山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2852号上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市龙山路甲069号。法定代表人：王琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：张乐，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东格瑞德集团有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园格瑞德路6号。法定代表人：管印贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉东，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈翠艳，山东涵诺律师事务所律师。上诉人信邦建设集团有限公司因与被上诉人山东格瑞德集团有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院作出的（2019）鲁1402民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。信邦建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项,改判上诉人向被上诉人支付302346元工程价款；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实及适用法律错误。一、关于李玉东施工部分。1.2017年6月，上诉人与被上诉人订立《施工承包合同》后，被上诉人指派李玉东为项目负责人（李玉东实际是挂靠在被上诉人名下，本合同的实际权利人是李玉东），双方履行《施工承包合同》至9月中旬，双方决定解除合同关系。2017年9月13日，上诉人与被上诉人签订《合同解除协议》，该解除协议是双方真实意思表示，合法有效，原审法院认定双方之间的《施工承包合同》没有解除错误。2.关于上诉人向夏洪祥支付材料款15万元的事实，一审法院未予认定，明显错误。2017年9月25日，李玉东指派郑宝勇、夏洪祥二人与上诉人代表就工程现场发生的费用进行核算，并签署了《工程结算清单（现场发生费用）》双方当场确认被上诉人一方现场发生费用应承担237012元（包括借支、工人工资、施工机械费用、罚款等），双方代表签字确认。原审法院未认定该事实，以被上诉人单方陈述认定该事实，明显错误。二、关于王焕河施工部分。1.原审法院认定王焕河施工部分是上诉人与被上诉人继续履行2017年6月签订的《工程项目施工承包合同》，原审法院混淆了不同的法律主体及法律关系，明显错误。首先，2017年9月13日《合同解除协议》已经把前述《工程项目施工承包合同》解除，该合同已没有法律效力。但原审法院认定该合同仍在履行，无视民事主体意思表示。其次，王焕河与上诉人之间构成一个新的合同关系，与被上诉人公司无关,应当另案处理。2.关于王焕河负责施工部分的工程价款计算错误。首先，本案鉴定机构出具的鉴定结论有两个：确定性鉴定意见和选择性鉴定意见，没有法律依据。原审法院基于这个违法鉴定结论，认定工程造价，显然错误。其次，原审法院关于涉案工程的主材料款的认定也是错误的。原审法院认定主材价值255502.22元，但《工程造价鉴定意见书》没有此结论。3.原审法院将王焕河、王天河与赵代明妻子之间的个人资金往来款的事实，认定为被上诉人一方支付给上诉人代为购买工程材料款错误。首先，原审法院在判决中承认双方对于该笔资金的主张均没有提供证据。被上诉人一方没有完成举证责任，理应承担举证不能的不利后果。其次，赵代明在庭审中直接承认王焕河、王天河转给他妻子于敏慧的款是赵代明个人向王焕河、王天河的借款，与上诉人公司没有关系。说明上诉人已经向法庭提供了证明自己主张的证据，而被上诉人没有任何有效证据。再次，从王焕河的转帐备注内容（“赵总急用”）来看，是典型的个人行为，与上诉人公司无关，原审法院对此的认定也是明显错误。三、本案属于建设工程合同纠纷，但原审法院却错误地将法律关系认定为加工合同纠纷。山东格瑞德集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人的上诉主张不能成立，应驳回上诉，维持原判。山东格瑞德集团有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告所签订的《工程项目施工承包合同》；2.判令被告向原告支付工程款2006128.22元及利息；3.诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年5月，原、被告签订《工程项目施工承包合同》，约定由原告承包沈阳阳光尚城四期-1恒盛广场消防排烟工程；工程范围：恒盛广场消防排烟工程及部分通风工程中图纸范围内经甲方确认的《四期-1-商业空调系统施工图》中的相关内容，包括地下一层、二层通风系统风机、风阀、风管等设备供应、安装、调试、验收，消防系统风机、风阀、风管等设备供应、安装、调试、验收等；合同暂定价款为600万元，以工程竣工结算为准，合同工期为2017年5月15日至2017年7月20日；合同由双方加盖合同专用章，并由双方代理人李玉东、赵代明签章确认。双方合同第2条和2017年6月29日双方《付款约定》约定，甲方（被告）在每月完工3个工作日内支付乙方（原告）实际工程量价款的70%，工程完工后一个半月内付给乙方85%，验收合格后一个半月内付给乙方总造价的95%，质保期满一个半月内支付总造价的5%；双方合同第3.3条约定，如现场临时调整，乙方工期自动顺延，最终以甲方与乙方协商一致的工期，按期完成工作内容并达到验收条件，完成本系统的调试等工作并交付甲方正常使用，如工期顺延3个月仍不开工，甲方按完成的工程量据实结算。原告于6月25日、9月1日，分别出具格式《法人授权委托书》，授权李玉东、王焕河为该公司经济合同代理人，代表公司办理上述工程投标合同签订等事宜。二、2017年7月18日，李玉东个人授权郑宝勇（工地负责人)、夏洪祥（负责涉案风管的生产）处理涉案工程的工程量及工地善后事宜；2017年9月25日，经原告方郑宝勇、夏洪祥与被告方申兴建核算，形成《工程结算单》，结算单载明：原告施工部分总价款为809358元，应扣减原告费用（借支、工人工资、施工机械费用、罚款等）共计237012元，尚余工程款为572346元；《结算单》由被告方申兴建签字，原告方由夏洪祥签名并代郑宝勇签名，夏洪祥同时注明：“以上工程量属实”。原告对该证据的真实性无异议，但只认可工程结算单第一部分工程总造价，以及结算单第二部分应减除的费用中的第一项工人工资和平时借支106564元、第二项提升机费用32500元，对其他罚款、宿舍电费、工作服等费用不认可。三、2017年7月26日，原告出具《证明》，授权被告将涉案工程款直接汇入李玉东个人招商银行账户。2017年7月18日，李玉东向赵代明出具《收据》，载明：今收到赵代明现金壹拾贰万元（沈阳工地）；原告对此无异议，予以认定。庭审过程中，被告提交了夏洪祥于2017年8月25日出具的《收条》，证明原告方收到工程款15万元，该收条载明：今收到阳光尚城工地材料款共计150000元、壹拾伍万元整（6月17日转10000元、6月24日转10000元、7月7日转50000元、7月18日现金50000元、8月1日转30000元），原告对此有异议，认为夏洪祥没有权利代表原告收款并出具收条，并认为李玉东就此已经出具了12万元《收据》,12万元《收据》与15万元《收条》重复出具。2017年11月10日，原告方工地负责人王焕河向被告方工地施工人员房宾出具《收条》，载明：收到房工（房宾）转来伍万元；2017年11月29日，被告方赵代明通过于敏慧向原告施工负责人王焕河转账2万元；以上，由王焕河施工部分，被告方已支付原告工程款7万元，原告方认可，一审法院予以确认。四、2017年9月13日，原、被告签订《合同解除协议》，一致确定：将原来签订的沈阳阳光尚城四期-1恒盛广场消防排烟工程合同（合同金额600万，委托代理人李玉东）作废，重新签订此项合同，合同金额15689853.8元，乙方委托代理人为王焕河，原合同结算完毕的余额以及新合同的工程款汇入乙方指定账户（原告中国银行德州德城支行账户24×××45），合同加盖双方公章确认。有关涉案工程的后续施工，由王焕河负责实施至2017年11月底，由王焕河负责施工部分，双方未能就全部工程量达成一致，也未能就已完工工程价格达成一致；其中，对编号02《签证单》空调通风消防排烟系统部分，由被告方代理人赵代明签字，但只认可工程量，不认可施工单位报价；对编号01《签证单》空调水循环系统部分，被告方赵代明只对J轴-K轴、E轴-K轴工程量和焊口90%工程量进行了签字确认，对原告主张的A轴-B轴支吊架制作、材料槽钢、用工等未予确认，并备注“所有的辅材均包含在预算里”；对编号03《签证单》负一层维修部分，被告方赵代明签字确认了工程量，不认可施工单位辅料及人工，并备注“所有的辅材安装均包含在预算里”。经山东忠诚信工程咨询有限公司鉴定，由王焕河负责施工的部分按合同标准评定，工程造价为687572.52元；按计价规范定额标准评定，工程造价为731079.36元。五、就《签证单》编号01、03空调水循环系统工程和负一层维修工程，被告虽在签证单中备注“所有的辅材安装均包含在预算里”，但就上述两项工程双方在《工程项目施工承包合同》中并无约定，或就此形成过按预算进行结算的合意，因此，无论被告对此是否有预算，均不能认定被告关于“所有的辅材安装均包含在预算里”的主张。关于该两项工程原告方所用辅材、人工费用（拆装、除锈、制作、更换、安装）等，被告虽不认可，但上述两项工程施工必然需要相关辅材，并需要人工拆装、制作、更换，故经鉴定机构鉴定，作出的选择性鉴定意见为价款375519.08元。原告因此支出鉴定费用4万元。六、2017年9月6日，王焕河向被告方工地负责人石海彬（网名石凯）分两次转账（1万元、1万元）2万元，2017年9月8日再向石海彬转账5120元；2017年9月26日，王焕河通过其战友王天河建行德州分行解放路分理处账户，向赵代明妻子于敏慧账户转账20万元；2017年9月27日，王焕河通过王天河建行德州兴德科技支行账户，向赵代明妻子于敏慧账户转账5万元；2017年9月28日，王焕河通过手机银行，向赵代明妻子于敏慧账户转账11万元，转账备注为“赵总急用”；2017年10月10日，王天河在工行德州分行向赵代明妻子于敏慧账户现金存入5万元（3万、2万），以上合计435120元。原告主张该款系原告支付被告方赵代明、由赵代明代为购买施工用钢管等的材料款，被告主张上述汇款，系赵代明个人的借款，但均未提出有效证据证明。七、就双方在施工过程中所购买的材料，原、被告分别提交了证据；原告主张购买的辅材价值16万余元，并于庭审过程中提交了购买包括槽钢、膨胀螺丝、木托、弯头、镀锌栓、通风管、封口机、防火布、燕尾丝、切割丝、白螺丝、切片等辅材的部分票据，原告以上辅材票据合计价款为86753元；被告提交了2017年10月15日、12月6日、12月13日购买无缝管的《购销合同》，合同约定的总价款为302013.8元，经评估机构评估，甲方供材为255502.22元。一审法院认为，本案原、被告之间虽于2017年9月13日协议2017年5月所签署的《工程项目施工承包合同》作废，并于同日订立了书面《合同解除协议》，此后双方也未签订新的书面《施工承包合同》，但原告方实际按原合同约定继续履行至2017年年底，现原告起诉，要求解除合同给付已施工工程价款，原告请求符合双方合同约定和法律规定，应予支持。首先，由原告方委托代理人李玉东、王焕河负责施工的工程，均应视为原告履行涉案施工合同的履约行为，被告方应依据合同约定和法律规定支付相应的价款。诉讼过程中，被告辩称：双方已于2017年9月13日签订《合同解除协议》，解除了《工程项目施工承包合同》，由王焕河负责施工的工程不属于原告履行涉案合同的一部分，应由王焕河本人另案主张；由王焕河施工的涉案工程虽未另行签订新的合同，但结合原告授权王焕河为“公司经济合同代理人，代表公司办理沈阳市于洪区大韩屯阳光尚城四期-1恒盛广场空调通风工程投标合同签订等事宜。”,以及《合同解除协议》关于由双方“重新签订此项合同，合同金额15689853.8元，乙方委托代理人为王焕河，原合同结算完毕的余额以及新合同的工程款汇入乙方指定账户（原告方中国银行德州德城支行24×××45）”的约定，由王焕河负责的此后的施工行为应认定为原告继续履行原、被告原合同的履约行为，而非王焕河违法个人承包涉案工程的施工行为。其次，关于涉案工程李玉东施工部分工程价款的认定。由李玉东负责施工工程部分，2017年9月25日所形成《工程结算单》载明该部分总价款为809358元，原、被告对此一致认可，一审法院予以确认。被告主张应扣减原告费用（借支、工人工资、施工机械费用、罚款等）共计237012元，和施工过程中已支付的25万元，尚余工程款为322346元；原告只认可应扣减原告费用第一项工人工资、平时借支106564元和第二项提升机费用32500元，和施工过程中已支付的12万元。因原告在形成该《工程结算单》当时，只明示确认了工程量而未明示确认应扣减费用部分，且被告在庭审过程中并未提出证据证明其他费用已实际发生并应由原告承担，故对《工程结算单》中所记载的原告不认可的其他费用，一审法院不予认定；就被告在施工过程中已支付工程款，被告方虽提交了由李玉东、夏洪祥分别出具的《收据》和《收条》，但因原告只认可由李玉东出具《收据》的12万元工程款，且原告只授权由公司和李玉东账户接受涉案工程款，不认可夏洪祥直接接受工程款的行为及其出具的《收条》，而被告又未能提出其支付上述25万元工程款的付款凭证相佐证，故对被告关于施工过程中已支付原告25万元的主张一审法院不予支持；据此，李玉东施工部分被告尚欠工程款为809358元-12万元-（106564元+32500元）=550294元。关于原告由王焕河负责施工部分工程价款，被告虽辩称不能确定由王焕河施工部分是履行的原合同还是新的合同，因原告在2017年9月13日签订《合同解除协议》之前，已于2017年9月1日授权王焕河为“公司经济合同代理人”,双方签订《合同解除协议》时，又确定“乙方委托代理人为王焕河，…工程款汇入乙方指定账户”，因此，在双方未另行签订新的合同的情况下，应认定为双方继续或参照原合同履行，该部分工程经山东忠诚信工程咨询有限公司鉴定，由王焕河负责施工、并由被告方签字确认工程量部分按合同标准评定，工程造价为687572.52元，予以认定。就原告由王焕河负责施工、被告方未签字的工程所用辅料及人工费用部分，包括签证单编号01的空调水循环系统和签证单编号03负一层维修两部分，鉴定机构作出的选择性鉴定意见为375519.08元。就此，被告方在该签证单上专门备注了“所有的辅材安装均包含在预算里”的内容，但该备注恰恰说明上述两项工程的施工需要辅料和人工费用支出；因原、被告原合同不包括该两项工程，双方也未就该两项工程签订新的合同，因此，该两项工程并不存在被告主张的所谓的预算，即便存在也是被告方单方的预算，不能作为确定该两项工程价格的依据。鉴定机构作出的选择性鉴定意见375519.08元，是根据被告所确认的上述两项工程的工程量，以及与该工程量相关图纸的设计和施工要求，核算出所需要的辅料和人工，依据施工地当地相关辅材、人工费用定额，参照原告所提供的辅材发票价格、人工费用等，最终作出的评估结论；该评估结论所依据的工程量被告已经签字确认，所依据的与该工程量相关的图纸、施工要求客观存在，由此所核算出的辅材及人工用量具有客观性，所依据的施工地当地相关辅材、人工费用定额符合国家有关工程定额的计价标准，故对鉴定机构所作出的上述择性鉴定意见，应予认定。综上，原告所施工的工程总价款为：李玉东施工部分550294元+王焕河施工部分（687572.52元+375519.08元-7万元）=1543385.6元。诉讼过程中，因被告不认可王焕河施工部分系原告继续履行合同行为，原告因此多支出2万元鉴定费用以用于按定额标准进行评定，该增加部分费用，因被告否认王焕河施工部分系原告继续履行合同行为而产生，理应由被告承担。再次，关于原告方工地负责人王焕河向被告方工地负责人赵代明转账435120元（含工地负责人石海彬25120元），原告主张系由被告方代为购买施工用钢管、辅料的材料款，被告主张系赵代明个人的借款，现双方均无证据证明该款是材料款或借款的性质。赵代明主张其与王焕河、王天河系战友关系，但经向王天河、王焕河本人核实，赵代明（1971年4月16日出生）原在北京武警部队服役，而王焕河（1967年2月22日）、王天河（1965年10月1日出生）原在空军高炮一师201汽车连服役；被告又主张王焕河转账备注为“赵总急用”应系是赵总个人急用，与工程款无关，但既然赵代明主张与王焕河系战友，王焕河用“赵总”称呼赵代明又与双方系战友的私人关系不符，故据此不能认定赵代明与王焕河或王天河之间存在借贷合意。赵代明与王焕河或王天河不是战友关系，则只有涉案工程业务关系；经向王天河本人调查，王天河与赵代明只见过二、三次，其向赵代明妻子转账的款项系应王焕河要求支付的材料款，属于王焕河个人向王天河的借款；而且从原告2017年9月6日、2017年9月8日、2017年9月26日、2017年9月27日、2017年9月28日向被告转款，到被告2017年10月15日、12月6日、12月13日签订购买《购销合同》的先后顺序，综合本案已有事实，原告向被告转账认定为购买工程所用钢管等材料更符合事实。最后，被告应按照双方合同约定，在“工期顺延3个月仍不开工”后，按所完成的工程量据实向原告结算。诉讼过程中，被告辩称：根据双方合同第2条和2017年6月29日《付款约定》约定，答辩人仅负有支付已完工工程量价款70%进度款的义务。但是，双方合同第3.3条同时约定，如工期顺延3个月仍不开工，甲方应按完成的工程量据实结算；现该工程自2017年底停工至今，已超过了双方合同“工期顺延3个月仍不开工”的期限，现原告起诉要求被告据实结算，原告请求符合双方合同约定，应予支持。诉讼过程中，原告另请求解除双方之间的《工程项目施工承包合同》，被告至今仅仅支付了原告（19万元/1872449.6元=）10.14%的工程款，并致双方合同无法继续履行；故原告请求符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”当事人可以解除合同的法律规定，亦应予以支持。综上所述，本案原、被告之间2017年5月所签订的《工程项目施工承包合同》，系双方当事人真实意思表示，依法应为有效合同；双方在2017年9月13日签订《合同解除协议》之后，由王焕河负责施工的部分，应认定为原告继续履行原合同的履约行为，而非王焕河个人承包工程的施工行为；在被告不能按照合同约定支付原告工程进度款致涉案合同无法继续履行时，原告有权要求解除合同、据实结算工程款；被告应按约支付原告的工程款总额为1543385.6元，应返还原告购买材料款为435120元-255502.22元=179617.78元。原告另要求被告支付利息，双方合同对此并无约定，可根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》关于“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”的规定，考虑原、被告自2018年初开始即停止履行合同，故酌自2018年5月1日始计付较为适宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、解除原、被告之间尚未实际履行完毕的《工程项目施工承包合同》；二、被告信邦建设集团有限公司于本判决生效后十日内，支付原告山东格瑞德集团有限公司工程款1543385.6元；返还原告已支付的材料款179617.78元，支付原告鉴定费用4万元；并分别以1723003.38元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息，计付原告自2018年5月1日始至付清之日止的利息；三、驳回原告山东格瑞德集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11425元，诉讼保全费5000元，合计16425元，原告山东格瑞德集团有限公司负担1271元，被告信邦建设集团有限公司负担15154元。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：1.原审对本案法律关系性质的认定是否准确；2.关于《合同解除协议》的理解问题；3.一审法院应否采纳鉴定机构的鉴定结论；4.关于部分结算事实的认定是否正确。一、本案法律关系性质的认定根据被上诉人原审起诉主张及其双方所提交证据，承揽人（被上诉人）按照定作人（上诉人）要求依图为沈阳阳光尚城四期-1恒盛广场消防排烟工程提供括风机、风管道、风阀、水系统等设备的制作、安装、调试、维修、更换等工作，交付工作成果，定作人给付报酬。所反映的民事法律关系性质符合加工承揽合同性质，一审确定本案为加工合同纠纷是正确的。二、关于《合同解除协议》的理解问题《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”本案中，案涉协议名称与内容存在矛盾，上诉人虽主张该协议是合同关系的废止，被上诉人不予认可，双方难以达成一致。根据上述规定，探究双方当事人签订该协议时的真实意思表示，不能仅以合同名称、外观以及文义表象为限。上诉人在签定该协议后仍配合被上诉人履行合同，并支付工程款，综合合同文义、目的、履行期间的表现，结合交易习惯以及诚信原则，该《合同解除协议》实为双方当事人就2017年5月《工程项目施工承包合同》中委托代理人、合同金额、工程款汇入账户等事项的重新约定，是关于合同变更的特别约定，并非双方合同关系的废止或解除。故上诉人关于《合同解除协议》解除了原合同，其后与王焕河构成一个新的合同关系与被上诉人无关，相关诉请应另案处理的主张，缺乏事实及法律依据，不能成立。三、鉴定结论应否采用问题一审法院鉴于案情需要，依法启动了委托鉴定程序。鉴定机构充分听取双方当事人的意见后，依照法定程序对涉争工程造价作出鉴定意见。上诉人虽不认可该鉴定结论，但并未就鉴定评估机构及人员的鉴定资格及鉴定程序提出异议，亦未申请重新鉴定评估。一审法院依法将该鉴定意见作为定案依据，并无不当。上诉人关于该鉴定结论违法的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。四、关于部分结算事实的认定1.关于上诉人向夏洪祥支付15万元款项的性质认定问题。在双方当事人已明确约定工程款结算账户的情况下，上诉人向夏洪祥径行支付工程款，违反合同结算约定。被上诉人就此不予认可，上诉人未提交充分证据证明其变更结算的合法性，应就其任意履约行为承担相应法律风险。2.关于2017年9月25日工程结算单、与赵代明之妻往来款性质等事项的事实认定问题。一审法院综合全案证据及双方诉辩意见，按照法定程序，全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。一审法院关于上述事实的认定符合高度盖然性的证据规则，并就认定理由进行了充分论述，本院予以认可，不再重复。上诉人所提交证据不足以证明其反驳主张，应承担举证不利的法律后果。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的有效证据佐证自己的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人信邦建设集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17946元，由上诉人信邦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郑春笋二〇二〇年八月三十一日法官助理胡雪书记员刘晨旭