安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2365号 上诉人（原审被告）：涡阳县第九中学,住所地：涡阳县闸北路路东。统一社会信用代码523416215744337451. 法定代表人：丁华。 委托诉讼代理人：杨春风，安徽彭线旗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某1，女，2007年12月9日出生，汉族，学生，住址：安徽省涡阳县。 法定代理人：张某2，男，1983年10月1日出生，住址同上，系原告之父。 委托诉讼代理人：师松岭，安徽滳博律师事务所律师。 上诉人涡阳县第九中学因与被上诉人张某1教育机构责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涡阳县第九中学委托诉讼代理人杨春风、被上诉人张某1委托诉讼代理人师松岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 涡阳县第九中学上诉请求：一、撤销涡阳县人民法院（2020）皖1621民初683号民事判决书；二、请求二审法院在查清事实的基础上,依法改判或发回原审人民法院重审；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审事实认定不清,且遗漏实际侵权人。1、通过张某1原审时所举证的安徽世平司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示,张某1自述是与同学玩耍时摔倒受伤,即侵权人另有他人,张某1损失理应找实际侵权人索赔,而学校并非适格被告。对此,原审判决未予查明,显属事实认定不清,遗漏实际侵权人,且庭审时未予释明。2、原审查明“张某1是于2019年4月24日在学校学习期间受伤”,但安徽世平司法鉴定所司法鉴定意见依据的是2019年4月23日的片子,即张某1受伤时间事实不清。二、张某1原审所举证据,不能证明学校有过错。因张某1是限制行为能力人,依据《侵权责任法》第三十九条之规定,教育机构承担的是过错责任,张某1应举证证明学校有过错,否则校方不对其损害承担赔偿责任。就本案而言,张某1原审时所举证据不足以证明其二次伤害时间、地点是在学校发生,也无证据证明张某1在学校睡的是上铺。假设,张某1在学校睡的是上铺,也无证据证明“睡上铺就必然导致二次伤害发生”,原审主观臆断的猜测,缺乏医学论证。三、原审超诉请判决,程序违法。原审时张某1并未主张住宿费,但判决酌定支持其交通费及住宿费480元,该数额虽说不多,但有违不告不理原则,其程序违法。关于交通费,原审时张某1已经举证了交通费发票,理应结合“证据三性”依法据实核算。四、原审各项赔偿项目计算过高,且无证据及法律依据支持。1、医疗费:原审时张某1并未举证用药清单及医疗费发票,原审判决其医疗费10273.26元事实不清、证据不足。2、护理费:护理费以132.88元每天计算,于法无据,依据上年度安徽省居民服务业平均工资计算,实为123.48元每天。3、残疾赔偿金:原审按5年计算,判决张某1获赔75080元过高,且于法无据。五、原审鉴定意见违法,不能作为本案定案依据适用,故上诉人申请对张某1伤残等级、护理期限、营养期限及后续治疗费,申请重新鉴定。理由如下:1、依据鉴定机构通常做法,未成年骨折需满6个月方可做伤残 鉴定,而张某1是在4个月做的伤残鉴定,其鉴定时机不成熟。根据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机:应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案张某1在伤残评定时,其内固定仍在体内,尚需二次手术,应属治疗未终结。而张某1在内固定未取出的情况下,自行委托伤残评定的时机不成熟,故鉴定所得出的鉴定结论不能作为定案依据。因此，原审诉请的伤残赔偿金,以及和伤残等级有关的精神抚慰金、鉴定费不应获得支持。2、张某1诉状中描述的受伤时间是2019年4月24日,而鉴定意见所依据的检材有2019年4月23日的Ｘ片子,即检材与本案无关联性。3、依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.1锁骨骨折（Ｓ24.01:ｂ）手术治疗:护理30-60日,营养60-90日。而原审鉴定意见护理期60日、营养期90日已是法定最高值,而又重复增加二次手术护理、营养期各15日,与法相背。综上,恳请二审法院依法撤销一审判决,支持上诉人诉请。 张某1辩称，一、一审判决认定事实清楚。张某1伤后给家长自述：是在2019年4月23日晚上下晚自习课，在走廊内人多拥挤加上天黑地滑而摔倒，疼痛难忍自己哭着到厕所脱衣服看有没有出血，发现没有出血后又到校内卫生室找医生看，医生说需要到医院检查，随后张某1就自己蹲在寝室门口哭，管理员发现后通知了班主任刘亚茹老师。刘老师过来并给张某1的父亲张某2联系，给张某2要了100元拍片检查费后，当晚22点左右带着张某1去涡阳县中医院拍片，花费拍片检查费91元，检查为锁骨骨裂。刘老师并没有将检查结果随即通知张某1父亲，也没有给张某1采取治疗固定措施，然后刘老师再次将张某1送回学校寝室楼下便自己回去休息了。张某1自己回到二楼寝室，再爬上二层铺休息，疼痛不断加剧，一夜未眠。24日上午得到消息的奶奶从学校将张某1接回，刘老师嘱托：没事，医生讲打个绷带固定下就好了。故而，本案没有第三人侵权，不存在遗漏侵权人。张某1初次受伤检查时间是2019年4月23日晚，但奶奶将其接回就医是在4月24日，一审判决对受伤时间表述不影响事实。二、学校的过错责任是明显的。被答辩人的学习是寄宿制管理，吃住都在学校，学校的管理职责不仅体现在学习上，还有生活上以及学生出现伤害事故的救助处理上。张某1年仅12岁，属于限制行为能力人。在张某1被确诊锁骨骨裂后，作为班主任老师竟然没有让医生采取任何固定、消炎、止痛等措施，也没有到寝室帮助张某1调换上下铺，没尽到起码照顾责任，只是第二天通知孩子的奶奶接孩子的时候，转告其医生让打个绷带固定一下，并将检查胶片交给了孩子奶奶。当日张某1奶奶带着张某1到医院按照胶片骨裂位置进行了绷带固定，一周左右不见好转，再次检查发现是错位骨折，不是骨裂。由于孩子的父亲转的100元不够治疗费，所以学校的任课老师班主任在知道骨裂的情况下不愿垫付医疗费也没有采取任何救治措施，这就是尽到了所谓的管理职责了吗？学校应承担全部的赔偿责任，一审仅认定学校负担80%责任已经很照顾学校。三、一审判决未超诉求判决。张某1原起诉数额106569.26元，由于赔偿项目计算错误，经法庭允许在一审开庭前对诉讼请求进行了增加，增加至112880.26元。一审判决计算的交通费及住宿费480元，是按照交通费每天30元，住院16天的标准计算的，根本就没有包含住宿费。四、一审判决赔偿项目计算正确。1、医疗费发票问题，一审认定事实清楚；2、护理费是参照上年度同行业护工标准确定，张某1受伤时间是2019年4月，一审判决参照2018年统计标准计算正确；3、伤残赔偿金按照城镇居民上年度平均收入标准37540元计算20年，再乘以10%的伤残级别确定的，不是按5年计算。五、鉴定结论合法有效。身体部位骨折一般要求三个月的恢复期，也就是伤害事故满三个月就可以鉴定。鉴定机构和鉴定人员具有合法鉴定资质，鉴定程序合法。一审期间被答辩人也没有要求重新鉴定，鉴定结论具有证据采信力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张某1向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、精神抚慰金等共计106569.36元（后原告变更诉讼请求为112880.26元）2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：原告在被告小学部上学，系寄宿生，2019年4月24日原告在学校学习期间受伤，因原告父亲在外地打工，原告父亲微信支付原告班主任刘亚茹100元，委托刘亚茹带原告到涡阳县中医院检查，经查为左锁骨骨裂，回到学校后，原告因上下床（原告睡双层床上铺），致原告骨裂处骨折。后原告父亲从外地赶来，送原告在涡阳县人民医院住院治疗16天，并进行左锁骨骨折切开复位固定，医疗费10273.26元，其中被告垫付10000元。经安徽世平司法鉴定所鉴定，原告为十级伤残，营养期90日，护理期60日。原告第二次手术取左锁骨骨折固定物及康复期间营养期15日，护理期15日，后续治疗费10000元，鉴定费2100元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错损害他人生命、健康的，应当承担民事赔偿责任。 一审法院对一审原告的损失认定如下： 1、医疗费10273.26元，有被告提供的医疗费发票在卷佐证，本院经审查予以确认； 2、护理费，鉴定结论原告的护理期为75天（60天+15天），本院予以支持；此项应获赔9966元（132.88元/天×75天）； 4、营养费，鉴定结论原告的营养期为105天（90天+15天），本院予以支持；此项应获赔3150元（30元/天×105天） 5、住院伙食补助费，原告住院治疗16天，该项应为1600元（100元/天×16天）。 6、残疾赔偿金，按照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入37540元/年的标准，自定残之日起按5年计算，此项应获赔75080元（37540元/年×20年×10%）。 7、精神抚慰金，根据原告的伤情及伤残程度、当地人生活水平等因素，本院酌定为6000元。 8、交通费及住宿费，根据原告住院的时间、地点及其必要的陪护人员等因素，本院酌定为480元。 9、鉴定费2100元，系原告为确定其具体损失所支出的必要、合理的费用，本院予以认定。 10、后续治疗费，鉴定机构的意见是10000元，本院予以认定。 综上，一审原告的损失合计为118649.26元。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。《学生伤害事故处理办法》第九条规定：因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任……（八）学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；本案中，原告班主任刘亚茹明知原告在校学习、生活期间受伤致左锁骨裂，不及时采取相应保护措施，比如调原告到寝室双层床下铺休息等，原告因上下床导致其骨裂处骨折，致使病情加重，存在过错，一审法院酌定被告赔偿原告由此造成的损失80%即94919.2元（118649.26元×80%）；被告垫付的医疗费10000元，执行时应当扣除；依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，参照《学生伤害事故处理办法》第九条的规定，一审法院判决：一、被告涡阳县第九中学于本判决生效后十日内赔偿原告张某1各项损失合计94919.2元，执行时扣除已垫付的10000元;二、驳回原告张某1的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2432元，减半收取1216元，由被告涡阳县第九中学负担1100元，原告张某1负担116元。 二审中，上诉人提交《江苏省司法厅关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》文件一份，证明鉴定时机不成熟，单纯锁骨骨折不构成伤残；被上诉人质证意见为不属于规范性文件、不具证据效力。本院认为该文件为江苏省司法厅文件，不属于规范性文件且不适用于本辖区，不予认定。被上诉人提交张某1医疗费发票一张及受伤当晚去医院拍片花费一张，证明张某1住院期间花费医疗费10273.26元及张某1最初受伤时间是2019年4月23日班主任带领张某1拍片检查并支付91元检查费事实，该证据也印证张某1班主任对最初受伤事实是清楚的；上诉人质证意见为：4月23日票据检查费用未加盖公章，真实性有异议，与张某1陈述时间不符，达不到证明目的；对住院花费发票真实性无异议，对关联性有异议，无论张某1哪天受伤，与病历时间不吻合，2019年5月1日-5月17日治疗与校方无关。本院认为虽然4月23日票据检查费用未加盖公章，但确系张某1当晚检查费用实际支出，应予认定，上诉人对张某110273.26元医疗费票据真实性无异议，该费用系张某1治伤费用，与本案有关联性，应予认定。综上，本院二审查明的事实同一审无异。 本院认为，涡阳县第九中学系寄宿制学校，张某1在学校上学期间，该校对其人身安全具有管理和保护职责。张某1受伤后，学校有关人员虽带其去医院检查，但未采取进一步的治疗措施，致使张某1伤情加重，应当依法承担民事赔偿责任。涡阳县第九中学上诉称原审事实认定不清且遗漏实际侵权人，经查，上诉人并无有力证据证明第三人侵权，故本案不存在遗漏侵权人问题；张某1初次受伤检查时间是2019年4月23日晚，但其奶奶将其接回就医是在4月24日，一审判决对受伤时间表述不影响事实认定。上诉人称张某1原审所举证据不能证明学校有过错，经查，被上诉人是限制行为能力人，上诉人作为寄宿制学校，在被上诉人受伤后未能及时送医治疗，导致被上诉人伤情加重，存在明显过错，其此节上诉理由不能成立。上诉人称原审超诉请判决、程序违法，经查，一审判决所计算的交通费及住宿费480元，实际是按照交通费每天30元、住院16天的标准计算的交通费，并没有包含住宿费。上诉人称原审各项赔偿项目计算过高且无证据及法律依据支持，经查，被上诉人二审已经提交了医疗费发票，结合原审住院病历及医院病人费用汇总清单，足以认定被上诉人的医疗费用支出事实；原审对张某1伤残赔偿金的计算正确，但护理费应参照一审法庭辩论终结前上年度即2019年度同行业护工标准确定，一审判决参照2018年统计标准计算不当，应予纠正；张某1的护理费应为123.48元每天，该项赔偿款应减少564元（9.4×75×0.8）。上诉人称原审鉴定意见违法,不能作为本案定案依据适用，经查，本案鉴定机构和鉴定人员具有合法鉴定资质，鉴定程序并无违法之处，且一审期间上诉人也没有要求重新鉴定，故对其此节上诉理由不予支持。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持；原审判决认定部分事实有误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初683号民事判决第二项，即驳回原审原告张某1的其它诉讼请求； 二、变更安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初683号民事判决第一项为：原审被告涡阳县第九中学于本判决生效后十日内赔偿原审原告张某1各项损失合计94355.2元，执行时扣除已垫付的10000元。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费2173元，由上诉人涡阳县第九中学负担2000元，被上诉人张某1负担173元。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年八月二十五日 书记员  张 红