河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3048号上诉人(原审原告)：耿立平，曾用名耿莅评，男，1954年10月15日出生，汉族，住太康县。委托诉讼代理人：王含盈，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：**亮，男，1943年04月09日出生，回族，住太康县。被上诉人(原审被告)：鲁西厂，男，汉族，1971年12月28日出生，住太康县。上诉人耿立平因与被上诉人鲁西厂、**亮合同纠纷河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王含盈、被上诉人**亮、鲁西厂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。耿立平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销太康县人民法院（2019）豫1627民初5355号民事判决，并改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2、本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审驳回上诉人的原审诉讼请求是错误的。上诉人与被上诉人签订有施工协议，并对工程单价进行了约定每平方米640元。虽然双方协议未对施工面积进行约定，但人民法院应该本着解决问题和矛盾的态度，事实就是的原则，依法现场测量总的施工面积，计算总工程款，对被上诉人主张已支付部分予以扣除后支持上诉人的原审诉讼请求。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求鲁西厂辩称，其已经和耿立平清账了，已经几年的事了，具体情况也记不清了。**亮辩称，工程款2015年我已经和耿立平清账了，是耿立平去我家要的钱，我给耿立平现金6万多元，我们之间有合同，合同中约定的有面积和单价，也有总价款，我把工程款给他了，但是耿立平没有给我打条子。耿立平向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿还原告工程款120000元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年10月11日樊根英作为甲方与被告**亮、鲁西厂作为乙方签订了合作建房协议，被告**亮、鲁西厂为履行该协议，2011年10月12日被告**亮、鲁西厂作为甲方与原告耿立平作为乙方签订了施工协议，其内容为：一、工程建房总六层：一层为框架结构，高度3.7米、以上五层为砖混结构，高度为2.9米，内粉毛墙、外粉外墙涂料，铝合金窗户，进户门，水电通，基础打桩，房顶做防水。……；四、付款程序：第一步打桩基础结束，甲方向乙方付10万元，第一层开始甲方向乙方付10万元，第二、三层主体形成，甲方向乙方付10万元，第四层主体形成再付10万元，以后两层主体全部完成，乙方向甲方交工后，按实际建筑面积结算，每平方米640元，另除质量保证金肆万元，下余全部结清。协议签订后，原告耿立平进行施工，二被告于2011年10于29日给原告耿立平现金100000元、2012年给付80000元、2015年10月23日给付40000元、后又给原告耿立平五楼家属楼一套折抵100000元。由于原告耿立平未按协议完成施工工程，樊根英无奈自己修建了下水道、施工洞、门等，支付相关费用7980元，被告**亮将该款7980元给付樊根英。第一次庭审结束后，由于原告耿立平的代理人对被告提供的证据无法质证，原审法院通知原告耿立平到庭核实，原告耿立平承认东墙未粉刷，部分门没有安装，地平没有打等。第一次开庭审理后原告耿立平申请对所建房屋的面积进行测量鉴定，现被告**亮认可原告耿立平的施工面积为989平方米，鉴定不再进行。由于第一次开庭时原告耿立平未到庭，工程是否按协议完全履行以及工程款到底已支付多少等情况无法查清，被告**亮及原审法院均要求原告耿立平本人出庭以便查清案情，原审法院于是进行了第二次开庭审理，并通知原告耿立平必须到庭参加诉讼，以便查清案情，但原告耿立平仍未出庭，亦未提供不能出庭的客观理由。原审法院为查明案情，于是进行了第三次开庭审理，原告耿立平到庭参加诉讼，但原告耿立平仍未提供原、被告双方的工程竣工验收报告及工程款结算报告。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、原告是否按照施工协议完全履行了其义务？2、二被告是否还欠原告工程款，如果欠，具体数额是多少？关于第一个焦点，第一次庭审后，原审法院通知原告耿立平到庭核实其是否已经按原、被告双方签订的施工协议完全履行其义务时，原告耿立平亦承认部分工程没有完成，故原审法院认定原告耿立平未完全按原、被告双方于2011年10月12日签订的施工协议履行。关于第二个焦点，由于原告耿立平未提供工程竣工验收报告及工程款结算报告，但按照原、被告签订的施工协议及施工面积计算出来的工程价款，在扣除被告提供给已支付原告的工程价款后并不是原告本次起诉的120000元，且原告亦不能说明该120000元的工程欠款是如何具体计算出来的，现被告**亮亦辩称于2015年10月23日已将工程款付清，故原告耿立平的起诉属证据不足，其诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：驳回原告耿立平的诉讼请求。案件受理费2700元，由原告耿立平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，被上诉人**亮提交了上诉人耿立平于2012年元月16日出具的领条，内容是“今领到工程款20000元”。经上诉人代理人当庭联系上诉人本人，本人予以认可。对该证据双方均无异议，本院予以采信，可以证实2012年元月16日，上诉人领取被上诉人工程款20000元的事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是一审判决驳回耿立平的诉讼请求是否正确。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，上诉人耿立平主张被上诉人**亮、鲁西厂拖欠其工程款120000元，而被上诉人**亮、鲁西厂主张涉案工程款已经结清了，双方各执一词，本院结合本案实际予以分析判断。首先，上诉人在一审法院通知本人到庭后仍未到庭属实。虽然上诉人耿立平持有双方的合同，可以证明涉案工程的面积和工程款数额，但被上诉人**亮、鲁西厂在一审中多次陈述工程款已经结清，在一审第三次开庭中也陈述存在多次向耿立平付款但耿立平未出具收条的情况，并要求上诉人耿立平本人出庭。在一审法院通知上诉人耿立平本人到庭的情况下，上诉人耿立平仍未到庭，故耿立平不到庭的行为影响到其陈述的可信度。其次，上诉人自认收到款项陈述不合常理，且无法合理说明差额190000元的原因。耿立平在一审第一次开庭中自认已经收到被告给付的工程款510000元，但除了被上诉人提交的其本人出具的三张共计金额220000的收条，以及双方认可的以房抵款100000元外，对于其余190000元差额无法说清相差的原因。虽然上诉人在二审庭审中对于该190000元的差额的解释是被上诉人以另一套二楼房屋予以抵账160000元但未到位，既然一审中认可了二审不再予以变更。对于上诉人的解释，被上诉人**亮、鲁西厂予以否认，并主张并不存在以二楼房屋抵账160000元的事实。由于被上诉人不予认可以房抵债160000元的事实，且160000元对于常人来说数额较大，在未实际收到还款或者抵债实物的情况下自认已经收到该款项不合常理，故对上诉人的该种解释不予采信。最后，上诉人无法说清其从被上诉人处领取工程款的具体数额和领取次数，也无法说明其主张工程款具体数额的来源，在二审中被上诉人又提供收据的情况下也无法说明所主张款项的来源，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实部分有误，但适用法律正确，裁判结果适当，故对耿立平的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人耿立平负担。本判决为终审判决。审判长 张述涛审判员胡体兵审判员王红飞二〇二〇年八月二十一日法官助理张译元书记员王明涵