北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3287号上诉人（原审原告）：罗延军，男，住所地山东省济南市。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谭艳玲，国家知识产权局审查员。上诉人罗延军因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11363号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：罗延军。2.申请号：30436332。3.申请日期：2018年4月23日。4.标志：“齐鲁金店”。5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：替他人推销等（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：山东唐码齐鲁国际传媒有限公司。2.注册号：773042。3.申请日期：1993年9月28日。4.初审公告日期：1994年9月7日。5.注册公告日期：1994年12月7日。6.专用期限至：2024年12月6日。7.标志：8.核定使用服务（第35类，类似群3501）：张贴广告等。（二）引证商标二1.注册人：李振。2.注册号：10353702。3.申请日期：2011年12月26日。4.初审公告日期：2012年11月27日。5.注册公告日期：2013年2月28日。6.专用期限至：2023年2月27日。7.标志：“齐鲁金页”。8.核定使用商服务（第35类，类似群3501-3504；3506-3507）：广告等。（三）引证商标三1.注册人：山东齐鲁电机制造有限公司。2.注册号：14292620。3.申请日期：2014年4月1日。4.初审公告日期：2015年6月6日。5.注册公告日期：2015年9月7日。6.专用期限至：2025年9月6日。7.标志：“齐鲁金泰”。8.核定使用服务（第35类，类似群3502-3504；3506-3507；3509）：投标报价等。（四）引证商标四1.注册人：邢桂田。2.注册号：4851611。3.申请日期：2005年8月22日。4.初审公告日期：2008年12月6日。5.注册公告日期：2009年3月7日。6.专用期限至：2019年3月6日。7.标志：8.核定使用服务（第35类，类似群3503）：进出口代理等。三、被诉决定：商评字[2019]第154347号《关于第30436332号“齐鲁金店”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月9日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由作出被诉决定，对诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审诉讼阶段，罗延军明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务分别属于同一种或类似服务不持异议，并向原审法院提交了部分引证商标的撤销材料等证据，用以证明诉争商标可注册性。北京知识产权法院认为：罗延军明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务分别属于同一种或类似服务不持异议，经审理予以确认。诉争商标和各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在案证据不足以证明诉争商标经使用能够与各引证商标相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回罗延军的诉讼请求。罗延军不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其上诉理由为：一、引证商标二在“商业管理辅助”服务上已被撤销注册，引证商标三在“投标报价；特许经营的商业管理”服务上已被撤销注册，上述撤销决定如果生效，引证商标二、三将不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，请求暂缓审理本案；二、引证商标四专用期限至2019年3月6日，已过宽展期，引证商标四因未续展已经失效，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；三、诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫、整体外观等方面存在较大差异，分别未构成近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，罗延军向本院提交了如下主要证据：1.商标撤三字[2019]第W47182号《关于第10353702号“齐鲁金页”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及第1684期《注册商标撤销公告》，载明：第1684期《注册商标撤销公告》，载明：第10353702号“齐鲁金页”商标（即本案引证商标二）在“商业管理辅助”服务上撤销注册，公告日期为2020年2月20日；2.商标撤三字[2019]第W47183号《关于第14292620号“齐鲁金泰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及第1680期《注册商标撤销公告》，载明：第14292620号“齐鲁金泰”商标（即本案引证商标三）在“投标报价；特许经营的商业管理”服务上撤销注册，公告日期为2020年1月20日。经向国家知识产权局核实，国家知识产权局认可上述证据的真实性，并明确引证商标四因宽展期已过未续展，已经失效。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有罗延军在二审诉讼阶段提交的证据、工作笔录及相关文件予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标的申请注册是否违反了商标法第三十条的规定。鉴于国家知识产权局已经刊登了引证商标二、三在部分商品上的《注册商标撤销公告》，引证商标二、三的权利状态已经稳定，本案无须暂缓审理。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标二因连续三年不使用在“商业管理辅助”服务上已被撤销注册，引证商标三因连续三年不使用在“投标报价；特许经营的商业管理”服务上已被撤销注册，引证商标二、三在上述商品上不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，引证商标四因宽展期已过未续展已经失效，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。上述事实导致诉争商标在“商业管理和组织咨询；为消费者提供商品和服务选择方面的商业信息和建议；特许经营的商业管理”服务上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述服务上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由罗延军负担。原审判决其他认定并无不当，本院予以确认。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。罗延军的上诉请求和主要上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初11363号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第154347号《关于第30436332号“齐鲁金店”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就罗延军针对第30436332号“齐鲁金店”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由罗延军负担（均已交纳）。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年八月三十一日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪