河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1811号 上诉人（原审原告）：承德天正建筑安装工程有限公司，住所地承德市高新区上板城镇供销社商住楼小区3号楼122号。 法定代表人：张青春，职务董事长。 委托诉讼代理人：李峰，河北胡国臣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴隆县人民政府，住所地兴隆县兴隆镇中央村。 法定代表人：焦军，职务县长。 委托诉讼代理人：徐学武，河北汇林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：揣志国。 原审第三人：兴隆县鑫瑞房地产开发有限公司，住所地：兴隆县兴隆镇新开街路北（地矿局对面）。 法定代表人：刘瑞文，职务总经理。 委托诉讼代理人：赵彦伟，河北瑞峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘瑞敏，女，1955年9月18日出生，汉族，该公司员工，住兴隆县。 上诉人承德天正建筑安装工程有限公司（以下简称天正建筑安装公司）因与被上诉人兴隆县人民政府及原审第三人兴隆县鑫瑞房地产开发有限公司（以下简称鑫瑞房地产公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初3673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天正建筑安装公司法定代表人张青春、委托诉讼代理人李峰，被上诉人兴隆县人民政府委托诉讼代理人徐学武、揣志国，第三人鑫瑞房地产公司委托诉讼代理人赵彦伟、刘瑞敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天正建筑安装公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初3673号民事判决书，依法改判继续对鑫瑞房地产公司名下的国有建设用地使用权{兴补国用[2009]第46号、面积4850平方米的商住综合用地}实施强制执行；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、兴隆县人民政府并未撤销兴补国用[2009]第46号土地使用证，该批准文件仍为有效。上诉人申请查封的是第三人合法取得的土地使用权，该土地使用权人仍为被执行人，上诉人提出查封的是第三人的土地使用权的价值。虽然被上诉人的征收决定早于上诉人的查封，但上诉人查封时并未征收完毕，经庭审调查土地补偿金至今仍未发放。第三人办公楼及项下的土地也没有征收完毕。原审判决认为该土地已被征收，是认定事实错误。且上诉人申请强制执行时间是在2018年4月6日，被上诉人的征收决定是在2018年5月4日，晚于上诉人申请执行时间。二、第三人出售楼房违法。上诉人承建的楼房一直未验收，第三人将上诉人承建的楼房出卖违反法律规定，因第三人欠付工程款，上诉人一直未向第三人交付房屋。购房人一直未取得房屋产权证和土地使用证，根据《中华人民共和国物权法》的规定，购买人并不是房屋产权人和土地使用权人。三、第三人的办公楼并未出售给任何人，一直是第三人自用，土地使用权人也一直是第三人。该办公楼并未征收。原审判决认为{兴补国用[2009]第46号}商住综合用地国有土地使用权益收回是认定事实错误。 兴隆县人民政府辩称，一、本案中被查封的登记在第三人鑫瑞房地产公司名下，面积为4850平方米的涉案国有建设用地使用权{证号为兴补国用[2009]第46号}，包含在被上诉人兴隆县人民政府于2018年5月4日作出的兴政发[2018]2号《兴隆县人民政府关于兴隆县高铁生态新城地块国有土地上房屋征收的决定》征收范围内，被征收人及利害关系人在法定期限范围内未提出异议，前述涉案土地上的建筑物已经被依法征收为国有，土地使用权已经依法一并收回，自2018年5月4日起，前述涉案国有建设用地的土地使用权及地上附着物的所有权归被上诉人所有，与第三人及被征收人无关，与上诉人无关。二、上诉人天正建筑安装公司因与第三人鑫瑞房地产公司履行建设工程施工合同发生争议，申请强制执行兴隆县人民法院作出的（2017）冀0822民初3424号民事判决书，兴隆县人民法院于2019年7月11日作出（2018）冀0822执719号执行裁定书，认为前述地块建设用地使用权仍归第三人所有而采取了查封措施。被上诉人兴隆县人民政府对涉案土地及房屋征收在前，上诉人申请人民法院采取查封措施在后，上诉人申请人民法院采取查封措施时，被查封的土地使用权就已经被依法收归国有，虽然土地使用权仍然登记在第三人名下，只是没有办理土地使用权注销登记，并不代表第三人鑫瑞房地产公司仍然拥有涉案土地的国有建设用地使用权，且上诉人申请强制执行的时间是2018年4月6日，只是要求第三人偿还施工合同债务，不能限制和改变被上诉人对被征收房屋及土地的所有权。上诉人要求以被上诉人管理的国有建设用地使用权及地上附着物偿还第三人公司对上诉人的债务既无事实依据也无法律依据。三、第三人已经取得本案涉案楼盘的商品房预售许可证，是否向业主出售房屋，由第三人自行决定，上诉人无权干涉。楼房是否验收，不影响第三人与购房业主签订的商品房买卖合同的效力。虽然涉案楼房没有办理相应的不动产权属登记，并不代表涉案房屋不具有办理不动产权属分户登记的条件，只是由于上诉人与第三人因涉案楼盘存在建设施工合同纠纷，没有将相应建筑施工资料移交，未配合第三人完成不动产登记的相关手续，楼盘没有办理分户登记与购房业主无关，根据现行建筑物区分所有权司法解释及物权法司法解释的相关规定，楼盘没有办理分户登记不影响购房业主对已购房屋所取得的物权，上诉人无权限制购房业主取得拆迁补偿的权利，也无权要求各个购房业主以已购得房屋偿还第三人对上诉人的施工合同债务。四、2018年5月4日，兴隆县人民政府作出兴政发[2018]2号《兴隆县人民政府关于兴隆县高铁生态新城地块国有土地上房屋征收的决定》后，原归第三人所有的办公楼在征收范围内，自2018年5月4日起该办公楼即归被上诉人所有。因此不论第三人是否将该办公楼出售，上诉人均无权要求人民法院对该办公楼强制执行。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条和《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条的规定，第三人鑫瑞房地产公司对涉案地块的国有建设用地使用权已经消灭，被上诉人兴隆县人民政府具有足以排除上诉人申请强制执行实体民事权益，上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 鑫瑞房地产公司述称，原审判决结果正确，第三人要求驳回上诉，维持原判。 天正建筑安装公司向一审法院起诉请求：请求继续对鑫瑞房地产公司名下的国有建设用地使用权{兴补国用[2009]第46号、面积4850平方米、用途为商住综合用地}实施强制执行。 一审法院认定事实：1、2010年12月，原告天正建筑安装公司为第三人鑫瑞房地产公司承建本案争议土地上的商住楼。2011年4月21日，兴隆县住房和城乡规划建设局给第三人颁发《商品房预售许可证》，之后，第三人分别将兴补国用[2009]第46号国有建设用地上的157户住宅楼，23户底商予以出售。2017年12月13日，一审法院作出（2017）冀0822民初3424号民事判决书，判决本案第三人鑫瑞房地产公司给付原告天正建筑安装公司工程款计4,590,206.00元。2018年5月4日，被告兴隆县人民政府作出兴政[2018]第23号《关于兴隆县高铁生态新城地块国有土地上房屋征收的公告》和兴政发[2018]2号《关于兴隆县高铁生态新城地块国有土地上房屋征收的决定》，该决定、公告的征收范围包括本案争议的兴补国用[2009]第46号国有建设用地使用权。2018年6月至2019年6月，兴隆县房屋征收管理办公室与兴补国用[2009]第46号国有建设用地上的157户住宅、23户底商的180个业主签订了《房屋征收产权调换安置协议》。2019年7月11日，一审法院作出（2018）冀0822执719号执行裁定书，裁定查封第三人所有的兴补国用[2009]第46号国有建设用地使用权。2019年11月15日，兴隆县人民政府提出执行异议，一审法院作出（2019）冀0822执异38号民事裁定书，裁定中止兴补国用[2009]第46号国有建设用地使用权的执行。上述事实有第三人提交的《商品房预售许可证》、商品房出售合同二份、部分《房屋征收产权调换安置协议》，原告提交的一审法院（2017）冀0822民初3424号民事判决书，被告提交的征收决定、征收公告、（2018）冀0822执719号执行裁定书以及（2019）冀0822执异38号民事裁定书在卷内证明，一审法院予以确认。2、原告提交的停止违法拆迁行为告知书等两份，没有证据证明已送达被告，一审法院不予确认。 一审法院认为，本案争议的兴补国用[2009]第46号面积4850平方米、用途为商住综合用地的国有建设用地，第三人建设为商品住房。2011年4月，经政府批准该商品房预售许可，第三人将商品房屋以合同方式出售给业主，第三人已对商住综合用地的国有建设用地使用权转移给购房业主。2018年5月4日，被告作出的兴政发[2018]2号《关于兴隆县高铁生态新城地块国有土地上房屋征收的决定》，第三人建设争议的兴补国用[2009]第46号国有建设用地及第三人出售的商品房屋均在该决定的征收范围内。兴隆县房屋征收管理办公室根据征收的决定，在一审法院2019年11月15日作出查封裁定前，与该土地上房屋的所有权人（业主）签订了征收安置补偿协议，并支付了补偿款，该土地上的房屋已经被被告征收，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，房屋依法被征收，国有土地使用权同时收回。在争议的国有土地上的房屋被依法征收同时，其国有土地使用权已经收归被告所有。原告以第三人债权，要求执行被告所有的兴补国用[2009]第46号、面积4850平方米、用途为商住综合用地的国有建设用地使用权，没有法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回原告承德天正建筑安装工程有限公司诉讼请求。案件受理费80.00元，由原告承德天正建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人天正建筑安装公司提交了时任工地负责人黄某某书面证明一份，证明目的：工程没有办理竣工验收，且在争议解决过程中，黄某某同意以办公楼拆迁款抵顶工程款。被上诉人及原审第三人认为该份证据应在一审提交，且证人并未出庭作证，对此项证据不予认可。本院认定如下，证人应当出庭作证，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，该证据的真实性无法确定，本院不予认可。 二审经审理查明认定的事实与一审法院审理查明认定的事实基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条之规定，物权设立、变更、转让或者消灭，在人民政府征收决定生效时发生效力，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。被上诉人兴隆县人民政府在2018年5月4日作出兴政[2018]第23号《关于兴隆县高铁生态新城地块国有土地上房屋征收的公告》和兴政发[2018]2号《关于兴隆县高铁生态新城地块国有土地上房屋征收的决定》，并根据相关法律规定进行公示，公示期内被征收人及利害关系人在法定期限范围内未提出异议，本案所涉兴补国用[2009]第46号国有建设用地使用权所涉范围与原审第三人出售的房屋均包括在内，鑫瑞房地产公司虽然没有办理土地使用权注销登记，但并不影响兴隆县人民政府征收决定的效力。上诉人虽于2019年4月6日申请执行（2017）冀0822民初3424号民事判决书，一审法院于2019年7月11日作出（2018）冀0822执719号执行裁定书，裁定查封第三人所有的兴补国用[2009]第46号国有建设用地使用权，此时被上诉人征收决定已经发生法律效力。同时，鑫瑞房地产公司已在2011年4月21日取得《商品房预售许可证》，之后将商品房屋以合同方式出售给业主，其销售行为并不违法，商住综合用地的国有建设用地使用权已转移给购房业主。至于上诉人主张原审第三人办公楼未出售，使用权仍归鑫瑞房地产公司的陈述不能对抗该办公楼在兴隆县人民政府征收范围之内的事实，土地所有权已经发生变更，所以原审第三人不再享有该土地使用权。综上所述，承德天正建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.0元，由上诉人承德天正建筑安装工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 白 云 审判员 陈晶洁 审判员 范 典 二〇二〇年八月三十一日 书记员 刘兆欣 ——