广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终1315号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨跃聪，绰号洋葱，男，1988年1月14日出生，汉族，户籍地福建省漳州市漳州开发区，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人曾韵莹、简飞燕（实习），广东金本色律师事务所律师。上诉人（原审被告人）劳文清，男，1987年2月14日出生，汉族，户籍地广东省徐闻县，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。指定辩护人谢成秋，广东博厚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄培惠，男，1992年8月16日出生，汉族，户籍地广东省雷州市，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。指定辩护人姚厅，广东易恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许明，男，1985年1月12日出生，汉族，户籍地广东省遂溪县，2013年10月18日因犯诈骗罪被山东省莘县人民法院判处有期徒刑二年，2014年11月20日刑满释放。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。指定辩护人黄泽珊，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘伟东，男，1982年7月16日出生，汉族，文化程度中专，户籍地吉林省榆树市华昌街（均）。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。指定辩护人高焰民，广东经国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余季南，男，1985年7月28日出生，汉族，户籍地福建省永春县，2016年1月19日因犯贩卖毒品罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十一个月，同年9月18日刑满释放。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人张喆，广东品济律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏中山，男，1972年5月27日出生，汉族，户籍地湖北省天门市，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人欧学文，广东凯成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）裘旭东，男，1979年5月31日出生，汉族，户籍地江苏省句容市，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。指定辩护人王小龙，广东晟晨律师事务所律师。原审被告人林建，男，1988年4月20日出生，汉族，户籍地福建省连江县，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人刘东，男，1985年2月20日出生，汉族，户籍地陕西省咸阳市旬邑县土桥镇（均）。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人易杰灵，男，1992年4月14日出生，汉族，户籍地广东省佛冈县，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人邓远强，男，1979年1月10日出生，汉族，户籍地湖北省谷城县庙滩镇（均）。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人吴肇强，男，1976年3月14日出生，汉族，户籍地广东省肇庆市鼎湖区莲花镇（均）。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人张超，男，1987年8月12日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区北流市,因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人昕恒，男，1990年5月22日出生，汉族，户籍地广东省广州市番禺区，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人徐考文，男，1977年12月5日出生，汉族，户籍地广东省佛山市顺德区北滘镇（均）。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。现已被取保候审。原审被告人陈胜强，曾用名陈文，男，1979年9月3日出生，汉族，户籍地湖南省宁乡县，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人吴捷平，男，1989年6月21日出生，汉族，户籍地广东省惠来县东埔农场鸡岗管区（均）。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人李保，男，1982年2月17日出生，汉族，户籍地广东省湛江市遂溪县河头镇（均）。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。现已被取保候审。原审被告人陈学彬，男，1987年1月25日出生，汉族，户籍地广东省广宁县横山镇（均）。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人徐洪，男，1985年3月3日出生，汉族，户籍地贵州省遵义市海龙镇（均）。2007年12月21日因犯盗窃罪被贵州省遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人王惠山，男，1979年10月16日出生，汉族，户籍地福建省泉州市惠安县螺城镇（均）。因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人陈依婷，女，1988年8月11日出生，汉族，户籍地湖南省东安县，因本案于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现已被取保候审。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人杨跃聪、林建、劳文清、黄培惠、许明、刘东、易杰灵、刘伟东、余季南、夏中山、邓远强、吴肇强、张超、裘旭东、昕恒、徐考文、陈胜强、吴捷平、李保、陈学彬、徐洪、王惠山、陈依婷等23人犯开设赌场罪一案，于2020年6月4日作出（2019）粤0113刑初1523号刑事判决。宣判后，原审被告人杨跃聪、劳文清、黄培惠、许明、刘伟东、余季南、夏中山、裘旭东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年2月14日，被告人杨跃聪、林建与林某（另处理）共同成立广州星迪添悦网络科技公司，被告人林建担任该公司的法定代表人。2017年9月，林某向李霄（另案处理）购买“万某”赌博网站；被告人杨跃聪负责跟进“万某”赌博网站的运营、管理及维护，并聘请被告人劳文清、黄培惠、许明为“万某”赌博网站的工作人员，同时通过“万某”赌博网站微信客服招揽被告人刘东、易杰灵、刘伟东、余季南、夏中山、邓远强、吴肇强、张超、裘旭东、昕恒、徐考文、陈胜强、吴捷平、李保、陈学彬、徐洪、王惠山、陈依婷为推广人员；上述被告人共同通过微信发送“万某”赌博网站广告、推送“万某”赌博网站链接等方式，对“万某”赌博网站进行推广、逐级发展代理、招揽赌博人员注册会员投注赌博，并按层级比例约定赌博投注额的返利分成。被告人林建参与“万某”赌博网站利润分成。被告人邓远强并担任“闪电游”赌博网站的代理，发展会员135个。截至2018年11月20日，“万某”赌博网站发展代理408人、注册会员14436人、注册会员帐户余额共19213662.1元。原判认定上述事实的证据有抓获经过、破案经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，营业执照、工商登记材料、经各被告人签认的微信转账记录、微信聊天记录、“万某”赌博网站相关数据信息及鉴定意见、记账笔记本、“闪电游”赌博网站相关信息、现场勘验笔录、证人证言，各被告人的身份、前科材料及供述与辩解等。原审法院认为，被告人杨跃聪等23名被告人无视国家法律，利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中，被告人杨跃聪、林建、劳文清、黄培惠、许明、刘东、易杰灵、刘伟东、余季南、夏中山、邓远强、吴肇强、张超、裘旭东、昕恒、徐考文情节严重。在共同犯罪中，被告人杨跃聪起主要作用，是主犯；其余22名被告人均起次要作用，是从犯，予以从轻或减轻处罚。被告人余季南、许明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人徐洪有前科劣迹，酌情予从重处罚。被告人黄培惠、许明、邓远强、吴肇强、张超、昕恒、徐考文、陈胜强、吴捷平、李保、陈学彬、王惠山归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人杨跃聪、劳文清、黄培惠、许明、刘东、刘伟东、邓远强、吴肇强、张超、裘旭东、昕恒、徐考文、陈胜强、吴捷平、李保、陈学彬、徐洪、王惠山、陈依婷当庭自愿认罪，酌情予从轻处罚。被告人林建、劳文清、黄培惠、刘东、刘伟东、吴肇强、昕恒、徐考文、陈胜强、李保、徐洪、王惠山、陈依婷自愿预缴罚金，酌情予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨跃聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人许明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人劳文清犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人黄培惠犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人余季南犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人林建犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人刘东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币八万元。八、被告人易杰灵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元。九、被告人夏中山犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元。十、被告人邓远强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元。十一、被告人裘旭东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。十二、被告人刘伟东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元。十三、被告人张超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元。十四、被告人吴肇强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。十五、被告人徐考文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。十六、被告人昕恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。十七、被告人徐洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。十八、被告人陈胜强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。十九、被告人李保犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。二十、被告人吴捷平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。二十一、被告人陈学彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。二十二、被告人王惠山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。二十三、被告人陈依婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。二十四、被告人杨跃聪、易杰灵、张超被冻结的本金及孳息纳入本人罚金部分执行。随案移送的扣押物品手机（除被告人黄培惠的三星手机外）、电脑、ipad、硬盘等物（，予以没收，上缴国库。上诉人杨跃聪称其不是犯罪团伙的组织、领导者，其是受同案人林某指示从事辅助性工作。一审对其量刑过重，罚金过重，请求二审法院从轻处理。其辩护人称杨跃聪归案后认罪态度较好，原判量刑过重。原判未能确定杨跃聪的违法所得数额，对其罚金数额过重，其家庭经济困难，请求二审法院从轻处罚。上诉人劳文清称原判认定“万某”赌博网站注册会员账户余额不当，其个人和同案人直属玩家账户余额和总余额无法对应，导致其罪责加重。原判忽视其坦白情节，还是从犯，有退赃等情节，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。其辩护人称，对原判认定劳文清犯开设赌场罪的罪名及证据没有异议，劳文清归案后如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，且是从犯，其家庭经济困难，综上请求二审法院给予减轻处罚。上诉人黄培惠及其辩护人称黄培惠是从犯，归案后认罪认罚，有预缴罚金情节，请求二审法院从轻或减轻处罚，并适用缓刑。上诉人许明及其辩护人称许明只是领取固定工资，没有担任代理和接受投注，是从犯，其归案认罪态度较好，请求二审法院从轻量刑并减少罚金。上诉人刘伟东称其获利较少，大部分返利都返给玩家，将所有获利都归于其身上不公正。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人称，原判虽认定刘伟东是从犯，但减轻处罚幅度不大。原判未认定刘伟东归案后有坦白情节，刘伟东是初犯，原判对其量刑过重，罚金过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人余季南及辩护人称现有证据无法证实余季南有开设赌场的行为。同案夏中山的供述属于孤证，原判计算余季南的资金流转有误，导致认定事实错误。综上，请求二审法院改判余季南无罪。上诉人夏中山及其辩护人称夏中山只存在赌博行为，现有证据并不能证实夏中山有推广赌博网站或接收投注的行为，对夏中山持有的代理账号存在的赌博数据应作时间区分，不能一概视为夏中山所为。综上请求二审法院改判夏中山无罪。上诉人裘旭东称其是赌博人员，其接收“万某”赌博网站170659元返利是其参赌金额。其只发展了二条下线及933元获利就被认定为情节严重，非常不公平。其家庭困难，综上请求二审法院从轻处罚。其辩护人称裘旭东获利极少，又自愿认罪，态度较好，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。二审期间，各上诉人未向本院提交新的证据。经审理查明，原判认定杨跃聪、林建、劳文清、黄培惠、许明、刘东、易杰灵、刘伟东、余季南、夏中山、邓远强、吴肇强、张超、裘旭东、昕恒、徐考文、陈胜强、吴捷平、李保、陈学彬、徐洪、王惠山、陈依婷犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人劳文清、刘伟东、裘旭东提出原判认定其等开设赌场情节严重不当的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设赌场情节严重认定的标准，凡抽头渔利数额累计达到3万元、赌资数额累计达到30万元、参赌人数累计达到120人以上等情形之一的，均认定为情节严重，而本案无论从哪一点来说均符合情节严重的认定标准。各同案人是共同犯罪，应对共同行为的后果承担罪责。原判又根据劳文清、刘伟东、裘旭东在共同犯罪行为的地位作用、获利等情况，认定为从犯并减轻处罚，定性适当。该意见与查明事实、法律不符，本院不予采纳。关于上诉人杨跃聪提出其不是开设赌场行为的组织者、许明及其辩护人提出许明没有担任代理和接受投注的意见，经查，现有证人证言、同案人供述、两上诉人的有罪供述、微信聊天转账记录、赌博网站相关数据信息相互印证，足以证实杨跃聪建立、管理赌博网站、许明除任赌博网站工作人员外还担任代理并接受投注的事实。该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人余季南、夏中山及其辩护人提出无罪的意见，经查，两上诉人及辩护人所提无罪理由，原判已进行详细评析并予以驳回，本院予以认可，不再赘述。关于各上诉人及辩护人所提量刑过重、罚金过重的意见，经查，原判在量刑时，已充分考虑各上诉人在共同犯罪行为中的地位作用、认罪悔罪态度、前科劣迹等因素，其罚金也根据同案人的行为性质、获利情况作出适当区分，整体量刑合适。该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，杨跃聪等人利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪行为中，杨跃聪是主犯；林建、劳文清、黄培惠、许明、刘东、易杰灵、刘伟东、余季南、夏中山、邓远强、吴肇强、张超、裘旭东、昕恒、徐考文、陈胜强、吴捷平、李保、陈学彬、徐洪、王惠山、陈依婷是从犯，可从轻或减轻处罚。余季南、许明是累犯，应当从重处罚。徐洪有前科劣迹，酌情从重处罚。黄培惠、许明、邓远强、吴肇强、张超、昕恒、徐考文、陈胜强、吴捷平、李保、陈学彬、王惠山归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。杨跃聪、劳文清、黄培惠、许明、刘东、刘伟东、邓远强、吴肇强、张超、裘旭东、昕恒、徐考文、陈胜强、吴捷平、李保、陈学彬、徐洪、王惠山、陈依婷在一审时当庭自愿认罪，酌情予从轻处罚。林建、劳文清、黄培惠、刘东、刘伟东、吴肇强、昕恒、徐考文、陈胜强、李保、徐洪、王惠山、陈依婷有悔罪表现，酌情予从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴庆锋审判员  易建明审判员  相迎春二〇二〇年八月二十七日书记员  陈佩玉