浙江省台州市路桥区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙1004刑初254号公诉机关台州市路桥区人民检察院。被告人金红辉，男，1969年6月21日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省临海市。2010年1月25日因犯出售非法制造的发票罪被浙江省宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。2019年9月19日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年10月25日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现押台州市路桥区看守所。辩护人潘建锋，浙江鑫湖律师事务所律师。被告人金军晖，男，1969年3月22日出生，汉族，高中文化，务工，住浙江省临海市。2019年8月27日因本案被台州市公安局路桥分局取保候审，2020年8月18日经本院决定被逮捕。现押台州市路桥区看守所。辩护人祁国敏，浙江普安律师事务所律师。台州市路桥区人民检察院以台路检二部刑诉（2020）494号起诉书指控被告人金红辉犯虚开发票罪，被告人金军晖犯虚开发票罪、职务侵占罪，于2020年6月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院检察员罗薇、张贤卫，被告人金红辉、金军晖及辩护人潘建锋、祁国敏到庭参加诉讼，证人洪某到庭作证。现已审理终结。台州市路桥区人民检察院指控：2017年12月期间，浙江唐臣空间设计工程有限公司的采购员金军晖为偷逃税款，在与宁波鄞州长飞建材有限公司、宁波鄞州凯川商贸有限公司、宁波鄞州一惠建材有限公司没有真实货物往来的情况下，通过被告人金红辉介绍，以支付1.7%开票费的方式，取得上述三家公司开具的增值税普通发票51份，价税合计501万余元。期间，被告人金军晖利用其需负责自己经手的材料的进项发票的职务便利，在通过金红辉虚开增值税普通发票向公司申领开票费的过程中，向公司隐瞒实际开票金额，非法占有公司多支付的开票费65130元。2019年8月27日，被告人人金军晖主动到公安机关投案，但仅如实了虚开发票的犯罪事实；2019年9月19日，被告人金红辉主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的犯罪事实。为证实上述事实，公诉机关提供了被告人的供述与辩解、证人证言、公司注册信息和代办人信息、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、微信支付交易明细证明、宁波增值税普通发票、开票信息明细、付款申请单、台州银行网上银行交易凭证、银行账户交易明细、刑事判决书、扣押决定书、扣押清单、工程项目经营目标责任书、材料采购合同、银行交易凭证、完税证明、台州市公安局指定管辖决定书、情况说明、归案经过、户籍证明等证据加以证实。公诉机关认为，被告人金红辉介绍他人虚开发票，被告人金军晖让他人为自己虚开发票，情节特别严重，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人金军晖利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人金军晖一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人金红辉主动投案，到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，系自首，可以依法从宽减轻处罚。被告人金军晖主动投案，到案后仅如实供述虚开发票的罪行，故只对虚开发票的犯罪行为认定其构成自首，可以从轻处罚。同时认为被告人金红辉具有自首、认罪认罚、有涉税前科等情节，建议对其判处有期徒刑一年二个月，并处罚金。被告人金红辉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人金红辉的辩护人的辩护意见是，被告人金红辉案发后主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，自愿认罪认罚，在本案中无非法获利，要求对该被告人从轻处罚。被告人金军晖对指控其虚开发票罪的事实和罪名不持异议，辩称6万余元系被告人金红辉的好处费，金红辉出于同学友谊返还给其，其行为不构成职务侵占罪。被告人金军晖的辩护人的辩护意见是：1、指控被告人金军晖犯虚开增值税发票的犯罪行为定性和适用法律不当，该犯罪行为系从事单位的职务行为，受单位指令，为单位谋取利益，应认定为单位犯罪；2、指控被告人金军晖犯职务侵占罪的证据不足；3、被告人案发后投案自首，已退出不该得的全部款项，无前科、劣迹，要求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：被告人金军晖系浙江唐臣空间设计工程有限公司（以下简称唐臣公司）的采购员，2017年12月期间，被告人金军晖经被告人金红辉介绍，在与宁波鄞州长飞建材有限公司、宁波鄞州凯川商贸有限公司、宁波鄞州一惠建材有限公司没有真实货物往来的情况下，以支付1.7%的开票费的方式，取得上述三家公司开具的增值税普通发票51份，价税合计人民币501万余元。期间，被告人金军晖利用其需负责自己经手的材料的进项发票的职务便利，在通过金红辉虚开增值税普通发票向公司申领开票费的过程中，隐瞒实际开票金额，以3%的金额向公司申请开票费，申请公司将人民币150367元的开票费支付给被告人金红辉，后让被告人金红辉将多余的开票费人民币65130元转入其账号为6230××××9789的台州银行的账户中，并非法占有。2019年8月27日，被告人人金军晖主动到公安机关投案，但仅如实了虚开发票的犯罪事实；2019年9月19日，被告人金红辉主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人金军晖非法占有的人民币65130元已被公安机关扣押。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、被告人金红辉的供述和辩解：供述2017年期间，金军晖让其帮忙找一些发票，其就通过街边小广告联系了代开发票的人，对方说要2个点的开票费，因为金军晖要的发票比较多，对方降价到1.7个点，金军晖也同意了。之后其垫付了8万多元开票费给代开发票的人，对方开了四百多万的普通发票过来，其将发票寄给了金军晖，过了十五天左右，金军晖公司将15万余元的开票费转给其。在到账前，金军晖还打电话给其，说会有15万的开票费打到其账户，让其把多余的钱转到金军晖给其的个人银行账户中。其收到钱后，把多余的6万余元转到金军晖的账户中。其和代开发票的人并不认识，双方讲好的开票费就是1.7个点，对方没有也不可能给其好处费。2、被告人金军晖的供述和辩解：其系唐臣公司的采购员，2017年年底的时候，其让金红辉帮忙从宁波买了四百多万的增值税普通发票，金红辉事先告诉其开票要3个点，其收到票后，将开票费150367元打到金红辉的银行账户，当天，金红辉向其银行账户中转了65130元，其问金红辉是怎么回事，金红辉称开票费不需要那么多，这是剩下的钱，之后这些钱就一直放在自己的银行账户里。其一开始供述称公司已经支付了15万余元的开票费，金红辉私下将65130元转给其，公司是不会知道的，所以就将钱拿来了。之后辩解称这65130元是开票的人给金红辉的好处费，因为其和金红辉关系比较好，金红辉就没有要，转给了其，其也将这一情况向公司的总经理林某汇报过。3、证人代某的证言：其系唐臣公司的财务主管，主要负责财务审核，证实对涉案的“付款申请单”进行过签字审批。具体流程是金军晖将采购发票上交，财务部门对发票进行网上查询，确认发票没问题可以报税后，之后由金军晖上报，分别由公司项目部的洪某审核是否属于应付款项、财务部门的章晓燕审核是否超出了项目的预算，二人审核没问题并签字后，再由其签字，其签字后交给公司的总经理林某审批，林某签字审批后公司将钱打到指定的账户。唐臣公司下面有很多项目部，每个项目签订后公司会核给项目部总的成本预算，之后项目部负责人报上来的资金支出只要不超出成本预算，财务部门都会审核通过，总经理也会批准付款。4、证人洪某的证言和当庭陈述：其系唐臣公司的工程部经理，负责工装工程的施工和运营，对自己负责的项目预算进行控制，预算控制的越好，其个人收益就越好，所以工程运营费其都要进行审核。金军晖称之前购买的一些材料需要另外开发票，需要支付15万元的开票费用，其在“付款申请单”上签字审批，其不知道钱支付给了谁。证实公司要求采购员提供正规的发票，如果其知道涉案的这些发票是虚开的话是不会签字同意的。5、证人林某的证言：原系唐臣公司的总经理，证实其曾对涉案的“付款申请单”签字审批，内容是公司要支付150367元的税金。其在审批的时候没有注意，现在发现款项支付给一个叫“金红辉”的个人不正常。金军晖没有向其汇报过150367元款项有多余的情况。6、证人何某、陈某、李某、柯某、的证言、公司登记基本情况、授权委托书等：证实涉案的宁波鄞州长飞建材有限公司、宁波鄞州凯川商贸有限公司、宁波鄞州一惠建材有限公司系空壳公司，专门用来虚开发票并出售给他人，公司并没有实际经营。7、增值税普通发票清单：证实涉案的51张增值税普通发票价税合计人民币501.2244万元，按照1.7个点计算费用为8.5万余元，150367元扣除8.5万余元为6.5万余元。8、增值税普通发票复印件：系涉案虚开的51张发票的复印件。9、证明：系宁波市鄞州区税务局出具的证明，证明了涉案发票的情况。10、付款申请单：系唐臣公司的付款申请单，证实由金军晖申请，经洪某、章晓燕、代某、林某等审批，唐臣公司同意向金红辉账号为6210××××1553的建设银行账户付款人民币150367元的情况。11、网上银行交易凭证及银行交易明细：证实2017年12月29日，王恩才账号为6224××××6228的台州银行账户向金红辉账号为6210××××1553的建设银行账户转账人民币150367元。12、银行交易明细：证实2017年12月29日，被告人金军晖账号为6230××××9789的台州银行的账户收到被告人金红辉通过其账号为6210××××1553的建设银行账户转来的人民币65130元。13、扣押决定书及扣押笔录：系公安机关对金军晖退缴的65130元进行扣押的情况。14、辨认笔录：被告人金军晖辨认出了金红辉。15、情况说明：系公安机关出具的情况说明，证实被告人金军晖提供增值税普通发票53份，其中2份重复。16、营业执照复印件：系唐臣公司的营业执照复印件。17、归案经过：证实二被告人主动到公安机关投案的情况。18、户籍证明：证实二被告人和相关涉案人员的身份情况。19、刑事判决书：证实被告人金红辉的前科情况。上述证据来源合法、内容真实，且能相互印证，足以认定。关于被告人金军晖的辩护人提出该被告人虚开增值税发票的犯罪行为应认定为单位犯罪的意见。经审查，被告人金军晖作为唐臣公司的采购人员，按照公司的要求补齐增值税发票，在此过程中，被告人金军晖并未按照规定从供应商处开票或者从税务机关补票，而是让他人帮忙虚开发票，该行为并未得到公司负责人或主管人员的授权，相反，公司项目经理洪某表示如果知晓涉案的发票系虚开，不会签字审批。被告人金军晖虚开发票的行为本质上是个人行为，并非公司的意志表示，也未得到公司的许可，不应认定为单位犯罪。对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人金军晖及其辩护人提出并未非法占有公司多支付的6万余元，不构成职务侵占罪的意见。经审查，被告人金红辉供述在开票之前已告诉被告人金军晖开票的费用是1.7个点，唐臣公司打款前，被告人金军晖特意提供了个人账户，让其把多余的钱转到被告人金军晖的账户中，该供述与唐臣公司转账记录、被告人金红辉的转账记录以及多名证人的证言能相互印证，足以采信，而被告人金军晖关于开票费用是3个点，6万元是被告人金红辉的好处费、收到6万元后向公司的总经理林某汇报过等供述并无相应的证据予以证实，不予采信。被告人金军晖利用职务上的便利，从公司套取资金并非法占有的行为应当予以职务侵占罪定罪处罚，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，被告人金红辉介绍他人虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人金军晖让他人为自己虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪；且利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为亦已构成职务侵占罪，并应实行数罪并罚。被告人金红辉案发后自首，自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚。公诉机关对被告人金红辉的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人金军晖案发后主动投案，到案后仅如实供述虚开发票的犯罪事实，对虚开发票罪依法予以减轻处罚。被告人金红辉的辩护人提出该被告人案发后自首、自愿认罪认罚、无非法获利，要求对该被告人从轻从宽处罚的意见成立，本院予以采纳。被告人金军晖的辩护人提出该被告人案发后主动投案，如实供述了虚开发票的犯罪事实，要求对其从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。现综合考虑二被告人的犯罪情节和性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人金红辉犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2020年11月18日止。罚金限在判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、被告人金军晖犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月18日起至2022年3月17日止。罚金限在判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。三、被告人金军晖退缴的赃款人民币六万五千一百三十元由扣押机关发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 员  张磊磊人民陪审员  王 炳人民陪审员  朱秀君二〇二〇年八月十八日代书 记员  罗伊伊附件：《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。5