北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1600号上诉人（原审原告）：刘泓琳，男，1975年3月16日出生，汉族，北京市朝阳区曙光西里16楼4单元422号居民，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京爱特博旅运服务有限责任公司，住所地北京市顺义区天竺镇府前一街4号215室。法定代表人：胡文广，总经理。委托诉讼代理人：张小芳，女，1981年8月8日出生，汉族，北京爱特博旅运服务有限责任公司人力总监，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：付佳婕，女，1977年3月18日出生，汉族，北京爱特博旅运服务有限责任公司集团人力总监，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：北京金达旺企业管理有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇沟北村中心街111号。法定代表人：徐娜，经理。委托诉讼代理人：徐传飞，北京格竹律师事务所律师。上诉人刘泓琳因与被上诉人与北京爱特博旅运服务有限责任公司(以下简称爱特博公司)、北京金达旺企业管理有限公司(以下简称金达旺公司)劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初20193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘泓琳上诉请求：1.撤销一审判决；2.爱特博公司向刘泓琳支付2017年3月18日至2018年11月21日延时加班费64229.42元、双休日加班费148889.41元、法定节假日加班费15957.21元，由金达旺公司承担连带赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费由爱特博公司、金达旺公司承担。事实和理由：1.星辉大使服务端APP并非仅有截图，刘泓琳曾在仲裁庭当庭登陆核实过。另外，该服务端由爱特博公司掌握，刘泓琳无法提供原件，爱特博公司不认可刘泓琳提交的截屏证据，法庭应当要求爱特博公司提供该服务端原件，爱特博公司应当承担不利后果。2.刘泓琳的工作是早上启动车辆赶到机场等待接机。每完成一个订单后按照公司规定需要到下一个订单处等待，不管两个订单的间隔时间多久，完成前一个订单后就需要赶到下一个订单处等待，也是按照公司安排为完成工作任务而等待的时间，当然应当算工作时间。3.劳动者的绩效通常是不包含加班费的，绩效考核通常是劳动双方约定绩效考核的目标、措施、考核办法，针对考核结果与劳动者部分报酬进行浮动的机制。4.刘泓琳于2017年入职爱特博公司，约定实行标准工时工作制，在2017年4月爱特博公司迫使改签劳动合同至金达旺公司。入职以来，爱特博公司要求每日11小时为工作时间，且要求刘泓琳必须完成公司派单，周六日及法定假日也是正常派单。5.刘泓琳尽可能收集了加班时间与未支付加班费的事实证据，包括银行打卡记录、每月工作量、工资表、OBD行驶记录系统、调度电脑派单微信小程序系统、调度派单规则说明、公司微信群及公司管理者在群里所发的公司制度、绩效工资表，但爱特博公司未提交支付加班费的有效证据。6.一审法院未依职权调取爱特博公司掌握的证据。爱特博公司辩称，同意一审判决，不同意刘泓琳的上诉请求及实施与理由。金旺达公司辩称，同意一审判决，不同意刘泓琳的上诉请求及事实与理由。刘泓琳向一审法院起诉请求：1.爱特博公司向刘泓琳支付2017年3月18日至2018年11月21日延时加班费64229.42元；2.爱特博公司向刘泓琳支付2017年3月18日至2018年11月21日双休日加班费148889.41元；3.爱特博公司向刘泓琳支付2017年3月18日至2018年11月21日法定节假日加班费15957.21元；4.由金达旺公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：刘泓琳曾向顺义仲裁委提起仲裁申请，要求：1.爱特博公司支付2017年3月18日至2018年11月21日延时加班费64229.42元；2.爱特博公司支付2017年3月18日至2018年11月21日双休日加班费148889.41元；3.爱特博公司支付2017年3月18日至2018年11月21日法定节假日加班费15957.21元；4.由金达旺公司承担连带赔偿责任。该委作出京顺劳人仲字[2019]第2705号裁决书，裁决驳回刘泓琳全部仲裁请求。刘泓琳不服仲裁裁决，持诉称理由诉至法院，形成本案诉争。刘泓琳于2017年3月18日入职爱特博公司，后与金达旺公司签订劳动合同，并被派遣至爱特博公司。劳动合同约定月工资标准为不低于北京市最低工资或按单位相关薪酬标准执行，加班标准按北京市当年最低加班费标准予以核算。刘泓琳工作内容是按照公司的派单到首都机场接机或接客人送到首都机场。刘泓琳于2018年11月22日开始休假，于2019年3月28日离职。刘泓琳主张其离职前12个月月平均工资为7557.9元，日工资347.48元，小时工资43.43元，其加班情况如下：2017年、2018年延时小时数总计为986小时，2017年、2018年周六日加班总计1714小时，2017年、2018年法定节假日加班总计122小时（2017年4月4日清明节、5月1日劳动节、10月1日、3日国庆节、10月4日中秋节、2018年2月15日-17日除夕初一初二、4月5日清明、6月18日端午节、9月24日中秋节、10月1日-3日国庆节）。上述加班小时数，均是刘泓琳根据早晨出车至晚上到家收车工作结束计算的。为此，刘泓琳提交了微信小程序APP（星徽大使服务端）截屏、调度派单规则截屏、调度派单规则发布视频、星徽大使服务端APP派单截屏和派单详情截屏。星徽大使服务端APP截屏显示为“丽程”，主体信息为爱特博公司，首页有司机姓名、上月完成订单数、上月订单里程数、车牌号、开始里程数、结束里程数等。调度派单规则发布视频显示李振成在“丽程（运营车队）”发布了调度派单规则，调度派单规则规定了“5点-16点之间11小时为工作时间，不接单视为拒单”等一系列规则。星徽大使服务端APP派单截屏包括服务时间、订单类型和乘车地址等。派单详情截屏包括订单信息（服务时间、上车地址、下车地址等）、司机操作（包括出发时间、到达等待、开始服务、服务结束、服务时长、行驶里程）。爱特博公司认可其公司确实存在星徽大使服务端APP，但对于上述证据的真实性和合法性均不予认可，上述截屏证据不能证明为爱特博公司所有，不能排除被篡改的可能，且该电子证据未经公证机关公证，星徽大使服务端APP仅是驾驶员接单服务的记录，并不能证明其实际的有效工作时间，员工仅以最初接单至最后接单时间为工作时间，违背客观事实，不具有真实性。刘泓琳主张爱特博公司有一个北京车队车辆管理系统叫OBD系统，对驾驶员每天出车、行车地理位置、车辆性能及故障等全程监控，车队值班司机池绍松有登录权限，池绍松登录OBD系统，2019年5月28日，其聘请了北京北齐同创文化传播有限公司采用摄像形式采集了其在该系统中的行车表及行程表。为此刘泓琳提交了OBD系统录像采集光盘、OBD系统行车表、OBD系统行程表、委托服务协议及发票。OBD系统行车表和OBD系统行程表包括起止时间、起始地点、行驶里程、耗时等，其中绝大部分日期的耗时均不超过8小时，只有个别日期的耗时超过8小时。爱特博公司认可其公司确实使用过OBD系统，但称公司已经停用了该系统，对刘泓琳提交的上述证据均不予认可，称车辆行车表仅是公司为了保护车辆财产安全及了解车辆运行情况的车辆行动轨迹，车辆打火启动后，行程轨迹就有记录直至车辆停车熄火，行车表显示的时间仅为该车辆当日第一次启动及最后停车熄火的时间，并不能当然证明是驾驶员的工作时间，车辆行车表在显示首次启动及最后熄火时间之外，同样记录了该车实际行驶时间，从行驶时间看，车辆从出车准备及收车后的收尾工作，总的行驶时间均远远低于首次启动及最后熄火的时间，即行程耗时时间才是车辆实际有效利用时间也即员工实际有效工作时间；车辆行程表显示车辆的实际运行过程中运行情况，该行程表的行程轨迹可以看出，车辆实际运营过程中每单之间均有大量空闲时间，在每单工作任务之前或者之后的工作并不是驾驶员当然的加班时间，这样的工作时间、工作模式，是接单“网络司机”特有的工作内容决定，且日常运营过程中，每一辆并非固定匹配一名司机，不能根据一辆车的行车轨迹来证明驾驶员的工作时间。刘泓琳申请了证人王某、赵某、陈某出庭作证，证人到庭作证均称在北京丽程旅行社有限公司工作期间，刘泓琳是其同事，每天必须按照派单完成工作，每天工作时间均超过了8小时以上，但公司从未支付过加班工资。爱特博公司认为三名证人与刘泓琳的工作单位并未完全重合，证人没有证据证明实际出勤时间，当庭所述与所提交的证人证言前后矛盾，不认可其真实性，不认可证明目的，证人证言不应采纳。刘泓琳主张其月工资变动情况如下：2017年3月26日至2018年10月25日第二次工资改革，每个月基本工资2500元+三级司机1200元+质量服务奖800元+饭补200元+小区停车费150元+车辆整备费150元，2017年8月增加电话费150元，工资总额5150元，定额70单，每单以260元计算，71单至96单按260元的20%提取奖金，97单到107单按260元的25%提取奖金+额外奖金600元(97单以上)，108单以上按260元的30%提取奖金没有额外奖金；2017年3月25日前有早晚单工资（22：00至次日7：00之间每单30元），2017年7月起每天完成4单，从第5单开始每单奖励30元。2018年10月26日工资又改革，三星司机是底薪2500元，餐补、停车费、饭补、电话费共计650元，一单按40元算。为此，刘泓琳提交了2017年4月至12月、2018年1月至9月、2018年11、12月份绩效工资表。刘泓琳称除2018年6月因为和其他员工有纠纷在各小组群里发送的之外，其余月份的绩效工资表来源于“丽程（运营车队）”微信聊天群。绩效工资表中载明每月应出勤天数为26天以及出勤天数、三薪、加班、停车补助、整备补助、通讯补助、系统订单数、长途单数、日租（单）项目活动、订单总数、订单收入、加班补贴等。爱特博公司以上述工资表没有经过公司确认为由，对其真实性及证明目的均不认可。庭审过程中，刘泓琳出示了含有上述绩效工资表的微信聊天记录。爱特博公司认可刘泓琳提交的绩效工资表与当庭展示的原始载体内容一致，但认为该群不是其公司官方发布通告的群，所以里面发布的消息不作为最终的依据，所以不能作为证明加班费发放的证据。爱特博公司提交了刘泓琳2017年3月到2018年11月的工资表和考勤统计表、考勤明细表。工资表显示工资构成为基本工资、加班费、综合补贴、绩效工资。考勤汇总表显示刘泓琳有法定节假日和周六日加班。刘泓琳对爱特博公司提交的工资表、考勤汇总表和明细表均不予认可，称系公司伪造，不是真实的考勤及原始工资表，工资表实发工资数额正确，但是工资构成与真实的工资构成不符，公司将工资构成进行了拆分，考勤表与OBD行车记录严重不符。刘泓琳提交的绩效工资表中没有延时加班的显示，“加班”显示有倒休。刘泓琳称绩效工资表中“三薪”指的是法定节假日，但公司是按照200%支付的，“加班”指的是日租车，超过4小时按照0.5天计算，超过六小时按1天计算，商务活动如果出现多天包车就按累计时间来计算加班，2017年6月份到8月份加班有倒休，之后就没有倒休。关于缺勤工资的扣除，刘泓琳主张是按照月基本工资除以26天予以扣除。爱特博公司认可扣除工资的计算方式，但对刘泓琳的其他陈述不予认可。刘泓琳主张两个订单间隙期间，一旦完成一个订单就需要赶往下个订单的地址，在等待期间需要打扫卫生，准备物品，而且公司会随时进行检查。爱特博公司认为刘泓琳的陈述不合理，不可能订单与订单中完全连续，备品不可能随时整理，打扫卫生不可能随时做。一审法院认为，对于刘泓琳主张的加班情况，根据刘泓琳自行陈述及统计的加班表，其主张延时加班时间是按照车辆启动时间至回家收车时间为起止时间计算，该时间不仅包括上下班在途时间，还包括吃饭、休息及等待时间，且其自行提交的OBD行车表显示的耗时时间大部分远低于8小时，因此，刘泓琳按照车辆启动时间至回家收车时间为起止计算延时加班时间，不具有合理性，法院对刘泓琳主张存在的延时加班时间难以采信。刘泓琳存在部分延时、双休日及法定节假日加班的情况，但刘泓琳作为驾驶员，其工作内容为接受公司网络派单，为网约客户提供专车接送服务，其收入与接单量直接挂钩，体现了多劳多得原则。根据刘泓琳自行提交的绩效工资表，刘泓琳对于其每周休息一天是明知的，且也知晓公司据此核算缺勤工资，因此公司在支付给其的工资中已经包含有双休日及法定节假日加班工资。同时，因刘泓琳的收入跟其接单量相关联，其绩效工资中亦包含有加班费的性质。结合刘泓琳在职期间每月实际发放的工资数额远高于劳动合同约定的工资标准、刘泓琳对其工作情况、工资构成亦是明知但从未提出异议等情况，法院对其主张的延时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费的请求，均不予支持。一审法院判决：驳回刘泓琳的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条第一款规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘泓琳要求延时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费，则其应对存在相应加班情况承担举证责任。庭审中，刘泓琳表示爱特博公司不记录考勤，其据以主张加班的证据是星徽大使服务端APP派单截屏和OBD，爱特博公司表示考勤仅记录天数不记录时长。根据双方的陈述可知，考勤记录中无法体现工作时长。而根据刘泓琳提交的证据难以体现刘泓琳存在延时加班的情况，刘泓琳应承担举证不能的不利后果，一审对其主张的延时加班费未予支持并无不当，本院予以维持。关于休息日和法定节假日加班的情况，根据当事人的诉辩意见，刘泓琳入职时即知晓其工作内容和限号当日调休的情况且从未提出异议。根据在案证据显示，爱特博公司向刘泓琳给付的工资远高于劳动合同所确定的工资标准，且刘泓琳认可存在按行驶里程和单数支付报酬的情况。综合以上情形，一审认定刘泓琳所得工资中已包含加班费性质的工资故对其主张的加班费不再支持并无不当，本院予以维持。综上所述，刘泓琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘泓琳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年八月四日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 陈佳琪