安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2744号 上诉人（原审被告）：汪然，男，1991年10月5日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：马珂，上海市合亦和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡芳，女，1962年9月14日出生，汉族，居民，住上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（上海）律师事务所律师。 上诉人汪然因与被上诉人胡芳委托理财合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2019）皖0321民初6473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪然上诉请求：依法撤销原判，发回重审或者改判汪然不承担赔偿责任。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定汪然为理财公司从业人员，应当适用《中华人民共和国证券法》并依据上述法律中关于期货从业人员不得接受客户全权委托的禁止性规定，从而认定案涉《委托理财协议》属于无效合同。上诉人认为，汪然不是理财公司的从业人员，更不是期货从业人员，更不具备证券从业人员的相关资格。而且《委托理财协议》涉及的理财行为不在国家公开的期货交易场所进行，因此一审法院适用证券法的相关规定是错误的，应当适用合同法中委托合同的相关规定。二、一审程序违反了民事诉讼法中的相关规定。一审法院在庭审前并未书面送达该案件的法律文书，仅仅是通过电话通知汪然被诉的情况，汪然从未签收过法院传票及案件相关材料。一审法院在文书及传票未送达的情况下未启动公告程序，在汪然未到庭的情况下缺席审判，剥夺了汪然一审的抗辩权。 胡芳辩称，1、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回汪然的上诉请求。一审法院是从合同的本质上来认定汪然和胡芳签订的协议是委托理财协议，根据协议的内容，我们可以得知，由胡芳提供资金，如有盈利的话，按照六、四分成，账户资金不得低于80%。汪然的操作没有设定合理的止损线，在账户低于80%的情况下没有通知胡芳，违反了委托协议，因此扩大化的损失应当由汪然承担。一审法院根据双方案件的实际情况进行酌定分配汪然和胡芳个人承担的损失为7:3，符合风险共担的法律原则。2、汪然陈述送达程序瑕疵为由，该理由不成立。法院通过电话微信等电子送达方式是符合最高院关于送达的司法解释规定。汪然因为疏忽导致案件缺席审理应当承担相应的法律后果。 胡芳向一审法院起诉请求:1.请求判决汪然赔偿胡芳投资损失本金427876.38元。2、请求判决汪然承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2016年3月16日，胡芳、汪然签订委托理财协议一份，胡芳委托汪然进行现货原油品种投资，胡芳投资50万元人民币，委托期限为2016年3月16日至2016年9月16日，所获投资收益部分，胡芳与汪然按60%和40%进行分配。委托理财协议中汪然承诺委托理财资产低于投资金额的80%时，立刻平仓所有仓单，并通知胡芳，再由胡芳做出是否继续投资或撤回投资的决策。胡芳开户后，于2016年3月24日在吉林玉米批发市场有限公司充值50万元人民币，并将账户和密码交予汪然，汪然操作后最终亏损477876.38元。一审法院另查明，汪然系理财公司员工。 一审法院认为，本案中委托理财合同的受托主体为理财公司从业人员，根据《中华人民共和国证券法》第一百七十一条之规定：“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（三）买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；（四）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（五）法律、行政法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。”本案中，汪然以个人名义与胡芳签订《委托理财协议》的行为显然违反了期货从业人员不得接受客户全权委托的法律规范的禁止性规定，对该禁止性规定的违反，扰乱了金融市场交易秩序和交易安全，势将导致损害社会公共利益之后果。故其作为受托主体签订的《委托理财协议》属于违反法律规范的禁止性规定进而损害社会公众利益的情形，依法应被认定为无效。根据合同法规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。汪然作为期货行业专业从业人员，在其可从事的业务范围内较普通市场主体具有更高的专业认知能力，应当知晓双方违法约定的不利后果，但仍接受客户全权委托直接进行期货交易操作并收取佣金，其过错程度显然较大，应对胡芳损失承担主要过错责任。而胡芳作为投资者，在其签署的《委托理财协议》中已被明确得知汪然的身份后仍同意汪然以个人名义与其签订协议并全权委托汪然进行交易，故其对损失存在次要过错。综合考虑双方各自的过错程度，法院酌定胡芳、汪然双方按照3:7的比例对胡芳的损失进行分担。即胡芳承担投资损失的128362.91元，汪然承担299513.47元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百七十一条的规定，一审法院判决：一、汪然于判决生效之日起十日内支付胡芳299513.47元；二、驳回胡芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8468元，减半收取4234元，由胡芳承担1270元，由汪然负担2964元。 二审期间，双方均未提交新证据。 汪然对一审法院查明的“汪然系理财公司员工，汪然操作后最终亏损477876.38元”有异议，对其余查明事实无异议。胡芳对一审法院查明事实均无异议。胡芳也陈述汪然不是理财公司员工。根据本案现有证据，一审法院认定汪然系理财公司员工证据不足。关于胡芳账户亏损额，胡芳于2016年3月24日向其吉林玉米批发市场有限公司账户充值50万元人民币，后于2016年10月18日会员出金5万元和2017年5月12日会员出金22123.62元，吉林玉米批发市场有限公司平台已无法登录，胡芳账户亏损额为427876.38元。结合一审法院判决汪然承担损失的70%即299513.47元，一审法院查明事实中的477876.38元系笔误，本院纠正为胡芳账户亏损额427876.38元。对一审查明的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人陈述及诉辩意见，本案的争议焦点为汪然是否应当赔偿胡芳财产损失。 关于案涉委托理财协议的效力问题。汪然与胡芳就投资理财事宜签订《委托理财协议》，双方是完全民事行为能力人，地位平等，属于双方真实意思表示，也不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，上述协议应为合法有效。一审法院因错误认定汪然为理财公司从业人员，并进而认定汪然违反《中华人民共和国证券法》关于期货从业人员不得接受客户全权委托的禁止性规定，认定《委托理财协议》无效，属适用法律不当，本院予以纠正。 合同依法生效后，当事人应当依约履行义务。双方对于胡芳委托汪然操作胡芳吉林玉米批发市场有限公司账户进行投资这一事实并无异议，双方之间属于委托合同关系。根据《委托理财协议》第四条第2款约定，汪然承诺在胡芳委托理财账户的资产低于原始投资金额的80%时，立刻平仓所有仓单，并通知胡芳，再由胡芳做出是否继续投资或撤回投资的决策。汪然抗辩其实际操作账户只有一个月左右，但对此并未举证证明，双方对于投资账户至今也未进行结算。胡芳委托汪然进行投资即基于对其理财能力的信任，汪然如不再接受委托，应根据合同约定通知胡芳并进行结算，汪然未履行合同义务，应对胡芳的损失承担赔偿责任。一审法院酌定胡芳、汪然双方按照3:7的比例对胡芳的损失进行分担。即胡芳承担投资损失的128362.91元，汪然承担299513.47元，该比例符合本案双方合同履行情况，本院予以维持。 对于汪然上诉称一审法院未书面送达相关法律文书，本院经庭审调查，一审法院通过微信向汪然送达了传票及相关法律文书，根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，一审法院采用微信方式送达，不违反法律规定，汪然该项上诉理由不成立。 综上所述，上诉人汪然的上诉请求不能成立。一审法院认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5928元，由汪然负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  朱怀甫 审判员  秦 玉 审判员  陈二伟 二〇二〇年八月二十四日 法官助理丁刘女 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。