江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终455号 上诉人（原审原告）艾小兰，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人刁忠建，江苏江北律师事务所律师。 委托代理人曲泳丞，江苏江北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区综合行政执法局，住所地南京市鼓楼区幕府南路228号。 法定代表人朱照兵，南京市鼓楼区综合行政执法局局长。 出庭负责人孙宏伟，南京市鼓楼区综合行政执法局副局长。 委托代理人周健，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。 委托代理人秦于婷，北京市浩天信和（南京）律师事务所实习律师。 上诉人艾小兰因诉被上诉人南京市鼓楼区综合行政执法局（以下称鼓楼区执法局）城建行政强制一案，不服原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1218号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日受理并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2007年10月20日，南京康盛房地产开发有限公司（以下称康盛公司）出具《房屋产权、使用权赠予书》一份，载明：“现将原属南京康盛房地产开发有限公司：位于下关区和燕路16号西面传达室两间面积约5㎡以及位于和燕路16号西面中间楼梯间壹间面积约4㎡，其全部产权、使用权赠予艾小兰，身份证：。今后该房屋的使用、转让、拆迁赔偿所得均归艾小兰拥有。”2019年3月27日，鼓楼区执法局执法人员现场勘察发现案涉建筑，制作了现场检查/勘验笔录，简述了调查勘察情况，绘制了现场勘察示意图，拍摄了现场照片。同日，鼓楼区执法局向艾小兰进行调查询问并制作了调查（询问）笔录，主要内容为：艾小兰原系康盛公司工作人员，案涉建筑大概于1994年所建，因为当年建房没有要求任何规划手续，属于历史遗留产物，故案涉建筑没有办理相关规划手续。2019年5月22日，鼓楼区执法局再次向艾小兰进行调查询问并制作调查（询问）笔录，主要内容为：案涉建筑是门卫室，没有办理规划手续，但是取得了土地使用权证。目前案涉建筑由艾小兰使用，用于出租。2019年3月28日，鼓楼区执法局向南京市建设局发函商请核实案涉建筑审批手续，南京市建设局回函告知鼓楼区执法局经查档未查到案涉建筑的审批档案材料。2019年4月9日，鼓楼区执法局向南京市规划和自然资源局发函商请核实案涉建筑规划审批手续及对规划实施影响情况，南京市规划和自然资源局于2019年4月29日复函，告知该局未有案涉建筑的建设工程规划许可信息，案涉建筑属于违法建设，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。2019年5月24日，鼓楼区执法局向南京市市场监督管理局发函商请查询康盛公司企业信息，南京市市场监督管理局向鼓楼区执法局提供了康盛公司企业档案。经查，康盛公司企业状态为吊销，吊销执照时间为2012年3月1日，艾小兰原为康盛公司行政办公室主任。2019年5月29日，鼓楼区执法局向艾小兰作出宁综法鼓〔2019〕L14014号《限期拆除告知书》，告知该局对案涉建筑拟作出的决定，以及陈述、申辩权利，并依法送达。艾小兰在规定期限内进行了陈述、申辩。2019年6月28日，鼓楼区执法局作出《关于对艾小兰陈述申辩的答复》，主要内容为：“现收到你的陈述和申辩材料，经我局研究，决定对你的陈述申辩不予采纳，并就你提出的相关问题答复如下：依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定……你占有和使用的该建筑物在建设时未办理建设工程规划许可证等相关合法手续且你无法出具房产证明，经南京市规划和自然资源局复函（宁规划资源函〔2019〕291号）认定，该建筑物属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的违法建设。由我局依法处理。……”。2019年7月1日，鼓楼区执法局向艾小兰作出宁综法鼓〔2019〕L14014号《限期拆除决定书》（以下称14号《限期拆除决定书》），并于2019年7月3日依法送达艾小兰。2019年7月24日，艾小兰提起本案行政诉讼。 原审法院另查明，康盛公司于1994年8月取得编号为东〔93〕116的《建设工程规划许可证》，对原位于南京市栖霞区小市街129-185号作出建设许可，建设项目名称为复建房；于1994年10月取得编号为郊土〔94〕104的《建设用地规划许可证》，许可的用地项目名称为旧房改造开发、道路。2004年，南京市人民政府作出宁下国用〔2004〕第01377号土地使用权证，载明：土地使用权人为康盛公司；坐落于下关区××号；地号为07006043112；地类（用途）为住宅、商用；使用权面积为3981.9平方米。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款的规定，鼓楼区执法局作为独立的行政执法主体，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有调查、处理的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，鼓楼区执法局执法人员对案涉建筑进行了现场调查勘验并取证拍照，核定了案涉建筑总建筑面积，并经向南京市建设局和南京市规划和自然资源局发函征询，确认案涉建筑未办理相关规划许可手续，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。随后，鼓楼执法局向艾小兰依法送达了限期拆除告知书、14号《限期拆除决定书》等法律文书，证据充分。鼓楼执法局告知了艾小兰该局拟作出限期拆除决定的事实、理由和依据，充分保障了艾小兰的权利。综上，鼓楼区执法局作出的14号《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，并无不当。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回艾小兰的诉讼请求。案件受理费50元由艾小兰负担。 上诉人艾小兰上诉称：一、原审判决认定事实不清。本案中，被上诉人鼓楼区执法局作出14号《限期拆除决定书》的依据是从规划部门得到的答复，答复中表明并未有案涉区域的规划审批材料，但上诉人提供的两份规划许可证可以证明案涉区域是具备相应规划的。二、案涉房屋系康盛公司在依法获得建设工程规划许可后建设的，因涉及旧房改造及当时政策等历史原因，没有取得所有权证书而只有土地使用权证，该土地使用权证上清楚地显示了案涉区域的房屋建设情况，故案涉房屋是经许可后建设的。三、案涉房屋建成至今已20余年，并不是后期才进行建设的。案涉房屋的存在甚至早于原审判决所引用的《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国行政强制法》）的颁布实施时间。案涉房屋有租赁关系存在，至今亦已有近20年，案涉房屋的建成、遗留均具有一定的历史性，不应当完全按照现在的要求。上诉人的情况在小市区域有较多存在，并非个例，如案涉房屋这样作为传达室、门卫室等用途的房屋，不具备单独发证条件的也大量存在，故应当充分考虑案涉房屋的历史情况。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决并改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人鼓楼区执法局没有提交书面答辩意见，当庭答辩称，对违法建筑的认定应当以规划部门的认定为准。上诉人的上诉请求及事实理由仅属于主观描述，没有在一审或二审中提出相应的证据予以证明，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人艾小兰的上诉，维持原判。 本案原审各方当事人提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审判决质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认定的证据予以确认。 本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，鼓楼区执法局作为南京市的综合行政执法部门，对其辖区内的违法建设具有监督管理的法定职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”鼓楼区执法局发现案涉房屋涉嫌为违法建设后，派出执法人员对案涉房屋进行了现场调查勘验并拍照取证，对艾小兰进行了调查询问，并向南京市建设局和南京市规划和自然资源局发函，商请对案涉房屋的历史审批情况进行查档，在南京市建设局及南京市规划和自然资源局回函确认案涉建筑未办理相关规划许可手续，系违法建设且属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形后，鼓楼区执法局向艾小兰依法送达了限期拆除告知书，告知艾小兰拟作出限期拆除决定的事实、理由和依据。在听取了艾小兰的陈述申辩后，经研究作出14号《限期拆除决定书》并送达艾小兰，充分保障了艾小兰的权利。鼓楼区执法局作出的14号《限期拆除决定书》认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。 关于上诉人艾小兰提出的上诉意见，本院认为，1990年4月实施的《中华人民共和国城市规划法》即要求在城市规划区内建设应当取得建设工程规划许可。案涉房屋是否属于违法建设，应当根据其是否取得了城市规划行政主管部门的建设工程规划许可进行确定，故应当以城市规划行政主管部门作出的认定为准。作为南京市城市规划行政主管部门的原南京市规划局向康盛公司发出编号为东〔93〕116的《建设工程规划许可证》，许可建设的房屋规模为“三幢七层7601.40㎡”，但其中并未确定是否包括案涉房屋在内，案涉房屋所在区域相关建筑获得建设工程规划许可，并不表示案涉房屋也在许可建设范围之内。鼓楼区执法局为查明事实，先后向南京市建设局及南京市规划和自然资源局发函，商请对历史审批档案进行查询。在南京市规划和自然资源局作出明确答复后，鼓楼区执法局方作出限期拆除告知书及14号《限期拆除决定书》。案涉房屋未取得建设工程规划许可即行建设，应当属于违法建设，其违法性并不因时间的经过而消灭并变为合法。故上诉人艾小兰的上诉理由不能成立。 综上，上诉人艾小兰的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人艾小兰负担。 本判决为终审判决。 审判长 洪 途 审判员 王玉刚 审判员 付 双 二〇二〇年八月二十五日 书记员 刘晓春