湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5138号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉泽维尔酒店管理有限公司，住所地武汉市武昌区徐家棚街团结村福星惠誉国际城K-3地块2单元13层1号。法定代表人：郭春先，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄亮霞，该公司员工。委托诉讼代理人：雒文辉，该公司员工被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉飞骏装饰工程有限公司，住所地武汉市洪山区珞瑜路78号长江传媒大厦12层06室。法定代表人：张韦卡，该公司总经理。上诉人武汉泽维尔酒店管理有限公司（以下简称泽维尔公司）因与被上诉人武汉飞骏装饰工程有限公司（以下简称飞骏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院(2019)鄂0191民初4252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泽维尔公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第二项判决；2.依法改判飞骏公司向泽维尔公司支付违约金132300元及飞骏公司向泽维尔公司赔偿经营性收入损失151200元；3.本案本诉一审、二审的受理费由飞骏公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定飞骏公司未取得建设装饰工程施工资质是错误的。飞骏公司工商登记确认，经营范围记载有装饰工程设计、施工的项目，一审庭审时也没有涉及施工资质的问题。2.一审认定《律师函》认可工期顺延至2019年6月12日是错误的。整个施工过程中飞骏公司不断逾期，经泽维尔公司多次口头催告飞骏公司交房，飞骏公司仍拖到2019年6月都未完工，属于故意违约，泽维尔公司委托律师发函，要求飞骏公司支付违约金88200元和支付经营性损失126000元，飞骏公司还电话承诺2019年6月10日至12日完工交付使用，但飞骏公司也没有在自己承诺的期限内完工交房，直至拖到2019年7月25日才完工交房。泽维尔公司虽按每个进度时间节点支付工程款项，但不能证明飞骏公司施工逾期违约行为得到泽维尔公司的认可，况且飞骏公司收到泽维尔公司的律师函后，并没有作出任何答复，这可以证明飞骏公司对律师函所陈述的事实没有反驳意见，应该是认可律师函的说法的。二、一审适用法律错误。1.一审认定合同无效适用法律错误。双方签订的合同，其意思表示真实，不违反国家法律法规强制性规定，属于有效合同。2.一审适用《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。《装修合同》属于房屋室内装修，不属于建设工程。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”因此本案装修不是建设工程施工，一审适用上述司法解释是错误的。综上所述，恳请二审人民法院依法改判飞骏公司向泽维尔公司支付违约金及赔偿经营性收入损失，以维护泽维尔公司的合法权益。飞骏公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.一审法院于庭后向飞骏公司核实资质问题，飞骏公司没有装修装饰的资质，已经向一审法院提交说明；2.工期顺延不成立；3.合同效力的问题，一审法院已经验明及认定证据，泽维尔公司的请求不能成立；4.泽维尔公司一直在回避，不支付工程尾款等，有违诚实信用原则。泽维尔公司向一审法院起诉请求：1.飞骏公司向泽维尔公司支付违约金人民币132,300元（525,000元×2‰×126天，自2019年3月21日至2019年7月25日）；2.飞骏公司向泽维尔公司赔偿经营性收入损失人民币151,200元（5间×80%×300元/间×126天）；3.本案诉讼费由飞骏公司承担。飞骏公司向一审法院提出反诉请求：1.判令泽维尔公司向飞骏公司支付工程款人民币113,000元及其利息（以人民币113,000元为基数，按年利率6%计算，自2019年8月23日起至实际付清之日止）；2.反诉诉讼费由泽维尔公司承担。一审法院认定事实：2019年1月6日，泽维尔公司作为甲方与飞骏公司作为乙方签订《装修合同》约定：甲、乙双方经友好洽谈和协商，甲方决定委托乙方进行项目装修。为保证工程顺利进行，根据国家有关法律规定，特签订本合同，以便共同遵守。第一条工程概况1.工程地址为碧桂园泰富城1#楼19层C14、12层C12/C13、3#楼15层D02、1栋D905；2.施工面积：145平方米；3.装修大项目：室内装修；4.承包方式：包工包料；5.工程开工日期：2019年1月6日；7.工程竣工日期：2019年3月21日；8.工程总天数：75天。第二条工程价款（预算）金额：￥525000元（详见预算附件）工程结束后根据决算确定最终工程造价。第三条：合同条款甲方责任：……3.甲方负责材料验收、项目审定，质量监督和工程验收。4.甲方负责工程预付款、进度款和工程结算资金及时到位。因资金不能及时到位引起停工而拖延工期，乙方不负任何责任。5.甲方负责因项目变动引起的工程造价变化的协调工作。乙方责任：……7.乙方应在签订的工期内完工，因不能及时按期完工给甲方造成的经济损失由乙方承担。因进度资金不及时到位拖延工期，乙方不承担任何责任。8.乙方负责在预期内保质保量完成工程，延迟一天按总金额千分之贰支付违约金，此款在工程尾款中扣除，人为或不可抗拒因素除外。第四条：付款方式合同签订，乙方进场前甲方支付15.75万定金。（合同总价30%），拆除完工，前期土建、水电材料进场甲方支付给乙方10.1万（合同价款20%）装修款；工程进度至水电隐蔽工程、瓷砖铺贴完成，甲方再支付乙方（合同总价20%）10.1万，工程进度至木作、油漆工程完成，甲方再支付乙方（合同总价20%）10.1万，工程进度至灯具安装、调试完成；达到正常营业要求，甲方验收调试合格，4周内，一次性付清剩余所有装修款5万（合同总价10%）。保质期限为一年，保质期内出现装修质量问题，乙方负责免费维修，人为的损坏，乙方得适当收取相关费用。……第六条：所有装修项目，按预算表上的约定进行，所有单价及项目以预算为基础，若有出入，双方应进行友好协商，根据实际装修情况进行调整，确定决算金额。增加或减少的项目，完工后按实际情况增减装修造价……。泽维尔公司及飞骏公司分别向一审法院提供了1#楼19层C14号，1#楼12层C12-C13号，1#楼15层D02及1#楼D905号《竣工验收表》显示工程开工时间均为：2019年1月6日，竣工时间均为：2019年3月21日。“开工材料验收”、“水电预埋工程”验收时间：2019年3月9日；“防水地砖工程”验收合格时间：2019年5月8日；“墙面天花工程”、“软装项目”：两栏分别显示“整体验收合格”“2019年7月25日”。该《竣工验收表》中“总工程竣工验收意见”载明“需调整，不合格，延期验收；需改进，合格，验收通过；合格，验收通过；优良验收通过”等，泽维尔公司均未在任何一栏选勾。泽维尔公司分别于2019年1月4日向飞骏公司支付装修款人民币157,500元，同年3月16日支付人民币101,000元，同年4月25日支付人民币101,000元，同年5月9日支付人民币52,500元。另查明，飞骏公司在本案审理期间未取得建筑装饰工程施工资质。2019年6月13日，泽维尔公司向飞骏公司发出《律师函》载明按照进度泽维尔公司已经支付工程款，2019年5月9日木作、油漆工程验收不合格，墙面天花工程需要改进，截止2019年6月13日已逾期交房84天应付违约金人民币88,200元等。飞骏公司认可收到上述《律师函》但不认可工期延误的事实，同时认为《律师函》说明认可工期顺延至2019年6月12日。一审法院认为：因飞骏公司订立《装修合同》并完成施工项目时未依法取得建筑装饰工程施工资质，其与泽维尔公司订立的《装修合同》根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第一条第一项的规定，应属无效。本案中，泽维尔公司与飞骏公司均认可《装修合同》已经竣工验收的事实，且泽维尔公司已经根据《装修合同》的约定支付了四期工程款合计人民币412,000元，对以上双方不持异议的事实予以确认。就双方本诉和反诉请求：1.泽维尔公司请求飞骏公司延期完工的违约金，即认为自合同约定的竣工日期2019年3月21日至实际竣工验收合格之日2019年7月25日合计126天为延期交付。《装修合同》既约定了工程开工日期、竣工日期，也约定了延期完工的违约责任和排除违约的情形，同时还约定了工程进度款的支付条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，泽维尔公司主张工程延期的事实应提供证据证实飞骏公司从何时开始延期，延期的具体天数等事实，飞骏公司应提供证据证实工期存在顺延的事实。本案中，泽维尔公司及飞骏公司均提供了《竣工验收表》，其中所载分项验收的时间节点，与泽维尔公司付款的节点基本吻合。因《装修合同》约定的付款比例和按照比例计算出的付款金额不能一一对应，泽维尔公司2019年3月16日和同年4月25日分别付款人民币101,000元，并没有违反合同约定，但在2019年5月9日付款人民币52,500元，应属于《装修合同》第三条第7项乙方责任中约定的“因进度资金不到位拖延工期，乙方不承担任何责任的情形”。泽维尔公司关于飞骏公司已经延误工期，其有权按照《装修合同》第三条第8项约定在工程尾款中扣除的抗辩意见，因《装修合同》约定共约定有五期付款，泽维尔公司在第四期付款即自行扣减违约金的行为，可能影响工程进度也未排除该条约定的“人为或不可抗因素”，有违诚实信用的原则。且泽维尔公司既已主张扣减了延误工期的违约金，又自2019年3月21日起主张违约金至竣工验收之日显然系重复主张权利，于法无据。综上，虽然飞骏公司完成《装修合同》约定工程且实际验收时间至2019年7月25日，确迟于《装修合同》约定的竣工日期，在无正当理由的情况下构成违约，但泽维尔公司在《竣工验收单》上未能明示工期延误的具体时间及天数，且在没有排除客观因素亦未向飞骏公司明示的情况下，于2019年5月9日擅自扣减工程进度款的行为，也构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，双方当事人都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任。即泽维尔公司主张飞骏公司支付工期延误违约金的请求，不予支持；飞骏公司主张延迟支付工程款利息的请求，亦不予支持。2.泽维尔公司关于经营性收入损失的主张，即便飞骏公司存在延误工期的违约行为，泽维尔公司未能及时支付工程进度款，应属于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的情形，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。同时，泽维尔公司仅有单方陈述及单方参照案外人营业收入的列表，不足以证实其具备经营条件及可预期的经营收入，该项主张事实及法律依据不足，不予支持。3.飞骏公司关于工程款及利息的主张。根据《建设工程解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。飞骏公司依照《装修合同》约定的内容完成装饰装修工程且经泽维尔公司竣工验收合格，且双方对实际完成的工程量均无异议。泽维尔公司自竣工验收之日起四周内即2019年8月25日应按照约定全额支付工程款至人民币525,000元，扣减泽维尔公司已付工程款人民币421,000元后，剩余工程款为人民币113,000元（525,000-157,500-101,000-101,000-52,500），飞骏公司该项请求符合法律规定及双方约定，予以支持。飞骏公司关于利息部分的主张，如上所述，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定判决：一、武汉泽维尔酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉飞骏装饰工程有限公司支付工程款人民币113,000元；二、驳回武汉泽维尔酒店管理有限公司的全部诉讼请求；三、驳回武汉飞骏装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币5,552元，减半收取人民币2,776元，由武汉泽维尔酒店管理有限公司负担；反诉案件受理费人民币2,560元，减半收取人民币1,280元，由武汉泽维尔酒店管理有限公司负担，此款武汉飞骏装饰工程有限公司已垫付，武汉泽维尔酒店管理有限公司随本判决第一项款一并给付武汉飞骏装饰工程有限公司。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据泽维尔公司的上诉请求及理由，及飞骏公司的答辩意见，本案双方争议焦点为：飞骏公司是否取得建设装饰工程施工资质，双方之间签订的《装修合同》的效力问题，及涉案工程有无延期，飞骏公司应否向泽维尔公司承担违约金，及赔偿经营性收入损失责任的问题。一审中，飞骏公司未向一审法院提供证明其已取得建设装饰工程施工资质的相关证明文件，泽维尔公司虽上诉认为飞骏公司的工商登记飞骏公司的经营范围记载有装饰工程设计、施工的项目，但在二审中，泽维尔公司未提供证明飞骏公司已取得建设装饰工程施工资质的相关证明文件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由泽维尔公司承担举证不能的不利后果，一审判决认定《装修合同》无效并无不当，泽维尔公司认为《装修合同》有效的上诉理由不能成立。对泽维尔公司提出飞骏公司已经认可收到《律师函》，未提出异议，已经认可《律师函》的内容，承认飞骏公司有工程逾期行为，飞骏公司应承担违约责任，因一、二审中，飞骏公司只有认可收到《律师函》的意思表示，没有明确认可《律师函》内容的意思表示，泽维尔公司以飞骏公司认可收到《律师函》，表明飞骏公司已认可《律师函》内容的理由与客观事实不符，不能成立。涉案工程有无延期，飞骏公司应否向泽维尔公司承担违约金，及赔偿经营性收入损失的责任仍应以案件事实来判断，并予以确定。根据双方合同中“甲方负责工程预付款、进度款和工程结算资金及时到位。因资金不能及时到位引起停工而拖延工期，乙方不负任何责任。”的约定，泽维尔公司负有负责工程预付款、进度款的义务，且因资金不能及时到位引起停工而拖延工期，飞骏公司不负任何责任。从泽维尔公司第一次付款的时间及金额来看，2019年1月4日泽维尔公司向飞骏公司支付装修款人民币157,500元，在双方约定的开工时间2019年1月6日之前二天，按合同约定第一次付款比例的金额给付，可以判断双方履行的是由泽维尔公司负责工程预付款的付款方式，故泽维尔公司第三次付款时间2019年4月25日，支付人民币101,000元，付款金额是按双方合同约定的第三次付款的比例，但该次付款时间已经是在双方约定的竣工日期2019年3月21日之后，泽维尔公司未提供飞骏公司在此之前存在已经延误工期的证据的情况下，应视为因泽维尔公司资金不能及时到位引起的拖延工期，按约定飞骏公司可不负任何责任，飞骏公司对此已过约定竣工期限，而在工期内未完工的情形不承担违约责任。根据双方合同中“乙方负责在预期内保质保量完成工程，延迟一天按总金额千分之贰支付违约金，此款在工程尾款中扣除，人为或不可抗拒因素除外”的约定，泽维尔公司扣除飞骏公司因延迟工期应支付的违约金的条件是在工程尾款中扣除，泽维尔公司在2019年5月9日付款人民币52,500元，为第四次付款，并不是给付的尾款，也不符合给付第四次应付比例的金额101,000元，属违反双方约定的行为，在泽维尔公司未提供其该行为属人为或不可抗拒因素情况下，对因进度资金不及时到位拖延工期，乙方不承担任何责任的约定，应由泽维尔公司对此承担违约责任，飞骏公司亦可不负任何责任。一审判决以约定工程实际验收时间至2019年7月25日，确迟于《装修合同》约定的竣工日期，认定飞骏公司有违约行为，判决由飞骏公司自行承担利息损失的违约责任后，飞骏公司虽没有上诉，视为服判，但不代表泽维尔公司没有违约行为，以及泽维尔公司可对其违约行为不承担责任，或应只由飞骏公司承担拖延工期的违约责任，泽维尔公司未提供证据证明拖延工期系全部由飞骏公司的行为所致，飞骏公司因拖延工期给泽维尔公司造成实际损失，及与泽维尔公司的损失之间有直接的因果关系，对泽维尔公司认为飞骏公司有拖延工期的违约行为，应对泽维尔公司承担违约金，及赔偿经营性收入损失责任的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，泽维尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,552元，由武汉泽维尔酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年八月二十七日法官助理李一凡书记员李一凡