青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院   行政判决书   （2020）青28行终24号   上诉人（原审原告）马阿力，男，1987年7月21日出生，回族，住青海省民和县。   委托代理人冷国明，北京市京师律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）格尔木市城市管理综合行政执法局，所在地格尔木市昆仑南路西台巷3号。   法定代表人青排，该局局长。   委托代理人刘学民，男，1970年5月9日出生，汉族，该单位监察大队副大队长，住格尔木市。   委托代理人许国涛，青海盐成律师事务所律师。   上诉人马阿力因确认强制拆除行为违法一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2802行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马阿力及其委托代理人冷国明，被上诉人格尔木市城市管理综合行政执法局（以下简称“城管执法局”）的委托代理人刘学民、许国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院认定事实：2019年6月20日，格尔木市自然资源局向被告作出《关于北四片区违法建设的认定函》（格自然资函〔2020〕35号），认为原告在未取得规划许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。2019年6月29日，被告向原告作出《行政处罚事先告知书》，就马阿力未经城市规划部门批准擅自建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令原告限期拆除该违法建筑（258.9㎡），如原告有异议，可在2019年6月30日前到被告处进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。该文书向原告进行了送达。2019年7月1日，被告向原告作出《限期拆除通知书》，责令原告于2019年7月1日前将违法建筑进行无条件拆除，并清理好现场，恢复原状。2019年7月3日，被告向原告作出《行政处罚决定书》，责令其自文书送达之日起一日内拆除违法建筑。不履行的，依法强制拆除。2019年7月5日，被告向原告作出《强制执行催告书》，催告马阿力于一日内履行《行政处罚决定书》的义务，如逾期仍不拆除，将依法强制拆除。被告将《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》张贴于原告大门处，并由见证人范洋（自然资源局工作人员）、马国良（金峰路办事处工作人员）、毛晨（西城区工行委工作人员）签字。2019年7月10日，被告对原告位于市××巷房屋258.9㎡实施了强制拆除。案涉拆除的房屋258.9㎡是原告房屋2019年相对之前新增建设的部分。案涉房屋由原告马阿力居住，但并未办理产权证，未拆除的部分以及拆除的部分都未取得建设工程规划许可证。被告进行实地调查确认原告马阿力为房屋所有权人，从而确认其为行政处罚相对人，原告对房屋权属的认定无异议。《城市管理执法办法》第八条规定城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权；第十条规定城市管理执法主管部门依法相对集中行使行政处罚权的，可以实施法律法规规定的与行政处罚权相关的行政强制措施。   一审法院认为：关于被告是否具有作出本案被诉行政行为的法定职权。根据《城市管理执法办法》第八条及第十条规定，被告可行使案涉区域内的违章建筑的处罚权，被告有权对原告违反城市规划管理规定的行为进行调查处理，包括对违法建筑物行使行政处罚权、行政强制权。关于被告作出的行政行为认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告马阿力在原有的房屋基础上增建房屋的建设行为，其原有的房屋未取得建设工程规划许可证，此次增建亦未经规划许可，原告增建房屋为违法建筑，事实清楚。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定作出《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》，适用法律正确。关于被告作出的行政行为程序是否合法。被告先后作出的《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》以张贴在原告房屋大门的形式送达，送达程序不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，行为违法。被告于2019年7月3日作出《行政处罚决定书》，未经公告于2019年7月10日实施强制拆除行为，原告行政复议、行政诉讼的法定期限尚未届满，被告的强制拆除行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，行为违法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条款是对违法建筑物、构筑物、设施强制拆除的专门规定，属于特别规定，依法不能适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条“诉讼期间，不停止行政行为的执行。”的规定。即被告不能在复议或者诉讼期间内进行强制拆除。   综上所述，被告的强制拆除行为违法，但不具有可撤销的内容，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，判决：确认被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年7月10日对原告马阿力位于格尔木市××巷房屋实施的强制拆除行为违法。   上诉人马阿力不服，上诉称：请求撤销原审行政判决事实中，对上诉人房屋违建的认定。事实与理由：一审法院认为“原告马阿力在原有的房屋基础上增建房屋的建设行为，其原有的房屋未取得建设工程规划许可证，此次增建亦未经规划许可，原告增建房屋为违法建筑，事实清楚。”该认定错误，应予撤销。格尔木市政府对上诉人居住区域的房屋未进行过规划，也未给当地居民办理房屋产权手续，仅办理了土地使用证。上诉人居住的房屋无规划、建设手续是历史原因和当地行政管理问题所致。根据国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁，对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但要抓紧制订相应的政策，限期处理解决。上诉人自建房屋前已经申请过相关部门，不予办理的责任不在上诉人。庭审时上诉人虽自认房屋未取得审批手续，但也明确表明所在片区大量房屋无审批手续、产权证明，且当时建设前去申请审批手续时相关部门不给办理。一审法院未查明原告房屋未取得审批手续的原因，未查明在房屋实施征收过程中不得进行房屋违建处罚的规定，就认定房屋违法的事实无法律依据，应当予以纠正。一审法院也未查明在对上诉人房屋实施征收过程中被上诉人及案外人格尔木市自然资源局对上诉人房屋的违法认定是否具备事实与法律依据、是否符合法定程序要求、是否保障了上诉人陈述申辩及更正（补办手续）等权利，作出关于上诉人房屋违法的事实认定是片面孤立的，属于事实认定不清，应当依法对该部分事实重新审理。故，请求二审法院撤销一审法院判决事实中关于房屋违建的认定。   城管执法局辩称，1.一审法院认定上诉人原有的房屋基础上增建房屋的建设行为，其原有的房屋未取得建设工程规划许可证，此次增建亦未经规划许可，上诉人增建房屋为违法建筑，事实清楚，此认定不存在错误；2.上诉人的上诉理由称因历史原因导致上诉人申请不予办理，不能成立，如上诉人认为相关部门不予办理，应当向有关部门提起异议，故所造成的后果应当自行承担；3.上诉人在一审中的诉求是确认被上诉人的强拆行为违法，故请求依法维持一审判决。   经审理查明，城管执法局对马阿力在原房屋增建的二楼房屋进行了部分拆除。   还查明，格尔木市自然资源局于2019年6月20日向城管执法局作出的《关于北四片区违法建设的认定函》的文号存在笔误，应为格自然资函【2019】35号。   本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，案涉拆除的房屋258.9㎡是上诉人马阿力于2019年相对之前房屋增建的部分。而该部分增建房屋包括其增建前的房屋，均未取得过建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，其违法建筑的事实清楚，一审对此认为并无不当，应予以支持。上诉人主张撤销一审判决对此问题的认为部分，无事实和法律依据，本院不予支持。   综上，上诉人马阿力的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人马阿力负担。   本判决为终审判决。   审判长 张连明   审判员 吴培青   审判员 邢 昌     二〇二〇年八月二十六日   法官助理 梁琰韫   书记员 司风明