北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5047号上诉人（原审被告）：北京市大兴区西红门镇团河北村村民委员会。法定代表人：关亚新，主任。上诉人（原审被告）：北京市大兴区西红门镇团河北村经济合作社。法定代表人：关亚新，社长。二上诉人之共同委托诉讼代理人：张雷，北京卓才律师事务所律师。二上诉人之共同委托诉讼代理人：武艳荣，北京卓才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中厚建设有限公司。法定代表人：向芳时，总经理。委托诉讼代理人：冯春光，北京正彤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘衍臣，男，该公司员工。上诉人北京市大兴区西红门镇团河北村村民委员会（以下简称团河北村村委会）、北京市大兴区西红门镇团河北村经济合作社（以下简称团河北村合作社）因与被上诉人北京中厚建设有限公司（以下简称中厚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初11582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。团河北村村委会、团河北村合作社上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.本案一二审诉讼费用由中厚公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。中厚公司陈述事实明显与诉状陈述不一致，前后提交证据亦存在不一致的情形，其在工程造价鉴定时提交的投标总价和施工图纸均为2019年6月制作，明显与本案案涉工程施工时间不符。一审法院仅依据该投标总价、施工图纸做出的不确定部分得鉴定结论，认定实际施工范围明显缺乏事实和法律依据。一审法院认定《工程造价鉴定意见书》不能确定部分为1634263.01元明显错误，《工程造价鉴定意见书》第11页不能确定部分5至10分别表述机械挖填、机械开挖和人工挖填、人工开挖分别会产生多少施工费用，而一审法院却把机械挖填、机械开挖和人工挖填、人工开挖重复计算，明显错误。一审法院机械以双方签订的施工合同中记载的内容表述查明内容，未按施工实际发生时间、合同签订的情况、工程的进展情况、工程款结算双方争议等情况进行审查和查明，直接导致认定施工合同有效和判决给付资金占用费。2.一审法院适用法律错误。中厚公司与团河北村村委会、团河北村合作社签订的《团河北村建设墓地工程合同》，应属无效合同。《团河北村建设墓地工程合同》未经村民会议讨论决定，先予施工，施工后才补签合同，后补村民代表签字，合同应属无效。团河北村墓地工程未经村民会议讨论决定，施工后制作招投标文件，由中厚公司一人投标一人中标，投标金额与中厚公司提交的墓地价格表一致，而该价格表系在施工后制作的，显属中标无效。团河北村村委会、团河北村合作社未及时支付工程款，其责任不在于村委会、合作社，不应向中厚公司支付资金占用费。3.一审法院行使自由裁量权过大，在中厚公司举证不能的情况下，对不确定部分酌情认定120万元，显失公平，有损农村集体经济组织权益。判项中利息没有依据。中厚公司辩称，同意一审判决，团河北村村委会、团河北村合作社的上诉主张没有依据。工程质量与金额都是对应的，不存在问题。现案涉工程已经完工六七年，应当支付我公司工程款。关于利息，团河北村村委会、团河北村合作社多年未支付费用，无论是因为滞纳金还是因为资金占用费，对于利息的收取都是有事实和法律依据的。中厚公司向一审法院起诉请求：1.团河北村村委会、团河北村合作社给付中厚公司工程款2299378.41元及资金占用费（以工程款2299378.41元为基数，按年利率6%为标准，自2014年6月16日起至实际给付之日止）；2.诉讼费由团河北村村委会、团河北村合作社承担。一审法院认定事实：2014年1月16日，北京某建设工程有限公司（承包方，乙方，于2015年12月29日名称变更为北京中厚建设有限公司）与团河北村村委会、团河北村合作社（发包方，甲方）签订《团河北村建设墓地工程合同》，约定：乙方承包团河北村建设墓地工程；墓地造价1755938元；工程自2014年1月16日开始至2014年6月16日完工；付款方式：乙方工人进场后先垫付全款，待工程全部竣工后，甲方付给乙方95%款项（1668141元），并扣留5%款项（87797元）作为质保金，保质期一年；乙方必须严格按照甲方要求施工，保质期为一年；乙方必须在规定的施工期内完成施工任务，否则以违约追究乙方责任，遇不可抗力造成工程延期的情况除外。对于上述合同，团河北村村委会及团河北村合作社称：上述合同是施工完成后补签的，案涉工程实际是在2012年底到2013年初施工的。对此，中厚公司称：案涉工程存在先完工后签合同的情况，原因是按照政府要求先干活后补的合同。一审庭审中，中厚公司为证明其与团河北村村委会及团河北村合作社存在建设工程施工关系,除提交《团河北村建设墓地工程合同》作为证据外，提供其他证据如下：证据1、墓地价格表及明细。证明双方存在建设工程施工合同关系。证据2、村民代表会决议。证明村集体同意修建公墓项目。证据3、村建墓地及审计费两委会决议。证明村集体同意修建公墓项目及预算。证据4、建设墓地咨商报告。证明确定工程价款数额。证据5、招标公告。证明招标邀约及要求。证据6、投标报价确认单及中标确认书。证明存在建设工程施工合同关系。证据7、公墓设计图。证明存在建设工程施工合同关系。证据8、基本建设工程结算审计定案表（无盖章），载明送审金额为2332578.02元，审定金额为1792861.31元。证明存在建设工程施工合同关系。证据9、设计说明及物料统计单。证明存在建设工程施工合同关系。团河北村村委会及团河北村合作社对上述证据的质证意见：证据1真实性、证明目的不认可。证据2、3上的章认可，证明目的不认可，这也是后补的。证据4无团河北村村委会盖章，真实性不认可。证据5团河北村村委会的章认可，也是后补的，对内容、证明目的不认可。证据6投标报价确认单是中厚公司盖章，真实性、证明目的不认可，中标确认书章的真实性认可，证明内容不认可，也是后补的。证据7真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。该图纸是2019年6月新制作的，明显与本案涉及工程施工时间不符，且不能体现与本案涉及工程有关。证据8真实性不认可，没有团河北村村委会、团河北村合作社的签章、负责人的签字，审计单位也无盖章签字，没有具体的年月日，对证明目的也不认可。证据9真实性不认可，证明目的不认可。对上述后补的证据，我方认为程序违反了村集体招投标及施工工程的管理规定，且经向西红门镇政府提交咨商报告后也没有取得西红门镇政府及经管站的批复意见，该证据我方认为是不合法的，不应作为本案查明事实或定案的依据。对于案涉工程竣工及交付情况，中厚公司称：案涉工程于2013年下半年已完工并交付使用。对此，团河北村村委会及团河北村合作社称：认可案涉工程已完工并使用，认定中厚公司所称的工程完工时间，但工程交付手续双方是没有做的。对于工程款支付情况，双方均认可团河北村村委会及团河北村合作社未向中厚公司支付过工程款。一审庭审中，团河北村村委会及团河北村合作社主张因案涉工程未进行最终结算，中厚公司主张的工程款远远高于其实际建造的工程款，故申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。经本院询问，中厚公司亦同意进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京某工程造价咨询有限公司进行本案工程造价鉴定，鉴定结论为：本次鉴定包括两部分：一部分为确定部分，其鉴定金额合计为665115.4元，另一部分为不确定部分，其中：(1)合同范围内门卫室、围墙的地下部分；合同范围外的卫生间、化粪池、鸡舍、狗舍、焚烧炉的地上、地下部分，经鉴定此部分费用459872.93元；(2)渣土垃圾倒运，鉴定金额为691860.86元；(3)草坪、松树移栽：其鉴定金额合计为165619.4元；(4)焚烧炉用耐火砖：增加费用鉴定金额合计为60951.58元；(5)室外管沟合槽土方-机械挖填，经鉴定费用为14358.81元；(6)室外管沟合槽土方-人工挖填，经鉴定费用为36661.38元；(7)室外管沟分别开挖土方-机械挖填，经鉴定费用为19180.86元；(8)室外管沟分别开挖土方-人工挖填，经鉴定费用为49017.56元；(9)地下工程挖土方-机械开挖，经鉴定费用为46679.47元；(10)地下工程挖土方-人工开挖，经鉴定费用为85795.97元；(11)余方弃置，鉴定费用为4264.19元。不确定部分合计1634263.01元。以上两部分合计金额为2299378.41元。鉴定费27955.71元，已由团河北村村委会向鉴定机构缴纳。对于鉴定报告，中厚公司称：对鉴定报告的结论认可，我方要求对不确定部分全额支付，不确定部分只是不方便测量、计算，并不是这个工程没有干，这部分工程是存在的，我方也进行了施工。团河北村村委会及团河北村合作社称：对鉴定报告的真实性、合法性、关联性认可，对鉴定意见的具体内容，意见如下：对鉴定报告中的确定部分的金额我方基本认可，但由于鉴定的图纸不是实际施工图纸，该图纸中圈梁未配钢筋。对不确定部分我方不认可，我方认为这部分不应作为中厚公司向团河北村村委会、团河北村合作社主张工程款的依据，不应支持中厚公司的该部分诉求，中厚公司应对此承担举证不能的法律责任。鉴定施工现场从图纸制作时间、工程名称中都可看出，不是实际施工图纸，与中厚公司在庭审中提供的设计图不一致，与实际完工的现状也不一致，基于图纸得出的结论不能作为定案的依据。中厚公司没有进行渣土垃圾的倒运，没有产生该笔费用。对鉴定结论不确定部分因图纸不具有真实性，与实际施工不符，中厚公司应提供其他证据证明其施工量。一审法院认为，中厚公司与团河北村村委会、团河北村合作社签订的《团河北村建设墓地工程合同》所涉工程属于小型建筑工程，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的范围，且合同签订系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律的强制性效力性规定，故团河北村村委会、团河北村合作社关于案涉合同属于无效合同的主张，法院不予采纳，该合同属有效合同，双方均应按照合同约定行使权力、履行义务。中厚公司已完成案涉工程施工工作且已交付使用，其要求团河北村村委会、团河北村合作社支付工程款的主张，于法有据，应予支持。对于应付工程款的具体数额，虽双方签订的《团河北村建设墓地工程合同》约定墓地造价为1755938元，但因双方未在案涉工程竣工后进行实际结算，且双方在本案审理中对工程价款存在较大争议，均不认可合同约定的工程款数额，而团河北村村委会、团河北村合作社提出申请对案涉工程进行工程造价鉴定，中厚公司亦予以同意，故本案应参照工程造价鉴定结论确定工程款金额。对于鉴定报告作出的案涉工程造价，法院根据鉴定结论和双方当事人的陈述及举证情况综合判断，认定如下：对于鉴定报告中可确定部分金额665115.4元，应全额计入应付工程款中；对于不确定部分1634263.01元，双方存在较大争议，法院根据举证情况、举证责任等综合考虑，酌情认定为120万元；以上合计，工程款确定为1865115.4元。根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。故，中厚公司主张相关欠付工程款资金占用费即利息的诉讼请求，应予以支持。对于起算时间，因双方对于结算款的付款时间约定为“乙方工人进场后先垫付全款，待工程全部竣工后，甲方付给乙方95%款项，并扣留5%款项作为质保金，保质期一年”，合同约定工程自2014年1月16日开始至2014年6月16日完工，而庭审中，双方认可案涉工程实际于2013年下半年已完工并交付使用，故对于中厚公司要求从2014年6月16日起算的主张，应予支持，但其中5%质保金应从保质期满一年即2015年6月16日起算，均应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款利率这一标准已经取消，而改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故中厚公司主张的利息在该日期起应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、北京市大兴区西红门镇团河北村村民委员会、北京市大兴区西红门镇团河北村经济合作社于判决生效之日起十日内共同向北京中厚建设有限公司支付工程款1865115.4元及资金占用费（以1865115.4元的95%即1771859.63元为基数，从2014年6月16日起，以1865115.4元的5%即93255.77元为基数，从2015年6月16日起，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起则均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回北京中厚建设有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，团河北村村委会、团河北村合作社提交明细为墓地栽树发票、墓地栽树明细、团河北村墓地项目情况说明、航拍图、相关法律条文。中厚公司质证称对墓地栽树发票、墓地栽树明细合法性、关联性均不予认可；对团河北村墓地项目情况说明真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可；对航拍图合法性、真实性、关联性、目的性均不认可；相关法律条文与本案无关联性。另外，团河北村村委会、团河北村合作社称双方所签合同系2015年5月到镇经管站盖章，该合同为村前任主任所签。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实无异，本院依法予以确认。本院认为，结合各方诉辩意见及庭审陈述，本案争议焦点为团河北村村委会、团河北村合作社应向中厚公司支付的工程款金额如何确定。一审中，团河北村村委会、团河北村合作社对案涉工程申请工程造价鉴定，团河北村村委会、团河北村合作社上诉称施工图纸为2019年6月制作，与案涉工程施工时间不符，加之案涉工程鉴定不确定部分诸多，诸多工程无法直接判断，一审法院结合举证情况、举证责任酌情对不确定部分予以认定不妥。本案中，案涉工程属于由团河北村村委会、团河北村合作社口头指令进行施工，而《团河北村建设墓地工程合同》系在工程完工后签订。工程完工后签订合同应当考虑已施工主体工程、其他工程、零星用工等各项要素，该合同又系向镇经管站报告所用，具有客观性，应当视为完工后对施工工程包括工程费数额进行了确认，兼以依据主要由中厚公司提供材料的鉴定意见作为参考，因此案涉工程工程款以《团河北村建设墓地工程合同》约定的工程数额为宜。因案涉工程已交付使用，且已过质保期，团河北村村委会、团河北村合作社应当向中厚公司支付案涉全部工程款，不宜再保留质保金。关于中厚公司主张利息的诉讼请求，因《建设工程施工合同解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，一审法院对该项诉讼请求予以支持并无不妥，本院予以支持。一审法院对利息起算点及适用标准的论述系正确的，本院予以支持，本院不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初11582号民事判决；二、北京市大兴区西红门镇团河北村村民委员会、北京市大兴区西红门镇团河北村经济合作社于判决生效之日起十日内共同向北京中厚建设有限公司支付工程款1755938元及资金占用费（以1755938元的95%即1668141元为基数，从2014年6月16日起，以1755938元的5%即87797元为基数，从2015年6月16日起，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起则均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回北京中厚建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25195元，由北京中厚建设有限公司负担10729元（已交纳），北京市大兴区西红门镇团河北村村民委员会、北京市大兴区西红门镇团河北村经济合作社共同负担14466元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费27955.71元，由北京市大兴区西红门镇团河北村村民委员会、北京市大兴区西红门镇团河北村经济合作社共同负担（已由北京市大兴区西红门镇团河北村村民委员会向鉴定机构缴纳）。二审案件受理费20437元，由北京市大兴区西红门镇团河北村村民委员会、北京市大兴区西红门镇团河北村经济合作社共同负担19241元（已交纳），由北京中厚建设有限公司负担1196元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖大明审 判 员 杨志东审 判 员 陈雨菡二〇二〇年八月三十一日法官助理 曹 华书 记 员 刘欣欣