广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3873号上诉人（原审被告）：周晓华，男，1980年6月6日出生，汉族，四川省宜宾市翠屏区*******社40号，公民身份号码512************076。委托诉讼代理人：莫锦湄，广东南鹏展法律师事务所律师。委托诉讼代理人：周灿宇，广东南鹏展法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田飞，男，1993年4月4日，汉族，住四川省长宁县**********，公民身份证号码511************934。委托诉讼代理人：朱雪峰，广东广诚信律师事务所律师。上诉人周晓华因与被上诉人田飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周晓华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案所有诉讼费用由田飞负担。事实和理由：一、程序方面，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，依法应当撤销判决发回重审。本案中，吴铨秋为发包人，陈生全为承包人，周晓华为分包人，吴铨秋和陈生全之间形成承揽关系，陈生全与周晓华之间也形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》（以下简称）第10条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。吴铨秋作为发包人，选任没有施工资质的陈生全承揽工作，陈生全又选任没有施工资质的周晓华承揽工作，两人均应承担选任过失责任。对该两人的定责并不影响田飞与吴铨秋、陈生全达成的调解协议的效力。田飞放弃追诉吴铨秋、陈生全是对其自身权利的处分。依据《民事诉讼法》第132条的规定，一审法院应当追加吴铨秋、陈生全作为诉讼当事人，依法查明案件事实，厘清各人的责任承担问题。但一审法院未予追加，判决周晓华承担所有责任，实属适用法律错误，严重损害了周晓华的合法权益。二、实体方面，一审判决认定事实不清，适用法律错误，加重了周晓华的责任。1.关于赔偿责任的承担问题。周晓华与田飞之间形成承揽关系，并非雇佣关系，周晓华仅应承担选任过失责任。周晓华承包了涉案工程砌瓷砖的工程量，并将搬瓷砖的劳务以2.5元/平方米的单间分包给田飞，由田飞再找一个人共同完成上述劳务。实际上，田飞以2.2元/平方米的单价聘请一人与其共同完成工作，其赚取了0.3元/平方米的差价，并非与另一人评分劳务款。周晓华仅告诉田飞工期、哪款瓷砖搬上哪一层，至于怎么搬、是否使用工具搬完全由田飞自己安排，双方不存在管理和被管理、上下级的从属关系，故符合承揽关系的法律特征。根据《人损司法解释》第10条的规定，周晓华应承担选任过失的责任。退一步讲，即使双方构成雇佣关系，田飞作为成年人，其在提供劳务过程中，自身未尽安全注意义务，其对损害结果的发生也存在一定过错，根据《侵权责任法》第35条的规定，田飞应当承担次要责任。2.关于赔偿金额问题。一审判决认定的误工费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费错误。（1）关于误工费。田飞是做散工的，没有固定收入，其不是长期从事建筑行业的工作，不应按照建筑行业标准57397元/年计算工资标准，应按2018年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中杂工45668元/年（中位数）来计算工资标准，故误工费应为13012元（45668/365*104）；（2）关于精神损害抚慰金，因田飞为承揽人，其应对自身损害承担责任，且其在进行承揽工作中存在过失，不存在精神损害抚慰金；（3）关于残疾辅助器具费，田飞提供的仅为收据，并非正式发票，不能证明其支付245元购买了残疾辅助器具。田飞答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田飞向一审法院请求：判令周晓华支付田飞人身损害赔偿款90957.2元。一审法院查明的事实：2019年5月15日，田飞因左足被地板砖砸伤入院，住院14天，于2019年5月29日出院，出院建议休息3个月，并每隔一周复查，住院期间需请陪护一人。住院及出院复查共花费8766.8元，购买拐杖和脚托花费245元。受伤后，周晓华向田飞支付了3200元。2019年6月28日，吴铨秋作为甲方（发包人）与作为乙方的陈生全（承包人）及作为丙方的田飞（伤者）在中山市东升镇人民调解委员会主持下进行了调解，调解协议主要载明：1.甲方将涉案自建房交给乙方承建，乙方称其将工程转包给周某，周某聘请了丙方做工。2019年5月15日，丙方受伤，甲、乙、丙与周某四人无法达成调解协议，申请中山市东升镇人民调解委员会调解。现甲、乙、丙方达成协议，周某无法与丙方达成协议。2.调解协议内容如下：（1）丙方伤情尚未达成治疗终结，未进行伤残鉴定，故赔偿金额无法计算，甲、乙、丙三方均为知情。不管以后丙方伤情是否有变化，甲方、乙方的赔偿比例均按协议执行。丙方与周某的赔偿事宜，由丙方与周某另行协商或通过诉讼解决。（2）甲方、乙方均一次性赔偿丙方35000元以了结双方之间的民事责任，丙方收到赔偿款后不得再就双方的民事关系向甲方和乙方主张任何权利等等。2019年9月16日，广东中恒盛司法鉴定所鉴定田飞因上述事故导致十级伤残，司法鉴定费为1956元。另查，田飞与其配偶共生育两子女（分别出生于2013年12月14日、2015年8月30日）。庭审过程中，周晓华对调解协议质证称其清楚协议内容，但签名时其均不在场。就双方关系，田飞称其帮周晓华工作，周晓华为承包人。但周晓华称其仅介绍田飞给陈生全做工，自己为陈生全的工人。就工资支付，田飞称工资是由周晓华发放，共收取了6000元工资（2.5元/平方米），并平分了3000元给田飞自己找来帮忙的人。周晓华称其帮忙陈生全发放工资给田飞，并收取了2元/平方米的介绍费。一审法院认为，一、关于田飞与周晓华之间的关系问题。田飞主张其为周晓华工作，但周晓华否认该事实，根据田飞提交的调解协议和双方庭上陈述，可以认定调解协议中的周某指的就是周晓华。在调解协议中，陈生全和田飞均称周晓华聘请了田飞，且周晓华自认收取了陈生全的“介绍费”，并由其发放田飞的工资，在周晓华没有其他证据证明其主张的情况下，一审法院采信田飞的主张，认定周晓华与田飞为雇佣关系。二、关于本案的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，田飞作为雇员在雇佣活动中遭受到人身损害，周晓华作为雇主应当承担赔偿责任。三、田飞因此次事故产生的具体损失，一审法院认定如下：1.医疗费。按田飞提供的医疗费发票计算为8766.8元。2.伙食补助费。按100元/天和住院天数14天计算为1400元。3.护理费。医嘱住院期间需陪护一人，故按住院天数计算为2100元（150元/天×14天）。4.误工费。现田飞没有提供工作收入等相关证明，结合田飞受伤时的工作，应按建筑业行业标准57397元/年计算工资标准，故根据住院天数和出院休息天数，应为16354元。5.交通费。田飞没有提供票据，酌定为420元。6.残疾赔偿金。现田飞已被鉴定为伤残十级，周晓华没有提出异议，故予以认定，按2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年，周晓华应予赔偿其残疾赔偿金84132元（42066元/年×20年×0.1）。7.精神抚慰金。根据侵权人的过错程度、侵害后果、侵权人承担责任的能力及中山市本地的生活水平等因素酌定为5000元。8.司法鉴定费。田飞已花费了司法鉴定费1956元，应由周晓华负担。9.被扶养人生活费。根据田飞的儿女的年龄及抚养人情况，按照2018年全省城镇居民人均生活消费支出28875元，儿子应计算为17676.38元（28875元/年×12年2个月零28天×0.1÷2），女儿应计算为20147.56元（28875元/年×13年11个月零14天×0.1÷2）。10.财产损失（应为残疾辅助器具费）。田飞提供了收据等予以证明，应予以认定，故残疾辅助器具费应为245元。据此，田飞因此事故产生的损失共计158197.74元。综上，扣除发包人吴铨秋及承包人陈生全各支付的35000元及周晓华已支付的3200元，周晓华尚应向田飞赔偿84997.74元，田飞诉求赔偿金额超出一审法院认定部分，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条至第十九条、第二十条至第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、周晓华于判决生效之日起七日内赔偿田飞84997.74元；二、驳回田飞超出上述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为2074元，由田飞负担136元，周晓华负担1938元（该款田飞已预交，周晓华于判决生效之日迳付1938元给田飞，法院不另收退）。二审期间，周晓华向本院提交其与田飞的微信语音聊天记录四份，其中，2019年3月22日聊天记录的内容为：周：泗隆街（中山市）位置；你明天过来看一下答复我一下。田：就是泰丰附近啰；你给多少钱一方？他在那里不好说；我这边开2块2一方。周：反正我不管好好歹歹，就给你2块5一方。田：要的，你给2块5，我这边给2块2；反正我也没什么事，几千方的工地要不了多久就做好了。经本院组织质证，田飞确认该证据的真实性，但认为该证据不属于二审新证据，在一审庭审时，双方对每一方的报价均有陈述，同时该证据也证明了周晓华以微信的方式聘请田飞来工地开工，周晓华报价2.5元/方，田飞说只要给我2.2元/方，我就可以干，双方聊天的内容是对工价的协商。该证据也证明双方是雇佣关系。一审判决认定的其他事实有证据证实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。结合诉辩双方的意见，本院确定二审争议焦点如下：争议焦点一、周晓华与田飞之间系何种法律关系。本案中，从田飞与吴铨秋、陈生全之间签订的调解协议、周晓华提供的与田飞的微信聊天记录以及双方庭审陈述看，足以证明田飞系受周晓华雇请从事瓷砖搬运工作。周晓华以其与田飞的微信记录为据，认为田飞另请一人共同完成该工作并赚取了差价，认为双方成立承揽法律关系。本院认为，该聊天记录并不能证明田飞从中赚取了差价，且田飞是否赚取差价亦非认定其与田飞之间为承揽法律关系的依据，因此，周晓华对其主张举证不足，依法应承担不利的法律后果。一审判决认定周晓华与田飞之间成立雇佣法律关系，并判令周晓华对田飞的损失承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。争议焦点二、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。本案中，吴铨秋和陈生全虽与本案有关，但本案系田飞基于其与周晓华之间的雇佣法律关系主张民事权利，吴铨秋和陈生全不参加本案诉讼并不妨碍法院查明案件事实，且田飞与该两人之间已达成调解协议了结纠纷，田飞自愿放弃向该两人主张权利，此系其自由处分自身民事权利的行为。因此，本院认为，本案并非必要的共同诉讼，吴铨秋和陈生全亦不属于必须参加诉讼的当事人，周晓华认为本案遗漏必须参加诉讼的当事人认应当撤销判决发回重审的上诉请求不成立，本院不予采纳。争议焦点三、关于田飞的误工费、精神损害抚慰金和残疾辅助器具费的认定。首先关于误工费问题。《人损司法解释》第二十条第一、第三款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，田飞系在涉案建筑工地从事建筑材料的搬运工作，一审法院据此按照建筑行业标准计算其误工费合理，周晓华认为田飞不是长期从事建筑行业，应该按2018年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价中杂工45668元/年（中位数）作为计算其误工费的标准，但其未提供相应证据予以证实，故本院不予采纳。其次，关于精神损害抚慰金问题。本案本质系侵权责任纠纷。田飞在从事雇佣工作中自身身体受到损害并致残，确实对其精神带来一定程度的痛苦，其据此提出精神损害赔偿合法有据，一审判决结合本案情况酌情予以支持并无明显不当，本院予以维持。第三，关于残疾辅助器费的问题。本案中，田飞因涉案事故导致左足受伤致残，其在治疗和康复期间自行购买拐杖和脚托等残疾辅助器具，其虽未提供明确医嘱和正规发票，但确属其伤情治疗和康复的合理需要，且金额较小，一审法院予以认定并无不当，本院亦予以维持。综上，周晓华的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由周晓华负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年八月十七日书记员 谭长琴