江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终836号上诉人（原审被告）：南通国扬企业管理服务有限公司，住所地江苏省南通市崇川区园林社区附属用房。法定代表人：葛宁宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛亚俊，江苏启秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘栋清，江苏启秀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市华凯物流有限公司，住所地江苏省常州市天宁区丽华北路278号。法定代表人：范勇华，该公司总经理。委托诉讼代理人：时轶，江苏天刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧波，江苏天刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴菊华，女，1977年4月21日生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：吕红波，乐天（上海）律师事务所律师。上诉人南通国扬企业管理服务有限公司（以下简称国扬公司）、常州市华凯物流有限公司（以下简称华凯公司）因与被上诉人吴菊华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初6965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国扬公司上诉请求：1.撤销原判，驳回吴菊华对国扬公司的上诉请求；2.诉讼费由吴菊华、华凯公司负担。事实与理由：一、原审判决基本事实认定不清，导致民事法律关系认定错误。吴菊华在2017年11月13日通过同事介绍兼职时用手机微信添加好友与常州某中介刘某取得的联系，11月13日刘某安排吴菊华、朱冬梅、戚家红等六人去兼职（08:00—19:00），期间刘某询问吴菊华等19:00下班后是否愿意去邮政场地兼职夜班，被吴菊华明确拒绝后，安排其六人11月14日早晨去圆通项目兼职。11月14日吴菊华、朱冬梅、戚家红等在没有通知任何人的情况下到华凯公司承包的常州市邮政局分销物流中心进行分拣工作。吴菊华与国扬公司之间不存在雇佣关系或其他法律上的用工关系，主要有以下几点事实予以佐证：第一，国扬公司与华凯公司之间于2017年8月1日签订《外包服务协议书》，2017年11月5日签订《补充协议》，在补充协议中明确了2017年11月11日至2017年11月14日工作的时间节点系是晚间22点至凌晨6点，原合同约定人数按双十一要求时间节点上下班；计酬按原合同。华凯公司对于2017年11月5日签订《补充协议》真实性亦表示认可。根据《补充协议》约定的工作时间节点，吴菊华在2017年11月14日上午7时上班，到当天中午12点30分左右受伤，其工作受伤时间节点显然与国扬公司协议约定的工作时间相冲突。第二，根据吴菊华本人提供的国扬排班表，可以看出国扬公司的劳务人员在双十一期间工作时间安排是晚上10点至凌晨6点。该排班表是由华凯公司制作，也是由华凯公司提供给吴菊华作为案件证据使用。华凯公司在一审的庭审中对于该排班表的质证意见陈述是：仅能说明是排班情况，并不能证明吴菊华实际的工作时间。国扬公司认为，《补充协议》中约定的工作时间是合同约定的时间，但国扬排班表是属于劳务人员实际工作时间的直接书证。《补充协议》约定的工作时间与国扬排班表安排的工作时间相吻合，因此国扬公司劳务人员的工作时间是晚上10点至凌晨6点有两份书证作为直接证据予以证实。华凯公司认为国扬公司劳务人员的工作时间并非是晚上10点至凌晨6点，未能提供任何证据予以佐证。国扬公司与华凯公司的实际合作模式为单纯提供兼职人员，并非分包岗位与项目，所有岗位上均有华凯公司自有员工与其他人力资源公司员工，国扬公司与其他公司对人员与生产无任何管理权与自主权。且根据中国邮政集团相关规定外包项目是不允许分包与转包的。第三，吴菊华在庭审中明确陈述其之前几天是在圆通快递进行分拣工作，2017年11月14日是第一天到常州市邮政局分销物流中心进行分拣工作，在早上上班之前到华凯公司进行签到，并且戴上印有“华凯”的袖章。在实际履行劳务过程中，受华凯公司管理与支配，与国扬公司之间无任何用工关系。第四，国扬公司从未自主或委托他人招聘过正常工作时间以外的兼职人员。吴菊华也未能提供任何国扬公司招聘并雇佣的相关证据。一审法院在没有证据证明吴菊华与国扬公司之间构成雇佣关系的情况下，认定双方构成雇佣关系，基本事实认定错误。华凯公司所承包的常州市邮政局分销物流中心的项目，不同时间段的劳务分别进行分包，双十一期间与华凯公司合作的主体除国扬公司外有常州诚泰人力资源有限公司、常州鹏飞人力资源有限公司、常州大学城学生兼职团体。华凯公司也未如实陈述其所有项目的分包情况。二、一审判决法律适用错误，原审判决连带赔偿责任，无任何法律依据，应当由华凯公司承担赔偿责任。吴菊华辩称，华凯公司与国扬公司内部具体是什么关系与吴菊华没有关系，一审判决连带责任是正确的。华凯公司辩称，华凯公司与吴菊华既非劳动关系也非劳务关系，吴菊华并非华凯公司招用的人员，华凯公司对吴菊华也不进行工作安排与管理，其报酬也非由华凯公司负担，案涉事故的发生地并非华凯公司的管理场所，华凯公司承接相应的业务后已将岗位整体发包给国扬公司，相应的岗位人员安排，人员管理，场地管理等均由国扬公司负责。因此吴菊华所受伤害发生的损失赔偿责任应当由国扬公司来承担。华凯公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判华凯公司无需对吴菊华的赔偿承担连带责任；2.上诉费由国扬公司、吴菊华承担。事实与理由：首先，华凯公司与吴菊华既非劳动关系亦无劳务关系，吴菊华并非华凯公司招用的人员，华凯公司也不对吴菊华进行工作安排与管理，其相应报酬也并非由华凯公司负担，因此华凯公司与吴菊华间不具备用工关系；其次，案涉事故发生地点并非华凯公司的管理场所，华凯公司承接案涉事故场地的邮政业务后，已将该岗位整体发包给国扬公司，相应的岗位人员安排、人员管理、场地管理等均由国扬公司负责，岗位人员若发生伤害事故，亦均由国扬公司负责处理与承担，华凯公司与国扬公司依照外包服务协议存在外包服务关系；最后，华凯公司与国扬公司亦不存在劳务派遣关系。吴菊华辩称，国扬公司与华凯公司内部具体是什么关系与吴菊华没有关系，一审判决连带责任是正确的。国扬公司辩称，华凯公司陈述把场地与管理权、岗位全部分包给国扬公司与事实不符，依据：1.中国邮政集团所发包的业务不允许转包与分包。2.国扬公司与华凯公司合作期间只为单纯提供小时工，并无管理权，所提供员工交由华凯公司管理人员面试、集中签到、岗前培训、安排相关工作岗位，全程管理并考核，集中签退，国扬公司并无任何管理权限。3.与华凯公司合作的单位不止国扬公司，国扬公司在双11期间只有夜班22:00-06:00，有补充协议和排班表为证。华凯公司与其他家合作的证据为往来发票及公帐对外支出记录。吴菊华向一审法院起诉请求：1、判令国扬公司、华凯公司赔偿医药费52648.41元、住院伙食补助费950元、营养费1080元、护理费6680元、误工费28740元、交通费1000元、鉴定费900元，合计91998.41元。2、本案诉讼费用由国扬公司、华凯公司承担。一审法院认定事实：2017年8月1日，国扬公司和华凯公司订立外包服务协议，约定协议期为2017年8月1日至2018年7月31日，由国扬公司按照华凯公司需求提供岗位外包用工服务，外包工作内容为标号、扫枪、分拣拉车、装卸、工作场内环境卫生打扫等。双十一等特殊时期，华凯公司若需增加用工数量提前十天通知国扬公司；工作地点为黄河西路151号（即常州市邮政局分销物流中心）及指定的其他地点。同时约定，华凯公司应提供必要的劳动保护措施，外包员工在工作期间发生符合国家工伤认定的意外伤害事故，由国扬公司承担全部法律责任。2017年11月5日，双方又签订补充协议，对2017年“双十一”期间外包用工服务约定工作时间系晚22点到次日早6点，增加100人。2017年11月14日早晨7点，吴菊华根据招工信息，临时被招用到华凯公司承接业务的黄河西路151号常州市邮政局分销物流中心分拣邮件，中午12时30分左右，吴菊华吃完饭后为扔饭盒、上厕所，从分拣邮件的流水线下空档爬过去的时候被流水线下面的机器卷入传送带后受伤，被送至常州市第一人民医院救治，诊断为左尺桡骨开放性粉碎性骨折、左臂丛神经牵拉伤、左桡神经损伤、左正中神经损伤。后又于2019年9月16日进行二次手术，行骨折内固定物取出术。两次住院共计16天，共花费医药费52648.41元。2019年4月8日，常州市新北区人力资源和社会保障局作出工伤认定终止通知书，以吴菊华与国扬公司之间不存在劳动关系、不符合受理条件为由，终止吴菊华提出的工伤认定申请。2019年11月29日，经常州市德安医院司法鉴定所鉴定，吴菊华受伤后需设置的误工期以180天为宜，护理期以60天为宜，营养期以90天为宜。另查明，吴菊华在事故发生前一年的平均工资为4790元。以上事实有吴菊华提供的派出所情况说明、证人证言、外包服务协议、受伤现场照片、工作袖号照片、临时工签到表、病历本、发票、出院记录、鉴定意见书、银行交易（发放工资）清单、完税证明、微信招工记录和国扬公司提供的工伤认定终止通知书、补充协议、微信聊天记录及当事人陈述等在卷佐证，该院予以认定。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。吴菊华临时受国扬公司招用，至华凯公司承接业务的黄河西路151号常州市邮政局分销物流中心分拣邮件，在工作期间受伤，依法有权获得赔偿。吴菊华主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费，符合法律规定，该院予以认定。吴菊华主张的交通费，该院酌定为200元。综上，吴菊华的损失总计91198.41元。吴菊华作为完全民事行为能力人，从正在运行的分拣邮件流水线下空档爬过去，未尽到谨慎的注意义务，导致身体受伤，应承担事故的次要责任。国扬公司临时招用人员从事邮件分拣工作，应对其招用人员所受伤害承担相应的赔偿责任。华凯公司虽将岗位用工服务外包给了国扬公司，但现场未设置安全警示标识，未提供必要的劳动保护措施，且未对外包员工进行有效管理，从而导致事故的发生，也应承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，判决：一、国扬公司于判决生效之日起十日内赔付吴菊华医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等损失合计54719.05元。二、华凯公司对国扬公司上述赔偿承担连带责任。三、驳回吴菊华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取410元，由吴菊华承担180元，国扬公司承担230元（该款吴菊华已交纳，国扬公司于判决生效之日起十日内将230元直接支付给吴菊华）。本院二审期间，国扬公司申请证人刘某出庭作证，刘某陈述，其是做人力资源的，一审卷宗中其与吴菊华的聊天记录、其朋友圈内容均是真实的。微信记录中“你们明天六个去圆通快递吧”意思是，11月14日去在的圆通快递上白班，圆通的场地与邮政的场地不在一起，其没有介绍吴菊华去邮政场地工作。本院另查明：2017年8月1日，甲方华凯公司与乙方国扬公司签订的外包服务协议第四条费用结算第2项约定，乙方提供现场管理1名，甲方每月支付乙方人民币5500元。……第五条甲方权利、义务中第6项约定，甲方应提供必要的卫生条件、劳动条件和劳动保护措施（如工作地点或工作岗位有职业危害的，甲方应在签订本协议前提前向乙方书面说明）。第7项约定，甲方将先关安全操作规定培训资料及要求以书面形式发送给乙方，乙方根据甲方要求对外包员工进行上岗前基础培训，考核通过后，甲方在乙方前期基础培训的基础上，对乙方的外包员工进行岗前带教培训，以满足甲方经营需求。第8项约定，甲方应向乙方提供本单位的劳动保护、劳动条件和职业危害防护的规定，并对乙方员工进行操作技能、安全生产及各项规章制度的培训，甲方每日开班前检查相关设备，甲方未履行前述责任导致损害乙方员工权益的，应依法承担赔偿责任。本院认为，本案案由不当，应为提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方自身存在过错，其也应当担负一定的责任。首先，本案中，吴菊华至华凯公司承接并外包给国扬公司的常州市邮政局分销物流中心分拣邮件，故国扬公司为接受劳务一方，吴菊华为提供劳务一方。虽然国扬公司与华凯公司签订的2017年“双十一”期间外包用工服务约定工作时间为晚22点到次日早6点，但外包服务协议书中未约定服务的具体时间，且国扬公司未有证据证实吴菊华发生事故时华凯公司将服务外包给其他公司，因此国扬公司认为其与吴菊华之间不存在劳务关系，缺乏相应的事实，本院不予采纳。国扬公司作为接受劳务一方应当承担相应的责任。其次，华凯公司虽然将邮件分拣业务外包给了国扬公司，但根据外包服务协议，华凯公司仍应当提供劳动保护措施、对岗前培训进行考核，对于吴菊华事故的发生同样存在过错，应当承担相应的责任。最后，吴菊华作为完全民事行为能力人，未能合理谨慎注意安全，对其受伤同样存在过错。因此，综合华凯公司与国扬公司的合同签订、履行情况、以及事故发生的原因，国扬公司承担30%责任，华凯公司承担30%，吴菊华承担40%的责任。一审法院认定吴菊华的总损失为91198.41元，并无不当，国扬公司、华凯公司各自向吴菊华赔偿各项损失27359.52元。综上所述，上诉人国扬公司、华凯公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初6965号民事判决；二、南通国扬企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内向吴菊华赔偿各项损失27359.52元；三、常州市华凯物流有限公司于本判决生效之日起十日内向吴菊华赔偿各项损失27359.52元；四、驳回吴菊华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费减半收取410元，由吴菊华负担180元，国扬公司负担115元，华凯公司负担115元。二审案件受理费820元，由吴菊华负担360元，国扬公司负担230元，华凯公司负担230元。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年八月十四日法官助理 李梅琼书 记 员 潘佳雨