安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2866号上诉人（原审被告）：张涛，男，1987年2月23日出生，汉族，住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：金伟，安徽辉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学武，男，1965年7月6日出生，汉族，住安徽省和县。委托诉讼代理人：蒋卫东，安徽国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。上诉人张涛与被上诉人张学武建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张涛上诉请求：改判驳回张学武的全部诉讼请求。事实和事由：张涛与张学武于2017年5月15日签订《施工协议书（瓦工班）》前，该工程实际由叶爱和施工。叶爱和因承揽其他工程退出案涉工程，经张涛、张学武及叶爱和三方协商，由张涛继续施工。因叶爱和前期建造临时设施产生130000元费用，叶爱和经与张学武协商双方同意支付110000元临设费用。同时约定该110000元费用由张学武支付给张涛，再由张涛转付叶爱和。张涛于2016年12月份进场施工1#楼底下基础，至2017年1月26日未至付款节点，而张学武支付张涛80000元，该款项是让张涛转付给叶爱和的临设费用；2017年10月1日张学武向张涛支付70000元，其中30000元是转付给叶爱和的临设费用。张涛虽未在收条中注明系转付给叶爱和的费用，但根据双方约定的付款节点，该110000元不应认定为支付给张涛的工程款。叶爱和一审出庭认可收到张涛支付的110000元临设费用。因张涛没有义务向叶爱和支付临设费用，如张学武不提前向张涛支付110000元，张涛不可能向叶爱和支付110000元临设费用。综上，一审认定张学武支付给张涛让张涛转付的临设费用为支付给张涛的工程款没有事实依据，请求支持张涛的上诉请求。张学武辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，张涛的上诉理由不成立，张学武和叶爱和之间是否存在工程款给付关系不是本案审理的范围，张学武从未委托张涛向有关人员支付有关款项，所以张涛上诉观点缺乏事实和法律依据，应全部驳回。张学武向一审法院提出诉讼请求：判决张涛返还张学武多支付的工程款114861.06元及利息，利息以114861.06元为基数自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。一审法院认定事实：根据确认的证据查明，2017年5月15日，张学武与张涛签订《施工协议书》1份，张学武把后楼新村1#、2#、5#、6#楼及地下室的瓦工工程量分包给张涛施工，双方约定合同面积0.00米以上部分按图纸中标注的建筑面积为结算依据，每平方米38元计算，车库地下室按建筑面积每平方米38元的80%计算。竣工验收合格并审计完成后，业主拨付款后付清余款。承包单价内含临建和文明施工配合，统一安排班组施工，有2名施工员的签字和出具的凭证为结算依据，所产生的费用按各班组承包面积分摊，结算时张学武从张涛工程款内扣除支付给完成临建的班组。全同签订后，张涛实际施工了1#和2#楼瓦工工程，合同价款合计651438.94元。施工过程中，张涛进行合同外杂工产生费用43705元，后1#和2#楼找补工作，张涛不再进行，张学武另行发包给张锡文进行，支付费用48300元，现工程已经竣工，张学武支付工程款731700元。一审法院认为，张学武、张涛均为自然人，无劳务承包企业的相关资质，因此，双方签订的《施工协议书（瓦工班组）》属于无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。张学武应当支付给张涛的费用为646843.94元，张学武已付731700元，因此，多付的84856.06元张涛应当进行返还。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。张涛辩称自己已将合同的权利义务转移给张炜，提供的证据不足，且张学武当庭不予认可，本院对其主张不予采纳。张学武主张支付多付工程款的利息，符合法律规定，确定利息以84856.06元为基数自起诉之日即2020年5月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。张学武主张39000元中的30000元临建费用应当作为已付给张涛的工程款，但该费用所涉及的项目与双方签订的合同没有关联性，张涛主张自己经手付给叶爱和的110000元应当从工程款中抵扣，提供的证据不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决：一、张涛于判决生效之日起10日内返还张学武多付的工程款84856.06元并支付利息，利息以84856.06元为基数自起诉之日即2020年5月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；二、驳回张学武的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2598元，减半收取计1299元，由张学武负担299元，张涛负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，张学武提交了以下证据：张学武与叶爱和2020年7月6日通话录音，证明叶爱和在通话中认可凭证不是其本人签字，也未收到张涛支付的款项，叶爱和出庭作证时的陈述是虚假的。张涛质证意见：该录音不是原始载体，根据证据规定，录音录像载体应该提交原件核对，复制件不能作为证据单独提交，如有原件核对，要求张学武本人带着录音原件出庭，同时申请叶爱和到场，让叶爱和对证据予以核对。根据录音内容本身，均是张学武要求叶爱和陈述，不是叶爱和的真实意思表示，叶爱和均在张学武的要求之下所做陈述。一审提交法庭叶爱和签字的39000元的收条，并非是叶爱和本人签字，即使叶爱和陈述是本人签字，叶爱和陈述也不是事实，不能作为本案的证据使用。本院认证意见：该证据系视听资料，张学武并未提交录音资料原始载体，不符合向人民法院出具视听资料的形式要求，故本院对该证据不予确认。二审中，张学武对一审法院认定的“后1#和2#楼找补工作，张涛不再进行，张学武另行发包给张锡文进行，支付费用48300元”提出异议，认为张学武另行发包没有通知张涛也没有通知实际施工人张炜。张学武对一审法院认定的事实无异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于找补的48300元费用是否应扣除的问题。根据案涉协议约定，如有整改和返工，张涛有义务及时整改和返工，在张涛不能及时整改的情况下，张学武有权重新组织劳动力完成。现张学武主张扣除找补费用仅提供了项目部证明、与张锡文的协议书及领款凭证，张学武并未提供证据证明整改前通知了张涛，且其已提供的证据也不足以证明整改费用实际产生，一审法院认定48300元找补费依据不足，48300元找补费用不应从工程价款中扣除。关于110000元临设费用是否应扣除的问题。虽然张涛抗辩称收到的工程价款中包含了叶爱和的临设费用，但张涛仅提供了叶爱和的证言，并未提供其他证据予以佐证，张涛主张已收到工程款中包含叶爱和110000元的理由不能成立，张涛应承担举证不能的不利后果，本院对该上诉理由不予支持。据此，张学武应付张涛工程款695143.94元，实际支付张涛工程款731700元，多支付的36556.06元张涛应予返还。综上所述，张涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初1025号民事判决；二、张涛返还张学武多付的工程款36556.06元并支付利息，利息以36556.06元为基数自起诉之日即2020年5月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；三、驳回张学武其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2598元，减半收取为1299元，由张学武负担299元，张涛负担1000元。二审案件受理费1921元，由张涛负担1093元，张学武负担828元。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 李小芹审判员 穆 莉二〇二〇年八月三十一日法官助理郭艳丽书记员夏婧楠附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；