四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终658号 上诉人（原审原告）：张明全，男，汉族，生于1973年1月，四川省简阳市人，居民，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：李锦福，四川迪泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：向吉，四川迪泰律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 被上诉人(原审被告):西昌观海听涛文化旅游有限公司。住所地:四川省西昌市三岔口南路313号。 法定代表人:王倩，公司董事长。 委托诉讼代理人：犹共固，北京大成（成都）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人张明全与被上诉人西昌观海听涛文化旅游有限公司（以下简称听涛公司）房屋租赁合同纠纷一案，上诉人不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张明全上诉请求：请求撤销原判第三项，改判被上诉人赔偿张明全损失3745，030.4元。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律存在如下错误：首先、应当认定本案中被上诉人并不享有合同解除权，其解约行为系单方违约解除租赁合同，-审法院却回避了这一问题。1、租赁合同并未就开立商铺的时间做出明确约定；2、租赁合同第5.2.1明确约定了13个月的免租期，且约定“免租装内”不计算租金，一审法院回避了这一关键条款；3、租赁合同内容分为打印和手写两部分，其中乙方(承租人)、承租期限、承租房屋的编号、面积、楼层、房屋用途、价格、期限、承租人的联系方式均为手写，其余内容均为打印。说明本案中的租赁合同为被上诉人针对不特定承租人仅需填空即可使用的格式合同，前述关于免租装修期的条款即为格式条款。根据合同法第四十一条之规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故应当将前述“免租装内”解释为免租装修期内，也即是免租装修期为13个月。因此上诉人有权自租赁合同订立之日起13个月后开立商铺，即在2020年1月1日之前开立商铺，而无需在被上诉人要求的2019年5月1日之前开立商铺；4、根据合同法第六十一之规定，合同约定不明确，且不能协商一致的，应当依据合同有关条款和交易习惯确定，故结合租赁合同第4.1.10条和第5.2.1条之约定，足以认定被上诉人系单方违约解除合同。而适用合同法第六十二条规定的前提是依据合同法第六十一条仍不能确定履行期限，本案中适用合同法第六十一条、四十二条之规定，足以认定合同中关于开立商铺的履行期限为自租赁合同订立之日起13个月。其次，一审法院认定上诉人并非诚信地支付装修设计和劳务班组款项，系认定事实错误。1、2019年1月4日，上诉人向承租房屋的设计师支付设计定金5万元，2019年3月3日向装修劳务班组支付5万元，2019年3月5日向承租房屋的装修劳务班组支付劳务费30万元时，被上诉人并未向上诉人发送解除合同的通知。恰恰相反，被上诉人于2019年1月4日、2019年2月21日两次书面催促上诉人开业。上诉人为积极履行租赁合同而支付款项的行为却被一审法院认定为并非“出于善意”，该认定明显存在逻辑错误。2、即使在被上诉人2019年3月份向上诉人发出解除合同通知后的2019年3月21日，上诉人向承租房屋的设计师支付设计费768000元，也不能当然认定上诉人“并未出于善意且不可避免”。道理很简单，解除合同的通知如要发生解除合同的法律后果是以被上诉人享有合同解除权为前提的，而本案中很明显，被上诉人并不享有合同解除权。对于被上诉人缺乏诚信的单方解约行为，上诉人完全可以(当时也确实打算)主张继续履行租赁合同，何来“并非出于善意”?而且按照设计合同，设计费分阶段支付，设计师已完成该阶段的设计工作，提交了该阶段的设计成果，上诉人当然应当支付设计费，这恰恰是上诉人诚实信用的体现。却被一审法院认定为并非“不可避免”。难道上诉人应当违背合同法第一百二十一条之规定，拒不支付设计费?上诉人的正确做法恰恰应当是严格依照合同法第一百二十一条之规定，支付设计费后向被上诉人索赔。这才是法律倡导的诚信。3、如果一定要说上诉人同意解除租赁合同，也是在上诉人向一审法院提起诉讼时主张退还保证金和索赔以及开庭审理时表示同意解除合同，而非被上诉人解除合同的通知函件到达上诉人时的2019年3月下旬。因为被上诉人并不享有合同解除权。而上诉人之所以最终放弃要求被上诉人继续履行租赁合同的主张，改为退还保证金和索赔，是鉴于被上诉人的随意解约行为，不知道后续还会发生什么事，有可能上诉人投入越多损失越大，上诉人纠结再三后不得以在起诉时选择了同意解除租赁合同，主张退还履约保证金和索赔。再次，关于上诉人聘用人员的工资6万元，以及在西昌的住宿费支出7015元，ETC交通费用支出。1、聘用人员工资，上诉人提供了聘用协议、4张现金收款收条作为证据，对于作为自然人的上诉人并结合项目实际情况来讲，具有一定的合理性，一审法院却以无法核实前述证据的真实性为由未予以认定；2、住宿费支付7015元，上诉人为履行租赁合同从成都到西昌若干次，期间还包括上诉人的团队成员，共计花去住宿费7015元明显具有合理性，发票显示的酒店地址距离承租房屋的地址相距不到5公里，却仅仅因为上诉人事后补打的四张发票(共计金额7015元)显示的开票日期为同一天，就被一审法院认定为“原告不可能同一天在同一酒店住宿四次”。乍一看，很有道理。其实不然，原告作为自然人，住宿酒店无需，客观上也无法向任何人报账，故离店时并未要求酒店开具发票，事后为向被上诉人诉讼索赔，补打发票。发票是同一天补打的，当然显示的开票时间是同一天；3、关于ETC交通费用支出，上诉人提供了“中国建设银行ETC高速公路通行明细”，上面清楚地显示了上诉人从住所地成都往返承租房屋所在地西昌的通行费时间在租赁合同履行期内以及准确的通行费金额。一审法院却认为“不能确定该交通费支出是否符合本地赔偿标准”，上诉人认为该认定没有法律依据。最后，保全费总额应该只有5000元(一审法院从未通知有反诉情形或向上诉人迭达反诉的保全裁定)，一审法院却表述成了10000元，由上诉人与被上诉人各承担5000元，实际上成了上诉人独自承担5000元，被上诉人分文不承担，应予纠正。综上所述，上诉人不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初3537号民事判决，特提起上诉，请依法判决。 被上诉人听涛公司答辩称，一、因上诉人无法在答辩人给予的必要时闸内完成对租赁房屋的装饰装修，无法满足西昌市委市政府对听涛小镇整体开业时间的要求，严重影响到了市委市政府重点关注的“一节两会”筹备工作，同时上诉人拆除砖墙的施工方案未得到答辩人同意，违反了《租赁合同》的约定，答辩人才依法解除了《租赁合同》。《租赁合同》第5.2.1条约定“甲方给予乙方13个月免租期，免租期自合同签订之日起算，免租装内甲方不计算场地使用费，……”。该“免租装内”系拼写错误，不管是结合该条文，按照通常理解解释，还是根据“免租装内”与“免租装修期内”的字数差异，均可知其正确意思为“免租期内”，而非上诉人认为的有两种不同理解，从而将免租期等同于免租装修期。按照商业房屋租赁行业交易习惯，出租人在初次引进承租人时，会给予承租人一定期限的免租期以培育市场，该市场培育期限通常要长于租赁房屋装修期限。答辩人给予上诉人的13个月免租期即为市场培育期，不能将该13个月市场培育期理解为装修期限，从而认为可在合同订立之日起13个月后开立商铺。听涛小镇是市委市政府重点关注的“一节两会”(火把节、《魅力中国城》文化旅游博览会、天府旅游名县联盟活动)的特色项目，关系到西昌天府旅游名县新形象゜2018年11月30日，答辩人与上诉人签署《租赁合同》时，因市委市政府对听涛小镇的开业时间要求尚不明确，答辩人与上诉人便将《租赁合同》商铺开立时间暂时空着，口头约定按照市委市政府对听涛小镇整体开业时间的要求开业。《租赁合同》签订后，市委市政府多次召开工作推进会，要求听涛小镇于2019年5月1日整体开业，为火把节做好准备。答辩人获悉开业时间要求后即刻在2019年1月4日书面通知了上诉人，上诉人回复无法在2019年5月1日前开业。答辩人如实向市委市政府反映了客观情况，市委市政府本着不影响火把节举办的原则，同意将听涛小镇整体开业时间延后两个月至2019年7用1日。从2018年11月30日签订合同之日起算，到2019年7月1月共计有9个月的时间，足够上诉人装修租赁房屋。鉴于双方关于商铺开立时间约定不明确，依据《合同法》第六十一条仍然不能确定。而《合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”答辩人作为债权人，在已经给予上诉人足够、必要准备时间的情况下，上诉人仍然无法满足西昌市委市政府对听涛小镇整体开业时间的要求，严重影响到了市委市政府重点关注的“一节两会”筹备工作。同时上诉人拆除砖墙的施工方案未按《租赁合同》第4.1.4条约定报答辩人同意，违反了《租赁合同》的约定，答辩人才依法解除了《租赁合同》。二、在上诉人明知与答辩人就商铺开业时间无法达成一致、设计施工方案未经答辩人审核同意的情况下，仍然依据无效的《装伟设计委托设计合同》、《装修劳务承包合同》、《装修拆除承包合同》向案外人支付设计费、劳务费，其未审慎的遵循诚实信用原则，及时停止付款，导致损失扩大，上诉人应当自行承担该部分费用。(一)关于设计费用一方面，2019年1月4日答辩人向上诉人通知商铺开立时间后，双方多次就开立时间进行沟通，直到2019年2月21月第二次发函时均未能达成一致意见，双方的合同目的都不能实现，2019年3月19日答辩人向上诉人发函解除《租赁合同》。在此情况下，上诉人收到函件后仍然于2019年3月21月依据无效《装饰设计委托设计合同》向案外人支付了设计费76.8万元，上诉人的行为不仅未审慎的遵循诚实信用原则，而且还主动采取行动扩大损失，其应当自行承担设计费用；另一方面，(1)上诉人所谓的设计成果属于意向方案，意向方案是指在签订设计合同前设计师根据委托人提供的项目平面图纸出具的设计意向，该方案仅用于委托人与设计师之间对设计理念的沟通，还不涉及到专业设计，按照设计行业惯例，意向方案是不收取任何费用的；(2)设计师在合同洽谈阶段向委托人提供的意向方案至少要包括项目平面图和立面图，本案中设计师提供的意向方案仅有平面图，并且该平面图还是答辩人提供给上诉人的，严格来讲上诉人所谓的设计成果连意向方案都算不上；(3)意向方案在有平面图纸的情况下无需到项目现场进行实际测量就可以出具，该意向方案是在答辩人提供给上诉人的平面图纸基础上出具的；(4)完整的设计图纸包含有平面图、立面图、剖面图、节点图、水电(强电、弱电)图、给排水图、施工图，上诉人与案外人签订的无效《装饰设计委托设计合同》第三条也约定了前述设计图纸，而上诉人所谓的设计成果仅包含平面图，其他专业设计图纸根本就没有，该设计成果根本不值76.8万元。由此，上诉人在设计师根本没正式开展设计工作、在答辩人已通知解除《租赁合同》的情况下，仍然向案外人支付设计费用，以求谋取更多利益，不能认定上诉人支付设计费合理合法、出于善意且不可避免，上诉人应自行承担前述费用。(二)关于装修劳务进场费及装修拆除前期筹备进场费一方面，2019年1月4日答辩人向上诉人通知商铺开立时间后，双方多次就开立时间进行沟通，直到2019年2月21日第二次发函时均未能达成一致意见，双方的合同目的都不能实现。在此预期下，上诉人收到函件后立即在2019年2月28日与案外自然人签订了无效《装修劳务承包合同》、《装修拆除承包合同》，支付了装修劳务进场费30万元、装修拆除前期筹备进场费5万元，上诉人的行为不仅未审慎的遵循诚实信用原则，而且还主动采取行动扩大损失，其应当自行承担装修劳务进场费及装修拆除前期筹备进场费；另一方面，在设计师根本没有出具施工图纸的情况下，上诉人是如何确定工程量、确定合同价款的？结合前述两承包合同签订时间及合同目的已无法实现的预期，可知上诉人系恶意签订承包合同，以求谋取更多利益，由此不能认定上诉人支付的修劳务进场费及装修拆除前期筹备进场费合理合法、出于善意且不可避免，上诉人应自行承担前述费用。三、上诉人向案外人支付的人工工资与本案没有直接关系，上诉人所谓的住宿费、ETC交通费用也无法证实是基于本项目产生。(一)关于人工工资。一方面，2018年12月15月，上诉人与案外人郑华冰签订了《聘用协议》，聘请郑华冰担任艺术馆和民宿经营的现场负责人。在上诉人向案外人支付劳动报酬的时间段内，租赁房屋根本就没装修，上诉人根本就没有派驻现场负责人，何来的经营行为?该经营管理费用根本就不会产生；另一方面，本案中上诉人支付的其他款项都采用了银行转账方式，唯独用现金向郑华冰支付工资，这明显与上诉人惯常做法不符，而且上诉人也不能提供其他证据佐证确已向郑华冰支付了工资。因此，上诉人聘请人员的人工工资不应由答辩人承担。(二)住宿费、ETC交通费用。关于住宿费’上诉人陈述四张开票时间为同一天的住宿费发票是事后补打的，此种可以随意开具发票的行为反而证实了上诉人可以凭自己意愿决定住宿情况、住宿费，使得住宿事实(住宿天数、住宿费标准)更加不能采信゜关于ETC交通费用，上诉人提交的ETC通行明细无法确定是上诉人的车辆产生，也不能与住宿费发票相互印证。综上，原审认定事实清楚，适应法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告张明全的一审起诉请求：1.依法判令被告退还原告履约保证金484716元，物业保证金32314.4元；2、被告赔偿原告损失3745030.4元；(以上诉讼请求合计4262060.8元)；3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实，2018年11月30日，原告张明全与被告观海听涛公司签订《租赁合同》及《听涛小镇租赁合同补充协议》（订立该合同时观海听涛公司名“西昌宁远听涛文化旅游有限公司”，后于2019年7月10日更名为观海听涛公司），观海听涛公司将位于西昌市出租给张明全经营使用，合同有效期限自2018年12月1日起至2033年12月31日止。《租赁合同》2.3.1条约定张明全“经营艺术展览为主、住宿为辅”；4.Ⅱ条约定“现有房屋为现房招商”，张明全“应根据自身经营业态承担房屋现有建筑设计、电力等改造工程，但应符合甲方（指观海听涛公司）要求”；4.1.3条约定张明全“负责将设计、施工方案报甲方，经同意并在甲方工程部门办理进场手续并签订《经常装修治安、消防、安全责任书》后，进场施工”；4.1.4条约定“乙方（指张明全）原则上不得改变装修区域内的原有结构及设施（包括墙、顶、地面、柱、窗、外立面），如遇特殊情况确需改造的，乙方必须以书面形式向甲方提出申请，经甲方审核批准后方可施工”；4.1.10条载明“乙方应于__年__月__日完成装修”；8.1条载明“乙方应在约定月期（__年__月__日）前开立商铺”。合同订立当天，原告张明全向观海听涛公司分别交纳履约保证金484716.00元、物业保证金32314.40元。观海听涛公司分别于2019年1月4日、2019年2月21日向张明全发函，要求张明全于2019年5月1日前完成案涉房屋装饰、装修工作并开门营业，张明全于2019年2月24日回复因“计划将该项目打造成具备国际水准的艺术文创地标”，”工作任务繁重、工作量大、涉及面广，需要沟通协调的内容很多，耗时长”，”预计17＃、18＃艺术馆项目将于2020年1月25日前正式开业迎宾”“无法按照贵公司要求于2019年5月1日前开业”。观海听涛公司分别于2019年3月13月、2019年3月19月向张明全送达《关于解除“听涛小镇”〈租赁合同〉的函》。张明全分别于2019年1月4日、2019年3月21日向案外人梁彬转账50000.00元、768000.00元，于2019年3月5日向案外人张洋转账300000.00元，于2019年3月3日向案外人张世军转账50000.00元.2019年7月15月西昌市政府领导调研案涉房屋所在地“听涛小镇”与文旅产业相关项目建设情况，要求确保火把节期间（即2019年7月26日至2019年8月1月）如期举行“听涛小镇”开街仪式，要求“开街仪式在细节上做到精益求精，体现艺术小镇特色，体现天府旅游名县新形象”。2019年7月31日，观海听涛公司向张明全发函《关于解除“听涛小镇”〈租赁合同〉的函的补充说明》，载明“主要鉴于你无法满足州委州政府、市委市政府在哪沪景区旅游重点项目工作推进会上要求听涛小镇于2019年7月26目火把节前整体性开业的重要指示”、“我公司解除了与你签订的租赁合同”。双方就合同履行相关事项及合同解除之法律后果未达成合意，张明全诉至我院请求退还保证金并赔偿损失。 一审法院审理认为，原、被告双方订立的《租赁合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。经审查，原告张明全的起诉状中未列解除合同为诉讼请求事项之一，但其要求被告退还保证金、赔偿损失的具体诉讼请求均以合同解除为前提条件，且双方在本院于2019年9月5日举行的庭审中已达成解除合同的合意，符合合同约定解除条件，本院认为是否应当解除合同并未超出原告诉讼请求范围，认定双方订立的《租赁合同》及《听涛小镇租赁合同补充协议》于2019年9月5月解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合诉辨双方意见，本案争议焦点为原告主张具体损失是否应当认定，以及其他有关间题，分列如下：一、原告主张被告应当赔偿的具体损失。（一）设计合同定金50000.00元及第二笔设计费768000.00元，合计818000.00元。原告提供了装饰设计委托设计合同、设计成果（效果图）、付款凭证拟共同证明前述损失。被告对委托设计合同的真实性持异议，且认为自然人梁彬不能取得设计单位资质，对前述合同的合法性持异议；对其他证据也持异议。经审查全案证据及具体案情，并结合原、被告双方意见，本院形成五点意见:（1）原告提交的证据均与案外人梁彬相关，而梁彬并未参与本案诉讼，本院无法直接核实原告所提交证据的真实性；（2）双方于2018年11月30月订立《租赁合同》后，就具体开业日期间题，经协商始终不能达成一致意见，被告于2019年1月4日即已发函明确要求原告需在2019年5月1日前完成装修开门营业，原告于2019年2月24月回复无法于2019年5月1日前开业，而按照《租赁合同》4.1.3条约定，原告应当将设计、施工方案报被告并经同意后方可实施，原告明知就开业时间问题无法与被告达成一致意见，明知设计方案应当向被告报备并需经同意才能实施的情况下，仍分别于2019年1月4日、2019年3月21日向案外人梁彬转账支付50000.00元、768000.00元，本院不能认定原告已按照《中华人民共和国合同法》第六十条规定审慎地遵循诚实信用原则履行《租赁合同》；（3）根据现有证据，本院无法核实案外人梁彬到现场进行勘测的情况、梁彬的专业知识能力及付出的相应劳动；（4）本院并没有装饰装修及其设计业务方面的专业知识，无法评析设计成果（效果图）的优劣（比如，能否达到“国际水准”？），也无法评估其可能具有的市场价值；（5）原告在给被告的回复函中称“计划将该项目打造成具备国际水准的艺术文创地标”，根据一般人的知识，则原告应当与具有资质且具有优良市场声誉的专业设计公司签约，而实际情况是原告与自然人梁彬订立合同总价高达1920000.00元的设计合同，且本院现无法核实该设计合同是否已报备被告并经其认可同意。综合本院上述意见，本院只能认定被告分别于2019年1月4日、2019年3月21月向案外人梁彬转账支付50000.00元、768000.00元，不能认定原告主张的818000.00元损失合理合法、出于善意且不可避免，对其提交的证据本院不予采信。原告应当承捏举证不力的不利后果，对其要求被告赔偿与设计相关的818000.00元损失的主张，本院不予支持。另，关于被告主张的原告与案外人梁彬订立的《装饰设计委托设计合同》无效的间题，本院认为，合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的重要依据，现前述合同主体之一的梁彬未参与本案诉讼，而该合同涉及案外人梁彬的民事权益，且《装饰设计委托设计合同》是否无效不属于本案审理范围。本院持审慎态度，认为不宜对《装饰设计委托设计合同》是否无效（包括是否部分无效以及合同中是否包含不受合同无效限制的结算、清理条款等）作出评判。（二）装修劳务进场费300000.00元。原告提供了《装修劳务承包合同》及付款凭证拟共同证明前述损失；被告认为《装修劳务承包合同》没有原告签字，且自然人张洋不能取得施工劳务企业资质，该合同无效；原告对其他证据也持异议。经审查全案证据及具体案情，并结合原、被告双方意见，本院形成四点意见：（1）原告提交的证据均与案外人张洋相关，而张洋并未参与本案诉讼，本院无法直接核实原告所提交证据的真实性；（2）双方于2018年11月30日订立《租赁合同》后，就具体开业日期问题，经协商始终不能达成一致意见，被告于2019年1月4日即已发函明确要求原告需在2019年5月1日前完成装修开门营业，原告于2019年2月24日回复无法于2019年5月1日前开业，而按照《租赁合同》4.1.3条约定，原告应当将设计、施工方案报被告并经同意后方可实施，原告明知就开业时间问题无法与被告达成一致意见，明知装修劳务方案应当向被告报备并需经同意才能实施的情况下，仍然与案外人张洋订立装修劳务合同，并于2019年3月5月向案外人张洋转账支付300000.00元，本院不能认定原告已审慎地遵循诚实信用原则履行《租赁合同》；（3）根据现有证据，本院无法核实案外人张洋是否从事了与装修业务相关的劳务工作（包括准备工作），以及其具体工作量；（4）原告与案外人张洋订立的合同“暂定价”高达3000000.00元，现本院无法核实该劳务合同是否已报备被告并经其认可同意，无从认定原告与案外人张洋是否出于善意而订立前述合同。综合本院上述意见，本院只能认定原告张明全于2019年3月5月向案外人张洋转账支付300000.00元，不能认定原告主张的300000.00元损失合理合法、出于善意且不可避免，对其提交的证据本院不予采信。原告应当承担举证不力的不利后果，对其要求被告赔偿装修劳务进场费300000.00元损失的主张，本院不予支持。另，关于《装修劳务合同》是否无效的问题，本院不作评判，理由同上述（一）中意见，不再赘述。（三）装饰拆除前期筹备进场费50000.00元。原告提供了《装修拆除承包合同》及付款凭证拟共同证明前述损失；被告认为《装修劳务承包合同》没有原告签字，且自然人钟世军不能取得施工劳务企业资质，该合同无效；原告未经被告同意与第三方签订拆除砖墙的合同，已违反《租赁合同》4.1.4条约定；被告对其他证据也持异议。经审查全案证据及具体案情，并结合原、被告双方意见，本院形成五点意见：（1）原告提交的证据均与案外人钟世军相关，而钟世军并未参与本案诉讼，本院无法直接核实原告所提交证据的真实性；（2）原、被告双方于2018年Ⅱ月30目订立《租赁合同》后，就具体开业日期间题，经协商始终不能达成一致意见，被告于2019年1月4日即已发函明确要求原告需在2019年5月1日前完成装修开门营业，原告于2019年2月24月回复无法于2019年5月1日前开业，而按照《租赁合同》4.1.3条约定，原告应当将设计、施工方案报被告并经同意后方可实施，按照《租赁合同》4.1.4条约定，原告不得自行拆除砖墙除非经被告同意，原告明知就开业时间问题无法与被告达成一致意见，明知装修拆除方案应当向被告报备并需经同意可能实际实施的情况下，仍然与案外人钟世军订立装修拆除承包合同，并于2019年3月3日向案外人张世军转账支付50000.00元，本院不能认定原告已审慎地遵循诚实信用原则履行《租赁合同》；（3）根据现有证据，本院无法核实案外人钟世军是否从事了与装修拆除业务相关的工作（包括准备工作），以及其具体工作量；（4）原告与案外人钟世军订立的合同“暂定价”高达1000000.00元，从被告的质证意见来看该装修拆除承包合同并未向其报备并经其认可同意，本院不能认定原告与案外人张洋出于善意而订立前述合同。综合本院上述意见，本院只能认定原告张明全于2019年3月3日向案外人钟世军转账支付50000.00元，不能认定原告主张的50000.00元损失合理合法、出于善意且不可避免，对其提交的证据本院不予采信。原告应当承担举证不力的不利后果，对其要求被告赔偿装修劳务进场费50000.00元损失的主张，本院不予支持。另，关于《装修拆除承包合同》是否无效的问题，本院不作评判，理由同上。（四）聘用人员郑华冰四个月的工资60000.00元（每月15000.00元）。原告提供了《聘用协议》及4张现金收条拟共同证明前述损失。被告认为聘用协议无法核实真实性，且案外人郑华冰名为现场负责人，但原告并未进场装修，该费用并未实际发生；被告对现金真实性持异议，认为与原告一般通过转账方式支付款项的做法不符，也无其他证据佐证原告确已向郑华冰支付了工资。经审查，本院采纳被告的质证意见，认为案外人郑华冰未参与本案诉讼，现原告提交的证据无法核实真伪，且也没有证据证明案外人郑华冰已充分履行现场负责人的职责并付出了相应劳动，根据现有证据不能认定原告向案外人郑华冰支付每月15000.00元工资并无不当且符合客观实际，对原告提交的证据，本院不予采信，对其要求被告赔偿60000.00元工资支出的主张，本院不予支持。（四）住宿费支出7015.00元。原告提交了开票月期均为2019年5月10日的4张住宿发票（金额分别计1776.00元、558.00元、2630.00元、2051.00元）拟证明住宿费支出7015.00元。被告对前述证据的关联性有异议，认为原告提供的4张均为同一天（2019年5月10月）出具，原告不可能同一天在同一酒店住宿四次，也不能证明该发票为听涛小镇项目的支出。经审查，本院认为原告因案涉房屋装修等事项前来西昌住宿具有合理性，对原告提交的4张住宿发票的真实性予以确认，但仅根据前述四张住宿发票，本院尚不能确定原告具体的住宿天数以及住宿费支出是否符合本地赔偿标准，对其要求被告赔偿住宿费支出的主张，本院不予支持。（五）交通费用。原告提交了ＥＴＣ通行明细拟证明其已支出的交通费用，被告对ＥＴＣ通行明细真实性、关联性持异议，认为ＥＴＣ通行明细没有银行业务章，没有载明该通行车辆是否为原告所有。经审查，原告因案涉事项前来西昌并支出一定的交通费用具有合理性，但现本院不能核实ＥＴＣ通行明细的真实性及其中载明的费用由原告实际支出，也不能确定该交通费支出是否符合本地赔偿标准，且ＥＴＣ通行明细不能与上述第（四）项中的住宿发票相互印证，对原告要求被告赔偿交通费支出的主张，本院不予支持。（六）可得利益损失。原告委托诉讼代理人代理意见认为可得利益损失为2172030.00元,《租赁合同》约定的租赁期为15年，按平均年收入144802元，平均月收入12067元计算，可得利益已按最低金额主张。本院认为，根据上述第（一）至（三）项损失中相关意见，现无法核实原告善意且无过失地实际投入的资金金额，且原告未考虑经营风险，其主张的可得利益并不具有必然性，也未向本院提供具有相关资质第三方关于其预期利益损失的评估意见，对原告要求被告赔偿可得利益损失2172030.00元的主张，本院不予支持。二、其他有关问题（一）关于开业期限及违约责任的认定间题《合同法》第二百一十二条规定:”租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，即租赁合同是出租人暂时让渡财产的使用、收益权能以获取租金的合同。但本案中被告出租的房屋并不能让原告直接使用、产生收益，需被告完成装修，按期开业，即双方订立的《租赁合同》客观上附带了“招商”功能。《租赁合同》4工10条、8.1条均未明确约定装修期限和开业日期，原告认为按照《合同法》第六十一条规定，不能达成补充协议后应当按照有关条款或者交易习惯确定，现《租赁合同》5.2.1条和5.2.3条已明确免租期为13个月，且本案中两栋酒店房屋面积3200多平米，要求被告半年内（注：被告要求原告开业时间最迟期限是2019年7月26月火把节之前，据合同订立日近9个月，而非原告所称半年）开业明显缺乏合理性和可行性，应当认定装修期和开业期限的最后截止日为2019年12月31月；被告认为原告不能满足（西昌）市委市政府开业时间要求，无法实现被告引进原告以便整体开业、整体打造“听涛小镇”对外形象的合同目的，同时原告未经被告同意强行拆除砖墙，构咸违约，原告发函解除《租赁合同》。经审查，原、被告出于各自合同目的考虑，始终无法就开业日期达成一致意见，现本院已认定双方已协商一致约定解除合同，本案解决的争议是合同约定解除后被告是否应当赔偿原告主张的损失。如何认定装修以及开业合理期限（本院也无相关专业知识）、是否存在合同履行过程中一方延迟履行主要债务或其他违约情形而另一方可以行使法定解除权等问题，本院不作评判。（二）关于证人证言的认定间题原告对证人证言持异议，认为证人供职的凉山文旅物业管理有限公司系凉山州文旅投资发展集团有限责任公司的全资子公司凉山文旅置业集团有限公司的全资子公司，而被告也系凉山文旅投资发展集团有限责任公司的子公司，具有法律上的利害关系；即使证人所述真实，也只能证明其上班时间未见到原告；原告有理由怀疑受人指使作伪证，建议法院查实后依法对其司法拘留。经审查，根据原告质证意见，并结合被告直接收取原告交纳的物业保证金的事实，不能排除证人供职的物业公司与被告存在利害关系的可能性，且证人陈某已明确陈述其看管时间未见原告但不能确定其他时间原告是否来过案涉房屋，本院认为证人证言不能证实原告及其他相关人员是否来过案涉房屋。但原告也未举证证明其在案涉17＃、18＃楼的具体活动情况（包括原告、设计师梁彬其他相关案外人张洋、钟世军、郑华冰在在案涉房屋的活动情况，一般来讲，查看现场等活动是当事人订立合同特别是大额合同的必要前置程序），本院认为，原告及相关案外人在案涉房屋的具体活动情况（包括具体月期、时长及所进行的相关工作）尚属于事实待证状态。（三）关于履约保证金及物业保证金问题，被告并无异议，且双方合同已约定解除，被告应当及时退还原告。综上所述，本案焦点为原告损失的认定间题。纵观全案案情，不能排除原、被告早在2018年年底或2019年年初就开业时间问题进行协商，被告于2019年1月4日向原告发函要求其应于2019年5月1日前开业（后变更为要求原告应于2019年火把节即2019年7月26日前开业），双方始终无法协商一致，而在双方无法达成协议、矛盾激化的情况下，根据《租赁合同》具体条款（如4.1.3条、4.1.4条等），原告知道或者应当知道《租赁合同》已无正常履行的可能，从一般人的经济理性来理解，原告应当中止履行合同或请求解除合同，与被告协商相关善后事宜（包括协商被告应补充金额或赔偿金额），而不是在未通知被告的情形下自行与案外人梁彬、张洋、钟世军等人订立大额协议并支付相关费用。根据现有证据及上述相关意见，本案不能排除原告出于经济利益动机而虚增损失的可能性，本院尚不能认定原告主张的损失符合客观实际、合理合法且不可避免，原告应当承担举证不力的不利后果，对其要求被告赔偿损失的主张即无事实基础也无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告张明全与被告西昌观海听涛文化旅游有限公司于2018年11月30日订立的《租赁合同》及《听涛小镇租赁合同补充协议》于2019年9月5日解除。二、被告西昌观海听涛文化旅游有限公司本判决生效之曰起十曰内向原告张明全退还履约保证金484716.00元和物业保证金32314.40元，合计517030.40元。三、驳回原告张明全其他诉讼请求。案件受理费40896.00元，减半收取20448.00元，由原告张明全负担17845.32元，由被告西昌观海听涛文化旅游有限公司负担2602.68元（此款原告已垫付，被告在履行义务时径付原告）;保全费10000.00元，由原告张明全负担5000.00元，由被告西昌观海听涛文化旅游有限公司负担5000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、针对上诉人张明全提供的现场测量的照片25张。拟证明上诉人聘请的设计人员在设计之前到了现场进行测量。被上诉人质证认为对三性有异议，照片没有载明形成时间，也无法证明图中的人员就是设计师。针对上诉人提供的证据，被上诉人对三性均有异议。对证明目的和当事人有异议的证据本院将结合全案证据材料综合予以认定。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。 并查明，二审中，上诉人张明全认可签订合同交付房屋后，张明全未实际进场装修。对双方是否对开业时间进行过协商时，二审时，张明全陈述合同系格式合同。听涛公司陈述双方对开业时间进行过口头协商，等市政府确定具体时间双方再添加进合同。 本院认为：本案的争议焦点为被上诉人听涛公司是否应赔偿上诉人张明全损失3，745，030.40元。 上诉人张明全上诉主张双方合同对开业时间未明确约定，被上诉人单方解除合同违约，应承担违约责任，赔偿张明全损失3，745，030.40元。针对听涛公司发函解除合同是否构成违约的问题。经审理查明，2018年11月30日张明全与听涛公司签订租赁合同及补充协议，在租赁合同中载明有“乙方应于__年__月__日完成装修”和“乙方应在约定月期(__年__月__日)前开立商铺”。虽上诉人张明全否认双方对开业时间进行过协商，但该述称与双方合同约定相悖，而听涛公司陈述双方对开业时间进行过协商，因市政府原因未在合同进行明确。本院认为双方合同虽对开业时间进行约定，但因政府原因双方对具体时间并未做具体约定，但在市政府确定了开业时间后，听涛公司及时通知了张明全，在张明全明确表示不能按期开业后，听涛公司发函要求解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十二条第（四）项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定。因双方对开业时间未约定不明，也不能协商一致的情况下，听涛公司要求解除合同的行为不构成违约。一审时当事人均同意解除合同，一审判决解除双方合同符合法律规定，本院予以维持。 针对听涛公司是否应赔偿张明全损失的问题。因听涛公司和张明全对合同约定不明导致合同解除。对张明全上诉主张听涛公司应赔偿其设计费818000.00元、装修劳务进场费和装饰拆除进场费35万元、聘用人员工资6万元、住宿和交通费及可得利益损失合计3，745，030.40元。经审理查明，张明全在2019年1月4日在听涛公司发函要求其在5月1日前开业的通知后，在明知不能按期开业的情况下，仍向案外个人转账支付设计费、装修进场费，一审法院认为以上支出不能认定为合理合法、且出于善意并不可避免，因此对以上支出不予支持的认定与本院审理查明事实一致，该认定符合法律规定，本院予以支持。针对聘用人员工资、住宿和交通费的问题，经审理查明，聘用人员郑华冰未实际进场管理，案涉房屋由听涛公司的物业人员在实际管理。对住宿费和交通费，上诉人张明全提供了同一天出具的发票，以及ETC的明细，一审法院认为张明全提供的证据不能确定其真实性和关联性的认定符合法律规定，并无不当。本院认为虽张明全承租房屋后有一定支出，但听涛公司在签订合同就将案涉房屋交给张明全在实际占有和使用，合同解除后听涛公司也有租金的损失。因此对上诉人张明全主张听涛公司应赔偿其聘用人员工资、住宿和交通费的请求因其未提供合法证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或着反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对张明全请求赔偿其聘用人员工资、住宿费和交通费的请求不予支持。针对听涛公司是否应赔偿可得利益损失的问题。因双方合同约定不明又不能协商一致导致合同解除，双方均不构成违约，且可得利益也不具有必然性，因此对上诉人张明全的该项请求本院依法不予支持。 综上所述，上诉人张明全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40，896.00元，由上诉人张明全负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒涛 审判员  郑坚 审判员  刘莉 二〇二〇年八月十日 书记员  蒋欢