安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖12刑再8号原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。上诉人（原审被告人）高柯，男，汉族，1988年5月19日出生，安徽省阜阳市人，中专文化，无业，户籍地安徽省阜阳市颍州区，现住安徽省阜阳市经济技术开发区。2012年12月20日，因故意伤害被害人徐某，被阜阳市公安局颍州分局决定行政拘留十日；2012年12月28日，因涉嫌犯故意伤害罪被该局刑事拘留，2013年1月11日，被取保候审；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年12月29日被阜阳市公安局颍州分局抓获，次日被该局刑事拘留，2016年2月5日被阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日被阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。同年9月9日被阜阳市颍州区人民法院取保候审。2019年12月11日，被阜阳市颍州区人民检察院决定逮捕，同日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人秦大鹏，安徽中特律师事务所律师。安徽省阜阳市颍州区人民法院审理原审被告人高柯犯聚众斗殴罪一案，于2016年9月5日作出（2016）皖1202刑初225号刑事判决，以高柯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。判决已发生法律效力。2019年8月23日，阜阳市人民检察院经审查认为，原审判决对被告人高柯量刑明显不当，适用缓刑错误，向本院提出抗诉。本院于2019年10月29日以（2019）皖12刑抗10号再审决定书，指令阜阳市颍州区人民法院依法另行组成合议庭对本案进行再审。阜阳市颍州区人民法院再审期间，阜阳市颍州区人民检察院以州检一部刑追诉（2019）3号追加起诉决定书，对被告人高柯追加起诉一起寻衅滋事犯罪事实。阜阳市颍州区人民法院于2020年5月29日作出（2019）皖1202刑再1号刑事判决。原审被告人高柯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院再审判决认定：（一）聚众斗殴事实2015年9月份以来，从事组织卖淫活动的裴芳、张某，因手下的卖淫女李某脱离其控制，怀疑系卢志强和高柯的朋友常某从中作梗，进而和原审被告人高柯、卢志强产生矛盾。随着矛盾进一步激化，2015年11月10日左右，双方相约在名人城市宾馆附近斗殴，因高柯、卢志强没有到相约斗殴现场而告终。22时30分许，双方在电话中相互骂架，并再次相约在阜阳市斗殴。当晚被告人高柯、卢志强通过电话召集张振兴、张董雷、薛飞、高建、冯某、宋某、蒋某等人准备斗殴。卢志强回家取了长矛、鱼叉等凶器，与高柯、张振兴等人汇合。在阜阳市颍州区御景家园宾馆西侧路边，高柯、张振兴、卢志强等人又汇合了驾驶黑色桑塔纳2000轿车前来的冯某、驾驶现代索纳塔轿车前来的薛飞等人。随后高柯、卢志强等人驾车前往阜阳市体育场南门的路上遇见驾驶银白色本田奥德赛商务车前来的张董雷。一行人到达体育场南门后，高柯、卢志强等人持械下车，直接向正在分发工具的张某等人冲去，期间薛飞驾驶现代索纳塔轿车撞向张某等人，将梁某、康某撞伤，张某在逃跑过程中右手被高建使用长矛扎伤。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定：梁某的人体损伤程度为轻伤二级，张某的人体损伤程度为轻伤二级。另认定：案发后，原审被告人高柯及卢志强家人分别和被害人梁某的法定代理人达成调解协议，各自代为赔偿梁某经济损失人民币3万元、1万元，梁某及其法定代理人对二被告人的行为表示谅解；高柯、卢志强亦和被害人张某达成和解协议，共同赔偿张某经济损失人民币20万元，均得到张某谅解。上述事实，有下列证据证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明2015年12月23日，阜阳市公安局颍州分局刑警大队在工作中发现，2015年11月13日晚22时许，张某纠集多人在颍州区天桥附近和高柯纠集的十多人持械聚众斗殴，期间多人受伤，同年12月29日立案侦查。（2）常住人口信息表，证明高柯的身份情况，案发时已达完全刑事责任年龄。（3）调解协议书、和解协议书、收条、谅解书，证明被告人高柯家人分别和被害人梁某的法定代理人及被害人张某达成调解协议，赔偿二被害人经济损失并得到二被害人的谅解。2.证人证言（1）证人冯某证言，证明案发当晚，张振兴喊其出门坐上路边的一辆车，高柯开车，卢志强和两名女子在车上坐着。卢志强讲一个开宝马车的人要弄死高柯，我们约着和对方打架，并拿高柯的手机给对方打电话，一直在骂，并相约打架。其随口说去体育场南门。卢志强听见后就和对方约在体育场南门打架，并让张力文把东西拿到祥源文旅城。张振兴让其到五岔路口接车，后“超重”、薛飞、高健乘出租车到五岔路口，称是卢志强让来找其，后一个人交给其一辆黑色桑塔纳轿车。其开车带着三人到祥源文旅城，高柯、薛飞、卢志强从高柯和薛飞的车上拿出长矛、东洋刀分给大家。然后其开车带着高健和另一个人跟着高柯和薛飞的车，在上城国际门前汇合张董雷的灰色本田商务车，这时高柯和其说到体育场南门看见对方就开车上去撞，其答应。其的车走在最前面，后面是薛飞的车和另两辆车，其到了南门口发现后面的车没有跟上来，掉转头往回走，在三环路看见路边躺一名穿白袄的人，这时看见高柯车上的人都下去撵人，我们也拿了东西下车，高健向倒地那个人的方向跑去，其和另一个人往南跑没有撵上人，看见一辆本田雅阁车，车头撞变形，其就赶紧上车，本田雅阁车想撞其的车，被其躲掉。后其和薛飞的车离开现场，之后换乘张董雷的车到柴集，在柴集卢志强交代回去睡觉，以后谁问这事都说不知道。对方应该是薛飞开车撞的，当晚他喝酒了，其的车走在最前面，掉头后看见有人躺在地上，高柯的车在北面停着，薛飞的车有撞伤的痕迹，所以是薛飞的车撞的。（2）证人宋某（绰号老杆子）证言，证明2015年11月13日晚，高柯打电话说有事，记不清是他开车来接其，还是安排其他车来接其，之后到阜阳市附近，当时大概九、十点钟，我们这边已经有一辆黑车在路边停着，路南边站着十几名男子，有的男子拿着钢管，对方约三、四辆车也在路边停着，这时其明白高柯是让其打架。其车上其他的三、四名男子到旁边黑车上拿了钢管之类的东西，其没有拿。接着双方小跑迎上去，突然带钢管的黑车朝对方人群撞，大概撞倒对方两个人，其他人吓跑了。其印象中有三辆车，其乘一辆，还有一辆黑色大众车，一辆开车撞人的车。（3）证人蒋某（绰号麻杆）证言，证明案发当晚，卢志强打电话劝其出去溜溜，开着一辆黑色轿车接其，在路上卢志强接电话和别人骂起来，这时其才知道他们要和别人打架。车在新卫校附近停了一下，等其他车和人，然后有人把刀、叉、矛之类的工具放在我们车的后备箱，车行至体育场天桥附近停下。一辆黑色轿车在西边路边停着，旁边站的都是人，我们这边三辆车，车上的人下来拿着刀、棍、矛去撵对方，对方的人都跑了，对方那辆黑色轿车调头往南跑。我们这边一辆深颜色的轿车冲上去撞了两个人，其见状害怕乘出租车到三棚塔。后一个人打电话说卢志强让他接其，其又到阜南柴集，看到参与打架的人基本都在，过一会他们把其送回体校。（4）证人常某（绰号娇娇）证言，证明2014年9月份，其和李某跟着裴芳卖淫，裴芳的男朋友张某负责接淫女。其在裴芳处干了两天离开。2015年3月份，其和高柯认识，通过高柯认识卢志强。七、八月份，裴芳打电话让其去上班，其不同意，和她在电话里吵起来，她要打其。又过了一段时间，卢志强说他带小姐卖淫，让其给他找李某顶台，其让李某去了，裴芳知道后认为抢她的生意，开始打电话骂其，为此产生矛盾，后李某也不在裴芳那上班了。9月底，因为李某在六安卖淫，其到六安找她一起卖淫。10月份，其和李某回阜阳，李某到裴芳处卖淫，然后又不干了，裴芳认为李某要和其到别的地方上班，裴芳和张某就不时的打电话骂其，其告诉高柯。后来裴芳说其勾引她手下的卖淫女韦燕的男朋友，韦燕约其见面，其看见张某和另一辆车跟着，没敢下车。当天夜里裴芳打电话骂其为什么不去，其手机开着免提，高柯、李某、卢志强都在场，他们和张某接上腔，相互对骂，裴芳约其在科伦堡宾馆门前见面，其没有理他。11月12日晚上，其和李某出家门，几名男子打李某，追问其住哪？之后李某打电话骂裴芳，让卢志强帮她找裴芳，但我们没有去。后裴芳约李某谈谈，李某打电话让卢志强帮她打架，卢志强没有同意。次日，大概11月13日晚8时许，其和卢志强、高柯、还有一名男子在车上聊天，李某对象张军打电话称裴芳和张某约我们10点打架。高柯让卢志强找人，卢志强在车里打电话找人和找打架的工具。11点多，高柯打电话称对方来的人多，有辆车把对方的人撞飞。（5）证人李某（绰号晶晶）证言，证明2014年年初，其跟着裴芳和张某卖淫，夏天常某跟着裴芳干了几天。2015年上半年，常某认识他男朋友高柯，她和高柯、卢志强也带小姐卖淫，裴芳让卢志强别发招嫖卡片，卢志强和高柯商量教训裴芳那边的人。后其听男朋友张军劝说不做小姐，其还帮常某出过两次台，裴芳怀疑是常某劝的，对常某意见很大。后其被打，被追问常某的住址，常某认为是裴芳和张某安排人所为，告诉了卢志强，卢志强和高柯开车找打人者没有找到。打架前几天，裴芳让其转告常某要打她。常某很生气，对高柯称裴芳要把咱俩打一顿，张某说你还得喊他一声哥呢，高柯听后非常生气。因为其和裴芳手下的小姐“莹莹”关系好，让“莹莹”别在裴芳那干了，她那危险。裴芳知道后骂其。张某让张军给常某传话，晚上十点半在福田眼科医院斗架。晚上，其和常某、高柯、卢志强和另外三名年轻人在车上，高柯安排卢志强回家拿刀，又打电话找人准备好打架。后裴芳又打电话骂，其气得浑身发抖，常某和另外两名年轻人轮换和她对骂，骂着骂着要打架，双方都让对方定地点。后张军把其接走，不让参和裴芳和常某之间的事。3.被害人张某陈述，称其情人裴芳带小姐卖淫，高柯和常某也带小姐卖淫，李某在裴芳手下卖淫，和高柯、常某关系好。李某不干后讲裴芳打她，找裴芳的事。并且高柯和常某要从裴芳手下挖卖淫女，两方结怨。高柯天天打电话骂人，放话见了裴芳手下的人见一回打一回，打到裴芳的生意干不下去。2015年11月11日夜里，其带人到黄金海岸对面的巷子堵高柯和李某，想把事情讲清楚。次日其让康某给高柯下套，把康某和高柯手下的卖淫女都逮进公安局，这事可能激化双方之间的矛盾。11月13日晚上10时许，高柯那边约着在体育场南门谈判，其让狗蛋和康某想办法叫人。饭后高柯那边又打电话骂人，其叫上程建，驾驶其租来的本田轿车，先后接上狗蛋等人带着从狗蛋家中拿的鱼叉、钢管等工具到体育场南门，后来又陆续来了三辆出租车和几辆车。高柯那边的4辆车到后，从车上下来六、七个人拿着长矛之类的东西冲过来，4辆车冲我们撞过来，其的车被撞，康某和一名年轻人被撞，一男子拿长矛来扎其，其握着长矛尖子，手被扎伤，其开车带着康某跑走。4.原审被告人及同案犯供述和辩解（1）被告人高柯供述，证明因为李某跟着裴芳和张某卖淫，在提出不干后，裴芳怀疑李某跟着卢志强干，就说卢志强的不是。2015年11月10日左右，裴芳打听到卢志强和其玩的好，其朋友常某打电话告诉其，张某说你见到他还喊一声哥呢，以后见到你这边的人见一次打一次。其就给裴芳打电话问找其干啥？裴芳骂其。其问卢志强：李某是不是跟着他卖淫。他称没有，然后卢志强也给对方打电话，对方还是张口就骂，骂着骂着约在名人城市酒店门口斗架。其不想去，开车带着卢志强走了。第二天晚上，李某被打，认为是裴芳找人打的。卢志强告诉其李某让我们找对方的人，后振兴开车带着卢志强、李某、常某到其家中接其，在欧陆风情宾馆楼下发现打李某的几个年轻上了一辆车，我们跟到颍州区武装部路口感觉没啥意义，就去永和豆浆吃饭了。11月13日晚振兴开车带着其和卢志强、常某，张军传话称张某马上约在福田眼科医院斗架，然后李某过来，卢志强下车去拿打架的工具。在等卢志强期间，其给冯某、蒋某、宋某、张董雷打电话，讲有人找事，马上跟对方斗架，让过来帮忙。在祥源文旅城卢志强从出租车里拿出八把木棍和长矛，这时卢志强喊的薛飞开着车过来，我们离开文旅城往南走。在途中裴芳那边一个男的打电话骂问到哪了？嫌福田眼科医院太远，冯某接一句到体育场南门，卢志强就说到体育场南门，对方同意。我们到现场，其看见张某开的一辆黑色雅阁车停在路南，车后面站着四十人左右。然后其和卢志强、蒋某、张振兴拿东西下车朝对方冲去，对方有的往我们这边冲，有的四处乱跑，其拿着长矛撵对方。这时薛飞开车冲向对方，一下撞到六、七个人，有两个人躺在地上，对方那辆车又调回头，其听见砰砰几声车辆碰撞一块的声音，心想这事闹大了，和张振兴喊赶紧走。后来其和卢志强、张振兴、蒋某、宋某、张董雷、学分、冯某、“超重”、还有四、五名其不认识的人在柴集见面，这些人都参与打架了。在去祥源文旅城汇合的路上，李某和常某先后离开。庭审中供述，其没有让卢志强拿工具，在打架现场没有人安排开车撞人，也没有商量过用车撞人。（2）同案犯卢志强（绰号小强）供述，证明其是经高柯父亲劝说到公安机关投案。2015年9、10月份，李某不想在张某手下卖淫，和其讲了此事，被张某老姘裴芳知道，因为其跟着高柯混，他们认为其和高柯从中作梗，双方产生矛盾，张某那边放话见我们一次打一次，这样双方在电话里骂过，11月初也约过在名人城市宾馆附近打架，但是我们没有去。11月13日，张某那边和高柯在电话里又弄起来，其知道后去找高柯，当时高柯、李某、高柯对象常某都在张振兴车上，其和高柯很气愤，和张某那边约着晚上打架，高柯安排其叫人，其就用高柯的手机给蒋某、宋某、高健、薛飞、冯某、张董雷打电话让他们等会出来打架。开始张某方约在福田眼科医院附近，其和高柯没有同意。后来冯某说体育场南门地方大，我们就和张某约在晚上10点半在体育场南门打架。之后李某离开，其和张立文回家拿工具，一共拿了10把长矛和几把砍刀。然后其和高柯、常某一辆车，张振兴开车，常某在其上车没多久也离开，我们去体校接了蒋某，其又让薛飞到御景家园找我们。在御景家园冯某、薛飞、张董雷先后开车过来，张董雷车上还有两个人，应该是张董雷叫的。我们四辆车行至体育场，张某方有一辆广本轿车停在路边，车后站了好些年轻人正在分工具。当时冯某的车在最前面，跑偏了，我们没有等他，拿了工具下车慢慢朝张某那边靠近，离近后其喊一声“冲”，我们跑过去，张某那边的人回头跑，我们没有交上手，这时薛飞开车冲过去撞倒两个人。其见事情闹大和高柯等人上车朝柴集方向跑，途中打电话让冯某、薛飞、张董雷也到柴集，在柴集其看见薛飞的车被撞坏，薛飞讲是张某那边的广本车撞的。高健讲我们离开后他留在现场，那辆广本车扭头回来，他用长矛往车里捅，被开车的男子攥住，在来回拉时应该伤到攥长矛的人。庭审中供述，发生斗殴的起因是张某怀疑其哄着李某不在他那干，让李某传话见其一次打一次，高柯和张某没有矛盾，后张某打电话辱骂其，高柯接电话骂了高柯，高柯被牵扯进来。高柯没有安排其拿刀，也没有安排其找人打架，他给其打电话说有人要打架，其说好，其找人。其没有带小姐卖淫，其朋友从外地回来，其给小姐打电话招待一下。在打架现场没有人安排开车撞人，也没有商量过用车撞人。5.鉴定意见阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（法临）鉴字［2015］561号、［2016］167号法医学人体损伤程度鉴定书，证明梁某面部创的损伤程度为轻伤二级，头皮创及面部擦伤的损伤程度为轻微伤；张某右手功能丧失程度及右手拇指近节指骨粉碎性骨折的损伤程度为轻伤二级，右手创的损伤程度为轻微伤。6.勘查、辨认等笔录（1）现场勘验笔录、提取物证登记表、现场照片、现场示意图，证明案发现场情况和方位，提取作案工具鱼叉1根，钢管2根。（2）辨认笔录，证明高柯辨认出冯某参与聚众斗殴，卢志强、张振兴、张董雷、薛飞、蒋某、宋某是参与聚众斗殴分别被称为小强、振兴、小白、飞飞、麻杆、老杆子的人；卢志强辨认出冯某、薛飞、宋某、蒋某参与聚众斗殴，张振兴、高健、张力文、张董雷是参与聚众斗殴分别被称为振兴、炮、文文、小白的人；冯某辨认出高柯、薛飞参与聚众斗殴，卢志强、张振兴、张董雷、蒋某是参与聚众斗殴分别被称为小强、振兴、小白、麻杆的人；宋某辨认出高柯参与聚众斗殴；蒋某辨认出卢志强、冯某参与聚众斗殴；常某辨认出裴芳是组织其卖淫自称叫李娜的人，张某是组织其卖淫的人，高柯是其男朋友，卢志强是高柯的手下，李某是和其一起卖淫被称为晶晶的人；李某辨认出裴芳组织其卖淫称为李娜的人，张某是裴芳的男朋友，陈建、郑朋是发放招嫖卡片的并分别被称为“建”、“脑子有病的人”，常某是其朋友娇娇，高柯是常某的男朋友，卢志强是高柯的手下。（二）寻衅滋事事实2012年12月19日20时许，被害人徐某在阜阳市颍州区菜饭店结账时要求收银员优惠并开具发票，在该饭店吃饭的被告人高柯见此与徐某发生言语争执，后高柯用拳头对徐某面部进行击打，致徐某受伤。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定：徐某人体损伤程度为轻伤。另认定：案发后，被告人高柯的家人与被害人徐某达成和解，赔偿被害人经济损失人民币16万元，被害人徐某对高柯的行为表示谅解。认定上述事实，有下列证据证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明刘某1于2012年12月19日21时24分报案至公安机关，同年12月26日立案侦查。（2）被害人徐某伤情照片、阜阳市第二人民医院、阜阳市肿瘤医院检查报告单，证明徐某双侧鼻骨骨折、左侧上颌窦额突部骨折、鼻中隔骨折。（3）前科查询，证明被告人高柯查无前科。（4）调解书、谅解书、撤诉书，证明高柯赔偿徐某经济损失16万元，取得徐某的谅解。2.证人证言（1）证人储某证言，证明2012年12月19日晚21时许，其和徐某等九人在颍西六道菜饭店吃饭，结账时和老板商议后老板同意598元优惠8元钱，付过钱后我们让老板开一张发票，老板说优惠了8块钱不能开发票，徐某说你们不开发票的话明天工商局投诉你们，当时在吧台里面有一个身材稍胖的男子，这个男子过来就打了徐某脸部一拳，打完之后就跑开了。徐某想还手打这个男子，但是饭店的人拉着徐某，徐某没有打到他，后来把徐某拉开后我们这边有人报警了。（2）证人吴某证言，证明其和高柯是朋友。其当时在收银，378元优惠后收对方375元，对方还要求再优惠点，其说不行，那名客人就要开发票，其说开发票不能优惠，然后给他开了发票，他又要收据，其说菜单和发票都打好了，没有收据。其给他发票的时候，其男朋友和高柯都在吧台。那名客人因为钱和发票的事说话有点难听，高柯说：“你说话别这么难听，咱好好的讲。”那客人就说了一句什么（其没有注意听），高柯走到该客人面前说：“你说话咋这么难听”。那客人勒着高柯的脖子说你想干啥，可能被勒疼了，高柯就打了对方一拳，其当时没有注意打在什么部位，看见的时候客人的鼻子已经流血了，那客人要打高柯，其男朋友上去拉架没有拉住，高柯从吧台绕着跑出了饭店，那名客人也追了出去。高柯当时在前台等其男朋友刘某2一起回家。当时是对方客人先动的手，一开始那个客人说话有点难听，还骂人，高柯就让他说话注意点，别带脏字，说着说着两个人就打起来了。（3）证人刘某1（刘某2）证言，证明2012年其开了一家叫六道菜的饭店，其媳妇吴某当时也在店里负责收银。那天晚上高柯到其饭店吃饭，其在楼上招呼客人，听到楼下有人吵架，下楼就看见高柯跟几个其不认识的人撕扯在一起，期间对方也往高柯脸上打了一下，高柯也打了对方脸上一拳，其就过去拉架把他们分开，后来他们双方拉扯到了店外面，过一会派出所民警就来了。当时其也不知道他们为什么打架，后来听吴某说是因为挨打的那个客人索要吃饭的发票还有优惠的事，因为说话比较难听，高柯在旁边看不下去了就跟对方起了冲突，后来就跟对方打起来了。（4）证人邢某证言，证明其是六道菜饭店的工作人员。其看见吧台有两个喝多了的人打了起来，其看到的就是那两个人相互殴打的，有没有其他人参与打架其没有看清。双方都喝多了，应该是在我们饭店吧台买单的时候因为言语冲突相互殴打起来的。3.被害人徐某陈述，称其先说不要发票能优惠多少，服务员说只能优惠零头，其说优惠不多就算了，还是给开发票吧，收银员说现在没有发票，其说开饭店没有发票怎么行。这时吧台里面有个穿羽绒服的男子什么也没有说就朝其的面部打了过来，其想还手被拉到了外面，接着其倒在门口的一辆轿车旁，就我们俩打架。4.原审被告人高柯供述，供称在吧台付账的那名男子喝了很多酒，他要开发票又要优惠，服务员没有那么大的权限，这名男子说脏话，其有点看不过去就说你说话注意点，这名男子很不服气，抓着其的衣服领子骂其，其当时也喝酒了，就顺手朝这名男子面部打了一拳，他面部当场就流血了。对方先用手掐其脖子，掐的有点疼，其顺手朝对方面部打了一拳，对方鼻子就流血了，其朝大门外面跑，被对方几个人拉住了，这名男子朝其眼部打了一拳。5.辨认笔录，证明吴某辨认出将对方打出血的男子为高柯；徐某辨认出殴打其的人为高柯。6.鉴定意见阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（法临）鉴字（2012）955号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人徐某双侧鼻骨骨折、左侧上颌骨额突部骨折，损伤程度为轻伤。7.勘验笔录、现场图、照片，证明案发现场状况。案件审理过程中，原审被告人高柯自愿认罪、认罚，并签署认罪、认罚具结书。公诉机关提出对聚众斗殴罪判处有期徒刑五年至五年六个月、对寻衅滋事罪判处有期徒刑一年的量刑建议。据此，原判经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（三）、（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第十五条之规定，判决：一、撤销本院（2016）皖1202刑初225号刑事判决第一项，即被告人高柯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、原审被告人高柯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月11日起至2024年10月4日止）。高柯上诉提出，其对原判认定的聚众斗殴的事实没有异议；但原判认定其犯寻衅滋事罪定性错误，应为故意伤害罪；并认为，其在案发后积极赔偿被害人，达成赔偿协议，取得被害人谅解，原判量刑畸重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。其辩护人除提出上述相同辩护意见外，还提出：1．在聚众斗殴中，被害人有严重过错；检察机关抗诉认为原审判决对高柯适用缓刑不当，但原判不仅撤销了高柯的缓刑，还加重了刑罚，明显处理不当。2．原判认定在寻衅滋事中，被害人先与服务员发生纠纷，高柯出于制止而导致该案发生，被害人存在一定过错，应以故意伤害罪相应减轻对高柯的处罚。本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致，且经一审法院再审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审再审认定的事实和证据，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）高柯为逞强好胜，纠集多人在公共场所持械聚众斗殴，并致二人轻伤，严重破坏社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪；高柯因偶发矛盾纠纷，惹事生非，随意殴打他人，并致人轻伤，其行为又构成寻衅滋事罪。上诉人高柯一人犯数罪，依法应数罪并罚。高柯与被害人张某相约斗殴，双方积极响应，纠集多人参加，均有伤害对方的故意，无论斗殴的犯意由谁提起，均不构成刑法意义上的过错；被害人徐某用餐后结账时要求收银员给予优惠，并开具发票，双方虽有言语不和，但与上诉人高柯无关。后高柯惹事生非，随意殴打徐某并致其轻伤，其行为显已构成寻衅滋事罪。被害人徐某在此案中也无刑法意义上的过错。因此，高柯及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人高柯自愿认罪、认罚，案发后积极赔偿被害人经济损失，得到被害人的谅解，依法可以对其从轻处罚。原判综合考察本案的犯罪事实、情节、社会危害程度，以及高柯具有的法定、酌定从轻处罚情节，并结合检察机关的量刑建议，对高柯判处的刑罚并无不当。高柯及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院也不予采纳。原判对高柯执行有期徒刑五年六个月的起止日期计算有误，本院应当予以纠正。即：刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2019年12月11日起至2024年9月8日止。综上，一审法院再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  王廷华审判员  褚颍芬审判员  吕 洁二〇二〇年八月十四日书记员  郑 悦附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。