江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民终458号 上诉人（原审被告）：安庆市聚辉建筑材料有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县洪铺镇黄山村。 法定代表人：顾强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李清，安徽安联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西宏振机械科技有限公司，住所地江西省乐平市工业园金山工业区。 法定代表人：汪细妹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪立夫，江西护三农律师事务所律师。 上诉人安庆市聚辉建筑材料有限公司（下称聚辉公司）因与被上诉人江西宏振机械科技有限公司（下称宏振公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人聚辉公司委托诉讼代理人李清，被上诉人宏振公司委托诉讼代理人汪立夫参加了诉讼。本案现已审理终结。 聚辉公司上诉请求：1.撤销江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2943号民事判决，改判驳回宏振公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由宏振公司承担。事实与理由：一审无论在法律适用还是事实认定上均存在严重错误，具体表现在：1.审理程序违法，适用法律错误。从宏振公司的诉讼请求及一审法院查明的法律关系来看，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院不顾此类案件适用专属管辖的规定，强行对本案进行审理，进而作出违背事实的错误判决，严重侵犯聚辉公司的合法权益，请二审法院予以纠正。2.宏振公司的诉求已超过诉讼时效，依法应予驳回。聚辉公司与宏振公司签订合同的时间是2014年5月22日，合同约定总工期120天。宏振公司于当年9月未完工即撤离施工现场，以实际行为提前解除了合同。聚辉公司累计向宏振公司支付已完工工程款210万元（2014年9月15日支付最后一笔50万元）。无论宏振公司何种原因提前离场，其若认为与聚辉公司因合同履行需主张权利，均应在2年的诉讼时效期间主张。宏振公司迟至2019年才起诉，即使适用现行法律规定的3年诉讼时效规定，也早已超过诉讼时效。双方对已完工工程款以实际行为予以了确认，宏振公司在收到上诉人210万元设备及工程款后，双方未有后续联系已经充分说明了这一点。再者，即使双方工程造价未确定，并不会阻碍宏振公司主张权利。宏振公司如认为权利受损，追加的责任方自然是聚辉公司，聚辉公司与怀宁县洪铺镇人民政府是否进行行政诉讼以及诉讼结果均不影响宏振公司行使诉讼权利，故不能以行政诉讼的裁决时间来确定本案诉讼时效的起算点。宏振公司在长达5年的时间里没有与聚辉公司任何联系，原因就在于工程款已结清。本次起诉，完全是宏振公司知晓聚辉公司在前述行政诉讼中获得了赔偿，试图通过恶意诉讼的手段谋取非法利益。宏振公司在得知项目停工后就应及时主张权利，而项目因何停工只涉及违约责任如何承担问题，与是否能够主张权利毫无关联。3.一审认定事实严重错误，聚辉公司并无违约行为，系宏振公司提前解除合同。宏振公司未完成合同约定的建设施工工程项目即提前退出施工，聚辉公司自行组织人员施工至2015年，这在安庆市中级人民法院的生效判决书中已经查实。也就是说，在宏振公司提前退场时案涉工程并未停工。另外，宏振公司提前退场并非案涉工程的土地问题，因为聚辉公司在国土部门下达《停止违法行为通知书》后仍然在与政府部门沟通，工程仍然在继续施工，政府部门也在继续为聚辉公司争取土地使用权，这从2014年9月30日安徽省人民政府批准怀宁县人民政府上报的土地方案中包含涉案工程项目用地可以看出。一审判决无视被上诉人违约在先的事实，以相关行政诉讼判决结果中的过错分担来倒推双方的违约责任，严重背离客观事实。4.一审对宏振公司已交付设备及已完工工程量的认定没有事实依据，与客观事实不符。（1）一审对宏振公司向聚辉公司交付的设备认定错误。本案系合同未完全履行引发的纠纷。无论是窑炉的建设还是设备的交付、安装均未履行完毕。宏振公司在一审的两次庭审中对其所称的砖机设备做出了前后矛盾的陈述，无法界定宏振公司到底向聚辉公司交付了《江西宏振机械订货合同》中的哪些设备，但可以明确的是该合同中的设备未完全交付。至此，宏振公司没有完成民事诉讼法规定的举证责任，应承担不利后果，而一审法院竟然以聚辉公司的经营范围来认定有特定含义的单体设备“砖机”系订货合同中的“成型设备”。该“成型设备”包含六组机器，一审法院调查取证涉及的仅仅是一台“双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机”，其合同价78万元，而成型设备总价153万元。在宏振公司未提交任何交接证据的情况下，一审竟认定“上述设备原告（被上诉人）均已运送给被告（上诉人）”。同时，一审已经载明宏振公司在庭审中对风机价格（合同价格18.8万元、宏振公司称16万元）的陈述与订货合同不符，反映出宏振公司在设备交付上的前后不一。一审径直主观臆断宏振公司交付了订货合同中的一台“送热风机（合同价11.6万元，合同中另有一台排潮风机）”。实际上，宏振公司并未提供订货合同中约定的2台离心式送热风机，该类型风机后期由聚辉公司另向案外人购买。（2）一审对宏振公司已完工工程部分的认定错误。首先，宏振公司未按照合同约定完成施工，烧结窑生产线并未建成，无法发挥制砖用途。一审以前述行政诉讼中的《工程造价鉴定意见书》中的鉴定价格，判决聚辉公司应向宏振公司支付的合同对价，严重违反建设工程款的结算规则。工程款的结算应该建立在已完工或者能部分发挥工程用途的基础上，宏振公司在未办理任何交接手续即提前离场，聚辉公司不得不另行组织力量继续施工，导致聚辉公司遭受巨大损失。其次，安庆市中级人民法院（2018）皖08行终123号《行政判决书》已查明窑体地基工程由案外人刘纯根施工，《工程造价鉴定意见书》中窑体“挖基础土方”、“土（石）方回填”等与地基工程相关的项目显然非由宏振公司完成。第三，《工程造价鉴定意见书》中的混凝土及钢筋混凝土部分并非宏振公司独立完成。因宏振公司提前离场并拖欠安庆中交混凝土有限公司商砼款，安庆中交混凝土有限公司已将其起诉。聚辉公司为继续完成烧结窑生产线工程，自行向安庆中交混凝土有限公司购买混凝土继续施工。聚辉公司在一审中提交了向安庆中交混凝土有限公司购买商砼的票据，一审以无法核实为由认定烧结窑生产线工程全部由宏振公司独立施工完成。综上，一审确定的被上诉人已完工工程款为2328276.44元错误。恳请二审法院查明事实，驳回宏振公司全部诉讼请求。 宏振公司答辩称：一审程序合法，适用法律正确，上诉理由不充分。1.聚辉公司建设砖厂未取得建设用地许可证、建设施工许可证、建设规划许可证，按照建筑法的规定，该工程不属于建设施工合同的范畴，不能适用专属管辖的规定，只能适用普通管辖规定。根据景德镇中级法院的民事裁定及海南省高院的判决，类似的工程均按承揽合同纠纷确定案由，本案定为承揽合同纠纷没有任何争议。2.本案未超过诉讼时效。因聚辉公司的建设用地被行政机关叫停，导致窑炉施工无法进行，事后聚辉公司提起了行政诉讼，直到2018年才终止诉讼，并且对窑炉的损失进行了评估，宏振公司才知道工程已无法继续完工，损失也让聚辉公司获取，故宏振公司提起诉讼应当在诉讼时效内，不存在已超过诉讼时效。3.一审认定事实清楚，且聚辉公司违约行为明显，承担违约责任理所当然。正如聚辉公司在上诉中谈到以及行政诉讼的判决书证实，不能履行合同的主要原因是聚辉公司未取得土地使用权，合同第七条约定，签订合同后聚辉公司以工程计划变更引起不能继续履行合同时，除应向宏振公司支付实际发生费用外，还应向宏振公司支付合同总价款5%的违约金。故聚辉公司承担违约金合理合法。4.一审认定已交付设备及已完工工程量事实清楚。聚辉公司认为支付了210万元就已支付完了工程款，完全与事实不符。根据合同第二条第四项约定，合同签订当天预付定金10万元作为预付款，在宏振公司施工人员到达聚辉公司场地及部分材料到场，付给宏振公司150万元，其余部分按工程进度付款。做好窑墙基础，付宏振公司250万元，墙体砌至1米支付宏振公司80万元，墙体砌至2米再支付80万元，窑体具备吊顶时付宏振公司80万元，设备进厂时付宏振公司218万元。所以到设备进场，聚辉公司应支付宏振公司合同价款868万元，但其只支付了210万元，所以支付的合同价款远远不够。因工程没有交付，设备的所有权应当归宏振公司所有，聚辉公司无权变卖。既然变卖了，聚辉公司应当提供设备去向的证据，卖得多少款项，应当返还给被上诉人。综上，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。 宏振公司向一审法院提出的诉讼请求：1.依法调解或判决聚辉公司向其支付合同尾款2555140元，违约金494000元；2.本案诉讼费用由聚辉公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月22日，聚辉公司因年产8000万-1亿（折标）窑炉工程的施工与安装作为甲方与乙方即宏振公司签订《年产8000万-1亿（折标）窑炉工程承包合同》（以下简称承包合同）及《江西宏振机械订货合同》（以下简称订货合同）。承包合同第二条承包方式和工程价款的支付与结算“1、年产8000万-1亿（折标）窑炉工程承包由乙方按（1）方式实行承包。（1）包工包料（不含厂房、变压器、工程机械、水沟水塔、水泥路面）。……3、年产8000万-1亿（折标）窑炉工程不含税总价人民币：玖佰捌拾捌万元整（￥9880000元）。”承包合同第七条违约责任与奖励“d)签订合同后，甲方因工程计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向乙方支付实际发生费用外，还应向乙方支付合同总造价的5%的违约金。”订货合同中对甲方向乙方购买的设备及价格均作了详细约定。订货合同第一条设备明细第二项成型设备为：1.箱式给料机5.2万；2.强力搅拌机8万；3.双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机价款78万元；4.自动切条机、5.自动切坯机，总价13.8万；6.码坯机组48万元；7.合计153万元。订货合同第一条第三项干燥、焙烧运转系统设备：1.送热风机2台，单价5.8万元，总价11.6万元；2.排潮风机4台，单价1.8万元，总价7.2万元。合同签订后，宏振公司对工程进行了施工及部分设备的销售与安装，2014年8月29日，怀宁县国土资源局以聚辉公司未经批准，非法占用怀宁县洪铺镇黄山村集体土地建厂房，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第七十七条的规定，作出怀国土洪执责停（2014）34号《停止违法行为通知书》，责令聚辉公司立即停止上述违法行为，听候处理。2016年聚辉公司依据与怀宁县洪铺镇人民政府签订的《2014年工业项目投资合同（聚辉建材）》为由，以怀宁县洪铺镇人民政府为被告提起行政诉讼，怀宁县人民法院作出判决后，聚辉公司不服判决，上诉到安庆市中级人民法院，该院认为“聚辉建材依约投入资金开工建设虽是基于对政府的信赖，但洪铺镇政府不具有出让土地使用权的职权且案涉地块尚不符合用地条件，聚辉建材对此亦应当知道，故导致合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。”在行政诉讼过程中，聚辉公司申请了对已完成的工程项目进行鉴定，安徽独秀工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，经鉴定工程造价为：1、分部分项工程量清单计价合计3787686.14元；2、措施项目清单计价合计69847.95元；4、规费85180.87元；5、人工费调整277821.66元。其中第一项部分中：简易钢结构大棚造价1459409.70元；烧结窑生产线工程、混凝土及钢筋混凝土造价为2328276.44元。该鉴定意见书已在安庆市中级人民法院于2018年12月18日作出的（2018）皖08行终123号行政判决书中被作为认定损失的依据。另查明，聚辉公司向宏振公司购买的双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机已被其转卖给吉安县祺家新型墙材有限公司。另有砖机及风机两台于2017年被被告转卖，但转卖去向聚辉公司不能详细陈述。“砖机”在订货合同中没有对应的设备名称及明确的解释。宏振公司对“砖机”的解释为制砖设备的简称，即双方所签订的《江西宏振机械订货合同》第一条设备明细第二项成型设备中的除“双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机”之外的所有设备，砖机设备价格为85万元，两台风机为《江西宏振机械订货合同》第一条设备明细第三项干燥、焙烧运转系统设备中的“送热风机”及“排潮风机”，风机价格合计16万元。聚辉公司对“砖机”及“风机”所包含的设备未能作出明确的表述。但认可砖机价格为60万元，两台风机价格为10万元。聚辉公司已支付宏振公司210万元。 一审法院认为，聚辉公司将年产8000万-1亿（折标）窑炉工程交由宏振公司承建，双方签订《年产8000万-1亿（折标）窑炉工程承包合同》，并就窑炉所需设备种类及价款等由双方作出约定并签订《江西宏振机械订货合同》，上述两份合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，合同合法有效。本案中双方当事人争议的焦点在于：一、聚辉公司是否构成违约；二、聚辉公司应当向宏振公司支付的款项组成金额；三、宏振公司的起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，根据安庆市中级人民法院（2018）皖08行终123号行政判决书中认定的事实“安庆市聚辉建筑材料有限公司依约投入资金开工建设虽是基于对政府的信赖，但洪铺镇政府不具有出让土地使用权的职权且案涉地块尚不符合用地条件，聚辉建材对此亦应当知道，故导致合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任”。虽在行政诉讼中，聚辉公司存在部分责任，但就本案而言，2014年8月29日，怀宁县国土资源局出具《停止违法行为通知书》，致使工程停工，本案中的宏振公司对聚辉公司未取得土地使用权并不知情，故宏振公司不存在过错，其过错责任在于聚辉公司未依法取得土地使用权。因此，聚辉公司应当依据合同第七条“签订合同后，甲方因工程计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向乙方支付实际发生费用外，还应向乙方支付合同总造价的5%的违约金”的约定承担违约责任，违约金为9880000×0.05=494000元。关于争议焦点二，1、设备部分，聚辉公司的经营范围为页岩和建筑废料烧结砖生产、销售。虽然原被告双方所签订的《江西宏振机械订货合同》没有砖机设备的名称，但依据聚辉公司的经营范围及双方所签订的合同，可以明确砖机应为制砖设备，系合同中的成型设备包括双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机在内的简称，该项设备总价为153万元，上述设备宏振公司均已运送给被告。另如宏振公司所称风机包含送热风机及排潮风机，风机的价格应为18.8万元，而不是宏振公司所称的16万元，且宏振公司未提供证据证实风机的类型，故其主张不予采纳。因此根据双方对风机陈述的数量及价格，该院确认风机为送热风机，价格11.6万元。2、工程部分，双方签订的《年产8000万-1亿（折标）窑炉工程承包合同》对宏振公司的承揽范围作了详细表述，即包工包料（不含厂房、变压器、工程机械、水沟水塔、水泥路面）。根据合同约定及工程造价鉴定意见书，可以明确烧结窑生产线工程系原告施工的项目，另混凝土及钢筋混凝土工程也在安庆市宜秀区人民法院及安庆市中级人民法院所作的行政判决书中得到确认，属于宏振公司施工建设，上述费用合计2328276.44元。简易钢结构大棚系厂房部分，原被告也均认可属于他人建造。其余费用即鉴定意见中的第2、4、5项，宏振公司称系其承建所发生的费用，但没有证据证实，不予采纳。综上，聚辉公司所欠宏振公司的设备款及工程款合计为3974276.44元，扣除聚辉公司已付210万元，尚欠款项为1874276.44元。关于争议焦点三，聚辉公司在停工之后直至其于2016年提起行政诉讼时均未取得土地使用权，导致工程不能按合同的约定正常施工。且原、被告也未对已完成的工程及设备进行过结算，直至2018年12月18日安庆市中级人民法院作出判决确认了聚辉公司的损失及过错责任，宏振公司才明确其所完成的工程造价及责任主体。即使宏振公司在2018年12月18日才明确知道其所受到的工程损失及责任主体，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第二款“诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”的规定，宏振公司向该院起诉，也未超过诉讼时效的规定。因此，聚辉公司认为本案诉讼已过时效，不予采纳。综上，宏振公司诉请理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告安庆市聚辉建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西宏振机械科技有限公司工程款及设备款合计人民币1874276.44元；二、被告安庆市聚辉建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西宏振机械科技有限公司违约金计人民币494000元。案件受理费31193元，保全费5000元，合计36193元，由原告江西宏振机械科技有限公司承担9772元，被告安庆市聚辉建筑材料有限公司承担26421元。 二审期间，聚辉公司提交了四组证据，证据一，安庆中交混凝土有限公司出具的《证明》、营业执照（副本）、法定代表人身份证明、顾健平与曹宁玲银行账户交易流水、顾健平与曹宁玲结婚证：拟证明因宏振公司2014年9月提前退出案涉工程施工，混凝土供应商安庆中交混凝土有限公司由前期向宏振公司供货改为直接向聚辉公司供货至2015年1月。聚辉公司通过员工顾健平及其妻子曹宁玲账户先后于2015年1月12日、2015年1月21日、2015年2月3日向安庆中交混凝土有限公司转账支付货款30000元、20000元、16470元的事实。宏振公司质证意见：对安庆中交混凝土有限公司出具的《证明》“三性”均有异议，且该证明不属于新证据，已经过了举证期限。安庆中交混凝土有限公司与宏振公司在安庆也产生了诉讼，最终是宏振公司支付所有混凝土款，且所有混凝土交付的码单都在该案案卷中。聚辉公司没有提供签收货单，该证据与本案无关。证据二，《重庆中恒风机厂订货合同》、收条：拟证明因宏振公司未向聚辉公司提供订货合同中约定的2台离心式送热风机，该类型风机由聚辉公司另向案外人重庆中恒风机厂购买。宏振公司质证意见：该证据与本案无关，对该证据的“三性”均有异议，且该证据不属于新证据。该订货合同出票单位是宁波泰尔汽车部件有限公司，而收款人是宁波市方辛气体有限公司。证据三，《证明》、刘纯根身份证复印件（刘纯根为案涉工程做土地平整等工作，宏振公司曾让刘纯根代购建筑材料）：拟证明宏振公司未完工即于2014年9、10月份离场，聚辉公司自行组织人员继续对窑体施工至2015年1月份左右，后期刘纯根也给聚辉公司提供过材料，钱款由聚辉公司直接与其结算。宏振公司质证意见：该证人证言不属实，因为刘纯根和宏振公司进行过诉讼，其所有供应的款项都已由宏振公司支付，且刘纯根已经获得了胜诉，款项我方已经支付。刘纯根和宏振公司打官司时都有宏振公司签收的供应材料的凭证。安庆中交混凝土有限公司也有做假证的可能，因为该公司和宏振公司打官司时所有的票据都在宏振公司处。聚辉公司提交的三组证据均不属于新证据，不应当对这些证据进行审查，且与本案没有关联性，对证据的“三性”均有异议。证据四，杨红刚出庭证言，杨红刚系安庆中交混凝土有限公司员工，拟通过杨红刚的证言对上述提交的证据一中的证明内容做补强。杨红刚证言为：其在安庆中交混凝土有限公司做销售。宏振公司在2014年8、9月份前向其公司采购过建筑混凝土材料，后期其公司向聚辉公司供货，大概供货至2015年年初，货款已经付清。其公司与宏振公司2016年开始打官司，催要款项，打官司期间没有给宏振公司送过货。 宏振公司提交了一份制砖设备价格表，拟证明设备的价格。聚辉公司质证意见：该份证据与本案没有关联性，合同签订主体非本案双方当事人。设备价款应该是根据合同变更的价格确定，不清楚宏振公司提交该证据的真实目的。 针对上述证据，本院评判如下：关于聚辉公司提交的证据一、证据四，该公司未提交供货合同、供货单据等证据佐证，且付款人为顾健平与曹宁玲个人，并非聚辉公司，该两组证据不能达到聚辉公司的证明目的。关于聚辉公司提交的证据二，该组证据的真实性、合法性、关联性存疑，即使该订货合同内容真实，也无发货单据、转账凭证等证据证明合同已实际履行。聚辉公司提交的证据三，即刘纯根的书面证言的真实性无法认定。宏振公司提交的制砖设备价格表真实性无法认定。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，综合当事人的上诉理由及答辩意见，本案争议焦点为：1.一审法院审理本案是否违反专属管辖规定；2.宏振公司的起诉是否超过了诉讼时效；3.聚辉公司是否存在违约行为，宏振公司提前退出案涉工程施工是否存在过错；4.一审对宏振公司已完成工程量和已安装设备类型及价款的认定是否正确。 1.关于本案的案由及管辖问题。宏振公司与聚辉公司签订的《年产8000万-1亿（折标）窑炉工程合同书》第二条约定：年产8000万-1亿块（折标）窑炉工程由宏振公司按包工包料（不含厂房、变压器、工程机械、水沟水塔、水泥路面）方式承包。根据上述合同内容，可以认定宏振公司与聚辉公司之间为承揽合同关系。上述合同已约定，发生纠纷后，如双方协商不成，由宏振公司所在地法院管辖。该约定符合民事诉讼法第三十四条的规定，应予认可。因宏振公司住所地位于江西省乐平市，故江西省乐平市人民法院对本案有管辖权。因此，聚辉公司所提，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷，江西省乐平市人民法院审理本案违反了专属管辖规定的上诉理由不成立。 2.关于宏振公司的起诉是否超过了诉讼时效的问题。2014年8月29日，怀宁县国土资源局作出《停止违法行为通知书》，责令聚辉公司立即停止案涉项目施工建设，宏振公司在此情况下退出案涉项目的施工。据聚辉公司辩称，其公司在国土部门下达《停止违法行为通知书》后仍然在与政府部门沟通，政府部门也在为聚辉公司争取土地使用权。直至2016年9月聚辉公司对怀宁县洪铺镇人民政府提起行政诉讼，诉请确认该镇政府行政行为违法及赔偿损失，2018年12月18日安庆市中级人民法院对该案作出生效判决。因此，宏振公司在聚辉公司对怀宁县洪铺镇人民政府提起行政诉讼，确认聚辉公司无法继续履行案涉合同的情况下，于2019年7月提起本案诉讼，并未超过三年的诉讼时效。故聚辉公司所提宏振公司的起诉超过了诉讼时效的上诉理由不成立。 3.关于聚辉公司是否存在违约行为，宏振公司退出案涉工程施工是否存在过错的问题。本案中，宏振公司在与聚辉公司签订案涉承包合同时对聚辉公司未取得土地使用权并不知情，其在怀宁县国土资源局下发《停止违法行为通知书》后停止履行合同并无过错，导致合同无法履行的责任在聚辉公司。根据案涉承包合同第七条的约定，签订合同后，聚辉公司因工程计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向宏振公司支付实际发生费用外，还应支付合同总造价的5%的违约金。因此，一审判决聚辉公司按合同总造价的5%向宏振公司支付违约金494000元并无不当。 4.关于宏振公司已完成工程量和已安装设备类型及价款的认定问题。（1）关于已完成工程量及价款的认定。案涉承包 合同第二条约定，案涉工程由宏振公司包工包料（不含厂房、变压器、工程机械、水沟水塔、水泥路面）方式实行承包。第四条约定，聚辉公司在开工前做好“四通一平”，即水通、电通、路通、场地平整等。即承包合同约定，烧结窑生产线工程、混凝土及钢筋混凝土工程均由宏振公司负责施工。聚辉公司起诉怀宁县洪铺镇人民政府行政诉讼一案中，已经委托安徽独秀工程咨询有限公司对案涉工程已完成工程进行了造价鉴定，鉴定意见明确烧结窑生产线工程、混凝土及钢筋混凝土造价为2328276.44元，故一审判决认定宏振公司已完成窑炉生产线工程价款为2328276.44元并无不当。聚辉公司上诉提出，被鉴定的窑炉生产线工程并非全部由宏振公司完成，其公司在宏振公司停止施工后另请他人继续施工。对此，本院认为，聚辉公司仅提交银行付款明细、证人证言等证据，没有提交施工合同、发货单据等证据印证，不足以证明所付款项与案涉工程存在关联，聚辉公司的该项主张证据不足，不予支持。此外，因宏振公司系聚辉公司单方原因导致被迫停工，故即便聚辉公司另行组织施工，也应事先与宏振公司协商，以便明确各自工作成果。但聚辉公司并无证据表明其已经与宏振公司进行过协商，且在聚辉公司起诉怀宁县洪铺镇人民政府行政诉讼一案的案涉工程造价鉴定时，未单独对其公司另行完成的工程量进行造价鉴定。因此，即便聚辉公司在宏振公司停止施工后，另请他人继续对案涉工程进行了施工，相关工程量亦因聚辉公司的原因而无法查明，聚辉公司应对此承担举证不能的不利后果。（2）关于已安装设备类型及价款的认定。虽然宏振公司及聚辉公司均认可已付工程价款2100000元，但聚辉公司并无证据证明双方已经对案涉工程作了最终结算。因此，在案涉工程尚未结算的情况下，聚辉公司既未通知宏振公司到场，也没有取证固定案涉工程现场设备类型，便自行出售已安装的设备，该做法一定程度上造成宏振公司的举证不能，因此，聚辉公司有义务就查明该事实积极举证和提供证据线索。但是，法庭审理期间，聚辉公司对其出售设备的购买方、设备类型以及收取的货款情况等有能力提交证据而不予提交，导致法院无法查明已安装的设备类型，聚辉公司应对此承担不利后果。故一审按照《订货合同》约定的成型设备项，认定已安装设备包括箱式给料机、强力搅拌机、双极真空挤出机（双轴）三桥力霸减速机、自动切条机、自动切坯机、码坯机组，设备总价款为1530000元并无不当。聚辉公司在一审庭审时自认安装了两台风机，一审法院认定两台风机为送热风机，并按《订货合同》的约定认定价款为116000元并无不当。故聚辉公司所提一审对宏振公司已交付设备及已完成工程量认定错误的上诉理由不成立。 综上，安庆市聚辉建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25746元，由安庆市聚辉建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周寿林 审判员  舒振亚 审判员  徐文生 二〇二〇年八月二十八日 法官助理王玲娟 书记员涂娜娜