湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3127号上诉人（原审被告）：周诗丽，女，1955年6月7日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：燕非、葛曼洋，湖北林熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈爱青，女，1973年2月4日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：杨洋、涂茜，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡梅昊，男，1986年6月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，被上诉人（原审被告）：梅桂华，女，1962年3月23日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，原审第三人：中瑞保险销售服务有限公司，住所地：海南省海口市龙华区金贸中路1号半山花园海天阁1888房。法定代表人：李文萍。上诉人周诗丽因与被上诉人陈爱青、胡梅昊、梅桂华及原审第三人中瑞保险销售服务有限公司（以下简称中瑞保险公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周诗丽上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初264号民事判决，并改判驳回陈爱青全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全费由陈爱青承担。事实和理由：一、一审法院违背审判中立原则，未采纳本案关键证据，对本案事实认定有误，导致判决结果错误。一审中证人张某提交的相关证据是陈爱青与其短信往来记录，均系陈爱青的自述，本案相关事实在短信记录中均可得到证实。开庭时证人张某因出差不在武汉，未能出庭作证，但提交的相关证据中均有张某的亲笔签名及联系电话，一审法院完全可以依职权对相关证据的真实性、合法性进行调查核实，还原本案事实真相，但一审法院仅凭该证据形式要件上的瑕疵，对该组证据全部未予采信；周诗丽一审时提交的湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102刑初1462号、（2017）鄂0102刑初184号刑事判决，已足以证明陈爱青与胡梅昊、梅桂华结识交往多年，且在2015年年底至2016年6月30日期间三人一直居住在一起，但一审法院认为该两份判决与本案无关，未予采信，致使事实认定不清，判决结果错误。一审两次庭审中，陈爱青对其与胡梅昊、梅桂华之间的关系、主张的出资金额等事实的相关陈述均存在前后矛盾，陈爱青明显存在虚假陈述，但一审法院却认定“胡梅昊找到周诗丽，称其家里有急事要用钱，能不能先不要将钱打到公司账户，借给他周转一下，周诗丽便将剩余的21.8万元转至胡梅昊的母亲即梅桂华的账户中”，该事实无任何证据支撑，仅系陈爱青一面之词。而实际情况为，陈爱青、胡梅昊一起找到周诗丽要求暂缓办理相关手续，先将21.8万元挪作他用，并由陈爱青亲自陪同将款项汇入梅桂华的账户。陈爱青在意识到自己被胡梅昊、梅桂华所欺骗的情况下，才对周诗丽提起诉讼以填补损失。该事实经证人张某提交的相关证据中均可得到证实。周诗丽与胡梅昊仅系前同事关系，与梅桂华更是素不相识，如果周诗丽不是在陈爱青亲自陪同汇款的情况下，周诗丽仅凭胡梅昊的一面之词便将他人较大数额的款项转给一个素不相识的人，完全违背常理。二、周诗丽与陈爱青之间并不存在委托合同关系，不应当承担返还涉诉款项的义务及陈爱青的损失，一审法院判令周诗丽支付相关款项利息属认定事实错误。周诗丽与陈爱青之间对26万元款项既无口头约定，亦无书面协议，一审认定双方间构成无偿委托合同关系，系主观臆断。因周诗丽已在陈爱青的亲自陪同下，将相关款项汇入陈爱青指定的账户，不应当向陈爱青返还涉诉款项。故，陈爱青的损失不应当由周诗丽赔偿。三、依据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，陈爱青应当承担举证不能的责任，一审对该举证责任判定存在错误。陈爱青系胡梅昊介绍认识的，周诗丽在陈爱青的陪同下汇款时，完全无法预知陈爱青等三人之间会恶意串通，起诉要求周诗丽返还已经按陈爱青指示汇入梅桂华账户的款项，周诗丽基于信任按照陈爱青的要求进行汇款完全符合常情。依据周诗丽提交的现有证据，完全可以推断出周诗丽系在陈爱青的亲自陪同下，将相关款项汇入陈爱青指定的账户，周诗丽已完成举证责任，但陈爱青无任何证据证明其未在场。故，一审法院分配举证责任错误。陈爱青辩称：一、张某的证言不仅不符合证据的形式要件，更不符合证据的实质要件。张某的证言均摘自于其手机短信，且不能提供原始载体，证人更未出庭。即便退一步而言，因短信日期为2016年9月，在转款行为发生之后。故，该证言也不能证明陈爱青授权周诗丽汇款给他人的事实。原审认定即使陈爱青事后发现该转款行为，也不代表周诗丽对转款行为的追认。因此，原审未采信该证据，符合法律规定。二、周诗丽作为中瑞保险公司的高管人员，知道陈爱青将涉案款项转让入其账户的目的，是为取得中瑞保险公司湖北地区代理权，但该目的未能实现。中瑞保险公司明确其仅收到周诗丽转交的42000元，余款并未收到。在中瑞保险公司未收到余款且陈爱青也未取得代理权的情况下，陈爱青有权要求周诗丽返还其已收取的款项。三、周诗丽无任何证据证明陈爱青授权其转款，其所称的已完成举证义务，仅是建立在无任何证据所推断的事实。因此，原审认定即使关系亲密也不足以证明陈爱青进行了授权。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周诗丽的上诉请求。胡梅昊、梅桂华未答辩。中瑞保险公司未陈述意见。陈爱青向一审法院起诉请求：1、判令周诗丽返还陈爱青款项26万元；2、判令周诗丽支付逾期利息17899元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年5月16日计算，暂算至起诉之日，具体执行完毕之日为准）；3、判令周诗丽承担本案诉讼费、保全费等所有费用。一审法院认定事实：2016年5月，陈爱青想拿到中瑞保险公司在湖北的代理权，通过胡梅昊认识周诗丽，胡梅昊是中瑞保险公司的前员工，于2015年12月离职，周诗丽是中瑞保险公司的财务，于2017年12月19日成为中瑞保险公司的董事兼总经理。经过周诗丽及中瑞保险公司行政主任张某的接洽，陈爱青与中瑞保险公司达成初步的意向，中瑞保险公司同意陈爱青自主经营中瑞保险销售服务有限公司武汉分公司营业部（以下简称武汉营业部），但陈爱青需要按照中瑞保险公司开立分支机构的相关管理规定，向公司交纳管理费24万元和6万元保证金。中瑞保险公司于2016年5月16日签订《营业部自主经营合同书》，约定中瑞保险公司同意陈爱青自主经营武汉营业部，由中瑞保险公司协助陈爱青做好分公司工商注册、保监报备及相关审批手续的办理，配合陈爱青武汉营业部筹备期间的相关工作。并且约定陈爱青需要交纳24万元管理费和6万元保证金，陈爱青虽未在该合同上签字，但基于其欲拿到武汉营业部自主经营权的目的，已经于2016年5月13日向中瑞保险公司的财务人员即周诗丽银行转账26万元。2016年5月14日，周诗丽将4.2万元转入中瑞保险公司的对公账户。同日，胡梅昊找到周诗丽，称其家里有急事要用钱，能不能先不要将钱打到公司账户，借给他周转一下，周诗丽便将剩余的21.8万元转至胡梅昊的母亲即梅桂华的账户中。因武汉市江汉区工商局暂停办理中瑞保险公司在江汉区开设保险业务的分支机构，陈爱青无法拿到武汉营业部的自主经营权，合同无法继续履行，便要求中瑞保险公司将其交纳的费用全额返还，因为陈爱青请求周诗丽帮忙从中接洽，将26万元转至周诗丽账户，而周诗丽仅向公司转款4.2万元。后陈爱青找周诗丽要求返还其交纳的费用，但周诗丽认为4.2万元已经转给公司，剩余的21.8万元经过陈爱青的要求转给梅桂华，以其未实际收取款项为由拒绝返还。后陈爱青向武汉市大智街派出所报案请求公安机关介入处理，公安机关经过调查和询问周诗丽后，于2018年4月6日出具《情况说明》，说明派出所已经告知陈爱青该案件并非刑事案件，可以通过其他途径办理和解决。中瑞保险公司于2017年4月28日将其收取的4.2万元退至周诗丽账户，并由周诗丽于2017年6月18日以现金方式返还给陈爱青。一审法院认为：陈爱青欲与中瑞保险公司签订关于武汉营业部自主经营的合同，虽然合同上陈爱青尚未签字，但其认可与中瑞保险公司达成设立武汉营业部的一致意见，因中瑞保险公司原因导致合同无法继续履行，陈爱青有权请求返还全部出资。陈爱青主张其向周诗丽转账26万元，并且向中瑞保险公司支付现金4万元，后又主张是向胡梅昊支付的该笔4万元现金，在第二次庭审中又主张陈爱青向周诗丽打款30万元，中瑞公司返还的4.2万并非26万元中的，按照陈爱青主张其共出资30万元，现已经得到返还款项4.2万元，还要求返还26万元，则主张要求返还共计30.2万元，与其主张出资金额30万元并不相符，且陈爱青并未提交证据证明其向中瑞保险公司或者胡梅昊或者周诗丽支付4万元这一事实主张，故认定陈爱青的实际全部出资为26万元，该出资由陈爱青全部转给周诗丽，现周诗丽已将转给公司的4.2万元返还给陈爱青，则还剩余21.8万元尚未返还。虽中瑞保险公司为合同的相对人，但陈爱青和周诗丽就26万元款项构成无偿的委托合同关系，陈爱青将款项转至周诗丽账户，口头委托周诗丽将款项支付给中瑞保险公司，但周诗丽未完成委托事项，并未将26万元全额支付给中瑞保险公司，且在未经陈爱青授权的情况下将21.8万元转给梅桂华，违反了委托合同约定。周诗丽辩称其是按照陈爱青和胡梅昊的要求向二人指定的梅桂华账户转款21.8万元，但并未提交任何证据证明其在转款时已经得到陈爱青的授权或指定，周诗丽声称陈爱青和胡梅昊关系亲密，与梅桂华长期居住在一起，不可能对梅桂华收款21.8万元的行为不知情，因陈爱青与胡梅昊关系亲密不足以证明陈爱青对周诗丽向梅桂华的转款行为进行了授权，即使陈爱青事后发现该转款行为，也不代表其进行了追认，周诗丽应当对其未经授权擅自转款给梅桂华的行为承担违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定，无偿的委托合同，因受托人故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，受托人周诗丽未经陈爱青授权将21.8万元转给梅桂华，导致陈爱青无法收回其全部出资，造成陈爱青的出资损失，应当承担向陈爱青返还剩余的合同款项21.8万元的责任。陈爱青主张周诗丽支付逾期返还利息，自2016年5月16日起算没有事实依据，陈爱青是因合同无法继续履行而要求返还出资款，那么应当自无法继续履行之日即周诗丽应当返还出资款之日起计算逾期还款利息，陈爱青未能举证证明合同无法继续履行或者合同解除的具体日期，故逾期还款利息应当按照中瑞保险公司开始返还出资款之日起即2017年6月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。胡梅昊、梅桂华并非本案委托合同的相对人，在本案中不应承担民事责任，但并不影响周诗丽在清偿本案债务后向胡梅昊、梅桂华主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周诗丽自一审判决生效之日起五日内返还陈爱青218000元；二、周诗丽自一审判决生效之日起五日内向陈爱青支付逾期利息，以218000元为基数，自2017年6月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至一审判决确定的给付之日止;三、驳回陈爱青的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5468元，保全费1920元，由周诗丽负担。本院二审期间，陈爱青等被上诉人及原审第三人中瑞保险公司未提交新证据。周诗丽向本院申请调查令，要求调取武汉市公安局洪山区分局张家湾街派出所于2020年6月5日所做的《询问笔录》后，武汉市公安局洪山区分局张家湾街派出所于2020年8月5日向本院出示了2020年6月5日对胡梅昊进行询问时的笔录。经质证，周诗丽对2020年6月5日《询问笔录》的真实性无异议，并认为该笔录证实胡梅昊接受陈爱青的委托领取涉案款项后，用于双方共同开办公司，陈爱青对该款项是知晓的，在其也使用了该笔款项后，周诗丽不应当承担还款责任。陈爱青对2020年6月5日《询问笔录》形式要件的真实性无异议，但对周诗丽以此笔录证明转款是受陈爱青指使的内容不予认可，且该笔录也无法证实陈爱青是知晓21.8万元是转给胡梅昊的母亲梅桂华的，更不能证明陈爱青使用了21.8万元。据此，鉴于质证双方对2020年6月5日《询问笔录》真实性均无异议，本院对该份笔录予以确认。本院对一审查明的事实予以确认，并补充查明，2020年6月5日，武汉市公安局洪山区分局张家湾街派出所对胡梅昊进行询问后，撰写一份《询问笔录》。胡梅昊在该份笔录中称，2016年5月，其在中瑞保险湖北分公司上班。因从中瑞保险湖北分公司处拿到一个保险代理权，其朋友陈爱青表示愿意出资并与本人共同办理此事。由于该代理权是挂靠在中瑞保险湖北分公司名下，所以陈爱青出资的代理费和开办公司的款项都汇到中瑞保险湖北分公司的周诗丽银行账户中，当时共转账26万元（4.2万元为代理费，21.8万元为开办公司的款项）。转账26万元时，本人与陈爱青、周诗丽在场。转账后的第二天，由于要开办公司，本人向周诗丽要开办公司的款项，便一人去找周诗丽，当时本人没有建行的账户，所以使用了本人母亲的建行账户，由周诗丽通过她建行的银行卡将21.8万元转到本人母亲梅桂华建行的账户中。随后，本人以该笔款项租赁了写字楼，进行了装修及购置了办公用品。在准备工作完成并欲以中瑞保险武汉分公司之名进行注册时，被工商行政管理部门告知该名称无法使用而未果。去注册公司前，陈爱青一直想与本人确立恋爱关系，但本人未同意，所以双方关系闹得很僵，也就未再管合伙开办公司的事情，此后就剩余开办公司的款项均被本人慢慢挥霍了。陈爱青并未找过我要钱，她一直找周诗丽要钱，且本人花费21.8万元是经过陈爱青同意的，也愿意还陈爱青的该笔款项，并配合周诗丽向法院说清事情，处理陈爱青与周诗丽的起诉。本院认为，一、关于周诗丽认为原审采信证据不当的问题，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第六十八条、第七十六条规定可知，当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。且证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。符合民事诉讼法第七十三条规定情形的，人民法院应当准许。本案中，作为证人的张某未出庭作证，未接受审判人员和当事人的质询，未出示其留存视听资料的原始载体，未提交不能出庭作证的书面申请以说明不能出庭的理由，更未获得人民法院就其不能出庭相关事由的批准。故，张某的证词及相关资料不能作为定案依据，原审未采信张某的证词，并无不当。二、关于周诗丽认为原审事实认定错误及举证责任分配错误的问题，依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十规定可知，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈爱青为获得中瑞保险公司湖北地区代理权，向该公司财务人员周诗丽支付26万元的事实，业经当事双方确认，并在其未能取得相关权利后，据此主张周诗丽返还财产。周诗丽认为其依陈爱青的要求，已将26万元中的21.8万元支付给胡梅昊的母亲梅桂华，故，针对该部分反驳事实，周诗丽理当负有举证责任。在其未能完善该部分事实的举证义务之下，应就举证不能承担不利的法律后果。据此，原审结合案件实际，对事实的认定及举证责任的分配，亦无不妥。三、关于周诗丽否认其与陈爱青之间系无偿委托关系的问题，因作为中瑞保险公司财务人员的周诗丽明知陈爱青欲以26万元获得该公司湖北地区代理权而收取了该笔款项的次日，即向中瑞保险公司支付了26万元中4.2万元的事实，足以表明周诗丽知晓表意人陈爱青向其支付款项的真实意愿，其理当按照表意人的意愿处理事务。且依周诗丽自述其系按陈爱青的要求向胡梅昊的母亲梅桂华汇款21.8万元之内容，亦实质表明周诗丽实际认可其与陈爱青之间存在委托关系，该自述转款行为也符合受托人按委托人指示完成委托事项之构成委托行为的法律要件。据此，无论是当事人的自述，还是客观证据所呈现的事件表象，均充分说明周诗丽与陈爱青之间系无偿委托关系。故，原审就当事人之间法律关系的认定正确，应予维持。四、关于周诗丽是否应当承担还款义务的问题，本案中，周诗丽虽以公安部门2020年6月5日《询问笔录》作为其受陈爱青指示向胡梅昊母亲梅桂华转款21.8万元的依据，但胡梅昊系本案当事人，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款第一项“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述”之规定，在无其他直接或间接证据佐证胡梅昊所述事实客观存在之下，该份《询问笔录》并不能作为认定案件事实的依据。因此，身为中瑞保险公司财务人员的周诗丽，应当比一般经济人更为理性，在其明知陈爱青支付26万元的意图，却未向陈爱青核实并取得授权之下，即向他人转款之行为的法律责任理当由其承担。周诗丽不能仅凭陈爱青与胡梅昊亲密关系之外观表象来规避其在委托关系项下不当履行义务而产生的法律责任。至于周诗丽认为陈爱青与胡梅昊等人恶意串通的观点，因无证据证实，本院不予支持。综上，周诗丽的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5468元，由周诗丽负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 陈 敏审判员 王日升二〇二〇年八月十八日书记员 丁 洁