河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫04刑终300号原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。上诉人（原审被告人）高金英，女，1973年4月22日出生，住河南省平顶山市湛河区。因犯诈骗罪，于2019年6月17日被河南省宝丰县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月2日从河南省郑州市女子监狱解回，同日被刑事拘留，同年1月17日被执行逮捕。辩护人李春雷，河南煜瑭律师事务所律师。河南省平顶山市卫东区人民法院审理卫东区人民检察院指控原审被告人高金英犯诈骗罪一案，于2020年6月29日作出(2020)豫0403刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人高金英不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）高金英，询问被害人，听取辩护人意见，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。河南省平顶山市卫东区人民法院经审理查明：2018年3月至8月28日期间，被告人高金英以为曹某办理审批土地建液化气站事宜需要给领导送礼等为由，先后在平顶山市卫东区平顶山市第一人民医院附近、平顶山市新华区凌云路与建设路交叉路口等地骗取曹某现金共计19万元。2018年5月1日，高金英在平顶山市卫东区建设路铁记宴宾楼附近以给曹某办事需用车为由，将他人抵押给曹某的价值21万元的豫Ｄ×××××号“奔驰”牌小型普通客车开走，后以13万元的价格将该车抵押给王某。曹某多次向高金英讨要上述车辆并催促其办理液化气站的土地审批事宜，高金英以各种理由推脱，曹某的液化气站被拆除。案发后豫Ｄ×××××号“奔驰”牌小型普通客车已追还。另查明，2020年1月18日，被告人高金英家人将100件杜康酒交付给曹某，折抵高金英诈骗曹某的经济损失5万元。上述事实，有受案登记表、立案决定书、高金英户籍证明、拘留证、逮捕证、归案情况说明、抓获经过、河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421刑初149号刑事判决书、平顶山市中级人民法院（2019）豫04刑终304号刑事裁定书、到案证明、准予解回罪犯的函、情况说明、高金英工作情况的证明、刘某与赵贵宾结婚证复印件、曹某结婚证及常住人口登记卡复印件、控诉书、液化气站被拆迁时的照片、个人车辆抵押借款合同、注册登记机动车信息栏、借条、客户回单、刘某身份证复印件、委托书、借记卡账户历史明细清单、张某2及高金英的借条、刘某的假身份证复印件、车辆债权转押协议、短信截图、扣押决定书、扣押物品照片、发还清单、曹某出具的领条、价格认定结论书，辨认笔录，证人李某、张某1、张某2、王某的证言、胡某、刘某的证言，被害人曹某的陈述等证据在卷予以证实。根据上述事实和证据，河南省平顶山市卫东区人民法院认为，被告人高金英以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公民合法财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。高金英的家人退赔被害人的部分损失，且被害人的部分损失已追还，可酌情对其从轻处罚。高金英提出其与曹某是民间借贷的辩解及其辩护人提出公诉机关指控高金英犯诈骗罪的证据不足的辩护意见，经查，根据证人张某2、王某、胡某、刘某等人的证言、被害人曹某的陈述、曹某提供的借条、公安机关提供的短信截图、平顶山市卫东区价格认证中心出具的价格认定结论书等证据，足以认定高金英骗取曹某19万元及一辆价值21万元的“奔驰”牌小型普通客车的事实，高金英主观上采取虚构事实、隐瞒真相的方式致使曹某给其19万元并在曹某不知情的情况下将上述车辆抵押给他人，主观上对曹某给其的19万元及上述车辆具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该辩解及辩护意见不予采信。其辩护人提出涉案车辆评估价值过高的辩护意见，经查，该物品鉴定价值是鉴定机构根据公安机关提供真实、合法、完整的资料作出的具有法律效力的鉴定意见，且被告人及辩护人未能就该辩护意见提供证据相佐证，故对该辩护意见不予采信。根据被告人高金英犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人高金英犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；与其此前所犯诈骗罪被判处的有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币七万元；二、责令被告人高金英退赔被害人曹某经济损失人民币140000元。上诉人（原审被告人）高金英及其辩护人提出的上诉及辩护意见是：一审判决后高金英家属又凑钱将全部款项支付给被害人曹某，曹某出具了谅解书，且高金英认罪悔罪并书写悔过书，请求结合上述情节对其从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。二审另查明，一审宣判后，上诉人（原审被告人）高金英家属于2020年7月6日向被害人曹某自愿退赔剩余款项，曹某于当天出具谅解书一份，证明高金英一案涉及曹某的钱款已全部清偿完毕，曹某对高金英的行为予以谅解；二审期间，高金英认罪悔罪并于2020年8月12日书写悔过书一份，由其辩护律师转交至法院。以上事实，有曹某书写的《谅解书》、高金英书写的《悔过书》、二审期间曹某的陈述以及高金英的供述等证据在卷予以证实。本院认为，上诉人（原审被告人）高金英以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公民合法财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及其辩护人所提“一审判决后高金英家属又凑钱将全部款项支付给被害人曹某，曹某出具了谅解书，且高金英认罪悔罪并书写悔过书，请求结合上述情节对其从轻或减轻处罚”之上诉及辩护意见，经查，上述情况属实。根据本案事实和证据，考虑到一审审结后高金英家属退赔到位取得被害人谅解及高金英本人认罪悔罪之情节，依法可对其从轻处罚，故对该意见予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，鉴于上诉人（原审被告人）高金英家属向被害人曹某退赔剩余款项并取得曹某谅解，且二审期间高金英认罪悔罪，依法可对其从轻处罚。根据上诉人（原审被告人）高金英的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，结合本案实际，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403刑初116号刑事判决中第一项对高金英的定罪部分；二、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403刑初116号刑事判决中第一项对高金英的量刑部分及第二项；三、上诉人（原审被告人）高金英犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，与其此前所犯诈骗罪被判处的有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月5日起至2025年2月4日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张文钦审判员  王俊奇审判员  李 倩二〇二〇年八月二十五日法官助理朱至元书记员黄央央附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。