北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9060号上诉人（原审被告）:北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区后南仓32号楼108。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：吴梦娇，女，1990年11月27日出生。委托诉讼代理人：唐薇，女，1991年8月17日出生。被上诉人（原审原告）：恒源天诚（北京）广告有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：张瑞峰，执行董事、经理。委托诉讼代理人：韦忠俊，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖钟菁，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人恒源天诚（北京）广告有限公司（以下简称恒源公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，由审判员解学锋独任，公开开庭进行了审理。上诉人富力公司之委托诉讼代理人吴梦娇、唐薇，被上诉人恒源公司之委托诉讼代理人韦忠俊、廖钟菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：1.撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2355号民事判决书第三项内容,改判恒源公司承担预售合同总价款10%及逾期应付房款3%的违约金,即在一审法院判决违约金基础上增加承担违约金286263.10元(合同总价款4222631元*10%+逾期应付房款3800000元*3%-一审判决违约金250000元=286263.10元);2.一审、二审案件受理费均由恒源公司承担。事实和理由：1.一审法院随意酌定调整违约金数额,比例过低,无法弥补富力公司的实际损失,对富力公司显失公平,且无任何事实和法律依据。恒源公司应按《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（合同编号：××）（以下简称《预售合同》）的约定承担合同总价款10%及逾期应付房款3%的违约金。2.一审法院判令合同解除所适用的法律条款严重错误,认定解约的法律依据不足,解约事由不成立,恒源公司不享有合同解除权。3.一审法院以恒源公司无具体经营业务及资产认定“涉案《预售合同》在事实上难以强制继续履行”属于事实认定错误。恒源公司辩称，1.一审法院按照法律及司法解释的规定，依据公平原则并综合合同履行情况、当事人过错程度等因素调整违约金，符合法律规定。2.一审法院判令解除合同，认定事实和适用法律正确，在合同履行存在明显履约现实困难的情形下，一方当事人愿意以承担违约金作为代价要求解除合同，人民法院应当予以支持，并且合同履行现实困难的根本原因系富力公司引诱销售、炒作市场行为致使的，所以，富力公司应承担相应过错责任。3.购房者在富力公司的引导和帮助下，注册公司购买涉案房屋。一审法院认定恒源公司无具体经营业务及资产，事实认定正确，富力公司主张根据《公司法》第二十条要求恒源公司股东承担连带责任无事实依据。恒源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除恒源公司与富力公司签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，要求富力公司配合办理注销网签手续；2.请求判令富力公司返还恒源公司已付房价款人民币422631元以及印花税2112元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自买受日起至合同解除日的利息；3.本案诉讼费由富力公司承担。一审法院认定事实：2017年2月27日，富力公司与恒源公司签订《预售合同》，约定富力公司向恒源公司出售通州区运河核心区××地块F3其它类多功能用地项目××办公楼××层××层号房屋，房屋所在土地用途为办公，预测建筑面积共80.64平方米，房屋总价款4222631元。《预售合同》第十一条“逾期付款责任”约定：买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同送达之日起90日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。《预售合同》附件九“补充协议”第6条约定：自合同签订之日起，由于买受人自身原因而逾期支付房款（包括一次性付款和分期付款）或逾期办理按揭手续的，买受人应按合同第十一条承担逾期付款的违约责任；逾期超过60日的，出卖人有权解除合同，办理解除合同所需的费用由买受人承担，且买受人应按商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，并应承担本合同第十一条关于逾期付款的违约责任。《预售合同》附件五“付款方式及期限的约定”载明了分期付款的时间和金额，并约定：如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据合同第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金；买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续；买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权按照合同第十一条的约定解除合同。《预售合同》签订后，恒源公司、富力公司双方办理了涉案《预售合同》的联机备案，恒源公司共向富力公司支付购房款（含定金）422631元及代收印花税2112元，后未再向富力公司支付剩余房款。本案在审理过程中，恒源公司称购房时富力公司工作人员作出涉案房屋可用于商住两用的虚假宣传，其在签署《预售合同》之后才发现涉案房屋土地用途为办公。就前项主张，恒源公司提交了富力公司涉案楼盘的宣传材料、样板间照片、收房实景照片及信访材料等予以佐证。就后一主张，恒源公司未提交证据。恒源公司称在富力公司工作人员的要求下其法定代表人注册公司购买涉案房屋，公司至今无实际经营业务与资产，并明确表示无能力继续履行涉案预售合同，对此提供了恒源公司2017-2019年度《企业年度报告书》加以证明。富力公司对恒源公司的上述主张均不予认可。富力公司称恒源公司在签署《预售合同》时知悉涉案房屋性质为办公且将作为办公用途使用。经法院询问，恒源公司表示愿意承担违约金以解除《预售合同》，但要求调低《预售合同》约定的违约金。一审法院认为，本案争议焦点是富力公司是否存在违约行为，及是否支持恒源公司的解约请求。具体分析如下：第一，富力公司是否存在违约行为的问题。本案中，恒源公司主张富力公司有涉案房屋可用于商住两用的虚假宣传的违约行为。法院认为，首先，恒源公司、富力公司双方订立的《预售合同》第一条即对商品房所在土地性质为办公进行了明确约定，所谓办公类项目，即在此所建房屋只能用于商业用途，不可改变规划用途为居住。并且恒源公司在2017年2月27日已经签署《承诺书》，承诺知悉涉案房屋性质为办公且将作为办公用途使用。故恒源公司在签订《预售合同》时对涉案房屋只能用于办公用途应当是明知的，富力公司即便在缔约时曾有涉案房屋可商住两用的宣传与承诺，亦不足以使恒源公司对于涉案房屋的用途产生误解。其次，商品房买卖合同属于一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断，各方对签约均负有相对较高的审慎注意义务。无论富力公司在销售时是否存在虚假宣传的行为，恒源公司均应对于应否签约进行审慎思考，恒源公司选择签约，即应受《预售合同》条款约束。故上述恒源公司主张富力公司存在违约行为依据不足，法院不予支持。恒源公司未按照《预售合同》约定支付房款，其行为已经构成违约。第二，是否支持恒源公司解约请求的问题。法院认为，房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合合同法第一百一十条规定情形的除外。合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，恒源公司明确表示不同意继续履行涉案《预售合同》，并愿意以承担相应违约金为代价解除《预售合同》，理由是其不具备继续履行预售合同的能力，涉案《预售合同》事实上已不能继续履行。经查，涉案《预售合同》是分期付的房屋买卖合同，付款方式为自行支付，预售合同总标的额为4222631元，恒源公司迄今为止仅支付422631元（含定金），公司至今无具体经营业务与资产，并明确表示不再支付剩余房款。法院认为，涉案《预售合同》在事实上已难以强制继续履行，故对于恒源公司要求解除《预售合同》并要求富力公司退还已付款及印花税之诉求，法院予以支持，并且基于《预售合同》所办理的联机备案手续亦应予以注销，故恒源公司要求富力公司配合办理注销网签手续的诉求法院予以支持。恒源公司表示愿意支付解除《预售合同》违约金，法院不持异议，具体数额由法院按照《预售合同》的具体约定，兼顾《预售合同》的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为250000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定判决：一、解除恒源天诚（北京）广告有限公司与北京富力通达房地产开发有限公司于二〇一七年二月二十七日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，北京富力通达房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内配合恒源天诚（北京）广告有限公司办理上述合同的联机备案注销手续；二、北京富力通达房地产开发有限公司返还恒源天诚（北京）广告有限公司已付房款422631元、代收印花税2112元，以上共计424743元，于本判决生效之日起七日内执行清；三、恒源天诚（北京）广告有限公司赔偿北京富力通达房地产开发有限公司违约金250000元，于本判决生效之日起七日内执行清；四、驳回恒源天诚（北京）广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：当事人在二审诉讼中都未提交新证据，且一审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。本院认为，富力公司对一审法院判决解除合同、注销网签手续以及返还已付房款、代收印花税等项没有提出上诉，仅对一审法院认定的违约金的数额提出上诉，因此，二审诉讼中主要审查违约金的认定。首先，关于恒源公司应否承担违约责任的问题。恒源公司起诉以签订合同过程中富力公司存在虚假宣传及其现在已经不具备继续履行合同的能力为由，要求解除《预售合同》。一审法院经审查，认定恒源公司不具备继续履行《预售合同》的能力，即事实上合同已经不能继续履行而解除；恒源公司不具备履行能力是导致解除合同的原因，因此，恒源公司应当按照合同约定承担解除合同的违约责任。其次，关于违约金如何确定的问题。富力公司主张按照《预售合同》附件九补充协议第6条的约定，恒源公司应当一并支付总房款10%的解除合同的违约金和逾期付款数额3%的逾期付款违约金。从合同的约定来看，第6条适用的前提是“逾期超过60日的，出卖人有权解除合同”，即出卖人以买受人逾期付款超过60日为由而提出解除合同时，才适用第6条，即总房款10%的解除合同的违约金再加逾期付款数额3%的逾期付款违约金，而本案是由恒源公司提出解除合同，不符合第6条的约定，不能适用该条。另外，《预售合同》附件九补充协议第7条约定“买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用”，第7条对于买受人原因解除合同有明确的约定，该条的约定符合本案的情形，故富力公司认为应当适用第6条的意见，本院不予采纳。再次，关于违约金数额是否酌减的问题。从恒源公司提交的证据来看，富力公司在销售涉案房屋的过程中，其宣传内容存在一定的不当之处，一审法院考虑本案实际情况对违约金进行酌减，并无不当。综上所述，富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9163元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 解学锋二〇二〇年八月二十一日法官助理 佳 丽书 记 员 李星月