河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4189号 上诉人（原审原告）：河北天昕建设集团有限公司，住所地:河北省沧州市运河区北京路天昕大厦9层，统一社会信用代码：91130900109541644X。 法定代表人：张冬光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡荣俊，河北苍天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北沧运好日子物流股份有限公司，住所地：沧州经济开发区渤海路2号，统一社会信用代码：91130900593596128H。 法定代表人：贾冬梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘峰，河北八观律师事务所律师。 上诉人河北天昕建设集团有限公司因与被上诉人河北沧运好日子物流股份有限公司合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北天昕建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违约金745990元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对双方约定的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍进行调整认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：1、本案所涉《执行和解协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，协议第二条明确约定“若被执行人（即被上诉人）逾期给付，则恢复对原裁决的执行，并向申请执行人（即上诉人）承担违约金745990元”，被上诉人逾期未付，构成违约，应按约定承担违约责任。2、案涉《执行和解协议》双方共同提交法院执行庭，并记入执行笔录，系执行和解协议，而非执行外和解协议，执行庭也以书面形式明确告知被上诉人违约应承担745990元违约金的败诉后果，被上诉人签章确认，该违约金的确定，既具有督促守约和惩罚违约的功能，同时也是法院执行程序中督促履行意志的体现，原审法院另行调整有损执法机关的公信力和权威性，明显不当。3、最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）中，对于合同约定违约金是否过高问题作如下阐述：“一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”首先，被上诉人2019年12月10日签订协议与上诉人约定2020年1月10日前给付第一笔款项，协议签订时间与履行时间仅相距1个月，被上诉人对其违约后果明知且能够预期，到期却分文未付，其负有违约的全部过错。其次，本案系因建筑工程施工合同纠纷执行过程中形成的执行和解协议纠纷，非民间借贷法律关系，上诉人作为守约方取得款项后可用于其他经营使用，并非仅用于存、借贷使用，具有预期利益的期待，以贷款利率作为评价损失的标准显然与案件性质不符。第三，被上诉人主张违约金过高未提交任何证据，应由被上诉人承担举证不能的不利后果，原判决却以上诉人无直接证据证明实际损失为由判上诉人承担举证不能的不利后果，适用法律错误，举证分配错误，以此作为调整违约金的依据有违法律规定及立法本意。4、执行和解协议所涉款项金额总计4293820元，约定的违约金数额为745990元，未超出生效裁决的30%，约定不存在过高的情况。5、协议约定的745990元金额来源于被上诉人放弃的质保金745990元的追索权利，上诉人存在实际损失，且该意志体现于生效的仲裁调解书，调解书所依据的仲裁和解协议书与执行和解协议同一天形成，形成的基础条件即为就申请执行的裁决书达成执行和解，原判决认为违约金的约定与该笔款项没有直接联系，显然与事实不符。6、协议约定被上诉人2020年1月10日前支付第一笔款项60万元，2020年5月30日前付清剩余款项3693820元。被上诉人至2020年1月10日期限届满没有支付任何款项，直至2020年1月16日才给付30万元，已构成全部违约及预期违约，原审判决以30万元作为基数，按照贷款利率计算违约损失，认定事实错误。综上所述，双方签订的执行和解协议合法有效，被上诉人延迟履行构成违约，应按约定承担违约责任，且该违约金的约定既是双方的明确意思表示，更是法院执行中督促意志的体现，一审法院按照贷款利率为基础进行调整明显不当。故提起上诉，请求依法予以改判。本院审理中，上诉人又补充事实和理由：上诉期间被上诉人于2020年5月29日将执行和解协议中约定的应于2020年1月10日前付清的第一笔款项60万元的剩余30万元汇至上诉人账户，第一笔款项现已付清。但应于2020年5月30日前付清的剩余款项3693820元至今未付，被上诉人就原执行和解协议自第一笔款项支付即存在逾期的违约情形。现第二笔执行款项再次违约，已构成全部违约。该事实请求合议庭审理本案时一并考量。 河北沧运好日子物流股份有限公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法维持。2、本案的诉讼争议协议虽系执行和解协议但从性质上应属于合同，故一审法院按照合同法及其相关法律法规调整违约金数额，并无不当。由于上诉人更了解所谓的损失，一审法院将举证责任分配给上诉人，并无不当。一审判决作出后，被上诉人于2020年5月29日向上诉人支付了一期剩余30万本金和截止到履行日的利息（自2020年1月11日-2020年5月29日共139日按照银行同期拆借利率0.0385×1.3）即5797.46元以及案件受理费25元，足以体现我方虽未能按期履行，但一直积极筹措款项履行义务。一审判决已履行完毕，上诉人所主张的损失没有依据。3、上诉人要求按照协议总额计算违约金数额没有事实依据，一审判决作出时剩余付款义务尚未到期，一审认定并无不当。4、上诉人当庭提出新的事实，实质上改变了一审判决作出时法院所能客观考虑到的实际情况。实质上在二审中增加了诉讼请求，对该部分请求二审法院不予考虑。5、鉴于上诉人的上诉请求与一审的主张并无实质差异，故其他答辩意见同一审时被上诉人答辩一致。 河北天昕建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告承担违约金745990元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月4日，原告向沧州仲裁委员会对被告申请仲裁，经仲裁裁决，沧州仲裁委员会于2019年3月6日作出（2018）沧仲裁秘字第0436号A仲裁裁决书，裁定被告支付原告4293820元及利息，仲裁费由被告承担，该裁决书生效后，2019年5月27日，原告向沧州市中级人民法院申请执行仲裁裁决，经沧州市中级人民法院指定我院执行，我院受理后，2019年12月10日，组织原、被告进行执行和解，双方签订《执行和解协议》，约定，被告于2020年1月10日前给付原告工程款60万元，2020年5月30日前付清剩余工程款3693820元，并约定，若被告逾期给付，则恢复对原裁决的执行，被告另向原告承担违约金745990元。当日，原、被告双方另签订《仲裁和解协议书》，约定原告向法院申请的仲裁裁决书双方已达成和解，被告自愿放弃反请求主张，自行承担本工程的维修及质量保修责任，不再就本工程质量问题向原告主张任何权利，原告自愿放弃质保金745990元的追索权利……，沧州仲裁委员会根据此协议书，制作了（2018）沧仲调秘字第0436号调解书，对以上内容进行了确认。因原、被告在《执行和解协议》签订后，被告仅于2020年1月16日向原告履行了第一期给付义务的30万元，尚有30万元至今未履行，原告认为被告的行为已构成逾期，故要求被告承担违约金745990元，双方就此事协商未果，原告诉至一审法院。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”根据以上条款，因被告未按照双方《执行和解协议》的约定履行工程款给付义务，故被告应当向原告支付相应的违约金，但本案中，双方约定的违约金数额为745990元，被告称该数额与双方的质保金数额相同，在《执行和解协议》签订后，被告放弃了对质保金的追索权利。故该745990元应认定为被告违约给原告造成的实际损失，对此，首先，根据双方的仲裁调解书，被告放弃745990元质保金的前提是“反请求申请人（被申请人、本案被告）自愿放弃仲裁反请求主张，自行承担案涉工程的维修及质量保修责任，不再就案涉工程质量问题向反请求被申请人（本案原告）主张任何权利”而非是原告所表示的系因双方“和解协议签订后，（原告）放弃质保金745990元的追索权利”因此，被告是否按照《执行和解协议》的约定履行义务，与原告是否放弃对质保金的追索权利并无直接联系；其次，被告称该745990元违约金的数额来源即质保金的数额，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应当以实际损失为基础，而本案中，原告并无证据证明被告未按照《执行和解协议》的约定履行付款义务与原告的质保金受损之间的关联性，即原告无法证明案涉质保金745990元即为被告逾期付款给原告造成的实际损失，且质保金与违约金并非同一法律概念，并不能因两笔款项数额相同，即认定其为同一概念，因此，对于原告主张违约金为745990元的主张，一审法院不予支持。因本案中，原告并无直接证据证明其实际损失的数额，故其应当承担举证不能的法律后果，即原告的实际损失应以剩余未支付的第一期款项30万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金数额一般不得超过实际损失的130%，故一审法院认定，被告逾期付款的违约金为应以30万元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍，自2020年1月11日起计算至实际清偿完毕之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：被告河北沧运好日子物流股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河北天昕建设集团有限公司支付违约金（计算方式为，以30万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍，自2020年1月11日起计算至实际清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5629.95元，由原告河北天昕建设集团有限公司承担5604.95元，被告河北沧运好日子物流股份有限公司承担25元。 本院二审期间，被上诉人河北沧运好日子物流股份有限公司提交银行回单（复印件）一份，欲证实我方在一审判决后实际向上诉人履行了付款义务。上诉人质证意见：对打款事实认可，但是银行回单的日期再次说明被上诉方逾期客观事实且其所付款项并没有全额付清，其应当到期支付全部款项及所应承担的利息损失，因原申请执行的仲裁裁决书利率计算是以4293820元为基数自2018年10月3日起至实际全部付清之日的利息损失，标准按银行同期同类贷款利率，被上诉方所说的进行了第一期的全部支付与事实不符，且因上诉人上诉原审判决并未生效，被上诉人所谓的履行完一审判决没有依据。 其余二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《执行和解协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行。被上诉人河北沧运好日子物流股份有限公司未按《执行和解协议》约定的期限履行给付工程款义务，应当承担违约责任。本案双方系在执行过程中达成的《执行和解协议》，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，被上诉人应当按照《执行和解协议》的约定给付违约金。综上所述，河北天昕建设集团有限公司的上诉请求成立，一审判决适用法律有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初566号民事判决； 二、被上诉人河北沧运好日子物流股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人河北天昕建设集团有限公司支付违约金745990元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5629.95元，二审案件受理费11260元，均由被上诉人河北沧运好日子物流股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 娜 审判员 赵文甲 审判员 位海珍 二〇二〇年八月二十七日 书记员 郑 雪