北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1934号上诉人（原审被告）：海南陵水银牛岭滨海旅业有限公司，住所地海南省陵水县椰林镇陵城文化路A栋9号。法定代表人：曲阜民，董事长。委托诉讼代理人：张其珍，海南邦威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廊坊京御房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市固安县经济技术园区2号路北。法定代表人：孟惊，总经理。委托诉讼代理人：聂晓岳，北京保和律师事务所律师。原审被告：北京怡生乐居信息服务有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦806-810室。法定代表人：贺寅宇，执行董事。委托诉讼代理人：周丹，女，北京怡生乐居信息服务有限公司员工。上诉人海南陵水银牛岭滨海旅业有限公司（以下简称海南陵水公司）因与被上诉人廊坊京御房地产开发有限公司（以下简称京御公司）、原审被告北京怡生乐居信息服务有限公司（以下简称怡生乐居公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0108民初23441号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海南陵水公司的委托诉讼代理人张其珍，被上诉人京御公司的委托诉讼代理人聂晓岳到庭接受了询问。本案现已审理终结。海南陵水公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判驳回京御公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由京御公司承担。事实和理由：京御公司取得的第5679131号、第7736612号商标权的服务项目中既没有“商品房销售”也没有“商品房建造”项目，京御公司在“商品房销售”和“商品房建造”上不享有商标权。“商品房销售”和“商品房建造”与京御公司取得的第5679131号、第7736612号商标核定使用的服务不构成类似。海南陵水公司在销售商品过程中使用“天康孔雀城”或“南圣郡天康孔雀城”，与京御公司取得的注册商标明显不同，不会导致消费者产生混淆，不构成近似。京御房地产公司取得“孔雀城”在“商品房销售”和“建设项目的开发”服务项目的商标专用权的时间均在2014年11月7日以后，海南陵水公司从2011年起开始使用“孔雀城”进行商品房销售，在海南陵水公司使用“天康孔雀城”或“南圣郡天康孔雀城”销售商品房前，京御公司不享有“孔雀城”在“商品房销售”服务项目的商标专用权。海南陵水公司在项目建造过程中使用的项目名称均为“五指山南圣郡”，没有侵害京御公司的商标专用权。海南陵水公司在项目建设之初已在涉案小区饲养孔雀，并建有神雀台、孔雀城假山等景观，合理使用“孔雀城”进行商品房销售，既无攀附京御公司商标权的主观意愿，更不具有攀附的客观条件。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条的规定，海南陵水公司在京御公司取得“孔雀城”商品房销售项目商标专用权之前已使用“孔雀城”进行商品销售，已在海南地区取得广泛的良好影响，京御公司的注册商标中的文字“孔雀城”不具有显著性和知名度。海南陵水公司的销售行为和建造行为均没有侵犯京御公司的商标权，请求人民法院依法驳回京御公司的诉讼请求。京御公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回海南陵水公司的诉讼请求。京御公司第5679131号、第7736612号商标中含有与商品房销售和商品房建造相类似的服务，故海南陵水公司侵害了京御公司的商标权。商品房销售和建造本质上就是商品房开发。一般消费者不能对建造不动产或者建筑项目作出专业区分。海南陵水公司使用的“天康孔雀城”或“南圣郡天康孔雀城”与京御公司的商标高度近似或相同，会造成相关公众的混淆。根据京御公司在一审提交的证据可以看出，孔雀城文字是京御公司的核心商标，而海南陵水公司在销售和建造涉案项目中，使用的标识明显包含孔雀城三个字，其中孔雀城三个字突出显示，进行了放大处理，构成了对京御公司商标权的侵害。海南陵水公司在京御公司取得孔雀城系列商标专用权后，依然在其房地产项目中公开持续使用“天康孔雀城”等标识，并取得了经济利益，并在京御公司起诉后仍在使用，显然海南陵水公司所述构成在先使用是不成立的。虽然在海南陵水公司的相关政府备案文件中没有孔雀城字样，但在其销售行为、合同、建筑物中使用了孔雀城字样，构成了侵害商标权。一审中，京御公司提供了大量证据证明海南陵水公司在实际销售中使用了含有孔雀城文字的商标。京御公司向一审法院起诉请求：1.海南陵水公司、怡生乐居公司立即停止侵害商标权的行为，即海南陵水公司停止在其开发、销售的楼盘中使用“孔雀城”字样，怡生乐居公司停止在乐居网（www.leju.com）为海南陵水公司的涉案楼盘进行宣传；2.海南陵水公司赔偿京御公司经济损失300万元及合理开支132100元（包括律师费89600元、公证费22500元、差旅费20000元）。3.海南陵水公司在中国房地产网（www.creb.com.cn）的显著位置连续15日刊登声明，消除影响。一审法院认定事实：一、关于涉案商标京御公司享有第5679131号“孔雀城”文字及图商标专用权（见附件1），核定使用项目包括第36类不动产管理、住所（公寓）等服务，申请日期2006年10月24日，有效期自2010年1月7日至2020年1月6日。京御公司享有第7736612号“孔雀城”文字及图商标专用权（见附件2），核定使用项目包括第37类建筑等服务，申请日期为2009年9月29日，有效期自2011年2月7日至2021年2月6日。海南陵水公司对京御公司享有涉案商标的商标专用权不持异议。为证明涉案商标的知名度，京御公司提交了检索报告、公证书、证明函、商品房预售许可证等证据。国家图书馆科技查新中心于2017年7月26日出具的《检索报告》显示，以“孔雀城”为检索词，以2014年1月1日至2017年7月15日为检索期间，在中国期刊全文数据库及慧科中文报纸数据库中进行检索，检出报纸文章共846篇、期刊文章共164篇。其中包括沈阳日报（数字报）于2017年6月29日A11版登载的《沈阳孔雀城揭密幸福大城是如何炼成的》一文、中国知识产权报于2017年5月3日登载的《遭遇商标争议，“孔雀”如何东南飞？》一文、北京晚报（数字报）于2017年4月6日登载的《来霸州温泉新都孔雀城，邂逅十里温泉乡》一文、南京日报（数字报）于2017年3月24日A09版登载的《新江北孔雀城首开，精装房源受追捧》一文、北京晚报（数字报）于2016年12月1日登载的《孔雀城“环南京战略”正式启动》一文、东方卫报于2016年11月25日A12版登载的《纯新盘孔雀城落子南京都市圈》一文、新京报于2016年11月25日B12版登载的《孔雀城“环南京”战略发布孔雀城已完成环沈阳、环北京、环上海、环南京四大区域布局，未来将在环南京都市圈打造多座孔雀城》一文、新京报于2016年5月20日B20版登载的《孔雀城助推环京楼市进入2.0时代》一文、无锡日报（数字报）于2016年4月28日A12版登载的《无锡孔雀城助力城市生态建设》一文、北京青年报于2015年12月24日T02版登载的《12年孔雀城，再造一座生态健康城》一文、北京娱乐信息报（数字报）于2015年12月3日A02版登载的《孔雀城不动产理财模式受关注》一文、上海金融报于2015年10月16日A06版登载的《新西塘孔雀城正式亮相》一文等文章。海南陵水公司对上述证据的形式真实性认可，内容真实性不予认可，认为不能证明涉案商标在全国具有较高知名度。2017年7月25日，经京御公司申请，北京市长安公证处对相关证书及奖杯实物进行了证据保全公证，据此作出（2017）京长安内经证字第28048号、（2017）京长安内经证字第28049号公证书。（2017）京长安内经证字第28048号公证书以照片形式载明了以下证书或奖牌内容：2016年7月1日，授予华夏幸福基业股份有限公司党委“全国先进基层党组织称号”。（2017）京长安内经证字第28049号公证书以照片的方式载明了以下奖杯或者证书内容：1.2017年1月，森林新都孔雀城被北京晚报评为2016领袖地产投资价值领袖楼盘；孔雀城被北京晚报评为2016领袖地产十大影响力品牌；孔雀城被北京晚报评为2015年十大影响力品牌；廊坊孔雀城被北京晚报评为2015年创新示范社区。2.2016年1月，孔雀城被房天下评为2015年度中国（北京）责任品牌地产；孔雀城品牌被乐居年度创新峰会暨北京地区影响力颁奖盛典授予2016年度新浪乐居品牌影响力奖；潮白河孔雀城中央公园、廊坊孔雀城财富港、潮白河孔雀城莫奈庭院、森林新都孔雀城、白洋淀孔雀城、大运河孔雀城钻石湾、永定河孔雀城英国宫、温泉新都孔雀城英国宫、永定河孔雀城大湖、廊坊孔雀城公园海、廊坊孔雀城学府澜湾、温泉新都孔雀城、新空港孔雀城、大运河孔雀城学府公园、牛驼温泉孔雀城、八达岭孔雀城澜山庄园、廊坊孔雀城悦府、森林新都孔雀城英国宫、桃源新都孔雀城、八达岭孔雀城英国宫、大运河孔雀城公园壹号院、潮白河孔雀城盛景澜湾、空港壹号、廊坊孔雀城大公馆、燕郊孔雀城、大运河孔雀城公园壹号院分别被乐居年度创新峰会暨北京地区影响力颁奖盛典授予2016年度新浪乐居人居典范影响力奖、品质楼盘影响力奖、生态宜居影响力奖、价值典范影响力奖、品味大宅影响力奖、悦享华居典范奖、智慧社区影响力奖等荣誉。3.由网易房产举办的中国地产冠军榜评选活动授予大运河孔雀城学府公园2016年度市场表现力大奖；授予永定河孔雀城莱茵河谷2016年度市场表现力大奖；授予永定河孔雀城空港壹号2016年度城市发展贡献奖；授予永定河孔雀城大湖2016年度区域推动力大奖；授予桃源新都孔雀城2016年度区域推动力大奖；授予牛驼温泉孔雀城2016年度市场表现力大奖；授予廊坊孔雀城学府澜湾2016年度区域推动力大奖；授予永定河孔雀城英国宫2016年度地产精工大奖；授予潮白河孔雀城中央公园2016年度城市发展贡献奖；授予温泉新都孔雀城2016年度区域推动力大奖；授予潮白河孔雀城2016年度地产精工大奖；授予八达岭孔雀城2016年度区域推动力大奖；授予孔雀城2016年度品牌影响力大奖；授予廊坊孔雀城公园海2016年度市场表现力大奖；授予大运河孔雀城公园壹号院2016年度市场表现力大奖；授予森林新都孔雀城2016年度区域推动力大奖；授予白洋淀孔雀城2016年度地产精工大奖；授予廊坊孔雀城财富港2016年度城市更新贡献大奖；授予潮白河孔雀城莫奈庭院2016年度地产精工大奖；授予大运河孔雀城钻石湾2016年度智能社区大奖；授予新空港孔雀城2016年度城市引擎大奖；授予八达岭孔雀城2016年度市场表现力大奖；授予孔雀城2015年度地产品牌影响力领航奖。4.森林新都孔雀城被新京报举办的北京标杆地产评选活动评为2016年生态宜居标杆楼盘；孔雀城被新京报举办的北京标杆地产评选活动评为2016年北京房地产行业标杆影响力企业；潮白河孔雀城莫奈庭院被新京报举办的北京标杆地产评选活动评为2016年北京房地产行业标杆楼盘。2016年，永定河孔雀城英国宫、新空港孔雀城分别被新华网及中国平安社区联盟评为主题小镇示范项目；孔雀城大湖被新华网及中国平安社区联盟评为高端住居示范项目；孔雀城被新华网及中国平安社区联盟授予中国平安社区联盟理事单位称号。5.中国地产风云榜组委会授予大运河孔雀城钻石湾2016年中国房地产特色代表作楼盘称号；授予廊坊孔雀城悦府2016年中国房地产区域华宅范本称号；新浪乐居及中房网于2016年授予孔雀城315品质楼盘称号；盛景澜湾被腾讯评为2015年中国房产新势力最具用户价值典范楼盘；永定河孔雀城英国宫被腾讯评为2015年中国房产新势力国际化品质楼盘；中国互联网新闻中心及地产中国网授予孔雀城2015中国房地产年度红榜最具品牌成长性的企业称号；授予森林新都孔雀城2015中国房地产年度红榜都市森林公园宜居大盘称号。京御公司另外还提交了“孔雀城”所获奖项的复印件，包括：孔雀城有限公司被金凤凰全球地产峰会授予“2017金凤凰全球华人地产年度企业”最具社会责任奖等十项奖项。上述证据未提交原件。对于上述证据，除了无原件的证据外，海南陵水公司对证据的真实性不持异议，但认为体现品牌价值的公司是其他独立法人主体，与京御公司没有关联。商品房预售许可证显示，2009年至2014年间，京御公司及其关联公司以“孔雀城”为项目名称及商品房建造销售的商标，开发建造了113个“孔雀城”项目。固安县地方税务局第一税务分局出具的《证明函》显示，原告自2014年1月1日至2017年12月31日缴纳税款近12亿元。中国房地产TOP10研究组发布的2010-2017《中国房地产品牌价值研究报告》中均有华夏幸福公司。京御公司另提交了（2017）京长安内经证字第27582号公证书和关联公司工商打印件，公证书记载了关于华夏幸福公司在相关领域内企业实力的相关报道，网页打印件载明关联公司的控股股东为京御公司。2016年孔雀城有限公司出品了《镇的理想》丙申年孔雀城纪念邮册，邮册内容包含孔雀城有限公司介绍、丙申年纪念猴票、“孔雀城”品牌发展历程、介绍、相关邮票等以及《西游记》收藏纪念特种邮票。怡生乐居公司对与涉案商标相关的证据均无异议。二、关于京御公司主张的侵害商标权的行为2018年3月29日，经京御公司申请，北京市长安公证处依京御公司申请，对海南省五指山市南圣镇毛云村南侧区域部分建筑物外部图案、标识等相关情况进行了证据保全。据此作出的（2018）京长安内经证字第15994号公证书载明：1.路边广告牌中有“天康孔雀城”字样（见附件3），“天康”二字纵向排列且字体较小；2.路边石碑上有纵向突出“孔雀城”字样，右上角有字体较小“天康”字样（见附件4）；3.售楼处门口的广告牌有“天康五指山孔雀城售楼处”字样（见附件5），“孔雀城”三字字体较大且突出显示，售楼处大厅接待处亦有“南圣郡天康孔雀城”字样（见附件6）；4.户型图8份，户型图正上方均有“南圣郡天康孔雀城”字样，“孔雀城”三字突出标识（见附件7）；5.名片三张，正面左上角及背面均有“南圣郡天康孔雀城”字样，“孔雀城”三字突出标识（见附件8）。（2018）京长安内证字第6167号公证书载明，2018年2月11日，在ICP/IP地址/域名查询www.leju.com，显示主办单位是怡生乐居公司；进入乐居网，在搜索栏中输入“南圣郡天康孔雀城”，显示有开发商为海南陵水公司的“南圣郡天康孔雀城”搜索结果，其余搜索结果均显示开发商为京御公司或其关联公司，进入“南圣郡天康孔雀城”相应页面，页面中显示有“南圣郡天康孔雀城”的相关宣传信息，其中显示该楼盘开盘时间2012年10月、区域价格约10218元/平米，已售完、占地面积16666㎡、户数446户等信息，网页中还显示了楼盘动态、楼盘相册等信息。（2018）京长安内证字第6168号公证书载明，2018年2月11日，在地址栏输入“http：//nsjkqctk.fang.com/xiangqing”，进入房天下网的相应页面，页面中显示与“南圣郡天康孔雀城小区网”的相关信息，显示有开发商为海南陵水公司，历史开盘信息中显示2016年9月到2016年12月间的均价约5500元/平方米，2016年建成，2018年1月参考价为8505元/平方米，网页中还显示了楼盘相册等信息。（2018）京长安内证字第6169号公证书载明，2018年2月11日，在地址栏输入“http：//xf.house.163.com/hn/00GZ.html”，进入网易房产网的相应页面，页面中显示有“南圣郡天康孔雀城”的相关信息，显示有开发商为海南陵水公司，其余信息与上述公证书载明的信息基本一致，网页中还显示了楼盘相册等信息。（2018）京长安内证字第6170号公证书载明，2018年2月11日，在地址栏输入“http：//db.house.qq.com/hn_117272”，进入腾讯房产网的相应页面，页面中显示有“南圣郡天康孔雀城”的相关信息，显示有开发商为海南陵水公司，2017年8月3日参考价格为均价7000元/平方米，其余信息与上述公证书载明的信息基本一致，网页中还显示了楼盘相册等信息。（2018）京长安内证字第6171号公证书载明，2018年2月11日，在地址栏输入“http：//vw.taofangwang.com/house/13172/?ly=baidu&w=hT%LA%BA%9-1%E6%8C%87%E5%Bl%Bl&,dy=%E5%8D%97%E5%9C%3%E9%83%Al%E5%A4%A9%E5%BA%B7010E5%AD%94%E9%9B%80%E5%F%8E&,p1=%E5%8D%97%E5%9C%A3%E9%83%A1%E5%A4%A9%E5%BA%B7%E5%AD%94%E9%9B%80%E5%9F%8E”，进入淘房网的相应页面，页面中的楼盘相册显示有“南圣郡天康孔雀城效果图”的相关照片以及该楼盘的地图信息。（2018）京长安内证字第6172号公证书载明，2018年2月11日，在ICP/IP地址/域名查询www.focus.cn，并进入搜狐焦点网，在搜索栏中输入“南圣郡天康孔雀城”，显示有“南圣郡天康孔雀城”的搜索结果，点击进入相应页面，其中显示楼盘均价为6400元/平方米，其余信息与上述公证书基本一致，网页中还显示了楼盘相册等信息。京御公司依据上述证据主张，海南陵水公司在广告牌、横幅、石碑、售楼处招牌、售楼处内部宣传画、户型图、置业计划表、名片上突出使用“孔雀城”标识，属于在与涉案商标类似服务中使用了近似商标，侵害了京御公司的商标权；怡生乐居公司在其官网上为海南陵水公司开发的涉案楼盘刊登广告，亦构成侵犯商标权的行为。海南陵水公司认可上述证据的真实性，亦认可存在上述公证书反映的涉案楼盘使用孔雀城标识的情况，但京御公司取证的相关网站中的宣传信息并非其发布，海南陵水公司与涉案网站均不存在合作关系。京御公司表示并无其他证据证明涉案网站中的信息是由海南陵水公司发布。怡生乐居公司对于乐居网中的内容不持异议，并认可相关内容是其工作人员编辑发布的，但认为乐居网中使用涉案商标不构成商标意义上的使用行为。一审庭审中，海南陵水公司表示涉案楼盘已经建好，并已销售完毕。怡生乐居公司表示乐居网中的涉案内容均已删除，京御公司对此予以认可。三、关于海南陵水公司的抗辩意见海南陵水公司主张其使用“孔雀城”标识具有合理理由，构成在先使用，为此提交了以下证据：1.海南陵水公司五指山分公司与三亚富亚广告有限公司于2011年11月24日签订的《合同书》及相关工程报价表和结算表，其中载明的工程内容为“天康??孔雀城”。2.海南陵水公司五指山分公司与海南沃德装饰工程有限公司于2011年11月25日签订的《天康??孔雀城D栋02房样板间装修装饰工程承包合同》，开工日期于2011年11月28日至2012年1月5日。3.海南陵水公司五指山分公司与海南正荣实业有限公司于2011年12月24日签订的《销售合同》，其中载明为海南省五指山市南圣郡??孔雀城提供风田牌集成环保灶。4.2011年11月14日颁发的建设用地规划许可证、2012年3月14日颁发的建筑工程施工许可证、2012年4月11日颁发的商品房预售许可证，上述文件中涉及的项目均为五指山南圣郡，预售许可证载明预售总面积24734.08平方米（共242套）。5.海南陵水公司与甘华强于2012年5月23日签订的《五指山商品房买卖合同》，其中载明商品房建筑面积为89.9平方米，每平方米5700元，总金额为512430元，应于2012年10月1日前交付商品房。6.75560部队政治部于2012年6月11日向海南陵水公司发出的《函》，该函就“南圣郡天康孔雀城”项目进入军用土地范围的事宜进行协商。7.海南陵水公司五指山分公司与李江波于2012年11月2日签订的《塑石假山工程施工承包合同》，其中涉及的小区为南圣郡孔雀城小区。8.海南陵水公司五指山分公司与张忠、董宏勇、乔天琪、姚建新、范秀珍、仪树军、刘丽、赵婉婷签订的六份《商品房内部认购书》，其中的涉及的项目均为南圣郡（一期）孔雀城。9.涉案楼盘现场照片打印件，其中显示小区内假山上印有南圣郡天康孔雀城字样，孔雀城突出标识，小区内养有孔雀，上述照片未提交原件。海南陵水公司主张其与搜房网合作进行网络推广，为此提交了海南陵水公司与北京搜房科技发展有限公司、北京搜房网络技术有限公司于2012年8月29日签订的《搜房网战略合作服务协议》，其中载明搜房网为南圣郡天康孔雀城提供网络营销策划等服务，合作期限自2012年8月29日至2013年8月28日。海南陵水公司还提交了房天下网宣传涉案楼盘的相关网页打印件。京御公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，认为海南陵水公司的证据无法证明其构成在先使用，海南陵水公司突出使用“孔雀城”字样，已经构成侵害商标权的行为。四、其他京御公司主张海南陵水公司赔偿其为本案支出的律师费和公证费，并提交了《专项委托代理协议》及金额为89600元的发票一张，以及金额分别为10000元、10890元、1610元的公证费发票三张。上述事实，有京御公司提交的商标注册证、公证书、国家图书馆检索报告、奖项照片复印件、邮册、研究报告、商品房预售许可证、证明函、协议、发票，海南陵水公司提交的照片打印件、网页打印件、合同、许可证、函以及一审庭前会议笔录、开庭笔录等证据在案佐证。一审法院认为，京御公司提交的证据证明，该公司对第5679131号、第7736612号商标享有商标专用权，且上述商标权权利状态稳定，亦在有效期内，故京御公司有权就侵犯涉案商标商标专用权的行为提起诉讼。本案的争议焦点在于海南陵水公司、怡生乐居公司的行为是否侵害了京御公司的商标权，以及相应的法律责任。对此，法院分析如下：一、海南陵水公司、怡生乐居公司是否侵害了京御公司的商标权1.关于海南陵水公司的行为本案中，海南陵水公司的被诉侵权行为包括在广告牌、横幅、石碑、售楼处招牌、售楼处内部宣传画、户型图、置业计划表、名片中以及网络宣传中突出使用了“孔雀城”的相关标识。针对上述主张中关于涉案楼盘中的使用行为，法院考虑到：第一，海南陵水公司对“孔雀城”的使用是否构成商标意义的使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，海南陵水公司对“孔雀城”字样的使用突出、明显，相较于南圣郡、天康字体较大、颜色突出，属于在经营活动中将之用于自身所提供的服务和对外宣传、销售等商业活动中，足以起到识别涉案楼盘来源，即海南陵水公司所提供的服务来源的作用，因此构成商标意义上的使用。第二，海南陵水公司提供的服务与涉案商标核定使用项目是否属于类似服务。海南陵水公司将含有“孔雀城”的标识用于其所开发的楼盘内外显著位置，以及户型图、名片中，其行为既包括对“孔雀城”在商品房建造方面的使用，也包括在商品房销售方面的使用，与京御公司在36类、37类服务中享有商标专用权的服务项目相比，在服务内容、销售方式和渠道以及相关公众方面高度近似，故属于类似服务。第三，被诉标识与涉案商标是否构成近似商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的显著识别部分即主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案中，涉案商标中的文字部分“孔雀城”相对于羽毛形图案部分来说，视觉上所占比例更大，就一般公众的认知习惯而言也更具有识别性，属于涉案商标中的显著识别部分。被诉标识中，“孔雀城”字样相对于南圣郡天康的文字来说，字体、颜色突出、明显，亦属于被诉标识中具有显著性的识别部分，而孔雀城字样与涉案商标的文字孔雀城完全相同，故被诉标识与涉案商标构成近似商标。第四，被控侵权行为是否易造成相关公众的混淆。根据京御公司提交的相关证据，孔雀城相关楼盘在全国较为广泛的范围内被相关媒体报道，且孔雀城相关楼盘在多家不同主体主办的评选活动中获得多项奖项及荣誉，可见涉案商标及孔雀城品牌已经在全国范围内有广泛的影响和知名度。本案中，涉案楼盘位于海南省五指山市，虽然该地区尚未有京御公司开发的相关地产项目，但考虑到房地产公司在全国范围内陆续开发楼盘亦属常见，结合涉案楼盘的名称，相关公众有较大可能性对涉案楼盘的来源产生混淆，或认为涉案楼盘与孔雀城项目存在关联关系。故海南陵水公司的被诉行为易造成相关公众的混淆。综上，海南陵水公司未经许可，在与涉案第5679131号、第7736612号商标核定使用服务项目类似的服务上使用与涉案商标近似的标识，足以造成相关公众的混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，侵害了京御公司对涉案商标享有的合法权利。针对京御公司主张的网络宣传中的使用行为，由于在案证据不足以证明涉案宣传内容是海南陵水公司所发布，且海南陵水公司对此亦予以否认，故京御公司的该项主张，缺乏事实依据，法院对此不予支持。海南陵水公司主张其使用被诉标识的时间早于涉案商标的注册时间，构成在先使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，涉案商标的申请和注册时间均早于海南陵水公司被诉标识的使用时间，孔雀城品牌在2011年前即已开始大量使用，故海南陵水公司的使用行为并不符合商标法第五十九条第三项的规定，不构成在先使用行为。故对于海南陵水公司的该项辩称，法院不予支持。2.关于怡生乐居公司的行为鉴于乐居网中有关“孔雀城”的文字内容均为对涉案楼盘的情况介绍，其性质属于描述性使用而非商标意义上的使用，本案中并无证据证明怡生乐居公司与海南陵水公司就涉案楼盘的宣传推广具有合作关系，亦无证据证明怡生乐居公司在明知或应知海南陵水公司构成侵权的情况下仍对相关内容进行了传播。因此，法院认定怡生乐居公司并未侵害京御公司就涉案商标享有的专用权。二、海南陵水公司的法律责任京御公司要求海南陵水公司停止侵权行为的主张，于法有据，法院予以支持。对于京御公司消除影响的主张，法院认为，消除影响应当与侵权行为的损害后果及影响范围相当。本案中，京御公司并无证据证明海南陵水公司的涉案侵权行为在相应市场和相关公众中造成了广泛、巨大的不良影响，因此，法院认为本案侵权行为所造成的影响尚未达到必须另行刊登声明予以消除的程度，故对京御公司的此项诉讼请求不予支持。对于京御公司要求怡生乐居公司停止侵权的主张，鉴于乐居中的相关内容已经删除，京御公司对此亦予以认可，再行判令停止侵权已无必要，故法院对于京御公司的该项请求不予支持。关于赔偿责任，鉴于京御公司未提交充分证据证明其实际损失或海南陵水公司的侵权获利，法院根据现有证据，综合考虑如下情形对赔偿数额予以酌定：第一，涉案商标在我国房地产领域具有较高知名度和较大影响力，亦具有较高的市场价值；第二，海南陵水公司作为房地产开发企业，在实施涉案侵权行为时理应对涉案商标的知名度具有充分了解，而其在此情况下仍实施涉案侵权行为，具有一定主观过错；第三，海南陵水公司实施涉案侵权行为的时间较长，且涉案楼盘均已销售完毕。综合以上因素，法院酌情确定赔偿数额为80万元，不再全部支持京御公司的诉讼请求。关于京御公司主张的合理开支，其提交了证明律师费和公证费的委托代理协议及发票，对该部分费用法院予以支持，其余费用由于未提交相应证据，法院对此不予支持。综上，一审法院判决：1.判决生效之日起，海南陵水公司立即停止侵害京御公司第5679131号、第7736612号商标商标专用权的行为；2.判决生效之日起十日内，海南陵水公司赔偿原告廊坊京御房地产开发有限公司经济损失80万元及合理开支112100元；3.驳回京御公司的其他诉讼请求。如海南陵水公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审审理中，海南陵水公司认为一审判决缺乏对证据的认证，但对一审判决中所列明事实的真实性予以认可。京御公司对一审判决认定的事实予以认可。本院认为，鉴于各方对一审判决所列明事实的真实性予以认可，且上述事实与双方争议具有密切关联，本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，故本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于海南陵水公司的行为是否侵害了京御公司的商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”在案证据证明，海南陵水公司自2011年开始与第三方签订有关“天康孔雀城”“南圣郡孔雀城”的装饰合同、设备采购合同、工程施工合同，于2012年4月取得商品房预售许可证，直至2018年京御公司以公证方式取证时，在其经营销售商品房项目过程中，在涉案项目相关的广告牌、横幅、石碑、售楼处招牌、售楼处内部宣传画、户型图、置业计划表、名片中以及网络宣传中突出使用了“孔雀城”的相关标识。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，海南陵水公司对“孔雀城”字样的使用突出、明显，相较于南圣郡、天康字体较大、颜色突出。因此，“孔雀城”在海南陵水公司的上述经营活动中，足以起到识别服务来源的作用，已经构成商标意义上的使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，被诉标识文字部分主要包括“南圣郡”“天康”“孔雀城”内容，图案部分为方形孔雀羽毛图案，其中“孔雀城”文字较“南圣郡”“天康”文字及图形所占比例更大，在视觉效果上更为突出，属于被诉标识中的显著识别部分。根据海南陵水公司的陈述，“南圣郡”为涉案商品房所处地区，“天康”为其关联公司简称，相较“孔雀城”而言，显著性较弱。而京御公司第5679131号商标由汉字“孔雀城”、英文“FUTUREISHERE”及片状羽毛图形构成，第773612号商标由汉字“孔雀城”及片状羽毛图形构成，“孔雀城”文字较“FUTUREISHERE”及片状羽毛图形而言在字体、位置等方面更为提出，属于涉案商标的显著识别部分。因此，被诉标识中的“孔雀城”字样与涉案商标的文字“孔雀城”完全相同，故被诉标识与涉案商标构成近似商标。海南陵水公司将含有“孔雀城”的标识用于广告牌、售楼处招牌、营销用户型图、名片、《销售合同》《塑石假山工程施工承包合同》中，该标识显示于建筑物、销售地点、销售文件中。海南陵水公司对被诉标识的使用行为既包括对“孔雀城”在商品房建造方面的使用，也包括在商品房销售方面的使用。而京御公司成立于2002年12月27日，经营范围包括房地产开发、楼房销售，其持有的第5679131号商标申请日期为2006年10月24日，注册日期为2010年1月7日，第7736612号商标申请日期为2009年9月29日，注册日期为2011年2月7日，分别核定在第36类不动产管理、第37类建造等服务上。海南陵水公司对被诉标识的使用与京御公司享有商标专用权的上述服务项目相比，在服务内容、销售方式和渠道以及相关公众方面高度近似，故属于类似服务。在案证据显示，京御公司及其关联公司自2009年至2014年期间，开发建造了113个“孔雀城”项目，特别是在2014年至2017年期间，“孔雀城”相关楼盘在全国较为广泛的范围内被相关媒体报道，且“孔雀城”相关楼盘在多家不同主体主办的评选活动中获得多项奖项及荣誉，涉案商标及“孔雀城”品牌在全国范围内具有广泛的影响和知名度。海南陵水公司虽称涉案楼盘已经销售完毕，但并未明确具体时间，且目前仍在使用被诉标识，该行为处于持续状态。对比被诉标识与涉案商标的实际使用情况，相关公众存在对涉案楼盘的来源产生混淆可能，或容易认为涉案楼盘与京御公司的“孔雀城”项目存在关联。海南陵水公司主张在项目建造过程中使用的项目名称均为“五指山南圣郡”，没有侵害京御公司的商标专用权。本院认为，虽然在海南陵水公司取得的《建设用地规划许可证》《商品房预售许可证》等审批文件中未显示“孔雀城”字样，但其仍存在其他使用被诉标识的行为，故海南陵水公司取得审批文件中是否含有“孔雀城”字样，不影响本院对其是否存在侵犯商标权行为的判断。海南陵水公司主张在项目建设之初已在涉案小区饲养孔雀，并建有神雀台、孔雀城假山等景观，合理使用“孔雀城”进行商品房销售，无攀附京御公司商标权的主观意愿和客观条件。本院认为，本院已经认定，海南陵水公司存在未经商标注册人的许可，在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的的情形，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定的商标侵权认定要件，且海南陵水公司的上述行为一直处于持续状态，其饲养孔雀等行为不足以反驳京御公司关于海南陵水公司侵犯商标权主张。综上，海南陵水公司未经许可，在与京御公司第5679131号、第7736612号商标核定使用服务项目类似的服务上使用与涉案商标近似的标识，存在造成相关公众混淆可能，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的情形。此外，一审判决结合海南陵水公司的侵权行为、造成的不良影响、京御公司涉案商标的知名度及影响力等相关事实，判令海南陵水公司承担停止侵权行为，向京御公司赔偿80万元经济损失并支付112100元合理开支并无不当。综上所述，海南陵水公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12921元，由海南陵水银牛岭滨海旅业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨绍煜审 判 员 马兴芳审 判 员 宋 晖二〇二〇年八月二十七日法官助理 董 红书 记 员 杨柳青附件1：附件2：附件3：附件4：附件5：附件6：附件7：附件8：