湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4965号上诉人（原审被告）：郝光辉，男，1975年7月18日出生，汉族，住河南省郑州市，委托诉讼代理人：严俊，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆继光，男，1976年2月16日出生，汉族，住浙江省临海市，上诉人郝光辉因与被上诉人陆继光产品责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初9573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝光辉上诉请求：撤销原判，改判驳回陆继光的诉讼请求。事实和理由：1、陆继光提交的购物收据只能证明陆继光在郝光辉处购买过42瓶茅台酒，鉴定书只能证明陆继光送检的茅台酒是假冒的，不能证明陆继光未送检的茅台酒是假冒的。陆继光购酒到送检相差的三天时间内保管着所购的42瓶茅台酒，郝光辉无从控制，而该42瓶茅台酒既未由双方封存，包装盒上也没有郝光辉的独家印记，完全不能排除被陆继光调换的可能。陆继光未提交该期间内保管所购酒的地点、方式以及未经调换的证据，加之其中有4箱酒未经鉴定，故一审法院认定全部的茅台酒都是假冒的，存在错误。2、陆继光是职业打假者，不具备《中华人民共和国消费者权益保护法》所保护的消费者主体资格，不应获得该法第五十五条规定的三倍惩罚性赔偿。3、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购实者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持”，从中可见人民法院并不保护职业打假，食品、药品虽然例外，但仍以“生产者、销售者以购买者知假买假为抗辩理由”为前提。郝光辉未提出这个抗辩理由，本案就不应适用该条规定。4、陆继光应对自己未及时申请鉴定承担举证不能的后果。陆继光从2018年1月在郝光辉处购酒至2019年4月起诉，时间长达一年之久。陆继光在举证期内未提交相关鉴定申请，应承担举证不能的后果，法庭调查结束后，郝光辉有权拒绝鉴定。一审法官在法庭辩论结束后，刻意为陆继光继续申请鉴定制造机会，要求郝光辉当庭书写延期审理申请书，遭到郝光辉的拒绝。陆继光辩称：1、其所购酒的外包装上的编号，与郝光辉开具收据上的编号相同，且郝光辉在外包装上做了记号。2、陆继光在一审中申请鉴定，郝光辉不同意。如果郝光辉愿意鉴定，陆继光愿意将酒拿出来鉴定。工商管理部门委托厂家进行鉴定，陆继光不是委托人。3、郝光辉认为陆继光是职业打假人的证据不足。陆继光是消费者，虽然确实有过几起类似诉讼，但不是职业打假人。陆继光向一审法院起诉请求：判令郝光辉返还酒款6.4万元，赔偿经济损失19.2万元和交通、吃住、误工费损失共计1.8万元。一审法院认定事实：郝光辉曾系武汉市江汉区隆达烟酒商行（已于2018年1月24日办理工商注销登记，下称隆达商行）个体经营者。2018年1月5日，陆继光自隆达商行购得7件共计42瓶茅台飞天53度酒，并以刷卡方式支付酒款6.4万元。郝光辉向陆继光开具加盖隆达商行公章的收据一张。2018年1月8日，陆继光因怀疑所购酒品为假冒茅台酒，向武汉市江汉区食品药品质量监督管理局进行投诉，贵州茅台酒股份有限公司接受该局委托，对其中17瓶酒进行了鉴定（其中1瓶因已开封无法鉴定，其余24瓶，陆继光称因自用及赠送他人后不及收回，故未提交鉴定），并于2018年1月8日出具鉴定证明，认定送鉴样品酒均不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装），属假冒贵州茅台酒。2018年1月10日，郝光辉在武汉市江汉区食品药品监督管理局的询问调查笔录中明确陈述，送鉴样品均为郝光辉对外销售；其于2018年1月4日从外面个人回收购进的7箱53度飞天茅台酒，1月5日被同一个消费者买走，郝光辉向消费者开具了收据，收据上加盖了隆达商行的公章；回收时未索证索票，进货价格每瓶1430元，对外销售每瓶1530元。武汉市江汉区食品药品监督管理局根据调查结果，对隆达商行作出行政处罚。上述陆继光所购42瓶酒中，18瓶由武汉市江汉区食品药品监督管理局予以没收及处理，陆继光自行饮用3瓶，剩余21瓶仍在陆继光处。诉讼过程中，郝光辉认为陆继光曾将21瓶酒对外送出，现不能保证为原酒，不同意对剩余21瓶酒进行鉴定。双方因赔偿事宜协商未果，导致本案诉讼。一审法院认为，一、关于诉讼时效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定，民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。陆继光于2018年1月5日购得案涉酒品，诉讼时效起算时间在2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行以后，依法应适用三年诉讼时效期间，故郝光辉关于陆继光诉讼请求已超过一年诉讼时效期间的答辩意见，一审法院不予采纳。二、关于陆继光是否为职业打假人，该身份是否影响其依据《中华人民共和国消费者权益保护法》向郝光辉进行索赔。首先，郝光辉提供两份裁定书，拟通过两起诉讼认定陆继光的职业打假人身份，证据证明力不足；其次，郝光辉认为，根据《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》精神，人民法院对职业打假者的牟利性打假行为已不再支持。经查，该答复意见的结论性意见应为“考虑到食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”由此，当前在食药领域内，尚无禁止职业打假人牟利性打假的司法政策精神；第三，本案所涉酒品系由郝光辉向案外个人回收，并未进行索票索证，回收行为存在无法确保回收酒品质量与安全的风险隐患。郝光辉在没有尽到销售者进货查验义务的情形之下，将进货过程中极易发生的产品质量风险通过销售行为对外向消费者进行转嫁，主观上存在放任产品质量风险发生的明显过错，由此造成消费者财产损失的，应当承担赔偿责任。故无论陆继光是否具备职业打假人身份，以及是否明知所购酒品存在质量问题，均不影响其基于购买行为及案涉产品质量本身向郝光辉主张权利。三、关于陆继光保存的21瓶茅台酒的质量认定。对于已经鉴定的18瓶假冒茅台酒，郝光辉在行政机关调查过程中，已明确系由其本人向陆继光销售。对于陆继光在本案中提供的另外21瓶酒，外包装编号与郝光辉自留编号相一致。郝光辉认为陆继光曾将酒品外送他人存在调包的可能，但在现场查看产品实物时，并未提出具有说服力的质证意见，且就产品已被陆继光调包的事实也不能提供证据予以证明。故郝光辉仅通过推测认为产品被调包的质证意见不能成立。鉴于郝光辉不同意对该批酒品继续进行鉴定，故一审法院认定该批未经鉴定的21瓶茅台酒亦为假冒产品。经营者在销售的商品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品的行为，属于欺诈行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任；第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。据此，隆达商行向陆继光销售假冒茅台酒，陆继光要求退还酒款6.4万元并按价款三倍赔偿经济损失19.2万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。陆继光要求赔偿交通费、住宿餐饮及误工费损失，因为法律规定的增加赔偿部分已实际涵盖了该部分损失，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。郝光辉在隆达商行接受行政机关调查、行政处罚及陆继光主张权利期间将商行予以注销，作为该商行的经营者应当承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第五十二条、第五十五条第一款，《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、陆继光于判决生效之日起十日内将自原武汉市江汉区隆达烟酒商行购买的茅台飞天53度酒21瓶退还给郝光辉；二、郝光辉于判决生效之日起十日内向陆继光退还酒款6.4万元；三、郝光辉于判决生效之日起十日内向陆继光赔偿损失19.2万元；四、驳回陆继光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5410元，减半收取计2705元，由陆继光负担189元，郝光辉负担2516元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。陆继光申请对剩余21瓶茅台酒的真伪进行鉴定。郝光辉认为，现有的21瓶茅台酒无法证明是其当时向陆继光出售的，没有再进行鉴定的意义。原判认定事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均确认：陆继光一审中已出示过包装完好的三箱（每箱6瓶）和另3瓶茅台酒，箱体包装上有郝光辉的签名标记和编号，另3瓶酒包装和防伪标记完整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审围绕郝光辉的上诉请求和理由进行审理，故本案二审争议焦点是：一、剩余21瓶茅台酒的真伪以及是否郝光辉向陆继光出售，二、陆继光是否职业打假，郝光辉应否承担三倍赔偿责任。本院评判如下：一、关于剩余21瓶茅台酒陆继光一审中所出示其保管的21瓶茅台酒的编号，与郝光辉开具收据载明编号相同，郝光辉二审中认可这些酒包装完整，且有其出售时所作标记。郝光辉称无法确定陆继光是否调换过包装内的货品，但未提交相关证据予以证明，故本院认定该21瓶酒包含在郝光辉当时向陆继光出售的42瓶（7箱）茅台酒范围内。陆继光一次性向郝光辉购买的42瓶茅台酒是一个整体，且有关部门委托茅台酒生产厂家就其中近一半的酒作出了真伪鉴定，本案中已无需再就剩余的21瓶酒进行鉴定。二、关于郝光辉应否承担三倍赔偿责任食品、药品直接关系到人的生命健康，最高人民法院在向全国人大的答复意见中，明确了在食品、药品领域内不限制职业打假人的牟利性打假行为的审判思路。该精神与《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定并不矛盾，可用于本案审理。因此，陆继光是否职业打假人，并不影响其依据《中华人民共和国消费者权益保护法》向郝光辉主张权利索赔。由此，郝光辉在经营过程中存在以假充真的欺诈行为，一审法院根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，判令其向陆继光承担三倍赔偿责任，适用法律正确。综上，郝光辉的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5410元，由郝光辉负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  李斌成审判员  刘 阳二〇二〇年八月二十七日书记员  刘 霞