广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16534、16535号上诉人[原审（2020）粤0106民初7042号案被告、（2020）粤0106民初9809号案原告]：广州扶元堂中医医院有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道路161号二楼32-35房。法定代表人：王扶松，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹金京，广东南英律师事务所律师。委托诉讼代理人：林以烜，广东南英律师事务所实习人员。被上诉人[原审（2020）粤0106民初7042号案原告、（2020）粤0106民初9809号案被告]：何某某，委托诉讼代理人：廖夏清，国信信扬律师事务所律师。上诉人广州扶元堂中医医院有限公司（以下简称扶元堂医院）因与被上诉人何某某劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初7042、9809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。扶元堂医院上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判扶元堂医院无需向何某某支付解除劳动关系的经济补偿金118793.12元；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由何某某承担。上诉的主要事实和理由：一、扶元堂医院并未剥夺何某某的劳动条件，不再为何某某安排排班是根据何某某的岗位工作需要作出的合理工作调整。1.何某某的岗位为培训老师，参与排班并非何某某的主要工作内容。扶元堂医院与何某某签订的劳动合同中约定，何某某的工作内容为培训老师，扶元堂医院有权根据岗位工作需要，对何某某的工作进行调配及安排。根据双方约定，何某某的岗位主要工作为执行培训工作、为公司各部门人员提供培训课程，而非参与排班为客户进行保健服务。何某某在完成主要工作后的业余时间可参与排班、做业绩拿提成，并不意味着双方约定了扶元堂医院有为何某某安排排班的义务。故参与排班、接待客户并非何某某培训岗位的主要工作内容，为何某某安排排班也并非扶元堂医院必须为其提供的劳动条件。2.何某某的培训工作收到来自公司内部的投诉。何某某作为培训老师，应当在完成好其主要的工作内容前提下，才可在业余时间接待客户、做业绩。但何某某在执行培训工作过程中，由于更多时间用于做业绩，执行培训工作的时间减少，导致培训课程效果不佳，收到来自受训人员的投诉，何某某的工作存在一定过错。故扶元堂医院不再为何某某安排排班，要求何某某更多时间专注于培训工作，是根据何某某的岗位职责和岗位工作需要作出的合理工作调整。综上，扶元堂医院不再为何某某安排排班，并非调岗降薪，是根据何某某的岗位工作需要作出的合理工作调整，不违反双方签订的《劳动合同》的约定，并未剥夺何某某的劳动条件。二、何某某单方解除劳动合同，扶元堂医院不应当支付经济补偿金。何某某因不满扶元堂医院对其工作安排，于2019年11月5日向扶元堂医院发出《解除劳动关系通知书》，单方解除与扶元堂医院的劳动合同，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条等法律及相关司法解释规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故扶元堂医院不应当支付经济补偿金。何某某应举证证明其工作地点及工作内容在与扶元堂医院建立劳动关系前后未发生变化。一审法院将该举证责任分配给扶元堂医院，显失公平。扶元堂医院不存在对何某某调岗降薪的情况。何某某的工资结构没有发生变化。何某某工资收入减少并不是降薪，而是其不服从安排，业绩减少，奖金减少。扶元堂医院一直正常保障何某某的工作，何某某所称的剥夺其劳动条件的事实不存在。一审法院认定扶元堂医院向何某某支付13个月的经济补偿金，超出了劳动合同法规定的最高不超过12个月的规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法进行改判。何某某二审答辩称，同意一审判决，不同意扶元堂医院的上诉请求和理由。何某某与扶元堂医院的关联企业均签订了劳动合同，工作地点及工作内容均未作变更。一审法院认定扶元堂医院的补偿年限是正确的。何某某收入中有30%业绩提成，扶元堂医院停止排班变相剥夺了何某某的工作。对此，何某某提出了异议。导致双方纠纷引起是扶元堂医院的过错。扶元堂医院没有为何某某安排排班实际是剥夺其劳动条件。何某某向一审法院起诉请求：1.确认何某某与扶元堂医院在2006年10月19日至2019年11月5日期间存在劳动关系；2.扶元堂医院支付2019年9月1日至2019年11月5日的工资11269.42元；3.扶元堂医院支付解除劳动合同的经济补偿金131471.24元。扶元堂医院向一审法院起诉请求：1.扶元堂医院无须向何某某支付解除劳动关系的经济补偿金118793.12元；2.由何某某承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：何某某于2019年11月20日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁请求：1.确认何某某与扶元堂医院在2006年10月19日至2019年11月5日期间存在劳动关系；2.扶元堂医院支付2019年9月1日至2019年11月5日期间工资差额14027.4元；3.扶元堂医院支付解除劳动关系经济补偿金136620元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月12日作出了穗天劳人仲案[2020]380号仲裁裁决，裁决：1.确认扶元堂医院与何某某在2012年6月6日至2019年11月5日期间存在劳动关系；2.扶元堂医院支付何某某解除劳动关系经济补偿金118793.12元;3.驳回何某某的其他仲裁请求。何某某及扶元堂医院均不服上述裁决提起诉讼。何某某在扶元堂医院先后任康复医师、保健医师、培训老师。何某某与扶元堂医院签有劳动合同。何某某月工资由基本工资2500元+全勤补贴150元+工龄补贴500元+30%业绩提成+课酬奖金构成，每月20日左右以银行转账形式领取扶元堂医院发放的上个月工资，不用签收，有工资条。何某某离职日期为2019年11月5日。关于劳动关系。扶元堂医院与何某某签订了两份劳动合同，期限分别为2012年6月6日起至2014年10月18日、2017年10月19日起至2020年10月18日。何某某主张因广州市养元门诊部、扶元堂医疗康复医院、广州市天河区天河扶元堂医疗康复门诊部与扶元堂医院属于关联企业，故其入职时间应自2006年10月19日起计算，且期间其在扶元堂医院工作的地点及内容一直未发生变化。关于2019年9月1日至11月5日期间工资。何某某主张其在2018年9月至2019年8月期间的月平均工资为10120元，扶元堂医院在何某某未同意的情况下停止与其约定的排班，导致其工资大幅下降，即扶元堂医院应按其月平均工资10120元的标准向其支付2019年9月1日至11月5日期间工资差额14027.4元。何某某为此提交《何某某工资统计》（显示2018年11月至2019年8月期间的应发工资依次为11437元、11839元、7036元、5050元、12286元、10257元、8476.3元、10642元、10130元、10232.8元）。扶元堂医院对该证据真实性予以确认。扶元堂医院主张何某某的工资由基本工资加浮动工资构成，浮动工资包括课酬和业务提成，浮动工资属于多劳多得型劳动，与何某某的工作态度、工作积极性及工作完成度密切相关；何某某减少领取提成是由于其要求何某某专注培训，以及何某某对其要求不满，不服从工作安排，出勤时间及天数有减少所导致，扶元堂医院每月发放的工资不低于双方签订的劳动合同约定，故不存在未足额发放工资的情形，因此无需支付2019年9月1日至11月5日期间工资差额，并提交《何某某工资表》（显示2019年9月、10月、11月的应发工资依次为3888.6元、4319.2元、704.77元）。何某某对该证据真实性予以确认。关于经济补偿金。何某某主张扶元堂医院于2019年8月28日通知其要调岗降薪，取消与其约定的岗位工资、固定提成、课酬奖金，其对此不同意后，扶元堂医院于当天在工作群公布自2019年8月29日起停止与其约定的按保健医师排班，导致其工资大幅下降，故其以扶元堂医院未为其提供劳动条件，损害其利益而向扶元堂医院提出离职，何某某为此提交：1.《解除劳动合同通知书》及快递单和妥投证明（显示因扶元堂医院直接停止何某某的正常排班，擅自剥夺员工劳动条件，造成合法劳动权益的严重损害，解除与扶元堂医院的劳动合同）。2.与前台客服工作群及人事李育蓉微信聊天记录截图（显示：“明天开始，前台排班正常的客人就不要带给何某某老师，他以后主要负责培训，但他自己的点钟还是可以做”；何某某于2019年8月29日向扶元堂医院人事李育蓉回复：关于在2019年8月28日人事部李育蓉及分院江院长找到何某某与蒋金勇谈调岗降薪协商，把原有的岗位工资、固定提成、课酬奖金都取消了，调往普通员工，经协商我们没有达成一致，今天突然停止排班，表示变相降工资，要求正常排班）。经质证，扶元堂医院对上述证据真实性予以确认。扶元堂医院称因业务发展需要，有增加培训时间的需要，何某某作为培训老师在正常工作时间内专注培训符合岗位要求及双方签订的劳动合同约定，其每月发放的工资没有低于劳动合同约定的工资，故何某某是自行离职，无需支付何某某经济补偿金。一审法院认为，关于劳动关系。根据双方劳动合同，何某某与扶元堂医院签订劳动合同分别在2012年6月6日、2017年10月19日，何某某未能举证证明广州市养元门诊部、扶元堂医疗康复医院、广州市天河区天河扶元堂医疗康复门诊部与扶元堂医院各自并非法人独立资格主体单位，何某某对此应承担举证不能的法律后果，结合查明事实，一审法院认定何某某与扶元堂医院在2012年6月6日至2019年11月5日期间存在劳动关系。同时，因扶元堂医院亦未举证反驳何某某主张的其在扶元堂医院工作的地点及内容一直未发生变化，故其工作年限应自2006年10月19日起计算。关于2019年9月1日至11月5日期间工资。何某某主张按照月平均工资10120元作为计算基数，并未提供充分证据予以证明，亦未充分举证证明其在自身主张的扶元堂医院停止与其约定的排班的情况下，其有继续提供了原有的劳动并仍可获得原有的劳动报酬。结合扶元堂医院提交的工资表及何某某内部讲师课酬统计表，何某某亦未否认领取了相应的月工资金额，故一审法院对何某某要求扶元堂医院向其支付2019年9月1日至11月5日期间工资14027.4元不予支持。关于经济补偿金。根据上述查明情况，本案中，是因何某某主动行使解除权并通过EMS向扶元堂医院有效送达《解除劳动合同通知书》，即何某某因扶元堂医院直接停止何某某的正常排班，擅自剥夺员工劳动条件，造成合法劳动权益的严重损害为由书面向扶元堂医院提出解除双方劳动关系。扶元堂医院作为具有法律赋予用工管理权的用人单位，理应就其自身主张的待证内容提供充分有效的证据予以证明，在扶元堂医院未提交相反证据予以反驳的情况下，一审法院对何某某的主张予以支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，何某某主张扶元堂医院应向其支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院予以支持。根据工资表显示的何某某的工资核算，扶元堂医院应向何某某支付解除劳动关系经济补偿金118793.12元（8799.49元/月×13.5个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年5月29日作出判决：一、确认扶元堂医院与何某某在2012年6月6日至2019年11月5日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起3日内，扶元堂医院向何某某支付解除劳动关系经济补偿金118793.12元；三、驳回何某某的其他诉讼请求；四、驳回扶元堂医院的诉讼请求。（2020）粤0106民初7042号案一审案件受理费10元，由何某某负担；（2020）粤0106民初9809号案一审案件受理费10元，由扶元堂医院负担。二审中，扶元堂医院提交以下证据：1.培训老师岗位说明书，拟证明何某某的岗位为培训老师，参与排班、接待客户并非其主要的工作内容；2.投诉信复印件，拟证明何某某的培训课程效果不佳，受到投诉。该投诉信由“海丰县正能保健按摩有限公司”盖章，落款时间为2018年11月5日。何某某对上述证据质证认为，何某某未见过该岗位说明书，对该岗位说明书不清楚。该投诉信为复印件，且落款时间为2018年，而双方纠纷在2019年，故该投诉信与2019年双方纠纷无关。二审中，扶元堂医院承认何某某在2019年8月停止排班以后，培训量与之前的基本一致。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。另查明，一审中，何某某提交《从事相应职业工种工作证明》，该证明由扶元堂医院于2018年11月8日出具，显示何某某自2006年10月起在扶元堂医院任职，所任职位为保健按摩师。本院认为，关于扶元堂医院调整何某某的工作内容是否合法的问题。依据法律规定用人单位有用工的自主权。用人单位有权根据企业的经营管理需要调整劳动者的工作岗位及工作内容，但企业在行使用工自主权时不应损害劳动者的权利。劳动关系建立的初衷是用人单位提供一定的劳动条件并支付报酬以换取劳动者的劳动。因此，劳动报酬是劳动关系中劳动者最重要的权利。本案中，扶元堂医院有权调整何某某的工作内容，但不应降低何某某的工资待遇。从查明的事实看，扶元堂医院停止排班，直接导致何某某业绩提成下降，收入骤然减少。之后，何某某的培训工作量也无明显增加，减少的收入不能通过增加培训课程的方式予以弥补。同时，扶元堂医院也没有采取补救措施向何某某支付补贴，以维持何某某之前的收入水平。可见，扶元堂医院调整何某某的工作内容影响了何某某的收入，损害了何某某的权利。扶元堂医院二审提交的《培训老师岗位说明书》没有何某某签字确认，不足以证明其调整工作内容符合法律规定。《投诉信》只有复印件，其真实性无法核查。而且，《投诉信》反馈的事情发生在2018年11月，扶元堂医院也没有提供其他证据证明调整何某某的工作内容与上述投诉存在关联，故本院对扶元堂医院提交的上述证据不予采纳。综上分析，本院认定扶元堂医院调整何某某的工作内容不符合法律规定。扶元堂医院上诉主张调整何某某的工作内容合法，本院不予采纳。关于扶元堂医院应否向何某某支付经济补偿金的问题。何某某在与扶元堂医院交涉未果的情况下，以扶元堂医院未提供劳动条件，损害其劳动权益为由向扶元堂医院提出解除劳动合同，并要求扶元堂医院支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，理由成立，本院予以支持。一审认定扶元堂医院应向何某某支付解除劳动合同经济补偿金正确，本院予以确认。扶元堂医院上诉主张何某某自行离职，无需支付经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。关于何某某经济补偿金的计算问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。本案中，何某某提交的证据证明，扶元堂医院承认何某某之前在关联企业的工作年限为连续工龄，因此，一审采纳何某某的主张，合并计算何某某的连续工作年限，事实与法律依据充分，本院予以确认。扶元堂医院上诉对此提出异议，理由不成立，本院不予采纳。何某某在解除劳动合同前12个月的月平均工资未超出广州市2018年度职工月平均工资的3倍。一审按照何某某合并后的工作年限计算经济补偿金，并无不当，本院予以维持。扶元堂医院上诉主张一审适用法律错误，经济补偿金计算超出12个月，与法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。扶元堂医院上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，均由广州扶元堂中医医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年八月十二日书记员  郭桂芳郭文蕾