江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4731号上诉人（原审被告）：南京高特齿轮箱制造有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区天册路8号（江宁高新园）。法定代表人：陈军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金福，江苏益邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕，江苏益邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏中机矿山设备有限公司，住所地在江苏省徐州高新技术产业开发区第三工业园华泰路1号。法定代表人：杜迈，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高璇，江苏恩而律师事务所律师。原审被告：中传重型装备有限公司，住所地在江苏省南京经济技术开发区兴智路6号518室。法定代表人：方光兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘奇，男，该公司员工。上诉人南京高特齿轮箱制造有限公司（简称南高齿公司）因与被上诉人江苏中机矿山设备有限公司（简称中机公司）、原审被告中传重型装备有限公司（简称中传公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南高齿公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回中机公司对南高齿公司的诉讼请求；2.诉讼费用由中机公司负担。事实和理由：一、南高齿公司与中机公司之间的系列合同系买卖合同而非加工承揽合同。2010年至2011年期间，中机公司与南高齿公司先后签订6份合同，包括一份采购合同、五份工矿产品买卖合同。其中，采购合同明确约定，中机公司为买方，南高齿公司为卖方，该份合同应属买卖合同。另外五份工矿产品买卖合同中，买方一栏为中机公司，卖方一栏为南高齿公司，亦是买卖合同，而非加工承揽合同。本案在最初立案时，一审法院根据合同的性质认定本案为买卖合同纠纷，中机公司也未提出任何异议。此外，在2015年7月8日中机公司与中传公司签订的协议中，也明确约定中传公司为供方，中机公司为买方，该协议也是买卖合同。一审判决未进行释明，以加工承揽合同为由解除南高齿公司与中机公司的上述合同，导致南高齿公司的权利受到侵害。二、2015年7月8日协议是权利义务转让而非债务加入。第一，该协议对南高齿公司产品、零件以及预付款进行了结算，约定了此后的合作方式和范围，在一审庭审中南高齿公司对该协议进行追认。第二，协议第三条指出“在今后的合作中，中机公司根据附件1、附件2中的零部件明细，书面（含清单）通知南高齿公司发货，若南高齿公司在接到通知后一周内无法提供上述书面通知中所列零部件，则取消上述零部件订单并从附表1、附表2中清除”。中机公司与中传公司在该份协议上盖章确认，表明中传公司已由南高齿公司处承继供货的义务。当时货物己经入库，如不能提供就去除，所以从合同性质上看，不存在任何加工承揽事实。第三，原来合同由南高齿公司和中机公司签订，权利和义务本应由南高齿公司承担，此时中传公司取得南高齿公司在协议中所享有的权利和义务，中机公司对此没有任何异议。当协议生效后，权利义务主体不再是中机公司和南高齿公司，而是中机公司和中传公司。否则，只要南高齿公司不在庭审中追认，该协议对南高齿公司不具有任何约束力。南高齿公司追认的是合同权利义务转让给中传公司，而一审法院却认为是中传公司对承揽合同的债务加入。如此，南高齿公司根本没有必要追认该协议，中传公司不可能毫无理由给自己增加义务。三、中传公司未履行供货义务是因为中机公司没有按照约定带款提货。2015年7月8日协议约定由中传公司对中机公司供货，供货内容为附件1、2，货款合计354万元。中机公司在2017年3月31日发给中传公司的《催货通知》中明确要求中传公司将“提货明细”所列的所有货物送达中机公司，但是按照合同约定，中机公司的提货方式应当是带款提货，中机公司当时仅支付119万元预付款，与总货款354万元还相差甚多。此外，当时中机公司的经济状况出现重大问题，公司及法定代表人被法院列为失信被执行人。且在中机公司发出催货通知后，南高齿公司、中传公司也多次向中机公司发出提货通知函，但中机公司一直未按约带款提货，中传公司完全有理由相信中机公司已经不具备支付货款、继续履行合同义务的能力。四、中机公司迟延履行带款提货义务给南高齿公司造成巨大损失。南高齿公司与中机公司在2010年7月至2011年8月之间先后签订六份合同，每份合同中对于结算方式都进行了明确约定，中机公司应当带款提货。其中，工矿产品买卖合同的结算方式和期限均约定“30%预付款，带款提货”，釆购合同中也明确“甲方分期、分批提货时支付全额提货货物的货款”。然而在合同履行过程中，中机公司迟延支付货款及提货，给南高齿公司造成库存损失、资金占用损失及其他经济损失。早在南京市江宁区人民法院（简称江宁法院）（2017）苏0115民初7160号案件（简称7160号）中，承办法官曾带领中机公司到南高齿公司现场勘验，南高齿公司为履行与中机公司的合同积压了大量产品。鉴于中机公司和南高齿公司达成合意继续履行合同并撤诉，南高齿公司并未追究中机公司的责任。但此后中机公司仍不履行支付货款和提货的义务，并诉至法院要求解除与南高齿公司之间的合同，要求南高齿公司返还预付款，明显违背诚实信用原则，此举也给南高齿公司造成了巨大的经济损失。一审法院对此视而不见，认为南高齿公司没有提供损失的证据，进而解除南高齿公司与中机公司之间签订的合同，并要求南高齿公司和中传公司承担连带偿还预付款的责任，实属不妥。关于损失，仅2015年7月8日协议中金额已达354万元之多，还不包括仓库保管费用。二审中，南高齿公司明确，本案中其不再主张损失，但保留另行主张的权利。中机公司辩称，案涉合同标的物齿轮箱体、毛坯均由中机公司提供，质量标准、验收标准均是按照中机公司提供的图纸执行，可见该合同符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同特征。其他意见同其一审意见。中传公司述称，对于一审法院判令其承担责任无异议，至于案涉合同的性质不影响其应承担的责任。中机公司向一审法院起诉请求：1.判令南高齿公司、中传公司退还中机公司预付款119万元及利息损失（自2017年4月1日起按中国人民银行同期贷款罚息利率的标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际还款之日止）；2.南高齿公司、中传公司赔偿24件壳体毛坯损失价值563396元；3.南高齿公司、中传公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月至2011年8月，中机公司与南高齿公司共签订6份买卖合同。2010年7月26日，中机公司与南高齿公司签订工矿产品买卖合同（简称合同一），约定中机公司向南高齿公司采购左、右截割齿轮箱、左、右牵引齿轮箱各1台，合同总价73万元。合同有效期至2011年7月26日止。2010年8月10日，双方签订工矿产品买卖合同（简称合同二），中机公司向南高齿公司采购截割部齿轮箱等，合同金额163万元。合同有效期为2011年8月10日止。2010年9月29日，双方签订第三份工矿产品买卖合同（简称合同三），合同金额86万元。合同有效期为2011年9月29日止。双方均认可该合同未履行。前三份合同均约定交货时间为合同生效后4个月，齿轮箱箱体毛坯由中机公司提供，结算方式及期限为：30%预付款，带款提货。2010年12月9日，双方签订第四份采购合同（简称合同四），中机公司向南高齿公司采购齿轮箱等货物，合同金额1900万元，所有齿轮箱箱体毛坯由中机公司提供，中机公司支付合同总价的5%，计100万元为预付款。交货期为：第1批6套（9JZ一套、22JZ、5JZ、3JZ各两套）为预付款到后3个月交货；第2批6套（9JZ一套、22JZ、5JZ、3JZ各两套）为预付款到后5个月交货；第3批6套（9JZ一套、22JZ、5JZ、3JZ各两套）为预付款到后6个月交货；第4批6套（9JZ一套、22JZ、5JZ、3JZ各两套）为预付款到后7个月交货；第5批6套（9JZ一套、22JZ、5JZ、3JZ各两套）为预付款到后8个月交货。中机公司分期、分批提货时支付全额提货货物的货款，以此类推，最后一批提货时将第一次支付的预付款抵做货款，只须支付剩余货款提货。本合同分二期执行，第一期执行第一批、第二批，预付款50万元。第一期完成以后再执行第二期。2011年4月26日，双方签订第五份工矿产品买卖合同（简称合同五），合同金额为14000元。交货日期为4月26日，结算方式及期限为：全款、2011年5月15日前付款。双方均认可该合同未履行。2011年8月9日，双方签订第六份工矿产品买卖合同（简称合同六），合同金额为23200元，结算方式为全款提货。双方均认可该合同已履行完毕。2010年10月23日，中机公司向南高齿公司付款50万元，2011年1月4日付款50万元，2011年8月9日付款23200元，2012年3月12日付款30万元。南高齿公司已履行部分合同义务，履行部分货值333200元，剩余119万元未履行。2011年9月26日，中机公司向南高齿公司发送传真要求于2011年10月20日将三套齿轮箱提货。同年9月27日，南高齿公司回复中机公司要求中机公司提供部件。2014年2月18日，中机公司向南高齿公司传真：我公司张峰、周明柱2014年1月13日与贵公司赵宏军经理共同核对后，确认贵公司为我公司实际投产的产品有……以上产品，请贵公司回复完成日期。其他未投产的订单，全部取消。请贵公司确认回传。2015年7月8日，中机公司与中传公司盖章确认：1.南高齿公司库存采煤机零件（详见附件1）总金额为180万元，南高齿公司已完成入库的采煤机部件总金额为174万元，合计354万元；2.中机公司已支付南高齿预付款119万元；3.在今后合作中，中机公司根据附件1、附件2中的零部件明细，书面（含清单）通知南高齿公司发货，若南高齿公司在接到通知后一周内无法提供上述书面通知中所列的零部件，则取消上述零部件订单并从附表1、附表2中清除；南高齿公司所发零部件到中机公司后若经检验不合格，无法满足使用要求，则退回南高齿公司并从附表1、附表2中清除；4.经双方确认，中机公司的采购范围仅限附表1、附表2中所列，附表1、2之外的任何产品中机公司不予认可。2016年12月6日，南高齿公司向中机公司发《告知函》，载明：贵公司于2010年至2011年与我公司签订了一批采煤机部件合同，总金额共计2232万元，到目前为止已经5年有余，贵公司至今未履行完合同，给我公司造成巨大损失。因我公司股权变更，会计事务所正在审查清账，请贵公司于2016年12月15日前付清所有合同尾款提货，否则我公司将自行处理以上合同，合同预付款将折抵我公司损失。2017年3月31日，中机公司向中传公司发《催货通知》，载明：依据双方2015年7月8日最终协商、确认的协议，贵公司作为南高齿公司的关联公司，应同南高齿公司共同承担向我公司的发货义务，经我公司多次催货，贵公司也未按协议约定交货，已经给我公司造成了巨大损失。现我公司强烈要求贵公司同南高齿公司于2017年4月8日前将“提货明细”中所列的所有货物全部送至本公司，否则贵公司将同南高齿公司共同承担由此导致本公司生产延误引起的损失，并依法退还我公司支付的预付款。2018年7月17日，南高齿公司向中机公司发《催款、提货通知函》，载明：我司郑重致函贵司：1.望贵司接函后2日内，立即支付采购合同约定的第一期提货款760万元，承担因逾期支付货款导致的发货延迟后果，并承担因长期库存产生的设备折旧、缺失等损失风险。2.如贵司未能如期给予我司回复，或仍然拒绝履行付款提货义务，视为贵司同意以预付款折抵赔偿我司因此遭受的损失。我司将保留向贵司追索预付款折抵后仍不足以弥补的经济损失的权利。2018年7月19日，中机公司向南高齿公司发《回复及第二次提货通知函》，载明：你公司《催款、提货通知函》收悉，现我公司再次郑重声明：一、2015年7月8日，我公司与你公司的关联公司中传公司经过对账后签订了新的协议，你公司对该协议从未提出异议，该协议对你公司具有法律效力，你公司应当按照该协议履行义务行使权利；二、2015年7月8日协议对我公司与你公司今后合同履行方式和内容进行了调整：“在今后合作中，中机公司根据附件1、附件2中的零部件明细，书面（含清单）通知南高齿公司发货，若南高齿公司在接到通知后一周内无法提供上述书面通知中所列的零部件，则取消上述零部件订单并从附表1、附表2中清除；南高齿公司所发零部件到中机公司后若经检验不合格，无法满足使用要求，则退回南高齿公司并从附表1、附表2中清除……中机公司的采购范围仅限附表1、附表2中所列……”。因此，你公司《催款、提货通知函》要求我公司继续履行2010年12月9日的《采购合同》，没有任何道理；三、2015年7月8日协议明确了你公司当时库存的零部件明细，也明确了你公司已经完成的齿轮箱、已经收到但尚未完成的齿轮箱毛坯，对这些零部件及成品，你公司应当按照我公司2018年7月5日向你公司发出的提货函及时向我公司履行交货义务；最后请你公司最迟于收函后十日内组织发货，否则我公司将行使合同解除权，并要求你公司返还我公司交付你公司的齿轮箱毛坯和预付款。庭审中，中机公司为了证明其诉讼主张，提交以下证据：1.南高齿公司、中传公司企业信用报告，证明在业务开展期间及2015年7月8日签署最终确认协议期间，南高齿公司、中传公司的法定代表人同为张岩，所做的意思表示是一致的。2.催货通知及EMS邮寄单。2017年3月31日中机公司向中传公司发送催货通知，并抄送南高齿公司，内容为：根据双方2015年7月8日最终协商确认的协议，贵公司作为南高齿公司的关联公司，应同南高齿公司共同承担向我公司的发货义务……现我公司强烈要求贵公司同南高齿公司于2017年4月8日前将提货明细中所列的所有货物全部送至本公司，否则贵公司将同南高齿公司共同承担由此导致本公司生产延误而引起的损失，并依法退还我公司支付的预付款，证明中机公司按约发出提货通知，南高齿公司、中传公司未能按约供货。3.壳体毛坯损失计算清单、中机公司分别与案外人湖州中联机械制造有限公司、吴桥县经济技术开发区铸钢有限责任公司、无锡世纪铸造有限公订立的合同，证明毛坯件损失的计算依据。南高齿公司质证意见：1.对企业信用报告的真实性予以认可，但该报告表明各公司是独立的法人，不能达到中机公司的证明目的。2.2017年3月31日的通知系中机公司向中传公司发出的，其并不知情。3.损失清单系中机公司单方制作，其不认可，中机公司与第三方签订的合同三性均不予认可。中传公司质证意见：1.同意南高齿公司对企业信用报告的质证意见。2.对催货通知真实性无异议，但中机公司需带款提货，并非通知即发货。3.对损失计算清单及中机公司与案外人订立的合同真实性不予认可，且货物型号与本案不符，亦无法证明合同已经履行。一审法院认为，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。中机公司与南高齿公司签订的合同一、合同二、合同三均约定了终止期限。合同期满后，双方未对合同继续履行另行约定，故该三份合同均已失效，合同失效后，合同权利义务终止，该三份合同无法解除。对于合同六，中机公司与南高齿公司一致确认已经履行完毕，该合同权利义务因履行完毕而终止，故该合同无法解除。对合同四、五，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。中机公司与南高齿公司签订的6份合同均约定齿轮箱毛坯体由中机公司提供，质量标准及验收方式按照中机公司的图纸执行，虽双方签订的书面合同名称为买卖合同或采购合同，但其实质为承揽合同，定作人享有任意解除权，故中机公司要求解除合同四、五具有事实及法律依据，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿。审理中，中机公司与南高齿公司一致确认中机公司已支付1523200元，提货333200元，剩余119万元未提货，现合同解除，南高齿公司未提供证据证明其就未供货部分存在加工成果或者已产生加工成本。庭审中，南高齿公司称如解除合同，119万元预付款需折抵其损失，就损失其未提起反诉亦未提供证据证明其存在损失。综上，中机公司要求返还119万元预付款具有事实及法律依据，应予支持。2015年7月8日，中机公司与中传公司签订协议，该协议对南高齿公司库存采煤机零件以及中机公司的预付款进行了结算并约定了此后的合作方式及范围，中传公司在协议上盖章确认，南高齿公司未盖章。审理中，南高齿公司及中传公司均认为该份协议将中机公司与南高齿公司之间部分合同内容转让与中传公司，南高齿公司事后予以追认。一审法院认为，从协议内容来看，仅涉及中机公司与南高齿公司之间6份合同的部分内容，协议内所载明的义务主体仍是南高齿公司，现中传公司在协议上盖章确认其也自认该协议系部分合同内容转让，视为其自愿加入承揽合同，应予以确认，同时该协议并未免除南高齿公司相应的合同义务，故该协议并非合同内容的转让，而是合同义务的加入，中传公司自愿加入部分合同内容，作为共同承揽人。《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定，共同承揽人对定作人承担连带责任。据此，中传公司作为共同承揽人应对119万元预付款承担连带还款责任。关于利息损失，中机公司于2017年5月向江宁法院就本案提起诉讼，诉讼中在法院调解下，当事人同意继续履行合同，中机公司于2018年6月25日撤诉，由于中机公司同意继续履行案涉合同并撤诉，该期间不发生利息损失，后因南高齿公司、中传公司未履行发货义务，中机公司于2018年9月13日再次提起本案诉讼，其利息损失自起诉之日起算，故一审法院对中机公司主张的利息损失予以部分支持。关于齿轮箱毛坯损失，由于中机公司未能充分举证证明其已提交给南高齿公司的齿轮箱数量以及价值，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、江苏中机矿山设备有限公司与南京高特齿轮箱制造有限公司于2010年12月9日签订的采购合同、于2011年4月26日签订的工矿产品买卖合同于判决发生法律效力之日起解除；二、江苏中机矿山设备有限公司与中传重型装备有限公司于2015年7月8日签订的协议于判决发生法律效力之日起解除；三、南京高特齿轮箱制造有限公司、中传重型装备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还江苏中机矿山设备有限公司合同款项119万元并支付利息损失（以119万元为基数，自2018年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；四、驳回江苏中机矿山设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16691元，由中机公司负担5363元，南高齿公司、中传公司负担11328元。二审中，各方当事人均未提交新的证据，对于一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审查明：2010年7月26日、8月10日、9月29日工矿产品买卖合同均在备注栏注明：齿轮箱毛坯由买方提供……；质量标准、验收方式：按买方图纸。本案一审法院2019年11月4日庭审笔录中，中机公司明确双方之间是承揽合同关系，并称南高齿公司未按约定提供加工好的零部件，构成违约，其可以根据协议解除双方合同关系。此外，其有随时解除合同的权利。2017年5月11日，中机公司曾向江宁法院提起诉讼，请求判令南高齿公司、中传公司返还预付款119万元及利息损失，并赔偿齿轮箱毛坯损失563396元。后经该院主持调解，南高齿公司、中传公司表示愿意继续履行合同，中机公司遂于2018年6月25日向该院申请撤诉，该院于2018年6月25日作出7160号民事裁定，准许中机公司撤回起诉。上述事实，由矿产品买卖合同、7160号民事裁定及笔录、一审卷宗等在卷为凭。本案二审争议焦点：1.诉争合同的法律性质如何认定；2.中机公司主张解除诉争合同的依据是否充分；3.中机公司主张南高齿公司承担责任应否支持。关于第一个争议焦点，本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。纵观中机公司与南高齿公司签订的六份合同，虽然合同的名称为买卖合同或采购合同，但合同中大都约定“齿轮箱毛坯由买方提供……”“质量标准、验收方式：按买方图纸”，即南高齿公司按照中机公司提供的图纸加工好零部件后交付给中机公司，符合承揽合同的特征。对于2015年7月8日协议，南高齿公司称系来源于前六份合同中的部分内容，故该协议的性质亦应定性为承揽合同。因此，一审判决认定双方系承揽合同关系，并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，因2010年7月26日、8月10日、9月29日的工矿产品买卖合同已到期，双方权利义务自然终止，一审法院认为不存在解除问题，并无不当。而对于2010年12月9日、2011年4月26日合同，因均系承揽合同，故中机公司根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定行使任意解除权，具有事实及法律依据，一审法院予以支持，并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿。因对于中机公司已经预付的余款119万元，南高齿公司尚未发货，该部分依法应终止履行。故一审法院据此判令南高齿公司退还上述费用，并无不当。南高齿公司称，其已将此前六份合同中部分合同权利义务概括转让与中机公司，其不应承担退还119万元款项的义务。对此，本院认为，2015年7月8日协议虽由中机公司与中传公司双方签订，并约定由中传公司履行交货的义务，但并无证据证明南高齿公司相应的合同义务已经免除，南高齿公司主张其对应的合同权利义务概括转移给中传公司证据不足，因此，南高齿公司仍应承担退还119万元款项的责任。至于南高齿公司所称存在重大损失问题，因其在本案二审中明确表示不再主张，但保留另行主张的权利，故本院二审对此不予理涉。综上所述，南高齿公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15510元，由南高齿公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年八月二十八日法官助理 彭晓莉书 记 员 石晓英