新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1319号   上诉人(原审被告)：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。   法定代表人：倪道仁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：涂弋岚，新疆庸和律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：毛刚军，男，1978年3月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：朱宏杰，新疆四至律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：蔡春发，男，1960年10月19日出生，汉族，中兴建设有限公司新疆分公司负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人毛刚军、被上诉人蔡春发建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人涂弋岚，被上诉人毛刚军及其委托诉讼代理人朱宏杰到庭参加诉讼。被上诉人蔡春发经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中兴公司上诉请求：撤销一审判决书的第一项、第二项，依法改判驳回毛刚军对我公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审中，毛刚军的起诉请求是由蔡春发与我公司承担共同责任,说明毛刚军认定应当支付工程款的相对人是蔡春发和我公司。从查明的事实可以认定，蔡春发与毛刚军签订施工合同、结算、支付工程款，我公司均不知情，而施工合同中代理人处有蔡春发的签名，印证了蔡春发认可的借用我公司资质施工的事实。二、从毛刚军书写的“今借到畅园二期幼儿园车库外墙保温管理费以及税金合计人民币肆万壹仟元（41,000元），今借人：毛刚军”的借条内容来看，虽然毛刚军与蔡春发均确认41,000元未给付，但是蔡春发陈述的是此款用于交税，既然交了税款，当然无法给付毛刚军，也理应从蔡春发应当支付的工程款中扣除。三、一审认定在涉案合同履行过程中，工程款以案外人中兴建设有限公司新疆分公司开具转账支票给付款项与我公司具有密切关系，足以让毛刚军信其是与我公司在履行合同，但是没有查明毛刚军支票的来源。支票可以授权补记，在没有填写收款人的情况下可以流转，中兴建设有限公司新疆分公司开具转账支票交给蔡春发，蔡春发用于给付毛刚军工程款，不能由此认定足以让毛刚军相信在与我公司履行合同。表见代理尚需从善意以及无过错等诸多方面认定。四、蔡春发与我公司均认可，蔡春发“挂靠”即借用我公司施工资质的事实。蔡春发在我公司与安达房地产开发有限公司签订施工合同的代理人处签名，我公司没有给蔡春发出具委托书，也没有追认蔡春发的代理人身份，根据法律规定不能认定蔡春发的代理人身份。何况蔡春发与毛刚军签订施工合同、结算、付款等均是作为借用资质的实际施工人的行为，不能作为我公司的代理人。因此，一审法院认定蔡春发是我公司的代理人适用法律错误，请求二审法院支持我公司的上诉请求。   毛刚军辩称，不同意中兴公司的上诉请求，以及依据的事实和理由，一审判决认定事实清楚。蔡春发是中兴公司的项目代理人，即使按照中兴公司上诉状的内容认定蔡春发是挂靠行为，那么中兴公司也应当承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   蔡春发未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩状。   毛刚军向一审法院起诉请求：1.判令中兴公司、蔡春发共同向我支付工程款273,893.7元；2.判令中兴公司、蔡春发共同向我支付逾期付款利息30,203元（欠付工程款251,698元自2016年6月14日至实际付清之日按照年息6%计算，质保金22,194元自2018年6月14日至实际清偿之日按照6%计算）。   一审法院认定事实：2015年7月10日毛刚军与蔡春发签订建设工程施工合同，约定将安达畅园小区二期幼儿园外墙保温及质感漆工程项目转包给毛刚军。2016年6月14日毛刚军与蔡春发进行结算，结算价为443,893.7元。2015年7月16日毛刚军书写借款150,000元的借条，当日毛刚军收到盖有案外人中兴建设有限公司新疆分公司财务专用章的150,000元转账支票一张。2016年1月15日毛刚军书写借款2万元的借条，注明为保温款。双方当事人均确认以上两笔款为蔡春发给付的工程款170,000元。2016年6月17日毛刚军书写借条，记载“今借到畅园二期幼儿园车库外墙保温管理费以及税金合计人民币肆万壹仟元（41,000元），今借人：毛刚军”。双方当事人均确认41,000元未给付。中兴公司与案外人新疆安达房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定案外人将畅园二期高层住宅综合楼、地下车库、商业、社区用房及幼儿园发包给中兴公司。在双方签订的补充协议中蔡春发以中兴公司代理人的身份签字。一审法院认为，本案有两个争议焦点，第一个争议焦点是建设工程施工合同关系存在于毛刚军与中兴公司之间，还是毛刚军与蔡春发之间；第二个争议焦点是已付工程款及欠付工程款的数额。对于第一个争议焦点，毛刚军认为其与中兴公司形成合同关系，中兴公司认为蔡春发系挂靠其单位施工，毛刚军与蔡春发形成合同关系，蔡春发认为其从中兴公司转包工程，后又将涉案工程转包给毛刚军。一审法院分析证据认为：第一，毛刚军与蔡春发签订了建设工程施工合同，蔡春发签订合同时的身份是确定合同主体的关键。双方当事人均确认双方签订合同系通过工程的发包方即案外人安达房地产开发有限公司介绍，安达房地产开发有限公司是将工程全部发包给中兴公司，且蔡春发作为中兴公司的代理人与案外人签订补充协议，因此蔡春发在涉案工程中对外公示的身份是中兴公司的代理人，其对外代表中兴公司履行职务行为。第二，在涉案合同履行过程中，工程款以案外人中兴建设有限公司新疆分公司开具转账支票给付，给付款项与中兴公司具有密切关系，足以让毛刚军信赖其是与中兴公司在履行合同。第三，中兴公司与蔡春发关于两者之间系挂靠的关系，除自述外未向法庭提交证据证实。综上，一审法院认为蔡春发系代表中兴公司签订合同，中兴公司系合同主体，应当承担工程款给付责任。毛刚军要求蔡春发个人承担责任，没有合法依据，不予支持。对于第二个争议焦点，毛刚军认为中兴公司已付工程款170,000元，中兴公司认为已付工程款214,000元，双方无争议的是中兴公司已经给付毛刚军170,000元的工程款，争议的是毛刚军书写的“借到畅园二期幼儿园车库外墙保温管理费以及税金合计人民币肆万壹仟元（41,000元）”借条中，41,000元是否为给付的工程款。对此，一审法院认为庭审中蔡春发陈述41,000元系毛刚军承诺承担的税金及管理费，并未给付现金，即中兴公司、蔡春发亦认为41,000元不是给付工程款，仅是应将毛刚军认可的41,000元税金及管理费予以折抵，一审法院认为对于毛刚军是否应当给付税金及管理费，以及给付的数额是多少，系中兴公司、蔡春发的诉讼请求，其在本案中未提出反诉，因此本案中不予评判应否从应当给付的工程款中折抵税金及管理费的问题。蔡春发代表中兴公司签署了结算单，结算价格为443,893.7元，中兴公司已经给付170,000元，欠付273,893.7元，因此对于毛刚军要求中兴公司给付工程款273,893.7元的诉讼请求，予以支持。对于毛刚军要求中兴公司对欠付工程款251,698元自2016年6月14日至给付之日按照年息6％计算逾期给付利息损失，质保金22,194元自2018年6月14日至给付之日按照6％计算逾期给付利息损失的诉讼请求，一审法院认为：第一，涉案工程施工合同签订于2015年7月10日，约定工期20天，工程于2016年6月14日进行结算，双方签订的建设工程施工合同第六条约定，竣工验收后，结算完付至合同总价的95％，因此中兴公司应于2016年6月14日付至合同总价443,893.7元的95％即421,699.02元，中兴公司实际给付170,000元，对于欠付的251,699.02应自2016年6月15日起给付逾期利息损失，一审法院予以支持毛刚军主张的251,698元自2016年6月15日起算逾期给付利息。第二，双方签订的建设工程施工合同第八条约定质保期为自竣工验收合同之日起两年，对于验收合格日期，双方均未向法庭提交证据，根据惯例，一般结算时工程已经竣工验收，对于毛刚军主张自结算之日2016年6月14日起算保质期的主张，一审法院予以采纳，同时依照合同第六条约定，留5％质保金待质保期满后一次性付清，则中兴公司应在2018年6月13日前给付质保金22,194元，中兴公司逾期未给付，应承担自2018年6月14日起承担逾期给付利息损失。第三，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方签订的合同中对于逾期付款没有约定利息，因此适用法律规定依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此判决：一、中兴建设有限公司给付毛刚军工程款273,893.7元；二、中兴建设有限公司给付毛刚军逾期付款利息，按照251,698元应自2016年6月15日起至给付之日，22,194元自2018年6月14日起至给付之日均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回毛刚军其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，围绕中兴公司的上诉请求及毛刚军的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、中兴公司应否承担给付责任；二、2016年6月17日毛刚军所书写借条的41,000元是否应计算到其已收到的工程款中。根据双方所提交的证据，结合本案查明的事实，本院认定意见如下：一、中兴公司应否承担给付责任。安达房地产开发有限公司将其承建的畅园二期高层住宅综合楼、地下车库、商业、社区用房及幼儿园发包给中兴公司施工，蔡春发以中兴公司代理人的身份在补充协议中签字，其在涉案工程中的身份是中兴公司的代理人。后蔡春发与毛刚军签订建设工程施工合同，蔡春发将畅园二期幼儿园外墙保温及质感漆工程交由毛刚军施工。毛刚军也实际进入工地进行了施工，且所收到的款项也是以中兴建设有限公司新疆分公司开具的转账支票支付，工程完工后，蔡春发与毛刚军也进行了结算，出具了结算单。虽然毛刚军是与蔡春发签订的建设工程施工合同，但通过以上行为，足以让毛刚军有理由相信蔡春发是代表中兴公司，与其履行合同的相对方是中兴公司，故中兴公司应承担给付工程款的责任。中兴公司不认可蔡春发的委托代理人身份，称蔡春发是借用其公司资质，但对此并未提交相应的证据予以证实，故对其上诉称不应承担给付责任的理由，依据不足，本院不予采纳。二、2016年6月17日毛刚军所书写借条的41,000元是否应计算到其已收到的工程款中。2016年6月17日，毛刚军书写借条，载明借到畅园二期幼儿园车库外墙保温管理费以及税金合计人民币41,000元。虽然毛刚军书写了该借条，但双方均确认该款蔡春发、中兴公司并未支付，故不能以毛刚军书写借条就作为其已收到了工程款，从而予以扣减。中兴公司称该款系蔡春发用于交纳税款，应当作为蔡春发已支付的工程款予以扣除，但对此款是否应由毛刚军交纳以及应交纳的数额，中兴公司、蔡春发均未提交相应的证据予以证实，故对中兴公司上诉要求扣减该款的理由，证据不足，本院亦不予采纳。   综上，中兴公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5,408.41元（中兴公司已交），由中兴公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   庞 艳   审  判  员   高 茜   二 〇 二 〇 年 八 月 三 十 日   书  记  员   刘 晓