湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初5021号原告：湖南湘辉住宅工业科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道岳麓大道355号西城龙庭4栋2804房。法定代表人：黄建中，系公司总经理。委托诉讼代理人：张小民，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。被告：罗斌超，男，汉族，1987年7月24日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：唐国忠，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。原告湖南湘辉住宅工业科技有限公司（以下简称“湘辉公司”）诉被告罗斌超劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告湘辉公司的委托诉讼代理人张小民、被告罗斌超及其委托诉讼代理人唐国忠均到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。原告湘辉公司向本院提出以下诉讼请求：一、撤销岳劳人仲案字（2019）第127号仲裁裁决书并依法判决；二、由被告负担诉讼费。事实与理由：2018年7月20日，被告在原告承建的工地上受伤，被认定为工伤伤残9级。2019年6月6日，被告向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委在未依法向申请人送达相关文书的情况下违法作出岳劳人仲案字（2019）第127号仲裁裁决书。原告认为：1、原告已为工程项目依法投保了工伤保险，被告请求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、工伤医疗费、鉴定费应当由工伤保险中心支付；2、被告的平均工资应当取受伤时2018年的上一年度2017年湖南省的职工平均工资5500元来计算被告的工伤保险待遇：3、根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，被告的停工留薪期只能计算2个月；4、由被告主动提出解除劳动合同关系，作为原告不应当支付相应的经济补偿金；5、由于建筑市场的特殊性人员流动大，与每个做事的人签订书面的劳动合同书显然不符合客观实际也难以操作，所以不应当支持被告提出的双倍工资差额的主张。仲裁裁决违反法定程序驳夺了原告的程序权利且其实体裁决极大地损害了原告的合法权利，原告特此向法院起诉。被告罗斌超辩称，1、按照工伤保险条例的规定，用人单位应当在30日内申请工伤认定，如果超过30日工伤待遇由用人单位承担。罗斌超事故发生时间是2018年7月20日，原告应该在2018年8月19日之前申请工伤认定，已超过了30日的申请的时间。2、按照《湖南省工伤保险条例实施办法》的规定，工伤保险是市级统筹不是省级统筹，即使平均工资的话也应当按照长沙市的罗斌超受伤前12个月的平均工资计算，就算按照省级统筹的标准，罗斌超受伤的时候已经是2018年7月，那么受伤前的12个月包括了2017年的6个月和2018年的6个月，按照省级统筹的标准计算是每月5804元，同时罗斌超的实际工资远远高于这个平均工资，应当按照实际工资计算。3、被告经过司法鉴定结论是误工期八个月，罗斌超的实际伤情相当严重：左距骨粉碎性骨折并脱位，左内踝骨折，左胫后动脉断裂，左胫神经损伤，且罗斌超一直腿部一直有内固定四根钢钉，所以伤情很重，且罗斌超在工地做事，腿部是需要用劲的，在这种情况下是不能上班了。罗斌超这种伤情做劳动能力鉴定一直到2019年3月才具备做鉴定的条件，4月才做了司法鉴定。原告也从来没有通知过被告去上班。4、由于原告没有给被告办理社保也没有签订劳动合同，罗斌超要求解除劳动关系，原告应当支付经济补偿金。5、原告与罗斌超没有签订劳动合同是客观事实，不能以员工流动性大为理由，违反劳动合同法的规定，不与员工签订劳动合同，原告应当从第二个月开始支付双倍工资。经审理查明，2018年3月开始，被告罗斌超在原告湘辉公司承建的翡翠年华一期二批项目4#栋地下室项目工作，双方未签订书面劳动合同。2018年7月20日上午，罗斌超在前述项目安装水管时从脚手架上摔下致伤。当日，罗斌超被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗，住院治疗22天。出院诊断：骨折、气滞血瘀症；左距骨粉碎性骨折并脱位；左内踩骨折；左胫后动脉断裂；左胫神经损伤。出院医嘱为适当加强营养，骨折愈合后到我院取固定物，建议全休三个月等。经湘辉公司申请，宁乡市人力资源和社会保障局于2018年10月17日作出宁人社工伤认字［2018］0861号《工伤认定决定书》，认定罗斌超受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。2019年3月12日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出编号为201901213号的《劳动能力鉴定结论书》，认定罗斌超为九级伤残。该两项费用花费检查费800元。2019年6月6日，罗斌超以湘辉公司为被申请人向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求事项为：一、裁决解除劳动关系；二、裁决被申请人支付停工留薪期工资、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费用等各项费用合计92305元（详见赔偿清单）；三、裁决被申请人支付一次性伤残补助金70200元，一次性医疗补助金62400元和一次性伤残就业补助金62400元，总计195000元；四、被申请人支付未签劳动合同的双倍工资32100元；五、裁决被申请人支付解除劳动合同的经济补偿3900元；六、裁决仲裁申请费用由被申请人承担。仲裁中，湘辉公司未到庭答辩。2019年8月8日，仲裁委作出岳劳人仲字［2019］第127号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人已协商解除劳动关系；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资31200元、护理费3000元、伙食补助费1050元、后续治疗费8000元、鉴定费400元、交通费1000元；三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金70200元；一次性工伤医疗补助金62400元；一次性伤残就业补助金62400元；四、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额32100元；五、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金3900元。2019年4月12日，罗斌超对其误工期，护理期、营养期及后期医疗费向湖南省湘雅司法鉴定中心提出鉴定申请。2019年4月16日，前述鉴定中心作出湘雅司鉴中心［2019］临鉴字第240号《法医学鉴定意见书》，认定罗斌超误工期为八个月，护理期为三个月，营养期为四个月。后期医疗费用约需8000元，或按实际发生费用计算。此次鉴定花费鉴定费1425元。另查明，2019年9月6日，仲裁委向湘辉公司送达裁决书，因湘辉公司处无工作人员，仲裁委人员在送达回证上注明不能送达的原因为“无人签收，留置送达”。后罗斌超就仲裁裁决向本院申请执行，2019年10月16日本院予以立案。湘辉公司在接到本院执行通知后，于2019年11月4日，湘辉公司就仲裁委裁决书向本院提起诉讼，本院作出（2019）湘0104民初16228号民事裁定书裁定因超过起诉期限，对湘辉公司的起诉不予受理。湘辉公司不服，上诉至长沙市中级人民法院，2020年3月18日，长沙市中级人民法院作出（202）湘01民终2512号民事裁定书，裁定撤销（2019）湘0104民初16228号民事裁定，并指定本院立案受理。上述事实，有当事人的当庭陈述，当事人提交并经庭审质证的营业执照、证明、身份信息、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、劳动争议申请书、仲裁决定书、送达回证、司法鉴定意见书、病历资料、民事裁定书等证据予以证实。本院认为，被告罗斌超在原告湘辉公司承建的项目工地工作时受伤，并经认定为工伤。本案中，原、被告均未提供有效的证据证明被告工资的实际发放情况，根据《工伤保险条例》第六十四条第二项之规定，本院参照被告受伤前一年度2017年湖南省在岗职工年平均工资认定为5500元。一、原告是否应向被告支付停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、住宿费、交通费用等各项费用合计92305元。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工需要暂停工作接受工伤医疗的，由所在单位按月支付职工停工留薪期内的工资。被告因工伤骨折、左距骨粉碎性骨折并脱位等，本院认定原告的停工留薪期为4个月，故其停工留薪期工资酌情为22000元（5500元×4个月）。关于护理费，原告未提供有效的护理费用的票据和证据，根据鉴定意见，故本院参照2018年湖南省城镇私营单位居民服务、修理及其他服务业年从业人员平均工资36613元/年计算为9153.25元（36613元/年/12×3月）。关于住院期间伙食补助费，被告累计住院治疗22天，根据被告伤情，本院依法酌情支持1050元。关于营养费，根据出院医嘱和鉴定意见，本院酌情认定为3600元。关于后续治疗费，根据鉴定意见本院依法支持8000元。关于鉴定费，本院依据被告提交的鉴定费用和检查费用发票依法认定为2225元。关于住宿费，被告未提供住宿费发票，本院依法不予支持。关于交通费用，根据被告伤情，本院依法酌情支持1000元。综上，各项费用合计47028.25元。二、原告是否向被告支付一次性伤残补助金70200元，一次性医疗补助金62400元和一次性伤残就业补助金62400元。2019年3月12日，201901213号《劳动能力鉴定结论书》认定罗斌超为九级伤残。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，原、被告均未向工伤保险机构按时申请工伤保险基金，社会保险经办机构支付的一次性伤残补助金49500元（9月×5500元/月）依法应由原告补足。关于一次性医疗补助金，《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”及《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条第三项的规定，原、被告均未向工伤保险机构按时申请工伤保险基金，社会保险经办机构支付的一次性医疗补助金44000元（8月×5500元/月）依法应由原告补足。关于一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”及《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条第三项的规定，原、被告均未向工伤保险机构按时申请工伤保险基金，社会保险经办机构支付的一次性伤残就业补助金44000元（8月×5500元/月）依法应由原告补足。三、原告是否向被告支付未签劳动合同的双倍工资32100元。被告于2018年3月8日进入原告公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项及第八十二条之规定，原告自用工之日起满一年未与被告订立书面劳动合同，视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同，被告主张原告应当向其支付未签劳动合同的双倍工资32100元，未超出法律规定，本院予以支持。四、原告是否向被告支付解除劳动合同的经济补偿3900元。2019年6月6日，被告以原告被申请人长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，第一项请求裁决申请人与被申请人解除劳动关系，原告不服向本院起诉，在本案庭审中，原告表示同意解除合同，根据自愿原则，本院认定，原、被告之间劳动关系视为双方当事人协商一致解除。原、被告未签订书面劳动合同，且原告未给被告购买全部社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项与第三项及第四十六条第一项之规定，原告应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿，被告主张3900元，未超出法律规定，本院予以支持。另，原告主张撤销岳劳人仲案字［2019］第127号仲裁裁决书并依法判决，撤销裁决的主张不属于本院处理范围，对原告该主张本院不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条之规定，判决如下：一、原告湖南湘辉住宅工业科技有限公司与被告罗斌超从2020年4月14日解除劳动关系；二、原告湖南湘辉住宅工业科技有限公司于本判决生效后十日内向被告罗斌超支付停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、住宿费、交通费用等各项费用合计47028.25元；三、原告湖南湘辉住宅工业科技有限公司于本判决生效后十日内向被告罗斌超支付一次性伤残补助金49500元、一次性医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元；四、原告湖南湘辉住宅工业科技有限公司于本判决生效后十日内向被告罗斌超支付支付未签劳动合同的双倍工资32100元；五、原告湖南湘辉住宅工业科技有限公司于本判决生效后十日内向被告罗斌超支付经济补偿金3900元；六、驳回原告湖南湘辉住宅工业科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告湖南湘辉住宅工业科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  颜宇二〇二〇年八月一日法官助理孙颖书记员刘恋附法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《工伤保险条例》第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。