新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1505号   上诉人(原审原告)：湛文海，男，回族，1965年2月14日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：季鑫，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：鄯善大发石材有限责任公司，住所地：新疆吐鲁番市鄯善县新城西路石材工业园区。   法定代表人：李远清，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王多军，新疆施安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵伟，新疆施安律师事务所律师。   上诉人湛文海因与被上诉人鄯善大发石材有限责任公司（以下简称大发公司）装饰装修合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院于2018年6月6日作出（2018）新0104民初4501号民事判决书，大发公司不服该判决向本院提起上诉，本院受理后于2018年11月22日作出（2018）新01民终3800号民事裁定书，裁定：撤销（2018）新0104民初4501号民事判决,发回原审法院重审。该院另行组成合议庭于2020年3月12日作出（2019）新0104民初2631号民事判决，湛文海不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人湛文海委托诉讼代理人季鑫，被上诉人大发公司委托诉讼代理人王多军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   湛文海上诉请求：撤销一审判决，改判大发公司赔偿湛文海维修费483,971.33元、财产损失和营业损失50,000元。事实和理由：一审法院举证责任分配错误。一审中，大发公司提出对《外墙干挂石材施工合同》中印章进行鉴定，但因该公司印章未进行档案留存，无法鉴定，因其公司的原因无法进行鉴定，其应承担举证不能的不利后果。一审法院以湛文海未能提供证据证实其主张，判令湛文海承担败诉后果不当。一审法院认定事实错误。大发公司知道万海军代表其公司从事施工活动的事实。在原一审送达起诉状时，一审法院通知了大发公司的法定代表人李远清，其在收到诉状后联系了万海军，足以证明其是事先知道且允许万海军代表其公司从事施工活动的。大发公司及万海军称印章为万海军私刻，除其陈述外无其他证据印证，其在原一审中也未提及此事，其在原二审时提出，系为逃避法律制裁提出的，其理由明显不具可信度。   大发公司辩称，湛文海认为其与大发公司存在合同关系，其应对合同订立及生效的事实承担举证责任，一审法院举证责任分配正确。大发公司收到原一审送达的起诉状，经与万海军联系，万海军称其与湛文海之间的合同系其个人行为，与大发公司无关，大发公司才知道万海军冒用大发公司名义对外签订合同。大发公司未授权万海军，事后也未追认其行为，所签合同不是大发公司的真实意思表示，其法律后果应由万海军承担。   湛文海向一审法院起诉请求：1、大发公司赔偿湛文海维修费用483,791.33元；2、大发公司支付湛文海财产损失和营业损失5万元；3、本案诉讼费用、鉴定费邮寄送达费等费用由大发公司承担。   一审法院认定事实：2013年6月28日，湛文海与案外人万海军签订《外墙干挂石材施工合同》。合同约定：湛文海将位于乌鲁木齐市××路鑫红峰饭店的外墙干挂石材工程包工包料承包给大发公司；承包范围：本建筑物体前马路边（大门前面壁左侧山墙）外墙干挂石材；承包价格102万元（只含石材、门头安装和墙面石材安装，不含税金）；施工期限，具备施工工作日起60个工作日，如遇特殊情况，工期顺延；质量要求：承包方严格按照干挂石材装饰质量标准施工，达到焊件牢固，防锈做到位，石材版面平整，密封胶不得漏打漏涂，对所有材料合理使用，对安装成品加以保护；付款方式：大发公司进场，湛文海支付20万元主材费用，待主龙骨焊完后支付20万元，工程完工后在2013年10月底付清剩余工程款。合同签订后，湛文海累计向案外人万海军支付工程款98.5万元。工程于2013年年底完工。2015年，由于工程出现质量问题，湛文海遂诉至法院。对于本案合同施工质量，经鉴定，鉴定意见：围墙花岗岩脱落的原因为：屋面女儿墙花岗岩安装质量不符合规范要求造成。对于维修工程造价，经鉴定，鉴定结论：关于湖州路78号房屋外墙干挂石材工程维修的工程造价为483,791.33元。   本案二审中大发公司法定代表人李远清到庭参加诉讼并表示对原一审及二审诉讼委托代理行为均不认可，李远清称大发公司未授权案外人万海军签订《外墙干挂石材施工合同》，亦未授权任何人进行诉讼，大发公司上诉状亦系伪造。   二审中案外人万海军出庭自认：《外墙干挂石材施工合同》中加盖的大发公司合同专用章系其私刻，大发公司未委托其签订《外墙干挂石材施工合同》，原一审及二审诉讼委托手续亦系其伪造。   本案发回重审后，大发公司对《外墙干挂石材施工合同》的印章的真实性不认可，向原审法院提出鉴定申请，鉴定机构向原审法院出具情况说明：由于大发公司成立较早，该公司成立时公安机关未进行档案留存工作，鉴定机构到公安机关后未调取到大发公司备案合同专用章，鉴定机构到农村信用合作联社等亦无留存的大发公司合同专用章，无法进行鉴定。   另，本案发回重审后，原审法院欲传唤案外人万海军出庭，经原审法院函问，仙桃市公安局函告我院案外人万海军于2019年3月6日因死亡已注销户口。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于合同的签订，湛文海称案外人万海军在与湛文海签订合同时出具了授权委托书，但湛文海未能提供该授权委托书，原审法院对此不予采信。案外人万海军非大发公司法定代表人，其单纯持有合同专用章并不构成表见代理或有权代理的充分条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故表见代理应具备权利外观与合理信赖构成要件。关于权利外观，湛文海未能提供大发公司向案外人万海军的授权委托书，不能提供案外人万海军与大发公司存在劳动关系等相关身份证明，存在权利外观瑕疵。关于合理信赖，湛文海称本案之前与大发公司并无往来，亦没有去过大发公司，且大发公司并不具备施工资质，故湛文海对案外人万海军存在轻信过失，合理信赖不足，不能适用表见代理制度。大发公司对合同中加盖的合同专用章的真实性不认可，提出鉴定申请，无法进行鉴定的原因亦不在于大发公司，且有案外人万海军二审中自认该合同专用章系其私刻、亦向二审法院提供了该枚印章，案外人万海军亦自认一审及二审的诉讼手续均为其伪造、大发公司并不知情，故原审法院对大发公司辩称予以采信，案外人万海军对大发公司不属于有权代理。关于合同的履行，湛文海并未向大发公司账户付款，而系向案外人万海军付款，湛文海并未能出具盖有财务专用章的收据原件，亦无证据证实案外人万海军与大发公司有财务往来，故湛文海不能证实大发公司收到了其支付的工程款，且案外人万海军自认工程使用的石材并非出自大发公司。综上，湛文海举证并不能证实本案装饰装修合同对于大发公司能够产生表见代理或有权代理的法律效果，故湛文海要求大发公司承担合同义务的相关诉讼请求原审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回湛文海对鄯善大发石材有限责任公司的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，湛文海主张其与大发公司之间存在合同关系并要求大发公司赔偿维修费及财产损失、营业损失的依据是其持有的加盖有大发公司印章的《外墙干挂石材施工合同》。大发公司否认该合同中其公司印章的真实性，也否认授权万海军签订该合同，因该合同中仅有无法确定真实性的大发公司印章，签订该合同的万海军并非大发公司的法定代表人或工作人员，且湛文海也未能提供大发公司出具给万海军的授权其签订合同的委托书，且通过合同的履行情况反映，工程使用的石材也并非出自大发公司，且湛文海付款的对象为万海军，并非大发公司，从以上事实无法证实万海军有权代理大发公司与湛文海签订该合同。且在本案原二审期间，万海军自认该合同中的印章系其私刻，且自认本案原一、二审的诉讼手续均为其伪造，在此情况下，湛文海应就其与大发公司之间存在合同关系负进一步的举证责任，一审法院举证责任分配适当。因湛文海提供的证据不足以证实其与大发公司之间存在合同关系，一审法院判决湛文海承担举证不能的不利后果于法有据。关于本案原一审曾向大发公司法定代表人送达诉状的事实，不足以证实大发公司知道并认可万海军代表其公司与湛文海签订案涉合同的事实。故湛文海要求大发公司赔偿维修费及财产损失、营业损失的上诉请求不成立，本院不予支持。   综上所述，湛文海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,137.90元（湛文海已预交），由湛文海负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   马 骏   审  判  员   项 颖   审  判  员   马永惠   二 ○ 二 ○ 年 八 月 三 十 日   书  记  员   孙晨雨