浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1380号 上诉人（原审原告、反诉被告）：毛兴东，男，1974年12月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：傅正翀，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告）：宏胜建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道杨一村。 法定代表人：龚红星，执行董事。 委托诉讼代理人：赵群超，浙江现代阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龚红星，男，1968年7月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：龚婷仙，女，1973年4月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵群超，浙江现代阳光律师事务所律师。 原审第三人：义乌市城市投资建设集团有限公司（原义乌市江东开发建设管理办公室），住所地：浙江省义乌市北苑街道雪峰东路36号。 法定代表人：张旭明，执行董事。 委托诉讼代理人：陈强，浙江星耀律师事务所律师。 上诉人毛兴东、宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）因与被上诉人龚红星、龚婷仙及原审第三人义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初16843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛兴东的上诉请求：一、改判一审判决第一项为“宏胜公司应付毛兴东工程价款17961489.45元，由城投公司于判决生效之日起五日内从欠付宏胜公司工程价款18906831元中支付与毛兴东”；二、改判由宏胜公司返还工程项目管理费11372224.5元；三、改判龚红星对本案债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、涉案工程的总造价应当为146565776元。浙江律人工程造价咨询有限公司已审定的工程造价为146127365元，另有干挂搪瓷钢板争议项438411元。依据《本项目清单编制说明》第四.（九）.3注明：“因设计未明确，本工程搪瓷钢板龙骨的钢龙骨基层按12KG/平方米计入清单，铝合金龙骨基层暂按8KG/平米，若施工时不同，结算时用量据实调整”，《编制说明》中的“据实调整”指的是依据实际已完成施工的工程量进行调整，而不是“据图调整”，现经现场勘查搪瓷钢板的实际做法与竣工图做法所产生的差价438411元，该部分差价应当计入工程总款。二、宏胜公司无权向毛兴东收取管理费，已经收取的管理费，依据合同无效的处理原则，也应予以返还，更无权依据补充协议书处以加收1%管理费的处罚。（2017）浙0782民初10571号民事判决已认定《工程施工责任制承诺书》及补充协议书系无效合同，且宏胜公司从未向毛兴东提供过任何所谓的“管理服务”，也未提供任何支持，因此，宏胜公司收取管理费无事实及法律依据，已收取的也应当返还。另外加收的1%管理费用系无效合同中的违约条款，则亦当然无效，一审认定该违约责任条款有效，并向毛兴东加收1%管理费明显不当。三、宏胜公司应向毛兴东支付剩余工程款18906831元。（2017）浙0782民初10571号民事判决已认定如下事实：毛兴东是涉案工程的实际施工人，第三人已向宏胜公司支付工程款126358050元、安全文明施工费1300895元。依据审计的造价为146565778元的事实，还应支付毛兴东的工程款为18906831元。四、宏胜公司于2014年1月26日支付给傅启清的5384560元抵扣毛兴东的工程款不能成立。毛兴东于2013年10月11日向宏胜公司出具的《委托书》仅仅是委托傅启清结算工程款，并不等于授权其收取工程款，如有工程款需要汇入毛兴东以外的傅启清、龚政银行账户，汇款前宏胜公司会要求毛兴东在宏胜公司的收款收据上进行书面签名确认。但该5384560元宏胜公司并未进行授权或签名确认，则只能说明该款项是宏胜公司与傅启清之间其他的经济往来，与本案无关。另外，该笔款项的证据在（2017）浙0782民初10571号案件中已提交，但该案件并未对该笔款项进行处理，依据一事不再理之原则，宏胜公司可以申请再审，而不是在本案中提起抗辩。五、（2017）浙0782民初10571号民事判决已经查明龚红星利用职务之便，大量的工程款通过私人账户往来，没有通过公司账户，该行为已严重损害宏胜公司的利益，已构成公司人格否认，龚红星应当对公司债务承担连带清偿责任。 宏胜公司辩称：对毛兴东上诉请求中的第二、三项，我方认为没有相应的事实和法律依据。 龚红星、龚婷仙辩称：同意宏胜公司的答辩意见。 城投公司辩称：1、干挂搪瓷钢板争议项438411元，合同双方没有变更设计的工程联系单，竣工图纸也没有体现，所以不能计入工程总价。2、合同无效的后果不能大于合同有效，否则导致不信者受益。 宏胜公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、案涉工程干挂搪瓷钢板骨架实际做法与竣工图做法的差价438411元应计入总工程价款。差价系实际做法与图纸显示做法间的差价。依据审计结果显示实际做法与图纸做法存在差价，该差价理应计入工程总价款。浙江安泰工程咨询有限公司进行工程造价咨询的过程中，城投公司对于干挂搪瓷钢板骨架的现场做法也是认可的，因此，一审以该部分差价不属于施工合同约定价格调整范围及城投公司未认可为由，将差价不认定为案涉工程的工程价款系事实认定错误。二、宏胜公司已支付给义乌市宏源物资经营部的1050万元应在支付给毛兴东的工程款中抵扣。义乌市宏源物资经营部因钢筋款向一审法院起诉要求宏胜公司负担，宏胜公司为减少各方损失，在诉讼过程中与义乌市宏源物资经营部达成调解协议并在执行过程中达成执行和解协议的方式，总计支付1050万元，该钢筋款系用于本案工程的，所有的起诉材料以及执行均在一审法院进行，一审法院完全掌握事实及证据，因此，宏胜公司已向义乌市宏源物资经营部支付的1050万元应在支付毛兴东的工程款中抵扣。三、毛兴东未提供成本发票。依据双方的结算条款约定，毛兴东在取得工程款前应交付成本发票，但毛兴东没有提供任何证据的情况下，一审法院以宏胜公司已支付大部分工程款为由，推定毛兴东已交付了相应数额的材料发票。该推定完全没有证据基础。四、一审驳回宏胜公司的反诉请求不当。宏胜公司支付给案外人的款项支付凭证中有注明款项用途性质并有收款的书面收据等材料，足以说明宏胜公司为案涉工程垫付材料款、人工费的事实，毛兴东作为实际施工人应对宏胜公司垫款、利息及对案涉工程未支付的款项承担支付义务。 毛兴东辩称：1、宏胜公司支付给宏源物资经营部的1050万元与本案无关。据了解宏胜公司与义乌市宏源物资经营部之间关于钢筋款纠纷案件的法律文书为（2015）金义商初字第6972号民事调解书，宏胜公司在诉讼时也未告知毛兴东存在该案件，而且该案件系调解结案，调解书不是判决书，且据了解宏胜公司与义乌市宏源物资经营部之间存在其他的经济往来，无法明确调解书中的款项与涉案工程存在关联。宏胜公司主张的（2019）浙0782民初9785号民事调解书，也是同等情况。金华市中级人民法院已在生效的（2018）浙07民终2061号民事判决书第26页认定（2019）浙0782民初9785号民事调解书的证明力为“二审中宏胜公司上诉主张因涉案工程代为支付的相应款项应当扣除，但其提供的现有证据不足以证明其主张的事实成立，本院不予支持”。如宏胜公司认为款项与本案有关，其应当就（2018）浙07民终2061号民事判决书提起再审，而不是在本案中提起抗辩。2、宏胜公司关于发票问题的主张缺乏依据。毛兴东已按照承诺书的约定向宏胜公司交付了相应的发票。《工程施工责任制承诺书》第4.1条“工程款支取：在发包人拨付甲方的本承诺书工程款后，先期扣除相应的14%管理费和税金（按税务部门规定）规费后，达到本承诺书4.5条，4.6条及甲方财务规定后，在7个工作日内支付给乙方”。根据该规定足以明确只有宏胜公司交付足额发票后，宏胜公司才会向毛兴东支付工程款，故据此足以断定根本不存在发票未交付给宏胜公司的事实。涉案的《工程施工责任制承诺书》系无效合同，合同无效那么包括发票条款在内的所有条款均未无效条款，无效的发票条款对毛兴东不具有约束力。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干法律问题的解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，该规定指的是承包人可以参照合同约定请求支付工程价款，是参照合同约定，不是按照合同约定，故宏胜公司的关于发票问题主张并无法律依据。3、宏胜公司主张要求毛兴东返还工程款并承担后续对外支付责任，缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。宏胜公司向法庭提供了大量的垫款明细，经仔细核查发现，其中绝大部分证据宏胜公司已在（2017）浙0782民初10571号案件中提供了，生效判决已经就该部分证据进行了相应认定，现宏胜公司再次提供并以此为由主张返还，如果该请得以成立，那么将否定（2017）浙0782民初10571号的裁判结果，故宏胜公司的行为已构成重复起诉，应当予以驳回。而未重复提供部分的凭据，经核查发现该部分款型并无毛兴东本人签字确认，仅凭该部分证据根本无法确认前述款项与涉案工程、与毛兴东存在任何关联，更无法明确宏胜公司所主张的款项，确实已用于涉案工程，宏胜公司要求毛兴东返还，根本不能成立。即使未重复提供部分的凭据上有龚政的签名确认，但毛兴东已于2015年12月10日通过公证发函的形式，解除了对龚政结算工程款的授权，宏胜公司在明知龚政无权代表毛兴东的情况下，仍然要求龚政签名，不排除宏胜公司与龚政存在串通的可能，此时龚政的签名对毛兴东不能产生任何法律效力。金华市中级人民法院已在生效的（2018）浙07民终2061号民事判决书第26页认定（2018）浙0782民初84号民事调解书的证明力为“二审中公司上诉主张因涉案工程代为支付的相应款项应当扣除，但其提供的现有证据不足以证明其主张的事实成立，本院不予支持”。宏胜公司所主张的对外支付责任的凭据，均无毛兴东本人的签名确认，也无其他证据证明与案涉工程存在的关联，其要求毛兴东承担对外支付责任，更是无稽之谈。 龚红星、龚婷仙辩称：同意宏胜公司的上诉请求。 城投公司辩称：1、搪瓷钢管的争议性438411元，合同双方没有变更设计的工程联系单，竣工图纸也没有体现，所以不能计入工程总价。2、合同无效的后果不能大于合同有效，否则导致不诚信者受益。对于管理费的问题，毛兴东及宏胜公司都不应该得到的，这不是他们享受的利益，应当在工程款中扣除。 毛兴东向一审法院起诉请求判令：一、宏胜公司支付工程款人民币33219613元（以最后工程款评估价为准）；二、宏胜公司返还毛兴东工程项目管理费126358050元×（14-5）%=11372224.5元；三、龚红星、龚婷仙对上述债务承担连带清偿责任；四、城投公司在上述未付工程款范围内承担支付责任。 宏胜公司向一审法院反诉请求判令：一、毛兴东立即返还工程垫款6909450.83元并承担利息损失（6011742元自2016年12月13日按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止，897708.83元自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；二、毛兴东承担义乌市北城路下穿工程二标段后续对外支付责任。 一审法院认定事实：2012年6月，宏胜公司中标义乌市北城路下穿工程二标段工程。2012年6月28日，宏胜公司与义乌市江东开发建设管理办公室签订了义招（施工）第20120500015号《施工合同》，约定由宏胜公司承建义乌市北城路下穿工程二标段，合同工期720天，合同总价款159577663元（含安全文明施工费1300895元）。合同签订后，宏胜公司并未实际参与施工，而是将工程转包给毛兴东承建。2012年11月17日，毛兴东与宏胜公司签订《工程施工责任制承诺书》，确认涉案工程由毛兴东承包施工、承包性质系包工包料，合同价15957.77万元；同时约定宏胜公司在发包人拨付工程款后，先期预扣14%管理费用及税金，在符合宏胜公司的财务规定后七个工作日支付给毛兴东，待竣工验收结算后再按实结算。2013年10月11日，毛兴东与宏胜公司达成补充协议一份，约定毛兴东向宏胜公司缴纳的800万元履约保证金由宏胜公司退回毛兴东400万元，并约定宏胜公司自2013年10月11日后向建设单位结算的工程款中，向毛兴东提取的管理费及税金由14%下调至12%，还约定：“由于义乌市北城路下穿工程二标给甲方（宏胜公司）造成业务受限、有不良行为记录或停止经营活动等情况，从本协议签订日起，在不调整原14%管理费和税金的情况下，甲方对乙方（毛兴东）进行本条款结算工程款1%的处罚”。同日，毛兴东向宏胜公司出具委托书一份，约定其全权委托傅启清与宏胜公司结算2013年10月11日以后的工程款。2014年4月1日，毛兴东又向宏胜公司出具委托书一份，约定其全权委托龚政与宏胜公司结算2014年4月1日之后的工程款。2014年4月29日，傅启清与龚政签订协议书一份，约定傅启清将案涉工程所有股份转让给龚政，傅启清补偿龚政人民币60万元，傅启清签署的债务由龚政承担，毛兴东作为见证方在协议上签字。2015年12月10日，毛兴东向宏胜公司出具取消委托书一份，取消其与龚政之间的委托代理关系，撤销龚政与宏胜公司结算案涉工程相关工程款的权利。因案涉工程存在部分质量问题，义乌市住房和城乡建设局于2016年1月7日对义乌市宏胜市政工程有限公司做出了暂停承接义乌市招投标业务资格6个月的行政处理。案涉工程于2016年12月13日通过竣工验收并已投入使用。宏胜公司至今共计收到发包方支付的工程款126358050元及安全文明施工费1300895元，其中7373.79万元由发包方于2013年10月11日之后支付。2018年2月1日，法院对毛兴东诉义乌市宏胜市政工程有限公司（2017年8月18日变更名称为宏胜建设有限公司，即本案宏胜公司）、龚红芳、龚红星，第三人龚政、傅启清、方云高建设工程施工合同纠纷一案做出一审判决，认定毛兴东与义乌市宏胜市政工程有限公司签订的《工程施工责任制承诺书》及补充协议实为转包合同，违反了法律强制性规定，为无效合同；同时认定毛兴东为案涉工程的实际施工人，工程款应由毛兴东与义乌市宏胜市政工程有限公司先行结算，并确认义乌市宏胜市政工程有限公司已支付给毛兴东的工程款和安全文明施工费以及代为毛兴东支付的工程款为：毛兴东确认收到的工程款78236983元和安全文明施工费894800元，2013年10月30日由傅启清向龚红星借得的借款300万元，2014年10月20日由义乌市宏胜市政工程有限公司向案外人吴菊芳账户支付的2900700元，2014年12月12日支付的工程款470万元，由龚政分别于2015年2月6日、2015年7月30日、2015年7月31日、2015年8月19日、2015年8月26日、2015年10月27日向义乌市宏胜市政工程有限公司借得的借款200万元、20万元、1397760元、1033735元、20万元、20万元，2017年1月16日由义乌市宏胜市政工程有限公司支付给义乌市远固商品混凝土有限公司的混凝土款3871181.5元，2017年1月17日由义乌市宏胜市政工程有限公司支付给义乌市宏源物资经营部的钢筋款600万元，上述款项合计金额为104635159.5元。一审判决宏胜公司支付毛兴东工程款4927563.5元以及安全文明施工费406095元，退还毛兴东履约保证金400万元。义乌市宏胜市政工程有限公司不服一审判决提起上诉，金华市中级人民法院在对一审认定的事实均予以确认的基础上作出了维持原判的二审判决。本案审理过程中，经法院委托，浙江律人工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了造价审计，确认案涉工程的鉴定造价为146127365元，另有干挂搪瓷钢板骨架现场实际做法与按竣工图做法两者的差价为438411元。毛兴东根据该鉴定结论，认为宏胜公司应支付毛兴东的工程款为：鉴定造价146127365元+干挂差价438411元-城投公司已支付给宏胜公司的工程款126358050元-安全文明施工费1300895元=18906831元，为此变更诉讼请求第一项为要求宏胜公司支付工程款人民币18906831元。另查明，2014年1月26日，宏胜公司经与得到毛兴东授权的傅启清结算后，通过银行转账向傅启清支付了案涉工程款5384560元；2015年5月4日，得到毛兴东授权的龚政向宏胜公司申请代付案涉工程电费，宏胜公司于2015年5月6日通过银行向龚政转账124012.99元。 一审法院认为：本案纠纷存在以下四个主要争议焦点问题：一、案涉工程的工程价款数额；二、宏胜公司还应当支付毛兴东的工程款数额以及龚红星、龚婷仙应否承担连带清偿责任；三、毛兴东能否要求宏胜公司返还已经收取的管理费；四、宏胜公司的反诉请求应否支持。首先，宏胜公司经投标中标后与发包人签订的义乌市北城路下穿工程二标段施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效；宏胜公司在履行合同过程中将上述工程转包予没有资质的毛兴东施工，该转包行为违反了法律强制性规定，故双方基于转包行为签订的《工程施工责任制承诺书》及《补充协议》应属无效合同，但鉴于案涉工程已完工并经竣工验收合格，毛兴东有权请求参照《工程施工责任制承诺书》及《补充协议》的约定支付工程价款。案涉工程经依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司进行了造价审计，确认案涉工程的鉴定造价为146127365元，另有干挂搪瓷钢板骨架现场实际做法与按竣工图做法两者的差价为438411元。根据报告书中“鉴定说明”部分第5点的记载以及报告书所附的“关于义乌市××路××段××期××期事项的情况说明”，宏胜公司无需在“未达到义乌市安全文明标化工地要求”的情况下按照其与发包方签订的合同中约定的条款承担违约责任，相应的标化工地增加费也不予另行计取；根据报告书中“鉴定说明”部分第8点的记载以及报告书所附的现场查勘记录表记载内容，干挂搪瓷钢板骨架现场实际做法与竣工图存在较大差异，但该变更导致的价款差不属于施工合同中约定的价款调整范围，也没有证据证明该施工变更事后得到了发包方的认可，发包方在庭审中对此也持有异议，故差价部分不应当计入工程造价中。综上，依法认定案涉工程的工程价款为146127365元。其次，根据义乌市北城路下穿工程二标段施工合同中关于工程价款支付的约定以及案涉工程自竣工验收合格至今已超过二年这一事实，发包方至本案判决做出之时应向宏胜公司支付余下的全部工程价款，即发包方还应支付宏胜公司146127365元-（已支付工程价款126358050元＋安全文明施工费1300895元）＝18468420元，具体到本案当中，发包方需在欠付宏胜公司上述工程价款范围内对实际施工人即毛兴东承担责任；根据毛兴东与宏胜公司签订的《工程施工责任制承诺书》约定，发包人拨付宏胜公司的工程价款，在宏胜公司从中扣除14%的管理费及税金并由毛兴东向宏胜公司提供工程材料发票后，再由宏胜公司支付给毛兴东，并待竣工验收后进行最终的工程价款结算，又根据《补充协议》约定，因案涉工程给宏胜公司造成业务受限、有不良行为记录或停止经营活动等情况的，从协议签订日起，在不调整原14%管理费和税金的情况下，宏胜公司对毛兴东进行本条款结算工程价款1%的处罚，结合义乌市住房和城乡建设局于2016年1月7日对义乌市宏胜市政工程有限公司做出暂停承接义乌市招投标业务资格6个月的行政处理这一事实，以及宏胜公司自2013年10月11日后可从发包方结算取得的工程价款数额为92206320元，宏胜公司应当支付毛兴东的全部工程价款数额为146127365元-（146127365元×14%）-（2013年10月11日以后结算可得工程款92206320元×1%）＝124747470.7元；另，宏胜公司于2014年1月26日通过银行转账向傅启清支付了案涉工程价款5384560元，并于2015年5月6日通过向龚政转账为毛兴东代付了案涉工程电费124012.99元，考虑到案涉工程尚未完成工程价款结算，依法认为宏胜公司在本案中提出对上述两笔款项进行抵扣的抗辩仍应予以准许，应当在本案中将该两笔垫付款从宏胜公司还应支付给毛兴东的工程价款中予以扣除；综上，宏胜公司本案中还应当支付毛兴东的义乌市北城路下穿工程二标段工程价款为：总应付工程价款124747470.7元（含安全文明施工费）-（2017）浙0782民初10571号案件认定的已付工程价款104635159.5元（含安全文明施工费）-（2017）浙0782民初10571号案件判决支付的工程价款及安全文明施工费5333658.5元-2014年1月26日转给傅启清的工程价款5384560元-2015年5月6日转给龚政的工程电费124012.99元＝9270079.71元。宏胜公司在本案中提出了毛兴东提供75514100元的成本发票再支付工程价款的抗辩，根据宏胜公司与毛兴东在《工程施工责任制承诺书》中毛兴东提供相应工程材料发票后再由宏胜公司支付毛兴东相应比例工程价款的约定，结合庭审查明宏胜公司之前已向毛兴东支付了大部分工程价款这一事实，可以推定毛兴东已经交付宏胜公司相应数额的工程材料发票，现有证据尚无法确定毛兴东还应交付宏胜公司多少金额的工程材料发票，本案中不予处理，宏胜公司可另行主张；至于城投公司提出的应由宏胜公司提供税票之后方可支付剩余工程价款的要求，依法认为本案中第三人应在欠付工程价款范围内对毛兴东承担责任，而欠付工程价款远超宏胜公司应付毛兴东的工程价款数额，故城投公司可在向毛兴东承担支付责任后再依据其与宏胜公司签订的施工合同约定对发票问题进行处理。龚红星作为宏胜公司股东，在案涉工程转包后，将本应由宏胜公司收取的保证金指示毛兴东汇至案外人名下，同时通过非公司账户支出大量工程价款，其行为虽有滥用公司法人独立地位和股东有限责任之嫌，但尚无证据证明该行为系为逃避公司债务之目的，也无证据证明该行为严重损害了毛兴东的债权人利益，故毛兴东基于上述理由以及龚红星、龚婷仙存在夫妻关系这一事实要求龚红星、龚婷仙对上述工程款支付承担连带责任的主张不应支持。再次，虽然毛兴东与宏胜公司双方基于转包行为签订的《工程施工责任制承诺书》及《补充协议》为无效合同，但鉴于案涉工程已完工并经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，此种情况下，毛兴东与宏胜公司之间关于工程价款的计算仍应按照双方签订的《工程施工责任制承诺书》及《补充协议》的约定进行，即在计算毛兴东的可得工程款时，应当依约扣除14%的管理费及税金，故依法对毛兴东提出的合同无效情况下宏胜公司应当返还管理费的诉请也不予支持。最后，宏胜公司认为其为毛兴东垫付了部分工程材料款、人工工资等费用，在本案中反诉要求毛兴东予以支付，同时认为毛兴东作为案涉工程的实际施工人，至今对外还有拖欠款项未付，要求毛兴东承担以后的对外支付责任；法院认为，宏胜公司在本案中提交的证据并不足以证明宏胜公司已经向案外人支付的款项与案涉工程具有关联，也无法证明毛兴东对外还有拖欠款项的事实，即使毛兴东确实因案涉工程对外还有款项未付，也应先由权利人依法主张权利，如宏胜公司因此承担了付款责任，再由宏胜公司依法向毛兴东主张，故法院认为宏胜公司的反诉请求不应支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏胜公司应付毛兴东的工程价款9270079.71元，由城投公司于判决生效之日起五日内从欠付宏胜公司工程价款18468420元中支付与毛兴东；二、驳回毛兴东的其他诉讼请求；三、驳回宏胜公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费179778元，由毛兴东负担124738元，宏胜公司负担55040元；反诉案件受理费60166元，由宏胜公司负担；鉴定费680610元，由毛兴东负担226870元，宏胜公司负担226870元，城投公司负担226870元。 本院二审期间，宏胜公司提供如下证据： 一、（2015）金义商初6972号民事起诉状及相应证据材料、民事调解书； 二、（2016）浙0782民执4631号执行申请书及终结裁定书、欠条； 三、（2019）浙0782民初9785号民事起诉状、调解笔录、民事调解书； 四、（2019）浙0782民执8364号执行申请书、执行裁定书、和解协议、转账凭证（其中1050万元的凭证已向一审法院提交，二审中提供的转账凭证是3165254元）。 以上四组证据共同证明宏胜公司已为涉案工程垫付钢筋款13665254元，该款项在毛兴东的工程款中予以扣除。 毛兴东认为证据一无法证明所涉钢筋均用于本案工程的事实，也存在被挪用到其他工地的事实，代购协议中“陈建明”被涂改为“陈会兵”，宏胜公司在未取得毛兴东同意的情况下擅自修改，导致毛兴东对钢材费用的结算失去控制权，故所有陈会兵的签名结算的单据对毛兴东不具有约束力，因此对于陈会兵签字的对账单不予认可。即使该金额属实，钢筋款的数额也是15621111元，扣减已支付的600万元，余款也只有9621111元。代购协议签订的时间是2012年11月20日，而付货单中居然出现2012年9月16日、11月12日、13日、14日，且毛兴东也从未授权龚昌泉、金成代表毛兴东签署钢筋。依据涉案工程的竣工图计算Ф20钢筋所需总量为1596.507吨，在不计算向他方购买的钢筋的情况下，仅义乌市宏源物资经营部就达到1683.892吨，多了87.385吨，Ф14钢筋总需求量为2.893吨，而供应达到40.554吨，多了37.661吨，则表明该付货单内的钢筋并非全部用于涉案工程，存在着双方串通虚增所致的可能。对调解书的真实性无异议，但毛兴东对于欠款并不知情，而月利率2%的违约金高于实际损失的1.3倍，损害毛兴东的利益，对毛兴东不具有约束力。对证据二的真实性无异议，但认为该结果不能约束毛兴东。证据三对毛兴东也不具有约束力，且已构成重复起诉，违反一事不再理之原则。证据四的真实性无异议，但毛兴东并非当事人，与毛兴东无关。 毛兴东向本院提供傅启清的妻子丁银燕的银行账户向义乌市宏源物资经营部的负责人季敬仁的银行账户转账的明细账11页，该证据系傅启清在金华市中级人民法院（2018）浙07民终2061号宏胜公司与毛兴江、龚红星、龚红芳、龚政、傅启清、方云高建设工程施工合同纠纷一案中提供，用以证明傅启清通过妻子支付工程款，且宏胜公司对该证据是无异议的，证明因钢筋款的支付有零有整，而宏胜公司所确认的对账单中已付款全部是整数，宏胜公司所确认的对账单并不符合客观事实。 宏胜公司对毛兴东提供的证据的真实性无异议，但认为毛兴东之前在上述2061号案件中的质证意见为：无法证明该明细表中所支付的款项是涉案工程的工程款，故其意见是自相矛盾的；无法证明是否所有支付给季敬仁的款项均为案涉工程款项。 龚红星、龚婷仙对宏胜公司提供的证据无异议。 城投公司认为双方提供的证据与其无关，不发表意见。 本院对双方提供的证据的真实性均予确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、干挂搪瓷钢板骨架现场实际做法与按竣工图做法两者差价438411元是否应计入工程价款。虽然毛兴东与宏胜公司一致主张应计入工程价款，但原审第三人城投公司不予认可，毛兴东与宏胜公司也没有证据证明与竣工图存在差异的该现场实际做法系经与城投公司确认的事实，因此，一审未将该差价计入工程价款并无不妥。二、宏胜公司向傅启清支付的5384560元，是否应作为支付本案工程款予以扣减。依据一审法院（2017）浙0782民初10571号民事判决查明的事实，即傅启清接受了毛兴东的授权参加工程结算，并实际参与了工程的施工，故宏胜公司于2014年1月26日向傅启清转账支付的5384560元系宏胜公司支付本案的工程款，一审予以扣减并无不妥。三、宏胜公司按约定已收取的管理费是否应予返还。毛兴东以其与宏胜公司签订的《工程施工责任制承诺书》及《补充协议》无效为由，主张宏胜公司应返还已收取的管理费。虽然双方基于转包行为签订的合同无效，但案涉工程已完工并经竣工验收合格，毛兴东也是按约计取工程价款，且宏胜公司也在指派项目经理、收付工程款及施工监管过程中付出一定的劳动，因此，毛兴东以合同无效为由要求宏胜公司返还已收取的管理费，本院不予支持。四、宏胜公司向义乌市宏源物资经营部支付的钢筋款是否应在本案工程款中予以减扣。虽然宏胜公司提供其与义乌市宏源物资经营部之间发生交易往来的证据，但从毛兴东提供的证据来看，案外人傅启清也向义乌市宏源物资经营部支付涉案的钢筋款，对此宏胜公司无异议，则说明涉案钢筋款的购买、支付等事实均涉及案外人。现宏胜公司也没有充分的证据证明其支付的钢筋款与涉案工程具有关联性，且钢筋款的支付涉及案外人的情况下，一审对宏胜公司主张已垫付部分的钢筋款在本案中不予处理并无不当。至于宏胜公司主张的成本发票，双方约定先开发票再付工程款，而涉案工程款已大部分支付，宏胜公司要求开具发票的主张在一审反诉请求中并没有提出，故一审认定由宏胜公司另行主张并无不妥。关于龚红星的责任问题，虽经一审查明涉案的保证金及部分工程款的支出并非通过公司账户，但毛兴东并没有证据证明龚红星有私分公司财产、逃避债务的故意，使公司丧失对外承担债务的基础，因此，毛兴东要求龚红星承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。综上，毛兴东与宏胜公司主张提出的上诉请求，均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费156353元，由上诉人毛兴东负担52561元，宏胜建设有限公司负担103792元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年八月二十七日 代书记员  周思明 ?*ArabicDash?-20-? ?*ArabicDash?-21-?