浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终661号 上诉人（原审原告）：浙江有硒健康管理有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道后宅特色工业区（浙江欧雅服饰有限公司内1楼），统一社会信用代码91330782MA28DAUG8L。 法定代表人：王慧斌，执行董事。 委托诉讼代理人：陈菁，浙江浩伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海云灏贸易有限公司，住所地上海市长宁区金钟路633号1幢2层212室，统一社会信用代码91310105312288891G。 法定代表人：程海清，董事长。 委托诉讼代理人：张兴德，上海市海华永泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱姜蕾，上海市海华永泰律师事务所律师。 上诉人浙江有硒健康管理有限公司（以下简称浙江有硒公司）因与上诉人上海云灏贸易有限公司（以下简称上海云灏公司）买卖合同纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初18542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江有硒公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持浙江有硒公司一审第二、三项诉讼请求。事实与理由：一、一审法院仅以上海云灏公司有销售行为就认定其已尽到全部上道义务，并以此驳回浙江有硒公司退还自助贩卖机货道租赁费的诉讼请求是错误的。合同第12条约定，上海云灏公司应当提供3000个自助贩卖机的货道供浙江有硒公司的产品试用6个月，但就上海云灏公司一审提供的证据来看，无法证明其已全面履行上道义务，故上海云灏公司应当承担举证不能的不利后果；二、一审法院认定合同未明确约定采购数量并以此驳回浙江有硒公司主张的违约金诉讼请求是错误的。合同第18条明确约定合同期至2018年10月19日止，合同附件一又明确约定了10万箱的采购量。这表明上海云灏公司需要在合同期内完成10万箱的采购量，合同中关于返利的约定是采购量达到10万箱之后的利润分配。如果不是有10万箱的保底采购量，浙江有硒公司亦不用花费72万元的巨额货道租赁费。上海云灏公司未按合同约定数量采购，浙江有硒公司只按未采购部分来主张违约金，合情合理。 上海云灏公司辩称，一、上海云灏公司已按约提供全部货道，并向浙江有硒公司发送了全部投放点位清单及照片，由于拍照不完全以及核查点不完整造成的数据偏差，不能成为其拒绝支付货道费用的理由，故浙江有硒公司要求返还货道租赁费216000元依据不足；二、双方签订的合同并未约定合同期内必须采购的数量，仅约定完成10万箱，浙江有硒公司给予上海云灏公司返利，故浙江有硒公司违约金的请求依据不足；三、合同第11条约定，每月30日结上月货款，先交付货物，再付款。本案无论从产品质量法还是商标法，以及合同约定的交付标准，浙江有硒公司交付的商品均不符合约定，按照法律规定，先履行一方的履行义务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，故上海有硒公司有权拒绝支付货款。 上海云灏公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回浙江有硒公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由浙江有硒公司承担。事实与理由：一、原审判决未正确认定涉诉产品系非法商品，无法达到合同目的，属于根本违约的事实，且适用法律错误。上海云灏公司销售涉案商品过程中，持续收到多个销售点关于“毒饮”商标敏感，造成负面影响，要求撤道并停止销售的投诉，后发现“毒饮”商标的注册于2018年6月8日被国家商标委驳回，驳回理由是违反商标法第十条第一款第7项规定，该标志作为商标使用于指定商品上，易使消费者产生误认，不得作为商标使用。故涉案“毒饮”水商标违反了商标法的禁止性规定，系非法商品。按照双方签订的买卖合同，浙江有硒公司本应在签署协议时向上海云灏公司提交毒饮水商标权信息，然而浙江有硒公司直到一审开庭才承认“毒饮”商标被驳回并禁止使用的事实。涉案商品为非法商品，不得上市交易，导致双方合同目的不能实现，属于根本违约，故上海云灏公司要求解除合同，退还剩余库存，浙江有硒公司退还已支付的货款。另，上海云灏公司就涉案商品委托上海市质量监督检验技术研究院进行检测，检测报告显示，涉案“毒饮”水矿物质含量实际检测结果远远低于其标签所标注的数值，违反了食品安全法、产品质量法等相关法律规定，为非法产品。二、原审判决在一审中未正确认定上海有硒公司已支付的货款中应扣除第二笔货道租赁费288000元的事实，且适用法律错误。本案中，浙江有硒公司交付的商品不符合约定，故上海有硒公司有权拒绝支付货款。 浙江有硒公司辩称，一、原审法院认定双方买卖合同合法有效，上海云灏公司未及时支付货款是正确的。浙江有硒公司已经按照合同约定全面履行了义务，根本不存在违约。理由如下：1.“毒饮”商标由双方在协商签订合同过程中共同商定，“毒饮”是英文字母DOING的中文音译，两者联系起来不会使人产生误解，合同约定商品必须是“毒饮”饮用水，如果浙江有硒公司不提供该商标的包装和产品才是违约；2.根据商标法第六条的规定，只有法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，否则不准销售。当前法律规定，只有人用药品、烟草制品，才必须使用注册商标，故本案产品即便没有注册商标，也不影响合同目的的实现。产品包装上的商标本身就打着申请商标注册中的TM标志，目前只是被驳回，没有任何市场监管部门判定本案商品因商标违法而禁止销售，即使商标违法，也不代表商品本身违法，仍可以销售。二、关于涉案商品中的物质含量问题。本案商品是包装饮用水，不是包装矿泉水，这两种水分别适用不同的检测标准，上海云灏公司用矿泉水的检测标准来检测本案的商品，没有任何意义。涉案商品包装上的矿物质指标含量是根据水源地的水质检测报告进行标注，不存在虚假行为。三、上海云灏公司没有履行交付租赁物的义务，要求浙江有硒公司支付第二笔的货道租赁费没有依据。 浙江有硒公司向一审法院起诉请求：一、判令上海云灏公司支付浙江有硒公司货款292372.5元；二、判令上海云灏公司退还浙江有硒公司自动贩卖机货道租赁费216000元；三、判令上海云灏公司支付浙江有硒公司未完成采购量部分的违约金676566元；以上共计1184938.5元。 一审法院认定的事实如下：2018年4月20日，浙江有硒公司与上海云灏公司签订《商品合同》（含附件一至附件四）一份，约定上海云灏公司向浙江有硒公司采购“毒饮天然饮用水”，合同期限自2018年4月20日起至2018年10月19日止，每箱价格39.6元，货物由浙江有硒公司运输交付到上海云灏公司指定地点。合同约定量为10万箱，进货量达成10万箱的，浙江有硒公司给予上海云灏公司每箱返利3.6元；约定结算方式为月结30天（每月30日结上个月的货款）；约定上海云灏公司向浙江有硒公司提供1500台自动贩卖机，且每台贩卖机至少保证2个货道贩卖浙江有硒公司的一个产品。由上海云灏公司卸货的，浙江有硒公司应支付0.3元/箱的卸货费；浙江有硒公司应该向上海云灏公司提交所要求的所有有效许可证、证明（书）、批准文件及其任何其他证明文书，以证实浙江有硒公司业务活动的合法性；浙江有硒公司承诺交付的所有商品均遵循中国相关全国性法律或者地方性法律法规，如果交付的商品粗制滥造或掺假、冒牌或做虚假标记或做虚假广告宣传等均承担违约责任；浙江有硒公司必须保证第一时间以书面形式告知上海云灏公司任何有关所供商品的安全方面的消息；如果销售过程中发现浙江有硒公司提供的商品有问题或者引起顾客投诉、行政机关查处等或者提供的商品经上海云灏公司提交相关部门检验存在质量不合格的，则可要求其缴纳争议商品价值10倍以上的违约金等；违约方需承担订单额20%的违约金，直到对方全部损失得到赔偿。合同签订后，浙江有硒公司向上海云灏公司支付第一笔自动贩卖机货道租赁费216000元。2018年5月，上海云灏公司向浙江有硒公司采购了14575箱货物（共计货款577170元）。由货运公司送货至上海云灏公司，上海云灏公司支付了卸货费4372.50元。2018年8月16日，上海云灏公司支付了货款284797.5元，剩余292372.5元货款未付。上海云灏公司之后未向浙江有硒公司采购货物。 一审法院认为，本案浙江有硒公司、上海云灏公司签订的合同应认定合法有效。上海云灏公司在2018年5月采购了14575箱货物后，依合同约定应在6月30日前支付货款。上海云灏公司未及时支付货款，应承担支付第一批货款的责任，但其支付的卸货费4372.50元应在货款中扣除（292372.5元－4372.50元＝288000元）。上海云灏公司认为应扣除第二笔货道租赁费288000元的主张依据不足，一审法院不予采信。上海云灏公司已采购货物并销售，浙江有硒公司要求上海云灏公司返还货道租赁费216000元的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。合同并未约定上海云灏公司合同期内必须采购的数量，仅约定完成10万箱浙江有硒公司给予上海云灏公司返利。浙江有硒公司要求上海云灏公司支付浙江有硒公司未完成采购量部分的违约金676566元的诉请依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十五条、第一百五十九条的规定，判决：一、上海云灏贸易有限公司于判决发生法律效力之日起支付浙江有硒健康管理有限公司货款288000元；二、驳回浙江有硒健康管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7732元，由浙江有硒健康管理有限公司负担5000元，由上海云灏贸易有限公司负担2732元；保全费5000元，由上海云灏贸易有限公司负担。 二审期间，浙江有硒公司向本院提交证据微信聊天记录一份，证明浙江有硒公司自2018年6月份开始催要自助售卖机数据，“毒饮”商标也是双方一起确定的。 上海云灏公司对上述证据质证认为：涉案商品的商标申请日是2017年8月7日，涉案合同签订日期是2018年4月20日，说明商标的设计和确定与上海云灏公司没有关系。从一审证据也可以看出，我们当时是选择商品，并不是双方约定的商标。 本院对上述证据认证如下，上海云灏公司已将此微信聊天记录作为证据4已向一审法院提供，二审中浙江有硒公司不能作为新证据提供。从微信聊天记录内容看，能够证明2018年6月份浙江有硒公司向上海云灏公司要过自助售卖机数据的事实，但上海云灏公司对涉案商标是双方一起确定并不认同，浙江有硒公司也未能提供其他证据予以印证，故无法达到其全部证明目的。 二审期间，上海云灏公司未向本院提交新证据。 二审经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，浙江有硒公司、上海云灏公司签订的《商品合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，合同依法成立，双方应依约全面履行自己的义务。根据《商标法》第六条的规定，只有法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，否则不准销售，而涉案商品为天然饮用水，不属于必须使用注册商标的商品，虽然“毒饮”商标未注册，但并不影响“毒饮天然饮用水”的上市交易，不影响合同目的的实现，故上海云灏公司认为浙江有硒公司根本违约的上诉理由不成立，其应依约支付已采购货物的货款；其认为应扣除第二笔货道租赁费，依据不足，不予支持。双方签订合同后，浙江有硒公司依约支付了第一笔货道租赁费，上海云灏公司采购了货物并上道销售，故浙江有硒公司要求返还第一笔货道租赁费的上诉理由不成立。双方在合同附件中只是约定了采购达成10万箱的返利情况，故浙江有硒公司要求上海云灏公司支付未完成采购量部分的违约金依据不足。 综上，浙江有硒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上海云灏公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费15464元，由浙江有硒健康管理有限公司负担10000元，由上海云灏贸易有限公司负担5464元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 杜月婷 审 判 员 周楚臣 二〇二〇年八月三日 法官助理 郑莉莎 代书记员 周璟学 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??