河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5500号上诉人（原审被告）：张建民，男，汉族，1968年7月23日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：常江波，洛阳市栾川县蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：崔古栾，男，汉族，1964年4月26日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：王富奎，河南钼都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申延涛，男，汉族，1987年7月17日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：李延昭，河南鸾州律师事务所律师。上诉人张建民因与被上诉人崔古栾、申延涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。张建民上诉请求：1．撤销栾川县人民法院（2020）豫0324民初574号民事判决，改判房主申延涛承担相应责任，或将本案发还重审。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．本案事实不清，各方当事人之间法律关系不明，应予以纠正。被上诉人崔古栾与上诉人之间的雇佣关系属临时约定，具有不稳定性和不确定性。崔古栾在事发的两天前，明确提出不干了，然后就未再去干活，双方之间临时雇佣关系终止。事发当天，崔古栾未经同意，突然又擅自进入工地，因为前天晚上下雨，房子上比较滑，其他人都在下面干小活，唯独其不了解情况，在明确不干且两天未去干活的前提下，突然又擅自进入工地，也没有跟任何人打招呼就一个人上到房子的小梁上，将墙体轧倒，整个过程不到十分钟。当时崔古栾未经同意，与上诉人尚未恢复成立雇佣关系，一审认定上诉人承担雇主责任，判令上诉人承担60%责任严重错误，应属事实不清，法律关系不明确，依法应予纠正。2．事发后，处于人道主义，上诉人已垫支44900元，垫支生活费1500余元（无相关票据），如此重要的涉案事实，一审却根本没有提及，亦未作任何处理，显属事实不清。3．一审适用法律不当。房主申延涛作为发包方或承揽定作方具有选任失误和指示过失责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。结合本案，房主申延涛无论作为发包方或定作人，在明知上诉人没有相应资质或安全生产条件的情况下，将拆房工作交予上诉人，显属上述法律规定的“选任失误”，依法应承担相应赔偿责任。其次，事发前天，被上诉人崔古栾已明确表示不干了，没有去干活。在下午即将结束时，房主申延涛来到现场敦促干活进程，称时间不短了，进度太慢。上诉人提出，据天气预报今晚有雨，明天应先停下来，但房主申延涛坚决不同意，催促在自然条件不允许的情况下继续干活，是造成事故的重要前提和隐患。故据上述规定，房主申延涛作为发包方或定作人，存在“指示过失”，依法应承担相应赔偿责任。崔古栾辩称：1．上诉人与被上诉人之间确实存在雇佣关系。上诉人上诉所述不属实。被上诉人在事故发生的前一天，因村里在上诉人种植的地里建垃圾站，为占地赔偿问题请了一天假。第二天早上，被上诉人见天下了点毛毛雨，给上诉人打电话问：能否干活？上诉人说一点小雨不影响，在此情况下被上诉人与工友巍五星、李建松来到了拆房工地。上诉人到工地后还要求被上诉人抓紧时间干活。2．上诉人要承担的不仅是雇主责任，而且还应承担重大过错责任。事故原因是被上诉人在三米多高墙头上施工，上诉人用剪丝钳剪断了起固定作用的钢筋，致使被上诉人随墙体倒塌从高空中摔下来，埋在砖头下面。一审法院给被上诉人划分了40%的责任，是在庭审中被上诉人没有把事故发生的原因说清楚，但考虑到双方家里都不富裕，让上诉人拿出来20多万元也确实不容易，只要一审法院判决的这点钱能够及时得到，也就算了。在上诉期内，上诉人还给被上诉人崔古栾打电话说：法院给你划百分之四十责任，你不嫌亏？咱俩一起上诉，得叫房东也承担点责任。因上诉人拿不起诉讼费，也不想再折腾。所以，没有上诉。3．事故发生后上诉人和工友们先将被上诉人送县中医院抢救，后又转到县医院抢救，抢救费用花了多少被上诉人不清楚，也没见到这些费用的收据，不知道在抢救阶段上诉人花了多少钱，也没有收到生活费。一审判决支持的是河科大一附院的医疗费30000多元，这钱是上诉人付的，在一审中上诉人没有提出来，判决未涉及。但被上诉人的赔偿金是按2019年赔偿标准计算的（应该按2020年标准计算），如果按2020年的赔偿标准，仅伤残赔偿金一项少计算24197.8元，如果每赔偿项目都纠正过来，就不是三万多元了。所以，建议这两个问题双方都不要再纠正。4．关于被上诉人申延涛的责任问题。上诉人与申延涛之间是承揽关系，申延涛作为业主也应该对拆房过程中的安全承担起一定的责任，因为在栾川这方面的教训太多了，县城居民拆旧房建新房的人很多，墙体倒塌砸死人的事故年年都有，作为房主应该高度重视拆房过程中的安全，要求承揽人安排专人负责安全工作，在墙体快倒塌时有专人瞭望、指挥，自己也应该安排专人监管安全。这起事故受害人是活下来了，如果受害人没有获救，业主少不了得拿出几十万元，栾川的惯例是受害人挺丧在地，家属到处上访，县委县政府为了稳定，要求由政法委、信访局组织调解，每起事故业主都少不了要拿出几十万元。不论二审法院作出什么样的判决，即使判决业主不承担责任，建议房主作为受益人，念起受害人是为自己建房致残，随其心愿给受害人拿出一点人情钱，爱心钱。综上，被上诉人崔古栾希望上诉人和房主能够设身处地地为受害者着想，勇于承担责任，在二审法院作出判决后积极履行人民法院的判决。申延涛辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正、合法，应当予以维持。1．答辩人申延涛与上诉人张建民之间系承揽关系。本案中，张建民承揽申延涛的房屋拆除工程，需要向申延涛交付拆除后的成果，在房屋拆除过程中，二人之间不存在控制、支配和从属关系，拆除房屋需要的人员、工具等均由张建民自行组织。该行为符合承揽关系的法律构成要件，张建民与申延涛之间属承揽关系，承揽活动中的风险应由承揽人承担。上诉人称在可能下雨的情况下，答辩人到场催促施工的说辞，完全是虚构事实。答辩人不但从来没有在有可能下雨的情况下催促施工，而且在施工之初就向张建民强调雨天一定要停止施工，注意安全。但上诉人为了逃避法律责任，确虚构事实。申延涛作为定作人，在张建民施工期间，没有指示、指挥任何工作，因此不存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷若干问题解释》第十条规定的定作人承担赔偿责任的情形。2．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷若干问题解释》第十一条调整的是发包与承包关系，而本案是承揽关系，不适用于本案。本案系承揽关系，而并非承包关系。即便申延涛与张建民系承包关系，即便存在发包过错，而该条文的立法精神是为了保护雇员，在发包人存在选任过错的情况下，只有受伤雇员有权利来要求发包方承担责任，而承包方没有这个权利。因此本案，一审判决作为雇员的崔古栾在已经完全认可的情况下，张建民提出让发包方承担责任，没有事实与法律依据。况且，民房拆除没有法律文件要求必须需要有资质的建筑的公司来实施施工，用有资质的公司来从事民房拆除，也不符合当地的现实情况。崔古栾向一审法院起诉请求：1．判令张建民、申延涛赔偿崔古栾医疗费、护理费、生活补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金等（保留安装假肢残疾器具费另起诉的权利）共计446034.9元；2．诉讼费用由张建民、申延涛承担。一审法院认定事实：张建民经常从事拆除旧房的劳务，2019年3月14日申延涛以其父亲申冠红名义与张建民签订了由张建民提供的《拆房协议》，约定由张建民为申延涛家的旧房屋进行拆除。后张建民联系原告崔古栾及其他工人进行房屋拆除。2019年4月9日张建民、崔古栾及其他工人在拆除房屋过程中，房屋墙面倒塌将张建民砸伤。事发后，张建民及其他工人将崔古栾送至医院，当日又转入河南科技大学第一附属医院，经该医院诊断为：一、多发伤：1、颅脑损伤：头皮裂伤，头皮坏死，头皮血肿，蛛网膜下腔出血；右侧眼眶内侧壁骨折，筛骨骨折；2、胸部损伤：多发肋骨骨折，皮下积血，肺挫伤，胸腔积液；3、腰一椎体压缩性骨折，1.3椎体横断骨折；4、右上臂完全离断。二、右侧胫骨近端骨肿瘤：骨软骨瘤？崔古栾在河南科技大学第一附属医院住院30天，支出医疗费38330.43元。崔古栾伤情经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，该鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、多发性肋骨骨折（13根），评定为九级伤残；2、右上臂离断（缺失），评定为五级伤残，出具医疗评估意见书，评估意见为：崔古栾伤后护理期、误工期可至伤残评定前一日。依法确定原告崔古栾的各项损失为：1、医疗费：38330.43元。2、住院伙食补助费：1500元（50元／天×30天＝1500元）。3、营养费：600元（20元／天×30天＝600元）。4、误工费：18641.8元（按照2018年度农、林、牧、渔业112.3元/天，从受伤之日计算至伤残评定前一日2019年9月21日为112.3元/天×166天＝18641.8元）。5、护理费：18622.44元（按照2018年度居民服务业108.27元/天计算，2019年4月9日至2019年4月14日为108.27元/天×2人×6天=1299.24元，2019年4月15日至2019年9月21日为108.27元/天×1人×160天=17323.2元）。6、残疾赔偿金：原告请求赔偿数额为331491.58元（按照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年×20年×52%=331491.58元），不超出法律规定，予以支持。7、精神损害抚慰金酌定31000元。8、交通费酌定350元。以上共计440536.25元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、崔古栾与张建民之间的法律关系，张建民与申延涛之间的法律关系；2、各方当事人应承担的责任份额。关于争议焦点1，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人是按合同完成某项工作，承揽合同的标的，表现为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。本案中，张建民承包申延涛的房屋拆除工程，需要向申延涛交付拆除后的成果，在房屋拆除过程中，二人之间不存在控制、支配和从属关系，拆除房屋需要的人员、工具等均由张建民自行组织。上述行为符合承揽关系的法律构成要件，张建民与申延涛之间属承揽关系，承揽活动中的风险应由承揽人承担，故申延涛不承担赔偿责任。张建民在承揽申延涛的房屋拆除工程后，又联系崔古栾等人干活，在房屋拆除过程中崔古栾及其他工人受张建民指派，由张建民发放工资，崔古栾与张建民之间属于雇佣关系。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中崔古栾系张建民雇员，在从事雇佣活动中受伤，雇主张建民应承担赔偿责任。同时崔古栾系完全民事行为能力人，在从事房屋拆除工作中未尽到必要的安全注意义务，对损害结果的发生存在过错，应当减轻张建民的责任。本院认定崔古栾负担40%的责任，张建民负担60%的责任，即440536.25元×60%=264321.75元。崔古栾安装假肢等后期治疗费待实际发生或评估后可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张建民于本判决生效之日起十五日内赔偿崔古栾264321.75元；二、驳回告崔古栾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2730元，鉴定费1900元，由原告崔古栾承担1852元，由被告张建民负担2778元。（被告承担部分暂由原告垫付，待执行中一并返还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明事故发生后上诉人张建民通过微信向崔古栾支付26000元，向河南科技大学第一附属医院垫付医疗费13000元。本院认为，上诉人张建民承包申延涛的房屋拆除工程，在房屋拆除过程中，张建民与申延涛之间不存在控制、支配和从属关系，拆除房屋需要的人员、工具等均由张建民自行组织，故一审认定张建民与申延涛之间系承揽关系，认定准确。本案所涉需要拆除的房屋系农村宅基地上的自建房屋，现行法律并未要求拆除施工人必须具备相应的施工资质，故申延涛将拆除工作发包给张建民并不存在选任过失，上诉人认为申延涛将拆除工程发包给没有施工资质的张建民，存在选任过失，应当承担相应赔偿责任的上诉理由不足，本院不予采信。上诉人提出申延涛要求其在下雨天施工，存在指示过失，但其并未提供相关证据予以证明，故上诉人的该上诉理由，本院不予采信。被上诉人崔古栾系在房屋拆除过程中受伤，应视为崔古栾与张建民之间已经形成劳务关系，张建民上诉称崔古栾未经其同意，擅自进入工地干活，但其并未提供相关证据予以证明，故张建民作为接受劳务的一方，应当对崔古栾所受损伤承担相应的过错赔偿责任。一审根据双方的过错程度，认定张建民承担60%的赔偿责任，符合本案实际情况和相关法律规定。上诉人张建民认为其与崔古栾之间不存在劳务关系，其不应当承担赔偿责任的上诉请求，不能成立，本院不予支持。另对张建民已经垫付的39000元，应当予以扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初574号民事判决第二项；二、变更河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初574号民事判决第一项为：张建民于本判决生效之日起十五日内赔偿崔古栾225321.75元；三、驳回崔古栾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2730元，鉴定费1900元，由崔古栾承担1852元，由张建民负担2778元。二审案件受理费2730元，由上诉人张建民负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 睿二〇二〇年八月二十五日代书记员  郭海涛