北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8334号上诉人（原审被告、申请执行人）：李则名，男，1986年11月19日出生，现住北京市平谷区。委托诉讼代理人：周宝胜，北京市时雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被执行人）：褚乔，女，1990年10月10日出生，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘丽冉，北京市庆成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被执行人）：吴金玲，女，1966年4月1日出生，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘丽冉，北京市庆成律师事务所律师。上诉人（申请执行人）李则名因与被上诉人（被执行人）褚乔、吴金玲执行异议之诉纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初29997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李则名上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回褚乔、吴金玲诉讼请求；2.案件诉讼费由褚乔、吴金玲承担。主要事实理由：1.一审判决违反不告不理法律原则。褚乔、吴金玲诉讼请求系“不予执行北京市公民公证处（2016）京公明证执字第29号执行证书”，并未请求不予执行（2016）京公明内经证字第840号公证书，一审法院判决不予执行该公证书显然超过诉讼请求范围，且该公证书并非本案执行依据。本案系执行异议之诉，一审法院审查借款合同的效力亦违反不告不理原则。2.一审法院认定李则名的借款行为符合职业放贷的法律特征错误，李泽明的借贷行为发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之后，系典型的合法民间借贷行为，而“职业放贷人”系《九民纪要》用语，故“职业放贷人”对李则名不能追诉适用。且未有法律明确规定《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条属于效力性强制性规定，一审法院对此认定无依据。3.一审法院认定本案公证债权文书无效缺乏事实根据。本案公证债权文书系双方对此前借款本金及利息的事实形成，并不存在无效或者可撤销的法定情形。4.一审法院认定本案公证债权文书无效适用法律错误。李则名的借款行为和公证债权文书均发生于《中华人民共和国民法总则》实施之前，一审法院判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定属于适用法律错误。5.一审判决对本案公证债权文书进行实质审查与法律规定精神相悖。本案双方经核算确认欠款数额自愿到公证机构形成公证债权文书的民事权利义务关系基本事实确定，公证债权文书无效与否无需进行实质审查，依法律明确规定判断即可。6.双方经核算后对前期欠款数额进行确认，并到公证处公证，李则名与吴金玲就欠款事实达成合意，吴金玲应对该笔欠款予以偿还，法院应对公证执行证书予以强制执行。褚乔、吴金玲辩称，同意一审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。褚乔、吴金玲向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令不予执行北京市公明公证处(2016)京公明证执字第29号执行证书;2.本案诉讼费用由李则名承担。一审法院认定事实：2016年8月10日，吴金玲（借款人）、李则名（贷款人）、褚乔（抵押人）签订《抵押担保借款合同》，约定李则名向吴金玲提供1200万元贷款，为担保贷款人债权的实现，抵押人承诺将其名下位于北京市顺义区某层全部房产（权属证书号：X京房权证顺字第XXXX号，以下简称涉案房产）抵押给贷款人作为抵押担保。如果借款人有任何违约行为，贷款人有权就整体1200万元提起强制执行申请。同日，吴金玲名下的锦州银行账户与李则名以及李则名之父李某名下银行账户发生多笔转账交易。根据吴金玲提供的储蓄账户明细查询结果，2016年8月10日内的相关交易情况以及顺序如下：李则名向吴金玲转账500万元；吴金玲向李则名转账300万元；吴金玲向李则名转账200万元；李则名向吴金玲转账500万元；吴金玲向李则名转账250万元；吴金玲向李则名转账200万元；李则名向吴金玲转账200万元；吴金玲向李则名转账38万元；吴金玲向李则名转账30.4万元；吴金玲向李则名转账181.6万元。根据以上转账记录，李则名共向吴金玲转账1200万元，吴金玲共向李则名转账1200万元。上述转账交易之后，吴金玲在当日内另向李则名连续2笔转账共计49万元，之后李某连续7笔向吴金玲转账共计3200万元。经吴金玲、李则名和褚乔向北京市公明公证处（以下简称公明公证处）提出申请，公明公证处于2016年8月15日作出（2016）京公明内经证字第840号公证书，对《抵押担保借款合同》进行了公证并赋予该合同强制执行效力。由于吴金玲逾期未按《抵押担保借款合同》的约定偿还借款，李则名向公明公证处申请出具执行证书，公明公证处于2016年12月12日出具（2016）京公明证执字第29号执行证书：一、被执行人吴金玲、褚乔；二、执行标的：1.借款本金：1200万元整；2.利息96万元（自2016年8月10日起至2016年12月9日止）及自2016年12月10日起计算至债务清偿之日止的利息；三、吴金玲、褚乔应承担合同项下所有费用支出，包括但不限于公证费、鉴定费、评估费、登记费、保险费等【依据《抵押担保借款合同》第六条6.4】，前述费用均以实际发生数额计算。2017年1月5日，李则名持上述执行证书向北京市顺义区人民法院（以下简称顺义法院）申请强制执行，顺义法院依法予以立案执行，执行案号为（2017）京0113执140号。2017年1月25日，顺义法院作出（2017）京0113执140号执行裁定书，裁定查封褚乔名下的涉案房产。执行过程中，吴金玲、褚乔向一审法院提出不予执行公证债权文书申请，吴金玲、褚乔称：涉案房产未办理抵押权登记，抵押权未成立，涉案房产不能作为被执行财产；据《抵押担保借款合同》约定，褚乔只是作为抵押人，未约定褚乔承担连带保证责任，褚乔不应为被执行人；公明公证处违反《公证程序规则》的相关规定，在办理执行证书过程中，未进行必要核实相关情况，导致执行证书的内容与事实不符，公证程序严重违法；公明公证处未依法向吴金玲、褚乔送达公证文书。综上，请求法院不予执行公明公证处作出的（2016）京公明内经证字第840号公证书和（2016）京公明证执字第29号执行证书。申请执行人李则名称：根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，涉案房产虽未办理抵押权登记，但不影响《抵押担保借款合同》的效力，褚乔应为被执行人，涉案房产应为被执行财产；公明公证处出具的执行文书合法。综上，不同意吴金玲、褚乔所提不予执行申请，请求法院予以驳回。另，李则名提交了通话录音光盘、通话录音摘录及公证文书送达回执。2017年12月18日，公明公证处回复顺义法院说明中称，我处出具《执行证书》时，严格履行了核实义务，有核实录音为证，我处办理公证时，依法向当事人送达了公证文书。顺义法院于2019年12月27日作出（2017）京0113执异95号执行裁定，裁定如下：驳回不予执行申请人吴金玲、褚乔所提申请。吴金玲、褚乔不服上述裁定，以相同理由向北京市第三中级人民法院申请复议。北京市第三中级人民法院审查后认为，褚乔将其名下的房产为吴金玲提供担保，故公证债权文书中将褚乔列为被执行人，符合相关法律规定。上述房产虽未办理抵押权登记，但不影响该合同的效力。公明公证处在出具公证债权文书时，履行了核实及送达文书义务，符合公证程序。综上，复议申请人吴金玲、褚乔的复议理由不能成立，一审法院依法驳回吴金玲、褚乔不予执行申请，与法有据，应予维持。北京市第三中级人民法院于2018年5月30日作出(2018)京03执复89号执行裁定，裁定如下：驳回复议申请人吴金玲、褚乔的复议请求，维持北京市顺义区人民法院（2017）京0113执异95号执行裁定。审理中，吴金玲、褚乔陈、李则名均认可《抵押担保借款合同》的真实性，并均认可吴金玲与李则名之间长期存在资金过桥的业务往来。但就《抵押担保借款合同》形成的相关事实经过以及1200万元在同一日内转入后转出的原因，双方陈述存在较大差异，以下分别详述：吴金玲、褚乔陈述如下：吴金玲与褚乔系母女关系。吴金玲经营融资担保公司，为经营公司需要向银行贷款，故需要大笔资金用于偿还银行贷款。吴金玲与李则名之间多次发生的大额借贷均是过桥资金。具体情况如下：2016年8月10日，吴金玲在锦州银行的一笔4200万元的贷款到期，之前银行答复吴金玲，就该笔借款吴金玲偿还1000万元，剩余3200万元作压缩展期即可。故吴金玲于2016年8月10日偿还了1000万元。但银行改口说审批没通过，要求吴金玲将剩余3200万元一并当日还清。吴金玲说暂时没有这么多钱，银行将吴金玲介绍到李则名处借款。李则名和李某要求吴金玲用褚乔的房子抵押签订一份1200万元的抵押担保借款合同，才出借余下的3200万元。吴金玲与李某签订了3200万元的合同，吴金玲和李则名签订了1200万元的合同。吴金玲签署合同后，李则名代吴金玲向银行偿还了3200万元贷款，就余下1200万元，吴金玲始终认为并未发生。因为李则名解释说1200万元是包含在3200万元之中的，双方之前已经发生过多笔借款，都是这样走手续，过桥一下再还回去就算偿还完毕，3200万元也是打过去几天再打回去，吴金玲已经很信任李则名了。李则名系提供过桥资金的专业人员，故吴金玲的锦州银行银行卡、优盾、身份证均交给了李则名。1200万元的合同虽然实际签订，但就是为了资金过桥，吴金玲不知道银行卡里面的交易，一直以为1200万元没有发生。李则名自行转款制造了虚假的流水，然后申请了执行证书。直到李则名申请执行，吴金玲才知道这笔借款。吴金玲想打印自己的锦州银行流水，但因没有银行卡，银行不给打印，吴金玲做为失信人员，其名下银行卡被法院查封，吴金玲也无法进行挂失补办。直至2019年8月，吴金玲多次与锦州银行交涉，才在锦州银行北京分行打印到流水，才知道该笔1200万元虚假流水一事，故向法院起诉。吴金玲调取了银行流水后，才知道该笔1200万的走账行为，才发现该笔借款存在严重的事实问题，并非单纯的公证处的程序问题，本案所提异议与吴金玲向执行庭提交的异议申请，所依据的是两个不同的事实。针对本案涉及的1200万元借款本金，依据当日的流水，吴金玲将全部1200万元还给了李则名，该笔1200万元吴金玲实际并未使用，李则名主张为前述债务的还款，应就具体债务提交完整的出借记录，具体的还款记录，本金利息的明细计算方式，准确的数额，而非简单表述，让吴金玲根本算不清楚1200万元的由来。李则名实际为专门从事发放贷款业务的个人，吴金玲已知的不包含北京地区的，李则名作为出借人的民间借贷纠纷案件就多达5起。据吴金玲了解，李则名的资金来源多为吸收平谷地区的拆迁户的拆迁款得来，涉嫌经济犯罪，应依法移送公安机关。吴金玲、褚乔根据银行交易记录，提交了其自行统计核算的资金往来表和利息计算表。根据吴金玲、褚乔核算，2015年11月16日至2016年8月19日，吴金玲与李则名（包括吴金玲认为与双方相关联的公司及个人）之间发生资金往来84笔，李则名先后向吴金玲转账共计8517万元，吴金玲先后向李则名、李某转账共计10110.375万元。李则名陈述如下：李某与李则名系父子关系。吴金玲经营融资担保公司，李则名向吴金玲提供过桥资金，吴金玲将资金用于什么地方李则名不清楚。双方资金过桥的交易模式是指短期借款，吴金玲无法偿还银行到期贷款时，找李则名临时借款来偿还银行，之后再从银行借出新的贷款，用借出的钱来偿还李则名的借款。《抵押担保借款合同》的1200万元是双方核算之前8笔借款合同的欠付部分后，确认的总债务本金及其利息。1200万元包括本金和利息，总数应该是1209.35万元，为了降低利率将多余的9万多元折算下来。1200万元是经过双方核算后协商的结果，经过吴金玲同意后去公明公证处签署了《抵押担保借款合同》。实际上双方是存在1200万元的债权债务关系的，2016年8月10日的转账只是为了做一个转账手续，把前面的账走一下流水，把账平一下。李某与吴金玲之间存在3200万元的借款关系，但与本案无关。就1200万元涉及的8笔借款合同，李则名提交了相应的合同以及银行转账记录，并计算了借款本息的已偿还数额以及剩余数额。根据李则名提交的证据以及计算结果，8笔借款具体情况如下：1.2016年3月17日李则名向吴金玲出借300万元，借款期限2016年3月17日至2016年3月31日，利息每月2.5%，未偿还本息，截止2016年8月10日尚欠本息336.75万元。2.2016年6月2日李则名向吴金玲出借1500万元，利息每日0.25%（合同中的利息每天2.5%是笔误），已偿还本金1300万元，截止2016年8月10日尚欠本息290.25万元。3.2015年12月16日李则名向北京艺威木业有限责任公司（以下简称艺威木业公司）出借450万元，借款期限2015年12月16日至2015年12月26日，利息每日0.25%，朔天通淼融资担保有限公司、吴金玲、陈燕提供连带责任保证，已偿还本金200万元，截止2016年8月10日尚欠本息238万元。4.2015年12月16日李则名向北京铭隆世纪科技有限公司（以下简称铭隆世纪公司）出借450万元，借款期限2015年12月16日至2015年12月26日，利息每日0.25%，朔天通淼融资担保有限公司、吴金玲、姜某提供连带责任保证，已偿还本金250万元，截止2016年8月10日尚欠本息230.4万元。5.2016年5月6日李则名向吴金玲出借100万元，已偿还本金100万元，截止2016年8月10日尚欠利息1万元。6.2016年5月9日李则名向吴金玲出借1650万元，利息每日4.125万元,已偿还本金1650万元，截止2016年8月10日尚欠利息44.875万元。7.2016年5月11日李则名向吴金玲出借100万元，已偿还本金100万元，截止2016年8月10日尚欠利息5.25万元。8.2016年4月20日李则名向吴金玲出借240万元，利息每月2.5%，已偿还本金240万元，截止2016年8月10日尚欠利息12.8万元。李则名另提交的其与吴金玲的另外4份《民间借贷合同（借出）》以及相关借据、银行转账记录，上述证据显示：2015年12月1日李则名向吴金玲出借600万元（借款期限2015年12月1日至2015年12月11日，利息每日0.25%），2015年12月10日李则名向吴金玲出借130万元（借款期限2015年12月10日至2015年12月11日，利息每日0.25%），2015年12月14日李则名向吴金玲出借500万元（借款期限2015年12月14日至2015年12月15日，利息每日0.25%），2016年3月1日李则名向吴金玲出借720万元（借款期限2016年3月1日至2016年3月7日，利息每日0.25%）。李则名陈述，借款合同中过桥资金约定的每日0.25%的利率过高，因此后期有调整，调整后的是借款利息每月3%，吴金玲同意对于艺威木业公司和铭隆世纪公司的欠款承担连带保证责任，故上述二公司的欠付部分也计算进了《抵押担保借款合同》的1200万元之中。吴金玲不认可其曾同意代偿艺威木业公司和铭隆世纪公司的借款。经查询李则名的相关涉诉记录，李则名2014年向他人出借1100万元，2015年向他人出借450万元，2017向他人出借4000万元。就李则名能够短期内连续出借多笔大额资金的原因以及资金来源，李则名陈述，李则名家族经营着很多公司，李则名平时职业就是经营这些公司，其收入来源包括民间借贷的收益和公司经营的收益。李则名不是专门从事放贷，因为有闲置资金，为了让资金运转起来才有短期借款行为。李则名也有其他民间借贷行为，款项来源于李则名公司经营的自有资金，因为公司都是李则名家的公司，公司的钱就是李则名的钱，所以都是以李则名个人名义出借。李则名向吴金玲出借款项就是为了获取经济利益。上述事实，有双方提交的《抵押担保借款合同》、公证书、执行证书、执行裁定书、银行交易记录、《民间借贷合同（借出）》及一审法院的庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，综合双方诉辩主张及证据，本案的争议焦点在于：1.褚乔、吴金玲作为被执行人以及债务人是否有权提起本案诉讼;2.不予执行公证债权文书之诉中，法院对于公证债权文书的审查范围仅限于程序事由或者实体事由中一项，还是二者皆包括;3.公明公证处是否存在未尽到审查义务、违反法定程序之情形;4.公证债权文书的内容是否与事实相符，是否存在无效之情形。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定：有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。上述规定赋予了债务人在执行程序终结前，就公证债权文书提起不予执行之诉的权利，且其中明确的不予执行之具体情形，均指向公证债权文书中合同的实体性问题，即明确了法院的审查范围是公证债权文书涉及的实体争议。同时，上述规定并未将被执行人是否曾提出不予执行申请，以及其申请在执行异议、复议过程中是否被支持作为排除债务人诉权的条件或者程序，故褚乔、吴金玲提起本案诉讼亦不违反一事不再理之原则。因此，在对于双方当事人之间的实体权利义务进行审查的前提下，本案的公证债权文书是否符合不予执行的条件，取决于公证债权文书载明的民事权利义务关系是否存在与事实不符或者无效、可撤销等情形。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。本案中，综合双方当事人的陈述以及提交的证据，能够显示李则名在2015年至2016年期间，曾先后向吴金玲出借10笔借款，出借款项总额高达五千余万元，约定的利息多为每日0.25%。同时，李则名在此期间另向其他三个不同主体分别出借了450万元，并曾于2014年向他人出借1100万元，于2017向他人出借4000万元。且李则名陈述出借资金来源于其家族企业的经营，并认可从事放贷是为了获取经济利益。故根据本案查明的事实，李则名的出借对象具有不特定性，出借资金数额大、利率高，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，符合职业放贷的法律特征。李则名未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，故其签订的借款合同违反效力性强制性规定，且超出经营范围从事国家特许经营业务，为无效合同。因此，本案中经公证的债权文书具有法律规定的无效情形，对于吴金玲和褚乔请求不予执行的诉讼请求，一审法院予以支持。另需说明，本案因存在无效情形判决对于公证债权文书不予执行，意味着公证债权文书丧失了强制执行力，但不表示已经对于合同无效的后果做出了一并处理，或者对于吴金玲、褚乔在合同无效后是否需承担相应的法律责任做出了判断。双方当事人就此如存在争议，可另行解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款、第二十三条第一款之规定，判决：不予执行北京市公明公证处于2016年8月15日作出的（2016）京公明内经证字第840号公证书〔执行证书编号：(2016)京公明证执字第29号〕。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实亦予以确认。本院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定：有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。根据上述规定，褚乔、吴金玲作为债务人在认为（2016）京公明内经证字第840号公证书存在上述法律规定的不予执行公证债权文书情形时，有权向法院提起诉讼，故上诉人李则名关于褚乔、吴金玲无权提起本案诉讼的主张，于法无据，本院对此不予支持。本案中，一审法院基于褚乔、吴金玲的诉讼请求，依照上述规定审查双方公证债权文书涉及的民事权利义务关系是否存在法律规定的公证债权文书无效等情形符合法律规定，且一审法院已向双方当事人释明相关法律规定及审查范围，李则名上诉主张一审法院审查双方公证债权文书中借款合同效力等实质问题违反不告不理原则及违背法律规定精神的上诉意见和事实不符，于法无据，本院对此不予采纳。李则名上诉主张一审法院判决不予执行（2016）京公明内经证字第840号公证书超出了褚乔、吴金玲要求不予执行(2016)京公明证执字第29号执行证书的诉讼请求，对此，本院认为(2016)京公明证执字第29号执行证书作出的依据是（2016）京公明内经证字第840号公证书，而依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》的相关规定，执行证书是证明公证债权文书履行情况及债权人申请执行公证债权文书的条件，李则名所持涉案执行证书系基于（2016）京公明内经证字第840号公证书取得，故执行证书应是从属于公证债权文书的文件，且褚乔、吴金玲所诉事实及理由均是围绕不予执行（2016）京公明内经证字第840号公证书及(2016)京公明证执字第29号执行证书，故褚乔、吴金玲要求不予执行(2016)京公明证执字第29号执行证书的诉求实际就是要求不予执行（2016）京公明内经证字第840号公证书，一审法院据此判决不予执行（2016）京公明内经证字第840号公证书〔执行证书编号：(2016)京公明证执字第29号〕并无不妥，本院对此亦予以确认，本院亦据此对李则名的该项上诉意见不予采纳。因李则名与吴金玲的借贷行为发生于《中华人民共和国民法总则》实施前，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》的相关规定认定李则名与吴金玲的借贷行为性质欠妥，本院对此予以纠正。但根据双方借贷行为发生时生效的《中华人民共和国民法通则》第五十八条关于违反法律或者社会公共利益的民事行为无效的规定，李则名在2014年至2017年间，其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，为获取经济利益，先后向吴金玲等不特定对象多次出借多笔款项，且出借资金涉及金额较大及获取利息较高的行为，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”禁止性法律规定，违反了国家限制经营、特许经营规定，属于从事非法金融业务活动的行为，故其签订的借款合同违反效力性强制性规定，依法应认定为无效行为。故一审法院认定李则名与吴金玲签订并经公证的《抵押担保借款合同》及案涉公证债权文书具有法律规定的无效情形正确，并据此判决不予执行北京市公明公证处于2016年8月15日作出的（2016）京公明内经证字第840号公证书〔执行证书编号：(2016)京公明证执字第29号〕并无不当，本院对此予以维持。上诉人李则名关于其与吴金玲之间达成合意的借款行为属于正常民间借贷，法院应对公证书予以强制执行的上诉主张，证据不足，于法无据，本院对此不予采纳。综上所述；李则名的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由李则名负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 楚 静审 判 员 闫 慧二〇二〇年八月十三日法官助理 魏 举法官助理 石艳明书 记 员 李星月