四川省自贡市自流井区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0302刑初86号 公诉机关自贡市自流井区人民检察院。 被告人王黎，男，1981年1月19日出生，汉族，四川省自贡市人，大专文化，原四川建邦鑫业商品经营有限公司法定代表人，户籍所在地四川省自贡市自流井区。2018年1月18日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局自流井分局刑事拘留，同年2月24日被依法取保候审，2019年2月22日被解除取保候审，2019年8月2日被自贡市自流井区人民检察院取保候审。 指定辩护人周庆丰，四川宣意律师事务所律师。 被告人夏帮志，男，1979年5月29日出生，汉族，四川省自贡市人，高中文化，原四川建邦鑫业商品经营有限公司总经理，户籍所在地四川省自贡市自流井区。2018年1月18日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局自流井分局刑事拘留，同年2月24日被依法取保候审，2019年2月22日被解除取保候审，2019年8月2日被自贡市自流井区人民检察院取保候审。 指定辩护人何莲芳，四川宣意律师事务所律师。 公诉机关自贡市自流井区人民检察院以自井检公诉刑诉（2020）74号起诉书指控被告人王黎、夏帮志犯非法经营罪一案，于2020年4月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，后于2020年5月28日转为普通程序，组成合议庭，先后于2020年5月20日、8月19日、8月25日公开开庭进行了审理。公诉机关自贡市自流井区人民检察院指派检察员邱琳出庭支持公诉，被告人王黎、夏帮志及其指定辩护人周庆丰、何莲芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关自贡市自流井区人民检察院指控，2015年9月起，四川川商商品交易中心有限公司（以下简称川商公司）在未经国务院期货监管机构（中国证监会）批准的情况下，通过租用阿里云服务器，聘请软件公司开发交易软件，套用纽约轻质原油、伦敦银、伦敦铜的国际期货价格，并对汇率、计量单位进行换算，从而形成所谓的“川商油”、“川商银”、“川商铜”的实时价格，并将该价格接入交易软件，客户通过该交易软件进行交易。川商公司在搭建好改电子交易平台后，在全国吸收发展会员单位，会员单位通过各种途径招揽客户在该电子交易平台上进行非法期货交易。川商公司以赚取客户交易手续费牟利，会员单位以赚取客户交易手续费以及与客户对赌牟利。川商公司的行为已被四川省证监局认定为非法期货交易活动，该公司因涉嫌非法经营罪已被都江堰市公安局立案侦查。 2015年9月，被告人王黎、夏帮志、郑耀良（另处）三人到成都对川商公司及其经营模式进行考察后，合谋加盟川商公司成为其会员单位。后按川商公司要求，王黎、夏帮志、郑耀良三人共同出资注册成立了四川建邦鑫业商品经营有限公司（以下简称四川建邦公司，注册地四川省成都市都江堰市壹街区尚阳大道YBC都江堰青年创业孵化园）。该公司由被告人王黎任法定代表人，全面管理公司；被告人夏帮志任总经理，郑耀良负责公司员工培训。 为便于业务开展，被告人夏帮志出面租赁自贡市自流井区檀木林大街旁檀香蓝天（原檀木林派出所旁）二楼作为其实际办公场所。四川建邦公司招募员工，设置市场部、客户部、招商部、分析部、财务部等部门。后该公司在三人的经营管理下，通过在自贡市招揽客户和在全国范围内发展代理商为其招揽客户两种渠道，招揽客户在川商电子交易平台上进行非法期货交易活动。 四川建邦公司按照川商电子交易平台的交易规则，采用T+0模式、双向交易、匿名交易和保证金制度，以集中交易的方式，进行不必交割实物的标准化合约交易，并允许客户以对万分之六至万分之八的手续费（四川建邦公司获70%，川商公司获30%）,还和客户进行对冲交易，形成和客户的对赌关系，赚取客户亏损。 2015年9月至2016年8月期间，四川建邦公司共招揽客户843名，其中502名客户在川商电子交易平台上进行非法期货交易。川商公司共收取四川建邦公司招揽的客户的交易手续费人民币4689261.09元，点差人民币5466850元，仓息人民币78407.3元，交易过程中客户平仓盈利人民币352520元。川商公司与四川建邦公司每日结算上述收益后，由川商公司以会员为名转账至四川建邦公司建设银行账户（账号：51×××03）。 2015年12月至2016年8月，四川建邦公司建设银行账户共收到会员出金人民币8161108.4元。后被告人王黎、夏帮志将上述款项用于支付公司装修费用、维持日常开支、支付员工工资及代理商结算费用以及垫付的公司前期投入。 2018年1月17日，被告人王黎、夏帮志被自贡市公安局自流井分局民警电话通知到案，其对上述犯罪事实供认不讳。 公诉机关为证明其指控提供了相应证据。指控认为，被告人王黎伙同夏帮志等人未经国家有关主管部门批准，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王黎、夏帮志犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。被告人王黎、夏帮志自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议判处被告人王黎有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万六千元；建议判处被告人夏帮志有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万六千元。 被告人王黎、夏帮志对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，并自愿认罪认罚。 指定辩护人周庆丰的辩护意见是对公诉机关指控的罪名及量刑建议无异议；被告人王黎具有自首情节，自愿认罪认罚，建议从轻处罚。 指定辩护人何莲芳的辩护意见是对公诉机关指控的罪名及量刑建议无异议；被告人夏帮志具有自首情节，自愿认罪认罚，建议从轻处罚。 经审理查明，冉某（已判决）出资并借用他人名义申请注册四川川商商品交易中心有限公司（以下简称“川商公司”）。2015年5月15日，川商公司经四川省政府批复同意，于2015年6月17日在四川省都江堰市正式注册成立，注册资金1.2亿元，法定代表人为赵熙，实际控制人为冉某。 2015年下半年，冉某等人向深圳金城云汇公司购买“金城现货订购系统交易所版软件”，向香港ＯＤＳ公司购买油、铜、白银三种商品的国际价格接入该软件，建立“四川川商商品交易中心平台系统”，通过网络宣传发展会员单位，由会员单位吸纳全国范围内不同地区的个人或企业作为川商公司客户进行川商燃料油、川商铜、川商白银三种物品的集中交易，客户可以通过电脑或手机ＡＰＰ进入该软件，开户绑定银行卡入金后进行网上交易。交易采用保证金制度和“Ｔ＋0”模式，设置5至50倍杠杆，客户可以买涨买跌，不必进行现货实物交割。川商公司通过发展会员单位，会员单位发展终端客户，利用终端客户在平台的交易收取手续费等方式获取非法利益。手续费由会员单位和川商公司按比例分配。 2017年9月8日，经中国证券监督管理委员会四川监管局川证监函（2017）288号复函对川商公司相关行为认定：一是川商公司非中国证监会批准设立的期货交易场所，也非中国证监会批准设立的期货经营机构；二是根据《期货交易管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》等文件的有关规定，川商公司组织的交易活动，采用保证金制度，以集中交易的方式，进行不必要交割实物的标准化合约交易，允许投资者以对冲平仓的方式完成交易，具备期货交易的特征，构成非法期货交易活动。 2015年9月，被告人王黎、夏帮志及郑耀良（另处）三人到成都对川商公司及其经营模式进行考察后，合谋加盟川商公司成为其会员单位。后按川商公司要求，王黎、夏帮志、郑耀良三人共同出资注册成立了四川建邦鑫业商品经营有限公司（以下简称四川建邦公司），注册地四川省成都市都江堰市壹街区尚阳大道YBC都江堰青年创业孵化园，被告人王黎任法定代表人，全面管理公司，被告人夏帮志任总经理，郑耀良负责公司员工培训。 为便于业务开展，被告人夏帮志出面租赁自贡市自流井区檀木林大街旁檀香蓝天（原檀木林派出所旁）二楼作为其实际办公场所。四川建邦公司招募员工，设置市场部、客户部、招商部、分析部、财务部等部门。四川建邦公司在被告人王黎、夏帮志等人的经营管理下，通过在自贡市招揽客户和在全国范围内发展代理商为其招揽客户两种渠道，招揽客户在川商电子交易平台上进行非法期货交易活动。 经四川信永中和司法鉴定所会计鉴定，2015年9月至2016年8月期间，四川建邦公司共招揽客户843名，其中502名客户在川商电子交易平台上进行非法期货交易。川商公司共收取四川建邦公司招揽的客户的交易手续费4689261.09元、点差5466850元、仓息78407.3元，交易过程中客户平仓盈利352520元。 川商公司与四川建邦公司每日结算上述收益后，由川商公司将四川建邦公司应得的收益转账至四川建邦公司的建设银行账户（账号：51×××03）。经统计，2015年12月至2016年8月期间，四川建邦公司建设银行账户（账号：51×××03）共收到川商公司转入的会员出金8161108.4元。 被告人王黎、夏帮志收到上述款项后，大部分用于支付代理商的费用，其余款项用于支付公司装修费、房租费、本人及员工工资。2015年12月至2016年8月期间，被告人王黎、夏帮志各领取工资36000元。 2018年1月17日，被告人王黎、夏帮志被自贡市公安局自流井分局民警电话通知到案。被告人王黎、夏帮志到案后即如实供述了上述事实。 2020年4月9日，被告人王黎、夏帮志在公诉机关的主持下，自愿签署认罪认罚具结书，对公诉机关的指控和量刑建议均无异议。在本案审理过程中，被告人王黎、夏帮志主动向本院退缴违法所得各36000元；公诉机关将量刑建议调整为判处被告人王黎有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万六千元，判处被告人夏帮志有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万六千元，对此，被告人王黎、夏帮志无异议。 上述事实，有经庭审质证的接受刑事案件登记表、立案决定书等法律文书，常住人口基本信息，调取证据通知书与调取证据清单，四川川商商品交易中心有限公司开户资料（建设银行双流航空港分理处），四川建邦鑫业商品经营有限公司开户信息及交易流水及对手信息，工商银行自贡分行董强账户交易明细，都江堰市公安局协助数据恢复提取委托书及四川效率源电子数据支持意见书，到案情况说明，情况说明，认罪认罚具结书，量刑建议调整书，类案刑事判决书，证人蒲某、王某、冉某、胡某、吴某、陈某、孙某、曾某、宋某、贺某、刘某、张某1、舒某、张某2等人的证言，被告人王黎、夏帮志的供述和辩解，中国证券监督管理委员会四川监管局关于对四川川商商品交易中心有限公司相关行为的性质认定意见，中国证券监督管理委员会四川监管局关于对四川建邦鑫业商品经营有限公司有关事项的复函，四川信永中和司法鉴定所司法会计鉴定意见书，四川信永中和司法鉴定所（补充）司法会计鉴定意见书及移交资料，协助查询财产通知书与提取笔录，川商公司后台数据（四川建邦公司部分），讯问被告人同步录音录像等证据证实，足以认定。 本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”之规定，被告人王黎、夏帮志伙同他人违反国家有关规定，未经证监部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控罪名成立。 关于本案违法所得问题。因非法经营罪以违法所得数额计算罚金，本案被告人的违法所得应以四川建邦公司收到川商公司转入的会员出金8161108.4元减去公司支出的经营费用确定。由于公司支出的经营费用无证据证明，按照有利于被告人的原则，依据被告人的供述，认定2015年12月至2016年8月期间，被告人王黎、夏帮志各领取工资36000元为其违法所得。 依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”之规定，本案系共同故意犯罪。 依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”之规定，被告人王黎、夏帮志接民警电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，依法可以从宽处理”之规定，被告人王黎、夏帮志自愿认罪认罚，退缴违法所得，依法可以从宽处理。 公诉机关的量刑建议合理、适当，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻的；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”以及该条第三款“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”、第七十三条“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”之规定，被告人王黎、夏帮志的情形符合上述规定，本院决定对其宣告缓刑。 依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”之规定，本案违法所得应予追缴，上缴国库。 辩护人的辩护意见，符合查明的事实和有关法律规定，予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人王黎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万六千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人夏帮志犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万六千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、将被告人王黎、夏帮志退缴本院的违法所得共计七万二千元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  虞丽梅 审 判 员  林文清 人民陪审员  刘晓琴 二〇二〇年八月二十五日 法官 助理  曾 春 书 记 员  闻 名