四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8774号 上诉人（原审被告）：湄潭久建劳务有限责任公司，住所地：贵州省湄潭县黄家坝街道兴江路54、56号。 法定代表人：刘怀林，职务不祥。 委托诉讼代理人：张璐，四川申狄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾寻，四川申狄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗华刚，男，1974年2月23日出生，汉族，住贵州省湄潭县。 被上诉人（原审被告）：四川上层装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区桐梓林南路锦绣装饰城酒城小居西307号。 法定代表人：赵联海，执行董事。 被上诉人（原审被告）：四川上层装饰工程有限公司双流分公司，营业场所：四川省成都市双流区东升街道星空路898号10栋1层7号。 负责人：赵联海，执行董事。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：黎财明，系公司员工。 上诉人湄潭久建劳务有限责任公司（以下简称湄潭久建公司）因与被上诉人罗华刚、四川上层装饰工程有限公司（以下简称上层装饰公司）、四川上层装饰工程有限公司双流分公司（以下简称上层装饰双流分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 湄潭久建公司上诉请求，1.请求撤销四川省成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11217号民事判决；2.请求发回重审或改判由上层装饰公司、上层装饰双流分公司承担相应责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，部分事实认定错误。1.一审并未查明罗华刚从脚手架上摔下来是何种原因，因上层装饰公司以及上层装饰双流分公司提供的脚手架设施设备不齐全，且不符合安全操作要求，罗华刚连夜加班，也未向其提供相应的安全保障，应由上层装饰公司以及上层装饰双流分公司承担相应的责任。2.一审未查明湄潭久建公司在一审中提出的上层装饰公司以及上层装饰双流分公司因赶工期提出让湄潭久建公司的人去进行帮工行为的相关事实。且证据表明，上层装饰公司为罗华刚购买人身意外保险，从该行为的合理性考虑，可以作证帮工行为的可能性，从故意补签合同并倒签的行为可看出上层装饰公司以及上层装饰双流分公司恶意规避责任。3.一审法院未查明《施工合同》双方是否有相应资质，属于事实认定错误。《施工合同》超越了劳务分包的范围，且湄潭久建公司没有相应的施工、劳务资质，上层装饰公司以及上层装饰双流分公司的行为构成违法分包。二、原审法院适用法律错误。1.若查清湄潭久建公司的行为属于帮工，应由被帮工人上层装饰公司以及上层装饰双流分公司承担罗华刚的损害赔偿责任。2.若不构成帮工，需按照各方的建筑施工承包、分包法律关系，则依据本案基本情况对应的法律适用，应由上层装饰公司以及上层装饰双流分公司承担连带赔偿责任及与过错相应的赔偿责任。三、原审法院支持下列判项金额于法无据，罗华刚的护理费120元/天、营养费20元/天、交通费1000元，以及计算了残疾赔偿金的情况下再次支持3000元的精神抚慰金。 罗华刚辩称，请求驳回湄潭久建公司的上诉请求。1.针对第一项上诉请求，没有证据证明罗华刚在操作过程中存在过错，不应由我方承担任何赔偿责任；2.针对第二项上诉请求，与罗华刚无关；3.针对第三项上诉请求，若湄潭久建公司没有相关施工和劳务资质，那么其与上层装饰公司以及上层装饰双流分公司涉嫌违法分包，按照四川省高院2016年出具的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条，承包单位和承包人应承担连带赔偿责任；4.护理费、交通费、精神损害抚慰金的部分已经由一审法院作出判决，请求维持一审判决。 上层装饰公司及上层装饰双流分公司共同辩称，请求维持原判，我方不承担责任。 罗华刚向一审法院起诉请求：判令湄潭久建公司、上层装饰公司以及上层装饰双流分公司连带赔偿罗华刚医疗费4229.67元，误工费19039.25元，护理费13700元，营养费2280元，交通费2000元，住宿费1000元，鉴定费1200元，残疾赔偿金66432元，精神抚慰金3000元，当庭增加后续检查费1495元。 一审法院判决：一、湄潭久建公司于判决生效之日起十日内赔偿罗华刚104726.7元；二、驳回罗华刚的其他诉讼请求。该案案件受理费2558元，减半收取1279元，由湄潭久建公司负担。 二审中，湄潭久建公司提交五组新证据，1.一份结算单，一份汪某出具的《情况说明》及其身份证复印件，拟证明湄潭久建公司参与的是涉案项目2号楼的施工；2.一份证明，一份李某出具的《情况说明》及其身份证复印件，拟证明2019年3月25日，湄潭久建公司工人李某陪同公司法定代表人到上层公司经理处签订施工合同，该合同在经理的要求下，将合同日期签署为“2019.3.15”，合同实际签订时间为“2019.3.25”；3.一份工程派工单，一份班组结算单，一份覃厚金结算单，一份现场图片，拟证明湄潭久建公司实际施工项目为2号楼，3号楼是由覃厚金承包，且湄潭久建公司在2号楼实际负责的是加气块砖的工作，罗华刚在3号楼实际施工的是烟管改造工作；4.一份钟永林出具的《情况说明》及其身份证复印件，一份冉义强出具的《情况说明》及其身份证复印件，拟证明湄潭久建公司工人实际负责双流空港九期户内改造项目2号楼工地，并实际仅负责加气块砖的工作，2019年3月17日，上层装饰公司为了赶工期安排湄潭久建公司包括钟永林在内的多名工人到项目3号楼工地进行加班帮工。另外3号楼的脚手架设备存在问题，按规定，一个脚手架必须具有两根拉杆、两块板，但工人罗华刚出事摔伤时，所在的脚手架只由上层装饰公司提供了一块板，具有明显安全隐患；5.一份通话录音光盘，一份通话录音的文字记录，拟证明上层装饰公司收取身份证为工人购买保险。另湄潭久建公司申请证人汪某、李某出庭作证，拟证明罗华刚是去3号楼帮工，案涉项目合同实际签订时间应为3月25日。 罗华刚质证认为，该五组证据均与公司之间合同签订问题相关，罗华刚不清楚情况。 上层装饰公司及上层装饰双流分公司共同质证认为，对于证据1，汪某是参与了3号楼的施工，蜀锦佳劳务公司承包1、2号楼，刘怀林是在蜀锦佳劳务公司承包的活，上层装饰公司及上层装饰双流分公司只把承包的项目合法的分包给劳务公司；对于证据2，李某说的不是事实，签订合同是双方自愿的；3号楼是承包给覃厚金，但是覃厚金不能承接该项目，我们就交给了湄潭久建公司，在3月初的时候湄潭久建公司已经开始进场了，合同是后面补签的，所以真实的发生日期是在3月15日之前；对于证据3，虽然合同上约定的是承接加气块砖施工，但是施工合同第7条约定了我方提出的新增工程量乙方必须无条件，当时是谈好了的，也是由他承接，所以不存在不在合同范围内，竣工结算中也有约定；对于证据4，（1）合同中约定了“乙方必须保质保量按时完成，……产生的费用由乙方承担”，是因为乙方的人员无法完成工作进度，所以才加班；（2）合同中约定了“乙方应该严格按照……”，合同中还约定了“乙方对所有的施工人员必须……由乙方自行承担”，乙方作为劳务公司，应该配备安全措施，应该监管下面的人员施工；对于证据5，上层装饰双流分公司购买的保险针对的是整个施工项目，是团体保险，不是针对个人，至于罗华刚由湄潭久建公司聘用的其他劳务人员，合同中也约定了“乙方必须为……减少损失”，所以罗华刚不是上层装饰双流分公司的职员，不存在上层装饰双流分公司为其买保险的事情，应该是湄潭久建公司购买保险。 本院经审理查明，对于证据1，结算单并非原件，对其真实性存疑，且只有汪某一人签名，看不出由何人制作，不能达到证明目的，故本院不予采信。汪某证言称其不认识罗华刚，且不清楚其受伤情况，不能达到湄潭久建公司的证明目的。汪某的书面证明仅为案外人个人称述，不能证明湄潭久建公司的主张，本院对此不予认可；对于证据2，李某证言称其不清楚签订合同的具体情况，只了解合同签订日为3月25日，刘怀林被要求签3月15日，与其所称3月15日就去工地工作的证言不足以达到湄潭久建公司的证明目的，本院不予采纳；李某的书面证明仅为案外人个人称述，不能证明湄潭久建公司的主张，本院对此不予认可；对于证据3，该组证据仅显示刘怀林对2号楼施工的项目，不能达到证明目的，故本院不予采信；对于证据4，钟永林与冉义强出具的《情况说明》仅为案外人个人称述，不能证明湄潭久建公司的主张，本院对此不予认可；对于证据5，对通话录音的真实性予以认可。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.湄潭久建公司是否应承担罗华刚的损失；2.上层装饰公司及上层装饰双流分公司是否应承担连带责任；3.一审认定的护理费、营养费、交通费及精神抚慰金是否合理。针对本案争议焦点，本院评判如下： 关于湄潭久建公司是否应承担罗华刚的损失的问题。2019年，罗华刚经其大哥介绍，一同到湄潭久建公司从事建筑劳务工作，由湄潭久建公司安排工作并受其管理。罗华刚于2019年3月17日晚在成都市双流区户内改造项目工地工作时从脚手架上摔下来受伤，被送往成都市武侯区人民医院治疗。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，湄潭久建公司对罗华刚受伤所产生的损失应当承担赔偿责任。现湄潭久建公司主张罗华刚受伤时施工作业属于帮工行为，超越了劳务分包的范围，并且从罗华刚的保险由上层装饰公司购买这一点可佐证其帮工行为。本院经审理认为，帮工行为不影响湄潭久建公司与罗华刚之间的雇佣关系，罗华刚是由湄潭久建公司雇用并管理，双方存在管理和被管理的关系，罗华刚于2019年3月17日因服从湄潭久建公司的管理调动被安排在三号楼工地施工，应由雇主湄潭久建公司承担赔偿责任。且上层装饰公司为罗华刚购买保险的行为不影响湄潭久建公司与罗华刚之间的雇佣关系。其次，湄潭久建公司主张罗华刚受伤时使用的脚手架是由上层装饰双流分公司提供，且设备不齐全，不符合安全操作要求。但湄潭久建公司并未提供足够证据证明脚手架来源及安全问题，应自行承担举证不能的责任。且湄潭久建公司作为雇主，理应提供必要安全防护设施，故湄潭久建公司依法应当承担相应责任。最后，湄潭久建公司主张实际于2019年3月25日与上层装饰公司及上层装饰双流分公司签订劳务合同，是在罗华刚受伤后，因此罗华刚受伤造成的损失应由被帮工人上层装饰公司及上层装饰双流分公司承担。但罗华刚与湄潭久建公司建立雇佣合同的事实不受争议，其合同签订时间不影响湄潭久建公司雇佣罗华刚在工地工作事实。故湄潭久建公司的上诉理由，均不能成立。综上所述，一审法院认定湄潭久建公司承担罗华刚因受伤所造成的损失并无不当，本院予以确认。 关于上层装饰公司及上层装饰双流分公司是否应承担连带责任的问题。经审理查明，2019年3月15日上层装饰双流分公司与湄潭久建公司签订了《空港九期户内改造气柱砌筑施工合同》，约定由湄潭久建公司承包户内加气块砌筑劳务及材料施工，实行综合包干单价，湄潭久建公司不得以任何借口再次转包或分包。湄潭久建公司现主张其不具有劳务资质以及建筑施工相关资质，属于违法分包，发包人上层装饰公司及上层装饰双流分公司应承担连带赔偿责任。但湄潭久建公司并未举证予以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”湄潭久建公司应自行承担举证不能的不利后果，且罗华刚也未就上层装饰公司及上层装饰双流分公司是否应承担连带责任提起上诉，因此本院对湄潭久建公司该项上诉主张不予支持。 关于一审认定的护理费、营养费、交通费及精神抚慰金是否合理的问题。第一，关于罗华刚的护理费及营养费问题。结合罗华刚的受伤情况，其住院期间，为辅助治疗使其尽快康复应当伴以护理并加强营养，故一审认定罗华刚的护理费及营养费并无不当，本院予以确认。第二，关于交通费。罗华刚系贵州省湄潭县人，在成都工作中受伤，受伤后需要往返医院进行治疗，由此产生交通费用，一审认定并无不妥。第三，精神抚慰金的认定问题。罗华刚因工作受伤，遭受了十级伤残，故一审酌情支持3000元精神抚慰金并无不当。故湄潭久建公司的上诉理由，均不能成立。 另各方当事人对一审认定其他赔付项目及金额未提出异议，故本院对此不再予以评述，本院对此予以确认。 综上所述，湄潭久建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费923元，由湄潭久建劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张荣文 审 判 员 谢 剑 审 判 员 童庆勇 二〇二〇年八月十三日 法官助理 崔 琪 书 记 员 王清影