湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2636号上诉人（原审被告）：湖南家和建设有限责任公司，住所地湖南省邵东县两市镇桃园路54号。法定代表人：向顺祥，总经理。委托诉讼代理人：李绍路，湖南白泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南华联金属材料有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区高桥村二号小区D8栋一单元302室。法定代表人：蔡胜科，总经理。被上诉人：蔡胜科，男，1966年6月21日出生，汉族，住湖南省湘阴县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：彭忠森，湖南旷真律师事务所律师。原审被告：秦科应，男，1963年1月15日出生，汉族，住湖南省宁乡县。原审被告：莫越刚，男，1970年4月11日出生，汉族，住湖南省邵东县。原审第三人：长沙金霞开发建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河乡政府内。法定代表人：李一萌，董事长。委托诉讼代理人:付亚争，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）与被上诉人湖南华联金属材料有限公司(以下简称华联公司)、蔡胜科及原审被告秦科应、莫越刚及原审第三人长沙金霞开发建设有限公司（以下简称金霞公司）买卖合同纠纷一案，原经长沙市开福区人民法院于2013年11月25日作出（2012）开民二初字第03794号民事判决，家和公司不服，向本院上诉，本院于2014年5月9日作出（2014）长中民二终字第00763号民事判决，驳回上诉，维持原判。家和公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2014年11月10日作出（2014）湘高法民申字第650号民事裁定书，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院于2015年9月23日作出（2014）长中民再终字第00497号民事裁定，1、撤销本院（2014）长中民二终字第00763号民事判决及长沙市开福区人民法院（2012）开民二初字第03794号民事判决；2、本案发回长沙市开福区人民法院再审。原审法院受理后，追加金霞公司为本案第三人进行了审理，于2016年6月13日作出（2012）开民再重字第03794号民事判决，家和公司不服，上诉至本院，本院于2017年3月30日作出（2016）湘01民终第8413号民事判决，维持原判。家和公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2019年1月24日作出（2018）湘民再字第266号民事裁定，裁定1、撤销本院（2016）湘01民终第8413号民事判决及长沙市开福区人民法院（2012）开民再重字第03794号民事判决，2、本案发回长沙市开福区人民法院重审。开福区人民法院受理后，根据省高院（2018）湘民再字第266号民事裁定的意见，追加莫越刚为共同被告进行了审理，并作出（2019）湘0105民初2091号民事判决，家和公司不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。家和公司上诉请求：撤销原审判决,改判上诉人不承担连带责任。事实和理由：一、原审判决认定家和公司于2010年9月27日成立了“金霞7号重建地工程项目部”，其项目部印章为“湖南省邵东县第一建筑工程公司金霞7号重建地工程项目部”错误的：1、上诉人至今未和金霞公司签订正式施工合同；2、没有证据证明上诉人与金霞公司或安置户签订了本案中10、13、18栋工程施工合同；3、莫越刚在此前审判中当庭陈述，因本人挂靠邵东县一建公司来金霞7号重建地招投标，后该项目无法报批，已无挂靠的必要，但其本人私刻了上诉人名下的项目印章和设立了项目部；4、2011年5月10日秦科应与华联公司签订的钢材供货合同上见证方加盖的邵东县第一公司工程项目部印章的名称已在2010年9月27日更名为湖南家和建设公司而不能使用，该项目印章对家和公司没有法律约束力；5、必须查明上诉人与哪家单位或个人承包了金霞7号重建地项目工程，否则无法证明上诉人承建了金霞7号重建地项目。二、原审判决认定实际施工人秦科应与上诉人无任何法律关系：1、莫越刚挂靠上诉人单位目的是招投标，后因未招投标无需挂靠，秦科应与莫越刚之间没有工程转包关系；2、秦科应与上诉人无任何关系；3、秦科应的行为是典型的无资质直接承包工程合同关系，这一行为与挂靠的实际施工人有本质区别。三、原审判决认定金霞7号重建地工程监理单位向家和公司出具《监理通知书》，2011年12月2日，金霞7号重建地项目部出具借条向开发商借款，出具借条、申请书、申请报告，要求支付项目部10号、13号工程款。该事实的认定与本案中其它查明的事实不一致：1、2012年2月24日监理单位是向邵东县一建公司出具监督通知书，家和公司在2019年9月就更名了，上诉人未与发包方签订合同，不知道这个监理单位，也没有收到监理单位发出的通知；2、莫越刚私刻的过期的项目印章向第三人申请借款及出具报告等对上诉人不会有法律约束力；3、项目部向第三人出具借条，金霞公司不承认本案中的10栋、13栋、18栋房屋是其发包给上诉人，开发商这个身份难以界定。四、本案所涉《钢材供货合同》第一页是复印件，原审法院将其作为认定事实的依据违反了法律规定。五、原审判决认定秦科应持前述项目印章与华联公司签订钢材买卖合同并以该身份与金霞公司洽谈工程建筑款这一事实是错误的。六、秦科应的行为纯属个人承包工程施工，不符合表见代理的法律特征：上诉人只是在见证方加盖了项目公章，完全可以认定上诉人项目部是见证方，而不是购买方。七、原审判决认定上诉人辩称项目盖章的见证方，见证方不应承担法律责任，因不符合常理和建筑工程交易习惯而不采信纯属主观臆断：合同明确载明了买方、卖方及见证方，根据合同的相对性和合同原件载明的合同主体关系，完全可以确认买卖关系的主体，对上诉人判决承担连带责任，没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担连带责任。华联公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决认定上诉人承担连带责任不违反表见代理的法律规定，请求二审法院对一审判决予以维持。蔡胜科答辩称：一、合同第一页是复印件的问题，合同是秦科应拿过来的，本来就是复印件；二、有金霞公司付款给邵东一建的凭证可以证实金霞公司与上诉人之间的关系。秦科应答辩称：当时涉案工程中标单位是三个标段，邵东一建是中了一个标段，横幅上都写了名称，我只是管理人员管理一下，被上诉人为什么一直找上诉人要货款，而不找别的建筑公司要。金霞公司答辩称：涉案工程施工方确实是上诉人家和公司，第三人不承担任何责任。莫越刚未作答辩。华联公司、蔡胜科向一审法院提起诉讼请求：一、被告向原告支付所欠钢材货款1845000元；二、被告向原告支付逾期付款违约金197000元，并支付自2012年11月起至货款付清之日止的后续违约金（按每吨每月150元的标准计算）；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明：被告家和公司（原名湖南省邵东县第一建筑工程公司，2010年9月27日更名为湖南家和建设有限责任公司）成立了“金霞7号重建地工程项目部”，其项目部印章为“湖南省邵东县第一建筑工程公司金霞7号重建地工程项目部”。2011年5月10日，原告华联公司作为乙方与被告秦科应作为甲方签订了一份《钢材供货合同》（合同首页为复印件、第2页为原件），合同约定由乙方向甲方施工的项目工程提供钢材总量为2000吨，供货时间为5月份，每月约为1吨，乙方供货垫底产150吨，到工程封顶一次性付清，其余现款现货。甲方应按约支付货款，否则视为违约，乙方有权停止供货并在送货单收日起十天内收回全部货款，并加收此合同标的总量货款千分之一的违约金。合同还对其他事项进行了约定。被告秦科应在合同甲方签章处签名，在合同见证方签章处加盖了“湖南省邵东县第一建筑工程公司金霞7号重建地工程项目部”公章。从2011年5月23日至同年9月3日止，原告华联公司共向被告秦科应施工项目供应价值人民币1451655元的钢材，但被告秦科应对上述钢材款一直未予支付给原告华联公司。2012年5月29日，被告秦科应向原告华联公司法定代表人即本案原告蔡胜科出具了欠条一份，欠条内容为：“今欠到蔡胜科现金（人民币）（材料款）1845000元。”被告秦科应在欠条左下方注明“金霞七号重建地10号、13号、18号栋钢材款。”在庭审中，被告秦科应对上述欠条作如下说明：“钢材款共计1450000元，其他款项是利息，1840000元中包含了利息。”另查明，原告蔡胜科系原告华联公司法定代表人，亦系长沙市雨花区文科建材经营部业主。湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二终字第01654号判决书中对被告家和公司因承建“金霞7号重建地工程”项目的需要而成立了“金霞7号重建地工程项目部”，工程项目部项目经理为莫越刚，实际施工人为被告秦科应的事实予以确认，家和公司在原庭审中亦确认莫越刚挂靠家和公司的事实。第三人金霞公司亦确认被告家和公司系金霞7号重建地工程施工方的事实。再查明，2012年2月24日，金霞7号重建地工程监理单位就关于安全措施的相关事宜向被告家和公司出具《监理通知单》；2011年12月2日，金霞7号重建地工程项目部出具借条向开发商长沙金霞开发建设有限公司出具借条借款500000元；2011年10月16日，金霞7号重建地工程项目部向长沙金霞开发建设有限公司出具《申请书》，要求与该公司关于金霞7号重建地18号栋合同解除及相关事宜；2012年1月8日，金霞7号重建地工程项目部向金霞7号重建地指挥部出具《申请报告》，要求指挥部支付项目部关于金霞7号重建地10号栋与13号栋工程款；2012年5月14日，被告秦科应将金霞7号重建地18号栋工程转由刘学军进行施工。原审法院认为：一、被告家和公司否认承建“金霞7号重建地工程”项目，但其承认莫越刚挂靠其公司。已生效的湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二终字第01654号民事判决书中对被告家和公司成立了“金霞7号重建地工程项目部”，实际施工人为被告秦科应的事实予以确认，第三人金霞公司亦确认上述事实。在施工过程中，金霞7号重建地工程监理单位就关于安全措施的相关事宜向被告家和公司出具《监理通知单》，同时，金霞7号重建地工程项目部就重建地10号、13号、18号栋关于借款、解除合同及支付工程款向第三人金霞公司及金霞7号重建地指挥部出具借条及相关申请报告，上述均可以证明金霞7号重建地项目中的10号、13号、18号栋房屋均系被告家和公司承建，由被告秦科应负责进行施工。被告秦科应作为金霞7号重建地10号、13号、18号栋的实际施工人与原告华联公司签订《钢材供货合同》系当事人之间真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。二、关于《钢材供货合同》合同第一页是复印件的问题，合同第二页即有双方签章的那一页是原件，且华联公司按合同约定向金霞7号号重建地提供钢材，钢材已用于该工程，并按实际送货量结算。换言之，华联公司已按该合同实际履行。因此《钢材供货合同》应作为本案认定基本事实的依据。三、关于被告家和公司是否应承担合同义务的问题。家和公司与被告莫越刚形成挂靠关系，被告莫越刚得以“湖南省邵东第一建筑工程公司”项目部经理的名义从事建筑施工活动。秦科应持有前述项目部印章与华联公司签订钢材买卖合同并以该身份与金霞公司洽商工程建筑款，华联公司有理由相信秦科应代表项目部，现虽被告家和公司不予认可，但秦科应的行为符合表见代理的法律特征，且钢材确用于金霞7号重建地工程，因此家和公司应承担合同义务。家和公司辩称项目章是盖在见证方，见证方不应承担责任的主张，因不符合常理和建筑工程交易习惯，且有悖本案事实，本院亦不予采信。被告秦科应出具欠条证明其欠款责任及事实，其称出具欠条系受到胁迫，但不能提供证据证明，本院不予认可。因此，被告家和公司应与被告秦科应连带承担支付原告方钢材款的责任。四、关于原告华联公司与蔡胜科均在本案中主张权利的问题。因本案的合同相对方系原告华联公司与被告方，虽然被告秦科应向原告蔡胜科出具欠条，但蔡胜科系原告华联公司的法定代表人，且欠条上亦加盖了原告华联公司的公章，因此，原告蔡胜科在本案中主张权利不妥，原告华联公司可作为本案适格的原告主体主张权利。五、关于金额的问题，虽然被告秦科应出具了1845000元的欠条，但原告提供的证据显示向被告方提供了1451655元的钢材，在庭审过程中被告秦科应确认钢材款共计1450000元，多余款项是利息。故本案的钢材金额为1451655元。关于原告要求两被告支付逾期付款违约金197000元，并支付自2012年11月起至货款付清之日止的后续违约金（按每吨每月150元的标准计算）的诉讼请求。两被告未支付货款的行为给原告造成了一定的经济损失，应当承担违约责任，支付相应的违约金，综合本案的具体情况，原告要求两被告按每吨每月150元的标准计算违约金标准偏高，本院予以酌情调整，以银行同期贷款基准年利率的标准从被告秦科应向原告方出具欠条日即2012年5月29日起计算至本判决生效确定支付之日止。六、被告莫越刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告秦科应在本判决生效之日起10日内支付给原告湖南华联金属材料有限公司钢材货款1451655元；二、被告秦科应在本判决生效之日起10日内支付给原告湖南华联金属材料有限公司从2012年5月29日至本判决生效确定支付之日止的违约金（以1451655元为基数，按同期银行贷款基准年利率的标准计算）；三、被告湖南家和建设有限责任公司对被告秦科应的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告湖南华联金属材料有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告蔡胜科的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费23136元，保全费5000元，共计28136元，由湖南华联金属材料有限公司承担5000元，被告秦科应、湖南家和建设有限责任公司承担23136元。本院再审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：华联公司钢材款的支付责任主体的认定。司法实践中，建筑市场的材料买卖合同纠纷，经常涉及到所谓项目经理权限问题，实际施工人、项目经理等通过违法分包、违法挂靠等，以项目部的名义从事施工管理、材料买卖等经营活动，违反了国家对于建筑资质予以规范管理的法律规定，由此导致建筑质量隐患以及大量商事纠纷的产生，被挂靠的建筑公司难辞其责。另一方面，对于供货商而言，往往无法与合法的建筑公司签订买卖合同。由于发包方市场混乱状态，除了给自身带来非正常的经济风险，客观上加重了供货商追索材料款的成本包括举证的困难。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本案中，家和公司与莫越刚形成挂靠关系，莫越刚得以“湖南省邵东县第一建筑工程公司”项目部经理的名义从事建筑施工活动。而秦科应持有前述项目部印章与华联公司签订钢材买卖合同，并以该身份与金霞公司洽商工程建筑款，华联公司有理由相信秦科应代表项目部,秦科应的行为构成表见代理。华联公司供应的材料款已送至前述工地投入使用，家和公司无论是怠于行使其对项目经理的管理职能还是基于其与金霞公司或业主发生了结算纠纷，都不能免于其作为有资质之建筑公司为合法的责任主体承担相应责任。本案中，秦科应、莫越刚没有建筑资质，也不是家和公司职员，其使用家和公司项目部的名义进行建筑施工购买材料等民事行为，系借用家和公司资质的“挂靠”行为。结合金霞公司向家和公司支付工程款的客观情况，足以导致合同相对人产生合理信赖，即家和公司与秦科应、莫越刚之间存在的挂靠关系。作为具备一定资质的建筑公司，应当明知“出借帐号”、“挂靠”的违法性，应当自行承担违法行为产生的经济风险与法律后果。综上，家和公司项目部收取并使用了华联公司供应的钢材，未依约及时足额支付钢材货款，导致华联公司货款损失，家和公司应承担相应的违约责任。家和公司向华联公司承担支付钢材款以及相应违约责任之后，可以根据其与秦科应、莫越刚之间的约定以及在相关结算款中追索抵扣。上诉人家和公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初2091号民事判决。本判决为终审判决。审判长  罗芳海审判员  杨 雅审判员  肖志维二〇二〇年八月二十八日法官助理严新龙书记员李瑜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。