河北省滦平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0824民初574号 原告：承德市菁苑园林工程有限公司，住所地，河北省承德市宽城满族自治县宽城镇花园路10#龙须门镇住宅楼2单元204号。 法定代表人：张广东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯祎琳，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐艳伟，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。 被告：北京融和建设集团有限公司，住所地，北京市顺义区国门商务区机场东路2号。 法定代表人：刘汉武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：齐增涛，男。 委托诉讼代理人：李仕超，男。 原告承德市菁苑园林工程有限公司与被告北京融和建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月26日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年8月10日再次公开开庭审理了本案。第一次开庭过程中原告的委托诉讼代理人徐艳伟、被告的委托诉讼代理人杨卿到庭参加诉讼，原告、被告的法定代表人及原告的委托诉讼代理人冯祎琳未到庭；第二次开庭过程中原告的委托诉讼代理人徐艳伟、被告的委托诉讼代理人齐增涛、李仕超到庭参加诉讼，原告、被告的法定代表人及原告的委托诉讼代理人冯祎琳未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德市菁苑园林工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款2477792.00元及利息（自2018年1月1日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。开庭过程中原告变更第一项诉讼请求为：要求被告给付工程款2100374.88元及利息（自2018年1月1日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。事实和理由：2017年9月20日，原告承德市菁苑园林工程有限公司与被告北京融和建筑工程有限公司（原北京福通顺建筑工程有限公司）签订了《县道涝北线（曹棚子至射击场段）道路改建绿化工程施工合同》，合同约定了原告为被告上述绿化工程施工、被告支付工程款的合同内容，工期62天，自2017年8月18日至同年10月18日。合同签订后，原告依约定及时全面的完成了施工，主体工程于2017年9月27日投入使用。后原告又陆续进行了增项工程施工及清尾工作。2017年12月，经原、被告双方结算，被告应向原告支付工程款总计2877792.00元。被告于2018年2月12日给付原告工程款400000.00元，剩余工程款2477792.00元至今未给付。被告未按合同约定及时支付工程款的行为已违背了诚实信用原则，给原告造成了经济损失。现原告特诉至贵院，请求人民法院依法判令被告给付拖欠的工程款2477792.00元及利息，并承担本案的诉讼费用，以维护原告的合法权益。 北京融和建设集团有限公司辩称,对原告主张的尚欠工程款数额不予认可。对总的工程款数额为2500374.88元没有异议，但是我方认为应该扣除安全生产文明施工费47000.00元，减去我方提交的鉴定报告上面的绿化部分的造价1766972.76元，加上绿化苗木成活部分的价款278181.48元，再加上色带绿篱成活部分112962.34元，扣除我方已给付的工程款400000.00元，合计尚欠原告677545.94元。 原告为证实其提出的诉讼请求所依据的事实，提供证据如下： 1.《县道涝北线（曹栅子至射击场段）道路改建绿化工程施工合同》一份，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，同时合同约定工程款支付方式及进度； 2.工程量确认单46页，证明超出施工合同之外，原告实施的增项工程量； 3.绿化工程结算书，原告用以证明2018年1月被告公司成本部工作人员通过微信方式向原告发送的涉案工程结算书，证明结算工程款2877792.00元； 4.收付款入账通知单，证明2018年2月12日被告给付原告400000.00元工程款； 5.项目部负责人通讯录，原告用以证实向原告发送微信的王丽辉为被告公司计量负责人； 6.微信截图，原告用以证明被告公司工作人员王丽辉向原告工作人员发送工程量结算书，原告对此予以认可； 7.通话录音，原告用以证明2019年1月23日原告公司经理向被告公司法定代表人主张工程款过程。 8.（2019）冀0824委鉴81号建设工程鉴定报告一份，证明涉案工程工程款总价为2500374.88元。 9.鉴定费发票一张，证明原告申请对涉案工程价款进行鉴定，支出鉴定费用38000.00元。 被告针对其抗辩主张，提交证据如下： 1.（2020）冀0824委鉴46-1号建设工程鉴定报告一份及关于造价鉴定部分的答复、河北农业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，证明原告所施工的绿化工程存在苗木、色带等大量死亡的情况及死亡苗木、色带，存活苗木、色带的价值情况，被告不应给付原告上述工程款。 2.滦平垚骏园林绿化工程有限公司与被告公司签订的工程洽商签证单一份，证明存活草坪部分有2391.11平米是由该单位施工的。 2.1证人史某的出庭证人证言，证人陈述证人系滦平垚骏园林绿化工程有限公司法定代表人，滦平垚骏园林绿化工程有限公司曾承接接待中心（金山岭出口）两边的绿化草皮工程，在进行施工之前，施工地点原有草皮已经死亡。 3.鉴定费发票，证明被告申请鉴定花费鉴定费用30000.00元。 根据原、被告的诉辩陈述及原告提交绿化工程施工合同、工程量确认单、收付款入账通知单、（2019）冀0824委鉴81号建设工程鉴定报告、鉴定费发票，被告提交的（2020）冀0824委鉴46-1号建设工程鉴定报告一份及关于造价鉴定部分的答复、河北农业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、工程洽商签证单、证人证言及鉴定费发票认定本案事实如下：2017年9月20日原告承德市菁苑园林工程有限公司作为承包人，北京福通顺建筑工程有限公司作为发包人，订立《县道涝北线（曹栅子至射击场段）道路改建绿化工程施工合同》，约定由原告为被告施工县道涝北线（曹栅子至射击场段）道路改建绿化工程发包人要求施工的所有项目，其中包括种植土换填、铺设预埋管、路灯穿线及安装、绿化种植等。所有绿化种植保活率100%。开工日期为2017年8月18日，竣工日期为2017年10月18日。合同主材估算价款为1768605.22元。工程进度款支付约定：当承包人完成总工程量的60%时，发包人按已完成工程量的70%支付工程进度款。工程完工且竣工验收合格后待发包人与业主结算完成，且发承包双方完成结算后，支付至承包人结算价款的95%，结算价款的5%作为质保金，质保期2年，待质保期满后扣除各项违约金、赔偿金后一次性无息支付于承包人。合同附件二工程质量保修书对质量保修期约定：1.绿化栽植工程为2年；2.预埋管线工程为2年；3.照明线路及预埋管工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格并取得竣工备案表之日起计算。在履行上述施工合同过程中经原、被告协商又进行部分增项工程。 为证明本案涉案工程价款，原告向本院申请进行工程款数额鉴定，本院依法对外委托进行鉴定。承德永兴工程造价咨询有限公司出具（2019）冀0824委鉴81号建设工程鉴定报告一份，鉴定报告载明：涉案工程工程造价为2500374.88元。原、被告对涉案工程工程造价均认可。其中鉴定结论补充说明：现场勘查时双方对安全文明施工费存在争议，此次鉴定按冀建工（2015）11号文件进行全取费，安全、生产文明施工全费用91029.48元，如此项需要调整请明确双方各占比例。原告支出鉴定费用38000.00元。 被告认为原告所施工的涉案绿化工程中苗木、色带、草皮存在大量死亡情况，故申请：1.法院依法对涉案绿化工程中现有成活的苗木、色带、草皮的数量进行司法鉴定，并对现有成活的苗木、色带、草皮，按照双方签订的绿化工程施工合同约定的计价方式进行造价鉴定；2.对涉案绿化工程中现有死亡的苗木、色带、草皮的数量进行司法鉴定，并对现有死亡的苗木、色带、草皮，按照原、被告双方签订的绿化工程施工合同约定的计价方式进行造价鉴定。本院依法对外委托鉴定，由河北农业司法鉴定中心对涉案绿化工程中现有成活的苗木、色带、草皮的数量及涉案绿化工程中现有死亡的苗木、色带、草皮的数量进行鉴定，出具鉴定意见为：涉案地现留存苗木的成活数量共计162株，现留存死亡苗木数量共计192株；色带中现留存成活植株数量共计10309株，现留存死亡植株数量共计1298株；现留存草皮成活面积为6400㎡。由承德永兴工程造价咨询有限公司对涉案绿化工程中现有的存活、死亡的苗木、色带、草皮进行造价鉴定，并出具鉴定结果为：1.绿化苗木成活部分鉴定价款为278181.48元。2.绿化苗木死亡部分鉴定价款为：299173.46元。3.色带绿篱成活部分鉴定价款为：112962.34元。4.色带绿篱死亡部分鉴定价款为：63561.38元。5.绿化草皮部分（草皮面积6400㎡）鉴定价款为：401507.32元。特别说明：原永兴造价咨询有限公司出具的承永兴基鉴字（2019）第023号报告总结论2500374.88元，其中涉及绿化栽植部分的造价为1649198.95元。后因被告对造价鉴定部分提出疑问，承德永兴工程造价咨询有限公司出具答复将原报告涉及绿化栽植部分总造价认定为1766972.76元。被告总计支出鉴定费用30000.00元。 因原告施工草皮部分死亡，被告另行组织滦平垚骏园林绿化工程有限公司重新铺设草皮2391.11㎡ 北京福通顺建筑工程有限公司于2018年5月11日变更企业名称为北京融和建筑工程有限公司，北京融和建筑工程有限公司于2019年10月23日名称变更为北京融和建设集团有限公司。 对原告提交的绿化工程结算书、项目部负责人通讯录、微信截图、通话录音因均无被告公司加盖公章，不能证明双方已结算完毕，且原告已另行申请鉴定证明涉案工程款数额，故本院不予采纳。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中原、被告签订的《绿化工程施工合同》系当事人双方真实的意思表示，合同内容不违反法律、法规的规定，应认定为合法有效。就原告为被告进行施工工程的工程总价款，经鉴定为2500374.88元，被告已支付工程款400000.00元，原、被告均认可，本院予以确认。 本案的争议焦点为：被告应给付原告剩余工程款的具体数额。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原、被告签订的《绿化工程施工合同》明确约定所有绿化种植保活率100%，绿化栽植工程保质期2年，质量保修期自工程竣工验收合格并取得竣工备案表之日起计算。本案中原、被告双方虽均未提交书面的竣工验收材料，但从原告提交的6号证据中可以看出被告工作人员于2018年1月2日已初步制定涉案工程结算书欲与原告进行结算，故认定自此时涉案工程已竣工验收完毕。故涉案绿化工程的质保期应自2018年1月2日至2020年1月1日。虽被告提交的（2020）冀0824委鉴46-1号建设工程鉴定报告及河北农业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系2020年5月份进行现场勘验，但根据苗木的生长规律，此时进行的现场勘验结果能反应出2020年1月1日之前的苗木、绿篱、草皮成活及死亡状况，且2020年1月份正值冬季鉴定苗木成活与死亡并不客观。该两份鉴定意见书可以证实原告所进行的绿化工程质保期内未达到双方约定的绿化种植保活率100%的要求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因经鉴定涉案绿化工程苗木等存在部分死亡及灭失，原告完成的工作成果不符合合同约定，且庭审中原、被告双方已明确表示不可能再对涉案工程进行补栽、补种，原告应承担与其违约行为相应的责任，对于死亡及灭失部分，被告需另行补栽、补种，故被告要求扣除原告部分工程款以抵顶损失于法有据，本院依法支持。 对于被告应扣除工程款数额问题。根据（2020）冀0824委鉴46-1号建设工程鉴定报告，绿化苗木死亡部分鉴定价款为299173.46元，色带绿篱死亡部分鉴定价款为：63561.38元，合计362734.84元。该两部分因原告未按期组织人员对绿化工程进行养护，导致苗木及色带绿篱死亡的后果，该部分工程款362734.84元应予扣除。结合原、被告的工程量确认单及被告提交的（2020）冀0824委鉴46-1号建设工程鉴定报告及河北农业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，本案涉案绿化工程存在一特殊问题，即涉案绿化苗木、色带绿篱除成活、死亡部分，尚存在灭失部分。对于该灭失部分，本院认为根据涉案绿化工程的特殊性及双方对质量保修的约定，在质保期内原告应负有派员定期查看、养护所栽植绿化苗木、色带绿篱、草皮的义务，原告未定期履行相关义务，对灭失部分应承担主要责任，而被告作为发包人亦应看护相应绿化苗木，应承担次要责任，综合本案实际，酌定原告承担60%的责任。根据鉴定结果：1.绿化苗木成活部分鉴定价款为278181.48元。2.绿化苗木死亡部分鉴定价款为：299173.46元。3.色带绿篱成活部分鉴定价款为：112962.34元。4.色带绿篱死亡部分鉴定价款为：63561.38元。5.绿化草皮部分（草皮面积6400㎡）鉴定价款为：401507.32元。结合涉案过程涉及绿化栽植部分总造价为1766972.76元，可以计算出涉案绿化灭失部分的价款为：1766972.76元-278181.48元-299173.46元-112962.34元-63561.38元-401507.32元=611586.78元。故对灭失部分应扣除611586.78元×60%=366952.07元。对于绿化草皮部分，根据被告提交的其与滦平垚骏园林绿化工程有限公司签订的工程洽商签证单及出庭证人证言，能够证实，涉案绿化草皮6400㎡中2391.11㎡为原告施工草皮死亡后由滦平垚骏园林绿化工程有限公司重新铺设，故对该部分工程价款即401507.32元÷6400㎡×2391.11㎡=150007.53元亦应予以扣除。 综上，被告应给付剩余工程款数额为：工程总价款2500374.88元-死亡部分价款（362734.84元+150007.53元）-灭失部分原告应承担责任价款366952.07元-已付工程款400000.00元=1220680.44元。对于应付剩余工程款利息，应自原告起诉之日即2019年1月23日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，于2019年8月20日至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于被告主张涉案工程临时设施施工费用全部是由被告自行施工，要求扣除47000.00元的安全文明施工费的主张，因未提供证据予以证实，本院不予支持。对原告要求被告承担其支出鉴定费用38000.00元及被告要求原告承担其支出鉴定费用30000.00元的主张，因原、被告申请鉴定均系为证明自己的主张，故应由原、被告自行负担各自鉴定费用。因涉案绿化工程质保期已过，故本案不再存在质保金扣留问题。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告北京融和建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告承德市菁苑园林工程有限公司工程款1220680.44元及利息（自2019年1月23日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告承德市菁苑园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23602.00元，由原告承德市菁苑园林工程有限公司负担9886.00元，由被告北京融和建设集团有限公司负担13716.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者对方代表人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。 审 判 长  盖世杰 人民陪审员  付井生 人民陪审员  巩万有 二〇二〇年八月二十七日 法官 助理  张春宇 书 记 员  曹晶伟 滦平县人民法院民事判决书 附页 一、判决书中引用法律条文内容 1.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 …… 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 二、如果不服这份判决，在收到这份判决书之日起15日内，有权提起上诉。上诉需要按本判决书规定的份数书写上诉状。如果在期限内没有递交上诉状，将失去上诉的权利。如果上诉期的最后一天是法定假日，上诉期将延长到此法定假日结束上班后的第一天。 三、当事人未提起上诉的，本判决书将于上诉期届满的次日发生法律效力。当事人提起上诉的，承德市中级人民法院的终审判决或裁定送达之次日将是法律文书生效之日。判决书生效后，当事人应主动在判决规定的期限内履行义务。如果没有主动按照判决规定的期限内履行义务，可以提出申请执行书并交到本院执行庭，申请法院强制执行。申请执行的期限是时到期之日起二年以内。 ——