黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终275号上诉人（一审被告）：绥芬河市新都物业管理有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市。法定代表人：王一峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋仕博，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张国萍，黑龙江鼎坤律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张蕾，女，1988年10月28日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。上诉人绥芬河市新都物业管理有限公司（以下简称新都物业公司）因与被上诉人张蕾劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院作出（2019）黑1081民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新都物业公司委托诉讼代理人宋仕博、张国萍，被上诉人张蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新都物业公司上诉请求:1.改判新都物业公司是依法解除与张蕾的劳动关系，无须支付张蕾停薪停职期间工资收入损失1600元；2.改判新都物业公司与张蕾之间签订的有固定期限的劳动合同合法有效，新都物业公司无须与张蕾签订无固定期限的劳动合同，并无须支付张蕾二倍工资60000元；3.改判新都物业公司无须支付解除劳动合同赔偿金12500元；4.改判新都物业公司无须支付未依法出具解除劳动合同证明给张蕾造成的经济损失2900元；5.一审、二审的诉讼费用由张蕾承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。首先，新都物业公司多次警告张蕾迟到、早退、休假要遵守公司规章制度，但张蕾依然我行我素，且因张蕾没有出纳、会计的相关资质，不能胜任调岗后的工作，又不服从调回原岗位，严重违反新都物业公司规章制度，故新都物业公司依据劳动合同法第三十九条第一款第（三）项与张蕾解除劳动合同，不存在违法解除的情形。其次，张蕾未要求新都物业公司给付解除劳动合同赔偿金，一审判决新都物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金12500元没有事实及法律依据。再次，新都物业公司是依法解除与张蕾的劳动关系，无须支付张蕾停薪停职期间工资收入损失1600元。最后，新都物业公司与张蕾依法解除劳动合同后，张蕾一直拖延到新都物业公司取解除劳动合同证明等相关手续，导致新都物业公司需要一直为张蕾缴纳社保等相关保险，新都物业公司无须支付未出具解除劳动关系证明给张蕾造成经济损失2900元。张蕾辩称，请求二审法院依法驳回新都物业公司的上诉请求，维持原判。1.劳动部《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》第二条规定，关于职工被停工、停职检查扣发工资和生活费问题，企业对违纪职工用停工、停职的方式进行处理，如有法律、法规依据，要严格按照有关法律法规办理。没有法律、法规依据的，不能采取停工停职检查期间扣发工资和生活费的做法。该规定说明任何企业不得擅自对其员工进行停职停薪，新都物业公司已经严重违反了法律法规，侵害了张蕾的合法权益，张蕾要求新都物业公司支付张蕾停职停薪期间工资并无不妥。2.张蕾在新都物业公司工作四年期间，超过二次签订了固定期限劳动合同，张蕾有资格与新都物业公司签订无固定期限劳动合同，新都物业公司未与张蕾签订无固定期限劳动合同违反劳动合同法第八十二条的规定，故张蕾要求新都物业公司从应当订立无固定期限劳动合同之日起向张蕾每月支付二倍工资的诉求合法。3.新都物业公司在没有事实依据证明张蕾不符合岗位要求的情况下，强行调岗且不属于合理调岗，新都物业公司擅自对张蕾停职停薪，已经构成变相逼迫张蕾主动辞职，严重侵害张蕾的劳动权益，故张蕾向新都物业公司主张解除劳动关系的经济补偿金属于合理诉求。4.新都物业公司至今未提供离职证明，导致张蕾无法在新单位入职，张蕾主张新都物业公司给付经济损失属于合理诉求。张蕾向一审法院提出诉讼请求：1.判令新都物业公司给付（2019年）5月差额工资383.30元；2.判令新都物业公司按照绥芬河市月最低工资标准1450元给付2019年6月28日至2019年7月22日停薪停职期间工资；3.判令新都物业公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资120000元；4.判令新都物业公司补发2015年7月1日至2018年10月31日期间未足额给付的法定休假日加班工资9438元；5.判令新都物业公司给付2019年未休年假工资570元；6.判令新都物业公司支付解除劳动关系经济补偿金10000元；7.判令新都物业公司支付未提前30日书面通知解除劳动合同补偿金2500元；8.判令新都物业公司赔偿未提供离职证明所造成的经济损失5000元；9.判令新都物业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月，张蕾入职新都物业公司，从事文员工作，月工资2500元。2015年8月1日，双方签定为期一年的书面劳动合同，劳动合同期限为2015年8月1日至2016年7月31日。劳动合同期限届满后，双方又签定了三次为期一年的书面劳动合同。四次劳动合同约定的张蕾工作岗位均为物业公司文员。2018年11月9日，新都物业公司将张蕾工作岗位由物业公司文员调整到新都实业公司出纳。2019年4月4日，新都物业公司以张蕾未能达到公司对于出纳工作的基本要求为由，决定将张蕾调回原物业公司文员岗位，遭到张蕾拒绝。2019年6月28日，新都物业公司以张蕾不服从公司人事安排为由，决定对张蕾停薪停职，并拒绝张蕾再到公司上班。2019年7月22日，新都物业公司以张蕾经常性迟到早退，上班时间接送孩子严重影响正常工作，且多次拒不服从公司合理工作安排为由，依据劳动合同法第三十九条“劳动者严重违反用人单位规章制度”规定，决定解除与张蕾的劳动关系。张蕾认为新都物业公司解除劳动合同违法，但不要求新都物业公司继续履行劳动合同。2019年7月5日，张蕾向绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月2日，绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会作出绥劳人仲字（2019）第106号仲裁裁决，一、新都物业公司支付张蕾2019年5月工资差额383.30元；二、新都物业公司支付张蕾2019年6月28日至2019年7月21日期间工资1067.20元；三、新都物业公司支付张蕾2015年7月1日至2018年10月31日法定休假日工资报酬4452元；四、新都物业公司支付张蕾未休年休假工资报酬172.50元；五、新都物业公司支付张蕾经济补偿10000元；六、驳回张蕾的其他仲裁请求。张蕾不服仲裁裁决，提起本案诉讼。新都物业公司不服仲裁裁决，向黑龙江省牡丹江市中级人民法院申请撤销裁决。另查明，新都物业公司未成立基层工会委员会。新都物业公司解除与张蕾的劳动合同未征求公司职工代表或者绥芬河市总工会的意见。新都物业公司至今未给张蕾出具解除劳动合同证明，也未办理档案和社会保险关系转移手续。新都物业公司无证据证明，2017年8月1日至2018年7月31日的劳动合同，是按照张蕾的要求订立的。2019年5月，新都物业公司以张蕾5月8日上午、5月21日上午、5月28日全天旷工为由，扣发张蕾4天工资383.30元。经张蕾所属部门经理证实，2019年5月8日、5月21日张蕾在岗。2019年5月27日，张蕾孩子突发疾病，请假征得同意后，于5月28日前往牡丹江为孩子看病。张蕾请假事由为串休年假一天。2015年7月张蕾入职，至2019年7月22日新都物业公司解除劳动合同，新都物业公司共安排张蕾法定休假日加班18天。2019年张蕾应休年假5天，实休1天（2019年5月28日串休年假一天）。新都物业公司已支付张蕾法定休假日加班工资1398元。2019年，绥芬河市最低工资标准为1450元。新都物业公司员工手册规定，拒不服从公司的合理工作调动安排的，连续旷工5天或以上的，或者经常（在一个考勤周期内累计超过五次以上）迟到、早退、缺勤的，公司有权随时解除聘用。一审法院认为，根据劳动合同法第十四条第二款、第八十二条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。本案新都物业公司无证据证明2017年8月1日至2018年7月31日的劳动合同（第三次订立），是按照张蕾要求订立的，或者新都物业公司不与张蕾订立无固定期限劳动合同是因为张蕾具有劳动合同法第三十九条或者第四十条第一项、第二项规定的情形。故新都物业公司不与张蕾订立无固定期限劳动合同违法，自2017年8月1日起应向张蕾每月支付二倍工资。新都物业公司应支付张蕾未订立无固定期限劳动合同二倍工资60000元[2500元/月×12月×2年×（2－1）倍]。经庭审查明，2018年5月8日、5月21日上午，张蕾在岗履职，5月28日张蕾串休年假一天去牡丹江市给孩子看病，新都物业公司却认定张蕾旷工，并扣发张蕾4天工资383.30元。新都物业公司行为违法，扣发的工资应予补发。2018年6月28日，新都物业公司决定对张蕾停薪停职，不准许张蕾上班，违反法律规定。因为此期间张蕾毕竟未付出劳动，故对张蕾停薪停职期间工资收入损失可以参照绥芬河市最低工资标准确定。新都物业公司应支付张蕾2019年6月28日至2019年7月21日期间工资收入损失1600元（1450元÷21.75日×24日）。2015年7月1日至2019年7月22日，新都物业公司安排张蕾法定休假日加班18天，应支付张蕾法定休假日工资报酬4138元[2500元÷21.75日×18日×（3－1）倍]。扣除已经支付的1398元，新都物业公司还应支付2740元。2019年张蕾应休年假5天，实休1天，新都物业公司应支付张蕾未休年休假工资报酬406元[（202日/365日×5日－1日）×2500元÷21.75日×（3－1）倍。（2019年1月1日至7月21日，共计202天）]。关于张蕾拒绝服从新都物业公司将其由新都实业公司出纳岗位调回新都物业公司文员岗位，是否构成劳动合同法第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位规章制度”问题，双方劳动合同约定的张蕾工作岗位为新都物业公司文员岗位，2018年11月9日，新都物业公司将张蕾调整到新都实业公司出纳岗位，双方并未变更劳动合同。2019年4月4日，新都物业公司将张蕾调整回新都物业公司文员岗位，属于正常的工作安排，且不违反双方劳动合同的约定，张蕾理应服从。张蕾拒不服从，根据公司员工手册规定，用人单位可以单方解除劳动关系。新都物业公司单方即时解除与张蕾的劳动合同，符合劳动合同法规定的实质要件，且无需向劳动者支付经济补偿。但是，劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。此为用人单位单方解除劳动合同的法定程序性要求，其目的是为了避免用人单位随意解除合同，侵害劳动者合法权益。经查，新都物业公司未依法成立工会[《中华人民共和国工会法》第十条规定，有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动]。但是，根据劳动合同法的立法精神，即便单位未建立基层工会，在单方解除劳动合同时，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式履行告知义务，禁止用人单位随意解除劳动合同。本案新都物业公司解除与张蕾的劳动合同未履行上述程序性要求，未告知并听取工会或职工代表的意见，新都物业公司解除劳动合同违法。根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故新都物业公司应支付张蕾违法解除劳动合同赔偿金20000元（2500元/月×4月×2倍）。张蕾未要求新都物业公司支付赔偿金，而是选择要求新都物业公司支付承担较轻义务的经济补偿12500元（解除劳动合同经济补偿和额外支付一个月工资解除劳动合同），系张蕾对其权利的自行处分，依法应予准许。因此，新都物业公司应支付张蕾违法解除劳动合同赔偿金12500元。根据劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因新都物业公司未及时为张蕾出具解除劳动合同的证明，致使张蕾未能及时入职新的用人单位，新都物业公司应当依法赔偿张蕾所受经济损失。对于张蕾此项损失，本院认为，可以参照绥芬河市最低工资标准确定。二个月经济损失,金额为2900元（1450元/月×2个月）。综上，张蕾诉讼请求部分成立，成立部分，予以支持;超出部分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第八十七条规定，判决：一、绥芬河市新都物业管理有限公司支付张蕾2019年5月差额工资383.30元、2019年6月28日至7月22日违法决定张蕾停薪停职期间工资收入损失1600元、违法不订立无固定期限劳动合同二倍工资60000元、法定休假日加班工资报酬2740元、2019年应休未休年假工资406元、违法解除劳动合同赔偿金12500元、未依法出具解除劳动合同证明造成的经济损失2900元。以上合计80529.30元，于本判决生效后三日内履行完毕；二、驳回张蕾的其他诉讼请求。案件受理费10元，由绥芬河市新都物业管理有限公司负担。二审期间，新都物业公司申请证人王惠龄出庭作证，意在证明张蕾在新都物业公司工作期间不胜任出纳岗位，给新都物业公司造成损失，故新都物业公司对张蕾进行岗位调整。张蕾质证认为，证人王惠龄是新都物业公司员工，与新都物业公司有利害关系，证人证言无相关证据印证。张蕾被调离文员岗位到出纳岗位是新都物业公司要求的，公司对张蕾的专业及工作能力有过认知和了解。本院认证认为，张蕾是否胜任出纳工作岗位与解除劳动合同程序上是否符合要求以及是否应获得赔偿不具有关联性，对该证人证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于新都物业公司是否与张蕾签订的是有固定期限的劳动合同，而无须支付张蕾二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”、第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”的规定，因新都物业公司无证据证明第三次订立的2017年8月1日至2018年7月31日的劳动合同是按照张蕾的要求订立的固定期限劳动合同，或者张蕾具有劳动合同法第三十九条或者第四十条第一项、第二项规定的情形，故新都物业公司应与张蕾订立无固定期限劳动合同而未订立，新都物业公司应自2017年8月1日起向张蕾每月支付二倍工资60000元。关于新都物业公司是否须支付张蕾经济补偿金12500元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。新都物业公司因张蕾不服从岗位调动而单方解除劳动合同，应按照用人单位单方解除劳动合同的法定程序进行，但新都物业公司未履行告知并听取工会或职工代表意见的程序性要求，新都物业公司解除劳动合同违法。一审中，张蕾未要求新都物业公司支付解除劳动合同赔偿金，而是要求新都物业公司支付经济补偿，一审法院依据当事人的诉请，判决新都物业公司支付张蕾经济补偿金12500元并无不当。关于新都物业公司主张依法解除与张蕾的劳动关系，无须支付停薪停职期间工资收入损失1600元以及未依法出具解除劳动合同证明赔偿张蕾经济损失2900元的问题。2018年6月28日新都物业公司决定对张蕾停薪停职，不准许张蕾上班，违反法律规定，应支付张蕾2019年6月28日至2019年7月21日期间工资收入损失1600元。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。新都物业未及时为张蕾出具解除劳动合同的证明，致使张蕾未能及时入职新的用人单位，新都物业公司应赔偿张蕾经济损失2900元。综上所述，新都物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绥芬河市新都物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 钱大龙审 判 员 周晓光二〇二〇年八月四日法官助理 李 鑫书 记 员 李维嘉