上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5218号上诉人(原审原告)：李丽娟，女，1963年9月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)：上海市第一妇婴保健院，住所地上海市。法定代表人：万小平，院长。委托诉讼代理人：童剑云，上海市康正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙再冉，上海市康正律师事务所律师。上诉人李丽娟因与上海市第一妇婴保健院(以下简称一妇婴)医疗损害责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初39307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李丽娟上诉请求：1．撤销原审判决；2．要求法院重新进行医疗鉴定，依法重新做出公正判决；3．要求被上诉人承担诉讼费、鉴定费、律师费等经济损失和医疗费用。事实与理由：一、被上诉人是在医疗过程中导致上诉人感染的唯一责任人，上诉人没有任何过错，原审法院适用法律错误。上诉人在日常检查中，身体一直健康，曾从事食堂、超市的食品销售工作，有健康证，不存在乙肝这种传染病，也没有乙肝家族史。上诉人2016年12月在被上诉人医院因XXX疾病手术入院体检，乙肝两对半五项全阴。后来在被上诉人医院化疗和PICC维护，2017年5月第六次化疗后短短两周出现肝功能异常，后被迫转院治疗。2017年6月在华山医院诊断为乙肝。上诉人在2017年5月31日之前从未到其它医院治疗过。所有事实和证据都显示上诉人是在被上诉人医院治疗过程中感染了急性乙肝。本案的性质是关于特殊的人身损害赔偿的医疗纠纷，根据民事诉讼法证据规则的举证责任倒置的规定，被上诉人负有举证责任，以证明其医疗行为与上诉人的损害后果之间不存在因果关系，否则承担不利后果。原审法院适用法律错误。二、原审法院程序违法。受理后适用简易程序，中间又变更审判员，后又改为普通程序，组成合议庭，经过长达近两年审理，做出原审判决。整个过程中，原审法院审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误，判决对上诉人严重不公平。上诉人对鉴定材料、鉴定专家组成和鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭，但鉴定专家没有出庭，要求鉴定人员书面答复，也没有。鉴定书缺少专家签字，法官也没有让医学会重新鉴定。三、原审法院认定事实不清，采信的证据多处自相矛盾。被上诉人存在以下问题：采用欺骗手段拒绝封存病历，在提供医疗服务监控录像问题上说谎，医疗文书多处瑕疵，自相矛盾，难以自圆其说，护理级别降低，增加了上诉人感染乙肝的可能性。综上所述，原审法院审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益，维护法律的权威性。被上诉人一妇婴答辩称：不同意上诉人的全部上诉请求，同意原审判决。原审判决在事实查明认定和法律适用上均没有过错。审理程序合法，鉴定程序合法。原审判决正确。不同意重新鉴定，因为本案上海医学会的鉴定在科学性、程序上、关联性上都没有问题。至于上诉人主张的后续治疗费用，在原审中已经提出过，即便是有权主张，也要等到实际发生后才能主张。李丽娟向原审法院起诉请求：1．判令一妇婴赔偿交通费(含电话费、打印费)10，000元(人民币，下同)、医疗费70，000元、误工费60，000元、护理费58，000元、营养费20，000元、诉讼费3，810元、律师费16，100元、住院伙食补助费460元、精神损害抚慰金70，000元、鉴定费3，500元。后续治疗费待实际发生后主张。2．案件受理费由一妇婴承担。原审法院认定事实：2016年12月27日至2017年5月31日期间，李丽娟多次在一妇婴治疗，根据医嘱记载，护理等级为II级，其中2017年5月4日，一妇婴对李丽娟进行了PICC日常维护。之后李丽娟在他院治疗。根据李丽娟提交的在一妇婴治疗期间的医疗费票据结算，李丽娟支付了医疗费(扣除饮食费)24，690.78元，其中诊疗费、门诊诊疗费、治疗费、护理费、检查费的费用总额为5，255.50元。之后，双方发生医疗纠纷，李丽娟向法院提出诉讼。市医学会进行医疗损害鉴定后，于2019年8月6日做出《鉴定意见书》，李丽娟支付了鉴定费3，500元。本案的鉴定过程、主要诊疗过程、鉴定意见等以《鉴定意见书》记载内容为准，即：《鉴定意见书》“鉴定过程的说明”记载“……2019年3月27日医患双方因学科未达成一致抽签中止。2019年5月14日……医患双方从上海市医学会医疗损害技术鉴定专家库(肿瘤科、感染科)中各随机抽取1名专家编号，医学会工作人员随机抽取1名肿瘤科专业的专家编号，共5位专家组成鉴定专家组……各方确认后签字。”、“专家鉴定组成员在鉴定结论《专家合议书》上签名，并在《专家分析意见》中说明理由，由专家鉴定组组长签发。”《鉴定意见书》“诊治摘要”记载“2016年12月27日患者因发现右乳肿块1年入住一妇婴。据住院病案记载：12月28日患者在静脉麻醉下行右乳象限切除术，病理提示右乳浸润性癌，遂行右乳保乳根治术。术后病理提示(右乳肿块)乳腺浸润性导管癌II级，见脉管内癌栓。12月30日报告乙肝表面抗原、表面抗体、E抗原、E抗体、核心抗体均阴性，丙肝抗体阴性。经治疗至2017年1月6日患者出院。2017年1月17日患者因右乳癌术后第一次化疗再次入住一妇婴，予以PICC置管后实施化疗。1月19日行CTX(环磷酰胺)600mg＋EPI-ADM(表阿霉素)130mg方案化疗。2017年1月23日患者出院。2017年2月8日患者因右乳癌术后第二次化疗而入住一妇婴，据住院病案记载：患者化疗后自觉心慌乏力明显，要求药物减量。2月9日行CTX600mg＋EPI-ADM120mg方案化疗，辅以抑制化疗副反应。2017年2月10日患者出院。2017年3月1日患者因右乳癌术后第三次化疗入住一妇婴，3月2日行CTX600mg＋EPI-ADM120mg方案化疗，辅以抑制化疗副反应。2017年3月3日患者出院。2017年3月22日患者因右乳癌术后第四次化疗入住一妇婴，据住院病案记载：患者第三次化疗后胃肠道反应明显，要求化疗减量。3月23日行CTX600mg＋EPI-ADM110mg方案化疗，辅以抑制化疗副反应。2017年3月24日患者出院。2017年4月13日患者因右乳癌术后第五次化疗入住一妇婴，4月14日行希存120mg方案化疗，辅以抑制化疗副反应。2017年4月14日患者出院。2017年5月4日患者因右乳癌术后第六次化疗入住一妇婴，5月5日行希存120mg方案化疗，辅以抑制化疗副反应。2017年5月5日患者出院。2017年5月26日患者因第六次化疗后乏力一周入住一妇婴。据住院病案记载：患者复查肝功能谷丙转氨酶253u／L，谷草转氨酶175u／L，考虑术后第六次化疗后肝损，予以泰特保肝治疗。经治疗至2017年5月31日患者出院，建议出院后专科就诊，继续保肝治疗。2017年6月7日患者在复旦大学附属华山医院查乙型肝炎病毒表面抗原250IU／ml(阳性)。同日丙氨酸转氨酶383U／L，天冬氨酸转氨酶362U／L，碱性磷酸酶264U／L(均显著增高)。2017年6月16日患者因发现肝功能异常一月入住复旦大学附属华山北院。入院后诊断急性乙型病毒性肝炎；乳癌术后。予以恩替卡韦抗病毒、护肝降酶等治疗。经治疗至2017年6月28日患者出院。2017年8月23日患者因XXX疾病术后入住上海长海医院。同日开始予以放疗，瘤体区总剂量60Gy，右乳总剂量50Gy。2017年8月31日患者出院。2019年4月1日患者因发现右乳肿块4月再次入住复旦大学附属华山医院。当日肝炎病毒筛查：乙肝病毒表面抗体〉1000IU／L，e抗体(＋)，核心抗体(＋)。4月2日行右侧乳腺象限切除术。病理提示右乳倾向慢性肉芽肿性炎。4月3日患者出院。”《鉴定意见书》“分析说明”记载“2016年12月28日患者因右侧乳房肿瘤行手术，病理提示浸润性导管XXX疾病，后多次住院化疗。次年6月16日发现肝功能异常，诊断急性乙型肝炎入住外院治疗后痊愈。专家组综合分析后认为：1．患者因患XXX疾病接受右乳保乳根治手术的过程中没有输血，不存在血行感染的几率。2．依据现有送鉴材料并听取医患双方的现场陈述，在患者手术围手术和术后化疗期间，无可追溯的乙肝病毒感染的流行病学的途径，即无证据表明其为医源性乙肝感染。3．患者2019年4月1日检验表面抗体阳性，核心抗体阳性，经临床治疗后已处急性乙型肝炎恢复期，并不改变和影响乳腺疾病的预后。4．患者术后病理提示有腋下淋巴结肿瘤3／14转移，脉管内见癌栓，其复发的主要因素为基础疾病、自身免疫系统、支持体系完善等，非医疗行为的单一方面所决定。5．医方在对患者姓名变更后的医疗文书管理中存在一定缺陷，没有逐一纠正和更改，应在今后工作中引以为戒。”《鉴定意见书》“鉴定意见”记载“1．本例不属于对患者人身的医疗损害。2．上海市第一妇婴保健院在医疗活动中存在医疗文书管理上医疗瑕疵，但与患者李丽娟乙肝病毒感染不存在因果关系。”李丽娟曾对市医学会确定的由3名肿瘤科专家、2名感染科专家组成专家组有异议，认为应当由2名肿瘤科专家、3名感染科专家组成专家组。法院于2019年4月10日告知李丽娟市医学会关于鉴定组专家的构成及人数、学科专业的答复情况，李丽娟陈述“已经知道了过程，同意按照市医学会的决定进行鉴定。”原审法院认为，本案系侵权之诉，李丽娟应就医疗行为存在过错、存在损害后果、该过错与损害后果之间存在因果关系等进行举证。而临床医疗行为具有专业性、实践性、复杂性的特点，故对医疗行为是否符合实施者应有的医疗水平，是否符合现行的诊疗规范，依赖于具有广泛医学科学知识及丰富临床实践经验的医学专业人士。市医学会汇集本市临床医学各科专家，是目前本市评判医疗行为是否合规的专业机构，具备对临床诊疗行为是否合规的评判能力。本案中，市医学会已做出《鉴定意见书》，李丽娟提出异议，法院评析如下：关于鉴定程序。李丽娟主张《鉴定意见书》缺少鉴定人员签名，缺少专家分析意见。法院认为，《鉴定意见书》已在“鉴定过程的说明”部分对相关内容予以明示，李丽娟的主张缺乏事实依据，法院不予采纳。关于鉴定内容。李丽娟主张《鉴定意见书》刻意遗漏部分事实，但李丽娟未能举证证明，故其主张法院不予采纳。李丽娟另主张一妇婴有16项过错，法院认为，第2项护理等级一节，医嘱与收费单据就护理等级记录不一致，并不能必然推导出两份文书中必有一份作假的结论，现一妇婴的解释符合常理，李丽娟亦没有其他证据进一步证明自己的主张，故李丽娟的该主张法院不予采纳；第4项、第5项出院日期一节，法院认为，采纳何种医疗文书认定诊治过程，系市医学会的职权，现《鉴定意见书》已认定两次出院日期，亦已认定一妇婴在医疗活动中存在医疗文书管理上瑕疵，而李丽娟的主张没有进一步证据证明，故其主张法院不予采纳；第10项保肝治疗一节，法院认为，给予病患何种治疗系一妇婴医护人员履行医疗职责的行为，履责行为本身并不是过错，故李丽娟的该主张法院不予采纳；至于李丽娟主张的其余过错，李丽娟均未能举证予以证明，其主张缺乏事实依据，法院均不予采纳。关于李丽娟申请鉴定人出庭作证。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有某某出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。现法院对本案审查后认为，本案无需鉴定人出庭或市医学会答复即可解答李丽娟疑问，故法院未准许李丽娟之申请。具体分析如下：就第1项主要学科一问，法院认为，本案鉴定任务在于就一妇婴对李丽娟的诊疗过程中是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系等多项内容进行鉴定，《鉴定意见书》已经排除医源性感染，完成了鉴定任务，李丽娟对于如何感染病毒仍有疑惑，可以及时就医解惑，并非通过鉴定人出庭等方式获得医疗服务；鉴定专家的构成及人数、学科专业如何确定，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定，均是鉴定机构的职权范围，李丽娟提出异议后，法院已告知其市医学会的答复结果，李丽娟表示同意，市医学会组织抽取专家组后，李丽娟亦确认后签字，故市医学会的鉴定程序合法，李丽娟该提问已在鉴定会前答复完毕，无需鉴定人出庭重复答复。就第2项PICC管一问，李丽娟主张有PICC管日常维护，一妇婴予以认可，双方并不存在争议，法院对双方该节无争议事实予以认定，无需鉴定人员出庭答复，且《鉴定意见书》对诊治过程的记载系“摘要”，未记载该内容并无不当之处。就第3项肝功能一问，《鉴定意见书》“诊治摘要”部分认定“2017年6月16日患者因发现肝功能异常一月……”，“分析说明”部分记载“2016年12月28日患者因右侧乳房肿瘤行手术……次年6月16日发现肝功能异常”，从上下文语序、语义即可理解，该日期系患者发现肝功能异常的日期，并非查出肝功能异常的日期，文义解释即可解决该问，亦无需鉴定人员出庭答复。就第4项护理等级一问，一妇婴对李丽娟实施的护理等级应以医嘱记载为准，即II级，不存在降低护理等级之说，故李丽娟的该项质疑缺乏事实依据。由此，本案鉴定程序合法，分析说理客观详实，李丽娟并无事实依据及有效的医学证据予以推翻，故法院对《鉴定意见书》予以采信，据此认定本案的主要诊疗过程、鉴定意见等。至于李丽娟所提出的一妇婴拒绝封存病历、篡改病历等主张，均因李丽娟未能举证证明，法院对李丽娟的主张均不予采纳。综上所述，医疗损害赔偿以医疗行为存在过错，且该过错与患者人身损害后果之间存在因果关系为构成条件。本案中，一妇婴的过错与李丽娟的状况不存在因果关系，故李丽娟要求一妇婴基于侵权法律关系予以赔偿交通费(含电话费、打印费)、医疗费、误工费、护理费、营养费、诉讼费、律师费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费的主张及后续治疗费待实际发生后再主张的诉请均缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。然而，一妇婴作为本市三级甲等医院，在提供医疗服务过程中，应当严格管理医疗文书，但在本案中，一妇婴医疗文书管理存在瑕疵，与其应有的管理水平不相符。为避免当事人讼累，法院根据本市司法实践一并处理该事项，酌情由一妇婴向李丽娟返还部分医疗费以促一妇婴提升管理水平。至于返还医疗费的具体金额，法院根据李丽娟在一妇婴支出的诊疗费、门诊诊疗费、治疗费、护理费、检查费等情况，酌情确定为1，500元。另外，鉴定费系为查明本案事实而支付的必要开支，法院酌情确定由一妇婴分担1，750元。原审法院判决：一、原告李丽娟要求被告上海市第一妇婴保健院赔偿医疗损害各项损失的诉讼请求，不予支持；二、被告上海市第一妇婴保健院应于本判决生效之日起十日内向原告李丽娟返还医疗费1，500元、支付鉴定费1，750元。二审中，上诉人提交证据如下：证据一、调查笔录，证明上诉人有两个律师，一个是戴军，一个是王明辉。戴军是9月份开始代理，王明辉是2017年6月一直到2019年9月代理；证据二、关于乙肝的文章，说明乙肝的表现，其中就有肝功能异常，潜伏期一个月；证据三、住院病历，证明了被上诉人当时跟上诉人说上诉人的XXX疾病治疗计划是国际标准的化疗标准，但是从病历看，前四次化疗和后四次化疗不同，证明被上诉人用药未按治疗计划。不规范治疗是引起乙肝的原因；证据四、肝彩超报告单一份，被上诉人病历中缺失这份报告，证明被上诉人把跟乙肝相关的病历给隐匿了；证据五、护理记录，证明护理记录和病历也不相同，护理记录上是二级护理，病历单和收费单上都是三级护理。证明被上诉人病历是伪造的。被上诉人二审中没有新证据，针对上诉人的证据发表质证意见如下：真实性都没有异议，但是这些证据在法律上都不属于新证据。调查笔录的内容跟本起医疗争议没有关系。有关乙肝的文章跟本案没有直接的关联性，也不认为它是一个直接证据。证据三和证据四都是病历资料。这些病历资料在一审时都已经作为鉴定检材提交给医学会作为鉴定的依据。上诉人认为这些病历资料是造假的，但没有提供相应的证据证明其主张，所以对其证明目的不认可。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，重新进行医疗损害鉴定，改判如其诉请，但其在二审中没有新的事实与理由，提交的证据不能证明被上诉人的医疗行为与上诉人罹患肝炎之间存在因果关系。上诉人不认可上海市医学会的鉴定意见，要求重新鉴定。对此，本院认为，法律赋予了当事人对人民法院委托的鉴定机构做出的鉴定结论的异议权。然而，重新鉴定并非必经程序，仅是在特定情况下的一种补救手段，因此，重新鉴定必需具备一定的条件。本案中，李丽娟没能提供任何证据证明鉴定中存在程序严重违法、鉴定人员不具备资质、鉴定结论明显依据不足等情形，故本案并不具备进行重新鉴定的条件，对李丽娟要求重新进行鉴定的申请，本院不予准许。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5，920.90元，由上诉人李丽娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 李伊红审 判 员 周 喆审 判 员 姚 敏二〇二〇年八月二十五日法官助理 董娟子书 记 员 张 蔚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……