上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终93号上诉人(原审被告)：北京大视界精英信息科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘文秀，执行董事。上诉人(原审被告)：上海智遇信息科技有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：刘文秀，执行董事。上诉人(原审被告)：刘文明，男，1992年3月25日出生，汉族，住上海市松江区。三上诉人共同的委托诉讼代理人：张浩然，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海卡宜信息科技有限公司，住所地上海市金山工业区。法定代表人：DavidBarrett，董事长。委托诉讼代理人：李见刚，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人北京大视界精英信息科技有限公司(以下简称大视界公司)、上海智遇信息科技有限公司(以下简称智遇公司)、刘文明因与被上诉人上海卡宜信息科技有限公司(以下简称上海卡宜公司)著作权侵权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初12455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三上诉人共同向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院判赔金额过高，具体表现为：1.被上诉人2017月5月3日公证的“四大早起鸟”中《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》最终被认定不构成侵权，故其销售金额不应作为酌情确定赔偿金额的依据；2.本案最终被认定侵权的系《安永全真模拟试题》、《模拟真题(四)》中的试题，仅存在于被上诉人公证侵权的“四大MVP计划”中，故本案确定赔偿数额时考虑的侵权时间应从涉案链接发布之日即2018年8月起算，考虑的“四大MVP计划”销售金额也应系该时间之后的金额，不应是全部的销售金额；3.上诉人“四大早起鸟”、“四大MVP计划”的题目来源多样，上诉人并不知晓各题目的来源情况，其主观上不具有过错；4.“四大MVP计划”及“四大早起鸟”包含的导师课件讲解及一对一辅导占产品大部分成本及价值，而被上诉人cut-e试题本身并不具备较高商业价值，故侵权试题在产品中的价值仅为小部分；5.被上诉人题库题目众多，不会因两套题的泄露影响测试结果，不存在被上诉人客户因侵权行为对被上诉人产品质疑，影响其经济利益的情况，被上诉人也未证明其因侵权行为导致客户终止合作造成损失的证据；6.一审法院认定的被上诉人合理费用中的律师费、律师函寄送费高于行业标准，翻译费、公证费认定的金额也过高。被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。上海卡宜公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令大视界公司、智遇公司、刘文明：1.立即停止侵权，删除所有和侵权试题有关的文章并下架相关商品，销毁侵权试题原件及副本；2.就其侵害Cut-e试题修改权、保护作品完整权的行为在“sidashiwusuo”微信公众号以及“xiaozaoguwen”微信公众号(以下简称涉案两个微信公众号)及小灶能力派网站(网址：www.xiaozao.org，以下简称涉案网站)上公开刊登声明、消除影响；3.赔偿上海卡宜公司经济损失50万元；4.承担上海卡宜公司为维权支出的合理费用70,469元(包括公证费6,770元，翻译费3,500元，购买侵权试题费用699元，发送律师函的律师费14,000元，调取刘文明户籍信息的律师费500元，诉讼的律师费45,000元)。一审审理中，上海卡宜公司明确本案中主张如下试题构成侵权：1.《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》试题中数字能力测试部分的试题题干及其中31道题目以及语言能力测试部分的试题题干及全部题目；2.《模拟真题4》《安永全真模拟测试》中数字能力测试部分及语言能力测试部分的全部试题。被控侵权三套试题中的逻辑能力测试部分的全部试题均不在本案中主张。上海卡宜公司还主张按照三被告的获利来计算赔偿数额，但表示在无法确认大视界公司、智遇公司、刘文明获利的情况下，主张适用法定赔偿。一审法院认定如下事实：一、Cut-e试题及相关主体的情况德国卡宜公司经核准分别在第9、16、35、42类进行心理测试过程的咨询、描述和实施心理测试过程的印刷品、心理测试过程的开发、用于进行和分析心理测试过程的软件和硬件等商品、服务上注册了第GXXXXXXX号“”图文组合商标。德国卡宜公司与上海卡宜公司签订《关联方经销协议》，约定德国卡宜公司指定上海卡宜公司为其非独家经销商，许可其在中国境内使用Cut-e产品的著作权及“”商标，有效期自2016年10月31日起三年。德国卡宜公司出具授权书，授予上海卡宜公司在中国境内使用、发布、推广及推销Cut-e试题及相关产品，并有权使用Cut-e商标的权利，并授权上海卡宜公司有权在中国境内以自己的名义采取任何法律措施追究侵害Cut-e著作权和Cut-e商标权的行为。上海卡宜公司提供的公司宣传册中介绍称“我们提供科学工具、丰富知识以及专业意见，帮助企业有效地量度员工的胜任力和匹配度，进而为人事管理与业务经营提供强有力的决策依据”“每年在70个国家通过40种语言，完成超过1,200万次的在线测评”。在2018年全国就业力大比拼中，上海卡宜公司系该大赛在线能力测评的合作伙伴。上海卡宜公司称Cut-e试题系由超过40人的心理学专家研发团队与超过20名的计算机专家共同研发的产品，由心理学专家团队从企业合作伙伴的具体商业场景中总结企业人才需要的各项能力，并以此延伸设计，以心理测量学为学术基础，结合大量理论研究和企业的实证研究，制成心理学量表，再由计算机团队通过数字算法，实现随机开题、题目难度适应、界面游戏化、动态化等效果和特点，并通过和学术、研究机构、社会志愿者的合作，对产品的精确性和用户体验等多项维度进行长时间的检验，不断调适、精进。上海卡宜公司称其客户企业招聘人员时，应聘者将简历发给企业后，企业向初选合格的应聘者发送Cut-e在线测试系统的登记密码及用户名，系统从题库中随机生成一套试题，由应聘者在线进行考试。应聘者做完试题后，测试系统自动关闭，测试的评估结果会发送给企业，企业根据应聘者的成绩再筛选应聘者进行面试。除了前述方式外，cut-e试题无其他对外公开的渠道。登录Cut-e在线测试系统，网页下方有“Copyright?2019cut-eGroup”字样，每道试题下方均有“poweredbycut-e?”字样，试题的左上方有“”商标。上海卡宜公司表示其中“Copyright?2019cut-eGroup”字样表明Cut-e在线测试系统的著作权归属于德国卡宜公司，“poweredbycut-e?”字样表明每道试题的内容由德国卡宜公司提供，即每道试题的著作权亦归属于德国卡宜公司。在上海卡宜公司客户管理系统中查询部分客户结果显示，截止2018年10月16日，客户“安永”的参试者为5万余人，客户“毕马威”的参试者为13万余人，客户“特许公认会计师协议ACCA”的参试者为1万余人，客户“平安集团”的参试者为2万余人，客户“吉利”的参试者为3万余人。上海卡宜公司与安永华明会计师事务所上海分所签订《采购服务协议》，约定由上海卡宜公司向安永华明会计师事务所上海分所提供安永中国应届生在线测评服务，测试人数为15,000人。上海卡宜公司称安永中国应届生在线测评服务即为提供Cut-e测试系统中的试题。二、被控侵权行为2017年5月3日，上海卡宜公司的委托代理人陈诗瑶在上海市东方公证处公证员、公证人员监督下进行了如下操作：进入“sidashiwusuo”微信公众号(微信名称为四大事务所，账号主体为大视界公司)；进入“xiaozaoguwen”微信公众号(微信名称为小灶求职顾问，账号主体为大视界公司)，点击导航栏中“求职准备”项下的“线上课程商城”；点击进入“【四大早起鸟】针对毕马威Elite/安永SLP/德勤Clue/普华Leap，适用于大一/大二/…”商品，该商品详情中介绍课程内容包括四大行业背景解读、四大每家公司网申技巧全解析、四大笔试实战及题型解析、四大面试-群面、四大HR经理单面环节全面指导，点击购买该商品项下的“方案一：课程+真题+专属群”，价格为699元；浏览与在线客服的聊天记录显示，客服称“四大的题型”“安永不是真题”“目前市面上都没有真题哦”；购买成功后，点击“订单管理”中的“四大早起鸟计划·方案一”商品，点击打开的“笔试”中的《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》，该套题包括3组题目，分别为37道数字能力测试题，49道语言能力测试题以及8道逻辑能力测试题，整个“笔试”栏目中共有129组题目；浏览与微信号“小灶求职顾问-Luke”的聊天记录，微信号“小灶求职顾问-Luke”称“我们题库和安永笔试所用的题库是一样的”，并称其题库中有一套cut-e真题。上海市东方公证处为此出具了(2017)沪东证经字第9973号公证书并收取了公证费3,000元。“sidashiwusuo”微信公证号于2017年9月20日发布的《德勤爆出新题型graduACE！小灶预测成功！持续更新中》微信文章中包含一段工作人员讲解Cut-e真题的宣传视频，其中一道试题同《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》中第1道数字能力测试题。2018年10月9日，上海卡宜公司的委托代理人陈诗瑶通过微信与“xiaozaoguwen”微信公众号的客服“小灶-好学的Amy”联系，表示2017年时购买的课程已无法打开，该客服人员便向陈诗瑶发送了一个真题题库链接(www.xiaozao.org/exam/list)，陈诗瑶表示其中的“高分进阶”部分做不了，点击后就跳转到“sidashiwusuo”微信公众号于2018年8月28日发布的名为《想要在安永校招C位出道？这里有三个秘密通道…》文章页面，随后该客服人员便帮陈诗瑶开通了“高分进阶”部分的权限。2018年10月11日，上海卡宜公司的委托代理人陈诗瑶在上海市静安公证处公证员、工作人员监督下进入如下操作：登录小灶能力派网站，使用用户名和密码进行登录，点击导航栏中的“笔试题库”，点击进入“安永”的“笔试练习”，点击进入“高分阶段”，共有5套试题，打开其中的《模拟真题(四)》和《安永全真模拟测试》两套题目，其中均包括8道逻辑能力测试题，18道数字能力测试题，40道语言能力测试题，除试题外还有相应的答案及解析。上海市静安公证处为此出具(2018)沪静证经字第2551号公证书并收取了公证费3,770元。前述《想要在安永校招C位出道？这里有三个秘密通道…》微信文章介绍了一款名为“四大MVP计划”的课程。课程内容包括前四大HR和经理带你熟悉所有流程考察点和应对技巧；14次四大导师1V1在线作业点评+提问答疑；1次60min线上模拟仿真群面(6人一组)；12次在线直播，班主任督学、及时获取秋招动态、解答求职疑惑；附赠四大面试模拟题库权限，实现+解析(往期申请学员提供，小灶往期学员笔试通过率高达76%)。文章最后提供了报名的二维码。扫描该二维码，跳转至“四大MVP计划”的销售页面，单人购买及拼团价格分别为1,599元及899元，报名截止时间为2018年9月30日，1,716人正在拼团。一审审理中，上海卡宜公司表示“四大早起鸟”“四大MVP计划”以及商品名称中包含“安永”字样的课程均包含侵权试题。大视界公司、智遇公司则称其客户人员于2018年10月9日给陈诗瑶开通的权限系针对“四大早起鸟”课程，并非“四大MVP计划”课程权限，因此，被控侵权三套试题仅为“四大早起鸟计划”课程中的部分试题，与其他课程无关。此外，大视界公司、智遇公司还表示同一名称的课程内容会随时间进行调整，并非一成不变，“四大早起鸟”课程在上海卡宜公司于2017年5月3日进行证据公证时并不包含《模拟真题(四)》《安永全真模拟测试》，表明“四大早起鸟”课程在此时间之前并不包含该两套试题。上海卡宜公司称其于2017年4月14日、29日向大视界公司在企业年报中所留的邮箱发送律师函，要求其删除有关毕马威精英计划笔试试题以及相关误导诱骗内容，还于2017年9月21日向大视界公司、智遇公司的住所地寄送律师函，要求其删除有关cut-e、毕马威、安永试题以及相关的误导诱骗内容，其中寄送给大视界公司的律师函因未送达被退回，智遇公司则签收了律师函。三被告认可智遇公司收到过2017年9月21日向其发送的律师函，其余的律师函均未收到。大视界公司成立于2015年6月16日，智遇公司成立于2016年4月8日。大视界公司、智遇公司称其经营业务主要为向应聘者提供面试技巧等职前培训，其客户包括各个行业中的企业，主要通过在线课程的方式提供培训。大视界公司、智遇公司、刘文明一审中称，大视界公司、智遇公司起先是在“有赞”平台开设店铺，因“有赞”平台仅能以个人名义进行收款，故以刘文明的名义开具账号并代收货款，再转给大视界公司、智遇公司。在停止使用“有赞”平台后，大视界公司、智遇公司便在微信公众号中自行开设店铺，并以大视界公司、智遇公司的名义开设了账号使用“微信支付”的方式收取货款。根据杭州起码科技有限公司、杭州有赞科技有限公司向一审法院提供的刘文明在“有赞”微商城所开设店铺的交易记录显示，在2015年9月20日至2018年4月1日期间的所有订单中，商品名称中包含“四大早起鸟”字样的订单的销售数量为388件，金额为163,484元,其中2017年5月3日前订单的销售数量为375件，金额为161,309元，2017年5月4日后订单的销售数量为313件，金额为2,175元。根据大视界公司、智遇公司提供的“微信支付”平台的销售记录显示：大视界公司、智遇公司的账户均注册于2017年10月10日，从该两个账户注册至2019年10月23日，大视界公司账户下商品名称中含有“四大早起鸟”的订单数量为972件，销售金额为171,455元；商品名称中含有“四大MVP”的订单数量为1,277件，销售金额为780,886元；大视界公司账户下商品名称中含有“四大早起鸟”的订单数量为47件，销售金额为6,692元；商品名称中含有“四大MVP”的订单数量为184件，销售金额为3,597元。一审审理中，上海卡宜公司确认大视界公司、智遇公司、刘文明已停止侵权。三、被控侵权三套试题的比对情况一审审理中，上海卡宜公司登陆cut-e在线测试系统(www.maptqcn.com，该系统演示题干)以及登陆其语言管理系统(www.cut-e.net/maptrans，该系统演示题目)出示了其认为与《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》中数字能力测试部分与语言能力测试部分的试题相同的cut-e试题以及与《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》中数字能力测试部分与语言能力测试部分的试题相似的cut-e试题，并出示了其认为与《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》中数字能力测试部分与语言能力测试部分的试题相同的cut-e试题中每道题目在系统中的两个时间，即lastedit(上海卡宜公司称为题目最后编辑时间)以及laetupdate(上海卡宜公司称为题目上传到在线测试系统的时间)。其中，与《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》中数字能力测试部分的试题题目相同的cut-e试题题目的最后编辑时间及上传在线测试系统的时间均为2016年1月22日，与《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》中语言能力测试部分的试题题目相同的cut-e试题题目的最后编辑时间及上传在线测试系统的时间，除一题为2015年2月23日外，其余均为2013年1月4日。上海卡宜公司称与《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》数字能力测试和语言能力测试部分的试题题干相同的cut-e试题题干的生成时间在系统中无法出示，但题干是在相应题目完成前就便已完成。一审中经比对，《安永全真模拟试题》和《模拟真题(四)》两套题目中，数字能力测试与语言能力测试部分的全部试题与上海卡宜公司系统中相应的试题完全相同。关于《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》中数字能力测试中的试题题干与第1至4题、第6至11题、第13至20题、第22、23题、第25至32题、第34至36题题目以及语言能力测试部分中的试题题干与全部49道题目，上海卡宜公司认为与其系统中相应的试题均构成相似，大视界公司、智遇公司、刘文明则认为不构成相似。具体如下：关于数字能力测试中的试题题干，上海卡宜公司认为其系统中的cut-e试题题干与《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》的试题题干均展示了六张图表并对应六个标签；前者使用了柱形图对应后者使用了条形图，均是百分比的堆积图；两者都使用了折线图；两者都使用了数字表格，前者的数字表格中使用了3年的财务信息，后者的数字表格中使用了2年财务信息；前者使用了三维的饼状图，后者使用了平面的饼状图。大视界公司、智遇公司、刘文明则认为，图表的格式是电脑中自带的图表呈现方式，其著作权并不归属于上海卡宜公司，两者在图表中的数字完全不同。关于语言能力测试中的题干，上海卡宜公司认为其系统中cut-e试题题干与《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》的试题题干均使用了6个标签；在前者“董事会”标签与后者“执行团队”标签下的内容中均罗列4位董事的履历情况；在“组织架构”标签下的内容中均描述了公司的整体以及下属事业部的情况；在前者“原则”标签与“后者“目标”标签下的内容中，前者的公司原则与后者的公司目标的两个段落内容基本相同，两者均有董事会、监事会职责、股东权利、财务披露的内容；在前者“战略”标签与后者“未来挑战”标签下的内容相似。大视界公司、智遇公司、刘文明认为，《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》的试题题干与cut-e试题题干在具体文字上几乎没有相同。上海卡宜公司认为数字能力测试中的第1题，两者均是在某个财政年度某个因素在另一个因素中所占比例的判断题；第2题，两者均是将某个财政年度与另一个财政年度进行比较的问题；第3题，两者均是某个因素在另一个因素中所占的比例的问题；第4题，两者均是某个因素在另一个因素中所占的总数值的问题；第6题，两者均是在某个财政年度中某个因素在另一个因素中所占的比例的问题；第7题，两者均是某个因素在某天和另一天的比例差的问题；第8题，两者均是某个财政年度的股本回报率时另一个年度的倍数的问题；第9题，两者均是某个财政年度中某个因素的增长总量与下降总量比较的问题；第10题，两者均是某个因素占另一个因素的比例的问题；第11题，两者均是某个财政年度中某个因素在不同时间段的比较的问题；第11题，两者均为某个财政年度中某个因素在不同时间段的比较的问题；第13题，两者均是某个因素在不同时间比较的问题；第14题，两者均是对某个因素预测的问题；第15题，两者均是某个因素和另一个因素比较的问题；第16题，两者均是某个因素在另一个因素中占比的问题；第17题，两者均为某个财政年度中某个因素的收益或损失情况的问题；第18题，两者均为对某个因素在某个财政年度的预测的问题；第19题，两者均为同个因素在不同时间比较的问题；第20题，两者均为某个因素在不同时间比较的问题；第22题，两者均为某个因素在另一个因素中的占比的问题；第23题，两者均为某个因素在不同时间的比较的问题；第25题，两者均为某个财政年度的某个因素与另一个因素的比较的问题；第26题，两者均为某因素在另一因素中所占的比例的问题；第27题，两者均为某个财政年度中某个因素与另一个因素的比较的问题；第28题，两者均为某个因素在另一个因素中所占的比例的问题；第29题，两者均为某个因素在另一个因素中所占的比例，以及其在不同时间段的比较的问题；第30题，两者均为某个因素在不同时间段的比较的问题；第31题，两者均为某个因素在不同时间段的比较的问题；第32题，两者均为某个因素在另一个因素中所占的比例的问题；第34题，两者均为某个因素在不同时间段的比较的问题；第35题，两者均为在某个财政年度中某个因素占另一个因素比例的问题；第36题，两者均为在某个财政年度中某个因素与另一个因素的比较。上海卡宜公司认为语言能力测试中的第1题，两者均为对题干中某个因素功能的判断的问题；第2题，两者均为公司团队权限及权利的描述的问题；第3题，两者均为公司某个部门工作内容的描述的问题；第4题，两者均为根据公司原则，公司管理机构权限的描述，我方为董事和监事会权利，对方为股东权利的问题；第5题，两者均为对公司业务的描述的问题；第6题，两者均为公司中某个职位的描述的问题；第7题，两者均为公司原则目标的描述的问题；第8题，两者均为公司部门、机构的描述的问题；第9题，两者均为对公司业务的预测的问题；第10题，两者均为对公司执行团队某成员履历的描述的问题；第11题，两者均为对公司组织机构的描述的问题；第12题，两者均为对公司部门、机构的描述的问题；第13题，两者均为在公司原则下，公司某个机构与另一个机构之间的关系；第14题，两者均为对公司某成员履历的描述的问题；第15题，两者均为对公司经营策略的描述的问题；第16题，两者均对公司机构内部设置的描述的问题；第17题，两者均为对公司业务的描述的问题；第18题均为对公司业务模式的描述的问题；第19题，两者均为对公司某成员履历的描述的问题；第20题，两者均为对公司业务模式的描述的问题；第21题，两者均为在某一经济背景下，对公司未来发展的预测的问题；第22题，两者均为对公司某项经营决策的描述的问题；第23题，两者均为对公司资金、金融政策的描述的问题；第24题，两者均为对公司高级管理人员履历的描述的问题；第25题，两者均为对公司业务部门运行模式的描述的问题；第26题，两者均为对公司董事的描述的问题；第27题，两者均为对公司在经营决策、措施的描述的问题；第28题，两者均为对公司和另一家公司或机构之间关系的描述的问题；第29题，两者均为对公司策略、措施的描述的问题；第30题，两者均为描述了公司董事决策时须经公司执行团队批准的问题；第31题，两者均为公司业务受众的描述及相关业务特点的问题；第32题，两者均为对公司某个业务的描述的问题；第33题，两者均为对公司未来发展方向的预测的问题；第34题，两者均为对公司业务的描述的问题；第35题，两者均为对公司业务的描述的问题；第36题，两者均为对公司经营策略、措施的描述的问题；第37题，两者均为对公司业务的描述的问题；第38题，两者均为对公司高管的描述的问题；第39题，两者均为对公司执行团队和董事会关系的描述的问题；第40题，两者均为对公司经营策略、措施的描述的问题；第41题，两者均为对公司业务内容的描述的问题；第42题，两者均为对公司决策的描述的问题；第43题，两者均为对公司的业务模式的描述的问题；第44题，两者均为对公司旗下部门的描述的问题；第45题，两者均为对公司业务内容的描述的问题；第46题，两者均为对公司业务内容的描述的问题；第47题，两者均为对公司组织机构如执行团队和董事会的描述的问题；第48题，两者均为对公司未来发展预测的问题；第49题，两者均为对公司业务内容的描述的问题。关于试题的题目部分，大视界公司、智遇公司、刘文明则认为，两者在文字上几乎没有相同，上海卡宜公司所主张相似的内容属于思想范畴，不受著作权法的保护。鉴于两者的题干并不相同，则根据题干展开的题目自然也就不同。四、与本案相关的其他情况上海卡宜公司称为翻译《关联方经销协议》支出翻译费3,500元并提供了翻译费发票及付款凭证；为向大视界公司、智遇公司寄送律师函支出律师费14,000元，为本案诉讼支出律师费45,100.92元，为调取刘文明的户籍信息支出律师费500元，并提供了律师费发票及付款凭证。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、上海卡宜公司是否为本案适格原告；二、制作、销售被控侵权三套试题的行为是否侵害了Cut-e试题的著作权；三、如果构成侵权，大视界公司、智遇公司与刘文明是否构成共同侵权，应当承担何种民事责任。一审法院认为，关于第一项争议焦点，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。心理学专家及计算机专家根据具体商业场景中企业人才需要的各项能力为考察内容，结合理论研究以及企业的实证研究设计每一道Cut-e试题，是具有独创性的智力劳动成果，构成了著作权法规定的作品，受著作权法保护。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，在对外提供Cut-e试题的在线测试系统的网页中的每一道试题下方均有“poweredbycut-e?”字样，试题的左上方有“”商标，“cut-e”系德国卡宜公司注册的GXXXXXXX号“”图文组合商标的主要识别部分，且上海卡宜公司经德国卡宜公司授权业已在国内为多家客户提供Cut-e在线测试系统的服务。因此，在大视界公司、智遇公司、刘文明未能提供相反证据的情况下，上海卡宜公司据此主张以第GXXXXXXX号图文组合商标在Cut-e试题上进行署名的商标权人德国卡宜公司即为Cut-e试题的著作权人，予以支持。根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受著作权法保护。中国与德国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，故我国应对德国卡宜公司的作品在中国给予保护。上海卡宜公司经德国卡宜公司许可在中国境内使用Cut-e产品的著作权并有权以自己的名义采取任何法律措施追究侵害Cut-e著作权的行为。针对上海卡宜公司就被控侵权三套试题侵害Cut-e试题的修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、信息网络传播权的主张，大视界公司、智遇公司、刘文明提出，作品的修改权、保护作品完整权属于著作权的人身权利，著作权人不能对外许可，因此上海卡宜公司无权就侵害Cut-e试题修改权、保护作品完整权的行为提起诉讼，且上海卡宜公司作为著作权财产权利的普通被许可人，也无权以自己名义就侵害Cut-e试题复制权、发行权、信息网络传播权的行为提起诉讼。一审法院认为，根据《著作权法》规定，著作权人可以许可其他人使用的权利限于著作权中财产性权利，上海卡宜公司主张德国卡宜公司授权其使用的著作权中包含修改权及保护作品完整权的意见，于法无据，不予支持，大视界公司、智遇公司、刘文明关于上海卡宜公司无权就侵害Cut-e试题修改权、保护作品完整权的行为提起诉讼的辩称意见，予以采纳。因此，对于上海卡宜公司提出三被告侵害Cut-e试题修改权、保护作品完整权的主张及相应的诉讼请求不予支持。鉴于德国卡宜公司在其与上海卡宜公司签订的《关联方经销协议》以及《授权书》约定的许可内容为“Cut-e著作权”，故在无相反证据的情况下，可以认定许可内容包括Cut-e试题著作权中的全部财产性权利。上海卡宜公司经德国卡宜公司明确授权，有权以其自己名义就侵害Cut-e试题复制权、发行权、信息网络传播权的行为提起诉讼。大视界公司、智遇公司、刘文明关于上海卡宜公司作为普通被许可人无权以自己名义提起诉讼的辩称，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于第二项争议焦点，接触可能性及实质性相似是判断著作权侵权的两个构成要件。从实质性相似的判断来看，《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》中数字能力测试与语言能力测试部分的全部试题与上海卡宜公司系统中相应的Cut-e试题完全相同，而《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》与上海卡宜公司系统中相应的Cut-e试题的比对结果，上海卡宜公司与大视界公司、智遇公司、刘文明则意见不一。一审法院认为，《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》与上海卡宜公司系统中相应的Cut-e试题经比对，两者在数字能力测试的试题题干中图表具体样式、内容以及数据均不相同，语言能力测试的试题题干中各段文字的具体内容也不相同，根据题干衍生的每个题目具体内容也不相同。两者相似之处仅在于：数字能力测试的试题部分，两者均系根据某个公司针对各项数据绘制的6个表格，再根据题干中的6个表格的数据设计一系列是非判断题，如某个因素与某个因素的比较、某个因素在某个因素占比、某个因素在两个财政年度的比较等；语言能力测试的试题部分，两者均系提供了某公司组织架构、公司目标、战略、团队等内容介绍再根据题干中的内容涉及一系列是非判断题，如公司业务部分、未来战略、成员履历等。上述相似之处过于抽象，属于思想范畴，并不受著作权法保护，任何创作者都有权根据该思路设计表达不同的试题。鉴于著作权侵权意义上的实质性相似应是对作品具体表达上的比较，故《毕马威第1套不限时无答案(安永SLP也适用)》与上海卡宜公司系统中相应的Cut-e试题不构成实质性相似。从接触可能性来看，上海卡宜公司系统内与《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》中数字能力测试与语言能力测试部分相同的试题显示的最后编辑时间及上传在线测试系统的时间在2013年至2016年期间，Cut-e在线测试系统虽非向公众完全开放、可供自由访问的网站，但该系统多年为企业提供招聘服务时已为众多应聘者提供过Cut-e试题。而大视界公司、智遇公司、刘文明在未能提供充分有效证据证明被控侵权试题系其自行创作或者经过合法授权进行使用的情况下，《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》中数字能力测试与语言能力测试部分的试题与上海卡宜系统相应的试题又完全一致。根据民事证据高度盖然性原则，一审法院认定《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》试题的制作者具有接触相应Cut-e试题的可能性。根据《著作权法》规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，在具有接触Cut-e试题可能性的情况下，未经许可制作并通过涉案网站向公众提供含有与Cut-e试题完全相同试题的《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》的行为侵害了Cut-e试题的信息网络传播权。上海卡宜公司还主张制作侵权试题的行为侵害了Cut-e试题的复制权。一审法院认为，著作权法中的复制权旨在通过禁止未经授权地复制作品，防止他人发行和获得作品复制件，并利用其中的作品、无偿享受作品中所体现的智力创作成果。因此，复制权虽然针对的是具体的复制行为，但单纯的复制而不利用复制件，并不会损害著作权人的利益。根据在案证据，被控侵权者除通过复制Cut-e试题于涉案网站服务器，并将复制的试题通过涉案网站向公众提供的行为外，并无其他复制并加以利用复制件的行为，故其将Cut-e试题复制于涉案网站服务器的行为属于通过网络提供作品的必然环节，该复制行为被信息网络传播行为吸收，不再对该复制行为单独进行评价，故上海卡宜公司关于复制权的主张，于法无据，不予支持。上海卡宜公司还主张销售侵权试题的行为侵害了Cut-e试题的发行权。一审法院认为，发行权中的“提供作品的原件或者复制件”意味着转移作品的有形物质载体，而本案中并无证据证明有侵权试题有形复制件销售的情况，故上海卡宜公司主张该行为并不符合侵害发行权的构成要件，对此亦不予支持。综上，未经许可通过涉案网站提供含有与Cut-e试题相同试题的《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》的行为侵害了Cut-e试题的信息网络传播权。关于第三项争议焦点，上海卡宜公司主张大视界公司、智遇公司、刘文明共同实施侵权行为并应就侵权行为承担连带责任，大视界公司、智遇公司、刘文明则仅认可涉案两个微信公众号及涉案网站运营方为大视界公司、智遇公司，否认刘文明与大视界公司、智遇公司构成共同侵权。一审法院认为大视界公司、智遇公司认可其系涉案两个微信公众号以及涉案网站的运营者，故其应当就本案中的侵权行为承担相应责任。根据《中华人民共和国民法总则》第六十二条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。本案中，大视界公司、智遇公司、刘文明均认可刘文明系替大视界公司、智遇公司代收货款，因此刘文明作为大视界公司的法定代表人收取货款，属于其职务行为，由此行为产生的法律后果由大视界公司承担，上海卡宜公司仅因刘文明与大视界公司、智遇公司的特定关系以及其收取货款的行为主张其与大视界公司、智遇公司构成共同侵权，于法无据，不予采纳。大视界公司、智遇公司侵害了Cut-e试题的信息网络传播权，依法应承担相应的侵权责任。关于停止侵权的诉讼请求，一审法院认为，上海卡宜公司已确认大视界公司、智遇公司停止侵权，故在上海卡宜公司未能提供证据证明涉案侵权行为仍在持续的情况下，对上海卡宜公司的该项诉讼请求不予支持。关于销毁侵权试题的诉讼请求，上海卡宜公司并未举证证明大视界公司、智遇公司复制了具有有形载体的侵权试题，因此，对于该项诉讼请求，亦不予支持。关于赔偿数额，上海卡宜公司要求按照侵权者的侵权获利赔偿其经济损失50万元，大视界公司、智遇公司、刘文明辩称含有侵权试题的《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》系“四大早起鸟”课程中的部分内容，与“四大MVP计划”课程无关，且侵权试题在整个课程中占比低，因此上海卡宜公司主张的赔偿金额过高。一审法院认为，上海卡宜公司的委托代理人在尝试通过大视界公司、智遇公司客服提供的链接浏览《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》时所提示购买的课程即为“四大MVP计划”课程，而大视界公司、智遇公司未能提供证据证明“四大MVP计划”课程内容来予以反驳，因此，一审法院认定“四大MVP计划”课程中包含有《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》，大视界公司、智遇公司、刘文明提出“四大MVP”与侵权试题无关的辩称，难以采纳。大视界公司、智遇公司、刘文明还提出在2017年5月3日证据保全前的“四大早起鸟”课程不包含侵权试题的辩称，一审法院认为，2017年5月3日证据保全公证所购买的“四大早起鸟”课程中并无《安永全真模拟试题》《模拟真题(四)》，上海卡宜公司亦未能提供在该时间之前“四大早起鸟”课程包含该两套试题的证据，故对于该项辩称意见予以采纳。上海卡宜公司虽主张要求按照侵权者的侵权获利确定赔偿数额，但未明确具体计算方式，故对于上海卡宜公司的该项主张，不予支持。鉴于上海卡宜公司因侵权行为遭受的实际损失以及大视界公司、智遇公司因侵权行为获得的利益均难以确定，综合考虑以下因素酌定赔偿金额：卡宜公司系Cut-e试题的普通被许可人；包含侵权试题的课程内容较多，侵权试题所占比重不高；Cut-e试题系经创作者经过精心设计而成，系有偿提供其客户用以选拔员工的测评工具，其本身具有较高的商业价值；Cut-e试题所在的在线测评系统并非向公众完全开放的内容，仅在特定场景下向特定人员开放，以实现测试结果的公平公正，而大视界公司、智遇公司将Cut-e试题向公众提供后，造成测试结果偏颇的可能，导致权利人客户对权利人商品的质疑，从而影响Cut-e试题相关权利人的经济利益；大视界公司、智遇公司作为招聘培训行业的经营主体，且针对Cut-e试题的客户的应聘者提供培训服务，其应当知道Cut-e试题的价值及其未经许可提供Cut-e试题会导致权利人的损失，但其仍向公众提供了Cut-e试题，主观上具有过错。关于合理费用，其中公证费、侵权试题购买费系为制止侵权支出的合理开支，予以支持；关于翻译费、发送律师函的律师费以及本案诉讼的律师费，根据翻译文件的内容量、案件的难易程度及律师工作量等因素酌情予以支持；关于刘文明的户籍调取的律师费，鉴于刘文明与大视界公司、智遇公司不构成共同侵权，故对于该笔律师费用，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条第二款，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第十二项、第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决：一、大视界公司、智遇公司于判决生效之日起十日内赔偿上海卡宜公司经济损失150,000元；二、大视界公司、智遇公司于判决生效之日起十日内赔偿上海卡宜公司为制止侵权支出的合理费用55,000元；三、驳回上海卡宜公司的其余诉讼请求。经本院审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审审理期间，上诉人向本院提供以下证据：1.四大MVP产品课程截图，以证明四大MVP产品网课内容；2.四大MVP辅导导师费用支付统计，以证明定向辅导是四大MVP产品核心价值，需要向辅导导师支付数百元费用，产品售价900元，导师的定向辅导占产品的核心价值。本院认为，上述两份材料系被上诉人单方自行制作，在被上诉人不予确认真实性的情况下，本院不予采纳。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一审法院判赔金额是否合理。本院认为，第一，关于“四大早起鸟”的销售金额问题，由于侵权的两套试题《安永全真模拟试题》、《模拟真题(四)》仅包含在“四大MVP计划”中，并未包含在“四大早起鸟”课程中，而“四大早起鸟”中《毕马威第1套不限时无答案》并不构成侵权，一审法院本来就未将“四大早起鸟”的销售金额作为计算赔偿数额的依据，上诉人的上诉理由不能成立；第二，关于上诉人主张的侵权时间应自2018年8月起计算的意见，本院认为，虽然包含有侵权试题的“四大MVP计划”课程的销售链接发布于2018年8月，但是本案证据表明上诉人在该日期之前就在销售“四大MVP计划”课程，上诉人虽辩称之前销售的“四大MVP计划”并不包含涉案两套试题，但并未提交证据予以证明，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信；第三，关于上诉人所称的题目来源合法，不具有主观过错的意见，鉴于上诉人并未提供证据证明其题目来源于第三方，对上诉人的该项辩称意见，本院不予采信。在具有接触可能性的情况下，上诉人销售的课程中包含了与被上诉人的试题完全相同的试题，其主观上具有过错；第四，关于上诉人主张侵权试题在课程中所占比例较少的意见，本院认为，“四大MVP计划”课程中包含了导师讲解及辅导等其他较多的内容，一审法院在酌情确定赔偿金额时认为“包含侵权试题的课程内容较多，侵权试题所占比重不高”，系已经对此予以考虑，本院亦予以认同；第五，关于上诉人认为其行为未给被上诉人造成损失的意见，因Cut-e试题本身具有较高的商业价值且有偿提供给客户用于招聘，而上诉人未经许可利用该试题对应聘者进行培训，其给被上诉人造成的经济损失是显而易见的，上诉人的该节上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳；第六，关于合理费用，一审法院对公证费、侵权试题购买费予以支持，对翻译费、发送律师函律师费、诉讼阶段的律师费根据翻译文件的内容量、案件难易程度及律师工作量等因素酌情支持并无不当，本院予以认同。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，三上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,375元，由北京大视界精英信息科技有限公司、上海智遇信息科技有限公司、刘文明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈惠珍审 判 员 商建刚审 判 员 杨馥宇二〇二〇年八月五日法官助理 杨青青书 记 员 汤菁茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……