浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初2162号 原告（反诉被告）：江苏豪登建筑装饰有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区港龙华庭2-8号，统一社会信用代码：91320404MA1ME8CJ9N。 法定代表人：王凌伟，总经理。 委托诉讼代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。 被告（反诉原告）：孙兆雨，男，1985年12月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：杨雪莹，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何佳颖，北京盈科（绍兴）律师事务所实习律师。 原告江苏豪登建筑装饰有限公司与被告孙兆雨装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法由审判员王丽娟适用简易程序进行审理。案件审理过程中，孙兆雨向本院提出反诉，本院经审查后，对反诉依法予以受理并与本案合并审理。本院于2020年5月9日、2020年8月11日两次对本案公开开庭进行了审理。被告孙兆雨第一次庭审到庭参加诉讼。原告江苏豪登建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人朱佳莹、被告孙兆雨的委托诉讼代理人杨雪莹、何佳颖两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案双方当事人申请庭外和解，但未达成一致意见。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付拖欠原告的工程款11万元，并承担逾期付款违约金（滞纳金）5500元。事实和理由：2019年4月20日，被告委托原告承揽想家护肤造型装饰工程，并签订《建筑装饰工程施工合同》一份。合同约定工程地点在上虞万达金座A174，工程包工包料、按图施工。双方约定工程总价为46万元（不含税），分四期拨付，最后一期竣工尾款于2019年7月27日前付清。逾期付款违约金（滞纳金）为应付款的0.5%，但总额不超过应付款的5%。我方按约完工后，上述造型店（店名变更为梦想家园护肤造型连锁机构）于2019年6月18日正式开业，投入使用。但被告仅支付了33万元工程款，几经催讨，拒不支付剩余的11万元。故原告向法院起诉，诉请如前。 被告辩称，第一，本案的装修合同最终价款应以双方决算为准，现未决算，总价款尚不能确定；第二，被告方未经验收程序使用是事实，但原告并未通知被告验收，被告短暂使用后发现原告完成的装修工程存在严重的质量问题，被告短暂使用可视为验收，认为验收不合格，主要是排水出现问题，排水管道狭窄，可能存在铺设不合理，导致漏水，出现墙纸、乳胶漆、地板等脱落剥离，被告拒绝支付剩余的装修款，并且被告已提起反诉，要求原告支付相应的损失。 孙兆雨向本院提出反诉请求：1.依法判决反诉被告江苏豪登建筑装饰有限公司赔偿因此次装修造成的损失共计15万元；2.本案反诉费用由反诉被告承担。庭审中，孙兆雨明确第一项诉讼请求：损失是指因反诉被告装修存在的排水方面的质量问题而引起的墙纸、乳胶漆、地板脱落剥离，要求承担修复排水系统及破损的墙纸、乳胶漆及地板的损失，和修复期间的房屋租赁损失。事实和理由：2019年4月，反诉原告委托反诉被告承揽装修位于上虞万达金座A174的装饰装修工程，并签订《建筑装饰工程施工合同》，由反诉被告江苏豪登建筑装饰有限公司承揽此装修工程。合同约定：隐蔽工程完成后、总工程竣工后，反诉被告通知反诉原告验收，经验收合格后，双方进行工程结算，但反诉被告自始至终均未通知反诉原告。 装修完成后，反诉原告发现案涉装修工程存在诸多严重装修质量问题，第一时间通知反诉被告整改，反诉被告明确拒绝整改。现因排水管道问题，导致排水不畅，装修的部分功能不能实现以及出现墙纸脱落、发霉等一系列问题。除漏水问题外，原告装修的楼梯尺寸狭窄，与设计图不符，楼梯扶手松动、大门把手松动、理发区玻璃松动、镜台掉落、楼梯墙面颜色斑驳不一、三块门头脱落、柜子门框未收边等其他问题。楼梯装修与设计图纸不符，也不符合我国消防通道标准，存在严重的安全隐患。 反诉原告其他门店经营状况良好，现因装修问题需要整改，必然导致房屋租金损失以及营业损失，该损失系反诉被告违约造成，故提起反诉，诉请如前。 江苏豪登建筑装饰有限公司对反诉辩称，第一，发包人未经验收，擅自提前使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，反诉原告不能再以质量问题主张权利；第二，工程保修期已过，反诉原告没有安排验收，反诉原告当庭提出的问题不是我方装修问题，而是其自身问题，不属于保修范围；第三，反诉原告提出的房屋租赁损失未实际产生，不属于我方承担，综上，请求驳回反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的施工图纸一份十一页、打印照片、付款记录五份，被告质证无异议。上述证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《建筑装饰工程施工合同》一份，经审查，被告对该合同的真实性有异议，认为原、被告之间最终执行的不是该份合同，但未提交反驳依据，本院对该证据的三性均予以认定。被告提交的1.微信聊天记录一组，经审查，对其真实性本院予以认定，但不能达到被告的证明目的；2.照片、视频若干，经审查，对该组照片真实性本院予以认定，但不能达到被告证明目的。被告提交的上述证据1.2在反诉中反诉原告亦作为证据予以提交，另反诉原告还提交3.（2014）青民一终字第1106号民事判决书一份，经审查，与本案无关联性，本院不予认定；4.《房屋租赁协议》一份，经审查，不能达到反诉原告证明目的，本院不予认定；5.反诉原告申请对案涉装修存在质量问题、存在质量问题的原因及责任进行司法鉴定，本院经审查后，对反诉原告的鉴定申请依法不予准许，理由将在下文予以阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：原告江苏豪登建筑装饰有限公司（当时名称为常州市豪登建筑安装工程有限公司，甲方）与被告孙兆雨（乙方）于2019年4月20日签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为“想家护肤造型”装饰工程，地址为上虞万达金座A174，承包方式为包工包料，使用面积为2019年4月20日至2019年6月10日，合同价款为报价46万元。合同对工程价款及结算还约定：1.双方商定本合同款以最后决算为准；2.本合同生效后，甲方分3次按下表约定支付工程款（含材料费）给乙方。 拨款分4次进行 拨款% 金额（RMB）与付款日期 预付款 计10万元 2019年4月19日前 第一次进度款 计13万元 2019年5月11日前 第二次进度款 计11.5万元 2019年6月27日前 竣工进度款 计11.5万元 2019年7月27日前 3.合同总价款及支付方式，未经甲乙双方同意不得擅自改变。发生下列情况之一的可作调整，但调整前乙方需先报价给甲方，经甲方确认后进行施工：（1）甲方代表确认的工程量增减；（2）甲方代表确认的设计变更；（3）非乙方原因停水、停电累计超过一周所产生的怠工费；（4）合同约定的其他增减和调整。合同第9条约定甲方不按合同约定付款，每拖期一天，按应付款的0.5%支付滞纳金，但滞纳金总额不超过应付款额的5%。合同另约定保修期为12个月。合同签订后，原告即于合同签订当天组织人员进场施工，于2019年6月18日完工，被告于2019年6月18日就装修房屋进行营业使用，双方未组织验收。被告分别于2019年4月19日支付装修款5万元，于2019年4月25日支付装修款5万元，于2019年5月19日支付装修款12万元，于2019年7月9日支付装修款8万元，于2019年7月26日支付装修款3万元。庭审中，原告陈述被告另有以现金或借款形式向原告支付装修款，被告亦主张已付装修款为35万元。截至起诉时，被告尚欠原告装修款11万元未支付，故酿成讼争。 本案的争议焦点，一是案涉《建筑装饰工程施工合同》项下的最终合同价款；二是被告能否在本案中以交付的装修质量不符合约定为由主张返修权利。关于第一个争议焦点，案涉《建筑装饰工程施工合同》对合同价款约定了以下几点：1.合同价款为报价金额46万元；2.双方商定本合同款以最后决算为准；3.合同总价款及支付方式，未经甲乙双方同意不得擅自改变，发生下列情况之一的可作调整，但调整前乙方需先报价给甲方，经甲方确认后进行施工：（1）甲方代表确认的工程量增减；（2）甲方代表确认的设计变更；（3）非乙方原因停水、停电累计超过一周所产生的怠工费；（4）合同约定的其他增减和调整。本院认为，从以上三条的文意来看，该三条对合同价款的约定存在递进关系，三个条款之间并不矛盾，可作如下认定：合同价款在固定报价的基础上，以合同双方决算金额为准，但决算金额与合同报价不一的前提应是基于双方确认后的工程量、设计等存在增减，现被告未有证据证明原、被告就案涉装修工程存在工程量、设计等方面的增减，故案涉《建筑装饰工程施工合同》项下的最终合同价款应为46万元。关于第二个争议焦点，被告认为，被告虽然在案涉装修未经验收的前提下即使用，但被告短暂的使用可视为验收，因出现诸多质量问题，主张验收不合格，要求原告承担返修的修复费等损失；原告认为被告擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不能再就质量问题主张权利，并且案涉装修工程保质期已过，即使存在质量问题也已不在保修范围。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告未经验收即使用案涉装修工程，且被告无任何证据证明在使用后出现的排水问题与原告装修有关，故被告再以交付的工程质量不符合约定为由要求原告承担因返修而产生的损失，不符合法律规定，本院不予支持，对被告就质量问题提出的鉴定申请，本院不予准许。被告主张其使用可视为验收，依据不足，本院不予采信。另，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，装修工程最低保修期限为两年，案涉《建筑装饰工程施工合同》约定保修期为12个月，与上述条例规定不符，原告认为案涉工程已过保修期的陈述，本院不予采纳。 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原告已完成案涉装修工程，被告至今尚欠原告工程款11万元，故原告要求被告支付工程款11万元，于法有据，本院予以支持。另案涉《建筑装饰工程施工合同》约定逾期付款的违约金为每逾期一天支付应付款0.5%的滞纳金，最高不超过应付款的5%。原告于2020年6月18日完成装修，合同约定被告于2019年7月27日前支付最后一笔款项，原告现按照合同约定要求被告支付违约金5500元，理由正当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告孙兆雨支付原告江苏豪登建筑装饰有限公司工程款11万元，并支付违约金5500元，合计115500元，于本判决生效之日起七日内付清； 二、驳回反诉原告孙兆雨的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费2610元，减半收取1305元，由被告孙兆雨负担；反诉受理费减半收取1650元，由反诉原告孙兆雨负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  王丽娟 二〇二〇年八月十二日 书记员  王 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 ??? ??10?