青海省都兰县人民法院   民事判决书   （2020）青2822民初83号   原告：赵恒新，男，1972年6月1日出生，汉族，公民身份号码×××，青海省都兰县居民。   委托诉讼代理人：范成孝，青海申通律师事务所律师。   被告：都兰昊创农牧开发有限公司。   统一社会信用代码：。   地址：都兰县香日德镇幸福村。   法定代表人：雒刚刚，男，1984年7月9日出生，汉族，公民身份号码×××，甘肃省甘谷县新兴镇雒家村抬水巷52号居民，系该公司董事长。   被告：雒刚刚，男，1984年7月9日出生，汉族，公民身份号码×××，现住都兰县。   委托诉讼代理人：那仁花，青海瀚海律师事务所律师。   原告赵恒新与被告都兰昊创农牧开发有限公司（以下简称昊创公司）、雒刚刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告赵恒新及其委托诉讼代理人范成孝，被告昊创公司、雒刚刚委托诉讼代理人那仁花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告赵恒新向本院提出诉讼请求：1．解除原告与被告于2016年8月29日签订的《建筑工程施工合同书》；2．依法判令第一被告给付工程欠款共计1186563.6元（含48000元税款及30万元的履约保证金）；3．依法判令第二被告对上述债务承担连带清偿责任；4．案件受理费由二被告承担。事实和理由：2016年8月29日，原告与被告都兰昊创农牧开发有限公司订立《建筑工程施工合同书》，约定被告都兰昊创农牧开发有限公司将其所有的位于都兰县巴隆乡克尔村办公综合大楼土建、钢结构、水电等工程，以包工包料的方式发包给原告施工，并详细约定了施工单价、工期及工程进度款支付等事宜。合同签订后，原告按要求向被告支付了该工程的履约保证金30万元。2016年9月10日，原告便召集施工队伍进场施工，当施工至2016年11月10日时，因天气冷冻停工。此时，原告已完成浆砌石、围墙、大门、锅炉房、蓄水池等部分工程造价达838563.6元。到第二年开工时，被告雒刚刚称因资金困难，将开工日期一拖再拖，到现在工程还是按2016年11月停工时的样子放置，成了半拉子工程。期间，被告以上税要开发票等为由陆续向原告索要税款48000元，原告将该款项也给了被告。另，被告都兰昊创农牧开发有限公司的注册资金为人民币1000万元，但被告雒刚刚作为被告都兰昊创农牧开发有限公司的股东，存在抽逃出资的行为。综上，原告认为，被告除应向原告支付相应的工程价款838563.6元外，还应退还原告支付的履约保证金人民币30万元及给付的税款48000元。此外，被告雒刚刚作为都兰昊创农牧开发有限公司的股东，存在抽逃注册资本的行为，应在其抽逃出资范围内对上述债务承担连带支付责任。现原告依法向贵院提起诉讼，请贵院支持原告的诉请。   被告昊创公司、雒刚刚委托诉讼代理人辩称，1.原、被告双方之间的合同是有效合同，但双方并没有履行下去，所以不存在解除不解除合同；现工程已经施工到一半，被告同意解除合同，但是应当将该工程存在质量问题修复以后再解除；2.工程款不应当足额赔偿，原告的承建工程存在质量问题，应当在扣除工程质量存在问题的款项外赔偿剩余工程款；3.保证金原告实际交付25万元而非30万元，保证金可以退还，但是对于质量工程款83万不应足额给付；4.本案第一被告雒刚刚不存在抽逃出资行为，与本案无关，不应当承担连带责任；5.鉴定费及诉讼费应该由原、被告三方共同承担。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。   一、原告赵恒新为支持其诉讼请求，向法庭出示证据如下：   1.《建筑工程施工合同书》一份，证实2016年8月29日，原、被告双方签订《建筑工程施工合同书》，合同约定被告将位于巴隆乡科尔村办公综合大楼（总面积1340平方米）及土建钢构工程以包工包料包费用包税金的方式承包给原告施工，并就施工单价进行约定，工程总施工工期为300天的事实；   2.《收条》一份，证实2018年8月29日，原告赵恒新给付被告昊创公司30万元履约保证金，被告收到30万元履约保证金并出具收条一份的事实；   3.《司法鉴定意见书》、鉴定费发票各一份，证实2020年5月28日，经青海保信建设工程造价咨询有限公司鉴定，原告赵恒新施工完成的巴隆乡科尔村办公综合大楼项目（附属工程）已完成工程总造价为832506.96元及鉴定费19801.98元的事实；   4.被告昊创公司《企业信用信息公示报告》一份，证实被告雒刚刚为该公司法定代表人及股东，没有实缴注册资本金，应对公司债务在未缴纳注册本金的范围内承担连带清偿责任的事实；   5.证人张某1、张某2证人证言，证实因昊创公司违约导致涉案工程在第二年度未正常开工建设的事实；   6.《借条》一份，证实原告赵恒新垫付被告税金48000元，其中8000元是转账的事实。   以上证据经被告委托诉讼代理人质证：对证据1真实性、合法性、关联性没有异议，但认为该合同违反建筑法规定属于无效合同，不予认可；对证据2不予认可，收条虽然写的30万元保证金，但实际只收到25万元，剩余5万元称过几天支付，但至今未支付；对证据3鉴定意见真实性不予认可，工程量认可，鉴定单价应按照合同的单价计算，还应该扣除工程质量而产生问题的工程款，应当以实际产生的工程款支付，发票没有意见；对证据4真实性不予认可，该公示报告不是专业机构出具的，只是原告从手机里查询的，无法证实雒刚刚存在抽逃出资的事实，与本案没有关联性，不予认可；证据5不予认可，认为张某1、张某2两位证人与雒刚刚有利害关系，该证人证言不能作为证据使用；对证据6不予认可，认为该份证明并不足以证实原告垫付了税金款，且被借款人并非本案原告赵恒新。   二、被告昊创公司为支持其辩解意见，向法庭提交证据如下：   1.《照片》12张，证实由原告赵恒新承建的涉案工程存在质量问题的事实；   2.营业执照、法人身份信息复印件一份，证实被告昊创公司主体资格适格的事实；   经原告及其委托诉讼代理人质证：对证据1真实性、合法性、关联性不予认可，认为工程质量是否合格仅有照片并不能证实，应由专业机构出具质检报告，且被告昊创公司放弃了工程质量的抗辩权；合同约定工期是300天，签订日期2016年8月29日，工程应该在2017年8月29日完工，质保期是一年，现工程已放置4年，工程旁边是水沟，对方没有证据证明工程质量问题是由于施工不规范还是由于地质原因形成的；对证据2真实性、合法性、关联性没有异议。   上述证据经本院审查认为：原告及其委托诉讼代理人提交的证据1、2、3具有真实性、合法性，与本案有关联性，本院予以采纳；证据4仅以企业信用信息公示报告并不足以证实被告雒刚刚存在抽烟逃出资行为，被告亦无其他证据予以佐证，故该组证据的证明方向本院不予采纳；证据5经庭审核实，本案证人张某2与原告赵恒新为雇佣关系，证人张某1与被告雒刚刚为朋友关系，2人均与原告有一定的利害关系，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故该组证据的证明方向本院不予采纳；证据6该借条借款人虽为雒刚刚，但被借款人为胡吉芳和张忠利并非本案原告赵恒新，庭审过程中原告赵恒新亦无提供其3人为合伙关系的证据，也没有提供其中8000元微信转账的证据，故该组证据的证明方向本院不予认可。   被告委托诉讼代理人提供的证据1，并不能直接证明是因为原告赵恒新的原因导致该工程质量存在问题，被告也无其他证据进行佐证，故该组证据的证明方向本院不予采纳；证据2具有真实性、合法性，与本案有关联性，本院予以采纳；   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2016年8月29日，原、被告签订《建筑工程施工合同书》，合同约定被告都兰昊创农牧开发有限公司将其所有的位于都兰县巴隆乡克尔村办公综合大楼工程，以包工包料的方式发包给原告施工，并详细约定了施工单价、工期及工程进度款支付等事宜。合同签订后，原告按要求向被告支付该工程履约保证金30万元且被告昊创公司出具30万元保证金的收条一份，并以上税要开发票等为由陆续向原告索要税款48000元。2016年9月10日，原告赵恒新进场施工，原告施工至2016年11月10日时因天气原因停工。原告申请鉴定，其已完成工程造价为832506.96元。   本案的争议焦点为：1.原、被告之间的合同是应否解除？2.被告昊创公司欠付原告赵恒新的工程款838563.6元是否予以支付？3.原告赵恒新给付被告昊创公司的30万元保证金是否应予退还？4.原告赵恒新垫付被告的48000元税款是否应予退还？   本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原、被告双方于2016年8月29日签订的《建筑工程施工合同书》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规及国家强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。关于原告请求解除原、被告之间签订的《建筑工程施工合同书》的诉讼请求，根据合同法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形的。”根据以上（三）（四）项规定，被告昊创公司自合同履行之日未按合同约定支付原告赵恒新工程款，经原告多次催告至今仍未履行，致使原告合同目的不能实现，且被告方同意解除合同，故原告赵恒新主张解除原、被告之间签订的《建筑工程施工合同书》的诉讼请求，本院予以支持。   关于原告请求第一被告给付工程欠款838563.6的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中原告赵恒新已按合同约定进场施工且已完成部分工程量，后期因被告原因导致该工程未能继续施工，经鉴定机构鉴定原告赵恒新已完成的部分工程量造价为832506.96。庭审中被告抗辩原告赵恒新的承建工程存在质量问题，被告应当在扣除工程质量存在问题的款项外赔偿剩余工程款。2020年2月11日，原告赵恒新申请就其已完工部分工程量及工程造价进行鉴定，经青海保信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定，原告赵恒新施工完成的巴隆乡科尔村办公综合大楼项目（附属工程）已完成工程总造价为832506.96，其中浆砌石地下埋深1米的造价为58931.60元，蓄水池池壁钢筋造价为16236.86元，但被告雒刚刚就该鉴定意见提出异议；2020年4月17日，被告雒刚刚申请司法鉴定就原告已完工部分工程和未完工工程部分质量是否合格进行鉴定，2020年5月26日，因被告雒刚刚未交鉴定费，鉴定机构将鉴定委托书退回。2020年5月26日，青海保信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定机构出具异议回复，就被告提出异议进行异议回复，其鉴定依据是根据原、被告双方合同约定的单价进行的，该涉案工程款为832506.96元，本院予以认可。   关于原告请求被告退还30万元保证金及48000元税款的诉讼请求，经庭审查明，2016年8月29日，被告雒刚刚出具内容为：“今收到赵恒新工程合同履约保证金30万元”的收条一份，被告也认可其收到保证金的事实，称实际收到25万元，但其并没有提交其收到25万元保证金的证据，应承担举证不能的法律后果；关于48000元税款，庭审中原告提交的借条并不能证明该笔费用是被告雒刚刚用来交付税款，且该借条借款主体并非本案原告赵恒新，原告赵恒新也未提供其中8000元为微信转账的证据，故原告请求被告退还30万元保证金的诉讼请求本院予以支持，请求退还48000税款的诉讼请求本院不予支持。   关于原告请求被告雒刚刚在抽逃出资范围内对上述债务承担连带支付责任的诉讼请求。原告提交的证据中，原告没有提供证据证明被告雒刚刚在认缴出资期限届满前无认缴出资，也无其抽逃出资的证据，应承担举证不能的后果，故原告请求被告雒刚刚对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：   一、原告赵恒新与被告都兰昊创农牧开发有限公司自愿解除双方签订的《建筑工程施工合同书》；   二、被告都兰昊创农牧开发有限公司给付原告赵恒新工程欠款832506.96；   三、被告都兰昊创农牧开发有限公司退还原告赵恒新30万元履约保证金；   四、本案鉴定费19801.98元由被告都兰昊创农牧开发有限公司承担；   五、以上判决二、三、四项合计1152308.94元，由被告都兰昊创农牧开发有限公司于本判决生效之日起三十日内付清；   六、驳回原告赵恒新的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费15479元，由被告都兰昊创农牧开发有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审 判 长 乌兰齐齐格   人民陪审员 段 荣 花   人民陪审员 才 红 兵     二〇二〇年八月二十五日   （法官 助理 仁 民 民   书 记 员 薛   霞