山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5198号 上诉人（原审原告）：姜磊，女，1983年12月20日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：冀桂坤，山东诚公（潍坊峡山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伟琦，山东诚公（潍坊峡山）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：上海三元乳业有限公司山东分公司，住所地：山东省潍坊市坊子区崇文街66号。 负责人：张俊，总经理。 委托诉讼代理人：张立彬，山东大韵律师事务所律师。 上诉人姜磊因与上诉人上海三元乳业有限公司山东分公司（以下简称三元公司）劳动争议一案，均不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜磊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由三元公司承担。事实与理由：1、一审判决对双方建立劳动关系的时间认定不准确，双方应是自2015年8月建立劳动关系，工作年限为3年7个月。2、一审判决认定月平均工资基数错误，应为7794.48元，因此一审判决认定的赔偿金、工资差额、带薪年休假工资计算错误。 三元公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由姜磊承担。事实与理由：1、上诉人解除劳动合同的理由为姜磊存在旷工行为，姜磊在接到工作区域调整后既不前往调整后的区域也不到原区域上班，已构成严重旷工，属于合法解除劳动合同。2、上诉人对一审判决认定的2019年4月份工资差额、应休未休年休假工资、鉴定费均有异议。 姜磊向一审法院起诉请求：1、判令三元公司支付违法解除劳动合同赔偿金62355.82元；2、判令三元公司支付加班费12150元；3、判令三元公司支付双休日未休的双倍工资51623元、节假日未休的三倍工资7525元；4、判令三元公司支付2018年度未休带薪年休假工资3610元；5、判令三元公司支付姜磊2019年4月份工资7445.02元；6、判令三元公司支付姜磊笔迹鉴定费4000元；7、判令三元公司为姜磊办理档案转移手续；8、本案诉讼费由三元公司承担。 一审法院认定事实：姜磊主张自2015年8月份入职三元公司，从事销售工作。三元公司提供2016年1月1日和2019年1月1日与姜磊（乙方）签订的劳动合同两份，约定双方签订固定期限劳动合同（2016年1月1日生效，2018年12月31日终止；2019年1月1日生效，2021年12月31日终止），乙方同意根据甲方工作需要，担任销售的岗位（工种）工作。另外，甲方可以根据工作需要或乙方的工作能力或乙方的工作能力调整其岗位（工种）。根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为甲方业务范围所在的华东区域。甲方安排乙方执行不定时工时制度。2016年签订的劳动合同约定甲方每月15日前、2019年签订的劳动合同约定甲方每月31日前以货币形式支付乙方工资（因不可抗力因素无法按期发放工资时，需提前通知员工，并公告变更后的发放日期；遇周六周日、法定节假日顺延）……合同中约定的三元公司实行不定时工时制度经单位工会同意，且经潍坊市坊子区人力资源和社会保障局许可，人员名单中含姜磊在内。潍坊市社会保险事业管理中心出具的潍坊市社会保险参保缴费证明显示，姜磊社会保险缴费起止时间为2016年6月至2019年4月。三元公司通过“钉钉”和“魔力互通”进行考勤。 2019年4月8日，三元公司作出人员调整通知，将姜磊负责市场由潍坊市区调整至坊子区，要求二日（4月10日）内到新市场工作。2019年4月10日三元公司再次下发调整通知，将姜磊工作区域调至鲁西大区，要求一周内完成交接，交接结束后三个工作日内未到新区域报到上班者视为旷工。之后，姜磊向三元公司发送不同意调整的信息，要求予以答复，三元公司未答复。2019年4月22日，三元公司以姜磊未到鲁西大区报到上班、也未履行正常请假程序向公司提交任何证明申请假期为由向姜磊下达《旷工通知书》，载明“姜磊的行为已构成旷工，公司将按旷工进行处理”。姜磊向三元公司表明自己不同意公司不合理的工作调整，姜磊主张三元公司将魔力互通和钉钉签到软件封停导致自己无法正常考勤，要求给予恢复和重新协商，并表示自己会继续留守原工作区域。2019年4月26日、28日，姜磊两次向三元公司邮寄声明书，认为公司作出的工作调整不合理，不认可公司出具的旷工通知单。姜磊主张在三元公司工作至2019年4月22日，三元公司支付姜磊2019年4月10日前的工资397.98元（已扣除个人承担的住房公积金227.52元、社会保险费390.58元）。 姜磊于2019年5月24日向坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请：1、依法裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金70587元；2、请求依法裁决被申请人支付加班费12150元（2018年7月至9月）；3、请求依法裁决被申请人支付双休日未休的双倍工资51623元（2018年3月至2019年3月）、节假日未休的三倍工资8664元（2018年3月至2019年3月）；4、请求依法裁决被申请人支付2018年度未休带薪年休假工资5415元；5、判令三元公司支付与姜磊2019年4月份工资7445.02元；6、请求依法裁决被申请人支付为申请人办理档案转移手续。庭审中，三元公司主张其并未与姜磊解除劳动关系。2019年9月30日，潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会就姜磊与三元公司之间的劳动纠纷作出裁决：1、自裁决书生效之日起十五日内，被申请人一次性支付被申请人应休未休带薪年休假工资3360.2元、2019年4月份工资差额2344.12元、笔记鉴定费用4000元，共计人民币9704.32元；二、驳回申请人姜磊其他仲裁请求。姜磊不服仲裁裁决提起诉讼。 2019年10月16日，三元公司向姜磊下达解除劳动合同通知书，载明：您于2019年4月17日至今，既未到岗上班，也未履行正常的请假程序向公司提交任何证明申请假期。根据以上情况，按照公司规章制度，您的上述行为已构成连续旷工3天或一年内累计旷工达6天，已严重违反公司规章制度。经公司研究并通知工会，根据《劳动合同法》第39条，决定与您自2019年10月16日起解除劳动合同。姜磊主张工作开始时间为2015年8月份，并提供2015年入职时纷享优客工作记录、2015年入职后与公司人员QQ邮箱记录手机录屏截图、中国农业银行流水予以证明。三元公司对此不予认可，提供与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订劳务派遣协议，称姜磊自2016年1月1日起与三元公司建立劳动关系，之前为劳务派遣人员。法院确认姜磊、三元公司自2016年1月1日起建立劳动关系。 姜磊主张三元公司应支付加班费、双休日未休的双倍工资、节假日未休的三倍工资，并提供微信群聊天记录、签到软件打卡记录、2018年3月至2019年3月考勤表等证据予以证明，三元公司主张称姜磊实行不定时工时制，不适用加班的规定。姜磊主张2018年度5日未休带薪年休假工资，三元公司以姜磊未申请不应支付带薪年休假待遇为由进行答辩。姜磊主张实际工作到2019年4月22日，要求支付2019年4月份工资，三元公司主张2019年4月份姜磊并未实际工作，不应支付工资。 另查明（一），根据姜磊工资发放银行流水明细、潍坊市社会保险参保缴费证明及公积金缴纳情况，2018年4月至2019年3月，姜磊的月平均工资为7196.83元。另查明（二），三元公司在仲裁庭审中，提交2019年1月10日下发的“三元常温山东大区2019年区域负责制度改革通知”，证明要求实行轮岗制和红黄牌制，姜磊对承诺人签名真实性不认可。三元公司提交的劳动合同补充协议的签字也并非姜磊本人所签。姜磊要求对上述两处签字真实性进行笔迹鉴定。2019年8月23日潍坊鑫诚司法鉴定所出具潍鑫司鉴所[2019]文痕检字第96号司法鉴定意见书，确认检材(JC1)、(JC2)中“姜磊”的签名笔迹与“三元常温山东大区2019年区域负责制度改革通知”、劳动合同补充协议中签名不是同一人所写，本次鉴定花费4000元，姜磊要求三元公司承担。 一审法院认为，本案焦点为：一、三元公司向姜磊下达《旷工通知书》是否属于违法解除劳动合同的行为，是否应支付姜磊违法解除劳动合同赔偿金；二、三元公司是否应当向姜磊支付加班费、双倍工资、三倍工资、带薪年休假工资、笔迹鉴定费、2019年4月份工资，并为姜磊办理档案转移手续。 关于第一个焦点问题。姜磊与三元公司之间签订劳动合同，双方之间形成劳动关系。合同约定的工作地点为华东区域，工作地点属于合同的法定内容，本案中工作地点的约定过于宽泛，视为对工作地点约定不明，签订合同后姜磊的实际工作地点为潍坊市区，公司无权单独变更，应与劳动者协商一致，三元公司在姜磊提出异议后并未处理。本案工作地点的变化属于工作客观情况发生重大变化，三元公司主张按照合同约定可进行工作地点变更，法院依法不予采纳。三元公司因姜磊在规定的时间内未到新区域报到上班者视为旷工并下达《旷工通知书》，于2019年10月16日向三元公司下达解除劳动合同通知书，三元公司的行为属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。据此，姜磊应向三元公司支付赔偿金，三元公司在姜磊处工作不足三年半，按照三年半计算，因此，赔偿金应为7196.83元×3.5个月×2倍=50377.81元。 关于第二个焦点问题。关于姜磊主张的工作日延时加班费、双休日未休的双倍工资、节假日未休的三倍工资，因姜磊的工种已经本单位工会同意，且经劳动保障行政部门许可，法院依法采纳，对于姜磊的主张，不予支持。关于姜磊2019年4月份的工资差额，因姜磊主张工作至2019年4月22日，三元公司主张工作至2019年4月17日，姜磊未提供其4月17日后继续提供劳动的事实，法院依法支持姜磊4月17天的工资即5625.11元（7196.83元/月÷21.75天×17天）。三元公司主张发放工资为1016.08元，姜磊主张收到工资为397.98元，但双方均未提交证据，依据“谁主张，谁举证”的证据规则，关于工资差额认定为5227.13元。关于带薪年休假工资，根据劳动法以及《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上不满10年的，年休假5天。本案中，姜磊应休假5天，三元公司应该按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。三元公司主张姜磊并未申请，姜磊未申请不应是三元公司未安排未休年休假的理由，应当支付应休未休带薪年休假的工资3308.89元（7196.83元/月÷21.75天×5天×2倍）。 姜磊要求判令三元公司为姜磊办理档案转移手续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，姜磊的主张法院依法予以支持。姜磊要求判令三元公司支付笔迹鉴定费4000元，法院认为笔迹鉴定是姜磊的合理支出，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、姜磊与上海三元乳业有限公司山东分公司于2019年10月16日解除劳动关系；二、上海三元乳业有限公司山东分公司支付姜磊经济赔偿金50377.81元、2019年4月份工资差额5227.13元、应休未休带薪年休假工资3308.89元、笔迹鉴定费4000元，于判决生效后十日内付清；三、上海三元乳业有限公司山东分公司于判决生效十五日内为姜磊办理档案转移手续；四、驳回姜磊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由上海三元乳业有限公司山东分公司负担。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，三元公司主张姜磊系因旷工被解除劳动合同，不应向姜磊支付经济赔偿金，根据姜磊与三元公司签订的劳动合同约定，工作地点为华东区域，姜磊的实际工作地点为潍坊市区，因工作地点属于合同的法定内容，故本案工作地点的变化属于工作客观情况发生重大变化，三元公司应与姜磊协商一致变更工作地点，其无权单独变更，但三元公司在姜磊提出异议后并未处理，便以姜磊在规定的时间内未到新区域报到上班为由认定姜磊构成旷工，并下达《旷工通知书》和《解除劳动合同通知书》，该行为属于违法解除劳动合同，应依法向姜磊支付经济赔偿金。上诉人三元公司主张一审法院对姜磊4月份工资差额、带薪年休假工资认定不当，但未提供证据予以证明，亦与查明的事实不符，本院不予采信。关于姜磊与三元公司建立劳动关系的时间问题，三元公司一审提供其与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订的劳务派遣协议，称自2016年1月1日起与姜磊建立劳动关系，之前为劳务派遣人员，一审法院据此认定三元公司、姜磊自2016年1月1日起建立劳动关系，并无不当。另外，一审法院根据姜磊工资发放银行流水明细、潍坊市社会保险缴费证明及公积金缴纳情况确定2018年4月至2019年3月姜磊月平均工资为7196.83元，符合事实，本院予以维持。 综上所述，上诉人姜磊、三元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人姜磊负担10元，由上诉人上海三元乳业有限公司山东分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  崔福涛 审判员  王 峰 二〇二〇年八月十四日 书记员  李 敏