北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7565号上诉人（原审被告）：厦门银鹭食品集团有限公司，住所地福建省厦门银鹭高科技园区。法定代表人：RASHIDQURESHI(罗士德），董事长。委托诉讼代理人：钟学斌，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李松，女，1979年8月24日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。上诉人厦门银鹭食品集团有限公司（以下简称银鹭公司）因与被上诉人李松劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。银鹭公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李松的起诉，判令我公司无需向李松支付违法解除劳动合同赔偿金156002.7元。事实与理由：1.李松在仲裁阶段无正当理由未到庭，被仲裁委按自动撤回申请处理，其再次申请仲裁时，仲裁委以“曾于庭审时无正当理由未到庭”为由不予受理。李松的诉讼请求未经劳动仲裁的前置程序，其无正当理由缺席仲裁庭审，恶意规避法定前置程序。法院应当驳回其起诉。2.双方签订的劳动合同已明确约定工作地点，且我公司在签署合同时对李松进行了详细的告知、解释和说明，其对此完全知悉、理解和同意，一审法院认定双方劳动合同工作地点约定不明属事实认定不清；劳动合同中确认我公司根据企业经营的具体状况，在约定工作地点范围内进行跨地区、跨区域性调派岗位工作，不视为对劳动合同的变更，且李松对此调整同意无条件接受，故我公司指派李松到新岗位工作符合合同约定和法律规定；李松不仅未按公司指派到新岗位报到上班，亦未在原岗位继续工作，未履行请假手续，其连续旷工的行为严重违反公司规章制度，我公司以此为由解除劳动合同符合法律规定。李松辩称：同意一审判决。不同意对方上诉请求。李松向一审法院起诉请求：1.银鹭公司支付违法辞退赔偿金157143元；2.银鹭公司支付2019年度（6天）未休年假工资5180元。一审法院认定事实：2015年6月1日，李松与银鹭公司签订无固定期限劳动合同，合同约定，李松同意在银鹭公司安排的工作地点北京市、天津市、河北省、山西省从事销售管理类岗位工作。双方均确认：银鹭公司根据企业经营的具体状况，在本合同约定的岗位范围内调整李松具体职位或工作内容的，或在约定的工作地点范围内进行跨地区、跨区域调派岗位工作的，不视为对本合同的变更。李松对银鹭公司的上述调整同意无条件接受，实行不定时工作制度。银鹭公司每月20日前支付李松上个月1日至上个月约定的工资，并应当向李松提供工资清单。2019年5月23日，银鹭公司人力资源中心向李松邮寄送达《调岗通知书》，载明：致员工：李松因工作需要，经公司研究决定，现将你的工作区域从京津营业部北京大兴处大兴市区组调整至晋冀营业部临汾处晋城组，调整时间自2019年5月24日生效，调整区域后岗位不变，薪资待遇不变。请于2019年5月27日上午9时，至山西省临汾市晋城市泽州县金村镇武庄村昱博商贸有限公司报到。在报到后的半个月，即2019年5月27日-31日及6月3日-6日，公司会安排业务组长赵伟等协助你熟悉工作，并进行当地业务的相关培训和研讨。为严肃工作纪律和保证培训研讨效果，所有参加人将在上述期间实行签到管理。特此通知。2019年6月5日，银鹭公司人力资源中心向李松邮寄送达《返岗通知书》，内容为，李松同志：您于2019年5月30日起至今未到公司指派的新工作岗位上班，且未按公司《请休假管理办法》办理任何请休假手续，也未向公司说明未到岗的理由，现公司再次正式通知您，请您于接收到本通知书之日的次日内到销售中心/华北事业部/晋察营业部/临汾处报到上班。2019年8月21日，银鹭公司向李松邮寄送达《旷工及解除劳动合同通知单》，载明：李松同志，你于2019年5月30日起至今未到指派的新工作岗位上班，且未按公司《请休假管理办法》办理任何请休假手续，也未向公司说明未到岗的理由，你的行为属于旷工。公司于2019年6月5日和7月16日，多次向你送达了《返岗通知》，但遗憾的是你均未予以理会和执行。公司《员工离职管理办法》第3.4条规定，连续旷工3天（含）或年度累计旷工8天以上者，将视为自动离职，公司有权解除与其劳动合同关系。公司《员工奖惩管理办法》第5.4.5.17条规定，连续十二月内累计8天（含）以上或连续旷工3天的，公司可单方解除与员工的劳动合同（辞退）。现公司正式通知你，截至当前，你连续旷工和累计旷工时间均大大超出上述标准，已严重违反公司规章制度，公司视为自动离职，从2019年8月22日起解除与你的劳动关系。2019年10月23日，李松向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1、银鹭公司支付违法辞退赔偿金157143元；2、银鹭公司支付2019年度7天未休年假工资5983.38元。2019年10月23日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲不受字[2019]第0175号不予受理通知书，因李松曾于庭审时无正当理由未到庭为由决定不予受理。另查，2019年5月6日，李松向大兴仲裁委申请仲裁，要求：银鹭公司支付2009年4月26日至2019年5月5日期间每周六休息日加班费359872.09元。2019年7月18日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲[2019]第4201号裁决书，裁决认为李松未能证明周六存在加班的事实应承担不利后果，驳回李松的仲裁请求。一审中，双方就调岗的原因及银鹭公司是否系合法解除发生争议。李松称银鹭公司因自己以仲裁方式主张加班费，才导致银鹭公司于2019年5月23日向自己发放书面调岗通知，将工作岗位由北京市大兴区调岗至山西省临汾市，银鹭公司在2019年5月22日至5月24日期间，关闭自己在公司的微信公众号、掌上学院权限及掌务通的权限，自己以口头、电子邮件及邮寄书面材料的方式明确拒绝调岗，之后银鹭公司邮寄送达了解除通知，自己在收到银鹭公司《旷工及解除劳动合同通知单》前均按时在北京大兴服务处出勤，并要求公司安排工作内容，遵守公司的请假制度，不存在旷工行为，且银鹭公司的工资条中显示其属于全勤情况，为此，李松提交了以下证据：1、EMS快递及详情单（2019年6月16日签收）。2、QQ邮箱邮件及相关附件。3、薛丽莹的证人证言。银鹭公司对EMS快递及详情单（2019年6月16日签收）及QQ邮箱邮件及相关附件的真实性均不予认可，称未收到相关材料，且电子邮件容易被篡改，称薛丽莹与李松的岗位都是销售业务代表，没有固定工作场所及固定工作时间，不存在上班打卡的情况，主张李松在收到调岗通知后至2019年8月22日一直未按照调岗通知到达临汾处报到，公司依据公司协同办公平台公布的《员工奖惩管理办法》的规定并经过工会同意，依法解除与李松的劳动关系。李松为证明其2009年4月26日入职银鹭公司，2019年5月调岗前税前月均工资为7483元，提交了以下证据：1、工资卡银行明细（2018年5月至2019年9月）及企业公众号工资截图（2018年5月至2019年3月）；2、QQ邮箱邮件及工资条。银鹭公司认可工资卡银行明细表的真实性，不认可企业公众号工资截图及QQ邮箱邮件及工资条的真实性。关于李松已休年休假问题，银鹭公司称无法找李松2018年度休年休假的材料，为证明李松2019年已休年休假10天，提交请假申请单复印件及仲裁出庭通知书予以证明，其中请假申请单复印件中显示2019年2月19日休1天、2019年3月26日-2019年3月30日休5天、2019年4月29日-2019年4月30日休2天，之后因李松参加仲裁程序2019年5月28日-2019年5月29日休2天，以上共计10天，李松认可请假单复印件三张的真实性，但表示因银鹭公司年休假可以顺延到次年3月底，休假日期为2019年3月26日-2019年3月30日请休假申请单对应系2018年度剩余的5天年休假，李松自认2019年年度共休4天年休假，分别为2019年2月19日休1天、2019年4月29日-2019年4月30日休2天，2019年8月13日休1天，同时，李松为证明其自2018年享有10天年休假及2019年3月26日-2019年3月30日休5天系2018年年休假，且2018年11月28日至2018年12月2日的请假掌务通截图亦可以证明自己2018年年休假享受10天，为此提交掌务通年休假申请截图三张、李松与银鹭公司大兴处主管马小博的微信群聊天截图、2018年驻外人员年休假额度表及医保存折予以证明，银鹭公司称公司年休假制度规定，工作时间满10年才会享受10天年休假，不会在未满期间逐年递进年休假天数，根据李松的入职时间计算，李松在2018年享有5天年休假，对李松提交的掌务通年休假申请截图三张、李松与银鹭公司大兴处马小博的微信群聊天截图及2018年驻外人员年休假额度表的真实性均不认可，无法核实微信截图中马小博的身份，对医保存折的真实性认可，但无法确定李松的工作年限。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭，仲裁委按照撤回仲裁申请处理，并作出决定书的，当事人起诉到法院，法院经审查符合劳动争议受理条件的，可以受理，故银鹭公司辩称李松的诉讼请求未经仲裁前置程序的意见，法院不予采纳。本案中，李松主张其于2009年4月26日入职银鹭公司，并提交了工资条及QQ邮件予以佐证，虽银鹭公司不予认可，但亦未提交相关证据予以证明，故法院认定李松入职银鹭公司的时间2009年4月26日，李松与银鹭公司均认可解除劳动关系时间为2019年8月22日，法院对此不持异议。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位有权在生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合。在双方对工作地点约定不明的情况下，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。用人单位实施的调岗行为除需要满足合同约定或及法定情形外，调岗行为还需要具备合理性，判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。本案中，首先、双方签订的劳动合同中约定工作地点为北京市、天津市、河北省、山西省，属于双方对工作地点属于约定不明的情形；其次、银鹭公司未举证证明公司存在客观情况发生重大变化致使双方劳动合同无法继续履行或确属公司生产经营所需进行本次调岗，且未与李松协商，强制将李松工作地点从北京大兴区调岗至山西省临汾市，未考虑到工作地点由北京大兴区变更至山西省临汾市对李松的不利影响，也未承诺增加薪酬待遇或采取合理的弥补措施，导致李松在劳动合同中的权利和义务明显失衡，银鹭公司的调岗行为明显不当。李松在收到调岗通知后积极向银鹭公司沟通意见，但银鹭公司不予理会，应视为双方未就变更劳动合同达成一致，银鹭公司在调整的岗位不够合理的情况下，也未就调岗问题与李松进行充分协商，即直接以新岗位旷工为由与李松解除劳动合同系违法解除，应支付李松违法解除劳动关系赔偿金。故李松要求银鹭公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，有事实及法律依据，法院予以支持，具体金额法院依法予以核算。关于未休年休假工资问题。职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假，年假天数根据累计工作时间确定。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，年休假可以跨一个年度安排。李松认可银鹭公司提交的请假申请单三张的真实性，虽李松表示2019年3月26日-2019年3月30日5天系2018年年休假，但请假申请单中并未标明年休假年份且银鹭公司对李松提交的掌务通截图不予认可，视为李松2019年已休8天年休假，根据核算李松2019年度至解除之日应享有6天年休假，故对李松该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。判决：一、厦门银鹭食品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李松违法解除劳动关系赔偿金156002.7元；二、驳回李松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，银鹭公司未与李松协商，将其工作地点从北京市大兴区调至山西省临汾市，且未承诺或采取合理的弥补措施。在李松就调岗提出异议后，亦未与李松进行充分协商。综合本案审理情况，银鹭公司未能就其调岗行为的合理性和正当性提供充分证据，一审法院认定银鹭公司直接以新岗位旷工为由解除与李松劳动合同的行为违法，并判令其支付李松违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。银鹭公司上诉坚持对本案的异议，因事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，银鹭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厦门银鹭食品集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 磊二〇二〇年八月十九日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静