浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙04民终63号 上诉人（原审原告、反诉被告)：福州市千哲餐饮管理有限公司。住所地：福建省福州市台江区义洲街道锦标路37号北兴园4号楼二层-1。统一社会信用代码：91350103585323138K。 法定代表人：徐志，执行董事。 委托诉讼代理人：杨夏冬，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨伟，男，1980年6月26日出生，汉族，住浙江省嘉善县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：申屠伟刚，男，1977年11月21日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张凯，浙江甬泰律师事务所律师。 原审第三人：嘉善快益鲜餐饮有限公司。住所地：浙江省嘉善县罗星街道武水路399号幸福水街3号楼F101、F102。统一社会信用代码：91330421MA2BCJ0Q0R。 法定代表人：杨伟，执行董事。 上诉人福州市千哲餐饮管理有限公司（以下简称千哲公司）因与被上诉人杨伟、申屠伟刚，原审第三人嘉善快益鲜餐饮有限公司（以下简称快益鲜公司）合伙协议纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2018）浙0421民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理本案。因疫情原因，本院依据千哲公司的申请，于2020年2月19日裁定中止本案审理，2020年7月2日，本院恢复本案审理。本案现已审理终结。 千哲公司上诉请求：撤销原判，改判支持千哲公司的一审诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：一、合作协议解除日期应当定在2018年9月11日，法院应当以2018年9月11日为时间节点分割财产。2018年9月10日，杨伟、申屠伟刚向千哲公司发送《股东决议书》，要求撤销千哲公司对餐厅的代理经营权，2018年9月11日杨伟在未经各方协商决定的情况下私自利用其名下账户转走店铺的经营收入360036.07元。杨伟、申屠伟刚在答辩中认可双方合作协议解除的时间是2018年9月11日，称千哲公司在2018年9月11日之后就撤出全部管理人员和团队并由两人继续经营，此时合作协议己经完全终止，此后经营行为和合伙没有关系。此外，两人未经各方协商同意私自转走大额款项，严重违约，导致合同目的无法实现，合同无法继续履行，过错在杨伟、申屠伟刚，两人应当承担违约责任，两人应按照投资比例向千哲公司返还投资款，并支付相应分红。二、双方之间已对设备和装修装饰费用进行了确认,故不能根据平湖市正元资产评估事务所（以下简称正元所）作出的评估报告认定设备和装修装饰费用。合作协议4.4约定千哲公司全权代理经营权，并使用千哲公司下属亲爱的郭品牌所有名称、商誉及配套风格……。1.3约定预估投资资金200万元。千哲公司按照约定受委托开展前期筹备，共花费了2053559.24元，并于2018年5月16日向杨伟、申屠伟刚发送了2053559.24元决算的明细报告。千哲公司前期筹备的决算经过各方确认。如果法院认为邮件确认的形式不能证明杨伟、申屠伟刚对决算金额进行确认，但两人在将近一年时间内一直参与经营、领取分红，并没有对投资决算与装修成本提出异议，应当认定其已经确认了双方的投资决算。既然合同各方己经对投资决算进行了确认，杨伟、申屠伟刚申请鉴定的事项便属于“与待证事实无关联且对证明待证事实无意义的事项”，法院应当不予准许。退而言之，即使有必要进行鉴定，法院也不能以正元所作出的评估报告来认定事实。其一，本案是因杨伟、申屠伟刚的原因才导致合同解除，法院认定价值应当以重置价值为准而不是采纳评估价值。其二，评估基准日应当定为杨伟、申屠伟刚转走店面359950元款项的2018年9月11日，而不是定在2019年3月18日。第三，正元所作出的报告价值过低，对于部分评估需要的数据没有核实，评估报告结论不准确，不能作为证据使用，而且正元所在现场评估时没有事先通知千哲公司到场，对于评估的数据与流程，千哲公司持有重大异议。三、法院应当判决杨伟和申屠伟刚按月向千哲公司支付品牌技术分红7272元与分红29090元，从2018年9月1日起计算至判决生效之日止。杨伟、申屠伟刚答辩称千哲公司在2018年9月11日之后就撤出全部管理人员和团队，之后由两人继续经营。虽然两人不承认后续经营跟千哲公司有关系，但根据千哲公司起诉时提供的相片证据显示，两人一直以“亲爱的郭”品牌对外经营，延续千哲公司的经营模式，并继续使用先前的设备和装修装饰。需要特别指出的是，正元所于2019年4月8日出具的评估报告所附的实地勘察照片显示，两人一直挂着“亲爱的郭”招牌在经营火锅店。根据分红明细表所示，在千哲公司管理经营火锅店期间，每月均有盈利，六个月期间的盈利额为268329.9元，千哲公司平均每月的分红有20328.02元。即使法院认为千哲公司按照每月盈利8万元的金额按投资比例主张分红过高，也应当按照前六个月的平均分红20328.02元按月认定千哲公司可得分红。“亲爱的郭”商标属于千哲公司所有，千哲公司“亲爱的郭”火锅店在全国有数百家，“亲爱的郭”具有极大的品牌知名度。杨伟、申屠伟刚在2018年9月11日擅自转走店面359950元款项单方面解除合同后，店面设备装修装饰没有任何改变，仍然用“亲爱的郭”商标对外经营，并借此获得巨大的利益。四、一审判决要求扣除货款134600.21元没有依据。一审中千哲公司对于货款的情况是不予认可的，而且实际上是由千哲公司供货，相应的货款应当直接给千哲公司，而不是直接扣款，且扣款的去向根本没有证据表明。五、快益鲜公司属于承受权利义务的第三人，应当就本案债务承担连带责任。杨伟、申屠伟刚在诉讼过程中将个体户嘉善快益鲜火锅店注销，并成立了快益鲜公司，公司经营住所和经营范围都跟嘉善快益鲜火锅店一致。杨伟、申屠伟刚在本案中也自认嘉善快益鲜火锅店的设备、装修装饰还有食材都用在快益鲜公司上，杨伟、申屠伟刚和快益鲜公司实际上是一个共同体，且快益鲜公司作为嘉善快益鲜火锅店权利义务的承受方，应当对千哲公司请求的金额承担连带偿还责任。 杨伟、申屠伟刚辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回千哲公司的上诉请求。一审中对一笔2018年8月的经营利润92086.76元及管理费13188.10元重复计算，但杨伟、申屠伟刚没有上诉。 快益鲜公司述称：请求驳回上诉，维持原判。 千哲公司向一审法院起诉请求：1.解除千哲公司与杨伟、申屠伟刚于2017年12月30日签订的《亲爱的郭小火锅开店合作协议（浙江嘉善县餐厅）》；2.杨伟、申屠伟刚返还千哲公司投资款821423.7元；3.杨伟、申屠伟刚支付千哲公司2018年8月、9月、10月三个月品牌技术分红22915元；4.杨伟、申屠伟刚支付千哲公司2018年8月、9月、10月三个月分红91666元；5.杨伟、申屠伟刚立即停止经营位于浙江省嘉善县的嘉善快益鲜火锅店，并停止使用千哲公司持有的第26419337号商标；6.杨伟、申屠伟刚立即停止经营位于浙江省嘉善县的嘉善快益鲜火锅店的合作经营，财产与收入进行清算，按股份比例进行分割；7.杨伟、申屠伟刚按月向千哲公司支付品牌技术分红7272元与分红29090元（从2018年11月1日起计算至判决生效之日止）；8.按双方出资比例分割被杨伟于2018年9月11日私自转走的经营资金360036.07元；9.杨伟、申屠伟刚支付千哲公司食品货款及管理费150370.80元，快益鲜公司对该项诉讼请求承担连带偿还责任；10.杨伟、申屠伟刚承担本案诉讼费用。 杨伟、申屠伟刚一审中提起反诉请求：判令千哲公司退还被其虚账、侵吞、挪用的合伙资金并按股比例清算后分割给杨伟、申屠伟刚401002.97元(包括管理费44804.86元、品牌分红17624.30元、门店应收款16633.90元、会员储值款68757元、装修差价480518.22元、备用金40000元，合计668338.28元，按股比分割应退还401002.97元)。 一审法院认定事实：2017年12月30日，千哲公司为甲方，杨伟为乙方，申屠伟刚为丙方，签订了亲爱的郭小火锅开店合作协议（浙江嘉善县餐厅），主要内容为，餐厅名称：浙江省嘉善县亲爱的郭小火锅（具体以当地工商局核发的营业执照为准）。经营范围：小火锅餐厅。预估投资资金200万元人民币（具体投资金额以筹备决算表为准，超额或结余均以各自投资比例收付）。出资方式及占股比例：甲方以现金出资80万元人民币，占投资资本的40%，乙方以现金出资40万元人民币，占投资资本的20%，丙方以现金出资80万元人民币，占投资资本的40%。股东在本协议签字后5个工作日内，必须按协议办理认缴出资的手续，将货币出资额60%入餐厅筹备所在银行开设的门店临时筹备账户，另外40%于10月15号前存入门店临时筹备账户，认缴手续完结后，其入股资产和出资归餐厅所有（账户名称杨伟，账号62×××70，开户行上海农商银行嘉善支行）。经营约定：经股东甲、乙、丙三方友好协商，乙丙两方无需亲自经营管理餐厅，决定委托千哲公司接管餐厅的日常经营，除股权转让的其它餐厅重大事宜（如店迁、重新装修等）需由股东甲、乙、丙三方提前协商通过执行，千哲公司全权代理经营，并使用千哲公司下属亲爱的郭品牌所有名称、商誉及配套风格、管理系统、管理软件、会员系统、推广资源。按照千哲公司的规定，旗下品牌餐厅每个月5日前需统一向千哲公司支付每月营业额3%的品牌维护管理费及品牌技术分红股份10%，若餐厅经营本月未能赢利，则当月不提取管理费及技术分红股份。分红及亏损均按各自股份所占比例进行，每月15号前出具餐厅财务经营报表给甲、乙、丙三方股东。 2017年12月19日，杨伟注册了嘉善快益鲜火锅店（系个体工商户），经营场所位于浙江省嘉兴市嘉善县。 2017年10月9日，案外人徐志代表千哲公司出资四次转账给杨伟计人民币20万元，2017年12月15日案外人徐志代表千哲公司出资二次转账给杨伟计人民币20万元，2018年1月5日案外人徐志代表千哲公司出资十次转账给杨伟计人民币48万元，千哲公司出资合计88万元。千哲公司确认截至2018年5月末杨伟出资人民币40万元、申屠伟刚出资人民币80万元已经到位。千哲公司提交亲爱的郭嘉兴嘉善店投资细项决算与预算对比表，确认总投资2053559.24元。 2018年9月10日，杨伟、申屠伟刚出具股东决议书，内容为“因千哲公司管理嘉善快益鲜火锅店，日常经营管理混乱不堪浪费损耗严重，在营业收入不低的情况下，经营毛利率低下，财务采购存在造假不公开不透明，未经股东同意擅自将门店的储值收入计千哲公司账户，且不提供明细报表给股东，严重损害了其它股东方的利益。经股东杨伟(占有股权20%)，申屠伟刚(占有股权40%)双方大股东一致决议撤消其对嘉善快益鲜火锅店餐厅的代理经营权。决议由股东杨伟股东申屠伟刚共同商议管理。同日，嘉善快益鲜火锅店向千哲公司发送“告知函”一份，内容为“因你司在代理经营嘉善快益鲜火锅店的过程中，经营利润低下，特与你司解除代理经营管理权，即刻生效。” 2018年9月19日，嘉善快益鲜火锅店向千哲公司发送“函”二份，内容为“因你司在共同合作设立嘉善快益鲜火锅店时，装修决算不透明，未向股东提供决算表中各项费用的原始凭证及费用支付凭证，代理经营过程中未提供进货及各项费用的原始凭证。现要求你司于2018年9月30日前将所有原始凭证邮寄归还门店，以备核查；因你司在代理经营嘉善快益鲜火锅店的过程中，擅自将门店储值活动金额存在千哲公司账户，经查明目前尚有47727元未归还门店，请求于2018年9月30日前将相应金额汇款至以下账号，户名，杨伟，开户行，上海农商银行嘉善支行，账号，6231626033000384875”。 2018年9月27日，千哲公司收到嘉善快益鲜火锅店函后，作了回复函，内容主要为，嘉善快益鲜火锅店由千哲公司经营，装修有统一的预决算，不存在不透明问题，原始凭证属于千哲公司所有，不存在归还问题，股东可来公司查询；门店违反约定单方违反协议约定，变更了营业收款账号，要求及时处理相关事宜。 2018年10月11日，千哲公司向嘉善快益鲜火锅店发送了“关于要求支付分红与管理费的催告函”。收到上述催告函后，2018年10月15日，嘉善快益鲜火锅店向千哲公司发回复“函”一份，内容主要为，大股东有权收回财务管理支配权并要求你司提供详细的账目及资金使用去向，要求10月30日前将原始凭证给门店，同意支付9月分红及管理费，但需要把账目情况进行审查核对，审查无误后多退少补。并要求千哲公司收到本函催告后，七日内作出回复，否则有权解除与你司之间的合作协议，并使用法律手段维护行使股东的权利。 2018年9月11日，杨伟转走经营资金359950元，扣除其付店铺货款等合计134600.21元，余225349.79元。 2018年11月5日，千哲公司诉至一审法院，要求解除与杨伟、申屠伟刚签订的合作协议等。 在诉讼过程中，根据杨伟、申屠伟刚申请，一审法院委托正元所对位于嘉善县罗星街道武水路399号幸福水街3号楼F101、F102嘉善快益鲜火锅店(亲爱的郭)店内所有的设备、装修、装饰费用进行评估。2019年4月8日，该所出具平正评报(2019)071号资产评估报告书，评估结论为：截至评估基准日止，嘉善快益鲜火锅店(亲爱的郭)店内所有的设备、装修、装饰费用评估价值为922211元，重置价值为1011787元。该评估费用为6396元。 根据杨伟、申屠伟刚申请，一审法院委托浙江中联兴会计师事务所有限公司（以下简称中联兴所）对坐落于嘉善县罗星街道武水路399号幸福水街3号楼F101、F102嘉善快益鲜火锅店(亲爱的郭)2018年3月底起开始营业至2018年9月11日止经营过程中的食材、经营账目进行司法审计。2019年6月11日，中联兴所出具浙中会师专审(2019)第121号审计报告，附件有：嘉善快益鲜火锅店(亲爱的郭)2018年8月31日资产负债表一份，资产总计2403124.59元，未分配利润92086.76元；2018年3月至8月利润表一份，净利润268329.91元，分配利润176243.15元，未分配利润92086.76元；2018年8月31日资产负债明细表一份，净资产合计2145645.99元；长期待摊费用明细表一份，合计1215709.42元；2018年3月至2018年8月期间费用明细表一份，合计944292.61元。该审计费用为30000元。 2018年12月19日，快益鲜公司成立，股东为杨伟、申忠艳、郑炳志，其经营住所与嘉善快益鲜火锅店相同。 上述事实，有《亲爱的郭小火锅开店合作协议（浙江嘉善县餐厅）》、支付业务回单、函、微信记录、资产评估报告、司法审计报告、当事人的陈述和庭审笔录等在案佐证。 一审法院认为，嘉善快益鲜火锅店虽为个体工商户，但系三方按比例共同出资，三方系合伙关系。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。结合本案，作如下阐述： 本诉部分 千哲公司请求解除与杨伟、申屠伟刚的合作协议，杨伟、申屠伟刚在2018年12月3日第一次庭审答辩中同意解除合作关系，视为双方当事人协商一致，可以解除合伙关系。千哲公司对此提出的诉讼请求，予以支持。 根据正元所对案涉嘉善快益鲜火锅店(亲爱的郭)店内所有的设备、装修、装饰费用进行评估。评估结论为：嘉善快益鲜火锅店(亲爱的郭)店内所有的设备、装修、装饰费用评估价值为922211元。杨伟、申屠伟刚返还千哲公司投资款为368884.40元(922211元×40%)。 根据双方合作协议约定，每月营业额3%的品牌维护管理费及品牌技术分红股份10%，依据中联兴所出具审计报告(审计期间为2018年3月底起开始营业至2018年9月11日止)，2018年8月千哲公司应得的品牌技术分红8371.52元(92086.76÷1.1×10%)，8月份应得的管理费为13188.10元。2018年9月10日，杨伟、申屠伟刚发函解除千哲公司对嘉善快益鲜火锅店的经营管理权。有关2018年9月后的管理费及技术分红问题，千哲公司可提供相应的证据后，另行主张权利，目前尚缺乏证据，不予支持。 鉴于双方已经解除合作协议，千哲公司请求杨伟、申屠伟刚停止使用其所持有的第26419337号商标使用权，应予支持。解除合作协议后商标使用权的使用费，双方可自行协商或另行主张权利。 案涉嘉善快益鲜火锅店的收入经审计，2018年3月至8月净利润268329.91元，未分配利润92086.76元，杨伟、申屠伟刚应支付千哲公司利润36834.70元(92086.76元×40%)。 2018年9月11日杨伟转走的经营资金359950元，扣除杨伟代付货款等134600.21元，按出资比例分割，千哲公司应得90139.92元｛(359950元－134600.21元)×40%｝。 审计报告显示未支付货款为73317.04元，但货主既非千哲公司，千哲公司也未代行支付。千哲公司诉请的管理费150370.8元，缺乏依据，不予支持。 反诉部分 千哲公司已取得的管理费、品牌分红有合同上的约定，反诉人请求千哲公司退回依据不足，不予支持。审计报告显示备用金40000元系案外人收取，与千哲公司无关。反诉人对此提出的请求依据不足，不予支持。审计报告显示门店应收款16633.90元系千哲公司在管理期间分三次调拨给其他相关联的店。会员储值款68757元是千哲公司收取的。案涉嘉善快益鲜火锅店店内所有的设备、装修、装饰费用重置价值为1011787元，与千哲公司提交给杨伟、申屠伟刚投资决算中装修部分的造价为1492305.22元，两者相差480518.22元。该三项合计金额565909.12元，按股比分割千哲公司应退还杨伟、申屠伟刚339545.47元(565909.12元×60%)。 快益鲜公司与嘉善快益鲜火锅店系不同的法律主体，千哲公司要求快益鲜公司承担民事责任，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、千哲公司与杨伟、申屠伟刚于2017年12月30日签订的《亲爱的郭小火锅开店合作协议（浙江嘉善县餐厅）》于2018年12月3日解除；二、杨伟、申屠伟刚应返还千哲公司投资款为368884.40元、2018年8月份的管理费13188.10元和品牌技术分红8371.52元、未分配利润36834.70元、应得被转走的经营资金90139.92元，合计517417.94元；三、杨伟、申屠伟刚自判决生效之日起停止使用千哲公司所持有的第26419337号商标；四、千哲公司应返还杨伟、申屠伟刚339545.47元；上述二、四项相抵，杨伟、申屠伟刚于判决生效之日起十日内支付千哲公司177872.47元。五、驳回千哲公司的其他诉讼请求；六、驳回杨伟、申屠伟刚的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16201元，保全费5000元(千哲公司已预缴)，由千哲公司负担9868元，杨伟、申屠伟刚负担11333元；反诉案件受理费3658元(杨伟、申屠伟刚已预缴)，由杨伟、申屠伟刚负担561元，千哲公司负担3097元；审计费30000元、评估费6396元(杨伟、申屠伟刚已预缴)，由千哲公司负担18198元，杨伟、申屠伟刚负担18198元。 本院二审期间，双方均未提交证据。 本院经审理，对原审认定的事实予以确认。 本院认为，千哲公司、杨伟、申屠伟刚曾合伙经营，现双方同意解除合作协议，并要求就相关费用进行处理。从千哲公司上诉来看： 一、评估报告。评估报告针对的是嘉善快益鲜火锅店店内所有的设备、装修、装饰费用。千哲公司认为评估并无必要，因为其已向杨伟、申屠伟刚发送了前期筹备决算的明细报告，但是明细报告并未得到杨伟、申屠伟刚的明确确认，故因双方对该部分讼争事实有争议，一审法院委托评估机构进行评估本身并无不当。正元所所作的评估，并无程序严重违法情形，千哲公司认为评估报告认定的单价存在问题、存在遗漏项，也无证据证明。至于评估机构选定的基准日，因系现场勘查日，能够反映当时的客观情况，本身也并无不当。因此，评估报告可以作为认定本案事实的依据。 二、杨伟代付款项。2018年9月11日杨伟转走经营资金359950元，其后杨伟代付千哲公司代理经营期间对外欠款134600.21元，该笔款项应从杨伟、申屠伟刚应返还千哲公司的款项的计算基数中扣除。千哲公司对此不予认可，但是杨伟代付款项的事实有审计报告及其付款凭证相印证，故对千哲公司的该项抗辩，本院不予支持。 三、管理费、技术分红。双方合作协议第四条第9项约定，若餐厅经营本月未能赢利，则当月不提取管理费及技术分红股份，且管理费以每月营业额为基数按比例确定，而2018年9月之后的营业情况及是否赢利现均缺乏证据，待依据充分后，可再行处理。合作协议解除后，千哲公司无权再以协议约定要求对方支付管理费、技术分红，若千哲公司认为杨伟、申屠伟刚存在未经许可使用千哲公司品牌等情况，可以另行处理。 四、千哲公司需返还款项。千哲公司认为，按照审计报告，其不需要向杨伟、申屠伟刚返还款项。在评估报告中，嘉善快益鲜火锅店店内所有设备、装修、装饰费用重置价值为1011787元，而千哲公司交给杨伟、申屠伟刚投资决算中装修部分的造价为1492305.22元，该部分费用，明显虚高。在千哲公司管理店面期间，应收款16633.90元由千哲公司收取后调拨给其他关联店面，会员储值款68757元由千哲公司收取。该三部分费用，千哲公司理应按比例返还给杨伟、申屠伟刚。 五、食品货款及管理费150370.80元。千哲公司称，该部分业务发生于嘉善快益鲜火锅店与千哲公司关联公司之间，且该部分欠款并未实际支付。故就该部分款项，若果真存在，待实际发生后，双方可以另行处理。 综上所述，千哲公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14203元，由福州市千哲餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宁建龙 审判员  褚 翔 审判员  王 浩 二〇二〇年八月十九日 书记员  金惠芳 ?? ??15?