湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1280、1281号上诉人(原审原告、被告)：湖南楚天钡业有限公司，住所地湖南省常德市石门县太平镇茶园村8组。法定代表人：彭国煌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡中尧，湖南前进律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：徐志坤，男，1960年12月24日出生，汉族，公司职员，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：武康，广东金地律师事务所律师。上诉人湖南楚天钡业有限公司（以下简称楚天钡业公司）与上诉人徐志坤劳动争议一案，双方均不服湖南省石门县人民法院（2020）湘0726民初160、179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楚天钡业公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回徐志坤的全部诉讼请求，并由徐志坤承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定徐志坤和楚天钡业公司之间存在事实劳动关系错误，楚天钡业公司与徐志坤没有达成建立劳动关系的合意，没有给徐志坤发放证明其是劳动者的证件，更没有任命其为行政总监职务，未给其支付过分文工资；徐志坤的一切活动均不受楚天钡业公司限制与管控，双方不是管理与被管理的关系；徐志坤的妻子陈小滨是受楚天钡业公司的投资方委派的代表黄向阳的邀约从事投资相关事务的辅助人员，徐志坤仅仅是代替其妻履行辅助性工作，所提供的劳动不是楚天钡业公司的业务组成部分；2.一审法院判决楚天钡业公司向徐志坤支付拖欠的工资款、未签订劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金错误。徐志坤从来没有与楚天钡业公司商谈过所谓劳动报酬的事，即使徐志坤与楚天钡业公司构成事实劳动关系，在双方没有商定劳动报酬的情况下，也只能参照同行业同岗位的平均工资标准计算。一审判决以陈小滨和彭国煌的通话录音涉及400000元从而认定徐志坤、陈小滨工资总额分别为200000元，与事实不符。该录音是徐志坤与陈小滨离开石门县和黄向阳之后很久才打的电话，电话内容也并没有明确打算代支付的金额系工资，该400000元就是打包处理徐志坤与陈小滨两人共同问题的一切费用该标准远远超过同岗位的劳动报酬标准，明显不符合常理。一审法院以此作为未签订劳动合同二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金的工资基数标准错误。3.徐志坤自认为系公司行政高管，那么其未签订书面劳动合同责任应归责其自身。另外，徐志坤于2019年3月12日申请劳动仲裁，其请求楚天钡业公司支付2017年12月27日至2018年11月26日期间的二倍工资差额，部分已经超过仲裁时效期间。徐志坤上诉请求：撤销原判第二、三项，改判支持徐志坤一审中全部诉讼请求，并由楚天钡业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.徐志坤已经提交了徐志坤需到银行申请贷款，楚天钡业公司为其出示的收入证明、同行业岗位工资标准、陈小滨与黄向阳、彭国煌的微信聊天通话录音等证据，充分的证明其工资标准为税后1000000元，彭国煌与陈小滨在2019年1月30日电话录音中提到的400000元系黄向阳与陈小滨2019年1月23日微信聊天中“过年前付300000元”的承诺，一审法院以此认定为徐志坤夫妻两人的全部工资报酬，完全属于断章取义，从而认定徐志坤月均工资仅为14100元错误。一审法院因认定徐志坤工资标准错误，导致认定未签订劳动合同二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金等认定错误。2.一审法院对于徐志坤未休年休假这一诉讼请求未予支持，属于举证责任分配错误。根据相关规定，应该由楚天钡业公司举证证明徐志坤已经休了年休假，否则，由楚天钡业公司承担举证不能的法律后果。徐志坤辩称，答辩内容与上诉内容相同。楚天钡业公司辩称，答辩内容与上诉内容相同。徐志坤向一审法院起诉请求：1．判令楚天钡业公司支付其2017年11月27日至2019年2月28日期间工资1265325.61元；2．判令楚天钡业公司支付其2017年12月27日至2018年11月26日期间未签订书面劳动合同双倍工资916666.66元；3．判令楚天钡业公司支付其被迫解除劳动合同经济补偿金125000元；4．判令楚天钡业公司支付其2017年11月27日至2019年2月28日期间未休年休假工资206896.54元；5．案件诉讼费由楚天钡业公司承担。庭审中徐志坤增加要求确认徐志坤与楚天钡业公司存在事实劳动关系的诉讼请求。楚天钡业公司向一审法院起诉请求：1．判决楚天钡业公司与徐志坤之间不存在事实劳动关系。2．判决楚天钡业公司无需支付徐志坤工资400000元（含陈小滨报酬部分）以及经济补偿金24876元。一审法院认定事实：2017年11月27日，徐志坤经人介绍入职楚天钡业公司，主要接受彭国煌和黄向阳的安排，从事行政管理工作。双方未签订书面劳动合同，也未以书面或其他形式明确约定劳动报酬。徐志坤在楚天钡业公司工作期间，楚天钡业公司未为其缴纳社会保险，除以借支形式向徐志坤、陈小滨发放工资10万元之外，楚天钡业公司再未向二人支付任何工资。2019年2月28日，徐志坤向楚天钡业公司提出辞职。2019年3月12日，徐志坤向湖南省石门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．徐志坤和楚天钡业公司存在事实劳动关系；2．楚天钡业公司支付其2017年11月27日至2019年2月28日期间工资1265325.61元；3．判令楚天钡业公司支付其2017年12月27日至2018年11月26日期间未签订书面劳动合同双倍工资916666.66元；4．判令楚天钡业公司支付其被迫解除劳动合同经济补偿金125000元；5．判令楚天钡业公司支付其2017年11月27日至2019年2月28日期间未休年休假工资206896.54元。2019年6月25日，湖南省石门县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1．确认徐志坤和楚天钡业公司之间自2017年11月27日至2019年2月28日期间存在事实劳动关系；2．楚天钡业公司支付徐志坤2017年11月27日至2019年2月28日期间工资400000元（包括陈小滨报酬部分）；3．楚天钡业公司支付徐志坤解除劳动关系补偿金24876元（5528元／月×3×1.5）；4．驳回徐志坤其他仲裁请求。徐志坤、楚天钡业公司均不服裁决结果，先后诉诸一审法院。另查明徐志坤与陈小滨系夫妻关系。一审法院认为，一、关于徐志坤和楚天钡业公司的诉讼主体地位及本案是否需要并案审理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条第一款“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”之规定，本案中，徐志坤、楚天钡业公司均对［2019］石劳人仲字第29号仲裁裁决不服，先后于2019年7月10日，同年7月11日向一审法院起诉，因徐志坤起诉在先，故本案徐志坤为原告，楚天钡业公司为被告。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。”之规定，对劳动者徐志坤，用人单位楚天钡业公司分别向一审法院起诉对方的两案，一审法院将徐志坤作为原告（被告）、楚天钡业公司作为被告（原告）即互为原告和被告进行了并案审理，依法作出判决。二、关于徐志坤和楚天钡业公司之间是否构成事实劳动关系问题。徐志坤属于具有完全民事行为能力和劳动能力的劳动者，楚天钡业公司属于依法注册经营的法定用人单位，双方当事人劳动法律关系的主体适格。双方虽未签订书面劳动合同，但综合全案证据来看，徐志坤向黄向阳、彭国煌汇报的工作内容均属楚天钡业公司相关事宜，徐志坤和县里相关领导干部的短信、微信记录以及在“楚天钡业行政部微信群”“楚天钡业环境优化协调群”的聊天记录所反映的内容亦属楚天钡业公司相关事宜，此外徐志坤还参与楚天钡业公司的相关会议，并以楚天钡业公司行政总监的身份参加县里关于楚天钡业公司项目建设的有关会议。徐志坤和楚天钡业公司之间的关系符合劳动关系的从属性特征，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，应认定徐志坤和楚天钡业公司之间的事实劳动关系成立。关于双方劳动关系的起止时间问题，从徐志坤提交的证据来看，徐志坤于2017年11月27日即听从黄向阳、彭国煌的安排和调遣，处理楚天钡业公司的相关工作，故徐志坤和楚天钡业公司之间劳动关系的建立时间应为2017年11月27日。虽然楚天钡业公司辩称徐志坤整个工作时间不超过4个月，但其并未提交证据证明徐志坤在楚天钡业公司工作不连续、有中断情形的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因此，应认定徐志坤和楚天钡业公司之间事实劳动关系的建立时间为2017年11月27日至2019年2月28日。对于楚天钡业公司请求确认和徐志坤之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，因与本案查明的事实不符，没有相应的法律依据，不予支持。三、关于楚天钡业公司应否向徐志坤支付工资以及经济补偿金问题，因楚天钡业公司和徐志坤之间构成事实劳动关系，楚天钡业公司应向徐志坤依法支付工资及经济补偿金。因此，对楚天钡业公司主张无需支付徐志坤工资400000元（含陈小滨报酬部分）以及经济补偿金24876.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。1．关于徐志坤的工资标准问题。徐志坤和楚天钡业公司之间并未签订书面劳动合同，未就工资标准进行书面约定。徐志坤主张税后年薪1000000元，其提交的个人基本情况证明系用于向银行申请贷款，其提交的湘潭市新鑫机械化施工有限公司出具的该公司行政总监收入证明，未附工资发放及纳税凭证佐证，不能作为认定工资标准的依据。从徐志坤提交的陈小滨和黄向阳的微信聊天记录、陈小滨和彭国煌的通话录音来看，楚天钡业公司同意为徐志坤及陈小滨支付的工资总额为400000元，通话录音中双方均未否定该数额，故综合全案证据来看，可以认定徐志坤、陈小滨在楚天钡业公司工作期间至通话录音形成时间2019年1月30日的工资总额为400000元。因徐志坤、陈小滨系夫妻关系，且双方并未明确区分徐志坤、陈小滨各自所占工资份额的比例，故一审法院认定徐志坤、陈小滨在楚天钡业公司工作至2019年1月30日的工资总额分别为200000元（徐志坤、陈小滨各自所占工资份额的比例及工资标准已被已发生法律效力的（2019）湘0726民初1552号判决确认）。故徐志坤于2017年11月27日至2019年1月30日在楚天钡业公司工作期间的月均工资为14100元（14100元÷21.75天×4天＋14100元×14月≈200000元），徐志坤在楚天钡业公司工作于2019年2月28日离职，2019年2月工资亦应认定14100元，故徐志坤于2017年11月27日至2019年2月28日在楚天钡业公司工作期间工资总额为214100元（200000元＋14100元）。楚天钡业公司原以借支形式已向徐志坤、陈小滨支付的工资100000元，双方亦未明确区分徐志坤、陈小滨各自所占份额，应认定楚天钡业公司已向徐志坤、陈小滨分别支付了工资50000元，故楚天钡业公司下欠徐志坤的工资总额应为164100元。2．关于徐志坤的双倍工资问题，因楚天钡业公司一直未与徐志坤订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日即2017年12月28日至2018年11月28日。经计算，该时段二倍工资差额为155100元（14100元×11个月），故对于徐志坤诉请的未签订书面劳动合同双倍工资差额的计算时间2017年12月27日至2018年11月26日，因符合法律规定，予以认可，但对超出一审法院认定二倍工资差额的金额，不予支持。3．关于徐志坤的经济补偿金额问题。徐志坤在楚天钡业公司工作期间，楚天钡业公司未及时足额支付劳动报酬，徐志坤于2019年2月28日提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，楚天钡业公司应向徐志坤支付经济补偿金21150元（14100元×1.5个月）。4．关于徐志坤主张未休年休假工资206896.54元，对于未休年休假的事实，徐志坤并未提交证据予以证实，故一审法院对该诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、确认徐志坤和湖南楚天钡业有限公司之间自2017年11月27日至2019年2月28日期间存在事实劳动关系；二、湖南楚天钡业有限公司向徐志坤支付拖欠的工资款164100元，未签订劳动合同双倍工资差额155100元，解除劳动合同经济补偿金21150元，三项合计340350元，限于本判决生效之日起三十日内付清；三、驳回徐志坤的其他诉讼请求。四、驳回湖南楚天钡业有限公司的诉讼请求。两案受理费分别为10元，合计20元，由湖南楚天钡业有限公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、徐志坤与楚天钡业公司是否构成事实劳动关系；2、楚天钡业公司是否应向徐志坤支付工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金；如果应支付，应当如何支付；3、楚天钡业公司是否应该向徐志坤支付未休年休假的工资？关于争议焦点1，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，从双方当事人提供的证据来看，徐志坤与楚天钡业公司虽未签订书面劳动合同，但徐志坤通过微信向楚天钡业公司法定代表人彭国煌汇报的工作内容均属楚天钡业公司相关事宜，徐志坤和湖南省石门县政府部门相关领导的短信、微信记录以及在“楚天钡业行政部微信群”“楚天钡业环境优化协调群”的聊天记录所反映的内容亦属楚天钡业公司相关工作事宜，此外徐志坤还参与楚天钡业公司的相关会议，并以楚天钡业公司负责人的身份参加了湖南省石门县人民政府关于楚天钡业公司项目建设有关问题的会议，应认定徐志坤从事楚天钡业公司安排的有报酬的劳动，所提供的劳动是楚天钡业公司业务的组成部分，徐志坤和楚天钡业公司之间的关系符合劳动关系的从属性特征。双方当事人也符合法律、法规规定的劳动法律关系的主体资格。故一审法院认定徐志坤和楚天钡业公司之间的事实劳动关系成立并无不得当。从查明的事实来看，徐志坤于2017年11月27日即听从彭国煌的安排和调遣，处理楚天钡业公司的相关工作，2019年2月28日，徐志坤向楚天钡业公司提出辞职。楚天钡业公司未提交证据证明徐志坤在楚天钡业公司工作不连续、有中断情形，故一审法院认定徐志坤和楚天钡业公司之间劳动关系成立时间为2017年11月27日至2019年2月28日并无不当。楚天钡业公司关于一审法院认定徐志坤与楚天钡业公司之间存在事实劳动关系错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，徐志坤和楚天钡业公司之间未就工资标准进行书面约定。徐志坤主张税后年薪1000000元，其提交的个人基本情况证明和收入证明系徐志坤需到银行申请贷款，为促进借贷关系建立，楚天钡业公司为其出示的收入证明，该证明只是作为徐志坤申请贷款用的证明，并不是楚天钡业公司与徐志坤之间就徐志坤工资的约定；徐志坤提交的湘潭市新鑫机械化施工有限公司出具的该公司行政总监的收入证明，未附工资发放及纳税凭证佐证，不能作为认定徐志坤工资标准的依据；徐志坤提交了陈小滨和彭国煌2019年1月30日的通话录音及其文字整理记录、陈小滨和黄向阳女士2019年1月22日、23日的微信聊天记录，从以上电话与微信聊天记录可以看出，楚天钡业公司法定代表人彭国煌同意为徐志坤及陈小滨支付的工资总额为400000元，通话录音中双方均未否定该数额，其后陈小滨要求黄向阳女士个人承担500000元，黄向阳并未同意，故一审法院综合全案证据认定徐志坤、陈小滨从开始到楚天钡业公司工作至通话录音形成时的2019年1月30日期间的工资总额为400000元，并结合徐志坤、陈小滨系夫妻关系，未明确区分徐志坤、陈小滨各自所占工资份额的比例以及徐志坤、陈小滨各自所占工资份额的比例及工资标准已被发生法律效力判决确认等事实，认定徐志坤、陈小滨在在此期间的工资总额分别为200000元，据此认定徐志坤于2017年11月27日至2019年1月30日在楚天钡业公司工作期间的月均工资为14100元（14100元÷21.75天×4天＋14100元×14月≈200000元），徐志坤2019年2月28日离职前，2019年2月工资亦认定为14100元，徐志坤于2017年11月27日至2019年2月28日在楚天钡业公司工作期间工资总额为214100元（200000元＋14100元）并无不当。楚天钡业公司原以借支形式已向徐志坤、陈小滨支付的工资100000元，应认定楚天钡业公司已向徐志坤、陈小滨分别支付了工资50000元，故楚天钡业公司下欠徐志坤的工资总额应为164100元。因楚天钡业公司一直未与徐志坤订立书面劳动合同，徐志坤虽然在楚天钡业公司从事行政工作，但在二审询问中，双方均陈述徐志坤不负责楚天钡业公司的员工劳动合同的签订工作，楚天钡业公司未与徐志坤签订劳动合同并不能归责于徐志坤。由于用人单位未与劳动者签订劳动合同的处于持续状态，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，徐志坤于2019年3月12日申请劳动仲裁，其请求楚天钡业公司支付未签劳动合同的二倍工资差额并未超过仲裁时效期间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”一审法院根据该规定认定楚天钡业公司自用工之日起满一个月的次日即2017年12月28日至2018年11月28日向徐志坤支付二倍工资差额为155100元（14100元×11个月）并无不当。徐志坤在楚天钡业公司工作期间，楚天钡业公司未及时足额支付劳动报酬，徐志坤于2019年2月28日提出解除劳动关系，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，认定楚天钡业公司应向徐志坤支付经济补偿金21150元（14100元×1.5个月）并无不当。楚天钡业公司关于一审法院判决楚天钡业公司向徐志坤支付拖欠的工资款、未签订劳动合同二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金错误，徐志坤自认为系公司行政高管，那么其未签订书面劳动合同责任应归责其自身，以及徐志坤请求楚天钡业公司支付未签劳动合同的二倍工资差额，部分已经超过仲裁时效期间的上诉理由不能成立。徐志坤关于已经提交证据充分的证明其工资标准为税后1000000元，一审法院认定徐志坤月工资仅14100元错误，导致认定楚天钡业公司应向徐志坤支付未签订劳动合同二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金等认定错误等上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……”。徐志坤在楚天钡业公司工作满一年后只工作三个月就提出了辞职，故楚天钡业公司即使未在徐志坤工作第二年辞职前的三个月内安排徐志坤休年休假，也并未违反相关规定，故一审法院对徐志坤主张楚天钡业公司应支付其未休年休假工资的诉讼请求不予支持并无不当。徐志坤关于一审法院未支持其该诉讼请求错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，徐志坤与楚天钡业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案并案审理二审受理费20元，由楚天钡业公司负担10元，徐志坤负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙权新审判员  于前军审判员  涂江波二〇二〇年八月十八日法官助理赵昌华书记员周小娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。