内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2562号上诉人(原审原告):图门白音，男，1954年1月12日出生，蒙古族，阿鲁科尔沁旗交通局退休职工，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：刘佳林，男，1978年11月17日出生，蒙古族，转业军人，系图门白音之子，住址同上。委托诉讼代理人：王强，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国志，男，1958年6月23日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：张玉贤，女，1957年6月7日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王国义，男，1963年7月20日出生,汉族，系王国志之弟，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人图门白音因与被上诉人王国志、张玉贤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的（2019）内0402民初6395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人图门白音上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误：1.被上诉人王国志确系实施了违法殴打的侵害行为，结合监控视频和其他证人证言及被上诉人供述，张玉贤也共同参与实施了殴打侵权行为，二被告系共同侵权，但一审法院基于二被上诉人系夫妻关系，没有认定张玉贤的民事赔偿责任，原审法院的事实没有查明。2.原审判决书第三页：“本院委托吉林公正司法鉴定中心对原告本次因伤住院治疗的合理天数及医疗费用进行鉴定，原，被告对鉴定结论均提出异议。”在该份鉴定结论中第六页：“综上所述，被鉴定人图门白音此次外伤住院的合理住院时间为15天，其此次住院期间不合理用药，分别为胞磷胆碱钠注射液、注射用蛋白水解物。”上诉人经与原主治医生沟通了解后确认，该上述所用药物均系本地治疗上诉人头部疾病的必用药物和常用药物。3.该鉴定机构的鉴定程序有瑕疵，依据最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知第十七条：“对存在损耗检材的鉴定，应当向委托人说明。必要时，应由委托人出具检材处理授权书。”第十八条：“检验取样和鉴定取样时，应当通知委托人、当事人或者代理人到场。”但该份鉴定结论没有提供证据支持上述结论的原始依据，并且该鉴定机构所在地系吉林长春与本地实际医疗情况有极大差异，该鉴定机构没有真正调查了解本地相关药品使用，也没有出具具体详细数据清单，故此该份鉴定结论证明力低，与客观事实不符，原审法院据此进行判决适用不当。4.在原审判决第四页中：“原告作为阿鲁科尔沁旗交通局退休职工享受社会保险待遇，有固定收入，原告没有证据证明因本次受伤住院致使其收入减少，故对其主张的误工费不予保护。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费属于受害人的客观损失，并未明确如何认定有无误工，而且规定受害人不能举证证明自己的平均收入状况的，也支持误工费。这就是说误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小来判断。作为公职人员或者退休以后有退休金的人员，因人身遭受侵害，如果能举证证明其还有从事相关工作并且因这份工作得到收入的，误工费也应予以赔偿。是否达到法定退休年龄，不是断定误工费的依据。支持或者不支持误工费，要根据受害人所处的家庭环境及生产环境来确定。5.《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第九条中的“护理费”依照《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》一条（十五）项“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算。该标准明确说明系城镇非私营单位职工年平均工资（元）为47330元，故按照赔偿标准应为129.67元，原审判决书为91.65元侵害了上诉人的合法利益。综上请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人王国志答辩服判。被上诉人张玉贤答辩服判。图门白音向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医药费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项费用计36166.11元，赔偿原告玉石项链损失5145.9元，合计41312.01元；2.由二被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2019年7月13日，原、被告在赤峰市××区西侧小广场前发生肢体冲突，被告王国志将原告头部打伤。原告因伤住院31天，根据原告的住院病历显示，原告经诊断为头部外伤、前额部头皮裂伤、多发腔隙性脑梗塞、老年性脑改变、脑白质脱髓鞘改变、双眼睑板腺功能障碍、双眼慢性结膜炎、双眼动脉硬化性眼底改变II级、右眼浅层巩膜炎、双侧下鼻甲肥大、颈部外伤、臀部外伤、腰椎增生、腰3-4/4-5、腰5-骶I间盘突、高甘油三酯血症、右侧股骨头坏死、左肾囊肿伴囊壁钙化、前列腺增生、食管裂孔、慢性非萎缩性胃炎伴糜烂、十二指肠增生型息肉、结肠多发息肉，医嘱显示普食、II级护理、留陪护（持续医嘱），无加强营养的相关医嘱。住院期间原告支付挂号费10元、门诊费997元（897元+100元）、医疗费19559.49元，合计20566.49元。庭审中被告对原告住院期间及治疗项目提出异议，法院委托吉林公正司法鉴定中心对原告本次因伤住院治疗31天的治疗期及用药合理性、费用合理性进行鉴定。经鉴定，原告本次因伤住院治疗的合理天数为15天，合理医疗费为8631.68元。另查明，赤峰市公安局红山区分局于2019年7月31日作出赤公红（昭）行罚决字〔2019〕1871号行政处罚决定书，决定对被告王国志行政拘留十日、罚款500元。一审法院认为：法院委托吉林公正司法鉴定中心对原告本次因伤住院治疗的合理天数及医疗费用进行鉴定，原、被告对鉴定结论均提出异议，但双方均未要求鉴定人出庭接受质询。庭审中原告提交的“证人证言”无证人签字、捺印，笔体存在明显差异，不能作为民事诉讼证据使用；被告提出原告的合理治疗天数为8天、合理床位费为320元（40元×8天）、合理护理费为120元（15元×8天），但无相关证据佐证。故对原、被告就鉴定结论提出的异议法院不予采纳，对鉴定报告中“原告本次因伤住院治疗的合理天数为15天、合理医疗费为8631.68元”的鉴定意见法院予以采纳。综上，被告王国志因琐事将原告打伤，应赔偿原告由此产生的医疗费9638.68元（8631.68元+10元+997元）、护理费1374.75元（91.65元×15天）、住院伙食补助费1500元（100元×15天）。对原告主张超出9638.68元部分的医疗费不予保护。原告作为阿鲁科尔沁旗交通局退休职工享受社会保险待遇，有固定收入，原告没有证据证明因本次受伤住院致使其收入减少，故对其主张的误工费不予保护。原告提供的住院病历中无加强营养的相关医嘱，对其主张的营养费不予保护。关于原告主张的交通费酌情保护100元。原告没有证据证明张玉贤与其受伤存在因果关系或过错，故对原告要求张玉贤承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条第一款、第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，一审法院判决：一、被告王国志于本判决生效后立即赔偿原告图门白音医疗费9638.68元、护理费1374.75元、住院伙食补助费1500元、交通费100元，合计12613.43元；二、驳回原告图门白音的其他诉讼请求。二审中，上诉人图门白音为证实上诉请求成立，申请证人宋某出庭作证，证实上诉人于2019年7月13日入院后因外伤病情用的胞磷胆碱钠注射液、注射用蛋白水解物是合理用药。患者住院15日后，仍有头晕头痛症状，存在颅脑功能性障碍，可能危及生命，所以超过15日后继续住院是合理的。被上诉人王国志、张玉贤对证人证言有异议，证人不是上诉人的主治医生，其意见不能采信，其证言我方不认可。本院经审查认为，因宋某的证言不足以推翻鉴定意见书，故本院对宋某的证言不予以采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人图门白音虽对司法鉴定意见书有异议，但其并未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定提交书面的异议申请并要求鉴定人员作出解释、说明或者补充，其亦未提交证据证实鉴定程序严重违法并申请重新鉴定，上诉人图门白音在二审期间提交的证据亦不足以否定鉴定意见书，故其关于对住院天数及不合理用药有异议的上诉请求不能成立，一审法院依据鉴定意见书确定上诉人图门白音的合理住院天数及赔偿数额并无不当。上诉人图门白音主张被上诉人应向其支付误工费，因上诉人图门白音已超过法定退休年龄，其并未提供实际误工损失的证据，故上诉人图门白音关于被上诉人应向其支付误工费的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》第二条规定：《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第九条中“护理费”按本标准一条（十五）项“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算。本案中，上诉人图门白音不能举证证实护理人员为城镇非私营单位职工，一审法院依据上述法律规定适用内蒙古城镇单位就业人员年平均工资标准计算护理费并无不当，上诉人图门白音的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人图门白音主张被上诉人张玉贤与被上诉人王国志系共同侵权，应共同承担民事赔偿责任，因认定侵权责任的条件之一是侵害行为与损害后果之间存在法律上的因果关系，上诉人图门白音不能举证证实被上诉人张玉贤存在侵权行为，故其关于要求被上诉人张玉贤承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述上诉人图门白音的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费833元，由上诉人图门白音负担。本判决为终审判决。审判长 张伟波审判员 邓宏涛审判员 韩尚达 二○二○年八月十日书记员 刘雨杭