安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖02刑终130号抗诉机关安徽省繁昌县人民检察院。被害单位安徽奥冠新型材料有限公司。法定代表人纪纲，系该公司总经理。委托诉讼代理人夏厚本，安徽纬纶律师事务所律师，汪燕燕，安徽纬纶律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）袁雷，男，1991年2月21日出生，汉族，大学文化，住江苏省苏州市虎丘区，原系安徽奥冠新型材料有限公司合肥办事处会计。2019年8月15日因涉嫌犯职务侵占罪被繁昌县公安局刑事拘留，9月19日被逮捕。现羁押在南陵县看守所。指定辩护人王健华，安徽方振律师事务所律师。安徽省繁昌县人民法院审理繁昌县人民检察院指控的原审被告人袁雷犯职务侵占罪一案，于2020年4月9日作出（2019）皖0222刑初280号刑事判决，一审公诉机关繁昌县人民检察院不服原判决，向本院提出抗诉。原审被告人袁雷对一审判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月30日、同年8月11日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员成某出庭履行职务，被害单位诉讼代表人夏厚本、汪燕燕、原上诉人袁雷及辩护人王健华到庭参加诉讼。在诉讼过程中，上诉人袁雷认为原判认定事实正确，程序合法，量刑适当，自愿申请撤回上诉。本案现已审理终结。原公诉机关指控：2019年3月至8月期间，安徽奥冠新型材料有限公司合肥办事处会计被告人袁雷利用职务之便，让安徽奥冠新型材料有限公司合肥办事处业务员殷小丽、耿某、葛某、卢友兵以微信、支付宝、银行卡转账的方式将该公司应收货款转到其个人账户，谎称由其通过信用卡套现将货款交至安徽奥冠新型材料有限公司。后袁雷将殷小丽、耿某、葛某、卢友兵4人转至其个人账户共计人民币911900元，被告人袁雷用于网络主播打赏，网络博彩及个人消费。被告人袁雷利用合肥办事处会计身份和安徽奥冠新型材料有限公司财务审核人员不一致，制作一份真实收款记录交由业务员签字确认并上传至安徽奥冠新型材料有限公司管理群交管理人员审核，另外制作一份隐瞒收取货款的假账单交由安徽奥冠新型材料有限公司财务对账，以此隐瞒非法占有的货款。案发后被告人袁雷主动退赃50000元，其家属代为退赃360000元。原公诉机关针对上述指控，当庭提交了相应的证据，劳动合同、户籍信息、到案经过等书证，被告人袁雷的供述和辩解，证人丁某、葛某、耿某等人的证言，视听资料、电子数据等证据，认为被告人袁雷身为公司、企业财务人员，利用职务之便，通过制作假账的方式将本单位业务款非法占为己有，用于个人挥霍，数额较大，行为构成职务侵占罪，提请原审法院根据刑法第二百七十一条第一款的规定，建议判处被告人袁雷三年以上五年以下有期徒刑之刑罚。原判认定：2018年8月被告人袁雷入职安徽奥冠新型材料有限公司，从事该公司合肥办事处会计工作。自2019年3月始，该办事处业务员殷小丽、耿某、葛某、卢友兵应袁雷要求，将收回的公司部分货款通过微信、支付宝、银行卡转至袁雷个人账户，袁雷将上述真实的收取货款记录交由业务员签字确认后上传至安徽奥冠新型材料有限公司管理群交管理人员审核，但同时制作隐瞒部分收取货款记录账单交给安徽奥冠新型材料有限公司财务部门对账，至2019年8月上旬，被告人袁雷共截留应交给公司的货款911900元未交到公司财务部门，而是自己用于网络主播打赏、网络博彩及个人消费。案发后，被告人袁雷及其亲属共退出460000元至安徽奥冠新型材料有限公司。以上事实由公诉机关提交并经庭质证的下列证据予以证明：1、营业执照，证实被害单位系自然人独资成立的有限责任公司。2、劳动合同书、受害单位的情况说明、合肥销售部工资表，证实被告人袁雷是被害单位合肥办事处会计的事实。3、被告人袁雷的供述，我在奥冠公司合肥办事处负责财务，2019年3月份，我私下找了卢友兵、葛某、耿某、殷小丽，以要信用卡套现为名，让他们把货款打到我个人账户上，我再用我的信用卡把钱刷到公司的账户上，他们把款转到我账户上后，我并没有把这些款全部转到公司的账户上，大部分是我自己用于网络主播打赏、网络博彩及个人消费，我做了两种账，一份是做的真实收到业务员货款的账单给业务员确认传给公司管理人员群，另外做了一份假的账单，隐瞒掉我收到的货款，上传到公司财务，财务核对账目的人不在管理人员群，所以发现不了我做的假账。从2019年3月至8月3日，我共挪用了公司911900元。4、证人丁某的证言，2019年8月初，我做公司总账的时候发现袁雷所做的财务报表和业务员对账表金额不符，财务报表比发在工作群里业务员个人对账少了91万余元，后来通过对合肥办事处查账，发现业务员的欠款和袁雷实际做账的金额不符，再通过业务员核实，发现从2019年3月份至8月份，袁雷将业务员转过来的货款挪用掉了。袁埋讲他10多万元自己消费掉了，50多万元用于直播平台打赏主播，还有20几万借给了朋友。5、葛某的证言，袁雷是公司合肥办事处会计，我们业务员的货款是直接转到公司账户上的，但是2019年3月份的时候，袁雷私下跟我说让我把钱转到他个人账户，再由他一起转到公司账户，因为我们每天都要对自己与公司货款，我每次看到我转给袁雷的货款与我与公司的对账单是相一致的，所以我也没有在意，一直到8月份，公司来查账，发现我有33.8万元货款给了袁雷，袁雷没有交到公司，挪作自己用了。6、耿某的证言，袁雷是公司合肥办事处会计，2019年6月份的时候，袁雷让我把钱转到他个人账户，再由他一起转到公司账户，因为他是合肥地区财务主管，所以他让我转到他个人账户上，我也没在意，2019年6月7日我通过我个人的银行卡把2万元货款转到袁雷个人银行账户上，一直到8月份，公司来查账发现我转给袁雷2万元货款没有交到公司账户上，他自己挪用掉了。7、卢友兵的证言，原来我们公司一直是第一天发货，第二天就要把货款转到公司账户上，袁雷是公司合肥办事处会计，由他做财务报表。一直到2019年3月份，袁雷私下跟我说他要还信用卡，让我把货款转到他个人账户上，他再用他的信用卡把钱刷出来转到公司账户上，这样对于我把货款交到公司没有影响，而且我们每天都会手签一份对账单，我看到我交到公司的货款对账单上也都显示，所以我一直以为袁雷把我交的货款都交到公司账户上去了，一直到8月份公司潘总和财务总监丁某跟我对了账后，发现我转给袁雷32.5万元货款袁雷没有交到公司账户上，这些货款袁雷都是自己用掉了。8、殷小丽的证言，袁雷是公司合肥办事处会计，我是公司业务员，在公司使用的是我嫂子胡传芬的名字，但实际业务是我做的，2019年3月份的时候，袁雷私下让我把货款转到他个人账户，再由他一起转到公司账户，因为他是合肥地区财务主管，所以他让我转到他个人账户上，我也没在意，2019年6月7日我通过我个人的银行卡把2万元货款转到袁雷个人银行账户上，一直到8月份，公司来查账发现我转给袁雷2万元货款没有交到公司账户上，他自己挪用掉了。9、袁雷签字的合肥办事处业务员欠款盘点表，证实袁雷截留部分业务员上交货款私用的事实。10、挪用资金的方式及款项来去明细，证实袁雷截留葛某等人货款自己使用的事实。11、转账截图，证实业务员殷小丽、耿某、葛某、卢友兵将货款汇给袁雷的事实。12、安徽奥冠新型材料有限公司销售明细表，证实该公司合肥办事处销售回款的事实。13、公安机关系统材料，证实被告人袁雷身份证号码及住址等情况。14、到案经过，证实袁雷系公安机关书面传唤到案的事实。15、银行交易流水、微信截图、支付宝交易明细、电子数据检查工作笔录，证实袁雷个人账户交易情况。奥冠公司出具的收据，证实截止到2019年9月9日袁雷及其亲属共退出款项41万元。庭后奥冠公司出具说明，证实公司经核实袁雷及其亲属共退出款项46万元。原判认为：被告人袁雷作为被害单位合肥办事处会计，收到业务员货款，依据职责应及时上交到单位财务部门，袁雷在与业务员及公司管理群中对账时确认合肥办事处收到业务员真实汇入的货款数额，但其利用职务之便，多次截留上述部分货款计91.19万元不上交单位财务部门却自己私用，行为符合挪用资金的本质特征，且数额较大，构成挪用资金罪。一审公诉机关指控的事实成立，所控罪名不当，予以纠正。辩护人的意见于法无据不予采信。案发后被告人袁雷有坦白情节，其与其亲属已向被害单位退出46万元，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决：一、被告人袁雷犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；二、被告人袁雷于判决生效后十日向被害单位退清尚未退还的挪用款额45.19万元。抗诉意见如下：第一，原判定性错误，应认定职务侵占罪；第二，原判量刑畸轻。支持抗诉意见如下：第一，原审被告人袁雷构成职务侵占罪。从犯罪客体看，其侵犯了公司的财产所有权而非使用权；其行为亦符合职务侵占罪的客观要件；主观上具有非法占有公司货物的目的。第二，原判量刑畸轻，请求予以改判。被害单位意见同支持抗诉机关意见。上诉人袁雷服从一审判决，申请撤回上诉，二审庭审中表示认罪悔罪。辩护人的辩护意见如下：第一，上诉人袁雷的主观方面是暂时挪用该笔资金，并不是长久的占有该项货款，对挪用资金的认定应当参考全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要关于挪用公款罪和贪污罪的区别规定，应当必须是挪用资金后携带资金潜逃，或者采取虚假平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的资金难以在账目上反映，且没有归还行为，有证据证明行为人有能力归还所挪用的资金而拒不归还，并隐瞒挪用资金去向等特征。否则应当认定为挪用资金罪。第二，原判对袁雷量刑偏重，建议改判为一年六个月为宜。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审庭审过程中，支持抗诉机关提交证人丁某的证言、安徽奥冠新型材料有限公司出具的2019年7月31日的合肥分公司固定额度、临时额度还款情况表两份，上诉人袁雷及其辩护人对上述证据的真实性均无异议。上述证人证言及书证进一步证实了上诉人袁雷分别将真实的收取货款记录上传至用于核放业务员外欠货款额度的公司管理微信群，并制作虚假的隐瞒货款的记录账单上传至核对货款金额的公司财务微信群的事实。予以确认。针对本案的程序及法律适用问题，评析如下：第一，二审审理过程中，上诉人袁雷申请撤回上诉。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条规定，上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。据此，二审程序中准许上诉人撤回上诉的，应是在事实清楚、没有法律争议、量刑适当的前提下作出。而本案中，原审被告人虽上诉后自愿撤诉，但原公诉机关对原判不服，提出抗诉，二审程序已启动且尚有法律适用问题存在争议待审理，故应对其撤诉不予准许。第二，关于罪名适用。本案争议焦点在于上诉人袁雷应适用挪用资金罪或职务侵占罪。职务侵占罪与挪用资金罪在客观方面具有较为相似的行为特征，主观区别在于行为人主观上对公司财物是否具有非法占有的故意，并在客观方面表现为“侵占”抑或“挪用”。具体到本案中，上诉人袁雷的犯罪行为共分为两个步骤：第一步即编造“合理”理由即信用卡套现的理由，要求与其关系较好的业务员殷小丽等四人将应交给公司的应收货款转至袁雷个人账户。第二步即分别制作真假两套账目以便应对公司不同部门的核查。依据上诉人袁雷在侦查机关的供述：其通过做假账的方式，做了两种账单。合肥办事处明细账每天要发到总公司管理群，这个账单两三天就要核对一次，其做真实的账单给业务员和公司管理人员看。另外做一份假账单，隐瞒掉其收到的货款，上传至总公司财务。总公司核对账目的人不在这个管理群里，其把钱扣除了，公司核对账目的人和业务员都发现不了。据此可知，上诉人袁雷利用了总公司核对财务账人员不在公司管理群的漏洞，截留了其收取的共计91万余元的货款未入公司财务账目。结合其月工资4000元、在半年间内将侵占的91万余元的钱款大部分用于打赏网络主播、网络博彩等用途等犯罪事实看，其对上述钱款应具有非法占有之目的。其行为应认定职务侵占罪。辩护人认为对上诉人袁雷行为定性应参考《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于非法占有公款的目的的认定，袁雷不具有非法占有公司钱款的目的。然该《纪要》第四条第八款“挪用公款转化为贪污的认定”第三项规定：行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。上诉人袁雷将真实的账目发布在业务员所在的管理群应对销售业务部门的日常核查，但其身为公司财务人员，截取公司公款不入财务账目，据为己用。其行为参考该《纪要》，亦应认定为职务侵占罪。本院认为：上诉人袁雷身为公司、企业财务人员，利用职务便利，通过制作假账的方式将本单位业务款非法据为己有，用于个人挥霍，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原判定罪错误，抗诉机关关于应认定为职务侵占罪的抗诉意见正确，予以纠正。上诉人袁雷如实供述犯罪事实，原判认定坦白并从轻处罚正确。案发后，上诉人袁雷及其亲属向被害单位退出46万元，原判酌情从轻处罚，亦与法不悖。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222刑初280号刑事判决第二项，即“被告人袁雷于判决生效后十日向被害单位退清尚未退还的挪用款额45.19万元”。一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222刑初280号刑事判决第一项，即“被告人袁雷犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年”。三、上诉人袁雷犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。本判决为终审判决。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇二〇年八月十一日书记员  牛文昕附：本案适用刑法条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条第一款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。