新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1062号 上诉人（原审原告、反诉被告）：叶城县名都矿业有限责任公司，住所地新疆喀什地区叶城县加依提勒克路口。法定代表人：张启恒，该公司经理。委托诉讼代理人：再丁·胡达伯地，新疆麻依力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：莒县三真钻探有限公司，住所地山东省日照市莒县青年北路西侧。法定代表人：段全生，该公司经理。上诉人叶城县名都矿业有限责任公司因与被上诉人莒县三真钻探有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（以下简称叶城县人民法院）（2019）新3126民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶城县名都矿业有限责任公司委托诉讼代理人再丁·胡达伯地、被上诉人莒县三真钻探有限公司法定代表人段全生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶城县名都矿业有限责任公司上诉请求：1、撤销叶城县人民法院（2019）新3126民初499号民事判决第二项；2、改判被上诉人赔偿上诉人违约金900000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：依照双方合同约定，被上诉人无故迟延工期一天按施工总费用的1/1000给付上诉人违约金，违约金上诉人可从工程款中扣除。截止2019年1月31日，被上诉人完成钻孔10个，其中ZK0-6、ZK71-1、ZK31-4、ZK55-1四个钻孔不合格，被上诉人已经停工，严重延误了工程进度，一审法院查明以上事实，但处理结果不对。一审判决认定剩余工程款不正确。钻孔费用2849926.38元3%的税金85497.79元，扣除费用柴油费73600元、挖掘机费用10038元、岩心箱29360.70元。应付工程款2822425.47元，已付工程款2054055.39元，未付工程款为768370.08元。对于被上诉人不予认可的把得虎签署的调查材料，上诉人在一审开庭时明确表明有其他证人可以进一步证明，申请在二审开庭时参加作证。一审法院采纳的《关于布孜湾南铅锌矿ZK0-6等三个钻孔的请示》，是被上诉人在钻孔报废后，通过商业贿赂王静友，由王静友授意黄长友提交的申请，没有履行上诉人公司正常程序。即使上诉人公司按照该请示报告支付费用，并不改变被上诉人施工质量不合格的事实，上诉人有权从工程款中扣除违约金。综上，一审法院审理本案诉讼程序不正确，部分事实认定不准确，处理结果不正确。请求二审法院查明事实纠正错误，维护上诉人合法权益。莒县三真钻探有限公司辩称，被上诉人在施工过程中不存在违约行为，是上诉人未按照合同约定及时支付工程款，多次要求被上诉人工程款打折，以被上诉人违约为名恶意克扣工程款。请求二审法院查明事实，依法判决驳回上诉人的上诉请求。叶城县名都矿业有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求解除原告与被告于2018年7月8日签订的岩芯钻探施工合同；2、请求被告向原告赔偿违约金1512000元；3、请求判令被告自费将钻机撤离原告矿区；4、请求诉讼费和其他费用被告承担。事实与理由：2018年7月18日，原告与被告协商签订钻探施工合同，由被告承包原告名下叶城县西河休乡布孜湾南铅锌矿岩芯钻探工程，约定钻探任务约为7000米（19个孔），施工期为2018年7月初至2018年9月末。约定原告的技术人员对钻孔的质量进行评定，低于60分的不合格孔不结算，工程单价0-500米钻孔每米900元，0-1000米钻孔每米1050元；合同还约定，若被告施工工程中工程质量不合格、工程延误，原告有权解除施工合同，且被告迟延工期，每逾期一天，每天要向原告支付施工总费用的1/1000作为违约金（违约金可以从工程款中扣除）。截止2019年1月31日，被告完成钻孔10个，其中四个钻孔不合格。截至目前，原告向被告支付了2054055.39元工程款。现工程已停工，故原告诉至法院请求处理。莒县三真钻探有限公司向一审法院反诉请求：1、本案诉讼费用由原告承担；2、请求判令原告支付工程款及违约金1541537.11元（工程款1109362.91元，其余为违约金）；3、依法请求原告支付我公司所属机台设备撤离费用648000元；4、请求原告支付我公司各项损失及差旅费用812000元；5、判令原告支付我公司设备被盗损失。一审法院认定事实：2018年7月18日，原、被告双方共同签订《岩芯钻探施工合同书》，约定：1、原告将其名下布孜湾南铅金矿岩芯钻探施工任务发包给被告，承包方式包工包料、根据原告地质勘查工作设计岩芯钻探任务约为7000米（19孔），工期为2018年7月初至2018年9月末。工程单价为0-500米钻孔900元/米，0-1050元/米，税率为该工程款额的11%；2、对被告钻孔质量评定分别按照优秀孔100%、良好孔按照98%、合格孔按照95%结算工程款，不合格孔（报废孔）不结算。工程验收、结算以双方签字的工程量结算单及原告出具的钻孔质量评分表作为结算依据。并有被告开具增值税普通发票，税金由甲方负担，税率为工程款额的11%；3、原告支付钻机自219国道至机台间搬运费用，被告支付钻机撤场搬运费用。同时，原告有权因被告施工过程中工程质量不合格、局部整改、工期延误、安全管理不达标而解除施工合同；4、被告无故迟延工期一天，按施工总费用的1/1000给付原告违约金。原告未按合同条款给付工程款造成被告经济损失的，每日向被告支付所拖欠的工程款的1/1000作为赔偿；5、其他权利义务。合同签订后，被告先后对ZK0-3、ZK15-2、ZK0-4、ZK31-3、ZK31-6、ZK15-3、ZK0-6、ZK71-1、ZK31-4、ZK55-1共计10个钻孔进行施工，经双方验收，其中ZK31-3按照98%、ZK0-6按照50%、ZK31-4按照30%、ZK71-1按照30%结算工程款，ZK55-1钻孔为报废孔，经核算被告实际施工量为10个钻孔，钻孔费用共计2849926.38元。后原告因被告相关施工技术人员技术能力低，且机械设备在施工过程中经常出现钻杆断裂现象拒绝被告继续施工，并要求解除与被告之间签订的《岩芯钻探施工合同书》，经原、被告双方协商对工程钻孔费用均予以认可，仅对该工程款税率依照合同约定的11%进行给付还是依照实际缴纳税率3%给付无法达成一致意见，故原、被告分别诉至法院，请求处理。另查明，原告在工程施工期间先后向被告支付部分工程款共计2054055.39元，被告向税务机关缴纳实际税率为工程款的3%。一审法院认为，原、被告双方于2018年7月18日签订《岩芯钻探施工合同书》，有双方当事人的签字和盖章确认，系原、被告真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效合同。合同约定施工期限为2018年7月初至2018年9月底。工程量为19个钻孔，但是，在合同履行中，因该矿区施工条件艰苦、海拔高、被告技术受限和不可预知的生态环境等诸多原因导致实际施工为10个钻孔，自2018年9月至今被告处于停工状态，双方之间的合同也无继续履行的可能。又被告在庭审中表明愿意将设备搬离，又提起反诉要求原告（反诉被告）支付将设备搬离矿区的费用，虽然未明确表示同意解除合同，但其真实意思表示应当为同意解除合同。故原告要求解除2018年7月18日与被告签订的岩芯钻探施工合同并责令被告将钻机设备搬离涉案矿区的诉讼请求，该院依法予以支持。关于剩余工程款数额。原、被告双方均认可被告工程量为10个钻孔，双方经核算被告实际工程款为2849926.38元，从工程款中扣除已付部分2054055元，故原告尚欠被告工程款为795871元（2849926.38元－2054055元）。本案中关于税金的缴纳标准，在双方签订的施工合同中虽明确约定税金的缴纳方式、收费标准，但税金的征收主体是税务行政机关，合同当事人无权约定税费缴纳标准，应按照法定的税种、税率、计税依据等税法规定据实缴纳，本案中被告实际代缴税金为工程款的3％即85498（2849926.38元×3％），原告应当向被告支付实际缴纳的税金费用，原告拖欠被告工程款和税金合计881369元（795871元＋85498元）。原告要求被告支付1512000元违约金及被告要求原告支付432174.20元违约金的问题。庭审中，原告就被告在施工期间因工程延误而违约问题，提交书写于2019年8月被告因施工管理不善，技术人员能力差、机械设备老旧等原因的证明材料，拟证实因被告原因造成延误工期导致违约的行为。而双方在合同实际履行期间，被告均系按照原告的要求进行钻孔施工，且依据被告向原告递交的《关于布孜湾南铅锌矿ZK0-6等三个钻孔的请示》及其载有原告公司负责人黄长有书写的：“以上三孔（ZK0-6、ZK31-4、ZK71-1）均未达到设计目的，均见矿，并采取了化学样品，属可利用钻孔，请公司领导酌情给予钻孔费用，黄长有，2018年10月16日”。该证据结合原告提交的莒县三真钻探公司2018年7-12月份钻孔工程结算统计表（2019.5.24）可认定ZK0-6、ZK31-4、ZK71-1具有相应的利用价值，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求该院不予支持。另，被告要求原告支付违约金的反诉请求，因其未向法庭提供有效证据加以证明其诉讼主张，故该院对被告要求原告支付432174.20元违约金的诉讼请求亦不予支持。关于被告要求原告承担机械设备撤离矿区所产生的费用由原告承担的问题。依据双方当事人于2018年7月18日签订的《岩芯钻探施工合同书》第七项第八条规定；“乙方（被告方）支付钻机撤场（机台至219国道）搬运费用”因该条款系双方当事人真实意思表示，故被告要求原告支付钻机设备撤离219国道178公里处所产生的搬运费用的反诉请求，该院不予支持。关于被告要求原告支付各项损失及差旅费用812000元及被盗物品损失的问题。因被告未向法庭提供有效证据加以证明其主张，故该院对被告要求原告支付各项损失及差旅费用812000元、被盗物品损失的反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告叶城县名都矿业有限责任公司2018年7月18日与被告莒县三真钻探有限公司签订的岩芯钻探施工合同；二、反诉被告叶城县名都矿业有限责任公司支付反诉原告莒县三真钻探有限公司工程款881369元。三、被告莒县三真钻探有限公司于本判决生效后一个月之内将钻机等设备搬离219国道原告探矿区；四、驳回原告（反诉被告）叶城县名都矿业有限责任公司其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）莒县三真钻探有限公司其他诉讼请求。上述金钱给付义务应于本判决生效后五日内一次性履行完毕，若未按期履行，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费18408元，适用简易程序减半收取计9204元，由原告（反诉被告）叶城县名都矿业有限责任公司负担9204元。一审反诉案件受理费30092.30元，简易审理减半收取计15046.15元，由原告（反诉被告）叶城县名都矿业有限责任公司负担6306.85元，被告（反诉原告）莒县三真钻探有限公司负担8724.30元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院二审认为，本案争议焦点为：1、叶城县名都矿业有限公司是否应当向莒县三真钻探有限公司支付工程款881369元。2、莒县三真钻探有限公司是否存在违约行为，叶城名都矿业公司要求莒县三真钻探公司支付违约金900000元有何事实及法律依据。关于叶城县名都矿业有限公司是否应当向莒县三真钻探有限公司支付工程款881369元的问题。经查，2019年5月24日，叶城县名都矿业有限公司与莒县三真钻探有限公司，对莒县三真钻探有限公司2018年7月-12月份钻孔工程进行结算。经结算工程量10个钻孔，钻孔费用2849926.38元，代缴税金3%为85497.79元，已付工程款2054055.39元。叶城县名都矿业有限公司和莒县三真钻探有限公司对该工程结算统计表中的实际工程款和已付款项均无异议。一审法院判决认定由叶城县名都矿业有限公司向莒县三真钻探有限公司工程款881369元（欠付工程款795871元+代缴税金85498元=881369元）事实清楚，证据充分，处理正确。现叶城县名都矿业有限公司上诉认为，一审判决认定剩余工程款不正确，应扣除柴油费73600元、挖掘机费用10038元、岩心箱29360.70元，本案应付工程款2822425.47元，已付工程款2054055.39元，未付工程款为768370.08元，但叶城县名都矿业有限公司未提供相关证据证明。故叶城县名都矿业有限公司关于一审认定剩余工程款不准确，请求撤销叶城县人民法院（2019）新3126民初499号民事判决第二项的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于莒县三真钻探有限公司是否存在违约行为，叶城名都矿业公司要求莒县三真钻探公司支付违约金900000元有何事实及法律依据。经查，上诉人叶城县名都矿业有限公司上诉称，对于被上诉人不予认可的把得虎签署的调查材料，上诉人在一审开庭时明确表明有其他证人可以进一步证明，申请在二审开庭时参加作证。但本院二审庭审中，上诉人叶城县名都矿业有限公司表示无证人出庭作证。另《关于布孜湾南铅锌矿ZK0-6等三个钻孔的请示》，此请示系叶城县名都矿业有限公司一审诉讼时向法院提交的证据，该请示上有叶城县名都矿业有限公司王静友、黄长有签署的意见及签名，叶城县名都矿业有限公司对钻孔ZK0-6按合同价格50%，对钻孔ZK31-4、ZK71-1按合同价格30%与莒县三真钻探有限公司进行结算，可以认定ZK0-6、K31-4、ZK71-1具有利用价值。因叶城县名都矿业有限公司提交的证明材料，不能证明莒县三真钻探公司在施工期间因工期延误而违约，一审法院对叶城县名都矿业有限公司要求莒县三真钻探有限公司支付违约金1512000元的诉讼请求未予以支持认定事实清楚，处理正确。现叶城县名都矿业有限公司上诉认为，莒县三真钻探有限公司无故迟延工期，施工质量不合格，叶城县名都矿业有限公司有权从工程款中扣除违约金，但叶城县名都矿业有限公司未提供证据证明。故叶城名都矿业公司要求莒县三真钻探公司支付违约金900000元无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人叶城名都矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人叶城名都矿业公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 〇 年 八 月 十 一 日书  记  员   杨一帆