浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0203民初347号 原告：宁波峰阳建设有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区石碶街道横涨村沿江路35号，统一社会信用代码9133020168429802XT。 法定代表人：胡中圣，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张雷飞，浙江浙甬律师事务所律师。 被告：浙江良和交通建设有限公司，住所地：浙江省象山县爵溪街道峰台路8号，统一社会信用代码91330225144987078R。 法定代表人：王良明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周奇嵩，浙江素豪律师事务所律师。 原告宁波峰阳建设有限公司为与被告浙江良和交通建设有限公司建设工程合同纠纷一案，于2020年1月7日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年4月29日公开开庭。因案情复杂，本院后转入普通程序，由审判员庄春梅采用独任制审理。审理中，被告提出管辖权异议，经审查，本院依法裁定：驳回被告提出的管辖权异议。案经庭外和解不成，本案现已审理终结。 原告宁波峰阳建设有限公司向本院提出诉讼请求：被告支付陆路运输费1316400元，并自2016年3月19日起按月利率2%支付利息损失。事实和理由：2013年，被告承建甬金高速鄞州连接线横涨至高桥公路工程（古林至××段××,后将其中的12号桥、13号桥泥浆清运及处置分包给原告，双方约定处置费180元／方，陆运60元／方。2014年5月至2014年9月期间，原告将建筑泥浆运至豪城码头、李花桥4号码头倾倒，按照被告要求完成约定的12号桥、13号桥泥浆清运。甬金高速鄞州连接线横涨至高桥公路（古林至××段××工程于2013年9月20日开工，2016年2月1日交工，2016年3月18日验收并投入使用。经宁波市鄞州区审计局跟踪审计，已于2018年1月21日公示审计结果。原告多次要求被告结算并支付工程款未果。 被告浙江良和交通建设有限公司辩称，双方于2014年4月签订的《建筑泥浆处置合同》（对应12号桥工程），由于原告未能办理清运证，合同未实际履行，已于2014年7月解除。双方于2014年7月14日签订的《建筑工程泥浆处置三方承包合同》（对应13号桥），亦未实际履行。退一步讲，即使原告履行了清运义务，原告起诉也已过诉讼请求。请求驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据： 证据1.原被告和案外人宁波市江北豪城物资有限公司（以下简称豪城公司）于2014年4月11日签订的《建筑泥浆处置合同》，拟证明三方就12号桥的建筑泥浆处置订立合同，约定权利义务等事实； 证据2.原被告和案外人宁波市鄞州江丰渣土清运有限公司（以下简称江丰公司）于2014年7月签订的《建筑工程泥浆处置三方承包合同》，拟证明三方就13号桥的建筑泥浆处置订立合同，约定权利义务等事实； 证据3.建筑垃圾管理处置清运卡二十四张，拟证明原告为甬金高速鄞州连接线横涨至高桥公路古林至高桥段工程清运泥浆的事实； 证据4.宁波市鄞州区审计局发布的审计公告，拟证明案涉工程于2016年2月1日竣工，同年3月18日投入使用的事实； 证据5.原告股东胡忠柱与被告经理徐建平2019年11月28日的通话录音，及手机话费发票、徐建平公示信息，拟证明原告多次向被告催讨工程款的事实； 证据6.江丰公司出具的证明，拟证明2014年8月至2015年4月期间，江丰公司共收到甬金高速鄞州连接线工程泥浆处置费415200元，其中原告汇入39600元，被告汇入297600元的事实； 证据7.原告与宁波佳龙道路保洁有限公司于2014年5月25日签订的《道路保洁协议》、清洁保证金票据、农行个人结算业务申请书，拟证明原告因承运12号桥工程委托第三方保洁并支付费用的事实，印证12号桥工程由原告负责及清运泥浆总方量2.5万立方米的事实； 证据8.《行政处罚决定书》二份，拟证明原告曾因无证清运案涉工程的建筑泥浆被宁波市鄞州区城市管理行政执法局两次处罚的事实； 证据9.《渣土（泥浆）中转场地联系单》二份，拟证明原告曾向城管部门申请清运证未通过的事实，在审批过程中，原告实际发生了部分泥浆清运的事实。 此外，原告还申请证人滕某、李某出庭作证。经审查，本院依法予以准许。 证人滕某到庭陈述：其是环卫处的保安，余国祥曾叫其去甬金高速鄞州连接线横涨至高桥公路工地干活，确切时间记不清了，负责管理泥浆清运。大概工作了四个月左右，工地撤掉传输泥浆管子后结束，不清楚是否全部清运完。现场共有三四个泥浆池，桥墩产生的泥浆，先抽到泥浆池，再装到清运车，只有一个泥浆池可以把泥浆抽到车上。驾驶员凭票结算费用，清运单由老板签字后交给驾驶员。 证人李某到庭陈述：其是2014年4月份受原告雇佣在甬金高速鄞州连接线横涨至高桥公路工地干活，负责将泥浆输送到清运车。现场共有四个泥浆池，只有一个可以将泥浆抽到车上。清运车凭单子运送到码头，清运单由滕某签给驾驶员，一式两联，滕某留下一联。其比滕某早离开工地，记不清当时泥浆是否完工。 经质证，被告对证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议；证据3清运证不足以证明原告实际履行清运义务；对证据4无异议；对证据5不认可，通话发生在2019年11月28日，已经超出诉讼时效，不能产生诉讼时效中断的后果，且从通话内容看，对方并未表示愿意履行，通话对方徐建平与案涉工程没有关系，并非案涉工程的管理人或授权人，其对债权债务问题也没有发表意见的权利和义务；对证据6有异议，属于证人证言，没有经办人或法定代表人署名，证明形式有重大瑕疵，原告作为专业垃圾清运单位，与码头存在经济往来属于正常，所涉款项与本案的关联性不能认定；证据7中的《道路保洁协议书》和保证金支付均是原告为申请12号桥工程的清运证而发生，不能证明合同的履行情况，其中的《农行个人结算业务申请书》收款单位和款项用途均不详，与本案没有关联性；证据8《行政处罚决定书》只能证明原告为了承揽被告渣土清运业务，未批先运，被查获处罚；证据9无异议；两位证人与原告存在利害关系，证人所述施工时间与原告提供的清运证不相吻合，原告拿到的清运证显示的期限最早在7月底，最晚在9月，由此可推断原告是在泥浆工程结束后才拿到清运证，原告未提供相关的运输单据，无法证明实际运送及运送的数量。 经审查，本院对原告提供的上述证据真实性予以认定，关于案涉合同有无解除、是否履行及履行情况，留后详述。 被告为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据： 证据1.原被告和豪城公司于2014年4月11日签订的《建筑泥浆处置合同》，以及原被告和豪城公司于2014年7月签订的《补充合同》，拟证明三方签订12号桥合同后，因工程量预估出入较大，原被告于2014年5月23日变更合同条款，原告经办人余国祥在被告持有合同的相应条款修改处签名并盖具原告印章；2014年7月，因原告无法办理泥浆清运证，三方协议解除12号桥合同，原告由余国祥经办签订《补充合同》，确认解除2014年4月11日签订的建筑泥浆合同； 证据2.原告于2014年4月3日出具的授权委托书，拟证明余国祥是原告授权的代理人； 证据3.被告和案外人卞士昌于2014年1月10日签订的《泥浆外运协议》，拟证明被告将四工区桥梁工程的桩基泥浆清运承包给卞士昌的事实； 证据4.卞士昌、金吴斌和林海于2014年5月11日签订的《转让协议》，拟证明卞士昌在2014年5月11日将石塘村工程泥浆外运业务转让给金吴斌，金吴斌支付转让费5万元的事实； 证据5.卞士昌出具的收条及证明，拟证明被告已与卞士昌结清工程款的事实。 经质证，原告对证据1的真实性有异议，认为《建筑泥浆处置合同》修改处和《补充协议》落款所盖的“宁波峰阳建设有限公司”印章不真实，印章编码与《建筑泥浆处置合同》落款盖章不一致，原告持有的和城管部门备案的合同内容均无修改，修改处“余国祥”的签名真实性不能确认，为此，原告申请对印章的真实性进行鉴定；对证据2无异议，认为余国祥仅有权代表原告法定代表人接洽12号桥工程事宜，无权解除合同；对证据3、4、5不予认可，认为泥浆清运需要有清运资质的公司办理清运手续后方可进行，且相关方既非原告也非被告，与本案没有关联性。 本院认为，原告出具的授权委托书可证实，余国祥是原告甬金高速连接线12号桥泥浆处置工程中的代理人。而《补充合同》是各方对12号桥泥浆处置作出的约定，余国祥作为乙方代表签名并盖具编号与授权委托书一致的“宁波峰阳建设有限公司”印章的行为，应认定为代理行为，行为后果应由原告承担。同理，被告持有的2014年4月11日《建筑泥浆处置合同》，余国祥在“价格及计算方式”条款内容的手写修改处签名，亦应认定为代理行为。审理中，原告申请对《补充合同》印章真实性进行鉴定，因印章是否真实并不影响上述行为的效力认定，鉴定并无必要，故本院不予准许。故本院对被告提供的证据1、2的真实性确认。被告提供的证据3、4、5，其中证据3、5系原件，且能相互印证，本院对证据的真实性予以认定。 综上，本院认定以下事实 2013年，被告向宁波市鄞州区交通投资有限公司承包了甬金高速鄞州连接线横涨至高桥公路工程施工（古林至××段××。2014年4月11日，原、被告与豪城公司签订《建筑泥浆合同》一份，合同约定：被告将甬金高速鄞州连接线横涨至高桥公路工程12号桥的桩基泥浆处置承包给原告和豪城公司，总工程量约10000立方米，处置费180元／方，陆运60元／方等。同年5月23日，双方将合同的总工程量变更为“约5000立方米”。后因原告和豪城公司未能办理泥浆清运证，三方于2014年7月签订《补充合同》，约定：解除2014年4月11日签订的《建筑泥浆处置合同》。同年7月14日，原被告与江丰公司签订《建筑工程泥浆处置三方承包合同》，合同约定：被告将甬金高速鄞州连接线横涨至高桥公路工程13号桥的桩基泥浆处置承包给原告和江丰公司，总工程量约1940立方米，处置费180元／方，陆运60元／方等。后原告办理了《宁波市城市建筑垃圾管理处置清运证》。 另查明，甬金高速鄞州连接线横涨至高桥公路（古林至××段××工程已于2016年3月18日交付。 本案的争议焦点为：原、被告的泥浆清运处置合同有无实际履行。案涉的泥浆清运涉及两处工程：12号桥和13号桥，原被告分别与豪城公司、江丰公司订立三方泥浆清运处置公司。关于12号桥的合同有无解除。双方提供的证据显示，三方于2014年4月11日签订《建筑泥浆处置合同》，为履行合同，后原告与案外人宁波佳龙道路保洁有限公司订立《道路保洁协议》，原被告向环卫部门缴纳清洁保证金，豪城公司亦向所属的城管部门提交《中转场地联系单》，以申请办理泥浆清运证。至2014年7月，双方确认无法办出清运证，豪城公司与原告订立《补充合同》，约定：解除2014年4月11日签订的《建设泥浆处置合同》。该《补充合同》原件交由被告持有，被告亦明确其同意解除合同。2014年4月11日签订的《建设泥浆处置合同》经协商一致已于2014年7月解除。关于合同的实际履行，即原告是否实际清运了12号、13号桥的建筑泥浆。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己主张的事实有责任提供证据。原告作为泥浆清运义务的承担方，应对主张的履行事实承担举证责任。原告提供的清运证，可以证实原告获批在规定期限内按规定路线运输泥浆，但不能证明原告进行了清运，更不能由此推定：清运证载明施工地点的泥浆由原告完成全部清运。此外，因案涉工程发生在2014年，证人陈述比较笼统模糊，特别是关于施工期间——“2014年4月起共三四个月”的陈述，与清运证的有效期限2014年7月18日至9月23日，存有出入，证人证言的证明力较低。而被告向法院提供了初步证据，可以证明案涉工程的泥浆存在案外人清运的情况以及被告支付工程款的事实，且被告关于自行购买设备辅助泥浆处置的说法亦有一定合理性。此外，根据原告所述，原告2014年已完成泥浆清运，至原告提起诉讼已时隔近六年，如果全部的清运工程确由被告完成，期间被告工程款分文未付亦不合常理。故而，本院认为，原告提供的证据不足以证明案涉泥浆清运处置合同已实际履行的事实。 综上，原告提起诉讼要求被告支付泥浆清运费，原告应对其主张的履行事实承担举证责任。现原告提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。对原告要求被告支付运输费并赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 驳回原告宁波峰阳建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费16648元，由原告宁波峰阳建设有限公司负担，于本判决生效之日起十日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。 审 判 员 庄春梅 二〇二〇年八月十七日 代书记员 马佳玲 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ?*MERGEFORMAT?8?