广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16610号上诉人（一审原告）：广东锐博人力资源服务有限公司，住所地广东省广州市天河区海安路13号之一2601室。法定代表人：姚远。委托诉讼代理人：邱建晃,公司职员。被上诉人（一审被告）：杨文燕，女，1988年11月10日出生，汉族，住西安市蓝田县。上诉人广东锐博人力资源服务有限公司（以下简称锐博公司）与被上诉人杨文燕因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。锐博公司上诉请求：1.锐博公司无需支付杨文燕经济赔偿金16690元。2.本案一、二审诉讼费由杨文燕承担。事实和理由：一、锐博公司没有实施任何违法解除劳动关系的行为，本案系因杨文燕长期旷工、严重违反公司规章制度而解除劳动合同。杨文燕自2019年4月1日起无正当理由、未办理任何请假手续且经锐博公司催告后未返岗上班，实为旷工。锐博公司依据公司规章制度及劳动合同约定依法解除劳动合同合理合法。二、根据《劳动合同法》及相关规定，广州市格风服饰有限公司（以下简称格风公司）作为劳务派遣中的用工单位，不能代表锐博公司与杨文燕解除劳动关系，如格风公司不再对杨文燕提供工作岗位，只能依法将其退回锐博公司，由锐博公司依法处置。因此，无论格风公司向杨文燕作出任何内容的通知，均不代表锐博公司向杨文燕作出解除劳动合同关系的意思表示，不代表锐博公司与杨文燕之间的劳动合同已经解除。三、原审法院事实认定错误，杨文燕未返岗位上班实属旷工。首先，杨文燕提交的其与案外人“王静”的录音、微信聊天记录真实性无法确认，不应作为证据被采纳。录音是否为杨文燕与王静的录音不清楚，无从确认;微信无须实名注册，一人可以有多个微信账号，该账号是否为王静本人的未予以考证。因此，该两份证据真实性存疑。且经锐博公司多次核查，该王静不是锐博公司员工，其对杨文燕所作所言未获得锐博公司授权，不能作为锐博公司的意思表示。其次，一审法院证据采纳不当。一审法院采纳了杨文燕提交的录音及微信聊天记录中关于王静“末位淘汰”的表述，却又认为王静是赛格歌莉娅店铺的督导，不是上级部门领导亦不是人事工作人员，其所作通知仅是出于私人感情，显然前后矛盾。一审法院只采纳对杨文燕有利的言辞不当。再者，根据2020年5月1日前民事诉讼法相关规定，以证人证言作为证据的，需证人出庭作证，无正当理由拒不出庭的，不应采纳其言辞。杨文燕以王静的言辞作为证据，但未提请王静出庭作为证人发言，该言辞不应被采纳。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决并予以改判。杨文燕答辩称，不认同锐博公司的上诉理由。因为杨文燕一直在其应聘的地方西安工作，且杨文燕的上级管理就是王静。锐博公司向一审法院起诉请求：1.判令锐博公司无需支付杨文燕经济补偿金16690元；2.本案诉讼费全部由杨文燕承担。一审法院经审理查明，（一）劳动关系情况：杨文燕于2018年4月10日入职锐博公司，双方签订有劳动合同，劳动合同期限自2018年4月10日至2021年4月9日止，合同约定锐博公司派遣杨文燕至格风公司处从事销售工作。双方确认杨文燕在西安××区赛格商场的歌莉娅店铺从事导购工作，离职前12个月平均工资8345元/月。杨文燕最后工作日是2019年3月31日。（二）解除劳动合同原因：2019年4月16日格风公司向锐博公司发出的《关于杨文燕的协助处理通知函》，载明：原西安赛格国际店导购杨文燕自2019年4月1日起未正常返岗上班，亦未按规定办理请假手续，经我公司多次电话、微信催告杨文燕返岗上班未果，至今已旷工15日。2019年4月26日锐博公司发出的《督促回岗通知书》及快递记录，载明：现公司催告您于2019年4月30日前到陕西省××城区××广场××楼××号歌莉娅上班。2019年5月13日锐博公司发出《催促办理离职手续通知书》，载明：鉴于您于2019年4月1日开始，已经连续旷工43天以上，严重违反用工单位《员工手册》第十章《奖励制度与劳动纪律》解除劳动合同第1条“连续旷工3天（含）及以上或当内累计旷工6天（含）及以上”纪律条款，您的行为达到了公司制度规定的或约定的解除劳动合同的条件。公司决定于2019年5月1日起与您解除劳动合同。杨文燕称用工单位要求从2019年3月开始销售业绩处于最后一名的员工要被解雇，当月杨文燕销售业绩比倒数第二名差距2000元，店铺从2019年4月1日起开始拒绝给杨文燕排班，杨文燕从4月1日起处于无班可上、无工作岗位状态，并非故意旷工。提交了：杨文燕与督导王静的录音音频及录音时间记录，“我：…在咱这里应聘的，咋就因为上个月业绩差一点点，你就不叫我来了；王静：…确实是岗位原因做末位淘汰，让不去就不去…就是我于心不忍我才能私下找王惠，问解放路万达（解放路万达歌莉娅店）要人不，这是我私下问…你到底去不去，如果你去的话去找王惠，去解放路万达，这人家的要求，就末位淘汰掉了，就直接办离职，就我于心不忍…；我：那就是公司现在不让我来了；王静：你是末位淘汰掉了，按照游戏规则，就末位淘汰掉了，不是公司不让你来，你的业绩没有达到公司排位要求，那就是这么规定执行的，我让你去别的店铺，你又不去。”杨文燕与王静的微信聊天记录，“2019年3月31日王静：这样结果也是我不想看到的，实在是很抱歉；我和王慧沟通了一下，调你去解万达，如果你想好要去，可以直接联系王慧，你有她微信的，如果不想去，你再找找，我给你推荐别的品牌；2019年4月1日杨文燕：静姐你好我还是想来赛格上班，因为我当初一直也在这边上班、你协调的解万达我不去了，再说你咋个给我连班都没排，我怎么来上班呀？王静：关于排班，因为你已经从赛格末位淘汰了，也就没有你的班次了，如果你已经确定了你不去解万达，那你就抽空去把离职手续一办吧。”微信群名“无底薪赛格全力以赴”聊天信息，显示2019年4月2日17:02，杨文燕被“王静”移除群聊；微信群名“赛格精英店务群”聊天信息，显示2019年4月2日17:02，杨文燕被“王静”移除群聊。2019年4月1日起的排班记录，显示无杨文燕的排班记录。（四）劳动仲裁情况：杨文燕于2019年4月4日向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，请求裁决格风公司、锐博公司：1.连带支付杨文燕2018年5月至2019年3月期间未签订劳动合同双倍工资差额91894元；2.连带支付杨文燕违法解除劳动关系经济补偿金16690元。该委于2019年9月16日作出劳动仲裁裁决：1.锐博公司支付杨文燕违法解除劳动关系经济补偿金16690元；2.驳回杨文燕其余仲裁请求。一审法院认为，杨文燕录音音频记录的内容与微信聊天记录之间相互印证，可以反映出杨文燕2019年4月1日没有上班的原因是因其2019年3月业绩排名位于末位，按店铺督导所述的公司规则，已被淘汰出赛格歌莉娅店铺，不再安排工作。且根据杨文燕于2019年4月4日以违法解除等为由申请劳动仲裁的事实也可以佐证杨文燕未上班并非故意。关于2019年4月4日前杨文燕与督导王静协商调岗至解放路万达歌莉娅店铺的性质。根据录音中督导王静的陈述，按照公司要求，杨文燕业绩排名末位，已被淘汰掉了，就要直接办离职，考虑其与杨文燕的私人关系，才私下找营运督导王慧调杨文燕至解放路万达歌莉娅店铺。且杨文燕称该店铺需要其自行联系，并没有直接给杨文燕安排工作。王静是赛格歌莉娅店铺的督导，不是上级部门领导亦不是人事工作人员，其无权安排杨文燕调至另一店铺，只是杨文燕被公司淘汰后王静出于私人感情介绍杨文燕前往解放路万达歌莉娅店铺工作，用工单位未就工作岗位调整向杨文燕发出任何书面通知。故该行为不属于用工单位出于生产经营需要或劳动者不能胜任目前工作而调整劳动者工作岗位。杨文燕没有前往解放路万达歌莉娅店铺工作是拒绝朋友好意，不属于不服从公司调岗安排。综上，锐博公司以杨文燕旷工经督促回岗仍不返岗违反公司制度规定为由解除劳动合同属于违法解除劳动关系。杨文燕离职前十二个月平均工资8345元，锐博公司应向杨文燕支付违法解除劳动经济补偿金16690元（8345元×1个月×2倍）。据此，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起七日内，锐博公司支付杨文燕违法解除劳动经济补偿金16690元；二、驳回锐博公司全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由锐博公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点为：锐博公司是否需向杨文燕支付违法解除劳动关系的赔偿金。锐博公司于2019年5月13日向杨文燕发出的《催促办理离职手续通知书》，以杨文燕自2019年4月1日开始连续旷工为由，解除与杨文燕的劳动合同。因此，要审查锐博公司的解除行为是否合法，关键在于审查杨文燕是否存在自2019年4月1日开始连续旷工的行为。从杨文燕提交的录音音频记录与微信聊天记录的内容来看，杨文燕的用工单位自2019年3月开始实行末位淘汰，即当月业绩排名位于末位，按用工单位的公司规则，即被淘汰出赛格歌莉娅店铺，不再安排工作。故杨文燕自2019年4月1日开始没有上班并非杨文燕旷工不去上班，而是用工单位未安排其工作，拒绝为其排班。锐博公司虽然于2019年4月26日向杨文燕发出《督促回岗通知书》，但在之前并未向杨文燕发出过调岗通知书，且从录音中督导王静的陈述来看，按照公司要求，杨文燕业绩排名末位，已被淘汰掉了，是要直接办离职的，其是基于与杨文燕的私人关系，才私下找营运督导王慧介绍杨文燕至解放路万达歌莉娅店铺上班。且称该店铺需要杨文燕自行联系，并非以用工单位或锐博公司名义给杨文燕安排工作。故杨文燕没有前往解放路万达歌莉娅店铺工作不属于不服从公司调岗安排。综上，锐博公司以杨文燕连续旷工为由解除与杨文燕的劳动合同，没有依据，属于违法解除劳动关系，一审判令锐博公司向杨文燕支付违法解除劳动经济赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，锐博公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东锐博人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年八月二十一日书记员  曾凡峰李书琪