北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终659号上诉人（原审原告）：孙宝云，女，1960年11月26日出生，汉族，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：北京中景阳会计师事务所（普通合伙）,住所地北京市海淀区四季青路8号417。执行事务合伙人:王昌宏，主任会计师。委托诉讼代理人：刘利伟，北京市建诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中金阳税务师事务所有限公司，住所地北京市海淀区四季青路8号楼417。法定代表人：张敏霞，税务经理。委托诉讼代理人：杨丹丹，女，北京中金阳税务师事务所有限公司员工。委托诉讼代理人：刘利伟，北京市建诚律师事务所律师。上诉人孙宝云因与被上诉人北京中景阳会计师事务所（普通合伙）（以下简称中景阳会计师事务所）、被上诉人北京中金阳税务师事务所有限公司（以下简称中金阳税务师事务所）劳务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙宝云、被上诉人中景阳会计师事务所与中金阳税务师事务所共同委托诉讼代理人刘利伟、中金阳税务师事务所之委托诉讼代理人杨丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙宝云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判中景阳会计师事务所支付拉户提成24000元，中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所支付2016年3月27日至2016年12月6日期间休息日加班和延时加班工资共计40000元。一、二审诉讼费用由中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所承担。事实和理由：中景阳会计师事务所总经理秦某规定，为公司拉来审计项目的，可享受项目全额30％的提成。孙宝云进驻北京市顺义区地方税务局（以下简称顺义区地税局）工作过程中，孙宝云的工作态度和方法得到顺义区地税局领导认可，于是顺义区地税局增加审计项目。该增加审计项目金额为80000元为孙宝云促成，其应得拉户提成24000元。孙宝云将该审计项目情况自始至终向秦某汇报，所以才有秦中吉短信中回复“你想要多少钱？”，一审法院采纳中景阳会计师事务所编造的证据，属于认定事实不清。中景阳会计师事务给孙宝云安排超负荷的工作量，其不加班无法完成。孙宝云累计休息日加班46天，延时加班42天，中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所应向其支付加班工资。中景阳会计师事务所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的《证明》显示,双方劳务关系已解除，劳务报酬及业务提成等已结清。不同意孙宝云在二审审理期间变更或增加关于加班费的上诉请求。中金阳税务师事务所辩称，中金阳税务师事务所与孙宝云没有劳务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。孙宝云向一审法院起诉请求：要求中景阳会计师事务所及中金阳税务师事务所共同支付孙宝云：1.2016年3月27日至2016年3月31日期间劳务费差额2130元；2.2016年12月1日至2016年12月6日劳务费差额151元；3.2016年3月27日至2016年12月6日期间休息日加班费13574元（17天休息日加班）；4.2016年3月27日至2016年12月6日期间未休年假工资11634元；5.2016年3月27日至2016年12月6日期间提成工资24000元。一审法院认定事实：孙宝云主张其于2016年3月27日入职中金阳税务师事务所及中景阳会计师事务所担任审计项目经理，为两家事务所提供劳务至2016年12月6日。孙宝云向一审法院提交了以下证据。一、名片，显示孙宝云为中金阳税务师事务所、中景阳会计师事务所、北京汇金中成资产评估有限公司项目经理。二、《中金阳内部通讯录》，显示孙宝云为审计师。三、电子邮件，孙宝云主张邮件中的发送时间可佐证其存在加班情形。四、提成办法，该证据为单页截图，无落款签字及公章，其上载明“以项目组为单位计提奖金，营业收入金额在0-2万元的项目，按照5%计提奖金；金额在2.1-50万元的项目，按照3%计提奖金；金额在50.1-100万元的项目，按照2%计提奖金”。五、财审清单、税审清单、中景阳会计师事务所报告清单、中金阳税务师事务所报告清单及项目合同书，孙宝云主张其曾作为顺义区地方税务局项目审计项目的负责人，合同额中有8万元是其单独谈下来的项目，应按照双方此前口头约定的30%之比例向其支付提成。六、孙宝云与顺义区地税局领导的通话录音，据此证明其曾作为该项目的负责人。七、银行对账单，孙宝云主张对手信息为“秦某”、“唐某”、中景阳会计师事务所支付款项即其劳务费或报销款，秦某、唐某均系中景阳会计师事务所员工。中景阳会计师事务所与中金阳税务师事务所认可名片及银行对账单的真实性，不认可其余证据的真实性；主张孙宝云系与中景阳会计师事务所建立有劳务关系，与中金阳税务师事务所并无劳务关系，两家公司为独立法人，仅是业务上有合作；双方并未约定过项目提成。中景阳会计师事务所向一审法院提交了以下证据。一、孙宝云入职登记表，其中本人声明处载有“本表中提供的情况全部属实，同意给予中景阳会计师事务所调查本人过去工作情况的权利，本表中所填内容如有不实，中景阳会计师事务所有权在任何时候无条件解除聘用关系”，下方本人确认处有孙宝云签字，填表日期为2016年3月28日。二、退休证，显示孙宝云于2010年11月份退休。三、保密和竞业禁止协议协议，该协议系孙宝云与中景阳会计师事务签署。四、中景阳人字[2017]002号文件关于孙宝云劳务费的结算，其上载明“经人事部与孙宝云本人核对确认考勤记录及报销数额，由人事部会同财务部仔细核算，对孙宝云本人的劳务费结算如下：1、9月份补发745元，2、10月份补发745元，3、11月份劳务费10000元，4、12月份4天劳务费1818元，5、8月-12月报销交通及餐费等补助1676元，总合计14984元，劳务费将于本公司2017年1月份工资发放当日一并发放”。五、汇款凭证，显示中景阳会计师事务所于2017年2月3日向孙宝云支付14984元。六、《证明》，载明“本人孙宝云……今收到交通费报销款人民币捌佰元整。自此本人与中景阳会计师事务所劳务关系解除后，所有劳务报酬及业务提成一切费用均已结清。特此说明”，本人签字处有孙宝云签字，日期为2017年12月29日。孙宝云对上述证据的真实性均无异议，但主张中景阳会计师事务所尚有加班费、项目提成等金额未与其结清。孙宝云以要求中景阳会计师事务所与中金阳税务师事务所向其支付工资补贴、休息日加班费、未休年假工资、提成等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲不字[2019]第788号不予受理通知书，决定对孙宝云的仲裁申请不予受理，孙宝云不服该不予受理决定，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。孙宝云主张其与中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所均存在劳务关系，但根据在案证据，孙宝云入职登记表显示单位名称为中景阳会计师事务所，亦是中景阳会计师事务所向其支付劳务费、报销款等；即便孙宝云主张其曾从事部分税务审计工作，亦不能证明其与中金阳税务师事务所之间存在建立劳务关系之合意，故法院对其要求由中金阳税务师事务所向其支付诉请内容的主张不予支持。孙宝云在入职中景阳会计师事务所前已达到法定退休年龄，且双方均认可之间建立的法律关系为劳务关系，孙宝云所主张的加班费、未休年假工资均系劳动关系中劳动者所享有的法律权益，现孙宝云与中景阳会计师事务所系劳务关系，其并未就双方存在关于加班费、年假或未休年假工资、项目提成等事项之约定提交充分有效证据予以证明；结合孙宝云2017年12月29日向中景阳会计师事务所出具的证明，双方所有劳务报酬及业务提成一切费用均已结清，现孙宝云又就劳务费差额、提成工资等提起诉讼，法院不予支持。综上，法院对孙宝云要求中景阳会计师事务所支付劳务费差额、休息日加班费、未休年假工资、提成工资的诉讼请求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孙宝云的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙宝云向本院提交了25份证据，其中证据5、8、14、15、16、17、21、23、24在一审法院审理期间已经提交过，不属于二审新证据。证据1北京康吉通信科技有限公司（以下简称康吉公司）企业信用信息公示报告，用以证明秦某是康吉公司的法定代表人，与中金阳税务师事务所和中景阳会计师事务所在一个楼层办公，都是秦中吉的私营企业。证据6案外人刘某自愿放弃参加公司社会保险手写证明一份，以及审计报告末页三页，用以证明中景阳会计师事务所公司注册会计师签名弄虚作假，压榨孙宝云做大量工作。证据7孙宝云与徐某微信聊天截图，用以证明徐某对孙宝云恶意中伤，作出虚假承诺。证据19案外人何某名片复印件一份，用以证明秦某造假，冒充北京安瑞普会计事务所有限公司（以下简称安瑞普公司）名义干活。中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所认为上述证据与本案没有关联性，不认可证据1的证明目的。经本院审查，上述证据与本案待证事实之间没有关联关系，本院对上述证据均不予采纳。证据4孙宝云项目组为中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所完成审计项目工作提成分配表、发票明细表，以及手写支出凭证和发票，用以证明人事部要求孙宝云按提供的格式填写，办公室主任计算好额度，孙宝云作为审计组长进行分配，孙宝云为中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所提供了劳务。证据11顺义区地税局内控体系建设项目外增加审计项目，用以证明顺义区地税局内控体系80000元审计项目，是孙宝云拉户项目。证据13顺义区地税局内控体系建设项目以外增加审计项目与中景阳会计师事务所签订合同，用以证明顺义区地税局内控体系80000元审计项目，系顺义区地税局与中景阳会计师事务所单独签订合同，为孙宝云拉户项目。证据22审计项目经理工资组成，用以证明孙宝云有业务提成、拉户提成。中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所主张上述证据均系孙宝云自行制作，无单位签字或盖章，对真实性和证明目的均不认可。经本院审查，证据4中孙宝云项目组为中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所完成审计项目工作提成分配表及发票明细表、证据11、证据13、证据22系孙宝云自行制作的打印材料，中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所对其真实性不予认可，因证据11、证据13、证据22均系孙宝云自行制作的打印件,故本院对上述证据的真实性不予采信。证据4中的支出凭证上未显示有与中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所相关的信息；证据4中的发票显示的交易双方为中景阳会计师事务所与北京家乐福商业有限公司双井店，支出凭证和发票对于孙宝云是否为中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所提供了劳务不具有证明力，本院对其证明目的不予采信。证据2孙宝云与人事部霍某微信记录，用以证明工作提成和拉户提成是分别计算；上一年完成的审计下一年发放提成；拉户提成是秦某负责管理。证据3中金阳税务师事务所关于杜某任职的通知、关于人员定岗定责的通知，用以证明孙宝云同时为中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所提供了劳务。中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所认为证据2和证据3中关于人员定岗定责的通知的真实性无法核实，不认可其证明目的；并主张因两个单位在个别业务有合作，孙宝云作为中景阳会计师事务所外派人员参与中金阳税务师事务所个别项目；中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所认可证据3中关于杜某任职的通知的真实性，但主张该证据与本案无关。本院认为，霍某系中景阳会计师事务所员工，两份通知亦为中金阳税务师事务所文件，两个单位有能力进行核实而未核实，故本院采信上述证据真实性。因证据2中未显示相关拉户提成信息，本院对孙宝云主张的证据2的证明目的不予采信；证据3中虽然有孙宝云姓名，但在孙宝云认可与中景阳会计师事务所存在劳务关系的情况下，本院采信中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所关于孙宝云作为中景阳会计师事务所外派人员参与中金阳税务师事务所个别项目工作的主张，故对孙宝云主张的证据3的证明目的不予采信。证据9中景阳微信群成员图片及聊天记录，用以证明中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所、康吉公司这三家公司经营管理人员相同，孙宝云上下班需要打卡。中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所认可该证据真实性，但不认可证明目的，认为与本案无关联性。因中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所认可该证据真实性，本院对证据9的真实性予以确认。但经本院审查，证据9中景阳微信群成员图片及聊天记录并不能证明孙宝云的证明目的，故本院对孙宝云主张的证明目的不予采信。证据10孙宝云出具的永泰房地产（集团）有限公司（以下简称永泰房地产公司）开具发票申请复印件，用以证明开发票需要秦某签字。中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所不认可该证据真实性及关联性。因证据10为复印件，对真实性无法核实，本院对证据10的真实性和证明目的均不予采信。证据12永泰房地产公司2015年度财务审计合同，用以证明该合同中账户、开户行与顺义区地税局内控体系建设230000元招标项目以及增加的80000元审计项目的账户相同，都是中景阳会计师事务所的；80000元项目款已转入中景阳会计师事务所账户，而中景阳会计师事务所未向孙宝云支付拉户提成。中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所认可该证据真实性，但不认可孙宝云的证明目的。中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所认可证据12的真实性，本院对证据12的真实性予以确认，但该两份合同的账户相同对于是否应向孙宝云支付拉户提成以及是否已支付拉户提成不具有证明力，本院对孙宝云的证明目的不予采信。证据18安瑞普公司企业信用信息公示报告，用以证明与顺义区地税局签订合同的是安瑞普公司，回款却打进中景阳会计师事务所账户，包括顺义区地税局内控体系建设项目外增加的80000元审计项目。中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所认为该证据与本案没有关联性。本院对证据18的真实性予以确认，但该证据对回款是否打进中景阳会计师事务所账户一事不具有证明力，故本院对该证据的证明目的不予采信。证据20中国移动通信客户语音通信详单，用以证明顺义区地税局内控体系的80000元审计项目，是孙宝云拉户提成项目，孙宝云与经办人进行了通话。证据25顺义区地税局内控联系人情况表，用以证明孙宝云与顺义区地税局财务科长王某、吴某谈的80000元审计项目合同。中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所不认可上述证据真实性，主张即便证据20中语音通信详单真实，也无法证明通话人身份和通话内容；证据25与本案无关联性。本院经审查，证据20为孙宝云手机语音通信详单，无法显示通话内容，对孙宝云主张的通话内容不具有证明力，故本院对其证明目的不予采信；因证据25的真实性无法核实，且提供的内控联系人情况表并不能证明孙宝云主张的其与顺义区地税局财务科谈的80000元审计项目合同，故本院对该证据的真实性和证明目的均不予采信。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。另，本案二审开庭后，孙宝云向本院提交了一份调查申请书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。故本院对其申请不予准许。本院认为，本案争议焦点为中景阳会计师事务所是否应向孙宝云支付拉户提成以及中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所是否应向孙宝云支付加班费。孙宝云与中景阳会计师事务所之间为劳务关系，作为提供劳务的一方主张劳务费，应向法院提交相关证据证明双方之间存在劳务费的约定，并实际提供了劳务。孙宝云上诉主张中景阳会计师事务所应支付其拉户提成24000元，应向法院提交双方之间有拉户提成的约定及已经提供了劳务的事实依据。孙宝云在一、二审法院审理本案期间提交的相关证据，均不能证明双方之间存在关于拉户提成的约定，亦未证明其存在拉户的事实，且孙宝云于2017年12月29日向中景阳会计师事务所出具的《证明》显示，双方所有劳务报酬及业务提成等一切费用均已结清。孙宝云在一审期间认可该《证明》真实性，在二审期间其虽然不认可该《证明》的真实性，但未能提供证据推翻先前陈述，故应承担不利后果。综上，本院对孙宝云该项上诉请求不予支持。孙宝云上诉主张中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所应向其支付2016年3月27日至2016年12月6日期间的加班工资。孙宝云在一审起诉要求中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所共同支付2016年3月27日至2016年12月6日期间休息日加班费13574元，在二审期间上诉要求中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所共同支付2016年3月27日至2016年12月6日期间休息日加班和延时加班工资40000元，对于孙宝云在二审期间增加的部分请求，因中景阳会计师事务所、中金阳税务师事务所不同意一并审理，本院对该部分请求不予处理；对于2016年3月27日至2016年12月6日期间休息日加班费13574元，孙宝云与中景阳会计师事务所系劳务关系，其不享有劳动关系中劳动者所享有的法律权益，在孙宝云未提供证据证明双方之间对加班工资有明确约定的情况下，孙宝云上诉主张中景阳会计师事务所支付加班工资缺乏依据，本院不予支持。孙宝云未能证明与中金阳税务师事务所存在建立劳务关系的合意，亦未能证明为中金阳税务师事务所另行提供了劳务，故孙宝云上诉主张中金阳税务师事务所支付加班工资缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，孙宝云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费四百元，由孙宝云负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刘 芳审 判 员  姚 红二〇二〇年八月二十八日法官助理  赵振波书 记 员  卢 希