四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终758号 上诉人（一审被告）：京鑫建设集团有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张旭，河北远曌律师事务所律师，代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：曾媛媛，系河北远曌律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被上诉人（一审原告）：西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司。住所地：四川省西昌市月光大道116号7楼。 法定代表人：高崇福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾彰伟，男，该公司副总经理，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：胡印，四川十君律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）因与被上诉人西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司（以下简称洪鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人京鑫公司上诉请求：1.依法撤销西昌市人民法院(2019)川3401民初2508号民事判决书第一项的一部分,即撤销第一条中支付3，797，137.10元中1，321，227.00元,并撤销“按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算自2016年5月起至欠款付清之日止的逾期资金占用利息”(较比一审减少支付金额1，321，227.00元)。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人系合同相对人,并依据表见代理的规定确定上诉人为合同主体,其理据是错误的。首先,上诉人确系涉案争议项目的总承包人,但是本案系买卖合同纠纷,并非施工合同或者分包合同,不涉及突破合同相对性的问题,合同主体应根据实际情况确定,并不能简单的直接将签收人作为合同一方。其次,本案中合同印章系假章,有石家庄市公安局裕华分局出具证据予以证实，且各方均是清楚的。一审法院引述2019年民事纪要的有关规定，进行猜测性地确定案情不当。再次,被上诉人所举证据中出现的程浩、陈浩、钟盛杰等人均不是我公司工作人员和代理人,介绍信上的印章是假章,也不存在表见代理。被上诉人和项目发包人西昌市国有资产经营管理有限公司对上述事实是清楚的。被上诉人以此假章加盖的介绍信、结算单等作为证据起诉我公司,是为了转移国有企业人员签订合同失职被骗的责任。第四、本案系大宗交易,且涉及两个不同的项目,却未签订买卖合同,不合常理。根据被上诉人所举2015年7月8日《申请》,显示了中邺集团有限公司与西昌市国有资产经营管理有限公司之间的关系,申请方是中邺集团,加盖的京鑫项目印章和公司印章均是假的。从内容上看,中邺集团是申请国资公司提供砂石,并非请国资公司介绍客户,且国资公司直接向洪鑫砂石公司付材料款,而洪鑫砂石也未向我公司提供材料发票，买卖合同的交易主体是国资公司,而不是上诉人或者中邺集团。二、一审法院依据程浩、陈浩、钟盛杰等人签署的部分提货单和加盖假章的统计表作为证据,直接认定材料款数额,认定事实不清,证据不足。首先,被上诉人虽提供了小票,但是并无上诉人公司人员的签字,也未经审计,一审也未核实,在上诉人对真实性有异议的情况下认定其真实性。其次,一审将无任何人签字的提货单所载数额予以认定，证据不足。第三,被上诉人提供的部分统计表系复印件,不是原件,涉及两个项目950，782,1元和370，444.9元的砂石,而原始的提货单也无法直接印证与上诉人公司的合同关系,一审直接认定买卖合同的欠款数额,认定事实不清,证据不足。三、一审法院判决上诉人从2016年5月起,按照银行贷款基准利率参照逾期罚息计算利息损失,明显不合逻辑。首先，使被上诉人主张的合同关系属实,但双方未签订书面合同,对于欠款是否计算利息损失并无约定。其次，统计表上加盖的印章不是上诉人的,统计表的时间不能作为向上诉人追索债务并起算利息损失的有效证据。再次,发包人国资公司不及时向其子公司洪鑫砂石公司付款,涉嫌故意延期,恶意扩大利息损失,一审判决的利息起算时间,无依据。最后,本案是项目合作方中邺集团向发包方国资公司就部分工程材料作甲供材处理,甲方购买,直接供应给工地,合作方确认数量和金额,以此金额作为发包方扣工程款的依据。买卖合同的主体不是上诉人,不存在起算利息损失的问题。综上所述,上诉人对于一审判决支付被上诉人货款3，797，137.10元并从2016年5月支付利息损失全部不认可,但是由于西昌市人民法院前期的同类案件,我方无论是上诉还是申诉,均未能获得法律的支持,故此我方仅仅上诉了对方证据存在明显瑕疵的货款部分,未上诉部分我方也不认可,并保留对不上诉部分的申诉权和举报相关违法犯罪的权利。当庭补充，1.上诉人不是买受人，国资公司才是，虽然施工合同签的是总包，但在后续过程中变更成了甲供材，因此要在总包合同中扣除该部分，不等同于上诉人是买受人，因此一审法院遗漏了国资公司。一审法院直接认定国资公司是代付款方，证据不足。2.本案中出现了所有与上诉人有关的印章均为假章，签字人均与上诉人无任何关系。一审法院不能简单依据表见代理要求上诉人承担付款责任。3.一审法院直接依据被上诉人提交的自行统计的数据，就认定被上诉人的供货数额，证据不足。4.一审判决超出了被上诉人的诉讼请求，被上诉人在诉状及庭审中均明确利息按银行同期贷款利率计算，但一审判决是按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算，超过被上诉人的诉讼请求。5.即便构成表见代理，但国资公司直接向被上诉人付款的行为构成了债务的转移。6.案涉被上诉人提供的证据中加盖了印文是京鑫（1）号印章的复印件，在原审中上诉人不认可真实性，也提供了类似的有石家庄市公安局裕华分局的鉴定证据，但一审法院没有认定，现上诉人申请法院对被上诉提供的证据中显示的印章进行鉴定。 被上诉人洪鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法,判决公平合理,应依法维持。被答辩人的上诉请求和理由前后自相矛盾,且无事实依据和法律依据，应依法驳回其全部上诉请求。事实与理由：一、一审法院认定被答辩人系合同相对人,并依据表见代理的规定确定被上诉人是合同主体是正确的。(一)在一审庭审过程中,被答辩人认可案涉两个工程系被答辩人承建,但表示未实际参与承建,是由合作方中邺集团有限公司在施工。被答辩人承包工程后,是自己施工还是与别人合作施工是被答辩人的内部事务,被答辩人对因施工需要而产生的债权债务应承担民事责任。且在实际施工过程中,中邺集团有限公司都是以被答辩人的名义在从事着各项活动,被答辩人未提出任何异议,应视为中邺集团有限公司有权以被答辩人的名义从事经营活动。该行为产生的民事责任应由被答辩人承担。(二)程浩持书面《申请》、盖有被答辩人公章的工商营业执照复印件、介绍信等函件,钟盛杰持书面《申请》、盖有被答辩人公章的工商营业执照复印件等函件前来答辩人处以被答辩人名义办理购买砂石的相关业务,被答辩人在长达1年的时间内并未提出异议,视为认可程浩、钟盛杰二人的代理行为。被答辩人辩称二人不是其工作人员,从而不认可二人的代理行为,否认与答辩人建立砂石买卖合同关系,没有事实依据和法律依据,也与庭审查明的事实不符,该上诉理由应不予采信。(三)被答辩人利用其公章及项目章办理了工程的施工签字、材料的采购等全部业务,事后却以公章及项目章虚假为由拒绝承担民事责任,不符合法律规定。案涉砂石用于被答辩人承建的工程上,且利用该公章及项目章办理业务获取了利益,即使该公章及项目章虚假,那只是被答辩人管理不善的问题,由此造成的民事责任应由被答辩人自己承担。答辩人在交易过程中,完成了注意义务,不应承担任何不利的民事责任。被答辩人以公章虚假为由认为不应承担相应的民事责任的上诉理由不成立,且被答辩人未提供公章虚假的证据。(四)被答辩人认为,砂石购买主体应为国资公司的上诉理由不成立。国资公司只是协调单位,砂石购买主体就是被答辩人，从申请中承诺提供砂石产生的费用从其工程款中扣除的承诺可印证。显然,被答辩人知道,自己就是砂石购买的主体，该上诉理由不能成立。二、一审依据程浩(陈浩)、钟盛杰等人签署的提货单和被答辩人项目部签署的统计表作为证据,认定材料款的数额并无不当。被答辩人认为应减少两个项目中无对账单的部分金额1，321，227.00元（实际应为924，563.00元十370，44⒋90元=1，295，007,90元），没有事实依据和法律依据。首先，被答辩人认可一审庭审中答辩人提供了一大堆小票，但坚持应该以审计结论的方式提供证据,但至今被答辩人未申请审计或鉴定。其次，在一审中,答辩人明确,被答辩人为承建西昌市河东大道拆迁南坛安置点工程,在答辩人处购买各种砂石共计9714⒊00立方米(不含太矿点购中砂842.04吨),金额为5，005，972.30元(包含太矿中砂21，051,00元)。其中,经被答辩人工作人员程浩签字并加盖被答辩人公章或被答辩人项目部公章对购砂石4，055，190.20元的事实予以确认。2015年11月南坛安置点的砂石,因被答辩人未返回对账单,故答辩人通过对被答辩人领取的提货单与答辩人的出库单核对,得出2015年11月被答辩人在答辩人处购买各种砂石共计1758⒐20立方米,金额为903，512.00元。2015年10月27日至2015年11月17日(12月记账),被答辩人在太矿场地购中砂842.04吨,单价25元/吨,金额21，051.00元的对账单未返回答辩人处;答辩人财务记账漏记(将该项目的砂石记账在别的项目之中)26，219.10元,2015年11月被答辩人在答辩人处购砂石小计950，782.10元(含漏计金额26，219,10元)。一审法院对漏计的26，219.10元未认定,答辩人也未上诉,故应认定无对账单的金额为924，563.00元。而非被答辩人上诉所称的950，782.10元。该金额为924，563.00元的砂石虽无直接对账单,但有相应证据加以证实。被答辩人为承建航天大道西延线保安及金融大厦建设项目,在答辩人处购买各种砂石共计119567.88立方米(不含太矿点购中砂623.82吨),金额为6，234，093.30元(包含太矿点购中砂15，595,50元)。其中,经被答辩人工作人员钟盛杰签字并加盖被答辩人公章对5，846，939,90元的事实予以确认。2016年3月航天大道西延线保安及金融大厦工程的砂石,因被答辩人未返回对账单,故无直接的对账单,通过对被答辩人领取的提货单与答辩人的出库单核对,得出2016年3月被答辩人在答辩人处购买各种砂石共计7337立方米,金额为370，44⒋90元;答辩人财务记账漏记(将该项目的砂石记账在别的项目之中)16，70⒏50元。小计2016年3月被答辩人在答辩人处购砂石387，153,40元(含漏计金额370，444,90元)。一审法院对漏计的16，708.50元未认定,答辩人也未上诉,故应认定无对账单的金额为370，444.90元,该金额的砂石虽无直接对账单,但有相应证据加以证实。一审法院将答辩人漏计的26，219.10元和16，708.50元合计42，927.60元未计入砂石购买的款项之中是错误的,但本着息诉的目的并未提起上诉,视为认可该部分判决,但认为一审法院对两个没有直接对账的924，563.00元和370，444.90元认定为购买砂石的金额符合案件事实,是正确的。被答辩人以对账统计表没有原件为由,认为证据不足，与事实不符,该上诉理由不成立。三、一法院判决被答辩人从2016年5月起,按照银行贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算逾期资金占用利息符合法律规定。根据《客户须知》第3条规定,被答辩人每月应对清和结清账务,被答辩人最后提货是2016年4月,故从2016年5月1日起应按银行同期贷款利率承担资金占用利息至付清款项时止。一审法院判决被答辩人自2016年5月起至欠款付清之日止的逾期资金占用利息符合法律规定,被答辩人的该上诉理由不成立。综上,被答辩人在上诉状中通篇的事实与理由均认为,其不是合同的适格的主体,不应承担支付货款的义务，但其上诉请求却是改变一审法院判决给付的金额,上诉请求与事实理由明显不符,且该上诉请求和理由没有事实依据和法律依据。当庭补充，1.漏记应该是无对账单。2.我们提出的利息主张是按银行同期贷款利率计算，但一审判决内容是按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算，我方认为人民法院审理后，可以根据查明的事实和法律规定进行判决。请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求,并判决被答辩人承担本案一、二审的诉讼费用。 一审原告洪鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告砂石款3，840，065.60元，并从2016年5月起，按银行同期贷款利率承担逾期付款占用资金利息至付清时止；2.判令被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定的事实：京鑫公司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质、市政公用工程施工总承包壹级资质、机电安装工程施工总承包壹级资质及钢结构工程专业承包壹级资质等的有限责任公司，公司原企业名称为“河北京鑫建安工程有限公司”，曾用名“河北京鑫建业集团有限公司”，原发证日期为“2006年3月1日”现名称为“京鑫建设集团有限公司”。2012年11月18日，京鑫公司获得西昌市西郊乡南坛村“南坛安置点三期”的施工许可，编号为513401201211186801的《建筑工程施工许可证》载明：西昌市河东大道拆迁南坛安置点5#、6#、10#及2#地下室及附属工程由京鑫公司负责施工。 2015年7月8日，京鑫公司以京鑫建设集团有限公司西昌市河东大道拆迁南坛安置点建设项目项目部的名义向西昌市国有资产经营管理有限责任公司出具内容为：“致:西昌市国有资产经营管理有限贵任公司：我公司修建的西昌市河东大道拆迁南坛安置点建设项目5#、6#、10#及2#地下室及附属工程，由于西昌市对商品混凝土规范整治后，只能从光恒搅拌站购买商品混凝土，且必须要求按月进行全额支付，否则不予供货。因本项目纳入棚户区改造项目，工期紧、任务重，社会关注度高，经了解工程款拨付程序审核严格，拨款周期很长，导致我部垫付资金急剧增加，因此我公司恳请贵公司能先向商品砼生产厂家提供部分砂石，保证砼的供应。提供的砂石产生的费用从我公司工程款中扣除。我公司现阶段所需要的砂石品种及数量如下：1.碎石5-20m13000m3；2.中砂5000m3。特此申请，望准为谢”的《申请》，京鑫公司该项目部在申请上签章。2015年7月29日，京鑫公司向洪鑫公司出具（冀）京鑫字[2015]第149号《京鑫建设集团有限公司介绍信》，该介绍信载明：“兹介绍京鑫建设集团有限公司的程浩等一名同志前往贵单位处理西昌市河东大道拆迁南坛安置点建设项目5#、6#、10#及2#地下室购买砂石相关事宜，请接洽为感。”该介绍信加盖了京鑫公司的印章。2015年7月30日，洪鑫公司向被鑫公司前来联系砂石的程浩告知了内容为：“为了准确、及时、有序地完成财务工作，请各业务单位积极支持配合我公司工作，相关工作程序如下：1、业务单位每月发生的经济业务，于次月6日开始与我公司财务对账，对账具体时间由我公司对账人员通知。因特殊情况要求及时对账，由我公司对账人员通知；2、上月账务次月必须对清，若超过对账时间，我公司不再核对之前发生的经济业务，暂以我公司的账面金额为准，由此造成我公司的经济损失概由各业务单位承担；3、每月账务对清、结清后，手续齐备，对账当月开出发票有欠款记录的客户，不开具或补开前期发票；4、超过我公司对账时间不进行对账的业务单位，我公司停止发货，待账务对清楚后才能恢复发货；5、需销户的业务单位，必须要把提货单存根及未使用完的提货单交回我公司，才能办理相关销户手续；6、已销户的业务单位，因对账过程中未提供完整对账资料，需缴纳保证金5，000.00元，半年后若无特殊情况，退其保证金。”的《客户须知》，程浩在《客户须知》上签字“已阅”。同日，洪鑫公司向程浩提供了《客户执行单价表》，《客户执行单价表》载明：“供货地点为马鞍山废料生产间的中粗砂53元/m3；供货地点为黄联（新镇点）的洗砂50元/m3、1-3破碎石53元/m3、1-3砾石48元/m3；供货地点为西木点的洗砂50元/m3、中粗砂53元/m3、1-2破碎石53元/m3、1-3破碎石53元/m3、瓜米石58元/m3、1-3砾石50元/m3；供货地点为经久（川源点）的1-3砾石50元/m3；供货地点为樟木（曹家河）的瓜米石53元/m3；供货地点为兴胜（江管）的洗砂48元/m3、1-2破碎石53元/m3、1-3砾石50元/m3；供货地点为洼脑的瓜米石53元/m3。”程浩用“陈浩”的名字在客户执行单价表上签字，并提供了联系电话号码。自2015年10月30日至2016年3月24日，程浩在洪鑫公司处领取《西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司(提货单)》134本，共计2680份提货单。洪鑫公司通过提货单载明的砂石名称及数量与京鑫公司结算砂石货款。洪鑫公司提交的8份2015年8月、9月、10月、12月、2016年1月、2月、3月（两份）《京鑫建设集团有限公司（南坛安置点C标）购砂石统计表》中，载明京鑫公司承建西昌河东大道拆迁南坛安置点建设项目在洪鑫公司处购买砂石货款金额2015年8月541，800.00元、9月721，224.00元、10月601，453.60元、12月123，511.20元、2016年1月915，733.50元、2月169，923.20元、3月981，544.70元，7个月合计4，055，190.20元，上述各月统计表上均有京鑫公司签章及程浩签名确认。洪鑫公司提交的《河北京鑫南坛2015年11月购砂石汇总表》及17页的《河北京鑫南坛2015年11月购砂石统计（明细）表》统计的由程浩领取的提货单载明砂石货款共计924，563.00元（包含在太矿点购砂石的21，051.00元），2015年11月购砂石汇总表及购砂石统计（明细）表没有京鑫公司的签章和程浩的签名。京鑫公司自2015年8月至2016年3月共计向洪鑫公司购砂石款金额为4，979，753.20元。2015年12月31日、2015年8月1日西昌市国有资产经营管理有限责任公司分两次代京鑫公司各支付2，000，000.00元，共计支付4，000，000.00元砂石款。现京鑫公司因修建西昌河东大道拆迁南坛安置点建设项目尚欠洪鑫公司砂石款979，753.20元。 2013年11月18日，京鑫公司获得航天大道西延线泸川路口保安及金融大厦建设项目的施工许可，编号为513401201401290401的《建筑工程施工许可证》载明：航天大道西延线泸川路口保安及金融大厦工程由京鑫公司负责施工。2013年12月3日，京鑫公司作为承包人与发包人西昌市国有资产经营管理有限责任公司签订《航天大道西延线保安及金融大厦建设工程施工合同》。2015年4月9日，京鑫公司向西昌市国有资产经营管理有限责任公司出具内容为：“致:西昌市国有资产经营管理有限贵任公司：我公司修建的航天大道西延线保安及金融大厦建设项目，现已全面进入抢工期施工阶段。为了能够在雨季来临前完成基础筏板，负二层剪力墙，并回填土方，保证护壁桩及冠梁的稳定，现需大量使用商品砼。由于西昌市的商品砼市场发生重大变化，现只有一家合格商品砼生产厂家（光恒混凝土制品有限公司），并且要求先款后货，原先我公司是没有预计这部分资金的，若现在临时筹集非常困难。因此我公司恳请贵公司能先向商品砼生产厂家提供一部分砂石，保证砼的供应。以确保雨季前完成施工任务。提供的砂石产生的费用从我公司工程款中扣除。我公司现阶段所需要的砂石品种及数量如下：1.碎石5-20m25000m3；2.中砂10000m3。特此申请，望批准”的《申请》，京鑫公司在申请上签章。2015年4月15日，洪鑫公司向京鑫公司前来联系砂石的钟盛杰告知了内容为“为了准确、及时、有序地完成财务工作，请各业务单位积极支持配合我公司工作，相关工作程序如下：1、业务单位每月发生的经济业务，于次月6日开始与我公司财务对账，对账具体时间由我公司对账人员通知。因特殊情况要求及时对账，由我公司对账人员通知；2、上月账务次月必须对清，若超过对账时间，我公司不再核对之前发生的经济业务，暂以我公司的账面金额为准，由此造成我公司的经济损失概由各业务单位承担；3、每月账务对清、结清后，手续齐备，对账当月开出发票有欠款记录的客户，不开具或补开前期发票；4、超过我公司对账时间不进行对账的业务单位，我公司停止发货，待账务对清楚后才能恢复发货:5、需销户的业务单位，必须要把提货单存根及未使用完的提货单交回我公司，才能办理相关销户手续；6、已销户的业务单位，因对账过程中未提供完整对账资料，需缴纳保证金5000元，半年后若无特殊情况，退其保证金。”的《客户须知》，钟盛杰在《客户须知》上签字“已阅”。同日洪鑫公司向钟盛杰提供了《客户执行单价表》，《客户执行单价表》载明：“供货地点为西木点的洗砂50元/m3、1-3破碎石53元/m3、瓜米石58元/m3、1-3砾石50元/m3；供货地点为太和（小麻柳）的洗砂55元/m3、1-3破碎石55元/m3、豆石63元/m3、1-3砾石55元/m3；供货地点为樟木（曹家河）的1-3破碎石53元/m3；供货地点为兴胜（江管）的洗砂48元/m3、1-3破碎石53元/m3、1-3砾石48元/m3；供货地点为马道（黄家坎）的洗砂53元/m3、1-3破碎石53元/m3、瓜米石61元/m3、1-3砾石53元/m3。”钟盛杰在客户执行单价表上签名并注明“同意该单价”的字样，且提供了联系电话号码。自2015年4月10日至2016年3月24日，钟盛杰领取在洪鑫公司处领取《西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司(提货单)》85本，共计1700份提货单。洪鑫公司通过提货单载明的砂石名称及数量与京鑫公司结算砂石货款。洪鑫公司提交的13份2015年4月—8月、10月—2016年2月（其中2015年11月为两份）、2016年4月《京鑫建设集团有限公司（保安大厦）购砂石统计表》中，载明京鑫公司承建航天大道西延线保安及金融大厦建设工程项目在洪鑫公司处购买砂石货款金额每月分别是2015年4月284，169.60元、5月815，338.30元、6月772，688.80元、7月834，884.10元、8月100，060.30元、10月156，625.60元、11月637，974.60元（包含太和铁矿地点的119，107.00元）、12月804，472.30元、2016年1月1，288，551.60元、2月5，329.60元、4月146，845.10元，11个月合计5，846，939.00元，上述各月统计表上均有京鑫公司签章及钟盛杰签名确认。洪鑫公司提交的《河北京鑫保安大厦2016年3月购砂石汇总表》及5页的《河北京鑫保安大厦2016年3月购砂石统计（明细）表》统计的由钟盛杰领取的提货单载明砂石货款共计370，444.90元，2016年3月购砂石汇总表及购砂石统计（明细）表没有京鑫公司的签章和程浩的签名。京鑫公司自2015年4月至2016年4月共计向洪鑫公司购砂石款金额为6，217，383.90元。2015年11月19日西昌市国有资产经营管理有限责任公司代京鑫公司支付砂石款1，000，000.00元，2015年12月31日西昌市国有资产经营管理有限责任公司代京鑫公司支付砂石款2，400，000.00元，两次共计支付砂石款3，400，000.00元。现京鑫公司因修建航天大道西延线保安及金融大厦建设工程项目尚欠洪鑫公司砂石款2，817，383.90元。 2019年8月7日，洪鑫公司出具了内容为“我公司由于工作失误，误将2016年3月121#凭证应收京鑫建司保安大厦石粉21方单价53元金额1，113.00元错记为京鑫建司南坛安置，将2015年12月142#凭证应收京鑫建司保安大厦中砂623.82吨单价25元金额15，595.50元错记为京鑫建司南坛安置，将2015年11月41#凭证应收京鑫建司南坛安置机制中砂480方单价53元金额25，440.00元错记为京鑫建司幸福家园、将2015年11月71#凭证应收京鑫建司南坛安置1-3碎石14.7方单价53元金额779.10元错记为保安大厦。保安大厦共漏记16，708.5元、南坛安置共漏记26，219.1元。以上错误在后期账务中已作出调整。特此说明”的《关于京鑫建司账务调整的情况说明》。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.洪鑫公司与京鑫公司之间是否建立了买卖合同法律关系；2.洪鑫公司主张的砂石款如何确定；3.本案是否应当适用先刑后民原则中止对本案的审理。 关于焦点1，首先，本案中，京鑫公司认为案涉西昌市河东大道拆迁南坛安置点建设项目、航天大道西延线保安及金融大厦建设工程项目中所使用的京鑫（1）号印章系伪造的，并提交了《石家庄市公安局裕华分局立案告知书》、《鉴定意见通知书》及《石家庄市公安局物证鉴定所鉴定文书》证明其在向石家庄市裕华分局报案后，公安分局对京鑫1号章的鉴定结论，证实洪鑫公司提供的总包合同京鑫1号章及马志强的章均为假章。由于京鑫公司提交的该证据中“谢泽兵”并不是本案案涉建设工程项目的经办人或代理人，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）精神。司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见，故不能仅以合同中加盖的印章印文与公司备案印章或常用业务印章印文不一致来否定公司行为的成立及其效力，而应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断。庭审中，京鑫公司认可两个案涉工程是由其承建，同时称是与案外人中邺集团有限公司合作，在案涉工程中标后，京鑫公司未参与案涉工程的建设，是由中邺集团有限公司在施工，案涉两个工程项目的工作人员程浩及钟盛杰是中邺集团有限公司的工作人员。故该院认为，案涉工程由京鑫公司承建，其工程的施工管理由京鑫公司所称的合作方或实际为分包方具体施工管理的行为，均属于京鑫公司授权。从程浩、钟盛杰二人提供书面《申请》、提交工商营业执照复印件、介绍信等函件、在《客户须知》、《客户执行单价表》、《西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司(提货单)》领取登记表、京鑫公司《购砂石统计表》上签字，可以印证该二人有权代表京鑫公司在洪鑫公司处办理砂石采购业务，其采购的砂石也用到了京鑫公司承建工程的工地上，京鑫公司在长达1年的时间内并未提出异议，视为认可二人的代理行为。洪鑫公司有合理理由相信程浩、钟盛杰有权代表或代理京鑫公司进行相关的民事行为，有权代表京鑫公司办理砂石采购业务，故洪鑫公司有充分理由相信二人在办理砂石采购业务中多次使用的印章系真实的。其次，本案系买卖合同纠纷，洪鑫公司、京鑫公司双方虽未签订书面买卖合同，但案涉两个建设工程项目即西昌市河东大道拆迁南坛安置点建设项目、航天大道西延线保安及金融大厦建设工程项目中所需砂石的品种、数量，京鑫公司以《申请》方式向业主单位，或以《介绍信》的方式与洪鑫公司协商购买砂石事宜，洪鑫公司则向客户提供《客户须知》、《客户执行单价表》及要求对方购买公司的《提货单》方式告知客户购买砂石的品种、产地及价格，最后双方每月以《提货单》作每月一结，形成《购砂石统计表》，由客户签章及经办人签名确认，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”之规定，京鑫公司向洪鑫公司购买砂石符合当事人之间的交易方式、交易习惯，且双方又有提货单、结算单佐证，且洪鑫公司提供的砂石也用到了京鑫公司承建工程的工地上，结合案外人西昌市国有资产经营管理有限责任公司代京鑫公司向洪鑫公司支付了砂石款7，400，000.00元的实际，洪鑫公司与京鑫公司的买卖合同成立，该院对洪鑫公司与京鑫公司建立了买卖合同法律关系予以确认，京鑫公司关于未与洪鑫公司建立买卖合同法律关系的主张不能成立。 焦点2，根据庭审查明的事实，京鑫公司为承建西昌市河东大道拆迁南坛安置点5#、6#、10#及2地下室及附属工程，自2015年8月至2016年3月共计向洪鑫公司购砂石款金额为4，979，753.20元，2015年12月31日、2015年8月1日西昌市国有资产经营管理有限责任公司分两次代京鑫公司各支付2，000，000.00元，共计支付4，000，000.00元砂石款。现京鑫公司因修建西昌河东大道拆迁南坛安置点建设项目尚欠洪鑫公司砂石款979，753.20元；承建航天大道西延线保安及金融大厦建设项目自2015年4月至2016年4月共计向洪鑫公司购砂石款金额为6，217，383.90元，2015年11月19日西昌市国有资产经营管理有限责任公司代被告京鑫公司支付砂石款1，000，000.00元，2015年12月31日西昌市国有资产经营管理有限责任公司代被告京鑫公司支付砂石款2，400，000.00元，两次共计支付砂石款3，400，000.00元。现京鑫公司因修建航天大道西延线保安及金融大厦建设工程项目尚欠洪鑫公司砂石款2，817，383.90元。京鑫公司两个建设工程项目现尚欠3，797，137.10元。洪鑫公司主张京鑫公司支付砂石欠款共计3，840，065.60元，其中含有《关于京鑫建司账务调整的情况说明》载明的“我公司由于工作失误，……保安大厦共漏记16，708.50元、南坛安置共漏记26，219.10元……”漏记金额42，927.60元（16708.5元+26219.1元），该漏记金额系洪鑫公司的工作失误造成，其后果应由其自己承担，其主张所欠货款3，840，065.60元中超出的42，927.60元，该院不予支持。本案中，双方也未约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，洪鑫公司主张按中国人民银行同期贷款利率向其支付自2016年5月起至款项付清时止的逾期付款占用利息。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，京鑫公司未履行支付货款的行为给洪鑫公司造成了资金占用利息的损失，因此洪鑫公司的请求有事实和法律依据，该院予以支持。 关于焦点3，京鑫公司认为本案应当适用先刑后民原则中止本案审理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”本案中京鑫公司提交鉴定文书和刑事立案通知书，该院无法确认程浩、钟盛杰在本案中是否涉嫌经济犯罪。为此，该院认为洪鑫公司与京鑫公司系买卖合同关系，双方发生购销砂石的行为属正当行为，京鑫公司在采购砂石时使用印章也系正当行为。京鑫公司提出其工作人员向洪鑫公司提供的相关文件上的印章是伪造的，其没有相应证据加以证明，退一步讲，假如印章为假，那也是京鑫公司内部的管理问题，洪鑫公司已尽到合理的审查义务，没有过错，依法不承担任何责任。洪鑫公司有理由相信程浩、钟盛杰是京鑫公司的工作人员，有权代表京鑫公司办理砂石采购业务，由于京鑫公司的管理不善，导致洪鑫公司的损失，京鑫公司也应承担民事赔偿责任。也就是说，无论相关文件上的公章真假，京鑫公司均应承担民事责任。京鑫公司要求中止本案审理的请求该院不予支持，继续审理本案不违反法律规定。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百五十九条《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条之规定，判决：1.被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付原告西昌市洪鑫沙石开发有限责任公司砂石款3，797，137.10元；并同时支付以欠付砂石款3，797，137.10元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算自2016年5月起至欠款付清之日止的逾期资金占用利息；2.驳回原告西昌市洪鑫沙石开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费37，521.00元，减半收取计18，760.50元，由被告京鑫建设集团有限公司负担。 二审中，上诉人未提交新证据，被上诉人在本院限期内提交了中共西昌市委常委七届48次第7—3期《中共西昌市委七届四十八次常委会议纪要》、西昌市人民政府与重钢西昌矿业有限公司签订的《建设砂石料框架合作协议》。拟证明重钢西昌矿业有限公司所有砂石及西昌境内的砂石全部由被上诉人统一销售的事实，即本案中由重钢西昌矿业有限公司所供砂石的款项被上诉人有权主张。 上诉人的质证意见：1.对《建设砂石料框架合作协议》的真实性不清楚，关联性不认可，该协议不能证明重钢矿业有限公司所有砂石由洪鑫公司统一销售。即便销售也是洪鑫公司以自己名义进行销售，但洪鑫公司提交太矿场的磅单显示不出与重钢有何关系，更无法证明与本案有关。且协议内容可以显示，该协议只是西昌市人民政府与重钢西昌矿业有限公司就投资建设表外矿和废石综合回收利用工程和尾矿综合利用工程签订的合作意向书。该合作意向是否已经签订合同以及合同是否实际履行无法确定，且合同中明确约定具体执行协议由洪鑫砂石与重钢矿业。但洪鑫公司无法提交双方签订的具体协议。由此可以确定洪鑫公司提交的太矿磅单与本案无关，与此相对应的21，051.00元和15，595.50元的货款也不应被支持。2.对《中共西昌市委七届四十八次常委会议纪要》的真实性不清楚，关联性不认可，显示不出与本案有何关系。 本院的认证意见：对被上诉人所举证据的真实性、合法性及证明目的，本院予以确认。 二审中，本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：2009年12月26日，中共西昌市委召开了七届四十八次常委会，并形成《中共西昌市委七届四十八次常委会议纪要》，载明以下主要内容：“会议认为，西昌市目前的砂石资源管理混乱，既浪费了资源，又影响了河堤安全，对其强化管理势在必行。会议确定，由市国资公司和市水务局组建国有独资企业‘西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司’，统一组织开采、销售，所得收益按照‘以砂建堤、以河养河’的原则，专项投入西昌的水利、防洪等基础设施建设……”2014年3月5日，西昌市人民政府作为甲方与重钢西昌矿业有限公司作为乙方签订《建设砂石料框架合作协议》，约定了以下主要条款：“二、甲方权利与义务。1.甲方为乙方机制砂石料制取项目的实施和建设提供良好的投资发展环境，并对乙方项目建设过程及其建成后生产过程中遇见的问题和困难进行协调、解决，服务，确保项目建设零阻工，无论障碍推进和项目正常生产运行。2.甲方同意乙方生产制取机制砂石料的相关项目规划，并选址于太和钒钛工业园区；甲方应协助乙方完成项目建设用地的征用、拆迁、安置等行政许可和审批手续。3.甲方指定国有独资公司西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司作为乙方机制砂石料的销售代理公司……”本案中，京鑫公司所承建航天大道西延线保安及金融大厦建设工程项目所用太和铁矿地点所供砂石，就是重钢西昌矿业有限公司的砂石。 另查明，2018年7月18日，洪鑫公司向京鑫公司发出了《催款通知函》，告知京鑫公司截至2017年12月31日未付货款3，810，065.60元，并要求于2018年7月18日前付清，否则自8月17日起按年利率10%计算资金占用利息。京鑫公司于2018年7月20日收到此函后，于2018年7月23日向洪鑫公司进行了回复。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.上诉人应当给付被上诉人的砂石款为多少； 2.上诉人是否应当给付被上诉人逾期付款的资金占用利息。 根据查明的事实，针对京鑫公司的上诉理由。首先，其认可案涉两项工程系其承包，但依据被上诉人所举工程业主西昌市国有资产经营管理有限责任公司收到的两份《申请》，提出案涉工程实际由中邺集团有限公司实施，且案涉砂石系甲供材，工程业主才是买受人，其不是买卖合同关系的相对人，一审法院依据表见代理的规定确认其为合同主体错误。其次，其提出本案中合同印章系假章,在被上诉人所举证据上签名的人员不是其公司人员，是中邺集团有限公司的人员，并申请对被上诉提供的证据中显示的其公司印章进行鉴定。但上述工程业主收到的《申请》是以上诉人或上诉人案涉工程项目部之名向工程业主方提出，并加盖了上诉人公司印章和案涉工程项目部印章，并非中邺集团有限公司提出。且上诉人既未举出其他证据证实案涉工程的实际承包人或施工人是中邺集团有限公司，也未举证据证明两个工程的砂石买卖经手人系中邺集团有限公司的人员和两个工程系甲供材。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的责任。同时，根据其上诉请求仅对一审判决认定的逾期付款利息及部分砂石款提出异议的事实，足以认定上诉人对其与被上诉人间存在案涉工程材料的买卖合同关系是认可的。故其提出对本案证据中所加盖的其公司印章进行鉴定的申请，对证明待证事实已无意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款关于：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。综上，虽然上诉人与被上诉人双方间未签订书面买卖合同，但双方间形成了事实上的买卖合同关系，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应全面履行各自的义务。被上诉人履行了向上诉人交付案涉砂石的义务，上诉人亦应按约定的数额和时间支付相应的价款。对上诉人应当给付被上诉人的砂石款金额为多少的问题。一审判决认定上诉人应付被上诉人3，797，137.10元砂石款中，包含西昌市河东大道拆迁南坛安置点项目工程的924，563.00元和西昌市航天大道西延线泸川路口保安及金融大厦建设项目工程的370，444.90元，两项共计1，295，007.90元，无经双方签字确认的对账单。被上诉人是依据其公司的《砂石出场单》所记载的提货单号、车牌号和所提砂石品名及数量，再结合对方经手人领取提货单登记表中所记载的提货单号统计形成。但是，《砂石出场单》系被上诉人单方记载形成，无对方签字确认，也未提交相应的提货单予以印证。虽然，被上诉人提出上述款项亦是经过双方对账确认的，对账单在对方。但其未举出证据予以证实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被上诉人应承担举证不能的责任，其所主张的砂石款项中无双方签字的对账单确认的西昌市河东大道拆迁南坛安置点项目工程的924，563.00元和西昌市航天大道西延线泸川路口保安及金融大厦建设项目工程的370，444.90元，两项共计1，295，007.90元的证据不充分，一审判决予以支持不当，应予纠正。但被上诉人有充分的证据证实后可另案主张。上诉人提出对一审判决认定的金额应予减少未经双方对账确认的部分的理由成立，本院予以支持，但对被上诉人主张的两项工程中漏计的42，927.60元，一审判决已未予支持，不应再次扣减。本案中，上诉人应当给付被上诉人的砂石款为2，502，130.10元（3，840，065.60元-1，295，007.90元-42，927.60元=2，502，130.10元）。关于上诉人是否应当给付被上诉人逾期付款的资金占用利息，若应给付则金额应为多少问题。上诉人提出案涉证据所加盖的其公司印章均系假章，其不是案涉买卖合同关系的主体，不应承担给付上诉人砂石款的义务，就不应承担支付利息的义务，提出双方未签订书面买卖合同，对利息损失无约定，被上诉人也未在2016年5月向其催收过货款，一审判决其承担支付利息的义务并从2016年5月开始计算，不合逻辑。其一，前面已述，上诉人与被上诉人系案涉买卖合同关系的相对人，双方间的买卖合同关系合法有效，双方应全面履行各自的义务。被上诉人履行的交付砂石的义务，上诉人亦应履行支付货款的义务。上诉人至今尚未支付被上诉人的货款，已构成违约，且给被上诉人造成了逾期支付价款的资金占用利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”之规定，上诉人应当支付被上诉人逾期支付货款的资金占用利息。其二，本案双当事人虽然未签订书面买卖合同，对付款时间无明确约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条关于：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时期支付。”之规定，上诉人应在提起对方所供砂石时按对方要求及时结清货款。案涉砂石的最后一批供货的时间为2016年4月，一审判决支持了被上诉人要求上诉人自供货结束的次月即2016年5月起计付利息的主张，于法有据，本院予以确认。但是，被上诉人一审起诉仅主张对方承担按银行同期贷款利息赔偿损失的责任，一审判决依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二十四条第四款的规定，认定利息计算标准高于被上诉人主张的标准不当，应予纠正。上诉人提出一审法院对案涉资金占用利息损失超出当事人的诉讼主张进行裁判的理由，与查明的事实相符，本院予以采信。 综上所述，上诉人京鑫建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、变更四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初2508号民事判决第一项，即：变更被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付原告西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司砂石款3，797，137.10元，并同时支付以欠付砂石款3，797，137.10元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算自2016年5月起至欠款付清之日止的逾期资金占用利息为，由上诉人京鑫建设集团有限公司于收到本判决之日起十日内支付被上诉人西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司砂石款2，502，130.10元，并自2016年5月起至欠款付清之日止，以2，502，130.10元为基数，按照中国人民银行确定的同期同类人民币贷款基准利率计付利息； 二、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初2508号民事判决条二项，即驳回原告西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司的其他诉讼请求； 三、驳回原审原告西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37，521.00，减半收取18，760.50元，由上诉人京鑫建设集团有限公司负担12，000.00元，由被上诉人西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司负担6，760.50。二审案件受理费16，691.00元，由上诉人京鑫建设集团有限公司负担6，691.00元，由被上诉人西昌市洪鑫砂石开发有限责任公司负担10，000.00元。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二〇年八月九日 书记员  唐 春