新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2265号   上诉人(原审原告)：李爱梅，女，1985年2月18日出生，汉族，新疆鼎恒建设工程有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：米风云，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：新疆潇湘建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区阿勒泰路2324号山水名居B座2010室。   法定代表人：周成，该公司董事长。   被上诉人(原审被告)：周成，男，1968年12月20日出生，汉族，新疆潇湘建设工程有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。   上诉人李爱梅因与被上诉人新疆潇湘建设工程有限公司（以下简称潇湘建设公司）、被上诉人周成建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭于2020年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人李爱梅及其委托诉讼代理人米风云，被上诉人潇湘建设公司和被上诉人周成的共同委托诉讼代理人柳凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李爱梅上诉请求：判令撤销一审判决，依法改判由潇湘建设公司、周成向我赔偿违约造成的损失162,520元及利息14,738元。事实和理由：一审法院用假设推定的方式以涉案工程已无法查实为由,对案涉工程质量存在问题的事实进行错误认定。我已经就涉案工程的质量问题申请了司法鉴定，一审法院对涉案工程存在质量问题的鉴定结果也予以认定。涉案工程出现质量问题后，我多次与潇湘建设公司和周成协商要求返工及修复,均未果。2017年潇湘建设公司和周成提起诉讼,但涉案工程依然无法交付甲方,致使损失不断的扩大。为了止损,我通过公证处对现场状况进行公证后,进行修复,交付甲方。故,涉案工程质量不符合合同要求,致使无法交工所造成的损失均因潇湘建设公司和周成不履行返工、修复等合同义务,致使损失扩大造成的。涉案工程至今已经5年,现场不存在也是止损的一种必然手段。一审法院不能简单、粗暴地认为我所举证据无法证实涉案工程的质量问题系潇湘建设公司的施工过错导致,进而驳回我的诉讼请求。纠纷的解决是需要法律思维与逻辑应用进行分析与判断的，不是简单认知的判断。一审判决对我止损行为的漠视,不仅造成社会诚信的缺失,同时不利于合同纠纷的解决,还会造成对诚信原则的破坏。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。   潇湘建设公司、周成共同辩称，李爱梅的上诉没有事实及法律依据，涉案工程经双方结算，不存在任何质量问题。李爱梅是在我方对其提起索要工程款之后，才说工程有质量问题，事实上该工程没有任何质量问题，地面混凝土不是因为质量问题被拆除，而是因为房屋要整体改造。周成履行的是职务行为，不应当在本案中承担责任。综上，请求二审法院驳回李爱梅的上诉，维持一审判决。   李爱梅向一审法院起诉请求：判令潇湘建设公司、周成向我赔偿违约造成的损失162,520元及利息14,738元，合计177,258元。   一审法院认定事实：2015年9月10日，潇湘建设公司的法定代表人周成以潇湘建设公司的名义与李爱梅签订《泡沫混凝土合同》，合同约定李爱梅将金阳小区克西路工程屋面泡沫砼分包给潇湘建设公司，分包方式：清包工（含发泡剂、机械、人工等费用，水电由李爱梅供应和承担）；分包价格：单价为100元／立方米（不含税价）；结算方式：工程量计算：内排水以锥体方式计算；如有争议时，以测网格点平均值方式计算；施工期间以双方认可的工程量结算并付款。合同签订后，潇湘建设公司依约施工，2015年11月20日，李爱梅向潇湘建设公司出具泡沫混凝土施工方量一份，写明金阳小区410＋870＋204＝1484方、水磨沟151×3＝453方，合计1900方。2017年5月19日，潇湘建设公司、周成将李爱梅起诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院，要求李爱梅支付泡沫混凝土工程款100,000元及利息10,000元。法院经审理后，于2017年6月27日作出（2017）新0103民初4908号民事判决，判决：一、李爱梅支付潇湘建设公司泡沫混凝土工程款100,000元；二、李爱梅偿付潇湘建设公司利息8,775元。李爱梅不服该判决，向本院提出上诉，本院于2017年9月27日作出（2017）新01民终2952号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初4908号民事判决现已生效。另，在本案审理过程中，经李爱梅申请，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院依法通过本院摇号确定鉴定机构委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）对金阳小区克西路工程地面泡沫砼项目工程的工程质量进行鉴定，中远公司出具《鉴定意见书》，在该意见书的2019年11月13日的现场勘验记录表中载明：1.涉案工程2-6楼地面泡沫砼工程已被全部清除；2.中华人民共和国新疆维吾尔自治区公证处，公证书：（2017）新证民字第26590号在2017年10月对涉案工程现场做了公证记录，现我机构依照公证书所提供的视频及照片等内容对此案的2-6楼地面泡沫砼工程进行质量鉴定。现场记录人刘志新在现场勘验记录表上签字，李爱梅及潇湘建设公司的法定代表人周成在现场勘验记录表上签字并捺印。中远公司依据新疆维吾尔自治区公证处（2017）新证民字第26590号公证书所记录的文字、照片及视频影像资料对案涉工程进行了质量鉴定，经鉴定：1．二层至六层混凝土地面有大面积网状不规则裂缝现象，不符合规范要求；2．二层至六层混凝土地面表面有凹凸、不平整现象，不符合规范要求。李爱梅因此产生鉴定费20,000元。《鉴定意见书》出具后，双方当事人均未提出异议。一审法院认为，本案的争议焦点在于，案涉工程的质量问题是否是潇湘建设公司和周成违约造成的。首先，周成作为潇湘建设公司的法定代表人与李爱梅签订的《泡沫混凝土合同》，是履行职务的行为，代表潇湘建设公司，该合同所产生的一切权利、义务均应由潇湘建设公司承受，与周成个人无关。因此，李爱梅要求周成承担责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。其次，施工完成后李爱梅与潇湘建设公司对潇湘建设公司施工的工程量及工程款进行了结算，结算时李爱梅并未对工程质量提出异议，现李爱梅诉称潇湘建设公司施工质量存在问题，要求潇湘建设公司赔偿损失及利息，李爱梅应提供证据证实涉案工程的质量问题系因潇湘建设公司的施工过错导致。若李爱梅未能提供证据证明其主张，则李爱梅应当承担举证不能的后果。结合双方当事人陈述及李爱梅所举证据，中远公司所出具的《鉴定意见书》中，潇湘建设公司的法定代表人周成在现场勘验记录表上签字、捺印，可以视为同意中远公司依据新疆维吾尔自治区公证处（2017）新证民字第26590号公证书对本案涉案工程进行质量鉴定。但依据该《鉴定意见书》，仅能认定2017年10月21日新疆维吾尔自治区公证处公证员去案涉工程查看、拍照、录像时案涉工程存在质量问题，此时距离2015年11月案涉工程完工已过去两年。无法仅凭《鉴定意见书》认定2017年案涉工程的质量问题是潇湘建设公司2015年的施工过错导致的，李爱梅所举其他证据亦无法证实涉案工程的质量问题系因潇湘建设公司的施工过错导致。同时，涉案工程现场已被全部清除，涉案工程所存在的质量问题系因设计缺陷、施工过错、不合理使用、还是施工现场未得到有效维护等问题造成，现已无法查实。故李爱梅所举证据不足以证明其诉讼请求，应当承担举证不能的后果，故对李爱梅要求潇湘建设公司赔偿其违约损失及利息的诉讼请求，不予支持。因李爱梅所主张的损失无需潇湘建设公司赔偿，本案中并无对损失进行鉴定的必要，故李爱梅申请对损失进行鉴定的申请，不予准许。判决：驳回李爱梅要求潇湘建设公司、周成赔偿损失162,520元及利息14,738元的诉讼请求。   本院二审期间，李爱梅围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李爱梅向法庭出示：1.2015年11日20开发商出具的《整改通知单》，用于证明结算时没有支付剩余款项就是要求潇湘建设公司和周成进行整改；2.项目分项名称修复价格表，用于证明因整改发生的费用，即李爱梅主张的损失依据。3.证人李朋的证言，用于证明涉案工程因质量问题被要求整改的事实。潇湘建筑公司和周成对上述证据共同发表质证意见认为，真实性、合法性及关联性均不认可，李爱梅在向我方出具决算单时并未提出质量问题，涉案工程的整改也不是因为质量问题，是由于该工程要进行整层改造，不是因地面混凝土的质量问题导致整改。本院经审查认为，李爱梅向法庭出示的证据1.2上均加盖了案外人林森房地产开发有限公司的印章，潇湘建设公司和周成虽对上述证据的真实性、合法性不认可，但未出示其他反驳证据，故对李爱梅出示证据的真实性、合法性本院予以确认。但对《整改通知单》及证人证言与本案的关联性，本院将综合全案予以认定。项目分项名称修复价格表中的价格系案外人林森房地产开发有限公司自行做出，李爱梅依据该价格表来主张本案的损失数额，没有事实和法律依据，故对该价格表与本案的关联性不予确认，并不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：李爱梅要求潇湘建设公司、周成向其赔偿违约造成的损失及利息，有无相应的事实及法律依据。对此，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中，周成系潇湘建设公司的法定代表人，其与李爱梅签订的《泡沫混凝土合同》中乙方为潇湘建设公司，足以证实周成系代表潇湘建设公司履行的职务行为，故一审法院认定周成不应在本案中承担责任并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和理由或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审中，李爱梅上诉认为潇湘建设公司施工的地面泡沫混凝土工程质量不符合规范构成违约，给其造成了损失，则应由李爱梅向法庭举证证明潇湘建设公司在施工过程中存在违约行为，该违约行为给李爱梅造成了损失，以及造成损失的具体数额等事实。但本案目前的客观情况是潇湘建设公司施工现场的地面泡沫混凝土已被全部清除，李爱梅虽向法庭出示了新疆林森房地产开发有限公司于2015年11月20日出具的《整改通知书》、证人证言以及公证处于2017年对施工现场进行证据保全的视频录像等证据，但新疆林森房地产开发有限公司和证人证言认为的“属于严重施工质量问题”的结论并无其他证据佐证，公证书也仅是对潇湘建设公司施工完毕近两年后的现场状况进行的公证，在没有对当时施工现场的泡沫混凝土进行勘查、鉴定的情况下，仅凭发包方的判断和施工近两年后的现场状况照片、视频等资料，无法判断造成混凝土地面出现裂缝的具体原因，进而无法认定潇湘建设公司在施工过程中存在违约行为的事实。故，对李爱梅的上诉理由，本院不予采纳。   综上所述，李爱梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,845.16元（李爱梅已预交），由李爱梅负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   庞 艳   审  判  员   瞿佩茹   二 〇 二 〇 年 八 月 二 日   书  记  员   刘 杨