山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3231号 上诉人（原审原告）：泰安市陆陆通经贸有限公司，住所地泰安市岱岳建材市场天平钢材物流中心B区20号。 法定代表人：王华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘君衍，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王家琦，山东华林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地泰安市肥城市祥山大街216号。 法定代表人:李云岱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘吉敢，山东卓知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张现刚，男，汉族，1975年7月12日生，户籍地泰安市，现住泰安市。 委托诉讼代理人：孟祥义，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄保信，男，汉族，1963年1月21日生，户籍地山东省嘉祥县，现住泰安市岱岳区。 上诉人泰安市陆陆通经贸有限公司（以下简称陆陆通公司）、上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润集团）因与被上诉人张现刚、黄保信买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆陆通公司上诉请求：依法改判被上诉人张现刚支付480万元货款并支付利息320万元（该利息数额计算至2019年12月30日，之后的利息以480万元为基数，自2019年12月31日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算），兴润建设集团有限公司对上述款项货款及违约金承担连带清偿责任。事实与理由：一审判决调整被上诉人张现刚书写的欠条载明的2019年12月30日双方结算时的逾期付款违约金320万元，并且将12月31日后的违约损失简单的依据同期贷款利率上浮1.95倍来计算调整，没有事实和法律依据，与陆陆通公司的损失相差甚远，不利于保护陆陆通公司的利益。一、张现刚、兴润集团长期大量占用陆陆通公司资金，给陆陆通公司造成的损失包括“合同履行后可以获得的利益”，并非简单的银行贷款利息损失。二、欠条的结算已经达成了新的合意，一审法院对已经确认的“320万元违约金”再行调整没有法律依据。三、一审法院对违约金计算参照标准适用有误，举证责任分配标准有误，适用法律错误。 兴润集团辩称，兴润公司与陆陆通公司从未签订过钢材购销合同，从未收到过涉案的钢材，更没有拖欠钢材款的事实，一审判决认定兴润公司承担连带责任无事实和法律依据，其他同上诉状上诉意见。 张现刚辩称，一审法院对本案违约金过高的认定事实清楚，适用法律正确，本案第一项判决结果无误，应依法驳回陆陆通公司的上诉请求。一、虽然本案张现刚并未提起上诉，但本案实际欠款并不明确，《欠条》所体现的内容与实际欠款数额不符，《欠条》不应当成为认定本案欠款数额的证据，《欠条》所涉的高额利息，也是在张现刚不平等的情况下被迫所签，本案欠款数额的真实性有待商榷。本案所涉逾期付款利息的计算依据明显违反法律规定，陆陆通公司主张的320万元逾期付款利息及2019年12月31日之后的逾期付款违约损失无事实及法律依据，一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍调整违约金，符合法律规定。三、陆陆通公司上诉称按照月息3分计算损失超过320万，于法无依，故一审法院对违约金的调整符合法律规定。四、陆陆通公司上诉称《欠条》的结算属于新的合意，应当视为一个新的合同价款，是对法律的曲解。 黄保信未作答辩。 兴润集团上诉请求：1.请求二审法院依法撤销岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初1369号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人对一审被告张现刚的涉案债务承担连带清偿责任没有法律依据，实为适用法律错误。1．连带责任作为一种严格责任，判由兴润集团承担连带责任只能基于法律明确规定或当事人之间的明确约定。2．本案没有任何证据证实兴润集团应对张现刚的债务承担连带任责的明确约定，并且于法无依。二、原审法院以“兴润集团系工程的总承包商，涉案钢材应用于其承包工程，钢材与其他建材通过施工人员的辛勤劳动物化为建筑整体，成为兴润建设工程款的一部分，兴润集团在享受施工成果的同时，亦应承担相应施工成本，兴润集团应对张现刚欠付的钢材款及违约责任承担连带清偿责任”。兴润集团认为原审法院的这种裁判严重违反了以事实为根据、以法律为准绳的基本原则。1．本案系合同之债，根据债的相对性，本案之债只能在买卖合同主体之间产生。涉案中买卖合同主体是被上诉人和原审被告张现刚，这是本案没有任何争议的事实。因拖欠货款形成诉讼，依法只能由张现刚承担还款责任，兴润集团与涉案买卖合同不具有任何关联性，依法不应承担任何责任。故原审法院判决上诉人承担连带责任，实属缺乏法律依据。2．原审法院以“兴润集团在享受施工成果的同时，亦应承担相应施工成本，兴润集团应对张现刚欠付的钢材款及违约责任承担连带清偿责任”为由判决兴润公司应承担连带责任，更是毫无事实依据及法律依据。3．张现刚并非上诉人员工，也非上诉人项目经理，上诉人也并未授权其签订该份买卖合同，所以其无权代表上诉人签订任何买卖合同，其个人行为不可能形成表见代理，就此原审法院判决上诉人承担连带责任实属错误。4．一审判决认为“被告张现刚购买原告的钢材实际用于了涉案项目建设工程，被告兴润公司在享受成果的同时亦应承担相应的责任，被告兴润公司应承担连带责任”，原审法院的该论断也没有法律依据和事实根据。一审法院以兴润集团在享受成果的同时应承担连带责任实属错误。原审法院的这种认为仅仅是其主观臆断，肆意造法，没有任何法律依据，实属事实认定错误、适用法律错误，请二审法院给予改判。三、涉案《钢材采购合同》的签订主体、履行主体为陆陆通公司与张现刚，这也是本案不可更改的铁的事实，这也是原审法院查明及被上诉人自认的事实。上诉人认为：根据合同的相对性，假设一审被告未按时支付货款，作为出卖方的被上诉人只能向其相对方即张现刚主张权利。原审法院突破合同的相对性判决上诉人对一审被告的付款义务承担连带清偿责任，无事实根据及法律依据。四、原审法院认定的事实错误。陆陆通公司庭审提交发货出库单据中收货单位为“良庄建筑公司”结合陆陆通公司提交的刑事判决书，证实张现刚曾经借用良庄建筑公司资质在良庄工地进行施工，虽然张现刚认可其收到过该钢材，但根据该出库单据及刑事判决书确定该钢材并未实际用于涉案的工地。 陆陆通公司辩称，一审判决兴润集团承担还款责任既有事实依据，也有法律依据。一、涉案采购合同虽然未加盖兴润集团的公章，但在该合同履行过程中，兴润集团实际加入到该合同履行中来，成为实际购买人，与张现刚共同成为合同的购买方。1.一审庭审笔录显示张现刚的代理人质证中自认（一审卷273页第2行）：“对于发票（原告开具的以兴润集团为购买人的钢材销售发票）其计算的发票总额并非张某与被告张现刚实际发生全部货款的足额发票，并且本案是两个买卖关系，由被告张现刚向张某进行钢材采购，然后张现刚又转售给被告兴润公司。因为张某与被告张现刚均是自然人，被告张现刚转售给兴润公司钢材需要向兴润公司开具发票，张现刚向张某提出该事实后，张某将发票交给了被告张现刚。”由此证明在本案的钢材买卖中兴润集团接受了陆陆通公司提供的购买方为兴润集团的增值税发票，该发票的开具和接受在陆陆通公司和张现刚、兴润集团之间建立了直接的买卖关系，张现刚是名义购买人，兴润集团是实际购买人。2.原审中，证人张某的证言能够证实在涉案合同履行过程中，兴润集团实际付款的事实以及张某代表陆陆通公司到兴润集团要求对方付款的事实，对此张现刚、兴润集团并未否认。3.原审中，张现刚向法庭提供了由张某签名的付款承诺书。该承诺书从内容上看是兴润集团为避免建设工程领域因拖欠工程款、材料款引起上访等群体性事件要求相关个人和单位签署的，该承诺书的签署证明了被答辩人对答辩人有付款义务。二、本案中张现刚的行为符合表见代理的法律特征1.原审中，陆陆通公司提供的2016年6月14日的《钢材采购合同》，张现刚是以兴润建设集团有限公司的名义签订，在合同未尾将自己的名字写在“法定代表”一栏处。证人张某证实，2017年的涉案合同签订时，张现刚也是以兴润集团代表的身份签订，并承诺将该合同到兴润集团盖章。2.涉案《钢材采购合同》明确约定“甲方向乙方采购螺纹钢、盘螺等建筑用钢材，用于甲方所建泰安[二十里埠回迁楼车库]项目的建设”，“企查查”APP的查询信息中查询到是兴润建设集团有限公司承建“二十里埠村旧村改造工程”。一审庭审笔录显示（一审卷276页第8行）兴润公司自认“二被代：我们是合同总承包方没有异议”。因此合同中的用于“甲方所建泰安[二十里埠回迁楼车库]项目的建设”中的甲方并非张现刚本人，而是其代表的兴润建设集团有限公司。3.原审中对陆陆通公司主张的张现刚持兴润集团开具的二十里埠回迁楼的工程发票去二十里埠村结算工程款，并在工程款发票上签名，一审庭审笔录显示原审被告张现刚的代理人质证意见（一审卷274页第6行）：“发票上体现的张现刚三个字我们认可是其本人所签，但应该是在复印件上进行了签字，因为当时存在的兴润公司不能及时付款的情况，所以由二十里埠代付的部分货款。”张现刚在兴润公司的工程款发票上签名的行为充分说明了张现刚是兴润公司的代表。三、兴润集团在工程招投标活动中违法出借资质给张现刚、违法许可无施工资质的个人以本企业的名义承揽工程，因其违法行为应当在本案中承担连带责任。涉案《钢材采购合同》明确约定“甲方向乙方采购螺纹钢、盘螺等建筑用钢材，用于甲方所建泰安[二十里埠回迁楼车库]项目的建设”的条款表明，张现刚借用兴润集团的资质参与工程投标，以兴润集团的名义实际施工，持兴润集团的发票到工程发包方结算工程款，二被告形成违法挂靠关系，本案的钢材买卖行为发生在二被告挂靠期间。四、一审认定“兴润集团系工程的总承包商，涉案钢材应用于其承包工程”事实清楚。首先，涉案《钢材采购合同》明确约定“甲方向乙方采购螺纹钢、盘螺等建筑用钢材，用于甲方所建泰安[二十里埠回迁楼车库]项目的建设”。其次，庭审中，张现刚和兴润集团虽然不承认双方的挂靠关系，但均认可涉案钢材用于二十里埠回迁工程。第三，收货单上“良庄建筑公司”字样与“兴润工地”写在一起是送货人的误会，因为，张现刚曾经挂靠过良庄建筑公司施工，所以送货人把良庄和兴润一块写上了。第四，陆陆通公司原审提供的刑事判决书只是证明张现刚借用他人资质承包工程是其一贯的经营方式，而在对审判长是否从事工程承包的询问时却说自己从未承建过工程，从而证明欺骗法庭的事实。而张现刚挂靠良庄建筑公司施工无论从时间上还是工程项目上均与本案无关。 张现刚辩称，张现刚认可上诉人兴润建设集团有限公司的上诉观点，一审法院判决上诉人对本案债务承担连带责任无事实及法律依据。一、根据本案一审判决的认定，本案系买卖合同纠纷，答辩人与上诉人兴润建设集团有限公司之间也系买卖合同关系，泰安市陆陆通经贸有限公司并未有充分的证据证实答辩人与上诉人系挂靠关系，一审法院不能突破合同相对性判决上诉人兴润建设集团有限公司承担连带责任。根据一审庭审调查，本案答辩人与上诉人兴润建设集团有限公司系买卖合同关系，本案存在两个买卖合同关系，并不存在泰安市陆陆通经贸有限公司所称的挂靠关系，在泰安市陆陆通经贸有限公司未充分举证证实其主张的前提下，一审法院更不能突破合同相对性，进而判决上诉人兴润建设集团有限公司承担连带责任，这明显是违反了法律规定，二审法院应当对此予以纠正。二、一审判决以“兴润集团在享受施工成果的同时，亦应承担相应的施工成本，应当承担连带清偿责任”，这明显是违反法律规定，二审法院应当予以纠正。除了当事人之间的有效约定外，有关法律和司法解释对连带责任的适用条件分别作了规定，这些规定是人民法院在审判实践中认定当事人是否承担连事责任的法律依据。具体来讲，法律明确规定的连带责任主要有因保证而承担的连带责任、合伙（包括合伙型联营）中的连带责任、因代理而承担连带责任、因共同侵权而承担的连带责任、因共同债务而承担的连带责任、因产品不合格造成损害，产品的生产者、销售者承担的连带责任、因出借业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书而承担连带责任、企业法人分立后对原有债务的承担以及开办企业有过错而产生的连带责任、股东及发起人的连带责任、建设工程合同中连带责任，但本案一审判决以“兴润集团在享受施工成果的同时，亦应承担相应的施工成本，应当承担连带清偿责任”，完全不包含在法律明确的连带责任情形之中，明显是创设法律，并且一审判决引用的《合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《担保法》第十九条、第二十六条，《民诉法》第一百四十四条中，均不包含“兴润集团在享受施工成果的同时，亦应承担相应的施工成本，应当承担连带清偿责任”的情形，一审法院适用法律明显错误，判决上诉人承担连带责任错误，二审法院应当予以纠正。 黄保信未做答辩。 陆陆通公司向一审法院起诉请求：1.判令张现刚、兴润集团偿还所欠陆陆通公司货款480万元及已产生的利息320万元；2.判令张现刚、兴润集团支付陆陆通公司违约损失，以480万元为基数，自2019年12月31日起按年利率24%计算至实际给付之日止；3.黄保信对上述债务及利息承担连带责任；4.诉讼费用全部由张现刚、兴润集团、黄保信承担。 一审法院认定事实：2017年5月2日，张现刚作为甲方，陆陆通公司作为乙方，签订《钢材采购合同》，合同约定甲方向乙方采购建筑用钢材，用于甲方所建泰安二十里埠回迁楼车库项目，共需钢材约700吨。结算价格以“兰格钢铁网”每日发布的《泰安建筑钢材市场行情批量价格》中所列的价格为基数，以乙方送货当日价格为基准，每吨上浮300元为结算价格。结算方式为乙方将钢材送到工地后60天，甲方付清钢材款。违约责任约定：甲方逾期超过7日不能按期支付合同货款，甲方应自约定结算日起按延付金额，每月3%的利率向乙方支付利息。张现刚在甲方处签名，黄保信在担保人处签名，张某在乙方处签名。原告提交的合同加盖有陆陆通公司印章，张现刚提交的合同未加盖陆陆通公司印章。合同签订后，自2017年5月3日至2018年3月10日原告陆续供货。2019年12月30日，张现刚出具欠条一份，载明：今张现刚欠张某现金材料款480万元整，所产生利息320万元整（自2017年5月3日延期至今）。另查明，2016年6月14日，陆陆通公司与张现刚就向二十里埠村棚户区改造供应钢材达成一份《钢材采购合同》并履行。该合同载明甲方为兴润公司，但仅有张现刚在合同上签名，未加盖兴润公司印章。兴润集团是涉案工程建设的总承包方。张现刚、兴润集团主张双方系买卖合同关系但签订书面合同，未结算完毕。张现刚于2017年7月12日通过高增鹏账户向张某转账付款1444224元；2017年10月20日转账50万元；2017年10月28日转账10万元；2018年1月25日转账30万元；2018年2月12日转账70万元；2019年12月19日通过张丰兰账户转账张某30万元。原告主张2017年7月12日转账1444224元、2019年12月19日转账30万元均是支付的2016年6月14日签订的合同款项，其余160万元系支付的是2017年5月2日签订的合同款项。陆陆通公司的股东为张某、王华，两股东系夫妻关系。 一审法院认为,本案的焦点主要是：一、《钢材采购合同》的签订主体，原告主体是否适格；二、未付钢材款的数额及违约损失如何确定；三、兴润集团、黄保信在本案中是否承担责任。关于焦点一，2017年5月2日签订的《钢材采购合同》是原告陆陆通公司与张现刚、担保人黄保信签订，陆陆通公司是本案适格原告。虽然张现刚提交的合同文本未加盖陆陆通公司印章，但合同文本所载明的出卖人（乙方）为陆陆通公司，通常理解陆陆通公司为合同签约主体，而且陆陆通公司认可张某以该公司名义与张现刚签订的合同。因此合同当事人为陆陆通公司、张现刚、黄保信，在合同价款未支付时，陆陆通公司有权要求支付，主体适格。关于焦点二、2019年12月30日张现刚书写欠条是对双方债权债务的结算确认，可以认定未付钢材质款为480万元。张现刚所主张的2017年7月12日转账1444224元、2019年12月19日转账30万元，均发生在欠条出具前，不能改变双方对账所确认的480万元债权债务数额。对于欠条所载明的利息320万元，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第50条规定：除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，合同约定的违约金过分高于造成的损失，根据合同法第一百一十四条第二款的规定，当事人可以请求人民法院予以适当减少，一审法院调整逾期付款违约责任为2019年8月19日前按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.95倍计算、2019年8月20日后至实际给付之日止按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计算。张现刚主张结算日期为全部钢材送到工地后60天，双方合同约定未能按时支付钢材款，陆陆能公司有权停止供货，在合同履行是张现刚提前五天通知陆陆通供货并且价格以陆陆通送货当日“兰格钢铁网”发布价格为基数的情况下，陆陆通公司每次将钢材送到工地后60天，张现刚应付清本次钢材款。合同违约责任约定应自约定结算日起按延付金额支付利息，张现刚应支付延付金额的利息。对于张现刚已支付的款项，在被告出具的欠条、原告提交的诉状中，双方均先清偿钢材款，对此一审法院不持异议。关于焦点三、黄保信以担保人的身份在钢材采购合同上签名，合同中未约定保证方式、保证期间，根据《担保法》第十九条、第二十六条规定，本案黄保信提供连带责任保证，保证期间为六个月。保证债务从属于主债务，主债务履行期限届满时，即开始保证债务的履行，债务履行期限届满之日作为保证期间的起算时间。合同约定钢材送到工地后60天付清钢材款，最后一次运送钢材为2018年3月10日。黄保信2020年3月28日出具的证明，未载有继续担保的意思表示。原告要求黄保信承担保证责任，已超六个月的保证期间，保证人不再承担保证责任。兴润集团系工程的总承包商，涉案钢材应用于其承包工程，钢材与其他建材通过施工人员的辛勤劳动物化为建筑整体，成为兴润集团建设工程价款的一部分，兴润集团在享受施工成果的同时，亦应承担相应的施工成本，兴润集团应对张现刚欠付的钢材款及违约责任承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张现刚支付原告泰安市陆陆通经贸有限公司钢材价款4800000元并支付利息992278元（该利息数额计算至2019年12月30日，之后的利息以4800000元为基数，自2019年12月31日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计算）。于本判决生效之日起十日内付清。二、被告兴润建设集团有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告泰安市陆陆通经贸有限公司对黄保信的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，减半收取计33900元，由原告泰安市陆陆通经贸有限公司负担9355元，被告张现刚、兴润建设集团有限公司负担24545元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。陆陆通公司提交承诺书复印件一份，拟证明：张现刚欠本金和利息的数额，另一方面承诺该款由兴润公司在张现刚承包工程的工程款中直接支付。本院认为，该证据虽为复印件，但张现刚对该证据予以认可，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、兴润集团是否应承担连带清偿责任；二、陆陆通公司主张的“利息320万元”是否应予支持。 关于争议焦点一，本院认为，双方于2016年6月14日、2017年5月2日签订的合同均系张现刚签名，2019年12月30日张现刚以个人名义出具欠条，而张现刚既不是兴润集团法定代表人，也未提交证据证明兴润集团授权张现刚签订买卖合同和出具欠条，根据合同相对性原则，应由张现刚个人承担责任，一审法院认定兴润集团作为工程总承包商对张现刚欠付的钢材款及违约责任承担连带清偿责任，突破了合同相对性原则，于法无据。陆陆通公司主张张现刚构成表见代理，亦于法无据，本院不予支持。陆陆通公司主张兴润集团在履行合同中加入到该合同中来，成为实际购买人，本院认为，陆陆通公司起诉时认可，其按张现刚要求，在付款前开具购买方为兴润集团的增值税发票，而兴润集团始终未与陆陆通公司直接达成买卖钢材的合意，也未认可代为支付钢材款，对陆陆通公司该主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，2019年12月30日张现刚书写的欠条中记载欠款总额480万元、利息320万元，该320万元双方均认可系违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可取得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。陆陆通公司主张按“月息3分”计算其损失，于法无据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方式的时候，人民法院可以中国人民银行同期同类借款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准来计算逾期付款的损失。因此，一审法院根据本案实际情况，酌定调整逾期付款违约责任为2019年8月19日前按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.95倍计算、2019年8月20日后至实际给付之日止按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计算并无不当。 综上所述，泰安市陆陆通经贸有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；兴润建设集团有限公司上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区（2020）鲁0911民初1369号民事判决第一项、第三项； 二、撤销泰安市岱岳区（2020）鲁0911民初1369号民事判决第二项； 三、驳回泰安市陆陆通经贸有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费67800元，减半收取33900元，由泰安市陆陆通经贸有限公司负担9355元，张现刚负担24545元。二审案件受理费76808元，由泰安市陆陆通经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月十七日 书记员 宋姚瑶