山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8753号 上诉人(原审被告)：青岛鑫益成建筑工程有限公司，住所地青岛市即墨区岙山卫街道西里村村东。 法定代表人：贾成义，总经理。 委托诉讼代理人：鲁学超，山东齐岳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛博海建设集团有限公司，住所地青岛市市北区埕口路19号。 法定代表人：王霄鹏，董事长。 委托诉讼代理人：李丽萍，女，系该公司职工。 上诉人青岛鑫益成建筑工程有限公司（以下简称鑫益成公司）因与被上诉人青岛博海建设集团有限公司（以下简称博海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫益成公司的委托诉讼代理人鲁学超，被上诉人博海公司的委托诉讼代理人李丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫益成公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回博海公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由博海公司负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。鑫益成公司与博海公司签订的《土石方工程施工合同》第八项附加条款1中，“乙方施工范围的结算方式执行甲方与发包人同一结算的基础上优惠工程结算总造价的10%给甲方，价格为全费用综合单价，不再计取别的费用。”这句话的意思仅是约定博海公司就涉案工程按照什么标准来提成，并不是约定鑫益成公司与博海公司按照什么标准来结算工程款。后面接着一句话“综合单价为含以上所有内容的一次包死价，即…。这才是土石方工程的惯例结算方式，即鑫益成公司与博海公司应按照合同约定的1300000元结算工程款。鑫益成公司与博海公司2015年12月16日签订的《补充协议》，明确是因原合同价款中未考虑室外回填工程，所以才将原合同第一条合同额(暂定)调整为1300000元，以最终结算值为准。一审不应将施工路、临建基础及回填、临建基础拆除及挖运等排除在合同所包含的内容外。本身这类土石方工程因地形、地质等因素影响，就具有较多附加工程、不可预估工程量等不固定的特性，所以按照惯例这类工程也都采用垫资、包死价等形式来承包。2、一审证据认定错误。博海公司一审提交的山东省工程造价咨询有限公司于2017年12月1日出具的《造价咨询报告》，该报告是山东大学委托出具的，鑫益成公司没有参与也不知情。该报告结算审核的土石方工程值不是鑫益成公司的实际施工工程量，该报告只能约束博海公司和山东大学，不能约束鑫益成公司。鑫益成公司是与博海公司签订的《土石方工程施工合同》，工程款应以双方合同中约定的1300000元工程造价结算。3、鑫益成公司与博海公司并没有对工程款利息进行约定，一审判决鑫益成公司负担利息没有事实与法律依据。综上，一审判决错误，请求依法改判。 博海公司辩称，鑫益成公司与博海公司签订的补充协议中明确约定原合同第一条合同额暂定调整为1300000元，以最终结算值为准。而双方签订的土石方工程施工合同第八条第一款工程结算方式：本合同承包范围内约定的工作项，乙方施工范围的结算方式执行甲方与发包人同一结算的基础上优惠工程结算总造价的10%给甲方。依据双方合同及补充协议的约定，博海公司和鑫益成公司就涉案项目的结算值应当依据博海公司和山东大学就土石方回填工程的结算值的基础上扣除10%之后为617602.70元。博海公司已向鑫益成公司支付工程款670000元，超付工程款。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 博海公司向一审法院提出诉讼请求：1、鑫益成公司返还博海公司超付工程款175917.84元；2、鑫益成公司支付以175917.84元为基数，自2017年12月7日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，及支付自2019年8月20日至实际还款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、诉讼费由鑫益成公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月10日，博海公司与鑫益成 公司签订《土石方工程施工合同》，合同主要约定：1、工程名称：山东大学青岛校区理科教学科研综合楼F区工程。2、工程范围：设计图纸范围内的室内室外土石方开挖回填工程（含清渣、运渣、卸渣装载、运输、夯实等工序）；施工现场范围内的构筑物、障碍物的清除及承担政府规定的一切费用。3、全部工程造价暂定为40万元。4、工程价款结算与拨付方法：合同4.3条：本分项工程乙方承诺垫资施工，工程完工后，随建设方款项拨付至乙方完成施工产值的75%；整体工程完工结算审核完后，在乙方提交完整齐全、符合要求的工程资料（包括竣工图）一式三份后，双方办理完竣工财务结算后，拨付至甲乙方结算审定值的95%；留5%作为保证金。土石方工程完工满一年，若未发生质量问题，则无息付清。如建设单位未及时足额向甲方支付工程款，甲方向乙方付款义务顺延，甲方不承担逾期付款违约责任。合同8.1条：本合同承包范围内约定的工作项。乙方施工范围的结算方式执行甲方与发包人同一结算的基础上优惠工程结算总造价的10%给甲方，价格为全费用综合单价，不再记取别的费用。 2015年12月16日，博海公司与鑫益成公司签订《补充协议》，约定：1、因原合同价款中未考虑室外回填工程，原合同第一条合同额（暂定）调整为130万元，以最终结算值为准。2、其余条款执行原合同。 合同签订后，鑫益成公司已经按照合同全部施工完毕。双方没有进行结算。 博海公司向鑫益成公司支付涉案工程款670000元，分别 于2015年12月1日支付230000元，于2016年2月1日支付200000元，于2016年9月12日支付100000元，于2017年1月25日支付90000元，于2017年10月13日支付50000元。 2019年4月26日，博海公司(甲方)的代表人姜涛与鑫益成公司、青岛泰利源机械工程有限公司(乙方)的代表人鲁海员在两名接访人的见证下签订协议书，约定乙方于2019年5月20日前将工程结算书提报给甲方，5月30日前双方核对完毕，若有争议，按照合同有关条款通过司法途径解决。 另，鑫益成公司主张与博海公司之间的工程造价为130万，包括F区教学楼土石方回填工程、F区教学楼以外所修的施工路、临建基础及回填、临建基础拆除及挖运。 对当事人有争议的证据，一审法院认定如下： 1、博海公司提交了一份山东省工程造价咨询有限公司于2017年12月1日出具的《造价咨询报告》，证明博海公司与发包人山东大学关于涉案项目的《造价咨询报告》中第69、109、141、180、181页涉及土石方回填工程的结算总值是686225.30元。经质证，鑫益成公司对该份证据的真实性无法确认，认为与鑫益成公司无关。鑫益成公司未否认且未提交证据否认这份报告的真实性，经审核，该份报告是山东省工程造价咨询有限公司接受山东大学的委托，对博海公司作为施工单位的山东大学青岛校区理科教学科研综合楼F区工程进行结算审核出具的报告，一审法院对该份《造价咨询报告》的证明力予以采信。该份《造价咨询报告》中土石方工程的总值为720561.83元（第69页205874.34元，第109页160177.75元，第141页188435.4元，第180、181页166074.34元） 一审法院认为，博海公司与鑫益成公司于2015年10月10日签订的《土石方工程施工合同》以及于2015年12月16日签订的《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律关于无效的相关规定，应属合法有效。合同签订后，鑫益成公司已经按照合同全部施工完毕，双方之间没有进行结算。双方签订的《土石方工程施工合同》约定，鑫益成公司施工范围的结算方式执行博海公司与发包人同一结算的基础上优惠工程结算总造价的10%给博海公司。根据博海公司提交的与发包人山东大学关于山东大学青岛校区理科教学科研综合楼F区工程的《造价咨询报告》，其中土石方工程的造价总值为720561.83元，故，按照合同约定的结算方式，鑫益成公司施工的涉案土石方工程的结算值为648506元（720561.83元×90%）。双方均认可博海公司已经支付鑫益成公司工程款670000元，故鑫益成公司应当返还博海公司超付的工程款21494元（670000元-648506元）。根据博海公司的进度款付款时间和博海公司主张的利息起算点,鑫益成公司还应支付博海公司以21494元为基数，自2017年12月7日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际还款之日。 按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 关于博海公司主张鑫益成公司应承担20%违约金的诉讼请求，博海公司主张鑫益成公司的信访行为给博海公司造成不良社会影响，但并没有证据证明，对博海公司主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 另，鑫益成公司主张的除了F区教学楼土石方回填工程以外的F区教学楼以外所修的施工路、临建基础及回填、临建基础拆除及挖运，因不是涉案合同所包含的内容，不在本案中处理。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、青岛鑫益成建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还青岛博海建设集团有限公司工程款21494元；二、青岛鑫益成建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛博海建设集团有限公司以21494元为基数，自2017年12月7日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际还款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回青岛博海建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费3818元，由 青岛鑫益成建筑工程有限公司负担3481元，由青岛鑫益成建筑工程有限公司负担337元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，双方签订的施工合同及补充协议约定，双方之间就涉案工程价款以最终结算值为准，且工程款结算方式执行博海公司与发包人同一结算基础上优惠工程总造价的10%给博海公司。鑫益成公司完成了涉案工程的施工，博海公司已依约支付鑫益成公司工程款670000元。根据博海公司与发包人山东大学关于涉案工程所在项目的造价咨询报告，涉案工程总造价为720561.83元，按照双方合同约定，鑫益成公司施工的涉案工程总价款为648506元，博海公司已支付670000元，超付21494元，一审据此判令鑫益成公司返还博海公司超付工程款21494元及相应利息作为法定孳息，并无不当，本院予以确认。鑫益成公司主张应按照土石方工程惯例以合同约定的1300000元结算工程款，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。鑫益成公司对山东大学委托出具的涉案工程所在项目造价咨询报告不予认可，主张该报告只能约束博海公司与山东大学，不能约束鑫益成公司，与合同约定不符，本院不予采纳。鑫益成公司主张不应支付博海公司超付工程款利息，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人鑫益成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费337元，由上诉人青岛鑫益成建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年八月十三日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英