江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1443号上诉人（一审被告）:江苏现代环境建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市菊花山路1号。法定代表人：龚继遂，该公司董事长。委托诉讼代理人:杨留仙，该公司副总经理。委托诉讼代理人：徐元，江苏汇泉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:南京雨霞园林建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道朱门社区。法定代表人：洪雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡璐，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:张干，男，1975年6月25日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：时剑，江苏大楚律师事务所律师。一审被告：江苏山水环境建设集团股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道朱门社区。法定代表人：姚锁坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。上诉人江苏现代环境建设集团有限公司（以下简称现代环境公司）与被上诉人南京雨霞园林建设有限公司（以下简称雨霞公司）、张干建设工程施工合同纠纷一案以及上诉人江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称山水环境公司）与被上诉人南京雨霞园林建设有限公司（以下简称雨霞公司）、张干建设工程施工合同纠纷一案，江苏省宿迁市宿城区人民法院分别立（2018）苏1302民初4266号案和（2018）苏1302民初4267号案，在一审审理中裁定两案并作一案审理后，作出（2018）苏1302民初4266号民事判决。现代环境公司、山水环境公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日分别立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。山水环境公司与雨霞公司、张干建设工程施工合同纠纷案已另行审理。本案为现代环境公司与雨霞公司、张干建设工程施工合同纠纷案，现已审理终结。现代环境公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张干的一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程系张干通过案外人王某介绍，借用现代环境公司资质承揽施工，工程价款也是由现代环境公司与张干直接结算。现代环境公司与雨霞公司之间签订的转包协议系虚假协议，现代环境公司对此并不知情。现代环境公司应付给张干的工程款，都是由张干委托案外人王某取走后，再根据张干要求将工程款付给雨霞公司，现代环境公司对此也不知情。2.现代环境公司、山水环境公司分别将承包的工程转包给张干施工，张干也依据不同的两个转包合同向法院提起两个诉讼，一审法院在征求当事人同意后将两案合并审理并无不当，但应当分别作出裁判。一审法院对两个施工合同案件作出一份判决书，违反民事诉讼法的规定，属于程序违法。3.张干擅自以现代环境公司名义直接与工程发包人宿迁市经济开发总公司（以下简称宿迁开发公司）签订以房抵债协议，抵充工程款1372628元，已经履行完毕。张干应当向现代环境公司提供相应的发票或者支付该部分工程款税金，还应就该部分工程款向现代环境公司支付相应的管理费。张干就已经收到工程款部分尚有70万元工程款成本发票未能提供给现代环境公司，现代环境公司将扣留3万元工程款，待张干提供相应成本发票后再支付。现代环境公司收到宿迁开发公司工程款3305372元，已经按照张干认可的支付方式付款3250664.56元，应扣除税金2407.44元，尚欠3万元待张干提供相应成本税票后支付。4.现代环境公司只应在其转包的工程中就欠付工程款返还承担责任，不应对山水环境公司转包的工程中尚欠工程款承担责任，一审判决现代环境公司对山水环境公司尚欠工程款也承担连带责任，属于适用法律错误。张干二审辩称：现代环境公司与雨霞公司之间的工程转包合同关系，一审将两案合并审理并无不当，程序合法。现代环境公司对张干与宿迁开发公司之间以房屋冲抵工程款债权协议不予认可，相关的事实需要审查，宿迁开发公司又不是本案当事人，一审法院对此不作处理是正确的。一审判决现代环境公司承担连带责任也符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。雨霞公司二审辩称：1.一审判决对现代环境公司、雨霞公司及张干之间法律关系的认定是正确的，现代环境公司一审诉讼代理人在一审中对此也予以认可，本案相关的证据也能够证明现代环境公司与雨霞公司之间存在工程转包关系。2.一审法院将现代环境公司与雨霞公司工程转包合同引起的纠纷以及山水环境公司与雨霞公司之间工程转包合同引起的纠纷合并审理，不违反法律规定，且没有损害现代环境公司的权利。3.本案是张干提起的诉讼，并非现代环境公司提起的诉讼。张干与宿迁开发公司之间以房屋冲抵工程款协议由于未得到现代环境公司认可，一审判决对此未作处理并无不当，不影响现代环境公司另案主张相关权利。4.因案涉工程尚未结算，现代环境公司应负工程款数额尚未明确，一审判决现代环境公司对雨霞公司欠付张干工程款承担连带责任并无不当。现代环境公司目前收到宿迁开发公司工程款尚未支付给雨霞公司的款项金额为76470元，并非现代环境公司主张的3万元。山水环境公司述称：工程转包人仅应就转包工程部分欠付工程款承担欠付责任。张干向一审法院起诉请求：1.判令雨霞公司给付张干工程进度款2442295.64元及逾期利息（以2442295.64元为基数，自2017年8月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2.判令现代环境公司对上述款项及逾期利息承担连带责任。一审法院认定事实：2013年11月，宿迁开发公司分别与现代环境公司、山水环境公司签订了建设工程施工合同，约定将宿迁经济开发区富康大道东侧及西侧景观绿化工程分别发包给现代环境公司、山水环境公司施工。2014年3月4日，现代环境公司与雨霞公司签订《工程施工合同》，约定现代环境公司将案涉富康大道东侧景观绿化工程转包给雨霞公司施工，承包方式为包工包料；山水环境公司收取工程管理费为合同价款的2%，最终合同价款以审计的结算金额为准；本工程不设工程预付款，建设方的工程进度款到账后，扣除投标费用、工程管理费、施工管理费、税金以及工程上涉及的其他费用后，按本工程合同价占总合同价相应比例，在七个工作日内支付……。同日，山水环境公司亦将案涉富康大道西侧景观绿化工程对外转包，由案外人洪某作为项目负责人与山水环境公司签订《备忘》，张干提供担保。该份《备忘》载明：“1、在工程第一次来款时暂按合同价一次性交清管理费，若审计价超出合同价，则按审计价补收超出部分管理费。……5、如分包项目的，合作方需提供分包发票给公司，款项汇给分包方。6、以上款项的支付应根据业主付款进度同比例支付，如由项目负责人垫资支付的，项目负责人应将款项交到公司账户后，再由公司账户支付给供应商或分包方。经由公司账户的垫资款，在工程款到账后可根据相应比例返还给原交款10人……”2014年3月5日，雨霞公司（甲方）与张干（乙方）签订《工程项目内部经营承包协议》，将案涉富康大道东、西两侧景观绿化工程交由张干承包施工。协议约定：“……第四条承包形式：以单位工程全额经济承包责任制的形式，结合总承包合同（山水环境公司与业主、现代环境公司与业主签定的合同）及洪某与山水环境公司签定的备忘录及山水环境公司对外工程的所有条款、雨霞公司与现代环境公司签定的协议中明确规定的工程质量、合同工期、文明施工、安全生产、保修责任等条款，对乙方实行奖与惩，总承包合同中的其他条件一律由乙方承担和履行。……第八条承包费：甲方对富康大道西侧景观绿化工程和富康大道东侧景观绿化工程两个项目收取乙方承包费各壹佰伍拾万元整（￥1500000.00），合计人民币叁佰万元整（￥3000000.00），除此之外甲方不再收取乙方任何费用。甲方与山水环境建公司、现代公司所签定的内部合同中规定应收取的各项费用一律由乙方承担。本工程对外支付有关部门规定的费用（保险费、治安费、排污费、有关部门检查验收的费用等）由乙方自行承担。第九条合作及付款方式：1、甲方对富康大道西侧景观绿化工程和富康大道东侧景观绿化工程分别出资人民币叁佰万元整（￥3000000.00）给乙方用于以上两项工程的部分材料采购和部分人工工资支付。以上出资额分两次支付，第一次在2014年3月出资人民币叁佰万元整，第二次在2014年4月出资人民币叁佰万元整，出资期限为四个月，以第一次出资日开始计算。……3、以上两项工程不管决算审计造价增减和盈利与否，甲方只收取乙方承包费人民币叁佰万元整（￥3000000.00），不再收取其他任何费用。4、出资期限到期后一个星期内，乙方需归还甲方的出资额人民币陆佰万元整（￥6000000.00），并支付承包费人民币壹佰万元整（￥1000000.00），剩余承包费人民币贰佰万元整（￥2000000.00）按总承包合同中付款规定在第二次、第三次工程款支付时各付壹佰万元整（￥1000000.00）。5、如出资期限到期后一个星期内，乙方无法支付甲方出资的陆佰万元整（￥6000000.00），甲方将从出资期限到期后的第一天开始计算利息，乙方每月向甲方支付利息人民币贰拾万元元整（￥200000.00），直至乙方归还甲方出资额日止。……9、本工程项目的工程款，由山水环境公司与现代环境公司全额汇入甲方的银行账户，未经甲方同意，乙方不得用任何方式向以上两家单位提起现金或将款项转汇其他账户，不得用支票向供货单位套支现金……。11、在乙方手续齐全的情况下，甲方承诺工程款到账后3日内支付给乙方，不得故意拖延乙方工程款（乙方提取工程款所需提供的材料、手续，按甲方有关规定程序办理），否则给乙方造成的损失由甲方承担。……第十二条甲方责任1、甲方负责向乙方出资人民币陆佰万元整（￥6000000.00）。2、甲方指定一名现场负责人在现场负责管理甲方出资的金额，并负责对工程的质量、安全生产、工程进度实行监督和检查，对发现的问题提出整改意见和措施，并协助和指定乙方工作。第十三条乙方责任1、本工程实行风险承包，即若发生亏损由乙方承担全部责任。……5、乙方在经济活动中发生的债权债务均由乙方自己承担。在施工期间发生的各类拖欠款，乙方应及时支付，否则由此产生的后果均由乙方承担……8、乙方全面负责工程质量、签证、工程款应收款的催要、工程决（结）算的编制和审定等工作……。此后，案涉富康大道东、西侧景观绿化工程由张干组织施工完成，并于2016年1月7日验收合格。现代环境公司实际收到宿迁经济开发总公司支付富康大道东侧景观绿化工程款合计3305372元（不含张干从发包方处以房抵款1372628元），扣除管理费279200元、企业所得税23200元、苗木成本费18900元、招投费用16600元，合计337900元。现代环境公司已直接支付雨霞公司2080772元（具体为：2014年8月11日付750000元、2014年10月9日付207300元、2015年3月26日付313400元、2015年10月12日付58200元、2016年3月21日付97000元、2016年10月20日付654872元）。2018年6月27日通过雨霞公司支付农民工工资20710元、2018年7月10日通过雨霞公司向案外人吴某支付赔偿款18200元、2018年6月27日现代环境公司向张干支付14620元、2019年2月16日现代环境公司向张干支付工程款600000元以及现代环境公司应张干要求向案外人江苏金腾园林建设有限公司支付170000元。山水环境公司实际收到宿迁开发公司支付富康大道西侧景观绿化工程款合计2346000元（含张干从发包方处以房抵款252058元），已支付及代扣金额合计2079357.25元（含已付工程款1718699.53元及张干以房抵款252058元、代发钱某某11000元、代发农民工工资及代缴工资个税87728.47元、代发陆某某工资及代缴工资个税9681.25元、代付丁某差餐费190元），折抵张干向山水环境公司缴纳企业所得税21530元（6890元+7440元+7200元）后，山水环境公司实际支出金额2046827.25元。另，山水环境公司主张应扣除管理费150000元（暂按5000000元3%计取）、企业所得税35190元、个人所得税1596元、基金2482元、代发工资及保险7500元、利息1276元及其他11000元，暂留款项余额90128.75元。自2014年3月至2015年3月期间，雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》约定就案涉富康大道东西两侧绿化工程先后向张干提供投资款合计2452475元，并由张干向雨霞公司出具借条入账。雨霞公司工程款支出情况：2018年3月5日支付富康大道东侧工程税款26867.54元；2018年3月12日支付富康大道西侧工程税款6200.92元及开票款678元，合计6878.92元；2018年3月31日支付差旅费687.50元；2018年4月2日雨霞公司支付农民工工资230500元；2018年11月2日支付农民工工资20335元。诉讼中，张干认可雨霞公司代为支付的上述款项，且主张从未付工程款中抵扣。张干与雨霞公司法定代表人洪雨分别于2015年12月16日、2016年10月17日、2016年10月21日就富康大道东西两侧道路绿化工程款项进行了三次结算。其中，根据2015年12月16日《富康大道工程款结算单》内容记载，截至2015年10月12日，雨霞公司就案涉富康大道东西侧工程开票收入2720000元，山水环境公司和现代环境公司从工程款中直接扣取管理费等相关费用507296元，雨霞公司及洪雨实际共收到工程款2212704元，张干按照《工程项目内部经营承包协议》应退还雨霞公司投资款2212704元，但其中170000元作为江苏金腾园林建设有限公司宿迁十八条路的投标保证金，投标结束后由江苏金腾园林建设有限公司直接退给张干，本次结算雨霞公司实际收回投资款2042704元；根据2016年10月17日《富康大道工程款结算单（第二次）》内容记载，2016年3月21日，雨霞公司就案涉富康大道东西侧工程开票收入150000元，山水环境公司和现代环境公司从工程款中扣取相关费用3850元，雨霞公司及洪雨实际共收到工程款146150元，雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》扣除应还投资款146150元，无结余；根据2016年10月21日《富康大道工程款结算单（第三次）》内容记载，2016年10月17日，雨霞公司就案涉富康大道东西侧工程开票收入1195372元，山水环境公司和现代环境公司从工程款中扣取相关费用17370元，雨霞公司及洪雨实际共收到工程款1178002元，雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》扣除应还投资款263621元，结余914381元。雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》收取投资款利润2452475*（3000000/6000000）=1226237.5元，本次结算只收回914381元，剩余311856.5元下次到账时扣除。2018年2月25日，洪雨代表甲方雨霞公司与乙方张干签订《补充协议》，约定：“甲乙双方经协商一致，同意将2014年11月29日双方签订的宿迁经济开发区七条道路景观工程上海路段一标、上海路段二标、厦门路道路景观绿化、2014年3月5日双方签订的宿迁经济开发区富康大道东侧景观绿化工程、富康大道西侧景观绿化工程、2014年6月25日双方签订的沭阳县迎宾大道东延伸段绿化工程一标段（高速出口-汇峰路）三份《工程项目内部经营承包协议》和2015年12月29日双方签订的工程款抵押借款合同做第二次补充协议，具体内容如下：一、2018年2月25日双方经过友好协商，对以上四份协议及乙方其他借款中甲方应收乙方的投资承包费、投资固定利润、借款本金、借款利息进行结算，乙方总计应付甲方人民币14470840.9元（明细详见后附《应收张干投资及借款明细表》）二……。”此外，据《应收张干投资及借款明细表》记载，截至2018年2月25日，应收张干富康大道东西侧工程承包费168964.50元（第三次结算剩余承包费311856.5元-2017年9月5日山水环境公司回款142892元）。诉讼中，就双方以上数次结算，张干主张曾于2015年10月20日分十笔向洪雨返还投资款合计500000元，故增加诉讼请求要求雨霞公司额外给付工程款进度款500000元及相应利息。一审归纳本案的争议焦点为，1.张干与雨霞公司以及雨霞公司与现代环境公司、山水环境公司之间于案涉工程中的合同关系应如何认定；2.张干依据《建设工程施工合同》工程付款进度约定向雨霞公司主张进度款的诉讼请求能否得到支持。如未能得到支持，雨霞公司、山水环境公司及现代环境公司应承担何种付款责任。一审法院认为，就案涉富康大道东侧景观绿化工程而言，现代环境公司、雨霞公司及张干三方之间为工程转承包合同关系。理由如下：根据在案事实，现代环境公司中标东侧景观绿化工程后与雨霞公司签订《工程施工合同》将工程转包给雨霞公司，双方之间成立转包合同关系。雨霞公司再以承包方式将东侧景观绿化工程转包给张干实际施工，双方之间亦成立转包合同关系。关于雨霞公司辩称与张干之间为合作关系，张干于2019年6月19日庭审中陈述称：“事实是我知道这个项目以后介绍给现代环境公司去投标，谈判过程中是现代环境公司自己进行的，我没有参与。现代环境公司中标后，把这个工程打算交给我做，但是由于我缺少资金就找到了雨霞公司，现代环境公司包给雨霞公司，雨霞公司再转包给我，并且对我的工程进行投资。”诉讼中，现代环境公司也认可富康大道东侧景观绿化工程为现代环境公司自行参与投标，不存在向张干出借资质的情形。事实上，就案涉东侧景观绿化工程而言，张干因个人资金不足而与雨霞公司约定，由雨霞公司进行出资，张干负责施工。双方约定雨霞公司的出资数额和收取的固定收益，工程的盈亏均由张干负责。工程款到账后，雨霞公司在扣除协议规定的承包费和相关费用后向张干支付相应款项，张干不得以任何方式向现代环境公司支取工程款。施工过程中，由张干出具借据，雨霞公司履行出资义务。双方结算过程中，雨霞公司在总包方回款基础上亦优先扣除投资款及相应的投资款收益。综上以上事实，雨霞公司以工程转承包方式加入案涉工程目的是为了确保投资款项及收益的安全性，故其与张干之间并非合作关系。双方之间款项使用的事实，并不影响转承包合同关系的认定。山水环境公司、雨霞公司及张干三方之间亦为工程转承包合同关系。理由如下：首先，关于山水环境公司中标案涉西侧景观绿化工程的事实，山水环境公司辩称张干借用山水环境公司以及其他公司资质中标案涉富康大道景观绿化工程等四个标段。对此，张干陈述“现代环境公司是我介绍的。山水环境公司是自己投标的，不是我介绍的”，否认了借用山水环境公司资质投标西侧景观绿化工程的事实，且现代环境公司亦否认向张干出借资质投标案涉东侧景观绿化工程的事实，故就山水环境公司辩称张干借用资质投标案涉相关工程，因无证据证明，对此不予采信。其次，关于山水环境公司与雨霞公司施工关系的认定，根据在案事实，山水环境公司中标西侧景观绿化工程后与工程对外转包，案外人洪某作为项目负责人与山水环境公司签订了《备忘》。山水环境公司主张2014年3月4日《备忘》中洪某签字时代表马鞍山雨江园林建设有限公司（以下简称雨江公司）并举证雨江公司于2018年3月8日盖章出具给山水环境公司的《项目结算说明》，该份《项目结算说明》记载：“贵公司中标的宿迁经济开发区2011-2012年新建、续建道路配套工程（富康大道西侧景观绿化工程）实际由本公司负责承建。因此前该项目施工过程中负责与贵司财务结算的授权负责人洪某（身份证号）已从本公司离职，故在此我司向贵司作如下变更说明：自此日起，我司关于该项目的所有相关事宜的处理（包括但不限于财务结算等事宜）均委托授权俞成燕（身份证号）负责……”。同为雨江公司及雨霞公司法定代表人的洪雨到庭应诉，洪雨陈述其投钱给张干，为了保证资金安全与山水环境公司签订《备忘》，资金先到雨霞公司的账上再拨给张干。洪某为雨霞公司的项目经理，洪某在2014年3月4日《备忘》中签字行为代表雨霞公司。至于雨江公司盖章出具《项目结算说明》，洪雨解释称：“山水要求我们找个有资质的来，雨霞没有这个资质，雨江有这个资质。”根据在案事实及洪雨陈述，可以证实2014年3月4日《备忘》系因张干引入洪雨资金，洪雨为保障资金安全而与山水环境公司订立。洪某签订2014年3月4日《备忘》时，山水环境公司并未就洪某的身份是代表雨霞公司还是雨江公司进行明确界定。因此，雨江公司出具的《项目结算说明》不足以证明雨江公司即为工程承包方。诉讼中，洪雨明确表示洪某作为雨霞公司的项目经理代表雨霞公司与山水环境公司签订《备忘》，张干同时作为保证人亦认可该事实，故山水环境公司与雨霞公司成立施工合同关系。关于工程款的结算，张干与雨霞公司以及雨霞公司与现代环境公司、山水环境公司之间应当以各自施工合同约定的内容依法确定各方权利义务。雨霞公司与现代环境公司签订的工程施工合同以及雨霞公司与山水环境公司签订的《备忘》中均约定承包方在收到发包方工程款后承担转付责任，而张干与雨霞公司签订的《工程项目内部经营承包协议》中约定雨霞公司承担的亦仅限于转付责任，即一方向另一方付款以一定条件成就为前提。但如果转包人拖延与其上手结算、怠于行使其到期债权或客观上其上手已无支付能力，则应视为付款条件已成就，转承包人可以要求转包人支付工程款。因张干明确表示不启动司法鉴定程序确定工程量及工程造价，故工程量及造价于本案中无法确定，对张干依据宿迁开发公司与现代环境公司、山水环境公司签订了施工合同，向雨霞公司主张工程进度款的诉讼请求不予支持。现代环境公司、山水环境公司、雨霞公司应当在未付工程款范围内承担付款责任。具体认定为：关于雨霞公司付款责任。根据《工程项目内部经营承包协议》约定，雨霞公司向富康大道东西两侧工程各投资300万元，合计600万元。该两项工程不管决算审计造价增减和盈利与否，雨霞公司只收取承包费300万元，不再收取其他任何费用。施工过程中，雨霞公司实际向张干投资2452475元，且雨霞公司已在工程来款中优先扣收回笼了投资款2452475元。至于投资款收益，双方在2016年10月21日第三次结算中，雨霞公司按照《工程项目内部经营承包协议》结算投资利润2452475*（3000000/6000000）=1226237.5元，并于当期及此后结算中陆续扣收了相应投资利润。双方约定的承包费性质实质为投资收益，即雨霞公司提供资金供张干使用期间产生的利润，在无额外计收借款利息的情况下，对该部分利润可参照出借资金的法定利率上限年利率24%予以支持。根据利息计算结果显示（详见附件），截至2016年10月20日，雨霞公司已收回投资款2452475元及全部利息，且挂账未付给张干的工程款本金为111448.07元。对于雨霞公司自2018年3月5至11月2日期间代为支付的工程款项，张干同意从未付工程款中抵扣。根据张干主张的工程款逾期付款利息自2017年8月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，截至2018年11月2日，雨霞公司挂账未付给张干的工程款本金257232.59元，利息0元。关于张干主张曾于2015年10月20日分十笔向洪雨返还投资款合计500000元，并要求雨霞公司额外返还工程款500000元及相应利息。张干与洪雨均认可除本案投资款项外，双方还有其他借贷往来关系，张干所举2015年10月20日转入洪雨个人账户500000元的证据不足以证实其返还投资款的主张，故本院不予支持。关于现代环境公司付款责任的认定。雨霞公司认可已实际收到现代环境公司支付工程款2080772元以及现代环境公司扣收管理费279200元、企业所得税13200元、苗木成本费15600元、招投费用16600元，合计324600元，与现代环境公司主张扣款337900元相差13300元，现代环境公司对该笔差额扣款未能说明且提供账内扣款凭证，故对雨霞公司自认扣款数额予以确认。此外，张干认可收到现代环境公司支付784620元以及由现代环境公司代为支付工资20710元和赔偿款18200元。综上，现代环境公司挂账未付工程款为76470元。张干从宿迁开发公司处以房抵款方式收取工程款1372628元，因现代环境公司以该笔抵款未经其同意不予认可，故本案不作处理为宜。关于山水环境公司付款责任的认定。雨霞公司认可已实际收到山水环境公司给付工程款1702149.53元（具体明细：2014年8月21日收292894元、2014年9月11日收80000元、2015年3月17日收281900元、2015年10月13日收58980元、2016年3月22日收49150元、2016年10月20日收523130元、2017年9月5日收142892元、2018年4月4日收273173.53元），其中2015年3月17日实际来款281900元与山水环境公司实际付款293700元之间相差11800元，2016年10月20日实际来款523130元与山水环境公司实际付款527880元之间相差4750元。对于该两笔差额，诉讼中雨霞公司认可为应缴应扣的工程成本，故对于该两笔差额，不再纳入应付工程款中进行核算；对于张干从宿迁开发公司处以房抵款方式收取工程款252058元，由于山水环境公司和雨霞公司已将该笔款项入账，故应视为张干已领工程款；对于山水环境公司代付农民工工资及代缴工资个税87728.47元，雨霞公司无异议；对于山水环境公司代付陆某某工资及代缴工资个税9681.25元，雨霞公司无异议；对于山水环境公司代付丁某差餐费190元，雨霞公司认为丁某并非雨霞公司员工且费用报销单审批单为山水环境公司自制文件不予认可。山水环境公司提供的差餐费发票、银行客户回单足以证明该笔费用的实际产生，山水环境公司将丁某的差餐费用编制报销审批单符合会计记账规则，本院予以确认；对于山水环境公司代发钱某某工资11000元以及钱某某差旅费11000元（山水环境公司项目收支结算确认表中“其他11000元”），山水环境公司提供了2014年5月20日山水环境公司资金使用审批单和银行客户专用回单以及2014年4月4日张干出具《证明》，雨霞公司认为该两笔款项系同一笔款。从证据内容来看，2014年5月20日山水环境公司资金使用审批单和银行客户专用回单能够证明山水环境公司实际支出工程用款11000元，而张干《证明》中款项用途为钱某某差旅费，该笔款无法与2014年5月20日资金使用审批单和银行客户专用回单中款项进行明显区分，且该份《证明》出具时间较早，在山水环境公司多次向雨霞公司付款中也未主动扣除该笔款项，故对雨霞公司的辩称意见予以采纳；对于山水环境公司收取管理费150000元，雨霞公司无异议；对于山水环境公司扣收企业所得税35190元、个人所得税1596元、基金2482元，雨霞公司认可根据雨霞公司与山水环境公司之间的账目情况，山水环境公司从工程款中直接扣减企业所得税为15460元、个人所得税为1194元、基金1986元，剩余部分企业所得税、个人所得税及基金由张干支出21530元（6890元+7440元+7200元）。山水公司未能提供企业所得税、个人所得税及基金的扣款明细，而山水环境公司提供项目收支结算确认表所载张干交纳税金情况与雨霞公司对账所列各项税金数额相互吻合，故对雨霞公司自认扣款数额予以确认；对于山水环境公司代发工资及保险7500元，山水环境公司仅提供三张凭证金额合计5896元，且雨霞公司亦只认可5896元，故按山水环境公司实际举证数额5896元确认；对于山水环境公司扣收借款利息1276元，雨霞公司无异议。综上，山水环境公司挂账未付工程款为112360.75元。对于上述现代环境公司、山水环境公司挂账未付工程款，雨霞公司虽仅向张干承担转付责任，但其拖延与上手结算、怠于行使到期债权，故应视为张干起诉时付款条件已成就，雨霞公司应就欠款总额446063.34元（257232.59元+76470元+112360.75元）向张干承担付款责任。关于逾期付款利息，雨霞公司应分别以257232.59元、76470元、112360.75元为基数，自2018年11月3日和2018年6月5日（张干提起诉讼之日）起分别计算。目前，案涉富康大道东、西侧工程尚未审计结算，现代环境公司、山水环境公司不能证实未付工程款总额小于上述欠款数额，故应就雨霞公司上述工程款债务承担连带付款责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南京雨霞园林建设有限公司于判决生效之日起十日内给付张干工程款446063.34元及逾期利息（1、以257232.59元为基数，自2018年11月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。2、以76470元为基数，自2018年6月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。3、以112360.75元为基数，自2018年6月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、江苏现代环境建设集团有限公司、江苏山水环境建设集团股份有限公司对上述债务承担连带付款责任；三、驳回张干的其他诉讼请求。（2018）苏1302民初4266号案件受理费25691元，由张干负担18847元，南京雨霞园林建设有限公司、江苏山水环境建设集团股份有限公司负担6844元。（2018）苏1302民初4267号案件受理费26338元，保全费5000元，合计31338元，由张干负担20032元，南京雨霞园林建设有限公司、江苏现代环境建设集团有限公司负担11306元。对一审判决审理查明所认定的事实，本院依法予以确认。二审中，山水环境公司与雨霞公司、张干就本案所涉富康大道西侧景观绿化工程转包产生的纠纷另案达成调解协议，本院已另行制作法律文书予以确认。现代环境公司与雨霞公司、张干一致同意本案仅就现代环境公司以及雨霞公司收到案涉工程款尚未转付所产生的权利义务予以处理。现代环境公司主张其按照张干指示，向张干指定账户付款8笔合计3250664.56元，分别为：于2014年8月8日付款75万元给芜湖县三圃苗木花卉专业合作社，于2014年10月8日付款50万元给常州市前雨庵苗木专业合作社，于2015年3月5日支付492500元给常州市前雨庵苗木专业合作社，于2015年9月28日59100元支付给镇江屿洋园林景观有限公司，于2016年3月15支付给常州市前雨庵苗木专业合作社97000元，于2016年10月19支付给常州市前雨庵苗木专业合作社652064.56元，于2018年6月20日支付10万元给丹阳新茂苗木专业合作社（李某），于2019年2月27日支付60万元张伟勤。雨霞公司认可收到前七笔款，张干认可收到第八笔款。针对第七笔付款，现代环境公司称系根据案外人王某要求支付给王某母亲李某银行账户，二审中当庭电话与王某联系核实，王某称该笔款并非支付给张干的工程款，而是现代环境公司与王某其他经济往来，与本案无关。张干称因王某不认可该笔款系案涉工程款，故不认可现代环境公司的主张。二审中，围绕当事人上诉请求及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.现代环境公司于2018年6月20日支付给丹阳新茂苗木专业合作社的10万元是否为支付案涉工程款。2.现代环境公司承担付款责任的范围如何确定。3.一审程序是否违法。关于第一争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，现代环境公司主张其于2018年6月20日支付给丹阳新茂苗木专业合作社的10万元系根据王某指示用于支付给张干的工程款，又称系用于支付给案外人吴某的赔偿款。王某称该款系现代公司与王某之间经济往来，与本案工程无关。现代环境公司又提交书面意见称，案外人吴某曾在案涉工程工地上发生交通事故受伤，经法院调解由现代环境公司支付其赔偿款，现代环境公司将10万元付给丹阳新茂苗木专业合作社就是用于支付吴某赔偿款及养护工人工资，且是根据王某授意。但根据现代环境公司提供的其与吴某的调解书显示，承担支付吴某赔偿款责任主体为现代环境公司，根据调解书确定的义务，现代环境公司应当直接向吴某支付赔偿款，而非将赔偿款支付给丹阳新茂苗木专业合作社。即使张干确实委托王某向现代环境公司领取工程款，现代环境公司对此也明知，那么现代环境公司应当根据正常的市场交易规则交付资金，并要求王某就已经支付的工程款出具相应的收据。现代环境公司主张将应当支付给张干的工程款支付给丹阳新茂苗木专业合作社，违背正常的交易规则，未能提供证据证明王某出具收据或其它凭据指示加以证明。现代公司提供的付款凭据及发票均显示其支付给丹阳新茂苗木专业合作社的10万元为购买苗木货款，且发票载明了相应的苗木种类和数量。张干曾于2019年2月26日向现代环境公司出具承诺书，称“2014年7月29日至2018年6月19日，建设方已付款3305372元…”“以前所有工程款我知道并同意打给王某（现代公司常州分公司负责人）和王某指定的第三方，以上款项与现代环境公司没有任何关系，（按实事求是讲）此条现代环境公司必须把70万元付给我张干生效。”证明张干当时并未认可现代环境公司已向王某付款数额，现代环境公司之后仅向张干支付60万元，并以此认为已经付清全部款项。说明现代环境公司并未将此前付款交由张干确认，张干也并未认可现代环境公司支付给丹阳新茂苗木专业合作社10万元系支付工程款。现有证据无法证明现代环境公司支付给丹阳新茂苗木专业合作社的10万元，是用于支付案涉工程款。一审认定现代环境公司尚欠工程款数额正确，予以确认。关于第二争议焦点。本院认为，现代环境公司因转包工程对实际施工人承担的责任仅限于欠付工程款范围内，对山水环境公司转包工程部分欠付的工程款不应承担责任。一审判决现代环境公司对山水环境公司欠付工程款部分承担连带责任系适用法律错误，依法应予纠正。关于第三争议焦点。本院认为，一审法院将两案合并审理虽然不符合法律规定，存在一定的瑕疵。但在案件审理过程中未剥夺当事人应当享有的诉讼权利，且已经充分保障了当事人各项诉讼权利的行使。一审判决结果不当部分，二审依法可直接予以纠正。宿迁开发公司与张干约定直接以房屋抵充部分工程款是否真实有效，涉及到案外人宿迁开发公司利益，该争议也并非必须在本案中予以解决，当事人依法可另案主张相关权利。一审对该争议不作处理并无不当。综上，现代环境公司的上诉理由部分成立，应当予以支持。原审判决认定事实正确，但认定现代环境应承担付款责任的范围错误，依法予以纠正。山水环境公司与雨霞公司、张干之间的纠纷已经另案达成调解意见，需要对本案一审判决予以相应的变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初4266号民事判决；二、南京雨霞园林建设有限公司于判决生效之日起十日内给付张干工程款76470元及逾期利息（以76470元为基数，自2018年6月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；三、江苏现代环境建设集团有限公司对上述债务承担连带付款责任；三、驳回张干的其他诉讼请求。一审案件受理费受理费26338元，保全费5000元，合计31338元，由张干负担20032元，南京雨霞园林建设有限公司、江苏现代环境建设集团有限公司负担11306元。二审案件受理费1712元，由江苏现代环境建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇二〇年八月十四日书记员  袁满