福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0681民初2646号 原告：漳州市山聚源展示架有限公司，住所地漳州台商投资区角美镇龙池工业区龙池大道38号伟仕达园区，统一社会信用代码91350681MA2YYCYG72。 法定代表人：荣国，总经理。 委托诉讼代理人：陈勇，福建司泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈勇梅，福建司泽律师事务所实习律师。 被告：张孝芝，女，1976年8月5日出生，汉族，农民，户籍所在地重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：高超央，福建信海律师事务所律师。 第三人：龙海市群杰人力资源服务有限公司，住所地漳州台商投资区角美镇白礁村潘厝安置房，统一社会信用代码91350681671913476K。 法定代表人：张群，总经理。 委托诉讼代理人：黄江明，男，1986年5月12日出生，该公司业务员。 委托诉讼代理人：谢绍津，福建维堂律师事务所律师。 原告漳州市山聚源展示架有限公司（以下简称“山聚源公司”）与被告张孝芝劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月29日立案后，依职权追加龙海市群杰人力资源服务有限公司（以下简称“群杰公司”）作为第三人参加诉讼，并于2020年7月9日公开开庭进行了审理。原告山聚源公司的委托诉讼代理人陈勇、被告张孝芝的委托诉讼代理人高超央、第三人群杰公司的委托诉讼代理人黄江明、谢绍津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山聚源公司向本院提出诉讼请求：确认在2018年10月-12月17日期间，原、被告之间不存在劳动关系。事实和理由如下：被告于2018年10月经过群杰公司派遣至原告公司上班，原告根据与群杰公司的合同约定，每个月将被告上班时间及情况反馈给群杰公司，并将被告的工资支付至群杰公司指定账户，由群杰公司发放工资给被告。被告于2018年12月17日晚上10点多在角美镇桥头方向沿龙池大道往保生路方向在欣意盛工程路段被案外人郭伟鸿驾驶的二轮摩托撞伤。之后被告一直未到原告公司上班。原告认为，被告属于群杰公司派遣到原告处做工的，依法与原告不存在劳动关系。原仲裁裁决查明事实不清，适用法律错误，请求法院支持原告诉请。 被告张孝芝辩称，原、被告之间存在事实劳动关系。被告两次入职原告公司，两次的工作岗位、工资待遇都是不变的，同时所有上班时间都有打卡，并且在原告单位内接受原告的管理，存在着相应的人身隶属关系。至于是否存在派遣情形，被告不知情，请法庭依法确认。另外，根据被告张孝芝向平安养老保险股份有限公司厦门分公司咨询，原告公司以员工名义为被告投保了团体意外险，这也足以证明被告是原告的员工，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人群杰公司述称，第三人与原告之间属于代理招聘的合同关系，而非劳务派遣关系。被告张孝芝通过第三人入职到原告公司，原、被告之间存在事实劳动关系。1、被告张孝芝原来就在原告公司工作，之后从原告公司辞职，2020年10月，被告通过第三人介绍进入原告公司。原告与被告约定工资按15元/小时计算，原告实际按17元/小时的标准向第三人支付费用，每小时差额2元即为原告支付给第三人的服务费。被告进入原告公司后，由原、被告自行办理相关入职手续，而第三人指派业务员黄江明负责对接原告公司招聘工人的事宜。因原告提出工人流动性太大，要求委托第三人代为发放工资，原告每个月将工人的工资及服务费一起支付给黄江明，黄江明再根据原告提供的员工每月的总工时进行代发工资。2、原告在起诉状中陈述第三人将被告派遣至原告公司上班，认为第三人是被告的用人单位，明显与事实不符合。原告与第三人达成的协议仅是由第三人为原告招聘输送临时性员工，第三人找到员工后就直接送交原告，由原告面试并办理相关入职手续、缴纳保险。第三人未与被告建立劳动关系，也不是被告的用人单位。原告与第三人之间仅为代理招聘关系，而非用工单位与用人单位之间的劳务派遣关系。本案被告的工资之所以由第三人的员工黄江明代为发放，是因为原告提出临时工流动较大，委托要求第三人代为发放工资。3、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，因此，要判断双方之间是否成立事实劳动关系，可以从双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身隶属关系进行分析。被告通过第三人介绍进入原告公司后，从事原告安排的工作，接受原告的管理，领取原告支付的劳动报酬，原、被告之间符合存在事实劳动关系的特征。相反，被告与第三人除了原告委托第三人员工黄江明代为发放工资之外，双方并无任何关联，被告与第三人也没有建立劳动关系的合意，不符合劳务派遣的法律规定。综上，第三人认为其与原告不存在劳务派遣关系，与被告不存在事实劳动关系，请求法院依法公正裁决。 原告山聚源公司依法向本院提交如下证据：1、被告身份信息，证明被告适格；2、仲裁裁决书及送达证明，证明本案已经仲裁，原告在合法时效内起诉；3、入职申请表及辞职申请表，证明被告曾于2018年6月20日入职原告公司，后于同年7月31日辞职离开；4、劳务合同、委托收款说明、劳务费付款说明、转账单，证明原告从2018年2月8日-2019年2月7日接受第三人群杰公司派遣劳务人员到原告处做临时工，根据劳务派遣公司的要求，原告将劳务费转账至其指定的员工黄江明个人账户；5、银行交易单，证明2018年11月、12月被告的工资由第三人公司黄江明支付；6、通话录音（附光盘），证明被告在2018年10月再次到原告处做工是通过劳务派遣来上班的。 被告张孝芝向本院提交如下证据：1、录音光盘（庭后提交），证明被告多次与原告交涉，原告承认被告是在其公司上班后回家途中受伤，但不愿意承担工伤责任；2、平安养老保险公司团体人身险材料（庭后提交），证明原告为被告投保了员工的团体意外险，双方之间存在劳动关系。 第三人群杰公司向本院提交的证据有：1、聊天记录，证明原告在2020年5月18日提出要跟第三人补签合同，并特意把2018年的合作合同写成劳务合同，而第三人因为疏忽大意在合同上盖章确认了，但实际上原告与第三人之间只是一种代理招聘的法律关系不是劳务派遣关系。2、劳务合同及代理招聘协议（共三份），证明原告与第三人是代理招聘合作关系而已，第三人只是将代为招聘的工人介绍给原告，按工人工作的时间长以每小时收取2元服务费；3、2018年11月、12月包装临时工表（庭后提交），证明张孝芝的工资计算方式。 此外，本院依法向原告人事科员工冯静制作询问笔录一份及其提交的有关临时工工资结算表及银行流水、第三人营业执照等资料。 以上各份证据均经质证，被告及第三人对原告证据1-3、证据5的真实性均无异议，但对原告证据4、6不予认可，认为证据4是原告自己制作的，不能作为证据；而证据6交由法院确认。原告对被告证据1的真实性认可，但认为该内容只能证明被告在原告处做临时工而非员工，原、被告间不存在劳动关系；对被告证据2的真实性亦认可，并主张原告与第三人的劳务合同就已约定派遣工人的意外险由原告承担，因此原告才给被告购买了该份保险。第三人认为其对被告证据1的真实性无法核实，由法院判定；对被告证据2的“三性”无异议。原告对第三人的证据1、2真实性无异议，认可合同是补签的，但三份合同都是先交由第三人看过后才盖章确认的，不存在原告误导或欺诈；对第三人的证据3真实性不予确认。被告对第三人证据3的真实性无异议，但对第三人证据1、2表示不知情，交由法院判定。同时，原、被告及第三人均对原告员工冯静的询问笔录真实性无异议。 本院审查认为，各方当事人对上述证据中真实性无异议的，本院均采信为本案定案证据；对有较大争议的原告证据6不予采信，原告证据4的内容可以与其他在案证据相互佐证，本院依法予以采信。第三人群杰公司还在庭审后向本院申请证人出庭，已违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书”的规定，且也未向法院说明证人作证的必要性，本院不予准许。 经审理认定事实如下：被告张孝芝曾于2018年6月21日自行入职原告公司，但又于同年7月31日离职。2018年10月，被告张孝芝经第三人群杰公司介绍再次进入原告公司，约定工资支付为每小时15元。但此次入职，原告山聚源公司没有为被告缴交社保，仅为其投保了平安养老保险公司厦门分公司的团体人身意外险。2018年12月17日晚10时30分，被告下班回家途中被案外人郭伟鸿驾驶的二轮摩托车撞伤，同月25日，经漳州市公安局交通警察支队台商投资区大队认定，被告不承担事故责任，郭伟鸿承担事故全部责任。后因原、被告之间就是否存在劳动关系发生争议，被告于2019年11月22日向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间的事实劳动关系。2020年4月13日，漳州市劳动人事争议仲裁委员会作出漳（台）劳人仲案字[2019]184号仲裁裁决书，认定原、被告存在事实劳动关系。该裁决书于2020年5月15日送达原告，原告不服，向本院提起诉讼。 另查明，原告山聚源公司与第三人群杰公司于2018年2月6日（第三人实际签章时间为2020年5月18日）签订了一份《劳务合同》，双方约定：甲方（用工单位）为原告山聚源公司，乙方（送工单位）为第三人群杰公司，双方协议如下：“甲乙双方达成劳务协议，由乙方送工人给甲方，按每小时17元计算工资，生活费由乙方自行承担，夜班补贴10元/天；乙方工人在工厂工作期间所有保险由甲方承担，与乙方无关，在工厂外出意外由乙方工人自行承担；甲乙双方合同期为2018年2月8日至2019年2月7日，如有变更，甲、乙双方需相互提前通知对方。……。在上述期间，被告张孝芝的工资均由原告按月转账支付到第三人群杰公司的员工黄江明个人账户，再由黄江明按每小时15元的金额发放给被告，第三人则收取余下每小时2元的派遣服务费。但2019年2月1日及2020年2月8日（第三人实际签章时间同上），原告与第三人签订的却是《招聘代理协议》，招聘代理协议约定为：乙方代理招聘的临时工在甲方上班工资待遇为计时工资16元/小时；乙方代理招聘的临时工劳动关系保留在甲方；乙方代理招聘的临时工服务费用甲方按每人每小时2元计算给乙方，按实际小时计算。……。至今两家公司仍然保持业务往来。 本院认为，本案争议焦点在于被告张孝芝是与原告山聚源公司成立事实劳动关系还是与第三人群杰公司成立劳务派遣关系。从已查明的事实来看，三方均无争议的事实主要是以下三项：1、被告张孝芝系在原告处做工并于下班途中遭遇车祸受伤。2、被告张孝芝本次入职原告公司系第三人介绍，第三人每月都按其工作时长收取每小时2元的派遣服务费。3、被告张孝芝的劳动报酬由原告按期转账给第三人，第三人再发放于被告。因此原告认为，第三人作为劳务派遣单位（即用人单位），其应当依法与被告张孝芝签订劳动合同，而原告作为用工单位与张孝芝之间并不存在劳动关系。但原告在被告申请仲裁期间却未提出上述抗辩，在收到漳州市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书后，马上于2020年5月18日向第三人提出补签合同的要求，并经第三人确认，同时签订了2018年《劳务合同》、2019年及2020年《招聘代理协议》。至此，第三人群杰公司实际已经向原告追认了其在2018年2月8日至2019年2月7日期间与被告的劳务派遣关系。现第三人群杰公司辩称其仅是介绍张孝芝去原告处工作，并非劳务派遣行为，但从第三人每月向张孝芝发放工资及按其工作时间收取每小时2元费用的事实来看，第三人的辩解主张明显不能成立。按照我国劳动法律规定，劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，承担着包括向被派遣劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险等义务。本案第三人本身就是一家人力资源服务公司，符合法律规定的劳务派遣单位主体资格，应当具备相应的法律意识，其对涉案劳务合同（实质即为劳务派遣合同）的签章行为属于有效民事行为，故原告山聚源公司就本案诉求所提交的证据充分，事实依法成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决如下： 原告漳州市山聚源展示架有限公司与被告张孝芝之间不成立劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告张孝芝负担。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  许祥华 二〇二〇年八月二十七日 书记员  沈 超