江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终325号 原公诉机关南昌市湾里区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周建福，男，1963年9月1日出生，汉族，高中文化，江西三洲农产品有限公司法定代表人，户籍地浙江省杭州市江干区，住江西省南昌市红谷滩新区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，同年12月18日被取保候审。2020年3月9日由南昌市湾里区人民法院决定逮捕，同年4月15日执行逮捕。现羁押于南昌市公安监管医院。 辩护人盛建坤，浙江富奥律师事务所律师。 南昌市湾里区人民法院审理南昌市湾里区人民检察院指控原审被告人周建福犯合同诈骗罪一案，于2020年5月26日作出（2020）赣0105刑初19号刑事判决。原审被告人周建福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周建福，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年11月23日，江西三洲农产品有限公司（以下简称江西三洲公司）成立，被告人周建福任该公司法人代表；2011年11月24日，上海域邦建设工程有限公司（以下简称上海域邦公司）与江西三洲公司签订《江西南昌农产品现代化流通中心施工总承包合同》，约定：江西三洲公司将“江西南昌农产品现代化流通中心”项目的土建和安装工程发包给上海域邦公司总承包，合同履行过程中，因江西三洲公司未按建设工程施工合同的约定履行付款义务，致使该项目停工。2012年10月20日，江西三洲农产品有限公司与新余市仙尧建筑工程有限公司签订施工合同继续施工。2013年4月29日，上海域邦公司向法院起诉江西三洲公司。该项目工程因未办理施工许可手续，2013年10月21日湾里区政府部门责令新余仙尧建筑工程有限公司停止施工。2013年11月，徐某通过他人介绍认识了时任江西三洲公司经理助理的聂洪海，并与聂洪海洽谈工程承包合同具体事项，2013年12月5日，徐某以其挂靠的江西银厦建筑工程有限公司的名义与江西三洲公司签订了建设工程施工合同，被告人周建福在合同上签了名。合同约定工程的承包范围为交易区、土建、水电安装项目、（附属工程）施工图纸所有工程项目，工程于2014年1月20日开工。2013年12月9日、12月18日，被害人徐某、姚某分两笔（一笔20万元，一笔280万元）交纳了工程保证金300万元，保证金汇入江西三洲农产品有限公司在湾里工商银行开设的账户内。该保证金被被告人周建福用于归还小额贷款、沙石款、烟酒款、打入个人账户使用等，导致无法退还。 2014年1月20日，合同约定的开工日，被害人徐某、姚某要求施工被拒绝。后徐某、姚某多次催问周建福开工事宜，周建福以公司资金紧张、未办理建设工程施工许可手续等各种理由敷衍，致使该合同一直不能履行。后被害人徐某、姚某向周建福提出退还300万元工程保证金，2014年9月25日被告人周建福出具归还保证金的承诺书，但未按该承诺书履行；2018年11月9日，被告人周建福家属还款10万元。 2020年4月14日，被告人周建福被杭州市公安局滨江区分局西兴派出所抓获归案。 原审法院认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、受案登记表，证实2018年1月26日，被害人徐某到南昌市公安局湾里分局报案称其与江西三洲农产品有限公司签订合同后工程未开工，周建福一直不归还300万元工程保证金，后其发现被骗。 2、建设工程施工合同、中国建设银行转账凭条及收据两份及建设银行交易明细，证实江西三洲农产品有限公司和江西银厦建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，被害人徐某、姚某于2013年12月9日、12月18日向江西三洲农产品有限公司在湾里工商银行的账户交纳两笔工程保证金共300万元。 3、承诺书，证实被告人周建福在2014年9月25日向徐某承诺归还工程保证金。 4、工商银行交易明细，证实2013年12月18日江西三洲农产品有限公司在湾里工商银行的账户，转入100万元至周建福在湾里工商银行的账户（账号：62×××35） 5、2013年10月21日湾里区城建委《关于责令江西三洲农产品流通中心项目停止违法施工的通知》，证实江西三洲农产品有限公司的江西三洲农产品流通中心项目工程在未办理施工许可手续的情况下违法施工，被责令停止违法施工。 6、谅解书、收条，证实2018年11月9日，被告人周建福家属还款10万元，被害人徐某、姚某对被告人周建福的行为予以谅解，并呈请湾里区公安分局依法对被告人周建福进行取保候审。 7、证人陈某1的证言，证实2012年11月份三洲公司因拖欠工程款，上海域邦建设集团有限公司停止施工。 8、证人陈某2的证言，证实其去过工地一次，工地上的工程总共有三期，第一期快做完了。 9、证人陶某的证言，证实三洲公司的工程有三期，徐某和三洲公司签订的二期工程。 10、被害人徐某的陈述，证实2013年徐某与姚某合伙承接了江西三洲农产品有限公司的农产品冷库工程项目，在签订工程合同后到了合同规定的开工日期2014年1月20日因江西三洲农产品有限公司的法人代表周建福不在无法开工。徐某与姚某问周建福，周建福以各种理由推迟开工，当徐某与姚某提出退还300万元保证金后，周建福写了还款承诺书和还款计划，但一直不予退还保证金。 11、被害人姚某的陈述，证实徐某与姚某合伙承接江西三洲农产品有限公司的冷库工程项目，在签订工程合同后到了合同规定的开工日期却无法开工，江西三洲农产品有限公司的法人代表周建福以各种理由推迟开工，后又说施工许可证办不了，当徐某与姚某提出退还保证金后，周建福写了还款承诺书，但之后周建福一直不予退还保证金。 12、被告人的供述和辩解，证实通过聂洪海的介绍，2013年江西三洲农产品有限公司法定代表人周建福和姚某挂靠的公司签订了江西三洲农产品有限公司的农产品二期工程冷库工程项目合同，姚某转账了300万元保证金给江西三洲农产品有限公司。在合同到了合同规定的开工日期时，因建设施工许可证和建筑施工许可证办理不了导致一直无法开工，300万元保证金被用掉了。当徐某与姚某提出退还300万元保证金后，周建福一直不予退还。 原审法院认为，被告人周建福以非法占有为目的，在与上海域邦公司签订了总承包合同，且在合同履行过程中出现履行付款义务纠纷后，又与被害人徐某挂靠的公司签订建设工程施工合同，骗取被害人徐某、姚某工程保证金300万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人及其辩护人提出的被告人与被害人之间的关系是民事纠纷，且被告人周建福也出具还款承诺书，只是因客观原因无法归还，从而不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查,被告人周建福明知工程已经承包给了上海域邦公司，在总承包合同实际履行期间产生合同纠纷但尚未解除总承包合同且在区政府部门责令停工的情况下，仍与被害人徐某挂靠的公司签订建设工程施工合同并且在签订合同过程中隐瞒实际情况，骗取被害人工程保证金300万元，用于归还小额贷款、沙石款、烟酒款、打入个人账户使用等，至今余290万元未返还。故对被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周建福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50万元。二、责令被告人周建福退赔被害人徐某、姚某工程保证金共计290万元。 上诉人周建福提出：对原审判决认定其行为构成合同诈骗罪有异议，原审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原判并改判无罪。其理由：1、案涉工程实际存在，将二号楼、三号楼发包给徐某、姚某时，一号楼处于施工状态。案涉工程的施工有相应的批复文件，虽未办理施工许可证，但一直处于施工状态。2、周建福倾其所有为该工程投入6000余万元，其接收徐某、姚某300万元保证金，是为了与两人合作完成该项目，也积极与有关机关沟通，促进工程的顺利施工。周建福允诺退还保证金，并出具还款承诺书，由于公司项目投资等客观原因，暂无法全额还款，其无合同诈骗的故意。3、周建福将工程的相关情况如实告知了徐某、姚某，无欺骗行为。保证金进入公司账户内，由公司支配，周建福并未使用该笔款项。综上，周建福签订和履行合同的过程虽具有一定瑕疵，但其主观上不具有以欺骗手段非法占有对方财产的目的，客观上具备一定履约能力，也有积极履行合同的诚意和行动，并非企图骗取对方财产，不属于“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”或“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产，拒不返还”的情形，不构成合同诈骗罪。 其辩护人提出：对原审判决认定周建福的行为构成合同诈骗罪有异议，原审判决认定事实和适用法律错误，请求改判周建福无罪。其理由：1、徐某、姚某缴纳保证金时案涉工程实际存在，且一号楼处于实际施工状态，两人也正是看到工程处于实际施工状态才缴纳保证金的。上海域邦公司与三洲公司，早在2013年5月24日就解除了合同，双方之间的民事诉讼是确定合同解除的事实和双方的工程结算，不存在未解除施工合同施行诈骗的基本事实。2、周建福为该工程投入6000余万，其与徐某、姚某合作是为了完成该项目，其在收受保证金后积极与有关部门沟通项目施工事宜。当徐某、姚某提出退还保证金时，周建福允诺还款并出具还款承诺书，但因公司项目投资等客观原因，暂无法全额还款，无合同诈骗的故意。3、周建福将工程项目的相关情况告知了徐某、姚某，两人将保证金汇入公司账户，周建福并未占为己有。综上，周建福签订和履行合同的过程虽具有一定瑕疵，但其主观上不具有以欺骗手段非法占有对方财产的目的，客观上具备一定履约能力，也有积极履行合同的诚意和行动，并非企图骗取对方财产，不属于“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”或“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产，拒不返还”的情形，不构成合同诈骗罪。4、周建福积极退赃，取得被害人谅解，悔罪态度良好，偶犯、初犯，社会危害性较小，原审判决的量刑未考虑以上情节。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人、辩护人二审期间均未提供新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。 根据本案的事实和证据，针对上诉人周建福的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1、关于上诉人周建福的行为是否构成合同诈骗罪的问题。经查，在案证据可以证实，周建福明知工程项目已经总承包给了上海域邦公司，双方在合同履行期间产生纠纷，致使工程项目停工。在未与上海域邦公司实际解除合同的情况下，又与新余市仙尧建筑工程有限公司签订合同继续施工。后又因该工程项目未办理施工许可手续，南昌市湾里区政府责令停止施工。周建福隐瞒以上情况，以江西三洲公司的名义与徐某挂靠的江西银厦建筑工程有限公司签订施工合同，并收取徐某、姚某工程保证金300万元。工程保证金进入江西三洲公司账户后，即被转移至周建福个人账户，归其个人使用。之后，周建福以各种理由拒绝让徐某、姚某施工，致使合同一直不能履行，亦不能归还徐某、姚某的工程保证金。由此可以认定，周建福具有非法占有的主观目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。 2、关于上诉人周建福的量刑问题。经查，本案中，周建福以非法占有为目的，以公司的名义与徐某、姚某挂靠的公司签订工程施工合同，骗取徐某、姚某工程保证金300万元归个人使用，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。案发后，周建福退赃10万元，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，原审判决综合考虑周建福的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑范围内予以量刑，罚当其罪，并无不当。 综上，对上诉人周建福的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人周建福以非法占有为目的，在与上海域邦公司签订了总承包合同，且在合同履行过程中出现履行纠纷后，在政府部门责令停工的情况下，又隐瞒实际情况与被害人徐某挂靠的公司签订建设工程施工合同，骗取被害人徐某、姚某工程保证金300万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  潘 建 审 判 员  周 彤 审 判 员  叶 京 二〇二〇年八月四日 法官助理  张延飞 书 记 员  李承宽