北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7160号上诉人（原审被告）：北京尚曼商贸有限公司，住所地北京市朝阳区利泽中一路1号院1号楼2层202B号南49。法定代表人：朱芙蓉，总经理。委托诉讼代理人：梁晓云，女，1982年10月18日出生，汉族，北京尚曼商贸有限公司员工。委托诉讼代理人：王亮，北京市一格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂伟静，女，1983年1月1日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王晓良，北京炜智律师事务所律师。上诉人北京尚曼商贸有限公司（以下简称尚曼公司）因与被上诉人聂伟静劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由李淼法官进行独任审理。上诉人尚曼公司之代理人梁晓云、王亮，被上诉人聂伟静之代理人王晓良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。尚曼公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，依法驳回聂伟静主张支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由聂伟静承担。事实与理由：尚曼公司通过EMS快递(单号1013331969530，收件人聂伟静，电话188XXXXXXXX，地址北京市通州区张家湾镇瓜厂村144号)和ej08vjq的电子邮箱地址向聂伟静发送了《限期返岗通知书》和《限期返岗的再次通知书》，聂伟静认可EMS快递详情单所载地址及电话为其本人地址及电话，认可电子邮件收件人为其本人邮箱，又因EMS快递已妥投且电子邮件均为即时通讯工具，因此，可以认定尚曼公司通过电子邮件和手机短信发出的返岗通知送达聂伟静，聂伟静收到返岗通知后应当及时联系尚曼公司并提供劳动，但聂伟静在2018年9月1日至2018年9月5日期间，违反返岗通知要求，既未联系尚曼公司，亦未为尚曼公司提供劳动，聂伟静的行为属于旷工，构成严重违反劳动纪律和劳动合同约定。退一步讲，即使尚曼公司未提交证据证明2018年9月1日和2日应当上班，但是根据聂伟静在2018年9月3日至5日期间未联系尚曼公司，亦未为尚曼公司提供劳动的客观事实，也可以认定聂伟静旷工达三日。依据尚曼公司提交的《劳动合同》第七条第四款“若乙方擅离职守或旷工3天都将视为严重违反甲方的规章制度”的约定，聂伟静旷工达三日构成严重违反规章制度。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”的规定，聂伟静旷工达三日构成严重违反劳动纪律。因此，尚曼公司以聂伟静严重违反规章制度为由解除劳动合同，符合法律规定。一审判决认定尚曼公司解除劳动关系系违法解除，缺乏事实和法律依据，适用法律错误。聂伟静辩称：同意一审该项判决，不同意尚曼公司的上诉请求和理由。聂伟静向一审法院起诉请求：1.尚曼公司支付2018年9月5日违法解除劳动关系赔偿金30000元；2.尚曼公司支付2018年2月1日至2018年8月31日延时加班工资1673.81元；3.尚曼公司支付2017年1月23日至2017年1月31日延时加班工资1865.24元；4.尚曼公司支付2016年9月27日2018年9月5日法定节假日加班工资差额4100元；5.尚曼公司支付2018年8月1日至2018年8月31日工资差额771.26元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。聂伟静于2016年9月27日入职广州尚曼实业有限公司（以下简称广州尚曼公司），于2017年9月27日入职尚曼公司，最后出勤至2018年8月31日，聂伟静在广州尚曼公司的工龄连续计算。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：聂伟静在仲裁期间主张其月工资为基本工资2100元+岗位补贴1750元+妆容补贴100元+餐补150元+全勤奖100元+工龄工资50元+提成构成，工资支付至2018年8月，尚曼公司拖欠其2018年8月1日至2018年8月31日工资差额771.26元。尚曼公司在仲裁期间主张聂伟静2017年9月至2017年12月期间工资为基本工资2000元+补贴700元+工龄工资50元+提成，2018年1月至2018年8月期间工资为基本工资2100元+补贴750元+全勤奖励100元+工龄工资50元+提成，工资发放至2018年8月31日。尚曼公司提交了工资单，记载的工资构成与尚曼公司所述一致，聂伟静认可实发金额，但不认可工资构成。聂伟静在仲裁期间提交了银行交易记录，仲裁裁决查明银行交易记录显示的金额与尚曼公司提交的工资单记载实发金额一致。上述工资单记载聂伟静离职前12个月的平均工资为5851.51元。2018年9月5日，尚曼公司向聂伟静发送了解除劳动合同通知，理由是旷工，解除理由是聂伟静2018年9月1日—4日旷工，尚曼公司主张聂伟静周一到周五安排休息2天，每周六、日上班2天，聂伟静9月4日应该休息，以员工手册和劳动合同作为解除的依据。聂伟静主张其不存在旷工情况，称没有员工手册，尚曼公司一直没有出示过，聂伟静周一至周五上班，周六周日都是休息日，如要周六日上班，尚曼公司会支付加班费，2018年9月1日、2日是聂伟静的正常休息时间，3日、4日因为撤店不知道要去哪里上班，且3日、4日也不是连续旷工3天。尚曼公司主张在解除前向聂伟静发送过返岗通知，聂伟静称没有收到返岗通知，且尚曼公司在返岗通知中没有说明在哪个工作地点工作，对于新的工作地点、岗位、职务、工资待遇都没有与聂伟静提前沟通，主张尚曼公司系恶意的想解除劳动关系。尚曼公司提交了人事调动通知电子邮件，记载发件人为“MGS-行政人事部”，收件人为“北京蓝色港湾店铺/北京东方新天地店铺”，聂伟静对该证据的真实性不认可、证明目的不认可，主张邮件未发给聂伟静本人。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方均认可聂伟静在广州尚曼公司的工龄连续计算，但聂伟静未举证证明尚曼公司应承接广州尚曼公司的权利义务，故对于聂伟静要求尚曼公司支付2017年9月27日前延时加班费及法定节假日加班费差额的请求，一审法院不予支持。尚曼公司就其主张的工资构成提交了工资单，聂伟静认可实发数额，聂伟静未就其主张的工资构成举证，故一审法院采信尚曼公司的主张。仲裁裁决的法定节假日加班费差额符合法律规定，一审法院予以确认。聂伟静未就其主张的2018年2月1日至2018年8月31日延时加班情况举证，故对其要求尚曼公司支付上述期间延时加班费的请求，一审法院不予支持。聂伟静未就其主张的尚曼公司欠发其工资的情况举证，故对其要求尚曼公司支付工资差额的请求，一审法院不予支持。尚曼公司提交的人事调动通知电子邮件的收件人系北京蓝色港湾店铺/北京东方新天地店铺，并非聂伟静本人，聂伟静对该证据不予认可，尚曼公司未举证证明就调整聂伟静的工作岗位与聂伟静进行过协商并经过聂伟静同意，尚曼公司向聂伟静发送的返岗通知中亦未记载聂伟静的工作地点，且2018年9月1日、2日分别为周六、周日，尚曼公司未提交充分证据证明聂伟静需要于周六、周日上班，故尚曼公司以旷工为由解除与聂伟静的劳动关系，系违法解除，应向聂伟静支付违法解除劳动关系赔偿金，一审法院根据工资单记载的聂伟静离职前12个月平均工资计算具体数额。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、尚曼公司于一审判决生效后七日内支付聂伟静二〇一七年九月二十七日至二〇一八年八月三十一日期间未休年休假工资报酬2004.37元；二、尚曼公司于一审判决生效后七日内支付聂伟静二〇一七年九月二十七日至二〇一八年八月三十一日期间法定节假日加班费差额1282.73元；三、尚曼公司于一审判决生效后七日内支付聂伟静违法解除劳动关系赔偿金23406.04元；四、驳回聂伟静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案二审期间的争议焦点为：尚曼公司与聂伟静解除劳动关系是否系违法解除。本案中，尚曼公司主张聂伟静在2018年9月1日—4日存在旷工行为，后又主张聂伟静2018年9月3日至5日期间未联系尚曼公司，亦未为尚曼公司提供劳动，也可以认定聂伟静旷工达三日，其与聂伟静解除劳动关系合法。对此本院认为：首先，2018年9月1、2日为周六、日，尚曼公司未提交证据证明聂伟静周六、日需工作，本院无法认定聂伟静2018年9月1日至4日旷工三天。其次，2018年9月5日尚曼公司向聂伟静发送的解除劳动合同通知中载明，尚曼公司认为聂伟静的旷工时间为2018年9月1日—4日，并以此为由与聂伟静解除劳动关系，故本院对尚曼公司关于2018年9月3日至5日亦可认定旷工三日的主张不予认可。第三，尚曼公司未提交证据证明其就调整岗位告知聂伟静本人或与聂伟静协商，虽向聂伟静发送了返岗通知，但通知并未载明工作地点。综上，一审法院认定尚曼公司与聂伟静解除劳动关系系违法解除并无不当。尚曼公司应向聂伟静支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院核算数额正确，本院予以确认。综上，尚曼公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京尚曼商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二〇年八月三日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽