浙江省舟山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙09行终21号 上诉人（原审原告）徐晓鸣，男，1961年11月14日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托代理人（特别授权代理）林德华，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）舟山市定海区旧城改造建设中心（原名舟山市定海旧城区改造建设办公室），住所地舟山市定海区海山路35号。 法定代表人陈官平，主任。 出庭应诉负责人邵海君，副主任。 委托代理人（一般授权代理）王良平，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托代理人（一般授权代理）焦海天，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 上诉人徐晓鸣因与被上诉人舟山市定海区旧城改造建设中心（以下简称定海旧改中心）国有土地上房屋征收安置补偿协议纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人徐晓鸣及其委托代理人林德华，被上诉人定海旧改中心出庭负责人邵海君及委托代理人焦海天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年12月12日，舟山市定海区人民政府作出涉案房屋征收决定及附件《定海太平弄城中村（旧城）改造区块房屋征收与补偿实施方案》（以下简称涉案补偿方案）。同年12月25日，舟山市定海区人民政府对上述征收决定及征收补偿方案进行公示，征收决定确定的征收范围为定海太平弄城中村（旧城）改造区块，东至前太平弄沿线、西至环城西路，南至西大街沿线、北至昌国路区域范围内的国有土地上房屋及一切附属设施。房屋征收部门为舟山市定海旧城区改造建设办公室，签约期限为2017年12月29日—2018年1月28日，搬迁期限为2018年3月25日—2018年4月24日，补偿安置方式、安置原则和具体安置补偿标准按照涉案补偿方案执行。坐落于定海区房屋（以下简称案涉房屋）系一幢建筑许可用地面积为75.62平方米的三层楼私房，始建于上世纪八十年代，系由案外人徐志伟和徐炽堂联建。该房屋当时批准的仅为二层，而实际建造了三层。1996年4月，徐志伟和徐炽堂达成房屋分割协议，约定靠东朝南（东首）一至三楼产权归属徐志伟，靠西朝南（西首）一至三楼产权归属徐炽堂，此外（一至三）楼梯及楼梯间包括二楼前伸凉台，二楼至三楼凉台和一楼走廊道地等产权归属各一半。同年5月，两人补办了三层建筑审批手续，规划部门向他俩颁发了（96）年浙规证0901262号《建设工程规划许可证》，该证建设规模一栏内填写建筑面积为215.45平方米。后来，徐志伟将东首楼房中的第三层楼转让给了徐晓鸣。至征收行为发生前，该幢三层楼私房属徐晓鸣与案外人徐志伟、徐炽堂三户按份共有。三户家庭房产证上登记的房屋坐落均在定海区，但房产证上三户丘（地）号不同，其中徐炽堂登记面积91.82平方米，丘（地）号为1224Ｂ177—08。徐晓鸣登记面积29.06平方米，丘（地）号为1224Ｂ177—10。徐志伟登记面积60.57平方米，丘（地）号为1224Ｂ177—07。 征收过程中，该征收区块内部分产权人对房产证登记面积与实际面积存在异议。定海旧改中心委托舟山市定海方元房产测绘有限公司对部分异议房产进行了重新测量，认定徐炽堂实际面积104.861平方米，认定徐晓鸣实际面积43.83平方米，认定徐志伟实际面积61.501平方米。2018年1月18日，徐晓鸣与定海旧改中心签订被诉征收补偿协议，协议对房屋征收的依据、被征收房屋的基本情况、补偿方式、被征收房屋的搬迁腾空交付、违约责任、争议处理、协议生效、未尽事宜等事项作出了约定。协议签订后，徐晓鸣按约于同年3月腾空了涉案房屋并领取了相应的补偿费。2019年10月，案涉房屋被拆除。此外，舟山市定海旧城区改造建设办公室于2019年3月31日起更名为舟山市定海区旧城改造建设中心。 原审法院认为，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法和民事法律规范关于民事合同的相关规定。案件争议焦点：一是徐晓鸣行使撤销权是否超过行使期限；二是案涉房屋征收协议是否合法，徐晓鸣行使撤销权的事由是否成立。 首先，关于徐晓鸣行使撤销权是否超过行使期限问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十五条（一）项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。审查徐晓鸣行使撤销权是否超过撤销权行使期限，在于合理确定其知道或者应当知道撤销事由之日。一般情况下，徐晓鸣行使撤销权应当自行政协议签订之日起算，但本案有其特殊性，因为坐落于定海区的房屋系徐晓鸣与他人按份共有，并非徐晓鸣单独所有。徐晓鸣主张其在2019年7月将三户所签协议汇总后才知道本案撤销权行使事由，符合常理。况且，定海旧改中心不能举证徐晓鸣早于该时间已知道本案撤销权行使事由。故应认定2019年7月为徐晓鸣知道撤销事由之日，徐晓鸣在本案中行使撤销权并未超过法定行使期限。 其次，关于案涉房屋征收协议是否合法，徐晓鸣行使撤销权的事由是否成立问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》）第十条第一款规定，被告对自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。本案中，定海旧改中心系舟山市定海区人民政府确定的国有土地上房屋征收部门，依法具有与被征收人签订房屋征收协议的职权。在征收过程中，定海旧改中心拟定征收补偿方案、组织被征收人按照少数服从多数的原则投票确定房地产价格评估机构，对征收范围内房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，并与徐晓鸣签订被诉征收补偿协议，履行了相应的法定程序和法定职责。 《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《行政协议若干规定》第十条第二款规定，原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。本案中，徐晓鸣提供1996年补办的《建设工程规划许可证》，认为该证中记载的建筑面积215.45平方米并非许可建设面积，而是在补办该许可证时，规划部门对三层楼房面积测量后填写的实际建设面积，定海旧改中心应按该面积对三户人家进行补偿。对此法院不予认可，理由是：一、徐晓鸣不能举证《建设工程规划许可证》上记载的建筑面积215.45平方米是规划部门在补办手续时对三层楼房面积测量后填写的实际建设面积，况且，规划部门亦非法定的房屋面积测量单位。房屋拆迁补偿的对象不是规划许可行为，而是经过许可后的物权建设、设立行为，也即补偿的是当事人实际存在的损失，而不是当事人应当取得而未取得的权益。《建设工程规划许可证》从性质上来说仅属于一种建设行政许可，不直接具有房屋所有权证效果。该证记载面积仅能表明当初许可的最大合法建设面积，而不能直接证明房屋实际建设面积。本案规划许可证虽然属于补发，亦不能否认其许可性质。二、按《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定，对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准。三、本案徐晓鸣登记面积为29.06平方米，在征收过程中，鉴于徐晓鸣对登记面积存在异议，定海旧改中心委托相关测量单位重新测量后核定建筑面积为43.83平方米，并与徐晓鸣在签约前将“被征收房屋及附属物价格评估表”和“附属物评估单”交于徐晓鸣，该评估表和评估单记载了被征收房屋的面积等基本情况。徐晓鸣虽然否认该节交付事实，但协议中约定的原房面积与该评估表上记载的房屋核定建筑面积一致，徐晓鸣对该核定面积在签约时是明知的，如不认可该核定面积，完全可以在签约前另行委托相关单位再进行测量，其签约行为代表了对该面积的默认，其应对自己的行为承担法律责任。故本案不存在欺诈及重大误解等情形。四、至于协议内容是否显失公平，徐晓鸣在协议签订后三个月内就自觉腾退涉案房屋，并领取相应的补偿款，已表明其当时对征收补偿协议内容的认可，嗣后再主张协议显失公平，理据不足。综上，被诉征收补偿协议不具有撤销之法定和约定情形。徐晓鸣主张撤销，但所提供之证据不足以支持其诉请。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十九条之规定，判决：驳回徐晓鸣的诉讼请求。一审案件受理费50元，由徐晓鸣负担。 宣判后，徐晓鸣不服，向本院提起上诉称，一、本案应当审查被上诉人实施的行政行为的合法性，而非审查行政协议的合法性，行政协议的签订只是被上诉人实施整个拆迁安置行为的一个环节，原审审理对象错误，并导致据以判决的事实认定错误。原审判决淡化对拆迁安置行政行为合法性的审查，直接以民事行为的有效性作为审查依据，违反了《行政诉讼法》的基本程序。被上诉人在房屋征收前开展了实地测绘调查，但是并没有提供测绘单位的测绘成果作为证据。“被征收房屋及附属物价格评估表”列表的面积不能证明被上诉人履行了实地调查职责，且上述法律规定面积确认结果未向被征收人公布。二、案涉《建设工程规划许可证》虽不能否认其许可性质，但因为属于补发性质，规划部门不可能不进行实地测量而凭空作出与实际情况不一致的许可内容，故对证明实际面积具有较高的证明力。上诉人已经在原审阶段提交了规划部门测绘资料，并且向法院提出根据资料鉴定实际面积申请，但原审法院认为原房屋已被拆除无法鉴定的判定，显然是错误的。三、案涉《建设工程规划许可证》是对实际已经建成的建筑面积进行确权的依据，而不是许可的最大建筑面积。共有部分面积因事先违章并没有被纳入确权范围，但该部分实际使用的面积并不能因为没有被确权而丧失补偿的权利，且该部分占地面积高达15.3平方米，导致上诉人的合法补偿面积减少。四、《房屋征收产权调换协议》约定的原房屋面积与“评估表”上记载的房屋核定面积一致，可以证明被上诉人未履行拆迁安置过程中需要依法定程序进行实地测量的法定职责。原房屋照片和《建设工程规划许可证》结构图，均能证明房屋共有部分的存在。五、原审判决适用法律错误。本案应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）第十五条和《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《浙江省征收补偿条例》）第九条规定，但原审援引《合同法》第五十四条，且在证明责任分配中使用民事诉讼默认证据规则，不当减免行政机关的法定证明义务，造成上诉人不当的举证责任负担和实体上的不公。综上，请求撤销原审判决，撤销上诉人与被上诉人签订的《房屋征收产权调换协议》，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。 被上诉人定海旧改中心辩称，一、被上诉人实施的征收行为程序合法。案涉《房屋征收产权调换协议》对征收依据、被征收房屋的基本情况、补偿方式、搬迁腾空交付等均做了具体约定。协议签订后，上诉人按约于同年3月腾空了涉案房屋并领取相关补偿费用，后涉案房屋被拆除。上述征收决定、公告、补偿方案以及签订征收补偿协议等征收补偿行为均符合《征收补偿条例》《浙江省征收补偿条例》规定。二、原审法院审理对象正确。被上诉人已履行了法定程序和法定职责，原审根据《行政协议若干规定》第十一条规定审查案涉《房屋征收产权调换协议》是正确的。三、上诉人混淆了调查与测绘的概念。根据《征收补偿条例》第十五条、《浙江省征收补偿条例》第九条的规定，被上诉人对被征收范围内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况需要进行调查，但进行调查并非意味着一定要进行实地测绘。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十六条规定，涉案房屋已经不动产登记，登记时已经测绘，被征收房屋的面积确认主要依靠不动产登记面积。被上诉人委托测绘机构对涉案房屋进行了测量，并根据国土部门意见确定了被征收房屋的核定面积，且核定面积大于上诉人原不动产登记面积，已充分保障上诉人的补偿权利。四、《建设工程规划规划许可证》并不能反映房屋实际面积，房产证确认的面积具备物权效力。即使《建设工程规划许可证》系后续补办，该工程规划许可也不能证明房屋实际面积。涉案房屋所有权证中的分户平面图与《建设工程规划许可证》有明确区别，上诉人所谓的规划许可载明的面积即为实际建造面积，缺乏事实依据。况且在签订征收补偿协议之前，上诉人已将“被征收房屋及附属物价格评估表”“附属物评估单”交于被上诉人，征收补偿协议中也明确了房屋的核定面积，上诉人对此未提出任何异议。五、原审法院适用法律正确根据。审理行政协议案件，适用行政法律规范，也可适用民事法律规范。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实相同，故对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：案涉《房屋征收产权调换协议》的合法性。《房屋征收产权调换协议》系行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。根据现行法律规定，行政协议作为行政行为，应对其是否合法进行审查，同时也需对行政协议的效力进行审查。审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法和民事法律规范关于民事合同的相关规定。具体分析如下： 一、关于订立案涉《房屋征收产权调换协议》的程序合法性问题。根据《行政协议若干规定》第十一条规定，人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。本案中，被上诉人定海旧改中心系舟山市定海区人民政府确定的国有土地上房屋征收部门，依法具有与被征收人签订房屋征收协议的职权。在征收过程中，定海旧改中心拟定征收补偿方案、组织被征收人按照少数服从多数的原则投票确定房地产价格评估机构，对征收范围内房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，并与徐晓鸣签订被诉征收补偿协议，履行了相应的法定程序和法定职责。 二、关于案涉《房屋征收产权调换协议》的效力问题，主要争议在于其确认的征收补偿面积问题。根据《物权法》规定，国家对不动产实行统一登记制度，不动产的设立、变更、转让和消灭都应当进行依法登记，登记后才能产生法律效力。本案上诉人徐晓鸣主张房产证登记面积与实际面积不符，《房屋征收产权调换协议》确认的征收补偿面积有误，应当重新签订协议。对此本院认为，首先，《国有土地上房屋征收评估办法》第九条规定，“房屋征收评估前，房屋征收部门应当组织有关单位对被征收房屋情况进行调查……对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准。”本案中，被上诉人定海旧改中心根据房产证登记面积认定征收补偿面积，并无不当。其次，根据《征收补偿条例》第十五条规定，“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记……调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”上述规定涉及的权属调查登记，针对的是由于权属不清问题，房屋征收部门就此应对房屋权属进行调查登记，而案涉房屋并不存在权属争议。虽上诉人徐晓鸣对房产证登记面积提出异议，但国土部门系认定房屋征收补偿面积的法定行政主管部门，被上诉人定海旧改中心根据国土部门的确认意见，认定徐晓鸣的房屋征收补偿面积为43.83平方米，并无不妥。再次，因规划部门非法定的房屋面积确权机关，《建设工程规划许可证》虽系后续补做，但其本质仍系行政许可，其记载面积仅可表明当初许可的最大合法建设面积，不能直接证明涉案房屋现有实际面积。况且，《建设工程规划许可证》系1996年补办，而涉案房屋的房产证系2006年颁发，如该《建设工程规划许可证》载明的系实际面积，则在后续办理房产证时，徐晓鸣应当提出异议，并通过法定途径纠正，但其均未采取措施。故徐晓鸣现提供的证据均不能证明《建设工程规划许可证》上记载的建筑面积215.45平方米是规划部门在补办手续时对三层楼房面积测量后填写的实际面积。结合《行政协议若干意见》第十条规定，原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任，徐晓鸣应承担举证不能的法律后果。因此，徐晓鸣主张其于2019年7月得知本案撤销权行使事由，其行使撤销权未超过法定期限一节，一审认定未超过法定期限，并无不当。现被上诉人定海旧改中心提供的证据足以证明《房屋征收产权调换协议》内容及其程序未违反法律法规的相关规定，亦不存在重大误解、显失公平，以及欺诈、胁迫等法定可撤销事由，应认定《房屋征收产权调换协议》合法有效。 综上，上诉人徐晓鸣的上诉请求，缺乏事实和法律依据，均不予支持；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐晓鸣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周红兵 审 判 员 谢 佑 审 判 员 岑锦山 二〇二〇年八月二十一日 代书记员 斯洲慧 ??? ??1?