四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终451号上诉人（原审原告）：四川国鼎房地产有限公司，住所地四川省隆昌市。法定代表人：俞远贵，董事长。委托诉讼代理人：李建刚，重庆锐力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宇孝，男，1952年12月3日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：丰佳珍，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川德禄建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。法定代表人：李建声,董事长。委托诉讼代理人：薛力夫，男，1980年7月6日出生，汉族，住四川省隆昌市，系公司员工。上诉人四川国鼎房地产有限公司（以下简称国鼎公司）因与被上诉人李宇孝、四川德禄建筑工程有限公司（以下简称德禄建司）建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省隆昌市人民法院（2019）川1028民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人国鼎公司的委托诉讼代理人李建刚、被上诉人李宇孝的委托诉讼代理人丰佳珍到庭参加诉讼。被上诉人德禄建司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院将依法缺席审判。本案现已审理终结。国鼎公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，由二被上诉人承担本案的一审、二审的全部诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院对国鼎公司的工程造价鉴定申请不予同意，剥夺了国鼎公司的基本诉讼权利，从而导致涉案工程需要整改及保修费用等基本事实没有查清；2.一审法院适用法律错误。一审判决对国鼎公司向李宇孝、德禄建司主张赔偿因二被上诉人的原因而导致涉案工程无故延误并按涉案合同应承担违约金2040000元的诉讼请求，错误的以涉案合同约定的工程竣工日期2016年5月10日作为诉讼时效的起算日，从而错误认定诉讼时效已过期。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人李宇孝辩称，1.根据李宇孝与国鼎公司签订的《**景观工程施工合同》约定，案涉工程只要达到国家验收规范合格标准即达到质量标准。以及国鼎公司提交的《竣工验收备案书》《验收合格通知书》均能证明案涉工程于验收时已达到验收规范合格标准且无质量问题。2.《**景观工程施工合同》明确载明国鼎公司在现场派驻有工地总代表对李宇孝的整个施工过程进行全程的监督，且在该工程施工过程中、工程竣工时、组织验收时以及结算时，国鼎公司均未对工程质量、施工、种植等问题提出异议，2017年6月9日，双方在法院的调解下达成分期付工程价款的协议时，国鼎公司也未提出异议。且国鼎公司未能举证证明李宇孝收到了限期整改通知书。3.根据《**景观工程施工合同》约定工程保修期为两年，该工程于2017年1月16日竣工验收合格，至2019年1月16日工程保修期已过，国鼎公司无权主张李宇孝在保修期内的质量保修责任。4.国鼎公司申请鉴定仅能对案涉工程保修期经过超过一年后的实际情况进行鉴定，无法证明案涉工程在保修期内出现了任何质量问题，该鉴定结果不应作为本案的判决依据。5.根据合同约定，国鼎公司对于李宇孝所建工程逾期违约金的诉讼时效期间应为2016年5月11日起至2019年5月10日止，故本案诉讼时效已过。6.在双方结算时，国鼎公司并未提出工程逾期要承担违约金损失，并且在法院对双方进行的支付工程款案件即（2017）川1028民初****号案件的调解中其也未提出违约金问题，可视为国鼎公司放弃了对李宇孝的违约金请求。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。德禄建司未作出答辩。国鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求李宇孝、德禄建司支付国鼎公司工程款1320728元，修复工程增加的管理费198109.2元，逾期完工的违约金2040000元，以上三项总计3558837.2元；2.由李宇孝、德禄建司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：国鼎公司系从事房地产开发的有限公司。德禄建司系从事建筑相关业务的公司。李宇孝系借用德禄建司资质从事园林绿化工程承包的实际施工人。2016年3月7日，国鼎公司和德禄建司签订《**景观工程施工合同》，李宇孝在合同乙方处签字并实际承包、施工该工程。该合同约定工程承包范围为：“施工图纸范围内的地面铺装及花台，景墙，廊架，树池的修建与装饰面；小区道路及停车位的修建；图纸范围内的所有园林绿化工程及种植土；图纸范围内的所有给水工程及阀门井等；图纸范围内的所有电气工程及灯具等”。合同工期：开工时间：2016年3月8日竣工时间：2016年5月10日，合同工期总天数为62天。合同价款为380万人民币。合同第一部份协议书第6条：乙方向甲方承诺按照本合同约定进行施工、竣工在质量保修期内承担工程质量保修责任，并履行本合同所约定的全部义务。合同第二部份合同条款……3.1.甲方人员设备：3.1.1.甲方派驻工地总代表徐世宾为现场项目经理，组织协调现场工作，负责与乙方的日常业务对接；对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。3.2.1.乙方驻工地总代表为李宇孝（即项目经理），代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。乙方的要求、通知均以书面形式由乙方项目经理签字并加盖乙方项目部印章后递交甲方，但其中对本合同的任何修订、工程结算款的审定等重要文件，需有乙方法定代表人或授权人的签字并加盖公司印章。……4.2.3.如乙方不按合同要求进行施工，甲方可勒令乙方暂停施工，待整改完毕后报甲方验收并同意后方可复工，由此造成的损失由乙方负责。……5.10.乙方在施工工程中发现设计不合理影响使用功能和美观的情况出现，乙方有义务向甲方提出修改建议。但施工中乙方不得对原工程设计私自进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。所有的设计变更必须按照甲方规定认可后方可执行，否则由乙方承担责任。5.11.乙方应按合同附件1《工程质量保修协议书》的规定，履行本工程的保修责任。……6.4.合同价款的调整方式工程量由乙方按图纸自行计算，承担工程量误差、漏项、材料价格波动、政策性风险、人工费调整等风险，结算时不予调整。若业主原因导致合同内的工作量变更、增加或减少，其变更的费用（扣减相应投标价格）、增加的费用由施工方按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算并总价下浮12%后报甲方审核计入结算价。若因业主原因导致合同价款减少，其减少的费用在合同价中扣除。由施工方导致合同内的工作量变更、增加或减少，其变更、增加的费用不予调整，减少的费用相应减少。……7.3.本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过工程竣工验收合格之日。7.4.乙方必须按甲方、监理确认的进度计划组织施工，接受甲方、监理的监督和检查。工程实际进度与计划不相符时，乙方应按甲方、监理的要求提出改进措施，经监理确认后执行。因乙方的原因导致实际进度与计划不符的，乙方无权就改进措施提出追加合同价款。……12.2.付款办法：工程款由乙方全额垫资修建，按“****”项目综合验收合格后6个月（含6个月）付总造价的96%的工程款，其余4%的工程款为工程质量保修金，两年期满无质量问题在30日内无息退还，待工程验收合格之日起计算。……13.工程竣工验收与移交13.1工程具备竣工验收条件后，乙方按规定整理提供完整的竣工技术档案资料,并发出竣工验收通知书，经双方确定验收时间,由乙方组织有关单位进行工程接收验收，所需费用由乙方承担.竣工验收合格后，甲乙双方签署交工验收通知书并将工程移交给甲方管理……14.违约责任14.1总工期每延误一天，乙方应承担违约金人民币壹万元整。14.2若因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方应自费返工直至达到合同约定的质量标准,由此引起的工期延误不予顺延……。合同附件《工程质量保修协议书》第2.1条约定：****景观工程保修期为二年，保修期从甲方批准的竣工验收合格之日起计算。工程在保修范围内和保修期内发生质量问题的，乙方应当履行保修义务，无偿维修、调换至达到质量要求为止……第3.3条约定：乙方未能及时进场维修或不能维修或未能在甲方指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，甲方有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用及甲方加收管理费（修复及赔偿费的15%）可以从甲方支付乙方的任何款项中扣除，但不等于解除乙方的任何应负的责任……。同时该协议书还对其他保修内容进行了约定。合同签订后，李宇孝进场施工，由于整体工程出现延期问题，李宇孝承建的景观绿化工程于2016年12月30日竣工。2017年1月16日，国鼎公司对李宇孝承建的案涉工程进行验收，2017年5月3日，李宇孝与国鼎公司的法定代表人俞远贵、该工程项目经理张某、郑某及德禄建司法定代表人李建声共同在《****项目绿化景观工程结算单》上签字，确定“1、合同承包价404.7万元,2、增减工程2.2711万元,3、新增项目28.8082×0.88＝25.3512万元，以上3项合计金额432.3223万元。”因国鼎公司未及时付款，2017年6月9日李宇孝以国鼎公司为被告向隆昌县人民法院起诉，要求国鼎公司支付所欠的工程款432.3223万元及逾期违约金，案经法院组织调解，双方于同年6月22日达成调解协议，由国鼎公司自2017年6月30日起至2018年6月30日止将所欠款项分期支付给李宇孝。调解达成后，国鼎公司未按调解书规定的时间履行支付义务，故李宇孝向法院申请强制执行，法院查封了国鼎公司名下的相应财产。一审审理过程中，2019年10月31日，国鼎公司向一审法院提出工程造价鉴定的申请，要求对李宇孝、德禄建司承建的“****”景观绿化工程进行返工、整改及维修的费用的工程造价进行鉴定并自行提交了一份整个案涉工程返工整改费用清单（其中包括第三方出具的整改种植土费用清单）。一审另查明：自2016年2月24日起至2016年9月21日，国鼎公司曾四次召集土建、消防、电器安装等多家建设单位对确保“****”项目5月31日前按期综合验收交房、推进工程进度及交房后存在的后续研究的专题推进会。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.德禄建司是否为本案适格被告；2.2017年1月16日案涉工程验收时，是否表示国鼎公司已对李宇孝承建的景观绿化工程未完全按照施工图设计要求进行施工的认可；3.该工程是否逾期，国鼎公司主张的违约金应否支持。关于争议的焦点一，《**景观工程施工合同》系国鼎公司与德禄建司签订，但从德禄建司的陈述及整个施工过程来看，均证明系李宇孝借用德禄建司的名义承揽的景观绿化工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条“缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，国鼎公司将签订《**景观工程施工合同》的德禄建司及实际施工人李宇孝作为本案被告并无不当，故德禄建司、李宇孝作为本案被告适格。关于争议的焦点二，一审法院认为，在双方签订的《**景观工程施工合同》中，明确载明国鼎公司在现场派驻有工地总代表为现场项目经理，组织协调现场工作，负责与乙方的日常业务对接；对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜，故说明国鼎公司在李宇孝的整个施工过程进行了全程的监督，但在整个施工过程中工地代表对工程的质量及变更没有提出过异议，2016年12月30日该工程竣工时工地代表也没有提出异议，2017年1月16日，双方组织验收时，国鼎公司也未提出李宇孝未按设计图进行施工，栽种的树木不是按照双方合同约定的树木的冠幅、品种等进行的种植，景观园林公司非隐蔽工程，李宇孝是否按合同的约定种植相应的植物、小区铺装项目面层是否合乎图纸要求在工程验收时国鼎公司应该一目了然，至2017年5月1日，包括国鼎公司的法定代表人、项目经理、德禄建司的法定代表人及李宇孝在内的三方对工程进行结算时也未有人对案涉工程的种植土、树木品种、冠幅及景观外观等提出异议，即便2017年6月9日，李宇孝因国鼎公司不支付工程价款将其告上法庭并在法院的调解下达成分期付款的协议时，国鼎公司也未对案涉工程的不符合设计图纸要求提出异议，故一审法院认为国鼎公司对在施工过程中李宇孝未完全按施工图的要求进行施工予以了认可，默认了李宇孝对施工图纸的相应变更。虽国鼎公司诉称在2018年9月18日向李宇孝发出了限期整改通知书，但李宇孝予以否认，且国鼎公司也未能举出其他证据佐证李宇孝确实收到了该通知。根据双方的合同约定，该工程保修期为二年，从批准的竣工验收合格起计算，该工程2017年1月16日竣工验收合格，至2019年1月16日，工程保修期已经过，现国鼎公司对该工程的种植土、树木的胸径、冠幅、品种、小区道路混凝土的厚度及小区感观不符合设计要求等问题，要求李宇孝赔偿修复工程款及管理费的相关义务于法无据，一审法院不予支持。关于争议的焦点三，根据《**景观工程施工合同》的约定，案涉工程于2016年3月8日动工，应于2016年5月10日竣工，但实际该工程于2016年12月30日才竣工，国鼎公司主张按合同约定，总工期每延误一天，应承担违约金人民币1万元，李宇孝逾期204天，应赔偿违约金204万元。一审法院认为，1.《**景观工程施工合同》约定，案涉工程应于2016年5月10日竣工，自2016年5月11日起，国鼎公司已知李宇孝所建工程逾期，其权利已受侵害，违约行为发生时，违约金的诉讼时效开始起算，国鼎公司应在李宇孝违约行为发生之日起的有限期限内向法院提起诉讼，但至2019年9月24日，国鼎公司才提起诉讼，诉讼时效已经过。2.在双方结算时，国鼎公司并未提出工程逾期要承担违约金损失，在法院对双方进行的支付工程款案件即1921号案件的调解中，国鼎公司也未提出违约金问题，可视为国鼎公司放弃了对李宇孝的违约金请求，认可景观绿化工程的竣工时间，故在本案中，国鼎公司再提起违约金损失要求，于法无据，一审法院亦不予支持。综上，景观绿化工程受外界影响、后期维护、第三方破坏等原因影响较大，国鼎公司在该工程已通过验收及结算且工程保修期已经过的情况下，对工程质量、工程逾期等提出异议，主张李宇孝承担在保修期内才有的修复工程款及管理费用等相关义务，并承担工程逾期的违约责任无事实及法律依据，其主张一审法院不予支持。故国鼎公司据此申请对该工程进行返工、整改、维修费用的工程造价进行的鉴定申请，一审法院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回四川国鼎房地产有限公司的诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17635元，保全费5000元，合计22635元，由四川国鼎房地产有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人在二审中申请人民法院对案涉质量保修工程造价进行鉴定，经合议庭评议，认为案涉工程超过保修期时间较长，且属景观绿化工程，受外界因素的影响较大，当前难以对保修期内的工程情况予以鉴定，故对该鉴定申请未予准许。本院在二审中向各方当事人释明了施工合同无效的后果，各方当事人也对施工合同是否有效及责任承担发表了意见。二审查明的事实与一审法院认定事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应当承担未履行保修义务的赔偿责任及逾期完工的违约责任。案涉《**景观工程施工合同》《工程质量保修协议书》系国鼎公司与德禄建司签订，但从德禄建司、李宇孝的陈述及整个施工过程来看，均证明系李宇孝借用德禄建司的名义承揽的景观绿化工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”之规定，本案所涉工程合同系李宇孝借用德禄建司的资质与国鼎公司签订，故《**景观工程施工合同》《工程质量保修协议书》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同当事人双方应当根据过错原则对造成的损失承担相应的责任。上诉人在整个施工过程中，并未对工程的质量及变更提出过异议，2016年12月30日该工程竣工，2017年1月16日，双方组织验收时，国鼎公司也未提出李宇孝未按设计图进行施工，栽种的树木不是按照双方合同约定的树木的冠幅、品种等进行的种植的意见，且验收合格。2017年6月9日，李宇孝因国鼎公司不支付工程价款将其告上法庭并在法院的调解下达成分期付款的协议，国鼎公司也未对工程质量提出异议，故可以认定工程质量合格。虽然签订的合同无效，但被上诉人也应当按照相关法律规定承担保修责任。本案中，案涉工程已过保修期，上诉人主张被上诉人没有履行保修义务而提交的证据主要是该公司于2018年9月18日向李宇孝发出的限期整改通知书，但该通知书无李宇孝的签收证明，李宇孝也未对收到该通知书予以认可，故上诉人提交的证据并不足以证明其主张，应承担举证不利的后果，且上诉人也以证人证言等证据对其已履行保修义务予以了佐证。故一审法院未支持上诉人要求被上诉人因未履行保修义务而承担赔偿责任的主张并无不妥，本院予以支持。关于被上诉人是否应当承担逾期完工的损失赔偿问题，上诉人提交的证据并不能证明因被上诉人逾期完工对其造成的损失，且在双方结算及在李宇孝要求国鼎公司偿付工程款的案件中，国鼎公司也未提出工程逾期竣工对其造成的损失，故对国鼎公司的该主张，本院不予支持。虽然一审法院对案件法律适用的认定有误，但判决结果正确，应予以维持。综上所述，上诉人四川国鼎房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35270元，由上诉人四川国鼎房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋 川审 判 员 何 中 明审 判 员 夏  飞二〇二〇年八月十二日法官助理 龙  凤书 记 员 周杨静寒