北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2245号上诉人（原审被告）：北京杰迈科技股份有限公司，住所地北京市顺义区临空经济核心区融慧园15-3号楼1-39。法定代表人：唐波，董事长。委托诉讼代理人：李茜茹，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津多酷紫桐科技有限公司，住所地天津市滨海新区中新天津生态城国家动漫园文三路105号读者新媒体大厦11层办公室A区1148房间。法定代表人：李云卿，执行董事。委托诉讼代理人：李玉，女，该公司员工。上诉人北京杰迈科技股份有限公司（以下简称杰迈公司）因与被上诉人天津多酷紫桐科技有限公司（以下简称多酷紫桐公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初45742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杰迈公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回多酷紫桐公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.“大秦帝国”系公众对秦王朝的通用名称，不具有显著性和识别性，并且以“大秦帝国”外加后缀而成的游戏名称数量极多，这些加后缀的游戏名称之间尚不构成近似，杰迈公司注册的“大秦帝国OL之英雄崛起”游戏与第6015914号“大秦帝国及图”商标（以下简称涉案商标）亦不构成近似；2.“大秦帝国OL之英雄崛起”游戏上线期间，多酷紫桐公司及涉案商标的申请注册人广州博冠信息科技有限公司（以下简称博冠公司）未对涉案商标进行使用，该商标尚未发挥识别作用，亦未能体现商业价值，因此消费者不会产生混淆误认；3.一审法院适用法律错误，杰迈公司对“大秦帝国OL之英雄崛起”游戏名称的使用并非商标性使用，不构成商标侵权行为。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，从而导致处理结果错误，应予撤销。多酷紫桐公司同意一审判决并答辩称，在案证据足以证明杰迈公司在其游戏宣传界面对“大秦帝国”以非常显著的方式进行商标性使用，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杰迈公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回杰迈公司的上诉请求。多酷紫桐公司向一审法院起诉请求：１．判令杰迈公司立即停止侵害多酷紫桐公司享有的涉案商标专用权，即在小米应用商店官网、华为应用市场官网、360手机助手官网下架“大秦帝国OL之英雄崛起”游戏；２．判令杰迈公司撤销其在国家电视广播总局关于《大秦帝国OL（移动）》游戏的行政许可申请；3.判令杰迈公司赔偿多酷紫桐公司经济损失20万元和公证费5000元。一审法院认定事实：2010年6月7日，案外人博冠公司经核准注册涉案商标，该商标核定使用在第41类服务上，包括“教育信息、组织竞赛（教育或娱乐）、收费图书馆、提供在线电子出版物（非下载的）、翻译、文娱活动、娱乐、游戏、娱乐信息（消遣）、（在计算机网络上）提供在线游戏”，商标专用权期限至2020年6月6日。2016年6月1日，博冠公司（甲方）与天津百度紫桐科技有限公司（乙方）签订《“大秦帝国”商标许可使用合同》，约定甲方将涉案商标许可乙方在核定使用的商品或服务项目上独占使用该注册商标的权利，许可范围为中国大陆（不包含香港、澳门、台湾地区），许可期限为三年，自2016年6月1日起至2019年5月31日止；乙方同意向甲方支付人民币20万元作为商标许可使用费。上述合同签订后，双方对该商标的许可使用进行了备案公告，天津百度紫桐科技有限公司亦向博冠公司支付了授权费20万元。2017年6月16日，多酷紫桐公司经核准变更其企业名称，自“天津百度紫桐科技有限公司”变更为现名称。2018年3月22日，多酷紫桐公司委托代理人通过电脑分别访问360手机助手官网、小米应用商店官网、华为应用市场官网，上述网站均显示有一款名称为“大秦帝国OL”或“大秦帝国OL之英雄崛起”的手机游戏，该游戏经营者为杰迈公司。游戏详情页面有游戏海报和游戏界面展示，其上标注“大秦帝国OL”字样,其中“大秦帝国”四字较“OL”为加大字体突出显示。北京市方圆公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。多酷紫桐公司为此次公证支付公证费5000元。诉讼中，多酷紫桐公司主张其曾在360移动开放平台、小米开放平台以及4399手机游戏网对“大秦帝国”游戏进行内测，即邀请一定数量网友免费参与到该游戏中，对游戏的各项功能进行测试。对此，多酷紫桐公司提交了“大秦帝国OL之英雄崛起”游戏在上述网站的上线情况，显示多酷紫桐公司曾于2017年12月12日在360移动开放平台发布“大秦帝国”游戏、于2017年12月7日在小米开放平台发布“大秦帝国”游戏、于2018年10月29日更新“大秦帝国”游戏，上述网站中的游戏现均已下线。多酷紫桐公司对此解释称，“大秦帝国”游戏的相关研发工作均已完成，为了测试游戏的稳定性故在上述网站进行了内测，并同时向国家广播电视总局申请备案文号，因备案文号最终未申请下来，故而该游戏不能对外发布。另查，2016年4月5日，杰迈公司经国家广播电视总局审批，取得“大秦帝国OL（移动）”国产网络游戏的备案文号。当事人双方均认可，一款网络游戏在发布前必须取得国家广播电视总局的备案文号，否则无法对外发布。据此，多酷紫桐公司主张因杰迈公司使用“大秦帝国”备案游戏名称，从而导致多酷紫桐公司不能再以“大秦帝国”字样进行游戏备案，最终造成其无法对外实际使用涉案商标。上述事实，有《商标许可使用合同》、授权书、商标注册信息、企业名称变更登记、网页截图、公证书、票据以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，根据商标注册信息、《商标许可使用合同》、授权书、发票以及商标许可备案信息等证据，可以证明多酷紫桐公司经博冠公司授权许可，取得了涉案商标的独占专有使用权，其有权对在授权期限内发生的涉案侵权行为提起诉讼，是本案适格原告。杰迈公司在其经营的手机游戏名称及界面中多处使用“大秦帝国OL”标识，起到了区分商品或服务来源的作用，属于商标性使用行为。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，多酷紫桐公司经授权取得的涉案商标核定使用的服务包括“（在计算机网络上）提供在线游戏”，杰迈公司在其开发运营的手机游戏中使用“大秦帝国OL”商标，显然与多酷紫桐公司涉案商标核准使用的服务类别构成相同服务。多酷紫桐公司“大秦帝国及图”涉案商标为图文组合商标，其中“大秦帝国”字样在该商标的文字辨认以及呼叫传播中均起到主要识别作用，系该商标的显著性所在。杰迈公司在游戏中所使用的“大秦帝国OL”商标与多酷紫桐公司上述涉案商标相比，在文字识别和呼叫上均构成近似，差异仅体现为“国”字的繁简体以及“OL”字样，而“OL”在游戏行业中具有固定含义体现为“online”，该标识并无显著性；因此，杰迈公司使用“大秦帝国OL”商标与多酷紫桐公司涉案商标构成近似商标。鉴于，杰迈公司在与多酷紫桐公司核准使用的相同服务中使用与其近似的商标，容易导致相关公众的混淆或者误认该二公司存在关联关系，侵害了多酷紫桐公司对涉案商标享有的专用权。杰迈公司抗辩称“大秦帝国”为中国秦朝的通用名称并不具有显著性，对此法院认为，虽然“大秦帝国”为日常常用词语并非臆造词，但并非属于计算机网络游戏的通用名称，亦并非指代某一游戏的种类，因此将其核定使用在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上具有显著性，杰迈公司的上述抗辩意见，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。杰迈公司未经许可，擅自在网络游戏中使用“大秦帝国OL”商标，侵害了多酷紫桐公司的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。杰迈公司抗辩涉案“大秦帝国及图”商标未经使用，故而其不应当承担赔偿责任。对此法院认为，在案证据显示多酷紫桐公司已经完成了“大秦帝国”游戏的开发并在360移动开放平台、小米开放平台以及4399手机游戏网等上线内测，因此，杰迈公司抗辩多酷紫桐公司未使用涉案商标的主张不能成立。多酷紫桐公司主张，因杰迈公司涉案行为导致其开发的“大秦帝国”游戏无法取得国家广播电视总局的备案文号，导致该游戏无法实际投入市场，其已支付的涉案商标许可使用费系杰迈公司涉案行为导致的损失。法院认为，该许可使用费为多酷紫桐公司为获得涉案商标的使用而支付的对价，且多酷紫桐公司已然获得该商标在其核定范围内的使用权利，多酷紫桐公司亦实际使用了该商标，因此其将商标许可使用费数额主张为经济损失金额，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。鉴于多酷紫桐公司未证明其因涉案侵权行为遭受的损失以及杰迈公司的侵权获利，故法院综合涉案商标的知名度，侵权行为的性质、情节及持续时间，杰迈公司的主观过错程度等因素酌情确定。至于多酷紫桐公司为本案支付的公证费，有相应发票予以佐证，法院予以全额支持。另，多酷紫桐公司主张撤销杰迈公司在国家电视广播总局获得的游戏备案文号，法院认为判令杰迈公司不得在“（在计算机网络上）提供在线游戏”中使用“大秦帝国”商标，足以起到保护多酷紫桐公司涉案商标专用权的作用，且该撤销备案文号亦非侵权法律责任的承担方式，故对多酷紫桐公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决如下：一、北京杰迈科技股份有限公司于判决生效之日起立即停止涉案侵害天津多酷紫桐科技有限公司“大秦帝国及图”商标专用权的行为；二、北京杰迈科技股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿天津多酷紫桐科技有限公司经济损失70000元；三、北京杰迈科技股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿天津多酷紫桐科技有限公司合理支出5000元；四、驳回天津多酷紫桐科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4375元，由天津多酷紫桐科技有限公司负担1375元（已交纳），由北京杰迈科技股份有限公司负担3000元（于本判决生效后七日内交纳）。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、杰迈公司在其经营的手机游戏名称及界面中多处使用“大秦帝国OL”标识的行为是否侵犯了多酷紫桐公司享有的注册商标专用权；二、杰迈公司应当承担的侵权责任问题。一、杰迈公司在其经营的手机游戏名称及界面中多处使用“大秦帝国OL”标识的行为是否侵犯了多酷紫桐公司享有的注册商标专用权根据《商标法》第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权。本案中，多酷紫桐公司主张杰迈公司在其游戏宣传界面对“大秦帝国”以非常显著的方式进行使用，侵害了其对涉案商标享有的注册商标专用权。判断杰迈公司的上述被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权，应从以下几个方面予以考量：第一，从标识的近似程度看，杰迈公司在其经营的手机游戏名称及界面中多处使用“大秦帝国OL”标识，其中“大秦帝国”四字较“OL”为加大字体突出显示，其显著识别部分“大秦帝国”与涉案商标在文字构成、呼叫、含义上相同，仅存在字体上的细微差异，二者已构成近似标识。第二，从服务的类似程度以及是否足以造成市场混淆方面看看，涉案商标核定使用的“在计算机网络上提供在线游戏”等服务与杰迈公司在其开发运营的“大秦帝国OL之英雄崛起”游戏中使用“大秦帝国OL”标识的行为，二者在服务目的、内容、方式及服务对象等方面相同，属于同一种服务。作为同行业经营者，杰迈公司在其开发的游戏界面突出使用“大秦帝国”字样，其主观意图难谓正当，且客观上也足以导致相关公众的混淆误认。因此，杰迈公司的被诉行为侵犯了多酷紫桐公司的商标专用权。二、杰迈公司应当承担的侵权责任问题如前所述，杰迈公司的被诉行为侵害了多酷紫桐公司的商标专用权，其应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。多酷紫桐公司要求杰迈公司停止侵害其享有的商标专用权的相关诉讼主张，具有事实及法律依据，应予支持。关于经济损失及合理开支，鉴于双方当事人并未提交充分证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，被诉侵权行为的性质、情节及持续时间，杰迈公司的主观过错程度等因素，以及多酷紫桐公司为本案支付的公证费发票，酌情确定的经济损失及合理开支数额合理，本院予以确认。杰迈公司的该项上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，杰迈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费837.5元，由北京杰迈科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 杨绍煜审 判 员 宋 晖二〇二〇年八月二十八日法官助理 刘珈彤书 记 员 隗傲雪