福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2932号 上诉人（原审原告）：吴丽珍，女，1970年5月11日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：马巍武、李巧惠，福建铁马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门福康经济发展有限公司，住所地厦门市思明区洪文七里81号101单元。 法定代表人：梁林伟，董事长。 委托诉讼代理人：赖民城，公司职员。 上诉人吴丽珍因与被上诉人厦门福康经济发展有限公司（以下简称福康公司）不当得利纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法由审判员独任审理了本案，现已审理终结。 吴丽珍上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或者依法改判。事实与理由： 一、一审遗漏当事人应当发回重审。方凡系《商品房买卖合同预订书》的买受人，必须参加诉讼，但其未参加一审诉讼，另一方面，本案案由被错误地确定为不当得利纠纷，未能反映当事人争议的民事法律关系的性质。吴丽珍在一审中虽是请求返还不当得利50万元，但错误地将诉讼请求与案由划等号，误认为诉讼请求就是案由。吴丽珍是因签订《商品房买卖合同预订书》向福康公司支付50万元，当事人之间诉争的具体民事法律关系是商品房预约合同，故本案案由应是商品房预约合同纠纷，而非不当得利纠纷。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第三十五条规定，当事人主张的法律关系性质与人民法院认定的不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这是释明制度在我国民事诉讼法中最直接的体现。如在审判过程中法官应当释明却没有释明，则属于违反法定程序，二审法院应发回重审。 二、《商品房买卖合同预订书》未生效。按照《商品房买卖合同预订书》第一款约定，该预订书在乙方交付约定的定金100万元时生效。本预订书签订后，吴丽珍、方凡仅支付定金50万元，双方约定以支付定金100万元作为预订书生效的条件未成就，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，《商品房买卖合同预订书》未生效，福康公司应当向吴丽珍返还已经支付的500000元。 三、福康公司未依约通知吴丽珍、方凡签订正式的《商品房买卖合同（预售）》，也未通知吴丽珍及案外人方凡解除《商品房买卖合同预订书》，若预定书生效，违约责任在于福康公司。 福康公司辩称： 一、双方已经达成合意，合同已经成立并生效。吴丽珍、方凡在《商品房买卖合同预订书》中签字，福康公司销售人员、销售主管已经签字，应视为双方已经达成合意，合同成立。案涉预订书具备商品房买卖所需的主要条款，具有商品房买卖合同的效力。福康公司取得该款项有合法依据，不当得利不成立。 二、定金支付作出了分期的变更性约定，预订书合法有效，已支付50万元为购房定金，福康公司有权予以没收。案涉的预订书内约定吴丽珍、方凡于2019年8月24日向福康公司支付购房定金50万元，次日交足剩余50万元定金。双方对定金作出了分期支付的变更性约定，已支付50万元为购房定金，案涉预定书合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”预订书第五条第2项也约定“……如乙方未能如期与甲方签订正式《商品房买卖合同》并支付约定的款项，甲方有权没收其已交定金。”吴丽珍、方凡支付定金，福康公司预留其所挑选的房屋，该款项是作为履行债权的担保，且根据福康公司一审提交的证据，均可证明吴丽珍、方凡所支付的款项为定金，吴丽珍、方凡知悉此笔款项的性质及不按照预订书约定继续履行义务的法律后果。但吴丽珍及案外人方凡已明确表示不再继续履行付款义务，福康公司有权没收定金50万元。 三、福康公司已通知吴丽珍及案外人方凡解除预订书，且案外人方凡知道或应当知道案涉房产催款、没收定金及本案其他相关情况，以一审遗漏当事人为由提起上诉系滥用诉权，消耗司法资源。首先，方凡系吴丽珍女儿，其亦认可预订书上预留的电话及地址。福康公司已向其预留地址邮寄两次《催款函》及向预留号码短信、微信告知催款、解除、没收定金的情况。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人无须举证证明”之第四项规定，从日常生活经验来看，案外人方凡作为吴丽珍的女儿，知道或应当知道福康公司催款、没收定金及本案其他相关情况。福康公司作为合同相对方、善意第三人，有理由相信告知吴丽珍、方凡或其中一人均视为两人共同知悉案件情况，更何况福康公司是向二人确认的地址、电话发出的书面及电子形式的通知。 吴丽珍向一审法院起诉请求：福康公司返还吴丽珍不当得利50万元。 一审法院查明认定事实如下： 2019年8月24日，吴丽珍与案外人方凡到福康公司销售的云顶至尊项目的售楼处看房，后与福康公司的销售人员王艳芳签订了一份编号为6000036的《商品房买卖合同预定书》，约定出卖人即甲方为福康公司，买受人即乙方为吴丽珍、方凡，预定商品房为云顶至尊14#楼-19#楼7层03单元，房屋坐落为洪文七里88号之二701室，房屋面积为277.67平方米，房屋单价为45738元，房屋总价为12700071元，乙方按按揭付款方式付款。合同第五条“其他条款”约定：1.甲、乙方双房签署本预定书之日，乙方必须向甲方交足壹佰万元人民币作为购买上述商品房的定金。本预定书在乙方交付本款约定的定金时生效，并在双方签订正式《商品房买卖合同》后由甲方收回作废。2.乙方应在交付定金之日起日内，即2019年10月30日前与甲方签订正式《商品房买卖合同》并支付约定的款项，如按揭付款需在签订《商品房买卖合同》并交付首付款时，提供齐全有效的银行按揭所需资料，并签署按揭协议。如乙方未能如期与甲方签订正式《商品房买卖合同》并交付约定的款项，甲方有权没收其已交定金。如甲方同意乙方继续履行本预定书，乙方须按实际逾期付款的期限支付应收款的银行同期贷款利息的四倍罚息给甲方。3.本预定书生效后，如甲方提出取消预定或者将预定商品房出售他人，应双倍返还乙方已交定金，本预定书效力终止；如乙方提出取消预定或者不按照约定的时间与甲方签订正式《商品房买卖合同》并向甲方支付约定的款项，乙方同意已交定金由甲方没收。4.本预定书所约定的商品房交房日期为2019年12月31日。5.乙方签署本预定书前，已经详尽审阅了甲方拟定的《商品房买卖合同》范本，对该范本条款的内容充分了解并同意按照范本签署正式《商品房买卖合同》。6.乙方变更地址、电话等，应及时书面通知甲方，该通知自甲方收到书面通知后的次日生效，否则甲方按乙方提供的地址所邮寄发出的邮件均视为向乙方送达，乙方不得以未收到或地址变更作为抗辩。7.本预定书具备商品房买卖所需的主要条款，具有商品房买卖的合同效力，乙方充分阅读并完全理解和同意签订本预定书。8.本预定书一式四份，甲方执三份，乙方执一份。备注条款约定：付款方式：①乙方应于2019年8月24日支付购房定金人民币伍拾万元整；②乙方应于2019年8月25日前支付购房定金人民币伍拾万元整；③乙方应于2019年9月3日前支付购房款人民币伍佰叁拾伍万零柒拾壹万元整；④余款人民币陆佰叁拾伍万元整通过银行按揭方式支付。 前述预定书一式四联，均由福康公司持有，其中红色客户联中已经加盖了福康公司公章，其余各联仅有吴丽珍、方凡以及福康公司销售人员王艳芳、销售主管何某的签字。讼争预定书签订当日，吴丽珍向福康公司支付了50万元。前述款项支付后，吴丽珍在当日晚上向何某发送微信“何总好！麻烦你合同先别交上去，星期一再决定，我老公不乐意，给你添麻烦了”，何某在次日语音回复合同已经交上去了。2019年9月6日，吴丽珍又向何某发送微信“我和方凡要撤销购买思明区洪文七里88号之二701室房产云顶至尊房屋的意愿，撤销我和方凡在2019年8月24日单方面签署的《商品房买卖合同预定书》，你应当联系福康经济公司立即退还我预付的款项人民币50万元”，何某在当日回复“你付的是定金，我们契约精神是不能退的，当时也告知您了”。 2019年9月16日，福康公司向吴丽珍、方凡存留于讼争预定书中的地址邮寄了一份《催款函》，催促其收到函件后三天内支付未付款项5850071元，否则该公司拟将预定房屋另售他人，并没收已交定金。2019年10月20日，该邮件因未妥投被退回。2019年10月22日，该公司再次向吴丽珍、方凡存留于讼争预定书中的地址邮寄了一份《催款函》，再次催促其付款；该函件亦被退回。2019年10月23日，福康公司销售人员王艳芳向吴丽珍发送短信“按照函件2上面的日期算起，3天内未来付款，公司就直接没收定金了”。 一审法院认为，本案系不当得利纠纷，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。现吴丽珍主张讼争款项属不当得利，并无依据。首先，吴丽珍系依据讼争预定书的约定支付讼争款项，该款项性质明确约定为定金，因此福康公司取得该款项具有合法根据。其次，吴丽珍主张双方合同不成立，于法相悖。吴丽珍在讼争预定书中签字时，福康公司虽尚未加盖公章，但福康公司的销售人员、销售主管已经签字，应视为双方已经达成合意，合同已经成立。再次，吴丽珍主张其签约时已经表示是否确定购买该处房产需与家人商量后再决定，签订合同仅是防止确定购买后再跑一趟，但并未举证证明福康公司对此表示同意；在双方合同关系已经成立时，吴丽珍单方表示要求撤销其此前的意思表示，应当经过福康公司同意，现也无证据可以证明福康公司已经表示同意。综上分析，吴丽珍基于不当得利提出本案诉求，于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回吴丽珍的诉讼请求。 经查，当事人对于一审查明的事实无异议，二审没有提交新证据。 本院认为，根据案件事实，吴丽珍、方凡与福康公司签订《商品房买卖合同预定书》，拟购福康公司开发楼盘的商品房，支付了部分定金50万元，此后吴丽珍以其配偶不同意购买要求福康公司返还已付定金，福康公司则表示按定金罚则处理不予退还。可见，双方关于定金返还的争议系基于合同关系产生，不属不当得利制度调整。吴丽珍在一审委托了律师，以《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条为法律依据，请求福康公司返还50万元，即选择不当得利为诉因，一审法院按照其请求权基础法律关系审理，驳回其诉求并无不当。 关于吴丽珍上诉称遗漏方凡作为当事人问题。方凡系吴丽珍女儿，吴丽珍提起诉讼即可代表方凡，况且也未见方凡有相反意思表示，故无需法院追加方凡为当事人参加诉讼。 综上所述，吴丽珍的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由吴丽珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 许向毅 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 陈文琳 书 记 员 郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。