北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5958号上诉人（原审原告）：张青青，女，1989年9月13日出生。委托诉讼代理人：张秀权(张青青之父)，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：中铁房地产集团北京金郡兴盛置业有限公司。法定代表人：殷晓博，执行董事。委托诉讼代理人：杜建峰，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家良，北京玉贵律师事务所律师。上诉人张青青因与被上诉人中铁房地产集团北京金郡兴盛置业有限公司（以下简称：金郡兴盛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张青青上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的全部诉讼请求（第一项诉讼请求金额调整为63135.06元）。事实和理由：司法鉴定方案应由司法鉴定机构根据XXX502（以下简称涉案房屋）具体情况、环境等因素确定，不能因为金郡兴盛公司不同意鉴定方案而取消司法鉴定，且一审法院对我提出的第二次司法鉴定申请不予回复，导致我无法提供涉案房屋层高的精确数据，故一审法院存在程序违法。涉案房屋层高不符合合同约定，应类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第14条规定，综合考虑房屋价款、面积、层高减少程度以及对房屋使用影响等因素，对赔偿数额予以酌定。根据《供水管线固定资产转移合同书》《取水许可证》相关内容，北京自来水集团接管固定资产时间为2019年3月14日，故一审法院认定2019年3月7日涉案房屋小区供水由该集团接管运营错误，且该小区一直使用自备井绿化水，违反了合同中关于接驳市政自来水的约定，故金郡兴盛公司应承担2018年11月1日至2019年4月30日的违约责任。综上，请求二审法院判如所请。金郡兴盛公司辩称，同意一审判决，涉案房屋已经竣工验收，层高符合相关法律规定。张青青已经接受了北京市自来水公司提供的服务，我公司不存在违约，张青青主张赔偿金缺乏依据。张青青向一审法院起诉请求：1.金郡兴盛公司因层高不符赔偿张青青70310.73元；2.金郡兴盛公司补偿张青青2018年11月1日至2019年4月30日逾期违约交房违约金30718.94元；3.金郡兴盛公司承担案件产生的测量费用。一审法院认定事实：2015年9月18日，张青青与金郡兴盛公司签订《北京市商品房预售合同（自住型商品住房）》，合同编号为Y1782276。合同约定，张青青购买金郡兴盛公司开发的位于大兴区旧宫镇DX-07-0201-0040等地块R2二类居住、R53托幼用地项目（配建限价商品住房和定向安置房）12#自住型商品房5层1单元502号房屋，该商品房的用途为住宅，项目名称暂定名为某苑，层高为2.8米，预测建筑面积为88.47平方米，其中套内建筑面积69.67平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积18.8平方米，按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米24360.26元，总价款为1697179元。出卖人应当在2017年6月30日前向买受人交付该商品房，上水、下水于2017年6月30日达到使用条件。非出卖人自身原因导致上述基础设施在房屋交付后不具备使用或未能投入使用的，出卖人不承担违约责任。出卖人有责任有义务协调相关单位解决存在的问题，直至上述基础设施达到使用条件。因出卖人原因导致上述基础设施未能在约定期限内达到上述约定条件的，视为出卖人逾期交房。关于逾期交房责任，合同第十四条约定，除不可抗力外，出卖人未按照合同约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照逾期时间，分别处理：逾期在60日之内（该时限应当不小于第十一条第1项中的时限）自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之零点五的违约金（该违约金比率应当不小于第十一条第1项中的比率），并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过60日（该日期应当与第1项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的百分之一向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一（该比率应当不小于第1项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金。同时双方在合同附件关于付款方式及期限中约定，买受人应于签署预售合同当日向出卖人支付预售房屋总价款的首期房款1067179元，并申请贷款用于支付剩余购房款。双方在合同附件关于装饰和设备标准中约定，顶棚为白色腻子，室内地面为水泥地面，给水系统：市政供水；中水系统：中水管线安装到位，根据市政条件，入住时提供市政自来水或市政中水用于重测，卡表计量；生活热水系统：无。张青青依照合同约定完成了付款及贷款手续，金郡兴盛公司向张青青出具了相应的发票。2016年10月17日，金郡兴盛公司完成了张青青所购房屋的住宅工程质量分户验收（住户套内）的验收手续，综合验收结论为：主控项目全部合格，一般项目满足规范规定要求。2017年6月27日，金郡兴盛公司向张青青发送告知函，告知按合同约定，张青青所购房屋应于2017年6月30日交付，由于项目周边的市政设施仍在建设当中，房屋暂未达到交付条件，房屋将延期交付。由于大市政原因造成项目延期交房,金郡兴盛公司将严格按照购房合同中的约定，根据实际交房时间向各位受影响的业主支付相应的违约金，违约金金额按照购房合同“第十四条逾期交房责任”相关条款执行，违约金将于自住房实际交付之日起10日内向买受人支付。并告知根据金郡兴盛公司与大市政建设单位的沟通情况，房屋预计于2017年10月31日达到交付条件。2017年10月23日，金郡兴盛公司向张青青发送告知函，告知按金郡兴盛公司与张青青函件中告知的10月30日入住时间，目前由于周边大市政仍未能按期完工，项目无法如期办理入住。金郡兴盛公司正与政府相关部门及一级开发单位积极协调解决，争取于2017年底前解决房屋交付使用问题。金郡兴盛公司将严格按照购房合同约定，根据实际交房时间向各位受影响的业主支付相应的违约金，违约金金额及支付时间按照购房合同“第十四条逾期交房责任”相关条款执行。2018年3月15日，金郡兴盛公司再次向张青青发送告知函，告知由于一级开发单位负责建设的市政水、电等公用设施目前尚未完工，导致本项目房屋多次延期交付且市政公用设施至今无法与项目接驳，经金郡兴盛公司积极与一级开发单位、政府相关部门沟通协调，就延期交房问题各方已初步达成一致意见，由相关责任单位按购房合同约定的违约金标准承担补偿金，并由金郡兴盛公司代为支付。对于已办理入住手续的业主截至2017年12月31日的补偿金已经支付完毕，2018年1月1日起至项目市政水电接通之日的补偿金，由责任单位继续承担，金郡兴盛公司继续据实代为支付。对于尚未办理入住手续的业主的补偿金暂结算至2017年12月31日，金郡兴盛公司将再次组织入住手续办理，同时签署补偿协议并支付已结算的补偿金，入住手续办理预计在2018年5月底前后启动，届时将另行通知。2018年1月1日起至项目市政水电接通之日的补偿金，由责任单位继续承担，金郡兴盛公司也将继续据实代为支付。2018年6月6日，张青青与金郡兴盛公司签订《北京市商品房预售合同（自住型商品住房）》结算协议，显示经北京市公安局大兴分局批准，买受人和出卖人共同确认所购房屋现门牌号为：XXX502，根据中兆恒基（北京）工程管理有限公司出具的房屋土地测绘技术报告书，买受人所购房屋的实测建筑面积为88.69平方米，其中实测套内建筑面积为69.67平方米，公共部位分摊建筑面积为19.02平方米，双方最终确认所购房屋总金额1697179元。且2018年6月6日，张青青向金郡兴盛公司交纳了代收的专项维修基金、契税、物业费等费用，办理了房屋入住手续。张青青在房屋验收单上注明客厅层高2.56米未达标，主卧层高2.55米未达标，并签字，但未在入住工作流转单上签字。2018年9月17日，张青青与金郡兴盛公司签订中国铁建·某苑业主补偿金确认单，确认张青青所购房屋截止2017年12月31日补偿金总额31228.09元。2018年9月19日，金郡兴盛公司再次发函，告知项目周边水、电等市政公用设施施工仍在进行中，金郡兴盛公司正在加紧协调一级开发单位努力加快施工进度，预计将在2018年10月底前接通市政水、电并正式交付使用。金郡兴盛公司于正式水电交付后，另行通知办理房屋后续相关手续，并计算逾期交付补偿金。2018年11月14日，张青青与金郡兴盛公司签订中国铁建·某苑业主补偿金确认单，确认张青青所购房屋截止2018年10月31日补偿金总额82822.34元，已支付31228.09元，本次应支付51594.25元。且张青青书写“本人确认以上补偿金总额为按照购房合同约定及实际应补偿天数计算，准确无误，支付完毕不再因逾期交付提出任何诉求（2018年10月31日后的补偿金待市政水正式接通后另行结算）。金郡兴盛公司向法庭提交2019年3月7日北京南海子投资管理有限公司向其发送的通知，内容为“关于德茂街15、18号院的供水问题，经大兴区政府与北京自来水集团多次协商，按照北京自来水集团要求，对小区内部自备井进行技改。技改完成后经北京自来水集团各方验收，对水质进行检测，2019年3月6日确定水质达标。北京自来水集团于3月7日正式接管运营收费，并完成抄表工作。特此通知。”金郡兴盛公司曾要求张青青签订补偿金结算协议，内容主要为：出卖人与买受人同意并认可，标的房屋延期交房补偿金结算周期为自2017年6月30日至2019年3月6日之日止（延期交付违约金同意赔付至2019年3月6日，合计614天，逾期交房补偿金合计104206.79元，其中已支付补偿金82822.34元，此次应领取剩余补偿金金额为21384.45元。买受人同意出卖人，在买受人签订本补充协议后办理委托开户手续，待一级开发建设单位将剩余补偿金支付至出卖人后，出卖人60个工作日内将上述补偿金支付到买受人银行账户内。上述补偿金的支付将视为出卖人已经完全履行了房屋买卖合同中关于出卖人逾期交房的全部违约责任（包括但不限于支付违约金）。自本补充协议签订之日起，除本补充协议约定的逾期交房补偿金（违约金）外，买受人承诺：不再以出卖人延期交房或房屋交付相关事宜为由，以任何形式追究出卖人违约责任或向出卖人主张违约金或任何权益，双方关于逾期交房无其他争议；否则，买受人自愿承担由此给出卖人造成的所有损失（包括但不限于律师费、诉讼费、咨询费、交通费）。张青青不同意上述协议内容，未予签字。另2018年9月21日，张青青及其父亲张秀权因市政水未通曾与金郡兴盛公司李姓副总联系，该负责人告知公司会按照合同约定赔付。2019年7月9日，张青青又与上述李姓副总联系，该负责人告知，小区用水虽还是井水而非市政水，但自2019年3月6日开始，北京市自来水公司已经接管，净化过滤提供安全用水，并开始收取水费，违约金就赔付至2019年3月6日。张青青庭审亦认可收到自来水公司发的查水单子。金郡兴盛公司主张市政水未能如期使用，是因一级开发单位北京南海子投资管理有限公司以及北京自来水集团等市政特许经营单位的问题，与金郡兴盛公司无关，金郡兴盛公司不应承担违约责任，并提交了相关会议纪要、《北京南海子投资管理有限公司关于大兴区三海子郊野公园居住用地土地储备项目DX07-0201-0043地块违约金支付的请示》复印件及其与北京南海子投资管理有限公司签订的《关于支付部分补偿金借款协议》等予以证明。金郡兴盛公司提交的《北京南海子投资管理有限公司关于大兴区三海子郊野公园居住用地土地储备项目DX07-0201-0043地块违约金支付的请示》中提到：“依据区政府《关于旧宫镇DX07-0201-0040、0043地块安置房、保障房、商品房逾期交付有关问题的会议纪要》（京兴政会纪【2018】89号）相关会议精神，南投公司于2018年10月31日前按时完成了自来水和电力等配套设施建设。但是由于亦庄开发区用水量增长较快，出现了单路供水水压不够、水量不足的问题，无法为本项目供水。经过大兴区政府协调自来水集团，采用自备井供水，制定技改方案，并于2019年3月6日水质检测合格，实现供水。至此，DX07-0201-0043地块市政水电已正式接通，违约金金额已全部确定”。另在一审过程中，张青青向法庭提交鉴定申请，申请对涉案房屋的层高进行鉴定，张青青与金郡兴盛公司共同选取北京市建设工程质量第六检测所有限公司作为鉴定机构，该鉴定机构接到一审法院委托函后，与张青青及金郡兴盛公司就鉴定方案进行多次沟通，鉴定机构表示如需对涉案房屋的实际层高进行专业测量，需选取不同位置钻眼进行局部破坏，涉及第三方权益，张青青与金郡兴盛公司均表示无法予以协调。金郡兴盛公司亦表示因交房时房屋地面已有垫层，房顶也有刮腻子刷白，按测量房屋净高加上图纸显示的楼板厚度方案不可行，不能反映实际的建筑层高情况。张青青与金郡兴盛公司就鉴定方案无法达成一致，鉴定工作无法进行，故北京市建设工程质量第六检测所有限公司司法鉴定所将鉴定材料退回一审法院。后张青青申请北京市建设工程质量第六检测所有限公司再次对涉案房屋层高进行鉴定，但因其未能与金郡兴盛公司就鉴定方案协商达成一致，不具备北京市建设工程质量第六检测所有限公司继续进行鉴定的条件。一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于层高不符赔偿金问题。张青青所购房屋完成住宅工程质量分户验收，综合验收结论为：主控项目全部合格，一般项目满足规范规定要求。根据双方在合同附件关于装饰和设备标准中约定，交房时房屋顶棚为白色腻子，室内地面为水泥地面，即房屋顶棚已刮有腻子，楼地面已有垫层，从房顶至地面距离的测量，不足以反映实际楼层高度。审理过程中，张青青申请对房屋层高进行鉴定，因张青青与金郡兴盛公司就鉴定方案无法达成一致，鉴定工作无法进行，鉴定机构将鉴定材料退回法院。张青青主张房屋层高与合同约定不符，缺乏事实依据。且房屋层高不符与房屋面积不符并非同一状况，张青青主张比照法律规定及合同约定面积不符情况支付相应的赔偿金，亦缺乏依据。据此，对张青青要求金郡兴盛公司支付层高不符赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。关于2018年11月1日至2019年4月30日逾期交房违约金问题。金郡兴盛公司在发送给张青青的告知函、补偿金确认单、补偿金结算协议及公司相关负责人的答复中均认可同意按照合同约定的逾期交房责任条款支付至2019年3月6日的逾期交房违约金，并已实际支付张青青2018年10月31日之前的违约金，故仍应按合同约定的标准（按日计算向买受人支付全部已付款万分之一）支付2018年11月1日至2019年3月6日期间的逾期交房违约金。经核算，金郡兴盛公司应支付张青青2018年11月1日至2019年3月6日期间的逾期交房违约金21384.46元。市政供水未能如期使用并非金郡兴盛公司自身原因造成，且经多方协调，小区自备井经过技改并通过检测验收，并于2019年3月7日移交北京市自来水集团接管运营，张青青亦认可收到自来水公司发的查水单子，其主张金郡兴盛公司支付2019年3月7日至2019年4月30日期间的逾期交房违约金已无依据，法院对此不予支持。关于测量费问题。张青青主张其诉讼请求中的测量费为鉴定费，因张青青与金郡兴盛公司就鉴定方案无法达成一致，鉴定工作无法进行，鉴定机构将鉴定材料退回，并未产生相应的鉴定费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,一审法院判决：一、中铁房地产集团北京金郡兴盛置业有限公司于判决生效之日起十日内给付张青青2018年11月1日至2019年3月6日期间的逾期交房违约金21384.46元；二、驳回张青青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，张青青提交如下证据，金郡兴盛公司逐一发表质证意见：1、张青青与北京市建设工程质量第六检测所有限公司工作人员的电话录音，欲证明层高等于净高与楼板厚度之和是该鉴定机构提出的方案，一审法院明知该方案具有可操作性，但却未启动鉴定程序，金郡兴盛公司对该份证据的真实性不予认可，认为其不属于新证据，鉴定机构已经就无法鉴定原因向一审法院作出回复，该证据不能作为定案依据。2、北京市建设工程质量第二检测所有限公司出具的鉴定报告，该报告显示客厅推断层高为2707mm,主卧室推断层高为2725mm,次卧室推断层高为2714mm,欲证明涉案房屋实际层高与合同约定层高2.8米不相符，相差0.085米,金郡兴盛公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，认为一审中已经明确层高不具备鉴定条件，该鉴定系由张青青单方委托，不符合法律程序，且报告没有出具鉴定结论和意见，所描述层高是推断层高，并没有通过科学的方法测量实际层高，且该报告的层高计算没有考虑到垫层、顶层刷白、刮腻子等装饰装修部分的影响。3、《北京市水务局关于北京市大兴区旧宫镇DX-07-0201-0040等地块R2二类居住、R53托幼用地项目水影响评价报告书的批复》、北京市大兴区水务局做出的《行政处罚决定书》，欲证明涉案房屋所在小区使用的不是市政用水，违反了该批复的相关要求，金郡兴盛公司也因未依照批准的取水许可规定条件取水被行政处罚，金郡兴盛公司对上述证据的真实性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，认为该批复并非对涉案房屋小区用水情况的描述，且其公司是一家房地产开发企业，不具有市政水的运营资格，基本用水的责任单位是自来水集团。4、《北京市水务局关于北京市大兴区旧宫镇DX-07-0201-0040等地块R2二类居住、R53托幼用地项目竣工环境保护验收监测报告》、北京市水务局电话回复录音、两份《取水许可证》，欲证明涉案房屋所在小区供水为自备井绿化水，而非市政用水，金郡兴盛公司对上述报告、《取水许可证》的真实性予以认可，对该份电话录音的真实性不予认可，对该三份证据的关联性、证明目的均不予认可。5、北京市大兴区生态环境局作出的《行政处罚决定书》，该证据显示“新建项目产生的生活污水须经市政污水管网排入瀛海镇污水处理厂与实际排放去向不相符”，欲以此证明涉案小区基础设施违法违规，没有达到合同中约定的市政基础设施的交付条件，金郡兴盛公司对该证据的真实性予以认可，对关联性、证明目的均不予认可。6、《供水管线固定资产转移合同书》，证据显示“该项上水工程的固定资产自2019年3月14日起，移交给北京市自来水集团管网管理分公司”，欲证明该时间与一审法院认定的北京市自来水集团接管运营时间矛盾，金郡兴盛公司对该证据的关联性不予认可，认为该证据为资产转移合同，并不影响北京自来水集团实际接管涉案房屋小区供水时间，该集团确于2019年3月7日接管涉案房屋小区供水。7、北京市建设工程质量第二检测所有限公司资质文件，欲证明该公司具有司法鉴定资质，金郡兴盛公司对证据的真实性予以认可，对关联性、证明目的不予认可。8、涉案房屋电子版图纸，欲证明主卧室楼板厚度为1500mm,次卧室楼板厚度为1200mm，金郡兴盛公司对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为图纸显示的楼板厚度并不能代表楼板的实际厚度。9、北京市建设工程质量第二检测所有限公司向张青青开具的发票，欲证明张青青委托第三方鉴定产生鉴定费用，金郡兴盛公司认为该鉴定系由张青青单方委托，证据与本案无关。本院审理期间就层高的测量方案，曾建议双方钻透上下楼板装修层以量取两楼板之间高度加上楼板设计厚度作为楼层高度的方法进行再次测量，双方当事人均不予同意。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，归纳双方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点有二，其一为涉案房屋层高是否符合合同约定，其二为金郡兴盛公司是否因接驳市政水问题在2019年3月6日之后继续承担违约金的问题。关于涉案房屋层高是否符合合同约定的问题。首先，一审法院审理过程中，张青青申请对涉案房屋层高进行司法鉴定，但双方就鉴定方案无法达成一致意见，鉴定机构表示如需对实际层高进行专业测量，需选取不同位置钻眼进行局部破坏，涉及第三方利益，双方当事人均无法协调，鉴于上述原因鉴定工作未能启动；其次，庭审中，张青青提交北京市建设工程质量第二检测所有限公司出具的鉴定报告，欲证明涉案房屋实际层高未达到合同约定，考虑到该鉴定由张青青单方委托，且在没有金郡兴盛公司参与，双方未就鉴定方法达成一致意见的情况下完成，现金郡兴盛公司对该鉴定报告亦不予认可，而张青青主张其有权单方委托对涉案房屋层高进行鉴定的主张缺乏合同依据，故这一鉴定意见不能作为认定本案基本事实的依据。本院审理期间双方仍不能就鉴定方法达成一致意见，对本院建议之测量方案，双方亦均表示不同意，故本院未能组织对楼层高度进行鉴定。据此，张青青主张之涉案房屋实际层高不符合合同约定一节缺乏证据支持，本院难以认定。关于金郡兴盛公司是否因接驳市政水问题在2019年3月6日之后继续承担违约金的问题。经审理查明，涉案小区在2019年3月6日后仍未能接驳市政用水，确与双方合同约定的供水方式不符，但产生这一问题后，金郡兴盛公司能够在承担违约责任的前提下与相关部门配合解决，小区自备井经过技改后水质检测合格，并于2019年3月6日移交北京市自来水集团接管运营。张青青于一审法院审理过程中认可收到自来水公司下发的查水单，是对上述事实的认可，现其对此予以否认，但并未提交相关证据证明或给予合理解释，故对张青青该项上诉意见，本院难于采信。现张青青另提交《供水管固定资产转移合同书》主张北京市自来水集团接管涉案房屋所在小区供水运营时间应为2019年3月14日，从合同书内容可以看出该证据显示的是固定资产接管时间而非自来水接管运营时间，二者之间不具有必然关联性，张青青的该项上诉主张，本院不予采信。基于以上事实，虽涉案小区未接驳市政用水但已经由北京市自来水集团接管运营并提供合格用水，已经基本保证张青青正常生活需求，据此一审法院驳回张青青要求金郡兴盛公司支付2019年3月6日之后逾期交房违约金之请求的处理并无不当，本院对此不予调整。另，关于张青青要求金郡兴盛公司承担测量费用一节，因该测量行为系张青青自行委托进行，且测量结果不能作为本院认定案件事实的依据，非本案形成的鉴定意见，测量费用亦非本案发生之必要诉讼费用，张青青要求金郡兴盛公司负担没有法律依据。综上所述，张青青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2320元，由张青青负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽杰审 判 员 王 佳审 判 员 陈雨菡二〇二〇年八月三十一日法官助理 辛明厚书 记 员 黑梦雪