河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3457号上诉人(原审被告、申请执行人)：马红。委托诉讼代理人：秦文献，河南顺宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：陶建昆。委托诉讼代理人：赵新娟，河南裕达律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南金地置业有限公司。法定代表人：时希贤，总经理。委托诉讼代理人：毛学谦，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：豆红印，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南晟烨置业有限公司。法定代表人：冯老豹。上诉人马红因与被上诉人陶建昆、原审第三人河南金地置业有限公司（以下简称金地公司）、河南晟烨置业有限公司（以下简称晟烨公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马红及其委托诉讼代理人秦文献、被上诉人陶建昆及其委托诉讼代理人赵新娟、原审第三人河南金地置业有限公司的委托诉讼代理人豆红印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马红上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019××豫0191民初22101号民事判决，改判驳回被上诉人陶建昆一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：被上诉人的执行异议请求不能成立，应依法予以驳回。一、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。根据该规定及（2018××豫0191民再29号民事判决书第三项“河南晟烨置业有限公司不履行上述债务时，马红可申请拍卖位于××市××区××、福禄××、××西××楼××、××楼××、××楼××、××楼××套房屋，以偿还本案债务”的判决内容，上诉人有权申请拍卖涉案房屋，被上诉人如对判决内容有异议，应以第三人身份申请再审，无权提起执行异议之诉。二、涉案房屋网签在上诉人名下，本案被执行人金地公司为开发企业，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判决是错误的。涉案房屋登记在原审第三人金地公司名下，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，但被上诉人不符合该条的规定。三、各方均认可涉案房屋为民间借贷合同的担保，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，所以被上诉人不能排除涉案房屋执行。四、被上诉人主张的房屋买卖合同因逃避国家税收而无效。河南德广机电设备有限公司（以下简称德广机电公司××与原审第三人金地公司之间的基础法律关系是电梯销售合同关系，被上诉人主张的房屋买卖合同涉及的购房款是用原审第三人金地公司应付德广机电公司的电梯款进行冲抵，该冲抵行为逃避国家税收、侵害国家利益，依法应属无效。即使被上诉人就涉案房屋签订的买卖协议是真实的，也是利用商品房消灭部分电梯款，系原审第三人金地公司支付电梯款的一种变通方式，其本质属于以房抵债，并不必然引起房屋产权的变更。所以，被上诉人对原审第三人金地公司享有的是金钱之债的债权请求权而不是物权请求权，该项请求权并不优于上诉人享有的金钱债权，且以物抵债协议不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定。五、根据《郑州市商品房买卖合同联机备案管理办法》第二条的规定，商品房买卖合同备案为系统自动备案，网签合同证明涉案房屋已经网签备案，被上诉人不可能交易在先。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条、第一百一十五条的规定，房管局的证明没有出具人员签字，且与《郑州市商品房买卖合同联机备案管理办法》矛盾，故该证明不具有法律效力。六、根据《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定，即使被上诉人取得判决原审第三人金地公司向其交付涉案房屋的生效判决，也不能排除执行，何况被上诉人并无此类判决，所以被上诉人陶建昆的诉请应予驳回。七、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条、第71条的规定，就涉案房屋原审第三人金地公司向上诉人提供的担保有效，则根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，上诉人对涉案房屋享有优先权。八、一审法院在本案中确认涉案房屋归被上诉人陶建昆所有是错误的，不符合《中华人民共和国物权法》第九条、第十一条的规定。陶建昆辩称，一、上诉人认为依据生效判决有权对涉案房屋进行拍卖受偿的理由不能成立。（一××上诉人与原审第三人晟烨公司签订《商品房买卖合同》是为了担保债权的实现，并未经过旭日龙园开发商即原审第三人金地公司的同意，该合同的性质属于让与担保，系无效合同，并不能产生任何物权及债权优先权。（二××作为执行依据的生效判决虽然认定上诉人对涉案房屋享有拍卖权，但该拍卖权的实现前提是涉案房产属于金地公司所有，尚未被实际处分，没有其他实际权利人。本案中，被上诉人与作为开发商的原审第三人金地公司签订《商品房买卖合同》的时间早于上诉人向原审第三人晟烨公司出借款项的时间，原审第三人金地公司、晟烨公司在法院查封涉案房屋前已向被上诉人交付该房屋，被上诉人已在涉案房屋内实际居住至今，故被上诉人是涉案房屋的实际权利人。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条涉及无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条涉及房屋消费者物权期待权的保护。两个条款相互不是排斥关系，不能简单地因被执行人是房地产开发商就认为只能适用上述规定第二十九条。三、上诉人涉及的房屋买卖合同是让与担保性质，无论从买卖合同角度还是抵押担保的角度，均是无效合同。上诉人不享有优先受偿权，其主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条是错误的。四、电梯款并非是在款项无法结清时以房抵偿，而是在承接工程时双方就明确电梯买卖和房屋买卖同步进行，因此上诉人认为被上诉人与开发商之间以交付商品房作为支付电梯款的变通方式，并不符合合同的约定及合同当事人的真实意思表示。因此，被上诉人对涉案房屋享有的是物权请求权，而非债权请求权。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法维持原判。金地公司述称，请法院在查明事实基础上依法公正裁决。晟烨公司未到庭陈述意见。陶建昆向一审法院起诉请求：1、不得执行位于××区××、福禄××、康平路××楼××号房屋；2、确认位于郑××区××、福禄××、康平路××楼××号房屋归陶建昆所有；3、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告陶建昆2012年期间系德广机电公司的股东。2012年12月13日，金地公司（甲方××与德广机电公司（乙方××签订《电梯销售合同》，约定甲方向乙方定购上海现代电梯制造有限公司生产的电梯15部，总价为4717000元，付款方式为合同签订后10日内，金地公司将电梯设备合同总价的5%即23.585万元作为定金支付给乙方，余下部分款项置换金地公司-旭日龙园项目房产，另行签订房产置换协议，作为合同附件同时生效。2012年12月13日，金地公司与德广机电公司签订《电梯安装合同》，双方于合同中约定安装合同金额合计78.3万元，以上款项置换金地公司-旭日龙园项目房产，另行签订房产置换协议，作为合同附件同时生效。2013年5月8日，原告陶建昆（买受人××与第三人金地公司（出卖人××签订三份《商品房买卖合同》，约定买受人购买的商品房分别位于××区××、福禄××、康平路××单元××房，总金额1081966元，支付方式首付400000元，按揭681966元；19层1902房，总金额1050060元，支付方式首付400000元，按揭650060元；18层1804房，总金额711478元，支付方式首付400000元，按揭311478元。该三份合同无合同编号与条形码。2015年3月11日，金地公司出具《证据》载明：旭日龙园小区2号楼1804、1805、1902三套房已卖给业主陶建昆，产权归陶建昆，并尽快办理房管局手续，如有纠纷和法律责任由晟烨公司承担，陶建昆没有任何责任。2015年11月11日晟烨公司和金地公司出具保证证明，载明晟烨公司和金地公司担保旭日龙园小区2号楼1804户、1805户、1902户三套住宅归德广机电公司陶建昆个人所有。这三套房屋所有权问题在2016年1月1日前解决。在解决房屋所有权确定归德广机电公司陶建昆个人所有之前，德广机电公司保留该小区电梯设备的所有权和处分权。2016年2月5日，被告马红向该院提起诉讼，起诉金地公司、晟烨公司民间借贷纠纷，该院作出（2016××豫0191民初2916号民事判决，查明：金地公司与晟烨公司签订《房地产合作项目开发协议书》，约定金地公司愿以位于××区××北××路西面积约50亩的土地作为投资与晟烨公司共同合作从事房地产开发[土地使用权证号郑国用（2006××第1018号]，项目名称为旭日龙园；晟烨公司负责房地产开发项目所有资金的投入及筹集、各种税费的承担；合作开发项目拟成立“河南金地置业有限公司”项目部，以金地公司名义进行，由晟烨公司出资并负责实际执行，金地公司配合及协助晟烨公司办理开发事项，本合同生效后合作开发项目的设计、施工建设、房屋销售等经营由晟烨公司负责并承担相应的法律责任；金地公司保证项目部在项目开发过程中以其名义从事正常的经营活动，配合项目部工作的正常开展。2014年4月4日、2014年4月17日、2014年6月5日，马红与晟烨公司、案外人张冉凤签订《借款合同》三份，分别约定马红向晟烨公司提供借款110万元、90万元、50万元，借款期限分别为2014年4月4日至2014年7月3日、2014年4月17日至2014年7月16日、2014年6月5日至2014年9月4日，借款期限均为90天；被告晟烨公司指定收款账户均为62×××58，冯老豹浦发紫荆山路支行；约定月利率均为1.8%；还款方式均为按月付息，到期一次还本；2014年4月4日、2014年4月17日、2014年6月5日，晟烨公司向原告出具收据三份，载明：兹收到马红交来购房款转入冯老豹浦发卡62×××58人民币110万元、90万元、50万元。马红提交《商品房买卖合同》四份，合同编号分别为D140××××1998、D140××××2044、D140××××3451、D140××××7906，约定金地公司将位于××区××北、福××南、××西××号楼××层××号、××号楼××层××号、××号楼××层××号、××号楼××层××号四套房屋分别以64.351万元、61.082万元、88.6961万元、44.07万元的价格出售给原告马红。该四份合同均办理了联网商品房预售合同备案。马红提交《商品房回购合同》三份，分别约定晟烨公司于2014年4月4日前、2014年7月16日前、2014年9月5日前向原告一次性支付全部回购房款人民币110万元、90万元、50万元后，马红同意晟烨公司回购合同项下的商品房。晟烨公司负责办理合同项下商品房回购的全部手续，马红不承担任何费用，回购的商品房即为上述四份《商品房买卖合同》中所约定的四套房屋。另查明，该院为马红诉金地公司、晟烨公司确认合同效力纠纷一案作出（2015××开民初字第3444号民事裁定，因马红的诉讼请求为：确认原告和被告金地公司签订的商品房买卖合同成立、有效（合同编号：D140××××2044、D140××××1998、D140××××3451××，该院裁定驳回马红的起诉，并载明：马红与晟烨公司存在真实有效的民间借贷法律关系，故该案应当按照民间借贷法律关系审理，原告将借款方列为第三人，应当裁定驳回马红的起诉。该裁定已生效。庭审中，马红自认共收到被告晟烨公司偿还款项共计72万元，其中30万元为本金，剩余42万元为利息及违约金，其中本案的利息及违约金为28万元，另案利息及违约金14万元。最终判决晟烨公司偿还马红借款，若不履行债务，马红对合同编号为D140××××2044、D140××××1998、D140××××3451的房屋依法拍卖，并在判决款项范围内享有优先受偿权。该案件在该院进入再审，2018年11月8日，该院作出（2018××豫0191民再29号民事判决，查明事实除同原审查明事实外，另查明，2017年11月17日，郑州市住房保障和房地产管理局直属分局出具证明，经查询郑州市房地产管理信息系统，马红购房合同号：D140××××3451的坐落为郑东新区商都路北、福禄××、××西××楼××1805，合同信息未备案；判决：撤销（2016××豫0191民初2916号民事判决，晟烨公司偿还马红借款，若不履行债务，马红对合同编号为D140××××2044、D140××××1998、D140××××3451的房屋可以申请拍卖。一审法院认为，基于法律行为的不动产物权变动要素包含法律行为有效、具有处分权并且进行登记公示。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金地公司（甲方××与德广机电公司（乙方××于2012年12月13日签订《电梯销售合同》，约定部分电梯款置换金地公司旭日龙园项目房产，即金地公司欠付原告陶建昆的电梯款实为原告购买金地公司案涉房屋的购房款。2013年5月8日，原告陶建昆与第三人金地公司签订《商品房买卖合同》约定将案涉房屋出卖给原告，该《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，故原告陶建昆与第三人金地公司之间成立房屋买卖合同关系。之后第三人金地公司、晟烨公司向原告出具证明与保证，载明非因原告原因导致未办理房屋所有权转移登记也未办理预告登记。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一××在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二××在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三××已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四××非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，原告提交的《商品房买卖合同》真实有效，金地公司没有异议，且金地公司欠付原告陶建昆的电梯款实为原告购买金地公司案涉房屋的购房款，故原告提交的证据可以证明其在该院对案涉房屋作出判决及查封前已签订合法有效的书面买卖合同且支付了全部购房款，且原告提交的物业费收据、物业管理公司出具的证明及情况说明，亦可证明原告已装修并于2014年7月2日起入住至今，即在该院查封前已经合法占有，且非原告原因导致涉案房屋未能办理过户。2014年4月4日、2014年4月17日、2014年6月5日，马红与晟烨公司签订《借款合同》三份，并且约定金地公司将案涉房屋出售给马红。因马红与晟烨公司签订该房屋买卖合同是为双方之间的民间借贷提供担保，双方不存在房屋买卖合同的法律关系。马红与晟烨公司亦未就案涉房屋进行预告登记或办理不动产权变动等手续，故案涉房屋未发生物权变动。涉案房屋既没有办理房屋所有权转移登记也未进行预告登记的，先接受商品房交付的买受人，应当享有优先权。原告提交的证据能够证明其系案涉房屋的实际权利人，其对案涉房屋享有的权利能够排除执行。故原告诉请确认位于××区××、福禄××、康平路××楼××号房屋归原告陶建昆所有，依法应当支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、不得执行位于××区××、福禄××、康平路××楼××号房屋；二、位于××区××、福禄××、康平路××楼××号房屋归原告陶建昆所有。案件受理费14520元,由被告马红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实同一审查明事实外，另查明事实如下：陶建昆在2016年9月13日之前系德广机电公司的法定代表人，并持该公司80%的股份；其在本次二审期间称该公司的法定代表人系其弟弟，股东系其弟弟和叔叔，但其仍是该公司的实际控制人。本案原一审期间，晟烨公司称旭日龙园项目由金地公司与晟烨公司合作开发，由金地公司提供土地，晟烨公司筹集资金，金地公司为项目开发商，负责对外签订房屋买卖合同。本案诉讼中，金地公司、陶建昆、马红对金地公司、晟烨公司之间有关旭日龙园项目的上述运作模式不持异议。陶建昆诉庞琳琳、晟烨公司、金地公司案外人执行异议之诉一案，起诉时间为2017年5月8日，一审所立案号为（2017××豫0191民初7889号；二审立案时间为2019年1月18日，案号为（2019××豫01民终2289号。该案二审期间，陶建昆提交德广机电公司出具的《情况说明》一份（落款时间为2019年1月5日××，内容为：兹有陶建昆（身份证号：××系我公司实际控制人，2012年11月我公司与金地公司签订《电梯销售与安装合同》，我公司承接工程后负责15台电梯销售和安装，期间所产生的全部费用均由陶建昆进行支付。2013年5月，我公司根据《电梯销售和安装合同》中约定，由陶建昆作为买受人与金地公司签订《商品房买卖合同》，我公司对该合同的签订过程及法律后果均无异议，陶建昆作为实际权利人可以享受就该《商品房买卖合同》的全部权利。陶建昆诉庞琳琳、金地公司、晟烨公司、庞清兰、庞小宝第三人撤销之诉一案，立案时间为2019年1月17日，本院所立案号为（2019××豫01民撤1号。陶建昆在该案中提交了德广机电公司于2019年3月21日出具的《证明》，内容为：我公司2012年12月13日与金地公司签订的《电梯销售合同》、《电梯安装合同》约定的款项置换金地公司-旭日龙园项目房产，该房产旭日龙园小区2号楼1804、1805、1902，我公司同意上述房屋归陶建昆个人所有。陶建昆诉马红、金地公司、晟烨公司第三人撤销之诉一案，陶建昆于2019年7月31日申请撤回起诉，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2019××豫0191民初15383号民事裁定，裁定：准许陶建昆撤回起诉。2012年12月12日德广机电公司（甲方××与上海现代电梯制造有限公司（乙方××签订《电梯销售合同》，约定如下：一、甲方向乙方订购上海现代电梯制造有限公司生产的电梯15部。二、该15部电梯总价为人民币356.6万元，包括设备价、增值税。金地公司（甲方××与德广机电公司（乙方××于2012年12月13日签订《电梯销售合同》（合同首页显示日期为2012年11月29日××，约定如下：一、甲方向乙方订购上海现代电梯制造有限公司生产的电梯15部。二、该15部电梯总价为人民币471.7万元。三、付款方式：1、合同签订后10日内，甲方将电梯设备合同总价的5%计人民币23.585万元作为定金支付给乙方；2、余下部分款项置换金地公司-旭日龙园项目房产，另行签订房产置换协议，作为合同附件同时生效。同日，金地公司（甲方××与德广机电公司（乙方××签订《电梯安装合同》（合同首页显示日期为2012年11月29日××，约定安装15部电梯，合同金额为78.3万元，含电梯安装费、运输费、电梯检测费；付款方式为：款项置换金地公司-旭日龙园项目房产，另行签订房产置换协议，作为合同附件同时生效。金地公司与德广机电公司签订的《电梯销售合同》及《电梯安装合同》价款履行情况：一、陶建昆称德广机电公司收到金地公司支付定金20万元，并提交1××××6账户系德广机电公司开立的《开户许可证》及该账户2012年11月30日的交易记录予以证明。该交易记录显示，2012年11月30日，1××××6账户收到金地公司转账150万元，当日该账户转出130万元至晟烨公司名下账户。二、陶建昆称电梯销售及安装价款共计550万元，其中：（一××金地公司支付定金20万元，剩余定金未支付；（二××剩余电梯款530万元中的284.3504万元，由金地公司与晟烨公司用旭日龙园小区三套房产抵扣，即涉案××区××路北、××街南、××路××路第××幢××单元××层××号房屋及另外两套××号、××号房屋；（三××剩余电梯款245.6496万元（含未付定金××至今未收到。陶建昆提交的2013年5月8日签订的三份《商品房买卖合同》载明出卖人为金地公司，但合同尾页出卖人签章处均加盖的是“河南晟烨置业有限公司”印章。该三份合同约定陶建昆购买的商品房分别位于××区××、福禄××、××单元××房、××房、××房；建筑面积分别为125.81平方米、82.73平方米、122.1平方米；单价均为8600元；总金额分别为108.1966万元、71.1478万元、105.006万元，合计金额为284.3504万元。郑州万嘉物业管理有限公司××龙园物业服务中心于2020年5月19日出具《同一地址证明》，内容为：××市××区××路××号××龙园××号楼××单元××层××和××号楼××单元××层××号为同一房间（××系开发商编的购房合同合同号，××系派出所编的门牌号××。金地公司于2020年5月20日出具《证明》，内容为：我公司出售并交付给陶建昆的地址位于××市××区××路××旭日龙××楼××单元××房和××楼××单元××同××房间。××区××路办事处信访办公室于2020年5月25日出具《证明》，该证明称郑州市郑东新区福禄街39号旭日龙园2号楼1单元18层1805号房和2号楼1单元18层103号为同一房间。金地公司提交××市××新区××街××号××号楼××单元××层××号房屋的《不动产登记资料查询结果证明》（房屋××显示，该房屋无预告信息、无抵押信息、无查封；提交坐落于××路北、××路西的宗地代码为41××××8的《不动产登记资料查询结果证明》（宗地××显示，原土地使用权人为金地公司，该宗土地无查封信息、无抵押信息。上诉人马红提交2018年8月13日查询的《郑州市个人房屋权属信息表》、2020年5月20日查询的《郑州市个人房屋产权信息表》均显示，坐落于郑东新区××路北、××××、××西××楼××1805号房屋的“联网商品房合同备案信息查询结果”为：购房人为马红，合同签订日期为2014年4月17日，合同号为D140××××3451，建筑面积为125.81平方米；提交2019年6月26日查询的《郑州市个人房屋权属信息表》显示，坐落于郑东新区××、福禄××、××西××楼××号房屋的“联网商品房合同备案信息查询结果”为：购房人为雷德君，合同签订日期为2013年5月9日，合同号为D130××××3678。2017年1月23日，郑州万嘉物业管理有限公司旭日龙园物业服务中心出具三份《证明》，称陶建昆于2014年7月2日领取钥匙，在郑东新区××、××、××旭日龙××楼××单元［××（××）××、××（××）××、××（××）号]居住。2020年7月22日，郑州市住房保障和房地产管理局郑东新区服务中心出具《情况说明》，内容为：河南金地置业有限公司开发的××区××路北、××南、××××，地上为××层，××层房屋编号为××××08,××屋编号为××06,××层房屋编号为30××，以此类推，××房屋编号为22××06，共131套房。其中××2、130××4房屋待售，其他房屋均已办理网签。陶建昆主张以电梯款置换方式取得的三套房屋××、××、××号，除1××、××号房屋因晟烨公司与马红、庞琳琳民间借贷签订书面商品房买卖合同而于2014年网签在马红、庞琳琳名下，1804号房屋于2018年10月25日办理网签，合同号为D180××××8279。一、针对该××号房屋在2018年10月25日网签事宜，陶建昆在2020年7月27日法庭组织质证时称：虽然由金地公司于2018年10月25日办理了网签，但因其已于2013年5月8日签订了一份商品房买卖合同，所以未再重新签订书面商品房买卖合同，就1804号房屋其仅签订过一份商品房买卖合同即其向法院提交的落款时间为2013年5月8日的商品房买卖合同；2020年7月28日接受法庭询问时其称记不清金地公司是否向其交付2018年10月25日网签后系统自动生成的商品房买卖合同，后又称“经电话核实，金地公司称将合同给我一份，但金地公司处有留存”。就××号房屋网签问题，金地公司出具情况说明称2018年10月25日对××号房屋网签后，房屋管理部门自动生成一个合同编号，金地公司将新生成的带有合同编号的《商品房买卖合同》打印并加盖公司合同章交与陶建昆。二、针对该1××号房屋在2018年10月25日网签后是否进行备案登记及预告登记，陶建昆称未备案，也未办理预告登记，未备案的原因是“民间借贷出事，房管局把旭日龙园的备案给停了。现在能备案的只能是省人大、省编办团购房，还有2015年以前网签的合同”；未预告登记的原因是只有分期付款才办理预告登记，而其是一次性付全款，所以没有办理。金地公司称未备案，原因是：房屋所在小区存在违建现象及涉诉较多，房屋管理部门暂停备案业务的办理，直到2020年4、5月份左右才恢复正常办理，现金地公司正在分批次对已经网签的合同办理相关备案手续。根据法庭的要求，金地公司向法庭提交了旭日龙园小区2号楼房屋较早及最近办理网签的商品房买卖合同五份，该五份合同显示出卖人及尾页签章人均为金地公司，且均已网签，有合同编号。五份合同的签订日期分别为2013年9月6日、2013年10月10日、2020年4月29日，其中提交的签订日期为2020年4月29日的三份合同均已备案。本院认为，首先，根据陶建昆在另案提交的由德广机电公司出具的《情况说明》、《证明》，可以认定德广机电公司已将该公司对金地公司享有的电梯款债权及以房抵电梯款的相关权利转让给陶建昆，陶建昆具备作为案外人提起本案执行异议之诉的主体资格。其次，陶建昆在人民法院查封案涉××号房屋之前未签订合法有效的书面买卖合同，其作为案外人对案涉××号房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。理由为：陶建昆提交的案涉××号商品房买卖合同非正式的商品房买卖合同，缺乏合法有效性。表现在：一、陶建昆提交的案涉××号房屋《商品房买卖合同》，无合同编号及条形码，未网签、备案，且出卖人系金地公司，而合同尾页签章人却是晟烨公司，但晟烨公司并无商品房预售资格，其无权签订正式的商品房买卖合同。二、陶建昆称2013年5月8日签订案涉××号房屋买卖合同时，因项目存在违建造成合同无法网签的说法不能成立。第一，其未提供有效证据证明该说法；第二，在案《郑州市个人房屋权属信息表》显示，购房人为雷德君，坐落于××区××、福禄××、××西××楼××号房屋的买卖合同签订于2013年5月9日，有合同号并已网签，该份商品房买卖合同签订时间与陶建昆提交的案涉××号房屋买卖合同落款时间仅相差一天；第三，房管部门出具情况说明称旭日龙园小区2号楼房屋除其他三套待售房屋外，包括××、××、××号房屋在内的房屋均已办理网签；第四，陶建昆在2018年10月25日对××号房屋进行网签并取得有合同编号的《商品房买卖合同》后，在本案及相关案件多次诉讼中，均未向法庭提交。陶建昆为了证明其在法院查封案涉房屋之前已与开发商签订了书面买卖合同，仅向法院提供的是落款时间为2013年5月8日、由晟烨公司签章的包括案涉××号房屋在内的三份《商品房买卖合同》；第五，陶建昆所主张的以电梯款抵偿方式取得的××、××、××号房屋，除因××号房屋网签在马红名下、××号房屋网签在庞琳琳名下，剩下的××号房屋已在2018年10月25日网签在陶建昆名下，但网签后陶建昆既未对该房屋进行备案，也未对该房屋办理预告登记。陶建昆称未备案是因“民间借贷出事了，房管局只给省人大、省编办团购房及2015年以前网签的合同办理备案”，而金地公司提供的五份商品房买卖合同中就有三套房屋已办理备案，且该三份合同的网签时间是在2015年之后。三、陶建昆对被执行人享有的电梯款债权与抵债的三套房产（含涉案房屋××的价值不相当，其主张以电梯款抵房款存在不合理及不真实性。表现在：陶建昆享有的电梯款债权来源于德广机电公司向金地公司与晟烨公司联合开发的旭日龙园项目销售并安装电梯。但是：（一××电梯销售合同及安装合同约定签订后10日内金地公司支付23.585万元定金，而陶建昆提交的转账凭证只能显示德广机电公司于2012年11月30日收到金地公司转账150万元，又于当日转给晟烨公司130万元，并且转账凭证上未见定金内容的备注，所以陶建昆称该两笔转款之间的差额20万元即为金地公司支付的定金不能成立；（二××合同约定电梯销售及安装的“余下部分款项置换河南金地置业有限公司-旭日龙园项目房产，另行签订房产置换协议，作为合同附件同时生效”，但至今未见房产置换协议作为合同的附件留存；（三××陶建昆提供的××、××、××三份商品房买卖合同约定的房款价款合计为284.3504万元，与上述电梯销售安装合同价款550万元相减，陶建昆尚有200多万元电梯款至今未得到清偿，陶建昆既未要求金地公司按照电梯销售安装合同的约定就剩余电梯款交付房屋，也未另行主张债权；（四××就陶建昆认可的已用房屋抵偿的电梯款部分，金地公司或晟烨公司也未开具正式发票（或工程款发票或房屋销售发票××。再者，陶建昆与被执行人金地公司在签订的电梯销售及安装合同中直接约定全部合同价款用房折抵，而以房抵债首先是以消灭金钱债务为目的，物的交付仅为清偿债务的实际履行方式。陶建昆与金地公司约定以房屋抵偿电梯款，并由晟烨公司与陶建昆签订房屋买卖合同，实际上是金地公司履行支付电梯款的一种变通方式，同时也是陶建昆实现债权的一种方式，并不必然产生房屋产权变更的法律后果。陶建昆主张涉案房屋的购房款是以电梯款冲抵，该诉请实质上是主张通过以房抵债的形式取得房屋，所以陶建昆在涉案房屋办理完毕过户登记之前对金地公司享有的仍为债权请求权，该以房抵电梯款的行为并不足以形成优先于一般债权的权益。综上所述，马红的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22101号民事判决；二、驳回陶建昆的诉讼请求。一审案件受理费14520元，二审案件受理费14520元，共计29040元，均由被上诉人陶建昆负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  朱长勇审判员  张林利二〇二〇年八月三日书记员  胡文路