天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2846号上诉人（原审原告）：鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司,住所地天津市河西区淇水道北侧麦李园配建1-麦李园008号。法定代表人:张建国，总经理。委托诉讼代理人：李易修，该公司运营人员。被上诉人（原审被告）：郑晓东,男,1967年11月7日出生,汉族，住天津市河西区。上诉人鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司因与被上诉人郑晓东劳动争议一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初17753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系属于事实认定错误。上诉人股东李易修在此之前与被上诉人之间系朋友关系，后因李易修看中被上诉人的经营能力，决定与被上诉人合作经营鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司，由李易修在年底给予被上诉人个人股东权的利润分红，被上诉人未接受上诉人管理，双方并非劳动关系。郑晓东辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告无须支付被告2019年8月3日至2019年8月4日休息日加班费2758.62元;2.判令原告无须支付被告2019年7月1日至2019年8月4日未签订劳动合同二倍工资差额17000元;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告自2019年6月1日至2019年8月4日在原告处工作，负责所有店面的管理。双方未签订书面劳动合同，双方口头约定每月工资15000元，原告分别于2019年7月15日与2019年9月1日以银行转账方式向被告发放工资。工作期间，被告没有考勤记录，原告亦未给被告缴纳社会保险。2019年9月11日，被告申请仲裁，天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月13日出具津西劳人仲裁字[2019]第542号仲裁裁决书，原告对该仲裁不服，起诉到一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告虽未签订书面劳动合同，但根据原告为被告发放工资情况及网银转账截图与微信聊天记录截屏等证据，可认定被告于2019年6月1日至2019年8月4日在原告处上班，有固定工作内容，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，认定原、被告在2019年6月1日至2019年8月4日存在劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原告理应支付被告2019年7月1日至2019年8月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍，故对原告要求无须支付被告2019年7月1日至2019年8月4日未签订劳动合同二倍工资差额17000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求无须支付被告2019年8月3日至2019年8月4日休息日加班费2758.62元的诉讼请求，虽然被告系原告公司高管，不受考勤管理，对其加班情况缺少相关证据予以证明，因2019年8月3日、4日系休息日，被告存在加班事实，故原告应支付被告2019年8月3日、4日的休息日加班费，一审法院对该项诉讼请求，亦不予支持。关于仲裁裁决书的其他事项，原、被告均未提起诉讼，一审法院依法纳入裁判项。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、驳回原告鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司要求无须支付被告郑晓东2019年8月3日至2019年8月4日休息日加班费2758.62元的诉讼请求；二、驳回原告鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司要求无须支付被告郑晓东2019年7月1日至2019年8月4日未签订劳动合同二倍工资差额17000元的诉讼请求；三、自本判决生效之日起十日内，原告鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司支付被告郑晓东2019年8月3日至2019年8月4日休息日加班费2758.62元；四、自本判决生效之日起十日内，原告鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司支付被告郑晓东2019年7月1日至2019年8月4日未签订劳动合同二倍工资差额17000元；五、驳回原告鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。另查明，二审中，双方均认可2019年8月1日、8月2日为工作日，被上诉人休息，没有上班；2019年8月3日、8月4日为休息日，被上诉人上班。本院查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；二、若存在劳动关系，上诉人是否应支付被上诉人休息日加班费、未签订书面劳动合同二倍工资差额以及具体金额。关于第一个争议焦点，本案中，被上诉人的工作内容属于上诉人的业务组成部分，二审期间上诉人认可案外人董红蕾按照上诉人前法定代表人李易修的要求向被上诉人银行转账，结合被上诉人提交的微信聊天记录，能够认定系支付被上诉人的工资。上诉人虽主张上述银行转账系支付被上诉人生活费并非工资，其与被上诉人之间系合作关系，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。一审法院根据本案证据情况认定上诉人与被上诉人在2019年6月1日至2019年8月4日存在劳动关系，并无不当。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：......（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；......”本案中，被上诉人虽然在2019年8月3日、8月4日两个休息日上班，但是在2019年8月1日、8月2日两个工作日休息，视为上诉人安排被上诉人补休，上诉人可不支付被上诉人2019年8月3日至8月4日休息日加班费，一审判决上诉人支付被上诉人2019年8月3日至8月4日休息日加班费2758.62元欠妥，本院予以纠正。上诉人主张不予支付被上诉人2019年8月3日至8月4日休息日加班费2758.62元成立，本院予以支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，根据上诉人已经支付被上诉人的工资数额，能够认定被上诉人的月工资标准为每月15000元。上诉人与被上诉人并未签订书面劳动合同，上诉人应支付被上诉人2019年7月1日至2019年8月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额16379.3元（15000元+15000元÷21.75×2天），一审该项判决金额不当，本院予以调整。综上所述，鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市河西区人民法院（2019）津0103民初17753号民事判决；二、上诉人鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司自本判决生效之日起三日内给付被上诉人郑晓东2019年7月1日至2019年8月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额16379.3元；三、驳回上诉人鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司的其他上诉请求；四、驳回上诉人鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司负担4元，被上诉人郑晓东负担1元；二审案件受理费10元，由上诉人鲜里鲜外(天津)餐饮发展有限公司负担8元，被上诉人郑晓东负担2元。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  刘建奇审判员  张 月二〇二〇年八月四日书记员  辛 璐