江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4310号上诉人（原审原告）：江苏晋煤恒盛化工股份有限公司，住所地新沂市新华路7号。法定代表人：薛东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱伟程，江苏润诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程森，江苏润诚律师事务所实习律师.被上诉人（原审被告）：马飞，男，1979年6月23日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。上诉人江苏晋煤恒盛化工股份有限公司(以下称晋煤恒盛公司)因与被上诉人马飞工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。晋煤恒盛公司上诉请求：1.改判上诉人向被上诉人支付的一次性伤残补助金按照14373元(9个月×1597元/月)计算，停工留薪期工资按照7985元(5个月×1597元/月)计算；2.改判上诉人不向被上诉人支付医疗费72154元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的工资被认定3500元/月无事实和法律依据，且由此认定的一次性伤残补助金、停工留薪期工资数额错误。被上诉人作为临时工，在上诉人处从事拉煤工作，月工资为1700元/月，在仲裁庭审过程中，上诉人已作说明，且2018年8月1日，在新沂市人民法院作出的(2018)苏0318民初1408号民事判决书中，被上诉人提出证据之一为考勤表及收条照片打印件一张，记载“刘某某7月18日代马飞领取现金1700元”。被上诉人主张“多劳多得，采取现金发放形式，平均大概三四千左右”，但并无证据证明，也未提供受伤前12个月的工资发放情况。故新沂市劳动人事争议仲裁委员会、新沂市人民法院在被上诉人没有提供任何证据证实其工资的情况下草率认定被上诉人工资为3500/月，并以此认定的一次性伤残补助金、停工留薪期工资数额缺乏事实和法律依据。二、被上诉人无权再向上诉人要求赔偿医疗费用，判决由上诉人向被上诉人支付医疗费72154元缺乏事实和法律依据。被上诉人所受损害是由其在下班回家途中发生交通事故所致，经新沂市公安局交通警察大队认定，被上诉人与事故相对方承担同等责任。被上诉人医疗费已由新沂市人民法院针对被上诉人与事故相对方机动车交通事故责任纠纷作出的(2018)苏0381民初290号民事判决书处理完毕，且被上诉人无法提供相应医疗费票据，故被上诉人无权再向上诉人要求赔偿医疗费用，判决由上诉人向被上诉人支付医疗费72154元缺乏事实和法律依据。马飞辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。晋煤恒盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令晋煤恒盛公司向马飞支付的一次性伤残补助金按照14373元（1597元/月×9个月）计算，停工留薪期工资按照7985元（1597元/月×5个月）计算；2.判令晋煤恒盛公司不向马飞支付医疗费72154元。一审法院认定事实：2017年6月21日8时许，马飞驾驶电动自行，在323省道96km+300m处，与案外人刘东璐驾驶的苏Ｃ×××××号小型轿车碰撞，发生交通事故，致使马飞受伤。该事故经公安机关认定，马飞、刘东璐分别承担事故同等责任。2017年9月29日，刘红莲（马飞妻子）以马飞系晋煤恒盛公司职工，所受到的上述事故伤害属于工伤为由，向新沂市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。后因晋煤恒盛公司对劳动关系提出异议，该局中止工伤认定程序。2018年1月3日，马飞向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认马飞与晋煤恒盛公司之间存在劳动关系。2018年1月26日，该仲裁委作出不予受理决定。后马飞向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后于2018年8月1日作出（2018）苏0381民初1408号民事判决，判决：马飞与晋煤恒盛公司自2015年7月起建立劳动关系。晋煤恒盛公司不服该判决，提起上诉，二审法院于2018年12月12日作出（2018）苏03民终6866号民事判决，驳回上诉、维持原判。2018年12月17日，新沂市人力资源和社会保障局恢复马飞的工伤认定程序，并于2019年1月7日作出新人社工认字（2019）第3号认定工伤决定书，认定结论：马飞受到的上述事故伤害系在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害所致，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年10月31日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通［2019］第201909581号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论：马飞的工伤构成九级伤残，无生活自理障碍。2019年11月15日，马飞向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.终止马飞与晋煤恒盛公司之间的劳动关系；2.裁决晋煤恒盛公司向其支付医疗费72154元、停工留薪期工资138301元、住院伙食补助费3250元、护理费10800元、交通费1000元、一次性伤残补助金42921元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。2020年1月10日，该仲裁委作出新劳人仲案字［2020］第4号仲裁裁决，裁决：晋煤恒盛公司支付马飞一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、停工留薪期工资17500元、医疗费72154元，合计188654元。晋煤恒盛公司对该仲裁裁决中关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费的裁决事项不服，于法定期限提起本案诉讼。本案庭审中，晋煤恒盛公司表示其对该仲裁裁决的其他裁决事项予以认可，并对该裁决认定马飞的停工留薪期5个月予以认可；马飞表示其认可该仲裁裁决的全部裁决事项。另查明，1.晋煤恒盛公司没有为马飞办理工伤保险手续并缴纳工伤保险费。2.本次申请仲裁前，马飞未通知晋煤恒盛公司要求解除劳动关系，仅是在仲裁申请书中首次提出要求终止劳动关系。本案庭审中，马飞与晋煤恒盛公司均同意双方之间的劳动关系自停工留薪期5个月期满之日起解除。3.马飞因本次交通事故受伤后，先后至新沂市中医医院、瓦窑镇卫生院、连云港妇幼保健院治疗，共计花费医疗费190386元。2018年1月5日，马飞以刘东璐、郭昊、中国人民财产保险股份有限公司徐州分公司（以下称人保徐州分公司）为被告诉至法院，要求赔偿其医疗费等各项损失共计363544.3元。法院经审理后于2018年3月21日作出（2018）苏0381民初290号民事判决，该判决根据事故双方当事人的过错程度、事故成因，认定侵权人刘东璐对马飞的损失承担60%比例的赔偿责任，并确定马飞因本次交通事故产生的医疗费190386元，由人保徐州分公司在交强险范围内赔偿医疗费10000元，在商业三者险范围内赔偿108232元［(190386元-10000元)×60%］。该判决现已发生法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，晋煤恒盛公司没有为马飞办理工伤保险手续并缴纳工伤保险费，故其依法应当按照《工伤保险条例》的规定向马飞支付工伤保险待遇。马飞因工伤构成九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，其享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件是“劳动合同期满终止或经职工本人提出解除劳动合同”。马飞为主张该两项工伤保险待遇，在仲裁申请中已明确提出要求终止双方之间的劳动关系。本案中，马飞与晋煤恒盛公司均同意双方之间的劳动关系自停工留薪期5个月届满之日起解除。马飞于2017年6月21日遭受工伤，停工留薪期5个月届满之日为2017年11月22日。据此，一审法院认定马飞与晋煤恒盛公司之间的劳动关系于2017年11月22日解除。关于晋煤恒盛公司应向马飞支付的各项工伤保险待遇问题。马飞的工伤构成九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金应按照其9个月的本人工资计算。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位应对工资支付承担举证责任。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，可参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定工资数额。本案中，双方当事人对马飞的工资数额均不能举证，马飞表示其对新劳人仲案字［2020］第4号仲裁裁决事项予以认可，该裁决认定马飞月工资为3500元，低于同一时期当地在岗职工平均工资水平。故确定马飞各项工伤保险待遇的月工资基数可以按照3500元/月计算。据此，晋煤恒盛公司应向马飞支付一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。本案中，双方对仲裁裁决认定的停工留薪期为5个月，均予以认可。据此，晋煤恒盛公司应向马飞支付停工留薪期工资17500元（3500元/月×5个月）。根据相关法律规定，由劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除侵权人已支付的医疗费、护理费等实际发生的费用。事故发生后，马飞以侵权人等责任主体为被告向法院提起了机动车交通事故责任纠纷诉讼，法院审理后于2018年3月21日作出（2018）苏0381民初290号民事判决。根据该生效判决，马飞从侵权人处依法未获赔的医疗费为72154元（190386元-10000元-108232元)。故晋煤恒盛公司应向马飞支付医疗费72154元。综上，结合双方当事人对新劳人仲案字［2020］第4号仲裁裁决中无异议的裁决事项，法院认定晋煤恒盛公司依法应向马飞支付的工伤保险待遇为:一次性伤残补助金31500元、停工留薪期工资17500元、医疗费72154元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元，合计188654元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条规定，遂判决：一、晋煤恒盛公司与马飞之间的劳动合同于2017年11月22日解除；二、晋煤恒盛公司应于判决发生法律效力之日起十日内向马飞支付一次性伤残补助金31500元、停工留薪期工资17500元、医疗费72154元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元，合计188654元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案当事人对马飞的工资数额均不能举证，一审法院认定马飞月工资为3500元，不违反法律规定，本院予以维持。马飞在本案中主张的医疗费72154元，是马飞在（2018）苏0381民初290号民事判决未获赔偿的医疗费。（2018）苏0381民初290号民事判决对马飞治疗工伤支出的医疗费进行了认定，晋煤恒盛公司在本案中对马飞支出的医疗费的真实性提出异议，但未提供相反的证据证明，本院对晋煤恒盛公司的该主张不予支持。综上，晋煤恒盛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二〇年八月三十一日书记员  魏天玥