陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终8081号     上诉人（一审原告）：西安蓝恩健身有限公司，。   法定代表人：郭江妮，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：周乙利，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：罗瑞康，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：王鹏，男，汉族，1988年10月22日出生，陕西渔游天下网络科技有限公司运动中心经理，住西安市灞桥区。   上诉人西安蓝恩健身有限公司（以下称“蓝恩健身公司”）因与被上诉人王鹏劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初14892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   蓝恩健身公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判蓝恩健身公司不向王鹏支付解除劳动关系经济补偿金36115.8元、2018年10月提成4245.75元、2018年11月工资9028.95元；改判蓝恩健身公司不向王鹏补缴2014年10月至2018年10月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。维持一审判决第三项。2.本案一、二审诉讼费由王鹏承担。事实和理由：1.根据王鹏与蓝恩健身公司的约定及劳动合同法第五十条第二款规定，王鹏应当在申请离职时办理工作交接。王鹏入职的岗位是私人教练，王鹏签字阅读了公司的员工入职须知，根据须知内容，员工在离职时应办理工作交接并退回未完成服务课程的销售提佣。本案中，王鹏在离职时并未办理任何工作交接手续，违反了双方约定和法律规定，在王鹏未办理工作交接的情况下，是不存在公司拖欠工资的事实。2.王鹏在未办理工作交接的情况下直接离职，给公司造成极大的影响，其以公司拖欠工资为由主张经济补偿金，对公司而言过于苛刻，且不符合权利义务一致性的原则。3.王鹏入职公司后自愿放弃由公司给其缴纳社会保险，并以现金形式领取了社保金。现王鹏要求公司为其补缴社会保险，违背了诚实信用原则，应予驳回。   王鹏辩称，其离职时向蓝恩健身公司提交了解除劳动合同通知，理由是公司没有缴纳社保，未足额支付工资。蓝恩健身公司称王鹏没有办理工作交接，不符合事实。关于员工入职须知，并未给王鹏阅读，也没有王鹏的签字。关于退还销售提佣，不合理。蓝恩健身公司称王鹏现金领取社保金，实际该部分是王鹏的工资应得部分，不存在以现金形式返还社保金。作为用工单位，蓝恩健身公司未提供王鹏的工资流水，隐瞒王鹏的实际收入。蓝恩健身公司也承认未发放10月提成、11月工资，未缴纳社保。所以，蓝恩健身公司的上诉请求不合理，无法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。    蓝恩健身公司向一审法院起诉请求：1.不支付解除劳动关系经济补偿金36115.8元；2.不支付2018年10月提成4245.75元和2018年11月工资9028.95元；3.不补缴2014年10月至2018年10月期间的社保；4.本案案件受理费由王鹏承担。    一审法院认定事实：2014年10月1日,王鹏入职蓝恩健身公司，工作岗位为私人教练。2018年11月29日，王鹏以蓝恩健身公司未按时缴纳社会保险、未及时足额发放工资为由提出离职。后王鹏向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求蓝恩健身公司：1.补缴2014年10月至2018年10月期间的社会保险；2.支付2018年10月提成4500元；3.支付2018年11月工资10011元；4.支付解除劳动关系经济补偿金4万元；5.支付2014年10月至2018年10月期间休息日加班费2万元。该委于2019年7月15日作出市劳人仲案字（经开）（2018）第417号裁决书，裁决：1.本裁决生效10日内，蓝恩健身公司支付王鹏解除劳动关系经济补偿金36115.8元；2.本裁决生效10日内，蓝恩健身公司支付王鹏2018年10月提成4245.75元、2018年11月工资9028.95元；3.本裁决书生效30日内，蓝恩健身公司为王鹏补缴2014年10月至2018年10月期间的社会保险；4.驳回王鹏的其他仲裁请求。蓝恩健身公司不服，诉至一审法院。庭审中，蓝恩健身公司称其在仲裁中认可对王鹏10月提成扣款金额为4245.75元。另查明，王鹏工资包含基本工资、销售提成及课时费。蓝恩健身公司每月15号向王鹏发放上月基本工资，至王鹏离职时，蓝恩健身公司未向王鹏发放2018年11月工资。    一审法院认为，因用人单位未及时足额支付劳动报酬劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。蓝恩健身公司诉称不支付王鹏解除劳动合同经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持。庭审中，王鹏虽对仲裁中按照离职前月平均工资为9028.95元的标准计算经济补偿金不认可，但其对仲裁裁决并未起诉，故，对仲裁裁决数额予以确认，蓝恩健身公司应向王鹏支付经济补偿金36115.8元。用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，不得无故拖欠、克扣劳动者工资。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。本案中，蓝恩健身公司未提供有效证据证明向王鹏发放2018年10月提成及2018年11月工资，现其诉称不向王鹏支付上述提成及工资，无事实及法律依据，不予支持。因蓝恩健身公司、王鹏双方均未提供有效证据证明王鹏2018年11月工资数额，故按照王鹏离职前十二个月的月平均工资予以核算，确定王鹏2018年11月的工资为9028.95元。故蓝恩健身公司应向王鹏支付2018年10月提成4245.75元及2018年11月工资9028.95元。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险费发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西安蓝恩健身有限公司于本判决生效之日起十日内支付王鹏解除劳动关系经济补偿金36115.8元；二、西安蓝恩健身有限公司于本判决生效之日起十日内支付王鹏2018年10月提成4245.75元、2018年11月工资9028.95元；三、驳回西安蓝恩健身有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（西安蓝恩健身有限公司已预交），由西安蓝恩健身有限公司承担。   本院二审经审理查明，2014年7月6日王鹏与蓝恩健身公司签订《试用期合同》，试用期三个月，从2014年7月6日至2014年10月5日。2015年9月4日王鹏与蓝恩健身公司签订《劳动合同》，期限一年，从2014年10月1日至2015年10月1日。2015年9月30日双方再次签订《劳动合同》，期限三年，从2015年10月1日至2018年9月30日。2018年10月1日双方第三次签订《劳动合同》，期限三年，从2018年10月1日至2021年9月30日。蓝恩健身公司每月15日发上个月的工资，每月25日发上个月的提成。蓝恩健身公司在二审审理期间提交了《代发明细表》，该表中显示蓝恩健身公司于2014年9月16日给王鹏发放2014年8月工资3479元，2014年9月28日给王鹏发放2014年8月私教工资2610元。公司称上述金额中含2014年7月工资。2014年10月15日给王鹏发放2014年9月工资1845元，2014年10月27日给王鹏发放2014年9月提成2419.85元。2014年11月14日给王鹏发放2014年10月工资2280元，2014年11月25日给王鹏发放2014年10月提成2446.08元。王鹏对《代发明细表》中交易明细的真实性予以认可。   另查明，2014年7月6日王鹏向蓝恩健身公司出具《员工放弃社会保险声明》，该声明中载明：王鹏因本人自行缴纳社保，自愿放弃蓝恩健身公司为其缴纳社会保险。蓝恩健身公司在一审审理期间提交了2018年9月、10月、11月《社保现金返还确认表》，1月、2月、3月、4月《自愿放弃社保——公司承担部分返还给个人领取表》，在二审审理期间提交了2018年2月、3月、10月《社保现金返还确认表》。王鹏在上述确认表、领取表中签字，并领取每月社保现金。王鹏对《社保现金返还确认表》和《自愿放弃社保——公司承担部分返还给个人领取表》的真实性予以认可。   又查明，蓝恩健身公司在二审审理期间提交了《王鹏2017年11月至2018年11月工资明细表》和《王鹏2017年11月至2018年11月提成明细表》，王鹏对上述明细表的真实性予以认可。上述明细表中记载：王鹏2018年10月工资352.9元、10月提成工资1639.05元，合计1991.95元，2018年11月工资361.33元，11月提成工资2352.63元，合计2713.96元。经核实，王鹏2018年11月的工资和提成均未发放。另，蓝恩健身公司从王鹏2018年9月提成工资中扣风险金508.5元，从10月提成工资中扣风险金4245.75元，从11月提成工资中扣风险金4245.75元，共计9000元。蓝恩健身公司在二审庭审中认可一审法院认定的王鹏离职前12个月的月平均工资为9028.95元。   一审法院查明其余事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，关于入职时间的问题。王鹏不认可《试用期合同》和《员工放弃社会保险声明》上的签名系其本人书写，但王鹏在未提供充足证据反驳该签名真实性的情形下，也不申请司法鉴定，应当承担不利后果。王鹏的主张缺乏事实依据，本院不予采信。本院依法确认该声明及《试用期合同》真实有效。王鹏与蓝恩健身公司于2014年7月6日签订《试用期合同》，合同约定试用期从2014年7月6日起。蓝恩健身公司自认在2014年9月给王鹏发放了2014年7月和8月工资，并自此发放劳动报酬直至王鹏离职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，王鹏与蓝恩健身公司自用工之日起即建立劳动关系。因此王鹏的入职时间应为2014年7月6日。   关于拖欠工资的问题。王鹏认可蓝恩健身公司提交的《王鹏2017年11月至2018年11月工资明细表》和《王鹏2017年11月至2018年11月提成明细表》的真实性，故本院依法予以确认。蓝恩健身公司从王鹏2018年10月提成工资中扣风险金4245.75元，从11月提成工资中扣风险金4245.75元，缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。蓝恩健身公司以王鹏离职后未办理离职手续为由，不发放王鹏2018年11月工资和提成，与法相悖，依法不予支持。因此，蓝恩健身公司应发放王鹏2018年10月提成4245.75元，2018年11月工资和提成6959.71元。一审法院认定金额有误，二审予以更正。   关于经济补偿金的问题。王鹏作出的《员工放弃社会保险声明》，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条有关“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费”的法律强制性规定。参加社会保险、缴纳社会保险费，不仅是用人单位的法定义务，也是劳动者的法定义务。双方均没有选择不缴纳社会保险的权利。但王鹏作为完全民事行为能力人，签署该声明系其本人真实意思表示。未参加社会保险的主要原因是王鹏个人的意志，不能全部归责于蓝恩健身公司。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的立法目的是为了惩戒用人单位在用工过程中因用人单位的原因未给劳动者缴纳社会保险费的行为。也就是说在蓝恩健身公司存在有悖诚信的情况下，拒绝为王鹏缴纳社会保险的，才属于立法所要规制的对象。而本案中，王鹏不仅作出了放弃社保声明，还从蓝恩健身公司每月领取了社保现金，即蓝恩健身公司在王鹏作出声明放弃缴纳社会保险后，已将用人单位承担保险费部分发放给王鹏，在此情况下，王鹏以蓝恩健身公司不缴纳社会保险为由主张解除劳动关系经济补偿金，明显违背了诚实信用原则，依法不应当予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，蓝恩健身公司每月15日发放工资，每月25日发放提成。王鹏2018年11月29日提出离职，蓝恩健身公司未依法发放王鹏2018年10月提成，存在未足额发放工资的情形。因此，王鹏以蓝恩健身公司未足额支付工资为由，主张与蓝恩健身公司解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，依法应予支持。蓝恩健身公司以王鹏未办理离职交接为由，不予支付解除劳动关系经济补偿金，与法相悖，本院不予支持。王鹏2014年7月6日入职，2018年11月29日离职，工作年限四年零四个月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，蓝恩健身公司应支付王鹏解除劳动关系经济补偿金40630.28元（9028.95元×4.5个月）。但因王鹏对仲裁委和一审法院均认定蓝恩健身公司支付其解除劳动关系经济补偿金36115.8元，未提出异议，应视为其服从该项裁判结果。一审法院第一项判决结果，与法不悖，本院依法予以维持。   关于社会保险的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对该项请求，依法不予处理。   关于漏判的问题。王鹏仲裁申请中曾要求蓝恩健身公司支付2014年10月至2018年10月期间休息日加班费，仲裁委以缺乏证据为由，驳回王鹏的该项仲裁请求。王鹏和蓝恩健身公司对此项裁判结果均未提起诉讼，依法应视为双方均服从该项裁判结果，本院依法予以确认。一审法院在判决主文中对此项请求未予确认，属于漏判，二审予以加判。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初14892号民事判决第一项、第三项。   二、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初14892号民事判决第二项“西安蓝恩健身有限公司于本判决生效之日起十日内支付王鹏2018年10月提成4245.75元、2018年11月工资9028.95元”的内容为：西安蓝恩健身有限公司于本判决生效之日起十日内支付王鹏2018年10月提成4245.75元、2018年11月工资和提成合计6959.71元。   三、驳回王鹏要求西安蓝恩健身有限公司支付2014年10月至2018年10月期间休息日加班费的请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由西安蓝恩健身有限公司负担。   本判决为终审判决。     审 判 长 韩    娟   审 判 员 许    超   审判员   冯旭鹏     二○二○年八月五日     书记员 李婷婷              1