北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)京02刑终265号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘先军，男，1979年3月8日出生于山东省东阿县，汉族，中专文化，原系某2钢铁贸易有限公司监事、实际经营人，住北京市大兴区；因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年3月18日被羁押，同年4月24日被取保候审，同年8月29日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。辩护人陈莉燕，北京罗斯律师事务所律师。辩护人范亮，北京罗斯律师事务所（实习）律师。原审被告人孙玉梅，女，1973年8月2日出生于湖北省麻城市，汉族，中专文化，原系某1工贸有限公司法定代表人,住北京市昌平区某小区；因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年3月19日被羁押，同年4月24日被逮捕，同年6月11日被取保候审。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人刘先军、孙玉梅犯虚开增值税专用发票罪一案，于二Ο一九年十二月二十日作出（2019）京0115刑初1939号刑事判决。宣判后，原审被告人刘先军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘先军，听取刘先军的辩护律师的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院依法告知了孙玉梅所享有的辩护权，孙玉梅明确表示不委托辩护人，也不需要法院指定律师为其辩护。现已审理终结。大兴区人民法院判决认定：被告人刘先军分别于2013年至2015年间、2016年至2017年间，以其经营的某2钢铁贸易有限公司的名义，在无实际交易的情况下，采取公帐汇款、资金回流进入个人账户的方式，通过北京某3商贸有限公司及北京某4商贸有限公司虚开增值税专用发票258张，且全部认证并抵扣税款，税额共计人民币4126520．22元。被告人刘先军伙同孙玉梅于2013年至2016年间，以孙玉梅经营的某1工贸有限公司的名义，在无实际交易的情况下，采取公帐汇款、资金回流进入个人账户的方式，通过北京某3商贸有限公司及北京某4商贸有限公司虚开增值税专用发票51张，且全部认证并抵扣税款，税额共计人民币707905．18元。被告人刘先军、孙玉梅于2019年3月18日被公安机关抓获归案。被告人刘先军补缴了部分税款，孙玉梅补缴了全部税款和滞纳金。上述事实，被告人刘先军、孙玉梅在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张某的证言，扣押清单、国家税务总局北京市某局出具的专票情况说明，增值税纳税申报表、北京某会计师事务所出具国税发票明细表、银行对账单明细表、资金回流表、公安机关出具的到案经过、身份信息等证据在卷证实。根据以上事实和证据，大兴区人民法院认为：被告人刘先军、孙玉梅以非法占有为目的，虚开增值税专用发票，刘先军，数额巨大，孙玉梅，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人刘先军、孙玉梅犯虚开增值税专用发票的罪名成立。被告人刘先军认罪认罚且补缴部分税款，有悔罪表现，酌情从轻处罚；被告人孙玉梅到案后如实供述，当庭认罪认罚，案发后补交全部税款，酌予从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人刘先军依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人孙玉梅依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘先军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人孙玉梅犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。三、在案扣押苹果手机依法发还被告人刘先军；扣押华为手机依法发还被告人孙玉梅。刘先军对一审判决认定的事实没有异议，但上诉提出其行为构成非法购买发票罪，原判量刑过重。辩护人的辩护意见是：1．本案应认定单位犯罪。2．一审定罪有误，刘先军的行为不构成虚开增值税专用发票罪，应以非法购买增值税专用发票罪定罪处罚。3．刘先军在涉及孙玉梅的犯罪事实中属从犯，应从轻或减轻处罚。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院对刘先军从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人刘先军让他人为自己负责的某2钢铁贸易有限公司（以下简称某2公司）虚开增值税专用发票，介绍他人为原审被告人孙玉梅担任法定代表人并负责财务的某1工贸有限公司（以下简称某3公司）虚开增值税专用发票的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明上诉人刘先军、原审被告人孙玉梅虚开增值税专用发票的各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，刘先军、孙玉梅未提交新的证据。刘先军的辩护人提交了以下材料复印件：1．某2公司营业执照、钢材批发市场的照片3张、购销合同7份及送货单1份、某2公司的北京市社会保险个人权益记录表1份等，以证明某2公司自2009年成立以来有实际经营行为。2．增值税纳税申报表（2013年度至2017年度）、增值税纳税申报表统计情况说明，以证明某2公司非法购买的增值税专用发票金额仅占其实际经营中获得的全部进项发票金额的25．57%，印证了刘先军关于购买发票合理抵税的说法。上述材料，本院经审核认为：1．侦查卷中已有某2公司营业执照；3张照片不能证明与某2公司有关联；7份购销合同和1份送货单中，仅有1份的时间为2014年9月，其余均为2019年5月至2020年4月，不能反映案发时段公司的经营情况，且即使有实际经营也不影响其在没有实际交易的情况下让他人为自己虚开增值税专用发票事实的认定。2．第二组材料恰恰证明了刘先军虚开进项增值税专用发票用于抵押税款的事实，无论其虚开发票的金额所占比例为多少，只要达到了《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的虚开税款数额在5万元以上的标准，即可以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。综上，上述材料不能达到辩护人的证明目的或与本案事实没有关联性，本院不予采信。关于刘先军及其辩护人所提刘先军不构成虚开增值税专用发票罪，而构成非法购买增值税专用发票罪的上诉理由及辩护意见及辩护人所提刘先军在涉及孙玉梅的犯罪事实中属从犯的辩护意见，经查，刘先军在没有真实货物交易的情况下，为少缴税款，让他人为自己的公司虚开增值税专用发票258张，介绍他人为孙玉梅的公司虚开增值税专用发票51张，上述发票全部用于认证并抵扣了各自公司的税款，造成国家税款损失，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不属购买发票的行为；刘先军应孙玉梅要求，介绍他人为孙玉梅的公司虚开增值税专用发票，从中收取好处费，所起作用不可或缺，不属从犯。故刘先军的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提本案属单位犯罪的辩护意见，经查，刘先军、孙玉梅以各自公司名义实施虚开行为，虚开后抵扣的税款归属于各自公司，现有证据不能证明某2公司及某3公司系为犯罪而设立或设立后以实施犯罪为主要活动，故本案应以单位犯罪论处，辩护人的该节辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘先军作为某2公司直接负责的主管人员、原审被告人孙玉梅作为某3公司直接负责的主管人员，为达到避税目的，在没有真实货物交易的情况下，刘先军让他人为某2公司虚开增值税专用发票，数额巨大；孙玉梅通过刘先军介绍，让他人为某3公司虚开增值税专用发票，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。刘先军一审阶段认罪认罚，家属代为补缴部分税款，可酌予从轻处罚；孙玉梅犯罪情节较轻，一审当庭认罪认罚，亲属代为补缴全部税款，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可酌予从轻处罚，宣告缓刑。北京市大兴区人民法院根据上诉人刘先军、原审被告人孙玉梅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪准确，审判程序合法，但未认定单位犯罪导致适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十条第二款、第三款，第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115刑初1939号刑事判决第三项，即在案扣押苹果手机依法发还被告人刘先军；扣押华为手机依法发还被告人孙玉梅。二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115刑初1939号刑事判决第一项、第二项，即被告人刘先军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人孙玉梅犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人（原审被告人）刘先军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2029年7月21日止）。四、原审被告人孙玉梅犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长 漆爱君审 判 员 杨子良审 判 员 周 耀二〇二〇年八月二十八日法官助理 李 曼书 记 员 白乐平