山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2983号上诉人（原审原告）：德州东能碳素有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园翟时庄村以西。法定代表人：张轮大，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王英英，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：祝志成，男，1976年6月10日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：胡善善，山东德洲律师事务所律师。上诉人德州东能碳素有限公司（以下简称东能碳素）因与上诉人祝志成劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德州东能碳素有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判东能碳素无须向祝志成支付赔偿金；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决东能碳素向祝志成支付赔偿金35650元没有事实及法律依据。双方签订的劳动合同中明确约定了出差条款。东能碳素于2017年开始停产整顿，2019年通知待岗员工出差学习，祝志成2019年4月收到通知后，未按时出差工作，亦未提出书面异议，后东能碳素向其送达限期到岗通知，并告知逾期不到岗将按公司规定处理。后经工会同意，解除与祝志成的劳动合同。祝志成连续旷工严重违反公司规章制度，解除劳动合同符合法律规定，无须向祝志成支付赔偿金。祝志成辩称，东能碳素违法解除劳动合同事实清楚。东能碳素要求祝志成到新岗位报到缺乏依据，因祝志成没有到新岗位上班解除劳动关系不合法。1.关于工作地点调整的条款，因排除劳动者的合法权利而无效。2.祝志成不存在旷工行为。东能碳素因业务停滞，无生产任务，没有出差的实际需要，且出差地公司要求工作期间与其签订劳动合同。东能碳素要求祝志成到固阳正城碳素有限公司工作没有依据。3.东能碳素解除劳动合同所依据的《出发管理办法》《规则制度》制定程序及内容不合法，不能作为解除依据。4.东能碳素解除与祝志成的劳动合同未通知工会，且未给祝志成做离职前的健康体检，程序违法。祝志成上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判东能碳素向祝志成支付赔偿金98936.4元；2.一、二审诉讼费用由东能碳素承担。事实与理由：赔偿金的计算基数应参照公司停产放假前的十二个月平均工资计算。基本生活费不属于劳动报酬，祝志成停产放假期间未取得劳动报酬，十二个月的平均工资只能按照放假前的工资计算。停产待岗是因公司原因，东能碳素让员工持续待岗就应承担相应的后果。从立法初衷来看，经济补偿金的依据是劳动者的月平均工资，旨在公平的体现劳动者的收入情况。待岗期间没有工资按照最低工资计算没有法律依据。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽已废止，但是该经济补偿金的计算标准并没有被否认，立法初衷也没有改变，仍应按照该标准计算。东能碳素辩称，1.东能碳素按照劳动合同约定派祝志成出差工作，是通过合法途径告知并送达，祝志成对此置之不理，不予书面回复，违反了公司的规章制度和劳动纪律。按照法律规定公司可以与其解除劳动关系，不需支付经济赔偿金。2.祝志成主张的赔偿金计算方式错误，根据劳动合同法第47条、第87条的规定，经济补偿金中月工资指的是劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。双方认可在2019年5月5日解除劳动合同，前12个月的工资起止时间应为2018年5月5日至2019年5月5日。在2017年7月开始东能碳素公司向祝志成发放生活费，虽然此费用叫作生活费，但却是按照德州市最低工资标准发放。从性质上讲应当认定为工资。2017年11月24日，人力资源社会保障部废止了劳部发【1994】第481号文件，也即废止了该文件中第11条中关于经济补偿金工资计算标准，祝志成主张按照公司正常生产过程中的工资标准支付经济赔偿金没有法律依据。东能碳素向一审法院起诉请求：1.判令原告无须向被告支付经济赔偿金98936.4元；2.案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2007年12月21日，祝志成入职东能碳素。2017年7月起，东能碳素停产，祝志成放假待岗，待岗期间东能碳素为其每月发放生活费1069元。2019年4月9日，东能碳素书面通知祝志成到固阳义正诚碳素有限公司出差报到，地点为内蒙古包头市固阳县金山工业园区。该书面通知载明暂定出差时间为2019年4月16日至2019年5月15日，但未载明出差期间的工资数额、出差补助等。2019年5月5日，东能碳素以祝志成旷工严重违反公司规章制度为由提出解除了双方的劳动合同。祝志成主张其2017年7月前正常工作期间月平均工资为3993.6元，东能碳素应按照此基数支付违法解除劳动关系经济赔偿金。2019年7月30日，祝志成向德城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人向申请人支付拖欠的2018年10月至2019年5月待岗期间生活费，合计11108.3元；2、被申请人支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金91852.8元。2019年10月31日，该仲裁委员会作出德城劳人仲案字【2019】第197号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人德州东能碳素有限公司支付申请人祝志成2018年10月至2019年5月待岗期间生活费7083.6元；二、被申请人德州东能碳素有限公司支付申请人祝志成违法解除劳动关系赔偿金91852.8元。东能碳素不服上述裁决结果，在规定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，2018年度德州市最低工资标准为1550元/月。再查，2017年11月24日，人力资源社会保障部发布《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》人社部发【2017】87号：劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发【1994】481号文件），该通知第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”一审法院认为，原、被告对德城劳人仲案字【2019】第197号仲裁裁决书中东能碳素支付祝志成2018年10月至2019年5月待岗期间生活费7083.6元，在规定期限内均未提起诉讼，且无异议，一审法院予以确认。东能碳素应支付祝志成2018年10月至2019年5月待岗期间生活费7083.6元。东能碳素在未能与祝志成协商一致的情况下，向其下发书面通知要求祝志成限期到位于内蒙古包头市固阳县的其他公司工作，且以祝志成旷工为由于2019年5月5日解除双方劳动合同，应认定为违法解除双方劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”东能碳素应支付祝志成违法解除劳动合同经济赔偿金。原、被告之间劳动合同于2019年5月5日解除，祝志成在2019年7月份之后因东能碳素停产待岗期间未为公司提供正常的劳动，东能碳素支付经济赔偿金的计算基数可参照2018年度德州市最低工资1550元/月的标准计算。东能碳素支付祝志成违法解除劳动合同经济赔偿金：1550元/月×11.5个月（2007年12月21日至2019年5月5日）×2=35650元。祝志成抗辩称按照正常工作期间月平均工资3993.6元标准支付经济赔偿金，于法无据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，一审法院判决：一、德州东能碳素有限公司与祝志成之间的劳动合同于2019年5月5日解除；二、德州东能碳素有限公司支付祝志成2018年10月至2019年5月待岗期间生活费7083.6元，于本判决生效之日起五日内付清；三、德州东能碳素有限公司支付祝志成违法解除劳动合同经济赔偿金35650元，于本判决生效之日起五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由德州东能碳素有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为东能碳素解除与祝志成的劳动合同是否合法，应否支付赔偿金以及支付标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第四项的规定，劳动合同应当具备有关工作地点的条款，根据该法第三十五条第一款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，东能碳素通知祝志成到内蒙古固阳义正诚碳素有限公司出差报到，且未明确本次出差期间的工资数额、出差补助等事项。综合时长、工作内容及地点等诸因素考量，该事项已超出企业用工自主权范畴，东能碳素未与祝志成协商一致的情况下，单方变更劳动合同以及据此解除劳动合同的行为均属于违法，应依据劳动合同法第八十七条规定向祝志成支付赔偿金。关于经济赔偿金的支付标准问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条”……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。……”的规定，一审法院基于本案实际情况，依照2018年德州市最低工资标准计算赔偿金并无不当。两上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，德州东能碳素有限公司、祝志成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德州东能碳素有限公司负担5元，祝志成负担5元。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郝 帅二〇二〇年八月二十七日法官助理胡雪书记员田宇