山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9275号 上诉人（原审原告）：李程，男，1977年3月21日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛老船长供应链管理有限公司。住所地青岛市黄岛区长江中路。 法定代表人：刘用斌，董事长。 上诉人李程因与被上诉人青岛老船长供应链管理有限公司（以下简称老船长供应链）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初6632号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李程上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付二倍工资、加班费等共233333.3元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人虽然于2018年7月26日办理了工作签证，但并未到巴基斯坦工作，此期间不应认定存在劳动关系，此认定与事实不符。上诉人在庭审时已明确陈述上诉人在2018年7月10日左右与被上诉人办理了入职手续，确立了双方的劳动关系之后才提供给被上诉人个人护照办理工作签证，而且根据巴基斯坦驻华大使馆官方网站有关工作签证的相关规定，被上诉人必须提供上诉人与被上诉人双方的雇佣协议，此雇佣协议是办理工作签证的必要条件。上诉人在庭审过程中通过微信将巴基斯坦驻华大使馆官方网站有关工作签证的截图发给一审法官，同时上诉人也提交了2018年8月和9月上诉人为被上诉人提供的书面文字工作和参加安全培训等证据，证明了上诉人为被上诉人提供了劳动，双方存在实际的用工事实。被上诉人也未提供上诉人的入职手续和雇佣协议，根据法律规定用人单位掌握相关资料而拒不提供的应承担不利后果。在此期间虽未到巴基斯坦，但上诉人为被上诉人提供了劳动，双方之间存在事实劳动关系，被上诉人应向上诉人支付相应工资。因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，还应当支付此期间的二倍工资。二、上诉人诉求加班费问题。根据最高法院的解释三第九条规定，上诉人提交了证人证言的打印件上下班签到表，以及被上诉人提交的2019年2月的考勤表，均可证明被上诉人掌握上诉人加班事实的考勤证据，但被上诉人并未全部提交该考勤证据。被上诉人也未制定劳动考勤等相关的规章制度并告知上诉人的证据。一审法院仅仅认定上诉人法定节假日加班四天，且计算具体数额是按两倍计算，显然认定与法律规定不符。另外一审法院对上诉人在2018年11月至2019年5月期间所有的周末加班共计57天，法定节假日共计6天，只认定加班周末加班14天，法定节假日加班4天，且周末加班14天已在季风假期间补休。上诉人认为根据法律规定，第一被上诉人掌握上诉人的加班事实考勤记录，但被上诉人未提交应承担举证不能的责任和后果；第二季风假和补休是两个概念，不能互为抵消，季风假是双方约定的假期，且上诉人在季风假期间只拿工资的40%，而补休是用工单位主动安排的管理行为，季风假并不是被上诉人主动安排上诉人休息的假期，而是因为巴基斯坦工作现场的气候原因导致现场不能正常工作，双方因此而约定的假期。 老船长供应链未答辩。 李程与老船长供应链劳动争议纠纷一案，李程诉请：1.判决老船长供应链支付李程2018年7月至2019年11月未签订劳动合同双倍工资360000元、加班费122666元、经济补偿金20000元。2.诉讼费由老船长供应链承担。李程在庭审中增加并变更诉讼请求，要求老船长供应链支付：1.2018年7月26日至2018年10月30日期间工资，缴纳该期间的社会保险：其中工资为2018年7月26日至2018年8月25日工资20000元；2018年8月26日至2018年10月30日共计两个月零5天的双倍工资为89195.4元（80000+5×2×919.54）。社会保险按照法律规定缴纳。2.要求支付李程2018年10月31日至2019年5月15日双倍工资：其中2018年10月31日至2019年2月28日（此期间已发四个月工资）一倍工资为80000元；2019年3月1日至2019年5月15日欠发工资为53793.1元（20000+20000+15×919.54）及此期间一倍工资为53793.1元。3.要求老船长供应链支付李程2019年5月16日至2019年7月15日双倍工资：其中按照双方约定此期间为休假工资每月8000元，共计32000元（8000×2×2）；4.要求老船长供应链支付李程2019年7月16日至2019年11月25日期间工资和保险，其中此期间共计四个月零8天，此期间按照待岗工资20000×0.8＝16000计算，139770.08元（16000×4×2+8×2×735.63）。其中保险为按照法律规定。5.要求老船长供应链支付李程2018年11月2日至2019年5月15日期间加班费：其中周末加班共计57天，104827.56元（57×2×919.54），法定节假日加班共计6天，16551.72元（6×3×919.54）。6.要求老船长供应链支付李程赔偿金共计60000元。李程在诉讼过程中撤回要求支付经济补偿金的诉讼请求。 原审法院经审理查明：老船长供应链为李程办理的护照显示期限自2018年7月26日至2019年7月26日。2018年10月30日，李程与老船长供应链签订期限自2018年11月3日起至2021年11月2日止的外派劳务劳动合同书，约定李程在巴基斯坦胡布电厂从事机务主管工作，每月工资税后20000元。根据实际用工地休假制度以及工作要求，由用工单位合理安排李程休假，一般为每连续工作九个月，休假一个月。老船长供应链为李程缴纳了社会保险。2018年11月2日李程从青岛启程去巴基斯坦工作，2018年11月3日抵达巴基斯坦。李程于2019年5月15日回国，回国后再未工作。老船长供应链向李程支付工资至2019年2月份，2019年3月至2019年7月15日期间的工资均未支付。老船长供应链每月向李程支付的工资分别为实发19471.94元，应发20000元。 老船长供应链提交的上下班签到表显示：2019年2月份李程出勤28天。李程和老船长供应链提交2019年3月4日-3月10日的上下班签到表显示：李程每天都出勤。老船长供应链提交的2019年3月11日-3月31日上下班签到表没有李程的名字也没有填写上下班时间，其他员工填写了自己的名字和上下班时间。2019年4月1日-4月21日上下班签到表没有李程的名字也没有填写上下班时间，其他员工填写了自己的名字和上下班时间。2019年4月22日-4月30日李程填写了自己的名字和上下班时间。2019年5月1日-5月6日李程填写了自己名字和上下班时间。2019年5月7日之后的上下班签到表没有李程的名字和上下班时间，其他员工填写了自己的名字和上下班时间。2019年5月10日李程前往巴基斯坦的卡拉奇出发回国。 老船长供应链给李程办理了解除劳动合同手续，解除劳动合同日期为2019年7月15日，解除原因为个人申请解除劳动合同。 2019年11月25日，李程向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决老船长供应链支付2018年7月份至2019年11月份未签劳动合同的双倍工资360000元、加班费122666元、经济补偿20000元。2020年1月2日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2019]第13346号仲裁裁决书，驳回李程的仲裁请求，李程对该裁决书不服，诉至原审法院。 李程称，应该先确定双方劳动关系再办理工作签证，既然办了工作签证就存在事实劳动关系。造成李程不能出国的原因是老船长供应链没有提供劳动条件，老船长供应链应支付2018年7月26日至2018年10月30日期间未签劳动合同的双倍工资。李程自2018年11月至2019年5月期间一直没有休息，老船长供应链应支付加班费。李程向原审法院提交徐连镇书面证人证言复印件、签到表复印件一份，证人证言复印件载明：本人系与李程同一批与老船长供应链存在事实劳动关系……在巴基斯坦工作期间，每天都正常上班，包括周六周日节假日，公司未依法支付加班费。 老船长供应链称，李程的护照显示的是工作签证，无法证明老船长供应链自2018年7月开始用工。青岛经济技术开发区税务局第一税务师的税务事项通知书显示，老船长供应链在2018年11月才正式开始运营并申报税务，之前没有对李程用工，也没有给李程发放工资。李程并未上岗提供劳动，与老船长供应链没有事实劳动关系，在此期间的双倍工资不应得到支持。李程提交的证人证言、签到表系复印件，不予认可。李程自2018年11月3日起工作到2019年5月15日回国休假，工作不满九个月，老船长供应链2018年10月25日的会议纪要显示：外派人员每工作9个月可享受回国休假一次，为期1个月，休假期间工资按全额工资的80%发放。巴基斯坦为期2个月的季风期间安排人员轮休，休假时间1个月，工资按全额工资的40%发放。至2019年7月15日双方之间解除劳动合同，李程已经请了两个月的假期，不应支付加班费。 原审法院认为，李程虽然于2018年7月26日办理了工作签证，但李程并未到与老船长供应链约定的工作地点巴基斯坦工作，直到2018年11月3日李程才到巴基斯坦的工作地点工作，故2018年7月26日至2018年11月1日期间老船长供应链并未用工，不存在劳动关系，李程要求老船长供应链支付该期间的未签订劳动合同二倍工资，于法无据，原审法院不予支持。老船长供应链已与李程签订期限自2018年11月3日至2021年11月2日期间的书面劳动合同，李程要求老船长供应链支付2018年11月3日至2019年7月15日期间的未签订劳动合同二倍工资，于法无据，原审法院不予支持。2019年7月15日，老船长供应链与李程解除劳动关系，李程要求老船长供应链支付2019年7月16日至2019年11月期间的未签订劳动合同二倍工资，于法无据，原审法院不予支持。 李程提交的2019年3月4日-3月10日的上下班签到表与老船长供应链提交该期间的上下班签到表一致，可以证明李程在巴基斯坦工作期间，上下班均需要填写上下班签到表。根据老船长供应链提交的上下班签到表记载的出勤时间，核算出李程在巴基斯坦工作期间法定节假日加班4天，周六周日加班14天。2019年5月15日李程回国至2019年7月15日双方解除劳动合同，扣除其中的周六周日，李程已享受了41天的周六、周日休假，其在巴基斯坦工作期间加班14天已经补休，老船长供应链无需再向李程支付该14天的加班费。但应向李程支付法定节假日加班4天的加班费7356.32元（20000元÷21.75天×4天×200%），对李程主张加班费的过高部分，原审法院不予支持。 李程撤回要求老船长供应链支付经济补偿金的请求，系对自己权利的处分，原审法院准许。李程增加的要求支付工资、赔偿金的诉讼请求，系独立的诉讼请求，根据《最高人民法院》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”规定，李程应向仲裁委员会提起仲裁，故，对李程增加的诉讼请求，原审法院不予审理。 李程要求保险的诉讼请求，不是劳动争议案件的受理范围，原审法院不予受理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院》第六条之规定，判决：一、老船长供应链于判决生效之日起10日内支付给李程加班费7356.32元。二、驳回李程要求支付2018年7月至2019年11月期间未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由老船长供应链负担。 二审中，上诉人李程提交企业信用信息查询打印件，证明被上诉人自2018年5月25日开始注册营业，证明劳务外派合同是后期制作的。上诉人提交被上诉人财务人员刘芳峰于2019年5月6日通过微信转账（截图）给上诉人支付2019年1、2月份的工资40029元，证明上诉人税后工资是2万元。上述证据在一审中已提交且经质证。上诉人提交2019年3月份考勤表复印件、微信截图，没有原始载体。证明被上诉人提交的签到表是不完整的。上诉人未提交原件，本院对证据真实性不予确认。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人应否向上诉人支付加班费、二倍工资的问题。 关于加班费，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方均认可上诉人李程在巴基斯坦工作期间上下班每天填写签到表，依据被上诉人提交的签到表载明的出勤情况，原审核定被上诉人欠付上诉人法定节假日14天的加班费，并依据月工资20000元的标准判决被上诉人向上诉人支付加班费并无不当。上诉人主张被上诉人提交的签到表不完整，但其未提交有效证据予以证明，故其关于加班费的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于二倍工资，上诉人李程2018年11月3日到巴基斯坦工作，双方签订了自2018年11月3日至2021年11月2日劳动合同期限。故上诉人李程主张未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李程负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年八月二十日 书记员  翟国媛