浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0726民初1649号 原告：张小曦，男，1962年10月30日出生，汉族，住浙江省浦江县,现住浦江县。 委托诉讼代理人：陈宝荣、刘涛，浙江金奥律师事务所律师。 被告：晨阳建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市白云街道兴平西路323号。 法定代表人：赵晓红，系公司董事长。 委托诉讼代理人：常东岳、张青静，浙江律匠律师事务所律师。 原告张小曦与被告晨阳建设集团有限公司（以下简称：晨阳公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈宝荣、刘涛，被告委托诉讼代理人常东岳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张小曦向本院提出诉讼请求：一、判令被告晨阳公司给付原告张小曦施工工程款人民币3650000元，偿付资金占用期间的利息损失1061700元(逾期付款利息损失按照占用的时间段自截留占用之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率暂计算至2019年8月19日止，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至生效判决确定的给付之日止)，两项合计4711700元；二、判令被告晨阳公司返还给付原告张小曦履约保证金15000元。事实与理由：2013年6月24日，涉案工程发包人浙江浦江汇业科技创业园开发有限公司与被告晨阳公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》，合同约定：“被告承包的工程为浦江县科技创业一期工程，承包范围是研发中心、食堂、1号-4号厂房等6个单位工程，合同的价款为32265230元，并约定了双方的权利义务、质量要求、结算方式等内容。 工程由原告按时实际施工开工后，于2013年9月12日，以被告晨阳公司为甲方与以原告张小曦为乙方后补签订了合同编号2013006《晨阳建设工程内部责任承包合同》，合同约定：“乙方承包的工程为浦江县科技创业一期工程，承包范围是研发中心、食堂、1号-4号厂房等6个单位工程，合同的价款为32265230元；开工日期为2013年7月15日，竣工日期为2014年10月8日，质量的目标为合格；工程利润分配按甲方和建设单位所签《建设工程施工合同》约定的结算方式结算，工程款汇入公司指定帐户后公司先按10%提留，等工程竣工并与公司移交结束后按以下的费率一次性结算：乙方按工程结算总造价的2.4%交纳承包(管理)；承包工程支出的各类费用(包括各类税费及当地建筑主管部门的各项管理费)由乙方自行交纳或由甲方代缴，乙方收入须在其结清材料人工费用后，经甲方审批发放，并代扣法定税，此外还对质量要求、结算方式、违约责任等内容进行了约定，且特别约定由浙江元耀建设公司担任该合同的担保人并承担原、被告双方之间资金往来的代收代付，与此同时原告还向被告晨阳公司交纳了190万元履约保证金。 合同签订后该工程由原告与另一实际施工人张福松共同按时按约完成，且于2014年12月18日经建设、勘察、设计、施工(名义被告)、监理五单位共同验收并全部合格。根据被告和建设单位已经确认的2015年8月5日浙江安泰工程咨询有限公司的浙安咨工审(2015)第239号《工程造价审核报告》审定的工程款为32445214元。在此期间，原告以审定价32445214元为基准，先后另行缴纳了各项税费共计134.23878万元。 根据原、被告双方签订的《晨阳建设工程内部责任承包合同》的合同内容来看，该合同名为“内部承包”，实则为“施工转包”，是一种典型的建设工程非法转包施工的无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，因建设工程施工合同无效，合同约定的管理费应全额返还给实际施工人。况且，案涉工程的发包单位浙江浦江汇业科技创业园开发有限公司、审计单位浙江泰宁建设工程管理咨询有限公司以及《晨阳建设工程内部责任承包合同》的担保人浙江元耀建设有限公司均出具了情况说明，证明被告对于案涉工程既没有对施工现场进行组织管理，也没有予以资金投入，因此，原告无论在法律层面上，还是事实层面上，都完全有权依照《工程造价审核报告》审定的价款32445214元主张结算支付工程款。嗣后，涉案工程发包单位浙江浦江汇业科技创业园开发有限公司于2013年支付被告工程款1100万元、于2014年支付1350万元、于2016年支付7945214元，按工程审定价32445214元将工程款全部支付予被告晨阳公司，然而被告于2013年给付原告990万元、于2014年给付原告1099万元、2016年给付原告7945214元，共计给付原告工程款28795214元，截留占用了原告工程款365万元。另外被告于2014年5月8日退还原告履约保证金95万元、2015年2月26日退还履约保证金85万元，扣除被告垫付的工伤赔偿费85000元，尚欠原告履约保证金15000元。 基于上述事实，原告认为被告拖欠工程款的行为严重侵害了原告的合法权益。原告曾于2017年4月11日向浦江县人民法院提起诉讼，后以补充证据为由向浦江县人民法院提起撤诉并获批准。但是，被告至今未向原告给付365万元工程款，也未返还15000元履约保证金，故提出上述诉讼请求。 被告晨阳公司答辩称：1.原、被告之间签订了内部承包合同，现合同已履行完毕且工程已经竣工验收，双方已实际履行了合同，根据法律规定，即使合同无效也不影响合同中关于支付款项条款的效力，条款仍应适用；2.原告违背诚实信用原则。被告作为有资质的公司履行了义务，原告按理应该支付被告管理费，现原告主张合同无效，不支付管理费，是不诚信行为；3.原、被告根据合同理应进行结算，由于原告未提供75%的材料费发票和25%人工费发票抵扣所得税，导致被告缴纳了相应的企业所得税。双方之间未进行结算，被告不应该支付利息损失。综上，应驳回原告不合理的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.张福松身份证复印件及《特别声明》，证明涉案工程共同实际施工人张福松放弃参加诉讼，同意以原告张小曦个人名义进行诉讼的事实。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该《特别声明》系张福松真实意思表示，对此证据予以认定。 2.2013年9月12日《晨阳建设工程内部责任承包合同》，证明该合同为典型的建设工程非法转包合同，系无效合同的事实。被告对证明目的不予认可，认为该合同是内部承包合同，不是非法转包合同。本院认为，原告张小曦、张福松非被告在册职工,且将案涉工程全部承包给张小曦、张福松，并未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，不符合内部责任承包合同形式，故应认定非法转包。 3.2017年9月6日浙江浦江汇业科技创业园开发有限公司、浙江泰宁建设工程管理咨询有限公司以及浙江元耀建设有限公司出具的《情况说明》，证明案涉工程系晨阳公司非法转包给张小曦、张福松实际施工，收取管理费没有事实依据。晨阳公司对此证据真实性有异议，认为《情况说明》属于证人证言，现三公司未出庭作证，对此证据不予认可。本院认为，根据原、被告庭审陈述，以及双方签订《晨阳建设工程内部责任承包合同》的事实，对此证据应予以认定。 4.（2017）浙0726民初2785号《民事裁定书》，证明原告曾依法以诉讼方式向被告主张权利和诉讼时效中断的事实。被告对证明目的不予认可，认为原告在第一次起诉时已经超过了法定诉讼时效。本院认为，原告于2017年4月11日提起诉讼时，被告并未以超出法定诉讼时效期间提出抗辩，且被告支付最后一笔工程款的时间为2016年1月18日，现原告提出主张，并未超出法定诉讼时效期间，故被告的异议不成立，对该证据的证明目的予以确认。 经以上证据分析和认定，结合当事人的庭审陈述，本院对本案事实作如下认定： 2013年6月24日，浙江浦江汇业科技创业园开发有限公司（以下简称：汇业科技公司）将浦江县科技创业园一期工程发包给晨阳公司承建，并与晨阳公司签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围是研发中心、食堂、1#-4#厂房等6个单位工程，合同的价款32265230元，并约定了双方的一般权利义务、质量与验收、合同价款与支付、竣工验收与结算等内容。合同签订后，晨阳公司将该工程全部转包给张小曦和张福松，并于2013年7月8日成立了工程项目部，并任命项目经理、技术负责人、施工员、安全员、质检员等五人，协助张小曦和张福松在工程施工中的资料整理、验收、审计等工作。2013年9月12日，以晨阳公司为甲方、以张小曦为乙方、以浙江元耀建设有限公司为担保方补签了一份《晨阳建设工程内部责任承包合同》，约定：“乙方承包的工程为浦江县科技创业园一期工程，承包范围是研发中心、食堂、1#-4#厂房等6个单位工程，开工日期为2013年7月15日，竣工日期为2014年10月8日，合同的价款为32265230元，质量的目标为合格。工程利润分配按甲方和建设单位所签《建设工程施工合同》约定的结算方式结算，工程款汇入公司指定帐户后公司先按10%提留，等工程竣工并与公司移交结束后按以下的费率一次性结算：乙方按工程结算总造价的2.4%交纳承包(管理)，二级建造师使用费2000元，超过合同履约时间按3000元收取，承包工程支出的各类费用(包括各类税费及当地建筑主管部门的各项管理费)由乙方自行交纳或由甲方代缴。乙方收入须在其结清材料人工费用后，经甲方审批发放，并代扣法定税等”。之后，张小曦和张福松按约施工，于2014年12月18日通过竣工验收，并于2015年9月2日向晨阳公司移交了工程施工技术资料、审计报告，于2016年1月18日向晨阳公司移交了工程技术资料专用章。2015年8月5日，经浙江安泰工程咨询有限公司审计，工程审定造价金额为32445214元，应由承包方承担审计费317591元。 另查明，案涉工程实际由张小曦和张福松合伙施工，张福松同意工程款由张小曦个人名义进行诉讼主张，张福松放弃参加诉讼。 再查明，2013年6月19日，张小曦向晨阳公司交纳了工程履约保证金1900000元，晨阳公司已退还张小曦履约保证金1800000元，垫付工伤赔偿款85000元，至今未退还张小曦履约保证金15000元。 汇业科技公司按工程进度共计支付晨阳公司工程款32445214元，分别是2013年9月17日4000000元、2013年10月31日4000000元、2013年11月29日3000000元、2014年1月23日3500000元、2014年5月8日3000000元、2014年6月19日2000000元、2014年8月21日3000000元、2014年11月5日200000元、2014年12月17日1800000元、2016年1月18日7945214元。但所涉工程所得税、印花税、营业税及附加税等合计1342387.8元，均由张小曦缴纳。 晨阳公司先后发放张小曦工程款共计26977623元，分别是2013年9月18日3600000元、2013年11月13日2500000元、2013年11月19日500000元、2013年11月26日600000元、2013年12月5日2500000元、2013年12月6日200000元、2014年1月24日3150000元、2014年5月22日2700000元、2014年7月10日300000元、2014年8月21日3000000元、2014年12月17日1800000元、2016年1月18日6127623元。另外，张小曦以晨阳公司名义，于2015年2月15日向汇业科技公司的主管单位浦江经济开发区管理委员会借款1500000元，用于支付农民工工资，后在2016年1月18日的工程款中扣回。晨阳公司还从工程款中扣缴了工程审计费317591元，至今未付款为3650000元。 本院认为，本案争议焦点为晨阳公司与张小曦签订的内部责任承包合同是否有效？工程款如何结算？以及张小曦可否主张逾期付款利息？对此，本院评析如下：1.合同是否有效问题。张小曦、张福松并非被告在册职工,亦无相应的施工资质，且晨阳公司并未在资金、技术、设备、人力等方面给予张小曦、张福松支持，不符合内部责任承包合同形式，故应认定非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，晨阳公司与张小曦签订的内部责任承包合同无效。 5.工程款结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”因此，张小曦可依据合同约定的付款方式向晨阳公司主张未付工程款以及未返还的履约保证金。但是，鉴于晨阳公司在工程施工中组建了项目部，也委派了项目经理、技术负责人、施工员、安全员、质检员等人参与工程的资料整理、验收、审计等工作，根据双方约定的承包（管理）费，以及委派人员的工资等，综合晨阳公司对工程的贡献度，本院根据利益平衡原则，酌情确定张小曦应支付晨阳公司按工程结算总造价1.2%的管理费计389342.57元（32445214元×1.2%），可在未付工程款中予以扣减。关于晨阳公司提出张小曦未提供75%的材料费发票和25%人工费发票，导致晨阳公司被征缴相应企业所得税的辩称，因现无相应证据证明已经缴纳，故本院不予采纳，但晨阳公司可待相应的企业所得税实际征缴后，另行向张小曦主张。 6.关于逾期付款利息的问题。根据双方约定的付款方式，工程款先按10%提留，等工程竣工并与公司移交结束后按费率一次性结算。张小曦于2015年9月2日移交了工程施工技术资料、审计报告，应视为与晨阳公司移交结束，晨阳公司应于2015年9月2日结算工程款。但是，鉴于汇业科技公司于2016年1月18日才支付最后一笔工程款6127623元，且张小曦以晨阳公司名义于2015年2月15日所借的1500000元借款在2016年1月18日才被扣回，故逾期付款利息的起算日期应为2016年1月18日。 综上，张小曦主张晨阳公司支付合理部分的工程款、逾期付款利息以及返还履约保证金的诉请，本院予以支持。张福松自愿放弃诉讼，将权利让渡给张小曦享有，应予准许。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告晨阳建设集团有限公司向原告张小曦支付工程款3260657.43元，并以3260657.43元为基数，支付自2016年1月18日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 二、被告晨阳建设集团有限公司返还原告张小曦履约保证金15000元。 以上一、二项，限被告晨阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍 支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告张小曦的其他诉讼请求。 本案受理费22247元（已减半收取），由原告张小曦负担3347元，被告晨阳建设集团有限公司负担18900元。 被告须于本判决生效后7日内到浦江县人民法院立案大厅17号窗口办理交款手续或将诉讼费汇至浦江县人民法院执行款专户，开户银行：浙江浦江农商银行股份有限公司，汇入账号：2010××××9398。逾期将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  周峰松 二〇二〇年八月十三日 申请执行时效二年逾期不予执行 法官助理张莎莎 代书记员周彩燕 ??? ??11?