贵州省安顺市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔04行终72号 上诉人（原审被告）安顺市西秀区综合行政执法局，住所地安顺市西秀区驼宝山行政中心8栋5楼。 法定代表人何林，局长。 委托代理人杜淑素，贵州巨人律师事务所律师。 委托代理人彭洁茹，贵州巨人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）安顺市住房和城乡建设局，住所地贵州省安顺市西秀区市府路48号。 法定代表人董立军，局长。 委托代理人张露萍，贵州蕴诚律师事务所律师。 委托代理人郑斌，贵州蕴诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）薛国权，男。 委托代理人邓勇金，男。系被上诉人薛国权之子。 上诉人安顺市西秀区综合行政执法局（以下简称西秀区综合执法局）、安顺市住房和城乡建设局（以下简称安顺市住建局）因与被上诉人薛国权房屋拆迁管理一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院作出的（2019）黔0423行初245号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开对案件进行了审理，现已审理终结。 原判认定：被告西秀区综合执法局于2019年6月18日接到西秀区两违办执法大队二中队移交违建线索后，于2019年6月19日立案调查，认定薛国权在西秀区砖混结构建筑物，占地面积约146.12平方米，建筑面积约为146.12平方米，该建筑物修建未完工、未封顶、未入住，当事人薛国权未能提交相关建设规划手续。2019年6月24日，被告西秀区综合执法局对原告薛国权作出西区城综拆字〔2019〕151号《责令限期拆除违法建设决定书》及《责令限期拆除违法建设公告》。该决定书主要内容为：经查，你在七眼桥镇兴曹村修建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你于2019年6月27日之前自行予以拆除。逾期未拆除，将依法强制执行。《责令限期拆除违法建设公告》主要内容为：经查，你在七眼桥镇兴曹村的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属违法建设。本机关于2019年6月24日向你发出了《责令限期拆除违法建设决定书》（编号：西区城综拆字〔2019〕151号）。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，现责令你于2019年6月27日之前自行予以拆除。逾期未自行拆除的，将依法强制执行。原告不服上述决定及公告，于2019年8月5日向安顺市住建局申请行政复议，安顺市住建局于同日受理后，于2019年9月30日以案件情况复杂为由决定延期，于2019年10月29日作出安市住建行复决字［2019］1号行政复议决定书，确认被申请人安顺市西秀区综合执法局2019年6月27日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字﹝2019﹞151号）和《责令限期拆除违法建设公告》的行政行为合法有效，并于2019年11月6日送达给原告。原告不服，遂诉至该院。 另查明，安顺市住建局是安顺市人民政府工作部门，加挂安顺市城市管理综合行政执法局的牌子，实行“一个机构，两块牌子”的管理体制，为正处级，是安顺市城市管理和综合行政执法工作的主管部门，也是县（区）综合行政执法局的上级业务主管部门。 原判认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的‘以非法手段取得的证据’：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。”根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，行政机关执法调查或进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件。本案中，被告西秀区综合执法局于2019年6月19日对原告薛国权调查时制作的询问笔录载明：调查人为“王玉俊”、“唐体学”，记录人为“唐体学”，并附有该二人的执法证号。庭审中，原告出示了调查人员调查取证的照片，认为2019年6月19日当日对其调查询问的执法人员并非询问笔录上记载的执法调查人员；被告西秀区综合执法局庭审中陈述不知晓照片中两名调查人员的身份，但未能提供证据予以反驳或作出其他合理说明。原告提交的照片显示调查人员为一男一女，而被告西秀区综合执法局提交的行政执法证件显示调查人员为两名男性，经比对原告提交照片中显示人员与被告西秀区综合执法局提交的行政执法证件显示人员的外貌上存在较大差异。因此，被告西秀区综合执法局对原告薛国权制作的询问笔录，系严重违反法定程序收集的证据材料，不得作为认定本案案件事实的根据。另据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据。被告不提供证据的，视为没有相应证据。庭审中原告提供了《贵州省村镇规划建设准建证》等相关审批依据，被告未能全面客观地调查核实案涉建筑物是否办理了相关规划审批手续等基本事实，被告提交的现有证据材料不足以证实案涉建筑物系违法建筑，故被告作出被诉行政行为明显主要证据不足。 其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权，行政机关在作出影响行政相对人权利义务的行政决定前，应告知行政相对人享有陈述权、申辩权，充分保障行政相对人陈述、申辩的合法权利。本案中，被告西秀区综合执法局对原告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》及公告涉及认定原告修建案涉建筑物的行为系违法建设，该决定及公告已实质影响了原告的权利义务。被告未提供证据证实其作出被诉行政行为时已告知原告享有的陈述权和申辩权，听取原告的陈述申辩意见，违反法定程序。 再次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”如前所述，原行政行为存在主要证据不足，违反法定程序的情形，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”的规定，应当对被申请人作出的具体行政行为予以撤销。本案中，被告安顺市住建局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（一）项的规定，确认安顺市西秀区综合执法局2019年6月27日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字﹝2019﹞151号）和《责令限期拆除违法建设公告》的行政行为合法有效，明显不当。同时，案涉决定和公告作出的时间为2019年6月24日，被告安顺市住建局作出的行政复议决定中认定安顺市西秀区综合执法局于2019年6月27日作出《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字﹝2019﹞151号）和《责令限期拆除违法建设公告》，认定事实不清，作出确认合法有效的复议决定亦属主要证据不足，适用法律错误。 综上，被告西秀区综合执法局作出的被诉行政行为，主要证据不足，违反法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”的规定，应予撤销。另据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”的规定，被告安顺市住建局作出的行政复议决定，适用法律错误，认定事实不清，亦应予以撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项，第七十九条的规定，判决：一、撤销被告西秀区综合执法局于2019年6月24日对原告薛国权作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字〔2019〕151号）和《责令限期拆除违法建设公告》。二、撤销被告安顺市住建局于2019年10月29日作出的安市住建行复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告西秀区综合执法局负担。 宣判后，西秀区综合执法局不服一审判决，上诉称：一、原审法院认定上诉人对被上诉人制作的询问笔录系严重违反法定程序收集的证据材料，系认定事实错误。上诉人在一审时向法庭提交的《行政执法询问（调查）笔录》调查人处载明了王玉俊、唐体学的姓名及其执法证号，并告知了被上诉人享有的权利义务，被上诉人在“清楚”字样签字捺印，足以证实执法人员王玉俊、唐体学系在现场的执法人员，且向被上诉人出示了执法证件。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定，执法人员是需要具体实施强制措施不是必须亲自制作现场笔录。被上诉人一审向法庭提交的现场执法照片仅仅拍摄了执法现场的一个角落，不能完全体现整个执法现场，亦不能证实王玉俊、唐体学不在执法现场。上诉人在执行行政行为时，为维持现场秩序多方面收集证据均会采用2名执法人员加多名外聘人员的模式进行现场执行，这种模式并没有违反法律规定。且仅出动2名执法人员执法，不安全也不能查处违法建设。二、一审法院认定上诉人作出被诉行政行为明显主要证据不足系认定事实错误。在行政执法询问（调查）笔录中，被上诉人明确该建筑物系其自己修建，且没有取得相关建房手续，同时明确修建该建筑物系用于储存蔬果，表示在本村还有另外一处住房。在整个询问过程中，没有提及自己持有《贵州省村镇规划建设准建证》。故上诉人已经全面客观调查核实案涉建筑物是否办理了相关规划手续。同时，该份由被上诉人签字捺印认可的笔录以及现场拍摄违法建设行为的照片足以证实案涉房屋系新建房屋而非老房修葺，且没有取得相关审批手续。故上诉人认定其为违法建筑，实体合法。三、一审法院认定上诉人未在决定书及公告中告知被上诉人享有的陈述权和申辩权，听取被上诉人的陈述申辩意见，违反法定程序，系适用法律错误。《中华人民共和国行政强制法》第八条赋予了公民、法人或者其他组织陈述权、申辩权或者依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，这是一种选择关系，而并非陈述和申辩系提起诉讼的前置程序，故一审判决是对法条的错误理解导致作出了错误判决。上诉人已经充分听取了被上诉人的陈述和申辩。另外，上诉人已经明确告知被上诉人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼，符合法律规定。一审法院认为上诉人违反法定程序，于法无据。并且《责令限期拆除违法建设公告》只是一个准行政行为，因不影响被上诉人的实体权利义务故不具有可诉性。然一审判决撤销该公告，同样于法无据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求：一、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院作出的（2019）黔0423行初245号行政判决书；二、驳回被上诉人的全部诉讼请求或依法裁定将本案发回重审。 安顺市住建局不服一审判决，上诉称：一、一审判决对本案违法建筑事实认定不清，适用法律依据错误。首先，涉案房屋与被上诉人主张的1992年取得的准建证修建的房屋是否同一位置房屋的事实未查清。涉案房屋与被上诉人1992年取得的准建证修建的房屋不是同一位置，面积也不同。其次，涉案房屋违法建筑事实认定不清。对案涉房屋曾在2019年6月18日向被上诉人下发《行政执法调查通知书》，要求被上诉人提供该房屋的建房手续，但被上诉人一直未提供合法的建房手续。只是提出该房屋是旧房修葺并非新建且已经于1992年取得准建证。但该准建证所建的房屋与查处的违法建筑并不是同一个位置，也不是同一个房屋。二、一审判决西秀区综合执法局作出的行政行为违反法定程序不符合客观事实和法律规定。被上诉人在调查笔录中所陈述的事实是客观存在的，且签字捺印认可，其对该执法人员的身份并未提出任何异议，故询问笔录并不属于违反法定程序收集的证据。并且西秀区综合执法局已经明确告知被上诉人的陈述和申辩权，符合法律规定。三、一审法院认定上诉人作出的行政复议决定明显不当不应构成该行政行为应当撤销的判决理由。基于本案违法建筑事实已经客观存在，被诉行政复议决定书的用词不当和时间上的笔误仅是轻微瑕疵，不能成为行政复议行为被撤销的法定理由。综上，一审判决认定事实不清，请求：一、依法撤销或改判镇宁县人民法院作出的（2019）黔0423行初245号《行政判决书》；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人薛国权在二审中未提交答辩状。其口头辩称：上诉人执法的时候只有一男一女在场，唐体学和王玉俊未在场。他们只是告诉了唐体学和王玉俊是执法人员，但这两人没有在场。 上诉人安顺市住建局二审中向本院提交以下证据：1.卫星航拍图，证明卫星航拍图显示在2013年到2018年期间该位置并未修建任何建筑物，被上诉人所主张的准建证所修建的房屋与本案查处的违法建筑并不是同一房屋，涉案房屋属于违法建筑；2.行政执法调查通知书及送达回证，证明西秀区综合执法局在2019年6月18日下发《责令限期拆除决定书》之前已经通知被上诉人提交涉案房屋的建房手续，但其并未提交；3.拆除违法建设催告书及送达回证，证明上诉人已经告知被上诉人陈述和申辩权，不存在程序违法。 上诉人西秀区综合执法局对上诉人安顺市住建局在二审中提交的证据无异议。被上诉人薛国权对上诉人安顺市住建局二审提交的证据，认为拍摄时间不正确，不能证明准建证所修建的房屋与本案查处的违法建筑并不是同一房屋。 上诉人安顺市住建局二审中提交的证据系其自行制作，没有其他证据相印证，本院不予采信。 当事人一审提供的证据材料已随案移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。 本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录”。本案中，上诉人西秀区综合执法局应当提供其作出具体行政行为合法的证据，即使被上诉人薛国权提供的证据不成立，也不免除上诉人的举证责任。上诉人西秀区综合执法局于2019年6月19日制作的《行政执法询问（调查）笔录》载明“记录人唐体学”，而实际的记录人不是唐唐体学，并且上诉人西秀区综合执法局没有举证证明其调查过程的合法性，其作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字〔2019〕151号），违反法定程序，应予撤销。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，上诉人西秀区综合执法局对薛国权作出《责令限期拆除违法建设决定书》及公告之前未告知其享有的陈述权和申辩权，未听取被上诉人的陈述申辩意见，违反法定程序，应予撤销。 上诉人安顺市住建局于2019年10月29日作出的安市住建行复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》维持违反法定程序的《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字〔2019〕151号），亦应予撤销。 综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人安顺市西秀区综合行政执法局承担。上诉人安顺市住房和城乡建设局预交的二审案件受理费50元退回安顺市住房和城乡建设局。 本判决为终审判决。 审判长  肖帮华 审判员  洪 云 审判员  阮素芬 二〇二〇年八月十四日 法官助理郭芮男 书记员江伟