山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8134号上诉人（原审被告）：张云福，男，1967年10月8日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：常宝全，山东易济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南吉运人力资源有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘红，总经理。委托诉讼代理人：魏建荣，男，该公司员工。上诉人张云福因与被上诉人济南吉运人力资源有限公司（以下简称吉运人力公司）劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张云福上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：张云福与吉运人力公司属于劳务派遣的用工形式，应当按照劳务派遣的相关法律规定保护张云福的合法权益，中国邮政集团公司山东省商河县分公司（以下简称邮政商河分公司）违反法律规定用工并违法解除劳动合同，在张云福不能胜任与其年龄、岗位性质等相符的岗位的情况下，未另行安排其他工作，未通知工会保护其合法权益，应依法承担法律规定的支付经济赔偿的责任。首先，张云福自2001年起一直在邮政商河分公司从事邮政投递员工作，该工作性质并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，将张云福的劳动合同性质变更为劳务派遣，违反了《劳动合同法》第六十六条、《劳务派遣暂行规定》第三条的规定。第二，在未通知工会、未将张云福退回劳务派遣单位的情况下，单方解除劳动合同并未支付赔偿金，违反了《劳动合同法》第四十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定。第三，邮政商河分公司违法在非劳务派遣岗位使用劳务派遣人员，并认为张云福违反劳动制度，违反法律规定，属于违法解除劳动合同。第四，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，吉运人力公司应依法支付赔偿金。综上，根据《劳务派遣暂行规定》第二十四条、《劳动合同法》第九十二条，吉运人力公司应依法向张云福支付赔偿金。吉运人力公司辩称，第一，关于张云福陈述的劳务派遣的方式，一审庭审时吉运人力公司就陈述不是劳务派遣，吉运人力公司和邮政商河分公司签署的承揽协议，张云福就是吉运人力公司的员工，不是劳务派遣；第二，张云福严重违规违纪，和张云福解除劳动合同是因为张云福多次积压邮件，延误、丢失邮件，已经严重违反了投递员的职业纪律，更违反吉运人力公司的规章制度，根据《山东省邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》和《邮政法》的相关规定，吉运人力公司是依法解除，不支付补偿是有法律依据的。吉运人力公司向一审法院起诉请求：1.判令吉运人力公司无须支付张云福经济补偿95756元（5176元×18.5个月）；2.判令吉运人力公司无须协助张云福办理失业保险金手续；3.由张云福承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2001年12月31日张云福取得邮政通信职业技能鉴定中心、信息产业部通信行业职业技能鉴定指导中心颁发的邮政投递员职业资格证书；2004年11月26日张云福在商河县总工会和商河县劳动和社会保障局组织的全县劳动技能竞赛邮政系统数报比赛中荣获二等奖。2007年6月1日起至2014年12月，张云福与商河县朝阳劳动服务公司多次签订劳动合同，张云福作为商河县朝阳劳动服务公司的派遣人员在用人单位邮政商河分公司从事投递工作。自2008年5月至2014年12月商河县朝阳劳动服务公司为张云福缴纳各种社会保险。2007年6月1日张云福与商河县朝阳劳动服务公司签订的劳动合同，加盖了朝阳服务公司的公章，和法定代表人印章，张云福在合同上签名捺印，并有鉴证机关商河县劳动和社会保障局加盖劳动合同鉴证专用章，鉴证人章。2014年12月15日中国邮政集团公司济南市分公司（以下简称邮政济南市分公司）与吉运人力公司签订了《劳务承揽合同书》，投递岗位由原来的劳务派遣调整为劳务承揽模式。2014年12月24日吉运人力公司要求张云福等原劳务派遣人员自主选择，是和吉运人力公司签订劳动合同，还是终止原来的劳务派遣合同。2015年1月10日，吉运人力公司与张云福签订了自2015年1月10日起至2016年12月31日止2年期限固定期限劳动合同，劳动合同到期后又于2017年1月1日签订自2017年1月1日至2018年12月31日止2年期限固定期限劳动合同。2018年4月18日，邮政商河分公司检查发现张云福积压报刊和邮件，并进行通报。2018年5月11日，邮政商河分公司对张云福积压邮件情况进行复查，发现没有改观的现象。仍积压特快专递，快递包裹。2018年5月22日邮政商河分公司监督检查发现张云福仍然存在积压邮件、快包、报刊的情况，且上次检查的两件快递仍未投递。2018年5月22日张云福书写承诺书，保证今后严格按照邮件处理规则及实际要求作业，不再积压任何报刊邮件，如有违犯行为愿意接受任何形式的处罚。2018年6月5日邮政商河分公司质量监督检查发现：两件4月4日进口的标准快递至今未妥投；4月23日、5月10日、5月11日分别进口的平刷未投递；5月11日、18日、21日的《中国环境报》未投；5月18日的《中国应急管理报》2份未投；第四期《中共中央办公厅通讯》未投；第五期《支部生活》5本未投；快递包裹9892580251018网显5月23日已妥投，包裹仍在；9892434279801网显已于4月9日妥投，包裹仍在支局。2018年6月23日吉运人力公司以积压报刊、党报党刊、丢失邮件违反规章制度为由，将张云福辞退，并将书面终止（解除）劳动合同证明书送达张云福。2019年3月26日张云福以邮政商河分公司、吉运人力公司为被申请人向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求支付18个月的经济补偿金并协助其办理领取失业保险金手续，该委经审理于2019年5月23日作出商劳人仲案字（2019）第53号仲裁裁决书，裁决：一、邮政商河分公司与吉运人力公司应当一次性支付张云福经济补偿95756元；二、吉运人力公司应当协助张云福办理领取失业保险金手续。邮政商河分公司与吉运人力公司收到该裁决书后不服，在法定期限内诉至一审法院。2020年4月17日吉运人力公司出具证明一份，自愿放弃第二项诉讼请求，同意协助张云福办理领取失业保险金手续。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为吉运人力公司是否须支付张云福经济补偿95756元。吉运人力公司提交证据一，关于钱铺支局投递员张云福违规情况通报一份，证实吉运人力公司从2018年4月18日第一次检查发现问题，到解除合同期间一共四次检查，每次检查张云福都有问题，且每次检查之后吉运人力公司都与张云福进行过谈话教育，最后无奈与张云福解除合同。张云福严重积压延误党报党刊邮件、严重违反了山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则中第三章违规违纪处理第十条第八小条不按规定频次开启信箱（筒）投递报刊邮件及批退邮件的；（11）不按规定时限上传邮件处理信息，影响对方接收信息的；第十一条（11）严重违反业务规章制度，故意延误投递邮件，造成邮件积压、延误等通信事故的。综合以上违规行为并给企业带来严重不良影响的，吉运人力公司给予解除劳动合同处理。提交证据二：终止解除劳动合同证明书一份，该证明书中张云福已经签字，吉运人力公司因张云福违反规章制度（积压党报党刊、丢失邮件）解除劳动合同合法合理，不应当承担经济补偿。吉运人力公司与邮政商河分公司之间是劳务承揽，不是劳务派遣。张云福对吉运人力公司提交的两份证据真实性无异议，但辩称证据内容违反了劳动合同法关于劳务派遣的有关规定，因违反法律规定而不具备法律效力。吉运人力资源公司违反关于劳务派遣岗位临时性、辅助性、替代性的劳务派遣工作岗位的性质，连续两次以上在原工作单位不变的情况下签订劳务派遣协议。以劳务承揽的方式按劳务派遣使用劳动者的依然按照劳务派遣的相关规定予以处理，在用人单位未将被劳务派遣人员即张云福退回至该劳务派遣单位的情况下，违法与张云福解除劳务派遣协议，同时也违反了关于劳务派遣的相关规定，依法应当与邮政商河分公司承担连带责任。关于经济补偿金的年限计算，同仲裁裁决书的计算依据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，邮政商河分公司是邮政济南市分公司的下属单位，吉运人力公司与邮政济南市分公司签订《劳务承揽服务合同》承揽了包括邮政商河分公司的投递业务。吉运人力公司告知张云福投递岗位由原来的劳务派遣调整为劳务承揽模式，让张云福自愿选择。2015年1月10日张云福与吉运人力公司签订劳动合同，张云福与吉运人力公司存在劳动关系。劳动合同第三条约定张云福应按照公司安排的内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守规章制度；第十七条约定张云福劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规程。邮政商河分公司提交的会议纪要及签到表、自查问题通报、张云福书写的承诺书等证据，吉运人力公司提交的张云福违规情况通报，可以认定邮政商河分公司已对规章制度等文件以会议形式对张云福进行了告知，而张云福在投递工作中多次存在积压报刊、党报党刊、邮件，也承诺不再积压，经多次检查没有改观的事实。吉运人力公司以张云福严重违反规章制度解除劳动合同，并向张云福出具终止（解除）劳动合同证明书，符合劳动合同法第三十九条用人单位可以解除劳动合同的规定，故张云福辩称吉运人力公司违法解除劳动合同的意见不成立。张云福要求支付经济补偿不属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，对吉运人力公司的无须支付张云福经济补偿的诉讼请求一审法院予以支持。吉运人力公司承揽邮政商河分公司投递业务通知了张云福，张云福自愿从商河县朝阳劳动服务有限公司派遣转为与吉运人力公司签订劳动合同从事投递工作。张云福从事的是吉运人力公司承揽的业务，不是劳务派遣，也就不存在退回派遣单位的情形。劳务派遣退回另行安排工作，是指不能胜任工作的，才应另行安排其他工作。张云福在解除合同前长时间多次违反规章制度，保证不再违反，而没有改正。没有向公司主张过不能胜任投递工作，不属于另行安排工作的情形。吉运人力公司未成立工会，不存在依照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会的情形，故对其主张不予采纳。张云福要求吉运人力公司协助办理领取失业保险金手续，吉运人力公司同意，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告济南吉运人力资源有限公司不负有向被告张云福支付经济补偿的义务；二、原告济南吉运人力资源有限公司于判决生效之日起15日内协助被告张云福办理领取失业保险金手续。案件受理费10元，由被告张云福负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，2014年12月15日，吉运人力公司与邮政济南市分公司签订《劳务承揽服务合同》承揽了包括邮政商河分公司的投递业务。2015年1月10日张云福与吉运人力公司签订劳动合同，张云福与吉运人力公司存在劳动关系。张云福继续在邮政商河分公司从事投递工作，张云福主张双方系劳务派遣关系，并认为违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣临时性、辅助性或者替代性的法律规定。对此本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条明确规定了劳务派遣属于劳动用工的补充形式，并且对临时性、辅助性以及替代性这“三性”的内涵作了界定，从以上规定可以看出我国对劳务派遣主要采取的是对适用范围和数量上的规制。就适用范围而言，并非通过直接排除或限制劳务派遣的适用领域，而是通过对岗位性质提出实质性要求来规制。只有在临时性、辅助性或者替代性的岗位上方可适用劳务派遣工。也就是说只要符合临时性、辅助性或者替代性“三性”之一，便可以使用劳务派遣工。本案中，吉运人力公司与邮政济南市分公司签订《劳务承揽服务合同》承揽了包括邮政商河分公司的投递业务。投递业务系邮政公司辅助性岗位而非主营业务岗位，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳务派遣岗位要求，且该条规定系管理性规定，不是效力性规定。因此，张云福提出的邮政商河分公司违反法律规定使用派遣劳动者，本院不予支持。根据邮政商河分公司提交的会议纪要及签到表、自查问题通报、张云福书写的承诺书等证据，吉运人力公司提交的张云福违规情况通报，可以认定邮政商河分公司已对规章制度等文件以会议形式对张云福进行了告知，而张云福在投递工作中多次存在积压报刊、党报党刊、邮件，也承诺不再积压，经多次检查没有改观的事实。吉运人力公司以张云福严重违反规章制度解除劳动合同，并向张云福出具终止（解除）劳动合同证明书，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位可以解除劳动合同的规定，故张云福主张吉运人力公司违法解除劳动合同的上诉理由不能成立。吉运人力公司未成立工会，不存在依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会的情形，张云福亦未提交证据证明吉运人力公司已成立工会。故对张云福主张解除劳动合同未通知工会属违法解除，本院亦不予支持。综上所述，张云福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张云福负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年八月十七日书记员  张 强