湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5029号上诉人（原审原告）：湖北省司法警官训练总队。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区庙山小区特一号。法定代表人：刘重兴。委托诉讼代理人：喻涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田秀，女，汉族，1971年6月8日出生，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：叶子盛，湖北斯洋律师事务所律师。上诉人湖北省司法警官训练总队（以下简称警官训练总队）因与被上诉人田秀劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。警官训练总队上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判警官训练总队不支付经济补偿金、待岗期间的工资、未签劳动合同双倍工资差额、失业保险待遇损失。事实与理由：一、一审法院以双方劳动关系的解除可视为双方协商解除为由判定警官训练总队支付经济补偿金，明显属于事实认定错误。田秀在庭审中自认的形式明确表示其2018年11月29日自动离职，这充分说明田秀在离职时并不存在与警官训练总队协商的任何意思表示。二、只有在单位原因造成员工待岗的情况下，单位才有义务支付工资。田秀非因工受伤，并非警官训练总队原因造成田秀需要待岗的情形。一审判决警官训练总队支付待岗期间的工资明显属于认定事实错误。三、一审未考虑田秀受伤后无法到单位与警官训练总队签订劳动合同的特殊情况，且田秀伤愈后也一直未到单位，这才导致田秀自动离职前未签书面劳动合同。一审判决警官训练总队支付未签书面劳动合同双倍工资属于事实认定错误。四、一审判决警官训练总队支付失业保险待遇损失明显显失公平。田秀主动要求将社保金发放到其工资，警官训练总队也确实将应当缴纳的社保金发放到其工资中，这说明警官训练总队并非想逃避缴纳社会保险的法定责任，而是田秀不同意警官训练总队为其购买社保。田秀自己放弃了缴纳社会保险的待遇后又以警官训练总队未缴纳社会保险要求支付失业保险待遇损失，明显违背了法律公平原则。田秀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。警官训练总队向一审法院起诉请求：1.判令警官训练总队无需支付田秀医疗期工资17162.58元；2.判令警官训练总队无需支付田秀解除劳动关系经济补偿金22883.44元；3.判令警官训练总队无需支付田秀待岗期间工资5250元；4.判令警官训练总队无需支付田秀未签订书面劳动合同的双倍工资差额28604.3元；5.判令警官训练总队无需支付田秀失业保险待遇损失25296元；6.本案诉讼费用由田秀承担。一审法院认定事实：1.2010年3月1日，田秀入职警官训练总队，从事客房服务员工作。入职后，警官训练总队未依法为田秀缴纳社会保险。2.2017年3月1日，警官训练总队与田秀签订了期限自2017年3月1日至2017年12月31日止的用工协议书，约定田秀基本工资为1550元/月，岗位津贴100元/月等。同日，田秀在申请及承诺上签字，承诺其在本人户籍所在地办理了个人社会保险，申请警官训练总队将社会保险款项随工资发放，所领取款项用于缴纳社会保险等。2017年12月31日，用工协议书约定的合同期限届满后，田秀仍在警官训练总队从事原工作，但警官训练总队未与田秀续签合同或协议。3.2018年2月21日，田秀非因工受伤，次日经湖北省人民医院诊断为****骨折。2018年4月28日，警官训练总队向田秀发放了2018年2月工资2864元。此后，警官训练总队再未向田秀发放工资。4.2018年6月9日，田秀告知警官训练总队其伤愈可以上班，并询问警官训练总队何时安排工作，警官训练总队回复田秀因其受伤，其岗位已有人顶替，警官训练总队要求田秀等通知。此后，田秀就未到警官训练总队工作。5.2018年11月29日，田秀以警官训练总队未支付田秀医疗期工资、待岗期间工资、未依法为田秀缴纳社保等为由，向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令：（一）警官训练总队支付田秀医疗期工资28800元；（二）警官训练总队支付田秀待岗期工资28800元；（三）警官训练总队支付田秀法定节假日加班费11917元；（四）警官训练总队支付田秀休息日加班费127117元；（五）警官训练总队支付田秀解除劳动合同经济补偿金28800元。后田秀增加仲裁请求：（六）警官训练总队支付田秀失业保险待遇损失29750元；（七）警官训练总队支付田秀2018年2月至2018年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额35200元。2019年3月8日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字（2019）第157号仲裁裁决书，裁决：一、警官训练总队自裁决书生效之日起7日内支付田秀2018年3至8月期间6个月医疗期工资17162.58元；二、警官训练总队自裁决书生效之日起7日内支付田秀待岗期间的工资5250元；三、警官训练总队自裁决书生效之日起7日内支付田秀解除劳动关系经济补偿金22883.44元；四、警官训练总队自裁决书生效之日起7日内支付田秀2018年2月至2018年11月期间未签订书面劳动合同双倍工资28604.3元；五、警官训练总队自裁决书生效之日起7日内支付田秀失业保险待遇损失25296元；六、驳回田秀的其他仲裁请求。后警官训练总队不服，诉于法院。6.双方均认可田秀于2018年11月29日自动离职。7.庭审中，警官训练总队主张自田秀入职，其公司每年都与田秀签订一份为期一年的用工协议，且签订了当年的用工协议后，前一年的用工协议即不再保存。对于上述主张，警官训练总队并未提交证据予以证明。8.庭审中，田秀主张其于2017年3月起才有社保补贴，自2017年3月至2017年12月，社保补贴为每月898.34元；2018年1月，社保补贴为893.34元；2018年2月，社保补贴为900元。警官训练总队对田秀陈述的2017年3月至2018年2月期间社保补贴的金额予以认可，但主张自田秀入职即开始发放社保补贴，且都是800多元，对此，警官训练总队提交了2015年和2016年全年的工资表予以证明。田秀对上述工资表中有其签字的部分予以认可，对没有其签字的部分（即2015年2月、2016年5月）不予认可。9.庭审中，田秀主张其离职前一年的月平均工资为2860.43元，警官训练总队认可该金额，但主张该金额中包含有社保补贴，且社保补贴不能计入工资。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有五：一是警官训练总队是否应向田秀支付医疗期工资17162.58元的问题；二是警官训练总队是否应向田秀支付解除劳动关系经济补偿金22883.44元的问题；三是警官训练总队是否应向田秀支付待岗期间工资5250元的问题；四是警官训练总队是否应向田秀支付未签订书面劳动合同双倍工资差额28604.3元的问题；五是警官训练总队是否应向田秀支付失业保险待遇损失25296元的问题。对于争议焦点一，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第一款第（一）项规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。田秀2010年3月1日入职警官训练总队公司，2018年2月21日受伤时工作已近8年，按上述规定，应享受的医疗期为6个月。但医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息的时间，2018年6月9日，田秀伤愈并告知警官训练总队其可以上班，足以说明此时田秀已无需停工治病，故田秀的医疗期应为2018年2月21日至2018年6月9日止。《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，企业支付的病假工资不得低于最低工资标准的80%。警官训练总队向田秀发放的工资中包含社保补贴，警官训练总队主张计算田秀离职前十二个月的月平均工资应扣减社保补贴，予以支持。经核算，田秀离职前十二个月的月平均工资为1962.36元，不低于最低工资标准的80%，据此，警官训练总队应向田秀支付的医疗期工资为7150.2元。对于争议焦点二，从本案查明的事实看，田秀非因工受伤，伤愈后田秀曾经要求回警官训练总队上班，但警官训练总队以岗位已经被顶替为由让田秀等通知；此外，双方均认可田秀于2018年11月29日自动离职。虽然双方当事人均认可田秀于2018年11月29日自动离职，但从田秀曾要求回警官训练总队处上班的事实可知，实际上田秀并非自动离职；而从前述事实可知，田秀希望回警官训练总队上班，警官训练总队也未完全拒绝，故双方劳动合同关系的解除可视为是双方协商解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，警官训练总队应向田秀支付解除劳动关系经济补偿金17661.24元（1962.36元×9个月）。对于争议焦点三，本案中，田秀离职的时间为2018年11月29日，但2018年6月9日（医疗期满），田秀伤愈要求返岗上班，警官训练总队告知田秀需要等待岗位，故田秀的待岗期应自2018年6月10日开始起算，且待岗并非田秀的原因所致。经法院核算，田秀的待岗期工资高于仲裁裁决认定的金额，因田秀并未就此提起诉讼，故以仲裁裁决认定的金额5250元为准予以确定。对于争议焦点四，双方签订了期限为2017年3月1日至2017年12月31日止的用工协议书（实际为劳动合同）。合同到期后，警官训练总队未在一个月期间内与田秀续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，警官训练总队应向田秀支付2018年2月至2018年11月期间的双倍工资差额。经核算，上述期间未签劳动合同的双倍工资差额应为19623.6元。对于争议焦点五，虽然田秀于2017年3月1日向警官训练总队申请选择自行缴纳社会保险，但为职工缴纳包括失业保险在内的社会保险是用人单位应尽的法律义务，不能因田秀的个人申请而免除。警官训练总队未依法为田秀缴纳失业保险而导致田秀不能依法享受失业保险待遇，应当赔偿其失业保险待遇损失，故警官训练总队应向田秀支付失业保险待遇损失25296元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条，《失业保险条款》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条的规定，一审法院判决：一、警官训练总队于判决生效之日起十日内向田秀支付医疗期工资为7150.2元；二、警官训练总队于判决生效之日起十日内向田秀支付解除劳动关系经济补偿金17661.24元；三、警官训练总队于判决生效之日起十日内向田秀支付待岗期间的工资5250元；四、警官训练总队于判决生效之日起十日内向田秀支付2018年2至11月期间未签劳动合同的双倍工资差额19623.6元；五、警官训练总队于判决生效之日起十日内向田秀支付失业保险待遇损失25296元；六、驳回警官训练总队的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由警官训练总队负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2017年3月1日，田秀向警官训练总队出具《申请及承诺》一份，载明：“……由于已在本人（户籍所在地）办理了个人社会保险，特申请总队将相关社会保险金额款项随工资发放，所领取款项用于缴纳自行办理的社会保险，并承诺承担由此而发生的相关法律责任。”本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院评判如下：关于警官训练总队是否应支付田秀经济补偿金的问题。2018年6月9日，田秀伤愈后要求回单位上班，警官训练总队虽未明确拒绝，但以岗位已被顶替为由让田秀等通知，在长达半年的时间内，警官训练总队一直未通知田秀回单位上班，在此情况下，田秀不得不于2018年11月29日离职。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。根据上述规定，用人单位未安排田秀回单位上班，未提供劳动条件，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，故一审法院判决警官训练总队支付经济补偿金并无不当。关于警官训练总队是否应支付田秀未签书面劳动合同的双倍工资、待岗期间的工资的问题，一审法院对此问题的处理正确，阐述充分，本院予以确认，不再赘述。关于警官训练总队是否应支付田秀失业保险待遇损失25296元的问题。从本案查明的事实看，田秀申请警官训练总队将相关社会保险金额款项随其工资发放，所领取款项用于缴纳自行办理的社会保险，并承诺承担由此而发生的相关法律责任，警官训练总队也自2015年开始基本上每月都在田秀的工资中发放了社会保险补贴，故本院认为田秀要求警官训练总队支付其17个月的失业保险损失25296元，不应获得全部予支持。经核算，警官训练总队应向田秀支付的失业保险损失为13387.5元。综上，警官训练总队的部分上诉理由成立，其合理的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2271号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2271号民事判决第五、六项；三、湖北省司法警官训练总队于本判决生效之日起十日内向田秀支付失业保险待遇损失13387.5元；四、驳回湖北省司法警官训练总队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由湖北省司法警官训练总队负担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年八月二十四日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼