山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4584号 上诉人（原审原告）：青岛市城阳区老程苗圃，住所地青岛市城阳区上马街道葛家屯社区。 经营者：程锡昆，该个体工商户经营者。 委托诉讼代理人：张佳林，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路玉，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛远程科技有限公司，住所地青岛高新技术产业开发区创业中心318-26室。 法定代表人：董少君，该公司董事。 委托诉讼代理人：解筱莉，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯刚，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛市城阳区老程苗圃（以下简称老程苗圃）与被上诉人青岛远程科技有限公司（以下简称远程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 老程苗圃上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一二审诉讼费由远程公司承担。二审诉讼中，老程苗圃上诉请求明确为判令远程公司支付工程款1295031.56元，减去已经收到的100万元，再支付295031.56元。事实和理由：一审法院以双方未能就案涉合同总工程款达成一致且未进行鉴定为由驳回老程苗圃的全部诉讼请求，显然是错误判决；老程苗圃请求撤销一审错误判决，依法改判。一、涉案合同最初约定为一次性包定合同，若有追加合同约定项目外的部分，追加部分的工程款按实际数结算，且该合同对工程款支付有明确规定。最初，老程苗圃与远程公司签订的《苗木栽植合同》第八条约定：“承包方式：乙方承包施工图纸范围内绿化苗木采购供及栽植项目内容，工程价款一次性包定。如甲方（远程公司）另追加图纸及清单范围外项目内容，追加部分按实际数计算，工期须相应顺延。”根据以上的约定，只要老程苗圃按约定完成施工，即使远程公司没有追加部分，远程公司至少应当支付老程苗圃一次性包定施工款。涉案合同第十条付款方式和期限约定“③项目完工后3日内（若少量苗木受甲方场地影响未完成栽植，不影响本项目为完工状态），甲方（远程公司）付至项目总金额的95%”，从该约定可知，项目完工3日内，远程公司应当按照合同价110万的95%即104.5万支付给老程苗圃。但是事实上，截止今日远程公司仍未按照合同约定向老程苗圃付清104.5万，远程公司存在严重违约。二、老程苗圃与远程公司对工程总造价最终虽未达成一致，但是远程公司已在决算表中确定工程总造价1295031.56元，这对远程公司有法律约束力。涉案工程在施工过程中，远程公司追加了部分工程。一审查明，2018年1月24日，原告向被告邮寄决算表，项目总造价为1676258元，优惠价格1341006元。之后，2018年2月远程公司给老程苗圃的总造价结算表记载工程总造价为1295031.56元，该价格已包括了三个月的养护，优惠价格1036025元。老程苗圃认为，远程公司确认的工程总造价为1295031.56元，这已经是非常明确的意见，其中1036025元优惠价因低于涉案合同约定的110万元一次性包定价，显然对老程苗圃无约束力。3、根据涉案合同约定，老程苗圃只对完工后三个月内承担苗木养活和成活率，三个月后至养护期结束期间，只负有技术指导的义务。涉案工程完工日期是2017年6月4日，完工后的前三个月即2017年6月5日至2017年9月5日老程苗圃应承担全部苗木养活和成活率，该期限之后老程苗圃只负担工程技术指导方面的义务，对苗木的损失不负责任。对于2018年2月远程公司出具决算表之后苗木是否成活的问题，老程苗圃对此无任何责任，亦不影响远程公司对工程总造价的确认。4、本案工程总造价现已无法通过鉴定或审计进行确认，一审法院不应因此对本案纠纷不予审理解决。工程完工距今有2年之多，苗木的数量及存活状态已发生实质性改变，对目前的苗木工程总价进行鉴定或审计，不能反映早期工程造价的情况。故工程总造价亦无法进行鉴定。涉案工程早已完工、早已投入使用，远程公司对总造价亦进行确认，因此一审法院不能以双方结算未达成一致、未进行鉴定由对本案纠纷不予审理解决，这严重损害老程苗圃的正当合法权益，不仅造成当事人的诉累，还造成国家司法资源的巨大浪费。 远程公司答辩称，一、虽然合同中约定为一次性包定合同，但老程苗圃没有按照合同、图纸、报价表承诺履行全部苗木及全部面积的栽植工作，双方应依据实际工作量核算工程款。另，养护期内，部分苗木死亡，死亡的苗木不应纳入工程款。二、远程公司在养护期内出具的决算表（总造价1295031.56元，8折优惠后最终价格1036025.25元），是为了在养护期内进行阶段性付款而对苗木进行的初步清点统计，但该决算价格，老程苗圃是认可并执行的。三、双方已经通过《绿化养护期限起止单》对养护期和责任做了最新约定，双方均同意在养护期满后进行最终的查苗盘点和结算。老程苗圃曾在2018年5月两次书写函件确认要进行查苗工作。老程苗圃怠于盘点，且庭审中法官已经释明的情况下拒绝进行鉴定，老程苗圃应承担举证不能的法律后果。 老程苗圃向一审法院起诉请求：一、依法判令远程公司支付老程苗圃工程款852490.94元及相应损失（从立案之日起以应支付的工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）。二、依法判令远程公司承担本案诉讼费用。 一审老程苗圃提交证据及远程公司质证意见情况： 1、苗木栽植合同1份、图纸1份、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目报价表1份，证明合同约定工程价款为1100000元，合同第八条约定工程价款为一次性包定，如甲方另追加图纸及清单范围外项目内容，追加部分按实际数结算，工期需相应顺延。远程公司对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，双方约定的一次性包死价系老程苗圃应按照合同的操作规程和合同约定进行施工，有质量问题老程苗圃必须修复，造成经济损失的应当由老程苗圃承担。老程苗圃未能按照合同和图纸约定进行苗木数量和面积的施工，双方应按实际施工情况进行结算，且该合同约定了老程苗圃在苗木养护期的养护责任，现已死亡的苗木不应计算在双方的工程款结算中。一审法院对该证据真实性及证明事项予以采信。 2、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目决算表1份、远程公司同意施工的追加工程量6张、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目结算汇总表1份，证明后期又追加了部分工程量，总工程造价共计为1676258.21元。远程公司同意施工的追加工程量上有远程公司法定代表人的签字确认。远程公司对决算表和结算汇总表的真实性有异议，系老程苗圃单方制作，未经远程公司确认，事实上双方并未进行过苗木的清点和决算。对追加的工程量的真实性不认可，该证据系复印件，不符合证据规则的要求，远程公司不予质证。该组证据未经远程公司确认，系老程苗圃单方制作，一审法院对该证据真实性及证明事项不予采信。 3、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目决算表，证明远程公司确认项目总造价为1295031.56元，该决算表上有远程公司的签章。远程公司对证据的真实性无异议，该表是老程苗圃施工完毕在合同约定的养护期内为了进行阶段性付款而对苗木进行了初步清点统计，但该统计表中的部分树木并未成活，该决算表不能作为双方最终决算的依据，双方工程款的结算应当在养护期满后进行最终的清点结算。一审法院对该证据真实性予以采信。 4、远程公司高新区厂区绿化项目甲方改建二次由乙方施工移栽植苗木死亡汇总表1份、用人工费汇总表1份、签证单8份，证明在总工程造价1676258.21元后，又追加了部分工程量，产生的苗木费52232.73元、人工费4000元。远程公司对该组证据的真实性有异议，签证单均未得到远程公司的签字确认，老程苗圃依据签证单所做的汇总表均系其单方制作，老程苗圃不予认可。该组证据未经远程公司确认，系老程苗圃单方制作，一审法院对该证据真实性及证明事项不予采信。 5、签证单1份、发票1份、青岛海诺机械制造有限公司绿化物品明细1份、远程公司高新区厂区绿化自有苗木1份，证明远程公司让老程苗圃代买绿化物品，共计花费964元。远程公司对签证单和自有苗木的真实性有异议，签证单未得到远程公司的签字确认，系其单方制作，老程苗圃不予认可。发票与本案无关，远程公司不予质证。绿化物品明细的真实性不予认可，系案外人出具，与本案无关。该组证据未经远程公司确认，系老程苗圃单方制作，一审法院对该证据真实性及证明事项不予采信。 6、照片3张，证明老程苗圃、远程公司双方已对工程进行了清点。远程公司对该组证据的真实性无法确认，该组证据系老程苗圃单方拍摄，且该证据不能证明双方进行过苗木清点的事实。老程苗圃未能说明照片中清点人身份，对该证据真实性及证明事项一审法院不予采信。 7、证明1份，银行转账记录1份，程文韶身份证复印件1份，证明远程公司转给老程苗圃的100万其中12万元不是苗木钱（2017.07.24国内支付业务付款回单），是远程公司法定代表人董少君自己购买的奔驰车挂牌的费用，通过的是老程苗圃公司的账户。老程苗圃事实上收到的苗木费只用88万元。远程公司对该组证据的真实性和证明事项均不认可，证明系老程苗圃单方提供，由案外人书写，转账记录与身份证也与本案无关。该证据与其证明中所陈述的内容并没有关联性。远程公司是向老程苗圃支付了工程款，老程苗圃又将款项如何使用与远程公司无关，该证明人是老程苗圃的儿子。该证人证言，证人未出庭作证，且证人系老程苗圃直系亲属。一审法院对该证据真实性及证明事项不予采信。 8、照片1宗，证明远程公司私自将树木移走，而且管理不善，树木死了很多。远程公司对该组证据的真实性和证明事项均不认可，从照片中无法看出拍摄时间，也与老程苗圃欲证明的事实无关。一审法院对该证据真实性及证明事项不予采信。 远程公司为反驳老程苗圃主张，向一审法院提交证据及老程苗圃质证意见如下： 1、苗木栽植合同、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目报价表、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目平面图，证明2017年3月12日，老程苗圃与远程公司签订《苗木栽植合同》，约定老程苗圃为远程公司施工青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目，合同第八条约定承包方式为：施工图纸范围内绿化苗木采购供应及苗木栽植项目，工程价款一次性包死；合同第九条约定的苗木养护期限为：乙方负责养护一年（12个月）。合同第十三条第2款约定：乙方未按操作规程或合同约定施工，造成质量问题，乙方必须修复，造成经济损失由乙方承担。老程苗圃未能按照合同、图纸等约定的苗木数量、面积等完成施工，双方应按照实际栽植苗木数量、面积进行结算。老程苗圃对证据的真实性无异议，合同第九条约定项目完工后的前三个月内，乙方承担全部苗木养护和成活率，老程苗圃的施工期为60天即2017年3月16日开始至2017年5月16日止。老程苗圃负责苗木养护的时间为2017年5月17日至2017年8月17日止，老程苗圃只收取了远程公司三个月的养护费。一审法院对该证据真实性及证明事项予以采信。 2、绿化养护期限起止单，证明原远程公司于2017年6月5日签订协议，确认开工、完工日期，并就原合同的养护期限与养护责任重新进行了约定，远程公司在养护期内承担养护责任，养护期满，双方依据成活率进行结算。老程苗圃对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，应按照合同约定执行。一审法院对该证据真实性及证明事项予以采信。 3、程锡昆手写的两份函件微信截图、告知书、谈话录音，证明原远程公司双方约定于2018年5月共同对绿化工程的数量、品种作出最终审计确定，作为结算的依据。但因老程苗圃的原因双方未能完成查苗工作，导致双方无法办理结算。2018年7月，远程公司又向老程苗圃送达了告知书，要求老程苗圃尽快对绿化现场进行确认、回复，并提出了相应处理方案，但老程苗圃并不配合，导致双方无法办理结算。老程苗圃对两份函件的真实性无异议，对告知书的真实性有异议，老程苗圃没有收到过该份告知书，对录音的真实性无异议。录音及微信截图已经超过了合同上约定的养护期限和结算时间，不能作为证据，证明不了远程公司的证明事项。一审法院对手写函件、谈话录音真实性及证明事项予以采信，对告知书，因远程公司未能证明老程苗圃确实收到，对该证据真实性及证明事项不予采信。 4、远程公司制作的青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目审计表、远程公司自己制作的现场盘点表，证明由于老程苗圃未能按照合同、图纸等约定的苗木数量、面积等完成施工，远程公司对老程苗圃所施工的全部苗木且成活的苗木进行盘点后，按照老程苗圃的合同报价，审计的项目造价为887914.33元。老程苗圃对该组证据的真实性不予认可，对证明事项也不予认可。该证据系远程公司单方制作，且老程苗圃不予认可，对该证据真实性及证明事项，一审法院不予采信。 5、苗木照片1组，证明老程苗圃栽种的许多苗木已死亡，未成活苗木不应纳入工程款的结算中。老程苗圃对证据的真实性不予认可，已经超过了合同约定的养护期限，苗木的成活与否与老程苗圃无关。一审法院对该证据真实性及证明事项不予采信。 6、国内支付业务付款回单6份，证明远程公司已向老程苗圃付款人民币100万元。老程苗圃对证据的真实性无异议，确已收到100万元。但其中12万元不是苗木钱（2017.07.24国内支付业务付款回单），是远程公司法定代表人董少君自己购买的奔驰车挂牌的费用，通过的是老程苗圃公司的账户。老程苗圃事实上收到的苗木费只有88万元。一审法院对该证据真实性予以采信。 通过对证据的分析与认定并结合庭审中当事人的陈述，一审法院认定本案事实： 2017年3月12日，老程苗圃（乙方）与远程公司（甲方）签订《苗木栽植合同》，合同约定：……一、工程名称青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目。二、工程地点青岛市高新区，西依宝源路，南临锦喧路。三、工程内容苗木供应、苗木栽植。四、承包范围图纸范围内苗木供应、苗木栽植项目。五、合同工期开工日期2017年3月16日。合同工期总日历天数60天。……七、合同金额1100000元。……九、苗木养护期限本苗木栽植项目完成后（若少量苗木受甲方场地影响未完成栽植，不影响本项目养护期起算时间），双方签订绿化养护期限起止单。乙方负责养护一年（12个月）①项目完工后的前三个月内，乙方承担全部苗木养护和成活率。②三个月后至养护期结束期间，甲方指派两名人员驻现场（甲方自行支付两人工资费用），两人须严格按照乙方技术人员要求，进行全部绿化苗木的浇水养护工作，乙方全面负责项目其他方面养护指导工作。③甲方承担冬季搭设及拆卸风障的人工费、材料费，乙方负责风障搭设、拆卸的技术指导。十、付款方式和期限①双方合同签订3日内，甲方给付乙方合同金额的30%②项目完成至合同金额的50%时，甲方付至合同金额的60%。③项目完工后3日内（若少量苗木受甲方场地影响未完成栽植，不影响本项目为完工状态），甲方付至项目总金额的95%，甲方预留苗木成活保证金为项目总金额5%。④养护期满后3日内，甲方支付给乙方苗木成活保证金，全部余款一次性结清。当日原远程公司签订项目报价表，约定项目总造价1365103.75元，优惠后最终价格1100000元。 又查明，双方均认可涉案工程尚未结算，据老程苗圃述称，2018年1月24日，老程苗圃制作决算表寄给远程公司，提供的项目总造价为1676258元，优惠价格1341006元。然后远程公司后来又寄给老程苗圃一份决算表，提供的项目总造价为1295031元，优惠价格1036025元。案件审理过程中，经一审法院释明，老程苗圃未申请对涉案工程总造价进行鉴定。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，老程苗圃、远程公司签订《苗木栽植合同》合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。因涉案工程尚未结算，且老程苗圃、远程公司均不能就案涉合同总工程款额达成一致，老程苗圃亦未申请对涉案工程总造价进行鉴定，在此情形下，对于老程苗圃的诉讼请求，一审法院无法支持，老程苗圃可待涉案工程结算后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回老程苗圃的诉讼请求。案件受理费12325元，由老程苗圃负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审基本一致。 本院认为，涉案项目双方并未进行结算，且对结算数额各执一词，不能就总工程款数额达成一致，老程苗圃亦不申请对涉案工程总造价进行鉴定，其作为索款方并未完成自己的举证责任，因此，一审判决驳回其诉讼请求，并为其保留另诉的权利，处置并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人青岛市城阳区老程苗圃的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12325元，由青岛市城阳区老程苗圃负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇二〇年八月五日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷