北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7039号上诉人（原审被告，反诉原告）：梁仲成，男，1964年9月30日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：郭芳汝，北京京律律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：王志元，男，1971年3月27日出生，汉族，住四川省大邑县。上诉人梁仲成因与被上诉人王志元农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初7385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁仲成上诉请求：1．将一审判决第一项梁仲成需要给付的农村建房费用减少18404元；2．依法改判王志元给付梁仲成违约金87002．8元；3．本案的一审、二审案件受理费由王志元承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。王志元的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。双方签订的《民房翻建协议书》第三条明确约定工期为2017年9月1日，但王志元没有在协议书约定的工期内完工，构成严重违约。一审法院所述的梁仲成购买门窗的时间是在2017年8月28日，购买墙地砖的时间在2017年10月1日之后，双方签订的协议书是包工包料，保质保量，所有材料都是应该由王志元购买，梁仲成购买相关材料是应王志元要求购买，延误工期造成违约与梁仲成无关。另外一审法院所述增加了院墙、东西厢房建设，双方对于施工内容实际发生了变更，上述建设时间是在2017年11月之后，与王志元延误工期构成违约无关。二、根据协议书第四条质量要求，王志元在施工过程中偷工减料，并没有向梁仲成提供材料的合格证及检验报告，所建房屋出现了明显的质量问题，致使钢筋外露，墙体裂纹等，存在极大的安全隐患，梁仲成已经构成严重违约。一审判决书所述东侧一间房内楼板钢筋外露与事实不符，实际上有四间房屋共计六处都有钢筋外露的情况。三、目前房屋还没有施工完成，也没有经过梁仲成验收合格，至今被迫在外租房居住，王志元也没有履行继续修缮施工的义务。王志元辩称，同意一审判决，不同意梁仲成上诉请求及意见。王志元向一审法院起诉请求：1．判令梁仲成给付拖欠的建房施工费用157190．56元；2．诉讼费由梁仲成负担。梁仲成向一审法院反诉请求：王志元给付装修材料费用21823．56元，并支付违约金87002．8元。一审法院经审理认定事实：2017年5月12日，王志元、梁仲成签订了《民房翻建协议书》，约定王志元承包（包工包料）翻建梁仲成家位于房山区石楼镇吉羊村的房屋，拆除原有房屋新建二层楼房，具体内容为：拆房、挖槽、基础、房心回填、主体结构、外装修（外门窗、前后墙及山墙抹水泥砂浆压光做台阶、屋面水泥珍珠岩找坡、找平层、防水层等外装修），室内粗装修（厨卫间墙地砖粘贴，其他房间地砖、踢脚、墙面抹水泥砂浆压光等粗装修）、给排水管线铺设、电源开关箱安装、电线管铺设及穿线、一间屋一个插座一个灯，大厅四个插座两个灯，基础不超过1．2米，如果超过按实际工程量计算，工期2017年9月1日，同时约定了具体的钢筋、水泥等施工材料和施工要求，工程价款以建房面积计算，每平方米930元，付款方式为：挖槽付5万元、一层上板付7万元、二层上板付5万元、做完防水付4万元，活完全部付清，约定了双方的各自权利义务，关于违约责任约定，工程质量达不到要求，王志元要进行修理或返工，造成费用及损失由王志元负责。因王志元原因导致合同无法履行的，承担违约责任并赔偿因违约造成的实际损失，在王志元无质量问题及违约行为的情况下，梁仲成若不按合同约定支付工程价款，应当承担违约金为应付款的千分之五（每日），从应付之日起至拖延支付的时间。协议签订后，王志元即组织人员进行施工，2017年10月20日，完成二层楼房施工建设，期间，王志元增加了楼房外墙贴砖工程，王志元除建设二层楼房外，应梁仲成要求建设了院墙、东房和西房，房屋建筑面积77．18平方米，院内铺砖、修建化粪池、院内安装水管等，2018年5月完工。施工期间，梁仲成向王志元支付各项费用合计21．2万元。王志元、梁仲成均认可二层楼房按建筑面积309平方米计算工程款，费用合计287370元。二层楼房门窗面积73平方米，梁仲成于2017年8月28日自己购买后安装，按照合同约定每平方米150元计算，此笔费用应当从合同总价款中扣除，应扣除王志元房价款10950元；2017年10月份，梁仲成购买地砖和墙面砖，支出10873．56元，此部分费用，按照合同约定包含在建房施工总费用中，王志元同意（扣除）给付梁仲成材料费用21823．56元。在审理中，王志元主张增加项目包括“围墙37．5米，东西房建筑面积77．18平方米，院内打垫层、铺砖、垫土（面积42平方米），修建了化粪池，过梁，二次打散水，院内安装水管”，王志元主张扣除砖钱、门窗、墙地砖总费用14137．4元，梁仲成应支付增加项目的费用为93000元。在审理中，王志元、梁仲成均认可东西厢房建筑面积77．18平方米，每平方米按930元计算费用，围墙建设37．5米，每延米按600元计算费用，化粪池费用按4000元计算，王志元、梁仲成均认可的合同外施工费用合计98277．4元；王志元、梁仲成的分歧为：1、院内打垫层、铺砖、垫土面积为42平方米，王志元主张按每平方米80元计算，梁仲成主张按照每平方米40元计算；2、王志元主张化粪池的过梁和顶子费用4200元，梁仲成认为化粪池包括过梁和顶子共计4000元，不应重复计算；3、王志元认为按照梁仲成的要求做了二次散水，第二次费用1000元，应当由梁仲成负担，梁仲成否认二次费用；4、梁仲成否认院内水管安装的事实；5、梁仲成主张东西厢房防水1840元、保温费用1840元的费用应当由王志元负担，折抵施工费用，王志元否认应当由其负担。梁仲成家所建二层楼房，一层楼板为预制板，可见东侧一间房内楼板钢筋外露，一层部分楼板有明显裂纹。各房间门口内墙面未抹水泥等情况。王志元认可存在部分质量问题，同意赔偿损失4万元作为补偿给梁仲成。王志元同意从总施工价款中，扣除梁仲成购买门窗费用、墙地砖费用、用砖费用合计36513元。本案在审理中，梁仲成申请对房屋楼板质量进行鉴定，此类鉴定不属于法院摇号确定鉴定机构范围内，经告知后，梁仲成表示撤回鉴定申请。一审法院认为，王志元、梁仲成签订《民房翻建协议书》，王志元完成了建房施工，梁仲成应当按照约定向王志元给付相应的价款，二层楼房建设按照双方约定的标准以实际完成建筑面积计算，王志元完成合同外的东西厢房、围墙建设、化粪池费用计算，双方无争议，法院予以确认。院内打垫层、铺砖、垫土面积为42平方米，王志元、梁仲成双方无约定，计算单价有不同意见，法院酌情按每平方米60元计算；化粪池的过梁和顶子是化粪池整体的一部分，王志元主张化粪池的过梁和顶子费用4200元，不予支持；王志元第二次打散水费用是否包含在整体施工费用之外单独结算，王志元没有提供相应的证据，要求梁仲成给付不予支持；梁仲成否认院内水管安装是王志元完成，王志元没有证据证实自己的主张，法院不予支持；合同外东西厢房的屋顶面防水、保温属于建房施工必要支出，应当由王志元负担，梁仲成要求折抵施工费用应予支持。二层楼房的楼板裸露钢筋、裂纹等存在一定的质量问题，王志元表示可以减免工程费用4万元，法院不持异议；梁仲成要求从总施工价款中扣除贴墙地砖分割打磨等损耗、楼梯间未做防水费用、混凝土养护费用、清运垃圾费用、卫生间未做防水费用、穿线费用，王志元不认可发生或应当由自己负担，双方合同没有明确约定，故梁仲成要求折抵此部分费用的主张，不予认定。梁仲成除已付212000元工程款外，梁仲成应当将剩余的款项支付给王志元；梁仲成购买门窗、墙地砖、砖等材料费用，此费用为建设总费用内，王志元同意（折抵）给付梁仲成36513元，法院不持异议。关于王志元未按照约定的期限完成建房施工是否构成违约问题，合同约定2017年9月1日完工，在实际施工中，梁仲成购买门窗时间同年8月28日、墙地砖的时间在10月1日以后，并且增加了院墙、东西厢房建设，双方对于施工内容实际发生了变更，王志元未在2017年9月1日前完工不构成违约，梁仲成反诉要求王志元支付违约金的诉讼请求，不予支持；王志元在实际施工中，按照梁仲成的要求增加了合同约定以外的围墙、东西厢房的建设，一并处理为宜。一审法院判决：一、梁仲成于判决生效之日起10日内给付王志元农村建房费用132487．4元。二、王志元于判决生效之日起10日内给付梁仲成材料费36513元。三、驳回王志元其他诉讼请求。四、驳回梁仲成其他反诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，梁仲成与王志元签订有《民房翻建协议书》，双方之间形成农村建房施工合同法律关系，均应当依照约定履行自己的义务。双方均认可在实际施工过程中，应梁仲成要求，王志元在合同原有约定基础上增加了院墙、东西厢房建设、院内化粪池修建等工程，上述施工内容虽仅有口头约定，但考虑到农村建房习惯及本案施工过程的连续性，一审法院认定双方对施工内容实际作出变更并无不当，本院首先予以确认。现梁仲成以王志元逾期完工为由要求其承担违约责任，本院认为由于施工内容已发生变更，且梁仲成提交的证据不足以证明系王志元一方的原因导致逾期完工，加之梁仲成在合同约定完工日期后并未提出异议，且仍进行购买施工材料等行为，故本院对梁仲成此项上诉事由不予支持，王志元未在2017年9月1日前完工不构成违约，一审法院认定正确，本院予以确认。根据合同约定，王志元应当保质保量完成施工，经一审法院现场勘验，工程确存在楼板裸露钢筋、裂纹等质量问题，王志元现表示因质量问题减免4万元工程费用，一审法院予以认可，本院亦不持异议。据此，王志元已就工程质量问题承担相应责任，关于梁仲成上诉主张王志元就此另行承担违约责任的主张，缺乏合理依据，本院不予支持。根据本案查明事实，案涉工程已完工，梁仲成虽主张尚未验收，至今仍租房居住，但并未提供充分证据证明房屋不具备使用条件，应当承担举证不力的后果。一审法院根据查明的双方无争议的施工项目计算相应施工费用，并对双方存在争议的施工项目及费用作出合理酌定，据此计算梁仲成应当支付王志元的建房费用，数额并无不当。梁仲成上诉请求从该项中减少18404元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，梁仲成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2408元，由梁仲成负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二〇年八月十八日法官助理 韩舒同书 记 员 岳国英