广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终15号上诉人（原审被告）：天恩亚太实业（新丰）有限公司。住所地：广东省新丰县******。法定代表人：黄瑞英，该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：周孝和，广东粤冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江欣业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市越城区********3188号。法定代表人：汤小牛，该公司总经理。委托诉讼代理人：周永良，该公司员工。委托诉讼代理人：汪太华，广东粤鑫律师事务所律师。上诉人天恩亚太实业（新丰）有限公司(以下简称天恩公司)因与被上诉人浙江欣业建设集团有限公司(以下简称欣业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服新丰县人民法院(2018)粤0233民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天恩公司的委托诉讼代理人周孝和、被上诉人欣业公司的委托诉讼代理人汪太华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天恩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回欣业公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用和鉴定费由欣业公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、天恩公司已充分证明涉案500万元履约保证金已返还给欣业公司，欣业公司的抗辩及一审判决的分析与事实不符，不能成立。天恩公司已将500万元履约保证金汇入欣业公司的账户，这是双方认可的事实。再结合欣业公司在一审庭审质证时陈述“天恩公司要求欣业公司对500万元的保证金写收据时，欣业公司不同意。”的内容，可看出天恩公司将500万元汇入欣业公司账户的意图明显，并已明确告知欣业公司500万元是返还给该公司的履约保证金，欣业公司对此是清楚的。欣业公司抗辩称该500万元进入其账户后，天恩公司的法定代表人黄伟荣又将500万元转走与事实不符。天恩公司的工商登记资料显示，事发期间，黄伟荣并非天恩公司的法定代表人，也无法操作欣业公司账户内的资金。至于欣业公司有无将天恩公司之前出具的500万元收据退回给天恩公司，以及欣业公司有无向天恩公司出具收据，都无法改变该500万元履约保证金已全额返还给欣业公司的事实及因此产生的法律后果。因此，欣业公司要求返还500万元履约保证金及利息的请求应予以驳回。二、涉案《工程造价鉴定意见书》是根据无效的签证单作出的，不能作为认定本案事实的依据。双方对涉案工程量有争议，应当承担举证证明责任的欣业公司又未能尽到应尽的举证责任，因此，欣业公司要求支付工程款及利息的诉请应予以驳回。从韶关市中一工程造价有限公司（以下简称中一公司）出具的《工程造价鉴定意见书》来看，一审法院送鉴的《工程施工现场签证单》（以下简称签证单）共94份，但该94份签证单既无天恩公司授权人的签字，又无加盖天恩公司的公章，根据《补充协议》（以下简称《补充协议》）第十三条第八项的约定，属于无效签证。在这94份签证单中虽有43份签证单上的“建设单位意见”处有人签署意见，但一审法院无证据证明该签署意见之人确为建设单位代表。司法鉴定机构虽然将这部分签证单列入确定性意见部分，但其前提条件是这些签证单必须经建设单位签字。对于签证单上意见不明确的，鉴定机关将其列入不确定性意见部分。从鉴定机关的表述来看，被列入不确定性意见部分的工程量因建设方签署的意见不明确而无法计算，司法鉴定机构只好根据定额规定和承包方的主张进行计算，计算结果无证据作为凭证，不具有真实性。由此看出，鉴定机构鉴定所依据的签证单因没有建设方的签字认可，按照双方的约定属于无效签证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，鉴定机构据此作出的司法鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。欣业公司要求天恩公司支付工程款及其利息的诉请，因缺乏证据支持而应予以驳回。三、一审判决认定欣业公司已依约履行了自己的义务，天恩公司因未能及时支付工程款等原因致使合同解除应当承担违约责任的观点与事实不符。在案证据表明，欣业公司没有按照合同的约定向共管账户存入500万元供天恩公司用于支付欣业公司的工程进度款，因此，一审判决认定欣业公司已依约履行了自己义务的观点不能成立。欣业公司没有按照《补充协议》第二十条第2款的约定，将500万元存入双方共管账户供天恩公司用于支付欣业公司的工程进度款。《补充协议》第十二条第1点第1.1项约定：“本工程自乙方完成2000万元实体工作量后，在乙方存入的甲方共管账户500万元内按月新增工程进度款的50%支付当月进度款。”如果欣业公司依约将500万元存入共管账户供甲方用于支付乙方工程进度款，因鉴定机构鉴定乙方共完成的工程量为30294996.23元，按照合同约定，天恩公司只需将共管账户中500万元支付给欣业公司，欣业公司的工程进度款即已全部付清，根本不需要天恩公司动用自有资金。由于欣业公司违约，没有将500万元按约定存入共管账户供甲方用于支付工程进度款，导致天恩公司为支付欣业公司的工程进度款动用了自用资金7483966元，因此，一审判决认定欣业公司已依约履行了自己的义务，因天恩公司未及时支付工程款而导致合同解除，属于事实认定错误。上述认定又与一审判决在“关于焦点四”中认定的“导致合同解除的原因是政府政策变动”明显不符。根据本案证据能够证明的事实，导致合同解除的原因是《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》【国发(2014)62号】的颁布使得新丰县政府不得不提前解除与天恩公司的合同，换言之，是政府行为导致本案合同解除。按照《补充协议》第十九条的约定，政府行为属于不可抗力，政府行为导致合同解除，就是不可抗力致使合同解除，按照双方在合同中的约定，合同各方均不承担责任。因此，一审认定造成合同解除的原因系天恩公司未及时支付工程款所致，继而认定由天恩公司承担违约责任的观点明显与合同约定及法律规定相悖，属于事实认定错误。四、一审判决没有审查天恩公司提供的支付工程款的证据，仅凭欣业公司的自认认定天恩公司实际支付工程款的数额，认定事实错误。天恩公司提供的《浙江欣业建设集团工程款支付明细》中的第1-2笔512万元，其中500万元用于返还欣业公司的履约保证金，另外12万元用于支付工程款；第3笔4.8万元系为博华工地垫付的装电工程款，收款人是欣业公司的项目经理周永良；博华工地是欣业公司的承包范围，该垫付款应由欣业公司承担；第4-6笔共145万元，欣业公司已认可；第7-8笔共165966元是支付博华工地的土地平整费和施工队电费，而博华工地是欣业公司的承包范围，该两笔款也应由欣业公司承担；第9-12笔共250万元，系欣业公司的分包工程队，其完成的工程款已计入欣业公司名下，因而应冲抵欣业公司的工程款；第13笔20万元是年底配合政府维稳而为欣业公司垫付的工人工资；第14-16笔共50万元，欣业公司已认可；第17-18笔共70万元，是直接汇入欣业公司项目经理周永良的账户；第19-20笔共80万元系春节前夕配合政府维稳而为欣业公司垫付的工人工资；第21笔10万元，是汇入欣业公司的项目经理周永良的个人账户，欣业公司已认可；第22-23笔共10万元，欣业公司在第一次开庭时已认可；第24笔50万元虽汇入惠州三联公司，但该公司的法定代表人为朱腊飞，朱腊飞已将50万元支付给欣业公司，朱腊飞曾多次以此方式支付了欣业公司的工程款；第25-26笔共30万元，欣业公司在第一次开庭时已认可。因此，从证据能够证明的事实来看，天恩公司除退还欣业公司履约保证金500万元外，还支付给欣业公司工程进度款7483966元。五、本案诉讼费（案件受理费和保全费）应按照败诉比例由诉讼双方分担，而鉴定费应由欣业公司单方承担。欣业公司辩称，对天恩公司的意见不认同，欣业公司在一审提交的代理词中已全面作出阐述。针对天恩公司二审提出的问题，欣业公司补充如下意见：一、黄伟荣不是天恩公司的法定代表人，而是董事长，一审判决将其列为法定代表人可能是笔误。该公司法定代表人在2014年由张邦展变更为黄瑞英，黄伟荣在2014年12月31日是天恩公司的董事长，之后也是董事长。二、关于签证单的问题。欣业公司在天恩公司的现场施工，有理由认为签证单建设单位的签名人员是天恩公司的工作人员，且鉴定机构在进行鉴定时，双方均对工程量和工程现场进行了确认。鉴定工程量不仅依靠签证单，更要根据工程的事实情况进行鉴定。三、关于保证金的问题，与一审提交的代理意见一致。四、关于500万元进度款的问题。1.《补充协议》没有约定进度款的支付时间；2.实际履行期间，共管账户的钱款远高于500万元，同时，天恩公司出具的《承诺书》可以印证合同纠纷并不涉及进度款的问题。天恩公司所涉的系列案可以看出，是由于天恩公司违约造成政府变更与其合作的模式，该理由在《承诺书》已经十分明确，从系列案中均可得到印证。欣业公司对天恩公司提出的工程停工时间不予确认，天恩公司系在2016年6月18日才向欣业公司出具《承诺书》。欣业公司向一审法院起诉请求：1.判令天恩公司返还欣业公司履约保证金500万元；2.判令天恩公司向欣业公司支付保证金500万元的利息（自2016年5月22日起至实际清偿之日止），暂计至2018年5月22日为193万元（按照同期银行利息的4倍计算）；3.判令天恩公司向欣业公司支付工程款的50%，即15147498元（30294996元的50%）；4.判令天恩公司向欣业公司支付工程款15147498元的利息（自2016年5月22日起至实际清偿之日止），暂计至2018年5月22日为584万元（按照同期银行利息的4倍计付）；5.案件诉讼费由天恩公司负担。一审法院认定事实：天恩公司、欣业公司对涉案工程没有签订书面施工合同，双方于2012年8月8日签订《补充协议》，约定由欣业公司施工新丰华夏生态建陶示范基地主干道及其附属工程及其配套设施工程。甲方为天恩公司，乙方为欣业公司，双方在协议约定的主要内容如下：（一）工程名称；（二）工程地点；（三）工程内容；（四）工程范围；（五）工程造价及承包方式；（六）工期；（七）合同文件使用的语言文字、标准和适用法律；（八）图纸。图纸提供日期，施工任务书下达后2天内提供……；（九）甲方责任；（十）乙方责任；（十一）工程质量监督；（十二）工程款的结算以及支付。工程款支付方式，本工程自乙方完成2000万实体工作量后，在乙方存入的甲方共管账户500万内按月新增工程进度款的50％支付当月进度款……，本工程乙方为了体现合作诚意，乙方自愿按本工程含税总造价下浮10％后作为乙方与甲方的最终结算价款……；（十三）设计变更；（十四）竣工验收；（十五）安全施工；（十六）地下障碍物和文物；（十七）工程停建或延建。因乙方原因造成停工持续3天或累计超过15天以上，甲方有权终止本合同……，因甲方原因造成工程停工或无法再建所造成的损失，由甲方按广东省现行相关建筑工程定额（四类地区、三类工程）的标准支付乙方因停工所造成的现场实际发生的人工费、机械费、管理费等损失……；（十八）工程质保;（十九）不可抗力原因；（二十）特别约定。1、本工程履约保证金为人民币伍佰万（￥500万元正），本履约保证金合同期满时一次性无息返还；2、乙方为了体现承担本工程施工任务的实力，自愿按甲方指定银行存入人民币伍佰万作为本工程4000万施工任务期间的进度款，由甲、乙双方共管；3、乙方承诺完成￥2000万工程造价后，才按月进度款50%支取甲乙双方共管的￥500万元作为进度款……；（二十一）合同文件组成及解释顺序；（二十二）违约责任；（二十三）争议解决；（二十四）其它。2012年10月20日，欣业公司向天恩公司缴纳了500万元履约保证金，天恩公司立下收据予欣业公司收执。由于天恩公司的原因，工程中断，无法再建。2016年5月22日，欣业公司自行委托韶关市建韶工程造价有限公司对涉案工程进行结算，经该公司结算，工程价款为30294996.23元。2016年6月18日，天恩公司向欣业公司递交了一份《承诺书》，该《承诺书》的主要内容如下，我司与贵司于2012年签订了工程承包合同，一直以来双方诚恳互信合作愉快，但随着政府的政策变动，我司与政府原有合作模式不能持续，原来政府返还给的垫资款还不能及时到位，从而影响了工程资金的正常支付，对此我司深感抱歉。现在我司正在与政府协商，调整合作模式，我司在与政府签订协议并收到政府归还的前期投资款后，会把政府返还资金的50%，及时支付相关工程结算书结算资金，直至达到相关工程结算书结算金额的一半约壹仟伍佰万元（以验收核实金额为准）给贵司。因天恩公司未依约向欣业公司支付工程款，欣业公司为维护其合法权益，于2018年7月6日向一审法院提起本案诉讼。在庭审中，欣业公司认可收到天恩公司支付的工程款357万元；天恩公司认为已向欣业公司支付工程款7483966元，并向一审法院提交了“浙江欣业建设集团工程款支付的明细”及相应的证据材料。2018年12月26日，欣业公司向一审法院提出诉讼财产保全申请书，要求对天恩公司名下的银行账户存款280万元进行保全。该院于2018年12月27日对天恩公司在新丰县**信用合作联社（账号为800***********487）的存款1682071.88元予以冻结。第一次庭审后，因天恩公司对欣业公司提供的工程结算书有异议，经一审法院释明后，欣业公司于2018年11月28日向一审法院提出申请，该院摇珠选定韶关市中一工程造价有限公司(以下简称中一公司)，对欣业公司施工的新丰华夏生态建陶示范基地主干道及其附属工程及其配套设施工程的工程量及价格进行鉴定。经该公司鉴定，作出如下分析意见：一、根据《施工合同》补充协议第十三条第八款“本工程所有签证，需经甲方具有相应权限的人员签字且加盖甲方公章或甲方项目章有效，否则一律无效”。但现法院送鉴工程施工现场签证单，均未加盖公章，鉴于提供的鉴定材料的有效性及合同约定等分歧问题，此部分项目超出了本专业鉴定服务范围，不在本次工程造价鉴定范畴内。二、送鉴的工程施工现场签证单共94份，均未加盖建设单位公章，工程现场签证单存在以下几种情况：1、“工程施工现场签证单”，建设单位代表已签署意见（43份），中一公司将该部分列入确定性意见部分。2、“工程施工现场签证单”，建设单位意见不明确（共2份），中一公司将该部分列入不确定性意见部分。3、“工程施工现场签证单”，建设单位意见不确定，且资料不齐全，中一公司无法确定（1份）。4、“工程施工现场签证单”，建设单位代表未签字确认，或工程内容重复（48份），中一公司鉴定为无效资料，不予鉴定。三、按照工程施工现场签证单是否有建设单位代表签字确认，分为确定性意见部分和不确定性意见部分供法院参考。1、确定性意见部分：根据工程施工现场签证单内容、工程量及新丰华夏态建陶示范基地主干道及其附属工程及其配套设施工程《施工合同》补充协议第十二条第四款工程计算原则进行工程造价鉴定（工程含税总造价下浮10％）。2、不确定性意见部分：（1）工程施工现场签证单016＃,2014年11月签证内容为金丰达、博华地块土方开挖及回填工程量，开挖工程量为452170立方米，回填工程量为1301016立方米，其中回填土方一公里运距工程量为452710（本地块挖方）＋104653（2＃路K2＋170～K2＋370）=557363立方米，回填二公里运距1301016-557363=743653立方米。根据建设单位签字意见，该地块土方开挖工程量属实，回填运距不确定。根据定额规定回填土方场内运距至少为一公里。鉴定所有回填工程量运距一公里，列入确定性意见部分，将剩余的回填工程量（743653立方米）按每增加运距一公里计算，列入为不确定性意见部分。（2）工程施工现场签证单045＃,2015年10月签证内容为机械台班，沃尔沃240挖机使用台班为7.5个，13立方米运输车698车。根据建设单位签字意见，有此工程，但是不确认工程量。按照本签证内容列入为不确定性意见部分。3、无法确定部分：（1）工程施工现场签证单017＃,2014年10月签证内容为“二号路土方开挖工程量为238348立方米，其中二号路边开挖翻运工程量按三倍计算，计算式为（238348-6115）＋6115×3=250578立方米”。根据建设单位签字意见回复，二号路土方开挖工程量238348立方米属实，但不确定开挖翻运工程量按三倍计量。根据签证单位所附的计算式，土方开挖工程量238348立方米，按土方开挖工程量238348立方米计算，列入确定性意见部分。但签证单未明确按三倍计算的理由，且建设单位也未确认，中一公司无法确定。（2）工程施工现场签证单046＃，一号主干道K0＋630～K1＋000南侧山体岩石钻孔。签证内容为对一号路主干道南侧山体进行爆破开挖的钻孔作业，钻孔长度为70587M，建设单位意见证实有此项工程，但未确认工程量。该签证单未提供相应的钻探报告，建设单位也未确定工程量，缺少相应证明材料，中一公司无法鉴定。中一公司鉴定意见：一、确定性意见部分：中一公司根据法院送鉴经建设单位代表确认的现场签证单（未盖公章）计算，出具确定性意见，供法院参考。经计算“新丰华夏生态建陶示范基地主干道及其附属工程及其配套设施工程”确定性意见部分工程造价为：24385085.62元。二、不确定性意见部分：中一公司根据法院送鉴经建设单位回复意见不确定或鉴定资料不齐全的现场签证单（未盖公章），中一公司按相应的计算原则，出具不确定性意见，供法院参考。计算得出不确定性意见部分工程造价为：1383954.89元。欣业公司对中一公司鉴定报告的质证意见为：对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是对部分工程量及欣业公司损失情况，鉴定公司没有依据事实与证据进行鉴定，从而少鉴定了相关的工程量（大概一千万左右工程量），同时该鉴定报告与政府委托鉴定的数据有相矛盾，具体意见如下：1、鉴定报告中的第六部分鉴定分析的第二项第4小点，建设单位代表人未签字确认或工程内容重复，属于无效资料，从而不予鉴定，这种说法是错误，因为天恩公司与政府已经签订核对，需要鉴定公司根据实事进行计算；2、第三项第二点第1小点中016号鉴定单鉴定报告上按1公里计算，应该按2公里运距进行计算；3、第三项第三点第1小点中17号签订单是按照1倍计算，实质上应按照3倍计算；4、第三项第三点的第二小点，046号中钻孔70587米缺少相应鉴定材料无法鉴定，实质上可以根据使用电费推算及根据施工人员信息进行推算；5、请鉴定单位参考政府机关委托的鉴定意见，具体未确认的签订单请鉴定单位与政府部门经办人员一并确认。天恩公司对中一公司鉴定报告质证意见为：对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均有异议，因为鉴定意见书依据部分资料未经天恩公司的确认，因而不具有真实性，所鉴定的范围超出了欣业公司实质的施工范围，其超出部分与本案无关联性，鉴定所依据的材料未经质证，因而不具有合法性，按照法律规定，鉴定材料应该经法院组织双方质证后，所以天恩公司认为该鉴定报告不能作为认定事实的依据。鉴于天恩公司提出欣业公司提供的部分鉴定资料（该部分鉴定资料是欣业公司根据鉴定公司的要求后来补交的材料）未经质证，不具有合法性，在第二次庭审中，一审法院征求天恩公司的意见，对欣业公司补充的材料是否需要进行质证，天恩公司认为需要，其质证意见为：1、补充材料中所有签证单因不符合补充协议第13条第八项的约定而无效，欣业公司也不能证明建设单位签字人是天恩公司的工作人员或授权人，现场签证单上写明的施工单位和建设单位签字人签署的时间相距的时间达半个月至两个月之间，违反了现场施工签证期限（七天内）的规定；2、有大部分签证单是事后同一天补签的；3、对于施工日记是欣业公司单方所为，其真实性无法确认；4、涉案工程因违反中央优惠税收规定，而于2014年4月停工撤场，欣业公司提供的2014年4月以后的签证单与事实不符。2019年7月11日，一审法院根据天恩公司、欣业公司对中一公司出具的鉴定报告提出的意见，函告中一公司，要求该公司对下面两个问题作出答复：1、请对天恩公司、欣业公司针对鉴定报告有提出异议部分进行解释；是否要作出补充鉴定？2、欣业公司在第一次庭审后应你公司的要求提交了新的鉴定材料，这些材料在你公司作出鉴定意见前尚未经过天恩公司、欣业公司双方质证，对你公司作出的鉴定意见有无影响？是否要作出补充鉴定？2019年7月29日，中一公司对该院的函告作出回复：一、对欣业公司提出的异议：1、“工程施工现场签证单”中建设单位代表未签字确认部分，我公司认为鉴定资料不明确，无法鉴定；“工程施工现场签证单”中重复部分，不应另外计算。欣业公司提出“天恩公司与政府已经签订核对”，我公司未见与本案相关联资料，无法鉴定。2、对欣业公司二、三项异议，我司在鉴定意见书已回复，详见“鉴定意见书”。3、对欣业公司第四项异议，工程施工现场签证单046＃，建设单位意见有此项工程，但未确认工程量。该签证单未提供相应的钻探报告，建设单位也未确认工程量，鉴于欣业公司提出“可以根据使用电费推算及根据施工人员信息进行推算”，因法院未提供电费和施工人员信息资料，我公司无法判断是否“可以根据使用电费推算及根据施工人员信息进行推算。4、对欣业公司第五项异议，不在我公司权利及委托范围内”。二、对天恩公司提出的异议：天恩公司对施工范围及签证单的有效性提出异议，我公司已在“鉴定意见书”明确。三、对欣业公司补充材料，我公司采用了“补充资料”中的“工程施工现场签证单”004＃、017＃、046＃，该部分签证单均有建设单位代表签名，并签署意见，我司鉴定认为有效资料。具体见“鉴定意见书”。其余“工程施工现场签证单”建设单位代表未签字确认，我公司鉴定为资料不明确，无法鉴定。工程内容重复，鉴定为无效资料，不予鉴定。我公司认为补充材料对“鉴定意见”无影响，不需要另作补充鉴定。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。天恩公司、欣业公司虽然未订立书面建设施工合同，直接订立《补充协议》，形式上存在一定的瑕疵，但讼争的主体适格，协议是双方在平等协商的基础上签订的，是双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规强制性规定，该协议合法有效，该院依法予以确认，双方应严格按照协议约定全面履行各自的义务。本案中，欣业公司已依约履行了自己的义务，而天恩公司未能及时支付工程款等原因致使涉案工程无法继续，被迫停工，导致欣业公司的合同目的不能实现，天恩公司的行为已构成根本违约，欣业公司要求解除合同，该院予以准许；对于欣业公司其他具体的诉讼请求，应根据双方的举证情况及相关规定确认，本案中，双方争议的焦点为：一、欣业公司要求天恩公司返还500万元履约保证金及利息是否应该支持；二、欣业公司要求的工程价款及其利息应如何确定；三、欣业公司出具的工程结算书应如何认定；四、天恩公司向欣业公司出具的承诺书应如何认定。关于焦点一，欣业公司要求天恩公司返还500万元保证金及利息是否应该支持。欣业公司按双方协议的约定，已向天恩公司支付了500万元的履约保证金，有天恩公司收款后的收据为证，天恩公司对此事实亦表示确认。根据双方在协议中的约定，履约保证金应在合同期满时一次性无息返还，因天恩公司的原因造成涉案工程无法继续进行，亦无法达到双方约定的“合同期满”，此过错责任应由天恩公司承担，对欣业公司支付的履约保证金，天恩公司应予返还。至于履约保证金的利息计算问题，双方在合同中约定，合同期满时一次性无息返还，是指合同正常履行的情况下无息返还，因天恩公司的原因造成涉案工程无法继续进行，而天恩公司仍然占有保证金，天恩公司占有欣业公司的保证金没有任何根据，亦造成欣业公司一定的损失，因此，对欣业公司要求天恩公司支付该履约保证金利息，该院予以支持。对欣业公司要求按银行同期贷款利率的四倍计算利息，双方在合同中没有约定，该院不予采纳，其保证金利息的要求可按银行同期同类贷款利率计算，并从天恩公司立下承诺书之日起计算。至于天恩公司抗辩500万元履约保证金已返还给欣业公司的问题，可从以下情况分析：1、从汇款支付凭证分析：天恩公司提供的2012年12月14日、2012年12月17日两张网上银行支付凭证，金额分别是300万元与212万元，共款512万元，汇款的用途是往来款。汇款的总额与履约保证金的数额不符，且汇款的用途注明是往来款，并非是履约保证金。2、从汇款时间与合同内容分析：欣业公司于2012年10月20日向天恩公司支付500万元的履约保证金，同时，双方在合同中约定合同期满时一次性无息返还，而天恩公司抗辩于2012年12月14日、2012年12月17日向欣业公司支付的512万元是保证金返还款，欣业公司向天恩公司交纳保证金后一个多月，天恩公司即向欣业公司返还保证金，与常理不符，与案件的事实不符。3、从交易习惯分析，欣业公司收到天恩公司履约保证金后即向天恩公司出具了500万元的收据，如天恩公司已向欣业公司返还该款，按照交易习惯应该收回保证金收据，而该收据到现在仍在欣业公司手上。4、综上，对天恩公司称其已向欣业公司返还500万元履约保证金的抗辩理由，该院不予采纳。关于焦点二，欣业公司欣业公司要求的工程价款及其利息应如何确定。对涉案工程价款，因天恩公司对欣业公司提交的工程结算书提出异议，经该院释明后，欣业公司另向该院提出涉案工程款鉴定的申请，经摇珠选定有资质的中一公司对涉案工程进行鉴定。对中一公司工程造价鉴定意见书，天恩公司、欣业公司均提出了异议，经该院审查，该公司及鉴定人具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法、适用相关规定得当、分析透彻，该院对其出具的鉴定意见可作参考。中一公司对涉案工程量及工程价款分三部分进行分析：1、对确定性意见部分，工程造价为24385085.62元，是按总造价下浮10％进行核算，该部分鉴定意见鉴定资料完善，且是按双方合同约定进行，该院予以采纳；2、对不确定性意见部分，工程造价为1383954.89元，造成不确定性主要原因是送经鉴定的资料不齐全（现场签证单未盖公章），欣业公司虽然提供的鉴定资料不齐全，但该部分工程确实存在，天恩公司虽然没有确认工程量，但认可有项此工程，并且中一公司是按照签证内容进行工程量鉴定，按相应的计算原则进行鉴定，为避免累讼，本院对该部分意见予以采纳；3、对无法鉴定部分，是指工程施工现场签证单017＃和046＃。对工程施工现场签证单017＃,双方均认定土方开挖工程量为238348立方米，欣业公司要求按工程量三倍计算，但签证单未明确按三倍计算的理由，且未经天恩公司确认，中一公司无法确定按三倍计算，只能按土方开挖工程量238348立方米计算，列入了确定性意见部分。根据举证责任的原则，欣业公司应提供按三倍计算的证据予以证明，但欣业公司对此未能举证，为此，该院对中一公司该意见予以采纳；对工程施工现场签证单046＃，是指涉案工程一号主干道K0＋630～K1＋000南侧山体岩石钻孔作业，因欣业公司未提供相应的钻探报告，天恩公司对该工程量又不予确认，造成中一公司对该部分工程无法鉴定，根据举证责任的原则，欣业公司应负举证不能的责任，为此，该院对中一公司对该部分意见予以采纳。综上，该院确认欣业公司的工程价款为确定性意见部和不确定性意见部分，即工程造价为24385085.62元＋1383954.89元=25769040.51元。本案中，欣业公司要求天恩公司支付工程款的50％，即：25769040.51元×50％=12884520.55元，这是欣业公司的真实意思表示，该院予以认可，但欣业公司确认收到天恩公司的工程款357万元应在总工程款中减除，因此，天恩公司在本案中应向欣业公司支付工程款为12884520.55元－3570000元=9314520.55元。至于天恩公司认为已向欣业公司支付工程款7483966元，根据天恩公司所提供的工程款支付明细及相应的证据材料，经过庭审质证，除欣业公司认可的357万元，剩余3913966元，天恩公司所提供的证据不足以证明其已向欣业公司支付，为此，该院确认天恩公司向欣业公司支付的工程款为357万元。至于欣业公司要求工程款利息的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据现有证据可知，本案工程并未经过竣工验收程序，故欣业公司主张利息应从起诉之日开始计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方对利息计付标准没有约定，因此，涉案工程款的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于焦点三，工程结算书是欣业公司自行委托韶关市建韶工程造价咨询有限公司进行鉴定的结果，欣业公司没有提供该鉴定公司及鉴定人员的相应资质，亦没有与天恩公司就鉴定事宜进行协商，且天恩公司不认可该工程结算书，因该鉴定程序不合法，该院不予采信。关于焦点四，天恩公司向欣业公司出具的承诺书应如何认定。天恩公司在承诺书表明，因政府政策的变动，与政府的原有合作模式不能持续，原来政府应返还的垫资款不能及时到位，从而影响工程资金正常支付，对此深感抱歉，以上是天恩公司的真实意思表示，该院予以确认，从中也表明了天恩公司对违约事实的认可，至于其提出是政府的原因导致涉案工程不能继续，属于另一种法律关系，该抗辩不在本案的处理范围。本案中，欣业公司向一审法院提交承诺书的主要目的，是为了证明其要求天恩公司支付涉案工程款合理合法性，而欣业公司据以要求计算涉案工程款的依据是上述工程结算书，因该工程结算书程序不合法，该院不能采信。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年8月29日作出（2018）粤0233民初415号民事判决：一、天恩亚太实业（新丰）有限公司于判决生效之日起十日内向浙江欣业建设集团有限公司返还履约保证金5000000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年6月18日起至本判决确定履行期限届满之日止计算）；二、天恩亚太实业（新丰）有限公司于判决生效之日起十日内向浙江欣业建设集团有限公司支付工程款9314520.55元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月6日起至本判决确定履行期限届满之日止计算）；三、驳回浙江欣业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181387元，由天恩亚太实业（新丰）有限公司负担100000元，浙江欣业建设集团有限公司负担81387元；鉴定费234000元、保全费5000元，两项合计239000元，由天恩亚太实业（新丰）有限公司负担。本院二审期间，欣业公司向本院申请律师调查令，向中国银行股份有限公司韶关曲江支行调取欣业公司的开户申请资料，以及该账户从开户之日起至2012年12月31日期间的资金进出记录，显示欣业公司的账号是702958927993，开户日期为2012年6月19日，预留银行签章式样分别为“浙江欣业建设集团有限公司财务专用章”、“汤小牛印”和“张邦展”。2012年12月17日，该账户转出512万元。欣业公司拟证明上述账户是欣业公司与天恩公司的法定代表人张邦展开立的共管账户，该账户非因双方的共同签署，不能转移该账户的款项；流水清单证明转账512万元是天恩公司一手操作。天恩公司质证认为，上述材料不能证明该账户为共管账户，建立共管账户要双方达成协议。对于张邦展的印章不予认可，不符合法定代表人印章的规格。欣业公司另外还申请爆破工程负责人刘宝忠到庭作证，拟证明：1.工程签证单相关人员是天恩公司现场负责人；2.李小花是天恩公司的财务人员；3.爆破工程具有施工事实。天恩公司认为刘宝忠与欣业公司有利害关系，其证言有利于欣业公司，对证言的真实性不予认可。对欣业公司申请调取的开户申请资料和资金进出记录及证人证言，本院分析认为：1.开户申请资料和资金进出记录无法反映该账户是由天恩公司操作；2.刘宝忠陈述其不认识李小花，刘坤、朱腊飞是天恩公司的工程监理，在天恩公司的办公室上班。刘宝忠的证言与部分签证单签署人员为刘坤可相互印证，本院予以采信，但其证言无法证明李小花为天恩公司的财务人员，即便李小花为天恩公司的财务人员，也不足以证明欣业公司的账户由李小花操作。本院查明，《补充协议》“第（十三）设计变更”第8点约定，本工程所有签证，必须经天恩公司具有相应权限的人员签字且加盖天恩公司公章或天恩公司项目章方有效，否则一律无效。天恩公司签证人员名单及签证人员具体签证权限范围，由天恩公司另行出面知会欣业公司。所有签证一式四份，天恩公司两份，欣业公司两份。“第（十九）不可抗力原因”约定，本合同不可抗力认定标准：包括台风、水灾、冰冻、火灾、地震、战争、政府行为等，如在本合同履行过程中出现影响合同履行的不可抗力，双方应于不可抗力因素出现的三天内进行书面确认。本院另查明，国家企业信用信息公示系统显示，天恩公司的法定代表人于2014年12月31日由张邦展变更为黄瑞英。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。欣业公司未诉请解除其与天恩公司之间的建设工程施工合同，而一审法院认定欣业公司要求解除合同，一审法院予以准许。欣业公司和天恩公司对一审法院准许解除两公司之间的合同均未提出异议，故本院对此亦不再审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕天恩公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、天恩公司有无将500万元保证金返还给欣业公司；二、涉案《工程造价鉴定意见书》能否作为认定本案事实的依据；三、涉案合同解除的原因；四、天恩公司还应支付的工程款数额。一、关于天恩公司有无将500万元保证金返还给欣业公司的问题。天恩公司主张已将500万元保证金返还给欣业公司，并提交了512万元的转账凭证予以证明；欣业公司则主张该款与本案无关，且天恩公司董事长黄伟荣以取消监管为名，持欣业公司的印鉴章向欣业公司转账512万后又如数转走。对此，本院认为，虽然欣业公司主张是天恩公司董事长黄伟荣持欣业公司印鉴章将512万元转至欣业公司账户后又如数转走，欣业公司对此无提交充分证据证明，但天恩公司主张已返还500万元保证金，在欣业公司不予认可的情况下，天恩公司应对其主张承担举证证明责任。从欣业公司和天恩公司提交的材料显示，天恩公司分别于2012年12月14日、12月17日转账300万元、212万元合计512万元到欣业公司的账户上，用途为“往来款”，欣业公司再于12月17日将512万元转至惠阳区鸿伟业实业发展有限公司的账号。从该512万元的汇款用途来看，载明系往来款，并非是履约保证金，且与保证金500万元的数额不符。从汇款时间与合同约定的内容来看，涉案《补充协议书》约定履约保证金合同期满时一次性无息返还，欣业公司于2012年10月20日向天恩公司交付500万元履约保证金，此时合同尚在履行之中，天恩公司即于12月17日将512万元转给欣业公司与合同约定的返还时间不符，且交付与返还仅相距二个月，与常理不符。从交易习惯分析，欣业公司如认可收取保证金500万元，天恩公司应向欣业公司主张收回保证金收据，但该收据原件现仍在欣业公司手中。因此，天恩公司主张其已向欣业公司返还500万元保证金不成立，本院不予支持。一审法院认定天恩公司应向欣业公司返还500万元保证金及相应利息并无不当，本院予以维持。二、关于涉案《工程造价鉴定意见书》能否作为认定本案事实依据的问题。天恩公司主张根据《补充协议》“第（十三）设计变更”第8点的约定，鉴定机构鉴定所依据的94份签证单既无天恩公司授权人的签字，也无加盖天恩公司的公章，属于无效签证，《工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。对此，本院认为，从《工程造价鉴定意见书》反映，鉴定机构已依据签证单建设单位代表有无签字确认作出分类，并进行核算。虽然签证单均未加盖建设单位公章，手续不完善，但有部分签证单已由建设单位代表签署意见，其中还有部分签证单有监理单位代表签名，而且天恩公司也自述支付了7483966元工程款给欣业公司。对于不确定性意见部分的签证单（016#、045#），鉴定机构也进行了详细分析。因此，一审法院依据涉案《工程造价鉴定意见书》对欣业公司施工部分的工程造价予以确认，并作为认定本案事实的依据并无明显不当，本院予以确认。三、关于涉案合同解除的原因的问题。虽然欣业公司没有提交证据证明其已按照合同约定，向共管账户存入500万元作为涉案工程支付的进度款，但从天恩公司出具的《承诺书》内容看，天恩公司承认工程资金的支付受到了外界因素的影响。而对于该外界因素是否确因政府行为所导致，因双方并未进行确认，本院难以确认。但就欣业公司与天恩公司之间的关系而言，天恩公司已承认工程资金的支付受到了影响，且并未提交证据证明双方之间合同关系的解除系因欣业公司的原因导致，因此，一审法院认为合同解除的过错在于天恩公司并无明显不当，本院予以维持。四、关于天恩公司还应支付的工程款数额的问题。天恩公司虽然出具了《承诺书》，承认工程资金的正常支付受到影响，但另一方面，天恩公司也在《承诺书》表示结算金额“以验收核实金额为准”。因此，天恩公司还应支付的工程款数额应依据有效的鉴定意见进行认定。欣业公司在本案中系依合同及《承诺书》约定主张工程进度款。依据《工程造价鉴定意见书》，欣业公司完成的涉案工程造价为25769040.51元。而从《补充协议》第十二条约定“本工程自乙方完成2000万实体工作量后，在乙方存入的甲方共管账户500万内按月新增工程进度款的50%支付当月进度款”及第二十条第3点约定“乙方承诺完成￥2000万工程造价后，才按月进度款的50%支取甲乙双方共管的￥500万元作为进度款”的内容看，天恩公司支付涉案工程的进度款是以超过2000万元工程款作为起算点。现欣业公司完成的涉案工程造价为25769040.51元，即天恩公司需要支付的进度款应以5769040.51元（25769040.51元-2000万元）起算，而其仅需支付新增工程进度款的50%，即2884520.23元。按照欣业公司所承认的其已收取357万元款项算，亦已超过2884520.23元。因此，天恩公司无需再向欣业公司支付工程款。一审法院判令天恩公司还应向欣业公司支付9314520.55元工程款不当，本院予以纠正。综上所述，天恩公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新丰县人民法院（2018）粤0233民初415号民事判决第一项；二、撤销新丰县人民法院（2018）粤0233民初415号民事判决第二项、第三项；三、驳回浙江欣业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费181387元、保全费5000元，合计186387元，由浙江欣业建设集团有限公司负担144387元，天恩亚太实业（新丰）有限公司负担42000元。浙江欣业建设集团有限公司已向一审法院交纳186387元，一审法院应退回42000元给该公司；天恩亚太实业（新丰）有限公司应向一审法院交纳42000元。鉴定费234000元，由天恩亚太实业（新丰）有限公司负担55000元，浙江欣业建设集团有限公司负担179000元；天恩亚太实业（新丰）有限公司迳付55000元给浙江欣业建设集团有限公司二审案件受理费181387元，由浙江欣业建设集团有限公司负担141387元，天恩亚太实业（新丰）有限公司负担40000元。天恩亚太实业（新丰）有限公司已向本院交纳181387元，本院退回141387元给天恩亚太实业（新丰）有限公司，浙江欣业建设集团有限公司应向本院交纳141387元。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇二〇年八月四日书记员  李 娟