河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3648号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南道发装饰工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区古城路216号盛唐至尊6号楼106商铺。法定代表人：马文江，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢有光，河南行有格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，河南行有格律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳味属吾酒店管理有限公司，住所地河南省洛阳市西工区唐宫西路40号院1幢201。法定代表人：南自力，该公司董事长。委托诉讼代理人：阚世宏，河南南云律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜海杰，河南南云律师事务所律师。上诉人河南道发装饰工程有限公司（以下简称道发公司）因与上诉人洛阳味属吾酒店管理有限公司（以下简称味属吾酒店）合同纠纷一案,不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人道发公司的委托诉讼代理人邢有光、王丽，上诉人味属吾酒店的法定代表人南自力及其委托诉讼代理人杜海杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。道发公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一、二、三项，并改判味属吾酒店支付道发公司工程款571407.89元或者发回重审(不服金额为435776.57万元);2.二审诉讼费等费用由味属吾酒店承担。事实和理由:（一）原审法院认定事实错误、适用法律错误。1、原审法院认定的“道发公司应对质量问题造成的损失承担责任;但味属吾酒店在未验收的情况下擅自使用涉案工程，其也存在一定的过错。鉴于双方均存在过错，故对鉴定意见涉及的维修费用122573.77元,由双方同等负担……”,属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后,又以该部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中,味属吾酒店2017年12月已经投入使用该工程，且在使用后又将涉案饭店转让给了其他人经营。原审法院以鉴定机构意见书为由，认定工程质量不合格,要求道发公司承担质量问题,属于法律适用错误。2、原审法院依据洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》认为“实际施工与施工图纸、效果图不符及缺失项目工程造价为78081.79元”,从而认定道发公司没有完成全部工程量属于事实认定错误。本案中,道发公司在一审中就明确诉讼请求，要求味属吾酒店支付增项的工程款。在施工过程中，道发公司按照味属吾酒店指示频繁进行了增项和效果图更改,所以才会产生超出原合同的增项费用,也正是因为有了增项和在实际施工过程中双方沟通的更改项目,才会出现了鉴定意见书上所称的与施工图纸不符和缺失部分,这从另一方面恰恰证明了涉案工程涉及了大量的增项和更改,与道发公司原审的诉讼请求一致。3、味属吾酒店所谓的维修费用并没有实际产生，且其已经将涉案酒店转让给他人使用。因此,原审法院要求道发公司支付其维修费用缺乏事实依据。（二）原审程序违法。道发公司在原审中多次提出对于增项事项的鉴定，但是原审法院均以各种理由予以拒绝，损害了道发公司的权益，道发公司认为原审法院程序违法，应当对增项部分予以鉴定，以维护道发公司合法权益。味属吾酒店辩称：一、道发公司的上诉理由不符合事实。1、道发公司称“本案中，味属吾酒店2017年12月已经投入使用该工程，且在使用后又将涉案饭店转让给了他人经营”这一上诉理由不符合事实。2017年10月份，味属吾酒店以每月2万多元的高价租用了涉案的商业门店房屋500平方米左右，用于经营火锅店。双方协议约定2017年12月2日装修完毕，并交付味属吾酒店使用。截止2017年12月2日味属吾酒店员工等已经到位且培训完毕，只等装修完毕就能开始营业。但由于道发公司技术不成熟、施工材料存在质量问题等原因，到2017年12月20日仍然没有装修完毕，给味属吾酒店造成严重经济损失。双方协商边施工边开店经营，才有了味属吾酒店于2017年12月24日开始试营业，不存在擅自使用装修物的情况，道发公司应对味属吾酒店的损失承担赔偿责任。2、道发公司称“在施工过程中，道发公司按照味属吾酒店指示频繁进行增项和效果图更改……才会出现鉴定意见书所称的与施工图纸不符合缺失部分”，道发公司这一上诉理由不符合事实。《装修装饰协议》明确约定工程变更增量需要签证，期间并无变更增量的要求，道发公司没有严格按照图纸施工、偷工减料、以次充好才导致存在实际施工与施工图、效果图严重不符项及缺失项。3、道发公司称“道发公司在原审中，多次提出对于增项事项的鉴定，原审法院均以种种理由予以拒绝”。道发公司这一上诉理由也不符合事实。一审中道发公司提出鉴定申请，却迟迟不补充提交鉴定材料，拖延鉴定时间，严重损害了味属吾酒店的合法权益。味属吾酒店上诉请求：1.依法判令道发公司向味属吾酒店返还已支付的维修款16750元;已经洛阳天诚工程造价咨询事务所作出的司鉴【2019】建价鉴字第003号工程造价鉴定意见书，得出味属吾酒店施工质量不合格，需要维修项目的维修费122573.77元;效果图不符合项目及缺失项目的工程造价78081.79元;无法量化的维修项目10620元;就前述合计228025.56元的费用，应由道发公司承担。2.本案上诉费用由道发公司负担。事实和理由:2017年10月份，味属吾酒店通过招标的方式就味属吾三国沸腾洛阳店装饰装修工程进行招标。道发公司于2017年10月16日向味属吾酒店递交了投标文件。2017年12月21日味属吾酒店与道发公司签订《装饰装修协议》。味属吾酒店将装饰装修设计方案及施工图、效果图等资料交给道发公司。道发公司进场施工,味属吾酒店明确要求其应当严格按照施工图纸及效果图进行施工，但是道发公司擅自更改施工图纸设计的施工方案。截止到2017年12月24日，道发公司仍没有施工完毕，严重影响味属吾酒店正常开业。为防止味属吾酒店损失进一步扩大，味属吾酒店与道发公司协商一边试营业一边施工维修,最终在验收合格后进行结算。味属吾酒店试营业后发现道发公司没有严格按照施工图纸和效果图进行施工，存在严重的偷工减料，以次充好，施工质量不合格等情形，严重影响装修装饰效果和营业。味属吾酒店多次要求道发公司予以维修和重做，道发公司均拒绝维修或重做。经洛阳天诚工程造价咨询事务所作出的工程造价鉴定意见书，得出味属吾酒店施工质量不合格。请求二审法院查明案件事实，支持味属吾酒店的上诉请求。道发公司辩称，一、增项部分确实存在，而且当时向法庭提出了鉴定申请，共同选择了鉴定机构，后来因需补充鉴定材料等原因导致鉴定不能，虽然可以再换一家鉴定机构重新鉴定，但最终仍无果。二、相关的维修费用，依据关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以该工程质量不符合约定为由主张权利的不予支持，本案味属吾酒店实际使用了案涉装饰工程。另外案涉装饰装修使用过程中究竟是因为道发公司当时工程的原因，还是说味属吾酒店在实际使用中造成的一些损坏等等，这个是没法具体量化的，因此按照司法解释的规定，味属吾酒店不应当主张也不应当被支持。三、实际上在后来鉴定意见中，有些鉴定项等等这些都要由道发公司来承担责任没有依据，因为这明显是在使用过程中造成的损坏。道发公司向一审法院起诉请求：1.判令味属吾酒店向道发公司支付工程款571407.89元并支付相应利息（按照银行同期贷款利息计算，自起诉之日起至实际清偿之日止）；2.诉讼费用等由味属吾酒店承担。味属吾酒店向一审法院反诉请求：1.判令道发公司向味属吾酒店支付需要维修的款项122573.77元、实际施工与施工图纸、效果图不符项目及缺失项目78081.79元、鉴定机构无法量化的维修部分10620元、已支付的维修款16750元，四项合计228025.56元；2.反诉费用由道发公司负担。一审法院认定事实：1.2017年10月21日，味属吾酒店（甲方）与道发公司（乙方）签订了《装饰装修协议》，工程名称为洛阳味属吾成都火锅唐宫路店装饰装修项目；工程地点为洛阳市唐宫路40号院1幢201；工期自2017年10月23日至2017年12月2日止；工程总价为55万元；合同性质为一次性包死合同，固定单价、固定总价，包工包料包清场，交钥匙工程。乙方应负责除甲方声明不在乙方工程范围内的其他一切有关工程施工事务及工程有关的工作，也包括税务、劳务、保险、政府管理等一切可能涉及的相关事务；甲方应按时支付工程款，工程施工过程中，甲方应按本合同约定内容按时支付工程进度款；甲方应在本工程完工后具备验收条件时及时组织验收，若甲方在本工程完工后具备验收条件30日内未组织验收，则视为本工程验收合格。工程款支付：①进场开工后，按实际完成的合格工作量计算，工程进度至30%时，3天内支付合同价款的10%；②按实际完成的合格工作量计算，工程进行至50%支付至合同总价款的30%；③按实际完成的合格工作量计算，工程进行至80%支付至合同总价款的50%；④审计结束、工程决算完成、验收合格、竣工资料及项目工程交付后一个月，支付至合同总价款的95%；余款5%作为质保金待上述④项内容全部完成且质保期满后付清。乙方应严格按照甲方的设计图纸要求进行施工，应完全达到甲方的设计要求及施工图要求；本工程质保期为经甲乙双方共同验收合格后，整体工程质保期为12个月；在本工程约定质保期内，若以乙方工程质量造成的损坏，乙方应在12小时内派人到现场且在48小时内无偿维修并修好。双方任何一方在施工过程中无权单独变更工程方案及内容，若需变更应提前告知对方，经双方认可后，提出变更方应负担因变更方案引起的费用增加和其他影响。协议签订后，道发公司进行了施工，味属吾酒店于2017年12月底开始营业，并陆续向道发公司支付了275000元工程款。现双方因工程款问题及工程质量等原因产生争议，遂引发本案纠纷。2.味属吾酒店认为道发公司的实际施工与施工图纸、效果图不符，且存在缺失项目、需维修项目，遂提出鉴定申请，要求对需要维修项目的维修费、与施工图纸、效果图不符项目及缺失项目的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出了《工程造价司法鉴定意见书》，结论为：味属吾酒店装修施工质量不合格，需要维修项目的维修费用为122573.77元；实际施工与施工图纸、效果图不符项目及缺失项目的工程造价为78081.79元；合计200655.56元。3.道发公司提交了增项清单及增项报价表，欲证实在装修过程中，除协议约定之外还增加了额外装修，但味属吾酒店未在该清单上签字确认，对此不予认可。道发公司提出鉴定申请，要求对装饰工程中的增项费用进行鉴定，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司接受一审法院委托后作出情况说明，认为送检资料中道发公司提交的施工增项及变更事项内容无任何签章手续，缺少双方签章确认的变更单，且清单中大部分以项为单位，没有量化和具体施工做法，无法计算造价。一审法院认为，道发公司和味属吾酒店签订的《装饰装修协议》系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务，即道发公司应履行施工义务及质保义务，味属吾酒店应履行验收义务及付款义务。本案中，道发公司在协议签订后履行了施工义务，味属吾酒店未经验收即使用了装修房屋，应视为道发公司已经完成装修事项,故味属吾酒店应按约支付剩余装修款，即275000元（55万元-275000元）。本案中，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出了《工程造价司法鉴定意见书》载明实际施工与施工图纸、效果图不符项目及缺失项目的工程造价为78081.79元，即道发公司并未完成全部工程量，故就未完成部分的工程款应从未付款部分中予以扣除。关于味属吾酒店主张的维修费用，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》列举了存在质量问题的项目明细及修复、整改费用,符合客观事实,应予认定,道发公司应对质量问题造成的损失承担责任;但味属吾酒店在未验收的情况下擅自使用涉案工程,其也存在一定的过错。鉴于双方均存在过错，故对鉴定意见涉及的维修费用122573.77元，由双方同等负担，即各负担61286.89元。综上，扣除缺失项目的工程造价及维修费用后，味属吾酒店应向道发公司支付135631.32元（275000元-78081.79元-61286.89元）。关于道发公司主张的协议外增项工程款及利息部分、味属吾酒店主张的其他维修费部分超出合同约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、味属吾酒店于本判决生效后十日内向道发公司支付工程款135631.32元；二、驳回道发公司的其他诉讼请求；三、驳回味属吾酒店的其他反诉请求。如味属吾酒店未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9514元，减半收取4757元，保全费3377元，反诉费2360元，共计10494元，由道发公司负担6000元，由味属吾酒店负担4494元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，道发公司与味属吾酒店签订的《装饰装修协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力，道发公司、味属吾酒店应当按照合同约定全面履行义务。道发公司在协议签订后履行了施工义务，味属吾酒店未经验收即使用了装修房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应视为道发公司已经完成装修事项，味属吾酒店应按约支付剩余装修款275000元。依据洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》载明实际施工与施工图纸、效果图不符项目及缺失项目的工程造价为78081.79元，因道发公司无充分证据证明施工期间是按照味属吾酒店指示进行了增项和效果图更改，故一审认定就未完成部分的工程款应从味属吾酒店未付款部分中予以扣除并无不当，本院予以确认。关于《工程造价司法鉴定意见书》中涉及的维修费用122573.77元的承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因味属吾酒店在装修工程未经竣工验收的情况下擅自使用案涉工程，其辩称为减少损失，双方协商边施工边试营业，因未能提供充分证据予以证实，且道发公司不予认可，故该项维修费用122573.77元应由味属吾酒店全部承担。关于道发公司主张的协议外增项工程款及利息部分，味属吾酒店主张的其他维修费部分等，因证据不充分，且无合同依据，本院均不予支持。因此，扣除缺失项目的工程造价后，味属吾酒店应向道发公司支付196918.21元（275000元-78081.79元）。综上所述，味属吾酒店的上诉请求不成立，道发公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2018)豫0303民初3472号民事判决第二项、第三项；变更河南省洛阳市西工区人民法院（2018)豫0303民初3472号民事判决第一项为：洛阳味属吾酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向河南道发装饰工程有限公司支付工程款196918.21元；驳回河南道发装饰工程有限公司的其他诉讼请求；驳回洛阳味属吾酒店管理有限公司的其他反诉请求。如洛阳味属吾酒店管理有限公司未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9514元，减半收取4757元，保全费3377元，反诉费2360元，共计10494元，由河南道发装饰工程有限公司负担5000元，洛阳味属吾酒店管理有限公司负担5494元。二审案件受理费10850元，反诉费4720元，共计15570元，由河南道发装饰工程有限公司负担7200元，洛阳味属吾酒店管理有限公司负担8370元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 李丹杰二〇二〇年八月十二日书记员 刘梦洋