北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8050号上诉人（原审原告）：恩梯梯数据（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：宇平直史，董事长。委托诉讼代理人：黄琳紫，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍荣振，北京市环球律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵振东，男，1981年8月6日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：张秀伟（赵振东之妻），女，1983年10月4日出生，汉族，住天津市武清区。上诉人恩梯梯数据（中国）有限公司（以下简称恩梯梯公司）因与被上诉人赵振东劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初53000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人恩梯梯公司的委托诉讼代理人黄琳紫，被上诉人赵振东的委托诉讼代理人张秀伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恩梯梯公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.无需向赵振东支付违法解除劳动合同赔偿金76203元；2.无需向赵振东支付2018年绩效奖金27792元；3.无需向赵振东支付2018年未休年休假工资报酬20435.27元。事实与理由：第一，恩梯梯公司已提交证据可充分证实赵振东不能胜任工作，且在调整工作岗位后仍不能胜任。第二，在坚持恩梯梯公司不存在违法解除劳动合同关系的前提下，恩梯梯公司认为一审判决中关于2018年绩效奖金、2018年未休年休假工资报酬的计算方法存在错误。赵振东答辩称，同意一审判决，不同意恩梯梯公司的上诉请求，要求维持原判。恩梯梯公司向一审法院提出诉讼请求：1.无需向赵振东支付违法解除劳动合同赔偿金76203元；2.无需向赵振东支付2018年绩效奖金27792元；3.无需向赵振东支付2018年未休年休假工资报酬20435.27元。赵振东就本案劳动争议向北京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北京市仲裁委）提出仲裁申请，北京市仲裁委作出京劳人仲字[2019]第65号裁决书，裁决：一、恩梯梯公司支付赵振东违法解除劳动合同赔偿金76203元；二、恩梯梯公司支付赵振东2018年绩效奖金27792元；三、恩梯梯公司支付赵振东2018年未休年假工资报酬20435.27元；四、恩梯梯公司向赵振东出具解除劳动合同证明；五、驳回赵振东其他仲裁请求。恩梯梯公司不服，诉至一审法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于赵振东的入职及工作情况，赵振东于2017年8月1日入职恩梯梯公司，担任高级项目经理，月工资由基本工资2000元及岗位工资23000元构成。双方均认可赵振东于2018年未休年假天数为8天。2.关于双方劳动关系解除问题，恩梯梯公司于2018年11月1日向赵振东发出《解除劳动合同通知书》，以赵振东“不胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由，解除双方之间的劳动合同。恩梯梯公司针对赵振东不胜任工作且2018年7月经调岗后仍不胜任工作的主张，提交了下列证据予以佐证：《蒙牛乳业OA2.0实施项目服务合同》、《OA2.0项目验收报告》（显示该项目第一阶段计划完成时间为2017年10月30日，实际完成时间为2018年3月1日，第二阶段计划完成时间为2018年3月30日，实际完成时间为7月30日……乙方项目经理/项目总监处签字为：“赵振东、陈平”）、微信截图（显示内容部分打码）、《赵振东2017年绩效评估单》（显示：“振东-2017ChinaPerformanceReview（Year-End）”）……总体表单评分：ModeratelyMeetsExpectations）、电子邮件截图（显示为2018年9月3日、2018年9月6日工作内容往来，未显示赵振东调岗原因）、客户投诉微信截图。赵振东对于上述证据中除了微信截图、电子邮件截图、客户投诉微信截图外的其他证据真实性予以认可，但主张《赵振东2017年绩效评估单》中的评价结果为“有待提高”不等同于不能胜任工作，其调岗的原因并非是不胜任工作而是因为蒙牛项目已经结束，其在蒙牛项目并非总负责人，该项目的总监是总负责人，项目延时与其没有关系，恩梯梯公司系违法解除劳动关系。恩梯梯公司在仲裁时认可将赵振东调离岗位时蒙牛项目已经结束，并主张赵振东即为蒙牛部门的目的负责人，在团队沟通上存在问题导致项目延迟，赵振东的领导陈平是整个业务部门的负责人，并不是这个项目的负责人。3.关于绩效奖金的情况，恩梯梯公司主张因赵振东在当年度奖金发放日前离职，故不应享有2018年绩效奖金，且2018年绩效奖金要按照个人考核的结果计算，恩梯梯公司认为是合法解除劳动合同，所以2018年未对赵振东进行考核。恩梯梯公司就该主张提交了《恩梯梯数据（中国）有限公司奖金计划》予以佐证。赵振东对该证据真实性认可，但主张因为恩梯梯公司违法解除劳动合同才没有工作至奖金发放日，故其应当享有2018年绩效奖金，具体数额其比照2017年的奖金金额计算得出27792元。双方均认可2017年工作5个月恩梯梯公司向赵振东发放的绩效奖金数额为13896元。一审法院认为，本案争议焦点之一为双方劳动合同之解除是否违法。首先，恩梯梯公司主张因赵振东原因导致项目进展延迟，蒙牛项目完成计划时间晚于工作计划，但恩梯梯公司未提交充足证据证明该延迟直接因赵振东导致；其次，恩梯梯公司提交的《赵振东2017年绩效评估单》作出的评估是针对赵振东2017年的工作情况，且该绩效评估单评分结果语义不详，另恩梯梯公司提交微信截图亦无法核实当事人身份，恩梯梯公司提交证据不足以证明赵振东在2017年时便存在不胜任工作的情况。最后，恩梯梯公司主张赵振东不胜任工作进行了调岗，但其调岗时间发生在2018年7月，距2017年进行的绩效评估时间较长，且未有证据证明该调岗是由于赵振东不胜任工作。恩梯梯公司主张经调岗后赵振东仍不胜任工作，但其未提交充足的证据予以佐证。综上，针对恩梯梯公司关于解除双方劳动合同之主张，没有事实依据，一审法院不予采信。故恩梯梯公司为违法解除劳动合同，应支付赵振东违法解除劳动合同赔偿金。关于绩效奖金，恩梯梯公司主张因为赵振东在当年度奖金发放日前离职，故不应享有2018年绩效奖金，但根据一审法院上述对解除劳动合同情况的认定，因恩梯梯公司与赵振东违法解除劳动合同导致赵振东无法工作至奖金发放日，故恩梯梯公司应当支付赵振东2018年绩效奖金。恩梯梯公司主张应根据2018年对赵振东的绩效考核计算绩效奖金，但并对赵振东进行考核，故赵振东比照2017年的绩效奖金要求支付绩效奖金27792元具有合理性，一审法院予以采信。关于未休年假情况，双方均认可赵振东2018年未休年假为8天，故恩梯梯公司应支付赵振东未休年假工资。双方对仲裁裁决恩梯梯公司向赵振东出具解除劳动合同证明均未提起诉讼，视为对此没有异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、恩梯梯公司于判决生效之日起三日内支付赵振东违法解除劳动关系赔偿金76203元；二、恩梯梯公司于判决生效之日起三日内支付赵振东二〇一八年绩效奖金27792元；三、恩梯梯公司于判决生效之日起三日内支付赵振东二〇一八年未休年休假工资报酬20435.27元；四、恩梯梯公司于判决生效之日起三日内给赵振东出具解除劳动合同证明；五、驳回恩梯梯公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，恩梯梯公司上诉主张赵振东调岗后仍不能胜任工作故解除劳动关系合法。就此本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，恩梯梯公司主张因赵振东原因导致项目进展延迟，蒙牛项目完成计划时间晚于工作计划，但恩梯梯公司未提交充足证据证明该延迟直接因赵振东导致；其次，恩梯梯公司提交的《赵振东2017年绩效评估单》作出的评估是针对赵振东2017年的工作情况，且该绩效评估单评分结果语义不详，另恩梯梯公司提交微信截图亦无法核实当事人身份，恩梯梯公司提交证据不足以证明赵振东在2017年时便存在不胜任工作的情况；最后，恩梯梯公司主张赵振东不胜任工作进行了调岗，但其调岗时间发生在2018年7月，距2017年进行的绩效评估时间较长，且未有证据证明该调岗是由于赵振东不胜任工作。另，恩梯梯公司主张经调岗后赵振东仍不胜任工作，但其未提交充足的证据予以佐证。综上，针对恩梯梯公司关于解除双方劳动合同之主张，没有事实依据，本院不予采信。一审法院认定恩梯梯公司为违法解除劳动合同，并判决其支付赵振东违法解除劳动合同赔偿金76203元，并无不当，故本院予以维持。恩梯梯公司上诉主张绩效奖金与未休年休假工资计算错误。就此本院认为，双方认可2017年工作5个月恩梯梯公司向赵振东发放的绩效奖金数额为13896元，一审法院比照2017年奖金发放情况核算核算2018年度绩效奖金并无不当，故本院予以维持。关于未休年假情况，双方均认可赵振东2018年未休年假为8天，故恩梯梯公司应支付赵振东未休年假工资。经本院核算，一审法院核算的数额并无不当，故本院予以维持。综上所述，恩梯梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恩梯梯数据（中国）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年八月十日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽