陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕05民终1220号 上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西大信隆建筑工程劳务有限公司。 法定代表人：张渭红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何大海，男，1975年2月20日出生，住四川省南江县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：史莎莎，女，1992年10月1日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，系该公司员工。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：西安主题商贸有限公司。 法定代表人：陈玉明，该公司经理。 委托诉讼代理人：党敏，陕西炳辉律师事务所律师。 上诉人陕西大信隆建筑工程劳务有限公司（以下简称信隆劳务公司）因与被上诉人西安主题商贸有限公司（以下简称主题商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2020）陕0524民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人信隆劳务公司的法定代表人张渭红、委托诉讼代理人何大海、史莎莎，被上诉人主题商贸公司的法定代表人陈玉明、委托诉讼代理人党敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信隆劳务公司提起上诉请求：1、请求撤销原判，改判按照实际尺寸支付价款523218元，驳回被上诉人关于利息的请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审认定案涉《建筑工程材料供应合同》为合法有效合同，被上诉人供应的方木刨光面尺寸为0.6*0.8*3米，实际尺寸为0.37*0.57*3米的事实，但按照刨光面尺寸计算价款错误，应用实际尺寸计算方量、价款。2、原判认定方木、模板质量符合约定错误。合同中约定原告所供方木的实际尺寸为0.37*0.57*3米，但被上诉人实际提供的方木尺寸为0.037*0.057*3米。合同中约定的模板可供翻转10次，然而被上诉人供应的材料在使用6次后已出现很多方木弯曲及模板脱层，该问题在收到材料当时是不会呈现出来的，上诉人在一审时申请专业鉴定，但原审并没有启动鉴定程序即认定材料质量符合合同约定错误。 被上诉人主题商贸公司辩称：1、双方合同明确约定了供应材料尺寸及单价，原判依据约定的刨光面尺寸和单价进行认定正确。被上诉人实际提供的方式尺寸确为“0.037*0.057*3米”，即不小于4公分、6公分和三米。2、双方合同6.2条约定：乙方按时送达材料后，甲方应在一小时内组织人员验收，验收合格的及时签收确认，验收不合格的，当时通知乙方退货或者换货处理。第8.1条约定：材料送达工地后，甲方若发现质量问题，应在24小时内书面通知乙方，逾期未书面通知乙方，视为乙方所送材料全部合格。本案中，材料早已经使用，截止诉讼前，上诉人并未提出质量问题，应视为符合约定。3、被上诉人的材料已经使用完毕，无法进行鉴定，一审未启动鉴定程序正确。综上，请二审驳回上诉，维持原判。 西安主题商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、要求判令被告支付拖欠原告货款677294元及利息（按月息2%计算，2019年5月22日货款利息从2019年7月23日起、2019年6月25日货款利息从8月26日起、2019年7月4日货款利息从9月5日起、2019年7月5日货款利息从9月6日起、2019年7月14日货款利息从9月15日起、2019年7月27日货款利息从9月28日起、2019年8月12日货款利息从10月13日起、2019年9月5日货款利息从11月6日起分别计算至实际清偿之日，截止2020年3月12日利息总计80533.8元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 陕西大信隆建筑工程劳务有限公司向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告赔偿因供应材料尺寸及翻转次数未达到标准造成的经济损失150000元；2、反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月原告西安主题商贸有限公司（乙方）与被告陕西大信隆建筑工程劳务有限公司（甲方）签订《建筑工程材料供应合同》，合同内容为：原告向被告供应方木、模板，供货时间为2019年5月20日至2020年5月20日。合同3.1“供应材料类型：方木：刨光面0.6×0.8×3米，实际尺寸0.37×0.57×3米，单价1080元/m³；模板：915×1830×1.3，单价67元/张；优质模板：915×1830×1.35，单价78元/张（注：优质模板保质量连续周转20次）”。合同4.2“结算期限为按每次送货单日期为准，货到工地两个月内付清货款”。4.3“送到工地，甲方应及时指定人员在发货单上签字或出具收货单作为收货确认”。5.1“乙方应对供应材料的质量负责，乙方保证所供材料反转次数在10次以上，人为破坏和自然耗损除外”。5.3“乙方货到后甲方应及时组织人员验收，验收合格的，甲方签收，初验不合格的，甲方退回乙方”。6.2“乙方按时送达材料后，甲方应在一个小时内组织人员验收，验收合格的及时签收确认，验收不合格的，当场通知乙方退货或作换货处理”。8.1“材料送到工地后，甲方若发现质量问题，应在24小时内书面通知乙方，逾期未书面通知乙方，视为乙方所送材料全部合格”。9.1“甲方不按期支付乙方货款时，每日应按欠款总额的0.3‰支付利息，且乙方可单方解除合同”。合同签订后，原告分别在2019年5月22日、6月25日、7月4日、7月5日、7月14日、7月27日、8月12日、9月5日分八次向被告在合阳县金域华府项目工地供应材料，货款共计677294元，原告的发货单上有被告公司曹洋洋、罗鹏、何大海作为收货人签字。被告未按合同约定向原告支付货款。关于原告供应的方木、模板是否符合合同约定？1、被告辩称原告供应的方木实际尺寸为0.37×0.57×3米，不是合同中标明的尺寸0.6×0.8×3米，经本院比对原告和被告提交的《建筑工程材料供应合同》，两份合同中方木规格一栏填写内容一致，均为“刨光面0.6×0.8×3米，实际尺寸0.37×0.57×3米”，原告供应的方木实际尺寸为0.37×0.57×3米，符合原、被告签订的合同约定，故对被告的辩解理由不予采信。2、被告辩称原告供应的方木、模板质量不符合合同约定，原告认为被告已签收确认，且没有因供应材料存在质量问题书面通知过原告，故依合同5.3条、6.2条、8.1条推定原告所送材料全部合格。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”，第一百五十八条第一款“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定”，本案原、被告在合同中约定了检验期间，被告并未在检验期内将方木或模板的数量或者质量不符合约定的情形通知原告，加之原告从2019年5月22日至2019年9月5日一直向被告供货，在此期间被告已经实际使用了原告供应的方木和模板，若使用后发现存在质量问题，被告完全可以拒绝原告供货，但其并未拒绝原告供货，也未向原告通知过所送材料存在质量问题。综上，一审法院认为，原告向被告供应的方木、模板的质量符合合同约定。审理期间为查明被告反诉原告述称的工程监理部门向其多次发送返工通知的事实，本院依职权到合阳县金域华府项目监理部门调取了所有的监理资料，从中仅发现一份监理工程师通知单，该通知单是2019年9月11日监理单位向陕西恢宏建筑安装有限公司作出，内容涉及到各楼号修补打磨不细致，电梯井未修补打磨。监理工程师雷康在通知单上签名。同时本院向雷康了解到：方木和模板用于混凝土浇筑、支模，浇筑混凝土时从模板缝隙渗出混凝土属正常现象，修补打磨是必须的工序。一般工地上都需要安排专人负责修补打磨工作。 一审认为，原、被告双方签订的《建筑工程材料供应合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方均应按合同约定履行。案涉合同约定结算期限按每次送货单日期为准，货到工地两个月内付清货款，但被告未能按合同约定的期限向原告支付货款，已构成违约，应承担向原告支付货款并支付利息的违约责任，故对原告要求被告支付拖欠的货款677294元的诉讼请求依法予以支持。原、被告双方在合同中对不按期支付货款的违约责任进行了约定，该约定不违反法律规定，被告应按照合同约定的每日按欠款总额的0.3‰支付利息，对原告主张的按照月利率2%支付利息的诉讼请求依法不予支持。被告反诉请求原告赔偿因供应的材料尺寸及翻转次数未到达标准造成的经济损失150000元，其理由为因原告提供的材料不符合合同约定，致使监理单位多次通知被告返工修补打磨，但在指定的期限内未提供返工的证据证明。本院依职权调取了合阳县金域华府项目监理部的工程监理资料，仅查到2019年9月11日的监理工程师通知单一份，但与被告提供的给修补打磨工人支付工资的日期不能相互印证。加之被告述称的原告提供的材料不符合合同约定，与本案查明的事实不符，故对被告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定,判决如下：一、被告陕西大信隆建筑工程劳务有限公司于本判决生效后15日内支付原告西安主题商贸有限公司货款677294元并支付逾期付款利息（2019年5月22日货款79560元的利息自2019年7月23日起计算，2019年6月25日货款25380元的利息自2019年8月26日起计算，2019年7月4日货款74035元的利息自2019年9月5日起计算，2019年7月5日货款158120元的利息自2019年9月6日起计算，2019年7月14日货款69797元的利息自2019年9月15日起计算，2019年7月27日货款151477元的利息自2019年9月28日起计算，2019年8月12日的货款68005元的利息自2019年10月13日起计算，2019年9月5日的货款50920元的利息自2019年11月6日起计算，逾期付款利息按照合同约定的每日按欠款总额的0.3‰计算至实际给付之日）；二、驳回原告西安主题商贸有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告陕西大信隆建筑工程劳务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11378元，减半收取5689元，由原告西安主题商贸有限公司承担189元，由被告陕西大信隆建筑工程劳务有限公司负担5500元；反诉案件受理费1650元，由被告陕西大信隆建筑工程劳务有限公司负担。 二审期间，当事人提交了新的证据支持其主张，本院组织双方进行了举证质证。被上诉人提交了其分别与陕西恢宏建筑安装有限责任公司、西安古泰建筑劳务有限公司签订的方木和模板的买卖合同2份、送货单2张、结算单1张，拟证明方木买卖按照刨光面尺寸结算系行业惯例的事实，被上诉人不予认可。本院认为，被上诉人提交材料系其本公司与他人进行方木买卖的材料，涉及范围较窄，不足以证明方木买卖的行业惯例，对证明目的不予认定。 二审经审理查明：双方约定的方木规格应为“刨光面0.06×0.08×3米，实际尺寸0.037×0.057×3米”，主题商贸公司供应方木的实际尺寸应为0.037×0.057×3米。双方对于5张发货单上“何大海”的签字系2020年1月左右补签的事实无异议。其他查明事实与一审认定事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、货物是否存在质量问题，被上诉人是否应当承担违约责任；2、案涉买卖合同货物的价款应如何计算；3、一审未启动鉴定程序是否违法。 关于第一个争议焦点，案涉合同明确约定了货物的质量要求和检验期间，上诉人在检验期内未对方木、模板的质量问题提出异议，且主题商贸公司多次供货，供货行为持续三个月左右,但信隆劳务公司在每次收货时,均未对方木、模板的质量问题提出异议，信隆劳务公司负责案涉买卖合同事宜的工作人员何大海提出发货单上其本人的签字系2020年元月份左右补签的，但至此时其仍未提出异议，直至主题商贸公司提起本案诉讼时才提出方木、模板的质量问题,与合同约定不符且有悖常理。故原审认定被上诉人供应的货物质量符合合同约定正确，本院予以确认。信隆劳务公司提出合同记载的方木实际尺寸为0.37×0.57×3米，主题商贸公司应按照该尺寸供应货物，否则应认定主题商贸公司违约的问题，根据本案实际和双方买卖方木的用途、诉讼中的陈述等因素综合判断，足以确定双方签订合同时关于方木尺寸的真实意思表示为“刨光面0.06×0.08×3米，实际尺寸0.037×0.057×3米”，现上诉人提出要求被上诉人提供实际尺寸为0.37×0.57×3米的方木，有违诚信原则且与双方真实意思表示不符，本院不予支持。因信隆劳务公司未能证明主题商贸公司履行合同不符合约定,而其未按合同约定支付货款显属违约，应当承担违约责任。上诉人提出货物质量存在问题和及时通知了对方，但未能提供证据支持其主张，本院不予采信。 关于第二个争议焦点，原审认定的方木货款数额有双方签订的书面合同与发货单相互印证，发货单明确记载了所供应方木的规格、单位、数量、单价、金额等，除有信隆劳务公司收货人员签字外，还有信隆劳务公司负责案涉买卖合同事宜的工作人员何大海于2020年元月份在发货单上再次签字确认，故原审认定按照刨光面尺寸计算的货款数额有事实和法律依据。上诉人提出应按实际供应的规格计算，但其既未在合理期限内对被上诉人按照刨光面尺寸计算的货款数额提出异议，也未在何大海签字确认时表示不认可，又不能向法庭说明合同约定刨光面尺寸的合理理由，还不能提供有效证据支持其主张，故本院对其该上诉理由不予支持。 关于第三个争议焦点，信隆劳务公司虽在诉讼中提出司法鉴定，对方木、模板的质量申请鉴定的项目为：方木、模板的厚度、尺寸规格及翻转次数。但根据GB／T17656—2008(混凝土模板用胶合板)标准的规定，模板的翻转次数不属于检验项目；方木、模板的厚度、尺寸规格系物品外观，其未在合同约定的检验期间提出异议的情况下，无进行司法鉴定的必要。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款之规定，原审对其鉴定申请不予准许并无不当。上诉人提出原审程序违法的上诉理由不能成立。 综上所述，一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，故对上诉人陕西大信隆建筑工程劳务有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4345元，由上诉人陕西大信隆建筑工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郝 翎 审判员 邢维利 审判员 左继刚 二〇二〇年八月二十一日 书记员 刘 静