北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7258号上诉人（原审被告）：郝国福，男，1964年10月11日出生。委托诉讼代理人：刘扬德，山西硕明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张登江，男，1985年10月17日出生，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨伦，北京市盈科律师事务所律师。上诉人郝国福因与被上诉人张登江合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初44842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝国福上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回张登江的诉讼请求。主要事实及理由:一审程序违法导致认定事实错误。一、赖以支撑一审判决的关键证据是原一审过程中张剑与原审法官的谈话笔录，该谈话笔录在此次一审中未经双方质证，甚至没有出示，违背了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条。进一步说，原一审两次开庭都是张登江自说自话，郝国福非因本人原因无法出庭，一审法院亦未通知其代理人出庭，且原一审判决已被撤销，其判决所认定的所谓事实及其所依据的证据不能未经质证直接用于认定案件事实。该谈话笔录不能直接用来认定案件事实。二、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，张剑的谈话笔录不属于证人证言，即便属于，张剑也未出庭作证。张剑在涉案合同履行过程中，与其侄子张登江密不可分，其谈话笔录只能归类于当事人陈述。张剑和张登江在涉案交易中利益取向一致，双方属同一方当事人，张剑的陈述没有证明力。根据现行证据规则第69条及新的证据规则第90条，张剑和张登江的陈述即使完全一致也不能单独作为认定案件事实的依据，无法与法院调取的及张登江自己提供的银行流水原始记录相抗衡。并非郝国福提交的证据不足以推翻其证据所证明的事实，而是张剑叔侄二人口说无凭，无法推翻法院调取的证据和张登江自己提交的银行流水记录所证明的事实。一审判决违反证据规则，其结论必然错误。三、本案主要事实是2009年2月5日，郝国福从其个人账户转账133万元至张剑账户，用于请张剑及其侄子张登江代交购房款首付。收款时，银行流水显示张剑该账户余额为零，收款后才有了余额，该银行流水系郝国福申请法院向招商银行调取的。2009年2月17日，张剑将其中100万元转到其本人另一账户，其收款卡本来余额为0，在收到自己的转款后才有了余额。张登江提交的一审证据五银行流水系其自己提供。后，张剑在收到郝国福款项后的第18天，给张登江转款40万元，此前张登江的账户分文没有，收到40万元后才有了余额。2009年6月25日，张剑、张登江分别付给金隅房地产公司110万元、53.754544万元首付款。需要特别指出的是，用以证明收到郝国福款项后张剑和张登江资金流向的银行流水记录最初并非郝国福提交，系张登江在前次一审自行提交，此次一审作为证据五再次提交，可见，张登江一方的口头陈述与法院调取及其自己提交的证据相矛盾。张登江在前次一审提交了上述银行流水记录，此次一审再次提交时自感于己不利，故意用两张近乎白纸的东西冒充，这种愚弄法庭的行为在被郝国福当庭揭露后才被迫更换成清晰的。四、张剑与张登江陈述相一致本质是《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的当事人恶意串通损害他人合法利益。一审法院的判决置司法解释于不顾，用张登江恶意串通行为作为武器抹杀银行原始记录所形成的铁的证据链，是与司法解释对着干。张登江在本案上次二审时称涉案房屋从未对外出租过，发回重审后，张登江又亲口承认了涉案房屋于2011年到2016年对外出租五年，收取租金192万用于偿还按揭贷款的事实；且上次二审时，郝国福就提交了其转账133万元的银行流水复印件，但张登江代理人在此次一审中当庭撒谎称郝国福没有提交，其陈述不实。一审判决还称郝国福与张剑之间的纠纷可另行解决，但郝国福与张剑之间没有纠纷，2009年郝国福连现金带股金付给张剑168万元，通过张剑委托其侄子张登江代交购房首付款，张剑不负重托，并未扣留，而是直接或者转交张登江全部付到了售房者金隅房地产公司。按张登江的说法，张剑的银行卡就在张登江手里了，所以郝国福有理由认为把钱给了张剑就等于给了张登江。《委托购房协议》第一条当年就履行完毕，郝国福与张剑没有纠纷，一审判决毫无事实根据。张剑与郝国福的分歧不过是起于2018年本案一审立案之后与其侄子张登江恶意串通之事，应在本案中解决。一审法院认定事实抛开了其自己调取的经当庭质证的证据及张登江提交的书证，用张登江一方的陈述单独作为认定事实的依据，一审判决程序违法导致事实认定错误，请求二审法院依法改判，驳回张登江的一审诉讼请求。张登江答辩称：同意一审判决，不同意郝国福的上诉理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张登江向一审法院起诉请求：依法判令解除张登江与郝国福签订的标注时间为2007年7月19日的《委托购房协议》。一审法院认定事实：2007年5月27日，张登江作为买受人与金隅公司作为出卖人签订编号为×××××××的《北京市商品房现房买卖合同》，约定张登江购买涉案房屋，该房屋建筑面积381.58平方米，其中套内建筑面积283.16平方米。房屋价款按套内面积计算，每平方米11928元，总价款3377532元。买受人可以首期支付购房总价款的39.6%，其余价款可以向中国建设银行股份有限公司北京城市建设开发专业支行或住房公积金管理机构借款支付。为购买涉案房屋，张登江于2009年7月9日与中国建设银行股份有限公司北京城市建设开发专业支行签订《个人住房（商业住房）借款合同》，约定张登江借款165万元。2010年3月5日，涉案房屋登记至张登江名下。2009年5月31日，金隅公司向张登江开具金额为89987.04元的购房款发票。2009年6月25日，张登江向金隅公司支付了537545.44元，张登江还持张剑名下的招商银行卡通过刷卡方式向金隅公司共计支付110万元。同日金隅公司向张登江开具了金额为1637545.44元的购房款发票。2009年7月15日，金隅公司向张登江出具了金额为165万元的购房款发票。2009年7月15日，张登江还向金隅公司支付10万元。2007年7月19日，郝国福作为甲方与张登江作为乙方签订《委托购房协议》，约定为了开展奕文化展厅经双方协商达成如下协议：一、甲方于2007年7月19日委托乙方以乙方名义为甲方购买金隅国际B座房屋一套（×），由甲方出资定金及首付。二、乙方应积极配合甲方办理银行贷款手续尽早开业。三、乙方所贷的款根据贷款期限由房租偿还。四、甲方交定金后，乙方不得以任何理由将该房占为自己所有。五、本协议如发生争议，甲乙双方协商处理，如协商不成由户口所在地法院处理。张登江称该协议实际并未履行，郝国福未支付任何款项。郝国福称该协议签订日期并非协议载明的日期，且双方还有另一份协议，张登江对此不予认可。经一审法院释明，郝国福当庭明确表示不将其所称双方之间存在的另一份协议作为证据提交法庭。2016年2月，郝国福起诉张登江至一审法院，要求确认涉案房屋归其所有，后变更诉求要求确认《委托购房协议》有效。诉讼中，张登江辩称双方确实签订过协议，但款项均由其支付，郝国福并未支付任何款项。一审法院审理过程中，依法向郝国福的委托诉讼代理人出具调查令，从金隅公司调取了涉案房屋定金及首付款支付情况的相关证据。调取材料显示：2007年5月17日，郝国福向金隅公司转账260万元，郝国福于2017年5月30日出具情况说明，主要内容为：本人于2007年5月17日向金隅公司汇出购房款260万元，分别用于购买涉案房屋、B座×2和B座×3共三套房屋，其中涉案房屋首付款89987.04元……涉案房屋产权归张登江所有。一审法院审理后认为郝国福与张登江签订的《委托购房协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，故一审法院对郝国福主张确认协议有效的诉讼请求予以支持。需指出的是，本案仅为确认之诉，关于协议的履行情况及是否存在履行的客观障碍还需另行查明。据此，一审法院于2016年4月14日作出（2016）京0105民初6930号民事判决，确认郝国福与张登江于2007年7月19日签订的《委托购房协议》有效。该判决于2016年5月10日发生法律效力。本案原一审审理过程中，一审法院曾通知张剑到庭。张剑到庭称：张登江是我侄子，我与郝国福是普通朋友关系。张登江在北京上学时在我家中居住，张登江毕业后，我在云南西双版纳，张登江会帮我打理物业费等事宜，故将我的招商银行银行卡由张登江保管，本案中，由我名下支付至金隅公司的款项系张登江支付，在款项支付时我并不知情。经询，张剑否认其替郝国福支付房款，张剑不认可郝国福所称为其垫付云南别墅款项的事实。关于郝国福所称股权问题，张剑称：郝国福确实承诺过给我股份，但并未办理任何手续，后来我收到了相关材料，材料上是郝国福签字，股权的事是郝国福操作的，且也是用我的画作换的。本案一审审理过程中，依郝国福申请，一审法院调取了张剑招商银行账号×××在2009年2月5日的银行流水记录。流水记录显示当日郝国福向张剑转款133万元。郝国福对该记录的真实性认可，称这笔133万元即为《委托购房协议》约定的首付款，从转账时间上看就是2009年要交首付款的时候；从转账数额上看，购房合同于2007年签的，总价款370余万元，根据购房合同上的比例计算首付款就是133万元，实际支付情况是133.7万余元；从接收方账户情况上看，张剑接收该笔款项前该账户余额是0元，收到该笔款项后才有了余额；12天后张剑将其中的100万元转到自己×××的账户中，之前该账户的余额也是0元；张剑和金隅公司没有任何关系，其给付金隅公司110万元的原因就是其接受了郝国福的转款。张登江直接付给金隅公司53.7万元，其提交的证据显示2009年2月23日张剑给了张登江40万元，所以张登江支付的款项来自于张剑，而张剑的款项来自于郝国福。郝国福除了这笔133万元转给张剑外，还给了张剑35万元的股金。张登江对该记录的真实性认可，但不认可该笔133万元的转账是首付款，称这是张剑与郝国福之间的其他款项往来，张剑在原一审到庭时也否认与郝国福之间就涉案房屋有委托关系或款项往来。如果张登江与郝国福系委托购房关系，那么郝国福应该直接将款项支付给张登江或金隅公司，但实际上涉案房屋的有关款项全是张登江支付的。另，2018年9月26日，一审法院向郝国福送达了张登江的起诉书。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张登江与郝国福签订的《委托购房协议》经本院生效判决确认有效，现张登江以郝国福未履行协议义务为由要求解除合同，故本案的争议焦点为郝国福是否依协议约定支付了购房的首付款。根据查明的事实可知，金隅公司向张登江出具了89987.04元的购房款发票，但张登江未就其向金隅公司支付款项提供支付记录或证据。郝国福提交的汇款说明虽系其自行制作，但该材料系从金隅公司调取，且该说明中显示的付款金额与金隅公司于2007年5月31日为张登江出具的购房发票中的金额一致。故一审法院有理由认定该笔费用系郝国福代张登江支付。关于剩余购房款，根据在案证据可以认定张登江通过其名下账户向金隅公司支付537545.44元，剩余110万元系通过张剑名下银行卡刷卡支付，金隅公司也为张登江出具了发票。郝国福虽主张以上款项的来源都是郝国福向张剑的转款以及股金的相应折价款，但在原一审中张剑曾到庭否认其替郝国福支付涉案房屋房款，其所述与张登江所述相一致，而郝国福所提交的证据不足以推翻张登江证据所证明的事实。故郝国福称张剑系替其支付房款的主张依据不足，一审法院对此不予采信。关于郝国福与张剑之间的纠纷，可另行解决。因张登江与郝国福签订《委托购房协议》后，郝国福未按协议约定支付全部首付款，仅支付了小部分购房款，故张登江有权解除《委托购房协议》。解除权系形成权，享有合同解除权的一方，解除合同的意思表示到达合同相对方即发生合同解除的法律后果。本案中，张登江起诉要求解除《委托购房协议》，其起诉书中明确了要求解除《委托购房协议》的意思表示，故自本案原一审起诉书送达郝国福之日即2018年9月26日，双方签订的《委托购房协议》即已解除，故一审法院对张登江要求判令解除《委托购房协议》的诉讼请求不再支持，仅对合同解除时间予以确认。因为张登江、郝国福双方均未就合同解除后的财产返还等问题提出请求，故一审法院对协议解除后的法律后果不宜进行处理，张登江、郝国福可另行解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张登江与郝国福于2007年7月19日签订的《委托购房协议》于2018年9月26日解除；二、驳回张登江的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已经查明的事实，涉案郝国福与张登江于2007年7月19日签订的《委托购房协议》已经生效判决确认合法有效，现张登江以郝国福未能全面履行合同义务为由主张解除。郝国福在上诉意见中主张涉案《委托购房协议》已经履行完毕，涉案房屋定金及首付款均系郝国福支付。本院经审查认为，郝国福主张首付款部分系通过其转账至张登江叔叔张剑银行卡的款项的形式进行支付，其中35万元款项系郝国福赠与张剑股金的折价款，但涉案《委托购房协议》的相对方系张登江，并非张剑，在郝国福未能充分举证证明张剑转账系基于代其履行《委托购房协议》的目的的情形下，张剑与张登江对其主张内容亦不予认可，本院对其相应主张难以采信；关于其所称用赠与张剑股金折价款的对价支付购房款的部分，郝国福提供的现有证据仅体现张剑成为其所称目标公司的股东情况，未能充分举证证明郝国福与张剑就股金折价款用于支付涉案房屋首付款达成一致合意，且结合张剑本案原一审陈述情况，张剑对其相应主张亦不予认可，故在此情形下，一审法院认定郝国福就其主张未能充分举证并无不当。在郝国福提供的现有证据不足以证明涉案房屋全部首付款系其支付的情形下，结合《委托购房协议》的履行情况及现实履行条件等因素，张登江作为《委托购房协议》的一方主张解除涉案《委托购房协议》，一审法院依据本案原一审起诉书送达的时间确认涉案《委托购房协议》解除亦无不当。应当予以明确的是，本案仅就《委托购房协议》的解除进行确认，并未涉及协议解除后房屋归属问题的认定，双方一审均未就《委托购房协议》的解除后果提出诉请，二审中经本院询问双方意见，双方亦未就相应解除后果达成一致意见，基于该情形，双方可就涉案《委托购房协议》解除后的财产争议问题另行解决。综上所述，郝国福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由郝国福负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  巴晶焱审 判 员  石 煜审 判 员  曹 炜二〇二〇年八月八日法官助理  常 欣