福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1880号 上诉人（原审被告）：福建省裕方集团有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道镇海南街113院办公大楼三层东侧,统一社会信用代码91350304731840820L。 法定代表人：陈孙栋。 上诉人（原审被告）：方志育，男，1973年11月21日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王金财、郑政煌，福建理顺律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）:林宗高，男，1968年12月20日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 被上诉人（原审原告）：蒋天荣，男，1960年1月15日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：姚春兰，福建凌龙律师事务所执业律师。 上诉人福建省裕方集团有限公司（以下简称裕方公司）、方志育因与被上诉人林宗高、蒋天荣建设工程合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院(2019)闽0305民初5532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 裕方公司、方志育上诉请求：一、依法撤销原审判决及裁定，发回重审或改判驳回林宗高、蒋天荣的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由林宗高、蒋天荣承担。事实和理由：一、原审未合并审理裕方公司、方志育对林宗高、蒋天荣提出的反诉，严重违反法定程序，依法应发回重审。二、《承诺书》约定逾期之日起按总欠金额的月2%支付利息过分高于实际损失，欠付款项利息应调整按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、根据《承诺书》的约定，裕方公司未在承诺书签订后七天内归还工程款241.152万元就应当承担违约责任，该违约责任包括偿还保证金、风险金等款项，故对案涉款项的还款日期应为2015年9月15日，方志育作为保证人的保证期间至2016年3月15日届满，保证责任依法免除，应当驳回林宗高、蒋天荣对方志育的诉讼请求。 林宗高、蒋天荣答辩称，一、原审程序并无不当，本案经多次审理，裕方公司、方志育有意拖久时间，严重损害林宗高、蒋天荣的合法权益。林宗高、蒋天荣在一审法院通知缴纳反诉费后，未按期缴纳的情况下，一审裁定按自动撤回反诉处理，是正确的。二、承诺书约定的违约责任系各方当事人的真实意思表示，且该约定并未违反法律强制性规定，一审依当事人意思自治原则判决月息2%是正确的。三、《承诺书》中涉及的裕方集团尚欠林宗高、蒋天荣的欠款866.56172万元，承诺书的内容系对利息起算点约定，双方对该欠款并没有约定还款期限，本案并未超过保证期限。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 林宗高、蒋天荣向一审法院提出诉讼请求：1、判令裕方公司偿还林宗高、蒋天荣款项5015617.2元及该款自2016年2月7日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2、判令裕方公司支付给林宗高、蒋天荣因其逾期付款应承担的2015年9月15日至2016年2月6日期间的利息613225.6元（计算方法为：以751.56172万元为基数，自2015年9月16至2015年11月20日；以651.56172万元为基数，自2015年11月21至2015年12月17日，以621.56172万元为基数，自2015年12月18日至2015年12月30日；以561.56172万元为基数，自2015年12月31日至2016年1月18日；以551.56172万元为基数，自2016年1月19日至2016年2月6日，利率均按月利率2%计）；3、判令裕方公司支付给林宗高、蒋天荣垫付的企业所得税、工伤保险共238595.35元及自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；4、判令方志育对上述债务本息承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：方志育系裕方公司股东，持有裕方公司98.5%的股份，并在2017年12月7日前担任裕方公司法定代表人。2015年5月15日，裕方公司中标妈祖城公司招标的莆田市妈祖城水厂工程，中标价为34920772元，履约保证金为合同金额的10%。当月，裕方公司与林宗高、蒋天荣签订《内部责任承包合同》一份，约定裕方公司以包工包料、保质量、保安全的承包方式将莆田市妈祖城水厂工程承包给林宗高、蒋天荣施工，承包范围以裕方公司与案外人莆田市妈祖城自来水有限公司签订施工合同协议书为准；林宗高、蒋天荣一次性支付5万元给裕方公司作为承包施工管理费，项目所产生的有关税费，按税务及建设行政主管部门的规定该由施工企业承担的均为林宗高、蒋天荣负责，在拨付工程进度款时，由裕方公司进行代扣代缴；本工程所涉及的一切税费及费用由林宗高、蒋天荣承担并提供发票给裕方公司；林宗高、蒋天荣须按时足额缴纳本工程的履约保证金、质保金、低价风险金，本工程所需资金均由林宗高、蒋天荣自行筹集；林宗高、蒋天荣为在职工人办理建设工程团体人身意外伤害保险，保险费由林宗高、蒋天荣承担，保险费发票交由裕方公司保管；在施工过程中，若林宗高、蒋天荣无正当理由擅自停止施工持续达30天以上或累计停工达45天以上，视为林宗高、蒋天荣无力履行该工程的施工合同，并视为根本性违约，裕方公司有权收回林宗高、蒋天荣对该项工程的承包权，且裕方公司可按其与业主签订的施工合同约定内容及实际完成的工程量计算的造价的70%与林宗高、蒋天荣结算等内容。2015年5月21日，方志育以裕方公司的名义向林宗高、蒋天荣出具《收据》一份，确认裕方公司将案涉工程转包给林宗高、蒋天荣，并收取林宗高、蒋天荣工程转让费、管理费300万元，该款项汇入方志育个人账户。 2015年6月8日，裕方公司与妈祖城公司签订《建设工程施工合同》一份，载明工程名称为莆田市妈祖城水厂工程，地点位于莆田市北岸经济开发区，工程总日历天数为500个日历天，签约合同价为34519010元、中标价为34920772元；承包人在签订合同时，应向发包人提交签约合同价10%的履约担保；承包人应按照中标通知书中载明的低价风险金金额向发包人提交低价风险担保，低价风险担保金额为673540元，低价风险担保在工程款支付到签约合同价的50%（含预付款）之日起7天内返回50%给承包人，余下的待工程竣工验收合格之日起7天内凭工程质量验收合格证明申请返回；承包人提交工程开工报审表的期限为具备开工条件后3日内；承包人应完成的其他开工准备工作及期限则以发包人书面通知为准；承包人不能在合同工期内完成工程施工的，每延迟一天，应向发包人支付逾期竣工违约金5000元；预付款支付比例为签约合同价的8%，支付期限为发包人在合同生效且承包方开始进场施工后30天内付款，回扣方式为工程进度款累积支付到签约合同价款的50%时（含工程预付款），发包人按照当月应支付承包人工程进度款的50%扣回预付工程款，直至全部扣回预付款后，按合同规定支付进度款等内容。 后林宗高、蒋天荣为案涉工程开工进行了部分准备工作。因妈祖城公司向裕方公司支付了工程款2761520元，2015年7月3日林宗高、蒋天荣以裕方公司名义缴纳企业所得税等合计186816.83元。2015年8月13日，林宗高、蒋天荣因案涉工程以莆田市秀屿区社会劳动保险中心工伤团体户为纳税人缴纳工伤保险费51778.52元。 2015年9月8日，裕方公司向林宗高、蒋天荣出具《承诺书》一份，确认林宗高、蒋天荣已按要求支付保证金349.20772万元、风险金67.354万元，投资工地材料、机械设备及其他临时设施费用等共150万元，裕方公司法定代表人收取内部承包管理费300万元；确认建设单位于2015年7月20日向裕方公司拨付工程款276.152万元，但尚欠林宗高、蒋天荣工程款241.152万元。裕方公司在该《承诺书》中承诺7日内偿还上述工程款241.152万元；若逾期还款，双方自动解除《内部合作协议书》，并偿还林宗高、蒋天荣已缴纳的保证金、风险金、投资工地材料、机械设备及其他临时设施费用、内部承包管理费共计866.56172万元及尚欠的工程款241.152万元，并自逾期之日起按总欠款金额的月2%支付利息。方志育在该《承诺书》落款担保人处署名。 裕方公司、方志育于2015年9月5日、9月6日、9月10日、9月14日、12月30日、2016年1月18日通过裕方公司的银行帐户分别向林宗高、蒋天荣汇款25万元、10万元、20万元、付60万元、60万元、10万元；于2015年11月20日、12月17日、2016年2月6日通过案外人方志雄的银行帐户汇款100万元、30万元、50万元，累计汇款365万元。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。 本案在莆田市荔城区人民法院审理期间，采取了如下保全措施：1、提取裕方公司的账户余额存款1143842.14元；2、查封方志育名下所有的坐落于城厢区处；3、查封方志育名下所有的坐落于城厢区处；4、查封方志育名下所有的坐落于××城××信家园信××房产一处；5、查封方志育名下所有的坐落于龙桥××城北大道××皇庭××小区××＃××室××房产××、××方志××名下××于××城北大道××皇庭××小区××＃××室××房产一处；7、查封方志育名下所有的坐落于××城北大道××皇庭××小区××＃××室××房产一处。 一审法院认为，一、关于《内部责任承包合同》效力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。本案裕方公司中标涉案莆田市妈祖城水厂工程项目后，与林宗高、蒋天荣签订《内部合作协议书》将上述工程分包给林宗高、蒋天荣施工，系违法分包，该行为已违反法律的强制性规定，故裕方公司与林宗高、蒋天荣之间的转包行为无效。即裕方公司与林宗高、蒋天荣之间签订的《内部合作协议书》无效。 二、关于《承诺书》的效力，该承诺书中明确载明了蒋天荣、林宗高就案涉工程已缴纳了保证金349.20772万元，风险金97.354万元，投资工地材料、机械设备及其其他临时设施费用等150万元。同时还确认了林宗高、蒋天荣向裕方公司缴纳内部承包管理费300万元。庭审时裕方公司对上述款项也亦无异议，法院予以确认。双方在承诺书中约定裕方公司应在承诺在《承诺书》签订之后七日内向林宗高、蒋天荣支付工程款241.152万元，若未能依约支付该款项，则双方签订的《内部合作协议书》无效，并返还林宗高、蒋天荣已支付的款项及工程款241.152万元。该约定实际系对《内部责任承包书》解除条件的约定。然《内部责任承包书》将案涉工程违法转包给林宗高、蒋天荣施工，该行为已违反法律的强制性规定，故案涉双方签订的《内部承包书》自始无效。故《承诺书》中对《内部承包书》解除条件的约定应为无效。虽《承诺书》中的该约定及双方签订的《内部合作协议书》均无效，但案涉双方在《承诺书》中确认了林宗高、蒋天荣因本案工程已支出的成本为866.56172万元，系双方真实的意思表示，应予确认。因《内部合作协议书》无效，裕方公司就自然没有合法根据取得蒋天荣、林宗高为本案工程缴纳的各种款项866.56172万元。现案涉双方均确认裕方公司向林宗高、蒋天荣还款365万元，故本案尚欠款项为866.56172万元-365万元=501.56172万元。现林宗高、蒋天荣诉求裕方公司偿还款项501.56172万元，有事实与法律依据，法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，其中建设工程已实际交付的，为交付之日视为应付款时间。本案中，因裕方公司与林宗高、蒋天荣在《承诺书》中关于合同解除的条款约定无效，但承诺书载明的还款时间实际系双方对案涉款项利息起算点的约定，即本案承诺书出具后的第八天为双方约定的利息起算点，即2015年9月16日。现林宗高、蒋天荣诉求裕方公司承担自2015年9月15日起至2016年2月6日止的逾期付款的分段利息613225.6元（计算方法：以751.56172万元为基数自2015年9月16至2015年11月20日止；以651.56172万元为基数自2015年11月21至2015年12月17日止；以621.56172万元为基数自2015年12月18日至2015年12月30日止；以561.56172万元为基数自2015年12月31日至2016年1月18日止；以551.56172万元为基数，自2016年1月19日至2016年2月6日止，利率均按月利率2%计）及自2016年2月7日起以501.56172万元为基数计算至还清款项之日止的利息，但该计算方法中的起算日期有误，应调整为2015年9月16日，相应的自2015年9月16日起至2016年2月6日止的逾期付款利息即为608115.2元(613225.6元-7515617.2×2%÷30=608115.2元），故对于林宗高、蒋天荣诉求的自2015年9月16日起至2016年2月6日止的逾期付款的利息608115.2元及自2016年2月7日起以5015617.2元为基数按月利率2%计算至还清款项之日止的利息，有事实与法律依据，法院予以支持，超出部分，不予支持。林宗高、蒋天荣诉求裕方公司支付垫交的企业所得税186816.83元、工伤保险费51778.52元，合计238595.35元及自起诉之日起至还清款项之日止按年利率6%计算的利息，因上述款项系涉案工程项目施工所必需缴纳的费用，现涉案工程系由裕方公司承建，且款项均系林宗高、蒋天荣以裕方公司的名义缴纳，故林宗高、蒋天荣主张上述款项238595.35元及利息由裕方公司承担，于法有据，法院予以支持。对于《承诺书》载明的工程款2411520元，系妈祖城公司向裕方公司支付的工程款，并非林宗高、蒋天荣支付或应予折价的款项，不应再支付给林宗高、蒋天荣。 三、关于方志育的保证期间。案涉《承诺书》明确载明“偿还你方已缴纳的保证金、风险金、投资工地材料及其他临时设施费用、内部承包管理费，共计866.56172万元，及尚欠的工程款241.152万元。并自逾期之日起，按总欠款金额的月2%支付利息”。由于双方在该《承诺书》中关于解除《内部合作协议书》的解除条件的约定无效，故《承诺书》该约定实际上系案涉双方对利息起算点的约定，而不是对还款时间的约定。故方志育主张其保证期间已过，缺乏依据，法院不予支持。方志育在《承诺书》中签字担保，系其真实意思表示，担保形式符合法律规定，方志育应对承诺书所约定的债务承担连带清偿责任。由于承诺书中并没有载明企业所得税及工伤保险费的债务内容，故林宗高、蒋天荣诉求方志育对裕方公司的上述债务承担连带偿还责任，其中裕方公司尚欠的款项5015617.2元及相应利息、自2015年9月16日起至2016年2月6日止所产生的逾期付款利息608115.2元应由方志育承担连带清偿责任，法院对此予以确认；而林宗高、蒋天荣诉求企业所得税、工伤保险费合计238595.35元由方志育承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福建省裕方集团有限公司应在本判决生效之日起十日内偿还林宗高、蒋天荣款项5015617.2元及该款自2016年2月7日起至还清款项之日止按月利率2%计算的利息；二、福建省裕方集团有限公司应在本判决生效之日起十日内偿还林宗高、蒋天荣自2015年9月16日起至2016年2月6日止的逾期付款利息608115.2元；三、福建省裕方集团有限公司应在本判决生效之日起十日内偿还林宗高、蒋天荣垫交的企业所得税186816.83元及工伤保险费51778.52元，并自起诉之日起至还清款项之日止按年利率6%计息；四、方志育对本判决第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回林宗高、蒋天荣其他的诉讼请求； 二审中，各方当事人均未提供新的证据。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：“一、一审程序是否违法的问题；二、约定的利息是否过高的问题；三、方志育能否免除保证责任的问题”。对此，本院分析认定如下： 一、一审程序是否违法的问题 本院认为，裕方公司、方志育主张一审违反法定程序，其具体事由为一审法院未合并审理裕方公司、方志育提出的反诉。林宗高、蒋天荣以裕方公司、方志育未按期缴纳反诉费进行答辩。裕方公司、方志育以其已经向原受理法院莆田市荔城区人民法院缴纳反诉费进行说明。但经本院审查，一审法院在审理林宗高、蒋天荣与裕方公司、方志育建设工程施工合同纠纷一案中，对裕方公司、方志育的反诉事项，已经以其“未在规定的期限内预交案件反诉费，又未向本院申请缓交、减交或免交“为由，作出（2019）闽0305民初5532号民事裁定。裁定：裕方公司、方志育提起的反诉按自动撤回起诉处理。即双方争议事项，并非属于（2019）闽0305民初5532号民事判决确定的内容，而是受到（2019）闽0305民初5532号民事裁定的处理及羁束。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，对“不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉”的裁定，当事人可以上诉，对其他事项的裁定，当事人不可上诉。故（2019）闽0305民初5532号民事裁定内容不履行当事人可以上诉的事项，裕方公司、方志育的主张不属于本案二审的审查范围。裕方公司、方志育如仍持有异议，应通过申请再审的方式进行救济。 二、约定的利息是否过高的问题； 本院认为，承诺书约定“裕方集团负有在承诺书签订后七日内偿还的义务，否则自逾期之日起，按总欠款金额的月息2%支付利息”，该约定意思表示真实，且未违反法律、行政法规强制性规定。裕方集团在签订承诺书后，未按时足额履行约定的付款义务，应承担约定的逾期利息。在历次诉讼过程中，裕方集团并未以约定过高主张减少，亦未在举证证明约定的利息明显高于林宗高、蒋天荣的实际损失。应承担相应的不利后果。一审法院根据双方约定及违约事实，认定该利息约定的利率并没有超过法律保护的范围。裕方公司、方志育主张月息2%过高，要求调整缺乏事实及法院依据，本院不予支持。 三、方志育能否免除保证责任的问题 本院认为，讼争承诺书涉及两部分，第一部分为至2015年9月8日，裕方集团收取业主拨付的预付款276.152万元，该部分款项应裕方集团支付给林宗高、蒋天荣，但裕方集团尚未支付给林宗高、蒋天荣241.152万元，为此，裕方集团承诺在承诺书签订后七日内支付给林宗高、蒋天荣，若逾期还款，则自动解除签订的《内部合作协议书》，并偿还欠款866.56172万元；此时系约定负有偿还欠款的义务，并没有约定欠款立即偿还。第二部分约定为合同解除后，应偿还欠款866.56172万元，并自逾期之日起，按总欠款金额的月2%支付利息。该约定系约定合同解除后，欠款866.56172万元应自合同解除日起计息，即对利息起算点的约定，并非对欠款偿还期限的约定。故一审法院关于协议并未约定还款期限，只是约定利息起算点的认定，并无不当。方志育主张其保证期间已过，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，裕方公司、方志育上诉请求缺乏依据，应予驳回。一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费59893元，由建省裕方集团有限公司、方志育负担。 本判决为终审判决。 审判长  林天明 审判员  林容萍 审判员  翁国山 二〇二〇年八月十七日 书记员  余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；