江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣05刑终78号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹诗琪（曾用名“尹斌”），女，1991年5月19日出生，汉族，大学专科文化程度，户籍所在地江西省新余市渝水区，住新余市渝水区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月31日被新余市公安局渝水分局取保候审，2019年7月11日被新余市渝水区人民法院取保候审。2020年6月11日被本院取保候审。辩护人彭世伟，江西姚建（南昌）律师事务所律师。辩护人姚晨，江西姚建律师事务所律师。原审被告人杨小海，男，1980年1月26日出生，汉族，初中文化程度，出生地江西省分宜县，户籍所在地江西省分宜县，住江西省分宜县。曾因犯合同诈骗罪，于2018年11月7日被江西省南昌市青山湖区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月29日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，同年6月4日经新余市渝水区人民检察院批准逮捕，次日由新余市公安局渝水分局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。原审被告人胡安，男，1987年7月8日出生，汉族，大学本科文化程度，户籍所在地江西省新余市渝水区，住新余市渝水区。曾因吸毒，于2017年3月被新余市公安局渝水分局行政拘留五日。现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月31日被新余市公安局渝水分局取保候审，2019年7月11日被新余市渝水区人民法院取保候审。2020年6月11日被本院取保候审。江西省新余市渝水区人民法院审理江西省新余市渝水区人民检察院指控原审被告人杨小海、尹诗琪、胡安犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月27日作出（2019）赣0502刑初342号刑事判决。宣判后，原审被告人尹诗琪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人尹诗琪，听取辩护人的辩护意见和新余市人民检察院的阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年8月27日，被告人杨小海、尹诗琪、胡安注册成立新余市汇融投资有限公司（以下简称汇融公司），在未经金融主管部门批准的情况下，主要从事集资放贷业务，以新余市赣新东路56号店面作为经营场所。被告人杨小海、尹诗琪、胡安通过招聘业务员接待群众、公司显示屏播放信息等途径向社会公开宣传，以高于银行利息为诱饵，与集资参与人签订“个人融资协议书”等形式向社会公众吸收资金。截止2017年8月份，先后向被害人万某、陈某1、胡某1、钟某1等27人吸收了存款，其中被告人杨小海参与非法吸收公众存款人民币577.6万元，被告人尹诗琪参与非法吸收公众存款人民币513.5万元，被告人胡安参与非法吸收公众存款人民币512.5万元，期间归还各被害人存款共计人民币55.171万元。案发后，被告人尹诗琪退赔给各被害人经济损失共计人民币107.0437万元、被告人胡安退赔给各被害人经济损失共计人民币136.4092万元，同时取得了各被害人的谅解。另查明，被告人杨小海曾因犯合同诈骗罪于2018年11月7日被江西省南昌市青山湖区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。（刑期自2017年8月24日至2025年8月23日止）。被告人胡安、尹诗琪分别于2017年11月17日、2018年1月2日自动到新余市公安局渝水分局投案，并如实供述其犯罪事实。2019年5月29日，民警从赣江监狱将被告人杨小海押解回新余市。原审法院认为，被告人杨小海、尹诗琪、胡安违反国家金融管理法律规定，向社会公开宣传，以高于银行利息为诱饵非法吸收公众存款，扰乱了金融秩序，其中被告人杨小海参与非法吸收公众存款人民币577.6万元，被告人尹诗琪参与非法吸收公众存款人民币513.5万元，被告人胡安参与非法吸收公众存款人民币512.5万元，数额巨大，其行为均已触犯了刑律，构成非法吸收公众存款罪。被告人杨小海曾因犯诈骗罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还犯有非法吸收公众存款罪没有判决，应当对新发现的非法吸收公众存款罪作出判决，将前后两个判决所判处的刑罚合并后，决定执行的刑罚。被告人杨小海能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人尹诗琪、胡安自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以减轻处罚；同时积极退赃并取得各被害人的谅解，可以从轻处罚。据此，判决：一、被告人杨小海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元；与原判决有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元合并执行。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元上缴国库。二、被告人尹诗琪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元上缴国库。三、被告人胡安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元上缴国库。四、追缴涉案赃款人民币2,816,761元返还给各被害人。上诉人尹诗琪上诉提出：1.上诉人与杨小海、胡安共同以汇融公司的名义从事非法吸收公众存款的行为，应当认定为单位犯罪，原审判决未作单位犯罪认定属于认定事实错误。2.被害人习某1、袁某、欧某1均是汇融公司员工，从该三人吸收的资金不能计入非法吸收公众存款的犯罪金额。3.汇融公司系原审被告人杨小海一人管理和经营的公司，是该公司的直接责任人和主要负责人，上诉人在参与非法吸收公众存款犯罪中所起作用和所处地位较小。4.上诉人具有自首情节，犯罪情节比较轻微；积极向所有被害人退赔并得到谅解。5.上诉人及原审被告人胡安在原审审理期间向各被害人退赔金额合计为243.4529万元，案发前亦归还各被害人资金超过一审判决认定的55.171万元，原审判决认定未退还金额为281.6761万元，明显认定事实错误。6.上诉人在积极退赔时，各被害人均表示了谅解，明确表示对未退赔款项不再追究上诉人的责任，而原审判决却判令上诉人对未退赔款项承担退赔责任。故原审判决对上诉人量刑过重，判令上诉人退赔281.6761万元返还给各被害人属于认定事实错误，请求二审法院依法改判。上诉人尹诗琪的辩护人辩护提出：1.2015年4月1日上诉人与杨小海签订退股协议之后，上诉人主观上不再具有参与杨小海等人非法吸收公众存款犯罪的共同故意，也未实施共同行为，故上诉人参与非法吸收公众存款的金额为189万元，而非一审判决认定的513.5万元。2.上诉人向受害人退赔的金额为107.0437万元，远远超出汇融公司向上诉人银行账户中支付的10万余元，该10万余元为公司支付上诉人垫付的汽油费等公司日常开支，而非给上诉人的分红，上诉人已完全履行了退赔责任，并取得了全部受害人的谅解，故不应由上诉人继续承担对受害人退赔的连带责任，相关退赔责任应由杨小海承担，一审判决认定上诉人与杨小海、胡安共同退赔万某等21人228.8681万元无事实和法律依据。3.一审判决认定的退赔金额与事实不符，且公司员工给公司的借款不应计入犯罪金额。4.本案应认定为单位犯罪，即便认定为个人犯罪，杨小海、胡安与上诉人均为各自独立的个体，杨小海个人签订的借款协议或借条的金额不应计入上诉人的犯罪金额中。请求二审法院依法判决。新余市人民检察院提出阅卷意见为：1.上诉人尹诗琪、原审被告人胡安在一审审理期间分别退赔107.0437万元、136.4092万元，并均取得了各被害人的谅解，一审判决仍判令尹诗琪、胡安与原审被告人杨小海共同退赔被害人281.6761万元显失公正，应予纠正。2.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的意见〉》第五条的规定，习某1、袁某及欧某2作为单位内部人员或亲友，向上述人员吸收的资金应当与其他不特定的对象吸收的资金一并计算。3.一审判决对部分被害人的损失计算有误。建议二审法院重新计算被害人的损失，并改判由原审被告人杨小海单独退赔被害人的损失，并维持一审判决中的其他判项。经审理查明：2014年8月27日，上诉人尹诗琪及原审被告人杨小海、胡安共同出资注册成立汇融公司，在未经金融主管部门批准的情况下，主要从事集资放贷业务，以新余市赣新东路56号店面作为经营场所。2016年1月6日，汇融公司办理变更登记，杨小海、尹诗琪为公司投资人；同月29日，汇融公司办理变更登记，杨小海为公司投资人。杨小海、尹诗琪、胡安通过招聘业务员接待群众、公司显示屏播放信息等途径向社会公开宣传，以高于银行利息为诱饵，与集资参与人签订“个人融资协议书”等形式向社会公众吸收资金。截止2017年8月份，先后向集资参与人万某、陈某1、胡某1、钟某1等27人吸收了存款，其中杨小海参与非法吸收公众存款人民币577.6万元，尹诗琪参与非法吸收公众存款人民币513.5万元，胡安参与非法吸收公众存款人民币512.5万元，期间归还各被害人存款共计人民币55.171万元。案发后，尹诗琪退赔给各集资参与人经济损失共计人民币107.0437万元、胡安退赔给各集资参与人经济损失共计人民币136.4092万元，同时取得了各集资参与人的谅解，各集资参与人均表示不再追究尹诗琪、胡安的民事责任。在本院审理期间，尹诗琪向集资参与人钟某1退赔人民币1万元。其他事实与原审判决认定的事实一致。以上事实有经一审庭审质证的集资参与人万某、陈某1、胡某1、钟某1、康某、李某等人的陈述，证人胡某2、毛某等人的证言，个人融资协议书，银行账户明细，电子数据，辨认笔录，收条，谅解书，江西省南昌市青湖山区人民法院（2018）赣0111刑初258号刑事判决书，归案情况说明，杨小海、尹诗琪、胡安的身份证明等证据证实，被告人杨小海、尹诗琪、胡安亦供认不讳，足以认定。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对上诉人尹诗琪及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见和新余市人民检察院提出的阅卷意见，本院综合评判如下：一、本案是否为单位犯罪。经查，汇融公司成立后，从事的业务为向社会不特定多数人吸收存款及将吸收的公众存款进行放贷，该业务并未经国家有关主管部门批准，杨小海、尹诗琪、胡安等人成立汇融公司后实施的是非法吸收公众存款犯罪行为。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位成立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故本案不属于单位犯罪。尹诗琪应对其伙同杨小海、胡安共同吸收的犯罪数额承担刑事责任。尹诗琪及其辩护人提出本案属于单位犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、杨小海、尹诗琪、胡安向其公司员工习某1、袁某、欧某1等人吸收的资金能否认定本案的犯罪数额。经查，杨小海、尹诗琪、胡安在向其公司员工吸收资金过程中，明知其公司员工向不特定对象吸收资金而予以放任，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的意见〉》第五条的规定，上述向公司员工吸收的资金应当认定为犯罪数额。尹诗琪及其辩护人提出向其公司员工习某1、袁某、欧某1等人吸收的资金不能认定本案的犯罪数额的上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。三、尹诗琪于2015年4月1日与杨小海签订退股协议后，能否认定其主观上不再具有参与杨小海等人非法吸收公众存款犯罪的共同故意，也未实施共同行为，即尹诗琪是否应对杨小海等人于2015年4月1日之后吸收的犯罪数额承担责任。经查，在案证据证实，尹诗琪与杨小海、胡安成立汇融公司后，尹诗琪分管财务，其个人银行账户用于接收公司吸收的资金，且尹诗琪个人银行账户于2015年10月、11月仍用于接收集资参与人转入的资金，2015年10月及之后签订的部分个人融资协议书证实协议书上盖有尹诗琪的个人私章，尹诗琪亦供述其参与公司经营的时间为2014年9月1日至2015年12月，上述证据均指向尹诗琪明知杨小海等人实施非法吸收公众存款犯罪，在2016年1月29日办理股权变更登记之前仍参与杨小海等人吸收公众存款共同犯罪，故在其退股并办理变更登记之前的吸收的资金数额应计入尹诗琪的犯罪数额。尹诗琪及其辩护人提出一审判决认定尹诗琪参与非法吸收公众存款的数额有误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人尹诗琪及原审被告人杨小海、胡安违反金融管理规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中上诉人尹诗琪参与非法吸收公众存款人民币513.5万元，原审被告人杨小海参与非法吸收公众存款人民币577.6万元，原审被告人胡安参与非法吸收公众存款人民币512.5万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予以惩处。尹诗琪、胡安在一审审理期间均积极向各集资参与人进行退赔，并取得了各集资参与人的谅解，各集资参与人表示不再追究该二人的民事责任，故一审判决判令尹诗琪、胡安仍应继续与杨小海承担共同退赔责任显属不当，本院予以纠正。本院另查明，一审判决认定部分集资参与人的实际损失有误，其中，胡某15,880元、祝某27,600元、康某112,800元、简某130,000元、刘某39,200元、钟某218,190元、习某198,533.7元、习某214,118元、袁某110,000元，本院对此予以纠正。尹诗琪及其辩护人提出不应由尹诗琪继续承担退赔的连带责任、一审判决认定部分集资参与人受损金额有误的上诉理由及辩护意见，新余市人民检察院提出一审判决认定尹诗琪、胡安与杨小海承担共同退赔责任、一审判决认定部分集资参与人受损金额有误的阅卷意见，经查，与事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。一审判决充分考虑尹诗琪及胡安系自首、积极退赔取得各集资参与人的谅解；杨小海具有坦白情节，曾因犯诈骗罪被判处刑罚，在判决宣告后刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告前还犯有非法吸收公众存款罪没有判决，应数罪并罚；结合三人的犯罪性质、犯罪事实、造成的社会后果等，对尹诗琪及杨小海、胡安所判刑罚并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十条，第六十九条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初342号刑事判决中的第一、二、三项，即被告人杨小海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元；与原判决有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元合并执行。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元上缴国库。被告人尹诗琪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元上缴国库。被告人胡安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元上缴国库。二、撤销新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初342号刑事判决中的第四项，即追缴涉案赃款人民币2,816,761元返还给各被害人。三、责令原审被告人杨小海退赔人民币2,194,813.7元返还给各集资参与人（名单附后）。本判决为终审判决。审判长  李钧审判员  朱伟审判员  林红二〇二〇年八月二十四日法官助理何强书记员黄珊万某68,010元陈某114,118元胡某15,880元钟某1590,000元祝某27,600元卢某18,300元邱某30,200元欧某250,000元陈某225,680元习某198,533.7元习某214,118元龚某36,734元康某112,800元王某80,200元邹某136,500元陈某323,000元傅某42,000元简某130,000元袁某110,000元彭某27,670元钟某218,190元李某295,200元杨某48,000元张某134,000元刘某39,200元何某18,880元