西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2020)陕71行终1033号 上诉人(原审原告)刘连明，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市长安区。 委托代理人王兴华，陕西老法律工作者协会法律工作者。 被上诉人(原审被告)西安市长安区王莽街道办事处，住所地陕西省西安市长安区。 法定代表人王宏芳，主任。 委托代理人王乐，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人刘连明与被上诉人西安市长安区王莽街道办事处（下称王莽街办）行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初589号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 原审法院经审理查明以下事实，原告所在村组原是西安市长安区王莽街道江柳村一组，其2007年在自家承包地上修建了养猪场。后江柳村与王家村合并为星火新村，该养猪场地址遂成星火新村一组。2018年8月，被告针对原告案涉养殖场进行了基本情况核查，制作了《项目基本情况排查记录表》、《项目清查情况报表》、《刘连明猪场项目初步核查情况报告》，核查认为案涉养殖场属违法占地，未取得任何审批手续。被告在上述《项目基本情况排查记录表》及《项目清查情况报表》中将养猪场地址记载为“长安区王莽街道星火村四组”，其辩称系误写。2018年9月1日，长安区国土局、农业局、建设局及西安市规划局秦岭分局共同作出长整告字（2018）0298号《违法行为告知书》，载明：“刘连明：经查，你在长安区王莽街道星火新村一组（刘连明养殖场内）建设的建筑物及其他附属设施，未履行土地、规划和建设审批等手续，属非法占地和违法建筑，……。现责令你于2018年9月4日前自行拆除该违法建筑物及其他附属设施，逾期不拆除的，承担一切法律后果”。其后，被告于2019年1月10日，将原告涉案养殖场强制拆除。原告不服，诉至本院，诉请如上。 原审法院经审理认为，本案的争议焦点为被告拆除原告养殖场的行为是否合法。本案中，根据原告诉状陈述及查明的事实，刘连明的养殖场建在承包地上，其未提交相关规划审批手续。属违法建筑。但对该建筑的拆除应依照法定的程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告强制拆除涉案养殖场未按照上述法律规定的程序进行，仅有《违法行为告知书》且无证据证明已送达原告。被告的拆除行为违反法定程序，但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告西安市长安区王莽街道办事处于2019年1月10日强制拆除原告刘连明位于西安市长安区王莽街道星火新村1组的养殖场的行为违法。案件受理费50元，由被告西安市长安区王莽街道办事处负担。 上诉人刘连明不服一审判决上诉称，原审判决认定事实错误。原审判决载明“本院认为……本案中，根据原告诉状陈述及查明事实，刘连明的养殖场在承包地上，其未提交相关规划审批手续。属“违法建筑”。上诉人在承包地上建造养殖场，在建厂以来积极响应长安区政府各项政策生态养殖，多次分批改造无污染配套设施。根据国土资发（2014）127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》“一、合理界定设施农用地范围根据现代农业生产特点，从有利于支持设施农业和规模化粮食生产发展、规范用地管理出发，将设施农用地具体划分为生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地。（一）进一步明确生产设施用地。生产设施用地是指在设施农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：……二、规模化养殖中畜禽舍（含场区通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地”之规定。上诉人建造养殖场属于设施农业用地没有改变土地用途。请求二审法院：一、撤销原审判决“原告养殖场系违法建筑”之相关内容。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人王莽街办答辩称，一、上诉人的养殖场占用基本农田，属于违法建筑。《土地管理法》第三十五条规定国家实行基本农田保护制度，第三十七条规定禁止占用基本农田种树栽果及养鱼，国土资源部及农业部联合下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定禁止占用基本农田。因此，上诉人将其养殖场建立在基本农田上，属于违法建筑；二、上诉人的养殖场不属于生产设施用地，不适用国土资发（2014）127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用……签订用地协议……公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议……用地协议备案……项目设立不符合当地农业发展规划布局、建设内容不符合要求的，分别由国土资源部门和农业部门告知乡镇政府、农村集体经济组织和经营者，由乡镇政府督促纠正。因此养殖场所在土地若要认定为合法的设施农用地，应符合上述规定。综上，请求二审法院驳回上诉。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，双方当事人均认可王莽街办实施的强制拆除行为未履行上述法律规定的程序，故一审法院以王莽街办实施的拆除行为违反法定程序为由作出确认违法的一审判决于法有据，并无不当。关于上诉人刘连明提出的其养殖场属于设施农业用地且没有改变土地用途，因此不属于违法建筑的上诉主张。国土资发（2014）127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，“从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。签订用地协议。设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议”。本案中，上诉人刘连明在承包的基本农田上建设养殖场，但其既未提交相应规划审批的手续、亦未提交其已履行上述规定所要求履行的相应程序的证据，故一审法院认定其养猪场属于违法建筑符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费50元，由被上诉人西安市长安区王莽街道办事处负担；二审案件受理费50元，由上诉人刘连明负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱爱琳 审判员  王 方 审判员  周玲玲 二〇二〇年八月二十一日 书记员  陈 萌 1