河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1595号上诉人（原审原告）：郑州乐信房地产营销策划有限公司，住所地郑州市金水区东风路28号院20号楼2单元29层2901号。法定代表人：柯伊凡，公司经理。委托诉讼代理人：张淑萍，河南言亮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省江山置业有限公司，住所地汝州市北环路272号。法定代理人：郭恒，公司负责人。委托诉讼代理人：李凯桦，男，汉族，1986年12月9日出生，系公司员工，住河南省汝州市。上诉人郑州乐信房地产营销策划有限公司（以下简称乐信公司）、河南省江山置业有限公司（江山公司）合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐信公司的委托诉讼代理人张淑萍，上诉人江山公司的委托诉讼代理人李凯桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐信公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决书第二条；2.依法判令江山公司支付乐信公司2018年9-10月份佣金276370元；3.依法判令江山公司赔偿逾期支付销售代理佣金的滞纳金（以614509元为基数自2018年9月15日按日万分之二计算至实际清偿之日止，（暂计算至2019年10月31日为50000元），和逾期支付策划推广费的利息损失（以180000元为基数自2018年2月15日按年利率6％计算至实际清偿之日，暂计算至2019年10月31日为18000元）；4.一、二审案件诉讼费用由江山公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不清，不将2018年9-10月份佣金进行确认明显错误。本案中，关于2018年9和10月份的佣金结算及数额，双方已制作了“2018年9月份江山壹号佣金结算标准”和“2018年10月份江山壹号佣金结算标准”表格，该表格已对佣金数额和相关明细进行了统计，数额也已经确定并具体，各方部门领导在佣金结算表格上签字完毕（这点在录音文件中也可证明）。该表格交到江山公司的财务部门，财务部门也已经对欠付乐信公司的2018年9-10月份的佣金数额审核完毕，结算清楚，只等放款了，所以江山公司才承诺短期内付款。具体数额方面：关于2018年9月和10月份佣金的具体金额为276370元是完全可以查明的，一审法院故意忽视和遗漏该项赔偿明显不公。首先，由于案涉双方各部门领导签过字的结算表格在江山公司，乐信公司的确无法出示，但是乐信公司在一审时已经提交了和原始结算表格一致的电子档打印件，该套结算表格中不仅结算了佣金总数，还附带了计算该佣金总数所对应的乐信公司售出的房款明细。房款明细中的房屋信息和房款数字都是真实可考的，可以与房屋买卖合同、银行贷款合同等相互印证和核实的，并非任何一方可以杜撰或伪造的，根据原始的房款明细也完全可以计算出来佣金数额；其次，即便江山公司的回复函中未将具体数额进行书写，但根据函中内容和商业惯例，只有在双方对欠款数额核对一致的情况下，才会约定付款期限，且该期限距离回复函出具时间不到一个月，也恰恰证明对具体数额已经无甚争议，才能快速付款。且依据回复函，关于2018年11月份的佣金都已经结算清楚，数额确定，在此之前的2018年9和10月份的佣金数额岂能还未结算，这是明显不合逻辑和常识的；再次，关于2018年9和10月份的佣金数额，根据乐信公司在当年给江山公司开具的发票数额也是可以反推出来，可印证乐信公司主张的佣金数额。发票开具时间为2019年1月份，即江山公司承诺的付款时间前后，且还有催债录音证据能够证明该发票就是为了支付2018年9-10月份佣金和一半策划费而应江山公司的要求而开具，发票数额有整有零，分毫不差。以上证据，能够相互结合和印证，对于2018年9和10月份的佣金数额是完全可以查明和认可的；最后，由于案涉各方已签字认可的结算表已提交江山公司的财务部门，但是由于该原件在江山公司手中，依据相关的举证规则，此种情况下，举证责任理应倒置，如果江山公司不出示原件，其所主张的抗辩就不能成立，应由其承担不利后果。一审法院故意无视该事实，强行将举证责任和不利后果妄加给乐信公司，既不符合本案事实和证据规则，更违反了公平正义的法律原则。二、关于滞纳金，是双方代理合同中一致约定的，属于当事人的意思自治。一审法院却以合同法未约定滞纳金一词予以驳回，毫无法律依据。另外，滞纳金广泛存在在我国民事领域、经济合同，甚至在行政处罚法也有规定，并非本案制造出来的用语，遵照行业惯例也是常见和合理的，经常为审判实践所认可。按照一审法院的此种判决逻辑，将会有大量的民事合同因未使用法律术语而归于无效，这是与我国的法律规定、法律原则、法律精神皆是背道而驰的。综上，一审法院认定案件事实不清，适用法律错误，恳请贵院查清案件事实，依法改判，保护乐信公司的合法权益江山公司辩称，一、2019年1月31号乐信公司出具授权委托书，由江山公司代发乐信公司部分员工工资和提成，于2019年2月2江山置业公司打至案场经理张利敏的银行卡上84932元，该款是11月份的基本工资和9月份及10月份佣金。该款项由张利敏发至公司员工手中，该事实有相关转账凭证。二、关于11月份佣金因江山公司与乐信公司出现矛盾，虽然乐信公司没有出具授权，但是江山公司还是直接发给6个乐信公司员工的卡上11月份的70%的佣金共计30267元，这一事实由6个员工的转账凭证及个人签字为证。三、关于员工提成也是2019年3月20日乐信公司出具的授权书，授权江山公司转账9149元至杨晓伟银行卡上，该款项是2019年3月20日江山公司转给杨晓伟银行卡上的，该事实同样有转账凭证。关于退房这方面，退房费用有江山公司出具的退房函及退款转账凭证为证，证明这部分退款不能算入佣金提成中。综上，江山公司对乐信公司提交的佣金明细清单审核后按照清单金额支付了9月份和10月份全部佣金。关于滞纳金江山公司同意一审判决。江山公司的上诉请求：一、依法改判一审判决第一项为：江山公司支付乐信公司2018年2-10月份策划推广费90000元；二、一审、二审案件受理费、保全费均有乐信公司负担。理由：一审认定江山公司支付给乐信公司2018年2-10月份九个月的策划推广费180000元的事实不能成立，江山公司实际上应付乐信公司策划推广费为90000元。2018年4月1日，江山公司就汝州市中原戏曲文化产业园（江山壹号）签订销售服务及营销策划全程代理合同，委托乐信公司提供营销策划推广、市场调研、销售代理服务等事宜。合同签订后，乐信公司未按照合同的约定委派相关人员进行策划推广，致使合同目的不能实现，故双方协商中止合作，解除合同，并对自合同签订之日至合同解除之日期间的推广费90000元。一审没有查明该事实，错误认定应支付乐信公司推广费180000元错误。望二审查明事实，依法予以改判。乐信公司辩称：关于9万元推广费，江山置业公司理由不能成立。双方合同明确约定每月策划费2万元，江山公司单方要求扣除一般策划费没有任何事实和证据支持，不符合双方合同约定。乐信公司已经按照合同履行了相应的义务，江山公司出具的解除函中第5条也认可策划费约定为每月2万元，其主观认为未达到其公司要求扣除一半，乐信公司并未同意，应按合同约定每月2万元支持，现江山公司主观认为应扣除9万，无事实和法律依据不应支持。乐信公司向一审法院起诉请求：1.依法判令江山公司支付乐信公司销售代理佣金614509元及策划推广费180000元，以上共计794509元；2.依法判决江山公司给付逾期支付销售代理佣金的滞纳金（以614509元为基数自2018年9月15日按日万分之二计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年10月31日，为50000元），和逾期支付策划推广费的利息损失（以180000元为基数自2018年2月15日按年利率6％计算至实际清偿之日，暂计算至2019年10月31日，为18000元）；3.判令被告二和被告三在未出资额本息范围内对被告一的债务承担补充清偿责任；4.依法判决本案的诉讼费、保全费等全部由江山公司承担。一审法院认定事实：2018年4月1日，原告（合同乙方）、被告（合同甲方）双方就汝州市中原戏曲文化产业园（江山壹号）签订销售服务及营销策划全程代理合同，委托原告为被告提供营销策划推广、市场调研、销售代理服务等事宜。合同就乙方代理佣金和策划费等进行了约定，并约定：甲方需按照约定时间向乙方支付代理佣金，迟延支付的，乙方应按照每日万分之二向甲方收取滞纳金；如甲方未按合同规定时间支付代理佣金，超过30天，乙方有权提前终止合同，并要求甲方付清余款。合同签订后，原告展开市场营销策划推广、销售代理服务等工作，为2018年9月、10月、11月的佣金给付和前期策划费等双方酿成纠纷，双方通过信函方式约定于2018年11月21日中止合作、解除合同。2018年9、10两月份的佣金江上公司财务已审核完毕，正在走流程不能确定具体数额，11月份的佣金江山公司回复函复印已盖章认同为338139元。为该9、10、11月份的佣金给付，2018年2—10月份策划费等给付问题，乐信公司诉诸来院。原审法院依乐信公司申请作出（2019）豫0482财保2050号民事裁定书冻结江山公司中国农业银行账户存款870000元，乐信公司支付保全费4870元，担保保险费2610元。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同一旦解除，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，双方通过信函的方式约定于2018年11月21日中止合作，解除合同，系当事人意思自治达成一致，依法有效。关于合同中约定的佣金、报酬，江山公司应予给付。但9、10两个月份的佣金数额，江山公司不认同乐信公司所提数额，现有证据原审法院亦无法判定、无法支持。关于策划费江山公司应以合同约定的20000元／月，给付乐信公司2018年2—10月份九个月共计180000元。关于滞纳金问题，我国现行合同法中只规定了违约金、定金、损害赔偿的责任形式，不存在合同滞纳金之说，因此原告诉讼的滞纳金于法无据，不予支持。诉讼中乐信公司申请撤回对郭恒、王志刚的起诉，是其对诉讼权利的行使与处分，符合法律规定，原审法院依法准允。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零九条之规定，判决：一、限河南江山置业有限公司于判决生效十日内给付郑州乐信房地产营销策划有限公司2018年11月份销售代理佣金338139元，2018年2—10月份九个月的策划推广费180000元；二、驳回郑州乐信房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11925元，乐信公司负担2943元，江山公司负担8982元。保全费4870元、保全保险费2610元均由江山公司负担。二审中，江山公司提交三组证据：第一组证据内容是9月份13人佣金43685元，10月份9人佣金20171元，11月份10人基本工资21076元，共计84932元，有乐信公司高管张利敏的签字及转账凭证、记账凭证；第二组证据内容是11月份6人的70%佣金共计30266元,并有乐信公司高管张利敏的签名，薛欢欢等6人的签字确认的证明；第三组证据是转账给乐信员工杨晓伟的全部提成9149元，有乐信公司的授权委托书及转账凭证。上述证据证明江山公司已将9-11月份的部分佣金支付给乐信公司员工。其中，11月份支付6人佣金没有乐信公司的授权，其他均有乐信公司的授权。乐信公司对上述证据的质证意见：所有证据均系复印件无原件核对，真实性不予认可，且非新证据，一审江山公司未提及该事实也未提供任何证据，应自行承担举证不能的后果。即是江山公司自行代发员工佣金，但2018年9月和10月份的总佣金数额为276370元，还欠有未支付的剩余佣金。关于第一组证据没有江山公司主张的员工9个人的收款及收款用途和明细的相关材料，不足以证明其支付该佣金的目的和用途；第二组证据，无授权，无相关款项发放的用途明细及收款人对该款项及用途认可的材料。且第二组证据为江山公司自行代发的11月份员工佣金，由于江山公司未对2018年11月份判决的佣金数额提起上诉视为其认可，故其主张的第二组证据及相关金额不应在本次上诉审理范围内。关于第三组证据无杨晓伟收款认可，也无认可证据证明该份款项支付的具体用途和相应明细。另查明，一、在一审正卷第53-54页关于“江山壹号”销售代理公司郑州乐信房地产营销策划有限公司提出解除合同的回复函第四项：关于佣金结算与支付：1。2018年8月30日，所有销售佣金已全部结算完毕，且双方对此均无异议；2.目前2018年9月、10月份的佣金财务已经审核完毕，待流程走完后，于2018年12月15日前一并支付给贵公司；3.未结算佣金部分（结算标准：按回款额1.6%结算，并预留每套房10%交房佣金），具体明细见《江山壹号乐信未接佣明细》附件；4.佣金支付：经江山置业相关部门研究决定，给贵公司支付佣金为2018年12月15日前；第二笔：剩余佣金，即《江山壹号-乐信公司未结佣明细》附件，暂定支付时间2019年3月31日前。结算前提是附件中的客户应回款全部到账后，未交房10%的佣金扣除后，所述员工的工资和提成全部结清后，出现非江山置业原因导致客户退房则扣除该部分佣金后，在给予贵公司一次性结算。五、关于策划费。按照合同约定，贵公司的策划月费为2万元，（从2018年2-10月未结算）。由于贵公司在策划人员配置和专业上未达到江山置业要求，故江山置业各部门共同决定，结算给贵公司总策划费为9万元，支付时间为2018年12月15日前，与9月份、10月份佣金结算时间一致。二、1.一审正卷第95页乐信公司对江山公司的质证意见进行答辩称：案涉回复函在第二页和全部内容中末页有落款章，全部页面、侧面骑缝章，均为江山公司方的公章，故该回复函真实合法有效。2.乐信公司在2019年1月31日就2018年9、10月份及策划费开具五张发票共计366370元，其中，2018年9月份佣金211551元，2018年10月份佣金64819元，策划费90000元。后因江山公司未依约付款，上述发票作废处理。3.乐信公司驻江山壹号项目总监冀保来在一审正卷第59页倒数第2行、60-61页称：策划是一个月2万，开发商对策划不满意，说直接减半，应该是欠策划费18万元，江山公司在回复函中说只给9万，后来想着不想麻烦，9万就9万，说的发票当时蔡总都让开了，开完发票后过完年又说不中，一直拖着过了年也不弄。中间想着置业顾问（乐信团队销售员）要过年发钱，乐信公司就出了个授权书，然开发公司代发了9、10月份的提成，有8万多元，也就是说者37万元里面给了8万多元。××了，发了1万多，总共有9万多，把这个9万多核算好，然后发给置业顾问，直接扣下来就行。本院二审认定如下事实：乐信公司在收到案涉回复函后，依照该回复函确定的内容，开具2018年9月份佣金211551元，2018年10月份佣金64819元，策划费90000元发票。因上述款项没有支付，乐信公司向江山公司出具授权委托书，江山公司代替乐信公司支付9月份该公司员工13人佣金43685元，10月份9人佣金20171元，11月份10人基本工资21076元，共计84932元，11月份6人的70%佣金共计30266元,转账给乐信公司员工杨晓伟的全部提成9149元，上述共计124347元。上述事实有江山公司提交的有乐信公司授权的高管张利敏签字上述证据，乐信公司与江山公司高管之间的电话录音在卷佐证。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，当事人协商一致解除合同后，双方合同约定的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。本案双方通过回复函的方式约定于2018年11月21日解除合同，并对佣金、报酬等进行处理，该回复函应为合法有效，双方应实际履行。一、关于案涉策划费问题。江山公司在案涉回复函中明确回复，因乐信公司策划方案不符合开发商要求，案涉策划费确定为90000元，乐信公司在收到该回复函后并无提出书面回复意见。虽在乐信公司驻江山壹号项目总监冀保来的电话录音中冀保来对此表述有异议的意思表示，但其后同意案涉策划费按照90000元进行结算，并开具90000元的策划费结算票据。上述表明，乐信公司对案涉回复函是认可的，并实际履行了相应的义务，故对案涉策划费应依照回复函予以确认，即江山公司应给付乐信公司2018年2—10月份九个月策划费共计90000元。二、关于9-11月江山公司应支付乐信公司佣金数额问题。根据案涉回复函中9-10月份回复及乐信公司开具的票据等证据能够确认的佣金数额为：9月份211551元，10月份64819元；11月份佣金338139元一审确认后江山公司没有异议，上述共计614509元。但江山公司依据乐信公司出具的委托书，代替乐信公司支付该公司员工9月份13人佣金43685元，10月份9人佣金20171元，11月份10人基本工资21076元，共计84932元，11月份6人的70%佣金共计30266元,转账给乐信员工杨晓伟的全部提成9149元，上述共计124347元，该费用应从江山公司应支付佣金中扣除。扣除江山公司代为支付的佣金124347元后，江山公司应支付乐信公司剩余佣金金额为490162元。由于双方对案涉回复函第四-4-2部分并无对账结算，本院仅依据现有证据对上述予以确认，未予认定的部分工资或佣金，双方结算后可另行主张。三、关于滞纳金问题。因现行合同法中并无滞纳金之规定，但从案涉合同约定来看，可以理解为双方关于对违约行为责任承担的约定。根据案涉回复函载明的内容，截至目前，双方仍未就剩余佣金及退房应退还佣金等进行确认清算，本院明确告知双方对账算账，但因人员变动等原因，双方没有对账确认，对此，双方均有过错。另，江山公司根据乐信公司的授权支付该公司部分员工工资及佣金的事实，能够证实江山公司已履行案涉回复函的部分义务。故乐信公司主张江山公司应承担全部违约责任依据不足，一审不予支持其该诉请并无不当。综上所述，乐信公司、江山公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。由于二审出现新的证据，案件出现新的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9052号民事判决第二项，即“二、驳回郑州乐信房地产营销策划有限公司其他诉讼请求”；二、变更河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9052号民事判决第一项为“一、限河南江山置业有限公司于判决生效十日内给付郑州乐信房地产营销策划有限公司2018年9-11月份销售代理佣金490162元，2018年2—10月份九个月的策划推广费90000元，上述两项共计580162元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11925元，乐信公司负担3904元，江山公司负担8021元。保全费4870元、保全保险费2610元均由江山公司负担。二审案件受理费8516元，由乐信公司负担6466元，江山公司负担2050元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年八月二十日法官助理崔军帅书记员陈杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。