河北省承德县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0821行初3号 原告承德县下板城镇卫生院，住所地承德县下板城镇大平台村。统一社会信用代码：121308214049024570。 法定代表人***，院长。 委托代理人张蕾。 被告承德县市场监督管理局，住所地承德县珠源路1号。统一社会信用代码：11130821MB0X96516N。 法定代表人唐银，局长。 行政机关负责人吕明月，副局长。 委托代理人王敏，河北泉盛律师事务所律师。 原告承德县下板城镇卫生院请求撤销被告承德县市场监督管理局作出的承县市监处字（2019）第106号行政处罚决定一案，本院于2020年3月3日立案后，于2020年3月4日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。原告承德县下板城镇卫生院法定代表人***及委托代理人张蕾、被告承德县市场监督管理局行政机关负责人吕明月及委托代理人王敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告承德县市场监督管理局于2019年9月2日作出承县市监处字（2019）第106号行政处罚决定，认定：承德县下板城镇卫生院与大营子卫生院以药换药的行为违反了《药品管理法》第三十四条的规定，依据《药品管理法》第七十九条和《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》13.6的规定，责令当事人改正违法行为，并给予以下行政处罚：1．没收违法购进的药品（货值1,963.00元），2．没收违法所得计：99,118.14元，3．处以货值金额3.5倍罚款计：354,149.39元。 原告诉称，请求撤销被告作出的承县市监处字（2019）第106号行政处罚决定，并承担本案所有的费用。 事实和理由：2017年，因承德县大营子乡卫生院患者较少，有38盒接骨七厘片和25盒小儿速热清口服液面临滞销即将过期的危险，为了在保证患者安全的前提下，最大限度地减少损失，大营子乡卫生院与原告达成一致意见，两院互换等价值药品，由患者众多的原告换得上述38盒接骨七厘片和25盒小儿速热清口服液，并零利润用于患者治疗。被告对原告换药品行为作出了承县市监处字（2019）第106号行政处罚决定，该决定在认定事实、适用法律和程序上均存在错误。 一、被告认定原告与承德县大营子乡卫生院互换药品行为是从无药品生产、经营资格企业购进药品不是事实。原告是公益性事业单位，用交换药品的形式获得上述药品，不是购买行为，原告并未向大营子乡卫生院支付货款，原告与大营子乡卫生院不是买卖关系；互换的原因也不是为了盈利，互换药品双方均按照进价提供给需要的患者，没有产生利润，目的只是为了减少药品即将过期的损失。 双方互换的药品均是各自在承德县卫计局要求的平台上购买，卖家资质齐全。 二、因互换药品行为不是买卖行为，实际的卖家是上级主管部门要求的正规平台上的有资质企业，所以并不适用《药品管理法》第三十四条等的规定。 三、原告的行为未造成任何不良后果。 四、被告于2019年6月21日做出承市药监（2019-06-2）01号实施行政强制措施决定书扣押药品的强制措施延长至2019年8月19日，该期限到期后，被告仍然违法扣押原告药品，直到2019年9月2日作出（2019）106号行政处罚决定书。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十五条规定（查封、扣押期限不得超过三十日；情况复杂的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。）被告的超期扣押行为程序违法。（2019）106号行政处罚决定书应在2019年8月19日之前作出。 原告为证明其主张向本院提交的证据如下： 证据1．被告承德县市场监督管理局出具的承县市监处字（2019）第106号行政处罚决定书一份； 证据2．被告出具的责令改正通知书； 证据1、2拟证明被告对我院的处罚依据不合法，原告与大营子乡卫生院不存在进药行为。 证据3．被告出具的承县市监药（2019-06-21）01号实施行政强制措施决定书； 证据4．被告出具的承县市监药（2019-07-19）01号延长行政强制措施期限决定书； 证据5．被告扣押财物清单（2019-06-21-1）； 证据3、4、5拟证明被告存在超期扣押原告药品的行为，（2019）106号行政处罚决定书应在2019年8月19日之前作出，但被告直到2019年9月2日才作出处罚决定书，导致被扣押药品期限超过法定最长期限，程序违法。作出行政处罚决定书超期的行为程序违法； 证据6．医疗机构执业许可证正副本； 证据7．事业单位法人证书； 证据6、7拟证明原告是非营利性（政府办）事业单位，是公益性单位。 证据8．承德县乡镇卫生院财物集中核算中心随货同行单（15页），收货单位：大营子乡卫生院； 证据9．承德县乡镇卫生院财物集中核算中心2016年12月份基层卫生院应付药款明细2页； 证据10．部分承德县乡镇卫生院财物集中核算中心记账凭证4页。 证据8、9、10拟证明乡镇卫生院统一由卫健局的核算中心采购药品并支付药款，所有凭证由采购中心存档，乡镇卫生院不留存。其中包括原告与大营子乡卫生院互换的药品，药品进货渠道合法，供货单位是具有药品生产、经验资格的企业； 证据11．承德县公安局证据材料6页； 证据11拟证明被告已将本案送交承德县公安局，承德县公安局经审查认为原告没有犯罪事实。 被告承德县市场监督管理局辩称，2020年3月5日收到承德县人民法院邮寄送达的行政起诉状副本，原告因其从无药品生产、经营资格企业购进药品接骨七厘片等药品案一案诉我单位，现依据案件事实依法答辩如下： 一、我局对原告从无药品生产、经营资格企业购进药品接骨七厘片等药品案具有法定管辖权限。 《中华人民共和国药品管理法》（2019年版）第8条、第139条（2015年版《药品管理法》第5条、第87条）对药品监督管理工作做出了明确规定，县级人民政府承担药品监督管理职责的部门负责本行政区域内的药品监督管理工作，我局作出为市场监管部门，对原告的药品购进使用负有监督管理职责。依据《中共承德县委办公室承德县人民政府办公室关于印发＜承德县市场监督管理局只能配置、内设机构和人员编制规定＞的通知》（承县办字【2019】23号）文件第三条“承德县市场监督管理局为县政府工作部门，主要职责（十）负责药品零售、医疗器械经营的检查和处罚，以及化妆品经营和药品、医疗器械使用环节质量的检查和处罚”的规定，我局对原告从无药品生产、经营资格企业购进药品接骨七厘片等药品案具有法定管辖权限。 二、原告在行政起诉状中的事实和理由阐述不符合实际，与案件调查认定的违法事实不符。 根据中共承德县纪律检查委员会提供的证据材料，经调查询问原告法定代表人***及该单位药房主任任洋，下板城镇卫生院2017年3月至2017年10月共接收大营子卫生院送来的药品7次共计价值101,185.54元药品，原告将送来的药品验收后入库进行销售使用，使用价格为送货时清单标注价格。2019年6月21日在原告处检查时发现的药品接骨七厘片35盒和小儿速热清口服液25盒是原告已经报损但未销毁的过期失效药品。查原告报损药品销毁记录显示2017年9月29日报损接骨七厘片38盒，2018年7月20日报损小儿速热清口服液25盒，调查询问该单位法人***及药房主任任洋得知有3盒接骨七厘片由于外包装破损，已经提前销毁。原告将本院购进的药品返还给大营子卫生院，2017年3月至2018年12月原告共返还大营子卫生院药品13次共计价值95,788.10元药品。原告接收大营子卫生院药品共计货值101,185.54元，该批药品原告销售使用药品货值99,118.14元，报损过期失效药品货值2,067.40元（包括我局依法扣押药品货值1,963.00元）。综上，我局调查取证的结果与县纪委提供的证据材料显示相一致，案件调查认定的违法事实为下板城镇卫生院2017年3月至2017年10月与大营子乡卫生院互换药品7次共计价值101,185.54元，原告销售使用药品货值99,118.14元，报损过期失效药品货值2,067.40元（包括我局依法扣押药品货值1,963.00元）。 接骨七厘片35盒和小儿速热清口服液25盒只是该案涉案药品中已经过期失效的药品，而不是在《行政起诉状》中所说的“有38盒接骨七厘片和25盒小儿速热清口服液面临滞销即将过期，两院互换等价值药品”。原告陈述事实与实际不符，歪曲事实，否定其实际违法行为。 三、适用法律：鉴于原告的违法事实，对其所做出的行政处罚法律依据适用正确。 （一）承德县下板城镇卫生院是医疗机构，其使用药品必须遵守《中华人民共和国药品管理法》的规定。 《中华人民共和国药品管理法》第三十四条规定“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格”的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。”也就是说医疗机构使用的药品必须从具有药品生产、经营资格的企业购进，而不能从《中华人民共和国药品管理法》规定的渠道外进入医疗机构。承德县大营子乡卫生院也是医疗机构，不具备药品生产、经营资格，不能从事药品生产、经营活动。故原告与承德县大营子乡卫生院互换药品的行为是违反《中华人民共和国药品管理法》的。经调查，原告与承德县大营子乡卫生院互换的药品未能提供合法票据及供应商资质，不能证明药品合法渠道，故认定其违反《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的违法事实及法律依据是正确的。 （二）原告与承德县大营子乡卫生院互换药品，虽然未直接支付货款，但以实物（药品）形式结算，构成购销行为。 原告称其为公益性事业单位，用交换药品的形式获得上述药品，不是购买行为。根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第二十四条第二款、第三款明确规定“发生灾情、疫情突发事件或者临床急需而市场没有供应时，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门批准，在规定期限内，医疗机构配置的制剂可以在指定的医疗机构之间调剂使用”，“国务院药品监督管理部门规定的特殊制剂的调剂使用以及省、自治区、直辖市之间医疗机构制剂的调剂使用，必须经国务院药品监督管理部门批准”的规定，医疗机构的调剂使用，是指其配置的制剂，而非购进的药品，药品的调剂使用无相关法律依据。原告与承德县大营子乡卫生院互换的药品既未经任何部门批准，也不属于上述《中华人民共和国药品管理法实施条例》第二十四条第二款、第三款规定的情形。因此，原告与大营子乡卫生院的药品互换行为，虽未以货币形式实现支付货款，但以物换物的置换行为认定为购销行为，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十四条规定，认定原告从无药品生产、经营资格企业购进药品的违法事实成立。 四、根据《行政处罚法》以及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监管总局第2号令）的相关规定，我局对原告从无药品生产、经营资格企业购进药品接骨七厘片等药品案的行政处罚程序合法。 中共承德县纪律检查委员会于2019年6月14日移送《案件（问题线索）通知书》，关于承德县下板城镇卫生院与大营子乡卫生院互换药品案件线索及相关证据材料。2019年6月24日，经主管领导批准，我局该案件进行立案，经调查取证，确定当事人的违法事实及相关证据材料与中共承德县纪律检查委员会移送的证据材料相吻合。2019年8月26日我局对承德县下板城镇卫生院下达了《行政处罚听证告知书》并充分告知其享有的权利，到2019年8月30日，承德县下板城镇卫生院未进行陈述申辩，未提出听证。2019年8月30日经我局机关负责人集体讨论，一致同意该案的处罚建议。2019年9月3日我局将《行政处罚决定书》送达原告。综上，我局对原告作出的承县市监处字（2019）第106号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，使用法律依据正确，程序合法，请人民法院依法作出判决。 被告承德县市场监督管理局提交了以下证据： 程序方面： 证据1．中共承德县纪律检查委员会移送的《案件（问题线索）通知书》及关于承德县下板城镇卫生院与大营子乡卫生院互换药品案件线索和相关证据材料、《承德县市场监督管理局案件来源登记表》（2019年6月14日）。拟证明原告从无药品生产、经营资格企业购进药品接骨七厘片等药品案的案件来源； 证据2．《承德县市场监督管理局立案审批表》（2019年6月24日）。拟证明此案件经主管领导批准，我局依法对案件进行立案，进一步进行调查取证； 证据3．《承德县市场监督管理局案件调查终结报告》（2019年8月14日）。拟证明此案件调查终结，确定违法事实； 证据4．《承德县市场监督管理局行政处理决定审批表》（2019年8月14日）、《承德县公安局不予立案通知书》（2019年8月21日）。拟证明该案涉案金额较大，涉嫌犯罪，移交公安机关处理，后公安机关认为没有犯罪事实，作出不予立案决定； 证据5．《承德县市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》（2019年8月21日）、《承德县市场监督局行政处罚告知书》（2019年8月21日）及《送达回证》（2019年8月26日）。拟证明被告对原告下达了《行政处罚听证告知书》并充分告知其享有的权利； 证据6．《重大案件集体讨论记录》（2019年8月21日）、《承德县市场监督局行政处罚告知书》（2019年8月21日）及《送达回证》（2019年8月26日）。拟证明被告对原告下达了《行政处罚听证告知书》并充分告知其享有的权利； 证据7．《承德县市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》（2019年8月30日）、《承德县市场监督管理局行政处罚决定书》（承县市监（2019）第106号）（2109年9月2日）及《送达回证》（2019年9月3日）。拟证明被告依法将《行政处罚决定书》送达原告并告知享有的权利义务。 实体方面的证据： 证据1．现场检查笔录（2019年6月21日）、原告法定代表人***询问笔录（2019年8月6日、2019年8月13日）、原告药房主任任洋询问笔录（2019年8月12日、2019年8月13日）。拟证明原告从无药品生产、经营资格企业购进药品的违法事实； 证据2．原告接收大营子卫生院药品清单复印件（2019年6月21日提取）、下板城镇卫生院药库采购入库验收单复印件（2019年8月12日提取）、下板城卫生院返还大营子卫生院药品清单复印件等（2019年6月21日提取）。拟证明原告从无药品生产、经营资格企业购进药品货值金额、违法所得等； 证据3．承德县下板城镇卫生院医疗机构执业许可证复印件（2019年6月1日提取）、***身份证复印件（2019年6月8日提取）。拟证明原告资格； 证据4．《承德县下板城镇卫生院因其从无药品生产、经营资格企业购进药品接骨七厘片等药品案》行政处罚案卷全卷。拟证明原告的违法事实； 法律依据： 《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《中共承德县委办公室承德县人民政府办公室关于印发的通知》（承县办字（2019）23号）、国家食品药品监督管理总局关于《药品管理法》、《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复（国食药监法（2007）74号）。 本院依原告申请调取了原承德县卫生与计划生育局局长郭柏良于2019年5月14日在承德县纪律检查委员会书写的情况说明一份，拟证明原告与大营子乡卫生院互换药品行为是经过上级主管部门卫计局同意的，不是采购药品行为。 经庭审质证，原告承德县下板城镇卫生院对被告承德县市场监督管理局提交证据的质证意见为：对程序方面的证据不予认可，被告证据中无关于2019年6月21日作出的承市监药〔2019-06-21〕01号实施行政强制措施决定书的告知权利义务和送达手续，也没有2019年7月19日作出的承县市监药〔2019-07-19〕01号延长行政措施期限决定书的告知权利义务和送达手续。根据此两份决定书，扣押药品的最长期限截至2019年8月19日，根据《行政强制法》第二十五、二十七条之规定，被告应在扣押期限截止日之前作出处罚决定书，但本案被告作出承县市监处字（2019）第106号行政处罚决定在2019年9月2日超期作出，程序违法。根据《行政处罚法》第三条，不遵守法定程序作出的行政处罚无效。 对实体方面的证据：对证据1中***和任洋的询问笔录真实性认可，证明目的不认可，二人的询问笔录承认系原告与大营子乡卫生院换药行为，并未承认购买药品行为，互换的药品由承德县卫计局组织承德县乡镇卫生院财物集中核算中心在河北省药品采购平台上同意购进、支付货款，平台上的所有企业均有合法资质；对证据2的真实性认可，但证据2仅反映两个卫生院交换药品清单，交换的药品未加价，没有利润，不是购进药品行为；对证据3的真实性认可，证明目的不认可。证据3证明原告是一家非经营性（政府办）的公益性事业单位，原告不存在经营行为和购进药品行为；对证据4不予认可，原告认为被告程序违法，认定事实错误，适用法律错误。 对法律依据：真实性认可，相关法条不适用本案原告的互换药品行为，原告未购进药品，互换药品行为经时任卫计局法定代表人郭柏良同意的，被告适用法律错误。 被告承德县市场监督管理局对原告承德县下板城镇卫生院出示证据的质证意见为：对证据1、2认可，不认可证明目的，换药行为是采购行为；对证据3-5真实性认可，证明目的不认可，行政强制措施是单独具体行政行为，原告应另案进行起诉；对证据6-7认可，但本案与是否营利无关；对证据8-10真实性认可，但与本案无关，大营子乡卫生院的进货手续与下板城镇卫生院与大营子卫生院换来药品无关。对证据11，公安局证明材料证明被告将本案移送公安局审核是否构成犯罪。被告对本院依申请调取证据的质证意见为：对该情况说明中明确说明在不违反政策法规的情况下将药品处理一下，而两个卫生院违法进行药品互换，郭柏良并未明确认可表示两卫生院可互换药。本案违法行为系两卫生院私自行为。 本院对上述证据认证如下：原告出示的有关实体及程序方面的证据，内容真实、来源合法，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认并采信。对于原告出示的证据，本院对其与本案有关联的部分予以采信。对于本院依申请调取的证据，形式合法，证言与本案有利害关系，本院予以采信。 经审理查明，被告承德县市场监督管理局于2019年6月14日接到中共承德县纪律检查委员会移送案件（问题线索）通知书，涉及承德县下板城镇卫生院与承德县大营子乡卫生院互换药品案件线索，被告于2019年6月24日立案，于2019年6月21日决定扣押接骨七厘片35盒，小儿速热清口服液25盒，扣押期限为30日。于2019年7月19日决定，将扣押期限延长至2019年8月19日。被告工作人员通过对相关人员进行调查、询问，制作询问笔录，调取承德县下板城镇卫生院接收大营子卫生院药品清单、下板城镇卫生院药库采购入库验收单、下板城镇卫生院返还大营子卫生院药品清单复印件等证据，于2019年9月2日做出承县市监处字（2019）第106号行政处罚决定书，认定承德县下板城镇卫生院从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品，违反《药品管理法》第三十四条的规定，依据《药品管理法》第七十九条和《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》13.6的规定，责令当事人改正违法行为，并给予以下行政处罚：1．没收违法购进的药品（货值1,963.00元），2．没收违法所得计：99,118.14元，3．处以货值金额3.5倍罚款计：354,149.39元。于2019年9月3日将行政处罚决定书送达给原告法定代表人。原告不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，行政机关作出行政行为，不仅要实体合法，还要程序合法，作出行政行为不应违反法定程序。本案被告承德县市场监督管理局在立案和采取强制措施时未告知原告相关的权利义务，亦未发出书面通知书，且扣押超期，对当事人的权利产生了实际影响，属于程序违法，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告承德县市场监督管理局于2019年9月2日作出承县市监处字（2019）第106号行政处罚决定。 本案受理费人民币50元，由被告承德县市场监督管理局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  刘卫东 人民陪审员  李晓波 人民陪审员  朴瑞霞 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员  辛 蕊