北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4588号上诉人（原审原告）：于甜，女，1981年5月2日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：付迎涛，北京凯联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京京东世纪贸易有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层201室。法定代表人：徐雷，执行董事。委托诉讼代理人：刘松山，北京市兰台（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠海艳，北京市兰台律师事务所实习律师。上诉人于甜、上诉人北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东贸易公司）因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初28047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于甜上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项。事实和理由：1.一审判决认定事实上不正确，京东贸易公司提供的“菜鸟破风前行”条幅集体合影中有关女子的长相与于甜确有相似，但是“相似”不等同于“同一”，同时，京东贸易公司提供的视频证据又无法提供真实的原始载体；2.一审判决在举证责任上分配不当，于甜无法就自己未曾有过的行为进行举证；3.于甜在一审审理中尽到了举证责任；4.京东贸易公司举证不充分应由其承担不利责任，而不应在无客观真实证据的情况下推测认定于甜有违约行为。京东贸易公司辩称，不同意于甜的上诉请求，具体答辩意见同上诉意见。京东贸易公司上诉请求：改判一审判决第二项为于甜向京东贸易公司支付违反竞业限制义务的违约金872760元；本案诉讼费由于甜承担。事实与理由：1.一审判决认为，由于京东贸易公司2018年1月至2018年3月未按时向于甜支付竞业限制补偿金，视为京东贸易公司放弃剩余竞业限制期限，双方签订的保密及竞业禁止协议于2018年1月31日解除，属于事实认定不清，适用法律错误；2.一审判决对于违约金金额的认定，既没有事实依据，也没有法律依据，并且于甜是主动故意违反竞业限制义务，主观恶意极大，同时，于甜的行为已经起到了极其恶劣的示范效应，因此，于甜应按照约定承担全部违约责任。于甜辩称，不同意京东贸易公司的上诉请求，具体答辩意见同上诉意见。于甜向一审法院起诉请求：1.于甜无需向京东贸易公司支付违反竞业限制义务违约金872760元；2.于甜无需向京东贸易公司返还竞业限制补偿金87276元。一审法院认定事实：于甜于2015年4月20日入职京东贸易公司，任物流开放业务部-大客户销售部-机构负责人（高级管理岗），双方签订了截止期限为2018年6月30日的劳动合同。京东贸易公司考虑到于甜在京东贸易公司工作期间已经（或将要）了解或接触京东贸易公司（包含其关联公司）的保密信息，于2016年6月8日和于甜签订了保密及竞业禁止协议，该协议中载明：“……第五条，竞业禁止和不正当行为禁止。1.为合理保护甲方（即京东贸易公司，下同）的保密信息和合法权益，甲乙（即于甜，下同）双方约定，乙方承担竞业限制义务，承担竞业限制义务的竞业限制期限为甲乙双方劳动关系存续期间及甲乙双方解除或者终止劳动关系后24个月（以下简称前述期限为竞业限制期限）。2.本协议所指的甲方的竞争业务，是指与甲方（含关联方）产品、业务、服务、投资存在竞争关系或冲突的任何业务类型（以下统称为‘竞争业务’）；本协议所指的甲方的竞争方，是指与甲方竞争业务存在竞争关系或冲突的任何企业、组织或个人（以下统称为‘竞争方’），包括但不限于：（1）以下列品牌的名义从事经营的企业或经济实体：……阿里巴巴、……等；（2）以前述品牌从事经营的企业或经济实体的股东、实际控制人、被投资企业和其他关联方；（3）以前述品牌从事经营的企业、经济实体或其关联方正在磋商的合作方，或者拟收购、合资、合作的公司、项目或经济实体。3.在竞业限制期限内，乙方不得直接、间接或变相地和竞争方沟通、达成、发生任何商业活动或关系，包括但不限于以下行为：（1）任何雇佣关系或事实劳动关系（无论全职和/或兼职），或在竞争方担任董事、监事、管理人员、顾问；（2）向竞争方提供和竞争业务有关的服务，例如咨询服务、技术服务、设计服务、信息提供、业务介绍或者撮合服务；（3）和竞争业务有关的交易，例如产品销售、工程合作、项目合作。……7.乙方不得以任何形式（例如代持或通过其他的形式）规避本协议下竞业限制的义务。乙方对本协议的任何规避均视为对竞业限制义务的违反。8.本协议项下，竞业限制内，乙方负有竞业限制义务的地域是全球。9.甲方就乙方承担本协议项下有关竞业限制的义务，将在劳动关系解除或者终止后、竞业限制期满前（竞业限制期限内），由甲方按照约定按月支付给乙方：月支付竞业禁止补偿金额为=乙方从甲方离职前最后一个年度（乙方实际工作时间不满一年的，按实际工作时间计算）乙方工资总额（按照乙方实收工资计算，即扣除社会保险费、住房公积金、个人所得税等甲方代扣代缴的或应当扣除的其他相关费用后的工资）的20%÷12，即月竞业禁止补偿费，首次支付竞业禁止补偿费用的时间一般随最后一次工资发放（支付周期一般为每月月底）。……10.甲方可在劳动关系解除或者终止后缩短或放弃竞业限制剩余期限；在双方劳动关系解除或终止时，若甲方要求乙方按照约定继续履行竞业限制义务的，甲方应在劳动关系解除或终止后30日内书面通知乙方；……甲方通知乙方继续履行竞业限制义务或支付了劳动关系解除或终止后第一个月竞业限制补偿金后，甲方视自身需要，有权缩短或放弃剩余竞业限制期限，在该等情况下，甲方可以书面通知乙方，也可以不再继续支付竞业限制补偿金的形式表示缩短或放弃剩余竞业限制期限（无需另行通知乙方）。……第六条，乙方有关竞业禁止的义务。1.甲方就乙方承担原协议及本补充协议项下有关竞业禁止的义务，将按照约定在甲乙双方劳动合同解除或者终止后向乙方支付竞业禁止补偿费。除甲乙双方原约定外，作为甲方支付竞业禁止补偿费的前提条件之一，乙方在竞业限制（竞业禁止）期限内，应当在每季度首月10日前，向甲方提供下述材料或材料之一：A乙方本人社会保险缴纳记录证明材料；B乙方本人个人所得税完税材料；C其他体现乙方工作关系及就业状况信息有关的材料。乙方未能按照上述约定提供材料或提供材料不真实的，甲方有权选择下列方式：①暂停支付竞业禁止补偿金，要求乙方继续履行竞业禁止义务，待乙方提供上述有效材料后，一并补发暂停期间的竞业禁止补偿金。②停止支付竞业禁止补偿金，并有权追究乙方的违约责任。……第七条，违约责任。……2.乙方不履行或者未适当履行约定的竞业禁止义务，须立即一次性向甲方支付离职前十二个月工资总额两倍的违约金；……”。2017年5月17日，于甜因个人原因与京东贸易公司解除了劳动合同。同日，于甜签收了京东贸易公司送达的关于要求履行保密及竞业限制义务的通知，该通知中载明：“……1.从您与公司劳动关系解除之日即离职生效之日起算12个月内（‘竞业限制期’），自2017年5月18日至2018年5月17日期间，您不得进入与我公司从事、经营或投资相同或类似业务，具有竞争关系或冲突的任何企业、组织或其他经济实体及其下属或关联公司，包括但不限于以下列明品牌：……阿里巴巴、……等；……5.自您离职生效之日起，公司会根据竞业限制条款，按照以下支付标准按月支付给您：月支付竞业限制补偿金金额=您离职生效日起12个月工资总额（按照实收工资计算，即扣除社会保险费、住房公积金、个人所得税等甲方代扣代缴的或应当扣除的其他相关费用后的工资）的20%÷12，即您的月支付竞业限制补偿金金额为7273元人民币。公司首次支付竞业限制补偿金的时间为离职生效日次月月底最后一个工作日。……”。于甜认可其从京东贸易公司离职后到杭州居住。于甜称其新入职的公司为上海合杰人才服务有限公司（以下简称上海合杰公司），从事化妆品、洗护用品的快销顾问咨询工作，其工作弹性比较大，上海合杰公司在杭州没有办公场所。2017年6月至2018年12月期间，于甜的工资发放主体和工资薪金个人所得税扣缴义务人均为上海合杰公司。2017年5月至2017年12月期间，京东贸易公司在每月月底按照每月7273元（应发）的标准向于甜分别支付了2017年5月18日至2017年5月31日（注：应、实发金额3272.85元）、2017年6月至2017年12月和的竞业限制补偿金；2018年4月27日，京东贸易公司按照每月7273元（应发）的标准向于甜支付了2018年1月至2018年3月期间的竞业限制补偿金；2018年4月28日、2018年5月31日，京东贸易公司分别按照每月7273元（应发）的标准向于甜支付了2018年4月、2018年5月1日至2018年5月17日（注：应发4000.05元）的竞业限制补偿金。后，京东贸易公司到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京开劳人仲委）申请劳动仲裁，要求：1.于甜向京东贸易公司支付违反竞业限制义务的违约金872760元；2.于甜向京东贸易公司返还竞业限制补偿金87276元；3.于甜向京东贸易公司支付违反竞业限制义务所获得的收益600000元。2019年8月30日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字[2019]第599号裁决书，裁决：一、于甜向京东贸易公司返还违反竞业限制义务的违约金872760元；二、于甜向京东贸易公司返还竞业限制补偿金87276元；三、驳回京东贸易公司的其他申请请求。京东贸易公司同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决；于甜不同意上述裁决，诉至法院。于甜和京东贸易公司对上述与事实没有争议，法院予以确认。对于当事人有争议的事实，法院认定如下：1.关于于甜对京东贸易公司的竞业限制义务的解除时间。在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。本案中，于甜曾在在京东贸易公司的物流部门担任高级管理人员，双方签订的保密及竞业禁止协议中明确将以阿里巴巴品牌的名义从事经营的企业或经济实体约定为于甜的竞业限制范围，京东贸易公司在向于甜送达的履行保密及竞业限制义务的通知中要求于甜履行12个月（2017年5月18日至2018年5月17日）的竞业限制义务。按照京东贸易公司与于甜签订的保密及竞业禁止协议的约定，除第一笔竞业限制补偿金外，京东贸易公司应在每月月底向于甜支付当月的竞业限制补偿金；京东贸易公司在要求于甜履行竞业限制义务后，根据自身需要缩短或放弃剩余的竞业限制期限，在此情况下，京东贸易公司可书面通知于甜，亦可以不再继续支付竞业限制补偿金的形式表示缩短或放弃剩余竞业限制期限，并无需另行通知于甜；于甜在每季度首月10日前向京东贸易公司提交体现其工作关系及就业状况信息有关的材料，属于京东贸易公司向于甜支付竞业限制补偿金的前提条件，如于甜未能按照上述约定提供材料或提供材料不真实的，京东贸易公司有权采取下列方式：暂停支付竞业限制补偿金并要求于甜继续履行竞业禁止义务，并在于甜提供上述有效材料后，一并补发暂停期间的竞业禁止补偿金；或者停止支付竞业禁止补偿金，并追究于甜的违约责任。本案中，于甜未按约定向京东贸易公司提交体现其工作关系及就业状况信息有关的材料，京东贸易公司亦未约定时间内向于甜支付在2018年1月至2018年3月的竞业限制补偿金，且京东贸易公司未通知于甜继续履行竞业限制义务并补充提交体现其工作关系及就业状况信息有关的材料。在此情况下，按照京东贸易公司与于甜签订的保密及竞业禁止协议的约定，应视为京东贸易公司在应向于甜支付2018年1月的竞业限制补偿金的当天（即2018年1月31日），已以不再继续支付竞业限制补偿金的形式通知于甜放弃剩余的竞业限制期限，即双方签订的保密及竞业禁止协议已于2018年1月31日解除。2.关于于甜是否存在违反竞业限制义务的行为。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据法院查明和认定的事实，于甜在2017年5月18日至2018年1月31日期间对京东贸易公司负有竞业限制义务。京东贸易公司主张于甜从其公司离职后入职了阿里巴巴集团旗下的菜鸟网，于甜的上述行为属于违反双方约定的竞业限制义务的行为。京东贸易公司为证明其上述主张，提交了EMS快递单及投递结果查询、阿里巴巴社招官网网页打印件、照片（出示原始载体）、视频（出示原始载体）等证据。其中，EMS快递单及投递结果查询中显示的收件人为于甜，并写明了收件人的联系电话，收件人地址为“浙江省杭州市余杭区良睦路999号乐佳国际5号楼”，该快递于2017年7月2日10时27分由单位收发章签收；阿里巴巴社招官网网页打印件显示：“杭州市余杭区良睦路999号乐佳国际”有阿里巴巴集团旗下公司办公；2017年10月11日8时47分、2017年10月19日10时28分、2017年10月31日8时45分的照片中均有一长发女子，且其中一张的背景中有“阿里巴巴”的标志，前方拉有“2017双十一，菜鸟破风前行”条幅的集体合影（一组照片）中有一女子与前述照片中长发女子极度相像；视频中显示：2017年10月23日（周一）9时15分左右、2017年10月25日（周三）8时40分左右，一女子在杭州市余杭区良睦路999号乐佳国际园区刷卡进入带有“Alibaba”标志的大楼，车牌号为×××的白色奔驰轿车停放于上述大楼附近的地面停车场。于甜表示对EMS快递单及投递结果查询的真实性无法确认，称其上的收件人电话为其本人所有，但其不在相应的收件地址工作，其未收到相应快递，也未接到过快递员的电话；于甜对阿里巴巴社招官网网页打印件的真实性不认可；于甜认可2017年10月11日8时47分、2017年10月19日10时28分和2017年10月31日8时45分的照片中的长发女子为其本人；于甜认可“菜鸟破风前行”条幅的集体合影中其中一张的真实性，但称有关女子只是与其本人长的很像，并非其本人；于甜认可视频中的车牌号为×××的白色奔驰轿车为其本人所有，但称视频中的相关人员不能辨认出为其本人。针对双方争议的上述事实，首先，虽然于甜不认可其在杭州市余杭区良睦路999号乐佳国际5号楼工作，亦不认可该地有阿里巴巴旗下公司办公，但经法院审查，相应地址确实有阿里巴巴集团旗下的公司办公。其次，于甜认可为其本人的照片中的长发女子，与其认可真实性的“菜鸟破风前行”条幅的集体合影中的有关女子极度相像，且经过法院多次慢放上述视频，视频中的女子亦与于甜认可为其本人的照片中的长发女子极度相像；以上情况，结合视频中记载的有关女子在工作日的上班时间通过刷卡的方式进入位于杭州市余杭区良睦路999号乐佳国际园区带有“Alibaba”标志的大楼的情况，足以认定京东贸易公司关于上述照片和视频中的相应女子均为于甜的主张更为可信。上述情况下，结合于甜认可其从京东贸易公司离职后便到杭州工作的事实，可以认定于甜应就其未入职阿里巴巴旗下公司从事与其在京东贸易公司的工作存在竞业关系的工作的行为，承担举证责任。然而，于甜在本案劳动仲裁和诉讼过程中，均未就其在有关期间的工作内容进行举证；同时，仅凭于甜在相应期间的工资发放主体和个人所得税代扣代缴义务人为一家在杭州并无办公地点公司，亦不足以认定于甜未违反其与京东贸易公司签订的保密及竞业禁止协议。据此，于甜应承担举证不能的法律后果。综上，结合于甜从京东贸易公司离职后的工资发放和个人所得税的代扣代缴情况所覆盖的时间范围、京东贸易公司提交的照片和视频中载明的时间信息，法院认定于甜在从京东贸易公司离职后，便直接、连续在竞业限制期内（2017年5月18日至2018年1月31日期间）从事了违反其与京东贸易公司签订的保密及竞业禁止协议即竞业限制义务的行为。一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，京东贸易公司与于甜签订的保密及竞业禁止协议中关于于甜竞业限制义务及期限的约定合法有效，双方均应遵守相关竞业限制条款的约定。根据法院认定的事实，于甜在2017年5月18日至2018年1月31日期间存在违反其与京东贸易公司约定的竞业限制义务的行为，故京东贸易公司有权要求于甜返还已支付的上述期间的竞业限制补偿金；同时，于甜在2018年2月1日至2018年5月17日期间已不再对京东贸易公司负有竞业限制义务，故京东贸易公司有权要求于甜返还已支付的上述期间的竞业限制补偿金。综上，于甜关于其无需向京东贸易公司返还全部竞业限制补偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院对此不予支持。京开劳人仲委的相应裁决并无不当，法院予以确认。于甜存在违反其与京东贸易公司约定的竞业限制义务的行为，故京东贸易公司有权要求于甜依法支付违反竞业限制义务的违约金，于甜关于其无需向京东贸易公司支付违反竞业限制义务的违约金的诉讼请求没有依据，但考虑到于甜的实际竞业限制期限（2017年5月18日至2018年1月31日）、京东贸易公司向于甜支付的实际竞业限制期限内的竞业限制补偿金的数额、于甜的工资水平、于甜应向京东贸易公司返还竞业限制补偿金等情况，可以认定双方约定的于甜应向京东贸易公司支付的违反竞业限制义务的违约金的数额，明显过高。据此，法院综合上述情况酌定于甜应向京东贸易公司支付违反竞业限制义务的违约金122913.7元，并对京开劳人仲委相应裁决的数额予以调整。判决：一、于甜于判决生效之日起10日内向北京京东世纪贸易有限公司返还竞业限制补偿金87276元；二、于甜于判决生效之日起10日内向北京京东世纪贸易有限公司支付违反竞业限制义务的违约金122913.7元；三、驳回于甜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院审理过程中，于甜主张京东贸易公司储存在手机中的视频并非原始载体，不认可2017年10月11日8时47分照片的真实性、关联性、证明目的，无法辨识该照片是否为于甜本人，EMS投递查询记录为打印件，真实性不认可，关联性不认可，于甜不在浙江省杭州市余杭区良睦路999号乐佳国际5号楼工作，该地址是否有阿里巴巴旗下公司办公，其不知情。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于竞业限制补偿金，于甜主张其未违反竞业限制义务，故无需返还竞业限制补偿金；京东贸易公司为证明于甜违反了竞业限制义务，提供了EMS快递单及投递结果查询，阿里巴巴社招官网网页打印件、照片、视频等证据，以证明于甜在竞业限制期内违反了竞业限制义务；于甜主张其入职上海合杰公司，并提供劳动合同、借记卡明细、个人所得税代扣代缴情况加以证明；综合双方举证情况，EMS投递地址浙江省杭州市余杭区良睦路999号乐佳国际5号楼中确有阿里巴巴旗下公司办公，京东贸易公司提供的视频、照片中，于甜认可2017年10月19日10时28分及2017年10月31日8时45分两张照片中为其本人，经过比对，该两张照片中人物与进出阿里巴巴标志大楼的视频及有阿里巴巴标志、“菜鸟破风前行”照片中人物极其相似，于甜虽主张其入职上海合杰公司，但其工作地点在杭州，其与上海合杰公司签订有两份劳动合同，担任高级行业专家职位，两份劳动合同分别约定月工资为48000元、51000元，工作内容为负责为行业、商家提供解决方案、双方另行约定，两份劳动合同均约定标准工时制，但，于甜并未就其入职过程、工作时间、工作内容、工作成果提供任何证据加以证明，且上海合杰公司在杭州并无办公地点；综上所述，可以认定京东贸易公司提供的照片、视频中的女子均为于甜的主张更为可信，而于甜并未就其入职上海合杰公司且为其劳动提供充分、有力的证据，故本院认定于甜违反了其与京东贸易公司签订的竞业限制协议，应返还京东贸易公司向其支付的竞业限制补偿金，于甜该项上诉请求不能成立，本院无法支持。关于竞业限制违约金，于甜主张其未违反竞业限制义务，故不应支付竞业限制违约金，京东贸易公司主张于甜存在主观恶意，应按照双方约定全额支付竞业限制违约金；如前所述，于甜存在违反竞业限制义务的行为，故其上诉请求不支付竞业限制违约金，事实依据不足，本院无法支持；关于竞业限制违约金的数额，一审法院综合考虑本案实际情况，依法酌定于甜向京东贸易公司支付违约金122913.7元并无不妥，本院予以确认。综上所述，于甜、京东贸易公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于甜、北京京东世纪贸易有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年八月二十八日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮