河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2892号上诉人（原审原告）：闫学华，女，1973年6月3日出生，回族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李波，河南安实律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯明强，河南安实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市公共交通有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳大道北段路西。法定代表人：黄玉波，该公司董事长。委托诉讼代理人：范民军，男，1967年9月17日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：蒋举功，河南梁园律师事务所律师。上诉人闫学华因与被上诉人商丘市公共交通有限公司（以下简称商丘公交公司）劳动争议纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初2174号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人闫学华的委托诉讼代理人李波、侯明强，被上诉人商丘公交公司的委托诉讼代理人范民军、蒋举功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫学华上诉请求：撤销原判，发回重审或进行实体审理并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间自始至终没有解除劳动关系，上诉人也未收到任何解除劳动关系的通知，更未超过仲裁时效。1、上诉人于1997年12月被分配到被上诉人处从事售票员、收银员工作，1999年上诉人在被上诉人处自费增驾，之后按被上诉人要求缴纳了合同风险金。2004年以后上诉人一直在被上诉人处从事公交驾驶员工作，后来被上诉人因经营管理不善，要求上诉人在家待岗。上诉人多次要求被上诉人安排工作，但被上诉人一直以各种理由拖延，不予安排。在此期间，上诉人从未收到过被上诉人任何解除劳动关系的通知，直到上诉人向商丘市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，才知道被上诉人单方面、违法解除与上诉人之间的劳动关系，该解除是违法的，且被上诉人提交的证据均是其单方面制作，送达人也未全部到庭接受询问和质证，不能证明其已经将解除通知送达告知上诉人。因此，上诉人与被上诉人自始至终没有解除劳动关系，上诉人申请仲裁与诉讼更不存在超过时效的问题。一审法院未经实质审查，直接认定2011年就已经解除劳动关系，且认为上诉人自2011年应当知道被上诉人与上诉人解除劳动关系的事实，诉请超过仲裁时效，明显事实认定错误。2、根据被上诉人提交的2011年3月28日被上诉人在商丘日报发布的公告，该公告要求上诉人等人员于2011年4月15日前到公司人事处办理相关手续，逾期不办理者，公司将解除劳动关系。首先该公告并非解除劳动关系的公告，仅仅是要求职工回公司上班，并不能产生解除劳动关系的效力，更不能视为劳动关系解除通知已经送达给上诉人；其次按照被上诉人一审中所述既然能够联系到上诉人，却仍以报纸公告的形式发布，这明显是故意不让上诉人知道所谓解除合同或者通知回公司上班的情况。对于职工代表大会通过的解除决定，首先职工代表大会无权解除与员工之间的劳动关系；其次职工代表并不符合比例，被上诉人员工有上千人，但仅有数十人作为职工代表，且均为被上诉人管理层人员，具有严重利害关系，同时根据上诉人了解，职工代表大会存在代签名的行为，该解除决定并不合法。关于送达，没有任何录音录像，且均是被上诉人的管理层人员书写，与被上诉人具有严重利害关系，不能作为证据使用，且送达书绝大部分均是拒收，明显不符合常理，也和真实情况不符，实际情况是上诉人自始至终从未和所谓的送达人见过面，既然没有见过，根本谈不上拒收，因此该证据应予以排除。另外，退一步即使被上诉人单方解除，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项关于“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，用人单位必须证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知，本案中被上诉人的证据材料并不能证明上诉人已经收到解除或者终止劳动关系书面通知，因此上诉人申请劳动仲裁时才是劳动争议发生之日，上诉人根本不存在超过仲裁时效的问题。因此，一审法院未对上述证据进行实质审查，直接认定上诉人与被上诉人之间劳动关系解除，超出诉讼时效，明显违反该司法解释的规定。二、一审法院程序违法，对于应质证的证据不予质证，对应排除的证据不予排除。首先李某、曹某、张某作为直接送达人，对查明本案事实至关重要，一审法院却对此没有认真审查和核实真实情况，未允许全部送达人出庭接受双方质证询问，且张某接受当庭质证询问时与李某在法院做的问话笔录相互矛盾，明显程序违法；其次李某、曹某、张某的证人证言，均不属实，一审法院未让证人出庭作证，更未允许上诉人当庭对全部证人进行询问质证，鉴于上诉人作为当事人最了解当时的情况，被上诉人所谓的送达人如果真实送达过，为什么不能当面质证，把当时的情况说清楚，真理越辩越明，是否送达过，当事人最清楚，不让当事人见面质证，怎么能说明当时的情况。按照法律规定未经质证不能作为证据使用，但一审法院仍以该证据认定本案事实，明显程序违法；最后证人李某、曹某、张某作为被上诉人的管理层人员，与被上诉人具有明显利害关系，其相关证人证言不能作为证据使用，应予以排除。一审法院对于应质证的证据不予质证，对应排除的证据不予排除，明显程序违法。综上，一审法院事实认定错误，程序违法，应予撤销，发回重审或进行实体审理并依法改判。商丘公交公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。闫学华向一审法院起诉请求：1、依法解除闫学华与商丘公交公司之间的劳动关系；2、商丘公交公司为闫学华补缴1997年12月到2004年9月的养老保险金及1997年12月到2011年3月的医疗保险、失业保险、工伤保险、生育险以及住房公积金；在不能补缴的情况下，商丘公交公司将其应补缴的部分补偿给闫学华；3、商丘公交公司向闫学华支付12个月工资的经济补偿金；4、商丘公交公司返还合同风险金2500元并支付利息（自缴纳之日起至全部返还完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：闫学华于1997年12月到商丘公交公司工作，2013年3月28日商丘公交公司在商丘日报发布公告，要求闫学华等多名长期无故旷工及请假人员于2011年4月15日前到公司人事处办理相关手续，逾期不办理者，公司将与其解除劳动关系，并在商丘日报刊登。2011年4月16日商丘公交公司第二届二次职工代表大会通过《关于解除徐某某等44名职工劳动关系的决定》，并印发公交字[2011]12号文件1份，决定对包括闫学华在内的44名严重违反劳动纪律的职工予以解除劳动关系。商丘公交公司作出与闫学华解除劳动关系的决定后，公司委派时任一公司经理李某、管理员曹某和线路长张某负责送达解除劳动关系送达书，2011年4月17日在商丘火车站公交站牌处对闫学华告知解除劳动关系通知后闫学华不在送达书上签字，三人记载了闫学华拒绝签字事实。2020年3月16日闫学华向商丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁申请事项已超过仲裁时效为由作出商劳人仲案字（2020）0015号《不予受理通知书》。闫学华遂提起诉讼，形成纠纷。一审法院认为，闫学华、商丘公交公司于1997年建立劳动关系。当事人以其劳动权利被侵害，应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向劳动仲裁部门主张权利。本案中，闫学华没有上班且未按照商丘公交公司规定的时间办理相关手续，2011年4月16日商丘公交公司与其解除劳动关系，在为其送达《告知送达书》时，2011年4月17日闫学华拒绝签字，至此，闫学华应当知道商丘公交公司解除劳动关系的事实。闫学华于2020年3月16日向商丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时明显已超过仲裁时效。闫学华因不服该委作出的《不予受理通知书》，向该院提起诉讼，在诉讼期间闫学华未提供不可抗力或其他正当理由的证据证明未超过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：当事人的仲裁申请超过仲裁期限，仲裁委员会作出不予受理决定，当事人不服提起诉讼，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回诉讼请求。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：驳回原告闫学华的诉讼请求。本案受理费5元，由原告闫学华负担。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、一审审判程序是否合法。2、双方当事人之间劳动关系是否已经解除。3、上诉人的诉请是否已超仲裁时效期间。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、一审审判程序问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十六条规定“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合分析作出判断。”本案属系列案件，一审法院在王义军案件中已经通知送达人到庭接受双方当事人质询，本案与王义军案中相同送达人张某也出庭接受了质询，基于被上诉人主张的送达解除劳动关系通知的各案形式均一致。对本案其他送达人及在王义军案之外的其他案件中均采取对送达人调查核实的方式审核该项证据，已充分尽到了审慎义务，并不违反前述司法解释的规定，审判程序并无不当。二、劳动关系是否解除和仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制度的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案被上诉人在2011年4月16日商丘日报发布的公告中“长期无故旷工及请假人员，逾期不到公司人事处报到上班者，公司将依法给予解除劳动关系”等内容，所要表达的意思表示清楚明确。该公告对象为148人，人员众多，被上诉人以公告方式告知逾期不到公司报到上班的后果，处理方式并无不妥之处。被上诉人作为用人单位与违反劳动纪律或不服从管理人员解除劳动关系，于法有据。且被上诉人在公告期限过后，首先行使公司权力出具解除劳动关系文件，随即又召开职工代表大会通过了公司解除劳动关系决定，并将解除通知采取适当的方式进行送达，其解除劳动关系的程序亦于法有据，并无不妥之处。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动关系在2011年已经解除，一审法院对上诉人知道或应当知道劳动关系解除时间及本案超出仲裁时效的认定，并无不当。综上，闫学华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人闫学华负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 刘一宇审判员 周克风二〇二〇年八月二十一日法官助理王颖书记员韩璐