贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民再67号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：岳阳金盛建筑工程有限公司。住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区求索东路455号景汇天大厦11楼，统一社会信用代码91430600186084483X。 法定代表人：易德雄，该公司董事长。 委托代理人：李立宏，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。 委托代理人：孙永，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州省瓮安县久盛建材有限公司。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平村水饺组，统一社会信用代码915227255519485787。 法定代表人：陈华，该公司执行董事。 委托代理人：袁若淋，贵州黔成起智律师事务所律师。 委托代理人：白启文。 再审申请人岳阳金盛建筑工程有限公司（以下简称岳阳金盛建筑公司）与被申请人贵州省瓮安县久盛建材有限公司（以下简称久盛建材公司）买卖合同纠纷一案，贵州省瓮安县人民法院于2019年5月22日作出（2019）黔2725民初1336号民事判决，岳阳金盛建筑公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年10月8日作出（2019）黔27民终1893号民事判决后，岳阳金盛建筑公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年5月22日作出（2020）黔民申794号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭于2020年8月3日依法公开开庭审理了本案。再审申请人岳阳金盛建筑公司委托代理人李力宏、孙永及被申请人久盛建材公司委托代理人袁若琳、白启文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岳阳金盛建筑公司申请再审称，请求：1、撤销贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1336号民事判决书第一项；2、撤销本院（2019）黔27民终1893号民事判决书；3、改判支持再审申请人支付被申请人久盛建材公司货款864872.5元，资金占用费180000元的主张；4、一审、二审、再审费用由被申请人承担。事实及理由如下：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案没有任何证据证明再审申请人自2016年5月至2019年2月支付的356万元均为利息，再审申请人所有的付款凭证和被申请人出具的所有收条均载明，该356万元款项均为“砼材料款”“混凝土款”或者“砼款”即货款，这是当事人真实意思表示，为有效约定。该356万元应为货款而非利息。再审申请人在2018年4月12日好人2018年6月14日各执法10万元的资金占用费，被申请人均已接收，这20万元资金占用费即违约金的支付和收取，充分印证了上述支付的356万元均为货款的事实。2、被申请人与再审申请人之间的利息约定，实际是关于违约金的约定，而且该约定已经变更了三次，再审申请人的项目负责人孙永是被迫向申请人出具“欠材料款500万元月息三分”的欠条和从2016年5月1日起收取资金占用费每月15万元的《还款承诺书》。3、2015年2月10日再审申请人支付的102万元货款，由被申请人出具的收条正式，被申请人否定其中的525128元货款并没有优势证据支撑，该笔货款已支付的事实请求再审法院依法予以认定。4、原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”在本案中，由于再审申请人支付货款的所有凭证和被申请人出具的收条均载明，再审申请人支付的356万元均为“砼材料款”“混凝土款”“材料款”或者“砼款”，这是当事人之间的真实意思表示，是有效的约定，故该356万元均为货款。原一审、二审法院认定该356万元为利息错误。5、原二审期间，再审申请人提交了份证据，仅有承办法官一人主持质证，没有开庭审理，剥夺再审申请人的辩论权，程序违法。 被申请人久盛建材公司未向本院提交书面答辩状。 久盛建材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付货款本金500万元，及自2017年1月20日起至付款之日按月息3%计付利息（至起诉之日止利息385万元）；2、由被告承担本案律师费用共计12万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：被告岳阳金盛建筑公司因承建瓮安县工业园区返乡农民工创业园标准化厂房三区，于2013年12月14日与原告签订《商品混凝土购销合同》，约定由原告负责向其供应各个标号的商品混凝土，双方在合同中还就各个商品混凝土标号的单价、交货时间、地点、验收、结算及付款方式等进行了详细约定。同时还约定，如因甲方（即被告）未按合同执行，逾期未付乙方（即原告）混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按未付清款项金额计算，甲方向乙方支付每日3‰的逾期付款违约金。合同签订后，原告便开始向被告瓮安县项目部供应各标号的商品混凝土。直至2015年2月10日，经原、被告双方对账结算，确认原告共向被告瓮安项目部供应商品混凝土21284方，应付货款759.48725万元，除被告已付货款259.4872万元外，尚欠原告商品混凝土货款500.00005万元未付。由于被告瓮安项目部无钱支付，于是当日便由项目负责人孙永以被告公司的名义出具一份内容为“今欠到贵州省瓮安县久盛建材有限公司材料款人民币伍佰万元整（5000000.00元），本公司每月按叁分的利息计算，利息两个月付一次，做到远约近还。欠款单位岳阳金盛有限公司瓮安项目部，2015.2.10，孙永，430621195401080417”的欠条一份给原告。该欠条上还加盖了被告岳阳金盛建筑工程有限公司的印章，孙永还在该欠条上签字捺印并写下自己的身份证号码。后被告岳阳金盛建筑公司先后于2016年5月9日至2019年2月2日共计向原告公司及公司负责人陈华、詹建锋支付货款及资金占用费376万元（其中：2016年5月9日由工投公司直接支付80万元，2016年7月15日由工投公司直接支付50万元，2016年9月9日由工投公司直接支付50万元，2017年6月21日支付给陈华20万元，2018年2月12日由被告公司高红程通过贵阳银行手机银行向原告公司詹建锋个人账户转款6万元，2018年4月12日支付50万元，2018年4月12日向原告公司詹建锋个人支付资金占用费10万元，2018年6月14日支付50万元，2018年6月14日向原告公司詹建锋个人支付资金占用费10万元，2018年9月8日支付40万元，2019年2月2日支付10万元）。在上述所支付的款项中，被告共向原告公司支付了330万元，向陈华个人支付了20万元，向詹建锋个人支付了26万元，共计支付了376万元。后经原告多次催收，被告以瓮安县工投公司未拨付其工程款为由拒不支付。原告遂于2019年3月19日向法院提起诉讼，请求支持其上述诉讼请求。庭审中，原告只认可结算后被告支付给公司的330万元和支付给公司负责人陈华的20万元，共计350万元，对被告支付给詹建锋的三笔款项共计26万元，原告以公司未实际收到该款而不予认可。对已认可支付的350万元，认为被告仅支付的是利息，并未支付货款本金。另查明，詹建锋之前曾在原告久盛建材公司担任副总经理，但已于2017年6月辞职离开了公司。一审法院认为，原告与被告签订《商品混凝土购销合同》后，并已实际向被告瓮安项目部供应了商品混凝土，且双方还对供货及付款情况进行了结算，双方间已形成了买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”之规定，原告久盛建材公司请求被告岳阳金盛建筑公司支付其货款的请求有理，应予支持。一、关于双方结算并由被告出具《欠条》，并作出按月息3%计算支付利息，每两个月付一次，做到远约近还的承诺后，被告向原告所支付的376万元，是作为被告应支付的商品混凝土货款本金，还是应作为被告应支付原告的货款利息的问题。原告依照约定向被告提供商品混凝土后，被告就应及时支付原告货款。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第十条“保证及违约责任”第2点“甲方应依照本合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款，如因甲方未按合同执行，逾期未付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按未付清款项金额计算，甲方向乙方支付每日3‰的逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同”。如果按此约定计算，被告将支付每月高达45万元的逾期付款违约金。由于该约定明显过高，故原、被告双方于2015年2月10日结算后，被告公司在无力支付原告货款的情况下，向原告出具欠条，又明确约定由被告公司按月利率3%计算支付利息，利息两个月付一次，做到远约近还。该约定应视为是双方对合同约定的逾期付款违约金因过高所作的一个适当调整和减少。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四十九条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，被告承诺的按月利率3%（即年利率36%）计算支付利息，符合此司法解释的规定。同时又根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，被告岳阳金盛建筑公司经结算后先后分九次已向被告所支付376万元，因不足以清偿所欠的全部货款本金，因此，应视为是支付和抵充应支付的利息。从2015年2月10日起，以欠款本金500万元按月利率3%计算，一年就应支付原告利息180万元，被告分九次已付的376万元全部抵充利息后，则被告就已支付了原告2年零32天的利息至2017年3月14日止。对之后至原告起诉之日止的利息，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四十九条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，被告从2017年3月14日至起诉之日（即2019年3月19日）止共计2年零5天应支付的利息为500万×24%×2年+500万×24%÷365天×5天=241.6438万元（取整）。为此，被告公司至起诉之日止还应支付原告货款本息共计人民币741.6438万元（从起诉之日起至货款本金付清之日止的利息以此标准另行计算）。原告请求自2017年1月20日起至付款之日按月息3%计付利息（至起诉之日止利息385万元）的诉请，不予支持。二、对被告支付给詹建锋个人的26万元，应否视为是被告支付给原告公司的款项的问题。一审认为，根据双方签订的《商品混凝土购销合同》，原告久盛建材公司的合同签署人为陈华和詹建锋，被告公司的合同签署人为万山、何泽。合同签订时陈华为原告公司的总经理，詹建锋为原告公司副总经理。表明陈华和詹建锋均有权代表原告久盛建材公司。且双方在合同中明确注明“若因乙方（久盛建材公司）另有账户，经乙方同意，甲方（岳阳金盛建筑公司）可将货款付至其他指定账户”。因此，被告岳阳金盛建筑公司所支付的376万元中，虽然有26万元收款人为詹建锋或打在詹建锋个人账户上，但被告岳阳金盛建筑公司是按原告方的要求所打。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，被告有理由相信詹建锋有权代表公司，詹建锋的收款行为理应构成表见代理。因此，原告久盛建材公司只认可收到350万元，而对支付给詹建锋个人的26万元不予认可的理由不充分，不予支持。如果詹建锋在收到款项后未如实上交给公司，尽管詹建锋已离职，原告公司仍有权向其追偿并追究詹建锋的相关责任。三、对被告岳阳金盛建筑公司辩称在2015年2月10日结算后的当天又支付了原告102万元货款是否属实和应如何认定的问题。对被告所支付的102万元，虽有久盛建材公司出具的收据，但结合知情人詹建锋对这102万元来由的情况说明，该款中的494872元已经列入当天的结算中，对另外的535128元，根据詹建锋的叙述，是被告方工作人员何泽先借了50万元给久盛建材公司，后久盛公司开了102万元的收据给何泽，再由何泽扣除其借款本金及利息共计535128元后，再补给久盛建材公司494872元，该款确已体现在2月10日的结算对账明细表中的最后一栏。假如被告公司在双方对账结算后再能给付原告102万元的话，被告公司也不会再出具欠条给原告，并承诺按月息3%支付利息，两个月支付一次。因此，对被告辩称双方结算后又于当天向原告支付过货款102万元的事实不予采信。四、关于原告主张的12万元律师代理费是否应由被告承担的问题。因原被告双方在签订《商品混凝土购销合同》时并未约定如引起诉讼或仲裁时律师代理费应由败诉方承担，且根据相关法律规定，本案并不属于法律规定的应由被告承担律师代理费的情形。加之原告实际支付的律师代理费只有2万元，而并非12万元。因此，对原告的这一诉请，应不予支持。一审法院判决：一、限被告岳阳金盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告贵州省瓮安县久盛建材有限公司商品混凝土货款五百万元及利息二百四十一万六千四百三十八元（从2017年3月14日起至2019年3月19日止原告起诉之日止，之后至付清之日止的利息另行计算），本息共计人民币七百四十一万六千四百三十八元（￥：7416438.00元）。二、驳回原告贵州省瓮安县久盛建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币37295元（原告已预交），由被告岳阳金盛建筑工程有限公司承担，并在给付上述款项时一并支付给付原告。 岳阳金盛建筑公司不服一审判决，上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项，将该项依法改判为“岳阳金盛建筑有限公司支付贵州省瓮安县久盛建材有限公司货款864872.5元，资金占用费180000元”；2、本次诉讼费用由被上诉人承担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，本案争议的焦点为：1、上诉人出具欠条后向被上诉人支付的376万元，是应作为货款本金还是货款利息？2、上诉人于2015年2月10日出具借条的当天向被上诉人支付102万元，如何认定，能否抵扣欠条所涉货款？针对焦点1，虽然上诉人主张《欠条》是受胁迫所出具，不是其真实意思表示，但并没有提交证据予以证实，故一审以《欠条》作为本案的定案依据，于法有据。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，上诉人出具欠条后已向被上诉人所支付的376万元，因不足以清偿所欠的全部货款本息，且双方并未有约定，故应先抵充应支付的利息，若还有剩余的情况下才能折抵本金，由于该款不足以支付利息，故一审全部认定为利息，于法有据。针对焦点2，出具欠条当日支付的102万元是否能抵扣本案的货款？由于该款项金额较大，如果上诉人在出具欠条后的当天能支付这笔货款，其在出具欠条时应该能预见到，其应该在出具欠条时扣除该金额，因其向被上诉人出具了500万元货款的欠条，说明在出具欠条时已经将102万元中可以冲抵货款的金额予以了冲抵，其现在再次要求该款冲抵货款，不符合常理，并且其在上诉状中称是支付完102万元后被胁迫于同日出具500万元的欠条，就进一步印证该102万元不能冲抵500万元的部分货款，故其要求102万元冲抵货款的主张本院依法不予支持。另外，对于一审适用简易程序审理本案，双方在一审中均未提出异议，故一审适用简易程序审理本案并无不当。对于增值税发票一事，由于上诉人未付款，一审不予处理并无不当。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63715元，由上诉人岳阳金盛建筑工程有限公司负担。 再审中，双方当事人均未提交新证据。本院再审审理查明的事实与本院二审查明的事实一致。 本院再审认为，再审申请人岳阳金盛建筑公司与被申请人久盛建材公司签订的《商品混凝土购销合同》是双方真实意思表示，未违反相关法律规定，依法应认定有效。 （一）关于再审申请人岳阳金盛建筑公司2015年2月10日出具的《欠条》是否真实有效问题。 再审申请人岳阳金盛建筑公司主张该《欠条》是在受被申请人久盛建材公司胁迫的情况下出具，不是其真实意思表示，但未能提交证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，对岳阳建筑公司的该项主张，本院不予支持。本院二审认定该《欠条》能够作为本案的定案依据，与法有据，应予支持。 （二）关于再审申请人岳阳金盛建筑公司在2015年2月10日出具《欠条》时，是否向被申请人久盛建材公司支付货款102万元问题。 再审申请人岳阳金盛建筑公司主张2015年2月10日，向被申请人久盛建材公司支付货款102万元，在双方签订的对账明细表中只载明494872元，对剩余的525128元没有认定错误。2015年2月10日，再审申请人岳阳金盛建筑公司与被申请人久盛建材公司进行对账，双方均认可认可《对账明细表》载明的欠款金额并加盖各自公司印章后，再审申请人向被申请人出具了《欠条》。如果岳阳金盛建筑公司当天向久盛建材公司支付了102万元，那么在《对账明细表》不可能只对其中的494872元予以明确，而对525128元不作任何说明。因此，对岳阳金盛建筑公司的该项主张，本院不予支持。 （三）对双方约定的违约金是否应予调整问题。 再审申请人岳阳金盛建筑公司2015年2月10日出具的《欠条》中约定“本公司每月按叁分的利息计算，利息每两个月付一次，做到远约近还。”，该约定应当认定是岳阳金盛建筑公司与久盛建材公司关于逾期付款违约金的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，本案中，双方虽然约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法为“每月按叁分的利息计算”，但再审申请人岳阳金盛建筑公司在原一审答辩时提出约定的违约金明显过高，依照上述法律规定及本案合同的履行履行情况，应当对双方约定的违约金予以适当调整。本案的违约金酌情调整为按照每月1%计算违约金，截止久盛建材公司2019年3月19日向原一审法院起诉时，岳阳金盛建筑公司尚欠久盛建材公司货款及违约金3422824.40元（详见岳阳金盛建筑公司与瓮安久盛建材公司买卖合同纠纷案货款及违约金金额计算表）。 综上所述，再审申请人再审理由部份成立，对其再审请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）黔27民终1893号民事判决及贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1336号民事判决； 二、限再审申请人岳阳金盛建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向被申请人贵州省瓮安县久盛建材有限公司支付货款及违约金3422824.40元；上述款项，自2019年3月20日起按照月利率1%计算至付清之日止。 三、驳回被申请人贵州省瓮安县久盛建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37295元，二审案件受理费63715元，共计101010元，由再审申请人岳阳金盛建筑有限公司负担50505元，由被申请人负担50505元。 本判决为终审判决。 审判长  杨兆颋 审判员  林 玲 审判员  李永进 二〇二〇年八月三日 法官助理冯雪梅 书记员詹劭