山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1574号 上诉人（原审原告）：青岛万正建设集团有限公司，住所地青岛市李沧区九水东路196号1号楼。 法定代表人：张建设，董事长。 委托诉讼代理人：郑文乾，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭磊，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛华金置业有限公司，住所地青岛市崂山区九水东路605号2号。 法定代表人：张永聚，执行董事。 委托诉讼代理人：崔福海，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄永超，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛万正建设集团有限公司（以下简称万正公司）因与被上诉人青岛华金置业有限公司（以下简称华金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。万正公司的委托诉讼代理人郑文乾、郭磊，华金公司的委托诉讼代理人崔福海、黄永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万正公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由华金公司承担。事实与理由：一、一审法院在华金公司单方委托咨询公司出具的咨询意见并且未取得万正公司认可的情况下，认定为结算依据之一，违反了法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。本案诉讼前，华金公司单方委托海晖造价咨询公司对涉案建设工程项目进行审计，万正公司对审计报告不予认可，并且于2019年提起诉讼并且向一审法院提交了鉴定申请书，但一审法院对万正公司提交的鉴定申请不予准许，违反了最高人民法院司法解释的规定，损害了万正公司的合法权益。二、双方实际履行的合同为中标备案的《青岛市建设工程施工合同》，应以此合同作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，万正公司与华金公司于2011年12月5日签订《补充协议》，另，又于2012年1月17日通过招投标程序签订《青岛市建设工程施工合同》并备案。双方在实际履行时，是以备案合同作为实际履行的合同，事实如下：1.工程款付款方式系按照备案的《青岛市建设工程施工合同》的约定履行根据华金公司提交的证据八“付款明细表”，自2012年起，华金公司分50次持续向万正公司支付工程款，此付款方式符合备案的《青岛市建设工程施工合同》中“第二十条、第2款：本工程价款结算方式”中约定的“按月进度拨付工程进度款，月进度工程款经招标人监理工程师审核确定后，付至已完成工程量的75%，如当月形象未按计划完成，则不予拨款....”规定的付款方式。而不是根据《补充协议》第十七条的约定，将工程进度分为七个阶段，按照工程进度完成情况付款。2.措施费计算。《补充协议》中约定措施费按照“290/平方米包干”，但双方对于措施费的计算是以“直接工程费×相应费率”的方法，与《补充协议》约定的措施费不符。3.施工、变更、报告、采购、验收。备案的《青岛市建设工程施工合同》与《补充协议》在取费类别、施工范围面积、工程总价款等方面均存在区别。双方在实际履行合同中，均是按照中标并备案的合同进行施工、变更、报告、采购、验收。虽然双方先行签订了《补充协议》，但未实际履行，而是在此之后，又通过招投标的合法程序另行签订了《青岛市建设工程施工合同》，且以此备案的合同作为实际履行合同。所以，双方应以后成立的备案合同作为结算依据。 华金公司辩称，一、一审法院对万正公司提出的工程造价司法鉴定申请不予准许，具有事实和法律依据。1.本案《龙泽书苑高层住宅施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）第十七条第6项约定“竣工结算提交咨询单位进行结算审核后（三个月内结算审核完毕），付至工程总造价的95%……”。故工程完工后委托造价咨询单位进行结算审核是双方共同的意思表示，且“付至工程总造价的95%”，总造价显然是经过审核的工程造价，说明双方认可审核结果对于双方具有约束力；2.本案华金公司与万正公司共同参与了咨询单位的造价审核工作。根据青岛海晖工程造价咨询事务所有限公司（以下简称海晖造价事务所）出具的《龙泽书苑审计情况说明》记载“2014年8月11日正式接受结算资料，2014年8月20日至2015年1月28日期间与施工单位进行了核对，期间提出了相关争议问题，双方对争议问题及时与甲方进行了沟通，三方通过相关资料并结合现场勘查进行了调整（期间三方进行了多次沟通），并于2015年1月28日出具初审稿”。初审稿出具后，万正公司在2015年7月提起了第一次诉讼，一审法院于2017年7月12日以（2015）青民一初字第111号民事判决书驳回其诉讼请求。2017年10月26日，万正公司继续委托其项目经理毛守民与华金公司办理结算事宜，最终由海晖造价事务所于2018年1月17日出具正式的《报告书》，以上过程，说明万正公司充分参与了造价审核过程，对于争议问题，双方及海晖造价事务所多次进行核对、沟通、现场勘查和调整，已经在审计过程中解决；3.万正公司在造价审核完成后，对于海晖造价事务所的审核《报告书》并未提出有效质疑，只是不盖章、不签收。在庭审中，万正公司除了声称应当依据备案的施工合同结算之外，对于《报告书》是否存在漏项、错误，并未提出任何相反证据足以推翻《报告书》的结论性意见；4.故根据双方的约定、造价审核的过程，充分说明《报告书》对于双方具有约束力。符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条但书“但双方当事人明确表示接受该咨询意见约束的除外”的情形；5.更重要的是，2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），对于诉讼中司法鉴定的启动作出了更详尽的规定。该《规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”最高人民法院民事审判一庭编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》一书对该条的解释，特别强调“当发生相关争议时，当事人根据合同约定将相关专门性问题移交第三方机构予以审核评定，第三方机构根据合同约定的监测或者执行标准进行审核评定后得出的结论性意见，当然是认定相关事实的重要证据。对相关结论性意见提出异议的当事人，在诉讼中就相关专门性问题提出鉴定申请的，人民法院一般不予准许，除非该当事人有相反证据足以推翻该结论性意见的除外”。本案中，一审法院认定涉案合同应当依据《补充协议》结算工程价款，对于海晖造价事务所依据《补充协议》作出的审核结果，予以认定，并无不当。万正公司并未提出相反的证据足以推翻海晖造价事务所《报告书》中的结论性意见，一审法院对于万正公司要求司法鉴定的申请不予支持，完全正确。6.根据《规定》第一百条“本规定自2020年5月1日起施行”。本案二审应当适用该《规定》，一审法院不予支持司法鉴定的理由，与《规定》第四十一条的规定一致，二审法院依法应予支持，对于万正公司要求鉴定的请求，不予准许。二、一审法院认为涉案工程应当依据《补充协议》进行结算，具有事实和法律依据。1.涉案合同属于“先定后招，明招暗定”的施工合同，一审法院认定在先签署的《补充协议》及通过招投标签署的《青岛市建设工程施工合同》均无效，应当以双方实际履行的合同结算工程价款，该认定符合法律和司法解释的规定；2.一审法院认定《补充协议》为双方实际履行的合同，具有充分的依据。华金公司在一审中予以举证，一审判决第9-10页详细记载了华金公司的证据及意见，一审法院并在一审判决第17-18页对证据予以认定并说明裁判理由，认定《补充协议》是双方实际履行的合同具有充分的依据；3.万正公司关于备案合同属于双方实际履行的合同的上诉理由均不能成立。（1）万正公司并未举出证据反驳上述一审判决第9-10页的内容和17-18页的认定具有错误；（2）关于付款方式。《补充协议》签订于2011年11月5日，约定第一次付款为地下室顶板施工完成，而万正公司地下室顶板施工完成是在2012年4月份，于2012年5月份向华金公司提交《龙泽书院地下车库结构（第一节点）报量汇总表》。华金公司从2012年4月份开始付款，说明双方一开始是按照《补充协议》约定的按节点付款的。但是由于万正公司资金紧张，无法按照《补充协议》约定垫款施工，华金公司为保证工程进度，根据施工用款需要，不定期付款，在施工期内，并非如备案合同约定的按月付款。所以，第一节点之后的工程款，既不是严格按照《补充协议》付款，也不是按照备案合同付款，本案实际付款方式不能决定双方履行的是哪一份合同，而判决书第9-10页所列举的事实，才是决定《补充协议》为双方实际履行合同的证据；（3）关于措施费问题。《补充协议》约定措施费按290元/平方米包干使用。根据2019年3月27日，万正公司提交的书面的《万正建设质证意见》，其承认《龙泽书苑地下车库结构（第一节点）报量汇总表》、2014年6月5日的结算报告都是根据《补充协议》申报的。（华金公司二审证据一），一审判决第10页第二自然段“万正公司质证称”部分也做了认定。《龙泽书苑地下车库结构（第一节点）报量汇总表》所附的《工程预结算表》（华金公司二审证据二），关于措施费是按照290元/平方米计取，而不是按照直接费*费率的方法计算，结合一审判决第9-10页华金公司所列举的证据，可以认定，包括措施费在内的结算，双方是按照《补充协议》结算的，一审认定《补充协议》为双方实际履行合同完全正确。4.海晖造价事务所的审核报告，也是按照290元/平方米的取费标准计取措施费的。在其《龙泽书苑审计情况说明》中记载“措施费按全费用290/平方米包干使用”，在报告书所附的《工程预结算表》中，措施费都是按照290元/平方米计算的。（华金公司二审证据三），一审法院认定海晖造价事务所的《报告书》是按照双方实际履行的合同标准进行造价审核是完全正确的。 万正公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令华金公司向万正公司支付未付工程款3,000万元及逾期付款利息500万元，共计3,500万元；2.诉讼费用由华金公司承担。 一审法院认定事实如下： 一、生效的（2015）青民一初字第111号民事判决书认定的事实及判决结果 2011年12月5日，万正公司与华金公司签订《补充协议》，约定万正公司承包华金公司发包的位于青岛市崂山区项目。工程承发包范围为：龙泽书苑项目1-4号楼住宅及地下室部分（根据现场实际情况分界）范围内建筑工程、安装工程（消防除外）、装饰工程、室外雨污水工程（根据双方划定范围）等。工期：2012年2月1日开工（以实际开工日期为准），2013年6月30日单位工程必须通过竣工验收（以质监站监督下通过竣工备案验收为准）。合同造价：楼住宅及地下室部分，暂定8500万元，最终按实结算。结算取费标准：按Ⅱ类工程取费，市价人工工资单价土建、安装按51元／定额工日计取，装饰按56元／定额工日计取；省基价定额人工费按照53元／工日，任何政策性调整均不执行。本工程排污费、工程测定费、总包服务费不计取，社会保障金只计取税金。工程款支付：地下室顶板施工完成经监理甲方验收合格后，乙方提交拨付工程款申请及工程进度结算书，经监理单位及甲方核实签字认可后，甲方10日内按照甲方审核完成工程量结算造价的60%拨付工程款（扣除甲方供材）。住宅主体结构工程完成至一半时，乙方提交拨付工程款申请及工程进度结算书，经监理单位及甲方核实签字认可后，甲方10日内按照甲方审核完成工程量结算造价的60%拨付工程款（扣除甲方供料）。住宅主体结构工程完成后（不含砌体），乙方提交拨付工程款申请及工程进度结算书，经监理单位及甲方核实签字认可后，甲方10日内按照甲方审核完成工程量结算造价的60%拨付工程款（扣除甲方供料）。住宅主体结构砌体工程完成后，乙方提交拨付工程款申请及工程进度结算书，经监理单位及甲方核实签字认可后，甲方10日内按照甲方审核完成工程量结算造价的60%拨付工程款（扣除甲方供料）。装修阶段工程施工，乙方在每月30日前按每月进度完成产值提交工程结算书，经监理单位及甲方审核后次月十日内按甲方审定的结算造价的60%付款（扣除甲方供材）。工程竣工验收后30日内，甲方按照审核后工程造价支付至工程总造价的85%（扣除甲方供料）。竣工结算提交咨询单位进行结算审核后（三个月内结算审核完毕），付至工程总造价的95%，保修金5%在维修期满后（基础、主体结构及水电暖工程保修金的返还期限为两年，额度为保修金的60%；其他按规定执行），一月内付清（保修期间保修金不计取利息）。 2012年1月15日，华金公司向万正公司发放《工作通知单》，内容为：“龙泽书苑项目工程一标段、二标段两个总包单位：鉴于本项目CFG桩部分完成，决定以地下车库N轴为界，N轴以南属二标段，N轴以北属一标段，由两个总包单位负责清除桩间土，铺设级配碎石褥垫层，车库底板地基整平及以上工程施工（见图纸设计标准要求）。清完桩间土后，根据设计要求进行CFG桩头标高标注，由CFG桩施工单位进行锯桩，桩头废料由总包方清除。清理桩间土及碎石褥垫施工内容，随主体工程套用相关定额进行结算。总包单位应提前做好施工准备，2012年2月8日进场进行清土等工作。桩间土余土弃于工程西北侧边线周围堆放待用。” 2012年1月17日，华金公司与万正公司通过招标投标程序，又签订《青岛市建设工程施工合同》。工程名称：龙泽书苑项目（一标段1.2.3.4号楼），工程规模52,916.25平方米。开工日期：2012年2月1日；竣工日期：2014年1月30日。合同价款：95,367,161.78元。其中人工单价：建筑、安装按53元/工日，装饰按62元/工日，省价建筑、安装、装饰均为53元/工日。确定合同价款的方式：按工程量清单计价办法，固定综合单价一次包死，工程量按实结算。明显不合理的单价，发包人有权进行修正。已标价工程量清单项目的工程量变更幅度超过10%且引起分部分项工程费变化超过5%，增加部分的工程量或减少后剩余的工程量按以下约定确定新的综合单价：新的综合单价由承包人根据同期市场价格水平提出，经发包人同意后，作为结算依据；对应的措施费不予调整。合同中没有适用或类似于变更工程的综合单价，变更价款确定方法：由承包人根据同期市场价格水平提出，经发包人同意后，作为结算依据；否则按实调整。非承包人原因引起的措施项目变化，调整方法：清单确定范围内的，不予调整；否则按实调整。工程竣工验收合格后14天内，承包人向发包人递交《竣工结算书》及完整的结算资料。工程结算审核时限约定：递交完整的结算资料及结算书56天。发包人向承包人支付工程竣工结算款的时间：根据确认的竣工结算报告10日内。另外，双方在补充条款中约定，本工程结算依据：工程竣工图纸、发包方和监理认可的工程设计变更、工程量的增加经济签证和材料单价表，执行《二〇〇三年山东省建筑、安装工程消耗量定额》及有关补充定额、二〇〇七年《山东省建设工程消耗量定额青岛价目表》、二〇一〇年《青岛市工程结算资料汇编》，材料价格采用《青岛材价》2011年信息价格及有关定额、解释、政策文件。工程类别为Ⅰ类工程，人工单价：建筑、安装按53元/工日，装饰按62元/工日，省价建筑、安装、装饰基价均为53元/工日。工程价款结算方式：按月进度拨付工程进度款，月进度工程款经招标人、监理工程师审核确定后，付至已完成工程量的75%；如当月形象进度未按计划完成，则不予拨付，待下月形象进度同时完成时给予付款。主体验收合格后，拨付至已完成工程量的80%。竣工结算备案前，拨付至已完成工程量的85%。经招标人、监理单位审核后，并经工程审计单位审计后，拨付至工程造价的95%。剩余5%，保期届满且无质量问题后无息付清。 2012年3月9日，华金公司向万正公司发出《龙泽书苑一、二标段地下车库按后浇带划分施工范围》通知，载明：龙泽书苑地下车库非人防区后浇带调整与人防区后浇带相接，根据调整后的后浇带图与人防区后浇带图将施工段划分：1.地下车库沿M-N轴、L-M轴之间东西走向后浇带交错出与19-20轴南北走向后浇带相接划分，以南为二标段，以北为一标段。2.5号楼北侧网点二标段施工，7号楼北侧网点一标段施工。 涉案工程于2013年12月19日经过竣工验收合格，并向有关机关备案，取得竣工验收备案证；于2014年1月16日通过竣工结算登记备案；于2014年1月22日通过综合验收。 关于已付款，万正公司主张华金公司向其已经支付工程款67,806,860.05元；华金公司则主张，除万正公司认可的上述67,806,860.05元外，华金公司分别于2014年7月17日、2015年2月6日向万正公司支付20万元、22万元，并提供收条、收款收据、网上银行付款通知书予以证明。此外，华金公司为涉案项目提供钢筋、商品混凝土、线缆、电箱和灯具等材料，价值共计24,615,983.57元。万正公司对此未提异议。 万正公司主张，涉案工程完工后，其向华金公司共提交了三份《竣工结算书》，分别为：2013年12月，按照华金公司的要求完全按照双方签订《补充协议》约定的Ⅱ类工程取费计算，提交第一份《竣工结算书》；2014年6月5日，按照华金公司的要求提交第二份《竣工结算书》；因第二份《竣工结算书》同时采用备案的《青岛市建设工程施工合同》和《补充协议》的不同结算标准，而且有部分工程未计入《竣工结算书》，又按照华金公司的要求于2015年8月13日提交按照备案合同编制的第三份《竣工结算书》。提交该三份不同的《竣工结算书》，系因内部审计的需要。华金公司对万正公司的上述主张不予认可，称其仅收到万正公司于2014年6月5日提交的《竣工结算书》，并且已将该《竣工结算书》按照双方约定提交审计机构进行审计。正在审计过程中尚未出审计结果时，万正公司提起该案诉讼。万正公司未提交证据证明其向华金公司提交过2013年12月和2015年8月13日的《竣工结算书》且华金公司已经收到的事实。经审查，万正公司提交的2014年6月5日的《竣工结算书》中，在编制说明部分载明是Ⅰ类工程取费（建筑53元/工日、装饰62元/工日），但在具体计算内容部分有的又标注是Ⅱ类取费（建筑51元/工日、装饰56元/工日），有的取费标准不明，标注装饰64元/工日等。 万正公司主张双方应按照招标备案的《青岛市建设工程施工合同》进行结算，双方实际履行的也是备案合同。华金公司虽在答辩意见及证据交换中认可备案合同的效力，但在证据交换后的对账、调查、补充质证程序及开庭审理中，主张涉案工程系“先定后招”，招标备案的合同并未履行，双方实际履行的是招标备案之前签订的《补充协议》，应当按照《补充协议》进行结算。庭审中，万正公司虽认可涉案工程存在“先定后招”的情形，但主张双方实际履行的是备案的《青岛市建设工程施工合同》。 另查明，为确定涉案工程造价，万正公司向一审法院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，并同意预缴鉴定费用。一审法院予以准许后，依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司接受法院委托后，多次督促万正公司预缴鉴定费，但万正公司以鉴定费用过高为由拒绝缴纳。后该鉴定机构将案卷退回，鉴定程序未能完成。 一审法院在该案判决书中认为，万正公司向华金公司主张工程款3,000万元及逾期付款利息，应提交充分有效证据证明自己的主张成立。在双方对结算数额有争议的情况下，万正公司向法院申请对涉案工程价款进行司法鉴定，并同意预缴鉴定费用，表明其认可其主张应受司法鉴定意见的约束，但其拒绝预缴鉴定费用，导致司法鉴定程序未能进行。因此，万正公司的诉讼请求证据不足，法院难以支持，其可在取得充分有效证据后另行主张。据此，一审法院于2017年7月12日作出（2015）青民一初字第111号民事判决书，判决：驳回万正公司的诉讼请求。案件受理费191,800元，保全费5,000元，由万正公司负担。宣判后，双方均未提起上诉，该判决书已经生效。 二、本案查明事实 1.双方实际履行的合同 本案审理中，华金公司主张双方实际按《补充协议》履行，并提交如下证据予以证明：1.《补充协议》第三十条约定，本协议与施工合同条款冲突时，以本协议为准。2.万正公司于2012年5月12日向华金公司报送《龙泽书院地下车库结构（第一节点）报量汇总表》，报送的造价总价执行3%的优惠费率。按节点报送工程造价是《补充协议》的约定，3%的优惠费率也是《补充协议》第六条第7款的约定，备案合同没有约定优惠率。3.万正公司于2012年5月12日向华金公司报送《龙泽书院地下车库结构（第一节点）报量汇总表》，企业管理费执行6.9%的费率，利润执行4.2%的费率。《补充协议》约定按Ⅱ类工程取费，备案合同约定按Ⅰ类工程取费。Ⅱ类工程取费规定执行企业管理费6.9%、利润4.2%，Ⅰ类工程取费规定执行企业管理费8.7%、利润7.4%。4.万正公司于2014年6月5日提交龙泽书苑项目1-4号楼及地下室、网点工程土建及安装《竣工结算书》，同样是执行总价优惠3%，人工费执行建筑、安装51元/工日，装饰56元/工日，这也是《补充协议》的约定，备案合同没有此约定。5.万正公司于2014年6月5日提交的安装部分《竣工结算书》中，合同编号明确载明是《补充协议》，记载未计取2%的配合协调费，而2%的配合协调费也是《补充协议》的约定，备案合同没有此约定。6.万正公司于2014年6月5日提交《竣工结算书》和结算资料各两册，该结算资料所附合同仅有《补充协议》，没有备案的《青岛市建设工程施工合同》。 万正公司质证称：对上述证据的真实性均无异议，但对证明事项不予认可。施工过程中，万正公司提出应据实按Ⅰ类工程结算，但华金公司称先按《补充协议》申报工程造价和《竣工结算书》，在竣工结算时再进行调整。上述报量汇总表、《竣工结算书》均是按照华金公司的指示申报，华金公司收到报量汇总表和《竣工结算书》后，并未按照《补充协议》的约定拨付工程款和进行结算。万正公司在《竣工结算书》的编制说明中明确提出，全部现场签证、现场变更工程、甲供材料价格、水电价、华金公司分包项目配合费、外墙保温脚手架费用等均未计入，不能证明该《竣工结算书》是按照《补充协议》结算。同时，万正公司还提交过一份详细说明，但华金公司未如实向法院提供。综上，以上证据不能证明双方实际履行的是《补充协议》。 庭审中，万正公司主张双方实际履行的是备案的《青岛市建设工程施工合同》，从工程款支付和工程签证均可以看出，具体证据需与当事人确认。经一审法院释明权利，万正公司未在限定期限内提交双方实际按备案合同履行的证据。 2.涉案工程备案的结算值 根据万正公司的申请，一审法院依法向青岛市崂山区城建档案馆调取崂建结登[2014]002号《青岛市崂山区建设工程竣工结算登记表》，载明：龙泽书苑项目（一标段1-4号楼）建筑面积为52,916.25平方米，结算值为94,920,497.96元，登记时间为2014年1月16日。该登记表中的“说明”部分载明：“办理竣工结算登记应提交以下资料：1.《青岛市崂山区建设工程竣工结算登记表》原件一式三份；2.工程结算成果报告原件（三方签章）及电子版资料（审核原件后存复印件）；3.中标通知书及经建设主管部门备案的施工合同、《补充协议》（审核原件后存复印单）；4.造价咨询合同原件一份（留存）；5.规定应报送的其他资料。”一审法院还调取了其他材料，万正公司在庭审中称其他材料不作为本案证据主张权利。 万正公司据此主张：1.该登记表载明的建筑面积未包括超出备案合同约定的施工部分；2.“说明”内容证明华金公司持有以上所列资料，华金公司应在项目竣工备案时向青岛市崂山区住房和城乡建设局提交；3.该登记表载明的结算值并非最终结算值，但对双方已经产生的工程量价格进行了确认。庭审中，万正公司称其不清楚该结算值如何形成，现无法提交该结算值形成过程的相关证据。 华金公司质证称：1.对该证据的真实性无异议；2.该证据在（2015）青民一初字第111号民事判决书双方所列证据中已经提交，万正公司没有必要在本案中申请法院调取；3.该结算登记表中记载的结算值94,920,497.96元不是双方认可的工程价款，双方于2013年12月20日签订《补充协议》约定，该数额仅用于备案使用；4.万正公司于2014年6月5日向华金公司提交《竣工结算书》后，一直委托项目经理毛守民与华金公司办理涉案项目的结算事宜，证明双方从未将竣工结算登记表中记载的结算值作为结算依据，该结算值对双方无约束力；5.因青岛市有竣工备案结算登记的要求，在办理竣工备案时，要求提供竣工结算备案资料，但双方此时并未完成工程款结算，故编制了该结算值仅用于办理备案。 庭审中，华金公司提交双方于2013年12月20日签订的《补充协议》，内容为：“经甲、乙双方商定，用于龙泽书苑项目竣工备案使用的工程结算书，仅限于备案使用，无任何其他作用。本协议一式二份，双方各执一份，盖章后生效。”双方均在该《补充协议》上盖章确认。华金公司另提交（2015）青民一初字第111号案件证据交换笔录，载明：华金公司提交《青岛市崂山区建设竣工结算登记表》，证明涉案工程于2014年1月16日通过竣工结算登记备案。万正公司当庭质证称，“竣工结算登记表上载明的工程价款仅用于备案，不是双方的结算固定价款。” 华金公司据此主张：1.双方在办理竣工结算登记之前，于2013年12月20日签订《补充协议》约定用于龙泽书苑项目竣工备案使用的工程结算书仅限于备案使用，无任何其他作用。2.万正公司申请法院调取的《青岛市崂山区建设工程竣工结算登记表》中记载的结算值94,920,497.96元，就是该《补充协议》所指仅用于竣工备案的结算值，不是真实的工程价款，对双方无约束力。3.万正公司在（2015）青民一初字第111号案件庭审中已经认可，竣工结算登记表上记载的结算值不是双方结算工程款的依据。4.结合万正公司于2014年6月5日向华金公司提交的《竣工结算书》、万正公司继续委托项目经理毛守民与华金公司办理涉案项目结算事宜的授权委托书，进一步证明双方均未将结算登记表中记载的结算值作为结算依据，而是在结算登记后继续进行工程款结算。 万正公司质证称：1.对双方于2013年12月20日签订《补充协议》的真实性需庭后落实；2.对（2015）青民一初字第111号案件证据交换笔录的真实性无异议。 经一审法院释明权利，万正公司未在限定期限内对该《补充协议》的真实性申请司法鉴定，一审法院对该证据的真实性予以认定。因双方于2013年12月20日签订《补充协议》明确约定用于涉案工程竣工备案使用的工程结算书仅限于备案使用，且万正公司无法说明涉案工程备案结算值形成依据，一审法院对该竣工结算登记表不予采纳。 3.涉案工程审计报告书 2017年10月26日，万正公司出具《授权委托书》，载明：“青岛万正建设集团有限公司委托项目经理毛守民办理与青岛华金置业有限公司‘龙泽书苑一标段’项目相关的决算事宜！” 2018年1月17日，海晖公司出具《报告书》，其中《龙泽书苑审计情况说明》载明：“青岛华金置业有限公司：受贵单位委托，我所本着实事求是、客观公正的审计原则，对龙泽书苑1-4号楼及地下室工程竣工结算进行了审核，现将审核情况报告如下：一、工程概况：本工程位于青岛市崂山区、李沙路以南，地下一层，地上10-16层，层高2.9米，车库上部主楼在车库顶至一层地面之间设有管道夹层。地下建筑面积为16783.07平方米，网点建筑面积为7261.96平方米，1-4号主楼建筑面积为42865.24平方米，结构形式为框架剪力墙结构，由青岛北洋建筑设计有限公司设计。本工程审核内容为施工图纸范围内的建筑工程、装修工程、给排水工程、电气安装等工程。工程总承包施工单位：青岛万正建设集团有限公司。二、审核依据：1.本工程竣工图纸及图纸中标明的规范、标准图集、设计变更单、工程筌证、图纸会审、工作联系单等相关结算资料。2.执行2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑安装工程消耗量定额青岛市价目表》（2011）、2006《山东省建筑工程消耗量定额补充册、山东省建筑工程计价依据综合解释》、2010《青岛市工程结算资料汇编》及有关规定，并结合合同进行编制。3.工程类别：根据合同及相关取费规定，土建、安装、装饰均按Ⅱ类工程取费，市价人工费土建、安装按51元／定额工日计取，装饰按56元／定额工日计取，省价人工费按53元／定额工日计取，措施费按全费用290元／平方米包干使用。三、审核情况：1.2014年8月1ｌ日正式接受结算资料，2014年8月20日至2015年1月28日期间与施工单位进行了核对，期间提出了相关争议问题，双方对争议问题均及时与甲方进行了沟通，三方通过相关资料并结合现场勘察进行了调整（期间三方进行了多次沟通），并于2015年1月28日出具初审稿。2.本工程上报结算值为108074529.91元，审定结算值为87454004.87元，累计审减20620525.04元（详见工程结算审核汇总表）。其中：土建装饰上报结算值为97624365.32元，审定结算值为80083338.65元，累计审减17541026.67元；安装工程上报结算值为10450164.59元，审定结算值为7370666.22元，累计审减3079498.37元。3.本结算暂未扣减让利及甲供材费用。 华金公司据此主张：1.万正公司于2014年6月5日提交《竣工结算书》之后，华金公司将结算资料委托海晖公司审核；2.万正公司参与了审核过程，海晖公司于2015年1月28日出具初稿后，万正公司自此拒绝配合审计工作；3.2017年10月26日，万正公司又委托项目经理毛守民办理涉案工程项目的相关决算事宜；4.经海晖公司审计，万正公司于2014年6月5日提交的决算书结算数额虚高，上报结算值为108,074,529.91元，审定结算值为87,454,004.87元，该结算值暂未扣减让利及甲供材费用；5.万正公司提交的《竣工结算书》有部分资料不全，但是报审范围包括车库、1-4号楼、网点等全部工程，审计报告书也是按照全部施工面积6.7万余平方米进行审计。6.海晖公司作出审计报告书后通知毛守民领取，但毛守民经请示万正公司后，万正公司答复毛守民不用领取。因双方均参与了审计过程，应当由海晖公司直接向万正公司送达审计报告书。庭审中，华金公司同意当庭向万正公司送达审计报告书。 万正公司对上述证据质证称：1.对《授权委托书》、审计报告书的真实性均无异议，对华金公司的主张不予认可。2.万正公司提交《竣工结算书》后，华金公司和海晖公司一直拖延结算，迟迟不出具审计报告书，万正公司出于无奈才向法院提起诉讼。4.万正公司于2014年6月5日提交的《竣工结算书》是按照备案合同约定的Ⅰ类工程取费标准进行申报。5.万正公司于2014年6月5日提交的《竣工结算书》是配合华金公司出具，还有很多项目没有上报，不应作为最终结算依据。6.根据万正公司于2014年6月5日提交的《竣工结算书》编制说明第三条记载，甲方分包项目配合费、外墙保温脚手架没有计入，但从审计报告书中确实看不出是否有遗漏工程量。7.万正公司委托毛守民参与了海晖公司进行的审计过程，但因双方意见不统一，万正公司最终没有对结算过程和审计结果进行确认。8.该审计报告书不是双方共同委托审计单位作出，不同意接收审计报告书。 庭审中，经一审法院向万正公司释明权利，华金公司当庭向万正公司送达审计报告书，万正公司当庭表示拒绝接收。 本案审理中，万正公司向一审法院递交鉴定申请书，请求依法委托鉴定机构依据备案合同对涉案工程造价进行司法鉴定。 4.涉案工程甲供材价值 庭审中，双方均确认，华金公司为龙泽书苑项目供应钢筋、商品混凝土、线缆、电箱和灯具等甲供材料，甲供材价值分别为：（1）钢筋、商品混凝土21,853,107.66元；（2）水泥管、井盖120,294.52元；（3）电箱225,695.3元；（4）铸铁管141,010.2元；（5）样板间PB管3,631.2元；（6）照明母线49,800元；（7）给排水管248,821.68元；（8）防火止回阀、地沟盖板170,143元；（9）开关面板114,065.65元；（10）电线电缆1,534,310.005元；（11）防爆地漏22,229.4元；（12）灯具132,875元。上述合计，华金公司提供甲供材价值为24,615,983.57元。 5.涉案工程已付工程款 庭审中，双方均确认，华金公司已经向万正公司支付工程款共计68,226,860.05元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方实际履行的是哪份合同；二、华金公司是否欠付万正公司工程款。 一、双方实际履行的是哪份合同 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，万正公司与华金公司于2011年12月5日签订《补充协议》，约定华金公司将涉案工程发包给万正公司施工。双方于2012年1月17日又通过招标投标程序，签订《青岛市建设工程施工合同》并备案。华金公司与万正公司在招投标前，对必须进行招标的涉案工程的实质性内容进行磋商并签订《补充协议》，违反了《中华人民共和国招投标法》的禁止性规定，涉案工程中标无效，双方签订的《补充协议》、《青岛市建设工程施工合同》均无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程签订的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，华金公司主张双方实际按《补充协议》履行，并提交双方于2011年12月5日签订《补充协议》中第三十条约定，万正公司于2012年5月12日报送《龙泽书院地下车库结构（第一节点）报量汇总表》中总价执行优惠费率、企业管理费执行费率、利润执行费率，万正公司于2014年6月5日提交《竣工结算书》中总价执行优惠费率、人工费单价、配合协调费执行费率、合同编号名称及所附《补充协议》等予以证明。上述证据足以证明，双方实际履行的是双方于2011年12月5日签订的《补充协议》。万正公司主张双方实际履行的是备案的《青岛市建设工程施工合同》，但未在法院限定期限内提交证据证据予以证明，一审法院不予采信。 二、华金公司是否欠付万正公司工程款 双方于2011年12月5日签订的《补充协议》第十七条第（6）项约定，竣工结算提交咨询单位进行结算审核后付至工程总造价的95%，保修金5%在维修期满后一月内付清。华金公司将结算资料委托海晖公司审核后，万正公司委托项目经理毛守民参与了涉案项目的工程价款审计。海晖公司于2015年1月28日出具初审稿，后经双方当事人与审计单位多次核对、沟通、现场勘察及调整，于2018年1月17日作出审计报告书，审核结果为：本工程上报结算值108,074,529.91元，审定结算值87,454,004.87元，累计审减20,620,525.04元；本结算暂未扣减让利及甲供材费用。根据《补充协议》第十七条约定，华金公司委托审计单位对涉案工程造价进行审计，符合合同约定。万正公司委托项目经理参与了审计过程，且双方当事人与审计单多次进行核对、沟通、现场勘察及调整，万正公司如果对审计结果有异议，应当提交证据材料继续进行调整。本案中，万正公司对审计结果不予认可的主要理由：一是主张应当以备案的《青岛市建设工程施工合同》作为结算依据；二是主张审计报告书存在漏项。本院前述已经认定双方实际按照《补充协议》履行，在此不再赘述。经审查，虽然万正公司提报的《竣工结算书》存在部分资料不全的情形，但审计单位作出的审计报告书的审核范围包括1-4号主楼、地下室、网点等全部施工范围。经一审法院组织双方当事人对审计报告书中的施工项目进行核对，万正公司未提交证据证明审计报告书存在遗漏工程。审计报告书作出后，万正公司对审计结果既不确认又不领取，经一审法院释明权利，华金公司当庭向万正公司送达审计报告书，万正公司当庭拒绝接收，依法应当承担不利的法律后果。综上，一审法院对审计单位出具的审计报告书依法予以认定。在此情况下，万正公司要求委托鉴定机构依据备案合同对涉案工程造价进行司法鉴定，缺乏事实和法律依据，一审法院不予准许。 涉案工程经审计单位审核，审定结算值为87,454,004.87元，在未扣除让利的情况下，扣除华金公司提供的甲供材价值24,615,983.57元，华金公司应向万正公司支付工程价款62,838,021.3元（87,454,004.87元-24,615,983.57元）。华金公司已经支付68,226,860.05元，超出上述应付款项。在此情况下，万正公司要求华金公司支付未付工程款3,000万元及逾期付款利息500万元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，万正公司的诉讼理由不成立，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，判决：驳回青岛万正建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费216,800元，保全费5,000元，由青岛万正建设集团有限公司负担。 二审期间，华金公司提交如下证据：证据一《万正建设质证意见》，证明目的：该质证意见中，万正公司陈述其《龙泽书苑地下车库结构（第一节点）报量汇总表》、2014年6月5日的《结算报告》都是按照补充协议申报的，结合华金公司在一审中提交的证据和陈述（见一审判决书第9-10页的记载、第17-18页的认定），可以认定《补充协议》为本案双方实际履行的合同。证据二《龙泽书苑地下车库结构（第一节点）报量汇总表》及所附《工程预结算表》，证明目的：万正公司在施工过程中，关于节点工程造价的申报，措施费是按照290元/平方米包干使用（《工程预结算表》第65项），与《补充协议》的约定一致，结合华金公司在一审中提交的证据和陈述（见一审判决书第9-10页的记载、第17-18页的认定），可以认定《补充协议》为本案双方实际履行的合同。证据三海晖工程造价咨询事务所《报告书》，证明目的：该《报告书》中《龙泽书苑审计情况说明》中明确记载“措施费按全费用290元/平方米包干使用”，在所附的《工程预结算表》中，各分项工程的措施费都是按照290元/平方米的标准计取的。（见下表）说明《报告书》在包括措施费在内的工程造价审核中是按照《补充协议》计算的工程价款，符合当事人实际履行的合同的约定。报告书不存在计算依据错误。华金公司也未提供足够的相反证据推翻《报告书》的结论性意见，一审法院对于万正公司要求司法鉴定的要求不予支持是正确的。 万正公司质证称：对证据一，该证据不属于新证据，一审已经提交过了。对证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，万正公司在质证意见中明确说明不能证明双方实际履行的是《补充协议》，并明确提出应按照Ⅰ类工程进行结算，而《补充协议》约定的是Ⅱ类，双方实际履行的是备案合同，不能证明华金公司的主张。对证据二，该证据不属于新证据，一审已经提交过了。对《龙泽书苑地下车库结构（第一节点）批量汇总表》的真实性没有异议，对《工程预算表》因没有万正公司的盖章确认真实性不认可，对证明事项有异议，汇总表中并没有对措施费的标准予以明确，通过万正公司在一审提交的证据付款明细表可以看出华金公司支付工程款符合备案的《青岛市建设工程施工合同》中的约定，双方实际履行的是备案合同。对证据三，该证据不属于新证据，一审已经提交过了。对证据的真实性没有异议。华金公司称《报告书》包括措施费在内的工程造价审核是按照《补充协议》计算的工程款，万正公司对《报告书》依据《补充协议》计算工程款不予认可。 本院认为，对上述证据的证明效力，应当结合本案其他事实和证据综合予以认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，在双方当事人于2012年1月17日签订《青岛市建设工程施工合同》前，即2011年12月5日，双方已就涉案工程的价格、工期、结算方式等实质性内容进行磋商并达成合意，并签订《补充协议》。双方当事人的上述行为违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，一审法院认定双方签订的《补充协议》、《青岛市建设工程施工合同》均无效是正确的。一审法院经查明，根据《补充协议》第三十条关于：“本协议与施工合同条款冲突时，以本协议为准”的约定，结合万正公司于2012年5月12日报送《龙泽书院地下车库结构（第一节点）报量汇总表》中总价执行优惠费率、企业管理费执行费率、利润执行费率，万正公司于2014年6月5日提交《竣工结算书》中总价执行优惠费率、人工费单价、配合协调费执行费率、合同编号名称及所附《补充协议》等证据，认定双方实际履行的是2011年12月5日签订的《补充协议》并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程签订的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因双方签订的《补充协议》、《青岛市建设工程施工合同》均无效，故一审法院认定本案应当参照实际履行的《补充协议》结算工程价款于法有据。 涉案《补充协议》第十七条第（6）项约定，竣工结算提交咨询单位进行结算审核后付至工程总造价的95%，保修金5%在维修期满后一月内付清。故，华金公司委托第三方以《补充协议》、图纸及施工变更签证等资料对工程价格进行审计，符合合同约定和相关法律规定。本案中华金公司将结算资料委托海晖公司审核后，万正公司委托项目经理毛守民参与了涉案项目的工程价款审计。经双方当事人与审计单位多次核对、沟通、现场勘察及调整，海晖公司作出审计报告书。一审期间，万正公司对审计结果不予认可，认为应当以备案的《青岛市建设工程施工合同》作为结算依据且审计报告书存在漏项。一审法院经审查，审计报告书的审核范围包括1-4号主楼、地下室、网点等全部施工范围。万正公司如果对审计结果有异议，应当提交证据材料继续进行调整，但万正公司未提交证据证明审计报告书存在遗漏工程。对于结算依据，在本案应当参照实际履行的《补充协议》结算工程价款的情况下，万正公司要求委托鉴定机构依据备案合同对涉案工程造价进行司法鉴定，缺乏事实和法律依据，一审法院不予准许并无不当。综上，万正公司虽对审计报告不予认可且提出异议，但无证据证实该审计报告违反独立、客观、公正的原则，亦未提交足以反驳的相反证据推翻审计结论，故一审法院对审计单位出具的审计报告书依法予以采信并无不当。 一审法院根据审定结算值，扣除华金公司提供的甲供材价值后，华金公司的已付工程款已超出应付款项。在此情况下，对万正公司要求华金公司支付未付工程款3,000万元及逾期付款利息500万元的请求，一审法院不予支持是正确的。 综上所述，万正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费216，800元，由青岛万正建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年八月三日 书记员  赵 晶