北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3323号上诉人（原审原告）:陈静，女，汉族，1988年10月31日出生，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：温帅，河北曾知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人陈静因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12918号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：陈静。2.申请号：第31830079号。3.申请日期：2018年6月26日。4.标志：5.指定使用商品（第32类，类似群3202）：水（饮料）；矿泉水（饮料）；苏打水；汽水；大豆为主的饮料（非牛奶替代品）；酸梅汤；绿豆饮料；植物饮料；豆类饮料；豆汁。二、引证商标1.注册人：东莞市苏锦食品有限公司。2.注册号：第19658036号。3.申请日期：2016年4月18日。4.专用权期限：2018年7月7日至2028年7月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3002；3011）：冰茶；茶饮料；食用面筋。三、被诉决定：商评字[2019]第196933号《关于第31830079号“蘇錦記”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月21日。该决定认定：至本案评审时，引证商标仍为有效的在先注册商标。鉴于引证商标仍为有效的在先注册商标，故其仍构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。申请商标复审指定使用的全部商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。申请商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似商标。申请商标与引证商标同时在上述商品上使用，易使消费者混淆，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。陈静提交的证据不足以证明申请商标经宣传使用能够在类似商品上产生明显区分，针对其该项主张不予支持。依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2018年12月18日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。陈静不服上述决定，于2018年12月28日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审诉讼期间，陈静向法院提交了5组新证据，用以证明陈静享有在先商号权益、陈静已对引证商标提起无效宣告申请、申请商标经使用具有较高知名度。原审庭审中，陈静明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。北京知识产权法院认为：鉴于陈静明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，对此不再评述。申请商标由汉字“蘇錦記”构成。引证商标由汉字“苏锦”构成。申请商标完整包含引证商标，两商标仅一字之差，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标与引证商标若共存于同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序，本案中，只有陈静提交证据试图证明申请商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因陈静的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在指定商品上经使用已可与引证商标相区分，对陈静的相应主张不予支持。陈静主张引证商标已被提起无效宣告申请，希望法院中止审理本案。因截至本案一审开庭审理时引证商标的无效宣告程序尚未终结，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案一审审理时引证商标仍为有效商标，仍构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。陈静的上述主张缺乏法律依据，不予支持。关于陈静提出的引证商标损害了其经营店铺的商号权益的主张不属于本案审理范围，对此不予评述。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回陈静的诉讼请求。陈静不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标在汉字构成、整体呼叫及含义方面差异显著，消费者可以轻易区分。2.申请商标是由陈静独创的商标标志，系遵循诚实信用的原则申请注册的商标，陈静已对申请商标积极进行使用，应当受到商标法的保护。3.引证商标侵犯了陈静经营店铺的商号权益，陈静已对引证商标提出无效宣告，请求法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，陈静向本院提交了下列证据材料：1.江苏省苏州市苏州公证处（2019）苏苏证民内字第9645号公证书；2.收款账单记录、营业数据截图；3.陈静定制产品包装杯子的沟通记录、打款记录及发货单据等；4.陈静产品送货单、朋友圈截图。本院另查，截至目前，引证商标仍为有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有陈静向本院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于陈静在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“蘇錦記”构成的文字商标，引证商标是由汉字“苏锦”构成的文字商标。申请商标完整包含引证商标，二者在整体视觉、呼叫、含义等方面近似，虽然申请商标比引证商标多一个“记”字，但“记”作为商号的别称不具有实质含义，故相关公众在施以一般注意力的情况下难以将申请商标与引证商标相区别，若两商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。陈静的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。陈静在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。陈静针对引证商标提起无效宣告申请并非本案应当中止审理的法定事由。截至本案审理时，引证商标仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。陈静的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈静的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由陈静负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年八月二十五日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜