安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终144号 原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘家明，曾用名刘四，男，汉族，1985年7月18日出生于安徽省霍邱县，中专文化，农民，户籍地霍邱县，现租住于霍邱县。曾因犯故意伤害罪于2014年12月11日被霍邱县人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月21日被霍邱县公安局抓获，次日被该局刑事拘留。同年5月23日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人冯纪庆，安徽兴隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李士令，男，汉族，1998年8月10日出生于安徽省霍邱县，初中文化，无业，住霍邱县。曾因寻衅滋事于2017年12月11日被霍邱县公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月21日被霍邱县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年5月23日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人罗伟，安徽霍达律师事务所律师。 安徽省霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人刘家明犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪，原审被告人李士令犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月21日作出(2019)皖1522刑初515号刑事判决。原审被告人刘家明、李士令不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人刘家明、李士令在王某1（另案处理）的纠集下，自2017年以来，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下： 一、寻衅滋事违法犯罪事实 （一）2017年6、7月份，宋某1、杨某1夫妇经被告人刘家明介绍向王某1借款3万元，并以霍邱县房产作抵押，王某1、刘家明提出每月利息7500元，首月利息从本金中扣除，如不按时还款则算违约，利息增至每天1500元，另需交付2000元违约金。扣除砍头息7500元，宋某1实际借款22500元，后宋某1支付第二个月利息7500元。第三个月到期宋某1夫妻未还款，刘家明多次电话催款，并称如违约要到宋某1家中闹事，宋某1因害怕分三次向刘家明微信转账3800元，后因无力还款，宋某1、杨某1外出打工。 2017年11月24日，王某1指使刘家明、李士令找宋某1的婆婆郭某1索债未果后，李士令用U型锁将郭某1及其家人锁在屋内。十余天后，王某1、刘家明、李士令开车到郭某1家索债，时间持续一小时左右，郭某1当时被吓哭。 2018年1、2月的一天，王某1、刘家明、李士令开车到郭某1家，欲再次采取锁门的方式逼债，激怒杨某1哥哥杨某2（智障患者），双方抢夺门锁，并发生撕扯。 2018年1月的一天，王某1、刘家明、李士令开车到郭某1家索债无果，后又要求郭某1带他们到宋某1父亲宋某2家，三人向宋某2家人索债未果后，用油漆在宋某2、宋某1家外墙上喷写“宋某1欠债还钱”字样。 （二）2017年11月底，周某1经刘家明介绍从王某1处借款5万元，约定日息300元，十天一结，扣除砍头息，周某1实际借款4万元。周某1按要求书写借条，签定抵押合同并由关某1作为担保人。周某1在支付部分利息后，因资金短缺而无力支付利息。王某1、刘家明、李士令遂以利息、违约金为名，迫使周某1出具借据数十张，总金额近40万元。为向周某1索取高额利息及违约金，王某1参与或指使刘家明、李士令多次采取贴身看管、到周某1家长时间居住等方式，迫使周某1陆续支付利息及违约金10余万元，期间周某1因无力还款而外出躲藏。 （三）2018年初，王某1与刘家明、李士令等人先后多次到关某1位于霍邱县的瓷器店采取对关某1威胁、恐吓、不让其睡觉的方式，彻夜对其进行滋扰、纠缠；期间，王某1、刘家明、李士令在一天寒冷的深夜，将周某1母亲胡某强行带至霍邱县城关镇东湖路中国农业银行自动取款服务厅，并电话威逼周某1连夜从合肥赶回霍邱，在周某1答应支付部分高额利息后，才让其母亲离开。 二、敲诈勒索犯罪事实 2018年春节后，周某1通过雍某1、张某3等人与被告人王某1达成调解协议，除前期支付的钱款外，周某1再支付6万元给王某1，以赎回其前期出具的所有借据，王某1同意，但表示该笔借款没有赚到周某1的钱，要求周某1后期再给予其一定补偿。周某1支付王某16万元现金，期间王某1指使刘家明隐匿了一张周某1先前出具的6万元借据，将其余借据撕毁。2018年10月份开始，王某1、刘家明多次向周某1索要补偿款未果，2019年2、3月份，王某1、刘家明持其隐匿的6万元借据向周某1要钱，并称要以该6万元借条向法院起诉。2019年3月中旬，王某1、刘家明在索债未果的情况下，王某1要求周某1重新出具一份6万元借条，周某1因害怕自己及家人再次被王某1等人滋扰，被迫给王某1重新出具了一张6万元借据。王某1于2019年4月初将借据提供给律师，欲通过民事诉讼向周某1索取该笔款项，后因未办理委托手续及公安机关介入调查，王某1、刘家明未能起诉。 三、非法经营犯罪事实 2017年至2019年4月期间，被告人刘家明使用POS机为他人提供“养卡”（即他人使用信用卡透支后，刘家明先为其垫还信用卡，再通过虚拟交易的方式，使用POS机将该笔款项刷出）及“套现”（通过虚拟交易的方式使用POS机刷单，然后向信用卡持有人返还现金）服务，刘家明从中按照1%至1.5%的比例收取手续费，非法经营数额近1000万元，从中收取手续费10万余元，非法获利26500余元。 原判依据相关物证、书证、勘验笔录、辨认笔录、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人刘家明、李士令为谋取不法利益，在王某1的纠集下，在霍邱县县域内从事高利放贷，王某1负责提供资金，刘家明负责介绍客户及催要借款、李士令负责拿取利息及催要借款，刘家明与李士令均接受王某1的指使和安排，在索取高额利息及违约金过程中，多次实施言语威胁、锁门、贴身跟随、在借款人家中吃住、强拿硬要、用油漆喷涂、上门滋扰、纠缠等违法犯罪行为，使他人产生恐惧、形成心理强制，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪团伙。被告人刘家明、李士令多次拦截、辱骂、恐吓、滋扰他人，情节恶劣，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人刘家明以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。被告人刘家明违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机）方法，以虚构交易、返还现金等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。刘家明犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪，依法应数罪并罚。被告人刘家明、李士令在共同犯罪中积极主动，均系主犯，应按照各自参与的全部罪行处罚。刘家明、李士令系坦白，依法予以从轻处罚。刘家明实施敲诈勒索犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第（三）项，第二百七十四条，第二百二十五条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第四条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人刘家明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币六万五千元；二、被告人李士令犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；三、责令被告人刘家明、李士令与王某1共同退赔被害人周某1人民币十二万元，被告人刘家明非法经营违法所得二万六千五百元予以追缴，上缴国库；四、犯罪工具ＰＯＳ机两部、笔记本四本、卡包一个予以没收。 刘家明上诉主要提出：本案不属于恶势力犯罪团伙犯罪，其与王某1、李士令不是稳定的犯罪组织，侵害的对象均是特定的；原审认定事实和适用法律错误，其没有去过宋某2家，喷漆、锁门等行为不是其实施，部分证人证言及被害人陈述有夸大成份；其在共同犯罪中并没有积极主动，其是被王某1逼迫安排的，不应认定为主犯；在敲诈勒索犯罪中，其主观上只是想索要周某1承诺的补偿，且在该起犯罪中其仅起辅助作用；其“养卡”、“套现”的数额中，“养卡”的数额部分不符合非法经营罪相关司法解释的规定，不构成“情节特别严重”；其当庭认罪悔罪，原判对其量刑过重。请求二审法院对其依法改判。 刘家明的辩护人提出：刘家明非恶势力犯罪团伙的主犯，其涉嫌的犯罪行为只是一般的共同犯罪行为，其在本案中实施的行为、起到的作用应当认定为从犯；刘家明帮助王某1隐匿周某16万元借条是王某1授意的，刘家明开始并不知情，之后找周某1继续要钱也是王某1授意所为，其主观上没有非法占有目的；刘家明非法经营罪并没有对金融机构造成严重后果，主观恶性较小；刘家明能够坦白供认犯罪事实、认罪悔罪，原判量刑过重，建议二审法院依法判决。 李士令上诉主要提出：指控其与王某1、刘家明共同犯罪且构成恶势力犯罪团伙证据不足，其到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审法院对其宽大处理，依法改判。 李士令的辩护人提出：对李士令构成寻衅滋事罪没有异议，但李士令在共同犯罪中所起作用较小，属于从犯；李士令系初犯，到案后能如实供述犯罪事实，建议二审法院依法判决。 经审理查明：上诉人刘家明犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪，上诉人李士令犯寻衅滋事罪的事实已被原审判决所列举的经庭审举证、质证的相关证据证实。二审期间，刘家明、李士令均未提出影响案件事实认定的新证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 关于刘家明、李士令及刘家明的辩护人提出刘家明、李士令不构成恶势力犯罪团伙的上诉理由、辩护意见，经查，王某1为索要不受法律保护的高利贷债务，纠集刘家明、李士令等人，采取威胁恐吓、锁门逼迫、油漆喷字、贴身跟随、在借款人家中长时间居住、不让睡觉等手段对被害人滋扰、纠缠，在霍邱县内多次实施寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱当地经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，为恶势力。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于刘家明及其辩护人、李士令的辩护人提出刘家明、李士令在共同犯罪中所起作用较小，属于从犯的上诉理由、辩护意见，经查，在王某1高利放贷过程中，刘家明为王某1积极介绍客户，在催要借款过程中，刘家明、李士令参与锁门、喷漆、贴身跟随等滋扰、纠缠行为，行为积极主动，系主犯。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于刘家明及其辩护人提出在敲诈勒索中刘家明主观上没有非法占有目的的上诉理由、辩护意见，经查，王某1与周某1就还款事宜经他人调解，由周某1再支付6万元给王某1后，王某1将所有借据返还给周某1，在周某1按约定支付了6万元后，刘家明接受王某1指使隐匿了其中一张六万元借据，并试图通过隐匿的借据继续向周某1要钱，该隐匿借据的行为表明了王某1、刘家明主观上继续榨取周某1钱款的故意，后期王某1、刘家明多次以隐匿的借条胁迫周某1“给予补偿款”，并迫使周某1重新出具六万元借条。刘家明供述“这个钱不应该要了”，表明其明知索要的钱款不合法、无依据，主观上仍然积极追求，具有明显的非法占有目的，其行为构成敲诈勒索罪。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于刘家明提出其“养卡”的数额部分不符合非法经营罪相关司法解释规定的上诉理由及其辩护人提出刘家明非法经营罪并没有对金融机构造成严重后果的辩护意见，经查，刘家明使用POS机为他人提供“养卡”服务，即他人使用信用卡透支后，刘家明为其垫还信用卡，再使用POS机通过虚构交易的方式将该笔款项刷出，从中收取手续费牟利，其“养卡”行为与信用卡“套现”行为侵害的法益一致，其行为变相将信用卡授信额度转化为现金，使金融机构资金置于高度风险中，扰乱了国家金融管理秩序，构成非法经营罪。刘家明非法经营数额近1000万元，属于情节特别严重。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于刘家明提出其没有去过宋某2家，喷漆、锁门等行为不是其实施的上诉理由，经查，证人宋某1、李某的证言、证人周某2的辨认笔录及同案犯王某1、李士令的供述均能证明刘家明随王某1、李士令一起到宋某1父母家索债，并在离开时在宋某1父母家院墙上喷漆的事实。故上述上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人刘家明、李士令多次拦截、辱骂、恐吓、滋扰他人，情节恶劣，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。刘家明以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪；违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）方法，以虚构交易、返还现金等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。对刘家明、李士令应依法惩处，并对刘家明数罪并罚。刘家明、李士令在共同犯罪中行为积极主动，均系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚；刘家明、李士令到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；刘家明在敲诈勒索犯罪中属未遂，依法从轻处罚。原判已根据各上诉人的犯罪情节对其依法量刑，量刑适当，故刘家明及其辩护人、李士令及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 斌 审判员 刘 艳 审判员 王世春 二〇二〇年八月十日 法官助理郑怀望 书记员唐璐璐 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。