河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2241号上诉人（一审被告）：河南鹰城集团有限公司，住所地：平顶山市卫东区开源路中段大众路口。统一社会信用代码：914104007126558300。法定代表人：田雨，总经理。上诉人（一审被告，反诉原告）：平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司，住所地：平顶山市卫东区开源路中段鹰城世贸五楼东区。统一社会信用代码：91410400MA3X62J1XM。法定代表人：曹立志，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：查聪雷，河南国俊律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王番，河南国俊律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：江苏新龙兴建设集团有限公司，住所地：江南省海安市城东镇长江东路58号。统一社会信用代码：913206217372280X7。法定代表人：孙剑，董事长。委托诉讼代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽，江苏锦润律师事务所实习律师。上诉人河南鹰城集团有限公司、平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司因与被上诉人江苏新龙兴建设集团有限公司合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人(一审被告)河南鹰城集团有限公司（以下简称鹰城集团公司）及上诉人（一审被告、反诉原告）平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司（以下简称和谐苑公司）的共同委托诉讼代理人查聪雷、王番，被上诉人(一审原告、反诉被告)江苏新龙兴建设集团有限公司（以下简称新龙兴公司）的委托诉讼代理人王华、王泽参加诉讼。本案现已审理终结。鹰城集团公司、和谐苑公司上诉请求：一、请求撤销（2020）豫0403民初1988号民事判决书，依法将本案发回重审，或改判驳回新龙兴公司的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由新龙兴公司承担。事实和理由：一审法院审理程序违法，认定事实错误，适用法律不当，导致判决明显错误，严重侵害了上诉人鹰城集团公司、和谐苑公司的合法利益，应依法发回重审或驳回新龙兴公司的诉讼请求。一、一审法院程序违法。一审时，和谐苑公司依法对新龙兴公司提起反诉，并向一审法院提交了缓交诉讼费申请书，一审法院受理和谐苑公司的申请，并明确要求诉讼费缓交至判决前。但一审法院在未向和谐苑公司下达缴费通知的情况下，擅自以未在法院指定的期限内缴纳诉讼费用为由，按照和谐苑公司自动撤回反诉处理，剥夺了和谐苑公司的反诉的权利，程序明显违法。二、一审法院认定案涉工程不具备开工条件属认定事实错误。案涉工程系旧城开发改造项目，一审中，上诉人和谐苑公司向法庭提交的平顶山市城市建成区村庄开发改造和旧城改造联席会议办公室于2014年10月20日出具的《关于卫东区大营村开发改造项目和谐苑二期安置房先行开工的批复》中已明确批复，安置房已具备开工条件，可以先行开工，边开工边完善施工手续。证明和谐苑公司的开工报告已获批准，案涉工程已具备合同约定的开工条件。且根据《建设工程施工许可管理办法》相关规定，申请建设工程施工许可证，需提供已经确定的施工企业，包括施工企业安全生产许可证副本、营业执照副本、资质证书副本、企业主要负责人、现场负责人、现场安全生产专职管理人员的“三类人员”证书原件等资料。因新龙兴公司拒不提供上述资料，也导致和谐苑公司无法顺利申请办理建设工程施工许可证，被上诉人存在过错，构成违约。和谐苑公司已于2017年5月26日、2019年7月8日两次通知新龙兴公司进场，新龙兴公司拒不进场，反而向和谐苑公司发律师函要求解除合同，新龙兴公司的行为已构成根本违约，新龙兴公司的履约保证金不但不应退还，反而还应向和谐苑公司支付违约金。因此，一审法院以和谐苑公司未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证为由，认定案涉工程不具备开工条件，认定和谐苑公司违约，明显属于认定事实错误。三、一审法院认定事实错误，适用法律不当，鹰城集团公司不应承担连带清偿责任。1.鹰城集团公司出具承诺书的保证范围是案涉工程的工程款支付，并不包括新龙兴公司的履约保证金。新龙兴公司并未对案涉工程进行施工，根本不存在工程款。鹰城集团公司无需承担任何保证责任。新龙兴公司诉讼请求主张的是履约保证金，履约保证金不属于工程款范围。鹰城集团公司出具《承诺书》，承诺对2015年3月25日新龙兴公司和鹰城集团公司签订的和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼的《建设工程施工许可》中的和谐苑公司应付的工程款做担保并承担连带责任。根据该约定，鹰城集团公司承诺担保的担保范围是工程款的支付，工程款是在工程建设中产生的款项，而新龙兴公司并未对案涉工程进行施工，自然不存在拖欠工程款的情形，故鹰城集团公司保证范围的工程款条件并未成就。另，新龙兴公司诉讼请求主张的是退还保证金，保证金性质为履约保障，并不属于工程款。因此，基于保证范围的约定，鹰城集团公司不应对履约保证金承担保证责任。2.鹰城集团公司的保证已过保证期间。2017年4月5日，鹰城集团公司出具承诺书，而截至新龙兴公司一审起诉之日，早已超过保证期限。所以，鹰城集团公司不应承担担保责任。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当，为维护上诉人鹰城集团公司、和谐苑公司合法权益，请求依法撤销一审判决，发回重审，或驳回新龙兴公司的诉讼请求。新龙兴公司辩称，1.鹰城集团公司、和谐苑公司关于二审程序违法的上诉理由不能成立。一审庭审中，法庭已明确告知和谐苑公司七日内交纳反诉费，但和谐苑公司未在规定期限内交纳反诉费，故一审法院按其撤回反诉处理符合法律规定，一审程序合法。2.案涉工程到目前为止仍不具备开工条件。和谐苑公司在2018年7月8日才通知我方进场施工，我方到场后发现河南三建公司已经在现场施工，故我方不存在违约。一审认定事实正确。3.鹰城集团公司承担担保责任的判决具有法律依据和事实依据。本案所涉及的保证金和利息的纠纷在立案时被确定为建设工程施工合同纠纷，所以案涉保证金和利息应理解为工程款。关于担保期限，如果工程开工，担保期限为工程款支付期限到期后的6个月内，但工程至今未开工，故应从2019年7月20日后才可计算担保期限，故我方起诉时未超担保期限。综上，请求依法驳回鹰城集团公司、和谐苑公司的上诉请求，维持原判。新龙兴公司向一审法院起诉请求：1.判令和谐苑公司返还新龙兴公司保证金2000000元,给付新龙兴公司利息961000元(从2017年1月11日起暂计算至2019年8月31日);2.判令鹰城集团公司对和谐苑公司的上述给付义务承担连带给付责任。和谐苑公司向一审法院提出反诉请求:1.请求判令新龙兴公司支付和谐苑公司违约金14415000元;2.本案诉讼费由新龙兴公司承担。一审法院认定事实：2015年3月20日新龙兴公司与和谐苑公司签订一份《建设工程施工合同》,约定由新龙兴公司承包和谐苑公司开发的“和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼工程”,合同约定计划开工日期为2016年4月8日,计划竣工日期为2018年9月4日,工期880天。后新龙兴公司与和谐苑公司就和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼工程签订《建设工程施工合同补充协议》一份,双方约定由新龙兴公司向和谐苑公司支付履约保证金4000000元,其中合同签订后10日内支付2000000元,进场前支付2000000元,保证金支付后60天内必须具备开工条件,否则和谐苑公司如数退还保证金并按照每日万分之五支付利息。2017年4月5日,新龙兴公司向和谐苑公司支付施工保证金2000000元,和谐苑公司向新龙兴公司出具收到2000000元保证金的收款收据一份。鹰城集团公司出具承诺书一份,承诺对2015年3月25日新龙兴公司和鹰城集团公司签订的和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼的《建设工程施工许可》中和谐苑公司工程款的支付做担保并承担连带责任。2014年10月20日,平顶山市城市建成区村庄开发改造和旧城改造联席会议办公室发布平程村改办[2014]19号文件,对卫东区大营村开发改造项目和谐苑二期安置房开工批复:“。2、该项目拟开工建设2栋安置楼,分别是3#(34层住宅)5#(32层底商住宅)楼,占地约8亩,有446套住房,用于安置居民156户,现2栋安置楼位置已拆迁完毕。3、为加快大营村开发改造步伐,优先保证被拆迁村民居住需求,鉴于和谐苑二期开发改造项目2栋安置楼的开工条件符合相关,同意你区优先开工建设和谐苑二期村民安置房3#、5#》。”。2019年12月20日,平顶山市卫东区住房和城乡建设局出具证明一份，内容为:“根据平顶山市城市建成区开发改造和旧城改造联席会议办公室文件(平城村改造改办(2014)19号《关于卫东区大营村开发改造项目和谐苑二期安置房先行开工的批复》平顶山市鹰城和谐苑房地产开发有限公司，和谐苑项目，自平城村改造改办(2014)19号文下发后，安置房已具备开工条件,可以先行开工,边开工边完善施工手续”。2019年7月2日,新龙兴公司向和谐苑公司发函,内容为:“1、在贵我双方合同未解除和厘清的情况下,新的总包单位已进场施工,为了不影响各自的权利、义务，达成共识后，双方办理原合同和补充协议书解除手续，终止原合同约定的权利和义务。2、按补充协议第二条约定:保证金支付后60天内必须具备开工条件,否则发包人如数退还保证金并按照每天万分之五支付利息。现要求退还我司于2017年1月10日交纳的履约保证金,本金200万元(贰佰万元)及利息90.1万元，(从2017年1月11日起至2019年7月2日止。共901天)合计:290.1万元。3、以上诉求请贵司务必在收到本函后3日内明确答复,并于2019年7月31日前履行290.1万元的付款义务。”.2019年7月8日,和谐苑公司向新龙兴公司复函,内容为:“根据双方签订的《和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼建设工程施工合同》。我公司已于2017年5月26日下发“开工令”，通知贵公司2017年5月26日正式进场施工,之后,我公司也多次电话催促要求进场,但贵公司至今未进场施工。我公司再次书面通知贵公司,现场已具备开式条件,请贵公司于2019年7月15日前进场施工,履行《和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼建设工程施工合同》。若贵公司于2019年7月15日仍未能进场施工,我公司将依据《和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼建设工程施工合同》相关违约条款执行”。2019年7月20日,新龙兴公司向和谐苑公司发出律师函，函告:“贵司工地至今未具备进场开工条件,贵司早已严重违约,孰料贵司居然在2019年7月8日书面通知新龙兴公司必须在2019年7月15日前进场施工,新龙兴公司组织人员在2019年7月14日抵达工地现场，却发现在双方合同未解除和厘清的情况下,新的总包单位早已进场施工。鉴于贵司违约已达两年多的时间,且在新龙兴公司发函催告后无任何纠正违约的诚意,本律师代表新龙兴公司通知贵司:自本律师函送达之日起,解除双方签订的《和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼建设工程施工合同》。按补充协议第二条约定:保证金支付后60天内必须具备开工条件,否则发包人如数退还保证金并按照每天万分之五支付利息。现要求退还新龙兴公司于2017年1月10日交纳的履约保证金,本金200万元(贰佰万元)及利息91.9万元，(从2017年1月11日起至2019年7月20日止。共919天)合计:291.9万元。"。2019年7月20日，和谐苑公司向新龙兴公司发出解除合同通知书,内容为:“依据双方签订的《和谐苑商住小区二期建设工程施工合同》,我公司已于2017年5月26日下发“开工令”，通知贵公司2017年5月26日正式进场施工,但贵公司未按期进场施工,之后,我公司多次电话催促要求进场，贵公司仍未进场施工。我公司又于2019年7月8日“复函”贵公司,再次通知贵公司2019年7月15日进场施工,贵公司至今未进场施工。鉴于以上情况，为推动项目进展,依据《和谐苑商住小区二期建设工程施工合同》第16.2.3条约定，我公司决定与贵公司解除双方签订的《和谐苑商住小区二期建设工程施工合同》。此行为给我公司造成的经济损失,我公司暂保留意见”。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取建设工程施工许可证。申请领取施工许可证需要办理该建筑工程用地审批,依法应当办理建设工程规划许可证的,需要已经取得建设工程规划许可证。关于本诉,原告新龙兴公司与被告和谐苑公司就和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼工程签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、法规的规定,为有效合同,双方均应按照约定全面履行自己的义务。《建设工程施工合同补充协议》约定由新龙兴公司向和谐苑公司支付履约保证金4000000元,其中合同签订后10日内支付2000000元,进场前支付2000000元,保证金支付后60天内必须具备开工条件,否则和谐苑公司如数退还保证金并按照每日万分之五支付利息。原告新龙兴公司已履行了向被告和谐苑公司支付了进场施工前的保证金2000000元的义务,被告和谐苑公司应履行在保证金支付后60天内必须具备开工条件的义务，但被告和谐苑公司在合同约定的时间内并未履行相应义务,没有依约及时办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证,后期双方通过函与复函等方式协商,和谐苑公司也并未依约解决和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼建设工程所具备的开工施工条件问题，导致原告新龙兴公司无法如期进场施工，和谐苑公司的行为已构成违约，对此形成的纠纷,被告和谐苑公司应负全部责任,因此原告主张被告和谐苑公司返还其支付的保证金2000000元的诉讼请求,理由正当,本院予以支持。关于原告主张的利息,因被告和谐苑公司逾期返还保证金,应当承担资金占用期间的利息违约责任,被告和谐苑公司应以保证金2000000元为基数自原告新龙兴公司2019年9月1日主张权利之日起按日万分之五支付利息至上述保证金返还完毕之日止。原告新龙兴公司的其他利息请求，本院不予支持。被告鹰城集团公司出具承诺书,承诺对2015年3月25日新龙兴公司和鹰城集团公司签订的和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼的《建设工程施工许可》中和谐苑公司工程款的支付做担保并承担连带责任,因此原告新龙兴公司主张被告鹰城集团公司对上述保证金的返还及利息承担连带清偿责任,理由正当,本院予以支持。保证人鹰城集团公司若承担了保证责任后,有权向债务人追偿。被告和谐苑公司提交的平顶山市城市建成区村庄开发改造和旧城改造联席会议办公室平程村改办[2014]19号文件、平顶山市卫东区住房和城乡建设局出具的证明,因案涉工程未取得建设工程施工许可证、建设工程规划许可证，不具备开工条件，不符合《中华人民共和国建筑法》规定的建筑工程开工施工的条件,该两份证据并不能对抗法律法规的规定,故该两份证据不能证明被告和谐苑公司主张的案涉工程已具备开工施工的条件,且平顶山市城市建成区村庄开发改造和旧城改造联席会议办公室平程村改办[2014]19号文件中明确写明和谐苑二期村民安置房3#和5#,而双方争议的合同案涉工程是和谐苑商住小区二期1#-8#商住楼工程，因此本院对被告和谐苑公司和被告鹰城集团公司的抗辩理由，因其提供的证据和理由不足,且与法院查明的事实不符,本院不予采信。关于反诉,因反诉原告和谐苑公司未在法院指定的期限内交纳诉讼费用,《根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条的规定,本院按反诉原告和谐苑公司自动撤回反诉处理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条之规定,判决如下:一、被告(反诉原告)平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告(反诉被告)江苏新龙兴建设集团有限公司返还保证金2000000元及利息(利息以保证金2000000元为基数，自2019年9月1日起按日万分之五支付至保证金返还完毕之日止)。二、驳回原告（反诉被告)江苏新龙兴建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、被告河南鹰城集团有限公司对本判决第一项内容承担连带清偿责任。四、按被告(反诉原告)平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司自动撤回反诉处理。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费30488元,由被告(反诉原告)平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司、被告河南鹰城集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一、一审法院对和谐苑公司的反诉按撤诉处理是否违反法定程序；二、案涉工程至本案当事人发生争议时，是否具备开工条件；三、鹰城集团公司应否承担案涉履约保证金的连带清偿责任。对此，本院结合一、二审查明的事实及当事人的上诉、答辩意见综合分析评议如下：一、关于一审法院对和谐苑公司的反诉按撤诉处理是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，当事人应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。本案中，一审庭审笔录明确记载，法官于2019年12月18日开庭时明确告知一审反诉原告和谐苑公司，限其七日内向法院交纳反诉费108290元，逾期将承担相应的法律责任，和谐苑公司亦当庭表示“收到”。但和谐苑公司并未按期交纳反诉费。和谐苑公司上诉所称其向一审法院提交缓交诉讼费申请书后，一审法院明确表示诉讼费缓交至判决前，但一审法院未向其下达交费通知书的主张，无相应证据予以印证，故其该方面上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，一审法院据此按反诉原告和谐苑公司自动撤回反诉处理并无不当，本院予以确认。二、关于案涉工程至本案当事人发生争议时，是否具备开工条件的问题。民事活动必须遵守法律、法规和国家政策。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取《施工许可证》。但就本案查明的事实来看，案涉工程至今仍未取得《施工许可证》，不具备法定的施工建设条件。对此，二上诉人的委托诉讼代理人在二审中也认可，截至目前，案涉工程的《施工许可证》仍未办理，案涉工程一直没有开工。虽然和谐苑公司提交的相关材料可以证明，2014年10月20日,平顶山市城市建成区村庄开发改造和旧城改造联席会议办公室发布平程村改办[2014]19号文件,对卫东区大营村开发改造项目和谐苑二期安置房开工批复:“。2、该项目拟开工建设2栋安置楼,分别是3#(34层住宅)5#(32层底商住宅)楼,占地约8亩,有446套住房,用于安置居民156户,现2栋安置楼位置已拆迁完毕。3、为加快大营村开发改造步伐,优先保证被拆迁村民居住需求,鉴于和谐苑二期开发改造项目2栋安置楼的开工条件符合相关,同意你区优先开工建设和谐苑二期村民安置房3#、5#》。”。落款日期为2019年12月20日，由平顶山市卫东区住房和城乡建设局出具的《证明》也载明：“自平城村改造改办（2014）19号文件下发后，安置房已具备开工条件，可以先行开工，边开工边完善手续。”但该两份证据均不能证明案涉工程当时已获当地县级以上人民政府建设行政主管部门按法定程序批准开工，并领取了《施工许可证》。而无权批准开工的临时机构下发的文件以及建设行政主管部门当时不予颁发《施工许可证》而在事后出具的《证明》亦不能对抗法律规定。同时，新龙兴公司在一审中提交的载明拍摄日期为2019年7月14日的一系列照片及载明开票日期为2019年7月14日，开票单位为平顶山市卫东区不老林摄影厅的发票可以相互印证，证明当日新龙兴公司的工作人员到达案涉工地现场时，案涉工地已拉起围栏，明确标示“河南三建建设集团有限公司承建平顶山市和谐苑二期工程”。和谐苑公司的委托诉讼代理人在二审中回复法官关于“按照行业惯例，如果没有施工单位进场，开发商是否允许建筑单位在其工地上拉围墙、设立标牌”的提问时，亦表示“按照常理说是不允许的。”。因此，依据现有证据亦不能认定新龙兴公司拒不进场而构成根本违约。另外，结合和谐苑公司一审时提交的微信聊天记录、短信内容以及新龙兴公司提交的案涉工程《建设工程规划许可证》显示的日期可以证实，案涉工程的设计图纸、土方挖掘、《建设工程规划许可证》均未在合同约定的开工日期前由负有办理义务的一方和谐苑公司办妥。综上所述，一审法院认定案涉工程至本案当事人发生争议时不具备开工条件并无不当，和谐苑公司该方面上诉理由亦不能成立，本院不予采信。三、关于鹰城集团公司应否承担案涉履约保证金的连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，履约保证金不属于工程款。而鹰城集团公司于2017年1月12日出具的《承诺》明确载明系对案涉工程的工程款支付进行担保并承担连带责任，故对于本案的履约保证金，鹰城集团公司不应承担连带清偿责任。鹰城集团公司该方面上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，河南鹰城集团有限公司、平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初1988号民事判决第一项、第四项，即“一、平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向江苏新龙兴建设集团有限公司返还保证金2000000元及利息(利息以保证金2000000元为基数，自2019年9月1日起按日万分之五支付至保证金返还完毕之日止)；四、按被告(反诉原告)平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司自动撤回反诉处理。”；二、撤销平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初1988号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回原告（反诉被告)江苏新龙兴建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、河南鹰城集团有限公司对原审判决第一项内容承担连带清偿责任。”；三、驳回江苏新龙兴建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南鹰城集团有限公司、平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费30488元，由平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司负担；二审案件受理费22822元，由平顶山鹰城和谐苑房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯晓宏审判员  樊为民审判员  李 洁二〇二〇年八月三十一日法官助理孔宪宇书记员杨晓超