广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15215号上诉人（原审原告）：宁风花，女，1970年7月4日出生，汉族，身份证住址：湖南省洞口县。委托诉讼代理人：肖婧婧，广东国晖（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水石坑仔地段深达财富大厦1层01号北段、9层03、04、05、06号。负责人：武志斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：何源，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴熙楠，男，1980年12月4日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人宁风花、中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司因与被上诉人吴熙楠机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初6563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司自本判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿宁风花医疗项目费用10000元；二、中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司自本判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿宁风花死亡伤残项目费用110000元；三、中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司自本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任险限额内赔偿宁风花220338.85元；四、驳回宁风花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费7065元，由宁风花负担660元，由中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司负担6405元。上诉人宁风花不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决，改判为被上诉人赔偿宁风花因本次事故产生的各项损失共计351912.43元；二、判决两被上诉人负担原审、二审诉讼费用。（不服金额：11573.58元）事实与理由：依据宁风花的工作相关证明，应当适用广东省居民服务业平均工资标准计算其误工损失为47791元，原审法院以宁风花在本案中提交的证据不足以证明其有固定收入为由，按无固定收入的2018年广东省城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年的标准计算其误工费有误。本案中宁风花为主张误工费提交了家政服务合同及银行流水作为证据，其中家政服务合同是事故发生前一年其与部分雇主签订的长期服务合同，所有服务合同期限均有一年且约定有每月最低报酬，银行卡流水中户名为何筱芳、伍燕仪、王惊雷、赵双发、郑玉玲等个人汇款是部分雇主通过银行转账方式汇给其的工资，从流水中可以看出事故发生前，何筱芳等雇主每月都有一笔固定工资通过银行转账方式发放给宁风花。因此，该两份材料足以证明宁风花事发前长期从事家政服务工作，且长期固定为多名雇主提供服务。因其收入来源为银行转账、现金支付、微信转账、微信红包等多种方式，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，宁风花以2018年广东省居民服务业平均工资标准78931元/年主张误工费用是合理合法的。二、鉴定费计算有误。宁风花的伤残鉴定费用1950元由中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司（以下简称保险公司）先行垫付，该费用是由于本次事故而产生的费用损失，应当根据事故认定的责任由双方分别承担，宁风花在本次事故承担20%责任，按承担比例应承担390元鉴定费，而原审法院在统计损失费用时未将鉴定费用计入，而是直接将保险公司垫付的1950元在最终赔偿额中予以扣减，让宁风花承担全部鉴定费，没有对该项费用予以分责。据此，宁风花统计各项损失分责并扣减掉吴熙楠已垫付的58722.81元、保险公司垫付的10000元及宁风花应承担的鉴定费390元（分责后），依法主张被上诉人赔偿351912.43元。上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决，同意保险公司原审提出的鉴定申请，依法发回重审（争议金额：334933.5元。争议项目：残疾赔偿金252396元，后续治疗费15000元，被扶养人生活费37537.5元，精神损害抚慰金30000元）；二、判令被上诉人负担本案原审、二审诉讼费用。二审庭审中明确上诉请求为：撤销原审判决，同意重新鉴定并根据重新鉴定的结果依法改判残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费和精神损害抚慰金。如果法院认为可以采纳鉴定意见的结果，则对原审判决的计算方式和金额没有异议。事实与理由：一、暨南大学司法鉴定中心评定宁风花为八级伤残，但该伤残等级不合理，故原审时保险公司申请重新鉴定，但原审法院不同意其的申请，保险公司对此不服。本案虽为共同委托鉴定，但保险公司在收到暨南大学司法鉴定中心的鉴定报告后，与该鉴定中心进行沟通，提出异议，然而该鉴定中心不采纳其意见。原审法院在开庭审理后，向暨南大学司法鉴定中心进行了复函，保险公司就原审法院寄来的《回复函》[暨大司鉴定中心（2020）函字70号]回复了如下意见：（一）回函中提及右臂丛神经损伤非中枢神经损伤，但按《人体损伤致残程度分级》适用指南第90页的表述，必须是中枢神经损伤引起的肌力下降才可以引用5.8.1.5鉴定条款，此鉴定报告明显引用错误。1.臂丛神经是一组重要的外周神经丛，主要支配上肢、肩周、胸上部和外侧部的骨骼肌，并司上述区域的感觉。而臂丛神经组成和分支较复杂；起自C5~C8及T1根，合成三干，然后分成六股，后又合成三束；在其根、干、股、束均有神经发出，分布到上述区域。2.保险公司在原审时提交的《广东华民司法鉴定所质证意见》认为宁风花右上肢并非所有肌群出现瘫痪，不符合“5.8.1.5单肢瘫（肌力4级以下）”条款要求，并根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第90页“本标准中的肢体瘫是指大脑、脊髓严重损伤引起的肢体所有肌肉瘫痪，不包括周围神经损伤或肌肉疾病引起的某些肌群肌力下降、肢体部分瘫痪及功能性瘫痪，肢体周围神经损伤遗留某些肌群肌力下降、肢体部分肌肉瘫痪等，应参照本标准有关部分肌群肌力下降等专门性条款进行伤残程度鉴定”，可见臂丛神经损伤不包含在内。（二）、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：……（三）鉴定意见明显依据不足的；……”，本案现保险公司有证据证明鉴定意见依据明显不足，故符合申请重新鉴定的条件，原审法院应同意保险公司的鉴定申请，故保险公司对原审判决的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金均有异议。二、由于宁风花诉请主张后续治疗费，保险公司原审同时申请法院对其后续治疗费进行评定，但原审法院亦未同意该申请。针对宁风花的上诉，被上诉人保险公司辩称，关于误工费，法院经过庭审调查后的认定符合法律规定，应予以维持。关于鉴定费，该费用是由保险公司垫付的，至于原审法院是否计算错误，由法院依法认定。被上诉人吴熙楠辩称，同意保险公司的意见。针对保险公司的上诉，被上诉人宁风花辩称，一、暨南大学司法鉴定中心作出的鉴定意见是宁风花与保险公司双方共同委托、双方同时在场的情况下，综合全部资料及伤者实际情况依法依规鉴定得出的，不属于需重新鉴定的情形，应当予以采纳。保险公司提交的《广东华民司法鉴定所质证意见》是其单方委托，被咨询人宁风花并不知情，既未到场也未提供材料，并且该质证意见最后一段意见注明“本咨询意见是受咨询方向咨询方书面回复的专业意见，仅限于咨询方了解专业情况，不能作为法律文书使用”，可见该文书仅片面回复所咨询的问题，并无法律效力，保险公司据此对双方委托出具的鉴定意见提出异议明显依据不足。暨南大学司法鉴定中心已就保险公司有异议的鉴定问题向原审法院书面回函[暨大司鉴中心（2020）函字70号]作出专业解释，认定宁风花右臂丛神经损失致右上肢肌肉瘫痪，右上肢单肢瘫(肌力4级以下)是符合“5.8.1.5单肢瘫(肌力4级以下)”条款的要求，因此暨大鉴定中心作出的鉴定意见是公平、公正、合理、客观的，保险公司对此提出异议并要求重鉴是其单方推断，涉案鉴定意见无任何违法违规的情形，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条重新鉴定的条件，应当以暨大（2019）第L1288号鉴定意见为准。二、关于后续医疗费。宁风花提交的证据广州市正骨医院出院记录已有医嘱注明：“…5.1年后视骨折愈合情况必要时拆除内固定，费用约1.5万元”，因此其据此主张后续医疗费金额是合法合理的，原审判决予以支持并无不当。原审被告吴熙楠述称，同意保险公司的意见。经审查，各方对原审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于宁风花的误工费损失标准方面，宁风花虽然提交了其与张启俊、王惊雷和袁华之间的家政服务合同，但约定的佣金为1100元至2500元每月之间，且约定的服务期限不存在重合，不足以证明宁风花同时固定为多名雇主从事家政服务工作的事实。宁风花提交的银行流水中虽然存在何筱芳、伍燕仪、赵双发及郑宇玲的转账支付流水，但并无相应的证据证实宁风花与上述人员存在雇佣关系，宁风花主张上述转账流水属于雇主支付的佣金事实依据不足，原审法院对此不予采纳并无不妥，原审法院认定宁风花提交证据不足以证明其存在固定收入，并按照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算误工费损失正确，本院予以维持。关于宁风花的伤残等级问题，针对事故导致宁风花的伤残等级问题，宁风花及保险公司共同委托暨南大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，针对保险公司提出的异议问题，上述鉴定机构已经回函答复，鉴定依据充分，原审法院对保险公司提出重新鉴定的申请不予准许并无不当，本院予以维持。原审法院依照上述鉴定意见书确定的伤残等级正确，本院予以维持。保险公司以对宁风花的伤残等级为由对原审法院核定的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金提出上诉理据不足，本院不予采纳。关于后续治疗费方面，宁风花提交了由广州市正骨医院出具的疾病诊断证明书，证实因拆除内固定物，医嘱费用需15000元，原审法院据此支持后续治疗费依据充分，本院予以维持。保险公司未举证证实医嘱后续治疗费存在明显不合理的情况，原审法院未准许对后续治疗费进行鉴定并无不妥，本院予以维持。关于鉴定费方面，保险公司已垫付1950元各方均无异议，该损失属于确定宁风花因本次事故导致的伤残程度必然发生的合理费用，应作为垫付费用予以扣除，但仅应扣除应由宁风花负担的部分。本案中，吴熙楠承担事故主要责任，宁风花承担事故次要责任，原审法院核定应由吴熙楠承担80%的赔偿责任、宁风花承担20%的责任，各方没有提出上诉，本院予以维持。故根据上述责任比例，应由宁风花承担鉴定费中390元（1950元×0.2）的部分，保险公司已垫付的390元鉴定费应在赔付宁风花的损失中予以扣除，原审法院将保险公司垫付的鉴定费1950元作为垫付款全额扣除，没有考虑各方应承担的责任比例，确有错误，本院予以纠正。各方对于除上诉之外原审法院核定的各项损失赔偿项目及金额、垫付款情况等均没有提出上诉，本院予以维持。宁风花的各项损失包括：1.医疗费89817.05元；2.后续治疗费15000元；3.营养费1500元；4.住院伙食补助费4000元；5.残疾赔偿金252396元；6.误工费35274.02元；7.被扶养人生活费37537.5元；8.护理费16800元；9.交通费1440元；10.精神损害抚慰金30000元。以上损失1-4项共计110317.05元可计入交强险医疗费用限额10000元内予以赔付；5-10项共计373447.52元可计入交强险死亡伤残赔偿限额内赔付，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付110000元。超出交强险损失部分共计363764.57元（110317.05元+373447.52元-10000元-110000元），由保险公司在商业三者险范围内赔付291011.66元（363764.57元×0.8）。扣除吴熙楠垫付的58722.81元，保险公司垫付的10000元和鉴定费390元，保险公司仍应在商业三者险范围内赔偿宁风花221898.85元（291011.66元-10000元-58722.81元-390元）。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对于保险公司垫付的鉴定费计算有误，本院予以纠正。宁风花的部分上诉理由成立，本院予以采纳。保险公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初6563号民事判决第一项、第二项；二、撤销广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初6563号民事判决第四项；三、变更广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初6563号民事判决第三项为：中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司自本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任险限额内赔偿宁风花221898.85元；四、驳回宁风花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费7065元，由宁风花负担780元，由中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司负担6285元。宁风花上诉的二审案件受理费89元，由宁风花负担77元，中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司负担12元；中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司上诉的二审案件受理费6324元，由中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王汇文审判员  余军梅审判员  潘志刚二〇二〇年八月二十四日书记员  卢燕清李霞妹