北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5218号上诉人（原审原告）：陕西銮途房车营地开发管理有限公司，住所地陕西省西安市高新区丈八街办沣惠南路36号橡树街区4座1-13-01号房。法定代表人：王嘉俊，执行董事。委托诉讼代理人：孙晓辉，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕宏伟，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京酷途旅游装备科技有限公司，住所地北京市海淀区亮甲店130号21号楼二层A220X。法定代表人：贾克亭，执行董事。委托诉讼代理人：李飞，北京市世航律师事务所律师。上诉人陕西銮途房车营地开发管理有限公司（以下简称陕西銮途公司）因与被上诉人北京酷途旅游装备科技有限公司（以下简称酷途公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初62315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西銮途公司上诉请求：1、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初62315号民事判决书；2、依法改判解除陕西銮途公司与酷途公司2015年11月6日签署的编号为销字[2015-11-01]的《北京酷途旅游装备有限公司购销合同》（以下简称购销合同）；3、依法改判酷途公司返还陕西銮途公司支付的预付货款160万元，并自2016年1月4日起按照每年6%的标准支付资金占用利息；4、一审及二审诉讼费由酷途公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误且程序违法，应当依法予以改判。理由：一、本案不适用定金罚则，一审认定事实不清、适用法律错误。定金条款属于实践性条款，在涉案合同履行过程中，双方对原定金条款进行了变更，原定金条款并未生效。依据《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十条的规定，本案所涉合同的定金条款并未生效。且陕西銮途公司分三次向酷途公司支付的160万元均记载为“货款”，并非“定金”，酷途公司对此汇款性质并无异议且全部接受，应视为双方以实际履行变更了“定金”条款。双方购销合同约定的40%货款为定金，此约定本身也是无效条款。二、酷途公司并无履行合同的能力，致使合同目的无法实现，一审法院关于“从事汽车销售并不需要经过审批，故酷途公司超越经营范围开展业务并不必然使陕西銮途公司合同利益受损”的认定与事实及现有规定相悖。1、从事汽车销售需要进行资质评估和认定。酷途公司是一家科技公司，其成立时经营范围没有销售汽车及配件。《汽车销售管理办法》第六条对经销商做了规定，酷途公司不是第三方汽车生产企业北京北方旅居车辆有限公司（以下简称北方旅居公司）的经商销（4S店），这从酷途公司提供的其与北方旅居公司的购销合同也能印证，酷途公司是以买受人（汽车用户）名义签署的购销合同，并非汽车经销商代理合同。汽车并非普通商品，生产、销售汽车、配件应当符合国家有关规定和标准，生产商、经销商应当在交付汽车的同时交付随车凭证和文件，包括（1）国产汽车的机动车整车出厂合格证；（2）车辆一致性证书；（3）产品中文使用说明书；（4）产品保修、维修保养手册等，而且汽车销售后应注册登记、上牌照。酷途公司并非汽车生产商或经销商，无法实现所签购销合同的合同目的。2、本案双方虽然签订了名为购销合同的合同，但酷途公司并无能力、资质直接向陕西銮途公司履约，因为酷途公司又与北方旅居公司签订了同款购销合同，两份合同的主要条款、内容均一致，直接从一份合同“移植”到另一份合同。也就是说，在酷途公司与北方旅居公司购销合同中，北方旅居公司是生产商，酷途公司是买受人、用户；在本案当事人之间的购销合同中，酷途公司又成了生产商，陕西銮途公司是买受人、用户。如果按照两份购销合同的逻辑，酷途公司是从北方旅居公司购买了新车（一手用户），但汽车只能做一次初始注册登记，那么陕西銮途公司再从酷途公司处购买汽车，就成了二手车交易了，因为酷途公司显然不能开具汽车注册登记所用的《机动车销售统一发票》。三、酷途公司涉嫌欺诈，陕西銮途公司已因此向公安机关报案，举报酷途公司及其原总经理饶某某涉嫌合同诈骗，公安机关也已做了侦查。四、造成合同无法继续履行的责任在于酷途公司，陕西銮途公司有权根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定行使不安抗辩权并中止付款。五、针对酷途公司与北方旅居公司之间购销合同的履行情况以及酷途公司涉嫌合同诈骗案件侦办情况，陕西銮途公司依法提交了调查取证申请书，上述证据对认定案件事实有重大影响，但一审法院不予调取，且未书面通知不予调取的原因，属程序违法。酷途公司辩称，同意一审判决。关于损失问题，酷途公司向北方旅居公司支付了192万元的定金，我们不强求法院认定酷途公司的损失。坚持酷途公司的一审意见。陕西銮途公司向一审法起诉请求，判令：1、解除陕西銮途公司与酷途公司2015年11月6日签署的编号为销字[2015-11-01]的购销合同；2、酷途公司返还陕西銮途公司支付的预付款160万元，并自2016年1月4日起按照每年6%的标准支付资金占用利息；3、酷途公司承担本案诉讼费用。一审法院事实认定如下：2015年10月16日，酷途公司成立。2015年11月，陕西銮途公司（甲方）、酷途公司（乙方）签订了一份购销合同，约定，甲方在乙方处购买房车，产品名称、数量、单价：24台美梦N7、单价18万元，6台美梦N9、单价26万元，产品质量以出厂合格标准为准；付款方式：甲方应在本合同签订后3个工作日内以电汇或支票方式向乙方支付全部货款的40%（计235.2万元）作为定金，提车时付清全部货款的40%（计：235.2万元），剩余20%（计：117.6万元）作为质保金，提货一年后5个工作日内付清；全部产品交付时间为2016年3月10日，运输费用由乙方支付，乙方负责将产品送达甲方陕西省西安市指定地点并协助卸车；产品保修期为一年；本合同有效期为二年，有效期满后合同尚未履行完成而需继续履行的，双方须在期满后7日内重新签订合同，逾期不再重新签订合同，由过错方承担违约责任，对无过错方承担经济损失赔偿，合同有效期内，一方根本性违约，另一方有权解除合同，损失由违约方承担；本合同签订后，任何一方违约造成产品延期交付，从规定交付之日起每延付一天承担全部货款的0.3%的日违约金；甲方联系电话、地址等发生变化的，应当及时通知乙方，在甲方通知到乙方前，乙方按本合同列明的联系方式无法与甲方联系，因此而导致产品延期交付的，由甲方承担相应的责任。合同还约定了其他事项。合同落款签订的日期双方均记载为“2015年11月6日”，一审庭审中，陕西銮途公司称该合同实际签订于2015年11月16日，酷途公司称签订于2015年11月6日。2015年11月9日，酷途公司（甲方）与北方旅居公司签订了一份《北京北方旅居车辆有限公司购销合同》，约定，甲方向乙方采购24台美梦N7、6台美梦N9，单价分别为15万元、23万元；付款方式：甲方应在本合同签订后3个工作日内以电汇或支票方式向乙方支付全部货款的40%（计199.2万元）作为定金，提车时付清全部货款的40%（计199.2万元），剩余20%（计99.6万元）作为质保金，提货一年后5个工作日内付清；全部产品交付时间为2016年3月10日，运输费由乙方支付，乙方负责将产品送达甲方陕西省西安市指定地点并协助卸车，产品保修期一年；本合同有限期二年，有效期满后合同尚未履行完成而需继续履行的，双方须在期满后7日内重新签订合同，逾期不再重新签订合同，由过错方承担违约责任，对无过错方承担经济损失赔偿，合同有效期内，一方根本性违约，另一方有权解除合同，损失由违约方承担；本合同签订后，任何一方违约造成产品延期交付，从规定交付之日起每延付一天承担全部货款的0.3%的日违约金。合同还约定了其他事项。酷途公司分别于2015年11月6日、2015年11月16日、2016年1月4日向陕西銮途公司支付了100万元、50万元、10万元。2016年1月26日，酷途公司出具《关于要求陕西銮途公司补足定金和签订补充协议的函》，记载：陕西銮途公司仍有75.2万元定金未付，该行为构成违约行为，要求立即补足定金，签订补充协议，调整支付货款条款。2016年3月6日，酷途公司出具《关于向陕西銮途公司催收货款和要求验车提货的通知》，记载：陕西銮途公司仍有75.2万元定金未交付，构成实质违约，要求立即支付75.2万元定金，在2016年3月10日前验货、付款、提车。2016年3月31日，酷途公司出具《关于要求陕西銮途公司执行的通知》，记载：陕西銮途公司仍有75.2万元定金未付，2016年3月6日发函要求陕西銮途公司支付75.2万元定金的前提下前来验货、付款、提车，但至今未收到75.2万元欠款，故要求陕西銮途公司支付75.2万元定金，在付清定金的前提下，立即前来验货、支付货款、支付违约金、提车。一审庭审中，酷途公司提交了2016年3月6日、2016年3月31日的EMS快递单，其称系邮寄前述2016年3月6日、2016年3月31日的两份函件所产生。陕西銮途公司称并未收到过前述函件，并称快递单上的地址为该公司注册地，但实际办公地不在该地址。一审法院认为，双方在合同中对地址变更进行过明确约定，在没有告知变更的情况下，约定的地址即双方送达地址，故2016年3月的两份函件应视为送达。2016年1月份的函件，因无证据证明已经投递，故一审法院认定该函件并未送达。一审庭审中，酷途公司称其与陕西銮途公司签订的买卖合同事实上在2016年4月已经解除了，因为2016年3月31日酷途公司向陕西銮途公司发送了前述函件，陕西銮途公司并未履行所要求的义务，故事实上已经解除，陕西銮途公司对此不予认可。一审庭审中，酷途公司称其向北方旅居公司交付了定金，后该定金退还至酷途公司。一审法院认为，酷途公司与陕西銮途公司签订的购销合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，各方应当严格遵守各自的义务。依据双方签订的合同内容，双方之间为买卖合同关系，并非委托合同关系。关于双方签订合同的时间，双方各执一词，陕西銮途公司主张签订时间为2015年11月6日，但其未提交相应证据予以佐证，且该合同落款处双方各自记载的时间均为2015年11月16日，故该院采信双方合同签订于2015年11月16日。依据双方签订的合同约定，陕西銮途公司应当在合同签订后3个工作日内支付酷途公司全部货款的40%（即235.2万元），根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”双方签订的合同约定的定金比例超过20%即117.6万元部分不应视为定金。陕西銮途公司在履行合同中支付了160万元后未再将首笔约定付款中剩余的75.2万元支付，构成了违约，应当承担违约责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。”酷途公司抗辩称因陕西銮途公司违约故应当适用定金法则，该院认为陕西銮途公司一直未按照合同约定足额交纳首笔合同款，构成违约，其支付的160万元中的117.6万元为定金，可以使用定金罚则，不予返还，另外的42.4万元，因酷途公司未举证证明存在其他损失，故酷途公司应退还陕西銮途公司。因酷途公司与北方旅居公司存在买卖合同，故陕西銮途公司认为酷途公司不具备履行能力，依据不足，该院不予采信。关于陕西銮途公司称酷途公司经营范围内并无“销售汽车及配件”的经营范围，所以酷途公司并不具备履约资质，该院认为，依据《汽车销售管理办法》规定，从事汽车销售业务并不需要经过审批，故酷途公司超越经营范围开展业务并不必然使陕西銮途公司合同利益受损，故该院对该陈述不予采信。陕西銮途公司称其曾就酷途公司及其法定代表人饶某某涉嫌合同诈骗向陕西省西安市公安局高新区分局报案，但陕西銮途公司、酷途公司均称未收到立案通知书，也没有其他证据佐证酷途公司存在欺诈情形。关于合同解除一节，酷途公司主张自2016年4月便事实上已经解除了，陕西銮途公司不予认可，并起诉要求解除合同，该院认为，双方签订的合同约定有效期为二年，合同于2017年11月到期，到期后双方未再签订新的协议，该院认为因陕西銮途公司起诉要求解除合同的行为发生在合同有效期届满后，双方除清算条款外其他权利义务已经终止，故该合同不能解除。另，该院认为，依据现有证据及双方陈述可以认定事实，故对于陕西銮途公司的调查取证申请不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、酷途公司于判决生效之日起十日内向陕西銮途公司退还合同款424000元；二、驳回陕西銮途公司的其他诉讼请求。在二审审理中，陕西銮途公司向本院提交调查取证申请书，请求法院向西安市公安局高新区分局调取陕西銮途公司举报酷途公司及其法定代表人饶某某涉嫌合同诈骗的相关案件材料、笔录等。本院经审查认为：在二审期间，本院与西安市公安局高新区分局经济犯罪侦查大队齐警官电话沟通，齐警官答复：陕西銮途公司举报酷途公司及其法定代表人饶某某涉嫌合同诈骗一事，经调查不构成诈骗，所以未立案，已告知当事人。故本案应按照民事案件处理，本院对陕西銮途公司提交的调查取证申请不予准许。酷途公司在二审中向本院提交中国民生银行单位账户对账单4页，证明酷途公司分三笔向北方旅居公司交纳了定金199.2万元。经质证，陕西銮途公司对该证据的真实性认可，但对关联性和证明目的不认可。且陕西銮途公司一审中对酷途公司与北方旅居公司的销售合同真实性不认可，酷途公司也明确了其与北方旅居公司的销售合同没有履行。本院经审查认为：因陕西銮途公司对该证据的真实性认可，故本院对酷途公司二审所交证据的真实性予以确认。本院经审理查明：酷途公司于2015年11月10日给付北方旅居公司100万元，2015年11月13日给付北方旅居公司30万元，2015年11月16日给付北方旅居公司69.2万元，以上三笔款项在摘要栏均显示货款。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。上述事实还有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。本院认为：一审判决关于酷途公司与陕西銮途公司所签购销合同合法有效的认定正确，本院予以确认。陕西銮途公司上诉关于涉案合同原定金条款未生效的理由无事实与法律依据，本院对此不予采信。陕西銮途公司上诉关于酷途公司并无履行合同的能力，致使合同目的无法实现，造成合同无法继续履行的责任在于酷途公司的理由，本院认为：虽然酷途公司没有销售汽车资质，但陕西銮途公司如认为酷途公司无履行合同的能力，不会分三次给酷途公司打款共计160万元，酷途公司违反汽车销售相关规定属于行政管理范畴，一审据此认定双方所签购销合同有效，酷途公司超越经营范围开展业务并不必然使陕西銮途公司合同利益受损并无不当。本案是陕西銮途公司未按合同约定交付第一笔40%款项，违约在先。酷途公司所交的其与北方旅居公司的购销合同及对账单可以证明酷途公司为履行本案所涉合同向生产商北方旅居公司交付了款项，并非陕西銮途公司所述的合同诈骗，故陕西銮途公司的该项上诉理由与事实不符，本院对此亦不予采信。陕西銮途公司上诉关于酷途公司涉嫌合同诈骗的理由，本院认为：虽然陕西銮途公司向公安机关报案举报酷途公司及法定代表人涉嫌合同诈骗，但至今公安机关并未立案，故陕西銮途公司的该项上诉理由不能成立，本院对此不予采信。一审法院未批准陕西銮途公司的调查取证申请并无不当。综上所述，陕西銮途公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由陕西銮途房车营地开发管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年八月二十四日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶