新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2413号   上诉人(原审原告)：陆青花，女，1978年2月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李永亮，新疆创新律师事务所律师。   上诉人(原审被告)：陈学玲，女，1974年9月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：潘蓉，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。   上诉人陆青花、陈学玲因合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   陆青花上诉请求：一、原审判决认定事实错误,请求二审人民法院撤销原审判决第一、二项,依法改判,支持陆青花原审诉讼请求，不服金额161172元。二、本案诉讼费用由陈学玲承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。2019年7月4日,双方签订合伙协议书一份,陆青花按约出资161172元,在经营过程中,由于陈学玲不按照加盟合同以及加盟店的管理规定经营,双方发生分歧,于2019年9月27日双方协商解除合伙协议,陈学玲同意陆青花退伙,愿意退还陆青花的投资款,并按银行同期贷款利率支付投资款的利息。在2019年12月18日第一次庭审中,陈学玲对2019年9月27日的录音证据的真实性是认可的。2019年9月27日之后便由陈学玲独自经营,直至陈学玲将店转让他人。二、陈学玲在原审中提供的微信聊天记录42张,其中有部分聊天记录是陈学玲拼接复印的,陆青花提出质疑,并出具了真实的聊天记录,而原审却对陈学玲所出具的聊天内容的真实性予以确认,显然是错误的。三、关于合伙协议解除的时间,原审认定于2019年12月6日解除没有事实根据。2019年9月27日,陈学玲同意陆青花退出合伙后,当天合伙协议就解除了,之后便由陈学玲一人在经营,陆青花于2019年10月国庆大假之后就向法院提起诉讼,只是法院于2019年11月6日才收取的诉讼费,故陈学玲之后的经营状况以及独自转店均是其自己完成的,也就是说,陈学玲在陆青花提起诉讼之后又经营了一段时间自己决定转店的。综上所述,原审判决认定事实错误,请二审依法查明本案事实,依法做出公正的判决,支持上诉人的上诉请求。   陈学玲辩称，一审判决并无不当，陆青花的上诉请求不能成立，她实际出资151172元，2019年9月26日双方没有达成合伙解除协议的意思表示，当天双方因达不成一致发生争执不欢而散，合伙关系并没有解除。一审所认定的双方于2019年12月6日解除合伙关系是正确的，我的出资远高于陆青花的出资，应抵扣出资款后折算。   陈学玲上诉请求：一、请求依法撤销原审民事判决书第二项并依法改判:由陆青花返还陈学玲出资款差额76846.52元。不服标的76846.52元。二、本案一、二审的诉讼费用由陆青花承担。事实与理由：一审法院事实未查清,证据采信有误,判决不公。1、本案是合伙纠纷,就应当对双方的投资款项查明确认。陈学玲已向法庭提交了充分确凿的证据,足以证明其出资款为304874.84元。但一审法院对其根本没有进行陈述和确认,仅对陆青花在合伙期间的出资进行了陈述,并认定了出资款161172元(实际出资是151172元)。2、本案的合伙关系在2019年12月6日解除，此一审判决认定判决是正确的。在合伙关系解除之前双方的出资是可以确定的,即陈学玲出资304874.84元,陆青花出资151172元,及店面转让123000元和店面公账户上不能为空的款项33.39元,此为双方合伙期间的所有款项,是有证据为凭的。且陈学玲在一审已向法庭提供了有账务会计所做的财务凭证,可以证实经营期间的资金收入远远低于实际的支出,也就是说亏损的,而亏损支出的部分都是由陈学玲为了保证店面能够经营下去，一方实际出资投入的垫资款(保证的了账面上的持平)。财务凭证上最终的留余就只有33.39元,此为双方合伙期间的最终结余。因此本案在双方实际款项明确的情况下,折抵扣算之后,陆青花再向上诉人支付15334.73元,双方合伙期间的投资才能相同。本案中双方的投资和盈亏完全可以确定,但一审法院却未进行认定处理予以判决,而以双方未申请司法会计鉴定为由驳回了陈学玲一审诉求,是不公的判决。综上,请求二审法院,查明事实,正确适用法律,本着公平公正之原则,依法支持陈学玲的上诉请求,以维护上诉人合法权益。   陆青花辩称：我方按照协议约定出资161172元，因陈学玲没有按照约定履行合伙义务，导致双方无法继续合伙。陈学玲提出的解除合伙协议，并同意返还我的出资款，2019年9月27日双方就解除合伙事项达成了一致。201年9月27日之后陈学玲就独自经营，直至2019年12月6日陈学玲将店铺擅自转让，陈学玲称她出资30万元，但没有证据能够证实。综上，陈学玲的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。   陆青花向一审法院起诉请求：1．判令解除陆青花、陈学玲于2019年7月4日签订的合伙协议；2．判令陈学玲返还合伙投资款161，172元；3．本案诉讼费及邮寄费由陈学玲承担。   原审法院认定事实：2019年6月10日，陆青花与品爱麦乐基公司签订《合同书》一份，合同约定该公司授权陆青花在乌鲁木齐市米东区享有品爱麦乐基美式快餐独家经营权，陆青花应向该公司支付区域代理费100000元，合同期限为三年，自2019年6月10日起至2022年6月9日止。合同还约定了其他内容。   2019年7月4日，陆青花（乙方）与陈学玲（甲方）签订《合伙协议书》一份，约定：第一条合伙项：甲乙双方共同享有品爱麦乐基美式快餐区代理权益，共同租赁房屋，共同协商并同意以甲方名义办理营业执照，共同经营品爱麦乐基美式快餐。快餐地址：新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市××区，面积110平方米；第二条快餐权益：快餐设备、桌椅、电器等资产归甲乙双方所有，甲乙双方确认甲方在餐厅中享有的权益价值为人民币160000元，乙方在餐厅中享有的权益价值为人民币160000元；第三条双方合伙方式：甲方以在餐厅中享有的价值人民币160000元的权益作为投入，占有50％的合伙份额，乙方在2019年6月10日起，合伙期间向甲方支付160000元，从而乙方占有50％的合伙份额；第四条：合伙期间收入包括餐厅日常营业收入；支出项目包括员工工资、租金（承包金）、水电、税金等；餐厅的利润按甲乙双方各占50％分配，通常状态下，利润达到一个月即进行分配，如有亏损或债务，也由甲乙方各占50％分担；第五条：重大经营战略、方针及决策双方共同商议；第六条：甲方派人员担任会计，乙方安排人员担任出纳；以甲方名义在银行设一个共同账户，该账户只适用于合伙项目，餐厅的现金收入打入该账户，该账户设两个预留印鉴，甲、乙双方各持一个，U顿预留甲乙双方电话；合伙项目中非正常性开支在100元以上的，须双方认可，否则视为单方支出；开业起每逢每月，双方对财务进行核算、确认，如一方不在场，一方应向另一方提供相应的财务报表；第六条：合伙期间，一方要求退伙，应提前30日通知其他合伙人，须整年退伙，双方共同盘点资产，按相应合伙份额确认退伙费用；甲乙任何一方退伙，须保证另一方与美式快餐签订代理协议及房屋租赁合同正常使用；甲乙双方任何一方退伙，品爱麦乐基美式快餐十万元代理费各自承担一半，餐厅桌椅、电器等设备按当时折损价各自承担一半，继续经营单方向退伙一方退出以上此项的费用；第七条：合伙期限自2019年6月10日起，终身有效，合伙期间，双方均无继续经营意向，餐厅的转让收益平均分配；第九条：双方应当全面履行本协议书约定，任何一方违约，除本协议特别约定之外，均应向守约方支付违约金人民币5000元，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应当赔偿守约方遭受的损失，而且守约方有权提前解除或终止本协议书；除本协议另有约定外，任何一方不得擅自提前终止本协议，否则应赔偿给对方造成的损失，并向对方支付违约金人民币5000元，若一方违反本协议给合伙事项造成不良影响，需赔偿由此给合伙事项造成的损失。协议还约定了其它内容。   2019年5月30日，陆青花向品爱麦乐基公司支付定金2000元，2019年6月10日，陆青花向品爱麦乐基公司支付合同款98000元，以上款项合计100000元作为品爱麦乐基美式快餐加盟费。该公司出具了收据二张。   2019年7月5日、7月7日，陆青花分别向品爱麦乐基公司朱大林转账共计26092元，用于购买经营店面所需货物。   2019年6月5日、6月6日、6月10日、7月6日、7月10日，陆青花通过自己的中国农业银行账户分别向陈学玲的中国工商银行账户转账9990元、10元、20080元、3000元、2000元，合计35080元。   2019年11月4日，陈学玲通过微信形式通知陆青花解除双方合伙协议，同年12月1日微信告知陆青花双方合伙店面现需转让，转让价款120000元左右，如陆青花不回复或者不来电视为认同店面转让。陆青花未给予回复。   本案在审理过程中，经法庭询问，陆青花与陈学玲均表示不申请对合伙账目进行司法会计鉴定。   原审法院认为，陆青花与陈学玲之间签订的合伙协议是双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，双方应按合同约定履行各自义务。关于双方合伙协议是否应予解除、何时解除。本案陆青花向原审法院请求依法解除双方之间的合伙协议，而陈学玲同意在清算后解除双方合伙协议，虽然双方尚未清算，但陈学玲已于2019年12月6日将双方合伙经营的店面转让予案外人，上述行为足以证明双方对解除合伙协议已经达成合意，故陆青花与陈学玲于2019年7月4日签订的《合伙协议书》于2019年12月6日解除。关于陆青花要求陈学玲返还投资款以及陈学玲要求陆青花支付出资款差额的诉讼请求。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”。陆青花和陈学玲各自的投资款均属于合伙财产，陆青花要求陈学玲返还合伙财产，应当进行清算，其应当退回的是按其所占合伙比例应分得的合伙财产份额，即合伙如果盈利，则为投资款加所应分得的利润，如亏损则为投资款减所应承担的债务。但因双方合伙项目现有的价值不能确定，陆青花和陈学玲亦不申请司法会计鉴定，不能提供充分的证据证明合伙的盈亏，不能确定合伙项目的收支情况，故陆青花要求陈学玲返还合伙投资款的诉讼请求以及陈学玲要求陆青花支付出资款差额的诉讼请求不符合法律规定，原审法院不予支持。关于陈学玲要求陆青花支付违约金和赔偿损失的诉讼请求。因陈学玲提交的证据未能证明陆青花存在双方约定的违约情形，并且其与陆青花对合伙项目未进行清算，亦不申请司法会计鉴定，故陈学玲要求陆青花支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。   原审法院判决如下：一、陆青花与陈学玲于2019年7月4日签订的《合伙协议书》于2019年12月6日解除；二、驳回陆青花要求陈学玲返还合伙投资款的诉讼请求；三、驳回陈学玲的反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈学玲向法庭提交了2019年6月3日的微信聊天记录，用于证明其向房东转账9千元用于支付房租定金。上诉人陈学玲还提交了5万元和10万元的转账记录，用以证明其通过转账的形式支付了房租，还有1千元是现金交付，加上定金合计支付了房租16万元。陆青花对该证据不认可，辩称转账记录中没有收款方的名称与卡号，无法确认其身份，关于现金交付的证据也只是一张收据，无法证明陈学玲付了房租。本院对上述证据的真实性予以认定。   对双方争议的其他事实，本院认定事实与一审法院一致。   本院认为，本案的争议焦点为合伙解除的时间。陆青花与陈学玲之间于2019年7月4日签订的合伙协议是双方真实意思表示，双方均应按协议约定履行。陆青花上诉称其于2019年9月27日提出退伙,陈学玲同意并愿意支付其投资款,其提交录音证据为证，因该录音证据存在剪辑情形，且仅反映了双方协商解除合同的过程，并未形成一致意见，陆青花仅凭该证据不能证明双方于2019年9月27日达成退伙协议，其该项上诉理由不能成立。陆青花亦未提交其他证据证明其有法定解除权，故其要求陈学玲退还其投资款的理由不能成立，本院不予采信。双方合伙期间对经营意见不一致，合伙难以持续，陈学玲于2019年12月6日将双方合伙经营的店面转让予案外人，一审法院认定合伙于2019年12月6日解除并无不当。对于合伙解除后的财产及债务的处理，应由双方通过清算解决，现因双方对出资及经营期间的财产未形成一致意见，亦不申请司法会计鉴定，且依照双方提交的现有证据，合伙项目存在亏损，在此情形下，陆青花要求陈学玲返还合伙投资款的上诉理由以及陈学玲要求陆青花支付投资款差额的上诉理由均不能成立，本院不予采信。   综上所述，陆青花、陈学玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3523.44元（陆青花已交），由陆青花负担；   二审案件受理费1721.16元（陈学玲已交），由陈学玲负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔   晓   东   审  判  员   陆     洋   审  判  员   王   朋   坤   二 〇 二 〇 年 八 月 八 日   书  记  员   娜吾芭尔·尼加提