贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1622号 上诉人（原审原告）：黄长新，男，1977年11月20日生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：丁云，贵州黔鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈兴艳，贵州黔鹰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：谢白龙，男，布依族，生于1964年8月21日，贵州省平塘县人，住贵州省平塘县。 被上诉人（原审被告）：贵州省交通工程有限公司，住所地贵阳市云岩区东山路217号中天世纪新城五组团14-1。 法定代表人：冯予，该公司董事长。 上诉人黄长新因与被上诉人谢白龙、贵州省交通工程有限公司（以下简称省交通工程公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄长新上诉请求撤销原判，依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。首先，一审判决对黄长新月平均工资和误工时间的认定有误，应当参照建筑业从业人员年平均工资认定其工资；其因伤持续误工，一审判决认定误工时间为6.5个月不当。其次，一审判决认定省交通工程公司预付的护理费等费用无事实依据，经黄长新核实，不完全为一审判决认定的58083.56元。再次，一审判决以谢白龙已被追究刑事责任为由，不支持精神抚慰金违反法律规定。二、一审判决认定医疗费194883.89元、残疾赔偿金63184元、误工费28574元、护理费12150元、营养费2430元、住院伙食补助费8100元、交通费500元、鉴定费1900元、后续治疗费17500元，但认定该各项金额却为313471.89元，即便如一审判决认定的各分项计算金额，该累加的总金额也是错误的。 谢白龙、省交通工程公司未答辩。 黄长新向一审法院起诉请求：1、判令谢白龙、省交通工程公司赔偿黄长新医疗费193755.43元、残疾赔偿金69602.40元(31592元/年×20年×10%)、住院生活补助费8100元(100元/天×81天)、误工费43962.70元(53487元/年÷365天×300天)、护理费18000元(150元/天×120天)、营养费9000元(100元/天×90天)、鉴定费1900元、交通费5000元、住宿费5000元、精神抚慰金6000元、后续治疗费17500元，以上共计377820.53元，减去谢白龙已垫付的医疗费75559.73元，还应实际赔偿302260.80元；2、本案诉讼费由谢白龙、省交通工程公司承担。 一审法院认定事实：黄长新损失项目及数额：1、医疗费194883.89元，黄长新提供有医疗票据予以证明，予以确认；2、黄长新因交通事故造成十级伤残，残疾赔偿金为63184元(31592元/年×20年×10%)，予以确认；3、黄长新系省交通工程公司员工，为计件工资，平均每月按4396元计算，误工费从受伤次日起至定残之日止，计28574元(4396元/月×6.5个月)；4、黄长新住院81天，护理费为12150元(150元/天×81天)；5、住院期间营养费为2430元(30元/天×81天)；6、住院伙食补助费8100元(100元/天×81天)；7、交通费黄长新未能举证证明，但产生费用是事实，酌定交通费为500元；8、鉴定费1900元，予以确认；9、后续治疗费17500元，黄长新提供有鉴定机构鉴定意见书予以证明，予以确认。以上黄长新损失共计313471.89元。一审另认定：1.一审法院于2019年1月10日以谢白龙犯交通事故罪，判处其有期徒刑二年，缓刑四年；2、黄长新受伤在黔南州中医医院住院期间，谢白龙支付医疗费75559.73元；3、黄长新受伤后，省交通工程公司支付住院治疗费、检查费、复查费计119324.16元和预付护理费、生活费、误工费(停工留薪期工资)、交通费、鉴定费等计58083.66元，共计177407.82元；4、黄长新后续治疗费经贵州医科大法医司法鉴定中心鉴定，意见为：黄长新左侧多发肋骨骨折、左桡骨骨折、左股骨骨折内固定取除相关费用为17000元-18000元。诉讼中，黄长新将起诉时主张赔偿残疾赔偿金63976元，调整增加为69602.40元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、谢白龙、省交通工程公司在交通事故中的赔偿责任比例；2、谢白龙、省交通工程公司分别应实际赔偿黄长新损失的数额。第一、黄长新身体因谢白龙、省交通工程公司的过错行为受到损害，对黄长新构成民事侵权和工伤损害，形成民事侵权赔偿法律关系和工伤保险待遇法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款和相关解释规定，黄长新有权获得民事赔偿权利和工伤保险待遇权利，所以，黄长新主张民事赔偿的请求，予以支持。交警部门认定谢白龙负交通事故的主要责任，省交通工程公司负次要责任，根据本案实际情况，由谢白龙承担赔偿黄长新损失60%责任，由省交通工程公司承担赔偿黄长新损失40%责任。因谢白龙、省交通工程公司的过错行为导致黄长新受伤，谢白龙、省交通工程公司应对黄长新损失赔偿承担连带责任。第二、黄长新损失共计313471.89元，扣除太保财险黔南支公司理赔支付给省交通工程公司理赔款46万元中黄长新所占的10万元(陈劲占30万元、申庆国占6万元)，剩余的213471.89元，由谢白龙赔偿128083.13元(213471.89元×60%)，扣除巳支付的医疗费，还应实际赔偿52523.40元(128083.13元-75559.73元)；由省交通工程公司赔偿85388.76元(213471.89元×40%)，加上应给付黄长新保险理赔款100000元，计185388.76元，扣除巳支付的医疗费和预付的护理费、生活费、误工费等，还应实际赔偿给付7980.94元(185388.76元-177407.82元)。第三、黄长新主张住宿费无证据证明，不予支持；交通事故发生后，谢白龙因犯交通肇事罪被追究刑事责任，处以刑罚，所以，黄长新主张赔偿精神抚慰金，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、谢白龙于判决生效后十五日内，实际赔偿黄长新护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、检查费和鉴定费损失计52523.40元；二、贵州省交通工程有限公司于判决生效后十五日内，实际赔偿给付原告黄长新护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、检查费和鉴定费计7980.94元；三、谢白龙、贵州省交通工程有限公司对黄长新的损失赔偿承担连带责任；四、驳回黄长新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2785元，由谢白龙负担500元，贵州省交通工程有限公司负担200元，由黄长新负担2085元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，2017年11月24日，谢白龙驾驶其所有的贵Ｊ×××××号轻型货车沿兰海高速由都匀往独山方向行驶，当行驶至兰海高速1536公里加200米处时，车辆驶入快车道施工区域内先与道路东侧波形护栏发生刮碰，随后车辆前部又与施工区内正在养护作业的省交通工程公司员工张贵红、申庆国、陈劲及黄长新发生碰撞。同时，车辆右前部与停驶在施工区域内的贵Ａ×××××号货车左后部发生碰撞，造成张贵红死亡，黄长新及其工友受伤的交通事故。2017年12乃26日，黔南州高速警察二大队对该交通事故作出认定：谢白龙负事故的主要责任，省交通工程公司负事故的次要责任。事故发生后，黄长新当日被送到黔南州中医院治疗，于2018年2月3日治疗终结，共计住院治疗81天。2018年6月14日，黄长新伤情经贵州医科大法医司法鉴定中心鉴定，意见为黄长新伤情构成十级伤残。另外，交通事故发生后，肇事车辆保险人太保财险黔南中心支公司根据谢白龙与省交通工程公司、死者张贵红亲属、伤者申庆国、陈劲及黄长新达成的保险理赔款支付协议，将理赔款16万元支付给了死者张贵红亲属，将46万元支付给省交通工程公司，共计支付了62万元（含50万元商业险理赔款、12万元交强险理赔款），保险公司巳理赔完毕。 本院认为，交通事故发生后，公安机关交通管理部门作出交通事故认定，该认定客观，各方当事人均无异议，一审判决认定其证明力并无不当，本院予以确认。针对黄长新的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是其误工期和误工费工资计算标准如何认定；二是在交通事故中，侵权人因交通事故被追究刑事责任，应否支持受害人的精神抚慰金。 关于问题一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。该司法解释规定受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算误工费，本案中，经查实黄长新的实际工资收入后，以其实际收入认定费工费并无不当，只有当其无固定收入且不能举证证明其近三的平均收入时，才以相同或相近行业有关工资标准计算误工费，故对黄长新主张以行业工资认定其误工费的主张，本院不予支持；交通事故发生为2017年11月24日，定残日为2018年6月14日，按照前述司法解释规定，如若存在持续误工，其误工期应为201天，在黄长新无充分证据证实其存在持续误工的情况下，一审判决结合其伤残程度，认定误工期为6.5个月基本得当，本院予以维持。 关于问题二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。由于谢白龙交通事故获罪，一审判决未支持受害人的精神抚慰金并无不当，故对黄长新的此项上诉主张，本院不予支持。另外黄长新还对省交通工程公司预付的费用提出异议，但并未就此提供相应反驳证据，故本院对其相关主张，亦不予支持。 经一审判决认定，黄长新因本案交通事故产生的医疗费194883.89元、残疾赔偿金63184元、误工费28574元、护理费12150元、营养费2430元、住院伙食补助费8100元、交通费500元、鉴定费1900元、后续治疗费17500元，共计329221.89元，一审判决累加误认定为313471.89元，本院予以纠正。根据一审判决认定的责任比例，扣除保险公司理赔的10万元后，剩余229221.89元，谢白龙应赔偿229221.89元×0.6－75559.73元＝61973.40元；省交通工程公司应赔偿229221.89元×0.4+100000元－177407.82元＝14280.94元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2469号民事判决第三项； 二、撤销贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2469号民事判决第四项； 三、变更贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2469号民事判决第一项为，谢白龙于本判决生效后十五日内，赔偿黄长新因交通事故造成的各项经济损失61973.40元； 四、变更贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2469号民事判决第二项为，贵州省交通工程有限公司于本判决生效后十五日内，赔偿黄长新因交通事故造成的各项经济损失14280.94元； 五、驳回黄长新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费5570元，谢白龙承担1570元，贵州省交通工程有限公司负担1000元，黄长新负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年八月十九日 法官助理裘文昕 书记员齐雯