上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4015号上诉人(原审原告)：吴鹏，男，1988年2月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：方达，北京市京师(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海苏猫物联网科技有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：余立新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周学瑜，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱露，上海众华律师事务所律师。上诉人吴鹏、上诉人上海苏猫物联网科技有限公司(以下简称“苏猫公司”)因委托合同纠纷一案，均不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初27443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴鹏的委托诉讼代理人方达与上诉人苏猫公司的委托诉讼代理人周学瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴鹏一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决未载明苏猫公司承诺无人超市可以办理烟草许可证的事实。苏猫公司的员工李江洲表示无人超市肯定能办理烟草许可证，但吴鹏询问烟草局得到的答复是“无人超市不能识别未成年人，不能办理烟草许可证”。因苏猫公司无法兑现合同签订时关于无人超市可以售卖烟草的承诺，其违约在先，故其应承担返还全部费用的违约责任。二、一审法院未查明苏猫公司利用其优势地位故意隐瞒电子标签需要额外收费的事实。合同签订后苏猫公司才告诉吴鹏每个商品都需要配一个0.3元(币种为人民币，以下同)的电子标签，大大增加了吴鹏的经营成本。电子标签属于苏猫公司应当披露的信息，系合同的主要义务之一，苏猫公司隐瞒电子标签需要额外收费的事实，应对合同的解除负主要责任。三、一审适用法律错误。本案案由为委托合同纠纷，而《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”吴鹏于合同签订后两日即提出解除合同，未使用过“苏猫”标识，而苏猫公司亦未提供设备或技术服务，且未开具发票，故苏猫公司未履行任何合同义务，不存在任何损失，况且，合同解除的原因不可归责于吴鹏，因此，一审法院判决吴鹏承担代理费30％的违约金过高，显失公平，苏猫公司应当返还其收取的全部费用并赔偿吴鹏来回上海所支出的交通费。苏猫公司辩称，吴鹏的上诉理由不能成立，应予驳回。一、无人超市可以售卖烟草不是双方合同约定的条款，而苏猫公司仅告知吴鹏有加盟商办出了烟草许可证，并未向吴鹏作出相关承诺。二、吴鹏在签约前到苏猫公司考察时已知晓无人超市有电子标签且价格为0.3元每件，而该笔费用与有人超市的员工成本、社保成本等相比微不足道。更何况，开设在社区的无人超市因其便捷程度高，价格高于有人超市，故完全能消化掉0.3元每件的电子标签成本。三、苏猫公司与吴鹏之间不存在委托合同关系，而是吴鹏在合同约定地取得无人超市的专项经营权或授予他人经营权。苏猫公司不存在违约行为，故吴鹏无权解除合同，即使法院认为吴鹏有权解除，所判违约金亦过低。苏猫公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回吴鹏一审全部诉讼请求。事实与理由：一、涉案合同系吴鹏在现场详细考察、操作产品、判断项目前景后所作的真实意思表示，其应按约履行合同。二、涉案合同明确约定任何一方无任意解除权，吴鹏签约后反悔，要求解除合同的行为严重违约，一审法院认为吴鹏违约却又认为涉案合同可予解除，存在矛盾。合同签订后，苏猫公司积极履约，安排备货，即使双方对于合同的履行存在争议，可以协商解决，远达不到解除合同的程度，故一审法院的认定有误。三、若法院赋予吴鹏解除权，苏猫公司的其他客户会效仿吴鹏提出解约，将对苏猫公司造成难以估量的影响与损失，因此，即使吴鹏能够解约，一审法院以代理费30％计算违约金亦明显较低。吴鹏辩称，苏猫公司的上诉请求无法成立，应予驳回。吴鹏要求解除合同系因苏猫公司存在过错，并不属于恶意违约，具体理由同吴鹏的上诉理由。吴鹏向一审法院起诉请求判令：1．解除吴鹏与苏猫公司于2019年7月13日签订的《代理协议》《店商协议》《苏猫技术服务协议》；2．苏猫公司返还吴鹏代理费、品牌管理费、技术服务费208，000元；3．苏猫公司支付吴鹏乌鲁木齐至上海往返差旅费6，640元。一审法院认定事实：2019年7月13日，吴鹏(乙方)与苏猫公司(甲方)签订《代理协议》《店商协议》《苏猫技术服务协议》。《代理协议》载明，乙方通过对甲方之经营理念、产品质量、营销模式、管理能力等多方考察并表示认可接受，同时乙方结合自身条件、可发展空间、当地市场资源等多方面的商业环境，向甲方提出取得“苏猫”新零售管理系统系列产品及服务的区域代理权益，经甲、乙双方友好协商，本着平等自愿、诚实守信、互惠互利、共同发展的原则，达成一致协议如下：1.1甲、乙双方为独立自主合法经营者，双方之间不存在任何隶属、投资、雇佣、承包关系，乙方及其员工不是甲方的员工，甲方对其劳动关系及行为不承担任何责任。1.2本协议并非是具有人身属性的委托协议，也非特许经营协议，乙方在签约时了解，甲方并无在特许经营框架下的任何所谓直营店或旗舰店，在协议有效期内，任何一方无任意解约权。1.3乙方为独立经济实体或个人，自负盈亏，独立核算，乙方的经营管理根据自愿原则自主决定是否接受甲方指导。2.1乙方代理经营区域范围为新疆乌鲁木齐市沙依巴克区，乙方在此区域内有独家代理经营权，且乙方只能在此区域内从事本协议约定的经营活动。乙方不得以任何形式跨区经营，否则视为乙方对本协议严重违约，甲方有权单方面解除协议，并追究违约责任。2.2乙方取得指定区域的独家代理权益，须向甲方缴纳代理费198，000元作为取得上述资格之对价(乙方认同该对价包括：乙方取得的区域性代理权益；甲方赠送全国统一价148，000元的温馨花园全套“苏猫”新零售管理系统店内硬件、软件配置；甲方产品研发的资金投入，甲方投入的广告费用等)此款需一次性付清。2.3在乙方代理的区域内，甲、乙双方每发展一家店商(智能店面或移动盒子)返还乙方3万元整，此方式为代理费的唯一返还方式，上不封顶。3.1甲方负责“苏猫”新零售管理系统系列产品全国市场的开发、推广及宣传；甲方负责培训乙方或乙方指定的销售人员，甲方有义务对乙方的经营状况进行检查和指导。3.3甲方为乙方提供硬件、软件及业务培训和辅导，甲方确保乙方设备运转正常，(通过电话、微信、QQ、远程操作等方式进行指导解答)，必要时可派出专业人员上门服务。4.1乙方有权在其代理区域内发展二级代理商和店商(智能店面或移动盒子)，其合作方案报甲方审批，由甲方负责签约，交由乙方负责管理。4.2乙方可根据代理区域消费水平、经济状况自定商品零售价格。乙方对当地市场开发推广及宣传工作自行负责，自行评估并承担经营风险。乙方不得以任何形式恶意中伤及诽谤甲方或者乙方所代理的甲方产品，不得散布任何关于甲方不实信息(包括但不限于以网络、论坛、QQ群、微信和微信群等方式)，一经发现，将视为乙方严重违约，甲方有权单方面解除本协议，取消乙方代理资格，代理费不予退还并追究乙方违约责任。4.3乙方代理区域内的二级代理商及店商(智能店面或移动盒子)由乙方全权负责管理，应做好代理区域内合作商的服务工作；乙方应维护甲方形象，规范经营行为。本协议有效期内，乙方应尊重和维护甲方拥有的知识产权(如“苏猫”新零售管理系统APP支付、结算、识别、感应、远程等功能)。乙方的店牌店招可以使用“苏猫”智能店面的品牌形象标识(VI、CI系统)，乙方也可以自行选择店牌店招，但乙方不得用“苏猫”注册公司和申请网店。6.1乙方代理区域内合作的智能店面或移动盒子发货详见《店商协议》。6.2售后服务：A、甲方提供的有形产品按国家相关规定对产品实行三包，一年保修，终生维护(人为因素除外)。B、甲方为乙方提供店面设计、上门安装带店辅导服务等。C、乙方需甲方提供上门指导服务的，需承担甲方专业人员的车费、食宿费及服务费每人每天200元。7.1如因不可抗力行为，法律政策变化以及甲、乙双方不能控制的原因导致甲、乙双方无法履行协议时，甲、乙双方无需对对方承担任何责任。7.4在协议履行过程中，任何一方违约，应承担违约责任，给守约方造成损失的，应赔偿守约方经济损失，违约方应向守约方赔偿合作金额的30％作为违约金付给守约方，并且守约方有权解除协议，除此以外不再计算其他任何损失，也不得提出其他要求，甲方违约按合同规定退还相关款项及支付违约金，乙方违约则原所交所有费用不予退还，而且还需支付合同违约金。7.5乙方违约导致协议解除的，甲方无义务回收乙方设备。8.1协议有限期为壹年，自2019年7月13日至2020年7月12日止。若乙方续签协议，应在协议期满前三十天内向甲方书面申请续签，如无违规违约情形的续签协议，续签协议免收代理费。9.4其他约定，赠送乙方“温馨家园”全套设备。乙方享有整个乌鲁木齐独家代理经销权。享有“佰思特”披萨乌鲁木齐经销权。《店商协议》约定，乙方向甲方购买单店硬件设备和相应软件和服务一套，用于在新疆乌鲁木齐市沙依巴克区开设单店一间，具体协议设备详情见附件一。设备包括“苏描”智能店面的硬件设备和软件使用权、安装调试费等。总价无。4.1设备交货期为协议签订生效，乙方付清款项后30个工作日内，甲方需完成备货，甲方在接到乙方书面发货通知后3-7个工作日内发货，每逾期一天，甲方须按本合同总价每日千分之三的标准向乙方赔偿。4.3设备运送至乙方指定收货地点后，甲方负责安排专业人员上门安装调试，具体安装时间由甲乙双方商定，以不影响乙方正常经营为前提；使备安装、调试过程中，因甲方造成的设备损失，责任由甲方承担。甲方保证安装调试的结果达到乙方正常经营的要求，安装调试成功后，双方应办理货物验收合格手续。5.1乙方在经营过程中如果选择使用“苏猫”智能店面的品牌形象标识的，品牌管理费总计5，000元。有效期自2019年7月13日至2020年7月12日止。若乙方需要续签合同，乙方在有效期内无违规违约情形的，须在期满前三十天内向甲方申请续签，续签须交下年度品牌管理费5，000元。5.2本协议到期不再续签的或协议提前终止的，在一周内，乙方应停止甲方的所有授权，并停止以任何明示或暗示的形式，对外表明或宣称与甲方有任何关系。8.4在协议履行过程中，任何一方违约，应承担违约责任，给守约方造成损失的，应赔偿守约方经济损失，违约方应向守约方赔偿合作金额的30％作为违约金付给守约方，并且守约方有权解除协议，除此以外不再计算其他任何损失，也不得提出其他要求，甲方违约按合同规定退还相关款项及支付违约金，乙方违约则原所交所有费用不予退还，而且还需支付合同违约金。8.5乙方违约导致协议解除的，甲方无义务回收乙方设备。《苏猫技术服务协议》约定，鉴于乙方已经签订与甲方“苏猫”新零售管理系统的相关合同，且已支付相关费用，甲方为保障系统的正常运行及更新维护，需要持续投入人力、物力及设备。甲乙双方经协商一致，就乙方向甲方支付技术服务费事宜，达成如下协议：除合同允许的乙方享有的“苏猫”新零售管理系统的使用权外，该新零售管理系统(该系统已有和未来)取得的相关专利权、软件著作权均归甲方所有。甲方投入相关必要的人力、物力及设备等资源，保障“苏猫”新零售管理系统的正常运行和更新维护，保障乙方正常使用该系统及享有相关权益。乙方以年为期限向甲方支付技术服务费，技术服务费为5，000元，有效期自2019年7月13日至2020年7月12日止。技术服务费不包含应乙方要求派遣专业人员到乙方指定地点提供服务过程中所产生的费用。双方约定对从另一方取得且无法自公开渠道获得的商业秘密(技术信息、经营信息及其他商业秘密)予以保密。未经该商业秘密的原提供方同意，一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。但法律、法规另有规定或双方另有约定的除外。一方违反上述保密义务的，应承担相关的违约责任并赔偿由此造成的损失。2019年7月13日，吴鹏向苏猫公司支付代理费198，000元，支付品牌管理费、技术服务费各5，000元。2019年7月15日，吴鹏向XXXXXXXXXXX的电话号码发送下列文字“您好王总。希望公司能给于理解和支持。事发突然，爷爷病发icu抢救，老奶奶因怕老爷子抗不过去也高血压在医院。本想退回钱先解决家里救急的突发事件，公司讲合同，讲条款，我本着对公司的信任都没仔细看交钱了，我认。但我们毕竟合作下去要长久，只是暂时资源调配一下，给个喘息生存空间，留点钱给老人应急。如果苏猫公司非要逼死人，我想对公司也是损失。一条来自遥远新疆最虔诚心的求救。”2019年8月22日晚12时左右，吴鹏致电苏猫公司业务员李江洲，先问王总回来否？李江洲回答没有。吴鹏又请求苏猫公司按照签约前承诺给予一定的补贴包括报销交通住宿费用等以减少风险。李江洲认为之前有补贴的承诺但因为和吴鹏签署的协议均按照县级标准已经将代理费大幅度降低，故不能再补贴。并劝吴鹏租店面将无人超市先开办起来。吴鹏认为租店面还需要额外费用。并且称无人超市不能办烟草证。李江洲称，需要先去烟草局办证，再添加至营业执照的经营范围内等。该电话持续时长50分钟余。一审审理中，吴鹏坚持认为苏猫公司未按照口头约定兑现承诺并隐瞒事实，违规经营，且其在合同签订第二天即2019年7月14日就致电苏猫公司多名员工协商退款，7月15日又发送短信给苏猫公司经理王文昭，但遭到拒绝。苏猫公司的行为存在严重过错，导致合同目的不能实现，故请求判决解除合同。苏猫公司则认为吴鹏签约后的第三天就反悔，无契约精神。吴鹏不得行使任意解除权，也不具有行使法定解除权的条件。吴鹏还存在明显违约情形，故除应该按照合同约定，所交费用不予退还外，吴鹏应另向苏猫公司支付合同价款30％的违约金。双方各执己见，致调解不成。一审法院认为，吴鹏于合同签订后不久就作出退款意思表示，虽未明确表达需解除合同，但不愿再继续履行的意愿已向苏猫公司传递。且之后在与苏猫公司员工电话沟通中亦反映若履行合同，吴鹏还需投入一定的资金。而对于苏猫公司而言，合同签订后并未投入更多成本，且亦无证据证明损失存在。故履行合同或许能给苏猫公司带来一定的期待利益，但对于吴鹏支出却需加重，明显不对等。苏猫公司现并无证据证明已履行了合同义务，故涉案合同可予解除。至于《代理协议》中的“甲方违约按合同规定退还相关款项及支付违约金，乙方违约则原所交所有费用不予退还，而且还需支付合同违约金”的约定，应当在苏猫公司提供了所有设备并经验收的情况下即苏猫公司履行了合同义务后吴鹏违约才能适用。结合合同权利义务对等原则及吴鹏自身不审慎签约、事后沟通的犹豫及苏猫公司可期待利益的得失等具体情况，《代理协议》中按照代理费30％确定违约金尚属合理，吴鹏应予支付。故扣除违约金部分其余代理费苏猫公司应退回吴鹏。《店商协议》中约定吴鹏使用“苏猫”标识的，需支付一年品牌管理费5，000元，同时亦约定违约金条款。一审法院认为，因吴鹏尚未开始使用上述标识，同时，苏猫公司亦未向吴鹏提供其他技术服务，从合同权利义务对等原则等诸多因素考量，《店商协议》中违约金条款一审法院不予采纳。苏猫公司需全额返还吴鹏品牌管理费以及技术服务费。吴鹏要求苏猫公司赔偿差旅费没有合同依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、于判决生效之日，解除吴鹏与苏猫公司2019年7月13日签订的《代理协议》《店商协议》《苏猫技术服务协议》；二、于判决生效之日起10日内，苏猫公司返还吴鹏价款148，600元(已扣除吴鹏应支付的违约金59，400元)；三、驳回吴鹏其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，519.60元，减半收取为2，259.80元，由吴鹏负担623.80元、苏猫公司负担1，636元。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，吴鹏在签约前未核实无人超市是否可以办理烟草许可证，亦未将该内容记载于涉案协议中，同时，吴鹏所提供的录音内容不足以证明苏猫公司口头承诺无人超市可办理烟草许可证，故吴鹏以该理由主张苏猫公司违约，缺乏事实依据。其次，吴鹏以苏猫公司未告知每个商品需要配一个价格为0.3元的电子标签主张苏猫公司违约，但无人超市的营销模式应是吴鹏签约前考察的重要内容，电子标签是营销模式的重要环节，其自身未予重视，本有所欠缺，现苏猫公司又表示愿意承担该笔费用，吴鹏仍不同意继续履行协议，表明吴鹏要求解除涉案协议与电子标签的收费事宜并无关联，吴鹏以该理由主张苏猫公司违约亦不能成立。综上，因苏猫公司不存在违约行为，吴鹏无故提出解除合同，显属违约。鉴于吴鹏在签约后两日即提出解约且不存在明显恶意，苏猫公司主张其在签约后积极履约、安排备货，但其未能举证证明具体的履约事项，又因吴鹏坚持解约，涉案协议实无继续履行之基础，故在吴鹏对苏猫公司承担赔偿责任的情形下，一审法院判决解除涉案协议并无明显不当，本院予以支持。至于违约金的数额，本院认为涉案协议中关于“乙方(吴鹏)违约则原所交所有费用不予退还，而且还需支付合同违约金”的条款在不区分违约性质和程度的情况下可能会有失公平，现吴鹏在签约后两日即提出解约，而苏猫公司亦无法证明因吴鹏违约对其造成的损失数额，故一审法院根据涉案协议关于“违约方应向守约方赔偿合作金额的30％作为违约金付给守约方”的约定判令吴鹏承担代理费30％违约金，理据充分，本院予以赞同。综上，吴鹏与苏猫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，420元，由上诉人吴鹏负担1，262.25元，由上诉人上海苏猫物联网科技有限公司负担3，157.75元。本判决为终审判决。审判长 何 云审判员 王逸民审判员 李 蔚二〇二〇年八月七日书记员 李佳纯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……