辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1181号上诉人（原审被告）：许鲍，男，1972年11月15日生，汉族，住铁岭市清河区。上诉人(原审被告)：徐进辉(徐辉)，男，1963年5月20日生，汉族，住开原市。二上诉人的委托诉讼代理人：谢锐，系辽宁咸达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘振平，男，1961年11月16日生，满族，住开原市。委托诉讼代理人：孙国军，男，1963年1月30日生，汉族，住开原市。上诉人许鲍、徐进辉因与被上诉人刘振平合伙协议纠纷一案，开原市人民法院于2019年7月8日作出（2019）辽1282民初1380号民事判决，许鲍、徐进辉提起上诉，本院于2019年10月31日作出（2019）辽12民终1292号民事裁定书撤销原判，发回重审。开原市人民法院另行组成合议庭，于2019年12月14日作出（2019）辽1282民初3767号民事判决，许鲍、徐进辉提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人许鲍、徐进辉及其委托诉讼代理人谢锐、被上诉人刘振平的委托诉讼代理人孙国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许鲍上诉请求：1、请求依法撤销开原市人民法院于2019年12月14日作出的（2019)辽1282民初第3767号民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人只投资了95132元，并没有投资l23335元，因双方在合伙协议中约定，帐和资金由被上诉人管理，上诉人对被上诉人除95132元以外的支出根本不知道，被上诉人也没有告知上诉人是怎么支出的，因此只能认定被上诉人只投资了95132元。因建厂现外欠款99748元，是由上诉人经办的，一审判决对此给予认定，但却让上诉人一个人承担，这是错误的。针对合伙纠纷案件，如解散应进行清算，然而一审法院在没有进行清算的前提下，直接判决上诉人给付被上诉人投资款10万元，这是极其不公平。二、双方合伙建厂使用的土地是上诉人的朋友刘某提供的，该土地是刘某从村委会承包的，同意上诉人无偿使用该土土地，这有证人刘某的证言为证。机械设备是上诉人与其朋友吴启亮共有的，吴启亮也同意上诉人无偿使用，一审判决对此已经给予认定，并认定上诉人已经履行了合作协议一般性要求，也就是说被上诉人投入了10万元，上诉人投入土地和设备价值也是10万元，却若不然，被上诉人是不会同意和上诉人合伙的。既然双方的投入是相等的，那么现在碳厂所拖欠的由上诉人经办事项拖欠债务的债权人均向上诉人主张权利，这不就是上诉人的后期投入吗？被上诉人只投入了10万元，而上诉人连土地、设备以及后期所欠的债务，要远远大于被上诉人的投入，这一重要事实一审判决没有给予认定是错误的。三、如前所述，上诉人的投入要远远大于被上诉人的投入，既然被上诉人要求解除合伙退出合伙，就应该对双方合伙投入的资金，合伙投资期间发生的债务以及投资形成的财产和价值进行清算，但一审判决却没有进行清算，更为重要的是：一审判决凭什么将遗留厂房设备及合作期间的债权债务等归上诉人处置，其法律依据何在？既然双方是合伙法律关系，就应当共同分享利润，共担风险，双方解除合伙，也要平均分配合伙财产，平均承担债务，然而一审判决却将利益都判给了被上诉人，将债务都判给了上诉人了，这对上诉人是极其不公平的。综上，一审判决在没有进行清算的前提，错误的认定合作双方的投资，导致作出了错误的判决，因此，上诉人特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐进辉的上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人承担本案的诉讼费用。理由：一、被上诉人与原审被告许鲍是通过上诉人介绍进行合作的，被上诉人要求上诉人作个见证，并不是担保，所以在“中保人”处签的字。二、法律上并没有“中保人”这样的法律称谓，不能因为有个“保”字就认定是担保的性质。刘振平向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告许鲍于2015年12月31日签订的《退伙协议》有效，2.诉讼费由被告承担。一审认定事实：2017年9月11日，经被告徐进辉介绍，原告刘振平与被告许鲍签订了一份新建碳厂合作协议，合同主要内容如下：甲乙双方经过协商，一致同意合作新建碳厂，1、甲方(被告)利用现有的厂地，动力电源以及生产设备，乙方(原告)投入资金10万元合作建厂，即股份制，厂子建成后，便是甲乙双方共同财产；2、建厂或者生产过程中如资金不足，双方平均投入资金，投产后产生的利润先把己投入的资金(10万元)还清，再生产的利润甲乙两股平均分配；3、甲乙双方必须通力合作，帐和资金由乙方管理，甲方监督。如有一方提出退股，另一方将退还5万元，必须在还清乙方投入的10万元前提下，如生产之后没有挣钱，另一方必须退还10万元；4、此协议一式二份，甲乙双方各持一份，自签字之日起生效。落款处，甲方许鲍签字，乙方刘振平签字，中保人徐辉签字(徐进辉)。合同签订后，原被告共同实施基建，原告主要负责管理和投入资金，被告具体负责雇佣人员建设厂房和耐火高炉。其中建设耐火高炉需要购买耐火砖，被告向原告报账耐火砖费用16300元，原告为被告拿现金15000元购砖款。不久，原告发现耐火砖是旧砖，购买成本2千元左右，为此，与被告产生分歧。又建厂过程中，原告投入资金123335元，其中交给被告许鲍2.7万元支付工程款和购买耐火砖。2017年11月16日，为合作项目继续进行，原告会同证人徐某来到被告许鲍家商谈再投入资金事宜，被告以无钱为由拒绝投入，拒绝由原告出面帮忙向他人借款5万元的提议。至此，工程未完工情况下，双方合作协议无法进行，原告要求退出合伙，要求被告许勃返还投资款引起本诉。另查，被告许鲍参与合作建厂的场地、动力电源以及生产设备系借用朋友的资源，对其无所有权。本案主要争议焦点为：1、原告与被告许鲍间签订的合作协议效力；2、原告要求返还投资款的依据；3、中保人徐进辉是否承担保证责任。一审法院认为，原被告签订的《合作协议》是经双方协商一致签订，合作协议中对权利义务、投入资金形式及退出合伙的退付款项做了约定。该合作协议具有法律效力。进入合伙建设程序后，原告按照约定投入了超过10万元的资金应予以认定。从被告提供的证据看，被告投入的是场地、人工、设备，应认定其也履行了合作协议一般性要求。双方产生矛盾系原告投入超过10万元，该厂子基础建设等并未完工，需要继续投入，原告要求被告投入遭到拒绝。此段，被告I反合作协议第二条“双方平均投入资金”的约定。被告抗辩原告不听劝阻任意扩大面积造成资金不足，或者超出预计资金并无证据佐证无法认定。原被告无法合作的第二个原因系被告以假充真的做法，从原告提供的证据看，被告向原告报价购买耐火砖16300元，原告向被告支付耐火转款15000元，而被告购买的耐火砖应认定为旧砖。即合作期间被告存在弄虚作假欺瞒原告的行为，该行为成为双方无法合作的一个导火索，被告许鲍方应承担过错责任。因此，原告要求退出合作关系的诉求应予以支持。关于退付金额的认定，原告提供资金帐面显示投入123335元，被告许鲍对于原告投入超过预算金额10万元并无异议，抗辩己方以场地、设备、人工等投入基本与原告持平，否认己方违约。因双方就分伙并未决算，且合伙基建工程并未完工导致烂尾。这样实际投入量以实际价值存在贬值。参考原被告“合作协议”第三条，由被告返还原告投入款10万元。原告退出后，遗留厂房设备及其合作期间由自己行为产生的债权债务等应归属被告许鲍处置。关于被告徐辉是否承担担保责任一节，从双方“合作协议”形成过程看，被告许鲍需要原告的资金投入，原告为防止资金损失或者合伙关系无法实现目的，协议中要求添加“中保人”，是由被告徐辉给予保证的一种担保性质。因此，依据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。本案中，双方未约定退付款项的时间，保证责任的期限应视为从原告主张权利时开始计算，故被告徐辉应承担中保保证被告许鲍退回原告投入资金的责任。被告徐辉抗辩自己为中间介绍人作用，并未参与生产经营等理由并不符合法律的规定，对其抗辩陈词不予以支持。综上，原告提供的“合作协议”，系原告与被告许鲍签署，经被告徐进辉签字认可承担担保责任合同性质文本，具有法律效力，对各方均有法律约束力。合作期间，被告许鲍违反约定拒绝再投入资金及弄虚作假行为，致使双方无法继续合作是过错方，应承担合作失败的责任。原告要求退出合作关系解除合伙协议应予以支持。考量原被告工程未实际完工，原告在没有国家环保等部门审批情况下，盲目投入资金建设存在污染性质的碳厂，应自负一定经济损失，比照“合作协议”约定，由被告许鲍给付原告投入款10万元。被告徐辉虽未参与经营和建设，但本案“中保人”的性质是保证原告的投入资金安全及撤回资金有保证的约定，被告徐辉应承担连带给付责任。而因被告方所提供的证据未形成证据链条，无法认证被告无责，应承担举证不能败诉责任。本院为维护社会公平正义，维护正常经济秩序和当事人的合法权益，保护合法的合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告刘振平与被告许鲍合伙关系，被告许鲍于本判决生效后十日内给付原告刘振平投资款10万元；二、被告徐进辉承担给付原告刘振平投资款10万元的连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告许鲍负担，被告徐辉承担连带责任。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人许鲍、徐进辉与被上诉人刘振平之间签订的合作协议是双方真实意思表示，依法应确认有效。协议书对双方权利义务、投入资金和退伙退款均作出约定。协议明确约定被上诉人刘振平投入资金100000元，双方进行合作建厂，被上诉人提供资金帐面显示投入123335元。现工程未完工情况下，原审判决上诉人许鲍返还被上诉人刘振平投资款并无不当。关于上诉人许鲍提出被上诉人只投资95132元一节，因上诉人没有提供充分证据，本院不予支持。关于上诉人许鲍提出其也存在投入，原审判决不公平一节，因被上诉人没有提出反诉，上诉人许鲍可另行主张权利。关于上诉人许进辉提出其不应承担连带保证责任一节，因上诉人徐进辉在“中保人”上签字确认，“中保人”的性质是保证合作协议中被上诉人的投入、退回资金的约定，原审判决上诉人徐进辉应当承担连带给付责任并无不当。综上所述，上诉人许鲍、徐进辉的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人许鲍提交二审案件受理费2700元，上诉人许鲍负担。上诉人许进辉提交的二审案件受理费2700元，由上诉人徐进辉负担本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 刘 芳审判员 李雪莹二０二０年八月二十六日法官助理张颖书记员宋晔