辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终278号原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹新国，男，1958年12月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省大连市甘井子区，住辽宁省大连市甘井子区。2019年5月8日因吸毒被大连市公安局西岗分局行政拘留10日。因本案于2019年5月7日被抓获，于2019年5月8日被刑事拘留，于2019年6月13日被批准逮捕并于当日被执行逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人刘接昌，辽宁斐然律师事务所律师。原审被告人陈冬冬，女，1995年4月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为大连市甘井子区。2019年5月8日因吸毒被大连市公安局西岗分局行政拘留5日。因本案于2019年5月8日被监视居住，于2019年8月19日被决定逮捕。现被甘井子区人民法院取保候审。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控被告人邹新国、陈冬冬涉嫌贩卖毒品罪一案，于2020年6月3日作出（2019）辽0211刑初592号刑事判决书。判决后原审被告人陈冬冬服判，原审被告人邹新国不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年年底至2019年5月，被告人邹新国在其位于大连市甘井子区的家中，7次向李某2贩卖甲基苯丙胺（俗称毒品“冰毒”），每次贩卖甲基苯丙胺1克。2019年4月，被告人邹新国在其家中及楼下，3次向冯某贩卖甲基苯丙胺，每次以900元的价格贩卖甲基苯丙胺1克，其中2次为冯丽慧帮助刘某代为购买。2019年5月7日，公安机关从刘某家中搜出白色晶体0.3克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。公安机关扣押上述毒品并予以罚没。2019年5月2日，李某1找到被告人陈冬冬让其帮助购买毒品，陈冬冬表示同意，并表示每克人民币1,000元。后陈冬冬找到被告人邹新国，在邹新国的家中以每克人民币900元的价格向陈冬冬贩卖甲基苯丙胺1克，陈冬冬以1,000元的价格销售给李某1，随后李某1给陈冬冬微信转账好处费200元。2019年5月6日，陈冬冬再次以900元的价格从邹新国手中购买甲基苯丙胺1克，后以1,000元价格贩卖给李某1，李某1给予陈冬冬好处费100元。2019年5月7日公安机关将邹新国在家中抓获，并在其家中搜缴出白色晶体0.75克、红色药片0.56克。经鉴定，从邹新国家中搜出的白色晶体及红色药片检出甲基苯丙胺成分。公安机关扣押上述毒品并予以罚没，另扣押黑色OPPO手机一部。被告人邹新国非法获利11,500元，被告人陈冬冬非法获利2,300元。原判认定上述事实的证据有经庭审质证并经本院审查采信的书证案件来源、抓捕经过、现场检测报告、冯某提供手机微信转款记录、陈冬冬医院尿检报告单据、冯某行政处罚决定书、邹新国因此事被行政处罚决定书、李某1行政处罚决定书、李某2行政处罚决定书、刘某行政处罚决定书、陈冬冬行政处罚决定书、户籍证明、人口常住信息、微信交易记录、情况说明及前科劣迹查询表等；证人冯某、李某1、李某2、刘某等人的证言；被告人邹新国、陈冬冬的供述与辩解；鉴定意见；搜查、辨认、称量等笔录；视听资料、电子数据等。原审法院认为，被告人邹新国、陈冬冬违反国家对毒品的管制规定，以牟利为目的，分别贩卖毒品甲基苯丙胺13.31克、2克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人邹新国贩卖毒品10克以上，共计向3人贩卖12次，甲基苯丙胺13.31克，酌情从重处罚；被告人部分自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人陈冬冬贩卖毒品2克，共计2次，甲基苯丙胺2克冰毒，酌情从重处罚；被告人自愿认罪，如实供述，酌情从轻处罚。关于控辩双方争议焦点问题，综合评议如下：第一，关于公诉人起诉指控被告人邹新国贩卖给李某211次毒品的事实，被告人供述并当庭认可的次数为5次。关于2017年年底至2018年年底被告人邹新国贩卖的次数，被告人邹新国在侦查阶段供述：“从2017年底开始到现在一直陆陆续续地卖给他，1到2个月不一定多久来买一次，一次买一克，”被告人邹新国在庭审中供述：“在2019年共计向李某2贩卖五次冰毒，”对之前的贩卖行为不予认可，结合证人李某2在侦查阶段证言：“2017年底到现在，我基本两个月左右到邹新国家楼下买一次冰毒，一次买一克，”在补充侦查期间，证人李某2证言：“2017年底大约11月左右，一直到2019年5月被公安机关发现为止，不定期找他买冰毒。我找他买毒品一般都是一次1000元买一个，一个就是将近一克，所有1000元的转账都是用来买冰毒的，其他数额的转账我真的记不清楚。有的是让他帮我充游戏的钱，也可能有别的记不住了”。侦查机关调取的微信支付交易明细，证实2018年11月20日，2018年11月7日，李某2分别向被告人邹兴国转账1000元，根据李某2的证言可证实该两笔款项即为李某2向邹兴国购买冰毒支付的毒资。除有证人李某2证言及微信支付交易明细确认的上述两笔金额外，被告人对于2017年底至2018年底向李某2贩卖冰毒的时间表述并不完整，证人李某2对于每两个月购买一次毒品的事实，前后也存在矛盾。根据存疑有利于被告人的原则，本院对公诉机关指控的2017年底至2018年底被告人邹新国向李某2贩卖冰毒六次的事实予以认可两次，其余不予认可。对于二被告人及辩护人提出的辩护意见与上述一致的，本院予以认可。第二，关于每次的贩卖的克数。被告人邹新国在侦查阶段的多次稳定供述中，始终强调贩卖冰毒一克，其并未主张过冰毒不足克，并且被告人陈冬冬的供述，证人李某2、李某1等人的证言也可证实购买的克数为一克。故被告人及其辩护人以贩卖的冰毒不足克为由提出的辩护意见，本院无法采纳。公诉人结合被告人供述及证人证言提出的与上述认定一致的公诉意见，本院予以采纳。第三，关于被告人陈冬冬的辩护人提出的在本案侦办过程中存在严重瑕疵，被告人陈冬冬在此期间形成的笔录在使用上应当慎重的辩护意见，本院认为，侦查机关已对讯问陈冬冬的情况做了补充说明，对陈冬冬的第一次询问及讯问时间并未超过口头传唤后24小时，而对陈冬冬进行第二次讯问，属于对其采取监视居住强制措施之后的例行讯问，并且陈冬冬的当庭供述与在侦查机关的供述并无迥异，故本院对被告人陈冬冬在侦查机关的供述予以采信。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1.被告人邹新国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币叁万元。被告人陈冬冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币伍仟元；2.继续追缴被告人邹新国违法所得人民币壹万壹仟伍佰元、被告人陈冬冬违法所得贰仟叁佰元，予以没收，上缴国库；3.公安机关扣押的手机、案涉毒品（已罚没），依法予以没收。上诉人邹新国的上诉理由是：1.原审认定上诉人2018年贩卖毒品2次的证据不足。2.公诉机关指控上诉人邹新国每次贩卖一克毒品的数量认定有误，每次贩卖的毒品数量不少1克，是0.75克。辩护人的辩护意见与上诉人一致。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人、原审被告人均未提供新的证据。本院认为，上诉人邹新国、原审被告人陈冬冬违反国家对毒品的管制规定，以牟利为目的，分别贩卖毒品甲基苯丙胺13.31克、2克，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人邹新国及其辩护人提出的原审法院认定上诉人贩卖次数不当的辩解及辩护意见，经查，上诉人对2019年贩卖毒品5次的次数无异议，上诉人供述及证人李某2陈述均表明二人在2017年至2018年期间有多次买卖毒品行为，原审法院根据存疑有利于被告人的原则，结合微信转账记录对公诉机关指控的2017年底至2018年底被告人邹新国向李某2贩卖冰毒六次调整认定两次并无不当；关于上诉人及其辩护人提出每次贩卖冰毒克数认定错误的辩解及辩护意见，经查，上诉人邹新国在侦查阶段的多次稳定供述中，均供述每次贩卖冰毒一克，其并未主张过冰毒不足克，并且原审被告人陈冬冬的供述，证人李某2、李某1等人的证言也可证实购买的克数为一克，原审法院认定上诉人贩卖毒品数量正确。故对上诉人的上诉理由及相关辩护意见不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 林   驰审判员 周   倩审判员 何 晶 晶二〇二〇年八月二十八日书记员 徐林（代）附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。