江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8795号上诉人（原审原告）：葛小广，男，1983年9月17日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：天津沃趣人力资源有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园云景道1号汽车大厦316室。法定代表人：高东兵。上诉人葛小广与被上诉人天津沃趣人力资源有限公司（以下简称沃趣公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3933号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人葛小广到庭参加了询问，被上诉人沃趣公司经本院传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。葛小广上诉请求：1.一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决书认为被告不是适格主体，系事实认定错误。上诉人在2018年3月6日通过手机下载美团APP，在APP上与被上诉人签订劳动合同。上诉人提供的劳务协议可以证明协议始终是和被上诉人签署的。如果被上诉人说是从上一家劳务公司换签到被上诉人处的，被上诉人应当提供换签的证明，即使有换签，被上诉人作为权利义务继承者也应当对其上一家与上诉人之间的劳动协议承担责任。所以，原审判决书认为沃趣公司并非具备被告主体资格是完全错误的。事实证明，被上诉人是本案适格主体，也是符合劳动法规定的劳动合同的适格主体。二、上诉人与被上诉人虽然在形式上签署的劳务协议，实质上是劳动合同。被上诉人以《劳务协议》代替《劳动合同》，规避用工风险及社保缴纳义务，有违法律原则及国家强制性规定。所以，双方签订的《劳务协议》无效，实际建立的是劳动关系。2018年3月26日，上诉人下载了美团众包APP，并注册成为该APP用户。根据被上诉人的要求，上诉人进行了线上线下培训，经考核合格后，上诉人签署了被上诉人提供的《劳务协议》、《众包标准服务规范》、《美团众包管理细则》、《奖励发放规则》、《配送操作规范要求》，并按照众包标准配送流程进行工作。被上诉人的以上各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人接受被上诉人的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。上诉人要服从这些规章制度的管理，这些规章制度约束、规范甚至强制上诉人进行相关的劳动和活动。上诉人必须在规定时间完成配送，订单既有自己抢单，也有公司指派，如果不接受指派，则面临不利后果，被被上诉人差评，以后无论是抢单还是公司派单都会减少。被上诉人按照上诉人的工作量支付报酬，双方约定从事配送工作时应当使用被上诉人统一定制的服装、装备和车辆，双方之间存在管理与被管理关系。双方符合劳动法关于建立事实劳动关系的法律规定：首先，双方均符合建立劳动关系的主体资格。其次，上诉人入职时签署的材料适用于上诉人，上诉人受被上诉人的管理，并由被上诉人支付报酬。再次，配送业务也是被上诉人向客户提供服务的业务组成部分。被上诉人的经营范围包括人力资源服务、国内货运代理、劳动服务等，上诉人受聘被上诉人从事外卖配送国内货运及劳动服务。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。沃趣公司未到庭参加询问，亦未向本院提交书面答辩意见。葛小广向一审法院起诉请求：1.确认其与沃趣公司之间自2018年3月26日起至今存在劳动关系；2.本案诉讼费由沃趣公司承担。一审法院认定事实：葛小广于2018年3月26日通过下载美团众包APP在美团众包外卖平台查看阅读众包平台协议、劳务协议、钱袋宝用户支付服务协议文件后，与沃趣公司签订《劳务协议》并注册成为美团众包骑手用户（众包员）。上述《劳务协议》的主要内容为：双方通过该协议建立的劳务关系适用《合同法》、《民法通则》和其他民事法律法规而不适用《劳动合同法》；众包员接受并同意该劳务协议全部条款及众包平台发布的其他全部服务条款和操作规则，可以通过众包平台自主选择接受任务事项，并在事项完成后获得众包平台显示的劳务费及相应奖励；签约众包员同意劳务公司从其一个自然日期内接受订单的劳务费中扣除3元的保险费用于投保意外险；签约众包员接收用户发布的劳务需求后应严格按照服务作业计划和作业要求进行服务作业且不可随意取消订单，否则将按众包平台显示的业务规则承担相应的违约金；签约众包员获得的劳务费及平台奖励的计算标准以众包平台实时显示的数据为准，劳务公司将在提出结算申请的三个工作日内将经核实的劳务报酬及平台奖励等费用支付到众包员向平台提交的银行账号上等。庭审中，双方对通过众包平台送餐陈述为两种模式，一种为系统抢单，一种为被告派单。默认为抢单模式，在接单设置中显示有开启系统派单模式，但不开启派单模式，公司不会进行派单，葛小广在实际操作中也可以不接受公司派单。葛小广自2018年3月26日注册后，在2018年4月4日至4月16日陆续通过平台将劳务费用提现，2018年4月4日提现100元、200元、4月6日提现100元、4月7日提现120元、4月8日提现110元、128元、4月16日提现310元。2018年4月16日8时40分许，葛小广在接单后骑电动自行车投送途中，在徐州市铜山区212县吴佳宣驾驶的车牌号为苏Ｃ×××××的小型轿车发生交通事故，造成葛小广受伤，两车受损。随后葛小广所接订单被取消，葛小广支付10元违约款。上述事故经徐州市铜山区公安局交通警察大队认定为吴佳宣承担此事故的主要责任，葛小广承担此事故的次要责任。另查明，2018年5月1日，沃趣公司与上海三快智送科技有限公司签订合作协议，约定由沃趣公司为美团外卖平台商户或其他由上海三快智松科技有限公司指定第三方提供配送服务。2019年2月，葛小广以诉请内容将沃趣公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，该委作出铜劳人仲案字【2019】第80号仲裁裁决书，葛小广不服诉至本院。本案的争议焦点为：双方是否存在劳动关系而非劳务关系。一审法院认为，葛小广与沃趣公司之间不存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。第一，沃趣公司于2018年5月1日与上海三快智送科技有限公司签订合作协议，约定由沃趣公司为美团外卖平台商户或其他由上海三快智松科技有限公司指定第三方提供配送服务，结合事故发生时间2018年4月16日，沃趣公司在事故发生时并未取得提供配送服务项目资格，沃趣公司并非具备被告主体资格。第二、葛小广系通过美团众包平台自主注册称美团众包骑手用户，该注册过程中其浏览了展示于网络平台的众包平台服务协议、劳务协议、钱袋宝用户支付服务协议等文件并与沃趣公司签订了《劳务协议》，该《劳务协议》中明确载明完成全部注册程序后即表示已充分阅读、理解并接受协议的全部内容而成为沃趣公司的劳务人员，双方建立的劳务关系适用《合同法》、《民法通则》和其他法律法规而不适用《劳动合同法》的规定。因此，从双方签署的协议名称及协议约定的内容来看，双方仅就形成劳务关系达成合意而未建立劳动关系达成合意。第三，葛小广在一审庭审中称，通过众包平台送餐分为两种模式，一种为系统抢单，一种为沃趣公司派单，公司会进行派单，但是实际操作中葛小广也可以不接受。同时双方签署的《劳务协议》约定的内容显示，作为众包员的葛小广可以通过众包平台自主选择接受任务事项，而作为劳务公司的沃趣公司则只是从葛小广每个承接一单以上订单的自然日扣除葛小广应得的劳务费3元用于投保意外险、根据众包平台显示的数据向葛小广支付劳动报酬及平台奖励等费用督促众包员按照服务作业计划和作业要求进行作业及承担相关税费；而从双方协议实际履行情况来看，葛小广是否在美团众包平台接单由自主选择决定，沃趣公司既不对葛小广进行考勤也不对葛小广下达工作量，因此不能认为沃趣公司对葛小广实施劳动管理。第三，在劳动报酬支付方面，劳动关系中用人单位向劳动者支付劳动报酬应遵守相关劳动法律法规的规定，支付的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，且通常为按月足额发放、而非每天进行工资结算，具有一定的周期性规律。根据葛小广提交的银行流水所显示的沃趣公司向其支付报酬的情况，可以判定葛小广的劳动报酬是根据工作完成情况即完成的送餐单数而非根据工作天数进行结算，亦与劳动关系中劳动报酬结算标准明显不符。综上，双方既没有建立劳动关系的合意，也不存在人身依附、管理与被管理的关系，支付报酬方面也不符合劳动关系中劳动报酬结算标准。故应当认为葛小广与沃趣公司之间不存在劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判：驳回葛小广的诉讼请求。二审期间，葛小广向本院提交其在美团外卖APP接单的图片、其与保险公司理赔员的微信聊天、书面证人证言等证据欲证明其与被上诉人存在劳动关系。经本院审查，上诉人在劳动仲裁及一审审理阶段已将上述证据向仲裁庭与一审法院提交，相关证据亦经过审查认定，其在二审期间再行提交上述证据并不属于二审期间的新证据，本院不再进行重复认定。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为：本案的争议焦点为，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。首先，从上诉人与被上诉人签署的协议能否被认定为劳动合同来看，双方签署的协议名称为《劳务协议》，且在协议中明确约定葛小广与沃趣公司之间的关系为劳务关系，协议排除适用《劳动合同法》的调整，仅适用《劳动法》、《民法通则》。上诉人在注册成为美团众包骑手用户时，亦对双方《劳务协议》的内容进行了阅读，其作为完全民事行为能力人对上述协议的内容与含义亦具备充分的认识理解能力，对双方形成的系劳务关系应予知晓。故从涉案协议名称内容等方面来看，双方并未就形成劳动关系达成合意。其次，从被上诉人是否对上诉人进行人事管理来看，上诉人在提供劳务时，可自主选择工作时间，对APP平台推送的派单，上诉人也可选择性的接受，被上诉人对上诉人是否必须接受派单亦未做强制要求，亦不对其完成的业务量及出勤天数存在考核与管理。与劳动关系中用人单位对劳动者进行制度化的人事管理、工作监督，劳动者与用人单位存在较强的人身依附性相比，强度有较大差别。此外，从上诉人获取报酬的情况来看，其工作内容不受固定时间的约束，劳动报酬系按照其自主接单的工作量结算，报酬确定后的支取时间亦是由上诉人自主决定，不同于劳动法律、法规、规章规定的劳动报酬给付要求。综上，上诉人与被上诉人之间的法律关系不是劳动关系。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年八月三十一日书记员 于舒易