江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0611民初354号原告（反诉被告）：南通市鸿鸣摩尔市场管理有限公司，住所地南通市港闸区唐闸镇街道高店村八组。法定代表人：张宏明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周江林，上海兰迪律师事务所律师。被告：陆建平，男，1956年8月22日出生，汉族，住南通市开发区。委托诉讼代理人：郭广卿，河南克谨律师事务所律师。被告：殷海波，男，1979年9月29日出生，汉族，住江苏省响水县。被告（反诉原告）：南通阿凡达娱乐管理有限公司，住所地南通市港闸区鸿鸣摩尔购物中心3幢301室。法定代表人：陆建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭广卿，河南克谨律师事务所律师。原告南通市鸿鸣摩尔市场管理有限公司（以下简称鸿鸣摩尔公司）与被告陆建平、殷海波、南通阿凡达娱乐管理有限公司（以下简称阿凡达公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年9月28日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2019年5月22日，本院作出（2018）苏0611民初2865号民事判决书。三被告不服一审判决上诉。南通市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）苏06民终4189号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，本案另行组成合议庭进行审理。在审理期间，被告阿凡达公司提起反诉。本院受理后，与本诉合并审理，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周江林，被告殷海波，被告陆建平、阿凡达公司的委托诉讼代理人郭广卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与陆建平、殷海波于2014年11月28日签订关于南通市的《商用房租赁合同》；2、三被告将上述房屋及房屋内阿凡达公司的财产交付给原告；3、三被告向原告支付自2017年8月1日起按年租金20万元计算至上述房屋交还之日止的租金和房屋占有使用费；4、阿凡达公司向原告补充支付自2017年8月1日起按4万元/年标准计算至上述房屋交还之日止的租金和房屋占有使用费；5、陆建平、殷海波向原告支付2017年4月27日之前的综合管理费4万元；6、陆建平、殷海波向原告支付自2017年4月28日起按48678元/年计算至双方《商用房租赁合同》解除之日的综合管理费；7、陆建平、殷海波向原告支付违约金20万元；8、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与陆建平、殷海波于2014年11月28日签订《商用房租赁合同》，两被告租赁原告的鸿鸣摩尔购物中心3幢301室、302室。后陆建平、殷海波作为股东成立了阿凡达公司具体使用租赁房屋。阿凡达公司在2017年8月24日与原告签订《补充协议》，系债务加入，其应对协议上承诺的内容与陆建平、殷海波共同承担偿还责任，并对超出租赁合同每月租金以上的部分承担单独给付责任。截至起诉，被告只支付了2017年8月1日前欠付租金17.5万元中的80450元，2016年4月28日至2017年4月27日的综合管理费被告陆建平、殷海波只支付了8678元，余40000元未支付，2017年4月28日至今的综合管理费未支付。陆建平、殷海波、阿凡达公司辩称，1、陆建平、殷海波作为阿凡达公司的发起人，代表拟成立的阿凡达公司与原告签订租赁合同，承租房屋作为公司经营场所。承租主体应是阿凡达公司，租金也一直是公司支付，原告与阿凡达公司也签订了补充协议，选定阿凡达公司作为合同责任主体，欠付的租金应向阿凡达公司主张，不应向公司发起人主张权利；2、根据补充协议，阿凡达公司已经用自己的所有资产抵消对原告的债务，双方不再存在其他任何债权债务关系；3、根据补充协议，原告拥有单方解除权，并且原告于2018年3月4日发出解除合同通知书，双方租赁关系已不存在。原告多次停水停电，被告无法经营和使用，收到通知后即搬离房屋，并交付了房屋钥匙。阿凡达公司的资产归原告所有，原告不应再要求被告支付欠付租金和其他费用，也不应要求支付合同解除之后的租赁费和占用费；4、在报经消防部门批准营业期间，阿凡达公司发现房屋不符合消防技术标准和管理规定，使得公司不能投入经营活动，造成巨大损失，原告构成根本违约，应承担相应赔偿责任。反诉原告阿凡达公司向本院提出反诉请求：1、判令鸿鸣摩尔公司赔偿因无法正常营业产生的损失200000元；2、本诉与反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：我公司成立于2015年1月27日。成立之前，全体股东推选股东陆建平、殷海波作为代表人，与鸿鸣摩尔公司商谈场地租赁事宜，双方签订租赁合同。后我公司对房屋进行装修，因消防通道及消防设施不符合消防安全规定，无法达到消防部门的验收标准，我公司通知反诉被告尽快进行消防改造，但反诉被告一直没有完成，致使我公司迟迟不能投入营业，至反诉被告通知解除合同，仍没有进行改造，构成根本违约。同时，在试营业时，反诉被告在我公司安装的中央空调主机旁违法建设了乒乓球活动室，导致我公司的中央空调无法正常使用，消费者无法在场馆内进行消费体验，最终我公司丧失了消费者，试营业失败。反诉被告造成我公司重大损失，应承担违约责任和赔偿责任，根据江苏省文体、娱乐行业的平均营收水平和反诉原告的前期装修及支付员工工资等费用，反诉被告应赔偿反诉原告经济损失20万元。反诉被告鸿鸣摩尔公司辩称，反诉事实缺乏证据。阿凡达公司无法经营是因为股东之间产生矛盾，而非消防通道问题。作为特种行业，阿凡达公司也领取了营业执照。双方补充协议中均未提及消防问题，阿凡达公司当时在北大街还是具有一定影响力的，新闻媒体也进行了报道，是成功经营的，所以不存在反诉所称无法营业。当事人围绕诉讼请求提交证据，各方对证据真实性未提出实质性异议，本院对证据真实性予以确认。根据上述证据及原、被告庭审陈述，本院确认以下事实：南通市房屋于2013年4月登记于南通市北翼新城建设开发有限公司（以下简称北翼新城公司）名下。2014年5月1日，北翼新城公司与原告签订授权委托书，委托原告代为出租及管理鸿鸣摩尔购物中心3幢3层房屋，委托权限为出租和日常管理及收取租金和物业管理等费用，房屋的相关设施设备的维护与管理。2014年11月28日，原告与陆建平、殷海波签订《商用房租赁合同》，约定：就乙方（陆建平、殷海波）承租商用房事宜订立本合同。1、租赁标的位于南通市港闸区。乙方承诺将承租的商用房用于餐饮、娱乐等经营使用。租赁期限自2015年4月28日至2020年4月27日止，租金标准为20万元/年。每租赁年度租金应分四次在4月27日、7月27日、10月27日、1月27日前付清；2、每租赁年度的综合管理费为48678元，应在当年的11月27日前付清。以上两项乙方应在合同签订后七日内支付第一笔金额合计98678元；3、租赁期间，乙方累计两次逾期缴纳费用或一次逾期在30天以上不按时交费用的,甲方有权立即解除合同，由乙方承担违约责任（支付租金总额20%的违约金），并赔偿甲方实际经济损失。2015年1月27日，阿凡达公司注册成立，类型为有限责任公司，住所地为鸿鸣摩尔购物中心3幢301室，经营范围为娱乐场所管理服务、健身服务、茶馆服务、酒吧服务。陆建平、殷海波为投资人及公司股东。2017年8月24日，原告（甲方）与阿凡达公司（乙方）签订《补充协议》，约定：1、甲方必须拆除阿凡达西边广告牌，并给予乙方补助1万（此1万从目前的欠款中扣除）；2、甲方必须保证乙方中间2部电梯正常上下；3、入口处甲方妥善协调给乙方广告牌位置（牌子乙方自己制作）；4、乙方以后的付款方式和还欠款（18.5万-1万补助款）明细见下，2017年8月开始每月付甲方租金2万，先付后用；2017年12月1日必须付给甲方欠款1万，2018年3月1日必须付给甲方欠款3万，2018年6月1日必须付给甲方欠款4万，2018年9月1日必须付给甲方欠款4.5万，2018年12月1日必须付给甲方欠款5万。如乙方未按上述承诺缴付，甲方10天内有权终止合同，将不再给予任何服务，甲方更不可能给乙方补偿任何损失。同时阿凡达所有资产归甲方所有，抵销乙方欠甲方的欠款。签订协议后，原告收取2017年8月1日之前的租金80450元。2016年4月28日至2017年4月27日期间的综合管理费，原告收取8678元，三被告均未支付其余款项。2018年3月4日，原告向三被告发出《解除合同通知书》，载明：鸿鸣摩尔公司与你于2014年11月28日签有关南通市港闸区江海大道558号鸿鸣摩尔购物中心3幢301、302房屋的《商用房租赁合同》，在该合同项下，于2017年8月24日签有《补充协议》，现查你已累计拖欠《补充协议》下各项费用234550元，现通知如下：贵我双方签订的《商用房租赁合同》于2018年3月1日解除；拖欠的各项费用一并于2018年3月10日前一次结清；应在合同解除后五日内将租赁房屋按合同的约定清空后交还我方。另查明，2015年1月15日,以北翼新城公司为甲方，阿凡达公司为乙方签订《房屋租赁协议》，载明甲方同意租赁鸿鸣摩尔购物中心3幢301室面积1321.89㎡给乙方用于商办，乙方处由陆建平签名。2020年6月22日，本院组织原、被告至南通市现场勘验，勘验时该房屋由案外人某搏击俱乐部使用，被告原承租场地及相关物品部分由该搏击俱乐部使用，原、被告就属于被告阿凡达公司的物品范围未能达成一致。本院认为，本案的争议焦点在于：一、原、被告之间的租赁合同关系应当如何认定；二、原告要求被告交付阿凡达公司财产有无法律依据；三、被告是否应当支付2017年8月1日起的租金及房屋占用费；四、被告是否应当支付综合管理费；五、被告陆建平、殷海波是否应当承担违约金；六、反诉被告是否应当赔偿反诉原告无法正常营业造成的损失。关于争议焦点一，原告方主张与陆建平、殷海波之间存在租赁合同关系，阿凡达公司签订补充协议，系债务加入。被告阿凡达公司辩称案涉商用房设施建设与原设计图纸不符，原告将原设计图纸规划的扶梯改为直梯，没有进行变更备案，未按建设工程规划许可证的规定建设房屋，案涉租赁合同应为无效。三被告同时辩称陆建平、殷海波签订合同系履职行为，阿凡达公司承继了租赁合同权利义务，应为租赁合同责任主体。对此，本院认为，首先就合同效力。北翼新城公司取得案涉租赁房屋的合法产权，受其委托，原告享有管理和出租房屋的权限，原告与陆建平、殷海波签订的租赁合同系真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效。被告辩称原告变更图纸，未按建设工程规划许可证的规定建设房屋，但未能就上述事实主张提供证据证明，本院不予采信。其次，就合同主体。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。基于对上述司法解释的理解，发起人为设立公司以自己名义签订合同，合同相对人可以基于合同相对性原则要求发起人承担责任，同时在公司通过明示方式确认或者通过实际享有合同权利、履行合同义务的方式默认其愿意成为合同主体时,合同相对人也可以请求公司承担合同责任。合同相对人享有发起请求权的选择权，但一经确定,合同权利义务主体即确定，不应再行变更。本案中，陆建平、殷海波系阿凡达公司投资人及股东之一，二人与原告签订租赁合同的时间、用途，与阿凡达公司成立的时间、住所地、经营范围，相互印证，能够认定陆建平、殷海波作为发起人为设立公司签订租赁合同。其后阿凡达公司实际使用案涉租赁房屋，并在2017年与原告签订补充协议，从协议内容看，原告认可阿凡达公司租赁使用房屋的权利，并承诺履行保障阿凡达公司使用房屋的出租人义务，尤其是双方重新约定了租金标准，阿凡达公司对尚欠和此后的租金承担义务。综合分析2017年补充协议的约定内容，涉及租赁合同的基本权利义务条款，阿凡达公司通过享有使用房屋的合同权利和履行支付租金的合同义务表明愿意成为合同主体，原告选择认可阿凡达公司承担合同责任，可以认定双方通过合意，建立了租赁合同关系，阿凡达公司成为合同义务主体。事实上，北翼新城公司于2015年1月与阿凡达公司签订租赁合同，虽原告主张系为工商注册的目的订立，但也从侧面反映出作为所有人和委托管理方，亦认可阿凡达公司作为承租主体的基本事实。基于上述分析，自2017年8月24日原告与阿凡达公司签订补充协议起，阿凡达公司即成为租赁合同主体，享有租赁合同权利，履行租赁合同义务。根据原告发出的解除合同通知，亦认可补充协议系在原《商用房租赁合同》合同项下，故原租赁合同对原告与阿凡达公司具有法律约束力。根据租赁合同约定，承租方累计两次逾期缴纳费用或一次逾期在30天以上不按时交费用的,出租方有权解除合同。现被告阿凡达公司存在逾期缴纳租金等费用的客观事实，原告主张解除合同，符合合同约定和法律规定，本院予以支持，合同于原告发出解除通知到达被告时即2018年3月4日解除。合同解除后，被告阿凡达公司应当交还房屋，但原告认可至诉讼时已收回房屋，与本院现场勘验情况相符。案涉房屋已处于原告管理控制之下，故对原告要求被告交还房屋的诉请不予支持。原告在庭审中要求被告拆除房屋内装饰装修部分，本院认为，双方租赁合同约定：合同期满或承租方中途退场，属于功能性的装修在不损坏或不拆除装修原样的前提下可以不予复原，视为承租方放弃对装修物的所有权。基于上述约定，合同期满或解除的情况下，承租方的装饰装修部分可不予拆除。现合同因被告阿凡达公司违约而解除，原告亦不同意利用装饰装修部分，被告亦不要求进行拆除，再行要求拆除，系增加了被告方合同义务，不符合合同约定，对原告该项请求本院亦不予支持。关于争议焦点二，原告与阿凡达公司在补充协议中约定“如阿凡达公司未按承诺缴付……阿凡达所有资产归原告所有，抵销阿凡达公司欠原告的欠款”，原告据此主张被告交付阿凡达公司财产，以抵消2017年8月1日前欠款17.5万元中未支付部分。本院认为，上述约定实为合同当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议,有担保债权实现的目的。截至诉讼时，虽原告收回房屋，阿凡达公司的财产处于原告管理的房屋内，但双方并未办理财产的实际交付，诉讼中原告与阿凡达公司就用于抵扣债务的财产范围是否包含装饰装修等不可移动部分、抵扣债务的范围是否包括2017年8月以后的租金等费用，也均无法达成一致，故不能认定该以物抵债协议已经实际履行。参照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案此种在债务未届清偿期前约定的以物抵债协议，应当认定为无效，双方之间并不因该约定而消灭双方之间的债权债务，原告应当根据原债权债务关系提起诉讼，经本院书面释明后，原告仍未变更该项诉请，故本院予以驳回其诉讼请求，原告可根据原债权债务关系另行提起诉讼。关于争议焦点三，原告诉请要求三被告支付2017年8月1日起按年租金20万元计算至交还之日止的租金和房屋占有使用费，要求阿凡达公司补充支付自2017年8月1日起按4万元/年标准计算至交还之日止的租金和房屋占有使用费。本院认为，基于上述争议焦点一中的分析，原告与阿凡达公司签订补充协议，选择阿凡达公司承担合同责任，并变更了原租赁合同中的租金标准，相关合同义务应当由阿凡达公司承担，被告陆建平、殷海波不应再承担合同义务，故原告主张的欠付租金和房屋占有使用费应当由被告阿凡达公司给付，原告主张按照每年24万元标准自2017年8月1日起计算租金和房屋占有使用费，本院予以支持。关于房屋交还之日的事实，现仅有原、被告陈述，原告自认于2019年5月19日收回房屋，被告则辩称收到合同解除通知后即交还钥匙、搬离房屋。本院认为，原告发出解除通知后，双方并未办理房屋交还手续，现原、被告均未能举证证明房屋由原告实际收回的时间。根据解除通知，原告要求被告在合同解除后五日内将房屋清空交还，据此可见，原、被告对于合同解除后应当交还房屋的时限均清楚知晓。作为出租人，原告在合同解除后也应当采取措施及时收回房屋合理止损。依据原告陈述及现场勘查情况，房屋客观上已中途由原告收回，并交付案外人使用。故在原告未能充分举证证明的情况下，本院根据原告通知交还房屋的日期，确认房屋占有使用费应支付至2018年3月9日止，即被告阿凡达公司应支付2017年8月1日起至2018年3月9日交还房屋之日止的租金和房屋占有使用费145315元（240000÷365×221天）。关于争议焦点四，根据商用房租赁合同约定，承租方应当支付每租赁年度综合管理费48678元，现被告一方已支付2016年4月28日至2017年4月27日期间的综合管理费8678元，至解除合同其余综合管理费未给付，对原告要求给付欠付综合管理费的诉请应当予以支持。但基于原告选择阿凡达公司作为合同主体，该综合管理费的给付义务主体应为阿凡达公司，陆建平、殷海波不应承担给付义务。经本院书面释明后，原告仍坚持要求陆建平、殷海波承担的诉请未予变更，本院对此不予支持。关于争议焦点五，原告主张按照合同总额100万元的20%计算违约金20万元。被告辩称违约金约定过高，且双方补充协议中并未约定违约金。本院认为，被告未按租赁合同约定支付租金，签订补充协议后，仍未按约定支付租金，原告主张违约金符合合同约定，应当予以支持。但当事人约定违约金应当以实际损失为基础，约定过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。被告逾期支付租金等费用，给原告造成的主要是资金占用期间的利息损失，原告主张20万元违约金，明显超过按照相关市场基准利率计算的利息的30%，本院依被告申请予以调整，根据原告实际损失、履行合同过错及预期利益等综合因素，确认阿凡达公司应承担自2017年8月25日（补充协议签订次日）起至实际付款之日止按相关市场基准利率的1.3倍计算的违约金。但原告诉请仍为要求陆建平、殷海波承担违约金，经本院书面释明后，原告仍坚持原诉请未予变更，故本院对该诉请不予支持。关于争议焦点六，阿凡达公司主张原告房屋不符合消防安全规定，违法建设乒乓球活动室，导致其无法营业。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明。依据反诉原告现有提供的相关消防审查材料，以及于2019年、2020年期间拍摄的照片和视频，并不能证明其事实主张，应当承担举证不利的后果。故对反诉原告的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第二百二十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：一、南通市鸿鸣摩尔市场管理有限公司与陆建平、殷海波于2014年11月28日签订的关于南通市的《商用房租赁合同》于2018年3月4日解除。二、南通阿凡达娱乐管理有限公司于本判决生效之日起五日内向南通市鸿鸣摩尔市场管理有限公司支付2017年8月1日至2018年3月9日的租金和房屋占有使用费145315元。三、驳回原告南通市鸿鸣摩尔市场管理有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告南通阿凡达娱乐管理有限公司的反诉请求。如未按本判决确定的期限履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10946元，由原告南通市鸿鸣摩尔市场管理有限公司负担8756元，被告南通阿凡达娱乐管理有限公司负担2190元；反诉受理费4300元，由反诉原告南通阿凡达娱乐管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10946元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  钱徐宁人民陪审员  吕志平人民陪审员  汤红梅二〇二〇年八月十九日书 记 员  陈晓雯