北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终2704号上诉人(原审原告、反诉被告)：运达天空体育文化（北京）有限公司。诉讼代表人：运达天空体育文化（北京）有限公司管理人。委托诉讼代理人：侯博洋，运达天空体育文化（北京）有限公司管理人小组成员。委托诉讼代理人：杜虹琳，运达天空体育文化（北京）有限公司管理人小组成员。被上诉人(原审被告、反诉原告)：中粮地产投资（北京）有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：刘琪，总经理。委托诉讼代理人：周晓珊，北京市宝盛律师事务所律师。上诉人运达天空体育文化（北京）有限公司（以下简称运达公司）因与被上诉人中粮地产投资（北京）有限公司（以下简称中粮公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初19830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运达公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四、五、六、八项，改判1.双方继续履行商铺租赁合同；2.中粮公司赔偿运达公司设备损失4973811元；3.中粮公司赔偿运达公司经营损失5364932元；二、诉讼费、鉴定费由中粮公司负担。事实和理由：涉诉房屋漏水，中粮公司未履行维修义务影响运达公司正常经营，运达公司应当减付租金，中粮公司无权单方解除合同。鉴定意见表明重要经营设备部件存在明显锈迹水渍腐蚀痕迹，设备因毁损而无法组装，中粮公司应当承担运达公司设备损失赔偿责任。涉诉房屋自2015年开始漏水长达四年，严重影响运达公司经营，中粮公司应承担赔偿责任。中粮公司辩称，同意一审判决。运达公司向一审法院起诉请求：1．依法判令继续履行双方之间签订的《祥云小镇商铺租赁合同》；2．依法判令中粮公司立即赔偿运达公司设备损失人民币4973811元；3．依法判令中粮公司立即赔偿运达公司经营损失人民币5364932元；4．本案诉讼费由中粮公司承担。5．中粮公司返还POS机押金5000元。中粮公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.请求判决中粮公司与运达公司的《【中粮】祥云小镇开业前商铺租赁合同（POS版）》及之后签订的《【中粮】祥云小镇商铺租赁合同关于租赁面积的补充协议》、《【中粮】祥云小镇商铺租赁合同权利义务转让协议书》均于2018年6月1日解除；2.判决运达公司支付中粮公司其拖欠的2017年6月至7月、2017年11月至2018年5月31日的基本租金742656元、2017年3月至7月、2017年11月至2018年5月31日的物业管理费741098.64元、推广费80554.2元、POS机使用费4800元，共计1569108.84元，扣除其租赁保证金429066.5元，共计1140042.34元，以上逾期违约金1169491.09元（自违约之日至2018年7月15日止是1169491.09元，按违约金的日千分之三计算）；3.请求判令运达公司支付中粮公司其拖欠的截止至2018年6月5日的水电费962086.15元；2018年6月1日至交付之日止的商铺占用费每日按日保底租金标准2846.25元/日，2018年6月1日至交付之日止的逾期交还商铺的违约金为每日5692.5元/日，物业管理费2054.46元/日，2018年6月1日到2018年6月20日推广费223.31元，每日产生逾期违约金0.68元/日（自2018年6月1日至给付之日止按违约金的日千分之三计算）；律师费100000元；4.请求判决运达公司将祥云小镇北区9-401、402、403商铺立即腾空并恢复原状交还给运达公司；5.请求判决中粮公司将POS专用收银系统及POS机交还给中粮公司，并按每日一百元标准支付自2018年6月1日至交付日止的使用费；6.本诉和反诉的案件受理费由运达公司承担。一审法院认定事实：出租方（甲方）中粮公司与承租方（乙方）杰科公司签订《［中粮］祥云小镇开业前商铺租赁合同（POS版）》，约定：一、商铺位置及租赁面积：甲方将祥云小镇［9-401、402、403］号商铺出租给乙方使用。经甲乙双方协商该商铺暂定租赁面积以商铺的套内建筑面积计算，暂以［1344.72］平方米计取，如有异议的……三、1．租赁期限为8个租赁年度，自起租日开始计算，至次年当日的前一日为第一个租赁年度，以后每个租赁年度均按此方式顺延及计算，直至租赁期限届满。2．租赁期限内，该商铺租金分为：基本租金、抽成租金。每月的基本租金与抽成租金，两者中取较高者为当月乙方应向甲方支付的租金金额。（1）基本租金：以日保底租金为基数乘以当月相应的天数乘以该商铺租赁面积计算得出。日保底租金为乙方租赁该商铺应交纳的每日最低租金标准。第1-2个租赁年度：日保底租金为￥［1.82元］／日／平方米。第3个租赁年度：日保底租金为￥［2.02元］／日／平方米。第4个租赁年度：日保底租金为￥［2.12元］／日／平方米。第5个租赁年度：日保底租金为￥［2.32元］／日／平方米。第6个租赁年度：日保底租金为￥［2.52元］／日／平方米。第7个租赁年度：日保底租金为￥［2.82元］／日／平方米。第8个租赁年度：日保底租金为￥［3.02元］／日／平方米。（2）抽成租金：以每月销售额为基数乘以销售额抽成扣率计算得出。第1-2个租赁年度，销售额抽成扣率为［7］％。第3-8个租赁年度，销售额抽成扣率为［8］％。四、租赁保证金：乙方在前述本合同之日起5日内，应向甲方交纳相当于第一个租赁年度3个月的基本租金、3个月物业管理费及3个月推广费综合的租赁保证金，合计￥429066.5元人民币。六、其他费用：1．物业管理费标准，按照46元人民币／平方米／月收取；2．推广费标准，按照5元人民币／平方米／月收取；3．采暖费标准，零售48，店内零售面积，餐饮96，店内餐饮面积。缴纳期：每年5.1日-10.31日……八、POS系统：甲方是本祥云小镇的POS专用收银系统的合法使用者。甲方同意向乙方提供并开放POS专用收银系统，乙方同意使用甲方提供的POS机专用收银系统，乙方在该商铺中共租用甲方提供的POS专用收银系统1台。如使用甲方提供的POS系统，乙方还应支付POS机押金和租金。POS机押金按照5000元人民币／台收取；POS机使用租金按照400元人民币／月收取。十四、补充条款：七、删除原合同条款：“16.6本合同签订后……”。通用条款：4.3.4甲方有权但无义务以租赁保证金抵扣乙方应付款项，及／或作为甲方因乙方而遭受损失之赔偿，及／或根据本合同不予返还……如在免租期或租赁期内，乙方单方解除合同或因乙方原因导致本合同无法继续履行或因乙方违约导致甲方解除本合同的，则甲方有权不予退还租赁保证金，同时，乙方还应按照本合同约定的其他条款向甲方支付违约金并承担其他违约责任。4.8其他费用：4.8.2乙方须按该商铺独立记录表所示，或按甲方或甲方委托的物业管理公司向乙方提供的公共事业单位账单，在收到该记录表或账单后7个工作日内支付所有因使用该商铺而产生的水费、电费、燃气费、电话费、采暖费、有线电视收看维护费、电话线路维护费、网络端口维护费及其他费用。第十四条商铺交还：14.2.3合同终止（不论基于任何原因）后三个工作日内，乙方需将租赁的甲方设备退还甲方，包括但不限于POS机等设备，双方签署《设备返还单》；如乙方未按照合同约定返还POS机等设备，则按照每台100元／天的标准向甲方支付使用费，如发生丢失、无法修复以及其他无法返还POS机设备情形的……14.4.3乙方逾期未交还商铺，除应当自逾期之日起依照合同最后一个月的标准交付逾期期间的该商铺租金、物业管理费等各项费用外，每日还应按照终止前一日日保底租金的两倍向甲方交付违约金，直至乙方交还该商铺或甲方按照本条的规定收回该商铺。第十六条甲方违约责任：16.1租赁期限内，甲方不履行本合同约定的维修、养护责任，导致该商铺发生损坏，造成乙方财产损失或人身损害的，甲方应承担赔偿责任。第十七条乙方违约责任：17.1在装修免租期和租赁期限内，乙方逾期支付或补缴租金、物业管理费、推广费、POS机使用费、租赁保证金、水、电、燃气、采暖费、电话费、有线电视费、有线电视收看维护费……及其他费用等按本合同约定乙方应向甲方交纳的费用，每逾期一日，应自逾期之日按逾期交付的千分之三支付违约金。17.2乙方逾期支付租赁合同和甲方物业管理规定中约定的款项超过10日或有其他任何违约行为超过3日的，则甲方有权书面通知（以在该商铺粘贴通知或以合同约定的送达方式）乙方在一定时限内补齐相关费用及违约金或进行相应整改，乙方在上述时限内仍未能缴纳相关费用及违约金的或进行相应整改的，甲方有权采取暂停商铺能源供应或物业管理服务等相应措施禁止乙方商铺的经营且禁止乙方将商铺内任何物品搬离商铺，并有权在向乙方划转乙方租赁的该商铺或其他商铺的POS专用收银系统收取的银行（联）卡或大宗贵宾卡销售所得之前，扣除上述乙方逾期支付的租金和费用。17.4本合同签订后，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面终止本合同或采取相应措施禁止乙方继续经营直至乙方根据合同履行义务更正违约行为。如甲方收回该商铺，由此而造成甲方损失的，乙方应予以赔偿；甲方有权不终止合同，选择继续履行合同，但乙方已缴纳的租赁保证金应作为违约金赔偿给甲方，如租赁保证金不足赔偿甲方损失的，乙方还应负责赔偿差额部分。17.4.5拖延支付租金、租赁保证金、物业管理费、推广费或其他费用连续超过15日或累计超过30日（无论是否正式追索）。17.5甲方依据本合同第17.4条或本合同相关约定单方面终止合同的，应当书面通知乙方，本合同自解除合同的书面通知到达乙方时即行解除。乙方应按本合同相关约定交还该商铺，租赁保证金作为违约金赔偿给甲方；若租赁保证金不足以赔偿甲方损失的，乙方还应负责赔偿差额部分，同时乙方不得因其违约行为导致本合同解除而要求甲方给予任何赔偿，包括但不限于商铺装修费用等。17.9甲方因向乙方催讨租金或其他费用而引起的所有费用和开支（包括一切律师费、诉讼费等），及甲方因行使本合同项下其他任何权利而引起的所有费用、开支，均由乙方承担，甲方共有权向乙方追讨该等费用、开支。第十九条通知与传达：19.3甲方在乙方租赁商铺门口或其他醒目位置张贴文件（包括但不限于物业管理相关规定等文件）、在该商铺之任何位置（包括邮箱）留置文件或将文件张贴于祥云小镇告示栏，即视为已合理通知乙方。留置或张贴之日为送达日。后出租方（甲方）中粮公司与承租方（乙方）杰科公司签订《［中粮］祥云小镇商铺租赁合同关于租赁面积的补充协议》，约定：第一条该商铺租赁面积，原合同的暂定租赁面积1344.72平方米；经实测后，最终租赁面积为1342.57平方米。甲方中粮公司、乙方杰科公司、丙方运达公司签订《［中粮］祥云小镇商铺租赁合同权利义务转让协议书》约定：鉴于：1．甲方与乙方于2014年12月签署了《中粮祥云小镇商铺租赁合同》，乙方按协议约定承租了甲方开发建设的［中粮］祥云小镇9-401、402、403号商铺，经营SKYTECHSPORT品牌。2．乙方拟转让、丙方拟受让乙方在《租赁合同》项下的权利义务，并由丙方经营该商铺，甲方对此表示认可。现甲、乙、丙三方经友好协商一致，根据《中华人民共和国合同法》以及相关规定，达成以下协议，以供共同遵守：一、乙方将其在《租赁合同》项下的全部权利义务一并转让给丙方，丙方同意受让前述权利义务。二、甲方同意乙方将其在《租赁合同》项下的全部权利义务转让给丙方，并承诺在权利义务转让完成后按照《租赁合同》的约定向丙方行使权利、承担义务。三、丙方保证其为SKYTECHSPORT品牌的合法权利人并取得签署本协议的一切合法授权，具有履行本合同项下权利义务的合法资质。四、丙方应于本协议书签署前7个工作日按甲方通知要求向甲方提供全部证明文件，包括但不限于企业营业执照、商标注册证、商标许可合同等全部证照。五、乙方将该商铺以现状交付给丙方，丙方确认已经实地核查并同意以现状接收。乙、丙双方应自行办理该商铺和该商铺内具体物品的交接手续，甲方不承担该商铺和该商铺内具体物品的交付义务。六、《租赁合同》期满后，丙方须按照《租赁合同》约定的要求将该商铺交还予甲方，并按照《租赁合同》约定将该商铺恢复至甲方将该商铺交付予乙方时的状态。七、因包括但不限于产品质量、商标许可、特许经营、经销授权等问题引发的一切纠纷和责任以及因此需要向任何第三方承担责任的，由乙方和丙方自行解决或承担；如因上述问题导致甲方收到相关部门处罚或任何第三方追索的，乙方和丙方应承担一切处罚并赔偿甲方因此遭受的损失。八、本协议生效后，乙方对丙方履行《租赁合同》项下的义务仍承担连带责任。因行政许可事项的需要，本协议生效后，在不改变《租赁合同》权利义务的情况下，甲丙双方可就原乙方承租的商铺签订新的租赁合同。2014年12月3日，运达公司给付中粮公司租赁保证金429066.5元、开业保证金144546.55元、POS机押金5000元、装修押金30000元。中粮公司认为装修押金、消防押金、开业保证金抵扣了物业管理费、推广费、固定租金、POS机租金，抵扣之后运达公司还欠付其反诉请求二中的数额。运达公司认可抵扣，就反诉请求二中数额除了推广费、违约金表示不同意外，同意其他抵扣金额。运达公司主张2015年4月份开始漏水之后一直处于受损状态。设备进水后一次性不能修补完成，维修过程中处于持续状态，持续修，漏水导致电路出现故障，设备使用寿命缩短，现在设备无法维修，已经报废。漏水后，双方协商中粮公司减免运达公司2015年5至9月、2016年8月至12月、2017年1月物业费，共计634163.25元。就协商一节，运达公司主张漏水出现之后双方协商，中粮主张租金不可能进行减免，认可漏水事件，在物业费上进行减免，当时物业是凯莱物业。2015年至2018年都说过减免的事，一直是中粮公司说给运达公司减免多少。减免多少运达公司是知情的，因为漏水是运达公司找到的中粮公司。当时协商中粮公司同意用物业费冲抵运达公司的损失，是分四年说的。中粮公司主张，因为运达公司承租房屋漏水，中粮公司于2015年10月26日、2015年8月5日、2017年4月19日上了三次决策会。物业公司给运达公司维修，看运达公司确实有损失，问其是否同意减免，运达公司表示同意，就上了决策会。中粮公司就给运达公司减免了。减免决定作出是决策会之后就立即减免，该情况必须要告知运达公司。运达公司同意后，会计才能做账冲抵费用。也是运达公司同意后中粮公司才能上会决议。2017年7月18日，运达公司向中粮公司出具付款计划书，内容包括运达公司确认欠付中粮公司2017年2月至2017年7月期间的房租及相关费用866989.23元及2015年1月15日至2017年6月4日期间的水电费662653.55元，并承诺自2017年7月至2018年6月间还清。2017年9月8日，运达公司向中粮公司出具付款计划书，明确运达公司至2017年8月应付中粮公司固定租金、POS机租金、推广费、物业管理费等共计1029382.71元，并承诺于2018年8月前还清。中粮公司出具运达公司物业管理费减免说明，内容包括：因漏水导致运达公司损失，我司3次商业决策委员会同意减免其物业管理费自2015年5月-9月，2016年8月-12月，2017年1月物业管理费用，共计金额：￥634163.25元。2018年2月12日，运达公司出具延缓交租申请书，内容包括：……冬季是健身行业的淡季，由于2017整个一年周边相同业态的竞争，以及上半年不能有效的出街宣传，经营不善店面处于亏损状态。12月份、1月份、2月份是寒冬也是我们店面的寒冬，这三个月店面平均收入不足5万元，现每天进店客户不足20人，现让店内支出30多万房租此巨额数字犹如雪上加霜，实属现实所迫，望中粮公司的领导给予隶属于司凯泰思运动上千会员一次机会，同时也给予我们店面一次机会，3月份刚开春回暖的时候，也是我们店面的旺季，我们定如数补交欠款……2018年5月8日，运达公司出具还款计划书，总结内容为运达公司水费及电费的还款计划为自2018年5月20日至2018年7月10日计划支付水电费700000元。2018年5月17日，中粮公司向运达公司出具《关于解除合同及催缴租赁费用的函》，内容包括：至：运达公司：根据运达公司与中粮公司签订的《中粮祥云小镇开业前商铺租赁合同》，你司承租祥云小镇北区9-401、402、403商铺用于健身俱乐部、滑雪模拟仪，瑜伽，体育舞蹈，搏击，卡路里简餐，健康养生及其相关产品用途。截至2018年5月31日，你司欠缴我司固定租金、物业管理费、推广费和POS机使用费，合计￥1，569，108.84元；截止2018年5月5日，你司欠缴我司水费、电费，合计￥940，562.55元。你司上述行为已严重违反合同约定，现我司郑重书面告知你司：自2018年6月1日正式解除双方签订的《中粮祥云开业前商铺租赁合同》，请你司按照合同第十四条约定于2018年6月15日前将承租商铺交还我司，并按照合同相关约定将拖欠我司的租金和各项租赁费用交至我司结算中心（交纳金额以贵司实际交还该商铺的日期为准）。在租赁期内发生的、不能及时核算付清的费用，仍有你司负担。如你司未按照本函件内容履行，则届时我司将根据合同约定采取包括但不限于搬离物品、直接收回商铺等合同约定的限制经营措施；同时，我司还有权采取包括但不限于扣除你司租赁保证金、要求你司支付滞纳金或追究你司的其他违约责任等合同约定或法律规定的权利，以维护我司的合法权益。特此函告……2018年5月23日，运达公司向中粮公司出具回复函，概括其内容为运达公司不认可拖欠中粮公司租金等费用，不同意解除合同。2018年6月20日起，中粮公司切断诉争房屋水电供应。经双方协商运达公司物品于2019年1月15日搬离诉争房屋。运达公司就其损失，提交泡水设备损失清单。其中列明了滑雪仪器以及其他设备的损失情况。运达公司提交照片及视频，拟证明自2015年4月11日起至2018年7月17日，每逢雨季租赁房屋室内的屋顶及空调口就发生漏水现象，上述事实直接导致运达公司相应的损失。中粮公司认为2015年雨季时候发生的漏水，中粮公司已经对运达公司的损失给予了相应补偿，该事件已经处理完毕。运达公司最后一个视频是2018年7月1日以后的，中粮公司人员已经将场地堵起来了，中粮公司无法进去维修，2018年5月份，中粮公司给运达公司发了解除合同通知。运达公司应该及时清理设备，但其不搬走，损失扩大应由运达公司自己负责。运达公司提交电子邮件，拟证明因2015年漏水时间，导致运达公司损失巨大，运达公司通过电子邮件告知要求中粮公司就赔偿事宜进行协商，中粮公司虽回复邮件，但未给予最终解决方案，此事件一直处于持续状态。中粮公司认为其已经对运达公司进行赔偿，该事件已经结束。运达公司提交损坏的设备照片、购买凭证，拟证明因漏水事件导致运达公司所受损坏的设备，运达公司损失巨大。中粮公司不认可该组证据，认为照片可以看出没有运达公司列举的全部设备，购买凭证和相应价值无法证实，无法和其场地内设备一一吻合。运达公司提交租金、物业费付款凭证及发票，拟证明运达公司一直以来依约履行房租、物业等付款义务。中粮公司对该组证据证明目的不认可，最后一页对应的客户回单能够表明，运达公司于2018年5月17日付的是2017年5月份房租等各项费用，其一直没有依约履行缴纳房租的付款义务。运达公司提交催款函、律师函，拟证明在中粮公司未赔偿运达公司损失及未维修好租赁物的情况下，中粮公司擅自发函解除合同，运达公司及时回复不同意解除的相关函件。中粮公司之前已经反复进行催缴，0057号之前还有催缴。中粮公司对证据真实性认可，证明运达公司收到了中粮公司发出的解除合同的告知函，双方租赁合同自运达公司收到告知函之后解除。运达公司提交中粮公司强行断水、断电及封锁消防通道、电梯的照片，拟证明双方之间在未终止租赁合同的情况下，中粮公司擅自断水、断电等导致运达公司无法正常经营。中粮公司对照片真实性认可，证明目的不认可，认为其单方解除合同情况下，依照双方合同约定，中粮公司可以对运达公司进行断水、断电的措施。运达公司提交会员信息及会员费用，拟证明因中粮公司采取的强行措施，导致运达公司退费及即将退费的损失。同时因运达公司人数众多，为维护社会的和谐及公平正义，运达公司请求继续履行与中粮公司的合同。中粮公司对该组证据真实性不认可，认为会员信息其不了解，无法确认真实性，对关联性不认可。运达公司自己行为导致的合同解除，损失应由运达公司自行负担。中粮公司提交（2017）祥运商函字第【0011】号函、（2018）祥运商函字第【0016】号函、（2018）祥运商函字第【0025】号函，拟证明运达公司在2017年6月14日之前有违法经营餐饮行为；2018年2月7日中粮公司告知运达公司已欠交租金和各项费用；2018年3月2日中粮公司告知运达公司已欠交租金和各项费用。运达公司对该组证据真实性认可，证明目的不认可。中粮公司提交维护维修记录，拟证明中粮公司积极履行合同约定，为保证运达公司经营积极维修维护。运达公司对该组证据真实性、合法性、关联性不认可，认为中粮公司未给运达公司进行过维修，如其维修过，漏雨现象不会一直持续。中粮公司提交水电费抄表单、水电费账单，拟证明运达公司拖欠的水电费明细。运达公司对该抄表单真实性不认可，认为水电记录费用前后不一致。中粮公司提交委托律师合同及律师费发票，拟证明中粮公司与北京市宝盛律师事务所的合同及为解决本纠纷产生的律师费10万元，应由运达公司承担。运达公司认为该组证据真实性无法核实。经运达公司申请，法院委托中国检验认证集团北京有限公司就运达公司器械是否系漏水原因致损进行鉴定。后该公司出具《鉴定意见书》（对模拟滑雪机进行鉴定），鉴定意见：“1.大型模拟滑雪机的1#保护器接线端子有部分锈迹，电机四个传动轴有不同锈迹，双板传动盖的传动轴有锈迹，编码部分金属有锈迹，编码器部分连接件破损。由于鉴定申请方技术人员无法将大型模拟滑雪机进行组装，我司无法对其进行整体通电测试，无法判定大型模拟滑雪机是否系漏水原因致损。2.中型模拟滑雪机的电动四个传动转轴有不同锈迹。系统主机启动时，系统主机报警，显示器正常工作但没有信号输入，系统主机未见外壳和硬盘。编码器部分金属有锈蚀。3#投影机通电正常启动，显示画面有干扰条纹，无法聚焦，连接到电脑主机后无法显示。3#投影机主板有水渍痕迹，端口固定连接片多处水渍腐蚀痕迹，连接螺丝有腐蚀痕迹，连接片有腐蚀痕迹，灯泡座有腐蚀痕迹，主板连接插头有腐蚀。对3#投影机重新插拔主机连接头，3#投影机正常工作。由于鉴定申请方技术人员无法将中型模拟滑雪机进行组装，我司无法对其进行整体通电测试，我司推测3#投影机之前不能正常工作可能是由于3#投影机进水导致主板连接插头腐蚀。根据3#投影机水渍痕迹和腐蚀痕迹，我司不排除3#投影机有进水的可能性，我司不排除3#投影机系漏水原因导致之前不正常工作。3.小型模拟滑雪机主机主板有多处水渍痕迹。红外保护器有多处水渍痕迹，经测试，该红外保护器损坏。红外光幕保护器控制芯片和PCB版有多处水渍腐蚀痕迹。由于鉴定申请方技术人员无法将小型模拟滑雪机进行组装，我司无法对其进行整体通电测试。根据小型模拟滑雪机红外保护系统多处水渍痕迹和腐蚀痕迹，我司不排除红外保护系统有进水的可能性，我司不排除红外保护系统系漏水原因致损的可能性。红外保护系统为小型模拟滑雪机的部件，因此我司不排除小型模拟滑雪机系漏水原因导致不能正常使用。”双方于法院指定的期限内，均未对该鉴定结论提出异议。中粮公司对该鉴定结论的关联性不认可，认为鉴定对象已搬离诉争场地。运达公司垫付鉴定费23000元。上述事实，有《【中粮】祥云小镇开业前商铺租赁合同（POS版）》、《【中粮】祥云小镇商铺租赁合同关于租赁面积的补充协议》、《【中粮】祥云小镇商铺租赁合同权利义务转让协议书》、付款计划书、运达公司物业管理费减免说明、延缓交租申请书、还款计划书、《关于解除合同及催缴租赁费用的函》、回复函、照片及视频、电子邮件、购买凭证、付款凭证、发票、催款函、律师函、会员信息、（2017）祥运商函字第【0011】号函、（2018）祥运商函字第【0016】号函、（2018）祥运商函字第【0025】号函、维护维修记录、水电费抄表单、水电费账单、委托律师合同、《鉴定意见书》等证据在案佐证。一审法院认为，中粮公司与杰科公司签订的《【中粮】祥云小镇开业前商铺租赁合同（POS版）》、《【中粮】祥云小镇商铺租赁合同关于租赁面积的补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。中粮公司、杰科公司、运达公司签署的《【中粮】祥云小镇商铺租赁合同权利义务转让协议书》亦合法有效，据该协议内容。租赁合同的承租人由杰科公司变更为运达公司。则运达公司、中粮公司均应依据双方之间租赁合同的约定，履行合同。本案的争议焦点为诉争合同是否已于2018年6月1日解除。《中华人民共和国合同法》规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”中粮公司于2018年5月17日函告2018年6月1日正式解除双方签订的《中粮祥云开业前商铺租赁合同》，系因运达公司欠付中粮公司各项费用已超过二百余万元。中粮公司据合同通用同款第17.4条、17.5条之约定解除合同，相关解除条件成就。中粮公司据此解除合同于法有据，法院予以支持，法院确认诉争《【中粮】祥云小镇开业前商铺租赁合同（POS版）》于2018年6月1日解除。就运达公司辩称其受有损失，而中粮公司就损失未全额赔偿，故合同不应解除的意见。运达公司就其主张，应提交证据予以证明。审查运达公司提交的证据，能够确认诉争房屋于运达公司承租期间，存在漏水情况。而就器械是否受损，经法院释明，运达公司仅就其存放于北京市通州区葛渠村库房的三台模拟滑雪机进行鉴定。就运达公司未申请鉴定的设备损失，因未提交证据证明系因漏水原因导致，法院不予支持。而就已经鉴定的三台模拟滑雪机，首先鉴定标的已不在诉争场地内，其是否系漏水原因导致无法正常使用，已不能完全归结于诉争场地是否漏水导致。其次，该鉴定结论并未明确指出三台模拟滑雪机受损系因漏水原因导致，其中对大型滑雪机为无法判定是否系漏水原因致损，亦无法判定中型模拟滑雪机是否系漏水原因导致，小型模拟滑雪机系不排除漏水原因导致不能正常使用。最后，即使参照运达公司提交的证据，其小型滑雪仪的单价为533520元。而中粮公司因漏水一事已免除运达公司物业管理费共计634163.25元。且就该免除数额，运达公司并未于之前的承诺还款意见中提出异议，相关承诺还款数额亦以该免除数额为基础进行确定。综上，法院认为就现有证据，运达公司无法证明中粮公司未就其损失进行全额赔偿。故其抗辩合同未解除的意见于法无据，法院不予支持。据前述意见，因诉争合同已于2018年6月1日解除，运达公司要求继续履行合同的诉讼请求，法院不予支持。因合同解除系运达公司欠付各项费用导致，其就合同履行存在过错，其要求中粮公司赔偿损失的诉讼请求于法无据，法院不予支持。就POS机押金返还，法院确认于运达公司向中粮公司返还POS机后，返还该押金。就中粮公司的反诉要求运达公司支付欠付租金、物业费、推广费、POS机使用费的诉讼请求均于法有据，双方均同意扣除运达公司已交纳的租赁保证金、装修押金、消防押金、开业保证金等，就此法院不持异议。就运达公司辩称推广费不应给付一节，因推广费系诉争合同明确约定，且运达公司亦曾以行为的方式实际交纳过该费用，就该答辩意见，法院不予支持。但自2018年6月1日起的推广费及物业费，因诉争合同已解除，法院不予支持。就中粮公司主张的违约金，运达公司辩称其标准过高，就此法院酌情予以确定。就中粮公司要求运达公司给付水电费的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。就水电费金额，中粮公司提交了抄表记录予以证明，而运达公司不认可抄表情况，但其未提交证据否认中粮公司的统计结果。就运达公司不交纳水电费的答辩意见，法院不予支持。双方于合同通用条款17.9中约定了甲方因向乙方催讨租金或其他费用而引起的费用，包括律师费，均应由乙方负担。就中粮公司主张运达公司负担律师费的诉讼请求，法院予以支持。就中粮公司请求运达公司公司将POS专用收银系统及POS机交还给中粮公司，并按每日一百元标准支付自2018年6月1日至交付日止的使用费的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。中粮公司其他诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认运达天空体育文化（北京）有限公司与中粮地产投资（北京）有限公司的《【中粮】祥云小镇开业前商铺租赁合同（POS版）》于二〇一八年六月一日解除；二、运达天空体育文化（北京）有限公司于判决生效之日起七日内给付中粮地产投资（北京）有限公司截至二〇一八年五月三十一日的基本租金、物业管理费、推广费、POS机使用费等共计一百一十四万零四十二元三角四分及该款违约金二十万三千四百九十一元四角四分；三、运达天空体育文化（北京）有限公司于判决生效之日起七日内给付中粮地产投资（北京）有限公司截至二〇一八年六月五日的水费、电费共计九十六万二千零八十六元一角五分；四、运达天空体育文化（北京）有限公司于判决生效之日起七日内给付中粮地产投资（北京）有限公司二〇一八年六月一日至二〇一九年一月十五日期间的商铺占用费六十五万一千七百九十元八角八分及逾期交还商铺违约金二万八千三百五十二元九角；五、运达天空体育文化（北京）有限公司于判决生效之日起七日内给付中粮地产投资（北京）有限公司律师费十万元；六、运达天空体育文化（北京）有限公司于判决生效之日起七日内将POS专用收银系统及POS机交还给中粮地产投资（北京）有限公司；运达天空体育文化（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内给付中粮地产投资（北京）有限公司POS机使用费（自二〇一八年六月一日起至运达天空体育文化（北京）有限公司返还POS机之日止，按每日一百元标准计算）；七、中粮地产投资（北京）有限公司于运达天空体育文化（北京）有限公司将POS机返还之日起七日内，返还运达天空体育文化（北京）有限公司POS机押金五千元；八、驳回运达天空体育文化（北京）有限公司的其他诉讼请求；九、驳回中粮地产投资（北京）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，本院查明，北京市顺义区人民法院于2020年1月18日作出（2020）京0113破申5号民事裁定书，裁定受理运达公司作为被申请人的破产清算申请，指定德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）北京分所为运达公司管理人。现管理人已经接管运达公司财产。另查，《［中粮］祥云小镇开业前商铺租赁合同（POS版）》第十四条商铺交还：14.2.3合同终止（不论基于任何原因）后三个工作日内，乙方需将租赁的甲方设备退还甲方，包括但不限于POS机等设备，双方签署《设备返还单》；如乙方未按照合同约定返还POS机等设备，则按照每台100元／天的标准向甲方支付使用费，如发生丢失、无法修复以及其他无法返还POS机设备情形的，乙方应向甲方支付4万元/每台的赔偿金……。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，中粮公司、杰科公司、运达公司签署《【中粮】祥云小镇商铺租赁合同权利义务转让协议书》后，租赁合同的承租人由杰科公司变更为运达公司。则运达公司、中粮公司均应依据双方之间租赁合同的约定履行合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，中粮公司以运达公司拖欠各项费用为由函告运达公司，于2018年6月1日正式解除双方签订的《中粮祥云开业前商铺租赁合同》，经查，中粮公司解除合同于法有据，一审法院确认诉争《【中粮】祥云小镇开业前商铺租赁合同（POS版）》于2018年6月1日解除并无不当。运达公司不同意解除合同依据不足。诉争房屋于运达公司承租期间，存在漏水情况，而就器械受损问题，已经鉴定的三台模拟滑雪机，鉴定结论并未明确指出三台模拟滑雪机受损系因漏水原因导致，其中对大、中型滑雪机为无法判定是否系漏水原因致损，小型模拟滑雪机系不排除漏水原因导致不能正常使用。鉴于中粮公司因漏水一事已免除运达公司物业管理费，就该免除数额能够补偿运达公司设备及其他损失。故一审法院确认中粮公司不再支付运达公司该项损失并无不妥。据前述意见，因诉争合同已于2018年6月1日解除，因合同解除系运达公司欠付各项费用导致，其就合同履行存在过错，其要求中粮公司赔偿经营损失的上诉请求于法无据，本院不予支持。就POS机使用费及押金返还问题，运达公司称已经返还pos机，但未能提供证据，故本院不予采信。现运达公司已经明确表示pos机无法返还，故依据合同约定应向中粮公司支付赔偿金，同时中粮公司返还押金。一审期间，运达公司对中粮公司请求支付欠付租金、物业费、POS机使用费的诉讼请求表示认可，一审法院予以确认。二审期间运达公司对上述请求提出异议，但未能就此提供证据，故本院不予采信。就运达公司上诉不应给付推广费一节，因推广费系诉争合同明确约定，且运达公司亦曾实际交纳过该费用，故对该上诉意见本院不予支持。就中粮公司主张的违约金一节，一审法院酌定金额并无不当。关于运达公司不同意给付水电费的上诉意见，因中粮公司提交了水电费抄表记录予以证明，而运达公司不认可抄表情况，但其未提交证据否认中粮公司的统计结果。故对该项上诉请求本院不予支持。由于法院已裁定受理对运达公司的破产清算申请，故本案中仅对中粮公司的债权进行审查并对其合法债权数额予以确认。综上所述，运达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但因出现新事实，一审判决相关判项本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、九十三条、九十六条、九十七条之规定，《中华人民共和国企业破产法》第十六条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初19830号民事判决第一项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初19830号民事判决第二项至第九项；三、确认中粮地产投资（北京）有限公司对运达天空体育文化（北京）有限公司享有债权3120763.71元；四、驳回运达天空体育文化（北京）有限公司的诉讼请求；五、驳回中粮地产投资（北京）有限公司的其他反诉请求。二审案件受理费100720元，由运达天空体育文化（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 付 辉审 判 员 楚 静二〇二〇年八月七日法官助理 王玮玮书 记 员 李星月