浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1022民初759号 原告：林利娜，女，1986年10月2日出生，汉族，户籍所在地三门县。 委托诉讼代理人：卢仲伟，男，1984年5月28日出生，汉族，户籍所在地三门县，系原告丈夫。 被告：奚红缨，女，1974年12月28日出生，汉族，户籍所在地三门县××街道××巷××号。 被告：卢长兴，男，1971年3月23日出生，汉族，户籍所在地三门县××街道××巷××号。 被告：金小仙，女，1967年11月13日出生，汉族，户籍所在地三门县。 委托诉讼代理人：陈华信，三门县海游法律服务所法律工作者。 原告林利娜与被告奚红缨、卢长兴、金小仙民间借贷纠纷、抵押合同纠纷、保证合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月15日、7月28日公开开庭进行两次审理。原告林利娜的委托诉讼代理人卢仲伟及被告金小仙的委托诉讼代理人陈华信均到庭参加二次庭审，被告金小仙到庭参加第一次庭审，被告奚红缨、卢长兴经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告林利娜向本院提出诉讼请求：1.判令被告奚红缨、卢长兴偿还借款本金300000元及利息，其中本金200000元的利息从2017年8月7日起，本金100000元的利息从2017年10月11日起，均按月息2%计算至履行完毕之日（暂计150000元）；2.要求拍卖被告奚红缨、卢长兴位于三门县××街道××巷××号房屋，拍卖款由原告优先受偿；3.要求被告金小仙对被告奚红缨的借款本息承担连带清偿责任；4.要求三被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告陈述被告奚红缨于2017年11月份支付30000元本金，故变更第一项诉讼请求为要求判令被告奚红缨、卢长兴偿还借款本金270000元及利息，其中本金170000元的利息从2017年8月7日起、本金100000元的利息从2017年10月11日起，均按月息2%计算至履行完毕之日。事实和理由：被告奚红缨因资金周转需要多次向原告林利娜借款，2017年8月1日至2017年8月7日，原告分别向被告奚红缨的银行卡汇入90000元、39840元、110000元。因资金借贷关系继续发生，故先结算200000元，尚有余款未结算。2017年8月7日，被告奚红缨向原告出具借条一份载明“今向林利娜借贰拾万元整（200000），借款人：奚红缨”。2017年8月12日至2017年8月22日，原告又分别向被告奚红缨账户汇入79680元、110640元、50000元、29880元，期间被告奚红缨于2017年8月14日汇入原告账户120480元还款，并以现金方式陆续还款过。2017年10月11日，双方经结算，被告奚红缨向原告出具借条一份，载明“今向林利娜借壹拾万元整（？100000），借款人：奚红缨”。二次借款口头约定利息按月息3%计算。被告奚红缨于2017年9月、10月、11月、12月分别支付利息9000元、6000元、6000元、6000元。2017年11月被告奚红缨归还给原告借款本金30000元。后因被告奚红缨未能归还借款，原告要求提供担保人。原告以为被告奚红缨与被告卢长兴已离婚，故由卢仲伟代表原告于2018年1月1日去到被告奚红缨家让被告卢长兴以担保人身份在两份借条（以下称涉讼两份借条）上签名，同日，原告与被告奚红缨、卢长兴签订《借款抵偿协议书》一份（以下简称抵偿协议），约定借款利息按月息2%计算，以位于三门县××街道××巷××号房屋作为借款抵押物。抵偿协议签订后，被告奚红缨、卢长兴将抵押物的土地使用权证及房屋所有权证交给原告林利娜。后原告又要求提供担保人。2018年7月6日晚上在海游凯越大酒店大厅，被告奚红缨叫来被告金小仙在涉讼两份借条上以担保人身份签名捺印，当时原告在场。综上，被告奚红缨向原告借款并由被告卢长兴、金小仙担保事实清楚，原告向被告奚红缨多次催讨未果，被告卢长兴、金小仙亦未承担保证责任。原告为保护自身财产利益，故诉至法院。 被告金小仙答辩称，一、本被告在涉讼两份借条上以担保人身份签字捺印属实，但对原告诉称的两笔借款发生时间及数额均有异议，被告奚红缨请本被告为其借款担保时间是在2017年下半年左右，天气有点凉，是在凯越大酒店大厅签名，在场的就原告、本被告与被告奚红缨，被告奚红缨当时称担保的金额为三五万且借款实际尚未发生，原告则向本被告解释需回家与其配偶商量后再确定借款数额。当初在涉讼借条上签名捺印时，借条上的借款金额是空白的，本被告是在折叠的空白纸张上签字，当初签名纸上没有任何内容，事后，被告奚红缨说借款实际未发生；二、本被告担保时，未约定有利息，借条也未载明有利息；三、原告与被告奚红缨系生意伙伴，交易往来频繁，本案款项交付金额与借条载明金额不对应，本案借款事实虚假，二人存在恶意串通，欺骗本被告为涉案借款提供担保，故本被告无须承担保证责任；四、据本被告核实，出具借条后，被告奚红缨、卢长兴已陆续向原告归还借款110000元左右；五、原告林利娜于2018年1月1日与被告奚红缨、卢长兴重新签订了一份抵偿协议，因抵偿协议签订时间迟于涉讼两份借条出具的时间，原告与被告奚红缨、卢长兴建立了新的民间借贷及抵押担保关系，系新的缔约行为，改变了原先的借款关系：被告卢长兴由担保人变为借款人，约定还款期限由原先的二个月变更为二年，原未约定利息变更为利息按月息2%计算，原系自然人提供担保变更为以房产抵押。本被告没有在该份协议上签字，该份协议对本被告没有法律效力，视为原告已放弃了向本被告主张保证责任的权利；六、根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。2018年1月1日签订的抵偿协议所抵押的房产价值远远超过本案借款金额，本被告依法不承担连带清偿责任；七、本案担保时效已过。本案借款期限原约定为二个月，经原告多次催讨后，被告未归还，原告与被告奚红缨、卢长兴于2018年1月1日签订抵偿协议，保证期间从2018年1月1日开始计算。根据《最高人民法院关于使用若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。原告一直未向本被告催讨过，直到接到法院相关人员电话，故本案的保证期间已过。 原告反驳称，涉讼两份借条与抵偿协议系不同的合同，签订抵偿协议并不代表免除被告金小仙的保证责任。原告一直在电话向各被告催讨还款。原告于2018年7月当面还向被告金小仙催讨过。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 原告林利娜向本院提交下列证据： 证据（一）被告奚红缨、卢长兴的身份信息及婚姻关系证明、被告金小仙的身份信息查询记录一份，拟证明三被告的诉讼主体资格及被告奚红缨、卢长兴夫妻关系的事实； 证据（二）涉讼借条原件两份，拟证明原告林利娜与被告奚红缨的借款及被告卢长兴、金小仙的担保事实； 证据（三）中国邮政储蓄银行股份有限公司三门县支行出具的一本通/绿卡通交易明细（客户）原件一张，拟证明原告林利娜与被告奚红缨转账往来记录。 证据（四）抵偿协议、集体土地建设用地使用权证、房屋所有权证原件各一份，拟证明被告奚红缨、卢长兴以其名下坐落于三门县××街道××巷××号房屋为借款提供担保的事实。 证据（五）存于原告林利娜iPhone7plus型号手机相册截图一张及手机拍摄的照片四张，拟证明2018年7月4日被告金小仙尚未在涉讼两份借条的担保人处签字捺印，2018年7月6日在涉讼两份借条的担保人处签字捺印的事实。 被告金小仙质证称，对证据（一）无异议；对证据（二）担保人处金小仙的签名无异议，但当时借条上数额是空白的；对证据（三）的真实性及合法性均有异议，汇款金额与借条数额不符；对证据（四）的真实性无异议，但对关联性有异议，与被告金小仙无关。抵偿协议对之前的借款期限、担保方式均作了改变，且抵偿协议第四条约定如被告奚红缨、卢长兴交付房屋及房屋产权证等相关资料或是协助原告办理房屋转户手续后，则原告不得向被告奚红缨、卢长兴主张债权；现抵押房屋的房产证及土地证均已交付给原告，原告不得再主张债权，被告金小仙自然无须承担保证责任。对证据（五）的真实性、合法性及证明的内容均有异议，原告提供手机相册截图用以证明被告签字时间与起诉状事实内容相悖，对用手机识别的照片拍摄时间来证明被告金小仙签字时间有异议，手机软件无法证明原告的主张，原告无法证明照片的原始出处，照片可以互相传送、粘贴，手机设定的时间不准确、手机换机、手机相机坏掉都可以让相片显示的时间不准确。 原告林利娜解释称，被告金小仙作为担保人于2018年7月6日在涉讼借条上签字，与抵偿协议是两码事。被告金小仙对抵偿协议的利息不承担担保责任，但对借款本金仍负保证责任。 被告金小仙未向本院提供证据。 被告奚红缨、卢长兴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃答辩、质证与举证的权利。经本院审查，对原告提交的证据认证如下：被告金小仙对证据（一）、（四）的真实性均无异议，本院对上述证据的形式真实性予以确认；被告金小仙对证据（二）借条上“担保人：金小仙”的签名真实性无异议，本院予以确认，但其抗辩称其系于2017年下半年左右在折叠的空白纸上签字、签字当时被告奚红缨陈述担保的金额为三五万且借款尚未发生，又称签名时借条的借款金额为空白，原告对该些抗辩意见不认可，被告金小仙亦未提供证据证明，故本院对被告金小仙的该些抗辩意见均不予采纳；证据（三）系原件，其上盖有银行业务章，来源合法，本院对该交易明细的真实性予以确认，至于被告金小仙称交易明细上记载的汇款金额与借条上载明的金额不符，本案债务非借款形成，原告称系多次借款，暂对部分款项先行出具借条，余款则留待再定所致，结合原告之后确实与被告奚红缨继续发生借款关系，本院认为，原告的该陈述符合常理，本院予以采信，故结合证据（二），本院对原告与被告奚红缨发生的借贷关系予以确认。证据（五）系原告林利娜用iPhone7plus型号手机拍摄的照片四张及手机相册截图一份，经本院核对、比对，该四张照片详细信息显示拍摄机型、拍摄时间等，该些详细信息为手机系统自带形成，从形式上看并无涂改、编辑痕迹，较为客观，被告金小仙虽对此有异议，但未提供证据反驳，故本院对证据（五）显示的信息予以确认，即确认被告金小仙未签字的涉讼两份借条照片拍摄于2018年7月4日、被告金小仙签字的涉讼两份借条照片拍摄于2018年7月6日，据此，本院推定被告金小仙系于2018年7月4日至7月6日间在涉讼两份借条上以担保人身份签字捺印。原告自认被告奚红缨于2017年9月、10月、11月、12月分别支付给原告9000元、6000元、6000元、6000元共计27000元利息及被告奚红缨于2017年11月归还给原告借款本金30000元，系原告自认行为，本院对已付款项予以确认。至于原告称27000元系支付利息，本院认为，涉讼两份借条并未记载借款利息，原告陈述系口头约定利息按月息3%计算，但未提供其他证据证明，故本院不予采信。故认定该27000元系归还借款本金。 本院经审理认定事实如下： 原告林利娜与被告奚红缨存在多笔借款往来关系。原告于2017年8月1日、2017年8月5日、2017年8月7日向被告奚红缨汇款90000元、39840元、110000元。经暂时结算，被告奚红缨于2017年8月7日向原告出具借条一份，载明“今向林利娜借贰拾万元整（200000），借款人：奚红缨”，尚有余款未结算。原告于2017年8月12日、2017年8月15日、2017年8月18日又分别向被告奚红缨汇款79680元、110640元、50000元。双方存在借、还款交叉行为。经结算，被告奚红缨于2017年10月11日向原告出具借条一份，载明“今向林利娜借壹拾万元整（?100000），借款人：奚红缨”。 被告奚红缨于2017年9月、10月、11月、12月共计归还借款本金57000元。 后因原告要求，被告卢长兴在涉讼两份借条上以担保人身份签名捺印。2018年1月1日，原告林利娜与被告奚红缨、卢长兴签订抵偿协议一份，该协议约定：一、原告同意被告奚红缨、卢长兴自本协议签订之日起二年内归还借款叁拾万元整并支付相应利息（利息按月利率2%自本协议签订之日起计算至实际还款之日）。二、如被告奚红缨、卢长兴在本协议第一条还款期限满未归还原告借款的，被告奚红缨、卢长兴自愿将其所有的坐落于三门县××街道××巷××号一间三层直上房屋（以下简称涉讼房产）作价抵偿给原告，用以偿还欠原告的借款。自本协议约定的还款日满之日起一个月内，被告奚红缨、卢长兴搬离并腾空上述房屋，交付原告使用并交付房屋产权证等相关资料。三、如上述房屋可办理房产转户手续的，被告奚红缨、卢长兴应无条件协助原告办理房屋过户手续，不得拖延。四、如被告奚红缨、卢长兴交付房屋及房屋产权证等相关资料或是协助原告办理房屋转户手续后，则原告不得向被告奚红缨、卢长兴两方主张债权等。被告奚红缨、卢长兴将涉讼房产的房屋所有权证、集体土地使用权证交付给原告林利娜。 2018年7月4日至7月6日某时间，被告金小仙在涉讼两份借条上以担保人身份签字捺印。 被告奚红缨、卢长兴至今未向原告归还借款，被告金小仙亦未履行保证责任。 经查明，被告奚红缨与被告卢长兴系夫妻关系；涉讼房产的土地性质为农民集体所有；原告非涉讼房产土地所在集体组织的成员。 本院认为，公民间的合法借贷关系应受法律保护。被告奚红缨与原告间的民间借贷关系合同有效，应受法律保护。被告奚红缨应及时归还借款。虽涉讼两份借条记载的借款总额共计300000元，且原告与被告奚红缨、卢长兴于2018年1月1日签订的抵偿协议载明欠原告的款项为300000元，但截至2017年12月，被告奚红缨已归还借款57000元，故尚欠借款金额为243000元。被告卢长兴以担保人身份在涉讼两份借条签名捺印，但在后来签订的抵偿协议里自愿确定为借款人，结合被告奚红缨与被告卢长兴的夫妻关系，本院确定被告卢长兴为共同借款人。故原告要求被告奚红缨、卢长兴共同偿还借款243000元的诉请，合法合理，本院予以支持。抵偿协议第二条约定，如被告奚红缨、卢长兴在本协议第一条还款期限满未归还原告借款的，被告奚红缨、卢长兴自愿将其所有的坐落于三门县××街道××巷××号一间三层直上房屋作价抵偿给原告，用以偿还欠原告的借款，该条款虽约定以交付房产代替偿还借款，但被告至今未向原告交付房产，故该条款应认定属于以房抵债条款。该条款约定以房抵债，但依“地随房走”一般原则，涉讼房产宅基地使用权与房产一并实现流转。依《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，宅基地属于农民集体所有。原告非涉讼房产土地所在集体组织成员，不享有该集体组织宅基地使用权，不能实现以房抵债受让该宅基地上房屋，故该条款违反强制性规定，依法应认定无效。退一步讲，即便如原告主张存在抵押关系，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条规定，房产抵押应去相关部门办理抵押登记手续，然涉讼房产并未办理过抵押登记手续，抵押权并未有效设立。故原告要求拍卖涉讼房产并对拍卖款享有优先权的诉请，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条相关规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。抵偿协议中除了关于以房抵债条款无效外，其他应认定为有效。根据抵偿协议第一条约定，被告奚红缨、卢长兴应在2020年1月1日前归还借款并自2018年1月1日起按月利率2%支付利息，故原告要求被告奚红缨、卢长兴按243000元本金按月利率2%支付利息的诉请，合法合理，本院予以支持。至于被告金小仙是否要承担保证责任问题，本院分析如下：涉讼两份借条并未载明保证方式，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条相关规定，本院认定被告金小仙应按照连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条相关规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条相关规定，借款期限没有约定的或者约定不明确，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。原告与被告奚红缨虽在涉讼两份借条中未载明还款期限，且原告亦未提供证据证明被告金小仙知道抵偿协议约定的还款期限为2020年1月1日前，但被告金小仙亦未证明其抗辩称的当初约定借款为二个月这一事实，故本院参照上述关于催告归还借款合理期限规定确定本案借款应于2020年1月1日前归还。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。原告于2020年3月20日向本院提交相关材料要求被告金小仙承担保证责任，本院认定本案的保证期间并未过，故被告金小仙应按连带责任保证承担保证责任。因被告金小仙签名捺印的借条并未载有利息约定，故被告金小仙的保证范围以借款本金为限，故原告要求被告金小仙对243000元借款本金承担连带清偿责任的诉请，合理合法，本院予以支持。被告金小仙承担保证责任后，有权向被告奚红缨、卢长兴追偿。 综上，对原告的诉请，在合法合理范围内，本院予以支持，对超出部分，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告奚红缨、卢长兴于本判决生效之日起十五日内偿还给原告林利娜借款本金243000元并支付利息，利息自2018年1月1日起按月利率2%计算至款项付清之日止； 二、被告金小仙对借款本金243000元承担连带清偿责任，被告金小仙承担保证责任后，有权向被告奚红缨、卢长兴追偿； 三、驳回原告林利娜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7360元（按变更后的诉讼标的额计算），减半收取3680元，由原告林利娜负担240元，被告奚红缨、卢长兴、金小仙共同负担2470元，由被告奚红缨、卢长兴共同负担970元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审 判 员 楼呈飞 二〇二〇年八月六日 法官助理 俞 瑜 代书记员 郑 韵 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?