安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1359号 上诉人（原审原告）：刘超，男，1969年9月9日出生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：杨旭，上海普世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张成根，男，1970年10月17日出生，汉族，住安徽省桐城市。 被上诉人（原审被告）：汪舵海，男，1974年5月1日出生，汉族，住安徽省桐城市。 被上诉人（原审被告）：安徽白兔湖动力股份有限公司，住所地安徽省安庆市桐城经济开发区同祥路。 破产管理人：上海锦天城（合肥）律师事务所。 负责人：汪莉。 上诉人刘超因与被上诉人张成根、汪舵海、安徽白兔湖动力股份有限公司（以下简称白兔湖公司）股权转让纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘超上诉请求：撤销安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初839号民事判决,由三名被上诉人承担还款责任。事实及理由:一、程序问题。1、管辖问题。因白兔湖公司处于破产重整阶段,根据《破产法》第21条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”上诉人向受理破产申请的安庆中院起诉,安徽高院指定桐城法院审理时未陈述理由,不符合法律规定。上诉人认为,桐城法院对本案并无管辖权,安徽高院指定管辖有误。2、关于汪舵海代理人问题。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第八十五条、第八十六条、第八十七条的规定,对于公民的代理,限于其近亲属或者专业法律服务工作者,一审允许白兔湖的员工代理汪舵海,不符合法律的规定。另一方面反映汪舵海控制白兔湖公司,随意支配公司员工,公司资产不独立于个人,对公司资产流失应承担责任。故汪舵海本人不能视为出庭。二、事实认定错误。1、一审判决认为未发生解除合同的法定理由错误。一方面,本案原告在起诉前联系张成根,电话中张成根明确表达不履行主要义务,符合法定解除的条件。另一方面,本次交易由中介公司铭德资产促成,上诉人曾多次催促铭德资产的负责人交割股权,但是被上诉人怠于履行转让的义务。一审对该节事实没有查明和认定,认为“原告也无证据证明存在催告的事实,故不能认定迟延履行”,认定事实错误。2、本案交易是股权投资一-担保一-回购的本质属性,虽然表现为股权转让合同,但其实质是以投资+担保+回购的形式满足白兔湖公司的融资需求。在类似交易中,汪舵海及白兔湖公司提供担保,保证本金及一定数额的利息的回收，上诉人才有可能进行投资。因此,在回购条件满足的情况下,不能及时让投资人实现回购权利,收回本金利息,不符合合同的约定。3、根据九民会议纪要,目标公司可以作为对赌方,但回购时,应该履行相应的减资手续等程序。一审法院对此未做查明,即判决驳回诉请请求,属于遗漏重大事实。4、一审中,汪舵海和张成根均认可,相关的股票出让,是为了给白兔湖公司融资,白兔湖公司也明知并认可,相应的款项也最终流向公司。此节事实,对于认识整个交易实质,有重大影响,一审未予以认定。5、一审认定其他案件判决书作为本案的证据错误。本案中,他案认定事实与本案无关,不能作为本案证据。三、适用法律错误。1、一审认定“被告张成根在2019年11月12日与原告在通话中告知。白兔湖公司已进入破产重整期间。现由汪舵海及管理人负责处理股份转让相关事宜。未言明解除合同。且答辩表明其愿意继续履行合同。因此本案股权转让合同可以继续履行”认定事实、适用法律错误。首先，张成根已经明确表达不能履行合同。因此其行为符合《合同法》94条第二款的规定。其次,当张成根告知无法继续履行合同时,上诉人告知对方要解除合同。合同解除权是形成权,意思表示到达对方时生效,合同已经解除,即使当时没有解除,在起诉状副本到达对方也宣告合同解除。第三,一审认定本案合同可以继续履行,与事实不符,若上诉人权利得不到救济,上诉人马上回转继续履行,到时一审法院也无法做出一个不能执行的判决,同时,一审法院认定合同可以继续履行,也未向原告做出释明,否则原告可以变更诉请,要求继续履行。第四,上诉人除了在录音中向张成根要求履行外,此前多次通过短信、电话向中介进行催告,要求对方履行过户义务,但对方一直未履行致使合同目的不能实现,故合同已经解除。2、一审没有认定汪舵海是否要承担责任。第一,汪舵海承担责任的基础在于是担保过户或返还本金责任。原审在事实查明部分认定“若受让方未能在重新开盘60日将股权转至乙方名下,则由企业法人代表汪舵海担保在7个工作日完成股权转让或返还本次认购金额给乙方”,上述约定内容构成担保,即汪舵海作为担保人对张成根履行合同进行担保,担保在重新开盘后60天内过户或者返还本金。而白兔湖公司股票在2016年12月30日恢复转让,此后经过六十天,上诉人未能获得股票,汪舵海应该承担返还本金的责任。第二,一审法院遗漏认定白兔湖公司的责任,属于法定发回重审情形。白兔湖公司承担责任的依据是《回购协议》的主体责任,条款2承诺:“在2019年12月31日前不能上市,则须在30个工作日内完成回购,若超出时间未实现回购的,则按照每日总回购本金及利益的10%给予逾期补偿”，《股权转让协议》与《回购协议》是一个整体,是汪舵海为了融资对投资者做出的承诺。意味着不论投资者是否拿到股权,无论合同是否解除,只要没有实现上市承诺,就应该按照协议完成回购并对原告予以补偿,汪舵海应当承担还款责任。一审认定“白兔湖公司回购的股份的本金,然本案原告的股份尚未受让,因此,即使约定的回购条件已经具备,但回购的对象不符。原告的主张不能成立”。该认定错误,白兔湖公司回购的不是股份的本金,而是应当回购股份,并返回本金。并且,白兔湖公司大股东汪舵海在答辩中自认,张成根并非出售的自身股权,而是根据汪舵海及白兔湖公司的安排,将汪舵海的股权卖与上诉人,因此,回购条件成就时,汪舵海不需再向上诉人履行股份交付及过户义务,鉴于汪舵海与白兔湖公司更为接近,由他们直接进行减资手续即可。一审法院未予以查明,即判决驳回诉请错误。实际上,两份协议构成对赌协议,是白兔湖公司、张成根、汪舵海为了融资向投资者做的承诺。《九民会议纪要》中明确认可了对赌的法律性质,一审判决没有认识这一法律关系对融资,对诚信市场培育的重要意义。司法应该顺应及彰显资本市场保护中小投资者的政策。新《证券法》增加了投资者保护专章,意在从保护中小投资者。综上所述,上诉人作为中小投资者,履行了出资的义务之后,长期得不到股东的权利和身份,白兔湖公司及大股东的担保、回购承诺也始终浮于纸面。恳请二审撤销一审判决,判令三被告承担还款责任或者另行报请指定其他法院重审。 刘超向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除原告与被告张成根签订的《股权转让协议》；2、依法判令被告张成根返还21万元的股权转让款并按照年化利率8%支付利息（自2017年1月1日起计算至被告全部返还时止），汪舵海及白兔湖公司承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月1日，被告张成根（转让方）、原告刘超（受让方）签订《安徽白兔湖动力股份有限公司股权转让协议》1份，协议约定：张成根将其所持有的白兔湖流通股股权伍万股，以每股4.2元的价格转让给原告，股权总价款为21万元，自协议签订之日起2日内，受让方向转让方支付全部股权转让款。协议约定：转让方应根据本协议办理股权变更手续的需要以及受让方的要求，办妥股权变更手续，直至相应的白兔湖股权完全交割到受让方名下；自本协议签订后白兔湖股权转让可以通过全国中小企业股份转让系统交易的30日内，转让方应完成并向受让方转让伍万股股权至受让方名下。协议对违约责任约定为：转让方违反第五条陈述与保证，或本协议其他条款约定的义务及法律规定的义务，致使受让方无法获得本协议的股权，或者所获得的股权存在限制或价值受到影响，或者无法完整的行使股东权利的，受让方可解除合同，并要求转让方返还已付款；若转让方未能在重新开盘60日内将股权转让至受让方名下，则由企业法人代表汪舵海担保在7个工作日内完成股权转让或者返还本次认购金额给受让方。汪舵海在该条文处签名并加盖白兔湖公司公章，原告刘超、被告张成根在股权转让协议上签名、白兔湖公司在协议上加盖了公章。原告按时履行了付款义务。2017年1月9日，原告与被告白兔湖公司签订《安徽白兔湖动力股份有限公司股份非公开协议转让回购协议》1份，协议约定，如果在2019年12月31日前，不能够在主板、创业板上市，或者企业重组并购IPO，甲方（白兔湖公司）承诺乙方（刘超）所购买的股份的本金，并向乙方按年化利率8%支付利息，支付的利息按照乙方的实际投资时间计算；若甲方本能实现承诺，在2019年12月31日前在主板、创业板上市，或者企业重组并购IPO，则须在30个工作日内完成回购，若超出时间未实现回购，则按每日总回购本金及利息的万分之五给予逾期补偿。在双方的义务和责任中约定，甲方本次协议转让已取得公司内部组织机构的授权，不违反现行法律、法规及公司章程的规定。 经查，张成根系白兔湖公司股东，白兔湖公司股票代码为430738，该股票于2016年2月3日起为做市转让，2017年8月17日变更为协议转让。2016年4月13日至2016年12月29日处于暂停转让状态，2016年12月30日恢复转让，2017年1月26日至2017年8月22日处于暂停转让状态，2017年8月23日至2017年8月31日恢复转让，2017年9月1日至2018年8月2日处于暂停转让状态。2018年8月3日恢复转让，2019年5月6日至今处于暂停转让状态。2019年7月15日，安庆市中级人民法院裁定受理白兔湖公司破产重整申请。 一审法院认为，本案争议的焦点是：案涉股权转让协议是否符合法定的解除条件，被告张成根是否承担认购金返还责任？被告汪舵海、白兔湖公司在本案中是否承担付款责任？对此焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该条对法定解除的事由规定为五类，即不可抗力、预期违约、迟延履行、其他违约行为、其他情形。从该条规定来看，法定解除权行使的要求较为严格，即不可抗力和当事人的违约行为必须是在导致合同目的不能实现的情况下才能解除合同；迟延履行，必须在“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”时才能解除。 涉案股权转让协议第六条“股权交割”项约定：“自本协议签订后白兔湖股权转让可以通过全国中小企业股份转让系统交易的30日内，甲方应完成并向乙方转让5万股股权至乙方名下”。该协议中关于“股权转让可以通过全国中小企业股份转让系统交易的30日内”约定表明，原告在签订股权转让协议时，对被转让股权在全国中小企业股份转让系统处于暂停交易状态是有清楚认知的，股权转让方未对交易股权的真实状态进行隐瞒。在2016年12月30日至2019年5月6日期间，白兔湖公司股权处于阶段性暂停转让状态客观上不完全具备及时履行条件，原告也无证据证明存在催告的事实，故不能因此认定迟延履行。再者，由于股权变更的实现需要转让方与受让方的互相积极配合才能实现，原告提供的证据不能证明在可以交易状态股权未实现变更是因转让方没有依约履行配合义务导致。原告作为参与股票转让的投资人，在协议中约定购买暂时无法变更权利状态的股票，应当有理性的预期。至于白兔湖公司已被安庆市中级人民法院裁定破产重整是否导致案涉合同目的不能实现的原因，从双方股权转让合同签订到破产重整期间，白兔湖公司股票交易呈阶段性恢复状态，并非完全不能交割，故破产重整不是导致合同目的不能实现的根本原因。 被告张成根在2019年11月12日与原告在通话中，告知白兔湖公司已进入破产重整期间，现由白兔湖公司及管理人负责处理股份转让相关事宜，未言明解除合同，且答辩表明其愿意继续履行合同。因此本案股权转让合同可以继续履行。综上，本案股权转让协议有效，也未发生支持解除股权转让协议的法定理由和合同约定的解除事由，原告要求解除合同，返还股权转让款及支付利息诉讼请求，本院不予支持。回购协议约定，如果在2019年12月31日前，不能够在主板、创业板上市，或者企业重组并购IPO，白兔湖公司承诺回购原告所购买的股份的本金，并按年化利率8%支付利息；白兔湖公司本次协议转让已取得公司内部组织机构的授权。根据回购协议的约定，白兔湖公司回购的是股份的本金，然本案原告的股份尚未受让，因此，即使约定的回购条件已经具备，但回购的对象不符，原告的主张不能成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘超的诉讼请求。案件受理费4450元，减半收取计2225元，由原告刘超负担。 二审中当事人未提交新证据，对一审查明的案件事实，本院予以确认。 二审争议的焦点是：一、刘超主张解除案涉《股权转让协议》是否具有法律依据；二、汪舵海及安徽白兔湖动力股份有限公司应否承担连带责任。 关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该条对法定解除的事由规定为五类，即不可抗力、预期违约、迟延履行、其他违约行为、其他情形。从该条规定来看，法定解除权行使的要求较为严格，即不可抗力或当事人的违约行为必须是在导致合同目的不能实现的情况下才能解除合同；迟延履行，必须在“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”时才能解除。 案涉《安徽白兔湖动力股份有限公司股权转让协议》第六条“股权交割”项下约定：“自本协议签订后白兔湖股权转让可以通过全国中小企业股份转让系统交易的30日内，甲方应完成并向乙方转让5万股股权至乙方名下”，该协议中关于“股权转让可以通过全国中小企业股份转让系统交易的30日内”约定表明，刘超在签订股权转让协议时，对被转让股权在全国中小企业股份转让系统处于暂停交易状态是有清楚认知的，股权转让方未对交易股权的真实状态进行隐瞒。从一审查明的事实来看，协议签订之时，处于暂停转让状态，2016年12月30日恢复转让，2017年1月26日至2017年8月22日处于暂停转让状态，2017年8月23日恢复转让，2017年9月1日至2018年8月2日又处于暂停转让状态，2018年8月3日恢复转让。由于该公司股权处于阶段性暂停转让状态，客观上不完全具备及时履行条件，刘超也无证据证明存在催告的事实，故不能因此认定迟延履行。再者，股权变更的实现，需要转让方与受让方的互相积极配合，现涉案股权自2018年8月3日起已经具备交割条件，刘超也没有提供有效证据证明，股权未实现变更是因转让方没有依约履行配合义务所导致。刘超作为参与股票转让的投资人，在协议中约定购买暂时无法变更权利状态的股票，应当具有相应的风险识别能力，对于股票将来的价值变化及履行风险，亦应有理性的预期。至于安徽白兔湖动力股份有限公司已被本院裁定受理破产重整是否是导致案涉合同目的不能实现的原因，从双方股权转让合同的签订到破产重整，期间，公司股票交易呈阶段性恢复交易状态，并非完全不能交割，故破产重整不是导致合同目的不能实现的根本原因。上诉人要求解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，汪舵海在张成根与刘超《安徽白兔湖动力股份有限公司股权转让协议》第8.5条后签名并加盖白兔湖公司的印章，表明8.5条系其真实意思表示，对汪舵海具有约束力。该条明确约定“若甲方未能在重新开盘60日内将股权转至乙方名下，则由企业法人代表汪舵海担保在7个工作日内完成股权转让或返还本次认购金额给乙方”，从该约定看，在乙方无法取得所约定的股权时，汪舵海应承担返还认购金额的责任。但因涉案股权自2018年8月3日起已经具备交割条件，未予转让的原因，双方各执一词，刘超主张“曾多次催促铭德资产的负责人交割股权,但是被上诉人怠于履行转让的义务”，因未举证证明，对其上诉理由，本院不予采信。关于白兔湖公司应否承担连带责任的问题，因合同解除的诉讼主张不能成立，故要求白兔湖公司回购的主张，亦不能成立。 综上，本案中的股权转让协议有效，亦未发生支持受让方解除股权转让协议的法定理由。刘超主张返还股权转让款及赔偿利息损失等诉讼请求不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由上诉人刘超负担。 本判决为终审判决。 审判长  董华敏 审判员  查世庆 审判员  陈澜竞 二〇二〇年八月十七日 法官助理甘丹 书记员毕雅茹