山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11436号 上诉人（原审原告）：诸城明创工贸有限公司，住所山东省诸城市站前西街。 法定代表人：滕建明，总经理。 委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周菲菲，山东克维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛欧普机械设备有限公司，住所山东省青岛市城阳区棘洪滩街道中华埠社区。 法定代表人：史文明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：史敏，男，汉族，该公司员工。住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：刘成财，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人诸城明创工贸有限公司（以下简称明创公司）因与上诉人青岛欧普机械设备有限公司（以下简称欧普公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，由审判员高大海担任审判长，审判员朱见晓主审本案，与审判员刘歆鑫组成合议庭于2019年12月13日审理了本案。由审判员王琳担任审判长，审判员朱见晓主审本案，与刘歆鑫重新组成合议庭于2020年7月7日公开开庭审理了本案。于2020年8月4日再次对本案进行了调查。本案现已审理终结。 明创公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判欧普公司返还其合同款850000元；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、欧普公司并未向其交付任何工作成果。根据合同法及承揽加工合同约定，欧普公司作为承揽人应交付工作成果，即整条混凝土生产线。同时约定涉案混凝土搅拌站生产线应当制作于欧普公司处，制作完成后在明创公司安装。明创公司并无义务接收制作材料，也未收到过水泥仓、主楼或钢材或任何部件。能够确定欧普公司未完成一整条混凝土生产线，甚至无任何证据证明其对混凝土搅拌站制作完成，更惘论安装，也不可能交付约定的工作成果。欧普公司并未就上述问题进行有效举证，且一审法院也已认定欧普公司已经制作水泥仓和主楼的主张并无充分证据，故欧普公司应承担举证不能法律后果。二、一审法院认为需委托鉴定机构对欧普公司完成的工程量进行鉴定的意见无法律依据，与事实不符。本案系承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，依据合同法251条对承揽合同的规定，欧普公司作为承揽人应当交付工作成果，即整条混凝土生产线，这应与建设工程合同纠纷予以区别，承揽合同关系中不存在中间退场或部分交付的可能，并不涉及工程量、施工的相关问题，更不涉及工程量鉴定问题。另外即便本案需要进行工程量或工作量鉴定，其前提应是欧普公司不仅制作了相关设备或部件，且已经将制作的工作成果交付给了明创公司。欧普公司并未交付任何工作成果，并不存在鉴定的前提或者鉴定的可能性。三、明创公司因欧普公司违约，为防止损失的进一步扩大而与案外人另行签订协议，制作安装混凝土生产线并不存在过错。欧普公司未按约定完成涉案设备的安装调试，一审法院对欧普公司的违约事实已经认定。欧普公司违约后，明创公司依然多次予以沟通未果后，为防止违约状态一直持续及损失的进一步扩大，与青岛新型公司签订承揽合同，对生产线进行制作、安装，并无过错。明创公司并未收过欧普公司交付的任何劳动成果，不存在要求明创公司通知欧普公司确定工程量的问题。青岛新型公司进行安装设备前，并无欧普公司完成的工作成果，也不存在“在欧普公司完成工作量的基础上进行施工”的情况。综上，一审法院认定事实有误，明创公司并不存在过错。四、假使存在保留欧普公司工程量/工作量原始证据的责任，该责任也应当由欧普公司承担。退一步讲，假使欧普公司就涉案合同进行过有关工作，根据合同法第265条，材料或者工作成果的保管责任应在欧普公司，欧普公司作为承揽人并未按合同约定交付工作成果，也未通知、要求明创公司接收、协助看管工作成果，涉案标的物或标的物部件灭失的风险并未转移，依然应由欧普公司承担。故假使存在保留相关原始证据的责任，该责任也应由欧普公司承担。一审法院将风险、责任强加给明创公司，以此认定明创公司存在过错，无法律依据。五、欧普公司应对其部分履行合同的主张承担全部举证责任及举证不能的全部责任。欧普公司主张制作、交付了水泥仓和主楼，根据谁主张谁举证原则以及合同法的相关规定，应对水泥仓和主楼是否进行了制作，制作了多少，是否交付等，主张合同履行方面承担全部举证责任，并无有效证据证明上述内容，应当承担举证不能的全部责任。另明创公司的过错与否均不能增加明创公司的举证责任，或减轻欧普公司的举证责任，一审法院认定明创公司应当承担相应责任，无事实和法律依据。六、一审法院在不能认定欧普公司是否就涉案合同制作水泥仓或主楼的情况下，直接裁量工程量或工作量无事实依据和法律依据。欧普公司并未向明创公司交付任何工作成果，一审判决也未认定欧普公司制作、并向明创公司交付了任何工作成果，却直接裁量欧普公司完成的工程量，与事实和法律规定不符。综上，一审法院认定事实有误，适用法律错误，欧普公司并无有效证据证明其部分履行承揽合同，应承担举证不能的全部责任，明创公司已经支付的货款85万元，应予以全部返还。 欧普公司辩称，其提交的大量证据均可表明不仅已向明创公司交付工作成果，且发票转账记录等大量细致、客观的支出证据均可证明交付的工作成果成本价都已高于85万元，当然实际价值远高于85万元。一审法院在无事实基础情况下仅依靠酌定是未完全查明案件事实，本案应当发回重审继续查明事实。请求驳回明创公司的上诉。 欧普公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一审法院未查明本案事实，酌定比例不符合以事实为依据原则。一、一审法院认定欧普公司违约在先错误，双方首期款项未查明。双方约定的项目工期起算点并非第一笔款项，而是首期货款，在2018年1月17日、19日、24日及2月15日等均存在付款行为，日期很接近，且《承揽加工合同书》的总价值570万元，一审法院认定首批货款为2018年1月17日支付的30万元明显错误，仅仅支付30万元就要在40天内完成价值几百万元设备设计、制作、运输、安装、调试出合格混凝土搅拌站明显不合理，这与行业惯例和欧普公司的习惯做法不相符，故该事实认定错误。欧普公司并未违约，应驳回该项诉讼请求。二、一审法院在无事实基础上酌定仅完成付款数额30%工程量无事实依据，工程量已超过85万元，应改判或发回重审。1.欧普公司提交《产品购销合同》、对应的转账记录及相关工作单位人员到庭作证等能够证明欧普公司实际支出的证据，在完善证据基础上一审法院仍判决欧普公司未提交充分证据系错误的。2.欧普公司支出成本价格已达到明创公司预付款，而按工作量计算必然高于100万元。（1）水泥仓设备成本，与泰安恒基伟业钢铁有限公司之间的《产品购销合同》和发票证明钢板价格387887.18元，还包括雇佣吊车吊装费1万元、防锈底漆、焊接费用、人工费、劳保工具、各类耗材等费用。（2）搅拌主楼成本，提交相同时间与其他主体的合同及发票可证明每吨的成本价，重量57.25吨、单价7800元，为446550元。由于明创公司违约另行委托他公司在欧普公司基础上施工，导致无法委托鉴定机构进行工程量鉴定。一审法院未采信欧普公司工作量超过85万元证据，酌定欧普公司承担70%责任错误。 明创公司辩称，一、欧普公司违约在先事实清楚。1.在涉案承揽合同（欧普公司提供的合同版本）中，对“首期付款”的含义和数额并无约定，但这并不代表欧普公司可以无限期地拖延工期，结合合同对付款方式中对明创公司第一笔付款在“水泥仓材料及2台搅拌机进场”后的约定，可见欧普公司开始工作在前，明创公司付款在后，欧普公司自始至终未履行合同约定，其违约在先，事实清楚，欧普公司上诉意见中混淆了工期与付款方式。2.退一步讲，即使抛开双方争议的所有问题，欧普公司在一审中明确表示其未履行（除涉案审理的该条混凝土生产线外的）其余两条生产线（在第二次庭审中），认可其不曾交付过2台搅拌机，即其自始至终未达到合同约定的第一笔付款的节点，即合同6.1条约定的“水泥仓材料及2台搅拌机进场”，先期违约事实清楚。二、欧普公司并未交付过任何工作成果，对工作量主张无任何有效证据能够证明，依法不应当支持，其余意见同明创公司提交的上诉状意见。 明创公司向一审法院起诉请求：1.解除明创公司、欧普公司于2017年12月25日签订的《3HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》；2.欧普公司返还明创公司货款850000元；3.欧普公司支付明创公司违约金20000元；4.诉讼费用由对方承担。 一审法院查明，2017年12月25日，明创公司（定作人、甲方）与欧普公司（承揽人、乙方）签订《3HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》，约定乙方接受甲方委托，承揽甲方3HZS240混凝土搅拌站生产线设备的加工、指导安装及调试任务，安装地点位于山东省诸城市开发区，合同总价为5700000元，价格有效期为自本合同签订首付款付出之日起至验收交付之日止，总工期为40个工作日，起算日期为首期货款到达乙方账户之日，并约定水泥仓材料及两台搅拌机进场后办理房产手续（尚清华大门口西第一间商铺，面积234.28平方米，单价18000元，总价为4217040元），第三条线进场水泥仓材料付750000元，安装调试完毕付清，如不能办理房产手续，改为现金付款。合同第九条违约责任约定，本合同任何一方不履行本合同义务或者履行义务不符合本合同约定的均属违约，违约方承担的所有责任以对方遭受的材料和人工直接损失为限（含律师费、差旅费等），任何一方中途擅自解除本合同，应按本合同价的5%向对方支付违约金，任何一方的累计罚款总额不超过20000元。欧普公司法定代表人史杰在合同落款乙方代表处签名，但未加盖欧普公司公章。合同签订后，明创公司于2018年1月17日通过王咏梅的银行账户向欧普公司转账300000元、1月19日转账200000元、1月24日转账50000元，共转账550000元。2018年2月15日，明创公司向欧普公司背书承兑汇票3张，金额共计300000元，汇票到期日均为2018年8月13日。 一审法院另查明，2018年4月3日，明创公司与案外人青岛新型公司签订《HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》，约定由青岛新型公司为承揽加工HZS240混凝土搅拌站全套设备，安装地点位于山东省诸城市站前西街39号，合同总价为2400000元。 一审法院再查明，庭审中欧普公司还提交了《产品购销合同》三份、网上银行付款回单三张、《物流运输合同》两份及其他证据。拟证明其向明创公司发了水泥仓及主楼，其中水泥仓的成本为387887.18元，搅拌主楼的成本为446550元，因吊装水泥仓及主楼欠徐金亮吊装费12400元，以及在诸城市嘉世纪贸易有限公司购买油漆支出3506.82元，而明创公司均不予认可。 一审法院认为，明创公司与欧普公司签订《3HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》系真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对双方具有法律约束力，均应按合同约定全面履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方在合同中并未明确约定首付款的具体金额，应按明创公司第一笔付款的次日，即2018年1月18日作为工期的起算时间，按照合同约定欧普公司应在40个工作日内，即2018年3月19日前完成HZS240混凝土搅拌站生产线的安装调试，而明创公司未按合同约定的时间完成设备的安装调试，且未提交充分证据证明其延误工期存在正当、合理的事由，应承担举证不能的法律后果，应认定欧普公司违约在先，现双方在合同中对违约金的数额有明确的约定，且不违反法律的限制性规定，明创公司据此要求欧普公司承担违约金20000元，事实清楚，证据充分，予以支持。明创公司于2018年4月3日与案外人青岛新型公司签订《HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》，现青岛新型公司已经完成了一套混凝土搅拌站生产线的安装工作，涉案承揽合同的目的已经无法实现，且在此期间欧普公司亦未提出任何异议，应认定双方以实际行动解除了合同，而其他两套混凝土搅拌站生产线尚未实际履行，且双方均明确表示自愿解除该两套混凝土搅拌站生产线的承揽合同，不违反法律的强制性规定，予以确认，故明创公司要求解除《3HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》的主张，予以支持。欧普公司辩称明创公司于2018年1月24日支付的50000元系购买除尘设备，明创公司不予认可，且欧普公司并未提交买卖合同等证明其主张，应承当举证不能的法律后果，故对欧普公司该抗辩主张，不予支持，但就该除尘设备，欧普公司或青岛科瑞达环保有限公司可持有效证据另行主张。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案争议的焦点在于青岛新型建设机械有限公司承揽混凝土搅拌站生产线前欧普公司完成的工程量，明创公司主张欧普公司尚未进行施工，欧普公司主张其完成的工程量价值超过明创公司已经支付的货款，但双方均未提交充分证据证明其主张，且该混凝土搅拌站生产线已由青岛新型建设机械有限公司制作完毕，目前亦无法对欧普公司完成工程量的价值进行鉴定。一审法院认为，欧普公司完成的工程量，应由欧普公司承担相应的举证义务，而明创公司在未通知欧普公司确认工程量的情况下，单方委托青岛新型公司在欧普公司完成工程量基础上进行施工，且未保留相关原始证据，致使无法委托有资质的鉴定机构对欧普公司完成工程量进行鉴定，也存在一定过错，也应承担相应的责任。综合本案案情，酌定欧普公司完成的工程量价值以255000元（850000元×30%）为宜。故扣除欧普公司完成的工程量，欧普公司还应返还明创公司合同款595000元（850000元－255000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除诸城明创工贸有限公司与青岛欧普机械设备有限公司于2017年12月25日签订的《3HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》；二、青岛欧普机械设备有限公司于本判决生效后十日内返还诸城明创工贸有限公司合同款595000元；三、青岛欧普机械设备有限公司于判决生效后十日内支付诸城明创工贸有限公司违约金20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21900元（诸城明创工贸有限公司预交51700元，因减少诉讼请求应退回29800元），由诸城明创工贸有限公司、青岛欧普机械设备有限公司各负担10950元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 明创公司提交起诉书一份（复印件）。拟证明欧普公司原法定代表人史某、技术人员梁某某已被青岛市城阳区人民检察院以涉嫌侵犯商业秘密罪提起公诉，其中涉及窃取使用案外人青岛新型公司含涉案型号混凝土搅拌站生产线在内的上万台设计图纸及方案，该事实在史某、梁某某、刘某某涉嫌侵犯商业秘密罪案卷的笔录及多份鉴定报告中有体现；因涉及刑事案卷，明创公司无法提交，申请法院调取。该刑事案卷目前在城阳法院审理中，且该起诉状明确相关人员于2019年3月19日已经被拘留，在此之前明创公司已经无法与欧普公司取得联系。该案能够说明欧普公司窃取并使用了混凝土搅拌站的实际承揽人青岛新型公司涉案混凝土搅拌站型号的一系列图纸。欧普公司质证称，对证据的真实性不认可，因系复印件；该证据与本案并无关联。涉及本案的水泥仓和主楼图纸都是欧普公司自有的，存放于欧普公司的电脑服务器内。因该电脑服务器已被青岛市公安局城阳分局扣押，无法调取。而电脑服务器中存放着本案的水泥仓图纸和主楼图纸（均在同一个文件夹内，每一个工地单独一个文件夹），申请法庭依法调取该图纸证据。史某、梁某某、刘某某原是欧普公司工作人员，涉案工程时史某、刘某某是欧普公司工作人员，梁某某不确定。不是对方主张的来自于青岛新型公司，且图纸来源与本案没有关联；刑事案件尚未开庭，还在审理中。该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。 欧普公司提交证据1，欧普公司工作人员史某与泰安恒基公司员工张某之间关于向明创公司发货的沟通记录微信聊天记录的公证书（一审已出示过原始载体）；沟通记录详尽记载了发货（水泥仓的钢材）定位、打款沟通、发货进度等信息，且与一审法院提交的欧普公司工作人员史敏的劳动合同、泰安恒基公司员工的身份证、社保记录、1775381XXXX手机号机主信息以及手机号关联微信号的屏幕操作视频，能够证明欧普公司从泰安恒基公司向明创公司的发货事实。明创公司对真实性不予认可，不确认双方聊天人员身份；其他意见同一审质证意见，且后期双方17、18日无法发货，欧普公司订购的钢材无法发货，就是说欧普公司订购的钢材真实，也没有在17、18号发送到明创公司；同时证人证言陈述16、17、18号连续发货与该份材料相悖。对公证书真实性无异议，但该份公证书并非证据真实性的公证书而是证据电子保全的公证书，其公证过程是用手机录像对欧普公司提供的证据进行录制并保存，而非证据公证或真实性公证。 证据2，在明创公司现场吊装水泥仓视频及照片原始载体，货物接收人张某的朋友圈内容及聊天记录，张某现在经常作青岛新型公司的工程，青岛新型公司正是本案诸城明创另行施工找的企业，也就是青岛新型公司后来与明创公司另行签定合同作完了欧普公司未完成的工程；展示欧普公司工作人员史敏手机原始载体，该原始载体中有张某的手机号码，双方聊天记录中有张某向欧普公司发送的安装和吊装视频的证据；因为张某受雇青岛新型公司，不方便出庭作证。欧普公司申请法庭现场勘验周围环境，证实欧普公司提交的视频和证据的真实性，以证实交付六个水泥仓和一车主楼的事实。明创公司对真实性不予认可，欧普公司提交的证据并非原始载体，微信朋友圈及微信聊天记录只是网络传输件；明创公司不认识张凯，第一次出现张某是在一审第一次庭审中（详见庭审笔录第9页第8行），是欧普公司在一审中找张某强出庭作证，张某强在一审庭审中表示具体接货人好像叫张某。 证据3，2020年7月7日，欧普公司工作人员史某（电话183××××8312）与张凯（电话183××××4678）手机通话录音出示原始载体。拟证明张某负责水泥仓现场安装的情况以及安装的事实，因张某现在做青岛新型公司的工程，故不能出庭作证。明创公司对真实性不予认可，且与本案无关联性。文字版整理与录音不符，因为口音问题代理人并不能十分听清，其中倒数第9行文字整理“是啊就是这个工地…”并非张说的，且明创公司并不认识张某，对张某的身份不认可；且该证据不符合证据的有效形式。 证据4，2018年10月9日，欧普公司工作人员史某（微信×××、手机号码183××××8312）与张某（微信×××、手机号码183××××4678）微信聊天记录。证据5、张某手机号关联微信号屏幕录制以及史某与张某微信聊天内容录制。证据6、欧普公司工作人员赵某某向张某支付水泥仓加工费的转帐记录。该微信号关联证据3中的通话的手机号183××××4678，聊天记录可证实欧普公司已经完成6个水泥仓安装的事实，该事实也可由当时张某的朋友圈内容证实。证据6的三张转帐记录分别发生于水泥仓制作的前中后三个阶段，因此既可以证实欧普公司加工水泥仓的事实，也可以证实欧普公司的支出情况，共向张某支出加工费用74500元。明创公司对证据4、5、6的真实性不予认可。对张某的身份不确定，史某的身份无异议。从该聊天记录能够看出欧普公司提交的视频和图片均无原始载体，该聊天记录中传输的图片也均非原件。该证据不能证明欧普公司与水泥仓有关。且退一步讲即使该图片真实，从图片中也无法看出材料是在离开还是在安装，是否是在摆拍。不能证明欧普公司是否履行，欧普公司对合同的履行应提交交付劳动成果的相关证据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第15、93条，照片、视频（包含朋友圈）系网络传输件并无原件，欧普公司不能证明视频生成的过程。不能证明张某发出照片或视频的真实性，按照法律规定对该视频电子数据生成的主体也不能明确，不应采纳。电子回单真实性不认可，与本案无关。付款不能证明合同履行情况。 证据7、欧普公司售后微信群中的聊天记录，群成员50人。售后微信群里的聊天内容为2018年安装时的，不可能作假，聊天内容可显示欧普公司水泥仓和主楼的到货和安装的全过程，从而证实欧普公司已经完成了水泥仓和主楼的安装；使用的吊车是在焊接过程中使用，而非在安装过程中使用。水泥仓是焊接完成后进行安装，2月10日之前使用的吊车是焊接过程中使用，而非3月10日之后立水泥仓使用，故并不矛盾。出示原始载体。明创公司对真实性不予认可，与本案无关联性。该群中人员身份不明，且从欧普公司截取的部分聊天记录中与水泥仓相关的售后中并无张凯。前后主张矛盾。该聊天记录是2018年3月10日之后的几日中的部分聊天，但欧普公司在上次庭审笔录第6页倒数第2行中明确其制作了6个水泥仓发了一车主楼，因为马上要过年就撤离了。然而2018年农历新年是在2月15日，与当庭陈述相悖。且欧普公司在提交的证据12中主张水泥仓和主楼的吊装费用，显示的最后使用吊装时间是2018年2月10日，与证据7中聊天记录相悖。可见欧普公司陈述不实证据不实。 证据8、安装时的照片与法院现场勘验照片比对。2018年安装时的照片和2020年法院现场勘验照片中，保安室、路灯、松树、地磅、墙体、墙外的平安驾校牌子、水泥仓上支腿架的独特形状等，均可核对一致，从而可以证实欧普公司提交的2018年的安装照片和视频均与现场一致，从而证实当时完成主楼和水泥仓安装的事实；欧普公司实际履行的是一条生产线的主楼，除了一条生产线的4个水泥仓外，我们实际多生产了2个水泥仓，共6个水泥仓，其证据也可以证实。明创公司认为，1.经过现场勘验，明创公司使用的设备环境与欧普公司提供的视频图片环境并不一致。2.欧普公司提交的视频图片据称是来源于张某的朋友圈和微信聊天，明创公司并不认识张某，对其身份欧普公司应当举证证明。且该视频系网络传输件，并无原件，照片仅是视频的截取件，并非证据的有效形式，不能作为样本比对。欧普公司不能证明视频的生成过程，不能证明张某发出视频或照片的真实性，也不能证明视频、照片生成的原始载体予以核对鉴定。故依据最高人民法院关于民事诉讼证据若干证据的15、93条及最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定的第11条，本案依法不应采纳欧普公司提交的视频和图片。以此比对环境无意义。3.本案系承揽合同纠纷，依据法律及承揽合同书的约定，欧普公司承揽的系整条混凝土生产线，应当依照合同约定交付整套混凝土搅拌站，不存在交付零件及部分交付的问题。明创公司也无义务接收制作原材料，也未收到过水泥仓或钢材。4.无论本案勘察结果如果，均不能证明水泥仓、主楼的制作与欧普公司有关，欧普公司主张制作了水泥仓、主楼应当承担全面的举证责任，提交履行的证据，而不能靠勘验第三人制作的生产线自行认定某一部分是其制作。且欧普公司自始至终未提交过任何交付的证据。5.欧普公司在一审庭审第3页第9行主张“青岛欧普实际只履行了一条生产线的大部分工程”，根据欧普公司与明创公司签订承揽加工合同书配置表第4页第7项，约定的一条生产线只有4个水泥仓，现又主张制作交付了被勘察的混凝土生产线的6个水泥仓，明显有悖常理，与事实不符。 证据9，欧普公司申请两位证人张某、王某出庭。证人张某主张“参与了”欧普公司在明创公司工地施工，“前期负责客户协调维护，客户材料进场进行水泥仓的制作，水泥仓是现场制作的”，“涉案的6个水泥仓是青岛欧普制作，由我去现场。有我去诸城购买的油漆发票”。明创公司询问证人基本情况，证人主张“2017年3月”到欧普公司工作，“入职后签订的”劳动合同。法庭询问，证人主张“当时负责客户进场的协调工作”，水泥仓在“在诸城工地”制作的，“钢材是用车直接运到工地，具体是青岛欧普公司负责采购负责运输”、“我公司找的物流车拉的”，水泥仓在现场加工是“我公司外协加工”，“带队的是张某”。对主楼的情况“不清楚”。证人最后补充“水泥仓从货物到后续都是我公司的，我在现场进行协调，包括用具及油漆都有证据，包括周边环境我都很清楚”，加工水泥仓的材料是从“泰安满庄钢材市场”拉来的。证人王某主张“去过”欧普公司的工地，负责“售后安装吊装水泥罐6个、主楼拼装、仓顶除尘器”。证人主张其“在”欧普公司售后微信群中，“可以现场出示”，“每天汇报工作给公司。诸城明创的也汇报过”。明创公司询问“你售后群里汇报工作，是否是每天的工作及人员都汇报”，证人“是的”。询问证人能某2018年1-3月份聊天记录时，证人主张“无法调出，因为我换过手机”。证人主张在在现场负责“安装水泥罐、拼装主楼”，“我在的时候外协的人员都撤离了”，“我是2018年3月10日进的场地，15日去的别的地方”。吊车“不是”欧普公司的，“是当时明创工地诸城明创的韩经理联系的”，费用是“诸城明创支付”的。 欧普公司拟证明，两证人分别能够证实6个水泥仓和主楼、仓顶除尘器的安装过程，且两证人已提交劳动合同、社保信息等。证人王某也在售后微信群中。综上可以证明欧普公司完成了6个水泥仓、1个主楼和仓顶除尘器的工作。明创公司质证称，对证人的身份有异议。第一要求明确王某劳动合同的签订时间，从提交的社保记录看王某入职于2018年11月，张某入职于2017年11月，要求欧普公司提交劳动合同原件并明确签订时间。两证人均参加了现场勘验，写在勘验过程中，自始至终视频录像等认为两人参与了案件过程，不应作为证人出庭。两证人均在欧普公司工作，与欧普公司有绝对的利害关系。其证人证言不应予以采信。两证人当庭陈述与欧普公司前期提交的证据及一审张强的证人证言相悖，证人证言陈述不实。 对欧普公司提交的证据是否采信以裁判理由为准。 二审经审理查明，在一审法院庭审中，明创公司提交了2017年12月25日明创公司（定作人、甲方）与欧普公司（承揽人、乙方）签订的《3HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》。约定：购买人明创公司与搅拌站设计、承揽加工、安装、调试单位欧普公司就3HZS240（型号）搅拌站采购、设计、承揽加工、运输、调试等事项协商一致订立本合同。第一条简介1.1本合同所述之搅拌站将制作于欧普公司所在地，安装于诸城开发区。1.2经甲乙双方友好协商乙方接受甲方委托承揽甲方3HZS240混凝土搅拌站生产线设备的加工及设备指导安装、调试任务。第二条合同标的为3HZS240混凝土搅拌站全套设备的项目建设。本合同旨在确定乙方向甲方提供的搅拌站的范围、名称、品种、型号、数量、技术规格和质量要求。除粉料罐及其他乙方认为必须在甲方现场制作的部件外，乙方将完成甲方搅拌站所必需的零部件设计、制造、涂装，进行指导安装、调试（甲方须进行必要的人力、物力协助）。甲方的搅拌站配置见本合同附件。第三条项目验收质量标准3.2验收方法3.2.1乙方按安装顺序发货，甲方签收发货单据及明细表；3.2.2搅拌站整个系统调试完毕（安装调试完毕之日以甲方通知之日为准）三日内，甲方组织总体验收，双方书面记录验收结果，甲方加盖公章或者其工作人员签字均代表甲方意见。第四条项目工期及交付4.1项目工期：设计、制作、运输、安装、调试出合格混凝土的搅拌站总工期为40个工作日（基础、水源、电源时间为20天，安装时间为20天）。4.2项目工期计算起点为：双方确认方案、签署本合同后，首期款到达乙方账户之日。4.3项目工期计算终点为：产品经安装调试后，可正常运行试生产合格混凝土之日。4.4由于后文第七条中的甲方职责如场地、电力、原材料、配套设施等不到位造成延误安装调试，相应顺延交付期。第五条合同价格5.1本合同全套设备建造项目至交付总价为5700000元。5.2价格有效期：自本合同签订首付款付出之日至验收交付止。第六条付款方式及付款进度6.1付款方式及进度（为手写）：水泥仓材料及两台搅拌机进场后办理房产手续；第三条线进场水泥仓材料付75万元，安装调试完毕付清（尚清华大门口西第一间商铺，面积234.28平方米，单价18000元，总价为4217040元），如不能办理房产手续，改为现金付款。第七条甲方职责7.1完成审批报建登记手续和工地协调工作：7.1.1负责按项目当地政府的办事程序、政策和法律规定，完成与项目相关的审批登记手续并取得所有相应的批准登记文件，甲方负责做好项目之土建施工方与乙方各工种、进度和工序协调工作，并向乙方提供工作的便利和协助，提供焊机和气割等工具。7.1.2在乙方安装调试完成后，由甲方负责向当地计量局提出称量设备验收告知书；如当地计量局要求对称量设备进行验收检测，所发生的验收检测费用由甲方承担。7.2制作场地和通道、电源、基础及其他准备：7.2.1制作安装场地和通道准备：当粉料罐由乙方现场制作时，甲方负责在合同生效一星期内提供能满足现场堆放材料及制作的场地（双站分别为600平方米以上，场地要求打好混凝土或用砂石铺垫并用压路机压实，保证雨天无积水，适合30吨卡车和50吨吊车正常行驶，不陷车）。此场地与主要道路间应有上述车辆进入的相应通道。粉料罐吊装前提供与散装水泥车连接的吹送接头样本。在乙方安装队伍进场前两天，甲方负责在基础周边提供20米范围内600平方米以上硬化场地，保证各部件可正常吊装到位，地面条件同粉料罐制作场地，工作区域内不能有影响作业的障碍物。7.2.2电源准备：乙方现场制作时，在其进场前一天，甲方负责按—KW以上的容量，进行电源准备，并用电缆安全接至制作场地电源开关箱。乙方制作安装队伍进场前为乙方提供双站不小于25-40平方米的可加锁的重要零配件临时保管库房，甲方管理，出现被盗情况视为甲方责任。7.2.3基础准备：在接到乙方提供的安装基础图后，由甲方按规范组织土建施工图设计，并满足乙方基础图中的载荷要求，按乙方图纸自备基础中的全部预埋件。按乙方图纸在合同交付日期前30天完成基础施工及养护，达到安装要求的基础并书面通知乙方。7.2.4通知进场：由乙方制作粉料罐约定时间为：乙方制作时，在7.2.2条件可满足的前三天通知乙方进场；在7.2.4条件可满足的前七天书面通知乙方进场安装。7.3甲方承担的相关费用：粉料罐现场制作的水电及设备现场安装调试的费用；设备运输费用（乙方代办汽车运输，并负责免费装车）;设备到场卸货及安装的吊车费；方案确认后如因甲方原因需要进行变更需增加的费用；项目审批、甲方当地计量局检测。第八条乙方职责8.1完成物料的采购、制作、发运、安装、调试：乙方应负责组织公司主要力量完成搅拌站零部件的采购、制作、安装、包装防护，并按时完成材料设备的发运。8.2制定项目工期计划，在安装开始前，乙方安装负责人将提供安装进程方案及需要的吊机编排，并派遣项目代表，负责与甲方的业务联系和协调。8.3提供安装基础图纸：标准配置甲方提出较小变动的，合同签订并生效后3日内乙方以特快专递寄出基础图纸及主要预件图纸；变动大的，在合同签订并生效后5天内乙方以特快专递寄出。8.4在接到甲方的进场通知后，乙方一般应在三日内派人到现场查对现场施工条件的具备情况。如有条件不具备的情形，应向甲方提出。8.5现场制作安装过程中，乙方负责在需要吊车前一天通知甲方联系，并在用车前再次确认。8.6乙方承担的相关费用：承担搅拌站设计、物料采购、承揽加工费用。第九条违约责任9.1本合同任何一方不履行本合同义务或者履行义务不符合本合同约定的均属违约。除本合同另有约定外，违约方承担的所有责任以对方遭受的本合同材料和人工直接损失为限（也包括守约方为主张债权而支出的律师费、差旅费等），任一方均不向另一方主张间接损失。9.2乙方承担违约责任的方式为：如因乙方责任造成搅拌站安装调试延期25天以上，则每日处于总价款0.1%罚款。9.3甲方承担违约责任的方式为：如甲方逾期付款，乙方工期顺延，逾期付款超过十五天，则甲方须每日支付乙方逾期付款总金额0.1%作为违约金。9.4双方任何一方中途擅自解除本合同，违约方应按本合同价的5%向对方支付违约金。9.5任何一方的累计罚款总额不超过20000元。第十一条双方通信方式本合同开始的地址、邮箱和电话等联系方式系双方均认可的联系方式，任何一方均可通过上述地址、邮箱或短信的方式向另一方地址、邮箱或手机发送快递、邮件或短信，任何情况下一方向另一方发送的快递、邮件或短信均视为另一方获知该信息。合同后附HZS240水泥仓上置式环保搅拌站配置表中，水泥仓为4个。合同前部与附件配置表中留有双方地址、电话、传真及网址等。 2018年4月3日，明创公司与案外人青岛新型公司签订《HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》约定的水泥仓为6个。 2020年7月24日，根据欧普公司的申请，本院组织当事人到安装搅拌站的现场进行勘验。搅拌站位于明创公司院内东部，搅拌站的六个水泥仓及主楼位于院子东南部，六个水泥仓呈L型安装在主楼的东南面，水泥仓安装在固定于水泥地面的架子上，生产的混凝土可由水泥罐车从水泥地面直接拉走。搅拌站四周的环境与欧普公司提交的照片类似，其中吊装水泥仓的照片背景显示的驾校与现场一致。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，明创公司与欧普公司签订的《3HZS240混凝土搅拌站承揽加工合同书》第十一条约定了双方通信方式“本合同开始的地址、邮箱和电话等联系方式系双方均认可的联系方式，任何一方均可通过上述地址、邮箱或短信的方式向另一方地址、邮箱或手机发送快递、邮件或短信，任何情况下一方向另一方发送的快递、邮件或短信均视为另一方获知该信息”，合同还约定了各种应当通知的情形，但双方均未提供签订合同后双方联系的任何信息，无法查明承揽合同的履行情况。合同3.2款“验收方法”的3.2.1款约定“乙方（即欧普公司）按安装顺序发货，甲方（即明创公司）签收发货单据及明细表”，但欧普公司主张的焊接水泥仓的钢材及主楼均无明创公司签收的凭证。明创公司主张欧普公司未履行合同义务，但未提供证据证实催促过欧普公司履行义务，反而让青岛新型公司制作安装了搅拌站；欧普公司主张在明创公司厂区内加工、安装了水泥仓，交付了部分主楼设备，但并无任何明创公司工作人员的签名确认，也解释不清楚因何种原因时离开的明创公司厂区。双方对合同的解除均负有责任。其次，双方合同第四条“项目工期及交付”4.2款约定项目工期计算起点为“双方确认方案、签署本合同后，首期款到达乙方账户之日”，第六条“付款方式及进度”6.1款约定“水泥仓材料及两台搅拌机进场后办理房产手续；第三条线进场水泥仓材料付75万元，安装调试完毕付清（尚清华大门口西第一间商铺，面积234.28平方米，单价18000元，总价为4217040元），如不能办理房产手续，改为现金付款”，双方未约定“首期款”的数额，“付款方式及进度”无法确认付款进度及推算首期款的数额，存在双方合同约定不明确的问题，且双方无法协商一致。一审法院以明创公司第一笔付款作为首付款，以第一笔付款日次日作为项目工期计算起点，认定欧普公司违约在先，承担相应违约责任，并无不当。欧普公司认为一审法院认定其违约在先、双方首期款未查明的上诉理由不成立，不予支持。 关于水泥仓加工及安装问题，明创公司主张欧普公司未履行任何义务，欧普公司主张加工了六个水泥仓，每个搅拌站四个，三个搅拌站系12个水泥仓，为了方便加工，加工了总数的一半，即六个水泥仓，一个搅拌站的四个及另一个搅拌站的两个。本院现能查明的事实是现场安装了六个水泥仓，明创公司也正在使用该六个水泥仓，欧普公司对于六个水泥仓使用情况的主张不成立。明创公司主张整个搅拌站均系青岛新型公司加工安装的，但未提供合同履行情况，而通过现场勘验，欧普公司工作人员或者欧普公司的外协人员曾经在明创公司吊装过水泥仓，欧普公司应该履行了部分义务，但具体加工的水泥仓的个数无法确认，即无法通过评估的方式确定欧普公司的工作量。在一审法院根据查明的事实酌定欧普公司的工作量情况下，本院不宜对此再进行调整。欧普公司认为其完成的工作量超过85万元，一审法院酌定工作量无依据的上诉理由不成立，不予支持。明创公司认为欧普公司未交付整座混凝土生产线、未交付工作成果等上诉理由不成立，不予支持。对欧普公司二审提交的证据不予采信。 综上，上诉人明创公司上诉理由不成立，应予驳回。上诉人欧普公司上诉理由不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人明创公司5125元，由上诉人明创公司承担；上诉人欧普公司9950元，由上诉人欧普公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年八月十二日 法官助理 郭建才 书记员李德军 书记员隋欣孜