湖南省武冈市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0581刑初188号 公诉机关湖南省武冈市人民检察院。 被告人刘奇山，男，1962年6月19日出生，汉族，中共党员，户籍地及居住地湖南省武冈市。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月9日被武冈市公安局刑事拘留，2020年2月7日被武冈市公安局执行逮捕，2020年5月15日被武冈市公安局决定监视居住，2020年5月26日被武冈市人民检察院决定监视居住，2020年7月6日本院决定对其取保候审。 辩护人杨圣明，重庆尚亚律师事务所律师。 辩护人杨士民，重庆尚亚律师事务所实习律师。 湖南省武冈市人民检察院以武检公诉刑诉（2020）163号起诉书指控被告人刘奇山犯非法经营罪，于2020年7月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省武冈市人民检察院指派检察员李晓清及其助理范倪出庭支持公诉。被告人刘奇山及其辩护人杨圣明、杨士民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省武冈市人民检察院指控： 2020年至2019年8月期间，刘奇山系武冈市医药有限责任公司业务员，但在这期间刘奇山在未取得《药品经营许可证》的情况下私自采购丹参、元召、天麻、党参、黄芪等数种中药饮片直接销售给武冈市晏田卫生院，销售金额共计人民币1244938元。 2019年8月至2019年10月期间，刘奇山在湖南奇群药业有限公司未取得《药品经营许可证》的情况下，以湖南奇群药业有限公司的名义向武冈市晏田卫生院销售数种中药饮片，销售金额共计人民币112278元，武冈市晏田卫生院先后支付人民币42576元，尚有人民币69702元未结。 综上，刘奇山在未取得《药品经营许可证》的情况下，以武冈医药责任有限公司的名义和湖南奇群药业有限公司的名义销售共计人民币1357216元中药饮片给武冈市晏田卫生院，非法获利人民币20余万元。 案发后，刘奇山于2019年12月11日到武冈市公安局自动投案，并如实供述自己的罪行。被告人刘奇山向武冈市公安局缴纳违法所得人民币20万元。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了武冈市医药有限责任公司销售明细、劳动合同、法人委托书、扣押物品照片、武冈市医药有限责任公司情况说明、销售清单、增值税专用发票、武冈市晏田卫生院入库单、湖南省非税收入一般缴款书、到案经过、户籍资料等书证;证人曾某、戴某、黄某、张某、夏某、唐某、邓某、刘某、陆某、姜某、梁某等人的证言;被告人刘奇山的供述与辩解等证据。公诉机关据此认定被告人刘奇山违反药品管理法规，未取得《药品经营许可证》，非法经营药品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院对被告人刘奇山依法定罪量刑，同时建议对被告人刘奇山判处有期徒刑三年，并处罚金。 被告人刘奇山对起诉书指控的犯罪事实与罪名无异议，自愿认罪认罚。 辩护人杨圣明同意被告人刘奇山认罪认罚的意见，提出刘奇山于2020年至2019年8月期间，以武冈市医药公司名义销售给晏田卫生院中药饮片1244938元，不应计入刘奇山犯罪金额；刘奇山具有自首情节，自愿认罪认罚，主动缴纳违法所得，社会危害性小，请法庭对其从轻、减轻处罚并宣告缓刑。 辩护人杨士民同意第一辩护人意见。同时补充提出：刘奇山代表武冈医药公司销售的1244938元中药饮片不符合非法经营罪的构成要件；刘奇山只对其以湖南奇群药业公司名义销售的112278元中药饮片构成的非法经营行为负刑事责任。 经审理查明： 2015年至2019年间，被告人刘奇山在未取得《药品经营许可证》的情况下，先后分别以武冈医药责任有限公司和湖南奇群药业有限公司的名义销售中药饮片给武冈市晏田卫生院，销售金额共计人民币1357216元，被告人刘奇山从中提成15%-20%，非法获利人民币20余万元。具体事实如下： 2015年至2019年8月期间，被告人刘奇山系武冈市医药有限责任公司业务员，但在此期间刘奇山在未取得《药品经营许可证》的情况下私自采购丹参、元召、天麻、党参、黄芪等数种中药饮片直接销售给武冈市晏田卫生院。销售金额共计人民币1244938元。 2019年8月至2019年10月期间，刘奇山在湖南奇群药业有限公司未取得《药品经营许可证》的情况下，以湖南奇群药业有限公司的名义向武冈市晏田卫生院销售数种中药饮片，销售金额共计人民币112278元，武冈市晏田卫生院先后支付人民币42576元，尚有人民币69702元未结。 案发后，刘奇山于2019年12月11日到武冈市公安局自动投案，供述了少部分犯罪事实，于2020年1月21日经民警教育后，如实供述自己的主要犯罪事实。被告人刘奇山向武冈市公安局缴纳违法所得人民币20万元，武冈公安局开具了非税收入发票，注明为公安追缴款。 被告人刘奇山自愿认罪认罚，于2020年6月24日签署了自愿认罪认罚具结书。 另查明，被告人刘奇山因本案于2020年1月9日被武冈市公安局刑事拘留，2020年2月7日被武冈市公安局执行逮捕，2020年5月15日被武冈市公安局监视居住，实际羁押128日。 上述事实，被告人刘奇山在庭审时供认不讳，且有如下经庭审质证确认其证明效力的证据予以证明： 1、书证 （1）武冈市医药公司销售给晏田卫生院明细表两张:证实经武冈市医药有限责任公司系统内的销售出库单显示，武冈市医药公司2015年3月1日至2020年1月13日共销售110557元西药给晏田卫生院(2015年8月15日至2018年4月28日),销售0元中药给晏田卫生院。 （2）武冈市医药公司提供的刘奇山中药销售明细24页、西药销售明细1张:证实2015年3月至2019刘奇山代表武冈市医药公司向多个卫生室、药店(未包括晏田卫生院)销售中药，共计166455.4元;销售西药共计3720175.83元。 （3）开某药材栈照片及店内药材照片：证实开某药材栈的具体情况。 （4）员工档案表、医药商品购销员证、劳动合同书:证实刘奇山2015年1月1日至2018年12月31日系武冈医药公司员工，具备医药商品购销员资格。 （5）武冈市市场监督管理局立案审批表、涉嫌犯罪案件移送书、调查终结报告:证实武冈市市场监督管理局于2019年11月8日对该案立案，11月27日移送武冈市公安局办理，并向武冈市公安局移送相关材料。 （6）晏田卫生院提供的法人委托书两份:证实两份委托书中记载2017年1月1日至2017年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日由刘奇山负责武冈市医药有限责任公司在晏田卫生院的药品销售业务，经夏某、张某核对，2017年1月1日的那份法人托书上的头衔“晏田卫生院”和法人代表的签名都不是张某、夏某写的或授权的，2019年1月1日的那份法人委托书上“晏田卫生院”的头街不是夏某、张某写的，也不是公司授权。 （7）武冈市市场监督管理局现场笔录、先行登记保存证据通知书、财物清单：证实武冈市市场监督局工作人员2019年11月8日在晏田卫生院药房内中药饮片陈列柜内发现有部分中药饮片标签标识不规范。经查询进货清单与中药饮片标签标注不符。在药房内发现武冈市医药有限责任公司医药货物销售清单与该公司留存在该院药房供货资质的印章及票样不符。2019年11月8日武冈市市场监督管理局对晏田卫生院药房内的虚假标签标识的中药饮片采取先行登记保存措施，存放于晏田卫生院药房内。 （8）武冈市市场监督管理局在武冈市晏田卫生院扣押的中药饮片照片四张、中药饮片包装袋上的合格证标签两张:证实晏田卫生院中药饮片包装袋内的产品合格证上标明:“江西齐仁堂中药饮片有限公司产品合格证”、执行标准《中国药典》2015年版、品名、等级、产品批号等。 （9）江西齐仁堂中药饮片有限公司信用信息公示报告:证实经2020年5月8日从国家企业信用公示系统查询，江西奇仁堂中药饮片有限公司法定代表人为聂敏，成立日期为2010年6月30日，营业期限至2030年6月30日。 （10）武冈市医药有限责任公司营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、药品经营许可证、医疗器械经营许可证，开户许可证、武冈医药有限责任公司经变更后现开票信息函、药品企业质量体系调查表、药品质量保证协议书，湖南奇群药业有限公司营业执照、开户许可证、药品质量保证协议书、湖南省电子税务局用户注册回执、药品经营质量管理规范认证证书（申请中）、药品经营许可证（待办中）:证实刘奇山向晏田卫生院提供了武冈医药有限责任公司的药品经营资质材料和湖南奇群医药公司尚未办理药品经营许可证和药品经营质量管理规范认证证书。 （11）武冈市医药有限责任公司向武冈市市场监督管理局邓家铺所出具关于武冈市晏田卫生院中药饮片购进情况的说明:证实经武冈市医药有限责任公司落实，晏田卫生院自2014年以来未在其公司购进中药材、中药饮片，销售清单非其公司开具，清单所列明药材、中药饮片非其公司配送。晏田卫生院现有疑似其公司购货清单及公章非其公司现有票据及公章，也不是其公司开具的销货清单，清单所列中药材、中药饮片非其公司配送。公司从未委派刘奇山进行晏田卫生院的销售业务，刘奇山销售区域为荆竹镇，销售对像为药房、卫生室、诊所。 （12）刘奇山向晏田卫生院出具的武冈市医药有限责任公司医药货物销售清单、武冈市医药有限责任公司提供销售清单样板一式六联:证实武冈市医药有限责任公司的销售清单及出库专用章与刘奇山向晏田卫生院出具的武冈市医药有限责任公司的销售清单及清单上的印章不一致。 （13）卫生院提供的进账单、对账单回单、增值税专用发票:证实2018年至2019年10月8日，武冈市卫生局财务集中核算中心向武冈医药有限责任公司、湖南奇群药业有限公司共支付690577.51元。 （14）武冈市市场监督管理局对戴某的询问笔录：证实戴某向武冈市市场监督管理局工作人员反映，他从来没有看到过卫生院与武冈医药公司的合同，从曾某到武冈卫生院当院长起，晏田卫生院就开始从武冈市医药有限责任公司购进中药饮片，他们系统里的入库数少于在卫生局会计核算中心报账数的原因是入库数有时候操作的时候误删掉了一些数据，那个报账的数是肯定准确的，而且都附有具体的销售清单、打印的入库单、发票，要这三项都对上的。湖南奇群药业有限公司为供货单位中药饮片入库金额只有71494元，与销售清单有40784元的差额的原因是他们那个系统里面当时还没有录入湖南奇群药业有限公司这个单位，这里面有些清单就录入到武冈市医药责任有限公司里面去了。 （15）湖南奇群药业有限公司基本情况表:证实湖南奇群药业有限公司成立于2019年8月20日，法定代表人为刘奇山、杨馨为监事、李倩为经理，经营范围为:中药材批发、中药饮片批发、中药批发、西药批发，但明确规定依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，湖南奇群药业公司尚未取得药品经营许可证；公司地址为湖南省长沙市望城区高岭街道新阳村台子组。 （16）刘奇山账号为62×××54、62×××74、95×××03银行卡交易明细:证实武冈医药有限责任公司账号为19×××60、78×××87的银行卡以及唐某账号为62×××25的银行卡在2015年-2019年共向刘奇山的以上三张卡共转账1609753.5元。 （17）提取笔录、武冈市医药公司给晏田卫生院开具的增值税发票明细及电子档打印件五十页、武冈市医药有限责任公司开票说明（发票系从管理系统打印属实），武冈市晏田卫生院提供2015年武冈市医药公司给其院开具的增值税专用发票十七份:证实在武冈医药公司2015年3月更换新的电脑系统，2015年3月前武冈医药公司给武冈市卫生院开的中药饮片发票在电脑系统中消失了，在系统内查到自2015年6月至2019年，武冈医药公司共给晏田卫生院开具50份增值税发票，共计1188391.57元。经审查晏田卫生院提供的增值税专用发票，2015年武冈医药公司给晏田卫生院开具17份共261040.47元增值税发票，减去武冈医药公司已提供的5份共计93936.63元，故2015年还开具了167103.84元增值税发票。2014年开具了11份，共计207679.83元增值税发票。综上，刘奇山2015年至2019年5月28日在武冈医药公司给卫生院开具增值税专用发票62份，共计1355495.41元。 （18）武冈市卫生局财务集中核算中心出具的科目明细账:证实武冈市卫生局财务集中核算中心科目明细账显示2014年至2019年武冈市晏田卫生院通过武冈市卫生局财务集中核算中心向武冈医药有限责任公司、湖南奇群药业有限公司支付2267382.5(2015年-2019年支付1888757.8元)元中药费用，其中向湖南奇群药业有限公司支付42576元。 （19）刘奇山以武冈市医药有限责任公司、湖南奇群医药有限公司名义送中药饮片到武冈市晏田卫生院随货清单汇总表及随货清单共计575份:证实随货清单显示，刘奇山2014年送255409元中药至武冈市晏田卫生院，2015年送263413元中药至武冈市晏田卫生院，2016年送198027元中药至武冈市晏田卫生院，2017年送267298元中药至武冈市晏田卫生院，2018年送416411元中药至武冈市晏田卫生院，2019年送238295元中药饮片到武冈晏田卫生院，2019年以湖南奇群医药公司名义送112278元中药饮片到武冈晏田卫生院，以上共计1638853(武冈医药有限责任公司随货清单)+112278(湖南奇群医药有限公司随货清单)元，共计1751131元。这些随货清单上注明的药品生产企业均为湖南崇善堂中药饮片有限公司。 （20）湖南崇善堂中药饮片有限公司注册登记资料:证实湖南崇善堂中药饮片有限公司成立于2010年6月22日，法人代表为唐良云，因决议解散，注销日期为2015年11月9日，具有药品生产许可证。 （21）供货单位为武冈医药有限公司、湖南奇群药业公司的武冈市晏田卫生院入库单:证实经计算武冈晏田卫生院提供的入库单，2015年至2019年，“武冈医药公司”共向武冈市晏田卫生院提供1474696.6元中药片剂；武冈市卫生院共向武冈市奇群药业公司购进中药127748元，以上两项共计1602444.6元。 （22）湖南省非税收入一般缴款书:证实公安机关向刘奇山追缴违法所得20万元。 （23）到案经过:证实刘奇山于2019年12月11日到武冈市公安局投案。 （24）刘奇山身份证复印件、户籍资料:证实刘奇山的身份情况。 2、证人证言 （1）证人曾某（晏田卫生院院长）的证言:证实武冈纪委和武冈市卫生局每三年同武冈市医药责任有限公司签订业务合作单位，刘奇山是武冈医药有限责任公司的药品业务员，刘奇山是代表武冈市医药责任有限公司给晏田卫生院送的中药饮片，刘奇山向其院提供了武冈市医药公司营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、药品经营许可证、医疗器械经营许可证、开户许可证。2014年至2019年8月份，刘奇山送晏田卫生院的中药饮片是以武冈医药有限公司的名义送的，2019年8月至2019年11月是以湖南奇群医药有限公司的名义送的。2019年11月武冈市市场监督管理局邓家铺所在晏田卫生院检查工作时，发现刘奇山无证经营药品，刘奇山才向其院提供湖南奇群药业有限公司的营业执照复印件，药品许可证在待办中的复印件，药品经营质量管理规范认证证书在申请中的复印件，刘奇山送的中药饮片先由药房主任戴某验收入库，刘奇山提供武冈市医药有限责任公司的增值税发票，由院财务专管员黄某审核后提交给院财务会审，会审后交武冈市卫生局财务核算中心，由武因市卫生局财务核算中心公对公付款给武冈市医药有限责任公司。刘奇山给其院送的中药饮片是刘奇山本人亲自送来的，刘奇山送的中药饮片是由湖南崇尚堂中药饮片有限公司和江西齐仁堂中药饮片有限公司生产的。2018年至2019年8月份刘奇山以武冈市医药责任有限公司的名义送的中药饮片是65万元，以湖南奇群药业有限公司送的是11万元，还有71494元的货款没有付清。2014年至2017年以武冈市医药有限责任公司的名义送的中药饮片具体多少以卫生院的财务室的账为准。武冈市医药公司业务员刘奇山在其卫生院送中药饮片期间，武冈医药公司没有其他业务员在其卫生院送中药饮片，医药公司姜卫红在其卫生院送西药，还有湖南医药公司也送过中药饮片。中药饮片不在招标范围内，可以向有资质的单位采购。其对这个事情负有一定的领导责任，监管不严，医药有分管副院长具体抓采购，药房主任直接管理。 （2）证人戴某（晏田卫生院药房主任）的证言:证实刘奇山在2014年开始至2019年8月份以武冈市医药责任有限公司销售业务员的名义送其卫生院中药饮片，2019年8月以湖南奇群药业有限公司的名义给其卫生院送中药饮片，一共大约送了75万元的中药饮片给其卫生院，具体金额以武冈市卫生局财务核算中心为准。刘奇山给其院送中药饮片是刘奇山亲自送的，先由其根据晏田卫生院药房中饮片的需求量，造好中药饮片的数量和品种，电话告诉刘奇山，刘奇山拿了他的中药饮片的数量和品种的表格，进了药就送到院，他验收入库，他将验收单和刘奇山开的发票送到财务，然后由院财务报卫生局财务核算中心付款。刘奇山给他卫生院送中药饮片没有向他卫生院提供湖南奇群药业有限公司的资质证书及其他合法证件，2019年11月份武冈市市场监督管理局邓家铺所在他卫生院检查工作中，发现刘奇山无证经营中药饮片，刘奇山才向他卫生院提供该公司的营业执照复印件，该公司其他证件还在申请办理当中。刘奇山在他们卫生送中药饮片期间，武冈医药公司没有其他业务员在他们卫生院送中药饮片，2014年一个叫姜卫红的业务员在医院送过西药和医疗器械。2015年的时候，他们卫生院和武冈市医药公司中断了西药业务往来，只保留着刘奇山的中药饮片业务一直至2019年11月。他没有得刘奇山什么好处，也没有和他共同经营。 （3）证人黄某（卫生院财务室专管员）的证言:证实大约在2014年武冈市医药有限公司药品销售员刘奇山开始在他院送中药饮片，有几十个品种。先由他卫生院药房主任戴某将刘奇山送的中药饮片验收入库，然后在刘奇山的送货发票、入库清单、随货清单上面签字送他财务室审核，通过他审核之后提交给财务会审小组（会审小组成员：院长、副院长、成员和我）进行财务会审，会审后由他将送货发票、入库清单、随货清单送武冈市卫生局财务核算中心报账，武冈市卫生局财务核算中心当天或者第二天审核后开出转账支票交给他，他拿到转账支票之后就通知刘奇山来领转账支票，刘奇山领取转账支票之后，由刘奇山到银行转账给武冈市医药有限责任公司。刘奇山送中药饮品开的发票是由武冈市医药有限责任公司开的，他只知道刘奇山是武冈医药有限责任公司药品销售员，刘奇山送中药饮片的货款他们是公对公打到武冈医药有限责任公司户头上的。 （4）证人张某（武冈医药公司董事长）的证言：证实刘奇山是其公司聘请的业务销售员，2015年1月1日公司与刘奇山签订劳动合同至2018年12月30日，2019年没有签订劳动合同，但刘奇山仍然是其公司聘请的药品业务销售员。刘奇山负责荆竹片区，但是业务员有能力的可以跨区域销售业务。其公司没有做到卫生院的中药饮片的药品销售，事后其才晓得刘奇山送中药饮片给卫生院，公司不清楚刘奇山私自销售药品的事情。其不清楚为什么刘奇山与晏田卫生院结算时开具了其公司的发票，这个发票都是由公司发票专管员姜某负责的。经其核对2017年1月1日的法人委托书，法人代表的签名不是其写的，卫生院的头街也不是其写的。2019年1月1日法人委托书是其在法人代表名字盖好其的印鉴，交公司销售统一管理，卫生院的头衔也不是其写的。公司的营业执照、质量保证协议书、公司销售药品的资质证书等文件都由业务销售部统一管理，药品业务销售员销售药品的时候都要带着这些文件走的。刘奇山什么时候开始给卫生院销售中药饮片其不清楚，其公司没有其他业务员给晏田卫生院销售药品。 （5）证人夏某（武冈医药有限公司销售部部长）的证言:证实刘奇山是他们公司的业务员。销售业务员采取分片制销售药品，有能力的业务员可以跨区域销售，但是要到公司销售部报备，刘奇山负责荆竹片区的销售业务，他主要负责卫生室、个体诊所、药房的销售业务。业务员销售药品时需要给服务对象提供公司的营业执照、质量保证书、法人委托书、业务员资质证书等证明文件。刘奇山给卫生院销售中药饮片公司不清楚，是刘奇山个人私自销售的。2017年1月1日和2019年1月1日武冈医药公司给晏田卫生院的这两份法人委托书是刘奇山拿到公司的资质证书后自己写上去的。业务员的工资是底薪加提成，业务员销售药品后货款7天必须回款给公司财务室，结算工资和提成是每月结算一次。他们公司销售药品开票的新系统软件是2015年3月6日开始启用的，开票系统的老软件已经停止使用了，新系统开票软件升级之后老系统开票软件就适用不了了。他们公司有五个开票员：邓某、刘某、朱立平、陆春峰、李蓉，邓某主要负责荆竹片区的开票，朱立平主要负责晏田片区的开票。从他们公司2015年至2019年开票系统打出来的销售明细表看，他们公司销售西药给晏田卫生院110557.65元，没有销售中药。对侦查人员提供两张销售明细表，经其认真核对，2014年医药货物销售清单票据是他们公司正常使用的，2015年开始他公司使用新版票据，侦查人员从晏田卫生院提取的销售货物票据已经作废，不再使用，他们公司使用的是新版票据，新版票据样式已向侦查人员提供。刘奇山从2014年开始一直是他们单位的业务员，直到刘奇山出事。 （6）证人唐某（武冈医药公司出纳）的证言:证实武冈医药公司从2014年4月份至2019年8月份收到武冈市卫生局财务集中核算中心代武冈市卫生院公对公账户汇来的货款，多少钱她不记得了，她们财务室收到武冈市卫生局财务集中核算中心代武冈市卫生院汇来的货款后，刘奇山就找到她讲武冈市卫生院这些销售药品的货款是刘奇山朋友做的生意，这个朋友欠了刘奇山的钱，刘奇山只有要她通过公司的户头转账，要她你给刘奇山帮个忙，把这些货款打到刘奇山的账上，如果刘奇山欠公司销售的货款，就扣掉，剩余的货款打到刘奇山的账户上，她想刘奇山的朋友通过公司过账，她帮公司扣到刘奇山欠她公司的货款，公司不吃亏，她就按刘奇山讲的，把货款扣了，剩余的钱转到刘奇山个人的私人账户上。如果刘奇山在公司没有欠货款，那她就将每次收到武冈市卫生局财务集中核算中心代武冈市卫生院付的货款全部转给刘奇山。她通过三个账户给刘奇山三张卡转过钱。 （7）证人邓某（武冈医药公司开票员）的证言:证实刘奇山是荆竹片区的业务员。刘奇山没有在她这里开发票到公司拿药。刘奇山2018年、2019年没有在她这里开票，2019年11月刘奇山送晏田卫生院的中药饮片出事后，晏田片区的业务员告诉她武冈工商局邓家铺所的同志拿起刘奇山送晏田卫生院的票据给她看了，她发现刘奇山送药的批次号和生产日期都是一致的，这些票据应该是刘奇山伪造的。她们的票据是分开开的，公司规定是对票对号，西药票据拿不到中药，中药票据拿不到西药。 （8）证人刘某（武冈医药公司开票员）的证言:证实她通过公司开票系统显示，2015年9月20日晏田卫生院在公司进了590元破伤风药，2018年4月28日，进了6160元医疗器械。刘奇山是她公司负责荆竹片区的医药销售业务员，刘奇山没有通过她开票给晏田卫生院为公司送药。 （9）证人陆某（武冈医药公司仓库经理）的证言:证实2015年3月份后公司开票系统升级后，业务员按公司正常制度开票付款后到公司提货，仓库给他们随货同行的票据和药品，他们仓库每发一批次的药品都在电脑系统中存入档案。他查了公司仓库的电脑数据，没有发现刘奇山在他公司仓库拿中药饮片送卫生院的数据。 （10）证人姜某（武冈医药公司财务科科长）的证言:证实他负责公司的增值税专用发票的管理（开票和领票）。刘奇山每次拿起武冈市卫生院的中药饮片入库单找到他讲，要他给刘奇山开增值税发票，刘奇山好去收钱。他就按入库验收单的金额给武冈市卫生院开增值税专用发票，然后交给刘奇山。他开的是增值税发票，不需要领导在验收单上面签字。给晏田卫生院开增值税发票只有刘奇山在他那里开了。公司2014年搬迁的时候2014年的票据就丢失了，现在要查账只有2015年至2019年的账。刘奇山2015年1月至2019年8月在他这里开了50份增值税发票，金额为1188391.57元。刘奇山销售中药饮片给卫生院如果从仓库拿货就是代表公司销售，如果不是公司仓库拿货那就是他私人行为。刘奇山在他处开具的发票是由公司统一纳税的。他没有得到刘奇山什么好处，也没有共同参与送中药饮片。 （11）证人梁某的证言:证实2017年1月至2019年10月刘奇山在他开某药材栈进购中药原材料，到哪里加工他不清楚。刘奇山没有向他出具武冈市医药责任有限公司的介绍信，刘奇山是私人到他店进购中药药材的，大部分是他自己开小车来进购的，每次到邵东廉桥药材市场进购中药材料，是到每个药材栈进购一点，在他这里进购得多一些，2017年和2018年是付的是现金。2019年是付现金，通过微信转账的次数很少。刘奇山在他开某药材栈进购中药材要他通过顺丰快递寄给他的次数很少。他的药材不加工，只卖毛货，刘奇山要经过加工和包装之后才能够送单位和药店的。刘奇山一共在他那里进购大概5万元左右。2015年和2016年刘奇山是否在他店里进购中药材因年份太久远，他记不清了。 3、被告人刘奇山供述：证实刘奇山是知道武冈药监局2019年11月8日在武冈市晏田卫生院检查工作时发现他非法经营中药销售给晏田卫生院的情况后，于2019年12月11日去公安局投案，当天仅供述了其2019年间非法经营中药的少部分犯罪事实，他是从2019年1月开始私人想挣点钱，没有通过医药公司，自己采购药品送晏田卫生院。 2020年1月21日经民警教育后刘奇山供述:他从2014年1月份开始送卫生院的中药饮片至2019年8月份，2014年他是以公司名义送的，2015年他利用公司的名义自己想挣钱，从2015年3月开始给卫生院送中药饮片，他私人到邵东廉桥药材市场进购中药饮片，在邵东廉桥药材市场飞跃包装袋店购买包装袋，以武冈市医药有限责任公司的名义填写药名，在打字店用他拿起武冈市医药有限公司2015年以前的老版货物销售清单打好药名、数量、价格连同药品送卫生院，他在打印武冈市医药有限责任公司医药货物销售清单时，提高百分之十五至百分之二十的价格。至2019年8月份他拿公司的老票据用完了，他以他办的湖南奇群药业有限公司（药品规范管理证、药品经营许可证没有办下来）继续送卫生院的中药饮片至2019年10月8日，以这个公司名义送的药有11万余元，只结到4.3万元。他大部分药材是在邵东廉桥市场开某药材栈进购，开某药材栈没有的药材品种他就在其他的药材栈进购，其他药材栈的老板他记不清了。进购的药品都是药材栈加过工的，他不需要加工，他在药材栈买的原药材也是要药材栈加工之后他才要的。他进购药材大部分都是自己去，邮寄也是一部分。从2015年1月至2019年8月，他一个月送中药饮片到卫生院大约2万元左右，具体以武冈市卫生院的票据和武冈市医药有限责任公司的增值税发票数据为准。送卫生院的中药饮片出产家的商标和合格证是他在邵东廉桥药材市场的店子里买起的，然后自己包装好后送卫生院。他一共从中非法获利18万余元。 他将中药饮片送到晏田卫生院中药房戴某主任验收入库，给他开具入库单，他拿着入库单去武冈医药公司财务姜某那里开增值税发票交给晏田卫生院，卫生局审核后开出支票，然后他再将钱货款转到公司户头上，再到公司财务唐某处告诉唐某卫生院他朋友来了一笔钱，要她查一下看到没有，这笔钱先抵扣他欠公司的欠款，剩余的钱要唐某转给他。唐某就将剩余的货款转到他武冈邮政银行私人户头上。从2015年3月至2019年8月给卫生院送中药饮片货款结算的方法一直用这种方法进行下去。 2015年3月至2018年12月他是拿着卫生院的验收入库单在公司财务姜某那里开票，姜某没有怀疑他是私人做生意，2019年1月，他拿起公司老版医药货物销售清单和卫生院的验收入库单去找姜某开票，姜某就说公司的老票据已经换了，你还拿老版票据来开票。我就说拿着这种票到卫生院报得账到，我在公司工作了十多年了你帮我一下忙，这是我给公司送的药，钱是打到公司户头上来的，姜某就没有向公司领导汇报和查票据的事了，一直给我开票到2019年8月份，2019年他拿公司的老票据用完了，他就注册湖南奇群药业有限公司，湖南省药监局验收公司的时候因场地和硬件设施没有过关，药品规范管理证、药品经营许可证没有办下来，他就以湖南奇群药业有限公司继续送卫生院的中药饮片至2019年10月8日，公司2015年前使用的票据是连票，这些票据放在公司收银台那里，他拿了五百多份。他之前讲了假话，隐瞒了2015年3月至2018年12月送卫生院中药饮片的犯罪事实。经他认真核对，2015年1月5日至2019年8月17日销售清单是他非法经营中药饮片送武冈市晏田卫生院的票据，这些票据是武冈医药公司的老票据，是作废的票据。这些票据趁公司搬家的时候私自截留下来的。他没有给晏田卫生院的领导曾某和药房主任戴某、黄某送过什么好处。 本院认为，被告人刘奇山违反药品管理法规，未取得《药品经营许可证》，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人刘奇山犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人刘奇山自动投案，到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，可以认定为自首，依法予以减轻处罚。被告人刘奇山主动退赃，酌情予以从轻处罚。被告人刘奇山自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。故辩护人据此提出对被告人刘奇山从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳。辩护人提出被告人刘奇山于2015年至2019年8月期间，以武冈市医药公司名义销售给晏田卫生院中药饮片1244938元的行为，不符合非法经营罪的构成要件，不应计入被告人刘奇山非法经营犯罪金额的辩护意见，本院经审查被告人刘奇山的供述及证人梁某、曾某、戴某、姜某等的证言和相关书证后认为，被告人刘奇山以武冈市医药公司的名义销售中药饮片给晏田卫生院，实际是被告人刘奇山私自从邵东药材市场采购中药饮片销售给晏田卫生院，而并非销售武冈市医药公司采购的药品，且销售药品款最终系刘奇山所得，被告人刘奇山亦未取得《药品经营许可证》，故其行为符合非法经营罪的构成要件，该销售金额应当计入其非法经营犯罪金额，故对此辩护意见，本院不予采纳。综合被告人刘奇山的犯罪情节及社会危害性，对其不宜适用缓刑，故对辩护人提出对刘奇山适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百十五条第一款第（一）项，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人刘奇山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人刘奇山折抵刑期128日，即被告人刘奇山的刑期自2020年8月4日起至2023年3月28日止；所判处罚金限判决生效后30日内缴纳，上缴国库。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李迪雄 人民陪审员  银玉平 人民陪审员  刘 伟 二〇二〇年八月四日 代理书记员  郭叶秋 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。