河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3555号上诉人（原审原告）：霍万钦，男，1956年11月27日出生，满族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：李忠良，河南省法治建设研究会工作人员。被上诉人（原审被告）：洛阳东鹏置业有限公司，住所地河南省洛阳市西工区汉宫路62号。法定代表人：李书生。上诉人霍万钦因与被上诉人洛阳东鹏置业有限公司（以下简称东鹏置业公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人霍万钦的委托诉讼代理人李忠良到庭参加诉讼，东鹏置业公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。霍万钦上诉请求：1．依法改判一审判决第二项由东鹏置业公司向霍万钦支付购房款20万元的利息自2009年9月25日起计算至20万元购房款全部返还之日止；2．判令东鹏置业公司赔偿霍万钦损失426176元；3．判令东鹏置业公司承担本案一、二审全部诉讼费用；4．判令东鹏置业公司承担本案保全费用。事实和理由：（一）原审判决东鹏置业公司向霍万钦支付购房款20万元的利息自2019年12月3日起计算至实际清偿之日是错误的。东鹏置业公司于2009年9月25日收取霍万钦交纳购买云鹏海天小区20万元购房款，由于东鹏置业公司销售给霍万钦的商品房楼层根本不存在也不可能实际履行，依据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。据此说明，东鹏置业公司故意违反约定依法应当承担违约责任，其根本违约时间自2009年9月25日收取霍万钦20万元购房款时就已经开始，故霍万钦要求东鹏置业公司自2009年9月25日起支付利息符合法律规定。（二）霍万钦要求东鹏置业公司赔偿损失426176元的请求应当得到支持。经过霍万钦调查落实，东鹏置业公司出售的云鹏海天小区根本就没有第22层，东鹏置业公司亦从未取得第22层建设审批、房屋预售许可、房屋销售许可手续，其销售商品房的行为已经构成欺诈。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。据此说明，霍万钦要求东鹏置业公司赔偿损失的请求符合法律规定，应当得到支持，一审判决显然是错误的。（三）一审法院对保全费没有作出判决是错误的。一审诉讼费应当判决由东鹏置业公司全部承担。霍万钦在一审诉讼前依法申请了诉讼保全并缴纳了4520元保全费，然而一审法院故意将4520元保全费不予处理是极其错误的，该保全费依法应当判决由东鹏置业公司承担。一审诉讼费依法也应当由东鹏置业公司全部承担，一审判决让霍万钦承担3000元是错误的。综上所述，东鹏置业公司严重违反国家相关法律规定，其商品房销售行为已构成欺诈，请求二审法院依法支持霍万钦的上诉请求，保护霍万钦的合法利益。东鹏置业公司未到庭，也未作出书面答辩。霍万钦向一审法院起诉请求：1．判令东鹏置业公司返还霍万钦已付购房款20万元，并按中国人民银行同期贷款基准利率赔偿霍万钦利息损失，利息损失自2009年9月25日起算，计至20万元购房款全部返还之日止（暂计至2019年11月30日的利息损失为119649.56元）；2．判令东鹏置业公司赔偿霍万钦损失426176元；3．诉讼费由东鹏置业公司承担。一审法院认定事实：霍万钦提供《云鹏海天优惠审批单》一份，审批单显示：同意霍万钦以3600元/㎡的价格购买云鹏海天一单元A-203室22层面积为130.88㎡的房屋，先交20万元，余款待开盘时交清，东鹏置业公司法定代表人李书生在审批单上签字，时间为2009年9月21日。2009年9月25日，东鹏置业公司出具收据一张，显示收到洛阳市雅琦装饰设计工程有限公司交来霍万钦20万元购房款。2014年6月18日，东鹏置业公司取得云鹏海天小区的建设工程规划许可证，建设规模为地上16层、地下2层。2015年8月14日，东鹏置业公司取得云鹏海天小区的商品房预售许可证，但霍万钦、东鹏置业公司双方并未签署正式的商品房预售合同。一审法院认为，霍万钦提供的云鹏海天优惠审批单未就房屋的具体位置、交付方式，交付时间等相关条款作出约定，说明双方之间的房屋买卖合同并未成立，东鹏置业公司收取洛阳市雅琦装饰设计工程有限公司代霍万钦支付的20万元购房款构成不当得利，应予返还。双方拟订立的合同条款中并未约定价款的支付或返还时间，霍万钦要求支付的利息应自起诉之日即2019年12月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因房屋买卖的正式合同没有成立，东鹏置业公司仅承担缔约过失责任，不承担其他责任，故对霍万钦的其他诉讼请求，一审法院不予支持。东鹏置业公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等权利，不影响一审法院依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、东鹏置业公司于判决生效后十日内向霍万钦返还购房款20万元；二、东鹏置业公司于判决生效后十日内向霍万钦支付20万元的利息（自2019年12月3日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回霍万钦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5629元，由霍万钦负担3000元，东鹏置业公司负担2629元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，京东大数据评估询价平台显示，案涉云鹏海天小区建筑面积为130.88平方米的房屋均价为7639元/平米。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，霍万钦提交的《云鹏海天优惠审批单》对当事人姓名，商品房的房号、面积、单价和首付款进行了约定，但双方签订该优惠单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中，也没有取得商品房预售许可，所以双方对交房时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需双方签订合同协商一致，因此，该优惠审批单的性质应认定为预约合同。因案涉小区建设工程规划许可证中不包含22层，致使双方丧失了进一步协商并签订本约的可能性，东鹏置业公司构成违约。东鹏置业公司除应当返还霍万钦20万元购房款及自2009年9月25日收到购房款之日起的利息外，还应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，赔偿霍万钦损失。本院认为，东鹏置业公司因违约给霍万钦造成的损失应根据案涉优惠审批单确定的商品房单价和目前的商品房市场行情差额，结合霍万钦履约情况，东鹏置业公司的过错程度综合确定。参照目前云鹏海天小区市场均价7639元/平米，对比案涉优惠审批单注明的房价3600元/平米，再结合首付款占总房价比例42.45%［200000元÷（3600元/平米×130.88平米）=42.45%］，本院确定因房屋价值上涨给霍万钦造成的损失为224401.02元［（7639-3600）元/平米×130.88平米×42.45%=224401.02元］。故一审认定霍万钦交纳的20万元购房款系不当得利，东鹏置业公司仅承担缔约过失责任不当，系适用法律错误，本院予以纠正。一审对保全费用4520元如何承担未进行处理不妥，本院一并纠正。综上所述，霍万钦的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初1288号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初1288号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初1288号民事判决第二项为：洛阳东鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内向霍万钦支付20万元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2009年9月25日起计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；四、洛阳东鹏置业有限公司赔偿霍万钦损失224401.02元；五、驳回霍万钦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5629元，由霍万钦负担3000元，洛阳东鹏置业有限公司负担2629元；一审保全费4520元，由洛阳东鹏置业有限公司负担。二审案件受理费7693元，由霍万钦负担2000元，洛阳东鹏置业有限公司负担5693元。本判决为终审判决。审判员 杨 洪二〇二〇年八月六日书记员 刘梦洋