山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2573号上诉人（原审原告、反诉被告）：邹平金鼎建材有限公司，住所地：邹平市焦桥镇张官村。法定代表人：李波，总经理。委托诉讼代理人：王潇帅，山东天健律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东东尉天然气有限公司，住所地：邹平市长山镇明礼村(会仙一路49号)。法定代表人：李德福，总经理。委托诉讼代理人：明金星，山东年轮律师事务所律师。上诉人邹平金鼎建材有限公司（以下简称金鼎建材公司）因与被上诉人山东东尉天然气有限公司（以下简称东尉天然气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平市人民法院（2020）鲁1626民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金鼎建材公司上诉请求：1.撤销邹平市人民法院（2020）鲁1626民初31号民事判决书第三、四、五项，发回重审或依法改判上诉人不赔偿被上诉人经济损失；2.改判被上诉人向上诉人支付违约金（以108000元为基数，按照每日万分之三，自2018年10月10日计算至实际支付之日）；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案燃气设施的安装不需要办理施工许可手续，没有法律、法规、规章及其他规范性文件对涉案燃气设备安装设定相关审批程序。双方之间《管道燃气配套建设协议》第二条约定，“材料齐全并协调完毕后15天施工完毕”。从该约定可以看出，涉案燃气设备安装仅需要协调关系而不需要办理施工许可，施工许可一般是建设局的行政审批事项，而自然资源和规划局没有相关施工许可审批职权，一审法院将行政违法与施工许可进行关联并确定为因果关系错误。从一审法庭查明的事实看，被上诉人为履行合同义务所购买的控制阀、流量计、噪整器、数据线都属于动产，只需放置在上诉人生产厂区内进行组装，没有第三方限制，其不能履行合同义务原因为当地政府相关部门不允许其进行燃气管网铺设，即使燃气设备安装好，也会因为燃气不能输送至上诉人厂区，而导致合同目的不能实现。2.被上诉人未履行合同义务的原因不是安装地点存在违章建筑和违法占地情形。上诉人虽存在行政违法事实，但该行政违法与被上诉人不履行合同义务没有关联性。上诉人生产厂区至今存续，自始至终不影响上诉人进行燃气设备的安装。邹平市自然资源和规划局仅有作出行政处罚的权利，没有限制被上诉人安装燃气设备的权利，实际上，也没有进行过任何限制。除非政府、行政机关对被上诉人下达了停止燃气设备安装的通知，在明确了不能进行安装的原因基础上，才能确定合同不能履行所产生的法律责任的承担，被上诉人应当此承担举证责任。3.被上诉人知道上诉人存在行政违法事实之前，就已经构成根本违约。双方之间协议签订的时间为2018年9月16日，2018年9月21日，被上诉人向第三方购买燃气设备，订货单明确记载10日内到货，2018年10月到货后，被上诉人应立即履行安装义务。被上诉人提交的《强制执行申请书》出具时间为2019年7月17日，被上诉人知晓的时间在2019年7月17日之后，距离被上诉人应当安装燃气设备时间至少10个月，被上诉人没有履行安装义务，却以此来抗辩不能履行合同的原因是因为行政违法事实，有悖常理。另外，被上诉人提交的《强制执行申请书》系复印件，其不是当事人，该证据的来源不合法，不应作为有效证据使用。综上，一审认定部分事实错误。被上诉人东尉天然气公司辩称，1.上诉人系非法占地、违法建设，一审时，我方提交的强制执行申请书虽系复印件，但上诉人对其真实性并无异议，签订协议时对其违法性上诉人是明知的，被上诉人不知情。2.《山东省燃气管理条例》第七条规定：县级以上人民政府应当组织燃气行政主管部门和城市规划等部门编制燃气专项规划，按法定程序批准后实施；第九条规定：新建、改建、扩建燃气工程项目应当符合燃气专项规划，并经燃气行政主管部门审查同意后，按规定报有关部门审批。上诉人建筑是违法的，其新建燃气工程项目不符合规划，因此，并非上诉人所称的没有任何法规规章及规范性的文件对此进行约束。3.行政处罚决定书是2018年12月21日有关部门送达给上诉人的，在行政处罚之前，肯定存在停止违法行为通知书等法律程序和法律文书，并非上诉人所称的2019年7月17日。4.2018年4月17日，上诉人的法人李强与被上诉人就邹平县高新办一处企业进行燃气施工达成协议，该协议已经按约定正常供气，这说明涉案合同没有履行的原因是上诉人非法占地、违章建筑等违法行为造成的。金鼎建材公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除金鼎建材公司与东尉天然气公司签订的《管道燃气配套建设协议》；2.判令东尉天然气公司返还金鼎建材公司建设费108000元及支付违约金（以108000元为基数，按照每日万分之三，自2018年10月10日起计算至实际给付之日止）；3.本案诉讼费用由东尉天然气公司承担。东尉天然气公司向一审法院提出反讼请求：判令金鼎建材公司赔偿东尉天然气公司经济损失119760元，并承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2018年9月16日，金鼎建材公司与东尉天然气公司签订《管道燃气配套建设协议》，委托方（甲方）：金鼎建材公司，承建方（乙方）:东尉天然气公司。协议就东尉天然气公司向金鼎建材公司提供管道燃气设施配套事宜达成一致意见：“第一条配套工程范围、内容和产权界定1.配套施工地点：邹平县焦桥镇；2.乙方所负责施工的天然气设施配套工程包括如下：（1）对甲方燃气设施配套工程的设计；（2）官网建设：根据双方确认的图纸对厂区内管线、设备的安装。第二条燃气用户建设费收取标准、金额、方式及时间1.工程配套费：共计叁拾陆万元整（360000.00）。支付方式为：（1）合同签约完毕后五日内一期支付30％，计：拾万零捌仟元整（108000）；（2）开始施工后二期支付50％，计：壹拾捌万元整（180000.00）；（3）施工完毕置换通气前支付剩余尾款20％，计：柒万贰仟元整（72000.00）。2.施工期限：自收款之日起七天内出具设计图纸，材料齐全并协调完毕后45天内施工完毕，并验收合格后，置换通气。……第六条违约责任1.甲方应按照本协议之约定向乙方支付工程配套费，逾期付款的部分按照每日万分之三的比例向乙方支付违约金。2.因乙方原因不能按照本合同约定期限完工，应按照已收取款项每日万分之三的比例向甲方支付违约金。甲方（盖章）：邹平金鼎建材有限公司授权代表：李强乙方（盖章）：山东东尉天然气有限公司授权代表：签约日期：2018.9.16签约地址：山东省邹平县长山镇。”2018年9月17日，金鼎建材公司通过户名为“李晓迪”的账户向东尉天然气公司转款108000元。东尉天然气公司按照涉案《管道燃气配套建设协议》的约定出具了“邹平金鼎建材有限公司天然气利用输送工程设计图纸”，并按照金鼎建材公司出具的用气设备参数进行了工程材料采购。2018年9月17日，东尉天然气公司向宁波市鹏盛科技发展有限公司订购智能IC卡大流量控制阀2台，规格型号：PSM-1-150A,货款总额合计17600元，2018年9月21日东尉天然气公司通过银行转账支付了上述货款。2018年9月17日，东尉天然气公司向山东思达特测控设备有限公司订购AS超声波流量计2套（规格：AS-150-1000B单价48800元／套）、噪整器2套（规格：DN150单价2080元／套）、AS专用数据线2套（规格：2米单价200元／套），货款总额合计102160元，2018年9月21日东尉天然气公司通过银行转账支付了上述货款。上述所购产品于2018年12月4日由供货单位运送至东尉天然气公司入库存放。2019年7月17日，邹平市自然资源和规划局出具强制执行申请书（邹自然资规强执字[2019]第102号）一份，该份申请书载明：“被申请人邹平金鼎建材有限公司于2010年11月擅自占用邹平市焦桥镇张官村集体土地30000平方米（林地22500平方米，不符合规划；其他草地6000平方米，建设用地1500平方米）建设厂房、办公室等设施（钢构、砖混建筑物占地面积10000平方米，建筑面积10000平方米）的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的有关规定，本局已依法立案查处，于2018年12月21日将《行政处罚决定书》（邹国土罚字[2018]第258号）送达当事人，并于2019年7月8日催告当事人履行。现法定履行期限已满，当事人拒不履行责令退还非法占用的土地，限十五日内拆除在非法占用土地上建设的10000平方米钢构、砖混建筑物及其他设施，恢复土地原状和对非法占用的22500平方米林地处以每平方米二十元的罚款，对非法占用的6000平方米其他草地和1500平方米建设用地处以每平方米十五元的罚款，金额合计伍拾陆万贰仟伍佰元整（￥：562500元）。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一之规定，特申请你院依法强制执行。申请强制执行内容如下：一、责令退还非法占用的土地；二、限十五日内拆除在非法占用土地上建设的10000平方米钢构、砖混建筑物及其他设施，恢复土地原状；三、对非法占用的22500平方米林地处以每平方米二十元的罚款，对非法占用的6000平方米其他草地和1500平方米建设用地处以每平方米十五元的罚款，金额合计伍拾陆万贰仟伍佰元整（￥：562500元）。邹平市自然资源和规划局2019年7月17日。”一审法院认为，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。金鼎建材公司与东尉天然气公司之间于2018年9月16日签订的《管道燃气配套建设协议》，是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方需共同遵守履行。通过庭审查明的事实，2018年9月17日,金鼎建材公司通过网上银行转账支付东尉天然气公司预付款108000元，之后，东尉天然气公司即按照合同约定履行了出具设计图纸、准备施工材料的义务。另查明，邹平市自然资源和规划局于2018年12月21日对金鼎建材公司作出《行政处罚决定书》（邹国土罚字【2018】第258号），认定金鼎建材公司擅自占用邹平市焦桥镇张官村集体土地30000平方米建设厂房、办公室等设施的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的有关规定，并作出处罚决定：1、责令退还非法占用的土地；2、限十五日内拆除在非法占用土地上建设的10000平方米钢构、砖混建筑物及其他设施，恢复土地原状；3、对非法占用的22500平方米林地处以每平方米二十元的罚款，对非法占用的6000平方米其他草地和1500平方米建设用地处以每平方米十五元的罚款，金额合计伍拾陆万贰仟伍佰元整（￥：562500元）。庭审中金鼎建材公司亦认可双方所签订的《管道燃气配套建设协议》中管道燃气设施建设所涉及的施工地点位于原邹平县，即为邹平市自然资源和规划局上述强制执行申请书所涉及的违章建筑物和违法占地，因金鼎建材公司的上述违法行为，导致东尉天然气公司无法正常办理施工许可手续，在第二次庭审中，东尉天然气公司亦认可双方签订的涉案《管道燃气配套建设协议》至今未实际施工建设。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，金鼎建材公司现向一审法院提起诉讼，要求解除2018年9月16日金鼎建材公司与东尉天然气公司签订的《管道燃气配套建设协议》，符合法律规定，应予支持。《管道燃气配套建设协议》解除后，因东尉天然气公司并未进行实际施工建设，其收取的金鼎建材公司的一期工程款共计108000元应予返还给金鼎建材公司。关于金鼎建材公司诉讼请求中要求东尉天然气公司承担违约金的问题，根据庭审查明的事实，《管道燃气配套建设协议》未实际履行的原因系工程施工地点存在违章建筑物和违法占地的情形，金鼎建材公司在与东尉天然气公司签订涉案《管道燃气配套建设协议》时，应当知道其自身建筑物及施工地点占用的土地存在违法行为，且邹平市自然资源和规划局于2018年12月21日对金鼎建材公司进行了处罚，而东尉天然气公司在签订协议及收取金鼎建材公司30％的一期工程款后，及时出具了设计图纸，并采购了部分施工材料，金鼎建材公司提交的证据并不足以证实东尉天然气公司存在恶意不履行涉案协议的情形，因此，对金鼎建材公司要求东尉天然气公司支付违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。东尉天然气公司为履行涉案《管道燃气配套建设协议》，按照合同约定及时采购了部分施工设备及材料，并实际支出了采购费用119760元（17600元＋102160元）。在第二次庭审中，金鼎建材公司亦认可东尉天然气公司提交的“工程材料表、产品订货单、付款申请单、银行付款凭证、外购采购入库单”的真实性，上述证据能够佐证东尉天然气公司已经积极履行了2018年9月16日与金鼎建材公司签订的《管道燃气配套建设协议》中的部分合同义务。上述协议未实际履行的原因系涉及工程的施工地点存在违章建筑物和违法占地的情形，且至第二次庭审结束时仍未整改完毕，因此，东尉天然气公司为履行《管道燃气配套建设协议》支出的合理费用，在《管道燃气配套建设协议》被解除后，金鼎建材公司应予赔付东尉天然气公司，即东尉天然气公司要求金鼎建材公司赔偿经济损失119760元，并承担反诉费用的请求，于法有据，予以支持。但东尉天然气公司同时应将所购买的施工设备及材料交付金鼎建材公司。金鼎建材公司辩称本公司的违章建筑物及违法占地情形与东尉天然气公司的涉案施工建设无关联性的主张，于法无据，不予采信。综上所述，金鼎建材公司要求东尉天然气公司返还已付的工程款108000元，并合理承担诉讼费用的请求，于法有据，予以支持，金鼎建材公司的其他诉讼请求，证据不足，不予支持；东尉天然气公司要求金鼎建材公司赔偿经济损失119760元，并合理承担诉讼费用的请求，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：一、解除邹平金鼎建材有限公司与山东东尉天然气有限公司于2018年9月16日签订的《管道燃气配套建设协议》；二、山东东尉天然气有限公司于本判决生效之日起十日内返还邹平金鼎建材有限公司工程配套费108000元；三、邹平金鼎建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东东尉天然气有限公司经济损失119760元；四、山东东尉天然气有限公司于本判决生效之日起十日内交付邹平金鼎建材有限公司智能IC卡大流量控制阀2台、AS超声波流量计2套、噪整器2套、AS专用数据线2套（品牌、型号以庭审山东东尉天然气有限公司提交的书证为标准）；五、驳回邹平金鼎建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2460元，反诉费2695.20元，保全费1070元，合计6225.20元，由邹平金鼎建材有限公司负担2695.20元，山东东尉天然气有限公司负担3530元。二审期间，上诉人提交《合同书》、照片打印件各一份，证明因被上诉人拒不履行涉案合同约定的安装义务，延误了上诉人正常生产经营，为保证燃气供应，上诉人与淄博智博环保设备有限公司于2018年12月10日签订3.6M双段煤气发生炉热脱煤焦油气站项目合同，并顺利建成投入使用至今，照片为双段煤气发生炉现状，因此，上诉人是否存在行政违法行为，不影响上诉人正常生产经营活动和生产设施建设。经质证，被上诉人认为该证据不属于新证据，真实性不能确定，且与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张。被上诉人提交《管道燃气配套建设协议》复印件一份，证明2018年4月17日，上诉人的法定代表人李强代表邹平铭瑞金属制品有限责任公司与被上诉人签订管道燃气配套建设协议，施工地点为邹平市高新办，该企业不存在违法建筑的情形，上诉人完成了建设并已经正常给企业供应燃气。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。涉案的工程与该协议约定的工程地点不一致，涉案工程是在邹平焦桥镇，该工程没有办理相关的建设工程施工手续，说明涉案工程建设是不需要取得建设工程施工手续的。因此，被上诉人未能履行涉案合同与上诉人行政违法没有关联。本院认为，上诉人与被上诉人提交的证据均与本案待证事实之间缺乏相应的关联性，依法不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人对于解除涉案《管道燃气配套建设协议》均认可，但上诉人主张涉案合同未能履行系因被上诉人违约在先，应由被上诉人承担违约责任不能成立，理由是：首先，上诉人主张未能进行施工的原因，系因被上诉人自身原因，无法在涉案地点进行施工，但上诉人的该项主张没有相应证据证明；其次，上诉人主张涉案《强制执行申请书》的出具时间远远晚于《管道燃气配套建设协议》约定的施工时间，不应作为不予施工的抗辩事由，但涉案违法事实在《管道燃气配套建设协议》签订时就已出现，且该协议约定“材料齐全并协调完毕后”进行施工，因此，涉案土地属非法占用，被上诉人未进行施工，属于法律上的不能履行，责任在于上诉人一方，不能归责于被上诉人。再次，被上诉人为履行《管道燃气配套建设协议》，在合同签订后购置工程材料，因此，被上诉人有履行涉案合同的意愿和行为，不存在违约事实。故，对上诉人主张被上诉人存在违约，应承担违约责任的上诉请求，依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人邹平金鼎建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  张 雷审判员  邵佳宁二〇二〇年八月四日法官助理刘秀书记员李茜