河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2331号上诉人（原审原告）：河南省江山置业有限公司，住所地：河南省汝州市。法定代表人：郭恒，执行董事。委托诉讼代理人：李全伟，北京市京师（汝州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁娇，北京市京师（汝州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：滕六，男，1967年4月4日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：金新国，汝州市法律援助中心指派援助律师。上诉人河南省江山置业有限公司（以下简称江山置业）因与被上诉人滕六劳动争议纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江山置业的委托诉讼代理人李全伟，被上诉人滕六及其委托诉讼代理人金新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江山置业上诉请求：1．撤销原判，发回重审或改判驳回滕六的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由滕六负担。二审辩论终结前，江山置业变更其第1项上诉请求为：撤销原判，发回重审或改判驳回滕六的仲裁请求。滕六当庭放弃答辩期请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。滕六与我司不存在劳动关系，汝州市劳动人事争议仲裁委员会作出的汝劳人仲案字（2019）109号仲裁裁决认定我司与滕六存在劳动关系，裁决我司承担滕六的工伤待遇是错误的。滕六系孙从义雇佣的人，以现金结算报酬，而我司员工工资结算均以公司账户汇款的方式发放，足以证明滕六与我司不存在劳动关系。二、即使我司与滕六存在事实劳动关系，一审判令我司支付滕六2倍工资以及停工留薪期6个月的工资也明显不当。滕六明知其是孙从义雇佣的，与我司不存在劳动关系，故没有签订劳动合同的过错结果应由滕六承担，因此判定我司支付滕六2倍工资不当。滕六经平顶山市劳动能力鉴定委员会鉴定属九级伤残，即使计算停工留薪期工资也应当按照四个月计算停工留薪期工资为宜。而一审判决按照六个月计算滕六的停工留薪期工资明显不当。滕六辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回江山置业全部上诉请求，维持原判。本案诉讼费由江山置业承担。事实和理由：一、滕六与江山置业之间存在事实劳动关系。2017年7月，江山置业招募工人，滕六依约到江山置业景观部任杂工，负责小区的基础设施建设、植树绿化等工作，每天按时（上午6：30到12：00，下午2：00到6：00，夏天为：2：30-6：30）签到，接受江山置业的管理，日薪100元，从2018年1月起，日薪120元。受伤前11个月的平均工资为3,272.72元。由江山置业景观部经理孙从义以现金形式每月15日随公司员工支付月薪。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1．工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2．用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3．劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4．考勤记录；5．其他劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负造证责任。在处理该事故的过程中，江山置业以通报批评的形式，在2013年6月7日出具江山（2018）5号《关于对工程景观部批评通报》，认可滕六为江山置业方的工人。同时，孙从义、许志勇、何亚新的证言也证明了滕六属于江山置业单位的职工。二、滕六所受伤害属工伤。2018年5月27日，孙从义安排滕六和何亚新、侯会兰、许志勇随车到南场送水箱，回来时把路灯杆拉回小区。当天13时左右，在叉车装灯杆时，滕六在车上看护灯杆，因灯杆滑落，导致滕六被摔下车受伤致残。因江山置业从事房地产的开发经营，滕六具有劳动能力，滕六接受了江山置业的管理安排，滕六提供的劳动是江山置业业务的重要组成部分，故应认定双方存在事实劳动关系。滕六受到的伤害是在工作时间、工作场所、因工作原因所致，应认定为工伤。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发〔2013）34号第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。三、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。（一）汝州市人力资源和社会保障局在2019年4月28日作出汝（人社）工伤认字（2019）109号《认定工伤决定书》后，依法向江山置业进行了送达，江山置业在法定的期限内，没有申请行政复议，也没有向人民法院提起行政诉讼，应视为对工伤认定的默认，不存在剥夺江山置业申辩申诉的权利。至于江山置业辩称的“滕六系孙从义雇佣的人，报酬支付是以现金方式结算”，恰恰证明了滕六与江山置业之间存在事实劳动关系。可以推定：江山置业已经认可了滕六在自己单位工作的基本事实，故本案的劳动人事仲裁和一审判决完全合法；（二）江山置业为汝州市的知名企业，应主动承担维护职工合法权益的社会义务，不能为了公司的利益最大化而伤害作为弱势群体的滕六的合法权益。根据《劳动合同法》的基本要求，用人单位有义务在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。孙从义作为江山置业景观部的经理，其雇佣人员的行为应视为公司的行为。公司对孙从义的处罚也是对其管理行为的认可。《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”这里的“补订”依法是指签订无固定期限劳动合同，用人单位拒不签订的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。江山置业自2017年7月起至2018年5月27日发生事故，并没有依法与滕六签订新的书面劳动合同，依法应当支付双倍工资差额。滕六构成九级伤残，一审认定6个月的停工留薪期工资既符合《工伤保险条例》第33条的规定，又符合滕六伤残持续300多天误工的客观事实，江山置业认为停工留薪期工资应为四个月，明显没有法律依据和客观事实。江山置业向一审法院起诉请求：1．确认双方没有劳动关系，不存在工伤保险关系；2．判决江山置业不承担滕六工伤待遇：医疗费699.60元、护理费2,050.53元、住院伙食补助费700.00元、停工留薪期19,636.38元、一次性伤残补助金29,454.57元、一次性工伤医疗补助金35,152.00元、一次性伤残就业朴助金70,304.00元，经济补偿3,272.73元、二倍工资36,000.03元、鉴定费800.00元，共计198,069.84元。一审法院认定事实：2017年7月，滕六到江山置业上班，双方没有签订书面劳动合同，江山置业也没有为滕六参加工伤保险。滕六2017年7月至2017年12月的工资为每天100元，2018年1月至2018年5月的工资为每天120元。2018年5月27日，滕六在工作中摔伤，后被送往汝州市人民医院治疗，于2018年5月28日出院，期间实际住院1天，出院诊断为：股骨颈骨折。江山置业支付了滕六在该医院住院期间的门诊费120元、住院治疗费1,685.07元，但没有派人对滕六进行护理。2018年5月29日，滕六入住河南省××医院（河南省**医院）治疗，于2018年7月2日出院，期间实际住院34天，出院诊断为：右股骨颈骨折。江山置业支付了滕六在该医院住院期间的住院治疗费35,627.78元，同时又支付滕六2000元，但没有派人对滕六进行护理。滕六出院后，又多次到河南省××医院（河南省**医院）治疗，期间共花费门诊费用699.60元。2019年4月28日，汝州市人力资源和社会保障局作出汝（人社）工伤认字［2019］49号认定工伤决定书，认定滕六受到的事故伤害（××），符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。2019年6月27日，平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结字2019年293号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：滕六为九级伤残；无护理依赖。滕六支付鉴定费300元。2019年8月19日，河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴2019年6号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为滕六为九级伤残。滕六支付鉴定费500元。后滕六作为申请人并以江山置业为被申请人向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1．依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2．依法裁决被申请人向申请人支付两次鉴定费800元、医疗费699.60元、住院伙食补助费1,750元、护理费6,579.60元、交通费1,450元、停工留薪期工资36,000元、一次性伤残补助金27,000元、一次性工伤医疗补助金40,528元、一次性伤残就业补助金81,056元、经济补偿金7,500元、未订立书面劳动合同的另一倍工资27,500元等共计230,863.20元。该仲裁委员会于2019年12月31日公开开庭进行了审理，并于2020年3月2日作出汝劳人仲案字（2019）109号仲裁裁决：一、被申请人江山置业支付申请人医疗费699.60元、护理费2050.53（35÷30×0.4×4394）元、住院伙食补助费700（35×20）元、停工留薪期工资19636.38（3272.73×6）元、一次性伤残补助金29454.57（3272.73×9）元、一次性工伤医疗补助金35152（4394×8）元、一次性伤残就业补助金70304（4394×16）元、经济补偿3272.73（3272.73×1）元、二倍工资36000.03（3272.73×11）元、鉴定费800元，共计198,069.84元。二、双方解除劳动关系，终止工伤保险关系。三、申请人的其他仲裁请求不予支持。该裁决书于2020年3月10日向江山置业送达后，江山置业不服，于2020年3月25日向该院提起诉讼。另查明，滕六受伤前11个月的平均工资为3,272.72元，2017年平顶山在岗职工月平均工资分别为4,394元。庭审中，滕六要求判决驳回江山置业全部请求，维持劳动仲裁的裁决权威。一审法院认为，滕六于2017年7月到江山置业处上班，双方没有签订书面劳动合同，江山置业也没有为滕六参加工伤保险，现滕六于2018年5月27日在工作中受伤，后汝州市人力资源和社会保障局于2019年4月28日作出汝（人社）工伤认字［2019］49号认定工伤决定书，认定滕六为工伤，双方已形成事实劳动关系。江山置业未在法定期限内对该认定工伤决定书申请行政复议或提起行政诉讼，该认定工伤决定书已经发生效力，故对于江山置业诉称不应支付滕六各项工伤保险待遇的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，江山置业依法应当支付滕六各项工伤保险待遇。滕六应当享受的工伤保险待遇包括以下项目：一、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，因江山置业没有为滕六参加工伤保险，故江山置业应当向滕六支付一次性伤残补助金为29454.57（9月×3,272.73元／月）元。二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，江山置业应当支付滕六一次性工伤医疗补助金35152（4394×8）元、一次性伤残就业补助金70304（4394×16）元。三、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”该院酌定6个月计算滕六的停工留薪期。故江山置业应当支付滕六停工留薪期工资19636.38（3272.73×6）元。四、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，江山置业应当向滕六支付医疗费699.60元、住院期间护理费2050.53（35÷30×0.4×4394）元、住院伙食补助费700（35×20）元、劳动能力鉴定费800元，同时，因滕六住院期间，江山置业虽未派人护理，但支付了滕六2000元，该2,000元应当从江山置业应支付滕六的护理费中予以扣除，故江山置业应实际支付滕六护理费50.53元。五、经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，双方的劳动关系应当予以解除，江山置业应当支付滕六经济补偿金3272.73（3272.73×1）元。六、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，江山置业应当支付滕六二倍工资36000.03（3272.73×11）元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、原告河南省江山置业有限公司于判决书生效后十五日内支付滕六医疗费699.60元、护理费50.53元、住院伙食补助费700元、停工留薪期工资19,636.38元、一次性伤残补助金29,454.57元、一次性工伤医疗补助金35,152元、一次性伤残就业补助金70,304元、经济补偿3,272.73元、二倍工资36,000.03元、鉴定费800元，共计196,069.84元；二、原告河南省江山置业有限公司与滕六解除劳动关系，终止工伤保险关系；三、驳回原告河南省江山置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南省江山置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。滕六提供汝州市人力资源和社会保障局作出汝（人社）工伤认字［2019］49号认定工伤决定书、平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结字2019年293号劳动能力初次鉴定结论书，均为有权机关在其职权范围内制作的有效文书，江山置业现提供的证据不足以推翻，依照上述司法解释第一百一十四条规定，该两份文书所记载的事项推定为真实，另依照该司法解释第九十条规定，滕六也尽到了举证义务，即江山置业依法应当承担滕六应享有的各项工伤保险待遇。滕六自2017年7月起即到江山置业处上班，2018年5月27日在工作中受伤，双方没有签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，一审判决用人单位江山置业应当向劳动者滕六每月支付二倍的工资，于法有据，本院予以支持。另依照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，故一审法院酌定滕六的停工留薪期按6个月计算，并无不当，本院也予以支持。综上所述，河南省江山置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南省江山置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年八月三十一日书记员  王 伟中华人民共和国劳动合同法第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百一十四条国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。