河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3399号上诉人（原审原告，反诉被告）：刘桂民，男，1972年1月15日生，汉族，住安阳县。被上诉人（原审被告，反诉原告）：李运庆，男，1968年12月25日生，汉族，住安阳县。上诉人刘桂民因与被上诉人李运庆合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院作出的（2019）豫0522民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘桂民上诉请求:1、撤销一审判决的第二、三项并依法改判或发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定的部分事实不清。一审法院关于“女儿墙粉刷应属于外粉工程的观点认定错误。涉案工程付10%工程款的封顶部分,女儿墙、砌墙和上顶实际只是封顶工程量的一半,一审法院只是从字面意思理解“女儿墙粉刷应属于外粉工程,与封顶的工程量无关”,这一认识与事实不符,原审关于被上诉人李运庆散伙时已全部完成封顶工程量的认定错误,实际情况是李运庆散伙时已收到涉案工程中封顶部分的全部工程款，但其工程量还有一半没有施工,应当只计算封顶部分的全部工程款的一半,才公平合理。一审法院关于“剩余女儿墙未粉刷,内粉付15%当中未完成工程量为1.5%”的观点错误。实际情况是剩余女儿墙未粉刷部分工程量,应占内粉工程总量(整体工程款的15%)的10%，即整体工程款的1.5%。二、上诉人和被上诉人合伙期间实际支出的费用认定有误。一审法院认定双方合伙期间,被上诉人李运庆支出工人工资和生活费数额错误，据被上诉人提供的账本显示,其实际支出的工人工资费用合计为118889元,工地实际零星支出费用合计为84583元。但李运庆向一审法院提供支出的工人工资费用为127875元,提供支出的工地实际零星支出费用为86703元。另外,一审法院关于上诉人支出工人工资和生活费数额认定错误，不应认定为37104元。实际情况是被上诉人李运庆当时给了上诉人40000元,上诉人支付工人工资28118元、日常开支3382元后下余8500元,被上诉人李运庆后来实际给付上诉人12500元,和下余8500元一起凑成上诉人合伙期间应分得个人工资21000元。但一审法院按被上诉人实际支出李运庆和刘桂民两人工资42000元计算,该认定与事实严重不符,被上诉人李运庆处尚有8500元未曾结算。三、一审法院关于质保金分配数额错误。一审法院酌定被上诉人李运庆截止到散伙时完成了办公楼工程的83.5%,故其应分到质保金的数额为3841元,而非一审判决第三项的3910元。被上诉人李运庆辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确，请求维持原判。上诉人刘桂民向一审法院起诉请求:1、依法判令解除刘桂民、李运庆之间的合伙协议；2、依法判令李运庆给付刘桂民合伙利润分配款10000元；3、依法判令李运庆向刘桂民赔偿因其擅自退伙而造成刘桂民的经济损失10000元；4、诉讼费用由李运庆负担。被上诉人李运庆反诉称：1、依法判令刘桂民给付李运庆合伙利润分配款9200元；2、依法判令刘桂民返还李运庆投入的设备和支付从2018年7月7日起至10月17日止占用该设备的使用费10000元；3、依法分割李运庆和刘桂民合伙期间共同投入的设备；4、依法判令刘桂民给付李运庆质保金9200元的85%中的一半即3910元；5、反诉费由刘桂民负担。诉讼中李运庆自愿撤回要求刘桂民支付从2018年7月7日起至10月17日止占用李运庆个人投入设备的使用费10000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年3月份，刘桂民与李运庆达成口头协议，约定双方合伙从事土建工程清包工事宜，二人各自投入设备，带领工人施工，所获得的利润平分，所支付的费用共同负担，李运庆负责合伙事务的工程款收支和工人工资的支付等日常管理工作，刘桂民负责具体施工。二合伙人一致认可2018年3月25日以安阳市恒瑞建筑劳务有限责任公司（乙方）的名义与安阳万汇生物科技有限公司（甲方）签订了工程承包协议，协议主要内容为：一、工程名称：综合办公楼。二、承包内容：建筑面积约1064㎡，包括条形基础、构造柱、圈梁、现浇顶板、水电安装、楼梯、贴地板砖、踢脚线（本工程不包括外墙保温、防水、雨棚制作和室内装修），按照图纸施工。三、工程地点：汤阴县兴隆路与新民街交叉口西南方位。四、开竣工日期：开工日期：2018年4月15日，竣工日期：2018年6月30日。五、工程承包方式及造价：承包方式为清包工，办公楼面积为1064㎡，每平方米280元，楼梯增加40㎡，总造价为309120元。六、付款方式：开工付总价20%，一层付20%，二层付20%，封顶付10%，内粉付15%，外粉付5%，贴砖付7%，剩余3%尾款为质量保证金，质保期一年。七、双方责任：工程所有材料均由甲方供应，乙方在施工过程中必须严格按照国家现行施工规范施工……2018年3月27日至2018年7月7日期间，刘桂民、李运庆分别投入了施工所需设备，组织人员进行了工程施工，已经基本完成办公楼一层、二层、封顶、内粉等主要工程，另外还完成了门房建造、厂房砌砖、厂房粉刷和增加的部分工作量。诉讼中二合伙人均同意按照与安阳万汇生物科技有限公司签订的工程承包协议中的工程拨款进度作为计算办公楼主体工程量的依据，拨款基数是按工程造价300000元计算。刘桂民称李运庆散伙时封顶付10%的工程量中只完成了办公楼主体3%的工程量，剩余女儿墙未粉刷，内粉付15%当中未完成工程量为1.5%，合伙完成办公楼主体13.5%的工程量；李运庆称其在散伙时已完成办公楼主体85%的工程量。二合伙人一致认可散伙时安阳万汇生物科技有限公司给付二人271500元，该款中含主体工程款230000元、门房款10000元、厂房砌砖款31500元，安阳万汇生物科技有限公司尚欠二合伙人门房款10000元、厂房粉刷款9500元。刘桂民称安阳万汇生物科技有限公司还欠二合伙人增加工作量款4580元、主体工程款5000元，李运庆称安阳万汇生物科技有限公司还欠二合伙人增加工作量款6450元、主体工程款25000元。为完成合伙期间的工程李运庆支出工人工资和生活费等其他开支共计177474元，刘桂民支出工人工资和生活费等其他开支共计37104元，另外二合伙人各领取21000元工资，上述款项尚余14922元在李运庆手中。现工程已经全部结束，安阳万汇生物科技有限公司已给付刘桂民合伙期间的欠款并退还质保金9200元，上述款项中除刘桂民为完成合伙事务另外支出工人工资9620元、电工工资5800元、办公楼再次上顶工资2808元、门房地板砖和其他支出700元、厂房清场费用600元、2018年8月19日清理现场的方子和板子工人工资700元、9月7日卖废方子运费300元、9月8日二次清理现场方子和板子工人工资500元、9月12日第一次往家拉东西费用260元、10月3日第二次往家拉东西费用260元、充液化气100元、租车费850元、张哥运费120元、上顶中午生活费52元、晚上加班吃饭200元共计22870元外，剩余款项和质保金9,200元在刘桂民手中。经现场勘验，合伙期间李运庆提供设备有：搅拌机1台、3根老杆、1个电葫芦和链子、活动脚手架3副、泥斗车1辆、平车1辆、合梯2副、电缆线45米、振动器1套、电锤1个、安全帽11个、内六方扳手9个、套管3个、液化气罐加灶各一个、白铁皮桶1个、大锅2个、钢尺1个、管钳1个、大扳手1个、铁锤1个、铁斧1个、转卡子2个、绑钩器6个、大绳15米、白塑料桶1个、气管1个，以上财产现均在刘桂民处。原、被告合伙购买的财产有：雨鞋10双、小水平仪架子1个、扒子4个、泥盆子10个、大头柱子60根、钩枪650个、电夯1台、塔尺1个、水平仪1套、铝合金靠尺3根、木质靠尺20根、水管三盘150米，以上财产现均在刘桂民处。合伙购买财产双方一致同意按以下方式进行分割：雨鞋10双一人5双，水管150米一人75米，扒只4个一人2个，泥盆子10个一人5个，大头柱子60根一人30根，钩枪650个一人325个，木质靠尺20根一人10根，塔尺1个、电夯1个归李运庆，铝合金靠尺3根、小水平仪架子1个、水平仪一套归刘桂民，刘桂民卖木龙骨竹胶板得款1,276元，刘桂民给付李运庆财产分割款638元。一审法院认为，1、关于刘桂民、李运庆双方于2018年7月7日散伙问题，二合伙人均同意2018年7月7日终止合伙协议，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故法院依法予以准许，2018年7月7日刘桂民与李运庆解除合伙协议；2、关于二合伙人在合伙期间完成的办公楼的工程量，双方均同意按照工程拨款进度计算办公楼主体工程量，故法院按照双方认可的计算方式确定合伙期间的工程量，刘桂民称李运庆散伙时封顶付10%的工程量中只完成了3%的工程量，剩余女儿墙未粉刷，内粉付15%当中未完成工程量为1.5%，合伙完成13.5%的工程量，法院认为女儿墙粉刷应属于外粉工程，与封顶的工程量无关，李运庆在散伙前已完成该10%的工程量，李运庆认可刘桂民所述的内粉付15%当中未完成的工程项目，刘桂民认可内粉付15%当中未完成的工程项目占总工程量的1.5%，本着诉讼经济的原则，法院酌定李运庆截止到散伙时完成了办公楼工程的83.5%，故法院认定散伙前办公楼工程二合伙人应得款为300000元×83.5%即250500元，双方已领取办公楼工程款230000元，故法院确认合伙期间剩余办公楼主体工程款20500元由刘桂民领取；关于增加工作量价值问题，刘桂民认可为4580元，李运庆认为应为6500元，李运庆也无证据证明增加工作量为6500元，故法院确认增加工作量价值为4580元，该款项也被刘桂民领走，再加上门房款10000元、厂房粉刷款9500元，刘桂民领取合伙期间工程款共计44580元，减去刘桂民为合伙另外支出的22870元外，现刘桂民手中有合伙款21710元，和李运庆手中的14922元进行计算后，说明截止散伙时，合伙事项属于盈利状态，故刘桂民应给付李运庆合伙利润分割款3394元；3、关于质保金问题，质保金的性质是为了保证工程质量承包方押在发包方处的资金，该资金属于合伙财产，现刘桂民已领取9200元的质保金，该质保金应平均分割，但李运庆仅主张85%的质保金进行平均分配，是其对自己权利的自由处分，不违反法律法规的禁止性规定，故经计算后法院认为刘桂民应给付李运庆质保金3910元；4、关于李运庆投入的个人设备问题，因双方已经散伙，故刘桂民应返还李运庆个人投入合伙的设备；5、关于合伙共同投入财产分割问题，雨鞋10双一人5双，水管150米一人75米，扒只4个一人2个，泥盆子10个一人5个，大头柱子60根一人30根，钩枪650个一人325个，木质靠尺20根一人10根，塔尺1个、电夯1个归李运庆所有，铝合金靠尺3根、小水平仪架子1个、水平仪一套归刘桂民所有，上述共同财产中应归李运庆所有的财产均在刘桂民处存放，故刘桂民应返还给李运庆；刘桂民卖木龙骨竹胶板得款1276元，刘桂民应给付李运庆财产分割款638元。刘桂民要求李运庆给付其10000元合伙利润分割款于法无据，法院依法不予支持。刘桂民要求李运庆赔偿损失10000元无证据支持，法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、刘桂民与李运庆于2018年7月7日解除合伙协议；二、刘桂民给付李运庆3394元合伙利润分割款；三、刘桂民给付李运庆3910元质保金；四、刘桂民返还李运庆搅拌机1台、3根老杆、1个电葫芦和链子、活动脚手架3副、泥斗车1辆、平车1辆、合梯2副、电缆线45米、振动器1套、电锤1个、安全帽11个、内六方扳手9个、套管3个、液化气罐加灶各一个、白铁皮桶1个、大锅2个、钢尺1个、管钳1个、大扳手1个、铁锤1个、铁斧1个、转卡子2个、绑钩器6个、大绳15米、白塑料桶1个、气管1个；五、合伙共同财产雨鞋5双、水管75米、扒只2个，泥盆子5个、大头柱子30根、钩枪325个、木质靠尺10根、塔尺1个、电夯1台归李运庆所有，刘桂民返还李运庆上述合伙共同财产，刘桂民给付李运庆共同设备分割款638元，其他共同财产均归刘桂民所有；六、驳回刘桂民、李运庆的其他诉讼请求。上述第二、三、四、五项判决于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300元，由刘桂民负担250元，由李运庆负担50元；反诉案件受理费386元，由李运庆负担193元，由刘桂民负担193元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘桂民提交：工资清算单一份，用于证明当时被告提供的账与实际不符。被上诉人李运庆认为，真实性无异议，此证据是其在一审中提交的，对证明目的不认可。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于双方合伙期间完成的工程量问题，一审法院结合本案诉讼标的、双方当事人陈述以及定案证据，对已完成的工程量进行酌定，充分考虑了本案诉讼效率和双方当事人的诉讼成本，酌定截止双方散伙时已完成了83.5%的工程量，酌定的工作量符合本案实际情况，本院予以维持。上诉人提出的双方散伙时已完成了78.5%的工程量的意见，缺乏证据支持，本院不予采信。关于合伙利润分割款的数额问题，一审法院依据双方合伙期间应得的工程款总额、增加工作量价值、合伙支出等款项数额，计算出双方合伙期间未分割利润为6788元，计算准确，本院予以维持。上诉人主张一审法院认定李运庆支出的工人工资、零星支出、生活费等数额错误，证据不足，本院不予支持。关于质保金的分配数额问题，质保金属于合伙财产，本应平均分割，一审法院依据被上诉人提出的对85%的质保金平均分割的请求，确定上诉人应当给付的质保金数额为3910元，计算准确，本院予以维持。上诉人主张依据已完成工程量比例计算质保金的意见，缺乏法律依据，故本院对上诉人提出的应给付质保金为3841元的意见不予支持。综上所述，上诉人刘桂民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘桂民负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年八月十九日书记员 楚世龙