广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15890号上诉人（原审原告）：广州常江房地产开发有限公司，住所地广州市海珠区江南大道南362号31楼之3121。法定代表人：谢科，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵华林，广东安法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家琪，广东安法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州常元房地产开发实业有限公司，住所地广州市花都区新华街新华工业区红棉大道25号A105房。法定代表人：李枳林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王文佳，广东大同律师事务所律师。上诉人广州常江房地产开发有限公司（以下简称常江公司）因与被上诉人广州常元房地产开发实业有限公司（以下简称常元公司）委托合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。常江公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认常元公司作出将其位于珠江新城冼村路与金穗路交叉口的“哥弟总部大厦”在竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层的承诺合法有效，并在“哥弟总部大厦”竣工验收后积极履行该承诺义务；3.一、二审诉讼费由常元公司承担。事实和理由：（一）一审判决根据常元公司提交的刑事判决书及相关房屋的《广州市不动产登记查册表》，认为金某与冯某存在利害关系，上述《声明书》不能单独作为认定本案案件事实的依据，明显属于认定事实严重错误。首先，刑事判决书与本案无关，从该判决书的内容来看，没有涉及冯某与金某之间的任何利益往来，不存在利益输送问题，一审判决在没有任何证据的情况下，主观推断二人存在利害关系，属事实认定错误。其次，《广州市不动产登记查册表》仅仅反映了房屋产权变化过程，不能据此认为冯某与金某之间有利益输送。最后，一审判决没有采纳《声明书》的内容作为认定本案事实的依据，显属错误，金某具有完全民事行为能力，之前作为哥弟公司的总经理，是案件具体事实发生过程的亲身经历者，其作出的证言内容客观真实，且该证言内容经公证处进行合法公证，应采信为本案证据使用。一审在没有相应证据佐证的情况下，主观臆断金某与冯某之间有利害关系，不作为认定本案事实的依据，明显属于严重错误，应予纠正。（二）一审判决认定施复元并非常元公司的法定代表人及股东，无权代表常元公司作出承诺，明显属于严重错误。常元公司的两个自然人股东分别为施皓天与李枳林，其二人为夫妻关系，施某天是施某元之子，常元公司仅是哥弟公司家族企业的子公司之一，哥弟公司、常元公司一直由施复元控制。且在另案诉讼中，股东同为施某天和李枳林的清远市某房地产有限公司亦承认施复元是实际控制人。冯某在和常元公司与其他哥弟子公司地产项目合作过程中，均是通过与施某元沟通、达成书面或口头协议后，才展开项目合作。一审判决认为常江公司主张某复元有权代表常元公司作出承诺的依据不足，明显没有充分考虑案件事实，属于认定事实严重错误，应予纠正。（三）一审判决认为《合同》于2013年签订，常元公司于2015年要求解除合同，常江公司未能举证在合同履行过程中或常元公司提出合同解除后曾向常元公司主张权利，直至2019年才提起本案诉讼与常理不符，缺乏事实和法律依据。冯某与常元公司的实际控制人施某元从2013年起就哥弟公司开发的多个地产项目进行合作，2016年起施某元单方发函擅自解除了双方之间的多个地产项目的合作关系，给冯某造成了巨额经济损失。在常江公司就涉案合同提起诉讼之前，双方围绕着其他各个地产项目展开了一系列诉讼，在此期间，双方均有和解意愿，但至今没有达成和解方案。常江公司在合同履行过程中或合同解除后并非没有向常元公司主张权利，而是涉案哥弟总部大厦项目从2015年11月30日停工至今，尚未竣工验收，且施复元也一直否认曾作出口头承诺。在双方未能就多个地产项目协商解决的情况下，常江公司只能于2018年提起诉讼，请求法院确认常元公司作出的承诺。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应予改判。二审庭询中另补充：一审判决存在程序问题，在一审审理过程中，常江公司多次表示金某可以到庭接受质询，当时法庭答复会安排时间让金某到庭，但后来一直没有安排并直接作出判决，故一审程序存在不当。常元公司二审答辩称，（一）常元公司从未向常江公司作出“哥弟总部大厦在竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层”的承诺，哥弟总部大厦拟建成企业总部，自持使用，不存在对外销售的计划。（二）常江公司并无提交任何证据证明“毛坯成本价出售其中两层”的口头承诺存在。（三）常江公司应自行承担举证不能的不利后果，常江公司的诉讼请求没有事实基础、没有证据支持，一审法院依法驳回其诉讼请求正确。本案中，常江公司主张存在房屋买卖合同，其对合同订立和生效的事实应承担举证责任，但根据常江公司一审提交的证据材料，与房屋买卖合同关系无任何关联性，无法证明双方之间存在口头合同法律关系。（四）哥弟总部大厦现因工程质量问题停工涉诉，目前正进行工程质量司法鉴定，广东省高级人民法院正在审理相关案件。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回常江公司的诉讼请求。常江公司向一审法院起诉请求：1.确认常元公司作出将其位于珠江新城冼村路与金穗路交叉口的“哥弟总部大厦”在竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层的承诺合法有效；2.常元公司在位于珠江新城冼村路与金穗路交叉口的“哥弟总部大厦”竣工验收后积极履行第1项诉讼请求的承诺义务；3.常元公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：常江公司原名称为常江房地产开发有限公司，2014年3月18日经核准变更登记为现名称。常元公司于2003年12月5日成立，股东为施某天和李枳林。2013年2月25日，常江公司（乙方、代建人）与常元公司（甲方、委托人）签订《哥弟总部委托代建管理合同》（以下简称《合同》），约定：甲方委托乙方提供哥弟总部大厦（以下简称“涉案工程”）的项目代建管理服务，范围包括以下内以容：经甲方同意，审核选定监理单位、施工单位并协助甲方与之签定合同，审核工程进度款，但监理费用及工程费用由甲方直接支付给监理人或施工单位等；甲方需积极配合乙方完成合同规定的服务内容；甲方项目所发生的一切费用及法律责任由甲方承担；乙方无偿为甲方提供代建管理服务；本合同自双方代表签署之日起生效，本合同签署后，任何一方未经另一方同意不得擅自变更和解除等条款。2015年11月30日，常元公司向常江公司发出《解除〈哥弟总部委托代建管理合同〉通知书》，内容为：我司2013年2月12日与贵司签订《合同》，委托贵司管理涉案工程建筑项目，由于在此之前，我司发现该建筑项目存在质量问题，我司派出工程师现场督办整改，但仍不理想；基于双方的代建管理合同属于委托代理关系，依据《合同法》，我司可以随时予以解除，现正式通知贵司，《合同》自贵司收到本通知书三日起自动解除。2018年11月22日，常江公司以常元公司曾承诺涉案工程在竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层为由提起本案诉讼。在本案中，常江公司称其主张常元公司存在上述承诺的证据为常江公司提交的《公证书》。《公证书》载明：广州市广州公证处证明金某于2018年10月31日来到该处，在本公证员的面前，在前面的《声明书》上签名，并表示知悉声明的法律意义和法律后果。显示金某2018年10月31日签署的《声明书》载明：金某于1998年起任职“广东哥弟时尚服饰研发有限公司”总经理一职至2016年6月；“哥弟”公司名下所有的房地产公司法人均为施某天，他是“哥弟”公司实际掌控人施复元的儿子；2013年“哥弟”公司名下的房地产与江南房地产公司合作，施某元将“哥弟”二字授权给江南房地产的冯思作为双方合作开发房地产品牌；2013年春节前后，施某元、金某、冯思等召开“哥弟总部”大楼项目事项；2013年春节前公司实际控制人施某元叫我和公司副总陈某训商谈与江南公司合作事项，双方谈妥“哥弟”公司出地按5000元/平方米计算，“江南”公司出后续投资资金；“江南”占52%的股份，“哥弟”占48%股份进行分配；后来施复元改变合作模式，要求双方合作改为由“江南”公司建设管理项目，最后双方达成了3亿元建设管理费用；2013年春节后，施某元提出由“江南”公司无偿建设管理“哥弟总部”大楼，并承诺以毛坯成本价给“江南”两层写字楼作为“江南”对两个项目的补偿等。常江公司另提交《建设工程招标代理合同》等证明《合同》签订后，常江公司积极提供代建管理服务，使常元公司和多家单位签订与相关工程有关的各类合同，让涉案工程得以顺利建设施工。常元公司对上述《声明书》及相关合同均不确认，认为金某与冯某之间存在行贿和受贿行为，其之间存在利害关系，因此金某所作出的《声明书》所称内容不具备真实性、合法性，不能得到采信。常元公司为证明其主张另提交以下证据：1.（2015）穗中法刑二初字第19号刑事判决书，上述判决查明：常元公司人杨某文利用职务便利，为商人冯某参与承建哥弟龙门苑房地产项目等方面提供帮助，并于2013年收取冯某贿送的港币300万元等；证人金某的证言：杨某文介绍冯某给我认识；2013年3、4月，我司与冯某签订代建合同，代建管理费是人民币3亿元；这些项目跟政府的协调工作由冯负责；我司按照约定给冯支付了1500万元代建费，其与代建费尚未支付。2.海珠区东沙街某某房的《广州市不动产登记查册表》，载明该房产权人为冯某，2013年8月22日金某申请转移等。常江公司对上述证据均不予确认。在本案中，常江公司与常元公司双方另就以下问题发表了各自观点。一、关于双方签订《合同》的原因。常江公司称当时常元公司的实际控制人施某元口头承诺，涉案工程建好后以毛坯成本价出售给常江公司，所以双方才签订免费代建合同，因为常江公司与施某元存在多个项目的合作，基于信任而没有将该承诺写入合同。常元公司对此不予确认，确认金某曾担任其高管，但不确认金某在《公证书》中的陈述，认为根据其提供的刑事判决等证据，冯某、杨某文与金某之间存在利益输送。二、关于施某元与常元公司之间的关系。常江公司称常元公司有两个股东，包括施某天与李枳林，两者为夫妻关系，施某天的父亲为施某元。常元公司表示施某元并非其股东，其无权代表常元公司作出承诺。三、关于涉案工程的建设情况。常元公司表示涉案工程从2015年11月30日停工至今，尚未竣工验收。常江公司确认涉案工程目前是停工状态，但常江公司一直积极履行项目的设计施工、开发、多项代建管理工作，投入了大量人力、物力，确认涉案工程尚未竣工验收。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。常江公司主张常元公司曾承诺涉案工程在竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层，常元公司对此不予确认，常江公司应就其上述主张承担举证责任，举证不能的应由常江公司承担不利后果。首先，《合同》明确约定常江公司无偿为常元公司提供代建管理服务。常江公司上述主张与合同约定明显不符。其次，常江公司明确其上述主张的证据为其提交的《公证书》，《公证书》载明金某签署《声明书》并在《声明书》中表示施某元承诺以毛坯成本价给“江南”两层写字楼作为“江南”对两个项目的补偿。根据常元公司提交的刑事判决及相关房屋的《广州市不动产登记查册表》，金某与冯某存在利害关系，上述《声明书》不能单独作为认定本案案件事实的依据。另，金某在《声明书》中表示施某元作出相关承诺，因施某元并非常元公司的法定代表人及股东，常元公司明确施某元无权代表其作出承诺，常江公司主张施某元有权代表常元公司作出承诺亦依据不足。最后，《合同》于2013年签订，常元公司于2015年要求解除合同，常江公司未能举证其在合同履行过程中或常元公司提出合同解除后曾向常元公司主张权利，常江公司直至2019年才提起本案诉讼亦与常理不符。综上，常江公司在本案中诉请确认常元公司作出将涉案工程在竣工验收后以毛坯成本价向其出售其中两层的承诺合法有效并要求常元公司履行上述承诺义务，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2020年1月17日作出如下判决：驳回广州常江房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由广州常江房地产开发有限公司负担。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，《哥弟总部委托代建管理合同》约定：甲方（常元公司）委托乙方（常江公司）提供哥弟总部大厦的项目代建管理服务，范围包括以下内容：1.经甲方同意，审核选定监理单位、施工单位并协助甲方与之签定合同；审核工程进度款；但监理费用及工程费用由甲方直接支付给监理人或施工单位；2.对甲方所建设的工程项目提出合理化建议，协助甲方签定项目建设需要的各种合同，包括但不仅限于施工、安装及采购合同；3.甲方授权乙方对工程项目进行管理，包括但不限于设计管理、施工管理、合同管理、预结算管理等；4.协助甲方工程建设资料进行归档备案。二审期间，常江公司称其对主张的两层面积不清楚，要以房管局核准的图纸为准，毛坯的成本价需要双方进行核算。对于房屋面积及交易价格不确定的情况下如何签订合同的问题，常江公司称工程尚未竣工，要等竣工后，且还要考虑时效问题，执行等将来条件成就后才能执行。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：常元公司有无承诺在“哥弟总部大厦”竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层以及应否履行该承诺。涉案《哥弟总部委托代建管理合同》约定常元公司委托常江公司提供涉案工程的项目代建管理服务，负责审核选定监理单位、施工单位并协助常元公司与之签订合同、审核工程进度款、对工程项目进行管理等工作，由此可见，该合同符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条关于“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”的规定，常元公司与常江公司之间为委托合同关系，常元公司为委托人，常江公司为受托人，本案应为委托合同纠纷。涉案《哥弟总部委托代建管理合同》仅约定“乙方（常江公司）无偿为甲方（常元公司）提供代建管理服务”，并无关于委托人需在受托人完成委托事项后支付报酬的约定，常江公司主张常元公司口头承诺在“哥弟总部大厦”竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，常江公司对其该承诺负有举证的义务。常江公司主张常元公司向其公司作出口头承诺的主要依据为其一审期间提交的《公证书》，对此，本院评析如下：首先，从常江公司提供的《公证书》所载明的《声明书》内容来看，该《声明书》属于金某作出的书面证人证言，金某虽然在该《声明书》中称施某元“承诺以毛坯成本价给‘江南’两层写字楼作为‘江南’对两个项目的补偿”，但金某的证人证言并无其他证据予以佐证；其次，施某元并非常元公司的法定代表人或股东，本案现有证据尚不足以证明施某元有权代表常元公司作出上述承诺或者常元公司认可施某元所作承诺；再者，从金某所作证人证言来看，即使施某元有作出前述承诺并有权代表常元公司作出承诺，也仅是承诺出售给“江南公司”而非出售给常江公司，常江公司并无证据证明其有权代表“江南公司”主张权利。据上，仅凭常江公司提供的《公证书》并不足以证明常元公司口头作出在“哥弟总部大厦”竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层的承诺，本院对常江公司的该主张不予采信。如前所述，常江公司提供的证据并不足以证明常元公司口头承诺在“哥弟总部大厦”竣工验收后以毛坯成本价向常江公司出售其中两层，常江公司要求确认该口头承诺合法有效以及要求常元公司履行该承诺，依据不足，一审法院驳回常江公司的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，常江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广州常江房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 邓 颖审判员 唐佩莹二〇二〇年八月三十一日书记员 贾 妍苏劲丹