江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1783号上诉人（原审被告）：吕涛，男，1996年4月23日出生，居民，住宿迁市宿豫区。被上诉人（原审原告）：宿迁市海川装饰工程有限公司，住所地宿迁市宿城区幸福中路88号苏宁广场A幢综合楼1401-1402。法定代表人：沈万利，总经理。上诉人吕涛因与被上诉人宿迁市海川装饰工程有限公司（以下简称海川公司）承揽合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吕涛不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回海川公司的诉讼请求。事实和理由：1.海川公司施工中违反合同约定，存在卫生间漏水渗水、地坪空鼓的质量问题并拒绝返工维修，合同目的无法实现，故吕涛先提出解除合同。本案情形下，吕涛具有法定解除权，不存在违约行为，不应当支付违约金。2.依据《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，仅需赔偿定作人损失即可，但海川公司并未举证证明存在何种损失，一审法院判决吕涛承担违约金是错误的。3.当时是出于对海川公司的信任，才在验收单上签字验收，但并没有仔细的按照标准要求来验收。当时验收地坪质量时，吕涛只是大概看了很平就认为质量合格了，便没有提出施工质量问题。后吕涛做装修的哥哥过来看后称地坪等施工质量不行。4.一审法院依据两份验收单认定装修质量合格是错误的。双方当事人存在质量问题争议，一审法院未释明申请鉴定质量问题是错误的。海川公司施工存在质量问题并拒绝返工时，吕涛有权拒付装修款。5.海川公司在装修报价时多计算了装修面积，故多计算了3854元装修费。海川公司应当予以返还该3854元。海川公司防水施工存在质量问题，该防水费用1080元亦应当予以扣除。800元保洁费用亦应当扣除。一审时，吕涛没有提出扣除3854元装修费用和1080元的要求。6.目前，吕涛已找人将卫生间防水问题修复完毕，但整个房间的地坪空鼓没有解决。目前房子墙面腻子粉也做找人做好了，在地坪上也做了柜体，除了地板没有铺，整个房间都装修好了，但没有入住。海川公司二审辩称，请求二审法院驳回吕涛的上诉请求，维持原判。事实和理由：1.海川公司的施工不存在质量问题，吕涛业已签字验收确认。目前施工现状已被吕涛破坏，无法请求第三方鉴定认证。况且，如果有质量问题，海川公司定会及时进行处理。2.本案是吕涛先提出解除合同的，原因在于吕涛认为约定的装修价款贵了，并非质量问题。吕涛存在违约行为，应支付违约金。3.双方签订合同时对装修报价单、装修价款均无异议，海川公司并未多收取3854元装修费。防水施工不存在质量问题，吕涛已签字确认。保洁费用是分散到每个施工阶段的，每个施工阶段结束都会有保洁费用。海川公司不同意扣除3854元、1080元及800元保洁费用。一审原告海川公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令吕涛支付装修工程款20576元及违约金1778.8元；2.吕涛承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，海川公司变更第1项诉讼请求为判令吕涛给付工程款12028元及违约金3608元。一审法院经审理认定事实如下：2019年9月5日，吕涛（甲方）与海川公司（乙方）签订《装修合同》一份，约定甲方将宿豫区尚阳城5-1003室房屋的装饰装修工程交由乙方施工；承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方包部分材料（甲方提供的材料清单另附）；工程价款（不包含设计费）预计为35576元，在合同订立之日甲方支付预计工程款的50%即17788元，在水电、瓦工、木工工程完工并经双方验收合格，油漆进场前，甲方支付预计工程款的25%即8894元，油漆结束成品安装前支付预计工程款的20%即7115元，竣工时、验收交付使用前付清尾款；工程开工日期为2019年9月7日，工期为自开工之日起90天；工程验收分为阶段性验收及整体验收，阶段性验收按照水电工程、瓦工工程、木工工程、油漆工程的工序完成验收，阶段验收过程中，应当按照施工的先后顺序进行验收，上一阶段的验收未完成的，乙方有权暂停进行下一阶段的施工；任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总价款的5%的违约金，甲方未按期足额支付本合同约定款项的，每延误一天，应按照对应款项的0.5%按日向乙方支付违约金，由于乙方原因工程质量问题致使工期延误，应按照每日50元的标准向甲方支付违约金，但最高不得超过1000元······。合同签订的同时，海川公司就涉案工程的预计工程款向吕涛出具工程材料出价单，该出价单载明各项费用明细，其中油漆材料及相应人工费为6095元，保洁费800元。合同签订后，海川公司进场施工，在施工过程中，吕涛分别在（隐蔽水路）工程项验收单、（隐蔽电路）工程项验收单及贴砖验收单上签字，上述验收单载明验收结果分别为合格、合格、符合要求。在木工工程结束后，海川公司即将开始油漆工程时，吕涛以工程存在质量问题为由于2019年11月22日要求海川公司停工，并于2019年11月25日向海川公司送达解除合同通知书。后续工程由吕涛另行安排施工人员施工。吕涛已支付海川公司工程款17450元。本案一审主要争议焦点为：1、海川公司要求吕涛支付工程款能否得到支持，工程款数额如何认定；2、海川公司要求吕涛承担违约金能否得到支持，相应金额如何认定。关于第一争议焦点。海川公司与吕涛之间的承揽合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。结合本案，双方并未在合同中约定解除合同的条款，亦未就合同的解除进行过协商，并不符合协商解除的条件。吕涛亦并无证据证实其具备行使法定合同解除权的事由，故其单方送达解除合同通知书的行为并不能达到解除合同的目的。而海川公司在吕涛要求停工且已另行组织他人施工的情况下，其具备且有权行使合同解除权，其在本案中提出的诉讼请求具备解除合同的意思表示，双方之间的合同因海川公司解除权的行使而解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案海川公司在合同解除后要求吕涛支付已施工工程的价款符合法律规定，应予以支持。结合本案工程总价款、海川公司实际施工进度、相应工程的价款及吕涛已支付款项，扣除油漆价款、保洁费用，吕涛尚欠海川公司的工程价款为11231元。关于第二争议焦点。当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。吕涛辩称涉案工程存在质量问题，违约方在海川公司，海川公司对此予以否认。吕涛的辩解不能成立。首先，吕涛在海川公司提供的相关工程验收单中均认可相关工程的质量，该行为与其陈述存在质量问题不符。其次，即便吕涛陈述属实，吕涛亦未提供证据证实终止合同的合理性及必要性。综上，吕涛单方面终止合同的行为已违反合同约定，应承担一定的违约责任。关于违约金的数额，海川公司主张根据合同第九条第3项按未支付的工程款的30%计算，根据合同约定的付款日期、吕涛实际支付款项金额、时间及海川公司实际履行合同的进度，双方应就付款进度存在过协商，海川公司并无证据显示催要及何时过工程款,无法对相应金额进行核算,故不宜按该条款计算违约金。结合海川公司预期利益、合同履行进度及违约方过错等情况，按双方约定的合同总价款5%即1778.8元予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：吕涛于判决发生法律效力之日起十日内给付宿迁市海川装饰工程有限公司装修款11231元及违约金1778.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费359元，减半收取计180元，由海川公司负担75元，吕涛负担105元。（海川公司已交纳，吕涛于履行义务时一并给付海川公司）二审中吕涛提交案涉施工隐蔽水路、电路工程项目验收单复印件一份，吕涛称该验收单是本案一审开庭前当时海川公司设计师赵旭提交给吕涛的，吕涛手中没有原件。该验收单复印件显示吕涛并未在验收结果上勾选“合格”或“未合格”，仅是在签名栏签了名字，并不能证明海川公司装修的质量合格，一审法院认定装修质量合格并判令吕涛付款，无事实依据。海川公司对该证据质证意见：海川公司不清楚该复印件从何而来，海川公司提交的验收单是吕涛签字的原件，吕涛已勾选或确认施工质量合格，对吕涛提交的该证据不认可。本院对该证据认证意见：该证据系复印件，海川公司对此不予认可，该证据无法对抗吕涛签字的验收单原件，对该证据的真实性和关联性，本院不予认可。二审中海川公司未提交新的证据。二审查明事实：2019年9月5日，吕涛（甲方）与海川公司（乙方）签订《装修合同》一份，约定甲方将宿豫区尚阳城5-1003室房屋的装饰装修工程交由乙方施工；承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方包部分材料（甲方提供的材料清单另附）；工程价款（不包含设计费）预计为35576元，在合同订立之日甲方支付预计工程款的50%即17788元，在水电、瓦工、木工工程完工并经双方验收合格，油漆进场前，甲方支付预计工程款的25%即8894元，油漆结束成品安装前支付预计工程款的20%即7115元，竣工时、验收交付使用前付清尾款；工程开工日期为2019年9月7日，工期为自开工之日起90天；工程验收分为阶段性验收及整体验收，阶段性验收按照水电工程、瓦工工程、木工工程、油漆工程的工序完成验收，阶段验收过程中，应当按照施工的先后顺序进行验收，上一阶段的验收未完成的，乙方有权暂停进行下一阶段的施工；任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总价款的5%的违约金·····。合同签订的同时，海川公司就涉案工程的预计工程款向吕涛出具了工程材料出价单，该出价单已载明各项施工项目、施工面积及费用明细，其中油漆材料及相应人工费为6095元，保洁费800元。合同签订后，海川公司进场施工，在施工过程中，吕涛分别在（隐蔽水路）工程项验收单、（隐蔽电路）工程项验收单及贴砖验收单上确认签字，上述验收单载明验收结果均勾选合格、卫生间防水不漏水。后吕涛于2019年11月22日要求海川公司停工，并于2019年11月24日向海川公司送达终止合同的通知。2019年11月25日，海川公司又接到吕涛送达的解除合同通知书。案涉装修项目中，油漆之前的项目均已由海川公司施工完毕，后续部分装修工程已由吕涛另行安排其他施工人员施工。吕涛已支付海川公司工程款17450元。本案二审主要争议焦点：1.吕涛是否存在违约情形，是否应当支付海川公司相应的装修款及违约金。2.对于吕涛关于从应付款项中扣除防水施工费用1080元、其主张海川公司多计算的3854元装修费以及保洁费用800元等事项应如何处理。关于第一个争议焦点。本院认为，民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则。本案中，吕涛上诉主张依据《合同法》第二百六十八条规定，其作为定作人可以随时解除承揽合同，不应当支付违约金，仅需赔偿承揽人的损失，但海川公司未举证证明其存在损失。对此，本院认为，《合同法》第二百六十八条的规定旨在平衡定作人与承揽人之间的利益。案涉承揽合同系约束吕涛与海川公司的协议，无关共利益。根据合同自由原则，吕涛与海川公司可以在合同中约定放弃该任意解除权，以表明当事人希望加强合同稳定性的目的。依据双方当事人签订的合同第九条约定“任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总价款的5%的违约金”，故吕涛已与海川公司在合同中约定放弃了任意解除权，故吕涛无正当理由解除合同仍应承担相应的违约责任，对吕涛该上诉主张，本院不予支持。吕涛又上诉主张海川公司的施工存在质量问题，在海川公司拒绝返工维修后，吕涛有权行使解除权，吕涛没有违约不应支付违约金。而海川公司对此辩称其施工没有质量问题，吕涛更未主张海川公司返工维修，施工过程中吕涛系因其认为装修价款过高才突然单方要求解除合同，对吕涛该主张其不予认可。对此，本院认为，依据吕涛关于验收情况的陈述及海川公司提供的有吕涛签字的相关工程验收单等证据，能够认定吕涛已认可卫生间防水及地坪项目的施工质量；同时，吕涛并未举证证实其系因海川公司施工存在质量问题要求海川公司维修被拒后才解除合同的事实。综上，吕涛无正当理由解除案涉合同已构成违约，应依据合同约定承担相应的违约责任，故对吕涛该上诉主张，本院不予支持。一审法院依据双方合同约定及合同实际履行情况判令吕涛支付海川公司相应的装修款及违约金，并无不当。关于第二个争议焦点。吕涛上诉主张应当在其应付款项中扣除防水施工费用1080元、其主张海川公司多计算的3854元装修费以及保洁费用800元。对此，本院认为，对于保洁费用一审判决已载明扣除该项费用，本院不再理涉；对于防水处理施工费用1080元，吕涛已签字认可海川公司防水项目的施工质量，吕涛要求扣除该费用，依据不足，本院不予支持；对于多计算的3854元装修费，系吕涛单方自行测量主张装修施工面积有误计算出的费用，海川公司对此不予认可，且双方当事人签订案涉装修合同时，吕涛对于海川公司提供的出价单载明的装修面积及合同约定的价款已予以确认，并未提出异议，故吕涛要求扣除该费用的主张，本院不予支持。吕涛还上诉主张一审法院在双方当事人对施工质量问题出现争议时应当释明双方是否申请鉴定。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，海川公司对其施工质量已提出相应证据。吕涛为反驳海川公司诉讼请求进而主张海川公司施工存在质量问题，吕涛对此负有相应的举证责任，是否申请鉴定属于吕涛举证范围内事项，一审法院对此未予释明，并无不当。对吕涛该上诉主张，本院不予支持。综上，吕涛的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费359元，由吕涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 覃卫东审 判 员 庄云扉二〇二〇年八月二十七日法官助理 刘宗强书 记 员 黄 莘