江西省高级人民法院民 事 调 解 书(2020)赣民终134号上诉人（原审原告）：江苏仲棠建设工程有限公司（原苏州仲棠机电工程有限公司）。住所地：江苏省苏州市吴中区宝带西路159号，统一社会信用代码：913205007344065360。法定代表人：张宏岳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨钧辉，江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王奇，江苏瀛元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海稳众自动化系统集成有限公司。住所地：上海市宝山区锦宏路518号1幢-A1463室，统一社会信用代码：913102300918271929。法定代表人：丁克珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨波，上海市浩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇流，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江西中汽瑞华新能源科技有限公司。住所地：江西省上饶经济技术开发区凤凰西大道300号，统一社会信用代码：91361100MA35HBDX2M。法定代表人：帅鸿元，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐项锋，江西瀛赣律师事务所律师。第三人：河北省金融租赁有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华西路9号。法定代表人：徐敏俊，该公司董事长。第三人：上海电子工程设计研究院有限公司。住所地：上海市工业综合开发区奉浦大道111号Z-75。统一社会信用代码：913101204250078656。法定代表人：陆栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵兵，上海百林司律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽萍，上海百林司律师事务所律师。案外人：上海稳仲新材料科技有限公司。住所地：上海市普陀区真北路3199弄18号322室。统一社会信用代码：913101075997488152。法定代表人：李志，公司执行董事。委托诉讼代理人：杨波，上海市浩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇流，上海市浩信律师事务所律师。上诉人江苏仲棠建设工程有限公司（以下简称仲棠公司）因与被上诉人上海稳众自动化系统集成有限公司（以下简称稳众公司）、江西中汽瑞华新能源科技有限公司（以下简称中汽瑞华公司）、原审第三人河北省金融租赁有限公司、上海电子工程设计研究院有限公司（以下简称设计研究院）合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。仲棠公司不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初362号民事判决第二项。2.依法改判被上诉人稳众公司向上诉人支付追加工程量之工程款120万元，并自2018年2月1日起按银行同期同类贷款年率支付逾期利息。3.依法改判：被上诉人江西中汽瑞华新能源科技有限公司在未，付工程款范围内承担连带责任。4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审对合同性质的认定错误。一审法院认定本案系合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷的合同性质认定错误。首先，建设工程施工合同纠纷系合同纠纷项下的四级案由，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案涉合同签订时即已确定了本合同为“建设工程施工合同”，由上诉人承包进行工程建设，被上诉人稳众公司支付价款，完全符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定。其次，根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第687号及《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）第二条第二款对建设工程的定义,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。案涉工程为“线路管道和设备安装工程”，完全符合上述两条例对建设工程的定义。再次，江西省上饶市中级人民法院对该院审理的、与本案类似的其他案件之合同性质认定为建设工程施工合同,现一审判决作出相反认定，且依该认定作出有损上诉人合法权益的判决的行为表示不能理解。因上诉人在一审诉讼过程中申请法院查封了发包人即本案被上诉人中汽瑞华公司银行存款800余万元，虽在诉讼过程中被法庭主动解封了其中约500万元，但仍有360万元未解封,若被上诉人中汽瑞华公司在本案不承担未付工程款之内的责任，将造成上诉人执行不能的巨大风险。上诉人认为一审法庭未审理先解封及以合同性质为由维护其解封的一方当事人没有任何法律依据，请予以纠正。二、一审对追加工程量120万元不予认可的认定错误。首先，双方虽在《工程承包合同》中约定了增加或变更工程量需以书面形式确认，但双方履行合同过程中绝大部分的文件均系电子邮件往来,追加的工程实做量经被上诉人上海稳众自动化系统集成有限公司邮件确认。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定釆用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。一审查明案涉工程已于2018年2月1日竣工验收,故追加工程量120万元的合同已成立生效且履行完毕。其次，一审诉讼过程中，上诉人已充分举证双方之间就追加工程量部分的价格确定。实做工程量确认后，上诉人按主合同附件的标单价格向被上诉人稳众公司发送了追加工程价137万元，对方议价120万元。上诉人按对方议价主张付款，是对对方议价的确认，且上诉人在诉讼过程中申请了工程造价鉴定。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方主合同附件约定了单价，在履行过程中确认的实做量，完全可以按照合同有关条款确定价款。故一审以双方未就价格达成协议、未签订书面合同为由对120万元追加工程量不予支持违反法律规定，请予以纠正。被上诉人稳众公司答辩称：请求二审法院维持原判，驳回上诉。1.关于合同性质，到底是买卖合同还是建设工程合同，请求法院依法认定。2.关于120万追加工程问题，上诉人与稳众公司签订的工程合同为包干总价合同，且合同条款里有约定，此包干合同范围内并不应实际工程量和合同约定之间的差异而改变所有施工队的施工资质，等于说实际工程量不因为合同约定而改变，在合同的第五条第四款，在第十条第三款也有约定，本工程所需工料如果未在图纸或标单中载明，但工程技术上是必不可少的，乙方应当予以执行，不再另行增加费用。关于邮件往来部分，邮件往来中的人员不是稳众公司的人员，与稳众公司无关，且在邮件往来中，只是双方曾经洽谈过，双方没有达成合意，上诉人要求主张120万元增加工程没有事实依据，也与合同约定不符。被上诉人中汽瑞华公司答辩称：一、一审判决关于“仲棠公司要求中汽瑞华公司在未付款范围内承担连带责任并要求享有优先受偿权没有事实和法律依据，本院不予支持”的认定，事实认定清楚，适用法律正确。1.稳众公司在与答辩人签订的合同中的主要义务是提供采购设备，设备安装仅是采购合同的附随义务之一，且本案机电设备的安装不同于建筑法意义上线路、管道、设备安装，故一审判决认定本案《设备采购合同》及《工程承包合同》不属于建设工程合同，事实清楚，适用法律正确。2.上诉人系具有机电设备安装经营范围和机电安装工程专业承包一级资质的企业，稳众公司将机电安装工程分包给上诉人的行为合法有效，故仲棠公司无权突破合同相对性原则向答辩人主张权利。3.答辩人应支付稳众公司的款项已经付清，剩余质保金是因稳众公司服务质量问题才未付。二、上诉人对一审法院财产保全决定不服，应当通过复议程序解决，故上诉人在上诉状提及的解封事宜，程序错误。三、一审判决对上诉人主张的所谓“追加工程量120万元”不予认定，并无不当。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人设计研究院答辩称：1.涉案系上诉人仲棠公司与被上诉人稳众公司合同履行过程发生争议引发的诉讼，根据合同相对性原则，设计研究院并非合同争议的一方，对上诉人与被上诉人之间的合同签订履行情况不清楚，本案与设计研究院并无关联。设计研究院作为涉案第三人身份也是在上诉期间无意中得知的，经过事件的核查，中汽瑞华公司的项目未曾在设计研究院内部档案备案，设计研究院对项目并不知情，设计研究院在该项目中仅签署了设备采购合同，除此之外并无设计合同也无监理合同，在设备采购合同中，设计研究院作为丁方没有任何权利，仅有合同义务，包括负责运输费，对设备、采购的设备提供终身维护服务。设计研究院在瑞华项目上至今未收到过任何的费用，这个权利和义务不对等，显然这是不正常的。上诉人和被上诉人在证据当中提交的有关的一些邮件的证据，当中涉及到一个王海旭的身份，在涉案当中其并不是代表设计研究院。虽然2017年王海旭已经入职，但是其擅自接的私活，设计研究院并不知情，事后也未追认，王海旭承认这个项目是他个人或团队单独接的，未经设计研究院批准和报备。如果设计研究院有任何损失，其愿意承担完全的赔偿责任。王海旭对外的邮箱并不是设计研究院的企业邮箱，其在本案中的行为应由其个人承担责任。案外人上海稳仲新材料科技有限公司（以下简称稳仲公司）自愿申请加入本案调解，上诉人仲棠公司与被上诉人稳众公司对此均表示同意。本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：仲棠公司与稳众公司合同纠纷案由江西省上饶市中级人民法院一审判决【案号：（2018）赣11民初362号】、现在江西省高级人民法院二审审理中【案号：（2020）赣民终134号】；仲棠公司与稳仲公司合同纠纷一案由湖北省大冶市人民法院一审判决【案号：（2019）鄂0281民初3525号】，现在湖北省黄石市中级人民法院二审审理中【（2020）鄂02民终132号】。1.仲棠公司自愿完全放弃人民币1,200,000元诉讼请求及稳众公司逾期付款利息，减免稳众公司应付工程款本金人民币514，441元。减免后，稳众公司尚欠仲棠公司工程款人民币7，385，803元。2.在湖北省大冶市人民法院（2019）鄂0281民初3525号案中确定稳仲公司对仲棠公司享有人民币2，885，803元债权，仲棠公司、稳众公司、稳仲公司均同意以该债权折抵稳众公司对仲棠公司的欠款。两相折抵后，稳仲公司对仲棠公司享有的上述债权消灭，稳众公司尚欠仲棠公司工程款为人民币4，500，000元。3.在本协议经仲棠公司、稳众公司、稳仲公司三方签字或盖章确认并由稳众公司支付仲棠公司人民币4500000元（其中2020年8月11日向仲棠公司支付人民币1000000元；8月17日向仲棠公司支付人民币3500000元）后，本协议生效。附：甲方收款帐户名称:江苏仲棠建设工程有限公司；开户行:中国农业银行吴中开发区支行；帐号：10×××11。4.本协议签字或盖章后，仲棠公司、稳众公司双方分别就（2019）鄂0281民初3525号案出具《撤回上诉申请书》，并于本协议生效后三日内向湖北省黄石市中级人民法院递交《撤回上诉申请书》，同时由仲棠公司在本协议生效后三日内向江西省高级人民法院递交《解除诉讼保全申请书》。5.仲棠公司与稳众公司在江西省上饶市中级人民法院一审案件【案号：（2018）赣11民初362号】及在江西省高级人民法院二审案件【案号：（2020）赣民终134号】中交纳的诉讼费、保全费、上诉费等均由预交方自行承担；仲棠公司与稳仲公司在湖北省大冶市人民法院一审案件【案号：（2019）鄂0281民初3525号】及在湖北省黄石市中级人民法院二审案件中交纳的诉讼费、保全费、上诉费等均由预交方自行承担。6.仲棠公司、稳众公司双方承诺在本协议生效后就江西省高级人民法院二审审理【案号：（2020）赣民终134号】一案，向江西省高级人民法院申请依法确认协议书内容并由法院制作民事调解书。7.本协议生效后，（2018）赣11民初362号、（2020）赣民终134号、（2019）鄂0281民初3525号、（2020）鄂02民终132号案争议解决。8.本协议一式八份，仲棠公司、稳众公司、稳仲公司各持两份，江西省高级人民法院留存两份。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。本案一审案件受理费80251.5元，保全费5000元，合计85251.5元，二审案件受理费73133元减半收取36566.5元，共计121818元，由江苏仲棠建设工程有限公司负担。本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。审判长  黄颖审判员  周辉审判员  王冬二〇二〇年八月二十一日法官助理石前进书记员陈娟