山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终2673号上诉人(原审被告)：山东聊建第八建设有限公司，住所地：山东省聊城市经济技术开发区东昌东路53号。法定代表人：张圣山，董事长。委托诉讼代理人：赵兴超，男，1982年5月20日出生，汉族，该公司法务部部长，住。委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：白建君，男，1967年5月7日出生，汉族，农民，住山东省莘县。委托诉讼代理人：陈玉普，山东永圣律师事务所律师。原审被告：武尚杰，男，1978年10月2日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。上诉人山东聊建第八建设有限公司（以下简称聊建八公司）因与被上诉人白建君、原审被告武尚杰劳务合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。聊建八公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回白建君的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由白建君承担。事实与理由：一审认定“应以双方签订的约计工程款1058000元扣除白建君认可未完工的工程款4000元为白建君实际工程款1054000元，”据此认为剩余应支付人工费366000元，裁决支付该人工费和利息等属认定错误、判决结果错误，依法请求二审法院予以纠正。白建君与武尚杰签订的施工补充协议约定此工程款总计约为1058000元(按实际结算为准)，甲方已支付388000元，工程全部完工后甲方累计支付乙方至80万元，其他事宜执行原合同。由此可见1058000元仅是约计数，并不是双方的最终结算数，白建君有权主张的工程款数额须以其实际施工完成的为准，且白建君对此负有举证责任证明其实际完成的工程量。一审判决未能按照双方约定的实际结算方式，而以约数为依据进行认定，是错误的。二、对白建君未完工部分的工程款数额，不能仅以其单方认可的未完工部分数额4000元为依据进行扣除，而应当审核白建君实际完工的部分工程造价。本案中，因工程发包方资金问题造成了三个车间只有纸箱车间按时交工，其他两个车间未完工，故聊建八公司与发包方约定甩项竣工，虽然总包合同约定的总工程造价9700000元，但根据聊建八公司实际已完工程量结算造价为8632473.41元，减少了总造价近110万元。白建君负责的合同图纸范围内的全部包清工，因两个车间未完工，足以证明白建君未能按约完成合同约定的全部工程量。根据举证规则，白建君主张人工费须提供证据证明其实际已完成的工程量及实际结算的人工费数额。在聊建八公司已经列举了大量白建君未施工范围情况下，通过发包人与聊建八公司之间函件、结算等也能证明末施工范围和项目，结合钢结构工程造价中人工费通常在总造价10%以上，未施工项目的人工费至少在11万元以上，显然不能仅凭白建君选择性认可的4000元来予以扣减数额。假如白建君仅认可未完工部分是100元，岂能就有权要求支付其他全部款项。三、一审判决认为聊建八公司“虽提交白建君未完工清单称白建君有部分工程未完工，但未提交证据证明清单载明的工程系何人施工。另外，白建君只是承包部分工程，不能以聊建八公司与发包方甩项交工推定白建君未按照劳务承包合同的约定完成施工。且现在工程早己验收使用，亦不具备鉴定的条件。”以此为由仅支持扣除白建君认可的4000元，该认定理由是错误的。因聊建八公司与工程发包人约定了甩项竣工，即后续两个车间未完工部分不再继续施工。因此聊建八公司仅就己完工部分与发包人结算，无理由关注发包人将后续未完工工程交由何人继续施工。同理，聊建八公司能够证明白建君未施工完成后续两个车间，白建君需证明实际己完工程的人工费。白建君完全可能通过与聊建八公司协商或者通过鉴定、审计等方式确定已完工程的人工费数额。即使发包人后续交由他人施工完毕并投入使用，并不影响聊建八公司与白建君之间就其已完工部分进行结算。现聊建八公司有充分证据证明了白建君实际施工的范围并未达到全部完工条件，因此未达到“工程全部完工后累计支付至80万元”的付款条件，并且白建君无充分证据证明其实际施工工程量和人工费总额，应当承担举证不能的不利后果，无权要求聊建八公司继续支付后续款项。聊建八公司已经按协议书约定履行了相应的付款义务，不存在违约责任，也不应承担赔偿白建君损失的责任。综上所述，一审判决部分认定事实不清，适用法律规定的举证责任等存在错误，判决结果不当。请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法予以发回重审或改判驳回白建君的诉讼请求。被上诉人白建君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、针对聊建八公司第一项上诉理由，因为据以确定双方工程价款的唯一依据只有双方签订的施工补充协议，且工程款数额也是双方自愿并根据工程量核算所得，一审法院结合涉案工程已不具备鉴定条件的实际按照双方约定的1058000元作为判决依据完全合理合法。二、针对聊建八公司第二项上诉理由，一审期间，聊建八公司主张白建君有部分内容未实际施工，按照正常的诉讼逻辑，聊建八公司主张白建君存在未施工内容应当承担举证责任。白建君对自己未施工内容在一审庭审时认可，这一做法既符合诚信的诉讼原则，减轻了聊建八公司的举证责任，又节约了司法资源。聊建八公司不能举证，一审法院根据白建君的自认做出判决是正确的。三、针对聊建八公司第三项上诉理由，一审期间，聊建八公司提交的判决书等证据因为不能证明其主张的甩项工程与案涉工程有关，没有支持聊建八公司的主张。这一做法完全符合证据认定的逻辑。聊建八公司的这一上诉理由不能成立。案涉工程自2016年初竣工至今，白建君不下百余次的要求支付工程款，聊建八公司及武尚杰均一再推脱，一审期间及上诉材料又找借口推卸责任，也没有任何事实及法律依据，请求人民法院依法驳回聊建八公司的上诉，维持原判。原审被告武尚杰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。白建君向一审法院起诉请求：依法判令聊建八公司、武尚杰向白建君支付人工费556387元并赔偿利息损失；本案诉讼费由聊建八公司、武尚杰承担。利息为：自2018年3月起至实际支付之日止，以556387元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实如下：2013年11月28日聊建八公司以山东聊建集团有限公司的名义与茌平县领航汽车零部件有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由山东聊建集团有限公司承建散热器车间、压铸、注塑车间、纸箱车间钢构部分，总工期110天、合同价款9700000元。聊建八公司将该工程交由其聊建八公司王振龙项目部具体施工，项目现场负责人武尚杰。2014年2月1日武尚杰与白建君签订了劳务承包合同，将涉案工程钢结构部分清包工给白建君具体施工。双方签订的合同主要内容为：工程名称：茌平领航汽车配件有限公司，包清工（设计图纸内的所有内容）。32元/米。付款方式：主钢架安装完毕付承包价的50%，所有工程完工再付40%，工程竣工验收完毕付至承包价的5%，留5%保证金一年。签订合同后，白建君进行了施工，因甲方资金问题，纸箱车间按时交工，其余工程停工近9个月。2015年7月27日茌平县领航汽车零部件有限公司和聊建八公司第八项目公司签订《茌平县领航汽车工程补充协议》:纸箱车间已按期交工，因资金问题另外两个车间已停工近9个月。2015年11月19日白建君作为乙方与武尚杰作为甲方签订了施工补充协议：1、甲方在乙方进场后开始施工支付乙方10万元工程款，散热器车间顶板完工后甲方再支付乙方10万元工程款，压铸车间顶板完工后甲方支付乙方15万元。2、此工程款总计约为1058000元（按实际结算为准），甲方已支付388000元，工程全部完工后甲方累计支付乙方至80万元，其他事宜执行原合同。另查明，白建君雇佣的工人辛清江曾在施工过程中受伤，辛清江于2017年10月13日诉至聊城市东昌府区人民法院。法院作出（2017）鲁1502民初7019号民事判决书，判决白建君一次性赔偿辛清江各项损失63058元，聊建八公司承担连带赔偿责任。白建君与武尚杰达成协议，武尚杰承担伍万元，其余由白建君承担，双方无其他争议。山东聊建集团有限公司于2018年6月向茌平县人民法院提起诉讼，茌平县人民法院作出（2018）鲁1523民初1940号民事判决书，判决书认定的事实为：双方签订合同价款为9700000元，总工工期110天。2018年2月6日，茌平县领航汽车零部件有限公司和山东聊建集团有限公司签订《工程竣工结算书》，约定经结算甩项竣工，就结算价款问题达成协议，扣除所有费用结算价款为8632473.41元。该判决已经生效。签订补充协议前武尚杰支付原告388000元，后来又支付原告人工费30万元。聊建八公司、武尚杰称白建君有部分未完工，并提交未完工清单，白建君对此不予认可，称聊建八公司提交的未完工清单上总计人工费不到1万元，有些不是钢结构安装的活，有些是聊建八公司重复列表，实际是一回事，自己没施工的总计就是4000元左右。一审法院认为，聊建八公司将其实际承包的工程交由其项目部具体施工，武尚杰代表项目部将钢结构清包工给没有施工资质的白建君具体施工，武尚杰的行为构成表见代理，应认定白建君与聊建八公司之间形成转包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十四条：禁止将建筑工程肢解发包。该合同违反法律的强行性、效力性规定，系无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因此白建君作为实际施工人仍应按合同及补充施工协议的约定享有工程款。聊建八公司虽提交白建君未完工清单，称白建君有部分工程未完工，但未提交证据证明清单载明的工程系何人施工。另外，白建君只是承包部分工程，不能以聊建八公司与发包方甩项交工推定白建君未按照劳务承包合同的约定完成施工。且现在工程早已验收使用，亦不具备鉴定的条件。因此应以双方签订的约计工程款1058000元扣除白建君认可未完工的工程款为白建君实际工程款。白建君施工的总工程款为1054000元（1058000元-4000元）。扣除聊建八公司已经支付的688000元，聊建八公司还应再支付白建君工程款366000元。白建君虽称涉案工程系2016年2月竣工，但并未提供证据证明，因此应按聊建八公司与发包方签订工程竣工结算书的时间即2018年2月6日为竣工时间。聊建八公司应按补充协议的约定在2018年2月6日前支付白建君80万元工程款，聊建八公司支付了白建君688000元，未支付的工程款112000元，白建君主张自2019年3月起计算利息未侵犯被告的利益，依法应予准许。剩余工程款254000元应按承包合同的约定在竣工完毕一年即2019年2月6日前付清。聊建八公司超过约定时间付款，按法律规定应承担逾期付款利息，利率可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。关于白建君与武尚杰约定的赔偿受伤工人辛清江的费用5万元与本案劳务合同非另一法律关系，其可另行主张。白建君所主张增加部分工程量，总计人工费为186387元，聊建八公司不予认可，白建君未提交证据证明，对该主张不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条规定，判决：一、被告山东聊建第八建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告白建君人工费366000元（以112000元本金为基数，自2018年3月1日起，以254000元本金为基数，自2019年2月6起至实际付款之日止，利率均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行）；二、驳回原告白建君的其他诉讼请求。案件受理费4682元，由原告负担1602元，被告山东聊建第八建设有限公司负担3080元。二审中，聊建八公司共提交两份证据。证据一、聊城鲁西公证处出具的公证书一份，证明：在2016年12月15日，聊建八公司与公证员在涉案工程现状进行现场公证，能够证实在该时间涉案工程尚未完工，其中包括落水管未安装、车间的柱间支撑未安装等，进而证明白建君诉称的该工程于2016年2月左右竣工均不属实，证明了白建君未能完成合同约定的全部工程量，而双方在合同中约定的是实际结算为准，进而能够证明白建君无权按照合同约定数额支付全部工程款；证据二、工资结算单及付款凭证9张，证明：涉案工程厂房顶板应维修向魏全胜班组支付了32672元，该部分施工范围应属白建君承担的维修义务，而白建君未予承担，导致聊建八公司另行委托其他班组进行维修，该支出款项也应当从白建君主张的人工费中予以扣除。白建君质证称，对证据一，真实性无异议，但是不能证明聊建八公司主张的内容，其中落水管不是白建君的施工范围，柱间支撑只有极个别未施工，原因是聊建八公司的材料迟迟不能提供，除此之外白建君施工内容已经全部完成；对证据二的真实性有异议，因为该证据是白建君单方制作，在涉案工程中，如果需要维修，应当由白建君共同签署签证，证据二不能证明涉案工程经过了魏全胜的维修，该证据不真实。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”聊建八公司主张白建君未实际完工，应当依据实际结算为标准支付白建君劳务费，白建君辩称其已经完成施工，双方未进行实际结算。因聊建八公司与发包方是甩项竣工，现工程已经实际投入使用，聊建八公司提交的证据亦无法具体认定白建君的未完工工程量，应承担举证不能的不利后果，再考虑到原本110天的工期一拖几年，给仅提供劳务的白建君造成窝工、停工损失，无证据证明拖期原因是由白建君造成，且对白建君主张的增加工程量未予支持的情况下，一审以双方协议约定的工程款扣除白建君自认未完成的部分、计算出应支付的劳务费，并无不当。综上所述，聊建八公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6790元，由上诉人山东聊建第八建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇二〇年八月二十八日法官助理王蕾书记员姚迪