北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1914号上诉人（原审被告）：江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司，住所地南京市高淳经济开发区恒盛路5号4号楼1F。法定代表人：赵长辉，执行董事。委托诉讼代理人：申国杰，上海兰迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董广伟，男，1957年5月8日出生，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：张吉祥，北京英淇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高亮，男，1995年12月20日出生，住北京市朝阳区。原审被告：浙江点我达网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市下城区白石巷318号北楼1008室。法定代表人：帅勇，总经理。委托诉讼代理人：申国杰，上海兰迪律师事务所律师。上诉人江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司（以下简称博尔捷公司）因与被上诉人董广伟、高亮、原审被告浙江点我达网络科技有限公司（以下简称点我达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初9151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博尔捷公司上诉请求:1．请求判令撤销原审判决,发回重审或依法改判。2．诉讼费由董广伟、高亮承担。事实理由：一、博尔捷公司不承担本案赔偿责任,若构成职务行为,高亮应当与博尔捷公司承担连带赔偿责任。高亮与博尔捷公司签署有兼职合同,在平台注册从事兼职同城派送工作。合同6．4约定“您必须要遵守交通规则”。合同第9．1-3约定“您在从事工作中因故意或重大过失发生致自己或他人人身、财产损害的,应自行承担相应责任,公司根据法律规定承担相应责任后,有权予以追偿。”同城派送工作最大的特点就是提供劳务的一方具有非常大的自主性,其虽然在平台注册,签署合同，但其是否从事派送工作,从事多长时间的派送工作,如何完成派送工作,个人具有完全的自主决定权,从事派送工作的交通工具也自行准备。个人只有打开自己的手机APP,接单后才会进行派送,而关闭APP后,则可以不接单,所以双方之间形成兼职的劳务关系。因此在此类劳务关系中,如果雇员因自身原因造成他人损害的,首先应按照法律对于雇主、雇员责任的规定向第三人承担赔偿责任或连带责任,其次应按照法律规定及双方合同约定在内部分配责任比例。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》的司法解释第9条规定,雇员故意或有重大过失致人损害,在雇主承担责任的前提下,雇员也应承担连带责任。且雇主承担责任后,有权向雇员追偿。《侵权责任法》第34条虽没有追偿的相关条款,并非是说在此类人身损害案件中雇员不再承担连带责任或不再向雇主承担责任,而是对于承担连带责任或向雇主承担责任已经由民法通则及相关司法解释规定,不再赘述。高亮在本案交通事故中承担全部责任,严重违反交通法规,足以认定其具有重大过失。一审法院判决博尔捷公司承担责任,属于明显的错判,若高亮构成职务行为,对于直接侵权人高亮不承担任何责任违反法律规定,也有违司法精神,加大企业的成本,显失公平,也可能会导致侵权人有恃无恐,肆意违反交通法规,严重危害交通秩序。16779．84元属于认定事实不清、适用法律错误。本案董广伟的所有诉请为54758．89元,其医药费的诉请为12159．89元,未主张高亮垫付的医药费16779．84元,高亮作为本案原审被告无医疗费的诉权,高亮如需要博尔捷公司支付其费用,应当另案单独提起民事诉讼,高亮承担全部责任致人损害,法院再根据高亮和博尔捷公司双方各自过错承担相应责任,一审法院如此判决违反法律既定程序且显失公平。三、原审判决医疗费金额不准确、误工费15890元属于事实不清、证据不足、适用法律错误。本案董广伟主张医疗费12159．89元,加高亮垫付的医疗费共计28939．73元,博尔捷公司收到的复印件票据金额未达到28939．73元,如果董广伟补充提交医疗费票据,应当将证据复印件提供给博尔捷公司质证。关于误工费,董广伟未提供误工证明及原始的发放工资单等凭证且自身已过退休年龄,而银行流水也是在判决之后附带判决书邮寄给博尔捷公司,程序违法，博尔捷公司失去了质证的权利。综上所述,请求二审法院依法查明事实,正确适用法律,支持上诉请求,发回重审或依法改判。董广伟辩称，同意一审判决，不同意博尔捷公司的上诉请求及事实理由。高亮辩称，同意一审判决，不同意博尔捷公司的上诉请求及事实理由，事故时高亮在履行职务行为，不应承担连带责任。原审被告述称，意见同博尔捷公司一致。董广伟向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令博尔捷公司、高亮、点我达公司连带支付董广伟医药费12159．89元、住院伙食补助费1200元、误工费18000元、护理费18000元、营养费3000元、交通费1000元、财产损失1399元，以上共计54758．89元；2．本案诉讼费用、鉴定费用由博尔捷公司、高亮、点我达公司承担。一审法院认定事实：2019年6月17日10时35分，在北京市通州区玉带河大街潞河医院南门处，高亮驾驶电动三轮车由东向西行驶，与由南向北人行横道的董广伟相撞，造成董广伟受伤。当日，董广伟至首都医科大学附属北京潞河医院（以下简称潞河医院）住院治疗，急诊诊断为外伤性蛛网膜下腔出血，双额脑挫伤、枕骨骨折、软组织损伤。董广伟于2018年6月29日出院，住院天数12天，出院诊断为急性闭合性颅脑损伤、双额叶脑挫伤、外伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、多发软组织损伤、左侧多发肋骨骨折、腰2左侧横突骨折、右小腿皮裂伤。出院医嘱：1．建议出院后休息壹个月。2．有不适随诊。3．建议出院后壹周神外、骨科、胸外门诊复查。4．建议出院后第二天就诊骨科门诊行右小腿皮裂伤拆线。5．告知“腰2左侧横突骨折”需平卧和腰围保护。董广伟分别于2019年7月2日、7月4日、7月6日、7月12日至潞河医院复查。本案审理过程中，经董广伟申请，摇号确定，法院委托北京龙晟交通事故司法鉴定所对董广伟的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。董广伟在鉴定阶段撤回伤残等级鉴定申请。2019年8月23日，北京龙晟交通事故司法鉴定所作出了京晟临鉴字〔F201906060〕号司法鉴定意见书：建议被鉴定人董广伟的误工期180日，护理期60日，营养期60日。各方在异议期内均未对鉴定报告提出异议。经查，董广伟的合理损失为：医疗费（含复印费）12159．89元、住院伙食补助费1200元、误工费15890元、护理费9000元、营养费3000元、交通费500元。高亮垫付医疗费16779．94元。对有争议的证据和事实，法院认定如下：关于高亮是否为职务行为一节。高亮主张与博尔捷公司存在非全日制劳动关系，事故发生时正在履行职务行为，故应当由博尔捷公司承担赔偿责任。为证明其主张，高亮提交了非全日制劳动合同打印件2份、接单记录5页（其中订单号为314094057158656000的接单时间为2018年6月17日10:16:32，到店时间当日10:16:37，离店时间10:22:41，完成时间10:34:04。订单号314096207129526272的接单时间2018年6月17日10:24:33，到店时间10:24:39，离店时间10:58:27，完成时间11:00:12）。博尔捷公司认可与高亮为该公司的兼职骑手，不认可其在履行职务行为。点我达公司称高亮与其无关。博尔捷公司提交与点我达公司签订的《信息平台技术服务协议》复印件（约定由于博尔捷配送服务人员配送中发生交通事故或其他意外导致自身或他人的损害赔偿责任，由博尔捷配送人员或博尔捷公司承担）。高亮及点我达公司对博尔捷公司提交证据予以认可。另，博尔捷公司主张高亮对事故的发生有重大过失，应承担连带责任。综上，博尔捷公司认可与高亮之间存在非全日制劳动关系，综合高亮接单记录，其事故发生时候时是在履行职务行为，故博尔捷应当承担赔偿责任。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，点我达公司及博尔捷公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。高亮与董广伟发生交通事故，高亮负事故的全部责任。因高亮与博尔捷公司存在非全日制劳动关系，事故发生时正在履行职务行为，故博尔捷公司应承担赔偿责任。点我达公司为外卖平台，与高亮无劳动和用工关系，故点我达公司不应承担赔偿责任。故对董广伟主张博尔捷公司、高亮、点我达公司承担连带责任的主张，法院不予采信。对博尔捷公司要求高亮承担连带责任的主张，法院亦不予采信。关于医疗费一项。以董广伟提交的医疗票据为准，其提交的医疗费发票中包含了34元病历复印费，该费用因事故发生导致的，故博尔捷公司应承担赔偿责任。经核算，董广伟主张的金额不高于法院核定金额，故对该项诉讼请求，证据充分，法院予以支持。关于住院伙食补助费一项。董广伟按照每天100元的标准计算未高于国家机关一般工作人员出差伙食补助的一般标准，法院对此予以采信。故对该项诉讼请求，证据充分，法院予以支持。关于误工费一项。董广伟主张虽过退休年龄，但仍提供劳务，并提交了劳务合同及工资流水予以证明。法院对董广伟存在误工的事实予以确认，误工费按照月均工资标准予以核算。故对该项诉讼请求，合理的部分，法院予以支持，对其过高的请求，法院不予支持。关于护理费一项。董广伟主张由儿子董军护理，其提交的证据不足以证明董军的误工收入标准，法院综合案情，酌定护理费按照每天150元予以计算。故对该项诉讼请求，合理的部分，法院予以支持，对其过高的请求，法院不予支持。关于营养费一项。董广伟按照每天50元的标准主张不高于一般标准，法院对此予以采信。故对该项诉讼请求，证据充分，法院予以支持。关于交通费一项。综合董广伟的就诊距离、就诊次数，法院酌定交通费500元。故对该项诉讼请求，合理的部分，法院予以支持，对其过高的请求，法院不予支持。关于财产损失一项。因事故认定书并未记载事故有财产损失，故对该项诉讼请求，依据不足，法院不予支持。关于高亮垫付的医疗费一项。因高亮系履行职务行为，本案中，高亮主张就垫付费用在本案中一并解决，亦为节约司法资源，法院认定博尔捷公司应支付高亮垫付的医疗费。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司赔偿董广伟医疗费（含复印费）12159．89元、住院伙食补助费1200元、误工费15890元、护理费9000元、营养费3000元、交通费500元，以上共计41749．89元，于判决生效之日起七日内执行清；二、江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司给付高亮垫付的医疗费16779．94元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回董广伟的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合本案各方之间的诉辩意见，本院认为本案的争议焦点为：高亮是否应当与博尔捷公司承担连带责任；一审对于高亮垫付医疗费予以处理是否妥当；一审法院对于董广伟的医疗费和误工费的认定是否正确，是否违反法定程序。关于高亮是否应当与博尔捷公司承担连带责任，博尔捷公司上诉认为双方之间属于兼职关系，根据法律规定高亮存在故意或者重大过失应当承担连带责任，本案中高亮被认定为全部责任因此应当承担连带责任。对此本院认为，首先，是否存在重大过失不应完全依据交通事故责任比例确定，博尔捷公司要求以交通事故中高亮负全部责任即认定存在重大过失缺乏法律依据。其次，重大过失是一种客观心态，即对于事故发生应当预见，但未能预见或者虽然预见但轻信可以避免。本次事故高亮被认定为全责系由于相对方为自然人，且高亮违反分道行驶的规定，高亮本身未被证明存在其他如超速、闯红灯等主观故意危险行驶的情形，故一审法院未认定高亮存在重大过失、故意，未认定高亮应对事故承担连带责任并无不当，本院予以维持。关于一审对于高亮垫付医疗予以处理是否妥当的问题，博尔捷公司上诉认为高亮作为本案原审被告无医疗费的诉权,高亮如需要博尔捷公司支付其费用,应当另案单独提起民事诉讼。对此本院认为本案系董广伟提起的侵权之诉，其因本案发生的医疗费已经一审法院审核，且董广伟认可高亮垫付16779．94元，董广伟同意在本案中将高亮垫付部分予以处理属于董广伟对自身权利的处分，一审法院为节约司法资源，减少诉累，予以一并解决并无不当。关于一审法院认定的董广伟误工费、医疗费是否准确的问题。博尔捷公司上诉认为一审法院认定的高亮垫付医疗费加董广伟的医疗费共计28939．73元,博尔捷公司收到的复印件票据金额未达到28939．73元,如果董广伟补充提交医疗费票据,应当将证据复印件提供给博尔捷公司质证。关于误工费,董广伟已过退休年龄，且未提供误工证明及原始的发放工资单,而银行流水是附带判决书邮寄给博尔捷公司的，剥夺了博尔捷公司的质证权利。对此本院认为，对于医疗费用一审法院已经组织各方对医疗费发票进行核对，且一审中博尔捷公司对于医疗费表示没有异议，经本院核对一审法院认定的医疗费并未超过一审提交的医疗票据总额，一审法院对于医疗费的认定并无不当，本院予以维持。关于误工费，董广伟虽然达到退休年龄，但是其提交了收入证明和银行流水证明其存在劳务收入，对于收入证明博尔捷公司已质证，对于银行流水一审法院亦安排开庭质证，博尔捷公司经传票传唤未到庭质证视为其放弃质证权利，且一审法院在开庭后又安排博尔捷公司再次到庭对银行流水证据发表意见，综上一审法院对于董广伟提交的误工费证据的质证并不存在违反程序的情形，对于误工费的认定具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，博尔捷公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1263元，由江苏省博尔捷人力资源管理咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  李 淼审 判 员  田 璐二〇二〇年八月十四日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华