广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16555号上诉人（原审原告）：陈晓玲，女，1991年2月12日出生，汉族。上诉人（原审被告）：郭三保，男，1973年2月26日出生，汉族。上诉人陈晓玲因与上诉人郭三保劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初15267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈晓玲上诉请求：1.撤销原审判决第二项；判决发回重审或依法改判重新计算，其提成应为3380.14元(169007×2%)。2.一审、二审诉讼费用由郭三保承担。事实与理由：1.陈晓玲提交自行制作的工资统计表及销售小票，未提供1月11日及2月10日的销售小票，销售小票分三联，黄联给顾客，郭三保并未告知陈晓玲将红联收起保存，这是事实，雇佣期间除了黄联给顾客，其他的票据都是由郭三保收走的；2.在另一个案件（2019）粵0106民初14626号中，郭三保起初提供证据小票并没有全部提供出来的，陈晓玲这几天无意中发现，另一个案件提起鉴定中，经鉴定时郭三保又出示了对自己有利而起初没有提供出的销售小票（如附证据2月10日的销售小票）所示，很明显可以证明还有大部小票郭三保是未如实提供出来，从而造成所有数据对不上，这也是陈晓玲在另一个案件中提起上诉的一个原因之一，也是本案陈晓玲提起上诉的重要原因。3.综上以上两点，业绩总额以及提成计算存在不清和错误计算的，业绩总额以及提成应该是3380.14(169007×2%)。据此，请求二审法院撤销原判，发回改判并重新计算提成，支持陈晓玲的上诉请求。同时答辩称：请求驳回郭三保全部上诉请求，本案所有上诉费用由郭三保承担。1、劳务报酬按160元/天+2%提成这是事实，也是当时郭三保与陈晓玲口头承诺的，而跟郭三保发起的招聘信息内容都是一致的（如微信截图证据），郭三保上诉的理由不合理没依据。2、陈晓玲与郭三保雇佣期间，郭三保为了省工资，雇佣陈晓玲一人上班，陈晓玲拿了一份报酬，从而做了三四个人的工作，货场每天早晚各搞一次卫生，每天接待顾客，销售做业绩，一天工作12小时以上，一个月产出业绩高达10多万。3、因当时也是属于旺季，也是非常忙，又将近过年又忙，郭三保给陈晓玲多加了10元/天的工资，到现在又各种理由推脱不想给，简直良心丧失。4、2018年2月10日是陈晓玲与郭三保雇佣的最后一天，陈晓玲一直有找和要求郭三保出来重新对账的，但郭三保迟迟不肯出来的，将陈晓玲的所有通讯录拉黑，陈晓玲无奈之下便在（××路分局）和（珠江新城分局）报了警。5、因所有单据都在郭三保那里，所以两个案件中票据单据的数都是非常被动。6、郭三保陈述说，陈晓玲自2017年12月1日开始，就用布物掩盖上诉人张贴于店铺收款台的收款码，不间断地用自己的微信私自收取上诉人店铺的商品销售款等陈述，都不属实。综上，请法院支持陈晓玲的请求，驳回郭三保的所有上诉请求，判令郭三保支付该给的劳务报酬给陈晓玲。另外，郭三保提到的1月11日业绩，以及2月10日业绩是这样的，因为在劳务过程中，所有单据由郭三保全程去负责以及收集，陈晓玲这边是没有的。在另一个案件上诉之间，陈晓玲查到陈晓玲去看整个证据当中就1月11日业绩没有，包括2月10日的。上诉人郭三保上诉请求：一、撤销原审判决。二、依法改判：1.按150元/天计报酬；2.撤销给予陈晓玲奖金的判决。三、判令陈晓玲先于履行法院（2019）粤0106民初14626号判决书。事实与理由：1.陈晓玲酬劳是150元/天。郭三保计划2018年1月份加10元/天，按160元/天给陈晓玲计酬劳。加10元是奖励性质，只要陈晓玲尽心职守，便可享有160元/天的酬劳标准。然而，陈晓玲监守自盗，有预谋的恶意侵占郭三保的货款。所以，陈晓玲失去了增加10元/天奖励的资格。2.郭三保口头约定给予雇员2%业绩提成作为奖金，但同时口头也约定了享有的前提是：店员必须是尽心职守、履行到店内商品安全责任、无过错的店员。然而，郭三保在2018年2月10日盘点时查出，陈晓玲自2017年12月1日开始，就用布物掩盖郭三保张贴于店铺收款台的收款码，不间断地用自己的微信私自收取郭三保店铺的商品销售款，然后实减商品销售库存作假账的方式，至2018年2月10日短短两个月上班时间，郭三保那间不足35平方，月均销售3-4万的小铺，陈晓玲就有预谋、恶意地侵占郭三保货款就近5万元，导致该铺直接倒闭。其中，2017年12月份作假账侵占涉及金额约1.8万元；2018年1月至2月10日作假侵占涉及金额达34336元。郭三保在事发后的2018年2月15日前将核对好的商品及金额清单发送给陈晓玲，要求其扣除陈晓玲的劳务酬金后，将剩余的部分货款返还给郭三保（见微信截图）。然而，陈晓玲始终矢口否认作假侵占货款的事实（附陈晓玲否认事实的微信截图），毫无退还之意。至2019年7月基于部分追责陈晓玲的想法，郭三保仅对2018年1月至2月10日间被陈晓玲侵占的货款，在天河区人民法院对陈晓玲提起诉讼。然而，陈晓玲在法庭上依然对自己编辑上报的《进销退存报表、盘点表》等确凿证据继续否认；（2019）粤0106民初14626号判决书，判定陈晓玲赔偿郭三保49303元。在郭三保收到法院送达的（2019）粤0106民初14626号判决书后次日，郭三保还和律师表示，只要陈晓玲履行了判决书，就准备和陈晓玲协商如何支付陈晓玲的劳务酬金。然而，陈晓玲至今不仅没有履行判决书，还将本来就争议不大、通过电话就完全可以协商解决的酬金问题诉讼至法院。显而易见，陈晓玲这种有预谋地恶意侵占郭三保货款，已经丧失了享受销售奖金的资格。3.陈晓玲在本案一审法庭罔顾事实、继续谎话连篇，企图混淆法官判断的行为，更令人瞠目。（1）陈晓玲不顾法庭的严肃性，明知2018年1月11日和2月10日没有销售且没有票据的情况下，在法庭上还继续谎报业绩，贼心不死还想蒙骗奖金（见陈晓玲提交的业绩汇总表）。（2）陈晓玲谎称郭三保以各种理由搪塞不发其劳务酬金以及是陈晓玲去北京路街道派出所报警。事实是：郭三保2018年2月10号晚上就明确告诉陈晓玲，在店铺账务未核査清楚之前，郭三保将依规暂停发放陈晓玲的报酬。2月11日郭三保已明确告知陈晓玲，在侵占的货款中扣除其酬金后将剩余的货款返还（见微信截图），哪来的各种理由；其次，是郭三保致电北京路派出所报警的《北京路派出所有记录》。综上所述，陈晓玲有预谋、恶意地侵占郭三保合法权益，违反了法律公平、诚实、信用的原则。然而，在这种情况下一审法院却仍然做出按160元/天计酬劳并让郭三保支付2704.56奖金给陈晓玲的判决。请二审法院对本案依法改判。同时答辩称：对这个奖金不认同不接受，对基本工资觉得就没必要去纠缠，认可基本工资。如果对方是能够保证货品安全、财产安全，那对方是有奖金的，问题是对方监守自盗。陈晓玲向一审法院起诉请求：1.郭三保支付工资11956元（2018年1月1日至2018年2月10日共41天工资，按照160元/天，2%计算提成）；2.郭三保承担本案诉讼费。原审法院查明：2017年11月24日至2018年2月10日期间，郭三保雇佣陈晓玲作为服装店销售员。陈晓玲称其工资为150元/天，2018年1月1日起工资提高至160元/天，提成按销售额的2%计算，2018年1月1日至2月10日期间业绩总额为169007元，按2%计算的提成为3380.04元，郭三保欠付2018年1月1日至2月10日期间共41天工资及提成未支付。为此，陈晓玲提交自行制作的工资统计表及销售小票，并称其未提供1月11日及2月10日的销售小票，销售小票分三联，黄联给顾客，郭三保并未告知陈晓玲将红联收起保存。经质证，郭三保对上述证据真实性予以确认，但对其中1月11日业绩19913元及2月10日业绩13866元不予确认，认为陈晓玲并未提交相应销售小票，销售小票共三联，其中黄联给顾客，红联由陈晓玲保存，白联由郭三保收走，其并未见1月11、2月10日销售单。郭三保称其确实在2017年12月承诺工资按160元/天计算，但仅指2017年12月当月，2018年1月仍按150元/天给付，且陈晓玲提供劳务期间通过做假账的方式侵占郭三保财产，不应获得提成。另查，郭三保曾以陈晓玲在职期间存在对卖出去的衣服不开销售小票、不入账的方式及将卖出去的高价位衣服按照低价位衣服的销售款入账截留价差方式侵占销售款为由另案起诉陈晓玲，要求陈晓玲返还34336元及利息1957.15元。原审法院受理后，于2020年5月7日出具（2019）粤0106民初14626号民事判决书，认定陈晓玲负责销售期间，实际库存与账目不符，造成货物损失无法追查去向，数额较大，陈晓玲对损失存在重大过错，应承担赔偿责任，故判令陈晓玲向郭三保赔偿财产损失26754元。该判决作出后，陈晓玲提起上诉，尚在二审中。原审法院认为：郭三保雇佣陈晓玲作为服装店销售员，双方形成劳务合同关系，郭三保应按约定向陈晓玲支付报酬。关于报酬，郭三保确认其于2017年12月口头承诺工资按160元/天计算，其抗辩该承诺仅指当月，缺乏依据，故原审法院采信陈晓玲关于2018年1月1日起按160元/天给付报酬的陈述，按此计算2018年1月1日至2月10日期间报酬为6560元（160元/天×41天）。关于提成。根据双方的陈述，提成是按销售额的2%计付，即在陈晓玲存在销售额的情况下，郭三保应依约给付提成。本案系劳务合同纠纷，郭三保以陈晓玲给其造成财产损失作为不予支付提成的抗辩，缺乏依据，且其已另案向陈晓玲主张损失赔偿。根据陈晓玲提交的工资统计表及销售小票，陈晓玲所主张的1月11日业绩19913元，2月10日13866元并无相应的销售单，郭三保主张业绩总额169007元应扣除1月11日业绩19913元、2月10日13866元，原审法院予以采纳，扣除后业绩总额为135228元，按此计算提成为2704.56元（135228元×2%）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，郭三保向陈晓玲支付2018年1月1日至2018年2月10日工资6560元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，郭三保向陈晓玲支付2018年1月1日至2018年2月10日提成2704.56元；三、驳回陈晓玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49元，由陈晓玲负担10元、郭三保负担40元。本院二审中，陈晓玲向本院提交如下证据：证据1.微信群《招聘信息内容》截图。拟证明：双方雇佣期间口头承诺的劳务报酬与郭三保在微信群里发出的招聘信息是一致的。证据2.微信群《个人身份证以及内容传播》截图。拟证明：陈晓玲在追讨劳务报酬时，郭三保不肯发放劳务报酬，郭三保还将陈晓玲的个人信息发群传播，用语言传播以及攻击等违法行为污蔑、伤害陈晓玲；这只是一部分的散播内容截图。证据3.2018年2月10日的销售小票。拟证明2月10日陈晓玲是有5866元销售业绩的。郭三保质证称：郭三保在二审庭审中对证据1真实性认可（但其后向法院提交书面说明，称该证据系虚假的）。对证据2真实性不认可，不知道是从哪里来的。对于证据3即2月10日的业绩认可，因为当时提供鉴定机构其也没有，后来才发现有。郭三保未向本院提交证据。对陈晓玲提交的证据1、2，本院经审查认为不能证实其主张，本院不予采纳。对陈晓玲提交的证据3，本院对其真实性予以采纳。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，陈晓玲为郭三保提供劳务，陈晓玲与郭三保之间系雇佣关系，郭三保应当按照双方约定向陈晓玲支付劳务报酬。关于劳务报酬的标准问题，郭三保确认其于2017年12月口头承诺工资按160元/天计算，但称该承诺仅指当月，因其该项主张缺乏事实依据，故一审按照160元/天计算陈晓玲的劳务费为6560元正确，本院予以确认。关于提成问题，陈晓玲在二审中提交了2018年2月10日的销售小票，证实其当天业绩为5866元，总业绩为141094元，故本院对陈晓玲的销售总业绩认定为141094元。郭三保虽主张不应向陈晓玲支付提成奖金，但是其对于提成系业绩的2%并无异议，故本院对提成系2%予以认定，据此，提成金额应为2821.88元（141094元×2%）。因提成系与销售业绩挂钩，其应属于劳务报酬的一部分，故郭三保应向陈晓玲支付该笔2821.88元。郭三保主张2%的业绩提成系作为奖金，只有尽心职守、无过错的店员才能享有的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。关于郭三保主张陈晓玲应先于履行广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初14626号判决书的上诉请求，经查，郭三保主张的另案与本案涉及不同的法律关系，另案的履行不影响本案的处理，郭三保可以就另案向法院申请强制执行，故对郭三保的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，处理并无不当，但因二审期间，陈晓玲提交了新证据，导致本案提成金额变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初15267号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初15267号民事判决第二、三项；三、自判决发生法律效力之日起10日内，郭三保向陈晓玲支付2018年1月1日至2018年2月10日提成2821.88元；四、驳回陈晓玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费49元，由陈晓玲负担10元，郭三保负担39元；二审案件受理费50元，由陈晓玲负担7元，郭三保负担43元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年八月二十六日书记员  薛淑婷方蕾