四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民初58号 原告（反诉被告）：四川合顺源建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区长益路11号1栋9层22号。 法定代表人：林彬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨济维，该公司员工。 委托诉讼代理人：牛青原，四川亚峰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：资阳市中海房地产开发有限公司。住所地：四川省资阳市车城大道三段139号。 法定代表人：孙红军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗鹏，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张悟，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川合顺源建设工程有限公司（以下简称合顺源公司，在2019年7月9日前为四川廷亮建设工程有限公司，以下简称廷亮公司）因与被告（反诉原告）资阳市中海房地产开发有限公司（以下简称中海公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。合顺源公司的原委托诉讼代理人徐江柳，中海公司的委托诉讼代理人罗鹏、张悟到庭参加诉讼。2020年5月20日，合顺源公司解除与凌伟、徐江柳间的委托代理关系；2020年5月25日，该公司委托其员工杨济维为诉讼代理人；2020年7月12日，该公司又委托牛青原为诉讼代理人。合顺源公司于2019年7月1日向本院申请财产保全，请求对中海公司价值7500万元的财产予以查封、冻结。本院于2019年11月4日作出裁定，查封了中海公司部分房屋及冻结了中海公司银行存款57万元。2019年10月14日中海公司向本院提交工程造价鉴定申请书，请求对合顺源公司已做工程进行造价鉴定。 合顺源公司向本院提出诉讼请求，1.中海公司给付合顺源公司工程款7500万元；2.合顺源公司在7500万元范围内对资阳市刘家湾狮子山片区房地产开发建设工程地块三（二期）在建工程享有工程价款优先受偿权；3.中海公司给付合顺源公司逾期付款利息31.25万元（以7500万元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年5月16日开始计算，暂计至2019年7月1日，直至全部款项付清为止）；4.本案诉讼费、司法鉴定费等费用全部由中海公司承担。2020年1月6日，合顺源公司对第一项诉讼请求作出书面说明：在该项请求中，合顺源公司仅请求按照双方所签订《补充协议2》中确认的、截至2018年底的工程总产值20,500万元作为合顺源公司在本案中工程总产值确认的依据。对于双方剩余未确认工程款，合顺源公司通过另案处理，无需在本案中处理。事实和理由：2017年4月16日，合顺源公司与中海公司签订《京华国际二期3号地块总承包工程施工合同》，约定由合顺源公司以总承包方式承建中海公司投资开发的京华国际二期3号地块工程。因签订该合同时中海公司无开发资金，且房地产市场不景气，合同约定由合顺源公司垫资施工并降低工程进度款的付款比例。而为保证合顺源公司工程款最终能得到给付，中海公司应将房屋销售资金交由合顺源公司监管，并且60%的销售资金专门用于给付合顺源公司工程款，40%用于中海公司经营开支，上述资金监管期限至双方履约完成。如房屋最终销售不理想使中海公司在竣工结算后6个月仍未付清工程款，则中海公司将建成未售房屋按3000元/平米的条件抵付工程款。合同签订后，合顺源公司即依约进场施工，并在2019年春节前已完成合同约定工程量的90%，经中海公司审核后双方达成补充协议，确定在2018年12月底合顺源公司已完工程的工程价款为205,00万元。中海公司违反合同约定，将合顺源公司所建房屋面积销售近90%的情况下，拒绝将房屋销售资金交由合顺源公司监管以保证工程款的给付，使合顺源公司无法按自身经营计划将垫资工程款通过保理等方式融资解决后续施工资金，造成合顺源公司无法给付分包费用和材料价款，引发劳务班组和材料供应商通过聚众、拉闸拉电的方式阻工，使合顺源公司根本无法正常组织施工。为保证施工合同正常继续和项目早日建成，合顺源公司多次函告请求中海公司纠正违约行为，以保证合顺源公司尽快通过保理等融资方式融资解决施工资金正常组织施工，但均遭中海公司拒绝。中海公司在给合顺源公司函件中甚至声称合顺源公司在该公司已无应收工程款，更不认可合同中明确约定的房屋销售资金监管这一基本事实。2019年5月5日，中海公司指令委托的监理单位向合顺源公司发出暂停施工令。接到指令后，合顺源公司只能全面停工。2019年5月16日，中海公司发出《关于解除合同的通知》，通知合顺源公司解除双方合同。收到通知后，为了保证合同能正常履行，合顺源公司仍与中海公司协商多次，但中海公司仍以各种理由拒绝解决问题。虽然施工条件极差，但2019年春节后，合顺源公司仍完成了1000多万元的工程产值，截止中海公司发出解除合同的通知之日，合顺源公司已完工程的工程款为21,600万元，而中海公司至今仅给付合顺源公司工程进度款14,100万元，尚欠合顺源公司工程款共计7500万元。因中海公司不认可合顺源公司垫资7500万元的基本事实，更拒绝合顺源公司监管合同约定的监管资金，使合顺源公司也无利用该7500万元通过融资解决后续施工资金的可能，不仅造成合顺源公司对案涉项目无法继续施工，且造成合顺源公司承建的其他项目也几近陷入绝境。虽中海公司解除施工合同于法无据，合顺源公司本有权拒绝并请求中海公司纠正违约行为继续履行合同。但因中海公司的根本违约行为已造成合同无法再继续履行。如合顺源公司不同意中海公司解除合同的无理请求，只会造成双方损失进一步扩大，甚至会引发分包商和材料设备供应商以及农民工聚众讨薪讨债破坏社会和谐稳定。为防止上述不利情况出现，合顺源公司收到中海公司解除合同函后亦多次请求中海公司给付部分工程款，以便合顺源公司尽快付清分包、材料机械设备款和劳务款，以尽早解决合同解除后退场事宜，不仅有利于配合后续施工，且能维护社会稳定。但对此合理可解决问题的付款请求，经政府行政主管部门多次协调后，至今仍因中海公司拒绝无法解决。庭审中合顺源公司补充以下理由：2019年8月后中海公司强占工地给合顺源公司造成的经济损失，还有中海公司违法组织分包施工及工程存在的相关后果，合顺源公司不在本案主张权利，本案的工程款是工程进度款，而不是工程结算款。 中海公司辩称，合顺源公司主张的7500万元工程进度款不属实，在2019年5月16日之前合顺源公司只能请求支付相应的工程进度款，合顺源公司主张的7500万元是工程结算倒推出的工程尾款还包括质保金。根据合顺源公司委托造价公司出具的造价，该公司已经完成工程产值19,200万元，中海公司已经给付了15,300万元，根据合同约定工程进度款给付比例为75%，中海公司超付进度款，不存在进度款差额的问题，合顺源公司主张结算实际就只有3000万元左右，还包括质保金。为了查明本案的基本事实，中海公司申请了工程造价鉴定，待鉴定结果出来后才能办理给付流程。按合同约定，工程要在2019年3月31日达到竣工验收的状态，截止中海公司解除合同时工程甚至没有达到初步验收的状态。因此，合顺源公司构成违约，应该承担违约责任。中海公司已经提起反诉请求合顺源公司赔偿违约金2000万元，因违约造成的退房等其他损失53万元。 中海公司向本院提出反诉请求：1.请求确认合顺源公司、中海公司双方签订的《京华国际二期3号地块总承包工程施工合同》及《建设工程施工合同》已于2019年5月16日解除；2.合顺源公司向中海公司给付2019年4月1日至2019年5月16日期间因其逾期竣工应承担的违约金2000万元（合同总价的10%)；3.合顺源公司向中海公司赔偿因其窝工、停工违约行为给中海公司造成的退房经济损失53万元；4.合顺源公司立即将工程施工资料整理齐备后移交给中海公司；5.本案全部诉讼费、司法鉴定费由合顺源公司承担。事实与理由：合顺源公司、中海公司双方于2017年4月16日签订《京华国际二期3号地块总承包工程施工合同》及《建设工程施工合同》，约定合顺源公司以施工总承包方式承揽中海公司投资开发的京华国际二期3号地块工程。工程暂定价20,000万元，最终以实际结算为准。该工程不得分包。工程进度款给付比例为相应节点计量审核工程款的75%，支付节点分别为：（1)预售许可证办理完成时；（2)主体结构完成至20层；（3)主体结构封顶；（4)初步验收完成；（5)竣工结算完成。工程初步验收后10个工作日内给付前期累计审核工程款的80%；竣工结算完成后15个工作日给付至工程竣工结算款的95%（若工程初步验收三个月内未完成竣工结算办理，在工程初步验收三个月后15个工作日内给付至前期累计审核工程款的97%），剩余部分作为工程质保金，待工程保修期满后15个工作日内给付。此外，合同专用条款第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误逾期竣工违约金的计算方法为：每拖延一天，由承包人向发包人按合同总造价的1%给付违约金，并承担由此引发的经济损失和法律责任（逾期竣工违约金的上限为合同价的10%）。该工程于2017年4月26日正式开工，2018年4月12日合顺源公司重新编制的《施工组织设计》承诺工程将于2019年3月31日前竣工，但截至合顺源公司提起诉讼之日（2019年7月1日），该工程形象进度严重滞后，不具备初步验收的条件，合顺源公司实际完成产值19,208.0262万元，中海公司实际给付合顺源公司工程进度款15,346.1387万元，与合同约定的相应节点应付款额相比已经超付940.11905万元。但合顺源公司却利用中海公司的善意挪用工程款项至其他项目，恶意拖欠劳务费用和材料款。2019年4月以来更是采取单方面停工的极端举动企图逼迫中海公司提前给付其剩余款项。为保障京华国际二期广大购房者的权益，中海公司曾委曲求全地提出将2000万元划到建设行政部门账户进行监管，但合顺源公司坚持要先行收取2000万元，且拒绝对其资金用途进行任何监管，否则拒绝复工。鉴于商品房销售合同约定的交房日期届至，逾期交房将引发社会不稳定因素，中海公司被迫于2019年5月16日向合顺源公司发出解除合同的通知函，避免因双方僵局导致损失继续扩大。综上，在中海公司及时、足额甚至超额给付工程进度款的情况下，合顺源公司为逃避自身逾期完工的责任，以所谓的“未能行使账户监管权利未能以应收账款进行保理融资”为由恶意停工，以合同从权利来对抗自身的合同主义务，导致中海公司面临逾期交房的重大风险，其恶意停工的行为已符合施工合同通用条款第16.2.1条第（5）、（7）关于承包人违约行为的约定，构成根本违约，解除合同条件已经成就，中海公司有权根据施工合同通用条款16.2.3条约定解除合同并依据专用条款第7.5.2条约定要求合顺源公司承担相应的违约责任。 合顺源公司针对中海公司的反诉辩称，1.虽然2019年5月16日中海公司向合顺源公司送达了解除合同的通知，但造成工程停工的原因是中海公司，因合顺源公司多次催告中海公司纠正根本违约，双方解除合同没有达到双方的合意。收到解除合同的通知后还经过多次协商，因合顺源公司的退场事宜没有达成协议，仅凭中海公司的解除通知单是不能达到解除合同目的，现合顺源公司仍是工程的总承包方。2.双方的核心争议是中海公司根本违约，工程停工的法律后果由中海公司承担，合顺源公司不存在违约行为。关于经济损失问题，工程停工及双方一切争议的根本原因是中海公司拒绝提供担保造成的，对于中海公司造成的一切损失由中海公司自行承担。工程停工、中海公司解除合同、中海公司强占施工等一切法律后果由中海公司承担。强调一点，《补充协议2》是2019年春节前签订的，工程总产值达到20,500万元。合顺源公司在本案中不是主张中海公司违约解除合同的结算款，而是请求该公司给付2018年12月31日前施工的经2019年2月确认的已完成工程价款。中海公司单方提供合顺源公司已完成19,000万元，而20,500万元是经过中海公司每期进度审核得来的，2018年12月合顺源公司的产值达到20,400万元，所以协议上才约定为20,500万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：合顺源公司本诉提交的2017年1月3日《京华国际二期3号地块总承包工程施工合同》，与2017年4月16日《京华国际二期3号地块总承包工程施工合同》内容不一致，不予采信。中海公司反诉提交的第一次工地会议无参会人员签字，合顺源公司对其真实性不予认可，不予采信；中海公司提交的业主维权诉求、业主维权视频，合顺源公司对其真实性不予认可，且与本案无关联性，不予采信；中海公司提交的四川和悦建设管理有限公司情况说明，合源顺公司对其真实性有异议，对于案涉工程施工中的产值，应以双方确认的中间计量审核总价或结算来确认，对该情况说明不予采信；对中海公司提交的2019年7月16日双方及班组、监理核对工程量的统计无相关人员的签字，不予采信；中海公司提交的退房款项证明，合顺源公司对其真实性不予认可，且退房所产生的损失与合顺源公司的施工是否存在因果关系无法确认，不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月16日，中海公司作为甲方与乙方廷亮公司签订《京华国际二期3号地块总承包工程施工合同》。合同对工程概况、工程量计算规则、计价、承包方式、承包范围、认质认价材料及设备价格、履约保证金、工程进度款给付等进行了约定。其中施工合同第四条为承包方式，约定为：施工总承包。施工合同第五条为承包范围，该条第2项约定为：若乙方对本工程部分分项工程拒绝施工时，则属于乙方违约行为，甲方有权在合同价款中扣除相应分项工程造价，同时乙方应向甲方给付相应分项工程造价的20%作为违约金；该条第3项约定为：乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工合同第八条为工程进度款支付，该条第1项约定为：工程计量每月25日报送审核，次月10日前审核完毕，到下述相应节点时，若土地贷款60%和房屋销售款60%不足以给付工程进度款情况下，按土地贷款60%和房屋销售款60%给付工程进度款，若土地贷款60%和房屋销售款60%超出给付工程进度款情况下，给付工程进度款按相应节点计量审核工程款的75%执行。工程进度款给付节点：（1）预售许可证办理完成时；（2）主体结构完成至20层；（3）主体结构封顶；（4）初步验收完成；（5）竣工结算完成。该条第2项约定为：在甲方取得相应项目土地证后交由乙方质押或以乙方为贷款主体进行贷款，相应项目土地贷款甲乙双方共管共用，其中60%用于给付工程进度款，剩余40%款项在甲乙双方履约完成前双方监管，仅用于给付工程款和甲方经营开支；该条第3项约定为：甲方的房屋销售款甲乙双方共管共用，其中60%用于给付工程进度款，剩余40%款项在甲乙双方履约完成前双方监管，仅用于给付工程款和甲方经营开支；该条第5项约定为：上述约定甲乙双方共同遵守后，乙方不得再以任何原因使工程未经甲方同意的情况下，中途停工或放弃施工形成事实终止合同，否则应承担违约责任并赔偿由此给甲方造成的一切损失。后双方根据总承包工程施工合同的约定签订了建设工程施工合同，第一部分为《合同协议书》，第二部分为《通用条款》，第三部分《专用合同条款》以及《工程质量保修书》等。第二部分《通用条款》第16条为违约，第16.1为发包人违约，第16.2为承包人违约，第16.2.1为承包人违约的情形，其中第（5）约定为：承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，第（7）约定为：承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。第16.2.3为因承包人违约解除合同的约定：除专用条款另有约定外，出现第16.2.1项（承包人违约）第（7）约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。第16.2.4“因承包人违约解除合同后的处理”约定：因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.4款商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应给付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）承包人和发包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项给付达成一致的，按照第20条（争议解决）的约定处理。《专用合同条款》第7条为工期和进度，其中第7.5为工期延误，第7.5.2因承包人原因导致工期延误约定为：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每拖延一天，由承包人向发包人按合同总造价的1%给付违约金，并承担由此引发的经济损失和法律责任。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价的10%。《专用合同条款》第16条为违约，其中第16.2为承包人违约，第16.2.1承包人违约的情形约定为：承包人违约的其他情形：承包人存在以下行为的，发包人有权请求解除，并由承包人承担由此引起的一切损失，负责由此引起的一切法律责任，赔偿由此引起的发包人的一切经济损失：1.本工程具体分项工程完成时间应服从发包人的总体要求，如果因承包人原因导致实际进度与发包人要求的进度计划不符，承包人无措施或无法按工期完工的，当6个月及6个月以上累计完成工程量不足计划进度的70%时，可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并请求承包人给付100万元的违约金，承包人无条件退场。…… 施工过程中，中海公司作为甲方与乙方廷亮公司签订了《补充协议2》，协议载明：截至2018年12月底，工程总产值达20,500万元，中海公司已付12,800万元（307万元房款抵扣工程款未记入）。廷亮公司年终仍有较大资金缺口，拖欠的民工工资和材料款较多，为了不影响项目工程的推进，双方达成如下协议：1.中海公司同意廷亮公司借款，中海公司再借款给廷亮公司2200万元（其中900万元是中海公司从第三方借款，需给付利息，利息按月息3%计息，由中海公司、廷亮公司双方各自承担一半）用于廷亮公司解决民工工资和部分材料款。至此。累计付款已达15,000万元；2.中海公司承诺在房屋销售和按揭无误的情况下总价1300万元的材料款和900万元借款在年后的房贷资金到位后优先拨付；3.如果因“1.25”事件的影响导致中海公司房屋按揭和销售不能落实，以上第二条待付的材料款和借款则由廷亮公司自己负责；4.为了保证后续项目正常进行，让资金能合理有效地使用，中海公司、廷亮公司双方财务互相监控，具体方案再行协商；5.中海公司承诺年后严格按合同约定的付款节点足额给付工程款；6.廷亮公司承诺：（1）年后最迟2019年农历正月初十工程正常开工，确保2019年公历3月底初验（工期如符合合同约定条款可以顺延的除外），2019年公历6－8月竣工交房。若2019年农历正月十五未动工，则视为廷亮公司违约。（2）年后必须保证不再拖欠民工工资。若再发现民工工资拖欠事件，中海公司予以严格惩罚。 2019年3月14日中海公司向廷亮公司送达了资中房发[2019]4号《关于京华国际二期（地块三）项目无故停工的函》，请求廷亮公司对存在的施工问题及时采取补救措施，加强工地管理，改变工地的混乱状况，让项目工程顺利推进，确保按时交房，如果在3月25日前还不能解决好以上问题，不能让工地全面正常施工，中海公司将依照相关法规和双方的合同约定进行处罚，并追究相关责任。廷亮公司收到中海公司《关于京华国际二期（地块三）项目无故停工的函》后，于2019年3月21日制作了《关于京华国际二期（地块三）项目工程款支付保证有关问题的函》送交中海公司。请求中海公司立即将挪用的土地贷款资金和房屋销售资金交由廷亮公司监管，以保证施工合同的正常履行。否则，廷亮公司将在本函发出后十五日采取下一步措施，由此造成的一切不利法律后果均由中海公司全部承担。2019年3月27日，中海公司制作了资中海函发[2019]1号《关于〈京华国际二期（地块三）项目工程款支付保证有关问题的函〉的回复》送交廷亮公司。认为廷亮公司惘顾事实，断章取义，歪曲合同，随意停工，根本上违约，现再次责令廷亮公司遵守合同。立即复工，否则，由此造成的一切法律后果由廷亮公司全部承担。中海公司保留对2019年春节后工地无序管理，擅自停工产生的一切不良后果进行追究的权利。2019年4月17日，廷亮公司制作了《关于提供京华国际二期（地块三）项目工程款支付保证的函》送交中海公司。请求中海公司在收到本函后十日内将挪用的资金立即交由廷亮公司监管，以保证廷亮公司工程款的给付，或者在收到本函后十日内提供廷亮公司已垫付工程款等额资金（暂按7000万元计算）。解决担保问题后再复工，如中海公司在廷亮公司停工30日内仍无法解决付款担保问题，廷亮公司将依法解除与中海公司的施工合同，并请求中海公司立即给付廷亮公司全部已完工程款，由此造成的一切经济损失由中海公司全部承担。2019年4月18日，中海公司制作了资中海函发[2019]2号《关于〈京华国际二期（地块三）项目工程款支付保证有关问题的函〉的回复》送交廷亮公司。对廷亮公司关于《京华国际二期(地块三）项目工程款支付保证有关问题的函》进行了回复，并告知如果廷亮公司不能在近期迅速处理好项目推进问题，中海公司将按合同约定，履行中海公司的职责和权力。2019年5月16日，中海公司制作了资中海函发[2019]5号《关于解除合同的通知》送交廷亮公司。中海公司根据《施工合同》第八条5项的约定以及《专用合同条款》第16.2.1的约定，决定同廷亮公司解除合同，并保留追究廷亮公司不履行合同造成中海公司一切损失的权利。请廷亮公司三天内撤场，同时派员来工地核实工程产值，逾期未到，产生的一切后果由廷亮公司自负。 在施工过程中，就施工存在的问题，中海公司于2019年3月4日、同年4月29日向廷亮公司京华国际项目部分别发出编号为ZHDC-LX-016、ZHDC-LX-018的工作联系单。2019年5月5日，四川兴宇建设工程监理有限责任公司（以下简称兴宇公司）资阳市刘家湾狮子山片区房地产开发建设工程项目部向廷亮公司发出《工程暂停令》，要求合顺源公司停止施工，做好停工后的相关事宜。2017年9月12日至2018年6月26日期间，因廷亮公司违法施工，被中海公司罚款12次，共计金额为13.26万元。 中海公司资阳市刘家湾狮子山片区房地产开发建设工程地块三（二期）3#、4#、6（1－2）#、9#共254套房屋商品房预售许可证取得的时间为2018年1月29日，5#、6#、8#共389套房屋商品房预售许可证取得的时间为2018年4月9日，7#151套房屋商品房预售许可证取得的时间为2018年6月12日；主体结构完成至20层的时间为2018年8月6日；主体结构封顶的时间为2018年10月10日。 京华国际二期三地块（截止2018年3月20日）不含挡土墙工程中间计量审核总价表载明：送审金额8917.6万元，审核金额7781.3万元，按照合同下浮4%金额7470万元。合顺源公司沈爱兵在该表上签具：此费用为中间计量，其中桩基暂按老版人工挖孔桩计算，土石方弃土场费用未入，挡土墙未入，材料价格暂按2017年12月份资阳信息价，最终以竣工结算为准。中海公司法定代表人孙红军在该表上签具：本结算为阶段初略审核结算，其中合同约定需要认质认价材料暂按2017年12月份信息价计取，旋挖桩计量计价由于原设计为人工挖孔桩施工单位依据自身施工经验为加快施工进度要求将人工挖桩改为旋挖桩经协商甲乙双方同意在人工挖桩基础上增加100万元作为桩基工程结算款，现由于地质变化原因导致工程量增加，双方对结算存有异议，所以本次桩基结算为暂定价。京华国际二期三地块（2018年3月20日至同年4月30日）工程中间计量审核总价表载明：送审金额1526.2万元，审核金额1474万元，按照合同下浮4%金额1415万元；京华国际二期三地块（2018年5月1日至同年5月31日）工程中间计量审核总价表载明：送审金额1577万元，审核金额1544万元，按照合同下浮4%金额1482万元；京华国际二期三地块（2018年6月1日至同年6月30日）工程中间计量审核总价表载明：送审金额1040.6万元，审核金额822.83万元，按照合同下浮4%金额789.92万元；京华国际二期三地块（2018年7月1日至同年7月31日）工程中间计量审核总价表载明：送审金额1254万元，审核金额1185.91万元，按照合同下浮4%金额1138.47万元；京华国际二期三地块（2018年8月1日至同年8月21日）工程中间计量审核总价表载明：送审金额1305.01万元，审核金额1231.21万元，按照合同下浮4%金额1181.96万元；京华国际二期三地块（2018年9月1日至同年9月30日）工程中间计量审核总价表载明：送审金额1350.56万元，审核金额1265.26万元，按照合同下浮4%金额1214.65万元；京华国际二期三地块（2018年10月1日至同年10月31日）工程中间计量审核总价表载明：送审金额3223万元，审核金额1818万元，按照合同下浮4%金额1745.28万元；京华国际二期三地块（2018年11月1日至同年11月30日）工程中间计量审核总价表载明：送审金额2289.42万元，审核金额2068万元，按照合同下浮4%金额1985.28万元；2018年12月15日。京华国际二期三地块（2018年12月1日至同年12月31日）工程中间计量审核总价表载明：送审金额2304万元，审核金额1985万元，按照合同下浮4%金额1905.64万元。合顺源公司沈爱兵在工程中间计量审核总价表均签具了量价以最终结算为准的意见。 中海公司给付合顺源公司工程款的时间和金额分别为：2018年1月9日付款150万元，同年2月6日付款600万元，同年2月11日付款400万元，同年2月12日付款2100万元，同年4月10日490万元、同年4月11日110万元，同年4月20日付款490万元，4月23日付款710万元，同年5月9日490万元、同年5月10日付款310万元，同年6月8日付款1000万元，同年7月4日付款800万元，同年7月11日付款1500万元（实付1486.74万元，抵偿罚款13.26万元），同年8月2日付款307.5773万元，同年8月23日付款1500万元，同年9月20日付款300万元，同年10月18日付款1200万元，同年11月7日付款200万元，同年12月5日付款300万元，同年12月18日付款200万元。2019年1月29日的工程款支付审批表载明：支付金额1300万元，工程部审查意见：2018年12月份形象进度，签字：张欢，2019年1月30日；主管领导意见处、财务总监处、公司领导意见处均有中海公司相关人员签字，时间为2019年1月29日，备注栏廷亮公司唐瑞于2019年1月29日签具意见：本次付款超合同节点付款，用于发放民工工资，发票于2019年2月20日前开具。2019年2月1日，中海公司向廷亮公司汇款1300万元，电汇凭证附加信息及用途记载为：工程款，资阳市京华国际二期（仅用于民工工资支付）。2019年1月31日，廷亮公司向资阳市住建局、中海公司出具承诺书，就廷亮公司收到中海公司拨付2200万元工程款及住建局返回的农民工工资保证金300万元后作出承诺。2019年2月2日、同年3月4日、同年4月18日中海公司与廷亮公司分别签订借款协议，廷亮公司向中海公司分别借款300万元、500万元、88.561404万元，合计888.561404万元，用于支付京华国际项目民工工资以及支付案外人材料款等。 2019年10月2日，资阳市住房和城乡建设局向中海公司颁发了编号为512000201910210101建筑工程施工许可证，施工单位为四川晨风九泰建设工程有限公司。该许可证备注栏载明：此施工单位承担后续总平及前期未完的附属工程。2020年1月16日，资阳市住房和城乡建设局、资阳市公安局、资阳市劳动保障监察支队等共同约谈了京华国际二期建设项目开发企业中海公司负责人，就合顺源公司拖欠农民工工资达成共识。2020年1月23日，中海公司根据各方达成的共识，代合顺源公司向京华国际二期合顺源公司漆匠班组负责人丁泽英、泥工班组负责人干平福、水电班组负责人孙刚、泥工班组负责人黄智钢、烟道制作安装班组负责人朱帅分别给付工资15.6818万元、140.292万元、178.6836万元、156.0756万元、4.5万元，合计495.233万元。 合顺源公司委托诉讼代理人在2019年10月29日的庭审中，明确其诉讼请求中的工程款7500万元为工程进度款，而不是工程结算款。双方发生纠纷后，就复工和工程款给付经资阳市住房和城乡建设局等部门多次调解未果。 本院认为，本案争议的焦点为：一、双方签订的建设工程施工合同是否已经解除。二、合顺源公司请求中海公司给付工程款7500万元及利息31.25万元是否成立；三、中海公司请求合顺源公司承担违约金2000万元及赔偿窝工、停工损失53万元是否成立。 中海公司与合顺源公司签订的《京华国际二期3号地块总承包工程施工合同》、《建设工程施工合同》和《补充协议2》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。 一、关于双方签订的建设工程施工合同是否已经解除。双方在签订《补充协议2》后，中海公司按该约定向合顺源公司支付了工程款1300万元，另借款888.56404万元给合顺源公司用于偿还案外人债务等。而合顺源公司并没有按照约定在2019年春节后正常开工，亦未在2019年3月底将施工工程交由初验。双方虽约定了双方财务互相监控，但具体的相互监控方案在《补充协议2》第4条中约定为再行协商，事后双方对财务互相监控尤其是对中海公司商品房预售款银行专户的监管未达成协议，因此，中海公司未将上述银行账户交由合顺源公司监管不构成违约。《京华国际二期3号地块总承包施工合同》第八条第2项约定：在中海公司取得相应项目土地证后交由合顺源公司质押或以合顺源公司为贷款主体进行贷款，相应项目土地贷款中海公司、合顺源公司双方共管共用，其中60%用于给付工程进度款，剩余40%款项在中海公司、合顺源公司双方履约完成前双方监管，仅用于给付工程款和中海公司经营开支。依照我国法律规定，土地或土地证书不能质押，双方约定中海公司将土地证交由合顺源公司质押不成立；双方约定以合顺源公司为贷款主体进行贷款，但合顺源公司并未提交其申请了贷款，中海公司拒绝提供担保的相关证据，为此中海公司不构成违约。根据总承包合同第八条第1项规定，中海公司在工程进度款支付节点以双方共同确认的中间计量审核总价的75%给付合顺源公司工程进度款，而中海公司实际给付给合顺源公司的工程进度款已超过中间计量审核总价的75%，不存在未按约定给付工程进度款的情形。合顺源公司提出中海公司未将其银行账户交由合顺源公司监管，未将土地证交由合顺源公司质押或以合顺源公司为贷款主体进行贷款，中海公司构成根本违约的理由不能成立，不予采纳。由于合顺源公司项目部管理人员严重不足，各班组施工人数较少，导致工期严重滞后。中海公司在多次催告合顺源公司按合同约定履行施工义务，在约定时间内完成工程初步验收和竣工交房未果的情形下，中海公司解除与合顺源公司的施工合同，并于2019年5月16日向合顺源公司送达《关于解除合同的通知》，符合双方签订的《京华国际二期3号地块总承包施工合同》第八条5项、总承包工程施工合同第二部分《通用条款》第16.2.1第（5）、第（7）约定和《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定，因此，中海公司与合顺源公司的施工合同于2019年5月16日解除。中海公司请求确认该公司与合顺源公司签订的施工合同于2019年5月16日解除的理由成立，本院予以采纳。 二、关于合顺源公司请求中海公司支付7500万元工程款是否成立。《京华国际二期3号地块总承包工程施工合同》第八条约定了工程进度款给付的时间和金额。其中该条第1项约定了工程进度款的给付办法，在施工过程中，中海公司按约定的工程进行款支付节点以双方审核的工程中间计量总价的75%给付合顺源公司工程进度款；剩余工程款按第八条第4项约定给付。一是工程进度款的给付。双方在合同存续期间，合顺源公司只完成了三个工程进度款支付节点，即预售许可证办理完成时、主体结构完成至20层、主体结构封顶。案涉工程商品房预售许可证分三次取得，最后一次许可证取得的时间为2018年6月12日，这是给付工程进度款的第一个时间节点，从开工至2018年6月30日，经中海公司审核工程中间计量总价累计为11,156.92万元，按75%计算给付工程进度款的金额为8367.69万元，按当月审核下月给付工程进度款方式，从2018年1月9日起至2018年7月11日，中海公司14次向合顺源公司给付工程款，累计金额为9150万元，已超过审核工程中间计量总价的75%；建设项目工程主体结构完成至20层的时间为2018年8月6日，这是给付工程进度款的第二个时间节点，截止2018年7月31日，经中海公司审核工程中间计量总价累计为12,295.39万元，按75%计算给付工程进度款的金额为9221.5425万元，截止2018年9月20日，中海公司累计向合顺源公司给付工程款11,257.5773万元，已超过审核工程中间计量总价的75%；建设项目工程主体结构封顶的时间为2018年10月10日，这是给付工程进度款的第三个时间节点，截止2018年9月30日，经中海公司审核工程中间计量总价累计为14,692万元，按75%计算给付工程进度款的金额为11,019万元，截止2018年11月7日，中海公司累计向合顺源公司给付工程款12,657.5773万元，亦已超过审核工程中间计量总价的75%。由于工程未经初步验收，施工合同解除，第四个给付工程进度款的时间节点未成就。2019年1月29日的工程款支付审批表中合顺源公司唐瑞签具“本次付款超合同节点付款，用于发放民工工资，发票于2019年2月20日前开具”意见，证实了中海公司按双方约定给付了工程进度款。双方解除合同时，经中海公司审核工程中间计量总价累计为20,328.2万元，在不考虑第四个给付工程进度款的时间节点的前提下，按75%计算给付工程进度款的金额为15,246.15万元，而截止2019年4月1日，中海公司累计向合顺源公司给付工程款（含借款）15,346.138704万元，亦已超过审核工程中间计量总价的75%。而合顺源公司委托诉讼代理人在2019年10月29日的庭审中，明确其诉讼请求中的工程款7500万元为工程进度款，而不是工程结算款。因此，对于工程进度款的给付，无论从合同约定的时间节点，还是在双方解除合同时中海公司实际给付的工程款，均已超过审核工程中间计量总价的75%。因此，合顺源公司请求中海公司支付工程进度款7500万元的理由不能成立，本院不予采纳。二是工程进度款以外工程款的给付。根据合同约定，工程进度款以外工程款的给付，是在工程初步验收后和竣工结算后，由于施工合同解除，导致双方约定的工程初步验收和竣工结算无法实现。中间计量审核总价，先是由合顺源公司报送中海公司，经中海公司审核后，按合同约定在审核金额基础上下浮4%作为给付工程进度款的基数，合顺源公司经办人沈爱兵在工程中间计量审核总价表中均签具“以最终结算为准”，因此，工程中间计量审核总价仅仅是给付工程进度款的依据，不能作为工程价款金额的结算依据，双方工程价款应以最终的结算来确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，在合同解除后，双方应根据施工合同约定进行结算，然后以结算结果来确认中海公司应给付合顺源公司的工程款。施工合同《通用条款》第16.2.4约定：因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，包括承包人实际完成的工程价款、承包人应给付的违约金、解除合同给发包人造成的损失等。而在合同解除后，双方未按约定进行结算，诉讼中，经本院多次释明双方对工程价款进行结算，但合顺源公司拒绝结算，导致案涉工程价款不能确定，由此产生的法律后果由合顺源公司承担。双方虽解除合同，但鉴于合顺源公司前期系垫资施工，截止2018年12月31日，经中海公司审核的工程中间计量总价累计20,328.2万元，截止2020年1月23日中海公司向合顺源公司给付的工程款（包括借款、代为给付的民工工资）15,841.371704万元，两者相差4000多万元，因此在双方未结算的情况下，兼顾双方利益，本院确认以工程中间计量审核总价20,328.2万元的85%即17,278.97万元（20,328.2万元×85%）作为中海公司本次工程款给付的金额，扣除中海公司已给付的工程款（包括借款、代为给付的民工工资款）15,841.371704万元后，由中海公司给付合顺源公司工程款1437.598296万元（17,278.97万元－15,841.371704万元），剩余工程款待双方结算后另行主张权利。未付工程款的利息双方在合同中未作约定，合顺源公司在合同解除后拒绝对工程进行结算，因此合顺源公司请求中海公司给付工程款利息的理由不成立，不予采纳。 三、关于中海公司请求合顺源公司承担违约金2000万元及赔偿窝工、停工损失53万元是否成立。在合同履行过程中，合顺源公司未按合同约定履行施工义务，导致工期延误，合顺源公司应承担违约责任，按约定向中海公司给付违约金。《专用合同条款》第7.5.2约定，工期每拖延1天，按总造价1%支付违约金，同时约定其上限为总造价的10%。《补充协议2》第6条约定：合顺源公司应该在2019年3月底将工程交付初验，但在2019年3月底时合顺源公司施工并未达到初验要求，至合同解除的2019年5月16日，工程仍未达到初验要求，按上述约定，合顺源公司因延误工期的违约金数额以上限计算为2000万元。我国合同法规定的违约金，具有补偿和惩罚双重功能，但主要是以赔偿非违约方的损失为主，而非旨在严厉惩罚违约方。中海公司在诉讼中未提供合顺源公司延误工期所造成实际损失的相关证据，本院酌情确认合顺源公司因延误工期应承担的违约金为200万元，对中海公司主张的超过200万元部分的违约金不予支持。中海公司提供的证据不能证明合顺源公司给其造成了窝工、停工损失53万元，其应承担举证不能的法律后果，中海公司关于合顺源公司赔偿窝工、停工损失53万元的理由不能成立，本院不予采纳。对于窝工、停工损失，中海公司在有足够证据证明情形下可另行主张权利。 因合顺源公司拒绝对工程进行结算，在本案中就没有必要对工程造价进行鉴定，对中海公司的鉴定申请不予准许。由于工程没有进行结算，而合顺源公司若将建设施工资料移交给中海公司后，不便于双方结算，因此建设施工资料应在双方结算后进行移交，对中海公司现请求合顺源公司移交建设施工资料的请求不予支持。双方未结算，导致工程价款不能确认，亦不能确认中海公司所欠合顺源公司工程款的金额，合顺源公司关于在7500万元范围内对资阳市刘家湾狮子山片区房地产开发建设工程地块三（二期）在建工程享有工程价款优先受偿权的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，合顺源公司的诉讼请求和中海公司的反诉请求均部分成立，对成立的请求予以支持，对不成立的请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）四川合顺源建设工程有限公司与被告（反诉原告）资阳市中海房地产开发有限公司签订的《京华国际二期3号地块总承包工程施工合同》及《建设工程施工合同》于2019年5月16日解除； 二、被告（反诉原告）资阳市中海房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内给付原告（反诉被告）四川合顺源建设工程有限公司的工程款1437.598296万元； 三、原告（反诉被告）四川合顺源建设工程有限公司在判决生效之日起30日内给付被告（反诉原告）资阳市中海房地产开发有限公司违约金200万元； 四、驳回原告（反诉被告）四川合顺源建设工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）资阳市中海房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费418,362元，财产保全费5000元，反诉受理费72,226元，合计495,588元，由原告（反诉被告）四川合顺源建设工程有限公司承担321,706元，被告（反诉原告）资阳市中海房地产开发有限公司承担173,882元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 梅波 审 判 员 张斌 审 判 员 刘彤 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 陈艳 书 记 员 刘学