广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12100号上诉人（原审被告、反诉原告）：高广奇。委托诉讼代理人：唐海燕，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州万瑞物业经营管理有限公司。法定代表人：金晓坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：林映雪，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓雯，北京德恒（广州）律师事务所实习人员。上诉人高广奇因与被上诉人广州万瑞物业经营管理有限公司（以下简称万瑞公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初156号民事判决，向本院提起上诉，本院已依法受理。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员谭健颖独任审理，现已审理终结。万瑞公司在原审的诉讼请求：1.高广奇向万瑞公司支付2013年10月9日至2019年2月15日期间拖欠的物业管理费及经营服务费人民币189010元、公摊水电费22368元，合计费用211378元；2.判令高广奇向万瑞公司支付因拖欠上述款项的违约金（每月物业管理费及经营服务费的违约金以2987元为本金，公摊水电费以348元为本金，分别从欠缴之日起按每日5‰计算至高广奇实际还清之日止）；3.判令高广奇承担本案的诉讼费用。高广奇在原审的反诉请求：1.请求法院判令万瑞公司向高广奇立即退还物业保证金8960元和水、电保证金5000元，并支付自2013年1月31日起至清偿之日止的利息（利息按中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率计算）；2.请求法院判令万瑞公司向高广奇赔偿其向广州世贸服装城发展有限公司承担的，自2018年9月起的租金损失30225元。原审法院判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，高广奇向广州万瑞物业经营管理有限公司支付2016年12月4日至2019年2月15日止的物业管理费及经营服务费（按2987元/月计算）。二、自判决发生法律效力之日起十日内，高广奇向广州万瑞物业经营管理有限公司支付逾期支付2016年12月4日至2019年2月15日止的物业管理费及经营服务费的违约金（违约金分期计算：其中以每月为一期，每期以每月欠付的金额2987元为本金；2019年2月1日2019年2月15日以欠付的金额1493.50元为本金；参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准从当月的9日起计算至清付之日止；违约金均以当期本金为限）。三、驳回广州万瑞物业经营管理有限公司的其它诉讼请求。四、驳回高广奇的全部反诉请求。高广奇被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9472元，由广州万瑞物业经营管理有限公司负担7472元，由高广奇负担2000元；反诉费452元，由高广奇负担。判后，上诉人高广奇不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、四项，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。上诉的主要事实和理由：1.原审法院程序违法。（1）一审法院不予追加广州世贸服装城发展有限公司（以下简称世贸公司）为第三人参加诉讼有违程序公正。（2019）粤01民终13931号判决书己经认定世贸公司是涉案商铺的实际经营管理人，因其对2016年10月4日起至2019年2月15日止的租金等所有损失未采取任何措施，故就扩大的所有损失存在过错，按公平原则法院确定由世贸公司承担损失40％的责任。即世贸公司是造成上诉人与被上诉人之间物业服务合同纠纷形成的过错方，且世贸公司从未向上诉人交付商铺，因此在上诉人申请追加世贸公司作为第三人后，一审法院未作任何答复和解释，并最终未予追加。本案的诉讼结果与世贸公司实际上具有法律上的利害关系，法院为后续浪费司法资源，应当予以追加；若不予追加，应当针对上诉人的申请作出合理解释，甚至出具裁定书，但一审法院在审理过程中未做任何说明，明显偏袒被上诉人。（2）一审法院未向上诉人送达不予调查取证申请通知书。上诉人为查明2015年10月份世贸公司以“重新招商”“断电”等方式强行收回商铺，导致上诉人搬离商铺，于一审期间向原审法院提出调查取证申请，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，当事人及其诉讼代理人申请调查收集证据，人民法院不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。针对上诉人的取证申请，一审法院仅在一审判决中说明不予采纳申请，未按法定程序向上诉人送达不予调查取证通知书，属程序违法。2.原审法院认定事实、适用法律错误。（1）关于万瑞公司是否履行了合同约定的物业服务义务。《物业服务合同》第四条物业管理已经对万瑞公司应提供物业服务的内容、质量、要求予以明确约定，万瑞公司应勤勉尽责对涉案商铺提供物业服务，一审期间万瑞公司仅提供了双方签订的《物业服务合同》，并未提供其他证据证明其对案涉商铺全面实施了合同约定的各项物业服务。（2019）粤01民终13931号判决书查明：万瑞公司曾向上诉人发函催告其开门营业，以及万瑞公司系世贸公司指定的物业管理公司，万瑞公司是知道或应当知道涉案商铺的空置状况，对自2016年10月4日催告上诉人于合理期限应清缴费用后，上诉人未收铺和清缴费用，被上诉人获得了约定的解除权，但被上诉人恶意让损失不断扩大，堪称强盗行为，不仅搅乱市场规则，而且一审法院的判决支持和怂恿了该种强盗行为，对社会造成了负面影响。（2）关于高广奇承担物业服务费用的标准及比例。由于万瑞公司未能提供证据证明其已按照合同约定全面提供各项物业服务，且高广奇客观上也未享受过相关的物业服务。根据另一租户黄利红提供的公证书可证明2018年9月开始涉案商铺所在楼层整体停电并封闭，被上诉人在此期间不可能也无法提供物业服务，故高广奇无需向万瑞公司支付任何费用。退一步讲，万瑞公司未能举证证明其全面履行了合同义务，其物业服务存在明显瑕疵，无权按照合同约定的服务费标准收取费用。另从公平、诚实信用、平等原则的角度出发，世贸公司是造成上诉人与被上诉人之间物业服务合同纠纷形成的过错方，万瑞公司作为世贸公司指定的物业管理公司未采取措施防止损失扩大，就商铺空置同样存在过错，恳请二审法院参照己生效的（2019）粤01民终13931号判决判令物业服务期间物业管理费、经营服务费及违约金由高广奇与万瑞公司共同承担。（3）关于物业费保证金及水电费保证金。根据《物业服务合同》第二条，合同终止或期满后，物业服务合同保证金8960元及水／电使用保证金5000元万瑞公司在扣除高广奇应缴未缴的费用、滞纳金、赔偿金等费用后无息退还高广奇。《物业服务合同》解除后的逾期支付的违约金在法律性质上即属于未按约支付物业管理费及经营服务费所造成损失的赔偿，故上诉人在一审期间主张其支付的保证金用于抵扣其应付的违约金并无不当，符合合同约定。原审法院仅凭《物业服务合同》第九条违约责任判令保证金不予退还及扣减有失偏颇，原审法院孤立适用合同条款，加重上诉人的赔偿责任属法律适用错误。被上诉人万瑞公司服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。双方当事人在二审中没有提交新的证据。本院认为，上诉人高广奇虽向本院提起上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2273元，由上诉人高广奇负担。本判决为终审判决。审判员  谭健颖二〇二〇年八月二十日书记员  苏宏榴廖玉萍