江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1249号上诉人（原审被告）：南京建工集团有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区阅城大道26号。法定代表人：朱承胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：卞小军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：唐朝，江苏永屹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市盐都区潘黄美丽华诚租赁服务部，住所地在江苏省盐城市盐都区潘黄美丽居委会四组（西环路边）。经营者：许忠华，男，汉族，1966年7月1日生，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：邹明标，江苏腾飞苑律师事务所律师。上诉人南京建工集团有限公司（以下简称南京建工）因与被上诉人盐城市盐都区潘黄美丽华诚租赁服务部（以下简称华诚租赁）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初2953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京建工上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付10万元工程尾款；2、撤销一审判决第二项，驳回被上诉人该项诉讼请求；3、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方系建设工程分包合同关系，一审判决对案涉合同的法律关系性质认定错误，其适用法律、诉讼程序也必然错误。双方签订《建筑工程脚手架双包项目施工协议》明确约定：上诉人将其承包建设的盐城凤凰汇熙园地下车库、商业楼1#、2#楼、住宅楼1#-6#楼的内外综合脚手架施工工程分包给被上诉人。这说明合同约定的内容和范围包括案涉工程外墙脚手架、各类脚手架等临时设施用脚手架的搭设和拆除等，即被上诉人施工的项目为脚手架工程。双方同时还签订《建筑设备周转材料租赁合同》，这说明双方就案涉工程脚手架部分，达成了完整的建设工程分包合同。脚手架租赁也是因为工程施工而产生的必要行为。双方系建设工程施工过程中产生的劳务分包关系。劳务分包是指建设工程的总包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖等）发包给劳务作业承包人完成的活动。劳务分包活动，包括企业、人员的管理、资质、资格、业务等均由建设部（住房和城乡建设部）统一监督管理，适用《建筑法》和最高法院关于审理建设工程的相关司法解释。一审判决将案涉协议定性为租赁合同纠纷，显然存在明显错误，审理程序和适用法律也必然错误。二、2017年1月25日双方在施工结束后，已经办理了结算单。该结算单中的测绘面积增减，是双方在结算时的让利优惠行为。该结算合法有效，是双方的真实意思表示。被上诉人在签订结算单两年内均未提出异议，尤其是被上诉人又继续领取了剩余的绝大部分工程款。被上诉人在一审未要求撤销该结算单，也未申请确认该结算单无效。一审法院启动鉴定程序明显违法和错误。三、双方在合同履行过程中，双方书面约定以盐城市规划局测绘面积作为结算依据。并且实际办理了结算。这是双方曾经作出的明确的意思表示，并无任何不当。一审法院在未否决盐城市规划局测绘报告真实性与合法性的情况下，直接不予采信该测绘面积的理由明显不成立。四、一审法院在鉴定过程中，出具的文件均系司法鉴定，但一审法院未明确告知上诉人盐城市瑞地勘测有限公司不具有司法鉴定资质，剥夺了上诉人的诉讼权利，诉讼程序违法。同时盐城市瑞地勘测有限公司将保温层面积列入建筑面积明显不当。五、双方在结算后，上诉人支付了工程款，被上诉人一直未提出异议。直到上诉人准备支付最后一笔10万元工程尾款时，因被上诉人提出无任何事实的诉讼不符合协议约定。六、双方在《建筑设备周转材料租赁合同》约定承担律师条款，但该款项的费用上诉人早已全部付清。《建筑工程脚手架双包项目施工协议》并没有律师费条款。一审判决在未作任何区分的情况下，直接判决上诉人承担律师费明显错误。华诚租赁答辩称：一、关于本案的案由问题。被上诉人认为，本案宜定为租赁合同纠纷案由。本案中上诉人与被上诉人形成的权利义务关系是租赁被上诉人的钢管、扣件并由被上诉人搭设完成，其实是要求被上诉人提供脚手架便于上诉人施工建设。就本案而言无论是建设工程分包合同，还是租赁合同都不影响双方以测绘面积作为结算依据。二、关于2017年1月25日的结算单中已结算的部分是否属于结算达成的协议问题。被上诉人认为只能是双方依据合同已结算了多少面积，而不是上诉人所陈述的超出已结算部分的面积是被上诉人对上诉人的让利优惠。结算单中也没有明确被上诉人让利上诉人多少结算面积。上诉人一直声称已按测绘面积进行了结算。现上诉人又声称双方结算存在让利优惠无事实依据。由于该结算单中并没有约定被上诉人放弃权利的内容，故也不存在申请撤销的问题。三、关于盐城市规划局的测绘面积是否应当作为双方最终结算面积的问题。被上诉人认为：双方未在协议中约定盐城市规划局的测绘面积就是最终结算面积；当双方对测绘面积发生分歧时，可由双方协商，协商不成时，无论盐城市规划局测绘的面积是否准确均应以鉴定机构出具的测绘面积作为结算依据。四、关于鉴定问题。被上诉人认为，盐城市瑞地勘测有限公司是司法入册的鉴定机构，鉴定机构和人员均具有测绘资质，并依鉴定程序进行了测绘，进行了鉴定。对该鉴定结果上诉人并未提出重新鉴定申请，故一审依据该鉴定进行判决符合法律规定。五、关于律师费问题。被上诉人认为：一审法院判决确认上诉人应付租金金额24万余元（其中包含已结算而未及时支付的10万元租金），根据租赁合同的约定律师费由败诉方承担，故律师费2万元应由上诉人承担。华诚租赁向一审法院提起诉讼请求：南京建工支付租金291586.57元，承担律师代理费20000元及本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月1日，南京建工盐城凤凰汇熙园项目部（甲方）与许忠华（乙方）签订建筑工程脚手架双包项目施工协议一份，约定：双方就盐城凤凰汇熙园项目脚手架工程施工事宜达成一致而签订本合同；承包工程概况为地下车库、商业楼1-2#楼、住宅楼1-6#楼的内外脚手架施工工程；施工面积地上部分约80594平方；工程范围为每栋外墙脚手架、钢筋棚、卸料平台等临时设施用脚手架的搭设和拆除，楼层上料平台的安装、翻转、拆除等；±0以上部分单价每平方21元（面积按建筑图纸标注的），每3栋住宅楼施工到13层楼面20天内付已完工程款的60%，主体封顶20天内付13-18层已完工程款的60%，拆除外架后15天内付至工程价款的80%，余款90天内结清；±0以下部分单价每平方5元（面积按建筑图纸标注的），地下室完成约一半主体结构工作量后30天内付已完价款的55%工程款，3个月内付至85%，余款在外架拆除后10天内付清；等等。2014年11月26日华诚租赁为出租方与南京建工为承租方签订建筑设备周转材料租赁合同一份，约定：南京建工因承建盐城凤凰汇熙园人防、地下车库、商业楼1-2#、住宅楼1-6#楼以及附属工程需要，向华诚租赁租赁钢管、扣件、悬挑工字钢等用于该工程施工；±0以下部分单包单价每平方26元（面积按建筑图纸标注的），地下室完成约一半主体结构工作量后30天内付已完价款的55%工程款，3个月内付至85%，余款在外架拆除后10天内付清；±0以上部分单包单价每平方26元（面积按建筑图纸标注的），每3栋住宅楼施工到13层楼面20天内付已完工程款的60%，主体封顶20天内付13-18层已完工程款的60%，拆除外架后15天内付至工程价款的80%，余款90天内结清；租赁期限自2014年12月1日至2016年5月1日止，到期后承租方应全部归还租赁物并结清全部款项；承租方所租材料不得转租、转借、移地使用，否则出租方加收双倍租金，有权随时收回租赁物；一方违约，应向守约方支付违约金20万元；等等。合同双方还就其他事项作了约定。2016年9月9日，许忠华与卞小军确认：“架子工班组的结算面积按测绘部门最后确认的测绘面积为准”。2017年1月25日，许忠华在卞小军制作的“凤凰汇熙园许忠华班组结算单”上签名。该结算单载明：地下室建筑面积19621㎡，单价31元计价款608251元；1-6#楼、S1、S2、配电房、门卫室62735㎡，单价47元计价款2948545元；补钢管损失3204元，合计3560000元。嗣后，南京建工付款3460000元。华诚租赁对上述结算单中1-6#楼、配电房和门卫室认为未按建筑测绘面积结算租金，遂诉至法院要求承租方南京建工支付租金350518元。在审理过程中，华诚租赁向一审法院申请对盐城凤凰汇熙园1-6#楼、配电房及门卫室建筑面积按房屋面积测算技术规范进行鉴定。经委托盐城市瑞地勘测有限公司测绘，盐城市凤凰汇熙园1-6#楼及配电房、门卫室等房产面积测算结论为57727.01㎡，均包括保温层面积，其中3#、4#楼含地下一层建筑面积计1040.64㎡。另查明，2019年3月24日，江苏腾飞苑律师事务所与华诚租赁签订委托合同一份，约定由该所律师邹明标为华诚租赁与南京建工租赁合同案一审代理人，由华诚租赁向该所支付代理费20000元。一审法院认为，华诚租赁与南京建工于2014年11月1日、11月26日签订的施工协议、租赁合同，均系双方当事人的真实意思表示，亦未违反我国法律和行政法规的强制性规定，故双方签订的施工协议和租赁合同有效。有效合同受法律保护，合同双方均应依照约定享受权利和承担义务。关于华诚租赁与南京建工构成何种法律关系问题。南京建工认为双方签订的合同中其中一份是建筑工程脚手架双包项目施工协议，应当认定为建设工程施工合同纠纷。对此一审法院认为，2014年11月1日双方签订的合同虽然冠以工程施工字样，但从合同约定的权利义务分析，华诚租赁主要义务是负责案涉住宅楼建设的内外脚手架的架搭等，并不涉及住宅楼主体或附属工程的施工，且协议亦未对工程质量、验收等建设工程合同应当具有的条款作出约定，因此该协议虽冠以施工协议，但并未具备建设工程合同的法律特征。所谓脚手架是指施工现场为工人操作并解决垂直和水平运输而搭设的一种临时性的建筑工具，在项目主体或附属工程完工后，脚手架随之拆除，因而搭设脚手架本身并非是建设工程。华诚租赁仅仅为南京建工提供搭设脚手架服务，本质上不是建设工程承发包关系。南京建工辩称本案属于建设工程施工合同争议，缺乏依据。关于盐城市规划局作出的规划验收许可面积可否作为本案双方租金结算面积问题。建设规划许可是对规划区内新建、改扩建建筑物等必须经城乡规划主管部门审核批准的行政审批行为，包括对建筑物等工程竣工验收的审核。因双方在租赁协议中未并约定以盐城市规划局作出的竣工验收面积作为双方租金结算面积，故盐城市规划局出具的具有行政管理性质的竣工验收面积，不能作为双方结算租金的依据。再则，华诚租赁与南京建工签订施工协议和租赁合同，其主要目的是以脚手架面积来计算租金，华诚租赁以提供脚手架方式改变传统的钢管、扣件等租赁方法，在双方未约定以规划许可面积作为租金计算面积时，盐城市规划局作出的规划验收面积，不应对双方具有约束力。故南京建工辩称，盐城市规划局出具的竣工验收面积具有法律效力、需先撤销和先行政后民事诉讼原则等理由，均没有法律依据，法院不予支持。关于案涉租金如何计算问题。两份合同均约定租金按脚手架搭建的面积按每平方米单价计算，面积计算按：“建筑图纸标明的”，2016年9月9日双方调整确认：“架子工班组的结算面积按测绘部门最后确认的测绘面积为准”。但最终双方并未确认测绘部门的测绘面积，导致引发本案的租金争议。在本案审理期间，华诚租赁申请对案涉住宅楼工程面积进行测绘。一审法院依法定程序通过随机摇号确定测绘机构，由盐城市瑞地勘测有限公司对涉案工程进行测绘。经审查，测绘机构盐城市瑞地勘测有限公司系司法入册的鉴定机构，该机构与测绘人员均具有相应的测绘资质，测绘依据亦不违反相关法律强制性规定，故对该测绘机构作出的测绘报告书合法性予以认定，作为本案的面积确定依据。按该测绘机构出具的测绘报告确定结论：盐城市凤凰汇熙园1-6#楼及配电房、门卫室房产测绘面积为57727.01㎡（包含保温层面积和3#楼、4#楼地下一层）。双方无异议的地下室内面积19621㎡，S1、S2商业楼9084.3㎡，钢管损失3204元，合计价款3703412.51元（15.66*47=736.02元）。扣除南京建工已支付3460000元，南京建工尚应支付华诚租赁租金243412.51元。关于2017年1月25日许忠华在“凤凰汇熙园许忠华班组结算单”上签字行为能否作为双方对租金已经结算问题。因双方已经约定租金结算面积按测绘部门最后确认的测绘面积为准，但双方均未能提供测绘部门出具的测绘报告，且该结算单载明的1-6#楼等总面积与南京建工提供的盐城市规划局作出的竣工验收面积亦不一致，故该确认单不能作为双方租金结算依据。现通过专业测绘机构的测绘，是解决双方面积争议的行之有效且公平的方法，亦未损害双方应享有的民事权利。关于华诚租赁主张的因本案诉讼而要求南京建工承担律师代理费用20000元应否支持问题。因双方在租赁合同约定律师费用由败诉方负担，经法院审理，南京建工未足额支付租金，应承担违约责任。经法院审核，华诚租赁支付的律师代理费用20000元，未超过相关部门规定的收费标准，故法院对华诚租赁的该请求予以支持。综上，一审对华诚租赁的诉请大部分予以支持，对南京建工的辩称理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京建工支付华诚租赁租金243412.51元。二、南京建工支付华诚租赁律师代理费用20000元。上述第一、二判项限南京建工于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回华诚租赁的其他诉讼请求。一审案件受理费6154元，测绘费57700元，合计63854元，华诚租赁负担9872元，南京建工负担53982元。二审中当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方签订《建筑设备周转材料租赁合同》，约定上诉人南京建工向被上诉人华诚租赁租用钢管、扣件等部件，双方之间构成租赁合同关系。双方签订《建筑工程脚手架双包项目施工协议》，约定被上诉人华诚租赁承包地下车库、商业楼1-2#楼、住宅楼1-6#楼的内外脚手架施工工程，属承揽合同范畴，由于脚手架工程已投入使用，故被上诉人华诚租赁有权按照合同中结算条款请求给付相关费用。双方签订的《建筑设备周转材料租赁合同》、《建筑工程脚手架双包项目施工协议》约定租金、工程款按照“建筑图纸标明”面积结算，2016年9月9日双方又作出“架子工班组的结算面积按测绘部门最后确认的测绘面积为准”的约定，故本案租金、施工费用均应以测绘面积据实结算。案涉凤凰汇熙园小区工程经盐城市规划局验收合格后，双方于2017年1月25日签署了结算单，对地下室建筑、1-6#楼、S1、S2、配电室、门卫和补钢管损失等费用进行了结算，总计工程量3560000元。结算单结算范围与两份合同约定的工程范围一致，另双方还对钢管损失费用进行了结算。且自结算单签署后至华诚租赁提起本案一审诉讼，双方未再进行结算，而南京建工已大部分履行完毕，故可以认定案涉结算单是双方真实意思的表示，应认定有效。华诚租赁主张双方结算时因临近春节，为了尽快要工人工资，结算时少结算了一部分，但与结算单载明的结算内容不符，故华诚租赁关于结算单有部分未结算的抗辩理由不能成立。华诚租赁认为结算单存在部分未结算，从鉴定报告看少计算面积主要为1-6#楼阳台面积，结算时华诚租赁对此是应当知晓的。即使华诚租赁对阳台相应面积是否应计入不知晓，存在重大误解，但华诚租赁并未申请撤销案涉结算单。故双方应以该结算单为依据确定租金和施工费用。根据结算单，上诉人南京建工共欠工程款3560000元，已付3460000元，故上诉人南京建工还应支付被上诉人华诚租赁剩余100000元。关于律师费的负担问题。签署结算单后，上诉人南京建工未能偿清全部费用，尚欠包括租金在内的结算款100000元，导致本案诉讼，根据双方签订的租赁合同，上诉人南京建工应当负担律师费，一审法院判决上诉人南京建工承担律师费20000元并无不当。综上所述，上诉人南京建工的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初2953号民事判决第二项，即“南京建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付盐城市盐都区潘黄美丽华诚租赁服务部律师代理费用20000元”；二、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初2953号民事判决第三项，即“驳回盐城市盐都区潘黄美丽华诚租赁服务部的其他诉讼请求”；三、变更江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初2953号民事判决第一项为“南京建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付盐城市盐都区潘黄美丽华诚租赁服务部租金100000元”；四、驳回盐城市盐都区潘黄美丽华诚租赁服务部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6154元，测绘费57700元，合计63854元，由盐城市盐都区潘黄美丽华诚租赁服务部负担61484元，南京建工集团有限公司负担2370元。二审案件受理费6154元，由南京建工集团有限公司负担2370元，盐城市盐都区潘黄美丽华诚租赁服务部负担3784元。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二〇年八月三十一日书记员 朱 滢