湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5023号上诉人（原审原告暨被告）：张远平，男，1967年10月19日出生，汉族，住湖北省蕲春县，委托诉讼代理人：方超，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珂睿，湖北多能律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：福建省宏捷物流有限公司。住所地福建省福州市晋安区福兴投资区福兴大道29号。法定代表人：陈旗，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小珍，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人张远平因与上诉人福建省宏捷物流有限公司（以下简称宏捷物流公司）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张远平上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持张远平的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费均由宏捷物流公司负担。事实及理由：一、一审法院认定“宏捷物流公司的异议成立，仅凭该组证据不足以证明张远平于2006年2月2日入职宏捷物流公司”属于法律适用错误，亦与事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，以及最高人民法院(2015)民提字第213号案件裁判规则：1.私自录音证据的取得并未侵害当事人或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，该录音证据可以作为认定案件相关事实的依据。2.“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为，私自录音系在公共场所录制，未侵犯任何人的合法权益，且与案件的基本事实密切相关，应对该录音证据予以采信。此外，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。首先，张远平提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，录音双方当事人谈话是真实意思表示，录音地点为工作场合，谈话人身份明确、内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容亦无疑点。其次，张远平根据录音内容制作了录音文字稿，并注明谈话人的身份及职务、录音时间及地点，不存在对方当事人质证意见中提到的听不清等情况，宏捷物流公司对谈话人身份有异议，一审法院应当根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定要求宏捷物流公司提供其单位高管的录音鉴定的检验材料，宏捷物流公司不提供的应承担不利后果，而不是武断的不予采信。最后，录音证据能够与其他证据相互印证，与待证事实存在高度可能性，宏捷物流公司也未能提交能够反驳录音证据所证明内容的证据材料，一审法院应当认定录音证据所证明的事实存在，否则只要一方当事人否认录音证据的效力法院就对其不予采信，那么录音证据这一形式的证据将毫无意义。二、宏捷物流公司应承担而未承担其不依法提供员工工资支付财务凭证或记录的不利后果，一审法院加重了劳动者的举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案一审时，张远平在庭审中要求宏捷物流公司按照法律规定提交2006年2月至2019年6月期间其员工工资支付凭证或记录，但宏捷物流公司仅提供福建省宏捷物流有限公司武汉分公司2017年6月至2019年6月期间的员工工资表。福建省宏捷物流有限公司武汉分公司并非张远平与之形成劳动关系的民事主体，与张远平之间无法律上的劳动合同关系，自然不会有张远平的工资发放记录。宏捷物流公司未提供员工工资支付凭证或记录，应承担举证不能的不利后果，视为双方自2006年2月开始建立事实劳动关系。宏捷物流公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项，改判双方不存在劳动关系或将本案发回重审。二、一、二审案件受理费由张远平负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。2016年4月、2017年4月和2018年5月，双方各签订一份一年期《承揽协议》，张远平为宏捷物流公司位于蔡甸××技术开发区龙王工业园的仓库搬运货物，宏捷物流公司向其支付报酬，宏捷物流公司和张远平双方建立劳务合作关系。劳动关系是在劳动过程中形成的一种稳定的，兼有人身关系和财产关系的特定的社会关系，其中人身隶属性是劳动关系的本质特征。这种人身隶属性集中表现为：劳动者必须服从用人单位，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，用人单位有权监督劳动者的工作，劳动者成为用人单位的成员。本案中，张远平只需负责宏捷物流公司仓库的货物搬运工作，无需坐班，无需打卡，无考勤要求，宏捷物流公司并没有对其进行劳动管理，也没有要求其遵守宏捷物流公司的劳动纪律和各项规章制度，张远平也不是宏捷物流公司成员，双方存在财产关系，但并不存在人身隶属性，双方的关系实质上建立的是劳务关系，而不是劳动关系。一审法院仅凭宏捷物流公司支付给张远平劳务费用的银行流水证据就认定双方存在事实劳动关系，显然属于认定事实不清、证据不足。宏捷物流公司针对张远平上诉答辩认为：来源不明的录音不能证明双方2006年起存在劳动关系，宏捷物流公司已提供了2017年至2019年的工资表，之前年度的工资表应由劳动者自行提供，双方不存在劳动关系。张远平针对宏捷物流公司上诉答辩认为：双方存在劳动关系，宏捷物流公司定期向张远平发放工资，对张远平进行管理，请假需要公司同意，双方符合劳动关系的实质要件。张远平诉至一审法院，请求判令：确认张远平和宏捷物流公司之间自2006年2月2日起至2019年5月31日存在事实劳动关系。宏捷物流公司诉至一审法院，请求判令：1.撤销蔡劳人仲裁字[2019]第139号仲裁裁决书第一项裁决，确认张远平与宏捷物流公司不存在劳动关系；2.案件诉讼费用由张远平承担。一审法院认定事实：张远平经人介绍到宏捷物流公司位于蔡甸××技术开发区龙王工业园的仓库从事搬运工工作。从2013年3月4日起，宏捷物流公司通过其公司监事陈道兴的银行账户（账号为62×××71）每月向张远平转账支付报酬。2016年至2018年期间，宏捷物流公司与张远平先后签订了三份《承揽协议》，协议期限分别为：从2016年4月29日起至2017年4月28日止、从2017年4月29日起至2018年4月28日止、从2018年6月1日起至2019年5月31日止。这三份协议均对报酬金额、加班费、福利待遇及报酬支付方式等进行了约定。按照协议的约定，张远平接受宏捷物流公司的管理，按宏捷物流公司的要求完成工作。2019年4月宏捷物流公司口头通知张远平，双方于2019年5月31日承揽协议到期后不再续签。一审法院认为，劳动关系是指劳动者为用人单位提供劳动，并接受用人单位的工作安排和管理，用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。承揽关系是承揽人以自己的设备、技术和劳力独立实施，按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。本案中，张远平使用宏捷物流公司提供的机器设备，从事其安排的有报酬的搬运活动，并受其规章制度的管理，宏捷物流公司对张远平实行加班考勤制度。宏捷物流公司与张远平签订的承揽协议包含有工资、加班费、福利待遇等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，该协议带有劳动合同的属性。承揽协议中约定的承揽报酬，实际为异化的劳动报酬，故张远平与宏捷物流公司之间应为劳动关系。关于建立劳动关系的时间，张远平主张其于2006年2月2日入职，根据张远平提交的银行账户交易明细，从2013年3月4日起，宏捷物流公司通过其公司监事陈道兴的银行账户（账号为62×××71）按月向张远平转账支付劳动报酬，结合双方签订的承揽协议中约定的报酬支付时间，一审法院酌定自2013年2月1日起张远平与宏捷物流公司建立劳动关系，对张远平主张的自2006年2月2日起至2013年1月31日其与宏捷物流公司之间存在劳动关系，因其提交的证据不充分，依法不予支持。综上所述，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张远平与宏捷物流公司2013年2月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系。二、驳回张远平的其他诉讼请求。三、驳回宏捷物流公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由宏捷物流公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为宏捷物流公司与张远平是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。本案中，张远平提供的证据结合其对在该公司的入职、工作、生活环境和工作流程等相关情况的陈述，足以证实张远平从事的工作属于宏捷物流公司的业务组成部分，其接受宏捷物流公司的管理、从事宏捷物流公司指派的工作并获取劳动报酬的事实。宏捷物流公司虽有异议，但并未提供实质性证据证明双方符合承揽关系或劳务关系的表象特征，宏捷物流公司认为即使双方成立相关关系，也应为劳务关系的上诉理由，于法无据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实以及对双方证据的审核，确认双方存在劳动关系，在认定事实以及适用法律上并无不当，宏捷物流公司的上诉请求及理由，于法无据，本院不予支持。关于劳动关系的建立时间，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，宏捷物流公司对2006年至2013年工资发放情况并不当然负有举证责任，张远平认为宏捷物流公司未对该时间段工资发放和员工名单进行举证，则由公司承担举证不能的不利后果，应直接认定2006年就建立劳动关系的主张，于法无据。张远平虽对劳动关系建立时间提供录音证据，但在对方予以否认且无其他证据予以进一步佐证的情况下，不能形成证据链推定双方已于2006年建立劳动关系的事实，对于张远平的该项上诉请求和理由，本院亦不予支持。综上，宏捷物流公司与张远平的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由福建省宏捷物流有限公司负担10元；由张远平负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年八月二十八日法官助理廖正国书记员徐梦窈