广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16303号上诉人（原审原告）：李彬彬，男，1975年9月27日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：庄志东，系广东威戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州画里画外艺术培训有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇兴亚大道33号亚运城综合体育馆一层南71号房。法定代表人：何兴增,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈花前，系广东广之洲律师事务所律师。原审第三人：黄娟，女，1982年9月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原审第三人：何碧燕，女，1994年11月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人李彬彬因与被上诉人广州画里画外艺术培训有限公司（以下简称画里画外公司）、原审第三人黄娟、何碧燕合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2020)粤0113民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人李彬彬及其委托诉讼代理人庄志东、被上诉人画里画外公司委托诉讼代理人陈花前到庭参加诉讼，原审第三人黄娟、何碧燕经本院依法传唤期满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李彬彬上诉请求:1.撤销一审判决；2.解除李彬彬与画里画外公司所签的《画里画外艺术中心国际区分校区项目共同投资协议书》（以下简称《国际区分校项目合作协议书》）；3.判令画里画外公司退回投资款50000元；4.判令画里画外公司支付以50000元为本金，按年息6％，从2019年4月12日起计至退回全部款项止的利息；5.画里画外公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）画里画外公司至今未依约出资，未依约办理营业执照，构成根本违约并涉嫌欺诈，李彬彬有权要求解除合同，退回投资款。2019年3月13日李彬彬与画里画外公司及黄娟、何碧燕签订的《国际区分校项目合作协议书》第二条第二款约定：“各共同投资人应于2019年4月20日前将上述出资额汇入指定银行：中国工商银行湛江市骏景支行账户：62×××91开户名：欧才祝”李彬彬与黄娟如约将投资款各5万元转至指定账户，但画里画外公司却至今未依约履行出资25万元现金的义务。画里画外公司这一违约事实，李彬彬于2019年11月份才得知，遂发生纠纷酿成本案。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。画里画外公司涉嫌欺诈行为详述如下：1.画里画外公司的法定代表人何兴增与画里画外公司的财务负责人欧才祝系夫妻关系，与另一股东何碧燕是叔侄关系，画里画外公司与何碧燕均未依约履行股东出资义务!这明显可以反映：这一家人联手欺诈李彬彬和黄娟。2.画里画外公司提供的证据1即《广州亚运城国际商业街商铺租赁合同书》系画里画外公司于2018年签订的即在本案《国际区分校项目合作协议书》签订时间的半年前，系画里画外公司原注册地即“石楼镇兴亚大道33号亚运城综合体育馆一层南71号房”地段较偏僻，而欲在商业街人流量大处开办一新校区所为，拉李彬彬与黄娟进来不过是做“水鱼”而己。3.依据《国际区分校项目合作协议书》第四条约定，画里画外公司作为发起人应负责合作项目的“设立”，但是，画里画外公司至今都没有证据证明其有去办理过合作项目“营业执照”，一审判决认为该项目股东之间关系系“合伙关系”，而根据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”，实际上，画里画外公司提供的证据1、2、3，均是以画里画外公司名义签订的，与本案《国际区分校项目合作协议书》约定的所谓合作项目没有关联性，股东出资不到位就无法办理营业执照，因此，可以得出结论：画里画外公司根本就没有想办理营业执照成立合作项目。（二）本案《国际区分校项目合作协议书》股东客观上无法进行清算。1.《国际区分校项目合作协议书》约定的项目并没有成立，所谓的场地租用合同及教师聘用合同均是以画里画外公司的名义签订，而画里画外公司是一个合法经营主体，应把画里画外公司自己的经营行为与履行合作协议的经营行为区别开来，把其聘用的教师工资是否算到合作项目成本进行鉴别，把其是否将合作项目收入（学费）列入自己的收入进行鉴别。如果清算发生纠纷，能否申请法院主持清算，没有成立，没有领取营业执照的合作纠纷法院是否能受理。一审以清算为由拒绝对本案裁判，显然与本案事实和法律相悖。2.如前所述，所谓本合作协议项目的财务欧才祝，也是画里画外公司的财务，又与画里画外公司的法定代表人系夫妻，这样一种情况下，其所提供的财务账可信性存疑。综上所述，本案的实质是画里画外公司为了扩大生源，在商业旺地设了一个新校区，拉李彬彬与黄娟来帮他分担开办成本，根本就未打算出资和成立所谓的“国际分校”，仍是以其自己的名义在运作经营，把收入列入自己的老校区收入，把新场地的费用让李彬彬与黄娟帮其承担，对这种明显的欺诈行为，一审法院竟然予以纵容，希望二审法院依法改判。画里画外公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.合作项目于2019年5月3日正式开业运营，李彬彬出席了合作项目开业仪式，同时李彬彬还于当日在自己微信朋友圈发布多条关于合作项目开业信息及其本人出席项目颁奖的朋友圈动态。以此庆祝合作项目开业；2.画里画外国际区分校项目已经完成设立事宜并正常招生营业；3.项目设立和运营相关事宜李彬彬对此全部知悉；4.合作协议书第六条及其他权利义务第三款对双方的权利义务有具体约定；5.合作各方已经在股东微信群协商一致对合作项目进入清算程序。黄娟、何碧燕经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面意见。李彬彬向一审法院起诉请求：1.判令画里画外公司退回投资款50000元；2.判令画里画外公司以50000元为本金，按年息6%，从2019年4月12日起计至退回全部款项止的利息；3.画里画外公司承担本案诉讼费用。诉讼中，李彬彬增加一项诉讼请求：解除李彬彬与画里画外公司及黄娟、何碧燕签订的《国际区合作协议书》。一审法院认定事实：2019年3月13日，画里画外公司（协议甲方）与李彬彬（协议乙方）、何碧燕（协议丙方）、黄娟（协议丁方），四方签订《国际区分校项目合作协议书》，其中约定：四方共同出资，由甲方以其名义并作为发起人发起设立画里画外国际区分校项目，对外开展书法培训。其中甲方以现金出资25万元，品牌作价10万元，占出资总额70%；乙、丙、丁三方分别以现金出资5万元，各占出资总额10%。各共同投资人应于2019年4月20日前将上述出资款汇入欧才祝名下的银行账户（账号：62×××91，开户行：中国工商银行湛江市骏景支行）。共同投资人委托甲方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于：(1)在项目发起设立阶段，行使及履行作为合作项目的权利和义务；(2)在合作项目成立后，行使其作为合作项目股东的权利、履行相应义务；(3)收集共同投资所产生的孳息，并按照本协议有关规定处置。甲方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意；共同投资人之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人；合作项目不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担。李彬彬陈述，本案合作项目地址在各方签订上述《国际区分校项目合作协议书》之前，画里画外公司就已经开始装修，打算自己设立一个分校区，在设立过程中，欧才祝找到李彬彬和黄娟，询问是否愿意一起合伙高分校区，所以李彬彬在2019年2月25日就已向欧才祝账户转账支付5万元投资款。画里画外公司确认李彬彬陈述，亦确认收到李彬彬支付的投资款5万元。《国际区分校项目合作协议书》签订后，画里画外公司的何兴增、欧才祝，及李彬彬、何碧燕、黄娟、袁芳（李彬彬妻子）等人组建了一个微信聊天群，协议各方经常通过该微信群互相沟通合作项目的开展情况。以下是部分聊天记录：2019年4月3日晚上20:24分左右，欧才祝在在群里说：股东们在这假期聚一聚，很快装修好了，什么时候开业大家商量一下，如何搞活动，大家一起出谋划策，最好能定在亚运城，股东们也都来现场看看。李彬彬当晚20:47分左右回复：恭喜恭喜。4月22日下午，欧才祝在群里发了几张墙壁发霉的照片，并说：各位股东，由于下雨漏水，门口这块板掉下来，4月27日估计不能如期开业，正在与国际区交涉。李彬彬回复:好的。5月1日，欧才祝在群里说：各位老板们，今天谁有空就回来帮忙布置画室。李彬彬回复：还在出差。袁芳回复：明天我们回来，下午过去一个人帮忙。黄娟回复：是直接去新店吗，我准备过去。欧才祝回复：对。5月3日中午12:54，何兴增在群里发布一条消息：画里画外广州国际区校区今天下午3-5点钟开业，欢迎您的莅临指导。并发了一段开业庆典的视频。袁芳回复：好有气势。我们这边客人刚走，现在赶过去。黄娟回复：我过去。何兴增说：大家提前点到。7月28日，李彬彬在群里问欧才祝：房子漏水的事情怎么样了？欧才祝回复：在处理中。10月22日，欧才祝在群里说:各位股东，我们想安排本周五或六晚上7点半在国际区开一次股东会，请问大家的时间都能安排不？李彬彬回复：可以，周六吧。欧才祝回复：好的，那就定周六晚上。李彬彬又说：房租先不交了，修好了再交。11月3日，李彬彬在群里说:各位股东，鉴于上次我们大家决定了国际区画里画外的关张决定，目前该营业部已进入清算阶段，我建议大家在下周抽空一起开个股东大会，具体商讨一下清算的具体问题和相关内容。黄娟回复：收到，下周几？李彬彬继续说：目前需要参与经营的股东提供全部的相关收入和支出以及费用的相关账务以及原始凭证，包括收付款记录、银行流水、转账记录等，也包括所有股东自己的原始转账凭证。欧才祝回复：可以。11月14日，欧才祝在群里发了一份《画里画外艺术中心国际区分校区项目停止经营的告知书》，内容主要为：本次国际区合作项目共同投资人于2019年11月13日召开了国际区项目共同投资人会议，出席会议的有画里画外的代表欧才祝、李彬彬、黄娟、何碧燕。所有共同投资人一致同意通过并决议如下：1、本项目投入产出比未达成预期，出现亏损经营情况，共同投资人同意该合作项目停止合作，进行清算。2、成立清算组，组员由欧才祝、李彬彬、何碧燕、黄娟租车，李彬彬作为清算组组长，推荐专业财务公司进行核算。3、项目自作出决定之日起停止营业……。李彬彬回复：本人拒绝接受作为清算小组组长，因为前期财务账务过于混乱……庭审中，李彬彬和黄娟在回答一审法院就合作项目的开业时间时，均回答于2019年5月份开业，但随后又补充陈述：因为合作项目的营业执照一直没有办理下来，所以上面所讲开业并非《国际区分校项目合作协议书》约定的合作项目的开业。在回答一审法院提出的项目是否有清算问题时，李彬彬和黄娟均称，四个投资人，有两个投资人即画里画外公司和何碧燕没有出资，无法清算，并强调李彬彬在微信里提到的清算并非公司法意义上的清算，而是几个投资人对账的意思。李彬彬还陈述，全部投资人在10月27日召开了第一次碰头会，欧才祝告诉大家，投资款已经用完，所以当时李彬彬就提出下次会议时各投资人都要拿出投资款转款证明。但到11月13日时才知道画里画外公司和何碧燕都没有实际出资，感觉被欺骗。对于出资问题，画里画外公司称其公司和何碧燕是通过支付装修款、老师工资等合作项目开支的方式进行的出资。另外，为证实合作项目已经实际开展，已经产生项目开支，画里画外公司还提交了《广州亚运城国际商业街商铺租赁合同书》、《劳动合同》、《离职协议书》、《装饰工程合同书》、《画里画外形象店装饰工程预算表》，发票、收据等予以佐证。李彬彬和黄娟对以上证据均不予确认。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。现各方当事人争议的焦点为合伙项目是否已经开展，是否已经产生合伙项目开支？李彬彬和黄娟在庭审中陈述，在四方签订《国际区分校项目合作协议书》之前，画里画外公司已经开始对分校区项目地址进行装修。在各投资人组建的微信聊天群里，李彬彬也曾问及房屋漏水问题，并建议先暂停交租，待漏水问题解决后再交。由此表明，投资各方已经为开展合作项目租赁了房屋，并对房屋进行了装修。李彬彬和黄娟在庭审中也都陈述合作项目已经在2019年5月开业。而且微信群中的聊天记录反映：2019年5月3日，合作项目正式对外开张营业。11月3日，李彬彬在微信群中说：各位股东，鉴于上次我们大家决定了国际区画里画外的关张决定，目前该营业部已进入清算阶段，我建议大家在下周抽空一起开个股东大会，具体商讨一下清算的具体问题和相关内容。其他投资人也在微信群中表示同意。这进一步证明合作项目已经于2019年5月对外开张营业，并于11月3日左右各方协商一致决定停止营业，进行合伙清算。至于合作项目是否办理营业执照的问题，关系的是合作项目的开展是否符合相关行政法规，会否受到行政处罚的问题，不影响合作项目已经实际开展，并且在开展一段时间后又协商一致停业的客观事实。李彬彬主张合伙项目未实际开业与事实不符。对于合作项目已经实际开展的个人合伙项目，合伙人在退伙或散伙前应当对合伙项目进行清算，清点合伙经营期间产生的债权债务，经清点后合伙财产有盈余的再根据各合伙人约定的分配方式进行分配。画里画外公司和何碧燕是否实际出资不影响合伙清算的进行。综上，李彬彬主张合伙项目未实际开展与一审法院查明的事实不符，其要求解除合伙协议，实际系要求退伙。在合伙项目已实际营业，实际产生收支，但未经清算的情况下，要求退伙，并要求画里画外公司返还其全部投资款，不符合法律规定，一审法院不予支持。何碧燕经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合法企业法》第二十一条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2020年5月7日判决：驳回李彬彬的全部诉讼请求。一审案件受理费8800元，由李彬彬负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。画里画外公司提交了李彬彬微信朋友圈，拟证实项目开业当天李彬彬有到现场并为报名学生颁奖，合作项目已正常营业。李彬彬对该证据发表质证意见如下：真实性予以确认，但我参加项目的开业并不代表我了解项目的运营情况，而且画里画外公司所说不符合事实。李彬彬确认画里画外国际区分校是在2019年5月3日正式开业，但是否运营其不清楚。李彬彬提交了其与欧才祝的微信聊天记录，拟证实当时商议其要求画里画外国际区分校一定是一家合法注册的商业实体，画里画外公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：李彬彬是否有权解除《国际区分校项目合作协议书》并要求画里画外公司退还投资款。李彬彬主张解除《国际区分校项目合作协议书》的依据是该国际区分校未办理营业执照且画里画外公司并未依约出资，对此，本院认为，首先，本案为合作协议纠纷，根据《国际区分校项目合作协议书》的约定、微信朋友圈的内容和当事人的陈述，可以确认画里画外国际区分校已在2019年5月3日开业且有实际招生，说明合伙项目已实际开展；其次，是否办理营业执照影响的是合作项目是否符合行政法规的规定，对于项目的实际运营并无实质影响，且李彬彬也多次在群里对承租房屋漏水等事情提出处理意见，且各方协商一致决定关张，李彬彬称其对国际区分校的运营情况完全不知情与事实不符；再次，虽然画里画外公司并未依约出资到指定账户，但案涉项目的房屋租赁、装修等均由画里画外公司负责，李彬彬也予以认可，为此画里画外公司提供了合同和支付凭证等证据，说明案涉项目存在收支，但合作项目是否存在盈余，由于并未进行清算，故无法确定；最后，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。根据《国际区分校项目合作协议书》约定各方按照出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，故在合伙项目已实际营业、产生收支，但未经清算的情况下，李彬彬主张解除案涉《国际区分校项目合作协议书》并要求画里画外公司返回全部投资款于法无据，本院不予支持。综上所述，李彬彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由李彬彬负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年八月二十四日书记员 黄怡斐林杭