江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民终435号 上诉人（原审第三人）：魏爱芳，女，1966年12月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审第三人）：郑克东，男，1958年4月15日出生，汉族，住福建省平潭县流水镇。 上诉人（原审第三人）：李劲青，男，1955年5月16日出生，汉族，住福建省平潭县潭城镇。 上诉人（原审第三人）：陈则光，男，1958年12月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：李风明，江西博煜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高燕，女，1977年5月18日出生，汉族，住福建省平潭县潭城镇。 委托诉讼代理人：钟霞珠，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 原审被告：乐平市华福投资发展有限公司，住所地江西省乐平市乐平大道水岸兰庭5号楼903室。 法定代表人：高燕，该公司执行董事。 原审第三人：念涛，男，1975年11月15日出生，汉族，住福建省平潭县澳前镇。 上诉人魏爱芳、郑克东、李劲青、陈则光因与被上诉人高燕、原审被告乐平市华福投资发展有限公司（以下简称“华福公司”）、原审第三人念涛公司决议纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人魏爱芳的委托诉讼代理人李风明，上诉人郑克东、李劲青、陈则光及其委托诉讼代理人李风明，被上诉人高燕的委托诉讼代理人钟霞珠参加了诉讼。原审被告华福公司，原审第三人念涛经本院依法通知未参加本案诉讼。本案现已审理终结。 魏爱芳、郑克东、李劲青、陈则光上诉请求：1.依法撤销（2018）赣0281民初1816号民事判决，确认华福公司2018年3月28日作出的临时股东大会会议决议（以下简称“328股东决议”）合法有效；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：华福公司是2009年成立的有限公司，身为公司执行董事的被上诉人高燕任职至2018年，九年间从未按期召集股东会，也没有认真及时向股东会报告工作，不履行执行董事职责。公司聘任的总经理赵立瑜在任职期间涉嫌做假账，侵占公司财产，造成公司资产流失（乐平市公安局以其职务侵占罪于2018年11月16日对其立案侦查），鉴于上述两人的现实表现，为了维护公司的利益，公司的其他股东魏爱芳、念涛、郑克东、李劲青、陈则光（合计持有华福公司表决权60%）依据公司法相关规定，在严格按照相关程序的情况下，于2018年3月28日召开了股东大会，并作出了“免除高燕公司执行董事同时选举魏爱芳为公司执行董事，免除赵立瑜公司总经理同时聘任李劲青为公司总经理”的决议。该股东会决议合法有效，一审判决撤销该股东会决议错误。理由如下：1.一审判决认定执行董事高燕未参加会议，也未书面委托他人召集并主持会议，违反了公司章程第十七条的规定错误。首先，公司章程第十七条规定的只是在一般情况下股东会议的召集与主持的一般程序规定，但在特殊情况下如执行董事就是不召集、不主持股东会议怎么办。就如本案中上诉人等几位股东不满被上诉人的所作所为，被上诉人心中明白，加之会议通知已明确说明了要选举公司执行董事，被上诉人不出席会议并不奇怪。公司法第四十条明确规定“……董事会或执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的……代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”这条法律规定就是针对执行董事不履职（包括故意不到会）的情况下，赋予其他股东的权利。不知一审判决为何视公司法规定而不顾，却以“执行董事未召集未主持未委托”为由，判决撤销合法有效的股东会决议。其次，公司章程第十七条只是照搬了公司法第四十条的前部分内容，而对后部分关于“代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”没有提及。2.一审判决提到，魏爱芳未在法定期限内递交高燕作为执行董事没有履行职务，损害公司利益的证据，根据公司章程第十九条规定，执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务，故股东会会议免除高燕执行董事职务的行为亦不符合公司章程规定。上诉人认为，一审判决实属断章取义。首先，且先不论上诉人是否举证证明被上诉人不履行职务的证据。被上诉人已任职九年，早已超过3年任期，依公司章程也应进行换届选举，其他股东依法行使选举权，在被上诉人故意不参加会议的情况下，结合其现实表现，免除其职务另选执行董事违反了哪条法律。其次，公司法赋予了股东可以行使选举权、选举董事或执行董事。公司章程第八章明确规定股东行使下列职权“（二）选举和更换执行董事；（十二）聘任或解聘公司经理。”一审判决为何对这些条款视而不见，而只盯着“不得无故解除”这几个字。再次，公司法既有强制性，但也有一定的任意性，基本性质在于它是私法，它的基本原则是当事人自治，在不违反国家法律的前提下，当事人完全可以自由行使自己的权利。退一万步讲，就算是被上诉人没有明显损害公司利益，其他股东也有权另选执行董事。3.一审判决认为，本次股东会会议的召集形式和决议事项均不符合公司章程的规定，应当予以撤销。上诉人认为，“328股东决议”的召集形式和决议事项既没有违反公司章程的规定，也符合公司法的规定。首先，从召集形式来看，公司章程第十七条只是对一般情况下股东会的召集与主持做了规定，而对特殊情况下如何召集未作规定。但公司法第四十条明确规定了特殊状态下“代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”上诉人不解的是，“328股东决议”的召集形式在公司章程未作规定，而符合公司法相关规定的情况下，在一审判决中却被认为是违法或违规而被撤销。其次，关于“328股东决议”的决议事项问题，并没有违反“公司章程”，相反的是正确行使“公司章程”赋予的股东权利，也是公司法赋予股东的权利。4.“328股东决议”没有违反公司法的相关规定，也不具有《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条、第五条的任一情形，故一审判决错误。 高燕答辩称：上诉人的上诉事实与理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.做假账的事实不成立，上诉人也没有举证证明该事实的发生，所以上诉人对赵立瑜解聘总经理的请求不合法。2.“328股东决议”的股东会召集程序不合法。倪军向高燕发送召集开会的通知不合法，因为倪军得到魏爱芳授权的时间为2018年3月28日，发出临时会议的通知在15天之前，即倪军没有得到魏爱芳的授权就发出了通知，属于无权代理的行为，高燕可以不认可该通知。且发出通知的内容也没有，因为在快件封面上没有表明是要解聘经理和更换执行董事。公司章程第十七条明确规定只有执行董事才有召集权，魏爱芳本人无权，也没有资格召集临时股东会。上诉人引用公司法第四十条明确规定陈述了召集股东会的权利，但是但书部分没有陈述，授权给他人召集股东会权利时要有实质性的内容才有权利召集。 华福公司、念涛未出庭，未发表意见。 高燕向一审法院提出的诉讼请求：1.判决撤销2018年3月28日作出的《乐平市华福投资发展有限公司2018年第一次股东大会会议》决议；2.本案案件受理费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月1日，第三人魏爱芳授权代表倪军、郑克东、李劲青、陈则光向被告华福公司总经理赵立瑜发出《乐平市华福投资发展有限公司2018年第一次临时股东会会议通知》，该通知载明：一、会议时间为2018年3月28日上午9时30分，地点为江西省景德镇市乐平市富豪假日酒店。二、会议议题为：1.审议高燕女士的履职情况；2.审议总经理履职情况；3.选举公司执行董事或董事长；4.聘任公司经理（总经理）。该通知于2018年3月6日寄给公司执行董事高燕，高燕于2019年3月9日签收了该通知。2018年3月28日,第三人魏爱芳授权代表倪军、第三人念涛授权代表俞建财、第三人郑克东、李劲青、陈则光在乐平市富豪假日酒店召开会议，会议以现场投票的形式一致同意1.免除高燕女士公司执行董事／董事长职务，同时选举魏爱芳女士为公司执行董事／董事长。2.免除赵立瑜先生公司总经理／经理职务，同时聘任李劲青先生为总经理／经理。3.授权公司办理相关的变更登记手续。会后，倪军以魏爱芳代理人身份与李劲青向赵立瑜发出通知，该通知载明了3月28日会议内容，并要求赵立瑜于2018年3月30日前办理工作移交。原告高燕以第三人魏爱芳因抽逃出资，已经丧失表决权和股东资格、原告未接到会议通知、倪军、俞建财非公司股东、第三人魏爱芳因失信不得担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员等为由，认为本次股东会召集程序、表决方式违反法律、行政法规和公司章程，诉至该院，要求判决撤销该股东决议，引发本案纠纷。另查明，被告华福公司系由魏爱芳、高燕、凌其福、郑克东、陈则光、念涛和李劲青共同投资设立，该公司于2014年10月26日制定公司章程。该公司章程第八条规定了股东的权利：“（1）参加或推选参加股东会并根据其出资份额享有表决权;（2）了解公司经营状况和财务状况;（3）选举和被选举为董事会或监事会成员;（4）依照法律、法规和公司章程的规定获得股利并转让；（5）优先购买其他股东转让的出资;（6）优先购买公司新增的注册资本;（7）公司终止后,依法分得公司的剩余资产;（8）有权查阅股东会会议记录和公司财务报告。”同时，该章程规定了股东会会议的召集方式和召集程序。该章程第十六条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议,并应当于会议召开15日以前通知全体股东,定期会议应每年召开1次,临时会议由代表1／4以上表决权的股东会议,行使委托书中载明的权利”。第十七条规定：“股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时,由执行董事书面委托其他人召集并主持,被委托人全权履行执行董事的职权。”第十八条规定：“股东会会议应对所议事项作出决议,股东按其出资比例行使表决权,决议应经持表决权的过半数通过,但涉及公司修改公司章程、增加或减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或变更公司决议形式的决议、发展投资、提供抵押担保、利润分配、项目清结算等重大决策事项时,应经持2／3（含2／3）股权股东表决通过,股东会应当对所议事项的决定作出会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。”第十九条规定：“不设董事会,设执行董事一人,执行董事为公司法定代表人,对公司股东会负责,由股东会选举产生。执行董事任期3年,任期届满,可连选连任,执行董事在任期届满前,股东会不得无故解除其职务。”公司执行董事高燕收取会议通知后，未参加会议，也未授权其他股东参加会议。庭审时，第三人魏爱芳称2018年3月28日股东会议以执行董事高燕没有完全履行职务，损害公司利益为由，解除高燕执行董事职务，该院限定其十日内提交相关证据予以证明，但第三人魏爱芳未提交。另查明，由被告华福公司起诉第三人魏爱芳股东出资纠纷一案，已由该院作出（2018）赣0281民初474号民事判决书，对于被告认为的第三人抽逃公司注册资金的行为未予认定，该判决书已经发生法律效力。 一审法院认为，本案的争执焦点为：一、第三人魏爱芳是否拥有表决权，其授权代表倪军可否代为行使其表决权利？二、2018年3月28日会议召集方式和决议事项是否符合法律及公司章程规定？针对第一个焦点问题，该院认为，根据该院作出已经发生法律效力的（2018）赣0281民初474号民事判决书，对于被告起诉认为的第三人抽逃公司注册资金的行为未予认定。故第三人魏爱芳对公司的事项有表决的权利，其授权代表倪军代为行使委托书载明的事项符合法律及公司章程规定；针对第二个焦点问题，该院认为，被告华福公司执行董事为原告高燕，第三人魏爱芳等人于2018年3月28日召开的会议，虽然已经通知了执行董事高燕参加，但高燕并未参加会议，其也未书面委托他人召集并主持会议，根据《乐平市华福投资发展有限公司章程》第十七条规定，“股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时,由执行董事书面委托其他人召集并主持,被委托人全权履行执行董事的职权”。故本次会议以“股东会会议”的形式召开不符合公司章程规定。另，本次“股东会会议”的决议其中一项为“免除高燕女士公司执行董事/董事长职务，同时选举魏爱芳女士为公司执行董事/董事长。”该院限定第三人魏爱芳在法定期限内向该院递交原告高燕作为执行董事没有完全履行职务，损害公司利益的证据，但第三人魏爱芳未在法定期限内递交相关证据予以证明，根据《乐平市华福投资发展有限公司章程》第十九条规定：“不设董事会,设执行董事一人,执行董事为公司法定代表人,对公司股东会负责,由股东会选举产生。执行董事任期3年,任期届满,可连选连任,执行董事在任期届满前,股东会不得无故解除其职务”。故本次“股东会会议”免除高燕作为执行董事职务的行为亦不符合公司章程规定。综上，本次“股东会会议”的召集形式和决议事项均不符合公司章程的规定，应当予以撤销。第三人念涛、郑克东、李劲青、陈则光经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证及抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十条、第二十二条、第四十条、第四十三条，《中华人民共和国民事民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：撤销2018年3月28日作出的《乐平市华福投资发展有限公司2018年第一次股东大会会议》决议。本案诉讼费300元，决定由被告乐平市华福投资发展有限公司承担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明，高燕于2018年3月9日签收了案涉股东会会议通知，而非一审判决认定的2019年3月9日。公司现有登记股东及所占股权为：魏爱芳为40%、高燕为35%、凌其福为5%、郑克东为5%、陈则光为5%、念涛为5%、李劲青为5%。魏爱芳因个人负债到期未清偿，已被福建省平潭县人民法院列为失信被执行人。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为2018年3月28日召开的股东会会议召集程序、表决方式及决议内容是否违反法律及公司章程规定。 1.关于会议召集程序、表决方式是否违反法律及公司章程规定的问题。（1）关于发出股东会通知的时间是否符合规定问题。经审查，高燕于2018年3月9日签收案涉股东会会议通知，会议召开时间为2018年3月28日，即通知发出的时间在会议召开的15日前，符合公司章程及公司法的规定。高燕辩称，倪军在向高燕发出召集股东会会议通知时未取得魏爱芳授权。本院认为，即便倪军在当时没有取得魏爱芳的书面授权，但其代理行为已经得到了魏爱芳的事后追认，故该辩称意见不成立。高燕辩称，倪军发出通知时没有在快件封面上写明具体内容为解聘经理和更换执行董事。本院认为，发出通知的邮件封面已经写明内件品名为“乐平市华福投资发展有限公司2018年第一次临时股东会会议通知”，且高燕签收了该通知，故该辩称意见不成立。（2）关于召集临时股东会议的主体是否符合规定的问题，公司法第三十九条规定：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。公司章程第十六条规定：临时股东会会议由代表1/4以上表决权的股东会议，行使委托书中载明的权利。根据公司章程记载，提议召开临时股东会的股东魏爱芳、郑克东、陈则光、李劲青的股权合计为55%，因此该4人提议召开临时股东会议符合公司法及公司章程的上述规定。一审判决引用公司章程第十七条的规定，认为股东会会议应由执行董事或执行董事书面委托的其他人召集并主持不当。（3）关于表决方式是否符合规定的问题。公司章程第十八条规定：股东会会议应对所议事项作出决议,股东按其出资比例行使表决权,决议应经持表决权的过半数通过,但涉及公司修改公司章程、增加或减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或变更公司决议形式的决议、发展投资、提供抵押担保、利润分配、项目清结算等重大决策事项时,应经持2/3(含2/3)股权股东表决通过,股东会应当对所议事项的决定作出会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。公司法第四十三条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本案中，案涉股东会会议讨论的事项为变更公司执行董事及总经理，根据上述规定，相关决议需经持表决权的过半数通过。参加案涉股东会会议的股东魏爱芳、郑克东、陈则光、念涛、李劲青合计股权为60%，且该5位股东一致同意表决事项，并在会议决议上签字，因此，表决方式符合公司法及公司章程的规定。 2.关于决议内容是否违反公司章程规定的问题。经审查，案涉股东会决议事项为：（1）免除高燕女士执行董事职务，同时选举魏爱芳女士为公司执行董事；（2）免除赵立瑜先生总经理职务，同时聘任李劲青先生为公司总经理。根据公司章程第十三条规定：股东会行使的职权包括选举和更换执行董事，决定有关执行董事的报酬事项；聘任或解聘公司经理。因此，案涉股东会决议内容未违反公司章程的规定。但高燕在本案一、二审时提交了关于魏爱芳为失信人员的证据材料，证明魏爱芳因未执行法院生效判决，已被列为失信人员。根据公司法第一百四十六条的规定，个人所负数额较大的债务到期未清偿的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。公司法第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。因此，案涉股东会决议第一项即选举魏爱芳女士为公司执行董事的内容依法应予撤销，魏爱芳、郑克东、李劲青、陈则光所提该部分内容合法有效的上诉请求不成立，本院不予支持。案涉股东会决议第二项内容即免除赵立瑜先生总经理职务，同时聘任李劲青先生为公司总经理，未违反法律及公司章程的规定，魏爱芳、郑克东、李劲青、陈则光所提该部分内容合法有效的上诉请求成立，本院予以支持。 综上，上诉人魏爱芳、郑克东、李劲青、陈则光的上诉请求部分成立，应予支持，一审法院适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初1816号民事判决； 二、撤销乐平市华福投资发展有限公司2018年第一次临时股东大会会议决议第1项内容，即撤销免除高燕女士执行董事职务同时选举魏爱芳女士为公司执行董事的内容； 三、驳回高燕的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费300元，二审案件受理费1200元，合计1500元，由魏爱芳、郑克东、李劲青、陈则光共同负担750元，乐平市华福投资发展有限公司负担750元。 本判决为终审判决。 审判长  周寿林 审判员  舒振亚 审判员  徐文生 二〇二〇年八月十七日 法官助理王玲娟 书记员涂娜娜