湖南省洪江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1281刑初87号 公诉机关湖南省洪江市人民检察院。 被告人谢磊，男，1995年4月20日出生，汉族，湖南省洞口县人，大专文化，个体经营，户籍所在地湖南省洞口县，住洪江市。因涉嫌犯强奸罪，于2019年9月6日被洪江市公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。 辩护人马仁斌，湖南鹤冠律师事务所律师。 辩护人李玢汕，湖南鹤冠律师事务所律师。 被告人肖敏，绰号肖怂，男，2001年4月1日出生，汉族，湖南省洞口县人，中专文化，无业，户籍和住所地洞口县。因涉嫌犯强奸罪，于2019年9月6日被洪江市公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。 辩护人向网，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。 辩护人李玲，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。 洪江市人民检察院以洪检未刑诉［2020］3号起诉书指控被告人谢磊、肖敏犯强奸罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院于2020年5月25日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序审理。因本案涉及个人隐私，于2020年7月23日、8月6日两次通过在线庭审方式不公开开庭审理了本案。洪江市人民检察院指派检察员谢忠国、检察官助理赵智凤出庭支持公诉，被告人谢磊及辩护人马仁斌、李玢汕，被告人肖敏及其辩护人向网、李玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪江市人民检察院指控：2019年8月20日晚上，被告人谢磊、肖敏与被害人易某甲（女，2007年8月9日出生）等人在洪江市塘湾镇水源村易某乙（男，未满十六周岁）家中饮酒聚会，期间二被告人得知易某甲未满十四周岁。次日凌晨聚会结束后，谢磊、肖敏驾驶车牌为湘Ｅ×××××车辆搭载易某甲离开李某乙家中。车辆沿320国道行驶至洪江市路段时，谢磊将车辆停在国道旁的一座桥上，进入后座强行和易某甲发生性关系。期间，肖敏将易某甲的手放入车内并关闭车门，后又用手按了易某甲的头部，制止其叫喊。 2019年9月5日，被告人谢磊、肖敏被洪江市公安局传唤到案，到案后二人如实供述了强奸幼女的事实。案发后，谢磊赔偿了被害人经济损失4万元，肖敏赔偿了被害人经济损失2万元，二被告人取得了被害人及其法定代理人的谅解。 对于上述指控事实，洪江市人民检察院向本院提供了：1、扣押物品、文件清单等物证；2、出生医学证明、到案经过、刑事谅解书等书证；3、证人易某乙、刘某某（未满十六周岁）等人证言；4、被害人易某甲的陈述；5、被告人谢磊、肖敏的供述与辩解；6、现场指认笔录及照片；7、手机电子证据等。该院认为，被告人谢磊、肖敏奸淫未满十四周岁的幼女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究二人的刑事责任。建议对被告人谢磊在有期徒刑三年以上五年以下范围内量刑，建议对被告人肖敏在有期徒刑一年三个月以上二年三个月以下范围内量刑。 被告人谢磊辩称其不知道易某甲未满十四周岁，且未强行与易某甲发生性关系，易某甲系自愿与其发生性关系，对起诉书指控其犯强奸罪的其他事实无异议，请求法院从轻处罚。 被告人谢磊的辩护人马仁斌、李玢汕对指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、被告人谢磊在案发时并不知道被害人易某甲的具体年龄，只是有可能知道未满十四周岁；2、现有证据不足证明被告人谢磊使用暴力或言语威胁；3、如认定被告人谢磊构罪，应考虑以下可以从轻处罚的量刑情节：①如实供述犯罪事实，且在审查起诉后自愿签署认罪认罚具结书。②未造成受害人易某甲身体伤害，情节较轻。③案发后被告人谢磊家属积极赔偿，取得了受害人及其家属的谅解。④被告人谢磊无犯罪前科，案发后认罪悔罪态度很好。 被告人肖敏对起诉书指控其犯强奸罪的基本事实无异议，并当庭自愿认罪认罚。 被告人肖敏的辩护人向网、李玲对起诉书指控的犯罪事实、定性无异议，提出如下辩护意见：1、被告人肖敏到案后如实供述，系坦白，可依法从轻处罚。2、被告人肖敏在犯罪中只起到协助作用，作用轻微。3、被告人肖敏年纪尚小，系初犯，主观恶性小，且现已认识到自己错误。4、当庭认罪认罚。5、被告人肖敏已赔偿被害人经济损失，且获得被害人及其家属的谅解，可从轻、减轻处罚，建议判处缓刑。 经审理查明： 2019年8月20日晚上，被告人谢磊、肖敏与被害人易某甲（女，2007年8月9日出生）等人在洪江市塘湾镇水源村易某乙（男，未满十六周岁）家中饮酒聚会，期间二被告人得知易某甲未满十四周岁。次日凌晨聚会结束后，谢磊、肖敏驾驶车牌为湘E×××××车辆搭载易某甲离开李某乙家中。当时肖敏坐在副驾驶，易某甲坐在后排座，车辆沿320国道行驶至洪江市路段时，谢磊将车辆停在国道旁的一座桥上后，进入后座，以易某甲不给谢磊口交就下车威胁易某甲给其口交，迫于被告人谢磊的压制，易某甲被迫抓着谢磊的生殖器给谢磊口交，之后谢磊在后座上强行和易某甲发生性关系。 期间，肖敏将易某甲的手放入车内并关闭车门，后又用手按了易某甲的头部，制止其叫喊。谢磊在和易某甲发生性关系之后，肖敏也脱了裤子走到后排从右后排打开车门用手抓住易某甲要她帮肖敏口交，被易某甲拒绝，谢磊也说算了，肖敏就放弃让易某甲口交的企图，回到前排穿好裤子坐在车子副驾驶，易某甲坐在后排，谢磊开车送易某甲回家。 2019年9月5日，被告人谢磊、肖敏被洪江市公安局传唤到案，到案后二人如实供述了强奸幼女的事实。案发后，谢磊赔偿了被害人经济损失4万元，肖敏赔偿了被害人经济损失2万元，二被告人取得了被害人及其法定代理人的谅解。 上述事实，有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明： 1、物证 扣押物品决定书、扣押物品清单：证明2019年9月6日，洪江市公安局从被告人谢磊处扣押ＯＰＰＯ手机（蓝色）一部；从被告人肖敏处扣押华为（蓝色，荣耀系列）手机一部。 2、书证 （1）常住人口信息：证明被告人谢磊、肖敏的基本身份信息，案发时均已达刑事责任年龄。 （2）到案经过：证明2019年9月5日，洪江市公安局在洪江市将被告人谢磊、肖敏当场传唤归案。 （3）出生医学证明复印件：证明被害人易某甲出生于2007年8月19日，案发时为刚满12周岁未成年人。 （4）伤情照片：证明被害人易某甲左臂有淤青伤痕。 （5）洪江市人民医院疾病伤情鉴定证书：证明被害人易某甲于2019年9月2日（强暴后14天），经洪江市人民医院鉴定处女膜破裂。 （6）通话详单：证明被告人谢磊使用的178××××2014的号码于2019年8月21日19时至22时期间，三次联系证人刘某某使用的134××××5280的号码。 （7）收据及刑事谅解书各二份：证明易某甲收到肖敏家属赔偿款20000元，谢磊家属赔偿款40000元，易某甲及其家属自愿谅解谢磊、肖敏。 （8）洪江市公安局出具的情况说明：证明公安机关未能查找到证人刘某甲的情况。 （9）洞口县公安局江口派出所出具的情况说明：证明洞口县江口派出所经查找，目前未能找到谢磊举报的外号“米老鼠”的人。 3、证人证言 （1）证人刘某某（男，2003年12月25日出生）的证言：证明2019年8月20日晚上，在易某乙家里，刘某某告知谢磊刘某甲和易某甲是一个年纪，都是13岁；2019年8月21日凌晨，证人刘某某看到被告人谢磊、肖松（肖敏）与被害人易某甲一同驾车离开。当日下午16时许，易某甲告知刘某某其被谢磊强奸一事，并给刘某某看了其与谢磊的聊天记录。刘某某得知了易某甲被强奸一事。17时许，谢磊给了刘某某100元钱，刘某某帮助谢磊买了避孕药给了易某甲。且在案发后，谢磊多次以暴力或威胁的手段要求刘某某等人不要向他人透露谢磊的强奸行为的情况。 （2）证人易某丁（男，2004年11月5日出生）的证言：证明2019年8月21日下午2时许，易某丁在与易某乙聊天时听易某乙说易某甲被谢磊强奸一事。之后，刘某某告知易某丁谢磊找刘某某，刘某某随后独自去了谢磊家中。当晚，刘某某说谢磊要殴打易某丁、易某乙等人，易某丁在喝酒的地方被谢磊谩骂并用数据线抽打的情况。 （3）证人肖某根（男，2004年4月1日出生）的证言：证明2019年8月21日凌晨2时许，肖某根看到被害人易某甲由被告人谢磊、肖松（肖敏）送回家。期间，还在塘湾中学附近看到谢磊的银白色比亚迪汽车。21日下午，肖某根看到刘某某应谢磊电话要求与易某丁等人共同去到谢磊家中拿了避孕药。之后肖某根等人来到谢磊家中，刘某某告知众人谢磊要打刘某某等人。肖某根在谢磊家中看到谢磊用数据线抽易某丁背部。易某甲告诉肖某根被告人谢磊以不放易某甲回家为威胁，要求易某甲供谢磊猥亵的情况。 （4）证人汤某的证言：证明其店内销售的避孕药有三种，其中金毓婷的佐炔诺孕酮片售价为25元，1片装。其余售价分别为15元、10元，均为2片装的情况。 （5）证人彭某甲的证言：证明2019年8月24日，彭某甲发现二楼客厅被弄乱了，随即电话联系被告人肖敏，肖敏告知彭某甲，肖敏等人于当月21日在彭某甲家二楼喝了一次酒的情况。 （6）证人谢某（男，2004年6月6日出生）的证言：证明2019年8月中旬的一天凌晨1时许，证人谢某与易某在江口镇高架桥下将被害人易某甲接到了水源村小学附近。随后易某甲告知谢某等人前两天，谢磊开车送易某甲回家时强奸了易某甲的情况，并说其今日是去拿避孕药的情况。 （7）证人易某的证言：证明2019年8月中旬的一天凌晨零时许，易某应谢某要求共同在江口镇高架桥下将被害人易某甲接到了水源村小学附近。随后易某甲告知谢某等人前两天，谢磊开车送易某甲回家时强奸了易某甲的情况，并说其今日是去拿避孕药的。并告知众人谢磊为了强奸封口的事情打了刘某某。 （8）证人易某乙（男，2003年10月21日出生）的证言：证明2019年8月21日，易某乙看到被害人易某甲由被告人谢磊、肖松（肖敏）送回家。期间，还在塘湾中学附近看到谢磊的银白色比亚迪汽车。之后其在家中听到证人刘某某等人讨论易某甲被谢磊强奸一事。当晚，谢磊将刘某某等人叫到谢磊车中交谈，刘某某确定易某甲被谢磊强奸。随后谢磊又将易某乙等人叫到彭某甲家中，易某乙看到沙发上摆着一粒拆开的避孕药，并看到谢磊殴打了易某丁。易某甲也在ＱＱ聊天中告知易某乙其被谢磊强奸一事。 4、被害人的陈述 被害人易某甲的陈述：证明2019年8月中旬的一天凌晨5时许，谢磊、肖敏以送被害人易某甲回家为由，由谢磊驾车搭载肖敏、易某甲来到白羊村的桥附近。谢磊以言语相威胁要求易某甲与其发生性关系，在遭到易某甲拒绝后，强行要易某甲给其口交，随后又在肖敏的帮助（打开车排右边的门，按住易某甲的手）下，强行脱去了易某甲的衣裤、压制易某甲反抗在车后座关闭车门与易某甲发生了一次性关系。之后肖敏也企图要易某甲给其口交，被易某甲拒绝后放弃了。当晚，易某甲在彭某甲家取到了谢磊给其购买的避孕药并服用。事后易某甲将被强奸一事告知了好友刘锦某。在与谢磊的争论中，刘某某等人均听到了谢磊强奸易某甲的事，随后谢磊禁止刘某某等知情人离开。在案发前，刘某某告知谢磊，易某甲刚刚小学毕业。谢磊在脱易某甲裤子的时候车后排两边车门都没有关，谢磊强奸易某甲的时候两边车门都关了。谢磊在车里强奸易某甲的时候，肖敏坐在车前排用手按了一下易某甲的头，让易某甲不要叫的事实经过。 5、被告人的供述与辩解 （1）被告人谢磊的供述和辩解：其供述2019年8月21日凌晨大概1、2点钟的样子，谢磊从家里喝了酒出来，开着自己的车牌号码为湘Ｅ×××××的银灰色比亚迪轿车，搭乘着肖敏（肖松）到易某乙家里玩，大家在易某乙家里玩的时候有点吵，将易某乙的奶奶吵醒起来了，于是易某乙就要谢磊和肖敏将易某甲送回家。谢磊就开着比亚迪车，肖敏坐在副驾驶，易某甲坐在后排，在易某乙家到圈，就是为了找刘某某和他带着的一个女的，一直未找到。大概凌晨四点多钟谢磊就将车停在塘湾中学下面桥上面，下车走到后排，在后排谢磊将其裤子脱到膝盖位置，接着就要易某甲用口给谢磊口交，于是易某甲一只手搭在谢磊身上，另一只手抓着谢磊的生殖器开始给谢磊口交。易某甲口交了一段时间后，易某甲不愿意口交了，易某甲讲口交的时间太久了，然后，易某甲自己脱了裤子让谢磊和她发生性关系。完事后谢磊就用易飞某放在车上的一件红色衣服擦拭了其生殖器和易某甲下体，随后将衣服丢在塘湾街上桥下面的河里。 易某甲在给谢磊口交的时候肖敏坐在副驾驶的前排玩手机，谢磊在和易某甲发生性关系之后，肖敏也脱了裤子走到后排从右后排打开车门用手抓住易某甲要她帮肖敏口交，这时易某甲的裤子已经穿好了，肖敏被易某甲拒绝了，易某甲讲她要回去了，谢磊看到肖敏抓着易某甲的手要易某甲帮肖敏口交，易某甲不肯并且两个人开始有点争执了，谢磊就说算了，肖敏就回到前排穿好裤子坐在车子副驾驶，易某甲坐在后排，谢磊开车送易某甲回家了。 谢磊和易某甲发生性关系的当天下午6、7点钟的样子，谢磊用178××××2014手机给刘某某打电话，要刘某某过来有点事，没多久易某乙就送刘某某过来，谢磊拿了一百块钱给刘某某要他到江口去买避孕药。刘某某将避孕药买回来之后，晚上十点多的样子，谢磊和刘某某一起到塘湾文峰接易某甲到彭某甲家里面喝酒，刘某某就拿避孕药给易某甲要她把药吃了，易某甲在准备吃避孕药的时候谢磊拿说明书看了一下，发现这个避孕药一个月内不能重复吃，在前几天，易某甲和易某乙发生过性关系之后，在易某乙的家里面易某甲已经吃过避孕药了。所以谢磊没有让易某甲吃掉避孕药，就将避孕药放在彭某甲的家里面。辩称在和易某甲发生性关系的时候没问过易某甲的年龄。 （2）被告人肖敏的供述和辩解：其供述2019年8月21日凌晨，在易某乙家里喝酒时，被告人谢磊问被告人肖敏是否想要搞未满14周岁的被害人易某甲，遭到肖敏拒绝。之后谢磊驾驶车辆，搭载肖敏和易某甲来到洪江市塘湾镇白羊村的一个桥附近。谢磊停车后，谢磊以让易某甲下车为由威胁易某甲给其口交，后在车后排与被害人易某甲发生了性关系。其应谢磊的要求帮助谢磊关闭了车后门，并将易某甲的手放回车内。易某甲叫喊时，肖敏用左手按压易某甲头部制止其喊叫。肖敏提出要易某甲给其口交，易某甲拒绝后肖敏便放弃了该企图的事实与经过。 6、现场勘验、指认笔录 现场指认笔录二份及照片：证明谢磊对强奸现场进行指认，现场位于洪江市陶竹坑桥上。谢磊指认丢弃与被害人易某甲发生性关系后擦拭身体的红色衣服的现场位于湖南省洪江市对面的桥上。 7、电子数据 手机电子数据：证明谢磊和肖敏、易某甲的ＱＱ聊天情况。 本院认为：被告人谢磊、肖敏奸淫不满十四周岁幼女，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人谢磊、肖敏奸淫不满十四周岁的幼女依法应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人谢磊起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人肖敏起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人谢磊、肖敏虽不具有自首情节，但均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人谢磊、肖敏赔偿了被害人经济损失，并取得被害人及其法定代理人的谅解，酌情从轻处罚。洪江市人民检察院的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人谢磊的辩护人马仁斌、李玢汕提出谢磊如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人谢磊赔偿了被害人经济损失，并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚的辩护意见，与本院查明事实相符，理由成立，本院予以采纳。另被告人谢磊及其辩护人马仁斌、李玢汕提出被告人谢磊在案发时并不知道被害人易某甲的具体年龄，只是有可能知道未满十四周岁；现有证据不足证明被告人谢磊使用暴力或言语威胁的辩解、辩护意见。经查，2019年8月20日晚上在易某乙家，刘某某向谢磊介绍被害人易某甲，告知易某甲是其刚刚小学毕业的“妹妹”，后被害人易某甲让刘某某骑摩托车将好友刘锦某接来易某乙家，谢磊向刘某某打听刘锦某的年纪，刘某某告诉谢磊与被害人易某甲是一个年纪，都是13岁。之后，谢磊问被告人肖敏是否想要搞未满14周岁的被害人易某甲，肖敏以年纪太小表示拒绝。以上事实，有被害人易某甲陈述、证人刘某某证言、被告人肖敏供述与辩解予以证明。可见，被告人谢磊对被害人易某甲未满十四周岁的大概年龄是明知的。再者被害人易某甲出生于2007年8月19日，案发时刚满十二周岁，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条第三款“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”的规定，应认定被告人谢磊、肖敏明知被害人易某甲系幼女；被告人谢磊先通过言语威胁手段，逼迫被害人对其进行口交，继而在车辆后座对易某甲实施奸淫行为。上述事实有被害人易某甲陈述、被告人肖敏供述与辩解证明，被告人谢磊实施口交猥亵行为与奸淫行为系连续行为，故应认定被告人谢磊使用了言语威胁手段，实施强奸。故以上辩解、辩护意见，与本院查明事实不符，理由不成立，本院不予采信。被告人肖敏的辩护人向网、李玲提出被告人肖敏到案后如实供述，系坦白，可依法从轻处罚；在犯罪中只起到协助作用，系从犯；当庭认罪认罚；已赔偿被害人经济损失，且获得被害人及其家属的谅解，可从轻、减轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实相符，理由成立，本院予以采纳。另提出被告人肖敏年纪尚小，系初犯，主观恶性小，建议判处缓刑的辩护意见。经查，被告人肖敏明知被害人易某甲系幼女，在被告人谢磊对被害人易某甲实施强奸过程中提供帮助，事后意图对被害人易某甲实施猥亵，可见其主观恶性较大，不符合判处缓刑的条件，该辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款的规定，判决如下： 一、被告人谢磊犯强奸罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人谢磊的刑期从2019年9月6日起至2024年9月5日止）。 二、被告人肖敏犯强奸罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人肖敏的刑期从2019年9月6日起至2021年9月5日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  段承信 人民陪审员  易逢求 人民陪审员  易 琼 二〇二〇年八月六日 书 记 员  张宏坤 附：本判决书引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》 19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。 对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。 对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。