辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2567号上诉人（原审被告）：营口运通劳务有限公司，住所地辽宁省营口南楼经济开发区东市街里，统一社会信用代码9121088267046914X7。法定代表人：王洋，经理。委托诉讼代理人：高宏，辽宁圆明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国顺，男，1966年12月21日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：曲克浩，辽宁中允律师事务所律师。上诉人营口运通劳务有限公司因与被上诉人张国顺工伤保险待遇纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口运通劳务有限公司的法定代表人王洋及委托诉讼代理人高宏，被上诉人张国顺及其委托诉讼代理人曲克浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口运通劳务有限公司的上诉请求：1、请求撤销（2019)辽0882民初4502号民事判决书第（三）项，护理费由一审判决的123371.32元改为34560元；2、请求撤销（2019)辽0882民初4502号民事判决书第（五）项，上诉人无需支付一审判决的伤残津贴每月2335.55元；3、请求被上诉人承担诉讼费用。事实与理由，一审判决适用法律错误。一、一审判决护理费的给付期限和标准是不符合法律规定的。根据工伤保险条例第33条第3款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，所在单位负责”的规定，单位承担护理费期限不能超过停工留薪期。一审法院认定停工留薪期为12个月，可是护理费期限却是1147天（长达3年之久）。本案中如果被上诉人确需护理，应根据工伤保险条例34条的规定，从工伤保险基金按月支付护理费。一审法院按2018年居民服务业标准107.56元/天计算护理费，上诉人认为应当按发生工伤事故后被上诉人诉讼时2015年居民服务业标准96元/天计算护理费。二、一审判决每月支付2332.55元的伤残津贴至判决生效之日起是不符合法律规定的。第一从程序上，伤残津贴的诉求违反仲裁前置程序，应予以驳回。被上诉人无论是在仲裁阶段，还是在原一审均没有提出该诉求，只是在发回重审时第三次开庭才提出增加伤残津贴的诉求。所以伤残津贴的诉求不应在本案审理范围内。第二，伤残津贴并不应支付到本判决发生法律效力之日。伤残津贴是双方存在劳动关系时，用人单位支付给工伤职工的工伤待遇。本案上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2017年11月30日终止，所以伤残津贴仅应支付到2017年11月30日，而不是判决生效之日。2018年11月1日被上诉人申请仲裁时，明确提出要求终止劳动关系,给付一次性工伤待遇。所以根据工伤保险条例第36条的规定，即便被上诉人享受伤残津贴，也只能到劳动关系解除或终止日，而不是判决生效日。综上，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张国顺辩称，一审法院判决正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审法院适用法律没有问题，根据《工伤保险条例》第33条规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗保险待遇。一审法院确定的护理费为1147天即被上诉人的实际住院天数，根据被上诉人的实际医疗状况，该住院期间需要护理，该费用应由被上诉人支付。一审法院判决符合法律规定且本案在2019年经法庭审理判决，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题》第35条规定，确定的上一年度是指法庭辩论终结前上一年度即2018年的相关标准。上诉人的上诉理由于法无据。一审法院判决支付每月2332.55元的伤残津贴，在程序上符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动关系具有不可分性，应合并审理。如属于独立的劳动争议，应告知当事人向劳动争议委员会重新申请仲裁。被上诉人在劳动仲裁中提出一次性伤残补助金、伤残津贴与一次性伤残补助金具有不可分性，因此一审法院判决的每月支付伤残津贴符合法律规定，不属于仲裁前置程序，且上诉人在上诉状的上诉理由中也认可支付伤残津贴至劳动关系终止之日双方的劳动关系经法院诉讼判决支付，但截止今日该诉讼一直在持续，法律文书并未生效，一审法院判决支付至判决生效之日，并符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人张国顺向一审法院起诉请求：1、依法支持原告诉讼请求；2、被告应承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月，被告雇佣原告从事电熔工作，计件工资，双方签订了劳动合同。2011年12月1日，被告为职工张国顺在营口市社会保险公共业务中心（大石桥）办理职工医疗、大额、工伤等保险。2014年4月16日原告在工作中烧伤，2014年4月16日至2014年8月26日，原告在营口南楼经济开发医院因全身大面积烧伤住院130天。2014年4月28日，经大石桥市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2014年8月27日至2014年11月13日，原告在中国人民武装警察部队辽宁省总队医院因全身多处瘢痕增生住院78天。2014年11月14日至2015年2月14日，原告在中国人民武装警察部队辽宁省总队医院因面部、四肢、躯干瘢痕增生住院92天。2015年3月7日至2015年6月9日，原告在中国人民武装警察部队辽宁省总队医院因面部、四肢、躯干瘢痕增生住院94天。2015年6月4日，伤情经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定：伤残陆级。2015年6月9日至2015年9月22日，原告在中国人民武装警察部队辽宁省总队医院因面部、四肢、躯干瘢痕增生住院105天。2015年9月23日至2015年12月22日，原告在中国人民武装警察部队辽宁省总队医院因面部、四肢、躯干瘢痕增生住院90天。2015年12月23日至2016年3月29日，原告在中国人民武装警察部队辽宁省总队医院因全身多处瘢痕增生住院97天。2016年3月29日至2016年9月13日，原告在中国人民武装警察部队辽宁省总队医院因全身多处瘢痕增生住院168天。2016年9月14日至2017年7月4日，原告在中国人民武装警察部队辽宁省总队医院因全身多处瘢痕增生住院293天。2017年至2018年6月7日，原告累计在辽阳市汤河温泉职工疗养院住院210天。原告合计住院治疗1147天，疗养210天。2018年12月19日，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲第2018504号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，诉至本院。另查，原告受伤后被告给付原告人民币155729.6元。一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，原告在工作中受伤而属于工伤，应享有工伤待遇。原告受伤时，被告已为原告缴纳工伤保险费，故被告作为用人单位承担法律规定的工伤责任，其余部分由工伤保险基金支付。关于原告工伤前月工资标准为3887.58元，原、被告均予以认可。原告伤残等级为六级，应按照六级工伤赔偿标准予以计算原告损失。原告申请解除劳动合同符合法律规定，本院予以认可。原告的损失为：一、停工留薪期按12个月计算：12个月×本人工资3887.58元＝46650.96元。二、一次性伤残就业补助金：24个月×（本人工资）3887.58元=93301.92元。三、陆级伤残每月伤残津贴按3887.58元×60%＝2332.55元（自定残日2015年6月4日起至本判决生效之日止）。四、护理费：住院天数1147天×2018年居民服务业107.56元/天=123371.32元。被告在原告住院期间已支付原告155729.6元，应予以扣除。至于原告其他损失一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伙食补助费、交通费应向社保部门主张权利，由保险基金赔付。至于原告其他的关于工龄补偿金、打字复印费等诉请，因无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条之规定，经院专业委员会讨论决定，判决：一、解除原告张国顺与被告营口运通劳务有限公司的劳动合同关系。二、被告营口运通劳务有限公司给付原告张国顺停工留薪工资46650.96元。三、被告营口运通劳务有限公司给付原告张国顺护理费123371.32元。四、被告营口运通劳务有限公司给付原告张国顺一次性伤残就业补助金93301.92元。五、被告营口运通劳务有限公司给付原告张国顺陆级伤残每月伤残津贴2332.55元自定残日2015年6月4日起至本判决生效之日止。六、上述被告给付款项中，扣除被告营口运通劳务有限公司已向原告支付的155729.6元。七、驳回原告张国顺其他诉讼请求。上述给付义务，限被告于本判决发生法律效力之日起十日内付清，若逾期给付，按中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告营口运通劳务有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的诉争焦点是护理费的给付期限标准以及每月支付2332.55元的伤残津贴至判决生效之日是否合法。关于护理费的给付期限标准问题，一审法院所认定并作出裁判的1147天护理费系被上诉人为治疗工伤住院期间所实际发生的护理费用，上诉人理应按实际住院天数给付。《工伤保险条例》第三十四条规定的工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费系指因工伤致残，生活不能自理的情形与本案的护理费非同一概念，该标准应以法庭辩论终结前上一年度护理费用确定，一审法院确定为2018年的相关标准并无不妥。关于每月支付2332.55元的伤残津贴至判决生效之日是否合法，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。被上诉人张国顺增加了伤残津贴的诉求，虽未经仲裁，但与其诉请的工伤待遇具有不可分性，可以合并审理。《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。上诉人与被上诉人之间具有劳动关系未予解除，一审判决解除双方的劳动关系，该项判决自一审判决生效时成立，所以，上诉人给付伤残津贴至该判决生效之日正确。综上所述，营口运通劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口运通劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年八月二十四日法官助理王睿书记员李佩益