河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终647号原公诉机关郑州航空港经济综合实验区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑开望，男，1967年1月27日出生，户籍地福建省南安市，汉族，小学毕业，务工，住福建省南安市。曾因犯生产、销售伪劣产品罪于2013年7月11日被南安市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元，2015年4月29日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月20日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。上诉人（原审被告人）李坡，男，1993年3月5日出生，户籍地福建省南安市，汉族，高中毕业，务工，住福建省南安市。曾因犯故意伤害罪于2011年12月6日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，2012年3月18日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月20日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。上诉人（原审被告人）梁狄圣，男，1993年7月10日出生，户籍地福建省南安市，汉族，高中毕业，务工，住福建省南安市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月20日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年4月22日被该分局取保候审。2020年1月2日被本院取保候审。辩护人贾峰，河南陆达律师事务所律师。辩护人高伟，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张苏辉，男，1989年9月8日出生，户籍地河南省柘城县，汉族，高中毕业，务工，住河南省商丘市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院审理河南省郑州航空港经济综合实验区人民检察院指控原审被告人郑开望、李坡、梁狄圣、张苏辉犯非法经营罪一案，于二○二○年六月十一日作出（2020）豫0192刑初4号刑事判决。原审被告人郑开望、李坡、梁狄圣、张苏辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人张苏辉申请撤回上诉。本案现已审理终结。原判认定，2019年3月28日、29日，被告人郑开望在未获得烟草专营相关许可的情况下，伙同梁狄圣、李坡，以物流快递运输的方式，向全国多地寄售香烟，后被当地卷烟专卖部门查扣，经检验，涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。其中，湖南省宁乡市涉案卷烟核价人民币25000元；上海市松江区涉案卷烟核价人民币225750元；江苏省南京市涉案卷烟核价人民币35000元；安徽省肥东县涉案卷烟核价人民币39500元；贵州省龙里县涉案卷烟核价人民币69200元；沈阳市铁西区涉案卷烟核价人民币6400元；成都市龙泉驿区涉案卷烟核价人民币116727.20元；江苏省淮安市淮安区涉案卷烟核价人民币13000元；西安市长安区涉案卷烟核价人民币10000元；沈阳市苏家屯区涉案卷烟核价人民币11500元；重庆市江北区涉案卷烟核价人民币23000元；河南省郑州市涉案卷烟核价分别为人民币35000元、175000元。2019年3月31日，被告人张苏辉在未获得烟草专营相关许可的情况下，通过网络购买假冒伪劣香烟，并以直销方式进行销售。郑开望、梁狄圣、李坡等人通过物流向其寄送的卷烟在航空港实验区三官庙办事处普洛斯百世物流园内被查扣。经检验，该卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经郑州市烟草专卖局核价，该批卷烟合计人民币175000元（即上述所列在河南省郑州市被查扣的涉案卷烟175000元）。2019年3月30日，被告人郑开望承租洪玉梅（另案处理）位于福建省南安市仑仓镇大泳村下园28号车库，用于卷烟存放，现场查扣云烟（紫）750条、红塔山（硬经典100）690条。经检验，该卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省南安市烟草专卖局核价，该批卷烟合计人民币144000元。2019年4月1日，被告人张苏辉在商丘市宁陵县被民警抓获；2019年4月19日，被告人郑开望在福建省南安市被民警抓获；2019年4月19日，李坡、梁狄圣经民警电话传唤到案，其二人到案后如实供述上述事实。原判另查明，李坡自供其非法获利人民币800余元，张苏辉自供此前因销售假冒伪劣卷烟非法获利人民币4000余元。原判认定上述事实的证据，有被告人郑开望、李坡、梁狄圣、张苏辉的供述；证人毛某、杨某的证言；刑事判决书、户籍信息、受案经过、移送财物清单、检验报告、扣押决定书；视听资料等。根据上述事实和证据，原判认定被告人郑开望犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元;被告人李坡犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元;被告人梁狄圣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元;被告人张苏辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元;扣押在案的假冒伪劣卷烟由各扣押单位依法销毁；扣押在案的作案工具通用设备（诺基亚）一部，予以没收，变价款冲抵被告人张苏辉罚金（由扣押单位郑州市公安局航空港区分局依法执行）。上诉人郑开望上诉称，其受他人指使收发货物，对货物是什么不清楚，共发了八件货物，其行为不构成非法经营罪。上诉人李坡上诉称，其系从犯，属犯罪中止或未遂，原判对其量刑过重。上诉人梁狄圣上诉及其辩护人辩护称，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；其患有乙肝，不宜关押，符合缓刑条件，请求对其适用缓刑。二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。上诉人张苏辉自愿撤回上诉的理由符合法律规定，予以准许。关于郑开望是否构成非法经营罪及犯罪数额。上诉人郑开望供述，其与李坡、梁狄圣商议通过二人的百世快运二级代理运输烟草，并为二人提供缴纳代理所需押金，其通过该快递运输烟草及租用一车库存放假烟；上诉人李坡供述郑开望通过百世快运向福建、河南、山西、四川、上海等地发送烟草，共运输24单货，并有经李坡辨认的百世快运物流单、各地查获假烟手续等在卷，故原判认定郑开望犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。关于李坡、梁狄圣是否系从犯。李坡供述，其和梁狄圣合作做百世物流二级代理，郑开望为通过该渠道运输烟草，为二人出了押金及包仓费，后于2019年3月28、29日多次向外地运输卷烟，该供述与梁狄圣、郑开望供述，扣押物品清单、物流发货单等证据均相互印证，郑开望、李坡、梁狄圣在共同犯罪中相互配合，起主要作用，均系主犯。关于本案是否系犯罪未遂或犯罪中止。郑开望、李坡、梁狄圣、张苏辉未经许可，对专营、专卖的烟草专卖品销售、运输、购买，其行为均属非法经营罪的既遂状态。关于量刑。原判综合考虑了各被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，并结合各被告人分别具有的累犯、自首等情节，在法定刑幅度内对郑开望判处刑罚，对李坡、梁狄圣减轻处罚，对张苏辉从轻处罚，均符合法律规定。综上，各上诉人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）郑开望、李坡、梁狄圣未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其中郑开望涉案烟草制品价值人民币929077.2元，梁狄圣、李坡涉案烟草制品价值人民币785077.2元，情节均特别严重；张苏辉未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，涉案烟草制品价值人民币175000元，情节严重，均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人郑开望、李坡、梁狄圣的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：之规定，裁定如下：准许上诉人张苏辉撤回上诉；驳回上诉人郑开望、李坡、梁狄圣上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宁 伟审判员 王新茹审判员 黄跃敏二〇二〇年八月十四日书记员 程 鑫