呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终207号原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。上诉人（原审被告人）王彬，男，1984年12月17日出生于吉林省梅河口市，汉族，初中文化，原系呼和浩特佑逸管业有限公司总经理，捕前住呼和浩特市回民区。因犯危险驾驶罪于2017年6月22日被呼和浩特市回民区人民法院判处拘役一个月零十五天，并处罚金人民币七千元。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年3月3日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留,同年3月14日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人白高娃，内蒙古泽铭律师事务所律师。呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人王彬犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2020年5月20日作出（2020）内0105刑初483号刑事判决。原审被告人王彬不服，提出上诉。本院于2020年7月2日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。原审判决认定，职务侵占事实：1.2011年至2014年，被告人王彬担任呼和浩特佑逸管业有限公司总经理期间，为公司承揽锡盟乌拉盖管理区2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目、内蒙古科右中旗2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目第二标段、内蒙古科右中旗节水增粮行动（2012年度）第八标段项目，并且挂靠巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司签订施工合同，锡盟乌拉盖管理区水务局、科尔沁右翼中旗水利局支付的工程款由巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司扣除管理费后转账给被告人王彬（包商银行卡号：622……1863）账户。2013年6月至2014年6月，被告人王彬收到巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司（账号：002……010、001……060）上述三项工程款共计人民币6438266元，被告人王彬支付项目人工及材料费共计3245890元，剩余款项合计3192376元。其中2013年11月28日、12月30日被告人王彬用该工程款给自己民生银行信用卡（622……863）自助还款人民币190500元、195000元，非法占为己有。2.2011年5月30日、31日，李某1从呼和浩特佑逸管业有限公司购买PE管材总价人民币14万余元。2011年6月15日，李某1将货款人民币7万元打到被告人王彬个人银行账户，被告人王彬于同年6月18日在内蒙古大兴宇经贸有限公司刷卡购买了一辆进口现代越野车，车架号：KMH……362，非法占为己有。挪用资金事实：1.2013年6月至2014年6月，被告人王彬（包商银行卡号：622……863）收到巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司（账号：002……010、001……060）上述三项工程款共计人民币6438266元，用于支付项目人工及材料费共计3245890元，其中人民币共计2806876元个人使用。2.2012年3月20日，被告人王彬收河北颐通给呼和浩特佑逸管业款项人民币28464.08元，未交回公司。原审判决认定上述事实的证据，有报案材料、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等。原审判决认为，被告人王彬利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，共计人民币455500元，数额较大，其行为构成职务侵占罪；挪用本单位资金个人使用，共计人民币2835340.08元，数额较大不退还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控职务侵占罪第3项90000元证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人王彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑五年；二、责令被告人王彬于判决生效之日起30日内退赔呼和浩特佑逸管业有限公司人民币三百二十九万零八百四十元零八分。原审被告人王彬上诉称：1.原审判决认定其犯职务侵占罪的事实不能成立，公司未归还其替公司垫付的13万元，应从职务侵占的犯罪数额中予以扣减；2.其所支出的款项都是用于公司正常经营，并没有个人使用或恣意挥霍，请求二审法院依法对其减轻处罚。辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见,另提出王彬用个人资金及车辆替公司归还了债务，相应数额应从犯罪数额中予以扣减的辩护意见。经审理查明，2011年至2014年期间，时任呼和浩特佑逸管业有限公司（以下简称佑逸公司）总经理的上诉人王彬将佑逸公司承揽的乌拉盖管理区2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目工程、科右中旗2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目第二标段和科右中旗节水增粮行动（2012年度）第八标段项目工程的工程款中的人民币190500元（以下币种均为人民币）和195000元用于个人信用卡还款，并将工程款中的2806876元挪作个人使用。2011年5月，上诉人王彬利用其职务便利将李某1转给佑逸公司的7万元货款转入其个人账户用于购买车辆。2012年3月，上诉人王彬利用其职务便利将收取的河北颐通公司转给佑逸公司的28464.08元货款挪作个人使用。上述事实，有以下证据证实:1.报案材料及张某1（佑逸公司法定代表人）的陈述，证明2012年，王彬称可通过李某4的帮忙挂靠巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司（以下简称奥隆公司）为公司承揽乌拉盖管理区等项目，公司同意后由王彬负责工程项目，并以此为由要求公司支付了70万元和101.3万元的工程保证金，上述款项至今未收回；王彬欠公司80多万元一直未归还；王彬一直称没有收回李某1的7万元货款；2011年6月，王彬个人购买的一辆现代牌越野车和公司无关。2.营业执照、任职文件、工资表，证明王彬任佑逸公司总经理，公司每月给其发放工资。3.证明、中标材料，证明2012年至2013年期间，锡盟乌拉盖管理区水务局、科尔沁右翼中旗水务局分别与奥隆公司签订了承揽乌拉盖管理区2012年牧区节水灌溉饲草地建设工程项目、科右中旗2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目第二标段工程项目和科右中旗节水增粮行动（2012年度）第八标段工程项目的合同；锡盟乌拉盖管理区水务局、科右中旗农田水利工程建设管理处均没有收取奥隆公司的任何保证金。4.合同、证明，证明2013年4月，内蒙古禹兴水利水电工程建设有限公司（以下简称禹兴公司）承揽了阿巴嘎旗2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目水源井施工工程，王彬作为禹兴公司的法定代表人签字确认。5.银行卡明细，证明2013年11月28日、12月30日，王彬的银行账户收到工程款6438266元，支付工程款3245890元，从剩余款项中分别转入王彬的民生银行账户190500元、195000元用于还款。6.购车资料、银行流水，证明2011年6月，王彬从内蒙古大兴宇经贸有限公司购买新胜达轻型客车一辆，其中刷卡消费的102000元中包括收取李某1的7万元货款。7.（2017）内0103刑初166号刑事判决书，证明王彬因犯危险驾驶罪于2017年6月22日被呼和浩特市回民区人民法院判处拘役一个月零十五天，并处罚金人民币七千元。8.呼和浩特市弘烨司法会计鉴定所鉴定意见，证明佑逸管业公司向乌拉盖项目、科右中旗节水增粮项目、科右饲草地项目共投入资金1814727.9元；2013年至2014年，奥隆公司支付给王彬工程款6438266元，王彬通过个人及刘某某的银行账户支付乌拉盖项目、科右中旗项目工程款3245890元;王彬收取河北颐通款项28464.08元未交回公司；王彬尚未归还佑逸公司的借款及其经手销售未收回的材料款共计55万余元。9.证人张某2（佑逸公司财务人员）证言，证明王彬是佑逸公司总经理；2013年，王彬分别以阿巴嘎旗、乌拉盖的项目为由从公司支取130万元和70万元保证金，还支取了项目相关费用约60万元，但公司一直没有收到工程款；王彬欠公司83万余元；郭某某对公司称王彬因做工程向其借款60万元并出具了一张公司收据，但这笔钱公司未实际收到。10.证人曾某某、邵某、李某2、王某证言，证明2013年10月21日至24日，王某用王彬尾号为5863的民生银行信用卡从POS机刷出的15万元用于了其饭店装修；2013年12月3日和5日，王彬刷卡购买了茶叶、根雕、窗帘等物品。11.证人李某3（奥隆公司财务总监）证言，证明王彬挂靠奥隆公司进行水利工程的施工，其在李某4的指示下向王彬个人账户转工程款；2013年，李某4称佑逸公司向其公司转入101.3万元用于过账，于是公司将该款转给李某4的个人账户；公司收到的都是工程款，没有单独的70万元保证金退款。12.证人白某（佑逸公司股东）证言，证明王彬称要投资乌拉盖项目工程建设，公司就从瑞安建材经销店借款70万元进行了投资，后因联系不到王彬，才知道被骗了。13.证人杨某（佑逸公司股东）证言，证明李某4介绍其和王彬认识，王彬替公司做工程项目。14.证人乔某1证言，证明2013年，其从王彬处承揽了科右中旗八标段施工工程，现工程款已经基本付清。15.证人乔某2证言，证明王彬代表佑逸公司在乌拉盖项目进行施工，其受王彬的委托负责施工管理，是项目负责人。16.证人李某1证言，证明2011年6月15日，其向王彬转账的7万元是付给佑逸公司的货款，当时王彬没有给其提供佑逸公司的账号，只提供了他的个人账户。17.另案被告人李某4的供述，证明2012年开始，其和王彬合作工程项目，他出钱，其负责联系工程，约定五五分成；二人陆续承揽了科右中旗两个项目，乌拉盖一个项目，还有阿巴嘎旗项目，600多万元工程款回款均通过奥隆公司转给了王彬，其用其中200万元支付了工程款，还有一部分是奥隆公司的管理费；王彬在阿巴嘎旗项目上投入了101.3万元保证金，现该款在禹兴公司；2012年，乌拉盖项目的70万元保证金现已退回奥隆公司并转入了王彬个人银行账户，其经手的有90万元。18.上诉人王彬的供述，证明其在佑逸公司担任总经理；2012年，李某4和其以奥隆公司的名义中标了乌拉盖的项目和科右中旗的项目，其一共支付了600多万元工程款，该款中的500万元是三个工程的结算款，其余是其个人的钱，但其在工程前期通过佑逸公司支付了十几万元工程款和几万元的中标服务费以及70万元保证金；工程进行中，佑逸公司也支付过一部分施工费用，但其没有告知发包方其是代表佑逸公司做工程项目，李某4一直拒绝归还保证金；阿巴嘎旗项目的101.3万元保证金是其公司出的，该款也经奥隆公司转给了李某4；这些工程投标、围标的钱都是佑逸公司支付的，还有一部分材料款及工资共计20多万元；工程款通过奥隆公司支付到其个人账户，其用该款支付了相关工资和材料款；其和郭某某代表佑逸公司做了乌拉盖和科右中旗的二个项目，其支付郭某某和赵某某的款后，剩余的43万余元工程款由其保管；其以做工程为由从佑逸公司支取230万元，其中70万元和101.3万元支付了保证金，60万元零星支出了；其尾号为1863的银行账户内的钱都是奥隆公司转入的工程款；其的信用卡除了自己使用，还有其弟弟开饭店使用；其在2011年6月购买的一辆越野车是个人购买，和公司无关，购车款中的7万元货款是其自己的；其和郭某某是朋友关系，他向其个人银行卡中转入的90万元中有31万元进入了公司账户，剩余60万元用于支付围标保证金了；郭某某共向公司支付了28万元投资款，其还用个人账户接收了郭某某60万元投资款，收据是公司给开的，是从其办公桌上拿的，其用项目上收回的钱还的，当时也分不清是公司的还是个人的了。以上证据，经一审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人王彬作为呼和浩特佑逸管业有限公司的经理，利用职务便利，将本单位资金人民币455500元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；其挪用单位资金人民币2835340.08元用于个人使用，超过三个月未归还，且数额较大拒不退还，其行为构成挪用资金罪。关于上诉人王彬及其辩护人提出的其不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，王彬作为公司经理，受公司委托负责乌拉盖管理区2012年牧区节水灌溉饲草地建设等工程项目并将个人账户提供给奥隆公司用于接收工程款，在案银行流水及王彬的供述可证实在其个人银行账户内的款项均为工程款，并无其他来源，故王彬从该账户内转出的用于归还其信用卡的支出系非法侵占公司款项，其行为构成职务侵占罪，且其是否为公司垫付资金并不影响犯罪的成立，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王彬及其辩护人提出的应将王彬为公司偿还的部分债务数额，从挪用资金罪的犯罪数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，王彬尾号为1863的个人银行账户内共收到奥隆公司转来的工程款643万余元，用于项目支出的共324万余元，王彬应将剩余款项交还公司却未交回，其行为构成挪用资金罪；且王彬替公司偿还的债务应由公司另行处理，不应从其犯罪数额中予以扣减，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵佳娜审判员 田小芳审判员 任 静二Ο二Ο年八月十三日书记员 孟庆阳附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。