陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终8500号 上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西四季春清洁热源股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区、法定代表人：张居虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丹，女，该公司员工，住陕西省岐山县。委托诉讼代理人：焦博，陕西摩达律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：延安市宏源商贸有限责任公司，住所地陕西省延安市宝塔区。法定代表人：王凤飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琳，女，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。上诉人陕西四季春清洁热源股份有限公司(以下简称：四季春公司)因与被上诉人延安市宏源商贸有限责任公司（以下简称：宏源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人四季春公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法改判或发回重审；2.撤销一审民事判决第三项;3.本案一、二审诉讼费由宏源公司承担。事实和理由：宏源公司在履约过程中存在严重违约行为，导致工程自2018年9月20日交给宏源公司后直至2019年5月17日都未有实质进展，严重影响了四季春公司与甲方单位的合同履行，给四季春公司造成了极大的损失。宏源公司违反合同约定，直至一审判决合同解除之日未完成任何一口钻孔的施工工作。宏源公司违反双方关于工期的约定，在设备延迟到场的情况下又迟延施工，且工期届满后又拒绝撤离现场，导致该工地一直无法开展施工，宏源公司对四季春公司损失的扩大完全是放任的态度。根据合同第三条、第六条及双方约定施工场地平整责任由乙方承担，四季春公司在履约过程中不存在违约行为，并非阻止合同履行的过错方，从四季春公司的利益出发，四季春公司是愿意积极促成合同履行，但从宏源公司的种种行为来看，宏源公司才是导致合同无法履行的过错方。违约金是对不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一方的惩罚方式，以补偿守约方因此遭受的损失，双方约定违约金的目的在于确保合同的顺利履行。四季春公司所主张的违约金1464000元是基于宏源公司的一系列违约行为，一审法院却违背事实，在宏源公司未提出抗辩的情况下主动依职权将违约金调整为1万元，占合同约定违约金比例不足1%，明显有违公平。宏源公司未按照合同约定进场，且在设备到场后又不进场施工，该责任完全由宏源公司承担，且宏源公司关于四季春公司存在违约行为未提供任何证据。一审法院一方面认定宏源公司主张司机排班费96500元的证明效力不足，一方面又考虑到宏源公司滞留在场外情况，酌情认定四季春公司应赔偿宏源公司5000元，属于认定事实错误。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人宏源公司答辩称，从一审举证、质证可以明确导致合同无法正常履行的原因是四季春公司，一审法院根据自由裁量权作出支付10000元违约金的判决明显不当。在双方合同签订后，宏源公司数百万的设备以及相应的工人均已进场准备施工，但进场初期四季春公司无法保证“三通一平”使部分设备材料不能按时进场，滞留于场外，钻井工程施工过程中由于四季春公司指定的钻孔位置无法满足钻井条件，在钻孔施工至1200米时被迫停工。后在宏源公司不知情的情况下，四季春公司组织其四五十个工人强行抢夺钻井设备，在宏源公司赶往项目现场制止时造成宏源公司法定代表人的妻子严重的人身伤害，有报警记录和现场抢夺视频、伤者照片为证。后四季春公司迟迟不来现场与宏源公司解决相关问题，经该项目主管行政部门区管委会领导、西安沣东热力公司协调，要求宏源公司解除合同、变卖设备、撤离项目现场。因此，四季春公司以宏源公司违约要求宏源公司支付违约金的诉讼请求与本案事实严重不符。且合同第七条第七项明显显失公平，当事人有权请求变更或撤销。该合同条款无效，四季春公司以无效合同条款起诉要求支付违约金明显不成立，应予以驳回。一审法院判令四季春公司向宏源公司支付5000元司机排班费，与实际不符。根据板车、吊车租赁行规，排班费并非单纯的司机费用，还有车辆租赁费用，一审中宏源公司当庭提供证人证言及板车司机从宏源公司领取搬家费、板车排班费、赔偿板车损失的领条足以证明损失远远大于一审认定的5000元。且庭审中双方确认板车滞留在外事实以及一审法院也认定因四季春公司无法提供“三通一平”宏源公司滞留导致排班损失，故宏源公司完全有权要求支付该笔损失，一审法院应当按照实际损失，也可以参照行业司机板车租赁费用标准判令向宏源公司支付损失。四季春公司与宏源公司所签订的西安交大科技创新园2#板块《干热岩钻孔劳务合作合同》，已有咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初2982号生效民事判决。该判决明确将本案所涉项目合同进场费100000元整、撤场工人工资196000元，全部归于四季春公司向宏源公司支付的咸阳沣西项目的工程款，也就是说四季春公司坚持将该项目100000元进场费及工人工资196000元归为咸阳项目工程款，那么本案所涉项目，四季春公司并未向宏源公司支付进场费100000元及工人工资196000元。因此，本案由于案情发生重大变化，应当发回重审或者查清事实后予以改判。上诉人四季春公司向一审法院起诉请求：1.解除四季春公司、宏源公司于2018年9月21日签订的《干热岩钻孔劳务合作合同》；2.宏源公司向四季春公司支付违约金1464000元；3.本案的诉讼费由宏源公司承担。被上诉人宏源公司向一审法院反诉请求：1.四季春公司支付宏源公司工程款480000元；2.四季春公司支付宏源公司因合同违约造成的损失共计200000元；3.本案的诉讼费由四季春公司承担。一审法院认定事实：2018年9月21日，四季春公司、宏源公司签订《干热岩钻孔劳务合作合同》，约定四季春公司将位于西安市长安区XX路与沣东八路交汇处湖光山色(一期)中深层无干扰地热能供热工程钻孔交由宏源公司施工。工程量为成孔6口，每孔深度为2500米。4成孔工程款综合单价为350元/米，施工场地平整，围挡、覆盖绿网等安全文明施工费按最终成验收孔深度计算，为50元/米。干热岩钻孔工期共120天，于2018年9月20日前进场，最迟于2019年1月20日前完成全部干热岩钻孔、固孔、钻机撤场工作。2018年10月6日宏源公司的设备已经拉到场外，在场外滞留若干天后进场。后四季春公司、宏源公司因“三通一平”及价格等问题产生矛盾，经协商，宏源公司将打井设备以180万元卖给王某某，王某某打井1200米，但王某某并未支付设备款。因该小区临近交房及设备款未给付等问题，四季春公司、宏源公司之间矛盾加剧，2019年5月15日经西安沣东热力有限公司调解，宏源公司出具承诺书，承诺收到他方购买的钻井设备款275万元后，将立即撤离湖光山色小区。2019年5月16日宏源公司将该设备以275万卖给陕西诚城空调工程有限公司。2019年5月17日宏源公司法定代表人出具收条一份，已经收到275万元。后宏源公司撤离现场。一审法院认为，四季春公司、宏源公司签订的《干热岩钻孔劳务合作合同》系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。四季春公司要求解除该合同，宏源公司表示同意，一审法院予以准许。宏源公司认为双方之间签订的合同第7条第7项为格式合同，存在显失公平的情形，应属于无效条款，一审法院不予支持。关于四季春公司要求宏源公司赔偿违约金一节，四季春公司主张的违约金包含两部分：一是每延误一天按照合同总额的万分之二十扣减工程款，即1404000元；二是按照合同总价款的1%支付违约金60000元，合计1464000元。一审法院认为，双方约定的违约金过高，应予以调整，鉴于该合同并未实际履行及双方在本次事件中均存在过错等因素，依据公平原则兼顾四季春公司损失，一审法院酌情认定违约金为10000元。宏源公司要求四季春公司支付打井1200米的打井款480000元一节，宏源公司庭审中承认王某某打井1200米，并不是宏源公司，故宏源公司要求四季春公司支付打井款一节，一审法院不予支持。宏源公司主张因达不到三通一平的条件，致使宏源公司滞留在场外，故向四季春公司主张司机排班费96500元，该证据证明效力不足，一审法院不予支持，但考虑到宏源公司滞留在场外的情况，一审法院酌情认定5000元。宏源公司主张因现场协调一个月给其造成的损失100000元，未提交证据相佐证，一审法院不予支持。宏源公司若认为四季春公司涉及违法犯罪行为，可向有关部门反映。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除陕西四季春清洁热源股份有限公司与延安市宏源商贸有限责任公司于2018年9月21日签订的《干热岩钻孔劳务合作合同》。二、本判决生效后十五日内，延安市宏源商贸有限责任公司支付陕西四季春清洁热源股份有限公司违约金10000元。三、本判决生效后十五日内，陕西四季春清洁热源股份有限公司支付延安市宏源商贸有限责任公司司机排班费5000元。四、驳回延安市宏源商贸有限责任公司其余诉讼请求。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费17976元，陕西四季春清洁热源股份有限公司已预交，由延安市宏源商贸有限责任公司承担50元，陕西四季春清洁热源股份有限公司承担17926元；反诉受理费5300元，延安市宏源商贸有限责任公司已预交，由陕西四季春清洁热源股份有限公司承担50元，延安市宏源商贸有限责任公司承担5250元。经二审审理查明，一审查明事实部分属实，本院予以确认。二审期间，被上诉人宏源公司提交四季春公司与宏源公司所签订的西咸新区XX城XX园XX#板块《干热岩钻孔劳务合作合同》，用以证明双方除本案合同履行期间同时有其他项目也在同时履行，四季春公司咸阳沣东项目应向宏源公司支付工程款；提交了四季春公司与宏源公司录音材料，用以证明四季春公司应当向宏源公司支付进场费100000元、撤场工人工资196000元以及四季春公司系合同违约方，无权要求宏源公司支付违约金；提交了(2019)陕0402民初2982号民事判决书、（2020）陕04民终1163号民事判决书，用以证明四季春公司每个项目合同都支付进场费，四季春公司已将其支付的进场费及工人工资列为咸阳沣东项目的工程款，应当按照合同约定向宏源公司支付进场费及工人工资。上诉人四季春公司对《干热岩钻孔劳务合作合同》的真实性认可，证明目的、关联性不予认可；对判决书认为与本案无关。本案的争议焦点是四季春公司主张的违约金是否应予以支持。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”宏源公司未对一审判决提起上诉，本案二审仅针对四季春公司的上诉请求予以审理。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”诉讼中双方均同意解除《干热岩钻孔劳务合作合同》，故涉案合同依法可以判决解除。但合同解除并不影响四季春公司向宏源公司主张违约责任。双方经自愿协商所签订的《干热岩钻孔劳务合作合同》是认定双方权利义务和法律责任的依据，宏源公司明显违反了工程按期保质完工的约定条款，因此应当承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中四季春公司并未举证证明其实际损失情况，同时宏源公司在一审、二审中均辩称其不存在违约行为，不应承担违约金，该辩称的目的实质上在于抵销四季春公司违约金的请求权，可以视为宏源公司认为违约金过高，因此一审法院依职权结合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等案件的具体情况调整违约金并无不当。宏源公司认为将设备已经拉倒现场并在场外滞留，但是负有举证责任的宏源公司并未举证证明滞留的原因是因四季春公司造成，其主张的司机排班费用缺乏依据，一审判决酌定四季春公司支付5000元司机排班费用显属不当，应予纠正。此外一审判决未全部支持四季春公司的诉讼请求，故应当判决驳回四季春公司的其余诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初10955号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初10955号民事判决第三项、第四项；三、驳回陕西四季春清洁热源股份有限公司的其余诉讼请求；四、驳回延安市宏源商贸有限责任公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17976元，由陕西四季春清洁热源股份有限公司负担1276元，延安市宏源商贸有限责任公司负担16700元；反诉案件受理费5300元，由延安市宏源商贸有限责任公司负担。二审案件受理费17931元，由陕西四季春清洁热源股份有限公司负担931元，延安市宏源商贸有限责任公司负担17000元。本判决为终审判决。  审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文   二〇二〇年八月十日 书  记  员   汪靖朝    1