浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终990号上诉人（原审被告）：耿超伟，男，1972年11月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：吴幸梅，河南海搏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑志聪，男，1975年10月1日出生，汉族，住浙江省海盐县。原审被告：沁阳市鸿丰置业有限公司，住所地河南省沁阳市怀府中路玫瑰城营销中心，统一社会信用代码91410882698728801Q。法定代表人：邓复翔，系执行董事。原审被告：于旭平，男，1974年12月11日出生，汉族，住浙江省浦江县。原审被告：王兴祥，男，1957年9月1日出生，汉族，住浙江省浦江县。上诉人耿超伟因与被上诉人郑志聪及原审被告沁阳市鸿丰置业有限公司（以下简称鸿丰公司）、于旭平、王兴祥民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初8514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，因本案争议较大，经批准延长审限三个月。另因郑志聪转入鸿丰公司的款项涉嫌“套路贷”诈骗已由公安机关并案侦查，本院于2019年7月19日作出（2019）浙04民终990号民事裁定，中止本案审理，后公安机关经调查认为郑志聪与鸿丰公司、于旭平等人之间的借贷不构成“套路贷”诈骗犯罪，本案于2020年6月2日恢复审理。本案现已审理终结。耿超伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回郑志聪的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费用由郑志聪承担。事实和理由：一、耿超伟在上诉后找到鸿丰公司的财务侯翠平，该财务人员称郑志聪一共出借了两笔钱，900万元和500万元，打款后分别取走了现金168万元和300万元，取走现金是因当时约定的利息并非按两分计算，存在重复计息，实际到账仅有1232万元。从五月开始鸿丰公司每个月按1400万元的基数每个月支付利息21万元，支付了5个月，郑志聪实际收取利息是月息3.5%，郑志聪涉嫌高利贷，其放贷系违法行为，不能受到法律保护。二、经一审法院审理，认定耿超伟向郑志聪支付了2018年4月17日至2018年9月16日的利息共计37.5万元，支付时间分别为2018年5月17日、6月15日、7月18日、8月18日、9月25日。合同里面约定每月16日前付息，否则应向郑志聪支付50%的罚息，按照利息支付时间，耿超伟有四次逾期。一审法院在认定郑志聪主张的利息时，认定应计算5个月罚息存在错误，故至2018年10月16日尚应支付的利息为175000元（500万元*月息0.5%*4个月+未付的第六个月利息7.5万元）。郑志聪辩称，其已将案涉借款500万元转账支付给鸿丰公司，借款利息是月息1.5%。加上当时另外一笔900万元借款，鸿丰公司陆续支付了几个月的利息，刚好每个月21万元。耿超伟上诉所称郑志聪打款时取走现金168万元和300万元没有依据，鸿丰公司总共借款是1400万元，郑志聪总共打款1700万元，其中300万元是鸿丰公司将房子网签在郑志聪等人名下的房款，与本案借款没有关系。尽管郑志聪现在因其他事情涉刑，但其此前民间借贷都是真实存在的，款项均已实际交付。鸿丰公司、于旭平、王兴祥未发表意见。郑志聪向一审法院起诉请求：判令鸿丰公司归还郑志聪借款本金5000000元并支付利息600000元（利息以5000000元为基数，以月息2%从2018年4月20日开始暂计算至2018年10月20日，实际应计算至还清之日）；支付郑志聪为实现债权产生的费用70000元（律师费50000元、保全费5000元、财产保函费15000元）；判令于旭平、王兴祥、耿超伟对上述全部债务承担连带清偿责任；本案诉讼费由鸿丰公司、于旭平、王兴祥、耿超伟承担。一审法院认定事实：郑志聪（甲方）、鸿丰公司（乙方）、于旭平（丙方）、王兴祥（丙方）、耿超伟（丙方）于2018年4月17日签订借款担保合同1份，约定甲方向乙方提供借款500万元。合同约定借款期限自2018年4月17日至2018年10月16日止，借款利息为月息1.5%，自交付借款之日起计息，款项汇至鸿丰公司账户。还款方式为按月付息，在借期内每月16日前支付一个月利息，到期日偿还本金及剩余利息。丙方对该合同项下借款提供连带责任担保，丙方保证担保的范围包括：主债务本金、利息、罚息、违约金、逾期管理费和其他相关费用以及为实现债权而发生的费用如仲裁、诉讼费用、律师代理费用，执行与实际执行费用等。保证期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起两年。若乙方未能按约定时间向甲方支付利息、偿还借款的，按约定利率支付利息、偿还本金外，应另向甲方支付50%的罚息，并向甲方支付人民币80万元的违约金。合同还约定了其他事项。郑志聪于2018年4月17日及18日分别向鸿丰公司账户转账200万元、300万元。郑志聪在庭审中确认鸿丰公司方于2018年5月17日、6月15日、7月18日、8月18日、9月25日分别支付21万元，合计105万元。另，郑志聪与鸿丰公司方有一份关于900万元借款合同的经济往来。以上事实，由借款担保合同、农业银行交易明细等证据及庭审陈述予以证实。一审法院认为，郑志聪与鸿丰公司、于旭平、王兴祥、耿超伟之间的借贷、担保关系，有借款担保合同为证，依法成立，合法有效。借款担保合同约定的借款期限自2018年4月17日至2018年10月16日、每月16日前付息，鸿丰公司方理应按约及时付息、还款，逾期应承担相应的违约责任。关于是否已付利息问题，郑志聪认为已付的105万元与本案无涉，耿超伟认为已付款中每月21万系由本案500万元借款按照月息1.5%计算所得的月息7.5万元与另外一笔900万元借款按照月息1.5%计算所得月息13.5万元组成。一审法院认为，耿超伟的陈述更具合理性，与郑志聪在一审法院起诉（2018）浙0483民初9678号案件中所提交借款担保合同所载明的借款金额900万元、月息1.5%能够对应，故一审法院认定鸿丰公司方已付5个月利息，每月7.5万元，合计已付利息37.5万元。关于郑志聪主张的利息。合同约定的违约责任为需支付50%罚息及违约金80万，郑志聪主张按照月息2%计算在合同约定及法律规定范围内，即合同约定月息1.5%之外的罚息按照月息0.5%计算。因合同约定借款期限内为每月16日前支付利息，但仅其中一期鸿丰公司方按期支付了利息，其余均逾期支付，借期内应计算5个月罚息，故确定计算至2018年10月16日鸿丰公司尚应付利息为20万元（500万元×月息0.5%×5个月+未付的第6个月利息7.5万元），此后利息按月息2%计算。郑志聪要求于旭平、王兴祥、耿超伟承担担保责任，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。至于耿超伟当庭要求鉴定公章、庭后提交的公章鉴定申请及证人出庭申请，已超过举证期限，故均不予准许。耿超伟关于担保合同不成立、郑志聪拿走款项等抗辩意见，无充分证据予以证实，一审法院不予采信。另，郑志聪主张的律师费50000元、保函费15000元无相应证据，一审法院不予支持。鸿丰公司、王兴祥、于旭平未到庭，视为放弃相应的抗辩、质证权利，并承担由此带来的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、鸿丰公司于判决生效之日起十日内归还郑志聪借款本金5000000元并支付郑志聪利息（计算至2018年10月16日的利息为200000元；2018年10月17日开始的利息，以500万元为基数，按月利率2%计算至实际付清日止）；二、于旭平、王兴祥、耿超伟对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郑志聪其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51490元，减半收取25745元，财产保全费5000元，合计30745元，由郑志聪负担2545元，由鸿丰公司、于旭平、王兴祥、耿超伟负担28200元。二审中，各方当事人均未提交新证据。另外，耿超伟二审中申请本院调取郑志聪涉嫌“套路贷”诈骗一案的相关材料，认为如果能够证明郑志聪符合职业放贷人的要求，则耿超伟将免于担保责任。本院依申请调取了郑志聪就案涉借款涉嫌“套路贷”诈骗一案中公安机关向郑志聪、徐基红、于旭平、耿超伟等人所作的询问、讯问笔录。郑志聪陈述，鸿丰公司2018年4月通过张献民找到徐基红借款用于公司经营，徐基红带着郑志聪等人至沁阳考察，当时鸿丰公司主要是于旭平、耿超伟等人出面商谈。鸿丰公司以该公司在沁阳玫瑰城12号楼的一些商铺做抵押向徐基红借款900万元，由郑志聪与鸿丰公司签订借款担保合同，并办理了抵押登记，相关款项由郑志聪转账给鸿丰公司。后来鸿丰公司提出想再追加借款金额，根据抵押房产的价值估算，郑志聪另转给鸿丰公司500万元并签订了借款担保合同。因鸿丰公司提出的借款金额较大，但抵押的房产出借1400万元已经是上限，鸿丰公司又提供了5号楼的一些商铺，双方最终签订了商品房买卖合同，并在房管部门做了登记备案，分别备案在郑志聪、徐基红等人名下，然后再借给鸿丰公司300万元。关于其中900万元，郑志聪已在河南省沁阳市人民法院起诉，500万元已经浙江省桐乡市人民法院一审判决，300万元因为有房子在名下，不需诉讼。徐基红陈述，2018年初张献民介绍称鸿丰公司有个房产项目需借款2000万元，可用商铺担保，其便与郑志聪等人到当地考察后与鸿丰公司于旭平、耿超伟等人商谈后决定借款。最终商定借款期限为半年，合同约定月利率为1.5%，另外每月支付借款额2%的中介费、手续费，该费用在借款交付后一次性支付。此后，由郑志聪作为债权人先签了一个900万元的借款合同，并用鸿丰公司的商铺作为抵押并办理了他项权证在郑志聪名下。后来鸿丰公司说还有一栋楼的房产想抵押借款800万元，相应款项打到鸿丰公司的账户后发现该批房产已经抵押给别人无法办理抵押登记，鸿丰公司又用另外一栋楼的商铺抵押，但因未办理房产证只值500万元，于是于旭平取了300万元退给了郑志聪，没房产证的商铺办理了网签备案在徐基红和郑志聪等人名下。至于于旭平怎么将300万元交给郑志聪其并不清楚，但最终确定的借款金额是1400万元，鸿丰公司也是按照1400万元的本金支付的一次性手续费、中介费168万元，随后也每个月支付利息21万元，利息是打到郑志聪的账户上，手续费中介费是在借款到位后马上以现金形式一次性支付完毕。于旭平陈述，其系鸿丰公司的法定代表人，2018年初鸿丰公司因资金紧张通过老乡打听到浙江桐乡的一个公司能借钱，当时桐乡这边和我们谈借钱的是桐乡助力非融资性担保有限公司的老板徐基红、法律顾问郑志聪。谈好借款后签了900万元、500万元的借款担保合同，2018年4月17日、18日和20日，郑志聪分5笔将1700万元打给了鸿丰公司，其中4月17日、18日分3笔打了900万元，打款时郑志聪和徐基红说他们有一笔300万元的账要从鸿丰公司账户过一下账，并且要求先付168万元的利息。在收到款项后于旭平就通过取现分别将168万元、300万元交给了郑志聪等人，后来郑志聪于20日转账800万元给鸿丰公司。当时讲好168万元是提前支付利息，300万元说是通过鸿丰公司账户走账，郑志聪起诉我们后还提起这300万元的走账有银行流水记录也要起诉我们，但目前还未起诉。耿超伟陈述，其系于旭平的朋友，2018年初鸿丰公司因资金紧张通过老乡打听到浙江桐乡的一个公司能借钱，当时桐乡这边和我们谈借钱的是桐乡公司的老板徐基红、法律顾问郑志聪。谈好后鸿丰公司和郑志聪签了900万元、500万元的借款担保合同，郑志聪于2018年4月17日、18日和20日分5笔打了1700万元给鸿丰公司，其中4月17日、18日分三笔打了900万元，当时郑志聪和徐基红要求先付168万元的利息，然后在收到款项后鸿丰公司现金交付了168万元，到了20日，郑志聪分两笔转了800万元给鸿丰公司，鸿丰公司又取现300万元给了郑志聪和徐基红。其中168万元是郑志聪和徐基红要求先付的利息，300万元是怎么回事并不清楚。经质证，郑志聪认为，对笔录的真实性没有异议，借款情况如其所讲，因为实际出借人是徐基红，有些事情徐基红也有和耿超伟他们商量，如果徐基红确定收到了168万元利息，那按500万元借款的比例扣掉部分利息也可以。耿超伟认为，对笔录的真实性没有异议，徐基红的陈述证实了168万元、300万元现金退还的事实，且每月利息及中介费、手续费总计3.5%是非法的，另外郑志聪所述不真实，其故意回避案件事实，且其是职业放贷人，涉嫌的刑事犯罪也正是采取的系列借贷诈骗案件中所被查证的一部分，案涉借款应认定无效。鸿丰公司、于旭平、王兴祥未发表质证意见。本院认证认为，对上述笔录的真实性予以确认，至于能否证明待证事实，本院结合在案证据在判决说理部分予以综合分析。经审查，本院认定事实：郑志聪与鸿丰公司、于旭平、王兴祥、耿超伟于2018年4月17日签订借款担保合同1份，约定郑志聪向鸿丰公司提供借款500万元，于旭平、王兴祥、耿超伟对该合同项下借款提供连带责任担保。合同约定借款期限自2018年4月17日至2018年10月16日止，借款利息为月息1.5%，自交付借款之日起计息，款项汇至鸿丰公司账户。还款方式为按月付息，在借期内每月16日前支付一个月利息，到期日偿还本金及剩余利息。若鸿丰公司未能按约定时间向郑志聪支付利息、偿还借款的，在按约定利率支付利息、偿还本金外，应另向郑志聪支付50%的罚息，并向郑志聪支付80万元的违约金。合同另就其他事项进行了约定。2018年4月17日，郑志聪向鸿丰公司账户转账200万元、300万元，4月18日转账400万元，4月20日转账499万元、301万元，共计1700万元。郑志聪在一审中确认鸿丰公司方分别于2018年5月17日、6月15日、7月18日、8月18日、9月25日各支付郑志聪21万元，合计105万元。另借贷双方对本案借款500万元之前尚有900万元借款，且每月利息系按1400万元借款一并支付并无实质异议，即郑志聪于2018年4月20日交付案涉借款500万元，鸿丰公司分别于2018年5月17日、6月15日、7月18日、8月18日，9月25日各支付案涉借款利息7.5万元，共计37.5万元。另查明：郑志聪因涉嫌诈骗罪于2019年5月17日被河南省驻马店市公安局东高分局依法刑事拘留，2019年6月20日经河南省驻马店驿城区人民检察院批准依法执行逮捕，羁押于河南省驻马店市看守所。后因郑志聪以借贷名义转入鸿丰公司的部分款项涉嫌“套路贷”诈骗，河南省驻马店市公安局东高分局经研究决定并案侦查，后该局经调查认为郑志聪等人与鸿丰公司、于旭平等人之间的借贷不构成“套路贷”诈骗犯罪。再查明，郑志聪作为原告在2016年至2019年在一审法院提起的民间借贷纠纷案件高达20余件，已于2019年7月5日被列入嘉兴市“职业放贷人名录”。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议的焦点有以下三点：一、郑志聪实际交付案涉借款金额的认定；二、案涉借款合同效力的认定；三、担保人责任的认定。关于焦点一。耿超伟上诉认为郑志聪在交付另案900万元及案涉500万元借款时现金取回168万元、300万元，故案涉借款应以实际交付金额进行认定。对此，本院认为，关于168万元现金，案外人徐基红在公安机关陈述其同郑志聪与鸿丰公司商谈借款，最终确定借款1400万元，合同约定月利率为1.5%，另外每月支付借款额2%的中介费、手续费，相关费用168万元已在借款交付后以现金方式一次性给付，其所述与鸿丰公司于旭平、耿超伟所述借款金额及利息的约定和支付一致，且168万元亦与所述费用支付标准相符，郑志聪虽否认其已收取相应现金，但其认为徐基红实际参与案涉借款商谈及出资，并同意徐基红认可收取的利息在案涉借款中予以相应扣减。结合徐基红所述借款金额1400万元及利息168万元的支付，本院认为案涉借款500万元已收取的中介费、手续费按比例计算应为60万元，该预扣款项应在案涉借款本金中予以扣减，即郑志聪实际交付鸿丰公司的案涉借款金额为440万元。至于耿超伟上诉所称另外的300万元，从在案证据来看，郑志聪在2018年4月17日、18日和20日共转账给鸿丰公司1700万元，即除另案900万元及本案500万元外，郑志聪还转账给鸿丰公司300万元，结合徐基红、郑志聪、于旭平、耿超伟等人在公安机关的陈述，不论该300万元是基于何种关系产生，是否已返还，与本案借款均无关联性，本案不予审查。关于焦点二。耿超伟上诉称郑志聪涉嫌“套路贷”诈骗，且系职业放贷人，案涉借款应认定无效。对此，本院认为，关于郑志聪就本案借款涉嫌“套路贷”诈骗一案，河南省驻马店市公安机关经立案调查后认为郑志聪等人与鸿丰公司、于旭平等人之间的借贷不构成“套路贷”诈骗犯罪，故本案应按民事案件予以审理。关于职业放贷人出借款项无效的问题，根据已查明事实，郑志聪已被列入嘉兴市“职业放贷人名录”。本院认为，郑志聪以赚取高额利息为主要目的，向不特定对象反复、经常放贷，其行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定。结合本案借贷双方的关系、借款发生时间、鸿丰公司实际支付利息明显高于约定利息等情况，本院认为郑志聪出借案涉借款的行为属于职业放贷，其行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，违反了法律的强制性规定，应认定无效。借款行为被认定无效后，鸿丰公司基于无效合同所取得的借款本金应当返还，鉴于鸿丰公司因无效合同取得并长期占有借款本金客观上给郑志聪造成了损失，故鸿丰公司应向郑志聪支付资金占用费，相关费用以鸿丰公司实际占用的资金数额结合具体占用时间按中国人民银行同期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算利息。经本院核算，截至本案起诉之日即2018年10月19日，鸿丰公司尚欠郑志聪借款本金4105958.55元，资金占用利息11744.17元，此后利息以4105958.55元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。时间借款本金应付利息已付款项抵扣本金尚欠本金尚欠利息2018.4.2044000002018.5.1714682.747500060317.264339682.7402018.6.1514998.667500060001.344279681.402018.7.1816831.467500058168.544221512.8602018.8.1815596.477500059403.534162109.3302018.9.2518849.227500056150.784105958.5502018.10.1911744.17004105958.5511744.17（注：金额单位均为“元”）关于焦点三。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，于旭平、王兴祥、耿超伟分别作为鸿丰公司法定代表人、股东及法定代表人的朋友，在明知郑志聪以民间借贷为业且向不特定对象放贷以收取高额利息的情况下，仍为鸿丰公司的案涉借款提供担保促成案涉借款合同的签订，本院结合案涉借款情况及各方当事人的过错酌定三担保人对鸿丰公司不能清偿债务部分的三分之一承担赔偿责任。担保人承担赔偿责任后，可以向债务人鸿丰公司追偿。综上所述，本院认为耿超伟的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。本案系二审出现新的事实导致本案改判，一审判决不属于错误裁判案件。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初8514号民事判决；二、沁阳市鸿丰置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还郑志聪借款本金4105958.55元并支付截至2018年10月19日的利息11744.17元（此后以4105958.55元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止）；三、于旭平、王兴祥、耿超伟对判决第二项所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；四、驳回郑志聪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51490元，减半收取25745元，财产保全费5000元，合计30745元，由郑志聪负担8417元，由沁阳市鸿丰置业有限公司负担22328元，于旭平、王兴祥、耿超伟对其中的三分之一即7443元承担连带责任；二审案件受理费31000元，由郑志聪负担11091元，由沁阳市鸿丰置业有限公司负担19909元，于旭平、王兴祥、耿超伟对其中的三分之一即6636元承担连带责任。本判决为终审判决。审 判 长  马 蕾审 判 员  宁建龙审 判 员  褚 翔二〇二〇年八月十七日法官助理  陈 蓉书 记 员  高奇佳?*ArabicDash?-16-??*ArabicDash?-15-?