湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终373号 原公诉机关耒阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭小冬，绰号“冬冬”，男，1989年10月18日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地耒阳市，住耒阳市。因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押耒阳市看守所。 湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控被告人谭小冬犯制造毒品罪、非法生产制毒物品罪一案，于二〇二〇年五月二十八日作出（2018）湘0481刑初530号刑事判决。宣判后，原审被告人谭小冬不服，提出上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年年底，被告人谭小冬在网上认识了同案人李铁（另案处理），二人共谋制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”）的前体羟亚胺。 2018年3月中旬，被告人谭小冬找到位于耒阳市，并与房东李某约定房租为2000元／月，后将民房租下，并购买一个冰柜搬入民房内。同年4月初的一天，李铁驾驶辆银白色面包车来到民房，被告人谭小冬与李铁共同将车上的制毒工具、原料搬入民房。之后李铁与被告人谭小冬在民房内制造羟亚胺。 2018年4月11日，李铁因担心被抓，与被告人谭小冬一起去出租房销毁羟亚胺。李铁安排被告人谭小冬从正门进入民房，李铁则躲在一旁观看，见被告人谭小冬被抓，遂从现场逃跑。 缴获的玻璃烧杯装棕褐色液体（编号3－9）进行称量，净重674克。2019年1月28日，耒阳市公安局民警在耒阳市内缴获的1-12号检材进行称量，净重分别为274.95克、252.91克、339.98克、279.51克、288.51克、355.59克、260.99克、338.30克、241.92克、198.18克、320.98克、263.94克，共计3415.76克。 经鉴定送检的10201882190001至10201882190012号（共12份、编号1－1－1至1－1－12、毛重4541克）检材中均检出羟亚胺成分，201882190013、1020188190014及10201882190016号（编号3－1、3－6、3－11、毛重56214克）检材中均未检出甲基苯丙胺、氯胺、海洛因成分；1020188190015号（编号3－9、毛重1396克）检材中检出氯胺酮、羟亚胺成分。 2019年11月8日，耒阳市公安局禁毒大队从缴获的玻璃烧杯装棕褐色液体（编号3－9）取样21.6毫升，联系长沙市公安局物证鉴定所作毒品定量分析，2019年11月13日，该所检验意见为：该检材中氯胺酮含量为微量。附：本实验规定含量低于1%为微量，检材由办案单位自行取样送检。 2019年12月26日，耒阳市公安局禁毒大队从缴获的液体（原编号3－9）取样20毫升（现编号XDA2019FD734JC1），联系湖南迪安司法鉴定中心进行氯胺酮成分定量分析，2020年1月14日，该司法鉴定中心作出的鉴定意见为：送检XDA2019FD734JC1黑色液体中氯胺酮含量为17.47mg/ml。 原判认定上述事实的证据有检查笔录及扣押清单，扣押决定书及扣押物品、文件清单，《公安部等六部委联合发布公告将新列管ＮＰＰ等五种易制毒化学品》及指认溴的照片，情况说明，说明，长沙市公安局物证鉴定所出具毒品检验报告一份，现场照片、指认照片，称重笔录及照片，取样笔录及照片，辨认笔录，证人李某的证言，被告人谭小冬的供述与辩解称，同案人李铁的供述与辩解称，户籍资料，抓获经过，吸毒人员动态信息管控表，物品称重笔录、照片、称重视频，关于对耒阳市人民检察院案件联系函的回复、长沙市公安局物证鉴定所检验报告、鉴定聘请书、物证取样笔录、照片、取样视频，湖南迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书，2019年12月26日提取样品照片，耒阳市公安局禁毒大队于2019年2月27日出具的情况说明，耒阳市公安局禁毒大队2019年6月15日出具的说明，耒阳市公安局禁毒大队于2019年9月30日出具的说明，耒阳市公安局禁毒大队于2019年11月28日出具的说明，长沙市公安局物证鉴定所检验报告，耒阳市公安局禁毒大队于2019年11月15日出具的回复，物品取样笔录，取样光碟等。 据此，湖南省耒阳市人民法院判决：被告人谭小冬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元。 上诉人谭小冬上诉提出：1、扣押清单的真实性、合法性存在严重问题，不能作为定案依据，认定检出氯胺酮成分的材料来自于其出租房内的证据不足；2、本案所指的674克液体不能作为毒品计算；3、对于含量明显偏低的毒品，应在基准刑折减百分之三十。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。 本院认为，上诉人谭小冬违反国家毒品管理法规，非法生产用于制造毒品的原料羟亚胺3415.76克，其行为均已构成非法生产制毒物品罪。谭小冬非法持有含有氯胺酮的物品674克，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。谭小冬犯数罪，依法应数罪并罚。在与同案人李铁的共同犯罪中，谭小冬起主要作用，系主犯。谭小冬上诉提出，“扣押清单的真实性、合法性存在严重问题，不能作为定案依据，认定检出氯胺酮成分的材料来自于其出租房内的证据不足”。经查，公安人员从谭小冬出租房缴获用于制造毒品的原料及含有氯胺酮物品的事实，有检查笔录、扣押决定书、物品称重笔录、物品取样笔录、现场指认照片等证据证实，谭小冬在侦查阶段对公安人员从其出租房缴获制毒物品及疑似毒品液体亦有供认，足以认定。扣押笔录不影响对上述事实的认定。故谭小冬该上诉理由不成立，本院不予采纳。谭小冬上诉提出，“本案所指的674克液体不能作为毒品计算”。经查，公安机关从谭小冬出租房缴获的玻璃烧杯装棕褐色液体净重674克，从中检出氯胺酮成分，且氯胺酮含量为17.47mg/ml的事实，有检查笔录、扣押决定书、扣押清单、物品称重笔录、照片、视频、鉴定意见等证据证实，足以认定。原判据此认定谭小冬非法持有含有氯胺酮的物品674克，符合法律规定。故谭小冬该上诉理由不成立，本院不予采纳。谭小冬上诉提出，“对于含量明显偏低的毒品，应在基准刑折减百分之三十”。经查，谭小冬该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条（七）项、第七条（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条、第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  凌 波 审 判 员  李国锋 审 判 员  陶 刚 二〇二〇年八月十日 法官助理  谢志龙 书 记 员  邹 旋                            打印责任人: 凌 波      校对责任人: 邹 旋                本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十条违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： …… （七）氯胺酮五百克以上； …… 第七条违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，达到下列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”： …… （二）1-苯基-2-丙酮、1-苯基-2-溴-1-丙酮、3，4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、羟亚胺二千克以上不满十千克； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十五条合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。