山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1531号 上诉人（原审被告）：枣庄市奋斗商贸有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市善南街道王开二居东首路南。 法定代表人：张同秀，经理。 委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章，董事长。 委托诉讼代理人：杨旭，湖北智楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江玉婉，湖北智楚律师事务所律师。 原审被告：唐俊，男，1966年3月11日出生，汉族，住湖北省潜江市。 原审被告：枣庄福旺食品有限公司，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇大柏庄。 法定代表人：袁辉，经理。 上诉人枣庄市奋斗商贸有限公司（以下简称奋斗公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）及原审被告唐俊、枣庄福旺食品有限公司（以下简称福旺公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奋斗公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回养元公司诉讼请求；一二审诉讼费用由养元公司承担。事实和理由：一、奋斗公司没有侵犯养元公司的注册商标专用权。1.认定商标侵权应判断是否相同或近似，应当以相关公众的识别力，判断涉案商品标识与商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似。本案商标与涉案商品标识在字形字体、横排竖排、文字大小变化、文字构成、文字顺序、整体视觉效果、呼叫等方面差别巨大，且具有明确的、相关公众所广泛知悉的含义区分，不存在混淆的可能性；在隔离观察情况下，相关公众不可能发生误认。涉案商品不侵犯养元公司所述商标的商标专用权。2.根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。案涉产品上有显著的“同德同惠”注册商标标识。在商品外包装上标注“养生核桃”意在表明商品的原料是核桃、养生核桃，文字与涉案商标不相同，文字的印刷形式也与涉案注册商标不同，养生二字是核桃的固有属性。不能因为养元公司取得了“六个核桃”的注册商标专用权，就禁止其他核桃产品正常的标注核桃、养生核桃等原料。3.核桃、养生核桃使用在涉案产品上显然不具有显著性，也就是无法作为商标法意义上的区分度，不存在侵犯养元公司商标权的可能性。4.涉案产品有自己的注册商标，进行了合法标注；有自己的版权，进行了合法登记；在涉案产品上的使用属于对自己权利的合理使用。5.涉案产品的原料“核桃”是根据国家强制性标准做出醒目提示。6.“六个”“核桃”均非养元公司拥有的注册商标，而养元公司“六个核桃”注册商标专用权的保护范围，应限制在“六个核桃”本身，不应对其变形、推导和延伸。二、奋斗公司并未使用养元公司商品包装、装潢，不涉及不正当竞争行为。首先，本案产品外包装、装潢不属于养元公司特有的装潢，手提袋、包装箱、罐体均为通用外观形式。其次，判断相似的包装、装潢，应单独对比，养元公司主张比对的对象为“外观设计专利(2015303118782)证书、作品登记证书”，显然违反了单独对比的基本原则，无法确定养元公司“特有的包装”到底是什么。再次，判断相似的包装、装潢，养元公司应举证证明“特有的包装”，一审法院也没有确定“特有的包装”到底是什么，就作出了相似的判断。另外，涉案被控侵权商品与养元公司包装、装潢及字体均有较大差异，并不会让消费者产生混淆，从标注的商标、字体颜色上看差异很大。外包装的标注文字六个核桃与养生核桃根本不同，养元公司的商标为养元，涉案商品的商标为同德同惠；二者的颜色差异巨大，根本不是同一色系；外观的飘带颜色养元公司为蓝色，涉案商品中为红色；二者并非相似的包装、装潢。三、一审判决奋斗公司赔偿经济损失18万元，没有事实和法律依据，赔偿金额过高。奋斗公司没有侵权故意，一审法院不应因为生产商福旺公司在先的判决，直接推导出奋斗公司的赔偿金额。奋斗公司与福旺公司没有侵权合意，双方系各自独立的行为。奋斗公司只是委托生产了极少一部分样品，在市场上销量很少，市场尚未认可，市场流通很少，更没有获取任何利润。养元公司与福旺公司双方系各自独立的行为，不应判决共同赔偿。一审法院对此未查清，若侵权应分别承担各自相应的责任。 养元公司辩称，一、奋斗公司侵害了养元公司的注册商标权。奋斗公司在其产品上突出使用了与养元公司相似的商标用语及图形，超出了合理使用范围；涉案被诉产品包装上突出使用“养生核桃及不规则蓝色图形”以及手提袋的整体设计样式已经起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。二、涉案产品包装、装潢与养元公司的特有包装、装潢构成近似，该行为构成不正当竞争。养元公司本案中被保护的包装、装潢是具有一定影响商品特有的包装、装潢，一审证据及相关生效判决均对此作出了认定，且养元公司被保护的包装、装潢具有经典不变的特色，经过持续使用宣传，影响力进一步增强。多年来六个核桃包装、装潢虽有细节上的变化但在整体色调特征、文字排列组合基本一致，装潢风格较为稳定。经隔离对比，涉案产品包装、装潢与养元公司具有一定影响力的包装、装潢构成近似。三、一审判决奋斗公司承担的经济损失符合法律规定。福旺公司多次侵犯养元公司商标权及构成不正当竞争，已经被多个生效判决认定，本案属于重复侵权应加重判罚。奋斗公司与福旺公司共同生产涉案产品，应当承担连带赔偿责任。 养元公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令唐俊、福旺公司、奋斗公司立即停止侵犯养元公司注册商标专用权和使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令唐俊、福旺公司、奋斗公司共同赔偿因侵犯养元公司注册商标专用权和不正当竞争行为给其造成的经济损失500000元；⒊判令唐俊、福旺公司、奋斗公司承担养元公司为维权所支出的合理费用1910元（其中律师费1000元、公证费1800元、购买费用110元，其他费用2000元）；⒋判令唐俊、福旺公司、奋斗公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定以下事实： 经国家商标局核准，养元公司注册了“六个核桃”系列商标，其中第13777350号、第13777351号指定颜色商标注册于2015年3月14日，第16130852号立体商标注册于2016年3月14日。上述商标的核定使用商品均为第32类，包含植物饮料等，注册有效期均为10年。 2015年6月5日，国家商标局认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2016年1月，河北衡水经济开发区工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”饮品已经被衡水开发区工商行政管理机关认定为知名商品。《中国工商报》2013年4月17日B4版刊登了河北省工商行政管理局关于养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有包装、装潢的公告。中国饮料工业饮料协会出具证明，证实“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中2013年排名前三位、2014年居第一。2016年，养元公司被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业。2015年、2016年养元公司在中央电视台投放广告，对“养元·六个核桃核桃乳”进行宣传。养元公司还在《中国食品报》《中国税务报》投放了“六个核桃”核桃乳产品的广告。 2018年3月29日，湖北省武汉市东西湖公证处公证人员与养元公司的委托代理人到位于湖北省潜江市襄岳公路刘家巷特2号区，商铺门头有“燕子超市”招牌，养元公司的委托代理人以普通消费者的身份购买了两箱饮品。其中一箱饮品外包装上标有“金装有礼核桃乳”、“养生核桃”、“天天用脑常喝核桃乳”、“植物蛋白饮料”等字样。申请人的委托代理人付款110元。上述购买行为结束后，公证员对所购物品进行了拍照，封存后的物品交由申请人保管。2018年4月19日，湖北省武汉市东西湖公证处出具了（2018）鄂东内证字第3624号公证书，记载了上述事实，公证书附有所购物品及封存后的照片。 经当庭拆封比对，可见：封存物品为“养生核桃”金装核桃乳一提，手提袋内有“养生核桃”金装核桃乳一箱，包装箱内有易拉罐装“养生核桃”核桃乳，罐底标注的生产日期是2018年1月1日。包装箱箱底和易拉罐上均标有委托方奋斗公司全称及地址、生产商福旺公司全称及地址和食品生产许可证编号SC10637040209501。在手提袋的侧面、包装箱的顶部、易拉罐的上部均标有文字“同德同惠”，字体较小。封存物品的手提袋、包装盒、罐体的显著位置使用了与养元公司第13777350、13777351号注册商标相似的不规则蓝色图形，中间都镶嵌有白色文字“养生核桃”。封存物品包装上的“养生核桃”与养元公司产品包装上的“六个核桃”的文字排列相同；封存物品手提袋的设计样式和养元公司第16130852号立体商标样式相似。 与养元公司产品包装比对情况如下：手提袋均为大红底色，中间有蓝色竖条图形，内有白色文字，下方都有核桃白色乳花以及黄蓝色飘带组成的图形。包装盒都是以蓝白色为主色调，正面都有罐体、核桃白色乳花以及黄蓝色飘带组成的图形。包装盒的上下、左右都有蓝色竖条图形，镶嵌白色文字，包装盒正面的左上角都有排列相似的广告语。易拉罐罐体都以蓝白为主色调，罐体中间都有蓝色竖条图形，镶嵌白色文字，蓝色图形左右都有竖版的广告语且部分文字相同。图形下方都有核桃和白色乳花组成的图形。局部观察，封存物品的包装盒和罐体上都使用了“天天用脑常喝核桃乳”文字，与养元公司产品外包装的“经常用脑多喝六个核桃”的广告语在包装盒和罐体上的使用位置、布局相同，均将广告语的第四个字“脑”字做特殊标注。 养元公司系成立于1997年9月的股份有限公司，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；批发兼零售预包装食品；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁予处理等。被告唐俊系个体工商户，注册于2011年8月，经营场所是湖北省潜江市刘家巷特2号2区9号，经营范围是食品、烟花、爆竹、日用品等。被告福旺公司是成立于2008年11月的有限责任公司，注册资本500万元，住所是山东省枣庄市市中区齐村镇大柏庄，经营范围是饮料（含植物蛋白饮料、果味饮料）、罐头（八宝粥罐头）生产、销售（有效期限以许可证为准），其食品生产许可证编号为C10637040209501。奋斗公司是成立于2016年5月的有限责任公司，注册资本50万元，住所是山东省枣庄市滕州市善南街道王开二居东首路南，经营范围是批发、零售：预包装食品、散装食品、乳制品。 还查明，浙江省金华市中级人民法院于2017年12月18日作出（2017）浙07民初797号民事判决，认定福旺公司生产的标明生产日期为2016年7月16日的“养生核桃”植物蛋白饮料上使用了与养元公司“六个核桃”核桃乳饮品相近似的包装、装潢，构成不正当竞争，判令福旺公司停止生产、销售与养元公司知名商品“六个核桃”核桃乳饮品相近似的包装、装潢的产品的行为并赔偿养元公司经济损失和为维权支出的合理费用12万元。山东省高级人民法院于2019年3月19日作出（2019）鲁民终27号判决，对福旺公司因与养元公司的不正当竞争纠纷不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初63号民事判决提起上诉一案，判决驳回上诉，维持原判。该一审判决认定养元公司的“六个核桃”核桃饮料为知名商品，认定福旺公司生产、销售的“核桃花生露”、“益智核桃”产品包装、装潢与养元公司的产品近似，构成不正当竞争，判令福旺公司停止生产、销售与养元公司“六个核桃”核桃饮料产品包装、装潢近似的产品，赔偿养元公司经济损失和为制止侵权支出的合理费用60,000元。 一审法院认为，养元公司是第13777350号、第13777351号、第16130852号商标注册人，且上述商标均在注册有效期内，养元公司依法享有上述注册商标专用权。被控侵权商品外包装的显著位置使用了与养元公司第13777350号、第13777351号注册商标相似的不规则蓝色图形，中间镶嵌的白色文字“养生核桃”与养元公司注册商标的“六个核桃”文字排列相同；手提袋的设计样式与养元公司第16130852号立体商标样式、颜色近似。被控侵权商品上使用的标识与养元公司“六个核桃”核桃乳商品包装，颜色、立体图形近似，且与养元公司产品系同种商品，侵害了养元公司的商标权。 养元公司提供的证据证实，其“六个核桃”核桃乳饮品为知名商品，该商品包装、装潢经过较为长期的实际使用已经与其“六个核桃”核桃乳产品形成了较为稳定的联系，具有较高知名度和较强显著性，具备了一定的商品识别功能，应认定为特有包装、装潢，应受法律保护。该商品的包装箱、易拉罐罐体装潢更新后细节虽有变化，但整体色调特征、文字的排列组合基本一致，其装潢风格较为稳定，经当庭比对，被控侵权产品包装与养元公司产品包装相同，均为易拉罐、包装箱和手提袋，被控侵权产品包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，与养元公司“六个核桃”核桃乳的装潢相似，足以使一般消费者误认为与养元公司产品存在特定联系。福旺公司作为养元公司的同行业企业、奋斗公司作为食品经营企业，均应知悉涉案商品知名情况，且福旺公司在其生产、销售的“养生核桃”等产品包装、装潢已被生效判决认定对养元公司构成不正当竞争的情况下，仍然生产、销售涉案产品，福旺公司和奋斗公司明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争。侵权产品外包装上虽然有“同德同惠”注册商标标识，但该商标标识于手提袋的侧面、包装箱的顶部、易拉罐上广告语的上部且字体较小，非醒目标识，不能起到商品的识别作用。奋斗公司关于已在包装上标识了“同德同惠”注册商标，不构成侵权的辩解不成立。奋斗公司提供的证据证实其于2016年6月创作完成的美术作品“养生核桃包装箱”“养生核桃手提袋”经国家版权局于2017年3月14日登记，作品完成时间在涉案商标注册日期之后，不能对抗养元公司的商标专用权。 被控侵权产品上标有的生产商名称、地址与福旺公司的工商登记名称、住所相同，标有的产品生产许可证编号属于福旺公司，奋斗公司和福旺公司均未提供证据证明被控侵权产品系他人仿冒，应认定被控侵权产品系福旺公司生产、销售，福旺公司应与奋斗公司共同承担侵权责任。作为食品生产企业，除承担为消费者提供品质优良的产品和服务这一基本责任外，还应履行社会契约与法律责任，遵循商业道德，诚实守信，公平竞争，福旺公司在已被人民法院判令因不正当竞争行为承担侵权责任后，理应对其生产产品的外包装是否构成侵权保持特别审慎注意义务，其关于只是生产内容物，对使用何种包装销售无注意义务、不应承担责任的答辩不成立。 养元公司主张唐俊销售了被控侵权商品，唐俊不予认可，养元公司向一审法院提供了公证书和唐俊的工商登记信息予以证明。公证书记载被控侵权商品购买地点是湖北省潜江市襄岳公路刘家巷特2号区旁的“燕子超市”，工商登记信息记载唐俊的经营场所是“潜江市刘家巷特2号2区9号”，两地址不同，养元公司提供的证据不足以证明“燕子超市”与唐俊是同一经营主体，故养元公司要求唐俊承担侵权责任的主张因证据不足，一审法院不予支持。 关于福旺公司和奋斗公司应承担的赔偿数额，鉴于养元公司未提供证据证明被侵害所造成的损失，以及被告因侵权所获得的利益，根据养元公司产品的知名度、被告的企业规模、侵权行为的情节以及为维权所支出的合理费用等因素，酌情认定赔偿损失及支出的合理费用为180,000元。 综上所述，养元公司关于奋斗公司和福旺公司停止侵权赔偿损失的诉讼请求，证据充分，应予支持；关于唐俊应承担侵权责任的主张证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、福旺公司、奋斗公司立即停止生产、销售侵害养元公司第13777350号、第13777351号、第16130852号注册商标专用权的涉案“养生核桃”产品的行为；二、福旺公司、奋斗公司立即停止生产、销售与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢相近似的产品的不正当竞争行为；三、福旺公司、奋斗公司于判决生效后十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用合计180000元；四、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计8800元，由福旺公司、奋斗公司负担3900元，养元公司负担4900元。 本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：一是奋斗公司是否侵害了养元公司的涉案商标权；二是奋斗公司被诉行为是否构成不正当竞争；三是一审法院判决奋斗公司承担的民事责任是否适当。 一、关于奋斗公司是否侵害了养元公司涉案商标权的问题。奋斗公司主张被诉标识与养元公司涉案商标差别巨大，不会造成混淆；被诉商品上标注“养生核桃”等文字意在表明商品原料属性等属于合理使用，且使用了自己的注册商标和版权，不构成商标侵权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，奋斗公司被诉侵权商品为核桃乳与养元公司涉案商品相同，因此认定奋斗公司被诉行为是否构成商标侵权应当考察其被诉标识的使用样态与养元公司的涉案注册商标是否构成相同或近似，是否易造成相关公众混淆误认。1.根据一审法院查明的事实，被诉侵权商品的包装盒、易拉罐罐体的显著位置使用了蓝色图案，中间标注有白色字体文字“养生核桃”。从奋斗公司涉案被诉标识的使用情况看，该标识中最具有识别性和显著性的部分为文字部分，即“养生核桃”，而“养生桃核”的含义仅表明了相关商品所含有的原料及可能具有的功效；而养元公司涉案第13777350、13777351号注册商标中最具有识别作用和显著性的部分为文字“六个核桃”，二者进行比对，“养生核桃”与“六个核桃”呼叫、含义并不相同，在各自规范使用的情形下，并不构成相同或近似，不会造成相关公众的混淆误认。因此，虽然被诉标识与“六个核桃”注册商标在构图、颜色组合及相关文字的字体、排列方式等方面相似，但因双方最具有显著性、用以识别商品来源的主要部分的文字内容并不相同或近似，奋斗公司的被诉行为不构成对养元公司上述涉案商标专用权的侵害。2.奋斗公司被诉手提袋虽然整体设计样式、立体形状、颜色组合布局与养元公司涉案第16130852立体商标相似，但因养元公司涉案立体商标的立体形状为手提袋的通常造型，并不具有显著性，而双方最具有显著性、用以识别商品来源的主要部分分别为汉字“养生核桃”与“六个核桃”，基于同样理由，该被诉标识与养元公司涉案立体注册商标亦不相同或近似，不构成商标侵权。3.对于奋斗公司主张其合法使用自己的注册商标、版权等不构成侵权的问题，因本院已经认定奋斗公司相关被诉行为不构成商标侵权，故对此不再进行审查。综上，奋斗公司关于其不构成商标侵权的主张成立，本院予以支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 二、关于奋斗公司被诉行为是否构成不正当竞争的问题。奋斗公司主张养元公司涉案包装、装潢不属于知名商品特有的包装、装潢，被诉侵权商品包装、装潢与养元公司包装、装潢有较大差异，不会让消费者产生混淆。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017）第六条第一项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。根据上述规定，本案中，养元公司“六个核桃”核桃乳商品通过报刊、电视台等各类媒体持续宣传推广，在全国范围内持续进行销售，并在多地进行维权受到司法行政部门的保护，为相关公众所知悉，属于具有一定影响的商品。根据养元公司提供的相关证据可以证实，“六个核桃”核桃乳商品的手提袋、包装箱、易拉罐等涉案商品包装、装潢的整体颜色布局、图案结构、文字排列组合创意独特、色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，经过长期稳定使用已经具有区别商品来源的显著特征，属于反不正当竞争法保护的有一定影响的商品包装、装潢。将奋斗公司生产的被诉商品的手提袋、包装箱、易拉罐包装、装潢分别与养元公司相关包装、装潢在隔离状态下进行比对：1.手提袋均为大红底色，中间有不规则蓝色竖条图形，内有白色文字，下方均为黄蓝飘带衬托下的核桃乳花图案；2.包装盒均为蓝白主色调，正面都有蓝白主色调的罐体、黄蓝飘带衬托下的核桃乳花图案，侧面均有蓝色竖条图形，内有白色文字，且图案布局基本相同；3.罐体均为蓝白主色调，中间有不规则蓝色竖条图形，内有白色文字，旁边有竖排广告用语，下方均为黄蓝飘带衬托下的核桃乳花图案。根据上述比对，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权商品包装、装潢的整体色调、颜色布局、图案风格、突出使用的文字字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等均与养元公司涉案商品包装、装潢近似，容易导致相关公众混淆误认，构成不正当竞争。一审法院对此认定并无不当。 三、关于一审法院判决奋斗公司承担的民事责任是否适当的问题。奋斗公司主张其没有侵权故意，委托生产数量少，赔偿数额过高，且不应与福旺公司承担共同赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国反不正竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，擅自使用他人有一定影响商品的包装、装潢构成不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定侵权赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，因本院认定奋斗公司被诉侵权行为仅构成不正当竞争，其侵权赔偿数额应当依法予以调整。在养元公司未提供证据证明被侵害所受到的损失，被告因侵权所获得的利益的情形下，本院依据养元公司相关商品和知名度、奋斗公司企业规模、主观过错程度及侵权行为的性质、情节以及为维权所支出的合理费用等因素，同时考虑福旺公司在本案中的侵权主观恶意程度，综合认定奋斗公司连带赔偿养元公司损失及支出的合理费用共100000元。至于奋斗公司主张其不应当与福旺公司承担共同赔偿责任的问题，因在本案中，奋斗公司系作为委托方与福旺公司共同实施了生产销售被诉侵权商品的行为，该行为属于共同侵权行为应当承担连带赔偿责任，一审法院对此认定正确。基于连带责任的不可分性，在本院对奋斗公司的侵权责任及赔偿数额进行变更的情形下，福旺公司虽未上诉但其所承担的民事责任亦应共同变更。 综上所述，枣庄市奋斗商贸有限公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国反不正竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民初208号民事判决第二项，即枣庄福旺食品有限公司、枣庄市奋斗商贸有限公司立即停止生产、销售与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢相近似的产品的不正当竞争行为； 二、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民初208号民事判决第一项、第四项，即枣庄福旺食品有限公司、枣庄市奋斗商贸有限公司立即停止生产、销售侵害河北养元智汇饮品股份有限公司第13777350号、第13777351号、第16130852号注册商标专用权的涉案“养生核桃”产品的行为；驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。 三、变更山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民初208号民事判决第三项为：枣庄福旺食品有限公司、枣庄市奋斗商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用合计100000元； 四、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，由枣庄福旺食品有限公司、枣庄市奋斗商贸有限公司负担3900元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担4900元；二审案件受理费3900元，由枣庄市奋斗商贸有限公司负担2170元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担1730元。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年八月二十日 法官助理 马 强 书 记 员 闫旭冉