吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1450号上诉人（原审原告、原审被告）：张文海，男，1982年4月10日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：魏正平，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：沈阳酬勤劳务有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区。法定代表人：何明，总经理。委托诉讼代理人：陶春吉，男，该公司职员。被上诉人（原审被告、原审原告）：中油吉林化建工程有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：付文宝，总经理。委托诉讼代理人：贺伟星，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）:吉林市华夏大众劳务服务有限公司，住所地吉林省吉林市高新区。法定代表人：张琪，经理。委托诉讼代理人：吴承恩，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：吉林市同兴劳务派遣有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：魏国君，董事长。上诉人张文海因与被上诉人沈阳酬勤劳务有限公司（以下简称酬勤公司）、中油吉林化建工程有限公司（以下简称化建公司）、吉林市华夏大众劳务服务有限公司（以下简称华夏公司）、吉林市同兴劳务派遣有限公司（以下简称同兴公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张文海上诉请求：一、撤销一审判决第四项、第五项、第六项，发回重审或者改判酬勤公司给付张文海经济补偿金171346.50元、加班工资39682.46元、化建公司对经济补偿金、加班工资承担连带责任;二、一审、二审诉讼费由酬勤公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、张文海向人民法院提交调取证据申请第三项即工资银行流水，可证明张文海工资发放单位；第四项即张文海2017年至2018年被委派至科威特工作期间，《科威特项目电气公司工资分配单》明细原件，可证明张文海解除劳动合同前12个月工资发放情况及加班时间情况。张文海在一审庭审中提交了两份银行流水明细及2017年至2018年被委派至科威特工作期间，《科威特项目电气公司工资分配单》明细复印件，均有项目经理、单位经理、作业队长的签名，能够证明张文海合同终止前12个月的平均工资及工作时间超过法定时间加班情况。张文海合同终止前一直在科威特工作，工资由国内工资和国外工资两部分构成，单位每月通过三个银行账户转账支付，其中两个账户支付的是国内工资,另一个账户支付的是国外工资，《科威特项目电气公司工资分配单》系工资合计。一审判决认定张文海合同终止前12个月平均工资为3229.08元，属认定事实不清。二、关于化建公司成立及承继关系的事实能够证明张文海自2004年7月5日至2018年8月31日期间在化建公司工作。2009年11月24日，中国石油天然气集团公司《关于设立中油吉林化建工程有限责任公司的批复》中，写明由化建公司承继原中油吉林化建工程股份有限公司的所有资产、负债、人员、业务和资质等相关事宜及企业注册和变更登记情况。三、关于化建公司承担连带责任的法律适用问题。张文海自2004年7月5日至2018年8月31日期间始终在化建公司工作，从事电气安装工作，一直在化建公司工作场所、工作岗位上班，与化建公司建立了事实劳动关系，但化建公司未与张文海签订劳动合同，却于2005年1月5日至2010年12月31日期间与华夏公司签订了劳务派遣协议书，2010年4月1日至2018年8月31日与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司签订了劳务派遣协议书。张文海于2004年7月5日至2010年3月31日期间与华夏公司签订劳动合同，2010年4月1日至2018年3月31日期间与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，张文海自2000年3月1日至2018年3月31日被派遣至用工单位即化建公司工作，张文海与用工单位的用工形式不符合劳务派遣临时性、辅助性、替代性的原则。根据《劳务派遣暂行规定》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，化建公司通过签订劳务派遣合同，造成张文海不能签订无固定期限劳动合同、经济补偿金的工龄无法连续计算，应当承担连带责任。根据《劳务派遣协议书》第三条第二款、第三条第三款约定，化建公司与张文海的用工形式不符合劳务派遣临时性、辅助性或者替代性的条件，化建公司违法派遣，应承担连带责任。酬勤公司辩称，一、一审判决第四项正确，酬勤公司不应承担张文海的国外工资、加班工资，张文海出国不是酬勤公司派遣的，国外工资并非酬勤公司支付，加班也并非酬勤公司安排，酬勤公司对此事并不知情。二、一审判决化建公司不承担连带责任错误。一审庭审中，原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司已明确说明招工、定岗、定编、工资制定、工资统计、工作安排、福利待遇等均由化建公司操作。酬勤公司是为化建公司逆向派遣办理手续，化建公司为躲避用工风险，多次改变用人单位，化建公司应承担主要责任。化建公司辩称，一审判决正确，应予维持。经济补偿金应由用人单位承担，与化建公司无关。加班工资不应由化建公司承担，且张文海未能提供相应证据加以证明。华夏公司辩称，与华夏公司无关。同兴公司未参加诉讼，未提交书面答辩意见。张文海向一审法院起诉请求：一、确认张文海自2004年7月5日至2010年3月31日期间与华夏公司存在劳动关系；二、华夏公司为张文海补缴自2004年7月5日起至2006年12月31日期间的基本养老保险；三、确认张文海自2010年4月1日至2018年8月31日期间与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司存在劳动关系；四、化建公司、酬勤公司连带给付张文海工作期间的加班工资合计人民币39,682.46元；五、确认与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司劳动合同关系于2018年9月1日终止；六、酬勤公司、化建公司连带给付待岗工资16,800元；七、化建公司、酬勤公司、华夏公司、同兴公司连带给付终止合同补偿金171,346.50元（11，817元／月×14.5月）；八、酬勤公司、化建公司补缴工作之日起的住房公积金；九、诉讼费由化建公司、酬勤公司、华夏公司、同兴公司承担。酬勤公司向一审法院起诉请求：一、化建公司、酬勤公司连带支付张文海经济补偿金26,080元；二、化建公司应承担经济补偿金的责任，若酬勤公司承担连带责任，有权向化建公司追偿；三、华夏公司应承担自2004年7月5日至2010年3月31日期间经济补偿金。化建公司向一审法院起诉请求：一、化建公司不连带支付张文海经济补偿金37,134.42元；二、本案诉讼费由酬勤公司承担。一审法院认定事实：张文海于2004年7月5日与华夏公司建立劳动关系，双方约定2010年12月31日双方劳动合同到期。张文海于2010年4月1日与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司签订了劳动合同，被派遣至吉林化建电气工程有限公司，岗位为电气安装。2010年3月，华夏公司向张文海出具了解除（终止）劳动合同证明书，离职原因为双方协商一致。2010年4月1日，张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司签订了劳动合同，用工单位为吉林化建电气工程有限公司，岗位为电气安装，双方续签了4次劳动合同，劳动合同到期时间为2018年8月31日。2009年12月17日，化建公司成立，2013年12月31日，原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司与化建公司签订了劳务派遣协议书，张文海的用工单位变更为化建公司。2018年8月31日，双方劳动合同到期后，原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司因不再经营，未与张文海续签劳动合同。2019年，张文海向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会对化建公司、华夏公司、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司、同兴公司提起劳动仲裁，请求：一、确认张文海自2004年7月5日至2010年3月30日期间与华夏公司存在劳动关系；二、华夏公司为张文海补缴自2004年7月5日至2006年12月31日期间的基本养老保险；三、确认张文海自2010年4月1日至2018年8月31日与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司存在劳动关系；四、华夏公司、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司、化建公司、同兴公司连带给付张文海工作期间的加班工资合计人民币50000元；五、确认张文海与华夏公司、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司、化建公司、同兴公司劳动合同关系已终止；六、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司、化建公司、同兴公司连带给付张文海待岗工资16800元；七、化建公司、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司、华夏公司、同兴公司连带给付终止劳动合同补偿金130500元；八、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司、化建公司补缴工作之日起住房公积金；九、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司、化建公司协助张文海办理失业保险补助金手续。2019年7月30日，经审理，吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2019）第10号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认张文海与华夏公司自2007年3月至2010年3月31日期间存在劳动关系；二、确认张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司自2010年4月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系；三、确认张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司于2018年9月1日双方解除（终止）劳动合同关系；四、化建公司、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司于裁决书生效之日起十五日内，一次性以现金形式连带支付张文海经济补偿金人民币叁万柒仟壹佰叁拾肆圆肆角贰分（￥37,134.42元）；五、驳回张文海的其他仲裁请求。一审法院认为，一、关于确认事实劳动关系的问题。确认张文海与华夏公司自2004年7月5日至2010年3月31日期间存在劳动关系。确认张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司自2010年4月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系。确认张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司于2018年9月1日双方解除（终止）劳动合同。对于张文海、酬勤公司主张调取证据的申请，因申请调取该证据系其己方能够调取的，实际上是请求人民法院代替其完成举证义务，故上述申请无法律依据，不予准许。二、关于张文海请求给付加班工资的请求。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张文海应承担就加班事实提供证据的举证责任，在一审庭审中，张文海未对其主张提供相应证据予以证明，故对其该请求不予以支持。三、关于张文海主张支付待岗工资16,800元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款之规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。同时，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”经查，张文海未举证证明其待岗时间，对于张文海的上述请求，不予支持。四、关于张文海主张支付终止劳动合同经济补偿金的请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”张文海于2010年3月与华夏公司协商一致解除劳动关系，应于2010年4月I日至2011年3月31日期间提起仲裁，其上述请求的时间已超过仲裁时效期间，故对于其主张化建公司、华夏公司、同兴公司连带给付终止合同补偿金171,346.50元（11,817元／月×14.5月）的请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司于2010年4月1日签订了劳动合同，双方劳动合同到期时间为2018年8月31日，由于原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司不再经营的原因，双方未再续签劳动合同，符合用人单位支付劳动者经济补偿金的法定情形。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。2004年7月5日至2018年8月31日期间，虽然劳动合同主体发生变化，张文海的工资、各项保险费用由不同的单位发放和缴纳，但张文海始终在原工作场所、工作岗位上班。因此，张文海的工作年限应从2004年7月起算，截止2018年8月31日，张文海累计工作年限为14年零2个月。张文海双方解除劳动关系前十二个月平均工资为3229.08元／月，故酬勤公司应连带支付申请人经济补偿金3229.08元／月×14.5个月=46,821.66元。关于张文海请求同兴公司承担连带责任的诉讼请求，经查同兴公司系2018年3月至8月期间为原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司代发张文海工资，张文海未与之订立劳动合同，亦非其用工单位，故对于其要求同兴公司连带责任的请求，不予支持。对于酬勤公司主张的不应支付超过12个月标准支付经济补偿金的意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”本案中，张文海的工资为3229.08元，未超过吉林市上年度月平均工资三倍，因此对于酬勤公司的上述意见，不予采纳。五、对于化建公司是否对经济补偿金承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为营业岗位提供服务的非主营业务岗位；代替性工作岗位是指用公单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期限内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”经查，化建公司于2013年12月31日与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司签订了劳务派遣协议书，其用工形式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其被派遣至用工单位化建公司时间为5年零8个月，张文海工作岗位为电气安装，且一直在同一岗位上工作，电气安装在化建公司企业信息中记载的主营业务范围之内。化建公司与张文海的用工形式不符合劳务派遣临时性、辅助性。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司解除劳动合同原因系原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司因不再经营，化建公司在张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司解除劳动合同中不存在过错行为，其未对张文海造成损害，且本案中原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司对张文海承担的是给付经济补偿金的责任，而经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，对于劳动者不存在造成损害的情形，综上，作为用工单位化建公司对劳动者张文海没有造成损害，不应当与劳务派遣单位原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司承担连带责任。六、对于张文海主张为其补缴住房公积金、基本养老保险的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，张文海上述请求事项不属于劳动争议受案范围，不予审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十六条、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定作出判决。一审法院判决：一、张文海与华夏公司自2004年7月5日至2010年3月31日期间存在劳动关系；二、张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司自2010年4月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系；三、确认张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司于2018年9月1日双方解除（终止）劳动合同；四、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司于判决生效之日起十日内给付张文海经济补偿金人民币46，821.66元；五、化建公司对判决第（四）项不承担连带责任；六、驳回张文海其他诉讼请求；七、驳回原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司其他诉讼请求。案件受理费30元，由化建公司、张文海、原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司负担。本院二审期间，张文海围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张文海提交证据：吉林银行工资流水明细（账号为×××），证明：张文海在解除劳动合同前有三个工资账户，该账户是化建公司发放工资账户，在计算经济补偿金时应当合并计算工资。酬勤公司质证称，真实性无异议，对由化建公司发放工资无异议，但不应该合并计算。化建公司质证称，真实性无异议，只能证明是由化建公司代发，并不是化建公司直接发放，不能合并计算。华夏公司质证称，与华夏公司无关，不予质证。同兴公司未发表质证意见。本院经审查认为，张文海提供的证据真实有效，亦能证明张文海在国外工作期间，化建公司对其发放了工资，在计算经济补偿金时，应将该部分工资合并计算，故对该证据，予以采信。本院二审期间，酬勤公司、化建公司、华夏公司、同兴公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院再查明，沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司于2019年12月19日注销，其权利义务继受人为沈阳酬勤劳务有限公司。另查明，张文海的工资由原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司作为劳务派遣单位每月对其发放:2017年9月2979.37元、2017年10月2979.37元、2017年11月2987.37元、2017年12月2946.43元、2018年1月2966.90元、2018年2月2966.90元、2018年3月2966.90元、2018年4月2966.90元、2018年5月2966.90元、2018年6月2966.90元、2018年7月2966.90元、2018年8月2903.50元。在张文海出国工作时，化建公司作为用工单位每月发放一部分出国工作津贴:2018年2月4608.15元、2018年3月6399.73元、2018年4月5930.05元、2018年5月6608.30元、2018年6月6437.69元、2018年7月5590.80元、2018年8月8192.54元。该部分津贴化建公司与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司之间没有明确约定。张文海解除劳动关系前十二个月平均工资为6610.97元/月（原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司发放的国内工资+化建公司发放的国外工资/12个月）。本院认为，张文海的上诉主张部分成立。关于酬勤公司是否应承担给付张文海经济补偿金171,346.50元的问题。张文海的工作年限从2004年起算，截止2018年8月31日，张文海累计工作年限为14年零2个月。张文海解除劳动关系前十二个月平均工资为6610.97元/月，故酬勤公司应支付张文海经济补偿金6610.97元/月×14.5个月=95,859.07元。关于酬勤公司是否应支付加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张文海对其主张的事实应提供充分有效证据加以证明，其未提供，应承担举证不能的不利后果，故张文海要求酬勤公司支付加班工资的上诉请求，不予支持。关于化建公司是否承担连带责任的问题。化建公司与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司签订的《劳务派遣协议书》第三条第二款约定：“原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司承担对劳务工的用人单位义务，化建公司承担对接受的劳务工的用工单位连带责任的义务。”该条款中明确约定化建公司应承担的责任范围为用工单位的义务，而支付经济补偿金的义务主体为用人单位，且化建公司作为张文海的劳务派遣用工单位，没有明确的法律规定应承担连带支付劳动者经济补偿金的责任。故对张文海要求化建公司连带支付其经济补偿金的上诉请求，不予支持。综上所述，张文海的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初1314号民事判决第一项；二、撤销吉林省吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初1314号民事判决第四项、第五项、第六项、第七项；三、变更吉林省吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初1314号民事判决第二项为“张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司自2010年4月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系”；四、变更吉林省吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初1314号民事判决第三项为“确认张文海与原沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司于2018年9月1日双方解除（终止）劳动合同”；五、沈阳酬勤劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付张文海经济补偿金人民币95,859.07元；六、中油吉林化建工程有限公司对本判决第（五）项不承担连带责任；七、驳回张文海其他诉讼请求；八、驳回沈阳酬勤劳务有限公司其他诉讼请求。如果沈阳酬勤劳务有限公司未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30元，由张文海负担20元、沈阳酬勤劳务有限公司负担10元。二审案件受理费10元，由沈阳酬勤劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年八月二十九日书记员 李玉娇