浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1721号 上诉人（原审原告）：陈从银，男，1977年10月3日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：郝小青，浙江德凡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王秋根，男，1962年8月14日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：王彩霞，女，1989年4月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。系上诉人王秋根女儿。 委托诉讼代理人：王霞伟，女，1996年8月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。系上诉人王秋根女儿。 上诉人陈从银与上诉人王秋根因装饰装修合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈从银上诉请求：1.撤销绍兴市越城区人民法院所作的（2019）浙0602民初3801号判决，依法改判为王秋根支付陈从银装修剩余款项70000元（其中一审判决鉴定造价中款项合计为34328元，加争议部分储藏间的价格半包加主材价9134元和鉴定差价26538元，合计35672元），(另请二审法院按差额计收诉讼费）；2.判令王秋根按照合同约定支付逾期支付工程款的违约金，20%违约金76000元；3.判令王秋根支付定做不锈钢防盗窗、不锈钢围栏、铝合金窗及阳光房费用34255元；4.本案一、二审的诉讼费和鉴定费由王秋根承担。事实和理由：一、一审判决存在案件事实未查清及认定错误。1.一审认定陈从银为王秋根的报价中存在0.7921的折扣属于事实认定错误，陈从银在与王秋根签订装修合同之前，即已提供了装修方案，出具了装修预算清单，预算清单价格为479756.60元，但在实际装修的过程中，例如王秋根因费用太高调整方案，501室预算清单里很明显储藏间一个书房一个，但实际储藏间是两个，其中书房改成了储藏间，并且预算书里只有一个储藏间的价格鉴定公司也只算一个，储藏间费用漏算了；储藏间柜子取消；储藏间原书房实木地板改成地砖；401室电视沙发背景硬包取消、顶上石膏线取消改为中式装修等；我方给于优惠是设计管理费减免，合同上可以看出减免，导致实际施工项目与先前装修方案存在较大差异，后期陈从银为王秋根出具装修图纸，与实际施工方案吻合，实际装修价格为380000元，因此，从预算479756.60元的预算价格到380000元的实际价格，为装修方案变更导致出现的差价，并非原预算价格的折扣，一审并没有查清楚事实就此做出判决存在明显的错误。2.一审法院对于鉴定意见中关于不锈钢围栏、不锈钢防盗窗8752元，阳光房11115元，铝合金门窗14388元，因无双方确认的联系单而不予支持属于事实认定错误。根据双方签订的装修合同及预算清单，阳光房、不锈钢、铝合金门窗均不属于合同约定的装修范围，从双方的聊天记录来看，属于临时添加项目，因此，这部分报价并不在380000元的报价之内，王秋根在一审庭审时承认，阳光房及铝合金门窗均为陈从银装修，因此王秋根应按照实际鉴定价格支付该部分费用。退一步讲，一审认定铝合金含在陈从银提交预算里面，实际清单里没有该部分报价，鉴定机构对此部分单独做了费用的鉴定，鉴定机构可以把我方没做的减掉，我方增加的部分一审不判有失公平公正。清单注明只是手写添加，并非陈从银书写不予认可。即使是陈从银手写，也只能是包含铝合金，不锈钢、阳光房并不包含在内。3.一审认定王秋根不构成违约，并且认定陈从银属于中途撤场不支持违约金属于事实认定错误。陈从银并不存在中途撤场的行为。明明因王秋根不付款，我方提出暂停施工，且我方施工工具都在现场。因王秋根多次不按合同付款导致工期延误，有打款记录和聊天记录作为佐证。屏风损失问题，聊天记录也有显示，从王秋根选样到我方做好送到王秋根家里都是完整的过程，王秋根不要造成了我方损失。其他没有列出来的台盆柜、拖把池定制等损失有支付的定金记录。由于王秋根终止施工导致剩下的装修材料、吸尘器和油漆工具等无法及时拉走造成陈从银严重损失。工人工资全部由陈从银支付，只有浴室柜没有购买及安装、小便斗没安装。墙纸由王秋根提出改墙布，一审认定因双方无确认联系单是我方自行更改错误。结合本案的实际情况王秋根多次迟延付款，己经构成违约，给我方造成一定损失。综上，望二审判王秋根支付20%违约金弥补我方损失。 王秋根辩称：对陈从银的上诉理由均不予认可。原审事实认定不清，对此王秋根也提起上诉。王秋根不存在违约情况。原审中王秋根已提交证据证明不锈钢防盗窗、不锈钢围栏、铝合金窗及阳光房已包括在合同预算中。一、二审诉讼费和鉴定费应当由陈从银承担。 王秋根上诉请求：1.撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初3801号民事判决；2.发回重审或者依法改判；3.本案一审、二审诉讼费用由陈从银承担。事实和理由：陈从银就其与王秋根装修装饰合同纠纷一案，向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求判令王秋根支付给陈从银工程款70000元，并支付违约金。经一审绍兴市越城区人民法院审理，作出（2019）浙0602民初3801号民事判决书，王秋根认为该判决认定事实不清、适用法律错误，损害了王秋根的合法权益，故依法提起上诉。关于一审法院的事实认定，存在如下错误：一、墙布问题，法院认定事实正确，但数额采纳错误，应按墙纸市场价计算。二、装修质量问题，原审法院没有审理清楚本案装修过程中存在的质量问题，完全采纳鉴定意见的价格是不符合事实和法理的。鉴定造价采纳预算清单及陈从银单方制作的联系单，但此预算清单上没有王秋根签名，且为陈从银单方制作联系单，王秋根完全不知情。根据合同十八条附则①本协议条款未尽事宜，双方协商解决并签订补充协议作为附件，附件与本合同具有同等效力，双方签订之日起生效。而明显鉴定所采纳的预算清单和陈从银单方制作联系单上没有双方共同签名，不能作为附件进行评估造价。王秋根有证据证明装修过程中存在质量问题。故在此恳请二审法院进行装修材料质量鉴定。三、铝合金窗包含了王秋根自己花钱做的窗帘费用，该笔费用应在总装修款中予以扣除（该费用为12250元），阳光房吊顶及阳台不锈钢花鞋架，塌塌米属陈从银未做部分，该笔费用应在总装修款中予以扣除（该费用为1万多元）。王秋根已在一审过程中提交了相应的收款票据，但原审法院并未将该费用扣除。四、王秋根认为原审法院法理认定错误。一审过程中陈从银也承认装修问题严重，很多装修项目并未装修完工。王秋根要求该部分装修损失应予以扣除，但原审法院认为“属于被告损失部分，可另行主张”。这样既浪费诉讼成本，又损害了王秋根的合法权益。 陈从银辩称：一、关于墙布的问题，陈从银在上诉中已作了简单陈述，墙布的价格高于墙纸的价格，若没有王秋根的确认，陈从银不可能将墙纸变更为墙布。二、对于预算清单，原审中已经提交了证据，王秋根都是认可的。三、不锈钢防盗窗、不锈钢围栏、铝合金窗及阳光房不包括在合同预算中。四、合同中约定只要王秋根入住则视为工程验收合格，无质量问题即要支付款项。五、本案中虽暂停施工但不等同于撤场。 陈从银向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠原告的工程款70000元；2.被告按照合同约定支付逾期支付工程款的违约金；3.被告支付定做不锈钢防盗窗、不锈钢围栏、铝合金窗及阳光房费用36135.4元；4.被告支付律师费3500元。上述合计109635元。5.案件诉讼费由被告负担。诉讼中，原告明确诉讼请求第二项为依据合同中的违约条款，按照总合同金额38万元的20%支付违约金，合计76000元。 一审法院查明，原告陈从银（乙方）与被告王秋根（甲方）签订《施工合同书》1份，约定甲方将其位于绍兴市越城区××公寓××幢××室房屋的装饰装修工程发包给乙方施工，工程采取部分承包（按预算附件），承包范围为按预算附件和变更附件为准。工期120天，本工程自2017年9月27日开工，于2018年1月27日竣工。总工程款380000元（面积按实际量取包括外墙阳台等需要出图纸的总和）。施工期间，甲方需要修改设计图纸或增加项目而需要乙方确认签字时，由甲方在相关图纸上签字认可和付清增改项目的工程款后，乙方则安排施工，工期相应顺延。图纸一经双方确认，如需要修改和变更，须征得双方同意，凡因修改，变更图纸导致工程项目费用增加的，由甲方承担，工期相应顺延。工程款具体支付日期：第一次进场开工前，付工程款的35%即133000元，第二次水电验收合格付工程款的35%即133000元，第三次油漆工进场前付工程款的25%即95000元，第四次油漆完工灯具安装前付工程款的5%即14000元，在第四次付款扣5000元一年后付清。水电隐蔽增加工程在第二次付款付清。其他增加工程款在每次进度款付清。甲方如在工程完工后，未经双方验收或虽已验收但未付清余款，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或搬迁家具与生活用具擅自使用等，则本工程视为已验收，不再验收。双方还就其他事项进行了约定。被告已支付工程款31万元。 诉讼中，该院依法委托绍兴大业建设工程管理有限公司对涉案房屋原告实际完成的装修工程量进行造价鉴定。该鉴定机构于2020年3月20日出具《工程造价鉴定意见书》1份，鉴定结果为：本次鉴定依据将施工图纸与现场实际相结合的原则，经过仔细、认真的核对已完成的工程量，鉴定造价为353080元。其中联系单：阳光房造价11115元；铝合金窗14388元；属于双方争议部分，未包括在本次鉴定费用内。原告陈从银支出鉴定评估费4190元。 一审法院认为，本案争议焦点为涉案装饰装修工程原告实际已完成的工程量造价应为多少。根据原、被告提交的证据，结合司法鉴定意见及原、被告的庭审陈述，经逐一比对原、被告对鉴定报告分项提出的异议，该院具体评析如下：一、关于原告提出的异议。1.打折问题。双方合同约定总价款为38万元，而根据预算清单报价应为479756.6元，故存在0.7921的折扣。对此原告认为，设计图纸已更改而报价未更改，因其无法提供其所主张的38万元工程款项的具体清单，且在案证据预算清单原告已签字确认，合同中亦明确承包范围为预算附件及变更附件，故该院对原告主张不予采纳。2.设计管理费问题。根据前文所述，原告并无证据证实存在更改后的报价清单，故该院不予采信。3.墙纸改墙布问题。原告认为应当按照墙布价格计价，被告认为该部分内容系原告自行更改，因无双方确认的联系单，该院对原告的该项意见不予采信。4.窗帘盒问题。原告认为窗帘盒的计量单位有误，根据该院比对预算清单与鉴定报告，并未存在差异情形，故该院对原告该项意见亦不予采纳。5.屏风问题。原告并无证据证实存在该部分施工内容，且无双方签字确认的联系单，该院对原告该部分5000元的增加金额不予支持。二、关于被告提出的异议。1.“顶面铲灰、阳角护角、批灰打底、垃圾袋、垃圾清运、灯具安装、地砖”部分造价，被告认为上述部分工程未做或未做完，但被告并无证据证实，该院确定作为涉案装饰装修工程的已完成造价计入。2.“安装地漏、电路改造、开关面板安装、玻璃胶（美缝）、水路改造、墙面木线、电视、沙发背景饰面、客厅电视背景基层、榻榻米床、无门储藏柜、墙纸、卫生间吊顶、玻璃门”部分造价，被告认为地漏不下水，线路改造、开关面板、玻璃胶等没做好或做错，该院认为即便存在上述情形，亦系房屋装修质量问题，被告可要求维修，同时被告因此支出的费用属于被告损失部分，其可另行主张，并非被告拒绝支付工程款的理由，该院确定以上施工内容作为涉案装饰装修工程的已完成造价计入。3.“门、门套、窗套、瓷砖、木地板、踢脚线、地漏、墙布、开关、插座、厨房吊柜、阳光房玻璃、油漆、生态板、柜子”，被告认为验收不合格，虽根据合同约定存在单项验收情形，但根据被告庭审陈述，其自行另找装修队将涉案房屋装修完毕并入住，结合合同第九条第3款约定“甲方如在工程完工后，未经双方验收或虽已验收但未付清余款，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或搬迁家具与生活用具擅自使用等，则本工程视为已验收，不再验收。”现被告主张验收不合格依据不足，该院不予采纳，确定以上部分内容作为已完工工程造价计入。三、关于鉴定内容。根据鉴定结论，鉴定造价为353080元。其中联系单：阳光房造价11115元；铝合金窗14388元；属于双方争议部分，未包括在本次鉴定费用内。鉴定造价353080元包括401室造价197229元，501室（阁楼）147499元及联系单部分（不锈钢围栏、不锈钢防盗窗、不锈钢防盗窗不锈钢板、不锈钢晾衣杆）8752元，对此该院认为，被告作为证据提交的预算清单上注明“含窗帘、铝合金”，原告在清单上签字确认，且双方合同约定如存在增加的工程项目，需经双方签字认可方可施工，故对于联系单部分即（不锈钢围栏、不锈钢防盗窗、不锈钢防盗窗不锈钢板、不锈钢晾衣杆）8752元、阳光房造价11115元、铝合金窗14388元，因未有双方确认的联系单，该院不予支持，而鉴定机构的鉴定内容亦系根据现场实际测量与图纸结合而作出，故该院对鉴定内容予以确认，扣除已计算入内的联系单部分8752元，该院确定原告已完工的实际工程量造价应为344328元。 该院同时认为，原、被告签订的《施工合同书》双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方应按约履行合同义务。关于原告的诉讼请求：1.关于欠付工程款。根据上文评析，原告实际已完工的工程造价应为344328元，双方对于被告已实际支付310000元的该节事实并无异议，故该院确定被告尚应支付欠付工程款34328元。2.关于逾期支付工程款的违约金。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，被告提交的录音及聊天记录证实原告在装修过程中存在工期长时间延误，且其自认存在项目未完工等问题，同时因原告装修中途撤场，被告亦无法估计应支付的剩余款项数额，故作为付款方的被告有权拒绝继续支付工程款，其行为并不构成违约，对于原告要求被告支付逾期支付工程款的违约金该院不予支持。3.关于联系单确认的费用。根据上文评述，该院不再赘述，对原告诉请不予支持。4.关于律师费。双方并无约定因履行本案装饰装修合同所引发的纠纷相应的律师费负担问题，且聘请专业律师系原告个人选择，与被告无关，故该院不予支持。关于被告提出其要求对房屋质量进行鉴定并重新评估，对此该院认为，根据合同第九条第3款约定“甲方如在工程完工后，未经双方验收或虽已验收但未付清余款，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或搬迁家具与生活用具擅自使用等，则本工程视为已验收，不再验收”，现被告在双方装修工程竣工验收前自行进行二次装修且已入住，应视为对涉案工程已验收，该院对被告要求进行质量鉴定并评估的申请不予准许。对于被告认为其因原告装修质量问题导致其存在损失，其可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王秋根应于判决生效之日起三十日内支付给原告陈从银欠付工程款计人民币34328元；二、驳回原告陈从银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费依法减半收取2006元，由原告陈从银负担1635元，被告王秋根负担371元，应由被告负担部分于判决生效之日起七日内向该院交纳。鉴定费4190元（该款陈从银已垫付），由原告陈从银负担393元，被告王秋根负担3797元，应由被告负担部分于判决生效之日起三十日内支付给原告。 二审中，王秋根提交录音资料一组，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，上述证据不能达到王秋根主张的证明目的，故对上述证据不予认定。陈从银未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，对于案涉工程价款问题，因一审法院委托绍兴大业建设工程管理有限公司对涉案房屋陈从银实际完成的装修工程量进行了造价鉴定，鉴定机构依据施工图纸与现场实际测量相结合的原则，确定了工程造价，一审法院根据双方合同约定，扣除未有双方确认的联系单部分工程量，确认案涉工程造价344328元并无不当，本院予以确认。关于陈从银主张的折扣率问题，因双方合同约定总价款为380000元，而陈从银签字确认的预算清单报价为479756.60元，故一审法院认定工程存在0.7921的折扣符合客观实际。陈从银主张导致价格下降的原因系设计变更，但无法提供其所主张的设计变更后对应380000元工程款项的具体清单，故本院对陈从银的该主张不予采信。关于不锈钢围栏、不锈钢防盗窗、阳光房、铝合金窗问题，因双方合同约定“本合同工程具体装修项目及其单价等均以双方签字确认为准，甲乙双方均不得擅自更改”，上述部分联系单未有双方签字确认，王秋根对此亦不予认可，故一审法院将上述部分价款不计入工程造价并无不当。虽陈从银主张上述部分已经王秋根确认，系其制作完成，应计入工程造价，然经庭审王秋根的自认，不锈钢围栏、不锈钢防盗窗、阳光房、铝合金窗确有部分系陈从银完成，但不锈钢围栏、不锈钢防盗窗、阳光房尚有部分系二次施工完成，铝合金窗亦包括原已有部分，因鉴定造价系现有状况下对工程量的评估，陈从银未提供证据证明其完成部分占现有部分的比例，无法区分其完成工程量的造价，故本院对陈从银的该主张不予支持。关于违约金问题，因陈从银自认尚有部分装修项目未完工，王秋根陈述系其自行另找装修队装修完毕，故案涉装修工程并未完工。在双方当事人未进行结算的情况下，王秋根无法估计应支付的剩余款项，故其拒绝按照原合同支付剩余工程款的行为并不构成违约，本院对陈从银要求王秋根支付逾期付款违约金的主张不予支持。对于王秋根主张的墙布问题，因案涉工程已将墙纸改成墙布，司法鉴定报告中对墙布的价格按官网市场价定价符合客观实际，王秋根要求按墙纸的市场价定价于法无据，故本院对王秋根的该主张不予采信。关于王秋根主张的窗帘问题，因司法鉴定报告并未将该部分价格计入陈从银实际装修的工程价款中，不存在扣除问题，故本院对王秋根的该主张亦不予采信。至于王秋根主张的装修质量鉴定问题，因双方合同约定“甲方如在工程完工后，未经双方验收或虽已验收但未付清余款，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或搬迁家具与生活用具擅自使用等，则本工程视为已验收，不再验收”，现王秋根自认在案涉装修工程竣工验收前已自行另找装修队装修完毕且已入住，应视为对涉案工程已验收，故一审法院对其要求进行质量鉴定并评估的申请不予准许并无不当。另因王秋根在本案中未提起反诉，故本院对其主张的因装修质量问题产生的损失不予处理，其可另行主张。 综上所述，陈从银、王秋根的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3464元，由陈从银负担3196元，由王秋根负担268元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年八月十四日 书记员 孙心怡 ?*MERGEFORMAT?14? ?*MERGEFORMAT?15?