江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终61号 抗诉机关（原公诉机关）江西省赣州市章贡区人民检察院。 原审被告人周某2，男，1969年3月28日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省赣州市章贡区水西镇马路组39号。因涉嫌犯重婚罪，于2018年7月27日被赣州市公安局章贡分局取保候审，经赣州市章贡区人民法院决定，于2019年4月9日被取保候审。现在家。 辩护人刘洪鹏，江西宋城律师事务所律师。 江西省赣州市章贡区人民法院审理江西省赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人周某2犯重婚罪一案，于2019年11月26日作出（2019）赣0702刑初222号刑事判决。原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院指派检察员张辉出庭履行职务，原审被告人周某2及其辩护人刘洪鹏到庭参加诉讼。期间，赣州市人民检察院建议，本院决定延期审理二次；经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审法院认为，被告人周某2的行为不构成重婚罪。公诉机关指控被告人周某2在与谢某1的婚姻关系存续期间所实施的行为，足以让他人认为周某2与刘某2以夫妻名义对外相称的证据相互矛盾及指控被告人周某2与刘某2以夫妻名义共同生活的证据相互矛盾。证人龙某（幼儿园长）陈述称，他认为被告人周某2与刘某2是夫妻关系，因为两人以父母亲的身份带刘某2之子刘某1到幼儿园报名。证人彭某（刘某2的邻居）陈述称，被告人周某2偶尔在刘某2家居住，见过被告人周某2送小孩的日常用品到刘某2家中。他感觉被告人周某2与刘某2好像是夫妻。证人江某（刘某2的邻居）陈述称，被告人周某2和刘某2看起来像朋友关系。证人李某（周某2、谢某1的同事）陈述称，被告人周某2和刘某2以夫妻的名义送小孩上幼儿园，但她感觉周某2和刘某2是情人关系。证人黄某（刘某2的邻居）陈述称，感觉被告人周某2与刘某2是夫妻。而周某2的母亲、姐夫、女婿等亲属的证言证实，他（她）们均没有见过周某2与刘某2在一起。综上，公诉机关指控被告人周某2犯重婚罪的证据不足，不予支持；对被告人周某2及辩护人就此提出的辩解及辩护意见，予以采纳。因此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，作出如下判决：被告人周某2无罪。 抗诉机关抗诉认为，原审判决认为周某2犯重婚罪证据不足，确有错误，理由如下：1、荷包塘38号1单元301室的邻居彭某、江某、黄某的证言共同证实周某2与刘某2一起生活并养育了子女。一审法院认为邻居之间的证言相互矛盾。事实上，三人的陈述并不存在矛盾，而是因为周某2没有明示身份，又间隔性离开此地导致三人做出了不同的主观判断。但三人的陈述均一致证实了客观存在的事实：长期以来，周某2与刘某2共同居住在荷包塘38号1单元301室并共同养育子女。2、刘某1的证言称周某2是其父亲，刘某2是其母亲，有的时候一家四口周末会在奶奶家。证实周某2与刘某2以刘某1父母的名义共同养育刘某1及其妹妹。3、幼儿园园长龙某证言称，周某2与刘某2是夫妻关系，二人以父母亲身份带刘某1报名。李某陈述周某2与刘某2以夫妻名义送小孩上幼儿园。4、需要说明的是，本案中存在矛盾的相关证言基本系周某2的亲属作出。因周某2与谢某1自2014年至2018年期间一直在进行离婚诉讼，周某2亲属的证言证明力较弱，不宜采信。综上所述，现有证据足以证实周某2在与谢某1夫妻关系存续期间，与刘某2以夫妻名义共同生活，周某2的行为构成重婚罪。 赣州市人民检察院出庭检察员支持赣州市章贡区人民检察院的抗诉，认为从现有证据来看，足以证明周某2与刘某2是以夫妻名义共同生活。第一，双方虽然没有自称是夫妻，且在周某2的供述和刘某2陈述中均否认是以夫妻名义共同生活，但是证人刘某1、龙某、彭某、李某、黄某的证言，均证实周某2和刘某2二人像夫妻一样生活，其行为使群众认为其是夫妻；而证人刘某3为周某2的母亲，罗某、谢某2、赖宗麟为周某2的亲戚，与被告人周某2均有利害关系，其所作出的证言有利于被告人，应不予采纳，可以排除证据之间的矛盾。综合判断，应当认定周某2与刘某2有重婚行为。第二，根据现有证据，周某2、刘某2二人均否认有同居生活，否认刘婷的存在，与证人证言不一致。从客观事实来分析，周某2、刘某2不予供认最基本的事实，在证据取舍上更应采纳证人证言，证人证言与事实真相更符合。第三，经过补充证据，刘某2承认其有一女刘婷，但是否认其女为周某2之女，经调取刘婷出生时的有关材料，当时刘婷在东河医院出生时，所留的电话为周某2的手机号码，以及男女双方电话、微信联系密切，调取海会幼儿园刘某1父母留的周某2手机号码等证据材料，说明周某2与刘某2的关系密切，不同一般关系，能够充实一审证据，从而佐证周某2涉嫌重婚罪。 赣州市人民检察院出庭检察员还向法庭提交了补充侦查的以下新证据：原审被告人周某2的讯问笔录，周某2的微信截图、微信交易支付明细、周某2确认的其与刘某1的照片，证人刘某2、谢某1、郭某1、傅某、陈某、曾某、钟某、袁某、郭某2的证言，赣州市海会幼儿园大班花名册、赣州市海会幼儿园情况说明，刘婷的出生医学证明、刘某2出具的声明书、赣州市阳明公证处公证书，赣州东河医院产科病历、住院告知协议书、病人登记回访表、分娩记录单、出院记录，周某2与刘某2的通话记录，刘某2、刘某1、周某2户籍人口信息查询情况，情况说明，辨认笔录。 原审被告人周某2提出，海会幼儿园和东河医院病人登记回访表上填写了他的手机号码，但是他对此不知情；他没有经常去刘某2的住处，也没有在刘某2的住处住过；他没有与刘某2发生不正当男女关系，刘某2的两个小孩与他没有关系；他给刘某2发红包是因为这件事情在名声上给刘某2带来了很多困扰，给她表示一下歉意；他没有带刘某1到幼儿园报名；2015年开始谢某1在荷包塘蹲守他，一直蹲守到2018年，他不可能与刘某2同居；他没有重婚，不构成犯罪。 其辩护人提出:1、本案没有直接证据证明周某2对外宣称与刘某2是夫妻关系，抗诉理由不充分。证人彭某、江某、黄某的证言中均没有明确周某2与刘某2是以夫妻名义对外生活，本案证人中大部分认为是朋友关系，也有人认为是情人关系。2、证人刘某1、龙某的证言中也没有证明周某2与刘某2对外以夫妻名义共同生活。检察员提交的新证据可以证明周某2没有与刘某2对外以夫妻关系共同生活。周某2与刘某2的微信转账记录可以看出两人经济往来是很少很少。在刘某2生育刘婷时也没有周某2的身影，虽然医院记录中有周某2的电话号码，但关系栏中明确是朋友关系。而且，二审出示的证据是周某2与谢某1离婚之后的证据，不应证明周某2有罪。3、被告人周某2是否构成重婚罪的关键是周某2在婚姻期间是否与她人以夫妻名义共同持续生活，而纵观本案全部证据大部分证据均是个人观点认为他们像夫妻又像情人又像朋友关系，但没有一个证人证实被告人周某2已公开对外称与刘某2以夫妻关系在一起生活。只要周某2没有对外以夫妻名义持续生活，其行为最多也只能算是婚内出轨，而不是犯罪行为。综上，被告人周某2不构成重婚罪。 二审经审理查明，原审被告人周某2与谢某1于1993年12月15日登记结婚。婚后于1994年9月24日生育长女周某1，2001年11月9日生育次女周涛。2016年10月9日，周某2向章贡区人民法院起诉离婚；2017年10月29日，章贡区人民法院判决准予周某2与谢某1离婚；2018年4月9日，本院二审判决准予周某2与谢某1离婚。刘某2与卢某于2007年1月23日登记结婚。之后，卢某向章贡区人民法院起诉离婚。2008年1月28日，章贡区人民法院判决准予卢某与刘某2离婚。2012年11月14日，刘某2购买了座落于荷包塘38号1单元301室的房屋。2008年8月23日，刘某2生育儿子刘某1；2017年8月8日，刘某2生育女儿刘婷。 证明上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书，证明谢某1于2018年3月12日向章贡区公安局报警称，从2006年以来，其丈夫周某2与一女子刘某2一起同居，还生育了两个小孩，其与周某2尚未离婚。2018年7月17日，赣州市公安局章贡分局决定对本案立案侦查。 2、到案经过，证明2018年3月14日，经赣州市公安局章贡分局赣江派出所电话传唤，周某2到赣江派出所接受调查。 3、常住人口信息，证明周某2的基本身份信息，周某2已达完全刑事责任年龄；刘某2出生于1983年7月19日。 4、结婚证、赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初3642号民事判决书、赣州市中级人民法院（2018）赣07民终266号民事判决书，证明周某2与谢某1于1993年12月15日登记结婚。2016年10月9日，周某2向章贡区人民法院起诉离婚，2017年10月29日，章贡区人民法院判决：准予周某2与谢某1离婚；周涛由谢某1扶养，周某2每月支付1000元抚养费；周某2与谢某1各享有一块返迁宅基地使用权；周某2与谢某1因土地被征用尚未领取的补偿款13216.3元，由周某2与谢某1各分得一半即6608.15元；周某2与谢某1未征用土地使用权，其中0.19亩的土地使用权归周某2享有和收益，0.2亩的土地使用权归谢某1享有和收益；周某2补偿谢某1定期存款收入140000元；周某2向谢某1分担债务和支付经济帮助补偿金共计50000元。2018年4月9日，本院二审判决周某2向谢某1支付夫妻共同财产分割款180000元；并对原审法院的其他判项予以维持。 5、结婚登记审查处理表，证明卢某与刘某2于2007年1月23日登记结婚。 6、赣州市章贡区人民法院（2007）章民四初字第1348号判决书，证明卢某向章贡区人民法院起诉离婚，2008年1月28日，章贡区人民法院判决：准许卢某与刘某2离婚，并对夫妻共同财产和债务进行了处理。 7、周某2户籍信息查询，证明周某2与谢某1及两个女儿、女婿、两个外孙女的户籍信息登记在一起。 8、出生登记表、人口信息全项查询、刘某2户籍信息查询，证明刘某2生育有一子一女，儿子刘某1出生于2008年8月23日，女儿刘婷出生于2017年8月8日。刘某2系在家中经接生人员的助产产下刘某1。 9、出生医学证明存根，证明刘婷出生于2017年8月8日，母亲为刘某2，父亲信息未登记。 10、声明书、公证书、赣州东河医院产科病历、住院告知协议书、住院病人登记回访表、分娩记录单、出院记录，证明2017年8月8日，刘某2在赣州东河医院自娩一女婴；刘某2的住院病人登记回访表中登记的联系人为黄平，与刘某2系朋友关系，但登记的联系电话系周某2的电话，身份证号码为3621011982××××××××；刘某2出具声明书称，其于2017年8月8日在东河医院分娩一女婴，现要求医院出具出生医学证明书，因本人无法提供小孩父亲身份信息，故小孩父亲栏信息为空白，如今后因此引起任何纠纷，责任由本人承担，与医院无关，江西省赣州市阳明公证处对刘某2的声明予以了公证。 11、房屋所有权证书，证明座落于荷包塘38号1单元301室的房屋所有权人为刘某2，系单独所有，不动产登记时间为2012年11月14日。 以上证据经庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 针对指控原审被告人周某2的行为构成重婚罪，原公诉机关及赣州市人民检察院还向本院提交了如下证据： 1、海会幼儿园大班花名册，证明刘某1入读幼儿园时登记的父母姓名一栏为刘某2，登记的电话号码分别为刘某2与周某2的号码。 2、通话记录，证明周某2与刘某2存在多次通话。其中，2017年11月3日至2018年3月26日共有64次通话记录；2019年9月9日至2020年2月25日共有12次通话记录。 3、微信截图、照片、微信支付交易明细，证明周某2与刘某2的微信名称、微信号；周某2多次发微信红包给刘某2，其中，2019年8月23日至2019年12月15日周某2共发了8个微信红包给刘某2，刘某2发了1个微信红包给周某2；周某2与刘某1合影照片一张，经周某2确认系其与刘某1一起玩时所拍。 4、赣江派出所出具的情况说明四份，证明经查询，未发现周某2与刘某2办理过婚姻登记；通过向刘某1的班主任电话联系，民警了解到自2018年9月彭艳华担任刘某1班主任以来，只有刘某1的母亲刘某2到过学校开家长会等办理刘某1的学习事情，从未见过刘某1的父亲，也不认识周某2；通过公安全国人口信息、全省人口信息系统，对身份证号码“3621011982××××××××”进行查询后，无结果；2020年4月9日，赣江派出所民警传唤刘某2，并要求其陪同刘某1、刘婷一起到赣江派出所采集亲子鉴定的样材，但刘某2没有将刘某1、刘婷带来，刘某2也不同意对刘某1、刘婷做亲子鉴定；2020年4月14日和2020年4月26日，办案民警会同荷包塘居委会工作人员到刘某2住处做其思想工作，要求刘某1、刘婷配合调查采集亲子鉴定样材时，都被刘某2拒绝。 5、被告人周某2的供述，证明他与谢某1于1994年结婚。2014年10月，他向法院起诉离婚，并与谢某1分居，分居之后到2015年，他一直在赣县和章贡区一个人居住，现在在他母亲的和乐新村居住。2018年4月9日，赣州市中级人民法院判决他和谢某1离婚。根据法院判决，他要向谢某1支付28.2万元，这笔钱他已经交到法院了。他与刘某2认识很多年了，是在工地做事时和刘某2相识的，他与刘某2是做油漆的同行。他以前和现在都没有在赣州市章贡区居住过，也从来没有去过荷包塘38号1单元301室。2018年7月，他才知道刘某2是住在那里。他与刘某2没有住在一起，也没有与刘某2办理结婚登记，没有对外表示过他与刘某2是夫妻关系，不会与刘某2经常联系。他不知道为什么刘某2在东河医院生刘婷时，病人登记回访表上的联系人电话是他的。他通过微信发红包给刘某2是想看看刘某2会不会理他。他认识刘某1，但是和刘某1没有关系。很多年前，他和刘某1一起玩的时候合拍了一张照片，后来他用这张照片发了朋友圈。他没有去幼儿园接送过刘某1，不知道刘某1在哪里上幼儿园。他从来没有在节假日带刘某2、刘某1、刘婷到他母亲家住。 6、证人谢某1的证言，证明她和周某2于1993年登记结婚。从2014年10月开始，周某2与她分居，她通过朋友、亲戚一起找都没有找到周某2。2015年5月7日，她在荷包塘38号1单元301室碰到周某2。次日，周某2就搬离了。但是住在401、402的住户告诉她，周某2谎称自己是兴国人，周某2和刘某2带着小孩住在301室，自称是夫妻，是一家人。她听说周某2和刘某2在2004年开始就在一起了。从此以后，她频繁到荷包塘38号1单元301室，见过周某2进入301室，但很快就离开。刘某2和周某2生了两个小孩，一个叫刘某1，可能读三年级了，还有一个女孩，有七八个月大了。刘某2就结过一次婚，她问了刘某2的前夫卢某，卢某非常确定小孩不是他和刘某2生的。后来，周某2就和刘某2在一起了，所以这个小孩肯定是周某2和刘某2生的。2015年5月27日，她接到法院的离婚传票，她不同意离婚。2018年3月11日23时25分许，她确定周某2在荷包塘28号1单元301室，于是带着亲戚过来。她报警谎称周某2被人绑架，控制在章贡区吸毒。她使劲敲门，拉断门把手，破坏了门。2018年5月23日，她拿到赣州市中级人民法院的判决书，判决她和周某2离婚，说心里话她不想离婚，想有一个安定的家。根据法院判决，周某2付给了她27.8万元。 7、证人刘某2的证言，证明2018年3月11日23时许，她和儿子刘某1在赣州市章贡区的家中睡觉。有人用力锤门，大声喊“杀人了，我老公被人绑架，快点来”。她问对方是谁，并报警。警察来了后，她发现对方是周某2的妻子。周某2的妻子多次到住处找她，破坏她家的防盗锁。周某2的妻子认为她和周某2有不正当男女关系，但她和周某2只是同行，她是油漆工，她和周某2没有以夫妻名义共同生活。刘某1是她与前夫卢某所生的小孩，刘某1出生于2008年8月23日。她与前夫于2007年经法院判决离婚。离婚后，她才知道自己怀孕了。赣州市章贡区是她自己出资购买，登记在她名下。她与周某2没有生小孩。周某2没有在荷包塘38号1单元301室居住过。她不同意采集自己和刘某1、刘婷的ＤＮＡ和周某2的ＤＮＡ进行比对。刘婷是2017年8月8日在东河医院出生的。周某2不会去接送刘某1上下学，都是她一个人去。 8、证人刘某1的证言及辨认笔录，证明他爸爸叫周某2，妹妹叫刘婷。平时，他和妈妈刘某2住在一起，周某2和刘婷住在奶奶（爸爸周某2的妈妈）家。有时在周末，他们一家会在奶奶家住，其他时间都不在一起。他妈妈刘某2接送他上下学。他爸爸周某2不会来荷包塘38号1单元301室居住，而是跟他奶奶住在一起。 刘某1依法辨认出其妈妈是刘某2，爸爸是周某2。 9、赣州市厚德路小学出具的证明，在询问刘某1时，刘某1的班主任彭艳华老师在场。 10、证人卢某的证言及辨认笔录，证明2007年1月23日，他与刘某2结婚。2008年1月28日，经法院判决，他与刘某2离婚。他与刘某2没有生育小孩。刘某2怀过孕，但他不知道是婚前还是婚后，他是在婚后四、五个月知道的，如果是婚前怀的，应该是2007年6月生出来。如果是婚后，2007年6月就应该打掉了。因为此时，已不见刘某2的孕肚。刘某2在与他存在婚姻关系期间，有婚外情，听别人说出轨对象是周某2。有一次，他去更换户口时，发现刘某2的两个小孩监护人父亲一栏中，写的都是他的名字，但是刘某2没有和他说过。他听说这两个小孩是刘某2和周某2所生。 卢某依法辨认出周某2及刘某2。 11、证人龙某的证言及辨认笔录，证明他是海会路幼儿园的园长。2011年至2014年，刘某1是在海会路幼儿园上学。刘某1的母亲经常接送刘某1上下学。他也认识刘某1的父亲。因为，报名时要求父母亲陪同，刘某1的父母亲一起带刘某1到幼儿园报名。有一名自称是刘某1父亲的男子偶尔接送刘某1。他感觉周某2和刘某2是夫妻关系。 经龙某辨认，自称是刘某1父亲的男子是周某2，刘某2是刘某1的母亲。 12、证人彭某的证言及辨认笔录，证明从2012年开始，他住在赣州市章贡区。2014或2015年，刘某2和周某2搬到他家楼上，两人育有两个小孩。2015年的时候，因为楼上装修导致他家卫生间漏水。他到楼上，发现刘某2、周某2和一个小孩。周某2偶尔会在301室居住，晚上来第二天一早就离开。周某2经常会买小孩的东西和日用品。他觉得周某2和刘某2好像是夫妻关系一样，但周某2和刘某2两人都没有说是夫妻关系。2018年3月11日，一名妇女找上门，他才知道是周某2和刘某2可能是情人关系。 彭某依法辨认出周某2及刘某2。 13、证人江某的证言及辨认笔录，证明她住在赣州市章贡区，楼下301室住的是刘某2和两个小孩。约两三年前的一天，周某2的前妻到这里找到周某2，她才知道周某2也会在这里居住。而此前，周某2和刘某2看起来就像朋友一样，周某2隔三差五到刘某2家中。至于周某2和刘某2是什么关系，她作为邻居就不好问。 江某依法辨认出周某2及刘某2。 14、证人李某的证言及辨认笔录，证明她以前与周某2、谢某1是同事，一起做油漆。在2013年至2014年期间，她在章贡区蕹菜塘做生意。在海会路百户超市，她看见周某2和刘某2带着一名小孩子去海会路幼儿园上学。在送小孩的过程中，周某2与幼儿园的家长打招呼。对方问周某2，两夫妻送小孩呀，周某2说是。送完小孩，周某2和刘某2去菜场买菜。她感觉周某2和刘某2是情人关系。与邻居聊天中，她得知周某2和刘某2长期在荷包塘38号居住。 李某依法辨认出周某2及刘某2。 15、证人黄某的证言及辨认笔录，证明他住赣州市章贡区。2018年3月11日23时30分，301室门口来了很多人，一名妇女说老公被绑架，这名妇女持砖块砸301室的门。301室住着一男一女和两个小孩，居住了最少有四、五年了，男的不经常在家，女的一直住在301室。他不清楚这对男女是什么关系，感觉就是两夫妻。 黄某依法辨认出301室住的一男一女分别是周某2及刘某2，砸门的妇女是谢某1。 16、证人周某1的证言，证明她是周某2与谢某1的女儿。从2001年开始，周某2和谢某1的关系一直不好。2014年10月9日，周某2离开家里后，就一直没回来过。2015年，周某2向法院起诉离婚。2018年3月11日，谢某1到荷包塘301室锤门，弄坏了门和锁，吵到了邻居。谢某1还报警说周某2被绑架了，其实是为找到周某2。 17、证人刘某3的证言，证明她是周某2的母亲。2013年以后，周某2与她住在一起。她不认识刘某1、刘婷和刘某2。周某2从没有带过别人回来过年过节。 18、证人罗某的证言，证明他是周某2的姐夫。他与周某2、刘某2一起做过油漆。他不清楚周某2和刘某2之间的关系。他到丈母娘刘某3家走亲戚时，也没有见过周某2和刘某2在一起。 19、证人谢某2的证言，证明他是周某2的姐夫。周某2、刘某2、谢某1是他的学生。周某2和谢某1是夫妻。周某2、刘某2没有到过他家里。他到丈母娘刘某3家走亲戚时，也没有见过周某2和刘某2在一起。 20、证人杨某的证言，证明她是赣州市章贡区荷包塘社区居委会网格管理员。刘某2住在荷包塘38号1单元301室，刘某2有一个女儿和一个儿子，她平时没有见过有其他人住在这里。 21、证人赖某的证言，证明他是周某2的女婿。2017年下半年，与几个朋友在水西镇黄沙土菜馆吃饭，见到服务员叫周某2为周老板，叫周某2拿一下妻子的包，周某2拿起了一个女士单肩包上楼了，但他没见到周某2的妻子。 22、证人郭某3的证言及辨认笔录，证明他是谢某1的表哥，谢某1的母亲告诉他，谢某1的丈夫周某2包养了一个女人，还生育了小孩。 郭某3依法辨认出周某2。 23、证人郭某1的证言及辨认笔录，证明她是东河医院的护士长，她不记得有一个叫刘某2的产妇，也记不清刘某2的家属有没有陪同刘某2来生产。 郭某1没有辨认出刘某2、周某2。 24、证人傅某的证言及辨认笔录，证明她曾经在东河医院上班，她不记得是否给刘某2接生过小孩，她不会和产妇家属接触。 傅某没有辨认出刘某2、周某2。 25、证人陈某的证言及辨认笔录，证明她在东河医院上班，她记得有一个叫刘某2的产妇，但是不记得刘某2分娩时是同谁一起来的。 陈某没有辨认出刘某2、周某2。 26、证人曾某的证言及辨认笔录，证明她曾是东河医院的医生，她不记得是否给刘某2接生过。 曾某没有辨认出刘某2、周某2。 27、证人郭某2出具的《关于周某2不忠于婚姻的情况》，证明2014年10月9日早上，周某2出门上班就再也没有回过家。2015年5月7日傍晚，她女儿谢某1在荷包塘38号找到了周某2，邻居们说周某2与一个女人住在1单元301室几年了，并生了一个男孩（刘某1）。从海会路幼儿园查访得到证实，周某2与刘某2是以刘某1父母的名义送刘某1去幼儿园。 28、证人钟某（和乐村村委会的工作人员）的证言，证明刘某3住在和乐社区，周某2是刘某3的儿子。刘某3是一个人居住，她没有看过周某2带前妻以外的女人到刘某3处居住，但是她听说周某2和其他女人生了一个男孩和一个女孩，但是没有看到过两个小孩。 29、证人袁某（住在刘某3楼上的邻居）的证言，证明她楼下是一个老人单独居住，有时候老人的儿子会回来，她没有看到过老人的儿子带老婆、小孩回来住。 结合本案证据及相关法律规定，对抗诉机关、赣州市人民检察院出庭检察员及原审被告人、辩护人提出的意见，本院综合评判如下： （一）对本案部分证据的分析意见 1、周某2与刘某2自始至终均否认同居在一起，否认存在不正当男女关系，否认刘某1、刘婷系周某2与刘某2所生，否认公开以夫妻名义对外生活。 2、证人刘某1的证言及辨认笔录，证明刘某1系周某2与刘某2所生；证人谢某1、卢某推断或听说，周某2与刘某2生了两个小孩；证人钟某（和乐村村委会人员）的证言证明，她听说周某2和其他女人生了两个小孩。但由于未对刘某1与周某2的ＤＮＡ进行比对，无法确认周某2是否是刘某1的父亲。 3、证人龙某（幼儿园园长）、李某（周某2的原同事）的证言证明，周某2、刘某2曾以夫妻名义送刘某1去幼儿园上学；海会路幼儿园大班花名册证明，刘某1入读时登记的电话号码为刘某2和周某2的；赣江派出所电话询问彭艳华（刘某1班主任）的情况说明，证明彭艳华只见过刘某2到学校开家长会，不认识周某2，也从未见过刘某1的父亲。 4、证人彭某、黄某（均系刘某2的邻居）的证言证明，周某2与刘某2已经共同居住在荷包塘38号1单元201室很多年，周某2和刘某2生了一男一女两个小孩。 5、证人江某（刘某2的邻居）的证言证明，周某2只是隔三差五会到刘某2家中，但是她不知道周某2会住在刘某2家中；证人杨某（荷包塘社区居委会网格管理员）的证言证明，她知道刘某2和女儿、儿子住在荷包塘，没有见过其他人住在这里。 6、证人龙某（幼儿园园长）、彭某（刘某2的邻居）、黄某（刘某2的邻居）的证言证明，他们感觉周某2与刘某2像夫妻关系；证人李某（周某2的原同事）的证言证明，她感觉周某2与刘某2像情人关系；证人江某（刘某2的邻居）的证言证明，她感觉周某2与刘某2像朋友关系。 7、证人刘某1的证言证明，有时在周末，他和刘某2、周某2、刘婷会去奶奶家住；周某2供述，他从未带刘某1、刘婷、刘某2到他母亲家中居住；证人刘某3（周某2的母亲）的证言证明，周某2从没有带过别人回来过年过节，她也不认识刘某1、刘婷、刘某2；证人罗某、谢某2的证言也均证明，从未在刘某3家中看过周某2和刘某2在一起。证人袁某（刘某3邻居）的证言证明，她没有看过刘某3的儿子带老婆、小孩回来居住。 综合全案证据分析可知：1、虽然刘某1确认周某2系其父亲，但其他证人均系猜测、推断、听说，周某2与刘某2是刘某1、刘婷的父母。因为刘某2拒绝提取刘某1、刘婷的ＤＮＡ做鉴定，无法确认周某2是否是刘某1、刘婷的父亲。2、虽然证人谢某1、彭某、黄某的证言证明，周某2已和刘某2同居在一起多年，但是证人江某、杨某、刘某1的证言又证明，仅有刘某2及小孩居住在该处。上述证人的证言存在明显的矛盾，无法确认周某2是否与刘某2长期居住在位于荷包塘社区的刘某2家中。3、周某2的供述与证人刘某3、袁某、罗某、谢某2的证言均证明周某2未曾带刘某2、刘某1、刘婷到刘某3家中居住或过年过节；仅有刘某1的证言中提到，周末时他们会在奶奶家。4、本案有些证人感觉周某2、刘某2像夫妻关系，有些感觉像朋友关系，但没有证人证明周某2与刘某2曾在亲戚、朋友、邻居中公开宣告过双方系夫妻关系或以夫妻相称。 （二）事实婚姻能否作为重婚罪的构成要件的问题 经查，《中华人民共和刑法》第二百五十八条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。本案原公诉机关指控周某2犯重婚罪，即认为周某2在法律婚姻未解除的情况下，又与他人以夫妻名义共同生活，存在事实婚姻，应认定构成重婚罪。最高人民法院于1994年12月14日（法复〔1994〕10）发布《关于施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》，该批复明确表示：新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。虽然，最高人民法院2013年（法释［2013］2号）《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》将法复〔1994〕10《批复》废止了。但是，最高法院在废止原因中明确系因为“婚姻登记管理条例已废止，刑法已有明确规定”，也就是说，该批复被废止的原因是其进行解释的主体——《婚姻登记管理条例》已经被废止，因此该《批复》才予以废止，并不代表《批复》规定的法律适用原则不再适用，对于侵害我国婚姻法规定的一夫一妻制度的事实婚姻行为，仍应当追究相应刑事责任。 （三）重婚罪中事实婚姻的认定问题 经查，重婚罪的设立目的是为了保护“一夫一妻”的婚姻制度。重婚罪的主要特征是男女一方或者双方已有配偶的人之间非法建立夫妻关系的行为。应当对重婚罪中的事实婚姻关系与民事法律所规定的非法同居关系相区分。重婚、有配偶的人与他人同居均是我国《婚姻法》所禁止的行为，两者都是发生在合法婚姻关系存续期间与婚外异性同居的违法行为。但前者不仅违反了夫妻忠贞义务，更侵犯了我国一夫一妻制的婚姻关系，是被我国刑法明确规定的犯罪行为；后者仅是一般的民事违法行为，根据《婚姻法解释（一）》第二条的规定，“有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。根据该《解释》可知事实重婚不仅要求行为人与婚外异性同居，还要求是“以夫妻名义”“公开”“持续、稳定地”同居生活。 （四）关于周某2的行为是否构成重婚罪的问题 经查，1、周某2与谢某1在婚姻关系存续期间，未与其他人登记结婚，仅能通过是否存在事实婚姻关系来判断周某2是否构成重婚罪。2、虽然刘某1的证言及其他证人推测、猜测，周某2与刘某2共同生育了小孩，但共同生育小孩并非是构成事实婚姻的要件，现有证据也不能证明刘某1、刘婷系周某2所生。3、虽然有证人证明周某2与刘某2在一起居住多年，但也存在相关反证，无法确认周某2是否与刘某2持续、稳定地共同居住生活。4、本案证据可以证实，周某2、刘某2从未对外宣称是夫妻关系，也没有在亲戚、朋友、邻居中公开其与刘某2的关系。正因为周某2、刘某2未公开确认过彼此的关系，所以在邻居、朋友之间对于刘某2、周某2的关系存在不同的判断。5、抗诉机关试图通过证伪的方式即证明周某2、刘某2所说内容不属实来证明其他证人所说属实，但是该种方式只能影响对周某2、刘某2所说内容真实性的判断，不能弥补在本案事实认定中存在的证据缺陷，不能让原公诉机关的证据链形成闭环。综上，现有证据不能证实周某2与刘某2公开以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，不能认定周某2与刘某2之间存在事实婚姻关系，原公诉机关指控周某2与他人以夫妻名义同居生活的证据不足，不能认定周某2构成重婚罪。 本院认为，现有证据不能证明周某2与刘某2公开以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，不能认定周某2与刘某2之间存在事实重婚行为，指控周某2犯重婚罪的证据不足，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，不能认定周某2构成重婚罪。原审判决适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见于法无据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年八月六日 代理书记员  禄旭阳 代理书记员  朱 琳