山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终225号 上诉人（原审被告）：盛玖建设集团有限公司,住所地山西综改示范区太原唐槐园区龙盛街52号。 法定代表人：陈鹏飞,该公司总经理。 委托诉讼代理人：李伟红，山西得天利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉权，男，1969年12月30日生，汉族，湖北省房县人，现住阳泉市矿区。 委托诉讼代理人：刘洋，山西真安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西工程技术学院，住所地山西省阳泉市开发区学院路。 法定代表人：白培康，该学院院长。 委托诉讼代理人：毛文清，男，该学院教师。 委托诉讼代理人：王海俊，男，该学院后勤处工程科科长。 上诉人盛玖建设集团有限公司（以下简称盛玖公司）因与被上诉人张玉权、山西工程技术学院（以下简称工程学院）建设工程合同纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛玖建设集团有限公司的委托诉讼代理人李伟红、被上诉人张玉权及其委托诉讼代理人刘洋、被上诉人山西工程技术学院的委托诉讼代理人毛文清、王海俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛玖建设集团有限公司上诉请求：撤销阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初164号民事判决，改判上诉人不承担给付工程款1139568.84元的义务，鉴定费37500元不应当由上诉人承担，安全施工费10157.16元、文明施工费8737.83元、生活性临时设施费10640.02元、生产性临时设施费6799.16元、企业管理费103476.07元不应计入工程款总额；本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。本案庭审过程中，上诉人将诉讼请求变更为：事实与理由：1、本案鉴定费75000元应由二被上诉人承担。被上诉人张玉权在无法进行结算、数额不明的情况下主张工程款，其委托鉴定是为了证明自己的主张成立并确定明确的数额，鉴定费用应当由其承担。在原审法院对外委托鉴定之前，上诉人曾明确表示本案工程最终需进行全部审计，没有必要单独进行鉴定，如鉴定，其不承担鉴定费用。案涉工程不通过鉴定就无法确定明确的数额，是由于当事人对案涉工程没有书面的关于工程量和工程单价的约定，也是由二被上诉人导致的，上诉人没有过错。被上诉人张玉权的班组在未征得上诉人同意的情况下，由被上诉人山西工程技术学院指定到工地施工，学校领导提出张玉权所做工程由山西工程技术学院支付款项，与上诉人无关，只需借上诉人账户代付工程款，因此上诉人与被上诉人张玉权未签订任何书面合同，责任在于二被上诉人，山西工程技术学院未按照付款协议约定履行，导致本案诉讼，上诉人没有过错。2、被上诉人张玉权作为自然人，无权享有安全防护、文明施工措施费用，张玉权亦未举证证明其对案涉工程出具了专项安全防护措施及施工方案。 张玉权辩称，1、上诉人与被上诉人未签订工程分包合同，在施工过程中，双方也未就工程总量及时进行签证确认，这是造成工程不能确定具体工程量以及相应工程价款的主要原因，上诉人与被上诉人之间均存在过错，原审法院判决双方各承担一半鉴定费，符合合同法中关于各自过错各自承担的相关法律规定。2、鉴定报告在一审时已经经过质证，程序合法，应该予以采信。3、上诉人所主张安全施工费的问题，本案所涉及的工程是经过山西涌鑫工程造价咨询公司出具的工程鉴定意见所确定的，该意见书合法有效，因被上诉人与上诉人之间属于分包工程，在被上诉人实际分包装修工程后即享有独立自主的施工管理权，同时也包括了安全施工、文明施工的管理义务，那么上诉人这些费用也应当计入被上诉人的成本，且根据建筑安装工程费用项目组成，建筑安装工程费用由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成，其中措施项目费中又包含了相关的安全文明施工费、夜间施工增加费、二次搬运费等相关费用。安全文明施工费中又包含了环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费和企业管理费等。那么措施项目费就是指为了完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境等保护方面的费用。鉴定意见中的费用组成本就应该是上述的费用组成，按照规定就不应当进行分开计取。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其的上诉请求。 山西工程技术学院辩称，上诉人主张张玉权是我方指派进场的，如有异议应当在一审中提出，一审没有提出的二审不能再提出，上诉人的其他请求与我方无关。 张玉权向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告盛玖公司支付原告张玉权分包工程欠款2012012元及利息。2、请求依法判令被告工程学院对上述被告盛玖公司的支付义务在欠付工程款项范围内承担连带支付责任。3、本案所产生的保全费、诉讼费均由二被告承担。 一审法院审理查明：2014年9月21日，太原理工大学阳泉学院（被告工程学院前身）与太原市盛玖市政工程建设有限公司（被告盛玖公司前身）签订《建设工程施工合同》，约定太原理工大学阳泉学院作为发包人将该校18#、19#、20#学生公寓楼建设工程承包给太原市盛玖市政工程建设有限公司建设施工，并对工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等事项进行了约定。2016年11月8日，盛玖公司以书面形式出具《变更授权通知书》，内容为：我公司原授权委托雷文岩同志全权负责太原理工大学阳泉学院18号、19号、20号楼学生公寓楼建设工程，代表我公司签署本工程及与本工程相关的所有事宜，现变更为李德俊办理与本工程相关的所有事宜。2017年5月至6月间，盛玖公司将工程学院18#、19#、20#学生公寓楼的后期地砖等装修工程部分分包给张玉权的施工队。之后该施工队在约定工期内完成了分包的地砖等装修工程，上述公寓楼在2017年全部竣工并投入使用。截止2018年3月12日，盛玖公司累计支付张玉权施工队工程款1680200元。之后，由于张玉权与盛玖公司因分包工程量及工程价款存在分歧，未能形成最终工程决算，形成本案诉讼。 另查明，2018年2月9日，张玉权出具收条一张，该收条显示：今收到太原理工大学#18、#19、#20楼项目土建工程进度款叁拾伍万元整（其中含壹万肆仟元），税金从中扣除（并保证及时发放个人工资），由此引起的纠纷由收款人承担。剩余工程款和人工工资在春节后学院做审计决算后一次性付清。截止目前，工程学院已向盛玖公司支付工程款26454200元。二被告尚未就双方之间的“太原理工大学阳泉学院18#、19#、20#学生公寓楼”建设工程完成结算审计，工程学院尚欠盛玖公司工程款。 另查明，2017年10月17日，工程学院校园规划建设处向张玉权施工班组出具承诺书，承诺内容：工程学院会及时按双方认定进度审核额度的70%足额支付到各班组指定账户，并在工程结算审计完成后付至95%。以保证各班组施工顺利进行。 再查明，2016年10月9日，工程学院与李德俊就山西工程学院18#、19#、20#学生公寓楼工程项目建设事宜达成如下协议：一、18#、19#、20#学生公寓楼工程的前期建设所发生的债权债务，法律纠纷或个人造成的一切后果按责任划分后由乙方（指李德俊）和原先施工方各自负责承担。二、甲方（指工程学院）负责办理工程款的结算，按每月进度及时向乙方指定账户汇入工程款；甲方按月足额支付乙方工程进度款后，乙方应负责现承建方人工、材料等费用的支付，并向甲方提供付款明细及凭据。由于乙方不及时付款造成闹事影响学校正常工作的，出现一次处罚金5万元。由于工程进度款不能按时发放造成工程停工所产生的后果由甲方负责。同时，该协议还对前期施工资料的完善以及尾款、质保金的支付进行了约定，协议书最后落款处由山西工程技术学院及李德俊盖章或签名。 诉讼过程中，张玉权于2019年2月25日向一审法院申请司法鉴定，要求对其分包的盛玖公司所承包的“太原理工大学阳泉学院18#、19#、20#学生公寓楼”建设工程项目后期装修的地砖等工程的具体工程量及工程价款进行司法鉴定。一审法院将该申请转至阳泉市中级人民法院证据技术中心，由其对外进行委托鉴定。2019年9月25日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出晋涌鑫造咨（2019）YQZY-03号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）工程价款总金额为2819768.84元，其中：安全施工费10157.16元，文明施工费8737.83元，生活性临时设施费10640.02元，生产性临时设施费6799.16元，企业管理费103476.07元，利润96825.45元，税金91664.30元。（二）争议部分的造价合计23228.53元，其中：安全施工费87.97元，文明施工费72.91元，生活性临时设施费88.44元，生产性临时设施费56.59元，企业管理费870.13元，利润806.52元，税金755.11元。说明：鉴定意见（一）的金额不包括鉴定意见（二）的金额。为此，张玉权支付鉴定费用75000元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、张玉权与盛玖公司之间的分包合同是否成立；二、张玉权与盛玖公司之间的分包工程的工程价款；三、关于本案付款责任承担；四、盛玖公司能否以条件未成就以及工程质量问题为由拒付剩余工程款；五、工程学院是否应对盛玖公司的债务承担连带责任。 关于张玉权与盛玖公司之间的分包合同是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中，张玉权与盛玖公司之间虽未签订书面分包合同，但张玉权已经实际完成太原理工大学阳泉学院18#、19#、20#学生公寓楼的后期地砖等装修工程，且盛玖公司也在该工程完工后对分项工程项目进行确认，并按照工程进度支付了部分工程款，因此，张玉权与盛玖公司之间已形成事实上的分包合同。然承包人将其承包的工程分包给无资质的自然人显属违法分包，故张玉权与盛玖公司间的分包合同无效。建设工程施工合同无效而工程经竣工验收合格的，承包人有权要求支付工程款，因此，张玉权作为分包合同的承包人，分包的工程已投入使用，故其要求被告盛玖公司支付工程款具有事实与法律依据，予以支持。 关于张玉权与盛玖公司之间的分包工程的工程价款问题。由于山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书是具有资质的鉴定人接受人民法院的委托，运用自己的专业知识，结合相关法律、法规、计价依据，并借助相应的计算方法，对涉案工程的具体工程量及相应工程价款进行研究、分析、计算后给出的专业性意见，因此对该鉴定意见书的真实性、合法性予以认定。该意见书中关于争议部分的价款，由于张玉权与盛玖公司对该部分施工存在争议，且张玉权对此也未能提供该争议部分工程是由其实际完成的相关证据，因此鉴定意见书中争议部分的价款不予支持，张玉权可在完善或补强相关证据后，另案主张权利。关于盛玖公司提出鉴定意见中的安全施工费、文明施工费属于独立于劳务、材料之外费用的辩称，因张玉权与盛玖公司之间属于工程分包，在张玉权实际分包了装修工程后，即享有独立自主的施工管理权，该施工管理权理应包括安全施工、文明施工等管理义务，由该义务所产生相应费用也应计入施工成本，因此，盛玖公司的上述辩解，因无事实与法律依据，不予采信。关于张玉权提出零建工程部分款项的主张，由于鉴定意见书中已对生活性临时设施费、生产性临时设施费项目进行了涵盖，并经司法鉴定机构进行了造价确认，因此该主张不予支持。盛玖公司还提出因工程存在质量问题，以致不能支付全部工程款以及由于案涉工程未经竣工验收未达付款条件的抗辩，因案涉工程在张玉权实际完成施工后即交付分包人盛玖公司，并由盛玖公司连同主体工程整体一并交付发包人工程学院，且工程学院现已投入使用。因此，该工程虽未履行竣工验收程序，但分包人整体交付以及发包人占有、使用案涉工程的行为理应视为对该工程竣工验收的确认。按照建设工程惯例，经过竣工验收后的工程出现问题，应由施工方对此进行修缮，而非拒付或折抵工程欠款。关于工程税款的问题，根据“谁收益，谁负担”的原则以及建设工程合同交易习惯，确认本次建设工程合同所涉税款应由张玉权负担。关于张玉权主张的鉴定费用75000元的问题，由于张玉权与盛玖公司未签订书面建设工程分包合同，且在施工过程中也未就工程总量及时进行签证确认是造成案涉工程不能确定具体工程量及相应工程价款的主要原因，双方对此均存在一定过错，因此酌情考虑并确定由双方各自负担该费用的50%为妥。综上，根据山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，确定案涉工程价款总金额应为2819768.84元。 关于本案付款责任承担的问题。盛玖公司认为，本案工程款的支付责任应由工程学院承担，并提交李德俊与工程学院签订的协议书一份。一审法院认为，首先该协议书签订时间为2016年10月9日，而张玉权分包并入场施工时间为2017年5月至6月间。其次，该协议书内容也明确约定由工程学院负责办理工程款结算，并按每月进度及时向盛玖公司指定账户汇入工程款，再由盛玖公司负责现承建方人工、材料等费用的支付。最后，张玉权已获取的1680200元工程款也是与盛玖公司结算后，由其直接支付。据此，盛玖公司辩称本案工程款应由工程学院支付的辩称，因无事实与法律依据，不予采信。 关于盛玖公司能否以条件未成就为由拒付剩余工程款的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定,民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效，第一百六十条还规定,民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届满时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。 据此可以看出，民事法律行为可以附条件，也可以附期限；附条件履行与附期限履行的根本区别在于当事人的合同义务是否已经确定，附条件的民事法律行为在履行中当事人的义务不确定，只有达成条件才需履行义务，否则无需履行，而附期限的民事法律行为在履行中当事人的义务已确定，只是约定了义务履行期限。本案中，张玉权完成了分包工程后，盛玖公司支付张玉权相应工程款项属确定义务，因此张玉权在收条中所述“剩余工程款和人工工资在春节后学院做审计决算后一次性付清”显属附期限的约定，又因“春节后学院做审计决算后”并非一个明确的时间概念，属张玉权与盛玖公司对履行期限约定不明的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，张玉权据此可随时要求盛玖公司履行付款义务。因此，张玉权要求盛玖公司支付剩余工程款1139568.84元（即2819768.84元-1680200元）的诉讼请求于法有据，予以支持。关于张玉权所主张利息部分，虽法律规定利息可自建设工程实际交付之日起算，但考虑到双方在本案鉴定意见作出之前一直对案涉工程价款无法协商一致，因此酌情考虑以确定案涉工程价款之日，即工程造价鉴定意见作出之日起算利息为妥。 关于工程学院是否应对被告盛玖公司的债务承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张玉权作为实际施工人，工程学院作为发包人，盛玖公司作为分包人，在张玉权实际完成案涉分包工程后，在盛玖公司尚未足额支付工程款的情况下，理应由盛玖公司就剩余工程款履行支付义务。但鉴于张玉权在本次诉讼中同时将发包人工程学院及分包人盛玖公司作为本案当事人一并予以起诉，且根据工程学院委托诉讼代理人在庭审时认可截止目前尚欠盛玖公司部分工程款的事实，结合工程学院也曾向张玉权施工班组出具付款承诺书的情况，故可认定工程学院应对盛玖公司的债务在欠付范围内承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百六十条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十二条第四项、第二百七十条、第二百七十二条第三款、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、被告盛玖建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张玉权工程款1139568.84元，并给付自2019年9月25日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的相应利息；二、被告山西工程技术学院在欠付被告盛玖建设集团有限公司工程款范围内就上述债务对原告张玉权承担连带清偿责任；三、驳回原告张玉权其他诉讼请求。案件受理费22896元、案件保全费5000元、司法鉴定费75000元，共计102896元，由原告张玉权承担51448元，由被告盛玖建设集团有限公司承担51448元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供以下证据：1、被上诉人工程学院与李德俊于2016年12月12日签订的《山西工程技术学院18#、19#、20#学生公寓楼后续安装、装饰工程施工洽商纪要》一份，用以证明对于后续工程款的支付约定由工程学院进行支付，上诉人仅负有协助支付工程款的义务。被上诉人张玉权质证认为，该证据与本案无关，其内容未提及张玉权，亦无张玉权签字，且该证据为复印件，证据来源不明确。被上诉人工程学院质证认为，该证据与张玉权无关，其与上诉人约定，其将全部工程款支付给上诉人，上诉人再支付给张玉权，其仅与上诉人存在合同关系，并且支付了工程款；2、被上诉人张玉权于2018年12月28日出具的《申请》一份，用以证明张玉权与上诉人不是分包关系，而是张玉权借用上诉人账户向工程学院主张工程款。被上诉人张玉权质证认为，该《申请》是张玉权为按时发放农民工工资向当地劳动部门提交的。被上诉人工程学院的质证意见同张玉权；3、被上诉人张玉权于2018年12月28日出具的《承诺书》一份，用以证明被上诉人张玉权与工程学院有合同关系，与上诉人没有合同关系，工程学院是工程款支付义务主体。被上诉人张玉权质证认为，该证据未提交原件，真实性存疑。被上诉人工程学院的质证意见同张玉权；4、阳泉市伟宏建设监理有限公司于2017年7月3日出具的《监理工程师通知单》一份，用以证明被上诉人张玉权的工程存在诸多质量问题。被上诉人张玉权质证认为，案涉工程于2017年完成，当时不存在任何质量问题，且上述证据不属于新证据。被上诉人工程学院质证认为，该通知单是给上诉人的，张玉权系代收，与我方存在合同关系的是上诉人。本院经审查认为，上诉人提供的《工程学院18#、19#20#学生公寓楼后续安装、装饰工程施工洽商纪要》系工程学院与案涉工程项目部负责人李德俊关于同意阎勇进行后续安装、装饰等工程施工的洽商纪要，与本案无关联性，本院不予采纳。被上诉人张玉权出具的《申请》及《承诺书》不能证明上诉人与张玉权之间不存在建设工程分包关系，亦不能证明上诉人无支付工程款的义务。上诉人提供的《监理工程师通知单》是关于资料收验、送检问题的督促，不能证明张玉权施工的工程质量存在问题。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是上诉人盛玖建设集团有限公司是否负有向被上诉人张玉权支付工程款的义务；二是工程造价鉴定费是否应当由上诉人盛玖建设集团有限公司承担50%；三是安全施工费、文明施工费、生活性临时设施费、生产性临时设施费、企业管理费是否应当计入工程款总额。 关于争议焦点一，本案中，2014年9月21日，上诉人作为承包方与被上诉人工程学院签订了《建设工程施工合同》，约定由上诉人承包工程学院18#、19#、20#学生公寓楼建设工程。2017年5月至6月间，上诉人将工程的后期地砖等装修工程部分分包给被上诉人张玉权。上诉人虽未与被上诉人张玉权签订书面分包合同，但张玉权已经实际完成工程学院18#、19#、20#学生公寓楼部分装修工程，且上诉人对分项工程项目进行了确认，并按照工程进度支付了部分工程款，可以认定上诉人与被上诉人张玉权之间已形成事实上的建设工程分包合同法律关系。该建设工程分包合同虽因被上诉人张玉权无相应资质而无效，但因张玉权施工完成的工程已交付并投入使用，故上诉人负有向被上诉人张玉权支付工程款的义务。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，上诉人以其不具有过错为由主张鉴定费不应当由其负担50%。经查，上诉人作为承包人，将案涉工程分包给被上诉人张玉权，但未签订书面建设工程分包合同，且在施工过程中未及时对工程量进行签证确认，上诉人虽陈述被上诉人张玉权系受被上诉人工程学院指派到案涉工程进行分包施工，但未提供相应证据，且该缔约背景并不能作为上诉人未与被上诉人张玉权签订合同并及时确认工程量的理由。一审法院认定双方对鉴定费的产生均存在一定过错，酌情判令上诉人与被上诉人张玉权各自负担鉴定费用的50%，并无不妥，本院予以确认。 关于争议焦点三，上诉人主张安全施工费、文明施工费、生活性临时设施费、生产性临时设施费、企业管理费不应计入工程款。根据《山西省建设工程计价依据》规定，安全文明施工费、临时设施费、企业管理费均属于工程造价应计费用。被上诉人张玉权虽为自然人，但其作为分包工程的施工人和管理者，也存在一定的管理费用及安全文明施工、临时设施等费用，一审法院将被上诉人张玉权基于施工管理义务所产生的上述相应费用计入工程款并无不妥，本院予以维持。 综上所述，盛玖建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15056元，由盛玖建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙丽青 审 判 员 李继成 审 判 员 王世明 二〇二〇年八月十八日 法官助理 郝学敏 书 记 员 陶 璇