山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑再1号 原公诉机关稷山县人民检察院。 申诉人（一审被告人，二审上诉人）武宋强，男，1985年12月12日出生于临猗县，汉族，初中文化，住运城市盐湖区。2014年1月16日因犯合同诈骗罪、销售假冒注册商标的商品罪被稷山县公安局刑事拘留。经稷山县人民检察院批准于2014年1月30日逮捕。现羁押于潞城监狱。 辩护人贾新民，山西庆新平律师事务所律师。 一审被告人郭某，男，1981年12月18日出生于运城市盐湖区，汉族，高中文化，住运城市盐湖区。2014年3月22日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被稷山县公安局刑事拘留，同年4月21日被取保候审，经稷山县人民法院决定于2014年12月5日逮捕。2016年11月4日被取保候审。 一审被告人闫鹏某，曾用名：严鹏某，男1981年1月24日出生于运城市盐湖区，汉族，高中文化，住运城市盐湖区。2014年8月16日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被稷山县公安局刑事拘留，同年8月18日被取保候审，经稷山县人民法院决定于2014年12月5日被逮捕。2016年12月1日被取保候审。 一审被告人洪某，曾用名：洪养某，1985年5月7日出生于陕西省渭南市，汉族，大专文化，山西省龙门钢材有限责任公司业务员，住韩城。2014年6月5日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被稷山县公安局刑事拘留，同年6月7日被取保候审，经稷山县人民法院决定于2014年12月5日被逮捕。2016年12月1日被取保候审。 武宋强合同诈骗罪、销售假冒注册商标商品罪，郭某、闫鹏某、洪某销售假冒注册商标商品罪一案，稷山县人民法院于2015年1月21日作出（2014）稷刑一初字71号刑事判决，武宋强不服，提出上诉，本院于2015年4月23日作出（2015）运中刑二终字第69号刑事裁定，撤销原判，发还重审。稷山县人民法院于2016年7月21日作出（2015）稷刑一初字第23号刑事判决，武宋强不服，提出上诉。本院于2017年8月31日作出（2016）晋08刑终352号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判生效后，武宋强不服，向本院提出申诉，本院于2017年9月7日以（2017）晋08刑申32号驳回申诉通知，驳回其申诉。武宋强不服，向山西省高级人民法院提出申诉,山西省高级人民法院作出（2017）晋刑申196号再审决定书指令我院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。 一审认定：一、被告人武宋强诈骗西安玉洋公司钢材款2258954.41元的事实。 自2012年6月份左右，被告人武宋强开始开始与被害人西安玉洋公司合作做生意，由被告人武宋强为玉洋公司供应陕西龙某公司的钢材。双方合作的方式是：由被告人武宋强和玉洋公司业务员邱某拟先同电话商定好钢材的型号、价格等事宜。然后待发货后，报告人武宋强将运送的钢材型号、件数、运送车号等信息以短信方式发送给邱某拟，邱某拟给被告人武宋强结算本次运送的钢材价款，钢材被送到西安北郊的永丰库。双方每月进行电话对账，由玉洋公司财务人员给被告人武宋强打电话进行核对确认。截止2013年6月30日对6月份的账目进行核对后，玉洋公司尚欠被告人武宋强363955.79元。自2016年7月1日起，被告人武宋强便不按其给邱某拟发送的短信内容履行合同，每日均少发一定数量的钢材，于洋公司询问时，被告人武宋强就以货的路上，或要绕道等理由搪塞。其7月6日，被告人武宋强编造虚假送货信息给邱某拟，称将送钢材14车，邱某拟便给其打款156.71万元，在没有收到任何货物的情况下，邱某拟催促其发货，被告人武宋强便谎称运输钢材的车辆被陕西龙某公司查扣，7月8日至12日，被告人武宋强又给玉洋公司送了部分钢材，玉洋公司给其打款50万元。7月13日后，被告人武宋强就关机逃匿，再也联系不上。综上，2013年7月1日至7月11日，玉洋公司共向被告人武宋强支付钢材货款9963152元，但只收到其送来的价值7340241.8万元的钢材，结清6月份的欠款363955.79元，被告人武宋强共骗取玉洋公司钢材款2258954.41元。 另查明，2015年6月4日被告人武宋强的辩护人申请对被告人武宋强合同诈骗一案中武宋强与玉洋公司业务员邱某拟之间钢材供应吨位、数量、价格账目依法进行审计，理由是：稷山县人民检察院起诉书指控被告人武宋强在签订和履行合同过程中，编造虚假送货信息，骗取西安玉洋公司和履行合同过程中，编造虚假送货信息，骗取西安玉洋公司2258954.41元，其依据为玉洋公司提供的明细分类账及玉洋公司业务员邱某拟的陈述，该帐记载：20137月1日至12日玉洋公司供给被告人武宋强货款9963152元，武宋强同期送货价值363955.79元，截止7月12日，武宋强欠玉洋公司货款2258954.41元。对此辩护人提出异议，玉洋公司向办案单位提供的“收货明细及账本”不具有客观、真实性。首先、玉详司提供的发货明细完全系单方面记载，特别是钢材的吨位和价格，不是原始记载，纯属事后单方面自制而成。其次，所谓的“韩某明细分类账”一是没有原始凭证作为记账的依据，二是该部分明细分类账多处有涂改痕迹，该账务明显不具有真实性比如第58、59、62、65、70、74、75、76、79、80、84、85、95、98、99、100、101、102、106、109、110、113、124、125、126等均有涂改。第三，按照双方认可的吨位数，参照当日西安市场价格，2013年2-6月份，玉洋公司欠武宋强货款为422548.01元。运城市中级人民法院委托山西今朝司法鉴定所对被告人武宋强与西安玉洋公司业务员邱某报之间钢材供应吨位、数量、价格及账务进行司法审计鉴定。2015年12月15日，该所作出山西今朝司法鉴定所(2015)今鉴字第009号司法会计鉴定意见书。鉴定意见为：一、2013年2月18日至7月11日武宋强给西安玉洋公司提供各种型号龙某钢材52590.07吨。二、1.以武宋强讯问笔录供述，每吨降140元，武宋强供应西安玉洋公司钢材52590.07吨，价款1809785.36元。2.以邱某拟询问笔录陈述，分三种情况:一是与西安市场价持平52590.07吨，钢材价款188341116元;二是西安市场价每吨降10元，52590.07吨钢材，价款187815214.46元;三是西安市场价每吨降20元，52590.07吨钢材，钢材价款187289313.76元。三、双方货款收付情况，2013年2月4日至7月11日西安玉洋公司支付武宋强钢材款177649221.0元，鉴定认为173658977.70元。四、武宋强与西安玉洋公司钢材结算情况： 项目 供应数量 钢材价款 西安玉洋支付钢材价款 欠付钢材款 1、武宋强供述价格模拟计算 52,590.07 180,978,505.36 177,368,977.70 3,609,527.66 2、按照业务员邱某拟供述价格模拟计算 ①与西安市场价格持平 52,590.07 188,341,115.16 177,368,977.70 10,972,137.46 ②比西安市场价低10元/吨 52,590.07 187,815,214.46 177,368,977.70 10,446,236.76 ③比西安市场价低20元/吨 52,590.07 187,289,313.76 177,368,977.70 9,920,336.06 2016年1月4日西安玉洋公司提出重新鉴定申请，经运城市中级人民法院司法技术处委托山西家豪司法鉴定中心，后该所要求玉洋公司协商收取鉴定费用事宜，玉洋公司提出不申请重新鉴定。2016年4月19日西安玉洋公司收到稷山县人民法院(2016稷刑一初字第2015-3号通知书，通知该公司收到通知书五日内按照运城市中级人民法院司法技术处2016年4月11日函和山西家豪司法鉴定中心晋JH函字[2016]第40号关于提供补充鉴定材料及协商鉴定费用的通知公函，提供有关材料和交纳鉴定费用2016年5月5日玉洋公司通过手机告知稷山县人民法院不再要求重新鉴定。经稷山县人民法院给运城市中级人民法院司法技术处发出关于西安玉洋公司申请重新鉴定不再要求鉴定情况说明函后，该处退回重新鉴定材料。 一审认定的事实有： 1、玉洋公司业务员邱某拟的陈述，主要内容:我公司自2012年6月份左右与武宋强合作，武宋强给我公司销售陕西龙某的钢材。交易的情况是每天早上武宋强先给我打电话提供钢材的型号和价格，我们谈好后他就送钢材，货到前他给我发短信说明这批钢材的型号、件数、车号，我就按谈好的价格给他打款，就这样我们一直交易都很正常。我们交易的价格是参照每天早上西安的市场价，一般情况下他给我们的价格和西安市场价持平，有时比市场价低十到二十元。我们公司按照货到付款的原则进行交易只要武宋强给我发了短信，我都按照短信上的内容和谈好的价格给他结清当天的货款。钢材装上车一般情况是第二天到，也有当天到的，也有第三天第四天到的，我收到武宋强短信时一般钢材已经在路上或已经到货，有极少数情况是车在龙某厂排队装货，为了交易方便我就给他打款了。我们公司每个月都给武宋强打电话对账，2013年年初之前是我公司财务人员刘某和武宋强对账2013年2月份之后是财务人员张某1和武宋强对账。截止2012年农历腊月二十三(阳历2013年2月3日)，我们和武宋强核对账后双方都平着，谁也不欠谁。2013年2月至6月份的账也都核对了，6月30日对账后我公司欠武宋强36395.79元。但7月份以后，武宋强和我谈好的钢材，他没有按短信内容发货，他欺骗我们，说货马上就要到了，让我们按照短信上的货打款，我们打款给他，但是只收到少部分钢材。7月1日，我按照武宋强短信给他打款322957元，他只送来价值1340452元的货，我打电话同式宋强，他说货在路上，明后天就能到，之前的交易没有异常，所以我们相信了武宋强;7月2日的货应该是12车，价159018元，我们只收到10车，我们给他打款1213206元；7月3日的货8车，价值102344元，我们给他打1024601元，但只收到4车；7月4日的货9车，价值1125957元，款全部给他打上了，但只收到6车；7月5日的货共10车，价值130931元，款全打上了，但只收到2车。我联系了武宋强，他说龙某厂最近在査串货，他们送货要绕道永济到西安，时间会相对长一点拉货的车子跟不上，所以要晚到，我们就相信了武宋强，依然和他合作。7月5日我又和武宋强谈好一批钢材，7月6日早上武宋强短信发给我钢材的型号和运送钢材的车号，共14车，我公司按照谈好的价格给他打了12车螺纹的货款156.71万元，因为武宋强没有发够货，我们少打了两车盘螺款。这批货没有到货我问武宋强怎么回事，他说因为串货被陕西龙某厂扣在山西永济市，事情处理后给我公司发过来，但是一直没收到。截止7月6日，武宋强欠我公司491.59万元。我打听后根本没有陕西龙某厂查扣的事，就开始怀疑武宋强，不给他打款了，让他发货。7月7日我与武宋强联系，他说只能发盘螺，我说可以，让他发过来，7月8日至12日他发了一些钢材，他是在哄骗我公司，还让我公司于7月11日给他打了50万元。截止7月12日，我公司核对账后，武宋强欠我公司2258954.41元，7月13日早上我打电话给武宋强说他还欠我公司200多万货款，让他把余款退回来，他答应说当天下午四点退钱，下午再打电话时就无法接通,再也联系不上他了、2013年8月，武宋强的父亲给我打电话承认其儿子欠我公司的钱，并答应把房子和轿车及两辆货车，40多万元的运费，共计约200多万，让我和山西稷山的裴某1商量，抵押给我们，我们没有答应。武宋强的父亲还带我们去陕西龙某信息部要运费，并答应要来运费给我们公司。 2、证人张某1的证言，主要内容：2013年3月我到西安玉洋公司上班任会计，负责公司进货记账。武宋强是我们公司的供货商，我们公司规定每个月底都要结算一次，所以每个月底我都要和武宋强对账。2013年2月27日，我当时跟看公司之前的会计刘某学习，当着我的面刘某和武宋强打电话对的2月份的账，我们公司欠武宋强148.8万元，当日就给韩某的农行账户打了148.8万元，这样双方的账就平了，谁也不欠谁的；3月份的账是我做的，28日我给武宋强打电话对的，他欠我们26.023万元，我给他报了数字，他说没错，然后把这个余额留着让他继续发货；4月份核对日期是29日，还是电话对账，我给他报了他欠我们27.9072万元，他说没问题；5月份核对日期是25日，电话对账并结清了货款，多付了60万元作为订货款；6月27日我打电话要求和他对账，他说没时间，一直推到了6月30日，对账后我们欠他36.395万元，我还是把数字报给他，他核对后说没错从7月1日开始，武宋强欠货欠的很厉害，报的很多拉钢材的车都没到，我打电话给他说，他说他要到车队核实，之后也一直没到。到7月十几号后就联系不上他了，我们才知道被骗了武宋强骗我公司225.89万元。我公司提供的账目我能保证是真实的，2013年2月份的账是我做的，没有任何虚假。 3、被告人武宋强给邱某拟发的短信照片，主要载明2013年7月2日至6日计划发货的钢材型号、数量、送货车辆车号。 4、书证：(1)西安水某库入库单，证明2013年7月1日至6日武宋强给玉洋公司送货32车，共计1275.231吨7月8日至12日给玉洋公司送货23车，共计912.163吨。(2)永丰库的证明，证实2013年7月6日至13日，玉洋公司未收到7月6日武宋强短信中的14车钢材，计557.474吨。(3)玉洋公司转账回单及韩荣银行账户查询明细，证实玉洋公司2013年7月1日至6日给韩某账户转入货款9463152元，7月11日转入货款5000元，共计993152元。(4)玉洋公司明细分类账，证实2013年7月1日至12日玉洋公司共给武宋强付货款9963152元，式宋强同期送货价值7340241.8元，7月份之前玉洋公司欠武宋强货款3639579元，截止7月12日，武宋强欠玉洋公司货款2258954.41元。 5、邱某拟的辨认笔录，证明被告人武宋强就是骗他公司226万元钢材款的人。 6、被告人武宋强的供述：2012年6月份我开始给西安玉洋公司送钢材，我和玉洋公司的邱某拟通过手机或短信谈事情。我的钢材分别是从山西闻喜祥丰字公司、杰凯公司、运城瑞鑫公司等公司进货，这三家都是陕西龙某公司的山西代理商，他们给我是龙某的出厂价，我再转卖给玉洋公司，玉洋公司再给我每吨30元的运费，龙某还要给付每吨60元的运费。我用的是我妻子韩某名下的账号。2013年7月6日我编了假短信给玉洋公司，说有一批钢材要发过去，让他们给我打钱，他们把150多万打过来后，我只发给他们两车钢材，我是欺骗他们的，被龙某查扣也是我瞎编的。我还欠装费东190万元钢材款，欠祥丰宇公司180-230万元钢材款。7月6日玉洋公司打的款我都转给供应商了，具体转给谁想不起来。 7、山西今朝司法鉴定所(2015)今鉴字第009号司法会计鉴定书。 二、被告人武宋强、郭某、闫鹏某、洪某销售假冒注册商标的商品4563812.74元和被告人武宋强诈骗被害人裴某11913387.6元的事实。 2013年7月初，被告人武宋强找被告人郭某、鹏飞商议合伙做钢材生意，从其他钢材厂家购进钢材，然后将商标牌换成陕西龙某公司的“禹某”牌进行销售，赚取更多利润。被告人郭某称其朋友被告人洪某是龙某公司业务员，能提供下该公司的钢材标牌，于是三人便与被告人洪某一起在河津吃饭后共同商议此事。被告人武宋强让被告人郭某、闫鹏某、洪某每人入股30万元，作为购进钢材的本金，所有收支款全部用武宋强妻子韩某的账户办理，最后计算利润四人平分。之后，被告人郭某遂入股30万元、闫鹏某因资金短缺入股20万元、洪某入股30万元(扣除其购买标牌款2万元，实际打款28万元)共计78万元，均打入韩某的账户，由被告人武宋强管理。商量当日，被告人洪某提供了一些龙某公司的线材标牌，后又在西安石库钢材市场附近购买假“禹某”牌盘螺商标300个，交给被告人武宋强。经被告人武宋强联系，购进的钢材均放在运城市东某库和华某库，由被告人武宋强妻子韩某负责出入库记账和收支款管理。 2013年7月5日，被告人郭便从河津市津华公司购进158.26吨“华某源”牌线村，价值506432元，由韩某账户分两次付款。将商标换成龙某公司的“禹某”牌后，被告人郭某于7月6日将该批线村全部销售，货款已全部收回，并打入韩某账户。 被告人武宋强是五六年前在运城东某公司上班时认识的被由害人装贵东。2013年7月5日，被告人武宋强给销售河津宏达钢材的裴某1打电话，询问宏达钢厂盘螺价格，被害人裴某1把价格报给被告人武宋强后，武宋强叫裴某1先给其送两车盘螺，如果质量过关就继续送货。7月6日，被害人裴某1就给被告武宋强往运城东某库送盘螺两车，共计72.94吨，价值237784.4元。被告人武宋强收货后打电话说钢材没问题，让被害人裴某1再送1000吨，并约定货到付款。之后，被害人裴某1于7月7日、8日给被告人武宋强供应盘螺盘螺31车，计1088.72吨，价值3575793.2元。以上共计送盘螺1161.66吨，价值3813577.6元。7月6日至10日，在被害人贵东的催促下，被告人武宋强陆续支付其货款190万元，7月11日，被害人裴某1继续催要货款时，被告人武宋强谎称因为挂龙某标牌的事在西安出事了，等其处理完就给裴某1打款，后来便再也无法联系到武宋强了。案发后，被告人武宋强亲属向表贵东退赔10万元，至今剩余181357.6元未付。 在被告人武宋强购进被害人裴某1的宏达牌盘螺后，被告人武宋强、郭某、闫鹏某等人将标牌换成被告人洪某提供的”禹某牌商标进行销售。其中，被告人武宋强销售盘螺711.81吨给西安玉洋公司，销售金额为2520058.74元，玉洋公司对该批盘螺付款50万元(第一项事实中，被告人武宋强在7月8日以后销售给玉洋公司的盘螺便是该批换标盘螺)；被告人鹏飞销售盘螺224.992吨，销售金额为798608元，货款全部收回，其中给韩某账户打款45万元，剩余348608元在闫鹏某处；剩余盘螺由被告人郭某销售出去，货款全部收回，连同销售线材的货款，被告人郭某共给韩某打款1245146元(7月8日405259元月9日560330元，7月10日279557元)。 综上，被告人武宋强、郭某、闫鹏某销售的线材、盘螺购买价值共计4320009.6元，销售金额4563812.74元，从中获利243803.14元。 另查明，被告人武宋强将玉洋公司给其支付的货款以及被告人郭某、闫鹏某销售后的转款，除给被害人装贵东支付货款190万元外，其余全都挪作他用，偿还了其2013年7月份以前的欠款，后逃匿北京，咨询律师寻找逃避债务之策。在被告人武宋强被抓时，从其身上搜查出“策略”一份，主要内容是其离家出走是因为家庭矛盾，回来后才知道有人要账；反咬玉洋公司欠其钱，将责任转嫁到玉洋公司;之所以没能力偿还裴某1欠款，是因为玉洋公司欠其货款等等。 一审认定的证据有； 1、被害人裴某1的陈述，证实被告人武宋强和其联系购买钢材，其给武宋强发货、催款，武宋强给其打款、逃匿的详细过程，以及所发钢材的数量、型号、价格等事实。 2、书证:(1)东某库强强入库明细表、出库明细表，证实被告人武宋强于2013年7月6日至9日在东某库入库盘螺896吨，出库盘螺897.128吨；7月6日入库线材15826吨。 （2）运城华库的负责人王某1出具的证明，证实2013年7月7日至8日，被告人武宋强在华某库存放宏达盘螺265.66吨，于7月9日至11日从华库提走盘螺275.517吨。 （3）韩某提供的账本复制件及东某库的出库单，证实武宋强于2013年7月5日购回线材158.26吨，单价3200元/吨，7月6日至9日购回盘螺896吨，单价3260元/吨，均存放于东某库；7月6日郭某从东某库提走线材158.46吨，单价3340元/吨，武宋强与郭某从东某库共提走盘螺897.078吨，单价3560元/吨或3540元/吨，其中武宋强卖出395.185吨，郭某(闫鹏某)卖出盘螺501.893吨。 （4）被告人闫鹏某提供的账本转账凭单，证实闫鹏某从东某库拉走盘螺224.992吨，其于2013年7月10日给韩某账户转货款45万元。 （5）玉洋公司明细分类账及永丰库入库单，证实被告人武宋强于2013年7月8日至12日共给玉洋公司送“龙某”盘螺711.881吨。 （6）韩某账户明细査询，主要证实2013年7月6日洪某转入韩某账户20万元；7月8日至10日郭某分别转款405259元、560330元、279557元；7月10日闫鹏某转款45万元。2013年7月1日至11日西安玉洋公司支付货款9963152元，大部分用于支付被告人武宋强前所欠货款，其中支付闻喜祥丰宇裴辉账户310万元，支付运城瑞鑫公司行发群等人账户550万元。 （7）被害人裴某1账户查询明细，证实2013年7月7日至10日共收到武宋强货款190万元。 （8）河津市宏达特种钢有限公司出具的证明，证实该公司于2013年7月5日至8日销售给裴某11161.66吨宏达牌盘螺该批盘螺与陕西龙某公司无任何关系，不挂龙某牌子。 （9）陕西龙某公司“禹某牌”商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明，证实“禹某牌”商标的商标权人是陕西龙某公司，有效期至2022年2月27日。 （10）被害人裴某1的收条，证实2013年12月21日被告人武宋强父亲武某给装费东支付武宋强所欠货款10万元。 （11）从被告人武宋强处扣押的“策略”，证实其逃匿后欲逃避责任而采取的措施。 3、证人证言：(1)证人韩某的证言证实，其给武宋强郭某等人合伙做钢材生意的钢材来往记账，账本上记着从东某库拉走裴某1盘螺的数量，以及具体哪个车拉了多少吨。同时证实郭某等人的入股打款数额，销售货物回款数额，以及武宋强把盘螺卖到玉洋公司了，玉洋公司打的50万元武宋强让她打到华特公司账上了，郭某等人的入股款没有退等事实。 （2）证人王某2的证言证实，他给被告人武宋强管理车队，2013年7月10号前后，他看到过两三车钢材在东某库，在华某库两天发走五车钢材，东某库换牌的事他不在场，华某库换牌时武宋强安排他干了，他负责挂牌。挂好龙某牌的盘螺发到西安玉洋公司了，钢材款是武宋强和玉洋公司结算的。 （3）证人王某1的证言证实，被告人武宋强拉裴某1钢材的事他知道，当时武宋强说钱不方便，让他先给裴某1打六七十万。他就通过网银给裴某1转了六七十万。裴某1给武宋强送的钢材在他经营的华库放一部分，在东某库放一部分，武宋强安排他将宏达牌盘螺的牌子拽掉，他就全部拽掉了，武宋强把龙某牌子带回来后找人挂上的。最后一次见武宋强是2013年7月十二三号，他问武宋强要钱时武宋强说西安那边出了点事，两三天钱就回来给他，后来才知道武宋强把裴某1的钢材卖到西安玉洋公司了，武宋强至今还欠他130万元左右。 （4）证人李某、田某的证言均证实，2013年7月10日他们经营的车辆均给武宋强从运城东某库、华某库给西安玉洋公司的永丰库送过钢材。 （5）证人张某2、仙某的证言证实，2013年7月10日左右在车主李红娃的安排下，张某2从运城华某库拉了一车龙某牌钢材在永济市交给仙某，由仙某送到西安的永丰库，是卖给玉洋公司的货。 （6）证人裴某2、龚某、迪建昌的证言均证实，2013年7月10日左右，武宋强在运城华某库让人将宏达牌盘螺换成龙某牌子的事实。 （7）证人杨某1(陕西龙某公司钢材加工销售公司经理)的证言证实，龙某公司委托过华某源钢厂加工线材、宏达钢厂加工盘螺，但都是2013年8、9月份的事，宏达钢厂受委托比华某源的还迟，2013年7月13日之前没有委托过。这两家公司产出的钢材一般是拉回龙某公司再挂牌，有时也派人拿上牌子直接到这两个厂的车间挂牌、公司专门有人负责挂牌，公司的业务员不挂牌。 （8）证人行发群(瑞鑫物贸有限公司董事长)的证言证实2013年7月2日至11日，武宋强共给其公司打款550万元，是武宋强拉其公司钢材的货款；证人王某3(祥丰宇公司法人代表)的证言证实，裴辉是其公司股东，负责日常事务。从2013年7月2日开始，因武宋强欠其公司800多万的货款，就不让武宋强拉钢材了，武宋强7月份给裴辉卡上转的310万元是欠的钢材款，到目前还欠500多万。 （9）证人杨某2的证言，证实被告人郭某从河津津华公司买五车线材(价值506432元)的事实和付款的过程。 （10）证人曹某(宏达钢厂代理商)的证言证实，2013年7月初，被告人郭某给其打电话询问过宏达盘螺的价格，后来再没和他联系过，被告人郭某打电话在前，被害人裴某1被骗在后。 4、四被告人供述：关于购买宏达牌盘螺的事实过程，被告人武宋强的供述与被害人裴某1陈述基本吻合。关于销售假冒注册商标的商品的事实，被告人武宋强、郭某、闫鹏某、洪某均供认不讳。 一审庭审后，2016年7月13日被告人武宋强的亲属交来被害人裴某1书写的谅解书和22万元收条，谅解书写到：“现因武宋强父亲赔情道歉、积极赔偿部分损失，取得我的谅解，请求审判机关给武宋强一个悔过自新的机会，”经稷山县人民法院向被害人裴某1核实情况属实。 在一审上诉期间，被告人洪某的亲属向运城市中级人民法院递交了陕西龙某集团的“谅解书”，经稷山县人民法院核实，陕西龙门钢铁(集团)有限公司钢村加工销售分公司于2016年月18日出具了谅解书，对各被告人予以谅解。 根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人武宋强以非法古有为目的，采取编造虚假送货信息或只履行部分合同的方式，取玉洋公司228954.41元，用于归还其它债务，没有实际履行能力，让被害人装贵东发送大量钢材，只付部分货款然后逃匿，骗取1913577.6元，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。本案关于被告人武宋强诈骗玉洋公司的证据，山西今朝司法鉴定所出具的(2015)今鉴字第009号司法会计鉴定意见不具有唯一性结论，本院不予采纳。被告人武宋强诈骗被害人玉洋公司的2258954.41元，被害人裴某1的1913577.6元(包括被告人武宋强家属退赔的10万元、22万元)依法应予退赔。在案发后，被告人武宋强的家属给被害人贵东退赔10万元，在量刑时应酌情予以考虑。被告人武宋强、郭某、闫鹏某、洪某将购得的山西宏达牌钢材换成陕西龙某公司的注册商标“禹某”牌进行销售，谋取利益，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人武宋强、郭某、闫鹏某、洪某共同故意实施犯罪，构成共同犯罪。四被告人分工明确，互相配合，但被告人武宋强提出犯意，且负责全局，在共同犯罪中所起作用较大，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人郭某、闫鹏某、洪某所起作用相对较小，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人洪某虽然能够主动投案，但没能如实供述其与另三名被告人共同犯罪的事实，不构成自首，被告人武宋强、郭某、闫鹏某、洪某销售假冒注册商标的商品所得利益243803.14元系法所得，依法应予追缴。被告人闫鹏某扣留款348608元，除去其入股款20万元剩余148608元应属非法所得子以追缴，其与被告人武宋强之问的借款系另一法律关系，与本案无关，不能用非法所得予以抵顶。剩余非法所得95195.14元应从被告人武宋强处追缴。一审作出判决如下：一、被告人武宋强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币8万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元，合并有期徒刑十六年，罚金人民币16万元，决定执行有期徒刑十四年，罚金人民币16万元。二、被告人郭某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。三、被告人闫鹏某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。四、被告人洪某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。五、责令被告人武宋强退赔被害人西安玉洋公司人民币2258954.41元，退赔被害人裴某1人民币1913577.6元(包含已退赔的32万元)。六、追数被告人武宋强非法所得人民币95195.14元，被告人闫鹏某非法所得人民币148608元。 判后，一审被告人武宋强不服，以其不构成合同诈骗罪为由，向本院提出上诉。其辩护人亦提出同样的辩护意见。 二审庭审中，出庭的检察员及被害单位西安玉洋金属材料有限公司的委托代理人及其诉讼代理人、被害人裴某1及其诉讼代理人均提出应驳回上诉、维持原判。 庭审后，山西今朝司法鉴定所给本院出具司法鉴定修正意见书，对(2015)今鉴字第009号司法会计鉴定意见书的鉴定意见第三、四条修正如下：三、双方货款收付情况：2013年2月日至7月11日西安玉洋公司支付武宋强钢材款179623401.00元，鉴定认定179343157.70元。四、武宋强与西安玉洋公司材款结算情况： 项目 供应数量 钢材价款 西安玉洋支付钢材价款 欠付钢材款 1、武宋强供述价格模拟计算 52590.07 180,978,505.36 179343157.70 1635347.66 2、按照业务员邱某拟供述价格模拟计算 ④与西安市场价格持平 52590.07 188341115.16 179343157.70 5997957.46 ⑤比西安市场价低10元/吨 52590.07 187815214.46 179343157.70 8472056.76 ⑥比西安市场价低20元/吨 52590.07 187289313.76 179343157.70 7946156.06 二审查明，原判认定被告人武宋强、郭某、闫鹏某、洪某构成犯罪的事实清楚。认定的证据与一审判决所列一致。 二审认为，上诉人(原审被告人)武宋强以非法占有为目的，采取编造虚假送货信息或只履行部分合同的方式，骗取玉洋公司2258954.41元，用于归还其它债务，没有实际履行能力，让被害人裴某1发送大量钢材，只支付部分贷款然后逃匿，骗取1913577.6元，其行为已构成合同诈骗罪。二审作出判决，驳回上诉，维持原判。 判后，武宋强不服，向山西省高级人民法院提出申诉，山西省高级人民法院作出（2017）晋刑申196号再审决定书指令我院再审本案。 再审查明事实、证据与一、二审一致。 再审认为，本案申诉人武宋强诈骗玉洋公司的证据，山西今朝司法鉴定所出具的(2015)今整字第009号司法会计鉴定意见不具有唯一性结论，不予采纳。申诉人武宋强诈骗被害人玉洋公司的2258954.41元、被害人裴某1的1913577.6元(包括申诉人武宋强家属退赔的10万元22万元)依法应予退赔。在案发后，申诉人武宋强的家属给被害人裴某1退赔10万元，在量刑时可酌情考虑。申诉人武宋强以非法占有为目的，骗取玉洋公司2258954.41元，骗取被害人裴某1大量钢材然后逃匿，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，一、二审法院根据申诉人武宋强犯罪的事实、犯罪的性质和情节及对社会的危害程度，对其在法定刑幅度内予以判处，并无不当。其申诉理由理据不足，不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华民人共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持本院（2016）晋08刑终352号刑事裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙亚民 审判员  常邓飞 审判员  程亚丽 二〇二〇年八月二十六日 书记员  尉 川