上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终226号上诉人(原审被告)：优雅生活(广州)个人护理用品有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：杨高才，执行董事。委托诉讼代理人：王学芝，北京市玖典律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杭州纳美科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：贾英，总经理。委托诉讼代理人：徐玉斌，男。委托诉讼代理人：周梅娟，女。原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：朱健翀，执行董事。委托诉讼代理人：张凯林，女。上诉人优雅生活(广州)个人护理用品有限公司(以下简称优雅公司)因与被上诉人杭州纳美科技有限公司(以下简称纳美公司)、原审被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人优雅公司的委托诉讼代理人王学芝，被上诉人纳美公司的委托诉讼代理人徐玉斌、周梅娟，原审被告寻梦公司的委托诉讼代理人张凯林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。优雅公司上诉请求：撤销一审判决第一至三项，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对涉案商品的归属未予查明，认定事实不清。一审法院仅查明涉案产品系由案外人成某在“拼多多”平台上“时世妆生活馆”销售，上诉人曾在一审时提出，其并不知“成某”，与其不存在商业联系，且亦未授权任何人在“拼多多”平台上销售涉案商品，也并未承认涉案商品系上诉人所有。考虑到实践中虚假诉讼以及案外人成某是否存在仿冒等诸多可能性，一审法院在未查清上述事实的前提下，认定涉案商品归上诉人所有系事实认定不清。2.上诉人商号系合法注册，不构成不正当竞争，不会造成消费者对商品来源的混淆、误认。在案无证据证明被上诉人在广东省内知名度情况，一审法院主观推定上诉人商号具有故意攀附之恶意，无事实依据；涉案商品仅在包装的左上角印有“纳美出品”字样，而该字体明显小于其他文字，并无突出使用情形，且在其包装正面和背面印制大字号的上诉人注册商标“优伢”，在背面清楚地印刷了上诉人的企业名称，在此情况下，涉案商品包装不会导致消费者的混淆、误认。3.被上诉人的涉案商标不具有知名度，也没有任何使用证据，即便涉案商品最终认定系上诉人所有，上诉人亦不应承担赔偿责任。被上诉人主张其在第3类牙膏以及第21类牙刷商品上享有“纳美”及“NAMEI纳美”商标专用权，而涉案商品仅为第3类牙膏，与第21类牙刷商品无关；一审法院认为“纳美”品牌具有一定的影响力，但判决书中没有记载相关证据的质证意见和采纳理由，被上诉人提交的知名度证据无法证明与“纳美”品牌相关，也没有证据显示被上诉人实际使用了涉案商标，即便认定上诉人构成侵权，亦不应当承担赔偿责任。4.一审法院判决赔偿数额过高，没有事实和法律依据。涉案商标不具有知名度；上诉人商号系合法注册，无突出使用之情形；涉案商品即便认定为上诉人所有，也是案外人在拼多多平台上销售，上诉人无销售行为，也无授权销售行为；上诉人在商标注册方面从未模仿过“纳美”品牌，无主观恶意；涉案商品在拼多多平台上销售价格很低、销售数额很少，且上诉人的经营规模很小。因此，一审法院判令上诉人承担人民币(以下币种相同)13万元的赔偿责任，数额明显过高。综上，上诉人优雅公司请求本院判如所请。纳美公司辩称：1.涉案商品清晰地注明了出品方为优雅公司，且优雅公司在一审中对该商品由其制造未予以否认，涉案商品属于优雅公司事实无误。2.优雅公司将纳美公司注册商标作为字号使用，其读音和字形完全一致，且涉案商品的包装与纳美公司的商品包装近似，足以使相关公众对商品来源产生误认，引人误认为是纳美公司的关联企业。3.优雅公司将纳美公司的注册商标作为字号使用，其认为该行为不构成不正当竞争，应该承担举证责任。4.纳美公司在二审中补充提交了证据，证明纳美公司的涉案商标具有一定的知名度，且使用范围和市场宣传程度比较高，具有一定的影响力。5.一审法院判决优雅公司承担的赔偿金额符合法定赔偿的规定。综上，纳美公司请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。纳美公司向一审法院起诉请求：1.优雅公司立即停止在其生产、销售的产品及包装上使用“纳美”文字作为其商品标识或者商品名称等侵犯纳美公司注册商标专用权的行为；2.优雅公司赔偿纳美公司经济损失200,000元；3.优雅公司赔偿纳美公司合理支出14,000元；4.优雅公司书面向纳美公司赔礼道歉；5.寻梦公司对优雅公司前述3、4项赔偿义务承担连带责任。一审法院认定事实：杭州纳美纳米科技开发有限公司于2003年5月13日成立，经营范围为生产牙刷、批发零售牙刷牙膏等，2013年更名为纳美公司。广州优伢生物科技有限公司于2016年12月15日成立，经营范围为科技推广和应用服务业等，2018年2月7日更名为广州纳美科技有限公司(以下简称广州纳美公司)，2019年12月26日更名为优雅公司。纳美公司享有专用权的注册商标：第XXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”，核定使用的商品为第3类牙膏等，核准注册日期分别为2011年7月14日和2015年12月7日。第XXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”，核定使用商品为第21类牙刷等，核准注册日期分别为2012年2月28日和2015年10月7日。前述商标目前均在有效期内。2014年5月，被第十九届中国美容博览会组委会推荐为该届博览会领衔品牌。2016年6月，杭州市科学技术委员会授予纳美公司承担的研发中心《杭州市高新技术研究开发中心》证书。2016年8月，杭州市科学技术委员会授予纳美公司《杭州市高新技术企业证书》。2017年11月，纳美公司获得《“晋大杯”2017年抗菌产业评选年度影响力企业》证书。纳美公司代理人于2018年7月30日在拼多多平台的“时世妆生活馆”店铺内购买了“纳美正品小苏打牙膏(4支装)”(以下简称被控侵权商品)，于2018年8月3日收货。被控侵权商品销售页面显示，拼单价格为2.98元，单独购买价为6.9元，2人拼单。被控侵权商品、包装盒正面和侧面“优伢?益生菌牙膏”商品名称左上角以及包装盒两端均印有“纳美出品”标识，包装盒产品信息中注明“广州纳美科技有限公司出品”，商品上印有“广州纳美科技有限公司”企业名称。以上证据保全过程均经公证机构公证。纳美公司认为，被控侵权商品以及包装盒上突出使用的“纳美”文字与纳美公司第XXXXXXX号“”商标近似、与第XXXXXXXX号“”商标相同。优雅公司与寻梦公司认为，“纳美出品”文字为楷体，商标为图形商标，其中文字是艺术字体，两者不构成相同与近似。商标为图形商标，重要识别部分为拼音与图形，同样不构成相同或近似。经一审当庭比对，“纳美出品”中“纳美”文字与纳美公司、注册商标中“纳美”文字相同，仅字体存在细微差别，中拼音的读音也为纳美，商标的呼叫和文字一致，显然“纳美”系该商标主要识别部分。因此，以一般注意力为标准，相关公众足以将被控侵权标识与前述商标混淆，两者构成近似。一审法院另查明，“拼多多”电子商务平台由寻梦公司经营，“时世妆生活馆”店铺注册人为案外人成某，成某与寻梦公司签订的《拼多多平台合作协议》约定，商家在拼多多设立店铺，并通过拼多多直接销售商品给消费者，商家保证已按照法律规定或合同约定获得了销售商品的合法授权或许可，不侵犯他人专利权、注册商标专用权等。此外，寻梦公司在拼多多(www.pinduoduo.com)网站设置了“维权投诉指引”栏目，对知识产权投诉受理情形、通知程序、处理流程、联系方式等问题进行了说明。被控侵权商品于2019年1月17日被该平台禁售。纳美公司为本次维权支出公证费2,000元，律师费12,000元。纳美公司称其于2018年8月16日函告寻梦公司制止涉案侵权行为，但寻梦公司予以否认，纳美公司对此未提供确凿证据证明。一审法院认为，商标与字号本质上都是区别产品或服务来源的标识，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用、误导公众，以及擅自使用他人有一定影响的企业名称、引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，均构成不正当竞争行为。纳美公司、优雅公司均系生产牙膏的企业，属于同业竞争者。纳美公司享有专用权的第XXXXXXX号“”商标在2011年已注册，此后“纳美”系列商标在优雅公司更名为广州纳美公司前也已陆续核准注册，系列商标对应的商品种类与优雅公司生产的商品种类相同或类似。同时，纳美公司也早在2013年起即开始使用“纳美”作为企业字号，“纳美”品牌也取得一定的荣誉，具有一定的影响力。其时，广州优伢生物科技有限公司作为同样生产牙膏产品的企业，对此应当知晓，在使用企业名称时应当予以避让，以免相关公众对相关产品来源产生混淆误认，或者认为二者存在某种特定联系，但其仍然于2018年更名为广州纳美科技有限公司，故其登记并使用“纳美”字号的行为，具有一定的攀附故意，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，构成不正当竞争，应当就此承担赔偿损失的责任。此外，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品上“纳美出品”标识并非广州纳美公司完整企业名称，“出品”两字为生产制造之通用含义，该标识识别重点在“纳美”，优雅公司确认“纳美”系作为企业字号使用。从本案查明事实来看，被控侵权商品类别与纳美公司第XXXXXXXX号“”以及第XXXXXXX号“”商标类别相同，商品上突出使用的“纳美”字号与前述商标构成近似，因此，优雅公司此行为构成了商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于纳美公司要求优雅公司就以上侵权行为承担赔礼道歉责任之请求，于法无据，一审法院不予支持。而优雅公司就不正当竞争以及商标侵权行为应当承担的赔偿金额，由于纳美公司未举证证明其因侵权遭受的实际损失，侵权人的违法所得也不能确定，一审法院依据本案的具体情况，综合考虑纳美公司企业、商标和品牌的知名度，优雅公司不正当竞争行为的情节以及商标侵权行为的方式、范围、主观过错程度等因素，酌情确定合理数额。公证费与律师费系合理支出，一审法院依法根据必要性、合理性等因素予以确定数额。另，纳美公司主张寻梦公司明知优雅公司侵权仍然提供销售平台的行为构成共同侵权一节，一审法院认为，寻梦公司向网络用户提供拼多多网站及客户端作为网络交易平台，系网络服务的提供者。网络服务提供者在知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，或在接到通知后未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的情形下，才应当与该网络用户承担连带责任。纳美公司虽主张其已通知寻梦公司故后者知晓，但未提供证据证明，而寻梦公司已采取在开户前审查商户身份，与商户签订协议约定商户不得侵犯他人的知识产权，在企业网站设置了维权投诉指引，并在收到本案诉状后及时对被控侵权商品采取禁售处理等措施，因此寻梦公司作为网络服务提供者，面对平台中海量的商品信息和交易情况，本案中已履行了与其管理能力和技术能力相应的监督和管理职责，尽到了合理的注意义务。故对于纳美公司该主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第二项、第十七条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款规定，判决：一、优雅公司于判决生效之日起立即停止侵犯纳美公司对第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”商标享有的注册商标专用权；二、优雅公司于判决生效之日起十日内赔偿纳美公司经济损失120,000元；三、优雅公司于判决生效之日起十日内赔偿纳美公司为制止侵权行为而支付的合理开支10,000元；四、驳回纳美公司其余诉讼请求。一审案件受理费4,510元，由纳美公司负担885元，优雅公司负担3,625元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，被上诉人纳美公司向本院提交了如下证据：1.广州尼尔森市场研究有限公司上海分公司出具的两份涉及纳美小苏打牙膏销售数据的报告复印件。2.纳美品牌形象代言人李晨出具的授权书复印件。3.纳美品牌及商品在卖场展示的照片打印件两页。上述证据用以证明纳美品牌有一定市场影响力。优雅公司对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性、关联性、合法性均不予认可；对证据2的真实性、关联性不予认可；对证据3的真实性不予认可，上述证据不能证明涉案商标具有较高的知名度，也不能证明纳美公司在近三年内使用了涉案“纳美”系列商标。本院对上述证据的认证意见如下：证据1系复印件，本院不予采纳。证据2本院经核实，复印件与原件核对一致，证据3与证据2内容能相互印证，且该两份证据与本案具有关联性，本院对该两份证据予以采纳。上诉人优雅公司、原审被告寻梦公司没有提交新的证据。本院另查明，纳美公司聘请李晨担任其“纳美”品牌牙膏、牙刷产品形象代言人，形象广告使用范围包括店头陈列物等平面媒体广告，期限为2018年5月10日至2020年5月9日；纳美公司根据上述授权，在卖场中设置纳美品牌展示台，李晨作为形象代言人代言纳美品牌的牙刷、牙膏等商品，广告页面中载有涉案“”商标。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、被控侵权商品是否由上诉人优雅公司生产；二、上诉人优雅公司使用“纳美”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争；三、上诉人优雅公司实施的被控行为是否构成商标侵权；四、一审法院确定的赔偿数额是否合理。一、被控侵权商品是否由上诉人优雅公司生产本院认为，被控侵权商品及其包装盒正面和侧面均标注商品名称“优伢?益生菌牙膏”，包装盒产品信息中注明“广州纳美科技有限公司出品”、商品上印有“广州纳美科技有限公司”企业名称，“广州纳美科技有限公司”于2019年12月26日更名为上诉人优雅公司，优雅公司确认“优伢”是其注册商标。优雅公司并未提供证据证明被控侵权商品的制造者另有其人，也未就涉案商品为假冒商品作出合理说明。基于民事诉讼高度可能性的证明标准，本院认定上诉人优雅公司系被控侵权商品的生产者。此外，优雅公司辩称与成某在拼多多平台店铺“时世妆生活馆”不存在商业联系，也未授权任何人在拼多多平台上销售涉案商品，但基于商业惯例考虑，销售商进货渠道多样化，并非一定直接来源于产品生产者或者与生产者建立商业联系才能销售商品，故优雅公司的上述辩称并不能证明被控侵权商品并非优雅公司生产。综上，对于上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。二、上诉人优雅公司使用“纳美”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，擅自使用他人有一定影响的字号，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。在案证据显示，纳美公司曾聘请李晨为纳美品牌形象代言人，在卖场展示并宣传纳美旗下的牙刷、牙膏等商品；杭州市科学技术委员会曾授予纳美公司承担的研发中心《杭州市高新技术研究开发中心》证书；杭州市科学技术委员会曾授予纳美公司《杭州市高新技术企业证书》；纳美公司曾获得《“晋大杯”2017年抗菌产业评选年度影响力企业》证书，上述证据足以证明，纳美公司的字号“纳美”具有一定影响力。一审法院认定优雅公司将纳美公司字号“纳美”作为其企业字号注册并使用的行为构成不正当竞争并无不当，本院予以维持。三、上诉人优雅公司实施的被控行为是否构成商标侵权本院认为，《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。首先，被控侵权商品、包装盒正面和侧面多次出现表征其企业字号“纳美”的“纳美出品”字样，虽然被控侵权商品及其包装盒上也标明了优雅公司的商标“优伢?”，但基于商业惯例，同一制造者对其不同系列的商品有可能使用不同商标，“纳美出品”字样具有识别商品制造来源的作用。因此，被控侵权商品及包装盒上出现的“纳美出品”使用方式，属于字号的突出使用。其次，优雅公司上述使用的“纳美出品”中“纳美”系作为优雅公司企业字号使用，文字“纳美”与第XXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标构成近似，且易使相关公众对两者提供的牙膏商品来源产生误认，或者产生优雅公司商品的来源与涉案商标所提供的商品来源具有特定联系的混淆、误认。综上，本院认为，优雅公司在其涉案商品上标注“纳美出品”，属于将与涉案第XXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标相近似的文字作为优雅公司企业字号在相同的牙膏商品上突出使用，易使相关公众产生误认，该行为构成商标侵权。对于优雅公司的相关上诉意见，本院不予采纳。四、一审法院确定的赔偿数额是否合理本院认为，商标法第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。在案证据显示，纳美公司聘请李晨担任其“纳美”品牌牙膏、牙刷产品形象代言人的期限为2018年5月10日至2020年5月9日，纳美公司根据上述授权，在卖场中设置纳美品牌展示台，广告页面中载有涉案第XXXXXXX号商标。据此可以认定，纳美公司在此前三年内实际使用了涉案注册商标“”。因此，本院对于优雅公司关于纳美公司在此前三年内未使用涉案商标，不应当承担赔偿责任的辩称意见，不予采纳。关于涉案商标的知名度。如前所述，涉案“纳美”字号具有一定的知名度，涉案第XXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标文字部分与“纳美”字号相同，其商标知名度会受字号知名度正面影响；同时，被第十九届中国美容博览会组委会推荐为该届博览会领衔品牌，卖场中纳美品牌展示台的广告页面中载有商标“”。上述证据足以证明“”商标经过宣传展示，具有一定的知名度和影响力。鉴于本案既无证据证明纳美公司因侵权所受损失，亦无证据证明优雅公司的侵权获利，一审法院据此综合考量纳美公司企业、商标和品牌的知名度，优雅公司不正当竞争行为的情节以及商标侵权行为的方式、范围、主观过错程度等因素，其考量因素已较为全面，判决数额合理，本院依法予以维持，对于优雅公司的相关上诉意见，不予采纳。综上所述，上诉人优雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,900元，由上诉人优雅生活(广州)个人护理用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆凤玉审 判 员 杨 韡审 判 员 范静波二〇二〇年八月六日法官助理 陈蕴智书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。