湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3497号上诉人（原审原告）：魏名，男，1978年7月17日出生,汉族，住湖北省武汉市蔡甸区，委托诉讼代理人：魏莹，湖北人言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉叁佰陆拾行人力资源服务有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区军山科技产业园一区9号商铺。法定代表人：傅肖渊，总经理。委托诉讼代理人：项永斌，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉经济技术开发区军山街农业服务中心。住所地：湖北省武汉经济技术开发区军山街黄陵新街327号。法定代表人：周瑞，总经理。委托诉讼代理人：项永斌，湖北我们律师事务所律师。上诉人魏名因与被上诉人武汉叁佰陆拾行人力资源服务有限公司(以下简称叁佰陆拾行公司)、武汉经济技术开发区军山街农业服务中心（以下简称军山服务中心）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭行了审理。本案现已审理终结。魏名上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持魏名一审全部诉讼请求或发回重审；二、诉讼费用全部由叁佰陆拾行公司与军山服务中心承担。事实与理由:一、魏名提交的《考勤记录表》和《巡查日志》能够相互印证，符合叁佰陆拾行公司、军山服务中心的管理制度，应当对这两项证据的真实性予以认可。1.叁佰陆拾行公司、军山服务中心在一审中均主张魏名可以自行安排考勤，该主张与军山服务中心提交的证据《军山街山水资源巡护队管理制度》相违背。2.魏名提供的《巡查日志》详细写明员工每天的巡查内容，且有员工拍照为证，上面记载的工作时间与《考勤记录表》上记载时间相互印证，完全符合管理制度第3.1条和第7.3条，应当认定其真实性。3.《巡查日志》与《考勤记录表》有负责人的签名和盖章的原件存放于叁佰陆拾行公司与军山服务中心，但是叁佰陆拾行公司与军山服务中心拒不提供，应当由叁佰陆拾行公司与军山服务中心承担举证不能的不利后果。二、魏名的工作时间应按照劳动合同履行，超出劳动合同约定的部分应根据法律规定区分平时加班、周末加班和国家法定节假日加班如实计算。1.魏名自2017年3月入职后，工作时间一直是标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，其2019年度的劳动合同也是这样约定的。2.军山服务中心从2019年1月1日起擅自变更魏名的工作时间，每三天要值一次夜班，每次夜班时间从当天18:30至次日8:30，一审法院将14个小时的夜班折算为8小时的白班是不合理的，没有任何法律依据。3.当天正常工作之外的夜班时长应当计算为加班时长，并且应区分平时加班、周末加班和国家法定节假日加班进行计算，不能不加区分的全部按照平时加班的1.5倍来计算，不符合《劳动合同法》的相关规定。三、魏名是按照公司要求离职，叁佰陆拾行公司并未在魏名离职前按原劳动合同与魏名续签合同，应当向魏名支付经济补偿金。一审法院根据叁佰陆拾行公司提供的2019年7月30日短信记录认定魏名不愿续签劳动合同是错误的，魏名2019年7月23日离职，7月24日向劳动仲裁提起仲裁申请，叁佰陆拾行公司7月25日收到了仲裁委的开庭通知等材料，叁佰陆拾行公司为了规避自己的法律责任，才于7月30日向上诉人发短信说愿意按照原劳动合同续签。叁佰陆拾行公司在2019年7月19日和7月23日的短信中均未提到按原劳动合同续签一事，并且认为魏名己于7月23日放弃与叁佰陆拾行公司的劳动关系。故叁佰陆拾行公司应当向魏名支付经济赔偿金。叁佰陆拾行公司辩称，一审判决叁佰陆拾行公司支付加班费用适用法律错误。双方劳动合同中已经明确约定实行年度综合劳动报酬，里面已经涵盖了里面可能存在的加班工资，请求驳回魏名的上诉请求。军山服务中心辩称，一审判决法律适用错误，魏名提交的加班费材料由其自身制作，且魏名持有相关原件，与常识不符。军山服务中心不负有提交相关考勤的举证责任。一审法院判决加班费的支付及计算方法错误，将月工作时间计算为21.75天，属于法律适用错误。关于具体工作时间应以实际工作天数为准，且魏名与叁佰陆拾行公司的劳动合同中明确约定了年度综合劳动报酬，包含了可能存在的加班费，应当驳回魏名的上诉请求。叁佰陆拾行公司与军山服务中心还共同辩称，考勤以及巡查日志不是叁佰陆拾行公司与军山服务中心制作，魏名的岗位本身就属于政府安置岗位，叁佰陆拾行公司与军山服务中心对魏名的工作要求本身就不高，其相关工作时间特别是夜班工作时间完全由其内部进行调配，不是叁佰陆拾行公司与军山服务中心进行安排。就魏名提出的14个小时的夜班折算为八小时白班本身属于事实认定错误。关于经济补偿和失业保险，魏名以叁佰陆拾行公司与军山服务中心未续签劳动合同为由离职，与仲裁阶段的陈述存在矛盾之处，且该理由不属于获得经济补偿金的条件，请二审法院法纠正一审法院错误之处。魏名向一审法院起诉请求：一、叁佰陆拾行公司、军山服务中心向魏名支付2019年1月1日至2019年7月23日的加班工资26211.40元；二、叁佰陆拾行公司与军山服务中心向魏名支付经济补偿金6870.65元；三、叁佰陆拾行公司、军山服务中心向魏名支付未休年休假的工资差额3032.56元；四、叁佰陆拾行公司、军山服务中心向魏名支付2019年7月1日至2019年7月23日工资2274.42元。一审法院认定事实：魏名于2017年3月17日入职叁佰陆拾行公司，随即被派往军山服务中心从事山水巡护协管员工作。双方已签订书面劳动合同。最后一次劳动合同期限为2019年1月1日至2019年6月30日止。2019年劳动合同约定，魏名的工作地点在军山街，岗位系普工；工作时间系标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时；劳动报酬的分配方法是按年薪45000元包干（含五险）等内容。双方劳动合同到期后，魏名继续在军山服务中心工作。2019年7月19日，叁佰陆拾行公司副总经理通过手机短信向魏名发送《通知》，载明：因派遣合同于2019年6月30日到期，请于2019年7月22日下午17时之前到叁佰陆拾行公司签订劳动合同；如逾期未到我公司签订合同者，视为放弃劳务派遣关系。魏名认为叁佰陆拾行公司提供的新劳动合同未记载每日8小时工时制及年薪包干价故未续签新劳动合同。2019年7月23日，叁佰陆拾行公司副总经理再次通过手机短信向魏名发送《通知》，载明：魏名与我单位合同到期后拒不续签劳动合同，视其未自动放弃与我公司的劳动关系，现通知你于2019年7月24日中午12时之前向军山服务中心做好工作交接，请及时清理完个人物品后到叁佰陆拾行公司办理离职手续。魏名于2019年7月23日完成当日工作下班后再未到叁佰陆拾行公司与军山服务中心工作。双方劳动关系存续期间，叁佰陆拾行公司已足额为魏名缴纳社会保险。2019年7月24日，魏名向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.叁佰陆拾行公司、军山服务中心向魏名支付加班工资26211.40元；2.叁佰陆拾行公司、军山服务中心向魏名支付经济补偿金6870.65元；3.叁佰陆拾行公司、军山服务中心向魏名支付应休未休带薪年休假的工资差额3032.56元；4.叁佰陆拾行公司、军山服务中心向魏名支付失业保险金7350元；5.叁佰陆拾行公司、军山服务中心向魏名支付2019年7月1日至2019年7月23日的工资2274.42元。2019年7月30日，叁佰陆拾行公司副总经理向魏名发送短信，载明：叁佰陆拾行公司愿意按原劳动合同约定条款不变与你续签劳动合同，请于2019年7月31日下午18时前到我司续签合同等内容。魏名仍未与叁佰陆拾行公司续签劳动合同。武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会经过审理后，于2019年9月23日作出武开劳人仲裁字［2019］第372号仲裁裁决书，裁决：一、叁佰陆拾行公司向魏名支付2019年7月1日至2019年7月23日工资2021.70元、应休未休年休假待遇1879.72元，军山服务中心对叁佰陆拾行公司支付魏名应休未休年休假待遇承担连带责任；二、驳回魏名的其他仲裁请求。魏名不服该裁决，法定期间起诉至一审法院，请求依诉予判。劳动关系存续期间，叁佰陆拾行公司未安排魏名享受未休年休假待遇。魏名银行流水显示其离职前12个月的月平均工资为2581.59元。庭审时，魏名主张上班实行指纹打卡计考勤，工作时间为3天一轮班，每轮班为第一天工作时间为8:30至12:00、14:30至17:30，第二天工作时间为8:30至12:00、14:30至17:30。第二天18:30至次日8:30值夜班，第三天休全天。以上轮班均不区分周末及节假日。叁佰陆拾行公司、军山服务中心均主张魏名可自行安排考勤。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照法律的规定，全面履行各自的义务。叁佰陆拾行公司作为魏名的用人单位、军山服务中心作为用工单位，应当依照法定程序制定考勤管理的相关制度，并向法院提供证据证实考勤管理制度的落实情况。本案中，魏名已明确提出上班实行指纹打卡计考勤及工作时间为3天一轮班的主张，该主张与魏名作为山水巡护协管员的职业特征基本相符。同时，叁佰陆拾行公司、军山服务中心均主张魏名可自行安排考勤，与正常公司对员工的考勤管理情况相悖，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，应当由叁佰陆拾行公司、军山服务中心承担举证不能的不利后果。故魏名关于考勤及上班时间的主张，一审法院予以支持。魏名主张每轮班为第一天工作时间为8:30至12:00、14:30至17:30，第二天工作时间为8:30至12:00、14:30至17:30，第二天18:30至次日8:30值夜班，第三天休全天，其中考虑到值夜班时的工作强度一般低于白班时的工作强度，故法院酌情对上述值夜班的工作时长12小时按8小时折算白班的工作时长。故一审法院认定魏名每一轮班的工作时长为21小时。经核算，魏名2019年1月1日至2019年7月23日的工作时长合计为1428小时（204天÷3天×21小时）。因魏名与叁佰陆拾行公司、军山服务中心在劳动合同中约定的工作时间为标准工时制，按照标准工时制计算2019年1月1日至2019年7月23日的工作时长应为1180小时（21.75天×8小时×6个月+17天×8小时）。故魏名的加班时长为248小时，叁佰陆拾行公司应向魏名支付2019年1月1日至2019年7月23日期间的加班费5519.26元（2581.59元÷21.75天÷8小时×248小时×1.5倍）。关于经济补偿金，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款规定，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”因此，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的情况下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。双方合同到期后，叁佰陆拾行公司与魏名续签劳动合同，魏名虽主张工资福利降低及未明确每日工作8小时故其不愿续签劳动合同，但魏名未能就该主张提供相应证据佐证。同时2019年7月30日叁佰陆拾行公司向魏名发送短信告知按原劳动合同约定条款不变续签劳动合同，魏名仍未与叁佰陆拾行公司续签劳动合同，不符合获得经济补偿金的条件，故魏名关于经济补偿金的请求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资差额，一审法院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。魏名于2017年3月17日入职叁佰陆拾行公司，于2019年7月23日离职，因其未能提供累计工作时间的相应证据，故魏名应享受的2018年度年休假3天、2019年度未休年休假2天，合计5天。因叁佰陆拾行公司未安排魏名享受未休年休假待遇，应向魏名支付未休年休假工资差额1186.94元（2581.59元/月÷21.75天×5天×2倍）。关于失业保险金，因魏名与叁佰陆拾行公司劳动关系因魏名不愿续签劳动合同而终止，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，故魏名的该请求，不予支持。关于2019年7月1日至2019年7月23日的工资，因庭审时叁佰陆拾行公司自认其未支付魏名2019年7月1日至2019年7月23日的工资，故该请求予以支持。因魏名2019年7月实际出勤17天，故叁佰陆拾行公司应支付魏名2017.79元（2581.59元/月÷21.75天×17天）。因叁佰陆拾行公司未就武开劳人仲裁字［2019］第372号仲裁裁决起诉，视为其认可该仲裁裁决。故叁佰陆拾行公司应向魏名支付2019年7月1日至2019年7月23日工资2021.70元、未休年休假工资差额1879.72元。魏名诉讼请求超过一审法院核算的部分，均不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”。军山服务中心作为魏名的用工单位，未能提供证据证明其已履行相关义务，应当对叁佰陆拾行公司应支付魏名的工资、加班费、未休年休假待遇承担连带责任。综上，叁佰陆拾行公司应支付魏名2019年1月1日至2019年7月23日期间的加班费5519.26元、2019年7月1日至2019年7月23日工资2021.70元、未休年休假工资差额1879.72元，军山服务中心应承担连带责任。驳回魏名的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第五款、第六十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、叁佰陆拾行公司于判决生效之日起五日内向魏名支付2019年1月1日至2019年7月23日期间的加班费5519.26元、2019年7月1日至2019年7月23日工资2021.70元、未休年休假工资差额1879.72元；二、军山服务中心对判决第一项叁佰陆拾行公司所负义务承担连带责任；三、驳回魏名的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由魏名负担（免予交纳）。二审期间，叁佰陆拾行公司提出其已将一审判决确定的款项支付给了魏名，并提交了工资表和付款的材料。魏名认为叁佰陆拾行公司提交的材料均是复印件，真实性无法确认，魏名2020年1月23日确实收到了9288.06元，但该款项是否是一审判决的款项，不能确认，因为该金额与一审判决书上确定的金额有差异，一审判决书上确定的金额是9420.68元。本院询问叁佰陆拾行公司在支付款项时是否通知魏名这笔钱是一审判决的金额时，叁佰陆拾行公司陈述确实没有通知魏名，叁佰陆拾行公司认为一审判决已经生效了，就直接打款给了魏名。魏名陈述其收到9288.06元时，还没有收到一审判决书。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院评判如下：关于2019年1月1日至2019年7月23日期间加班工资问题。魏名上诉称军山服务中心自2019年1月1日起擅自变更工作时间，要求山水巡护协管员每三天值一次夜班，魏名超出劳动合同约定工作时间的部分应根据法律规定区分平时加班、周末加班和国家法定节假日加班如实计算。从庭审中双方陈述的内容以及魏名自己提交的《考勤记录表》和《巡查日志》看，虽然劳动合同约定的时间是8小时工作制，但自2019年1月1日起，魏名的工作安排实际实行的是轮班制，即每上两个白班和一个夜班为一轮，具体为第一天白班，第二天白班加夜班，第三天全休，白班的工作时长为6.5个小时，夜班的工作时长是14个小时。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”在本案审理过程中，魏名未举证证明其对2019年1月至2019年7月期间的工作时间安排提出了异议，且自2019年1月开始按轮班制工作已达7个多月，故本院认为魏名与叁佰陆拾行公司、军山服务中心已对工作时间的约定进行了变更，现魏名主张按照8小时工作制计算平时加班、周末加班和国家法定节假日加班，没有法律依据。一审法院结合山水巡护协管员夜间值班的工作强度，酌情将夜班的工作时长认定为8个小时、每一轮班的工作时长核算为21小时符合日常生活经验法则及客观事实，一审法院据此计算魏名2019年1月1日至2019年7月23日期间的加班费5519.26元并无不当。魏名超出此部分的加班费数额没有事实与法律依据，本院不予支持。关于是否应支付经济补偿金6870.65元、未休年休假的工资差额3032.56元、2019年7月1日至2019年7月23日工资2274.42元的问题，一审法院对此作出的实体处理正确，且阐述清晰充分，本院不再赘述。综上，魏名的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由魏名负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年八月二十四日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼