贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4960号上诉人（原审被告）：孟学进，男，1964年6月25日出生，土家族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：黄世伟，男，1983年6月10日出生，汉族，住贵州省息烽县。被上诉人（原审原告）：贵阳白云德信村镇银行股份有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区云峰大道186号华颐蓝天7号楼1-2层。法定代表人：刘涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：田为先，贵州乾合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐燕，贵州乾合律师事务所实习律师。原审被告：叶凤鲜，女，1963年4月19日出生，汉族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：熊凌杰，男，1975年8月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人孟学进因与被上诉人贵阳白云德信村镇银行股份有限公司（以下简称德信银行）及原审被告叶凤鲜借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟学进上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，改判按孟学进实际取得借款70万元计算利息及复利，孟学进不承担100万元贷款中未实际取得的30万元本金及利息，不承担律师费。2、上诉费由德信银行承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。虽然孟学进与德信银行签订的贷款协议是贷款100万元，但德信银行提出贷款审批前置条件是必须购买德信银行内的一些不良资产，于是孟学进与德信银行口头约定用贷款本金20%左右的款项购买德信银行的不良资产。德信银行发放100万元贷款后，按双方签订的委托支付协议向上游企业支付了70万元，剩余的30万元以现金取款的形式被德信银行实际控制，孟学进并未获得这30万元。因孟学进贷款后一直未收到其购买不良资产的相关信息，便于2019年向德信银行提出异议，德信银行矢口否认孟学进购买不良资产一事，孟学进在与德信银行协商无果的情况下停止还本付息，德信银行遂将孟学进诉至法院。在案2016年10月28日《零售业务凭证》上载明孟学进取款30万元，但该取款凭证未附孟学进提前预约凭证、取款授权书，且取款凭证上取款人的签字也不是孟学进本人所签，德信银行对此亦不能提供办理面签拍照和实际办理人身份证复印件，足以证明德信银行违规操作，应当承担举证不利责任。一审法院对此问题未依法调查德信银行的《零售业务凭证》和办理业务依法留存的证据，导致认定孟学进实际借款本金数额错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。德信银行辩称，其已按照双方签订的《个人借款合同》履行向孟学进指定账户发放100万元贷款的义务，柜台取现30万元的行为不影响借款事实和借款本金的认定，无论该30万元是否系孟学进所取，认定该笔借款的本金应以借款借据上载明的100万元为准，孟学进应偿还德信银行借款本金100万元。截止2018年6月29日前，孟学进一直按照100万元本金数额还本付息，并未对贷款本金数额提出异议，如孟学进主张其借款中的30万元用于购买德信银行不良资产，则应当提供证据证明其主张，否则应当承担举证不利的后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。叶凤鲜述称，其认可孟学进的上诉意见。如果孟学进不用30万元购买德信银行的不良资产，德信银行就不会贷款100万元给孟学进，孟学进实际获得的贷款本金只有70万元，但德信银行并未履行双方口头约定给付孟学进30万元不良资产，孟学进、叶凤鲜均被德信银行欺骗，德信银行的行为属于套路贷，孟学进、叶凤鲜只应偿还德信银行70万元的本金及利息。德信银行向一审法院起诉请求：1、判令孟学进、叶凤鲜偿还德信银行借款本金100万元及利息42324.34元、复利1130.45元（利息与复利暂计至2019年1月11日，2019年1月11日之后的利息、罚息、复利按合同约定计算至本息付清为止）；2、判令孟学进、叶凤鲜向德信银行支付违约金13250元（自2017年10月21日起以5万元为基数计算至2018年10月20日；自2018年10月21日起以10万元为基数暂计至2019年1月11日，2019年1月11日之后以100万元为基数按日万分之五计算违约金，直至案涉贷款本息清偿完毕之日为止）；3、判决德信银行对孟学进用于抵押的预售合同登记号Y16029009项下的房产享有优先受偿权；4、判令孟学进、叶凤鲜支付德信银行因实现债权所支付的律师费5.3万元；5、本案的诉讼费用、保全费用、邮寄费用、公告费用等实现债权的费用均由孟学进、叶凤鲜共同承担。一审法院认定事实：2016年10月27日，德信银行与孟学进签订编号为J2016102701的《贵阳白云德信村镇银行个人借款合同》（以下简称借款合同），约定孟学进向德信银行借款100万元用于购买家电（个人经营），借款期间为2016年10月27日至2020年4月10日，年利率5.75%，按月结息，结息日为每月20日，还款计划为：2017年10月20日归还本金5万元，2018年10月20日归还本金5万元，2019年10月20日归还本金5万元，2020年4月10日归还全部贷款剩余本息。同时约定逾期贷款罚息利率在借款合同利率基础上上浮50%，不按期偿付贷款本息的，其欠息部分自不按时偿付利息的次日起按逾期贷款罚息利率计收复利，若孟学进未按还款计划的约定支付借款本息，依合同第九条的规定视为孟学进违约，德信银行可从违约之日起按违约金额和违约天数每天向孟学进收取不高于万分之五的违约金，直至违约行为纠正之日为止，德信银行因追索贷款而发生的一切费用和损失应由孟学进负责。同日，叶凤鲜出具《配偶授权委托书》，载明其作为配偶愿与孟学进共同承担案涉贷款的还本付息责任。为保障上述债权的实现，2016年10月27日，德信银行与孟学进签订了编号D2016102701的《贵阳白云德信村镇银行个人借款抵押合同》（以下简称抵押合同），约定孟学进以其名下的房屋（预售合同登记号Y16029009）为案涉债务提供抵押担保责任，范围包括但不限于主合同项下全部债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、查询费、律师代理费、乙方垫付的有关费用以及乙方为实现债权的一切费用。同日，德信银行与孟学进签订编号为B2016102701的《贵阳白云德信村镇银行个人借款保证合同》（以下简称保证合同），约定孟学进为案涉债务承担连带保证责任，保证期间至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止，担保的范围同抵押合同约定一致。上述合同签订后，德信银行于2016年10月27日向孟学进发放了100万元贷款。孟学进未按照借款合同及还款计划约定对债务进行清偿，已经构成违约，德信银行现宣布案涉贷款提前到期并要求孟学进、叶凤鲜承担如前所述责任。另，借款合同约定，借款人逾期还本付息等构成违约，借款人违约的，出借人有权宣布已放款本息部分或全部到期并限期或立即偿付。庭审中，德信银行明确其以提起本案诉讼作为宣布案涉贷款提前到期并要求全部偿付。2016年10月27日德信银行向孟学进发放100万元贷款，次日孟学进将其中70万元转入指定账户，另外30万元体现为现金柜台取款。孟学进从2016年11月起按100万元贷款本金的标准向孟学进支付利息，且已付清截止2018年4月21日的利息、复利，2018年4月22日之后孟学进除归还2.05元利息外未归还过其余本息。此外，孟学进已经公证委托德信银行之工作人员对前述抵押合同约定的抵押财产办理抵押登记并提供了孟学进的相关证件公证书，但德信银行未办理。德信银行因本案诉讼支付了律师代理费5000元、财产保全费5000元、公告费450元。庭审后，孟学进申请对2016年10月28日30万元柜台取款凭证上“孟学进”的签字进行笔迹鉴定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，各方当事人应当按照合同约定及时、全面履行自己的义务。本案双方签订的借款合同和担保合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，德信银行已经按约履行了发放100万元贷款的义务，孟学进理应按约还本付息，孟学进辩称其中30万元未得到并申请笔迹鉴定，法院认为贷款发放后，只要持有存款和密码即可前往银行取款，本案德信银行发放贷款后，相应存折已经交由孟学进自行保管并设置了密码，孟学进或其委托的人持存折和密码即可前往德信银行处取款，因此孟学进申请对2016年10月28日30万元的柜台取款凭证上“孟学进”的签名进行鉴定没有实际意义，结合贷款发放后孟学进已经按照100万元的标准每月向德信银行支付利息，故对孟学进的该申请不予准许，确认本案贷款本金为100万元。关于贷款提前到期，因孟学进未按约定分期还本，德信银行主张以提起本案诉讼宣布案涉贷款提前到期并要求孟学进偿还全部贷款100万元符合法律规定和双方的约定，予以支持，但德信银行提起诉讼即本案立案受理的时间是2019年1月17日，因此本案借款到期日应为2019年1月17日。关于利息、复利和罚息，双方合同约定按日计息、按月结息，结息日为每月20日，逾期支付利息的，按罚息利率即基础利率上浮50%计收复利，2019年4月21日之前的利息、复利孟学进已付清，2018年4月22日至2019年1月17日期间孟学进应支付的利息为43284.72元，扣除孟学进已支付的2.05元，孟学进还应支付利息为43282.67元，2019年1月18日起孟学进应以本金100万元为基数、按借期年利率5.75%上浮50%即年利率8.625%计付罚息，此前尚欠利息也应以年利率8.625%计收复利，截止2019年1月17日尚欠复利1130.45元。关于违约金，虽双方合同进行了约定，但德信银行主张的罚息、复利已经具有违约惩罚的性质，如果再支持违约金势必会加重借款人的负担，因此对德信银行主张的违约金不予支持。双方签订的借款合同对德信银行实现债权支付的费用即律师费、保全费等负担进行了约定，但德信银行提供证据证实其实际产生的律师费为5000元、保全费为5000元、公告费450元，该部分予以支持，对其他未实际产生的费用不予支持。叶凤鲜向德信银行出具配偶授权委托书，自愿对孟学进的案涉债务共同承担还本付息责任，因此对德信银行诉请叶凤鲜对本案债务承担共同偿还责任予以支持。关于抵押，双方虽约定用孟学进名下贵阳市观山湖区长岭路贵州红华物流园仓储物流中心A栋2层30号房屋（预售合同登记号Y16029009）进行抵押并签订了抵押合同，并已委托德信银行办理抵押登记，但德信银行未办理抵押登记，抵押权未设立，因此德信银行诉请对该财产享有优先受偿权缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告孟学进、叶凤鲜于本判决生效之日起十五日内偿还原告贵阳白云德信村镇银行股份有限公司借款本金100万元及利息、复利、罚息（2019年1月17日的利息为43282.67元、复利为1130.45元，2019年1月18日起以所欠本金为基数、年利率8.625%计算罚息至款项还清时止）；二、被告孟学进、叶凤鲜于本判决生效之日起十五日内支付原告贵阳白云德信村镇银行股份有限公司律师费5000元；三、驳回原告贵阳白云德信村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14788元（原告已预交7394元），保全费5000元，公告费450元，由被告叶凤鲜、孟学进负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、孟学进向本院提交了其自行制作的《贵阳白云德信村镇银行股份有限公司非法取款明细》，主要内容为张玉兰被德信银行非法取款27万元、田先宏被德信银行非法取款13.717万元、张余阳被德信银行非法取款30万元、黄世伟被德信银行非法取款29万元、叶凤鲜被德信银行非法取款12.867万元、李润金被德信银行非法取款30万元、张绍荣被德信银行非法取款22.87万元、孟学进被德信银行非法取款30万元、黄铖被德信银行非法取款24万元、李启友被德信银行非法取款30万元、王锋被德信银行非法取款30万元，拟证明上述11户借款人在德信银行办理贷款的情况及被德信银行非法取款的数额。经质证，德信银行称对《贵阳白云德信村镇银行股份有限公司非法取款明细》的真实性、合法性、关联性均不予认可，该明细表系孟学进单方自行制作，其他贷款人亦与本案无关，其列举的11户经营户中已有6户经营户在执行阶段。叶凤鲜称其认可孟学进提交的上述证据。二、孟学进申请证人张某1、张某2出庭作证，张某1证实2016年9月至12月期间，张某1作为家电经营商会的牵头人，代表11户经营户与德信银行行长刘涛洽谈贷款事宜，最后洽谈的结果是德信银行愿意给11户经营户贷款，贷款期限三年，但需提供担保，还需用贷款本金的18%-20%购买德信银行的不良资产。因经营需要资金周转，同时考虑贷款本金20%左右的款项也可以换回不良资产，11户经营户同意德信银行提出的贷款条件，并办理了贷款事宜。当贷款发放到11户经营户银行账户后，德信银行将贷款本金80%左右的款项支付到11户经营者指定的上游供应商账户，剩余贷款本金20%左右的款项以取现的方式从11户经营户账户转账到德信银行指定的其他账户，当时配合银行办理现金取款业务的人员是张某1公司员工，张某1安排其公司员工配合德信银行的工作人员石璐璐、赵瑞办理取现及委托支付业务。由于德信银行一直没有兑现承诺给11户经营户不良资产，11户经营户多次催问张某1购买不良资产的事宜。由于购买不良资产的事情未与德信银行签订书面合同，2018年年底后德信银行矢口否认有购买不良资产一事，11户经营户协商停止向德信银行还本付息，希望引起德信银行重视并给予答复，但2019年德信银行陆续将11户经营户诉至法院；张某2证实其系张某1公司员工，张某1曾安排张某2到西南国际家具城附近的德信银行配合银行工作人员石璐璐办理业务，张某2按照石璐璐的安排签了一些凭证，但在凭证上签名时都是代签别人的名字，其已记不清签了哪些凭证，亦不能确定孟学进账户2016年10月28日取款30万元的凭证上的签名系其代签。经质证，德信银行称证人张某1的证言因张某1与本案具有利害关系，其证言真实性存疑，张某1作为贷款牵头人，中间的实际情况无法核实，11户经营户是否得足贷款本金及贷款本金被谁取走亦无法核实。证人张某2的证言表述模糊，无法证实张某2在德信银行办理的业务与本案具有关联性，张某2提到孟学进的签名，也仅认可可能为其代签，但并未明确系其代签，故对张某2证言的真实性不予认可。叶凤鲜称其认可证人张某1、张某2的证言。三、德信银行向本院提交了张玉兰、李启友的裁判文书，主要内容为本院（2020）黔01民终593号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人张玉兰负担；本院（2020）黔01民申52号民事裁定书裁定驳回李启友、龙静、魏宏云的再审申请，拟证明向德信银行贷款的11户经营户中张玉兰、李启友的裁判文书已经生效并发生法律效力，法院并未支持借款人张玉兰、李启友的请求。经质证，孟学进称我国并非判例法国家，张玉兰、李启友的裁判文书对本案不具有参考价值。叶凤鲜称张玉兰、李启友案件是因为未能提供充足证据证明，对本案并无参考性。另，孟学进认为德信银行2016年10月28日批次号5900250100010000的《零售业务凭证》上“孟学进”的签名并非其本人所签，向本院申请对上述签名进行笔迹鉴定。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审审理争议焦点主要在于孟学进应否对案涉贷款中的30万元借款本金及相应利息承担还款责任。孟学进称案涉借款中的30万元其未实际收到，该款项系应德信银行要求由该行工作人员取款后用于购买该行不良资产，但现无证据证明其陈述之真实性。经审查，案涉贷款发放账户系孟学进本人账户，且该账户与经孟学进签字捺印确认的《个人借款合同》及《借款借据》所载账户一致，德信银行将贷款100万元全部发放至该账户，德信银行的贷款交付义务即告完成，贷款款项权利归属转移至孟学进所有。在此情况下，除非有确切证据证明其中30万元系由德信银行扣作购买该行不良资产的款项或另作无关于孟学进贷款目的的其他用途，否则不能基于该款项非孟学进本人支取而认定其未实际取得该款项。孟学进称30万元取款凭证上的签名非其本人所签，然而仅以该签字之真伪并不能得到该款项为德信银行支取或扣划的结论，故对取款凭证中的签字笔迹鉴定与否于本案事实判断并无意义，本院在本案中不予启动鉴定程序。基于前述，德信银行既已足额发放贷款，孟学进即当按约承担还款责任。至于30万元款项，若确非孟学进本人或授权他人支取，其有证据证明德信银行涉嫌犯罪或其他违法行为，可向有关机构报案处理，或另行通过合法途径追究相关责任人的法律责任，但不影响其在本案中责任的承担。关于律师代理费的问题。本案中，德信银行在诉讼中提交了《委托代理合同》、中国工商银行网上银行电子回单和发票，能够证明德信银行为实现本案的债权委托了代理律师，并已实际支付5000元律师代理费。根据孟学进与德信银行签订的《个人借款合同》第九条“9.3乙方因追索贷款而发生的一切费用和损失应由甲方负责。对乙方采取上述任何措施，甲方同意无条件放弃抗辩权”之约定，孟学进应当承担德信银行为实现本案债权所实际支付的5000元律师代理费。综上，孟学进的上述主张不能成立，本院不予支持。另，各方当事人就原判不予支持违约金的问题均未提出上诉，本院予以维持。综上所述，孟学进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由孟学进负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年八月三日法官助理王一多书记员吕伊玲