广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂0305民初475号 原告：曾群艳，男，1973年11月18日，汉族，湖南省邵东市人，初中文化，广西红太门业有限公司销售经理，住广西壮族自治区南宁市。 委托代理人：蒋群英，女，1987年7月20日生，汉族，系原告曾群艳之妻子，广西资源人，初中文化，广西红太门业有限公司销售助理，住广西壮族自治区南宁市。 委托代理人：余仕继，广西超仁律师事务所律师。 被告：桂林银行股份有限公司小企业金融服务中心，住所地：桂林市七星区辅星路23号桂林国家高新区科技金融中心办公室四楼，统一社会信用代码：91450305MA5K9X4H86。 负责人：谢晓煜，总经理。 委托代理人：梁丽霞，广西金狮律师事务所律师。 委托代理人：潘旺川，广西金狮律师事务所实习律师。 第三人：冯善焕，男，1980年2月3日生，汉族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 第三人：罗美珍，女，1983年6月12日生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 第三人：罗广问，男，1980年8月20日生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 第三人：广西焕发贸易有限公司，住所地：南宁市南站大道3-1号A1-432、A1-436号商铺，统一社会信用代码：914501003993013142。 法定代表人：冯善焕。 原告曾群艳诉被告桂林银行股份有限公司小企业金融服务中心 （以下简称“桂林银行小企业服务中心”）、第三人冯善焕、罗美珍、罗广问、广西焕发贸易有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序于2020年7月3日、7月15日公开开庭进行了审理。原告曾群艳及其委托代理人蒋群英、余仕继，被告桂林银行小企业服务中心的委托代理人梁丽霞、潘旺川到庭参加了诉讼，第三人冯善焕、罗美珍、罗广问、广西焕发贸易有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判决停止对原告曾群艳购买的位于广西南宁市保利·爱琴海9号楼2单元1702号房的查封；2.诉讼费用由被告桂林银行股份有限公司小企业金融服务中心负担。事实与理由：一、原告依法受让、付款并实际占有该房屋在先。第三人冯善焕与原告于2017年9月29日签订《房屋买卖居间服务合同》，将该房屋以140万元的价格卖给了原告曾群艳，并于2017年10月2日进行了房屋交付，而原告也按约支付了定金及首付款共60万元（尾款80万元于原告领取该房屋产权证当日一次性支付，过户手续也已公证代办），且重新重金装修入住至今。后由于第三人未按时归还涉案房屋的银行按揭贷款，银行知晓原告购买了该房产并同意由原告继续归还按揭房款，至今为止已经代还13万多元。根据我国《合同法》等相关规定，该房屋买卖合同合法有效，且该房屋已交付并被原告实际占有，原告也对交易没有任何过错（当时买房查档只有抵押权人银行），故该房屋在合同权力上已经属于原告所有，他人无权干涉。二、第三人将该房屋出卖并交付给原告，该买卖合同没有约定第三人保留所有权，实际上是第三人将该房屋及整个物业设施全部交付给了原告，贵院在不知道原告已买该房产的情况下可以查封，但在原告提交异议申请后应当撤销查封或裁定此房产归原告所有。三、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》第十六条规定：被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。四、原告要求第三人继续履行卖房合同，也愿意交付购房余款80万元，但应扣除第三人无法偿还房贷后由原告代付的按揭房款147925元（2018年3月至2019年11月补交按揭房款132708元及办证补交房款15217元）。希望贵院与该房抵押权人中国银行南宁市琅东支行、柳州市城中人民法院[第三人另案查封案（2019）桂0202民初472号]、南宁市江南区人民法院[第三人另案查封案号（2019）桂0105执保26号]三方协调办理。最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3.已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理过户登记。以上四条原告全部达到，未支付的部分款项为银行按揭款，现也已转到原告爱人名下支付，与已全部支付全部价款性质一样。综上所述，基于原告与第三人各自债权产生的时间、内容、性质以及根源等方面来看，原告对该房屋所享有的权利依法能够阻却对本案争房产的保全执行，望贵院能支持原告的请求解除房屋的查封。 被告桂林银行小企业服务中心辩称，一、桂林市七星区人民法院对案涉房屋的查封系轮候查封，尚未实际发生查封的效力，原告曾群艳无权提起本案执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押冻结的效力。根据以上法律规定，轮候查封自登记在先的查封解除时自动生效。因此，在登记在先的查封被解除或执行完毕之前，轮候查封并不能实际产生查封的效力。通过《不动产档案查询告知单》可知，案涉房屋于2018年7月10日被柳州市城中区人民法院查封，2019年1月29日又被南宁市江南区人民法院轮候查封，本案的查封是在2019年5月21日，已是轮候排在第三位。故对轮候查封在未转化为正式查封之前，即在柳州市城中区法院及南宁市江南区法院未解除查封之前，本案的查封仅是一种待定的执行措施，并未实际发生查封效力，并不直接影响案外人的实体权利，因此，原告无权提起本案执行异议之诉。二、作为案外人的原告主张实体权利排除执行，应针对首封行为提出。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条的规定，案外人对执行标的主张权利，可以向执行法院提出异议。本案中，桂林市七星区法院系涉案房产的轮候查封法院，首封法院系柳州市城中区人民法院，七星区法院对案涉房产的查封尚未正式生效。原告不能针对轮候查封提起执行异议之诉，而只能针对首查封提起执行异议之诉，现原告向桂林七星区法院提出案外人异议，要求排除该院执行，该异议申请不符合执行异议案件的受理条件。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定应予以驳回。三、原告曾群艳没有证据证实其已支付案涉房屋的全部价款，桂林市七星区人民法院查封案涉房屋是合法的，原告无权请求停止案涉房屋的查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。在本案中，原告与第三人房屋买卖合同约定的购房款为140万元，原告仅在2017年9月29日、9月30日共支付了60万元购房款，余下大部分购房款80万元尚未支付。原告认为原在第三人冯善焕名下偿还的银行按揭贷款已转到其爱人名下支付，由此认为其已支付了全部购房款，这并无任何证据所证实。因此，在原告未支付全部价款的情况下，七星区法院查封案涉房屋是符合法律规定的，且原告目前未按照规定向人民法院交付全部余款，故原告无权请求停止案涉房屋的查封。四、在确保被告的债权得以有效执行（实现）的前提下，被告愿意调解。综上所述，原告的诉请无事实和法律依据，其无权针对轮候查封提起异议之诉，请依法驳回原告的起诉。 第三人冯善焕、罗美珍、罗广问、广西焕发贸易有限公司未作书面答辩，也未出庭参加诉讼。 经审理查明：2014年9月17日，第三人冯善焕向广西保利置业集团有限公司购买了位于南宁市保利·爱琴海9号楼2单元1702号房，在向广西保利置业集团有限公司支付首付款345956元后，第三人冯善焕于同年11月27日与中国银行股份有限公司南宁市埌东支行签订个人一手住房贷款合同，向该银行申请按揭贷款805000元用以支付购买前述房屋的尾款。2017年9月29日，南宁市房产档案服务部向第三人冯善焕出具房屋权属信息查询告知单，载明：经查询，房屋坐落“西乡塘区保利·爱琴海9号楼2单元1702号”预登记买受人为冯善焕，预售建筑面积143.85平方米。（抵押、查封情况详见附页），其中附页记载：权利人冯善焕（抵押人）（证件号：）将涉案房屋于2015年7月1日抵押给中国银行股份有限公司南宁市埌东支行（现他项权人），预售商品房抵押权预告登记（他项权证号：邕房预字第1570636号）。同日，第三人冯善焕作为卖方（甲方）与原告曾群艳作为买方（乙方）及作为经济方（丙方）的南宁纵横房地产经纪有限公司签订了一份房屋买卖居间服务合同，约定由第三人冯善焕将其前述购买的房屋以140万元的价格出售给原告曾群艳。为此，原告于合同签订当日及次日分别向第三人冯善焕支付购房款5万元、55万元，共计60万元。2017年10月1日，原告与第三人冯善焕办理了涉案房屋的交接手续。2019年1月22日，本院受理原告桂林银行股份有限公司小企业金融服务中心诉被告冯善焕、罗美珍、罗广问、广西焕发贸易有限公司金融借款合同纠纷一案[（2019）桂0305民初463号]，原告桂林银行小企业服务中心向本院申请诉讼保全，本院于2019年5月7日依法作出（2019）桂0305执保167号执行裁定，并于2019年5月21日查封了预登记在冯善焕名下的涉案房屋。原告作为案外人对该裁定不服，于2019年11月13日提出书面异议，本院于同年11月21日作出（2019）桂0305执异90号执行裁定，裁定驳回原告曾群艳的执行异议。原告对该裁定不服，故诉至本院提出前述请求。 另查明，涉案房屋于2018年7月10日被柳州市城中区人民法院预查封，2019年1月29日被南宁市江南区人民法院预查封。原告于2019年4月12日、2019年5月21日分别向柳州市城中区人民法院、南宁市江南区人民法院就前述预查封提出了执行异议，但上述法院至今未向原告送达相关处理决定。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”之规定，涉案房屋先后被柳州市城中区人民法院、南宁市江南区人民法院预查封，本院对涉案房屋的查封属于轮候查封，根据前述法律规定，轮候查封自登记在先的查封解除时自动生效，在先的查封目前未解除的情况下，本院对涉案房屋查封的裁定尚未生效。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十条第一款“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议”之规定，本案中，已发生查封效力的司法裁定的法院为柳州市城中区人民法院，本院对涉案房屋的查封处于轮候状态，尚未生效的情况下，原告针对尚未生效的轮候查封提起案外人执行异议之诉，缺乏相应的法律依据，故原告的本次诉讼不符合执行异议案件的受理条件，依法应予以驳回。原告可待本院对涉案房屋的查封发生干预物权的效力后，再行向本院提起告诉主张权利。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下： 驳回原告曾群艳的起诉。 本案收取案件受理费100元，全部退还原告曾群艳。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 长  秦 斌 人民陪审员  吴丽琳 人民陪审员  龙桂林 二〇二〇年八月四日 书 记 员  李 捷