北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终459号上诉人（原审原告）：婷美保健科技股份公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地景盛北一街12号1号厂房。法定代表人：周枫，董事长。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓芳，北京创博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：婷美佳人（厦门）服饰有限公司，住所地福建省厦门市集美区。法定代表人：陆文和，总经理。被上诉人（原审被告）：李霆，男，汉族，1970年10月14日出生，住福建省厦门市集美区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕盛，福建天衡联合律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：温梦晖，福建天衡联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：田甜，该公司职工。上诉人婷美保健科技股份公司（简称婷美保健）因与被上诉人婷美佳人（厦门）服饰有限公司（简称婷美佳人）、李霆、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）（2018）京0102民初34787号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。2020年6月23日，本院组织各方当事人进行了询问，上诉人婷美保健的委托诉讼代理人胡丹丹、李晓芳，被上诉人婷美佳人、李霆的共同委托诉讼代理人吕盛到庭接受了询问。本案现已审理终结。婷美保健上诉请求：一、李霆与婷美佳人共同实施了侵权行为，京东公司为婷美佳人实施侵权行为提供便利，构成帮助侵权，故李霆、京东公司应与婷美佳人承担共同侵权的连带责任；二、一审判决未对婷美佳人在京东平台的销售数据予以认定并以此确定赔偿金额，属于事实认定错误，且参考婷美保健的行业声誉、婷美佳人的主观恶意、侵权行为持续时间、销售收入等因素，一审法院判定的赔偿金额明显过低。综上，请求撤销一审判决第二、三项，并改判支持婷美保健一审的诉讼请求3即三被上诉人应立即停止被诉侵权行为，并连带赔偿婷美保健经济损失及合理支出共计2000000元。婷美佳人辩称：1.被控文胸(商品id:162XXXXXXXX,型号:Y91308B)2016年7月1日-2018年7月31日期间成交金额仅696131.82元，婷美佳人获利不足7万元,一审30万元的判赔金额已远超婷美佳人的实际获利；2.婷美佳人不存在其他侵害涉案商标权行为。故婷美保健的上诉请求不能成立，请求驳回婷美保健的上诉请求，维持原判。李霆辩称：李霆未实施被控侵权行为，也未与婷美佳人共同实施侵权行为,亦不存在其他侵害涉案商标权行为，依法不应当承担责任，一审判决对此认定正确，故婷美保健的上诉请求不能成立，请求驳回婷美保健的上诉请求，维持原判。京东公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回婷美保健的上诉请求。婷美保健向一审法院起诉请求：1.婷美佳人立即停止在其生产、销售的内衣、文胸、内裤商品及其包装、吊牌、合格证、吊牌线扣上等及其在经营活动中使用与婷美保健第1471011号、第1936988号、第3027731号、第5651423号注册商标近似的“婷美佳人”、“”标识的侵害商标权行为；2.京东公司立即停止实施对婷美佳人上述侵权行为的帮助侵权行为；3.三被上诉人共同赔偿婷美保健的经济损失及合理支出共计2000000元（其中，律师费50000元和公证费4300元是合理支出）。事实和理由：1.婷美保健的权利基础之注册商标专用权。1999年10月，婷美保健前身北京婷美保健科技有限公司成立，2014年8月，变更为现名称婷美保健科技股份公司，上诉人自1999年一直持续使用“婷美”字号至今。（1）婷美保健依法享有在先的“婷美”等注册商标专用权。婷美保健的第1471011号“”商标于2000年11月7日核准注册，核定使用在第10类“束缚紧身胸衣”等商品上，后经过续展注册有效期至2020年11月6日。上诉人第1936988号“”商标于2002年9月28日核准注册，核定使用在第25类“内衣”等商品上，后经续展注册有效期至2022年9月27日。婷美保健第3027731号“”商标于2004年12月28日核准注册，核定使用在第25类“内衣”等商品上，后经续展注册有效期至2024年12月27日。上诉人第5651423号“婷美”商标于2009年12月21日核准注册，核定使用在第25类“内衣”等商品上，有效期至2019年12月20日。（2）上诉人“婷美”商标具有极高的知名度。婷美保健经过多年高速发展，已经成长为国内内衣行业领先的公司之一；经过多年持续推广和宣传，“婷美”字号以及商标“”、“”、“婷美”在内衣行业具有极高的知名度和美誉度。2.三被上诉人的侵权行为。（1）婷美佳人侵害商标权行为。2011年5月以来，婷美佳人在其生产、销售的文胸、内衣等商品、商品包装、合格证、吊牌和吊牌线扣上等以及在经营活动中使用与上诉人注册商标“”、“”、“婷美”近似的“婷美佳人”、“”等商标，且婷美佳人生产、销售的上述商品与上诉人注册商标核定使用的“内衣”等商品构成相同商品，侵害了上诉人注册商标专用权。（2）李霆的共同侵权行为。上诉人企业字号和商标具有极高知名度，作为同业竞争者的婷美佳人理应知晓。李霆作为婷美佳人的法定代表人、控股股东，为谋取不正当利益，将其以自然人名义申请注册的“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标许可给婷美佳人使用，将婷美佳人原名称变更为现名称“婷美佳人（厦门）服饰有限公司”，李霆实际控制并决定婷美佳人实施上述侵权行为，两者具有共同侵权的意思联络，李霆个人对全案侵权行为起到决定性作用，李霆与婷美佳人构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。（3）京东公司的共同侵权行为。京东公司作为网络交易平台服务提供商，对于其网上交易平台的店铺负有审慎注意和监控义务，京东公司对开设在其交易平台的“婷美佳人旗舰店”店铺实施上述侵权行为故意提供便利条件、帮助侵权。因此，京东公司的行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。3.三被上诉人应立即停止上述被诉侵权行为，并连带赔偿婷美保健经济损失及合理支出2000000元。婷美佳人一审辩称：1.婷美佳人使用“婷美佳人”标识具有合理根据。2007年，案外人潘圣排申请注册第6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标，核定使用的商品为“服装、鞋”等，该商标于2010年2月13日初审公告，2010年5月14日核准注册，有效期至2020年5月13日。婷美保健从未对该商标提出异议或者无效宣告，该商标已注册满八年，权利十分稳定。2014年1月17日，李霆与潘圣排签订《商标转让协议》，2014年9月27日李霆合法取得该商标。2014年9月28日，李霆与婷美佳人签订《商标使用许可合同》，约定李霆将使用在第25类服装；鞋；婴儿全套衣等商品上的第6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标许可婷美佳人使用，许可使用期限至2017年4月13日，后续签《商标使用许可合同》，使用许可期限至2020年5月13日，并办理了商标许可备案。第6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标为“中文+拼音”的组合商标，实际使用的标识为“”，婷美佳人不存在故意突出使用“婷美”，攀附婷美保健“婷美”商标声誉的行为。2.“”与涉案第1471011号“”商标、第1936988号“”、第3027731号“”商标、第5651423号“婷美”商标不构成近似商标，使用不会导致混淆或误认。婷美佳人并未突出使用“婷美”，主观上不具有攀附上诉人“婷美”系列商标的恶意。婷美佳人通过赞助中国地球小姐比赛，被授予中国地球小姐“2016年唯一指定内衣品牌”，在业内已有具有一定的知名度，与婷美佳人建立稳定的、一一对应的联系，相关公众不可能将其与婷美保健及婷美保健的产品相混淆。商评字[2017]第0000084467号不予注册复审决定书和（2017）京73行初6603号行政判决书不能作为本案判断商标是否构成近似侵权的依据。3.被诉侵权标识与第1471011号“”商标核定使用的商品不类似。第1471011号“”商标核定使用的商品为第10类“束缚紧身胸衣”等，属于《类似商品与服务区分表》1008群组，为“矫形矫正用品”，消费对象为需矫正、矫形的特殊人群。被诉侵权产品为“普通内衣”，属于2501群组“衣物”，为服装的下位概念，消费对象为普通消费者。与第1471011号“”商标核定使用的商品相比，功能用途和消费对象完全不同，不构成类似商品。且在商评字[2017]第0000084467号不予注册复审决定书中，商评委认定“腹带、紧身腹围、束腹紧身胸衣”等与“服装、内衣、鞋”不构成类似商品，该决定已生效。4.即使构成侵权，上诉人主张的赔偿数额过高。婷美佳人不具有通过突出使用“婷美”进而攀附婷美保健“婷美”系列商标的主观故意，在收到本案起诉材料后，立即删除、下架相关产品，关闭店铺，婷美保健主张赔偿数额金额过高。综上，不同意婷美保健的诉讼请求。李霆一审辩称：1.被诉侵权标识“”与涉案商标不构成近似商标；即使构成侵权，婷美保健主张的赔偿数额过高。2.李霆与婷美佳人不构成共同侵权。京东公司一审辩称：京东公司作为平台服务商，尽到了合理的注意义务，不存在主观过错，不构成对涉案商标侵权行为的帮助侵权。一审法院认定事实如下：一、婷美保健对涉案商标的权属事实婷美保健成立于1999年10月8日，经营范围是生产服装、保健内衣（内衣、内裤）等。第1471011号“”商标注册证于2000年11月7日取得，核定使用产品为第10类：腹带，下腹拖带，紧身腹围，束腹紧身胸衣，医用紧身胸衣，矫形用物品，上诉人于2001年4月28日受让取得该商标。上诉人于2002年9月28日取得第1936988号“”商标注册证，核定使用商品为第25类：服装；紧身衣裤；内裤；内衣；女士午休胸衣；乳罩；等。于2004年12月28日取得第3027731号“”商标注册证，核定使用商品为第25类：服装；紧身围腰（女内衣）；连裤内衣（衣）；紧身胸衣（内衣）；紧身内衣（服装）；内衣；等。于2009年12月21日取得第5651423号“婷美”商标注册证，核定使用商品为第25类：内衣；等。二、关于婷美保健商标知名度及实际使用的事实北京市工商行政管理局认定婷美保健的商标在束服紧身胸衣腹带等上荣获2004年度北京市著名商标；2008年4月9日婷美保健在第10类商品上的“婷美TINGMEI及图”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；北京市工商行政管理局认定婷美保健的商标在腹带、束腹紧身胸衣上荣获2010年度（2010-2013）北京市著名商标；北京市工商行政管理局认定婷美保健的商标在腹带、束腹紧身胸衣上荣获2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标；婷美保健提交的2008年-2018年北京市针织品质量监督检验站检验报告显示，检验的产品名称为内衣、文胸，商标（2012年除外）为婷美、婷美GRACEWELL。三、关于三被上诉人被诉侵权行为2017年9月22日北京市国信公证处出具的（2017）京国信内经证字第11504号公证书载明，在京东公司的官网（www.jd.com）输入“婷美佳人”点击搜索，在搜索结果页面下点击“婷美佳人旗舰店”，显示页面中部为“婷美佳人旗舰店”，左部有“”标识，将鼠标放置店铺首页“婷美佳人旗舰店”处后，点击证照信息，显示“网店经营者资质信息公示”，输入验证码后，显示“京东商城网店经营者执照信息”，显示企业名称为婷美佳人（厦门）服饰有限公司，法定代表人姓名为李霆，营业执照经营范围为服装、内衣、针纺织品等，店铺名称为婷美佳人旗舰店。返回婷美佳人店铺首页，点击“婷美佳人文胸无钢圈聚拢胸罩调整型无痕上托收副乳性感刺绣蕾丝深V中国风内衣8289￥99.00”图片下“已有2600+评价”，点击“婷美佳人减压无钢托调整型深V聚拢上托无痕女士高档内衣文胸套装88631T肤色75B￥168.00”图片下“已有500+”评价，等。2018年7月24日北京市国信公证处出具的（2017）京国信内经证字第06522号公证书载明，婷美保健的委托代理人在京东商城上的“婷美佳人旗舰店”中点击购买“婷美佳人文胸无钢圈薄款前扣光面无痕文胸性感运动聚拢调整型大码胸罩春夏季小胸89.00已有9200+人评价”并支付，订单号为76744225596。2018年7月24日北京市国信公证处出具的（2017）京国信内经证字第06536号公证书载明，婷美保健的委托代理人在公证人员的现场监督下，收取了一个申通快递包裹，并打开上述收取的申通快递包裹，包裹内物品：标识为“婷美佳人”的文胸一件及《购物清单》一张。公证人员使用本公证处照相设备对上述物品进行拍照后，公证人员将上述物品加贴本公证处封签后拍照。该公证书后附的照片显示：购物清单上有“JDCOM京东”字样及订单号为76744225596；文胸吊牌上使用了“”标识及该吊牌上印有婷美佳人的公司名称，吊牌线扣上使用了“婷美佳人”、合格证上使用了“”“婷美佳人”标识。四、婷美佳人的情况婷美佳人于2011年5月3日成立，经营范围为批发、零售；服装内衣、针纺织品、鞋帽、床上用品、饰品、皮革制品、箱包、日用百货、办公用品、劳保用品；从事上述商品的网上交易与服务。2007年，案外人潘圣排申请注册第6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标，核定使用的商品为第25类：鞋；体操鞋；服装；婴儿全套衣；体操服；帽；袜；手套（服装）；围巾；婚纱。该商标于2010年5月14日核准注册，有效期至2020年5月13日。2014年1月17日，李霆与潘圣排签订《商标转让协议》，2014年9月27日该商标经商标局核准转让至李霆名下。2014年9月28日，李霆授权许可婷美佳人使用第6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标。五、其他事实婷美佳人系被诉侵权商品的生产者及经营者，其通过京东公司平台销售被诉侵权商品，目前被诉侵权商品已经下架。婷美保健认可被诉侵权商品在京东公司平台已经下架的事实，但称婷美佳人仍在其他渠道销售被诉侵权商品。一审法院认为：婷美保健主张婷美佳人擅自在其生产、销售的内衣、文胸、内裤商品及其包装、吊牌、合格证、吊牌线扣上使用“婷美佳人”及“”标识的行为侵犯了婷美保健涉案的注册商标专用权。婷美佳人抗辩称，其对“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标享有权利，其使用“婷美佳人”及“”是基于美观感受对自己的商标做出的适当调整，该行为没有侵犯婷美保健的注册商标专用权。本案焦点问题在于：一、婷美佳人对“婷美佳人”、“”标识是否拥有权利基础；二、婷美佳人使用“婷美佳人”、“”标识的被诉行为是否侵害婷美保健的注册商标专用权。一、婷美佳人对“婷美佳人”、“”标识是否拥有权利基础经查，2007年，案外人潘圣排申请注册第6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标，核定使用的商品为“服装、鞋”等，潘圣排将6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标转让给婷美佳人原法定代表人李霆，经李霆授权许可婷美佳人使用该商标，婷美佳人在其生产、销售的内衣商品上使用的是“婷美佳人”及“”标识。经比对，第6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标由文字“婷美佳人”和“TINGMEIJIAREN”组成，婷美佳人使用“婷美佳人”仅有纯文字，其使用“”系“婷美佳人”及图，二者与其享有权利的“婷美佳人TINGMEIJIAREN”注册商标并不一致，且第6376274号注册商标核定使用范围不包括内衣、文胸。权利人应当规范使用自己的注册商标，不得随意变造、更改或超范围使用。因此，一审法院对婷美佳人关于“其是基于美观感受对自己的商标做出的适当调整，对涉案标识享有权利”等抗辩意见不予采信。二、婷美佳人使用“婷美佳人”、“”标识的被诉行为是否侵害婷美保健的注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，婷美佳人在经营活动中，在其生产、销售的文胸商品上使用“婷美佳人”及“”的行为，能够起到识别该商品来源的作用，故婷美佳人使用涉案被诉侵权标识的行为属于商标意义上的使用。婷美保健主张权利的商标核定使用范围包括医用紧身胸衣、内衣、紧身胸衣（内衣）等，婷美佳人生产销售的被诉商品为文胸，两者存在类似关系。婷美保健主张权利的第1471011号“”、第1936988号“”、第3027731号“”商标均为婷美及图商标，其中“婷美”字样为显著识别部分；第5651423号“婷美”商标为文字商标。在涉案商品及包装、吊牌等上使用“婷美佳人”及“标识”，属于直接使用婷美保健第1471011、1936988、3027731号注册商标的显著识别部分，完全使用上诉人第5651423号文字商标。在隔离状态下进行整体比对，两者构成近似。且现有证据能够证明上诉人主张权利的商标具有有一定的知名度，以普通消费者的一般注意力，婷美佳人在其生产、销售的文胸吊牌、合格证等上使用被诉侵权标识，容易使消费者产生混淆、误认。因此，婷美佳人上述行为侵害了婷美保健的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。三、李霆、京东公司是否承担相应的民事责任根据本案证据，2014年9月28日，李霆授权许可婷美佳人使用第6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标，使用许可期限至2017年4月13日。合同到期后，双方续签《商标使用许可合同》，使用许可期限至2020年5月13日，并办理了商标许可备案。本案中，实施被诉侵权行为的系婷美佳人，现有证据无法证明李霆与婷美佳人共同实施了侵权行为，婷美保健主张李霆承担民事责任，缺乏依据，一审法院不予支持。京东公司作为电子商务平台，并非被诉商品的销售方，并且根据京东公司提供的被诉店铺网页截屏显示，被诉侵权商品已下架，婷美保健亦予以认可。因此，京东公司已经尽到了相应的义务，依法不应当承担侵权责任。婷美保健主张京东公司承担民事责任，缺乏依据，一审法院不予支持。四、婷美佳人应承担的民事责任侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……。婷美佳人使用被诉侵权标识的行为侵犯了上诉人注册商标专用权，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任现有证据显示被诉侵权商品在京东平台已经下架，婷美保健亦认可该事实，但其认为婷美佳人仍在其他渠道销售被诉侵权商品。本案现有证据能够证明婷美佳人系被诉商品的生产者和销售者，现无充分证据证明婷美佳人已完全停止被诉侵权行为，故一审法院对于婷美保健要求婷美佳人停止侵权行为的诉讼请求予以支持。关于赔偿损失的责任，根据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，婷美保健未能提供证据证明其实际损失，亦未提供充分证据证明婷美佳人因侵权所获得的利益，故一审法院将综合考虑婷美保健商标的知名度和影响力、婷美佳人侵权行为的性质、情节、持续期间、范围以及主观过错程度等因素酌情确定。关于合理支出，婷美保健提供了4300元公证费发票，一审法院予以支持。婷美保健主张的律师费，仅提交了北京创博律师事务所发票欲证明律师费花费50000元，但无其他相应证据佐证实际律师费支出，考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中运用专业知识维护了当事人合法权益，一审法院酌情予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，2014年起施行的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、婷美佳人立即停止实施侵害婷美保健第1471011号“”、第1936988号“”、第3027731号“”、第5651423号“婷美”注册商标专用权的涉案侵权行为；二、于一审判决生效之日起15日内，婷美佳人赔偿婷美保健经济损失300000元及合理支出费用30000元；三、驳回婷美保健的其他诉讼请求。二审中，婷美佳人向本院提交了以下证据：1.商评字[2019]第176238号《关于第6376274号“婷美佳人TINGMEIJIAREN”商标无效宣告裁定》；2.厦门市集美区内在美百货经营部内部场景照片；3.婷美佳人(厦门)服饰有限公司内衣产品照片(实物已在一审提交)；4.被控文胸销售数据。婷美保健认可上述证据的三性，但不认可证明目的，认为证据一无效宣告裁定恰恰证明婷美佳人系超范围使用涉案商标；证据二、三的场景照片和产品照片均非被诉商品，与本案无关；证据四被控文胸的销售数据则不全是婷美佳人的被控侵权商品销售数据。京东公司向本院提交了婷美佳人在京东平台的销售记录作为新证据。婷美保健认可该证据的三性和证明目的，认为应当作为判定赔偿金额的依据。婷美佳人认为该证据中仅部分涉及被控侵权商品，销售金额仅为70余万元。婷美保健、李霆均未提交新证据。本院经审查对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：根据各方当事人诉辩情况，本案争议的焦点问题主要是：一、李霆是否应当承担侵权责任；二、京东公司是否应当承担侵权责任；三、一审法院判定的赔偿金额是否明显过低，是否事实查明不清。一、李霆是否应当承担侵权责任《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本案中，李霆在被诉侵权行为实施期间曾为公司的法定代表人，但婷美保健列举的变更公司名称的行为属于李霆的职务行为或经营行为，李霆申请注册商标、授权使用商标等行为并非必然导致侵权行为及结果发生，以上行为均不能证明李霆为被诉侵权行为的实施者，故被诉侵权行为所导致的法律责任应由其实施者婷美佳人承担，一审法院关于李霆不承担民事侵权责任的认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二、京东公司是否应当承担侵权责任京东公司作为网络电商平台经营者，其主要义务是为“京东商城”网络交易平台提供平台维护、信息技术支持，应对知识产权尽到合理注意义务，对有关知识产权等权利人的书面、有效维权通知，应根据具体情况，采取及时通知经营者、屏蔽、删除所涉商品经营信息等处置措施。京东公司既非被诉商品的经营及销售主体，亦未从事被诉侵权行为，且已对被诉侵权商品进行了下架处理，尽到了合理注意义务，故一审法院关于京东公司对被诉侵权行为没有发生帮助侵权行为的认定并无不当，本院予以维持。三、一审法院判定的赔偿金额是否明显过低2014年商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，婷美保健并未提交证据证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失。婷美保健在一审中提交了“婷美佳人”产品销售记录，京东公司在二审中提交了部分婷美佳人在京东平台上的销售数据，但销售额不等同于所获利益，该销售数据亦不全是被诉文胸商品的销售数据，其仅能作为确定经济损失的参考因素之一，不宜直接据此认定赔偿金额。在婷美佳人因商标侵权行为所获利益以及涉案商标许可使用的费用亦难以查清的情况下，一审法院依据查明的事实，综合考虑婷美保健商标的知名度和影响力、婷美佳人侵权行为的性质、情节、持续期间、范围以及主观过错程度等因素酌情确定婷美佳人赔偿婷美保健公司经济损失300000元及合理支出费用30000元并无不当，婷美保健关于一审法院未对婷美佳人在京东平台的销售数据予以认定并以此确定赔偿金额属于查明事实不清的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款审判长张琳琳审判员 王东驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二万二千八百元，由婷美保健科技股份公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长张琳琳审判员王东审判员赵玲二○二○年八月二十六日书记员李悦榕