湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终998号上诉人（原审原告）：李晓马，男，1970年10月2日出生，汉族，住湖南省邵东市。委托诉讼代理人：赵巧玲，湖南白泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵东市住房和城乡建设局，住所地湖南省邵东市昭阳大道住房和城乡建设局办公楼。法定代表人：戴志臻，该局局长。委托诉讼代理人：单航，男。委托诉讼代理人：刘海成，湖南宏彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南邵东经济开发区管理委员会，住所地湖南省邵东市两市镇永兴路电信大楼十四楼。法定代表人：刘向，该委员会主任。上诉人李晓马因与上诉人邵东市住房和城乡建设局及被上诉人湖南邵东经济开发区管理委员会合同纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2018）湘0521民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李晓马上诉请求、答辩意见：撤销原判，改判湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局连带赔偿其垃圾桶、广告灯箱及电线损失2086765元。事实与理由：一审按照被拆垃圾桶、广告灯箱及电线损失的40%折算率来确定李晓马的实际损失既不合理，也不合法。经一审法院委托，湖南鹏盛资产评估事务所选定作出的价格鉴定的基准日为2008年6月，确定李晓马被拆的物品损失为2086765元，该损失应为李晓马的实际损失。邵东县价格认证中心以文件形式作出的价认鉴字（2009）第467号价格鉴定是邵东市住房和城乡建设局单方面委托作出的，程序不合法，内容有失公正，不能作为定案依据。湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局拆除案涉物品时未通知李晓马，为保留样品，申请重新鉴定却提交不了相反的证物来进行重新鉴定，一审未准许重新鉴定合法。湖南邵东经济开发区管理委员会在未告知李晓马也未征得李晓马同意的情况下，将合同的权利义务一并移交给邵东市住房和城乡建设局，应承担连带赔偿责任。邵东市住房和城乡建设局上诉请求、答辩意见：撤销原判，改判邵东市住房和城乡建设局赔偿李晓马226512元。事实与理由：一审认定事实错误。李晓马被拆物品的损失只有566280元，李晓马的实际损失按照40%计算只有226512元。李晓马起诉要求赔偿损失6636656应提供证据予以证明。湖南鹏盛资产评估事务所作出的价格鉴定不能作为案涉标的物的价格认定依据，李晓马提供的鉴定实物不是1997年及2000年实际使用的原物，而是2017年购买的实物。李晓马在第一次开庭审理中自认灯箱广告造价每个2000元、铜芯线单价每米8-10元，而鉴定意见灯箱广告造价每个为3241元、铜芯线单价每米38元。邵东市住房和城乡建设局提供的邵东县价认鉴字（2009）第467号价格鉴定应作为本案认定依据。一审审理程序违法。一审不准许邵东市住房和城乡建设局申请重新鉴定违法，湖南鹏盛资产评估事务所作出的价格鉴定意见直接影响本案裁判的结果，李晓马实际使用的电线现场还有残余的接口，完全可以到现场取样鉴定，也可以对李晓马提供的鉴定实物生产年份进行鉴定。一审送达给当事人审理案件传票的法官与开庭审理的法官不是同一人，没有在合议庭组成人员确定后三日内告知当事人，而是在开庭审理时才告知合议庭组成人员，程序严重违法。湖南邵东经济开发区管理委员会未予答辩。李晓马向一审法院起诉请求：判令湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局赔偿损失6636656元。一审法院认定事实：1997年至2000年，李晓马分别以辉琪照相馆李晓马、辉琪广告部、邵东县两市镇辉琪广告照相部名义与湖南邵东经济开发区管理委员会（原湖南省邵东县城经济开发区管理委员会）、邵东市住房和城乡建设局（原邵东县建设委员会）分别签订《关于在解放路两旁人行道上设置不锈钢灯箱广告合同书》、《关于在红岭路两旁人行道上设置不锈钢灯箱广告合同书》、《关于在开发区部分人行道设置带垃圾箱不锈钢广告灯箱合同书》（以下简称《合同》），由李晓马为上述合同规定的路段间距30米一个设置不锈钢高标准垃圾桶灯箱广告牌。作为回报，李晓马拥有灯箱广告权。《合同》约定：湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局主动负责对破坏者的处理；李晓马灯箱广告的经营期限为15年；李晓马在规定的广告经营期限内，如因城市规划改造，李晓马必须无条件地服从，对李晓马造成的损失，另行协商等。李晓马按照合同约定全面履行后，2008年湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局为城市规划改造拆除上述路段全部垃圾桶、灯箱广告，使李晓马无法发布广告。李晓马为此经常找邵东市住房和城乡建设局进行交涉和上访。2016年1月10日李晓马申请对涉案的不锈钢灯箱广告牌及其配件（三雄极光牌整流器、飞利浦日光灯等）、不锈钢垃圾桶、不锈钢护套铜芯电缆主线等进行价格评估。经一审法院委托，2017年3月17日，湖南鹏盛资产评估事务所评定不锈钢灯箱广告牌及其配件为3241元/套，不锈钢垃圾桶800元/个，不锈钢护套铜芯电缆38元/米。邵东市住房和城乡建设局对湖南鹏盛资产评估事务所评定结论不服，申请重新鉴定。2017年4月24日，一审法院技术室发出退回补充材料通知书，对涉案的不锈钢灯箱广告牌及其配件（三雄极光牌整流器、飞利浦日光灯等）、不锈钢垃圾桶、不锈钢护套铜芯电缆主线等进行质证。2017年5月7日邵东市住房和城乡建设局质证认为李晓马提供的不锈钢灯箱广告牌及其配件（三雄极光牌整流器、飞利浦日光灯等）、不锈钢垃圾桶、不锈钢护套铜芯电缆主线等不能作为本案定案的依据，并提出李晓马广告牌及垃圾桶的个数各计365个，广告灯箱1050元每个，垃圾桶400元每个，电线是2.3元每米（共16100米）。2004年8月1日湖南邵东经济开发区管理委员会已将相关合同的权利义务已一并移交给邵东市住房和城乡建设局；邵东市住房和城乡建设局曾对与李晓马相类似的广告公司作出了补偿处理；湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局未能提供证据证明其在拆除李晓马垃圾桶灯箱广告牌时，通知了李晓马并留存垃圾桶、灯箱广告等标本。一审法院认为，本案案由为合同纠纷。本案争议的焦点有两个：第一，湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局是否应当承担责任？第二，李晓马的实际损失如何计算？关于第一个争议焦点：本案双方签订了合同，双方应当按照合同约定，履行各自的义务。根据合同规定，湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局为城市规划改造拆除李晓马垃圾桶、灯箱广告等，李晓马需无条件服从，但对李晓马造成的损失，由双方协商。本案在协商不成的前提下，湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局应当赔偿李晓马的实际损失。湖南邵东经济开发区管理委员会已将相关合同的权利义务已一并移交给邵东市住房和城乡建设局，故本案李晓马的损失由邵东市住房和城乡建设局承担，湖南邵东经济开发区管理委员会不承担责任。因李晓马在湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局拆除其垃圾桶、灯箱广告后，一直在主张权利，其并未过诉讼时效，湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局的该辩称意见，不予支持。关于第二个争议焦点：李晓马的实际损失如何计算？关于本案李晓马所设置的垃圾桶、灯箱广告和电线的价格问题。根据《合同》约定，湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局主动负责对李晓马所设置垃圾桶、灯箱广告破坏者的处理。可以推定湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局对上述物品应当予以保护，在拆除时应当告知李晓马并留存垃圾桶、灯箱广告等的实物标本，或者通知李晓马留存实物标本。而湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局未能提供证据证明其在拆除李晓马垃圾桶灯箱广告牌时，通知了李晓马并留存垃圾桶、灯箱广告等标本，故采信李晓马所提供实物而由湖南鹏盛资产评估事务所作出的价格鉴定，其中不锈钢灯箱广告牌及其配件为3241元/套，不锈钢垃圾桶800元/个，不锈钢护套铜芯电缆38元/米。邵东市住房和城乡建设局在重审中提出了重新鉴定的诉讼请求，因湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局未保留2008年拆除的垃圾桶、灯箱广告等原物，重新鉴定已无可能。故不再组织鉴定。关于李晓马设置物品被拆除的数量问题。湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局经过实地测量，李晓马未提供证据予以反驳，可以认定李晓马所设置的被拆除的不锈钢灯箱广告牌、不锈钢垃圾桶各365个，不锈钢护套铜芯电缆16100米。综上，李晓马被拆物品的损失共计为2086765元（3241元×365+800元×365+16100×38），根据李晓马的使用年限和经营期限，其中1997年签订的两份合同已经至2008年已经使用11年，2000年11月签定的合同已经使用7年，故李晓马的实际损失按40%折算计为834706元，由邵东市住房和城乡建设局赔偿给李晓马。李晓马提出的其他诉讼请求，不符合双方合同约定，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限邵东市住房和城乡建设局于判决生效之日起十日内补偿李晓马垃圾桶、灯箱广告等损失834706元。二、驳回李晓马其他诉讼请求。本案诉讼费36784元，由邵东市住房和城乡建设局负担6130元，由李晓马负担30654元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。邵东市住房和城乡建设局提交了两张照片，拟证明案涉实物是李晓马1997年安装的电线接口。李晓马质证认为，不属于新证据，照片不能证明是在什么地点什么时候拍摄，不能证明照片中的电线就是李晓马安装的电线。本院认为，上述照片没有注明拍摄人员、拍摄时间、地点，不具有证据的客观性、合法性、关联性，对其证明效力不予认定。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为：1.李晓马被拆案涉物品的具体损失如何确定；2.湖南邵东经济开发区管理委员会是否应当承担连带赔偿责任；3.一审审理程序是否严重违法。根据本案现有证据，最初与李晓马签订合同的相对方包括湖南邵东经济开发区管理委员会与邵东市住房和城乡建设局，而不仅仅只是湖南邵东经济开发区管理委员会。之后，在履行合同过程中，因为政府职能部门的调整分工，湖南邵东经济开发区管理委员会、邵东市住房和城乡建设局与李晓马签订合同的权利义务全部由邵东市住房和城乡建设局承担。本案不完全属于《中华人民共和国合同法》第五章规定的权利与义务一并转让的情形。且案涉物品被拆除后，李晓马一直向邵东市住房和城乡建设局主张权利。因此，一审据此判决李晓马的损失由邵东市住房和城乡建设局承担，湖南邵东经济开发区管理委员会不承担赔偿责任，并无不当。李晓马上诉提出，湖南邵东经济开发区管理委员会应当承担连带赔偿责任的理由不能成立。邵东市住房和城乡建设局向一审法院提交的邵东县价格认证中心作出的邵东价认鉴字（2009）第467号价格认证结论，属于邵东市住房和城乡建设局单方委托鉴定，李晓马没有参与。一审法院在本案第一次审理中根据李晓马的申请，委托湖南鹏盛资产评估事务所对案涉被拆物品进行价格评估（评估基准日为2008年6月），评估前组织双方对鉴定样品进行了质证。因此，一审未采信邵东县价格认证中心作出的价格认证结论并无不当，采信湖南鹏盛资产评估事务所出具的资产评估报告，并结合李晓马已经使用的年限以及双方签订的合同约定的经营期限进行折算计算李晓马的损失，亦无不当。李晓马上诉提出应当按照湖南鹏盛资产评估事务所出具的资产评估报告计算损失，不应按照使用年限进行折算计算损失，邵东市住房和城乡建设局上诉提出应当采信邵东县价格认证中心作出的价格认证结论进行折算计算损失，理由均不能成立，本院不予支持。一审法院在委托湖南鹏盛资产评估事务所对案涉被拆物品鉴定过程中，已经组织了双方当事人对李晓马提交的灯箱广告垃圾桶、电缆线等物品进行了质证，虽然邵东市住房和城乡建设局对李晓马提交的鉴定样品的真实性提出异议，但是邵东市住房和城乡建设局没有向一审法院提交可供鉴定机构鉴定的样品。因此，一审没有准许邵东市住房和城乡建设局提出的重新鉴定请求，并无不当。邵东市住房和城乡建设局在本案二审期间，再次提出要求重新鉴定的理由亦不能成立，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”的规定，虽然一审法院在本案审理过程中变更案件承办法官以及合议庭组成人员确定后没有在三日内告知当事人，存在程序瑕疵，但是一审法院在庭审过程中向双方当事人当庭介绍了本案合议庭组成人员，并征询了双方当事人的意见是否申请回避，双方当事人均表示不申请回避，且在一审开庭审理后至判决前将近一年时间内，双方当事人均未以此为由向一审法院提出审理程序严重违法。因此，本案不属于《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的情形。因此，邵东市住房和城乡建设局在本案二审期间主张一审严重违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李晓马、邵东市住房和城乡建设局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19764元，由上诉人李晓马负担9882元，上诉人邵东市住房和城乡建设局负担9882元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 勇审 判 员  肖 霞审 判 员  朱一泓二〇二〇年八月十日法官助理刘正忠代理书记员  李瑶娅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……