江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终1970号上诉人（原审被告）：扬州市双龙大成物业管理有限公司，住所地扬州市广陵区运河南路158号（通运商贸城）26幢505室。法定代表人：钱学军，执行董事。委托诉讼代理人：周海建，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谈金凤，女，1955年8月2日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：徐习海，江苏盛祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐园，江苏盛祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李尔汽车系统（扬州）有限公司，住所地扬州市司徒庙路518号。法定代表人：AmitSharma。上诉人扬州市双龙大成物业管理有限公司（以下简称双龙公司）因与被上诉人谈金凤、李尔汽车系统（扬州）有限公司（以下简称李尔汽车公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初5591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。双龙公司上诉请求：撤销一审法院民事判决，改判驳回谈金凤对其的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清，根据谈金凤的诉求，其于2017年3月27日由双龙公司派遣至李尔汽车公司做保洁工作，于2018年1月4日由李尔汽车公司安排铲雪时滑倒受伤，但铲雪不是其本职工作，故谈金凤的受伤与双龙公司无关。2.双龙公司与谈金凤是一种特殊的劳动关系，本案应认定为劳动争议纠纷，适用《劳动合同法》的有关规定，故谈金凤的损伤应当按照工伤处理。3.谈金凤从事铲雪这种高强度、高风险的突击性的工作与其年龄、健康状况极不适应，其本身存在重大过错，应承担相应的过错责任。4.一审法院对谈金凤的营养费、住院伙食补贴、精神损害抚慰金的认定标准过高。谈金凤辩称：1.一审判决认定事实清。谈金凤与双龙公司之间有劳务协议，其接受双龙公司的安排到李尔汽车公司做保洁工作。2018年1月4日下午，谈金凤根据李尔汽车公司指示扫雪时滑倒受伤，而扫雪属于保洁的范畴，是其工作职责，即使扫雪不属于保洁范围，根据人身损害司法解释第九条第二款的规定，仍属于从事雇佣活动。2.双方签订劳务协议不可能是劳动争议纠纷，当时谈金凤去双龙公司签订合同时已经62岁，超过了劳动法规定的年龄，所以本起纠纷应当是劳务争议，不应当走工伤处理程序。3.一审认定谈金凤在工作中无过错并无不当。2018年1月4日是寒冬腊月，从早晨到下午一直下雪。当谈金凤扫雪时，因气温下降出现冰冻随时可能发生滑倒，故谈金凤在扫雪时滑倒受伤没有过错，且根据最高人民法院证据规定，双龙公司诉称其从事铲雪存在重大过错，应当举证证明，否则应承担不利的法律后果。4.一审判决认定谈金凤的营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金并无不当。5.根据江苏省高级人民法院的有关规定，请求二审法院按照新标准计算谈金凤的残疾赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持，请求本院依法判决，驳回双龙公司的上诉请求，维护谈金凤的合法权益。李尔汽车公司既未出庭也未提交书面答辩意见。谈金凤向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告各项损失112757.57元；2.判令诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月27日，原告经人介绍到双龙公司处做杂工，约定月工资2400元。当日双龙公司派遣原告到李尔汽车公司处做保洁工作。2017年4月1日原告与双龙公司签订了劳务协议。2018年1月4日下午（14时25分）快要下班时，杨科长接到李尔汽车公司领导指示，安排原告、左果林、顾金兰等六人铲雪。原告拿着洋锹下大理石台阶时，由于台阶上有积雪，不小心从台阶上滑倒，原告受伤。后杨科长拨打120并随救护车一道把原告送到了扬州友好医院治疗。2018-01-04至2018-01-19原告在扬州友好医院住院治疗，出院诊断：腰12椎体压缩性骨折，左桡骨远端骨折，多处软组织挫伤。2019年4月22日原告在工作过程中又因身体不适至该院治疗。原告在工作过程中受伤，双龙公司和李尔汽车公司应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，现起诉到贵院，请求判准以上请求事项。双龙公司一审辩称：双龙公司与李尔汽车公司系合作关系。原告称与双龙公司存在劳务协议及原告于2018年1月受伤住院属实。但原告受伤地点非原告工作地点，原告受伤与双龙公司无关，请求驳回原告的诉求。李尔汽车公司一审未作答辩。一审法院认定事实：2017年4月1日，原告与双龙公司签订《劳务协议》，对双方权利义务进行了约定。后原告由双龙公司指派至李尔汽车公司从事保洁工作，原告的工资由双龙公司发放。2018年1月4日下午，原告根据李尔汽车公司工作人员的指示，在李尔汽车公司扫雪时滑倒受伤。当日16时45分，扬州市急救中心将原告从李尔汽车公司送至扬州友好医院治疗，同年1月19日出院，住院15天。住院期间医疗费由李尔汽车公司支付。2019年4月22日，原告在李尔汽车公司从事保洁时晕倒，当日送至扬州友好医院治疗，同年4月26日出院，住院4天。出院记录载明：“入院时情况”：“患者因突发一过性意识丧失两小时入院。既往有高血压病史，平时服药治疗。”出院诊断：“晕厥待查，高血压病。”住院期期间医疗费由原告支付。受一审法院委托，2019年8月7日扬州东方医院司法鉴定所对原告的伤情作出鉴定，并出具《司法鉴定意见书》一份。结论为：“被鉴定人谈金凤外伤致胸12椎体压缩性骨折，椎体压缩程度1/3，构成十级伤残；从受伤之日起计算，其误工期为180日，护理期及营养期各为90日。”一审本案的争议焦点：1、本起事故责任如何认定？2、原告的损失应如何认定？针对争议焦点1，一审法院认为：原告与双龙公司签订《劳务协议》，可以认定原告为双龙公司提供劳务。根据原告提供的证据可知，事发当天原告系被急救中心从李尔汽车公司送至医院，可以认定原告系在工作地点受伤。被告双龙公司辩称原告受伤地点非原告工作地点，与查明的事实不符，不予采信。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告由双龙公司派至李尔汽车公司从事保洁工作，原告在履行职务时受伤，被告未能证明原告在工作时存在过错，故原告的损失应由双龙公司负担。双龙公司称其与李尔汽车公司系合作关系，但两被告均未提供证据证明，且李尔汽车公司未到庭陈述与双龙公司的关系，对两被告的法律关系在本案中不予认定。原告未提供证据证明李尔汽车公司应当承担赔偿责任，原告要求李尔汽车公司承担连带赔偿责任，不予支持。针对争议焦点2，根据原、被告提供的证据和质证意见，一审法院认定原告损失如下：1、医疗费，原告称第一次住院费用已由李尔汽车公司垫付。原告主张2019年4月22日的住院治疗费用3779.57元，因原告未能证明该次住院系因工作原因所致，对该笔医疗费不予支持。2、营养费，原告主张2700元（30元/天*90天），一审法院予以确认。3、住院伙食补助费，原告主张760元（19天*40元/天），一审法院支持原告第一次住院期间的费用600元（15天*40元/天）。4、护理费，原告主张7580元（住院按100元/天计算19天、出院按80元/天计算71天）过高，一审法院确认为4950元（第一次住院15天按80元/天计算、出院75天按50元/天计算）。5、误工费，原告主张14400元（按2400元/月计算180天），原告陈述其每月固定工资2000元，若加班则为2300元，根据原告提供的银行流水，事故发生至误工期满，原告每月工资收入不低于其陈述的工资标准，对原告主张的该项费用不予支持。6、残疾赔偿金，原告主张75520元（47200*16*0.1），因原告的主要生活来源为城镇，对原告的该项主张予以确认。7、精神损害抚慰金，一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及本地平均生活水平酌定为5000元。8、交通费，酌定300元。9、鉴定费2518元，有相应票据佐证，一审法院予以确认。上述损失共计91588元。综上，根据双方当事人的过错，被告双龙公司应当赔偿原告91588元。被告李尔汽车公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告扬州市双龙大成物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谈金凤损失91588元；二、驳回原告谈金凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费964元，由原告负担181元，被告扬州市双龙大成物业管理有限公司负担783元（被告应负担的部分原告已预交，原告同意其预交的案件受理费，被告向其直接支付，一审法院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。判决后，双龙公司不服，向本院提起上诉。二审庭审中，针对双龙公司上诉时提出的一审法院认定谈金凤的营养费、住院伙食补贴、精神损害抚慰金的标准过高的主张，经本院法律释明后，双龙公司同意撤回该项上诉主张。对此，根据当事人意思自治原则，本院予以准许。二审期间，双龙公司围绕事发时谈金凤的铲雪不在双龙公司的保洁服务范围以及其滑倒受伤本身亦存在重大过错的主张，依法提交了其与李尔汽车公司于2018年03月21日订立的《服务协议》复印件（协议有效期自2018年01月01日始至2018年12月31日）、双龙公司数名员工陈述事发当日谈金凤脚上套着塑料袋铲雪等情况的3张视频光盘的证据。经质证，谈金凤认为双龙公司应当向法庭出示《服务协议》原件以确定其真实性；对视频光盘不予认可，视频中的相关证人并不在第一现场，若双龙公司认为谈金凤脚上套着塑料袋铲雪应当提供现场视频。为了进一步查清案情，本院依法要求双龙公司派驻李尔汽车公司保洁服务的负责人到庭陈述当时有关事实并形成笔录。双龙公司的员工金玉娥到庭时称：其是派驻李尔汽车公司保洁服务的负责人，每年冬天都是协助李尔汽车公司共同扫雪，事发当日是其通知谈金凤扫雪，期间看见谈金凤脚上套着红色的塑料袋，我们还对她进行了提醒。二审本案的争议焦点：一、本起铲雪引起的人伤纠纷是否属于劳动争议纠纷，按照工伤程序处理？二、谈金凤在李尔汽车公司铲雪时受伤产生的损失，双龙公司是否承担赔偿责任以及如何承担？关于争议焦点一，本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。2017年4月1日，谈金凤与双龙公司签订一份《劳务协议》，该协议约定了双方之间的权利和义务，其中协议第三条约定“因乙方……或已到法定退休年龄人员。因此，在本协议执行期间，乙方承诺同意甲方不为乙方协理任何社会保险事宜，甲乙双方之间不存在任何关于社保交纳的矛盾”、第五条约定“本协议属雇佣协议，甲乙双方均可提前一周通知对方终止协议，协议终止后，甲方不支付任何经济补偿”。上述协议条款的约定体现了双龙公司与谈金凤之间是一种相互提供劳务的法律关系，并非劳动合同法律关系。2018年1月4日，谈金凤在李尔汽车公司扫雪时滑倒受伤。此时，双龙公司或谈金凤本人如果认为谈金凤受伤的性质属于工伤，应当按照《工伤保险条例》的规定进行处理时，均需向劳动行政部门申请劳动能力鉴定和工伤认定。诉讼中，因双龙公司不能提供其与谈金凤之间构成劳动法律关系的充分证据，依法应当承担举证不能的法律后果。因此，本案中谈金凤选择以一般人身损害赔偿主张权利，并不违反相关法律、法规和司法解释的规定。综上，双龙公司以其与谈金凤之间构成劳动法律关系，谈金凤的受伤属于工伤的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，根据谈金凤与双龙公司签订的《劳务协议》，结合当事人的陈述和本案有关证据，可以证实谈金凤由双龙公司派往李尔汽车公司从事保洁工作，按月从双龙公司处获取报酬，双方之间已经形成相互提供劳务的法律关系。二审期间，双龙公司为证实自己提出的为李尔汽车公司扫雪不在该公司保洁范围的上诉主张，向本院提交了其与李尔汽车公司订立的《服务协议》。经审查，该协议“保洁基本服务要求”中关于室外区域道路的约定是“道路清扫、道路杂物清理保洁、道路冲洗”，故厂区内道路的清扫、冲洗和保洁应是双龙公司承担的保洁服务项目。虽然双龙公司认为铲雪不在道路的保洁服务范围之内，但是不可否认的是谈金凤铲雪的行为即使超出授权范围，因其表现形式是履行道路清扫或者与之有内在联系的保洁服务，也应当认定为双龙公司从事雇佣活动。尽管谈金凤一方质证时以《服务协议》为复印件为由不予认可，但是该《服务协议》系双龙公司提交，协议中关于室外道路保洁内容的约定对谈金凤有利，故可作为认定争议事实的证据之一。再结合二审期间金玉娥的谈话笔录，即事发当天下午系金玉娥通知谈金凤等员工前往扫雪，而金玉娥是双龙公司派驻李尔汽车公司保洁的负责人，故其安排谈金凤前往扫雪应视为双龙公司的指示。据此，综合本案所有证据考量后，应当认定事发当日谈金凤为李尔汽车公司扫除道路积雪属于双龙公司的保洁服务范围或者谈金凤的铲雪系从事双龙公司指示范围内的劳务活动即为双龙公司提供劳务。公民的健康权受法律保护。对于雇员与单位之间的劳务关系，《侵权责任法》第三十四条并未作出明确规定，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，其归责原则为无过错责任。《侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，该法条采用的是侵权责任中的过失相抵原则。鉴于《侵权责任法》第二十六条及相关法律条文对过失相抵原则的适用范围没有进行限制，故该原则同样适用无过错的特殊侵权行为。因此，如果受害人对于损害有一定的过失，可以减轻行为人的赔偿责任。事发当日正是寒冬季节，天一直在下雪，因气温下降出现冰冻，扫雪时不注意时极有可能会滑倒受伤。该点推论谈金凤在答辩时亦予认可。因此，谈金凤年龄较大，听从公司安排进行扫雪时，理应注意到下雪天路滑的客观事实，其在大理石台阶有积雪的情况下，于扫雪或铲雪过程中不慎滑倒，未尽到相应的谨慎注意义务，故其本人对损害的后果的产生具有一定的过失。在此情况下，依法应当适用过失相抵原则，减轻双龙公司的赔偿责任。二审期间，双龙公司向本院提交3张该公司数名员工陈述事发当日谈金凤脚上套着塑料袋铲雪的视频光盘等证据，以证实谈金凤对其滑倒受伤具有重大过错。经审查，视频中的证人均为双龙公司员工，具有法律上的利害关系，证明力较低，谈金凤对此也予以否认，在双龙公司不能提供其他充分证据相互佐证时，对双龙公司主张的该节事实不予认定。据此，根据本案的客观实际，事故发生的原因力大小，综合全案考量后，酌定谈金凤本人自行承担20%的过错责任。2020年03月20日，江苏省开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作，根据原审原告谈金凤的申请，本案所涉残疾赔偿金调整为（21948＋5386）×1.78×16×10%＝77847.23元，其各项损失合计93915.23元。根据双龙公司和谈金凤在本起人伤纠纷中的过错，双龙公司应当赔偿谈金凤93915.23×80%＝75132.18元。综上所述，双龙公司关于本起人伤纠纷中谈金凤具有一定过错的上诉请求成立，应予支持；关于按照工伤程序处理本案的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初5591号民事判决第二项；二、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初5591号民事判决第一项；三、扬州市双龙大成物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿谈金凤损失75132.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费964元，由谈金凤负担322元、扬州市双龙大成物业管理有限公司负担642元；二审案件受理费964元，由谈金凤负担192.8元、扬州市双龙大成物业管理有限公司负担771.2元（二审案件受理费964元扬州市双龙大成物业管理有限公司己预交，谈金凤应负担的二审案件受理费于本判决生效之日起十日内给付扬州市双龙大成物业管理有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长  周 冰审 判 员  李 响审 判 员  朱恩松二〇二〇年八月十日法官助理  羊 燕书 记 员  王 媛