河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10356号上诉人（原审被告）：巩义市锦昌餐饮服务有限公司，住所地河南省郑州市巩义市新华路街道新兴路26号。法定代表人：薛延如，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜正阳，河南巩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆浩，河南巩信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巩义市蓝标商贸有限公司，住所地巩义市和平路中段。法定代表人：闫荡波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张保通，男，汉族，1952年12月28日出生，住河南省巩义市。上诉人巩义市锦昌餐饮服务有限公司（以下简称锦昌公司）因与被上诉人巩义市蓝标商贸有限公司（以下简称蓝标公司）租赁合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2020）豫0181民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法对此案进行了审理。本案现已审理终结。锦昌公司上诉请求：依法改判锦昌公司不承担赔偿蓝标公司损失274,984.9元。一、二审诉讼费由蓝标公司承担。上诉理由：一、原审认定锦昌公司违约错误，锦昌公司没有违约，将蓝标公司装修乐吧拆除属不可抗力所导致，不应赔偿损失。根据《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见》第二项第三条之规定，锦昌公司与金好来解除租赁合同系不可抗力导致，根据《合同法》第117条和第118条规定，锦昌公司因不可抗力丧失了金好来美食广场的租赁权，于2020年3月8日发出通告与蓝标公司联系解除租赁合同，已尽到法定注意和补救义务，无任何过错，不应承担任何违约责任。蓝标公司在收到通知后不去搬离财产放任不利后果的发生，后果应由蓝标公司自己承担。原审判决对疫情造成的经济影响和不可抗力只字未提，错误认定锦昌公司违约并承担损失，显然违背客观事实。二、蓝标公司装修财产没有灭失，本案不应是赔偿损失，而应是返还原物。原审在财产没有损失的情况下，判决锦昌公司承担损失没有事实依据。蓝标公司与锦昌公司从未达成过本案财产所有权转移的合意，锦昌公司也没有占有的意思表示，即本案的财产所有人自始至终都是蓝标公司，蓝标公司的财产没有灭失，更没有损失。原审判决锦昌公司承担财产对价的损失缺乏事实和法律依据。锦昌公司在蓝标公司怠于拉走自己财产消极对待时，花钱自费租赁仓库，妥善保管蓝标公司的财产属善意保管行为。锦昌公司积极联系蓝标公司拉走自己财产，蓝标公司不拉财产造成的不利后果，不应由锦昌公司承担。蓝标公司主张财产损失系滥用诉权，原审判决蓝标公司承担损失系对蓝标公司滥用诉权的纵容，蓝标公司取走自己的财产即可处理本案纠纷。三、蓝标公司向原审提交的证据系单方制作的虚假证据，原审判决未对证据的真实性、关联性、合法性进行认定，直接判决锦昌公司赔偿蓝标公司财产损失274,984.9元，缺乏证据，没有依据。蓝标公司向原审提交的财产损失证据均不能成立。原审庭审中锦昌公司未聘请律师，无法针对证据提出专业性的法律意见，无法准确表达客观事实下形成的法律事实。蓝标公司提交的证据大多系单方制作或者恶意串通他人制作，企图达到损害锦昌公司的利益。锦昌公司与蓝标公司合作期间，蓝标公司不仅违约逾期装修，更未向锦昌公司支付分文租金，原审判决锦昌公司承担损失未根据对应财产是否灭失，实际价值大小、双方过错进行综合审查和认定，显然显失公平，违背公平原则。请求依法予以改判支持锦昌公司上诉请求。蓝标公司答辩称：一、疫情期间可以单方解除合同于法无据。1、面对突如其来的疫情，上级要求听通知开门，没有那个法律规定可以单方解除合同，永久关门。2、退一步说即便解除合同，应该取得对方同意，就赔偿损失问题达成一致意见的情况下方可解除合同。锦昌公司没有与上诉人达成一致意见情况下单方解除合同，应该依据法律规定承担违约责任。二、一审开庭后，锦昌公司对于因其违约造成蓝标公司的损失没有进行赔偿。只是返还了吧台部分设备，这些财产价值37,870元，蓝标公司同意在执行中予以扣除。其它损失为：1、价值79,760元的点歌设备没有返还，2、没有返还的价值26,190元的沙发、餐桌、家具等属于定制，即便返还也是废品，锦昌公司应赔偿损失。3、对于舞台装修（费用43,000元）、洛阳颂涵文化传播公司的灯箱制作等（49,209.9元）、锦平装饰公司的全部木工活（费用12,000元）。这些装修好的被拆除，损失应由锦昌公司赔偿。三，对于各项损失，一审时已查清楚。特别是2020年1月1日双方签订的《锦昌美食广场乐吧装修费用清单》，一致认为蓝标公司全部费用为328,000元，蓝标公司为了省钱，并没有全部购置新品，并没有突破这个范围，因此锦昌公司应该赔偿因违约造成的蓝标公司全部损失。四，2019年11月20日双方签订协议后，锦昌公司为了整个商场的布局自己找人设计，结果找了几拨人设计均不满意，只好让蓝标公司找人设计。蓝标公司找人设计的效果图出来后，锦昌公司感到满意，双方于2020年1月1日在《锦昌美食广场乐吧装修费用清单》上签字，双方认可装修费用328,000元。此后蓝标公司开始装修，2020年1月21日装修完毕。迟延装修经双方同意蓝标公司并没有违约。五，依据合同法规定，违约方应当赔偿守约方包括可预见利益在内的损失，且双方约定了装修以及设备费用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。蓝标公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告的租赁协议；2．判令被告赔偿原告损失274，984.9元，并支付违约金79，843元，合计354，827.9元；3．律师费8，000元，由被告承担；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：薛延如系巩义市锦昌餐饮服务有限公司的法定代表人。2019年2月21日，薛延如与巩义市金好来超市有限公司签订租赁协议一份，约定巩义市金好来超市有限公司将位于巩义市新兴路金好来生活馆外租区租赁给薛延如作为经营美食城使用，建筑面积约2，000平方米，租赁期限为5年，自2019年2月25日起至2024年2月24日止。2019年11月20日，原、被告签订《租赁协议》一份，约定被告将美食广场1／3的场地租给原告使用，由原告自行经营，经营项目暂定为酒吧类。租赁期共两年，从2020年1月1日起至2021年12月31日止，签订协议至2020年1月1日为装修期，不计算租金。租金以原告利润为标准计算，具体为原告纯利润的30％为当月租金，每一季度双方核算一次，经双方确认，原告付款至被告指定账号。双方同时对违约责任进行了约定，约定违约方应当赔偿守约方的损失，同时按上年度（第一年为本年度）年营业额的30％支付违约金，违约方还需承担守约方的维权费用（律师费、交通费等）。协议签订后，原告在2020年1月1日前未按进度进行装修。2020年1月1日，原、被告对锦昌美食广场乐吧装修费用清单进行了确认。后原告开始装修、购置设备等，共支出计274，984.9元。2020年3月初，因经营困难，薛延如提出与巩义市金好来超市有限公司解除合同。2020年3月8日，被告在超市门口贴出《通告》，内容主要为“锦昌美食广场自即日起宣告闭店”。在双方未协商一致的情况下，被告于2020年5月1日上午将原告已装修乐吧全部拆除，并将所有设备及配套设施拉走。一审法院认为，原、被告于2019年11月20日签订的《租赁协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议。协议签订后，被告于2020年3月8日宣告闭店，且在双方未协商一致的情况下，将原告已装修乐吧全部拆除，并将所有设备及配套设施拉走，系违约行为，应当按照约定赔偿原告损失。现该协议已无法实际履行，原告要求解除，原审法院予以支持。本案中，原告的装修及购买设备损失为274，984.9元，被告应当赔偿。原告要求被告支付违约金，因原告并未营业，按照约定的计算方法，违约金无法计算，且原告已提出赔偿损失的请求，故此项请求原审法院不予支持。原告要求被告赔偿律师费8，000元，但其未提供证据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，河南省巩义市人民法院判决如下：一、解除原告巩义市蓝标商贸有限公司、被告巩义市锦昌餐饮服务有限公司于2019年11月20日签订的《租赁协议》；二、被告巩义市锦昌餐饮服务有限公司于判决生效后十日内赔偿原告巩义市蓝标商贸有限公司损失274，984.9元；三、驳回原告巩义市蓝标商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，742元，减半收取计3，371元，由原告巩义市蓝标商贸有限公司负担817元，被告巩义市锦昌餐饮服务有限公司负担2，554元。本院二审期间，蓝标公司没有提交新证据，锦昌公司提交了证据。第一组证据：锦昌美食李武超与蓝标公司方杨晓明的通话录音一份，还有光盘一张。证明目的：1、杨晓明在录音中明确表示他和闫荡波都是本案酒吧的老板，充分证明蓝标公司原审中提交的损失清单中第一组损失舞台、酒驾、墙绘的装修费、人工、材料费不能成立。该装修协议中乙方便是杨晓明和闫荡波的兄弟闫二波，蓝标公司自己和自己签订包工包料协议违背市场交易习惯，不符合常理，不能成立。蓝标公司也没有提交该组损失中43,000元的实际支出转账依据，该43,000元锦昌公司不应承担。2、该组证据同时证明，蓝标公司原审中提交的损失清单中第二组损失点歌设备79,760元要锦昌公司承担不能成立，通过录音内容可显示，本案点歌设备完好无损地保存在仓库里，锦昌公司也多次通知蓝标公司拉走，该点歌设备没有灭失，不存在损失，所以本案不应是赔偿损失，而是返还原物。第二组证据：锦昌美食法定代表人薛延如和嘉士伯乐堡啤酒河南总代理的通话录音一份。啤酒是蓝标公司专营的啤酒，证明蓝标公司在酒吧经营的是嘉士伯乐堡啤酒，根据通话内容显示，巩义嘉士伯乐堡啤酒代理商闫荡波在经营该品牌啤酒时，所需要的卡布灯箱、KT版写真、PVC写真、门头都是由乐堡啤酒河南总部免费统一提供，不需要外订。充分证明蓝标公司原审提交的原告损失清单中第四组损失，也就是说向洛阳颂涵公司订货的49,209.9元没有事实依据，锦昌公司不应承担。第三组证据：蓝标公司法定代表人闫荡波本人出具的收据一组。证明：1．蓝标公司原审中主张的损失清单中第五组龙果糖吧台及设备62,000元不能成立，该组财产蓝标公司已拉走并出具了收据，所以该另外62,000元应依法予以扣除。2．蓝标公司拉走的财产远远大于62,000元，多拉走的财产其原审损失清单中并未显示，应予以返还或者以其实际价值抵扣蓝标公司所谓的合理合法的损失。蓝标公司质证认为：第一组证据不属于新的证据。应该在一审中提交的没有提交不予质证。对第二组证据质证认为，锦昌公司说制作这些卡布、灯箱、KT版写真、PVC写真，这不是由河南总部统一免费提供，必须满一年才能返还制作费用，不满一年蓝标公司承担，提供发票的公司是厂家外包的广告公司。对第三组证据质证认为，在一审判决之前，锦昌公司返还了部分设备的价值37,870元。对这部分蓝标公司愿意在执行中予以扣除。对这另外62,000元，装修费用是18,000元，设备费用44000，返还了37,870元，还有价值6,130元的设备没有返还。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、本案纠纷发生的外部因素是新冠疫情这一不可抗力。2、锦昌公司于2020年3月8日张贴通告关闭金昌美食广场的目的是为了防止损失扩大。3、蓝标公司二审中自认锦昌公司返还的部分设备的价值37,870元，此款愿意在执行中予以扣除。本院认为，出租人锦昌公司和承租人蓝标公司双方签订的租赁合同合法有效，本应严格执行该合同，但在合同履行期间发生了不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力这一客观事实。作为经营主体的合同双方都不可能在此期间获得收益，相反还要共同承担因不可抗力带来的相应损失。原审判决未考虑这一客观事实，对该纠纷的实体处理欠妥。一审法院认定的蓝标公司损失274,984.9元，因蓝标公司二审中自认锦昌公司返还了部分设备的价值为37,870元，愿意在执行中予以扣除。所以，本院认定对下余损失237114.9双方应对等分担118,557.45元。上诉人锦昌公司的部分上诉请求于法有据且符合情理，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清、适用法律错误，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持巩义市人民法院（2020）豫0181民初2373号民事判决第一项即“解除原告巩义市蓝标商贸有限公司、被告巩义市锦昌餐饮服务有限公司于2019年11月20日签订的《租赁协议》”；二、撤销原审判决第三项即“驳回原告巩义市蓝标商贸有限公司的其他诉讼请求”；三、变更原审判决第二项为：巩义市锦昌餐饮服务有限公司于判决生效后十日内赔偿巩义市蓝标商贸有限公司损失118,557.45元；四、驳回巩义市蓝标商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,742元，减半收取计3,371元，由巩义市蓝标商贸有限公司和巩义市锦昌餐饮服务有限公司各负担1,685.5元。二审案件受理费5,425元，由巩义市锦昌餐饮服务有限公司和巩义市蓝标商贸有限公司各负担2,712.5元。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年八月二十八日书记员  汪 雨