湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鄂05行终106号 上诉人（原审原告）枝江市柏林商贸有限公司，统一社会信用代码91420583559714442A。住所地枝江市董市镇石港桥村四组。 法定代表人魏东妮,该公司总经理。 委托诉讼代理人王卫东，枝江市中联法律服务所法律工作者。特别授权代理。 委托诉讼代理人吕正荣，男，土家族，住枝江市，该公司职工。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）枝江市市场监督管理局，统一社会信用代码11420583MB1633467A。住所地枝江市马家店街办迎宾大道40号。 法定代表人刘传新，该局局长（出庭）。 委托诉讼代理人屈承红，该局综合执法一股科员。特别授权代理。 委托诉讼代理人陈志，湖北骁阳律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人枝江市柏林商贸有限公司（以下简称柏林公司）因诉被上诉人枝江市市场监督管理局（以下简称枝江市场监管局）市场监管行政处罚一案，不服枝江市人民法院（2020）鄂0583行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院2020年7月8日立案受理后，依法组成由审判员闵珍斌担任审判长，审判员闫玲玲、审判员胡建华参加的合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人柏林公司的委托诉讼代理人王卫东、吕正荣，被上诉人枝江市场监管局局长刘传新、委托诉讼代理人陈志、屈承红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，枝江市场监管局分别于2019年5月22日及5月29日接到群众举报，投诉有人打着柏林超市的牌子销售净水机等。2019年5月31日，枝江市场监管局遂根据举报到柏林公司设在枝江市××村的销售现场进行检查，发现现场悬挂的彩色喷绘图中以红色大字体突出标题“枝江市柏林商贸有限公司商品促销展示图”，以黄色较大字体标明：“凭户口簿可以免费办理价值20元，年货特价优惠卡一张”，以蓝色较大字体写明：“公司监督电话：400-106-1828”，该挂图上另有八张照片，图片包括董市镇柏林工贸仓储项目签约仪式中的董市镇人民政府及政府工作人员的照片，柏林公司经营场所、柏林公司经营部分产品展示,柏林公司VIP卡等内容，挂图中文字部分、图片部分均展示了“柏林商贸”这一主体。同时，柏林公司在会销现场宣传：“德山”牌反渗透净水机不管再脏的水只要过了这个净水器，都可以把水变得和买的一样干净，像买的娃哈哈、怡宝的水一样干净，甚至比他们的还要好，超出其产品说明书适用水源市政自来水，并宣传该产品可以补充钙铁锌硒，老年人喝了以后可以治疗眩晕、补钙等功能；现在的空气环境污染，导致我们的水源已经变脏，人为什么生病，80%的原因和喝的水有关，白发人送黑发人是他运气不好，为什么？脏水喝多了等。枝江市场监管局扣押了现场销售的“德山”牌反渗透净水机18台、豪华保洁柜17台、家用燃气灶具16台，并表示需要对上述产品进行抽样送检，柏林公司于2019年6月5日同意并从上述扣押的产品中各抽取一台送检。经重庆仕益产品质量检测有限责任公司检测，柏林公司送检的三样产品只有家用燃气灶合格，反渗透净水机和豪华保洁柜均为不合格产品。枝江市场监管局将上述检验报告（未附检测机构及检测人员的资质）送达给柏林公司后，柏林公司未在规定时限内提出异议。枝江市场监管局认为柏林公司悬挂于会销现场的挂图及柏林公司工作人员的宣讲即为《广告法》所规范的广告，而上述挂图有《广告法》所禁止的内容，柏林公司现场宣讲的内容未经核实，属虚假广告，依法应予处罚。柏林公司销售的不合格产品，依法亦应予以处罚，遂于2019年9月27日作出并向柏林公司送达了《行政处罚决定书》（枝市监处字[2019]47号），认定柏林公司2019年5月31日在枝江市××村的销售现场发布虚假广告和禁止情形广告，并销售不合格产品“德山”牌反渗透净水机及保洁柜，对其处以没收不合格的“德山”牌反渗透净水机18台、保洁柜17台，罚款91840元的处罚。柏林公司认为上述行政处罚没有事实及法律依据，且程序违法，遂向一审法院提起诉讼，请求判令：1.撤销枝江市场监管局作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字[2019]47号）之处罚决定第一、第二两项；2.判令枝江市场监管局返还违法扣押的“德山”牌反渗透净水机18台、保洁柜17台。 原判认为，人民法院审理行政案件，是对行政机关的行政行为是否合法进行审查。本案的争议焦点是柏林公司在销售现场的行为是否违反《中华人民共和国广告法》的相关规定；枝江市场监管局认定柏林公司销售不合格产品的重要证据《重庆仕益产品质量检测有限责任公司检验报告》是否合法有效。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第九条规定，广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。其一，本案中，柏林公司在销售现场悬挂图片、进行宣讲，其目的并非给受众普及健康知识，而是销售净水机，也即柏林公司以悬挂图片、现场宣讲的形式来推销净水机，这一事实正是《广告法》所规范的广告行为；而柏林公司现场宣讲的内容（“德山”牌反渗透净水机不管再脏的水只要过了这个净水器，都可以把水变得和买的一样干净，像买的娃哈哈、怡宝的水一样干净，甚至比他们的还要好，超出其产品说明书适用水源市政自来水，并宣传该产品可以补充钙铁锌硒，老年人喝了以后可以治疗眩晕、补钙等功能）明显夸大其产品功效，容易引起消费者误购，枝江市场监管局将其认定为虚假宣传并无不当；其二，国家机关是指国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关，包括全国和地方各级机关，国家机关及其工作人员的名义和形象代表国家利益和社会公共利益，不能因为枝江市董市镇政府是基层国家行政机关就例外。柏林公司在销售现场悬挂的“商品促销展示图”中有董市镇政府与柏林公司签约仪式上的照片，此举有借助政府部门的公信力，赢得消费者的信任，进而达到推销净水机目的的嫌疑，柏林公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条的规定，枝江市场监管局认定柏林公司发布禁止情形的广告亦无不当。其三，重庆仕益产品质量检测有限责任公司的营业执照、资质认定证书、检测产品类别表、检验人员资质复印件等均能证明其具备接受枝江市场监管局委托鉴定的资格。枝江市场监管局将上述检验报告送达给柏林公司时，已明确书面告知其有异议可在15日内提出，但柏林公司并未在上述期限内就检验机构和检验人员的资质问题提出异议，且因法律上并无检验报告必须附送上述资质证明文件的明文规定，柏林公司认为上述检验报告不合法并据此得出枝江市场监管局的行政行为主要依据不足的观点，该院不予支持。至于柏林公司庭审中提到枝江市场监管局对本案无处罚权的问题，《中华人民共和国产品质量法》第八条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。《湖北省实施办法》第三条规定，县级以上质量技术监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。第四条规定，产品质量监督检查包括监督抽查、专项监督检查、定期监督检查和日常监督检查。监督抽查是对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品进行的检查。日常监督检查是对日常执法发现的、举报投诉的有质量问题的产品直接实施的检查。本案中，不合格产品的生产者和销售者分别是中山市德山电器有限公司（以下简称德山公司）和柏林公司，而德山公司非枝江市场监管局行政区域内的企业，故柏林公司庭审中诉称枝江市场监管局未对德山公司进行处罚系遗漏被处罚人的观点，该院不予支持。柏林公司适用《中华人民共和国产品质量法》第十五条、第十七条及第十八条关于监督抽查的规定，诉称枝江市场监管局日常监督检查中对柏林公司的违法行为无处罚权的观点，该院不予支持。综上，枝江市场监管局于2019年9月27日作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字[2019]47号）认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，依法应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回柏林公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由柏林公司负担。 上诉人柏林公司上诉称：本案被上诉人对上诉人共实施了四个处罚内容，一是认定上诉人发布虚假广告，处罚款2万元，二是认定上诉人发布禁止情形广告，处罚款2万元，三是认定上诉人销售不合格产品，处罚款51840元，四是将认定为不合格产品的“德山”牌反渗透净水机18台、保洁柜17台予以没收。上诉人认为被上诉人作出的上述四个处罚内容没有事实及法律依据，且程序违法。具体理由如下：一、本案被上诉人收集的证据和一审法院认定的事实不能证明上诉人存在广告发布行为。上诉人柏林公司是2018年枝江城区的一家搬迁企业，搬迁后由董市镇人民政府招商引资在该镇石港桥村四组落户。为摆脱企业困境于2019年4月19日经董市镇人民政府批准，在董市镇辖区内与德山公司联手开展“德山”牌系列电器产品的营销活动。2019年5月31日，上诉人会同德山公司销售人员在董市镇平湖村六组开展会销活动。被上诉人称其系接到群众举报来到会销现场，对上诉人展开执法工作。上诉人对本案处罚决定书中查明的现场情况予以认可，但主张其与德山公司员工联手在董市镇平湖村六组开展的“德山”牌系列产品的营销活动不是广告法调整的范围，即：德山公司的员工伍全刚、舒兆金、申大义在现场给平湖村六组村民所作的口头宣传不是广告，上诉人现场拉的会标亦非广告。被上诉人认定上诉人的前述行为系发布虚假广告和禁止性广告行为，并给予行政处罚，属于适用法律错误。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营或者服务的提供者通过一定的媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。依前述规定，商业广告的核心特征应系营销性、媒介性及权利性。其中，媒介性是商业广告的核心标准，利用会议营销、现场促销等方式开展人与人之间直接语言交流信息及人与人之间借助电话、互联网通信工具进行点对点即时交流信息（比如打折促销、有奖销售、样品试用、竞赛与抽奖、礼品赠送等现场营销活动），不属于商业广告，但是借助媒介对这些信息进行的传播活动，属于商业广告。因此，商业广告必须是通过一定的媒介和形式（诸如广播，电视，网络，书刊，杂志等，户外广告包括建筑物，交通工具，橱窗等）进行，本案上诉人进行的会销活动并非广告行为。二、关于发布禁止性广告的问题。如前所述，上诉人在会销现场拉会标不是广告行为。会标中有一张上诉人与董市镇人民政府工作人员的签约照片，这张照片是真实的，但该照片并未与具体商品相联系，且镇政府工作人员在国家政府系列中属于最基层的工作人员，根本不具有广告效应。被上诉人以会标中的商品照片与现场销售的商品一致而认定上诉人发布了禁止性广告并予以处罚，与事实不符。三、被上诉人遗漏了被处罚人。被上诉人在处罚决定书中认定上诉人是接受德山公司的委托，釆用会销形式销售德山公司产品，德山公司安排该单位业务经理伍全刚、舒兆金、申大义参与宣传活动，其中申大义负责讲课，伍全刚、舒兆金负责布置会场，维持秩序。由此可见，本案现场销售的是德山公司的产品，现场会标照片也系德山公司产品，现场口头宣传人员申大义、现场布置及维持秩序的人员舒兆金和伍全刚均系德山公司员工。被上诉人明知会销活动系德山公司及其工作人员所为，却认定德山公司的被委托人柏林公司承担相应法律后果，系认定事实不清。因此，被上诉人对上诉人因广告违法行为所给予的处罚无论正确与否，德山公司都应当被认定为被处罚人。四、被上诉人以上诉人销售不合格产品给予上诉人两个处罚，第一个是罚款51840元，第二个是没收不合格产品“德山”牌反渗透净水机18台，保洁柜17台，这两个处罚存在以下错误：1.“德山”牌反渗透净水机和保洁柜系德山公司生产、经国家法定的检验机构检验许可并经国家认证，被上诉人认定涉案产品不合格，没有事实依据。2.《中华人民共和国产品质量法》第十七条规定：“依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的市场监督管理部门责令其生产者、销售者限期改正，逾期不改正的，由省级以上人民政府市场监督管理部门予以公告，公告后经复查仍不合格的，责令停业限期整顿，整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监督抽查的产品有严重质量问题，依照本法第五章的有关规定处罚”。《中华人民共和国产品质量法》第十八条规定县级以上市场监督管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，可以进行查封或扣押。从上述规定可以看出，对于抽查质量不合格产品的处罚权属于省级市场监督管理部门，被上诉人不具有罚款和没收产品的职权。3.根据《中华人民共和国产品质量法》第十五条的规定，产品质量抽查对象应是产品的生产者和销售者，而本案被上诉人仅抽查销售者，处罚上诉人，明显违反法律规定。4.案涉产品的抽检程序违法，上诉人对检验报告的效力存疑，具体包括：送检产品未经生产者德山公司认可；检验报告未送达生产者德山公司；检验报告送达给上诉人时未附检验单位资质和检验人员资质；检验单位无省级以上人民政府市场监督部门考核合格的相关证明文件。综上，被上诉人对上诉人作出的四个处罚内容既无事实依据，也无法律依据，且超越职权，遗漏被处罚人，程序违法，故请求二审人民法院判决：1.撤销枝江市人民法院（2020)鄂0583行初3号行政判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求，即：撤销枝江市场监管局作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字[2019]47号），返还枝江市场监管局违法扣押的“德山”牌反渗透净水机18台、保洁柜17台。 被上诉人枝江市场监管局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由与客观事实不符，于法无据。具体理由如下：一、上诉人通过悬挂于会销现场的挂图以及现场工作人员对不特定社会公众进行现场演说的形式，直接介绍自己所推销的商品，其行为应当认定为商业广告活动。本案证据显示，上诉人在会场正前方所悬挂的彩色喷绘挂图，以红色大字体突出标题“枝江市柏林商贸有限公司商品促销展示图”，以黄色较大字体标明：“凭户口薄可免费办理价值20元，年货特价优惠卡一张”，以蓝色较大字体写明：“公司监督电话：400-106-1828”，该挂图上另有8张图片，图片中包括董市镇柏林商贸仓储项目董市镇人民政府及该公司工作人员签约仪式照、上诉人的经营场所、所经营的部分产品展示、VIP卡等内容。挂图中文字部分、图片部分均展示了“柏林商贸”这一主体，上诉人通过挂图以介绍推销柏林商贸进而达到推销其产品的目的。与此同时，上诉人还在会销现场设置了讲台，讲台上摆放麦克风、音响等设备，供其工作人员利用这些设备以现场演说的形式向不特定的大众消费者推销净水机，宣讲的内容也一目了然，就是为了推销“德山”牌反渗透净水机。工作人员在宣讲中，其宣讲内容虚假，如“喝净化后的水可以补充钙铁锌硒；老年人喝净化后的水治疗眩晕”等。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。从本案一系列证据来看，无论是上诉人的挂图还是其工作人员的现场演说，都具备了商业广告的本质属性。二、一审判决和被上诉人在行政处罚决定书中认定上诉人发布了禁止情形的广告，事实清楚，证据充分。上诉人现场宣传挂图上的照片虽未将政府及其工作人员与上诉人销售的净水机直接结合在一起，但该照片被使用于上诉人会销现场的“商品促销展示图”中，“商品促销展示图”所有的图片和内容都是为推销商品服务的，包括图中上诉人与董市镇人民政府的签约照片也不例外。其植入政府机关及其工作人员的照片，旨在借助政府部门的公信力，赢得消费者的信任，进而达到推销净水机的目的。《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（二）项规定所指的国家机关是指国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关，包括全国和地方的各级机关。国家机关及其工作人员的名义和形象代表国家利益和社会公共利益，不能因为枝江市董市镇人民政府是基层国家行政机关就有例外。三、被上诉人对上诉人作出的行政处罚，处罚对象是适格的，并未遗漏被处罚人。上诉人是“德山”牌反渗透净水机的销售商，其以自己名义对外销售商品，并不是受商品的生产者德山公司的委托，以德山公司名义对外推销商品，双方不存在产品销售上的委托与被委托关系。具体体现在：1.在会销现场正前方悬挂的彩色喷绘挂图，以红色大字体突出标题“枝江市柏林商贸有限公司商品促销展示图”，这已向社会公众告知是上诉人开展和主办的商品促销活动。2.上诉人的实际负责人吕正荣在枝江市场监管局执法人员对其询问时，明确陈述：“我只知道讲师姓孙，为了推销净水机，我向厂家申请的，厂家派过来协助我们做活动的”，“厂家3名工作人员在我单位的安排下工作，主要是在会销时对产品进行广告宣传”。由此可见，上诉人不是受生产者德山公司委托开展推销活动，而是为了自身商品销售的需要，向厂家申请人员协助上诉人开展推销活动。3.上诉人提交的德山公司销售授权书的内容可以证明，上诉人是德山品牌系列产品在宜昌地区的销售权人，具有该产品的销售资格，并明确注明销售商在宣传及销售产品过程中出现的一切违法行为，与授权单位无关，由销售代理商自行承担责任。该授权书是产品区域销售资格的授权，不是生产厂家委托上诉人以生产厂家名义对外推销商品。因此，上诉人是违法广告活动的实施者，是本案适格的行政处罚对象，本案不存在遗漏被处罚人的问题。四、被上诉人对上诉人销售的不合格产品的行为处以没收不合格产品和罚款的处罚，事实清楚，证据充分，程序合法。1.被上诉人认定上诉人销售产品不合格的事实依据来源于按国家强制性标准抽检不合格的《检验报告》，上诉人提供的中国节水产品认证证书、中国国家强制性标准认证证书、中国疾病预防控制中心环境与健康相关产品安全所检验报告等证据仅证明净水机的生产企业德山公司通过了相关认证，产品经检验在一定条件下纯净水处理器出水水质符合相关要求，但并不能证明生产的净水机整体质量必然符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准,更不能证明所抽样检验的该批次产品符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准。检验机构出具的检验报告并未认定纯净水处理器出水水质不符合国家标准，而主要是认定电器设施部分不符合国家标准。2.被上诉人严格依照《中华人民共和国产品质量法》第十八条规定进行现场检查，并依照《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款规定的法定权限和第四十九规定的罚则进行行政处罚，被上诉人具有相应的行政处罚权限。《湖北省实施〈中华人民共和国产品质量法〉办法》第四条规定，产品质量监督检查包括监督抽查、专项监督检查、定期监督检查和日常监督检查。监督抽查是对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品进行的检查。日常监督检查是对日常执法发现的、举报投诉的有质量问题的产品直接实施的检查。本案不是法律规定的监督抽查，而是日常监督检查，不适用监督抽查的法律规定。故上诉人关于被上诉人没有作出没收不合格产品和罚款的处罚权的上诉理由，不能成立。3.行政机关办理行政案件遵循属地管辖原则。《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款明确规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。上诉人为被上诉人主管行政区域内的产品销售者，是被上诉人行政管理的对象，德山公司非被上诉人管辖区域内的生产企业，故上诉人关于本案接受处罚的应为两个公司的主张不符合法律规定。4.被上诉人对上诉人销售商品的抽查检验符合法律规定。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第二十九条规定，“为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。”该规定只要求应当将检验结果告知当事人，并未规定必须将检验单位和检验人员的资质一并告知。在本案的行政处罚听证程序中，被上诉人已将检验机构及检验人员的资质证书提供给了上诉人核查。一审中，被上诉人提交了枝江市场监管局检验委托书、重庆仕益产品质量检测有限责任公司出具的营业执照、资质认定证书、检测产品类别附表、检验人员资质复印件等证据，已证明重庆仕益产品质量检测有限责任公司具备检验资质及被上诉人委托该公司进行检验的事实。被上诉人向上诉人送达了《检验报告》，并告知上诉人如对检验结果有异议，可以自收到结果之日起15日内提出，申请复检，但上诉人在规定时间内并未对检验结果提出异议。另外，法律也没有规定在查处销售商时，行政机关对销售商正在销售的产品抽样送检必须先取得生产厂家的认可，法律规定的是针对案件当事人，生产者并不是本行政案件的当事人。5.上诉人关于“至今也未有消费者投诉”的说法不实。根据12315中心电话举报记录，被上诉人于2019年5月22日、2019年5月29日就接到群众关于上诉人涉嫌欺诈老年人和涉嫌销售不合格净水机的举报，这也是被上诉人开展本次日常监督检查的案件线索来源。综上，被上诉人于2019年9月27日对上诉人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人为支持其上诉主张，向本院提交了《德山公司成品出货单》一份，拟证实上诉人销售的产品是合法购买的。 经质证，被上诉人认为该证据并非新证据，且与案涉行政处罚没有关联性。 本院认为，《德山公司成品出货单》在一审审理过程中已被作为证据提交，不属于新证据的范畴，且该证据对本案的处理不产生实质影响，故本院不予采纳。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。 本院另查明，2019年5月15日，德山公司向柏林公司出具《销售授权书》，柏林公司据此取得“德山”品牌系列产品在湖北省宜昌地区的销售权（授权时间为2019年5月15日至2020年5月15日），全权负责德山牌净水器在宜昌区域的销售、推广及售后服务工作。随后，柏林公司以1880元/台的价格从德山公司购进“德山”牌DS-RO-A1108型反渗透净水机120台。德山公司向柏林公司免费配套提供120台保洁柜作为赠品。柏林公司通过会销形式在枝江市内各乡镇农村销售“德山”牌净水机。柏林公司每销售一台净水机，免费配套赠送保洁柜、“先科”牌燃气灶各1台。截止2019年5月31日，柏林公司以2880元/台的价格销售净水机46台，价款合计132480元，捐赠“德山”牌净水机56台，枝江市场监管局扣押净水机18台。 柏林公司在2019年6月14日的询问笔录中陈述：“我单位（柏林公司）正在那里（董市镇平湖村六组118号）开展净水机的推销活动，现场停放着讲师乘坐的车牌号为湘A·ONU23的江淮瑞风面包车和放置净水机等货物的车牌号为鄂E·B223E的厢式货车，现场还悬挂了印制有柏林公司商品促销展示图等图片字样的彩色喷绘横幅，讲师正在对群众讲授关于净水机等方面的知识。”“讲师的情况不是很清楚，只知道讲师姓孙，为了推销净水机，我向厂家申请的，厂家派过来协助我们做活动的。” 柏林公司在2019年7月23日的询问笔录中陈述：“我单位向厂家订货后，厂家发货给我单位，由我单位组织销售。德山牌反渗透净水机、保洁柜2台产品一套进价共计1880元，我单位销售时，德山牌反渗透净水机厂家安排伍全刚、舒兆金、申大义3名工作人员参加，他们工资由德山牌反渗透净水机厂家支付，3名工作人员在我单位的安排下工作，主要是在会销时对产品进行广告宣传。” 本院认为，本案的被诉行政行为是枝江市场监管局2019年9月27日作出的枝市监处字[2019]47号《行政处罚决定书》。结合双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被上诉人基于广告违法行为对上诉人的处罚是否合法，具体包括：1.本案是否存在发布虚假广告及禁止性广告的违法行为；2.如果存在发布虚假广告及禁止性广告的违法行为，行为主体是上诉人还是德山公司。二、被上诉人以上诉人销售不合格产品给予上诉人的处罚是否合法，具体包括：1.被上诉人是否具有处罚职权；2.被上诉人认定“德山”牌反渗透净水机和保洁柜为不合格产品，事实是否清楚，检验程序是否合法；3.被上诉人的处罚适用法律是否正确，本案是否适用《产品质量法》第十五条、第十七条的规定。三、被上诉人作出行政处罚的程序是否合法，对上诉人的处罚是否适当。针对前述焦点，具体评述如下： 一、《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定:“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二条规定：“市场监督管理部门实施行政处罚，适用本规定。”第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。”因此，枝江市场监管局对枝江区域内的广告发布具有监管职权，有权对发布虚假广告、禁止性广告的行为人作出行政处罚。柏林公司对枝江市场监管局的职权并无异议，双方争议的是被上诉人基于广告违法行为对上诉人的处罚是否合法，具体包括：本案是否存在发布虚假广告及禁止性广告的违法行为；如果存在发布虚假广告及禁止性广告的违法行为，行为主体是上诉人还是德山公司。 首先，关于本案是否存在广告行为的问题。上诉人主张“德山”牌净水机会展营销活动现场的口头宣讲及悬挂董市镇人民政府工作人员与柏林公司签约照片的行为不属于广告行为。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”依此规定可见，广告系广告主为推销商品或提供服务，自行或委托他人通过一定媒介和形式向消费者或用户等传播商品或服务信息的商业手段。在本案中，根据被上诉人提交的现场笔录、会展营销现场的视频、音频、照片、询问笔录等材料，可以看出会展现场的彩色喷绘挂图长5米，宽2米，使用麦克风、音响设备进行宣讲，该布置及现场宣讲活动均系上诉人为销售“德山”牌反渗透净水机所采取的方式和手段，前述方式和手段属于《中华人民共和国广告法》第二条所调整的广告行为。 其次，关于上诉人是否存在发布虚假广告违法行为的问题。《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；……（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”在本案中，相关工作人员通过现场宣讲的形式推销“德山”牌净水机，其宣讲内容包括：“德山”牌反渗透净水机不管再脏的水只要过了这个净水器，都可以把水变得和买的一样干净，像买的娃哈哈、怡宝的水一样干净，甚至比他们的还要好，第五个筒后置活性炭，卡尔冈，捞取海里面浸泡了几千年上万年的石头，通过现代工艺制作而成，可以补充钙铁锌硒，老年人喝净化后的水可以治疗眩晕、补钙。通常来讲，净水机是按对水的使用要求对水质进行深度过滤、净化处理的水处理设备，其作用是净化水中有害的物质及水中杂质。而本案所涉宣讲内容片面夸大净水机功效，超出净水机功能，易引人误解或误导消费者，被上诉人认定案涉现场宣讲活动构成发布虚假广告的违法行为，并无不妥。 第三，关于本案是否存在发布禁止性广告违法行为的问题。《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（二）项规定：“广告不得有下列情形：使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”本案中，会展营销现场悬挂的彩色喷绘挂图中张贴了董市镇人民政府工作人员与柏林公司签约的照片，还张贴了净水机产品展示照片，这些照片与现场宣讲形成一个整体，构成了商业广告发布行为。上诉人在彩色喷绘挂图中张贴董市镇人民政府工作人员与其签约的照片，其行为属于《中华人民共和国广告法》第九条第一款第(二)项发布禁止性广告的违法行为。 第四，关于违法广告行为主体的确定问题。上诉人主张，若本案存在发布虚假广告及禁止性广告的违法行为，其行为主体应为德山公司。在案证据显示，“德山”牌净水机的生产厂家为德山公司，柏林公司经德山公司授权取得“德山”品牌系列产品在湖北省宜昌地区的销售权后，从德山公司购进“德山”牌反渗透净水机120台，通过会销形式在枝江区域内进行销售，德山公司员工伍全刚、舒兆金、申大义系经柏林公司申请前来协助柏林公司进行会展营销的宣传，伍全刚、舒兆金、申大义进行的现场宣讲及会展布置系受柏林公司安排而进行，德山公司对于会展营销活动没有管理支配权，亦不获取净水机销售所得，故柏林公司为案涉违法广告的行为主体。 二、关于被上诉人以上诉人销售不合格产品给予上诉人的处罚是否合法的问题，具体包括被上诉人主体资格问题、认定事实是否清楚、检验程序是否合法、适用法律是否正确。 关于被上诉人是否有作出被诉行政行为的职权问题。上诉人主张根据《中华人民共和国产品质量法》第十七条及第十八条之规定，被上诉人没有作出被诉行政行为（罚款和没收不合格产品）的职权。《中华人民共和国产品质量法》第八条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。《湖北省实施办法》第三条规定，县级以上质量技术监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二条规定，市场监督管理部门实施行政处罚，适用本规定。第六条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。在本案中，柏林公司在枝江市××村××组以会销形式通过发布虚假广告、禁止性广告推销不合格的“德山”牌反渗透净水机及保洁柜，枝江市场监管局依照前述规定对柏林公司具有处罚权。对于本案应否适用《中华人民共和国产品质量法》第十七条及第十八条的问题。该法第十七条规定：“依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的市场监督管理部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府市场监督管理部门予以公告；公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚。”前述规定仅适用于监督抽查领域的产品质量问题，与本案所涉行政处罚没有关联。该法第十八条规定：“县级以上市场监督管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：(一)对当事人涉嫌从事违反本法的生产、销售活动的场所实施现场检查；(二)向当事人的法定代表人、主要负责人和其他有关人员调查、了解与涉嫌从事违反本法的生产、销售活动有关的情况；(三)查阅、复制当事人有关的合同、发票、帐簿以及其他有关资料；(四)对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。”前述规定系赋予县级以上市场监督管理部门对涉嫌违法行为进行现场检查、调查了解过程中所能行使的职权的规定，不能以此否定被上诉人在确认上诉人违法行为成立时有作出罚款及没收不合格产品的职权，故上诉人关于本案应当适用《中华人民共和国产品质量法》第十七条及第十八条的主张不能成立。 关于被上诉人认定“德山”牌反渗透净水机和保洁柜为不合格产品，事实是否清楚，检验程序是否合法的问题。上诉人主张枝江市场监管局委托重庆仕益产品质量检测有限责任公司进行产品检测存在程序违法，具体包括：送检的产品未经生产者德山公司认可、检验报告未送达生产者德山公司、检验报告送达时无检验单位资质和检验人员资质、检验单位无省级以上人民政府市场监督部门考核合格的相关证明文件。在本案中，被抽检样品系由执法人员、柏林公司现场签字确认后封存，抽样过程中，柏林公司在场并签字确认，同时，重庆仕益产品质量检测有限责任公司具备受托鉴定资质，被上诉人将检验报告送达给上诉人时，已明确告知上诉人如对检验结果有异议，可自接到告知书之日起15日内向被上诉人提出，但上诉人并未在规定期限内就抽检样品、检验机构、检验人员的资质及检验结果等问题提出异议，故被上诉人将《重庆仕益产品质量检测有限责任公司检验报告》作为认定上诉人销售不合格产品的证据，认定事实清楚，程序合法。 关于本案是否遗漏被处罚人的问题。上诉人主张应当适用《中华人民共和国产品质量法》第十五条的规定，在产品质量监督检查中，既要抽查销售者，又要抽查生产者。该法第十五条规定：“监督抽查工作由国务院市场监督管理部门规划和组织，县级以上地方市场监督管理部门在本行政区域内也可以组织监督抽查。”而本案系枝江市场监管局作为市场监督管理部门，履行日常监督检查职能，故不能适用《中华人民共和国产品质量法》第十五条的规定。枝江市场监管局根据群众举报经现场检查、询问、抽样检测后，针对柏林公司销售不合格产品的违法行为作出了行政处罚。虽然柏林公司所销售的产品系德山公司生产，但德山公司并非被上诉人行政区域内的企业，被上诉人对其非行政管辖区域内产品生产企业的违法生产行为不具有管辖权。故上诉人关于案涉行政处罚行为遗漏被处罚人德山公司的上诉理由，不能成立。 三、关于被上诉人作出行政处罚的程序是否合法、对上诉人的处罚是否适当的问题。 关于案涉行政处罚程序是否合法的问题。《中华人民共和国产品质量法》第十八条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十五条、第五十一条、第五十二条规定了市场监督管理部门在对案件查处调查过程中和作出行政处罚决定前的程序，包括调查、检查、收集证据、查封扣押、委托检测、行政处罚事先告知书、听证、送达、告知陈述申辩权利和诉权等。经审查，被上诉人作出本案行政处罚行为的程序均符合《中华人民共和国行政处罚法》及上述规定。 关于被上诉人作出的行政处罚是否适当的问题。在本案中，被上诉人对上诉人共实施了三项处罚，一是对于柏林公司发布虚假广告的行为，责令其停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处2万元罚款；二是对于柏林公司发布禁止性广告的行为，责令其停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处2万元罚款；三是对于柏林公司销售不符合保障人体健康和人身、财产安全标准的产品的行为，处没收不合格的“德山”牌反渗透净水机18台、保洁柜17台，并处51840元罚款。上诉人主张前述处罚不当。对于柏林公司发布虚假广告和禁止情形广告的违法行为，因其未提供广告费用凭证，广告费用无法计算，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条、第五十七条的规定，可以处二十万元以上一百万元以下的罚款。对于上诉人广告违法行为的罚款数额，被上诉人在庭审过程中进行了详尽阐述，即因上诉人柏林公司积极配合调查并停止相关广告违法行为，被上诉人在综合考量上诉人的违法行为和危害结果的情况下，依据《湖北省工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量权暂行规定》第九条第一款第（一）项的规定，对柏林公司作出了低于法定幅度的罚款。对于柏林公司销售不符合保障人体健康和人身、财产安全标准的产品的行为，枝江市场监管局在庭审过程中也进行了明确，其认定货值金额为51840元的依据是现场查扣的净水机18台，按销售单价2880元/台计算，在综合考量上诉人的违法行为和危害结果的情况下，对柏林公司作出罚款51480元，并处没收不合格产品。本院认为被上诉人对上诉人的处罚结果未损害上诉人的合法权益，上诉人关于本案行政处罚不当的主张，不能成立。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人枝江市柏林商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闵珍斌 审判员  闫玲玲 审判员  胡建华 二〇二〇年八月十三日 书记员  陈 悦