湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0481刑初232号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人肖飞，男，1990年10月23日出生于湖南省耒阳市，，汉族，小学文化，无业；2012年5月9日因犯寻衅滋事罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2016年4月14日因参加黑社会性质组织罪被湖南省衡阳市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；因犯寻衅滋事罪被湖南省衡阳市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元；于2016年6月30日被衡阳市中级人民法院以寻衅滋事罪批准释放。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年9月8日被耒阳市公安局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。 辩护人刘礼正，北京盈科（长沙）律师事务所律师。 耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2019]483号起诉书指控被告人肖飞犯寻衅滋事罪，本院2020年5月20日作出（2020）湘0481刑初49号刑事判决。被告人肖飞不服，上诉于衡阳市中级人民法院。衡阳市中级人民法院于2020年6月30日以（2020）湘04刑终289号刑事裁定书裁定本案发回耒阳市人民法院重新审理。本院于2020年7月14日立案，另行组成合议庭，于2020年8月7日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员盛琪出庭支持公诉，被告人肖飞及其辩护人刘礼正到庭参加诉讼。现已审理终结。 耒阳市人民检察院指控：1、2017年9月2日14时许，李某某（因本案已判刑）的表弟嫂廖某某委托李某某到蓝天市场中信摩托车行开具购车发票，与店主肖某某发生争执，次日16时许，李某某要刘1某（因本案已判刑）喊人去肖某某摩托车行打砸摩托车，其并喊了被告人肖飞，被告人肖飞又喊来了一个年轻人，刘1某喊来“花臂”（基本信息不详），李某某要其表弟罗某某（因本案已判刑）开车，因担心暴露身份罗某某联系了谢1某（因本案已判刑），后被告人肖飞等四名年轻男子蒙面下车，持钢管对肖某某店内的摩托车进行打砸，共毁坏摩托车17辆。经鉴定，被砸摩托车修复价格为6，589元。 2、2018年1月15日23时许，被告人肖飞与伍某某、郑某某到耒阳市白云路熙悦会所准备开包厢玩，因时间较晚，被会所老板谷某拒绝，双方发生争吵，在争吵过程中双方发生肢体冲突，被告人肖飞被该会所一男子打了耳光，被告人肖飞和伍某某等人离开时扬言要砸掉该会所。约半个小时后，伍某某喊来“疯赖”等10人（身份均暂未查清）手持凶器将该会所工作人员被害人刘2某、谢2某砍伤，并将被害人谢2某的小车砸坏，后驾车逃离现场，谢2某的小车修复价格为6，600元。 为证实上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人肖飞任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，提请本院依法判处。 被告人肖飞辩解称，对公诉机关指控的第一起犯罪认罪认罚，指控的第二起他没有参加。现母亲患有癌症，父亲身患重病，请求从轻处罚。 辩护人刘礼正提出的辩护意见是：一、关于打砸肖某某车行的犯罪事实：1、肖飞没有喊“山鸡”，“山鸡”也没有参与打砸肖某某车行；2、肖飞没有参与打砸肖某某车行，肖飞参与了共谋并实施了准备活动，在这次共同犯罪中系从犯；二、关于打砸熙悦会所的犯罪事实：能够证明肖飞参与的证据仅有被害人谢2某的陈述及证人赖某某的证言，对于谢2某与赖某某的证言，存在传来证据的可能性，不能客观事实的反映案发时的情况，且两者证言不能相互印证，多处存在矛盾，同时，本案没有其他的证据证明肖飞参与本案的打砸过程。因此，证实肖飞参与了本次打砸事件的证据明显不足，不能对肖飞予以定罪。综上所述，辩护人认为被告人肖飞在肖某某车行被砸一案中，仅是参与了先一天的踩点行为，应当定性分析为从犯，同时已经获得了被害人肖某某的谅解，依法应当从轻或减轻处罚。在熙悦会所被砸车一案中，指控被告人肖飞参与的证据明显不足，不能认定被告人肖飞构成犯罪。 经审理查明：2017年9月2日14时许，李某某（因本案已判刑）的表弟廖某某委托李某某到蓝天市场中信摩托车行店主肖某某发生争执，次日16时许，李某某要刘1某（因本案已判刑）喊人去肖某某摩托车行打砸摩托车，其并喊了被告人肖飞，刘1某喊来“花臂”（基本信息不详），李某某要其表弟罗某某（因本案已判刑）开车，因担心暴露身份罗某某联系了谢1某（因本案已判刑），后被告人肖飞等四名年轻男子蒙面下车，持钢管对肖某某店内的摩托车进行打砸，共毁坏摩托车17辆。经鉴定：被砸摩托车修复价格为6589元。 另查明：被告人肖飞2012年因犯寻衅滋事罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月；2016年4月14日因参加黑社会性质组织罪被湖南省衡阳市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；因犯寻衅滋事罪被湖南省衡阳市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元，于2016年6月30日被衡阳市中级人民法院以寻衅滋事罪批准释放。 上述事实有以下经过庭审举证质证的证据予以证实： 1、被害人肖某某的陈述,证实2017年9月3日16时5、6名男子持砍刀、钢管将其店内的十多台摩托车全部砸烂，砸完后就驾车离开了，于是其就报警了。其怀疑是2017年9月2日到其店里准备补开发票的男子指使人干的，因当时该男子与自己发生了一点纠纷，当时该男子说了要来搞事的狠话。打砸其店里摩托车的男子与自己已达成和解，并赔偿损坏摩托车以及其它损失共计50,000元。 2、同案人李某某的供述，证实2017年9月2日下午，其与蓝天市场中信摩托车车行老板因摩托车开发票的事情发生争吵，其因受了气，当天晚上19时许其喊肖飞到蓝天市场看中信摩托车行的位置，准备喊肖飞帮其出气，第二天肖飞的电话打不通了，于是就喊刘1某喊人打砸中信摩托车行。后其与被砸蓝天市场中信摩托车车行老板达成和解，并赔偿损坏摩托车以及其他损失共计50,000元。 3、同案人谢1某的供述，证实2018年9月3日是其承认受罗某某姐夫李某某指使，开车送五名男子赶到蓝天市场。该五名男子持钢管对中信摩托车行的摩托车进行打砸后，其又开车接五名男子送到水东江附近。其本人未参与戴口罩蒙面打砸摩托车。 4、同案人罗某某的供述，证实2017年9月“顺古”讲其姐夫李某某与蓝天市场中信摩托车车行受了欺负，然后让其开车带他教训一下中信摩托车车城，去砸摩托车，其联系了谢1某开车，“顺古”就在车上打电话叫了4、5名男子乘坐谢1某的小车到蓝天市场。这几名男子戴口罩蒙面持钢管对中信摩托车行的摩托车进行打砸，其当时在车上等，没有下车。后开车载着砸摩托车的几名男子离开现场。 5、同案人刘1某的供述，证实其承认受李某某指使，喊来“花臂”，“花臂”喊来一个年轻人，然后和肖飞等6人乘坐李某某叫罗某某喊来的一辆面包车赶到蓝天市场。肖飞、“花臂”等人戴口罩面持钢管将中信摩托车行的摩托车进行打砸，其本人和罗某某未下车，只是在车上观看。钢管是肖飞准备的，口罩是其本人购买的。 6、被告人肖飞的供述，证实其受李某某指使，喊来刘1某、“山鸡”，刘1某喊来“花臂”，“花臂”喊来一个年轻人，然后5人乘坐李某某喊来的一辆面包车赶到蓝天市场。刘1某、“山鸡”等人戴口罩蒙面持钢管对中信摩托车行的摩托车进行打砸，其本人也戴口罩蒙面进入案发现场，但当时没有动手打砸摩托车。后又否认到过现场。 7、鉴定意见，证实本案中被毁摩托车的修复合理价格为6589元。 8、辨认笔录，证实李某某辨认出同案人刘1某；谢1某辨认出指使打砸摩托车店的同案人李某某、罗某某；肖某某辨认出同案人李某某是与自己发生争执的人；刘1某辨认出被告人肖飞；被告人肖飞辨认出同案人刘1某、李某某。 9、肖飞同步录音录像视频资料3份。 10、现场勘验笔录，证实2017年9月3日耒阳市公安局五里牌派出所对案发现场进行了勘察，照片11张，证实犯罪现场摩托车被砸情况。 11、抓获经过二份，证实：被告人肖飞系被抓获归案。 12、刑事判决书4份、释放证明书，证实：2012年因犯寻衅滋事罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2016年4月14日因参加黑社会性质组织罪被湖南省衡阳市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；因犯寻衅滋事罪被湖南省衡阳市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元；于2016年6月30日被衡阳市中级人民法院以寻衅滋事罪批准释放。同案人李某某因本案被耒阳市人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月。罗某某因本案被耒阳市人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，缓刑二年；同案人谢1某因本案被耒阳市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。同案人刘1某因本案被耒阳市人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑二年。 13、现场检测报告，证实：被告人肖飞未吸食毒品。 14、户籍证明，证实：被告人肖飞作案时已满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。 对于公诉机关指控被告人肖飞参与第二起寻衅滋事犯罪，经查，被害人谢2某于2018年1月16日在公安机关的问话笔录中陈述“我不认识那些男子，之前也没有见过那些人，没有和他们发生过矛盾，经朋友打听，那伙人其中有一个男子叫郑某某，还有一个叫肖飞。”“我一直在包厢内玩，没有出去过，也没有和别人发生过争执、纠纷。我们玩到16日凌晨1时许散场的。”其在2019年7月22日的陈述中明确表示在当日从包厢出来看到伍某某、肖飞等人与谷某、刘2某发生纠纷，其认识伍某某、肖飞等人，砸车时看到伍某某、肖飞等人。被害人赖某某2018年1月16日在公安机关的问话笔录中陈述“其中有两个人看到能认得出,但不知道他们叫什么”，2019年11月4日陈述时明确指出是伍某某、肖飞等人在打砸车辆。上述两被害人的陈述前后矛盾。被害人刘2某在陈述中只是讲“伍某某带了10个年轻乃崽手持管杀冲出来,”“砍谢2某的一个叫伍某某、一个外号叫疯赖”、还有一个叫郑某某”。被告人肖飞一直否认参与该起寻衅滋事犯罪，熙悦会所老板谷某未配合调查取证，又无其他证据予以佐证，证据之间不能形成证据链。故本院认为公诉机关指控被告人肖飞参与该起寻衅滋事犯罪的证据不足，本院不予认定。 本院认为，被告人肖飞伙同他人任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控被告人肖飞犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人肖飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚；被告人肖飞如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；其取得被害人肖某某的谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人肖飞辩称只参与公诉机关指控的第一起犯罪，指控的第二起他没有参加。辩护人认为指控被告人肖飞参与熙悦会所被砸车一案证据明显不足，该辩护、辩解意见与本院查明的事实一致，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人肖飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长 胡 伟 人民陪审员 匡 军 人民陪审员 李石桃 二〇二〇年八月十二日 代理书记员 陈雅洁 附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。