山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1308号 上诉人（原审原告）：施可丰化工股份有限公司，住所地山东省临沂经济开发区北京路南首。 法定代表人：解永军，董事长。 委托诉讼代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宜廷，山东启阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照撒可丰生态肥业有限公司，住所地山东省日照市东港区陈疃镇毛家庄村沿街七号。 法定代表人：高娜，总经理。 委托诉讼代理人：王春雷，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高娜，女，1975年6月9日出生，汉族，日照撒可丰生态肥业有限公司总经理，住山东省临沭县。 被上诉人（原审被告）：青岛龙力生物技术有限公司，住所地山东省平度市海峡两岸农业合作实验区（南村）。 法定代表人：王晓茜，总经理。 委托诉讼代理人：刘晓云，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周丽娟，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿克苏市鑫万达农资经销部，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市南城街道交通路25号8栋37号。 经营者：张秋美，女，1982年3月10日出生，汉族，居民，住山东省梁山县。 被上诉人（原审被告）：王景义，男，1972年3月4日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 上诉人施可丰化工股份有限公司（以下简称施可丰公司）因与被上诉人日照撒可丰生态肥业有限公司（以下简称撒可丰公司）、高娜、青岛龙力生物技术有限公司（以下简称龙力公司）、阿克苏市鑫万达农资经销部（以下简称鑫万达经销部）、王景义侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 施可丰公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判支持上诉人一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：原告施可丰公司提交的证据（一至十六、十八）分别证明了：1.原告依法享有商标权、字号权、知名商品的包装装潢权，以及原告企业产品、字号、商标及驰名商标在业内极高的知名度和美誉度；2.被告与原告同属化肥行业内的企业和经营者，与原告存在同业竞争关系；3.被告侵犯原告注册专用商标权、知名商品的特有的包装装潢权、企业名称（字号）权等具体侵权行为的事实。原审判决对以上证据的证明效力均予确认，并认定涉案被诉产品为侵犯商标专用权产品、鑫万达经销部销售行为侵犯注册商标专用权正确。但对其他主体的商标侵权及不正当竞争的行为，以及本案侵权损害赔偿数额的认定等方面存在明显的错误，具体事实和理由分述如下：一、关于龙力公司侵犯注册商标专用权的行为。（一）根据原告提供的证据和庭审查明的事实，公证封存的撒可丰菌肥系侵犯注册商标专用权的产品，各方当事人均无异议。（二）龙力公司是被诉侵权产品的生产商。龙力公司在一审中认可是本案侵权产品上直接标明的生产商，同时标明的肥料登记证等信息也同龙力公司的相关信息一致。根据产品质量法等相关规定和商业习惯，企业名称等信息是生产商向相关公众和用户表明对产品合法性及质量负责的承诺，也是对不特定用户的要约邀请，有意与之建立业务关系的可依此联系洽谈、协商，具有一定的广告性质。因此，作为生产商包括带有侵权目的的生产商，正确地标注企业名称和相关的政府批准文号是法定义务，否则应当承担相应的法律责任；而本企业的信息标识不正确，等于向社会公示其产品系无人负责的假冒伪劣，无异于自绝生计。除非故意陷害，没人愿以他人企业名称联系方式真实信息用于自己生产、销售的产品，在为他人做广告宣传的同时，将潜在的客户介绍到与之有竞争关系的企业。龙力公司仅凭其系合法登记的企业，有自己的商标、产品主张他人盗用其企业信息，否认涉案包装信息的证明作用依据不足，且与常理明显不符。原审判决对原告证据的证明效力予以确认，龙力公司主张他人盗用自己的名义生产并销售侵权产品，系对于原告证据的反驳。据此，该争议事实的举证责任已转移至龙力公司。龙力公司既没有对“盗用自己的名义生产并销售侵权产品”的行为和主体依法采取任何维权行动，也没有提供足以反驳原告证据的反证，应当承担不利的法律后果。本案足以认定龙力公司系本案侵权产品的生产商。（三）龙力公司生产并销售了涉案侵犯商标专用权的产品并投入市场销售，构成《商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定的商标侵权行为。二、关于龙力公司的不正当竞争行为。经过当庭举证、质证，公证封存的被诉侵权商品与施可丰公司产品除商标近似外，包装装潢上的文字、图形、色彩、构图、产品介绍的主要文字和广告词等相关要素都高度近似。（见原审判决18、19页），以相关公众的一般注意力进行整体和主要部分的隔离比对，很容易使公众发产生混淆，导致误认误购。被诉侵权产品既侵害了涉案商标使用权，也侵害了原告公平参与市场竞争的权利。经质证，法庭对于原告关于包装装潢侵权的相关证据的证明力予以认可；各被告对原告公证封存的撒可丰菌肥的包装装潢构成侵权的主张和证据均未提出异议。因此，龙力公司生产被诉侵权产品的行为既侵犯了原告对于本案注册商标的专用权，也侵犯了原告知名商品物特有的包装装潢权，构成不正当竞争。原审判决完全背离知产审判中整体比对、要部比对、隔离比对，和以相关公众一般注意力为标准的判断规则，在被告没有提出异议的情况下，违反了知识产权审判中对相同及近似要素进行比对的法律规定和判断方式，武断地认为“涉案被诉侵权商品包装与施可丰公司生产的商品包装具有较大差异，两者并不足以构成相同或相似，不足以使相关公众产生混淆，不能据此认定存在不正当竞争行为，且没有说明在哪一方面及哪些要素存在哪些较大的差异（原审判决第29页上方）。纯粹属于越俎代疱，主观臆断，有失裁判者的中立性和公平公正的司法原则。三、关于撒可丰公司的商标侵权和不正当竞争行为。（一）撒可丰公司的商标侵权行为。根据临沂市兰山区公证处（2018）鲁临沂兰山证民字第3918号、（2019）鲁临沂兰山证民字第178号证据保全公证书，通过百度搜索可以显示撒可丰公司的网页，该网页显示的网址（××）和全国免费电话（4000×××0-774）该网站宣传的产品照片与本案侵权产品的外观完全一致。撒可丰公司将上述侵权标识作为自己的企业字号，并注册设立了以其名称冠名的网站用于“撒可丰菌肥”的宣传，而宣传的目的是为了产品销售。综合行为动机和最终受益的因素，认定设立该网站并通过其宣传和销售侵权产品行为的主体系撒可丰公司具备高度的盖然性。也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（四）项“下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；”的规定。因为建立网站并进行维护宣传需要一定的投入，只有最终能够据此获益的一方，才存在实施的动机和付出相应人力、物力和智力的可能。因为“撒可丰农业化肥（北京）有限公司”并不是依法登记的企业法人，所以不存在撒可丰公司及其网站上的域名、化肥许可证、全国免费电话等信息与“撒可丰农业化肥（北京）有限公司”相同的事实和问题。侵权产品包装上的“撒可丰农业化肥（北京）有限公司”系制造者为逃避责任而虚构的企业名称。根据龙力公司和撒可丰公司的登记信息和企业状况，龙力公司具备化肥生产能力和资质，撒可丰公司虽有肥料加工、销售的经营范围，但不具备化肥生产的资质和能力。龙力公司在其制造的侵权产品上，标注了撒可丰的企业信息（联系方式），撒可丰公司以其网站上对侵权产品的大力宣传，证明了本案与原告在全国多起维权诉讼中的侵权模式相同：即由实际控制人以本人或者他人名义设立空壳公司，与具备生产能力的化肥生产商合作生产侵权产品，分别或者共同销售，一旦涉诉即以商标与权利人的商标不同、他人假冒其企业名称及信息抗辩（均被法院终审判决败诉）。综合以上事实，足以认定撒可丰公司已经实质性地参与了侵权产品的生产、销售，亦构成侵犯注册商标专用权的行为。撒可丰公司设立于2016年10月10日，经营范围：有机肥、微生物肥料、水溶性肥料加工销售等，历经多次股权变更。其法定代表人当庭辩称其从未生产经营，是为推卸责任的无理狡辩，与其公司设立及多次股权变更的目的不符。依法不应予以支持。（二）撒可丰公司企业名称的不正当竞争行为。原告为了回报社会，服务三农，投入了巨额资金和人力、物力、智力进行技术创新和广告宣传，获得了相关公众及国家主管机关等相关部门的一致认可，并荣获“驰名商标”和“国家科学技术进步奖”、和连续多年的“中国化肥100强”“中国磷复肥企业100强”等国家及各省、市级行政主管部门、社会团体授予颁发的数十种荣誉称号。原告商标、字号以及作为知名产品特有的包装装潢均具有相当高的知名度。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当认定原告的企业字号“施可丰”为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。被告对以上事实和原告注册商标、企业产品及字号的知名度应当明知。根据《反不正当竞争法》（1993.09.2）第五条第（三）项的规定：“经营者不得使用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；..”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件的具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；”《反不正当竞争法》（2017.11.4.修订）第六条第（二）项的规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条：“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法的一百零八条规定的，人民法院应当受理”第四条：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”撒可丰公司将与原告字号及注册商标近似的标识“撒可丰”作为企业字号使用，违反了上述法律规定。且明显存在借原告商标及字号的知名度谋取非法利益的故意，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，构成不正当竞争行为。对于企业名称（字号）权构成的不正当竞争，原告在起诉状中提出了明确的指控。在证据清单中也根据撒可丰公司的工商登记说明其与原告生产的产品系相同或者同类产品，存在同业竞争关系。在回答法庭询问时也明确表明对诉讼请求及主张的事实、理由不变更。原审判决仅以撒可丰农业化肥（北京）有限公司并非本案当事人为由，对原告主张撒可丰公司企业名称构成不正当竞争的事实和理由“不予评判”（见原审判决第28页倒数第4-2行）非属重大失误即是故意偏袒当地企业撒可丰公司，也是滥用审判权的行为。（三）撒可丰公司包装装潢的不正当竞争行为。如上所述，侵权产品除其标识侵犯了专用权外，其包装装潢与原告知名商品的包装装潢近似，很容易使公众产生混淆，导致误认误购——构成不正当竞争，各被告均无异议。撒可丰公司作为被告之一、与龙力公司合作生产侵权产品，与龙力公司共同构成本案不正当竞争行为的侵权主体。四、关于本案的赔偿数额。根据《商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本案双方均未提供证据证明原告因侵权造成的损失或者被告侵权所获非法利益的数额，但原告提供证据证明了商标使用许可费的标准（每年300万元）依法可以作为确定赔偿数额的参照，综合全案侵权行为既包括商标侵权，也存在企业名称（字号）和知名产品特有包装装潢侵权的不正当竞争，侵权主体既有生产商、也有销售商，侵权行为地除侵权人所在地外，还远涉新疆等边远地区等情形，还有被告均系故意的主观恶意，原告请求赔偿经济损失40万元，并无不当。原审判决仅仅确定为40000元，且判决由执行能力明显不足且远在新疆的个体工商户负担，无异于对侵权人龙力公司、撒可丰公司公开褒奖。关于制止侵权行为的合理费用。根据山东省物价局、山东省司法厅鲁价费发（2017）70号《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》《律师代理合同》（本案律师代理费36000元），本案双方代理合同约定收费数额是有效的，一审判决以没有相应的转账记录予以印证为由，对《律师代理合同》的证据效力不予确认（原审判决21页倒数第6行）没有法律依据，且与最高人民法院（2019）最高法民申1085号《民事裁定书》，（2016）最高法民终613号《民事判决书》（见上诉状后附件一、附件二）裁判原则和裁判规则不一致，明显违反了关于类案检索和纠正同案不同判现象的要求。关于调查取证的差旅费、交通费、住宿费、公证费，原告当庭提供了充分的支出凭证和正式发票，数额为24838元，原告主张的维权开支，事实清楚，证据充分，各项支出的来源、数额、凭证均不违背法律规定，相关凭证既经法庭质证对于真实性、合法性、关联性予以认定，被告应当全额赔偿。原审法院以酌定的方式确定10000元，既不合理也不合法。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，侵权主体确认不当，损失数额的认定严重失衡，不足以惩治违法行为，保护知识产权人的合法权益，背离了依法治国，促进发展中国特色社会主义市场经济的初心。特提起上诉，请二审法院查明事实，判如所请。 撒可丰公司辩称，撒可丰公司在客观上没有实施本案上诉人主张的商标侵权行为，且上诉人提供的证据也不足以认定撒可丰公司系涉案被诉侵权商品的生产者（北京撒可丰公司与撒可丰公司系两个独立不同的主体，无任何法律关联性）故上诉人上诉主张撒可丰公司构成商标侵权的主张不能成立。另，上诉人上诉主张撒可丰公司构成不正当竞争的理由亦不能成立。首先在上诉人没有提供任何证据证实撒可丰公司与上诉人在相同或类似商品上突出使用上诉人的企业字号，容易使相关公众产生误认的情形（涉案侵权商品并非由撒可丰公司生产）。其次，上诉人在上诉状中主张撒可丰公司构成不正当竞争的理由及诉请未包含在一审诉讼请求中，其二审中提出该诉讼请求属于诉讼请求的新增和变更，依据民诉法规定不属于二审审理范围。第三、上诉人在上诉状中主张撒可丰公司构成不正当竞争依据的事由与一审中认为撒可丰公司构成不正当竞争依据的事由不是同一事由，应另案起诉。综上，撒可丰公司认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 龙力公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏法律与事实依据，依法应予以驳回。上诉人主张答辩人侵权主要依据的是被诉侵权产品的包装（一审证据十二），对该证据的形式真实性或者说是证据效力一审各方无异议，但对其证明效力有异议，该证据与其他证据不能互相印证形成证据链条，上诉人偷换概念并以此主张答辩人侵权的事实依据不足，对此证据不足问题一审判决已经阐述清楚。答辩人补充说明如下：1.答辩人未生产过涉案产品，该产品包装使用的肥料登记证号与答辩人在农业部的肥料登记证记载并不一致。涉案产品为微生物菌肥（通用名为微生物菌剂）使用的却是答辩人一款生物有机肥的证号，微生物菌剂和生物有机肥是完全不同的两种肥料产品，答辩人同时拥有这两项产品登记证没有必要也没可能混淆二者的证号和名称。2.上诉人的主张缺乏事实依据，且与自认事实前后矛盾。一审法院已查明涉案产品包装上记载的生产商撒可丰农业化肥（北京）有限公司未依法登记注册，使用的网址没有登记备案。上诉人在上诉状中也承认侵权产品包装上的“撒可丰农业化肥（北京）有限公司”系制造者为逃避侵权责任而虚构的企业名称（上诉状第4页），即其自认该产品包装上的记载并不真实且该不真实记载系真正的生产商为逃避侵权责任故意为之。据此，其又何以得出涉案产品关于答辩人为联合出品商的记载为真实？上诉人以涉案产品包装记载主张答辩人为侵权人，事实依据显著不足。3.上诉人的举证不足以证实其主张，其依法应承担举证不能的法律后果。一审中针对上诉人关于答辩人为侵权人的主张，除认为其属盗用外答辩人同时明确予以否认。该否认不同于反驳（或者抗辩），否认事实属于消极的法律事实，依据“否认者不承担举证责任”的原理，答辩人无需对该否认事实进行举证。相反，根据《最高人民法院关于适用的解释》第91条第1项“主张法律关系存在的当事人应当对该法律关系的基本事实承担举证证明责任”以及第90条第2款之规定“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。也就是说，上诉人主张答辩人侵权并无提供证据予以证明，其提供的产品包装充斥各种虚假信息，答辩人不仅名称被冒用其依法注册的肥料证号也被张冠李戴，答辩人是真正侵权行为的受害人之一。经过庭审质证过程，对此事实上诉人应当明知，但其上诉依然主张其无法证明的诉求，依法应当驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，答辩人恳请贵院依法驳回其上诉，维持原判。 高娜、鑫万达经销部、王景义未予答辩。 施可丰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告撒可丰公司、龙力 公司停止生产、销售侵害原告第5591852号“”、第7014211号“施可丰”注册商标专用权及不正当竞争的产品“撒可丰精品微生物菌肥”，并销毁带有侵权标识“”、“撒可丰”的包装袋及制作侵权标识的相关模具等专用设备；2.判令被告鑫万达经销部立即停止生产、销售侵害原告第5591852号“”、第7014211号“施可丰”注册商标专用权及不正当竞争的产品“撒可丰精品微生物菌肥”；3.判令被告撒可丰公司、龙力公司共同赔偿原告施可丰公司经济损失40万元；4.判令被告鑫万达经销部赔偿原告施可丰公司经济损失10万元；5.判令被告撒可丰公司、龙力公司共同赔偿原告施可丰公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用6万元（包括律师代理费、调查费用等）；6.判令被告鑫万达经销部赔偿原告施可丰公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用1万元（包括律师代理费、调查费用等）；7.被告高娜对上述3、5项请求中被告撒可丰公司的债务承担连带清偿责任；8.本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，被告撒可丰公司申请追加王景义、北京锐源商贸有限公司为本案共同被告参加诉讼。原告施可丰公司同意追加王景义为本案被告，请求判令王景义同撒可丰公司、高娜共同承担侵权的各项连带责任，因证据不足，不同意追加北京锐源商贸有限公司为本案被告。一审法院依法通知王景义为本案被告参加诉讼。 一审法院认定事实：原告施可丰公司成立于2001年11月1日，注册资本123245400元，经营范围为复混肥料、复合肥料、生物肥、缓控释肥料、增效氮肥、水溶性肥料、硫酸等产品的生产和销售。 原告施可丰公司在长期经营过程中，获得了大量政府及行业主管部门、社会团体颁发的荣誉称号。2009年10月28日、2010年7月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告施可丰公司作为注册人，分别取得第5591852号“”、第7014211号“施可丰”注册商标的专用权，核定使用商品（第1类）：肥料、农业肥料、混合肥料等，注册有效期分别为：2009年10月28日至2019年10月27日、2010年7月28日至2020年7月27日。2018年9月20日，原告施可丰公司经国家工商行政管理总局商标局核准，将上述商标转让与山东冠发化工有限公司。同日，施可丰公司又与山东冠发化工有限公司签订商标许可使用合同，将上述商标独占许可施可丰公司使用，期限自2018年9月20日至2023年9月19日，商标许可使用费为每年300万元，并办理了商标使用许可备案。经过长期使用和宣传，上述商标为相关公众熟知并认可。2012年4月27日，第5591852号“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”。原告施可丰公司企业名称、产品及商标在全国复合肥行业和相关公众中具有较高的知名度和美誉度。 2018年12月2日，原告施可丰公司的代理人张金峰为调查处理“施可丰”注册商标被侵权事项，向山东省临沂市兰山公证处申请对购买侵权产品的行为及过程进行保全证据公证。同年12月5日约12时36份，该公证处公证员王某和公证人员吴某1及张金峰来到位于新疆维吾尔自治区阿克苏地区。张金峰以普通消费者的身份购买了嘉禾氨基酸有机肥6袋、撒可丰菌肥4袋，并现场取得编号为3680703的送货单1张，署名为“张秋美”的鑫万达农资名片1张。公证员持华为牌拍照手机对商铺的门饰及市场大门拍摄照片2张。后上述人员来到金土地农哈哈大世界外鑫万达农资商铺的汇杰库房提货，公证员对库房大门拍摄照片1张。上述过程于12月5日约14时10份结束。公证员王某、公证人员吴某2张金峰将所购物品运送至阿克苏市交通路的德邦物流。公证员对所购物品进行清点、封存，并持经过清洁性检查的华为牌手机对德邦物流门饰、所购化肥及送货单拍摄照片6张。该公证处就上述公证事实于2018年12月19日出具了（2018）鲁临沂兰山证民字第3918号公证书。 经当庭对（2018）鲁临沂兰山证民字第3918号公证书项下封存的涉案被诉侵权商品包装、包装袋上的商标标识与原告施可丰公司生产的复合肥料包装袋、施可丰公司涉案注册商标进行比对，被诉侵权商品包装上使用的商标标识与原告施可丰公司独占许可使用的第5591852号“”、第7014211号“施可丰”注册商标在文字、图形、色彩及各要素组合方面近似。被诉侵权商品包装袋与原告施可丰公司生产的复合肥料包装袋的颜色构成、部分文字有相似之处。 涉案被诉侵权商品包装袋上显示，该商品为微生物菌肥，登记证号为微生物肥（2007）准字0347号，由撒可丰农业化肥（北京）有限公司生产，该公司地址为北京市石景山区八大处高科技园西井路3号，全国免费电话4000×××0-774，网址××。龙力公司为联合出品公司，龙力公司地址为青岛平度市海峡两岸农业合作实验区。根据山东省临沂市兰山公证处（2019）鲁临沂兰山证民字第178号公证书公证的百度搜索结果，网址××的页面显示为撒可丰公司网页，撒可丰公司的地址、全国免费电话、网址均与被诉侵权商品包装袋上标注的撒可丰农业化肥（北京）有限公司一致。各方当事人均未提供证据证明该网址已合法登记备案以及登记人。原告施可丰公司主张撒可丰农业化肥（北京）有限公司未依法登记成立，各被告亦未提出异议。被告撒可丰公司主张“首都撒可丰”商标已由杨晓华注册，但未提交证据证明。经本案合议庭查询中国商标网，杨晓华申请注册“撒可丰首都”商标的申请已受理，但未查询到颁发该商标注册证的信息。 另查明，被告撒可丰公司系自然人独资有限责任公司，注册资本50万元，成立于2016年10月10日，股东为高娜，经营范围为有机肥、微生物肥、水溶性肥料加工、销售等。被告龙力公司系自然人投资的有限责任公司，注册资本5000万元，成立于2003年4月17日，经营范围为农用生物制剂（不含农药、化肥）、生物肥、冲施肥、叶面肥的研发、生产、销售等。被告鑫万达经销部注册日期为2018年8月27日，经营者张秋美，经营范围为化肥等销售。 还查明，原告施可丰公司因本案维权支出差旅费、购物费、公证费等23903元（其中购买涉案被诉侵权商品支出520元、公证费支出8500元）。 一审法院认为，本案争议焦点：一、原告施可丰公司是否享有涉案注册商标专用权；二、被告是否侵害了原告施可丰公司的注册商标专用权；三、被告是否构成不正当竞争；四、被告应承担的民事责任及赔偿数额的确定。 一、关于原告施可丰公司是否享有涉案注册商标专用权的问题。 原告施可丰公司作为涉案商标注册人，分别取得第5591852号“”、第7014211号“施可丰”注册商标的专用权。施可丰公司将上述商标转让与山东冠发化工有限公司后，又与山东冠发化工有限公司签订商标许可使用合同，获得上述商标独占许可使用权，依法享有上述注册商标专用权，该注册商标在核定使用范围内的注册商标专用权应受法律保护，施可丰公司有权提起本案诉讼。 二、关于被告是否侵害了原告施可丰公司注册商标专用权的问题。 首先，关于涉案被诉侵权商品包装上使用“”标识是否构成商标侵权的问题。根据《商标法》第四十八条的规定，商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于区别商品来源的行为。涉案被诉侵权商品在包装上单独、突出使用了“”标识，该标识的使用能够明显发挥识别商品或者服务来源的作用，属于商标性使用。 根据《商标法》第五十七条（一）（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。原告施可丰公司涉案第5591852号“”、第7014211号“施可丰”注册商标分别由汉字“施可丰”及图形、汉字“施可丰”组成，而被诉侵权商品包装上突出使用的“”标识由汉字“撒可丰”及图组成，二者文字、图形、整体结构存在一定差异，不构成商标法上的商标相同，但从一般公众的角度审视，被诉侵权商品包装上突出使用“”标识，构成与原告施可丰公司涉案商标的近似。被诉侵权商品与施可丰公司涉案商标的核定服务项目属于相同商品或服务。施可丰公司涉案商标具有一定的显著性和市场知名度，在隔离比对状态下，以相关公众的一般注意力，在购买涉案被诉侵权商品时，容易对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告施可丰公司涉案商标的商品或服务具有特定的联系。因此，应当认定被诉侵权商品包装上突出使用“”标识的行为，构成《商标法》第五十七条（二）项规定的在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形。上述行为容易使相关公众产生误认，客观上淡化了原告施可丰公司涉案商标的知名度，侵害了原告施可丰公司涉案商标专用权，在没有证据证明该行为经商标权利人许可的情况下，属于商标侵权行为。 其次，关于侵权行为主体的认定问题。证明实际侵权行为实施人一般应当有以下证据：被诉侵权人陈述、标注有生产商或销售商信息的被诉侵权商品、记载生产过程或销售过程的公证书、网络域名备案信息、标注有被诉侵权人信息的被诉侵权网页等证据。原告施可丰公司主张被告撒可丰公司系被诉侵权商品的生产商，主要依据是：百度搜索“日照撒可丰”，显示的是被告撒可丰公司的网页，而该公司网页显示的产品均使用了“”标识。但从一般证明标准分析，被诉侵权商品包装上并未标注生产商系撒可丰公司，上述网页虽显示了撒可丰公司名称，但标注的公司地址、电话均与撒可丰公司不一致，被告撒可丰公司亦否认系其生产被诉侵权商品，原告施可丰公司也未提供网络域名备案信息证明上述网址确系撒可丰公司网址，原告施可丰公司对于撒可丰公司系侵权主体事实的举证不能达到证据的高度盖然性要求，不足以认定被告撒可丰公司系涉案被诉侵权商品的生产者。原告施可丰公司主张被告龙力公司系涉案被诉侵权商品的生产商，主要依据被诉侵权商品包装上标注的生产商和登记证号，但其未提供其他相关证据佐证。与龙力公司企业信息被擅自冒用的可能性相比较，标注有被告龙力公司企业信息的被诉侵权商品不具有优势证据的证明效力，不足以认定龙力公司生产销售了涉案被诉侵权商品、构成侵害施可丰公司注册商标专用权的行为。因此，原告施可丰公司在本案中针对被告撒可丰公司、龙力公司的诉讼请求缺乏事实依据。同理，原告施可丰公司据此要求被告高娜、王景义承担相应的民事责任，亦缺乏证据支持。 一审法院依法确认的证据可以认定被告鑫万达经销部销售了涉案被诉侵权商品，属于被诉侵权行为实施主体，其销售被诉侵权商品的行为侵害了原告施可丰公司涉案注册商标专用权。 三、关于被告是否构成不正当竞争的问题。 原告施可丰公司主张被告构成不正当竞争，系基于被诉侵权商品擅自使用与施可丰公司知名商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识、容易引起消费者混淆，以及被诉侵权商品包装上标注的撒可丰农业化肥（北京）有限公司使用“撒可丰”作为其企业字号使用、误导公众两种情形。撒可丰农业化肥（北京）有限公司并非本案当事人，其是否构成施可丰公司主张的不正当竞争行为，本案不予评判。被告龙力公司并非被诉侵权商品的生产商，不存在构成不正当竞争的前提条件。被告鑫万达经销部系被诉侵权商品的销售者，没有证据证明鑫万达经销部存在不正当竞争的故意或行为，鑫万达经销部亦不构成不正当竞争行为。 根据《反不正当竞争法》第六条（一）项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。涉案被诉侵权商品包装与原告施可丰公司生产的商品包装具有较大差异，并不足以构成相同或相似，施可丰公司亦未提供证据证明该情形足以使相关公众产生混淆，故，不能据此认定存在不正当竞争行为。 根据《商标法》第五十七条（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项的规定，给他人注册商标专用权造成其他损害的行为包括将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的情形。即使存在被告撒可丰公司使用“撒可丰”作为企业字号并在被诉侵权商品上突出使用的事实，亦不属于《反不正当竞争法》第六条（二）项规定的不正当竞争情形，仅存在商标侵权的可能。原告施可丰公司并未据此主张撒可丰公司的该类商标侵权责任，也未提供证据证明存在撒可丰公司在与施可丰公司相同或类似商品上突出使用该企业字号、容易使相关公众产生误认的情形，撒可丰公司不构成涉案不正当竞争行为。 四、关于被告鑫万达经销部应承担的民事责任及赔偿数额的确定问题。 被告鑫万达经销部基于上述侵害涉案商标专用权的行为，应当立即停止侵害原告施可丰公司涉案注册商标专用权的行为，并赔偿原告施可丰公司的经济损失。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。鉴于原告施可丰公司未提供证据证明其因侵权行为而遭受损失的具体数额及被告鑫万达经销部因侵权获利的具体数额，亦无适当的商标许可使用费可供参照，故一审法院综合考量涉案商标的知名度、被告鑫万达经销部侵权性质、时间、规模、侵权的主观状态以及原告施可丰公司为制止侵权支付的合理开支等情节，酌定被告鑫万达经销部赔偿原告施可丰公司经济损失40000元及合理支出10000元。 综上，原告施可丰公司请求判令被告鑫万达经销部停止侵权、赔偿经济损失和合理开支的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持，但原告施可丰公司请求的赔偿数额超出上述一审法院酌定赔偿数额部分，一审法院不予支持。原告施可丰公司主张被告撒可丰公司、龙力公司侵害其涉案注册商标专用权，被告撒可丰公司、龙力公司、鑫万达经销部构成不正当竞争行为，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。被告撒可丰公司、龙力公司主张其不构成商标侵权和不正当竞争行为，理由成立，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条（二）、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条的规定，判决如下：一、被告阿克苏市鑫万达农资经销部于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告施可丰化工股份有限公司第5591852号“”、第7014211号“施可丰”注册商标专用权的商品的行为。二、被告阿克苏市鑫万达农资经销部于本判决生效之日起十日内赔偿原告施可丰化工股份有限公司经济损失40000元、合理开支10000元，合计50000元。三、驳回原告施可丰化工股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，由原告施可丰化工股份有限公司负担8670元，由被告阿克苏市鑫万达农资经销部负担830元。 二审中，根据施可丰公司的调取证据申请，本院依法向阿里云计算有限公司发出调查函，要求该公司调查涉案侵权网址××的域名及服务器的使用备案人及其身份信息。阿里云计算有限公司至今未将调查结果函复本院。 二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据施可丰公司的上诉与撒可丰公司、龙力公司的答辩，本案二审争议焦点为：一、龙力公司是否构成对上诉人商标专用权的侵权和不正当竞争；二、撒可丰公司是否构成对上诉人商标侵权和不正当竞争；三、本案一审判决赔偿数额是否正确。 关于第一个焦点问题。施可丰公司主张龙力公司系涉案被诉侵权商品的生产商，主要依据被诉侵权商品包装上标注的生产商和登记证号。本案被诉侵权产品为微生物菌肥，根据一审认定的事实，被诉侵权产品包装上标注的登记证号记载并非微生物菌肥。故仅仅根据标注的生产商在无其他证据佐证的情况下，施可丰公司主张龙力公司系涉案被诉侵权商品的生产商证据不足。则龙力公司亦不存在构成不正当竞争的前提条件。综上，龙力公司不构成对施可丰公司商标专用权的侵权和不正当竞争 关于第二个焦点问题。本案中，施可丰公司主张撒可丰公司系涉案被诉侵权商品的生产商，经一审当庭比对的被诉侵权商品包装带上显示的生产商名称、地址、全国免费电话、网址均非撒可丰公司所有；通过百度搜索“日照撒可丰”虽显示了撒可丰公司名称，但标注的公司地址、电话均与撒可丰公司不一致。施可丰公司提供的上述证据不足以认定撒可丰公司系涉案被诉侵权商品的生产者。关于施可丰公司主张撒可丰公司企业名称、包装装潢对其构成不正当竞争的上诉理由，亦因施可丰公司未提供充分有效证据予以证明，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，施可丰公司未提供证据证明其因侵权行为而遭受损失的具体数额及鑫万达经销部因侵权获利的具体数额，亦无适当的商标许可使用费可供参照，故一审法院综合考量涉案商标的知名度、鑫万达经销部侵权性质、时间、规模、侵权的主观状态以及施可丰公司为制止侵权支付的合理开支等情节，酌定鑫万达经销部赔偿施可丰公司经济损失40000元及合理支出10000元合法适当，本院予以支持。 综上所述，施可丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8670元，由施可丰化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年八月七日 书记员  赵 晶