黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终169号上诉人（原审被告、反诉原告）：牡丹江万通房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区光华俊城名寓15楼，统一社会信用代码912310005513016004。法定代表人：叶长斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春发，黑龙江张春发律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江市安康建筑有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区四条路九道街56号，组织机构代码73126268-8。法定代表人：高翠花，该公司经理。委托诉讼代理人：卢纪筱，穆棱市法律援助中心法律援助律师。上诉人牡丹江万通房地产开发有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人牡丹江市安康建筑有限责任公司（以下简称安康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2019）黑1085民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万通公司的法定代表人叶长斌及委托诉讼代理人张春发、被上诉人安康公司的委托诉讼代理人卢纪筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法委托其他鉴定机构对涉案工程造价、运费和应当执行合同明确约定的《牡丹江价格表》计算等事项进行司法鉴定，依据鉴定结果，直接改判上诉人应当给付被上诉人的工程款数额和减除被上诉人自己应当承担的其他费用，以及从鉴定结论确定应当给付工程款数额之日起计算的利息；3.判决被上诉人给上诉人开具全部税务发票；4.一、二审案件受理费、反诉费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：1.黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书对案涉工程造价、运费的鉴定依据应当执行万通公司、安康公司在合同中约定的《牡丹江价格表》计算，且一审法院未支持重新鉴定，认定事实不清，适用法律错误。2.万通公司已按照约定向安康公司支付工程款2808650元，不是一审认定的2584000元。3.案涉工程存在政府垫资工程款766000元，该垫款应从万通公司应付工程款中扣除。4.安康公司与万通公司没有对案涉工程交付，工程价款也未结算，万通公司不应当支付利息。5.安康公司存在工期延期，应向万通公司支付按照双方签订的建设工程施工合同约定的“每天罚承包人5000元计算”，一审判决支付违约金52004.13元明显过低。6.黑远大技鉴字【2016】第237号鉴定意见书否定了被上诉人的诉求，认定上诉人申请鉴定工程质量不合格的事项，因此鉴定费15万元应全部由被上诉人承担。安康公司辩称，一审判决确定上诉人应付被上诉人工程款数额是根据工程造价鉴定意见和工程质量鉴定意见作出的，程序合法，证据充分。针对上诉人提出的异议，力得尔司法鉴定所作出三次答复，对鉴定结果作出了解释或变更，回答了上诉人对鉴定是否依据《牡丹江价格》等疑问，法院据此作出判决，符合法律规定。其要求重新鉴定及由被上诉人承担律师代理费的主张不符合法律规定。一审判决上诉人承担5万元工程质量鉴定费，被上诉人承担10万元，已是对上诉人作出较有利的判决。一审法院对工程价款利息的认定符合法律规定。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，且上诉人也没有给付工程款，要求开具发票的理由不成立。安康公司向一审法院起诉请求：1.判令万通公司立即给付拖欠安康公司的工程款4176745.00元，并从2014年8月11日起，按人民银行同期贷款利率计算给付至还清欠款之日的利息；2.本案的诉讼费用由万通公司承担。庭审中，安康公司变更诉讼请求：1.判令万通公司立即给付拖欠安康公司的工程款4176745.00元及利息（从2014年8月11日至给付之日，按年利率6.4%计算）；2.工地看护期间的电费38444.57元（2014年5月至2017年9月），并继续承担2017年10月至安康公司撤离工地之日期间产生的电费；3.工地看护费用341532.00元（2014年8月12日至2017年8月12日，三个人看护，按照2015年建筑业年均工资37948.00元计算），并继续按此标准给付从2017年8月13日至安康公司撤离工地之日；4.本案诉讼费用由万通公司承担。万通公司向一审法院提出反诉请求：万通公司要求安康公司支付误期赔偿费用300000.00元，并承担本案本诉与反诉费用。事实和理由：双方签订的建设工程施工合同约定：如承包人延迟竣工，需向发包人支付误期赔偿费用，最高额为合同价款5%。由于安康公司未能按照合同约定完工，经万通公司多次催促，仍未施工，故提起反诉。一审法院认定事实：2013年6月，安康公司与万通公司签订了建设工程施工合同。合同约定：万通公司将位于穆棱市下城子镇保安村龙湾香墅1-**号楼发包给安康公司施工。总建筑面积：地上两层、*栋，7500平方米；资金来源自筹；工程承包范围：土建、装修、水暖等图纸范围内的全部内容（桩基础、门、窗、电气工程除外）；开工日期2013年6月15日，竣工日期2014年5月30日，合同工期总天数350天；工程质量标准执行国家建设工程验收合格标准；工程款的支付方式：本工程由乙方垫资到主体封闭，以8栋为计算单位，主体封闭甲方按实际完成工程量拨付70%；竣工后，甲方按实际完成工程量拨付70%；剩余部分工程款，三个月工程决算结束，除扣留合同总额5%的保修金外，其余工程款一次付清；误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。发包人可以从应支付或到期应支付给承包人的款项中扣除误期赔偿费。合同签订后，安康公司按合同约定开始施工。施工期间，万通公司多次找有资质的部门对安康公司的工程用料和施工质量进行检测，其结论均符合国家标准。2014年5月14日，安康公司与万通公司又签订了施工合同补充条款，约定：1.工程进度计划：第一阶段：*＃、*＃、*＃、**＃、**＃楼主体封闭六月三十日，第二阶段：**＃、**＃、**＃、**＃楼主体封闭七月三十日；2.工程进度款（70%）拨付（以*＃楼预算为参考）：第一阶段：建筑面积2203.24㎡，应当拨付967171.66元，第二阶段：建筑面积1746.46㎡，应当拨付766655.75元。2014年8月5日，万通公司停工，其中**＃、**＃、**＃、**＃、**#楼主体完成，抹灰装饰工程未进行；其余*栋楼主体完成，室内、外抹灰基本完成；**栋楼的室内给、排水基本完成；*#、*#、*#、*#、*#、*#、*#楼屋面钢结构中钢柱、钢梁施工基本完成。截止到2014年8月5日，安康公司认可万通公司给付工程款2584000.00元（万通公司未提供出证据否认该数额）。2014年8月11日，万通公司向安康公司做出解除合同通知书，要求安康公司在接到本通知后5日内撤离现场，并向万通公司提交内业资料和结算文件。万通公司停工后一直未撤离工地，双方就工程结算未达成和解协议。2015年1月12日，安康公司与万通公司在下城子镇信访办达成保安龙湾香墅开发方、施工方结算协议，约定双方达成一致意见：一、内业资料：工程技术资料，由施工方三天之内提供。二、结算：17栋别墅主体已完工，双方同意进行结算，李凤芹代表施工方，翟志远代表开发方，在该协议书上签字。2015年6月24日，李凤芹与叶长斌在穆棱市信访办签订了下城子镇保安新村龙湾香墅项目合同纠纷委托第三方专业机构评估实施方案，决定委托第三方专业机构对该工程的质量及造价进行鉴定。2015年8月5日，穆棱市信访办委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所计算已完工程造价、土方及相关建筑材料的运费。2015年8月21日，该鉴定机构作出黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书，鉴定意见：1.已完部分工程造价为6600015.62元；2.土方及钢材、水泥等建设材料的运费为247965.43元。因为双方均对鉴定意见有异议，2015年10月16日黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出关于对黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书异议的答复，对双方的异议进行了解答，并将鉴定意见变更为：1.已完部分工程造价由6600015.62元调整为7040473.17元；2.土方及钢材、水泥等建设材料的运费由247965.43元调整为252518.44元，调增4553.01元。万通公司仍有异议，2016年1月14日黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出关于对黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书异议的答复，对异议内容进行了答复，并将已完工部分工程造价由7040473.17元调整为6508726.76元，对运费未再调整。2016年10月25日，万通公司对安康公司的工程质量有异议并提出鉴定申请，本院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对涉案工程的质量、修复费用进行鉴定。黑龙江远大司法鉴定服务有限公司于2017年1月13日作出黑远大技鉴字【2016】第237号司法鉴定意见书，鉴定意见：根据现场勘验检测结果分析，穆棱市下城子镇保安新村龙湾香墅17栋房屋存在质量问题，需要按设计及规范要求进行修复、拆除及加固处理。费用共计902411.03元，其中钢屋架拆除费用87396.06元，钢屋架重建费用166322.18元，室外抹灰修复费用431359.07元，室内抹灰修复费用85045.72元，其他费用132288.00元。万通公司垫付鉴定费用150000.00元。2019年8月，万通公司认为黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书的鉴定结论在安全文明施工等五项费用有漏项及存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形，申请鉴定人对万通公司提出的问题做补充鉴定，经本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司做补充鉴定，该鉴定公司答复如下：1.关于安全文明施工等五项费用的问题，经复核，鉴定书中计算的环境保护五项费用是根据现场实际情况，土建、装饰工程分别按1.5%、0.75%费率计取了临时设施费用，未计算其他四项费用，不存在按2.56%费率计取全部费用的情况。2.关于毛石垫层的问题，经复核，鉴定书中毛石垫层是依据委托方提供并经双方当事人确认的设计图纸计算的，申请方提出毛石垫层的主要材料采用山坡毛石子，但未提供相关材料，在现有条件下，鉴定书无法进行调整。3.关于外墙面抹灰的问题，经复核，鉴定书中外墙面抹灰厚度是按14mm基层计算的，申请方提出实际厚度仅为8mm，但未提供相关材料。本次贵院提供的由黑龙江远大司法鉴定服务有限公司出具的“黑远大技鉴字【2016】第237号鉴定意见书”中显示已对*#、*#、*#、*#、*#、*#、*#、*#、*#、*#楼外墙面抹灰是按20mm厚进行修复处理。4.关于执行预算定额的问题，经复核，鉴定书执行的定额标准为《黑龙江省建设工程计价定额（牡丹江单价表）》。5.关于未施工工程的问题，鉴定书是按照委托鉴定要求“计算已完成工程造价”进行鉴定的，计算的是已完成部分工程造价，未计算未完工程造价。另查明，2014年8月18日，穆棱市下城子镇政府借给安康公司766000.00元用于支付农民工工资。一审法院认为，万通公司与安康公司签订的下城子镇保安新村龙湾香墅工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方均应当按照合同的约定行使权利、履行义务。关于涉案工程是否存在延期施工，构成违约的问题。施工合同约定开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2014年5月30日，工程由安康公司垫资施工到主体封闭，以8栋为计算单位，主体封闭万通公司按实际完成工程量拨付70%工程款。双方签订的施工合同补充条款约定将*＃、*＃、*＃、*＃、*＃楼主体封闭延长至2014年6月30日，将*＃、*＃、*＃、*＃楼主体封闭延长至2014年7月30日，签订补充条款时上述*栋别墅的主体封闭尚未完成，万通公司同意延长工期。安康公司在2014年8月5日前按照补充协议的约定完成了后9栋别墅的主体施工，即17栋别墅的主体封闭全部完工。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，安康公司基本上是在约定的时间内完成施工任务，万通公司未提供出证据证明安康公司明显构成违约，因此万通公司的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，万通公司要求安康公司承担律师费200000.00元的抗辩主张，安康公司和万通公司因建设工程施工合同发生纠纷的原因是多方面的，安康公司垫付资金施工，万通公司未及时拨付工程款，属于违约情形之一，安康公司依法主张权利，不属于安康公司所称的滥用诉权，万通公司聘请律师参加诉讼的费用，应由万通公司自行负担。因此，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于工程造价鉴定意见的认定问题，法律并不禁止当事人在诉讼之前委托具备相应资质的鉴定机构对纠纷涉及的专门性问题进行鉴定。诉讼前，在穆棱市信访办的主持下，李凤芹与叶长斌签订了委托第三方专业机构评估的实施方案，并由穆棱市信访办委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对已经完工的工程造价进行鉴定，鉴定程序并不违法，且鉴定机构对双方提出的异议进行答复和更正，万通公司也未提供出证据证实该鉴定结论和答复有明显的瑕疵。因此该鉴定意见及答复可以作为本案定案的依据。关于工程的质量问题，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司做出的司法鉴定意见书，认定下城子镇保安新村龙湾香墅工程存在质量问题，安康公司未提交证据予以反驳，该鉴定结论本院予以确认。因此进行修复、拆除及加固处理的费用902411.03元应当由安康公司负担。关于万通公司对其申请补充鉴定的答复意见不认可，认为不应由黑龙江中和力得尔司法鉴定所作补充鉴定的抗辩主张，因万通公司在补充鉴定申请书中要求由黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出补充鉴定，因此其提出不应由黑龙江中和力得尔司法鉴定所作补充鉴定与其自己的申请相背，本院不予支持。对于该补充鉴定的答复，条理清晰，且符合客观事实，与黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书、两次的异议答复及黑龙江远大司法鉴定服务有限公司作出的司法鉴定意见书形成完整的证据链条，本院对该补充鉴定意见的答复予以确认，对万通公司的抗辩主张不予支持。关于安康公司收到万通公司工程款的数额及所欠工程款数额问题，双方在施工合同约定工程由安康公司垫资到主体封闭，以8栋为计算单位，主体封闭万通公司按实际完成工程量拨付70%。万通公司未举证证实其已经给付安康公司工程款的具体数额，而安康公司承认万通公司已给付其工程款2584000.00元（在诉讼请求中认可按该数额扣除已给付的工程款）。因此，安康公司认可收到工程款的数额可以作为本案定案的依据。另外，经本院核对，在未扣除质量不合格需修复、拆除及加固处理的费用外，万通公司尚欠安康公司工程款4177245.20元（6508726.76元+252518.44元-2584000.00元）。因安康公司在诉讼请求中认可万通公司尚欠其工程款4176745.00元，低于实际欠款数额，因此，本院以安康公司确定的数额为准。关于安康公司要求万通公司自2014年8月11日起按年利率6.4%计算利息至工程款还清时止的诉讼请求是否符合法律规定的问题，涉案工程属安康公司的垫资工程，虽然当时约定了按完成工程进度给付工程款，但涉案工程质量及工程进度双方存在争议，无法结算，无法确定工程款给付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因涉案工程未交付，工程价款也未结算；因此，利息计算的起止时间应从起诉之日（2016年9月13日第一次起诉）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至工程款还清时止；故安康公司要求从2014年8月11日起按月利率6.4%（2014年的标准）计算利息，无事实和法律依据，本院不予支持。关于安康公司要求万通公司给付从2014年5月至2017年9月工地看护的电费38444.57元，并要求万通公司继续承担从2017年10月至其撤离工地之日期间产生的电费的诉讼请求是否符合法律规定的问题，因安康公司未提交相应的收据等结算电费凭证以证实其支出电费的数额；而且万通公司已通知安康公司解除合同，撤离工地，其再占有工地没有法律依据。对其该项诉讼请求本院不予支持。关于安康公司要求万通公司给付工地看护费341532.00元，并要求万通公司继续按此标准给付工地看护费从2017年8月13日至安康公司撤离工地之日的诉讼请求是否符合法律规定的问题，因万通公司于2014年8月11日即通知安康公司解除施工合同，并通知其撤离，且安康公司没有证据证实其不撤离工地的法律依据或合同根据。因此对该项诉讼请求本院不予支持。关于万通公司为鉴定支付的150000.00元鉴定费由谁承担的问题，因本案属建设工程施工合同纠纷，应当根据双方过错责任确定承担主体，该鉴定是工程质量鉴定，因安康公司工程质量经鉴定确有部分不合格，安康公司应承担三分之二的鉴定费用。因此，安康公司承担鉴定费用100000.00元，万通公司承担50000.00元较为合适。关于穆棱市下城子镇政府借给李凤芹766000.00元，是否应作为垫付的工程款的问题，因穆棱市下城子镇政府出具的证明明确写明是借给安康公司支付人工费，明确表示不是垫付给万通公司。万通公司主张该款系替万通公司垫付工程款的主张没有依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”、第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”、第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条之规定，安康公司要求万通公司给付剩余工程款3274333.97元（4176745.00元－902411.03元），并从2016年9月13日起（第一次起诉之日）按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至工程欠款还清时止的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；超出部分的诉讼请求，不予保护。万通公司的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条第三项、第九十八条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、牡丹江万通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付牡丹江市安康建筑有限责任公司工程款3274333.97元（4176745.00元－902411.03元），并从2016年9月13日起（第一次起诉之日）按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至工程欠款还清时止；二、驳回牡丹江市安康建筑有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回牡丹江万通房地产开发有限公司的反诉请求。二审中，上诉人万通公司举示一组证据：支付工程款明细表、收据及收条(共五份)、发票一份、龙江银行汇划业务凭证一份、先行垫付农民工工资证明一份、关于解决穆棱市下城子镇保安村龙湾香墅工程拖欠人工费解决协议一份。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，结合万通公司一审中举示的证据二综合认定，万通公司举示该组证据不能证明一审判决认定已付工程款的数额错误及其给付安康公司工程款的数额是2808650元的事实，故对该组证据不予采信。安康公司未举示新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，关于案涉工程造价鉴定是否能作为定案依据的问题。上诉人万通公司主张黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书的鉴定依据未执行双方签订的建设施工合同中约定的牡丹江价格表进行鉴定，且鉴定内容与实际施工状态不符，并据此认为应重新鉴定。一审中，万通公司以上述内容为由申请补充鉴定，鉴定机构作出了补充鉴定的答复，万通公司虽不认可，但并未举证证实其主张的内容成立。且从黑中力鉴字【2015】第1405号鉴定意见书中载明鉴定依据“2010年黑龙江省建设工程计价依据《建筑工程计价定额（牡丹江单价表）》、《装饰装修工程计价定额（牡丹江单价表）》、《给排水、暖通消防及生活燃气安装工程计价定额（牡丹江价格表）》、《建设工程费用定额》及黑龙江省、牡丹江市有关结算的规定”来看，鉴定机构适用的鉴定依据并无不当，该鉴定能作为认定工程价款的依据。关于欠付工程款数额、利息的认定及鉴定费用分担、是否存在违约责任的问题。穆棱市下城子镇政府出具的证明明确写明案涉的766000元是借给安康公司支付人工费，明确表示不是垫付给万通公司，故不应从欠付的工程款中扣除。万通公司主张其向安康公司已支付的工程款为2808650元，但在本案审理过程中万通公司所举证据不足以证明其主张。一审法院对欠付工程款的数额认定并无不当。一审判决从安康公司第一次起诉之日起支持其利息的诉讼请求并无不当。一审法院依万通公司申请，依法委托黑龙江远大司法鉴定服有限公司对整体工程质量进行鉴定，经鉴定确有部分不合格，一审法院根据鉴定结果决定由万通公司承担部分鉴定费用并无不当。双方签订的施工合同补充条款约定部分楼体主体封闭延长至2014年7月30日，安康公司在2014年8月5日前按照补充协议的约定完成了17栋别墅的主体封闭。安康公司基本上是在约定的时间内完成施工任务，万通公司未提供出证据证明安康公司明显构成违约，因此一审判决未支持万通公司的反诉请求并无不当。另，关于万通公司的上诉状中“判决安康公司给万通公司开具全部税务发票”的上诉请求属于二审中新增加的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，不属于本案的审理范围。综上所述，牡丹江万通房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40214元，由上诉人牡丹江万通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 **刚审 判 员 李慧宇二〇二〇年八月二十四日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹