广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12830号上诉人（原审原告）：徐国佳，男，1965年12月20日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：廖晓钢，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈有识，广东四方三和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐玉玲，女，1954年7月26日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：王银杰，广东富荣律师事务所律师。上诉人徐国佳因与被上诉人徐玉玲民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐国佳上诉请求：1.撤销一审判决，改判徐玉玲偿还徐国佳借款本息，以及徐国佳对案涉抵押物享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用由徐玉玲承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。一审判决错误采信嫌疑人供述及利害关系人证人证言，导致事实认定错误。徐玉兴的行为构成表见代理，徐玉玲是本案借款人，应当依法偿还徐国佳借款本息，徐国佳作为善意相对方，其民事权利应当依法保障。1.徐国佳之前辨认不出徐玉玲及徐玉兴。徐国佳跟徐玉玲、徐玉兴不是同村人，徐玉兴是嫁给同村村民，在村外居住，该村常住及外来人口过万，且徐国佳早年外出谋生，辨认不出姐妹二人。2.案涉四个证人系亲戚关系，与本案有利害关系，其证人证言依法不应采信。即徐显峰和徐显通是徐玉兴的老公及老公亲弟弟，徐展家和徐展鹤是徐显峰亲侄子。徐国佳一审时已向法院提出，但一审法院对此视而不见，存在明显偏袒。3.案涉嫌疑人供述及证人证言是公安机关在案件侦查阶段形成的相关案件材料，这些材料的真实性未经刑事案件审理并以判决形式认定，本身不具备证据效力。特别是在刑事案件中，嫌疑人及其亲属，为帮助嫌疑人摆脱刑事责任，完全有可能做不实陈述。且在本案中，证人和嫌疑人笔录时间先后顺序有疑，嫌疑人徐玉兴是2018年8月1日晚23时做笔录，证人反而是同日的21时、20时、17时，早于嫌疑人，可见公安机关办案程序并不严谨，嫌疑人、证人存在串供的极大可能。4.徐国佳不可能让徐玉兴冒充徐玉玲签订《抵押借款合同》。案涉抵押房产作为徐国佳出借款项的保障，徐国佳不可能让徐玉兴冒充徐玉玲办理相关借款及抵押手续，将自身债权置身于风险之中。即便徐国佳知道徐玉玲在国外不便办理，也可以要求徐玉玲出具授权给徐玉兴，按照正规途径办理。一审法院轻易采信未经法院审理认定的刑事案件嫌疑人供述，做出对徐国佳“否定性”的认定属于认定事实严重错误。5.徐玉兴代表徐玉玲办理过案涉物业的其他借款及抵押登记行为。从案涉物业产权证上《他项权摘要》可以看出，案涉物业在2015年7月15日办理过抵押登记，后于2015年9月16日注销。结合徐玉玲出入境记录可以看出，其已于2015年5月30日离境，那么，该抵押登记是如何办理？徐国佳完全有理由相信是徐玉玲授权徐玉兴办理，相关办理细节请二审法院彻查，徐玉玲通过房产抵押于2015年9月15日向徐国佳借款，相关款项用于偿还2015年7月15日抵押借款，然后于2015年9月16日涂销该抵押。可见徐玉玲对该借款抵押是予以确认的，同样的借款抵押，徐玉玲选择性否定本案借款抵押行为就是为了逃避债务。6.徐国佳完全有理由相信徐玉兴就是徐玉玲且有权办理借款抵押手续。首先，徐玉兴持有徐玉玲身份证原件、房产证原件，且经房地产登记部门审查确认予以办理。其次，徐玉玲三个子女认可其身份并跟随办理，徐国佳完全有理由相信其身份。再次，案涉物业在2015年7月15日还办理过抵押登记，徐国佳没有理由怀疑。7.徐玉玲此后的还款行为是对徐玉兴表见代理的认可。在徐国佳第一次起诉后，徐玉玲表示同意卖房还款，徐国佳撤回了起诉。之后，徐玉玲出售部分房屋还款，并在二手房买卖合同中指明徐国佳收款账户。该还款行为是对徐玉兴表见代理行为的认可。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决因事实认定错误导致适用法律错误，应当适用合同法、民事诉讼法相关规定，判令徐玉玲偿还借款本息。2.如本案不构成表见代理，徐国佳与徐玉玲之间不存在民事权利义务关系，也应当采取裁定形式驳回起诉而非驳回诉讼请求。徐玉玲辩称：一、对一审作出的判决没有异议，一审查明的事实清楚，适用法律正确。在一审过程中，徐国佳也承认20万元的借条和300万元的借条，以及《抵押借款合同》的名字不是徐玉玲签的，而且在徐玉玲要求对所谓的20万元的借据和300万元的借据，以及《抵押借款合同》里面徐玉玲的指模进行鉴定的时候，徐国佳反复声明没必要，所以徐国佳在上诉的时候放弃了这个权利，也证明徐玉玲没有向徐国佳借该笔款项的事实，而且广东省高级人民法院就该案所涉的房地产抵押登记的问题，已经做出了生效的行政判决，认定了这个事实。徐玉玲没有授权任何人去办理该房地产的抵押登记，也没有向徐国佳借款的事实。所以一审作出的判决是正确的。二、徐国佳确实于同一天在花都法院提出与本案相同的一个诉讼，案号是（2017）粤0114民初4148号，当时他把徐玉玲作为共同被告列入该案的诉讼，但是这个时间和徐国佳所说的徐玉玲出售自己名下的几套房子，替他人偿还债务的时间是不吻合的。徐玉玲替他人还债是在2016年，而徐国佳起诉的时候是在2017年，所以徐国佳混淆了时间的顺序。三、徐玉玲将自己的房子卖掉替他人还债与本案没有任何法律关系，也没有关联性，并不存在徐玉玲是受益人这个概念。谁借谁还是基本的道理，既然徐国佳没有借钱给徐玉玲，也没有徐玉玲的委托，借据上的签名不是徐玉玲所签，按照最高人民法院关于民间借贷的司法解释，本案与徐玉玲无关。徐国佳向一审法院起诉请求：1.徐玉玲归还借款184万元及支付利息（利息以184万元为本金，按月利率2%从2017年1月16日起计至付清之日止，暂计至起诉之日起约154880元）；2.徐国佳对徐玉玲抵押之房屋花都区新华街商业大道竹凤街西门大厦120房及花都区新华街秀全大道37号前座405房享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由徐玉玲承担。一审法院认定事实：徐国佳出具借款人落款处为“徐玉玲”的《借据》2份及借款人、抵押人落款处均为“徐玉玲”的《抵押借款合同》1份等证据，拟证实2019年9月14日徐玉玲向其借款2笔，分别为300万元及20万元，徐国佳已将600万元（其中300万元为本案借款）支付至何海燕账户。上述证据同时拟证实徐玉玲提供位于广州市花都区新华街商业大道竹凤街西门大厦120房、位于广州市花都区新华街秀全大道37号前座405房等共7套房产为上述借款作抵押担保，扣除已归还借款本息280万元（其中利息为144万元，本金136万元），徐玉玲尚欠徐国佳借款本金184万元（320万元-136万元）及2017年1月16日后的利息未归还。一审另查明，2017年7月14日，徐玉玲不服穗花0300182501《房地他项权证》（相对应的抵押房产为广州市花都区新华镇商业大道竹凤街西门大厦120房）及不服穗花0300182497《房地他项权证》（相对应的抵押房产为广州市花都区新华镇秀全大道37号前座405房），向广州市人民政府申请行政复议。广州市人民政府根据徐玉玲出入境记录，以办理抵押登记时（2015年9月15日）徐玉玲身在美国，有不在场证据为由，于2017年12月27日作出穗府行复【2017】794号《行政复议决定书》，决定撤销被申请人广州市国土资源和规划委员会作出的他证证号穗花0300182501《房地他项权证》；作出穗府行复【2017】795号《行政复议决定书》，决定撤销被申请人广州市国土资源和规划委员会作出的他证证号穗花0300182497《房地他项权证》。徐国佳不服上述《行政复议决定书》（穗府行复【2017】794号、穗府行复【2017】795号），向广州铁路运输中级法院提出行政诉讼，广州铁路运输中级法院于2018年1月11日立案受理了上述行政诉讼。在上述行政诉讼期间，广州铁路运输中级法院依徐国佳申请向广州市公安局花都区分局新东派出所调取了案外人徐玉兴的讯问笔录。并查明：“徐玉兴向公安机关供述称：因何建辉向徐国佳借钱，需要以徐玉玲名下的房产进行抵押，但其姐姐徐玉玲在美国，不能回来办理手续。抵押登记文件中‘徐玉玲’的名字均由其签写。其姐姐徐玉玲没有授权和委托其办理抵押登记，不知道其代她签名的事情。”2019年4月22日，广州铁路运输中级法院分别作出（2018）粤71行初36号行政判决书及（2018）粤71行初35号行政判决书，均判决驳回徐国佳的诉讼请求。在本案庭审中，徐国佳、徐玉玲对广州铁路运输中级法院上述查明事实均没有异议。徐国佳不服上述行政判决书，已向广东省高级人民法院提出上诉，该案仍在审理中。为查明事实，一审法院依法向广州市公安局花都区分局新东派出所调取徐玉兴的讯问笔录及徐展家、徐显通、徐展鹤、徐显锋的询问笔录。徐玉兴因涉嫌诈骗罪于2018年8月1日23时被羁押当天向公安机关陈述：何建辉找徐国佳借钱，徐国佳说要拿房子抵押才肯借钱给何建辉，何建辉就想拿我姐姐徐玉玲名下的房产抵押，但是当时徐玉玲人在美国，不能回来办理手续，然后徐国佳就找我，说让我帮忙签个名好办理手续，因为平时徐玉玲名下的房产都是我帮忙打理的，我就答应徐国佳的要求，然后在2015年9月15日与徐国佳一起去了房管局办理手续。是徐国佳提出让我代替徐玉玲前往房管局办理手续的，我前往房管局办理抵押手续并无得到徐玉玲的授权和委托，房管局的文件均由我签署。我认识徐国佳，但不知道徐国佳是否认识徐玉玲。徐展家（广州市花都区新华街新华村治保主任）于2018年8月1日21时向公安机关陈述：徐国佳与徐玉兴是同村人，关系比较好，徐国佳与徐玉玲不是同一条村，但关系也是比较好，徐玉玲是徐玉兴的姐姐，这三个人都相熟。我不清楚他们是否有经济纠纷。徐显通于2018年8月1日20时向公安机关陈述：我与徐国佳是同学，从小玩到大的，徐国佳与徐玉兴一家经常有联系，我也见过徐国佳与徐玉玲一起聊过天，他们互相都认识。徐展鹤于2018年8月1日20时向公安机关陈述：徐国佳与徐玉兴是同村人，徐玉玲是徐玉兴的姐姐。徐国佳与徐玉兴相熟，但徐国佳与徐玉玲是否相熟我就不清楚。我不清楚徐国佳、徐玉兴、徐玉玲是否存在经济纠纷。徐显锋（徐玉兴前夫）于2018年8月1日17时向公安机关陈述：因办理房产抵押时徐玉兴冒用徐玉玲签名而涉嫌诈骗被抓，我与徐国佳是同村兄弟，从小一起长大，平时都有联系，我和徐玉兴结婚时，他也过来喝我的喜酒，我们相互都认识对方家里人。徐国佳也认识徐玉玲，徐国佳结婚时，有邀请徐玉玲一家过去喝他的喜酒，平时私底下他们两个家庭都有联系。因徐国佳急于放款就建议让徐玉兴冒认徐玉玲去国土局办理手续。一审又查明，根据徐玉玲提供的《出入境记录查询结果》，徐玉玲于2015年5月30日从白云机场离境至美国，于2015年11月18日入境，案涉《抵押借款合同》及《借据》签订或出具时，徐玉玲并不在我国境内。一审诉讼中，徐国佳向一审法院提出财产保全申请，请求查封徐玉玲价值2090880元的财产，广东合润融资担保有限公司自愿出具诉讼保全担保函为徐国佳申请财产保全提供信用担保并愿承担相应的保证责任。一审法院依法作出（2017）粤0114民初4147-1号民事裁定书，并查封了徐玉玲名下位于广州市花都区新华街商业大道竹凤街西门大厦120房及位于广州市花都区新华街秀全大道37号前座405房房产。一审法院认为：徐国佳对（2018）粤71行初35号、（2018）粤71行初36号《行政判决书》认定涉案房产抵押登记手续并非由徐玉玲本人办理的事实没有异议，一审法院予以确认。因《借据》与《抵押借款合同》由同一人同时签订，故可以认定《借据》并非由徐玉玲本人出具。徐玉兴冒用徐玉玲的名义与徐国佳于2015年9月14日签订《抵押借款合同》《借据》等，徐国佳与徐玉兴相识相熟，徐国佳也明知与之签订上述议书的是徐玉兴而并非徐玉玲，上述事实有徐玉兴在公安机关的供述，徐玉玲的《出入境记录查询结果》以及徐展家、徐显通、徐展鹤、徐显锋等人在公安机关的陈述等为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。案涉《抵押借款合同》《借据》并非由徐玉玲本人签名，本案也没有证据显示徐玉玲向徐国佳借款的意思表示且徐玉玲与徐国佳达成借款合意，本案的款项亦并非由徐玉玲收取，上述借贷关系对徐玉玲不发生法律效力，故徐国佳依据《借据》要求归还剩余借款本金184万元及利息，一审法院予以驳回。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”案涉房产抵押担保协议是借款协议的从合同，因借款协议并非徐玉玲本人的意思表示，对徐玉玲不发生法律效力，故无论该抵押担保关系所依据《房地他项权证》是否属违法登记而最终是否被撤销，案涉房产抵押不产生担保案涉债权的效果。故徐国佳依据《抵押借款合同》要求对徐玉玲名下位于广州市花都区新华街商业大道竹凤街西门大厦120房及对位于广州市花都区新华街秀全大道37号前座405房房产享有优先受偿权的主张，一审法院予以驳回。一审庭审中，徐国佳以徐玉兴对徐玉玲构成表见代理，要求追加徐玉兴为本案被告，对此一审法院认为，徐玉兴确认签署涉案协议时其并未得到徐玉玲的授权和委托，徐国佳也明知与其签订《抵押借款合同》《借据》是徐玉兴而非徐玉玲，徐国佳并非善意人，本案不符合表见代理的要件，且表见代理人也并非必要诉讼参加人，故徐国佳要求追加徐玉兴为本案被告，一审法院已裁定予以驳回。需要指出的是，在大量的证据面前，徐国佳仍否认与徐玉兴相识，是极不诚信的表现，对徐国佳此表现，应对其作出否定性评价。徐国佳以何建辉、何海燕是实际借款人之一，要求追加上述两人为本案被告，因本案没有证据显示徐玉玲与何建辉、何海燕共同向徐国佳借款的合意，一审法院对徐国佳该追加请求亦已裁定予以驳回。若案涉借款确存在其他实际借款人，徐国佳可搜集证据另循法律途径处理。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款的规定，判决：驳回徐国佳的全部诉讼请求。一审案件受理费23528元，财产保全费5000元，由徐国佳负担。二审中，徐玉玲提交（2019）粤行终1339号行政判决书，广东省高级人民法院针对（2018）粤71行初35号行政判决书作出终审判决，判决结果为“驳回上诉，维持原判”。徐国佳对该证据发表质证意见：对该行政判决的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有以下意见：1.该行政判决主要是评判行政机关的行政行为是否符合法律的程序，而本案主要争议的是徐玉兴的行为是否对徐玉玲构成表见代理。2.该判决虽然认定了徐玉兴并未取得徐玉玲的书面授权委托，但是该判决并没有否认徐玉玲事前是否有口头授权，事中是否默认，以及事后是否追认。3.该判决只是审查有没有提交书面的授权，从来没有否认徐玉玲向徐国佳借钱的事。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对于案涉《抵押借款合同》《借据》并非徐玉玲本人出具，案涉房产的抵押登记手续并非徐玉玲本人办理均无异议，根据徐国佳的上诉主张，本案二审的主要争议焦点是徐玉兴的行为对徐玉玲是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。就本案而言，徐国佳主张其辨认不出徐玉兴和徐玉玲并相信徐玉兴就是徐玉玲，由此可见，徐玉兴并未以徐玉玲代理人的名义而是直接冒用徐玉玲的身份从事相关行为，徐国佳也并未审核过徐玉兴是否具有代理权。因此，徐玉兴的行为在客观上未形成具有代理权的表象，徐国佳未对代理权进行审核也不属于善意，即本案不符合表见代理的规定，徐国佳主张徐玉兴的行为对徐玉玲构成表见代理，缺乏依据，本院不予采纳。由于案涉《抵押借款合同》《借据》并非徐玉玲出具，案涉房产的抵押登记手续并非徐玉玲办理，款项也非徐玉玲收取，且无其他证据证实徐玉玲与徐国佳存在借款合意，故一审法院对于徐国佳要求徐玉玲偿还借款本息及就抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求不予支持，并无不当。徐国佳的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院经实体审理后对徐国佳的诉讼请求不予支持，故一审法院以判决方式驳回徐国佳的诉讼请求，适用法律正确。综上所述，徐国佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23528元，由上诉人徐国佳负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇二〇年八月二十五日书记员 曾 正邝俊能