浙江省武义县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0723民初844号 原告：王飞跃，男，1970年8月8日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：魏建忠。 被告：祝绍文，男，1969年3月4日出生，汉族，住浙江省武义县。 第三人：陶元和，男，1967年6月11日出生，汉族，住浙江省武义县。 原告王飞跃与被告祝绍文、第三人陶元和承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月23日公开开庭进行了审理，原告王飞跃及其委托诉讼代理人魏建忠、被告祝绍文到庭参加诉讼。审理中发现陶元和与本案有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本案于2020年7月1日第二次公开开庭进行了审理，原告王飞跃及其委托诉讼代理人魏建忠、被告祝绍文、第三人陶元和到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2020年8月12日第三次公开开庭进行了审理，原告王飞跃及其委托诉讼代理人魏建忠、被告祝绍文、第三人陶元和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求：1.被告立即返还原告购买竹苗预付款10000元并支付安装喷水设施费用8186元、评估费2000元，合计20186元；2.由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2020年1月7日，原告与被告签订了一份竹苗买卖协议〈详见协议协议约定：挖竹苗前期资金由原告垫付及竹苗圃安装喷水设施费用由原、被告承担，原告按每根3米以上且保证不断头、场地装车时成活的竹苗以1.55元的价格从被告处收购，且提供了2019年12日8日至2020年1日3日期间，原告化了8000多元的钱(武义天平资产评估事务所评估出的评估价为8186元）己装好了喷水设施的竹苗圃供被告使用。原告按约于2019年12月11日、12月16日通过微信转帐共预付给被告10000元竹苗款，但被告从桃溪镇东垄村挖出的竹苗移放到竹苗圃后，因疏于对竹苗的喷水管理，导致已移栽的10000根竹苗全部死亡，造成原告无法对下家客户的履行,给原告造成了直接与间接的巨大损失，被告理应及时返还原告的预付款10000元与按武义天平资产评估事务所评估价8186元计算的全部按装喷水设施费及评估费2000元。但上述款项虽经原告多次催讨，但被告至今拖欠未付。综上所述，被告收取原告竹苗预付款，理应按约提供足够的活竹苗。现因被告的行为，己给原告造成了巨大的损失。为了维护原告的合法权益，特具文起诉，请求贵院依法予以支持。后原告在庭审过程中当庭明确要求由被告祝绍文和第三人陶元和共同承担返还原告购买竹苗预付款10000元并支付安装喷水设施费用8186元、评估费2000元，合计20186元的责任。 被告祝绍文辩称，1.挖竹苗的事情是原告先找到我商量的，让我帮他雇几个人去山上挖竹苗，所以我也是帮原告打工的；2.关于竹苗的数量，一开始口头商量的是一万根，后来说九千根就够了，反正在挖竹苗的过程中，是继续挖竹苗还是先不要挖，都是原告自己定的；3.关于竹苗的高度，我们口头商量的时候说是两米五以上就可以，并没有说要三米以上；4.关于何时运走竹苗，一开始我们口头约定的是竹苗挖完后半个月运走，竹苗是2019年12月14号挖完的，本来2019年12月底就要运走的，但是原告一直没运走，2020年1月7日，原告又与我们签订了一份协议，说已经挖的竹苗先不运走，竹苗死了也没关系，可以放在那里做样本；5.关于竹苗死亡的问题，一开始挖来的竹苗放在山下的田里，后来原告说离公路太远，开车运时不方便，所以就又把竹苗搬移到公路旁的苗圃，搬运过程中有的竹苗根上的土块掉落，导致了竹苗的死亡，况且原告迟迟不运走竹苗，又导致了一部分竹苗死亡，现在原告把竹苗死亡的责任推在我身上，是没有道理的；6.既然原告要求我赔偿，那先把我挖竹苗过程中支付给雇工的工资还给我，再来处理你这个赔偿问题。 第三人陶元和辩称，挖竹苗的事情是原告与被告之间商量决定的，我只是帮他们打工的，原告不应该要求我承担责任。关于苗圃的事情，当时原告与被告商量后，被告打我电话让我帮忙租块地作为苗圃使用，但是苗圃的田租到现在原告一分也没付过。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：原告提交的协议，以证明竹苗价格、竹苗装车运走的条件以及苗圃喷水设施费用承担。被告祝绍文、第三人陶元和质证认为，对该份协议确定的竹苗价格没有异议，但该协议是在竹苗挖完之后才签订的，协议上部分内容与双方在开始挖竹苗时达成的口头约定并不一致。双方在开始挖竹苗时口头约定挖的竹苗高度为二点五米以上，挖竹苗的数量是一万根左右，但是具体数目是由原告自己定的，挖到九千多根时原告说够了，不用再挖了，我们也就没有再挖过。关于苗圃的喷水设施安装费用，这个苗圃本来就是原告用的，所以费用应该由原告自己承担。原告提交的苗圃评估费发票、苗圃市场价值评估报告以及水管费用的收款收据，用于证明原告在苗圃的喷水设施安装上所支出的费用。被告祝绍文质证认为，水泵、机油枪等设备原告已经拿回去了，至于水管的费用，材料加人工大概六千多不到七千元。被告提交的挖竹苗工资清单，用于证明被告祝绍文在挖竹苗过程中所支出的工资费用。原告质证认为，这些工资清单并没有其他转账记录等证据予以佐证，所以对于真实性不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告王飞跃与被告祝绍文系朋友关系，第三人陶元和系被告祝绍文表妹夫。2019年11月23日，原告王飞跃通过微信联系被告祝绍文，是否有意合作挖毛竹竹苗收购生意，被告祝绍文有合作意向后，于2019年11月25日到武义县××镇××村山上看有大片毛竹竹苗，并通过微信视频发给原告，初步达成意向。考虑到被告祝绍文身体不好，第三人陶元和是东垄村村民方便找人挖毛竹竹苗等原因，原、被告又商定由被告祝绍文出面联系东垄村村民第三人陶元和一起做。2019年11月28日，原告王飞跃与被告祝绍文、第三人陶元和口头协商：由祝绍文、陶元和负责组织村民挖毛竹竹苗，挖好的毛竹竹苗先运至山下的田里，由被告祝绍文、陶元和负责管理，挖好半个月后再由原告装车运走，成活的毛竹竹苗数量达到一万根左右装车起运，挖苗费用按每根1.5元结算。2019年12月1日，原告王飞跃与被告祝绍文来到第三人陶元和家中，叫了第三人陶元和的岳父案外人陶建仓联系村民挖毛竹竹苗。2019年12月4日至2019年12月14日，被告祝绍文与第三人陶元和共组织村民挖下毛竹竹苗9527根，并搬运至山下的一块已搭好简单毛竹架的田里。挖竹苗期间，原告于2019年12月10日、11日分别微信转账被告祝绍文5000元，共计10000元作为挖苗垫付资金。挖竹苗期间，原告也每天参与指导所挖竹苗的规格、竹苗根部土球的包裹、竹苗放田里的管理维护等事项。原告曾于12月16日去广西找另外毛竹竹苗货源，中途又去广东了解竹苗喷灌设施的安装，后于12月22日回到武义。2019年12月27日至2020年1月3日，根据原告王飞跃要求，被告祝绍文、第三人陶元和又在位于东垄村村口的村民陶钱俊的田里建了简易竹苗苗圃，其中由原告出资安装喷灌设施。2020年1月5日，被告祝绍文与第三人陶元和按原告要求，又将挖好的毛竹竹苗搬移至上述简易竹苗苗圃。2020年1月7日，原告王飞跃与被告祝绍文、第三人陶元和补签订了挖竹苗《协议》一份，双方约定：王飞跃将在东垄村挖竹苗事宜交由祝绍文、陶元和负责，竹苗每根增加为按1.55元结算，要求每根竹苗3米以上，不断头，保持成活率（已装车验收数量为准）；挖竹苗前期资金由王飞跃垫付；苗圃装水管的费用各出一半，所有权归王飞跃等事项。《协议》补签后，原告王飞跃以竹苗已大部分未成活为由，没有运走简易苗圃里的毛竹竹苗，被告、第三人认为已做好竹苗养护，竹苗大部分成活，双方相互指责，遂产生矛盾。2020年2月份受全国新冠疫情影响，毛竹竹苗无法运出，村里封道，简易苗圃里的竹苗养护也受影响。后天气转暖，简易苗圃里的竹苗无人看管，逐渐枯死。目前，经本院与原告代理人和被告、第三人一起现场勘查，确认简易苗圃里的竹苗尚有20%左右存活。庭审中，原告与被告祝绍文、第三人陶元和都确认简易苗圃里枯死的和成活的竹苗都已无利用价值。 另查明，2020年3月11日，原告王飞跃自行委托武义天平资产评估事务所对简易竹苗苗圃的喷灌设施进行公允投资价值进行鉴定，武义天平资产评估事务所于2020年3月13日出具鉴定意见：喷灌设施公允投资价值为8186元，其中汽油水泵1090元。原告支付鉴定费2000元。目前，汽油水泵存放于原告处。庭审中，原告与被告、第三人对扣除汽油水泵的喷灌设施的价值确认都是6000元左右。 另，庭审中，被告祝绍文、第三人陶元和要求解除与原告王飞跃补签于2020年1月7日的挖竹苗《协议》，原告当庭表示同意。 本院认为，原告王飞跃与被告祝绍文、第三人陶元和达成口头挖竹苗承揽协议后，事后又补签了书面协议，系双方真实意思表示，合法有效。对该协议，原告与被告、第三人都当庭确认无继续履行的条件，要求解除双方挖竹苗承揽合同关系，本院认为上述表示系合同双方依法行使合同解除权，符合法律相关规定，应当予以确认，并在本案中一并处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权赔偿损失。一、本案中，原告主张的损失是垫付的挖竹苗前期资金10000元和安装喷水设施费用8186元及评估费2000元。1.对于原告垫付的前期资金10000元的损失认定。虽被告、第三人已将垫付前期资金用于发放挖竹苗工资，但现双方一致同意解除承揽合同关系，故被告、第三人应返还原告10000元。2.对于原告安装喷水设施费用8186元的损失认定。根据庭审中原告与被告、第三人对扣除汽油水泵的喷灌设施的价值确认都是6000元左右，参照原告提交的喷灌设施公允投资价值评估报告，本院酌定扣除汽油水泵后的喷灌设施安装费用为6000元。根据原告与被告、第三人补签于2020年1月7日的挖竹苗《协议》约定苗圃装水管的费用各出一半，本院认定对于原告出资安装的扣除汽油水泵后的喷灌设施损失，被告、第三人应承担3000元。3.对于评估费2000元的损失认定。评估费系原告举证支出费用，不是必然产生的损失，应由原告自行承担，本院不认定为合理损失。二、本案中，被告、第三人主张的损失是其组织村民挖下毛竹竹苗9527根所产生的挖苗、砍毛竹、搭架、装车、移苗工人工资和租车、油费、运费等各项费用。由于被告、第三人主张的上述费用项目较多且自有明细清单及部分工资发放清单，本院无法核实。对于被告、第三人的损失，本院以其已挖好的毛竹竹苗在原告装车运走可预期结算的承揽款及本案当事人各方对已挖好的毛竹竹苗未装车运走的相应责任予以认定。1.关于被告、第三人对已挖好的毛竹竹苗在原告装车运走可预期结算的承揽款的认定。根据原告与被告、第三人的约定，原告应在竹苗挖好半个月后装车运走，综合案涉挖竹苗时在冬季的季节因数，毛竹竹苗的生长习性及各方当事人的当庭陈述，本院酌定本案所涉的竹苗挖好半个月后的成活率为90%，因原告与被告、第三人当庭确认目前部分存活的竹苗已无利用价值，故认定90%的竹苗损失。对于挖好竹苗的数量，因原告无反驳证据，本院采信被告与第三人主张的有证据证实的挖好的竹苗数量9527根的事实，挖好竹苗的价格根据双方补签《协议》约定的每根按1.55元结算，故本院认定毛竹竹苗的损失为13290元（9527根×1.55元×90%）。2.关于本案当事人各方对已挖好的毛竹竹苗未装车运走的相应责任的认定。根据原告与被告、第三人的约定，原告负有应在竹苗挖好半个月后装车运走或在补签《协议》后及时装车运走的合同义务，原告以竹苗已大部分未成活及竹苗高度达不到补签《协议》约定的3米高度的理由，缺乏证据支持，与事实不相符合，本院酌定原告应承担竹苗损失70%的责任。被告、第三人在原告未按约定时间装车运走或在补签《协议》后及时装车运走竹苗时，应及时催促原告依约装车运走履行合同义务，且在原告怠于履行合同义务期间，应在合理限度内管理保养竹苗，但本案中，被告与第三人未提交证据证明已及时催促原告及在原告怠于履行合同义务期间在合理限度内管理保养竹苗，本院酌定被告、第三人应共同承担竹苗损失30%的责任。综合上述分析，本院认定被告、第三人对其已挖好的毛竹竹苗可预期的损失为9303元。 综上，本案中，被告、第三人应向原告返还10000元、赔偿损失3000元，与原告应赔偿被告、第三人的损失9303元相抵后,被告、第三人陶元和应返还原告3697元。综上所述，原告诉请，合理部分，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告王飞跃与被告祝绍文系、第三人陶元和于2020年1月7日签订的挖竹苗《协议》所形成的承揽合同关系； 二、被告祝绍文、第三人陶元和于本判决生效后十日内返还原告王飞跃3697元； 三、驳回原告王飞跃的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费304元，由原告王飞跃负担254元，被告祝绍文、第三人陶元和负担50元，限于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  陆伟民 人民陪审员  王志明 人民陪审员  张振跃 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  王联军 代书记员  曹露欣