安徽省铜陵市铜官区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖0705行初37号 原告：周全中，男，1940年6月2月出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：周径，男，汉族，1975年12月21日出生，住铜陵市铜官区。 被告：铜陵市铜官区城市管理行政执法局，住所地铜陵市淮河大道北段129号。统一社会信用代码11340705MB0P62167U。 法定代表人：吴礼智，职务：局长。 出庭负责人：姜红旗，该局副局长。 委托代理人：孙志华，安徽铜鼎律师事务所律师。 原告周全中不服被告铜陵市铜官区城市管理行政执法局铜区城改字【2019狮】第17号的《责令改正通知书》，于2020年7月13日向本院提起行政诉讼，并同时主张行政赔偿及规范性文件合法性审查。本院于2020年7月16日立案受理后，于2020年7月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。原告周全中委托诉讼代理人周径，被告铜陵市铜官区城市管理行政执法局负责人姜红旗、委托代理人孙志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告铜陵市铜官区城市管理行政执法局于2019年5月7日作出铜区城改字【2019狮】第17号的《责令改正通知书》，责令原告在2019年5月17日前自行拆除院内搭建的雨棚。并于2019年7月16日强制拆除了原告铜光新村29栋104室的院内雨棚。 原告周全中诉称，原告不服被告作出的编号为铜区城改字【2019狮】第17号《责令改正通知书》和2019年7月16日对铜光新村29栋104室院内雨棚进行强拆。事实与理由如下：行政行为的合法要件是判断行政行为是否合法的基本标准。它主要包括行政行为的主体适格；行政行为符合权限范围；行政行为具备事实依据；行政行为具备法律依据；行政行为符合法定程序这五项要件。 一、雨棚被非法强拆 1、主体不适格 没有任何法律授权城市管理行政执法局进行认定和强拆。行政机关执法的权力是由法律赋予的，这样的权力并不是行政机关的＂天赋＂。 2、行政行为不符合权限范围 2019年7月16日被告对铜光新村29栋104室院内雨棚进行强拆属于超越法律的授权或在没有法律授权的情况下实施的具体非法行政行为。 3、不具备事实依据。 落款2019年5月7日，被告作出的编号为铜区城改字【2019狮】第17号的《责令改正通知书》自身有严重错误： （1）原告是在2019年7月才捡到这个通知书，被告的落款却是2019年5月。（2）这个通知书共二联，但是二联内容不一致，有涂改痕迹。（3）通知书中写为“铜光新村29栋102院内＂，这不是原告地址，当然理解为不是发给原告的。通知书中又写“私自搭建活动板房”。原告院内不是活动板房，更不能认为是通知原告。综上所述，这个《责令改正通知书》不是通知原告的。被告不能依据别人的事实来要求原告。 4、适用法律错误。 （1）被告作出编号为铜区城改字【2019狮】第17号的《责令改正通知书》依据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第九条“城市中的建筑物和设施，应当符合国家规定的城市容貌标准＂进行处罚。 这里面存在几个问题：2009年5月1日起实施的编号为GB501449-2008的国家标准《城市容貌标准》晚于原告的雨棚形成时间（1998年），《城市容貌标准》中涉及雨棚的文字是“居住区内建筑物防盗门窗、遮阳雨棚等应规范设置，外墙及公共区域墙，临街阳台外无晾晒衣物。”我家雨棚是不是规范设置可以看原告拍的被拆前照片，给被告一拆反而不规范了。《立法法》中还有关于新法优于旧法以及法律位阶的规定。《责令改正通知书》适用法律错误。 （2）按照现行城乡规划法律法规的规定，有九类情形尚未明确纳入城乡规划法律法规的调整范围。①在加油站、停车场等经营区域范围内设置的一体化洗车设备；②住宅建筑外墙空调架、雨棚、防盗窗、单层太阳能设备等设施；③建筑内部装修（不包括损坏或者擅自变动房屋承重结构、主体结构）；④无烟灶台、室外烟道、中央空调室外机隔音改造设施；⑤业主在专有使用权范围内设置的宠物棚、鸽舍、围栏等设施；⑥简易通信天线、车辆进出道闸、交通信号灯、护栏、电子警察等道路交通管理设施；⑦各类标志、标线、界桩、监测和监控设施；⑧大中型或受保护的建筑物外立面装修以外的建、构筑物外立面装修；⑨简易公共自行车亭、公交车亭、门岗。 雨棚属于第2类，尚未明确纳入调整范围。 （3）铜光新村29栋104室院内雨棚不属于建筑或构筑物等，更不属于活动板房。这个是基本常识，可以依法确认。 5、程序非法。 铜官行复【2019】3号《行政复议决定书》…综上，铜陵市铜官区城市管理行政执法局于2019年7月16日实施的强制拆除申请人雨棚的行为是违反法定程序…，已经确认，这里不再赘述。 综上所述，2019年7月16日被告对铜光新村29栋104室院内雨棚进行的强拆属于违法的，应予恢复和赔偿。 二、假设被告拆除的是原告盖的没有任何手续的砖瓦结构建筑（所谓的非法建筑），被告的行为也是非法的。 简述一下贯穿全文通用的一些法理、法条。 A、根据《立法法》关于新法优于旧法以及法律位阶的规定，当地方性法规或规章中的规定与宪法、法律不一致时，根据立法位阶的原理，显然应当以宪法、法律为准。 B、1990年12月，全国人大常委会办公厅曾以常办［1990］秘字第093号函复要求“行政处罚不能参照适用刑法从旧兼从轻的原则，应完全遵循不溯及既往的原则”。 从法理上看，法不溯及既往是明确的，不能用后实施的法律去规范先前的违法行为，用事后创设出来的规定约束和惩罚事前的行为，与法治精神相悖。《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该规定确定了法不溯及既往的一般原则。 2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对常办［1990］秘字第093号函复予以认可，一般情况下实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新的执法依据对保护行政相对人的合法权益更为有利的，应适用新法。 C、行政处罚的基本原则有：1、处罚法定原则；2、公正、公开、过罚相当原则；3、处罚与教育相结合的原则；4、受到行政处罚者的权利救济原则。 D、《行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后…强制执行”规定。这里所依之“法”根据该法第十三条“行政强制执行由法律设定”的规定，应当限于法律。 1、行政执法机关及其自身应当合法。 即行政执法机关应当是依法成立并享有法律赋予执法权的行政机关，其对违法案件的受理应当有管辖权，行政执法人员的执法权力不得超越法律的授权或在没有法律授权的情况下实施具体行政行为。 被告在2019年7月16日的强拆属于行政行为的主体不适格，是不合法的。 涉及违法建筑处理的法律主要是《城乡规划法》及《土地管理法》。 拆除违法建筑的行政主体，大体可以分为两种情形：第一种依据《城乡规划法》作出的拆除违法建筑行政决定受《行政强制法》的调整。第二种依据《土地管理法》作出的拆除违法建筑行政决定由行政机关申请人民法院强制执行的。根据我国现行法律规定，包括《土地管理法》在内的其他法律法规，尽管授予了土地行政管理部门、县级以上人民政府对相关违法建筑可以作出限期拆除行政决定的法定职权，但是，均没有赋予这些行政机关强制执行的权力。 根据法律，违法建筑由城乡规划主管部门进行认定。只有城乡规划主管部门对违法建设才有认定和处罚权，城管部门作出任何决定都属于主体不适格。 依上所述，城管部门下达“自行拆除……”的《责令改正通知书》属于主体不适格。 同理，2019年7月16日城管部门对铜光新村29栋104室院内雨棚进行强拆，也属于主体不适格，属于超越法律的授权或在没有法律授权的情况下实施的具体非法行政行为。 行政机关执法的权力是由法律赋予的，这样的权力并不是行政机关的＂天赋”。如果行政机关不需要法律赋予，有权力把执法权私相授予，那么刑警是不是可以判决案子?地方政府可不可以制定个地方法规来指定教育部门进行市场监管执法?或者地方政府制定个法规来授权城管接管国防? 综上所述，2019年7月16日被告对铜光新村29栋104室院内雨棚进行强拆是违法的。执法主体不适格，不合法直接导致行政行为非法。 2、程序应当合法。 铜官行复【2019】3号《行政复议决定书》已经确认被告非法，这里不再赘述。 3、事实依据 被告的《责令改正通知书》是错误百出的文书，本身就是错误，前面已经说明理由。 4、适用法律错误。 （1）原告假设拥有非法建筑，也不属于强制拆除法律条文调整范围。 原告假设拥有非法建筑，也是1998年就已经存在。是否适用《城乡规划法》?是否违反了当时土地利用总体规划?假设与当时的规划相冲突，当时的规划是否通过合法途径向社会公开?不通过合法途径向社会公开不能适用。按照法律规定，拆除仅限于严重违反城市规划的情形。原告是否属于严重违反城市规划情形。 2009年全市大拆违时没有任何行政机关或者法律机关认定原告雨棚为违法建筑。《城乡规划法》实施于2008年，对于2008年以前，未取得用地规划许可证和建设工程规划许可证的建筑，根据“法不溯及既往”的原则，不应根据《城乡规划法》认定为违建。 （2）不应当按照违法建筑认定和拆除。 ①只要具有合法建设手续，取得产权证书的建筑，都不属于违法建筑。但是，能够反过来说，只要是不具备合法建设手续、未取得产权证书的建筑物都属于违法建筑呢?显然不能成立，举个简单的例子，古建筑有建设手续和产权证书吗?我们能说古建筑也是违法建筑吗?因为司法实践中存在大量的虽未取得合法建设手续和产权证书，但是确实不应认定为违法建筑的情形。这些情形在相关法律和解释中简要概括为五类：第一类、1982年之前在农村和乡镇建设并使用至今的房屋。第二类、1984年之前在城市规划区内建设并使用至今的房屋。第三类、1987年之前在城市范围内建设并使用至今的房屋。第四类、1987年之后没有建设审批手续，未取得产权证书的房屋。第五类、建设完成并使用超过2年，且行政机关未曾作为违法建筑予以立案查处的房屋。（该类房屋应参照民事追诉时效最长20年以及行政处罚最长期限2年的规定）。 ②行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。以“违法行为”的“发生”为标准。“违法行为发生”与＂违法行为结果＂二者有联系又有区别，不可混淆。《行政处罚法》中的“连续”、“继续”，是“违法行为”的“连续”、“继续”，而不是“违法行为结果”的“连续”、“继续”。因为如果按行为的结果来算，所有的行为都有结果，所有的结果也都是持续性的，这样一来，也就无所谓时效规定了。比如杀人罪，其追诉时效是从行为发生之日计算，如果按行为结果来算，杀人结果是永久性的，杀人罪就没有追诉时效可言了。即使属于违法建筑也应当予以豁免，不再按照违法建筑予以处理。 ③根据《城乡规划法》，有三种违建可以不用拆除：其中包括程度并不严重的“一般违建（未严重影响城市规划，没有对城市市容市貌、社会公共利益造成重大危害）＂和拆除将对公共利益造成重大损害或其他严重后果的。不应当被拆除，可以按照行政机关的要求，补办手续。原告为了保护另外三个更大的利益（拆除将对公共利益造成重大损害或其他严重后果的）：一不让高空坠物伤人伤物（我家和到访客人的人身和财产安全），避免纠纷，构建和谐社会。二从事公益事业。三不让空调水和大雨雪飘进家中。 ④违法建筑的本质即在于它妨害了社会公共利益。这是认定违法建筑的独立的实质性标准。所谓“公共利益”包括两层涵义：一是须有公共使用性质，二是须有公共利益的用途。对于未违反国家明文的禁止性规定，又不与公共利益相冲突的建筑，那么按照法律规定处置起来应当遵循以下原则：A、尊重历史原则。有些在历史某一阶段不存在所谓的办理建设手续，自然也不能因此认定其为违法建筑。B、尊重现实原则。在现实中，许多所谓的＂违法建筑”形成有现实原因。C、合法合理原则。一些虽然违法但符合总体规划的无须拆除，可以补办相关手续。D、区分对待原则。原则上只能处理违法部分，处理（特别是拆除）违法部分会影响合法部分正常发挥功能的，要尽可能补办相关手续。行政部门应当本着实事求是原则，依法依规妥善处理，不宜一刀切，引发不必要的社会矛盾。 ⑤对违章建筑的认定和处罚应同时考虑实体法和程序法的规定。我国行政处罚法第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”强制拆除是对建筑人违反了法律的禁止性规定，损害了社会公共利益，使其建筑物无法通过补救措施予以整改保留，只能对其予以拆除的一种行政处罚方式。而原告不符合强制拆除的要求。 综上所述，2019年7月16日被告的强拆属于违法的。 三、影响被告违法的基本因素 主体适格、程序合法、法律适用、客观事实认定、历史渊源、政府的信赖利益等因素，都对被告于2019年7月16日实施的强制拆除原告雨棚的违法行为构成影响。 四、任何人不得从其违法行为中受益 被告在整个执法过程中明显违法并损害原告合法权益，如果被告不恢复铜光新村29栋104室院内雨棚，不对原告进行赔偿，岂不与“任何人不得从其违法行为中受益”的基本法理相左，有违公平正义。 综上，向本院提出诉讼请求：1、依法撤销被告作出的铜区城改字【2019狮】第17号的《责令改正通知书》；2、请求责令被告恢复铜光新村29栋104室院内雨棚；3、请求责令被告依法赔偿非法拆除铜光新村29栋104室院内雨棚给原告造成的经济损失8800元；4、请求责令被告消除因非法拆除铜光新村29栋104室院内雨棚给原告及家人造成的名誉损失；5、请求责令被告依法赔偿因非法拆除铜光新村29栋104室雨棚给原告及家人造成的精神损害；6、判令被告承担全部诉讼费用。 诉讼中，原告向本院一并提出规范性文件及地方法规合法性审查申请，请求对“关于开展城市违法建设治理的通告”、“区政办【2018】131号铜官区人民政府办公室关于公布铜官区政府权责清单目录（2018年本）通知”及安徽省人民代表大会常务委员会公告第6号《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》的合法性进行审查。 为支持其诉讼请求，原告周全中向本院提交了下列证据： 一、身份证复印件，常住人口登记卡； 二、责令改正通知书照片、强拆前照片、强拆后照片、行政复议决定书、铜官区人民法院行政判决书、铜陵市中级人民法院行政裁定书。 被告铜陵市铜官区城市管理行政执法局辩称，一、为有效遏制违法建设行为，根据有关法律法规及省委省政府、市委市政府市“两治三改”专项行动安排，铜陵市铜官区城市管理行政执法局决定对铜官区铜光新村小区擅自搭建的雨棚、披棚进行统一整治。自2019年5月7日铜陵市铜官区城市管理行政执法局开始对铜光新村涉嫌违规搭建情况开展调查取证工作，确认共计43户雨棚、皮棚不符合整治标准，据此铜陵市铜官区城市管理行政执法局依据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第九条“城市中的建筑物和设施，应当符合国家规定的城市容貌标准”之规定向周全中下达了《责令改正通知书》（【2019】狮第17号），责令周全中户在2019年5月17日前自行拆除院内搭建的超宽雨棚。另外，在调查取证过程中周全中户相关当事人拒绝做谈话笔录，并拒绝在该执法文书上签字。 2019年7月8日至7月16日，铜官区城市管理行政执法局在公安和社区的配合下依据整治标准对铜光新村43户院内雨棚、披棚进行统一规范、统一拆除，其中包括对原告户的铜光新村29栋104室雨棚超宽部分予以拆除。 二、关于原告诉求的答辩。 （一）《责令改正通知书》主体、程序、内容合法，不应确认无效。 1、根据区政府办【2018】131号文件清单目录第21项，铜陵市铜官区城市管理行政执法局有权对违反市容环境卫生管理的实施行政处罚，对不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施予以强制拆除。 2、铜陵市铜官区城市管理行政执法局经过立案审批、现场勘查、调查取证合法程序，确认周全中违反《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》后，才向周全中下达《责令改正通知书》。 3、依据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第43条，违反第九条第一款、第二十条第一款规定，不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物、构筑物或者其他设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上地方人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以1000元以上5000元以下的罚款。 4、《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第9条，城市中的建筑物和设施，应当符合国家规定的城市容貌标准。城市人民政府可以结合本地具体情况，制定严于国家规定的城市容貌标准；《铜陵市城市容貌标准》第9条建（构）筑物的屋顶、平台、外走廊，应当无垃圾、吊挂物和随意堆放的杂物，不得违法搭建附属设施。建（构）筑物附属的防盗网（窗）、遮阳篷、晒衣架、防护栏等应当采用不易锈蚀、脱皮、变形的材料。铜陵市铜官区城市管理行政执法局根据以上规定对周全中违规行为进行认定，并做出《责令改正通知书》。 （二）周全中要求赔偿的项目不属于国家赔偿范围，且未举证证明因铜陵市铜官区城市管理行政执法局行为造成其合法财产损失。 1、周全中的雨棚属《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》、《铜陵市城市容貌标准》明文禁止的违法搭建，《国家赔偿法》第五条规定只对合法权益造成损害的予以赔偿，该雨棚不属于国家赔偿范围。 2、铜陵市铜官区城市管理行政执法局的已给予周全中充足合理的时间自行拆除，强拆行为并未造成周全中合法权益的损失。铜陵市铜官区城市管理行政执法局于2019年5月7日送达《责令改正通知书》，并在该小区内进行了统一宣传，直到7月16日在周全中没有正当理由拒不自行拆除的情况下，才实施了拆除。 3、国家赔偿范围以法律规定为限，依国家赔偿法规定，只有行政行为侵犯人身权时才可能适用“消除名义损失”、“精神损害”，而本案中铜陵市铜官区城市管理行政执法局从未侵犯过周全中的人身权，也未造成其人身损害，该诉请于法无据，应予驳回。 4、周全中诉求8800元的经济损失于法无据。国家赔偿法第15条规定，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。故周全中应对其主张的经济损失进行举证，且该经济损失应当为合法损失。 综上答辩，铜陵市铜官区城市管理行政执法局依据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》的相关规定于2019年5月7日对周全中下达的《责令改正通知书（铜区城改字〔2019狮〕第17号）事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，完全符合相关法律和政策规定，周全中要求赔偿并无事实和法律诊所，请求法院驳回原告诉讼请求。 为证明其辩称观点，被告铜陵市铜官区城市管理行政执法局向本院提交了下列证据： 一、《中共铜官区委办公室、铜官区人民政府办公室关于印发“两治三改”三年专项行动方案的通知》、《关于开展城市违法建设》，证明案件办理来源； 二、《统一社会信用代码证书》、铜官区人民政府《关于公布铜官区政府权责清单目录的通知》（区政办[2018]131号，节选），证明被告执法主体适格； 三、《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》、《铜陵市城市容貌标准》（节选），证明被告执法依据和被原告加建雨棚行为的违法性； 四、《国家赔偿法》（节选），证明原告提出的经济、精神损害赔偿诉求于法无据； 五、办案人员执法资格证，证明办案的2名执法人员具有执法办案资格； 六、《案件立案审批表》、现场勘验笔录、现场照片、调查终结报告，证明被告依法履行法定职责对违法加建雨棚行为进行调查取证材料； 七、《案件处理审批表》，证明该违建雨棚经领导审批，同意依法予以处理； 八、《责令改正通知书》，证明依据《安徽省城市市容环境卫生管理条例》依法向原告下达法律文书，责令其限期自行拆除违建雨棚。 经庭审，双质证意见如下： 被告铜陵市铜官区城市管理行政执法局对原告周全中提交的证据的质证意见为： 证据一、三性均无异议； 证据二、责令改正通知书照片证明原告已收到被告送达的文书；强拆前照片、强拆后照片两份照片的对比证明被告只是将原告应当履行拆除违法搭建的雨棚超宽部分进行了助拆，未涉及和损害原告的合法利益和合法财产；行政复议决定书、区法院行政判决书、市中院行政裁定书因为主体是周径，与本案没有关联性，以上证据的真实性无异议。 原告周全中对被告铜陵市铜官区城市管理行政执法局提交的证据的质证意见为： 1、①证据1“两治三改”通知中没有授权城管强拆雨棚（只有《中华人民共和国行政强制法》可以授权强制拆除），后来城管实施的强拆违法行为跟方案没有法律联系，不能做为证据。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、53条以及《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第62条之规定，规范性文件并非人民法院审理行政案件当然适用的法律依据。否则行政机关完全可以在作出任何具体行政行为之前先量身订制一个规范性文件，司法机关若不能拒绝适用该规范性文件，则行政机关将永远立于不败之地。 ②证据1“关于开展城市违法建设治理的通告”。通告涉及城管自我授权强制拆除，违反《中华人民共和国行政强制法》“第十条行政强制措施由法律设定。”根据2018最高法行申4718号文，城管对违法建设行为没有行政命令的职权，且机构改革后过去被文件划转的行政职责和行政职必须回归法律认可的原行政主管机关，具体到本案的行政处罚权由新设立的自然资源部门实施并进行合法性审查。（十九届三中全会后，要求此类案件必须对执法主体进行合法性审查，以维护新时代机构改革成果)。 铜陵市铜官区城市管理行政执法局发布的这个通告授予区城管局行政强制和行政命令的职权，已经违法，不能做为证据。 2、证据2，统一社会信用代码无法进行核实，企业也有统一社会信用代码，是不是意味着企业也可以发个文件或者通告，授予自己具有行政强制的执法权？统一社会信用代码与本案无关，不能做为证据。 3、①证据3,《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》作为地方性法规，对“（二）查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；”以外的行政强制没有设立权。《中华人民共和国行政强制法》第十条行政强制措施由法律设定。……尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项(（二）查封场所、设施或者财物)、第三项((三)扣押财物)的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《中华人民共和国立法法》第七十三条……地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效……，【法【2004】96号最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的会议纪要》的通知】指出“……这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》，不能做为证据。 ②《铜陵市城市容貌标准》由铜陵市人民政府2013年3月4日印发执行，《铜陵市城市容貌标准》第七十条本规定有效期5年，自发布之日起施行。原《铜陵市城市容貌标准》(铜政（2002)2号)同时废止。也就是《铜陵市城市容貌标准》自我规定2018年失效，而城管的违法行为发生在2019年。《铜陵市城市容貌标准》，不能做为证据。安徽省城市市容和环境卫生管理条例》是2004年生效，《铜陵市城市容貌标准》是2009年发布的，原告的雨棚是上述条例、标准发布之前的1998年就有的。法不溯及既往。 4、证据4，《国家赔偿法》（节选）《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的：……，或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的； 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：………….造成财产损害的其他违法行为。 《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款的规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿。 当天非法强拆是强制性命令性的行政行为，不少于20名城管带着几名警察到场强拆，使用软暴力和心理恐吓。对我母亲、我儿子及我家其他人的行为是强制离开。该行为使我家人的行为受到限制（不允许我家人阻止非法强拆行为，且非法强制我家人离开非法强拆现场），并未赋予我的家人人身自由的权利。该行为为我的家人非法设定了义务，无论该行政行为是否合法，若我的家人不执行命令，就会受到不利的后果。对我的家人的人身权利产生了实质影响，属于限制人身自由。 “行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。”这一认定，既有《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(二)项第4目的授权，又符合《宪法》、《组织法》、《立法法》确立的“依法行政”、“越权无效”和“法律保留”等基本行政法原则。 《立法法》规定行政主体不得“设定”新的权利义务。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第九十九条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；(三）行政行为的内容客观上不可能实施，(四)其他重大且明显违法的情形。据此城管重大且明显违法。 被告作出的强制拆除已被确认违法，对因违法行为给原告造成的损失被告应予赔偿， 依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四）项、第二十五条第一款、第二十八条第（七）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二）项、第六十一条第(三)项的规定，区城管局因为自身“重大且明显违法”必须进行国家赔偿。 铜陵市铜官区城市管理行政执法局的证据4无法证明被告的说法。 5、证据5，当时非法强拆已经开始，在我的强烈要求下，城管临时讨来两个人的执法证，但是城管当时去了几十人进行强拆，其他人都没有执法证。狮子山派出所也去了几个人，我让他们出示证件，他们也不出示。并且进行强制拆除的人不是那两个有执法证的人。铜陵市铜官区城市管理行政执法局的证据5无效。 6、证据6，证据7在法院给我之前从来没有看到过。我怀疑这些东西是后补的。城管在强拆前去过我家，但是根本没有搞证据6、证据7的什么文字材料，只是跟我家人讲这个雨棚是违法的，让我家人签字承认雨棚违法，我家人不认为雨棚违法，所以没有签字。铜陵市铜官区城市管理行政执法局证据6、证据7无效。 7、证据8，责令改正通知书是非法的，当时没有给我家任何人，非法强拆开始后，在我的强烈要求下，城管现场负责人派人讨来给我拍照的。且上面有涂改痕迹。地址写的不对，房屋性质也不对，说我家是活动板房是不对的。责令改正通知书的依据也不对，认定事实不清，证据不足，应予以确认无效。铜陵市铜官区城市管理行政执法局的证据8无效。 8、证据9，无异议。 本院对双方提交证据的真实性均予以认定。 本院经审理查明，2019年5月7日，被告针对铜光新村20栋104室院内私自搭建的雨棚，作出铜区城改字【2019狮】第17号的《责令改正通知书》，责令原告周全中在2019年5月17日前自行拆除，原告及其家人拒绝签收，在被告调查取证过程中，被告及其家人也拒绝制作谈话笔录。被告作留置送达。因原告及其家人未在规定期限内自行拆除。2019年7月16日，被告强制拆除了铜光新村20栋104室院内私自搭建的雨棚。 原告周全中之子周径不服，于2019年7月31日向铜陵市铜官区人民政府申请行政复议。铜陵市铜官区人民政府于2019年9月23日作出铜官行复［2019］3号行政复议决定书，确认撤销被告铜陵市铜官区城市管理行政执法局作出铜区城改字【2019狮】第17号的《责令改正通知书》已没有实际意义；并作出确认铜陵市铜官区城市管理行政执法局于2019年7月16日实施的强制拆除行为违法的复议决定。 原告没有对上述行政复议决定提起行政诉讼。 上述事实，有双方提交的证据及庭审笔录在卷证实。 本院认为，被告铜陵市铜官区城市管理行政执法局所作出的《责令改正通知书》及实施的强制拆除行为已经行政复议确认为违法，原告再行起诉要求撤销被告作出的铜区城改字【2019狮】第17号的《责令改正通知书》，没有法律依据。故本院对原告要求撤销被告作出的铜区城改字【2019狮】第17号的《责令改正通知书》的诉讼请求不予支持。 原告请求责令被告恢复铜光新村29栋104室院内雨棚，并赔偿非法拆除铜光新村29栋104室院内雨棚给原告造成的经济损失8800元，该诉讼请求属于行政赔偿的范畴，因被告的行政行为已被确认违法，原告提出行政赔偿，符合法律规定，被告关于应由行政机关先行处理的意见，本院不予采纳。但提起行政赔偿的前提是合法财产受到损害，原告并未提出其受到损害财产合法的证据及经济损失的具体证据，故原告的该诉讼请求属于证据不足，本院不予支持。 原告的第四、五项诉讼请求于法无据，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。本案中，“关于开展城市违法建设治理的通告”并非被告执法的依据，不属于当事人申请审查的范围。“区政办【2018】131号铜官区人民政府办公室关于公布铜官区政府权责清单目录（2018年本）通知”，其依据是《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》的规定，而《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》属于规章，依法不属于人民法院审查的范围。安徽省人民代表大会常务委员会公告第6号《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》属于地方性法规，依法不属于人民法院审查的范围。 综上，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第十五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第五十三条、第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条、第三十二条之规定，判决如下： 驳回原告周全中的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告周全中负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  张 能 审 判 员  董彦峰 人民陪审员  汤 彪 二〇二〇年八月二十二日 书 记 员  张雅婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条——行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。