河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2181号上诉人（原审原告）：方占祥，男，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：查聪雷，河南国俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊建忠，男，汉族，住长垣县蒲东区。委托诉讼代理人：周茜茜，河南武兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省美华工程科技有限公司，住所地长垣县蒲西区华泰花园5幢101号商铺，统一社会信用代码91410728074246177J。法定代表人：姚志豪，董事长。委托诉讼代理人：张江帅，男，河南省美华工程科技有限公司工作人员。原审第三人：许继电气股份有限公司，住所地许昌市许继大道1298号，统一社会信用代码91410000174273201L。法定代表人：张旭升，董事长。委托诉讼代理人：柳豪，男，许继电气股份有限公司工作人员。上诉人方占祥因与被上诉人樊建忠、河南省美华工程科技有限公司（以下简称美华公司）、原审第三人许继电气股份有限公司（以下简称许继电气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初502号民事判决，向本院提起上诉。上诉人方占祥的委托诉讼代理人查聪雷，被上诉人樊建忠的委托诉讼代理人周茜茜，被上诉人美华公司的委托诉讼代理人张江帅，原审第三人许继电气公司的委托诉讼代理人柳豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方占祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持方占祥的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由樊建忠、美华公司承担。事实和理由：一、方占祥对案涉工程的施工超出了《充电桩基础施工合同》第五条约定的施工范围，工程量确有增加。《充电桩基础施工合同》第五条约定的包干价80000元，只包含每个充处8个充电桩基础，含箱变和围墙基础部分，并不是全部工程的包干价。方占祥对案涉工程已全部施工，全部施工部分减去约定部分，即为方占祥所施工工程量的增加部分。同时根据樊建忠书写的《郏县宝丰》证据显示，虽然只是写明部分增加工程，但至少能够证明工程量增加的事实。一审法院按照每个充处8个充电桩包干价80000元，忽视了增加的工程量部分。一审中方占祥对扣除合同第五条约定的施工范围以外的工程价值提出鉴定申请，而一审法院不准予鉴定，适用法律错误。二、一审法院关于“收条”的认定是错误的。根据收条内容，郏县、宝丰两个项目实际收款为46000元，扣除郏县项目已认定的23000元，宝丰项目实际收款23000元。方占祥收到收到樊建忠案涉工程款只有23000元，郭斌中介费并不包含在案涉工程款里边。同时该中介费是宝丰、郏县两个项目的中介费，而一审法院将两个项目中介费认定为宝丰项目工程款，并认定为已付工程款，属认定事实错误。另外，一审认定收条上所写的“借支3000元系笔误，应当为30000元”，属于认定事实错误。方占祥从未自认该借支3000元属于笔误。樊建忠辩称，《充电桩基础施工合同》约定的包干价80000元指的就是每个充处8个充电桩含箱变和围墙基础在内的全部工程总包干价。对于是否增加工程量，樊建忠不知情，且樊建忠也没有让方占祥增加工程量。收条上的46000元是指宝丰和郏县两个充电柱基础部分工程进度60%的价款。宝丰和郏县两个项目是一起计算的，借条上已写明郭斌中介费13000元，借支3000元系笔误，一审认定事实正确。美华公司辩称，美华公司与樊建忠签订的有合同，美华公司包给樊建忠8个充电站处，每处价格为88000元，总工程款为70余万元，美华公司已支付樊建忠63万余元，现尚欠樊建忠70000元未支付。方占祥所诉的增加的工程量美华公司不知情。许继电气公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。方占祥向一审法院起诉请求：1.判令樊建忠、美华公司支付方占祥工程款75000元及利息5551元（利息自2018年9月20日按银行同期贷款利率暂计算至2020年4月3日，并顺延至支付完毕之日）；2.诉讼费由樊建忠、美华公司承担。一审法院认定事实：2017年，国网河南省电力公司平顶山供电公司作为发包人，将国网河南平顶山供电公司二广高速瓦屋服务区（南阳方向）（洛阳方向）和四棵树服务区（南阳方向）（洛阳方向）充电站新建项目发包给许继电气公司施工，合同总价款2944000元。许继电气公司将工程以施工专业承包的方式分包给美华公司，双方约定为固定总价承包，固定总价款为1715600元。美华公司将工程分包给樊建忠，樊建忠又将郏县薛店和宝丰的两处工程分包给方占祥。2018年6月6日，樊建忠与方占祥签订充电桩基础施工合同一份，约定建设电动车充电柱以包工包料的形式承包给方占祥，每个充电处十个工作日完成；方占祥按照图纸施工，尺寸必须达到图纸设计要求；每个充处8个充电桩基础，含箱变和围墙基础，包干价捌万元整；工程完工经樊建忠验收合格，樊建忠一次性付清完工的一处工程款，樊建忠接到方占祥申报验收后三日内组织验收，若误时，视为合格。合同签订后，方占祥施工完毕，总工程于2018年9月验收。许继电气公司支付给美华公司工程款1629820元，尚有5%质保金未予支付。美华公司和樊建忠均认可美华公司尚有70000元未向樊建忠支付。2018年7月27日，樊建忠直接向方占祥付款46000元，方占祥出具收条一份，内容为：“今收到樊建忠委托做宝丰和郏县薛店两个充电桩基础部分工程进度数60%，即85000元×2=170000元×60%=102000元扣除借支3000元，工人工资13000元，郭斌中介费16000元-3000元=13000元，实际收款四万陆仟元整（46000元）（中介费共计21000元，扣除住宿、生活费和借支）收款人：方占祥2018.7.27宝丰站和薛店站总工程共计149000元+5000元今天付60%=46400元+3000元共计49400元此据属附件方占祥2018.7.27”。该收条上，“扣除借支3000元”为笔误，应为扣除借支30000元。郏县薛店及宝丰的工程,方占祥直接收到的工程款为119000元，其中包括施工期间借支的30000元，直接支付的工人工资13000元，樊建忠于2018年7月27日支付的46000元，另外还有美华公司向方占祥支付的30000元。因工程款尚未支付完毕，引起诉讼。一审另查明，2019年3月11日，方占祥因郏县薛店的工程，将樊建忠、美华公司、许继电气公司诉至郏县人民法院，要求樊建忠、美华公司及许继电气公司支付其工程款76492元及利息1728元，郏县人民法院作出（2019）豫0425民初642号民事判决，该判决认定郏县薛店的工程已经支付的工程款为59500元，判令：“一、樊建忠于判决生效后十日内支付方占祥工程款20500元；二、河南省美华工程科技有限公司在上述第一项款项范围内对方占祥承担责任；三、驳回方占祥的其他诉讼请求。”一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，方占祥、樊建忠均不具备劳务作业法定资质，故方占祥与樊建忠签订的《充电柱基础施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程已经验收并实际投入使用，故对方占祥要求樊建忠支付工程价款的诉讼请求，应予以支持，工程欠款的数额以本案查明的为准。本案中，方占祥与樊建忠签订的充电柱基础施工合同中约定每个充处8个充电柱包干价为80000元，故本案的工程应付款应按80000元确认，郏县薛店与宝丰的工程款总额为160000元，郏县法院作出的（2019）豫0425民初642号民事判决书中确认郏县薛店的工程已经向方占祥支付的工程款为59500元，则119000元中下余的59500元应为支付的宝丰工程的工程款。樊建忠称工程款应当扣除其直接支付给郭斌的中介费，方占祥虽然在庭审中不予认可，但在其于2018年7月27日出具的收条中明确注明了其收到的46000元中扣除了支付给郭斌的中介费13000元，证明方占祥对于樊建忠代其向郭斌直接支付13000元的中介费知情并认可，故该13000元亦应从应付工程款中扣除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，方占祥称增加了工程量，但其未提交证据证明增加了工程量的事实，亦未提交证据证明其与樊建忠对增加的工程量另行进行了约定，根据方占祥与樊建忠签订的充电柱基础施工合同约定为八个充电柱包干价80000元，故对方占祥要求对工程量价值进行鉴定的申请不予支持，工程价值应以双方合同约定的80000元为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，美华公司将工程转包给不具备劳务施工资质的樊建忠，美华公司应当对樊建忠欠方占祥的款项承担连带清偿责任。综上所述，方占祥的诉讼请求部分成立，对部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、樊建忠于判决生效后十日内支付方占祥工程款7500元；二、河南省美华工程科技有限公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回方占祥的其他诉讼请求。案件受理费1814元，减半收取907元，由方占祥负担882元，樊建忠、美华公司负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一、方占祥所施工的工程是否存在工程量增加，是否应就方占祥主张的增加部分的工程量进行鉴定，一审按照包干价80000元认定总工程款是否正确；二、方占祥就案涉工程已收到的工程款是多少，郭斌的中介费是否应当计入方占祥已收到的款项内。对此，本院分析评判如下：一、关于方占祥所施工的工程是否存在工程量增加，本案是否应就方占祥主张的增加部分的工程量进行鉴定，一审按照包干价80000元认定总工程款是否正确的问题。方占祥与樊建忠所签订的《充电桩基础施工合同》约定“每个充处8个充电桩基础，含箱变和围墙基础，包干价捌万元整”，方占祥与樊建忠对该约定理解上存在分歧，方占祥认为包干价80000元仅指每个充处充电桩基础包含箱变和围墙基础，而樊建忠认为包干价80000元应为每个充处的全部工程。根据2018年7月27日方占祥向樊建忠出具的《借条收条》上的记载的内容“宝丰站和薛店站总工程共计149000元+5000元，今天付60%=46400元+3000元共计49400元”，结合方占祥自认工程于2018年7月施工完毕的事实，可以确认案涉《借条收条》是双方对工程款进行的最终结算。该结算条并未提及工程量增加，且结算数额少于双方所约定的每个充处包干价80000元。结合以上分析，可以确认方占祥所称的工程量增加的说法不属实，一审对其增加工程量进行鉴定的申请未予准许，并无不当。一审法院按照双方合同约定的包干价80000元计算案涉工程总款，樊建忠未提出异议，本院予以确认。二、关于方占祥就案涉工程已收到的工程款是多少，郭斌的中介费是否应当计入方占祥已收到的款项内的问题。方占祥自认郏县薛店和宝丰两个项目收到的总款119000元，结合另案生效判决已确认方占祥收到郏县薛店站工程款为59500元，一审认定方占祥实际收到的宝丰站工程款为59500元，并无不当。关于郭斌的中介费问题，因方占祥出具的案涉《借条收条》将郭斌的中介费13000元计入其收到的款项内，因此方占祥上诉所称郭斌的中介费不应计入已付工程款内的理由不成立。关于一审对《借条收条》上所注明的“借支3000元系笔误，应为30000元”的认定，方占祥在一审庭审中明确予以认可，本院对此予以确认。综上所述，方占祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1814元，由上诉人方占祥负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李 洁审判员  李双双二〇二〇年八月二十六日法官助理张立永书记员薛梦杰