浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0802民初5292号 原告：余松，男，1978年1月2日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：罗静利，浙**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊立振，浙**风律师事务所实习律师。 被告：谢国林，男，1977年12月21日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：毛广富，浙江三善律师事务所律师。 原告余松与被告谢国林承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。原告余松于2019年9月5日向本院申请诉讼保全，本院作出（2019）浙0802民初5292号民事裁定，查封、冻结谢国林所有的价值360000元的财产。被告谢国林因刑事案件被采取强制措施，无法到庭参加诉讼，故本案中止诉讼。本案恢复审理后，本院于2020年6月10日组织双方进行了证据交换，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。原告余松及其委托诉讼代理人罗静利、被告谢国林及其委托诉讼代理人毛广富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余松向本院提出诉讼请求：1.被告谢国林支付工程款360000并自起诉之日起按年利率6%计算利息损失至款项付清之日；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告承包衢州市柯城区花园小学门口物流大道的绿化工程，并将其中的土方平整运输工程承包给原告完成。原告已按约实际完成了相应工程。该整体绿化工程已竣工验收。被告陆续支付了原告部分工程款，经双方核算，被告尚欠原告工程款360000元，并于2019年4月23日向原告出具了借条一份，确认所欠金额为360000元，于2019年5月31日前支付，但被告未按约履行。经原告催要未果，为此原告提起诉讼，诉请如前。 被告谢国林辩称，被告共计支付工程款1915000元，现工程款已结清。2017年1月时工程已基本完工，双方经结算，工程款共计1758925元，多支付的是零星扫尾工作。本案的性质是民间借贷，被告为交投标保证金向原告借款，但实际上款项并未交付。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据与事实，本院予以确认并在卷佐证。当事人对被告于2019年4月23日出具的借条是工程款结算还是未交付的借款存在争议，涉及工程款数额，原、被告向浙江天童园艺有限公司（以下简称天童公司）出具的承诺书、证人证言以及录音资料等证据与事实如何认定的问题。本院认定如下： 1.对于工程款数额的问题，原告提供了工时单、销货清单、收款收据等证据为证，但挖机款仅记载了施工时间，并未明确计价方式，原告仅笼统表示每小时200元，具体数额难以确定。并且，原告证据的完整性亦难以保证。其主张截至2017年1月工程款共计1758925元，全部完工时共计1915000元，根据其证据尚不足以证实，本院不予认定。被告向本院提交了向第三方支付工程款的领款单以证明工程款数额及欠款情况，根据合同相对性，被告的证据不足以证明原、被告之间工程款的数额，本院亦不予认定。综上，对实际工程款的数额，根据现有证据尚不足以认定。 2.对于原、被告于2019年4月26日出具的承诺书能否证明双方工程款已结清的问题，原告主张出具该份承诺书的目的是天童公司在支付被告工程款前，需要原、被告保证天童公司付款后，原告不会直接向天童公司讨要工程款，并不能作为双方已结清的依据。本院经审查认为，承诺书载明“土方、机械、人工余松已从谢国林处全部结算完毕，与浙江天童园艺有限公司无关”，2019年5月5日天童公司向被告支付工程款150081元，与原告所主张的签订目的可以相互印证，同时，原告的主张亦符合挂靠施工的交易习惯，其解释较为合理。对被告是否尚欠工程款的问题，应结合其他证据综合予以认定。 3.关于证人证言能否证明原、被告之间欠款的问题，原告申请了证人杜某、夏某、傅某、周某和金某出庭作证，但经庭审询问，五名证人对双方实际欠款情况并不知情，不能证明原告所主张的事实，本院不予认定。 4.关于录音资料能否作为认定事实依据的问题，被告主张录音时长为4分10秒，与通话时长7分4秒不符，原告解释称通话一段时间后才按下录音键，本院经审查后认为，原告提供的录音较为连贯，原告的主张，系合理解释，本院予以确认。被告主张其在通话时已涉嫌刑事案件，其在录音中的陈述并不能反映客观事实，本院经审查认为，是否涉嫌刑事案件与是否陈述客观事实并无必然联系，录音记录中被告的陈述明确清晰，可以作为认定事实的依据。对于其证明力，应根据录音内容和其他证据综合予以认定。 5.对于双方的主要争议，即被告于2019年4月23日出具的借条是工程款结算还是未交付的借款，本院经审查后认为：被告出具的借条，约定宁波公司打出后立即支付100000元，公路局打出工程款后5月31日前一次性支付260000元。而天童公司于2019年5月5日实际支付给谢国林工程款150081元，双方约定的数额在天童公司欠款的范围内；天童公司与被告约定该笔款项系支付小工工资，但根据合同相对性，并不能据此认定原、被告之间款项的性质应当是小工工资；被告提供的承诺书载明“我公司于2015年10月9日中标的衢州市公路管理局的物流大道（巨化厂前路至宾港南路段）绿化改造提升工程……”，建设单位与施工单位与借条中载明的主体一致。在录音中原告提到360000元时，被告提出下个月支付，可以证明被告欠款的事实；并且原告在录音中提到欠驾驶员的款，与庭审中双方确认的施工内容拉运种植土和挖机等项目可以相互印证。综合以上事实，原告提供的借条中载明的360000元系物流大道绿化改造提升工程的工程款，具有较高可能性，本院予以认定。 本院经审理认定，被告谢国林挂靠天童公司施工物流大道（巨化厂前路至宾港南路段）绿化改造提升工程，并将其中的机械施工、种植土运输等项目承包给原告余松施工。被告谢国林已支付原告余松工程款1915000元。2019年4月23日双方经结算，被告谢国林确认尚欠原告工程款360000元并出具借条一份，约定分两次归还，第一次为宁波公司打出后支付100000元，第二次为公路局打出工程款后（5月31日）前支付260000元。为确保天童公司向被告谢国林支付工程款，原、被告出具承诺书一份，载明：衢州市公路管理局的物流大道（巨化厂前路至宾港南路段）绿化改造提升工程于2018年1月17日竣工验收；本工程由谢国林×××503Ｘ承包，其中土方、机械转包给余松3308021978××××××××施工，土方、机械、人工余松已从谢国林处全部结算完毕，与天童公司无关。天童公司于2019年5月5日通过王素芬的账户向谢国林支付150081元，转账备注“小工工资”。现经原告催要，被告未支付工程欠款，为此原告提起诉讼，诉请如前。 本院认为，债务应当清偿。被告谢国林逾期未支付工程款，已构成违约，应当承担相应的民事责任。原告要求其支付所欠工程款及承担逾期利息的诉讼请求，具有事实与法律依据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条规定，判决如下： 被告谢国林于本判决生效之日起十日内支付原告余松工程款360000元并支付以360000元为基数，按年利率6%自2019年9月5日计算至款项付清之日的逾期利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6700元，减半收取3350元，保全费2320元，共计5670元，由被告谢国林负担，于本判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应及时主动向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  章 文 二〇二〇年八月十八日 法官助理  严高鹏 书 记 员  张亚胜