辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2264号上诉人（原审被告）：周克昌，男，1979年12月14日生，汉族，无职业，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁君子道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱森林，男，1955年7月10日生，汉族，无职业，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：朱新国，男，系朱森林儿子，1982年5月26日生，汉族，现住浙江省宁波市海曙区。被上诉人（原审被告）：苏留超，男，1967年11月27日生，汉族，无职业，住湖北省黄梅县。被上诉人（原审被告）：大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店，住所地辽宁省大连市高新园区火炬路10号。经营者：崔文兵，店长。委托诉讼代理人：王会涛，辽宁晟大律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，辽宁晟大律师事务所实习律师。上诉人周克昌因与被上诉人朱森林、苏留超、大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周克昌上诉请求：1.依法撤销辽宁省大连高新技术产业园区人民法院(2019)辽0293民初832号民事判决，依法发回重审或改判；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人周克昌与被上诉人大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店（以下简称秦小兵餐饮店）之间系承揽合同关系是错误的，装修合同系施工合同，按照法律规定，秦小兵餐饮店应当与上诉人对被上诉人朱森林承担连带赔偿责任。1、按照装饰装修合同纠纷根据最高人民法院关于《民事案件案由规定》，属于第三级案由建设工程合同纠纷项下的第四级案由，系与建设工程施工合同纠纷相关的案件，因此一审法院认定本案《装修合同》系承揽合同是错误的。2、根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号），最高字答复福建省高级人民法院：你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：装修装饰工程属于建设工程……。在最高院关于人身损害赔偿司法解释的第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，本案中被上诉人秦小兵餐饮店作为发包人应当知道上诉人承包人周克昌没有相应的资质和安全生产条件，应当对被上诉人朱森林的损失承担连带责任。二、从相关证人的证言可以证明，上诉人周克昌将案涉装修工程分包给被上诉人苏留超，由苏留超自行雇佣人员完成案涉工程。因此苏留超是朱森林的雇主，应对朱森林承担赔偿责任。根据赵某的证言可知，苏留超自行组织人员和招聘人员对案涉装修工程施工。其中关于人工费等均由苏留超与其招聘人员协商确定，上诉人周克昌与朱森林等人员均不认识，也未见过面，相关报酬周克昌均未支付给被上诉人朱森林，因此一审法院忽略了证人证言直接认定上诉人周克昌与朱森林之间形成雇佣关系，显然与事实不符。而实际上上诉人周克昌从被上诉人秦小兵餐饮店承包之后，又分包给被上诉人苏留超，由苏留超组织人员施工等。苏留超作为雇主应当承担全部责任。综上，上诉人周克昌认为依据最高人民法院关于人身损害司法解释，苏留超作为雇主应当对朱森林的受损害承担全部责任，而上诉人周克昌和发包人秦小兵餐饮店如果有责任，也应当与苏留超承担连带责任，而一审法院将全部责任判定给上诉人周克昌，显然于法无据，因此请求二审法院依法撤销原审判决，并依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。朱森林辩称,不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。苏留超辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。朱森林向一审法院起诉请求：1.三被告连带赔偿原告因安全事故受伤发生的住院费85802.56元、门诊费14.4元、残疾赔偿金74035元[2018年大连市城镇常住居民人均可支配收入43550元×十级伤残系数0.1×（20年-3年）]、误工费54000元（180天×300元/天）、住院伙食补助费1800元（18天×100元/天）、护理费10800元（90天×1人×120元/天/人）、营养费9000元（90天×100元/天）、脊柱支具费650元、交通费6113.71元、住宿费2274元、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金10000元，合计261489.67元。2.案件受理费、鉴定费由三被告承担。一审法院认定事实：被告秦小兵餐饮店系个体工商户，成立于2018年9月11日，经营者崔文兵。2018年7月20日，崔文兵向案外人石鑫出具委托书，委托石鑫负责大连高新10号101室（大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店）装修的一切事务，受委托人在装修期内签订的一切设备采购、装修装饰、电器合同等委托人均同意。2018年8月1日，石鑫（甲方，发包人）与周克昌（乙方，承包人）签订了《装修合同》，约定：甲方将大连高新区高新10号101室内装饰工程发包给乙方承包施工，承包方式为包工包料，合同价款168000元，工期为40天，自2018年8月1日至2018年9月11日。合同第七条约定了安全施工责任：一、乙方应严格按照建筑施工安全技术规范和标准要求组织施工；二、乙方应遵守工程建设安全生产有关规定，严格按安全标准组织施工并自行采取必要的安全防护措施，承担施工区域内的自身安全事故责任和因此发生的一切费用；三、乙方施工应该确保不发生安全质量事故，否则除承担行政管理部门的处罚外，赔偿甲方由此造成的损失。苏留超受周克昌雇佣到案涉装修工程处负责木工工作，根据证人赵某陈述，苏留超工作由周克昌安排。后苏留超通过赵某找了三名工人到案涉装修工程处干木工活，包括原告、赵某及案外人陈某，约定劳务报酬为300元/天。原告、苏留超及赵某的劳务报酬均由周克昌支付。原告在案涉工地共工作5天。2018年8月16日，原告在秦小兵餐饮店内提供劳务时从梯子上跌落受伤，苏留超将原告送往大连医科大学附属第二医院住院治疗。原告共住院18天，于2018年9月3日出院，出院诊断为：1.闭合性颅脑损伤、脑震荡；2.左侧枕骨骨折；3.左侧顶部皮下血肿；4.腰1锥体压缩性骨折，出院医嘱：1.注意休息，避免剧烈活动及外伤，禁止主动及被动吸烟；2.出院后1个半月脊柱外科门诊随诊；3.有不适，脊柱外科门诊随诊。原告花费门诊医疗费14.4元、住院医疗费76721.47元、脊柱支具费650元。原告住院后，通过微信方式向周克昌催要医疗费60000元并称“陪护的人晚上必须要到位了”，周克昌通过微信转账方式分多次向原告支付医疗费共计40000元，并通过微信转账方式向原告的医院护工支付护理费3120元（12天×260元/天）。根据原告的申请，大连顺德法医司法鉴定所于2019年7月24日出具大顺鉴[2019]医鉴字第160号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人朱森林的损伤构成十级伤残；合理休治时间为伤后180天（含住院时间）；伤后可设1人陪护90天（含住院时间）；可予以营养补偿90天（含住院时间）；后续治疗费用7000元或以实际发生后届时另议。原告花费鉴定费2440元，并为鉴定往返宁波、大连花费机票费用2040元。另查，根据泰兴市公安局虹桥派出所出具的常住人口登记表，原告住址为江苏省泰兴市虹桥镇封住村严西7号。一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。本案主要争议焦点在于各方当事人之间的法律关系。根据《装修合同》、微信聊天记录、证人证言等证据，可以证明秦小兵餐饮店系案涉装修工程的发包人，周克昌系案涉装修工程的承包人，二者之间形成承揽合同关系；原告、苏留超、赵某等人均系受周克昌雇佣，其工作由周克昌安排，其劳务报酬亦由周克昌支付，故原告与周克昌之间形成雇佣关系，周克昌支付原告医疗费40000元及护理费3120元的行为亦可对此节事实予以印证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现原告在从事雇佣活动中受伤，故其要求周克昌承担赔偿责任的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。由于原告并非苏留超或秦小兵餐饮店所雇佣，原告所受伤害也非二者侵权或存在其他过错行为所致，故原告要求苏留超、秦小兵餐饮店承担连带侵权责任的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。现周克昌并未举证证明其将案涉装修工程分包给苏留超，故其主张苏留超系原告雇主的答辩意见没有事实依据，一审法院不予采纳。另根据我国侵权责任法的规定，雇主对雇员在雇佣活动中遭受人身损害所应承担的赔偿责任，属于无过错责任，不以雇主存在过错为必要条件，故周克昌主张应由原告自行承担部分或全部责任的答辩意见于法无据，一审法院不予采纳。关于原告的各项合理损失，一审法院认定如下：1、关于医疗费。根据原告提供的证据，可以证明原告花费门诊医疗费14.4元及住院医疗费76721.47元，以上共计76735.87元，对此一审法院予以认定。关于其他医疗费8653.41元，由于原告仅住院一次，其全部住院医疗费应开具在同一张收据中，现原告提供的住院医疗费收据的金额为76721.47元，故原告仅凭金额为8653.41元的住院病人账页，不足以证明该部分医疗费系独立于上述76721.47元住院医疗费之外所真实支出的费用，故一审法院对此不予采信。2、关于残疾赔偿金，根据司法鉴定结论，原告的伤情构成十级伤残一处，但各方当事人对赔偿标准存有争议。由于原告提供的租房合同并无其他证据佐证，不足以证明该合同的实际履行情况，且原告仅在案涉工地工作5天，故该证据不足以证明原告的经常居住地为大连市西岗区，其主张按照2018年大连市城镇常住居民人均可支配收入43550元作为残疾赔偿金计算标准缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据原告常住人口登记表载明的原告住址（江苏省泰兴市虹桥镇封住村严西7号）及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，原告的残疾赔偿金应以2018年大连市农村居民人均纯收入为赔偿标准，应为30775.1元［18103/年×十级伤残系数10%×17年］。3、关于误工费，根据司法鉴定结论，原告的合理休治时间为伤后180天，但各方当事人对误工费计算标准存有争议。由于原告从事木工工作的收入并非长期、稳定的收入，且原告已过法定退休年龄，故其主张按照300元/天计算误工费没有事实及法律依据，一审法院不予支持。考虑到原告于受伤前并未丧失劳动能力且有一定收入，故一审法院酌定按照大人社发［2017］160号文件载明的装饰装修工的年平均工资标准39845元作为原告的误工费计算依据，即误工费应为19649.59元（39845元÷365天×180天）。周克昌主张按照2019至2020年度大连市单位职工社保缴费标准2880.6元计算于法无据，一审法院不予采纳。4、关于住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费1800元（100元/天×住院18天）符合相关法律规定，且被告对此予以认可，故一审法院予以支持。5、关于护理费。原告主张的护理费标准120元/天符合大连市医院护工的日工资标准，对此一审法院予以认定。但根据一审法院查明事实，周克昌已支付了原告住院期间12天的护理费用，故原告重复主张该期间护理费没有事实及法律依据，相应天数应予以扣除，即护理费应为9360元［（90天-12天）×1人×120元/天］。6、关于营养费。原告主张营养费9000元（90天×100元/天）符合相关法律规定，且被告对此予以认可，故一审法院予以支持。但原告主张的营养餐费894.3元依法应包括在上述营养费之内，原告重复主张没有事实依据，一审法院不予支持。7、关于脊柱支具费。根据原告的伤情，其主张的脊柱支具费650元合理合法，一审法院予以支持。8、关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告提供的原告本人及朱新国、蔡习萍的机票时间与原告就医时间不符，一审法院不予采信。但原告因鉴定花费的往返机票费2040元属于合理支出，根据上述法律规定，依法应予支持。9、关于住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”原告提供的住宿费发票并未提供原件，且该住宿费与上述法律规定不符，故一审法院不予支持。10、关于后续治疗费。原告主张的后续治疗费7000元有鉴定意见为依据，一审法院依法予以支持。但原告于出院后花费的医药费425.7元依法包括在上述后续治疗费之内，原告重复主张没有事实依据，一审法院不予支持。11、关于精神损害抚慰金。由于原告的伤情已构成伤残，给原告造成了较大的精神痛苦，故其主张精神损害抚慰金10000元合理合法，依法应予支持。12、原告主张的鉴定费2440元符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原告的各项损失合计169450.56元，周克昌应当予以赔偿，扣除周克昌已经赔偿原告的医疗费40000元，其还应向原告支付医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金129450.56元。周克昌主张上述40000元为借款的答辩意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周克昌于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱森林医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计129450.56元；二、驳回原告朱森林的其他诉讼请求。案件受理费5222元，由原告朱森林负担2722元，由被告周克昌负担2500元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人与被上诉人之间系承揽的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的合同。本案的争议焦点为：1、被上诉人大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店应否对被上诉人朱森林承担赔偿责任；2、上诉人周克昌与被上诉人朱森林之间是否存在雇佣关系。关于争议焦点1：本院认为，一审法院认定案涉《装修合同》为承揽合同并无不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选人有过失的，应当承当相应的赔偿责任。”也就是说，在承揽合同中，一般情况下，发生人身财产损害由承揽人承担责任为一般责任，定作人承担相应责任为例外。定作人是否承担责任在于其是否具有定作指示或者选任中的过失。被上诉人大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店作为案涉装修工程发包方，其应否对被上诉人朱森林受伤承担赔偿责任应以其是否存在选任错误为判断标准。本案中，上诉人周克昌并没有取得室内装修施工资质，被上诉人秦小兵餐饮店作为发包人应当知道承包人即上诉人周克昌没有相应的资质和安全生产条件，应当对被上诉人朱森林的损失承担相应的责任。故上诉人周克昌以其自身不具有装饰装修施工资质主张被上诉人大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店存在对承包人即上诉人周克昌是否具有案涉工程相关资质的选任存在过错，应认定其对被上诉人朱森林受到损失承担赔偿责任并无不当，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”的规定，结合本案损害发生的原因、侵权人的过错程度、当事人承担风险的能力等综合因素，被上诉人大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店承担20%为宜。原审认定的被上诉人朱森林各项损失合计169450.56元，被上诉人大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店应当予以赔偿33890.11元（169450.56元x20%）。上诉人周克昌应对被上诉人赔偿（169450.56元-33890.11元，再扣除周克昌已经赔偿被上诉人朱森林的医疗费40000元），其还应向被上诉人朱森林支付医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计95560.45元。关于争议焦点2：本院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人周克昌主张其承包案涉工程后又分包给了被上诉人苏留超，在被上诉人苏留超对此予以否认的情况下，上诉人周克昌应当提供证据证明其主张，而其未能提供相应证据，故本院对其该主张难以支持。本案中，无论上诉人周克昌是否实际指示苏留超找被上诉人朱森林干活，在被上诉人朱森林开始工作之时，上诉人周克昌并未否认或反对，实际上被上诉人朱森林已实际工作五天，并且，在被上诉人朱森林发生案涉事故住院后，上诉人多次向被上诉人朱森林实际支付了医疗费，足以表明上诉人已认可了其与被上诉人朱森林之间的雇佣关系。故上诉人周克昌与被上诉人朱森林之间存在雇佣关系，其应当对被上诉人朱森林受到损失承担赔偿责任，上诉人周克昌的该项主张于法无据，本院不予支持。综上所述，周克昌的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初832号民事判决第一项;二、维持大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初832号民事判决第二项;三、上诉人周克昌于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人朱森林医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计95560.45元；四、被上诉人大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人朱森林医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计33890.11元。上述有给付内容之款项若逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。二审案件受理费5222元（上诉人已预交），由上诉人周克昌负担4575元，由被上诉人大连高新区秦小兵肉夹馍餐饮店负担647元。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 王良家审判员 李 军二〇二〇年八月二十四日书记员 邵 将