四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终956号 上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司,住所地：四川省成都市。 法定代表人：王连华,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：熊东君，男，系该公司员工，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：薛远，男，系该公司员工，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：谢飞，男，汉族，1986年10月出生，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审原告）：李洪九，男，汉族，1987年5月出生，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审原告）：唐锐，男，汉族，1996年6月出生，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审原告）：陈波：男，汉族，1982年1月出生，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审原告）：谢思梅，女，汉族，1988年1月出生，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审原告）：苏学江，男，汉族，1979年1月出生，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审原告）：胡元学，男，汉族，1966年3月出生，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 以上七名被上诉人的共同委托诉讼代理人：何江，木里藏族自治县司法局法律援助办律师，代理权限为特别授权。 以上七名被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨鑫燕，木里藏族自治县司法局法律援助办律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川鼎盛丰建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市。 法定代表人：林而新，该公司总经理。 原审被告：四川凉山水洛河电力开发有限公司，住所地：四川省木里藏族自治县。 法定代表人：李化霜，该公司党委书记。 委托诉讼代理人：黄薇薇，女，系该公司员工，代理权限为一般代理。 上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局）因与被上诉人谢飞等七人、四川鼎盛丰建筑劳务有限公司（以下简称鼎盛丰公司）、原审被告四川凉山水洛河电力开发有限公司（以下简称水洛河公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院（2019）川3422民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁二十三局的委托诉讼代理人熊东君，被上诉人谢飞等七人的共同委托诉讼代理人何江、杨鑫燕，原审被告水洛河公司的委托诉讼代理人黄薇薇到庭参加诉讼。被上诉人鼎盛丰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁二十三局上诉请求：撤销一审判决第一项中对上诉人的判决内容，改判上诉人不承担连带责任。事实和理由：一、谢飞并未农民工，其实际身份是鼎盛丰公司下属的包工头，即使谢飞不是包工头，鼎盛丰公司出具的《工资欠条》所载明的款项也不是农民工工资，而是鼎盛丰公司与谢飞之间基于民间借贷而产生的债权债务。一审判决对此未作审查，事实查明不清。首先，在一审庭审中，鼎盛丰公司明确表述“谢飞作为带班垫付了其余支护班的民工工资，现在就相当于是欠付谢飞一人”。说明谢飞系包工头，才有向下属人员发放工资的义务，才会在无鼎盛丰公司委托的情况下代付民工工资。即使谢飞不是包工头，因农民工工资已经由其全部支付完毕，不存在欠付问题，故《工资欠条》名为欠付工资，实际是基于工资的垫付发生的债权债务。其次，《工资欠条》中包含路费3000元，路费不属工资的组成部分，也能证明并非欠付的工资。一审法院仅通过《工资欠条》字面理解认定系欠付的劳动报酬，事实不清。二、《工资欠条》没有明确欠付李洪九等六被上诉人的工资，李洪九等被上诉人也未提供证据证明其在5#洞支护班提供了劳务，结合鼎盛丰公司关于欠款的表述，可以证明李洪九等六被上诉人根本不存在劳动报酬，不是本案适格主体。一审判决依据《工资欠条》判令谢飞等七被上诉人共享135581元，明显事实不清，判决错误。三、上诉人与鼎盛丰公司之间的《劳务承包合同》合法有效，一审判决认定《劳务承包合同》名为劳务分包合同，实为违法分包，没有事实依据和法律依据。四、即使《工资欠条》金额真实，且上诉人与鼎盛丰公司的合同无效，上诉人也不应承担连带责任，一审判决依据国务院办公厅《关于全面治理拖欠民工工资问题的意见》判令上诉人承担连带责任系法律适用错误。国务院办公厅发布的《关于全面治理拖欠民工工资问题的意见》，并非法律法规，而是党政机关公文，不属于《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的“规范性法律文件”，不能作为判案依据。根据劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承担企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”，该《办法》明确的是分包给不具备用工主体资格的组织或个人才承担连带责任。鼎盛丰公司是依法注册的劳务分包企业，具有劳务分包资质，具有用工主体资格。所以，上诉人将案涉工程劳务分包给鼎盛丰公司后，鼎盛丰公司拖欠的工资，上诉人不应承担连带责任。 谢飞等七人辩称，一审判决认定事实清楚，采纳证据确实充分，适用法律正确，中铁二十三局的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、谢飞是从亊具体劳务的农民工，并非包工头。鼎盛丰公司出具的《工资欠条》所载内容是真实的劳动报酬。因工程需要，经工友介绍，谢飞带着自己的亲戚、朋友、同乡一同前往该工地打工。在该工程中，按照鼎盛丰公司的管理模式，指定谢飞为工程支木组组长，谢飞不存在工程承包、劳务分包，也不存在抽取利润，其本人也从事支木工作，答辩人与鼎盛丰公司结算的《工资欠条》足以证明该事实。二、答辩人应获得劳动报酬。《工资欠条》上虽未列所有答辩人，但答辩人与鼎盛丰公司结算的《应发工资表》可以佐证。2016年5月至12月，答辩人分别在工地从事喷浆、支模、煮饭等劳务工作，其中李洪九、唐锐、陈波还从事了电焊工作。按照鼎盛丰公司的管理和工资支付模式，谢飞为带班组长，支木组的工资由鼎盛丰公司支付给谢飞后，再由谢飞分发给其他民工，所以在《工资欠条》上只写明了欠谢飞工资，符合鼎盛丰公司的工程管理和工资支付模式，答辩人与鼎盛丰公司结算《应发工资表》能够证明答辩人的工资明细。三、中铁二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务承包合同》性质名为劳务承包，实为工程转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，中铁二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务承包合同》因违反法律法规效力性强制性规定而无效，凉山州中级人民法院作出的（2020）川34民终274号民事判决书已确认该《劳务承包合同》无效。四、原审判决适用法律正确。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条，参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠民工工资问题的意见》作出判决，适用法律正确。 水洛河公司述称，我公司已经全部付清工程进度款，没有理由再承担支付责任，认可一审法院对我公司的判决。 鼎盛丰公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 谢飞等七人向一审法院起诉请求：判令三被告立即支付原告工资135581元及承担延期支付利息。 一审法院认定事实：中铁二十三局中标水洛河公司招标的木里县水洛河博瓦水电站建设工程。中铁二十三局又将水洛河博瓦水电站5＃引水隧洞工程整体转包给鼎盛丰公司。原告在木里县水洛河博瓦水电站5＃引水隧洞工程务工。2018年4月初，原告与鼎盛丰公司法定代表人林而新进行工资结算，共欠工资135581元，并向原告出具了《工资欠条》。 本案的争议焦点为：中铁二十三局及水洛河公司对拖欠原告工资135581元承担连带清偿责任及补充支付责任有无事实和法律依据。 一审法院认为，中铁二十三局中标水洛河公司招标的木里县水洛河博瓦水电站5＃引水隧洞工程之后，又将水洛河博瓦水电站5＃引水隧洞工程转包给鼎盛丰公司。鼎盛丰公司组织原告在水洛河博瓦水电站5＃引水隧洞提供劳务。2018年4月初，经原告与鼎盛丰公司法定代表人林而新结算，共欠原告工资135581元，并出具了《工资欠条》，鼎盛丰公司法定代表人林而新予以认可，故对原告提出由鼎盛丰公司支付劳动报酬的诉讼请求，一审法院予以支持。中铁二十三局对劳动报酬的发放存在监督管理责任，且在与水洛河公司签订的合同中明确约定，不能转包、违法分包。从中铁二十三局与鼎盛丰公司签订的劳务合同内容审查，双方对工程概况、施工内容、工程价款、施工义务、材料及机器设备、管理费用的收取等条款的约定可以认定该合同名为劳务分包合同，实际为非法转包，其合同签订的内容、实际施工形式与非法转包一致，故对原告要求中铁二十三局承担连带责任的主张，一审法院依法予以支持。水洛河公司按工程进度支付了工程款，原告要求水洛河公司承担补充支付责任的主张不成立，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠民工工资问题的意见》“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”之规定，判决：一、由被告四川鼎盛丰建筑劳务有限公司支付谢飞等七原告劳动报酬135581元，该款限于本判决生效之日起十五日内支付。被告中铁二十三局集团第四工程有限公司承担连带责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由谢飞等人负担。 本院二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人谢飞等人提交了二组证据：第一组（2020）川34民终274号民事判决，拟证明中铁二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务承包合同》已经人民法院生效法律文书认定为无效合同；第二组《博瓦5#支洞支护班（2016.5-2016.12）应发工资》（以下简称《应发工资表》，拟证明谢飞不是包工头，仅是班组组长，工资并不比其他人高。中铁二十三局质证意见为：对第一组证据三性没有异议；对第二组证据三性均不予以认可，没有鼎盛丰公司法定代表人林而新签字，其他人员的签字看不出是谁签的，应发工资金额与《工资欠条》金额不一致，所谓《应发工资表》不具有证据三性。水洛河公司质证意见：对第一组证据三性无异议；对第二组证据不发表质证意见。本院认证意见：各方当事人对第一组证据（2020）川34民终274号民事判决三性无异议，本院予以采信；第二组证据《应发工资表》上有鼎盛丰公司委派的队长林而登及其他人员林而宁签字，并且中铁二十三局委派的案涉工程负责人吴斌作为见证人签字，因此可以确定该组证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。 上诉人中铁二十三局、被上诉人鼎盛丰公司、原审被告水洛河公司二审中未提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中铁二十三局中标木里县水洛河博瓦水电站引水隧洞建设工程，并与水洛河公司签订了施工合同。2015年5月28日，中铁二十三局（甲方）与鼎盛丰公司（乙方）签订《劳务承包合同》，中铁二十三局将水洛河博瓦水电站引水隧洞工程5＃施工支洞控制段工程的全部工作内容转包给鼎盛丰公司实际施工，该合同中明确甲方委派的负责人为吴斌，乙方委派的队长为林而登、技术负责人为林佩强。该《劳务承包合同》对“劳务工资的支付”作了专门约定。谢飞等人在水洛河博瓦水电站引水隧洞5＃支洞务工。2017年元月1日，在中铁二十三局的案涉工程负责人吴斌见证下，鼎盛丰公司与支护班工人进行结算，总计应发工资316038元，制作了《应发工资表》，该表上明确载明了每个民工工资的金额明细。支护班带班谢飞、鼎盛丰公司的工程队长林而登及其他人员林而宁在该《应发工资表》上签字，中铁二十三局的工程负责人吴斌作为见证人签字。2018年4月5日，鼎盛丰公司技术负责人林佩强、法定代表人林而新与支护班再次进行结算，并出具了《工资欠条》，欠付工资金额为135581元，林佩强、林而新在《工资欠条》上签字确认。再查明，中铁二十三局与鼎盛丰公司、水洛河公司建设工程施工合同纠纷一案，经一、二审法院审理后，均认定中铁二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务承包合同》为无效合同。本院（2020）川34民终274号生效民事判决认定：中铁二十三局中标并与水洛河公司签订合同承包工程后，并未实际进行施工，而是将其承包的工程肢解为4#支洞和5#支洞并以签订《劳务合同》形式分别整体承包给鼎盛丰公司与另一公司进行实际施工。从2015年5月28日，中铁二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务合同》内容看，鼎盛丰公司施工内容实际是5#支洞全部工程内容，计取的工程价款除人工费用以外还包括施工机械、设备、材料等费用，鼎盛丰公司承担工程产生税金及工程质量等全部工程责任，中铁二十三局实际只收取总包合同与劳务合同差价的管理费用。因此，中铁二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务承包合同》性质名为劳务承包，实为工程转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中铁二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务承包合同》因违反法律法规效力性强制性规定而无效。 各方当事人对一审判决由鼎盛丰公司支付谢飞等人劳动报酬135581元的主文内容无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.上诉人中铁二十三局与被上诉人鼎盛丰公司签订的《劳务承包合同》是否合法有效；2.谢飞的身份是劳务分包人还是农民工，《工资欠条》载明的欠付款项是工资还是鼎盛丰公司与谢飞之间的债权债务；3.李洪九等六人是否是本案适格主体；4.上诉人中铁二十三局是否应当对欠付民工工资承担连带责任。 本院认为，焦点1，中铁二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务承包合同》效力，经本院审理后作出的（2020）川34民终274号生效民事判决，已经确认该合同性质名为劳务承包，实为工程转包，双方签订的《劳务承包合同》因违反法律法规效力性强制性规定而无效。因此，上诉人中铁二十三局主张《劳务承包合同》合法有效的上诉理由不成立，本院不予支持。 焦点2，从2017年元月1日鼎盛丰公司与支护班工人进行结算形成的《应发工资表》内容看，该表上载明了谢飞、李洪九、唐锐、陈波、谢思梅、苏学江、胡元学及另外四名民工应得工资的明细，中铁二十三局的工程负责人吴斌作为见证人签字，从该表可以看出谢飞本人作为支护班领班的工资没有高于其他人，也没有作为工程分包人抽取利润的情形。因此，中铁二十三局主张谢飞的身份并非农民工，而是包工头的上诉理由不成立。谢飞等七人在水洛河博瓦水电站引水隧洞5＃支洞务工，尚有工资135581元未支付的事实，有鼎盛丰公司技术负责人林佩强、法定代表人林而新签字确认的《工资欠条》为据，能够证明欠付工资的事实成立。中铁二十三局仅凭鼎盛丰公司法定代理表人林而新在一审庭审中的陈述和《工资欠条》上仅写了带班谢飞一人名字，主张《工资欠条》载明的欠付款项是基于谢飞垫付民工工资后，与鼎盛丰公司之间产生的债权债务，并非民工工资系主观推断，并没有提供证据证明，也与《应发工资表》、《工资欠条》书面证据不符。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，中铁二十三局应承担举证不能的法律后果。因此，对中铁二十三局主张案涉欠款不是工资，而是谢飞与鼎盛丰公司的债权债务的主张，本院不予支持。 焦点3，从有中铁二十三局案涉工程负责人吴斌作为见证人签字的《应发工资表》内容可以看出，李洪九等六被上诉人均在水洛河博瓦水电站引水隧洞5＃支洞从事支护工作。因此，中铁二十三局主张李洪九等六被上诉人没有提供劳务，不存在应得劳动报酬，不是本案适格主体的上诉理由与事实明显不符，本院不予支持。 焦点4，鼎盛丰公司不具有建筑施工企业资质，中铁二十三局将其承包的工程肢解后以劳务分包的名义转包给鼎盛丰公司，该事实已经本院生效法律文书确认，并认定双方签订的《劳务承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”、《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，并参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。”、国务院办公厅国办发（2016）1号《关于全面清理拖欠农民工工资的意见》第三条第（九）款：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”的规定，工程总承包企业中铁二十三局对鼎盛丰公司欠付谢飞等人的劳动报酬应承担连带清偿责任。中铁二十三局主张一审判决适用法律错误，不应承担连带清偿责任的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上所述，中铁二十三局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中铁二十三局负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二〇年八月二十日 书记员  都晓强