贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终1186号 上诉人（原审原告）：湖南运达装饰工程有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段478号运达国际广场2801室，统一社会信用代码91430000675582301R。 法定代表人：孙瑞东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：涂小波，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄灿，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州铂瑜城房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦1幢15层4号[新华社区]，统一社会信用代码91520102MA6DU4GY4D。 法定代表人：陈龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹纪为，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周厚杉，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 上诉人湖南运达装饰工程有限公司（以下简称运达公司）因与上诉人贵州铂瑜城房地产开发有限公司（以下简称铂瑜城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 运达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中“按月利率1％支付原告违约金”的内容，判决铂瑜城公司按照合同约定的每日万分之五的标准支付违约金至付清全部工程款之日为止；2、本案二审费用由被上诉人承担。主要理由：本案合同中，当事人双方已经对合同的违约金标准进行了约定，即“按应付款额的万分之五/日支付违约金”该约定合法有效，依法应予支持。该标准折合成年化利率为每年18.25％，远远低于法律有关民间借贷24％的年利率上限标准。庭审中，铂瑜城公司也没有举证证明该标准存在过高的情形，一审法院将违约金标准从每日万分之五调降为月利率1％，缺乏法律依据和事实基础。 铂瑜城公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院对铂瑜城公司是否应该支付后续工程款的事实认定错误，铂瑜城公司不应支付运达公司所诉请的相应工程款。1、根据《关于温泉公园接待中心清算的会议纪要》第4点的约定，工程是否结算只能作为第二次付款的依据，而第二次付款只要求铂瑜城公司支付到结算款总额的70％的程度，在铂瑜城公司已向运达公司支付了760万元占定审金额86％的情形下，铂瑜城公司已经履行了相应合同义务，在运达公司未履行整改及移交整改资料的情形下，铂瑜城公司有权拒绝支付后续的工程款；2、运达公司提交的《支付申请单》为复印件，无法确认其真实性，不能作为认定运达公司是否完成工程整改及提交相应整改资料的证据，更不能作为认定以该复印件显示的签署时间之日起，铂瑜城公司就应支付工程款的时间。二、一审法院关于运达公司是否已完成整改义务的举证责任分配方式，属于适用法律不当。根据双方在一审中提交的整改维修资料及相关会议纪要显示，运达公司应该对整改维修资料中所列举的项目进行整改与维护，随后将整改资料移交铂瑜城公司或新进场单位进行确认。既然运达公司主张自己已完成了整改，应该对此承担举证责任，而不是由铂瑜城公司承担举证责任。三、一审法院以“铂瑜城公司未就工程存在瑕疵提起反诉或申请司法鉴定”为由，认定铂瑜城公司的抗辩理由不成立，不符合法律规定。铂瑜城公司对工程是否存在瑕疵的问题提出反诉或申请司法鉴定，是铂瑜城公司可以自主处分的诉讼权利。铂瑜城公司既可以提起反诉或司法鉴定，也有权另案主张权利。一审法院以此理由认定铂瑜城公司的抗辩理由不成立，于法不符。四、一审法院对于违约的起算时间认定错误，所依据《工程款支付申请单》为复印件，没有原件或其他证据对该复印件的真实性进行补强。运达公司在庭审后提交的一份由铂瑜城公司员工何春莲签署的《收文薄》复印件，用以证明《工程款支付申请单》的真实性，但该份补强证据仍然为复印件，无法判断其真伪，且《收文薄》显示铂瑜城公司签收《工程款支付申请单》的时间为2018年10月27日，而《工程款支付申请单》却显示铂瑜城公司在2018年10月26日就已签字确认，因此该《收文薄》复印件的真实性存在严重问题，不能作为认定铂瑜城公司违约起算时间。 原告运达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告立即支付原告工程款1027078.23元，以及逾期付款违约金188468.86元（暂计算至2019年7月7日，之后的违约金按照合同约定计算至被告付清全部款项之日止），合计1215547.09元；2.判令被告承担本案诉讼费及保全费。 一审法院审理查明：2017年8月15日，原告运达公司与被告铂瑜城公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将其位于瓮安县机电工程等工程发包给原告方施工，该合同对工程范围、双方权利义务、合同价款与支付和工程签证、工程竣工结算、违约责任等进行了详尽约定。 2018年6月6日至7日期间，原、被告双方在铂瑜城公司会议室召开会议，双方协商一致同意运达公司提前退场，并就运达公司施工在建工程进行清算，形成了铂瑜城会纪（2018）050号会议纪要。载明“1.现场工程需要完善的收尾工作由运达公司在会后2-3天完成，双方在收尾工作完成3天内完成现场已完成工程量界面确认，确认完成后，运达公司即组织工人、临时设施、机械设备退场。……4.支付问题：为保障农民工的工资支付，截止本次会议召开之日，铂瑜城公司应付运达公司的款项由运达公司委托支付到运达公司孙瑞东个人账户上，首先保障农民工工资支付；自本次会议召开之日起，对运达公司的清算款项支付共分三次，第一次：五月份的进度款支付。按照合同相关约定支付，付款日期2018年6月11日（运达公司需完善相关手续）；第二次：铂瑜城公司在运达公司上报完成工程量清单及盖章确认的图纸后10个工作日内完成工程量审核，3日内共同确定结算事宜，结算完成并经双方确认后7个工作日内支付结算款总额的70%；第三次：为保障本工程的顺利推进，铂瑜城公司应于运达公司完成收尾工作后7日内，引进新施工单位进场；新施工单位进场后10日内，运达公司应配合完成工作交接；交接完成后5个工作日内，铂瑜城公司支付结算款总额的25%，剩余5%作为工程维保金（其中：2.5%工程维保金以现金扣除，2.5%工程维保金由运达公司开具银行保函）在工程完工后两年内期间无质量问题无息全额退还。……7.清算人员安排：铂瑜城公司由涂远贵负责，运达公司由孙瑞东负责，直到该工程清算完成。”。同时该会议纪要还对剩余工程材料处理、工程量的清算、后场加工材料问题、资料问题进行了约定。并于2018年6月13日形成了《贵州瓮安草塘温泉公园接待中心及汤屋装饰工程已完工程量界面记录表》，该记录表由双方人员丁小岗、孙瑞东、廖梅、杨航、涂远贵等人签名确认并加盖原、被告双方公司公章。双方于2018年6月14日形成了《贵州瓮安草塘温泉公园接待中心及汤屋装饰工程已完工程量验收记录表》，该记录表由双方工作人员丁小岗、涂远贵等人签名确认，并加盖原、被告双方公司公章。 2018年6月28日，原、被告在铂瑜城公司会议室就接待中心、汤屋暖通系统移交协议问题召开了会议，并形成了铂瑜城会纪[2018]053号会议纪要。该会议纪要主要对工程移交过程中原告运达公司及第三方入场单位金螳螂精装科技（苏州）有限公司（文中除此处外，其余简称为“金螳螂公司”）的义务进行了约定，同时确定“1.金螳螂公司及运达公司安排人员对运达公司施工内容存在的问题列出清单，在不影响金螳螂正常施工的前提下整改，完成后移交金螳螂公司；2.待设备达到调试条件，运达公司安排技术人员及管理人员到现场配合设备调试的顺利进行，若调试设备出现问题，排查出现问题的原因、部位后由相应公司处理各自的责任范围。3.后期出现问题，由金螳螂公司主导解决，金螳螂公司24小时内安排人员配合处理及维修，排查出现问题的根本原因、部位后，再由责任单位承担相关费用。”。2018年6月30日，原、被告在铂瑜城公司会议室就温泉公园接待中心、汤屋整体移交召开了专题会，并形成了[2018]054号会议纪要。该次会议主要针对智能化工程、暖通工程、水电安装工程、装饰工程等移交实现及存在的问题进行了明确。同日，双方还形成了《湖南运达装饰工程有限公司工程工作面交接记录表》及《汤屋接待中心装饰问题整理》，《湖南运达装饰工程有限公司工程工作面交接记录表》由双方工作人员丁小岗、涂远贵等签字确认并加盖原、被告双方公司公章，且由监理单位在该记录表上签字盖章确认。《汤屋接待中心装饰问题整理》由双方工作人员丁小岗、涂远贵等签字确认。2018年7月2日，原、被告双方及金螳螂公司陈彪就工程进行交接并形成《附件2.草塘接待中心装修部分整改维修》，该附件由原告公司丁小岗、被告公司涂远贵、金螳螂公司陈彪签字确认。 2018年8月10日，原、被告及北京中京天元工程咨询有限公司在温泉公园会议室召开了《关于湖南运达装饰工程有限公司商务协商的会议》，并形成了铂瑜城会纪[2018]063号会议纪要，该会议纪要的主要内容有：1.施工单位上报的所有结算资料必须经各方签字且有效资料；2.汤屋A2户型完善装饰、安装的界限划分，按界面划分进行结算；同时运达公司完善并提供验收资料；3.提供信息价没有需要认价的材料认价单；4.甲方负责人（签字有效人）为涂远贵；5.洽商部分需甲方董事长签字或盖章有效；6.材料移交单、后期加工单有甲方签字盖章为有效，不需金螳螂公司确认；并由三方代表在该纪要上签字确认。2018年9月14日形成《工程结算审定表》，经双方审定结算，案涉工程造价8856679.74元，该审定表由原、被告双方工作人员签字并加盖公司公章，并由审核单位北京中京天元工程咨询有限公司盖章确认。2018年10月26日，原告运达公司向被告铂瑜城公司递交工程款支付申请单，申请结算金额为1627078.24元，该工程款支付申请单经铂瑜城公司部门负责人及成本负责人签字。2019年1月25日，被告铂瑜城公司向原告运达公司支付工程款60万元。 另查明，2018年7月，案涉工程已由第三方施工单位金螳螂公司进场施工，被告方共计已支付7608184.51元工程款，现尚有1027078.23元工程款未支付给原告方。双方为剩余工程款的支付问题发生争议后，原告遂诉至一审法院请求判决支持其前述诉请，并向一审法院申请对被告名下价值相当于130万元的银行存款或其他财产进行保全，并交纳了诉讼保全费5000元。一审法院于2019年7月16日作出（2019）黔2725民初3022号民事裁定书，裁定对被告铂瑜城公司限额130万元的银行存款进行冻结。 一审法院认为，本案主要争议焦点在于：一、原告方主张被告方给付工程款1027078.23元是否应予以支持；二、原告方主张的违约金是否应予以支持。 一、原告方主张被告方给付工程款1027078.23元是否应予以支持的问题。1.原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定被告将案涉工程发包给原告方施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”之规定，原、被告之间已形成合法的建设工程施工合同关系。被告辩称该《建设工程施工合同》系原告方提供的格式合同，合同中只对被告的违约责任进行了约定，未对原告违约责任进行约定，该合同显失公平，应予以撤销或对违约金的约定进行调整。双方签订的《建设工程施工合同》第35条中对双方违约责任进行了约定，但经一审法院审查合同内容相应条款，并未找到关于承包方违约责任的约定，该合同在违约责任上确实不全面，但被告方作为专业的房开公司及发包单位，在工程发包上有着丰富的经验，且作为合同的签订方，其在签订合同时有对合同全面审查的义务，签订该合同系双方真实意思表示，即便现合同存在瑕疵，亦是被告在订立合同时未尽到全面审查义务或同意合同现有约定内容，现被告在原告主张要求支付剩余工程款时以合同存在瑕疵显失公平为由主张撤销，一审法院不予支持。2.原、被告双方解除合同关系，系双方在协商一致的情况下，被告同意原告方提前退场，且通过多次协商形成会议纪要的方式对退场、移交、清算等问题进行了约定，并对运达公司已做的工程量和工程款进行了审定结算，现被告辩称原告施工的工程存在瑕疵，原告未进行整改及移交义务，被告主张履行抗辩权，不予支付剩余工程款。从原告提交的结算审定表看，被告公司法人陈龙在该表上签字并加盖公司公章，被告公司涂远贵亦在原告公司2018年10月16日提交的工程款支付申请单上签名同意支付，如原告未完成工程整改及移交义务，被告作为专业的发包工程公司，是完全可以拒绝工程结算并要求原告公司继续整改，被告公司签字认可工程结算审定表及工程款支付申请单并按双方约定支付工程进度款的行为应视为被告公司对工程质量及工程款数额的认可，且现在新的施工单位金螳螂公司已进场施工，审理中，被告铂瑜城公司对工程存在瑕疵问题亦未提起反诉或者申请司法鉴定，故被告的该项抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。另对于被告辩称的原告方未进行整改及移交义务，庭审中，被告并未提供相关证据予以证实原告公司尚有未进行整改的工程，且举证质证阶段已查明，原告已将相关资料移交给被告公司，故对被告的该项辩称意见亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条的规定处理。”之规定，现被告方认可尚有1027078.23元工程款未支付原告，故原告诉请被告支付下欠工程款有理，一审法院予以支持。 二、关于原告主张违约金是否应予以支持的问题。1.被告是否存在违约行为。原、被告双方协议解除《建设工程施工合同》后，双方经多次协商形成会议纪要，原告已按照合同及双方多次形成的会议纪要全面履行了合同义务，被告在原告向其递交工程款支付申请单后却未立即在合理期限内支付款项，仅在2019年1月25日向原告支付一笔60万元工程款，故被告未按双方合同约定期限支付款项的行为属于违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告向被告主张违约责任，一审法院予以支持。2.违约金的计算期限。根据庭审查明的事实，铂瑜城公司的（2018）第050号会议纪要对工程款的给付进行了约定，但双方提供的证据并不能明确确定交接完毕后被告应付原告具体工程款，而2018年9月14日的工程结算审定表也只是明确工程造价为8856679.74元，最终能够明确被告应付原告工程款的日期应为2018年10月26日的工程款支付申请单，故对原告要求从2018年7月6日起计算违约金，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告要求给付违约金的期限应从2018年10月26日起计算。3.关于违约金的计算标准。原告要求被告以《建设工程施工合同》第35.1.1条的约定按应付款额的万分之五/日支付违约金，被告辩称双方合同中约定的违约金过高应予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，现被告主张调整违约金，而原告提供的证据亦不能证明原告的实际损失数额，考虑到虽然原告提供的证据不足以证明其损失的大小，但是被告延期付款的行为亦确实给原告造成了资金损失，故对于已经发生的违约金的数额，一审法院酌情支持违约金按月利率1%予以计算。对于被告辩称因双方签订的《建设工程施工合同》未完全履行，不应直接适用该合同中关于违约金的约定计算违约金的辩称意见，一审法院认为，该《建设工程施工合同》系原、被告协商一致签订，系双方真实意思表示，即使合同未能完全履行，亦是双方协商一致约定解除，合同解除后被告的义务未履行完毕，该合同针对违约金条款的约定依然具有约束力，且在解除双方签订的《建设工程施工合同》后，双方就违约金并无新的约定，因此在一方存在违约的情况下，适用该合同中关于违约金的约定是符合法律规定的，故一审法院对被告的该项辩称意见不予采纳。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、限被告贵州铂瑜城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南运达装饰工程有限公司工程款1027078.23元，并从2018年10月26日起按月利率1%支付原告违约金至付清前述工程款之日止；二、驳回原告湖南运达装饰工程有限公司其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15740元、保全费5000元，均由被告贵州铂瑜城房地产开发有限公司负担。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：1、违约金是否应当按应付款额的每日万分之五计算；2、在运达公司未履行整改及移交整改资料的情形下，铂瑜城公司是否有权拒绝支付后续的工程款；3、运达公司提交的《工程款支付申请单》能否作为定案依据。 关于违约金是否应当按应付款额的每日万分之五计算问题。本院认为，双方在《建设工程施工合同》中明确约定“按应付款额的万分之五/日支付违约金”，违约金的性质既有补偿性，以有惩罚性，双方对于违约金的约定并不存在明显过高的情况，应按双方的约定处理。一审判决对违约金进行调整不当，本院予以纠正。 关于在运达公司未履行整改及移交整改资料的情形下，铂瑜城公司是否有权拒绝支付后续的工程款问题。本院认为，关于工程整改，双方在工程结算之前的2018年6月28日曾召开会议，会议纪要也载明运达公司所做工程确有需要整改的项目，但在2018年9月14日，双方对案涉工程进行了结算，说明运达公司进行了工程整改，铂瑜城公司主张运达未履行整改，缺乏充分的事实依据。关于移交整改资料，本院认为，支付工程款系合同的主义务，而移交资料仅为附随义务，不能以此对抗支付工程款。 关于运达公司提交的《工程款支付申请单》能否作为定案依据问题。本院认为，运达公司提交《工程款支付申请单》虽为复印件，不能单独作为证据采用，但按常理该申请单原件应在铂瑜城公司处，且运达公司提交的《往来对账单》证明，在《工程款支付申请单》的时间之后，铂瑜城公司又支付了部分工程款，因此，一审法院采信运达公司提交的《工程款支付申请单》作为定案依据，并无不当。 综上所述，运达公司的上诉请求成立，应予支持。铂瑜城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销瓮安县人民法院（2019）黔2725民初3022号民事判决； 二、上诉人贵州铂瑜城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人湖南运达装饰工程有限公司工程款1027078.23元，并从2018年10月26日起以工程款1027078.23元为基数，按每日万分之五支付违约金至上述工程款付清之日止； 三、驳回贵州铂瑜城房地产开发有限公司的上诉请求。 若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15740元、保全费5000元，二审案件受理费11438元，共计32178元，由上诉人贵州铂瑜城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 陆育义 审判员 莫玉魁 二〇二〇年八月七日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜