北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4921号上诉人（原审原告）:北京金友国际旅行社有限公司,住所地北京市朝阳区霞光里15号楼16层2单元1902。法定代表人：李希刚，经理。委托诉讼代理人：刘学永，北京华标律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘安琪，北京华标律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:丁亚丽，女，1979年4月27日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。上诉人北京金友国际旅行社有限公司（以下简称金友国际旅行社）与上诉人丁亚丽合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人金友国际旅行社之委托诉讼代理人刘学永、刘安琪，上诉人丁亚丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金友国际旅行社上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判丁亚丽向我公司支付违约金50万元或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。一审中，我公司提供书面证据证明有3名滞留人员，另外提供了录音证明还存在另外2名滞留人员，但一审法院以没有书面证据为由只判决了上述3人的违约金错误。大使馆不会对每一位滞留人员都有专门反馈的书面证明，录音证据的证明力应当等同于书面证据，一审法院未采信我公司提供的录音证据属于事实认定错误。2.根据我公司与丁亚丽签订的协议，出现滞留失踪情况时，丁亚丽不仅要配合提供使馆所需全部资料和情况说明，还需在3日内支付违约金，因此关于客人是否滞留失踪的举证责任应当由丁亚丽承担。双方签订的协议明确约定出现滞留失踪情况时，由丁亚丽按十万元每人标准向我公司支付违约金，并非一审法院酌定的每人五万元。因丁亚丽提供的客人滞留失踪，导致我公司被日本大使馆取消了代办签证的资格，一年损失达两百多万，而我公司与丁亚丽约定的违约金并不属于法律规定的违约金过高的情形，故一审法院调整违约金的做法错误。丁亚丽上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判我不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：客户向我递交材料后，我转给金友国际旅行社，由金友国际旅行社进行审查甄别，客户发生滞留跟我没有关系。发生滞留事件后，金友国际旅行社并未正式向我沟通赔偿事宜，而是扣押客户护照，该旅行社向我口头承诺过不再对我进行追索。金友国际旅行社与丁亚丽互不认可对方的上诉请求和理由。金友国际旅行社向一审法院起诉请求：1.依法判令丁亚丽支付我方违约金50万元；2.本案诉讼费用由丁亚丽承担。一审法院认定事实：金友国际旅行社（甲方）与丁亚丽（乙方）于2017年7月26日签订了《签证服务协议书》，约定：甲乙双方经友好协商，就甲方接受乙方委托办理日本个人旅游签证服务事宜，达成如下协议：第一条，委托费用及支付：（一）甲方收取乙方签证服务费标准为：1.一年单次260元/本（含使馆收取的签证费）；2.三年多次（冲绳东北三县1）100元/本；3.三年全境多次500元/本；4.五年多次500元/本（含使馆收取的签证费）；（二）乙方在每天出签后，结算当天出签护照的合计费用；第二条，委托流程：（一）乙方须按照日本使馆的要求认真审核客人资料，于送签日之前的一个工作日的中午12点前，将全部签证申请资料送达甲方签证部审核；（二）甲方在接收到乙方资料后，在一个工作日内完成审核工作；（三）甲方确认乙方资料无误后，在二个工作日内完成向使馆递交工作；（四）甲方在出签当日，向乙方递交护照及签证；（五）乙方提供给甲方的所有客人资料，甲方需留档封存；第五条，滞留失踪客人的处理：（一）当出现客人滞留、失踪等现象时，乙方在得知相关事件发生后，应第一时间通报给甲方并向甲方提出使馆所需的全部资料及情况调查，若乙方不履行以上义务视为乙方违约行为；（二）客人滞留失踪现象的发生，以未按照送签行程表内提示的归国日期离开日本为准；第六条，违约责任：（一）乙方需保证提供给甲方的所有签证资料真实有效，如因乙方提供虚假签证材料所造成的法律责任由乙方承担，并赔偿由此给甲方造成的一切相应损失；（二）当乙方客人发生滞留失踪时，乙方须在此情况发生3个工作日内日，按十万元/人的标准向甲方支付违约金。2018年1月18日，有丁亚丽签字的《收件经过报告》内容为：2018年1月16日获悉通过金友国旅办理日本单次旅游签证的客人蒋立伟先生至今仍滞留日本，该客户于2017年7月20日由收客方将申请材料交付北京青年旅行社（以下简称北青旅），我于2017年7月24日将蒋立伟的材料交与金友国旅（包括师军、黄南南另外两人）。现已通过北青旅联系到蒋立伟办理签证的委托方，目前该委托者于外地出差中，将于近日返京，在其返京后会查找蒋立伟的具体联系方式，积极处理蒋立伟滞留的事件。2018年2月5日，有丁亚丽签字的《承诺书》内容为：2018年2月5日丁亚丽支付金友国际旅行社蒋立伟滞留不归赔偿金3万元（蒋立伟赔偿金总额10万元）。之后，丁亚丽将再支付金友国际旅行社赔偿金3万元，以上6万元全部到账后，金友国际旅行社将除北青旅代送护照以外的护照交还丁亚丽。蒋立伟剩余的赔偿金4万元，丁亚丽将于2018年3月31日以前全额还清。经询问，金友国际旅行社认可丁亚丽已给付3万元。2018年4月2日，有丁亚丽签字的《说明》内容为：金友国际旅行社，本人丁亚丽从2016年11月15日开始至2017年2月7日止，从北青旅旅游接待部员工处收客户护照并为其客户办理赴日本签证。北青旅旅游接待部负责人曾口头承诺，如其收纳的客户出现赴日后滞留不归的，其将承担相应的经济赔偿。北青旅客户蒋立伟、黄楠楠和师帅三人发生赴日滞留不归，我将承担对贵公司的赔偿责任，我也将向北青旅主张赔偿因其客户滞留不归所造成的损失或我应贵司要求将我对北青旅的权利转让给贵公司并协助贵公司完成。2018年2月5日，金友国际旅行社向日本国驻华大使馆领事部出具书面说明，内容包括：我公司2018年1月16日接到使馆通知，2017年7月27日送签的个人旅游签证蒋立伟发生滞留日本，没有按期归国。我们通过各种途径进行寻找，至今没有找到滞留客人的下落。2018年2月11日，金友国际旅行社向日本国驻华大使馆领事部出具《关于蒋立伟在日滞留不归情况的补充说明》，就与蒋立伟同行人员黄南南和师军滞留调查的情况进行说明。2018年7月25日，日本国驻华大使馆向金友国际旅行社发出通知，内容为：由于贵社出现11名失踪游客，根据实施要点规定，我馆对贵社处以停止代办1年5个月的处罚。贵社于今年4月已经接受了暂停代办1年4个月的处罚，截止到本次违规案件发现时点（今年5月）为止依然剩余1年2个月。加上本次的处罚，合计已经超过2年。根据实施要点，我国外务省决定取消贵社旅游签证代办资格。特此通知。审理中，金友国际旅行社表示，对于除蒋立伟、黄南南、师军之外另外两名滞留人员的情况仅能提交与使馆工作人员的通话录音予以证明，没有书面证据。金友国际旅行社就其主张的因上述人员滞留给其造成的损失仅提交自行制作的业务预算明细予以佐证。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，金友国际旅行社与丁亚丽签订的《签证服务协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。上述协议签订后，发生丁亚丽送签客人蒋立伟、黄南南、师军滞留日本未归的情形，故金友国际旅行社据此要求丁亚丽承担相应违约责任之诉请，有事实和法律依据，法院予以支持。关于金友国际旅行社主张的另外两名滞留人员，因其提交的相关证据不足以证明其主张，故法院对此不予采信。鉴于金友国际旅行社未就其实际损失进行充分举证，且丁亚丽亦请求法院对违约金予以适当调整，故法院根据本案的具体情况酌情判定违约金数额为15万元。扣除丁亚丽已经给付的3万元，丁亚丽还应当给付金友国际旅行社的违约金数额为12万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:丁亚丽于判决生效后七日内给付北京金友国际旅行社有限公司违约金12万元。二审审理中，双方均未提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确,本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是丁亚丽是否存在违约行为以及违约金的标准问题。一、关于丁亚丽是否违约问题。金友国际旅行社与丁亚丽签订的《签证服务协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。丁亚丽送签的客人蒋立伟、黄南南、师军等滞留日本未归，属于双方在上述合同中约定的丁亚丽违约之情形，故一审法院认定丁亚丽违约正确。同时，从金友国际旅行社提交的证据来看，除上述两人外，丁亚丽送签的侯玉春、潘昭两人也出现了滞留日本未归的情形，故计算违约金时的基础人数为5人。二、关于违约金的标准问题。首先，应分析评判导致人员滞留日本未归的责任。丁亚丽为金友国际旅行社提供客源，金友国际旅行社负责办理签证，而游客去日本后是否滞留并非本案双方当事人所能左右。金友国际旅行社作为从事该行业的专业的旅游机构及签证的办理者，理应知晓有可能出现法律法规及政策不允许的游客滞留风险及相应的后果，在办理签证时，应对游客申报的相关材料的真实性等内容予以审查，对是否会有滞留风险予以评估，其谨慎的审查行为在预防滞留现象的出现有着积极作用的同时，对金友国际旅行社在行业内及相关部门的声誉及其业绩的提升有更为重要的意义。故此，对于本案中出现的5名游客的滞留现象，金友国际旅行社审查不严是因素之一，其公司应对此承担相应的责任。其次，本案违约金数额的确定。违约金数额的确定，要考虑违约行为的性质、过错责任、合同利益及实际损失等因素。本案中，丁亚丽认为以方约定的违约金过高，要求法院予以调整。考量丁亚丽签订该合同所能获利的利益以及该违约的性质及双方的过错等因素，再结合金友国际旅行社的实际损失，本院认为，金友国际旅行社并未提交因此事件给其造成实际损失的确切证据，而其公司被日本国驻华大使馆等部门处罚并非只因为本案事件，故本院认为一审法院酌情确认的违约金数额过高，本院对于该违约金调整为每人1万元，丁亚丽共需支付给金友国际旅行社5万元，扣除已支付的3万元，丁亚丽还需向金友国际旅行社支付2万元。综上所述，金友国际旅行社与丁亚丽的上诉请求和理由，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58798号民事判决；二、丁亚丽于本判决生效后七日内给付北京金友国际旅行社有限公司违约金2万元；三、驳回丁亚丽的其他上诉请求；四、驳回北京金友国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，由北京金友国际旅行社有限公司负担4224元(已交纳)，由丁亚丽负担176元(本判决生效后七日内交纳)。二审案件受理费8800元，由北京金友国际旅行社有限公司负担8448元（已交纳），由丁亚丽负担352元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二〇年八月十二日法官助理 姜 斐书 记 员 苏 杭