山东省东平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0923刑初136号 公诉机关山东省东平县人民检察院。 被告人吴敬雨，男，1982年7月16日出生于河南省濮阳市，汉族，中专文化，农民，户籍所在地河南省濮阳市台前县，现住山东省东平县。2019年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留，同年9月24日被取保候审。 辩护人陈绪中，山东贯中律师事务所律师。 被告人陈来兑，男，1966年9月15日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省东平县，现住山东省东平县。2019年8月28日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局刑事拘留，同年9月24日被取保候审。 指定辩护人姜雷，山东慧哲律师事务所律师。 被告人焦宁（曾用名焦辉），男，1978年8月2日出生于山东省东平县，汉族，大专文化，户籍所在地山东省东平县，现住山东省东平县山水人家Ａ区。2010年7月9日因犯寻衅滋事罪被东平县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2017年2月17日因犯非法占用农用地罪被东平县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。2019年10月22日因涉嫌犯非法经营罪被东平县公安局取保候审。 辩护人庞天昊，山东超然律师事务所律师。 山东省东平县人民检察院以泰东检二部刑诉〔2020〕25号起诉书指控被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁犯非法经营罪，于2020年6月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省东平县人民检察院指派检察官李来华、检察官助理解思乐出庭支持公诉，被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁及辩护人陈绪中、姜雷、庞天昊到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：为谋取利润，被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁未经许可经营生物醇油（主要成分为甲醇），从他处购买后销售给东平县域内的饭店和食堂。 2016年1月至2016年8月，焦宁以“振辉燃油”的名义单独向东平水浒文化酒店管理有限公司销售生物醇油数额119425元；2016年8月1日至2018年5月19日，吴敬雨、陈来兑、焦宁三人合伙经营生物醇油，每人各占三分之一股份，雇佣司机向各大饭店运送销售,三人合伙期间共向东平水浒文化酒店管理有限公司销售生物醇油数额376945元；2018年5月19日焦宁退股后，吴敬雨与陈来兑合伙销售生物醇油数额25037.6元；2018年8月至2019年6月份向水浒影视城食堂供应生物醇油，数额16260元；2018年4月份至2019年7月份向羊羊小镇饭店供应生物醇油，数额36890元；2019年3、4月份，二人不再合作，吴敬雨自己单独在老湖租赁场所经营生物醇油，购进并销售（含尚未售出）生物醇油10吨价值至少19200元。经查，被告人吴敬雨非法获利约3万元，陈来兑非法获利约2万元，焦宁非法获利约3.5万元，该非法获利三人均已主动退缴至东平县人民检察院。 经中国安全生产科学研究院鉴定，涉案的“生物醇油”为易燃液体类别2，已列入《危险化学品目录》（2015版）。根据《危险化学品安全管理条例》规定，经营者需持有危险化学品经营许可证。经查，被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁均未取得危险化学品经营许可证等相关资质。 2019年8月27日经电话联系，被告人吴敬雨主动到达东平县公安局；2019年8月28日经电话联系，被告人陈来兑主动到达东平县公安局；2019年10月22日，被告人焦宁到东平派出所投案。 为证实以上指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁的供述与辩解，证人宫某、刘某等人证言，涉案物品检验报告等鉴定意见，搜查笔录、辨认笔录等笔录，户籍证明、到案经过等证据。 公诉机关认为，被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁违反法律法规，未经许可非法经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁具有自首情节，积极退赃，认罪认罚，对其可从轻处罚。焦宁在缓刑考验期内再犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关建议判处被告人吴敬雨有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；判处被告人陈来兑有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；以非法经营罪判处被告人焦宁有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，与前罪所判有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。 被告人吴敬雨对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，吴敬雨具有自首情节；系初犯；认罪认罚；退缴违法所得。 被告人陈来兑对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，陈来兑具有自首情节；系初犯；认罪认罚；退缴违法所得。 被告人焦宁对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，焦宁具有自首情节；认罪认罚；退缴违法所得。 经审理查明：为谋取利润，被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁未经许可经营生物醇油（主要成分为甲醇），从他处购买后销售给东平县域内的饭店和食堂。2016年1月至2016年8月，焦宁以“振辉燃油”的名义单独向东平水浒文化酒店管理有限公司销售生物醇油金额119425元。2016年8月1日至2018年5月19日，吴敬雨、陈来兑、焦宁三人合伙经营生物醇油，每人各占三分之一股份，雇佣司机向各大饭店运送销售，三人合伙期间共向东平水浒文化酒店管理有限公司销售生物醇油金额376945元。2018年5月19日焦宁退股后，吴敬雨与陈来兑合伙销售生物醇油，其中向东平水浒文化酒店管理有限公司销售生物醇油，金额25037.6元；2018年8月至2019年6月向水浒影视城食堂供应生物醇油，金额16260元；2018年4月至2019年7月向羊羊小镇饭店供应生物醇油，金额36890元。2019年3、4月份，吴敬雨、陈来兑不再合作，吴敬雨单独在老湖镇租赁场所经营生物醇油，购进并销售（含尚未售出）生物醇油10吨，价值至少19200元。经查，吴敬雨非法获利约3万元，陈来兑非法获利约2万元，焦宁非法获利约3.5万元。案发后，三被告人将违法所得退缴至东平县人民检察院，东平县人民检察院未随案移交。2019年8月27日，东平县公安局将扣押在案的生物醇油依法变卖于山东围绕环保材料有限公司，价值2500元，东平县公安局未随案移交。 经中国安全生产科学研究院鉴定，涉案的“生物醇油”为易燃液体类别2，已列入《危险化学品目录》（2015版）。根据《危险化学品安全管理条例》规定，经营者需持有危险化学品经营许可证。被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁均未取得危险化学品经营许可证。 2019年8月27日，被告人吴敬雨经电话传唤到案，到案后如实供述了主要犯罪事实；2019年8月28日，被告人陈来兑经电话传唤到案，到案后如实供述了主要犯罪事实；2019年10月22日，被告人焦宁主动到东平县公安局投案，如实供述了主要犯罪事实。 另查明，2016年9月22日，被告人焦宁因涉嫌犯非法占用农用地罪被东平县公安局刑事拘留，同年10月6日被逮捕，2017年2月17日被取保候审。2017年2月16日，本院作出（2016）鲁0923刑初382号刑事判决，以被告人焦宁犯非法占用农用地罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期间自2017年2月28日至2018年2月27日。被告人焦宁在缓刑考验期间参与非法经营生物醇油金额211429元。 上述事实，被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证、质证并经本院确认的案件移送书、受案登记表、立案决定书、到案经过、记账单据、银行交易明细、扣押清单、委托变卖函及清单、变卖说明、刑事判决书、东平县应急管理局出具的证明等书证，证人宫某、刘某、韩某、孙某、范某等人的证言，被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁的供述与辩解，中国安全生产科学研究院出具的检验报告等鉴定意见，搜查、辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴敬雨、陈来兑、焦宁违反国家规定，在没有取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营危险化学品生物醇油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。焦宁有犯罪前科，酌情从重处罚，其在缓刑考验期限内犯新罪、发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。吴敬雨、陈来兑、焦宁具有自首情节，依法可从轻处罚；三被告人退缴违法所得，认罪认罚，依法可从轻处罚。吴敬雨、陈来兑系初犯，可酌情从轻处罚。辩护人发表的相关辩护意见成立，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、撤销（2016）鲁0923刑初382号刑事判决以非法占用农用地罪对被告人焦宁所判处的有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元的缓刑执行部分。 二、被告人吴敬雨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元； （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 被告人陈来兑犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元； （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 被告人焦宁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，与所犯非法占用农用地罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、没收被告人吴敬雨违法所得人民币三万元、被告人陈来兑违法所得人民币二万元、被告人焦宁违法所得人民币三万五千元，由东平县人民检察院上缴国库；没收变卖的扣押在案的生物醇油所得二千五百元，由东平县公安局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  井长生 审 判 员  郭庆勇 人民陪审员  万忠信 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  孙梦蕾