贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2138号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州兴国消防工程有限公司，住所地贵州省黔南州瓮安县经济开发区。法定代表人：郭锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于青菊。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张奇维，男，1978年4月1日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：徐镜超，贵州证道律师事务所律师。上诉人贵州兴国消防工程有限公司（以下简称兴国消防公司）因与被上诉人张奇维合同纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2019）黔2636民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，上诉人兴国消防公司的委托诉讼代理人于青菊、被上诉人张奇维及其委托诉讼代理人徐镜超于2020年8月11日到庭接受本院询问。本案现已审理终结。兴国消防公司上诉请求：1、撤销贵州省丹寨县人民法院作出的（2019)黔2636民初1073号民事判决，依法改判或发回重审；2、依法对张奇维实际施工工程的工程量及费用进行司法鉴定；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。(一）在本案中，由于反诉是针对本诉的核心证据（解除协议和对账单是否应撤销），反诉请求及其事实和理由是否成立，是审理本诉的前提，但一审法院却越过了“反诉请求及其事实和理由是否成立”这个前提，直接审理本诉，驳夺了上诉人的基本诉讼权利，程序违法。诉讼过程中，经上诉人仔细核对，发现2019年10月14日签订的《劳务施工合同解除协议》及附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》中的工程量，己经远远超过施工蓝图的总工程量，例如：根据施工蓝图计算，整个项目的报警点数量、喷淋管、消火栓等数量与张奇维提供的工程量不符，己经远远超过施工蓝图中的工程量，不仅构成重大误解，也违背基本常识！基于此，上诉人才依法提起反诉，并申请对张奇维在丹寨龙泉时代项目实际完成的消防工程消防水系统/消防电系统工程量及费用进行鉴定。(二）上诉人提交的施工蓝图，已充分证实《劳务施工合同解除协议》及附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账笮》中的工程量是不真实的，要确定真实工程量，司法鉴定确属必要，一审法院不同意司法鉴定，剥夺了上诉人的基本诉讼权利，程序违法，导致本案的基本事实，即实际施工工程量是多少，未能查清。二、一审法院不认真审查反诉请求是否成立，就将解除协议和对账单认定为是双方的真实意思表示，是非不分，违反司法裁判公正的基本原则。上诉人反诉请求“撤销双方于2019年10月14日签订的《劳务施工合同解除协议》及附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》”，但一审法院直接将解除协议和对账单认定为是双方的真实意思表示，并以此为由支持本诉、驳回反诉请求，这在逻辑上是错误的。三、一审法院未对违约金进行调整违法。本案中，张奇维班组的所有民工工资均己支付，剩下的都是盈利，即使支付迟延，最多造成利息损失，不会有其他损失。从2019年10月14日签订《劳务施工合同解除协议》，到2019年11月25日起诉、12月27日作出判决，共一、两个月时间，违约金高达20%,相当于月息10%至20%,明显过高，一审法院未依法调整，违反法律规定，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，望贵院依法作出公正判决。张奇维未作出二审答辩，但在本院庭询时辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张奇维向一审法院起诉请求：1、被告兴国消防公司支付原告张奇维工程款人民币263638元及支付原告张奇维违约金52727.6元，合计人民币316365.6元；2、本案诉讼费、财产保全费等由被告兴国消防公司承担。兴国消防公司反诉请求：1、撤销双方于2019年10月14日签订的《劳务施工合同解除协议》及其附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》；2、反诉被告张奇维退还反诉原告多支付的劳务费114393.6元（以鉴定结论为准）；3、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年5月，兴国消防公司与张奇维达成合意，兴国消防公司将其承包的丹寨龙泉时代项目的消防工程安装劳务发包给张奇维，由兴国消防公司提供消防设备及材料，由张奇维组织工人负责安装，辅材由张奇维自己负责。为此，张奇维于2019年5月15日先行入场进行施工。后双方于2019年8月3日补签《丹寨县龙泉时代项目消防安装工程劳务合同》。由于施工过程中，双方合作对接不通畅，导致双方合同履行发生困难。2019年10月14日，为终止不愉快的合同关系及结算安装劳务费，双方在兴国消防公司的丹寨县项目部办公室签订《劳务施工合同解除协议》及其附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》，上述解除协议及对账单由兴国消防公司的龙泉时代项目部现场负责人于青菊签字并加盖“贵州兴国消防工程有限公司龙泉时代项目部”印章。上述解除协议第1条约定，解除双方于2019年8月3日签订的《丹寨龙泉时代项目消防安装工程劳务合同》以及相关协议，合同解除后双方权利义务自行解除；解除协议第2条、第3条约定，兴国消防公司应在2019年11月14日前支付张奇维丹寨龙泉时代项目消防安装工程劳务费人民263638元，逾期则支付张奇维违约金52727.6元；解除协议第5条约定，作为解除协议附件的对账单与解除协议具有同等效力。签订解除协议和对账单后，张奇维即撤出丹寨龙泉时代项目现场，兴国消防公司即另行雇请其他施工队入场继续安装施工。但兴国消防公司此后未在解除协议约定的期限内支付劳务费给张奇维，为此张奇维提起诉讼，并在诉讼过程中申请了对兴国消防公司银行存款的冻结，一审法院已依法裁定保全冻结兴国消防公司的银行存款，产生2102元保全申请费。兴国消防公司在应诉过程中，以双方签订解除协议及对账单存在胁迫和重大误解提起反诉，并申请对张奇维的施工量进行鉴定。庭审中，兴国消防公司陈述，兴国消防公司在丹寨龙泉时代项目部设置有项目部公章，且最初项目部负责人系邓仕发，后来是颜啟骞负责；反诉状中兴国消防公司又称于青菊系公司项目现场负责人。一审法院认为：兴国消防公司项目现场负责人于青菊使用公司项目部印章与张奇维签订《劳务施工合同解除协议》及附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》是兴国消防公司与张奇维的真实意思表示，未违反法律强制性规定，具有法律效力。理由：一是庭审中兴国消防公司即已肯定的陈述，解除协议签订之前兴国消防公司就已有停止履行《丹寨县龙泉时代项目消防安装工程劳务合同》的意思；二是解除协议签订后，兴国消防公司即刻就重新聘用其他施工队代替张奇维的工人进入项目现场继续施工，以实际行为表明解除合同的意思表示；三是兴国消防公司项目现场负责人于青菊在公司项目部办公室使用公司项目部章，足以使人相信于青菊就是代表兴国消防公司履行管理项目部与张奇维事务的行为。以上三点可以确认，兴国消防公司项目现场负责人于青菊持兴国消防公司项目部印章与张奇维签订解除协议的行为就是兴国消防公司的真实意思表示。至于签订《劳务施工合同解除协议》及其附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》时是否存在胁迫和重大误解的问题，应由主张撤销的兴国消防公司提出相应证据予以证明。从兴国消防公司提交的证据材料来看，一方面兴国消防公司未提交项目现场负责人于青菊在签订解除协议及其附件时受到胁迫的证据，结合解除协议是在兴国消防公司自己的项目办公室签订，及签订解除协议后兴国消防公司未就遭受所谓的胁迫作出任何正常应对（立即报警或主动提起撤销诉讼）的情况，一审法院认定本案双方在签订解除协议时未存在胁迫的情况，兴国消防公司庭审中关于于青菊受胁迫的陈述可信度不高。另一方面，重大误解系行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，并造成重大不利后果的情况。根据本案兴国消防的反诉陈述，其提出重大误解主要在于对第工程量的重大误解，认为项目现场负责人于青菊不懂工程、不懂计算导致签订的对账单记载的工程量多于实际施工量一倍多。根据庭审中双方的陈述，对账单是根据张奇维平时每月的工作量累加而成，而平时张奇维每月完成的工作量均由兴国消防公司项目部负责人邓仕发、颜啟骞审核确认，兴国消防公司在签署对账单时是经过己方项目负责人员多重审查后进行签署的，也符合双方劳务合同第五条第1款、第十三条第3款关于双方每月核对工程量，按月进度支付工人工资的明确约定。因此，对账单应属于双方核对无误的真实数据单。而兴国消防公司以相应人员不懂工程、不懂计算、不管事以及平时每月工程量系针对业主虚报数据的陈述难以确信。基于此，兴国消防公司基于重大误解而撤销解除协议及对账单的事实理由不成立，相应要求重新鉴定工程量及退还超付劳务费的请求也缺乏事实和法律依据，故兴国消防公司反诉请求一审法院不予支持。基于上述情况，张奇维、兴国消防公司就解除双方于2019年8月3日的《丹寨县龙泉时代项目消防安装工程劳务合同》而签订的《劳务施工合同解除协议》及附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》系双方的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。从性质上看，解除协议、对账单是双方对消防安装工程劳务合同进行的结算，已经明确了张奇维完成消防安装的工程量及价款；并约定了兴国消防公司应当在2019年10月14日前支付张奇维安装劳务费263638元，逾期则支付52727.6元违约金的情况。因此，张奇维要求兴国消防公司支付劳务费263638元、违约金52727.6元的诉讼请求予以支持。庭审中兴国消防公司以张奇维主张的违约金明显过高存在“合同之债金融化”的嫌疑为由，请求予以调整违约金。但本案所涉款项并非借贷之债务，不能简单以借款利息的标准来衡量本案所涉违约金是否过高。而兴国消防公司除此外，并无其他说明违约金过高的合理理由，故一审法院对本案双方已有明确约定的违约金不予调整。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州兴国消防工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）张奇维劳务费263638元及违约金52727.6元，共计316365.6元；二、驳回被告（反诉原告）贵州兴国消防工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费3022.5元、保全费2102元及反诉案件受理费1294元，均由贵州兴国消防工程有限公司承担（张奇维已垫付的本诉受理费3022.5元、保全费2102元，由贵州兴国消防工程有限公司直接向张奇维支付。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。另查明，张奇维在2019年6月至同年9月期间，每个月所完成的工程量均已经兴国消防公司的项目负责人签字确认。双方于2019年10月14日协议解除合同时，根据张奇维2019年6月、7月、8月、9月所完成的工程量及付款情况进行对账后，兴国消防公司制作了《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》，且双方在该对账单上签字盖章。本院认为，本案二审争议焦点：1、案涉工程量是否需要司法鉴定；2、《劳务施工合同解除协议》及附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》是否系上诉人的真实意思表示；3、违约金约定是否过高。关于焦点1、张奇维在2019年6月至9月期间，对案涉工程消防系统安装的工程量，张奇维已向一审法院提供了2019年6月、7月、8月、9月经兴国消防公司项目负责人签字确认的工程量清单及2019年10月14日双方的对账单等证据。上述证据已证明上诉人兴国消防公司认可张奇维所完成的案涉消防系统安装工程的工程量，虽然上诉人兴国消防公司提供了施工蓝图，但该施工蓝图上标注的消防安装点与实际施工签字确认的工程量并不完全一致，上诉人以施工蓝图设计的安装点来否认其签字认可的实际工程量，证据不充分，难以达到其证明目的，为此，在双方已结算工程量及价款的情况下，无需启动司法鉴定对案涉工程量进行鉴定。一审法院对兴国消防公司要求鉴定的申请不予准许，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于焦点2、上诉人兴国消防公司主张《劳务施工合同解除协议》及附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》不是其真实意思表示，要求撤销的问题。判断当事人所签订的合同是否是其真实意思表示，需审查双方签订协议时是否受到欺诈、胁迫等情形。从本案事实来看，双方签订的《劳务施工合同解除协议》及附件《张奇维与贵州兴国消防工程有限公司丹寨龙泉时代广场消防安装项目对账单》是上诉人自己起草制作的对账单，且无相关证据佐证上诉人是在受到欺诈、胁迫、违背其真是意思的情况下签订的协议，因此，上诉人认为“上述协议不是其真实意思表示，且一审判决认定协议有效、程序违法”的上诉理由，本院不予支持。关于焦点3、因本案系消防工程安装合同引发的纠纷，工程款经双方结算后，上诉人应按《劳务施工合同解除协议》约定的付款时间履行付款义务，但上诉人未在合同约定的2019年11月14日前支付工程款，给被上诉人造成的实际损失，在被上诉人未提供相关证据证明其实际损失的情况下，应为利息损失。根据本案系消防安装工程欠款及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则衡量，逾期支付工程款违约金，双方约定按应付款263638元的20%支付违约金52727.6元，确实过高，本院调整为按原人民银行同期同类基准贷款年利率4.75%的1.3倍即6.176%计算逾期付款违约金较为合理。即逾期付款违约金从2019年11月15日开始计算，以应付工程款263638元为基数，按年利率6.176%计算至付清款项为止。为此，上诉人认为“违约金过高，一审法院未依法调整，违反法律规定”的上诉理由，本院予以支持。综上所述，兴国消防公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，判决如下：一、维持贵州省丹寨县人民法院（2019）黔2636民初1073号民事判决第二项；二、撤销贵州省丹寨县人民法院（2019）黔2636民初1073号民事判决第一项；三、贵州兴国消防工程有限公司在本判决生效之日起三十日日内支付张奇维劳务费263638元及违约金（违约金以263638元为基数，从2019年11月15日起按年利率6.176%计算至付清款项为止）；若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回张奇维的其余诉讼请求。一审本诉案件受理费3022.5元、保全费2102元及反诉案件受理费1294元，二审案件受理费2588元，共计9006.50元，由上诉人贵州兴国消防工程有限公司负担8106.50负担，被上诉人张奇维负担900元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年八月二十日法官助理张强书记员王嘉