山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3840号上诉人（原审原告、反诉被告）：董良晨，男，1969年8月4日出生，汉族，住山东省莱州市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐文宽，男，1966年5月22日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：郭学锋，莱州程郭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：唐淑艳，女，1971年10月31日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：郭学锋，莱州程郭法律服务所法律工作者。上诉人董良晨因与被上诉人徐文宽、唐淑艳装饰装修合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董良晨上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判徐文宽、唐淑艳承担违约责任，赔偿损失10000元。事实和理由：一审判决规避徐文宽、唐淑艳的违约责任，依法应予纠正。住宅装修惯例和本案证据均能证实双方当事人口头约定的是“房屋装饰装修的全部工程”，并非是一审判决认定的徐文宽、唐淑艳主张的“干多少算多少”。首先，董良晨按照约定早已提前购置了竹板上墙所需的全部竹板材料，徐文宽及其证人对此都是有目共睹的。其次，竹板上墙是新兴的装修方式，民间工匠掌握该技术的不多，但徐文宽招聘的工人即证人徐某、滕某都是从事竹板上墙施工的。结合董良晨提交的录音材料，足以证实徐文宽的施工范围包括竹板上墙工程。依据本案事实，徐文宽、唐淑艳理应承担不完全履行合同的违约责任。徐文宽、唐淑艳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回董良晨的上诉请求。董良晨向一审法院起诉请求：1.判令徐文宽、唐淑艳返还预付的装修款10000元；2.解除双方之间的房屋装修合同；3.判令徐文宽、唐淑艳赔偿损失10000元；4.诉讼费由徐文宽、唐淑艳负担。徐文宽向一审法院反诉请求：1.判令董良晨支付工程款4440元；2.反诉费用由董良晨承担。一审法院认定事实：徐文宽与唐淑艳系夫妻关系。2018年10月，徐文宽采用包清工的方式给董良晨位于莱州市上田家小区的楼房进行装修，装修材料由董良晨提供。2019年1月4日，董良晨向唐淑艳（收款账户为62×××11）转账10000元，交易摘要为木工费。双方未签订书面房屋装饰装修合同，未约定总工程价款，仅约定了装修项目的单价。各方当事人围绕争议焦点进行了举证质证。一、董良晨要求解除与徐文宽、唐淑艳装修合同并返还预付款10000元、赔偿损失10000元，提交证据如下:1.2019年1月25日上午董良晨与徐文宽通话录音一份，证明徐文宽在装修中无缘无故停工后，董良晨给徐文宽打电话叫回来继续干活的事，当时徐文宽没有说不回来，只是说要过段时间回来继续干，然后也没有回来，所以董良晨才起诉，董良晨给徐文宽打了好几个电话，这只是其中一段。经质证，徐文宽、唐淑艳主张董良晨提交的录音整理材料中有董良晨自己添加的内容，与录音不相符，另外在该录音中徐文宽也明确讲了“原来讲的就是这些活干完”说明双方所约定的施工范围及工程量徐文宽已经按约定履行完毕。2.旧房照片四张，证明徐文宽三、四年前给董良晨装修过房子，现在徐文宽给董良晨装的竹板有很大裂纹，董良晨问了厂家，如果想不裂缝就得冬天最冷时候装，所以董良晨现在要求徐文宽在冬天最冷的时候装，徐文宽明知房子需要冬天装修。经质证，徐文宽、唐淑艳对照片的真实性无法确认，主张与本案没有关联性，徐文宽未给董良晨安装过竹板上墙。3.徐文宽给董良晨出具的价格表复印件一份，内容为：“吊顶100元/m桑那板35元/m2地板30元/m2木墙30元/m2衣帽间、客厅、餐厅墙100元/m2大衣柜每张板100元（以后订）”。经质证，徐文宽称曾经给董良晨出具一份价格表，要求董良晨提供原件。庭后董良晨提交该价格表原件，经核对与复印件一致，双方对约定的价格均无异议。4.借记卡明细一份，证明董良晨给唐淑艳转账10000元，该款为预付款。经质证，徐文宽、唐淑艳对收到10000元无异议，但主张该汇款记录中载明是木工费，是已经完工的装修费中的一部分，并非预付款。5.粉刷工田某书面证人证言一份，证明当时粉刷工知道双方的装修方案。经质证，徐文宽、唐淑艳对证人证言真实性有异议，该证人证言明确有好多空白处，说明该材料系提前经格式打印后签字，另外根据该材料不能证实双方之间的约定以及董良晨所陈述的已告知徐文宽施工方案，且董良晨提交的证人证言不符合证据要求，不能作为证据审核。董良晨当庭表示证人田某不能出庭作证。6.董良晨主张徐文宽冬天没有给其装修，还要再等一年再装修，新房子空置一年的损失还有旧房子租金的损失一万块钱，因此要求徐文宽、唐淑艳赔偿其损失10000元。对此徐文宽、唐淑艳不予认可，董良晨未提交证据证明。诉讼过程中，董良晨曾申请对工程质量进行鉴定，但在法院限定的期限内未向鉴定机构缴纳鉴定费。二、徐文宽主张工程款为14440元，并提交证据如下:1.申请证人王某、徐某、腾某出庭作证，证明开工时间、施工范围和面积、施工过程中董良晨变更设计、增加工程量以及施工过程中董良晨原材料短缺致使停工、徐文宽无法施工的事实。证人王某当庭陈述：我跟董良晨没关系，我跟着徐文宽干木工活。我也不知道给谁干活，去年阳历年前在田家小区前面那块楼5楼干了块木工活。当时有三个人，老滕和老徐还有我和徐文宽，当时干了十多天。我干了吊顶、建过壁子、做了门口等木工活都是我们干的。大约在阳历年前就停工了。当时徐文宽一天给我200元工资。我不知道干完活后房主给徐文宽多少钱。到后期桑拿板确实不够了，当我们离开时，桑拿板没有提供到位。我不知道房主是否提出变更设计的要求，这些事不该我们工人的事。我不知道什么叫竹板上墙，听说过从没干过，我也不会干。我不知道我们的工人里有没有会竹板上墙的。老板说走我们就走了。证人徐某当庭陈述：我跟董良晨没关系，我跟着徐文宽干活，他是我老板。我在董良晨家干过活，后来没施工材料了就走了，当时是老板让走的。当时我们干活时干着干着没有材料了，我们给老板说没料了。当时是四个人干活，我、我老板和姓滕的和姓徐的，主要干楼房结构，具体我干的是吊顶和阁楼墙面，干完这些之后老板让干什么就干什么。从2018年12月8、9号开始干的，2018年12月25、26号左右走了，大概干了20天，一天工资170元，其他人工资我不知道。我也不知道干完这块活需要多少钱，那是老板和房主的事。走的时候就剩阁楼楼梯口缺料，楼下我也不知道，我只干楼上。阁楼的墙面和顶都是桑拿板。竹板上墙这个活我之前也干过，姓滕的也会干,没有要求什么时候装都行。楼下是姓王的干的，对于楼下的事我都不知道。当时是阁楼上墙面的材料都没有了。竹板上墙我不知道，我干的是桑拿板上墙，我刚回答的竹板上墙指的也是桑拿板。证人腾某当庭陈述：我跟董良晨没关系,只是在他家干过活，跟着徐文宽干活，他是我老板。我是在2018年12月8日开始给董良晨家干活，半个多月完工的，当时走的时候是因为没有料了老板让走了。当时我们一起干活的有王某、小徐，我在那主要干安装阁楼吊顶和墙上的桑拿板。小徐、王某和我干的都是一样的活，无非是在阁楼和楼下的区别。我不知道什么叫竹板上墙，没干过。桑拿板是桑拿板，竹板是竹板。当时是阁楼上墙面的材料桑拿板没有了。我一天百十块钱，我们三个人工资都是一样的，我也不知道干完活之后董良晨给我老板总价款多少钱，我们是干一天活给一天钱。除了贴桑拿板我没有干过其他工作，我一直在楼上干活，只有王某在楼下。我不知道当时董良晨和老徐扛上去过桑拿板。楼下墙壁装的基础板是王某装的，有天下午当时有一会楼上没有材料干了，所以在楼下钉了会儿基础板。在董良晨家干活时，徐文宽有时在有时不在。在我印象里我们工资都差不多，具体我多少钱我没有义务说，也不想说。我帮董良晨一起往主楼搬的竹板。经质证，董良晨对证人王某的证言有异议，主张其知道主楼竹板上墙的事；对其他人无异议，实际上他们都知道竹板上墙。徐文宽、唐淑艳对三名证人的证言均无异议，证人老滕说的是最后半下午打墙面基础都是在董良晨指挥下干的。2.徐文宽主张董良晨尚欠其装修款4440元，对此董良晨不予认可。徐文宽申请对董良晨位于莱州市上田家小区房屋装修施工费进行鉴定。2019年11月5日，烟台天润房地产评估招标咨询有限公司作出烟天润基鉴字（2019）第125号报告书：鉴定装修施工费为14647元。徐文宽支付评估费2000元。经质证，双方均无异议，但董良晨主张双方约定说等工程完工才给钱，现在工程尚未完工不应当付给徐文宽钱，徐文宽主张当时讲的是干多少给多少钱，工程已完工。一审法院认为，一、董良晨与徐文宽装饰装修合同关系成立，现董良晨要求解除该合同，徐文宽亦同意解除，故确认董良晨与徐文宽装饰装修合同关系解除；二、董良晨要求徐文宽、唐淑艳返还预付的工程款10000元，但在其向唐淑艳转账的摘要中载明该款为木工款，并非预付款，且根据烟天润基鉴字（2019）第125号烟台天润房地产评估招标咨询有限公司报告书，徐文宽给董良晨装修房屋的施工费为14647元，已超出董良晨给付徐文宽、唐淑艳的木工款，故董良晨要求徐文宽、唐淑艳返还该10000元，不予支持，对徐文宽要求董良晨给付工程款4440元的请求予以支持；三、徐文宽主张的装修费为14440元，董良晨不予认可，经鉴定装修费为14647元，故徐文宽支付的鉴定费2000元应由董良晨承担；四、董良晨要求徐文宽、唐淑艳赔偿其损失10000元，徐文宽、唐淑艳不予认可，董良晨未提供证据证明，故对董良晨的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除董良晨与徐文宽的装饰装修合同关系；二、董良晨支付徐文宽装修款4440元，鉴定费2000元，共计6440元，限判决生效后十日内付清；三、驳回董良晨要求徐文宽、唐淑艳返还预付款10000元的诉讼请求；四、驳回董良晨要求徐文宽、唐淑艳赔偿其损失10000元的诉讼请求。一审案件受理费300元，由董良晨负担（已交纳）。反诉案件受理费25元，由董良晨负担，限判决生效后七日内交纳一审法院。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。董良晨主张涉案工程的内容就是价目表上的活儿，看现场时向徐文宽讲明冬天要完工，否则竹板容易开裂，徐文宽同意了，但是没有明确说冬天未完工如何赔偿损失。徐文宽则主张自己不是正规的施工队伍，双方未明确约定施工内容和具体完工日期，实际施工是根据董良晨的要求进行的。董良晨称竹板上墙必须冬天安装是竹板厂家说的，没有书面证据，要求赔偿10000元损失是估算的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，董良晨与徐文宽之间建立装饰装修合同关系，双方均同意解除该合同关系，法院对此予以确认。徐文宽施工的费用数额经司法鉴定为14647元，董良晨对此并无异议，董良晨已向徐文宽支付10000元，徐文宽要求董良晨支付剩余款项4440元，理由正当，应予以支持。一审判令董良晨承担装修费的鉴定费2000元，并无不当。董良晨要求徐文宽、唐淑艳赔偿其损失10000元，但并无充分的证据证实双方明确约定了施工内容及完工日期、主板上墙的装修工作必须在冬天施工以及相关的损失数额，徐文宽、唐淑艳对该损失亦不予认可，故对董良晨的该项请求不予支持。综上所述，董良晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由董良晨负担。本判决为终审判决。审判长  栾海宁审判员  杨卫东审判员  王家国二〇二〇年八月十七日书记员  孙玉婷