辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽04刑终159号原公诉机关抚顺市新抚区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，大学文化，中共党员，住辽宁省铁岭市银州区。因本案于2017年7月19日被指定居所监视居住，同年8月11日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人武增杰，系辽宁恒煜律师事务所律师。辩护人张佳妮，系辽宁人民律师事务所律师。抚顺市新抚区人民法院审理抚顺市新抚区人民检察院指控原审被告人吴某犯贪污罪、受贿罪、行贿罪一案，于2020年6月12日做出（2018）辽0402刑初204号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人吴某，并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿事实（一）被告人吴某于2001年至2008年担任铁岭经济开发区（以下简称开发区）交通局局长期间，吴某1为感谢吴某在其承揽开发区交通局七新线工程过程中提供的帮助，于2003年的一天，通过时任铁岭市银州区城建局副局长钱某送给吴某人民币50万元。2006年吴某返还给吴某1人民币50万元。（二）被告人吴某于2001年至2010年担任开发区交通局局长，兼任开发区工业园区管理办公室主任期间，张某1为感谢吴某在其承揽工业园区内的工程并能及时结算工程款中提供的帮助，于2008年中秋节、2009年春节期间，送给吴某2张价值人民币5000元的兴隆大家庭购物卡。上述2张购物卡被吴某占为己有。（三）被告人吴某于2010年至2016年担任开发区财政局局长，兼任开发区工会主席期间，时任铁岭天品房地产开发有限公司董事长高某，为感谢吴某在其公司从开发区及时退还土地出让金中提供的帮助，于2012年的一天送给吴某3万美元，折合人民币188700元。该款被吴某占为己有。（四）被告人吴某于2010年至2016年担任开发区财政局局长，兼任开发区工会主席期间，时任铁岭杨某3集团房地产开发有限公司经理杨某1，为感谢吴某对其公司能及时并以现金的方式退税中提供的帮助，于2011年的一天，为吴某之子吴某2补交购买的位于铁岭市银州区的购房尾款人民币62万元。（五）被告人吴某于2010年至2016年担任开发区财政局局长，兼任开发区工会主席期间，时任铁岭华田房地产开发有限公司法人张某2，为感谢吴某对其公司在交纳规费过程中提供的帮助，于2012年的一天，送给吴某人民币10万元。该款被吴某占为己有。（六）被告人吴某于2010年至2016年担任开发区财政局局长，兼任开发区工会主席、拆迁小组组长期间，时任铁岭市大牛乳业有限公司董事长戴某，为感谢吴某在公司拆迁过程中提供的帮助，于2013年的一天送给吴某人民币100万元。2017年4月，因为当时开发区主任王某1被查处，为掩饰犯罪，吴某返还给被告人戴某人民币50万元。（七）被告人吴某于2010年至2016年担任开发区财政局局长，兼任开发区工会主席期间，时任辽宁岩砂晶建材有限公司经理黄某，为感谢吴某在公司从开发区及时拨付专项科研项目资金过程中提供的帮助，于2013年的一天送给吴某10万美元，折合人民币611600元。该款被吴某占为己有。（八）被告人吴某于2010年至2016年担任开发区交通局局长、开发区工业园区管理办公室主任，开发区财政局局长、开发区工会主席期间，时任铁岭市扬达公路工程有限公司总经理闫某，为感谢吴某在公司从开发区及时拨付工程款的过程中提供的帮助，于2010年至2014年分10次送给吴某人民币5000元的兴隆大家庭购物卡10张，价值人民币5万元，被吴某占为己有。（九）被告人吴某于2010年至2016年担任开发区财政局局长，兼任开发区工会主席期间，时任铁岭信首房地产开发有限公司董事长史某，为感谢吴某在公司从开发区及时拨付土地补偿款过程中提供的帮助，于2014年的一天送给吴某人民币10万元。该款被吴某占为己有。（十）被告人吴某于2010年至2016年担任开发区财政局局长，兼任开发区工会主席期间，时任辽宁大河重工起重机械有限公司董事长田某，为感谢吴某在公司从开发区及时拨付自建厂房补贴款的过程中提供的帮助，于2014年至2015年分4次送给吴某共计人民币10万元。该款被吴某占为己有。（十一）被告人吴某于2010年至2016年担任开发区财政局局长，兼任开发区工会主席期间，时任辽宁中洲工程造价咨询有限公司经理曹某，为感谢吴某在公司从开发区及时结算工程款的过程中提供的帮助，于2016年、2017年分2次送给吴某共计人民币6万元。该款被吴某占为己有。原审法院认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人吴某1、钱某的证言；2、证人张某1的证言，合同书、工程预决算审核审批单等书证；3、证人高某的证言，协议书、收据；4、证人杨某1、李某、杨某2的证言，房屋登记申请表、收据，开发区关于加快总部经济发展的暂行办法、协议书等书证；5、证人张某2的证言，联合开发协议书、记账凭证、收据等书证；6、证人戴某、赵某的证言，开发区会议纪要、动迁意见、补偿协议等书证；7、证人黄某的证言，铁市财预指字[2013]5号文件、请款报告、电汇凭证等书证；8、证人闫某、朱某的证言，扬达公司开发区项目表等书证；9、证人史某的证言，协议书、记账凭证、进账单、收据等书证；10、证人田某的证言，协议书、进账单等书证；11、证人曹某的证言，请款报告、审核请款明细表；12、上诉人吴某的供述。二、行贿罪被告人吴某于2001年至2016年担任开发区交通局局长、开发区工业园区管理办公室主任、开发区财政局局长期间，为得到王某1在其职务晋升和工作中提供支持和帮助，于2008年至2011年先后4次送给王某1共计人民币8万元及铁岭市衡旺机动车检测有限公司价值人民币25万元的干股。综上，被告人吴某利用职务上的便利，非法收受他人钱款人民币2540000元，美元13万元（折合人民币800300元），共计人民币3340300元，事后被告人吴某将受贿款项人民币13万元上交铁岭开发区纪委；行贿人民币33万元。被告人吴某于2017年7月19日被侦查人员传唤到案。原审法院认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人王某1的证言；2、企业机读档案登记信息；3、被告人吴某的供述；4、指定管辖决定书、立案决定书、案件来源、到案经过；5、户籍证明、任职文件；6、上交现金说明。原审法院认为，被告人吴某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大；又为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成受贿罪及行贿罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人吴某犯受贿罪及行贿罪，罪名均成立；指控被告人吴某犯贪污罪，不能成立。被告人吴某经侦查机关传唤主动到案，并供述基本犯罪事实，系自首，依法可以对其减轻处罚。被告人吴某全额退赃并缴纳罚金，依法可对其酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十九条，第九十三条第一款，第六十九条，第六十七条第一款，第四十七条、第五十二条，第六十一条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第七条、第十三条、第十五条、第十六条、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人吴某犯受贿罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币280万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币280万元。二、被告人吴某退缴的违法所得人民币2210300元，由扣押机关抚顺市新抚区人民检察院依法处理。上诉人吴某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、高某给上诉人吴某的2万美元、黄某给上诉人吴某的10万美元，是吴某为韩某借的，上述钱款与上诉人吴某的职务没有关系，吴某未收受高某、黄某钱款。2、戴某得到拆迁补偿款符合相关规定，现有证据无法证实，上诉人吴某利用职务便利为戴某谋取利益，上诉人吴某收受戴某钱款的行为，不构成受贿罪。上诉人吴某作为大牛地块征收工作领导小组的副组长，按照铁岭开发区管委会形成的《关于解决大牛公司牛场地块地上附属物征收相关问题的会议纪要》内容，与戴某协商拆迁事宜，是履行职务行为，未利用职务之便为戴某谋取利益。3、铁岭杨某3集团根据铁岭开发区管委会的政策取得企业税收补贴，与上诉人吴某的职务无关。现有证据无法证实上诉人吴某利用职务便利为杨某3集团谋取利益。上诉人吴某收受杨某1为其补交的购房款人民币62万元，因为上诉人为杨某1免除自来水配套费200多万元，属于生意往来，应予扣除。4、一审判决认定上诉人吴某收受吴某150万元与事实不符，实际情况是，2006年案发前，上诉人找吴某1返钱未果的情况下，经铁岭经济开发区纪委领导同意返给吴某1，该笔50万元应从受贿数额中扣除。5、上诉人吴某在案发前已向铁岭市经济开发区纪委上交13万元受贿款，应从受贿数额中扣除。6、一审判决认定的受贿钱款中，有100多万元用于上级检查、争取资金项目等因公支出，应从受贿数额中予以扣除。7、一审判决认定上诉人向王某1行贿33万元与事实不符。上述33万元中，有25万元是口头商定的干股，未办理工商登记，吴某3亦未实际参与分成，应予扣除。上诉人给吴某3送8万元的实际情况是，上诉人与吴某3有礼尚往来，王某1曾借给上诉人400万元用于做生意，且未要利息，上诉人向吴某3送的上述8万元不应算作行贿款。8、一审判决认定罚金数额过高，请求降低罚金数额。9、上诉人吴某在侦查期间，自愿上交其享有的铁岭经济开发区自来水公司30%股权，请求二审法院对其从轻处罚，或将上述股权折抵罚金。本院审理查明的上诉人（原审被告人）吴某受贿犯罪及行贿犯罪事实与原审判决认定的事实一致。上诉人吴某及其辩护人在二审期间未提交新的证据，对一审经庭审质证的证据本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）吴某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大；又为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成受贿罪及行贿罪，依法应数罪并罚。上诉人吴某经侦查机关传唤主动到案，并供述基本犯罪事实，系自首，可依法对其减轻处罚。上诉人吴某全额退赃并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。关于上诉人吴某及其辩护人提出的高某给吴某的3万美元、黄某给吴某的10万美元，是吴某为韩某借的，吴某未收受高某、黄某钱款的上诉理由和辩护意见，经查，证人高某、黄某证言，上诉人吴某的供述等证据能够证实，证人高某、黄某向上诉人吴某送美元共计13万元的目的，是为了感谢上诉人吴某为其提供的帮助，且二人已将钱款交付给上诉人吴某。此外，证人韩某亦证实，其是从吴某处借美元13万元，并不认识高某、黄某。现有证据无法证实，高某、黄某给吴某的美元是为了借给韩某，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人吴某辩护人提出的上诉人吴某并未利用职务便利为戴某谋取利益，其收受戴某钱款的行为不构成受贿罪的辩护意见，经查，证人戴某证言、上诉人吴某的供述能够证实，上诉人吴某在担任大牛地块征收工作领导小组副组长期间，负责与铁岭市大牛乳品有限公司董事长戴某商谈动迁事宜。上诉人吴某在收受戴某所送的钱款时，明知戴某有多得补偿款的具体请托事项，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应认定为利用职务便利，为戴某谋取利益，故对上述辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人吴某及其辩护人提出的上诉人吴某并未利用职务便利为杨某1谋取利益，其收受杨某1补交的购房款人民币62万元不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人杨某1证言、上诉人吴某在侦查期间的供述、拨付杨某3集团盛某嘉苑二期兑现政策明细表、资金支付凭证、记账凭证等证据能够证实，铁岭杨某3集团房地产开发公司经理杨某1给吴某结算购房尾款的目的，是为了感谢上诉人吴某在企业退税过程中提供的便利，同时为了继续在企业退税事宜中得到吴某的帮助。上诉人吴某明知杨某1有上述具体请托事项，仍同意杨某1为其支付购房尾款，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应认定为吴某利用职务便利，为杨某1经营的铁岭杨某3集团公司谋取利益，其行为构成受贿罪，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人吴某及其辩护人提出的上诉人吴某向吴某1返还人民币50万元，向铁岭市经济开发区纪委上交人民币13万元，上述钱款应从受贿数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，卷中现有证据能够证实，上诉人吴某利用职务上的便利，非法收受相关人员财物，并为其谋取利益的行为已构成受贿罪。关于上诉人吴某及其辩护人所提吴某在案发前有退还受贿款及上交受贿款一节，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。根据该规定，退还财物的及时性是认定行为人的退还意图及其主观上是否有受贿故意的关键。本案中，上诉人吴某于2003年收受吴某1所送钱款，时隔三年后，于2006年返还，该返赃行为，并未体现及时性。另，上诉人吴某向纪委上交13万元一节，铁岭经济开发区纪委出具的《关于吴某同志上交现金的说明》证实，吴某于2011年6月14日上交2万元，于2014年9月9日上交5万元，于2015年1月28日上交6万元，并未说明送钱的人和单位。该情况说明同样无法体现上诉人吴某向铁岭开发区纪委上交钱款的及时性，上述退还及上交的钱款不宜从受贿数额中扣除，另，一审法院在量刑时已对上诉人吴某的全额退赃情节予以考量，本院不再重复评价，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人吴某提出的其收受的钱款部分用于因公支出，应从受贿数额中扣除的上诉理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。根据上述规定，受贿款项中用于因公支出的钱款不应从受贿数额中扣除，此外，上诉人吴某并未提供其将部分受贿款项用于因公支出的相关证据，无法依照上述规定对其从轻处罚，故对上述上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人吴某及其辩护人提出的其送给王某1的25万元企业干股不应认定为行贿的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吴某供述，证人王某1证言等证据能够证实，上诉人吴某已将其出资经营的铁岭市衡旺机动车检测有限公司中25万元股权送给王某1，王某1对此明知，即便没有办理股权转让登记，王某1同样有权基于上述股权而获得公司收益，上诉人吴某的行为构成行贿罪，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人吴某提出的其向王某1送人民币8万元是因为双方之间存在礼上往来，且王某1曾无息借款给吴某400万元，上述送钱行为不应认定为行贿的上诉理由，经查，上诉人吴某供述、证人王某1证言能够证实，上诉人吴某在铁岭经济技术开发区任职期间，王某1任铁岭经济技术开发区管理委员会主任，二人具有上下级关系。吴某为了与王某1处好关系，在工作过程中得到王某1的关照，而分多次送给王某1共计人民币8万元，上述行为构成行贿罪。故对上述上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人吴某提出的一审判决认定罚金数额过高，请求降低罚金数额的上诉理由，经查，原审判决根据其犯罪性质、情节及社会危害性所确定的罚金刑并无不当，故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人吴某及其辩护人提出的上诉人吴某在侦查期间，自愿上交其享有的自来水公司30%股权，请求二审法院对其从轻处罚，或将上述股权折抵罚金的上诉理由和辩护意见，因无法律依据，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 芙审判员 赵 湃审判员 于红滨二〇二〇年八月二十七日书记员 田 甜