山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2902号上诉人（原审原告）：吴保松，男，1975年4月11日出生，汉族，住山东省乐陵市。被上诉人（原审被告）：泰山体育产业集团有限公司，住所地山东省乐陵市经济技术开发区泰山体育路1号。法定代表人：卞志良，董事长。委托诉讼代理人：王红斌，男，1977年12月18日出生，汉族，住北京市昌平区。系该公司职工。委托诉讼代理人：孙爱军，山东华控律师事务所律师。上诉人吴保松因与被上诉人泰山体育产业集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人吴保松、被上诉人泰山体育产业集团有限公司的委托诉讼代理人王红斌、孙爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴保松上诉请求：1.撤销乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初1833号民事判决书，依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定事实错误。原审判决认定上诉人“未到岗已超4天”与事实不符，上诉人从未缺勤，在2020年4月3日正常工作中在单位后勤仓库的领料单、一审庭审录音证据中都可以证明这一事实。其次，一审判决适用法律错误。被上诉人一审辩称向上诉人邮寄了《调岗通知书》、《解除劳动合同通知书》，但上诉人仅是在2020年4月8日收到过《解除劳动合同通知书》，一审没有对被上诉人单方面解除劳动合同是否符合法律规定进行审理，错误的依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，认定被上诉人单方解除劳动合同合法有效，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，被上诉人应与上诉人就岗位及薪资的变更进行协商一致后以书面形式变更劳动合同，被上诉人未就劳动合同的变更与上诉人进行协商，直接向上诉人“邮寄”解除劳动合同通知书明显违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销一审法院判决，依法改判。被上诉人泰山体育产业集团有限公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请驳回上诉，维持原判。上诉人吴保松向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠的工资1320元；2.依法判令被告向原告支付违约解除劳动合同赔偿金20000元；3.判令被告向原告支付解除劳动合同代通知金4000元；4.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月5日，原、被告签订《劳动合同书》，约定原告在被告处工作时间自2017年11月1日至2020年11月31日，试用期为1个月，原告持有维修电工高级职业资格证从事电工岗位工作，被告于每月20日前发放每月工资3000元，并就劳动合同的变更、解除、终止等事项作出约定。同日原告在入职承诺书中签字。原告持有的电工操作证初领日期为2009年8月15日，有效期限2016年5月31日至2020年5月31日，复审日期为2019年5月，因原告未在规定的时间内对电工操作证进行复审，导致电工操作证失效。2020年3月31日被告以EMS的形式向原告送达了《调岗通知书》，内容为“吴保松：鉴于您个人原因造成从事电工岗位的资质失效，依法不能在从事该工作，必须调整工作岗位；现将你从电工岗位调整到保安岗位，调岗从2020年4月1日起执行，调岗后的薪资待遇按照保安岗位的薪资标准1700元/月执行。请收到本通知书之日起1日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到，由新岗位所在部门进行考勤，如超期未报到、未请假或请假未获批准，视为旷工；旷工达3日（含）以上者，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。泰山体育产业集团有限公司人力资源部2020年3月31日”。2020年4月1日原告收到调岗通知书后，一直未到被告处的保安岗位工作。2020年4月8日被告以EMS的形式向原告送达了《解除劳动合同通知书》，内容为“吴保松:鉴于你个人的原因造成从事电工岗位的资质失效、依法不能再从事电工岗位工作、必须调整工作岗位，现将你从电工岗位调整到保安岗位，调岗从2020年4月1日起执行，截止今日不服从公司调岗安排、未到岗已超过4天，为严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，本公司现定于2020年4月8日与你解除劳动合同。请你于2020年4月8日前到人力资源部办理解除劳动合同的相关手续。泰山体育产业集团有限公司人力资源部2020年4月8日”。原告吴保松以被告泰山体育产业集团有限公司为被申请人，向乐陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被申请人单方解除劳动合同的行为无效、裁决被申请人向申请人支付工资9333元、支付违法解除劳动合同赔偿金20000元、解除劳动合同待通知金4000元，2020年5月25日乐陵市劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字（2020）第037号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的诉讼请求。原告不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，原、被告已签订了三年固定期限劳动合同，双方确立了合法的劳动关系，应受劳动法律法规的调整。原告从事的工作岗位为电工，属于特种作业，应持证上岗，而原告因个人原因未对电工操作证进行到期复审，致使电工操作证失效。被告以原告电工操作证失效，不能继续从事原岗位工作，为其调整工作岗位。根据《中华人民共和国劳动法》第五十五条规定“从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格”、《中华人民共和国安全生产法》第二十七条“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。”的规定，被告的行为合法有据，一审法院予以支持。被告制定的《考勤管理制度》中的相关内容不违反法律法规，不存在明显不合理的情形，因此，被告制度的规章制度可以作为用人单位管理的依据。原告在收到被告调岗通知书后已超过4天未到岗，根据《考勤管理制度》第6.2.4项“因不胜任工作岗位、特殊工种人员资质证件失效依法不能从事原工作岗位等情形，公司给予调岗的，连续3天（含）以上不到岗者，视为严重违反公司规章制度行为，公司将解除劳动合同”，以及根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，被告向原告作出的《解除劳动合同通知书》合法有效，一审法院予以支持，因此原告要求被告支付工资款、解除劳动合同赔偿金、解除劳动合同代通知金无事实和法律依据，对原告的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国安全生产法》第二十七条之规定，判决：驳回原告吴保松的诉讼请求。案件受理费10元减半收取计5元，由原告吴保松负担。二审期间，上诉人吴保松提交以下四份证据：证据一、泰山后勤仓库领料单一份。证明2020年4月3日在被上诉人公司上班去领料。证据二、微信聊天记录两张。一是证明4月3日上午9:00党建办公室灯坏了，上诉人通报给领导的记录；二是4月4日上午7:50，上诉人在监控室里给他说监控有个显示屏不行了通报给领导。证据三、上诉人和被上诉人人力资源部工作人员谈话录音光盘一份。证明上诉人是在工作期间跟其谈话的。证据四、上诉人和被上诉人公司领导、同事的电话录音光盘一份。证明上诉人一直在工作岗位，每时每刻向领导汇报。被上诉人质证意见为：上诉人提供的所有证据都不属于新证据。对上诉人提供的证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可。上诉人的上诉理由没有任何的事实证据，以上证据也不能证实上诉人是适合再从事原特种岗位的电工工种作业。本院认证如下：上诉人提交的四份证据均形成于一审判决作出之前，不属于新的证据，本院对此不予采信。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案争议焦点为被上诉人泰山体育产业集团有限公司是否违法解除劳动合同及是否应向上诉人吴保松支付拖欠工资及代通知金的问题。本案中，上诉人吴保松与被上诉人泰山体育产业集团有限公司签订的劳动合同中约定的工作岗位为特种作业岗，根据《中华人民共和国劳动法》第五十五条“从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格”及《中华人民共和国安全生产法》第二十七条第一款“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。”的规定，从事特种作业的劳动者必须持有合格的特种作业证，而上诉人持有的电工操作证因其未在规定时间内进行复审现已失效，导致劳动合同的基础关系丧失。结合上诉人入职时自愿签署的《泰山体育产业集团有限公司员工入职承诺书》“三、本人承诺在入职时公司规章制度和岗位职责我已学习和明确，在职期间保证主动学习公司下发的各种规章制度，并愿意在职期间中严格遵守和履行各项规章制度：若有违反，愿意接受公司相关处罚，触犯法律的，愿承担法律责任。”的承诺和被上诉人《考勤管理制度》第6.2.4项“因不胜任工作岗位、特殊工种人员资质证件失效依法不能从事原工作岗位等情形，公司给予调岗的，连续3天（含）以上不到岗者，视为严重违反公司规章制度行为，公司将解除劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，被上诉人在上诉人已不能胜任原工作岗位，并已给予调岗，但上诉人一直未到岗的情况下，向上诉人作出《解除劳动合同通知书》依据事实清楚，符合法律规定，上诉人要求支付工资款、解除劳动合同赔偿金及代通知金无事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人主张其从未缺勤，但提供证据并不能予以证实，因此其该项主张不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人吴保松的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴保松负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年八月二十七日法官助理李春燕书记员杨丽