安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民辖终277号 上诉人（原审被告）：沈阳蓝英工业自动化装备股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南产业区东区飞云路3号，统一社会信用代码912100007643721890。 法定代表人：郭洪涛，董事长。 被上诉人（原审原告）：鞍钢电气有限责任公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区康宁街50号，统一社会信用代码9121030094126485X6。 法定代表人：金丹，董事长。 委托诉讼代理人：周红雨，辽宁助君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李筱研，辽宁助君律师事务所律师。 原审第三人：鞍钢矿建建设工业公司，住所地辽宁省鞍山市立山区鞍千路143号，统一社会信用代码91210300119138605Y。 法定代表人：徐国胜，经理。 上诉人沈阳蓝英工业自动化装备股份有限公司因与被上诉人鞍钢电气有限责任公司、原审第三人鞍钢矿建建设工业公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初1764号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。 沈阳蓝英工业自动化装备股份有限公司上诉称，原审法院将本案定性为“建设工程施工合同”，并拟按照“建设工程施工合同”对案件进行审理显系错误，该案所涉猎的合同中的具体内容并非建设施工工程，不适用专属管辖；在涉案合同中已经明确标注“合同订立地为辽宁省沈阳市”，在涉案合同中还明确约定争议解决方式为“向合同订立所在地法院提起诉讼”。为此，请二审法院结合双方合同履行的内容及对管辖的约定，将该案依法移送至合同订立所在地法院（辽宁省沈阳市浑南区人民法院）审理。具体理由如下：第一，2015年2月4日施行的民诉法解释第二十八条对不动产纠纷进行了明确解释，即不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。按照物权变动原因与结果相区分的原则，确定物权纠纷是指因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，而适用不动产专属管辖的物权纠纷仅限定在“权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”，除此以外其他不动产物权纠纷不适用专属管辖。第二十八条同时规定了几种特殊合同纠纷，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。其中建设工程施工合同纠纷，除了涉及合同的订立、履行之外，往往涉及到建筑物的工程造价评估、鉴定、建设工程价款优先受偿权等问题，由建筑物所在地法院管辖有利于案件的审理。第二，对于按照不动产纠纷专属管辖的建设工程施工合同纠纷的范围问题，最高人民法院民事审判庭“高明智”署名《关于民诉法解释中有关管辖问题的理解与适用》一文中认为，该类建设工程施工合同纠纷不仅限于建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括“（3）建设工程施工合同纠纷，（4）建设工程价款优先受偿权纠纷，(5)建设工程分包合同纠纷，(6)建设工程监理合同纠纷，(7)装饰装修合同纠纷，(8)铁路修建合同纠纷，(9)农村建房施工合同纠纷”，不包括“（1)建设工程勘察合同纠纷，(2)建设工程设计合同纠纷”。第三，关于建设工程分包合同，根据《合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。建筑法规定，建筑工程总承包单位可以将部分工程分包给具有相应资质等级的单位，禁止将工程分包给不具有相应资质的单位。从分包合同权利义务角度，分包仍是对建设工程的施工承包行为，只是基于主体的相对性而界定工程施工的一种形式，实质仍然是建设工程施工合同法律关系。具体到本案中，双方虽然签订了《合肥万力轮胎有限公司自动化物流系统工程项目施工合同》，但从合同主体及施工内容来看，上诉人的经营范围是—电气自动化控制系统及专业机械设备、机器人与自动化装备、自动化立体仓库及仓储物流设备，自动化系统及生产线、高低压成套开关设备与控制设备制造等；而被上诉人的经营范围是—电机、变压器制造与修理；矿用隔爆型电机、矿用隔爆兼本质安全型变频调速装置的制造等。双方不属于建筑工程合法的承包和分包单位。再结合《合肥万力轮胎有限公司自动化物流系统工程项目施工合同》的内容看，是上诉人将有关自动化物流系统的设备运输至合肥市长丰县某轮胎公司后，由被上诉人根据其技能、设备、劳力按照定作人（上诉人）的技术要求完成工作成果并向上诉人交付工作成果，上诉人根据被上诉人完成的工作成果进行支付报酬。再根据被上诉人向上诉人开具的发票来看，被上诉人向上诉人开具的是“合肥万力轮胎有限公司自动化物流系统”，该自动化系统与建设工程施工风马牛不相及；如果，双方当事人签订的是建筑工程施工合同及被上诉人施工的内容属于建设工程的范畴，那么，被上诉人应当向上诉人开具《建筑业统一发票》。为此，根据本案合同的内容、实际作业的内容、双方营业执照经营的项目内容，被上诉人向上诉人开具发票的具体情况，本案案由确定为服务合同纠纷或承揽合同纠纷更贴近案件真相；因被上诉人所实施的行为与建设工程施工合同中的不动产建造、工程质量、造价评估等存在显著差异，本质上属于服务合同或承揽合同纠纷，不适用建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定。第四、在涉案合同中已约定合同签订地为辽宁省沈阳市，且还约定发生纠纷由合同签订地法院管辖。这属于典型的管辖约定明确。第五、从诉讼经济和纠纷解决的社会效果来看，目前全国正处于“疫情”防控关键时期，涉诉双方当事人均在辽宁省，被上诉人舍近求远到数千里之外的安徽省提起诉讼势必增加立案、起诉、开庭、申请执行等不必要的维权成本，对“疫情”防控与“疫情”传播增加了极大的风险。且对于法院送达、调解、执行而言也存在诸多不便；因此，对于类似纠纷案件宜确定由辽宁省境内法院（双方约定的法院）管辖最为便利。综合以上，请求二审法院判如所请。 被上诉人鞍钢电气有限责任公司二审辩称，一、案情概述：2016年5月26日，答辩人与被答辩人签订《合肥万力轮胎有限公司自动化物流系统工程项目施工合同书》，约定被答辩人将位于合肥市长丰县电缆桥架技术要求及走向图工程承包给答辩人施工，承包方式为包工包料。2016年6月17日，答辩人与第三人订立《业务外包合同》及《工业品买卖合同》，将案涉工程整体转包给第三人具体施工。合同签订后，第三人组织人员进场施工，接受被答辩人的施工安排和监督管理。施工过程中，答辩人一直按照被答辩人付款进度相应向第三人支付工程款。第三人完工后，直接向被答辩人移交工程及工程相关材料。此后，被答辩人称第三人施工质量存在问题，迟迟不予办理竣工验收并停止付款，答辩人亦停止向第三人付款。二、诉讼情况概述：1.1764号案件。因数次索要工程款未果，答辩人于2020年3月向被答辩人住所地人民法院沈阳市浑南区人民法院提起诉讼，诉请被答辩人支付剩余工程款。浑南法院认为本案属于建设工程施工合同纠纷，即不动产纠纷，依法应由不动产所在地人民法院管辖，不予受理，但未向答辩人出具不予受理通知书。无奈之下，答辩人通过网上立案，将本案诉至工程所在地人民法院安徽省长丰县人民法院，长丰法院依法受理为（2020）皖0121民初1764号案件，主审法官徐家俭。2.2348号案件。与此同时，第三人就欠付工程款起诉答辩人，诉至答辩人所在地人民法院鞍山市铁东区人民法院。铁东法院受理后，以同样的理由将案件移送至安徽省长丰县人民法院，该案由长丰法院受理为（2020）皖0121民初2348号案件，主审法官陈庆权，并定于2020年6月29日开庭审理。该案在开庭审理前，答辩人多次与长丰法院沟通，为查明案件基本事实，请求2348号案件与1764号案件合并审理并追加被答辩人作为共同被告参加诉讼，但陈庆权法官认为，被答辩人已就1764号案件管辖权异议裁定提起上诉，案件进展较为缓慢，遂决定2348号案件先行开庭审理，而后决定是否与1764号案件合并审理。目前，2348号案件已进行第一次开庭审理，等待第二次开庭。三、答辩人认为，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本案依法应当由安徽省长丰县人民法院管辖，具体理由如下：1.案涉工程为合肥万力轮胎有限公司自动化物流系统钢结构的制作安装及电缆桥架的施工，属于建设工程施工。建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是工程施工完成后，均构成了不动产或类不动产。本案中，通过第三人钢结构的制作安装，已形成了自动化物流系统的钢结构厂房及平台，案涉工程属于建设工程。根据《民事案件案由规定》，本案依法属于建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”因此，本案应当由不动产所在地法院管辖，即安徽省长丰县人民法院管辖。同时，本案约定管辖因违反专属管辖规定而无效。2.通过上述案情及诉讼情况概述，可以看出，1764号案件与2348号案件，两案诉请所依据的基本事实及法律关系相同，即同一建设工程，同一施工主体（答辩人未参与施工，全部由第三人施工）,欠付工程款的理由相同（被答辩人不予办理竣工验收）,均为建设工程施工合同纠纷，均为给付之诉。而2348号案件经铁东法院移送后，已由长丰法院依法受理并开庭审理，如贵院将1764案件裁定移送回沈阳浑南法院审理，同一工程引发纠纷的2348号案件从受理程序到实体审理上均会出现严重问题，甚至极有可能导致两案查明事实和审理结果出现矛盾和不一致。综上，答辩人认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，依法应由工程所在地人民法院安徽省长丰县人民法院管辖，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，请求二审法院依法驳回上诉。原审第三人鞍钢矿建建设工业公司未作书面陈述。 本院经审查认为，依被上诉人鞍钢电气有限责任公司的诉请、理由、依据，本案系其以《合肥**轮胎有限公司自动化物流系统工程项目施工合同书》为依据，以沈阳蓝英工业自动化装备股份有限公司为被告，鞍钢矿建建设工业公司作为第三人，提起的工程款给付之诉。从被上诉人的请求权基础指向的诉讼路径看，其选择建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，本案按照不动产纠纷确定管辖。涉案工程位于安徽省长丰县，原审法院对本案有管辖权。且本案第三人鞍钢矿建建设工业公司基于同一工程以鞍钢电气有限责任公司为被告，以建设工程施工合同纠纷为案由提起的工程款给付之诉，辽宁省鞍山市铁东区人民法院受理后，又以该案为建设工程施工合同纠纷为由，以（2020）辽0302民初338号民事裁定，将该案移送安徽省长丰县人民法院。该裁定业已发生法律效力，作为关联案件，该裁定羁束本案。上诉人请求移送的理由不予采信。原审裁定并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员  王晓东 二〇二〇年八月三日 法官助理杨淼 书记员陈萍