辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终242号 上诉人(原审原告)：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地沈阳市沈河区新立堡东街57号。 法定代表人：赵佳，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨伟东，辽宁平安律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：宽甸兴隆宝通置业有限公司，住所地宽甸满族自治县城东街。 法定代表人：林双范，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓晨，辽宁天晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于国良，辽宁天晓律师事务所实习律师。 原审第三人：倪忠平，男，1967年4月12日出生，汉族，住浙江省洞头县。 委托诉讼代理人：倪晓阳（系倪忠平侄子），男，住浙江省洞头县。 上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司因与被上诉人宽甸兴隆宝通置业有限公司、原审第三人倪忠平建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院(2019)辽0624民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（以下简称黎东公司）的委托诉讼代理人杨伟东，被上诉人宽甸兴隆宝通置业有限公司(以下简称宽甸兴隆公司)的委托诉讼代理人王晓晨、于国良，原审第三人倪忠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈阳黎东幕墙装饰有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：原判认定第三人是实际施工人事实不清，证据不足。一、上诉人就本案涉案工程提供了《外墙石材干挂施工合同》、《室外装饰工程竣工验收单》、《工程结算审批表》被告在原审中对上述证据的真实性均无异议。上述证据均显示涉案工程的施工单位为上诉人。在上诉人起诉前，被上诉人均承认涉案工程是上诉人施工的。第三人提供的证据除单方陈述外，均是白条或自然人之间签订的合同，真实性均无法确认。上诉人证据的证明力明显高于被上诉人、第三人的证据，应当认定上诉人是涉案工程的施工单位。二、被上诉人与第三人存在恶意串通的情形。1、第三人在被上诉人持有的《外墙石材干挂施工合同》中乙方处签名；而上诉人出示的合同原件上没有第三人签名，被上诉人合同上乙方处第三人的签名是被上诉人让第三人后加上去的，被上诉人与第三人存在恶意串通。2、被上诉人为证明已支付260万元工程款出示了一份记账凭证，该凭证上付款人是沈阳大东兴隆百货有限公司，收款人是兴隆宝通置业有限公司，付款名目是预收账款-预收货款，第三人倪忠平在制单人处签名。该笔款项与涉案工程没有任何关系，甚至与倪忠平也没有关系。三、关于合同中加盖的“若发包方未将工程款汇入承包方指定的账户则视为未支付工程款”问题在双方向法庭出示的《外墙石材干挂施工合同》中，均加盖一枚内容为：“若发包方未将工程款汇入承包方指定的账户则视为未支付工程款”，及一枚内容为黎东公司开户行、账号的印章。鉴于双方持有的合同原件中均存在这两枚印章，因此这两枚印章内容应认定为合同内容的组成部分，是经过双方协商一致的结果。另外，即使没有这两枚印章的提示，被上诉人也无权在未经上诉人同意的情况下，擅自认定实际施工人，擅自向第三方支付涉案工程的工程款。被上诉人在2018年6月25日出具《工程结算审批表》的行为也显示，在此时被上诉人仍然认可上诉人是涉案工程的施工单位。在本案初期抗辩也没有主张第三人是实际施工人，而是主张第三人存在表见代理。四、第三人主张与上诉人存在挂靠关系证据不足。第三人主张和上诉人存在挂靠关系，但未举证双方签订的挂靠合同，原判仅凭第三人的单方陈述就认定上诉人与第三人存在挂靠关系证据不足。 宽甸兴隆宝通置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法院正确，请求维持。 倪忠平述称，同意被上诉人的意见。 沈阳黎东幕墙装饰有限公司向一审法院起诉请求：要求被告立即给付拖欠的工程款3020600元。 一审法院认定事实：2014年，原、被告签订《售楼处外墙石材干挂施工合同》。双方约定：开工日期为2014年3月5日，承包方式为包工、包料、包安全、专业承包工程；合同价款暂估价2000000元，最终以审定实际施工面积结算为准；工程无进度款，一切费用均由原告方垫付；工程款需汇入指定账户中等。第三人在被告持有的该合同乙方处签名。2014年3月2日，第三人倪忠平与案外人宋艳林签订外墙石材干挂施工合同。将涉案工程的劳务部分发包给案外人宋艳林。双方约定，暂估价810000元，暂估面积3000平方左右，最终以审定实际施工面积结算为准；施工所需材料均由第三人自行采购。双方还就工期、工程质量、工程款进度等具体事项及其他权利义务一并进行了约定。该工程由案外人宋艳林组织施工，第三人采购材料，工程于2014年5月15日竣工。经审核该工程最终确定造价为3020600元，相关税款及相关施工费用均由第三人倪忠平交纳、垫付。工程经结算，确定造价3020600元。被告将工程款分两次支付给第三人倪忠平，共计2800000元，其中第一笔2600000元是以给付购物卡抵顶。被告称支付第一笔工程款时因其没有现金，与原告协商用兴隆购物卡抵顶工程款，原告不同意，被告遂将价值2600000元购物卡给了第三人倪忠平。第二次200000元工程款支付给第三人系基于第三人为实际施工人。庭审中，被告表示余下220000元仍愿意支付给第三人倪忠平。第三人称其与原告系挂靠关系，但原告对此不予认可，双方无书面挂靠合同。 一审法院认为，根据本案的证据，可以认定是第三人将涉案工程的劳务发包给了案外人，第三人则自行采购材料并承担了相关的税费。因原告不能证明第三人是其内部职员，是受原告的指派组织施工涉案工程，故应当认定第三人是涉案工程的实际施工人，是以原告的名义承担了涉案售楼处外墙石材干挂施工合同的义务，与原告属挂靠关系。第三人就涉案工程与被告形成了实际的工程施工合同关系，虽第三人无施工资质，但第三人有权依法向被告主张工程款。涉案的施工合同约定垫付工程费用(包括人工费、材料费等)是原告的义务，但实际上该义务由第三人承担，因原告并未履行合同约定的义务，故被告可以依据合同法的相关规定，拒绝向原告支付工程款。综上，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告沈阳黎东幕墙装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费30960元，由原告负担。 二审中，黎东公司提供了下列证据：证据一、运输协议书及支付运费收款收据。证明：上诉人委托沈阳的运输公司运输涉案工程石材至工程现场的事实。证据二、涉案工程工人工资发放表及现场工人考勤记录。证明：涉案工程劳务分包方黑龙江昌宏劳务公司的劳务人员参与涉案工程施工的情况，劳务费由分包公司支付。 宽甸兴隆公司的质证意见为：对证据一真实性有异议，证明不了上诉人想要证明的问题。收条中均没有运输公司公章，而在签订协议书时运输公司提供了制式合同加盖公章，按照该习惯收条应该盖有公章，并且仅凭运输协议和收条无法证明运输协议上载明的石材确实运输到涉案工地并作为施工建设使用。对证据二真实性有异议，从证据显示工人均是非丹东市内人员，被上诉人只认可原审第三人带来的施工队伍，该证据与涉案工程没有关联性。该组证据从笔迹痕迹按印来看是伪造的，对号均是同一人打的，工资发放表中刘汉刚、张野等人的手印均是同一个人的手印。 倪忠平的质证意见为：对证据一、二的真实性均不认可，我方怀疑证据是伪造的。 倪忠平二审提供了下列证据：证据一、付款凭证及收据。证明：我方支付花岗岩款801074元；分别支付沈阳石材公司花岗岩款80000元、90000元、80000元，共计250000元；支付石棉款共计59625元；支付脚手架安装款103000元；支付脚手架租赁款80000元；支付人工费1054985元。证据二、银行交易明细。证明：我方收到被上诉人给付价值260万元的购物卡，并且折现了248万元现金。 黎东公司的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。上述收据均是白条，显示的内容与涉案工程无关，付款人有郑林、有被上诉人、还有温州商会，没有第三人，交易内容没有合同无法看出与涉案工程的关系，白条没有法律效力不具备合法性。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。第三人出具的260万元的凭证是案外人支付给另一个案外人，与本案当事人无关，260万元购物卡所谓财务记账凭证上，有第三人签字但是并不是签在收款人处，银行交易凭证中的付款人与被上诉人也不一致，与第三人要证明的购物卡之间无关，该证据不能证明第三人想要证明的问题。 宽甸兴隆公司：对上述证据的真实性均无异议。证据一能够证明第三人系涉案工程实际施工人。证据二宽甸兴隆大家庭与被上诉人系关联公司，被上诉人与第三人达成协议，第三人同意被上诉人以购物卡方式支付工程款，并且第三人作为实际施工人已经实际收到了260万元的工程款。 本院对该证据的认定意见为：黎东公司提供的上述证据不属于二审新证据，且上述证据无法证明与本案施工工程具有关联性，故无法证明上诉人想要证明的问题，本院对上述证据均不予采纳。倪忠平提供的上述证据，结合其一审提供的相关证据，能够证明其实际支付了工程款，故对其提供的证据，本院予以采纳。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为涉案工程的实际施工主体是上诉人还是第三人倪忠平。本案二审中上诉人与第三人倪忠平均主张对涉案工程进行了实际施工，双方当事人均应对其主张承担举证责任。首先，从上诉人与被上诉人合同约定内容看，双方签订的《外墙石材干挂施工合同书》中约定，上诉人对工程的承包方式为包工包料，且工程一切费用均先由上诉人垫付。本工程共分三次拨付，第一次在工程竣工验收合格后2014年5月30日拨付30%价款，第二次于2014年7月30日拨付30%；第三次于2014年8月30日拨付价款的30%；2014年10月30日拨付至价款97%；留3%的保修费，待保修期满结清等约定内容。从合同对工程款垫付的约定、双方结算方式和上诉人的诉讼请求看，双方并未按合同约定履行相应义务，上诉人亦未举证证明其垫付了工程全部款项。其次，从双方举证情况看，本案上诉人提交的《外墙石材干挂施工合同》，能够证明上诉人与被上诉人曾就涉案工程达成了施工协议，但协议是否实际履行仍应由上诉人举证证明。关于施工合同是否实际履行。上诉人提供了其与黑龙江昌弘建筑劳务服务有限公司签订的工程安装合同、与莱州市明磊石材有限公司签订的购销合同、运输协议书、运费收款收据、工人工资发放表、工人考勤表，但工程安装合同和购销合同仅能证明双方签订过合同，不能证明已实际履行，运输协议书仅能证明上诉人与案外人沈阳惠祥运输有限公司签订了运输合同，不能证明该公司实际运输了约定石材，且涉案石材已实际用于涉案工程。运费收款收据仅有案外人崔锋、杨伟、安康、袁德彬、陈荣辉的签字，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法证明与上述运输协议存在关联性。工人工资发放表仅有相关人员签字，无法证明涉案人员系对涉案工程进行了施工，且仅凭工人工资发放表亦不能证明上述记载的工资已实际发放给了工资发放表中的工人。工人考勤表仅为单方制作，在无其他证据予以佐证的情况下，无证证明该证据与涉案工程存在关联性。故上诉人提交的证据的真实性、关联性在被上诉人及第三人均不予认可的情况下，本院均无法确认。结合上诉人提供的《室外装饰工程竣工验收单》、《工程结算审批表》亦不足以证明其是涉案工程的实际施工人。相反，第三人倪忠平提供的《售楼处外墙石材干挂施工合同》、《外墙干挂石材工程合同补充协议》、其与案外人宋艳林签订的《外墙石材干挂施工合同书》、石材清单、转账凭条、材料支付款项凭证、运输凭证、税费缴纳凭证等证据，其提供的持有上诉人的营业执照、资质证书、安全生产许可证，工程审验证明、银行交易明细，结合上诉人提供的《室外装饰工程竣工验收单》中施工方意见处由宋艳林签名、《工程结算审批表》中负责人由倪忠平签字的事实，相关证据形成了证据链条，能够证实第三人系以上诉人的名义承包了涉案工程后，将涉案工程的劳务发包给了案外人宋艳林，并自行采购材料并承担了相关的税费，涉案工程为倪忠平对外开展施工，实际履行承建涉案工程各种义务的事实。对比上诉人与第三人证据，上诉人主张涉案工程由其实际施工，合同已实际履行的证据尚不够充分，故上诉人要求被上诉人支付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30960元，由上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  张峻峰 审判员  孔亮亮 二〇二〇年八月十七日 书记员  林婷婷