呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1490号上诉人（原审原告）：刘建勋，男，农民，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：王伟东，河北王伟东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李静，女，汉族，无业，住河北省廊坊市。委托诉讼代理人：刘少辉，河北律清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金振宇，男，无固定职业，住河北省廊坊市。委托诉讼代理人：刘少辉，河北律清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文静，内蒙古若辉律师事务所律师。上诉人刘建勋因与被上诉人李静、金振宇、河北建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，经询问刘建勋及其委托诉讼代理人王伟东，被上诉人李静、金振宇的委托诉讼代理人刘少辉，被上诉人河北建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人刘富玉、李文静，不开庭进行了审理，并向当事人释明。本案现已审理终结。刘建勋上诉请求：一、撤销和林格尔县人民法院(2019)内0123民初543号民事判决,改判或发回一审法院重审;二、本案一、二审诉讼费用由金振宇、李静、河北建设集团股份有限公司承担。二审审理过程中，刘建勋明确上诉请求为：改判由金振宇承担给付刘建勋工程款及利息的义务。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,证据不足。1.2014年至2015年期间,刘建勋从金振宇处承包了中国移动(呼和浩特)数据中心一期B01、B02数据中心机房和C01物流仓库土建施工工程的防水工程,并组织工人进行了施工,施工完毕后出具了一份由河北建设集团股份有限公司项目部员工荆智辉书写并由金振宇签字确认的结算清单。一审法院对该结算清单的真实性予以确认,说明刘建勋进行了防水施工的事实。2.在原审审理过程中,河北建设集团股份有限公司认可刘建勋所施工的防水工程是其承包的总工程的一部分,也明确表示其已经将案涉工程分包给金振宇,并且已经将部分工程款支付给金振宇,说明金振宇承包了案涉工程,并将其发包给了刘建勋,但是其并没有说明具体发包的情况。3.虽然在庭审过程中,金振宇称其为河北建设集团股份有限公司的员工,但是河北建设集团股份有限公司对此事实并不认可,据河北建设集团股份有限公司所述,金振宇在结算单上签字时已经从其处离职,其在离职的情况下仍然在结算单上签有“请结算时具体审核”的字样,且金振宇与李静即是合伙关系又是夫妻关系。如果事实真如河北建设集团股份有限公司所述其行为明显是为了混淆事实,逃避责任的体现。4.即使法庭不能认定金振宇承包了案涉工程,但是通过大城县人民法院所作的笔录以及河北建设集团股份有限公司内蒙古分公司复函中的内容可以证实河北建设集团股份有限公司对本案涉及的建设工程是认可的,也认可荆智辉是其公司的员工,金振宇也是其公司的员工,并没有否认金振宇与本案的关系,金振宇实际上就是河北建设集团股份有限公司的工作人员,其也是负责本案建设工程的项目负责人。从以上事实也可以说明,河北建设集团股份有限公司亦应对全部工程承担责任,现其在庭审中否认金振宇是其员工,其目的就是想歪曲事实,逃避责任。5.虽然在庭审过程中关于金振宇与河北建设集团股份有限公司是何种关系,双方各执一词,但并不影响其责任的承担,如果河北建设集团股份有限公司能够正视本案事实如实讲述出和金振宇的关系以及本案所涉及的防水工程款项的支付情况,刘建勋可向实际支取人主张权利。但河北建设集团股份有限公司并没有提供相应证据予以证实,故其仍应对此款项承担给付义务。6.本案中金振宇与河北建设集团股份有限公司之间是何种关系,刘建勋并不清楚,只知道是金振宇让刘建勋找人施工,因此刘建勋要求金振宇与河北建设集团股份有限公司承担连带给付义务,一审法院在对以上事实认定不清的情况下,驳回刘建勋的诉讼请求没有事实和法律依据。二、一审法院判决违反诉讼程序。1.本案在审理过程中,因无法确定河北建设集团股份有限公司与金振宇之间是何种关系,一审法院对此并没有进一步审理,对刘建勋提出的要求金振宇与河北建设集团股份有限公司承担连带责任的主张没有给刘建勋作出任何解释的情况下,直接作出判决,一审法院的做法侵犯了刘建勋的合法权益。金振宇、李静辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回刘建勋的上诉请求。刘建勋已放弃对李静的诉讼主张，金振宇在本案中也不应承担责任。河北建设集团股份有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘建勋向一审法院起诉请求：1.判决金振宇、李静偿还刘建勋防水工程款280758.72元及相关利息；2.诉讼费由金振宇、李静承担。一审法院认定事实：河北建设集团股份有限公司与中国移动通信集团内蒙古分公司签订《土建施工合同》，河北建设集团股份有限公司承包了中国移动（呼和浩特）数据中心一期B01、B02数据中心机房和C01物流仓库土建施工工程。2017年1月由案外人书写条据一份，条据列项书明工程量、单价、合价，总计数额书写为865337.72元，同时书写“未扣水泥、饭费、罚款（未查）”，另书明“已付577204（截止2015年8月14日）”。条据下方金振宇书写“请结算时具体审核”字样并签名、书写日期。2018年金振宇通过微信向刘建勋转账500元，李静通过银行向刘建勋转账5000元。对存在争议的证据及事实综合认定如下：刘建勋举证《合作项目责任承包合同》及五份证人证言、金振宇签名条据一份拟证明其与金振宇存在工程承包合同关系及欠款数额。1.《合作项目责任承包合同》书写的发包人为河北建设集团股份有限公司内蒙古分公司，该公司于2018年7月17日向初始受理本案的河北省大成县法院出具的复函中称公司资料中没有该份合同，该合同中也没有河北建设集团股份有限公司内蒙古分公司的印章，不予认定。金振宇、李静、河北建设集团股份有限公司质证认为无原件，对真实性、证明目的、关联性均不予认可。鉴于合同书明的一方河北建设集团股份有限公司内蒙古分公司不认可该合同和刘建勋提供的合同为复印件的情况，对《合作项目责任承包合同》不予采信；2.五份证人证言。金振宇、李静质证认为不认可真实性、关联性，是提前打印的，证人不能出庭接受询问，河北建设集团股份有限公司质证认为证据形式不符合法律规定，内容有两份完全一样，另三份一样，对证据的三性均不予认可。证人应当出庭作证，接受当事人的质询，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可证人可某书面证言，刘建勋提供的五份证人证言不符合民事诉讼证据的法律规定，不予采信；3、金振宇签名的条据。刘建勋在河北省大成县人民法院庭审中陈述除签名、日期及“请结算时具体审核”字样外其他内容为河北建设集团股份有限公司项目经理荆志辉书写，“未扣水泥、饭费、罚款”是因刘建勋有借用金振宇水泥款、支取饭费的情况，已自行扣除1875元。河北建设集团股份有限公司给河北省大成县人民法院的复函中认可荆志辉是其单位员工，金振宇当时是在其公司呼和浩特项目部工作。金振宇、李静对条据的质证意见为因金振宇签字时已从河北建设集团股份有限公司离职，所以备注了请审核，也就是该证据所记载的数字并非该工程的最终结算。河北建设集团股份有限公司质证认为金振宇没有河北建设集团股份有限公司的授权，当时已离职，对证据的三性均不予认可。刘建勋主张该条据为金振宇与其进行工程结算的结算单，金振宇签名时书写“请结算时具体审核”中“请”是敬辞的用法，用于希望别人做某事，根据文义应理解为希望付款方结算时审核的意思，且条据中无其他内容能反映出付款方应为金振宇。刘建勋持有该条据可以认定刘建勋在案涉工程中承揽过防水工程施工，但不能证明金振宇为合同相对方。对该证据的真实性予以采信，对该证据的证明目的不予采信。一审法院认为，刘建勋提出的诉讼请求是基于其与金振宇有防水工程承揽合同关系，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，刘建勋所举证据不能证明其与金振宇的承揽合同关系，对刘建勋的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，判决：驳回刘建勋的诉讼请求。案件受理费5524元，由刘建勋负担。本院二审期间，刘建勋围绕上诉请求新提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建勋二审提交证据如下：第一组为刘建勋与金振宇的通话录音，拟证明金振宇承包给刘建勋本案涉案工程，金振宇认可欠款的事实；第二组为证人证言，拟证明案涉工程的实际施工人为刘建勋；第三组为河北建设集团有限公司与中国移动通信集团内蒙古有限公司的施工合同、大城县人民法院开庭笔录，拟证明河北建设集团有限公司承包了中国移动（呼和浩特）数据中心一期B01、B02数据中心机房和C01物流仓库土建施工工程，刘建勋所施工的防水工程是该工程当中的防水工程。李静、金振宇对通话录音、证人证言真实性不认可；对第三组证据证明目的不予认可。河北建设集团股份有限公司对通话录音真实性、合法性、关联性均不认可，对证人证言与本案的关联性不予认可，且二审提交的证人证言不符合新证据的举证规则；对第三组证据拟证明刘建勋与涉案工程存在关系及其所主张的工程量和工程欠款的目的不予认可。金振宇认可刘建勋系金振宇找来进行施工的，河北建设集团股份有限公司对其与中国移动通信集团内蒙古有限公司所签的合同真实性不持异议，对河北建设集团股份有限公司系合同所约定的工程的承包人的事实予以确认。但刘建勋二审所举证据不能证明本案诉争工程欠款数额及刘建勋是代表河北建设集团股份有限公司还是以其本人名义将刘建勋找来施工的事实。二审经审理查明，河北建设集团股份有限公司与中国移动通信集团内蒙古有限公司于2013年11月20日、2014年5月16日签订《中国移动（呼和浩特）数据中心一期工程B3数据中心机房建设工程施工合同》、《中国移动（呼和浩特）数据中心一期B01、B02数据中心机房和C01物流仓库土建施工合同》，其中2013年11月20日所签合同承包人落款处委托代理人载明为田伟，载明的电话号码和电子信箱均为金振宇的电话号码和信箱。河北建设集团股份有限公司否认金振宇与其公司存在挂靠关系和内部承包关系，主张金振宇系其公司施工现场临时聘用的管理人员，也在涉案项目分包了部分工程。刘建勋陈述刘建勋系金振宇介绍到工地进行防水工程施工的，金振宇对该事实无异议。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：刘建勋主张判令金振宇给付其防水工程款280758.72元及相应的利息的诉讼请求是否能够成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘建勋所主张的工程款的依据主要就是有金振宇于2017年6月5日签字确认的单据，但该单据中载明未扣水泥、饭费、罚款，同时金振宇还标注“请结算时具体审核”字样，故从该单据中无法确认刘建勋的最终工程价款数额。另一方面，河北建设集团股份有限公司否认金振宇与其公司存在挂靠关系和内部承包关系，主张金振宇系其公司施工现场临时聘用的管理人员，故金振宇所实施的行为应属履行职务行为，刘建勋即使主张工程款也应向河北建设集团股份有限公司主张。综上所述，刘建勋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5524元，由刘建勋负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 戴玉英审判员 鄂晓红二〇二〇年八月五日（法官助理 贾沛然书记员 韩若萱