浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2254号 上诉人（原审被告）：金华市金东区傅村镇溪口村股份经济合作社，住所地：浙江省金华市金东区傅村镇溪口村吉昌路26号，统一社会信用代码：91330703MA28ENKL66。 负责人：阮小明。 委托诉讼代理人：张镇，浙江从周律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金华市善星铝业有限公司，住所地：浙江省金华市金东经济开发区金港大道西999号2号楼一楼，统一社会信用代码：91330703330011386N。 法定代表人：张善星，执行董事。 委托诉讼代理人：张启忠，男。 委托诉讼代理人：徐建彬，浙江厚望律师事务所律师。 上诉人金华市金东区傅村镇溪口村股份经济合作社（以下简称溪口合作社）因与被上诉人金华市善星铝业有限公司（以下简称善星公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初6026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 溪口合作社上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费用均由善星公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定溪口合作社与案外人浙江中一建设有限公司（以下简称中一公司）签订的建设工程承包合同不包括涉案的铝合金门窗安装工程错误，包含涉案铝合金门窗工程在内的整个工程经招投标均由中一公司承建。2、原审法院认定2019年1月24日经三分之二以上的业主签名确认验收合格错误，验收的主体应当是监理单位而非业主，业主对于案涉工程并不具备验收资格及验收能力，对于是否符合验收条件及是否存在质量问题均不具备鉴别能力，且案涉主体工程尚未具备验收条件。因此，原审法院认定验收合格错误。二、双方签订的《铝合金门窗合同》系无效合同。1、该合同系溪口合作社上一任干部与善星公司恶意串通签订，双方明知存在总承包的情况下恶意串通签订该合同，根据合同法规定属于无效合同。2、总承包合同清单报价中明确按每平方米300元计算，在该合同中将单价提高到每平方米395元，同时还约定给建设方返点每平方米20元，显然存在利益输送。3、善星公司明知中一公司系总承包，在涉案合同中约定：返回总承包施工单位配套费每平方米20元。涉案铝合金门窗安装工程作为建设工程中的甩项工程，如需分包须经业主、建设单位、监理单位同意才可分包，显然该合同并没有经过三方同意分包，属于无效合同。4、涉案合同金额高达百万元，根据相关政策规定，超过30万元以上的工程必须经过招投标进行，不能直接签订合同。综上，该合同系无效合同，涉案工程已包含在总承包工程项目范围内，单价应当按照每平方米300元计算。三、善星公司在履行该合同时违约，可能存在严重的质量问题。1、根据《铝合金门窗合同》第七条第三款约定，善星公司应按国家规范标准提供门窗检测报告及中空钢化玻璃检测报告，善星公司并未提供相关的检测报告已构成违约，同时未提供检测报告，其提供的门窗及中空钢化玻璃可能存在质量问题。2、案涉工程并未经第三方验收机构验收，无法确定是否按照约定提供材质，也无法确定是否按照施工图纸的要求施工。因此，交由第三方验收机构验收是必要的，仅凭业主签字确认是不能作为判断合格的依据。四、涉案款项的结算条件并未成就，溪口合作社支付的工程款已超过应付金额。1、根据《铝合金门窗合同》第五条第二款约定，前两项完成需支付工程款的65%，剩余的35%工程款分别须经验收、审计才达成结算条件，涉案工程至今未验收合格，也未经过审计，因此，并不具备结算条件。2、根据原审判决认定的结算面积4291.515平方米，按照每平方米300元计算，总工程款为1287454.5元，加上更改设计的增加工程款91800元，合计1379254.5元，按照65%结算896515.42元，溪口合作社己支付92万元，超过应付金额，溪口合作社无支付义务。 善星公司答辩称，一、原判认定事实正确。1、溪口合作社与中一公司签订的建设工程承包合同不包括涉案铝合金安装工程，另（2018）浙0703民初3663号案件中，溪口合作社提交了其与善星公司之间的铝合金合同并承认支付了部分工程款，且中一公司也承认其承包的工程中不包括铝合金工程，是甩项工程，说明溪口合作社与中一公司都承认铝合金工程已由善星公司实际施工完成。该案最终确认溪口合作社与中一公司的合同无效，既然合同无效，中一公司就没有对铝合金工程款的请求权，铝合金工程款只能支付给善星公司，如果铝合金工程非善星公司承建，那么溪口合作社向善星公司支付的工程款该如何解释。中标清单包含铝合金工程与铝合金工程实际由谁施工是两码事，在建设工程实务中，铝合金工程往往单独发包。一审中，溪口合作社承认铝合金工程由善星公司实际完成。2、原审法院认定涉案工程验收合格正确。涉案工程于2018年9月完工，善星公司多次要求组织验收并在××镇××主持下多次协调，但均未果，溪口合作社消极懈怠，未作回应。2019年1月24日，善星公司再次向溪口合作社提交《申请验收报告》，全体建房户在上面签字确认，截至起诉之日，已有大量业主入住或者正在装修。涉案合同第七条第二款约定，工程竣工验收后，甲方（溪口合作社）方可使用。既然业主已经入住使用或者正在装修，说明工程已经竣工合格。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，既然业主早已入住使用，应当视为工程合格。二、涉案合同合法有效。1、涉案合同系业主考虑到使用功能及用材用料需要与中一公司、工程项目部三方协商形成《会议纪要》，再与善星公司签订的，且已经履行完毕。该合同并未违反法律规定，不存在合同无效的情形，应当认定有效。溪口合作社主观臆测上一任干部与善星公司恶意串通，但未能提供相应的证据证实。溪口合作社已支付92万元工程款，且工程也已竣工，业主已入住、装修。2、每平方米394元的单价是双方协商一致的结果。当时业主对村干部不满意、不信任，对原来订的铝合金不满意，因改变品牌，提升了档次、规格等，故按照每平方米395元计算，低于当时的市场价。返还建设方的每平方米20元系业主讨价还价后善星公司再让利优惠给全体业主，并不是返还任何个人，利益由溪口合作社享有，业主得到实惠。3、认定合同是否有效应严格按照合同法规定进行认定。溪口合作社提出未经业主、建设单位、监理单位同意属于无效合同，于法无据。该合同经业主盖章确认，建设方在另案中亦已认可。涉案合同约定返还总承包施工单位每平方米20元配合费是因为善星公司施工中需要使用总承包施工单位的脚手架、水电费、资料等，该约定符合建筑行业的惯例。4、工程是否需要招标应当严格按照招投标法和相关规定。双方签订涉案合同并无不当，是否需要招标不影响合同的效力。退一步讲，哪怕合同无效，涉案工程业主已经入住，可视为工程质量合格，按照相关司法解释规定，溪口合作社也应当支付工程款。三、善星公司不存在违约，工程质量合格。溪口合作社仅凭善星公司未提供检测报告就认定涉案工程质量可能存在问题完全错误，更何况相关检测报告已经提供给工程项目部，不存在违约。如果溪口合作社认为涉案工程存在质量问题，应当依法申请鉴定。一审中，溪口合作社放弃该项权利，应当承担不利后果。同时，鉴于业主已经入住或装修的事实，应视为质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程已经入住使用，依法可视为合格，无需第三方另行验收。当时善星公司多次要求溪口合作社组织验收，溪口合作社不作为，造成工程迟迟无法验收，故善星公司才找业主验收。四、结算条件已经具备，溪口合作社应当支付工程款。业主入住视为验收合格，善星公司也多次要求溪口合作社审计，但其消极应对。涉案合同并未约定如何审计、何时审计，如此将造成涉案款项支付时间遥遥无期，对善星公司显然不公平。根据合同法第二百六十三条规定，支付期限没有约定，事后双方又无法达成补充协议的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。本案系承揽合同纠纷，依法业主入住之日，溪口合作社应支付对价款。涉案工程结算面积4291.515平方米，单价为每平方米375元，工程总价是1609813.1元，减去质保金48279.54元和已经支付的92万元，尚欠641038.56元。如果按溪口合作社主张只需付896515.42元，为何又会付到92万元。 善星公司向一审法院起诉请求：1、判令溪口合作社立即支付善星公司工程款730084.59元，并自起诉之日起以应付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息直至清偿之日止；2、溪口合作社承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年10月18日，善星公司与溪口合作社签订铝合金门窗合同一份，由善星公司对金华市金东区傅村镇溪口村安置房（一期）进行铝合金门窗制作安装，双方约定：工程选用兴发牌铝型材、门采用85系列（主材厚2.0mm），窗采用55系列（主材厚1.4mm）。铝合金门、窗综合单价为395元每平方米，按2010浙J7标准图集尺寸计算面积。施工进度必须严格执行甲方（溪口合作社）的施工进度总体要求。按单体工程支付工程进度款，每10幢为单位，具体支付比例为：铝合金门窗外框安装完毕（每10幢），应支付总工程款的20%，铝合金门窗窗扇安装完毕（每10幢），应支付总工程款的45%，安装完毕，提交完整的备案资料验收合格后，应支付总工程款的15%，审计完成三个月，付总价款的17%，余款3%的保修金期限二年后付清。甲方（溪口合作社）在收到乙方（善星公司）的工程进度款的合理支付申请后，业主方工程款汇到后在7个工作日内支付进度款。双方还对工程质量、工程验收、违约责任、返还建设方20元每平方米等内容进行了约定。同日，双方对门窗原设计的推拉门更改为全部推拉，并签订推拉门整改协议，约定推拉门每户增加600元，平开窗每户增加1100元，费用由业主自行承担。合同签订后，善星公司对溪口村安置房54户进行铝合金门窗制作、安装，于2018年9月底完工。2019年1月24日，经三分之二以上业主签名确认验收合格。工程安装面积为4291.515平方米，按单价为375元每平方米计算，工程造价为1609318.10元。另因更改推拉门、平开窗每户增加了1700元，计款91800元。扣除3%的质保金48279.54元，溪口合作社应支付善星公司工程款1561038.56元。至善星公司起诉之日止，溪口合作社共计支付善星公司工程款92万元，尚欠641038.56元至今未付。善星公司催讨无果，遂诉至该院要求溪口合作社付款。 一审法院认为，双方签订的铝合金门窗合同，系双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。现善星公司已对溪口村安置房54户的铝合金门、窗安装完毕，溪口合作社应及时支付善星公司工程价款。溪口合作社在庭审中关于其与中一公司签订的建设工程施工合同已包括了善星公司的铝合门窗安装工程的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。关于门窗整改部分的价款91800元，按整改协议应由业主自行承担，该部分诉讼请求不予支持。善星公司合理的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金华市金东区傅村镇溪口村股份经济合作社于判决生效后十日内支付金华市善星铝业有限公司工程款641038.56元及逾期付款利息（以641038.56元为基数，自2019年12月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回金华市善星铝业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5550元（减半收取），由金华市善星铝业有限公司负担550元，金华市金东区傅村镇溪口村股份经济合作社负担5000元。 二审中，溪口合作社向本院提交金华市金东区傅村镇溪口村安置房（一期）工程商务标1份6页，证明涉案工程系在中标工程的施工范围，也明确涉案工程玻璃材质就是中空材质，并非善星公司所称的改变材质。善星公司质证认为，对证据的真实性有异议，该证据不是完整的标书且没有建设方盖章确认，无法判断是否真实，不能排除伪造证据可能。因该证据中无铝合金门窗的品牌、规格等详细信息，故无法进行单价比较。该部分合同内容并未实际履行，涉案合同系双方自愿签订，应以涉案合同为准。本院认证认为，仅凭该证据亦无法达到其待证目的，本院不予认定。 善星公司向本院提交下列证据：一、会议纪要1份，证明业主、溪口合作社、中一公司集体决定涉案铝合金工程单独外包；二、申请验收报告1份，证明善星公司于2019年1月24日要求溪口合作社组织验收的事实；三、照片10份，证明业主已入住和正在装修的事实。 溪口合作社质证认为，对证据一的三性均有异议，该证据未提供原件，会议纪要中签名的真实性无法核实，其次对于该纪要中缺乏溪口合作社、中一公司的公章，因此不能证明系溪口合作社、中一公司允许其外包的事实；对证据二的三性均有异议，验收应当是由溪口合作社组织监理单位实施，溪口合作社与业主不具备验收的能力，该证据无法达到其待证目的；且主体工程尚未验收合格，涉案工程不具备验收标准。对证据三的三性均有异议。不能证明大部分业主入住的事实，也不能证明涉案工程已经验收合格的事实。 本院认证认为，证据一、二并非原件，且无溪口合作社、中一公司的签章，该证据无法达到其待证目的；溪口合作社对证据三真实性有异议，但鉴于其在一审中自认部分村民已经入住，本院对该证据的证明力予以确认。 本院对一审判决认定的事实予以认定。 本院认为，本案二审主要争议焦点系涉案款项的支付条件是否成就。涉案合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。溪口合作社主张涉案合同系双方当事人恶意串通等，并据此主张合同无效，依据不足，本院不予支持。溪口合作社一审中自认部分村民已经入住，且对工程所涉绝大部分业主均对质量予以认可的事实未提出异议，一审法院据此确定涉案工程质量合格，符合法律规定。溪口合作社主张涉案工程质量不合格，但未提供充分依据，相关上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。溪口合作社主张应按每平方米300元计算工程款，与合同约定不符，本院不予支持。一审中，溪口合作社负责人自认××镇××曾对涉案工程款纠纷进行调解，且对尚欠工程款数额并无异议，只是因为涉及其与中一公司之间的合同纠纷故拒绝付款。经查，涉案工程确系善星公司实际施工，且中一公司与溪口合作社相关案件即（2019）浙07民终3435号生效民事判决已经确认涉案铝合金工程由善星公司施工。综上，本院确认涉案工程款支付条件已经成就。一审法院根据双方陈述、在卷证据，确定尚欠款项具体数额，符合法律规定。 综上，上诉人溪口合作社的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10210元，由金华市金东区傅村镇溪口村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年八月十七日 代书记员 罗 婧 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?