湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终220号原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈敏莹，女，1949年9月2日出生于北京市，汉族，专科文化，无业，住北京市丰台区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被北京市公安局东城分局崇文门派出所民警抓获，同年12月6日被湖南省汨罗市公安局刑事拘留，2019年1月9日经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日由汨罗市公安局执行。现羁押于岳阳市第二看守所。辩护人周可卿，湖南碧灏律师事务所律师。原审被告人梁营进，男，1964年4月15日出生于广东省廉江市，汉族，高中文化，无业，住广东省廉江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月3日被湖南省汨罗市公安局刑事拘留，2019年1月9日经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人陈敏莹、梁营进犯诈骗罪一案，于二〇二〇年六月三日作出（2019）湘0681刑初157号刑事判决。原审被告人陈敏莹不服，提出上诉。湖南省汨罗市人民法院于二〇二〇年七月二十日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、陈敏莹诈骗的事实2014年至2017年期间，被告人陈敏莹化名为“兰梦”向叶某明谎称有一名为“香港国际环球综合老年城项目”的国际融资项目，前期投入资金后，可获得巨额国际融资分红，叶某明信以为真。2014年4月5日，叶某明化名为“胡二妹”作为甲方与被告人陈敏莹提供的美中（M.Z）国际控股集团刘华辉作为乙方签订了一份《合作资金协议》，该协议主要内容为：1、双方协商就香港国际环球综合老年城项目第一期投资500亿美金，乙方出资，甲方占有40%股份；资金到账即支付5%中介费，另外0.5%是综合费用，再0.5%是额度使用费。2、乙方负责将第二期、第三期在资金准时到账，甲方负责项目的报批手续，项目规划和一切必备的法律文件。3、第一期资金部分到账，按约定支付点位。美中（M.Z）国际控股集团经查无此公司。2015年4月8日叶某明化名为“胡二妹”作为乙方与陈敏莹提供的美中（M.Z）国际控股集团刘华辉作为甲方签订了一份《保密协议》，该协议的主要内容为：就美中（M.Z）国际控股集团投资资金给胡二妹500亿美金到账后直接交给胡二妹自主使用80%，可用于项目投资，20%自由资金可自行安排，双方就这事实进行保密。1、双方不能向任何人泄密，以保证资金安全性。2、包括朋友、家属、爱人、儿孙等任何人说出资金来源，如果一旦泄密，可导致资金重新收回，后果自负。协议签订后，被告人陈敏莹伙同他人要求叶某明将前期投入资金转至其指定的个人账户，叶某明除自有资金外，还对外以此为由大量筹款以支付该部分资金。2018年1月，被害人倪某经他人介绍认识叶某明，叶某明遂向倪某介绍该笔国际金融理财业务，向倪某出示合作资金协议后，承诺巨额分红邀请倪某参与其中。被害人倪某信以为真，同意投资参与。2018年1月至4月，倪某多次通过现金支付、手机银行转账等方式共计向叶某明支付人民币532万元，其中2018年1月10日至4月9日期间，通过倪某中国建设银行62×××22账号向叶某明中国建设银行62×××06账号和62×××63账号转账50笔，转账共计金额3173300元。2017年至2018年期间，叶某明将人民币4482146.10元在长沙市天心区、开福区、芙蓉区、岳麓区、浏阳市等地的商业银行转账给被告人陈敏莹提供的被告人梁营进和吴某聪等个人银行账户。其中2018年2月19日至5月3日期间，叶某明中国银行账号为62×××63向梁营进中国银行账号为62×××10转账97笔，共计转账金额为842190元；2018年2月21日至4月16日期间，叶某明中国银行账号为62×××06向梁营进中国银行账号为62×××10转账43笔，共计转账金额为339040元；2018年4月12日至5月13日期间，叶某明在中国银行长沙市商学院支行、中国银行长沙市五里牌支行、中国银行长沙市又一村支行、中国银行长沙市曙光路支行、中国银行长沙市窑岭支行、中国银行湖南省分行营业部、中国银行长沙市华夏路支行、中国银行长沙市北桥支行、中国银行长沙市平和堂支行、中国银行长沙市宏景支行、中国银行长沙市岳麓支行、中国银行长沙市星沙汽配城支行现金存入被告人梁营进中国银行账号为62×××10共计46笔，共计金额359700元；2017年6月6日至2018年1月12日期间，叶某明通过储蓄卡向吴某聪（被告人陈敏莹的丈夫）建设银行账号为62×××95转账27笔，共计金额123815元；2017年5月5日至2018年1月11日期间，叶某明在长沙、浏阳各支行通过ＡＴＭ向吴某聪建设银行账号为62×××95现金存入331笔，共计金额2129601.10元；2017年2月至12月期间，叶某明通过中国工商银行自动柜员机向被告人梁营进的工商银行账户转账103笔，共计转入金额687800元。被告人陈敏莹、梁营进在深圳市银行柜员机将上述款项取现，部分用于个人挥霍，部分予以隐匿。其中被告人陈敏莹自2015年2月23日至2018年9月24日期间，在深圳华侨城某大酒店开房住宿1001天，住宿共计消费开支1952311.82元；自2015年7月17日至2018年7月12日期间，在深圳某酒店开房住宿416天，住宿共计消费开支411663.61元。综上被告人陈敏莹在深圳华侨城某大酒店、深圳某酒店住宿开房1417天，合计住宿消费开支2363975.43元。被告人陈敏莹的丈夫吴某聪自2015年7月5日至2018年7月11日期间，在深圳华侨城某大酒店开房住宿137天，共计消费开支263698.96元，其中2015年住宿7天，住宿开支4600元；2016年住宿4天，住宿开支6503.62元；2017年住宿15天，住宿开支30592.86元；2018年住宿105天，住宿开支222002元。二、梁营进掩饰、隐瞒犯罪所得的事实被告人梁营进与被告人陈敏莹认识十余年，两人系朋友关系。2017年下半年，被告人梁营进将自己中国银行账号为62×××10的银行卡以及两张工商银行卡提供给被告人陈敏莹使用，被告人陈敏莹要求叶某明将前期投入的资金转至梁营进的银行卡，再由被告人梁营进或者被告人陈敏莹持梁营进银行卡将诈骗的款项提取。2018年2月至5月期间，叶某明分289次将人民币2228730元在长沙市天心区、开福区、芙蓉区、岳麓区、浏阳市等地的商业银行转账给被告人陈敏莹提供的被告人梁营进银行账户。上述款项均被被告人梁营进自己或者由被告人陈敏莹持梁营进银行卡提取。被告人梁营进自2016年5月9日至2018年5月1日期间，在深圳华侨城某大酒店开房住宿34天，共计消费开支61651.31元，该款均由被告人陈敏莹支付。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被告人陈敏莹使用的四台手机、被告人梁营进使用的两台手机、同案人叶某明使用的三台手机；被告人梁营进使用的银行卡五张；公诉机关提供的光盘九个；被告人陈敏莹、梁营进的出入境证件资料；合作资金协议一份、保密协议一份、收据两张；深圳华侨城某大酒店消费记录、深圳某酒店消费记录；同案人叶某明出具的借条、承诺书；中国工商银行自动柜员机客户凭条103张；中国建设银行客户回单8张；汨罗市公安局辨认笔录；汨罗市公安局扣押物品、文件清单、登记物证清单；公诉机关提取的被告人陈敏莹黑色康佳翻盖手机短信截图；公诉机关提取的被告人陈敏莹（公安机关从银行提供的取款视频光盘中截图）取款截图；被告人梁营进手机部分通话记录截图；公诉机关提供的同案人叶某明手机短信截图；汨罗市公安局出具的《关于申请对犯罪嫌疑人陈敏莹、梁营进批准逮捕的报告》；证人万某、袁某、徐某的证言；被害人倪某的陈述；同案人叶某明、吴某聪的供述；被告人陈敏莹、梁营进的供述；视听资料、电子数据等证据予以证明。原审法院认为，被告人陈敏莹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计4482146.10元，其行为已构成诈骗罪，属诈骗数额特别巨大；被告人梁营进明知是被告人陈敏莹诈骗犯罪所得而转移、协助转移，共计2228730元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。被告人陈敏莹诈骗所得钱款大部分用于住豪华酒店等挥霍，酌情对其从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第十条之规定，判决：一、被告人陈敏莹犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人梁营进犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、继续追缴被告人陈敏莹诈骗犯罪所得4482146.10元，返回给被害人倪某，未能追缴的部分由被告人陈敏莹退赔给被害人倪某；扣押在案的被告人陈敏莹、梁营进作案工具手机六台，予以没收，上缴国库。原审被告人陈敏莹上诉及其辩护人辩护提出：1、叶某明关于《资金合作协议》、《保密协议》来源于陈敏莹邮箱或微信的供述，无其他证据在案印证，不应采信；叶某明手机恢复电子数据及梁营进、吴某聪银行流水电子数据的收集提取均不符合电子数据收集提取的相关规定，不应采信；故本案认定陈敏莹构成诈骗的证据不足。2、叶某明报警之后继续转账的数额不应再认定为诈骗金额。3、一审将挥霍诈骗所得作为从重处罚情节没有法律依据。4、叶某明转账给陈敏莹的4482146.10元并非全部来源于被害人倪某，一审判决全额返还错误。经审理查明，原判认定上诉人陈敏莹犯诈骗罪及原审被告人梁营进犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈敏莹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计4482146.10元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人梁营进明知是上诉人陈敏莹诈骗犯罪所得而协助转移，共计2228730元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。上诉人陈敏莹诈骗所得钱款大部分用于住豪华酒店等挥霍，酌情对其从重处罚。关于上诉人陈敏莹及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院审查后认为：1、叶某明供述《资金合作协议》系陈敏莹经邮箱号ｓｉｇ×××＠126.ｃｏｍ发送，签署时间为2014年4月5日，根据陈敏莹扣押在案手机中提取的短信内容，陈敏莹同一时期所使用的邮箱号即为ｓｉｇ×××＠126.ｃｏｍ，此与叶某明的供述形成证据锁链，而《保密协议》系相同当事人针对《资金合作协议》作出的特殊说明，不具备独立意义，加上本案其他综合证据，可以认定《资金合作协议》、《保密协议》均来源于陈敏莹这一事实，故上诉人及其辩护人提出的叶某明关于《资金合作协议》、《保密协议》来源于陈敏莹邮箱或微信的供述，无其他证据在案印证，不应采信的意见不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条规定“提取电子数据，能够扣押存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质……封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者电源等措施。”，第十六条规定“对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查，必要时可以进行侦查实验”，第二十二条规定“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容……（三）电子数据的收集过程是否可以重现”。公安机关在侦办上诉人陈敏莹诈骗案件过程中，依法扣押了同案人叶某明使用的手机，并从扣押的叶某明手机中提取了短信恢复的电子数据，特别是公诉机关已就扣押的叶某明的手机随案移送，该手机系原始存储介质，提取过程可以重现，内容真实。故该手机恢复的电子数据应予采纳。另外，汨罗市公安局经侦大队在侦办案件过程中，由民警袁卫忠、任旭东通过公安部违法犯罪资金平台对梁营进、吴某聪的账户进行查询，根据公安部违法犯罪资金平台调取的梁营进、吴某聪银行流水，取证程序合法，应予采纳。故上诉人及辩护人提出叶某明手机恢复电子数据及梁营进、吴某聪银行流水电子数据的收集提取均不符合电子数据收集提取的相关规定，不应采信的意见没有法律依据，本院不予采纳。根据扣押在案的陈敏莹、梁营进以及同案人叶某明的手机、手机短信截图、手机通话详单、原审被告人梁营进的银行卡流水、《合作资金协议》、《保密协议》、被害人倪某的陈述及银行卡流水明细、证人证言、同案人叶某明的供述及其银行卡流水明细、原审被告人梁营进的供述及银行卡流水明细、上诉人陈敏莹、原审被告人梁营进以及上诉人陈敏莹丈夫吴某聪酒店消费记录等证据，可以证明陈敏莹实施诈骗的事实，以上证据相互印证，证据确实、充分，故上诉人陈敏莹及其辩护人提出证明陈敏莹构成诈骗罪证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。2、叶某明报案并不影响对陈敏莹后续诈骗行为的认定。叶某明报案系基于疑虑和担心，其报案时并不能肯定陈敏莹在实施诈骗，其对陈敏莹仍保留有一份信任和希望，并基于陈敏莹之前的诈骗事实继续汇款，该汇款金额应当计入诈骗金额。故上诉人陈敏莹及其辩护人提出叶某明报案之后的汇款数额不能认定为诈骗金额的意见不能成立，本院不予采纳。3、陈敏莹肆意挥霍诈骗所得，造成被害人巨额财产损失，后果严重，此为酌定情节而非法定情节，一审法院据此在法定刑幅度内对陈敏莹酌情从重处罚并无不当，故上诉人及其辩护人提出据此从重处罚错误的意见不能成立，本院不予采纳。4、虽叶某明从倪某处获得资金后未同笔转给陈敏莹，即资金未直接流转，但根据在案证据，陈敏莹以合作项目为由诈骗叶某明汇款金额人民币4482146.10元属实，陈敏莹对其违法所得应当全额退赔，而叶某明以同一诈骗事实说服倪某投入资金人民币532万元亦已查证属实，因货币本身具有等价和流通性质，故判决陈敏莹将诈骗所得人民币4482146.10元直接返还给倪某并无不当。上诉人陈敏莹及其辩护人提出一审判决犯罪所得全额返还被害人倪某错误的意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈敏审 判 员  刘琴代理审判员  漆晟二〇二〇年八月五日书 记 员  李慧