辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1475号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司辽阳中心支公司，住所地：辽宁省辽阳市文圣区永寿小区（新华路442号）。负责人：刘兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王芮平，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王甲，男，1955年2月14日出生，汉族，户籍地铁岭市银州区，现住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：张洪和，辽宁正业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈强，男，1979年8月16日出生，汉族，现住辽宁省灯塔市。被上诉人（原审被告）：辽阳县鸿润发货物运输有限公司，住所地：辽宁省辽阳市辽阳县兴隆镇大赵台村三组。法定代表人：陈强，系该公司董事长。二被上诉人委托代理人：冯洪海、曲艳丽，系灯塔市宏凯法律服务所法律工作者。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司，住所地：辽宁省辽阳市白塔区南新华路438号。负责人：王昊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王婧祎，北京炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人中国大地财产保险股份有限公司辽阳中心支公司因与被上诉人陈强、辽阳县鸿润发货物运输有限公司、原审被告中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经查阅卷宗和对上诉人中国大地财产保险股份有限公司辽阳中心支公司（以下简称大地财保辽阳支公司）委托诉讼代理人王芮平、被上诉人王甲委托诉讼代理人张洪和、被上诉人陈强及被上诉人辽阳县鸿润发货物运输有限公司（以下简称鸿润发公司）共同委托诉讼代理人冯洪海、曲艳丽、原审被告中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司（以下简称平安财保辽阳支公司）委托诉讼代理人王婧祎进行询问查明事实。本案现已审理终结。大地财保辽阳支公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担赔偿责任或将案件发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、依照上诉人与原审被告鸿润发公司签订的保险合同约定，发生保险事故时，违反机动车装载规定的，实行10%的绝对免赔率。一审法院在审理本案时，对于该条款的真实性已作出认定，但是在最终计算上诉人的赔偿责任时，并未扣除该绝对免赔率，属于计算错误。2、一审法院并未考虑被上诉人王甲的伤情、年龄及后续恢复情况进行判定上诉人即原审被告平安财保辽阳支公司赔付被上诉人王甲巨额护理按依赖费用，不仅有悖事实，而且加重了上诉人的赔偿责任。3、被上诉人王甲的护理及误工情况，原审法院并未查清上诉人及原审被告均指出王甲住院期间支出的护理费已经明显超出了当地护工市场的一般合理价格，并且要求王甲出示相应的付款记录，以佐证其支付护理费的事实。在被上诉人王甲未提供支付记录的前提下，原审法院判决全额支持了其护理费诉讼请求，属于认定事实错误。4、被上诉人王甲并未提供相应的工资发放记录及劳动合同，原审法院全额支持了其误工费用，属于认定事实错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，严重侵犯了上诉人的合法权益请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。王甲辩称，1、虽然上诉人与原审被告宏润发公司签订的保险合同约定了五免赔率10%，但是没有向投保人进行告知和明确说明义务。2、原审法院判决护理依赖并没有加重上诉人的赔偿责任。根据相关司法解释的规定，护理依赖最长赔偿20年。一审法院判决16年符合法律规定。3、关于护理费问题。因为王甲是一级伤残，需要外雇人员进行护理，本案的护理费用是其实际损失，应当予以判决。4、关于误工费问题。一审法院认定的事实没有错误，误工费有劳动协议、误工证明和月工资表，可以形成一个完整的证据链条。根据民事诉讼证据的盖然性，原审法院认定的证据可以作为事实依据。原审法院的判决我方实际也不满意，精神损害抚慰金一审法院没有判决。依据相关法律规定，精神损害抚慰金应当予以判决。王甲的女婿吴海与被上诉人陈强、鸿润发公司签订的调解协议违背了合同法规定，表见代理需要以被代理人的名义作出。一审法院认定表见代理错误，诉讼费用不应由我方承担。综合以上，请求二审法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。陈强、鸿润发公司辩称，一审法院对上诉人。公司10%免赔率认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人王甲的各项损失，首先由平安财保辽阳支公司在交强险、第三者责任险限额内予以赔偿，仍有不足的由上诉人公司在附加第三者责任险限额范围内予以赔偿。根据以上事实，一审法院未考虑10%免赔正确。2、即使应当对免赔率予以认定。答辩人陈强与原审原告王甲于2019年10月15日达成了调解协议，约定原审原告王甲只在保险公司理赔范围内受偿，超出理赔范围放弃对答辩人陈强的所有责任。该协议已被原审法院（2020）辽1202刑初4号刑事判决书认定有效并予以采纳。故即使应当考虑10%不计免赔的损失，应当由原审原告王甲支自负。3、原审原告王甲的误工费、护理费、护理依赖费用，一审有证据予以佐证。被答辩人在一审未对上述费用提出鉴定申请，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定表见代理成立得当。王甲女婿吴海除了在本案涉及的双方和解协议书、本起交通事故处理及诉讼活动中都是由吴海本人经手办理的。双方签订的协议已被原审法院刑事判决书采纳并确认，故该表见代理成立。综上，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原审法院判决。原审被告平安财保辽阳支公司述称，同意大地财保辽阳支公司关于绝对免赔率的上诉请求。王甲向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费等经济损失1,892,708.45元；2、诉讼费用由被告承担；3、保留原告后续治疗诉权（康复）。一审法院认定事实：2019年9月11日19时27分，王成德驾驶辽Ｋ×××××号重型半挂牵引车牵引辽Ｋ×××××号重型仓栅式半挂车沿柴河街102国道由北向南行驶至西辽海村807㎞+550m处时，与由东向西在人行横道内推车行走至道路中间后开始向西南方向骑行至南行方向第二条机动车道内处于静止状态的王甲驾驶的自行车发生道路交通事故，致王甲受伤，两车损坏。此起交通事故经铁岭市公安局交通警察支队事故处理大队处理，确认王成德承担此起道路交通事故的全部责任（王成德驾驶车辆超载率为282%），王甲无责任。王甲于事发当日入铁岭市中心医院住院治疗，诊断为：重度颅脑损伤、创伤性硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑疝、应激性溃疡伴出血、胸部损伤、左气胸、肋骨骨折、第5-10胸椎棘突骨折、右侧胸腔积液等。原告于2020年4月30日出院，出院情况：患者不发热，鼻饲饮食，处于深昏迷状态，双下肢呈屈曲状态，肌张力增强，不能伸直，目前患者病情危重，家属因经济要求出院。实际住院治疗232天，住院期间一级护理61天其余为二级护理，医嘱诊断留陪护二人。原告住院期间支付住院费277,348.8元，门诊医疗费2,171.4元，外购药15,340元，支付血费750元，购买辅助器械2,933.92元。原告住院期间雇佣沈阳万家家家政连锁经营管理有限责任公司家政人员进行护理，护理天数为232天，支付护理费143,570元。本院委托铁岭固仑司法鉴定所对王甲伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，该所于2020年5月14日出具（2020）铁固交残字（J）第（0081）号司法鉴定意见书，鉴定结论：1、王甲交通事故致重度颅脑损伤，双侧开颅术后伴多发病，四肢瘫（肌力3级以下），评为一级残；二、护理依赖为完全性护理依赖。原告支付鉴定费2,500元。事故车辆辽Ｋ×××××号重型半挂牵引车牵引辽Ｋ×××××号重型仓栅式半挂车的所有人为被告陈强，被告陈强系被告辽阳县鸿润发货物运输有限公司法定代表人，该公司为自然人独资企业，王成德为该公司雇佣职工。该车在被告平安保险辽阳支公司投保了交强险及第三者责任险100万元，（含不计免赔），超载免赔率为10%。本次事故发生在保险期间。原告住院期间该公司垫付费用40,000元。该车另在被告大地保险辽阳支公司投保了公路运输货物定额保险及货物运输附加第三者责任险500万元，附加第三者责任险约定，每次赔偿限额为每次事故每人赔偿限额100万元，车辆超载免赔率为10%。本次事故发生在保险期间。另查明：原告王甲为铁岭县恒兴机械加工厂职工，月工资4,700元，发生交通事故后单位停发工资。2019年10月15日，被告陈强与王成德及原告的女婿吴海签订调解协议书，该协议约定：事故车辆车主与司机自愿承担本次交通事故的全部责任，对于受害人不再追究任何形式的责任。肇事车辆因此次交通事故在保险公司获得的全部理赔金，全部归受害人所有，受害人只在保险公司理赔金范围内受偿，超出理赔金范围，受害人不再追究事故责任人其他形式的责任。一审法院认为，王成德驾驶肇事车辆与原告王甲发生交通事故造成原告王甲受伤住院治疗，经交警部门确认王成德承担此起交通事故的全部责任，由于肇事车辆的所有人为被告陈强，该车辆归属于其经营的被告辽阳县鸿润发货物运输有限公司，因王成德为其雇员，故此次事故给原告造成的损失应由被告陈强及被告辽阳县鸿润发货物运输有限公司负担。由于肇事车辆辽Ｋ×××××号重型半挂牵引车牵引辽Ｋ×××××号重型仓栅式半挂车在被告平安保险辽阳支公司投保了交强险及第三者责任险100万元（含不计免赔），在被告大地保险辽阳支公司投保了公路运输货物定额保险及货物运输附加第三者责任险500万元，附加第三者责任险约定，每次赔偿限额为每次事故每人赔偿限额100万元，故原告王甲因此起事故造成的损失，首先由被告平安保险辽阳支公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由被告平安保险辽阳支公司在三者险限额内根据责任比例予以赔偿，仍有不足的，由被告大地保险辽阳支公司在附加第三者责任险限额内予以赔偿。由于事故车辆在投保时，保险公司已经就责任免除条款履行告知义务，故依照三者险条款规定，超载保险公司在三者险限额免赔10%。如还不足以赔偿原告损失，因原告已经与被告陈强及王成德达成调解协议，对超出保险理赔部分损失由原告自担。王甲因此次受伤产生的损失为：依据有效票据确认住院费277,348.28元、门诊医疗费2,171.4元、外购药15,340元、血费750元、辅助器械2,933.92元、雇工护理费143,570元、一级护理61天的另一名护理人员的护理费按辽宁省2019年度居民服务业职工平均工资标准（52,707元/年）计算，数额为8,808元（52,707元/年÷365天×61天）、鉴定费2,500元、住院伙食补助费按辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（50元/天）计算232天，数额为11,600元（50元/天×232天）、误工费按照原告实际工资损失（4,700元/月）计算至定残前一日，误工费金额为38，391.5元（4,700元/月÷30天×245天）、交通费酌情认定为2,000元、残疾赔偿金475,216元（29,701元/年×16年）、护理依赖费用843,296元（144.4元/天×365天×16年），合计1,823,925.1元。对原告要求被告赔偿精神抚慰金一节，因事故车辆驾驶员王成德已经受到刑事处罚，依据最高人民法院法释〔２００２〕１７号《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定，对原告的此项请求不予支持。关于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据），法释［2003］20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条（医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿）、第二十条（误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算）、第二十一条（护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别）、第二十二条（交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合）、第二十三条（住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定）、第二十五条（残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算）、第二十六条（残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算），法释［2015］5号《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果）的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效后20日内，在交强险限额内赔偿原告王甲120,000.00元，在三者险限额内赔偿原告900,000.00元，扣除被告垫付40,000.00元，应赔偿原告王甲980,000.00元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效后20日内，在附加三者险限额内赔偿原告王甲803，925.1元（1，823，925.1元-1，020,000.00元）；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费21,718元（原告预交），由原告负担。本院二审期间，当事人未提交证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于应否计算免赔率的问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。本案中，肇事车辆辽Ｋ×××××号重型半挂牵引车登记的所有人为鸿润发公司，鸿润发公司系投保人。故依据上述规定，鸿润发公司有义务向投保人鸿润发公司履行提示说明义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。在本案中，大地财保辽阳支公司为了证明其已经履行上述义务，向原审法院提交了投保单和告知声明。该投保单中记载发生保险事故时，违反有关机动车辆装载规定的，主险及附加险均另行加扣10%的绝对免赔率。保险单告知声明记载：保险人已将投保险种对应的保险单、保险条款等全部保险凭证交与投保人。保险人对保险合同的条款内容向投保人进行了解释说明，对保险合同中责任免除条款、免赔额、免赔率、特别约定、比例赔付或给付等免除或者减轻保险人责任的条款的概念，内容以及法律后果，保险人向投保人逐一进行了明确的解释和说明。投保人已仔细阅读充分理解保险合同免除保险人责任条款的概念内容及其法律后果的全部含义，并对被保险人履行如实告知，同意按照本保险合同约定行使合同权利，承担合同义务。上述投保单和告知声明投保人签章处盖有鸿润发公司的公章。依据该保险单和告知声明可知，鸿润发公司已经知晓保险条款特别是免责条款的规定，对合同的权利义务设置予以认可。鸿润发公司在原审中对于投保单的真实性未予否认，故应认为大地财保辽阳支公司已经尽到了相应的提示说明义务。本案中，肇事司机王成德驾驶车辆超载率为282%，属于免赔率约定的情形。故原审法院在计算赔偿数额时未对免费率进行扣除不当，本院予以纠正。关于按照16年标准计算王甲护理依赖费用是否正确的问题。依据铁岭固仑司法鉴定所司法鉴定意见书（2020）铁固交残字（J）第（0081）号的鉴定意见：“1、王甲交通事故致重度颅脑损伤，双侧开颅术后伴多发病，四肢瘫（肌力3级以下），评为一级残；二、护理依赖为完全性护理依赖。”可以确认被上诉人王甲处于“植物人”状态，需完全性护理依赖，应判决给付护理依赖费用。关于给付护理依赖费用年限的确定问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”人民法院可根据受害人的年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。参照残疾赔偿金计算方法，按照受害人年龄六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，一审法院确定护理期为十六年，符合本案实际，并无明显不当。关于王甲的护理费问题。原审中王甲提交了其与护工隋凤芝、衣丽签订的《家政劳动服务合同》，并且加盖了沈阳万家家家政连锁经营管理有限责任公司的合同专用章、该家政公司出具的护理证明、两名护理人员的岗位职业能力证书及该家政公司和护理人员的身份证明，同时，由沈阳万家家家政连锁经营管理有限责任公司出具了护理费用的发票。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审法院根据受害人王甲的伤情程度，护理依赖为完全性护理依赖，并依据沈阳万家家家政连锁经营管理有限责任公司出具的证明和发票、结合案件实际情况认定的护理费用并无明显不当，应予以维持。关于王甲的误工费问题。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。原审中王甲提交了其与铁岭县恒兴机械加工厂签订的《协议书》、铁岭县恒兴机械加工厂出具误工证明及该厂2019年6月至11月的工资表。该工资表中加盖了铁岭县恒兴机械加工厂的公章和财务专用章，工资表中均有领取人的签字，结合误工证明能够证明2019年9月份以后，王甲因本次事故受伤后，其实际收入的减少情况。大地财保辽阳支公司的上诉理由不能推翻原审法院的事实认定，大地财保辽阳支公司亦未提交证据证明其事实主张。故本院对误工费的认定予以支持。综上，上诉人大地财保辽阳支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初302号民事判决第一项，即“被告中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效后20日内，在交强险限额内赔偿原告王甲120,000.00元，在三者险限额内赔偿原告900,000.00元，扣除被告垫付40,000.00元，应赔偿原告王甲980,000.00元”；二、撤销铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初302号民事判决第二项，即“被告中国大地财产保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效后20日内，在附加三者险限额内赔偿原告王甲803,925.1元（1,823,925.1元-1,020,000.00元）”、撤销铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初302号民事判决第四项，即“驳回原告其他诉讼请求”；三、判决上诉人中国大地财产保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效后20日内，在附加三者险限额内赔偿原告王甲723,532.59元（803,925.1元×90%）；四、驳回被上诉人王甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费21,718元，由被上诉人王甲负担；二审案件受理费21,718元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  孙 伟审判员  李喜岩二〇二〇年八月二十四日法官助理张芃书记员王兴旭