浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1504号 上诉人（原审被告）：浙江三门建安工程有限公司，住所地：浙江省三门县海游街道蟹山路21号。 法定代表人：郑宏，系公司董事长。 委托诉讼代理人：倪辉，浙江金威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程云祥，男，1965年4月9日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：林鸣华，浙江明权律师事务所律师。 上诉人浙江三门建安工程有限公司因与被上诉人程云祥建设工程分包合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江三门建安工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销温岭市人民法院(2020)浙1081民初2913号判决书并依法改判。2、要求被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院要求上诉人返还保证金10万元属于认定事实错误，证据不足。1、一审法院既然认定金云平系代表上诉人与被上诉人签订水电安装承包协议书，那么该协议书的合同相对人是上诉人和被上诉人，则被上诉人应该按照协议约定向上诉人提交履约保证金10万元，不应该向金云平上交履约保证金。如果被上诉人真的向金云平提交了履约保证金，则被上诉人属于违约行为，被上诉人对此违约行为的结果应该自行承担责任，被上诉人应该自行向金云平主张返还10万元“保证金”，而不是向上诉人要求返还。2、被上诉人向一审法庭提交的仅仅是一张“收条”复印件，又没有汇款等凭证相印证，在上诉人的否定之下，被上诉人是无法证明其确实向金云平提交过10万元的“保证金”，被上诉人提供的证据，不足以证明其向金云平提交履约“保证金”以及没有收回该“保证金”的事实。综上，一审法院认定上诉人返还保证金10万元属于认定事实错误，证据不足。二、一审法院认定被上诉人不需要承担涉案工程的材料税金，属于认定事实、采用依据错误。上诉人要求被上诉人承担涉案工程材料税费依据不是被上诉人和金云平之间的内部承包协议，而是金云平代表上诉人与被上诉人签订水电安装承包协议书。水电安装承包协议书中约定的上诉人收取的14%，特指“管理费、公司利润、政府有关部门规定交纳的税金，临设、施工用电用水等相关费用”。1、协议中“政府有关部门规定交纳的税金”指的是营业税和企业所得税(2015年5月以后修改为增值税)，而不是指实际施工人在购买材料时要求商家提供税务发票时候另行增加税金(建材市场上，要求商家提供税务发票时，需购买人另行增加税金，该发票称材料发票)，开具材料发票另行增加税金和“政府有关部门规定交纳的税金”是2个完全不同的概念。2、14%特指“管理费、公司利润、政府有关部门规定交纳的税金，临设、施工用电用水等相关费用”并没有包含开具材料发票另行增加的税金，而水电安装承包协议书中“14%”包含范围是列举式，其含义是“14%”范围是上诉人承担，除之，涉案工程其他开支均是实际施工人(被上诉人)承担。故开具材料发票另行增加税金应该是实际施工人(被上诉人)承担。3、如果涉案工程没有65%材料发票，意味者总工程款的65%将被视为企业“利润”，那么，上诉人会被缴纳总工程款的65%*24%企业所得税，这个结果是“14%”无法承受和覆盖的。综上，一审法院要求上诉人返还保证金10万元属于认定事实错误，证据不足，认定被上诉人不需要承担涉案工程的材料税金，属于认定事实、采用依据错误。故请求二审法院撤销原判，依法改判。 程云祥辩称：上诉人提出的几个上诉理由都是一审归纳的争议焦点，一审法院已经作了详细的阐述，我们认为一审法院所阐述的观点是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 程云祥向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付拖欠的工程款及履约保证金合计1143960元并支付逾期付款利息损失（自2014年10月25日至2019年8月9日按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算；2019年8月20日起至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；二、由被告承担本案的全部诉讼费用。在本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告立即支付拖欠的工程款及履约保证金合计343960元并支付逾期付款利息损失（自2017年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：案外人金云平系温岭市东门路综合市场复建工程项目部（以下简称项目部）负责人。2009年10月9日，案外人金云平代表项目部与被告建安公司签订工程内部施工承包责任书一份，约定：“被告建安公司根据公司以及总包合同的规定将温岭市东门路综合市场复建工程承包给乙方施工；工程造价4790.0513万元，结算时按工程实际造价结算；……第六条第2项第（3）点约定本工程材料发票必须达到工程款总额的65%以上；本工程履约保证金贰佰万元整，……”。后案外人金云平代表项目部将上述工程中的水电安装分项工程内部承包给原告程云祥进行施工，双方于2009年12月3日签订水电安装承包协议一份。协议书约定：“合同价款支付的方式和时间为本工程施工至四层付工程量的65%，以后每月按工程量的65%支付给乙方；竣工验收合格后15天内支付工程量的80%；余款待竣工结算审定及公司内部结算后一个月内一次付清余款（留质量保修金5%）；……收费标准：甲方与业主签订施工合同下浮总数为总造价的18.5%，结算办法按照甲方与业主签订的施工合同。后甲方另向乙方收取14%（包括管理费，公司利润，政府有关部门规定交纳的税金，临设、施工用水、用电等相关费用由甲方代扣代缴）。……乙方在签订协议前支付给甲方保证金壹拾万元整，待工程竣工验收后十五天内退还。”2010年2月1日，原告向案外人金云平缴纳保证金100000元，并由金云平出具收条一份。2012年9月25日，被告建安公司向原告出具承诺书一份，承诺载明：该项目的水电安装进度款和工程款均由本公司负责直接支付（管理费、税金等相关费用的扣缴按2009年12月3日程云祥与本公司代表金云平签订的《水电安装协议书》的约定执行）。2014年9月24日，经主管部门审定，水电安装工程造价为5066447元，扣除按合同约定应缴给被告建安公司的14%费用后，被告建安公司应支付给原告工程款为4357144元，后案外人金云平与被告建安公司陆续向原告支付了工程款4113184元。另，被告建安公司于2016年11月9日向税务部门开具增值税普通发票，缴纳税金143960元，由被告建安公司单方在原告的工程款中予以扣除。工程竣工验收后，原告缴纳的保证金100000元至今未退还。 一审法院认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的有关司法解释，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，案外人金云平代表项目部与被告建安公司于2009年10月9日签订工程内部施工承包责任书的行为，因属非法转包，合同无效。案外人金云平与原告程云祥于2009年12月3日签订的水电安装承包协议书，虽被告建安公司于2012年9月25日向原告出具承诺书已认可案外人金云平系被告建安公司代表，但因原告程云祥没有相关建筑施工资质，该合同亦无效。鉴于案涉工程已经竣工验收，其中水电安装工程造价亦已经相关主管部门审定，原告可以参照水电安装承包协议书约定向被告建安公司主张工程款。就本案的争议焦点，一、对于被告建安公司单方扣除税金143960元是否合理。被告建安公司主张该税金的扣除依据的是其于2009年10月9日与案涉工程的项目部负责人金云平签订的工程内部施工承包责任书中第六条第2项第（3）点“本工程材料发票必须达到工程款总额的65%以上”的约定，被告建安公司代开材料发票后支付的相关税金应当由原告方承担，现公司代付后从工程款中扣回，合法合理。原告抗辩认为，依据案外人金云平与原告程云祥于2009年12月3日签订的水电安装承包协议书中“后甲方另向乙方收取14%（包括管理费，公司利润，政府有关部门规定交纳的税金，临设、施工用水、用电等相关费用由甲方代扣代缴）”的约定，该部分税金应当包括在14%的费用内，被告建安公司无权额外收取税金。一审法院经审查认为，各方当事人有关工程材料发票的约定系被告建安公司与案外人金云平之间签订的内部施工承包责任书中约定的条款，原告并非该合同当事人，一审法院院认定该责任书的约定对原告不产生任何法律约束力，被告建安公司单方从工程款中扣除143960元的行为，缺乏事实和法律依据，对被告建安公司的该项主张，一审法院不予支持。二、对于原告向案外人金云平缴纳的保证金100000元是否应当由被告建安公司退还。原告认为，工程现已竣工，保证金退还的条件已经成就，金云平系被告建安公司认可的公司代表，其代收的保证金应当由被告建安公司退还。被告建安公司认为，公司未收到原告的保证金100000元，原告交给金云平的，应当向金云平主张返还。一审法院经审查认为，既然被告建安公司在2012年9月25日出具的承诺书中已经对金云平的公司代表身份予以了认可，认可金云平系代表被告建安公司与原告签订水电安装承包协议书，则该份协议书的约定对被告建安公司具有约束力，原告按约向被告建安公司的公司代表金云平缴纳保证金100000元后，退还条件成就的情况下，被告建安公司作为合同相对方应当予以退还，原告的该项诉讼请求，于法有据，一审法院院予以支持。另，对于双方无争议的工程款100000元，被告建安公司已认可支付条件已成就可以支付，一审法院予以确认。对于原告有关逾期利息的诉讼主张，被告未按协议约定的时间及时支付工程款及退还保证金，现原告主张自2017年1月1日起计收逾期利息损失，于法有据，一审法院予以支持。综上，原告变更后的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告浙江三门建安工程有限公司在本判决生效后十日内向原告程云祥支付工程款243960元、返还保证金100000元，并支付以343960元为基数自2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算的利息损失。 本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：案外人金云平与被上诉人程云祥于2009年12月3日签订了水电安装承包协议书后，上诉人建安公司于2012年9月25日向被上诉人程云祥出具承诺书，认可案外人金云平系上诉人建安公司的代表。金云平既然有权代表上诉人签订合同，也有权代表上诉人收取保证金。至于金云平收取保证金后，没有交给上诉人，是上诉人内部管理的问题，上诉人不能以此对抗被上诉人。被上诉人向一审法院提交的保证金收条是原件，上诉人主张是复印件没有依据。现保证金收条原件在被上诉人手中，上诉人主张一审判决依据不足的理由不能成立。有关工程材料发票的约定系上诉人建安公司与案外人金云平之间签订的内部施工承包责任书中约定的条款，被上诉人并非该合同当事人，因此，该条款对被上诉人并没有约束力。而上诉人认可的、被上诉人与案外人金云平于2009年12月3日签订的水电安装承包协议书中，并没有工程材料发票的约定，因此，上诉人要求被上诉人承担提交工程材料发票的义务并没有合同依据。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6460元，由上诉人浙江三门建安工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈微春 审 判 员 陈 茜 审 判 员 张妙君 二〇二〇年八月四日 代书记员 赵灵仙 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?