山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终2401号上诉人（原审原告）：董辉，男，1981年1月7日出生，汉族，驾驶员，住山东省聊城市东昌府区。上诉人（原审原告）：刘清萍，女，1979年6月8日出生，汉族，无业，住山东省聊城市东昌府区。二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋立阔，山东同心达律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张记栋，山东同心达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于波，男，1980年2月6日出生，汉族，聊城东昌旅行社职工，住山东省聊城市东昌府区。上诉人董辉、刘清萍因与被上诉人于波合伙协议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初10011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董辉、刘清萍的共同委托诉讼代理人蒋立阔、张记栋，被上诉人于波，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董辉、刘清萍的上诉请求：1.撤销东昌府区人民法院作出的(2019)鲁1502民初10011号民事判决，依法改判支持董辉、刘清萍一审诉讼请求；2.诉讼费用由于波承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定董辉受雇于于波，但在整个诉讼过程中，主张雇佣关系的于波自始至终未提交双方存在雇佣关系及其向董辉支付劳动报酬的证据予以证明，仅辩称“董辉的劳动报酬已在经营中的现收款业务中发放(备注，有些包车的经营收入是需要司机送游客到达指定目的地后现收款项的)”，该表述与正常劳动报酬支付形态不符。如有几次在现收款过程中发劳动报酬还有可能，但不可能从2016年6月1日到2017年8月20日多达14个月的劳动报酬每次都以现收款方式发放。在双方合伙对账的录音中也未对此有所涉及。一审认定雇佣关系错误，双方实际为合伙经营关系，董辉从未领取过劳动报酬，而是以其劳动作为出资方式进行入股。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决在确认录音是真实的情况下，认定于波在录音中认可欠董辉6万余元，但对此又认为“双方均表示账目不齐，尚有其他转账凭证未收集，该欠款尚不确定”，以证据不足为由将该6万余元诉求驳回是错误的。该录音是2018年10月10日双方对账时录制的，对账中于波确认其欠董辉6万余元，从对账到一审判决作出，于波也未出示推翻欠款6万余元的证据材料，一审认定该欠款不能确定无法律依据。2.对账过程中，于波先认可欠付董辉6万余元，后经继续对账又追加了部分欠款，认可欠董辉100324元。对于波在双方对账过程中已认可的事实，且在于波也没有任何相反证据的情况下，一审法院直接以证据不足未予认定，没有法律依据。3.一审法院在认定双方关系为雇佣关系的情况下，应审查双方对账录音是否包含劳动报酬支付问题，在于波无任何证据证明其已支付劳动报酬的情况下，按照一审法院认定的事实，也应判决于波支付该笔款项，而不应无视该欠款存在，直接驳回董辉、刘清萍的全部诉讼请求。综上，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，改判于波支付欠款100324元。被上诉人于波辩称，被上诉人已将账本提交一审法院，账本内不显示我欠付上诉人钱款。被上诉人向上诉人转账的记录还显示上诉人欠付我4万余元。董辉、刘清萍向一审法院起诉请求：1.请求判令于波支付董辉、刘清萍欠款100324元；2.诉讼费由于波承担。一审法院认定事实：2016年5月28日，于波购买中巴车一辆，用于经营旅游运输，并雇佣董辉作为该车驾驶员，约定工资为4000元/月。董辉称在其担任驾驶员两年多时间内，于波从未向其发放工资。于波对此不予认可，称董辉已在车辆经营收入中将工资扣除。根据董辉提交的录音证据，在实际运营过程中，存在董辉收到运营款并向于波转账或交付现金的情形，且董辉与于波之间存在借贷关系和垫付经营支出款的情形。在录音中，根据当时的账目，于波暂时认可运营车辆期间尚欠董辉6万余元，但双方均表示账目不齐，尚有其他转账凭证未收集，该欠款尚不确定。庭审时，除录音外，双方对各自主张均未提交其他有效证据。以上事实有购车转账银行凭证、偿还车贷转账凭证、录音光盘以及当事人陈述等，以上证据真实、合法，与本案有关联，可证明案件事实，其证明效力应予确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，董辉提交的谈话录音内容并非双方对账目来往的最终结算，即使是部分结算，董辉亦应提交结算依据，仅有录音内容，不足以证明欠款事实，董辉对此负有举证责任，对其诉求一审法院不予支持。董辉可待证据充分后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告董辉、刘清萍的诉讼请求。案件受理费1153元，由董辉、刘清萍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人于波出示账本一册。上诉人董辉、刘清萍经质证认为，一、该账本是于波单方制作，不能确定记载内容是否为原始真实情况；二、于波陈述在账本中显示上诉人有时将出车时的剩余款项予以扣留，但这并不是于波在账目中某一日的记载，而是根据于波就账本内容指认的部分显示，是于波在其中一页以各种数据自己加减运算得出的最终“欠44993元”，该44993元未写清谁欠付谁的什么款项，如按于波所述上诉人扣留工资，不会出现欠付用词；三、按上诉人陈述双方之间进行合伙，董辉出资是以抵扣工资方式完成，而于波并未指出从2016年5月28日至2018年7月的账本中，上诉人扣留工资的金额和时间，于波仅陈述有时扣留，与其关于董辉始终通过扣留方式来实现工资支付的答辩不符；四、如于波陈述属实，于波以扣留工资方式实现董辉出资，账本中应出现工资虽未发放但计入费用之中的情况，而该情况与于波至今未提交发放工资的任何证据相符；五、涉案车辆在2018年10月出售是因经营不善，在双方协商合伙结算时于波拒不配合，在二上诉人多次要求双方对账并在2018年10月10日完成对账后，于波才将车辆出售，这一事实也在录音最后能够印证。本院二审查明的其他案件事实同一审审理查明。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：上诉人董辉、刘清萍与被上诉人于波之间是否存在合伙关系，上诉人的一审诉求应否得到支持。上诉人主张2016年6月份，口头与被上诉人于波达成合伙出资购买中巴车，上诉人以工资收入抵车款的形式参与合伙入股，双方共同经营旅游生意的约定，于波对此不予认可。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条，已明确界定了成立口头合伙关系的法律特征。根据上述法律规定，认定双方存在口头合伙关系,应符合共同投资、共同参与经营,共担风险、共享利益,且有两个以上无利害关系人证明的法律要件。上诉人一审虽提交案外人王继勇的书面证言，但王继勇未到庭接受质询，对其证言效力不予采信。上诉人与于波的对账录音中，虽有涉及还车贷房贷的内容，但并未有双方为合伙关系的明确表述。因此，上诉人提交的现有证据不足以认定双方形成了事实上的合伙关系，上诉人应承担举证不能的法律后果。关于上诉人主张于波欠付其100324元款项的问题。董辉、刘清萍一审提交的其与于波的对账谈话录音，涉及董辉收到运营款后转交于波、董辉垫付出车经营款、于波向董辉出借款项、于波替刘清萍偿还信用卡等各种账目往来内容。于波在录音中有过关于董辉驾驶中巴车工资事项的表述，但对录音中刘清萍提及的欠付款项具体数额，于波始终未予认可，仍坚持双方还需最终对账，刘清萍在对账最后也表示同意继续对账。由此可见，2018年10月10日的对账并非双方最终结算，一审法院据此驳回董辉、刘清萍的诉讼请求并无不当。综上，上诉人董辉、刘清萍的上诉理由不成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2306元，由上诉人董辉、刘清萍负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇二〇年八月二十四日法官助理李敏书记员石瑞宁