青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1558号上诉人（原审被告）：韩强，公民身份号码×××，男，1995年2月3日出生，回族，青海省大通回族土族自治县良教乡下治泉村村民。委托诉讼代理人：安成雄，青海松海（玉树）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马琪，公民身份号码×××，男，1974年9月19日出生，回族，住该县。原审被告：马玉梅，公民身份号码×××，女，1962年9月18日出生，回族，住该县。上诉人韩强因与被上诉人马琪、原审被告马玉梅民间借贷纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩强上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、马玉梅向马琪出具的《借条》未约定利息，只约定了逾期还款的违约金，马玉梅已向马琪偿还借款本金9000元，马琪对此认可，因此剩余本金应为21000元。2、一审法院认定“马琪以现金方式向韩强支付8500元，并将其信用卡交付给韩强，由韩强从信用卡中支取21500元，合计30000元。”一审法院并未要求马琪提交信用卡流水，而直接采信了马琪的陈述。二、一审法院判令韩强承担共同还款责任无事实依据和法律依据。根据《借款收据》载明的事项及《担保法》第十七条第一款的规定，韩强的保证方式为一般保证。根据《担保法》第二十五条第一款的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中马玉梅对马琪的主债务履行期届满时间为2018年12月12日，因此马琪需在2019年6月12日之前提起诉讼或申请仲裁，但马琪于2020年4月2日才向一审法院提起诉讼，韩强免除保证责任。马琪辩称，马琪将现金及信用卡交给韩强支配，并由其支取借款本金30000元，本事实由《借条》、《借款收据》、证人证言、马玉梅的陈述证实。马玉梅所付9000元为逾期信用卡利息，该事实马玉梅认可。一审判决的6000元为《借条》中约定的20%的违约金。韩强主张马琪未提交信用卡流水，原因是信用卡是通过韩强的pos机刷卡的，无法提交交易流水。一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马玉梅辩称，韩强只交给8000元现金，未收到30000元借款。马琪向一审法院起诉请求：1、要求马玉梅偿还借款本金30000元，违约金7200元；2、韩强承担连带责任；3、本案诉讼费由马玉梅承担。一审法院认定事实：2018年6月12日，马玉梅因欠韩强借款，经韩强介绍，马玉梅向马琪借款30000元，马琪以现金方式向韩强支付8500元，并将其信用卡交付给韩强，由韩强从信用卡中支取了21500元，合计30000元。同日马玉梅向马琪出具《借条》和《借款收据》各一张，《借条》载明“兹因马玉梅资金周转不开，而向马琪借款，共借人民币30000元整，大写：叁万元整，借款期限为2018年6月12日到2018年12月12日止。违约责任：如果马玉梅不能按期归还借款，乙方应向甲方交纳违约金人民币20%元整，大写百分之贰拾。”《借条》上有马琪、马玉梅的公民身份号码、签名、捺印及联系方式等。《借款收据》载明“马玉梅今收到马琪出借的现金30000元整（叁万元整）。担保人韩强，以×××丰田志炫白色小轿车作为抵押，车架号为LVGCGE233EG30831,如借款人马玉梅不能按期归还钱款，由担保人韩强的丰田小轿车作为担保，此车登记证书已丢失”。《借款收据》上有马玉梅、担保人韩强及见证人马玉彪、马占林的签名及捺印。借款到期后马玉梅偿还借款利息9000元。一审法院认为：本案争议焦点为：1、借贷关系是否成立，借款的实际数额是多少？2、借款应由谁承担还款责任，韩强是否承担担保责任？3、违约金是否过高，被告应否承担违约责任？关于借贷关系是否成立，借款的实际数额是多少的问题，原审法院认为，马玉梅经韩强介绍向马琪借款，马琪将30000元借款交付给韩强，马玉梅在《借条》和《借款收据》上签名。上述事实有马琪提供的《借条》和《借款收据》佐证，上述借贷关系成立，借款数额属实，原审法院予以确认。韩强关于“马琪在借款30000元中扣除一个月的利息4500元”的抗辩意见，无证据证明，该主张不能成立。关于违约金是否过高，被告应否承担违约责任的问题。我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原审法院认为，根据马琪提供的《借条》约定的违约金的计算方法，马玉梅未还借款30000元，按20%计，违约金认定为6000元。关于借款应由谁承担还款责任，韩强是否承担担保责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（1）以现金支付的，自借款人收到借款时；（2）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台形式支付的，自资金到达借款人账户时；（3）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（4）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（5）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本案中马琪将现金交付给韩强，并将信用卡交付给韩强，符合上述第（1）、（4）项的规定。马琪将借款交付给韩强，马玉梅在《借条》上签字确认，故认定韩强和马玉梅为共同借款人，应当承担共同还款的责任。关于担保问题，韩强提供的×××丰田志炫白色小轿车作抵押担保，但没有进行抵押权登记，担保不能成立。一审法院认为，我国《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定；“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿经济损失的责任。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”根据上述法律规定，马玉梅应当承担返还借款的责任，故对马琪关于归还借款30000元的诉讼请求予以支持；原、被告在借条中约定的违约金的计算方法马琪没有提供因马玉梅违约造成损失的证据，应当按照约定违约金计算的比例计算。故对马琪关于由马玉梅承担违约金的诉讼请求原审法院按未还借款的20%予以支持。判决：限马玉梅、韩强于本判决生效之日起十日内向马琪偿还借款30000元，违约金6000元，共36000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。韩强申请证人李×出庭作证，拟证明马玉梅借款的事实发生在证人的理发店，马玉梅收到借款现金，但具体现金金额不清楚。马琪质证认为，其当时并未在理发店，证人的陈述不实。马玉梅质证认为，证人陈述不实，当时马琪不在理发店。经审查，李×的证人证言未能明确说明马玉梅实际收到借款的现金金额，其证言不具有证明力，本院不予认定。本案二审中，马琪、马玉梅对一审判决认定的基本事实无异议。韩强对借款交付的方式不认可，认为马琪并未将信用卡交付其刷卡取现，对马玉梅给付马琪的9000元其认为是偿还借款本金，并不是偿还信用卡利息。经审查，本案马玉梅向马琪借款是经韩强介绍，且借款时韩强在场。至于30000元本金是由马琪直接交付马玉梅或是经韩强转交马玉梅，并不影响本案的借款事实的成立，故对韩强该异议不认可。马玉梅给付马琪的9000元是利息还是本金，马琪未提供相关的证据证实。另查明，韩强于2019年8月将车牌号为×××的丰田志炫抵押车辆出售，售价40000元。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、本案借款本金及尚欠本金数额的问题。2、韩强是否应当承担共同还款责任的问题。马琪、马玉梅、韩强均认可本案借款本金是30000元，三方仅对案涉借款交付的方式有争议，韩强认为马琪交付现金，且扣除一个月的利息4500元后转交给马玉梅，但未提供扣除利息的相关证据。马玉梅认可向马琪借款30000元，但只收到韩强给付的现金8000元。本案据以认定借贷关系成立及实际交付的事实有马琪提供的借条、借款收据及各方当事人的自认，至于各方所说的交付方式并不影响借贷关系的成立，一审判决对此认定并无不当，应予确认。马琪认为马玉梅于2019年1月、2月分别还款4500元共计9000元是偿还信用卡逾期利息，对此事实马玉梅认可。韩强主张该9000元是偿还的本金，应从借款本金中扣除。经审查，本案中双方当事人并未约定借款利息，只约定逾期还款违约金。马琪并未向法庭提交双方之间另有约定就信用卡逾期利息应由借款人承担的证据，且亦未提供其所持有的信用卡交易的流水信息，无法证明马玉梅偿还的9000元是偿还信用卡逾期利息，故该9000元应从借款本金中予以扣除，本案尚欠借款本金21000元。各方当事人对借条中约定的逾期还款应承担20%的违约金无异议，且约定的违约金金额并未超过法律规定范围，予以确认。韩强作为本案借款的介绍人，自愿在借款人马玉梅出具的借款收据中以担保人的身份签字、捺印，为案涉借款提供担保。韩强自认自己提供的担保方式是一般保证。经审查，对于本案借款，马琪未在保证期间内向马玉梅提起诉讼或者申请仲裁，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，韩强的保证责任依法免除。根据借款收据记载的内容，韩强以其车牌号为×××丰田志炫小轿车提供抵押，当事人并未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条的规定，对于车辆抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，即韩强将自有的车辆自愿为本案借款提供抵押，抵押合同自韩强在借款收据上签字、捺印起生效，同时设立抵押权。马琪有权在马玉梅不履行到期债务的情况下，就该车辆优先受偿。经查，韩强于2019年8月将抵押车辆出售，售价40000元。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权，价款不足清偿债权数额的部分由债务人清偿。抵押人转让抵押物未通知抵押权人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。据此，韩强在未通知马琪、未经马琪允许的情况下将抵押车辆出售，应当以出售价款向马琪承担担保责任。综上，马琪、马玉梅基于意思自治原则签订了借款合同，韩强以车辆为借款提供抵押。借款期限届满后，马琪有权要求马玉梅偿还剩余借款21000元，同时有权要求韩强承担担保责任。因韩强将抵押物出售，故其依法应在售价范围内对马琪承担赔偿责任。韩强的部分上诉请求有理，应予支持。一审判决认定借款本金数额及韩强承担的担保责任的法律适用不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初1266号民事判决；二、马玉梅于本判决生效之日起十日内向马琪偿还借款本金21000元、违约金6000元。韩强就借款本金、违约金向马琪承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费365元，马琪负担98元，马玉梅、韩强负担267元。二审案件受理费730元，由韩强负担533元、马琪负担197元。本判决为终审判决。审判长 付元泰审判员 柳香芳审判员 刘 红 二〇二〇年八月十二日（法官助理 秦 悦书记员 李申年附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。