山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2231号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东中立空调设备有限公司，住所地山东省武城县滕庄镇开发区。法定代表人：李立军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘欣，上海段和段（济南。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省武城县建筑安装工程有限公司，住所地山东省武城县城区商业街。法定代表人：潘家英，该公司经理。委托诉讼代理人：赵爱荣，武城四女寺法律服务所法律工作者。上诉人山东中立空调设备有限公司（以下简称“山东中立公司”）因与被上诉人山东省武城县建筑安装工程有限公司（以下简称“武城建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东中立公司上诉请求：1、撤销山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2191号民事判决第一、二、三、五项，依法将第一项中山东中立公司支付工程款金额改判为138107元且不承担逾期付款违约金，将第五项改判为武城建筑公司于本判决生效之日起十日内向山东中立公司开具价税合计2869000元的增值税专用发票；2、本案一、二审诉讼费由武城建筑公司承担。事实和理由：1、山东中立公司不应承担逾期付款违约金，一审法院认定山东中立公司已付工程款280万元优先支付合同外工程款2239742元，其余为合同内的2号车间工程款，进而认定山东中立公司合同内付款进度不足，存在逾期付款的违约行为错误，已付款项应优先支付合同内的2号车间工程款；2、双方认可的工程量为3007107元，山东中立公司已支付工程款2869000元，剩余工程款为138107元，一审法院认定尚欠工程款207107元错误；3、投标保证金10万元，武城建筑公司并未实际缴纳，不存在山东中立公司返还保证金的问题；4、警卫工资由山东中立公司支付没有事实和法律依据；5、山东中立公司已经支付2869000元工程款，武城建筑公司应开具已付工程款发票，该事项与本案无关，一审法院判决山东中立公司支付完毕本案所涉工程款后三十日内开具2869000元发票错误。武城建筑公司辩称，1、因山东中立公司长期拖欠工程款，双方所签合同中的2号车间工程至今未完工，且双方对工程款存在争议，而武城建筑公司已完成大量合同外工程，而双方对结算价款并无异议，山东中立公司拨付的款项优先支付已完工且无争议的工程款并无不当；2、因山东中立公司资金不到位，案涉工程未能完工，其自2012年10月至2017年2月共向武城建筑公司工作人员支付警卫工资6.6万元，其中山东中立公司提交的2013年4月2日支款证明明确记载1至3月警卫工资6000元，证明每月警卫工资2000元，每年24000元，一审法院认定山东中立公司应承担13万元警卫工资符合客观实际；3、对10万元投标保证金，山东中立公司的工程负责人及诉讼代理人经与公司核实予以认可，一审法院判决山东中立公司予以返还正确；4、一审法院判决武城建筑公司在山东中立公司支付完毕全部工程款后开具发票并无不当。综上，一审判决正确，应予维持。武城建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令山东中立公司支付工程款2077866元及违约金20万元;2、诉讼费及其他费用由山东中立公司承担,诉讼中武城建筑公司变更诉讼请求为“1、解除双方之间的建筑工程施工合同；2、山东中立公司支付工程款、门卫工资、投标保证金、可得利益损失共计2277866元及违约金。山东中立公司向一审法院提出反诉请求：1、判令武城建筑公司向山东中立公司开具价税合计2869000元的增值税专用发票，若不能开具增值税专用发票，则赔偿税额损失258210元；2、案件受理费由武城建筑公司承担。一审法院认定事实：2011年武城建筑公司与山东中立公司建立建设工程施工合同关系，双方签订2号车间施工合同一份，合同约定，开工日期为2011年9月10日，竣工日期为2011年12月28日，合同总价款260万元；合同还约定，签订合同工人进场后3日内山东中立公司预付合同价款的10%，基础完成后支付合同总价的20%，地面完成后支付合同总价的25%，工程竣工验收合格后3日内付工程总价的35%，剩余10%作为质保金，一年质保期满后3日内付清；就合同价款的支付情况，该合同还约定，山东中立公司每延误一天按应付款项的千分之三向武城建筑公司支付违约金，并承担因此造成的损失，工期顺延。上述合同签订后，根据山东中立公司提供的支付工程款的情况显示：自2012年1月10日起至2019年5月4日，山东中立公司陆续支付工程款280万元，其中,2019年5月4日双方签订中止项目施工协议一份，山东中立公司向武城建筑公司支付工程款40万元,双方并约定按实际完成的工程量进行结算。根据武城建筑公司提供的今典项目已完工程量清单显示：武城建筑公司在建设2号车间的同时，还为山东中立公司建设了其他建设项目，对该建设项目双方无异议价款共计2239742元；对投标保证金10万元，进行了勾选，山东中立公司没有签字认可；对警卫工资，武城建筑公司主张42.72万元，后标注为13万元，双方没有签字认可。关于该项目2号车间已完成工程量，武城建筑公司主张完工金额为1279200元，山东中立公司对此不予认可，武城建筑公司申请司法鉴定，鉴定期间山东中立公司提供该部分的工程预（结）算书一份，主张该部分工程造价为767365元，武城建筑公司予以认可，并撤回司法鉴定申请。一审诉讼中，武城建筑公司申请一审法院对涉案施工工程进行现场勘验，双方共同认可的有：1、2号车间的基础工程全部完工；2、2号车间的7-8跨的地面3:7灰土垫层全部完成；3、2号车间的6、7、8跨的东西南的外维护墙全部修建完成；4、工地现场存有砖、白灰、石子若干，待双方进一步核实确定；5、2号车间东西长146米，每跨21米；6、投标保证金10万元已收取，待山东中立公司查证落实是否退还；7、对武城建筑公司已完成工程量中的任景云、高振方已签字的予以确认；8、山东中立公司认可给付武城建筑公司北墙修复费用1万元。对上述归纳意见，武城建筑公司无异议，山东中立公司对第8项又不予认可。根据山东中立公司提供的警卫人员工资支款证明条及转账凭证证实，1、2012年10月至12月每月工资1000元计款3000元，由任景云2013年2月8日代领，武城建筑公司对此不予认可；2、武城建筑公司高登申于2013年4月2日领取山东中立公司1至3月份警卫工资6000元，其后至2017年2月6日，山东中立公司共向高登申、高振方转付工资款6.6万元，武城建筑公司予以认可。山东中立公司反诉请求武城建筑公司开具已支付价款的建筑发票，武城建筑公司主张待山东中立公司工程款支付完毕后一并开具。一审法院认为，双方签订的车间施工合同，由于山东中立公司的部分资金不能到位，致使多年未能履行完毕，现武城建筑公司主张解除该车间施工合同，山东中立公司也无异议，该车间施工合同依法予以解除。关于武城建筑公司完成的2号车间工程量问题，双方在诉讼中已认可价款为767365元，对武城建筑公司同时完成的其他无异议工程款2239742元，从山东中立公司已支付工程款280万元中扣除，武城建筑公司施工的2号车间工程实际已付工程款560258元，尚欠207107元，山东中立公司应予偿还，其拖欠工程款长期未付，应承担逾期支付的违约责任。根据合同约定，武城建筑公司完成地面工程后，山东中立公司应支付到合同总价65%计169万的工程进度款，其已构成逾期付款。结合双方合同的相关约定以及双方工程负责人员的通话情况相互印证，认定武城建筑公司在2012年就已完成该诉请部分的工程量，山东中立公司应自2013年1月1日起承担逾期付款的违约责任，由于双方约定的每延误一天按应付款项的千分之三支付违约金，明显高于相关法律规定，故应按年息24%计算违约金。对工程量表中的投标保证金10万元，在一审法院进行现场勘验时，山东中立公司认可已收取，但对于是否退还，未提供证据予以证实，对武城建筑公司该项诉请予以确认。关于警卫人员工资问题，根据山东中立公司提供的支款情况，2012年10月至12月，每月工资1000元，是由任景云代收，但没有武城建筑公司签字认可，不予确认，高登申书写收取每月工资2000元，折合每年2.4万元，由于多年看管，与标注的警卫工资13万元相吻合，因此对该表中标注的警卫工资13万元应予认定，山东中立公司已支付6.6万元，尚欠6.4万元，应予支付，武城建筑公司主张应由山东中立公司承担2人每人每月2000元工资，因缺乏证据事实，一审法院不予支持。武城建筑公司主张的可得利益损失，不能仅凭自己推算，应由相应鉴定评估机构进行确定，对该诉请一审法院不予支持，可另行主张。武城建筑公司为履行施工合同尚存于工地现场的红砖、白灰、石子各一宗，由武城建筑公司自行处理。山东中立公司支付价款后，武城建筑公司开具相应的发票是其法定义务，在山东中立公司支付价款后，武城建筑公司应开具相应的发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东中立公司于判决生效之日起十日内向武城建筑公司支付工程款207107元及逾期支付的违约金（以工程款607107元为基数自2013年1月1日起至2019年5月4日止及以207107元为基数自2019年5月5日起至本判决书履行完毕之日止按年息24%计算）；二、山东中立公司于判决生效之日起十日内向武城建筑公司支付投标保证金10万元；三、山东中立公司于判决生效之日起十日内向武城建筑公司支付警卫人员工资6.4万元；四、驳回武城建筑公司的其他诉讼请求；五、武城建筑公司于山东中立公司履行上述付款义务后三十日内向山东中立公司开具2869000元的发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25023元，保全费5000元，反诉费2587元，共计32610元，由双方当事人各负担16305元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，双方当事人所签建设工程施工合同系其真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。签订合同后，武城建筑公司进行了施工，一审中双方当事人对合同约定的2号车间及合同外其他项目已完成的工程量进行了确认为3007107元，山东中立公司支付工程款280万元，其对剩余工程款207107元负有还款义务，山东中立公司主张其已支付工程款2869000元，根据一审查明的事实，其中66000元为工地停工后警卫人员工资，不是工程款，任景云收取的3000元武城建筑公司不予认可，故山东中立公司关于付款数额的主张与事实不符，本院不予支持。关于违约责任问题，案涉工程未能完成的主要原因系山东中立公司拨付资金不及时，其应承担逾期付款的违约责任，其已支付工程款并未特别注明用途，一审法院认定已付款项优先支付无异议的合同外施工项目工程款并无不当。关于警卫工资问题，因案涉工程尚未交工，工地留存武城建筑公司部分设备和材料以备复工，该公司派员留守符合常理，根据山东中立公司提供的2013年4月2日高登申支款条，其中明确载明为“收到中立公司警卫工资”，结合法院现场勘验记录，一审法院认定警卫工资应由山东中立公司负担13万元，既符合本案实际情况，也照顾双方利益，对此本院予以维持。关于投标保证金问题，一审法院2019年12月3日现场勘验过程中，山东中立公司工程负责人及诉讼代理人对存在投标保证金的事实是认可的，其负有是否已经退还的举证责任，但其二审中没有举证证明已退还保证金，反而否认收取保证金，违反了民事诉讼中的“禁止反言”原则，对山东中立公司的主张，本院不予支持。关于发票问题，建筑工程作为一个整体，山东中立公司虽支付了部分工程款，但一审法院判决武城建筑公司在山东中立公司将工程款支付完毕后再开具全部工程款的发票，并不损害双方当事人利益，本院对该项判决予以维持。综上所述，山东中立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825元，由上诉人山东中立空调设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年八月六日书记员  王佳玲