河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3146号上诉人(原审被告)：河南恒昌新型墙体材料有限公司。住所地：淮阳县齐老乡柳南村东头101号。统一社会信用代码：91411626MA3XC23F5F。法定代表人：顾前进，该公司经理。委托诉讼代理人：赵才鳘，河南锦实律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许秀华，女，汉族，1964年11月20日生，住西华县。委托诉讼代理人：张建强，河南箕城律师事务所律师。原审被告：黄全喜，男，汉族，1981年11月7日生，住淮阳县。上诉人河南恒昌新型墙体材料有限公司（以下简称恒昌公司）因与被上诉人许秀华、原审被告黄全喜产品责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院(2020)豫1622民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒昌公司委托诉讼代理人赵才鳘、被上诉人许秀华、委托诉讼代理人张建强、原审被告黄全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒昌公司上诉请求：依法撤销河南省西华县人民法院(2020)豫1622民初26号民事判决，改判恒昌公司不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费由许秀华承担。事实与理由：一、原审法院采信证据不当，认定案件事实错误。1、一审法院仅依据一份录音材料，在无其他证据佐证的情况下就认定许秀华建房的砖块是从恒昌公司购买，属于认定案件基本事实错误。许秀华提交的录音材料中被录音人的身份无法确定，不能证明被录音人是本案的当事人。录音内容中被录音人陈述“谁给拉的砖就跟谁直接联系”，不能证明许秀华建房所用的砖是从恒昌公司购买的，反而说明了许秀华的砖不是从恒昌公司购买的，许秀华对于砖款是否交付也含混不清，且确定砖款并没有交付给砖厂。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。一审中，许秀华提交的仅仅是一份被录音人身份不明确、砖块是否在恒昌公司购买无法确定的录音材料，且无其他证据予以佐证其砖块是从恒昌公司购买，该录音材料不能够作为认定案件事实的依据。一审法院却以此认定许秀华建房的砖块是从恒昌公司购买，属于认定案件基本事实错误。2、《建筑工程质量鉴定意见书》的鉴定程序不合法，且无证据证明所检测的红砖是恒昌公司生产和销售的，一审法院在无证据证明的情况下直接认定所检测的红砖是在恒昌公司购买，认定案件基本事实明显错误。该鉴定意见书鉴定程序不合法，无证据表明恒昌公司有同意送检、选择检测机构、确定检测样品数量、提取并封存检测样品、送检方式等方面的意思表示，双方当事人未共同申请涉案红砖质量检测，未到涉案工地现场进行共同取样、封样，涉案质检报告亦未对恒昌公司送达，鉴定程序不合法。该质量检测报告中亦反映，该结果（指鉴定结论）仅对来样负责，故该证据不能证明许秀华的砖是在恒昌公司购买的，不能证明许秀华因红砖质量不合格遭受的损失是由恒昌公司造成的，原审法院在无任何证据证明的情况下就直接认定检测所用的红砖是许秀华在恒昌公司购买的，依据明显不足，认定案件事实明显错误。3、许秀华提交的［2020］建造鉴字第4号《建筑工程造价鉴定意见书》鉴定结论不符合实际情况，明显依据不足，原审法院不应采信。本案许秀华是农村建房，并无建筑公司参与，不适用国家“定额”标准，农村建房是农民工零散用工，根本不存在鉴定中关于工程费用所列的定额管理费、增值税费、措施项目费、规费、定额规费、安全文明施工费等等各项费用，更不可能使用高级技工，亦不可能存在高级技工费用等等各项费用。建筑工程预算表的工程量和单价均过高，人材机预算价过高，多处重复计算，例如措施项目费本就包含了安全文明施工费、脚手架工程费、大型机械设备进出场及安拆费，而农村建房根本不存在这些费用，所以说该鉴定与实际情况严重不符。另外该鉴定结论明确指明是造价征求意见稿，没有客观依据，不符合实际情况，不能作为证据使用。且建设工程相关的工程造价预算本身就存在巨大的利润差额，该鉴定意见书根本就不是许秀华的实际损失。4、一审法院错误认定许秀华的“赔偿”金额及请求。依据民事侵权赔偿理论，要求权利人损失多少，侵权人就赔偿多少，根据民法的填平原则及相关法律规定，民事案件的赔偿依据也是损失多少、赔偿多少。在本案中，即使许秀华有充分证据证明红砖是在恒昌公司购买并能证明因该红砖给其造成损失的前提下，赔偿金额也应当依据其实际损失、实际支出的金额为依据，法院不能仅依据一份与实际情况明显不符的鉴定来确定许秀华并未实际产生的所谓20多万元的损失。况且该鉴定意见书本就不具有客观性，不能作为定案依据，原审法院却据此认定许秀华因砖块质量不合格造成的损失数额并判定由恒昌公司承担明显依据不足，属于采信证据不当，认定案件事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用侵权责任法作出判决，侵权法律关系要求具有违法的侵权行为、产生了侵权的损害后果、侵权行为与损害结果之间具有因果关系且行为人主观上有过错，而许秀华在一审中并没有提供充分的证据证明本案符合侵权的构成要件，甚至根本无法证明涉案红砖是在恒昌公司购买，因此，恒昌公司不是本案涉案产品的生产者或者销售者。一审法院认定本案基本事实错误的情形下，适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条的法律条文作出判决，明显属于适用法律错误。故此，请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决，支持恒昌公司的上诉请求。许秀华答辩称，一、许秀华购买的是恒昌生产的红砖。1、一审时,许秀华出示了许秀华与恒昌公司总经理于建华的电话录音,在录音中,于建华承认许秀华购买的是其公司的红砖。经常在恒昌公司购买红砖的黄全喜辨别出声音是总经理于建华的,并且核对了许秀华通话的对方的手机号，与其保存的于建华手机号码一致。河南省人民政府网站上的一篇由周口市人民政府提供的信息报道中，显示于建华是恒昌公司的总经理。故一审认定许秀华购买的红砖是恒昌公司生产的是正确的。如果恒昌公司认为许秀华的对话录音不是其总经理于建华的，在一审的时候可以申请鉴定。2、许秀华购买的红砖有恒昌公司的标志。恒昌公司生产的红砖标志为“HC”，许秀华购买的红砖标志就是“HC”，说明许秀华购买的红砖就是恒昌公司生产的。二、红砖质量鉴定程序合法。红砖质量鉴定是在西华县人民法院主持下进行的，法院通知恒昌公司参加选择鉴定机构的时候，恒昌公司不参加。鉴定机构鉴定时，法院通知了恒昌公司，恒昌公司不参加。本案是恒昌公司不参加鉴定，不是没有通知恒昌公司。一审时，恒昌公司对鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，后又撤回了重新鉴定申请，应当认定一审鉴定。三、鉴定结论客观公正。该案鉴定是鉴定机构根据国家建筑规范、取费标准，独立进行的司法鉴定，各项取费标准不是恒昌公司可以随意取舍的。一审时，恒昌公司认为鉴定不客观，申请重新鉴定，后又撤回了鉴定申请。在没有足够相反证据的情况下，应当认定该鉴定。四、一审法院判决赔偿金额正确。因恒昌公司生产的红砖质量不合格，造成许秀华盖房损失，损失数额有鉴定为依据，法院据此判决恒昌公司的赔偿额是有依据、是正确的。恒昌公司要求许秀华维修以后再赔偿，没有法律依据。五、一审判决适用法律正确。恒昌公司生产的红砖质量不合格，给许秀华造成损失，该案属于产品质量侵权纠纷，属于《侵权责任法》第43条条款调整，一审判决适用法律是正确的。综上所述，恒昌公司的上诉没有事实和法律依据，其上诉的目的是为了拖延时间，防止其它受害人跟风起诉。请二审法院驳回恒昌公司的上诉，维持原判。黄全喜称，黄全喜拉给许秀华的砖就是恒昌公司生产的，恒昌公司的砖出现质量问题，应当承担责任。许秀华向一审法院起诉请求：一、判令恒昌公司、黄全喜赔偿许秀华因购买恒昌公司、黄全喜不合格红砖盖房造成的修复加固费用198661.21元，赔偿许秀华购买恒昌公司、黄全喜的未使用的5000块不合格红砖损失2200元，赔偿两次鉴定费用23000元，合计223861.21元。二、判令恒昌公司、黄全喜承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月份，许秀华建房，通过黄全喜以每块砖0.44元的价格购买恒昌公司红砖10万块。2019年5月底，许秀华的房屋主体工程完成后发现剩余的5000块砖在大雨淋过后出现风化现象，已建好的房屋红砖也出现了风化情况。双方协商未果，许秀华诉至法院。2019年11月9日，经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，许秀华建房使用的该批烧结普通砖外观质量和抗风化性能（非严重风化区）不合格，依据相关规范规定，判定该批产品不合格，建议对该房屋所用烧结普通砖质量缺陷进行有针对性的修复加固，以确保房屋的安全使用性和耐久性，花鉴定费9000元。2020年3月19日，经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，作出河南众惠【2020】建造鉴字第4号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为许秀华建房使用的砖质量不合格修复加固所需费用为人民币198661.21元，花鉴定费14000元。诉讼中，恒昌公司申请对河南众惠【2020】建造鉴字第4号建筑工程造价鉴定意见书重新鉴定，后其撤回了该重新鉴定申请。一审法院认为，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。本案许秀华因购买恒昌公司生产的红砖质量不合格造成的损失，既可以向生产者恒昌公司请求赔偿，也可以向销售者黄全喜请求赔偿，故恒昌公司、黄全喜应共同赔偿许秀华因此造成的损失修复加固所需费用198661.21元、剩余5000块红砖的费用2200元、鉴定费23000元，共计223861.21元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条的规定，判决：河南恒昌新型墙体材料有限公司、黄全喜于判决生效后十日内赔偿许秀华损失223861.21元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4657元，由河南恒昌新型墙体材料有限公司、黄全喜负担。二审审理期间，恒昌公司、黄全喜没有提供新证据。许秀华提供两组证据：第一组、在恒昌公司录制的录像光盘一张、录像截屏二张，证明目的:恒昌公司生产的红砖标志为“HC”,鉴定意见书第二页四(二)2记载:“砖块侧面带HIC标志”,说明许秀华购买的红砖是恒昌公司生产的。第二组、在河南省人民政府网站(网址:××/2019/09-11/951646.html)下载的河南要闻访谈(周口市人民政府提供)一篇，证明目的:于建华系恒昌公司总经理。恒昌公司质证认为，该两组证据不属于新证据，不是一审无法取得，恒昌公司一直都在，录像视频可以在一审时提交，政府网站文件也可以在一审提交，在二审提交，程序不合法，不属于新证据，不应采纳；该两组证据均与本案事实没有关联性，一审许秀华提交的仅提供一份无法核实的录音，单一录音材料不能证明砖块是从恒昌公司购买，而本视频录像仅是恒昌砖厂在8月13日当天的情况，也不能作为认定本案事实的依据；省政府网站文章也与本案事实没有任何关联性。黄全喜经质证认可该证据。庭审中，恒昌公司委托诉讼代理人(特别授权)对“于建华是不是恒昌公司的人，什么职务”、“恒昌公司生产的砖侧面带不带HC字样“的询问表示庭后核实。为此，法庭责令其庭后三日内向法庭提交书面答复意见，逾期不提交视为认可。其在该期限内提交了说明，不认可于建华是恒昌公司的人，认可恒昌公司生产的砖部分带HC字样。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定、查明的事实一致。本院认为，根据各方诉辩意见，本案的焦点是，涉案砖块能否认定为恒昌公司生产？涉案建筑工程质量鉴定意见书的鉴定程序是否合法？能否作为认定事实的依据？涉案建筑工程造价鉴定意见书能否作为定案依据？一审判决是否适当？本案中，为许秀华送砖的黄全喜述称涉案砖块系其从恒昌公司所拉；涉案砖块侧面带“HC”字样（“HC”应为“恒昌”的首字母大写缩写）；以上证据相互印证，足以证实涉案砖块系恒昌公司生产。经查，涉案建筑工程质量鉴定系法院委托，选择鉴定机构及鉴定机构进行鉴定时均通知了恒昌公司，恒昌公司未派员参与应视为对自己权利的放弃。因此，涉案建筑工程质量鉴定程序并无不当，恒昌公司并未申请重新鉴定，该鉴定意见书应作为本案认定事实的依据。恒昌公司虽对《建筑工程造价鉴定意见书》有异议，一审时申请重新鉴定，但其后又撤回了该申请，其称该鉴定结论不符合实际情况、明显依据不足，但其也未申请鉴定机构出庭接受质询、作出解释和说明，恒昌公司亦未提供足以推翻该鉴定意见书的证据，因此，涉案《建筑工程造价鉴定意见书》应作为本案定案的依据。一审采信证据并以采信的证据认定案件事实进而认定损失符合法律规定，并无不当。综上所述，恒昌公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9314元，由上诉人河南恒昌新型墙体材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何**审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年八月二十五日法官助理位小燚书记员郑方