山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终2478号上诉人（原审被告）：蔺善华，男，1962年10月10日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：刘来超，临邑维民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：于现民，男，1969年12月20日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：路海霞，山东众城求真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田端福，男，1963年3月12日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：王兆胜，山东盛强律师事务所律师。上诉人蔺善华、于现民因与被上诉人田端福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蔺善华的委托诉讼代理人刘来超，上诉人于现民及其委托诉讼代理人路海霞，被上诉人田端福的委托诉讼代理人王兆胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔺善华上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回田端福对蔺善华的诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.田端福提供劳务时所受的伤害非蔺善华原因造成。一审法院已查明田端福所受伤害系墙壁倒塌造成，但错误的认定为墙壁倒塌的原因系大风环境造成，该墙壁系于现民与田端福等人施工修建，墙壁刚刚修建便倒塌，系质量存在严重问题，作为承包方及施工人应对墙壁的倒塌负全部责任，与蔺善华无任何关系。如法院认定倒塌的原因单纯系风大引起，便为不可抗力，此事件便为意外事件，蔺善华更不应承担责任。2.本案为侵权法律关系，蔺善华无任何侵权行为。作为发包方，蔺善华有权对涉案工程进行监督，在监督过程中发现墙壁质量存有问题，及时告知了于现民和施工人员田端福，蔺善华主观上没有任何故意与过失，客观上对于现民和田端福作出了提醒、告知墙壁危险的义务，田端福作为一名完全民事行为能力人，在明知墙壁危险的前提下仍靠近修建墙壁，其对自身损害的发生负有主要责任。3.蔺善华出于人道主义垫付5000元，该款项为借款，田端福应予返还。侵权损害结果的发生主要为两个原因，一为墙壁质量问题，二为田端福在明知墙壁存有危险的情况下仍靠近墙壁的行为,均与蔺善华无关，因此应由田端福与于现民根据过错程度承担相应责任，蔺善华依法不应承担责任。请求依法改判蔺善华不承担责任。于现民上诉请求：1.撤销一审判决,改判减少于现民赔偿田端福损失数额10000元或发回重审；2.一、二审诉讼费及费用由田端福负担。事实和理由：一审法院认定和计算营养费、护理人数及护理费数额不正确。1.根据《最高人民法院关于审理人体损害赔偿适用法律若干问题意见》第二十四条规定,营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案田端福没有构成伤残,而且也无需要营养的病情记载,所以不存在支持营养费的前提和基础。一审法院支持营养费无事实及法律依据。2.根据前述规定第二十条,一审仅凭医疗机构出具的一份诊断证明的建议,认定田端福院内及院后需要二人护理90天,缺乏事实及法律依据。首先，根据法律规定，护理人员原则上为一人,除非重特大伤情才需要二人护理,并且本案也无有资质鉴定机构出具鉴定意见需要二人护理及护理期限；其次,医疗机构的建议意见仅是医生个人的主观判断,非鉴定机构的鉴定意见,缺乏严谨性、客观性和合法性；再次,田端福不存在伤情严重的情况,不存在需要二人护理的客观实际情况。故一审认定二人护理错误,更无合法有效证据证实需要二人院后护理90天。3.无护理人具体信息及是否真实在医院及院后护理的具体证据，亦无任何证据证明院后护理人员护理费数额。一审法院计算护理人数、护理时间及护理费数额不正确。田端福在一审提交的诊断证明不能作为有效证据。理由是田端福的主治医生系其表兄弟，与其有重大利害关系，其出具的诊断证明不具有合法性和客观性。且费用清单中即一审卷宗第77页明确记载田端福支付了7次CT费，但卷内仅有2次CT报告单，故田端福的病情反应并不客观真实，病情诊断亦不应被认可。综上，请求二审法院查明事实后依法支持于现民的上诉请求。于现民针对蔺善华的上诉辩称，认可一审责任划分，不认可蔺善华的上诉理由。蔺善华在事发当天组织田端福等人在天气恶劣的情况下扶墙具有重大过错，田端福作为成年人也未尽到重大安全注意义务，亦具有重大的过错。于现民事发时未在现场。蔺善华针对于现民的上诉辩称，于现民主张的观点与我无关，蔺善华并非田端福与于现民法律关系的当事人即非侵权行为人，故不应承担法律责任。田端福针对蔺善华的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回蔺善华的上诉请求。首先，从蔺善华上诉状的内容来看，对一审法院认定的事实没有异议，即认可事故发生时是蔺善华组织包括田端福在内的多名工人去扶直墙壁。在这个过程当中蔺善华已经转变了自己的角色就是组织管理，参与了现场的施工，因此应当承担应有的责任。其次，蔺善华认为大风刮倒墙属于质量问题，但质量问题属于另一个法律关系，其在一审当中并没有就此提供任何依据和证据来证明墙壁质量确实存在问题。且风刮倒墙壁并不在于墙一定要存在质量问题，故蔺善华是凭主观臆断来推卸自己的责任。其次，蔺善华垫付的5000元正是出于内心认为自己有过错的情况下支付给田端福的，如果要求以借款形式返还，应另案主张。田端福针对于现民的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回于现民的上诉请求。一审法院确定了营养费用是在住院期间，且住院期间所用药品中亦包括加强营养成分或者恢复机能成分的药品，田端福为尽快恢复体能主张营养费，既是治疗的需要，也是田端福尽快恢复出院的一种心理状态。关于护理问题，于现民一审时并未对涉案诊断证明和休养证明提出任何相反的证据，亦未申请司法鉴定，实际是对自己原有诉讼权利的放弃。依据病历田端福需要一级护理，就是病情严重，因此休养证明当中两人护理是符合临床诊断。关于CT报告，即使有一张能够反映真实情况即可查明伤情。田端福向一审法院起诉请求：1.蔺善华、于现民连带赔偿各项损失共计66550元；2.本案诉讼费等费用由蔺善华、于现民承担。一审法院认定事实：2019年11月份，于现民雇佣田端福从事劳务活动，为蔺善华建造猪舍，2019年11月13日，因蔺善华认为建造的墙壁不直，组织包括田端福在内的多名工人前往查看及准备扶直墙壁时，墙体因大风发生倒塌，导致田端福受伤。事故发生后，田端福被送往临邑县人民医院治疗，被诊断存在骶骨骨折、腰椎骨折等伤情。在临邑县人医院共住院治疗22天，花费医疗费16774.07元。病情诊断证明表明建议田端福出院后继续休养三个月，住院及出院休养期间需2人护理，每月复查、不适随诊。事故发生后于现民、蔺善华已分别支付田端福5000元。上述查明由当事人陈述、住院病历、医疗费发票、诊断证明等予以证实。一审法院认为，依照法律规定，个人之间形成劳务关系的提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任，本案中，根据双方当事人陈述及建筑施工合同，可以认定蔺善华将建造猪舍的工程承包给于现民，于现民雇佣田端福从事劳务活动的事实，本案中于现民作为雇主，应当对田端福受伤造成的合理损失根据其过错予以赔偿，但蔺善华虽系发包方，但本案中事故的发生系因其本人对田端福等工人的组织和指挥所造成，其存在一定过错。田端福本人作为一名成年人，在大风气候下，靠近修建中的墙壁工作，本身应当尽到注意自己安全的义务，其本人也存在一定过错。因此一审法院酌定，于现民承担田端福合理损失的35%，蔺善华承担35%，田端福本人负有30%的责任。就赔偿数额方面，田端福提交的医疗费票据合法有效，予以认定，其应予支持；其住院伙食补助费及护理费依法予以支持；误工费根据诊断证明，应予支持；护理费田端福主张按护工标准支付，符合法律规定，应予支持；营养费方面，田端福未出具相关证据证明，需特殊加强营养，考虑到其伤情，对院内部分营养费予以支持，院外部分不予支持；田端福的伤情，未造成伤残，其精神损害赔偿金的要求不予支持；交通费田端福未提交相应证据，但考虑系住院治疗，存在交通花销为必然，一审法院酌定为200元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定判决：一、于现民于本判决生效之日起十日内赔偿田端福医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计58810.07元的35%即20583.52元(已支付的5000元，予以扣除)；二、蔺善华于本判决生效之日起十日内赔偿田端福医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计58810.07元的35%即20583.52元(已支付的5000元，予以扣除)。案件受理费732元，由于现民负担157元，蔺善华负担157元，田端福负担418元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依据田端福一审提交的病历资料，入院诊断为：1.骶椎骨折，2.腰椎骨折，3.胸椎骨折，4.耻骨升支骨折，5.多发肋骨骨折，6.肺挫伤，7.耻骨联合骨折。出院诊断：1.骶椎骨折，2.L2、L4椎体骨折，3.T12椎体骨折，4.耻骨升支骨折，5.多发肋骨骨折，6.肺挫伤，7.耻骨联合骨折，8.L1-5横突骨折，9.胸腔积液，10.颈椎间盘突出。2019年11月13日至2019年12月5日，住院期间的护理方式均为：1级护理。2020年4月3日，临邑县人民医院出具《病情诊断证明》，载明：患者田端福，男，56岁。患者因“外伤致胸腰骶部及肢体疼痛1小时”入院。初步诊断1.骶椎骨折，2.L2、L4椎体骨折，3.T12椎体骨折，4.耻骨升支骨折，5.多发肋骨骨折，6.肺挫伤，7.耻骨联合骨折，8.L1-5横突骨折，9.胸腔积液，10.颈椎间盘突出。建议患者出院后继续休养3个月，住院及出院休养期间需要2人护理。每月复查，继续药物对症治疗，不适随诊。特此证明！医师黄洁生签字，临邑县人民医院盖章。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。赔偿权利人依法享有选择请求权，既可以选择向第三人请求，也可以选择向雇主请求。田端福受于现民雇佣从事劳务活动，双方形成雇佣关系。田端福在从事雇佣活动时受伤，于现民应当承担赔偿责任。蔺善华系建筑工程发包人，在工程现场要求田端福等数名工人查看及扶直墙壁时墙体倒塌，致田端福遭受人身损害，蔺善华的行为与田端福所受损害具有因果关系，亦应当承担相应的赔偿责任。一审诉讼中田端福将蔺善华和于现民均列为被告，在蔺善华和于现民均出庭应诉答辩的前提下，一审法院为减少双方当事人的诉累、节约司法资源、充分体现“以人为本”的诉讼服务理念，在综合考虑蔺善华、于现民、田端福各自过错程度的基础上，将涉案责任的承担比例依次分配为35%、35%、30%，更利于一并解决涉案争议，实现诉讼效率。蔺善华提出的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案营养费、护理费的问题。第一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。合理营养是促进健康的物质基础，受害人的营养状况直接关系到伤情的转归。按照文义解释，该条规定的伤残情况不仅包括残疾，亦包括未构成伤残的一般伤害，具体是否需要赔偿受害人营养费，要视受害人受伤害或者残疾的具体情况而定。本案中，综合双方当事人一审提交的诊断证明、病历、入院记录、病人费用清单、检验报告单、医嘱记录单等证据，能够认定田端福的实际伤情确需在住院期间通过特别补充营养以尽快恢复健康。第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理费是护理受害人而发生的费用，属于人身受损害的“所受损失”，具体是否需要护理、护理人数及护理期限，应当有医疗单位或鉴定机构的明确意见。本案中，于现民虽主张涉案护理人数、护理期限及护理费依据不足，但其在一审时未对涉案医疗机构出具的《病情诊断证明》提出异议，亦未申请司法鉴定，二审时亦未提交相关证据予以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。于现民主张涉案主治医生是田端福的亲戚，但没有提交相关证据予以证明涉案《病情诊断证明》等病历资料不可信。退一步讲，即使涉案主治医生确系田端福亲戚，也并不能单纯因此而否定涉案《病情诊断证明》等病历资料的合法性、客观真实性。因此，于现民提出的营养费、护理费不应予以认定的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人蔺善华、于现民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费蔺善华预交315元、于现民预交50元，合计365元，由蔺善华负担315元、于现民负担50元。本判决为终审判决。审判长  张小雪审判员  郝全树审判员  张忠星二〇二〇年八月十二日法官助理李廷廷书记员刘晓明