辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1204号上诉人（原审被告）：周凤林，男，1972年11月8日出生，汉族，住辽宁省沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：赵庭刚，辽宁铭扬师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鼎，男，1979年7月17日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：张丽，张鼎姐姐，1975年6月5日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。原审被告：辽宁中天建设(集团)有限公司第一建筑工程分公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区长春路。负责人：王连杰，该分公司经理。委托诉讼代理人：李晶，辽宁铭扬律师事务所律师。原审被告：冯明海，男，1955年4月10日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区抚顺城路西段6号楼1单元702室。委托诉讼代理人：董燕生，男，1964年10月16日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区（社区推荐）。上诉人周凤林因与被上诉人张鼎、原审被告辽宁中天建设(集团)有限公司第一建筑工程分公司(以下简称中天公司)、冯明海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周凤林上诉请求：1.撤销原判第一、二项或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、张鼎无证据证明其是在工地摔伤。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第九条中明确规定，事故发生后，事故现场有关人员应当“立即”向本单位负责人报告。如果发生事故，张鼎及现场人员应逐级上报，但周凤林及该工程管理人员当日并没收到相关信息报告，且当日因下雨并没有施工。张鼎于2018年5月23日入院治疗，称其在5月22日摔伤，但张鼎在工地摔伤时并没有通知周凤林，且张鼎就医时距事故发生己超过24小时，对张鼎受伤事实的证人是张鼎同村邻居，证明力不足。如果发生张鼎从2米高的架子摔倒，头部着地摔伤，头部、背部受伤，出现昏迷的事故不应出现工地其他人员不知晓此事的情形。二、张鼎如在工地摔伤，其自身存在严重过错，一审法院对责任的确定显失公平。一审法院确认张鼎存在一定过错，将责任比例确认为八十、二十没有依据。张鼎如在工地摔伤，其原因在于张鼎没有正确使用安全帽，对事故的产生负有主要责任，而不是周凤林承担主要责任。关于张鼎要求医药费5390.22元一节，一审法院认为此次受伤共花费医药费51976.79元，其中张鼎支出5390.22元，剩余46586.57元由周凤林垫付，其中保险公司支付理赔款31600元，故本案所涉事故须由本案评判的医疗费金额为23076.79元，按照责任比例，周凤林在扣除其己经垫付的费用外承担张鼎医疗费用1314.86元。周凤林认为保险公司理赔是公司行为与张鼎无关，如按比例分配也应按全额51976.79元的20%由张鼎承担。关于张鼎主张误工费24420元一节，结合张鼎的户籍性质，受伤前从事的工种，受伤治疗的时间段（5月-8月）、本地该行业市场收入现状、该工种繁忙施工期及误工时间等实际情况，一审法院对被上诉人该项请求予以支持，按照责任比例，上诉人应承担19536元。周凤林认为张鼎未鉴定上等级误工费应按住院期间计算即80天，按责任比例分配。关于张鼎主张护理费11552.2元一节，张鼎并未向一审法院提交护理人员的聘用合同及收入证明，因此张鼎的护理费，理应按照居民服务业52707元/年的标准，结合被上诉人实际入院80天及住院期间为二级护理的事实，一审法院对该项请求予以支持，按照责任比例，周凤林应承担9241.76元;周凤林认为张鼎护理人员为其妻子（农业户口）不应按照居民服务业标准计算，新标准于2020年1月9日下发在诉后，按相关规定农业人员护理费应按80每天计算即80×80=6400元再按责任比例分配。关于张鼎主张住院伙食补助费6400元一节，张鼎实际入院80天，期间每日的住院伙食补助费为80元，即张鼎的住院伙食补助费应为80元×80天=6400元，按照责任比例，周凤林应承担5120元;周凤林认为张鼎为农业户口应按相关规定即每天40元计算，即40x80=3200元按责任分配。关于张鼎主张交通费2070元一节，张鼎实际入院80天，期间为二级护理，张鼎住院期间护理人员每天的交通费为2元，同时考虑到张鼎的伤情，一审法院酌定500元，按照责任比例，周凤林应承担400元;周凤林认为张鼎并没有鉴定上伤残等级也无需二级护理人员，交通费应按160元为计算标准。医药费及误工费不符合法律规定。三、关于张鼎主张鉴定检验费770元一节，周凤林认为该笔费用和本次鉴定费1000元应由张鼎承担，如张鼎按法律相关规定在法院按司法程序进行司法鉴定就不会产生本次鉴定费用，因此该项费用属于扩大损失，不应由周凤林承担。在张鼎进行伤残鉴定时有旧伤，抚顺公正鉴定中心出具伤残认定十级明显错误。被上诉人张鼎辩称，张鼎施工工地的出纳员让张鼎自行委托鉴定，如果鉴定上伤残等级，周凤林和中天公司就认可鉴定，张鼎的鉴定机构也是经医院指定的。第二次鉴定不构成伤残是因为张鼎的伤情是可以恢复的，且距离受伤已经一年多时间。原审被告中天公司述称，同意周凤林意见。原审被告冯明海述称，同意周凤林意见，张鼎称在工地受伤，但就医是在受伤后第二天，无法确定张鼎的受伤原因。张鼎自行委托鉴定机构和法院委托的鉴定机构出具结果不一致，应以法院委托鉴定为准，另外张鼎在住院期间可能是治疗了旧伤，应当驳回张鼎诉求。张鼎向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告赔偿医疗费5390.22元、误工费24420元、伙食补助费6400元、护理费11552.2元、交通费2070元、鉴定检查费770元、鉴定期间误工费1200元，共计51802.42元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告中天公司第一分公司承建马德里皇家公馆工程，后将其中的10#楼转包给被告冯明海，被告冯明海将该楼木工活分包给被告周凤林。2018年3月20日，原告经人介绍到马德里皇家公馆工程10#楼工地干木工活。2018年5月22日下午，原告在干活过程中不慎从脚手架上掉落在地受伤。次日，原告至抚顺市中心医院就医，诊断为颅脑损害、脑挫裂伤、头皮血肿、背部外伤。原告实际住院80天(2018年5月23日至2018年8月11日)，期间为二级护理，花费医疗费51976.79元，其中住院费51241.15元，门诊检查费735.64元。原告自认前述医疗费中5390.22元由其自行支付，剩余部分均由被告周凤林垫付。2018年8月21日，抚顺中心医院为原告出具一份住院诊断书，处理意见为继续休息壹月。原告于2018年9月6日个人单方委托抚顺公正司法鉴定所对其伤情进行伤残等级鉴定，该鉴定所于2018年9月13日出具[2018]残鉴字第280号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为张鼎颅脑损伤评定为十级伤残。本案审理过程中，被告周凤林以原告提供的《司法鉴定意见书》系其单方委托不具有法律效力，申请对于原告伤情重新进行伤残等级鉴定，一审法院予以准许。抚顺市中级人民法院委托抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所对原告伤情进行伤残等级鉴定，该鉴定所于2019年11于4日出具[2019]法临鉴字第127号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为张鼎因伤致脑挫裂伤，不构成伤残等级。鉴定检查费770元，原告支付。现原告诉至一审法院，要求三被告赔偿其损失。另查，因原告为涉诉工程工地的施工人员，辽宁中天建设(集团)有限公司为其投保，涉诉事故发生后，保险人中国人寿保险股份有限公司营口分公司于2018年12月28日支付理赔款31600元。被告周凤林自认，其与被告冯明海已经结算，涉诉向员工垫付的医疗费已经在结算款内。一审法院认为：公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告张鼎受雇于被告周凤林，为其提供劳务，二者之间应为雇佣关系，原告在工作期间不慎从脚手架上跌落受伤，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。原告所遭受的经济损失，被告周凤林应当要承担赔偿责任。被告周凤林作为雇主应为雇员提供安全的工作环境，其忽视原告的人身安全，主观亦存在过错，应承担主要责任，以80%为宜。原告张鼎一直从事木工工种工作，在从事该项工作时，未尽到足够的安全注意义务，致使自身受伤，亦有过错，应承担事故的20%责任。被告中天公司第一分公司作为工程承包人，在明知被告冯明海没有相应资质的情况下，仍将工程转包给被告冯明海，被告冯明海又将木工工种违法分包，故依法均应与被告周凤林承担连带赔偿责任。关于原告要求医疗费5390.22元一节，结合本案查明事实，原告此次受伤共花费医疗费51976.79元，其中原告支出5390.22元，剩余46586.57元由被告周凤林垫付，其中保险公司支付理赔款31600元，故本案所涉事故须由本案评判的医疗费金额为20376.79元，按照责任比例，被告周凤林在扣除其已经垫付的费用外承担原告医疗费用1314.86元；关于原告主张误工费24420元一节，结合原告的户籍性质，受伤前从事的工种，受伤治疗的时间段(5月-8月)、本地该行业市场收入现状、该工种繁忙施工期及误工时间等实际情况，一审法院对原告该项请求予以支持，按照责任比例，被告周凤林应承担19536元；关于原告主张护理费11552.2元一节，原告并未向一审法院提交护理人员的聘用合同及收入证明，因此原告的护理费，理应按照居民服务业52707元/年的标准，结合原告实际入院80天及住院期间为二级护理的事实，一审法院对该项请求予以支持，按照责任比例，被告周凤林应承担9241.76元；关于原告主张住院伙食补助费6400元一节，原告实际入院80天，期间每日的住院伙食补助费为80元，即原告的住院伙食补助费应为80元×80天=6400元，故原告的该项诉求一审法院予以支持，按照责任比例，被告周凤林应承担5120元；关于原告主张交通费2070元一节，原告实际入院80天，期间为二级护理，原告住院期间护理人员每天的交通费为2元，同时考虑到原告的伤情，一审法院酌定500元，按照责任比例，被告周凤林应承担400元；关于原告主张鉴定检查费770元一节，原告受伤出院后自行对其伤情进行了鉴定，鉴定结论为十级伤残。本案审理过程中被告周凤林因对于提出异议，故申请重新鉴定，被告重新鉴定意在举证证明原告伤情不构成伤残，故在此期原告为重新鉴定而支出的鉴定检查费应由被告周凤林。关于原告主张鉴定期间误工费1200元，因其提供的证据未能证明其主张，故一审法院不予支持。关于三被告抗辩原告受伤时间不明，无法确定系在涉诉工地受伤，故不应予以赔偿一节，三被告对于该项抗辩意见未能提供证据予以证明。结合本案事实，原告于2018年5月22日在涉诉工地不慎从脚手架上跌落，后因身体不适于2018年5月23日到医院住院治疗，后保险公司于同年12月28日予以理赔，据此可以推断出原告受伤场所应为涉诉工地，故一审法院对于三被告的抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周凤林在本判决生效之日起十日内赔偿原告张鼎医疗费1314.86元、误工费19536元，住院伙食补助费5120元、护理费9241.76元、交通费400元、鉴定检查费770元，合计36382.62元；二、被告辽宁中天建设(集团)有限公司第一建筑工程分公司、冯明海对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张鼎其他诉讼请求。案件受理费1259元(已减半收取)，由原告张鼎负担981元，被告周凤林负担278。二审中，周凤林提交以下证据：保险合同、理赔申请书，证明：张鼎已经通过保险理赔的方式获得了赔偿，周凤林不应再承担赔偿责任。张鼎质证意见：对于保险理赔程序均由周凤林办理，张鼎并不知情，张鼎的损失应由周凤林负担。冯明海的质证意见：张鼎的损失扣除保险理赔之外的部分，因张鼎自身存在过错，应自行负担。中天质证意见同冯明海。本院认为，保险合同及理赔申请书，能够证明张鼎因工受伤过程、保险性质、投保人、被保险人情况、理赔过程等本案基本事实，本院予以认可。对当事人争议的事实，一审法院已经查明，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为：一、张鼎是否系在雇佣活动中受伤；二、原审判决的赔偿责任的比例是否适当；三、张鼎主张的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定检查费应否支持。关于争议焦点一，张鼎受伤后，由周凤林将其送至医院并支付医药费，由中天公司作为用工单位为张鼎申报工人因工受伤意外保险，并获得理赔，亦有现场工人证明张鼎系在施工过程中受伤。上述事实及证人证言之间形成相对完整的证据链条,原审法院认定张鼎系在工作中受伤的事实,具有事实和法律依据,本院依法予以确认。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，一审法院认定张鼎与周凤林之间系雇佣关系正确，周凤林亦不持异议。作为雇主周凤林，应预见木工工作有一定危险性，并对施工采取必要的安全防护措施，张鼎作为施工人员亦应当采取审慎的态度，遵守工作规则，双方均在事故发生中存在过错，故本案的雇主周凤林、提供劳务者张鼎均应对损害发生所造成的损失承担相应的责任，一审法院依据法律规定及本案事实判决周凤林、张鼎的责任划分比例并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三,周凤林提出张鼎的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定检查费计算错误一节。关于医疗费，通过周凤林提交的保险合同可以看出，保险投保人为中天公司，被保险人为200名施工人员，周凤林并非该保险的投保人或被保险人，故一审法院在扣除保险公司理赔的医疗费后按责任比例确定周凤林应负担的赔偿数额，并无不当。关于误工费,结合张鼎受伤程度、误工时间段、2019年建筑行业雇佣工人工资的实际情况，一审法院确定误工费标准为每天220元，符合本地该行业实际用工的现状，另张鼎误工天数为110天，误工费应为24200元，则周凤林应负担19360元，一审法院计算错误予以更正。关于鉴定检查费，在一审诉讼过程中系周凤林提出重新鉴定申请，故因鉴定产生的检查费应由周凤林负担。关于护理费、住院伙食补助费、交通费的计算标准符合法律规定，本院予以支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，关于误工费数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初930号民事判决第二项；二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初930号民事判决第三项；三、变更抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初930号民事判决第一项为：周凤林在本判决生效之日起十日内赔偿张鼎医疗费1314.86元、误工费19360元，住院伙食补助费5120元、护理费9241.76元、交通费400元、鉴定检查费770元，合计36206.62元；四、驳回张鼎其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1259元，由张鼎负担990元，周凤林负担269元；二审案件受理费710元，由张鼎负担10元，由周凤林负700元。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 秦 梦审 判 员 田 丰二〇二〇年八月三十一日法官助理于子扉代书记员 孙 悦