呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1605号上诉人（原审被告）：刘文彬，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王佳琦，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝彩虹，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南冠中房地产开发有限公司，住所地海南省琼海市嘉积镇银海路白鹭洲小区营销中心。法定代表人：王开明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：石智超，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧威，内蒙古百宁律师事务所律师。上诉人刘文彬因与被上诉人海南冠中房地产开发有限公司（以下简称冠中公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。刘文彬上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4077号民事判决，依法改判驳回冠中公司的全部诉讼请求；2.依法判令本案一审、二审诉讼费、保全费用由冠中公司负担。事实和理由：一、一审法院就刘文彬应退回冠中公司的余款与依据（2019）内0102执恢371号执行裁定冠中公司应付刘文彬的逾期利息相互抵顶暂不具备抵顶条件的认定属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但根据法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。根据上述规定，行使法定抵销权应该满足如下条件，一、抵销人与被抵销人之间互负债务、互相债权。当事人双方存在的两个债权债务关系，须均为合法存在。其中任何一个债为不法，均不得主张抵销；二、抵销的债务必须是同种类的给付。如果双方互负债务的标的物种类不同，如允许抵销，则不免使一方或双方当事人的目的难以实现。用以抵销的通常是同种类的货币或者实物。如果种类相同而品质不同，用品质较高者与品质较差者抵销时，对于被抵销人并无不利，应当允许。如果一方或者双方的债权标的物为特定物，原则上不允许抵销，尤其是以种类物债权抵销特定物债权时，更不允许；三、必须双方债务均已届清偿期。抵销具有相互清偿的作用，应自双方债务均已届清偿期，始得为抵销，债务未到清偿期，债权人尚不能请求履行，因而不能以自己的债权用作抵销，否则等于强令债务人期前清偿。如果清偿期限利益系为债务人而设时，原则上债务人得提前清偿，此时债务人主张以自己的未届清偿期的债务与对方当事人已届清偿期的债务抵销，可认为其放弃期限利益，应允许抵销；四、双方适用抵销的债务是能抵销的债务。不得用于抵销的债务，大致有如下几种：一是性质上不得抵销。例如不作为债务、提供劳务的债务以及抚恤金、退休金、抚养费等与人身不可分离的债务。二是法律规定不得抵销。如：禁止强制执行的债务（保留被执行人的生活必需品）；因故意侵权行为所发生的债务，此种债务如允许抵销，有违公序良俗；约定应向第三人为给付的债务。三是当事人特别约定不得抵销的。结合本案，刘文彬与冠中公司之间相互存在生效法律文书所确认的债务，2019年12月12日，刘文彬将债务抵销的事实通知冠中公司法定代表人王开明，刘文彬以其对冠中公司享有到期债权本金16406261.90元及其利息、迟延履行债务利息中的利息债权等额抵销冠中公司对刘文彬享有的1473440元债权，抵销顺序为迟延履行债务期间加倍债务利息、欠款利息、欠款本金。刘文彬与冠中公司之间的债务抵销符合《中华人民共和国合同法》第九十九条债务抵销的条件，刘文彬也将行使债务抵销的通知及对应的抵销顺序等内容通知到冠中公司，刘文彬与冠中公司之间的《债权转让协议》等有关债权债务的文书并未书面规定不得抵销，抵销债务均为金钱给付义务，抵销数额为等额，本案完全具备了抵销条件。一审法院在确定本案暂不具备抵顶条件时，已经明显违背法律规定；依法属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项规定的适用法律确有错误。二、内蒙古国太房地产有限责任公司诉刘文彬民间借贷纠纷一案现已审理完结，呼和浩特新城区人民法院驳回内蒙古国太房地产有限责任公司的全部诉讼请求，现有新事实，足以证明本案具备抵顶条件。2020年1月6日，呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6661号民事判决，驳回内蒙古国太房地产有限责任公司全部诉讼请求。（2019）内0102执恢371号执行裁定未依法撤销。（2019）内0102执恢371号执行裁定虽未对于逾期利息的计算方法进行明确，但因该案目前正在执行过程中，因冠中公司一直拒不履行生效法律文书确认的给付义务，执行年限较长，冠中公司亦不配合呼和浩特市新城区人民法院进行对账工作，目前虽未能计算出准确的欠付金额，但冠中公司欠付刘文彬款项迟延履行期间债务利息、利息已经远远超过本案标的，足以抵销。同时在本案诉讼过程中，刘文彬多次有冠中公司沟通，希望妥善解决本案与（2019）内0102执恢371号执行案件，但冠中公司均予以拒接，并通过（2019）内0102民初6661号案件恶意诉讼方式，拖延执行。综上，现有新事实，足以证明本案具备抵顶条件，一审法院在适用法律不当的情况下做出判决，有失公允，未能切实维护刘文彬的合法权益，为切实维护刘文彬的合法权益，恳请法院依法撤销一审判决，依法将本案依法改判为驳回冠中公司的全部诉讼请求。冠中公司辩称，一、冠中公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。直到本次开庭，刘文彬与内蒙古国太房地产有限责任公司不予执行公证债权文书一案仍在审理过程中，刘文彬申请执行内蒙古国太房地产有限责任公司及冠中公司的执行依据尚不能确定是否合法有效，因此在这个基础上，刘文彬主张抵销是没有任何权利基础和法律依据的。二、冠中公司在刘文彬与内蒙古国太房地产有限责任公司执行案件中是执行担保人，当时提供的是房产担保而非保证担保。而本次冠中公司起诉刘文斌是要求给付金钱债务，这两个债务的性质是完全不同的，按照《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，完全没有抵销的基础。冠中公司向一审法院起诉请求：判令刘文彬向冠中公司退还人民币1473440元。一审法院认定事实：冠中公司与刘文彬于2016年1月8日签订了甲方为冠中公司、乙方为刘文彬的《债权转让协议》，约定“冠中公司在内蒙古乌拉特前旗纳川集中供热公司有债权两笔（2015年1月8日债权690万元、2015年1月31日债权73440元）共计6973440元。刘文彬是我公司项目股东，在项目建设中投入资金550万元，经双方协商决定冠中公司把内蒙古乌拉特前旗纳川集中供热公司债权6973440元转让刘文彬所有，刘文彬有冠中公司投资款550万元，余款1473440元由刘文彬退回冠中公司”。《债权转让协议》签订后，刘文彬依据《债权转让协议》起诉乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司，2018年1月15日巴彦淖尔市中级人民法院作出（2017）内08民终1578号生效民事判决，判令乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司在判决生效后十日内给付刘文彬债权转让款6973440元并承担从2016年3月3日起按中国人民银行同期同类基准利率计算至给付之日的利息。刘文彬至今未向冠中公司退还1473440元。另查明，2018年8月29日呼和浩特市新城区人民法院作出（2019）内0102执恢371号执行裁定，在刘文彬申请执行内蒙古国太房地产开发有限责任公司、冠中公司、乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司公证债权纠纷一案中裁定查封、扣押、冻结、划拨被执行人内蒙古国太房地产开发有限责任公司、冠中公司、乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司16406261.90元及逾期利息或同等价值的财产。2019年1月14日呼和浩特市新城区人民法院受理内蒙古国太房地产开发有限责任公司起诉刘文彬不予执行公证债权纠纷一案，现仍在审理阶段。一审法院认为，经法庭归纳双方确认，本案争议焦点为:刘文彬是否应向冠中公司退还1473440元。对此，一审法院分析如下：冠中公司提交（2017）内08民终1578号民事判决已证明冠中公司与刘文彬签订协议约定，将冠中公司对乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司债权6973440元转让给刘文彬，其中550万元支付刘文彬投资款，余款1473440元刘文彬退回给冠中公司。现巴彦淖尔市中级人民法院作出（2017）内08民终1578号生效民事判决，判令乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司在判决生效后十日内给付刘文彬债权转让款6973440元并承担从2016年3月3日起按中国人民银行同期同类基准利率计算至给付之日的利息，故刘文彬已通过诉讼取得了债权，按照债权转让协议的约定，刘文彬负有向冠中公司退回1473440元余款的义务。刘文彬主张债权转让协议约定向冠中公司退回1473440元余款的条件是刘文彬实际取得该笔债权应提供证据证明，其不认可冠中公司提交的债权转让协议真实性，但又未提交证据反驳（2017）内08民终1578号生效民事判决书查明事实，应承担举证不利的后果，故刘文彬该抗辩不予支持。关于刘文彬主张依据（2019）内0102执恢371号执行裁定，刘文彬已电话通知冠中公司法定代表人就双方相互欠付的债务进行抵消一节，庭审中刘文彬明确表示仅以逾期利息与本案应退回冠中公司的余款进行抵顶，但因（2019）内0102执恢371号执行裁定并未就逾期利息的计算方法进行明确，且内蒙古国太房地产开发有限责任公司起诉刘文彬不予执行公证债权纠纷一案，现仍在审理阶段，故在本案判决中就刘文彬应退回冠中公司的余款与依据（2019）内0102执恢371号执行裁定冠中公司应付刘文彬的逾期利息相互抵顶暂不具备抵顶条件，不予支持。综上，冠中公司、刘文彬签订的债权转让协议系双方真实意思表示，合法有效。现冠中公司已配合刘文彬取得转让债权，刘文彬应履行退回冠中公司余款1473440元的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告刘文彬于本判决生效之日起十日内退还原告海南冠中房地产开发有限公司1473440元；案件受理费9031元（已减半收取）、保全费5000元，由被告刘文彬负担。二审中，刘文彬向本院提交一组证据：和解协议，拟证明：刘文彬对冠中公司享有到期债权。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘文彬关于债务抵顶的抗辩是否成立。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律、规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据上述规定，法定抵销需要具备双方互负债务、互享债权以及债务的种类、品质相同的要件。具体到本案，呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102执恢371号执行裁定，裁定查封、扣押、冻结、划拨包括冠中公司在内的三被执行人16406261.90元及逾期利息或同等价值的财产，冠中公司主张其为担保人，呼和浩特市新城区人民法院直接追加其为被执行人错误，本院认为，该执行裁定在未经法定程序被撤销之前对冠中公司有约束力，申请执行人刘文彬对作为被执行人的冠中公司享有债权。冠中公司主张其提供的担保为房产，属于物保，与刘文彬主张的抵销的债务性质、种类不同，本院认为，呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102执恢371号执行裁定裁定查封、扣押、冻结、划拨包括冠中公司在内的三被执行人16406261.90元及逾期利息或同等价值的财产，与刘文彬主张抵销的债务性质、种类相同。故冠中公司的两项抗辩理由不能成立。但即便刘文彬对冠中公司享有抵销权，也不能妨碍冠中公司通过司法程序确认其对于刘文彬享有的债权，刘文彬不得以抵销权进行抗辩。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”据此，主张抵销应当在执行程序中主张。另据《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条关于被执行人对申请执行人享有抵销权的，人民法院可以决定暂缓执行之规定以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条关于当事人针对暂缓执行可提出异议的规定，如当事人在执行过程中主张的抵销权未被认定或者暂缓执行的请求未被准许，当事人可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五条提出异议。具体到本案，刘文彬应当在执行过程中主张抵销权，进而申请暂缓执行，暂缓执行未予准许的，应当通过执行行为异议寻求救济。综上所述，刘文彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18061元，由刘文彬负担。本判决为终审判决。审判长  杨蔚堃审判员  蔡世杰审判员  姜 怡二〇二〇年八月十二日法 官 助 理乌日汗书记员解海波