广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1919号 上诉人(原审原告、反诉被告):中国电信股份有限公司桂林分公司，住所地广西壮族自治区桂林市中山中路53号。统一社会信用代码：914503007565130338(1-1)。 负责人：岑立峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人:丘火德，广西瑞佰伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人:蒋淑君，广西瑞佰伦律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告):象山区如德通讯器材经营部，住所地广西壮族自治区桂林市象山区西城路41号1栋1单元2-3号房。统一社会信用代码：92450304MA5L47J58L。 经营者：陈力军，男，汉族,1982年1月14日出生，户籍地吉林省农安县。现住黑龙江省大庆市高新区。 委托诉讼代理人：苗清，桂林桂滨法律事务所法律工作者。 上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司因与被上诉人象山区如德通讯器材经营部合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司的委托诉讼代理人丘火德、蒋淑君，被上诉人象山区如德通讯器材经营部的经营者陈力军、委托诉讼代理人苗清，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国电信股份有限公司桂林分公司上诉请求:1、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院(2019)桂0303民初1263号民事判决第二、三、四项，改判支持上诉人原审全部诉讼请求，驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审中，上诉人己经举证证明被上诉人所代办的业务中，出现大量同一用户在很短时间内在被上诉人不同网点办理业务的情形，且两个网点之间的距离相隔较远，客户不可能在这么短的时间内同时出现在不同网点办理业务。对于该事实，被上诉人认可，只是辩称其在为客户办理业务时，因电话卡故障等问题，遂登录其他工号办理，才会发生同一客户较短时间内出现在不同网点办理电信业务的情形，但客户均系本人出具真实、有效的身份证件办理业务。而依据上诉人一审中提交的《代理商业务代办协议》4.2.8条、《关于明确实名制稽核工作考核办法的通知》第4点、《关于进一步明确实体渠道代理商通讯信息诈骗及实名制违规处罚规则的通知》第3点等证据，足以证明被上诉人的辩解与上述规定不符，也违反《2018年代理商佣金补充协议》第四条第二款第5项关于工号实名制管理的规定，其行为足以认定违反实名制及“一人一工号不能多人混用”的规定。一审法院认为上诉人未提供确实、充分证据证明被上诉人在办理电信业务时未尽到严格审核客户身份信息等违反实名制规范的义务，系认定事实错误。请二审法院依法公正审理，支持上诉人上诉请求。 象山区如德通讯器材经营部辩称，其代办电信客户新号入网或换卡业务时，不违反用户“人证合一”的实名制规则，不构成违约，更不构成违法：早在2018年公安机关就对答辩人的负责人作了依法调查询问，答辩人只是上传人证合一照片，所有照片、资料都是由上诉人保存的，公安机关经过严格的调查也都没有认定答辩人违反相关实名制规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中国电信股份有限公司桂林分公司向一审法院起诉请求:1.判令被告象山区如德通讯器材经营部向原告支付违约金131202.27元；2.判令被告支付原告律师代理费3000元；3.本案诉讼费由被告承担。 象山区如德通讯器材经营部向一审法院反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告中国电信股份有限公司桂林分公司签订的代办业务合同；2.判令反诉被告支付反诉原告代理佣金112263元；3.判令反诉被告退还反诉原告代理保证金34000元；4.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：中国电信股份有限公司桂林分公司于2003年11月18日登记成立，企业类型为股份有限公司分公司(上市)，经营范围包括在本省(区、市)范围内经营800MHzCDMA第二代数字蜂窝移动通讯业务等。象山区如德通讯器材经营部于2017年5月3日登记成立，类型为个体工商户，经营者为陈力军，经营范围为批零兼营通讯器材、数码产品及配件；通讯器材维修服务；代办电信业务服务。2017年6月1日，中国电信股份有限公司桂林分公司(甲方)与象山区如德通讯器材经营部(乙方)签订《代理商业务代办协议》，协议编号为GXGLA1700914CGN00,代理期限自2017年5月20日起至2020年4月30日止。协议载明，“3.2.6甲方应当按照本协议约定向乙方支付代理佣金。……4.1.1乙方有权要求甲方根据本协议中附件《中国电信桂林分公司2017年社会渠道佣金标准》进行业务代理佣金结算。……4.2.9本协议签订后三个工作日内，乙方须一次性向甲方缴存代理业务保证金[10000]元人民币至甲方指定账号。本协议有效期内，乙方违反本协议约定的，甲方有权直接扣除全部或部分保证金。乙方应当在保证金被扣除后90个工作日内补足。如本协议终止，甲方应将剩佘保证金(不计息)依约退还乙方。4.2.10乙方经营代理业务时，必须严格执行遵守法律法规及甲方相关管理规定关于用户真实身份信息登记的规定。包括但不限于:(1)严格依据国家关于用户真实身份信息登记的规定，要求个人用户、单位用户办理相关业务前提交相应的有效身份证件。录入用户身份信息时，应当严格按照要求查验用户身份证件,6并使用甲方提供的实名登记APP客户端或二代身份证识别设备自动录入用户真实性身份信息。乙方人员应当指导用户在身份证件复印件及业务登记或相关协议上签名，资料不允许有任何涂改。（2)对用户资料的真实、有效、完整负责。一旦出现用户资料与实际情况不符，甲方有权进行停机处理，由此引起的用户申告、纠纷由乙方负责；虚假身份用户产生的欠费由乙方承担。……5.1甲方支付给乙方的代理佣金标准见本协议附件《中国电信桂林分公司2017年社会渠道佣金标准》。结算标准2017年1月1日至3月31日延用2016年佣金标准，2017年4月1日至2018年3月31日按2017年佣金标准；……7.2甲方对乙方发展用户的真实性和用户真实身份信息登记情况进行抽查，如发现与实际情况不符按[1000]元/户处罚。如未按甲方要求进行用户真实身份信息登记或未核验用户出示证件是否本人即进行销售的，每号处罚金[1000]元。情节严重的甲方有权终止本协议”。该协议附件1载明，“经甲方审批认可授权乙方的代理业务网点为七星区昱硕王家里营业厅”。2017年5月11日，中国电信股份有限公司桂林分公司出具收款收据一张，载明“收取陈力军押金10000元”，并加盖发票专用章。2017年6月14日，中国电信股份有限公司桂林分公司出具收款收据一张，载明“今收到象山区如德通讯器材经营部押金24000元……”，并加盖发票专用章。以上押金共计34000元。2017年7月，中国电信股份有限公司桂林分公司审批授权象山区如德通讯器材经营部另在兴安县全州县、阳朔县、平乐县、永福县、灵川县、灌阳县、7荔浦县、资源县、恭城县共开设12个直销代理业务网点。2018年4月1日，中国电信股份有限公司桂林分公司(甲方)与象山区如德通讯器材经营部(乙方)签订《2018年代理商佣金补充协议》，合同编号为GXGLA1800988CGN00,协议载明，“四、乙方义务增加条款：务时，必须严格执行遵守法律法规及甲方相关管理规定关于用户真实身份信息登记及用户个人信息保护的规定。包括但不限于：……五、乙方有下列严重违约行为之一的，甲方有权扣罚乙方权保证金,不核算违规业务的佣金；视情节严重程度，甲方有权要求乙方支付1-50万元的违约金，并有权终止本协议。如造成损失，由乙方承担赔偿责任，构成犯罪的，依法移交司法机关相关人员的法律责任……(8)违反实名制规定,泄露或非法提供甲方用户信息/资料。……附件3《实体渠道代理通讯信息诈骗及实名制违规处罚标准》，4未要求经办人提供有效证件原件、未按照要求进行用户真实身份信息登记或未核验用户出事证件身份本人即进行销售，处罚标准为3000元/户。”2018年11月11日，中国电信股份有限公司桂林分公司向象山区如德通讯器材经营部发出《通知书》一份,通知书载明：“……一、贵公司需支付我公司违约金15.2万元、清算达量奖励11338元、清算装修补贴款7457.5元。我公司未结算贵公司代理佣金5593.23元(2018年6月1日至2018年10月31日账期)、未退还代理保证金3.4万元抵扣后，贵司需支付我公司共计131202.27元。请贵司于2018年12月22日前支付。”该通知以挂号信方式邮寄，信函直达局为枫木，收件人姓名为于洁。中国电信股份有限公司桂林分公司称经过系统核算之后，截止于2018年10月尚有佣金5593.23元未支付给象山区如德通讯器材经营部。象山区如德通讯器材经营部主张称，除原告与被告签订协议时审批的七星区的业务网点外，经过中国电信股份有限公司桂林分公司审批的另外12个代办点均未设置实际办公场所。象山区如德通讯器材经营部的经营者陈力军的继兄弟由长虎名下开办有“政企盛岳通讯直销店”、“叠彩区盛乐观音阁直销店”2个代办点，亦实际由象山区如德通讯器材经营部经营使用。象山区如德通讯器材经营部通过网络端口，使用上述15个代办点的账户通道，配置身份证读卡器、笔记本电脑即可为客户办理电信业务。中国电信股份有限公司桂林分公司主张的象山区如德通讯器材经营部未按实名制规定办理的电信业务，系在象山区如德通讯器材经营部为客户办理电信业务的过程中因电话卡网络系统的原因导致失败后，象山区如德通讯器材经营部通过使用上述15个代办点网络通道办理所致。象山区如德通讯器材经营部于2017年6月1日正式营业，2018年7月23日停止经营。 一审法院认为，因双方对解除代理合同均无异议，本案的争议焦点为：一、被告象山区如德通讯器材经营部是否存在违规行为、是否存在违约情形，应否承担违约责任；二、原告中国电信股份有限公司桂林分公司主张的违约金数额计算是否符合事实和法律规定，违约金数额是否过高，应否得到支持，被告是否应向原告支付维权律师费；三、反诉被告中国电信股份有限公司桂林分公司是否应退还反诉原告押金，是否应向反诉原告支付未足额给付的代理佣金。一、关于被告象山区如德通讯器材经营部是否存在违规行为、是否存在违约情形，应否承担违约责任的问题。中国电信股份有限公司桂林分公司主张称，根据双方之间签订《代理商业务代办协议》以及《代理佣金补充协议》等文件，通过电信系统及照片核查,同一客户在很短时间内出现在象山区如德通讯器材经营部不同的网点办理业务的情形，但两个网点之间实际相距较远，不可能在短时间内到达，故其认为象山区如德通讯器材经营部违反了法律法规及公司规定，未严格依照实名制规范为客户办理开卡及换卡业务，存在严重违约情形，应承担违约责任。象山区如德通讯器材经营部对此抗辩称，该经营部经过中国电信股份有限公司桂林分公司审批共开设有13个代办网点，但均未设置有实体办公地点，仅在桂林市内进行工商注册登记并有一家实体门面。因在为客户办理业务时，用其中一个工号办理存在网络失败等问题，遂登录其他工号办理，才会发生中国电信股份有限公司桂林分公司主张的同一客户在较短时间内出现在不同网点办理电信业务的情形，但客户均系本人出具真实、有效的身份证件在被告处办理的业务，不存在中违反实名制规范的情形，象山区如德通讯器材经营部没有违约。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案原、被告双方签订的《代理商业务代办协议》以及《代理佣金补充协议》系双方当事人的真实意思表示，由双方平等自愿签订，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，原、被告均应依照约定履行各自的合同义务。协议明确了关于用户真实身份信息登记的规定，“要求个人用户、单位用户办理相关业务前提交相应的有效身份证件。录入用户身份信息时，应当严格按照要求查验用户身份证件，并使用甲方提供的使命登记APP客户端或二代身份证识别设备自动录入用户真实性身份信息”。根据庭审查明事实，象山区如德通讯器材经营部名下开通有13个代办点，这些代办点均系经过原告审核批准，可以正常开展正当的电信代办业务。象山区如德通讯器材经营部主张称，其经营者的兄弟由长虎开办的另外2个代办点亦由其实际经营使用。虽然出现了如原告主张的，同一客户在同一时间段内通过两个距离较远的代办点成功办理电信业务的非常态情形，但象山区如德通讯器材经营部已就此作出合理解释，即为客户在一个网点办理业务时出现不成功的情况，象山区如德通讯器材经营部通过更换其他由其控制的代办点网络通道的方式办理成功。无论办理电信业务时是否使用同一网络通道办理，但办理过程中已经按照相关规定，要求客户出具身份证明，并通过相关设备材料对客户真实、有效的身份信息进行了核验。根据象山区如德通讯器材经营部及原告的补充陈述，包括象山区如德通讯器材经营部经营的及登记在由长虎经营店铺名下的上述共15个代办网点，均系经过中国电信股份有限公司桂林分公司审批，并可以正常运行的网络系统通道，象山区如德通讯器材经营部通过更换不同网络网点通道为客户成功办理电信业务的行为，仅系电信系统技术实际操作的问题，与象山区如德通讯器材经营部是否履行了对办理业务的客户进行真实身份核验，无直接对应性。象山区如德通讯器材经营部是否可以如此操作电信办理业务与违反实名制审验规范制度之间不存在直接关联性。原告并未提供确实、充分的证据证明象山区如德通讯器材经营部在办理上述电信业务时未尽到严格审核客户身份信息等违反实名制规范的义务，其不能证实上述客户在象山区如德通讯器材经营部办理电信业务时所使用的身份证件系不真实、无效的。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，对原告关于象山区如德通讯器材经营部违反实名制规定为客户办理电信业务的诉讼主张，不予采信。原告认为象山区如德通讯器材经营部违反合同约定，构成违约，要求其承担违约责任的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予确认支持。二、关于原告中国电信股份有限公司桂林分公司所主张的违约金数额计算是否符合事实和法律规定，违约金数额是否过高，应否得到支持，被告象山区如德通讯器材经营部是否应向原告支付维权律师费的问题。如上文所述，因象山区如德通讯器材经营部不存在违约情形，其无需向中国电信股份有限公司桂林分公司承担违约责任。故原告主张要求象山区如德通讯器材经营部支付违约金及律师费的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，亦不予支持。三、关于反诉被告中国电信股份有限公司桂林分公司是否应退还反诉原告押金，是否应向支付未足额给付的代理佣金问题。1.中国电信股份有限公司桂林分公司应退还象山区如德通讯器材经营部代理押金34000元。双方签订的《代理商业务代办协议》合法有效，故双方均应依据合同约定履行各自的合同义务。象山区如德通讯器材经营部已依约支付代理保证金34000元，中国电信股份有限公司桂林分公司亦认可已收到该笔款项。现双方均同意解除该协议，依据协议约定，协议终止时中国电信股份有限公司桂林分公司应当退还象山区如德通讯器材经营部代理保证金。象山区如德通讯器材经营部要求中国电信股份有限公司桂林分公司退还代理保证金34000元的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，予以确认支持。2.中国电信股份有限公司桂林分公司应支付象山区如德通讯器材经营部代理佣金5593.23元。象山区如德通讯器材经营部反诉称，其自行计算的中国电信股份有限公司桂林分公司尚未支付的代理佣金共计112283元，中国电信股份有限公司桂林分公司应向其支付该笔费用。根据双方签订的协议约定，象山区如德通讯器材经营部有权要求中国电信股份有限公司桂林分公司支付代理佣金。中国电信股份有限公司桂林分公司经核算后确认，截止于2018年10月，尚有5593.23元代理佣金未支付给象山区如德通讯器材经营部。因其他佣金系象山区如德通讯器材经营部自行核算，中国电信股份有限公司桂林分公司不予认可，且象山区如德通讯器材经营部未提供其他证据证明其计算依据的事实，故对象山区如德通讯器材经营部主张的其他代理佣金，不予确认支持。象山区如德通讯器材经营部并无违约情形，根据协议约定，中国电信股份有限公司桂林分公司应向象山区如德通讯器材经营部支付尚欠的5593.23元代理佣金。综上所述，象山区如德通讯器材经营部反诉要求中国电信股份有限公司桂林分公司退还其代理保证金34000元及支付代理佣金5593.23元的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告(反诉被告)中国电信股份有限公司桂林分公司与被告(反诉原告)象山区如德通讯器材经营部(经营者陈力军)于2017年6月1日签订的《代理商业务代办协议》（合同编号:GXGLA1700914CGN00)及2018年4月1日签订的《2018年代理商佣金补充协议》(合同编号为:GXGLA1800988CGN00);二、原告（反诉被告）中国电信股份有限公司桂林分公司退还被告（反诉原告）象山区如德通讯器材经营部（经营者陈力军）代理保证金34000元;三、原告(反诉被告)中国电信股份有限公司桂林分公司支付被告(反诉原告)象山区如德通讯器材经营部(经营者陈力军)代理佣金5593.23元；四、驳回原告（反诉被告）中国电信股份有限公司桂林分公司的诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)象山区如德通讯器材经营部(经营者陈力军)的其他反诉请求。本案本诉受理费2984元，由原告(反诉被告)中国电信股份有限公司桂林分公司负担。本案反诉受理费1613元，被告(反诉原告)象山区如德通讯器材经营部(经营者陈力军)已预交，由被告(反诉原告)象山区如德通讯器材经营部(经营者陈力军)负担813元，原告(反诉被告)中国电信股份有限公司桂林分公司负担800元。 被上诉人象山区如德通讯器材经营部为支持其抗辩主张，二审提交两份证据，证据1:2017年8月31日与“电信公司陈媛媛微信聊天截图”，证明电信公司当时允许按要求办理委托代办业务；证据2:2018年3月29日中国电信股份有限公司桂林分公司《关于2018年1月实名制工作情况的通报》，证明该公司对违反实名制规定的处罚标准大多为100、200元/单。 上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司对被上诉人象山区如德通讯器材经营部二审提交的两份证据的质证意见为，对证据1、2的三性不认可，如证据2在一审提交过，按照其一审的质证意见(即认可真实性和合法性)。 本院对被上诉人象山区如德通讯器材经营部二审提交的两份证据的认证意见为，经庭审后与陈媛媛电话联系作进一步初核，对证据1、2的真实性予以认可，且与本案有一定的关联性，本院结合全案证据及庭审调查予以相应认定。 双方当事人对一审查明的事实没有异议，经审查，一审查明的事实无误，本院依法予以确认。 经审理另查明，双方《代理商业务代办协议》约定:“第四条、乙方权利和义务……4.2.8乙方须遵守关于用户信息保护及用户身份信息登记方面的相关法律法规及甲方相关管理规定。严格履行用户信息保护及用户真实身份信息登记的义务。乙方严格遵守用户信息采集规范，在录用用户信息时，严格按要求检查用户身份证件，只有人证相符时才能继续办理业务，并使用‘翼销售?客户端或二代身份证识别设备(含单机版二代证识别设备、云服务版二代证识别设备、NFC手机)自动录入用户的真实身份信息……”该协议乙方签字人为:陈力军。 中国电信股份有限公司桂林分公司《关于明确实名制稽核工作考核办法的通知》(市场[2017]23号)规定:“一、实名制工作稽核出违规情况……4.新入网、过户、换卡、改产品密码、实名信息补登记，经办人未按规范进行现场人证对比后拍照留存……二、考核办法1.5个工作日内且规范整改的，扣罚直接责任人100元/单，代理商扣罚代办费100元/单，上不封顶。2.超过5个工作日或未规范整改的，扣罚直接责任人1000元/单，代理商扣罚代办费1000元/单，上不封顶。……”该通知乙方签收人为:象山区如德通讯器材经营部及营业员龙建辉。 《2018年代理商佣金补充协议》约定:“四、乙方(经营部)义务增加条款:(一)乙方必须使用甲方提供的受理工具/系统/软件开展业务受理，不得使用未经甲方测试、同意使用的其他工具/系统/软件进行受理。……(二)乙方经营代理业务时必须严格执行遵守法律法规及甲方相关管理规定关于用户真实身份信息登记及用户个人信息保护的规定。包括但不限于:……(5)乙方受理人员需遵守甲方工号管理要求，实行工号实名管理。……”该协议乙方签字人为:陈力军。 中国电信股份有限公司桂林分公司原审提交《原告公司稽核情况》证据中“案例34:客户张某某，2018/1/78:17:25在兴安县如德通讯直销点办理号码199××××9996入网，营业员郑青富(工号773800030)入网拍照时相片留存；2018/1/78:36在叠彩区盛岳观音阁直销点办理号码199××××9996换卡，营业员由长虎(工号773111509)换卡时拍取实时相片存档。” 本院认为： 综合诉辩双方意见，本案争议焦点主要为：一是被上诉人象山区如德通讯器材经营部是否存在违反实名制规则销售手机号码及办理换卡业务；二是上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司诉请被上诉人象山区如德通讯器材经营部支付相应违约金131202.27元及律师代理费3000元是否合法有据。 人民法院审理合同纠纷案件，对于合同的性质、效力，应当从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定的主要事项的性质进行判断，而不能仅仅根据当事人的诉讼主张确认。涉案《代理商业务代办协议》《2018年代理商佣金补充协议》意思表示真实，协议内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因上述协议事实上已无履行可能，一审判决解除涉案《代理商业务代办协议》《2018年代理商佣金补充协议》，判令中国电信股份有限公司桂林分公司退还被上诉人象山区如德通讯器材经营部押金、支付未给付的代理佣金，合法有据。 一、上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司提交的证据，不足以证实被上诉人象山区如德通讯器材经营部存在违反实名制规则销售手机号码或办理换卡业务的行为。 所谓“实名认证”，就是对用户资料的真实性进行的一种验证审核，主要有身份证实名认证、手机号实名认证、银行卡实名认证等。目的是防范和遏制电信网络诈骗违法犯罪行为，有利于网络商城的有序健康开展。 所谓“人证合一”，是一个形象的称呼，指人脸识别与身份证识别通过人证合一核查系统检测，以确定检测者与身份证上的信息是否一致。目的是有效降低安防风险，以防范和遏制电信网络诈骗等违法犯罪行为。实质上也是一种“实名认证”。 1、根据双方《代理商业务代办协议》《2018年代理商佣金补充协议》，以及上诉人《关于明确实名制稽核工作考核办法的通知》《关于进一步明确实体渠道代理商通讯信息诈骗及实名制违规处罚规则的通知》等规则，要求代理商进行“人证合一”、“实名认证”的对象，是申请办理电信新号入网、或换卡业务的客户。合同双方对电信代理商的工作人员是否“必须使用本人工号办理相关业务”没有明确。 2、从上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司一审提交的50多起案例看，不论是被上诉人象山区如德通讯器材经营部办理的新号入网，还是办理的换卡业务，同一号码都是同一客户人像，基本符合“实名认证”“人证合一”的要求，不能证明被上诉人象山区如德通讯器材经营部办理新号入网业务时与所办理的同号换卡业务的客户不一致、即违反“人证合一”的实名认证规则；只能证明被上诉人象山区如德通讯器材经营部的工作人员，在代办电信业务时一定程度的存在“工号代用或混用”。上诉人认为“营业员工号代用或混用”等同于“办理电信业务违反实名认证”，事实和法律依据不足。 3、具体分析涉案比较典型的、上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司认为被上诉人象山区如德通讯器材经营部违反“实名认证”规则办理的(案例34)客户，电信系统数据显示客户2018/1/78:17:25在兴安县办理新号入网业务，到2018/1/78:36在叠彩区办理同号换卡业务，间隔不到18分钟；当前交通条件下，客户本人要在18分钟的时间内从兴安县赶到叠彩区办理换卡业务，显然不可能；但根据被上诉人象山区如德通讯器材经营部负责人陈力军的庭审陈述，其“当时是在七星区直销点录入的，因新号卡有问题，网络信号不畅，所以其用其他工号切换网络，以方便客户正常使用。”因双方在合同中只是约定“使用甲方提供的受理工具/系统/软件开展业务受理……实行工号实名管理”，合同约定没有禁止“不能使用他人工号办理业务”，通过网络实现易地切换和操作，是方便可行、也是符合情理的；且被上诉人象山区如德通讯器材经营部所使用的工号、切换的网点，都是经过上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司审批授权其可以合法使用的，没有虚构或盗用未经许可的其他工号。上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司关于“在非常短的时间内在相距较远的地方用同样的照片、信息办换卡，如果是本人办理是不可能发生的事情……电信公司没有授权代理商可以切换工号运作，如果办不了业务，可以根据合同约定来处理，不能自作主张切换工号办理……所以违反实名制规则”的辩称，无事实和合同法规依据，违背社会常识，也是背离“实名认证”规则宗旨和目的的解读。 4、即便办理新号入网及同号换卡为两笔不同的业务，但如果出现客户选购了某一新号、却不能即时入网测试或应用，当事营业员即时予以换卡，不仅方便了消费者也稳定了客户，有利于营造良好的营商环境，客观上也是维护上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司信誉的行为，符合上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司的营运宗旨或原则。 5、全面、客观地分析，放任代理商使用“他人工号办理业务”也存在相应的漏洞或风险，但这种漏洞是可以通过加强内部管理或者细化代理商运营规则来弥补的：一是可以要求当班营业员与客户一同拍照留存；二是对有“使用他人工号办理业务”嫌疑的要求代理商负责人及当事营业员作出必要说明；三是如监管发现“使用他人工号办理业务”违规甚至违法办理其他业务或者违法事项，可以责令代理商承担相应连带责任等。而不能采取要么“放任自流”不管、要么“封号取消”管死的简单粗暴行为。 二、上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司诉请被上诉人象山区如德通讯器材经营部支付违约金131202.27元及律师代理费3000元，事实和法律依据不足。 1、从一审卷宗留存的、象山区如德通讯器材经营部提交的、上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司质证时认可其真实性的、2017年3月至2018年5月的7份《关于×年×月实名制工作情况的通报》来看，均未有通报象山区如德通讯器材经营部违反实名制规则的情况。即便按上诉人的辩称“是采取抽查，没有发现并不等于被告没有违约”；但按照《关于进一步明确实体渠道代理商通讯信息诈骗及实名制违规处罚规则的通知》精神，就算不包括中国电信股份有限公司桂林分公司本级的监督检查，上级有关部门的明察暗访就可能有工信部、集团公司、区通信管理局、区公司等，从长达17个月的时间、基本上每月一通报的监管频次，且发现违规问题后“5个工作日内规范整改的，扣罚100元/单，……上不封顶。超过5个工作日或未规范整改的，扣罚1000元/单，……上不封顶”的处罚力度来看，象山区如德通讯器材经营部没有出现在“实名制业务稽核违规考核清单”，认定象山区如德通讯器材经营部“没有被发现不等于没有实名制违规”，事实和法律依据不足。 2、从上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司一审起诉状中指出的、认为被上诉人象山区如德通讯器材经营部2018年1月至7月期间违反“实名认证”规则销售手机号码37张、换卡41张的“诉讼标的计算说明”看，被上诉人象山区如德通讯器材经营部有一个营业厅、5个县的直销点有被认定为违反“实名认证”规则办理业务的行为，少的1单、多的达到43单。而在上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司同期的《关于×年×月实名制工作情况的通报》的“实名制业务稽核违规考核清单”中，却未发现涉及象山区如德通讯器材经营部的实名制违规情况，存在相应矛盾。 综上所述，中国电信股份有限公司桂林分公司的上诉请求依法不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律无误，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4597元，由上诉人中国电信股份有限公司桂林分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 二〇二〇年八月十日 法官助理  黄 荣 书 记 员  李 婧