安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终691号上诉人（原审原告)：张世菊，女，1962年2月9日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。上诉人（原审原告)：谷贝，男，1987年7月22日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：孙志华，安徽铜鼎律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡永生，安徽铜鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽泰达通土石方工程有限公司，住所地安徽省铜陵市天门山大道南段1491号，统一社会信用代码91340700MA2RM1EH6R。法定代表人：后鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆念保，该公司员工。委托诉讼代理人：倪君，安徽卓邦律师事务所律师。上诉人张世菊、谷贝因与被上诉人安徽泰达通土石方工程有限公司（以下简称泰达通公司）确认劳动关系纠纷一案。不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初1030号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张世菊、谷贝及委托诉讼代理人孙志华、蔡永生，被上诉人泰达通公司的委托诉讼代理人骆念保、倪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世菊、谷贝上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持张世菊、谷贝的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，谷平安去泰达通公司工作，是由泰达通公司的工地现场负责人骆念保通过方某1安排的，谷平安提供的保洁劳动是泰达通公司业务组成部分，谷平安与泰达通公司形成了事实劳动关系。泰达通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。张世菊、谷贝向一审法院起诉请求：1.请求确认谷平安和被告泰达通公司之间存在事实劳动关系；2.本案的诉讼费用由被告承担。上诉人在一审开庭时，当庭明确诉讼请求1中谷平安与被告确认劳动关系的时间为2019年4月3日到4月4日。事实和理由：2019年4月，谷平安到被告位于铜陵市湖东路义安大道高架及专用线改造工程工地上班，从事保洁工作，被告未与谷平安签订劳动合同。2019年4月4日23时20分许，张帝驾驶皖Ｇ×××××号轿车沿铜陵市湖东路由南向北直行至义安大道高架及专用线改造工程工地路段时，撞到在道路上作业的谷平安，造成谷平安当场死亡的交通事故。经铜陵市公安局交通警察支队一大队《道路交通事故认定书》（第340702120190000011号)认定张帝负事故主要责任，泰达通公司负事故次要责任，谷平安无责任。被告对铜陵市公安局交通警察支队一大队《道路交通事故认定书》（第340702120190000011号)认定泰达通公司负事故次要责任不服,向铜陵市公安局交通警察支队申请复核，后经铜陵市公安局交通警察支队《道路交通事故复核结论》(铜公交复字结论(2019)第30号)作出复核结论，维持铜陵市公安局交通警察支队一大队《道路交通事故认定书》（第340702120190000011号)作出的认定。事故发生至今，被告没有为谷平安向劳动部门申请工伤认定。依据《工伤保险条例》第14条之规定，谷平安此次交通事故死亡属于工伤死亡，由于被告与谷平安没有签订书面劳动合同，被告也未依法为谷平安申请工亡认定，故原告特向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，确认谷平安与被告之间的劳动关系，铜陵市劳动人事争议仲裁委会以其他原因不予受理。为了维护谷平安的合法权益，特具状贵院，望贵院依法判如所请。泰达通公司辩称，被答辩人陈述与事实不符。1.答辩人从来没有雇佣过谷平安，双方之间没有合同，也不会为其申请工伤认定；2.客观上答辩人也不可能雇佣保洁人员，答辩人是土石方公司，自去年成立以来，完全靠银行贷款在支撑，生意时断时续，中标了才有业务，根据公司经营情况及行业特点，答辩人不可能雇佣与主营业务及公司管理无关的全职保洁人员，就像法院及行政机关以及其他的公司，这些保洁劳务基本是由保洁公司或者写字楼的物业或者小包工头来承揽完成，专门雇佣保洁人员，现在没有这样的公司。3.答辩人的路面保洁业务包给了胡桂英。至于胡桂英雇佣谁为其完成他承揽的劳务，那是胡桂英的事情，与答辩人无关。双方结算时根据胡桂英派工数量，一个工多少钱。简单明了还划算。答辩人为何要专门雇佣保洁人员呢？被答辩人根据法律规定，在铜陵市劳动仲裁委员会不予受理后向人民法院提起诉讼，答辩人根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。很显然，被答辩人没有，否则也不会被劳动仲裁委员会驳回。综上，请求法院驳回原告的全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：张世菊系谷平安之妻，谷贝系谷平安之子。被告泰达通公司于2018年4月11日成立，营业执照记载的经营范围：市政、公路工程施工，普通货物运输，渣土运输，承接基础开挖，城市生活、建筑垃圾运输，土石方工程、临时道路及河道改造工程、园林绿化工程、环保工程、建筑装饰装修及幕墙工程施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告泰达通公司承包铜陵市义安大道高架桥项目土方工程。骆念保系泰达通公司员工。2019年4月4日23时20分许，张帝驾驶皖Ｇ×××××号轿车沿铜陵市湖东路由南向北直行至义安大道高架及专用线改造工程工地路段时，撞到在道路上作业的谷平安，造成谷平安当场死亡、绿化带受损及车辆损坏的道路交通事故。2019年4月5日的接处警情况登记表记载：到现场，了解到昨晚11点多，谷平安在义安大道高架桥工地大门口路面清扫渣土时，被一辆小轿车撞击后死亡，今天死者家属到施工现场找工地负责人说明有关事情，将双方带派出所，进一步了解到，当天骆念保安排方某1找保洁人员清扫路面渣土，后方某1安排死者谷平安到施工工地做保洁，后续事情双方协商或通过法律途径处理。证人方某1系原告谷贝姑父，其陈述谷平安由骆念保安排至泰达通公司从事保洁，上下班时间不固定，工资一天一结。证人李某陈述谷平安在泰达通公司从事保洁，李某系方某1姐姐方某3让其到泰达通公司铲土，其本人工钱找方某1姐姐方某3要，工钱一天一结。2019年7月1日，原告申请仲裁，同日铜陵市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点是双方之间是否存在事实劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，谷平安与泰达通公司未订立书面劳动合同。泰达通公司主张谷平安所从事的保洁工作已由其外包给胡桂英，但未能提供证据证明其保洁工作外包给胡桂英，对该主张不予认可。根据已查明的事实，通过对双方实际履行情况进行分析：一、在工资报酬方面，谷平安干一天结一天工资，无固定的薪资及福利待遇，若无工作则无报酬，且原告提供的证据不足以证明泰达通公司应向其支付工资；同时谷平安的报酬一天一结的支付方式反应谷平安的工作是一次性的并不具有继续性的劳动关系特征；二、谷平安的工作是及时将路面清洁，即提供的是工作结果而非过程；三、谷平安的上班时间不受泰达通公司考勤，不来上班也无需向泰达通公司请假，可见谷平安无需遵守泰达通公司的考勤、请假制度。综上，从劳动关系的形成过程来看，并不能认定泰达通公司对谷平安进行管理控制，也不能认定谷平安对泰达通公司形成了从属性，所以双方不形成劳动关系。故对原告要求确认2019年4月3日至4日期间谷平安与被告泰达通公司之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告张世菊、谷贝的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张世菊、谷贝负担。二审开庭时张世菊、谷贝申请二位证人出庭作证，证人方某2证实，2019年4月4日晚，谷平安出交通事故时，她在现场，亲眼目睹了交通事故，她戴的安全帽是泰达通公司发的。证人方某3证实，其从2019年3月23日至2019年4月4日到泰达通工地上铲土做保洁，工钱一直没拿到，其今天是来要工钱的。泰达通公司质证认为，方某2与二上诉人是亲戚关系，属于法律上的利害关系人，证言不可采信；方某3来向泰达通公司要工钱与本案并无关联。本院的认证意见是二位证人证言与本案确认劳动关系无关联性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是谷平安与泰达通公司是否形成了劳动关系?方某1在谷平安交通事故一案中，公安机关找其谈话时陈述，问：2019年4月4日，谷平安因交通事故死亡你是否知道？答：我知道，我在工地上冲轮胎。问：谷平安是否是你喊去的？答：是我喊的。问：李某和方某3是否是你喊去的？答：方某3是我姐姐，我喊的，李某是我姐姐喊的。问：是谁喊你去工地干活的？答：在事发前7、8天的样子，胡桂英问我是否愿去胡东路的一个工地上干事，我问她具体位置，她说在市政府那边，120元一天，工资一天一结，我就答应了。问：胡桂英是你们保洁负责人还是介绍人？答：就是这次干活的介绍人。胡桂英在谷平安交通事故一案中，公安机关找其谈话时陈述，问：2019年4月4日，谷平安因交通事故死亡你是否知道？答：事发当天晚上，一个姓方的男的（方某1）打我电话和我说的。问：他为何给你打电话说谷平安的事？答：他说因为是我介绍的，应该是在上个月底，有个老板打我电话，和我说可搞保洁，我说我身体不好，当时打电话时我正好路过姓方的（方某1）门口，我就和姓方的说，有个工地需要保洁，我没时间，你如果要干，就和这个电话联系，我就把打我电话的老板电话给了他。问：你自己是做什么的？答：我是轻工拉丝厂退休的，在家没事有人喊我就干工地保洁。问：你是否带保洁工人？答：我不带，如果哪个工地有人喊干事，大家就相互喊着干，大家都不带固定的人。问：谷平安是谁喊到工地上上干活的？答：应该是姓方的（方某1）喊的。从以上二份谈话笔录可以清楚地看出，谷平安、方某1、胡桂英、李某、方某3等平时互相喊着，哪里有事就去哪里干事，就是一群打零工的人，大家都不固定带人。在本次事故工地上干活，是方某1喊的谷平安，并不是泰达通公司雇佣的谷平安。从一审到二审，张世菊、谷贝都没有提供能证明劳动关系存在的关键证据，如劳动合同、工资发放证明、胸牌、考情打卡记录等等，张世菊、谷贝一二审提供的证据只能证明谷平安在泰达通工地上干活，并不能证明是泰达通公司雇佣了谷平安，同时，谷平安的报酬一天一结的支付方式更能反映谷平安的工作是一次性的，并不具有继续性的劳动关系的特征，谷平安的上班时间不受泰达通公司的考勤，不来上班也无需向泰达通公司请假。一审法院根据双方提供的证据，综合分析认定谷平安与泰达通公司没有形成劳动关系，依法有据。张世菊、谷贝上诉请求撤销一审判决，改判谷平安与泰达通公司存在劳动关系证据不足，不予采纳。综上所述，张世菊、谷贝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张世菊、谷贝负担。本判决为终审判决。审判长  朱小文审判员  尹雪茗审判员  戴瑞亭二〇二〇年八月二十六日法官助理王淼书记员杨丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。