山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁03行赔终62号 上诉人（原审原告）张本臣，男，1986年8月22日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托代理人张红艳，北京市京轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区敬仲镇人民政府，统一社会信用代码113703050042194217。住所地：淄博市临淄区敬仲镇敬仲路22号。 法定代表人何庆林，镇长。 委托代理人路莹，山东正大至诚律师事务所律师。 上诉人张本臣诉被上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府（以下简称“敬仲镇政府”）行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305行赔初27号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告系被告辖区内的石桥村村民，在该村未办理相关建设手续建有房屋及院落一处。2018年4月28日，被告下发通知称原告的房屋属于违法建设，限期自行搬离并拆除。原告未搬离和拆除。被告于2018年5月27日将原告的房屋及院落进行了拆除。被告的拆除行为已被生效的（2018）鲁0305行初52号《行政判决书》确认违法。原告于2019年5月9日向被告提出赔偿申请，被告未答复，原告提起本案诉讼。诉讼中，原告陈述其被拆除的房屋主体属于砖混结构，由客厅2个、主卧2个、厨房1个、餐厅1个、卫生间1个、储物室1个组成，共计面积250平方米。还有仓库1间，车库1间，核桃树1棵，柿子树1棵。室内物品损失：柳店牌暖气炉1台，暖气片直径32*100米，另有暖气片8组，每组2米*90厘米，公牛吊灯10台，雄风牌吊扇3台，李宁牌书包1个，敬仲二小校服2套，三年级书本一套，美的空调2匹1台，1.5匹1台，实木衣橱1个2.5米*2米，实木床1个2米*1.8米，海尔冰箱1台，TCL42寸液晶电视1台，皮质沙发一套，钢化玻璃茶几1个1.2米*1.7米，实木梳妆台1套，联想电脑1台，实木学习桌1套，卷帘门2个2米*2.7米*。原告主张以上损失1707470.00元。对此，被告不认可。诉讼中，法院委托山东明嘉正德土地房地产评估有限公司对原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料及物品损失进行司法鉴定。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司向本院出具了（鲁）正德房估字（2019）第C016号《房地产估价报告》，其中原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失及树木损失价值为28687.00元。经质证，被告无异议，原告有异议，原告认为该报告未对原告的室内损失物品评估，且存在预先将房屋认定为非法建筑的问题，所以报告的估价思路、估价方法、估价结果错误，原告提出申请要求重新评估，并请求鉴定人员出庭释明。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”本案从原告的陈述看，原告的房屋及院落未办理相关建设手续，属违法建筑。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》也是在原告未有相关建设手续的条件下按违章建筑所作，符合法律规定，故原告所提异议要求重新鉴定及要求鉴定人员出庭释明的意见不予采纳。因被告强拆原告房屋的行为已被确认违法，被告的拆除行为造成原告违章建筑中原本通过合理的正确的拆除方式能够拆除下来的建筑材料灭失，被告应对违法拆除造成的建筑材料及物品损失承担赔偿责任。本案中原告的房屋被违法拆除所造成的建筑材料及树木损失经鉴定为28687.00元，被告应予赔偿。对于原告主张的室内物品损失，根据庭审时原、被告的陈述，结合（2018）鲁0305行初52号卷宗，能够证明被告在拆除原告房屋及院落时对拆除的门窗及搬出的室内物品作了适当的保护，在原、被告均不能提供证据证明室内物品损失的情况下，考虑到被告违法拆除原告房屋及院落时未办理物品交接手续，法院对原告的物品损失酌定为7000.00元。以上共计35687.00元。对于原告主张的其他损失，包括房租及经营损失费，因于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第三十二条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第三款的规定，判决：一、被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府赔偿原告张本臣被拆房屋、院落能够二次利用的材料及室内物品损失35687.00元。于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告张本臣的其他诉讼请求。鉴定费15000.00元，由被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府承担。 上诉人张本臣上诉称，原审判决认定事实错误、适用法律错误，审判程序违法。1、原审法院在未经审理的情况下，对上诉人被拆除房屋直接作出违法建筑的认定，属于认定事实错误。上诉人房屋建设于2002年。上诉人在村内没有宅基地，经得村委会同意，上诉人在本案承包地上建房用于居住，该房屋是上诉人的婚房以及一家四口的居住用房。当时政府为了发展经济，增加农民收入，因此召开会议鼓励村民在自家承包地上建房，发展第三产业。上诉人也响应政府的号召，办理了个体工商户营业执照，并用该房屋同时从事销售汽车零部件等经营活动，该经营为上诉人主要收入来源。直至房屋被拆除前，政府部门从未作出过违法认定及处理。现在房屋被违法拆除，上诉人全家没有房屋居住，政府也不给解决。城乡规划法是2008年1月1日生效的，法不溯及既往，政府无权以后出台的法律法规对上诉人之前的房屋作出违法建筑的认定，更不能要求上诉人对该法生效前建设的房屋按照城乡规划法取得规划许可证之类的法律手续。因此，在没有查明事实的前提下，将没有规划许可证的建筑都认定为违法建筑，本身就不符合法律规定，也不尊重历史及事实。本案被拆除房屋是否为违法建筑，从未进行过审理，尚无任何生效判决予以认定，任何机构(包含本案评估机构)无权直接作出涉案房屋为违法建筑的认定。因此，原审判决直接认定本案房屋为违法建筑，是错误的。2、原审程序违法原审判决作出赔偿金额认定的主要证据，是山东明嘉正德土地房地产评估有限公司作出的《房地产估价报告》。对于该报告的评估程序以及庭审程序，上诉人认为存在如下程序违法情形：（1）评估机构并非由上诉人选定，上诉人对评估机构的评估资格不认可。（2）评估人员现场勘验时并未通知上诉人到场，评估程序不合法。（3）评估机构所作出的评估鉴定的依据以及鉴定结论，没有法律及事实依据。依据国家赔偿法第四条，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案涉案的房屋，毫无疑问是上诉人的财产，不论该房屋是否为违法建筑，在被拆除前，其是具备价值及使用价值的财产。上诉人在原审庭审中，提交了评估申请，申请评估的事项是按照涉案房屋被拆除时的市场价值进行评估。但是，原审法院司法技术室未按照上诉人的申请评估请求，擅自将评估范围调整为“对房屋、院落拆除后能够二次利用的材料及屋内物品价值进行委托鉴定”，损害了上诉人的权益，其评估范围也没有任何法律依据，对此，上诉人在原审时已经明确提出了异议。（4）上诉人在原审庭审中，对评估报告的估价依据及计算方式提出了质疑，并且要求评估人员出庭接受质询，但是法庭未予准许，违反法律程序。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证不能作为证据使用的其他情形。评估报告显示，评估机构评估目的是“对房屋损害赔偿价值进行估价”。评估范围是“对房屋、院落拆除后能够二次利用的材料及屋内物品价值进行委托鉴定”。上诉人并不理解什么叫“能够二次利用的材料”，评估机构都对哪些材料进行了评估，评估的财产清单是什么，有无当事人签字确认，评估价值的依据是什么，众多疑问上诉人均不清楚，当庭要求评估人员出庭接受质询，这是法律赋予当事人的诉讼权利，原审法院却未予准许，草草结案，严重损害了上诉人的合法权益。（5）评估报告内容并不包含上诉人屋内物品财产损失价值的评估，上诉人屋内物品损失并未查明，损失价值并未进行认定，法院判决直接认定评估结果包含屋内物品损失，也属于认定事实错误。3、关于上诉人的财产损失，应当按照财产的情况以及价值进行认定，在现在无法鉴定的情况下，应当由法院根据当事人的主张和在案证据，进行酌定赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案属于被上诉人违法强拆行为，房屋被拆除时，上诉人及家人都未在场，被上诉人在拆除过程中，由于被上诉人未对房屋进行现场测量，也未对屋内物品进行登记造册，更无与上诉人的交接记录。本案房屋及屋内物品均由于被上诉人的行为导致无法进行鉴定，被上诉人应当承担举证不利的法律责任。因此，关于上诉人的财产损失，应当根据上诉人所列的财产清单进行酌定赔偿，而非按照被拆除后的建筑残值进行赔偿。综上所述，原审法院并未查明事实，程序严重违法，适用法律错误，对于上诉人财产损失的认定以及赔偿金额的确定，没有法律以及实施依据，请求二审法院依法审理，发回重审。 被上诉人敬仲镇政府答辩称，1、原审法院依法认定涉案房屋系违法建筑并不无不当。上诉人被拆的房产即没有房屋产权证书，亦无规划许可证、土地使用权证、施工许可证，属违法建筑无疑，且已被淄博市中级人民法院(2019)鲁03行终44号行政判决书、淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305行初52号行政判决书所认定，在本案中人民法院认定其为违法建筑并无不当。上诉人关于建筑物的合法性属于行政机关认定权限的主张无法律依据且违法建筑的认定也没有行政机关先予认定的前置法律规定，上诉人的主张依法不能成立。2、原审判决关于赔偿上诉人房屋、院落二次可利用材料损失的认定符合法律规定和目前的司法实践，且在委托程序中并不存在程序违法。首先，临淄人民法院技术室多次通知上诉人选择评估机构，上诉人多次到技术室大闹且多次由院领导接访，但就是不选择评估机构，所以是上诉人自行放弃了选择评估机构的权利。评估机构到现场时法院也通知了上诉人，是上诉人拒不配合到现场查看。现上诉人以此作为上诉理由，显然是拿着自己的错误当情理讲。再者，因上诉人的房屋及院落未办理相关建设手续，不应作为合法建筑进行评估，原审法院委托鉴定机构对上诉人房屋、院落二次可利用材料损失的进行鉴定符合法律规定和目前的司法实践。法院依据山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》对上诉人房屋、院落二次可利用材料损失及树木等损失作出判决，并无不当。原审判决对上诉人屋内财产损失的酌定并无不当。在上诉人提出赔偿屋内财产损失的要求后，上诉人无法提供屋内合法财产存在的初步证据，且这种举证不能是由上诉人自身原因造成的，应由上诉人承担举证不能的法律后果。此种情况下原审判决酌定上诉人物品损失为10000元并无不当综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，理应维持。上诉人的上诉请求依法不能成立，依法应予驳回。 各方当事人二审提供的证据与原审一致。经审理，二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，已发生法律效力的（2018）鲁0305行初52号行政判决，确认被上诉人敬仲镇政府于2018年5月27日对上诉人张本臣涉案房屋及院落实施的拆除行为违法。因此，被上诉人应对其违法行为造成的上诉人合法权益的损害承担赔偿责任。确定被拆除房屋及院落是合法建筑还是违法建筑，是确定行政赔偿范围和标准的前提和基础。上诉人的房屋及院落是2002年所建，在原审中上诉人没有提供集体土地使用证、房屋产权登记证书等相关用地、规划、建设等证件和手续，也没有提供有关政府或部门对涉案建筑建设的批准或同意的文件，因此，原审法院将涉案房屋及院落按照违建进行赔偿，判决被上诉人敬仲镇政府赔偿上诉人张本臣被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失，并无不当。对上诉人的相关上诉请求，不予支持。原审法院采纳具有法定资质的评估公司、经法定程序作出的对违法拆除造成的建筑材料涉案财产损失价值的评估数额，作为被上诉人行政赔偿的依据，符合法律规定。根据上诉人在原审庭审中陈述，原审法院选择鉴定机构时已通知上诉人，其放弃选择，鉴定机构也通知其到涉案拆除现场。原审判决作出时山东明嘉正德土地房地产评估有限公司针对涉案房屋及院落所作《房地产估价报告》在有效期内，原审法院采信涉案《房地产估价报告》确定的赔偿数额，并无不当。上诉人对此相关上诉理由，本院不予支持。对于室内物品损失，根据庭审时双方的陈述，结合（2018）鲁0305行初52号案件相关证据材料，能够证明被上诉人在拆除上诉人房屋及院落时对拆除的门窗及搬出的室内物品作了适当的保护，在双方均不能提供证据证明室内物品损失的情况下，原审判决考虑到被上诉人违法拆除上诉人房屋及院落时未办理物品交接手续，对上诉人的物品损失酌定为7000.00元，亦无不当。 本案中，上诉人虽未主张利息损失，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，人民法院判决确认违法或无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。由于被上诉人违法拆除涉案房屋后，未及时履行赔偿义务，未尽早支付赔偿金减少相对人损失，其拖延履行赔偿义务在客观上导致了相应利息损失，该利息损失应属直接损失范围，理应由被上诉人予以赔偿。因此，被上诉人应对上诉人被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失及物品损失共计35687.00元赔偿价值承担自2018年5月27日起至实际给付之日止的利息损失。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院关于房屋价值损失及物品损失的判决，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持；原审法院未对涉案利息损失作出相应判决，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条、第八十九条第一款第（一）项、第三款之规定，判决如下： 一、维持淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305行赔初27号行政赔偿判决； 二、责令被上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿上诉人利息损失（对35687.00元自2018年5月28日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年八月二十七日 法官助理  王敬波 书 记 员  陈天琦