山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1475号上诉人（原审被告）：牟才军，男，汉族，1984年2月8日生，四川省长宁县人，现住太原市小店区。委托诉讼代理人：李媛，女，汉族，1985年9月2日生，山西省寿阳县人，现住太原市小店区。被上诉人（原审原告）：晋中川北劳务分包有限公司，地址：榆次区中都路189号1幢7层710号。法定代表人：曾圣，该公司总经理。委托代理人：曾普贤，男，汉族，1973年1月4日生，四川省苍溪县人，现住晋中市榆次区。系该公司员工。上诉人牟才军因与被上诉人晋中北川劳务分包有限公司不当得利纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牟才军上诉请求：一、请求法院依法改判驳回被上诉人川北劳务公司的诉讼请求。二、请求法院依法判决被上诉人支付上诉人应付未付的工程款47489元及其所产生的利息（利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准)。三、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人川北劳务公司承担。事实和理由:一、原审判决认定事实不清，被上诉人至今仍未就分包工程与上诉人进行收方确认，未就工程款进行结算，上诉人不认可被上诉人单方核算的工程量及工程款。依据《施工协议》，被上诉人将榆次一中南校区地下车库项目的部分劳务承包给上诉人，承包方式为劳务费承包，上诉人负责组织、协调、统筹、管理各施工班组工人就工程进行施工。因工人在施工过程中发现被上诉人主体工程存有偷工减料等质量问题，遂申请就已完工部分支付劳务费。上诉人应工人请求，对施工工程量进行收方确认，并要求被上诉人到现场进行收方，双方核对工程量后，给工人结算工资。被上诉人并没有配合上诉人进行收方，还不明事由动手打伤工人，报警后110出警，在警察监督下，被上诉人在未收方确认工程量的前提下，要求先行代上诉人支付工人工资，并要求上诉人签字确认。按照《施工协议》及建设工程施工惯例，被上诉人作为分包方，理应就工人实际施工工程部分与承包方即上诉人进行工程量的收方确认，并依据工程量结算工程款。但基于优先保障农名工利益的原则，上诉人也同意配合被上诉人在警察监督下先行由其代付工人工资。因此，被上诉人代上诉人支付工人劳务费552048元。由此可知，被上诉人所代付之劳务费并非是与上诉人共同收方确认工程量后核算的工程款，上诉人不认可被上诉人单方核算的工程量及工程款。而经上诉人反复就工人实际施工部分进行核查，所得工程量与被上诉人单方认定的工程量并不一致。事实是被上诉人核算方式、核算范围均存在差错，其并未对日工方量以及工人合同外增加工程量和价格部分进行核算。原审判决并未就工程量未经双方共同收方确认这一案件的核心关键点进行深入调查，在未正确认定案件事实的基础上径行作出了上诉人存有不当得利的判决，侵害了上诉人的合法权益。二.原审判决适用法律错误，在被上诉人未就涉案工程给上诉人办理结算之前提下，双方合同权利义务并未完结,不当得利不具有适用的基础条件。经查看原审法院传票，其显示立案的案由为建设工程施工合同纠纷，原审判决书中记载却是以不当得利之案由进行审理与裁判。可知，原审判决在未认定案件事实之前提下，适用法律出现错误。在被上诉人未就涉案工程与上诉人进行收方确认工程量且进行结算之前提下，上诉人与被上诉人之间的工程款并未明晰，即被上诉人所支付与代付之劳务费用的数额是否超过上诉人对被上诉人之工程款债权数额是不明确的,可能超过、也可能不足。由此可见，双方的争议焦点首先应为上诉人实际施工的工程量为多少，进而核算出被上诉人应支付上诉人的工程款数额为多少。由此可进一步得知，不当得利在被上诉人与上诉人双方所签订的《施工协议》尚未履行完毕之情形下根本不具有适用的基础条件。再论述之，若被上诉人不以建设工程施工合同纠纷案由提起诉讼，而以如原审判决所述的以不当得利起诉，则其根本不具备诉的基本要件。何为不当得利，简单之，一方获得利益、一方遭受损失、损失与获益之间有因果关系、且没有法律上的事由。被上诉人是否遭受损失，在其未与上诉人进行收方且结算之前提下无法作出判断。上诉人是否未获得利益，如前述所称，同样无法作出判断;甚至是,上诉人根本不具有原审判决之诉的诉讼主体资格。被上诉人所代付的552048元劳务费由其直接支付给工人,其前期支付给上诉人的132000元劳务费也已经支付给工人，被上诉人对该部分事实均予以认可,上诉人并非被上诉人所支付劳务费的获利方。三.依据上诉人核算之工程量，被上诉人仍欠付上诉人工程款47489元及利息，应予以支付。因被上诉人并未配合上诉人就施工工程量进行收方确认，导致无法核算最终工程量，而其单方核算的工程量在核算方式、核算范用购围方面均存在差错,可信度极低。因此,上诉人经与管理人员、施工班组组长沟通，就工人实际施工量进行了确认，并核算出上诉人之工程款。在扣除被上诉人已支付（代付）工程款部分后，被上诉人仍欠付上诉人工程款47489元。综上所述,上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人并未与上诉人就工程进行收方确认工程量，未办理工程款的结算事宜，双方建设工程施工合同的法律关系仍然存续，不当得利不具有适用之基础条件。且依据上诉人核算之工程量，被上诉人仍欠付上诉人部分工程款。故请求贵院依法改判驳回被上诉人川北劳务公司的诉讼请求，并依法判决上诉人支付被上诉人应付未付的工程款及利息。晋中川北劳务分包有限公司辩称，工程量的核算是根据每个班组包括工人的签字核算的，通过项目部以及公安局的配合我们给工人发了工资，有上诉人签字，说完了还我们，结果一走了之。晋中川北劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即返还原告多支付的工程款134456元，并承担期间产生的利息（利息以134456元为基数，从2018年8月28日至实际付清为止，利息按中国人民银行同期贷款利息计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月23日，原告将榆次一中南校区地下车库项目的部分劳务承包给被告，承包范围：项目作业范围内的砌砖、抹灰及二次结构工程，承包方式为劳务费承包（即包人工费、包质量、包工期），双方同时约定了开工、完工日期、承包价格、付款和结算方式及施工项目管理制度等事项。项目施工期间，原告给被告微信转账132000元。工程施工期间，被告向原告借零工、大工、生活费、修配费合计41347元，该费用应当由被告支付，但其实际由原告进行了支付。原、被告因工程款是否付清协议不成，原告诉至法院。庭审中，原告要求被告立即返还原告多支付的工程款134456元，并承担期间产生的利息（利息以134456元为基数，时间从2018年8月28日起至实际付清2日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。庭审中，原告提供证据1、《施工协议》。证明2018年5月23日，原告与被告就榆次一中南校区地下车库项目签订《施工协议》，约定由被告承包项目作业范围内的砌砖、抹灰及二次结构工程。约定了价格：砌砖承包单价为280元／立方米、抹灰单价17元／平方米，过梁构柱单价55元／米，腰带梁35元／米。付款方式为施工完毕后，付款至总价的70％，甲方验收合格后再付28％，剩余2％作为质量保证金，年底付清。2、收据及微信转账明细。证明在项目施工期间，原告给被告微信转账分别为：2018年7月5日转款20000元，2018.7.18-20000元，2018.7.28-40000元，2018.8.2-20000元，另支付现金32000元，累计付款132000元，经核对后被告于2018年8月27日在收据上签字确认。2018年8月27日，原告代被告向工人直接发放劳务费552048元，就榆次一中南校区地下车库项目原告共计支付给被告工程款684048元。3、被告雇佣的工人劳务费明细。原告代被告支付被告工人劳务费508245元，但原告代被告实际支付542931元。证明本项目工程被告带领抹灰班组、砌砖班组、粉刷班组、木工班组、钢筋工班组、项目负责人、司机等8个班组产生的劳务费为542931元。根据被告工人提供的劳务明细，经被告同意，原告代发上述工人劳务费。4、原被告之间的借工明细。证明在工程施工期间，被告向原告借零工、大工、生活费、修配费合计41347元，该费用应当由被告支付，但现在原告已支付。证据3、4两项费用合计584278元（542931元＋41347元），扣减重复计算的8100元（陈利）及平遥小工24130元，原告实际支付552048元（584278元-8100元-24130元）5、证明（原告一中项目部出具）。根据被告工人提供的劳务明细，确认被告的实际施工量，再结合双方签订的施工协议，确认该项目原告应向被告支付工程款为549592元。综上，被告应当返还原告134456元（684048元-549592元）。被告牟才军对原告所举证据1真实性无异议。对证据2中132000元认可，并表示已经都支付给了工人，剩余的原告发放的劳务费552048元单子上签字是被告所签，但认为其是被迫所签，原告是否支付了552048元被告不清楚。对证据3、4表示认可对证据5不予认可。认为原告要求被告返还134456元，因双方没有结算，原告证据3中提供的工程量不是最终的工程量，还有其他工程量，该数字无法核实，但被告未提供书面证据予以证明。原、被告双方各执己见，协议不成为本案事实。一审法院认为，没有合法依据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还至受损失之人。本案中，原告将榆次一中南校区地下车库项目的部分劳务承包给被告，被告完成的工程量费用为549592元，原告实际支付被告684048元（该费用包含了应当由被告支付的工人劳务费及被告向原告借零工、大工、生活费等费用，但其实际由原告进行了支付），原告多支付被告工程款134456元。被告辩称其不应返还原告该工程款，但被告未能提供合法占有该工程款的依据，也未举证加以证明，故该辩解意见一审法院不予采信。故被告取得该笔款项属于不当得利，被告应当返还原告及其孳息。原告要求被告返还原告多支付的工程款134456元，并承担期间产生的利息（利息以134456元为基数，时间从2018年8月28日起至实际付清日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求合法有据，符合法律规定，一审法院依法予以支持。一审法院判决：被告牟才军于本判决生效后十日内返还原告晋中川北劳务分包有限公司多支付的工程款134456元，并承担期间产生的利息（利息以134456元为基数，时间从2018年8月28日起至实际付清日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人牟才军应否返还被上诉人晋中川北劳务分包有限公司多支付的工程款？评判如下：首先，双方签订的《施工协议》中明确约定劳动费的结算方式以工程量计算；其次，被上诉人代上诉人支付工资数额所依据的工程量经由上诉人签字确认，并不是由被上诉人单方提供。再次，被上诉人提供的收据上明确载明被上诉人代付上诉人全部工人的工资，上诉人在该收据中签字确认。现上诉人牟才军主张双方并未最终结算，但未提供相关证据予以证明其主张，故本院对该上诉意见，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费987元，由牟才军负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年八月六日书记员 商思慧