山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4614号 上诉人（原审原告）：蒋兰军，男，1975年3月11日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：黄瑞，山东齐岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐红岩，山东齐岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛万德丰实业发展有限公司，住所地青岛市黄岛区漳江路182号1-2层东部、3-10层。 法定代表人：段坤志，职务执行董事。 委托诉讼代理人：白异敏，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：侯文剑，国浩律师（青岛）事务所律师。 原审第三人：顺风顺水装饰公司，住所地青岛市城阳区惜福镇街道西葛家社区。 法定代表人：孙梅真，职务经理。 委托诉讼代理人：孙绍兵，山东齐岳律师事务所律师。 上诉人蒋兰军与被上诉人青岛万德丰实业发展有限公司（以下简称万德丰实业公司）、原审第三人顺风顺水装饰公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋兰军上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一二审诉讼费由万德丰实业公司承担。事实和理由：一、蒋兰军与第三人的工程价款已经结算且数额明确，蒋兰军以实际施工人身份向万德丰实业公司主张的工程款，并未超过万德丰实业公司应当支付给第三人的工程款，一审法院以争议较大驳回无任何依据。1.万德丰实业公司将涉案工程的6-10层，16-17层发包给第三人，6-10层的合同约定固定总价为4710000元，16-17层合同约定的固定总价为1379000元，第三人不仅将合同约定的内容施工完成且另有增项发生，涉案工程也已由万德丰实业公司实际使用。庭审中查明万德丰实业公司支付工程款3384702.5元，即使不计算增项且按照万德丰实业公司陈述所有款项支付6-10层工程款，则涉案工程尚有130万元未支付，蒋兰军所主张的款项远远低于万德丰实业公司尚未支付的款型。2.黄岛区法院审理的（2019）鲁0211民初字第16632号建设工程施工合同纠纷中，为涉案工程的另外实际施工人向万德丰实业公司主张工程款，在该案审理中万德丰实业公司已经明确其所支付的3384702.5元工程款中，465412.5元工程款系支付的16-17层的款项，除了万德丰实业公司与第三人就增项部分无法达成一致，其余工程量及价款的支付并不存在争议。二、一审法院将举证责任分配给蒋兰军系错误，万德丰实业公司应承担举证责任。1.一审中通过万德丰实业公司及第三人提交的施工合同、付款凭证等，争议证明按照施工合同约定的工程量应支付的工程款，蒋兰军对于已经查明的事实，无须再举证。2.万德丰实业公司已将第三人未完成工程交由第三方青岛国飞装饰公司完成，而万德丰实业公司、第三方、第三人未结算为由不支付蒋兰军工程款，应当承担举证责任。其在一审中提交的证据不足以证实其主张。万德丰实业公司与第三人签订两份施工合同后，由第三人组织施工，并不存在万德丰实业公司陈述的将第三人未完成部分交由第三方完成，其提交的借条不足以证明其与第三方公司之间存在施工关系。在庭审中第三人也明确了合同签订后一直由其组织施工，第三方即使在涉案工程施工，也是和第三人之间存在合同关系。 万德丰实业公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案万德丰实业公司的欠付款项无法核实，蒋兰军的诉讼请求应该驳回。 原审第三人顺风顺水装饰公司述称，本案万德丰实业公司尚欠第三人工程款项1790710元，足够支付上诉人的工程款项。 蒋兰军向一审法院起诉请求：1.依法判令万德丰实业公司在欠付第三人工程款范围内向蒋兰军支付工程款389482元；2.判令万德丰实业公司承担自2019年5月30日起至实际支付之日，以未付工程款为基数按照年利率24%的标准计算的利息；3.本案诉讼费用由万德丰实业公司承担。 一审法院认定事实：1.2018年，万德丰实业公司作为发包人、甲方，顺风顺水装饰公司作为承包人、乙方，签订《万德丰龙湾创意广场室内装饰装修工程施工合同》，合同编号为：青万丰工A18010号。约定，工程名称为万德丰龙湾创意广场，工程地点青岛经济技术开发区滨海大道南、罗浮山路东，合同约定六层至十层工期总日历天数为90天，开工日期自2018年7月20日其至竣工日期2018年10月20日。承包范围为龙湾创意广场亚朵酒店6-10层公共区域、6-10客房区域全部的装饰装修工程，不包括软装部分。合同总价为4710000元，本合同价格为固定总价合同，包工包料一次性包死；除经发包方确认的设计变更外，结算时不再追加工程量和调整价格，合同价格不因人工、材料或汇率及政策的变动而调整。 2018年，万德丰实业公司作为发包人、甲方，顺风顺水装饰公司作为承包人、乙方，签订《万德丰龙湾创意广场室内装饰装修工程施工合同》，合同编号为：青万丰工A18024号。约定，工程名称为万德丰龙湾创意广场，工程地点青岛经济技术开发区滨海大道南、罗浮山路东，合同约定十六层至十七层工期总日历天数为90天，开工日期自2018年11月10日其至竣工日期2019年1月25日。承包范围为龙湾创意广场亚朵酒店16-17层会所区域全部的装饰装修工程，不包括软装部分。合同总价为1379000元，本合同价格为固定总价合同，包工包料一次性包死；除经发包方确认的设计变更外，结算时不再追加工程量和调整价格，合同价格不因人工、材料或汇率及政策的变动而调整。 2.2018年8月30日，顺风顺水装饰公司作为甲方，蒋兰军作为乙方，签订《装饰工程施工分承包合同（水电）》，约定，工程地点青岛经济技术开发区滨海大道南、罗浮山路东，蒋兰军承包范围为万德丰龙湾创意广场6楼水电施工，承包方式为包工包料，工程工期为2018年8月26日开工，2018年11月26日竣工。工程总款约132000元。 2018年9月20日，顺风顺水装饰公司作为甲方，蒋兰军作为乙方，签订《装饰工程施工分承包合同（水电）》，约定，工程地点青岛经济技术开发区滨海大道南、罗浮山路东，蒋兰军承包范围为万德丰龙湾创意广场7、8楼水电施工，承包方式为包工包料，工程工期为2018年9月21日开工，2018年12月21日竣工。工程总款约199000元。 2018年10月4日，顺风顺水装饰公司作为甲方，蒋兰军作为乙方，签订《装饰工程施工分承包合同（水电）》，约定，工程地点青岛经济技术开发区滨海大道南、罗浮山路东，蒋兰军承包范围为万德丰龙湾创意广场9、10楼水电施工，承包方式为包工包料，工程工期为2018年10月4日开工，2018年11月26日竣工。工程总款约264000元。 上述工程施工过程中，因设计变更、顺风顺水装饰公司追加施工内容及清单与实际面积差等原因，蒋兰军增加工程款共计231482元。 2019年4月30日，顺风顺水装饰公司为蒋兰军出具《欠款证明》一份，载明：“经与蒋兰军结算，万德丰龙湾创意广场6、7、8、9、10楼水电工程款人民币826482元；我单位已付437000元工程款。我单位尚欠蒋兰军工程款人民币389482元，该款项承诺于2019年5月30日之前付清。” 3.庭审中，万德丰实业公司提交工作联系单一份，称顺风顺水装饰公司因其自身原因导致工期延误，其无力解决，同意由第三方替代完成剩余工程，因顺风顺水装饰公司未按合同约定提供验收和结算所须的全部技术原件质量保证资料等相关材料，导致工程目前无法办理竣工结算，故双方与顺风顺水装饰公司之间及替代顺风顺水装饰公司施工的青岛国飞建设工程有限公司无法就工程量、价款等进行及时结算。该联系单载明：致青岛万德丰实业发展公司：我公司承包的万德丰龙湾创意广场室内装修工程因我公司组织不力，在规定的时间内未完成由贵公司另行组织施工。申请人：顺风顺水装饰公司2019年3月3日。同意万德丰协助顺风顺水按排人员对完工的项目进行施工，顺风顺水派相关管理人员和部分施工人员将工地继续施工直到最后结束。迟永峰顺风顺水装饰公司未完工的项目由青岛国飞建设工程有限公司李国荣协助完成，未完工项目产生的费用由青岛万德丰实业发展有限公司代扣。迟永峰李国荣顺风顺水装饰公司称对上述证据的合法性、真实性、关联性均不予认可，从该证据书写字迹来看分属不同人员书写，而且同其内容来看，也不能证明顺风顺水装饰公司没有完成合同约定的工程量，只能说明顺风顺水装饰公司曾经分包给李国荣相应的工程，因此也属于顺风顺水装饰公司合同范围之内，并不是发包方自行完成的工程。上述工作联系单字迹非系一人书写，部分内容明显系后期添加，整体有多处涂改。 4.2019年4月6日，顺风顺水装饰公司出具借条一份，载明：今借到李国荣现金755000元整（大写柒拾伍万伍仟元整），该现金用于顺风顺水装饰公司施工的亚朵酒店装修工程的人工费、材料费，此现金由青岛万德丰实业发展有限公司拨付装修工程款中一次性扣除。同意扣除李杰注：2019年4月6日之前，青岛顺风顺水和施工人员蒋兰军、王猛、迟永峰写的借条全部作废，以前李国荣垫付的工程款全部包含在755000元之内，再无其他任何费用。国飞装饰：李国荣青岛顺风顺水装饰：迟永峰。万德丰实业公司提交上述借条，称顺风顺水装饰公司将合同部分施工内容确实交由第三方青岛国飞装饰公司完成，顺风顺水装饰公司确认由国飞公司替代其完成其部分工程价款为75.5万元，因为顺风顺水装饰公司未按合同第8条第12款约定提供竣工结算所须的技术全部文件和质量保证材料，导致三方即万德丰实业公司、顺风顺水装饰公司和国飞公司无法就相关工程量、价款做最终结算，但可以明确75.5万元工程价款及相关施工内容确实由国飞公司完成。顺风顺水装饰公司称对该借条的真实性无异议，但是顺风顺水装饰公司将承包部分工程转包给李国荣，与李国荣之间存在转包合同关系，李国荣与顺风顺水装饰公司之间工程量及价款没有结算，属于李国荣与顺风顺水装饰公司之间的合同纠纷，与万德丰实业公司没有关系，并且该借条是顺风顺水装饰公司出具给李国荣的，并非对万德丰实业公司有法律约束力。 5.万德丰实业公司与顺风顺水装饰公司就涉案工程尚未结算。万德丰实业公司已累计支付顺风顺水装饰公司工程款3384702.5元。顺风顺水装饰公司称确实收到了万德丰实业公司支付的3384702.5元工程款，但是其中有465412.5元是16-17层楼的工程款，并不是6-10层的工程款。 6.涉案工程已于2019年实际投入使用。 一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为，万德丰实业公司应否在欠付顺风顺水装饰公司工程款范围内承担向蒋兰军支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为万德丰实业公司主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”万德丰实业公司将位于龙湾创意广场亚朵酒店6-10层公共区域、客房区域全部的装饰装修的项目工程发包给顺风顺水装饰公司施工,顺风顺水装饰公司又将其中的万德丰龙湾创意广场6-10层水电施工转包给蒋兰军,蒋兰军施工完毕后,与顺风顺水装饰公司进行了结算。蒋兰军作为实际施工人以发包人万德丰实业公司为万德丰实业公司主张权利,万德丰实业公司只应在欠付顺风顺水装饰公司工程价款范围内对蒋兰军的工程款承担责任。本案中，万德丰实业公司与顺风顺水装饰公司对所支付的工程款数额争议较大,顺风顺水装饰公司仅认可收到万德丰实业公司工程款3384702.5元,且其中有465412.5元是涉案酒店16-17层楼的工程款。对涉案工程工程量是否有增项,双方各执一词,又未进行最终结算确认，蒋兰军于本案中应承担举证不能的法律后果。故对蒋兰军主张万德丰实业公司在欠付顺风顺水装饰公司工程款范围内承担向其支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回蒋兰军的诉讼请求。本案案件受理费2770元（蒋兰军已预付），减半收取1385元，由蒋兰军负担。 本院二审期间，上诉人蒋兰军提交：证据一、黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16632号案件中万德丰实业公司提交的情况说明一份，证明在青岛艺菲翔安装装饰工程有限公司诉万德丰实业公司及顺风顺水装饰公司建设工程施工合同纠纷一案经黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16632号受理，在审理过程中被上诉人出具情况说明一份，确认龙湾创意广场的工程6-10层，16-17层由万德丰实业公司发包给本案顺风顺水装饰公司施工，不存在发包给其他人的情况。另外万德丰实业公司在该说明中确认，已经支付的3384702.5元工程款中465412.5元系支付的16-17层工程款。根据万德丰实业公司与顺风顺水装饰公司的合同约定6-10楼的包死价为4710000元，扣除已经支付的3384702.5元工程款中16-17楼的工程款465412.5元，截止到目前为止，即使不计算顺风顺水装饰公司与万德丰实业公司之间的增量，万德丰实业公司就6-10楼工程尚欠顺风顺水装饰公司1790710元。双方的欠款数额明确且远远低于上诉人作为实际施工人的工程款，被上诉人应当予以支付。 万德丰实业公司质证称，对真实性没有异议，对证明事项有异议。因为说明中明确说明数额只是暂估，没有最终结算。 原审第三人顺风顺水装饰公司称，对证据的真实性及证明事项没有异议。 经本院查明，山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16632号民事案件中，青岛艺菲翔安装装饰工程有限公司起诉万德丰实业公司，请求万德丰实业公司在欠付顺风顺水装饰公司工程款范围内向青岛艺菲翔安装装饰工程有限公司支付工程款373369元。事实与理由：2018年青岛艺菲翔安装装饰工程有限公司与顺风顺水装饰公司签订《装饰工程施工分承包合同（钢结构）》、《装饰工程施工分承包合同（上料）》，施工结束后顺风顺水装饰公司未按照约定付款，多次索要未果。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案二审争议焦点为：蒋兰军主张的万德丰实业公司在欠付顺风顺水装饰公司工程款范围内向其支付工程款的诉求应否支持。对此，本院评判如下： 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 根据合同相对性原则，合同只能对合同当事人产生拘束力，当事人主张合同权利，原则上只能向合同相对方主张。上述司法解释虽然规定实际施工人可以在一定条件下突破合同相对性向发包人索款，但其立法本意在于以保持合同相对性为基本原则，以突破合同相对性为例外，并非鼓励实际施工人无限制的绕过自己的合同相对人直接向非合同相对人、发包人索款。实际施工人绕过自己的合同相对人直接向非合同相对人、发包人索款的，应就其与合同相对人的结算真实（未恶意串通虚构结算额损害发包人的利益）、债权已到期等事实承担举证责任，在发包人依据合同相对性原则辩解其与其合同相对人（转包人或违法分包人）尚未结算故无向非合同相对人支付价款的义务的情况下，实际施工人作为原告，尚应就发包人与转包人（或违法分包人）之间的结算情况承担一定的举证责任。 本案中，万德丰实业公司系发包人，顺风顺水装饰公司系承包人、违法分包人，蒋兰军系违法分包模式下的实际施工人。上诉人蒋兰军不向其合同相对人顺风顺水装饰公司索款，而直接向万德丰实业公司索款，在万德丰实业公司依据合同相对性原则辩解其与其合同相对人顺风顺水装饰公司之间尚未结算的情况下，蒋兰军作为原审原告，按照谁主张谁举证的原则，应就万德丰实业公司与顺风顺水装饰公司之间已具备结算条件、应结算金额等事实承担一定的举证责任，但纵观本案，蒋兰军的该项举证责任尚未完成。 其次，虽然万德丰实业公司与顺风顺水装饰公司所签合同为固定总价合同，但根据查明事实，涉案工程交付使用时间晚于合同约定竣工时间数月（万德丰实业公司主张使用时间为2019年9月，顺风顺水装饰公司与蒋兰军主张使用时间为2019年5月），合同双方尚未组织竣工验收，亦未结算。且顺风顺水装饰公司存在将承包工程向其他公司、个人分包的情况。即，合同双方万德丰实业公司与顺风顺水装饰公司之间是否存在违约行为、违约责任如何承担、工程量是否存在增减、总工程款和已支付工程款数额能否确定、剩余工程款数额等事实尚未明确，故本案中蒋兰军向顺风顺水装饰公司追索工程款的条件已成就（因其不向顺风顺水装饰公司主张，本院无法判令顺风顺水装饰公司向其支付），而向万德丰实业公司主张工程款的条件尚不具备，其可厘清追索工程款的正确法律路径，在条件具备时另行主张。 综上，上诉人蒋兰军的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1385元，由上诉人蒋兰军负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇二〇年八月十日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷