上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终560号原公诉机关上海市长宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐雨婷，女，1991年5月18日生，汉族，中专文化，系XX有限公司销售人员，户籍所在地上海市普陀区；2019年8月8日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年9月12日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人张勤、夏昕，上海四维乐马律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报刘文选，男，1984年3月15日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省明光市，住上海市闵行区；2019年8月8日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年9月12日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张佳炜，男，1984年2月27日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上海市普陀区；2019年9月3日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年9月12日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师。原审被告人邹真超，男，1989年8月21日生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地上海市普陀区；2019年8月8日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年9月12日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。原审被告人还亮，男，1983年12月15日生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地上海市闵行区；2019年8月8日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年9月12日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。原审被告人自报邱艳娜，女，1990年6月25日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区；2019年8月8日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年9月12日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕；现已被释放。上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人邹真超、还亮、徐雨婷、刘文选、邱艳娜、张佳炜犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）沪0105刑初1253号刑事判决。原审被告人徐雨婷、刘文选、张佳炜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了三名上诉人，听取了辩护人及检察员的意见。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判查明：2017年11月至2019年7月，被告人邹真超伙同还亮、徐雨婷、刘文选等人在上海市宝山区XX路XX弄XX号别墅，设置35台“日本钢珠机”（具有赌博功能）供孙某等多人进行赌博，并从中获利。其间，被告人张佳炜受雇为赌场客服人员，负责招揽赌客；被告人邱艳娜明知被告人邹真超等人开设赌场仍提供支付宝账号用于赌场的经营结算。经查，2019年5月15日至案发，上述赌场投注金额共计人民币600余万元。2019年8月8日，被告人邹真超、还亮、徐雨婷、刘文选、邱艳娜被公安机关抓获；同年9月3日，被告人张佳炜主动至公安机关投案。原判认定上述事实的证据有证人严某、陈某1、周某1、张某1、周某2、王某1、孙某、沈某、张某2、刘某1、卞某、刘某2、陆某、陈某2的证言及相关辨认笔录，上海市公安局长宁分局扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、微信聊天记录截图、360智能摄像头二维码截图、支付宝收款码截图、支付宝收转账记录、银行转账记录，上海市公安局长宁分局接受证据清单、房屋租赁合同，上海市公安局长宁分局搜查笔录、上海市公安局长宁分局出具的赌博机认定书、工作情况、赌博机照片，行政处罚决定书，案发经过表格等。被告人邹真超、还亮、徐雨婷、刘文选、邱艳娜、张佳炜在庭审中亦均无异议。原判认为，被告人邹真超伙同还亮、徐雨婷、刘文选开设赌场；被告人张佳炜受雇担任赌场客服；被告人邱艳娜提供支付宝账号用于赌场的经营结算，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。本案系共同犯罪，被告人邹真超、还亮、徐雨婷、刘文选系主犯；被告人邱艳娜、张佳炜系从犯，依法从轻处罚。被告人邹真超、还亮、徐雨婷、刘文选、邱艳娜到案后均能如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。被告人张佳炜到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邹真超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人还亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人徐雨婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人刘文选犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；五、被告人邱艳娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；六、被告人张佳炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；七、扣押在案的赌博机三十五台及作案工具予以没收；违法所得予以追缴。上诉人徐雨婷提出，其有稳定工作，是因为前夫还亮才牵涉到案件里的，她积极检举，小孩尚幼，愿意退赔违法所得8万元，请求二审法院从轻处罚，并适用缓刑。上诉人徐雨婷的辩护人提出：（1）徐雨婷到案后积极检举他人的犯罪行为，其检举的两名同案犯目前均已归案，具有立功表现；（2）徐雨婷与还亮XX，两人生育一子尚幼（目前4岁），经诊断具有XX症倾向，需要父母更多的陪护关爱，但目前徐雨婷与还亮两人同被收押，无人照顾小孩；（3）徐雨婷到案后认罪悔罪，积极退赃，预缴罚金。综上，请求二审法院对徐雨婷能从轻处罚并适用缓刑。辩护人向法院提交了XX协议书、XX证、户籍资料、上海市XX中心诊断意见、还亮父母请求对徐雨婷从轻处罚的信件等复印材料。上诉人刘文选提出原判量刑过重。其辩护人提出，刘文选无前科劣迹，文化程度低，法律意识淡薄，虽然是出资者，但平时不参与赌场管理，犯罪情节较轻，到案后能如实供述犯罪事实，请求二审法院对刘文选从轻处罚。上诉人张佳炜提出，其主动投案，如实交代，应构成自首；其量刑重于另案处理的与其罪行相似的同案犯有失公平。其辩护人提出，张佳炜受雇担任赌场客服，系从犯；张佳炜主动投案，到案后对自己参与的犯罪事实予以了供认，只是在法律认识等相关问题上为自己作了一定辩解，并不能据此排除其自首情节。请求二审法院对张佳炜从轻处罚，并适用缓刑。上海市人民检察院第一分院的意见是：原审认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人徐雨婷检举同案犯不构成立功，其如果在二审期间能积极退赃，认罪悔罪，二审法院可依法裁判。本院经审理查明的事实和证据与原判基本相同。二审期间，上诉人徐雨婷主动退赃人民币8万元，并预缴罚金人民币8万元。本院认为，原审被告人邹真超、还亮与上诉人徐雨婷、刘文选合伙开设赌场，上诉人张佳炜受雇担任赌场客服，原审被告人邱艳娜提供支付宝账号用于赌场的经营结算。上述人员行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。其中邹真超、还亮、徐雨婷、刘文选系主犯，张佳炜、邱艳娜系从犯。原判定性正确。关于三名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见。（1）虽然张佳炜、王某2（另案处理）是因为徐雨婷检举并积极配合公安人员调查而到案的，但是张、王系本案同案犯，徐检举的张、王两人的其他犯罪事实目前尚未查实，因此不能认定为立功。但根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。另，徐雨婷在二审期间积极退赃，认罪态度较诚，可酌情从轻处罚。上诉人徐雨婷及其辩护人的相关意见，予以采纳。（2）上诉人刘文选伙同邹真超、还亮等人合伙开设赌场，其中刘文选占股20%，非法获利颇丰，在共同犯罪中起重要作用，应认定为主犯。刘文选及其辩护人所提刘犯罪情节较轻的意见与本案查明的事实不符，不予采纳。（3）张佳炜虽然主动投案，但到案后并未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。张佳炜及其辩护人所提张佳炜系自首的意见不予采纳。综上，原判根据上诉人刘文选、张佳炜以及原审被告人邹真超、还亮、邱艳娜犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及到案后认罪悔罪态度等所作的判决，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人刘文选、张佳炜的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。鉴于上诉人徐雨婷到案后能积极检举，配合抓捕，其检举的两名同案犯目前均已归案；在二审期间又主动退赃，预缴罚金，认罪态度较诚，依法可予从轻处罚。同时考虑到其家庭状况、社区意见等，决定对其适用缓刑。上诉人徐雨婷的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市长宁区人民法院（2019）沪0105刑初1253号刑事判决第一项，即被告人邹真超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、维持上海市长宁区人民法院（2019）沪0105刑初1253号刑事判决第二项，即被告人还亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。三、维持上海市长宁区人民法院（2019）沪0105刑初1253号刑事判决第四项，即被告人刘文选犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。四、维持上海市长宁区人民法院（2019）沪0105刑初1253号刑事判决第五项，即被告人邱艳娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。五、维持上海市长宁区人民法院（2019）沪0105刑初1253号刑事判决第六项，即被告人张佳炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。六、维持上海市长宁区人民法院（2019）沪0105刑初1253号刑事判决第七项，即扣押在案的赌博机三十五台及作案工具予以没收；违法所得予以追缴。七、撤销上海市长宁区人民法院（2019）沪0105刑初1253号刑事判决第三项，即被告人徐雨婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。八、上诉人（原审被告人）徐雨婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）上诉人徐雨婷回到社区后，应当遵守《中华人民共和国刑法》第七十五条所示的各项规定，遵纪守法、服从监督管理、接受教育，做一名有益社会的公民。本判决为终审判决。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年八月十日书记员 张明莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……。