江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3699号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司南京玄武支行，住所地南京市秦淮区常府街28号。负责人：朱小刚，该支行行长。委托诉讼代理人：聂朝晖，江苏天晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：任健宇，江苏天晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王廷兰，女，1969年8月29日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李志胜，南京市秦淮区诚实法律服务所法律工作者。原审被告：卢娟，女，1976年3月5日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人中国农业银行股份有限公司南京玄武支行（以下简称农行玄武支行）因与被上诉人王廷兰，原审被告卢娟抵押权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。农行玄武支行上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回王廷兰的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由王廷兰承担。事实与理由：一、一审法院遗漏了重要案件事实。1.一审判决认定，易良珍向王廷兰出具收条，确认收到王廷兰的购房首付款77万元整。但是，一审庭审中，王廷兰已经明确，至今实际支付给易良珍的房款仅有47万元，根据约定，尚有70万元房款没有付清。一审法院已经查明了该事实，却没有在一审判决认定。2.王廷兰作为买房人，明知2015年4月11日签订买卖合同时，案涉房屋未办理产权登记手续，理应经常关注相应登记手续的办理情况。实际上案涉房屋在2016年6月就已具备办证条件，易良珍早在2017年1月就已经办妥产权证，但王廷兰直到2018年4月才知悉案涉房屋具备办证条件以及被易良珍已出售给卢娟的事实，迟延了近2年时间，王廷兰对此有重大过错。一审判决对此也未作认定。二、王廷兰对案涉房屋享有的所谓物权期待权不符合受保护的条件。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中，对物权期待权的保护规定了相应条件。该司法解释第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”结合一审已查明的事实，因王廷兰至今没有履行合同项下的主要债务，其所谓的物权期待权至少不能对抗针对原房主易良珍名下财产的查封、扣押、冻结措施，不符合前述受保护的物权期待权的条件。三、农行玄武支行与卢娟签订借款合同、抵押合同，对案涉房屋进行抵押登记，领取了他项权证，并实际交付了出借款项90万元,对案涉房屋享有的抵押权符合《中华人民共和国物权法》的规定。1.农行玄武支行取得的抵押权符合《中华人民共和国物权法》第106条的规定，属于善意取得。《中华人民共和国物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中，农行玄武支行在对案涉房屋设定抵押权时，审查了卢娟所持有的不动产权证，在不动产中心进行了查询核实，并对房屋进行了评估，农行玄武支行不知道、也不应当知道卢娟无权在案涉房屋上设定抵押，是善意的。2.一审判决认定农行玄武支行在抵押前未曾查看案涉房屋由谁占有使用，是错误的。同时，也没有任何法律、法规明文规定，抵押权人在设定抵押时必须亲临现场察看抵押物的使用情况，该判决中继而认定的上诉人“存在重大过失”，亦无法律依据。四、原审判决明知被上诉人王廷兰未付清全部购房款，却认定其对案涉房屋享有所谓物权期待权，并有权涤除已经存在的抵押权，是错误的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条中规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该规定是，在被执行财产上的物权期待权可能产生排除执行效力的几个条件。本案中，在王廷兰没有支付全部价款，或者没有将剩余未支付部分价款70万元交付至一审法院的情况下，对案涉房屋上的所谓物权期待权本身就不能产生排除案涉房屋被强制执行的效力，也不能对抗农行玄武支行对案涉房屋所享有的抵押权。一审法院判令涤除农行玄武支行所享有的抵押权，是错误的。王廷兰辩称，房款支付与本案涤除抵押权并非一个纠纷。农行玄武支行的上诉请求与事实理由，缺乏依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回农行玄武支行的上诉请求，维持原判。卢娟辩称，其支持农行玄武支行的意见。王廷兰说的都不是事实，其只是跟易良珍发生买卖房屋的关系，抵押纠纷与其无关，其只是用案涉房屋正常进行抵押贷款，合理、合法，有效。王廷兰向一审法院起诉请求：一、判令案涉房屋系易良珍拆迁安置所得。2015年4月11日，易良珍、李广健（甲方）与王廷兰（乙方）签订房屋买卖合同，约定：甲方自愿将其案涉房屋以人民币117万元的价格出售给乙方；乙方支付甲方首付款77万元；乙方定于过户两证齐全当日付清余款40万元，如贷款，以银行下款为准；本合同签订时，甲乙双方都不具备过户条件，等过户条件成熟时，甲方须无条件协助乙方办理房屋产权过户手续，甲方办理一手房产证、土地证的费用由甲方承担，乙方办理过户手续发生的一切费用均由乙方负担（包括甲方费用）；本合同签订后，甲方保证乙方享有同甲方相同的居住权利，乙方保证按期缴纳购房后应付的各项物业费用；本合同签订后，甲方不得以本房屋为关联与他人订立任何合同；甲方应当于2015年4月12日交付乙方房屋；甲方在该房屋符合办证条件之日起30日内需办理房产证、土地证并同时过户给乙方；乙方所欠尾款如支付现金给甲方，乙方需在甲方两证办理后30日内过户当日全部付给甲方；如乙方贷款，以银行下款为准。次日，易良珍向王廷兰出具收条，确认收到王廷兰的购房首付款77万元整。同日，易良珍将案涉房屋交付给王廷兰，王廷兰在该房屋中居住至今。2017年1月17日，案涉房屋办理了产权登记，登记在易良珍名下。2017年7月，易良珍与卢娟就案涉房屋签订南京市存量房交易合同，约定易良珍以180万元（含定金5万元）的价格将案涉房屋出售给卢娟，卢娟于2017年7月30日支付首付款74万元，易良珍同意卢娟向银行申请个人住房抵押贷款总额100万元，尾款1万元在交房时付清。同年8月21日，卢娟与农行玄武支行签订个人购房担保借款合同，以案涉房屋作为抵押向农行玄武支行借款90万元，并指示农行玄武支行将所借款项划入易良珍的账户。卢娟与农行玄武支行同时签订南京市江宁区房地产抵押合同，对抵押担保的主债权数额、抵押担保的范围等事项进行了明确约定。2017年8月24日，案涉房屋过户至卢娟名下。2017年9月6日，农行玄武支行就案涉房屋办理抵押权登记。不动产登记证明载明：证明权利或事项为抵押权；权利人为农行玄武支行；义务人为卢娟；坐落于江宁区；抵押方式为一般抵押；被担保主债权数额为90万元。2017年11月1日，农行玄武支行将90万元转入易良珍的账户。2018年3月2日，王廷兰诉至一审法院，要求确认卢娟和易良珍于2017年就案涉房屋签订的南京市存量房交易合同无效，并要求二人将案涉房屋过户至其名下。一审法院于2018年5月31日作出（2018）苏0115民初3413号民事判决，认定：卢娟与易良珍恶意串通转移财产，损害他人利益；但案涉房屋已设立抵押权，在抵押权涤除前该房屋的所有权客观上无法变更。故确认卢娟与易良珍签订的南京市存量房交易合同无效，并驳回了王廷兰的其他诉讼请求。该判决业已生效。一审法院认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，抵押权是否有效设立与抵押合同是否合法有效应当区分考虑。虽然一审法院（2018）苏0115民初3413号生效判决已认定卢娟与易良珍恶意串通转移财产，损害他人利益。但现有证据并不能证明农行玄武支行与卢娟签订案涉借款合同和抵押合同时，存在与卢娟串通的主观恶意。案涉借款合同和抵押合同系农行玄武支行与卢娟的真实意思表示，合同中的约定内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定。且农行玄武支行已实际向卢娟交付了出借款项90万元。故，农行玄武支行与卢娟签订的借款合同、抵押合同均合法有效。关于案涉房屋上的抵押权是否有效设立的问题。一审法院认为，易良珍取得案涉房屋的产权证后，违反其与王廷兰的约定，与卢娟恶意串通，将案涉房屋过户至卢娟名下。生效判决已确认易良珍与卢娟就案涉房屋签订的买卖合同无效，因卢娟存在主观恶意，故，尽管案涉房屋已登记在卢娟名下，但其并非善意第三人。后卢娟将案涉房屋抵押给农行玄武支行办理贷款。虽然并无证据证明农行玄武支行参与了卢娟和易良珍的恶意串通，但农行玄武支行作为金融机构，对借款的风险防控具有专业性，其应当在风险防控范围内尽到审查房屋状况的义务。本案中，案涉房屋已交付王廷兰居住使用多年，农行玄武支行在接受卢娟以案涉房屋进行抵押前却未曾查看该房屋由谁占有使用，存在重大过失。故，农行玄武支行不能善意取得案涉房屋的抵押权。王廷兰主张涤除案涉房屋上的抵押权于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：卢娟、农行玄武支行于判决发生法律效力之日起十日内对位于南京市江宁区的房屋办理抵押权注销登记。一审案件受理费12800元，减半收取6400元，由卢娟、农行玄武支行负担。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。一审法院认定的事实有相应证据在卷作证，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：王廷兰要求注销案涉抵押权的诉讼请求能否成立。本院认为，易良珍将案涉房屋出售、交付给王廷兰后，又与卢娟签订存量房交易合同并将案涉房屋过户至卢娟名下，经过前案诉讼，人民法院作出的生效判决已认定，卢娟与易良珍恶意串通转移财产，损害他人利益，两人就案涉房屋签订的存量房交易合同无效，因此，案涉房屋虽登记在卢娟名下，但在相应变更登记的基础，即存量房交易合同已被认定无效的情况下，卢娟对案涉房屋并不享有权利，其无权对案涉房屋进行处分。卢娟与农行玄武支行签订案涉抵押合同的行为系无权处分行为，而农行玄武支行作为专业金融机构，却在卢娟以案涉房屋提供抵押担保时未就案涉房屋的实际状况作审慎合理的审查，存在重大过失，因此，一审法院认为农行玄武支行不能善意取得案涉房屋的抵押权，有事实和法律依据。综上，王廷兰要求注销案涉抵押权的诉讼请求成立，一审法院予以支持，并无不当。农行玄武支行关于卢娟未付清全部房款、直至2018年4月才知悉案涉房屋具备办证条件且被卖给卢娟的上诉理由，并非其对案涉房屋抵押权构成善意取得的依据，其以上述理由要求驳回王廷兰的一审诉讼请求，不能成立。综上，农行玄武支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人中国农业银行股份有限公司南京玄武支行负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 伟审 判 员  王 路审 判 员  龚 震二〇二〇年八月十三日法官助理  高礼慧书 记 员  戴 苗