河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4578号上诉人（原审被告）:嵩县第六建筑安装公司，住所地河南省嵩县田湖镇田湖街。法定代表人：贾治更，该公司总经理。委托诉讼代理人:魏鹏龙，河南嵩州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嵩县闫庄镇人民政府，住所地河南省嵩县闫庄镇闫庄街。法定代表人：石树立，该镇镇长。委托诉讼代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张红伟，男，1969年7月15日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：刘会强，河南佐达胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石亚飞，男，1971年4月23日生，汉族，住河南省嵩县。上诉人嵩县第六建筑安装公司（以下简称嵩县六建）、上诉人嵩县闫庄镇人民政府（以下简称闫庄镇政府），因与被上诉人张红伟、石亚飞建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嵩县六建的委托诉讼代理人魏鹏龙，上诉人闫庄镇政府的委托诉讼代理人李川，被上诉人张红伟及其委托诉讼代理人刘会强，被上诉人石亚飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嵩县六建上诉请求：撤销原判，改判嵩县六建不承担任何责任或发还重审。事实和理由：一、嵩县六建与闫庄镇政府签订的建设施工合同没有实际履行。闫庄镇政府又将全部工程承包给嵩县振华建安工程处（以下简称振华工程处）。所有工程款的结算都是振华工程处委托闫庄镇政府将工程款直接转付给石亚飞，有石亚飞给实际施工人结算。嵩县六建未实际施工，也未委托闫庄镇政府将工程款支付给任何人，更未接到闫庄镇政府支付的分文工程款。故一审判决认为石亚飞借用嵩县六建资质承揽工程缺乏事实依据，判令嵩县六建承担给付张红伟工程款，明显错误。二、嵩县六建没有委托石亚飞在案涉工地进行管理活动，石亚飞在答辩中明确表示是代表闫庄镇政府联系各施工队，因此石亚飞的行为应有石亚飞和闫庄镇政府共同承担，与嵩县六建无关。三、闫庄镇政府一直强调将涉案工程承包给嵩县六建，其作为政府单位，应严格按照国家财政纪律拨付工程款，但在支付工程款时，闫庄镇政府未取得嵩县六建的任何委托，将本案所涉工程款项直接支付给个人，其行为直接违背了法律规定。一审中，嵩县六建提交证据证明涉案工程款是振华工程处向闫庄镇政府出具委托书将工程款拨付给石亚飞，足以说明闫庄镇政府所说的将工程承包给嵩县六建不是事实。涉案工程是振华工程处承建，本案应有振华工程处与闫庄镇政府向债权人承担责任。如果振华工程处委托付款事实不成立，那么闫庄镇政府作为发包方擅自将工程款支付给他人，造成实际施工人无法得到款项，闫庄镇政府应当对实际施工人负责。四、一审判决闫庄镇政府对石亚飞、嵩县六建对支付张红伟的工程款承担垫付责任缺乏法律依据和事实依据。张红伟辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。嵩县六建与闫庄镇政府签订了建筑施工合同。张红伟实际施工过程中形成的《施工现场签证单》“施工合同”一栏，加盖的是嵩县六建的印章。闫庄镇政府辩称，嵩县六建与闫庄镇政府签订的《工程承包合同书》已实际履行，石亚飞在本案中代表的就是嵩县六建。嵩县六建委派了石亚飞作为项目负责人全权负责项目的施工，后由于政策变化，双方均同意把合同约定的结算办法从划拨土地变更为依照审计决算额度给付工程款。一审中张红伟提交的相关验收资料中，施工方签章处不但有石亚飞的签名还有嵩县六建的印章，足以说明合同已经履行，石亚飞就是项目负责人。一审中嵩县六建提供证据想要证实案涉工程发包给了振华工程处，但实际上该证据与本案无关。本案中的嵩县闫庄镇大朱村安置小区工程是分为两个项目进行招投标，其中一个项目也即本案工程所在项目是由嵩县六建承包，另外一个项目是由振华工程处承包。只是两个公司委派的项目负责人均是石亚飞，鉴于石亚飞的双重身份，不能以闫庄镇政府将工程款直接支付给了石亚飞来推断案涉工程是振华工程处承包，而否定嵩县六建是承包人的身份。石亚飞辩称：第一，石亚飞的行为是受闫庄镇政府委托的职务行为。在政府的指派下与各施工单位签订协议，按进度拨付工程款，组织施工。第二，乡政府与六建公司签订的合同没有石亚飞的签字，不是石亚飞签的合同。社区是2012年4月开始投标，中标时间是6月17日，石亚飞是13年才被派到社区，于17年7月份离开。闫庄镇政府上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回张红伟对闫庄镇政府的诉讼请求。事实和理由：一、2012年6月15日闫庄镇政府与嵩县六建签订《工程承包合同书》，石亚飞为嵩县六建的项目负责人。合同签订后，石亚飞以自己名义将工程中的2、3号楼发包给张红伟施工，约定的工程款价格为每平方米900元，因石亚飞未能将工程款付清引起诉讼。二、一审判决认定事实错误。一审认定2012年6月15日闫庄镇政府与嵩县六建、石亚飞签订嵩县崇都社区施工协议没有依据。根据《工程承包合同书》，签订该合同的双方是闫庄镇政府与嵩县六建，石亚飞不是合同当事人，只是代表嵩县六建作为项目负责人全权处理相关事宜。一审判决脱离该合同认定案件基本事实显属错误。一审判决认定拖欠的工程款数额没有依据。一审中张红伟只提供了石亚飞与其签订的内部承包工程施工协议书和自己计算的清单来证明拖欠的工程款数额，该数额未经审核与认可，单凭张红伟单方结算，一审就予以认定拖欠工程款的数额有违法律规定。一审判决对工程款利息的起算时间认定证据不足。一审中张红伟提交的入住登记表不但系复印件，真实性无法查证，而且表中各项信息填写并不完整，时间填写位置不对，且该时间与张红伟主张的入住时间不相符。一审仅以此认定利息的起算时间证据不足。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第二款和（二）第二十四条的规定，一审法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说闫庄镇政府作为发包人，在欠××六建工程款的范围内，对嵩县六建、石亚飞拖欠张红伟的工程款承担责任。而在一审判决中，一审法院不但没有查明闫庄镇政府欠××六建的工程款数额，而且判决闫庄镇政府承担垫付责任，严重违反了法律规定。张红伟辩称，一审判决不存在事实认定和法律适用错误，依法应予维持。一、一审认定工程款数额有事实依据。关于工程造价，答辩人施工的2、3号楼属于楼中楼结构，闫庄镇政府统一核价为900元/㎡。在闫庄镇政府2012年6月29日与振华工程处签订的施工合同中，主体建筑即为900元/㎡。后石亚飞亦以该价格将19、20、21号三栋楼转包给杨红强。关于工程面积，答辩人提交的工程面积数据的依据是工程建设图纸，具有客观性和真实性，并得到石亚飞的认可。二、一审认定的工程款利息有事实和法律依据。首先，一审中张红伟提交的入住登记表系原件，镇政府对此并无异议。其次，入住登记表有住户签名且有村委盖章和村委负责人签名，并且清楚的记载了入住时间，可以作为证明入住时间的证据。再次，镇政府逾期付款造成张红伟实际损失，一审判令其支付利息有法律依据。三、答辩人已将施工资料提交给闫庄镇政府，造成涉案工程至今无法审计结算的责任在闫庄镇政府，其应承担相应的法律责任。工程完工后，答辩人曾两次向闫庄镇政府提交施工资料。涉案工程系新型农村建设工程，当时闫庄镇政府为响应国家相关政策，在没有经过财政评审和立项审计的情况下就实际施工，现在由于政策变化，该工程无法进行财政评审和立项审计。闫庄镇政府上诉状中所谓的“施工方拒绝提供施工资料”中提到的施工资料，其实是应由其准备的财政评审和立项审计资料，与张红伟无关。张红伟与崇都社区多名同样被拖欠工程款的实际施工人借着高息贷款垫资施工，完工后群众已实际入住，但镇政府拖欠工程款不予支付。嵩县六建述称：一、闫庄镇政府不严格依法履行合同，所造成的后果应由其承担。2012年6月15日嵩县六建与闫庄镇政府签订的《工程承包合同》并未履行，闫庄镇政府没有通知嵩县六建施工，嵩县六建也没有成立涉案工程的项目部，也无委托任何人负责该项目。闫庄镇政府根本拿不出嵩县六建对石亚飞授权的任何文件。事实上，闫庄镇政府将该项目又承包给振华工程处，诉讼期间，经嵩县六建调查，闫庄镇政府对涉案项目支付的所有工程款，都是按照振华工程处的委托，将工程款支付给石亚飞。并未向嵩县六建支付分文。根据合同权利义务一致的原则，闫庄镇政府将工程款支付给他人，却要嵩县六建对涉案工程承担责任，显然于法无据。二、嵩县六建既未向闫庄镇政府出具项目负责人文件，也未向闫庄镇政府出具委托石亚飞管理涉案项目的委托书，更没有向闫庄镇政府出具委托支付工程款的授权书，而闫庄镇政府将涉案工程款全部支付给石亚飞的依据，是依照振华工程处的授权所为，因此，嵩县六建与石亚飞之间就涉案项目施工管理在法律上不存在任何委托代理关系。石亚飞与张红伟签定的内部承包协议，对嵩县六建不具有任何约束力。石亚飞述称，所欠工程款不应该由石亚飞承担，应该由业主单位闫庄镇政府承担。张红伟向一审法院提出诉讼请求：要求石亚飞、嵩县六建、闫庄镇政府向张红伟支付工程款1495271元及利息603723元（按照月利率1.5%，从2015年1月1日开始计算至生效判决确定的履行期限届满之日，现暂计至起诉之日）。诉讼中张红伟表示工程款包含协议价款、鉴定价款两部分，现只主张协议价款878929元，鉴定价款另行解决。一审法院查明事实：2012年6月石亚飞以嵩县六建名义对闫庄镇政府嵩县崇都社区工程进行招投标，中标后，嵩县六建没有参与施工，涉案工程施工由石亚飞具体负责。石亚飞并非嵩县六建员工。2012年6月15日，闫庄镇政府（甲方）与嵩县六建、石亚飞（乙方）签订嵩县崇都社区工程施工协议。2013年7月10日，石亚飞与张红伟签订内部承包工程施工协议书，协议约定嵩县崇都社区2号楼、3号楼由张红伟实际施工，张红伟不具备建设施工资质，也非嵩县六建员工。《承包工程施工协议书》约定工程每平方米为900元（不含土方开挖、换填及回填），协议签订后张红伟遂组织人员对工程进行施工建设。工程竣工后，房屋住户于2014年12月入住该房屋。另查明，工程款给付流程是闫庄镇政府将工程款拨给石亚飞，石亚飞再将工程款转付给各实际施工人。一审法院认为，我国法律严禁承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行建设工程活动，因此，本案石亚飞以嵩县六建名义与闫庄镇政府签订的合同及石亚飞与没有建筑施工企业资质的张红伟签订的协议无效。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程已实际投入使用，张红伟诉请石亚飞、嵩县六建、闫庄镇政府支付工程款，于法有据，应予支持。因合同无效，利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，张红伟要求按照月息1.5分计算利息不予支持，利息起算时间应从2015年1月1日开始计算。闫庄镇政府作为发包方，应当对下欠工程款的范围提供证据，不能提供证据的，应当在嵩县六建、石亚飞下欠张红伟工程款的范围内对张红伟承担责任。闫庄镇政府承担责任后，可在其与嵩县六建、石亚飞工程款结算中予以扣除。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百六十九条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第十七条、第十八条规定，经该院审判委员会研究，判决：一、石亚飞、嵩县六建于判决生效后十日内支付张红伟工程款878929元及利息（利息自2015年1月1起以878929元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起，以878929元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日）；二、闫庄镇政府对石亚飞、嵩县六建上述欠款承担垫付责任；三、驳回张红伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13867元，由石亚飞、嵩县六建、闫庄镇政府承担。本案二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定为无效。本案石亚飞以嵩县六建名义与闫庄镇政府签订的合同及石亚飞与没有建筑施工企业资质的张红伟签订的协议，违反法律规定，为无效合同。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程已经竣工验收合格，张红伟诉请石亚飞、嵩县六建支付工程款，应予支持。嵩县六建上诉认为其与闫庄镇政府签订的合同没有实际履行，不应承担责任，但其并未提交充分有力的证据予以证实，其上诉理由本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。闫庄镇政府作为发包方与石亚飞、嵩县六建未进行结算，无法确定欠付石亚飞、嵩县六建的数额。一审法院判决闫庄镇政府对石亚飞、嵩县六建支付张红伟欠款承担垫付责任，无法律依据，本院予以纠正。综上所述，闫庄镇政府的上诉理由成立，一审法院适用法律不当，本院予以纠正；嵩县六建的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1989号民事判决第一项；二、撤销河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1989号民事判决第二项、第三项；三、驳回张红伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13867元，由石亚飞、嵩县第六建筑安装公司各负担6933.5元；二审案件受理费25178元，由石亚飞、嵩县第六建筑安装公司各负担12589元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年八月二十七日书记员  高会茹