山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁14行终212号 上诉人（原审原告）水利部海委漳卫南运河德城河务局,所在地址山东省德州市德城区德兴中大道28号。 法定代表人蔡吉军，局长。 委托代理人魏金辉，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 委托代理人申福成，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）德州市自然资源局，所在地址德州市经济技术开发区长河大道359号。 法定代表人赵明国，局长。 委托代理人白秋生，北京市京师（德州）律师事务所律师。 上诉人水利部海委漳卫南运河德城河务局（以下简称德城河务局）因土地行政处罚一案，不服德州市德城区人民法院（2019）鲁1402行初170号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2005年11月12日德州市人民政府为原告颁发德国用（2005）第185号《国有土地使用证》，证载地类为河流水面水工建筑用地，使用权类型为划拨。2016年1月1日原告与华翔驾校签订《土地资源承包经营合同》，约定了双方的权利义务、合同期限、合同价款、履行方式及违约责任等。2017年3月14日被告执法人员朱运军、蔚承旺对华翔驾校董事长杨伟进行了调查询问，询问笔录载明，华翔驾校占用原告的土地，2015年6月份开始建设，2016年5月份建成，占地200亩，对地面进行了硬化，硬化厚度大约15厘米，地面没有建筑物，和原告签订了10年土地使用合同，没有用地手续。2017年6月13日，被告工作人员朱运军、李元海对原告单位负责人蔡吉军局长进行了调查询问，询问笔录载明，原告拥有涉案土地使用证，占地位置袁桥镇齐桥村以西、减河东侧，占地面积合同签订的是200亩，实际占地150亩。该宗地是河滩地，历来实际被当地村民耕种，该项目是开发区管委会招商引资项目，该建设项目被原告巡查发现后，原告和华翔驾校签订《土地资源承包经营合同》，华翔驾校每年向原告交纳15000元，已经收了2年，当时签合同原告一方是原法定代表人李文军同志签订的。2017年6月16日，德州市国土资源勘测规划站王龙春对涉案地块进行勘测，2017年10月30日被告作出德国土监告字[2017]02号行政处罚告知书并向原告邮寄送达，2017年12月11日对原告作出德国土监罚字〔2017〕02号行政处罚决定，认定原告于2016年1月，未经依法批准擅自将位于德州经济技术开发区××东路××河桥××、××以西、减河东大堤内测土地（水工建筑）面积107,899平方米转让给德州华翔汽车驾驶员培训有限公司（简称华翔驾校）建驾校训练场的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定，决定对原告处罚如下：没收非法所得30000元，并处以9000元的罚款。该处罚决定书向原告邮寄送达。2017年12月28日，原告交纳罚没收入39000元。原告不服诉至德城区人民法院，该院2019年1月7日以（2018）鲁1402行初56号判决撤销了被告所作德国土监罚字〔2017〕02号行政处罚决定。被告2019年1月25日针对原告向德州华翔汽车驾驶员培训有限公司出租土地的行为重新进行了立案，根据查明的事实，进行了案件审理，经集体讨论，拟重新对原告作出没收非法所得30000元，并处以9000元的罚款的行政处罚，并于2019年2月20日向原告送达《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知原告拟处罚的内容以及陈述申辩、听证的权利。2019年2月27日被告对原告作出德自然监罚字[2019]03号行政处罚决定，认定原告非经批准擅自转让土地的行为违法了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定。对其作出没收非法所得30000元；并处以9000元的罚款，共计39000元的行政处罚。 原审法院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。据此被告作为市级土地管理部门具有对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人没收非法收入，并处罚款的职权。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定，依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的50%以下。本案中，原告将划拨的土地进行出租获取收入3万元，被告将该收入予以没收符合上述法律规定，被告对原告罚款数额为9000元，在法定幅度非法所得50%以下，罚款数额适当。关于原告出租划拨国有土地使用权的行为是否属于《中华人民共和国土地管理法》七十三条规定的“买卖或者以其他形式非法转让土地”行为，原国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005]176号）规定了六类情况为“非法转让土地”，“未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的”属于“非法转让土地”的六类情况之一。由此，出租划拨国有土地使用权的行为属于非法转让土地行为。《查处土地违法行为立案标准》虽为部门规范性文件，但在法律、法规没有明确规定的情况下，部门文件可以借鉴。被告认定原告存在出租划拨国有土地使用权的行为适用《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定予以处罚适用法律正确。关于被告行政处罚的程序方面。被告就原告出租划拨国有土地使用权的行为曾作出过行政处罚决定，被本院判决撤销后，被告重新履行立案、审核、集体讨论、负责人审批、告知等程序，在原告逾期不提出陈述、申辩与听证的情况下，再行作出案涉行政处罚决定并送达给原告，处罚程序并无不当。该处罚决定依据的事实虽然和德国土监罚字〔2017〕02号行政处罚决定的事实一致，但德国土监罚字〔2017〕02号行政处罚决定系因程序违法被（2018）鲁1402行初56号判决予以撤销，在被告对处罚程序予以规范后，再次做出涉案行政处罚决定，其法律程序事实已经发生变化，也不属于“以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形。综上，被告对原告所作德自然监罚字[2019]03号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告请求撤销的理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告水利部海委漳卫南运河德城河务局的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人德城河务局不服原审判决，提起上诉，请求：1.依法撤销德州市德城区人民法院(2019)鲁1402行初170号行政判决，改判撤销被告作出的德自然监罚字(2019)03号《行政处罚决定书》；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为“出租划拨国有土地使用权的行为属于非法转让土地的行为”系适用法律错误。1.对于国有划拨用地出租与转让的区分，并非没有明确规定，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条和第二十八条对于“土地使用权转让”和“土地使用权租赁”已经作了明确区分。该条例第十九条规定：土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与；第二十八条规定：土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。显而易见，出租与转让是完全不同的两种行为。根据该条例规定，上诉人(为方便叙述，以下按照原审称呼继续简称为“原告”)与华翔驾校签订《土地资源承包经营合同》的行为属于土地租赁而非土地转让行为。2.在有明确上位法和特别法的情况下，不应再适用《查处土地违法行为立案标准》这一部门规章。第一，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》系国务院颁布的行政法规，《查处土地违法行为立案标准》属于国土资源部颁布的规范性文件；根据《中华人民共和国立法法》第八十八条第二款之规定，“行政法规的效力高于地方性法规、规章”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》作为上位法其效力高于作为下位法的《查处土地违法行为立案标准》第二，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》系规范调整城镇国有土地使用权的法规，《查处土地违法行为立案标准》是依据《中华人民共和国土地管理法》制定的规章，从调整范围看，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》属于特别法，应当优先适用，《查处土地违法行为立案标准》系一般法。第三，根据《中华人民共和国立法法》第八十条第二款之规定，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”《查处土地违法行为立案标准》作为规范性文件将土地租赁扩大解释为土地转让行为，并依照土地转让行为进行行政处罚，显然违反法律规定。所以本案不应适用《查处土地违法行为立案标准》的相关规定，被上诉人(为方便叙述，以下按照原审简称为“被告”)依照其作出行政处罚决定显属适用法律错误。二、原审法院认为“被告行政处罚程序正确”系适用法律错误，涉案行政行为未经重新调查即作出行政处罚决定，程序严重违法。1.(2018)鲁1402行初56号行政判决已经明确原审被告未启动立案程序，所以被告在德国土监罚字[2017]02号行政处罚案件(以下简称2017年案件)中所进行的调查取证是在未经立案审批的前提下进行的，这违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第7.4项，“批准立案后，执法监察工作机构应当确定案件承办人员，承办人员不得少于二人。承办人员具体组织实施案件调查取证，起草相关法律文书，提出处理建议，写案件调查报告等”的规定。具体到本案中，被告是根据原案件判决书仅补充“程序”当然原案件调查取证的依据更是远远早于本案的时间，同样违反上述行政处罚先后顺序的规定。根据《山东省行政程序规定》第七十三条第(一)项之规定“违反法定程序收集的证据材料不得作为行政执法决定的依据”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第(九)项之规定，“不具备合法性和真实性的其他证据材料不能作为定案依据”。结合庭审中原告对于17年案件调查证据的质证意见，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：(一)证据是否符合法定形式；(二)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；(三)是否有影响证据效力的其他违法情形”之规定，显然，2017年案件证据因为不具备合法性不能作为作出本案件行政决定的依据。2.行政处罚是包含立案、调查取证、作出行政决定在内的一整套流程，即使假设2017年2号案件的证据并没有因为2018年56号行政判决而失去证明效力，2017年案件的证据也不能当然地直接用于认定2019年3号案的案件事实。被告应当依照《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源行政处罚办法》等法律法规关于调查取证的程序规定，将2017年2号案件的证据转化为2019年3号案认定案件事实的证据。譬如，如果17年2号案件的证据为书证，那么《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.1项对书证的取证要求作了规定：“书证为复印件的，应当由保管书证原件的单位或者个人在复印件上注明出处和“本复印件与原件一致”等字样，签名、盖章，并签署时间。单项书证较多的，加盖骑缝章”。不经上述转换，同样应当根据《山东省行政程序规定》第七十三条第(一)项之规定“违反法定程序收集的证据材料不得作为行政执法决定的依据”对非法证据进行排除。被告在本案中调查取证的材料全部为复印件，我们在法庭上已经明确否认其真实性，根据《山东省行政程序规定》第七十三条之规定“下列证据材料不得作为行政执法决定的依据：(四)没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据复制件或者复制品”。即便复印件可能取自于2017年2号案件中的调查材料。但是根据卷宗主义原则，被告向法庭提交的应是“据以作出被诉具体行政行为的全部证据”，也就是德自然监罚字[2019]02号案卷中的调查取证材料因与本案不具有关联性不应予以适用。综上所述，原审法院适用法律错误，请求贵院依法予以改判。 被上诉人德州市自然资源局未提交书面答辩意见。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为： 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”第六条规定：“县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。”第七条规定：“土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。登记文件可以公开查阅。”第十九条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”第二十八条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。”本案中，上诉人德城河务局与华翔驾校签订的《土地资源承包经营合同》中载明：“一、滩地资源经营范围减河右岸袁桥乡芦庄、齐桥两村临河滩地桩号：27+300—28+800，滩地全长1500米，共计200亩。”从该合同内容看，上诉人德城河务局对案涉土地使用权的处分，并未包含其上的建筑物或者附属物，并不完全符合前述行政法规关于“土地使用权出租”的规定，亦不完全符合前述行政法规关于“土地使用权转让”的规定，此种情形下，参照原国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005]176号）规定：“一、非法转让土地类（一）未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的；……”的规定，被上诉人德州市自然资源局将本案案涉土地使用权处分行为界定为非法转让土地，并无不当。 另外，因本案被诉行政处罚行为系经人民法院审查，因程序违法被撤销后，被上诉人德州市自然资源局重新作出，其原行政程序中调查取得的证据已经山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402行初56号生效判决所确认，其基于此前调查取得的证据并在完善立案等程序的情况下，依法重新作出行政行为，保障了上诉人德城河务局的程序权利，亦符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制”之规定，并无不当。 综上，上诉人德城河务局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人水利部海委漳卫南运河德城河务局负担。 本判决为终审判决。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇二〇年八月二十六日 法官助理杨晓婧 书记员周晓萌