新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新23刑终54号 原公诉机关新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨晓红，女，1967年10月21日出生，回族，捕前住新疆乌鲁木齐市。2018年12月22日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州公安局刑事拘留，2019年1月18被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区玛纳斯县看守所。 辩护人艾尼瓦江，新疆久印銘正律师事务所律师。 辩护人范云龙，新疆金仕成律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院审理玛纳斯县人民检察院指控原审被告人杨晓红涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年3月7日作出(2019)新2324刑初166号刑事判决。宣判后，原审被告人杨晓红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。昌吉州人民检察院指派检察员陈晓睿出庭履行职务，上诉人杨晓红及其辩护人艾尼瓦江、范云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2010年8月7日，杨晓红注册方冠杨氏商标，核定使用商品包括美容面膜等。2015年9月8日，方冠杨氏公司领取自然人独资有限责任公司营业执照，法定代表人为杨晓红。2015年10月10日取得卫生许可证，许可项目为护肤类化妆品生产销售。2016年10月25日，前述公司取得化妆品生产许可证，有效期至2021年10月24日，企业负责人为杨晓红，质量负责人为何某，许可项目为粉单元（散粉类）。 2015年，杨晓红从新疆某药业有限公司、新疆某有限公司购买了麻黄草。2016年10月至2018年3月，杨晓红作为前述有限公司的法定代表人和产品研发人，在生产面膜过程中，以涉及商业秘密为由，配制中草药环节独自秘密进行，未按要求全组分备案，违反《化妆品卫生标准》和《化妆品安全技术规范》，在部分面膜中添加禁用植物组分麻黄，所生产的中草药面膜通过产品代理和加盟店模式向全国各地进行销售。经自治区公安厅物证鉴定中心对151个中草药面膜产品进行鉴定，共有65个中草药面膜产品中含有麻黄碱成分。经昌吉回族自治州食品药品监督管理局认定，含有禁用成分麻黄碱的面膜属不符合国家强制性标准的化妆品。经新疆正祥会计事务所审计，2016年至2018年，新疆方冠杨氏化妆品有限公司生产含有麻黄碱成分的面膜共101769盒，货值金额21941680元；销售含有麻黄碱成分的面膜12967盒，销售金额2531875元。 根据上述事实，原审法院认为原审被告人杨晓红违反国家产品质量监督管理法规，生产不符合保障人体健康、人身安全的国家标准的不合格产品货值金额21941680元，以不合格产品冒充合格产品销售金额达2531875元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。在案物证、书证、证人证言、鉴定意见相互印证，已经证实杨晓红生产的涉案产品添加了《化妆品卫生标准》中禁止添加的麻黄草，该标准属于国家标准,且属于强制性的国家标准，在国内从事化妆品生产、销售都必须遵守该标准。杨晓红犯罪行为应按照《刑法》第一百四十条的规定定罪处罚。杨晓红自1998年起一直从事美容美发行业，2003年即开始研究面膜，2014年被乌市工商局行政处罚，直至2015年建厂，其完全具有了解知悉化妆品规范标准的条件和可能，客观上也没有妨碍其知悉的限制。法律法规已经对化妆品从业人员的资质提出了要求，为其设定了特定义务，杨晓红作为从业者不管其是否实际知晓，应当认定杨晓红知晓。并且按其所述配制中药面膜均按“君臣佐使”的原则进行调配，辩护人也一再强调麻黄草用量极少，麻黄草仅仅是佐药，却又拒绝全组分备案，隐瞒面膜的成分，杨晓红的行为本身就说明其对化妆品生产的相关规定、标准是知晓的，其所谓的不公布是为了保护自己的商业秘密，无疑于在质疑国家要求全组分备案与保护技术和知识产权制度设计的协调性、一致性。杨晓红虽自动投案，但直至庭审，面对依法收集取得的证据，仍坚持称仅在三款面膜中添加了麻黄草，没有如实交代自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。遂判决：一、被告人杨晓红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五百万元；二、被告人杨晓红违法所得2531875元依法予以追缴；扣押在案移交本院与案件无关的电脑、手机、营业执照等依法发还新疆方冠杨氏化妆品有限公司；未移交本院的涉案伪劣产品，由扣押机关依法予以处理。 上诉人杨晓红上诉称，原判定性错误，其不构成生产、销售伪劣产品罪，应构成生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，其是将麻黄草当成中药，是为了提高化妆品的效果。本案鉴定意见中对添加麻黄草的产品数量认定有误，且货值金额及销售金额的计算不准确，请求重新计算，予以纠正。其是主动投案自首的，有法定酌定从轻、减轻处罚的情节，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。希望二审法院予以从宽处罚。 其辩护人除以上意见外还认为，上诉人杨晓红在涉案部分化妆品面膜中添加麻黄草的目的是为了改善和提高面膜的药效和品质，以此提升客户体验度，更好的为客户服务，并非以降低成本为手段牟取非法高额利益。本案涉案部分化妆品中检测出《化妆品安全技术规范》规定的禁用组分麻黄草成分，属于不符合卫生标准的化妆品，而非伪劣产品。上诉人杨晓红生产的涉案化妆品不是伪劣产品。上诉人杨晓红生产不符合卫生标准的化妆品的行为符合《刑法》第148条即生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的犯罪构成要件。本案鉴定意见中对添加麻黄草的产品数量认定有误，且货值金额及销售金额的计算不准确，原判的货值金额含有两个面霜的价格希望能重新计算。一审法院认定主要依据是会计事务所的鉴定报告，但是会计事务所是根据方冠杨氏的会计凭证，该会计凭证与实际销售金额不一致，一审认定扣除了面霜的价值，但实际并未扣除。且上诉人具有自首、坦白等法定从轻、减轻情节，且认罪态度好，愿意主动缴纳罚金。杨晓红在主观故意及犯意动机方面与其他以生产伪劣产品为主获取高额非法利益的犯罪不同，若对其判处过重刑罚，不利于民营企业的发展，希望二审法院对杨晓红从轻减轻处罚。 昌吉州人民检察院出庭意见认为,原判认定事实清楚，适用法律正确,量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人杨晓红犯生产、销售伪劣产品罪的事实正确。且有经原审庭审举证、质证，查证属实的麻黄草219kg（附搜查笔录1份、扣押决定书1份、扣押清单），雪肌紧致面膜等146种各2盒（附搜查证、搜查笔录、扣押清单9页、情况说明），面膜22袋（提取笔录、调取证据通知书、调取证据清单各1份、化妆品监督抽检抽样单、化妆品监督抽检抽样物品清单、昌吉州食药监局关于方冠杨氏公司涉嫌犯罪案件移送意见、查封（扣押）物品移交通知书、涉案物品清单、移交物品清单、移交材料清单、情况说明、照片、关于移交相关物证问题的情况说明），面膜718盒19种（附查封扣押物品移交通知书、涉案物品清单、查封扣押决定书、查封物品清单、化妆品监督抽检抽样单、化妆品委托检验书），亮颜面膜12箱、紧致弹力面膜16箱17盒、亮颜净透面膜27箱、草本面膜24箱19盒、清肌雪颜面膜30箱、亮彩面膜38箱20盒、袪痘面膜32箱、莹肌玉颜面膜23箱13盒、礼品套盒192箱、嫩肤修护滋养面膜15箱8盒、珍珠面膜2箱12盒、舒缓调理面膜2箱9盒、嫩肤滋养15箱8盒、透亮净颜面膜9箱11盒、袪痘面膜50箱、花漾瓷肌面膜18箱15盒、珍珠修复面膜34箱19盒、袪痘面膜29箱1盒、红花红颜面膜20箱、玉颜三号面膜20箱16盒、植物纤秀紧致粉490盒、亮颜净透面膜20盒、亮颜面膜24盒（附扣押决定书、扣押清单、扣押笔录），笔记本一本（附扣押笔录、扣押决定书、扣押清单），新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心（新公物鉴（化）字（2019）14号）理化检验报告（附鉴定意见通知书、昌吉州公安局鉴定委托书、鉴定事项确认书），现场勘验笔录、现场图、现场照片、方冠杨氏生产车间、原料、外包间、半成品车间、被查封的机器设备、库房内细目、仓库、院内概貌、仓库内物品照片、扣押车辆照片，新疆某药业有限公司与新疆某公司的营业执照、野生植物收购许可证、药品生产许可证、销售出库单、收款回单、退货凭证，新疆某药业有限公司发票、清单（附调取证据通知书、调取证据清单、公司增殖税普通发票、销售随货同行清单），2015年至2018年批生产记录10本（调取证据通知书、调取证据清单），2018年产品检验台账（扣押清单），2016、2017、2018年生产台账3套、2018年5月至10月考勤表6份、2016年1月至2018年4月银行进账明细4份，会计凭证，经销商合同书、授权加盟代理产品合同、省级总代理合同、方冠杨氏公司省级代理商名单、方冠杨氏公司面膜价格表、产品价格清单，德邦物流公司自2015年至今的物流发货记录、乌鲁木齐市、石河子市、玛纳斯县发往全国各地的发货记录、发货清单、光盘（附调取证据通知书、调取证据清单）、天地华宇物流公司至今的发货记录（附调取证据通知书、调取证据清单），物流单、快递单、方冠杨氏发货单、销售单、送货单、入库单（附搜查笔录、扣押清单），廉某尾号4414的农业银行卡账户查询单、交易流水（附调取证据通知书、调取证据清单），张某尾号6679、尾号0472中国农业银行卡开户信息及交易流水（附调取证据通知书、调取证据清单）、施某尾号8879农业银行卡个人账户明细表，方冠杨氏公司账户尾号0553的开户信息及开户至今的交易流水（含对方账号），张瑞祥尾号2079的开户信息及2014年至今的交易流水（附调取证据通知书、调取证据清单、杨晓红、张某等人个人开户情况汇总表1份、张某尾号2079的账户个人业务凭证），肖某的尾号2648华夏银行卡2018年7月23日至2018年12月21日银行交易记录、肖某兴业银行卡尾号7213开户信息及2018年银行交易记录、肖某银行卡尾号4775的建行卡2018年6月15日至12月21日交易明细，神奇面膜代理合同书，方冠杨氏面膜省代价格表、市代价格表，证人张某等人的证言，杨晓红供述和辩解，司法会计鉴定报告1份（附新疆自治区公安厅新公物鉴（化）（2019）14号理化检验报告、生产记录表及方冠杨氏批生产记录档案、销售记录表及2017年记账凭证，鉴定聘请书、新疆正祥有限责任会计师事务所营业执照、鉴定人执业证书），司法会计鉴定补充报告（附含有麻黄碱成分的面膜生产货值明细表、批生产记录、鉴定意见通知书），昌吉州食品药品监督管理局关于对方冠杨氏公司涉嫌生产、销售伪劣产品案相关认定材料的复函，户籍证明，营业执照副本、化妆品生产许可证、卫生许可证、开户许可证、化妆品生产许可证副本、商标注册证、方冠杨氏公司工商档案，抓获经过，新疆维吾尔自治区食药监局行政处罚决定书、自治区食品药品检验所检验报告，昌吉州国税局税务稽查局税务行政处罚决定书、税务处理决定书（附调取证据通知书、调取证据清单）等证据证实，本院予以确认。 二审中，上诉人杨晓红辩护人提交宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03民终244号民事判决书及宁夏同心县人民法院（2018）宁0324民初1972号民事判决书，以证实在本案中该化妆品已经造成严重的后果，该案中面膜使用者面部色素显著异常，经宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定，累计达到面部面积80%，构成六级残疾。其辩护人主张应按生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪对杨晓红定罪量刑。 本院认为，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。上诉人杨晓红违反国家产品质量监督管理法规，生产不符合保障人体健康、人身安全的国家标准的不合格产品货值金额21941680元，以不合格产品冒充合格产品销售金额达2531875元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。原判定性正确。对于杨晓红及其辩护人提出杨晓红生产不符合卫生标准的化妆品应构成生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的上诉意见，《刑法》第一百四十九条规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案中杨晓红生产、销售的不符合卫生标准化妆品销售金额在200万元以上，依据上述法条规定，应按照第一百四十条的规定定罪处罚，故对杨晓红及其辩护人该诉辨意见不予支持。对于杨晓红及其辩护人关于一审判决中对犯罪数额认定有误、证据不足的上诉理由,经查,在案的新疆正祥有限责任会计师事务所出具的鉴定报告是依据新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心理化检验报告所确定的含有麻黄碱成分的面膜以及方冠杨氏公司的批生产记录、会计凭证、经销合同等，对7款含有麻黄碱成分的面膜在2016年8月至2018年5月的销售金额和12种含有麻黄碱成分的面膜货值金额进行了鉴定。销售金额是鉴定机构根据方冠杨氏公司的销售单，结合财务账簿上每一笔销售单对应的收款凭证确定的，经核对鉴定报告及财务账簿，本院对新疆正祥有限责任会计师事务所出具的鉴定报告予以采信，对上诉人及辩护人的意见不予采纳。对于杨晓红提出其无主观故意等的上诉理由，一审判决已经评价，二审不再重复评价。上诉人杨晓红系主动投案，到案后能如实供述其主要犯罪事实和主要情节，应当认定为自首，可以从轻或减轻处罚，上诉人及辩护人该上诉理由成立。上诉人杨晓红具有自首情节，二审审理期间，上诉人家属代其积极退赃，在量刑时可酌情从轻处罚，综上，本院决定对杨晓红减轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院(2019)新2324刑初166号刑事判决第一项、第二项对被告人杨晓红的定罪及判处罚金、追缴违法所得部分，即“被告人杨晓红犯生产、销售伪劣产品罪”、“并处罚金人民币五百万元”、“被告人杨晓红违法所得2531875元依法予以追缴；扣押在案移交本院与案件无关的电脑、手机、营业执照等依法发还新疆方冠杨氏化妆品有限公司；未移交本院的涉案伪劣产品，由扣押机关依法予以处理”； 二、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院(2019)新2324刑初166号刑事判决第一项对被告人杨晓红的量刑部分，即“判处有期徒刑十五年”； 三、上诉人杨晓红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十三年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月22日起至2031年12月21日止） 四、判处的罚金及追缴的违法所得由扣押机关从已扣押财产中上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 余江雁 审 判 员 刘艳蓉 审 判 员 吴洁文 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 高洁琼 书 记 员 马文洁