江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终595号上诉人（原审原告）：顾厚华，男，1976年1月14日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：陈芳，江苏理高律师事务所律师。委托诉讼代理人:易情杰，江苏理高律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏大丰港经济开发区南新村村民委员会，住所地在江苏省大丰港经济开发区南新村。负责人：李龙刚，该村委会主任。委托诉讼代理人：金鑫，该村委会工作人员。委托诉讼代理人：袁美凤，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏大丰港经济开发区管理委员会，住所地大丰港经济开发区中港大道1号。负责人：黄同城，该管委会主任。委托诉讼代理人：袁美凤，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常州市空港水利建筑工程有限公司，住所地在江苏省常州市新北区罗溪镇汤庄桥人民路3号。法定代表人：陈建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄裕忠，江苏煜衡律师事务所律师。上诉人顾厚华因与被上诉人江苏大丰港经济开发区南新村村民委员会（以下简称南新村委会）、江苏大丰港经济开发区管理委员会（以下简称大丰港区管委会）、常州市空港水利建筑工程有限公司（以下简称空港水建公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人顾厚华的委托诉讼代理人陈芳、易情杰，被上诉人南新村委会的委托诉讼代理人金鑫、袁美凤，被上诉人大丰港区管委会的委托诉讼代理人袁美凤，空港水建公司的委托诉讼代理人黄裕忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾厚华上诉请求：撤销盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初5004号民事判决，依法发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人南新村委会在租赁合同中无水泵供水义务属于事实认定错误，被上诉人南新村委会提供供水是合同的附随义务；2.一审法院认定南新村委会以“关于该情况说明中记载的水泵损坏时间和维修主体问题与庭审陈述不一致，不能据此认定”属于事实认定错误。南新村委会出具的《情况说明》是在明知上诉人受到财产损害后作出的，是南新村委会真实的意思表示，对南新村委会具有约束力。南新村委会在庭审中无故否认并不能证明《情况说明》的无效。3.一审法院未认定现代农业示范项目工程2号灌排站水泵出现故障时间。一审中上诉人陈述是在2017年10月到2018年6月底发生故障，南新村委会在《情况说明》中载明是2017年11月水泵发生事故后通知施工单位维修，拖延至2018年6月维修完毕，诉讼双方对水泵发生故障的时间陈述相当接近，但一审法院却未予确认。4.一审法院对2号灌排站交付后水泵不能正常使用未认定责任承担主体，属于事实认定错误。被上诉人是工程验收合格的主体，应当承担顾厚华财产损失的连带赔偿责任。5.一审法院认定上诉人以盐城市大丰区作物栽培技术指导站出具的测产报告用以证明减产证据不足系认定错误。6.一审法院认定顾厚华是独立的生产经营主体，应当自担经营风险属于事实认定错误。顾厚华租赁的是现代农业示范项目，对该项目的现代化有强大的依赖性，但被上诉人提供的水泵不能正常灌水，承诺尽快修好又未能修理到位，上诉人是大面积种植水稻，故应该由被上诉人承担赔偿责任。7.一审法院未依法认定《江苏大丰港经济开发区管委会关于更换承建工程相关设备的函》属于事实认定错误。在该函中明确载明“最大程度减少种植大户损失，对前期造成种植大户经济损失，我委将依法主张权利。”由此能够证明顾厚华租赁合同中附随相关设施使用的情形，更能证明顾厚华因设备未及时修理或更换造成了经济损失。8.一审法院按照证人刘某的陈述否认了顾厚华的主张属于事实认定错误。一审证人陈述其为顾厚华栽种242亩晚稻，在2018年7月3日左右完成。刘某除了为顾厚华种植晚稻外，还为其他承包户种植晚稻，晚稻和早稻收割期仅相差一两天，并不能否认顾厚华主张240亩秧苗的损失，因为顾厚华主张的是2018年6月早稻不能插秧，为了进一步减少损失的发生，这才寻求晚稻秧苗。根据生活法则应当知道不同时期的秧苗因生产周期不一样必然对上诉人造成经济损失。9.一审法院审理程序违法。一审法院认为上诉人申请鉴定缺乏前提条件，但是否具备鉴定可行性应当由专业鉴定机构认定，一审法院未准许顾厚华的鉴定申请损害了顾厚华的利益。南新村委会、大丰港区管委会辩称，1.南新村委会出具的《情况说明》中的公章是真实的，但是该公章怎么加盖的答辩人不清楚。2.上诉人与答辩人于2016年10月8日签订的土地租赁合同中对租赁的期限、租金的支付、双方的权利义务等都进行了约定，但并未约定提供供水是答辩人的义务,故上诉人顾厚华不能证明提供供水是南新村委会的义务。3.上诉人陈述水泵在2017年11月就发生故障，但在此季节正常不需要使用水泵，南新村委会也无从知晓水泵当时损坏的情况。4.上诉人因2号水泵损坏无法提供灌溉，要求被上诉人南新村委会和大丰港区管委会承担侵权责任无事实和法律依据。5.上诉人仅依据大丰区种植栽培技术指导站的测产报告证明其减产的证据不足，上诉人顾厚华具有多年种植经验，其作为独立的生产经营主体应当对其种植过程中自身承担的责任和风险进行考量。6.大丰港区管委会出具的函不能证明上诉人的诉求，该函是大丰港区管委会在知晓水泵出现问题后采取的积极应对措施。刘某的陈述也不足以证明上诉人顾厚华主张的损失。7.一审法院以上诉人申请鉴定缺乏提起条件，同时鉴定所需的基础材料和数据不足，委托鉴定机构鉴定不具有可行性，故对上诉人的委托鉴定未予准许，程序合法。空港水建公司辩称，1.上诉人顾厚华是基于租赁合同而提起诉讼的，一审法院适用侵权责任法处理了案涉纠纷，上诉人在上诉理由中认为基于南新村委会的附随义务主张损失，而附随义务是基于主合同租赁关系而发生的，所以上诉人诉求所依据的法律关系不当。2.上诉人以答辩人存在工程质量来认定答辩人存在侵权是错误的，工程质量纠纷也是合同纠纷而不是侵权纠纷。3.2016年答辩人与大丰港区管委会签订了中标工程，该工程于2017年4月20日完工，2017年7月7日通过竣工验收，该工程不存在质量问题。2017年9月15日答辩人将工程移交给大丰港区管委会，大丰港区管委会将管护责任交付给南新村委会，答辩人移交工程后，其施工义务已经履行完毕，对移交后的资产包括水泵等已经没有所有权、使用权和支配权。答辩人与上诉人之间没有任何法定或约定的供水义务，答辩人对上诉人也没有任何侵权行为或加害行为。4.本案中如果上诉人主张损失，应就损失是否存在、原因以及数额提供证据加以证明。顾厚华向一审法院起诉请求：1.要求南新村委会、大丰港区管委会、空港水建公司连带承担损失399076元；2.本案诉讼费用由南新村委会、大丰港区管委会、空港水建公司承担。一审法院认定事实：2016年10月8日，南新村委会与顾厚华签订土地生产经营租赁合同一份，约定南新村委会将该村四组2号路某、西两侧的1101亩土地出租给顾厚华从事水稻、小麦等粮食生产经营，租赁期自2016年10月30日起至2028年10月30日止，双方还就租金的支付、双方权利义务、违约责任等进行了约定。合同由江苏大丰港经济开发区管委会农村办公室见证。合同签订后，顾厚华实际取得约定土地的经营权。2016年10月10日，位于盐城市大丰区的大丰区王港垦区2016年现代农业示范项目工程1标开工，至2017年4月20日完工，2017年7月7日，工程经六方验收合格。该工程是由大丰港区管委会通过招标，空港水建公司中标承包的，大丰港区管委会与空港水建公司签订的施工合同中约定，工程质量标准为相关工程施工验收规范合格标准，质量保修期为验收后一年，其中第十二条第9项约定“水泵、电机、泵站防盗门安装前须经监理确认。”在本案庭审中，空港水建公司提供了盐城市海河泵业有限公司4台400WQ1470-12-75型潜水泵合格证，出厂日期为2017年3月20日，用于1-4号灌排站，每个灌排站各安装一台。2017年9月15日，上述工程相关资产经盐城市大丰区农业资源开发局和盐城市大丰区财政局登记移交给大丰港区管委会；同日，大丰港区管委会落实管护责任给江苏大丰港经济开发区王港居民委员会和南新村委会。现代农业示范项目工程1标的2号灌排站水泵因出现故障，于2018年6月中旬完成重新安装，直至2018年6月底至7月初期间完成调试成功，投入再运行。顾厚华的位于以西面积约为680亩的承包田，在2号灌排站给水范围内。2018年6月26日，顾厚华申请公证处保全证据。对田间水稻种植情况进行拍摄，并由公证机关公证拍摄过程。视频资料反映顾厚华部分稻田秧苗缺水情况。庭审中，证人刘某陈述：我承揽机器插秧，2018年6月27日，我在顾老板（顾厚华）旁边一户插秧，顾打电话让我也帮他插秧，我就问他为什么到现在还没有插，他说水泵坏掉了。6月30日我有一台机械在附近，我从家里拖来淮稻5号品种的秧苗为顾厚华栽插，当时土比较硬，秧苗不大好插，插完秧苗的大体时间是在7月3日左右，我跟他谈的是200元一亩，插了242亩。我在为顾厚华插秧之前承揽的一户的秧苗不是一批，大丰区大桥镇有客户是在7月份以后插的，插的秧苗跟顾厚华插的秧苗是同一批。2018年，我从6月10日插秧到7月13日，秧苗总共分早、中、晚三种批次，早秧在6月10日、中秧在6月20日、7月份以后的都是晚秧。淮稻5号在晚稻品种中产量比较高，早秧在1300斤左右，中秧在1100-1200斤的样子，晚秧在1000斤以内，早秧的生长期长一点，晚秧生长期短一点，早、晚秧收割期差不多，相差一两天。2018年9月21日，南新村委会与顾厚华就2号、4号泵站的养护营运等签订协议书，约定由南新村委会监督检查泵站设施及其附属设备设施的管理养护工作；由顾厚华聘用人员操作维护，承担安全生产责任，建立设备运行记录档案，定期对泵站设施及其附属设备设施进行养护维修，在满足自己生产需求的同时，要满足泵站覆盖范围内的其他种植户的用水，顾厚华无偿使用南新村委会提供的设备、设施，如出现故障等由顾厚华赔偿或修复，为防止出现故障而耽误农时，顾厚华应制定应急预案，以避免产生损失。2018年10月14日，顾厚华请求盐城市大丰区作物栽培技术指导站对其承包的稻田进行测产。盐城市大丰区作物栽培技术指导站于2018年10月30日作出测产报告一份，报告载明，经随机抽点测产，从取样田块的测产情况看，水泥路西部测产的水稻田生长的水稻较水泥路某部测产的水稻田生长的水稻平均理论产量低192.1公斤，预估实收产量低172.9公斤。通过测产基本能确定二个区域的产量存在差异，各田块之间田块不同区域之间的不平衡性较大，尤以西部区域的田块为重，报告同时声明，不可避免的是理论测产可能与实际产量存在偏差会高于长势均衡的田块。一审法院认为，顾厚华要求南新村委会、大丰港区管委会、空港水建公司承担侵权责任，均不应予以支持。首先，顾厚华主张造成其损失的直接原因是2号灌排站的水泵损坏无法正常供水，而南新村委会、大丰港区管委会、空港水建公司均不是水泵的生产、安装企业，不负产品质量责任，因泵出现故障发生损失，南新村委会、大丰港区管委会、空港水建公司均无过错。其次，南新村委会、大丰港区管委会、空港水建公司均无其他侵权行为，无过错。一、南新村委会和大丰港区管委会均无过错。顾厚华与南新村委会签订的土地生产经营租赁合同签订时，王港垦区现代农业示范项目工程尚未开工；从租赁合同内容来看，南新村委会也无水泵供应义务，在2018年9月21日签订的协议书中，双方对此进行了重申。王港垦区现代农业示范项目工程于2017年7月7日验收合格，2017年9月15日交付使用。顾厚华在2016年10月8日就取得土地经营权并实际种植生产经营，其主张2017年6月已实际使用2号灌排站水泵的事实无证据加以证明，南新村委会和空港水建公司均不予认可，故不予采信。可见，顾厚华在2017年稻季种植经营期间，水稻的灌溉供水并非来自于王港垦区现代农业示范项目工程泵站。同时，根据顾厚华的陈述，2号灌排站的水泵在2017年10月即因故障被拆走，直到2018年6月15日才完成安装，顾厚华稻田供水也不应仅依赖于2号灌排站，因为顾厚华作为独立的生产经营主体，应当承担自身的责任和经营风险，对生产经营中的生产要素予以完备，风险予以防范。二、空港水建公司是建设工程施工承包人，其所承包的工程已经验收合格，其亦无过错。再次，顾厚华主张的损失，证据不足。从顾厚华提供的测产报告来看，测产采用了随机抽点的办法预估实收产量，报告取得的是理论推导数据，且报告本身声明“基本能确定东西二个区域水稻田的产量存在明显差异这个趋势……但不可避免的是理论测产可能与实际产量存在偏差会高于长势均衡的田块。”也就是说测产作出的数据有较大的不确定性。而顾厚华在2018年6月26日对其承包田稻秧生长的情况进行了拍摄公证，2018年10月14日又委托对其水稻田进行抽点测产，但其收获时却未申请第三方对实际收成进行记录或自行统计对照。因此，顾厚华主张的产值损失，证据不足。按照证人刘某的陈述，其为顾厚华种植的242亩晚稻，在2018年7月3日左右完成栽插，此前这些承包地为未栽插田块，刘某除了为顾厚华种植晚稻，还为其他承包户种植晚稻，晚稻与早稻收割期仅相差一两天，故顾厚华主张的240多亩秧苗损失无法证实，其主张的因水稻收割迟延导致麦播期延后的主张，也不能成立。对于其它损失，顾厚华主张受损情况和受损田亩数等，亦证据不足。因上诉人顾厚华主张南新村委会、大丰港区管委会、空港水建公司赔偿损失的证据不足，顾厚华申请鉴定缺乏前提条件，同时鉴定所需的基础材料和数据不足，委托鉴定不具有可行性，故对顾厚华的委托鉴定申请未准许。综上所述，顾厚华主张的南新村委会、大丰港区管委会、空港水建公司侵权、造成的损失，均证据不足，理由不成立，其主张南新村委会、大丰港区管委会、空港水建公司赔偿损失无事实和法律依据，对其诉请依法不予支持。判决：驳回顾厚华的诉讼请求。案件受理费7286元，财产保全费2515元，合计9801元，由顾厚华负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人顾厚华在二审庭审中明确提起本案诉讼系依据侵权责任法律关系要求三被上诉人承担损失赔偿责任，故根据侵权责任的构成要件并结合本案案情分析如下：首先，关于三被上诉人是否具有过错以及是否存在侵权行为的问题。上诉人顾厚华认为南新村委会具有提供水泵供水的附随义务，因其履行义务不到位给上诉人造成的财产损失应当承担赔偿责任。本院认为南新村委会不具有提供水泵供水的附随义务。理由如下：在2016年10月8日南新村委会与顾厚华签订的土地生产经营租赁合同中对土地出租的范围、价格、租赁期间等均予以确认，但在该合同中并未约定南新村委会具有提供水泵供水的义务，也不能推断出南新村委会有供水的附随义务。虽然，南新村委会出具的《情况说明》中载明“……双方口头约定水管、水泵等附属基础设施提供给顾厚华使用，自合同执行后，顾厚华及其他承租人也一直在使用……”，但南新村委会仅是陈述水泵等基础设施提供给上诉人使用，并非南新村委会负有水泵等基础设施的监督、维修职责，以及南新村委会负有提供水泵供水的附随义务。特别是双方在2018年9月21日就案涉2号泵重新签订的养护运营协议中对此进一步重申，即“……顾厚华无偿使用南新村委会提供的设备、设施，如出现故障等由顾厚华赔偿或修复……”综上所述，一审法院认定被上诉人南新村委会并无供水的附随义务并无不当。至于被上诉人大丰港区管委会、空港水建公司有无过错的问题。因大丰区王港垦区现代农业示范项目工程已经经过六方验收合格，案涉2号灌排站水泵具备相应的合格证件，被上诉人大丰港区管委会、空港水建公司亦无过错，故上诉人顾厚华要求大丰港区管委会以及空港水建公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。其次，本案中上诉人顾厚华自称其在2017年9月底已发现案涉2号水泵存在故障，因该时期无需水泵供水，故仅单方告知案外人花正存，并未与南新村委会沟通对接，直至2018年5月案外人仍未能解决水泵故障才告知南新村委会。故上诉人顾厚华在案涉水泵发生故障后未能积极有效应对，相反自身存在拖延，导致被上诉人南新村委会在水泵发生故障约八个月后才知晓情况。后被上诉人大丰港区管委会工作人员在2018年6月向空港水建公司工作人员以微信方式通告该情况并向其发函，空港水建公司称其在6月20日收到通知后随即告知生产厂家即盐城市海河泵业有限公司予以维修，最终在2018年7月1日将水泵维修完毕重新交付使用。综合案涉水泵发生故障后各方的处理情况，上诉人顾厚华自身作为种粮大户，对生产经营所需要的生产要素是否完备以及生产设施发生问题的处理方式应当具备较高的注意义务，但本案中其未能尽到合理注意义务，其自身存在重大过错。最后，关于上诉人主张的损失问题。虽上诉人顾厚华提供了测产报告以及相关公证证据，但测产报告也已明确载明“理论测产可能与实际产量存在偏差会高于长势均衡的田块”，也就是说理论测产具有不确定性。一审中上诉人申请的证人刘某也陈述“早稻与晚稻收割期仅相差一两天，除了为顾厚华种植晚稻外，也为其他承包户种植晚稻。”故上诉人主张因240亩秧苗延迟收割造成损失并无相关证据支撑。特别是在上诉人既申请了测产也予以公证，但却在收获时未能申请第三方对实际收成进行记录或者自行保留收成证据不当。综上所述，一审法院对上诉人顾厚华的诉求未予支持并无不当。至于一审法院未同意鉴定是否正确的问题。经查一审法院认为鉴定所需的基础材料和数据不足，导致鉴定不具有可行性，并结合本案的上述分析，不准许上诉人的委托鉴定申请并无不当。综上所述，顾厚华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7286元，由顾厚华负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  吕伟平审判员  裴葭嘏二〇二〇年八月三十一日书记员  季 政