陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终356号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市。 法定代表人：李立辉，公司总经理。 委托诉讼代理人：彭振柱、宋广凯，山东德衡（济宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张书荣，男，汉族，农民，住山阳县。 委托诉讼代理人：彭学民，山阳县城区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：丁佰春，男，汉族，农民，住山阳县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人保财险济宁市分公司）因与被上诉人张书荣、丁佰春侵权责任纠纷一案，不服山阳县人民法院(2020)陕1024民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险济宁市分公司委托诉讼代理人彭振柱、被上诉人张书荣及委托诉讼代理人彭学民、被上诉人丁佰春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 人保财险济宁市分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担赔偿金额52163.7元，本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案伤残鉴定意见书不符合法律规定，认定被上诉人张书荣构成十级伤残无法律依据。本案鉴定意见由张书荣单方委托，剥夺了上诉人的知情权，鉴定程序严重违法。鉴定机构在无任何医疗机构出具治疗终结、不能排除张书荣仍在医疗期内，伤情尚不稳定的情况下断然接受鉴定，严重违反《司法鉴定程序通则》第27条终止鉴定的规定。根据一审查明的事实，张书荣在本案事故中造成右2、3趾中末节缺损，伤情尚未达到《人体损伤致残程度分级》5.10.6.16标准，鉴定机构作出的十级伤残的鉴定结论，明显依据不足。故对本案疑存的重要事实申请重新检验、鉴定。2、一审法院对《侵权责任法》第三十五条的解释属非正式解释，没有法律效力，不能作为判案依据。本案致害行为发生在丁佰春为张书荣挖树苗活动中，工作时间、地点都为张书荣指定，工作过程也是在张书荣的指示、监督下进行，张书荣在丁佰春工作过程中负有安全注意的职责义务。根据利益、风险、责任一致的原则，本案提供劳务活动中所产生的主要风险应由张书荣承担。从人道主义出发，上诉人承诺在挖掘机附加第三者责任保险范围内按照合同约定依法承担丁佰春应该承担的张书荣损失总额50%的责任范围内，替丁佰春承担赔偿责任，但要在50%的范围内扣除10%的免赔额，合法合情合理。一审法院依据对《侵权责任法》第三十五条的非正式解释，认定丁佰春负事故的主要责任，承担张书荣损失的90%，判决上诉人赔偿张书荣77261.69元是错误的。3、一审法院对误工费的认定没有事实和法律依据。张书荣身份为农民，其长期居住生活在农村，没有在城镇居住、工作的证明，亦未提供劳动合同、社保缴纳证明、因误工减少的收入证明等，一审法院认定误工费标准为每天80元，缺乏依据，应当按照上年度农村居民人均可支配收入标准每天33.77元计算误工费。综上，一审法院认定事实部分错误、适用法律不当，请求二审法院查清事实、依法改判或者将本案发回重审。 张书荣辩称，本起事故造成张书荣右脚完全丧失第二、第三、第四脚趾，已经不能在自然恢复原样，也不能人为安植假脚趾，在这样的情况下张书荣到具有鉴定资质的鉴定机构进行伤残鉴定，该鉴定意见程序合法，认定事实无误，适用法律得当，应作为定案依据。上诉人对鉴定意见提出异议，并未在限定期限内申请重新鉴定，就是认可了该鉴定意见，现以此为借口上诉是无中生有，滥用诉权。由于丁佰春操作失误将张书荣右脚三个脚趾挖掉缺失，丁佰春具有全部过错责任，上诉人认为丁佰春负有50%的过错是完全错误的。张书荣虽然生活在农村，但在当地注册公司，租赁土地搞苗圃，常年承接绿化业务，早已脱离了农民种粮糊口的生活，一审对误工费的认定是合理的。故上诉人的各项上诉理由均不能成立，请驳回上诉，维持原判。 丁佰春辩称，由于答辩人操作挖掘机失误将站在盲区的张书荣致伤，但挖掘机在上诉人处购买的有保险，应由上诉人按照保险合同的约定进行赔偿。答辩人同意一审判决，请求二审法院维持原判。 张书荣向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费41206.8元、误工费76天×300元=22800元、护理费48天×150元=7200元、住院伙食补助费28天×80元=2240元、营养费28天×30元=840元、残疾赔偿金36098元、交通费2800元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费840元，共计115824.8元；2、由第二被告人保财险济宁市分公司在保险责任范围之内承担赔偿责任；3、要求被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月23日原告张书荣打电话联系被告丁佰春操作挖掘机到其苗圃给其挖树苗，约定每天工费及挖掘机费用总计1200元，2019年9月24日，被告丁佰春按原告张书荣安排，驾驶挖掘机进入山阳县荣艳宏森园林绿化有限公司院内挖树苗，原告张书荣在院内指挥被告丁佰春挖树苗，被告丁佰春在操作挖掘机挖树苗的过程中，由于草丛深，视线不良，操作失误，将站在挖掘机附近的原告张书荣脚趾挖伤。原告受伤后，被送往西安第四军医大学第二附属医院住院治疗5天，门诊花费784.68元，住院花费11665.88元，出院诊断为：1、右足第2、3趾骨开放粉碎性骨折；2、右足皮肤软组织撕裂伤；3、右足皮肤软组织缺损。医生建议：1、右足加强换药；2、择期行右足清创修复术。出院后，原告转院到商洛市中心医院手术治疗，住院24天，住院花费28756.24元，出院诊断为：1、右2、3趾中末节缺损；2、右2、3、4趾软组织缺损并骨外露；3、右足背软组织缺损并感染；4、右足挤压伤清创术后。医生建议：注意休息，加强营养，继续治疗，按时换药，创面愈合后下地活动。定期门诊复查，如有不适及时就诊。原告伤情2019年12月9日经陕西商洛精诚法医司法鉴定所鉴定：被鉴定人张书荣伤残等级应属十级。 同时查明，原告张书荣其妻张艳系山阳县荣燕宏森园林绿化有限公司法定代表人，原告张书荣常年从事苗圃种植和园林绿化工作。 又查明，被告丁佰春操作的挖掘机系融资租赁取得，出租人中恒国际租赁有限公司，出卖人陕西瑞远柳工机械有限责任公司。陕西瑞远柳工机械有限责任公司在被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保了工程机械设备保险附加第三者责任险，保险限额50万，保险期间自2019年5月1日零时起至2021年4月30日二十四时止。特别约定：第一受益人中恒国际租赁公司；免赔条件每次事故免赔额RMB2000元或损失金额的10%，二者以高者为准。精神损害赔偿保险人不负责赔偿。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告丁佰春按照原告原告张书荣的雇请操作挖掘机为原告张书荣苗圃挖树苗，约定每天支付费用1200元，故原告张书荣与被告丁佰春之间形成个人劳务关系。被告丁佰春在原告张书荣安排的地点操作挖掘机挖树苗过程中操作失误，将在挖机附近的原告张书荣右脚趾挖伤，对原告张书荣造成损害，侵害原告张书荣民事权益，应承担侵权责任。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”该条对提供劳务一方因劳务造成接受劳务一方损害的没有明确规定。一审法院认为，提供劳务一方因劳务造成接受劳务一方损害应当同提供劳务一方因劳务自己受到损害的情形一样，根据双方各自过错程度承担相应责任。本案中，被告丁佰春作为挖掘机操作人，未按规范操作，是造成安全责任事故的主要原因，应对原告张书荣受伤造成的各项损失承担主要责任，原告张书荣作为雇主，在雇员为其提供劳务过程中未尽到注意提醒的义务，致使自己受伤是造成事故的次要原因，对自身受伤造成的各项损失承担次要责任。 被告丁佰春操作的挖掘机在被告人保财险济宁市分公司投保有工程机械设备保险附加第三者责任险，该事故发生在保险期限内，故被告人保财险济宁市分公司根据保险合同约定和被告丁佰春在本起事故中应承担的责任替代其赔偿。被告人保财险济宁市分公司辩称，被告丁佰春所持的XX房XX乡建设行业技能岗位施工操作证，没有驾驶证，没有合法驾驶资格。经审查，被告丁佰春所持的XX房XX乡建设行业技能岗位施工操作证，是岗位能力类证书，该证书是对应国家建设部门颁发的岗位作业操作证书，为准驾的有效证件，故对被告人保财险济宁市分公司辩称，不予采纳。被告丁佰春为原告张书荣垫付的医药费8800元，在本案中一并处理。 原告张书荣在本次事故中各项损失核定如下： 1、医疗费。原告主张41206.80元。经审查，根据原告提供住院和门诊药费单据确定，原告受伤在西安第四军医大学第二附属医院门诊和住院4天，共花费12450.56元，在商洛市医院住院25天，住院花费28756.24元，总计费用：41206.80元。 2、护理费。原告主张48天×150元/天=7200元。经审查，原告受伤共住院治疗29天，出院后医生建议门诊复查，如有不适及时就诊，结合原告伤情及致残程度、就医地点、当地护理工标准，对原告该项主张予以支持。护理费确定为：7200元。 3、误工费。原告主张误工费76天×300元=22800元。被告人保财险济宁分公司对误工费不予认可，理由是原告年龄已超过60周岁达到法定退休年龄。经审查，原告虽然已69周岁，但其身体健康，有证据证实其一直从事劳动，故原告因遭受人身伤害，不能正常工作而造成的误工损失应予赔偿。原告从受伤到定残前一日是76天，原告主张误工期限符合法律规定。主张每天300元，原告没有固定收入，其企业经营收入不能算作原告个人收入，根据原告年龄和当地误工标准确定80元/天，原告在本起事故中误工费损失为：76×80元/天=6080元。 4、住院住院伙食补助费。原告主张28天×80元=2240元。经审查，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准和住院天数，予以认定。 5、营养费。原告主张28天×30元=840元。经审查，根据医疗机构医嘱，原告主张住院天数及当地处理标准，确定为：28天×20元=560元。 6、残疾赔偿金。原告主张36098元，被告人保财险济宁分公司认为，原告住所地在农村，应按农村居民赔偿。经审查，原告家庭开办企业，原告生活来源不是依靠农业收入，故应按城镇居民对待。原告受伤时年满69周岁，根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇或者农村居民人均纯收入标准，年满60周岁以上的，每增加一岁减少一年的规定，原告主张未超过法律规定，予以支持。 7、交通费。原告主张2800元。被告保险公司认为原告未提供正规发票不予认可。经审查，原告受伤前往西安，商州治疗，虽未提供正规交通费票据，但其异地就医属实，根据原告就医地点与其居住地距离，酌定为2000元。 8、精神损害抚慰金。原告主张2000元。经审查，精神损害抚慰金是指受害人遭受严重伤害、可能身受残疾或者死亡的情形下，受害人及其及亲属在精神上遭受巨大创伤，并基于此而要求赔偿义务人给予一定数额赔偿。本案原告右脚受伤，伤残等级属十级，应予赔偿，赔偿数额根据受伤部位，伤残等级及结合双方过错程度，酌定1000元。 9、鉴定费。原告主张840元，根据其提供票据予以认定。 对原告张书荣损失确定：医疗费41206.80元、护理费7200元、误工费6080元、住院伙食补助费2240元、营养费560元、残疾赔偿金36098元、交通费2000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费840元，共计97224.8元。根据原告张书荣与被告丁佰春在本次事故中过错责任，被告丁佰春对原告张书荣损失承担90%，根据保险合同约定由被告人保财险济宁市分公司替代被告丁佰春赔偿，又根据保险合同约定，每次事故免赔额RMB2000元或损失金额的10%，二者以高者为准的规定，故被告人保财险济宁市分公司应承担被告丁佰春应赔偿数额的90%，10%免赔部分由被告丁佰春承担，剩余10%损失原告张书荣自负。精神损害抚慰金、鉴定费根据保险合同约定被告人保财险济宁市分公司不负责赔偿,按原告张书荣与被告丁佰春过错责任承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、原告张书荣在本次事故中损失95384.80元，被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在工程机械设备保险附加第三者责任险限额内替代被告丁佰春赔偿原告张书荣77261.69元，剩余8584.63元由被告丁佰春赔偿（已支付8800元），再剩余部分由原告张书荣自负；二、鉴定费840元、精神损害抚慰金1000元，共计1840元，被告丁佰春赔偿1656元，剩余部分原告张书荣自负；三、驳回原告张书荣其他诉讼请求。上述给付内容在本判决生效后15日内履行。案件受理费2500元，减半收取1250元，原告张书荣负担250元，被告丁佰春负担1000元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，根据诉、辩双方的观点，本案二审争议焦点是：1、被上诉人张书荣自行委托鉴定机构出具的鉴定意见能否作为定案依据；2、一审对责任比例的划分是否正确；3、一审对被上诉人张书荣误工费标准的认定是否正确。 关于鉴定意见的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，被上诉人张书荣自行委托陕西商洛精诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见，本院经审查认为，该鉴定机构及鉴定人员具有人体损伤鉴定所需的资质条件；鉴定材料系张书荣的病历资料，客观真实；鉴定机构按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）对被上诉人张书荣的损伤进行法医学检查，鉴定过程符合鉴定要求；经法医检查并复阅送检病历资料、手术记录，结合被上诉人张书荣右足第2、3、4趾跖处缺失，根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.19条之规定，其右足功能丧失分值达15分，据此认定被上诉人张书荣的伤残等级为十级符合规定。综上，该鉴定意见程序合法、客观公正，加之上诉人一审质证时亦无异议，故一审以该鉴定意见作为定案依据并无不当。二审中，上诉人对该鉴定意见提出异议，但张书荣右足第2、3、4趾跖处缺失，不能自然恢复，也不能人为安植假趾，其伤情已趋于稳定，在此情况下鉴定机构依据其申请依法鉴定并不违反法律规定，且上诉人对其主张未提供证据证实，故上诉人的反驳理由不能成立，其申请重新鉴定的请求本院不予准许。 关于责任比例的问题。丁佰春驾驶挖掘机，按照张书荣的要求为张书荣挖树苗，双方之间形成劳务关系。工作中，由于丁佰春操作失误，将张书荣致伤，负有主要过错责任。张书荣作为完全民事行为能力人，应认识到挖掘机工作存在的危险，对自身安全没有尽到审慎注意义务，对损害的发生亦有一定过错。根据双方的过错程度以及造成损害后果的原因力大小，一审认定丁佰春与张书荣按照9∶1承担责任是合适的。上诉人认为一审认定丁佰春的责任过高，应按5∶5承担责任，与本案查明事实相悖，故其上诉观点本院不予采纳。 关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案张书荣受伤时已年近69周岁，但其提供的证据能够证实其长期从事苗圃工作，经营公司，有一定的劳动能力，因本起事故导致其不能正常工作，由此产生的误工损失应予赔偿。一审结合当地劳务市场的收入状况及张书荣的年龄，按每天80元标准计算误工费是合理的。上诉人要求按照上年度农村居民人均可支配收入标准每天33.77元计算误工费，依据不足，本院不予支持。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1104元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 闫莉霞 审 判 员 李 楠 审 判 员 叶 军 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 刘 妍 书 记 员 杨海涛 1