四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1922民初471号 原告：何玉祥，男，1973年2月18日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕健君，四川洪援律师事务所律师。 被告:谭韬，男，1974年10月26日出生，汉族，住重庆市渝北区。 被告：南江县同创房地产开发有限公司，住所地:四川省巴中市南江县红光镇南京桥街36号，统一社会信用代码：91511922073988654K。 法定代表人：谭耀东，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李宪，系该公司经理。 被告：海力控股集团有限公司，住所地:江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号，统一社会信用代码：91360121794767675R。 法定代表人：卜海国，系该公司董事长。 第三人：南江县正直镇人民政府。 法定代表人：赵红，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：陈玉忠，系该镇法律顾问。 原告何玉祥与被告谭韬、南江县同创房地产开发有限公司（简称同创公司）、海力控股集团有限公司（简称海力公司），第三人南江县正直镇人民政府（简称正直镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月24日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何玉祥及其委托诉讼代理人蔡泽生、吕健君，被告谭韬，被告同创公司的委托代理人李宪，第三人正直镇政府的委托代理人陈玉忠到庭参加诉讼。被告海力公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告何玉祥向本院提出诉讼请求：一、判令被告谭韬向原告支付工程款5331215.00元，自2016年1月31日起按照银行同期贷款利率计算利息至付清之日止；二、判令被告南江县同创房地产开发有限公司对被告谭韬工程款支付义务承担连带支付责任；三、判令被告南江县同创房地产开发有限公司、被告谭韬共同承担原告与颜希莲、孙倚波一案中，原告承担的诉讼费损失共计29880.00元，以及迟延履行债务的加倍利息；四、判令被告海力控股集团有限公司对被告谭韬工程款支付义务承担连带给付责任；五、判令第三人在未支付的工程款项的范围内，将原告未获得工程款直接支付给原告；六、本案受理费由被告谭韬、南江县同创房地产开发有限公司承担。事实和理由：第三人为南江县正直镇宝塔新区开发建设工程项目建设业主，第三人于2013年2月18日将该工程发包给被告南江县同创房地产开发有限公司，被告同创公司于2013年7月26日将工程转包给被告海力控股集团有限公司，同日，被告海力公司与被告谭韬签订《内部经济责任承包合同书》将该工程项目转包给谭韬。2013年7月27日，被告谭韬将在被告海力公司承包工程项目转包给原告，并签订转包《协议书》，同时由同创公司作为担保人在协议中签字盖章，约定被告谭韬扣除工程造价4%的费用，原告承继被告谭韬与被告海力公司签订《内部经济责任承包合同书》中的权利和义务。实际上谭韬只将合同内容在安置房建设部分交由原告实施。原告在完成案涉工程后，2016年1月30日与同创公司对1－14#楼进行了验收移交，双方签署了《房屋验收移交书》。2016年12月27日南江县审计局函告南江县正直镇人民政府，明确了案涉工程1－14#楼竣工结算审定工程价款40053063.00元。经原告核算，在扣减已支付工程款24292000.00元、同创公司提供混凝土费用6408900.00元、同创公司实施的混凝土运输和泵送费以及施工电源用房和设备签证费共计1043716.89元、税金和管理费2855250.00元、审减费121981.00元后，被告仍下欠原告工程款5331215.00元。原告多次向被告谭韬、同创公司催要剩余工程款，至今也未受偿剩余工程款。 原告在承包案涉工程后将6－14号楼的建设项目分包发给颜希莲、孙倚波负责施工，因被告同创公司与被告谭韬拖欠工程进度款，导致原告资金不足，无法及时支付颜希莲、孙倚波实施建设的工程款，从而引发原告与颜希莲、孙倚波建设工程施工合同纠纷一案，该案判决原告承担的受理费29880.00元和延迟履行加倍罚息，被告同创公司承担连带支付责任。原告在该案中诉讼损失的根本原因，是被告同创公司与被告谭韬未如期支付本案工程进度款所导致，原告的诉讼损失应当由被告同创公司和被告谭韬最终承担。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告谭韬辩称，被告谭韬与何玉祥签订的合同是无效合同，请求法院驳回原告要求谭韬支付工程款与连带责任的诉讼请求。 被告同创公司辩称，1.同创公司委派公司经理谭韬于2013年7月27日与原告签订了转包协议书，同时同创公司也加盖公章确认。同创公司以及委派人谭韬与本案所提及的案外人颜希莲、孙倚波无任何合同关系。因此颜希莲、孙倚波起诉本案原告施工合同纠纷一案与同创公司及其他公司或个人无关，应由原告个人独自承担所有相关的债权债务。2.本案纯属恶意诉讼，本案诉讼金额高达5331215.00元实际只剩余103548.01元的工程款，剩余金额只能属于案涉工程质保金范畴。按照相关规定质保金期限可以为5年，案涉工程房屋原告最早一批交房时间是2016年2月1日，所以质保金归还时间为2021年1月31日，故2021年1月31日前不应该支付剩下的工程款。对于砼单价由使用前双方商定560.00元/方确定。3.同创公司或个人与原告签订的协议或合同均为无效合同，因签订合同的单位或个人不符合签订合同或协议主体。过程中的所有结算或概算中的工程量或单价等在最终结算中不能说明什么，因那只是对中间造价的大概估计。对原告方提供的复印件同创公司不予认可，复印件所附内容也不属实，所有私人签字无加盖同创公司公章的证据，说明并非同创公司行为，与同创公司无关。综上所述，本案原告起诉的五项诉讼请求均不实，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告海力公司辩称，1.海力公司就案涉项目早已于2014年11月20日与被告同创公司解除了双方签订的建筑工程施工合同与补充协议，案涉项目与海力公司没有任何关系，原告起诉海力公司没有任何事实与法律依据；2.被告谭韬与海力公司之间无任何法律关系，谭韬无权代表海力公司对外从事包括签署合同在内的一切法律行为，海力公司并非本案适格诉讼主体及责任主体；3.被告谭韬在海力公司更是无任何欠付工程款之说，海力公司没有应向原告承担连带给付责任的义务；4.原告何玉祥与海力公司之间无任何法律关系，原告起诉海力公司属于任意突破合同相对性，将无辜的海力公司拖入诉讼当中，转嫁诉讼风险，损害海力公司合法权益。综上，原告要求海力公司承担连带给付责任的诉讼请求，没有任何事实与法律依据，请求人民法院依法驳回原告对海力公司的诉讼请求。 第三人正直镇政府述称，第三人正直镇政府与原告没有任何关系，原告不应该将镇政府列为第三人，镇政府没有欠原告任何工程款。请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 综上，本院确认事实如下：2013年2月18日，南江县正直镇人民政府与重庆同光房地产开发有限公司、南江县同光投资有限公司（以下简称同光公司）签订《南江县正直镇宝塔新区市政基础设施建设招商引资协议》（BT投资协议），投资建设南江县正直镇宝塔新区1-14号楼安置房，建设成功后由南江县正直镇人民政府按照审计价格回购。重庆同光房地产开发有限公司未进场施工。 同光公司取得该项目投资建设权后，于2013年7月26日与海力公司签订《建设工程施工合同》，将该工程发包给海力公司承建。合同约定“本工程按照四川省建设工程造价管理总站编制的现行《四川省建设工程工程量清单计价定额》相应工程清单定额进行计价。如市政工程按市政工程清单定额进行计价，并执行相关配套文件”，“工程总造价金额为壹亿贰仟万元人民币小写120000000.00元（最终以审计报告为准）”。同日，谭韬与海力公司签订《内部经济责任承包合同书》约定“本工程实行经济承包责任制，乙方（谭韬）必须承担上缴国家的税金、所得税、规费、公司管理费及项目相关费用”，“乙方必须按工程竣工结算造价的1%向甲方（海力公司）上交项目承包管理费”，“本工程企业所得税税率为2.5%，若遇合同期内政策性调整税率，根据国家相关规定调整”，“结算及付款方式按照甲方与发包人签订的《建设工程施工合同》及补充协议中的结算及付款方式进行，乙方自行负责工程款的催收工作”。 2013年7月27日，谭韬与何玉祥签订《建设工程承包合同》，将该工程发包给何玉祥，同光公司以担保人身份在合同上签字盖章。合同约定“本协议除甲方扣除该工程结算总造价的4%外，其他内容全部由乙方按甲方谭韬在2013年7月26日与海力公司签订的《内部经济责任承包合同书》的内容执行”，“发包人在工程主体全部封顶后7日内支付承包人工程进度款为已完工程量的70%，工程全部完工、主体分部分项工程验收合格后支付到工程总造价的85%，竣工后7日内支付到总造价的95%，审计结算完毕后十日内支付到结算总价款的97%”，“发包人和承包人约定预留质量保证金比例为3%,承包人退付质量保证金按有关规定和规范执行”。2014年10月28日，谭韬与何玉祥又签订《宝塔新区安置房补充协议》约定“甲方现支付乙方工程款600万元，乙方负责保证安置房在2014年12月30日交房”，“甲乙双方一致协商，甲方将合同总造价百分之四的管理费取消”，“如乙方不能按期完成工程项目，每天按工程总造价的千分之一支付违约金给甲方；甲方如不能按时支付工程款，应按应付工程款每天千分之一的违约金给乙方”。 2014年11月20日，同光公司与海力公司签订了《解除合同协议书》，载明：“双方解除2013年7月签订的《建设工程施工合同》及其它相关协议。自协议解除之日起，双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭”。 何玉祥承包工程后，除将该工程项目中的1-5号楼自己修建外，将其中的6-14号楼转包给案外人颜希莲和孙恒学承建（已另案处理）。原告施工期间，涉案工程所用商品混凝土由同创公司提供，施工期间共用C15混凝土195方、C20混凝土36方、C25混凝土2346.6方、C30混凝土4458.5方，其中泵送混凝土5690方。南江县审计局审计报告中，C15混凝土的审计定案综合单价为425.86元、C20混凝土的审计定案综合单价为429.24元、C25混凝土的审计定案综合单价为484.23元、C30混凝土的审计定案综合单价为488.24元。庭审中，原告同意单价均按照488.24元计算。 2015年7月17日工程完工，经建设、施工、监理三方验收，工程质量合格。2015年8月10日，同创公司李宪与施工人何玉祥、颜希莲签署《安置房结算单》载明：“1、建筑面积32880㎡×（1014-25）元/㎡=3251.832万元；2、合同价3251万×0.85=2763万元；3、应扣款⑴砼13219.6方x385元/方=509万元；⑵泵10230.5方x22元/方=22万元；⑶税8%x（2763万元-509万元）+509万元x3.41%=197万元；⑷管理费1%x2763万元=27.63万元；⑸预支：1305万元；4、暂欠款：桩430根x1米x1400元/米=60万元；5、应付款：642.37万元”。同创公司于同月13日向何玉祥、颜希莲作出在同月22日前支付本次进度款30万元，2015年9月30日前付清本次全部应付进度款的《承诺》。 2016年1月6日，同创公司与何玉祥、颜希莲签署《正直镇宝塔新区安置房结算清单》，对工程进度款支付约定如下：“1、2015年8月10日结算后未付进度款570万元；2、根据原协议本次交房应付进度款320万元；3、以上合计应支付进度款890万，减去320万元应扣税款及管理费28.8万元，还应支付工程进度款861.2万元；4、同创公司本次支付500万元，下欠工程款361.2万元；5、双方约定同年2月5日前支付200万元，同年3月5日前支付161.2万元”。 2016年1月30日，何玉祥与同创公司签署《南江县正直镇新区安置房工程1-14号楼房屋验收移交书》，将涉案房屋经验收合格后移交给同创公司。2016年12月29日，南江县审计局出具南审投函[2016]522号、523号函（审计报告)载明：“南江县正直镇宝塔新区安置房1-14号楼建设工程完成投资额为40285232.00元，其中：建筑安装工程投资40053063.00元，待摊投资232169.00元。建筑安装工程投资40053063.00元中，1-5号楼工程总造价17467745.96元，6-14号楼工程总造价21541600.50元。工程送审造价45371146.00元，审定工程造价40053063.00元，审减5318083.00元，核减率11.72%，核减服务酬金为212723.00元，服务酬金合计354150.00元，其中5%以上的部分121981.00元，按规定应由施工决算编制单位承担”。审计结论出来后，2017年1月16日，同创公司与何玉祥办理了由何玉祥施工的宝塔新区安置房1-5号楼的竣工结算，该结算清单原告未签字。对颜希莲和孙恒学承建的6-14号楼工程款，何玉祥未参与办理竣工结算。 该案在审理过程中，原告单方制作《正直镇宝塔新区安置房工程结算清单》载明：“1、工程总造价审计金额：40053063.00元；2、扣减金额：①签证项目（施工电源用房及设备等）935226.28元，②混凝土运输费和泵送费108490.61元，③原告已领款20056000.00元，④已支付颜希莲4236000.00元，⑤同创公司提供的混凝土款13126.6方×488.24元=6408900.00元，⑥税金和管理费2855250.00元，⑦审减服务费酬金121981.00元；3、应收款5331215.00元”。 2020年7月7日，原告何玉祥委托钟柱与同创公司经理李宪对原告承建的正直镇曹家坝安置房工程的工程款领取情况进行了核对，书写了对账情况说明，载明：“经何玉祥、颜希莲签字并认可凭证共计35张，金额合计为24908422.00元，其中何玉祥认可领款凭证25张，不含2019年2月3日和2020年1月22日政府代支两笔款项，但属实。另2017年3月19日的50000.00元款项，待李宪提供银行转款凭证后属实则承认，反之则不认”。 另查明：谭韬与同创公司的经理李宪系夫妻关系。南江县同光投资有限公司于2014年2月更名为南江县同创房地产开发有限公司。 本院认为，原告何玉祥与被告谭韬签订的《建设工程承包合同》其实质是建设工程转包合同，因原告何玉祥、被告谭韬均不具备从事工程建设的主体资格，故双方所签订的承包合同及补充协议均无效。建设工程承包合同虽然无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已竣工验收且工程质量合格，被告同创公司作为涉案工程的发包人应当在欠付何玉祥工程价款范围内承担工程款支付责任，故原告何玉祥向被告同创公司主张支付工程款的理由成立，本院予以支持。因被告同创公司在答辩中称委托被告谭韬与原告签订了《建设工程承包合同》，且在南江县人民法院（2018）川1922民初1636号民事判决书中已确认同创公司已经追认被告谭韬对涉案工程的合同签订、工程款支付和进度款结算等相关行为系代表同创公司实施的职务行为，该行为后果即应由同创公司承担，故本院对原告何玉祥诉请被告谭韬支付工程款的请求不予支持。因原、被告签订的建设工程承包合同无效，原告提出了支付工程款利息的诉讼请求，涉案工程系2016年1月30日验收移交，故原告所主张的工程款利息自2016年1月31日起计算。本院予以支持。庭审中，原告同意被告同创公司提供的混凝土全部按审计定案综合单价为488.24元计算为6408900.00元、扣减税金和管理费2855250.00元、审减服务费酬金121981.00元，未损害被告及第三人的利益，本院予以确认；对2020年7月7日对账情况说明中的2017年3月19日50000.00元，因被告同创公司未提供证据，本院不予确认。综上，本院对原告主张的下欠工程款金额认定为：工程总造价审计金额40053063.00元扣减施工电源用房及设备费935226.28元、混凝土运输费和泵送费108490.61元、何玉祥与颜希莲已领工程款24858422.00元、混凝土6408900.00元、税金和管理费2855250.00元、服务费酬金121981.00元，共计4764793.11元。 对于原告请求判令被告南江县同创房地产开发有限公司、被告谭韬共同承担原告与颜希莲、孙倚波一案中，原告承担的诉讼费损失共计29880.00元，以及迟延履行债务的加倍利息的诉讼请求。该请求与本案无关联，本院不予支持；请求被告海力控股集团有限公司对被告谭韬工程款支付义务承担连带给付责任的诉讼请求。经庭审中查明，被告海力公司就案涉项目于2014年11月20日与被告同创公司解除了双方签订的《建筑工程施工合同》，且被告谭韬受被告同创公司委托与原告签订了《建设工程承包合同》。被告海力公司与案涉工程项目没有法律关系，原告的此项请求，没有法律依据，本院不予支持；请求第三人在未支付的工程款项的范围内，将原告未获得工程款直接支付给原告的诉讼请求。根据合同相对性原则，第三人与被告同创公司签订的系招商引资协议，第三人不是发包人，也不是涉案工程实施的合同当事人，该请求本院不予支持。 对于被告同创公司提出的砼均价为560.00元/方是双方商定价，没有提供证据证实，与进度款结算单中采用的单价和审计报告采用的综合单价不符；提出的实际只剩余103548.01元的工程款未付，剩余金额属于案涉工程质保金范畴，未提供相关证据加以证明，且自2016年1月30日交房至今已超过两年，达到应退还质保金的通常期限；提出的何玉祥只将部分房屋交给同创公司与证据所证明的事实不符。对被告同创公司提出的抗辩主张均不成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下： 一、被告南江县同创房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内向原告何玉祥支付工程款4764793.11元及利息（利息计算方式：以4764793.11元为基数，自2016年1月31日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际履行完毕时止）； 二、驳回原告何玉祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费49328.00元，由被告南江县同创房地产开发有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  易清刚 人民陪审员  康智文 人民陪审员  陈廷宪 二〇二〇年八月十日 书 记 员  刘颜宏