四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终83号 上诉人（原审原告）：四川省倍创建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区龙腾中路3号1幢1层31号。统一社会信用代码91510100066953322W。 法定代表人：简发前，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘跃理，男，系该公司岳石路东段安置区项目负责人。 委托诉讼代理人：肖旷，四川博鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省安岳广宇建设工程有限公司。住所地：四川省安岳县岳阳镇铁峰街53号。统一社会信用代码915120217144654161。 法定代表人：袁振宇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贾媛媛，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王剑敏，四川央济律师事务所律师。 原审被告：刘平，男，1964年10月9日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 原审被告：李亚兵，男，1967年1月9日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 二原审被告委托诉讼代理人：贾嫒嫒，北京市中银（成都）律师事务所律师。 二原审被告委托诉讼代理人：王剑敏，四川央济律师事务所律师。 四川省倍创建筑劳务有限公司（以下简称倍创公司）因与四川省安岳广宇建设工程有限公司（以下简称广宇公司）、刘平、李亚兵、安岳县兴安城市建设投资开发有限公司（以下简称兴安公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2018年1月10日提起诉讼。2018年6月19日，倍创公司申请撤回对兴安公司的起诉，四川省安岳县人民法院于2018年6月23日作出（2018）川2021民初244号之二民事裁定，裁定准予倍创公司撤回对兴安公司的起诉。2018年7月20日该院作出（2018）川2021民初244号民事判决，广宇公司、刘平、李亚兵不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日作出（2018）川20民终1303号民事裁定，裁定：撤销一审判决，发回四川省安岳县人民法院重审。该院于2019年11月7日作出（2019）川2021民初2521号民事判决，倍创公司、广宇公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。倍创公司的委托诉讼代理人刘跃理、肖旷，广宇公司、刘平、李亚兵的委托诉讼代理人贾嫒嫒、王剑敏到庭参加庭询。2020年3月5日，广宇公司向本院提出鉴定申请，请求对案涉工程量及工程造价进行鉴定，依照《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第六项规定，鉴定期间，不计入审限。本案现已审理终结。 倍创公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项关于利息按年利率12%计算的判决，改判利息按年利率24%计算；2.撤销一审判决关于安后兵死亡赔偿金扣除工伤保险理赔金后的金额541,049.50元由倍创公司负担的认定，认定安后兵死亡赔偿金扣除工伤保险理赔后的金额541,049.50元倍创公司不承担责任，并判决广宇公司增加支付倍创公司工程款541,049.50元及利息；3.倍创公司交纳的诉讼保全费5000元一审判决未作处理，该费用由广宇公司承担；4.一、二审诉讼费用由广宇公司承担。事实和理由：一审判决部分错误。1.工程欠款利息应按年利率24%计算，一审判决认定利息按年利率12%计算错误。（1）利息按年利率24%计算是当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方约定的利息计算标准合法、有效，应当获得支持。（2）因广宇公司未按照约定时间给付工程款，倍创公司为了给付民工劳务费，按照双方约定的利息标准向外筹借资金，用以支付民工劳务费，年利率24%是倍创公司已经承担的利息，倍创公司关于按年利率24%的标准计算利息，由广宇公司承担的请求有理、有据、合法。2.安后兵死亡的赔偿金扣除工伤保险理赔金后的余额541,049.50元，不应由倍创公司承担，一审判决由倍创公司承担该款并在工程款中扣除，存在错误。（1）双方签订协议约定的劳务承包单价365元/平方米中，不包含安全事故承担费用，一审判决将安全事故赔偿费用认定在劳务承包费中予以扣除，违反双方约定。（2）双方签订的协议，只约定了损失费用在30,000元内由倍创公司承担，未约定超过30,000元以上由倍创公司承担，一审判决将余额541,049.50元确认由倍创公司承担，违反双方约定。第一，双方签订的《安岳岳石路东段保障性安置房一期工程劳务分包合同》（以下简称前《分包合同》）第三条第一项约定：本合同桩顶梁上口以上劳务承包单价按365.00元/平方米（不含税金的价格，如无安全事故，广宇公司奖励3.00/平方米。该条合同条款的意思是，没有出安全事故，广宇公司没有承担给付安全事故赔偿金，因此广宇公司按照3.00元/平方米，对倍创公司予以奖励。反之，如果出现安全事故，广宇公司承担给付安全事故赔偿金，广宇公司不对倍创公司给予奖励。该条款证实出现安全事故由广宇公司承担赔偿金。第二，前《分包合同》第七条第2项约定：倍创公司必须保证安全措施的完善，拒绝违规施工，发现安全隐患及时向安全员报告，若发生意外或安全事故，费用累计在300,00元以内由倍创公司承担，30,000以上由保险公司赔偿后，按国家有关政策规定比例划分。本案安全事故赔偿数额已经超过30,000元，按照约定不应由倍创公司承担，一审判决违反双方约定。（3）本案中，对安后兵死亡赔偿总计1,100,000元分两部分组成，一部分为工伤保险理赔金558,950.50元，另一部分为超出法律规定的赔偿金541,049.50元，上述赔偿是由广宇公司与死者方协商解决并签订协议，倍创公司没有在协议上作为当事人签字。第一，赔偿主体是广宇公司，不是倍创公司；第二，赔偿数额是广宇公司与死者方意思表示，不是倍创公司意思表示；第三，赔偿款1,100,000元，除工伤保险理赔金558,950.50元具有合法性外，另一部分541,049.50元赔偿金超出法律法规规定，不具有合法有效性，一审判决将不符合法律规定的超额赔偿金，判决由倍创公司承担，适用法律错误。倍创公司对安后兵死亡赔偿金扣除工伤保险理赔金后的余额541,049.50元不应承担责任，该款应作为倍创公司工程款连同利息由广宇公司给付倍创公司。 广宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回倍创公司诉讼请求或者确认合同无效，广宇公司不向倍创公司给付工程款和利息；2.一、二审诉讼费由倍创公司承担。事实和理由：1.李亚兵和刘跃理签订的前《分包合同》及广宇公司与倍创公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称后《分包合同》）均系无效协议，理由如下：（1）广宇公司在2014年7月22日被兴安公司确定为岳石路东段保障性安置房一期工程中标人。2014年8月8日兴安公司和广宇公司签订《岳石路东段安置区工程一标段施工合同》。案涉工程于2013年11月1日起施工，存在先施工后招标投标情形，违反《中华人民共和国招标投标法》规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉工程施工合同以及劳务分包合同存在无效情形，且未竣工验收合格。（2）根据工程实际施工情况以及付款情况，该工程劳务实际施工人为刘跃理，其挂靠倍创公司。刘跃理作为没有资质的实际施工人借用有资质的倍创公司名义施工，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，前、后《分包合同》均系无效合同。2.一审判决关于前《分包合同》和《补充协议》的事实认定和适用法律错误，事实和理由是：首先，在签订前《分包合同》和《补充协议》时，广宇公司并未授权也未在该合同上盖章确认，因此该合同对广宇公司不发生法律效力。其次，一审判决第10页第15行表述：前分包合同未违反法律规定，是明显适用法律错误，该合同严重违反《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定。最后，后《分包合同》有诉讼主体签字盖章，且在前《分包合同》之后签订。依照《中华人民共和国合同法》相关规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。一审法院选择性适用前《分包合同》纯属主观臆断，与事实不符且违反法律的强制性规定。3.案涉工程未达到工程结算条件，广宇公司无需给付工程款。案涉工程双方签订的各类合同均系无效，因此不存在解除合同，上述合同从签订之日起即无效。案涉工程至今未完工，也未通过国家相关部门的质量验收和竣工验收手续，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，倍创造公司无权请求广宇公司给付工程价款。4.一审判决对工程量确认，认定事实错误。一审判决第8页第17行：双方一致认可倍创公司已完成工程面积42328.04平方米，属于认定事实错误，双方确认案涉工程建筑设计面积为42328.04平方米，并非已完成工程量。该建筑面积分为由倍创公司完成工作量和复工后广宇公司自行完成工作量以及至今尚未完成工作量。一审法院（2018）川2021民初244号在2018年4月11日庭审笔录第4页载明：倍创公司陈述按照合同约定工程量还有部分没有做完，倍创公司起诉金额也是80%；第5页载明：广宇公司陈述现在还有20%-30%没做，地下室、负一楼等，地下室还有其他附属设施没有完成。2019年9月10日，本案一审庭审笔录中，广宇公司明确指出：广宇公司自救完成工程量与倍创公司无关。在倍创公司自认并未完成全部工程量的情况下，一审判决直接认定倍创公司完成工程价款为15449734.60元（用建设工程面积42328.04平方米×365元／平方米，简单粗暴有违实际情况。倍创公司在2015年4月23日即全面停工，且未参与2016年10月至2017年12月的复工，同时案涉工程至今未竣工验收。即倍创公司并未参与复工阶段工程也未参与将来后期扫尾竣工工程，但一审法院却让广宇公司向倍创造公司按照竣工验收合格价款结算，严重违背事实。另外，在案涉工程未完工情况下，倍创公司请求结算，应由倍创公司对已完成工作量承担举证责任，而非仅依据合同约定的全部工程量请求结算。5.转账给康某的1200000元，应为广宇公司代倍创公司支付木工班组报酬，应在案涉工程款中扣除。理由为：（1）一审法院分别就案涉1200000元的性质询问了康某、彭某。但二人均系1200000元的利害关系人，应综合整个工程情况考虑其证言。（2）根据前《分包合同》第一条第5项施工内容约定：倍创公司承包内容还包括各种建筑机械设备、模板、内外墙脚手架、周转材料租赁，即劳务方提供模板。根据倍创公司提供的2013年10月2日，刘跃理（又名刘安强）、杨前明和彭某签订的《模板分项工程劳务分包合同》第一条主要工作内容、范围约定：所有涉及到支模的模板基础、承台、框架柱、构造柱、梁、板、电梯井、剪力墙、烟道梁、填充墙内的腰带、门过梁、女儿墙、窗台压顶、构造柱的模板及模板制作、安装、拆除及其所需的除钢管、扣件顶托、内撑以外的一切周转材料；第七条工程承包方式及承包单价和付款方式约定：承包方式为人工费及工程所包含材料承包，单价为120元／平方米。即劳务分包的木工组既负责提供模板又负责所有支模工程劳务。（3）2018年6月20日一审法院对康某询问内容为：彭某是康某的姐夫，康某给彭某提供木方、模板、胶合板及周转材料。因此关于木材买卖仅可能发生在彭某和康某之间，而非刘平和康某之间。（4）2019年9月10日开庭时，彭某作为证人陈述的内容为：彭某帮倍创公司做工，120元一平方，彭某只收80元一平方……彭某没有卡，2450000元也是给付在康某账户上，由康某取了拿给彭某，还欠一百多万元。根据其表述，充分证明广宇公司给付的1200000元系案涉工程产生的费用。（5）康某的询问笔录内容，该木工材料是其通过口头协议卖给刘平个人的。但是木料系木工完成模板工程所必需的材料，在广宇公司将劳务全部分包情况下没有单独购买木料的必要，康某的说法不符合常理。同时康某说该材料系2016年2月5日前和刘平口头约定用于修建1＃楼材料。但实质上1＃楼的开工时间为2018年，而且木工由案外人唐某进行承包。康某的说法与实际情况不符。（6）刘跃理提供各班组付款名单中，也是请求将木工组款项给付于康某账户中。（7）木工班组所有工程款均由康某收取。因此1200000元属于广宇公司代倍创公司支付的劳务费，应在广宇公司已支付款项中予以扣除。6.倍创公司木工安后兵死亡后，对其家属的安抚费用和其他代付款应由倍创公司承担，应在应付工程款或保证金中扣除。根据国家相关法律规定，倍创公司对案涉工程安全承诺，由于劳务分包人安装措施不力造成事故责任和因此发生的费用，由倍创公司承担，安后兵死亡后广宇公司用于安抚家人等共计支出1160000元，保险理赔558950.50元，一审扣除541049.50元，尚有因安抚家属给付的50000元应由倍创公司承担，另有因工伤死亡导致广宇公司被罚款110000元均应在应付工程款中扣除。广宇公司代倍创公司支付内寸款39528元也应在工程款中扣除。7.一审未提交的广宇公司代倍创公司给付工资54900元应在工程款中扣除。一审判决第8页：2017年3月25日发放2000元……2018年2月14日发放200000元，为广宇公司复工后单独和罗建红签订合同给付款项而非代倍创公司给付款项，合计441900元。8.广宇公司不应给付倍创公司工程款利息，一审判决对于工程款利息判决错误，理由如下：首先，双方签订的前、后《分包合同》均无效，对于合同中的违约条款约定也系无效，因此一审判决不能依据无效合同判决广宇公司承担违约利息。其次，案涉工程未完工，未经过国家相关部门质量验收并办理竣工验收手续，对于广宇公司应付工程款前提条件尚未成立，因此更不存在针对应付工程款承担利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，案涉工程尚未竣工验收，请求驳回倍创公司诉讼请求或改判广宇公司不向倍创公司给付工程款和利息。 刘平、李亚兵述称，刘平、李亚兵对倍创公司上诉陈述意见为：1.双方所签订合同无效，约定内容无效，约定按年利率24%给付利息无效。2.倍创公司未举出任何证据证明其损失，违约金是赔偿损失的，因此，违约金按工程款以年利率24%确认，不应得到支持。3.一审判决漏判决的保全费应由倍创公司承担。刘平、李亚兵对广宇公司的上诉请求、事实和理由无异议。 倍创公司向一审法院起诉请求：广宇公司、刘平、李亚兵给付倍创公司工程进度款4,700,000元及利息（自2015年1月1日起按拖欠工程进度款金额以月利率2%计算至付清时止），以及改变图纸增加的工时费和停工损失，并由兴安公司对前述债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，倍创公司变更诉讼请求为：1.解除倍创公司与广宇公司签订的前《分包合同》及《补充协议》；2.广宇公司、刘平、李亚兵给付倍创公司工程款10,931,704.60元及利息（自2015年1月1日起，以6,746,628.72元为基数，按年利率24%计算至付清之日止）、停工损失1,232,848元。 一审法院认定事实：兴安公司将安岳县岳石路东段安置区工程施工一标段工程项目发包给广宇公司承建。2013年9月16日，刘平、李亚兵代表广宇公司与倍创公司代表刘跃理、杨前明签订前《分包合同》，约定广宇公司将其承包的安岳岳石路东段保障性安置房一期工程劳务分包给倍创公司施工；倍创公司以签订合同时的施工图为依据，承包该工程钢筋砼主体、砖体、室内抹灰、车库和车道豆石地面以及外墙面砖，脚手架搭设等用工，以及各种建筑机械设备、模板、内外墙脚手架、周转材料租赁；按施工图及09清单定额分析，由广宇公司提供正常耗量的各种建材及下车费，倍创公司负责施工管理，广宇公司负责所有验收工作；倍创公司承包范围不含室外工程、消防工程、保温工程、电梯工程、防水工程、吊顶装修、天棚抹灰和刮腻子、涂料油漆工程、栏杆、门窗制安、水（排污）电气安装和补洞吊洞、烟道安装和吊洞、室内墙地砖，负一及负二层的干贴花刚石、广宇公司材料的保管、工程资料及工程检验检测等；承包方式为按劳务合同承包内容实行劳务总承包，倍创公司在签订合同10日内交纳安全保证金1,000,000元，广宇公司在负一、负二层主体完成后退保证金700,000元，剩余300,000元在外架拆除后一次性付清（倍创公司在春节前3个月必须进场，广宇公司未提供3个月施工时间则应在春节前退还保证金700,000元）；桩顶上梁口以上劳务承包单价按365元/平方米（不含税金价格，无安全事故则按3元/平方米奖励），工程总建筑面积以施工建筑面积为准，决算时按实结算；广宇公司每月根据实际施工产值参照倍创公司分项报价清单，根据倍创公司垫资在浇筑完屋顶板砼（以施工图为准）开始向广宇公司报送之前产值，广宇公司在7日内审核完，在5日内按审核产值的80％向倍创公司给付进度款（地梁垫层以下单项计价部分需100％给付），未按时给付工程款则按应付款的年利率24％给付资金利息；此后，倍创公司每月25日向广宇公司报送本月产值，广宇公司在7日内审核完，在审核后5日内按审核产值的80％向倍创公司给付进度款；按合同完成承包内容、所有施工设备及人员离场，经业主单方验收后10日内，广宇公司应累计给付至合同总价的99％；剩余劳务款1％待1年后10日内无息退付；倍创公司设专职安全员对每天施工中的安全进行监督检查，做好安全工作记录，并对施工安全负全部责任；倍创公司保证安全措施的完善，拒绝违规施工，发现安全隐患及时向安全员报告，若发生意外或安全事故，费用累计在30,000元以内由倍创公司承担，30,000元以上由保险公司赔偿后，按国家有关政策规定比例划分。2014年2月21日，倍创公司工程负责人刘跃理与广宇公司工程负责人李亚兵签订《补充协议》，约定将主合同内容“本合同桩顶地梁上口”改为“桩顶地梁下口及垫层在内”，由倍创公司负责完成，包含在劳务承包单价内；由广宇公司补助倍创公司30,000元，完成一切内容。依据施工图纸，5#、6#楼三层以上外墙均为涂漆，不包含在倍创公司承包施工范围内。2014年9月5日，倍创公司与工人罗建红签订《岳石路东段安置房一期工程5#、6#楼抹灰单项工程承包协议》，约定罗建红承建5#、6#楼及5#、6#楼之间裙楼所有室内抹灰工程（内保温在外），房盖找平、碳渣铺设、钢性层等所有屋面工程（防水除外），女儿墙内墙、管道等抹灰工程，楼梯平台及梯步砖工程（电梯前室地砖在外），底层地坪及跑道等豆石混凝土（5#、6#楼室内拖毛地坪在外），室内所有厕所、厨房找平层；单价为23.50元/平方米。 2014年12月25日，安岳县人民政府召开2014年第六次城建定期会，会议原则同意县城集中安置房建设项目外墙涂料部分变更为外墙砖。广宇公司据此请求倍创公司对外墙砖进行施工，倍创公司认为变更后的外墙砖不在合同约定范围内，属增加工程内容，应当增加劳务费，双方为此多次协商未能达成一致意见。截至2015年1月20日，5#、6#楼完成主体封顶并装砖。倍创公司按完成工程量向广宇公司催收工程进度款，广宇公司于2015年2月17日向倍创公司工程负责人刘跃理账户汇入工程款6,500,000元。此外，刘跃理还于2015年1月16日在广宇公司领取50,000元用于砖工生活费，工人黄定伦亦向广宇公司借支人工费10,000元。同时，广宇公司返还了倍创公司保证金700,000元。2015年3月3日至20日期间，倍创公司多次催促广宇公司给付工程进度款，但广宇公司未给付。2015年4月24日，工程全面停工。 2016年9月5日，广宇公司向倍创公司发出《复工通知》，请求倍创公司在接到通知后3日内作出复工书面回复。同月7日，倍创公司向广宇公司发出《关于收到广宇公司的回复》，表示广宇公司对以下问题作出解决方案后才能复工：1.双方须将合同约定以外地梁上口以下全部所做工程量据实结算清楚，搞清楚完工时间，以便于计算欠款利息时间；2.双方将合同以内按施工图纸完成工程量核实清楚，核实广宇公司欠倍创公司多少劳务费，按分段计算欠款时间，以便按合同计算欠款利息；3.双方协商自2015年4月停工至今的一切损失费用；4.广宇公司单方修改、变更施工图纸，口头通知倍创公司不按现行图纸施工，倍创公司请求签订修改、变更施工图纸后的补充合同，以便于工程竣工验收存档和增减工程量计算工程款，作为双方办理竣工决算依据；5.广宇公司返还保证金300,000元并按时间段以月息2%计算利息；6.广宇公司在停工期间多次组织倍创公司施工班组及施工人员向县政府、住建局、信访办等部门进行上访讨要工程款，广宇公司须给付参与人员误工费和生活费，并赔偿刘跃理、刘跃辉精神损失费。之后，倍创公司、广宇公司仍未能就复工达成一致意见。2016年10月19日，广宇公司请求倍创公司抹灰班组长罗建红组织工人进场施工，罗建红担心无法拿到工程款不愿复工，刘平遂与罗建红签订《岳石路东段安置房一期工程5#、6#楼复工抹灰单项工程承包协议》，约定将5#、6#楼及5#与6#之间裙楼所有室内抹灰工程（内保温在外），屋面找平、碳渣保温铺设、刚性层等所有屋内工程（防水除外），儿女强内墙、管道气冲等抹灰工程，梯梯平台及梯步砖工程（电梯前室内砖在外），底层地坪及地下室及跑道等豆石混凝土（5#、6#楼所有室内拉毛地坪在内），室内所有场所、厨房找平层，5#、6#楼窗边收口抹灰等发包给罗建红完成。因合同增加了室内拉毛地坪和窗边收口抹灰，因此单价在原23.50元/平方米基础上调增为27.50元/平方米。协议签订后，罗建红于2016年11月2日进场施工至2017年1月13日。外墙砖施工由广宇公司另行分包给了案外人代述明。庭审中，倍创公司、广宇公司一致认可倍创公司已完成工程面积为42,328.04平方米。施工过程中，倍创公司木工组工人安后兵于2014年10月29日发生事故死亡，广宇公司赔偿死者家属各项损失1,100,000元（含工伤保险理赔558,950.50元），安岳县安全生产监督管理局因该事故对广宇公司罚款80,000元。倍创公司停工后，广宇公司根据安岳县住房和城乡规划建设局要求和倍创公司报送名单及金额，直接向倍创公司工人发放工资1,813,050元，其中，2016年2月5日发放590,000元、2016年2月6日发放217,000元、2017年1月26日发放544,150元、2017年1月27日发放20,000元、2017年3月25日发放2000元、2017年5月16日发放50,000元、2017年6月10日发放20,000元、2017年7月22日发放49,900元、2017年8月30日发放50,000元、2017年11月12日发放70,000元、2018年2月14日发放200,000元。2016年10月21日，广宇公司代倍创公司向四川顺源机械设备租赁有限公司给付施工升降机租赁费250,000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是倍创公司的合同相对人是谁；二是倍创公司、广宇公司之间应适用前《分包合同》还是后《分包合同》处理本案争议；三是违约责任如何承担；四是工程价款、停工损失及资金利息等应如何确定。现分述如下： 一、关于倍创公司的合同相对人是谁的问题。上述查明事实可知，倍创公司的合同相对人应为广宇公司，双方之间构成建设工程分包合同法律关系，合同权利义务应当由双方行使和履行。刘平、李亚兵系广宇公司该项目负责人，不是合同当事人，根据合同相对性原则，相应法律后果应由广宇公司而非刘平、李亚兵承担。 二、关于倍创公司、广宇公司之间应适用前《分包合同》还是后《分包合同》处理本案争议的问题。鉴于倍创公司与广宇公司均认可《补充协议》效力，对《补充协议》效力予以确认。《补充协议》第一条约定，将主合同第三页第三条第一项内容由本合同桩顶地梁上口改为桩顶地梁下口及垫层在内，由倍创公司负责完成，包含在劳务承包单价内。该约定与前《分包合同》第三页第三条第一项所约定的“本合同桩顶上梁口以上劳务承包单价按365元/平方米……”内容相对应；而后《分包合同》第三页并无与《补充协议》第一条相对应的内容，《补充协议》所称“主合同”当指前《分包合同》，而非后《分包合同》。其次，前《分包合同》约定倍创公司需交纳1,000,000元保证金，广宇公司需在主体封顶后按已完成工程量的80%给付工程价款；后《分包合同》未约定交纳保证金，但约定主体封顶并备案后按照已完成工程量70%给付工程价款。从实际履行看，倍创公司按照前《分包合同》约定交纳了保证金，广宇公司也如前《分包合同》约定在主体封顶后给付了部分工程款、退还了部分保证金，亦可确定双方实际系按前《分包合同》履行，而非按后《分包合同》履行。第三，外墙漆部分改为外墙砖事项，是广宇公司根据县政府要求而为，而县政府系在2014年12月25日才议决此事项，但将外墙漆改为外墙砖施工的后《分包合同》签订时间为2013年10月5日，显与事件发生的客观规律不符。第四，后《分包合同》空白处手书部分涉及当事人重大利益变更，不利于倍创公司，却仅由广宇公司人员填写和捺印，而无倍创公司盖章或者相应人员签字捺印；合同原件由广宇公司持有，倍创公司对此亦不认可，不能确定变更内容真实性。综合以上四点原因，应当认定前《分包合同》才是倍创公司与广宇公司之间实际履行的合同，该合同虽然存在广宇公司未盖章等瑕疵，但双方据此实际履行，广宇公司在后续履行中亦予追认，该合同反映的是双方当事人真实意思，不违反法律规定，应作为约束双方的合同适用。后《分包合同》不是双方真实意思反映，不应作为约束双方的合同适用。 三、关于违约责任如何承担的问题。依前《分包合同》约定，倍创公司在2015年1月20日5#、6#楼浇筑封顶后，广宇公司即应按已完成工程量的80%给付工程进度款，此后按月付款。广宇公司于2015年2月17日给付6,500,000元并未达到已完工程量80%的价款，倍创公司虽数次催收，广宇公司仍未给付，导致工程在2015年4月停工。倍创公司在未按约定获得工程价款情形下停工不违反合同约定和法律规定，不应承担工期延长、停工损失等民事责任；相反，相应后果因广宇公司未按约定付款引发，广宇公司应承担相应违约责任。广宇公司关于建设工程未备案导致支付条件不成就、付款已符合进度款要求的抗辩意见既与查明事实不符，也与《复工通知》叙述的停工原因等相矛盾，不予支持。倍创公司催促广宇公司依约付款，但广宇公司至今仍未完成付款义务，现倍创公司请求解除双方之间合同关系，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”规定，对倍创公司请求解除前《分包合同》及《补偿协议》的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”规定，广宇公司应按倍创公司已完成工程量给付价款、返还保证金并赔偿其他违约损失。广宇公司关于对后《分包合同》应一并解除的意见属行使抗辩权，且其已在另案主张权利，本案不予处理。 四、关于工程价款、停工损失及资金利息等应如何确定的问题。首先，关于保证金返还及是否计算利息的问题。广宇公司尚余300000元保证金未予返还，现合同已经解除，剩余保证金应予返还。合同未约定广宇公司占有保证金期间需支付利息，现亦属解除合同后返还保证金，故该资金不应计算利息。其次，关于倍创公司安后兵死亡赔偿金及罚款承担的问题。倍创公司安后兵死亡后，广宇公司赔付了死者家属各项损失1100000元，扣除工伤保险理赔金558950.50元后余额为541049.50元。因双方约定倍创公司对施工安全负全部责任，损失费用在30000元内由倍创公司承担，30000元以上在保险公司赔偿后按国家有关政策规定比例划分。在没有证据证明广宇公司对事故负有责任情形下，结合合同约定和国家政策法律规定，事故损失应由倍创公司负担，广宇公司垫付费用应在给付费用中予以扣除。广宇公司被罚款80000元，系行政执法部门对该公司违法行为的处罚，应自行承担，不应由倍创公司负担。广宇公司所称另30000元罚款，一为行政执法部门处罚其他公司罚款，一为广宇公司收取刘平的2015年安全目标责任金，均非行政执法部门对广宇公司的罚款，不应纳入广宇公司损失进行抗辩。第三，关于工程价款及资金利息的问题。倍创公司与广宇公司在诉讼中一致认可倍创公司已完成42328.04平方米的工程量，根据前《分包合同》施工单价按365元／平方米计算的约定，扣除罗建红施工部分应计款项，工程价款为15449734.60元（42328.04平方米×365元／平方米），加上《补充协议》约定的补偿款30000元，倍创公司应收工程价款为15479734.60元。扣除广宇公司已付工程款8623050元（6500000元＋50000元＋10000元＋1813050元＋250000元）及广宇公司垫付工亡赔偿金541049.50元后，广宇公司还应给付倍创公司工程款6315635.10元。前《分包合同》约定广宇公司未按时给付工程款需按应付款的年利率24％支付资金利息，属迟延付款违约责任约定，就建设工程欠款而言，该约定违约金与造成损失比较明显属过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”规定，予以调低，调整为按年利率12%计算，并自停工之日起开始计算违约金；利息计算应以8378685.10元（15479734.60元－6500000元－541049.50元）为初始基数，但倍创公司主张以6746628.72元为初始计算基数，基于权利人诉讼权利处分自由原则，以倍创公司主张的该金额为计算基数，其后的计算基数应扣除广宇公司付款部分。倍创公司主张合同外劳务签证费118194元、木工组6＃楼底层加固补助费10000元、基础施工垫支塔吊租赁费67500元、塔吊进场费10000元，没有事实依据支撑，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，倍创公司应承担举证不能的法律后果。倍创公司主张外墙漆改外墙面砖增加劳务费1119400元，由于该部分工程未包含在合同约定单价内，倍创公司亦未进行施工，而是由广宇公司另行分包给他人施工，倍创公司主张该部分价款没有事实和法律依据。倍创公司主张中庭基础劳务费326876元，因双方在庭审中不能就工程量及单价进行确认，倍创公司亦无充分证据证实费用数额，其应承担举证不能的法律后果；案后，倍创公司在有证据证明情形下可另行主张权利。广宇公司关于向康某给付1200000元系代付工资的辩称意见，倍创公司及康某均予否认，康某并称该款系卖木料给刘平的货款；广宇公司没有充分证据证明自己的辩称意见，不能认定该款系为倍创公司给付的工资；案后，广宇公司在有证据证明情形下可另行主张权利。第四，关于停工损失的问题。倍创公司请求广宇公司赔偿施工电梯、大型搅拌机、管理人员及看守人员工资、钢管、扣件、顶筒、木料损失、小型机械设备等停工损失，但并未提供充分证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，倍创公司应承担举证不能的法律后果。 综上，倍创公司请求解除前《分包合同》、《补充协议》并由广宇公司给付工程款符合法律规定部分，予以支持；请求不符合法律规定部分，以及请求刘平、李亚兵承担本案民事责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第四项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告倍创公司与被告广宇公司于2013年9月16日签订的《安岳岳石路东段保障性安置房一期工程劳务分包合同》及2014年2月21日签订的《补充协议》；二、限被告广宇公司于本判决生效之日起十日内偿付原告倍创公司保证金300,000元、工程款6,315,635.10元及利息（其中2018年2月13日前的利息2,277,956.96元；2018年2月14日起至给付之日止的利息以6,315,635.10元为基数，均按年利率12%计算）；三、驳回原告倍创公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114,796元，由原告倍创公司负担41,000元（已交），被告广宇公司负担73,796元（限于判决生效后七日内交纳）。 二审诉讼中，广宇公司提交了以下证据材料： 1.2018年1月29日一审法院对本案审理的庭审笔录复印件1份。证明目的：（1）案涉工程于2013年11月1日开工，存在先施工后招投标情形，施工合同无效。（2）广宇公司并未授权也未在前《分包合同》和《补充协议》盖章确认，因此该合同对广宇公司不发生法律效力。（3）刘跃理作为没有资质的实际施工人借用有资质的倍创公司名义施工，后《分包合同》无效。（4）在案涉合同无效情况下，参照适用双方当事人均签字认可的后《分包合同》。（5）案涉工程单价为365元/平方米（含外墙面砖人工费）。 2.《岳石路东段安置区工程》（监理一标段）建设监理合同、范知宇证明、兴安公司证明复印件各1份，2018年4月11日一审法院对本案审理的庭审笔录复印件1份，2018年6月13日一审法院对本案审理的庭审笔录复印件1份，2015年4月24日和2016年10月15日蔡金成记录日志、2015年4月24日和2015年4月25日施工监理日志复印件各1份，岳石路东段安置区一标段5#、6#楼各班组已完成工程量统计（注时间：2014年1月—2015年4月）复印件1份。证明目的：（1）案涉工程并未完工，不能用图纸建筑面积×单价计算实际工程量。（2）倍创公司应对实际做的工程量承担举证责任。（3）在倍创公司未举证证明实际完成工程量情况下，可参照广宇公司制作的已完成工作量9,635,792.70元结算总价。 3.2018年2月14日广宇公司向蒋志友、康钦伟，同月15日向袁龙毅、黄定伦给付劳务费的收条和银行转账汇款业务回单复印件各4份，金额合计54900元；刘平与唐成签订的1＃楼木工《班组承包合同》复印件1份；2014年5月29日康某代表木工组向刘平出具的收条1份。证明目的：（1）广宇公司已向倍创公司给付劳务费9877950元（包括一审已认定8623050元＋一审未提交金额54900元＋一审未认定康某1200000元）；（2）康某证言前后矛盾且与事实不符，不应采纳，广宇公司向康某给付1200000元是木工组劳务费。 4.岳石路东段安置区一标段5#、6#楼现在未完成工程量统计（2019年11月18日止）复印件1份，2019年11月28日四川省安岳县公证处（2019）川安证字第2409号《公证书》复印件1份。证明目的：（1）案涉工程至今未竣工、未验收，未达到给付工程款条件。（2）据广宇公司测算，案涉工程还需花费劳务费2,034,512.40元才能达到竣工条件。 倍创公司的质证意见为：广宇公司提交的第1组证据材料不属于新证据，一审判决对前、后《分包合同》的认定正确。第2组证据材料，不属于新证据，不能达到广宇公司证明目的，监理合同与本案没有关联性。倍创公司已完成工程量应该为42,328.04平方米。 倍创公司未提交新证据。 广宇公司提交的第1组证据材料为本案被发回重审前的庭审笔录，各方签字确认，本院予以采信。第2组证据材料不能证明倍创公司已完成工程量，本院不予采信。第3组证据材料中收条与银行转账汇款业务回单相互印证，本院予以采信；刘平与唐成签订的1＃楼木工《班组承包合同》与本案无关，本院予以采信；2014年5月29日康某代表木工组向刘平出具的收条与1200000元转款无关，本院不予采信。第4组证据材料系广宇公司单方制作，倍创公司不认可，本院不予采信。 本院二审查明，2013年9月10日，安岳泰鸿投资管理有限公司（以下简称泰鸿公司）作为甲方（发包方）与乙方（承包方）刘平签订了《岳石路东段保障性安置房工程施工承包合同》，承包合同第二条约定工程承包内容为施工图纸所涉及在内的全部土建工程（不含电梯安装工程、水电安装工程）及竣工资料。第三条约定开工日期为2013年10月1日，合同工期总日历天数720天。双方还对工程质量标准、工程计价、双方驻工地代理人、双方责任、材料价差及工程量调整、工程价款支付方式、安全保证、竣工验收、竣工结算、工程保修、工程保险、安全施工、违约责任等相关内容进行了约定。合同尾部甲方处除加盖泰鸿公司印章外，还加盖了泰鸿建设发展有限公司印章，杨伟在甲方法定代表人处签字捺印，刘平在乙方委托代理人处签字捺印。签订合同当日，刘平通过中国银行安岳支行营业部向泰鸿公司交纳了质量安全保证金200,000元；2013年9月18日，刘平通知安岳县农村信用联合社城区分社向泰鸿公司交纳了质量安全保证金3,800,000元；2013年10月23日，泰鸿公司向刘平出具编号为NO.0074939金额为4,000,000元的工程安全保证金收款收据。收据加盖泰鸿公司公章。订立时间为2013年9月16日的前《分包合同》首部载明：工程承包单位（甲方）填写为李亚兵，劳务分包单位（乙方）填写为刘跃理。合同尾部甲方（盖章）处未填写，法定代表人处刘平签名和捺印，代理人处李亚兵签名；乙方（盖章）处未填写，法定代表人处刘跃理签名和捺印，代理人处杨前明签名和捺印。该合同正文除第三条第1项的“劳务承包单价按365.00元/平方米”中的“365.00”、第四条第1项的“具体工作由李亚兵全权负责”中的“李亚兵”及第2项的“乙方指派刘跃辉为劳务项目负责人”中的“刘跃辉”为手书填写内容外，其余内容为事先打印的内容。订立时间为2013年10月5日的后《分包合同》首部载明：工程承包人后面手书填写为广宇公司，劳务分包人后面事先打印为倍创公司。合同尾部广宇公司加盖印章，委托代理人处刘平签名和捺印，倍创公司加盖公司印章及法定代表人简发前印章，委托代理人处刘跃理签名，填写了倍创公司开户银行及账号。合同共35条，该合同为倍创公司提供的格式合同，合同书空白处手书部分为广宇公司人员填写和捺印。该合同第2条劳务分包工作对象及提供劳务内容，其中第三款分包范围为除原材料以外所有人工、机械、管理等，第四款提供分包劳务内容为主体、装饰、机械、周围材料、现场临时设施、管理等一切劳务；第17条劳务报酬，其中第17.1为本工程的劳务报酬采用下列任何一种方式：（1）固定劳务报酬（含管理费）；后面手书内容为365.00元/平方米（叁佰陆拾伍元+叁元/平方米安全奖），此单价含外墙漆改为外墙面砖的人工费；第19条劳务报酬的中间支付，其中第19.1（2）中间支付：第一次支付时间的内容为手书内容，即5、6#主体整个封顶、主体备案后已完工程量的70%支付款（内容有涂改，并按手印）。2014年2月21日，李亚兵作为甲方与乙方刘跃理签订《补充协议》，内容为：安岳岳石路东段保障性安置房一期工程劳务分包合同补充条款，经甲乙双方协商达成如下补充条款：一、按主合同第三项第三条中第一项内容由本合同桩顶地梁上口改为桩顶地梁下口及垫层在内，由乙方负责完成，包含在劳务承包单位内。二、由甲方补助人民币：叁万元（￥30,000.00元），完成第一条的一切内容。三、本《补充协议》一式两份，甲乙双方签字生效，具有法律效应（力），双方各持一份。李亚兵在协议甲方处签字捺印，刘跃理在乙方处签字捺印。2014年7月22日兴安公司的中标通知书载明，广宇公司于2014年7月7日所递交的岳石路东段安置区工程施工一标段投标文件已被兴安公司接受，被确定为中标人。中标价：135,128,785元，工期720天，工程质量：符合合格标准，项目经理：郭乐华，技术负责人：张诗涌。广宇公司在接到通知书后的30日内到兴安公司签订施工承包合同，在此之前应按招标文件规定向兴安公司提交履约保证金。2014年8月8日，兴安公司作为发包方与投资人泰鸿公司、承包人广宇公司签订了《岳石路东段安置区工程施工一标段施工合同》。 2014年10月29日下午，安后兵在岳石路东段安置区工程5＃楼22层做木工时，不慎从电梯口跌至负二楼导致当场死亡。2014年11月4日，经安岳县石桥铺镇人民调解委员会调解，安后兵亲属与广宇公司达成赔偿协议，并以（2014）安石人调10号人民调解协议书予以确认。2014年11月18日，资阳市人力资源和社会保障局作出资人社办［2014］778号工亡认定决定书，依照《工伤保险条例》第十四条第一款第一项规定，认定安后兵死亡为工亡。该决定书载明安后兵单位为广宇公司。2016年2月5日、6日，广宇公司代倍创公司第一次给付给各班组劳务费807000元，广宇公司通过胡国琼中国银行12×××12账户将劳务费汇给倍创公司各班组相关人员，除电焊组袁龙毅、抹灰组罗建红、外架组蒋志友三个班组工资系2016年2月5日转款外，其余五个班组的劳务费系2016年2月6日转款，2016年2月5日的中国银行客户回单载明，胡国琼通过中国银行上述帐账户向康某转款1000000元，表上记载康某为木工组。2017年1月26日、27日，广宇公司代倍创公司第二次给付给各班组劳务费564150元，广宇公司通过胡国琼中国银行的62×××56账号将劳务费汇给倍创公司各班组相关人员，除混凝土组黄定伦工资系2017年1月27日转款外，其余十三个班组的工资系2017年1月26日转款，2017年1月26日的中国银行网上银行电子回单载明：胡国琼通过中国银行上述账户向康某转款200000元，康某收款账号62×××44，表上记载康某为木工组。2018年2月14日、15日，广宇公司代倍创公司第三次给付部分班组劳务费54900元，其中2月14日广宇公司通过胡国琼中国银行的12×××12账户将劳务费汇给倍创公司装砖组康钦伟15000元、外架组蒋志费20000元，2月15日广宇公司通过胡国琼中国银行的12×××12账户将劳务费汇给倍创公司电焊组袁龙毅5000元、混凝土组黄定伦14900元。2016年6月24日，广宇公司给兴安公司的安广宇司［2015］16号《广宇公司关于紧急拨付岳石路东段安置区施工一标段工程款第三次报告及工程停工的请求》中载明：岳石路东段安置房已完工工程量为48571.69平方米，其中：5号楼面积25324.37平方米，6号楼面积19087.32平方米，中庭面积4160平方米。2016年9月5日，广宇公司给倍创公司的《复工通知》载明：由倍创公司于2013年11月承接的广宇公司《岳阳石路东段安置还房》劳务工程施工，经过大家共同努力，于2015年1月20日使该工程5＃、6＃共计面积42369平方米的主体封顶并装砖……。 2018年1月29日，一审法院第一次开庭审理本案。庭审结束前，主审法官提出由于双方计算的倍创公司施工完成方量差异较大，双方是否一起到现场确认实际方量后再进行辩论及答辩。倍创公司、刘平、李亚兵、广宇公司、兴安公司均表示同意。2018年3月21日，由广宇公司现场管理人员蔡金成和刘平签字确认的《安岳县岳石路东段安置区工程面积清单》载明：5#楼负二层2065.68平方米，负一层2079.72平方米，一层1395.32平方米，二层1404.15平方米，三层734.95平方米，四层至二十七层17,029.2平方米，屋顶层80.03平方米，计24,789.05平方米；6#楼负一、二层286.64平方米，一层1374.07平方米，二层1489.14平方米，三层1356.31平方米，四层561.59平方米，五层至二十六层11,406.34平方米，屋顶层48.7平方米，计16,522.79平方米；中庭956.08平方米，合计42,267.92平方米。2018年3月22日，由刘跃辉签字确认的《岳石路东段安置房6#楼面积》载明：负楼（－1、－2层）264.26平方米，主楼（1、2、3层）2960.88平方米，主楼标准层23层11,924.81平方米，5#楼与6#楼之间群楼（1、2、3层）1219.29平方米，合计16,369.24平方米；5#楼总面积25,062.84平方米，6#楼总面积、5#楼与6#楼之间群楼总面积合计16,369.24平方米，中庭已做面积956.08平方米，中庭基础面积1634.38平方米。合计42388.16平方米。2018年4月11日，一审法院第二次开庭审理本案。法庭调查中，审判长询问各方当事人是否认可第一次庭审认定的事实、辩论意见、证据质证及庭审记录，各方均回答为认可。审判长陈述，本案因案情复杂转为普通程序后，倍创公司单方制作工程量统计表，证明工程量为42,388.16平方米，刘平、李亚兵、广宇公司制作工程统计数据表，证明工程方量为42,267.92平方米，鉴于双方统计方量相差工程量为121.76平方米，差距不算太大，现征求双方意见，是否可以一边占一半，各方均表示可以。审判长总结，双方根据各自统计及认可，合议庭现确认本案工程面积为42,328.04平方米。一审诉讼中，广宇公司提交了2013年9月23日泰鸿公司《关于岳石路东段安置区工程施工一标段1#、5#、6#楼外墙漆改为外墙面砖的通知》，内容为：泰鸿公司与刘平签订的《岳石路东段保障性安置房工程施承包合同》中，因综合各方因素，决定将施工图1#、5#、6#楼的外墙漆全部改为外墙面砖，请刘平按该通知内容进行施工。2018年7月10日，安岳县公安局经济犯罪侦查大队向一审法院出具情况说明一份，内容为：安岳县公安局经济犯罪侦查大队于2015年1月11日对泰鸿公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，侦查至今泰鸿公司公章一直由安岳县公安局经济犯罪侦查大队代为保管，2018年6月底因办理“岳石路东段安置房”相关事宜需使用泰鸿公司公章，泰鸿公司股东陈吴曾两次带领刘平到安岳县公安局经济犯罪侦查大队使用泰鸿公司公章，盖章均由陈吴操作，盖章的具体内容不详。同时情况说明后还附了安岳县公安局经济犯罪侦查大队所保存的泰鸿公司公章样式。2018年1月9日，倍创公司向一审法院提交财产保全申请，请求对广宇公司在兴安公司的工程款8,600,000元限制其支付，2018年1月10日一审法院作出（2018）川2021民初244号民事裁定，裁定对广宇公司在兴安公司的应收工程款8,600,000元予以扣留。倍创公司于2018年7月20日向一审法院交纳案件申请费5000元。 中国人民银行发布的金融机构人民币一年期（含一年）贷款基准利率为：2015年3月1日至2015年5月10日为5.35%，2015年5月11日至2015年6月27日为5.10%，2015年6月28日至2015年8月25日为4.85%，2015年8月26日至2015年10月23日）为4.60%，2015年10月24日起为4.35%。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.劳务分包合同的主体及责任承担主体；2.前、后《分包合同》及《补充协议》的效力；3.倍创公司劳务分包的内容和范围以及双方实际履行的劳务分包合同；4.倍创公司请求广宇公司给付劳务费、损失等是否应予支持。 一、关于劳务分包合同的主体及责任承担主体。2013年9月10日，泰鸿公司与刘平签订《安岳县岳石路东段保障性安置房工程施工承包合同》。2013年9月16日，李亚兵、刘平作为工程承包人与劳务分包人刘跃理（杨前明为刘跃理委托代理人）签订前《分包合同》，倍创公司提交的前《分包合同》加盖了倍创公司印章，而广宇公司提交的前《分包合同》未加盖倍创公司印章，但倍创公司并不是前《分包合同》的签约主体。2013年10月5日，广宇公司与倍创公司签订后《分包合同》，刘平、刘跃理分别为广宇公司、倍创公司的委托代理人，但倍创公司未能提交后《分包合同》，并认为该份合同是广宇公司用于其他部门备案的合同，其不持有该份合同，双方亦未履行该合同。2014年2月21日，李亚兵与刘跃理签订《补充协议》，对前《分包合同》第三页第三条第一项内容进行变更。从案涉工程施工日志来看，2013年11月1日工程开始施工，而广宇公司对岳石路东段安置区工程施工一标段中标的时间是2014年7月24日，兴安公司作为发包方与投资人泰鸿公司、承包人广宇公司签订《岳石路东段安置区工程施工一标段施工合同》的时间是2014年8月8日。因此，本案前、后《分包合同》以及《补充协议》的一方主体为刘平、李亚兵、广宇公司，另一方主体为刘跃理、倍创公司，而刘平、李亚兵未提交其与广宇公司间的劳动合同关系证明，刘跃理、杨前明亦未提交其与倍创公司间的劳动合同关系证明。从案涉建设工程施工合同及劳务分包合同的签订、履行等证实了刘跃理、杨前明借用倍创公司劳务资质从事劳务，刘平、李亚兵借用广宇公司施工资质施工。纠纷发生后，倍创公司、广宇公司分别以各自名义提起诉讼，证实了双方均认可以倍创公司和广宇公司名义对劳务分包合同产生的权利义务承担民事责任，一审判决据此确认劳务分包合同的民事责任承担主体为倍创公司和广宇公司并无不当，本院予以确认。 二、关于前、后《分包合同》以及《补充协议》的效力。一方面，建设项目存在先施工后招标投标情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。另一方面，刘平、李亚兵不具有建筑施工企业资质而借用广宇公司资质施工，刘跃理不具有劳务企业资质而借用倍创公司资质施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，本案前、后《分包合同》及《补充协议》均系无效合同。对于无效合同当事人不能请求人民法院解除，人民法院只能确认该合同无效，而不能以判决方式予以解除。一审判决认定前《分包合同》、《补充协议》有效并予以判决解除错误，本院予以纠正。广宇公司关于前《分包合同》、后《分包合同》均系无效合同，一审判决对前、后《分包合同》和《补充协议》适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。广宇公司对后《分包合同》已在另案主张权利，本案不予处理。 三、关于倍创公司劳务分包的内容和范围以及双方实际履行的劳务分包合同。1.倍创公司劳务分包的内容和范围。前、后《分包合同》和《补充协议》均对倍创公司劳务分包的内容和范围进行了约定，其中前《分包合同》第一条第5项约定了施工承包内容，后《分包合同》约定了分包范围和分包劳务内容，《补充协议》将前《分包合同》约定的“桩顶地梁上口”变更为“桩顶地梁下口及垫层在内”。后《分包合同》约定的分包劳务范围及内容笼统、概括，不能区别分项工程劳务分包的内容和范围，而前《分包合同》约定的劳务分包内容从正反两方面列举了属于劳务分包范畴的项目和不属于分包范围的项目，内容具体、明确、详细，且被《补充协议》予以确认。而5#、6#楼施工图纸设计是三层以上外墙均为涂料，而前《分包合同》约定涂料油漆工程不属于倍创公司劳务分包的施工内容。前《分包合同》劳务分包内容不包括涂料油漆，后《分包合同》劳务报酬的单价中包含外墙漆改为外墙面砖的人工费，前、后《分包合同》约定的劳务费单价均为365平方米，而后《分包合同》的劳务范围增加了外墙面砖，而劳务费单价没有增加，与日常生活经验相悖。前《分包合同》劳务分包内容不包括室外工程，外墙面砖是否属于室外工和以及室外工程的具体含义双方未在合同中作说明。安岳县县城集中安置房建设项目外墙涂料部分变更为外墙砖，系2014年12月25日安岳县人民政府2014年第六次城建定期会会议纪要作出的议定事项。而广宇公司提交的泰鸿公司《关于岳石路东段安置区工程施工一标段1#、5#、6#楼外墙改为面砖的通知》的时间为2013年9月23日，广宇公司并未提交在双方签订后《分包合同》时向倍创公司出示了泰鸿公司上述通知的相关证据，而刘平与泰鸿公司股东陈吴于2018年6月底曾两次到安岳县公安局经济犯罪侦查大队使用泰鸿公司公章。前《分包合同》劳务分包内容包括外墙面砖，但以“施工图”为依据，而5#、6#楼施工图纸设计为三层以上外墙均为涂料，前《分包合同》签订时间为2013年9月16日，而泰鸿公司外墙改为面砖的通知时间为2013年9月23日，因此，前《分包合同》中的“外墙面砖”与泰鸿公司通知中的“外墙改为面砖”不应该是同一项目。以上诸多因素，致《关于岳石路东段安置区工程施工一标段1#、5#、6#楼外墙改为面砖的通知》的真实性不能确定，广宇公司应承担举证不能的法律后果。一审判决对广宇公司提出的外墙面砖系倍创公司劳务分包内容和范围的主张不予采纳正确，本院予以确认。广宇公司关于倍创公司劳务分包的内容和范围包括外墙面砖的上诉理由不能成立，本院不予采信。2.双方实际履行的劳务分包合同。倍创公司与广宇公司对《补充协议》的真实性无异议，而《补充协议》第一条载明的变更前的内容就是前《分包合同》第三条第一项约定内容，而不是后《分包合同》约定的相关内容，再结合倍创公司向广宇公司交纳1,000,000元保证金及返还保证金约定、泰鸿公司外墙改为面砖的通知与安岳县人民政府关于县城集中安置房建设项目外墙涂料部分变更为外墙砖事项时间上的差异、后《分包合同》空白处手书部分内容仅由广宇公司人员填写和捺印，而无倍创公司盖章或者相应人员签字捺印等事实，一审判决认定前《分包合同》系倍创公司与广宇公司双方实际履行的合同正确，本院予以确认。广宇公司关于一审判决确认前《分包合同》为双方实际履行的合同错误、双方应参照后《分包合同》结算建设工程价款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 四、关于倍创公司请求广宇公司给付劳务费、损失等是否应予支持。1.广宇公司应给付倍创公司的劳务费。前、后《分包合同》及《补充协议》无效，案涉建设工程虽未经竣工验收合格，但倍创公司在案涉工程中付出的主要是劳务，广宇公司应给付倍创公司劳务费。广宇公司关于案涉工程未达到工程结算条件，广宇公司无需给付倍创公司劳务费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对倍创公司的劳务费，应参照双方合同约定进行结算。2018年3月21日和3月22日，广宇公司、倍创公司将各自确认的倍创公司已完成工程面积提交法庭，二者相差一百余平方米，经法庭征求双方意见，均一致认可倍创公司已完成工程施工建筑面积为42328.04平方米，一审判决对此予以确认正确。倍创公司在本案请求广宇公司给付劳务费，而劳务费是以该公司所完成的劳务工作量即双方约定的实际施工面积和单价来决定，与工程设计面积没有必然关系。倍创公司虽未全部完成约定的施工工程，但广宇公司、倍创公司是按照倍创公司实际劳务施工所完成工程情况计算的施工建筑面积，而不是对工程建筑设计面积的确认。广宇公司关于一审判决确认的倍创公司已完成施工建筑面积42328.04平方米系工程建筑设计面积，并非倍创公司已完成工程施工建筑面积的上诉理由不能成立，本院不予采纳。前《分包合同》约定，劳务费以工程施工建筑面积，按365元／平方米计算，倍创公司劳务费按施工建筑面积计算为15449734.60元，加上《补充协议》约定的补偿款30000元，广宇公司应给付倍创公司劳务费为15479734.60元。二审诉讼中，广宇公司申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，而倍创公司、广宇公司对劳务费的计算方式在前《分包合同》中有明确约定，双方在一审中对倍创公司已完成施工建筑面积达成一致，共同确认为42328.04平方米，按照双方认可的施工建筑面积，能够确认倍创公司的劳务费，无须再通过鉴定来确认。对广宇公司提出的鉴定申请，本院不予准许。2.广宇公司已给付倍创公司的劳务费。广宇公司在二审中对一审判决确认其已给付倍创公司劳务费8623050元无异议，而该劳务费包括了广宇公司在2017年3月25日至2018年2月14日期间7次给付罗建红的劳务费441900元，因此广宇公司关于441900元不是该公司代倍创公司给付劳务费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。广宇公司二审提交的其在2018年2月14日代倍创公司向部分班组发放劳务费35000元及次日发放劳务费19900元，合计54900元，本院予以确认。双方争议的2016年2月5日胡国琼通过中国银行账户向康某转款1000000元，2017年1月26日转款200000元，合计1200000元，是否系广宇公司代倍创公司给付的木工组劳务费。一方面，1000000元转款发生于2016年2月5日，同日，胡国琼还通过中国银行同一账户向倍创公司三个班组的人员四次转款590000元，次日，胡国琼亦通过中国银行同一账户向倍创公司五个班组的人员转款合计217000元；200000元转款发生于2017年1月26日，同日，胡国琼还通过中国银行同一账户向倍创公司十二个班组的人员转款合计544150元，次日，胡国琼亦通过中国银行账户向倍创公司的黄定伦转款20000元。从广宇公司向倍创公司各班组两次转款的人同和时间看，康某系倍创公司木工组人员，胡国琼向康某转款的时间与倍创公司其他班组转款的时间一致。另一方面，根据举证责任分担原则，广宇公司已经提交了向倍创公司各班组转款的银行凭证，主张在同一时间内胡国琼所有的银行转款均系其代倍创公司给付各班组劳务费，此时，举证责任发生转换，应该由倍创公司就该公司包括木工组康某在内的所有班组人员收到胡国琼银行转款的性质或用途承担举证责任，而倍创公司否认1200000元系广宇公司给付的劳务费，且主张1200000元是康某将木材卖给刘平的货款，并申请证人康某、彭某出庭作证，但倍创公司和证人均未提供刘平与康某间的买卖合同或者其他能够证明双方存在买卖关系的相关证据，而康某与彭某系姻亲关系，倍创公司、康某、彭某间存在利害关系，康某、彭某的证言不能证明胡国琼转账给康某的1200000元系刘平与康某间买卖木材货款，倍创公司应承担举证不能的法律后果。一审判决采信康某、彭某证言不当，本院予以纠正。广宇公司关于胡国琼转账给康某1200000元系广宇公司代倍创公司给付木工组劳务费的上诉理由成立，本院予以采纳。本院确认广宇公司已给付倍创公司劳务费为9877950元（8623050元＋54900元＋1200000元）。3.安后兵死亡的赔偿金及罚款。安后兵系倍创公司劳务分包项目木工组工人，其死亡后，按照相关规定应由倍创公司和广宇公司共同处理死者的善后事宜，在倍创公司未参与的情形下，广宇公司与死者亲属达成赔偿协议并兑现了赔偿款，使纠纷得以妥善解决。广宇公司给付安后兵死亡赔偿款1100000元，扣除工伤保险理赔金558950.50元后，剩余赔偿款541049.50元，一审判决根据前《劳务合同》第七条约定确认由倍创公司承担，并将此款从广宇公司应支付倍创公司劳务费中扣除正确，本院予以确认。倍创公司在事故处理后以其未参与事故处理，未在赔偿调解协议上签字，赔偿金额超出法律规定为由，提出其不承担安后兵死亡损失541049.50元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。广宇公司因安后兵死亡事故被行政机关罚款80000元，被处罚人为广宇公司，且系案涉工程的施工承包人，因此该罚款不应由倍创公司承担。广宇公司提出其另行给付安后兵亲属安抚费50000元等，系其自愿行为，与倍创公司无关，因此除赔偿款外的其他款项应由广宇公司自行承担。广宇公司关于倍创公司应承担安后兵死亡赔偿款541049.50元以外的其他款项的上诉理由不能成立，本院不予采纳。4.广宇公司尚欠倍创公司劳务费。广宇公司应给付倍创公司劳务费15479734.60元，扣除广宇公司已给付的劳务费9877950元，扣除其垫付的安后兵死亡赔偿款541049.50元，广宇公司尚欠倍创公司劳务费5060735.10元。5.违约责任和赔偿损失。因前、后《分包合同》以及《补充协议》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，双方约定的违约责任条款对各方均不具有约束力，因此倍创公司请求广宇公司给付违约金的理由不能成立，对其请求不予支持。广宇公司未按约定给付倍创公司劳务费，应该对倍创公司的损失进行赔偿。对于劳务费的迟延给付，造成倍创公司资金利息损失，对此广宇公司应予赔偿。广宇公司关于其不应给付倍创公司劳务费利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因前《分包合同》无效，倍创公司根据该合同约定请求广宇公司按年利率24%给付劳务费利息的上诉理由不能成立，对其请求本院不予支持。因倍创公司系垫资从事劳务，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”规定，确认广宇公司给付倍创公司劳务费利息，从工程停工时的2015年4月24日起，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的人民币同期同类贷款利率计算至实际履行之日止。一审判决确认广宇公司按年利率12%给付倍创公司劳务费利息不当，本院予以纠正。截止2015年2月18日，广宇公司尚欠倍创公司劳务费8378685.10元（15479734.60元－6560000元－541049.50元），因倍创公司起诉时主张以6746628.72元为利息初始计算基数，一审判决以倍创公司主张的金额作为利息计算基数，其后的计算基数扣除广宇公司付款部分的计算方法正确，本院予以确认。其利息计算如下：2015年4月24日至2015年5月10日期间的利息为16811.12元（6746628.72元×5.35%÷365天×17天），2015年5月11日至2015年6月27日期间的利息为45248.62元（6746628.72元×5.10%÷365天×48天），2015年6月28日至2015年8月25日期间的利息为52891.72元（6746628.72元×4.85%÷365天×59天），2015年8月26日至2015年10月23日期间的利息为50165.34元（6746628.72元×4.60%÷365天×59天），2015年10月24日至2016年2月4日期间的利息为83621.23元（6746628.72元×4.35%÷365天×104天），2016年2月5日的利息为804.05元（6746628.72元×4.35%÷365天×1天），2016年2月6日至2016年10月20日期间的利息为202065.81元［6571685.10元（8378685.10元－1590000元－217000元）×4.35%÷365天×258天］，2016年10月21日至2017年1月25日期间的利息为73080.41元［6321685.10元（6571685.10元-250000元）×4.35%÷365天×97天］，2017年1月26日的利息为644.72元［5577535.10元（6321685.10元-744150元）×4.35%÷365天×1天］，2017年1月27日至2017年3月24日期间的利息为37753.17元［5557535.10元（5577535.10元－20000元）×4.35%÷365天×57天］，2017年3月25日至2017年5月15日期间的利息为34429.10元［5555535.10元（5557535.10元－2000元）×4.35%÷365天×52天］，2017年5月16日至2017年6月9日期间的利息为16403.48元［5505535.10元（5555535.10元－50000元）×4.35%÷365天×25天］，2017年6月10日至2017年7月21日期间的利息为27457.73元［5485535.10元（5505535.10元－20000元）×4.35%÷365天×42天］，2017年7月22日至2017年8月29日期间的利息为25264.53元［5435635.10元（5485535.10元－49900元）×4.35%÷365天×39天］，2017年8月30日至2017年11月11日期间的利息为47496.88元［5385635.10元（5435635.10元－50000元）×4.35%÷365天×74天］，2017年11月12日至2018年2月13日期间的利息为59549.68元［5315635.10元（5385635.10元－70000元）×4.35%÷365天×94天］，2018年2月14日的利息为605.50元［5080635.10元（5315635.10元－235000元）×4.35%÷365天×1天］，以上利息合计为774293.09元。2018年2月15日起至2018年8月19日止的利息以5060735.10元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日后的利息以5060735.10元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。 一审诉讼中，倍创公司提出财产保全申请，交纳诉讼保全费5000元，一审判决未作处理不当，本院予以纠正，该费用应由广宇公司承担。倍创公司关于一审判决对其交纳的诉讼保全费5000元未作处理不当的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上所述，倍创公司、广宇公司的上诉请求部分成立，对该部分请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初2521号民事判决； 二、上诉人四川省安岳广宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人四川省倍创建筑劳务有限公司保证金300,000元； 三、上诉人四川省安岳广宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人四川省倍创建筑劳务有限公司劳务费5,060,735.10元及利息（其中2018年2月15日前的利息为774,293.09元；2018年2月15日起至2018年8月19日止的利息以5,060,735.10元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日后的利息以5,060,735.10元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 四、驳回上诉人四川省倍创建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费114,796元，由上诉人四川省倍创建筑劳务有限公司负担56,260元，上诉人四川省安岳广宇建设工程有限公司负担58,536元；一审财产保全费5000元，由上诉人四川省安岳广宇建设工程有限公司负担。二审案件受理费83,315元，由上诉人四川省倍创建筑劳务有限公司负担24,779元，上诉人四川省安岳广宇建设工程有限公司负担58,536元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅波 审 判 员 张斌 审 判 员 刘彤 二〇二〇年八月十三日 法官助理 陈艳 书 记 员 刘学