广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13967号上诉人（原审被告）：刘彦超，男，1982年4月23日出生，汉族，身份证住址河北省衡水市武强县。委托诉讼代理人：黎绍尘、吴佳琪，均系广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凯柏轩小区业主委员会，住所地：广州市越秀区东湖路136号。法定代表人：陈碧玲，主任。委托诉讼代理人：赵少伟、黄嘉慧，均系北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人刘彦超因与被上诉人凯柏轩小区业主委员会（以下简称凯柏轩业委会）物业服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初35797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘彦超上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由凯柏轩业委会承担。事实和理由：一、一审判决遗漏查明全部物业服务工作均由案外人广州祈乐源物业管理有限公司（以下简称祈乐源物业公司）负责的事实，错误认为凯柏轩业委会有权向刘彦超收取物业费和违约金，应予纠正。根据《广州市住建局、中共广州市委组织部、中共广州市委政法委关于全面加强业主组织建设规范业主组织行为的通知》【穗建物业[20l9]640号】明确规定，需业主大会决定事项不得授权业主委员会决定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第二款、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条等规定，聘请物业公司应当通过业主大会进行，并且选聘物业公司应当作为单独一项表决事项供每位业主进行投票，从而保障每位业主的知情权和选择权，确保不会出现业委会指定其“关系户”接管业委会所在小区的物业工作从而损害业主合法权益的情况。本案中，凯柏轩业委会清楚在未经合法选聘物业程序前，无权直接聘请物业公司为案涉小区提供全套物业服务。故在未经公示告知的情况下，凯柏轩业委会私下跟祈乐源物业公司签订的《物业专项服务顾问合同》系非正式物业管理合同。祈乐源物业公司根据该《顾问合同》已实际为案涉小区提供全部物业管理服务，并非仅是协助管理。祈乐源物业公司提供的证明里也提到，凯柏轩业委会是自行聘请了财务、行政、保安等服务人员，所有服务人员的工资发放均由凯柏轩业委会负责。凯柏轩业委会以业主自治的名义与祈乐源物业公司签订《顾问合同》系以合法形式掩盖非法目的，违法绕开选聘物业公司必经的表决程序，将全部物业管理工作以“顾问”形式委托给祈乐源物业公司实施，明显违法，并严重损害了全体业主合法权益。二、既然凯柏轩业委会存在重大过错，那么就无权要求刘彦超支付违约金。即便需要支付违约金，由于凯柏轩业委会在管理方案中约定的违约责任明显过高，也应根据《合同法解释(二)》第29条规定，将违约金支付标准调低至银行同期贷款利率。被上诉人凯柏轩业委会二审答辩称：不同意刘彦超的上诉请求。在凯柏轩业委会接管小区之前，刘彦超就已拒绝向上一手物业公司支付物业服务费，显属恶意，故一审法院判决1%的滞纳金也是合法合理的。2019年8月12日，凯柏轩业委会向一审法院起诉请求：1.刘彦超立即向凯柏轩业委会支付广州市越秀区东湖路136号24xx房自2017年9月16日至2019年8月31日止的物业管理费（按建筑面积208.23平方米，每月每平方米3.5元计）；2.刘彦超立即向凯柏轩业委会支付迟延支付2017年11月1日起至2019年8月31日止的物业管理费的违约金（每月的管理费为一期，每期管理费的违约金从当月11日起计至刘彦超实际支付之日止，以每期应付的管理费总和为本金，每日按1%的标准计算；违约金总额以物业管理费应缴总额为限）。一审法院经审理查明：刘彦超是广州市越秀区东湖路136号24xx房的业主，该房屋建筑面积为208.234平方米，规划用途为住宅，属凯柏轩小区范围。2016年12月27日，广州市越秀区人民政府白云街道办事处出具《业主委员会备案回执》，其中记载：你会提交的业主委员会备案材料收悉，备案主要内容其中包括：1.管理规约、业主大会议事规则；2.业主大会的会议记录和会议决定；3.业主委员会委员（候补委员）名单及其基本情况；4.本届业主委员会任期2016年12月6日起至2021年12月5日止，业主委员会委员名单：陈碧玲（主任）、梁润冰（副主任）、易君瑜、李华、李启任。2017年8月22日，凯柏轩业委会向凯柏轩小区全体业主发出《凯柏轩小区紧急自行管理方案》，主要内容为：根据法律规定，由于广州市凯柏轩物业管理有限公司因公司决定解散，解除与广州市凯柏轩业主委员会签订的《凯柏轩物业管理服务合同》，现为更好实现业主自治管理，业主委员会制定如下小区自行管理方案，请全体业主进行表决，形成业主大会意见，具体内容如下：一、同意授权业主委员会代表业主大会和业主聘请专业物业服务团队协助业主委员会实施凯柏轩紧急自行管理方案，协助业主委员会接管小区。二、凯柏轩物业管理费、垃圾费等规定，具体执行如下：1、所有住宅管理费分两类：A栋：商品房管理费为每月每平方米3.5元；B栋：回迁房（即回迁户）管理费每月每平方米1.5元；2、非住宅（即除住房、有产权车位之外的商业物业、自行车库、仓库等）管理费为每月每平方米15元，如此类业主方或者物业使用方等按照业主委员会要求配合小区自行管理等，提高业主休息生活舒适度，业主委员会可根据情况适当减少管理费；3、有产权车位的管理费按每个150元每月收取；4、垃圾费如政府部门有规定，按规定收取；5、公共水电分摊按建筑面积分摊计算。四、授权业主委员会收取小区上述所有管理费、垃圾费、公摊水电费、自用水费及公共收益（包括但不限于广告费、路面及地下公共建筑部分停车费；公共地方场地使用费等）。五、所有管理费及其他费用收取时间按每月缴纳一次，每月10日前支付本月管理费或其他费用。如业主或物业使用人拖欠向业主委员会支付上述管理费及其他费用，每日需按拖欠管理费或其他费用金额的1%支付滞纳金。十二、授权业主委员会对于违反上述规定、本方案、拖欠管理费或其他费用，损害公共设备（如拦车杆），侵占公共区域（包括架空层、公共停车区域等）或侵犯小区公共收益的个人或单位提起诉讼（诉讼权利包括提起诉讼、反诉、签署法律文件、申请变更、增加诉讼请求、参加庭审、撤诉、和解、申请诉讼保全、申请强制执行、申请评估、变更、增加执行请求、接受执行标的及办理诉讼费退费手续等），要求承担其支付管理费、广告费、支付违约金、赔偿金、恢复原状、地下停车位、架空层等本方案规定及法律规定的法律责任。十七、鉴于小区实行自行管理，因为业主委员会选聘服务团队（包括物业公司）协助管理，应该从在广州其他管理项目有协助自行管理经验的服务团队中选聘比如祈乐苑、辉煌大厦等。十八、第三次业主大会独立于第一、二次业主大会，三次大会所做的决议互相独立，互不影响。本方案约定如与其他业主大会决议有矛盾的，以本方案为准；等。2017年9月15日，凯柏轩业委会（甲方）与案外人广州市凯柏轩物业管理有限公司（乙方）签署《物业交接协议》，主要内容为：甲乙双方经协商，对于凯柏轩物业移交达成如下协议：1、乙方2017年9月15日下午2点依法向甲方移交小区A栋大堂的物业用房；2、2017年9月15日的管理费属于乙方所有，2017年9月16日起的管理费收费权归甲方所有，双方对于小区的财务在2017年10月15日前进行结算；3、2017年9月15日前移交小区相关资料清单及电梯证件（见附件）。2017年10月18日，凯柏轩业主大会向凯柏轩小区全体业主发出《关于第三次业主大会会议决定的公告》，主要内容为：根据《广州市物业管理暂行办法》、《凯柏轩业主大会议事规则》的有关规定，第三次业主大会会议表决了议题一“是否同意凯柏轩实行“业主自行管理建筑物及其附属设施（即业主自治），同时同意授权业主委员会聘请及解聘物业服务人员（包括物业职业经理人、保安、清洁工、电工等人员）的权利，并授权业主委员会签署相关聘请、解聘等法律文件,决定及支付劳动报酬，并依法为聘请人员购买社保等因产生劳动关系或劳务关系而需履行的法律义务”和议题二“是否同意实行《凯柏轩小区紧急自行管理方案》”，两个议题的表决结果于2017年9月15日至2017年10月15日期间在本小区显著位置进行了公示，公示期间未收到业主对表决结果的异议。现将第三次业主大会会议作出的决定公告如下：一、依法表决通过了“同意凯柏轩实行“业主自行管理建筑物及其附属设施”（即业主自治），同时同意授权业主委员会聘请及解聘物业服务人员（包括物业职业经理人、保安、清洁工、电工等人员）的权利，并授权业主委员会签署相关聘请、解聘等法律文件，决定及支付劳动报酬，并依法为聘请人员购买社保等因产生劳动关系或劳务关系而需履行的法律义务”。二、依法表决通过了《凯柏轩小区紧急自行管理方案》。一审另查明：2018年12月25日，凯柏轩业委会向凯柏轩小区业主发出《凯柏轩小区公共管理方案〈表决草案〉》。2019年5月25日，凯柏轩小区业主大会向凯柏轩小区全体业主发出《凯柏轩小区第四次业主大会决议》，其中载明：公示期间未收到业主对第四次业主大会关于《凯柏轩小区公共管理方案》投票结果的有效异议。现将形成的业主大会决议公告如下：表决通过《凯柏轩小区公共管理方案》。一审庭审中，凯柏轩业委会称：我方起诉的是2017年9月16日起至2018年8月31日的物业管理费，该小区至今还是自行管理。我方有聘请专业的物业团队即广州祈乐源物业管理有限公司进行协助管理。刘彦超称：我方确认未缴纳自2017年9月16日起至今的物业管理费；我方未对第三次业主大会决议没有提起业主撤销权诉讼，没有提起的主要原因在于我方不反对原物业公司因突然清算而清场的情况下，通过业主自治的方式进行临时应对，故没有对第三次业主大会决议提起撤销权诉讼。凯柏轩业委会为证明广州祈乐源物业管理有限公司只是协助其对小区进行物业管理，向一审法院提交了广州祈乐源物业管理有限公司于2019年10月18日出具的证明，载明：广州祈乐源物业管理有限公司与凯柏轩业主委员会之间是物业服务顾问关系，我司于2017年9月15日与凯柏轩业委会签订了物业专项服务顾问合同。从2017年9月15日起至2019年8月31日期间，凯柏轩小区由业委会根据业主大会授权实施自行管理，我司主要提供顾问服务，协助指导业委会自行管理小区。我司开始派人协助业主委员会接管，之后业主委员会聘请财务，行政，保安等服务人员，我司负责培训、招聘，人员出现缺岗时派遣增加人员，保证小区管理正常运转。所有服务人员员工的工资发放由业委会负责，管理费等所有费用都是业主委员会收取等。刘彦超对该证明的真实性、合法性、关联性均不予认可，凯柏轩业委会至今未能出示其直接聘用管理人员落实业主自治的证据，该证明并不能证明业委会根据其公布的内容聘请了18位管理人员落实业主自治。如该18位管理人员是通过业委会根据物业顾问合同要求广州祈乐源物业管理有限公司派驻到本小区的，实际上，所谓的业主自治则是空谈，实际上还是由广州祈乐源物业管理有限公司进行管理，但该公司并没有通过合法选聘程序与本小区建立正规的物业管理公司。一审法院认为，凯柏轩业委会是凯柏轩小区依法成立的业主委员会。凯柏轩小区第三次业主大会决定实行《凯柏轩小区紧急自行管理方案》，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”及第八十一条第一款“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”的规定，凯柏轩小区第三次业主大会的上述决定对刘彦超有约束力。因此，凯柏轩业委会有权按照每月每平方米3.5元，以涉案房屋产权面积计算的标准向刘彦超收取物业管理费，刘彦超应按该标准向凯柏轩业委会支付自2017年9月16日起至2019年8月31日的物业管理费。凯柏轩业委会主张刘彦超按欠付2017年11月1日起至2019年8月31日止的物业管理费每日1%的标准计付违约金的意见，符合上述管理方案的规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款、第八十一条第一款的规定，于2020年2月10日作出如下判决：自本判决发生法律效力之日起十日内，刘彦超向凯柏轩小区业主委员会支付广州市越秀区东湖路136号24xx房自2017年9月16日起至2019年8月31日止的物业管理费17126.92元及迟延支付自2017年11月1日起至2019年8月31日止的物业管理费的违约金（每月的管理费为一期，每期管理费的违约金从当月的11日起计至实际支付之日止，以每期应付的管理费总和为本金，按每日1%的标准计算，违约金总额以16033.71元为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费629元，由刘彦超负担。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院询问，双方当事人均表示：对于一审判决确定的违约金总额以16033.71元为限没有异议。凯柏轩业委会于2020年7月13日向本院出具《关于同意调低违约金标准说明》，表示：鉴于2019年10月21日小区第五次业主大会决议已表决通过了《管理规约》，其中第六条第二款规定逾期缴纳管理费标准为每日千分之三，故为了统一小区管理费逾期违约金的标准，凯柏轩业委会同意将本案主张的违约金标准调整为每日千分之三。经本院主持调解，双方当事人未能达成协商一致意见。本院认为，关于本案争议的物业管理费的收取主体、物业管理模式及收费标准，均已经凯柏轩小区第三次业主大会表决通过的《凯柏轩小区紧急自行管理方案》确定。凯柏轩业委会据此聘请专业服务团队进行协助管理，仍属于业主自治的范畴。在未有证据显示上述第三次业主大会决议已经合法程序予以撤销，且刘彦超亦未就此提出业主撤销权之诉，并表示其并不反对业主自治的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款、第八十一条第一款的规定，刘彦超应受上述业主大会决议的约束。刘彦超接受了物业服务，理应支付物业服务费。一审据此判令刘彦超向凯柏轩业委会支付2017年9月16日至2019年8月31日止的物业管理费并计付逾期付款违约金，合法有据。刘彦超认为凯柏轩业委会无权向其主张物业服务费及违约金的上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。但鉴于凯柏轩业委会在二审中提交《关于同意调低违约金标准说明》，主动表示将逾期支付物业费违约金标准变更为每日千分之三，属于处分自己的权利，并无不可，故本院据实变更一审判决。由于上述违约金标准的变更对于诉讼标的的影响不大，且刘彦超拖欠物业服务费的行为显属不当，而刘彦超的上诉理由亦未被本院采纳，故本院酌定一、二审受理费均由刘彦超负担。综上所述，刘彦超的上诉理由不能成立，本院不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予以维持，但鉴于凯柏轩业委会二审变更陈述，降低违约金标准，故本院据实改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、变更广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初35797号判决如下：本判决发生法律效力之日起十日内，刘彦超向凯柏轩小区业主委员会支付广州市越秀区东湖路136号24xx房自2017年9月16日起至2019年8月31日止的物业管理费17126.92元及迟延支付自2017年11月1日起至2019年8月31日止的物业管理费的违约金（每月的管理费为一期，每期管理费的违约金从当月的11日起计至实际支付之日止，以每期应付的管理费总和为本金，按每日千分之三的标准计算，违约金总额以16033.71元为限）；二、驳回凯柏轩小区业主委员会其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费629元、二审案件受理费629元，均由上诉人刘彦超负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 赵云川审判员 戴俊英二〇二〇年八月二十一日书记员 张冰玲李逸丹