湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终238号 原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋建军，绰号“恶霸”，男，1969年7月31日出生于湖南省醴陵市，汉族，高中肄业文化，户籍所在地系湖南省醴陵市大桥北路马放塘5号1栋202室，现住湖南省醴陵市阳三石街道。因犯贩卖毒品罪，2000年被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；因犯盗窃罪，2004年2月27日被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金六千元；因犯敲诈勒索罪，2006年12月11日被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪，2011年3月21日被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年10月11日被醴陵市公安局刑事拘留，同月26日被醴陵市公安局监视居住，2019年5月6日，醴陵市公安局对其解除监视居住。同年8月7日被湖南省醴陵市人民法院决定逮捕，同年9月2日被醴陵市公安局执行逮捕。现羁押于醴陵市看守所。 辩护人施艳，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。 原审被告人朱星仔，曾用名朱新堤，绰号“星仔”，女，1972年10月26日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中肄业文化，无业，户籍所在地系湖南省醴陵市石亭镇，现住湖南省醴陵市阳三石街道办事处摩托车大市场南街6号。因犯贩卖毒品罪，2000年8月2日被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八千元。因犯贩卖毒品罪，2011年8月5日被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年10月11日被醴陵市公安局刑事拘留，同月26日被醴陵市公安局监视居住，2019年5月6日，醴陵市公安局对其解除监视居住。同年8月7日被湖南省醴陵市人民法院决定逮捕，同年9月4日被醴陵市公安局执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 湖南省醴陵市人民法院审理湖南省醴陵市人民检察院提起公诉的原审被告人朱星仔、宋建军犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月23日作出（2019）湘0281刑初205号刑事判决。宣判后，宋建军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法通知株洲市法律援助中心指派律师为上诉人宋建军提供辩护，株洲市法律援助中心依法指派湖南唯楚（株洲）律师事务所律师施艳为宋建军辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 2018年8月至10月期间，被告人朱星仔多次从上线瞿雪玲（另案处理）手中购买甲基苯丙胺（俗称：冰毒），共计463克，后单独或者伙同被告人宋建军将所购得的冰毒贩卖给下线“强麻子”、“刘哥”等人。具体事实如下： 1、2018年8月份的一天，朱星仔分两次从上线瞿雪玲处购冰毒63克，其中3克以230元/克购得，另外60克价格为200元/克，瞿雪玲用开关盒包装安排易德全送货给朱星仔后，朱星仔以6000元的价格卖给“刘哥”（在逃）27克冰毒；以280元/克的价格由宋建军送货贩卖5克冰毒给“强麻子”（在逃），收回毒资1400元。 2、2018年8月底、9月初一天，朱星仔以200元/克的价格从上线瞿雪玲处购买冰毒300克，由瞿雪玲用手机盒包装好安排易德全送货给朱星仔。易德全将该300克冰毒送达朱星仔后，应朱星仔要求，开车将朱星仔送到株洲市渌口区。朱星仔将该300克冰毒以220元/克的价格卖给“刘哥”并收款，朱星仔将购买瞿雪玲冰毒的毒资交由易德全带给瞿雪玲。 3、2018年8月底、9月初的一天，朱星仔以190元/克的价格从上线瞿雪玲处购买200克冰毒。后朱星仔认为这些冰毒质量不好，找瞿雪玲换了100克纯度较高的冰毒。朱星仔到株洲市渌口区将这100克冰毒以220元/克的价格卖给“刘哥”。 2018年10月10日，醴陵市公安局民警于宋建军、朱星仔在醴陵市阳三石街道办事处摩托车大市场南街6号的住处抓获宋建军、朱星仔，并在宋建军的外套口袋内查获白色晶状物质1包，净重9.81克。在该住处桌上查获宋建军放置的白色晶状物质1包，净重6.92克，红色圆形片剂1包，净重0.33克，另在该住处查获自制冰壶3个。经检验，搜查的白色晶状物质均检出甲基苯丙胺成分，搜查的红色圆形片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。因吸毒成瘾，2018年10月11日，朱星仔、宋建军分别被醴陵市公安局决定强制隔离戒毒二年。同年10月26日，朱星仔、宋建军分别被送往强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒。 另查明，朱星仔在第1笔犯罪事实中违法所得为6000+280×5=7400元，第2笔犯罪事实中违法所得为300×20=6000元，第3笔犯罪事实中违法所得为100×30=3000元，故朱星仔违法所得总计7400+6000+3000=16400元。 上述事实，有经一审举证、质证并查证属实的下列证据证明：1、户籍证明、刑事判决书、抓获经过、办案说明、搜查笔录、疑似毒品称量取样登记表、扣押决定书、扣押物品文件清单、通话记录、强制隔离戒毒决定书、强制隔离戒毒执行回执等书证；2、株洲市公安局刑事科学技术研究所株公物鉴（理化）字［2018］309号检验报告；3、证人瞿雪玲、易德全的证言；4、被告人朱星仔、宋建军的供述及辩解。 原审法院认为：被告人朱星仔、宋建军明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。对起诉书指控被告人朱星仔犯贩卖毒品罪的第4笔事实，经查，朱星仔在接受讯问时对该次交易情况供述存在反复，对毒品去向的供述存在卖给“刘哥”和自己吸食两个版本，朱星仔的上线卖家瞿雪玲未能证实该次交易存在，从有利于被告人角度，根据现有证据不足以认定朱星仔实施了该次贩卖毒品行为。对起诉书指控朱星仔两次让宋建军送货并收账，每次贩卖5克冰毒给“强麻子”的事实，经查，宋建军在供述中只承认其有一次受朱星仔安排送卖5克冰毒给“强麻子”，二被告人在送卖冰毒给强麻子的供述中仅有一次能相互印证，“强麻子”没有到案，根据现有证据只能确认一次交易，故对起诉书指控的另一次毒品交易不予确认。对起诉书指控宋建军从“伟伢及”处购买冰毒及宋建军以1400元的价格卖给“强麻子”5克冰毒的事实，因只有宋建军的供述，无其他证据予以印证，不予确认。朱星仔系有吸毒情节贩毒人员，应按其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，朱星仔贩卖的冰毒数量为463克，在量刑时酌情考虑其吸食毒品情节。宋建军系以贩养吸，其被查获冰毒16.73克、麻古0.33克应认定为其贩卖毒品的数量，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。朱星仔、宋建军在贩卖5克冰毒给“强麻子”的犯罪中系共同犯罪，二被告人所起的作用相当，不宜划分主、从犯。朱星仔、宋建军均曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，均系毒品再犯，依法应当从重处罚。宋建军另有其他故意犯罪前科，应酌情从重处罚。据此，判决如下：一、被告人朱星仔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产二万元；二、被告人宋建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五千元；三、对被告人朱星仔的违法所得一万六千四百元予以继续追缴，上缴国库；对公安机关依法扣押的被告人宋建军用于吸毒的自制冰壶3个、冰毒16.73克、麻古0.33克予以没收。 宣判后，宋建军不服，向本院提起上诉称：现有证据不足以证明其贩卖毒品的事实，其在公安机关所作的供述不属实。其辩护人认为一审认定宋建军将5克冰毒贩卖给“强麻子”证据不足，在朱星仔、宋建军住处查获的毒品应按非法持有毒品罪处罚。宋建军被关押在株洲市强制隔离戒毒所强制隔离戒毒的时间应当比照拘留一日折抵刑期一日。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）宋建军、原审被告人朱星仔明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。朱星仔、宋建军在贩卖5克冰毒给“强麻子”的犯罪中系共同犯罪，所起作用相当，不宜划分主、从犯。朱星仔、宋建军均系毒品再犯，依法应当从重处罚。宋建军另有其他故意犯罪前科，应酌情从重处罚。宋建军及其辩护人提出现有证据不足以证明宋建军有贩卖毒品的事实，经查，朱星仔、宋建军在侦查阶段供述自然、稳定，虽两人在一审庭审中均翻供，但不能合理说明翻供原因，应采信其庭前供述，故朱星仔、宋建军的供述能够相互印证宋建军受朱星仔的安排送卖5克冰毒给“强麻子”的事实。对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。宋建军的辩护人提出在朱星仔、宋建军住处查获的毒品应按非法持有毒品罪处罚，经查，在朱星仔、宋建军住处查获的毒品系宋建军所有，因宋建军以贩养吸，其被查获的毒品数量依法应当认定为其贩卖毒品的数量，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予支持。宋建军的辩护人提出宋建军被关押在株洲市强制隔离戒毒所强制隔离戒毒的时间应当比照拘留一日折抵刑期一日的辩护意见于法无据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 包 佶 审判员 万自力 审判员 谭加云 二〇二〇年八月十四日 书记员 曾仁杰 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。