黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3228号上诉人(一审被告)：张琦，男，1992年2月16日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：马世敏，男，黑龙江益朋律师事务所律师。被上诉人：鲁丽荣，女，1962年7月15日出生，汉族，哈尔滨市振华电气公司退休职员，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李鑫（与鲁丽荣系母子关系），男，1988年12月15日出生，汉族，哈尔滨市供电公司工人，住哈尔滨市南岗区。上诉人张琦因与被上诉人鲁丽荣民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初11807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张琦及其委托诉讼代理人马世敏，被上诉人鲁丽荣及其委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张琦上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项,驳回鲁丽荣一审诉求；2.由鲁丽荣承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审庭审中,鲁丽荣自认借款本金为74.5万元，并非80万元。一审法院认定本案借款本金为80万元属于认定事实错误。鲁丽荣在一审庭审中举示的银行流水，反映鲁丽荣出借款项是套取金融机构的款项，一审法院没有给予认定。二、一审法院采信证据错误。一审法院对张琦提交的证据(双方的通话录音、微信截图以及立案决定书、扣押决定书、受案登记表)没有采信错误，上述证据能够充分证实鲁丽荣起诉的借款是和黑龙江省英超投资管理有限公司（以下简称英超公司）发生的,并不是和王英超本人发生的，张琦是给王英超做担保。哈尔滨市道里区公安局出具的立案决定书、扣押决定书、受案登记表能够充分证实王英超涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施,同时也能够多证实英超公司有财产可返还受害人，鲁丽荣的借款英超公司有能力偿还。在此案未经人民法院判决生效前，鲁丽荣的借款能够返还在不确定的前提下,一审法院不宜做出本案的判决。理由是，如鲁丽荣的借款由英超公司在刑事案件处理过程中返还,一审法院再判决张琦给付鲁丽荣,鲁丽荣将会获得双倍的款项，有失公平。三、一审法院适用法律错误。一审判决违反了最高人民法院关于审理民间借贷司法解释等法律法规,对于双方无效的担保合同认定有效，于法无据。鲁丽荣答辩称，一、一审法院认定事实正确。一审判决确认借款本金为74.5万元，事实认定不存在错误。张琦在撮合鲁丽荣借款给王英超时，曾多次登门拜访、车接车送、请客吃饭，以打感情牌等手段劝导被张琦借款给英超公司。鲁丽荣告知张琦款项不足时，张琦主动提出可刷信用卡并亲自用POS机操作。张琦上诉所称的事实与理由与承担《还款协议书》的担保责任无关，不属于本案争议焦点。二、一审法院采信证据正确。张琦提供的证据与本案无关，其以营利为目的将鲁丽荣介绍给王英超促成借款后，王英超曾偿还一部分金额，但在张琦的劝说下又继续借给英超公司。直到2018年7月，经三方协商一致，在张琦担保的前提下签署《还款协议书》，约定鲁丽荣在英超公司的投资80万元全部转为王英超个人债务。到还款期后，由于王英超丧失还款能力，张琦了解后，曾向鲁丽荣承诺出资3万元解除担保。但鲁丽荣不同意。说明张琦知道担保责任的后果。张琦提出的英超公司有财产可返还受害人、鲁丽荣可获得双倍款项，有失公平的情况，鲁丽荣不予认可。在签署《还款协议书》时约定，王英超和鲁丽荣之前签署的合同作废，英超公司的财产与鲁丽荣无关。三、一审法院适用法律正确。鲁丽荣、王英超与张琦共同认可并签署的《还款协议书》合法有效。鲁丽荣向一审法院起诉请求：1.张琦履行合同，付清所欠借款80万元；2.张琦按合同约定支付欠款利息及违约金（自欠款之日起至实际给付之日止，按照国家法律规定）；3.本案诉讼费由张琦承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，鲁丽荣与案外人王英超及张琦签订《还款协议书》。协议约定：经鲁丽荣与王英超对账，确认截止2018年7月1日王英超尚欠鲁丽荣借款80万元；由于王英超资金困难一直未履行该还款义务，为了保证鲁丽荣债权能早日实现，王英超承诺于2018年10月8日前还清所欠借款人民币80万元整；如王英超未按上述时间足额给付，则鲁丽荣有权就余款部分通过司法途径寻求救济，鲁丽荣因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费等）由王英超承担，同时王英超还须向鲁丽荣支付所欠借款15％的违约金；张琦愿意为上述鲁丽荣与王英超的债务关系提供连带责任保证，提供保证担保的范围包括但不限于王英超应付欠款、利息、违约金和鲁丽荣主张债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费等），保证期间为鲁丽荣与王英超之间债务履行期届满之日起三年止等内容。协议签订后，王英超未按《还款协议书》约定还款，张琦亦未履行保证责任。审理中，鲁丽荣自认实际出借款项数额为74．5万元，《还款协议书》中写明的借款数额系本息之和。本案审理过程中，鲁丽荣撤回了对王英超的起诉，并放弃了利息主张。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。鲁丽荣、王英超与张琦签订的《还款协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，债务人王英超未按协议约定时间履行还款义务，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，鲁丽荣有权要求连带保证人即张琦承担保证责任，张琦承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于鲁丽荣主张给付借款本金80万元问题。一审法院认为，鲁丽荣自认《还款协议书》中的80万元系本息之和，该本息之和中利息计算标准未超过年利率24％，可以认定为借款本金。故鲁丽荣主张张琦给付借款本金80万元，予以支持。鲁丽荣、王英超与张琦在签订《还款协议书》中约定，如未按还款时间足额给付，王英超除承担鲁丽荣主张权利产生的各项费用外，还须向鲁丽荣支付所欠借款15％的违约金，按借款本金80万元计算，违约金数额为12万元。故鲁丽荣主张给付该违约金，予以支持。张琦抗辩系应鲁丽荣要求在《还款协议书》上签字、并不知道鲁丽荣和王英超个人之间的债权债务，证据不足，不予认定。关于张琦抗辩鲁丽荣是向英超公司投资所产生的本案诉讼款项，并不是向王英超个人借款，并且鲁丽荣在投资时已经预见到了风险，张琦是为鲁丽荣和王英超个人之间的债权债务做担保，张琦并没有对上述款项做担保。一审法院认为，张琦在《还款协议书》上签字，能够说明鲁丽荣、王英超及张琦就《还款协议书》的内容达成合意，故张琦该项抗辩主张不成立。判决：一、张琦于判决生效后十日内偿还鲁丽荣借款本金80万元；二、张琦于判决生效后十日内给付鲁丽荣上述借款逾期付款违约金12万元。张琦如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,000.00元，由张琦负担。本院二审期间，张琦围绕上诉请求向本院举示一份证据：证人刘某书面证言。拟证明：刘洋是英超公司的财务人员，鲁丽荣2017年11月份至2018年4月份在英超公司有投资款项，2017年11月至2018年3月投资款项年化利率60%，从2018年3月至2018年7月投资利息年化利率120%。期间，王英超给鲁丽荣回过款。英超公司在2018年6月份停止给客户兑付投资款。同时还可以证实鲁丽荣在英超公司还有投资款。鲁丽荣质证意见：真实性及证明问题均有异议。鲁丽荣不认识、也没有见过刘洋这个人，不知道刘洋在不在这个公司。《还款协议》第一条已经写明，双方已经对过账并且认可，签《还款协议》时刘洋也不在场，所以该证据不能证明什么。本院认证认为，张琦在二审举证期间内未提交《申请证人到庭作证申请书》，“证人”刘洋未到庭且书面证言所涉的内容仅是刘洋的个人陈述，张琦均未举示其他佐证予以证实，因此，鲁丽荣的质证意见成立，本院对该证据不予采信。二审查明，根据鲁丽荣提供的银行流水，其自2017年12月24日至2018年5月1日，通过其中国银行储蓄卡向英超公司转款50.5万元，通过中国银行、广发银行、兴业银行、建设银行、哈尔滨银行、民生银行、工商银行、交通银行、中信银行信用卡以刷POS机的方式向英超公司转款24万元。以上合计转款74.5万元。另查明，英超公司成立于2015年7月31日，公司注册资本5000万元，系案外人王英超独资企业。除以上事实外，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案所涉的74.5万元款项虽均转入案外人王英超担任法定代表人的英超公司，但根据鲁丽荣与王英超、张琦于2018年7月1日签订《还款协议书》中“经鲁丽荣与王英超对账，确认截止2018年7月1日王英超尚欠鲁丽荣借款80万元；由于王英超资金困难一直未履行该还款义务，为了保证鲁丽荣债权能早日实现，王英超承诺于2018年10月8日前还清所欠借款人民币80万元整”的内容，可以说明上述款项均系王英超个人向鲁丽荣的借款，据此可以认定王英超与鲁丽荣形成民间借贷法律关系。张琦作为担保人在鲁丽荣与王英超签订《还款协议书》上签字，其担保的意思表示真实，担保行为合法有效。一审判决张琦承担连带担保责任，符合担保法的有关规定。张琦关于其担保无效的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。虽然从资金流向看，鲁丽荣的资金均转入了案外人英超公司，但张琦并未举示鲁丽荣与英超公司存在投资合同关系的有效证据，其二审举示的证言亦因不具有证明效力，本院不予采信。据此，即便英超公司涉嫌非法集资犯罪，但因本案系自然人之间借款关系，故张琦关于本案应移送公安机关的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，张琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,000.00元，由张琦负担。本判决为终审判决。审判长 孔 祥 群审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二〇年八月十七日法官助理陈柳浩然书记员胡恬田