中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8540号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：李京生，男，汉族，住中华人民共和国河北省邯郸市邯山区。被上诉人（原审原告）：特种外科医院，住所地美利坚合众国纽约州纽约市。法定代表人：路易斯·A·沙皮罗，总裁兼首席执行官。委托诉讼代理人：付同杰，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗洋，女，汉族，北京市铸成律师事务所实习律师，住中华人民共和国四川省乐山市市中区。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、上诉人李京生因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初6242号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人洪飞扬、上诉人李京生，以及被上诉人特种外科医院的委托诉讼代理人付同杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：李京生。2．注册号：4571774。3．申请日期：2005年3月30日。4．专用期限至2028年10月6日。5．标志：6．核定使用服务：第44类（类似群4401-4402）医院；医药咨询；整形外科；美容院；骨科；手外科；骨肿瘤科；显微外科；关节外科；矫形外科。二、诉争商标使用情况在撤销复审行政程序中，为证明对诉争商标于2013年3月1日至2016年2月28日期间（简称指定期间）的使用情况，李京生提交了下列主要证据：1．2014-2016年期间出版的数期《中原商报》16版上登载有诉争商标广告，相关广告标注“普通外科特种外科”等，未留发布主体及联系方式；《北京晚报》相关版面信息；2．2016年1月，李某向邱某转账付款100元的银行交易记录，用途注明订制“HSS”商标；3．出具给李京生的印刷费发票、邯郸市丛台区昌盛印刷厂出具的“HSS魏县人民医院稿纸”生产单，委托日期标注为2016年1月6日；客户名称为李京生的“HSS机织商标货款”收据等；4．定额发票、送货单、商标标签；5．李京生与魏县人民医院订立商标使用许可合同，约定李京生将诉争商标无偿普通许可给对方使用，期限自2015年10月7日至2016年10月6日；6．魏县人民医院照片；标有诉争商标标志的魏县人民医院用纸，2015-2016年期间以前述稿纸为基础印制的多份魏县人民医院医患双方不收和不送“红包”协议书、病情交代告知书、手术同意书、住院收费收据等；7．2015年8月11日，邯郸市卫生局向魏县人民医院颁发的医疗机构执业许可证等。2018年1月30日，商标评审委员会作出商评字[2018]第16385号《关于第4571774号“HSS”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：李京生提交的商标使用许可协议可以证明其于指定期间内已许可魏县人民医院使用诉争商标，李京生提交的病情交代告知书明确显示了诉争商标且形成于指定期间，其提交的河北省医疗住院收费票据可对上述证据予以佐证。李京生提交的《中原商报》等可以证明其对诉争商标进行了一定的宣传推广。综上，李京生提交的证据已形成有效证据链，能够证明诉争商标于指定期间进行了公开、真实的商业使用。商标评审委员会决定：诉争商标予以维持。特种外科医院不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，特种外科医院提交了国家图书馆文献复制证明，证明2007年6月6日的《北京晚报》并无诉争商标相关的广告；魏县人民医院现场公证照片、录音以及该院门诊病历等，证明该院未与李京生存在商标许可使用合同关系，并未使用诉争商标。李京生补充提交了下列证据证明其对诉争商标的使用情况：1．2015-2016年期间部分病人收费收据、病人费用清单汇总；2．李京生注册hss．net．cn域名的网页信息；3．标有诉争商标标志的机织商标实物；4．魏县人民医院于2018年10月18日出具的情况说明，明确其与李京生于2015年10月7日订立的商标使用许可合同由当时的副院长刘某承办。北京知识产权法院向魏县人民医院调取证据，该医院提供了2016年发生的七份病历档案，包括出院记录、住院通知单、入院记录、病程记录、医患双方不收和不送“红包”协议书、检查报告单、化验粘贴单、一般护理记录、病情交代告知书等数百页文件，其中有四份医患双方不收和不送“红包”协议书与一份病情交代告知书使用了诉争商标。北京知识产权法院认为，本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。在李京生及原审法院调取的证据中，能客观显示形成时间且形成于指定期间并显示了诉争商标的证据包括《中原商报》、机织标签、稿纸及相应票据、病情交代告知书、医患双方不收和不送“红包”协议书等，但这些证据存在多处明显不符合正常商业习惯的情形，具有明显的对诉争商标进行象征性使用的特征，故在案证据不足以证明诉争商标在其核定服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为李京生提交的证据已形成有效证据链，能够证明诉争商标于指定期间进行了公开、真实的商业使用。在不影响诉争商标已实际使用的情况下，诉争商标使用证据的数量，不应成为认定诉争商标象征性使用的依据。李京生不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：1．原审判决程序违法。原审庭审后，特种外科医院向原审法院提交了书面代理意见，多次提及“象征性使用”，但原审法院未及时将此意见送达李京生，直至原审判决作出后李京生通过查阅原审卷宗才得知该代理意见，原审判决完全采纳了此份代理意见中“象征性使用”的意见，原审法院违反了公开审判等原则。2．原审判决将普通程序变为简易程序审理。国家知识产权局委托诉讼代理人只参加了2019年3月11日由审判长单独主持的法庭询问；李京生共到庭两次，第一次为2018年11月9日上午由合议庭组织开庭审理，但开庭时间仅短短30分钟，第二次2019年3月11日由审判长一人主持法庭询问。3．广告中未显示相关服务机构及联系方式符合正常商业习惯，李京生打造的就是“HSS”医疗服务品牌；李京生与魏县人民医院所订立的许可使用合同是双方自愿订立的，无偿使用不影响正常商业习惯；关于制作机织商标标志和稿纸量少是出于勤俭节约文明公约要求，本着用多少、做多少，用完再做的原则；使用诉争商标的医疗文书除了原审判决认定外，还有李京生提交证据中多份手术同意书、病情交代告知书等。因此，李京生对诉争商标的使用不属于象征性使用。特种外科医院服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，原审法院调取的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经查，原审法院于2018年11月9日组织当事人公开开庭审理，法庭调查阶段组织各方当事人进行举证质证。特种外科医院于2018年12月24日提交了书面代理意见，表示其认为李京生提交的在案证据证明了诉争商标的象征性使用，应予以撤销。原审法院于2019年3月11日组织各方当事人到庭询问，对于向魏县人民医院调取的七份病历文件由各方发表质证意见，特种外科医院表示，仅有极少数医患双方不收和不送“红包”协议书和病情交代告知书上使用了诉争商标，属于象征性使用，且这些文件具有一定机密性，并非公开使用，起不到识别服务来源的作用。李京生在询问中直接回应其对诉争商标的使用不属于象征性使用。此后，李京生于2019年4月26日补充提交了书面意见，陈述其对诉争商标的使用情况，并对特种外科医院提出的“象征性使用”再次作了回应，认为其提交的证据足以排除象征性使用。二审诉讼期间，李京生补充提交了多份证据：1．最高人民法院作出的（2017）最高法行申字7999号，其中认定“商标许可使用合同不含许可使用费条款并不当然构成其不应得以采信的充分理由”；2．李京生的职业医师证书复印件及魏县人民医院医生李运生的职业医师证书复印件；3．卫生部、国家中医药管理局发布的《关于实行病人选择医生促进医疗机构内部改革的意见》；4．不同模板格式的魏县人民医院医患双方不收和不送“红包”协议书，证明医院同一种文书可以用不同的稿纸；5．其他商标广告，仅显示广告主英文名称或不显示广告主名称；6．2011年9月9日的《中原商报》发布诉争商标广告，列举了核定使用服务；7．与医疗相关的媒体报道以及李京生向邯郸市公安局邯山区分局信访反映问题的登记表等。特种外科医院对上述证据拒绝发表质证意见。二审庭审中，特种外科医院表示，原审法院依其申请向魏县人民医院调取了相关病历档案。上述事实，有原审庭审笔录、询问笔录，以及李京生在二审诉讼期间补充提交的行政裁定书、协议书、报纸、信访登记表等证据，以及当事人陈述在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：一、关于原审判决涉及的程序问题原审庭审后，特种外科医院向原审法院提交了书面代理意见，认为李京生提交的在案证据仅证明对诉争商标的象征性使用，后原审法院组织当事人询问时，特种外科医院亦表达了此意见，李京生在询问当时即表示其对诉争商标的使用不属于象征性使用，且于2019年4月26日补充提交了书面意见，再次对象征性使用作了回应。因此，李京生在原审诉讼中已对诉争商标的使用是否属于象征性使用充分表达了意见，特种外科医院的书面代理意见是对其诉讼主张和理由的整理归纳，不属于应当在法庭上出示，并由当事人互相质证的证据材料，原审法院未将此意见送达李京生并不违反法律规定。李京生上诉称其直至原审判决作出后通过查阅原审卷宗才得知特种外科医院的相关代理意见，因而提出原审法院违反公开审判等原则的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。依原审诉讼中相关笔录记载可知，原审法院于2018年11月9日公开开庭审理，后因向魏县人民医院调取证据，故由承办法官本人于2019年3月11日组织当事人进行询问，当事人对所调取的证据发表意见，庭审之后的询问仅是对部分争议事实进行补充调查，并非将原审诉讼由普通程序转为简易程序，且原审判决亦由合议庭成员作出，故李京生提出原审判决将普通程序变为简易程序审理的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于诉争商标的使用情况依照2001年商标法第四十四条第四项的规定，连续三年停止使用的注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用，不以区分商品或服务来源为目的的使用不能认定为商标法意义上的使用。本案中，李京生用于证明对诉争商标于指定期间进行使用而提交的在案证据显示，李京生授予魏县人民医院自2015年10月7日至2016年10月6日期间使用诉争商标，李京生提交的部分医患双方不收和不送“红包”协议书、病情交代告知书等以及原审法院自魏县人民医院调取的四份医患双方不收和不送“红包”协议书与一份病情交代告知书显示使用了诉争商标，但此部分证据主要发生在指定期间的最后两个月中，且数量有限。另外，虽然是魏县人民医院经许可使用诉争商标，却由李京生提供相关医疗用纸、机织商标等物品，不符合正常的商业交易习惯。李京生提出的出于勤俭节约文明公约要求以及用多少、做多少原则显然无法作为魏县人民医院实际使用诉争商标的合理解释。尽管李京生持有执业医师证书，但诉争商标核定使用的服务为医院、整形外科等，考虑到当前医疗服务行业的准入资格等要求，此类服务一般无法以自然人身份提供，李京生于指定期间许可魏县人民医院使用诉争商标仅一年时间，并无证据证明诉争商标在此之前及之后存在实际的持续使用主体，而《中原商报》上发布的诉争商标宣传广告未体现服务提供主体及相关联系方式，所指向的服务亦不甚明确，此类宣传广告难以使诉争商标实现区分服务来源的作用，从而构成商标法意义上的使用。李京生在二审诉讼期间补充提交的证据中，部分知名商标所作广告宣传不体现商品或服务提供者，往往与此类商标本身具有极强的区分商品或服务来源的作用有关，相关公众可以明确知晓此类商标所使用的商品或服务，亦能准确了解商品或服务的提供者，而诉争商标显然与之不具有可比性。综合以上因素，李京生提交的在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用服务上进行了公开、真实、合法的商业使用。原审判决认定李京生对诉争商标的使用属于象征性使用并无不当，本院予以确认。至于李京生在二审诉讼期间补充提交的其他证据，与诉争商标使用情况无关，本院不予评述。国家知识产权局及李京生的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于特种外科医院在原审诉讼期间补充提交了部分证据，并向原审法院申请调取魏县人民医院的部分病例档案，故本案一审案件受理费由特种外科医院负担，二审案件受理费由李京生与特种外科医院共同负担。综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局及李京生的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由特种外科医院负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由特种外科医院负担人民币五十元（于本判决生效之日起七日内交纳），由李京生负担人民币五十元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年八月二十八日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯