安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终952号 上诉人（原审原告）：陶昌英，女，1925年11月8日出生,汉族，住安徽省肥东县。 上诉人（原审原告）：周爱英，女，1966年8月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人（原审原告）：秦二梅，女，1994年10月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人（原审原告）：秦龙，男，1996年8月2日出生，汉族，住安徽省肥东县。 四上诉人共同委托诉讼代理人：孔维迎，安徽宏淼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：许俊祥，男，1938年6月5日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：潘成祥，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦小波，安徽正申律师事务所律师。 上诉人陶昌英、周爱英、秦二梅、秦龙与上诉人许俊祥医疗损害责任纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初6376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陶昌英、周爱英、秦二梅、秦龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判许俊祥赔偿陶昌英等人各项损失合计804253元；2.许俊祥承担本案诉讼费用。事实与理由：原审法院适用法律错误。原审法院在认定许俊祥属于非法行医的基础上，在现有材料以及技术条件无法鉴定许俊祥的非法行医行为与死者的死亡是否存在因果关系以及过错参与度的情况下，即酌情认定许俊祥承担百分之二十的责任，属适用法律错误。依据《侵权责任法》第五十八条第一项之规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，患者有损害的，推定医疗机构有过错。本案中许俊祥违反《执业医师法》第十四条规定属于非法行医。原审法院应该首先推定许俊祥存在过错。只有通过其他证据材料排除许俊祥的部分责任或者全部责任后，才可以部分或全部免除许俊祥的责任。本案审理过程中，许俊祥并未就其是否存在过错以及过错参与度申请鉴定，也没有其他证据足以排除其部分责任或者全部责任。故原审法院应该判令许俊祥承担全部责任。陶昌英等人在诉讼中依法就许俊祥的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度申请鉴定。因推定许俊祥存在过错，故在本案中，陶昌英等人申请鉴定系其行使诉讼权利，而非完成举证义务。由于许俊祥违反诊疗规范，未书写保存病历资料，致使本案无法通过专业的鉴定技术确定许俊祥的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度,责任理应由许俊祥承担。故结合本案全部证据材料，应该认定许俊祥承担全部赔偿责任。原审法院判令将许俊祥就死者死亡原因申请鉴定所产生的13000元鉴定费在赔偿金额中予以扣除，最终由陶昌英等人来承担这笔鉴定费用。陶昌英等人认为死者在接受许俊祥诊疗服务后死亡。许俊祥属于非法行医，在接受安徽省肥东县调查时，为明确许俊祥的行政责任甚至刑事责任，就死者的死亡原因进行了鉴定,该鉴定费用应由许俊祥支付。 许俊祥二审辩称，推定过错适用的主体只能是医疗机构，不能适用于自然人。《执业医师法》第十四条属于授权性规范,许俊祥并非非法行医。陶昌英等人有义务就“是否有过错及过错参与度”向法庭举证。许俊祥代为垫付的司法鉴定费应当由陶昌英等人承担。 许俊祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陶昌英等人诉请并判令返还许俊祥鉴定费13000元；2.一、二审诉讼费用由陶昌英等人承担。事实与理由：一、一审法院对案件事实定性错误，许俊祥无侵权行为。许俊祥从事医疗工作60多年，在乡镇有着良好的口碑。退休后，村里人有身体不舒服都来找许俊祥咨询问诊。2019年2月17日午时，秦永福因肠胃不适呕吐不止，夫妇俩主动来许俊祥家中寻求帮助。许俊祥基于救死扶伤的医德义务，为同村人进行了健康指导并对症下药。许俊祥的行为属于善意帮助行为，并非商业医疗行为。许俊祥在庭审时出具了十四位患者的书面说明，足以证明其是一个医德高尚的老医生，更能证明许俊祥的行为属于善意帮助行为。一审法院对该证据视若无睹，并将许俊祥的善意帮助行为定性为侵权行为，是对案件事实的定性错误。二、一审法院认定因果关系和主观过错无任何证据支持。1.一审法院认为“秦永福回家服用被告开具的药物后便慢慢昏迷”，此认定无任何证据予以证明，且许俊祥有相反证据予以排除，安徽医之本司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中清楚地载明“分析认为秦永福药物过敏性休克死亡缺乏依据”。2.一审法院认为“被告许俊祥在不具备相关医疗条件下，误将秦永福的心脏病诊断为肠胃病”，此认定纯属主观猜测且违背医学常识。从陶昌英等人提交的肥东县公安局石塘派出所调查笔录中可以看出，秦永福之所以来咨询问诊，是因为误食腐烂食物导致呕吐不止。许俊祥根据死者秦永福的陈述来判断其肠胃有问题并对症下药，情况明显好转后自己走回家的。秦永福有心脏病同时肠胃也出现问题，两者并存并不矛盾，死者秦永福是来咨询呕吐症状的，不是来治疗心脏病的。3.一审法院认定许俊祥延误了秦永福最佳治疗时间，进而推定许俊祥的诊疗帮助行为与死亡具有因果关系，此观点属于主观臆断。秦永福来许俊祥家中问诊至情况好转并离开，前后不足一个小时，且许俊祥叮嘱其去县医院检查。许俊祥已经尽到一个医生所能尽到的最大注意义务，并没有延误秦永福的诊疗时间。陶昌英等人曾三次对因果关系和参与度申请鉴定，均无法鉴定出因果关系和参与度，且安徽医之本司法鉴定所出具的司法鉴定意见书已经排除了因果关系。4.一审法院认为许俊祥未取得《医疗机构执业许可证》属于非法行医，进而推定其有过错，显然是错误的。许俊祥作为一个自然人，是不可能取得《医疗机构执业许可证》的。许俊祥作为一个自然人医师，只要具备《医师执业证书》，并在合法医疗机构的管理下执业，就不违反法律规定，许俊祥并非在肥东县许俊祥诊所执业。故一审法院以此为由推定许俊祥有过错，没有法律依据且违背案件事实。 陶昌英等人二审辩称，许俊祥存在违反法律规定非法行医，因医师法规定医师执业应当在注册的医疗机构进行，而许俊祥执业的地点与其本身注册的医疗机构并不相符，应当适用侵权责任法推定过错。且许俊祥非法行医时，对外也是以所谓诊所进行的，而并非以自然人身份实施。本案因客观原因无法进行鉴定，应当推定许俊祥承担全部过错责任。 陶昌英、周爱英、秦二梅、秦龙向一审法院提出诉讼请求:1.判令许俊祥赔偿陶昌英等人死亡赔偿金687860元、丧葬费34393元、精神损害抚慰金80000元、交通费2000元，合计804253元；2.本案诉讼费用全部由许俊祥承担。 一审法院审理查明：2019年2月17日下午1点左右，陶昌英等人的近亲属秦永福胸口两侧出现不舒服，大约下午1点半左右在妻子的陪同下到许俊祥处就诊，许俊祥为秦永福输液并开具药物，总共收费70元。秦永福回家服用许俊祥开具的药物后便慢慢昏迷，后家人拨打120进行抢救，大约下午4点，秦永福经抢救无效死亡。之后，肥东县公安局石塘派出所出警调查并做了相关询问笔录。2019年2月18日，肥东县卫生和计划生育综合执法监督所对许俊祥进行了询问，并对许俊祥位于肥东县包公镇新生村小陈组家中进行现场检查，发现许俊祥无行医资质证书、无医疗机构执业许可证。2019年2月23日，肥东县卫生和计划生育委员会委托安徽医之本司法鉴定所对秦永福的死亡原因进行鉴定，该所综合尸体解剖、病理检验、文字资料及死亡过程，出具安徽医之本司鉴（2019）法病鉴字第018号鉴定意见书：秦永福符合冠状动脉左前降支粥样硬化继发管腔IV级狭窄伴血栓形成致心源性猝死。许俊祥垫付鉴定费13000元。此后，死者秦永福的近亲属要求赔偿未果，遂提起诉讼。审理过程中，陶昌英等人申请对许俊祥对秦永福的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度进行司法鉴定，鉴定机构以鉴定材料不完整、不充分等不予受理。 一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。本案中，根据查明的事实，陶昌英等人的近亲属秦永福因身体不适到许俊祥处诊疗，后因冠状动脉左前降支粥样硬化继发管腔IV级狭窄伴血栓形成致心源性猝死。许俊祥在不具备相关医疗条件下，误将秦永福的心脏病诊断为肠胃病，虽然其诊疗行为与秦永福的死亡没有直接的因果关系，但延误了秦永福的最佳诊疗时间。许俊祥虽然有医师执业证书，但没有取得《医疗机构执业许可证》，属于非法行医。因此，许俊祥存在一定的过错，应对秦永福的死亡承担部分赔偿责任，根据本案的客观事实，酌定许俊祥承担20％责任。许俊祥垫付的鉴定费13000元，在本案中一并处理，予以扣除。 陶昌英等人的各项请求中死亡赔偿金，因死者秦永福一直居住在农村，陶昌英等人提供的证据不足以证明死者秦永福生前在城镇连续居住满一年以上或生活主要收入来源于城镇，其死亡赔偿金应按照安徽省农村居民人均可支配收入的标准计算。陶昌英等人的具体损失为：死亡赔偿金279920元（13996元/年×20年）、丧葬费37189元，精神抚慰金70000元、交通费2000元，鉴定费13000元，合计402109元。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十七条、第五十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十条的规定，该院判决如下：一、许俊祥于判决生效后十日内赔偿陶昌英、周爱英、秦二梅、秦龙各项损失计67421.8元；二、驳回陶昌英、周爱英、秦二梅、秦龙的其他诉讼请求。案件受理费4120元，减半收取2060元，由陶昌英、周爱英、秦二梅、秦龙共同负担1700元，许俊祥负担360元。 二审中，陶昌英等人申请对许俊祥的诊疗行为与秦永福的死亡之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。经本院委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：许俊祥对秦永福的医疗行为存在疾病诊断和处理偏差的过失，许俊祥的上述过失与秦永福死亡的后果之间存在部分因果关系，参与度约为10%～15%。陶昌英等人的质证意见为，对鉴定意见的合法性、关联性、真实性均不持异议。许俊祥的质证意见为，对鉴定意见的合法性和客观性有异议，二审不应再次启动鉴定程序，本次鉴定结果与前三次的鉴定结果相矛盾，鉴定结果不客观。本院对该鉴定意见予以采信。 双方当事人二审未提交其他证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，安徽明德司法鉴定出具鉴定意见，许俊祥对秦永福的医疗行为存在疾病诊断和处理偏差的过失,许俊祥的上述过失与秦永福死亡的后果之间存在部分因果关系，参与度约为10%～15%。陶昌英等人支出鉴定费6200元。 本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为许俊祥是否应对秦永福的死亡承担责任及承担责任的比例问题。 陶昌英等人上诉称应推定许俊祥承担全部赔偿责任，许俊祥上诉称没有证据证明其存在过错，故其不应承担责任。为查明许俊祥的医疗行为是否存在过错及与秦永福的死亡参与度的问题本院委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定，安徽明德司法鉴定所出具鉴定意见,秦永福患有心源性猝死的疾病，秦永福至许俊祥处就诊，许俊祥仅考虑为“胃受凉和食物中毒”，予以护胃、抗炎的输液治疗，许俊祥对秦永福的医疗行为存在疾病诊断和处理偏差的过失，许俊祥的上述过失与秦永福死亡的后果之间存在部分因果关系，参与度为10%～15%。经审查，许俊祥虽具有医师资格证，但未在合法医疗机构的管理下执业，其在自己家中对秦永福的病情进行诊断，缺乏必要的技术条件和医疗手段，无法对秦永福的病情进行准确诊断。故综合考虑秦永福自身的疾病、许俊祥的诊疗过错、损害后果以及医疗水平，一审法院判决许俊祥承担20%的赔偿责任，未明显超出上述鉴定意见参与度的范围，亦无明显不当，本院予以维持。对陶昌英等人及许俊祥关于责任比例的上诉意见，本院不予采纳。许俊祥垫付鉴定费13000元，安徽医之本司法鉴定所出具的鉴定意见书不能证明秦永福的死亡与许俊祥的医疗行为存在因果关系，故该部分鉴定费应由陶昌英等人承担，一审一并处理并无不当，本院予以维持。二审鉴定费用6200元，由陶昌英等人自行承担80%即4960元，由许俊祥承担20%即1240元。 综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12978元，由陶昌英、周爱英、秦二梅、秦龙负担11168元，许俊祥负担1810元；二审鉴定费用6200元，由陶昌英等人承担4960元，许俊祥承担1240元。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王 雷 审判员 于海波 二〇二〇年八月六日 法官助理马惠琳 书记员张晨 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。