贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终958号上诉人（原审原告）：向德明，男，1976年8月15日生，汉族，重庆市铜梁县人，住重庆市铜梁县。被上诉人（原审被告）：贵州合顺建筑工程有限公司。地址：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区路89号金利大厦商业写字楼及商铺第B栋1单元9层16号。统一社会信用代码91520115322075662M。法定代表人：唐顺富，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司。地址：贵阳市乌当区高新路126号南方汇通科技生活区一楼中铁二十局。统一社会信用代码91610000220523065J。法定代表人：邓勇，系该公司董事长。上诉人向德明因与上诉人贵州合顺建筑工程有限公司（以下简称合顺公司）、被上诉人中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院(2020)黔0422民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。向德明上诉请求：撤销原判，改判1、合顺公司增加支付工程款790057.27元。2、合顺公司以2304406.62元为基数从2019年12月30日起按照中国人民银行发布的贷款市场报价利率支付利息。3、合顺公司赔偿停工损失947000元。4、中铁二十局对上述一、二、三项承担连带责任。5、被上诉人中铁二十局支付材料款15480元。改判一审诉讼费负担并判决被上诉人合顺公司、中铁二十局承担上诉费。事实和理由：1、中铁二十局承建贵州省普定县猴场至白石岩公路改造工程，对外以中铁二十局项目部开展工作。上诉人是猴白公路改造工程K0-11段的实际施工人。2019年10月25日，中铁二十局与上诉人达成一致，确认上诉人施工质量和施工总方量，按照合顺公司与上诉人签订单价的87%计价，核算工程款为10100963.47元，并约定合顺公司在2019年12月30日前支付材料费和机械费。合顺公司已经以工程款名义支付4813657.12元，上诉人从普定县交通局借支1900000元，合顺公司借款450000元中铁二十局代付1422957元（合计8586614.12元）。中铁二十局向合顺公司支付了挂靠费1509339.37元，即10100963.48元除以87%为11610302.84元，挂靠费高达1509339.37元。上诉人不再主张已经支付4813657.12元部分的挂靠费而主张未以工程款名义支付部分的挂靠费，具体为：1509339.37元×（10100963.48元-4813657.12元）÷1014100963.47元=790057.27元。合顺公司已经向中铁二十局开具发票28000000元，一审认定合顺公司未收到该笔挂靠费无事实依据。2、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第17条的规定，上诉人主张的利息为法定孳息。本案的《劳动施工协议书》第4条、《贵州农村公路QGA标段项目部会议纪要》第4条约定了支付时间，《劳动施工协议书》无效时上诉人主张的利息应当支持。合顺公司一直拖欠农民工工资1322063元，直到多方协调才在2020年1月支付。合顺公司没有支付农民工工资导致停工应当支付停工损失647000元。3、中铁二十局构成表见代理，依据《贵州农村公路QGA标段项目部会议纪要》第四条第3点“如未按约定支付款项而产生的有关责任由QGA项目部承担”的约定，中铁二十局至少在合顺公司尚未支付1514349.35元及利息范围内承担连带责任。4、剩余涵管是中铁二十局实际使用，有中铁二十局西秀分部杜亮夏一起清点，但杜亮夏当时拒绝在清单上签字，一审认为未达到支付条件错误。合顺公司上诉请求：撤销原判改判驳回向德明的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1、一审认定向德明施工的工程已经验收结算无事实依据。中铁二十局出具的2019年10月25日的会议纪要仅为中铁二十局和向德明部分工程款进行明确，且合顺公司对会议纪要并不知情也未参与。按照合顺公司与向德明签订的《劳动施工协议书》第一条第1点明确：“工程量单价详见附件，工程量以最终监理及业主签字认可的结算量作为依据”，案涉工程量未经监理及业主签字认可不符合双方合同约定。2、按照双方签订协议向德明需承担工程款结算的建安税和发票成本，向德明无法提供成本发票的合顺公司有权从工程款中扣除应对部分。向德明尚欠二百余万的发票未提供，即使按向德明主张的工程款10100940.12元计算，扣除建安费333331.02元，质保金505047.01元，双方协议第一条第3点扣除税费1177390.16元以及合顺公司已经支付的8586614.12元，合顺公司已经多向向德明支付501442.18元，不存在未支付工程款的事实。3、本案案涉工程系中铁二十局通过投标程序承接，在未经业主方同意的情况下将工程转包给下属中铁二十局第二工程有限公司，该公司又将工程肢解后分包给向德明，中铁二十局转包、分包行为违反建筑法相关法律规定，在本案工程经验收合格、向德明主张工程量经监理及业主方认可、向德明严格履行提供发票义务的前提下应承担连带责任。被上诉人中铁二十局未答辩。原审原告向德明向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告合顺公司支付工程款2827474.64元，并从2019年12月30日起按照中国人民银行发布的贷款市场报价利率2倍支付利息；2、判令被告合顺公司支付材料款15480元；3、判令被告合顺公司赔偿原告停工损失647000元；4、判决二被告承担连带责任；5、被告承担本案诉讼有关费用。一审经审理查明：中铁二十局集团下属的中铁二十集团第二工程有限公司承建贵州省普定县猴场至白石岩公路改造工程,原告先与原施工单位贵州鼎天宏图建设工程有限公司签订劳务分包合同，具体负责KO-11段施工，约定垫资三个月后按照已完工程量的80%每月支付工程进度款。后贵州鼎天宏图建设工程有限公司退出，该段工程该由被告合顺公司承包，原告与被告合顺公司于2017年8月29日签订《劳动施工协议书》后继续参与涉案工程施工，期间因原告与被告合顺公司之间对于工程款发票税费负担产生纠纷致使工程进度受影响，出现停工现象。2018年5月30日，原告向德明参加关于猴白公路一工区（KO+000-K11+000段）复工安排会议，本次会议形成的会议纪要再次强调了，向德明班组的债务纠纷由向德明自行负责，涉案工程按照工程进度拨款，拨款所需成本发票由向德明提供，建安税税费由向德明承担。工程款到合顺公司账户后，向德明按照中铁二十局要求提出资金计划到合顺财务部；在向德明班组停工期间内对猴白项目所造成的损失费用由向德明班组负责赔偿，但涉案工程仍由于原告与被告顺公司之间的纠纷未能正常施工。在此期间，原告于2018年6月15日向案外人林兵、林海霖、林祥福租赁四台挖掘机从事涉案项目施工。2019年10月25日，被告中铁二十局与原告协商形达成一致，双方签字形成会议纪要。该会议纪要确认了原告施工质量合格和施工总方量，参照被告合顺公司与原告签订单价计价，核算工程价款为10100963.47元，该会议纪要明确，由向德明负责清理、结算下属的各作业队伍的工程款项，各作业队必须持有向德明出具的工程结算书，委托支付函及相应成本发票到合顺公司办理拨款手续，合顺公司在向德明班组可支付空间范围内先支付农民工工资、再支付机械费和材料费。如果遗留问题项目部不予承认，相关责任由向德明班组承担。该会议纪要同时要求被告合顺公司应在2019年12月30日前支付材料费和机械费，如未按约定支付款项产生的有关责任由项目部承担。同时约定现场剩余涵管，0.8米圆管涵单价230元每米，1.0米圆管涵单价340元每米，由项目部负责收回，具体数量以双方现场确认的数量为准。后被告中铁二十局第二工程有限公司按照会议纪要将结算工程款10100963.47元通过先后通过被告合顺公司通过向原告拨款、原告委托收款人拨款、借款等方式共向原告支付了7163702.12元，由被告中铁二十局代付工资共两笔100894元和1322018元，各项拨付款共计人民币8586614.12元，尚有1514349.35元未支付。原告认为被告合顺公司多次违约，对工程施工没有开展管理工作，由原告承担了相应的工作，不应当收取总工程款13%的差价，应将被扣减的总工程款的13%部分工程款项一并支付给原告向德明，即10100963.47÷87%-10100963.47=1509339.36元，在此基础上扣除原告同意支付合顺公司的20万元挂靠费后，剩余的1309339.36元支付给原告。另有部分材料作价15480元，二被告也尚未支付。原告为维护合法权益，诉至法院，请求判如所请。同时查明：原告在本案诉讼期间向一审申请财产保全，共支出保全申请费5000元，为申请保全提供担保购买保单支出保险费2000元。一审认为：第一、在本案中原告并无承包道路工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款：“建设施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”规定，原告与被告合顺公司签订《劳动施工合同协议书》中其主要内容为工程建设，所以该协议违反法律禁止性规定，属于无效协议;第二、中铁二十局集团第二工程公司与被告合顺公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是合同双方真实意思表示，被告和顺公司具备从事相关工程的资质，该合同不违反法律禁止性规定，该合同属于合法有效合同；第三、被告合顺公司是否应当支付原告主张的被减扣的13%再减去原告同意扣减的20万元（1309339.36元）的工程款。首先、在本案中因原告与被告合顺公司之间签订的《劳动施工合同协议书》属于无效协议，故该协议中双方关于减扣原告13%的工程款作为被告的管理费的约定也属于无效约定；其次、根据原告与中铁二十局按照会议纪要达成的一致意见，中铁二十局与原告向德明之间对于向德明班组所涉工程的结算标准是参照将原告与被告合顺公司签订《劳动施工合同协议书》中的下调13%后的标准进行结算，对此原告向德明与中铁二十局均无异议，这是原告自愿协商的结果，原告应当受到该协商结果的约束，并承担相应的法律责任；再次、在本案中，按照中铁二十局与原告向德明认可的结算标准结算后，按照结算金额及时将原告向德明所涉工程的程款10100963.47拨付到被告合顺公司账户或代原告支付，然后由原告向德明与具体协调涉案工程款项拨付事宜，具体拨付方式为：由向德明所管理各作业队持有向德明出具的工程结算书，委托支付函及相应成本发票到合顺公司办理拨款手续，通过上述事实可以确认，中铁二十局第二工程有限公司所拨付到被告合顺公司账户或代付的涉及原告部分的工程款为是参照原告与被告合顺公司签订《劳动施工合同协议书》中的下调13%后的标准进行结算所得的金额，并无证据证明被告合顺公司所收到的款项并包含了由原告向德明所主张的被告合顺公司扣减了的涉案工程款的13%部分，原被告双方提交的证据中也并未予以证明，被告合顺公司在从中铁二十局再次收到了该笔被减扣部分的工程款。综合上述三点，原告该项诉讼请求缺乏事实和法律依据不予支持；第四、关于原告所主张的2827474.64元及相应利息是否应当支付。在本案中原告主张的2827474.64经核实其金额应为2823688.36元，该工程款实际上包含了1514349.35元的未付工程款，该部分工程款，被告合顺公司虽然主张已经完全支付，但并未向提交充分证据证明合顺公司确实向原告或原告所委托的收款人支付，故被告合顺公司的该项意见不予采信；原告向德明与被告合顺公司的协议虽属于无效协议，但考虑到原被告双方已经按照协议履行相关权利义务，且工程已经总发包人验收结算，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告合顺公司应当支付所欠原告向德明工程尾款1514349.35元。关于原告主张的从2019年12月30日起按照中国人民银行发布的贷款市场报价利率2倍支付利息以欠付款利息的诉讼请求。依照《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，在合同无效的情况下，在该条规定的条件具备时，承包人请求支付工程价款的，人民法院予以支持，该条并未将工程价款的利息列为人民法院支持的范围，所以，原告的该项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持；第五、关于原告主张的停工损失。在本案中原告因停工向被告合顺公司主张赔偿原告停工损失647000元，但结合原告提交证据，经核实，原告所主张的停工损失中包含了560000元的挖机租赁费，留守人员2019年2月至2019年10月的工资共计45000元，2019年2月至2019年10月房租费6000元共三笔611000元，但原告主张的挖掘机停工损失是原告与出租人自行结算的金额，结算的依据或标准也未提交证据加以证明，故原告主张的该项损失缺乏充分依据，不予采信。原告主张的其他损失是属于特定时间段内的正常工资和房租支出，该项支出是否属于停工损失，是否应当支持，应当结合造成原告停工的责任分析认定。关于原告班组停工责任，猴白公路一工区（KO+000-K11+000段）复工安排会议纪要第6条记载：在向德明班组停工期间内对猴白项目所造成的损失费用由向德明班组负责赔偿。从该条记载可以证明项涉案目停工的原因主要过错应当是向德明一方引起，否则从常理推断，不会在会议纪要中确由向德明承担停工损失，因此可以认定造成本案涉案工程停工的过错在原告一方，原告自身过错造成的损失应当由原告自己承担，所以原告要求被告和顺公司承担停工损失缺乏事实和法律依据不予支持。第六、关于原告主张的涵管价款。根据2019年10月25日，被告中铁二十局与原告协商形达成一致，双方签字形成会议纪要约定，现场剩余涵管，0.8米圆管涵单价230元每米，1.0米圆管涵单价340元每米，由项目部负责收回，具体数量以双方现场确认的数量为准，但原告并未提交证据证明其与被告中铁二十局对于涵管的具体数量进行过确认，故该会议纪要约定的付款条件并未成就，故对于原告该项主张不予支持；第七、关于原告主张的保全、诉讼费用。在本案审理过程中原告要求被告承担本案的保全费、为申请保全支付的保险费。原告该项主张的鉴定费的负担属于原告维护自身权益而产生的费用，该笔费用的产生与本案纠纷之间存在因果关系，应当参照诉讼费的负担规则，由败诉一方负担。原告要求被告承担案件受理费的诉讼请求。案件受理费由人民法院在民事判决书中判决当事人依法分担，不属于原告方的诉讼请求范围，故对于原告方的该项诉讼请求，不予支持；第八、被告中铁二十局是否应当承担连带责任；本案中被告中铁二十局不是本案的适格被告，在本案中被告中铁二十局并非涉案工程的总承包人。从事实上看，被告中铁二十集团作为实际总承包方的中铁二十集团第二工程公司的总公司，实际参与了涉案项目的多方面的工作，其对于本案中相关事实理由的陈述对于本案事实的查明和责任的明确仍然具有较强的参考价值，但从法律上看被告中铁二十局与原告之间也并无合同关系，并非原告合同的相对方，根据合同的相对性原则，被告和顺公司与原告之间的合同关系并不对被告中铁二十局存在法律约束力所以，原告将中铁二十局列为本被告之一并要求其承担相应的法律责任缺乏法律依据，不予支持；据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条之规定，判决：1、限被告合顺公司在判决生效之后15日内支付原告向德明工程尾款人民币1514349.35元；2、限被告合顺公司在判决生效之后15日内支付原告向德明为申请财产保全支出的申请费、保险费共计人民币3037.42元；3、驳回原告向德明的其他诉讼请求。二审中各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明：2016年4月3日，中铁二十局集团第二工程有限公司贵州农村公路ＱＧＡ标段项目经理部作为甲方与合顺公司作为乙方，签订《施工需要书》（合同编号ＱＧＡ-（劳）-042），将安顺市普定县猴场至白岩石、煤洞至腊柳公路工程路基及附属工程、交通工程及安全防护、桥涵工程及其他工程承包给合顺公司。工程量以中铁二十局第二工程有限公司项目部认可合格的工程量为准。2017年8月29日，合顺公司将安顺市普定县猴场至白岩石公路改造工程11公里（Ｋ0＋000-Ｋ11＋000）直接分包给向德明。2019年12月19日，在普定县，形成《会议纪要》，以向德明施工队、合顺公司解释的剩余可支付计量款为发放农民工工资总额，总数为1322063元。剩余问题向德明本人于合顺公司对接结算，确定合顺公司扣除税款的金额，如果后续还有支付空间，用于处理现场机械租赁、材料等欠款；如果没有支付空间，机械租赁及材料款等欠款由向德明本人负责处理解决，中铁二十局不承担任何责任。向德明在关于1322063元分配方案后签字：“同意以上分配方案，剩余部分由本人负责处理”。另查明，2019年10月25日的《中铁二十局集团有限公司贵州农村公路QGA标段项目部会议纪要》经过项目部相关人员和向德明协商对（K0+000--K11+000）工程量计算为10100963.47元，而非一审查明系参照合顺公司与向德明签订单价计价核算所得。2019年10月25日《会议纪要》第四条第2项明确材料费和机械费于2019年12月30日支付完成。向德明提交圆管涵的照片拍摄打印载明：K0+200圆管涵直径0.8m,3根；K0+700圆管涵直径1m,5根；K0+490圆管涵直径0.8m,3根；K5+460圆管涵直径1m,6根；K6+500圆管涵直径1m,3根；K7+200圆管涵直径0.8m,4根；K7+722圆管涵直径1m,2根。(2020)黔0422民初292号民事判决书第2页第12行向德明主张的材料款为15480元，一审笔误为“14480元”。二审确认一审查明其余事实。本院认为，根据向德明、合顺公司的上诉理由，本案归纳争议焦点：1、案涉工程是否已经结算及结算的金额、合顺公司能否依据《劳动施工协议》中的约定抗辩抵扣税费。2、向德明主张应获得790057.27元挂靠费、利息、停工损失、材料款15480元是否应获得支持；3、中铁二十局是否应承担连带责任。关于第一个争议焦点。2019年10月25日的《中铁二十局集团有限公司贵州农村公路QGA标段项目部会议纪要》上，该会议系中铁二十局主持，明确猴场至白石岩道路向德明施工班组因各方原因需要结算出场，经过项目部相关人员和向德明协商对（K0+000--K11+000）工程量计算为10100963.47元。合顺公司的人员虽然未参加此次会议，但是根据合顺公司与中铁二十局集团第二工程有限公司项目部签订的《施工协议书》关于工程数量的约定，工程数量以中铁二十局认可的为准。中铁二十局对向德明工程量的结算对合顺公司具有约束力。且合顺公司在一审中所举的安顺市普定至白石岩公路改造工程量结算系合顺公司自行编制并且是中期结算明细并非最终结算，其中一张中期结算明细表载明金额为10100940.12元。合顺公司将工程分包给不具备建设施工质证的向德明，双方签订的《劳动施工协议书》系无效合同，合顺公司要求按照无效合同进行结算的主张不成立，也与总包方的约定不符。故合顺公司主张案涉工程未结算的理由不成立，本院不予支持。对于合顺公司能否以向德明未开具成本发票为理由拒付工程尾款及存在超付工程款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”因此，合同无效后仅仅是合同中关于双方争议解决条款有效，其他部分无效。无效的部分自始没有法律约束力，即不能产生当事人预期的法律后果。合顺公司主张按照其与向德明签订的《劳动施工协议书》分担、抵扣税费的主张均不成立。同理，向德明依照《劳动施工协议书》等主张利息本院不予支持。各方当事人对向德明已经获得的工程款为8586614.12元并无争议，现根据2019年10月25日《会议纪要》结算的总金额为10100963.47，合顺公司应支付的尾款为10100963.47元-8586614.12元=1514349.35元。关于第二个争议焦点。向德明起诉状工程款为2827474.64元，认为10100963.47元是按照其与合顺公司之间的签订协议单价87%计价，即认为合顺公司不应收取13%的差价，故2827474.64元中包括挂靠款130万余元。向德明在二审上诉状中调减所谓挂靠费为790057.27元。在第一个争议焦点中已经分析案涉向德明与合顺公司签订的施工合同无效，不能据此合同主张权利。其次，2019年10月25日《会议纪要》中并未明确是在单价下降87%基础上计算出最终工程款为10100963.47元；再次，向德明以合顺公司已经向中铁二十局开具发票推定合顺公司享有挂靠利益其应获得的主张无事实和法律依据，本院不予支持。利息问题已经在第一个争议焦点中一并阐述在此不再赘述。对于停工损失问题。2018年5月30日《会议纪要》中已经明确停工期间对猴白项目所造成的损失由向德明组负责。在此后的会议纪要中未提及停工损失问题，故对该主张本院不予支持。对于剩余涵管费用问题。本案涉及的历次形成的会议纪要均是中铁二十局参与，且在2019年10月25日《会议纪要》第三条进行明确：0.8圆管涵单价230元/m，1.0m圆管涵单价340元/m（含运费），由项目部负责收回，具体数量以双方现场确认的数量为准。至二审，中铁二十局项目部未收回，也未与向德明进行现场确认，结合该会议纪要第四条第2项应当在2019年12月30日前完成。现在向德明已经提交圆管涵的现场拍摄照片并标注直径和数量，反映直径为0.8m圆管涵直径3根+3根+4根共计10根，按照单价230元/m计算为2300元；直径为1m圆管涵为5根+6根+3根+2根共计16根，按照单价340元/m计算为5440元。中铁二十局应支付的圆管涵材料费为7740元。关于第三个争议焦点。2019年12月19日，在普定县形成《会议纪要》，中铁二十局解决农民工工资的支付问题，剩余问题由向德明和合顺公司处理，且向德明表示农民工工资支付分配之外的剩余问题由向德明负责，中铁二十局不再承担任何责任。故除中铁二十局与向德明对圆管涵问题在之后的会议中形成会议纪要应依会议纪要内容承担给付责任外，不予再承担连带支付责任。综上，一审关于圆管涵部分事实认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持贵州省普定县人民法院(2020)黔0422民初292号民事判决第一、二、三项；加判中铁二十局集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付上诉人向德明材料费7740元。一审案件受理费34719.62元，减半收取17359.81元，由上诉人向德明负担9722元，上诉人贵州合顺建筑工程有限公司7600元，中铁二十局集团有限公司负担38元。二审案件受理费。由上诉人向德明负担19444元，上诉人贵州合顺建筑工程有限公司15200元，中铁二十局集团有限公司负担76元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 黄光美审判员 宋 颂二〇二〇年八月二十日书记员 郭 敏附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。