江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民终3339号 上诉人（原审被告）：威海市银海洋房地产开发有限公司，住所地山东省威海市乳山市海阳所镇驻地（海林小区）。 法定代表人：李刚,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴华祥，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司盆景，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于宪法，男，1947年6月26日出生，汉族，住河南省郑州市。 原审被告：南京海之盟营销策划有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路300号01幢2601室。 法定代表人：张坤。 委托诉讼代理人：吴华祥，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司盆景，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 上诉人威海市银海洋房地产开发有限公司（以下简称银海洋公司）因与被上诉人于宪法、原审被告南京海之盟营销策划有限公司（以下简称海之盟公司）商品房预约合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区（2019）苏0106民初8300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银海洋公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉请；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定不能签约案涉商品房买卖合同责任不在于宪法不能成立。1.一审法院推理于宪法在签署《“海林大厦”商品房认购书》前没有参观案涉房屋不符合日常生活经验。2.即便案涉房屋的景观与样板房不一致，也不影响于宪法购买房屋的居住目的。 于宪法辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 海之盟公司的意见同银海洋公司。 于宪法一审诉讼请求：1.银海洋公司与海之盟公司连带返还于宪法定金50000元；2.银海洋公司与海之盟公司承担本案诉讼费用。 一审认定事实：山东省乳山市海林花园B2区综合楼、商业设施系由银海洋公司开发建设，用地项目名称为银海洋海林B区1-20#公寓，对外销售项目名称为“海林国际”。2017年5月28日，于宪法随海之盟公司去山东乳山“海林国际”现场看房，准备购买该项目房屋。当日，于宪法与银海洋公司签订一份《“海林大厦”商品房认购书》（以下简称《认购书》），约定：由于宪法认购银海洋公司开发的56号楼8层817室房屋，房屋单价每平方米6143.93元，总价481500元，于宪法于签订认购书时交纳定金50000元，否则认购书无效，开发公司有权将此套房屋另行出售，定金不予退还，剩余房款于2017年8月15日前一次性付清。认购书备注的“认购说明”载明:购房人必须交纳足额大定金（若通过交纳定金，款到达开发商账户后，此认购书生效）；购房人须按约定日期足额交纳首付款或者全部房款，并签订《商品房买卖合同》；购房人交纳定金后逾期未足额交纳首付款及全额房款或在开发商通知签订《商品房买卖合同》之日起七日内不履行签订《商品房买卖合同》义务的，视为放弃对《认购书》约定之房产的认购，本认购书自行作废，开发商有权另行出售此房产，已交定金不退；签订《商品房买卖合同》后，此认购书自行失效……当日，于宪法向银海洋公司支付50000元，银海洋公司向于宪法出具了收款收据。 本案一审审理中，银海洋公司出具一份“证明”，载明：“兹南京海之盟营销策划有限公司为我司开发位于乳山市银滩旅游度假区“海林大厦”项目的销售代理商，代理权限包括磋商、代办签约、代收定金、购房款等。购房人于宪法认购“海林大厦”56号楼一单元817室，南京海之盟营销策划有限公司代为收取于宪法支付的定金50000元整，现该款项已全部转交我司。特此证明！” 海之盟公司发布的“海林国际”楼盘广告称“面朝大海、春暖花开”、“您买房我经营包租反利让您终身无忧”、“每年不低于4%的收益返利，拥有收益的同时，又能得到本金的保值与增值”。 双方就2017年5月28日于宪法是否查看过案涉房屋产生争议。于宪法认为该日海之盟公司的销售人员只带于宪法参见了14层的楼板房，并未实地观看欲购买的案涉房屋。海之盟公司则认为当日原告已查看了案涉房屋。于宪法提供了电视台与海之盟公司南京办理处负责人孙凤燕的采访新闻视频及案涉房屋现场视频。海之盟公司认为，案涉房屋客厅是面对大海的，卧室有一点遮挡，但不清楚拍摄的角度。孙凤燕没有参与于宪法签订购房预约合同当日的看房活动、电视台报道为剪辑的视频，没有完整呈现双方交涉的真实情况。一审法院认为，自2017年5月28日双方签订定购合同，至2017年6月11日于宪法提出异议，时间相隔较短，于宪法购房意向发生改变的可能性不高。电视台新闻节目虽进行过编辑，但孙凤燕的陈述中并没有肯定于宪法在当日参观了案涉房屋，只是指出如果于宪法要求参观案涉房屋，工作人员是不会拒绝参观的。根据于宪法提供的视频，案涉房屋也确实存在着被其他楼层遮挡的现象，综合上述情况分析，于宪法受广告宣传吸引，到现场看房，在参观过14楼样板房后，对房屋装修及“面朝大海”也有了亲身感受，如继续参观案涉房屋会发现明显不同，也应会有更多考虑，不会立刻予以决断，综合判断，一审法院认为于宪法在2017年5月28日应未参观过案涉房屋。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对合同当事人具有法律拘束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。于宪法与银海洋公司签订的《认购书》，系属于预约合同，是双方为将来签订商品房买卖合同进行的约定，该认购书仅就房号（套型）、价格、定金及房款支付时间进行了约定，就其他合同主要内容及细节未做约定，双方虽签订了该预约合同，但未必一定就能成功签订此后的商品房买卖合同，而《认购书》中“认购说明”的相关内容系单方制作的格式合同条款，其就定金不予退还的相关约定，加重了于宪法的负担，同时排除了商品房买卖合同不能签订过程后的已方责任，该条款应属无效，银海洋公司据此主张定金不予退还，无相应法律依据。根据一审法院相应调查，于宪法在与银海洋公司签订《认购书》时应未实地参观案涉房屋，但于宪法称银海洋公司的销售人员告知样板房与案涉房屋情形相同，该事实于宪法未能提供证据予以证明，银海洋公司也未能提供于宪法在当时已实际考查了案涉房屋的相关证据，于宪法后发现案涉房屋存在居住缺陷（视线受阻），与银海洋公司宣传效果不符且与样板房不尽相同，不能达到其使用目的后表示不再购买，导致商品房买卖合同不能签订，不应归责于于宪法，银海洋公司应退还已收取于宪法的定金。 于宪法通过海之盟公司去案涉楼盘看房，依常理海之盟公司应向于宪法披露其受托人的身份，通过看房过程及于宪法的相应陈述于宪法应知海之盟公司为银海洋公司的受托人，且于宪法系与银海洋公司签订了《认购书》，也由银海洋公司收取的于宪法定金，故海之盟公司不应承担本案中的连带责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款规定，判决： 一、银海洋公司于判决生效之日起十日内返还于宪法定金50000元；二、驳回于宪法其他诉讼请求。一审案件受理费1050元（于宪法已预缴），由威海市银海洋房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人对一审法院认定的事实无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。当事人均无新证据提交。 本院另查明，本案在一审法院2019年8月12日庭审时，于宪法确认其要求返还定金的前提是解除双方的预约合同（《认购书》），其理由为“因为签订商品房合同过程中双方产生歧义导致合同未能签订，所以预约合同应该是终止了，导致的法律后果是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第四条，因为是不可归责于双方的，所以被告应将定金返还给原告”,“虽然原告内心认为是受到了欺诈，但是从法律而言，可能不一定能够得到认可，所以要求返还的依据主要是《商品房买卖合同司法解释》第四条。”而银海洋公司则主张继续履行合同，并且认为“双方签订的认购书是双方真实意思的表示，定金条款不属于合同法第52条的规定，也不存在被告向原告实施欺诈的行为，原告也未在法律规定的期限内要求撤销合同。原告已参观涉案房产，认购书明确约定了房屋的相关信息，其后以所购房屋与样板房不一致为由不予签订商品房买卖合同，故系原告违约，被告不应承担返还责任。” 二审中，于宪法明确表示其认为银海洋公司构成欺诈，使其对签订案涉合同存有重大误解。同时于宪法认为本案纠纷的产生银海洋公司应当负主要责任，自己也有一定责任。银海洋公司表示无论于宪法认为银海洋公司构成欺诈亦或是构成重大误解，都已经超过了除斥期间。 本院认为，《认购书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属合法有效。 《认购书》中有两处涉及定金，其一为正文约定“认购人签订本《认购书》时，交纳定金人民币50000元，并于1日内补齐大定金人民币50000元，否则此认购书无效，开发公司有权将此套房屋另行出售，定金不予退还。”;其二为“认购说明”第3条“购房人交纳定金后逾期未足额交纳首付款及全额房款或在开发商通知签订《商品房买卖合同》之日起七日内不履行签订《商品房买卖合同》义务的，视为放弃对本《认购书》约定之房产的认购，本认购书自行作废，开发商有权另行出售此房产，已交定金不退。”。 第一处涉及定金的部分，由于于宪法已经足额交纳了定金，故不存在适用定金罚则的问题。第二处涉及定金的部分，确系银海洋公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商，属于格式条款。但该条款事实上是在于宪法未足额交纳首付款及全额房款或在开发商通知签订《商品房买卖合同》之日起七日内不履行签约义务的前提下，赋予了银海洋公司解除《认购书》、不退还定金的权利，系对双方权利义务做出了对等、合理的安排，并未加重于宪法的负担，也并未排除银海洋公司的责任，故一审法院认定该格式条款无效系属不当，本院予以纠正。 退一步而言，即使第二部分的格式条款系属无效，因于宪法已经交纳了定金，表明其愿意为合同的履行承担定金担保责任。故最终是否应当返还定金或者没收定金，应当根据双方当事人履行合同的情况以及法律和司法解释的规定来进行判断，而不是直接判定返还定金，否则将导致合同丧失定金的担保，与双方当事人签订合同时的真实意思相悖。 于宪法一审请求解除《认购书》并返还定金，但其并未提出符合法定解除或约定解除条件的理由，而以《商品房买卖合同司法解释》第四条作为请求权基础规范。《商品房买卖合同司法解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，于宪法自认对纠纷的产生也应负一定责任，而银海洋公司则认为系于宪法违约，银海洋公司不应承担返还责任，故不存在“不可归责于当事人双方的事由”，而是双方对对方的责任各持异议，因此该条后段的规定不应当适用于本案。一审法院以该条后段的规定作为判决依据，系属不当。 按照于宪法的陈述，其于2017年6月11日即向银海洋公司表示不再签订商品房买卖合同，要求退还定金，但直至2019年6月25日才向一审法院提起本案诉讼，期间已有2年之久，远远超过了主张银海洋公司构成欺诈或自己重大误解，请求撤销合同要求返还定金的除斥期间，故其请求返还定金的诉讼请求，本院不予支持。 综上，银海洋公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南京市鼓楼区（2019）苏0106民初8300号民 事判决； 二、驳回于宪法的全部诉讼请求。 一审案件受理费1050元、二审案件受理费1050元，均由于宪法负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王       劲       松 审 判 员 王               路 审 判 员 李               斐 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 李玲玲 书 记 员 郭       旭       冬