北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9065号上诉人（原审被告）：韩凤荣，女，1956年4月16日出生。被上诉人（原审原告）：张亚萍，女，1952年3月20日出生。上诉人韩凤荣因与被上诉人张亚萍保证合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人韩凤荣、被上诉人张亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩凤荣上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判，驳回张亚萍的一审诉讼请求。2.依法判令一、二审诉讼费由张亚萍承担。事实和理由：一审法院并未查清案件事实，导致作出错误判决。理由如下：一、一审庭审时，北京××科技集团有限公司（以下简称××公司）并未参加庭审，关于《合作协议》的实际履行情况并未查清。××公司与张亚萍之间的合同履行情况，韩凤荣并不十分清楚，××公司未能向张亚萍退还保证金的原因是由于张亚萍履行《合作协议》不符合约定或是其他原因，该事实并未查清。由于张亚萍未起诉××公司，所以本案也无法查清此事实。张亚萍应在一审时追加××公司或另案单独起诉××公司，在查清《合作协议》履行情况的前提下才能进一步确定韩凤荣是否应承担保证责任。另外，就韩凤荣所了解，2019年5月30日该代理合同到期后，张亚萍与××公司并未商定合同终止或续期事宜，双方亦未就代理事项清算、退还代理保证金事宜进行商谈，××公司没有明示不退还该保证金。张亚萍在未与××公司进行沟通，且未起诉××公司的情况下，直接起诉韩凤荣，要求韩凤荣承担还款责任，不符合《中华人民共和国担保法》关于保证责任的规定，也不符合常理。二、涉案合同总金额是9.5万元，而非10万元。双方签订的《合作协议》，合同金额虽约定的是10万元，但张亚萍实际出资9.5万元，另外5000元是韩凤荣支付，一审称垫付与保证不属于同一法律关系，但在张亚萍未能将韩凤荣垫付的5000元还给韩凤荣的情况下，张亚萍无权要求韩凤荣向张亚萍对此5000元承担保证责任，应从10万元中刨去对韩凤荣才公平。张亚萍辩称，同意一审判决，不同意韩凤荣的上诉请求。一审判决认定事实清楚，证据充足，判决合情、合理、合法。张亚萍向一审法院起诉请求：1.判令韩凤荣承担保证责任，偿还代理保证金10万元；2.一审案件诉讼费用由韩凤荣承担。一审法院认定事实：2018年5月31日，张亚萍（乙方）与××公司（甲方）签订《合作协议》，约定：××公司授权张亚萍为其合法代理商，销售××公司的产品；代理期限为自合同签订之日起一年（2018年5月31日至2019年5月30日）；张亚萍于合同签订之日一次性向××公司账户支付代理保证金10万元，代理保证金为张亚萍取得代理权并保证按照合同履行义务所支付的费用，代理期限届满前归××公司所有，并于代理期限届满之日，张亚萍与××公司结清各项费用后无息退还张亚萍；自张亚萍一次性支付完毕全部代理保证金之日起，××公司每月向张亚萍支付2500元作为其业务开拓费、宣传费、场地费等费用，共支付12个月，合计支付3万元；××公司以其全部资产作为担保，张亚萍代理期限届满，××公司足额向张亚萍退还代理保证金等。《合作协议》签订当日，张亚萍向××公司法定代表人丛某的银行账户转账10万元；××公司向张亚萍出具《收据》一份，载明：“今收到张亚萍转账《合作协议》一年期合同金10万元”；韩凤荣在《合作协议》附页亲笔书写：“张亚萍大姐你好！首先谢谢你对××的信任，对我的信任，对我工作的支持。我深爱这个公司，我的直觉告诉我这是一个有发展前景的公司，这个公司不会跑路，因为我们都受过伤害，可我深信丛某不会伤害我们，他是为人类创建健康舒适环境的使者，退一万步说，公司有什么事，我担保你的本金。”韩凤荣另向张亚萍出具《个人担保书》一份，载明：“张亚萍的××公司入资壹拾万元只是为了每个月获得2500元的收益和届满收回本金，并非真正的代理商。我叫韩凤荣，身份证号码×××，我是××公司的业务员，××公司是脚踏实地的公司，自愿为张亚萍在××公司入资的壹拾万元整做全额担保，如果××公司出现问题不能如约支付张亚萍的保证金壹拾万元，我保证在拾天内用个人的资金偿还张亚萍壹拾万元整。特出此担保书为证”。××公司与张亚萍约定的代理期限届满至今，××公司及韩凤荣均未退还张亚萍代理保证金。庭审中，张亚萍认可《合作协议》签订后，××公司每月支付其2500元至2019年1月。另查，张亚萍于2019年11月18日向一审法院提交起诉状。上述事实，有张亚萍向法庭提交的《合作协议》、《个人担保书》、转账记录及双方当事人的当庭陈述等在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。××公司与张亚萍签订《合作协议》约定××公司应于代理期限届满之日无息退还张亚萍代理保证金10万元，为此，韩凤荣在《合作协议》附页向张亚萍书面承诺“公司有什么事，我担保你的本金”，并出具《个人担保书》，约定为张亚萍在××公司入资的壹拾万元整做全额担保，如果××公司出现问题不能如约支付张亚萍的保证金壹拾万元，韩凤荣保证在拾天内用个人的资金偿还张亚萍壹拾万元整。韩凤荣与张亚萍建立了保证合同关系，该保证合同系张亚萍、韩凤荣双方的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于保证方式，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”该法第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”承担一般保证责任的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。韩凤荣在《合作协议》后附的书面承诺及《个人担保书》中均未予明确，结合其内容看，韩凤荣承诺承担保证责任的条件为××公司不能如约退还，“不能”系与“如约”结合使用，且约定了保证在十天内偿还，该约定不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期未偿还即产生保证责任，其保证责任方式应属于连带保证责任。张亚萍在2019年11月8日向一审法院提起诉讼，系在主债务履行期届满之日即2019年5月30日起的六个月内要求韩凤荣承担保证责任，符合担保法第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，一审法院予以支持。关于保证金额，韩凤荣辩称张亚萍仅向××公司支付代理保证金9.5万元，另有5000元系韩凤荣为张亚萍垫付，但韩凤荣未提交相应的证据，相反，张亚萍提交的转账记录及××公司向张亚萍出具的《收据》均证明张亚萍向××公司支付了代理保证金10万元的事实，且垫付款项与张亚萍承担保证责任属不同的法律关系，故张亚萍要求韩凤荣承担保证责任，退还其代理保证金10万元，一审法院予以支持。对于韩凤荣的该项抗辩意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：韩凤荣于判决生效之日起七日内退还张亚萍代理保证金10万元，且韩凤荣在承担相应担保责任后有权向债务人北京××集团有限公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩凤荣提交以下证据：中国农业银行银行卡交易明细清单一页，证明张亚萍的实际投资款就是9.5万元。经质证，张亚萍认为：对该证据的真实性认可，证明目的不认可。当时刷卡刷的是9.5万元，给了韩凤荣现金5000元，韩凤荣是业务员，因为王国栋实际收到就是10万元，所以王国栋给张亚萍出具的是10万元的收据，否则韩凤荣不会给张亚萍出具10万元的担保书。本院经审查认为，××公司为张亚萍出具了10万元的收据，韩凤荣出具的个人担保书亦载明张亚萍向××公司入资10万元，现韩凤荣主张张亚萍的实际投资款是9.5万元，与上述证据相悖，韩凤荣提交的中国农业银行银行卡交易明细清单并不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院另查明，北京××科技有限公司于2019年8月12日企业名称变更为北京××科技集团有限公司。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是本案是否应当追加或是先诉××公司；涉案合同总金额问题。关于争议焦点一。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据查明的事实，韩凤荣在《合作协议》后附的书面承诺及《个人担保书》中均未予明确保证方式，韩凤荣承诺承担保证责任的条件为××公司不能如约退还，且约定了保证在十天内偿还，表明到期未偿还即产生保证责任，故其保证责任方式应属于连带保证责任。因此，张亚萍直接起诉要求韩凤荣承担连带保证责任，于法有据。关于是否追加主债务人××公司参加诉讼的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。根据查明的事实，韩凤荣自称系××公司业务员，且其认可××公司并未返还张亚萍诉讼主张的10万元，故本案主债权债务关系是清晰的，无须追加××公司参加诉讼。关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据张亚萍提交的转账记录、××公司向张亚萍出具的《收据》及韩凤荣出具的个人担保书均证明张亚萍向××公司支付了代理保证金10万元的事实，韩凤荣上诉提出张亚萍仅向××公司支付代理保证金9.5万元，证据不足，本院不予采纳。综上所述，韩凤荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由韩凤荣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  贾旭二〇二〇年八月十二日书记员  陈玥