湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终311号 原公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴宏忠，绰号“黑皮”，男，1969年4月2日出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化，无业，户籍地衡阳市蒸湘区，暂住衡阳市户。2005年5月24日因犯故意伤害罪被衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，2014年3月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月1日被指定监视居住于衡阳市公安监管医院。 原审被告人刘桦，女，1978年4月29日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地衡阳市雁峰区。暂住衡阳市户。2018年7月18日因犯盗窃罪被衡阳市石鼓区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2019年1月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月1日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现押衡阳市女子看守所。 湖南省衡阳市雁峰区人民法院审理湖南省衡阳市雁峰区人民检察院起诉指控被告人吴宏忠、刘桦犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年五月二十一日作出（2020）湘0406刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人吴宏忠不服，提出上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人吴宏忠，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人吴宏忠、刘桦均系吸毒人员，两人暂住在衡阳市雁峰区户（以下简称户）。吴宏忠以贩养吸，刘桦负责照顾吴宏忠的生活起居，并为吴宏忠送毒品，以获取免费毒品吸食。两人具体贩卖毒品事实如下： 1、2019年10月30日9时许、31日8时许，吴宏忠在户房内，先后两次贩卖0.25克海洛因给吸毒人员张某，共计0.5克，共收取毒资280元。 2、2019年10月30日23时许，吴宏忠在户房内，贩卖0.07克海洛因给吸毒人员张某，收取毒资50元。 3、2019年10月29日19时许，吸毒人员俞某向吴宏忠电话赊购价值60元的海洛因，并约定在附近的“老伍排挡”对面马路边交易。吴宏忠将约0.1克海洛因交给刘桦，由刘桦到交易地点将海洛因交给俞某；同月30日15时许、31日9时许，吴宏忠、刘桦采取同样的方式，向俞某贩卖海洛因共计0.2克，毒资赊欠。 2019年10月31日下午5时许，公安机关在户将吴宏忠、刘桦抓获，当场缴获吴宏忠持有的白色固体块状物2包、白色粉末状物1包、红色药丸状物2包（疑似麻古），并从刘桦身上缴获白色粉末状物1包。经称量、检验，吴宏忠持有的白色固体块状物净重56.782克，白色粉末状物净重1.677克，均检出海洛因成分，红色药丸状物净重2.269克，未检出甲基苯丙胺成分和其他毒品成分；刘桦持有的白色粉末状物净重0.26克，检出海洛因成分（公安机关均已收缴）。 原判认定上述事实的证据有证人张某、余某、俞某的证言，衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字［2019］353号、355号检验报告，搜查证及搜查笔录，毒品照片，毒品提取、封存、称量、取样笔录，扣押决定书及扣押物品清单，辨认笔录，通话详单，毒品收缴专用收据，现场检测报告书，衡阳市蒸湘区人民法院（2005）衡蒸刑初字第12号刑事附带民事判决书、衡阳市石鼓区人民法院（2018）湘0407刑初105号刑事判决书、释放证明书，被告人的户籍资料及抓获经过，被告人吴宏忠、刘桦的供述与辩解等。 据此，湖南省衡阳市雁峰区人民法院判决：一、被告人吴宏忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人刘桦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元。 上诉人吴宏忠上诉提出，原审法院对其检举揭发公安民警私扣其14克冰毒的立功行为未予认定，故原判量刑过重，请求依法改判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。 本院认为，上诉人吴宏忠纠集原审被告人刘桦违反国家毒品管理规定，明知海洛因是毒品而多次予以贩卖，情节严重，吴宏忠、刘桦的行为均已构成贩卖毒品罪，且吴宏忠贩卖毒品海洛因达五十克以上。吴宏忠持毒待售，对现场缴获毒品的数量应计入吴宏忠贩卖毒品的数量。在共同犯罪中，吴宏忠系毒品所有人和毒品交易的授意人，起主要作用，系主犯；刘桦受吴宏忠的指使，帮助其送货，起次要作用，系从犯。吴宏忠有犯罪前科，依法可从重处罚。刘桦曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。吴宏忠、刘桦归案后如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人吴宏忠上诉提出，原审法院对其检举揭发公安民警私扣其14克冰毒的立功行为未予认定，故原判量刑过重，请求依法改判。经查，吴宏忠虽向司法机关揭发他人涉嫌犯罪的线索，但在审判阶段未能查证属实，现有证据不足以证明公安民警有私扣吴宏忠14克冰毒的行为，故吴宏忠该行为不能认定为立功。吴宏忠多次贩卖毒品海洛因达五十克以上，且有犯罪前科，依法应从重处罚，原判对吴宏忠的量刑并无不当。故吴宏忠上述上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十六条第一款、第五十八条、第五十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  凌 波 审 判 员  李国锋 审 判 员  陶 刚 二〇二〇年八月十七日 法官助理  刘 庆 书 记 员  邹 旋                            打印质量责任人：凌 波 校对质量责任人：邹 旋                附：本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。 被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。