山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4467号上诉人（原审被告）：威乐建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘。法定代表人：夏连金，总经理。委托诉讼代理人：谢小兵，江西金乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑强，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈刚，男，1971年1月6日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：栾松山，山东鲁石律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：阚发兴，男，1958年4月8日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。上诉人威乐建设集团有限公司（以下简称威乐集团）因与被上诉人陈刚、阚发兴建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威乐集团上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回被上诉人的起诉；2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序严重违法：(1)、一审法院在第一次庭审后，在未通知上诉人的情况下，擅自变更合议庭组成人员。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定的具体内容》第三条：合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。虽然李素云法官在庭前与上诉人代理人有过联系，但从未告知上诉人其是变更后的法官，因为原来的法官也姓李，所以直到开庭前一天上诉人代理人提交材料见面时才知道变更了主审法官，在开庭时才知道变更了其他合议庭成员。(2)、上诉人副总经理杨贞山以一审法院变更合议庭组成人员未告知上诉人，且一审法院主审本案的李素云法官在诉讼保全中存在徇私枉法滥用职权嫌疑(因李法官保全了上诉人多个账户，在上诉人已经提供的基本帐户足额冻结的证据后，至今还有帐户不解冻，给上诉人造成较大的经济损失)的情况下，要求李素云法官回避。但李法官不但不回避，反而以上诉人没有为杨贞山缴纳社保为由取消其代理人资格。杨贞山解释其已退休且已领退休金了，无需缴纳社保且被上诉人对其代理人的身份无异议时，李法官仍然置之不理，并责令杨贞山退出法庭。当杨贞山说要对其行为进行控告时，李法官才宣布休庭请示院长，随后宣读了所谓的院长不予回避的决定。(3)在休庭后，李法官立即将庭审的审理情况向院长汇报。违反了法官独立办案的原则，存在院长干预案件嫌疑。(4)在庭审时，上诉人提出对法院调取的一份委托书上的印章和上诉人法定代表人夏连金签名的真伪进行鉴定，一审法院当庭也同意了。上诉人在规定的时间内提交了书面鉴定申请，但之后一审法院对此不作任何说明就径行作出判决。(5)一审法院滥用职权，在没有当事人申请的情况下，擅自利用公权力调取相关的证据。且上诉人对调取的委托书要求鉴定时，一审法院同意，事后又拒绝，但又把该委托书作为定案依据。程序是我们判断一个案件是否公平公正的基本手段，也是维护我们自身利益的一种方式。法院也只有在程序和实体上都符合规定才能保证判决结果的公平公正。而一审法院以上种种程序违法行为如何能保证实体公正？二、一审法院对于双方提交的证据作选择性认定，对被上诉人有利的就予以认定，对上诉人有利的只字不提。(1)一审法院为达到让上诉人承担责任的目的，擅自篡改内容。在判决书第5页本院认定如下摘抄结算书内容时，结算书上明确甲方为：“江西威乐建设股份有限责任公司山东烟台分公司”，这个明显不是上诉人的名称(上诉人原名称为江西威乐建设集团有限公司，后变更为威乐建设集团有限公司)，而一审法院为了和上诉人联系上，故意把“江西威乐建设股份有限责任公司山东烟台分公司”改为“威乐烟台分公司”。(2)一审法院在已经生效的徐文政刑事判决书中查明认定了威乐公司烟台分公司是未经上诉人同意擅自设立的，本案涉案木基迟家村的海福源小区土建工项目上诉人并不知情等事实不予采信，而对没有充分证据证明的且是有利害关系的当事人的片面之词作为定案依据。(3)上诉人提供了企业工商登记信息等证据证明威乐公司烟台分公司是2014年3月份才非法设立的，而被上诉人和杜国东在民事起诉状上均陈述本案涉案项目木基迟家村的海福源小区土建工项目在2013年11月就开始施工这一事实，同时被上诉人在民事起诉状上称威乐公司烟台分公司在2013年11月27日与蓬莱市会签订了《建设工程施工合同》。即使是非法的烟台分公司都没成立，怎么可能以威乐公司烟台分公司签订合同并将工程转包给第三人施工呢？一审法院对上述客观事实只字不提。(4)毛陆游为了推脱责任和谋取自身的利益，作出了自相矛盾的陈述，一面说其可以代表威乐公司，一面说设立分公司总公司并不知情。如果其真的有威乐公司的授权，可以代表总公司对外开设分公司的话，就会说不需要总公司知情。一审法院只对有利于被上诉人的陈述进行采纳。(5)夏连金的询问笔录夏连金本人作了与事实相符的书面说明，可以与上诉人提供的内部承包合同的内容相印证。玉山分公司的经营模式是自主经营、自我核算、自负盈亏的，其不可能同意总公司派人去参与管理，而且毛陆游如果是总公司的员工，怎么可能不需要总公司支付工资的，这些都是符合逻辑的基本事实，一审法院却对这事实视而不见。仅依据没有办案人员签名的询问笔录中没有其他证据佐证的片面之词作出与事实不符的认定。三、一审法院认定事实不清。(1)一审法院凭被上诉人的单方陈述，认定的相关事实错误。上诉人从没有承建过木基迟家村的海福源小区土建工项目(以下简称海福源项目)，也没有授权委托过任何人与木基迟家村委会签订任何工程承包协议。海福源项目是属于法律规定应当招标的工程，而作为海福源项目的发包方没有公开招标，也没有邀标，甚至连规划许可证和施工许可证都没有，作为一个非法工程，上诉人根本不可能会参与。(2)由于上诉人对海福源项目一无所知，因此，一审法院要查清被上诉人和第三人是否实际施工，施工的工程量是多少，应当要求被上诉人提供相应证据或追加发包方为诉讼参与人，事实上二次庭审中审判长均要求过被上诉人提供相应的施工图纸、工程量清单及签证。而且在结算书中明确反映出被上诉人和第三人手中有工程结算资料。但时至今日，上诉人和一审法院均没有收到上述证据。从中可以得出结算的金额是存在虚假的。但是，一审法院又在被上诉人没有提供任何可以证明被上诉人是否施工或工程量数量的证据，也没有追加发包方为诉讼参与人的情况下，仅凭由犯罪嫌疑人徐文政、毛陆游签名的所谓结算书作出判决是错误的。(3)退一步说，就算海福源项目是被上诉人和第三人施工的，但一审法院对于涉案工程是否合格没有查清，就作出支付工程款的判决也是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，支付工程款的前提是工程验收合格。本案被上诉人没有提供任何证据证明涉案工程已经验收合格，不符合支付工程款的条件。(4)因为本案涉案项目是个没有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的“四无”项目，根据最高人民法院的公示案例，应根据缔约过失责任处理。本案上诉人没有过错，不应当承当责任。基于以上事实，一审法院在程序和实体下均存在严重违法，具有重大的枉法裁判嫌疑，故上诉人请求二审法院依法查明事实并改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回被上诉人的起诉，以维护上诉人的合法权益。另外，一审法院认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终2792号裁定书，以原一审法院对基本案件事实未查清，涉案工程的发包与承包关系、工程实际施工情况、结算单涉及的相关人员和内容等事实未能查清，是否涉及刑事案件及刑事案件的进展等情况未查清，无法明确责任为由发回重审完全正确。但发回后一审法院并未按照裁定书指引的内容查清基本事实，导致再次做出错误的判决，请求依法改判上诉人不承担支付工程款的义务。1、威乐烟台分公司是徐文政伪造上诉人公司公章后虚假注册、违法成立，上诉人公司根本不知情，更无法构成对该分公司或徐文政个人行为的默认；本案也不存在被上诉人阚发兴有证据足以使其认为，徐文政是上诉人公司代表，更不存在徐文政代表上诉人签订、施工涉案工程。被上诉人作为实际施工人不存在认定上诉人承担责任的善意，与此有关的所有法律责任均应由过错方徐文政个人承担。2、阚发兴参与涉案工程与上诉人公司无关。涉案工程显然是徐文政个人整体转包，阚发兴从签订合同、缴纳保证金均是与徐文政个人所签，领取工程款项等均是从发包方处或徐文政直接领取，从未与上诉人公司有过任何接触，现场管理中也从未有上诉人公司员工参与，其报送施工材料的对象也不是上诉人，上诉人公司对涉案工程根本不知情，上诉人公司也未委托徐文政处理该工程。对此基本事实阚发兴是明知的，其无权要求无过错的、不知情的上诉人公司承担责任。阚发兴可以向其直接的合同的相对方徐文政或发包方继续主张权利。3、涉案的结算单不是涉案工程的计算依据。涉案工程是政府主导的10万平米左右的旧城改造大型工程，工程的结算需要施工方提供竣工计算材料、审计机构进行审计或专门结算部门计算，并由发包方、施工方监理机构等签字确认，然后才可以计算工程量和工程价款。涉案的结算单仅是一份流水账，无任何附带的结算单据，也无发包方的确认。涉案工程本属于无效合同，徐文政违法转包给被上诉人阚发兴，阚发兴作为实际施工人一直与发包方直接结算，在徐文政不清楚发包方已支付了多少工程款项，也无发包方确认工程量和已支付的工程款项的前提下，该结算单是无效的。一审法院并未按照工程款结算的标准、程序进行审查，属于基本事实未查清。4、威乐公司玉山分公司自2006年10月26日成立至2009年8月4日就已注销。2016年毛陆游在事发时根本不是上诉人公司的员工，更不可能是上诉人委派到玉山分公司的员工，夏连金虽是上诉人公司名义上的法定代表人，但是其并不参与公司经营，其所作的陈述不属实。一审法院仅以此不真实的口头陈述，就认定上诉人对涉案工程默认并承担责任显然是无事实依据的。5、涉案项目在2014年9月26日发生诉讼，上诉人根本未收到任何法院文书，法院邮寄送达的地址也不是上诉人地址，至本次诉讼时上诉人看到卷宗才得知是徐文政个人伪造上诉人的委托书，私下委托山东当地律师李娜隐瞒代上诉人出庭，上诉人对该起诉讼根本不知情。因此，一审法院以此推定上诉人默认分公司的合法是无事实依据的。综上事实，徐文政等人私自伪造上诉人公司的印章，违法成立烟台分公司，私下以分公司的名义对外招揽业务，但是上诉人并不知情，涉案工程的管理、施工、结算等均是徐文政个人操作，并未依法通过上诉人公司，实际施工人一直跟徐文政个人及发包方对接；在出现农民工上访等群体事件时，徐文政等人担心事情败露后被上诉人会追究其刑事责任，就继续指使毛陆游等人冒充上诉人公司的负责人在结算单上签字，以平息群体事件，由此可见，在此情形下签订的结算单及案外人签字均不是双方真实意思表示，存在串通、虚假诉讼的嫌疑。实际施工人无权向上诉人主张任何权利。陈刚答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。主要理由：上诉人的烟台分公司系合法设立，经过工商登记部门合法登记，并且存续多年，上诉人不可能不知情，或者说应当知情。该设立公司足以使包括被上诉人在内的案外人产生信赖关系，相信该公司系上诉人合法设立的分支机构，相关的公司负责人有合法的代理权限。而原审第三人正是基于以上信赖关系，才承揽了涉案工程的施工，并投入了大量的费用及人力物力。一审判决对因该工程产生的工程款由上诉人承担，合法有据。第二，案外人是否涉嫌犯罪，均不能免除上诉人对案涉工程款民事责任的承担。第三，案涉工程因种种原因无法继续施工，第三人阚发兴及陈刚与徐文政、毛陆游等就涉案工程的工程量及价款的结算反应了工程的真实施工情况，合法有效，应当依法予以采纳，作为本案的裁判依据。第四，上诉人的玉山分公司其成立及注销，均与本案无关，陈刚及阚发兴也不知情。毛陆游等人被委派到玉山分公司，作为该分公司的员工，相关事实，上诉人的法定代表人夏连金在徐文政涉嫌犯罪一案中，接受公安机关询问时，已经明确说明，毛陆游系上诉人委派到玉山分公司去的。同时，夏连金就是上诉人公司的法定代表人，不是什么名义上的法定代表人。本案一审、二审、发回重审中，上诉人代理人均表明夏连金的身份。第五，上诉人所谓2014.9.26日案件诉讼系他人伪造手续代理没有事实和法律依据。依据原生效的法律文书载明的事实，该诉讼中，上诉人委托了相关代理人参与了诉讼，那么对本案的事实是清楚。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。阚发兴答辩称，同意陈刚的意见，并补充一点：该涉案工程所有的钢材工程款已经在芝罘区法院进行过判决和执行，说明上诉人是完全在该案之前已经了解了涉案工程的案情了。陈刚一审诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款560万元及利息（利息按照同期银行贷款利率，自2016年3月18日起计算至工程款付清之日止）。2.本案诉讼费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并认定事实如下：2014年9月26日，木基迟家村委会将威乐集团、威乐烟台分公司、杜国东、阚发兴诉至法院，请求确认木基迟家村委会与威乐集团的施工合同无效，威乐烟台分公司与杜国东、阚发兴之间的转包协议无效。2016年3月18日，木基迟家村委会提出撤诉申请，法院于2016年3月21日作出（2014）蓬民初字第179号民事裁定书，准许木基迟家村委会撤诉。该案审理过程中查明，2013年11月，木基迟家村委会与徐文政协商将位于蓬莱市的海福源小区土建工程发包给威乐烟台分公司，双方未签订书面合同。同年11月27日，徐文政的工作人员以江西威乐建设集团有限公司的名义与杜国东签订《蓬莱市木基迟家新区商业住宅楼主体工程扩大劳务分包协议书》，将蓬莱市木基迟家新区商业、住宅楼工程的劳务转包给杜国东，杜国东即进场施工。2014年3月19日，威乐烟台分公司正式成立，登记负责人为徐文政。同年5月27日，威乐烟台分公司（甲方、发包方）与阚发兴（乙方、承包方）签订《公司内部项目承包协议》，约定承包形式为包工包料，工程名称为烟台蓬莱福源小区，合同价款多层按实际面积每平方米1150元一次性包死，小高层价格另行协商，工作内容为本工程图纸内的项目，未包括水电、门窗、消防、防水项目、楼梯扶手及铁艺、土方开挖及降水、地面水泥砂浆、内墙三黑、外墙面砖、卫生间墙面砖，钢材、商品混凝土由甲方提供，其余乙方自行购置或租赁。协议签订当日，阚发兴在杜国东签订的扩大劳务分包协议书落款处添写“承包负责人：阚发兴”。同年7月，木基迟家村委会与威乐烟台分公司补签了《蓬莱市刘家沟镇木基迟家福源小区承包合同》。2017年3月30日原告与第三人阚发兴签订债权转让协议，载明阚发兴将与威乐烟台分公司对账形成结算书中的债权（560万元）转让给原告，并通知了被告。2018年1月12日，威乐烟台分公司被注销，国家企业信用信息公示系统显示的注销原因为被撤销。另查，木基迟家村海福源小区用地属于山东省人民政府城乡建设用地增减挂钩试点项目，属于经蓬莱市人民政府同意的拆迁、改造项目。经调查木基迟家村委会主任高复仪，其拒绝参加诉讼，对于涉案项目的开发建设以及施工的具体情况拒绝作出答复。现场可见四栋楼已经盖起（两栋封顶，两栋未封顶），另有两栋楼只建起一层，现场树立塔吊，无人施工。因杜国东已另案向威乐集团主张涉案工程所欠的工程款，原告同意从诉讼请求中扣除尚欠杜国东的工程款286000元及在结算后被告另支付给杜国东的150000元，共计436000元。2018年1月29日，江西威乐建设集团有限公司更名为威乐建设集团有限公司。对于有争议的事实和证据，法院认定如下：一、原告提交的落款时间为2016年3月17日的结算书，证实阚发兴撤出工程后与被告进行了结算，被告应向阚发兴支付工程款560万元。原告提交的结算书载明“甲方：威乐烟台分公司乙方：阚发兴甲乙双方经过对山东省蓬莱市刘家沟镇木基迟家福源小区住宅工程往来账目核对，形成如下结论：一、除去甲方及开发商已经支付工程款和承担的费用外，尚欠乙方560万元，注：该欠款如果建筑面积计算有误时可以调整，其他项目均已核实不予调整。二、该欠款包含：1、农民工工资、杜国东、杜登鸽、管理人员、塔吊司机。2、2014年-2015年停工的塔吊、钢管、铁皮木方、租赁费。3、砌块工程款。4、高书记家材料款。不包含：钢材、砼、模板、木方、架子工王长江正常工资和租赁费16万元、应缴纳的税金和管理费。三、该欠款不含2016年停工的租赁费，2016年4月15日前解决现场问题，乙方不再索取新的租赁费，否则乙方撤走现场的木方、模板、钢筋设备，拆除2#、8#楼木板和木方。塔吊由甲方接收给付2016年产生的租赁费。四、乙方协助甲方和开发商算账，提供工程结算资料及工程签证联系单，但开发商不给正常结算时不影响甲方偿付乙方欠款的责任。”《结算书》落款处甲方加盖威乐烟台分公司印章，徐文政、毛陆游在甲方处签字。第三人阚发兴称，其2014年6月5日正式进场施工，开工了3栋，其中一栋商品楼于7月16日封顶，其中基础开槽到一楼封顶系杜国东完成，2楼到4楼封顶系其完成，两栋住宅楼2号楼和8号楼于7月底完成了基础及一楼除混凝土浇筑外的部分，其中基础系杜国东完成，其完成了基础回填和一层施工，钢筋和模板已经完成，混凝土未打，按照合同约定，单栋楼封顶时，威乐烟台分公司应当付完成量75%的工程款，并退回全部保证金80万元，而威乐烟台分公司没有支付约定的工程款且没有退还保证金，也没有能力供应应由威乐烟台分公司提供的钢材、商砼，造成工地7月底停工，工人工资无法发放，其支付了部分工人工资，合计有100余万元，工人10月份撤走，还欠部分工人工资，2014年底，其管理人员撤出工地。2015年其找徐文政结算，徐文政一直推拖，其才找到被告，接待人员及被告的法定代表人夏连金告知其到玉山分公司找负责人舒春松和毛陆游进行处理，舒春松称玉山分公司代表威乐总公司在全国承揽工程，双方在玉山分公司签订了结算书。阚发兴提交了《木基迟家工程结算清单》一份及关于杜国东的人工费结算资料，并对于《结算书》中涉及的560万元的来源进行了说明，阚发兴称，其完成的总的工程量价值是855.72万元，停窝工损失111.03万元，其出材料款8.8万元，2014年到2015年的塔吊租赁费用45.16万元，合计1020.71万元，现在在现场还有木方模板60万元无法拿出，截止到2015年年末共1080.71万元，这其中包含杜国东施工的部分，其承接工程时，双方协商杜国东施工的工程量也算在其完成的工程量中，欠杜国东的工程款及他人的材料款也由其负责偿还，杜国东完成的工程款是336万元（包括在1080.71万元中），现尚欠杜国东28.6万元。扣减开发商已经支付给其的工程款119万元，其中80万元是付给杜国东的，另外开发商通过徐文政支付给杜国东80万元，也算在其账上，欠开发商的材料款12万元，算在一起是211万元；其完成工程款855.72万元产生税金51.34万元，从工程款中扣除，还剩818.37万元，去掉威乐烟台分公司的利润及材料款剩余的是应该付给其的工程款；门市房面积是5786.74平方米，是四层，乘上每平方米130元的差价，因为装修未完成，所以再乘以70%，为526593元，住宅楼二号楼和八号楼的基础一共984平方米，因为基础算半面积，所以再乘上50%，乘上每平方200元的差价，因为没有完工所以再乘上60%，为67200元，住宅楼二号楼和八号楼的首层共是984平方米，乘以差价200每平方，再乘以60%，为118080元，这些是应该返给分公司的利润；威乐总公司支付钢材款及利息93万元，这是通过法院执行的，其只认可60万元，对利息不认可；威乐总公司通过法院支付模板货款60万元，其只认可54万元，剩余的6万元是利息和法院的相关费用；架子工王长江的工资16万元由威乐烟台分公司承担，再加上模板货款60万元，各项兑除后，烟台分公司同意支付其工程款560万元，并且他们在核算完后，毛陆游又让玉山分公司的预算员核算了一遍，毛陆游又请示了舒春松，舒春松让毛陆游代表总公司签字确认。被告对上述证据均有异议，认为结算书中甲方处签字的徐文政因涉伪造印章罪被江西省上饶市广丰区人民法院判处有期徒刑，案件审理中查明了徐文政设立烟台分公司未经总公司同意的事实，结算书中结算的内容不客观真实，结算内容中包括杜国东的欠款，但杜国东已经另行起诉，不能确定徐文政、毛陆游的签名系本人所为；对结算清单及结算资料，被告认为其不是结算的当事人，无法确定结算及支付情况的真实性，结算应该有相关工程量清单以及签证、图纸等能够证明实际施工工程量的相关材料佐证，才能确定其真实性。对被告提出的异议，法院调取了江西省上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103刑初287号关于徐文政合同诈骗罪、伪造公司印章罪的相关案卷材料及刑事判决书，该判决书已经生效，该案经审理查明“一、伪造公司印章罪2014年初，徐文政经朋友柳金洋介绍，认识了江西威乐建设集团有限公司玉山分公司负责人舒春松，在未经总公司同意的情况下，舒春松同意徐文政在山东省烟台市设立威乐公司烟台分公司。烟台分公司成立后，徐文政在未经总公司同意的情况下，擅自刻制了一枚‘江西威乐建设集团有限公司合同专用章’，将其用于兰陵金鼎国际等项目和钢管租赁合同中”，基于前述查明事实，江西省上饶市广丰区人民法院判决徐文政犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元，与合同诈骗罪数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零三个月，并处罚金五万元。该案卷宗中2018年4月7日广丰区公安局经侦大队对徐文政的讯问笔录中，徐文政供述“海福源小区位于蓬莱市边上，我们进场施工的时候，海福源小区项目的基础已经做好了。高复仪把前面做基础的人清退了，由我们总包施工。我们把外架之外的整体工程转包给了徐才忠，徐才忠进场之后又把劳务转包给了杜国东，杜国东做了两层以后缺少资金做不下去了，把整体项目转给阚发兴做，徐才忠、杜国东就退出了。阚发兴接手之后，我就要求他给我80万元，用来付给杜国东手下班组人员的工资。阚发兴就转给我老婆赵兴兰账户80万元，当时赵兴兰是威乐烟台分公司的财务，然后我叫烟台分公司的会计用这80万元付给了杜国东手下班组人员的工资。阚发兴接手后做好了海福源小区门面房的封顶，按约定木基迟家村委会应该付清工程款，但高复仪一直没有钱付给我们。我和阚发兴、王伟忠见迟迟拿不到工程款，我们就和在海福源小区工地上做事的农民工一起到了刘家沟镇政府、蓬莱市政府上访，上访后高复仪就付给项目工地上各个班组的负责人一部分工程款，用于给农民工发工资。又过了很久，阚发兴他们一直拿不到工程款，就到了江西玉山县找到威乐玉山分公司，玉山分公司老总舒春松就打电话叫我立刻过去结算，于是我就到了玉山分公司，当着舒春松、毛陆游的面和阚发兴结算了工程款，我在结算单上签字了。同时，玉山分公司还开了一个委托书给阚发兴，让阚发兴拿着委托书直接去找高复仪结算，后来怎么样我就不清楚了”。2018年4月7日广丰区公安局经侦大队对毛陆游的讯问笔录中，毛陆游供述“（关于烟台分公司一事），除了与徐文政签订过内部承包协议，2016年3月17日，我在徐文政与阚发兴的结算书上代表威乐公司签字。阚发兴承包徐文政山东蓬莱市刘家沟镇木基迟家福源小区住宅工程，因为徐文政未付工程款，阚发兴与徐文政闹事，农民工也闹事，舒总避免事态扩大，出面召集叫徐文政、阚发兴到玉山分公司算账，经过他们当面算账，双方签订结算书，阚发兴提出要总公司签字证实，舒总让我在结算书上代表威乐公司签字。玉山分公司代表总公司处理各项事项，所以我才会代表威乐公司在结算书上签字。（问：你如何能确定结算的数额真实、准确）那是徐文政、阚发兴算的，我看他们有记录，当时也复印了一份，我愿意提供给你们公安机关。”2018年1月3日广丰区公安局经侦大队对毛陆游的讯问笔录中记载“问：你将威乐总公司因为这个工程被别人起诉的情况说一下。答：徐文政承接蓬莱市刘家沟镇木基迟家福源小区工程后，又将这个项目发包给了阚发兴，阚发兴做了一部分工程后，业主方一直没有支付工程款，阚发兴就打电话给我和舒春松，要求我和舒春松付清他的工程款，否则就要到劳动部门控告我们，舒春松就叫阚发兴过年后到玉山县来处理这个事，同时也叫徐文政一起来玉山。2016年3月份，阚发兴带着几个人，徐文政也带着几个人。和我们商谈处理工程款的事。在舒春松和我的主持下，徐文政和阚发兴核对了上述迟家福源小区的工程量，最终确认威乐山东烟台分公司应付给阚发兴560万元，并形成了一份《结算书》，徐文政代表江西威乐烟台分公司，我代表江西威乐总公司在甲方处签字，阚发兴作为乙方签字。问：出示复印件，这份《结算书》是否与你有关？答：给我辨认的这份《结算书》，就是我上面所说的那份《结算书》，甲方江西威乐建设股份有限公司处毛陆游的签字是我本人所签。”对于毛陆游的身份问题，2017年4月11日，被告威乐总公司的法定代表人夏连金在广丰区公安局经侦大队的询问笔录中陈述毛陆游2002年开始到其公司工作，开始任办公室主任，系被告公司派驻玉山分公司的管理人。对于涉案《结算书》的内容及形成经过，本案第三人阚发兴的陈述与徐文政、毛陆游向广丰区公安局经侦大队的供述一致，法院对该证据予以认定，该证据与徐文政、毛陆游的供述、法院（2014）蓬民初字第179号案查明的事实形成较为完整的证据链条，可以证实阚发兴自威乐公司烟台分公司处承包涉案工程后进行了施工，因工程款支付问题撤出工地，与徐文政代表的威乐烟台分公司进行了结算，确认威乐公司烟台分公司应向阚发兴支付工程款560万元。二、被告提交1.（2018）赣1103刑初287号刑事判决书、《江西威乐建设集团有限公司玉山分公司内部承包经营协议书》，徐文政设立烟台分公司的材料是克隆的，未经总公司许可，玉山分公司是舒春松承包经营的，双方在协议书中约定玉山分公司不得跨区域经营，玉山分公司是自主经营、自负盈亏、自主核算、自我约束、自我发展的，无权同意徐文政设立烟台分公司；2.杜国东起诉威乐总公司的民事诉状及庭审笔录，主张从杜国东的笔录来看，徐文政承包木基迟家福源小区项目是在2013年，分公司于2014年3月19日非法设立，不可能存在承包项目的事实；3.夏连金署名的《情况说明》一份，主张广丰区公安局经侦大队对夏连金的询问笔录记载与夏连金陈述不符，实际情况是“毛陆游2005年后江西冰溪建设集团有限公司担任法定代表人至今，并非自2005年后担任玉山分公司的管理人”。原告对上述证据均不认可，主张烟台分公司已获得工商登记，广丰区法院关于徐文政的刑事判决书并未认定烟台分公司的成立涉嫌犯罪，《江西威乐建设集团有限公司玉山分公司内部承包经营协议书》与本案无关，同意将结算书中涉及杜国东的286000元扣除，夏连金未出庭且与本案有利害关系，其作出的说明不应采信。针对上述证据，法院认定如下：1.（2018）赣1103刑初287号刑事判决书为人民法院作出的生效判决，依法予以认定；2.《江西威乐建设集团有限公司玉山分公司内部承包经营协议书》与本案无关联性，不予认定；3.杜国东起诉威乐总公司的民事诉状及庭审笔录原告对真实性无异议，法院予以认定；4.夏连金本人未出庭，对其作出的说明不予认定。对于被告提交上述证据拟证明的事实，应以（2018）赣1103刑初287号刑事判决书认定的事实为准。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、阚发兴与徐文政、毛陆游所做的《结算书》是否真实；二、威乐总公司是否应对烟台分公司的债务承担付款责任。对于焦点问题之一，原告及第三人提交的《公司内部项目承包协议》、《蓬莱市木基迟家新区商业住宅楼主体工程扩大劳务分包协议书》等证据与徐文政、毛陆游向广丰区公安局经侦大队的供述相互对应，与被告提交的杜国东在（2019）赣1103民初1823号民事案件庭审笔录相吻合，与法院（2014）蓬民初字第179号案件中查明的事实对应，可以确认《结算书》的真实性；对于焦点问题之二，被告认为威乐烟台分公司系舒春松等人克隆了威乐总公司的相关材料非法设立，威乐总公司不应对烟台分公司的债务承担付款责任。法院认为，虽威乐烟台分公司未经总公司同意而设立的事实确实存在，但涉案海福源项目在2014年9月26日即已产生纠纷，木基迟家村委会将威乐集团、威乐烟台分公司、杜国东、阚发兴诉至法院，请求确认木基迟家村委会与威乐集团的施工合同无效，威乐烟台分公司与杜国东、阚发兴之间的转包协议无效。该案审理过程中，法院向被告公司及法定代表人夏连金邮寄了开庭传票、诉状副本等诉讼材料，邮递地址为被告的住所地江西省广丰县芦林大转盘，该邮件于2014年10月2日被签收，且被告法定代表人认可《结算书》上签字的毛陆游为其公司派驻玉山分公司的管理人，被告主张对海福源项目不知情，依法不予采信。从广丰区公安局经侦大队对夏连金的询问笔录来看，夏连金2014年即已知晓徐文政设立了威乐烟台分公司，其2017年4月才向公安机关报案，在此期间，被告既未向有权机关主张权利又未注销烟台分公司，应视为对烟台分公司的地位进行了默认，对分公司在2016年3月17日确认的《结算书》应承担法律责任；其次，威乐烟台分公司已通过法定程序进行了工商登记，企业进行设立登记具有公示公信的效力，第三人有理由相信威乐烟台分公司取得了威乐总公司的授权，为合法设立，威乐总公司应对烟台分公司的行为后果应承担责任；再次，烟台分公司未经总公司同意即成立也说明了威乐总公司人员及印章管理混乱，但其内部管理问题不能抗辩第三人的合法主张。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第三人阚发兴无相应资质从威乐烟台分公司处承包工程，双方之间的合同应为无效合同。但阚发兴对涉案工程实际进行了施工，并与威乐烟台分公司达成结算书，应视为双方对结算事项的认可。因杜国东另案起诉威乐总公司追要欠款，原告同意诉讼请求数额中扣除尚欠杜国东的工程款286000元及在结算后被告另支付给杜国东的150000元，法院依法予以照准，原告主张的欠款数额为5164000元。关于被告申请追加发包人和徐文政为被告的问题，因案涉合同的相对方为阚发兴和威乐烟台分公司，被告申请追加的其他主体不是合同相对方，也不具有应追加为本案被告的法定情形，故对其申请依法不予准许。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案第三人阚发兴将债权转让给原告陈刚，陈刚即取得了要求被告付款的权利，故本案原告要求被告承担付款责任，于法相合，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条规定，判决：被告威乐建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告陈刚工程款5164000元及利息（利息的计算方式为：以5164000元为基数，自2016年3月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述工程款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由威乐建设集团有限公司承担。案件受理费51000元，由陈刚负担3052元，由威乐建设集团有限公司承担47948元。二审当中，上诉人提交江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初1823号民事判决书，主张上诉人对涉案工程不知情，不应承担任何支付工程款的责任。被上诉人以判决书不是原件为由不予质证。上诉人另提交署名毛陆游的《情况说明》，主张一审判决认定的烟台分公司成立及毛陆游身份错误。被上诉人陈刚主张毛陆游作为证人应该出庭作证，此外，毛陆游的《情况说明》与事实不符。毛陆游作为完全民事行为能力人，在结算书上代表上诉人签字，是合法的职务行为，其在《情况说明》中否认结算单数据的真实性和准确性，是没有事实和法律依据的。另外，烟台分公司的设立是以上诉人的名义设立的，这也符合分公司工商登记的要求。毛陆游的《情况说明》中称，烟台分公司是舒春松以玉山分公司的名义私自设立的，显然与事实不符。被上诉人阚发兴主张毛陆游称烟台分公司是以玉山分公司舒春松的名义设立的是不正确的，设立任何公司，都需要出具上诉人的原件副本，否则，分公司成立不了。另外，毛陆游这次的《情况说明》与上次公安局提交的材料不一致，推翻了其在公安机关所写的证明材料。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，威乐烟台分公司经过工商行政管理部门登记成立，徐文政为负责人，该事实清楚。威乐烟台分公司经工商管理部门核准成立，威乐集团不能否定其与威乐烟台分公司之间存在关联，威乐集团不认可威乐烟台分公司所签署相关文书的效力，理据不足，依法不予支持。基于工商登记行为，当事人有充分理由相信威乐烟台分公司主体的真实性以及徐文政签约行为的代表权或代理权，且威乐烟台分公司登记成立后，与阚发兴签订相关协议，并收取保证金，之后又在实际履约过程中核定工程造价，应当依法认定相关行为的真实性，相应的行为后果，当事人应当承担相应责任。二审当中，威乐集团提交了署名毛陆游的《情况说明》，被上诉人不予认可，且毛陆游出具的《情况说明》与之前其在公安部门的陈述不一致，对《情况说明》的效力依法不予认定。威乐集团的其他上诉理由亦不成立，依法不予支持。综上所述，威乐集团的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51000元，由上诉人威乐建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年八月二十四日书记员 张洪建