河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2710号 上诉人（原审被告）:河北省宁晋建工企业（集团）有限公司，住所地：河北省邢台市宁晋县西关街37号。 法定代表人：耿瑞华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张跃伟，河北长征律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:胡民，男，1973年4月17日出生，汉族，住河北省磁县。 委托诉讼代理人：段海珂，河北匡正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:邯郸市山辰房地产开发有限公司，住所地：河北省邯郸市经济开发区富强路9号（滨洋公司院内）西侧办公楼。 法定代表人：付海军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈飞鸿，河北滏潮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:刘宏伟，男，1990年3月15日生，汉族，现住河北省磁县。 上诉人河北省宁晋建工企业（集团）有限公司（以下简称宁晋建工公司）因与被上诉人胡民、邯郸市山辰房地产开发有限公司（以下简称山辰公司）、刘宏伟合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2020）冀0427民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人张跃伟，被上诉人胡民及其委托诉讼代理人段海珂，被上诉人山辰公司委托诉讼代理人陈飞鸿，被上诉人刘宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北省宁晋建工企业（集团）有限公司上诉请求：1、撤销磁县人民法院（2020）冀0427民初522号民事判决书，请求人民法院依法改判。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.刘万兴表见代理不成立，上诉人不应承担担保责任。刘万兴不具有担保代理权的外观，他不是公司的法定代表人，也不是公司高管，更不是公司股东及公司聘用人员，其出具的伪造的授权委托书，是以代理人的身份，而非代表公司，一审认定刘万兴代表公司无事实和法律依据。被上诉人胡民的信赖并非善意无过失，而存在重大过错。和解协议写明是宁晋建工公司法定代表人是耿瑞华，但签约时耿瑞华并未在场，也没有任何证据显示刘万兴有公司提供担保的授权委托书，也没有订立和解协议出具的授权委托书，刘万兴却持有公章，这一特别现象足以引起怀疑。胡民明知这些情况却仍然签订和解协议，足以说明胡民存在重大过失。2.王为民出具的情况说明进一步证实和解协议的无效和违法性。王为民系磁县法院的工作人员，证实刘万兴在执行过程中签订和解协议，但未查到王为民所称的2017年6月8日刘万兴的《担保授权委托书》及和解协议经公司认可的证据材料。王为民作为法院工作人员，应审查刘万兴是否具有参与执行的资格。3.和解协议是恶意串通行为，应属无效。和解协议第3条写明了胡民控制的三号楼做担保，并由法院查封，才放弃土地查封，胡民故意放弃楼房担保，又主动放弃土地查封，让山辰房地产开发有限公司将三号楼基本处理完毕，所收款项不支付胡民，责任应由胡民承担。4.应执行原判决，退一步说和解协议即使有效，依据法律规定，一审法院称约定是可选择权是错误的。法律规定申请人可在恢复原判执行和提起诉讼两者之间进行选择，和解协议第六条之规定申请执行人胡民已选择了恢复原判执行，就应当遵守选择，否则协议应当履行则成为空谈。5.一审法院超诉讼请求判决，应予撤销。胡民起诉状中，对诉讼请求写的具体明确，上诉人是否承担执行担保责任则是对本公司的具体诉讼请求，一审法院对此从未提及，而是判决本公司承担连带责任，完全超诉讼请求判决，应予撤销。 胡民答辩称，1.答辩人有充分理由相信刘万兴具有代理权，刘万兴持私刻的宁晋建工公司印章与山辰公司、刘宏伟签订和解协议构成表见代理，且相同情况的事实已由磁县法院及邯郸市中级人民法院的生效民事判决所认定，宁晋建工公司依法应当承担保证责任。宁晋建工公司承包山辰公司的“山辰小区二期”工程是不可否认的事实，在和解协议签订前，刘万兴很早就一直以宁晋建工公司代理人的身份进行有关民事活动，刘万兴在和解协议上所加盖的私刻印章，也很早就在与“山辰小区二期”工程有关的诸多事项中多次使用，山辰公司作为建设单位对刘万兴的代理人身份及刘万兴使用的该公司印章合法性，始终相信和认可。签订和解协议前，刘万兴向磁县法院交了宁晋建工公司的授权委托书，上盖有宁晋建工公司的印章和法定代表人耿瑞华印章，该授权书上明确载明“授权刘万兴为该公司的委托代理人，刘万兴在马头山辰小区工程施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，宁晋建工公司均予以认可”，此应视为宁晋建工公司及其法定代表人对刘万兴的特别授权，磁县法院执行人员到山辰小区二期工程现场执行时以及询问刘万兴时，其始终称自己为该工程项目施工方的负责人，所以，答辩人、山辰公司、刘宏伟及磁县法院执行人员均有充分理由相信刘万兴有代理权。李豪使用上述私刻的宁晋建工公司印章与四川鑫盛建筑劳务有限公司签订的“建筑工程劳务扩大分包合同”、“建筑工程劳务协议”，宁晋建工公司对此不持异议，且李豪与四川鑫盛建筑劳务有限公司签订该两份协议构成表见代理的事实，已由生效的磁县人民法院（2018）冀0427民初2752号民事判决和邯郸市中级人民法院（2019）冀04民终4733号民事判决所认定。2.答辩人签订和解协议系主观善意且没有任何过错。该和解协议是在法院主持下，四方经自愿协商并兼顾各方利益签订的，均系真实意思表示。因在执行山辰公司过程中，磁县人民法院查封了山辰公司“山辰小区二期”项目的国有土地使用权，责令宁晋建工公司停止施工，宁晋建工公司已在该项目中垫付大笔资金，宁晋建工公司、山辰公司出于自身利益考虑，为该项目尽快恢复施工，才签的和解协议。也正是出于善意和对山辰公司、宁晋建工公司、磁县法院的信任，答辩人同意磁县法院解除对山辰公司“金辉小区”项目及“山辰小区二期”项目中相关财产权利的查封。3.王为民的情况说明证实了和解协议的真实性和合法性。该情况说明客观反映了该和解协议是在磁县人民法院和磁县人民法院执行人员的主持下签订的。4.和解协议不存在恶意串通因素。刘万兴加盖在和解协议上的宁晋建工公司的印章，宁晋建工公司认可的在山辰小区二期工程另一代理人李豪，在和解协议签订之前就在多种场合使用，在和解协议签订之后仍在多种场合使用，宁晋建工公司对李豪使用该印章的行为从未提出任何异议。5.在山辰公司、宁晋建工公司不履行和解协议的情况下，答辩人有权要求山辰公司、宁晋建工公司履行和解协议约定的义务。该问题已在生效的河北省高级人民法院（2019）冀执监166号执行裁定书中作出了“本案中，申请执行人胡民可以就执行和解协议向磁县人民法院提起诉讼，向宁晋建工公司主张权利”的认定。6.一审判决并未超诉讼请求。执行担保责任是在执行过程中和解协议第五条约定的，现在答辩人另行提起民事诉讼，要求宁晋建工公司按照协议履行其应承担的担保责任，没有约定担保方式的情况下，依法应为连带保证责任。 山辰公司答辩称，1.山辰公司即没有与胡民恶意串通，也没有与宁晋建工公司恶意串通，损害任何一方利益。主要是基于两个理由：第一，上诉人称山辰公司与胡民恶意串通，不知道上诉人的理由或观点出自何方，事实上，当时胡民查封了二期，当时宁晋建工公司承包了该工程，胡民要求法院下达了停工令，这种情况下，几方多次协商，在法院主持下达成了和解协议。其次，胡民在多个场合称山辰公司与上诉人恶意串通，胡民也没有任何证据证明山辰公司与宁晋建工公司串通，损害其权益。第二，刘万兴多次作为上诉人的代理人跟山辰公司接触，上诉人的法定代表人耿瑞华来山辰公司处理农民工欠款问题，耿瑞华和刘万兴和李豪一起到山辰公司协商解决问题，那他们对刘万兴和李豪代表宁晋建工公司与我公司协商相关事宜是明知的，所以山辰公司可以明确相信刘万兴的行为构成了对宁晋建工公司的表见代理。 刘宏伟答辩称，同山辰公司答辩意见。 胡民向一审法院起诉请求：1.判令邯郸山辰公司、刘宏伟支付胡民15000000元并支付自2018年6月11日起至付清款之日止按年利率6%计算的利息；2.判令邯郸山辰公司、刘宏伟承担案件诉讼费用和保全费用，加倍支付迟延履行期间的利息；3.判令宁晋建工公司对一、二项诉讼请求承担执行担保责任。事实和理由：邯郸山辰公司和刘宏伟不履行邯郸市中级人民法院（2015）邯市民一终字第00849号和00850号民事判决书，胡民申请强制执行。执行过程中，胡民、邯郸山辰公司、刘宏伟、宁晋建工公司于2017年6月8日达成《和解协议》，约定：邯郸山辰公司在《和解协议》签订后付给胡民6000000元，在2018年6月10日前给付胡民15000000元，宁晋建工公司对邯郸山辰公司借款本息承担执行担保责任。协议签订后，邯郸山辰公司给付了胡民6000000元，胡民也履行了协议约定的义务。但2018年6月10日到期后，邯郸山辰公司未按约定给付胡民15000000元，宁晋建工公司也未按约定履行执行担保责任，故诉至法院。 一审法院认定事实：2017年3月25日，李豪借用宁晋建工公司资质与邯郸山辰公司签订《建设工程施工合同》，该合同落款处加盖有字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章和宁晋建工公司法定代表人耿瑞华印章、李豪印章。在进行施工建设过程中，李豪、刘万兴分别代表宁晋建工公司使用字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章进行签署了一系列“授权委托书”、“建筑工程施工合同补充协议”、“建筑工程劳务扩大分包合同”、“建筑工程劳务协议”、“承诺书”、“委托书”、“竣工结算审定签署表”、“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”、“现场签证单”、“统计表”、“工程签证单”、“一期退场费”、“证明”、“收条”等相关文件资料。胡民诉邯郸山辰公司、刘宏伟民间借贷两案，经邯郸市中级人民法院二审分别作出（2015）邯市民一终字第00849号、00850号民事判决书。判决后，胡民向河北省磁县人民法院申请了强制执行，执行过程中，刘万兴代表宁晋建工公司使用字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章与胡民、邯郸山辰公司、刘宏伟签订了一份《和解协议》，该《和解协议》约定：邯郸山辰公司在《和解协议》签订后付给胡民6000000元，在2018年6月10日前给付胡民15000000元，宁晋建工公司对邯郸山辰公司借款本息承担执行担保责任，协议并约定了其他相关条款。协议签订后，邯郸山辰公司给付了胡民6000000元，胡民也履行了协议约定的义务。2018年6月10日，邯郸山辰公司未按约定给付胡民15000000元，宁晋建工公司也未按约定履行执行担保责任，胡民诉至法院。同时查明，字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章为刘万兴私刻的公章。 一审法院认为，本案争议的焦点是刘万兴使用字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章代表宁晋建工公司与胡民、邯郸山辰公司、刘宏伟签订的《和解协议》是否构成表见代理。构成表见代理首先是代理人表现出了其具有代理权的行为，其次是相对人相信其具有代理权且善意无过失。本案中，李豪借用宁晋建工公司资质与邯郸山辰公司签订建设工程施工合同并施工的事实，宁晋建工公司认可并无异议。施工过程中，李豪、刘万兴分别使用私自刻制的字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章签订出具了一系列的相关文件和手续，刘万兴使用字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章进行的相关行为能够引起交易相对人的合理信赖。虽然宁晋县人民法院（2019）冀0528刑初9号刑事判决书认定刘万兴私刻公章并使用的行为构成刑事犯罪，但并不影响其实施的民事行为的效力。李豪、刘万兴在建设工程施工过程中实施的行为，足以让相对人胡民产生合理信赖，相信其代表的是宁晋建工公司的行为，如果让胡民负有对公章真实性进行实质审查的义务，对于相对人要求过于严苛。综上，刘万兴使用字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章代表宁晋建工公司与胡民、邯郸山辰公司、刘宏伟签订的《和解协议》构成表见代理。 依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。执行过程中，当事人可以自愿协商达成和解协议。被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中，刘万兴使用字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章代表宁晋建工公司与胡民、邯郸山辰公司、刘宏伟签订的《和解协议》构成表见代理，签订的《和解协议》真实有效，当事人应当按照《和解协议》的约定履行各自的义务。邯郸山辰公司未按协议在约定期限2018年6月10日给付胡民15000000元，宁晋建工公司也未按协议约定履行执行担保责任，违反了协议约定，侵害了胡民的合法权益，故胡民要求邯郸山辰公司给付15000000元的主张，于法有据，法院予以支持。邯郸山辰公司逾期给付胡民借款，《和解协议》并未约定逾期付款的法律责任，但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九的规定，胡民要求邯郸山辰公司自2018年6月11日起按年利率6%支付逾期利息，符合法律规定，法院予以支持。《和解协议》约定宁晋建工公司对邯郸山辰公司对胡民的借款本息承担执行担保责任，对保证方式没有约定，应当按照连带责任保证承担保证责任，故宁晋建工公司应对邯郸山辰公司给付胡民借款15000000元及逾期利息承担连带偿还责任。《和解协议》并未约定刘宏伟应承担的义务，故胡民要求刘宏伟承担给付借款15000000元及按年利率6%支付逾期利息的主张，法院不予支持。宁晋建工公司辩称刘万兴不构成表见代理的主张，证据不足，法院不予采纳；其辩称胡民应按照协议约定第六条申请恢复原判决执行的主张，因协议约定的是可选择权，胡民依据协议约定和《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》选择履行《和解协议》，系胡民对自己权利的处分，于法有据，故对宁晋建工公司该辩称，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邯郸市山辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告胡民借款15000000元及该款自2018年6月11日起至付清款之日止按年利率6%计算的利息；二、被告河北省宁晋建工企业（集团）有限公司对上述判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告胡民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，由被告邯郸市山辰房地产开发有限公司负担，被告河北省宁晋建工企业（集团）有限公司负连带责任。 本院二审期间，胡民提交如下证据：2018年8月18日，磁县法院对耿瑞华的询问笔录，证明耿瑞华到过工地，实地处理过问题，包括向山辰公司催要二期的款项。耿瑞华和李豪、刘万兴同时到过现场，处理事情。当时吃饭的时候，也谈过催要工程款的事情。该证据可以证实上诉人一审中陈述的耿瑞华对到过现场不知情是虚假的。 宁晋公司对上述证据的质证意见：询问笔录是耿瑞华的真实意思表示。真实性认可，关联性不认可，耿瑞华只处理建设施工的有关事项，与公司担保没有关系，上面没有显示担保的事情，更不能作为表见代理的证据。处理建设工程事宜与公司担保是两回事。 山辰公司对上述证据质证意见：没有异议。 刘宏伟对上述证据质证意见：没有异议。 二审中，胡民向本院申请证人梁某出庭作证，其主要证实：其是山辰公司的经理。刘万兴当时确实是宁晋公司派到山辰公司的项目负责人，原来宁晋的法人耿瑞华因为工地农民工纠纷事件，到工地处理过这个事情，他们一起吃过饭，当时宁晋公司委派的就是李豪和刘万兴两人。 宁晋公司针对证人证言质证认为：证人说的是耿瑞华去过工地，不能证明耿瑞华同意公司提供担保。 山辰公司针对证人证言质证认为：证人作证内容客观真实，在一定程度上证明上诉人的法定代表人耿瑞华对于刘万兴在山辰二期工地作为其公司的代理人是明知的。 胡民针对证人证言质证认为：对证人证言没有异议。证人的证明目的主要证实上诉人的代理人在诸多程序中说耿瑞华到过现场不知道，戳穿了该说法。 刘宏伟针对证人证言没有异议。 根据双方举证质证意见，二审对被上诉人胡民提交的证据认证如下：关于2018年8月18日磁县人民法院对耿瑞华的询问笔录，宁晋公司、山辰公司、刘宏伟均对其真实性、合法性无异议，本院对此予以确认。关于证人梁某的证言真实性，各方当事人对于耿瑞华到过工地处理的事实均无异议，且与上述耿瑞华询问笔录相互一致，故本院对该证人证言予以采信。 经审理查明，山辰小区二期工程施工中因农民工纠纷，宁晋公司法定代表人耿瑞华曾到工地与李豪、刘万兴一起处理过有关问题，也向山辰公司催要过工程款。 本院查明的其他事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：刘万兴在执行和解协议上签字盖章的行为是否构成表见代理，上诉人宁晋公司应否对案涉借款承担担保责任。构成表见代理需要同时具备两个要件：一是行为人具有代理权的外观；二是相对人对行为人有代理权形成合理信赖。首先，关于代理权的外观，根据最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）中指出，表现为行为人的代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。在最高院《关于合同法解释（二）理解与适用》中，一般认为下列情形行为人订立的合同行为构成表见代理：1.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章；2.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信；3.行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权的范围；4.被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信；5.被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对；6.被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。本案中，李豪借用宁晋建工公司资质与邯郸山辰公司签订建设工程施工合同并施工的事实，宁晋建工公司认可并无异议。施工过程中，李豪、刘万兴分别使用私自刻制的字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章签订出具了一系列的相关文件和手续，在已生效的磁县人民法院（2018）冀0427民初2752号民事判决和邯郸市中级人民法院（2019）冀04民终4733号民事判决中，明确李豪的代理行为构成表见代理。李豪在2019年12月27日省法院对其与刘万兴的询问笔录中，自认在磁县没有其他工程，也使用过刘万兴私刻的印章四五次。签订和解协议前，刘万兴向磁县法院交了宁晋建工公司的授权委托书，上面盖有宁晋建工公司的印章和法定代表人耿瑞华印章，授权委托书中明确刘万兴为宁晋建工公司的代理人，并有权处理与项目施工有关的一切事务。此应视为宁晋建工公司对刘万兴的特别授权，加之宁晋建工公司的法定代表人耿瑞华来山辰公司处理农民工欠款纠纷时，耿瑞华和刘万兴、李豪一起到山辰公司协商解决问题，说明宁晋建工公司对刘万兴和李豪代表该公司与山辰公司协商相关事宜是明知的。上述事实表明刘万兴的行为具有代理权的外观。其次，关于相对人对行为人有代理权形成合理信赖，即相对人有理由相信行为人有代理权且善意无过失，因李豪、刘万兴借用宁晋建工公司的资质承揽山辰公司的工程项目，足以使相对人有理由相信印章的真实性及行为人得到了涉案公司的授权，故刘万兴使用字样为“河北省宁晋建工企业（集团）有限公司”的公章代表宁晋建工公司与胡民、邯郸山辰公司、刘宏伟签订的《和解协议》构成表见代理，其行为后果应由宁晋建工公司承担。 此外，河北省高级人民法院（2019）冀执监166号执行裁定书已确认2017年6月8日各方签订的和解协议并非执行和解的性质，故胡民可以就该和解协议向磁县人民法院提起诉讼，向宁晋建工公司主张权利。对于宁晋建工公司所应承担的担保方式，协议中未作明确约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。故一审判决宁晋建工公司对案涉借款承担连带保证责任，符合法律规定。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元，由河北省宁晋建工企业（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 雪 审判员 霍金喜 审判员 张增民 二〇二〇年八月十三日 书记员 常新蕊