北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7507号上诉人（原审原告）：付齐臣，男，1970年6月20日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：李双庆，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳宁，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴庆金，男，1973年5月8日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：李双庆，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳宁，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京旺达发快餐有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村镇桂村村委会南100米。法定代表人:李德平，经理。委托诉讼代理人：程明珠，北京谦雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李德平，男，1970年3月3日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：程明珠，北京谦雅律师事务所律师。上诉人付齐臣、上诉人吴庆金因与被上诉人北京旺达发快餐有限责任公司（以下简称旺达发公司）、被上诉人李德平合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初7435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理，上诉人付齐臣、吴庆金及其委托诉讼代理人李双庆、赵佳宁，被上诉人旺达发公司、李德平的委托诉讼代理人程明珠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。付齐臣、吴庆金上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持付齐臣、吴庆金一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由旺达发公司、李德平承担。事实和理由：一、本案系付齐臣、吴庆金与李德平之间的承包经营合同纠纷，一审法院对基本事实认定错误。第一，根据《委托经营协议书》约定的具体内容，合同主体为吴庆金、付齐臣及李德平三人，旺达发公司不履行合同义务，不享有权利。第二，根据合同的实际履行，可以认定涉案合同的权利义务主体为吴庆金、付齐臣及李德平三人。二、本案争议的事实是李德平是否完整的支付了名为“分红款”的承包经营费用，与公司法上的分红无关，一审法院法律关系认定混乱。根据李德平在一审庭审中的自认及其实际履行行为，李德平在签订协议后一直自主经营，并基于合同第三条之约定以“流水倒扣”的方式向付齐臣、吴庆金支付名为分红款实为承包费用的合同款项，旺达发公司从未也无需召开股东会。本案涉及的“分红”其实是系因合同关系产生的“承包费用”，履行义务主体为承包经营人李德平。三、一审法院认为李德平支付分红款条件未成就，存在事实认定错误。首先，本案不是股东与公司之间的分红纠纷，而是股东之间的承包经营合同纠纷，其次，本案之所以成诉，并非为李德平支付“分红款”的条件是否成就，而是李德平是否如实按照公司的流水、按照约定的比例足额向付齐臣、吴庆金支付承包费用。四、一审法院应予调查取证而未调查取证，一审判决存在重大程序错误，应当予以纠正。本案的争议焦点在于李德平是否按照公司月收入流水足额向付齐臣、吴庆金支付合同款项，因此，旺达发公司的实际销售收入、银行流水为本案查明事实的重要证据。旺达发公司、李德平辩称，付齐臣、吴庆金的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回付齐臣、吴庆金的上诉请求。一、付齐臣、吴庆金对与旺达发公司、李德平是何种法律关系的认知是混乱的，并非一审法院法律关系认定混乱。二、根据双方认可事实及付齐臣、吴庆金在一审起诉状中陈述事实和提交证据目录，付齐臣、吴庆金与旺达发公司、李德平存在口头约定。旺达发公司从未拖欠分红款，且已按约定足额支付。三、付齐臣、吴庆金请求旺达发公司、李德平支付拖欠分红款并承担连带责任无事实和法律依据。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）《北京旺达发快餐有限责任公司章程》对股东职权行使均有明确规定。《委托经营协议书》第二条亦载明“每年开一次股东大会，审议一年之中的经营状况，若出现瞒报、隐报现象视乙方违约，甲方有权单方面终止本合同，有权追究乙方违约责任”。自2009年签订《委托经营协议书》至公司停止运营，付齐臣、吴庆金作为占出资数额三分之二公司股东，从未以任何形式向旺达发公司、李德平提出分红异议，更未依法召开股东会议形成决议。结合旺达发公司、李德平提交的微信记录，充分说明付齐臣、吴庆金足额领取了分红。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称公司法解释四）第十五条：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”之规定，请求法院驳回付齐臣、吴庆金的诉讼请求。四、付齐臣、吴庆金作为股东请求法院调取证据范围属于股东知情权纠纷，2009年付齐臣、吴庆金与旺达发公司、李德平签订《委托经营协议书》至公司停止运营，付齐臣、吴庆金从未依法向旺达发公司、李德平主张权利，现公司已停止运营，申请调取证据与本案无关，付齐臣、吴庆金请求法院调取证据无法律依据。付齐臣、吴庆金向一审法院起诉请求：1.判令旺达发公司、李德平根据合同约定共同支付付齐臣、吴庆金分红款100万元（最终金额以审计报告及银行流水为准）及资金占用利息（自2013年11月1日起计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率标准计算）；2.本案诉讼费由旺达发公司、李德平承担。一审法院认定事实：旺达发公司成立于2004年11月，系有限责任公司，注册资本51万元，登记股东为付齐臣、李德平、吴庆金，三人出资数额均为17万元。2009年3月6日，旺达发公司作为甲方（股东一李德平、股东二付齐臣、股东三吴庆金）、李德平作为乙方签订《委托经营协议书》。载明：为了提高管理效率、促进公司的稳定和发展，尽早实现扭亏为盈，在保证公司股东收益和股权结构不变的前提下，改革现行管理体制，实现公司所有权和经营管理权进行分离的管理模式，由旺达发公司全体股东研究决定，推举股东之一李德平，全权经营管理本公司，为了充分保证协议期间甲、乙双方的利益，特签订本协议，望甲、乙双方共同遵守执行。第一条，本协议有效期为10年，自2009年3月1日起至2019年2月28日止，期满后自行终止。第三条，本协议有效期内，实行“流水倒扣”的计算方式，按月提取公司收益，用于支付本公司2009年3月1日以前发生的欠款、借款及利息、人员工资等其他所有经营性费用，实现盈余后按股本比例进行分红，分红的时间和方式由公司股东大会商议决定，计算公式如下：A.2009年3月1日至8月31日，按实际到账销售收入的5%提取。B.从2009年9月1日开始至2010年8月31日为一个结算年度，依此类推。结算年度内销售收入不足300万元应按300万元计算，按5%的比例进行提取。超出300万元不足600万元时，按5%的比例进行提取。超出600万元（包括）不足900万元时，按7%的比例进行提取。超过900万元（包括）时，按10%的比例提取。第六条，本协议有效期内，生产经营所需的费用（包括11亩土地租金）全部由乙方承担，亏盈自负，法律责任自负。第九条，本协议有效期内，乙方应对现有的设施、设备等固定资产进行保全，只有使用权，无处置权，若资产老化无法使用时，乙方应及时退还甲方，由甲方处理；如有丢失，按设备正常计提折旧后的价格由乙方进行赔偿。一审庭审中，双方均认可在李德平独自经营公司期间，李德平应按照销售收入的5%提取旺达发公司收益，前期所提取的公司收益用于偿还公司2009年3月1日以前发生的欠款等，还清公司欠款后提取的公司收益由付齐臣、吴庆金、李德平按照每人三分之一的比例进行分红。经一审法院询问，付齐臣、吴庆金认可在李德平独自经营公司期间付齐臣、吴庆金每年都取得了分红款，但付齐臣、吴庆金称因李德平并未向其提供过每年的销售情况，现付齐臣、吴庆金怀疑李德平并未按照《委托经营协议书》约定的销售收入的5%计提公司收益后在三人之间进行分红，亦即未足额向付齐臣、吴庆金进行分红，故付齐臣、吴庆金主张应对李德平经营公司期间的营业情况进行审计，并根据审计结果确定付齐臣、吴庆金应取得的分红数额。一审法院认为，涉案《委托经营协议书》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《委托经营协议书》的具体内容，结合双方当事人的一审当庭陈述，可以认定《委托经营协议书》的甲方为旺达发公司，乙方为李德平。《委托经营协议书》明确载明“实现盈余后按股本比例进行分红，分红的时间和方式由公司股东大会商议决定”。一审庭审中，双方均认可李德平应按照销售收入的5%提取旺达发公司收益，并由股东付齐臣、吴庆金、李德平三人按投资比例进行分红。现付齐臣、吴庆金提起本案的基础为其二人主张李德平并未足额提取销售收入的5%作为公司收益，故在公司收益数额尚未确定，股东会亦未就分红进行商议决定的情况下，付齐臣、吴庆金作为本案原告，以合同纠纷为案由依据《委托经营协议书》直接要求李德平支付分红款，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回付齐臣、吴庆金的诉讼请求。二审中，付齐臣、吴庆金提交旺达发公司员工肖某的书面证言，用以证明李德平明显存在隐瞒收入，未按照合同约定的比例向付齐臣、吴庆金支付承包费用的情况。付齐臣、吴庆金还向本院提交书面申请，申请证人肖某出庭作证。旺达发公司、李德平对该证据的真实性和证明目的不认可，认为不属于二审新证据，且该证人证言没有事实依据，该证人作为公司的普通员工，不可能了解公司的状态，也没有相应的证据支持。本院经审查认为，当事人应当在举证期限内提交证据。付齐臣、吴庆金无正当理由未在本案一审审理过程中提交该证据，且该证人证言的内容与本案基本事实无关，本院不作为二审证据中的新证据采纳。对付齐臣、吴庆金的证人出庭作证申请，本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，旺达发公司系依照公司法成立的有限责任公司，应当依照公司法的有关规定进行利润分配。公司法第三十七条规定：“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；……。”第一百六十六条规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”。旺达发公司（股东一李德平、股东二付齐臣、股东三吴庆金）与李德平在各方于2009年3月6日签订的《委托经营协议书》中也约定，协议有效期内，实行“流水倒扣”的计算方式，按月提取公司收益，用于支付旺达发公司2009年3月1日以前发生的欠款、借款及利息、人员工资等其他所有经营性费用，实现盈余后按股本比例进行分红，分红的时间和方式由公司股东大会商议决定。虽然当事人在《委托经营协议书》中还约定了分红的计算公式，但在本案审理中，付齐臣、吴庆金并没有提交证据证明旺达发公司在弥补亏损和提取公积金后有剩余税后利润以及剩余税后利润的具体数额。且根据公司法解释四第十五条规定，股东向法院请求公司分配利润的，需要提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议；未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，人民法院应当驳回其诉讼请求。本案审理中，付齐臣、吴庆金也没有提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。现付齐臣、吴庆金要求旺达发公司、李德平共同支付分红款100万元，依据不足，理由不充分，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。付齐臣、吴庆金上诉主张《委托经营协议书》的性质为承包经营合同，本案系付齐臣、吴庆金与李德平之间的承包经营合同纠纷，承包经营费用与公司法上的分红无关，没有事实和法律依据，本院不予支持。付齐臣、吴庆金申请调取的证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，对付齐臣、吴庆金关于一审判决存在重大程序错误的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，付齐臣、吴庆金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由付齐臣、吴庆金负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 岩二〇二〇年八月二十七日法官助理  赵 桐书 记 员  曹颖异