北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2398号上诉人（原审原告）：周琳红，女，1987年7月12日出生，满族，住内蒙古通辽市科尔沁区。委托诉讼代理人：李琦，内蒙古通宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京思博迪科技集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号一区1号楼6层601-2。法定代表人：王海军，执行董事。委托诉讼代理人：孙荣达，北京市岳成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳音，北京市岳成律师事务所实习律师。上诉人周琳红因与被上诉人北京思博迪科技集团有限公司（以下简称思博迪公司）服务合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初39945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人周琳红及其委托诉讼代理人李琦，被上诉人思博迪公司委托诉讼代理人孙荣达、刘佳音到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周琳红上诉请求：1.撤销一审判决，确认周琳红与思博迪公司签订的《经营服务合同》于2019年6月7日解除；2.思博迪公司返还经营服务费99800元。事实与理由：一、一审判决对于合同的形成经过没有查清，思博迪公司的广告内容应视为要约，对其具有约束力。思博迪公司自2019年4月6日开始与周琳红联系，通过微信、电话向周琳红作出承诺一天拓100个新客、三天拓200个新客，并于2019年4月11日向周琳红发送思博迪集团拓客峰会广告，邀请周琳红参加，在广告中承诺可以做到三天拓客200人，在2019年4月16日至18日的思博迪集团拓客峰会现场，思博迪公司向与会人员承诺了若干事项，包括拓客人数、销售金额，并向与会人员展示了一系列成功案例，构成要约，故在2019年4月18日，周琳红因为相信思博迪公司可以达到其在峰会上的承诺，才在当日交款并签订合同，思博迪公司承诺的该部分内容应当属于双方《经营服务合同》的一部分。但在合同履行过程中，思博迪公司自认第三天拓客20人，第四天拓客4人，与其承诺严重不符，已经构成根本违约。二、本案不是普通的合同纠纷，思博迪公司所提供的《经营服务合同》属于超出其经营许可范围的特许经营服务合同。《经营服务合同》体现了经营资源的授予，又体现了经营模式的统一，并有特许经营费用的支付，属于特许经营合同。根据《特许经营管理条例》第12条及北京市高级人民法院的指导意见，周琳红具有法律所规定的单方解除权。三、思博迪公司提供的化妆品质量存在瑕疵，且其虚假宣传，所派下店员工素质低下，周琳红无法实现合同目的。在峰会现场，其所宣传的“中国美容美发协会委员”等头衔，经在中国社会组织公共服务平台查询，这些组织不存在，思博迪公司据此诱导店家签订《经营服务合同》。周琳红根据《特许经营管理条例》第23条可以解除合同。在思博迪公司提供证据中，下店老师说错自己的名字，对于拓客人数两人表述不一致，与思博迪公司提交的6月份导师巡店表中记录矛盾。思博迪公司提交的证据无法证明其所述的服务内容，下店服务对周琳红经营没有任何实质性帮助，还造成店面经济损失。四、双方于2019年4月18日签订《经营服务合同》，5月初周琳红收到化妆品并未拆封使用，通过思博迪公司所派员工下店后表现以及多方了解，发现受骗，6月3日邮寄回化妆品，6月5日发出《解除合同通知书》。周琳红未实际利用思博迪公司的经营资源，并及时向思博迪公司发送了解除合同通知，思博迪公司理应退还全部的经营服务费用。思博迪公司辩称，不同意周琳红的上诉请求。同意一审判决。双方之间的合同不是特许经营合同，思博迪公司所提供的产品及服务符合合同约定及国家法律法规的规定，不存在解除合同的情形。微信聊天中提醒周琳红其店内“只有两名员工，留客是有问题的”，聊天中关于优秀业绩的介绍也是来源于思博迪公司的成功案例，与周琳红无关，“4月16日中国美业招牌拓客锁客系统发布会”链接是针对不特定人的会议邀请及会议内容介绍，峰会现场照片屏幕上的文字是对行业问题解决方案以及成功案例的介绍，不属于对特定客户的承诺，与双方当事人最终签订的《经营服务合同》无关联性，不构成《经营服务合同》组成部分，思博迪公司没有违约，不具备解除条件。周琳红向一审法院起诉请求：1.确认周琳红与思博迪公司签订的《经营服务合同》已于2019年6月7日解除；2.思博迪公司返还周琳红经营服务费99800元；一审法院认定事实：2019年4月18日，思博迪公司（甲方，受托方）与路易香浓国际美容连锁机构周琳红（乙方，委托方）签订《经营服务合同》，载明：乙方已充分了解并认可甲方将提供的各项运营及服务模式策划，承诺积极配合甲方开展服务行为；合作期内，乙方若因资金不足，经营困难等原因关闭合作店面的，或者乙方单方面终止合作关系的，合作关系自动终止，甲方不予退还乙方已支付的服务费用；服务期间，甲方派督导老师到乙方店面处，现场调研乙方营销管理情况，根据乙方实际运营管理情况提供相应的符合乙方需求的策划方案并指导实施，甲方派督导老师下店每次时间不少于3日，乙方负责甲方督导老师的食宿费用，具体时间安排为，本协议签署后，根据双方的共同协商确定第一次甲方上门提供服务的时间安排（具体包括上门服务的内容、人员等），原则上甲方在前三个月每个月提供4-6天的上门服务，之后进入反馈服务阶段，由乙方提出具体的反馈服务情况，甲方根据乙方的反馈意见，确定是否需要再次提供上门服务；培训课程，在制定各项策划方案前，甲方为乙方提供管理培训课程，时间及地点由甲方确定，场地、设施及会务安排由甲方负责；策划方案内容，甲方可提供的策划方案包括下述内容（具体方案以甲方依据乙方运营管理情况实际提供的为准），A拓客系统，B薪资系统，C招聘系统，D会员系统，E标准服务系统，F产品系统，G天天盈利系统，H晨会系统，I店务管理系统，J名店教育培训系统；咨询服务的具体标准，甲方应于督导老师上门到店后向乙方提供框架性策划方案，于本次咨询服务合同结束时，向乙方提交咨询服务报告书；为保证甲方提供的策划方案等的有效实施，甲方提供乙方一定数量的美容体验产品，产品的总价值与乙方支付的总服务费等额，产品的价格参照甲方每三个月发布一次的全国统一价目表；合同有效期内如乙方违约，则乙方应向甲方支付与上述产品总价值等额的违约金；产品配送时间为，管理培训课程结束后十个工作日内，配送数量可根据乙方店面大小及需求确认单一或多次配送，交货地点为甲方所在地；甲方根据服务级别为乙方提供客装和院装两种体验产品，其中9.98万元服务级别提供，价值12万会员价客装产品，乙方选择领取体验产品的，任何一方违约，则领取的体验产品将计价作为违约金由违约方支付给守约方；根据甲方的服务内容及乙方确定的服务级别，乙方需要向甲方支付的服务费用人民币99800元；策划顾问服务期限自合同签订之日起一年，即自2019年4月18日至2020年4月17日；对于甲方提供给乙方的体验产品，乙方应遵守并执行甲方制定的指导价格，若有提价或降价行为，甲方有权解除合同，收回所提供体验产品，同时，已收取的服务费用不予退还。2019年4月18日，周琳红给付思博迪公司款项99800元。2019年5月2日到5月8日，思博迪公司派员工到周琳红处进行培训服务。巡店表载明在店服务期间及培训内容为：第一天到店沟通店务，考察当地薪资；第二天开始实施招财猫招聘，找电话买简历；第三天打招聘电话，沟通薪资，设置薪资，开始面试美容师；第四天，设置店内方案，卡项，店内设置氛围，打易拉宝会员十大权益；第五天教学员肩颈手法，下手给店家做欧意森产品感受；第六天培训手法操作流程、积分、产品、会员、服务四部曲，到岗2人，2人10号上班。周琳红在巡店表上签字确认上述内容。2019年5月31日到6月6日，思博迪公司再次派员工到周琳红处进行培训服务。巡店表载明在店服务期间及培训内容为：第一天下午到店沟通拓客方案；第二天沟通拓客方案，培训早会，培训手法，培训拓客话术；第三人拓客20人；第四天拓客4人；第五天培训标准接待服务十二流程，培训手法。在庭审过程中，周琳红认可上述培训情况及培训内容项目，但主张拓客未达到20人、4人。思博迪公司向周琳红提供首批体验产品若干，总金额为76332元。周琳红认可收到了标价为76332元的产品，但主张产品价格虚高，经法庭释明后，未提供证据加以证明。2019年6月7日，周琳红向思博迪公司寄出《解除合同通知书》，要求解除合同。思博迪公司向其回复了《说明函》。后期思博迪公司再提供服务时周琳红拒绝配合，故未再提供培训服务，但愿意继续履行合同。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。周琳红与思博迪公司签订的《经营服务合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人按照合同约定履行自己的义务。周琳红根据合同约定按时给付了服务费用，思博迪公司亦进行了两次的上门培训与服务，并配送了首批产品。根据现有的证据及庭审情况，周琳红在思博迪公司上门培训与服务后第二天就发出合同解除通知书，主张思博迪公司违约致使合同目的不能实现，证据不足，法院不予采信。双方当事人应本着诚实守信的原则继续履行合同，思博迪公司亦应本着提高服务水平的原则提供更为优质的服务。故对于周琳红要求解除合同并返还支付的服务费用的诉讼请求，法院不予支持。因本案在调解阶段时双方具有调解意向，周琳红曾将产品寄出，后思博迪公司主张产品破损太多，无法调解，已经将产品退回，周琳红应将产品自行取回。据此，判决：驳回周琳红的全部诉讼请求。二审中，周琳红不认可《2019年5月份思博迪售后导师巡店表》（老师到店时间2019年5月2日、离店时间2019年5月8日）中思博迪公司的培训内容。经审查，周琳红在上述巡店表上签字确认，周琳红就此作出的解释亦不充分，不足以否定其签字的法律效力，故本院对其该项意见不予采纳，一审判决就此所作认定并无不当。二审中，周琳红提交以下证据：第一组证据：1.周琳红与思博迪公司员工张静涵（微信名称：A张静涵，微信号：×××）的微信聊天记录截图，证明思博迪公司自2019年4月6日开始与周琳红联系，通过微信、电话的形式向周琳红作出承诺：一天拓100个新客、三天拓200个新客，并于2019年4月11日向周琳红发送思博迪集团拓客峰会广告，邀请周琳红参加。2.张静涵向周琳红发送的思博迪集团拓客峰会广告内容的部分截图（附链接），证明思博迪公司在广告中发出要约，承诺可以做到三天拓客200人。3.周琳红参加思博迪公司于2019年4月16日至18日组织的思博迪集团拓客峰会现场照片，证明思博迪公司在峰会现场（一审中周琳红表述为洗脑大会）向与会人员承诺了若干事项，包括拓客人数、销售金额，并向与会人员展示了一系列成功案例，思博迪公司的以上行为构成要约，故在4月18日，周琳红因为相信思博迪公司可以达到其在峰会上的承诺，才在当日交款并签订合同。以上三份证据作为一组证据，证明在双方于2019年4月18日签订合同前，思博迪公司通过微信、广告、召开峰会等形式向周琳红承诺可以做到三天拓客200人，周琳红在此基础上才与思博迪公司签订的合同，因此思博迪公司承诺的该部分内容应当属于双方《经营服务合同》的一部分，但在合同履行过程中，思博迪公司自认第三天拓客20人，第四天拓客4人，与思博迪公司的承诺严重不符，已经构成根本违约。第二组证据：短信截图若干，证明思博迪公司在2019年期间通过手机短信的形式向周琳红发送广告短信，同时也向不特定人群发送广告短信，内容为“专业帮助美容院7天招聘5名美容师、拓客300人或200人，月营业额15万或业绩翻几番，并承诺无效全额退款”等，该内容应当认定为要约。第三组证据：1.周琳红与思博迪公司员工解永慧（微信名称：A-LING，微信号：×××）的微信聊天记录截图；2.周琳红与思博迪公司员工安然（微信名称：安然，微信号：×××）的微信聊天记录截图。证明思博迪公司构成根本违约的事实。思博迪公司认为，上述证据应在一审提交，不应作为新证据。对于第一组证据中第一份证据的真实性不认可，思博迪公司员工张静涵已离职，无法核实微信聊天内容；证明目的不认可，聊天过程中只是客观提醒周琳红其店内“只有两名员工，留客是有问题的”，关于优秀业绩的介绍也是来源于思博迪公司的成功案例，与周琳红无关，并非虚假陈述，不属于欺诈，不构成《经营服务合同》的组成部分，思博迪公司没有违约行为，合同不具备解除条件。对于第一组证据中第二份证据真实性不认可，网页广告并非思博迪公司制作；证明目的不认可，该链接是针对不特定人的会议邀请及会议内容介绍，不存在虚假内容，不属于欺诈，与《经营服务合同》无关联性，不构成合同的组成部分，合同不具备解除条件。对于第一组证据中第三份证据真实性不认可，图片无法证明会议的时间地点；证明目的不认可，图片中屏幕上的文字是对行业问题解决方案以及成功案例的介绍，不属于对特定客户的承诺，不存在虚假内容，不属于欺诈行为，与《经营服务合同》无关联性，不构成合同的组成部分，合同不具备解除条件。关于第二组证据，对于其中有名字为王志峰的短信的真实性认可，其他的真实性不认可；证明目的不认可，短信是在双方签订合同之后针对不特定人发出的，不会影响双方订立合同时的意思表示，不属于欺诈行为，不构成《经营服务合同》组成部分，合同不具备解除条件。对于第三组证据的真实性认可，证明目的不认可；其中第一份证据是合同签订后双方为更好地履行合同进行的沟通，并非对合同内容的变更，不存在欺诈，合同不具备解除条件；第二份证据是周琳红想要违约解除合同时，思博迪公司与其进行正常沟通，恰好证明了周琳红存在违约行为，合同不具备解除条件。关于二审中周琳红提交的三组证据，本院认定如下：1.关于思博迪公司主张上述证据形成于一审起诉之前，不属于一审庭审后新发现的证据，不应采纳的意见。本院认为，第一组、第三组证据显示的时间位于一审起诉之前，其中部分内容周琳红在一审中亦作为证据提交，考虑该两组证据与案件基本事实有关，故本院对该两组证据予以采纳。第二组证据显示系2019年5月至8月期间周琳红收到的短信广告，从时间上看均在2019年4月18日双方签订涉案《经营服务合同》之后，且从短信内容看，系针对不特定人发送，并非针对涉案《经营服务合同》的履行，与本案无直接关联性，本院对于该组证据不予采纳。2.关于第一组证据的真实性，思博迪公司均不予认可，本院具体分析如下：关于周琳红与思博迪公司员工张静涵的微信聊天记录，虽然思博迪公司主张其员工张静涵已离职，无法核实微信聊天记录内容，但是，周琳红已当庭出示微信聊天记录的原始载体，思博迪公司未提供反驳证据，本院对于微信聊天记录的真实性予以采信。关于张静涵向周琳红发送的思博迪集团拓客峰会广告内容的部分截图，虽然思博迪公司否认该网页广告系其制作，但是，周琳红当庭通过手机点击其与张静涵微信聊天记录中2019年4月11日张静涵向其发送的“4月16日中国美业招牌拓客锁客系统发布会”广告链接，可以打开网页，网页显示存在周琳红所主张的广告内容，本院对于该证据的真实性予以采信。关于2019年4月16日至18日周琳红参加思博迪集团拓客峰会的现场照片，虽然思博迪公司主张图片无法证明会议时间和地点，但是，周琳红当庭出示了其手机中拍摄的照片，思博迪公司未就此提供反驳证据，故本院对该证据的真实性予以采信。3.关于第三组证据的真实性，思博迪公司予以认可，本院对于该组证据的真实性予以采信。对于一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人签订的是《经营服务合同》，虽然合同本身并未对思博迪公司的拓客服务应当达到的标准作出具体明确的约定，但是通过审查双方合同订立之前的微信沟通记录等事实，可以看出作为接受服务的一方周琳红对于提供服务一方思博迪公司的拓客服务能力是非常关注的，这从周琳红与思博迪公司员工张静涵微信沟通中周琳红提出的“你们怎么拓客”“你先跟我介绍一下你们怎么拓客的”“拓客产品是从我店里选还是你们带”“你们就是一个拓客系统吗”等提问可以明显看出，另外，从《经营服务合同》签订后、履行过程中周琳红与思博迪公司下店老师解永慧微信沟通中周琳红提出“我这边拓客定在哪天”“拓几天”“目标是多少人”（解永慧回答“六十”）“咋这么少”（解永慧回答“我回店里具体跟你聊”）“你要能现在聊就现在聊”“你这样我心里没底”等，以及周琳红向思博迪公司提出解除合同后，与思博迪公司工作人员安然微信沟通中，周琳红提出“因为你们根本就做不到你们当初的承诺的，签合同前说的可好了……一次拓客能给拓来80-100名顾客……你们下店老师拓客这方面就更不行了，让我闭店三天，让员工去拓客，几个员工只拓了几个客人……简直少的可怜，最让我无法接受的就是你们下店老师居然一个顾客都没有拓来！这就是你们公司和员工的努力！……”等内容亦可以得到印证。另一方面，在《经营服务合同》签订之前，思博迪公司员工张静涵在向周琳红介绍思博迪公司时，称“我们是北京思博迪集团，国内最大的系统顾问公司，专业解决美容院招聘难，拓客难，快速提升业绩”“正常情况一天就能帮您拓100新客是没有问题的”“只用三天的时间最少可以帮你拓到200个新顾客进店”，并向周琳红发送图片，介绍此前“2天拓客206人”的案例，还向周琳红发送“4月16日中国美业招牌拓客锁客系统发布会”广告链接，广告页面亦通过大字体呈现“3天帮您拓客200人”并附多个市场案例，在此后的宣传现场，思博迪公司亦向参会人员宣传了此前的市场案例，包括“1天成功拓客208人”“2天拓客178人”等。虽然上述关于拓客的市场案例不能简单理解为适用于周琳红，但是，思博迪公司借助上述市场案例的宣传，旨在向潜在客户表明其包括拓客服务能力在内的服务水平，增强客户对其服务能力的认同，进而与之缔约，且在市场案例之外，思博迪公司员工张静涵和张静涵发送的广告链接还对思博迪公司拓客服务能力进行了具体的说明和允诺，结合缔约之前周琳红在与思博迪公司员工张静涵沟通中对于思博迪公司拓客服务的关注，应认定前述关于拓客服务能力的说明和允诺对于双方《经营服务合同》订立以及服务价格的确定有重大影响，即使未载入《经营服务合同》，亦应当视为合同内容，对于双方当事人具有约束力。周琳红就此提出的上诉意见，合理部分，本院予以采纳，思博迪公司关于上述承诺与《经营服务合同》无关联性，不构成《经营服务合同》组成部分的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。从《经营服务合同》签订后思博迪公司向周琳红提供的拓客服务看，思博迪公司提供的《2019年6月份思博迪售后导师巡店表》（老师到店时间2019年5月31日、离店时间2019年6月6日）的记载，“第三天拓客20人；第四天拓客4人”，拓客人数远低于思博迪公司的承诺，构成违约，应当承担相应的违约责任。另一方面，在2019年6月周琳红对思博迪公司的服务提出异议后，思博迪公司工作人员安然表示“您这边对老师不满意给您调换老师，拓客不满意是拓了多少人，接下来还是会给您处理的”“如果拓客我这边第一时间给您安排主管亲自过去一起做出结果，或者我亲自过来。非常理解您的担心，但是您才刚跟公司合作，结果是需要个过程”，表明思博迪公司愿意改进服务，但是周琳红坚持解除合同，拒绝配合思博迪公司再提供服务。综合考虑上述情况，双方对于《经营服务合同》未能正常履行均存在一定的责任。周琳红主张《经营服务合同》属于特许经营服务合同、思博迪公司提供化妆品质量存在瑕疵，事实依据不足，其要求确认《经营服务合同》于2019年6月7日解除，依据尚不充分，本院不予支持。根据查明的事实，2019年6月6日后双方《经营服务合同》未能得到正常履行，且考虑到《经营服务合同》的性质，该合同亦不宜强制履行，诉讼中双方合同期限届满，对于周琳红要求思博迪公司返还经营服务费的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，具体数额由本院根据合同实际履行情况，双方当事人的过错情况，以及合同约定的服务构成等情况酌情确定。综上，周琳红的上诉请求部分成立。基于二审新查明的事实，本院对于一审判决予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初39945号民事判决；二、北京思博迪科技集团有限公司于本判决生效之日起七日内返还周琳红服务费55000元；三、驳回周琳红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1148元，由周琳红负担515元（已交纳），由北京思博迪科技集团有限公司负担633元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费2295元，由周琳红负担1030元（已交纳），由北京思博迪科技集团有限公司负担1265元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何江恒审 判 员 孟 龙审 判 员 刘苑薇二〇二〇年八月二十八日法官助理 耿 玉书 记 员 祝 石