广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初2634号原告：徐建芬，女，汉族，1963年9月5日出生，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：黄烈，广东千里行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝华，广东千里行律师事务所律师。被告：深圳前海凯恩斯投资管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（进驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：胡训宇。委托诉讼代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐志勋，广东雅商律师事务所实习律师。原告徐建芬与被告深圳前海凯恩斯投资管理有限公司（以下简称凯恩斯公司）金融委托理财合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月27日第一次公开开庭进行了审理，原告徐建芬及其委托诉讼代理人黄烈、被告凯恩斯公司委托诉讼代理人欧谷山、唐志勋到庭参加了诉讼，于2020年7月14日第二次公开开庭进行了审理，原告徐建芬委托诉讼代理人黄烈、王朝华，被告凯恩斯公司委托诉讼代理人欧谷山、唐志勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐建芬向本院提出诉讼请求：1.判令凯恩斯公司赔偿徐建芬损失530739.83元以及利息(利息从2018年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止，暂计算至2019年5月30日为21671.88元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年3月份，凯恩斯公司向徐建芬推介“元普定增11号”基金，其宣传资料声称可以“锁定定增折价带来的无风险收益”。基于对凯恩斯公司作为专业投资机构所作分析的信任，徐建芬以为该产品属于没有风险的定增基金，就算无法获利但起码也可以保本。随后，徐建芬根据凯恩斯公司的书面指引于2016年3月10日将款项1616000元汇入其指定的招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户并附言“凯恩斯徐建芬认购元普定增11号”。2016年3月中旬，凯恩斯公司将“元普定增11号”基金确认书交给徐建芬，并让徐建芬签署了《元普定增11号基金合同》。徐建芬购买的“元普定增11号”基金的原定存续期限为19个月。在此期间，徐建芬多次要求凯恩斯公司反馈该基金的相关信息，但凯恩斯公司和上海元普投资管理有限公司自始至终未披露过该基金的投资去向、季报、半年报、年报和重大事项等相关情况。与此同时，徐建芬发现投入的资金开始出现亏损，随后向凯恩斯公司询问，但凯恩斯公司对此也无法解释。2017年12月11日，凯恩斯公司约同徐建芬到上海元普投资管理有限公司处了解情况，徐建芬才发现基金一直亏损的原因是增加了数倍杠杆，而凯恩斯公司声称上海元普投资管理有限公司提供的宣传材料没有该基金增加杠杆的提示，自己对此也毫不知情，因而无法对徐建芬作出披露。徐建芬认为凯恩斯公司对此存在过错，便多次与其沟通亏损责任承担事宜，凯恩斯公司则一再安抚徐建芬并承诺保本且按银行存款利率给付利息。2018年8月2日，“元普定增11号”基金期满结算，徐建芬账户共到账1085260.17元，亏损了530739.83元。2018年8月4日，凯恩斯公司承诺按照亏损部分的33%即169864.00元赔付给徐建芬。2018年9月3日，凯恩斯公司通过其员工向徐建芬支付了10000元，此后就以种种理由推卸责任并拒绝继续赔偿。徐建芬认为，凯恩斯公司、上海元普投资管理有限公司在销售“元普定增11号”基金时，故意隐瞒未尽到谨慎、诚实、信用、有效的管理义务，基金出现问题后还恶意承诺、蒙骗、拖延时间，令投资者损失继续扩大。凯恩斯公司的上述行为已构成证券欺诈，对徐建芬的损失存在重大过错，理应承担赔偿责任。案件审理过程中，原告提交书面申请认为，第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为适当性义务属于卖方机构在销售金融产品过程中的法定义务，违反适当性义务应当承担缔约过失责任。原告通过凯恩斯公司购买了元普定增11号基金，在双方之间形成金融委托理财合同关系，原告已提交证据证明因购买案涉基金遭受了损失，但凯恩斯公司未能提交证据证明其履行了适当性义务，因此，凯恩斯公司应承担缔约过失责任并赔偿原告的损失。被告凯恩斯公司辩称，1.凯恩斯公司不是适格的被告，凯恩斯公司未与徐建芬签订任何形式的合同，未形成合同关系；2.徐建芬在诉状称凯恩斯公司承诺无风险，但凯恩斯公司并没有作出无风险承诺。凯恩斯公司无需为徐建芬的投资损失承担任何责任，徐建芬的损失是因为购买元普定增11号基金后，由于金融市场原因导致基金净值下降造成的，徐建芬作为完全民事责任的成年人，理应对自己的投资负责，承担金融市场风险导致的损失。凯恩斯公司既不是“元普定增11号”基金的管理人，也不是该基金的销售方，仅对徐建芬及基金管理人提供咨询服务，双方未形成金融委托理财合同关系；3.凯恩斯公司在提供咨询服务的过程中无任何过错，无需为徐建芬的损失承担赔偿责任。徐建芬做了投资者风险承担能力问卷，确认徐建芬是合格投资者，是属于积极型的投资者，可以承受较大的风险；4.徐建芬称凯恩斯在提供咨询服务时，向徐建芬提供的宣传资料声称可以“锁定定增折价带来的无风险收益”，并据此以为“元普定增11号”为没有风险的定增基金。这是徐建芬在对凯恩斯提供的资料进行断章取义，凯恩斯的宣传资料在“锁定定增折价带来的无风险收益”前面还有条件“对于定增股票，适时通过提供融券做空定增标的及上下游产业链股票的风险对冲方案”，试问不满足前面的条件后面的结论如何成就，退一万步说，就算徐建芬对此有疑问，但对于一个具有多年证券投资经验的投资者，会因此以为私募基金是无风险的定增基金，真能让人信服么？5.徐建芬称元普定增11号基金一直亏损的原因是增加了数倍杠杆，元普定增11号基金亏损的原因是证券市场下行导致的，基金增加了数倍杠杆仅仅是将亏损放大，并不是亏损的原因；6.徐建芬要求咨询机构、基金管理人承担赔偿责任，违背国家政策方针。央行、保监会、证监会等部门于2018年联合发布的《银发(2018)106号》明确“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付，投资者购买私募基金发生亏损，要求咨询机构、基金管理人对其投资损失进行赔偿，就是一种刚性兑付，显然是违背上述规定的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，不能作为原告要求被告承担赔偿责任的依据，该纪要也明确在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则。原告徐建芬、被告凯恩斯公司围绕诉讼请求依法提交了证据，根据审查确认的证据和原、被告的当庭陈述，本院认定事实如下：1.2016年3月，经过凯恩斯公司工作人员雷艳媚的推介，徐建芬购买了“元普定增11号”基金，凯恩斯公司向徐建芬提供了该基金的推介资料，推介资料中包括如下内容：“元普定增11号”--安全性分析：（1）风险对冲，对于定增股票，适时通过提供融券做空定增标的及上下游产业链股票的风险对冲方案，锁定定增折价带来的无风险收益。对于定增组合，适时通过做空沪深300股指期货来进行风险对冲，为客户管理市场风险，BETA变动风险和流动性风险，进而锁定定增折价带来的无风险收益。（2）择时买入，通过市场数据分析得知，一般市场处于相对低点，且处于动荡期，定增项目的折扣较大。目前市场点位3000点左右，考虑到定增平均折价20%左右的比例，股票价值凸显，下行风险不太大。（3）组合投资普通过尽调确定了定增项目池，项目池动态调整，单只股票投资比例不高于总体规模的30%，通过标的的组合投资，分散风险。“元普定增11号”--收益测算：（1）保守走势，上证综指3000点箱体震荡。目前沪深300市盈率不足12倍，市场处于战略底部区域，在未来18个月，指数若仍在3000点附近震荡整理，市场整体仍保持目前市盈率水平，所投定增项目依靠公司的自身业绩增长，股票应有25%-40%的涨幅，叠加15%的增发折扣，产品总收益率为40%-55%。（2）悲观走势，指数持续走低。极端市场情况下，市场持续创新低，市场整体出现10%以上的跌幅，市场整体市盈率水平走低，依靠定增公司内生性业绩增长，公司股票估值相应走低，股价应有5%-10%的涨幅，叠加15%的增发折扣，产品总收益率为20%-25%。（3）乐观情况，市场开启小牛市行情。市场整体出现30%以上涨幅，相对应的定增股票应由70%以上涨幅，叠加15%的增发折扣，产品总收益率为85%。2.凯恩斯公司向徐建芬提供了《元普定增11号认购签约指引（个人客户）》，告知徐建芬投资款支付至元普定增11号募集账户，账户名为招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户，账号41190006851050000208522，并备注（100万起，10万整数倍追加，认购费1%），打款时在备注栏注明凯恩斯×××认购元普定增11号。3.2016年3月10日，徐建芬向上述账户转账1616000元（包括认购费16000元），附言凯恩斯徐建芬认购元普定增11号。4.2016年3月28日，上海元普投资管理有限公司向徐建芬出具了一份元普定增11号基金确认书，确认基金成立日期为2016年3月28日，基金存续期限19个月，认购金额为161.6万元，认购份额为160万份。5.案涉基金的基本情况：基金名称为“元普定增11号”，基金管理人为上海元普投资管理有限公司，基金合同约定基金运作方式为契约型开放式、基金份额的面值为1元。基金份额的销售与认购：通过直销机构（基金管理人）和基金管理人委托的代销机构进行销售，认购费为1%，认购费归销售机构所有。投资范围包括股票（包括在创业板上市的股票及上市公司非公开发行的股票）、公开募集证券投资基金等等。投资策略其中之一为，本基金将精选杠杆不超过5倍的基金管理公司及基金子公司资产管理计划、信托计划、期货公司资产管理计划、私募基金份额等作为投资标的进行投资。风险收益特征为中等收益、中等风险，适合于追求本金安全、回报略高的稳健性、保守型投资者。6.关于案涉基金的认购过程，凯恩斯公司称：徐建芬与雷艳媚是朋友关系，雷艳媚是凯恩斯公司中山分公司的总经理，上海元普投资管理有限公司委托凯恩斯公司就案涉基金为投资者提供咨询。凯恩斯公司向徐建芬介绍了案涉基金的情况，徐建芬认为值得投资就完成了基金的认购。凯恩斯公司将基金募集账户提供给了徐建芬，上海元普投资管理有限公司收到认购款后向徐建芬出具了基金认购确认书。在徐建芬支付投资款之前，凯恩斯公司就将案涉基金合同给了徐建芬，徐建芬签字后将合同交给凯恩斯公司，由凯恩斯公司将合同交给上海元普投资管理有限公司盖章后再将合同交给徐建芬。7.关于徐建芬与凯恩斯公司的法律关系，审理中，徐建芬主张凯恩斯公司为案涉基金的销售方，所有的销售行为包括基金的推介、召集投资人开会、确定销售价格、提供收款账户等都是凯恩斯公司所为，基金合同也是凯恩斯公司交给原告签名。凯恩斯公司对此不予认可，并主张其为投资理财顾问，仅对原告及基金管理人上海元普投资管理有限公司提供咨询服务，其向上海元普投资管理有限公司推荐成功客户后，上海元普投资管理有限公司向其支付一定的报酬。8.关于凯恩斯公司是否对徐建芬进行风险承受能力调查的问题，徐建芬主张凯恩斯公司未对其进行风险承受能力调查，并提交了其持有的基金合同，基金合同中关于风险承受能力调查问卷（自然人）的部分，相关测试题目均没有勾选，投资者的风险类型属于保守型、稳健型还是积极型也没有做出选择，仅在调查问卷的落款处有徐建芬的签名，没有签署日期。凯恩斯公司主张对其进行了风险承受能力调查，并且也提交了一份风险承受能力调查问卷（自然人）复印件，并称该证据来源于上海元普投资管理有限公司保管的基金合同，该调查问卷内容与徐建芬提交的调查问卷内容一致，并对测试题目均作了勾选，测试结果显示投资者得分为98分，属于积极型投资者，即资产市值波动比较大，可能会低于原始投资本金；能承担全部收益包括本金可能损失的风险，预期收益率较高；偏好投资高成长性的产品或投机性产品，希望投资较快的增长，尽可能获得最高回报。调查问卷的落款处有徐建芬的签名，签署日期为2016年3月10日。徐建芬对该调查问卷的真实性不予认可，称其仅进行了签名，未做相关的风险调查题目，勾选的内容均系他人所填。庭审中，凯恩斯公司在回答法庭提问“在徐建芬决定购买基金之前，你公司是否对徐建芬进行风险承受能力的调查？”时回答：“没有，徐建芬和推介人员（雷艳媚）是朋友关系，对其资产状况和投资习惯比较了解。”9.关于徐建芬的损失，案涉基金清算后，徐建芬于2017年11月17日收到298915.13元，于2018年8月2日收到786345.04元，合计1085260.17元，投资本金损失514739.83元（1600000元-1085260.17元）。10.徐建芬提交了案涉基金发生亏损后其与被告业务员雷艳媚的微信聊天记录，以证实凯恩斯公司亦不知道案涉基金存在杠杆，凯恩斯公司对案涉基金的重大信息没有向原告披露。具体聊天内容为：2017年12月11日，徐建芬说：我们的亏损是因为加了杠杆，保障优先级收益，这样对我们不公平，当初你们没有讲要加杠杆。雷艳媚回复：他们的宣传资料也没有讲，后期的报告也没有披露，我们也不知道。11.就损失赔偿问题，徐建芬与凯恩斯公司相关工作人员曾进行协商，徐建芬提交了其与雷艳媚的微信聊天记录，2018年3月31日，徐建芬说：上次元普定增基金和你及胡总达成保本加银行定期利息的承诺，麻烦你公司出一张承诺书。2018年4月17日，雷艳媚回复：我问了胡总，她说是她个人承诺，与公司无关，至于她个人，既然答应了就会信守承诺的。2018年8月4日，雷艳媚回复徐建芬：请示胡总后，胡总愿意就亏损部分按照她在公司的股份占比（33%）对应部分给你，公司直接在她每个月工资直接扣除分半年支付，胡总的解释是投资本身是风险自担的，我们整个销售过程都是合法合规的……作为我个人来说，在营销你两笔产品时我没有赚过一分钱……2018年9月3日，徐建芬收到雷艳媚支付的1万元，对于该1万元款项，凯恩斯公司主张系员工的个人行为。12.关于徐建芬的个人情况和投资经历，徐建芬称其受教育程度为高中，与丈夫从事服装生产销售多年，2012年下半年开始停止服装生意。徐建芬称其对投资基金几乎没有投资经验，在购买案涉基金前一个月左右，徐建芬通过凯恩斯公司购买过一个定向投资电影的基金，其后通过凯恩斯公司对外转让了该基金。同时，在购买案涉基金的同时期即2016年3月18日，徐建芬通过诺亚正行（上海）基金销售投资顾问有限公司购买了“STX影视一号第二批”基金。13.根据原、被告双方提交的诺亚正行（上海）基金销售投资顾问有限公司基金交易申请受理单的记载，2016年3月18日，徐建芬通过诺亚正行（上海）基金销售投资顾问有限公司购买了“STX影视一号第二批”基金，投资金额为500万元，该基金风险等级为高风险，徐建芬的风险等级为保守型，风险匹配情况为不匹配，并提示：如果您的风险等级与所购买的基金产品风险等级不匹配，可能会为您带来超过您风险承受能力的损失，请您签字确认……14.工商登记信息显示，凯恩斯公司的经营范围包括：投资管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理、保险资产管理等业务）；受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）；受托管理股权投资基金（不得从事证券投资活动，不得以公开方式募集资金开展投资活动，不得从事公开募集资金的管理业务）；投资咨询；投资兴办实业；企业管理咨询。本院认为，徐建芬在凯恩斯公司的推介下购买了案涉基金产品，案涉基金清算后，徐建芬的投资本金产生了损失。本案的争议焦点为：1.徐建芬与凯恩斯公司之间的法律关系；2.凯恩斯公司在对徐建芬推介、销售案涉基金的过程中是否尽到适当性义务，是否应当对徐建芬的投资损失承担赔偿责任；3.损失赔偿数额的确定。一、关于徐建芬与凯恩斯公司之间的法律关系根据查明的事实，徐建芬为私募基金投资者，在凯恩斯公司的推介下购买了案涉基金，凯恩斯公司称其为投资理财顾问，其仅为徐建芬以及案涉基金管理人上海元普投资管理有限公司提供投资咨询服务。对此，本院认为，从凯恩斯公司的经营范围来看，其经营范围包括投资咨询，不包括基金的销售，但从其向徐建芬提供的一系列服务来看，徐建芬通过凯恩斯公司的推介了解案涉基金、决定认购案涉基金，并根据凯恩斯公司提供的《元普定增11号认购签约指引（个人客户）》完成了认购款的支付，通过凯恩斯公司提供的服务完成了案涉基金合同的签订。由此可见，徐建芬整个认购基金的过程都是在凯恩斯公司的服务下完成，故凯恩斯公司在徐建芬认购案涉基金的过程中不仅仅提供咨询服务，还包括了案涉基金的销售。徐建芬通过凯恩斯公司提供的一系列服务进行基金投资，系出于其金融委托理财的需要，因此在双方之间形成金融委托理财合同关系。二、凯恩斯公司在对徐建芬推介、销售案涉基金的过程中是否履行了适当性义务，是否应当对徐建芬的投资损失承担赔偿责任（一）什么是适当性义务适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科技板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等的义务。这里的卖方机构包括金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者的义务，要求其将适当的产品销售给适当的客户，负担起合理推荐、适当销售的义务，核心内容包括了解客户、了解产品和适当销售。1．适当性义务的法律性质适当性义务原为道德义务，由美国证券业自律组织于19世纪30年代创设，但及至当代，很多国家与地区均已将适当性义务写入成文法，使之转化为法定适当性义务。在我国，适当性义务业已呈现向法定义务转化的趋势，2012年修订的证券投资基金法加入了基金销售机构的适当性义务条款，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。《证券公司监督管理条例》第29条规定，证券公司从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品，应当按照规定程序，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，以书面和电子方式予以记载、保存。证券公司应当根据所了解的客户情况推介适当的产品或服务。除上述法律、行政法规外，在我国适当性义务还存在于监管部门规章、规范性文件，甚至自律组织规则中。从适当性义务的内容看，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务，即合同法第42条规定的先合同义务。所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同生效之前所发生的，应当由合同双方当事人各自承担的法律义务。合同关系作为当事人之间的特殊结合关系，不是一蹴而就的，而是一个逐渐发展的过程：要约人发出要约，承诺人作出承诺。要约和承诺的过程中，当事人之间必然有一个接触磋商的过程。在这一过程中，随着当事人之间信用关系的增强，先合同义务逐渐产生。适当性义务就是金融机构在销售金融产品的缔约阶段的诚信义务。2．违反适当性义务的民事责任性质根据民法原理，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任，因此，卖方机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。所谓信赖利益是指原先信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更，对信赖利益的保护意味着将原告恢复到与承诺作出前一样的处境，即使受害人恢复到缔约前的经济状态。故而缔约过失责任是一种弥补性的民事责任，只赔偿直接损失。（二）凯恩斯公司是否履行了适当性义务金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者的推介和说明。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上自主决定，并承受因此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。本案中，根据徐建芬受教育程度、工作经历以及投资过往来看，徐建芬为一名普通投资者，其基于对凯恩斯公司专业能力的信赖，通过凯恩斯公司的推介和服务完成了案涉基金的认购。徐建芬已经举证证明其通过凯恩斯公司的推介购买了案涉基金，并证明了投资产生的损失；凯恩斯公司应举证证明其在向徐建芬推介、销售案涉基金的过程中是否尽到了投资者适当性义务。下面本院将根据凯恩斯的举证情况进行分析：1.了解客户的义务，即凯恩斯公司是否了解徐建芬的财产与收入状况、证券投资经验、期望收益、风险偏好、可承受的损失等信息。对此，凯恩斯公司提交了一份风险承受能力调查问卷（自然人）复印件，并称该证据来源于上海元普投资管理有限公司保管的基金合同，该调查问卷的测试结果显示徐建芬属于积极型投资者，在该问卷调查落款处有徐建芬的签名。徐建芬对其真实性不予认可，并称凯恩斯在向其推介基金产品时未作风险承受能力调查。徐建芬主张基金合同系在其支付认购款之后签订，且其仅在签名处签名，其余内容未填写，并且提交了其持有的基金合同，该份基金合同中风险承受能力调查问卷（自然人）未填写，仅有徐建芬签名，没有落款日期。对此，本院认为，首先，因徐建芬持有的基金合同中风险承受能力调查问卷（自然人）系空白，且没有签署日期；同时，在法庭调查过程中，凯恩斯在回答法庭提问“在徐建芬决定购买基金之前，你公司是否对徐建芬进行风险承受能力的调查？”时回答：“没有，徐建芬和推介人员（雷艳媚）是朋友关系，对其资产状况和投资习惯比较了解。”因此，本院认为，凯恩斯公司并未对徐建芬作风险承受能力调查、未尽到了解客户的义务，基于“朋友关系”的了解，并不能免除其作为专业机构在向投资者推介相关金融产品时所负的了解投资者的风险偏好、可承受的损失等重要信息的义务。2.了解产品的义务，即凯恩斯公司是否了解案涉基金的特征和风险，包括流动性、杠杆情况、投资方向等。《证券期货投资者适当性管理办法》第十五条规定，经营机构应当了解所销售产品或者所提供服务的信息，根据风险特征和程度，对销售的产品或提供的服务划分风险等级。第十七条规定，产品或服务存在下列因素的，应当审慎评估其风险等级，其中一项为：存在本金损失的可能性，因杠杆交易等因素导致本金大部分或者全部损失的产品或服务。由此可见，金融产品是否存在杠杆是影响产品风险的重要因素，而从徐建芬提交的案涉基金发生亏损后，其与凯恩斯公司基金推介人员雷艳媚的微信聊天记录的内容来看，对于案涉基金存在杠杆，雷艳媚称其也不知道。雷艳媚作为案涉基金的具体推介人员，其向原告推介产品的行为系职务行为，由此证实凯恩斯公司并未尽到了解产品的义务。然而，案涉基金是否存在杠杆，是基金产品的重要内容，对风险和收益都有非常大的影响，凯恩斯公司推介人员在不知道的情况下推介该产品，严重误导了投资者对案涉基金的判断和决策。3.风险告知说明义务，风险告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品的投资风险和收益的关键。由于普通的金融消费者与基金的销售方在金融专业方面的悬殊以及信息的不对称，告知说明义务不仅限于基金合同的风险提示条款等格式内容，还应以投资者能够理解的方式向投资者告知产品的运作方式以及可能产生的最大风险。本案中，凯恩斯主张案涉基金合同中有关于杠杆、投资风险等的告知，除此之外，凯恩斯公司未提交任何证据证明其向徐建芬推介案涉基金时将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向其做出了特别说明，故其并未尽到风险告知义务。4.适当推荐义务，即将适当的产品销售给适合的金融消费者的义务。为防止金融机构为追求自身利益而推荐不适合的产品，对其课以确保投资建议适当的实体性义务。市场实践中，卖方机构工作人员为了自身利益，在推荐理财产品的过程中往往夸大理财产品的预期收益率，隐瞒可能遭受的风险；而在正式缔约时，又将投资可能面临的各种风险写在风险提示函中，而交易文件多为格式合同，投资者无法变更，在有限的时间内，投资者很难完全阅读和理解交易文件的全部内容，其对理财产品的判断更多的是基于金融机构工作人员的介绍。适当推荐义务建立在了解客户、了解产品的基础之上，如前所述，凯恩斯公司未做到充分的了解客户、了解产品，适当推荐义务的履行更是缺乏基础和依据。综上所述，本院认为凯恩斯公司在向徐建芬推介、销售案涉基金时未尽到适当性义务，其对徐建芬的投资损失存在过错，应当承担赔偿责任。三、关于损失赔偿的数额本院认为，首先，徐建芬系完全民事行为能力人，对于案涉基金投资于定向增发的股票是清楚的，其对于股票市场存在波动也应有基本的认知，在进行重大投资时亦负有审慎义务，故本院认定徐建芬应对投资损失承担一定的责任。其次，投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动，综合考虑双方当事人陈述及本案现有证据，本院酌情确定损失的分担，即由徐建芬承担30%的损失，由凯恩斯公司承担70%的损失，如前所述，缔约过失责任的赔偿范围限于直接损失，徐建芬的直接损失为本金与利息。综上，凯恩斯公司应赔偿徐建芬本金损失360317.88元（514739.83元×70%），扣减徐建芬已经收到的10000元，剩余350317.88元，被告凯恩斯公司应予赔偿。关于利息损失，应按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算，自2018年8月3日开始计算至款项付清之日止。最后，关于被告辩称投资者购买私募基金发生亏损，要求咨询机构、基金管理人对其投资损失进行赔偿，实际上是一种刚性兑付，违背了“卖者尽责、买者自负”的理念。对此，本院认为，“卖者尽责”是“买者自负”的前提，如果卖方机构未向金融消费者充分揭示投资风险并误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品，可能导致金融消费者在购买基金产品时作出不合理的投资决策，造成不必要的损失。这就要求卖方机构在向金融消费者推介、销售金融产品的过程中，必须履行适当性义务，当卖方机构恰当履行适当性义务后，卖方机构和金融消费者之间的风险分配就以产品销售为界，金融消费者应当承担自主决策导致的风险与损失。本案的裁判并非要求卖方机构在销售过程中忽视金融消费者自主决策的权利，而是希望在市场经济快速发展的过程中，相关卖方机构作为更有能力提示金融消费者防范相应风险的主体，能够更加完善相关机制举措、规范经营行为；同时，金融消费者亦更具风险意识、审慎、理性的进行投资，从而共同促进金融秩序的良好发展和社会经济法治的进步。本案根据双方当事人的过错程度对双方进行规则可以使得卖方机构认识到“卖者有责”，也可以给投资者树立“买者自负”的投资理念。综上所述，对徐建芬的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳前海凯恩斯投资管理有限公司于判决生效后10日内赔偿原告徐建芬投资损失350317.88元并支付利息（利息以350317.88元为基数，按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算，自2018年8月3日开始计算至款项付清之日止）；二、驳回原告徐建芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9324元，由原告徐建芬负担2824元，被告深圳前海凯恩斯投资管理有限公司负担6500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 陶 婷人民陪审员 苏 峰人民陪审员 林竞华二〇二〇年八月十七日法官助理康珊书记员孙利琴