湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5661号上诉人（原审被告）：刘毅，男，1982年12月10日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：黄果，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵健明，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王珍，男，1982年12月25日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：吴燕妮，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。原审第三人：刘君，男，1978年9月4日出生，汉族，住湖南省衡阳县。上诉人刘毅因与被上诉人王珍及原审第三人刘君合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘毅上诉请求：撤销一审判决并依法改判（即改判驳回王珍的诉讼请求）或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费用由王珍承担。事实和理由：一、一审法院将本案定性为合同纠纷存在错误，导致适用法律错误。1、本案应当定性为公司设立纠纷，刘毅与王珍以及刘君签订了《工程安装公司股东合作协议》，约定各方共同成立一家新公司，协议签订后，各方之间着手实施了公司的设立工作，同时经决议进行了前期的经营行为，后公司未设立成功，因此，本案属于公司设立纠纷。2、本案应当适用合伙的相关法律规定，一审法院仅适用合同法的相关规定属于适用法律错误。二、一审法院支持王珍解除合同并返还投资款的诉请存在事实认定错误。1、本案应当先对公司设立期间的债权债务进行清算。王珍要求解除《工程安装公司股东合作协议》，并要求返还其投资款，实质上为退伙行为，故应先对合伙期间的债权债务进行清算，只有经各方清算后，确认在合伙期间不存在债务，才能退还王珍的投资款，在有债务的情况下，王珍还应当承担相应的责任。2、一审法院对举证责任分配错误。王珍应当举证证明是因为刘毅违约导致设立公司的目的不能实现，才能依据合同法所规定的法定解除权解除合同并要求返还投资款，王珍举证不能应承担不利的后果。公司设立失败的主要原因在刘君。3、退一步说，刘毅也不应当作为投资款返还的主体。对于王珍的20万元投资款，根据股东大会所形成的决议，刘毅只是代为收取，且刘毅在收到后均按照刘君的指示转出，主要用于备用金和材料采购，对此，刘毅在一审时也提供了充分的证据证明，即便要退还王珍的投资款，也应当由负责公司前期设立的刘君返还，一审法院判决刘毅返还明显认定事实错误。三、一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人。刘君作为合同签订主体之一，应当作为共同被告参加诉讼。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。王珍辩称，一、《工程安装公司股东合作协议》签订后，刘毅并未按约定实际履行合同，理应返还王珍20万元入股金。刘毅、王珍及刘君签订《工程安装公司股东合作协议》后，王珍已将协议约定的20万元投资款转入三方指定的账号，即刘毅的个人账号。根据一审庭审时，刘毅提交的账目明细，其所谓的各项费用支出均系湖南雷森环境科技有限公司的盈亏情况，不能证明刘毅在设立目标公司过程中的开支情况，与本案没有直接的关联性，一审判决认定事实清楚。刘毅提供的账目明细均系其个人卡、微信及其配偶王炼个人卡支出，均不能证明系新公司筹备期间发生的各项费用。三方投资的总金额为40万元，该金额远远高于公司注册登记需要的费用，刘毅理应返还王珍20万元投资款。二、一审法院并未遗漏必要共同诉讼当事人，程序合法。刘毅实质掌握三方合作的财务管理权及经营权，王珍起诉时已将刘君列为第三人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回刘毅的上诉请求。王珍向一审法院起诉请求：1、解除王珍与刘毅签订的《工程安装公司股东合作协议》；2、判令刘毅退还王珍入股金20万元；3、判令刘毅承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月7日，王珍（丙）、刘毅（甲）及刘君（乙）签订《工程安装公司股东合作协议》，约定三方合作成立新公司，公司住所地位于牛头山社区牛头岭仓储中心，公司注册资本为400000元。同日，三方召开第一次股东大会，经投票方式选出刘毅为公司法定代表人，刘君为执行董事，王珍为监事，同时确定股东王珍的股份为33%，投资股金为200000元，营业执照注册计划在一个月内完成。此后，王珍依约向刘毅账户支付了200000元股金。但截至起诉之日，公司尚未成立。一审法院认为，王珍、刘毅及刘君三方签订的《工程安装公司股东合作协议》合法、有效，一审法院予以确认，当事人均应严格履行各自的义务。三方签订上述协议的目的系成立新的公司，现因无法达成一致意见，致使协议目的无法实现，故王珍提出解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。刘毅向一审法院提交了公司营业场所照片、员工情况说明及支付工资证明、代付施工费等证据用于证明公司设立过程中产生了相关费用需要予以扣除，但上述证据没有相应的合同或其它有效证据佐证系公司筹备期间发生的各项费用，故一审法院对此不予认可。王珍向刘毅支付了股金200000元，现公司无法成立，且刘毅无法提供证据证明该200000元资金的合理用途，故王珍请求刘毅退还股金符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除王珍与刘毅、刘君签订的《工程安装公司股东合作协议》；二、刘毅于判决生效之日起三日内向王珍返还股金200000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由刘毅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，刘毅、王珍提交的证据均不能达到其证明目的，应不予采信。本案二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、王珍要求解除其与刘毅、刘君签订的《工程安装公司股东合作协议》能否成立；2、刘毅是否应当退还王珍投资款200000元；3、本案是否遗漏必要诉讼当事人。分述如下：关于焦点一。经审查，2019年7月7日，王珍、刘毅、刘君签订了《工程安装公司股东合作协议》，约定三方合作成立新公司，但截至王珍起诉之日，公司尚未成立。王珍、刘毅、刘君之间基于《工程安装公司股东合作协议》所产生的纠纷，一审法院定性为合同纠纷并无不当，本院予以维持。王珍与刘毅、刘君签订《工程安装公司股东合作协议》的合同目的是成立新公司，但从三方签订《工程安装公司股东合作协议》之日至今新公司尚未成立，各方当事人就新公司成立已无法达成一致意见，合同目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，王珍提出解除《工程安装公司股东合作协议》具有事实和法律依据，一审法院对王珍的该项诉请予以支持，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，王珍依照三方签订的《工程安装公司股东合作协议》约定，向刘毅交付出资款20万元，现三方之间的《工程安装公司股东合作协议》已解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现新公司未成立，王珍、刘毅、刘君依法应对设立公司进行清算，但刘毅至今未提交有效的证据证明新公司在设立期间与他人发生了经营行为及产生了相关费用，也未提供合法的财务凭证来进行结算，且王珍的投资款是直接交付给刘毅，如以未进行公司设立清算不退还王珍投资款对王珍不公平。因此，一审法院对王珍要求刘毅退还投资20万元予以支持并无不当，本院予以维持。如刘毅有证据证明新公司在设立期间产生了相关费用、债务可另行主张。关于焦点三。经审查，本案涉及的《工程安装公司股东合作协议》系王珍、刘毅、刘君三方签订，王珍起诉时已将刘君列为本案第三人，因此，本案并未遗漏必要共同诉讼当事人。综上所述，刘毅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由刘毅负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年八月三日法官助理杨威书记员高沁莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。