四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终673号 上诉人（原审被告）：黄荣,男,汉族,生于1991年12月,四川省会理县人，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：王建明，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告):四川鑫圆建设集团有限公司。住所地：四川省成都市金牛区兴盛西路2号3栋17层2号。 法定代表人：邹波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：彭黎文，四川天润华邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审第三人）:王强，男,汉族,生于1976年9月,四川省会东县人,居民，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：毕艳芬，云南馨雅律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人：黄明厚，男，1963年3月出生，汉族，四川省会理县人，退休教师，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：巫明忠，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人黄荣与被上诉人四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆公司）、王强，原审第三人黄明厚追偿权纠纷一案，上诉人不服四川省会东县人民法院(2019)川3426民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人黄荣上诉请求：撤销原判，改判驳回原判第一项或发回重审。事实和理由：原判事实认定不清,适用法律错误。原判黄荣主体不适格。2012年8月至2019年4月23日黄荣是鑫圆公司员工,双方是劳动合同关系。2013年1月24日至2019年4月23日黄荣是鑫圆凉山分公司负责人,与鑫圆公司有关的业务,黄荣行使的是鑫圆公司的职务行为。2012年9月1日至2014年8月31日黄荣与鑫圆公司是《内部承包经营合同》关系;2014年9月1日后,黄荣与鑫圆公司没有内部承包经营合同关系。《建设工程施工合同》签订表明王强是鑫圆公司委托代理人,双方是委托代理关系;履行表明王强是鑫圆公司该项目的实际施工负责人,双方是建筑工程内部承包关系。工程拨款支付表明,所有支出均有王强同意支付的凭据。原判认为“本案为追偿权纠纷,诉讼的前提是产生了实际的损失。”上诉人认为:如果鑫圆公司存在损失,是因其选择委托代理人、项目实际施工人王强不当;项目涉嫌非法买标;施工控制管理不善;无流动资金,借款垫资修建而至。根据合同的相对性原则,原告起诉黄荣无事实和法律根据,黄荣作为合同追偿权案的被告主体不适格,适格的被告是王强。二、原判认定“原告的主张未超过诉讼时效”不符合事实和法律。首先,鑫圆公司与黄荣签订的两份《内部承包经营协议》的承包期限是2012年9月1曰至2014年8月31日止。根据《民法通则》、《民法总则》相关规定,鑫圆公司在2019年5月17日起诉黄荣已过诉讼时效。其次,该项目是张冬、杨兴华以鑫圆公司名义投标中标,将项目转让给何建军、秦云兵,王强从何建军、秦云兵手上以430万元购买了项目的施工权。因项目涉嫌买标卖标,鑫圆凉山分公司、黄荣不敢介入。2013年9月18日的《建设工程施工合同》是鑫圆公司法定代表人邹俊杰亲笔签订的,王强作为鑫圆公司委托代理人签名。鑫圆公司直接指派委托代理人王强施工、直管项目。王强自始至终认可该项目停工前、后的所有工程均是其组织施工的。该项目既不是黄荣《内部承包经营协议》所涉项目,也不是鑫圆凉山分公司经营的项目。该项目工程款流转使用鑫圆公司与业主共设的共管账户。鑫圆凉山分公司仅享有项目资金流转时加盖针对该项目刻制的鑫圆公司公章、法定代表人邹俊杰私章的权利;根据王强的付款计划代付款项的义务。第三,《建设工程施工合同》的签订及部分履行,虽然在《内部承包经营协议》时间内,但跨越了2014年8月31日。2015年10月23日监理单位、施工单位法定代表人邹俊杰、项目负责人王强向业主提交签订的《施工进度计划表》,表明鑫圆公司已将鑫圆凉山分公司排除,剥夺了金圆凉山分公司的印章使用权。2016年1月22日鑫圆公司收回了针对该项目刻制的公章、法定代表人私章,表明鑫圆公司彻底剥夺了鑫圆凉山分公司的印章使用权、过户资金的代付义务。鑫圆公司知道应当知道权利受到损害的最后期限是2016年1月22日,而非2018年12月28日竣工结算日。2019年5月17曰鑫圆公司针对黄荣,凭《内部承包经营协议》行使追偿权,未举证证明诉讼时效存在中止、中断、延续的法定情形,根据《民法总则》“第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”之规定,鑫圆公司起诉黄荣已过诉讼时效,请二审依法驳回鑫圆公司对黄荣的诉请。三、原判认定《内部承包经营合同》有效,系枉法裁判。《内部承包经营合同》其实质是:鑫圆公司将自己的资质证书、营业执照、印鉴以20万元／年有偿转让给黄荣使用,黄荣以受让取得的鑫圆公司资质证书、营业执照、印鉴去投标,中标后,以鑫圆公司的名义、建筑资质、印鉴去进行施工;或者中标后将项目转让给他人,他人以鑫圆公司的名义、建筑资质进行施工。原判认定《内部承包经营合同》有效,违反了《建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”之强制性效力性规定。根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”之规定,《内部承包经营合同》无效。原判系枉法裁判。四、原判未按法律规定认定采信证据,导致认定事实不清。（一）原判全部采信原告提供的12组证据错误。1、原判采信原告的12组证据不能与庭审笔录一一对应。庭审笔录1-7组证据不能对应原判1-10组证据。2、原判采信原告的证据数量离奇。庭审笔录原告只有9组证据,原判确采信了12组证据,原判涉嫌采信未经当事人质证的证据。3、原判原告出具的证据中的证人证言复印件、书证复印件,原判对黄荣及第三人的质证意见视而不见,听而不闻,偏听偏信,在无有效证据支撑的前提下,在无原件核实其真实性的情况下,在证人没有出庭作证、没有接受当事人质询的情况下采信书证复印件、证人证言复印件,违反了《证据规则》,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释〔2015〕5号＂第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证,并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据。第一百零五条人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果”。（二）原判无据不采信黄荣提供的《建设工程施工合同》、《证明》、第五组中的部分证据、第六组证据,导致关键事实认定不清,判决错误。1、原判未采信黄荣提供的第2组证据中委托代理人落款处有王强签名的《建设工程施工合同》,无据采信原告提供的委托代表人落款处有改动的、变造的《建设工程施工合同》,导致关键事实认定不清,判决错误。2、原判编造“因证明的开具时间为2013年10月29日,当时鑫圆公司的印章及法定代表人印章都交由分公司使用,故达不到其证明目的,本院不予采信。”黄荣提供的第3组证据中的《证明》。与“对于会东对公账户明细中、案涉项目项目部计划支付表,王强出具的收条,能够与案涉项目工程款支付凭证相印证的本院予以确认;”前后矛盾。该935万元是从业主与鑫圆公司共管账户转出的,没有业主同意是不可能实现的。在第5组证据中的会东对公户账户明细6页;王强确认47007528万元已收款的收条14页中有2013年10月30日王强签名捺印收到935万元的两张收条佐证。3、反驳对方证据是否有效,取决于反驳证据的证明效力,原判以“王强不认可”为由,不采信黄荣提供的第5组证据中的案涉项目工程款支付清单及案涉项目工程款支付凭证,其中第2、3、4、5、9、11、12、14、19、20、58、59、60、72、73、77、94、95、99、100、102、103、117没有证据支持,依法不能成立。4、原判“对于261万元项目部支付计划表,因无支付凭证予以印证,本院不予确认”,与“另查明,鑫圆公司于2015年11月30日向被告黄荣支付案涉项目工程款261万元,扣除52400元企业所得税及200元手续费,实际支付2557600元。”相矛盾,是导致错误扣减261万元的原因所在。2015年11月17日业主拨款261万元到共管账户,当月27日鑫圆公司扣除税金5.22万元和手续费200元,将255.76万元转入黄荣账户0。261万元包括在47007528元工程拔款内。黄荣提供的第5组证据《支付清单》中的108-1到131-1就是支付凭证。5、原判对于王强向黄勇借款500万元的支付清单及银行凭证,与王强于2013年10月19日出具的借条能够相互印证,能够证明王强于2013年10月19日向黄勇借款500万元,该借款转入李长珍的银行账户,由李长珍转账支付案外人何建军430万元,转账支付王强15万元,其余证明目的因无相应证据予以证明,且王强不认可,本院不予确认;”的认定不实。原判黄荣提供的第5组证据《王强2013.11.20向黄勇（伟）借款500万元的支付清单及凭证3页》证实:王强于2013年10月19日向黄勇（伟）借款500万元,该借款转入李长珍的银行账户,由李长珍转账支付案外人何建军430万元;转账支付王强60万元,现金支付3万元;转账支付杨健所属公司出具履约保证金担保函费用7万元。6、原判“对于961万元借款凭据,除王强向黄勇的500万元借款外,其余借条无相应转款凭证,本院对其证明力不予确认。”的认定无事实根据。961万元借款,不包括2013年10月20日王强向黄勇借款500万元。在2015年11月17日业主拨付261万元工程款前,黄荣、黄明厚已给项目垫支了961万元。业主拨款后黄明厚要求用该拨款支付其垫支借款。各方发生分歧,为了早日恢复项目施工,鑫圆公司邓朝宁总经理召集王强、黄明厚共同商定:261万元业主拨款用于工程项目支付。申请业主争取300万元拨款（后业主拨款160万元）,鑫圆凉山分公司、鑫圆公司各垫资261万元。邓朝宁同意金圆公司向黄明厚、黄荣出具相关事宜的书面《决定》,同意鑫圆公司向黄明厚、黄荣出具961万元垫款凭据。2015年11月27日原告将业主拨款261万元扣除5.24万元税费后,将255.76万元转入黄荣账户。黄荣按王强的支付计划支付了工程材料款及劳务费、黄伟借款100万元。该261万元是业主拨款,不是原告的垫支。2016年1月20日鑫圆公司邓朝宁总经理经办,向黄明厚、黄荣出具了400万元、300万元、261万元《收条》3张,均加盖了鑫圆公司使用的公章,并非鑫圆凉山分公司使用的公章。原判黄荣提供的第5组、第6组证据形成了完整的证据链,充分证明了鑫圆公司向黄明厚、黄荣借款的事实。7、根据原判黄荣第五组证据中的《支付清单》2-2,2-3,2-5,可知：原判认定“2013年7月2日黄荣作为鑫圆公司委托代理人制作了投标文件,参加会东县城乡规划建设和住房保障局（以下简称城建局）发包的会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房施工项目招标,并交纳了投标保证金80万元。…2013年9月13日,黄荣通过凉山分公司的对公账号（中国银行凉山海河路支行）向城建局交纳了履约保证金280万元。”错误。案外人杨兴华、张冬（周晓锋的岳父）想投标该项目,通过朱伟给黄荣联系以鑫圆公司名义投标。投标保证金80万元是2013年6月6日朱伟公司的财务陆芳代杨兴华、张冬转入黄荣中国银行凉山分行海河路支行账户,当日黄荣将80万元转入鑫圆公司法定代表人邹俊杰账户,邹俊杰转入鑫圆公司基本账户,鑫圆公司再转入招投标指定账户。2013年9月12日张冬将280万元履约保证金转入鑫圆公司、鑫圆凉山分公司在中国银行凉山分行海河路支行开设的共管对公账户,2013年9月13日,鑫圆凉山分公司将280万元履约保证金转入业主指定账户。8、原判认定“2013年9月18盆圆公司原法定代表人邹俊杰代表鑫圆公司与发包人城建局签订了《建设工程施工合同》”,故意遗漏王强作为鑫圆公司委托代理人在该合同上的签名的重要事实。9、原判认定″2013年10月23日,为确保工程资金专款专用、黄荣代表鑫圆公司与发包方签订了项目工程资金使用监管协议,在凉山州农村信用联社股份有限公司商业街分社开设项目专用账户,账号为:88×××24。2013年10月黄荣将案涉工程交由王强实际施工,王强给付凉山分公司管理费,凉山分公司负责对项目工程款的管理。”没有证据支撑。项目工程资金使用监管协议的签名不是黄荣签的。案涉工程不是黄荣交由王强施工的,是2013年9月18日邹俊杰交给王强实际施工的。无证据证明王强交纳了1分钱的管理费给鑫圆凉山分公司。鑫圆凉山分公司仅享有针对该项目鑫圆公司的印章的使用权、过户资金的代付义务。该认定既不符合证据证明的事实,也不符合客观事实。10、原判认定“2016年9月案涉工程经盆圆公司全面接管后复工”与客观事实不符。2016年1月22日鑫圆公司总经理邓朝宁出具的《收条》证明2016年1月22日案涉工程金圆公司全面接管。五、假如原判主体适格、认定事实清楚,适用法律得当,因不符合逻辑,判决也是错误的。原判认定“截止2015年12月城建局向项目专用账号拨付工程款47007528元,经本院确认凉山分公司共向王强支付工程款4159万元。”原判“另查明,鑫圆公司于2015年11月30日向被告黄荣支付案涉项目工程款261万元,扣除52400元企业所得税及200元手续费,实际支付2557600元。还查明,案涉工程的履约保证金280万元已退还鑫圆公司,凉山分公司已于2019年4月23日注销。按照逻辑,应当按照截止2015年12月业主向项目专用账号拨付工程款47007528元-凉山分公司向王强支付工程款41590000元-已退还履约保证金2800000元一鑫圆公司扣款52400元＝2565128元计算损伤金额。而原判却按“原告主张标的额为23004965.36元-（2016）川3432民初30号案件判决的2045200元-（2016）川0802民初518号案件判决的2000000元-接管前期债务2983584.36元＋原告在接管前期向黄荣支付工程款金额为261万元-原告自认被告交纳的280万元履约保证金已由城建局退还＝15786181元判决。原判不符合逻辑,判决错误。根据《民事诉讼法》″第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;……”之规定,请二审依法撤销原判,支持上诉人的上诉请求。 被上诉人鑫圆公司辩称，一、被告黄荣主体适格。黄荣2012年7月毕业后就在凉山州办事处参加工作,2012年8月开始鑫圆公司在成都社保局为黄荣办理并缴纳社保。2012年9月1日至2014年8月31日黄荣作为公司员工与鑫圆公司签订了《内部承包经营合同》。2013年1月24日凉山分公司登记注册直至2019年4月23日凉山分公司被注销,这期间分公司负责人没有变更,一直是黄荣在担任并主持工作。虽然,2014年8月引日之后黄荣没有与鑫圆公司续签《内部承包经营合同》,但是鑫圆公司提供的证据客观上证明黄荣2014年12月22日仍然继续以分公司投标需要申请配备公司财务印章,从2013年8月20日报名投标并中标案涉项目、实际控制并使用发包方拨付到专用账户的工程款、末经鑫圆公司同意擅自将案涉项目转包给王强、2015年11月25日接受鑫圆公司的处罚决定、2016年7月25日抽签确定聘请四川省名扬建设工程管理有限公司对案涉项目已完工程量进行阶段性结算,均是黄荣以分公司负责人及项目承包负责人的身份在实施上述行为。同时,黄荣在会东县公安局的笔录确认了以下事实：(证据99页)黄荣与公司签订了内部承包协议,每年承包费20万,以鑫圆公司名义和资质在凉山境内参与各种工程的投标。(证据100页)黄荣发现招标信息通知鑫圆公司报名,自己制作标书、缴纳投标和履约保证金。(证据100页)2013年10月左右,何建军王强都要进场施工,黄明厚黄荣父子组织处理,最后以430万元转包给王强施工。(证据101页)鑫圆公司在2015年11月16日前也没有给王强出具任何委托手续。(证据102页)黄荣把鑫圆公司印章交给王继菊,两人按王强的要求转款。(证据102页)案涉项目中标后黄荣与鑫圆公司没有具体约定,是按内部承包协议的约定操作;王强向分公司支付2%的管理费。(证据102-103页)工程2015年12月就停工了,现在是鑫圆公司在管理工程。2016年7月黄荣与鑫圆公司共同聘请名扬公司对案涉项目从开工到2016年7月所有工程进行造价评估为3100多万元,建设局和监理方对结果予以认可。(证据104页)业主拨付到专户的工程款必须经黄荣账户支付,出了事由分公司自己承担;且款项都是黄荣通过本人、王继菊(黄荣亲戚)、黄明罩(黄荣父亲)、李长珍(黄荣母亲)多方转出。(证据105页)黄荣全部按王强及该项目部的要求全部支付出去了(规避了是否全部用于该工程的提问)。(证据11O页)黄荣将工程交给王强全权负责施工管理,由王强附2%的管理费给分公司。(证据112-113页)2013年10月左右,黄荣组织王强等人协商买卖标,430万元成交,并通过其家人账户实施转账0。2013年10月29日业主拨付的第一笔工程1124万元,黄荣将500万元用于买卖标借款支付、将350万元用于投标及履约保证鑫支付(注：投标保证鑫粉万元业主方退后已退黄荣,黄荣存在侵占)。2、王强在会东县公安局的笔录确认了以下事实：(证据116页、117页、118页、122页、123页)黄明厚主动联系王强要求其参与案涉项目施工,双方没签协议,口头承诺给分公司黄荣交1%的管理费,黄荣向其捉供了授权委托书,分公司基本没参与管理,鑫圆公司的两枚章是黄荣的亲戚王继菊在保管使用;2015年12月份停工,总公司进入管理2016年9月复工,总公司按管后我才见过邹俊杰。邹俊杰在会东县公安局的笔录确认了以下事实：(证据90页、95页、96页)案涉项目交由分公司黄荣负责施工管理没另行签订协议,按黄荣与鑫圆公司的内部承包协议约定执行。以上证据不但证明原判关于双方实际上是继续履行《内部承包经营合同》,具有事实合同关系,系适格被告的认定证据充分确实。还证明黄荣的上诉理由与客观事实不符,进一步充分证明黄荣未经鑫圆公司同意擅自将案涉项目转包给王强,一手实施买卖标、在工程款充足的情况下擅自将大量工程款用于买卖标款及王强的个人债务支付。二、鑫圆公司的主张未超过诉讼时效。追偿权行使的前提在于损失鑫额的确定,四川省名扬建设工程管理有限公司对案涉项目已完工程量进行阶段性结算报告书形成是2016年8月26日,鑫圆公司的起诉在2019年5月17日,即使按照这个时间计算,也是在诉讼时效之内主张权利。三、《内部承包经营合同》合法有效。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》关于如何认定内部承包的规定,该《内部承包经营合同》合法有效。同时,黄荣上诉理由对合同实质的恶意曲解属于不尊重事实,与合同内容、客观事实、其本人在公安机关的陈述均不符合,且意图恶意将自己非法从事工程转包、买卖标的不法后果转嫁给鑫圆公司。四、关于黄荣提供的6号证据：编号为OOO2492的收据(金额261万元)以及黄明厚提供的2号证据中：编号为0002490(金额400万元)、编号0002491(金额300万元)的问题。除了同意原判中鑫圆公司的质证意见及原判法院的认定之外,补充意见如下：1、截止2015年Ⅱ月日,发包方共计拨款47007528元,其中最后一笔261万元是鑫圆公司介入后接管前,为避免黄荣擅自将工程款挪作他用的情况再次发生，经鑫圆公司要求,发包方直接转账支付到鑫圆公司基本账户后,鑫圆公司再支付给黄荣。针对黄荣261万元收据的举证,鑫圆公司在一审中补充提供了11号证据予以反驳。同时,黄荣上诉状中称：黄荣按王强的支付计划支付了工程材料款及劳务费、黄伟借款100万元,与黄荣一审中的质证意见及收据内容261万元用于民工工资及材料款相矛盾。2、针对黄明厚的两张共计700万元的收据,鑫圆公司在一审中补充提供了12号证据予以反驳。同时,黄明厚一审中的质证意见称该700万元均用于王强的借款3、如果按黄荣的说法,该项目在拨款47007528元的情况下又增加了961万元的借款收入,但是阶段性结算已完工程造价合计鑫额31081347元是黄荣认可的、是不变的客观事实,再次证明961万元没有用于项目。4、三张收据均是黄荣、黄明厚自己收到自己的借款,与鑫圆公司在一审中提供的12号证据即黄荣给会东县公安局提供的情况说明相矛盾。5、针对黄明厚提供的两张共计700万元收据的程序问题。因黄明厚在一审中答辩称：“黄明厚今后将依法向原告主张相关权利”,同时黄明厚也未提起反诉或主张抵减,更未对原判进行上诉,故,二审法院对黄荣上诉中涉及到的该点事实应当依法不予审查。另外关于收据要补充的：除了本案出具时间为2016年1月20日0002490、2491、2492号三张金额共计961万元的收据外,类似收据还出现在朱发贵诉鑫圆公司、黄荣民间借贷(2019)川民终585号案,出具时间为2015年12月24日002493号金额120万元的收据;黄荣、黄明厚、李长珍诉鑫圆公司民间借贷(2020)川3401民初1548号案,出具时间为2016年3月18日0002494号鑫额407600元的收据。上述五张收据均为“西昌鑫海公司”印制,均为“第二联交款单位报销凭证”的复写联,均为先加盖“四川鑫圆建设集团有限公司”字样印章,然后再形成文字内容、均是黄明厚执笔书写。且其中编号0002493收据的出具时间为2015年12月24日,在编号靠前的OOO249—O2492收据的出具时间之前。在(2019)川民终585号案中黄荣父亲黄明厚在2019年6月10日凉山中院询问笔录中声称收据是2015年12月24日鑫圆公司原总经理邓朝宁在成都办公室提供给黄明厚的空白收据,一共有十多张(本案重审中邓朝宁已否认交付空白收据事实(2019)川3425民初3530号)。基于上述事实再结合本案情况,鑫圆公司认为0002490、2491、2492号三张金额共计961万元的收据是黄荣、黄明厚捏造杜撰的虚假事实。 被上诉人王强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人黄明厚辩称，上诉人事实清楚，理由充分，请求二审支持上诉人上诉请求，被上诉人在2019年起诉时提供的施工合同中委托代理人王强的签名人为刮去，存在伪造证据，请二审依法审查。 原审原告鑫圆公司向一审法院起诉请求：1.判决黄荣向鑫圆公司退还会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房项目工程款22954965.36元;2.判决黄明厚、王强对第1项诉请款项承担连带责任;3.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中原告变更第1项诉讼请求金额为23004965.36(包含原告代付的工程款15976181元、(2016)川3432民初30号案件判决的2045200元、(2016)川0802民初518号案件判决的2000000元及接管前期债务2983584.36元)。 一审法院查明事实，黄荣系鑫圆公司员工于2012年8月31日作为鑫圆公司西昌办事处负责人（乙方）与鑫圆公司（甲方）签订《内部承包经营协议》,约定：“......甲方同意将鑫圆公司西昌办事处（以下简称办事处）发包给乙方承包经营……承包期限一年,从二〇一二年九月一日起到二〇一三年八月三十日……承包方式营,在甲方规定范围内独立进为办事处实行内部承包经行工程项目方的监督管理;办事处财务实行独立核算,自负盈亏,同时接受甲方的监督管理;在承包期内，乙方应向甲方上交承包费贰拾万元；在承包期内，乙方应向甲方交保证金贰拾万元……乙方的权利为在本协议第2条规定的范围内独立的进行工程项目的招投标活动，并对中标和承建的工程项目直接进行经营管理……”2013年1月24日鑫圆公司凉山分公司成立,负责人为黄荣,营业期限为2013年1月24日至长期。2013年11月5日,黄荣代表分公司（乙方）再次与鑫圆公司（甲方）续签《内部承包经营协议》,约定：“……乙方承包经营期为壹年,从2013年9月1日至2014年8月31日止……乙方在承包期内向甲方交纳经营风险保证金20万元……乙方同意在甲方现有资质情况下,每个承包年度向公司交纳承包费20万元……乙方在本协议规定的范围内独立进行工程项目的投标活动,并对中标和承建的工程项目直接进行监督管理……分公司的财务管理按本协议约定的方式进行独立核算,自负盈亏……”。2013年7月2日黄荣作为鑫圆公司委托代理人制作了投标文件,参加会东县城乡规划建设和住房保障局（以下简称城建局）发包的会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房施工项目招标,并交纳了投标保证金80万元02013年9月4曰城建局向金圆公司发出中标通知书,确定鑫圆公司中标,中标价为56129579元。2013年9月13日,黄荣通过凉山分公司的对公账号（中国银行凉山海河路支行）向城建局交纳了履约保证金280万元02013年9月18鑫圆公司原法定代表人邹俊杰代表鑫圆公司与发包人城建局签订了《建设工程施工合同》,约定由金圆公司承包会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房施工项目。庭审中,黄荣自认2013年9月18日至2016年1月22日鑫圆公司印章及法定代表人印章由凉山分公司使用。2013年10月23日,为确保工程资金专款专用,黄荣代表鑫圆公司与发包方签订了项目工程资金使用监管协议,在凉山州农村信用联社股份有限公司商业街分社开设项目专用账户,账号为:88×××40。2013年10月黄荣将案涉工程交由王强实际施工,王强给付凉山分公司管理费,凉山分公司负责对项目工程款的管理。截止2015年12月城建局向项目专用账号拨付工程款47007528元,经本院确认凉山分公司共向王强支付工程款4159万元。2015年12月案涉项目因没有资金组织施工而停工,2016年7月25日鑫圆公司法定代表人邹俊杰（现已变更）与凉山分公司负责人黄荣经抽签选定四川省名扬建设工程管理公司（以下简称名扬公司）对案涉项目已完工程量进行阶段性结算,2016年8月26日名扬公司出具对案涉工程的阶段性结算编制报告书,编制结果为经确定案涉工程阶段性结算总金额为31081346.78元02016年9月案涉工程经鑫圆公司全面接管后复工,于2017年12月完工,期间鑫圆公司完成的工程量金额为27994262.72元,收到城建局拨款12018081.72元02018年12月28日经审定,竣工结算总价为59025609.72元,该款项已由城建局付清。2016年6月6日四川省喜德县人民法院作出（2016）川3432民初30号民事判决书,判决:“一、由被告王强偿还原告蔡文清借款人民币200万元（本判决生效后十五日内一次性支付）;二、由被告四川鑫圆建设集团有限公司对上述借款承担连带偿还责任。本案案件受理费人民币22800元,由被告王强、四川鑫圆建设集团有限公司负担;鉴定费用人民币18520元,由被告四川鑫圆建设集团有限公司负担。”2016年10月31日四川省广元市利州区人民法院作出（2016）川0802民初518号民事判决书，判决：“在本判决生效之日起十日内由被告四川鑫圆建设集团有限公司向原告广元市椰岛实业有限责任公司支付贷款1804870.43元及2015年11月30日至的贷款利息269132元并从2015年12月1日起以1804870.43为基数，按月息1.5%计算利息，计算到货款付清为止。案件受理费23392,诉讼保全费5000元,由被告四川鑫圆建设集团有限公司承担。”2017年3月6日,鑫圆公司（甲方）与广元市椰岛实业有限责任公司（乙方）达成和解协议,约定：甲方向乙方支付货款金额为2000000元,对于（2016）川0802民初518号民事判决书确定的其余给付款项（包括诉讼费等）甲方不再履行,乙方自愿同意放弃其他权利02019年5月17日原告鑫圆公司诉至本院请求判决黄荣向鑫圆公司退还会东县城北农贸市场、安置房和城北小区廉租房项目工程款23004965.36元及判决黄明厚、王强对上述诉请款项承担连带责任。另查明,鑫圆公司于2015年11月30日向被告黄荣支付案涉项目工程款261万元,扣除52400元企业所得税及200元手续费,实际支付2557600元。还查明,案涉工程的履约保证金280万元已退还鑫圆公司。凉山分公司已于2019年4月23日注销。 一审法院审理认为，1、原告的主张是否已过诉讼时效?2、凉山分公司支付给王强用于案涉项目的工程款金额?3、被告黄荣、第三人黄明厚、王强诉讼主体资格是否适格及是否应承担给付责任?关于原告的主张是否已过诉讼时效。被告黄荣及第三人黄明厚认为鑫圆公司与黄荣、黄明厚签订《内部承包经营协议》的承包期限分别至2012年8月31日、2014年8月31日止,故原告于2019年5月17日起诉时已过诉讼时效。本院认为,本案为追偿权纠纷,诉讼的前提是产生了实际的损失,案涉工程于2017年12月完工。2018年12月28日进行竣工结算,原告经此时才能确定具体产生的损失金额,本案诉讼时效应自2018年12月28日起算,故原告的主张未超过诉讼时效。关于凉山分公司支付给王强用于案涉项目的工程款金额,黄荣辩称共计支付给王强用于案涉项目的工程款金额为61957015.22元,王强认可其中的支付金额为39078206元,经本院确认凉山分公司共向王强支付工程款4159万元。另有黄荣举出的:黄荣、王继菊代王强退还案外人周晓峰案涉项目投标保证金及履约保证金共计350万元的凭证;黄荣代王强向黄伟归还黄勇的借款共计530万元的凭证;黄荣代王强归还黄勇借款100万元的凭证;黄荣代王强归还黄勇借款利息共计845600元的凭证;黄荣代王强归还黄伟共计200万元的凭证;黄荣代王强归还黄伟借款利息共计30万元的凭证;黄荣代王强归还黄勇黄伟借款利息24万元的凭证;黄荣代王强归还蔡文清借款利息24万元的凭证;黄荣代王强归还周全德、杨蔚花及马建平借款200万元的凭证;黄荣转账支付给王强工程款共计51万元的凭证;黄荣退王强投标保证金266500元的凭证;黄荣代王强支付企业所得税及手续费52400元的凭证,上述支付金额共计16254500元(即为黄荣出具的案涉项目工程款支付凭证中的第2、3、4、5、9、11、12、14、19、20、58、59、60、72、73、77、94、95、99、100、102、103、117项),因黄荣出具的凭证达不到其证明目的,故在本案中本院不予确认,且黄荣、黄明厚与王强的借贷关系不在本案的审理范围之内,被告可另行起诉进行主张。关于被告黄荣、第三人黄明厚及王强诉讼主体资格是否适格及是否应承担给付责任。被告认为,在案涉工程施工时,其与鑫圆公司签订的《内部承包协议》因承包期限到期而已失效,且系无效合同,被告只是鑫圆公司的职工,行使的是职务行为,案涉工程的实际管理人及盒圆公司的委托代理人是王强,被告并未介入工程的施工管理,故被告的诉讼主体不适格,不应承担给付责任。本院认为,被告作为分公司负责人与金圆公司签订的《内部承包协议》在合同相对人之间即分公司与鑫圆公司之间系有效合同,鑫圆公司中标案涉工程的时间、签订《建设工程施工合同》的时间、工程开始施工的时间均在被告与鑫圆公司签订的《内部承包协议》的承包期限内,虽然之后被告未与鑫圆公司续签承包协议,但被告作为分公司负责人,承包案涉工程事实客观存在,实际也由被告对工程款进行管理,因此被告与鑫圆公司实际上是继续履行《内部承包协议》,具有事实合同关系,系本案的适格被告。依据《内部承包协议》约定分公司财务实行独立核算,自负盈亏,故鑫圆公司是代分公司垫付相关工程费用的,双方形成债权债务关系,鑫圆公司在对外承担责任的范围内,对分公司享有追偿权,现分公司已注销,故原告向被告追偿15976181元,有事实及法律依据,本院予以支持。第三人王强认为鑫圆公司是基于《内部承包协议》起诉的,系鑫圆公司的内部关系,承担法律责任的主体只能是被告,与王强无关,王强不是本案适格的第三人。本院认为王强与鑫圆公司、分公司虽未签订相关合同,但王强系案涉工程的实际施工负责人，与分公司有事实转包关系,也是工程的实际承包人、工程款的实际使用人,与代付工程款的承包方鑫圆公司形成了债权债务关系,故应对金圆公司代付的工程款承担偿还责任。第三人黄明厚认为,其与鑫圆公司签订的《内部承包协议》已于2012年8月31日到期失效,且此协议违反了法律强制性规定系无效合同,黄明厚不是本案的适格第三人。本院认为黄明厚与原告签订的《内部承包协议》约定的分公司(原鑫圆公司西昌办事处)承包期限在2012年8月31日到期,后原告另与黄荣签订分公司的《内部承包协议》,分公司与原告之间的权利、义务关系由黄荣承接,案涉工程的投标、施工也是由黄荣进行操作管理,原告的举证不能证明黄明厚应承担偿还责任,故对原告要求黄明厚对债务承担连带偿还责任的主张,本院不予支持。关于被告应偿还的金额。原告主张标的额为23004965.36,其中包含原告代付的工程款15976181元、(2016)川3432民初30号案件判决的2045200元、(2016)川0802民初518号案件判决的2000000元及接管前期债务2983584.36元。但依据原告的举证不能证明原告已履行了两份判决书确定金额的给付义务;原告在接管前期向黄荣支付工程款金额为261万元(含扣除的52400元企业所得税及手续费),对于超出部分,原告未举证证明,本院不予支持。另,庭审中原告自认被告交纳的280万元履约保证金已由城建局退还原告,故被告应偿还工程款金额为15786181元(15976181元+2610000元一2800000元)。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条,《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，一、被告黄荣在判决生效后十五日内偿还原告鑫圆公司工程款15786181元;二、第三人王强对上述第一项付款义务承担连带责任;三、驳回原告鑫圆公司的其他诉讼请求。本案案件受理费156574元,由原告鑫圆公司负担48538元,被告黄荣、第三人王强负担108036元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、针对上诉人黄荣提供的鑫圆公司报案提供的建设工程施工合同，公安机关的询问笔录，2015年11月23日的汇报纪要、决定、2015年11月24日交回证件的原件。拟证明鑫圆公司一审提供的施工合同委托代表人处涂改抹去王强的签名。王强是该项目的实际施工人，凉山分公司没有参加管理，分公司按王强的计划支付款项。2015年11月23日鑫圆公司董事长邹俊杰、邓朝林、邓通平、祭娇娣，黄荣、黄明厚开会形成会议决定，决定上加盖有鑫圆公司印章。被上诉人鑫圆公司质证认为施工合同是黄荣提供的，为什么没有王强的签字公司不清楚。询问笔录一审质过证，以一审意见为准。对纪要和决定三性均不认可，是虚假的，决定上加盖的印章是先盖章后打印的，印章也没有加盖在公司处，内容也是虚假的。被上诉人王强质证认为前二组证据不是新证据，以一审意见为准。施工合同上签字不是王强本人签的。其他的与鑫圆公司的质证意见一致。原审第三人质证认为对三性和证明目的均无异议。 针对被上诉人鑫圆公司提供的编号为002493的收据、笔录一份。拟证明2015年邓朝林交给黄明厚十多张盖了公司印章的空白收据，上诉人提供的三张收据与我方的收据是连号的，书写人均是黄明厚，本案中三张收据是虚假的。上诉人黄质证认为对真实性无异议，但案件二审发回判后朱发贵又上诉了，因此不是生效文书，收据是在邓朝林手上，形成时间是邓朝林给的，不是黄荣和黄明厚能决定的。对证明目的有异议。被上诉人王强质证认为对该证据没有异议。原审第三人黄明厚质证认为对真实性无异议，对证明目的有异议，不符合法律规定，其他同意上诉人的观点。 针对上述双方当事人二审中提供的证据，对真实性无异议的证据本院予以确认。对证明目的和当事人有异议的证据本院将结合全案证据材料综合予以认定。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。 另查明，上诉人黄荣与黄明厚系父子关系，王继菊系黄明厚兄弟媳妇。鑫圆公司的公章和邹俊杰的私章系黄荣交给王继菊的，由王继菊代管公章和款项。并查明，二审中，案涉工程王强陈述其是从鑫圆公司凉山分公司、黄荣和黄明厚处转包的。黄明厚陈述王强买标的钱由其代为归还。黄荣陈述其只履行工程款的代收、代管、代发。在本庭规定的举证期限内黄荣未能提供其向王强和他人支付款项时取得鑫圆公司同意或经审核的证据。 本院认为，上诉人黄荣上诉主张王强系实际施工人，根据合同的相对性，黄荣系凉山分公司负责人主体资格不适格。且本案已过诉讼时效，请求驳回原告的对黄荣的诉讼请求。经审理查明，案涉工程系凉山分公司转包给王强实际施工，由凉山分公司负责对案涉项止工程款进行管理，黄荣共收到业主方工程款47,007,528.00元,后王强因没有资金组织施工而退场，之后由鑫圆公司继续施工，并代凉山分公司和王强垫付工程款。因各方对王强已完工工程款产生争议，经各方共同委托鉴定机构对王强已完工程进行结算，金额为31,081,346.78元。一审法院根据审理查明事实认为黄荣作为凉山分公司负责人在收到业主工程款后未用于案涉工程，鑫圆公司在承担垫付责任后依法对其享有追偿权的认定符合法律规定，并无不当，本院依法予以维持。针对本案是否已过诉讼时效的问题，本案系追偿权纠纷，诉讼的前提是产生了实际损失，案涉工程2015年王强退场，鑫圆公司进场并代凉山分公司和王强对外垫付工程款，案涉工程2018年12月28日竣工结算，才能确定具体的损失金额。因此一审法院认定诉讼时效应从工程竣工，损失确定之日起算符合法规定，本院依法予以维持。本院认为，上诉人黄荣主张黄荣系凉山分公司负责人主体资格不适格以及本案已过诉讼时效的理由依法不成立，本院不予支持。 上诉人黄荣上诉主张一审认定《内部承包经营合同》有效错误，以及对金额认定错误。经审理查明，黄荣与鑫圆公司签订《内部承包经营合同》，约定鑫圆公司有偿将资质出借给黄荣。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，《内部承包经营合同》应认定为无效合同，但本案系鑫圆公司代凉山分公司和王强垫付工程款后，提起的追偿权纠纷，并非黄荣与鑫圆公司的承包关系结算的合同纠纷，且合同无效并不影响双方按合同进行结算。针对一审金额认定是否有误的问题，上诉人黄荣主张应按其收到帐户内资金扣除其向王强支付的工程款来计算损失金额。经审理查明，上诉人黄荣管理案涉工程款帐户时收到业主方款项为47,007,528.00元，而其完成的工程量经鉴定仅为31,081,346.78元，依法其应退还未支出的工程款。一审法院根据查明的事实按黄荣收到的总款项扣除已完工程款后认定案涉金额与本院审理查明事实相符，并无不当。而上诉人黄荣上诉主张按其向王强支付的款项扣除工程款，但其向王强支付款项时未经过鑫圆公司的审批同意，而王强仅认可收到3907万元。因此上诉人黄荣主张一审认定金额有误的理由与本院审理查明事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费156,574.00元，由上诉人黄荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒涛 审判员  刘莉 审判员  郑坚 二〇二〇年八月十五日 书记员  蒋欢