辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽13民终1408号上诉人（原审被告）：王逸飞，男，1996年6月2日出生，汉族，无职业，住建平县。委托诉讼代理人：王成伟，辽宁超维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙佳欣，男，1997年2月25日出生，汉族，学生，住建平县。上诉人王逸飞与被上诉人孙佳欣投资协议纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王逸飞及其诉讼委托代理人王成伟、被上诉人孙佳欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王逸飞上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）辽1322民初967号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人给被上诉人打的9万元的借条，不是投资风险的承诺，上诉人担保的是为被上诉人办理成为黑石证券的会员资格，根本不是保证投资回本。上诉人通过微信和支付宝为被上诉人转账17117.35元，虽然有些转账发生在黑石证券封盘之后，但上诉人为了减少被上诉人的投资损失而自掏腰包给付其部分款项，即使上诉人负有返还义务，亦应当减去上诉人给付的17117.35元，而不能按减去被上诉人认可的5200元数额。2、一审法院适用法律错误。一审法院按照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条的规定予以判决，按此规定，上诉人需要实际取得了被上诉人的投资款，才负有返还被上诉人的义务。而实际上投资款已经交到中国普惠商城网站，被上诉人是与中国普惠商城网站形成投资关系，不能判决上诉人返还。退一步讲，假设上诉人担保的是被上诉人与中国普惠商城网站之间的行为，担保行为是从合同，主合同无效，从合同无效，应根据《担保法司法解释》第八条规定予以判决，上诉人不知道中国普惠商城网站发行的黑石通汇证券违法，担保没有任何过错，上诉人不承担相应的民事责任。孙佳欣辩称，上诉人的上诉内容是虚假的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。孙佳欣向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还借款9万元，并支付资金占用期间利息，按年利率6%计算；2、判令被告给付违约金9000元；3、被告承担原告支出的律师费2000元及二审律师费4000元；4、诉讼费用由被告负担。一审法院经审理确认事实如下：原告提交的案涉“借条”、支付宝电子转账电子回单（7万元），能够证明被告收取原告7万元，故对该“借条”及转账回单的真实性予以认定。被告述称涉证券公司平台控制人因涉嫌全国性网络传销而被逮捕并提交相应证明材料，以及案涉证券产品交易平台于2019年1月16日被“封盘”的陈述，本院对该事实予以认定。原、被告彼此相互转账款项的真实性，本院予以认定，但鉴于被告自述案涉证券产品交易平台于2019年1月16日被“封盘”，其提交的部分转帐记录发生在2019年1月16日之后，被告主张支付案涉反利款17117.35元与交易平台被“封盘”的事实不符，且原告异议提出被告转账共计17117.35元并非全部案涉证券的“反利”，只承认3700元和1500元系案涉证券的返利款，故本院认定被告向原告转帐涉及案涉投资证券的金额为5200元。原告与被告关于偿还案涉投资款的聊天记录内容中载明了“5.23之前还你钱”的内容，被告虽提出并非系返还案涉投资款项的主张，但未提交其他证予以证明，且案涉“借条”中约定的还款期限为该日期，故本院认定被告在聊天记录中的内容，系承诺返还原告案涉投资款的意思表示。双方当事人提交的其他证据，虽然与本案有一定关联性，但不能证明其主张的事实成立，本院不予认定。经审理查明，被告邀请原告投资购买“中国普惠商城黑石通汇证券”产品，并对其投资风险承诺以出具借条的方式提供保证。案涉借条主要载明如下内容：“被告向原告借款9万元，借款日期为2018年11月23日，还款日期为2019年5月23日；总计借款时间为六个月；违约责任约定借款人逾期未还款，需支付总额10%的违约金；同时约定出借人有权出售借款人有关的任意资产或股份，用于追回借款，需通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用”。原告基于被告出具的上述“借条”，于2018年11月23日通过“支付宝”向被告转帐支付7万元。被告收到此款后，向其母亲成海燕转帐6.7万元，由成海燕购买案涉证券产品。因原告未及时向被告支付“借条”中约定的剩余投资款2万元，原、被告协商，先由投资该证券的“反利”偿还被告母亲垫付的2万元。被告在庭审中述称购买证券次日即已返利9570元，因原告尚欠2万元，故未给付原告。原告在庭审中承认其收到被告给付投资案涉证券的“反利”款共计5200元。原告述称被告母亲的垫付款已通过现金方式给付被告，但被告对此事实不予承认。另查明，被告述称因案涉证券产品公司平台控制人涉嫌全国性网络传销行为而被逮捕，案涉证券交易平台于2019年1月16日被“封盘”，无法继续交易。因案涉证券交易平台被“封盘”，致使原告投资无法收回，原告遂向被告主张返还案涉投资款即案涉“借条”载明的“借款”。原告与被告于2019年4月19日至5月30日期间形成的“微信聊天记录”中，被告向原告作出意思表示的内容包括：“5.23前还你钱”（2019年4月19日）、“你可把借条准备好了等我回去”（2019年4月21日）、“去泰国回来信用卡能提额，我稍微拖几天”（2019年5月14日）、“我这信用卡刚下来，额度不够大我寻思出个国养大了提出来给你”（2019年5月15日）、“我现在的状态就是挣一部分，贷款一部分，再借一部分还你，现在都还不上”（2019年5月15日）。一审法院认为，原告要求被告偿还的9万元虽然写为“借条”，但双方真实意思系基于被告以出具“借条”的方式，保证被告邀请原告购买案涉证券产品的风险责任，并非基于借款事实而形成，故原告要求被告返还的案涉“借款”，实为购买案涉证券的投资款。本案案由确定为“民间借贷”纠纷有误，本院予以纠正。因案涉证券产品公司平台控制人涉嫌全国性网络传销行为而被逮捕，案涉证券交易平台被“封盘”而无法继续交易，故双方约定投资的案涉证券产品系不受法律保护的“网络虚拟财产”。被告介绍原告投资购买非法“网络虚拟财产”并收取其投资款的行为，扰乱了正常的证券市场秩序，有违公序良俗，故双方形成的委托投资行为无效，被告负有返还原告投资款的义务。原告主张给付被告9万元，但被告对因其中2万元不予认可，原告提交的证据亦不足以证明其主张的事实，故本院认定原告支付被告投资款的金额为7万元。如原告持有其他证据，能够证明其已支付被告案涉剩余2万元投资款的事实，可另行主张权利。原、被告在案涉投资行为过程中虽然均有过错，但被告与原告的聊天记录中，能够认定被告作出偿还原告案涉投资款的意思表示，故原告要求返还此款的请求权成立。鉴于原告认可被告已经向其支付5200元，故被告应返还原告投资款的金额为64800元。基于原、被告形成的委托投资行为无效，案涉保证“借条”约定的内容不具有约束力，故原告提出的其他诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条、第一百四十三条、第一百五十三条、一百五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条二款的规定，判决如下：一、被告王逸飞于本判决发生法律效力后五日内，返还原告孙佳欣投资款64800元；二、驳回原告孙佳欣的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，孙佳欣向王逸飞主张返还案涉投资款，案涉“借条”中载明的“借款”虽然写为“借条”，但双方真实意思系基于王逸飞以出具“借条”的方式，保证王逸飞邀请孙佳欣购买案涉证券产品的风险责任，并非基于借款事实而形成，故孙佳欣要求王逸飞返还的案涉“借款”，实为购买案涉证券的投资款，孙佳欣与王逸飞之间系因委托投资行为而产生的纠纷。王逸飞为孙佳欣出具“借条”的行为，系对孙佳欣委托其投资行为的保本风险承诺，该承诺系其真实意思表示并生效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，在二审审理过程中，王逸飞未能提供证据证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。故一审法院判决王逸飞返还孙佳欣投资款64800元，并无不当。综上所述，王逸飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1,420元，由上诉人王逸飞负担。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  袁 源审判员  王 阳二〇二〇年八月二十七日书记员  张 雷（法官助理代）