新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终170号   上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆鑫福机械设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西山路31号银河小区1栋6单元602室。   法定代表人：薛勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏民生建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川南路169号。   法定代表人：封同生，该公司董事长。   委托诉讼代理人：侯平，男，系该公司经理。   委托诉讼代理人：张元翔，新疆新创律师事务所律师。   上诉人新疆鑫福机械设备有限公司（以下简称鑫福公司）因与上诉人江苏民生建设有限公司（以下简称江苏民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月14日开庭进行了审理。上诉人鑫福公司委托诉讼代理人解永新、上诉人江苏民生公司的委托诉讼代理人张元翔、侯平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鑫福公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2081号民事判决，改判支持鑫福公司诉讼请求本金771541元及利息，利息自2017年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。事实和理由：2017年12月7日鑫福公司向江苏民生公司索款过程中，江苏民生公司承诺了付款时间。同时鑫福公司的法定代表人薛勇也注明：没有在规定时间内付款，则双方之间工程款为4736141元。双方的上述文字表明，江苏民生公司如果按照协议约定时间付款，结算价按照4500000元计算的，江苏民生公司如果没有按照协议付款，则工程总价为4736141元。现江苏民生公司并没有按照约定时间付款，因此工程总价应该为4736141元。请求二审法院支持鑫福公司的上诉请求。   江苏民生公司辩称，该条款是鑫福公司法定代表人薛勇单方面书写，未经江苏民生公司同意，该上诉请求不应支持。   江苏民生公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2081号民事判决，发回重审或改判驳回鑫福公司的诉讼请求，改判由鑫福公司支付江苏民生公司返修工程款966320元。事实与理由：1.原审认定戴金芳结算系表见代理行为错误。从戴金芳的社保缴纳记录及银行卡流水可以证明江苏民生公司从来没有给戴金芳缴纳过社保，没有给戴金芳发过工资，戴金芳并非江苏民生公司员工。江苏民生公司根据鑫福公司要求借用戴金芳的银行账户付款，其目的是为了帮助鑫福公司避税。并且对工程量及工程价款的结算需要双方对工程量进行计算，双方签订的合同中对工程价款的计算重要标准是实际完成工程量和油面厚度的确认，仅凭戴金芳的签字无法作为结算依据，是否戴金芳本人书写亦无法确定。2.原审未支持江苏民生公司的鉴定申请错误。涉案路段油面厚度不达标是达不到交工验收标准的重要原因。涉案工程存在严重质量问题，多次返修，造成一直未交工验收。对质量问题应当通过鉴定程序确定，原审以涉案工程已经结算为由未支持江苏民生公司的鉴定申请错误。3.原审未支持江苏民生公司的反诉请求错误。鑫福公司认可已经返修过一次，江苏民生公司虽然没有提供通知鑫福公司维修的证据，但只要油层厚度不达标，存在大量路面开裂情形，鑫福公司就有进行维修的义务。通知与否不是鑫福公司承担维修义务的决定性因素。综上，请求二审法院支持江苏民生公司的上诉请求。   鑫福公司辩称，1.江苏民生公司向鑫福公司已付大部分工程款均是戴金芳银行转账支付，原审认定表见代理正确。2.涉案工程于2016年当年完工并验收合格，江苏民生公司已领取大部分工程款，在工程使用长达4年情况下，以工程质量不合格提出异议，人民法院不应当支持。3.双方合同约定是江苏民生公司发出通知，而江苏民生公司没有通知鑫福公司，其自行维修产生的费用与鑫福公司无关。   鑫福公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏民生公司支付工程款771541元；2.判令江苏民生公司支付工程款771541元逾期付款利息92584（截至2018年8月10日）；3.判令江苏民生公司支付工程款771541元自2018年8月10日起至付清为止逾期付款利息（按中国人民银行基本利率计算）；4.诉讼费由江苏民生公司承担。   江苏民生公司向一审法院反诉请求：1.判令鑫福公司支付江苏民生公司返修工程款966320元；2.诉讼费由鑫福公司承担。   一审法院认定事实：2016年7月8日，鑫福公司与江苏民生公司签订《路面施工合同》一份，主要约定：为了很好地维护双方共同利益，江苏民生公司将所施工的路段沥青混凝土路面工程承包给鑫福公司施工，工程地点为新疆哈密景峡风电二期公用道路二标。工程以包工包料的形式承包，工程量暂定为12000平方，总价暂定为4100000元，基底验收合格后鑫福公司施工，施工完成后按实际摊铺面积进行计算。鑫福公司按照江苏民生公司要求路面厚度、宽度进行施工，因鑫福公司沥青料及路面面层造成工程质量未合格的，鑫福公司应无条件返工处理。由沥青路面面层以下造成的路面下沉、网裂由江苏民生公司承担损失。施工过程中沥青混合料的拌制、运输、摊铺、碾压、民工安全等均由鑫福公司负责，与江苏民生公司无关。沥青料配合比由江苏民生公司提供，鑫福公司负责取料。本工程的质保金为总价的5%，质保期两年，质保期自竣工验收之日计算，期满后一次性支付质保金。保修期内发生质量事故，鑫福公司接到江苏民生公司的通知后5天内完成维修工作，否则江苏民生公司有权另请其他施工队伍维修，所有的维修款均由鑫福公司承担，江苏民生公司可以直接从质量保证金中予以扣除。如果存在属于鑫福公司原因造成的质量问题，由鑫福公司负责维修，不存在质量问题或者存在不属于鑫福公司的质量问题的，江苏民生公司必须在质量保修期过后五天内退还质量保证金给鑫福公司。鑫福公司在准备摊铺前，江苏民生公司预付500000元沥青款，鑫福公司每铺设5公里江苏民生公司支付500000元进度款，工程完工后江苏民生公司支付进度款至总进度款的70%，余款在半年内付清。工程量按实际摊铺面积进行计算。江苏民生公司验收合格进入下一道工序后，应支付其工程款。2016年7月22日鑫福公司法定代表人在合同最后备注，本项目312工程款鑫福公司要求转入薛勇个人工行账户。合同履行过程中江苏民生公司共支付鑫福公司工程款3964600元，其中大部分款项是通过案外人戴金芳账户转入鑫福公司法定代表人薛勇账户。2017年12月7日，鑫福公司法定代表人薛勇与案外人戴金芳在合同最后备注“最终结账核算工程总价为肆佰伍拾万元整(4500000)，戴金芳，薛勇2017.12.7”。且戴金芳在下面又写明：“甲方2016.7.20-2017.5.20前共计付款2964600元整，在2017年12月15日前付1000000元，2018年2月15日385400元整。附：下余150000元保证金在合同二年期2018年8月10日前付清（注：若出现质量问题及时维修）戴金芳”。后薛勇又在下面写明：“如果甲方没有在上述规定时间内付清，则双方之间工程款为4736141元整，薛勇，2017.12.7”。现鑫福公司以江苏民生公司未支付剩余工程款771541元及利息为由诉至原审法院，引起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中涉案工程的大部分工程款是由案外人戴金芳支付的，江苏民生公司亦认可其委托戴金芳付款的事实，因此，鑫福公司相信戴金芳有代理江苏民生公司结算的权利理由充分，且江苏民生公司亦不能证实鑫福公司存在恶意，故2017年12月7日鑫福公司法定代表人薛勇与戴金芳在合同最后达成的结算金额4500000元合法有效，原审予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由法院指定。本案中鑫福公司法定代表人薛勇与江苏民生公司代理人戴金芳已经于2017年12月7日进行结算，故江苏民生公司在庭审中提出对鑫福公司施工路面的油面进行鉴定无必要性，一审法院未支持。根据戴金芳的承诺，江苏民生公司应于2018年2月15日支付385400元，于2018年8月10日支付保证金150000元，以上欠款合计535400元，江苏民生公司应当支付。江苏民生公司未支付欠款给鑫福公司造成的损失是客观存在的，鑫福公司主张的利息应自戴金芳承诺支付次日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。虽鑫福公司承诺若出现质量问题及时维修，但江苏民生公司不能证实通知鑫福公司进行维修的事实，鑫福公司亦不认可，且江苏民生公司提供的《维护工程施工劳务协议》是在2017年8月5日签订，与戴金芳的结算时间2017年12月7日相矛盾，提供的《维修协议》已过戴金芳承诺的质保期，故对江苏民生公司的主张一审法院未采信。原审法院判决：一、江苏民生建设有限公司支付新疆鑫福机械设备有限公司工程款385400元及利息（自2018年2月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、江苏民生建设有限公司支付新疆鑫福机械设备有限公司质保金150000元及利息（自2018年8月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。本诉案件受理费12242元，由新疆鑫福机械设备有限公司负担3088元，江苏民生建设有限公司负担9154元；反诉案件受理费6732元，由江苏民生建设有限公司负担。   本院二审期间，于2020年5月9日组织双方当事人到涉案的新疆哈密景峡风电二期公用道路二标段进行查看，二标段路面沥青拱裂问题多，修补多，车走在上面明显感觉颠簸。而与二标段相邻的一标段、三标段没有这种情况。对此鑫福公司认为是水稳层配料的问题，水稳层配料是江苏民生公司完成，鑫福公司仅负责施工。江苏民生公司认为这是多方面原因造成，虽然水稳层配料是江苏民生公司提供，但施工人员的技术水平、施工工艺不同都可能造成路面质量不同。   二审另查，新疆哈密景峡风电二期公用道路二标段、三标段水稳层和沥青路面摊铺均是鑫福公司施工。江苏民生公司与鑫福公司签订的《路面施工合同》第八条约定：水稳材料摊铺按1.5元/㎡工程量结算，鑫福公司负责摊铺，人工配合，碾压成型，养生。机械设备包括（22吨压路机一台，9.5米摊铺机一台，30方水车一台）剩余全部由江苏民生公司负责提供，工程量按实际摊铺面积进行计算。江苏民生公司验收合格进入下一道工序后，应支付鑫福公司工程款。江苏民生公司认可水稳层配料是其提供。   2016年10月21日，江苏省交通工程集团有限公司给江苏民生公司下达整改通知，载明：戴金芳系江苏民生公司委托代理人侯平前妻。   本院认为，本案鑫福公司上诉部分的争议焦点问题是：1.2017年12月7日鑫福公司法定代表人薛勇在合同中的备注是否有效的附条件条款；江苏民生公司上诉部分的争议焦点问题是：2.戴金芳的身份如何认定，其签字是否代表江苏民生公司；3.新疆哈密景峡风电二期公用道路二标段质量问题是什么原因造成，是否需要鉴定；4.鑫福公司是否应当支付江苏民生公司返修工程款966320元。对于焦点一，薛勇在合同中的备注是否有效的附条件条款问题。2017年12月7日薛勇与戴金芳在双方签订《路面施工合同》最后一页对工程款数额及付款方式进行约定，最后一行薛勇备注：如果甲方（江苏民生公司）没有在上述规定时间内付清，则双方之间工程款为4736141元整。薛勇签字，戴金芳未签字。在工程款数额、付款期限条款中，有戴金芳和薛勇共同签字。在最后一行备注中，仅有薛勇签字，没有戴金芳签字，这表明双方对此没有达成一致意见，故该付款条件不成就，鑫福公司认为应当按4736141元结算工程款没有事实依据及法律依据。对于焦点二，戴金芳的身份问题，其签字是否代表江苏民生公司。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。鑫福公司领取的工程款均是通过戴金芳账户支付，江苏民生公司对戴金芳付款的事实认可，那么鑫福公司有理由相信戴金芳的行为代表江苏民生公司，故戴金芳与鑫福公司的结算行为亦代表江苏民生公司。对于焦点三，新疆哈密景峡风电二期公用道路二标段质量问题是什么原因造成，是否需要鉴定。涉案公路由两部分组成，一是水稳层，二是沥青路面。根据合同约定，鑫福公司仅负责水稳材料摊铺，价格为1.5元/㎡。二标段、三标段水稳层、沥青路面均由鑫福公司施工，根据现场查看情况，二标段路面拱裂问题多、路面颠簸情况严重，三标段没有上述现象。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”在二标段、三标段同是鑫福公司施工的情况下，仅二标段水稳层材料由江苏民生公司提供，施工路面产生的结果确完全不同，可以确定水稳材料不同与路面出现质量问题之间存在高度可能性，故二标段质量问题不是鑫福公司原因造成，对江苏民生公司的鉴定申请本院不予准许。对于焦点四，鑫福公司是否应当支付江苏民生公司返修工程款966320元。戴金芳与薛勇结算工程款的时间是2017年12月7日，江苏民生公司提供的整改通知及工作指令时间为2016年10月21日、2016年11月16日、2017年8月2日，均在结算之前。结算就意味着对工程款、工程量的确认、对已付工程款的扣减、对后续工程款支付计划，如果存在扣款情况在结算时应当一并扣减，故即使上述费用已经发生，也应当在2017年12月7日结算时一并处理。对江苏民生公司提交的2019年3月10日的工作指令、维修工程施工劳务协议及付款凭据，根据上述分析，质量问题不是鑫福公司的原因造成，产生的维修费亦不应当由鑫福公司承担。   综上所述，鑫福公司、江苏民生公司的上诉请求均不成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费18316元，由新疆鑫福机械设备有限公司负担4842元，江苏民生建设有限公司负担13474元。   本判决为终审判决。   审  判  长   黑  红  飚   审  判  员   张  晓  丽   审  判  员   阿仙古丽买买提   二 〇 二 〇 年 八 月 十 五 日   书  记  员   丁     宁