贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔23刑终162号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏魁，曾用名夏昆，男，1979年6月30日生于贵州省兴义市，汉族，中专文化，黔西南州救助管理站工勤人员，住兴义市。曾因犯危险驾驶罪于2018年2月13日被判处拘役二个月，缓刑五个月，并处罚金人民币四千元。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。 辩护人潘龙为，贵州驰炫律师事务所律师。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人夏魁犯诈骗罪一案，于2020年5月15日作出（2019）黔2301刑初855号刑事判决。原审被告人夏魁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年4月至11月期间，被告人夏魁以捏造的工程项目并向他人介绍工程、为他人办理补贴款等为名，骗取被害人余某、何某、代某、蒋某、陈某、徐某共计35.72万元。因担心事情败露，夏魁已退还余某0.2万元、退还陈某2万元、退还徐某0.6万元，其余赃款已被夏魁用于偿还个人债务、挥霍。具体犯罪事实如下： 一、2018年4月，被告人夏魁以帮助被害人余某办理养殖场补助款需要做资料和打理关系为由，共骗取余某2.3万元。夏魁已退还被害人余某0.2万元，尚有2.1万元未追回。 二、2018年5月至2018年11月期间，被告人夏魁以帮助被害人何某办理养殖场补助款需要做资料和打理关系为由，对何某实施诈骗。期间，为取得何某的信任，夏魁伪造贵州省农委文件并加盖其雇人雕刻的贵州省农委财务处公章后，将该文件通过微信向何某展示，先后骗取何某共19.74万元。被骗钱财未追回。 三、2018年6月，被告人夏魁以帮助被害人代某办理养殖场补助款需要做资料和打理关系为由，骗取代某共1.7万元。被骗钱财未追回。 四、2018年6月，被告人夏魁捏造黔西南州救助管理站需要装修办公大楼的事实，以将该装修工程交给被害人蒋某承接为引诱，骗取蒋某5.48万元。被骗钱财未追回。 五、2018年6月至11月，被告人夏魁捏造黔西南州救助管理站需要装修办公大楼的事实，邀约被害人陈某共同承接并由陈某出面承接，骗取陈某4.1万元。因担心事情败露，夏魁退还陈某2万元，尚有2.1万元未退还。 六、2018年9月，被告人夏魁以帮忙协调工程款需要打理关系为由向被害人徐某索要钱财，徐某多次通过微信转账共2.4万元给夏魁，后夏魁将该钱款用于偿还个人债务等。因担心事情败露，夏魁分二次通过微信退还徐某共0.6万元，剩余1.8万元尚未退还。 另查明，被告人夏魁在接到公安机关电话传唤后主动归案，在归案后前三次供述中，如实供述其诈骗陈某的犯罪事实，在随后的供述中如实供述其余犯罪事实。 被告人夏魁因犯危险驾驶罪于2017年12月4日被兴义市公安局刑事拘留，同月11日被该局取保候审。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，第六十九条第二款、第三款，第六十四条的规定，作出如下判决： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301刑初108号刑事判决书中对被告人夏魁犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑五个月，并处罚金人民币四千元中的缓刑部分。 二、被告人夏魁犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元，加上原犯危险驾驶罪判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万四千元。 三、责令被告人夏魁退赔各被害人经济损失，其中退赔被害人余某人民币2.1万元，退赔被害人何某人民币19.74万元，退赔被害人代某人民币1.7万元，退赔被害人蒋某人民币5.48万元，退赔被害人陈某人民币2.1万元，退赔被害人徐某人民币1.8万元。 宣判后，原审被告人夏魁不服，以“未诈骗徐某，我收到徐某支付的2.4万元后，与所欠徐某工程款单位负责人任道丕进行协调沟通，虽然没有协调成，但属于委托代理合同关系，我没有虚构和捏造事实，只是经济纠纷；未诈骗蒋某，我没有和蒋某接触过，我只是和吴某某交谈和交易，是吴某某支付给我5.48万元，我也出具了借条，只是民间借贷关系；我实际欠何某18.24万元，因为一审法院认定有1.5万元是向何某借的，因此我实际骗何某的金额是18.24万元；我虽然没有在第一次讯问就全部交代犯罪事实，但在后面的讯问中全部交代犯罪事实，系自首；量刑过重，罚金偏重”为由，提出上诉。辩护人以“未欺骗徐某和蒋某，已经帮徐某联系任道丕沟通协调，蒋某这桩是吴某某借钱给夏魁，这两桩不构成诈骗罪；二审中部分退赃”进行辩护。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）夏魁犯诈骗罪的事实清楚，据以认定事实的证据经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，夏魁的亲属提交收条和谅解书，证实其代夏魁退赔被害人余某1.8万元，退赔徐某1.8万元，退赔被害人代某1万元，退赔粟某某7000元（系代某被骗时向粟某某借款给夏魁），上述人员自愿对夏魁表示谅解。 本院认为，上诉人（原审被告人）夏魁以非法占有为目的，骗取他人人民币35.42万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。夏魁在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新犯的罪数罪并罚。夏魁退还部分赃款，可酌情从轻处罚。 关于夏魁及辩护人所提“未诈骗徐某，收到徐某支付的2.4万元后，与所欠徐某工程款单位负责人任道丕进行协调沟通，虽然没有协调成，但属于委托代理合同关系，我没有虚构和捏造事实，只是经济纠纷”的上诉理由及辩护意见，经查，夏魁在诈骗徐某前多次实施诈骗犯罪，其欺骗徐某称可以帮助联系工程和拨付工程款，但实际上夏魁没有能力，也只将骗得钱财用于个人开销，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于夏魁及辩护人所提“未诈骗蒋某，我没有和蒋某接触过，我只是和吴某某交谈和交易，是吴某某支付给我5.48万元，我也出具了借条，只是民间借贷关系”的上诉理由及辩护意见，经查，夏魁假借介绍蒋某做工程，诈骗蒋某钱财，蒋某发现被骗后，要求夏魁还钱并向蒋某的合伙人吴某某出具借条，不能改变夏魁通过诈骗获取钱财的事实，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于夏魁所提“我实际欠何某18.24万元，因为一审法院认定有1.5万元是向何某借的，因此我实际骗何某的金额是18.24万元”的上诉理由及辩护意见，经查，何某陈述其被骗的钱总共是19.74万元，除此之外还有1.5万元是借给夏魁的，夏魁亦在公安机关供述收到何某20多万元，其中1.5万元是借款，故一审认定夏魁诈骗何某19.74万元正确，对此上诉理由，本院不予采纳。 夏魁及辩护人所提“虽然没有在第一次讯问就全部交代犯罪事实，但在后面的讯问中全部交代犯罪事实，系自首”的上诉理由及辩护意见，经查，夏魁在公安机关的前三次讯问中均只交代诈骗陈某，否认还诈骗其他人，第四次讯问中才供述诈骗蒋某一案，随后陆续供述其余犯罪事实，且其供述的所有犯罪事实，均在被告人被害人向公安机关报案以后才供述，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”夏魁接受多次讯问后如实供述的金额仅4.1万元，在诈骗金额35.42万元中只占较低比例，隐瞒了大量诈骗事实，不能认定其如实供述主要犯罪事实，故不成立自首情节，其上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 因夏魁及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见均不能成立，原判根据夏魁犯罪的事实、性质、情节和悔罪表现，对其量刑适当，所提“量刑过重，罚金偏重”的上诉理由及辩护意见亦不能成立，但鉴于夏魁的亲属在二审中代为退赔部分赃款，取得部分被害人谅解，辩护人所提“二审中部分退赃”的辩护意见成立，本院对夏魁的主刑按照二审中退赃比例予以改判。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第六十九条第二款、第三款，第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301刑初855号刑事判决主文第一项，第三项，即“一、撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301刑初108号刑事判决书中对被告人夏魁犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑五个月，并处罚金人民币四千元中的缓刑部分。三、责令被告人夏魁退赔各被害人经济损失，其中退赔被害人余某人民币2.1万元，退赔被害人何某人民币19.74万元，退赔被害人代某人民币1.7万元，退赔被害人蒋某人民币5.48万元，退赔被害人陈某人民币2.1万元，退赔被害人徐某人民币1.8万元。” 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301刑初855号刑事判决主文第二项。 三、上诉人（原审被告人）夏魁犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币十万元，与原犯危险驾驶罪判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币十万四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押八日，折抵刑期八日。即自2019年4月26日起至2026年10月17日止。罚金限判决生效后30日内缴清。） 本判决为终审判决。 审判长  陈昌泽 审判员  刘远益 审判员  刘 忠 二〇二〇年八月二十五日 书记员  罗 弦