河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7853号上诉人（原审被告）：河南天将保安服务有限公司，住所地郑州市。法定代表人：李占好，董事长。委托诉讼代理人：乔傲，河南齐盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨家豪，河南齐盈律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：史小书，男。委托诉讼代理人：刘会阳，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝亚荣，河南博正律师事务所实习律师。原审被告：河南建筑职业技术学院，住所地郑州市二七区。法定代表人：张新州。委托诉讼代理人：马相峰，男。系该公司职工。上诉人河南天将保安服务有限公司（下称河南天将保安公司）因与被上诉人史小书、原审被告河南建筑职业技术学院（以下简称河南建筑学院）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天将保安公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法予以改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：从被上诉人诉状所述，被上诉人史小书已于2016年11月10日离职，2016年12月至2018年6月，史小书已经不在上诉人处上班，且史小书在2016年11月离职后对解除劳动关系没有提出异议，应认定双方自此时起不存在劳动关系。且史小书冒用他人身份信息以欺诈方式办理入职手续，上诉人无须也无法与其签订书面的解除劳动合同通知，故应以其离职时间认定双方劳动关系终止的时间。一审法院判令上诉人按每月1600元的标准支付被上诉人2016年12月至2018年6月期间的工资无事实和法律依据。史小书提交的《仲裁申请书》和《起诉状》载明的被申请人和被告均是“河南天降保安服务有限公司”，非本案上诉人。本案未经仲裁程序，程序不合法。史小书2016年11月离职后，已经与上诉人解除劳动关系，其至到2018年6月申请仲裁，超过仲裁时效。史小书辩称，答辩人与被答辩人河南天将保安公司之间形成事实劳动关系，答辩人以他人身份入职，被答辩人的相关负责人是知情的，从办理执勤证的审核流程看，被答辩人也是知情并同意的。2016年11月答辩人上班途中因交通事故受伤住院，出院后被答辩人拒绝答辩人上岗工作，但并未向答辩人出具解除劳动关系的相关通知，在被答辩人未提供证据证明其已与答辩人解除劳动关系的情况下，应视为双方的劳动关系存在。故被答辩人应支付答辩人2016年12月至2018年6月期间的工资。本案已经经过仲裁，不存在主体不适格或超过仲裁时效的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。史小书向一审法院起诉请求：1、依法判决原告和被告之间存在劳动关系。2、责令被告向原告支付工资32000元、双倍工资差额17600元、加班费5000元，共计54600元。一审法院认定事实：2016年8月15日，史小书以其弟弟史永华的身份信息，经河南天将保安公司十四大队队长申建国同意，申报入职河南天将保安公司，被派遣到河南建筑学院从事保安工作，月工资1600元。2016年11月，史小书因上班途中在河南建筑学院门口发生交通事故住院治疗，出院后，河南天将保安公司拒绝其上岗工作。2016年10月27日、11月22日，12月15日，经王廷廷农行62×××79账户向史小书的弟弟史永华农行62×××73账户转款分别为1600元、1548元、533元，附言：建筑学院或建筑学校。2018年8月16日，史小书向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会出具二七劳人仲不受字（2018）第3XX号不予受理通知书，不予受理理由：不符合劳动争议仲裁的受案条件。另查明：2016年12月2日，郑州市天将保安服务有限公司（豫公保服20110012）申请变更为河南天将保安服务有限公司。2016年12月20日审批通过，原许可证，统一社会信用代码不变。一审法院认为，原告史小书用其弟弟史永华身份信息入职被告河南天将保安公司得到公司相关人员同意，已经按照公司派遣到被告河南建筑学院工作，且河南天将保安公司也按照惯常支付员工工资方式向史小书支付工资，被告河南天将保安公司与原告史小书已形成事实劳动关系，故被告河南天将保安公司辩称与史小书不存在劳动关系的意见，该院不予支持。原告主张被告河南建筑学院支付工资、双倍工资及加班费的诉讼请求，现有证据证明原告系受被告河南天将保安公司派遣到被告河南建筑学院工作，原告未提交证据证明其与被告河南建筑学院存在劳动关系，被告河南建筑学院否认与原告存在劳动关系，故对原告此次的诉讼请求，该院不予支持。郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会已就史小书提起的劳动争议仲裁请求，作出不予受理通知书，且不予受理理由并未注明主体不适格不予受理，故被告河南天将保安公司辩称超过仲裁时效、未进行仲裁程序的意见，无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告主张的诉讼请求：1.原告与被告河南天将保安公司存在劳动关系，被告河南天将保安公司未提交证据证明原告的用工期限，亦未提交证据证明与原告解除劳动关系，被告河南天将保安公司应当向原告支付工资。故原告主张被告支付2016年12月至2018年6月，每月按1600元的工资计算，共计30400元的诉讼请求，该院予以支持，对原告主张过高部分该院不予支持。2.被告河南天将保安公司虽未和原告史小书签订劳动合同，但原告用其弟弟的身份入职，双方均存在过错，故原告主张双倍工资的诉讼请求，该院不予支持。被告河南天将保安公司此节的答辩意见，该院予以采纳。3.原告主张的加班费，未提交合法有效证据予以证明，应承担举证不力的法律后果，故对原告此节的诉讼请求，该院不予支持。因被告河南建筑学院已举证证明其与被告河南天将保安公司签订了安保协议，并依安保协议向被告河南天将保安公司支付安保服务费，保安人员工资由保安公司发放，故原告主张与被告河南建筑学院存在劳动关系，被告河南建筑学院支付工资的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第五十八条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第二条、第十三条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第九条之规定，判决如下：一、原告史小书与被告河南天将保安服务有限公司存在劳动关系；二、被告河南天将保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告史小书工资30400元，（2016年12月至2018年6月按照月工资1600元计算）；三、驳回原告史小书其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河南天将保安服务有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中上诉人河南天将保安公司与被上诉人史小书关于双方劳动关系的存续时间存在争议，上诉人称被上诉人自2016年11月离职后双方之间已不存在劳动关系，但被上诉人对此并不认可，××出院后多次向上诉人要求上岗工作。现上诉人不能提交双方之间劳动关系已解除的相关证据，故应认定该劳动关系仍处于存续状态。被上诉人因此要求上诉人支付其自2016年12月至2018年6月的工资依据合法、理由正当。被上诉人虽在仲裁申请书、起诉状中将上诉人名称书写为“河南天降保安服务有限公司”，但上诉人也认可除名称外，被上诉人列明的其他信息均与上诉人一致，在被上诉人一审起诉后，上诉人也到庭应诉，结合本案相关事实，可以认定被上诉人提起劳动仲裁的被申请人以及本次诉讼的被告均为本案上诉人。上诉人称本案诉讼主体不适格以及未经仲裁，程序违法的理由不能成立。因上诉人拖欠被上诉人工资的侵权行为处于持续状态，被上诉人2018年6月向仲裁机构提起仲裁申请并未超过仲裁时效。综上所述，上诉人河南天将保安公司请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南天将保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  朱长勇审判员  张 晔二〇二〇年八月十九日书记员  宋亚瑞