湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1210号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南中屹项目管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道345号506室。法定代表人：肖永生，该公司董事长。委托诉讼代理人：周凌涛，湖南吟正律师事务所律师。委托诉讼代理人：皮永康，湖南吟正律师事务所实习律师被上诉人（原审被告、反诉原告）：李承银，男，1970年10月12日出生，汉族，住湖南省津市。委托诉讼代理人：陈思华，湖南鼎鸣律师事务所律师。原审第三人：津市市江南楚城开发有限公司，住所地湖南省津市市新州镇万寿宫社区镇政府院内。法定代表人：陈彦华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张银鄂，湖南正泰律师事务所律师。上诉人湖南中屹项目管理有限公司（以下简称中屹公司）因与被上诉人李承银、原审第三人津市市江南楚城开发有限公司（以下简称江南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2019）湘0781民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中屹公司的委托诉讼代理人周凌涛、皮永康、被上诉人李承银及其委托诉讼代理人陈思华、原审第三人江南公司委托诉讼代理人张银鄂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中屹公司上诉请求：撤销一审判决，改判李承银欠中屹公司工程项目内部承包款1337303.64元及利息（利息以1337303.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年12月13日起支付至实际付款完结之日止），并由李承银承担一二审诉讼费。事实及理由：1.一审按照李承银之子代表李承银单方作出的结算承诺函认定工程款为715万元错误，应当按照合同约定，以津市市财评中心评审报告核定的7117166元为准。2.一审认定中屹公司给鸿科公司增补的工程款55万元不应当计算在中屹公司支付李承银的715万元工程款项之内，认定事实错误。灵泉大道沥青路面摊铺工程是李承银承包中屹公司灵泉大道提质改造工程后私自分包给鸿科公司的项目，关于该项目的施工要求及工程款结算均是李承银与鸿科公司自行约定，中屹公司并不知情。中屹公司对鸿科公司承担连带责任后，最终责任应当由李承银承担。3.中屹公司与李承银签订的《工程项目施工内部承包合同》被认定无效后，一审法院判令中屹公司按照工程款1%的标准向李承银收取项目管理费，适用法律错误。虽然双方签订的合同无效，但中屹公司实际履行了管理义务，包括工程项目的报建、验收、决算、财政评审等活动。该管理活动是工程款的一部分，工程验收竣工后，应当参照合同约定，结算管理费。由于李承银没有缴纳劳保基金，应当按照工程结算价款的2.5%即177929.15元（7117166元×2.5%）支付管理费。4.中屹公司按照约定向欧泽等四类人员支付挂证费用44970.49元，该笔费用应由李承银负担。一审认为中屹公司未实际派人参与日常管理，四类人员每月6000元的费用没有实际发生，认定事实错误。李承银辩称，1.工程款应当为7250687.45元，计算依据是合同内的工程经过双方核对的，合同外的工程是财政评审的结果；2.中屹公司对鸿科公司承担的55万元与李承银无关。李承银与鸿科公司签订的合同是固定定额的合同，双方约定，李承银只负责对鸿科公司承担265万元的工程款。3.中屹公司收取1%的管理费是合理的，其他费用没有实际发生，应当予以维持。江南公司述称，一审判决没有要求江南公司承担相关义务，请求二审判决江南公司不承担责任。中屹公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李承银偿还中屹公司垫付的工程款人民币153.157万元，并承担自2018年12月13日起的利息；2.依法判令李承银承担诉讼费用。李承银向一审法院反诉请求：1.判令中屹公司支付工程款1018150.39元；2.判令中屹公司承担反诉费用。一审法院认定案件事实：1.2016年3月23日，由江南公司作为招标人，中科高盛咨询集团有限公司为招标代理机构，通知中屹公司，确定该公司为“津市市新洲棚户区改造项目灵泉大道提质改造工程”中标人。工程概况为灵泉大道提质改造工程全长1084m路幅度宽度35.02m，双向四机动车道+两辅道，设计车速40km/h，主要施工内容为土石方、道路、排水、交通设施及园林景观等。中标总价格为7153804.26元，工期120天。2.2016年5月16日，中屹公司与李承银签订《工程项目施工内部承包合同》，约定：工程概况同中标通知，工程造价为713.3804万（比中标价少2万元），最终造价以经审核标准的结算金额为准；工程内容为甲方（即中屹公司）与业主签订的（外部）建设工程施工合同的规定及要求和内容，采取包工包料的方式，由乙方（李承银）全包各种费用（中屹公司不承担任何费用）；承包单价按甲方与业主签订的（外部）建设工程施工合同由乙全包；工期按中屹公司与业主签订的合同执行（120天）；承包费用李承银自愿向中屹公司缴纳本项目管理费2%（如没有劳保基金、管理费按2.5%收取）；中屹公司向李承银另外收取工程项目经理、专职安全员，技术负责人及施工员费用6000元/月（即四类人员共计每月6000元）；合同还就其他权利义务作出了约定。3.2017年8月10日工程竣工验收合格。4.2018年2月8日，津市市财政投资评审中心对本案工程进行了评审，形成了《关于津市市新洲镇灵泉大道提质改造工程结算的评审报告》，认定的该项目送审金额7718150元，审定金额为7117166元。5.2018年3月22日，津市市审计局以江南公司为对象对该案工程款进行了审计，核定结算金额为7025848.65元。6.2018年4月9日，李承银之子李龙以其和李承银的名义对中屹公司出具《施工项目完工结算承诺函》，与本案有关的内容为，该项目合同造价715万元，公司已支付工程款670万元。7、2018年4月26日，江南公司共计付给中屹公司工程款7025848元。8.2018年9月3日，案外人津市市鸿科建材有限公司（以下简称鸿科公司）以中屹公司为被告，李承银为第三人为中屹公司尚欠鸿科公司转包工程款在一审法院提起诉讼。2018年11月27日经一审法院主持调解达成如下协议：①鸿科公司承建的中屹公司灵泉大道沥青路面摊铺工程，经李承银（承包方）引见参与施工，原约定合同总造价为265万，后因石材变更，工程路面原道（辅道）增加，工程量增加，鸿科公司与中屹公司确认工程款为320万元（李承银已支付1668430元包含在内），李承银承担265万元，中屹公司承担余款的支付。②中屹公司在调解书生效后向鸿科公司支付1531570元，三方纠纷就此了结，再不产生分歧往来。③中屹公司委托李承银支付工程款670万元（含李承银应付未付部分），由李承银与中屹公司另行结算，多退少补，与鸿科公司无关。9.2018年12月14日一审法院为执行上述调解书，将上述1531570元扣划后转给鸿科公司。包括李承银已经付款的1668430元，中屹公司共计给鸿科公司付款320万元。由于调解书确认李承银支付该项目工程款265万元，中屹公司代李承银给了其应付鸿科公司的工程款为981570元（2650000元-1668430元）。10.中屹公司承认李承银系挂靠中屹公司施工；中屹公司未派员到现场工程进行管理；李承银为没有建筑资质的自然人，不是中屹公司员工。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案合同的效力如何认定；二、本案应付工程款应如何认定；三、中屹公司给鸿科公司的增补工程款是否计算在应付工程款内；四、本案应如何处理。一、关于本案合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建设合同解释一）第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的……认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案李承银系没有建筑资质的自然人，也不是中屹公司的员工，系借用中屹公司的名义对外施工的，符合上述规定的合同无效情形。故案涉《工程项目施工内部承包合同》是无效合同，依法不受法律保护。二、关于本案工程款应如何认定的问题。中屹公司主张按审计结论确定为7025848.65元，理由是：中屹公司、江南公司约定按财政评审结论结算，市政工程的财政结算按照审计计算价格。所以李承银虽然申报了7718150.39元，公司在申报时加盖了印章确认，但不代表公司支持李承银的主张，这个项目是市政项目，审计不认可，财政不会给钱。李承银主张是7718150元。理由是：这个决算书是经双方均认可了的，认可之后才向发包方申报，再进行财政评审和审计的。按承包合同约定，最终造价以经审核标准的结算金额为准，没有约定的按审计结论结算。《建设合同司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案李承银认为双方一致确认的工程结算书是按合同约定的价格，虽有一定道理，但在竣工验收后并经财政评审后，李承银之子代表李承银出具《施工项目完工结算承担函》真实意思表示，中屹公司也以此为据作为了起诉依据，故该函中所明确的“该项目合同造价715万元”系双方真实意思表示，系对结算结果的确认。中屹公司主张按审计结论与李承银结算没有合同上的依据，依法不予支持。三、关于中屹公司给鸿科公司增补的工程款55万元是否应计算在上述715万元应付款之内的问题。一审法院认为，不应作为上述应付李承银715万元之内的款项。理由：1.该增补是在双方已经结算后发生的对特定项目特定债务的增补。双方结算是在2018年4月9日，法院调解书确认的增补是在2018年11月27日。2.调解协议明确了李承银按原合同价付款，增加的55万元由中屹公司付款，不存在代付问题。而且明确了“三方纠纷就此了结，再不产生分歧往来”。3.该调解条款已经执行，不允许再生重复。四、关于本案应如何处理的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应该赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方约定按每月6000元支付四类人员费用，约定按工程款的2%或2.5%支付管理费，由于合同无效依法不予保护。四类人是实际未派出，不存在费用报酬问题；管理费问题考虑到中屹公司实际参与的管理人如配合报建、验收、决算，财政评审等管理活动，又考虑本案合同无效，中屹公司由于签订无效合同的主导者，应负主要责任，李承银承担次要责任的实际情况，按6：4来分担责任，给予中屹公司1%的管理费较为妥当。由于单独增加给鸿科公司的55万元是中屹公司为本案项目的支出，应作为计算管理费的基数，故中屹公司应收取的管理费为7.7万元（支付李承银工程715万元+单独增补鸿科公司工程款55万=770万元，按1%收取为7.7万元）；中屹公司应付给李承银的工程价为707.3万元。中屹公司已付李承银工程款670万+98.157万，合计768.157万元。两抵，李承银尚欠中屹公司60.857万元。中屹公司主张按起诉时间2018年12月13日为李承银承担利息损失的时间，并按人民银行的同期贷款利率计息，符合法律规定，应当予以支持。综上，本案《工程项目内部承包合同》是无效合同，中屹公司应是该无效合同的主导方，应承担无效的主要责任。李承银承担次要责任；合同无效，但合同在双方确认的关于二期工程中数量的结算条款可以参照认定，故中屹公司作为起诉证据的，李承银之子代表其作出的《施工项目结算承诺函》是双方一致的意见表示，该函确认的工程款715万元是双方结算结果应予确认。之后中屹公司就增加的工程单独给鸿科公司给付的55万元系在上述715万之外的给第三方的工程款，且已实际给付。不应在上述715万元中扣减。中屹公司实际未派员参加日常管理。其四类人员每月6000元的费用报酬未实际发生，依法不予确认。中屹公司参加部分管理活动，虽合同无效，但可以依过错划分，给予一定的报酬。本案酌定按1%给予管理费，其计算基础应包括，本案单独给付鸿科的55万元。即按770万元的1%给付7.7万元。中屹公司已代表李承银给付鸿科公司工程款98.157万元，另付670万元工程款。综合上述因素，李承银应付中屹公司工程款为60.857万元，并应从2018年12月13日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息。第三人江南公司在本案中不承担责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十作条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、李承银欠湖南中屹项目管理有限公司工程项目内部承包合同款608570元，应于本判决生效后十五日内一次性付清，从2018年12月13日起至实际付款完结之日止，按中国人民银行同期贷款利率承担利息损失；驳回湖南中屹项目管理有限公司和李承银的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18584元，湖南中屹项目管理有限公司负担11200元，被告李承银负担7384元；反诉费6981元，湖南中屹项目管理有限公司负担2095元，李承银负担4886元。本院二审期间，中屹公司提交了银行流水及中国建设银行客户回执单，拟证明中屹公司已经向管理人员以及出具资质的人员支付了实际费用。本院认为，上述证据均系复印件，且中屹公司不能说明未提交原件的理由，本院对其真实性不予采信。针对当事人最大的争议即中屹公司支付给鸿科公司的55万元是否应当冲抵中屹公司支付给李承银的工程款的问题，本院依职权调取了鸿科公司与中屹公司、李承银建设工程施工合同纠纷的开庭笔录及三方当事人签字的调解协议，并向该案承办法官调查了案件的调解过程。各方当事人对上述证据的真实性、合法性均无异议。中屹公司对关联性提出异议，认为李承银与鸿科公司签订的合同与中屹公司无关，不应由中屹公司承担责任。本院认为，上述证据能够相互印证，形成证据锁链，证明中屹公司、李承银及鸿科公司达成调解协议过程及真实意思，本院予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，鸿科公司与中屹公司、李承银建筑施工合同一案诉至津市市人民法院后，各方当事人在法院主持下进行了调解。鸿科公司在起诉时主张的工程款为3812639.49元。在案件审理过程中，各方当事人协商最终确定的工程价款为320万元。鸿科公司认为，其虽与李承银直接签订了分包合同，但李承银的行为应当认定为中屹公司的行为，故应当认定鸿科公司直接和中屹公司之间构成分包关系，对于工程量增加的部分应当由中屹公司承担责任。考虑到李承银与鸿科公司之间约定的是固定价款265万元，故新增部分55万元由中屹公司承担责任，与李承银无关。在此基础上，三方当事人经多次协商，达成了调解协议，且在调解协议上明确载明，三方纠纷就此了结。2018年4月9日，李承银之子李龙以其和李承银的名义对中屹公司出具《施工项目完工结算承诺函》。结算函上仅有李龙的签名，中屹公司没有签字或加盖印章。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）。中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。本院认为，区分转包和挂靠主要应当从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至是以被挂靠人代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，没有证据表明李承银参与了案涉工程的招投标活动或者以中屹公司代理人或代表的身份直接与江南公司订立了总承包合同。江南公司通过招投标方式，将津市市新洲棚户区改造项目灵泉大道提质改造工程发包给中屹公司之后，中屹公司以内部承包的方式将工程转包给没有施工资质的李承银个人，应当认定为非法转包。中屹公司与李承银签订的《工程项目施工内部承包合同》无效。本案争议的焦点为，案涉工程价款的结算依据应当如何确认；中屹公司向鸿科公司支付的55万元是否应当在中屹公司支付给李承银的工程价款中折抵；中屹公司是否能够按照合同约定收取管理费及派员报酬。关于工程价款结算依据。建设施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，当事人可以参照合同约定的结算条款计算工程价款。本案中，中屹公司与李承银在《工程项目施工内部承包合同》虽然无效，但约定“工程总造价为7133804元，最终造价以经审核标准的结算金额为准”系合同中的结算条款，应当作为中屹公司与李承银进行结算的参考依据。根据本案查明的事实，案涉工程于2018年2月8日经津市市财政投资评审中心评审，审定工程造价为7117166元。虽然2018年3月22日，津市市审计局经审计，核定结算金额为7025848.65元，且江南公司按照津市市审计局核定的7025848.65元向中屹公司支付了工程款，但中屹公司在上诉状中对工程价款自认为7117166元，故本院确认案涉工程价款为7117166元。2018年4月9日，李承银之子李龙向中屹公司出具施工项目完工结算承诺函，承诺工程造价为715万。该承诺函出具的时间虽在财政评审中心出具的财评报告之后，仅系李承银单方承诺，没有中屹公司的签字，不能作为双方结算的依据。原判认定案涉工程价款为715万元不当，应予纠正。关于中屹公司支付给鸿科公司的55万元是否应予抵扣。中屹公司将案涉工程转包给李承银之后，李承银又将其中的部分工程分包给鸿科公司。根据合同的相对性，鸿科公司本应只能向李承银主张工程款，中屹公司仅在欠付工程价款的范围内对鸿科公司承担责任。但该案经过三方当事人反复磋商，中屹公司自愿承担55万元，且同意三方纠纷就此了结，应当认定中屹公司系经过慎重考虑，综合权衡各种利弊之后，对自己权利义务作出的安排。该调解协议经各方当事人签字，人民法院确认，已经发生法律效力。该调解协议第三项约定，中屹公司委托李承银支付工程款670万元（含李承银应付未付部分），由李承银与中屹公司另行结算，多退少补，与鸿科公司无关。双方当事人对上述约定的理解产生分歧。本院按照调解协议所使用的词句、有关条款、调解协议签订的背景、过程、目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的含义为，对李承银应当支付的管理费以及中屹公司支出的超出55万元部分，由中屹公司与李承银另行结算。现中屹公司要求对该55万元在李承银的工程款中予以抵扣，违背了诚实信用原则，本院不予支持。关于管理费的收取。本案涉及的建筑施工合同因违法转包而无效。合同自成立时起即不具有法律约束力。中屹公司与李承银约定的管理费条款亦应无效。中屹公司要求李承银按照合同约定支付管理费的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。考虑到中屹公司在施工过程中确实参与了一定的管理和协调，原判酌情判决李承银向中屹公司按工程款1%支付管理费并无不当。根据本院确认的工程价款7117166元以及中屹公司额外支付的55万元，李承银应当支付的管理费为76671.66元。中屹公司还要求李承银支付欧泽等人的挂证费用，但未能提交有效证据证明上述费用实际发生，本院不予支持。据此，李承银应当向中屹公司返还的金额为641075.66元（6700000+1531570+76671.66-7117166-550000）。综上，中屹公司的上诉理由部分成立。原判认定事实不当，实体处理有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省津市市人民法院（2019）湘0781民初44号民事判决；二、李承银于本判决发生法律效力之日起十日内支付湖南中屹项目管理有限公司641075.66元，从2018年12月13日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率标准支付利息；从2019年8月20日至履行完毕之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）标准支付利息；三、驳回湖南中屹项目管理有限公司和李承银的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉部分案件受理费18584元，由湖南中屹项目管理有限公司负担11200元，李承银负担7384元；反诉部分案件受理费6981元，由湖南中屹项目有限公司负担2095元，李承银负担4886元。二审案件受理费18584元，由湖南中屹项目管理有限公司负担16000元，李承银负担2584元。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  谭洪妮二〇二〇年八月二十五日书记员  余 芳附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。