山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3339号上诉人（原审原告）：纪江亭，男，1964年11月4日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：黄蔚蔚，山东明颖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司莱阳分公司。住所地：莱阳市旌旗西路391号。法定代表人：初富强，总经理。委托诉讼代理人：马国良、林颖，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司烟台市分公司。住所地:烟台市芝罘区胜利路318号。法定代表人：盖永新，总经理。委托诉讼代理人：程显仲，山东通世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台赢动通信科技有限公司。住所地：烟台市开发区长江路56号。法定代表人：徐高翔，总经理。委托诉讼代理人：门诚，男，1979年3月18日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系该公司职工。上诉人纪江亭因与被上诉人中国电信股份有限公司莱阳分公司（以下简称电信公司）、中国联合网络通信有限公司烟台市分公司（以下简称联通公司）、烟台赢动通信科技有限公司（以下简称赢动公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初6821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人纪江亭上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、西洋参生长周期较长，从播种出苗到开花结实采收需要4年左右的时间。这是常识性的事实，无需证据证明。上诉人主张的可得利益损失(即种子和成品)处于西洋参同一个生长周期的末端，具备一审判决认定的可得利益损失需具备的要件之一“周期性”；二、生效的(2018)鲁0682民初4367号判决书和(2019)鲁06民终3039号判决书均己查明损害行为发生。上诉人请求鉴定对损害结果进行，但一审法院未进行鉴定，反而认定上诉人主张的可得利益不具有确定性。上诉人现仍然要求进行司法鉴定，以确定损失数额；三、已生效4367号、3039号判决已经查明上诉人财产被损害，该部分财产由于被上诉人的损害而无法再创造出新价值，因此上诉人主张可得利益损失符合“属人性”要件；四、上诉人主张损失符合《侵权责任法》第十五条第(五)项、第十九条的规定，具备“法定性”要件。被上诉人电信公司答辩称，电信公司未实施任何侵权行为，并非本案侵权人，上诉人主张可得利益的损失没有依据。被上诉人联通公司答辩称，同意电信公司的意见。被上诉人赢动公司答辩称，同意电信公司、联通公司的意见。纪江亭向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同赔偿给原告造成的西洋参苗可得利益损失约100万元（以鉴定的损失数额为准）；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实如下：2016年6月1日，原告纪江亭承包了位于莱阳市亩土地用于种植，承包期限为2016年6月1日至2020年6月1日。2018年6月28日，属于被告电信公司所有的两根水泥电线杆因故自根部断裂，固定在水泥杆的属于电信公司的一根钢丝绳、一根光缆和被告联通公司所有另一根光缆一起发生坠落，砸毁原告纪江亭两个大棚，致使原告纪江亭的两个大棚倒塌，后棚内生长的西洋参苗全部死亡。2018年7月11日原告纪江亭向莱阳市公证处提出申请，对其承包土地内所建用于种植西洋参的遮阳棚及棚内种植的西洋参的现状进行证据保全公证。该公证书记载于2018年7月14日8时35分进行了现场勘验、测量、清点，勘验西洋参地块面积为43.70亩。随机抽查4处10米长，2米宽参床西洋参参苗数量分别为5760株、4514株、3306株、3472株。2018年7月16日，原告纪江亭以财产损害赔偿纠纷为由诉至一审法院，一审法院受理案号为（2018）鲁0682民初4367号。在诉讼过程中，经原告纪江亭申请一审法院依法委托，2018年12月16日，山东恒信价格评估事务所有限公司出具了价格评估报告一份，主要载明：“……七、价格评估过程。（一）评估标的概况。西洋参育苗床按保准宽度设计，宽度为2。00米（含排水沟），于2017年11月份育苗，经评价人员测量计算，西洋参播种育苗种植面积为27964.30平方米，现场勘验时间没发现有成活参苗。(二)评估过程。2018年6月28日西洋参育苗大棚倒塌，致使西洋参苗、部分大棚松木支撑木杆以及遮阳网、镀络钢丝遭到损坏。1、根据评估人员现市场调查确定：（1）根据(2018)鲁莱阳证民字第77号公证书,2018年7月14日现场勘验随机抽查4处10米长,2米宽参床西洋参参苗数量分别为5760株、4514株、3306株、3472株。扣除抽样最高、最低种植数量，加权平均计算：(4514+3472)÷2=3993棵，计算得出平均每平方米西洋参育苗数量为：3933÷（10×2)=200株/平方米。2、经过市场调查，一年期西洋参参苗300-500株/斤,取其平均数确定400株/斤。经过对多个西洋参种植地方的调查，一年期育苗种植西洋参参苗价格在110-150元/斤之间，取其平均数为130元/斤。计算得出一年期西洋参参苗平均每株的市场价格为：130÷400=0.33元/株。大棚内西洋参参苗损失的评估价值=27964.30×200×0.33≈1845644.00元。3、经过市场调查，大棚遮阳网评估价值为≈39500元。4、大棚木杆损失的评估价值8555元。5、大棚拉固钢丝评估价值7395元。6、人工费：固定石头、固定铁丝、埋干、拉网等每肉需要用工8个，每个工日150元，计大棚共用人工费≈61826元，西洋参大棚损坏的评估价值：117276元。八、价格评估结论。委托评估的位于纪江亭与电信公司莱阳分公司、联通公司烟台分公司、烟台赢动公司因损害责任纠纷一案所涉及的大棚内养殖的西洋参参苗损失于价格评估基准日2018年6月28日的评估价值为￥1845644元，西洋参大棚损坏的评估价值为117276元。2019年4月8日，一审法院作出（2018）鲁0682民初4367号民事判决书，对原告纪江亭的损失依法确认为：西洋参参苗损失1845644元、大棚损失117276元、评估费40000元、抢修费16340元，共计2019260元，并认定被告电信公司应承担75%的赔偿责任1514445元，被告联通公司应承担15%的赔偿责任302889元，驳回了原告纪江亭的其他诉讼请求。原告纪江亭、被告赢动公司和联通公司对上述判决没有提起上诉，被告电信公司不服一审判决，向烟台市中级人民法院提起上诉，2019年8月21日，烟台市中级人民法院作出（2019）鲁06民终3039号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后原告纪江亭又以财产损害赔偿纠纷为由，诉至一审法院，要求三被告赔偿被砸毁的涉案两个大棚43.7亩西洋参苗的可得利益损失（包括西洋参成品损失和所产西洋参种子损失）100万元（暂定，要求以评估价值为准）。原、被告争议焦点：一、原告纪江亭主张的可得利益损失在（2018）鲁0682民初4367号案件是否予以审理？应否再次起诉？二、原告纪江亭所诉称的受损参苗的可得利益损失有无事实和法律依据？能否得到支持？原告纪江亭主张，自己所种植的43.70亩西洋参苗，是准备第二年移栽的，西洋参苗移栽3年后，西洋参就成品了，就会产生种子，可以卖种子或者育苗，也可以加工成产品进行销售，并称西洋参正常养殖从播种到成品的周期为四年；被告电信公司辩称，原告纪江亭的损失已经准确计算并得到相应赔偿，该损失包括实际投入、成本费用以及合理的利润；被告联通公司主要辩称，（2018）鲁0682民初4367号民事判决书已对原告纪江亭事故发生时的损失按照市场价格进行评估，该评估价格包括原告纪江亭前期投入的相关费用，原告纪江亭完全可以用评估的价格重新购买西洋参苗进行种植；被告赢动公司辩称，原告纪江亭的损失已经在先前判决中得到赔偿，其不应当再次起诉。原告纪江亭为证实自己的主张提供莱阳市西洋参科学技术研究所出具的说明一份，用以证明西洋参在莱阳地区种植是四年一个生长周期。三被告均称，证据没有经办人和负责人签字，不符合证据若干规定的相关规定，同时通过该证明也可以证实西洋参由西洋参苗到成参有不同的移栽方式，不同的移栽方式参苗的成活以及预期收益均存在极大的不确定性，再结合另案当中原告的参苗损失已经得到足额的赔偿，事故发生时原告的参苗生长期为七个月，而评估报告是按照生长期为一年的参苗价格来赔偿的，且当时参苗价格很高达到每斤130元，现在的市场价值已经回落到30多元每斤，综上原告纪江亭不存在可得利益损失。原告纪江亭并称2017年11月前后，开始播种西洋参种子，诉讼过程中，原告纪江亭主张，在事故发生后，原告曾组织了人力和物力进行抢修，后西洋参苗全部死亡，之后涉案地一直空着再没有进行种植。参苗在事故发生点之后，如果正常生长不需要再投入，仅需要投入人工费用、管理费用和农药费用即可。三被告对原告纪江亭的上述主张均不认可。原告纪江亭对自己主张的事故造成了可得利益损失再未提供其他证据证实，只主张可得利益损失数额申请法院委托鉴定机构进行评估鉴定。针对焦点一，一审法院认为，（2018）鲁0682民初4367号审理中，原告纪江亭提供了损失计算明细一份，列入举证材料之内，在该案三次开庭审理中诉讼请求均未主张西洋参可得利益损失及数额，该案在审理、认定中均未涉及可得利益问题。（2019）鲁06民终3039号案件中原告纪江亭也未提及该可得利益损失。故被告电信公司和联通公司提出原告纪江亭关于可得利益的诉讼请求属于重复起诉，应当予以驳回的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。关于被告电信公司和联通公司提出的原告纪江亭遭受损失的事故原因尚未查明的主张，一审法院认为，（2018）鲁0682民初4367号、（2019）鲁06民终3039号案件已对原告纪江亭的财产遭受侵害的事实进行了审理和认定，案件已发生法律效力，对已生效的法律文书认定的事实，一审法院应予认定，故该两被告提出的抗辩事由，不能成立，一审法院不予支持。针对焦点二，一审法院认为，可得利益为受害人因侵权行为或致损事件而使本体遭受丧失未来获得某项财产利益可能性的损害，是受害人对现存财产原本应增加而未增加所造成的损失。一般情况下可得利益内容方面主要包括（1）孳息损失，即天然孳息和法定慈息；（2）利润损失。（3）转售利益。（4）涨价利益。（5）其他可得利益损失，如人身遭受损害中的误工费等。关于可得利益应从以下几个要件予以考虑。本案原告纪江亭所主张的可得利益损失涉及到孳息损失、利润损失，孳息损失即原告纪江亭所主张西洋参苗成长后产生的种子，利用种子重新育苗的损失，利润损失即原告纪江亭主张西洋参苗长成后出卖成品参和种子出卖产生的利润损失。侵权行为或致损事件是否产生可得利益损失，应从以下几方面确定：1、周期性。周期性指计算可得利益损失应具有一定循环周期。西洋参种子在播种后出产参苗，在投入一定的成本后，按照原告纪江亭陈述三到四年产生种子，而种子再行播种，再次出产参苗，循环不断。从播种到产生种子为一个周期，周期内的末端为成参才可产出种子。而原告纪江亭主张利润损失即成参后出卖，出卖后不再具有周期性。西洋参种子属于天然孳息，如果产生种子损失，该损失应当限定在与财产本体直接相连或者处于同一生产周期末端的损失。而原告纪江亭所主张的种子属于四年后，需要投入一定的经营成本才由成参产出种子，并未处于一个生产周期的末端，以及与财产本体直接相连，故其主张的种子损失的可得利益不符合周期性的要件。而出卖成参和种子利润损失不受周期性要件的限制，但要受到确定性等其他要件的限制。2、确定性。可得利益的确定性是指可得利益的损害是确定的事实，而不是臆想的、虚构的、尚未发生的现象。应从以下两方面理解。第一，损害行为已经发生，即造成可得利益损失的行为已经确实发生，尚未发生的损害行为或将来可能发生的损害行为并不构成确定性；第二，损害结果是获得可得利益的机会被剥夺或降低，即损害行为确实造成了受害人利用现有财产再创造财产利益的损害。另外，受到管理上的人为因素，以及市场风险、自然风险等不确定的因素，可得利益相连的本体产生不具有确定性，能否预期产生可得利益也不具有确定性。原告纪江亭主张的参苗现处于一年期即受到损害和灭失，并未成长为开花结果和成参阶段，开花和结果才产生可预测性和确定性，成参了和产生种子才能确定是否出卖产生利润，而本案原告纪江亭所主张的参苗尚在未开花和结果、未成参和产种子时受到损害，不能成立造成可得利益损失行为的发生的确定性，更不会产生原告纪江亭利用成参进行重新播种或出卖产生利润机会的丧失。同时，受到管理上的人为因素、市场风险、自然风险等不确定性影响，既然将来预测的参苗成长，其可得利益相连的本体成参的产生也具有不确定性，能否预期产生可得利益也具有不确定性，故原告纪江亭关于可得利益损失不符合确定性的要件。3、属人性。可得利益的属人性，是指可得利益损害的对象是人的损失，即赔偿的是人的概括性财产中的预期财产，与人的主观期待关系密切。对财产损害可得利益的赔偿，不是对该财物价值损失的赔偿，而是对该财物的所有者利用该财物在经营中应创造出遭受损害而未创造出的新价值的损失的赔偿。原告纪江亭关于可得利益损失的主张，理由为因三被告的侵权行为而遭受的西洋参苗丧失，如再管理经营三年即可产生种子和成参进行重新播种或出卖，系未来获得财产利益可能性的损害。首先，原告纪江亭主张的参苗为一年左右即受损灭失，不能再直接利用产生价值，故不具有对其利用该财物在经营中应创造出遭受损害而未创造出的新价值损失的赔偿性；其次，关于其主张三年后种子和成参重新进行播种或出卖的损失，属于不具有确定性的经营管理成本而转化成的劳动成果，因未实际投入和管理经营，故不能予以赔偿。而参苗受到损失本身的价值和相关的人工等费用，在（2018）鲁0682民初4367号案件中已得到确认和赔偿。故原告纪江亭所主张的可得利益也不符合上述要件。4、法定性。所谓法定性，是指对可得利益进行损害赔偿及赔偿的原则和规则由法律直接规定，无须当事人进行特别约定。因为可得利益损失并非直接发生的财产损害，而是权利人期待中的利益，故对该损失的赔偿必须有所限制，一是必须是合理的可得利益损失，而不是无限扩大的可得利益损失；二是对可得利益损失的赔偿必须以法律法规的规定为限。原告纪江亭要求赔偿其可得利益损失的法律依据为《中华人民共和国侵权责任法》，但该法关于可得利益损失的赔偿范围并没有规定；且该法第十九条只规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，原告纪江亭所主张的可得利益损失也没有其他法律规定予以明确，故原告纪江亭的该主张没有法律依据。另外，原告纪江亭起诉的（2018）鲁0682民初4367号案件中，已认定其西洋参苗受损价格为1845644.00元，一审判决后原告纪江亭未提起上诉，烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终3039号民事判决书判决维持原判，视为对该判决认定事实和结果的认可。三被告因过错行为及承担责任的结果已经得到认定，原告纪江亭完全可以采取积极的措施，重新播种或购一年生参苗进行种植，并按照西洋参苗所需要的生长周期进行仔细管理、经营后获益，而不能怠于采取措施，消极坐视损失日益扩大，未采取积极行为，致使其所主张和预测的可得利益损失不能实现，与三被告的行为并无直接因果关系。综上，原告纪江亭所主张的可得利益损失，事实方面受损参苗尚处于初始生长阶段，其所主张的损失只是处于理论预测阶段，在西洋参苗成长到成品正常的生长周期中，还需要考虑到管理、技术、气候、市场等诸多因素，因此，原告纪江亭所主张的可得利益损失尚未具备合理的周期性、确定性、属人性和法定性等要件，其主张产生种子和成参的播种或出卖的可得利益损失，一审法院不予认定和支持；原告纪江亭申请对其主张的将来产生可得利益损失数额申请司法鉴定，因司法鉴定仅仅系对预测损失的数字进行的评估，并不能替代人民法院依法对是否产生可得利益损失的认定和支持，只有认定可支持的可得利益损失，方存在可得利益损失的数额计算和确定问题，存在前后顺序的逻辑性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条规定“审判人员对案件的全部证据应当从各证据与案件的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，鉴定意见作为法定证据形式的一种，如果鉴定所要解决的问题与人民法院认定案件事实、依法作出判决并无关联，则此鉴定对于案件处理并无实际意义，此时鉴定程序不宜启动。据此原告纪江亭申请对自己主张的可得利益损失进行司法鉴定，该申请一审法院不予准许。另外，被告赢动公司在（2018）鲁0682民初4367号和（2019）鲁06民终3039号案件中均认定不承担参苗受损等经济损失，驳回了其对该公司的诉讼请求，说明被告赢动公司不存在侵权行为。现原告纪江亭再次起诉被告赢动公司承担可得利益损失，理由不能成立，亦应驳回其请求。综上所述，原告纪江亭要求三被告赔偿其可得利益损失没有事实和法律依据，其诉讼请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条及相关民事法律法规之规定，一审法院于2020年2月10日判决：驳回原告纪江亭的诉讼请求。案件受理费6900元，已减半收取，由原告纪江亭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交莱阳市西洋参研究所出具的情况说明一份，证实西洋参投入四年后才能受益，（2018）鲁0682民初4367号判决书只判决赔偿上诉人投入的损失，没判决赔偿上诉人四年后的收益。被上诉人电信公司质证称：该证据不属于新证据；西洋参生产周期确实需要四年左右时间，但上诉人发生损失的时候其参苗处于7个月的时间，在4367号案中已经按照一年期的参苗给予上诉人全部赔偿；通过该说明可以看出西洋参的移植方式有多种，其生长受多种因素制约，收益有很大的不确定性。被上诉人联通公司、赢动公司与被上诉人电信公司的质证意见一致。本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，以及三被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：上诉人要求三被上诉人赔偿其西洋参参苗的可得利益损失，理由是否成立，法院应否予以支持。各方当事人对电信公司、联通公司因光缆坠落致使纪江亭大棚倒塌，棚内生长的西洋参参苗全部死亡的事实均无异议，本院依法予以确认。现纪江亭起诉要求三被上诉人赔偿其西洋参参苗可得利益的损失，对此本院认为，可得利益为受害人因侵权行为或致损事件而使本体遭受丧失未来获得某项财产利益可能性的损害，是受害人对现存财产原本应增加而未增加所造成的损失。西洋参只有成参和产生种子之后才能确定是否出卖产生利润或继续播种出产参苗，上诉人提交的莱阳市西洋参科学技术研究所出具的说明载明莱阳地区西洋参的生长周期一般为四年，涉案参苗在近一年期时即受到损害，并未完全导致纪江亭丧失重新利用参苗进行播种产生经济效益的机会，且涉案参苗在后续种植培育期间受到管理上的人为因素、市场风险、自然条件等不确定性因素影响，能否产生预期可得利益也具有不确定性。此外，已生效的一审法院（2018）鲁0682民初4367号判决书认定涉案西洋参参苗损失1845644元、大棚损失117276元等共计2019260元，电信公司、联通公司对此承担90%的赔偿责任，已对纪江亭产生的经济损失进行了赔偿。纪江亭提交的莱阳市西洋参科学技术研究所出具的说明仅属于对西洋参栽培方式、生长周期情况的介绍，并不能证实涉案西洋参确定发生可得利益的损失及实际损失数额，故纪江亭仅根据理论预测要求电信公司等三被上诉人赔偿其可得利益的损失，缺乏事实根据和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人纪江亭负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年八月七日书记员  王 玥