浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0205民初265号 原告：宁波隆鑫建筑装饰有限公司，住所地：宁波市鄞州区四明中路688号040504室，统一社会信用代码：913302123090167567。 法定代表人：周秀跳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵柏杨，浙江佳兆律师事务所律师。 被告：宁波瑞合康复医院有限公司，住所地：宁波市江北区宁慈东路518号2幢，统一社会信用代码：91330205MA282JPP43。 法定代表人：曾献志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张桂春，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原告宁波隆鑫建筑装饰有限公司（以下简称隆鑫公司）与被告宁波瑞合康复医院有限公司（以下简称瑞合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序，在审理期间对案涉工程的新增工程量及工程价款进行了鉴定。本案于2020年3月6日、7月22日两次公开开庭进行了审理，原告隆鑫公司的委托诉讼代理人邵柏杨、被告瑞合公司的委托诉讼代理人张桂春均到庭参加诉讼，原告隆鑫公司的法定代表人周秀跳参加了第一次庭审。原、被告申请庭外和解未果。本案现已审理终结。 隆鑫公司向本院提出诉讼请求：被告立即支付工程款316658.4元，并以135000元为基数，自2018年3月26日起按月利率2%支付违约金至还清货款之日止，以181658.4元为基数，自2019年11月20日起按年利率6%支付逾期还款期间资金占用利息至还清款项之日止。 事实与理由：2017年6月14日，原告与被告签订《消防污水池系统工程合同》，合同签订后，原告按约施工。2018年3月26日，经双方结算，被告尚欠合同标的135000元工程款未付。2019年11月20日，关于工程增量款181658.4元，工程监理王协兴予以确认属实。现被告已验收并实际使用涉案工程。因被告拒不支付上述款项，故原告诉至法院，望判如所请。 瑞合公司辩称，1.被告应当支付原告的工程款为115750元，保修金19250元还未到期。2.关于违约金，在施工过程中，原告将三江检测公司的绿化损坏，被告有20万元被押在三江检测公司，被告以此抗辩不支付工程款，被告未违约，不应支付相应的违约金。3.关于原告诉请的工程增加量181658.4元有异议，污水池、绿化、外墙漆不能按照增加部分另外结算。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对下列当事人无争议的事实，本院予以确认： 2017年6月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《消防污水池系统工程合同》，约定原告承接被告所属宁波瑞和康复医院消防污水池系统工程，工程承包范围及内容：树木草皮移离、消防蓄水池、泵房、化粪池、污泥池、调节池、氧化池沉淀池、消毒池、格栅井、取样井、阴井井盖及竣工后泥土回填、场地平整、树木草皮简易恢复、余土和垃圾清运等全部工程。承包方式：一次性包工、包料、包工期、包质量、包安全、包运输、包维修等乙方全包方式。以甲方提供的设计图纸、做法说明以及国家、地方和行业现行主要标准及法规作为质量标准和施工依据。开竣工日期为6月14日-7月5日。工程总造价（含税）385000元。本工程实行总承包方式，即固定总价方式计价，不得增加费用。甲方收到乙方提供的工程竣工报告，在10天内完成审核。工程竣工经甲方验收合格后15个工作日内支付总工程款的80%，经政府主管部门验收合格后15个工作日内支付至该合同总价款的95%。余款5%留作质量保修金，质量保修金在质保期满后一个月内退还剩余价款（不计息）。乙方在要求甲方付款前必须提供相应的税务发票。工程经国家主管部门全部验收合格后即进入保修期，保修期为二年，乙方承诺保修期内免费维修，保修期满后维修只收设备及材料成本费。奖惩措施：甲方不按合同约定支付工程款，双方又未达成前期付款协议由此影响施工进行，每逾期一天，扣罚甲方合同价款千分之五的违约金。 合同签订后，原告按约施工完毕，被告已支付原告工程款250000元。 另查明，原、被告曾签订《医院广场绿化工程合同》、《外墙漆工程合同》，由原告承接上述两合同约定的工程，原告已按约施工完毕，被告也已将合同约定的除质保金外的工程款支付完毕。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于增加的工程量及价款。 原告认为，增加的工程量的价款为181658.4元，并提交了证据2019年11月20日由涉案工程监理王协兴签名的签证单、谈话录音。经质证，被告对签证单的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为签证单是后补的，没有证据证明被告要求增加工程，因此对于增加部分的工程款不予认可；对于原告提交的谈话录音，认为不完整，是中途开始录音的，这个录音是原、被告与案外人三江检测公司调解时的内容，不应当作为证据使用，也无法证明工程增加量。 被告认为没有增加的工程量，并提交了证据《医院广场绿化工程合同》、《外墙漆工程合同》、2018年1月和3月的工程结账单等。经质证，原告对《医院广场绿化工程合同》、《外墙漆工程合同》的真实性无异议，但是认为与本案没有关联性；对工程结算单，认为只是对合同内的工程款的结算，不能因为结算单未列增加量而不进行结算和支付。 经审查，本院认为原告提交的证据签证单系后补，虽然有工程监理王协兴签名，但王协兴注明“情况属实，具体工程量及合同内容、材料价格数量由医院工程部及领导审核为准”，故该证据应结合其他事实予以综合认定；对原告提交的谈话录音，认为亦应结合其他证据予以综合认定。对被告提交的证据的真实性均予以确认，但认为是否有增加工程量具有客观性，是可以勘验的，应该以客观存在的事实为准。 在审理过程中，本院委托宁波欣达建设项目管理有限公司对由工程监理王协兴签名的签证单上的工程量是否超出原、被告之间签订的三份合同（《消防污水池系统工程合同》、《医院广场绿化工程合同》、《外墙漆工程合同》）范围以及由原告施工超出三份合同外的工程的造价进行鉴定，宁波欣达建设项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为确定性造价为32115元，推断性造价为82169元，选择性造价为220元。鉴定意见书还阐述了确定性造价为原被告双方无争议部分，经现场勘验为原告增加工程不在原合同范围内；推断性造价为原被告双方存在争议部分，签证单增加工程内容与原合同施工内容、施工图纸、送鉴证据资料等做对比可视为合同外增加内容，但由于原合同价格没有报价明细，证据不够充分，提出推断性造价，供法院判断；选择性造价为原被告双方存在争议部分，签证单增加工程内容与原合同施工内容、施工图纸、送鉴证据资料等做对比无法鉴定，提出选择性造价，供法院判断。 经质证，原告对《工程造价鉴定意见书》的真实性予以认可，但认为1.整个鉴定意见的标准价格偏低，与原告签证单、结算单价格相比偏低；2.司法鉴定中虽然将绿化带种花木列入选择性造价，但价格空白，其主要原因是该处的花木被告已经铲除，鉴定机构无法得出鉴定意见。事实上原告为被告种植过涉案花木，只是后来被被告铲除，对于相关事实，被告方的监理王协兴在联系单上对种花木3万元是认可的，因此请求法庭认定种植花木事实，支持原告花木款项的请求。 被告认为对《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均有异议。关于合法性，认为鉴定意见书上显示的三处落款均为王璐，但是王璐仅是鉴定辅助人员，是没有资质的。现场勘验也只有王璐一个人。关于真实性，主要是送检材料里面，外墙漆工程的资料没有经过被告质证，广场绿化施工图的电子版，方案有三种，但是司法鉴定文书中没有显示采用的是哪一种方案，在推断性造价2-5项中都是依据施工图纸推定的，被告认为施工图纸仅是一个效果图，不能作为具体施工图纸来参考。其中推断性造价中第二部分和第五部分推断为新增加，推断性造价中的第六部分和第七部分并非外墙漆新增加工程，这些均是绿化工程里的门头改造部分。推断性造价中8-11条，被告认为应该列在选择性造价中，根据意见书初稿显示，该部分就是在选择性造价中，但鉴定机构没有任何说明，也没有要求原、被告提交任何补充资料的情况下，将第八至第十一部分列为推断性造价，没有任何的依据。确定性造价第三条，被告认为鉴定费用过高，也质疑鉴定意见的准确性，被告加固加宽费用就有6700元，但是鉴定意见包括基础部分总共为4198元，所以该鉴定报告的准确性存疑。关于关联性，根据合同约定，包干价为固定总价，双方也明确约定要有工程联系单才能有增加部分，因此不能依靠鉴定来推断为增加部分，即便是增加部分，没有经过被告同意，被告也无需支付相应的价款。同时，被告提交发票一份、工程预算两份，拟证明鉴定报告中对原告所建设的电瓶车车棚评估价格过高的事实。经质证，原告对发票真实性没有异议；对工程预算两份的真实性、合法性、关联性均有异议。工程预算是被告与第三方之间的合同关系，其是否真实、工程项目是否与涉案的位置重合，根据被告提供的信息原告无法核对。另外如按被告所说，其增加的部分已经达6700元，大于鉴定价4198元，不符合常理。即使被告确有加固，那么从鉴定的费用是不包含被告的增加部分。因此被告提交的该组证据与本案没有关联性。 经审查，本院认为，宁波欣达建设项目管理有限公司是一家有工程造价咨询执业资格的单位，《工程造价鉴定意见书》上有两名以上注册造价师签名盖章，而王璐是专家辅助人员，从事文件起草、到现场勘验并不违反相关规定，故对《工程造价鉴定意见书》的合法性予以确认；对于鉴定内容，宁波欣达建设项目管理有限公司在出具《工程造价鉴定意见书》之前向双方发送了征询意见稿，在法庭规定的期限内原告提交了书面的意见，被告未提交任何意见。因工程造价鉴定专业性强，原被告又未能提交确凿证据证明《工程造价鉴定意见书》所述的意见有误，也未申请重新鉴定，故本院采纳《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见。对被告提交的证据发票一份、工程预算两份不予认定。本院认定增加的工程量的造价为确定性造价为32115元加上推断性造价为82169元，共计114284元。 被告尚应支付的合同内的工程款。 原告认为被告尚应支付的合同内的工程款为135000元。被告认为应该支付的合同内的工程款为115750元，保修金19250元尚未到期，并提供了证据宁波市江北区综合行政执法局行政许可决定书（落款日期为2019年6月26日）。经质证，原告对该份文件的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该份材料是排污许可证，并不是工程验收许可。本案工程不需要国家部门的验收，是一个民事平等主体之间的行为，只要双方验收或者找第三方机构验收。只有在工程验收完成之后，才能够进行排污许可。所以验收时间是远远早于排污许可的。经审查，本院对被告提交的证据宁波市江北区综合行政执法局行政许可决定书予以确认。 本院认为，根据《消防污水池系统工程合同》约定“工程经国家主管部门全部验收合格后即进入保修期，保修期为二年”，案涉工程为医院污水排放工程，须经相关行政部门的行政许可，故保修期以证据宁波市江北区综合行政执法局行政许可决定书的落款日期为2019年6月26日为起始日期计算，至今保修期未届满，本院对原告要求被告支付的属于工程款质保金部分（385000×5%=19250元）不予支持，被告应该支付的合同内的工程款为115750元。 3.被告是否存在违约行为；如果存在违约行为，违约金支付的起算日期及计算标准。 原告认为被告延期支付工程款，应承担违约责任，应以135000元为基数，自2018年3月26日起按月利率2%支付违约金至还清货款之日止；以181658.4元为基数，自2019年11月20日起按年利率6%支付逾期还款期间资金占用利息至还清款项之日止。 被告认为，因为原告在污水池施工过程中，造成了三江检测公司绿化的损坏，被告向三江检测公司提供了20万元的押金，已经押了两年了。而被告未付工程款为115750元，被告未构成违约，不应当支付违约金。如法院认定被告违约，违约金也应当按照竣工验收之日即行政许可证签发之日即2019年6月26日开始计算违约金，原告以135000元的基数，按照月利率2%计算利息是没有合同依据的。 本院认为，案涉《消防污水池系统工程合同》约定“工程竣工经甲方验收合格后15个工作日内支付总工程款的80%，经政府主管部门验收合格后15个工作日内支付至该合同总价款的95%”，因工程竣工验收由甲方及被告实施，根据证据规则，应由被告举证工程竣工验收合格日期的相关证据，但被告未举证，故本院采纳原告提出的以工程结账单的落款日期2018年3月26日为被告应支付总工程款80%的日期。《消防污水池系统工程合同》约定的合同价款为385000元，因此被告应于2018年3月26日前付工程款至308000元，于2019年7月11日前付工程款至365750元。事实上，被告在2018年3月26日前只支付了25万元，之后未再支付工程款，显然被告存在违约，应承担相应的法律责任。关于被告支付违约金的计算标准，《消防污水池系统工程合同》约定“甲方不按合同约定支付工程款，双方又未达成前期付款协议由此影响施工进行，每逾期一天，扣罚甲方合同价款千分之五的违约金”，但该约定是针对因被告未及时支付工程款由此影响施工进行的情形所作的违约金约定，本案涉案工程已经竣工，不存在上述情形，不能适用该条关于违约金的约定。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，则应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”计算被告应承担的逾期付款的利息；至于违约金的计算基数，本院认为应该分段计算，合同内尚未支付的工程款为115750元，其中58000元从2018年3月26日起算；剩余57750元从2019年7月11日起算。至于增加的工程量价款因双方存在争议，不应计算逾期付款利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、宁波瑞合康复医院有限公司于本判决生效后十日内支付宁波隆鑫建筑装饰有限公司工程款230034元及逾期付款利息（利息具体为：以58000元为基数从2018年3月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以57750元为基数从2019年7月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回宁波隆鑫建筑装饰有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6050元，减半收取计3050元，由宁波隆鑫建筑装饰有限公司负担675元，宁波瑞合康复医院有限公司负担2375元；鉴定费7600元，由宁波隆鑫建筑装饰有限公司负担2719元，宁波瑞合康复医院有限公司负担4781元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  张海娟 二〇二〇年八月二十日 书记员  孙丽娜 ? 附件一：本案引用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 ? 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ??10? ??11?