广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3717号上诉人（原审原告）：陈建明，男，1978年10月6日出生，汉族，住广东省中山市西区**********，公民身份号码442************87X。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：禤映君，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东邮电人才服务有限公司中山分公司，住所地中山市石岐区************，统一社会信用代码914***********887N。负责人：杨雪英，总经理。委托诉讼代理人：蔡键华，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦荣冠，北京市京师（中山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司中山分公司，住所地中山市石岐区*****，统一社会信用代码914************295。负责人：王湘江。被上诉人（原审被告）：广东广信通信服务有限公司，住所地广州市越秀区************，统一社会信用代码914************809。法定代表人：李强，总经理。委托诉讼代理人：陈俐梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郑洁妍，女，该公司员工。上诉人陈建明因与被上诉人广东邮电人才服务有限公司中山分公司（以下简称邮电中山分公司）、中国电信股份有限公司中山分公司（以下简称电信中山分公司）、广东广信通信服务有限公司（以下简称广信公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初21125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建明上诉请求：1.维持一审判决第三项；2.撤销一审判决第二项；3.变更一审判决第一项为由三被上诉人向上诉人支付2016年11月1日至2018年10月31日休息日和法定节假日的加班工资62068.9元；支付2018年11月工资差额5071.1元、2018年12月工资差额5003元、2019年1月工资差额5294.5元；支付解除劳动关系的经济补偿金91270.3元；支付2007年至2018年期间未休带薪年休假工资60774.5元；支付2016年6月至2016年10月、2017年6月至2017年10月、2018年6月至2018年10月的高温津贴2250元，合计231732.3元。4.由三被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、关于陈建明的入职时间，原审法院认定事实错误。陈建明于2005年入职，担任装维工程师，原审法院仅依据邮电中山分公司于2007年3月22日登记成立，从而认定陈建明于2007年3月22日入职邮电中山分公司属于事实认定错误。二、关于陈建明2016年11月至2019年1月期间的休息日和法定节假日加班工资，原审法院事实认定错误。邮电中山分公司的“加班审批制度”是针对法定节假日制定的，该制度并不适用于休息日加班。从邮电中山分公司提交的证据《关于修订电信外包业务从业人员休假与考勤管理办法的通知》第而十二条规定和《加班审批表》，两份证据相互印证了该“加班审批制度”仅适用于法定节假日。另从证人梁晨陈述节假日加班才需要申请，周末加班是公司制度，也能看出邮电中山分公司的“加班审批制度”仅针对于法定节假日。陈建明的工作是上门为客户提供装维服务，为方便客户，周六日是上门装维的高峰期，故周六日加班是行业普遍现象，且邮电中山分公司庭审中已确认陈建明每天需要上门提供装维服务的事实。原审法院仅根据一个法定节假日加班才需要审批的制度从而否认陈建明在2016年11月至2019年1月期间的法定节假日和休息日加班的事实，属于认定事实错误。三、关于2018年11月至2019年1月工资差额的问题，原审法院认定事实错误。原审法院参照2018年6月至10月的“五级划小团队绩效奖金”的平均额2230.02元作为计算2018年11月至2019年1月工资差额的计算依据，与陈建明2018年5月至10月的薪酬福利存在明显差距，故原审法院以该平均额为计算依据明显过低，应当参照陈建明根据基本工资加上加班工资和绩效得出的6294.5元作为2018年11月至2019年1月工资差额的计算依据较为合理。四、关于解除劳动合同的经济补偿金问题，原审法院认定事实错误。因邮电中山分公司未足额支付劳动报酬，邮电中山分公司应依照《劳动合同法》第三十八条第二款支付经济补偿金，陈建明解除劳动合同前12个月的平均工资为6294.5元，故邮电中山分公司应向陈建明支付经济补偿金91270.3元。五、关于应休未休带薪年休假工资问题，原审法院认定数额错误。陈建明解除劳动合同前12个月的月平均工资为6294.5元，故邮电中山分公司应向陈建明支付的2007年至2018年期间的未休带薪年休假工资应为60774.5元。六、关于高温津贴问题，原审法院认定事实错误。原审法院根据邮电中山分公司提交的《工资表》认定其已向陈建明支付对应期间的高温津贴，但该《工资表》并无陈建明签名确认，仅系邮电中山分公司为庭审所制作的，陈建明对其真实性不予确认，故邮电中山分公司应向陈建明支付对应期间的高温津贴2250元。七、原审法院对三被上诉人的责任划分认定错误。根据《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。广信公司将陈建明再派遣至电信中山分公司的行为已违反《劳动合同法》第六十二条的规定，故电信中山分公司、广信公司对陈建明的损害与邮电中山分公司承担连带赔偿责任。八、陈建明提供的团体保险单、被保险人清单及期限为2005年10月1日至2016年12月31日的劳动合同证明陈建明2005年就已入职电信中山分公司，陈建明仍在原工作场所、工作岗位工作，在邮电中山分公司2007年3月22日成立后，劳动合同主体由电信中山分公司变更为邮电中山分公司，电信中山分公司未支付经济补偿给陈建明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，陈建明请求将电信中山分公司的工作年限合并计算为邮电中山分公司的工作年限，人民法院应予支持。另，邮电中山分公司在一审庭审笔录第11页最后一行陈述陈建明每天都需要上门服务，足以证明陈建明存在休息日加班的事实。邮电中山分公司自认的事实，陈建明无需举证。庭审中，陈建明补充两点意见如下：1.在职期间，被上诉人未安排陈建明休带薪年休假，也没有支付带薪年休假工资，法院依法应当支持陈建明主张的2007年至2016年带薪年休假工资；2.双方的劳动合同约定的是标准工时且是计时工资，陈建明每天需打卡考勤，被上诉人无正当理由未提供陈建明的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。邮电中山分公司答辩称，一、陈建明是电信的工作人员，其工种自由度较高，工作时间是其与客户商量决定，员工能够自行灵活掌握休息时间，不存在加班事实。二、从我方在仲裁、一审程序中提交的证据可见，陈建明自2018年3月开始，其工作积极性明显下降，我方曾前后4次通知陈建明参加相应的绩效培训，在2018年9月更因低产能而参加低产能培训，从陈建明与我方履行劳动合同情况分析，其入职多年，未曾对工资构成提出异议，如陈建明的工作态度端正积极，绝不会出现绩效奖金锐减的情况。三、未休年休假属于劳动者的福利待遇，并非劳动报酬。综上，陈建明由于其个人原因工作懒散，不正常接单导致其未正常提供劳动。原审法院因我方未提供充足证据而判决我方补充工资差额，我方尊重一审判决。现请二审法院综合考虑陈建明的工作积极性，接单量及单位考核等相关因素，维护用人单位的合法权益，依法驳回其上诉请求。广信公司答辩称，其意见与邮电中山分公司一致。电信中山分公司答辩称，电信中山分公司与陈建明不存在劳动关系，也不存在劳务派遣关系。陈建明无权要求电信中山分公司支付加班工资、高温补贴、经济补偿等经济赔偿。主要理由如下：一、电信中山分公司与陈建明不存在劳动关系。与陈建明建立劳动关系的是邮电中山分公司，用工单位是广信公司，电信中山分公司与陈建明自始至终都不存至劳动关系，陈建明也未提交证据证明其与电信中山分公司存在劳动关系。二、电信中山分公司已将涉案装维业务外包给广信公司，故电信中山分公司与陈建明不存在劳务派遣关系，也不存在任何法律关系。电信中山分公司因运营及发展需要，分别于2017年6月19日、2018年6月27日和2019年7月2日与广信公司签订了《2017年中国电信中山分公司末梢业务开通和维护外包项目技术服务合同》、《2018年营维一体化运营项目综合业务外包服务合同》、《2019年度营维一体化运营项目综合业务外包服务合同》，委托广信公司就末梢网络管理、业务开通、业务维护外包项目提供技术服务与综合类业务服务。上述合同签订后，电信中山分公司依约向广信公司支付相应合同价款，并按照广信公司的外包业务成果和项目完成情况进行考核、结算。广信公司为履行上述服务合同约定的义务，安排陈建明来完成外包业务。但事实上，由始至终电信中山分公司仅对广信公司外包业务成果进行考核，没有对陈建明个人进行任何考核。因此，电信中山分公司与广信公司存在业务外包关系，但与陈建明之间不存在劳务派遣关系，也不存在任何法律关系。三、陈建明与邮电中山分公司建立劳动关系，应由邮电中山分公司承担劳动关系相应义务，与电信中山分公司无法律关系也无对其造成损害，故不应承担任何责任。综上，陈建明对我司要求赔偿的主张缺乏法律依据，请求依法驳回其上诉请求。陈建明向一审法院请求：一、邮电中山分公司、电信中山分公司、广信公司向陈建明支付2016年11月1日至2018年10月31日休息日和法定节假日的加班工资62068.9元；二、邮电中山分公司、电信中山分公司、广信公司向陈建明支付2018年11月工资差额5071.1元、2018年12月工资差额5003元、2019年1月工资差额5294.5元；三、邮电中山分公司、电信中山分公司、广信公司向陈建明支付解除劳动关系的经济补偿金91270.3元。四、邮电中山分公司、电信中山分公司、广信公司向陈建明支付2007年至2018年期间未休带薪年休假工资60774.5元。五、邮电中山分公司、电信中山分公司、广信公司向陈建明支付2016年6月至2016年10月、2017年6月至2017年10月、2018年6月至2018年10月的高温补贴2250元。六、邮电中山分公司、电信中山分公司、广信公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：邮电中山分公司于2007年3月22日登记成立。陈建明与邮电中山分公司建立劳动关系，双方签订有劳动期限自2010年1月1日至2011年12月31日、自2012年1月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。两份合同分别约定正常工作时间工资为770元、1100元。邮电中山分公司于2010年1月至2018年12月期间为陈建明参加社会保险。广信公司与邮电中山分公司签订《劳务派遣服务合同》及“补充协议”，双方约定邮电中山分公司以劳务派遣的方式向广信公司提供服务人员，合同期限自2010年1月1日起至2019年3月31日止。陈建明被邮电中山分公司劳务派遣至广信公司。广信公司与电信中山分公司签订《业务外包合同》，双方约定电信中山分公司就相关技术业务项目外包给广信公司，并支付对应报酬，合同期限分别为2015年7月1日至2016年6月30日、2017年7月1日至2018年6月30日。广信公司安排陈建明从事电信中山分公司上述外包服务项目中的工作。2019年2月1日，陈建明向邮电中山分公司邮寄书面通知书提出解除双方劳动合同，该通知书载明“本人陈建明是贵司的员工，因贵司未及时足额支付本人工资，未提供劳动条件，严重侵害了本人的合法权益，迫使本人提出解除与贵司的劳动关系”。陈建明在邮电中山分公司最后上班至2019年2月2日。邮电中山分公司于同月3日收到该解除劳动关系通知书，于2019年2月15日向陈建明出具“催促到岗通知书”。2019年2月22日，邮电中山分公司出具“关于陈建明同志旷工处罚通告”，解除与陈建明的劳动合同。2019年2月2日，陈建明以邮电中山分公司为第一被申请人、电信中山分公司为第二被申请人、广信公司为第三人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被申请人支付1、2016年11月1日至2018年10月31日休息日和法定节假日加班工资62068.9元；2、2018年11月工资差额5071.1元、2018年12月工资差额5003元、2019年1月工资差额5294.5元、2019年2月工资419.6元；3、解除劳动关系经济补偿91270.3元；4、2007年至2018年期间未休带薪年休假工资60774.5元；5、2016年6月至10月、2017年6月至10月、2018年6月至10月的高温津贴2250元。仲裁庭审中，陈建明撤回2019年2月工资419.6元的请求。该劳动仲裁委于2019年7月25日作出中劳人仲案字[2019]780号仲裁裁决书，裁决：一、第一被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：（一）2018年11月至2019年1月的工资差额6673.67元；（二）解除劳动合同的经济补偿43650.96元；（三）2018年未休年休假工资2712.91元。陈建明、邮电中山分公司均不服上述裁决分别诉至一审法院。另查，双方在仲裁庭审中陈述及确认仲裁裁决查明事实如下：陈建明陈述工资由基本工资2175元、绩效资金不低于600元、津贴补贴810元（平均数）组成，工作时间为每天不超过8小时、每周不超过40小时，主张计算加班工资；邮电中山分公司陈述陈建明工资由基本工资、绩效奖金、津贴补贴以及加班工资构成，不确认陈建明所述数额，陈建明工作时间安排并非标准工时制，会根据业务量自行安排，按时完成安排给其的装维工单视为正常上班;邮电中山分公司提交证据“陈建明2017年2月至2019年2月工资台账及员工薪酬签收表（装维）”，陈建明确认工资台账，对“员工薪酬签收表（装维）”表，除工资银行转账栏中实发金额和代缴社会保险房公积金栏外均不确认;邮电中山分公司员工表示薪酬签收表（装维）因员工众多未安排一一签名，系自管理系统中原始表格打印。工资台账的应发金额非固定金额，自2018的2月至2019年1月合计36977.24元;员工薪酬签收表（装维）中工资银行转账与工资台账的实发金额一致，员工薪酬签收表（装维）分类包括基本工资、绩效奖金、津贴补贴等多项目，绩效奖金项下细分“科目”小项，部分月份科目下有加班费，其中2018年2月至2019年1月加班费为1573.8元（208.28元+208.28元+208.28元+948.96元）；2018年1月至5月期间每月的绩效奖金下属“科目”均有不同项目，自2018年6月起“绩效奖金”下属“科目”相对固定；自2018年6月起“绩效奖金”下属“科目”中有“五级划小团队绩效奖金”项，2018年6月至2019年1月金额分别为1785.06元、2148.44元、2517.48元、1993.29元、2705.82元、286.39元、60元、30元；“科目”下“交通补贴”多月发放金额为360元，2019年1月未发放；已发2017年6月至10月及2018年6月至10月每月150元高温补贴。陈建明提交3张照片拟证明其周末加班，内容为其手拿服务证在考勤机旁拍摄。邮电中山分公司提交加班明细表和加班审批表（日期能够对应），陈建明仅确认加班明细表。诉讼中，陈建明申请证人梁晨出庭作证，梁晨陈述陈建明每个周末周六、日上班，工时为上午八点到下午五六点；节假日加班需要申请；陈建明系其帮带师傅，故经常一起工作。一审法院认为：本案为劳动合同纠纷。陈建明与邮电中山分公司建立劳动关系，应由邮电中山分公司承担劳动关系相应义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案中，无证据显示电信中山分公司、广信公司违反相关规定给陈建明造成损害，故不应承担责任。关于陈建明入职时间。邮电中山分公司作为用人单位对陈建明的用工情况包括入职登记负有管理责任，但其未能提交陈建明的入职登记资料。陈建明主张其于2005年入职，因邮电中山分公司于2007年3月22日登记成立，陈建明未能提供证据证明其在邮电中山分公司登记前在其处工作。故双方应各自承担举证不能的不利后果，一审法院认定陈建明入职时间为2007年3月22日。关于陈建明2016年11月至2019年1月期间的休息日和法定休假日加班工资。劳动者主张加班工资，应负有对加班事实举证的责任。邮电中山分公司提交的加班明细表、加班审批表显示双方在工作中确有加班审批制度，由于陈建明提交的证据不能充分有效证明其加班事实，故一审法院对陈建明主支付2016年11月至2019年1月期间的休息日和法定休假日加班工资的诉讼请求不予支持。关于陈建明2018年11月至2019年1月的工资差额。邮电中山分公司提交的员工薪酬签收表（装维）未有陈建明签名，但其中构成各项与双方陈述一致，工资银行转账与陈建明实收金额一致，邮电中山分公司亦表明系自管理系统中打印的陈述具有合理性，仲裁采信该员工薪酬签收表（装维）记载内容，一审法院予以确认。邮电中山分公司主张陈建明消极怠工导致其2018年11月至2019年1月工资降低，其提交谈话记录表、规章制度均无显示陈建明应承担的相应绩效工作事项。邮电中山分公司并未提交充足证据证明陈建明消极怠工从而减少工资发放及核算依据，故应承担举证不足的不利后果。仲裁以陈建明2018年6月至10月的“五级划小团队绩效奖金”的平均额2230.02元[（1785.06元＋2148.44元＋2517.48元＋1993.29元＋2705.82元）÷5个月]作为计算陈建明2018年11月至2019年1月期间该项目差额的依据，及应支付陈建明2019年1月的交通补贴360元，一审法院予以确认。邮电中山分公司应支付陈建明此期间工资差额6673.67元（2230.02元×3个月-286.39元-60元-30元+360元）。关于陈建明主张的解除劳动关系经济补偿金。陈建明明确以邮电中山分公司未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，基于前述查明邮电中山分公司欠付工资事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，邮电中山分公司应支付陈建明解除劳动关系的经济补偿金。陈建明解除劳动合同前十二个月的平均工资为3637.58元[（36977.24元＋6673.67元）÷12个月]。邮电中山分公司应支付陈建明解除劳动关系的经济补偿43650.96元（3637.58元×12个月）。关于应休未休带薪年休假工资和高温津贴。应休未休带薪年休假工资和高温津贴，属于劳动报酬性质，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，邮电中山分公司应支付陈建明2017年2月2日至2019年2月2日期间对应款项。关于应休未休带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条的规定，结合陈建明2007年入职工龄计算，陈建明2017年2月2日至2017年12月底享有带薪年休假9天（332天÷365天×10天，向下取整）,2018年可享受带薪年休假10天，2019年1月至2月2日无带薪年休假，共计19天。陈建明解除劳动合同前十二个月（2018年2月至2019年1月）剔除加班工资后的月平均工资为3506.43元[（36977.24元＋6673.67元-1573.8元）÷12个月]。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，邮电中山分公司应向陈建明支付应休未休带薪年休假工资6126.18元（3506.43元÷21.75天×19天×200%）。关于陈建明主张的高温津贴。因邮电中山分公司提交工资表记载已支付陈建明对应期间的高温津贴，故对该请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、邮电中山分公司于判决生效之日起七日内支付陈建明工资差额6673.67元、解除劳动合同关系经济补偿金43650.96元、应休未休年休假工资6126.18元，合计56450.81元；二、驳回陈建明的其他诉讼请求；三、驳回邮电中山分公司的诉讼请求；一审案件受理费10元（陈建明已预交），由陈建明负担。二审期间，陈建明提交了以下证据：1.团体保险单（短险）以及团体短险被保险人清单各一份，团体保险单（短险）显示投保人为广东省电信有限公司中山市分公司城区分局，合同生效日为2005年10月1日，首次保险费交费日期为2005年10月10日，签单日期为2005年10月10日。团体短险被保险人清单中显示有“陈建明”。2.劳动合同一份。该合同显示甲方用人单位为中山市电信城区分局；合同期从2005年10月1日至2006年12月31日。广东省电信有限公司中山分公司城区分局在甲方签名处加盖印章。拟证明陈建明于2005年10月1日入职电信中山分公司，在邮电中山分公司成立后，其在原工作场所工作岗位工作，劳动合同非因其个人原因，用人单位由电信中山分公司变更为邮电中山分公司，且电信中山分公司没有向其支付经济补偿。本院组织双方对上述证据进行了质证，邮电中山分公司、广信公司均不确认上述证据的真实性，但均未提交反驳证据。电信中山分公司未发表质证意见。因此，本院对上述证据的真实性、合法性和关联性予以认定。本院查明，一审期间，邮电中山分公司确认陈建明的工作地点为中山市西区富华道33号西区****即电信中山分公司的城区分局，职务为客户终端服务工程师，工作内容为宽带、电视机固定电话的安装、维修。另查明，邮电中山分公司提供的《关于修订电信外包业务人员休假与考勤管理办法的通知》第四条规定：根据国家有关文件规定，除日常公休日外，从业人员可享受法定节假日、带薪年休假、婚假.....等假期。第五条规定：从业人员可带薪享受星期六、星期日公休日以及国家规定的节假日假期11天。第二十二条规定：各单位在法定节假日应不安排或少安排加班，如因业务发展和运营需要确实需要安排从业人员加班的，应提前5天向公司递交加班申请，审批通过后可安排加班。第二十三条规定：各单位可根据实际情况，应用考勤设备，建立考勤记录制度，从业人员考勤记录至少保留2年。根据该通知的以上及相关规定，结合邮电中山分公司提供的《员工加班审批表》内容看，本院认定，邮电中山分公司明确从业人员享有公休日以及法定节假日等假期，且《员工加班审批表》对应的是法定节假日加班审批，而非休息日加班审批的情况。一审判决认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。结合双方诉辩意见，现就本案二审争议焦点分析如下：焦点一、关于陈建明的入职时间问题。二审期间，陈建明提交了其与广东省电信有限公司中山分公司城区分局（以下简称电信中山分公司城区分局）签订的劳动合同，该合同显示其于2005年10月1日入职电信中山分公司城区分局，同时还提供了电信中山分公司城区分局于同年10月10日投保的团体保险单（短险）以及团体短险被保险人清单（包括陈建明在内）各一份，证明其于2005年10月1日入职电信中山分公司，其后邮电中山分公司于2007年3月22日成立，非因其本人原因其用人单位变更为邮电中山分公司，而其仍然在原工作场所、工作岗位工作，据此主张其入职时间为2005年10月1日。对此，邮电中山分公司、电信中山分公司均未提供证据予以反驳。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，陈建明要求把其在原用人单位（电信中山分公司）的工作年限合并计算为新用人单位（邮电中山分公司）工作年限的主张成立，本院予以采信。本院认定陈建明的入职时间应为2005年10月1日。一审判决对陈建明的入职时间认定错误，应予纠正。焦点二、关于电信中山分公司、广信公司应否与邮电中山分公司对陈建明承担连带赔偿责任问题。根据本案证据显示，陈建明先系与电信中山分公司建立劳动关系，后非因其个人原因用人单位变更为邮电中山分公司，其后邮电中山分公司又以劳务派遣方式将其派遣至广信公司，具体从事广信公司承接的电信中山分公司外包业务的相关工作。由此可见，陈建明的用人单位为邮电中山分公司，而用工单位为广信公司。邮电中山分公司作为陈建明的用人单位，依法应承担劳动关系的相应义务。同时，陈建明未举证证明电信中山分公司和广信公司对其造成损害，故其主张电信中山分公司、广信公司应与邮电中山分公司对其承担连带责任理据不足，本院不予采信。焦点三、关于陈建明2016年11月1日至2018年10月31日期间的休息日和法定节假日的加班工资问题。从查明的事实可知，依照邮电中山分公司的《关于修订电信外包业务人员休假与考勤管理办法的通知》的规定，陈建明享有公休日（休息日）假期，而邮电中山分公司对公休日加班未建立加班审批制度。陈建明称因其工作的特殊性，为方便客户需要而长期存在公休日加班的情况，对此，邮电中山分公司未予否认，且证人梁晨亦予证实，本院予以认定。但陈建明请求邮电中山分公司支付其2016年11月1日至2018年10月31日期间休息日的加班工资，仍应就其公休日加班的具体天数承担举证责任，而陈建明仅提供其于2019年1月至2月期间的考勤打卡照片以及证人证言，尚无法证明其公休日加班的天数，由此也无法核定其公休日加班的工资数额，因此，陈建明应承担举证不能的不利后果。至于法定节假日加班工资，由于邮电中山分公司提供的工资台账和员工薪酬签收表（装维）显示已包含该项加班费用，并已实际支付给陈建明。故陈建明请求支付2016年11月1日至2018年10月31日期间休息日和法定节假日加班工资理据不足，本院不予支持。焦点四、关于陈建明2018年11月至2019年1月的工资差额问题。从邮电中山分公司提供的陈建明2018年6月至2019年1月的员工薪酬签收表（装维）显示，邮电中山分公司系自2018年10月起以陈建明消极怠工为由停发“五级划小团队绩效奖金”，由此导致陈建明2018年11月至2019年1月工资额大幅下降，一审判决以邮电中山分公司未举证证明陈建明存在消极怠工情况为由，认定邮电中山分公司减少陈建明的工资发放缺乏依据，邮电中山分公司对此未提出异议，本院予以确认。一审判决以陈建明2018年6月至10月的“五级划小团队绩效奖金”的平均值2230.02元，作为计算陈建明2018年11月至2019年1月的工资差额合理，本院予以维持。陈建明认为应当根据其基本工资加上加班工资和绩效得出的数额为计算依据，由于加班工资系基于加班的事实和实际加班天数计算所得，该项收入存在不确定性，不属于员工薪酬的固定项目，因此，本院对陈建明的主张不予采信。一审判决对该项工资差额的计算方法和数额正确，本院予以维持。焦点五、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称）第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。如前所述，本案中，邮电中山分公司确实存在未足额支付陈建明劳动报酬的情况，陈建明据此提出解除劳动关系，因此，邮电中山分公司应向陈建明支付经济补偿金。同时，根据《劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。陈建明的月平均工资应根据其于2019年2月解除劳动合同前十二个月的实收工资的平均值确定。根据邮电中山分公司提供的员工薪酬签收表（装维）显示的陈建明2019年2月前十二个月实收工资，加上前述认定邮电中山分公司应向陈建明支付的2018年10月至2019年1月工资差额，本院核定陈建明解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3099元。该金额低于一审判决认定陈建明的月平均工资3637.58元，由于邮电中山分公司未就此提起上诉，故本院维持一审判决认定的陈建明月平均工资数额。结合前述认定的陈建明入职时间为2005年10月1日，至2019年2月双方解除劳动合同时止，邮电中山分公司应向陈建明支付经济补偿金为49107.33元（3637.58元×13.5个月）。一审判决由于认定陈建明的入职时间有误，导致核定的经济补偿金数额不当，应予纠正。焦点六、关于应休未休带薪年休假工资和高温津贴问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和第五条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。陈建明于2005年10月1日入职邮电中山分公司，依照上述规定，其于2006年10月1日起可依法享受带薪年休假。另，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。换言之，本案中邮电中山分公司对陈建明2017年前的工资（包括未休带薪年休假工资）不负举证义务。由于陈建明未举证证明2005年10月1日至2016年12月31日期间邮电中山分公司存在未向其支付带薪年休假工资的情况，故本院仅审查其2017年至2018年期间的未休带薪年休假工资，其此期间的带薪年休假总天数为20天（2017年和2018年均为10天/年）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因此，依据前述认定的陈建明的月平均工资，以上述方法核定陈建明剔除加班工资后的月平均工资为3506.43元，则陈建明2007年至2018年期间的应休未休带薪年休假工资为6448.61元（3506.43元/月÷21.75天×20天×200%）。邮电中山分公司未举证证明陈建明已享受上述带薪年休假或已按规定支付其带薪年休假工资，故邮电中山分公司应向陈建明支付上述期间的应休未休带薪年休假工资6448.61元。一审判决对该项金额计算有误，应予纠正。至于高温津贴问题，一审判决认定无误，本院予以维持。综上，陈建明的诉讼请求部分成立，对成立部分，予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第七条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初21125号民事判决第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初21125号民事判决第二项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初21125号民事判决第一项为：广东邮电人才服务有限公司中山分公司于本判决生效之日起七日内支付陈建明工资差额6673.67元、解除劳动合同经济补偿金49107.33元、应休未休年休假工资6448.61元，合计62229.61元。四、驳回陈建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陈建明负担；二审案件受理费10元，由陈建明负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年八月二十一日书记员 谭长琴