广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27301号上诉人（原审原告）：张文杰，男，1988年10月22日出生，汉族，身份证住址河南省伊川县，上诉人（原审被告）：深圳怡化电脑股份有限公司，住所地深圳市南山区后海大道2388号怡化金融科技大厦26楼，统一社会信用代码×××43Ｑ。法定代表人：彭彤。上诉人张文杰与和上诉人深圳怡化电脑股份有限公司（以下简称怡化公司）劳动合同纠纷一案，均不服南山区人民法院（2019）粤0305民初14461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张文杰上诉请求：1、判决怡化公司支付2018年的年终奖金4500元；2、判决怡化公司支付节假日加班费19842.66元；3、判决怡化公司支付申请2011年7月4日至2019年1月30日期间支付经济补偿金40521.9元；4、判决怡化公司支付2019年1月31日到2020年1月29日竞业限制和保密协议补偿金51024元；5、判决怡化公司办理失业保险手续；6、判决怡化公司因维权支付的律师费等合理损失5000元。主要事实和理由如下：（一）被上诉人怡化公司在庭审中递交的答辩状做不实答辩，隐瞒关键证据。聘用合同第2项和员工手册第九章中均有奖金和年终奖金的相关约定，且法庭也认定了之前3年存在发放年终奖金的事实。双方既然有约定，就当按照约定执行。被上诉人认为不应当支付年终奖金，就应提交证据。因被上诉人未公开年终奖的评定办法和计算细则，员工只能参考之前年份所发情况定为4500元。（二）张文杰存在法定节假日工作的事实。提交的值班统计记录（保存有原始邮件），可以证明存在加班的事实。被上诉人怡化公司拒绝提供值班考勤记录，隐瞒证据，且不实答辩，应当承担举证不利责任。（三）上诉人张文杰对于经济补偿金的判决同意，只是基数金额中没有将期间的2018年2月12日的奖金4274.98元包含在内。年终奖金是收入的一部分，应当计算在内。经计算应为40821.88元（37671.92+4274.98/12*8)。（四）上诉人张文杰自解除劳动关系后一直在履行竞业限制和保密协议约定。竞业限制中没有约定是劳动合同履行期间的义务，被上诉人怡化公司的答辩理由不成立。竞业限制解除的条件是甲方书面同意，才能解除，且9.4项中也要求了劳动合同终止后的效力。保密协议中也明确了永久保密。被上诉方若是不要求履行竞业限制就应当通过书面形式通知上诉人，且支付上诉人履行竞业限制期间的补偿金。（五）上诉人张文杰是按照劳动合同法38条解除的劳动关系，且法庭也已经审明。依照《失业保险金申领发放办法》第四条属于非因本人意愿中断就业，也符合深圳市社会保障基金管理局2019年发放的失业保险常见问题解答中属于非本人意愿中断就业的情形。被上诉人怡化公司应向上诉人张文杰开具离职证明，并如实向社保机构上报离职原因。综上所述，根据《劳动法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》、《失业保险条例》等相关法律法规，为维护上诉人的合法权益，特提起诉讼，请求依法做出公正判决。怡化公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令上诉人怡化公司不应支付2018年8月1日至2019年1月30日工资差额12850元；3、判令上诉人怡化公司不应支付经济补偿金37671.92元；4、判令上诉人怡化公司不应承担律师费1490.64元；5、诉讼费由被上诉人张文杰承担。主要事实和理由如下：（一）被上诉人张文杰在劳动仲裁庭审中明确承认其知晓上诉人怡化公司在OA办公系统公示的绩效考核制度和客户服务部的绩效考核办法；被上诉人张文杰均收到每月的绩效考核明细、结果电子邮件、OA通知，且被上诉人从未对结果提出异议；被上诉人张文杰2017年12月、2018年7月、8月、10月、11月、12月，累计6个月绩效考核登记为差，上诉人怡化公司根据规定对其予以降薪，并非上诉人扣发2018年8月1日至2019年1月30日工资，上诉人怡化公司不应向被上诉人张文杰支付2018年8月1日至2019年1月30日期间工资12850元。（1）被上诉人张文杰明确知晓上诉人所制定的《绩效管理规范V03》和《客户服务部绩效考核管理办法v3.4》且被上诉人每月都会收到上诉人以电子邮件、OA通知的形式通知其本人的绩效考核数据、评定结果。《绩效管理规范V03》是针对公司员工的一项考察制度，已经员工代表协商一致并在公司OA办公系统上进行了公示，上诉人怡化公司已严格按照民主程序和公示程序制定。被上诉人在上诉人处任职客服工程师一岗，所在部门客户服务部针对客户服务部工作性质和流程，制定并在公司OA办公系统公示了含有详细规定客户服务部考核方式以及考核方案的《客户服务部绩效考核管理办法V3.4》，所有客户服务部的员工都按该管理办法进行考核，并且每个月的考核结果都会通过电子邮件、OA通知到员工本人。更何况，被上诉人张文杰在劳动仲裁庭审中也明确承认其知晓上诉人怡化公司的绩效规章制度。（2）上诉人怡化公司依据被上诉人张文杰所在部门的《客户服务部绩效考核管理办法V3.4》对客服工程师包括被上诉人张文杰进行考核，被上诉人张文杰2017年12月、2018年7月、8月、10月、11月、12月，6个月绩效考核成绩为差，考核结果均通过电子邮件、0A通知到张文杰本人，且被上诉人张文杰从未对结果提出异议，故上诉人怡化公司有权依据规定对其进行降薪。被上诉人张文杰自2017年12月、2018年7月、8月、10月、11月、12月累计六个月绩效考核成绩为差，根据《绩效管理规范V03》的附件《末位调整制度》2.“适用范围：公司全体员I（不包含销售部）”、4.2“绩效考核累计2个月，警告；警告后再累计1个月为差，降薪20%；首次降薪后再累计1个月为差，再次降薪20%”，上诉人怡化公司是有依据地对被上诉人张文杰进行绩效降薪，且如有问题，被上诉人张文杰应进行反馈，但被上诉人张文杰从未提出异议。同时《绩效管理规范V03》也明确规定了“降薪后累计3个优薪酬可上调20%，上调上限不可超过原薪酬水平”。综上所述，被上诉人张文杰工资的降低系因其绩效考核为差导致降薪，上诉人怡发公司没有扣发工资，上诉人怡化公司已足额发放被上诉人2018年8月1日至2019年1月30日的工资。（二）被上诉人张文杰系自动离职，上诉人怡化公司并没有扣发、拖欠被上诉人张文杰工资，上诉人怡化公司不应承担解除劳动合同经济补偿金，故请求判令上诉人怡化公司不应支付解除劳动合同经济补偿金37671.92元。第一，根据上述第一点所述，员工在劳动仲裁庭审中明确承认其知晓公司在OA办公系统公示的绩效考核制度和客户服务部的绩效考核办法，同时其均收到公司每月的绩效考核明细、结果电子邮件、0A通知；张文杰2017年12月、2018年7月、8月、10月、11月、12月累计六个月绩效考核等级为差，公司根据规定对其予以降薪，因员工主动离职且尚未按双方签署的合同约定和公司相关规章制度进行离职交接，公司才暂缓一个月即于2019年3月15日发放其工资，因此上诉人公司没有拖欠被上诉人员工2018年8月1日至2019年1月30日工资，上诉人公司不应承担解除劳动合同经济补偿金。综上所述，双方之前的劳动合同关系的解除系因被上诉人员工自行离职，与上诉人公司无关，请求判令上诉人怡化公司不应支付解除劳动合同经济补偿37671.92元。（三）请求驳回被上诉人员工要求上诉人公司支付律师费等合理损失1490.64元。被上诉人张文杰的劳动诉讼请求没有事实和法律的依据，就算产生律师费也应由被上诉人自行承担。一审法院认定事实：一、劳动合同签订情况：原告于2011年7月4日入职被告处，双方签订过3份劳动合同，双方于2017年10月3日签订最后一份无固定期限的《聘用合同》，约定，合同期自2017年10月3日起；岗位为客服工程师；工资为2130元/月，另有岗位工资694元/月、生活补贴150元/月；由于原告工作的特殊性，需及时到银行网点修理、维护设备，因此实现不定时工作制等。二、工资结构、数额及发放情况：工资结构为2130元/月+岗位工资694元/月+生活补贴（取暖或高温补贴）150元/月+午餐费+通讯费+其他。原告2017年8月至2018年7月期间的月平均实发工资为4406.48元，另外每月扣个人社保196.01元、住房公积金106.5元，故原告2017年8月至2018年7月期间的月平均应发工资为4708.99元。原告称其2018年8月至2019年1月的实发工资分别为3135.59元、3116.62元、2710.59元、1700.27元、1469.9元、1252.93元，被告主张2018年11月的实发工资为1900.27元（分两次发放，分别为1700.27元、200元），对其他月份的数额没有异议。三、离职时间及原因：原告于2019年1月29日向被告邮寄了一份《解除劳动关系通知书》，以被告未足额支付劳动报酬为由，通知被告双方的劳动关系于2019年1月31日解除。被告对此无异议。四、2018年8月1日至2019年1月30日工资差额事项：原告主张被告扣发其2018年8月1日至2019年1月30日工资共计为12850元，被告对此予以确认，法院依法予以支持。五、经济补偿金事项：如前所述，被告存在克扣原告工资的情形，原告要求被告支付经济补偿金，合理合法，法院依法予以支持。结合原告的在职时间及原告2017年8月至2018年7月期间的月平均应发工资为4708.99元的事实，法院认定被告应支付原告经济补偿金37671.92元（4708.99元×8）。六、年终奖事项：原告提交《中国农业银行交易明细清单》显示，原告于2016年2月4日领取年终奖6906.4元，于2017年1月24日领取年终奖4730元，于2018年2月12日领取年终奖4274.98元。一审法院认为，原、被告签订的《聘用合同》中没有关于年终奖的约定，故被告是否发放年终奖属于用人单位的权利，原告提交的《中国农业银行交易明细清单》无法证明被告应支付原告2018年年终奖。据此，原告要求被告支付2018年年终奖4500元，无事实和法律的依据，法院不予支持。七、加班工资事项：原告主张其存在节假日加班情况并要求被告支付加班工资19842.66元，原告提交了《值班统计邮件》予以佐证。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告提交的《值班统计邮件》是打印件，被告也未予以确认，故法院依法对原告主张被告支付其加班工资的诉求不予支持。八、竞业限制和保密补偿金事项：原告主张被告应支付其竞业限制和保密协议补偿金51024元，根据《劳动合同法》第二十三条之规定，竞业限制是劳动者与用人单位在解除劳动合同之后的竞业限制约定。本案中，原、被告签订的《聘用合同》中竞业限制的约定条款是对双方在劳动合同存续期间的约定，故法院对原告主张被告支付其竞业限制补偿金的诉求不予支持。九、报销费用事项：原告要求被告支付其2016年9月至2019年1月期间的报销费用1504元，由于报销事项不属于劳动争议处理范围，故法院不予处理。十、失业保险事项：原告要求被告为其办理失业保险手续，根据《失业保险条例》第十四条之规定，原告的情形不符合领取失业保险金，故法院对原告要求被告为其办理失业保险手续的诉讼请求不予支持。十一、律师代理费：原告提交的《发票》显示，原告于2019年3月5日支出律师费4000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，结合原告胜诉比例，被告应支付被告律师费1490.64元[（12850元+37671.92元）÷135571.3元×4000元]。十二、原告仲裁请求：1.依法确认原告与被告之间的劳动关系已经在2019年1月30日解除；2.被告向原告支付2018年8月1日至2019年1月30日期间扣发的工资13178.74元；3.被告支付原告2018年的年终奖4500元；4.被告支付原告节假日加班费19842.66元；5.被告支付原告2011年7月4日至2019年1月30日期间的经济补偿金34016元；6.被告向原告支付2019年1月30日至2020年1月29日竞业限制补偿金51024元；7.被告向原告支付2016年9月至2019年1月期间的交通费2740元；8.被告为原告办理失业保险手续；9.被告支付原告律师费4200元。十三、仲裁结果：洛劳人仲案字[2019]第42号仲裁裁决如下：1.对原告要求被告支付律师费4200元的仲裁请求予以驳回；2.对原告的其他仲裁请求不予支持。十四、原告的诉讼请求：1.被告向原告支付2018年8月1日至2019年1月30日期间扣发的工资13178.74元；2.被告向原告支付2018年的年终奖4500元；3.被告向原告支付节假日加班费19842.66元；4.被告向原告支付2011年7月4日至2019年1月30日期间的经济补偿金40521.9元；5.被告向原告支付2019年1月31日至2020年1月29日竞业限制和保密协议补偿金51024元；6.被告向原告支付2016年9月至2019年1月期间的报销费用1504元；7.被告为原告办理失业保险手续；8.被告向原告支付律师费5000元。以上共计135571.3元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳怡化电脑股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告张文杰2018年8月1日至2019年1月30日工资差额12850元；二、被告深圳怡化电脑股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告张文杰经济补偿金37671.92元；三、被告深圳怡化电脑股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告张文杰律师费1490.64元；四、驳回原告张文杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是公司是否应支付2018年年终奖4500元，是否应支付节假日加班费19842.66元，是否应支付2011年7月4日至2019年1月30日经济补偿金40521.9元，是否应支付2019年1月31日到2020年1月29日竞业限制和保密协议补偿金51024元，是否应当为员工办理失业保险手续，一审认定的律师费是否适当；公司是否应支付2018年8月1日至2019年1月30日的工资差额12850元，是否应支付经济补偿金37671.92元。关于公司是否应支付2018年年终奖4500元，年终奖的计算和发放由合同约定或者由公司根据每年的业绩决定，本案的合同没有约定年终奖。张文杰主张《员工手册》第九章有规定“年底会根据员工年度工作绩效评定发放年终奖金”，但该规定也只是根据工作绩效由公司决定是否发放年终奖金，年终奖金并非双方约定必然可取得的劳动报酬，张文杰也无证据证明公司作出发放2018年年终奖的决定，因此其依据之前年份的年终奖情况请求2018年的年终奖，缺乏合同依据和法律依据，一审不予支持，并无不当。关于公司是否应支付节假日加班费19842.66元，节假日加班区别于正常时间的上班，加班是公司根据经营的需要和员工的情况作出的定期或者不定期的正常工作时间之外的工作，故员工主张加班的，应当提交相应的公司加班决定、合同约定或者员工具体的加班工作时间和事实。本案张文杰的《值班统计邮件》未经怡化公司的确认，其主张加班，证据不足，一审不予采信，并无不当。关于公司是否应支付2011年7月4日至2019年1月30日经济补偿金40521.9元。张文杰通知怡化公司劳动合同于2019年1月31日解除，怡化公司无异议，故计算经济补偿金以2018年的收入为准。张文杰于2018年2月12日领取了2017年的年终奖4274.98元，并无证据证明2018年存在年终奖，故张文杰主张其收入应当计入2017年的年终奖，缺乏依据，本院不予支持。关于是否应支付2019年1月31日到2020年1月29日竞业限制和保密协议补偿金51024元。劳动合同第9.4条约定：“乙方在本劳动合同终止后，不得直接或间接帮助他人劝诱甲方普通员工、掌握商业秘密的员工，或关键岗位员工，离开甲方。”该条约定的内容不属于竞业限制的范围，而劳动合同关于竞业限制的约定均是在合同期内的约定，因此张文杰主张竞业限制补偿金，缺乏依据。关于公司是否应当为员工办理失业保险手续。张文杰不符合《失业保险条例》第十四条规定的可以领取失业保险金的情形，一审不予支持，并无不当。公司是否应支付2018年8月1日至2019年1月30日的工资差额12850元。在一审庭审中，张文杰主张按2017年8月至2018年7月期间的工资标准，张文杰实收的2018年8月1日至2019年1月30日的工资差额为12850元，怡化公司予以确认。故一审予支持张文杰该请求，并无不当。怡化公司主张张文杰绩效差，按绩效管理规范中的末位调整制度对其进行了降薪。但劳动合同并没有约定公司可以根据绩效调整劳动报酬；管理规范也未经过张文杰签字，故怡化公司的主张本院不予采纳。由于怡化公司未足以支付张文杰工资，故其应支付经济补偿金37671.92元。一审按支持张文杰请求的比例，确定怡化公司应支付的律师费用，并无不当。综上，两上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人深圳怡化电脑股份有限公司及上诉人张文杰各负担10元。上诉人深圳怡化电脑股份有限公司已向本院预交二审案件受理费10元，上诉人张文杰应在本判决生效之日起7日内向本院交纳二审案件受理费10元，逾期不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年八月二十一日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。