北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3164号上诉人（一审被告）：北京鑫尚广告有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院3号楼16层1909。法定代表人：左莉，执行董事。委托诉讼代理人：鲁博鹏，北京证金律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郭泽龙，男，1988年3月7日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。一审被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：袁燕翔，男，1987年8月6日出生，深圳市腾讯计算机系统有限公司员工。上诉人北京鑫尚广告有限公司（简称鑫尚广告公司）因与被上诉人郭泽龙、一审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0106民初38574号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。鑫尚广告公司的委托诉讼代理人鲁博鹏、腾讯公司委托代理人袁燕翔到庭参加了询问。本案现已审理终结。鑫尚广告公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回郭泽龙的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由郭泽龙负担。事实和理由：1、郭泽龙所主张的动漫形象造型简单并未有显著特点，极易被“侵权”且故事情节并非郭泽龙原创，因此一审法院认定作品构成实质性相似而认定侵权是错误的；2、一审法院认定的赔偿数额过高。郭泽龙书面答辩意见为：被上诉人发表的美术作品具有独创性，上诉人涉案微信公众号发布的14幅作品与被上诉人的作品形象、内容等完全一致。上诉人以商业宣传、营利为目的，一审判决赔偿经济损失数额合理。恳请驳回上诉人的上诉请求。腾讯公司答辩称一审认定事实正确，法律适用准确，同意一审判决。郭泽龙向一审法院起诉请求：1.判令两被告在侵权公众号侵权相应位置均至少连续30天登载致歉声明及消除影响；2.判令被告鑫尚广告公司赔偿原告经济损失及合理费用支出285000元。一审法院认定事实：1、郭泽龙提交的公证费发票，显示开票日期为“2017年11月28日”，购买方名称为“郭泽龙”，货物或应税劳务、服务名称为“其他公证事项收费”，金额为500元，销售方名称为“河南省许昌市汉魏公证处”。发票正中上方“发票联”处加盖全国统一发票监制章，右下角“销售方：（章）”处未加盖印章。郭泽龙欲以上述证据证明其为本案支出公证费用500元。鑫尚广告公司及腾讯公司对上述发票真实性不认可，认为没有加盖发票专用章。郭泽龙当庭解释称该发票没有加盖发票专用章是因为公证处忘记加盖了。对此一审法院认为，因该发票没有加盖发票专用章，郭泽龙对此亦未予以补正，故法院对该发票的真实性不予认可，对于郭泽龙所主张的证明事项，法院将结合本案其他证据进一步予以判定。2、鑫尚广告公司提交微信公众号后台截图打印件，欲证明从2017年9月后该公司公众号净增人数下降，并表示因该后台是腾讯公司控制的，所以无法当庭勘验。郭泽龙及腾讯公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可。对此法院认为，因鑫尚广告公司就上述证据未提交原件，亦未提交其他证据予以佐证，故法院对上述证据真实性不予认可。3、鑫尚广告公司提交光盘1张，主张内容为该公司发表涉案作品的psd原图，欲证明该公司对所刊登的涉案被控侵权作品的创作过程以及该公司是在2017年1月创作该作品。经法院现场勘验，当庭使用法庭电脑播放上述光盘，显示一个psd文件，点击右键，查看作品属性，显示创建时间和修改时间均为2018年12月9日，打开上述文件，有图层显示，所显示的具体的美术作品和文字作品的内容与鑫尚广告公司微信公众号刊登的内容大体一致，但是该文件上多一些线条和部分文字。郭泽龙、鑫尚广告公司及腾讯公司对上述现场勘验过程均无异议。郭泽龙表示上述鑫尚广告公司所提交的文件不是作品原图，创作时间不能对应，故对上述证据的真实性及证明目的均不认可。腾讯公司对上述证据的真实性、证明目的均不认可。鑫尚广告公司表示上述所显示的2018年12月9日的时间是该公司代理人制作证据光盘的时间。对此法院认为，经当庭勘验，上述文件为原件，法院认可其真实性，对于其待证事实，法院将进一步予以论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2016年12月14日，郭泽龙在其昵称为“小矛”的微博上公开发表了“小白兔和小灰兔的故事”漫画，内容为小白兔和小灰兔吃白菜种白菜及进行赛跑的故事，由文字和绘画组成。“小矛”的微博经新浪个人认证，认证信息载明“认证类型：个人认证，用户昵称：小矛，真实姓名：郭泽龙”。郭泽龙另提供上述漫画的psd源文件，鑫尚广告公司及腾讯公司均对此予以认可。2017年9月4日，经郭泽龙申请，河南省许昌市汉魏公证处对郭泽龙的委托代理人使用该公证处的平板电脑的操作过程进行了证据保全公证，并出具（2017）许魏证民字第1164号公证书。该公证书显示，名称为“漫无限”（微信号：×××-wuxian）、帐号主体名称为“北京鑫尚广告有限公司”的微信公众号，于2017年9月1日发布标题为《思考｜小白兔与小灰兔，谁才是“好兔子”？》的漫画，标注“原创漫画，转载请注明出处”，每幅图上印有“漫无限出品”标识。该漫画内容亦为小白兔和小灰兔吃白菜种白菜及进行赛跑的故事，包括文字和绘画，且文字和绘画内容与郭泽龙“小白兔和小灰兔的故事”漫画内容基本一致，仅有个别文字和图像稍有区别。鑫尚广告公司及腾讯公司当庭均认可鑫尚广告公司在涉案微信公众号发布了涉案作品。鑫尚广告公司为证明其发布的涉案作品系于2017年1月原创，提交psd文件。该文件的创建时间和修改时间均为2018年12月9日，并有图层显示。本案审理过程中，腾讯公司表示已在收到本案诉讼材料后将涉案作品删除。郭泽龙表示，鉴于涉案微信公众号上的涉案作品已删除，故不再要求鑫尚广告公司及腾讯公司停止侵权，但该两公司仍需承担其他侵权责任。上述事实，有网页打印件、psd源文件、公证书及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，涉案漫画“小白兔和小灰兔的故事”内容由文字和绘画组成，具有一定独创性，是受《中华人民共和国著作权法》保护的文字作品和美术作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定作品著作权的证据。本案中，郭泽龙提交的证据足以证明其系昵称为“小矛”的微博用户，涉案作品在昵称为“小矛”的新浪微博发表，并有署名，加之郭泽龙能够提供涉案作品的psd源文件，故在无其他相反证据情况下，一审法院认定涉案漫画“小白兔和小灰兔的故事”的作者为郭泽龙，其有权作为原告提起本案诉讼。鑫尚广告公司在其经营的涉案微信公众号发布的《思考｜小白兔与小灰兔，谁才是“好兔子”？》漫画，与郭泽龙所主张的权利作品内容基本一致，已构成实质性相似，且未经郭泽龙许可、未支付报酬，未为郭泽龙署名。相反，在涉案发布页面标注“原创漫画”，并在漫画的每幅图上均标注“漫无限出品”标识，侵犯了郭泽龙就其权利作品依法享有的署名权和信息网络传播权。鑫尚广告公司虽主张其所发布的作品系其原创，但其提交的psd原图显示的创建时间和修改时间2018年12月9日与所主张的2017年1月的创作时间不相符，故一审法院对鑫尚广告公司所主张的该文件为其刊登的涉案作品的psd原图及涉案作品创作于2017年1月等证明目的均不予认可。鑫尚广告公司未提交充分证据证明其发布的涉案作品系其原创，应承担举证不能的法律后果，故对其抗辩主张，法院不予采信。综上，鑫尚广告公司应就其侵犯郭泽龙权利作品著作权的行为，承担相应的侵权责任，在其侵权行为的影响范围内向郭泽龙赔礼道歉并赔偿损失，故对郭泽龙所主张的要求鑫尚广告公司登载致歉声明、赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，法院予以支持。对于刊登致歉声明的方式，法院将综合考虑鑫尚广告公司涉案侵权行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定，不再全面支持郭泽龙提出的该项诉讼请求。因登载致歉声明的赔礼道歉方式已经足以弥补郭泽龙所遭受的精神损害且能够消除涉案侵权行为给郭泽龙带来的不利影响，故法院不再支持郭泽龙所主张的要求鑫尚广告公司在登载致歉声明之外另行予以消除影响的诉讼请求。对于经济损失的数额，鉴于郭泽龙未提交证据证明其因鑫尚广告公司涉案侵权行为而受到的实际损失或鑫尚广告公司的违法所得，法院将综合考虑涉案作品的性质、独创性程度，鑫尚广告公司的使用方式、主观过错等因素予以酌定。对于包括公证费和律师费在内的合理费用，鉴于本案中郭泽龙提交了相应侵权公证书并确有律师出庭应诉，法院将按照相关性、合理性、必要性原则酌情予以支持。关于腾讯公司是否构成著作权侵权的问题。腾讯公司作为微信公众平台的经营者，是信息存储空间服务提供商。鉴于涉案侵权作品系鑫尚广告公司作为涉案微信公众号的直接经营主体自行发布，腾讯公司并不主动对微信使用者发布的信息实施编辑、修改、推荐等行为，现无证据证明腾讯公司知道或有合理的理由应当知道涉案作品属于侵权作品，故在收到侵权通知之前，腾讯公司未注意到涉案侵权作品并无过错。腾讯公司在收到本案诉讼材料后及时删除涉案侵权作品，已履行适当注意义务，故其行为并不构成对郭泽龙著作权的侵犯，不应承担侵权责任。因此，就郭泽龙对腾讯公司提出的相应诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告北京鑫尚广告有限公司在涉案微信公众号连续二十四小时刊登致歉声明，就侵犯署名权一事向原告郭泽龙赔礼道歉（声明内容须经本院核实，逾期不履行，法院将根据原告郭泽龙的申请公布判决书主要内容，费用由被告北京鑫尚广告有限公司承担）；二、本判决生效之日起十日内，被告北京鑫尚广告有限公司赔偿原告郭泽龙经济损失30000元；三、本判决生效之日起十日内，被告北京鑫尚广告有限公司赔偿原告郭泽龙合理费用3500元；四、驳回原告郭泽龙的其他诉讼请求。二审中，鑫尚广告公司提交了深圳前海思空文化传播有限公司广告报价单。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下焦点问题：一、一审法院确定的鑫尚广告公司构成对郭泽龙作品侵权是否正确。审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；（2）是否具有独创性；（3）是否具有一定的表现形式；（4）是否可复制。本案涉案作品由文字和绘画构成，具有一定独创性，是符合著作权法规定的作品，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。郭泽龙提交的证据足以证明其为昵称“小矛”的微博用户，涉案作品在“小矛”的微博账户上发表并有署名且郭泽龙能够提交涉案作品的psd文件，一审法院据此认定郭泽龙对涉案作品享有著作权并无不当。鑫尚广告公司在其经营的涉案微信公众号发布的《思考｜小白兔与小灰兔，谁才是“好兔子”？》漫画，与郭泽龙所主张的权利作品内容基本一致，已构成实质性相似，且未经郭泽龙许可、未支付报酬，未为郭泽龙署名。相反，在涉案发布页面标注“原创漫画”，并在漫画的每幅图上均标注“漫无限出品”标识，侵害了郭泽龙对涉案作品享有的信息网络传播权应承担侵权赔偿责任，该认定具有事实及法律依据，并无不当，本院予以确认。二、一审法院确定的判决数额是否恰当。确定赔偿数额时按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得均无法精确计算赔偿数额，裁量确定赔偿数额时，除根据当事人提交的证据外，还可以考虑如下因素：(1)原告主张权利的作品市场价格、发行量、所在行业正常利润率：(2)侵权商品的市场价格、销售数量、所在行业正常利润率以及作品对商品售价的贡献率；(3)原告主张权利的作品类型、所在行业的经营主体盈利模式，如互联网流量、点击率、广告收入等对损害赔偿的影响。上诉人提交的深圳前海思空文化传播有限公司广告报价单，仅为赔偿数额考虑的因素之一，鉴于双方均未提交证据证明涉案侵权行为导致的实际损失或违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的性质、独创性程度，鑫尚广告公司的使用方式、主观过错等因素予以酌定并无不当。对于包括公证费和律师费在内的合理费用，郭泽龙提交了相应侵权公证书并确有律师出庭应诉，一审法院按照相关性、合理性、必要性原则酌情予以支持，本院予以确认。综上，鑫尚广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费638元，由北京鑫尚广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑伯存审 判 员 李志峰审 判 员 刘 辉二〇二〇年八月二十三日法官助理 杨 森书 记 员 杨 森