安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1423号 上诉人（原审原告）：伊兴良，男，1973年11月10日生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：邹廷锐，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼，统一社会信用代码91330000146126896K。 法定代表人：陈志樟，该公司董事长。 诉讼代表人：五洋建设集团股份有限公司管理人。 委托诉讼代理人：魏泉江，该公司员工。 委托诉讼代理人：张钦，浙江点金律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金寨亚夏润南汽车文化投资有限公司，住所地安徽省金寨现代产业园区莲花山路与金寨路交叉口，统一社会信用代码91341524095389783Q。 法定代表人：甘玉林，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈锐，安徽中皋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭阳红，男，1968年8月14日生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人伊兴良、五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）、金寨亚夏润南汽车文化投资有限公司（以下简称亚夏公司）与被上诉人郭阳红因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2018）皖1524民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 伊兴良上诉请求：1.撤销原判第一项，改判确认五洋公司欠付伊兴良工程款787万元；2.本案一、二审案件受理费、保全费、评估费由郭阳红、五洋公司、亚夏公司承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。（一）一审法院对伊兴良完成的案涉工程工程款部分认定事实错误。1、一审法院仅对伊兴良完成的案涉工程主体工程予以认定，对主体工程以外施工的工程量未予以认定。2、一审法院对五洋公司与伊兴良各班组的结算行为未予以认定。3、一审法院对伊兴良主张的各项损失费不予计取，系事实认定错误。4、五洋公司与各班组的结算中载明了各班组应扣部分工程量及相对应的价款，但五洋公司在支付给各班组时却对该部分的工程量及相对应的价款未做扣除，相应工程款全部计入已付伊兴良工程款中，但计算伊兴良工程总价款时却扣除了未完成工程量部分的价款。（二）一审法院对五洋公司已付工程款中有争议的下列款项事实认定错误。1、2016年2月8日支付的42万元争议部分认定错误，该部分中30万元由五洋公司支付案涉工程中南区已退场唐金广施工的钢筋套筒费用，12万元系五洋公司项目部工作人员在伊兴良承包工地食堂就餐的餐费，该42万元不应计入已付工程款中；2、2016年5月18日及2016年12月21日的两笔工伤款，因无生效法律文书认定伤者与伊兴良之间存在赔偿责任，此部分费用不应计入伊兴良已付款中；3、2018年12月14日通过政府专户兑付的137万元（刘名祥72万元、任堂龙50万元、赵飞15万元），该三笔费用未经伊兴良签字确认，不予认可。（三）一审法院对案涉工程合同外的零星工程与计时工等费用应予查明并分别认定已付工程款。一审法院在认定五洋公司支付的全部工程款时，按照五洋公司与任堂龙、赵飞、刘名祥单方结算清单显示，结算项目中包含了任堂龙、赵飞、刘名祥为五洋公司所做的点工及合同外零星工程，该施工部分不属于伊兴良与五洋公司合同约定的施工范围内，该部分费用应当由五洋公司单独支付任堂龙、赵飞、刘名祥，不应计入已付伊兴良工程款中。如该部分工程量计入伊兴良施工范围内，应当对该费用予以审计并计入伊兴良完成工程款中，方能将此部分款项认定为已付伊兴良的工程款。二、一审法院判决伊兴良承担案件受理费、保全费和评估费实属错误。本案成讼系因五洋公司未与伊兴良结算，且不支付剩余工程款所致。即便一审法院对案件受理费判决按照比例承担，因在案件审理过程中经金寨县人民政府协调已支付371万余元，结合一审查明的欠付金额合计约600万元，应当按照600万元与伊兴良主张金额的比例负担诉讼费。另外，本案之所以鉴定，也是因为五洋公司未按复工协议约定在30日内与其结算所致，鉴定费应由五洋公司全部承担。 五洋公司辩称，1、请法院核实伊兴良的上诉是否超过上诉期限。2、伊兴良上诉提到的547万元，没有提供相应的证据，五洋公司不予认可。一审判决书第7页已写明“与伊兴良沟通，伊兴良认可鉴定意见书”，如果该事实属实，说明伊兴良已经认可了一审的鉴定金额。现伊兴良就此再提起上诉，应当予以驳回。伊兴良所述的主体外工程量及停工损失，未提交相应的证据证明，且五洋公司也未认可损失和工程量，一审不予计算，合情合理。3、任堂龙、赵飞、刘名祥三个班组系伊兴良承包范围下属的施工班组，与五洋公司并无合同关系，上述班组施工的工程量的价款计入伊兴良的工程款中，合情合理。2018年12月3日，五洋公司已经被裁定破产重整，伊兴良所称不认可在2018年12月14日通过政府专户支付给任堂龙、赵飞、刘名祥三个班组的137万元，实际五洋公司也未办理过相关的手续进行认可，听说是伊兴良前往县政府索要工程款并签字申请，故上述137万元计入已付伊兴良的工程款中合情合理。若伊兴良认为超付了上述三个班组的工程款，可通过结算，要求退还超付款项。4、未完成结算的过错不在五洋公司，伊兴良移交的结算单，明显偏离实际工程量，五洋公司也明确告知伊兴良结算单中存在的问题。后来，当时县政府驻亚夏润南汽车财富广场工作组协调结算价4400万元，伊兴良2018年8月28日签字的申请书可以证明。伊兴良在诉讼阶段提交的结算单结算金额达57813154.4元，严重偏离事实，故结算未完成的过错在伊兴良。综上，请求驳回伊兴良的上诉请求。 亚夏公司辩称，对工程款的结算及支付情况，同意五洋公司的答辩意见。 五洋公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由伊兴良、郭阳红、亚夏公司负担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1、一审法院采用定额计价方法结算涉案工程，明显错误。本案的结算方式均应是按照综合单价计价，而不是按照定额计价，即便一审法院认为结算约定不明确，那至少对合同有明确约定的楼幢，应以综合单价进行计价。2、一审判决认定2015年4月26日，伊兴良作为五洋公司代表与刘名祥就南区粉刷约定结算单价80元/平方米错误。3、对已付工程款数额，五洋公司在2018年9月即提供了付款凭证及记录，证明已付款为41136059元，加之2018年底支付的3713941元后，总的已付款为44850000元，且伊兴良在2018年底领款前，其自己提交的申请书中明确的写明了“暂按工作组协调的4400万元的总工程款及押金85万元核算，再扣除五洋公司已付款，将尾欠工程款支付到工作组指定账户”，其实伊兴良在提交申请书的时候，已认可已收款为41136059元，故2018年底申请款项时，按照3713941元的金额申请。鉴于此，一审法院将已付款认定为4384.1275万元错误。4、即使一审法院认为应当按照定额计价方式进行工程款结算，但鉴定意见书中存在诸多问题，一审法院未予纠正。首先是鉴定意见书中主材价格表中应扣除的项目如下：①钢支撑、直角扣件不能计入，因为钢管扣件是五洋公司租赁的；②脚手架中，外架钢管租赁及搭拆不是伊兴良施工，不能计入工程量；③脚手架中，内架钢管是五洋公司租赁，不是伊兴良工程量范围，不能计入，仅人工搭拆是伊兴良施工；④后浇带钢丝网不是伊兴良施工范围，不能计入伊兴良工程量范围；⑤所有钢管、脚手架、扣件、钢支撑、木脚手板相关的不能计取，因为是五洋公司租赁提供；⑥保温隔热屋面（40厚挤塑保温板）非伊兴良施工，不能计入；⑦所有楼号钢筋接头需3级钢筋且直径22以上方可计算，不属这个范围内的不能计算钢筋接头量，审计稿中27号楼量过多；⑧“其他材料费占材料费”有疑问，不能计。其次是措施费2240638.97元，不能计取或不能全部计取。①鉴定意见书中的措施费包括了土建及装饰环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工增加费、二次搬运费等，但本项目中的环保费、文明施工费、安全施工费、临时施工费等均是五洋公司发生或交纳的，伊兴良并无发生或仅发生了一小部分，另伊兴良的施工范围并不包括装饰，鉴定书中计取装饰的措施费，明显错误。②混凝土施工支模架的支拆、运输及模板、支架的摊销费用中，涉及支模架及支架的费用不应计入伊兴良的工程量，因为钢管及支架均是五洋公司租赁的；③脚手架费中，原告仅有内架的人工费搭拆，其余外架人工、所有脚手架租赁均是五洋公司的；④施工排水费、降水费不属伊兴良的施工范围；⑤垂直运输及超高降效不能计取人工，机械司机是五洋公司提供的。再者，鉴定意见书中规费3890685.64元，伊兴良未发生或缴纳相关费用，不能计取或不能全部计取。 伊兴良辩称，一、五洋公司虽已破产，但主体依然存在，但上诉状落款处盖章的却是五洋公司破产管理人，其上诉不符合法律规定。二、伊兴良施工范围已在一审中予以明确，鉴定意见对其未完成的工程量予以了扣除，并且五洋公司在与伊兴良项下的任堂龙、赵飞、刘名祥班组自行结算时全部未扣除的各班组的工程量也在本次鉴定意见中予以扣除，根本不存在未扣除项目。 亚夏公司辩称，伊兴良与五洋公司工程款结算，只能作为双方之间结清工程欠款的相应凭据，亚夏公司与五洋公司之间应当按照双方招投标和工程量清单的内容及退场时双方签署的工程量确认单进行结算，对于五洋公司的其他上诉内容并无异议。 亚夏公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回伊兴良对亚夏公司的全部诉讼请求；2.本案上诉费由伊兴良、郭阳红、五洋公司承担。事实和理由：一、亚夏公司并不欠付五洋公司工程款，亚夏公司已经提供证据证明已经超额支付工程款项。亚夏公司代扣税费后超付5672500元，五洋公司自被裁定破产以来，破产管理人并未向亚夏公司主张过工程款，一审法院认为亚夏公司与五洋公司仍有未结付工程款没有事实依据。二、根据司法解释二的规定，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。亚夏公司已经提供了完整的付款明显作为已结清工程款的证明，五洋公司仅对于付款证据一律否认，但并没有提供证据证明欠付工程款的数额，事实上五洋公司管理人并未向亚夏公司主张过工程款。即使对案涉工程未付款有争议，也应当由亚夏公司与五洋公司另案审理查明，待查明欠付事实后，由破产管理人将其作为破产债权统一支配使用。 伊兴良辩称，1、亚夏公司欠付五洋公司工程款，虽欠付金额不能准确认定，但所欠付的金额足以覆盖伊兴良剩余工程款。五洋公司作为承包人，在与亚夏公司签订的《建设工程施工合同》后，按照合同约定本应完成全部的工程，但五洋公司却因资金问题中途退场，亚夏公司与五洋公司在中途退场后至今未就结算达成一致。根据双方初步的工程造价评估意见可以看出，五洋公司完成工程总造价约为2.4亿，依据双方合同的付款约定，在伊兴良起诉时涉案工程是处于未竣工验收的现状，即便中途退场亚夏公司未支付五洋公司的进度款也足以覆盖伊兴良的剩余工程款数额。同时，五洋公司施工过程中仍有相应的工程款作为工程质保金，亚夏公司对相应比例的质保金也没有支付，该质保金部分的工程款也远远大于伊兴良剩余工程款部分。2、亚夏公司与五洋公司在一审中不提供双方之间的工程款结算及支付情况的证据，妨碍一审法院查明案件事实，其不利后果应当由两公司承担。司法解释二第24条虽然要求法院查明发包人欠付违法分包人的工程款数额，但主要是基于保护实际施工人工程款的范围以及后期具体的执行事宜。本案虽然欠付数额不能准确认定，但欠付金额足以覆盖实际施工人的工程款数额，何况本案自一审至今已经二年多，五洋公司从项目退场也将近三年，亚夏公司与五洋公司就五洋公司退场前完成工程量及价款已经提交第三方审计机构审计，并已出具了审计报告，但两公司至今刻意不向法院提供。另外，五洋公司、亚夏公司也没有在一审法院限定时间内提交双方之间的支付凭证，属恶意使一审法院无法查明所欠金额，应承担举证不利的后果。 五洋公司辩称，亚夏公司欠付的工程款应当支付给五洋公司，一审时收到了亚夏公司整理的付款清单，五洋公司对清单中的项目进行了书面回复，清单中垫付小额贷款公司本息3558.16万元，法院执行汇丰商砼工程款2000万元，暂扣审计费153.07万元，暂扣税金500万元，这几项未经五洋公司办理付款确认手续或进行过认可，对这几笔款项不予认可。 伊兴良向一审法院起诉请求：1.判令郭阳红与五洋公司立即支付工程款及逾期利息190.197077万元，在诉讼中进一步明确为要求确认对五洋公司享有债权1901.97077万元；2.亚夏公司对上述诉请在欠付工程款范围内承担清偿责任；3.本案受理费、保全费、评估费、担保费由郭阳红、五洋公司、亚夏公司承担。 一审法院认定事实：一、一系列涉案协议的签订。2014年8月26日，伊兴良与五洋公司的代表人郭阳红签订《金寨亚夏润南汽车文化财富广场包工包料劳务承包协议书》，约定五洋公司将金寨亚夏润南汽车文化财富广场工程的泥工、钢筯、木工制作与安装、粉刷工程以包工包料的形式承包给伊兴良。具体承包内容，包质量、包安全生产、包文明施工、包工期、治安保卫，承包人自负盈亏。承包范围暂定10#、13a/13b#、14#、17#、18#、19#、20#、21a/21b#、22#、23#、25#、26#楼（具体按实际情况调整）。工程款的结算与支付方式为，承包单价按建筑面积计价。建筑面积暂定84000㎡，综合单价为280元／㎡。施工内容包括施工图纸中的工作内容、图纸会审纪要中设计变更单的内容、工人劳务签订费用和岗位培训费用及由承包人提供工具的费用和所有本合同内容的人工工资费用等。同年9月4日，五洋公司又分别与伊兴良签订泥工清工劳务承包协议书、粉刷装修清工劳务承包协议书、木工包工包料劳务承包协议书、钢筯工清工劳务承包协议书，各自明确了五洋公司与泥工、粉刷工、木工、钢筯工之间的权利义务。协议签订后，伊兴良将泥工劳务部分交给了任堂龙、粉刷装修部分交给了刘铭祥、钢筋劳务部分交给了赵飞施工，木工部分由其自行组织施工。2016年5月11日，五洋建设金寨亚夏汽车城项目部代表金荣源与伊兴良签订补充协议（以下简称补充协议），将当前要开工的28#、31#、32#、34#楼劳务结算的综合单价约定315元／㎡。2017年3月16日，经金寨县驻亚夏项目工作组的调解，亚夏公司、五洋公司、伊兴良等联合签订《金寨县亚夏汽车财富广场项目2017年复工协议》（以下简称复工协议），约定，亚夏公司、五洋公司承诺对27号楼根据伊兴良实际发生的费用，经友好协商后给予适当补偿。对伊兴良提出的南区单价五洋公司应参照西区370元／㎡给予结算问题，待伊兴良向工作组提供有效证据后，再经组织项目各方协商认定。伊兴良提出的补偿价款事项，五洋公司应在收到伊兴良提出的完整结算资料之日起30个工作日内完成审核，并交五洋公司伊兴良双方签字认可，逾期不能完成审核又无正当理由的，可以委托第三方审计认可。 二、工程实际施工情况。截止2017年底，伊兴良按图纸的规定完成了北区14#、15a/15b#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#及南区32#、34#楼的施工任务，对南区27#、28#、33#、35#、36#、37#楼，在唐金广施工的基础上完成了图纸范围内的部分工程，31#楼因五洋公司退场，只施工了五层主体部分及二次结构。在施工期间的2015年4月26日，伊兴良作为五洋建设金寨亚夏润南汽车财富广场项目部代表与刘铭祥就南区粉刷装修清包工劳务工程又签订一份承包协议，约定结算单价为80元／㎡。 三、伊兴良单方结算情况。2017年4月21日，伊兴良针对已实施的工程（含图纸范围内的工程及其他点工）及产生的相关费用，结合约定的综合单价按复工协议的约定单方向五洋公司提交了一份《金寨亚夏汽车城浙江五洋项目部伊兴良南北区结算清单》，认为五洋公司应支付涉案工程款总额为5740.128336万元。 四、五洋公司单方结算情况。在本案诉讼过程中的2018年9月6日，五洋公司就伊兴良施工的工程量以约定的综合单价经单方结算向本院提交了《金寨亚夏汽车城结算清单明细表》，认可伊兴良完成工程量的总产值（未扣除合同条款、施工图纸中泡沫砼找坡和室外散水、台阶工程）为4211.67715万元。 五、安徽瑞普司法鉴定所就涉案工程总价款鉴定情况。在伊兴良与五洋公司就最终如何结算工程价款未达成一致协议的情况下，该院应伊兴良的申请，就涉案总工程量及造价，依法委托了安徽瑞普司法鉴定所进行鉴定，安徽瑞普司法鉴定所出具皖瑞普造鉴[2019]第002号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）。结论为：1.木工、钢筯工、泥工、粉刷工及措施规费等为4597.402112万元；2.签证及计时工费为188378元。 六、五洋公司破产重组情况。本案在诉讼期间，2018年12月3日，淅江省绍兴市中级人民法院受理申请人裘乐群、徐红生、方均、鹏华资产管理有限公司对被申请人五洋建设集团股份有限公司的破产重整申请。 七、亚夏公司下欠五洋公司总工程款额情况。根据2018年9月1日亚夏公司、五洋公司和宣城凯胜建设工程咨询有限公司三方联合签字的《建设工程造价结算签署表》记载，五洋公司承建亚夏公司发包的金寨亚夏润南汽车文化财富广场工程结算造价为24380万元，结合亚夏公司的庭审意见，直接支付五洋公司的款项18700万元，加之金寨县政府协调代付农民工工资款1300万元，法院执行汇丰商砼混泥土款2200多万元，五洋公司尚未开出税票基数金额为541万元，合计共支付22741万元，但五洋公司发表质证意见认为亚夏公司列举的很多项目不属实，认为亚夏公司仍下欠五洋公司工程款，具体数额双方正在清算，暂不能确定。 一审法院认为，本案争议的焦点是： （一）五洋公司应付伊兴良的总工程款额。 1.关于结算依据。⑴针对涉案工程，伊兴良与五洋公司虽签订了劳务承包协议，约定了综合单价，但在施工的过程中又签订了补充协议，就部分楼幢又约定了新的综合单价，同时伊兴良施工的19幢楼中，有明确合同约定的有10幢，建筑面积约59179㎡，占总工程量43.2%。没有约定的9幢，建筑面积约77690㎡，占总工程量56.8%。在有约定的11幢中，按单价280元／㎡计算有7幢，按补充协议约定315元／㎡计算的有4幢，对没有约定的楼幢如何结算总工程价款并没有明确约定。⑵复工协议约定，五洋公司承诺对占工程量比例较大的27号楼就实际发生的费用经协商后，给予适当的补偿。同时对伊兴良提出的补偿价款事项，五洋公司应在收到伊兴良提出的完整结算资料之日起30个工作日内完成审核，并交五洋公司、伊兴良双方签字认可，逾期不能完成审核又无正当理由的，可以委托第三方审计认可。上述约定，应视为对劳务承包协议约定的综合单价的调整。根据伊兴良与五洋公司各自提供的结算清单，数额悬殊较大，最终就如何确定结算依据双方未能达成一致意见。⑶对鉴定意见书，通过与伊兴良的反复沟通，伊兴良最终同意按鉴定结论作为结算涉案总工程价款的依据。五洋公司也认可鉴定意见书的合法性，对真实性和关联性虽提出异议，但既未申请重新鉴定，也未提供充分的证据予以推翻。亚夏公司对鉴定意见书的三性不持异议。 综上，应以鉴定意见书的结果作为结算涉案工程款的依据。 2.如何确定涉案总工程款的数额。鉴定意见书确定木工、钢筯工、泥工、粉刷工及措施规费等为4597.402112万元(其中各种规费3890.068564万元)。伊兴良主张签证及计时工费用18.8378万元，各项损失费用380.934196万元应计入工程款，证据不足，不予支持。五洋公司主张鉴定意见书中应扣除措施规费于法无据，不予采信。因此，涉案总工程价款应认定为4597.402112万元。伊兴良主张其余数额及五洋公司主张应扣除的数额双方互不认可，各方又未提供相应的证据证实，不予确认。 （二）五洋公司已付工程款的数额。 根据伊兴良与五洋公司提交的收付款明细表，五洋公司主张实际支付工程款4400万元（不含已退还保证金85万元），伊兴良认可实际收取4170.64416万元（3862.90006万元﹢18.45万元﹢0.7万元﹢1万元﹢1.2万元﹢286.3941万元）。 对五洋公司主张有争议的下列款额分析认定如下： 1.2015年2月15日和2016年2月8日五洋公司付环卫工人李灿明工资款两笔累计40034元，由于伊兴良表示如管理费用计入其应得的工程款，认可该笔费用。根据鉴定意见书的结论，涉案工程的管理费已计入定额单价之内，因此，该笔费用应计入伊兴良已领取的工程款之内； 2.2015年5月4日，五洋公司主张郭子付领取的4000元，因有郭子付签字的凭证予以证实，应予计取； 3.2015年5月12日，五洋公司主张伊兴良领款800元，由于伊兴良未认可，五洋公司又未提交证据证实，不予计取； 4.2015年7月31日，五洋公司主张通过郭良经手打入伊兴良7000元，因未有具体的支付凭证，不予计取； 5.2015年10月31日，郭子付领款5000元，伊兴良不认可，五洋公司又未提供相应的支付凭证，故不予计取； 6.2015年12月16，打入武景刚账上工伤费15000元，应予计取; 7.2015年12月16日，五洋公司主张支付370000元，伊兴良主张实际收到369000元，对差额1000元，五洋公司在对帐时予以认可，故应按369000元计取； 8.2016年1月25日，郭子付领款30000元，有郭子付签名的收条为凭，应予计取； 9.2016年2月8日，五洋公司主张支付15053333元，伊兴良认可14633333元，对差额42万元中的30万元认为是五洋公司应负担的钢筯套筒费用，另12万元是五洋公司应支付的食堂项目部人员的就餐费用。由于伊兴良的上述意见五洋公司不认可且与郭子付于2016年3月24日签字认可的收条不符，对伊兴良的意见不予采信。故对差额42万元应计取； 10.2016年5月18日，付任士康工伤款45448元，2016年12月21日，付方燕龙工伤款150000元，由于鉴定意见书结论中的工伤保险费用已计入应付工程款总额，因此，该笔费用共计195448元应抵作五洋公司已付工程款； 11.2016年8月9日，五洋公司主张1500元，伊兴良未认可，五洋公司在对帐时认可伊兴良的主张，故该笔不应计取； 12.2016年12月21日，付伊兴良医疗费10000元，应计入; 13.2018年12月14日，五洋公司主张通过政府专户兑付农民工工资及其他款项计292万元，伊兴良认可其中的140.72061万元（含伊兴良认可五洋公司支付给涂少杰的7000元），针对其中差额151.2794万元（含付刘铭祥72万元、任堂龙50万元、赵飞15万元、徐桂影10.1114万元、部分农民工工资等），伊兴良认为五洋公司虽已付款，但超出了伊兴良与刘铭祥、任堂龙、赵飞等人的约定，且五洋公司付款的数额未征得其认可，不应计入其已收取的工程款额。该院经审查认为，因刘铭祥、任堂龙、赵飞均为伊兴良的具体施工班组的负责人，加之鉴定意见书已将刘铭祥、任堂龙、赵飞施工的工程量价款计入了鉴定范围，因此，他们收取的款额应计入已付工程款的数额。至于徐桂影收取101114万元，由于五洋公司未提供相应的证据证实自己的主张，伊兴良又不认可，故不予计取。因此，对差额中137万（72万元﹢50万元﹢15万元）还应计入已付款总额，对差额中的其余部分，因证据不足，不予采信； 14.2017年7月13日，五洋公司主张支付158407元，伊兴良认可108055元，对差额50352元，伊兴良不认可。经审查，该款系用于支付刘铭祥手下工人的工资款，应予计取； 15.2017年8月29日，五洋公司主张支付155905元，伊兴良认可150906元，经对帐，五洋公司同意按伊兴良认可的数额计取，本院予以确认; 16.2017年9月30日，五洋公司主张支付146975元，伊兴良认可1411626.5元，经对帐，五洋公司同意按伊兴良认可的数额计取，本院予以确认。 上述各项另应计入伊兴良已领取的工程款数额为213.4834万元，加之伊兴良认可的4170.6441万元，合计为4384.1275万元（不含已退还保证金85万元）。此款与五洋公司应付的总工程款4597.4021万元两比，五洋公司还下差伊兴良工程款213.2746万元。 五、该案民事责任如何承担。本案亚夏公司为工程发包方，五洋公司为工程承包方，伊兴良为劳务分包人。五洋公司将涉案工程的劳务分包给没有相应资质的伊兴良，双方所签订的劳务分包合同无效。由于伊兴良所实施的涉案工程已竣工并交付使用，根据相关司法解释的规定，故五洋公司有义务向伊兴良支付工程价款，现因五洋公司已进入破产程序，应对五洋公司下欠伊兴良工程价款金额予以审查，故伊兴良诉请确认债权中合理的部分应予认定。关于逾期付款利息的诉请由于其请求不明确具体，双方又未协商一致，可另行依法向五洋公司主张。因亚夏公司未提供有力的证据证实自己不下欠五洋公司的工程款，应当在其欠付五洋公司工程款的限额内向伊兴良承担责任。郭阳红代表五洋公司与伊兴良签订合同系履行职务行为，其行为后果应由五洋公司承担。 综上所述，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、确认被告五洋建设集团股份有限公司下差伊兴良工程款213.2746万元；二、被告金寨亚夏润南汽车文化投资有限公司在下欠五洋建设集团股份有限公司总工程款限额内对原告伊兴良承担责任；三、驳回原告伊兴良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135918元、保全费5000元，鉴定费480000元，合计620918元，原告伊兴良负担597057元，被告五洋建设集团股份有限公司23861元。 本院二审期间，五洋公司提供了2018年8月28日伊兴良签字的付款申请书，证明：1、伊兴良与五洋公司的结算经过县政府协调，结算价是4400万元，与伊兴良主张的结算价5700余万元，存在明显差距，双方未能结算的过错不在五洋公司；2、从伊兴良自己签字的申请书可以反映五洋公司已付款为4485万元。 伊兴良对证据真实性无异议，但对证明目的不认可，该申请是伊兴良为尽快拿到部分工程款，解决农民工工资，才按照县政府进行协调初步确定的金额及五洋公司提交的已付款金额，核定本次应付款金额。伊兴良没有认可最终应付工程款以及本次之前已付款数额，并且伊兴良要求按照实际应当支付的工程款进行结算，本身就不存在过错。 亚夏公司对三性不持异议。 本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的，将结合案件基本事实予以综合评定。 本院认为，经审查，伊兴良与五洋公司的上诉，均符合法律规定，应予受理。现本案争议焦点为：一、案涉工程价款如何确定；二、已付款如何认定；三、一审判令亚夏公司在欠付五洋公司工程款范围内承担责任是否适当。 关于焦点一。如一审判决所述，伊兴良施工的19幢楼中，有明确单价约定的为10幢，总工程量占比不足50%。另根据2014年9月4日的《劳务承包协议书》显示，“承包单价按建筑面积计价，建筑面积暂定84000㎡，承包范围暂定10#、13a/13b#、14#、17#、18#、19#、20#、21a/21b#、22#、23#、25#、26#楼”，对比安徽瑞普司法鉴定所的鉴定意见书所附《金寨县亚夏汽车城伊兴良施工项目造价鉴定汇总表》及《亚夏润南汽车文化财富广场项目合同单价汇总表》可以发现，上述合同中的19号楼以及补充协议中的28号楼、32号楼按照定额计算的价款实际小于按照合同约定单价计算的价款，此侧面反映合同约定的综合单价应是基于合同约定的总承包范围的整体考量，是“均拉均摊”的结果。然，实际施工过程中，有明确合同约定的部分楼栋并未施工，在此情况下，仍按照合同约定单价计取工程款似不合理。另，伊兴良提出五洋公司与其合同项下的泥工、钢筋工、粉刷工班组直接进行了结算，且结算金额超出其与相关班组按合同约定应结算的金额，故五洋公司再要求按照合同约定单价结算工程款对其明显不公。本院认为，伊兴良该主张亦具有一定的合理性。虽然伊兴良提供的结算表中相关楼栋的单价系按照合同约定计取，但其同时计取了多项补助费用，如“如果五洋项目部决定，未开工的工程不往前进行了，那五洋项目部应当补助我各分包班组的进退场费用与机械、材料、前期投入等其他费用，每平方米60元×未开工平方34020.721平米=2041243.26元”，故该结算单不能用以证明伊兴良自认按照合同约定单价计算工程款，五洋公司该上诉理由，不能成立，不予采信。基于以上分析，一审法院委托鉴定机构按照定额对案涉工程进行造价鉴定，应为适当。 关于五洋公司认为鉴定意见书部分项目计算有误问题，因一审法院已多次组织当事人双方及鉴定机构就鉴定事宜进行了沟通，鉴定人员就五洋公司提出的异议亦给予了回复，其中就五洋公司提出的部分材料系其购买或租赁，不应计取费用的问题，鉴定人员表示其鉴定的仅是伊兴良施工的人工费用，并未计取材料本身的购买或租赁费用，故对五洋公司该部分上诉理由，不予采信。关于措施费、规费等应否计取问题，因措施费、规费等是定额计价的组成部分，且五洋公司与伊兴良签订的合同明确有安全文明施工等约定，伊兴良又实际组织、协调泥工、钢筋工、粉刷工班组进行施工，并安排人员进行现场管理、参与相关协调会议等，相关工伤赔偿费用也计入已付伊兴良工程款中，故一审法院将措施费、规费计入总工程款中，应属适当。关于伊兴良提出的签证及计时工费用、损失赔偿等问题，因伊兴良提供的相关材料并无五洋公司的签章，诉讼中五洋公司亦不予认可，故一审法院对该部分未予支持，并无不当。关于伊兴良提出的鉴定报告扣除的未施工项目价款，在五洋公司向任堂龙、赵飞、刘名祥支付工程款时未予扣除的问题，因本案现有证据不能证明任堂龙、赵飞、刘名祥工程款已经全部领取完毕，即不能证明五洋公司向任堂龙、赵飞、刘名祥的付款导致任堂龙、赵飞、刘名祥未施工项目（若有）工程款被支付给任堂龙、赵飞、刘名祥进而计入已付伊兴良工程款中，故对伊兴良该部分上诉理由，不予采信。当然，伊兴良若确有证据证明五洋公司支付给任堂龙、赵飞、刘名祥的工程款包含了未施工项目应扣除的工程款，可另行主张。 综上，本院认为一审法院依据鉴定结论确定案涉工程总价款为4597.4021万元，应属适当。 关于焦点二。针对已付款问题，一审法院组织双方当事人进行了对账，双方就此已充分发表意见，一审判决就争议款项已逐项进行了分析认定，结论应为客观合理，本院予以确认。五洋公司、伊兴良相关上诉理由，本院不予采信。 关于焦点三。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案亚夏公司针对五洋公司提出异议的3558.16万元小额贷款本息、金寨汇丰商砼有限公司商砼款2000万元、审计费153.07万元、税金500万元等争议付款或扣款，未提供相应的证据予以证明，即亚夏公司不能证明五洋公司应支付审计费153.07万元、应扣税金500万元以及所谓小额贷款本息、商砼款已经支付且为有效支付。因上述款项已足以覆盖伊兴良的债权，故一审法院判令亚夏公司在欠付五洋公司工程款的限额内向伊兴良承担责任，并无明显不当。 综上所述，伊兴良、五洋公司、亚夏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审案件受理费、鉴定费，应根据当事人诉请获支持的比例等，予以合理分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费135918元，由伊兴良负担95000元，五洋建设集团股份有限公司负担40918元；保全费5000元，由五洋建设集团股份有限公司负担；鉴定费480000元，由伊兴良与五洋建设集团股份有限公司各负担240000元；二审案件受理费75820元，由伊兴良负担51980元、五洋建设集团股份有限公司负担11920元、金寨亚夏润南汽车文化投资有限公司负担11920元。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 魏  晶  晶 审判员 王    丽 二〇二〇年八月七日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。