北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2767号上诉人（原审原告）：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：吴文辉，执行董事。委托诉讼代理人:陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人:王亚杰，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司（简称玄霆公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9015号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：玄霆公司。2．申请号：29917886。3．申请日期：2018年3月29日。4．标志：5．指定使用服务（第41类，类似群4102-4103；4105；4106；4107）：广播和电视节目制作；剧本编写；电影放映等（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：泉州起点美术学校。2．注册号：3132359。3．注册日期：2002年4月1日。4．专用期限至：2023年8月20日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4102-4105；4107）：组织文化或教育展览；收费图书馆；广播和电视节目制作等。（二）引证商标二1．注册人：上海起点国际旅行社有限公司。2．注册号：12826135。3．注册日期：2013年6月27日。4．专用期限至：2025年8月27日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，4106-4107）：动物园服务；经营彩票。（三）引证商标三1．注册人：泉州起点美术学校。2．注册号：18919382。3．注册日期：2016年1月18日。4．专用期限至：2027年7月27日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，4102；4107）：组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；为艺术家提供模特服务；组织文化或教育展览。三、被诉决定：商评字[2019]第107347号《关于第29917886号“起点女生网”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月20日。国家知识产权局以玄霆公司申请注册的诉争商标构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》(简称2014年商标法)第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实玄霆公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务没有异议。北京知识产权法院认为：截至原审审理终结时，引证商标一、二仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。诉争商标的中文识别部分之一“起点”与引证商标一的中文识别部分“起点”、引证商标二、三“起点”在文字构成、呼叫等方面相同，诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标。且玄霆公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务没有异议，予以确认。故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似服务上的近似商标。本案中，只有玄霆公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一、二、三的持有人并未参与进来。因玄霆公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标一、二、三相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回玄霆公司的诉讼请求。玄霆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是:1．诉争商标与引证商标一、二、三在构成要素、呼叫、含义、整体外观方面差异明显，未构成近似标志。2．诉争商标经玄霆公司长期宣传和使用已具备一定的知名度，与玄霆公司已建立唯一对应关系。3．引证商标一、二权利状态不稳定，恳请延期审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，原国家工商行政管理总局商标局于2018年10月25日作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在“教育；录像带发行；玩具出租；游戏器出租；导游服务；室内水族池出租”上的注册申请，驳回部分诉争商标在复审服务上的注册申请。诉争商标指定使用的全部复审服务为：“提供在线电子出版物（非下载）；广播和电视节目制作；电子书籍和杂志的在线出版；剧本编写；电影放映；除广告片外的影片制作；文字出版（广告宣传文本除外）；书籍出版；电影胶片的分配（发行）；体操训练；组织文化或教育展览；娱乐服务；在计算机网络上提供在线游戏；演出；通过视频点播服务提供不可下载的电影；通过视频点播服务提供不可下载的电视节目；关于培训、科学、公共法律和社会事务的文件出版；文学和文献记录参考图书馆；为电影制作字幕；现场喜剧节目的演出；提供娱乐设施；影片出租；动物训练；为艺术家提供模特服务；组织彩票发行。”另查二，经与国家知识产权局核实，截至二审审理终结，引证商标一仍为有效在先注册商标。另查三，2020年4月27日，引证商标二的注册商标撤销公告刊登在第1693期《商标公告》上，其在全部服务上的注册被撤销。以上事实，有电话记录、《商标公告》及诉争商标档案等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。在二审诉讼中，引证商标二因在全部核定服务上的注册被撤销，不再构成诉争商标在“动物训练”“组织彩票发行”服务上申请注册的权利障碍。同时，诉争商标指定使用的“动物训练”“组织彩票发行”服务与引证商标一、三核定使用的服务未构成同一种或类似服务，故诉争商标在上述两项服务上与引证商标一、三未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的除“动物训练”“组织彩票发行”之外的其他复审服务与引证商标一、三核定使用的服务，在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同，构成同一种或类似服务。诉争商标为文字商标，由中文“起点女生网”构成，其中“女生网”在诉争商标指定使用的复审服务上显著特征较低，故“起点”为诉争商标的显著识别部分。引证商标一为图文组合商标，由中文“起点”及图形构成，中文“起点”为其显著识别部分之一。引证商标三为文字商标，由中文“起点”构成。诉争商标与引证商标一、三相比，诉争商标的显著识别部分与引证商标一的显著识别部分、引证商标三在文字构成、呼叫上基本相同，各标志分别构成近似标志。诉争商标在除“动物训练”“组织彩票发行”之外的其他复审服务上与引证商标一、三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。同时，商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。另，玄霆公司关于申请延期审理本案的理由不符合《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的法定情形，本院不予支持。国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审服务上与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标虽无不当，但鉴于诉争商标在“动物训练”“组织彩票发行”服务上的申请注册不再存在在先权利障碍，即诉争商标在指定使用的复审服务上是否应予注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决予以撤销。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由玄霆公司承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初9015号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第107347号《关于第29917886号“起点女生网”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就上海玄霆娱乐信息科技有限公司针对第29917886号“起点女生网”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年八月十九日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅