰工程有限公司合生骏景项目部”章与郑桂军签订《个人协议书》。我司已向朱旗支付全部工程款。（二）劳务费支付情况：2017年11月20日，东建公司对案外人广州合生骏景房地产有限公司、珠海翠林装饰工程有限公司出具《承诺书》，载明“我司承诺在收到贵司的工程款之后，依照统计出来的《欠付工人工资及材料款数额清单》，保证按时发给各个工人。”附《欠付工人工资及材料款数额清单》及工人《身份证》复印件。其中“郑桂军”一栏载明待付工资368794（含材料款），欠130000.00（工资）。朱旗称这些材料是郑桂军制作的，由其找东建公司盖章，是为了拿到工程款。佛山市东建装饰工程有限公司的质证意见与朱旗一致。另，郑桂军与朱旗签订有《个人协议书》，载明“本人郑桂军自2016年4月至2017年3月，受聘于佛山市东建装饰工程有限公司朱旗承包的合生骏景广场工程项目，负责为朱旗承包的工程做施工管理工作。经双方友好协商朱旗同意发给郑桂军40万元作为工资待遇。以上郑桂军工资为朱旗所欠，年前没能够发放。合生骏景广场工程款拨付到公司后发放郑桂军工资”。落款处欠款人由朱旗签字，并加盖“佛山市东建装饰工程有限公司合生骏景项目部”字样章，受款人处由郑桂军签字。朱旗辩称该文件也是为了追讨工程款制作。（三）其他：郑桂军曾以与佛山市东建装饰工程有限公司存在劳动关系为由提起劳动仲裁，后案件经一、二审生效判决认定郑桂军与佛山市东建装饰工程有限公司之间不存在劳动关系。该案一审民事判决书（2018）粤0604民初5710号原审法院认定部分内容如下“本案中，被告的业务是从事工地管理，在工作中，郑桂军仅是受朱旗的管理，并没有受郑桂军（备注：指佛山市东建装饰工程有限公司）的管理。”原审裁判理由与结果：原审法院认为：关于郑桂军与朱旗是否存在劳务关系。郑桂军提交了与朱旗签订有《个人协议书》，生效裁判文书也认定“在工作中，郑桂军仅是受朱旗的管理”。朱旗主张与郑桂军是合伙关系，但无合伙协议等相关证据予以证实。原审法院认定郑桂军与朱旗存在劳务关系。关于所欠劳务费数额，东建公司曾对工程发包方确认尚欠项目工人工资，其中郑桂军尚欠13万元。朱旗称该表为郑桂军制作，其拿去给佛山市东建装饰工程有限公司盖章，说明朱旗也认可该数额。因生效判决已否定郑桂军与佛山市东建装饰工程有限公司的劳动关系。结合郑桂军与朱旗曾签订《个人协议书》确认“郑桂军受聘于朱旗”“郑桂军工资为朱旗所欠”这一事实，原审法院认定上述劳务费欠费13万元由雇主朱旗支付。郑桂军与东建公司之间不存在法律关系，要求东建公司承担垫付义务没有法律依据。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自判决生效之日起7日内，朱旗支付郑桂军劳务费130000元；二、驳回郑桂军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由朱旗负担。本院二审期间，东建公司要求提交东建公司向朱旗支付工程款的网银交易回单和支票存根以及工程款支付证明作为二审新证据，拟证明：朱旗承揽了合生骏景广场塔楼交楼维修工程之后，挂靠东建公司，朱旗自主全权负责施工组织、成本核算、盈亏自负。按工程施工合同和朱旗挂靠签订内部承包施工协议书的总价款（含税）是1750000元。郑桂军是朱旗的合伙承包伙伴，东建公司不是发包人，也不是实际承包人，不存在发包、分包、转包事实，但是东建公司本着解决工人工资和材料款的问题，主动颠覆了资金。按挂靠协议书的支付条款约定，工程的施工配合费是工程总价3%，各项税金按国家税法规定执行，因此，施工配合费和代缴各项税费合计占比大约是工程总价的14%，即支付给朱旗工程款合计（包含了所有工人工资、全部材料款、相关费用、工程利润等）大约是1750000×86%=1505000元。东建公司全部支付和垫付完毕。郑桂军质证称：1.本案的争议焦点是案件是否应适用《广东省工资支付条例》第三十七条第三款，根据该款规定，东建公司作为被挂靠单位，其违法允许朱旗挂靠的过错与郑桂军未能及时获得劳动报酬存在因果关系，无论其是否已结清工程款，均不能免除垫付义务。本案中，东建公司明显属于《广东省工资支付条例》第三十七条第三款中“违法允许他人以本企业名义承榄工程”的情形。因此，东建公司并不适用前两款规定，无论其是否已结清工程款，均不能免除垫付义务。2.东建公司提供的材料上没有任何一处显示与本案工程相关，且与东建公司及朱旗此前的陈述自相矛盾，相关金额更与其此前要求业主支付工程款的金额明显不符，相关支付记录即便真实，也与本案无关。综上所述，无论东建公司是否与朱旗结清工程款，均不能免除其垫付义务，且东建公司支付给朱旗的155万元明显与此前的陈述及事实不符，与本案无关。另外，若如东建公司所称，其支付的款项系本案的工程款，东建公司于2017年12月28日发放包括郑桂军在内的工人们工资，且同日支付给朱旗约26万元款项，那么其当日的支付行为与郑桂军未能取得工资之间存在直接的因果关系，存在明显的过错。本院认为前述证据涉及本案基本事实认定，但因其不足以证实东建公司所主张的事实，本院不予采信。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：东建公司应否对朱旗欠付郑桂军的工程款承担垫付责任？《广东省工资支付条例》第三十七条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”。本案中，涉案工程是朱旗挂靠东建公司名义包工包料施工，故本案可以适用前述《广东省工资支付条例》第三十七条第三款的规定，东建公司应承担本案垫付郑桂军劳务费的责任。因此，朱旗欠郑桂军的劳务费应由朱旗承担支付责任，在朱旗未履行法院确定的支付期限内支付劳务费时，由东建公司承担垫付责任。东建公司在承担垫付责任后，可另寻途径向朱旗主张。综上所述，郑桂军的上诉理由成立，本院予以采纳，对其上诉请求，本院予以支持。原审法院处理不当，本院予以改判。依照《广东省工资支付条例》第三十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院(2019)粤0106民初2568号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院(2019)粤0106民初2568号民事判决第二项；三、在朱旗未履行本判决第一项确定的义务时，由佛山市东建装饰工程有限公司承担垫付责任；四、驳回郑桂军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2900元，由朱旗负担（朱旗未履行，由佛山市东建装饰工程有限公司垫付）。二审案件受理费2900元，由佛山市东建装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘 敏审判员 杨玉芬二〇二〇年八月二十五日书记员 薛淑婷方蕾