河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9371号上诉人（原审被告）：姜昱成，男，1985年11月8日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：秦汝良，河南昇融律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陶秀英，女，1970年10月12日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：晋思宇，河南通参律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明，河南通参律师事务所律师。上诉人姜昱成因与上诉人陶秀英民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜昱成及其委托诉讼代理人秦汝良，被上诉人陶秀英的委托诉讼代理人刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜昱成上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方之间是合作关系，有真实的《合作协议》，实际上合作也正在进行，2017年12月至2019年6月已经合作投资生产少林正骨消痛保健贴等三款产品。2、双方之间本来就是合作投资关系，从来没有民间借贷的真实意思表示，大额多笔资金往来没有一份借条，双方也没有约定任何利息，被上诉人是一种投资行为，不具备借款的构成条件。3、自2019年8月20日起按照中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付，不再适用同期银行贷款利率，6%利率已经没有了法律依据。4、解除《合伙经营协议》案件，不需要投资证明，一审中我方提交了公司的财务票据，证明被上诉人以及上诉人出资的情况，两个案件证据不同，认定结论不能相互引用。陶秀英辩称，一审判决关于合作协议的内容是引用管城区人民法院已经生效的裁定书认定张某在投资协议中出资了，而本案的我方和上诉人均没有实际履行，该合作协议实际上三方未达成一致，膏药系张某自行委托生产并销售的，姜昱成称膏药被张某拉走已经报案，但是根据派出所的处理结果，并不构成刑事案件，正是因为涉案的膏药系张某自己出资生产销售的和合作协议并没有必然的联系。其次，关于双方之间的借款关系，通过姜昱成和陶秀英之间的微信和电话录音均可以说明双方已经达成一致，形成了借款关系，并且姜昱成按月支付固定的利息，这也说明双方的借款关系。因此一审法院对于双方的借贷关系的认定是正确的，但是关于利息应当按照姜昱成实际支付的利息数额进行计算。陶秀英上诉请求：1、依法维持原审判决第一项借款本金部分。2、请求人民法院依法增加被上诉人偿还上诉人的现金部分欠款200000元和借用上诉人信用卡刷卡部分的欠款59700元。3、请求人民法院依法改判借款利息为年利息24%。4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在原审中提供了证人证言证明20万借款事实和合法来源，并要求调取被上诉人当天的银行流水记录来证明，被上诉人在银行存入现金20万元，完全可以证明其收到了上诉人的现金20万元。2、被上诉人通过上诉人信用卡刷卡共计59700元，被上诉人在（2019）豫0104民初14594号案件和本案的庭审中，对借用上诉人信用卡刷卡刷出59700元事实予以承认，根据上诉人提供的银行流水证明被上诉人长期持有上诉人的信用卡。3、双方之间的录音和微信记录中，被上诉人也承认了全部92.6万元借款。4、被上诉人庭审中承认每个月支付28160元的利息，相当于月利率3分左右，一审认定6%的年利率明显不符合事实。原审忽略上述事实，仅认定欠款666000元和6%的年利率明显错误，应当依法改判。5、原审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条明显不当，依法应予以改判。姜昱成辩称，1、双方不存在民间借贷关系。姜昱成、陶秀英和张某之间有真实的合作协议，该合作正在履行中。11笔资金往来没有一份借条，怎么能推定为借贷关系。2、原一审和重审两次法官的判决认定相互矛盾。3、民间借贷举证责任的问题。是否存在民间借贷关系，应该有主张借贷关系的陶秀英来举证，我方没有义务来举证证明存在民间借贷关系。重审举证责任分配错误，因此重审认定错误。4、投资合作膏药项目实际进行并且生产，都不出资产品哪里来？陶秀英不承担出资责任，还把公司产品拉走，反而还回来要投资款，以民间借贷为由，要利息，这种行为与事实不符，属于无赖行为。5、20万、59700元、92.6万我方均未认可。民间借贷事实不存在，驳回陶秀英的上诉请求，直接改判驳回其诉讼请求。陶秀英向一审法院起诉请求：1．判令姜昱成偿还陶秀英借款92.6万元，并支付自2019年7月17日起至借款清偿之日止按照年利率24％计算的利息；2．诉讼费由姜昱成承担。一审法院认定事实：2018年8月10日，陶秀英（甲方）与姜昱成（乙方）、张某（丙方）签订《合伙经营协议书》，主要约定：1．甲、乙、丙三方一致同意使用乙方姜昱成原有的“河南禅武文化传播有限公司”作为合伙经营的公司，自2018年8月10日起，该公司为三方共同拥有；2．合伙经营项目：暂时经营“少林正骨消疼保健贴”，以后逐渐扩大经营品种；3．甲、乙、丙三方所占股权比例按照三方商定的出资金额确定，三方出资金额共计200万元，甲方出资80万元，占全部出资额的40％，乙方出资70万元，占全部出资额的35％，丙方出资50万元，占全部出资额的25％，以上出资根据经营需要由三方按比例逐步入资；4．三方合伙后，公司经营的盈亏按照三方出资比例进行分配或承担；5．合伙期限为不定期，根据经营状况由三方协商继续经营或散伙；6．合伙协议还对合伙人的禁止行为进行了约定。《合伙经营协议书》落款处有陶秀英、姜昱成、张某签字按印确认。陶秀英提交中国工商银行股份有限公司交易明细显示：2018年12月20日，陶秀英通过其中国工商银行账户向姜昱成转账296000元；同日，陶秀英通过其中国邮政储蓄银行账户向姜昱成账户转账190000元；同日，陶秀英通过其中国建设银行账户向姜昱成账户转账180000元。以上共计666000元。庭审中，陶秀英称其向姜昱成出借款项共分为三部分，一是2018年12月20日，陶秀英向姜昱成银行转账共计666000元；二是2018年12月15日至2018年12月20日期间，姜昱成借刷陶秀英平安银行和广发银行信用卡款项共计59700元；三是2018年12月20，陶秀英向姜昱成交付现金200000元，为证明该笔款项证人张某、罗某出庭予以证明。姜昱成认可收到陶秀英银行转账666000元，但辩称该笔款项系陶秀英案涉合伙协议的投资款，姜昱成对其他款项不予认可，并称2018年12月15日之后，姜昱成未偿还过陶秀英投资本金。2019年11月01日，陶秀英以合同纠纷为由将姜昱成、张某诉至本院，请求判令解除陶秀英与姜昱成、张某于2018年8月10日签订的《合伙经营协议书》。本院查明：2019年1月15日，河南禅武文化传播有限公司变更为河南少林禅武文化传播有限公司，目前该公司还在运营当中。本院认定案涉《合伙经营协议书》出资情况为：陶秀英、姜昱成均未实际出资，张某实际出资但出资数额无法核实。2019年12月31日，该院作出（2019）豫0104民初16686号民事判决书，判决驳回陶秀英的诉讼请求。该判决已生效。一审法院认为，本案主要争议焦点为案涉资金系借贷资金还是合伙资金，双方对此各执一词，经该院另案查明及本案审理查明，《合伙经营协议书》签订后，陶秀英及姜昱成均未实际出资，张某虽有出资但出资数额无法确定，姜昱成提交现有证据亦无法证明陶秀英支付给其的款项系合伙投资款及合伙事宜如何开展，姜昱成在本人未按约定实际出资构成根本违约的前提下，仍以合伙经营为由进行抗辩，理由明显不当，故该院认定案涉资金系借贷资金。与之对应，姜昱成相应答辩意见，该院不予采纳。陶秀英诉请姜昱成偿还陶秀英借款92.6万元，并支付自2019年7月17日起至借款清偿之日止按照年利率24％计算的利息。该院认为，2018年12月20日，陶秀英向姜昱成银行转账共计666000元有银行交易明细为证，姜昱成亦认可收到该笔款项，一审法院予以支持；剩余款项，陶秀英提交现有证据无法证明陶秀英、姜昱成之间客观、真实的债权债务关系，该院不予支持。关于利息，陶秀英、姜昱成双方未有约定，应以666000元为基数，自陶秀英主张权利之日即2019年9月1日起至实际给付之日止按照年利率6％计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、姜昱成于判决生效后十日内偿还陶秀英借款666000元，并支付自2019年9月1日起至实际给付之日止按照年利率6％计算的利息；二、驳回陶秀英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13060元，由陶秀英负担3667元，姜昱成负担9393元。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，生效的（2019）豫0104民初16686号民事判决书已认定：《合伙经营协议书》签订后，陶秀英及姜昱成均未实际出资，张某虽有出资但出资数额无法确定。因此，姜昱成辩称案涉款项系合伙资金，依据不足，本院不予支持。关于涉案借款数额，陶秀英主张其出借款项包括现金200000元及刷卡59700元，姜昱成对此并不认可，现有证据不能证明陶秀英该主张，故一审判决认定银行转账666000元为借款本金并无不当。关于利息，因双方对此并无书面约定，故陶秀英主张按年利率24%计息，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、实体处理适当，故对陶秀英、姜昱成的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26120元，由上诉人陶秀英负担13060元，上诉人姜昱成负担13060元。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇二〇年八月二十七日法官助理唐珍珠书记员李锋磊