湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1487号上诉人（原审原告、被告）：陈西巧，女，1988年12月1日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：朱川川，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人(原审被告、原告)：和昌(十堰)房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市浙江路3号。法定代表人：陈君进，该公司董事长。委托诉讼代理人：张仁文，男，该公司人事行政经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：刘莹，女，该公司法务主管。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。上诉人陈西巧因与上诉人和昌(十堰)房地产开发有限公司（以下简称：和昌公司）劳动争议一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人陈西巧及其委托诉讼代理人朱川川和上诉人和昌公司的委托诉讼代理人张仁文、刘莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈西巧上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，撤销一审判决第四项，改判和昌公司支付其加班工资22036元及未足额缴纳社保的差额部分损失12466元。事实和理由：陈西巧于2018年4月入职和昌公司，从事商品房销售工作。因工作性质原因，和昌公司未能提供正常的休息休假，周六、周日及法定节假日被安排上班，也未安排轮休或给予加班报酬。陈西巧在一审提供了相关证据，同时请求法庭责令和昌公司提供考勤表及相关记录，能够证实加班事实。一审判决不予支持加班费错误。此外，和昌公司未给陈西巧足额缴纳社保的差额部分损失应予以支持。和昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：1.2019年7月27日，和昌公司与陈西巧协商解除劳动合同无果，和昌公司未与陈西巧解除劳动合同，但陈西巧自2019年8月19日起至今未再到公司上班，也未申请休假。2019年8月19日，和昌公司向陈西巧发出《解除劳动合同通知书》。根据双方签订的劳动合同和相关法律规定，陈西巧连续旷工三天以上视为严重违反和昌公司的规章制度，和昌公司可依法解除劳动合同且无需支付经济补偿金。另外，陈西巧无故旷工导致和昌公司与其解除劳动合同不符合法律规定的需提前30日通知或者额外支付劳动者一个月工资后才可以解除劳动合同的情形。故，陈西巧系主动离职，和昌公司无需支付经济补偿金和代通知金。2.和昌公司对置业顾问的管理是依据公司内部的薪酬管理办法，置业顾问的工资均依据相关制度发放，不存在罚款扣款的情形，陈西巧也未提供和昌公司违规扣款的证据。故，陈西巧主张返还扣款无事实依据。针对陈西巧的上诉，和昌公司辩称：和昌公司首先与陈西巧协商解除合同，陈西巧并未答复是否同意即不来上班，和昌公司于2019年8月19日向陈西巧发送了解除劳动合同通知书。陈西巧系主动离职，和昌公司不应当向其支付经济补偿金与代通知金。陈西巧并未提供加班工资与违规扣款的证据，和昌公司都是按照规定缴纳的社保，不存在社保损失的问题。其上诉理由不能成立，请求二审法院不予支持。针对和昌公司的上诉，陈西巧辩称：和昌公司于2019年7月27日单方面解除双方间的劳动合同，应当按照法律规定支付陈西巧经济补偿金、代通知金和加班工资并退还违规扣款2300元。陈西巧向一审法院起诉请求：1.判令和昌公司支付经济补偿金13029.38元；2.判令和昌公司支付代通知金12757元；3.判令和昌公司支付加班工资22036元；4.判令和昌公司支付未足额缴纳社保的差额部分损失12466元；5.判令和昌公司退还2018年11月份罚款2300元。和昌公司向一审法院起诉请求：判令和昌公司无须向陈西巧支付十劳人仲裁字[2019]第389号裁决书中的经济补偿金13029.38元、代通知金8961.37元、违规扣款2300元等各项费用。一审法院认定事实：陈西巧于2018年4月入职和昌公司，从事经营渠道销售员工作。2019年1月和昌公司因单位内部股权变更等事宜，导致销售无法正常进行，造成员工工资无法发放，对此和昌公司开始对销售人员进行优化。2019年7月27日，和昌公司和陈西巧协商解除劳动合同，双方未达成一致意见。2019年8月22日，和昌公司以手机微信方式向陈西巧发送解除劳动通知书和解除劳动合同证明书。陈西巧离职前月平均工资为8961.37元。2018年11月和昌公司扣除了陈西巧当月部分工资未发。一审法院另查明，陈西巧等9人因解除劳动合同经济补偿等劳动争议向十堰市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。该委员会裁决：一、和昌公司支付黄聪聪经济补偿13044.32元、秦超经济补偿12525元、周苗苗经济补偿8338.82元、张秀强经济补偿8113.52元、辜仕奇经济补偿6000元、陈西巧经济补偿13029.38元、李成阳经济补偿4722.22元、王平经济补偿6666.72元；二、和昌公司支付秦超代通知金9407.53元、陈西巧代通知金8961.37元；三、和昌公司返还吴萍萍违规扣款1250元、黄聪聪违规扣款3000元、秦超违规扣款3350元、周苗苗违规扣款2800元、张秀强违规扣款3600元、辜仕奇违规扣款3200元、陈西巧违规扣款2300元、李成阳违规扣款3000元、王平违规扣款2900元；四、驳回陈西巧等9位申请人的其他仲裁请求。陈西巧、和昌公司均不服，引起诉讼。一审法院认为：陈西巧和和昌公司劳动关系成立。和昌公司因要对销售人员进行优化，和陈西巧协商解除劳动合同，陈西巧未同意。根据法律规定，和昌公司要求解除劳动合同，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，和昌公司既未提前通知，亦未支付劳动者一个月工资，故，陈西巧要求和昌公司支付一个月工资予以支持8961.37元。陈西巧主张经济补偿金13029.38元的要求符合法律规定，予以支持。陈西巧主张加班费证据不足，不予支持。陈西巧未提供证据证明和昌公司未足额缴纳社保给其造成的损失，其主张支付未足额缴纳社保的差额属于行政征缴范畴，不作处理。和昌公司认可扣款事实，未提供扣款理由、依据和具体金额，陈西巧主张退还2018年11月份罚款2300元予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、和昌公司支付陈西巧经济补偿金13029.38元；二、和昌公司返还陈西巧2300元；三、和昌公司支付陈西巧8961.37元；四、驳回陈西巧的其他诉讼请求；五、驳回和昌公司的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由和昌公司负担。本院二审期间，上诉人陈西巧和上诉人和昌公司均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：陈西巧于2018年4月入职和昌公司，在营销部门从事置业顾问工作，双方建立劳动关系。后因和昌公司内部股权纠纷导致销售工作无法正常进行，员工工资无法正常发放，和昌公司决定对销售人员进行优化，与陈西巧协商解除劳动合同，但陈西巧未同意。后和昌公司单方与陈西巧解除了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，陈西巧请求和昌公司支付经济补偿金和代通知金的主张应予支持。关于和昌公司上诉提出陈西巧连续旷工3天以上视为严重违反公司规章制度，和昌公司与其解除劳动合同亦不符合法律规定的需提前30日通知或者额外支付一个月工资后才可解除劳动合同的情形，无需支付陈西巧经济补偿金和代通知金的主张，因和昌公司并未提供证据证明双方协商解除劳动合同未果后陈西巧无故旷工的事实，也未提交公司规章制度经过公示或者告知劳动者的相关证据，其公司以陈西巧严重违反公司规章制度为由解除陈西巧的劳动合同有违法律规定，陈西巧主张和昌公司支付经济补偿金和额外一个月工资的代通知金应当予以支持。和昌公司的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于和昌公司上诉提出其公司不存在对陈西巧违规扣款的事实，因和昌公司在仲裁庭审过程中已自认存在扣款的事实，根据民事诉讼禁反言原则，可免除陈西巧的举证责任，且和昌公司未提供扣款的理由和具体金额，一审法院依据陈西巧主张的退还金额判决并无不当。该上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。关于陈西巧上诉提出和昌公司应当支付其加班工资和社保差额损失的问题，因陈西巧在一、二审审理期间并未提交充分证据证明其存在加班事实，且结合其工作性质及底薪加提成的报酬支付方式，不能认定陈西巧存在加班事实，其主张加班费不应支持。关于社保差额损失属于行政征缴范畴，不属于人民法院受理民事诉讼范围。故，该上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。综上，陈西巧和和昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陈西巧负担10元，和昌(十堰)房地产开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二〇年八月十八日书记员 胥心洁