天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2514号上诉人（原审原告）：童素娣，女，1967年5月19日出生，汉族，住浙江省宁海县。委托诉讼代理人：李雪娇，北京德恒（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨双红，浙江银偌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘志远，男，1980年5月28日出生，汉族，农民，住天津市北辰区。被上诉人（原审被告）：陈学艳，女，1980年12月27日出生，汉族，个体工商户，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：袁字伟（系夫妻关系），住天津市北辰区。被上诉人（原审被告）：袁字伟，男，1982年6月18日出生，汉族，个体工商户，住天津市北辰区。上诉人童素娣因与被上诉人刘志远、陈学艳、袁字伟合伙协议纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2018）津0106民初7215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童素娣的委托诉讼代理人李雪娇、杨双红，被上诉人刘志远、袁字伟并作为陈学艳的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人童素娣上诉请求：1．撤销（2018）津0106民初7215号民事判决第三项，依法改判刘志远、陈学艳、袁字伟向童素娣返还合伙企业剩余财产27.671265万元；2．二审案件诉讼费用由刘志远、陈学艳、袁字伟负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定事实错误。（一）合伙企业尚有盈余。1．在合伙协议中明确约定陈学艳名下账号62×××72的农业银行账号为合伙企业账号，专门用于合伙企业经营，因此，该账户所有收入应认定为合伙企业的收入。在一审庭审中，袁字伟提出，其在使用该账号时，偶尔也做个人用途，但童素娣和刘志远在经营合伙企业时并不知情，该情况是在一审审理过程中袁字伟才披露的，一审法院认为，个人及合伙的资金出入共用一个账户的混乱情况，各合伙人对此均存在过错的认定明显错误，将该账户私用的情况只发生在袁字伟个人，并不是所有的合伙人都将该账户私用，所以过错应由袁字伟承担，在袁字伟不能对该账户的收入举证其个人收入的情况下，该账户的收入应认定为合伙企业的收入，扣除童素娣认可系袁字伟的个人收入外，尚有134.98649万元系合伙企业财产，加上投资款358万元、销售货款69.435105万元、刘志远销售剩余半成品货物款项20万元，合计582.433754万元，扣除合伙企业的支出490.196199万元，合伙企业尚有92.237555万元盈余，一审法院应当按照各合伙人投资比例，予以分割。2．退一步讲，在一审过程中，刘志远承认其将合伙企业的剩余半成品运走并销售，销售金额为20万元，而袁字伟已明确当时该合伙企业对外的负债，其已用合伙企业的财产清偿完毕，因此，刘志远擅自销售剩余货物及半成品的货款，应当认定为合伙企业的剩余财产。（二）一审中，童素娣提交有案外人田涛签字的销售单（部分为原件、部分为复印件），在一审庭审过程中，袁字伟、刘志远均承认田涛系合伙企业的员工，是袁字伟的小舅子，由袁字伟雇佣，袁字伟对于案外人田涛签字的销售单均不予认可，一审法院未经核实，即不予认定，明显与事实不符。二、一审法院适用法律不当。一审法院认为，按照“谁主张、谁举证”的原则，合伙企业的盈亏由童素娣举证，适用法律错误。合伙企业各合伙人的责任分配和公司账号已写入合伙协议，各合伙人严格按照约定履行各自义务。袁字伟履行财务核算、货币管理的义务，其应对其履行部分举证，举证不能的后果由其承担。被上诉人刘志远、陈学艳、袁字伟共同辩称，同意一审判决。童素娣对家具行业比较了解，但因资金不足，就与刘志远、陈学艳、袁字伟共同出资一起干家具厂，2017年因国家环保政策等其他原因导致家具厂无法经营后亏损。2017年5、6月份童素娣以其婆婆去世为由回宁波一直未回天津，其不再负责家具厂事务及负债。刘志远、陈学艳、袁字伟已将近两年的账还清，合伙亦处于亏损状态，现童素娣起诉刘志远、陈学艳、袁字伟，令人无法理解。童素娣向一审法院起诉请求：1．判令解除童素娣与刘志远、袁字伟签订的《协议书》；2．判令解除童素娣与刘志远、陈学艳签订的《协议书》；3．判令刘志远、陈学艳、袁字伟立即向童素娣返还投资款108万元；4．依法分割合伙企业剩余财产；5．判令刘志远、陈学艳、袁字伟承担本案诉讼费。一审法院认定事实：童素娣、刘志远、陈学艳、袁字伟系合伙关系，陈学艳、袁字伟系夫妻关系。2016年4月1日，童素娣（甲方）与刘志远（乙方）、袁字伟（丙方）作为合伙人共同签订《协议书》一份，约定三方经过友好协商，共同出资开设家具公司，经营期限为十年。该协议第一条约定“甲乙丙三方自愿合伙经营家具公司，以货币形式预计总投资贰佰万元人民币，甲占投资总额的30%、乙占投资总额的35%、丙占投资总额的35%。”第三条约定“合伙分工：甲方主要负责生产及产品开发，乙方主要负责采购和销售，丙方主要负责货币管理及财务核算，合伙三方应严格遵守公司制度，共同经营，共担风险，按照投资比例共负盈亏，如遇重大事项三方协商解决。”第四条约定“所有支出票据需甲方签字，由丙方审核后付款入账，丙方开设一个银行账号：62×××11作为公司的账号。”后协议三方认为袁字伟的身份不适合签订上述协议，故由袁字伟的妻子陈学艳作为丙方，与童素娣及刘志远也签订了一份《协议书》，协议的落款日期为2016年4月1日，但实际签订日期要晚于该日期。该协议第四条约定“所有支出票据需甲方签字，由丙方审核后付款入账，丙方开设一个银行账号：62×××72作为公司的账号。”该协议的其他条款内容与第一份协议一致。经核查，银行账号62×××11是袁字伟名下的农商银行账户，银行账号62×××72是陈学艳名下的农业银行账户，合伙在经营中使用的是陈学艳的上述账户。各方均认可童素娣与刘志远、袁字伟签订《协议书》并未解除，根据两份《协议书》的约定，合伙人是童素娣及刘志远、陈学艳、袁字伟，但陈学艳、袁字伟系共同出资，故合伙共三方，即甲方童素娣，乙方刘志远，丙方陈学艳、袁字伟。自协议签订至2017年5月，童素娣、刘志远、陈学艳、袁字伟陆续出资并开展家具生产、经营活动，但未注册成立合伙企业。2017年6月，受政策影响合伙的生产、经营活动停止，童素娣返回海宁老家，合伙后续事务由刘志远、陈学艳、袁字伟处理，至童素娣提起本案诉讼前，童素娣、刘志远、陈学艳、袁字伟未对合伙进行清算。庭审中，该院组织当事人对合伙各方的投资以及合伙的支出及收入进行了核对，情况如下：1．出资部分。各方当事人均认可童素娣出资108万元，刘志远出资125万元，陈学艳、袁字伟共同出资125万元，以上共计358万元。2．支出部分。刘志远、陈学艳、袁字伟主张的支出分两部分：（1）刘志远、陈学艳、袁字伟提交的其自行制作的支出明细记载2016年支出463.870959万元、2017年支出193.668460万元，共计657.539419万元。（2）除前项支出外，2017年8月份之后又支出32.8760万元。以上共计690.415419万元。对于刘志远、陈学艳、袁字伟主张的上述支出，童素娣仅认可其中的490.196199万元。3．收入部分。童素娣主张合伙收入分三部分；（1）童素娣提供的有案外人田涛或者袁字伟签字的销售单记载的收入38.404155万元、袁字伟自认的销售货款31.03095万元。（2）陈学艳账户中的货款收入134.998649万元（不包括投资款、袁字伟个人收入及两笔借款）。（3）刘志远销售剩余半成品货物款项20万元。以上共计224.433754万元。对于童素娣主张的上述收入，刘志远、陈学艳、袁字伟仅认可其中的76.16275万元。一审法院认为，童素娣与刘志远、袁字伟签订的《协议书》及童素娣与刘志远、陈学艳签订的《协议书》均系当事人的真实意思表示，协议约定当事人各自提供资金，合伙经营、共同劳动，符合个人合伙的法律特征，故童素娣、刘志远、陈学艳、袁字伟间成立个人合伙法律关系。本案中，童素娣第一、二项诉讼请求主张解除上述两份《协议书》，且刘志远、陈学艳、袁字伟对童素娣的该两项诉讼请求予以承认，属于当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，不违反法律规定，故童素娣主张解除两份《协议书》的诉讼请求，该院予以支持。本案的争议焦点为童素娣主张刘志远、陈学艳、袁字伟退还其投资款108万元并分割合伙剩余财产的诉讼请求应否支持。本案中，当事人解除合伙《协议书》后，其个人合伙法律关系也随之终止。但合伙人能否分配合伙的剩余财产，应以完成合伙财产及债权、债务清算为前提。若清算完毕后，合伙财产尚有盈余，各合伙人均有权参与分配；但如果清算完毕后，合伙的投资全部亏损，没有盈余，不仅分配财产无从谈起，而且在合伙尚有债务的情况下，各合伙人还应当依照法律规定承担债务。关于清算一节，在本案立案前，当事人并未自行组织清算，且进入诉讼程序后，因当事人之间的合伙较松散，无任何合伙账目，故也无法委托第三方机构进行审计。为此，在该院的主持下，各方当事人对合伙的投资、支出及收入进行了核对，但最终当事人对合伙支出和收入存在较大争议，未能完成清算。至于在未完成清算的情况下，由谁承担合伙盈亏的举证责任，该院认为，虽然《协议书》约定由丙方即陈学艳、袁字伟主要负责货币管理及财务核算，但因各合伙人并未制订规范的管理和财务制度，导致合伙不仅没有账目，而且出现票据五花八门，个人及合伙的资金出入共用一个账户的混乱情况，各合伙人对此均存在过错，因此对于合伙盈亏的举证责任不应片面的确定由陈学艳、袁字伟承担，而应当按照“谁主张、谁举证”的原则确定。根据核对的情况，当事人均确认投资总额为358万元，童素娣认可刘志远、陈学艳、袁字伟主张支出部分中的490.196199万元，刘志远、陈学艳、袁字伟认可童素娣主张收入部分中的76.16275万元，若按上述金额计算，则合伙的支出金额大于投资和收入的总金额，合伙处于亏损状态，没有盈余财产。童素娣主张刘志远、陈学艳、袁字伟退还投资款并分配剩余财产，应当对合伙财产有盈余的事实承担举证责任。庭审中，童素娣为证明合伙收入为224.433754万元的事实，提供了有案外人田涛或者袁字伟签字的销售单、陈学艳账户明细及童素娣与袁字伟通话录音作为证据。该院对该证据分析认为，袁字伟签字的销售单及通话录音，袁字伟均已确认，该院不再分析；关于案外人田涛签订的销售单，因案外人田涛在合伙经营中的身份无法确定，且没有证据证实上述销售单中记载的货款已交付刘志远、陈学艳、袁字伟，故该院不予采纳；关于陈学艳的账户明细，虽然《协议书》约定陈学艳名下62×××72账户作为公司的账户，但该账户实际也由陈学艳、袁字伟用于个人资金出入，且除刘志远、陈学艳、袁字伟自认的款项以外，童素娣主张进入该账户的资金没有销售单、出库单等佐证，不能确认是合伙的收入，故童素娣主张合伙收入系224.433754万元，仅凭现有证据不能得到证实。因童素娣未能举证证明合伙有盈余财产，故该院对刘志远、陈学艳、袁字伟提供的双方存有争议的支出证据不再分析。综上，童素娣主张刘志远、陈学艳、袁字伟退还投资款108万元及分配合伙剩余财产，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，一审法院判决：“一、解除原告童素娣与被告刘志远、袁字伟签订的《协议书》；二、解除原告童素娣与被告刘志远、陈学艳签订的《协议书》；三、驳回原告童素娣的其他诉讼请求。案件受理费14,520元，由原告童素娣负担”。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：童素娣请求分割合伙剩余财产的主张能否成立。案涉合伙关系事实上已经终止，各方一致同意解除合伙关系，合伙法律关系随之终止。解散合伙的，应由全体合伙人对合伙资产进行清算，本案当事人诉讼前并未自行组织清算，诉讼过程中亦不具备组织双方对合伙期间债权债务进行清算的条件。童素娣诉请分割合伙财产，应以合伙财产尚有盈余为前提，并对该事实承担举证责任。一审法院组织各方当事人对合伙的投资、支出及收入进行多次核对，根据各方的主张及自认，计算得出合伙支出金额大于投资和收入总额，即合伙投资为亏损状态。童素娣上诉主张合伙财产尚有盈余92.237555万元，并请求按照其出资比例30%进行分配。其一，关于陈学艳名下62×××72账户收入问题，童素娣主张该账户收入应认定为合伙收入，但该账户实际亦用于陈学艳、袁字伟个人资金往来，进入该账户的资金除陈学艳、袁字伟、刘志远自认的合伙收入外，对其他进账资金是否为合伙收入，童素娣未提供销售单等佐证予以证明，一审未将该部分认定为合伙收入，并无不当。其二，关于刘志远销售半成品所得货款及案外人田涛签字的销售单所载货款，童素娣现有证据不足以证明该部分货款为合伙实际所得，不能确认为合伙收入。综上，童素娣上诉所持合伙尚有盈余并请求按投资比例返还剩余财产的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人童素娣的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,450.7元，由上诉人童素娣负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  韩晓艳二〇二〇年八月十七日书记员  田 惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……