浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终116号上诉人（原审原告）：文金生，男，1978年2月28日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：付永生，上海市光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘大卫，上海市光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉善西塘通宝房地产开发有限公司，住所地：浙江省嘉善县西塘镇南苑路259号房屋2楼203室。法定代表人：孙国龙，该公司经理。被上诉人（原审被告）：姚伟华，男，1979年9月24日出生，汉族，住浙江省桐乡市。被上诉人（原审被告）：朱海龙，男，1972年5月9日出生，汉族，住浙江省桐乡市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：陶韬，浙江中格律师事务所律师。上诉人文金生因与被上诉人嘉善西塘通宝房地产开发有限公司（以下简称通宝公司）、姚伟华、朱海龙商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文金生上诉请求：撤销浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初2049号民事判决，发回重审或改判支持文金生一审诉讼请求。事实与理由：原判对基本事实认定不清，对基本的法律关系和主要证据未予认定或认定地不够清楚、准确。一、一审中文金生提交的广告、百度文库材料、宣传视频等材料真实可靠，与案件具有关联性，能够证明开发商在售楼时宣传涉案房屋将有高收益，此可构成商品房买卖合同的一部分；也能够证明开发商宣传的自持商铺区位和实际自持区位不一致，构成欺诈、违约。文金生与其他业主集体诉讼，案件属重大、疑难、复杂案件，法院未详细分析证据、耐心阐述理由，无法令人信服。文金生先后提交的十几项证据，多数都被一审以“不能证明文金生所要证明的事实”为由搪塞了事。二、文金生提交的有关股东关系的证据反映了开发商通宝公司与管理公司具有关联关系，主要高管人员混同，实际经营地址在一处。管理公司未尽主要义务，等于开发商未尽管理义务，因对方现实违约和预期违约，文金生享有合同解除权。一审回避了对此焦点的分析。三、文金生分别依据消费者权益保护法、合同法等规定，先后主张合同撤销权、合同解除权等权利，一审回避对此焦点的分析。《商品房买卖合同》第17条、第18条约定适用《消费者权益保护法》，国家工商总局制订的《侵害消费者权益行为处罚办法》对于欺诈也有明文规定，一审对此未予分析。四、一审认为“文金生购买的商品房不动产权证书己经办出，表明文金生认可通宝公司向其交付了房屋，文金生应当了解涉案房屋的状况”，逻辑上存在错误。房屋买卖中，开发商代办产证的情形普遍存在，但这不代表业主己收房。《商品房买卖合同》第9条、第12条约定开发商需书面通知业主验收房，第12条约定：商品房达到交付条件时，开发商应先通知文金生办理交付手续，开发商应出示合同第9条约定的文件，如竣工验收证明、规划、环保、消防部门出具的文件，且与文金生签署房屋交接单，不得拒绝文金生验房。通宝公司未取得消防、规划、环保等部门的批准，也未提供合同约定的住宅质量保证书、住宅使用说明书等文件，且从未向文金生发出书面通知。加之，由于该项目是虚拟分割，无法确定各业主的房屋，通宝公司所指出的房屋位置与《商品房买卖合同》约定的位置不一致，不具备交房的可行性，故通宝公司剥夺了文金生的验房权。文金生与管理公司的托管协议约定：文金生未按时收取开发商交付的房屋，管理公司有权代文金生收房。据此可知，开发商直接交房给管理公司，须以文金生不愿意收房为前提。综上，不能直接推定2017年6月30日文金生未主动收房，通宝公司即有权交房给管理公司，否则系对当事人意思自治的歪曲理解。虽然《商品房买卖合同》第16条约定业主自行办理房产登记，但已办理产证的业主都是将办证费用交至通宝公司的财务处，通宝公司交给代理方办理产权证，这说明业主实际未验房、收房，不符合合同第9条约定的条件，双方也未签署合同第12条约定的临时管理规约。通宝公司逾期交房己达二年多，根据合同约定，文金生有权退房。买卖合同的补充协议第8条载明，如有解除权，应在三十天内提出，这与买卖合同第十条第一款第二项矛盾，后者所载明的是文金生有权在逾期交房超过九十日时退房，据此文金生未超过除斥期间。有关三十天除斥期间的约定属霸王条款，应认定为无效。综上，请求二审依法公正审判。通宝公司、姚伟华、朱海龙共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、文金生与开发商之间是商品房买卖合同关系，双方的合同已履行完毕，文金生系基于经营管理关系提出本案诉讼，商品房买卖合同和经营管理合同无论在主体上还是内容上都不同，不能混淆；二、通宝公司、姚伟华、朱海龙之间不存在人员、财务等混同现象；三、文金生所主张的解除权，无事实和法律依据。文金生购买的是商铺，其援引消费者权益保护法，无法律依据；四、文金生的起诉已超过法定的除斥期间；五、文金生提交的现有证据不能证明通宝公司存在虚假宣传行为。退一步讲，即使有宣传不当之处，也不能认定为欺诈，因为不符合民法通则有关欺诈的规定。况且，即便构成欺诈，亦不属合同撤销或解除的事由。何况，本案也不具备合同解除的条件。通宝公司不存在违约行为，广告宣传只是要约邀请。关于文金生提及的逾期交房问题，因为不动产权证事实已交付给文金生，故不存在逾期交房的问题。文金生向一审法院起诉请求判令：1.解除编号20160101085的《商品房买卖合同》；2.通宝公司退还4幢203室的购房款310000元，并赔偿310000元；3.通宝公司支付契税8865.80元、印花税155.20元、不动产登记费550元、维修资金2045元以及杂费300元；4.姚伟华、朱海龙对上述2、3项诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：西塘度假村由通宝公司开发建设，并于2015年4月19日正式开盘销售。售楼中心配备沙盘，沙盘显示房屋为框架结构。售楼中心悬挂“西塘旅游公司战略联盟合作关系”等字样横幅及不同的商业商标。2016年1月29日，文金生与通宝公司签订了《商品房买卖合同》一份，合同约定：文金生向通宝公司购买位于浙江省嘉善县房屋一套，用途为商业，结构为框架，合同总价款为310000元。合同约定：通宝公司应当在2017年6月30日前将案涉商品房交付给文金生使用。通宝公司的逾期交房违约责任为：逾期不超过90日，按日向文金生支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，文金生有权解除合同。文金生解除合同的，通宝公司应当自解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按文金生累计已付款的1%向文金生支付违约金。文金生要求继续履行合同的，通宝公司按日向文金生支付已交付房价款万分之一的违约金。商品房达到交付使用条件后，通宝公司应当书面通知文金生办理交接手续。双方进行验收交接时，通宝公司应当出示合同约定的证明文件，并签署房屋交接单。通宝公司负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。通宝公司负责申请该商品房所有权初始登记，取得商品房《房屋所有权证》。通宝公司承诺于2018年3月31日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给文金生。文金生自行办理该商品房转移登记。通宝公司逾期交付权属证书的违约责任为：自约定日期起90日内，通宝公司交付权属证书或登记证明的，按已付房价款的千分之一承担违约责任；自约定日期起90日以后，通宝公司仍不能交付权属证书或登记证明的，文金生退房，通宝公司在文金生提出退房之日起90日内将买受人已付房价款退还给文金生，并自约定日期至实际退款日止，按日向文金生支付已交付房价款万分之一的违约金；文金生不退房，通宝公司自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向文金生支付已交付房价款万分之一的违约金。凡符合《浙江省实施办法》第二十八条第一款退房条件要求退房的，买受人可以选择按该《办法》第二十八条第三款或本合同约定的条件进行处理。由于通宝公司逾期交房、逾期办证等所有违约导致文金生具备行使解除合同条件的，文金生应在30日内行使解除权，文金生逾期行使解除权的，视为文金生放弃解除权。合同签订当日，文金生根据合同约定支付了房屋的首付款160000元。文金生于2017年11月16日取得涉案房屋西塘镇西塘度假村4幢203室不动产权证书。2015年7月9日，嘉善县市场监督管理局对通宝公司作出善市监罚（2015）139号处罚决定书。处罚决定书载明：通宝公司于2015年4月12日委托嘉善县惠民街道**横幅制作店制作了宣传西塘旅游购物广场房产的五个易拉宝和1000张宣传单页广告，易拉宝单价60元一个，共300元；当天制作完成后，通宝公司当天将易拉宝和宣传单页放在售楼中心，用于2015年4月19日店铺开盘宣传；广告内容是通宝公司自行设计的，五个易拉宝共有两种式样，一种制作了两块，有宣传西塘作为“中国AAAAA级旅游景区”等字样，另一种制作了三块，有“景区旺铺*500%收益涨势”、“开在5A级景区的一站式旅游购物场所”等字样；宣传单页上没有上述字样。通宝公司于2015年4月15日委托海宁市**广告企划有限公司嘉善分公司制作宣传西塘旅游购物广场房产的三处户外广告牌，并于2015年4月18日将这三处户外广告牌分别发布在西塘景区入口处、西塘大桥东侧、翠南村，每处广告牌的制作费是1620元，合计4860元。广告内容是当事人自行设计的，三处户外广告为同一式样，主要内容为：“旅游购物广场，西塘金铺4月19日首开，首付10万起，坐拥5A景区旺铺，财富热线0573***，销售中心：西塘景区入口南侧，开发商：通宝公司。”嘉善县市场监督管理局认为通宝公司的五个易拉宝及三处户外广告牌中含有“中国AAAAA级旅游景区”“5A景区”字样，构成了利用广告对商品作虚假宣传的违法行为及“景区旺铺*500%收益涨势”等字样构成了房地产广告中含有投资回报承诺的违法行为，据此，嘉善县市场监督管理局对通宝公司发布虚假广告的违法行为作出了责令广告主停止发布上述虚假广告，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，罚款10000元的处罚。2018年8月28日，嘉善县市场监督管理局编号2018年第3号政府信息公开答复书对上海市光明律师事务所申请公开善市监罚（2015）139号处罚决定及通宝公司违法的广告等全部材料的相关事项作出了书面答复。2018年10月18日，文金生以通宝公司销售商品房存在欺诈行为，诱骗文金生产生错误会意签订商品房买卖合同造成重大损失为由提起诉讼，请求判如所请。案经一审主持调解，因双方分歧较大无果。一审另查明：1.通宝公司的法定代表人为孙国龙，股东为朱海龙、姚伟华；2.嘉善杭厦商业经营管理有限公司（以下简称杭厦公司）的法定代表人为赵成文，股东为上海益街商业经营管理有限公司；3.嘉善县西塘洲际商业经营管理有限公司（以下简称洲际公司）的法定代表人为肖辉薏，股东为肖辉薏。一审法院认为，我国相关法律法规规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案审理的焦点是通宝公司销售商品房是否存在欺诈行为。经审理查明，本案文金生与通宝公司签订的《商品房买卖合同》系双方自愿订立，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。文金生在购房时既与通宝公司签订了《商品房买卖合同》，又与案外人洲际公司签订了《西塘度假村物业规范管理托管协议》，文金生理应知晓该两公司属于不同的法律主体，文金生推定两公司为关联公司依据不足。虽然通宝公司受到嘉善县市场监督管理局的处罚，但处罚决定书显示通宝公司被处罚的是五个易拉宝与三处户外广告牌，且在开盘四天后即被查处。文金生所购买的房产为商业营业用房，其在签订合同时应当慎重了解所涉公寓价值、预期收益等事项，并作出理性的决策，对此应自负风险。文金生在庭审中自认向通宝公司交付办证手续费，同时，文金生购买的商品房不动产权证书已经办出，表明文金生认可通宝公司向其交付了房屋，文金生应当了解涉案房屋的状况。文金生即使认为通宝公司交付房屋的行为程序违法，但根据《商品房买卖合同》附件八第八条的约定，文金生应当在具备行使解除合同条件的30日内行使解除权，逾期不行使的，解除权消灭，显然，文金生未在规定的期限内行使解除权。文金生认为通宝公司未书面通知其验房，案涉房屋现状为虚拟分割，不符合合同约定的框架结构及售房现场的沙盘模型图，未向其履行交房手续，逾期交房超500天并有权退房的诉讼主张，但未提供足够证据予以证明，不予采信。综上，文金生提供的现有全部证据均不能证明通宝公司在销售商品房时存在欺诈行为，文金生应承担举证不能的法律后果，故对文金生的全部诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。通宝公司、姚伟华、朱海龙的相关抗辩意见，符合事实和法律规定，予以采信。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回文金生的全部诉讼请求。一审案件受理费10120元，减半收取计5060元（文金生已预交），由文金生负担。二审中双方当事人均未提供新证据。文金生向本院提出调查取证申请，申请本院向北京市公安局网络安全保卫总队调取百度文库网站中用户注册名为“GRQGTHG”人员的姓名、身份证号、注册和绑定的手机、注册和绑定的邮箱等全部身份信息。文金生申请调取上述证据系用于证明百度文库材料是通宝公司上传的事实，但因不论百度文库材料是否系通宝公司上传，不关乎本案文金生诉请的成立与否（详见下述裁判理由部分），故对此申请不予照准。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从文金生提出的诉讼请求和其在二审庭审中的陈述看，其既主张合同解除，又主张合同撤销，并认为可同时提出合同解除和撤销的请求权，由法院选择性认定。首先，文金生提出的两项诉请不可能同时成立，文金生一并在本案中提出，并无依据。其次，单独就合同解除和合同撤销而言，文金生提出的这两项诉讼请求均不能成立。具体分析如下：一、关于文金生能否解除合同的问题。首先，文金生主张依据《合同法》第九十四条第（四）项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同可以解除。文金生签订《商品房买卖合同》的根本目的在于取得案涉商品房，现文金生已取得该商品房的不动产权证，合同目的并非不能实现，故文金生主张解除合同的前提并不具备，本院无法予以支持。其次，《商品房买卖合同》中已明确:由于通宝公司逾期交房、逾期办证等所有违约导致文金生具备行使解除合同条件的，文金生应在30日内行使解除权，文金生逾期行使解除权的，视为文金生放弃解除权。该条规定系双方关于解除权行使期限的约定。解除权的行使期限为除斥期间，超过除斥期间，解除权消灭。因此，不论文金生是否享有解除权，因文金生未在该除斥期间内行使解除权，解除权也已消灭，其现再提出解除合同，缺乏依据。二、关于文金生能否撤销合同的问题。文金生提出的合同撤销事由为欺诈。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。根据该条规定，可得撤销的受欺诈行为，须具备以下要件：1.欺诈方须有欺诈行为；2.欺诈方须有欺诈故意；3.被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示；4.被欺诈方的意思表示违背其真实意思。本案文金生所主张的欺诈事实主要有以下2个方面：一是通宝公司在发布广告时曾承诺高收益；二是通宝公司所宣传的自持区位与实际自持区位不一致。关于上述第1点。虽然通宝公司曾于2015年7月因设置五个易拉宝与三处户外广告牌宣传收益等内容而受到市场监督管理部门的处罚，但文金生与通宝公司签订《商品房买卖合同》是在2016年1月，并无证据证明文金生系因上述广告而陷于错误认知，从而作出购买房屋的意思表示。至于文金生称，通宝公司发布的百度文库材料中涉及虚假宣传，此材料系内部员工培训所用，而非针对不特定大众的宣传，文金生亦无证据证明其因此陷入错误认识而购买案涉房屋，故其主张的该项欺诈事实亦不能成立。关于上述第2点。且不论自持区位的位置是否足以构成影响文金生购买与否的决定因素，因文金生无证据证明通宝公司对此作了虚假宣传，故其该项事由不能成立。此外，因对方欺诈而享有的撤销权的行使期限为一年。文金生于2016年1月与通宝公司订立《商品房买卖合同》，合同约定的交付期限为2017年6月30日，而文金生于2018年10月才提起合同撤销之诉，已过撤销权的行使期限，即便存在撤销权，也已消灭。综上，文金生提出的合同解除或撤销的诉请均不能成立，其在此基础上要求通宝公司退一赔一及要求姚伟华、朱海龙承担连带责任的诉请，并无依据。综上所述，文金生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10120元，由上诉人文金生负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年八月十七日书记员 陈 诚书记员 张叶娟14