河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8881号上诉人（原审原告）：上海洪剑智能科技有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路351号2号楼A660-15室。统一社会信用代码91310115688735397C。法定代表人：耿敢超。委托诉讼代理人：高恰、靳贝贝，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南捷商电子科技有限公司，住所地：郑州市郑东新区商务内环路27号楼1单元15层1505号。统一社会信用代码91410100326807699H。法定代表人：郑嘉蒙。委托诉讼代理人：钟洋，河南国银律师事务所律师。上诉人上海洪剑智能科技有限公司因与被上诉人河南捷商电子科技有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组织开庭进行了审理。上诉人上海洪剑智能科技有限公司的委托诉讼代理人高恰、靳贝贝，被上诉人河南捷商电子科技有限公司的委托诉讼代理人钟洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海洪剑智能科技有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人在实际供货施工过程中，根据现场情况进行变更调整均属于按约定供货，不应当予以扣除。增加部分金额为791,482元，依法应当支持。被上诉人逾期付款已构成违约，支付约定的第一笔货款时已构成逾期。项目验收合格和投入使用是等同关系，实践中一般以先到时间为准，如果允许被上诉人选择以靠后的时间为付款节点将严重违反公平原则。被上诉人至今拖延付款已构成恶意违约，应当依法按逾期付款金额的日万分之五向上诉人承担违约责任。河南捷商电子科技有限公司辩称，第一，一审查明事实清楚，上诉人与被上诉人签订销售合同后，上诉人未按照销售合同的约定向被上诉人供应合同约定的货物，因此，上诉人与被上诉人之间的合同价款的结算，应当以上诉人实际向被上诉人供货的数量予以确定，而上诉人主张的超出涉案购销合同外的供货，因系直接向许昌监狱方供货物，且许昌监狱方也向上诉人出具所供货物的清单，上诉人没有提供任何证据能够证明超出产品合同外的供货系由被上诉人要求供货，因此上诉人起诉要求被上诉人按照其向许昌监狱实际供货量主张合同价款没有事实和法律依据。第二，上诉人的一审代理人在一审当中明确陈述其增加变更的量系直接应许昌监狱方的要求而增加变更，而非被上诉人的要求增加。因此，上诉人要求被上诉人对其增加变更的量承担责任没有事实和法律依据。第三，根据双方签订的产品合同约定，本案被上诉人的付款方式应当是按期付款，其中合同约定，涉案产品合同签订后3日内，被上诉人向上诉人预付总合同价款的20%，对此，被上诉人已经积极履行了合同，不存在任何违约情况。项目验收合格后或投入使用后3日内付至合同总价款的80%。对此，根据被上诉人提交的涉案项目的竣工验收意见，涉案项目是在2019年8月1日竣工验收。因此本案的上诉人主张违约金从其所谓的交付使用之日计算违约金没有事实和法律依据。另外，根据合同约定，只有项目审计后，被上诉人才应当付至合同总价款的95%，质保期满后才应将合同全部价款支付给上诉人。第四，根据上诉人与被上诉人签订的产品合同约定，上诉人对其所售的产品实行的是保修三年终生维护，在设备质保期内发生的故障由上诉人负责，而实际情况是维修义务一直由被上诉人履行的，其中被上诉人派公司员工仝兴虎驻场一年多的时间，对上诉人所供货物进行维护，开支总计近15万元。第五，被上诉人认为在上诉人所供货物存在严重质量瑕疵且拒不按照合同履行维护义务的情况下，其没有权利要求被上诉人按照合同约定付款，也没有权利要求被上诉人支付违约金。上海洪剑智能科技有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付欠款1,835,482元，违约金1,004,926元（违约金支付至实际付清所有款项之日止）。一审法院认定事实：2016年12月14日，原、被告双方签订《产品合同》一份，载明：买方（甲方）河南捷商电子科技有限公司，卖方（乙方）上海洪剑智能科技有限公司；甲乙双方就河南省许昌监狱项目中的门禁、AB门、巡更和现场点名项目的设备供货事宜达成本合同；合同价168万元，合同签订生效后3日内，甲方预付合同总价的20%，项目验收合格后或投入使用后3日内付至合同总价款的80%，项目审计后付至合同总价款的95%，质保一年，质保期满后一周内甲方支付剩余5%质保金；材料移交时，甲方及时进行现场材料验收，并签署《货物签收单》，在甲方已履行付款义务的前提下，材料所有权从乙方转为甲方所有，如未签《货物签收单》的材料甲方不得投入使用，材料仍归乙方所有；甲方如中途变更产品品种、规格、质量或包装规格等，应事先与乙方协商；甲方迟付货款，应按逾期付款金额每日万分之五支付违约金；乙方不按期交货，应按逾期交货金额的万分之五支付违约金。上述产品合同后附载有设备数量、型号等的报价单，载明项目最终优惠价168万元。被告提交《信息化建设项目验收意见》一份，证明涉案项目验收时间为2019年8月1日。2020年6月8日，河南省许昌监狱（高度戒备监狱）迁建工程项目指挥部出具的《情况说明》一份，该情况说明载明了涉案项目门禁、无线巡更及现场点名设备实际施工情况，被告提交该份《情况说明》与《产品合同》附的报价单上载明的设备情况对比表一份，证明原告未按合同约定提供设备价值238,143.87元。原告认可被告于2017年1月20日向原告支付货款336,000元，于2017年1月24日向原告支付货款300,000元。庭审中，原、被告双方争议的焦点在于原告是否按照《产品合同》报价单上约定的设备数量、规格、型号实际施工，原告超出合同约定外的施工部分是否应当由被告承担付款义务以及被告的付款义务是否到期。一审法院认为，原告与被告签订的《产品合同》系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，原、被告双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。被告称经与项目业主方出具的《情况说明》载明的实际施工情况核对，按照合同约定原告未施工部分为238,143.87元，故被告尚欠原告合同款为805,856.13元。原告称根据施工情况及许昌监狱的要求，迫于施工工期的紧迫，产品合同在施工过程中增加或减少项目属于正常，但原告未提交证据证明关于减少或增加部分双方达成过补充协议。关于原告主张因业主方即许昌监狱已经将合同款项绝大部分支付完毕，故被告应当向原告支付款项，原告未举证证明其该主张，故对此主张本院不予采纳。综上，原被告签订的合同金额为168万元，减去原告未供货部分238,143.87元及被告已经支付的货款636,000元，被告尚欠原告货款应为805,856.13元。关于付款期限，被告辩称合同约定合同签订生效后3日内，甲方预付合同总价的20%，项目验收合格后或投入使用后3日内付至合同总价款的80%，项目审计后付至合同总价款的95%，现涉案项目尚未审计完毕原告无权要求支付至合同款的95%，本院认为，被告于2017年1月20日向原告支付约定货款的20%，涉案项目已于2017年3月16日投入使用，2019年8月1日验收，被告于2017年1月24日曾向原告支付货款300,000元，被告未举证证明项目未审计完毕是原告的原因造成的，且项目是否审计以及审计时间非本案原被告双方所能主导，故被告应将剩余款项805,856.13元支付给原告，同时关于原告主张的违约金，本案不再支持。判决：一、被告河南捷商电子科技有限公司于本判决生效后十日内向原告上海洪剑智能科技有限公司支付货款805,856.13元；二、驳回原告上海洪剑智能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。案件受理费14,561元（已减半收取），由原告上海洪剑智能科技有限公司负担9,000元，被告河南捷商电子科技有限公司负担5,561元。二审期间，当事人均未提交新的证据。一审认定的案件事实清楚，本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人双方签订的《产品合同》系真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。现相关项目已经施工完毕交付使用，业主方许昌监狱出具《情况说明》，证明工程的实际完成情况，上海洪剑智能科技有限公司未能提供有效的证据证明项目实际完成的数量，原审法院据此结合双方合同约定的价款，扣除河南捷商电子科技有限公司已经支付的金额，减去《情况说明》中未供货部分的金额，判令河南捷商电子科技有限公司支付剩余的供货款，本院认为处理适当。上海洪剑智能科技有限公司称实际变更增加了工程量，但双方无书面协议，河南捷商电子科技有限公司对此亦不予认可，坚称系其直接向许昌监狱实际供货，本院认为对该增加部分的供货无充分依据认定双方达成了合意，并且实际增加的供货量本案中也难以有效认定，要求河南捷商电子科技有限公司支付该部分货款的法律依据不足，上海洪剑智能科技有限公司可持实际增加的供货数量及价款的有效凭据，另行提请解决。合同签订后，河南捷商电子科技有限公司先后两次支付了部分货款，施工交付后，因是否审计以及何时审计需政府主管部门决定，非双方所能主导，结合合同约定和实际履行情况，不能认定河南捷商电子科技有限公司存在明显的违约行为，故原审判决不支持上诉人要求支付违约金的请求，本院认为亦处理适当。上诉人的上诉理由本院不予采信。综上所述，上海洪剑智能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,122元，由上海洪剑智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姚振勇二〇二〇年八月六日书记员  李 妍