北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8418号上诉人（原审被告）：北京钰昌和科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号12层1209－38。法定代表人：李琳，执行董事。委托诉讼代理人：刘明军，北京市德鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津多酷紫桐科技有限公司，住所地天津市滨海新区中新天津生态城国家动漫园文三路105号读者新媒体大厦11层办公室A区1148房间。法定代表人：李云卿，执行董事。委托诉讼代理人：张东明，北京立品律师事务所律师。上诉人北京钰昌和科技有限公司（以下简称钰昌和公司）因与被上诉人天津多酷紫桐科技有限公司（以下简称多酷紫桐公司）清算责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初17702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人钰昌和公司的法定代表人李琳及委托诉讼代理人刘明军，被上诉人多酷紫桐公司的委托诉讼代理人张东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钰昌和公司上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初17702号民事判决，发回重审或依法改判驳回多酷紫桐公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由多酷紫桐公司承担。事实和理由：一、多酷紫桐公司在一审庭审中坚持以“广告合同纠纷”起诉，而一审判决径行以“清算责任纠纷”进行裁判，且未依法将多酷紫桐公司主张的法律关系性质作为争议焦点进行审理，未依法保障钰昌和公司能够充分行使辩论权，未保障钰昌和公司对法律关系性质有充分发表意见的机会，属于程序违法，应予以纠正。二、霍尔果斯理想实现科技有限公司（以下简称理想实现公司）已经按照法定程序完成了公司清算、注销；多酷紫桐公司未在债权申报期限内申报债权，其在本案中主张的债权不应得到法律支持。2019年2月20日理想实现公司通过国内公开发行的报刊《伊犁日报》发布“注销公告”。因多酷紫桐公司并非当时的已知债权人，理想实现公司不可能也没有法律上的义务对其进行单独的通知。“注销公告”登报后45天，即2019年4月6日之前，债权人应当申报债权，而多酷紫桐公司并未申报。多酷紫桐公司于2019年6月17日起诉，但在其起诉当日，钰昌和公司不可能立即知晓其起诉的事实，在钰昌和公司得知本案时，理想实现公司已经清算完毕，多酷紫桐公司未依法在此之前申报债权，无论钰昌和公司之后是否通知多酷紫桐公司，多酷紫桐公司的债权均不会得到支持，钰昌和公司的行为未对多酷紫桐公司造成任何损失，故也不应当承担任何赔偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十九条的规定判决钰昌和公司对多酷紫桐公司承担赔偿责任，属适用法律错误．三、理想实现公司并不存在拖欠多酷紫桐公司信息服务费的情形。《信息服务业务合作协议》约定“乙方对收益如有异议，应在收到甲方统计数据后3日内书面向甲方提出，逾期视为乙方认可甲方的统计收益数据”。事实上，双方已按照确认的结算数据完成结算，多酷紫桐公司从未对结算数据提出过异议，说明理想实现公司一直依约履行协议，不存在拖欠服务费及更改后台数据的行为。四、多酷紫桐公司提供的公证书并不能证明是多酷紫桐公司提供的广告位所对应的信息服务费，该公证书公证的内容取得方式不合法、不真实，不应作为认定本案事实的证据。赵某与李琳因权益分配存在巨大分歧，其所做的公证书内容是否经过修改不确定。赵某进行公证时，勾选所有名称中包含“bd”的广告位，但广告位名称是可以随时修改的。赵某进行公证时已离职，其未经授权非法登录公司服务器，系通过非法手段取得的证据，不具有合法性，不能被采纳。多酷紫桐公司辩称，同意一审判决，不同意钰昌和公司的上诉请求。一、多酷紫桐公司主张最终案由由一审法院根据查明的事实确定，具有法律依据，本案中案由变更并不影响本案裁判理由和裁判结果要求钰昌和公司承担清算责任，且钰昌和公司在一审中就其是否应承担清算责任提出了答辩意见，一审判决并未影响其权利。二、钰昌和公司未将公司清算事宜书面通知多酷紫桐公司，亦未依法公告，应当承担清算责任；退一步说，钰昌和公司作为理想实现公司的唯一股东，未举证证明理想实现公司财产独立于自己的财产，应当根据公司法第62条、第63条的规定承担连带赔偿责任；最后，钰昌和公司与理想实现公司人格混同，亦应承担赔偿责任。三、关于数据真实性及证据合法性问题。钰昌和公司完全可以根据自己掌控的数据来否定多酷紫桐公司的公证数据，其却举证不能，故应以公证数据作为定案依据。赵某登陆后台合法，证据并未损害任何人的合法利益。多酷紫桐公司向一审法院起诉请求：1.判令钰昌和公司支付未付分成款246984.11元；2.判令钰昌和公司支付违约金（以246984.11元为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日止，按照日千分之五的标准计算）；3.判令钰昌和公司支付公证费13320元；4.本案诉讼费用由钰昌和公司承担。一审法院认定事实：2018年3月12日，甲方理想实现公司与乙方多酷紫桐公司签订《信息服务业务合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：甲乙双方达成深度的战略合作，乙方的平台或应用/游戏使用甲方提供的移动信息服务（包括但不限于banner,积分墙服务、全屏插播、视频、富媒体、弹窗、精准推送等），双方整合各自的资源和技术优势，为国内手机用户提供丰富的免费应用产品和信息服务，从而达到提升各方的品牌价值，确立行业领先地位的目的；双方合作期限为2018年3月12日至2019年11月30日；双方对通过甲方用户展示或者点击合作内容所推广的内容而产生的全部信息服务收入，按照本协议约定结算。除非本合同另有约定，各方发生的费用分别由各方承担。具体结算方式如下：甲方与乙方按照信息服务收入的2：8进行分成。合作期间甲方向乙方提供查询平台，供乙方查询核对相关数据；乙方每自然月10日前按上述标准确定甲方上月的分成数额。该月分成一经确定，不得随意调整，除非有确凿证据证明统计数据错误；财务结算每月进行一次；乙方对分成如有异议，应在收到甲方统计数据后3个工作日内书面向甲方提出，逾期视为乙方认可甲方提交的统计数据。对统计数据无异议，乙方需在每月前5个工作日内提前提供上月分成的推广产业发票，甲方收到发票后于每月20日前，按照本合同的条款约定的比例向乙方支付上月的分成。双方确认，乙方没有确凿证据证明甲方统计数据错误的，双方统计误差在1%以内的以甲方统计数据为准，误差在1%以上的由双方协商或以第三方数据为准；甲方保证向乙方提供的所有统计数据均真实、有效、完整，否则应承担乙方由此遭受的全部损失；除乙方未履行本协议或违反本协议条款以外，甲方未按约定及时、足额支付信息服务费的，每延迟一日，甲方应向乙方支付应付未付金额的千分之五作为违约金，且乙方有权暂停提供合同约定的相关信息服务。该《合作协议》还约定了其他条款。诉讼中，多酷紫桐公司提交了广点通后台数据、北京市长安公证处于2019年1月22日出具的（2019）京长安内民证字第1584号公证书及视频、钰昌和公司后台截图、对账单及发票，证明2018年3月至10月，广点通后台数据中总业务收入为2028698.21元，而钰昌和公司后台收入为1449418.16元，理想实现公司少向多酷紫桐公司支付服务费246984.11元。钰昌和公司仅认可对账单及发票的真实性，对于其他证据均不予认可，称广点通数据是可以修改的，赵某与钰昌和公司存在多起法律纠纷，公证内容有可能被修改。且赵某做公证时已不是公司员工，擅自使用公司管理员账户密码，获取数据不合法。其中，公证书中显示以“bd”为前缀的广告位项下，2018年3月至2018年10月的总分成收入分别为106.43元、146906.02元、238700.92元、648716.29元、811029.06元、159656.42元、18301.94元，5281.13元。2018年4月至10月的对账单及发票金额分别为：117189.1元、176159.93元、416559.55元、532227.52元、116555.75元、13833.87元、3448.74元。钰昌和公司称正常情况下未经篡改，“bd”项下的业务数据应该是多酷紫桐公司的业务数据，但钰昌和公司认为赵某修改过广告位名称，增加了“bd”业务数据，并提交公证文书及视频，证明广告位名称是可以修改的，广告位的唯一性是通过广告位代码来确定的。多酷紫桐公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。经核查钰昌和公司提交的公证书视频，显示广告位名称可以手动修改，但修改后，该广告位所属的媒体前缀未发生变化。关于钰昌和公司能否登陆广点通平台演示多酷紫桐公司结算数据产生过程，或提供账号及密码供法院核实，或提供广告位代码，钰昌和公司均表示无法提供。诉讼中，钰昌和公司提交赵某与钰昌和公司的劳动合同、仲裁调解书、法院传票及民事起诉状，证明赵某与钰昌和公司存在多起未决诉讼，双方存在重大利益纠纷，且赵某离职后，未经授权非法登录公司服务器。多酷紫桐公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。其中，仲裁调解书显示：赵某与钰昌和公司于2018年8月14日解除劳动合同。民事起诉状中显示：钰昌和公司法定代表人李琳与赵某、韩某、刘某协商一致，约定三原告作为技术团队自2018年8月起共同为公司提供SDK业务技术服务，钰昌和公司按照公司SDK业务流水的10%向三原告支付技术服务费。该案尚在审理中。赵某作为证人在另案中出庭作证，称其从钰昌和公司离职后，与钰昌和公司从劳动关系转为合作关系，钰昌和公司授权其使用公司账号、密码。经查，多酷紫桐公司曾就本案争议于2019年6月17日起诉理想实现公司至法院，在2019年7月31日庭审时，理想实现公司告知法庭其已注销。多酷紫桐公司因此撤回起诉，另行起诉。理想实现公司是自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，钰昌和公司为法人股东，法定代表人为李琳。2019年7月19日，理想实现公司经霍尔果斯市市场监督管理局准予注销登记。一审诉讼中，钰昌和公司提交2019年2月20日的注销公告及清税证明，证明多酷紫桐公司未在债权申报期限内申报债权。多酷紫桐公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。另查，2019年2月18日，北京市长安公证处向赵某出具一张金额为13320元的公证服务费发票。另，就本案案由的确定，多酷紫桐公司庭后表示由法院依法予以认定。一审法院认为，多酷紫桐公司与理想实现公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。关于理想实现公司是否少付多酷紫桐公司分成款的问题。首先，《合作协议》虽约定“乙方对收益如有异议，应在收到甲方统计数据后3日内书面向甲方提出，逾期视为乙方认可甲方的统计收益数据。”但《合作协议》同时约定“甲方保证向乙方提供的所有统计数据均真实、有效、完整，否则应承担乙方由此遭受的全部损失。”故如理想实现公司未真实、有效、完整的提供统计数据，即使多酷紫桐公司未对结算数据及时提出异议，也不影响多酷紫桐公司据此主张其损失。其次，关于多酷紫桐公司提供的公证书是否具有合法性的问题。2018年8月赵某虽与钰昌和公司解除了劳动合同，但其主张此后与钰昌和公司由劳动合同关系变更为合作关系，钰昌和公司授权其使用公司账号、密码。双方就该合作关系相关事宜已涉诉，但案件尚未审结。故现有证据不足以说明赵某解除与钰昌和公司的劳动合同后，当然不具有使用公司账号、密码的权限。即使赵某离职后未经授权使用公司账号、密码，但该证据的取得并未严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗，不应以此为由否定该证据的合法性。此外，证据的真实性包括两个方面：一是在形式上证据表现为客观存在的实体，无论其具体形式是人证还是物证，都是客观存在物；二是证据的内容是对案件有关的事实的客观记载和反映，是客观存在的事实，而不是主观想象、猜测的事实。对于证据真实性的审核认定，亦应从上述两个方面进行。赵某虽与钰昌和公司存在多起纠纷，但该公证书及视频所反映出的内容不是主观想象、猜测的事实，而是对案件有关事实的客观记载和反映，是客观存在的事实，仅以赵某与钰昌和公司存在利害关系为由尚不足以否定该证据的合法性。故法院对该公证书的合法性应予确认。第三，多酷紫桐公司提交公证书及视频，证明理想实现公司与多酷紫桐公司结算的款项与实际事况不符。钰昌和公司认可广告位名称包含前缀为“bd”的广告在未经篡改的情况下均属于多酷紫桐公司，但认为赵某与钰昌和公司存在利害关系，故赵某更改了广告位名称，导致数据发生变化。公证书及视频所显示的数据为广点通平台数据，广告位名称虽可以更改，但不必然说明赵某确实对数据进行了修改。钰昌和公司主张赵某对于广告位名称进行了修改，应当举证予以证明，仅主观臆断不足以证明其主张。且通过查看视频，更改广告位前缀名称，并不会导致所属媒体前缀发生变化，钰昌和公司作为公司账号、密码的掌管者，其未能举证证明赵某对于广告位名称进行更改，其应当承担举证不能的法律后果。综上，结合公证书及视频反映出的广点通平台数据，多酷紫桐公司应取得的分成款多于理想实现公司结算款项，理想实现公司应就未如实、完整向多酷紫桐公司提供统计数据承担损失赔偿责任。针对2018年3月的款项，广点通平台数据与钰昌和公司数据一致，多酷紫桐公司对此部分款项未及时提出异议，法院不予支持。关于违约金，《合作协议》约定理想实现公司未按约定及时、足额支付信息服务费的，应当向多酷紫桐公司承担违约责任。但《合作协议》约定的违约金标准过高，法院依法予以调整。违约金起算点，法院结合合同约定的结算时间予以调整。关于公证费，非多酷紫桐公司支出款项，法院不予支持。多酷紫桐公司就本案争议事实曾于2019年6月17日起诉理想实现公司，理想实现公司知晓多酷紫桐公司起诉时公司尚未注销。理想实现公司作为经工商注册登记的有限责任公司，其清算及注销应当依照法定程序进行，但理想实现公司的清算组负责和和清算组成员在清算时，未通知多酷紫桐公司，即制作清算报告称债权债务已清理完毕，并办理了注销登记，其行为已对多酷紫桐公司造成损失，钰昌和公司作为多酷紫桐公司的股东，系清算责任的承担者，应向多酷紫桐公司承担赔偿责任。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条之规定，一审法院判决：一、钰昌和公司于判决生效之日起十日内给付多酷紫桐公司款项246899元；二、钰昌和公司于判决生效之日起十日内给付多酷紫桐公司违约金损失（以246899元为基数，自2018年11月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍标准计算）；三、驳回多酷紫桐公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5410元，由多酷紫桐公司负担2686元（已交纳），由钰昌和公司负担2724元（于判决生效之日起七日内交纳）。本院二审期间，多酷紫桐公司提交北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初2533号民事判决，证明赵某与钰昌和公司存在服务合作关系，其在合同期间可以登录后台。钰昌和公司对判决书真实性、合法性、关联性认可，不认可证明目的，不认可和赵某有任何的合作合同关系，即便有也不能拿钰昌和公司的数据提供给第三人，而且这些数据都是之前的数据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、理想实现公司是否少付多酷紫桐公司分成款；二、钰昌和公司是否应对多酷紫桐公司承担赔偿责任。关于争议焦点一，理想实现公司是否少付多酷紫桐公司分成款的问题。根据多酷紫桐公司提交的公证书及视频，能证明理想实现公司与多酷紫桐公司结算的款项与实际事况不符，多酷紫桐公司应取得的分成款多于理想实现公司已支付的结算款项。关于钰昌和公司上诉所称公证书合法问题，赵某虽与钰昌和公司存在纠纷，但该公证书及视频所反映出的内容不是主观想象、猜测的事实，而是对案件有关事实的客观记载和反映，是客观存在的事实，仅以赵某与钰昌和公司存在利害关系为由尚不足以否定该证据的合法性。关于钰昌和公司上诉所称的公证书内容是否经过修改不确定的问题，本院认为，钰昌和公司作为公司账号、密码的掌管者，其提交的证据不足以证明赵某对于广告位名称进行了更改，应当承担举证不能的法律后果。《合作协议》虽约定“乙方对收益如有异议，应在收到甲方统计数据后3日内书面向甲方提出，逾期视为乙方认可甲方的统计收益数据。”但《合作协议》同时约定“甲方保证向乙方提供的所有统计数据均真实、有效、完整，否则应承担乙方由此遭受的全部损失。”故如理想实现公司未真实、有效、完整的提供统计数据，即使多酷紫桐公司未对结算数据及时提出异议，也不影响多酷紫桐公司据此主张其损失。综上，钰昌和公司关于理想实现公司并不存在拖欠多酷紫桐公司信息服务费的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务；清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员对因此造成的损失应当承担赔偿责任。本案中，理想实现公司与多酷紫桐公司结算款项时未如实、完整地向多酷紫桐公司提供统计数据，未按约定及时、足额支付信息服务费，作为理想实现公司的唯一股东及清算义务人，钰昌和公司在清算时应当将理想实现公司的清算事宜书面通知多酷紫桐公司，但理想实现公司的清算组在负责清算时，未通知多酷紫桐公司，即制作清算报告称债权债务已清理完毕，并办理了注销登记，其行为已对多酷紫桐公司造成损失，且清算组未根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，亦应当对债权人造成的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条、《最高人民法院关于适用的解释二》第十一条、十九条之规定，钰昌和公司作为多酷紫桐公司的唯一股东，系清算责任的承担者，应向多酷紫桐公司承担赔偿责任。故钰昌和公司关于其未对多酷紫桐公司造成任何损失,不应当承担任何赔偿责任的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。关于案由问题，本案多酷紫桐公司的诉讼请求即要求钰昌和公司承担理想实现公司注销后的清算责任，因本案法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，一审法院根据查明的事实确定本案案由为清算责任纠纷，对当事人的诉讼权利和实体权利并无影响，一审法院没有将案由问题作为焦点问题进行审理亦不损害钰昌和公司的诉讼权利，符合法律规定。综上，钰昌和公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10820元，由北京钰昌和科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王东军二〇二〇年八月二十一日法官助理 禹海波法官助理 薛俣潇书 记 员 高 明