河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9445号上诉人（原审原告）：杨慧慧，女，1989年8月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：靳永选，河南言理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州阳光汽车贸易有限公司。法定代表人：王燕，经理。委托诉讼代理人：刘俊鹤，河南亚飞律师事务所律师。上诉人杨慧慧因与被上诉人郑州阳光汽车贸易有限公司（以下简称阳光汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人杨慧慧的委托诉讼代理人靳永选，被上诉人阳光汽车公司的委托诉讼代理人刘俊鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨慧慧上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判阳光汽车公司支付杨慧慧在职期间公休日双倍及法定节假日三倍的加班工资合计16896.58元，支付未签署劳动合同的双倍工资31500元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金9672.28元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由阳光汽车公司承担。事实和理由：1.一审中，被上诉人认认可公司系五天八小时工作制，正常工作日系周一至周五，被上诉人一审提交的考勤打卡记录显示上诉人在职期间周末加班48小时，法定节假日加班3天，合计加班31天，被上诉人应支付上诉人加班工资16896.58元；2.一审法院适用法律错误，有失公平。杨慧慧在职期间请假均签有请假条，交由阳光汽车公司保存，该举证责任应由阳光汽车公司承担；3.阳光汽车公司与杨慧慧约定每月底薪3500元，阳光汽车公司应当从2019年4月25日到2020年1月19日期间支付未签署劳动合同的双倍工资31500元；4.根据法律规定，经济赔偿金的月平均工资的计算基数应包括加班费用。一审法院计算经济赔偿金月平均工资未包含加班费用属于法律适用错误。阳光汽车公司辩称，1.杨慧慧提出每周的出勤和加班，阳光汽车公司在一审时已经提出杨慧慧的出勤记录以及钉钉打卡记录，一审时杨慧慧对此并未提出任何异议，且杨慧慧主张加班费，杨慧慧应对其主张承担举证责任；2.杨慧慧上班的考勤都是经过钉钉打卡，从杨慧慧到阳光汽车公司处工作直到离职一直都是钉钉打卡，在一审时杨慧慧提交的钉钉打卡记录已经明确显示，每月迟到次数和旷工天数。实发工资应当按照杨慧慧实际上班天数计算；3.杨慧慧在阳光汽车公司处工作九个月，按照劳动合同法规定应向其支付一个月的平均工资，经过计算杨慧慧的平均工资也就是3119.67元，因此对于经济补偿金一审法院认定事实清楚,适用法律正确；4.劳动合同法规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。那么双倍工资是指劳动者每月实发的工资的双倍。杨慧慧向一审法院起诉请求：1、确认原告2019年3月26日至2020年1月19日与被告存续有合法有效的劳动关系；2、被告支付原告在职期间公休日双倍及法定节假日三倍的加班工资合计16896.58元；3、被告支付未签署劳动合同的双倍工资31500元；4、被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金9672.28元；5、被告支付用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿金，除全额发给经济补偿金外，还须按经济补偿金额的50%支付额外的经济补偿4836.14元；6、被告支付2020年1月份基本工资3500元，及返还原告垫付的餐费400元；7、被告补缴原告2019年3月至2020年1月社保（包含医疗、养老、失业、生育、工伤）或补偿因被告不缴纳原告社保给原告造成的补偿金11025元；8、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告从2019年3月26日到被告处做财务工作，于2020年1月19日离职，每月基本工资3500元，双方未签订书面的劳动合同。原告提交的通话录音显示，被告以原告两次工作失误，不适合财务岗位为由，将原告辞退。原告提交的工资发放流水显示：2019年3月至2019年12月，原告的工资收入分别为484元、3353元、3300元、3300元、3287元、3500元、3400元、2218元、2900元、2819元。2019年4月至2019年12月，原告平均工资为3119.67元。原、被告提交的原告2019年3月份至2020年1月份每月的打卡时间表显示：存在周末打卡的情形，但也存在工作日“旷工”的情形。2020年4月22日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会于2020年4月23日出具不予受理通知书，以原告未提供证明与被告存在劳动关系的有效证据为由，决定不予受理。审理中，原告认可被告已支付2020年1月份的工资3500元并退还餐费400元。一审法院认为，原、被告双方之间形成劳动关系，双方的权利义务均受法律保护。被告认可原告自2019年3月26日至2020年1月19日期间在被告处工作，故本院确认原告与被告自2019年3月26日至2020年1月19日期间存在劳动关系。关于原告主张加班工资的诉讼请求。根据原、被告提交的2019年3月份至2020年1月份每月的打卡时间表显示，原告虽存在周末打卡的情形，但也存在工作日“旷工”的情形，就打卡时间表显示的“旷工”，原告称是请假，但未提交相应的证据予以证明，故本院不予采信。基于原告上述打卡情况，根据劳动法第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”的规定，被告应当保证原告每月休息四日，原告每月休息不足四日的，不足的天数计算加班工资，故本院认定原告周末加班3天，加班费965.52元（3500元÷21.75天×3天×200%）。原告主张法定节假日加班3天，并无不当，加班费为1448.28元（3500元÷21.75天×3天×300%）。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告双方未签订书面劳动合同，原告于2019年3月26日入职，被告应向原告支付2019年4月26日至2020年1月19日期间未签订劳动合同的双倍工资的差额部分，根据被告为原告发放工资的记录，该期间的工资应为28994.80元（3353元÷21.75天×5天+3300元+3300元+3287元+3500元+3400元+2218元+2900元+2819元+3500元），被告应将差额部分28994.80元支付给原告。根据原告提交的通话录音，被告以原告工作失误为由，表示原告不适合财务岗位，但未给予原告调整其他工作岗位，故被告构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。根据原告在被告处工作期限及劳动合同解除前九个月的平均工资标准，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金6239.34元（3119.67元×2），原告该项诉请过高的部分，本院不予支持。原告主张被告支付额外的经济补偿4836.14元，缺乏依据，本院不予支持。原告认可被告已支付2020年1月份的工资3500元并退还餐费400元，故对于原告该项诉讼请求，本院不再支持。社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，原告主张被告为其缴纳社会保险，不属于法院的审理范围。本案中原告提交的证据不足以证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险，故原告要求被告补偿因被告不缴纳原告社保给原告造成的补偿金11025元，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告杨慧慧与被告郑州阳光汽车贸易有限公司2019年3月26日至2020年1月19日期间存在劳动关系；二、被告郑州阳光汽车贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告杨慧慧支付加班工资2413.8元；三、被告郑州阳光汽车贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告杨慧慧支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额28994.80元；四、被告郑州阳光汽车贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告杨慧慧支付解除劳动合同经济赔偿金6239.34元；五、驳回原告杨慧慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元，由被告负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，杨慧慧、阳光汽车公司虽未签订书面劳动合同，但阳光汽车公司认可杨慧慧自2019年3月26日至2020年1月19日期间在阳光汽车公司处工作，故本院确认杨慧慧与阳光汽车公司自2019年3月26日至2020年1月19日期间存在劳动关系，阳光汽车公司应向杨慧慧支付劳动关系存续期间未签订劳动合同的双倍工资的差额部分及违法解除合同的赔偿金。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨慧慧上诉主**光汽车公司还应当支付公休日、法定节假日三倍的加班工资等未提交有力证据证明，对其上诉主张本院不予支持。综上所述，杨慧慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由杨慧慧负担。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二〇年八月十一日书记员  卫佳