北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7628号上诉人（原审被告）：周方晓，女，1969年11月25日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：王富利，北京市法立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟烁，女，1979年7月2日出生，住北京市房山区。委托诉讼代理人：向娟，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯正，北京市东友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付小雪，女，1983年3月23日出生，住北京市朝阳区。上诉人周方晓因与被上诉人孟烁、付小雪不当得利纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初57460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周方晓上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孟烁全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由孟烁、付小雪承担。事实和理由：付小雪、孟烁需要共同投资，孟烁没有现金，通过信用卡套取现金投资，付小雪、孟烁找到周方晓通过POS机刷卡提取现金，不是将钱错误地刷到周方晓账户，是自愿的，周方晓没有占有孟烁的欠款，且孟烁事隔20天又再次刷卡，付小雪也取得了提成，孟烁由于不能拿回投资款，主张不当得利，孟烁的主张也过了诉讼时效。一审法院审理本案长达四年，周方晓一直在北京做生意，一审法院公告缺席判决，剥夺了周方晓的抗辩权利。孟烁辩称，同意一审判决，不同意周方晓的上诉请求及理由。孟烁与周方晓不认识，没有经济往来。不存在套现的事实，周方晓收取款项没有依据，孟烁要求周方晓返还款项。孟烁起诉日期是2016年9月13日，未过诉讼时效。付小雪：同意一审判决，不同意周方晓的上诉请求及理由。2016年5月23日左右的证据邮寄法院了。2014年9月15日、10月5日付小雪在上班，根本不在场。2016年5月23日有一段录音去大薇家要钱，付小雪报警了。孟烁向一审法院起诉请求：1.请求判令周方晓向孟烁返还不当得利款项50800元，并向孟烁支付以50800元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的自2014年10月6日起至实际返还款项之日止的利息；2.请求判令周方晓向孟烁给付上述不当得利款项的银行存款利息11038.78元；3.请求判令付小雪对上述债务承担连带责任。一审法院经审理查明:孟烁与付小雪系朋友关系。2014年9月14日，孟烁以在POS机上刷信用卡的方式向“个体户周方晓服装批发部”的账户支付26000元，2014年10月5日，孟烁又以刷信用卡的方式向该账户支付20000元。经查，周方晓系上述“个体户周方晓服装批发部”的经营者。孟烁称其系根据付小雪的指示进行的上述刷卡。孟烁另称其在2014年9月15日给了上述刷卡POS机的持有人“毛毛哥”（具体姓名不详）现金4300元，在2014年10月5日给了“毛毛哥”现金500元，“毛毛哥”是付小雪介绍给孟烁的。关于发生上述刷信用卡支付行为的原因，孟烁称2014年9月份，付小雪称心情不好，让孟烁陪她到天津一个俱乐部玩，付小雪说其在俱乐部投了钱，可以盈利，让孟烁也投钱进去，因为付小雪称她在俱乐部交了钱，孟烁在回到北京后在付小雪的带领下去北京市东城区新世界商场附近的一辆车里，在“毛毛哥”持有的POS机上分两次刷卡支付了46000元，同时分别给了现金共4800元。孟烁称其听付小雪说入会俱乐部从事资本运作，如果发展会员人数可以提取比例分红,从天津回北京后，是付小雪带领孟烁去刷的卡，孟烁基于对付小雪的信任入会俱乐部，但后期得知该俱乐部根本不存在，两次刷卡与投资没有关系，且付小雪从中直接获利。付小雪只认可与孟烁认识，对孟烁的其他陈述均不认可。诉讼中，孟烁提交其名下招商银行信用卡对账单，以证明其在2014年9月15日至2016年6月15日期间因前述刷卡46000元而产生的逾期利息损失。对双方有争议的证据和事实，法院认定如下：双方关于付小雪是否从孟烁的刷卡及现金支付中获利的问题产生争议。孟烁提交以下证据以证明付小雪从其支付行为中获利：1.孟烁与付小雪的微信和短信聊天记录，以证明付小雪是介绍人且在场的情况下孟烁交了50800元的俱乐部入会费用，且付小雪从中获利6612元，付小雪所说的“资本运作”和“俱乐部”不存在。经查，该聊天记录中孟烁称其在2014年9月15日刷卡26000元，给了现金4300元，10月5日刷了20000元交了500元现金，付小雪称“你这还有证据，我这啥都没有”，“孟烁：你就为了提6612块钱就把我坑成这样！那我又有什么啊！付小雪：我没拿你一分钱，退出来给你了，对吗就知道不行，咱俩都退出来了，我不要你的，钥匙我拿你的早给你了，对吗？”“孟烁：我那么相信你，你为了6612怎么对我的啊！付小雪：我当时不是为了这点你懂的，你进去也是一样……我知道会这样吗？他们说给弄。我骗你，当时你不听为什么交钱？同样我也是。”“孟烁：去天津是你说你心情不好我陪你去玩才去的，交五万多块钱是因为你告诉我你交了我才交的，你能说不是你的问题么？结果就你挣了6612，我这五万多全扔进去了！”“付小雪：我说让你考虑，下车以后老杜过来的，你要跟我掰这个我没办法，你要想解决这事就一起面对，不想我也不要了！”2、孟烁申请证人魏某出庭作证，魏某的证言为：“付小雪是我和孟烁之前就认识的，孟烁支付50300元的事情我也知晓；付小雪从中获利6612元我也是知道的。付小雪带着我们去天津说有生意做，孟烁先知道的这件事，并且在之前先去过，已经投钱了。我跟付小雪去的第二天，孟烁也过来了。然后我就知道付小雪从中获利6612元，应该是抽成，但是从谁手里抽成，怎么抽成我不清楚。因为付小雪和孟烁我们坐在一起的时候，都说过抽成的这件事情，付小雪自己也承认的。我投了4000元，具体时间记不清了，是在孟烁投钱的同一年年底。付小雪跟每个人说的都不同，跟我说的是做服装和箱包生意，跟孟烁说的是她失恋了，让孟烁陪她去玩。在孟烁陪她去天津后才告诉孟烁说是做投资，应该是跟孟烁讲的俱乐部之类的。我没有向付小雪转过钱，付小雪也没有从我这提成。我知道6612元的事情是孟烁和付小雪聊天时候说的，付小雪当时给我们讲一个公式，就是根据公式从50300元中抽成6612元，这个事情在不同的情景下聊到过两三次，是孟烁告诉我的，孟烁也是听朋友说的，孟烁交完钱之后，知道这个模式里付小雪可以分成。这个模式就是一个人带三个人进入俱乐部，每人交50300元，俱乐部具体干什么不清楚，我们问付小雪是不是抽成了6612元，付小雪承认抽了6612元。俱乐部在天津的一个小区，现场没有设施和宣传材料，我们去了四天，每天会见三、四个不同的人，这些人就来聊聊工作和爱好，说入俱乐部后会结交人脉，结交不同的朋友，经常来聚会，每人交会费50300元，介绍不同的朋友进来，没有说具体做什么项目。我和孟烁都参加过俱乐部的活动，就是大家一起吃饭，交钱之前我参加过两次，交完钱之后参加过一两次，聚会就是有新的朋友入会，带着大家一起认识，让新来的朋友也交钱。”孟烁同时提交魏某与付小雪的微信聊天记录以佐证付小雪抽成6612元的事实。付小雪对于上述证据1的真实性和证明目的不认可，谈话内容里付小雪说没拿过一分钱。对于证据2，付小雪对魏某与付小雪的微信聊天记录不认可孟烁证明目的，认为其中没有提到6612元的事情，对于魏某的证言，付小雪不认可证人关于6612元提成的陈述，付小雪认为孟烁应当可以认识到自己交钱是一种投资，不是不当得利。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩、举证和对对方提交的证据进行质证的权利。本案中，周方晓经法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃举证、质证等诉讼权利，不影响法院依据查明的事实依法作出判决。没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求取得利益者返还不当利益。本案中，孟烁先后两次以在POS机上刷信用卡的方式向“个体户周方晓服装批发部”的账户支付了46000元，根据孟烁的举证，该刷卡支付行为并非用于购买某种商品或服务，孟烁与“个体户周方晓服装批发部”之间亦无其他需要孟烁支付相应对价的法律关系，故“个体户周方晓服装批发部”收取孟烁支付的款项没有相应的法律依据，造成了孟烁的损失，孟烁有权主张“个体户周方晓服装批发部”向其返还不当得利。根据查明的事实，周方晓系“个体户周方晓服装批发部”的经营者，故周方晓应承担相应的返还义务。孟烁称其向“毛毛哥”另支付现金4800元，但其对此并未举证，从现有证据法院亦无法认定其向周方晓交付现金的事实，故法院对其该部分诉讼请求不予支持。孟烁主张付小雪从其支付行为中获利6612元，现付小雪对此不予认可，孟烁举证亦不足以证明该事实存在，故法院对孟烁要求付小雪就返还不当得利承担连带责任的诉讼请求不予支持。当事人主张返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。孟烁因其向“个体户周方晓服装批发部”刷卡支付而产生的利息，属于其所受损失的范畴，孟烁要求周方晓返还有相应的事实和法律依据，但根据孟烁举证，其所主张的循环利息除上述刷卡金额外还包含有其他消费金额部分，且难以区分，故法院根据其举证情况和刷卡金额、有关银行利息等对此酌予支持。判决：一、周方晓于判决生效之日起七日返还孟烁四万六千元，并向孟烁支付孳息五千元；二、驳回孟烁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，周方晓提交以下证据：1.周方晓在民生银行的个人银行账户对账单，证明周方晓开设POS机是用于正常业务开展，孟烁在周方晓POS机刷卡后的资金也是用于正常的业务往来和支出；2.周方晓与付小雪微信截图，证明付小雪对孟烁的无理起诉行为表示歉意；3.企业信用信息公示打印件，证明周方晓原是个体工商户，在丰台区大红门服装批发市场从事合法经营。孟烁对证据1的真实性认可，但证明目的和关联性不认可，对证据2、3真实性、关联性、证明目的均不认可。付小雪对证据1真实性、证明目的认可，对证据2真实性认可，称自己跟周方晓是2020年4月30日通过一个朋友建的微信，对证据3不清楚。本院经审查认为，结合其他在案证据，周方晓提交的上述证据材料不足以证明其主张成立，本院对此不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：1.本案是否超过诉讼时效；2.孟烁的诉讼请求是否应当支持。孟烁在2014年9月在POS机以刷信用卡的方式向“个体户周方晓服装批发部”的账户支付26000元，2014年10月又以上述方式支付20000元，孟烁于2016年9月13日向一审法院起诉，故孟烁的起诉未超过诉讼时效，本院对周方晓有关“孟烁的主张过了诉讼时效”的上诉理由和请求不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。根据一审卷宗记载，一审法院通过司法专邮方式向周方晓户籍登记中的住所地以及个体工商登记经营场所邮寄应诉材料、开庭传票等，均以“原址查无此人，本人不在京”为由退回，后一审法院进行公告送达，依照上述规定及一审法院卷宗记载内容，本院对周方晓有关“一审法院审理本案长达四年，周方晓一直在北京做生意，一审法院公告缺席判决，剥夺了周方晓的抗辩权利”的上诉理由和请求不予采纳。通过POS机刷信用卡进行支付行为的目的是购买商品或服务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在周方晓提供的证据不能证明孟烁向其账户转账的46000元用于购买商品或服务的事实成立的情形下，一审法院判决周方晓向孟烁返还46000元及相应孳息的处理意见并无不妥，故本院对周方晓有关要求判决驳回孟烁诉讼请求的上诉理由和请求不予采纳。综上所述，周方晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由周方晓负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 江锦莲审 判 员 孙 妍二〇二〇年八月十日法官助理 潘园园书 记 员 卢园园