河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫96民终760号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地：郑州市西太康路121号。负责人：彭永恒，总经理。委托诉讼代理人：周国森，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范素芬，女，1971年5月8日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：吴秋栓，济源市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济源市神州旅行社有限公司，住所地：济源市文昌中路鸿运楼三楼。法定代表人：张争争，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称财保郑州市分公司）因与被上诉人范素芬、被上诉人济源市神州旅行社有限公司(以下简称神州旅行社)旅游服务合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初8791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人财保郑州市分公司的委托诉讼代理人周国森，被上诉人范素芬及其委托诉讼代理人吴秋栓、被上诉人神州旅行社的法定代表人张争争到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。财保郑州市分公司上诉请求：撤销一审判决，改判财保郑州市分公司比一审判决减少赔偿24850元。事实和理由：一审认定财物损失事实错误，计算误工费过高，护理费标准法律适用错误。1、一审认定财物损失的事实错误。首先，一审中范素芳携带贵重物品出团前没有向旅行社进行申报或登记，是否携带贵重物品无法核实。其次，范素芬没有证据证明因事故造成手链、手机、手镯、仙剑，充电宝等物品丢失，事发后就贵重物品也没有报案处理，就主张所谓贵重物品损失的事实难以成立。一审法院认定上述物品损坏，认定损失10000元的事实不成立，认定事实错误，应当予以纠正。2、一审认定误工费天数315天过高，明显错误。首先，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期和营养期评定，范素芬的护理期、营养期也适用上诉规范进行评定。根据范素芬的最严重伤情，椎体压缩性骨折。“9.1脊柱骨折9.1.2手术治疗；误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日。”误工期最长为180天，主张315天与事实不符，一审认定误工天数错误。误工期最长计算为：93×180=16740元。3、一审计算护理费适用法律错误。首先，本案中，范素芬主张护理费标准适用新疆地区法院的判决标准，违反法律规定，本案受诉地在河南，并非新疆。其次，参照河南省高院（2018）372号文规定，护理费适用居民服务业收入标准，前期护理费计算即45677/365×27天=3378.85元。综上所述，一审法院判决财物损失证据不足，认定误工天数过长不符合三期鉴定标准，判决前期护理费适用新疆地区法院标准适用法律错误。范素芳辩称，一、财保郑州市分公司的上诉请求不能成立。第一，财保郑州市分公司称，范素芬携带贵重物品出团前没有向旅行社进行申报或登记。范素芬查阅了2017年8月6日与神州旅行社签订的《团队境内旅游合同》，合同中未约定携带贵重物品应当向旅行社申报或登记，反而，在合同书第八条“旅行者的义务”第六项中约定：妥善保管自己的行李物品，随身携带现金、有价证券、贵重物品，不在行李中夹带。以上充分说明，现金、有价证券、贵重物品必须随身携带，并且无须向任何人申报。况且，神州旅行社也没有口头要求范素芬申报。第二，财保郑州市分公司称事发后未就贵重物品报案处理，实属不切实际的强词夺理。交通事故是由于车辆发生侧翻引起的，是突如其来的横祸，当时车上37人全部被甩出，有的头部撞烂、有的手被摔断、有的腰被撞断、有的腿被撞断……血肉模糊，物品和人混杂在一起，惨叫声、哭喊声一片，现场一片狼藉，范素芳由于头部受伤，加上腰1、4椎体骨折，腕关节三角纤维软骨损伤，全身多处软组织伤，顾不上去找手机、物品和钱。试想，作为一个正常人，在保命都是未知数的前提下，谁会去顾及钱和物品？再者，交警到达现场后，怕车辆发生爆炸造成二次伤害，要求所有的人全部退到比较远的地方，就连路过车辆想救援、拍照，交警都不让使用手机。并且事故发生后，神州旅行社也到医院进行丢失物登记，范素芳当时也进行了登记，范素芬与导游的录音也证实丢失了手链、手机、手镯、现金、充电宝等贵重物品，范素芳的物品损失已达近20000元，一审法院酌定10000元，还远不够范素芳的物质损失。但范素芳因不想提及痛心往事，没有再提起上诉。2、范素芬头部受伤，加上腰1、4椎体骨折，全身多处软组织受伤，腕关节三角纤维软骨损伤，身体多处受伤，加上需行腕关节镜下三角纤维软组织修复，多次往返北京治疗，胳膊被固定很长一段时间，生活不能自理，更不可能工作，因此，误工时间较长。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天之规定，范素芬受伤时间为2017年8月15日，伤残等级鉴定时间为2018年6月27日，因此，范素芬计算至2018年6月26日，符合法律规定，一审法院认定正确。二、范素芬在新疆住院期间应适用新疆地区的护理标准。由于是突来横祸，范素芬在新疆受伤住院后，雇佣了新疆的护工，一审时，范素芬已经向法庭提供了护工出具的收条，该护理费用的产生，是神州旅行社违反合同造成范素芬受伤后，范素芬实际已经支出的费用。难道范素芬受伤受疼，还要为神州旅行社的行为买单吗？况且，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，因此，一审法院对范素芬在新疆住院期间适用新疆地区法院的判决标准，符合最高人民法院的规定，更符合立法精神，是正确的，应当予以维持。综上，财保郑州市分公司的上诉理由不能成立，没有事实、法律依据，应当驳回上诉，维持原判。神州旅行社的答辩意见同范素芳的答辩意见一致。范素芬向一审法院起诉请求：要求神州旅行社、财保郑州市分公司赔偿范素芬医疗费17625.64元、误工费40641元、护理费15608.86元（新疆住院期间护工费用3220元、范素芬家人护理费1751.96元、北京住院期间护理费2377.66元、出院后护理费8259.24元），住院伙食补助费1650元、营养费1980元（住院期间营养费660元、出院后营养费1320元），残疾赔偿金143644.07元、精神损害抚慰金2万元、交通费26362元（25862元加上洛阳至济源期间没有票据的租车费500元），病历复印费450.4元，住宿费14417元、物损费15000元、鉴定费1900元，被扶养人生活补助费4614元，共计303892.97元。一审法院认定事实:范素芬等23人与神州旅行社于2017年8月6日签订《团体境内旅游合同》，神州旅行社向范素芬等23人提供旅游服务，双方确定旅游线路为新疆天山十日游，行程时间为2017年8月9日-2017年8月18日。在旅游的过程中，2017年8月15日范素芬等人被安排乘坐郑琦驾驶的众驰旅游汽车公司新Ａ×××××号大型普通客车，途中发生交通事故，范素芬等30多人受伤，该事故经富蕴县公安交通警察处理，作出富公交认字【2017】第8号道路交通事故认定书，认定郑琦操作不当导致车辆驶下南侧路基发生侧翻，负事故全部责任，范素芬等乘坐人不负事故责任。当天范素芬等人被送到新疆富蕴县人民医院救治，诊断为：头部外伤，腰1、4椎体骨折，全身多处软组织伤，医嘱陪护1人。2017年8月17日转入新疆医科大学第六附属医院诊断为：腰1/4椎体压缩性骨折，左侧多发肋骨骨折，右眼结膜下出血，创伤性溃疡合并感染，于2017年9月11日出院，住院27天，医嘱陪护1人。2018年1月25日在北京积水潭医院就诊，诊断为：腕关节三角纤维软骨损伤（右），在该院行腕关节镜下三角纤维软组织（TFC）修复，住院至2月1日，住院7天。医嘱全休1月，术后定期门诊换药，术后2周门诊拆线，患肢功能锻炼、一个月后门诊复查，不适随诊。此后，范素芬分别于2018年3月6日到该院复诊为右腕（TFCC）损伤术后一个月，继续佩戴支具2周，肘关节开始活动，休假3周。4月4日复诊腕关节三角纤维软骨损伤，全休2个月。5月16日复诊，腕关节尺腕撞击综合症术后，肩关节疼痛原因待查，撞击或肩袖损伤待除外，腕关节观察一年，如恢复不满意，再次手术，缩短尺骨。8月1日再次复诊：目前仍感觉腕关节不适，活动未完全恢复，处理意见：全休3个月。诉前经中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司申请，经济源市人民法院委托，范素芬伤情经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，2018年6月27日作出洛鑫正司鉴所【2018】临鉴字第0503号鉴定意见书，认定范素芬因交通事故导致第1腰椎椎体爆裂性骨折、第4腰椎椎体压缩性骨折，构成9级伤残；右腕关节损伤，予以手术修复，目前遗留：患肢腕关节功能丧失40.7%，构成十级伤残。经济源市人民法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，2019年8月12日作出洛鑫正司鉴所【2019】医评字第344号医疗评估意见书，范素芬出院后护理期限为46-66天，营养期限为46-66天，范素芬共计支出鉴定费1900元、检查费140元，合计2040元。范素芬的各项损失，依据相关证据及有关标准，济源市人民法院计算确认如下：医疗费：新疆住院期间门诊支出28元、外购药149元，购买医用外固定支架3000元，计3177元。在北京积水潭医院住院支出医疗费14086.64元，在济源市人民医院检查144.5元，在洛阳正骨医院检查支出77.5元，共计17485.64元。护理费经审核为：范素芬在新疆住院期间根据医嘱，计算1人护理费，参照当地法院护理费计算赔偿标准（76709元/年÷365天）计算27天为5674元。在北京住院期间7天，按照2019年河南省居民服务业年收入45677元计算，（45677÷365×7）为876元。根据鉴定结论范素芬出院后的护理期限为44-64天，按计算60天计算为（45677÷365×60）7509元，护理费合计14059元。范素芬住院期间的住院伙食补助费每天按照规定标准50元计算住院期间34天，计算1700元，范素芬要求1650元，该院采纳。营养费计算住院期间34天，根据医疗评估意见范素芬出院后的护理期限分别为44-64天，计算60天，合并计算94天每天20元为1880元。残疾赔偿金根据2019年河南省城镇居民年平均收入计算为（34200.97×20年×21%）143644.07元。范素芬的误工费从2017年8月15日住院，结合北京住院治疗以及鉴定结论计算至鉴定结论前一日2018年6月26日，计算315天，范素芬在济源联洋砼业有限公司工作，日平均工资93元为（315天×93元）29295元。交通费因范素芬提出事情发生后，家属赶往新疆，在新疆住院期间雇佣新疆当地护理人员一名，故前去新疆护理的人员计算1人交通费1740元加保险费30元，计算1770元，返程计算2人火车票，按照单程软卧价格814.5元计算2人为1629元。另范素芬提出在新疆前往火车站由新疆贴心陪护服务有限公司派救护车送往车站，支出费用400元，在洛阳××济源市租用救护车费用500元，范素芬系腰部受伤客观上不能坐立，范素芬雇佣救护车，确属需要，予以支持，上述交通费合计4299元。范素芬2018年1月25日到北京积水潭医院住院并四次复诊，每次计算2人，按照济源至北京的软卧车票价格275元计算10次为2750元，北京市区内交通费酌情确定500元，超出部分不予支持，上述费用合计7549元。范素芬要求的住宿费，因在新疆的住宿费已在王云英一案中计赔，本案不再予以计赔。范素芬提供的4张北京市住宿费单据计算为5936元，考虑到范素芬到北京住院及四次复查，结合公务出差北京住宿费标准间500元以及北京医院就诊的实际情况，该费用并无明显异常，予以计赔。范素芬要求的被扶养人生活费，因王云英1940年出生，有5个子女，按照河南省2019年城镇人均消费支出21971.57元为（21971.57元/年×5年×21%÷5人）4614元。病历复印费150.4元。范素芬提出随身携带周大生钻石手链8000元、华为手机3800元、玉石手镯7000元，现金5150元、充电宝300元在事故发生后丢失，并向导游报告，要求赔偿15000元。神州旅行社认为当时只是根据范素芬的陈述进行了登记，实际也难以确定，考虑到客观的实际情况，该院酌情确定10000元。王云英的女儿范素芬、范平怡在本次事故中一同受伤，王云英、范平怡另案处理。中华联合保险乌鲁木齐分公司提供的证据有：25笔付款银行流水，事故发生后，其公司向富蕴县人民医院支付46万元，新疆医科大学第六附属医院支付184752元，向众驰旅游汽车公司支付23万元，其中支付另案范素芬、范平怡9万元。审理中，范素芬因以旅游服务合同主张诉权，撤回了对新疆众驰旅游汽车有限公司、郑琦、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司的起诉。神州旅行社在财保郑州市分公司购买有旅行社责任保险（保单号PZFW201741010094E00132），每次事故责任保险200万元，每人责任限额70万元。一审法院认为，范素芬与神州旅行社之间存在旅游合同关系，范素芬作为旅游者以人身受到伤害提起本案旅游纠纷诉讼，根据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案存在责任竞合，对于侵权构成的违约行为，范素芬有权选择神州旅行社承担合同之诉的违约责任或侵权之诉的侵权责任。范素芬选择神州旅行社承担合同违约责任，符合法律规定。为保障旅游者的合法权益，国家强制旅游经营者投保旅行社责任保险，本案系交通事故造成的人身伤害，按照旅行社保险责任条款第三条的规定，财保郑州市分公司作为保险人应当按照保险合同约定承担保险责任。范素芬的损失有医疗费17485.64元、鉴定费2040元、护理费14059元、住院伙食补助费1650元、营养费1880元、残疾赔偿金143644.07元、误工费29295元、交通费7549元、被扶养人生活费4614元、住宿费5936元、复印费150.4元，物损10000元，共计238303.11元。另范素芬要求赔偿精神损害抚慰金，因范素芬以旅游业服务合同纠纷主张诉权，神州旅行社承担的是违约责任，故该项请求，该院不予支持。因神州旅行社在财保郑州市分公司购买有责任保险，该事故属于保险理赔范围且不超出保险限额，故应当由财保郑州市分公司在保险限额内承担保险理赔责任。因范素芬损失保险限额已足以赔偿范素芬损失，故神州旅行社不再承担赔偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，判决：一、财保郑州市分公司在判决生效后十日内支付范素芬238303.11元；二、驳回范素芬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5396元，范素芬负担396元，财保郑州市分公司负担5000元。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，关于范素芬的财物损失的问题，财保郑州市分公司上诉称范素芬携带贵重物品没有向旅行社申报或登记，但是范素芬与神州旅行社之间的合同中并未约定，范素芬携带贵重物品需要向旅行社申报或登记。一审范素芬提供了事故发生不久其与神州旅行社领队人员之间的通话录音，该通话内容中双方对于事故发生时的财物损失进行了商谈，考虑到本案交通事故的严重性及事故发生时的现场实际情况，一审酌定范素芬的财物损失为10000元，并无明显不当。关于范素芬的误工期限问题，范素芬因本次事故造成身体多处受伤，经评定已构成十级伤残，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，范素芬于2017年8月15日受伤，定残时间为2018年6月27日，故一审法院将误工时间计算至2018年8月26日符合法律规定。关于范素芬在新疆住院期间的护理费标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案事故发生在新疆，范素芬在当地受伤住院，相关的护理人员费用也是发生在新疆，因此一审法院判决按新疆地区相关标准计算护理费并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费421元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年八月二十九日书记员 常亚梅