文书内容江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1155号上诉人（原审被告）：云浮市富林石材工艺有限公司，住所地：广东省云浮市云城区安塘镇白村工业开发区(地号：04-01-0062)，统一社会信用代码：91445302708196045H。法定代表人：罗新才，该公司执行董事。委托诉讼代理人：武珈毅，广东嘉银律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨高建，该公司员工。被上诉人（原审原告）：彭小明，男，1958年10月11日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：陈瑜，宜春市赣西法律服务所法律工作者。上诉人云浮市富林石材工艺有限公司（以下简称富林公司）与被上诉人彭小明承揽合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成了合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。富林公司上诉称：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回彭小明的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由彭小明承担。事实和理由：1、一审判决认为二次加工费应包含在购买石材的费用中，而不应再次重复计算二次加工的相关费用，该认定与事实不符，在双方合同中约定“石材数量、施工质量以实际安装见光数量结算，单价以报价单内单价为准”。在合同附件《工程报价表》中注明“石材二次加工根据甲方图纸要求实际加工数量结算”。而且富林公司按照商务惯例，在双方洽谈时已将该报价告知了彭小明，双方达成一致后签订的合同；2、一审判决认定彭小明在一审起诉时，工程尚在质保期内，该事实无证据证明。一审判决依据《宜春市万民置业有限公司入伙通知书》中于2019年6月27日收房，认定涉案工程实际在2019年5月至6月完工，该认定没有证据证实，不能作为定案的依据；3、一审判决认定大理石开裂，富林公司应当修复及赔偿彭小明的损失，并在质保金中核减，该结论缺乏证据和事实依据。实际造成开裂的原因是彭小明没有养护工作不到位，大理石出现开裂是彭小明的原因造成的，而不是大理石质量问题；4、一审判决依据的鉴定意见补充意见存在错算、漏算和计算方式错误之处，不能作为定案依据。请求二审法院依法改判驳回彭小明的全部诉讼请求。彭小明答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、总工程量的计算，无争议部分总价是1419879.2元；2、有争议部分中，①走水石切角争议金额是11040元，彭小明购买的是富林公司的成品，由彭小明雇人安装，成品就包含切角在内，富林公司又计算每切一角10元，属于重复计算，应当减除，一审判决认定正确。②5×5沐浴板斜边，也是同样的道理，彭小明购买的是富林公司的成品，不应重复计算安装价。③线条下铁加固，有部分加固，有部分没有加固，金加固220米却计算成全部加固，而且加固是为了便于富林公司自己运输，双方合同第5条约定价格在综合价内，不能重复计算。④线条切角，应该按照每只角计算，而不是按米计算，而且是包含在安装价175元/平方米中。计算可知彭小明应付总工程款是1430244.99元，彭小明已付1431510元。3、大理石开裂造成的人工费、材料费40000元，一审判决未支持该诉讼请求，二审法院应自由裁量予以考虑。4、质保金5%的计算和时间问题，双方合同约定“甲方所定产品全部到齐，安装完毕后6个月内向乙方支付5%的尾款”。2019年5月20日双方确认的结算明细表可以证明此时刚完工并进行了结算，万民物业的证明也可以证实彭小明是在2019年6月25日才入伙。特种行业许可证和公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证都能证明完工时间是2019年5月份。工程还在质保期内，出现的工程质量问题富林公司未处理，该质保金现不能支付，一审判决认定正确。请求二审法院驳回富林公司的上诉请求。彭小明向一审法院起诉请求：1、依法判令富林公司赔偿开裂大理石返工材料费、人工费40000元；2、判令富林公司返还因重复计算和错误计算的价款102844元。一审法院认定事实：2017年9月10日，彭小明作为甲方（买方）与富林公司作为乙方（卖方）签订了《“江西宜春火车站维也纳酒店”项目石材采购、施工合同》约定：……3、彭小明依据“江西宜春火车站维也纳酒店”项目的具体需求，以签订项目订单方式向富林公司采购货物；石材名称、规格、型号、价格、暂定数量详见附件清单，石材品相似石材样板为准；4、双方签订本合同并下达订单后，富林公司必须按时、按质、按量将货物送至甲方指定地点（该指定地点应在彭小明的项目施工范围车辆可到达的位置，到货物存放指定地点搬运水平距离50米以内不增加费用）；……8、本合同暂定总金额为人民币1,238,375元（仅为双方暂定金额，不作为双方结算依据）；预付款为总金额的30%，经双方协商彭小明在签订合同后立即支付富林公司预付款100,000元，剩下的预付款在彭小明通知入场时间30天支付；石材到达指定地点后，彭小明凭双方共同确认的送货单支付本批送货单总额的65%，所定产品全部供货完毕时，支付至货款总额的95%，彭小明指定产品全部到期、安装完毕后彭小明6个月内向富林公司支5%的尾款。施工费金额暂定467,475元；……9.彭小明未按合同约定期限支付合同价款，每延迟支付3天，违约金按暂定合同总额的1%计算（双方约定合同总额暂定为1,705,850元，该合同总额仅为双方暂定金额，不作为双方结算依据），如延迟超过7天，乙方可解除本合同，彭小明应向富林公司支付合同暂定总额40%的违约金。彭小明延期支付预付款超过7日，富林公司有权顺延交货期；……如富林公司未按合同约定的时间交付合同货物并安装完毕的，彭小明可依据合同条款从结算货款中直接扣除违约金。货物每延迟交付3天，违约金按暂定合同总额的1%计算（双方约定合同总额暂定为1,705,850元，该合同总额仅为双方暂定金额，不作为结算依据），如延迟超过7天，彭小明可解除本合同并（或）要求富林公司支付暂定合同总额40%的违约金。合同签订后，富林公司即向彭小明供应、安装石材。彭小明共向富林公司支付了以下款项：（1）2017年9月10日支付了100,000元定金；（2）2018年1月4日，彭小明通过其建设银行账户转给富林公司10,830元，该款用于样板间石材；（3）3月17日支付了153,250元；（4）4月11日支付了134,000元；（5）5月3日支付了300,000元；（6）7月7日支付了200,000元；（7）8月8日支付了100,000元；（8）8月24日支付了100,000元；（9）8月29日支付了100,000元；（10）9月6日支付了100,000元；（11）10月29日支付了50,000元；（12）11月7日支付了50,000元。合计1,398,080元；以上12项除第（1）项有富林公司方出具的收条以外，其余11项均有彭小明向富林公司转账的银行流水详单予以证明，故该院予以确认。2019年4月2日，富林公司向彭小明出具了《关于宜春高铁站维也纳酒店欠款事宜函》，告知其尚欠富林公司工程尾款386,633元；且依据合同第九条，彭小明需向富林公司支付违约金705,885元。2019年5月20日，彭小明与富林公司进行了部分项目的结算：茶水柜、外窗台等12项合计费用为304,903元。2019年6月27日，彭小明接到了维也纳酒店的开发商——宜春市万民置业有限公司的入伙通知书，通知其于2019年6月27日收房。因双方一直就工程款项未达成一致意见，故彭小明向该院提起诉讼，要求富林公司赔偿开裂大理石返工材料费、人工费40,000元并返还因重复计算和错误计算的价款102,844元。在该案审理过程中，应彭小明申请，经该院委托，江西万隆中审工程咨询有限公司于2019年12月5日做出赣隆审价鉴字（2019）第014号司法鉴定报告书，鉴定结论载明：宜春高铁维也纳酒店安装的大理石材料价格、安装费的工程造价鉴定值总计为1，503，434.35元，其中明确部分鉴定值为1，431，678.25元；争议部分的鉴定值为71，756元。经富林公司申请鉴定人员出庭质证，江西万隆中审工程咨询有限公司于2020年3月10日做出《关于对“赣隆审价鉴字（2019）第014号”造价鉴定意见书的补充调整意见说明》，调整后的鉴定结论意见为：宜春高铁维也纳酒店安装的大理石材料价格、安装费的工程造价鉴定值总计为1，552，722.34元，其中明确部分鉴定值为1，455，062.19元，争议部分的鉴定值为97，660.15元。彭小明垫付了鉴定费30，000元。彭小明于2019年9月10日申请对“宜春高铁维也纳酒店”的部分开裂大理石的质量进行检测，并评估大理石返工材料费、人工费。富林公司于2019年9月16日提出异议，认为涉案工程已经完工近一年，彭小明在使用的半年多时间内未提出质量问题，保修期已过，不同意将此项事宜列入鉴定的范围。后该案未对该项大理石返工材料费、人工费事宜进行鉴定。2019年6月28日，富林公司向云浮市云城区人民法院对彭小明和宜春市欣欣酒店管理有限公司提起诉讼，请求判令彭小明和宜春市欣欣酒店管理有限公司支付其石材款392，193元及逾期利息，以及违约金495，350元。该案尚在审理中。上述事实，主要根据当事人陈述、举证、质证及法庭调查所认定，有关证据均已收集、记录在卷。一审法院认为：合法有效的合同对合同双方均具有约束力，合同双方均应按约定履行合同义务。该案彭小明与富林公司签订的《江西宜春火车站维也纳酒店项目石材采购、施工合同》系双方真实意思表示，且未违反相关法律规定，属合法、有效的合同，彭小明与富林公司之间的承揽合同关系成立，依法有效。合同当事人应当诚实守信，依约履行义务。关于彭小明的第一项诉请：判令富林公司赔偿其开裂大理石返工材料费、人工费40，000元；彭小明提交的相片可以证明其酒店的电梯口等处的大理石地面确实存在开裂的客观现象，但彭小明未提供相应证据证明造成该项损失的原因及具体损失金额，应承担举证不能的法律后果，故该院对彭小明的该项诉请不予支持。关于彭小明是否超额向富林公司支付工程款。彭小明还向该院提交了若干收条、收据证明其垫付了各项托运费等费用：2017年3月25日，彭小明垫付托运费6，900元；2017年8月20日，彭小明垫付大理石搬运工资合计6，400元；2018年6月12日，彭小明垫付大理石运费合计9，800元；2018年7月21日，彭小明垫付叉车卸货转运费4，500元。富林公司对以上代付款的三性均不认可；该院认为，彭小明提供的均不是正式发票，故对富林公司的异议予以采信。关于鉴定意见中的争议部分鉴定值97，660.15元。双方对鉴定结论均有异议；该院认为，该鉴定结论系经该院依照合法程序对外委托具备鉴定资质的鉴定机构做出，故该院对该鉴定结论予以采信，并作为认定该案事实的依据。双方对其中的黄锈石、埃及米黄、走水石切角等石材的品牌、尺寸及安装等事宜均无异议，仅对以上石材的二次加工所产生的费用82，420.9元，以及客房部分现场实际与供货单相差值15，239.25元合计97，660.15元有异议；该院认为，依据双方签订的《江西宜春火车站维也纳酒店项目石材采购、施工合同》第3条、第4条、第9条的约定，富林公司应按富林公司的具体要求向彭小明供应石材，运送到酒店现场并负责将石材安装到位，其因安装所产生的二次加工费用应包含在购买石材的费用中，而不应再次重复计算二次加工的相关费用；该合同还约定石材品相似石材样板为准，富林公司应按照石材样板向彭小明提供其所需石材，故争议部分的窗台、门槛石等供货与客房现场差值亦应由富林公司承担。关于质保金。依据《“江西宜春火车站维也纳酒店”项目石材采购、施工合同》第8条第4款的约定，彭小明应于其所定产品全部到齐、安装完毕后6个月内向富林公司支付5%的尾款；根据彭小明提交的证据：双方于2019年5月20日确认的结算明细表和《宜春市万民置业有限公司的入伙通知书》通知其于2019年6月27日收房，可知涉案工程实际于2019年5—6月左右完工。彭小明于2019年6月5日向该院提起诉讼，故涉案工程尚在质保期内，质保金72，753.1元（1，455，062.19元×5%）应在富林公司修复及赔偿彭小明因大理石开裂造成的损失后由彭小明支付给富林公司，故在彭小明的应付款中应对质保金进行核减。依据赣隆审价鉴字（2019）第014号司法鉴定结论：宜春高铁维也纳酒店安装的大理石材料价格、安装费的工程造价明确部分鉴定值为1，455，062.19元。由此，彭小明尚应支付富林公司工程价款1，382，309.09元（1，455，062.19元-质保金72，753.1元）。综上，彭小明已经超额支付给富林公司15，770.91元（1，398，080元－1，382，309.09元），富林公司应当将超额部分返还给彭小明。鉴定费30，000元由富林公司承担。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、限云浮市富林石材工艺有限公司于该判决生效之日起十日内返还彭小明工程款15，770.91元、鉴定费30，000元，合计45，770.91元；二、驳回彭小明的其他诉讼请求。案件受理费3，157元，由云浮市富林石材工艺有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据、申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换、质证和证人出庭作证。本院对当事人提交的证据、证人证言综合认证如下：富林公司申请证人潘某（公民身份号码：4409211983××××××××）出庭作证，潘某作证称：我是富林公司员工，负责大理石安装工作。大概是2018年11月8号到9号的时间离开了工地，在工地大概工作了有三、四个月。现场石材安装工程大概是在2018年11月6号至7号完成，家具等没有完成安装，酒店是否具备开业条件我不懂也不清楚。安装结束后，我和彭小明通过现场走动，一层一层的看的方式做了验收，没有办理书面验收手续。餐厅墙面有一部分不是钢架结构。富林公司对证人证言质证称，对证人的陈述三性没有异议。彭小明对证人证言质证称，证人所述的内容不清晰，对证人证言不应采信。本院对该证人证言真实性、合法性予以确定，该证人证言可以证明其在案涉工程现场工作和离开的大致时间，但该安装工人离场，与案涉工程是否全部完工并完成验收之间关联性不足，无法证明富林公司主张的2018年11月7日作为质保期的起算点的证明目的。彭小明提交证据：特种行业许可证复印件一份、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证复印件一份，拟证明：案涉工程在2019年3月份才完工。富林公司质证称，对该证据真实性无法确认，该证据所证明的完工时间是酒店整体完工时间，并不是大理石安装完工时间，大理石安装在2018年11月7日就已经完工。本院认为，该份证据可以证明宜春市欣欣酒店管理有限公司完成办理二证件的时间，但该份证据与案涉大理石工程是否安装完毕并验收之间关联性不足，本院不予认定。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于一审造价鉴定意见是否应予认可的问题。该鉴定意见的最终结论是“宜春高铁维也纳酒店安装的大理石材料价格、安装费的工程造价鉴定值总计为1，552，722.34元，其中明确部分鉴定值为1，455，062.19元，争议部分的鉴定值为97，660.15元”。而双方均确认的金额明细及双方各自主张的金额情况是：①结合一审双方提交的证据材料，由富林公司出具结算单，彭小明签字确认的清单共计9张，合计金额743410元。具体明细如下：            确认日期              金额      （单位：元）              确认日期              金额      （单位：元）                  2018.5.14              23324              2018.9.4              90364                  2018.6.4              156215              2018.10.8              98909                  2018.8.12              52524              2018.10.23              47625                  2018.8.22              92100              2018.10.30              3901                  2018.8.26              178448              ------              ------                  合计金额              743410      另有彭小明与富林公司员工柴德坤在2019年5月20日签字确认的结算明细表，确认金额304903元。总计金额1048313元。②彭小明在一审中提交全部费用合计表，自认的全部费用金额是1225447.6元。③富林公司一审提交的结算单14张，该结算单系其自行制作打印。其中，2018年1月7日、2018年3月15日、2018年4月9日、2018年7月5日、2018年8月3日的五份结算单没有彭小明的签字确认，其余九份结算单与双方签字确认的金额一致。具体明细如下：            确认日期              金额      （单位：元）              确认日期              金额      （单位：元）                  2018.1.7              10553              2018.8.12              52524                  2018.3.15              153550              2018.8.22              92100                  2018.4.9              152382              2018.8.26              178448                  2018.5.14              23324              2018.9.4              90364                  2018.6.4              156215              2018.10.8              98909                  2018.7.5              211714              2018.10.23              47625                  2018.8.3              18771              2018.10.30              3901                  合计金额              1290380      另富林公司提交的工程结算汇总表显示，现场测量计算的石材款为1276963元、现场安装费用461690元，工程总金额为1770273元，另显示晶面处理费118920元。双方签字确定的金额与双方各自主张的金额，三者之间差距较大。若仅依据双方签字认定的金额1048313元作为最后的结算金额，则对富林公司有失公平。若依据富林公司自行制作的工程结算汇总金额1770273元作为最后的结算金额，则对彭小明有失公平。为查明案涉工程的具体工程造价，一审法院依法对案涉工程造价进行鉴定，并无不当。一审庭审已查明双方合同签订时，该合同是按照7层161个房间的工程量计算的工程费用，而案涉工程实际施工量是6层138个房间。富林公司主张该鉴定意见存在错算、漏算和计算方式错误。该鉴定意见并未出现单纯的数字计算错误，富林公司是对其计算标准、计算方法有异议。该鉴定意见是一审法院依照合法程序对外委托具备鉴定资质的鉴定机构做出，一审判决对该鉴定结论予以采信，并无不当，本院予以维持。关于石材二次加工费的问题。富林公司主张双方合同已约定二次加工费，彭小明应当支付石材二次加工费。彭小明主张，富林公司未进行二次加工，该费用系重复计算。双方合同附件约定“……加工费--水刀切板--35元/M、加工费--切角--10元/个……石材二次加工费根据甲方图纸要求按实际加工数量结算”。在双方签字确认的结算单中可以发现，富林公司运送石材前就将各项二次加工费一一列明。按照通常意义理解“二次加工”应当是在安装现场对需要再次进行“水刀切板”、“切角”等工序的石材进行相应处理。而不是在发送石材前就对尚未发生的二次加工进行提前收费，发送石材前的加工行为需收取的费用应计算在“加工费”中，一审判决认定不应再次重复计算二次加工的相关费用，并无不当，本院予以维持。关于案涉工程质保期起算点确定的问题。富林公司主张应当按照其安装工人最后撤场的时间开始计算质保期时间。双方并未办理书面交接验收手续，案涉工程大理石安装竣工完成的时间不能具体确定，一审判决根据双方5月20日签字确认的结算明细表及入伙通知书通知的收房时间，认定案涉工程实际完工时间在2019年5月至6月之间，并无不当。关于质保金的问题。富林公司主张由于彭小明未将晶面处理工作交由富林公司进行施工，双方约定的质保期已不存在，所产生的质量问题应当由彭小明自行承担。一审判决认定，案涉工程尚在质保期内，质保金应在工程应付款中进行核减。双方合同及其附件未就晶面处理导致的违约责任作出具体约定，不能得出质保期失效的结论。案涉工程大理石出现开裂是客观现象，一审判决认定并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3157元由上诉人云浮市富林石材工艺有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年八月三日法官助理杨金斗书记员陈娟