新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1196号 上诉人（原审原告）:昌吉回族自治州大地房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安北路54号。 法定代表人：戴虎鸣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘春霞，新疆联明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓丹，新疆联明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌吉市房屋征收管理办公室，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路175号。 法定代表人：王欢，该单位主任。 委托诉讼代理人：闫海刚，男，该单位工作人员。 被上诉人（原审被告）：昌吉市住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路134号。 法定代表人：袁勇，该局局长。 委托诉讼代理人：玛利亚.安尼娃尔,新疆新蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆亚中（集团）有限公司热力分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市商城路1号。 主要负责人：李元亭，该公司经理。 委托诉讼代理人：张海威，该公司法务人员。 被上诉人（原审被告）：昌吉市城投热力有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路40区5丘5栋（原昌吉职业技术学院档案楼三楼）。 法定代表人：王春国，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨云艳，新疆新蓝天律师事务所律师。 上诉人昌吉回族自治州大地房地产开发有限责任公司与被上诉人昌吉市房屋征收管理办公室、昌吉市住房和城乡建设局、新疆亚中（集团）有限公司热力分公司、昌吉市城投热力有限公司侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人昌吉回族自治州大地房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人刘春霞、刘晓丹，被上诉人昌吉市房屋征收管理办公室的委托诉讼代理人闫海刚、昌吉市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人玛丽娅·安尼娃尔、新疆亚中（集团）有限公司热力分公司的委托诉讼代理人张海威、昌吉市城投热力有限公司的委托诉讼代理人杨云艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昌吉回族自治州大地房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初452号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。1.被上诉人昌吉市住房和城乡建设局陈述已将供热管理服务工作移交给昌吉市城市管理局并出示了相关文件，上诉人在一审庭审过程中书面申请追加昌吉市城市管理局为被告,一审法院未予追加，属遗漏当事人违反法定程序;2.上诉人向一审法院书面申请对因被上诉人侵权行为导致损失的具体数额进行鉴定，而一审法院未予以准许,需要通过鉴定认定的事实，人民法院应准许委托鉴定;二、一审法院认定事实不清。漏查如下事实:1.上诉人作为热用户是否需要与供热单位签订书面用热合同；2.一审已经查清昌吉市住房和城乡建设局的职责是昌吉市供热主管单位,且该局称由其负责供热的管理工作，现转交给昌吉市城市管理局，作为确保供热的主管单位有对监管的供热单位不予供热的行为进行管理并保障供热的职责，一审因上诉人未举证证明该局有侵权行为，而作出其不承担责任的判决有误；3.未查明大富豪家具广场由哪个单位供热的事实，被上诉人亚中热力分公司一审称其系大富豪家具广场的原供热单位,现将供热义务移交给昌吉市城投热力公司,昌吉市城投热力公司称其未接收大富豪家具广场片区的供热义务,故一审并未查实大富豪家具广场的具体供热单位；4.错认被上诉人昌吉市房屋征收管理办公室在拆迁过程中未将供热管网截断的事实，一审认定了供热管道在拆迁过程中被挖断的事实，但认为管道被挖断只是现象,上诉人要举证证明是谁挖断的，否则不能认定昌吉市房屋征收管理办公室有侵权行为；三、一审法院适用法律不当。1.对有法定义务的侵权主体，上诉人无需举证证明其实施了侵权行为。昌吉市住房和城乡建设局作为供热的法定义务单位，其不履行保障供热职责的不作为本身就是侵权，上诉人无需举证证明其实施了具体的侵权行为。2.责任发生竞合时，上诉人有权选择主张违约或是侵权责任，因亚中热力分公司、城投热力公司未履行供热的义务，造成上诉人财产权益损失，根据《中华人民共和国合同法》第122条规定，上诉人有权选择其承担违约责任或侵权责任。一审法院无法查清亚中热力分公司是否将供热义务移交给城投热力公司，上诉人要求两主体承担连带责任有事实和法律依据。综上，一审法院认定四被上诉人不承担侵权责任的判决错误，请二审法院予以查明并发回重审。 昌吉市房屋征收管理办公室辩称，答辩人作为昌吉市人民政府确定的房屋征收管理部门，在房屋征收过程中并没有破坏上诉人的供暖设施，故不应承担侵权责任。答辩人在本案中是否应承担侵权责任，要看上诉人与答辩人之间是否符合侵权责任的四个构成要件，即违法行为、损害后果、因果关系、主观过错。答辩人没有破坏供暖设施，是谁损坏了供暖设施，答辩人不清楚。上诉人提交的证据不足以证明答辩人破坏了供暖设施，也未证明上诉人的损害后果与答辩人有关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 昌吉市住房和城乡建设局辩称，本单位不是本案适格主体，本单位按照昌吉市政府职责划分已将供热管理工作移交给昌吉市城市管理局。因此，2018年之后本单位就对上诉人所在辖区内的采暖事宜没有管理服务权限。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 新疆亚中（集团）有限公司热力分公司辩称，本热力公司与上诉人之间的供热合同到期后，因上诉人不愿意续签供热合同，本热力公司便没有与上诉人续签供热合同。并在2019年因昌吉市住房和城乡建设局及供热管理办公室的要求，将乌伊路以北片区的供热工作移交由昌吉市城投热力公司负责。本公司将此事告知上诉人后再未收取上诉人的采暖费，与上诉人之间不存在供热合同关系，也没有供热义务。2019年，昌吉市城投热力公司在昌吉市都市花园小区张贴的公告内容显示，根据政府相关要求冬季供热由亚中热力分公司调整到城投热力公司，自2019年供热季开始，小区供暖服务与采暖费收缴由城投热力公司完成。据此可知本热力公司在2019年9月1日前将供热工作进行了移交，城投热力公司在2019年9月1日就将供热情况进行了公告通知。综上，在2019年采暖期到来之前昌吉市城投热力公司已接管了昌吉市乌伊路以北片区供热工作。所以上诉人要求本热力公司承担侵权责任，没有依据且不合法，请求驳回上诉，维持原判。 昌吉市城投热力有限公司辩称，上诉人的损失与己无关，故不应当承担侵权责任。涉案房屋在政府征收过程中被划为拆迁户，拆迁过程中供热管道被损坏无法供暖，致使2019年至2020年采暖季未供暖，造成上诉人损失。昌吉市城投热力公司既未实施侵权行为，也不是供热管道的产权人，没有修复义务，对上诉人的损失没有过错，不应当承担侵权责任。根据昌吉城镇供热规划，昌吉市城投热力公司的供热范围及面积由行业主管部门昌吉市城市管理局具体确定。城投热力公司并未收到昌吉市城市管理局下发的有关向涉案房屋供热的任何文件，没有收到上诉人供热申请，双方之间没有签订供热合同，不存在供热关系。因此，没有向上诉人供热的义务。请求驳回上诉，维持原判。 昌吉回族自治州大地房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告因停止供暖造成的损失1115913.6元。 一审法院认定事实：原告系位于昌吉市××区房屋（大富豪家居广场）的所有权人。原告与昌吉市大地物业有限责任公司签订《物业管理委托合同》约定：原告将大富豪家居广场委托昌吉市大地物业有限责任公司进行物业管理，委托管理期限为5年，自2013年8月26日起至2018年8月25日止。2016年10月28日昌吉市大地物业有限责任公司与被告亚中热力分公司签订《集中供热合同》1份，约定：由亚中热力分公司按地方政府确定的供热期对大富豪家居广场进行供热，用热单位必须在每年度供热前将采暖期内的热费一次性全额付给供热单位；本合同一年一签。2018年年底或2019年年初，涉案大富豪家居广场所在的民乐社区被列入征收改造范围。2019年冬季至2020年春季供暖期，大富豪家居广场未予供暖。2019年12月9日原告申请昌吉市公证处对大富豪家居广场的供暖现状进行证据保全，该公证处出具了（2019）新昌证字第8287号公证书。被告亚中热力分公司陈述，2019年9月其公司已将负责的供热区域移交给被告城投热力公司。被告城投热力公司称并未接到供热通知。在本案审理的（2019）新2301民初6439号案件中，法院工作人员对被告城投热力公司员工就大富豪家居广场停暖原因的询问中，被告城投热力公司员工陈述：2019年8月15日我们接到通知要接管关于文化路两侧现有的一些居民小区、单位。接管之前由亚中热力供暖，棚户区改造好多管道拆坏了，亚中公司找政府协调也没协调下来，后面亚中也不想管了，政府就找到我们城投，我们接到通知时都已经10月底了，时间已经太晚了，不具备继续供暖的条件了。一审法院认为，本案原告主张四被告共同侵权，要求四被告共同承担侵权责任，故本案应适用侵权责任法。根据侵权责任法的归责原则，原告应当承担对四被告的侵权行为、损害结果以及二者之间的因果关系和四被告存在过错等构成要件承担举证责任。本案原告房屋大富豪家居广场于2019年冬季至2020年春季供暖期确未供暖。至于未供暖的原因，原告主张系因其单位主管网在拆迁过程中堵死，被告房屋征收管理办公室在拆迁过程中将供热管道损坏，存有侵权行为，被告住房和城乡建设局作为供热公司管理单位，有保障供热公司履行供热的法定义务而不履行；被告亚中热力分公司、城投热力有限公司作为供热经营单位有供热的义务而不履行，四被告构成共同侵权。一审法院认为，被告房屋征收管理办公室、住房和城乡建设局作为事业单位法人及行政机关，原告无证据证实上述两被告实施侵害其权益的民事行为，故原告要求上述两被告承担侵权责任没有依据，应不予支持。关于被告亚中热力分公司、城投热力公司是否应当承担侵权责任的问题，两被告均辩解无对大富豪家居广场供热的义务，不应承担责任。一审法院认为，供热企业与用热单位系供用热力合同关系，原告主张两被告侵权不能成立。综上，对原告主张四被告共同侵权，要求四被告承担赔偿损失的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回原告昌吉回族自治州大地房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人昌吉回族自治州大地房地产开发有限责任公司提交增值税发票及收款收据16张，拟证明上诉人与新疆亚中（集团）有限公司热力分公司于2016年签订供热合同，合同到期后2017年、2018年双方虽未续签合同但仍一直按照该合同在实际履行。经质证，被上诉人昌吉市房屋征收管理办公室对证据真实性予以认可，对关联性不予认可，认为与其单位无关联。被上诉人昌吉市住房和城乡建设局对真实性予以认可，对关联性不予认可，认为与其单位没有关系，与本案也无关联。被上诉人新疆亚中（集团）有限公司热力分公司对真实性予以认可，对关联性不予认可，认为证据证明的是2017年10月15日至2019年4月15日的供热关系，上诉人支付两个年度采暖费的事实，与2019年度采暖费没有任何关系，与本案也无任何关系，不能因此证明上诉人与其公司之间存在供热合同关系。被上诉人昌吉市城投热力公司对证据真实性予以认可，对关联性不予认可，认为昌吉市城投热力公司与上诉人之间不存在任何关系，也没有义务向上诉人供热。本院对该组证据的真实性、合法性及上诉人与被上诉人新疆亚中（集团）有限公司热力分公司在2016年10月15日至2019年4月15日存在供热关系的事实予以确认。 被上诉人新疆亚中（集团）有限公司热力分公司提交催告函、复函各1份，拟证明因昌吉市城投热力公司在未支付任何款项的情况下就接管使用了昌吉市乌伊路以北供热管网设施设备，新疆亚中（集团）有限公司热力分公司于2020年3月23日向昌吉市城投热力公司送达了催告函，昌吉市城投热力公司于3月31日复函，对其公司在催告函中提出的未支付任何款项就交接经营使用昌吉市乌伊路以北供热管网及设施设备的事实表示默认，并声明其公司已于3月12日与第三方评估机构对接。经质证，上诉人对证据的真实性认可，对待证事实不予认可，认为该证据证明了上诉人所在片区属于新疆亚中（集团）有限公司热力分公司的供热范围，目前该区域供热的权利义务不明确，因此，新疆亚中（集团）有限公司热力分公司与昌吉市城投热力公司应对上诉人的损失共同承担连带责任。被上诉人昌吉市房屋征收管理办公室对证据的真实性认可，对关联性不予认可，认为与其单位无关。被上诉人昌吉市住房和城乡建设局对证据的真实性认可，对关联性不予认可，认为与其单位无关。被上诉人昌吉市城投热力公司对证据的真实性认可，对关联性不予认可。本院对该组证据的真实性、合法性及关联性予以确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本案争议焦点为：一审是否违反法定程序；对上诉人的损害后果，四被上诉人是否存在过错行为？ 本院认为，上诉人认为一审遗漏必要诉讼参与人、未对侵权损失进行鉴定而违反法定程序，及因漏查侵权事实与侵权责任人认定事实不清而提起上诉并只主张将本案发回重审。从本案事发经过来看，昌吉市人民政府制定《昌吉市民乐社区旧城改造项目房屋征收决定》文件，并通过了昌吉市民乐社区旧城改造项目房屋征收补偿方案，大多数居民同意了拆迁安置补偿方案，签订了拆迁安置补偿协议，房屋征收管理办公室按照拆迁安置补偿方案和协议，对居民的房屋进行了征收。在昌吉市民乐社区的住户及商户房屋拆除过程中，供暖管道断裂造成供暖中断。综上，上诉人在2019年至2020年采暖季的供暖中断是在拆迁房屋过程中发生的，涉及老旧城区改造公益项目。且上诉人涉案的大富豪家居广场亦属于被拆迁的范围，其应当积极配合昌吉市政府按照昌吉市民乐社区旧城改造项目房屋征收补偿方案的要求进行征收拆迁。在其与昌吉市房屋征收管理办公室未达成房屋征收拆迁协议时，昌吉市民乐社区的绝大部分住户和商户已经被征收和拆迁的情形下，应当预见到该片区的公益服务设施（水、暖、电、天燃气）在房屋拆迁时可能被拆除或损坏，故应积极采取补救措施，如让大富豪家居广场内的商户提前停止经营及积极采取有效方式保护自己的财产免受损失。因此，上诉人认为一审法院违反法定程序，且认定事实不清，应当发回重审的理由与本院查明的事实不符。 综上所述，昌吉回族自治州大地房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14844元，由昌吉回族自治州大地房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 睿 审 判 员  赵 丽 审 判 员  马雪静 二〇二〇年八月三日 法官助理  彭 涛 书 记 员  于 慧