黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑01民终397号上诉人（原审原告）：黑龙江鸿联信息技术有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区玉山路51号龙马公寓5-6层5号。法定代表人：赵明，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂玉颖，黑龙江博名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董军书，男，1986年7月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人:关京京，黑龙江仁则律师事务所律师。上诉人黑龙江鸿联信息技术有限公司（以下简称鸿联公司）因与被上诉人董军书劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。鸿联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费由董军书负担。事实和理由：一、一审判决认定鸿联公司与董军书之间存在劳动关系，属事实认定错误。鸿联公司与董军书之间签有《劳务合同》，且结合董军书的实际工作内容也能够确定双方系劳务关系，并非劳动关系。首先，刘怀毅受鸿联公司的委托代其与董军书签订《劳务合同》，该《劳务合同》是双方的真实意思表示，合法、有效。其次，董军书的工作内容为完成临时的抢修工作，根据鸿联公司提交的微信群聊天记录截图（由董军书在仲裁阶段提供），董军书只是在出现临时故障时进行维修，既没有固定的上班地点，也没有固定的上班时间，董军书只需完成临时抢修并反馈给鸿联公司即视为完成劳务，董军书从事的是鸿联公司临时发生的劳务，双方之间不存在管理与被管理的关系，也不存在行政上的隶属关系。根据其工作性质应当认定董军书与鸿联公司之间系劳务关系而非劳动关系。二、一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条判决鸿联公司给付董军书未订立书面劳动合同二倍工资差额24,125元，属适用法律错误。因鸿联公司与董军书系劳务关系，而劳务关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》。故一审法院适用上述法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判。董军书辩称，鸿联公司与董军书之间建立了劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。鸿联公司向一审法院起诉请求：1.判决鸿联公司无须向董军书支付2018年4月1日至2019年2月28日没签劳动合同的双倍工资32,056元；2.诉讼费由董军书承担。一审法院认定事实：2018年3月1日至2019年2月28日，董军书在鸿联公司工作，双方未签订书面劳动合同。自2018年7月起，鸿联公司向董军书工商银行账户汇款10次，汇款摘要为工资，其中2018年7月9日5675元，2019年3月1日、4月3日各2939元，其余7笔汇款均为2929元。庭审中，双方均认可2018年7月9日5675元为董军书2018年4月和5月的工资总和。董军书于2019年6月24日向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请与黑龙江鸿联公司的劳动仲裁。已经生效的哈平劳人仲字﹝2019﹞第998-1号仲裁裁决书（终局裁决）确认：“董军书自述2018年3月1日入职鸿联公司处，职务为基站维护线路抢修，每月工资2929元，双方未签订劳动合同，鸿联公司未给董军书缴纳社会保险，董军书于2019年4月23日被移除工作群，之后再未接到工作任务。”该仲裁裁决书裁决：1.黑龙江鸿联公司向董军书支付拖欠的2018年3月1日至3月31日的工资2929元；2.黑龙江鸿联公司支付董军书2018年3月至2019年2月解除劳动关系的经济补偿2929元。一审法院认为，董军书接受鸿联公司管理，按其指示开展工作，鸿联公司向董军书支付工资，双方建立事实劳动关系，应受法律保护。鸿联公司以《劳务合同》主张与董军书之间仅存在劳务关系，但该《劳务合同》非董军书本人签字确认，亦无足够证据证实董军书授权其他人员签署该合同，故对鸿联公司的该主张不予支持。《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”董军书主张的二倍工资属于对用人单位的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。2018年3月1日至2019年2月28日，董军书在鸿联公司工作，双方未签订书面劳动合同。应自2018年4月1日用工满一个月开始支付二倍工资，但董军书于2019年6月24日才申请仲裁，对于自2018年4月1日至同年6月23日期间的二倍工资已经超过仲裁时效，不予支持。对2018年6月24日至2019年2月28日期间的二倍工资24,125元，予以支持。计算方法为：673（2929÷21.75×5）+17,574（2929×6）+5878(2939×2)=24,125元。综上，鸿联公司的诉讼请求，一审法院不予支持，董军书主张的合理部分，予以支持。判决：一、驳回鸿联公司的诉讼请求；二、鸿联公司于本判决生效之日起十日内给付董军书2018年6月24日至2019年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额24,125元。诉讼费10元，由鸿联公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，本案的争议焦点为：1.鸿联公司与董军书是否存在劳动关系；2.鸿联公司应否向董军书支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。关于鸿联公司与董军书是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“用人单位招席劳’动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”具体到本案，董军书系具有劳动能力的劳动者，鸿联公司系依法成立的法人组织，双方均具有法律规定的建立劳动关系的主体资格；董军书按照鸿联公司安排从事通信光缆维修工作，并由鸿联公司以向董军书账户汇款的方式按一定周期发放工资；根据鸿联公司的注册的经营范围来看，通信工程服务为该公司营业业务之一。结合上述规定及本案事实，可以认定，董军书虽未与鸿联公司订立书面劳动合同，但双方之间存在事实上的劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鸿联公司主张董军书曾委托他人代其与鸿联公司订立劳务合同，但未能举示有效证据证明该事实成立，故对鸿联公司关于其与董军书之间存在劳务关系的主张，本院不予支持。鸿联公司经营的通信工程服务项目业务分布范围较广，董军书从事的光缆维修工作在时间上具有临时性、突发性，维修地点亦有随机性、不确定性，鸿联公司以董军书“工作时间与地点均不固定”为由，否认其与董军书之间存在劳动关系的主张，不能成立。关于鸿联公司应否向董军书支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之曰起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，自2018年3月1日董军书入职鸿联公司，至2019年2月28日董军书离职，双方一直未订立书面的劳动合同，符合应向劳动者支付二倍工资的情形。因董军书已领取劳动关系存续期间的工资，其主张鸿联公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，应予支持。未订立劳动合同的二倍工资并非劳动者劳动所得的对价，而是对用人单位未签订书面劳动合同的一种惩罚性赔偿，该二倍工资不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和劳动调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因未订立书面劳动合同行为处于持续状态，故本案仲裁时效应从董军书主张权利之日向前计算一年，董军书于2019年6月24日向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院判决鸿联公司向董军书支付2018年6月24日至2019年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定。综上所述，黑龙江鸿联信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江鸿联信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张振宇审判员  刘 春审判员  王秀丽（）二〇二〇年八月十四日书记员  张春天