浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初11928号 原告（反诉被告）：诸暨泰泽机械有限公司，住所地：诸暨市浣东街道汤家店村。 法定代表人：方潮。 委托诉讼代理人：何建达，浙江越兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁双莹，浙江越兴律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宣伯仁，男，1957年8月31日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：宣超，男，1985年9月29日出生，汉族，住诸暨市，系被告宣伯仁儿子。 委托诉讼代理人：楼旭东，浙江曦明律师事务所率律师。 原告诸暨泰泽机械有限公司（以下至判决主文前简称泰泽机械公司）与被告宣伯仁承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员闫龙会适用简易程序独任审判。审理中，被告宣伯仁提出反诉，本院经审核予以准许。因原告泰泽机械公司申请司法鉴定，本案中止审理。绍兴宏扬工程项目管理有限公司作出鉴定意见书后，本案恢复审理，并于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告泰泽机械公司的法定代表人方潮及委托诉讼代理人何建达，被告宣伯仁及其委托诉讼代理人宣超、楼旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰泽机械公司向本院起诉要求：要求被告宣伯仁支付工程款350143元，并支付违约金50000元，合计人民币400143元。事实与理由：2015年5月28日，原告泰泽机械公司与被告宣伯仁就被告位于诸暨市的所有钢结构制作、安装工程订立承包合同，约定了承包方式、工期、质量要求、合同单价（厂房每平方米250元，宿舍楼每平方米270元）、总价（暂计90万元）、双方责任、工程款支付等。后原告按合同施工，至2016年2月已全部完工，实际施工面积为厂房2334.64平方米、宿舍楼1172.16平方米，共计工程款900143元。根据合同约定，被告宣伯仁应在安装完成后2个月内支付总工程款的95%，但现厂房和宿舍楼均已投入使用，被告却未支付工程款。现诉至法院，望判如所请。 被告宣伯仁答辩称，1.本案支付工程款的条件尚未成就。本案施工过程中，原告未按合同约定进行施工，部分工程至今未完工，可视为中途停工，被告依约无须支付工程款，同时有权要求原告支付违约金50000元。2.原告在施工过程中存在偷工减料、擅自更换材料的行为。具体在于：厂房屋顶依约应采用100mm的夹心棉面板，实际仅有50mm，达不到隔热要求，导致无法使用厂房；天沟依约应采用不锈钢，但实际使用镀锌铁皮；天沟排水管洞口太小，导致经常堵塞无法正常排水。综上，要求驳回原告方的全部诉请。 反诉原告宣伯仁向本院起诉要求：1.判令泰泽机械公司支付违约金50000元；2.判令泰泽机械公司拆除厂房屋面及天沟，并重新按合同约定安装100mm厚岩棉夹心屋面板和不锈钢天沟；如泰泽机械公司拒不返工，则应赔偿原告经济损失25万元（具体以评估为准）。事实与理由：泰泽机械公司未按双方合同约定安装钢结构厂房、宿舍楼，实际完工的工程量仅有70%多一点，且存在偷工减料、更换材料问题。其中，厂房屋面根据合同和图纸要求，应采用100mm厚岩棉夹心屋面板，但实际屋面板厚度只有50mm,导致达不到设计要求，无法起到隔热效果，现因二楼厂房存在冬冷夏热问题，原告无法正常使用厂房。厂房天沟按合同约定应采用不锈钢，但实际为镀锌铁皮，且落水洞口尺寸仅为60mm，远远小于约定的110mm，导致天沟无法正常排水。综上，请求支持反诉部分请求。 反诉被告泰泽机械公司答辩称，厂房和宿舍楼的屋面板、天沟系宣伯仁在场并同意的情况下进行施工，事后其从未提出异议，不能认定泰泽机械公司违约。宣伯仁认为，泰泽机械公司存在违约行为，但未提供任何证据，反而是其自身未及时支付剩余工程款，存在相应的违约行为。 为便于叙述，以下诉讼主体仍以本诉原、被告作为称呼。 原告泰泽机械公司为证明自己的主张，向本院提供下列证据材料，并经庭审质证如下： 1.承包合同1份，用以证明2015年5月28日，原、被告签订承包合同，约定由原告泰泽机械公司承接被告宣伯仁名下厂房、宿舍楼的钢结构施工、安装的事实。经质证，被告对承包合同的真实性无异议，但对合同第五条中铅笔书写部分内容不予认可。 2.施工图纸2份，用以证明原告系按照图纸进行施工的事实。经质证，被告对真实性无异议，认可涉案工程实际是按上述图纸施工，但需要说明的是厂房、宿舍楼的楼梯扶手原告都没有施工完成，是由被告自行将剩余部分做好的。 3.申请证人杨某出庭作证所形成的证人证言1份。在证人证言中，杨某陈述：其系涉案工程的总负责人，施工时被告本人全程在现场，工人都是按照被告的要求去施工；涉案工程是在2016年2月完成的，被告一直拖欠工程款；雨棚未完工是被告要求暂缓施工，并非原告方的原因所导致；楼梯施工之所以与图纸不符，是按照被告宣伯仁的口头要求进行的变更。经质证，原告无异议，被告对真实性无异议，但认为证人陈述与事实不符，涉案工程并非在2016年2月完工，且被告未要求原告方变更施工图纸。 被告宣伯仁为证明自己的主张，向本院提供下列证据材料，并经庭审质证如下： 4.承包合同1份，用以证明原、被告双方签订钢结构制作、安装承包合同的事实。经质证，原告对真实性无异议，原告所提供的承包合同中手写部分是在工程完工后，根据实际工程量情况计算得出，是符合实际的。 5.图纸2份，用以证明被告曾向原告泰泽机械公司提供施工图纸，并要求按图纸进行施工的事实。经质证，原告对真实性无异议，但认为土建部分实际与图纸有所不同，施工方案进行过变更。 6.工程计划安排书1份，用以证明双方约定涉案工程应于2015年12月份完成竣工验收的事实。经质证，原告认为该份证据材料系被告自行书写形成，未经原告方签名或盖章确认，故对证据三性均有异议。 7.电子邮件截图2份，用以证明原告已收到被告所发送涉案厂房施工图纸的事实。经质证，原告对真实性无异议，但认为实际施工图纸与电子邮件发送的图纸并不一致。 8.通知书和EMS回执各2份，用以证明2016年4月，被告曾先后二次向原告泰泽机械公司发送通知书，告知涉案工程存在施工缺陷，并要求限期整改完成的事实。经质证，原告对真实性无异议，认可收到有关通知书，但对通知书内容有异议，且原告在收到后已向被告宣伯仁提出异议。 9.收据1份、收条3份、银行汇款凭证3份，用以证明被告对涉案工程自行整修，并花去费用43576元的事实。经质证，原告对收条真实性表示不清楚。 10.照片4份，用以证明涉案工程雨棚系被告自行组织施工完成，且楼梯由被告负责整改的事实。经质证，原告对真实性无异议，但认为原告已完成楼梯施工，如需整改应由被告自行承担相关费用；雨棚面积相比图纸有所增加，如按实际施工造价将大大增加。 11.未按图纸施工清单2份，用以证明原告未按图纸施工，被告对未完成部分自行组织人员进行整修，所需费用共计596008元的事实。经质证，原告对证据三性均有异议，认为其系按照被告方的要求进行施工，且被告施工时一直在现场，但并未提出任何异议。 审理中，原告泰泽机械公司申请对涉案工程量进行造价鉴定，本院出示绍兴宏扬工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书，并经双方庭审质证如下： 12.浙宏扬基咨（2020）第65号司法鉴定报告书1份，鉴定意见为：本次钢结构安装，按（2010版）《浙江省建筑工程预算定额》的实际造价为1310422元，未施工部分造价为309302元。经质证，原告泰泽公司对证据三性和实际完成工程量造价情况无异议，对未完成工程量造价金额有异议，认为施工中经双方协商对图纸进行调整，不能认为工程未完工；而且未完成工程量中的部分项目不在原、被告施工合同范围内，也不属于钢结构施工范畴。被告宣伯仁对证据三性无异议，认为根据鉴定意见书可以证明原告存在中途停工的违约行为；该份鉴定意见书系按《浙江省建筑工程预算定额》得出造价金额，但本案中双方已约定固定单价，应按相应比例确定实际完工部分的造价金额。 上述证据材料经庭审出示、质证，本院分析认定如下： 证据材料1、4，均为承包合同，且内容基本一致，本院作为有效证据认定。至于证据材料1中的铅笔手写部分，原告认可系其在工程完工后自行手写，但被告对此持有异议，本院对该部分内容不予认定。证据材料2、5，系本案所涉厂房和宿舍施工图纸，且双方当事人对证据三性无异议，本院作为有效证据认定。证据材料3，系证人出庭作证所形成的证人证言，本院对真实性予以认定。至于证明力，因该证人与原告之间有利害关系，故对其陈述内容，本院结合其他证据材料作综合分析、认定。证据材料6、10，系被告自行制作完成，原告不予认可，本院不作为有效证据认定。证据材料7、8，原告对真实性无异议，本院予以认定。根据通知书的内容，2016年4月14日、4月25日，被告曾先后二次要求原告方对涉案工程的屋面瓦和楼梯进行整改，由此可推知原告在该日期前已完成相应工程，故原告陈述其在2016年2月左右基本完成涉案工程，具有相应的事实依据，本院对该节事实予以认定。证据材料9，与原件一致，本院作为有效证据认定。证据材料11，系本院委托有资质的鉴定机构所作出的鉴定意见书，本院作为有效证据认定。至于证明力，本院结合其他证据材料，在判决理由中再予分析、说明。 综上，本院经审理认定的事实如下： 2015年5月28日，原告泰泽机械公司（乙方）与被告宣伯仁（甲方）签订承包合同一份，约定：乙方承包甲方位于中华村的厂房、宿舍楼的钢结构制作、安装等施工业务，具体施工内容按施工图纸及相关清单项目确定；承包方式为固定单价包干方式，工程量按实计标；工期按甲方安排计划实施，合同单价为厂房每平方米250元，宿舍楼每平方米270元；进场施工后，不得无理中途停工，推脱施工内容，否则甲方不予任何结标，后果由乙方负责；合同签订生效后，如违约需支付违约金5万元，全部钢结构到工程地后付总工程的60%，其余验收后扣除保修金付清，安装好后二个月内付总工程款的95%。之后，泰泽机械公司组织人员进行施工。2015年10月15日，宣伯仁支付工程款15万元；2015年10月7日，宣伯仁支付工程款20万元；2015年10月15日，宣伯仁支付工程款10万元；2015年10月15日，宣伯仁支付工程款10万元，共计已支付工程款55万元。2016年2月左右，除部分漏项外，原告泰泽机械公司基本完成施工。2016年4月14日，被告宣伯仁曾向原告方发函，认为已完成的施工存在质量问题，并要求原告对楼梯、钢结构屋面板等问题进行整改。因双方就施工问题发生争议，由被告宣伯仁继续完成后续收尾部分施工，并在2016年底左右实际占用涉案厂房、宿舍楼。审理中，经原告申请，本院委托绍兴宏扬工程项目管理有限公司进行鉴定，后该公司出具浙宏扬基咨（2020）第65号司法鉴定报告书一份，鉴定意见为：本次钢结构安装，按（2010版）《浙江省建筑工程预算定额》的实际造价为1310422元，未施工部分造价为309302元。 本院认为，原告泰泽机械公司与被告宣伯仁之间就涉案厂房、宿舍楼工程发生钢结构制作和安装合同关系，因未有证据显示原告具有建筑工程中的钢结构施工资质，故涉案承包合同违反法律、法规的强制性规定，依法应认定无效。合同无效后，因合同所取得的财产应当予以返还，但本案原告泰泽机械公司于2016年2月左右完成施工，相关人力、建筑材料已物化在工程中，无法实际返还，且涉案工程早已实际投入使用，故被告宣伯仁理应支付相应的工程款。被告主张，根据承包合同约定，中途停工不予支付工程款，本案剩余工程款的支付条件尚未成就，但根据查明事实，原告在2016年2月已完成涉案工程的钢结构施工、安装，至于遗漏部分项目不影响工程整体结构和正常使用，被告可主张扣减相应部分款项，但不能视为中途停工，并据此拒绝支付有关工程款，故对被告方的抗辩意见，本院不予支持。关于涉案工程造价问题，原、被告所签订的承包合同约定按固定单价结算，但实际施工中因存在部分漏项，无法按照约定进行最终结算；审理中，鉴于双方一致同意按实际施工量确定工程价款，故结合双方庭审陈述和鉴定意见书，本院作如下分析认定：1.涉案工程量按《浙江省建筑工程预算定额》进行鉴定，已完成的施工部分造价为1310422元，未施工部分造价为309302元，故本案工程总量应为1619724元，由此确定未完成部分工程量在整体工程中所占比例为19.10%。但依据原、被告之间所签订的承包合同书，双方约定的固定单价仅为900143.20元，现原告主张按固定单价结算工程款，考虑到实际确有遗漏部分未实际施工，且被告宣伯仁亦同意按未实际施工部分所占的相应比例计算工程量，故在此情况下，涉案工程的实际造价应为728215.85元（900143.20元－900143.20元×19.10%）。扣除已支付部分55万元，被告宣伯仁尚应支付工程款178215.85元。原告主张，鉴定意见书未完成施工计算表中的第10、11、12、13项系消防施工项目，不在双方约定的施工范围之内，不应作为未施工完成项目扣除。对此，本院分析认为，原、被告所提供的施工图纸约定“钢结构防火应符合现行国标《建筑设计防火规范》GBJ50016的要求”，并规定防火涂料的性能、图层厚度及质量要求应符合相关国家标准，故应认定上述第10、11、12、13项在承包范围之内，本院对原告方的有关抗辩意见不予采纳。2.关于屋面板、天沟不同材料之间的差价，已包含在前述未施工完成的309302元中，本院在确定实际工程量时做了相应扣减，同时因相关建筑材料的变更并未对整体工程产生实质影响，宣伯仁也早已接收和使用相关厂房、宿舍楼，从物尽其用和避免双方损失扩大的角度考虑，不宜再行对屋面板和天沟重新进行施工，故对宣伯仁的有关反诉请求，本院不予支持。至于天沟落水洞口，现实际尺寸小于施工图纸约定标准，原告虽辩称系经被告方同意，但宣伯仁予以否认，原告也不能就此进行举证，本院对其抗辩意见难以采信。3.关于违约责任问题，原、被告均主张对方违约并互相要求支付违约金50000元，本院分析认为，涉案承包合同无效，关于违约金约定的条款亦属无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方对于合同无效有过错的，均可要求对方赔偿损失。本案中，原告泰泽机械公司没有相应的施工资质，在施工过程中未严格按照图纸进行施工，且遗漏部分施工项目，其行为违反合同约定，应承担相应的赔偿责任；但被告宣伯仁亦应知晓原告欠缺施工资质，且其在施工过程中和施工完成后，未及时支付工程进度款，自身亦存在责任。考虑到现合同已基本履行完毕，原、被告双方在合同履行过程中均有过错，原告方未按图施工是导致被告宣伯仁迟延支付后续工程款的原因之一，根据过错程度在双方责任相抵后，本院酌情确定原告泰泽机械公司应赔偿被告宣伯仁15000元。综上，原、被告双方的诉讼请求，本院在合理范围内予以支持，其余部分则予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）宣伯仁应支付原告（反诉被告）诸暨市泰泽机械有限公司工程款178215.85元； 二、原告（反诉被告）诸暨市泰泽机械有限公司应支付被告（反诉原告）宣伯仁赔偿金15000元。 上述第一、二项中的款项相抵后，被告（反诉原告）宣伯仁应支付原告（反诉被告）诸暨市泰泽机械有限公司工程款163215.85元，款项于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告（反诉被告）诸暨市泰泽机械有限公司及被告（反诉原告）宣伯仁的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉部分受理费7302元，依法减半收取3651元，鉴定费14664元（诸暨市泰泽机械有限公司已预缴），合计诉讼费用18315元，由原告（反诉被告）诸暨市泰泽机械有限公司负担12000元，由被告（反诉原告）宣伯仁负担6315元；反诉部分受理费5800元，依法减半收取2900元，由原告（反诉被告）诸暨市泰泽机械有限公司负担300元，由被告（反诉原告）宣伯仁负担2600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员 闫  龙  会 二〇二〇年八月六日 书记员 赵为龙（代） ??? ??13?