湖南省衡山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0423刑初14号 公诉机关湖南省衡山县人民检察院。 被告人陈华弟，曾用名陈炳武，男，1991年3月18日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，住广东省惠来县。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于衡山县看守所。 辩护人吴之成，湖南瀜泰律师事务所律师。 辩护人谭燕辉，湖南金州律师事务所律师。 被告人李伟庭，男，1994年5月29日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，住广东省惠来县。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于衡山县看守所。 指定辩护人何春光，衡山县法律援助中心律师。 湖南省衡山县人民检察院以山检公诉刑诉[2019]212号起诉书指控被告人陈华弟、李伟庭犯非法经营罪，于2020年2月12日向本院提起公诉。在审理过程中，衡山县人民检察院于2020年4月13日建议延期审理，同年5月13日恢复审理。2020年6月10日衡山县人民检察院以山检公诉刑变诉[2020]2号变更起诉决定书向本院变更提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。衡山县人民检察院指派检察员肖莉出庭支持公诉，被告人陈华弟及其辩护人吴之成，谭燕辉，被告人李伟庭及其辩护人何春光到庭参加诉讼。现已审理终结。 衡山县人民检察院指控，被告人陈华弟、李伟庭及张楚彬、蔡龙武（均另案处理）在没有办理烟草专卖品准运、批发零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品。张楚彬负责提供资金、进帐取款，被告人陈华弟负责联系买家、卖家，二人按利润60%、40%分成。被告人李伟庭负责接货、打包，每月工资5000元，蔡龙武负责装车、发货，每月工资4000元。2019年6月张楚彬以其岳母林瑶珍名字开设的卡号为62×××73收取烟款107.8万元，被告人陈华弟以其姐夫吴开锋名字开设的卡号为62×××16收取烟款23.74万元，被告人陈华弟提供的其叔父陈奴仔的卡号为62×××26收取烟款47.68万元。2019年6月8日，衡山县烟草专卖局工作人员在衡山县新场市衡岳高速收费站出口加油站查获被告人陈华弟等人发往沈阳的卷烟2950条，价值62.6万元，同年6月21日衡山县公安局民警在广州市白云区仓库查获被告人陈华弟等人未发出的卷烟1425条，价值38.237万元。经湖南烟草质量监督监测站鉴定，上述被查获的卷烟中芙蓉王（硬）、中华（硬）、云烟（软珍品）、中华（双中支）、云烟（软大重九）、黄鹤楼（天下名楼）等为假冒注册商标且伪劣卷烟。指控认为，被告人陈华弟、李伟庭的行为构成非法经营罪，且二被告人系从犯，并对二被告人提出相应的量刑建议。提请法庭依法判处。 被告人陈华弟对指控没有异议，自愿认罪。辩护人的意见是：1、公诉机关指控三个银行卡上收取的款是销售卷烟的金额证据不足，不宜认定为犯罪数额，其犯罪数额应为被查获的卷烟数额；2、被告人是从犯、认罪认罚，应减轻处罚并适用缓刑。 被告人李伟庭对指控没有异议，自愿认罪。辩护人的意见是：被告人是从犯，认罪认罚，应当减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2019年5月，被告人陈华弟与张楚彬在没有办理烟草专卖品有关许可证的情况下，从事烟草专卖品经营。期间陈华弟、张楚彬准备了多张银行卡用于收款，在广州市白云区仓库用于储货及打包。约定陈华弟负责在网上联系买家、卖家，张楚彬出资、取款及联系进货买家，利润两人分成。随后雇请被告人李伟庭开车接货、打包，月工资5000元，雇请蔡龙武装车、发货、打包，月工资4000元。2019年6月7日被告人陈华弟等人将一批卷烟通过物流中心发往沈阳市于洪区一买家，当日被告人李伟庭及蔡龙武将准备发往沈阳的货用木箱打包好，由蔡龙武联系“货拉拉”司机刘某从仓库将包装好的卷烟送到广州市白云区太和镇锦邦物流货运站茂富物流中心，该中心再通知司机罗某将货运至沈阳市于洪区。罗某于2019年6月8日驾驶辽Ｃ×××××大货车载货从广州出发，当日13时该车到湖南省衡山县新场市衡岳高速收费站出口处加油时，被衡山县烟草专卖局工作人员查获，从该车上查获被告人陈华弟等人发往沈阳的各类卷烟2950条，其中牡丹（细支）50条、ＯＲＩＳ好利时（蓝色）250条、ＥＳＳＥｃｈａｎｇｅ（爱喜幻交）500条、ＯＲＩＳ好利时（黑色）2150条。2019年6月21日衡山县公安局民警在广州市白云区仓库将被告人陈华弟、李伟庭抓获，并在该仓库内查获各类卷烟1351条，其中红色新牡丹538条，金色新牡丹150条，白色新牡丹100条，黑色新牡丹408条，中华（硬）76条，芙蓉王（硬）36条、黄鹤楼（天下名楼）43条，在被告人李伟庭驾驶的车内查获各类卷烟74条，其中，中华（中支）23条、中华（硬）16条、云烟（软珍）28条、云烟（软大重九）7条。上述被查获的卷烟经衡山县烟草专卖局核价，其价值为1008370元。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，ＥＳＳＥｃｈａｎｇｅ为真品走私烟，芙蓉王（硬）、中华、云烟（软大重九）、黄鹤楼（天下名楼）为假冒注册商标且伪劣卷烟。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中均无异议，并有被查获的卷烟照片等物证，户籍资料、到案经过、微信聊天记录、银行交易流水记录、情况说明、物流货运单、房屋租赁合同等书证，证人朱某、刘某、罗某、闫某、杨某的证言，检查、搜查笔录，辨认笔录，视听资料，鉴定意见等证据予以证明。 本院认为，被告人陈华弟伙同他人未经烟草专卖主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重；被告人李伟庭明知他人非法经营烟草专卖品，为其提供运输等帮助，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人陈华弟起主要作用，是主犯；被告人李伟庭起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关指控被告人陈华弟系从犯不当，本院不予支持。被告人在犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂对二被告人减轻处罚。二被告人到案后，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人陈华弟的辩护人提出公诉机关指控三个银行卡上所收取的款是被告人犯罪金额属证据不足，不宜认定的意见，经查，被告人陈华弟等人为非法经营烟草准备了三个银行卡收款，现三个银行卡上所收到的款只有被告人陈华弟的供述证明是烟款，没有银行卡开户人、汇款人等其他证据予以佐证，银行卡上的款是否属于销售卷烟的烟款，不能排除其他合理怀疑，故对辩护人的意见本院予以采信，对公诉机关该指控不予支持。在审理过程中，本院委托被告人陈华弟所在地司法局对陈华弟进行社会调查评估，该局认为被告人陈华弟可适用社区矫正；结合被告人陈华弟的犯罪情节、罪后表现，依法可对其宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，对被告人陈华弟还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人李伟庭还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下： 一、被告人陈华弟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）； 二、被告人李伟庭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2020年9月20日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）； 三、涉案卷烟4375条予以没收，由查扣机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  贺炳仁 人民陪审员  金飞辉 人民陪审员  曹安雄 二〇二〇年八月十七日 法官助理李思洁 书记员康丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。                            校对责任人：贺炳仁 打印责任人：康 丹