广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书2020粤01民终11815号上诉人（原审原告）：李攀登,男，1987年2月23日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人:马化腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：林梦楚，该公司员工。被上诉人（原审被告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人:马化腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵纵洋，该公司员工。上诉人李攀登因与被上诉人腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）网络侵权责任纠纷一案，上诉人李攀登不服广东省广州市互联网法院（2020）粤0192民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任依法审理本案。上诉人李攀登，被上诉人腾讯计算机公司委托诉讼代理人林梦楚、腾讯科技公司委托诉讼代理人赵纵洋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李攀登上诉请求：1.撤销一审判决;2.腾讯计算机公司、腾讯科技公司将QQ为“53×××59”注册的安卓版手游英雄杀游戏账号解除封号;3.腾讯计算机公司、腾讯科技公司赔偿虚拟货币（元宝）总数=1000元宝/天*封号天数；4.腾讯计算机公司、腾讯科技公司在游戏公告及“QQ兴趣部落--英雄杀部落”公开向李攀登道歉（公开时间不少于原通报公开时间）；5.一、二审诉讼费用由腾讯计算机公司、腾讯科技公司承担。事实和理由：一审判决存在重大逻辑错误，缺乏事实基础，适用法律错误。一、“使用第三方外挂恶意盗刷游戏道具”结论缺乏事实基础，逻辑推理过程存在重大错误。1.腾讯计算机公司、腾讯科技公司于2018年7月13日进行证据公证，并以此为依据认定李攀登涉案游戏账号存在数据异常现象。该公证只能说明7月13日的涉案账号数据情况，无法说明涉案账号被封之日(4月24日)的数据情况，根据腾讯计算机公司、腾讯科技公司公证过程，涉案游戏账号的数据是从腾讯计算机公司、腾讯科技公司的数据库服务器中导出，但该数据库服务器是由腾讯计算机公司、腾讯科技公司完全掌控，数据库服务器物理位置和存储内容均由腾讯计算机公司、腾讯科技公司管理和控制，在对涉案游戏账号公证之前，腾讯计算机公司、腾讯科技公司有动机和有能力，对涉案游戏账号数据进行修改，以得出有利于腾讯计算机公司、腾讯科技公司的结论。事实上，腾讯计算机公司、腾讯科技公司也存在人为修改后台数据的先例。因此，腾讯计算机公司、腾讯科技公司应当提供对所涉数据库服务器的审计证明，以真实回放涉案游戏账号在被封之日与公证之日期间所发生的数据变化，从技术上而言，对数据库服务器开展审计是非常容易的。2.即使腾讯计算机公司、腾讯科技公司未人为修改数据库数据，认定涉案游戏账号数据异常，但“涉案游戏账号数据异常”与“使用第三方外挂恶意盗刷游戏道具”并无必然联系。客户端和服务器端程序任何一方出现问题都可能导致数据异常产生。事实上，腾讯计算机公司、腾讯科技公司曾多次修复客户端Bug，也曾多次出现服务器Bug问题。此次数据账号异常事件，有多名玩家出现类似情况，与本案有高度的关联性。按照常理，极大概率不是玩家所造成的。另外，腾讯计算机公司、腾讯科技公司在通报中也承认，腾讯计算机公司、腾讯科技公司已关闭了该功能，由此可以证明，该服务器确实存在Bug问题。因此，一审法院认定的李攀登无法举证服务器存在Bug问题，不符合事实，该服务器Bug问题与本案有极大的关联性。二、一审法院举证责任认定适用错误。1.一审法院将腾讯计算机公司、腾讯科技公司“通报内容不真实”的举证责任由李攀登承担，要求李攀登“自证清白”，并进一步承担举证不能的不利后果。一审法院对举证责任的认定存在明显错误。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条解释，在司法实践中，在审理侵犯名誉权案件时，一般采用推定过错责任原则，如果让被侵权人自证清白，这同我国法律保护人格尊严不受侵犯的要求是严重相悖的。一审法院简单理解和机械地适用“谁主张谁举证”原则，属于举证责任认定的错误应用。事实上，涉案游戏源代码和数据都由腾讯计算机公司、腾讯科技公司管理和控制，腾讯计算机公司、腾讯科技公司客观上具备排查是否有其他原因导致数据异常的能力，未经查证就通报“使用第三方外挂恶意盗刷游戏道具”失实言论是极其不负责任的。三、腾讯计算机公司、腾讯科技公司封停涉案游戏账号，违法违规，侵害李攀登网络财产。1.一审法院已认定李攀登与腾讯计算机公司、腾讯科技公司之间为网络服务合同关系，同时也已查明涉案双方并未签订《腾讯游戏许可及服务协议》。李攀登使用人民币充值购买涉案游戏内的道具和VIP特权，累计购买金额多达四万多人民币，合法合规获得并形成了大量的网络财产，拥有该网络财产的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第四条规定，由于李攀登通过手机登陆涉案账号的方式占有和使用网络财产，腾讯计算机公司、腾讯科技公司封停涉案游戏账号的行为，直接导致了李攀登占有、使用、收益和处分的权利受到侵害，严重妨害了李攀登的网络财产所有权。此外，李攀登通过人民币购买获得的VIP等级特权(该特权只能通过充值人民币获得)，包括每日领取游戏道具等众多特权，也因为腾讯计算机公司、腾讯科技公司封停账号行为而无法使用，严重妨害了李攀登使用、收益合法财产的权利。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条占有保护规定，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。即使一审法院认定李攀登使用第三方外挂恶意盗刷游戏道具，诉讼双方的争议及处置也应仅限于数据异常部分，腾讯计算机公司、腾讯科技公司不应擅自扩大至李攀登的所有合法财产，并进一步剥夺李攀登所有合法财产的使用、处置和收益的权利，因此腾讯计算机公司、腾讯科技公司侵害李攀登网络财产的事实，并不能以打击外挂为借口而得到改变。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，由于李攀登与腾讯计算机公司、腾讯科技公司之间并未签订书面合同，并未约定账号出现数据异常时如何处置，更何况在原因责任都未调查清楚的情况下，腾讯计算机公司、腾讯科技公司随意封停涉案游戏账号并予以通报的行为，毫无法律依据亦无合同约定，腾讯计算机公司、腾讯科技公司完全可以通知李攀登并协商如何修正异常数据，但腾讯计算机公司、腾讯科技公司均未采取，腾讯计算机公司、腾讯科技公司的处置方式和处置力度均具有有很大的随意性和主观性。综上所述，腾讯计算机公司、腾讯科技公司封停涉案游戏账号并对外发布失实言论的的行为，严重侵犯了李攀登的网络财产所有权和名誉权。一审判决认定事实和适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法支持李攀登的上诉请求。腾讯计算机公司答辩称：1.李攀登无法证明腾讯计算机公司存在修改后台数字的情形，其被封是由于违反协议，合法有据。腾讯计算机公司通过公证书进行举证，从数字对比可知李攀登的账号数据异常，远超过正常玩家的数据，该数据不是手动可完成。李攀登称腾讯计算机公司提供的证据无法证明封号之日的数据，李攀登没有提供证据证明腾讯计算机公司存在修改数据的行为，腾讯计算机公司在收到案件后已对相关证据进行举证。腾讯计算机公司没有动机也没有必要对李攀登游戏数据进行修改。2.李攀登无法证明腾讯计算机公司的服务器存在bug导致异常。目前没有任何证据其他玩家的数据收到影响。3.腾讯计算机公司官网的公示没有侵害李攀登的名誉权，其该项请求不应支持。腾讯计算机公司公布的内容是客观真实，为维护游戏环境，并没有对李攀登的人格上造成主观恶意。腾讯科技公司答辩称：腾讯科技公司不是该有效的运营人，本案与腾讯科技公司无关。李攀登向一审法院起诉请求：1.请求腾讯计算机公司、腾讯科技公司将李攀登QQ53×××59注册的安卓版手游英雄杀游戏账号解除封号；2.请求腾讯计算机公司、腾讯科技公司赔偿虚拟货币（元宝）总数=1000元宝/天*封号天数；3.请求腾讯计算机公司、腾讯科技公司在游戏公告及“QQ兴趣部落--英雄杀部落”公开向李攀登道歉(公开时间不少于一个星期)；4.请求腾讯计算机公司、腾讯科技公司公布银两招募、元宝招募以及英雄元神召唤中所涉英雄、宝具的名称、数量和概率，并在游戏公告中向所有玩家道歉；5.本案诉讼费由腾讯计算机公司、腾讯科技公司负担。一审法院认定事实：一、《英雄杀》手游运行商的主体情况。腾讯计算机公司成立于1998年11月11日，经营范围包括：计算机软、硬件的设计、技术开发等。腾讯科技公司成立于2000年2月24日，经营范围包括：从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件；计算机技术服务及信息服务。《英雄杀》是腾讯旗下的一款竞技桌游。登录《英雄杀》页面下端显示，该游戏的著作权人为腾讯科技公司，出版单位为腾讯计算机公司。庭审中，腾讯计算机公司、腾讯科技公司共同陈述《英雄杀》系腾讯计算机公司经营、管理的游戏，并非由腾讯科技公司运营。另，根据中华人民共和国国家新闻出版广电总局发布的《2017年进口网络游戏审批信息》显示，《英雄杀》手游的出版单位及运营单位均为腾讯计算机公司，审批时间为2017年3月22日，批文号为新广出审[2017]2633号。二、原告注册使用《英雄杀》手游的相关情况。李攀登在《英雄杀》手游中账号为名为53×××59，角色名称为“五岳攀天”，总战力为4528657。该账号实名认证为“李攀登”，注册账号的QQ号为53×××25。2018年4月24日，《英雄杀》手游发布了处罚公告，主要内容为：官方运营团队发现有玩家通过第三方外挂恶意盗刷游戏道具，目前，此外挂功能已失效，经过对全服玩家的系统筛查和人工多次审核，目前已经锁定使用外挂恶意盗刷游戏道具的玩家账号，为净化游戏风气，针对此类账号进行封号3年的处罚。其中处理名单有账号名称为“五岳攀天”的用户，即李攀登使用的账号。对此，李攀登向游戏客服反馈其账号被封，要求客服说明封号原因及提供相关证据，及对封号原因作出合理解释。诉讼中，腾讯计算机公司为证明其主张，提交了（2018）深盐证字第5713号《公证书》（数据提取时间为2018年7月13日）。该《公证书》通过提取案涉账号在腾讯计算机公司后台数据库中的道具获取流水日志，显示该账号在20×××01:06:02出现了16条道具获取的流水；同日01:17:22出现了16条道具获取的流水、同日01:18:06出现了16条道具获取的流水、同日01:22:12出现了20条道具获取的流水、同日01:25:59出现了20条道具获取的流水、同日01:26:45出现了20条道具获取的流水，且以上多次获取道具来自“英雄招募”活动中的“英雄单次招募”。腾讯计算机公司认为，李攀登上述后台数据的异常情况，并非玩家手动操作可以实现，而必然是借助外挂等第三方程序才能够实现，即机器行为，李攀登使用外挂等非法第三方程序后，在“英雄单次招募”时，一次获取了多个小军令宝盒和多份道具，远远超过正常情况下能获取的数量，足以证明涉案账号存在显著异常，有使用外挂等行为。李攀登认为，腾讯计算机公司提交的证据只能证明2018年7月13日的服务器情况，无法证明4月份的服务器情况，不排除腾讯计算机公司在此期间人为修改数据库数据的可能性，即使未修改数据，也无法排除是服务器自身存在bug的可能，故上述数据情况不足以得出李攀登使用第三方外挂恶意盗刷游戏道具的结论。三、关于《英雄杀》手游的注册登录流程及相关服务协议。腾讯计算机公司提交的（2018）深前证字第018442号《公证书》（公证申请时间为2018年7月13日）载明，一、用户初次下载使用《英雄杀》的程序为：1.弹窗提示用户需阅读并同意《腾讯游戏许可及服务协议》；2.选择“微信用户注册”或“QQ用户注册”；3.点击“登录”。二、用户在注册使用QQ账号前，需要阅读并同意《腾讯服务协议》，该协议中明确约定，“您在腾讯平台上使用第三方提供的产品或服务时，除遵守本协议约定外，还应遵守第三方的用户协议。腾讯和第三方对可能出现的纠纷在法律规定和约定的范围内各自承担责任”。《腾讯游戏许可及服务协议》中的【用户行为规范】载明：“6.4除非法律允许或腾讯书面许可，您不得从事下列行为：。（6）通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，使用腾讯游戏及腾讯游戏服务，或制作、发布、传播非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统”；“6.5您在使用腾讯游戏服务过程中如有下列任何行为的，腾讯有权视情节严重程序，依据本协议相关游戏规则的规定，对您做出暂时或永久性地禁止登陆（即封号）、删除游戏账号及游戏数据、删除相关信息等处理措施，情节严重的将移交有关行政管理机关给予行政处罚，或者追究您的刑事责任：（4）各种非法外挂”。腾讯计算机公司称，涉案游戏上线时即在游戏官网及手机游戏APP中设置了《腾讯游戏许可及服务协议》，其于2018年3月28日对案涉游戏进行修改，修改后，游戏用户在每次登陆时，均需要同意《腾讯游戏许可及服务协议》，则无法登陆游戏。李攀登称，其注册涉案账号时使用的游戏版本为3.6版，该版本的账号注册页面并未出现《腾讯游戏许可及服务协议》，在登陆界面也未出现该协议，腾讯计算机公司提供的证据仅说明在游戏3.22版本的注册页面中展示了该协议，但在登陆游戏界面并未展示。李攀登为证明其主张，提交了相关的游戏注册登陆视频，其中名为“测试旧版本（3.6版）注册过程”的视频中，注册登陆游戏时并未显示《腾讯游戏许可及服务协议》，在游戏内的“系统”设置中，用户可以点击查看该协议。在名为“测试当期版本（3.22版）注册过程”的视频中，在注册界面中展示有《腾讯游戏许可及服务协议》。腾讯计算机公司主张，除服务协议外，游戏公告也属于涉案游戏运营规则的一部分，涉案游戏运营方在游戏App及官网均发布过打击外挂等第三方作弊行为的公告，李攀登作为一名资深玩家，对相关规则是清楚了解的。对游戏外挂进行打击是游戏行业的通行做法，包括腾讯、网易等游戏运营商均存在类似规定。游戏用户不得使用游戏外挂进行游戏，也是切实履行诚实信用基本民事活动原则的基本要求。退一万步说，即使本案中腾讯计算机公司并未在封停用户账号前在登录页面配置用户协议，考虑游戏外挂的危害性、游戏用户的普遍认知等因素，网络游戏服务运营商也应当有权对外挂行为进行处罚。李攀登称，认可腾讯计算机公司提及的行业内打击外挂的事实，但认为本案与外挂无关。经一审法院释明，李攀登确认在本案中要求腾讯计算机公司、腾讯科技公司承担的是侵权责任。以上事实有双方提供证据及庭审笔录为证。一审法院认为，本案为网络侵权责任纠纷，双方的主要争议焦点为：腾讯计算机公司封停李攀登的涉案游戏账号并予以通报是否构成侵权行为。关于李攀登与腾讯计算机公司之间的法律关系性质问题。李攀登以QQ号“53×××59”注册并登陆涉案游戏，腾讯计算机公司作为涉案游戏的运营商，为李攀登提供网络游戏服务，双方成立网络服务合同关系。上述合同关系的成立与双方是否实际签订书面服务合同没有必然联系，故李攀登以其未点击同意《腾讯游戏许可及服务协议》为由否认双方之间存在网络服务合同关系，依据不足，一审法院不予采纳。关于李攀登是否存在使用外挂获取游戏道具行为的问题。根据腾讯计算机公司提交的（2018）深盐证字第5713号《公证书》，游戏系统后台数据显示，案涉账号多次出现在同一时间点同时获得多项游戏道具的记录。腾讯计算机公司主张以上多次获取道具均来自“英雄招募活动”中的“英雄单次招募”，涉案账号一次获取了多份道具，远远超过正常情况下能获取的数量，该现象并非玩家手动操作可以实现，而必然是借助外挂等第三方程序进行操作，足以证明涉案账号存在显著异常，有使用外挂等行为。一审法院认为，腾讯计算机公司的上述主张有具体的后台统计数据予以佐证，一审法院予以采信。李攀登抗辩称不排除存在腾讯计算机公司人为修改数据库数据或者是服务器自身存在bug的可能，但其未能提供充分证据证明上述主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院对此不予采信。综上，一审法院认定，李攀登存在使用外挂获取游戏道具的行为。关于腾讯计算机公司封停李攀登游戏账号并予以通报是否构成侵权行为的问题。游戏外挂，一般是指利用电脑技术针对一个或多个软件进行非原设操作，篡改游戏原本正常的设定和规则，大幅增强游戏角色的技能和超越常规的能力，为实现轻松获取胜利、道具、奖励等目的，而制作的程序。在网络游戏中使用外挂，破坏了网络游戏公平竞争的环境，损害了其他游戏用户的合法权益，存在显著的危害性。因此，禁止使用外挂，对使用外挂的游戏用户进行一定的处罚，已经成为网络游戏行业的惯例，属该行业的交易习惯。李攀登作为资深游戏玩家，对使用外挂的危害性以及相关交易习惯不可能不清楚。本案中，李攀登对于网络游戏行业打击外挂行为的事实亦表示认可。据此，虽然李攀登主张其并未点击同意《腾讯游戏许可及服务协议》的内容，但其在明知“禁止使用外挂”这一交易习惯的情况下仍然登陆涉案游戏，接受腾讯计算机公司提供的网络游戏服务，应当视为其同意该交易习惯成为双方网络服务合同的一部分，并受其约束。此外，腾讯计算机公司作为网络游戏运营商，对网络游戏秩序进行管理，为广大网络游戏玩家提供公平、公正、规范的游戏环境，既是其权利，也是其义务，其对使用外挂等危害正常游戏秩序的行为进行处理和处罚，并未超出正常的管理范围。综上，一审法院认为，腾讯计算机公司以使用外挂为由封停李攀登的游戏账号并予以通报，具有合同依据，亦未超出网络游戏秩序管理的合理范围，其行为不存在违法性。李攀登主张腾讯计算机公司的行为构成侵权，依据不足，一审法院不予采纳。由于腾讯计算机公司不存在侵权行为，李攀登要求其解封游戏账号、赔偿损失、公开道歉缺乏依据，一审法院不予支持。关于李攀登请求腾讯计算机公司公布银两招募、元宝招募以及英雄元神召唤中所涉英雄、宝具的名称、数量和概率，并为此在游戏公告中向所有玩家道歉的问题，由于本案为网络侵权责任纠纷，而上述诉讼请求属合同责任的范畴，与本案属不同法律关系，一审法院对此不予调处，李攀登可另寻途径解决。腾讯科技公司并非涉案游戏的运营商，李攀登也没有举证证明腾讯科技公司参与了封停涉案账号等行为，其要求腾讯科技公司承担责任没有依据，一审法院对此不予支持。一审法院判决：驳回李攀登的全部诉讼请求。案件受理费50元，由李攀登负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是本案纠纷性质，腾讯计算机公司进行封号并冻结游戏所涉网络财产行为是否有充分依据、是否侵犯了李攀登的名誉权。关于本案属于网络服务合同纠纷还是网络侵权纠纷的问题。首先，根据腾讯计算机公司提供的证据材料，玩家在首次下载游戏时，会弹出《腾讯游戏许可及服务协议》，玩家勾选同意后方可进入游戏。该许可及服务协议可视为对游戏提供方和玩家之间权利义务的设定，即便双方没有再行签订书面网络服务合同，也不影响电子协议对双方的约束力。其次，自李攀登注册成为《英雄杀》玩家至被封号的时间段内，腾讯计算机公司一直在向李攀登提供其运营的网络游戏《英雄杀》及相关服务，李攀登也一直在接受腾讯计算机公司提供的服务，双方已建立起事实上的服务与被服务的关系，网络服务合同关系成立，本案属于网络服务合同纠纷。再次，李攀登认为腾讯计算机公司的封号行为侵犯了其网络财产所有权，经一审法院释明，李攀登确认要求腾讯计算机公司、腾讯科技公司承担的是侵权责任。因此，本案属于网络服务合同纠纷与网络侵权责任纠纷的竞合，李攀登以腾讯计算机公司侵犯其网络财产所有权提起诉讼，是当事人自身对诉讼权利的选择，原审法院判定本案是网络侵权责任纠纷，并无不当。关于腾讯计算机公司的封号行为是否有充分依据的问题。首先，根据《腾讯游戏许可及服务协议》第6.5条约定，“因外挂等行为具有即时性及隐蔽性的特征，腾讯有权根据您的游戏数据及表现异常判断您有无使用非法外挂等行为，并采取限制使用的措施……”，腾讯计算机公司作为网络服务提供商，有监管游戏正常秩序的义务，其已在服务协议和游戏界面的公告中明确针对使用外挂的限制措施。其次，腾讯计算机公司作为游戏的网络运营商，已通过公证处作出（2018）深盐证字第5713号《公证书》，证明2018年4月案涉账号存在异常情况。李攀登现提出腾讯计算机公司存在篡改数据和系统存在漏洞的可能，但没有提供初步证据证实可能性，应承担举证不能的责任。腾讯计算机公司对案涉账户的封号行为具有合同依据，并未违反法律规定，李攀登要求腾讯计算机公司解封游戏账号、赔偿损失没有事实和法律依据，本院不予支持。关于腾讯计算机公司是否侵犯李攀登的名誉权的问题。首先，腾讯计算机公司做出的封号处罚是基于双方认可的网络服务协议，并无超过协议规定的处罚措施。李攀登作为资深游戏玩家，应当明知在游戏过程中禁止使用外挂，腾讯计算机公司做出的处罚并未超出李攀登的预见可能性。其次，本案发生在网络游戏空间中，腾讯计算机公司的处罚公告并未显示玩家的真实姓名和IP地址。封号及通报行为可能在一定程度上引起了李攀登在游戏空间中的挫败感，但这与发布侮辱性、诽谤性言论，并为社会公众所知悉，使个人的社会评价降低的名誉权侵权不同。李攀登认为腾讯计算机公司侵犯其名誉权的主张，本院不予支持。综上所述，李攀登的上诉请求理据不足，本院予以驳回。一审法院对本案事实查明清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李攀登负担。本判决为终审判决。审判员 印 强二〇二〇年八月二十五日书记员 唐亚玲陈培铮