湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5012号上诉人（原审被告）：大枫纸业集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区六支沟。法定代表人：胡家元，该公司董事长。委托诉讼代理人：阳恩平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杜平，湖北纬思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余勤，男，1973年5月20日出生，汉族，住江西省九江市都昌县，上诉人大枫纸业集团股份有限公司（以下简称大枫公司）因与被上诉人余勤劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初5616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大枫公司的委托诉讼代理人阳恩平、杜平到庭参加了诉讼，余勤经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大枫公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回余勤全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由余勤负担。事实与理由：一、双方之间不存在劳动关系，余勤与玛丽办公用品（北京）有限公司（以下简称玛丽北京公司）存在劳动关系。2016年4月25日，余勤与玛丽北京公司签订了书面劳动合同，期限为3年，工作地点是东西湖区六顺路，职责是人事管理岗位。余勤工作岗位为人事行政总监，其工作职责包括管理劳动合同，协助公司规避因劳动合同所带来的法律风险。余勤作为劳动合同领域的专业人员，比一般员工对自己的劳动关系主体尽到更多的注意，理应能够准确识别用人单位主体。余勤入职玛丽北京公司后一年左右，均是由玛丽北京公司发放工资，一审未对此节事实予以认定。二、一审法院认定余勤工资标准为21,000元/月不当，报销款不应当认定为工资收入,余勤离职前十二月平均工资为8,000元。余勤未出庭陈述答辩意见。余勤诉至一审法院，请求判令：1.大枫公司补发2017年10月至2018年1月期间的工资84,000元（21,000元/月×4个月），逾期支付的经济补偿金21,000元；2.大枫公司支付2017年9月的工资差额10,000元；3.大枫公司支付2016年4月至2017年2月期间的年终奖50,000元；4.大枫公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额231,000元。一审法院认定事实：大枫公司成立于1997年10月15日，法定代表人为胡家元，实际办公地为武汉市东西湖区六支沟。玛丽北京公司成立于2007年5月23日，法定代表人为胡维克，住所地为北京市××路××号院3号楼1层商业13内04。武汉玛丽文化用品有限公司（以下简称武汉玛丽公司）成立于1992年8月17日，法定代表人为韩金卓，股东为胡家元、大枫公司，住所地为武汉市东西湖区六支沟。大枫公司、玛丽北京公司与武汉玛丽公司之间均系关联公司。2016年4月25日，余勤与玛丽北京公司签订了为期三年的劳动合同，约定余勤担任管理岗位，实行标准工时工作制，工作地点为武汉市东西湖区六支沟。余勤实际担任人事行政总监，后兼任营销总监。其工作职责包括招聘员工、绩效考核、培训、薪酬设计、管理行政经理等。余勤于2018年1月离职。2018年3月12日，余勤经武汉市东西湖区公安分局长青街派出所（以下简称长青街派出所）传唤，至该所进行调查询问并陈述，其于2016年4月14日应聘大枫公司，4月底入职该公司担任人事总监，2018年1月左右离职；其在职期间，大枫公司未为其缴纳社会保险，并每月支付其300元社会保险补贴；其入职时考虑到年龄偏大，便在路边办理了假身份证，将出生日期改为1980年。余勤在此次调查时还陈述了其借支备用金购买新车，公司在2018年1月扣除10,000元用于偿还备用金的情况，以及其为受伤员工借支医疗费20,000元，但实际未将此款支付给医院或交还给公司等情况。关于余勤借支的事宜，已另案处理。余勤的工资通过银行转账方式支付。大枫公司、玛丽北京公司、武汉玛丽公司均向余勤支付过款项。余勤主张其工资标准为21,000元/月，一部分基本工资10,000元/月，另一部分以报销款的形式支付10,000元/月，但都要扣税；工资发放无规律性，有时当月发放上月工资，有时一次性发放几个月工资；其根据应发工资和实发工资的差额，计算出大枫公司拖欠其四个月工资未予发放。根据余勤提交的银行交易明细载明，截至2017年3月前，余勤的工资发放较为固定；即每月月底发放8,000余元的基本工资，并备注“工资”；另每月固定发放10,000元，并备注“电子汇入”“报销”等。自2017年6月以后，余勤的工资时有拖欠，但每次仍分两部分发放8,000余元及10,000元。余勤最后一次发放工资的时间为2017年11月28日，数额为7,613.75元及10,000元。根据银行交易明细推算，此为2017年8月工资。余勤向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决大枫公司：（一）补发2017年10月至2018年1月的工资84,000元，以及25%逾期支付的经济补偿金21,000元，以上共计105,000元；（二）支付2017年9月工资差额10,000元；（三）支付2016年4月至2017年2月年终奖50,000元；（四）支付未签订劳动合同的双倍工资差额231,000元。该委于2018年11月23日作出东劳人仲裁字[2018]第478号仲裁裁决，驳回余勤的全部仲裁请求。余勤不服上述仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于劳动合同的主体问题。大枫公司主张其与余勤之间不存在劳动关系，余勤系与玛丽北京公司之间签订劳动合同，建立劳动关系。但一方面，余勤系经过应聘入职，其作为具有民事行为能力的人，应该能在应聘及就职时对用人单位的名称有明确的了解。余勤在签订劳动合同后，并未持有劳动合同，即余勤无法通过劳动合同来判断用人单位的主体，仅能通过提供劳动的事实来判断劳动关系。而余勤每天在位于武汉市东西湖区六支沟的大枫公司工作，为大枫公司提供劳动，接受大枫公司管理，大枫公司为余勤发放部分工资，上述事实均可强化余勤的判断，认为其与大枫公司之间存在劳动关系。上述事实亦可形成有利于余勤的自由心证，认定余勤与大枫公司之间存在事实劳动关系。另一方面，现行法律并不否认双重劳动关系的存在，劳动者对劳动关系亦可行使选择权。即使余勤与玛丽北京公司已签订劳动合同，但玛丽北京公司与大枫公司之间系关联公司，为避免关联公司相互推诿劳动关系，侵害劳动者的合法权利，亦应结合事实，认定余勤与大枫公司之间已建立事实劳动关系。关于2017年10月至2018年1月期间工资的诉请。余勤主张其工资标准为21,000元/月。而余勤的银行交易明细与其主张可对应，故依据余勤的主张，对其工资标准予以确认。根据银行交易明细载明，余勤最后一次发放工资的时间为2017年11月28日，且可推算为2017年8月工资。故余勤主张2017年10月至2018年1月期间的工资，有事实与法律依据，予以支持。经核算，金额为84,000元（21,000元/月×4个月）。关于逾期支付工资的经济补偿金的诉请。根据余勤仲裁时的主张，此项诉请为未支付2017年10月至2018年1月期间的工资而支付的25%逾期的经济补偿金。余勤的该项诉请，依据的是劳动和社会保障部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行后并无类似规定，依据新法优于旧法、上位法效力高于下位法效力的原则，余勤主张大枫公司支付25%的经济补偿金的诉讼请求无法律依据，不予支持。关于2017年9月工资差额的诉请。鉴于大枫公司未举证证明已足额支付余勤2017年9月工资，故应依据余勤的主张，支付其2017年9月工资差额10,000元。关于年终奖的诉请。一方面，用人单位可根据本单位的生产经营特点和工资水平，依法自主确定是否发放年终奖。员工是否享受年终奖、应当享受多少年终奖等属于用人单位自行决定的范畴。另一方面，余勤未举证证明双方就年终奖有合同约定，且余勤满足条件。故对余勤的该项诉请，不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请。一方面，余勤的工作岗位为人事行政总监，其工作职责应包括与员工签订、管理劳动合同，协助公司规避因劳动合同所带来的法律风险。现其主张双倍工资差额，与其工作职责相互冲突。另一方面，玛丽北京公司作为大枫公司的关联公司，已与余勤签订了劳动合同。余勤关于劳动合同的权利实际已得到保障。故其主张的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、大枫公司于判决生效之日起十日内支付余勤2017年10月至2018年1月期间的工资84,000元、2017年9月工资差额10,000元，以上共计94,000元；二、驳回余勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于双方是否成立劳动关系的问题。大枫公司主张余勤与玛丽北京公司之间签订劳动合同，建立劳动关系。但根据查明的事实和证据显示，大枫公司与玛丽北京公司之间存在关联关系，余勤实际的工作地点和工作内容均与大枫公司有关，大枫公司与玛丽北京公司均向余勤发放过报酬，两者实则存在混同用工，余勤作为劳动者可以对建立劳动关系的主体行使选择权。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻的除外。一审法院做出的（2019）鄂0112民初2954号生效民事判决已确认余勤于2016年4月25日入职大枫公司担任人事行政总监，大枫公司在未提供实质性证据对生效判决所确认的该节事实予以推翻的情况下，其上诉认为双方不存在劳动关系，于法无据。大枫公司主张双方不存在劳动关系的上诉请求和理由，本院不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，大枫公司应对余勤离职前两年的工资具有举证的义务，其提供的工资明细表系单方制作，未经余勤签名确认，故不能认定双方对该明细表中显示的工资构成达成一致意向。大枫公司自认每月向余勤另行发放10,000元补贴,需要提供相应票据予以报销，大枫公司认为报销款不应纳入工资总额。对此，大枫公司针对款项性质并未提供原始财务凭证等证据以此证明属于《关于工资总额的规定》第十一条中规定的应以剔除的范畴，大枫公司应承担举证不能的不利后果。鉴于大枫公司对余勤在职期间约定的工资发放标准和构成未予充分举证，一审法院采信余勤的主张，且根据大枫公司工资发放模式和规律核算该公司欠发工资数额，实体处理并无不当。大枫公司认可基于余勤借款事宜已实际扣减其工资10,000元,但大枫公司在诉请余勤民间借贷案件中未将此款进行抵销，鉴于民间借贷案件生效判决已支持余勤向大枫公司偿还全额借款170,000元以及利息，故在本案中大枫公司应向余勤支付扣减的工资10,000元。综上，大枫公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大枫纸业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年八月二十九日法官助理廖正国书记员徐梦窈