北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7154号上诉人（原审原告）:郭娜，女，1981年10月9日出生，汉族，户籍所在地河北省沧州市沧县。委托诉讼代理人：田鹏，北京市高通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京华毅东方展览有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-5268号。法定代表人：张兰兰，总经理。委托诉讼代理人：潘闽，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘尊思，北京植德（上海）律师事务所律师。上诉人郭娜因与被上诉人北京华毅东方展览有限公司（以下简称华毅东方公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初80350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭娜的委托诉讼代理人田鹏，被上诉人华毅东方公司的委托诉讼代理人潘闽、刘尊思到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭娜上诉请求:1.依法撤销北京市朝阳区人民法院(2018)京0105民初80350号民事判决书第一项、第四项，依法改判支持郭娜的全部诉讼请求;2.第一、二审案件受理费、鉴定费由华毅东方公司承担。事实及理由:一、一审法院不予支持郭娜要求支付2016年7月12日至2017年6月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，认定事实错误，适用法律错误。首先，一审判决认可了华毅东方公司未与郭娜订立劳动合同的事实。其次，华毅东方公司所有关于已经签订书面劳动合同的举证，均不能就劳动合同法第十七条规定的劳动合同应当具备的内容予以证明，也就不能证明有所谓的书面劳动合同存在。第三，《劳动法》及其司法解释、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，并没有限制人事管理部门负责人获取未签订劳动合同双倍工资差额的规定。一审法院不予支持郭娜2016年7月12日至2017年6月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉求，依据的是《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第31条第三款的规定，但一审判决认定的内容，与该条规定的内容相违背。一审判决明显存在以下错误:1、一审判决认定郭娜负责订立和保管劳动合同，缺乏证据支持，以猜测的方式认定郭娜负责订立和保管劳动合同，逻辑不周严，且明显不合常理，对郭娜过于严苛，违背“法不强人所难”的基本法理原则。2、华毅东方公司没有能举证证明郭娜负责订立劳动合同，一审判决以猜测的方式认定郭娜负责订立和保管劳动合同，等于变相免除了华毅东方公司的举证责任。3、郭娜已经举证证明向华毅东方公司提出签订劳动合同，而华毅东方公司仍未与郭娜签订劳动合同，理应视为拒绝与郭娜签订劳动合同。二、一审判决不予支持“撤销解除郭娜与华毅东方公司劳动关系的通知，并按原待遇履行劳动合同”诉请，认定事实错误，适用法律错误。首先，华毅东方公司对以郭娜擅自脱岗为由，解除与郭娜劳动关系的事实理由和依据应承担举证责任。华毅东方公司一审期间提交的证据不能支持其解除劳动关系合法的主张。一审判决将举证责任归于郭娜，完全违背了以上原则和规定。具体如下:1、华毅东方公司没有写明具体依据公司的哪项规定的哪一条款解除劳动关系，应视为该解除决定没有依据。2、华毅东方公司一审期间提交的《员工奖惩条例》等材料的电子邮件，恰恰证明华毅东方公司《员工奖惩条例》只是在起草过程中，并未正式制定完成并实施，该电子邮件不能证明华毅东方公司已经正式颁布实施了《员工奖惩条例》并通知了郭娜。一审法院将《员工奖惩条例》作为制度依据采纳，明显违背《劳动合同法》第四条规定。3、依据该《员工奖惩条例》规定，华毅东方公司以郭娜擅自离岗为由解除劳动合同，必须以批评教育无效为前提，而纵观本案，华毅东方公司并没有举证证明其曾经就其主张的所谓的“郭娜擅自脱岗”一事，对郭娜进行过批评教育。因此，《员工奖惩条例》关于擅自脱岗的规定，因华毅东方公司未履行必要的强制适用条件，并不能作为华毅东方公司解除劳动关系的依据适用。再有，《员工停职检查通告》与本案不具有关联性，一审判决在没有任何依据的情况下，将其与本案联系在一起，明显事实认定错误。其次，华毅东方公司应对主张郭娜存在擅自离岗承担举证责任。一审期间，华毅东方公司提交的证据并不能证明郭娜存在擅自离岗的事实，一审判决采信华毅东方公司主张，认定事实错误。具体理由如下:1、仲裁审理过程中和一审审理过程中，华毅东方公司均认可郭娜考勤记录为全勤，也就是说从华毅东方公司的考勤记录显示郭娜不存在擅自离岗的事实。2、医保查询不能证明该医保卡使用实际发生在郭娜的工作时间，不能证明郭娜是在工作时间离开工作岗位看病。3、郭娜也已提交了每次进出公司必须打卡才能进入的证据。从郭娜打卡记录看，华毅东方公司理应明确知道郭娜的在岗情况。华毅东方公司在长达1年时间内，却从未向郭娜主张过郭娜存在擅自脱岗的情况，明显不合常理。第三，华毅东方公司设立有工会，华毅东方公司解除与郭娜劳动关系，应事先通知工会，华毅东方公司并没有就解除劳动关系已经事先通知了工会进行举证，应视为未事先通知工会，属于违法解除。三、鉴定费，应由华毅东方公司负担。华毅东方公司向法院提交《劳动合同书》，郭娜就其中的签字申请了笔记鉴定，鉴定结果证明该劳动合同书中的签字并非郭娜签署。因此，该鉴定费的发生，系因华毅东方公司提供虚假签字的合同而产生，鉴定费理应由华毅东方公司承担，一审判决由郭娜承担，明显错误。四、华毅东方公司违法解除劳动关系，郭娜要求履行，且郭娜同意在待遇不变的情况下调整工作岗位，而华毅东方公司仅仅以已经有人力资源岗位，不再需要招聘为由，拒绝继续履行。该拒绝履行的理由，不能成为继续履行劳动合同的阻碍。综上所述，一审判决存在严重的事实认定错误和法律适用错误，郭娜特依照《民事诉讼法》的规定向贵院提起上诉，恳请贵院在查清事实的基础上，依法支持郭娜的上诉请求。华毅东方公司辩称，同意一审判决，不同意郭娜的上诉请求及事实理由。关于未签订劳动合同双倍工资，事实上双方签订了劳动合同，期限是三年，不存在未签劳动合同的事实，郭娜的主张与事实不符，所以郭娜关于双倍工资差额的主张均无依据。关于双方劳动关系解除，由于郭娜存在重大违章、违纪行为，公司依照法律与劳动制度与其解除劳动关系，属于合法解除，所以郭娜主张继续履行劳动合同并支付工资损失没有依据。关于绩效工资，双方劳动合同约定工资8000元，郭娜主张的每月1660元的绩效工资没有事实依据，不应支持，所以郭娜绩效工资的诉求无事实法律依据；关于确认劳动关系，双方已经于2018年1月11日解除劳动关系，双方劳动关系存续期间是2016年6月12日至2018年1月11日。关于未休年休假工资，郭娜并未证明其入职华毅东方公司前连续工作一年以上，所以不认可其主张的2016年6月12日至2017年6月11日的未休年休假工资，认可2017年6月12日至2018年1月11日未休年休假工资。补充：根据郭娜在北京市朝阳区人力资源和社会保障局监察科的询问笔录可知，华毅东方公司与所有员工均签署了劳动合同并交纳了社会保险，人力资源经理的职责就是签署和保管劳动合同，所以劳动合同从开始就由郭娜保管，只是后来交给了公司，现郭娜交给公司的劳动合同不是其本人签订的，对此公司不知原因，即使公司不能拿出劳动合同，公司也没有过错，不应支付双倍工资，且2017年1月2日之前双倍工资的诉讼时效也已经超过了；双方没有继续履行劳动合同的可能，也不同意支付违法解除赔偿金；主张2017年之前的未休年休假工资已经过了诉讼时效，公司同意支付2018年之后的未休年休假工资。郭娜向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方自2016年6月12日至2018年4月10日期间存在劳动关系；2.判令华毅东方公司支付2016年7月12日至2017年6月11日未签订劳动合同双倍工资差额128260元；3.判令华毅东方公司支付2017年6月12日至2018年4月10日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额116064元；4.判令华毅东方公司支付2016年12月12日至2018年1月11日绩效工资31520元；5.判决撤销“关于解除郭娜与华毅东方公司劳动关系的通知”，并按原待遇履行劳动合同；6.判令华毅东方公司支付2018年1月11日至2018年4月10日违法解除劳动关系期间工资损失34980元；7.判令华毅东方公司支付2016年6月12日至2018年4月10日未休年休假工资15262.54元。一审法院认定事实如下：2018年1月2日，郭娜以华毅东方公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认双方自2016年6月12日至2018年4月10日期间存在劳动关系；2.华毅东方公司支付2017年8月21日至2018年1月11日基本工资差额9448.28元；3.华毅东方公司支付2016年7月12日至2017年6月11日未签订劳动合同双倍工资差额128260元；4.华毅东方公司支付2017年6月12日至2018年4月10日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额116064元；5.华毅东方公司支付2016年6月12日至2018年1月11日绩效工资差额31520元；6.判决撤销解除郭娜与华毅公司劳动关系的通知，并按原待遇履行劳动合同；7.华毅东方公司支付2018年1月11日至2018年4月10日期间工资损失34980元；8.华毅东方公司支付2016年6月12日至2018年4月10日未休年休假工资15262.54元。2018年7月3日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第04307号裁决书，裁决：一、确认华毅东方公司于2016年6月12日至2018年1月11日期间与郭娜存在劳动关系；二、华毅东方公司支付郭娜2017年8月21日至2018年1月11日期间的工资差额9448.28元；三、华毅东方公司支付郭娜2016年6月12日至2017年12月31日期间未休年休假工资6436.78元；四、驳回郭娜的其他仲裁请求。郭娜不服该仲裁裁决，诉至一审法院。经查，郭娜于2016年6月12日入职华毅东方公司，担任人事经理，约定试用期三个月，试用期月工资标准为8000元，转正后月工资标准为1万元，每月下旬银行转账支付上月整月工资，自2017年9月起，华毅东方公司每月扣发2000元工资，工资支付至2018年1月11日。关于劳动合同签订情况，郭娜主张双方未签订劳动合同，其工作职责为招聘、宣传和一些行政事务，不负责签订和保管劳动合同，签订和保管劳动合同由公司前台负责。就其主张，郭娜提交如下证据：一、《劳动合同催签通知书》及快递详情单；二、《在职证明》，主要内容为：“……郭娜多次提出公司需要与其签订劳动合同，由于公司原因一直未签订。现公司提供此证明代替劳动合同，前往贵处办理居住证事宜。”落款处显示华毅东方公司公章字样，落款日期为2017年9月1日；三、郭娜与华毅东方公司其他职员的电话录音2段，证明公司公章由公司负责人批准后才能加盖；四、华毅东方公司其他员工工作交接整理清单，载明交接的相关文件和资料包括：员工劳动合同、员工档案等，交接日期为2017年11月28日。华毅东方公司不认可证据一《劳动合同催签通知书》及快递详情单的真实性，称没有收到过；认可证据二《在职证明》中其公司公章的真实性，但称公章不是其公司加盖，公章由人事管理，是郭娜自行加盖；认可证据三电话录音的真实性，但称录音是截取的，不认可证明目的；认可证据四工作交接整理清单的真实性，但不认可证明目的，称可以证明员工都是有劳动合同的，且郭娜拿走了很多公司的材料。华毅东方公司主张双方签订了劳动合同，且郭娜的职责就是负责劳动合同的签订及保管，并提交了如下证据予以证明：一、《劳动合同书》；二、北京市朝阳区人力资源和社会保障局劳动监察科关于华毅东方公司工资支付案（一）卷宗复印件，主要内容为郭娜于2016年10月12日代表华毅东方公司接受调查，郭娜称：“我单位与员工都签订了劳动合同，但是因为我单位原人事经理胡某负责员工的劳动合同签订与保管，胡某从我单位走后擅自将档案柜上锁，并称其中有贵重物品，故我单位无法打开档案柜，无法向你局提供我单位的劳动合同等相关材料。（单位提供胡某办公室现场照片、新入职员工的劳动合同）”，被调查人处显示“郭娜”及“以上记录属实”手写字样。郭娜不认可证据一《劳动合同书》的真实性；认可证据二北京市朝阳区人力资源和社会保障局劳动监察科关于华毅东方公司工资支付案（一）卷宗的真实性，但不认可证明目的，称调查是郭娜代表华毅东方公司做的，是公司的意思表示，不是郭娜的意见，不构成郭娜对任何事实的认可，结案报告中也是以公司的表示作为该案认定结论。一审审理中，郭娜向法院申请笔迹鉴定，经摇号选择，法院委托中天司法鉴定中心对上述《劳动合同书》落款处“郭娜”签字笔迹是否为郭娜本人所写进行鉴定。2019年3月29日，中天司法鉴定中心作出中天司鉴中心[2019]文鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材劳动合同书中最后一页落款处“郭娜”签名与样本签名不是同一人所写。经质证，双方均认可该鉴定意见书的真实性，但华毅东方公司称上述《劳动合同书》不是郭娜本人所签，不能证明双方没有签订过劳动合同，劳动合同都是郭娜自行保管，可能是郭娜找人代签了合同。结合鉴定结论，法院对《劳动合同书》的真实性不予采信。关于绩效工资，郭娜主张双方约定有每月绩效工资1660元，并提交了《收入证明（个人）》，载明：“兹证明郭娜……月薪：人民币壹万壹仟陆佰陆拾……兹证明用于办理银行贷款使用。”华毅东方公司认可《收入证明（个人）》的真实性，称是郭娜为了办理银行贷款制作并加盖公章，且证明应该交给银行，不应在郭娜手上。华毅东方公司主张双方没有绩效工资的约定。关于劳动关系解除情况，郭娜主张华毅东方公司于2018年1月11日以其擅自脱岗为由书面解除劳动关系，系违法解除。就其主张，郭娜提交如下证据：一、《关于解除郭娜与公司劳动关系的通知》，载明：“鉴于郭娜严重违反公司有关规定：1、工作期间擅自脱岗；2、停职检查期间拒绝交出并隐匿公司网聘咨询服务合同、公司为员工投保的意外伤害保险合同和十三份公司与员工所签劳动合同。同时本人拒绝与公司进行正常沟通，为保证公司业务秩序不受影响，依据公司奖惩规定特决定自2018年1月11日起解除公司与郭娜间的劳动合同关系”；二、《员工请假申请单》，载明：郭娜于2018年1月2日14:30至2018年1月2日15:30请事假，部门负责人显示“张某”签名字样；三、《员工停职检查通告》，载明：“鉴于郭娜同志消极对待工作已严重影响到公司正常业务管理，目前已不符合公司岗位要求。经公司领导决定于2018年1月9日起停职检查，同时将所管理的资料移交至公司办公室”，落款日期为2018年1月9日。华毅东方公司认可证据一《关于解除郭娜与公司劳动关系的通知》的真实性；认可证据二《员工请假申请单》中张兰兰签字的真实性；认可证据三《员工停职检查报告》的真实性。华毅东方公司主张因郭娜在职期间擅自脱岗，包括：43次看病就医、处理与上家公司劳动争议纠纷、去仲裁委等，其公司于2018年1月9日作出《员工停职检查通告》，之后郭娜仍于2018年1月10日擅自脱岗去仲裁委，故于2018年1月11日解除双方劳动关系。就其公司主张，华毅东方公司提交如下证据：一、（2020）京长安内经证字第170号公证书，主要公证内容为华毅东方公司通过电子邮件向郭娜送达《考勤及休假管理制度》《员工奖惩条例》等文件，其中《员工奖惩条例》规定：员工有下列情形之一或行为的为三级过失，给予解除劳动合同：1、当月旷工2天或年内累计旷工共3天以上；4、工作时间或值班期间擅自离岗经批评教育无效的；二、（2017）京0105民初8524号民事一审诉讼卷宗复印件，显示郭娜于2017年5月19日、2017年7月4日、2017年7月12日、2017年7月31日至法院参加民事诉讼。郭娜不认可证据一公证书中电子邮件的真实性，称电子证据可以通过技术手段修改；认可证据二（2017）京0105民初8524号民事一审诉讼卷宗的真实性，但不认可证明目的。审理中，法院调取北京市门头沟区社会保险事业管理中心留存的郭娜2017年1月至2017年12月期间医保卡使用记录，显示上述期间郭娜工作日就医记录几十余次。经质证，双方均认可上述医保卡使用记录的真实性，郭娜称社区医院工作时间是早8:00至晚20:00，不能证明郭娜使用医保卡时间是发生在工作时间，且社区医院距离公司很近，不会占用工作时间，医保查询记录不确认是预约记录或者就诊记录，郭娜因私外出均已请假，郭娜存在大量加班，外出时间也可以和加班时间相抵，该证据不能证明郭娜擅自离岗。关于年休假情况，郭娜主张其每年应休5天年休假，均未休，称其未休年休假工资诉求是在仲裁裁决确定给付部分之外，要求给付到2018年4月10日，并非是对仲裁裁决已经支持部分的不认可。华毅东方公司主张郭娜2017年6月12日之后每年应休5天年休假，均未休。审理中，华毅东方公司未对仲裁裁决第二项提出异议，即同意支付2017年8月21日至2018年1月11日期间工资差额9448.28元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于未签订劳动合同双倍工资差额，法院虽未采信华毅东方公司提交的《劳动合同书》，但根据郭娜在北京市朝阳区人力资源和社会保障局劳动监察科接受调查所述，其明确表示华毅东方公司与员工都签订了劳动合同，且其称上任人事经理负责签订和保管员工劳动合同，故结合郭娜担任人事经理的工作性质，对郭娜关于其不负责签订和保管劳动合同的主张，法院不予采信，采信华毅东方公司关于郭娜负责签订和保管劳动合同的主张。现郭娜提交的证据不足以证明华毅东方公司拒绝与其签订劳动合同，故对郭娜关于要求支付2016年7月12日至2017年6月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，法院不予支持。郭娜自2017年6月12日起视为已与华毅东方公司签订无固定期限劳动合同，故郭娜关于要求支付2017年6月12日至2018年4月10日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。关于绩效工资，《收入证明（个人）》的用途是办理银行贷款，不能证明双方有关于绩效奖金的约定，且华毅东方公司不予认可，故对郭娜双方约定有绩效奖金的主张，法院不予采信。郭娜关于绩效奖金的诉请，缺乏事实依据，法院不予支持。关于继续履行劳动关系及工资损失，郭娜虽不认可华毅东方公司提交的公证书中载明的电子邮件内容，但未提交相反证据，故法院对公证书的真实性予以采信，并采信华毅东方公司已向郭娜有效公示了《员工奖惩条例》的主张。《员工奖惩条例》规定，工作时间或值班期间擅自离岗经批评教育无效的公司可以解除劳动合同。根据双方均认可的证据显示，郭娜在职期间存在多次工作日至法院参加民事诉讼及就医记录，且存在一天内有多家医院就医记录的情形，故结合本案相关情况及日常经验法则，对郭娜关于其工作日就医未占用工作时间的主张，法院不予采信。郭娜未就其工作日参加民事诉讼及就医已履行相关请假手续提交证据，故对华毅东方公司关于郭娜在职擅自脱岗的主张，法院予以采信。郭娜在职期间多次擅自脱岗，严重影响工作，应属消极怠工，华毅东方公司依据《员工奖惩条例》作出《员工停职检查通告》并无不妥。郭娜未就其2018年1月10日去朝阳仲裁委履行了相关请假手续提交证据，故对华毅东方公司关于郭娜在其公司作出《员工停职检查通告》之后于2018年1月10日再次擅自脱岗的主张，法院予以采信。因此，华毅东方公司于2018年1月9日作出《员工停职检查通告》，并在2018年1月11日郭娜再次擅自脱岗后作出解除劳动关系通知，不违反法律规定，应属合法解除。故郭娜要求继续履行劳动合同并支付工资损失的诉请，均缺乏依据，法院不予支持。关于未休年休假工资，华毅东方公司应支付2016年6月12日至2017年12月31日期间未休年休假工资，仲裁裁决金额不低于法律规定，法院予以确认。郭娜2018年1月1日至2018年1月11日期间工作时间折算未休年休假不足1天，故对郭娜关于要求华毅东方公司支付2018年1月1日至2018年1月11日期间未休年休假工资的诉请，法院不予支持。双方劳动关系已于2018年1月11日解除，故郭娜关于2018年1月12日至2018年4月30日期间未休年休假工资的诉请，缺乏依据，法院亦不予支持。因法院认定双方劳动关系于2018年1月11日解除，故郭娜关于确认双方2018年1月12日至2018年4月30日期间存在劳动关系的诉请，缺乏依据，法院不予支持。依法确认双方自2016年6月12日至2018年1月11日期间存在劳动关系。一审庭审中，双方均对仲裁裁决第二项无异议，法院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认郭娜与北京华毅东方展览有限公司自二〇一六年六月十二日至二〇一八年一月十一日期间存在劳动关系；二、北京华毅东方展览有限公司于判决生效之日起七日内支付郭娜二〇一七年八月二十一日至二〇一八年一月十一日期间工资差额九千四百四十八元二角八分；三、北京华毅东方展览有限公司于判决生效之日起七日内支付郭娜二〇一六年六月十二日至二〇一七年十二月三十一日期间未休年休假工资报酬六千四百三十六元七角八分；四、驳回郭娜的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，华毅东方公司向本院提交如下新证据：证据一，华毅东方公司工会组织相关情况的说明及附件（纪某同志身份证复印件、纪某同志工会法人资格证书、刘某同志身份证复印件、刘某任工会主席选举结果报告批复），用于证明因为纪某辞职后到2019年没有工会主席，导致工会中断工作，公司员工以为没有工会，2020年5月刘某经民主程序推选选为工会主席。证据二、华毅东方公司向工会发出的与郭娜解除劳动合同的通知、工会给华毅东方公司发的复函，证明公司向工会通知要求解除与郭娜的劳动关系，工会同意解除劳动关系。郭娜发表质证意见如下：第一组证据，主张工会中断工作系华毅东方公司单方陈述，批复只能证明工会主席人员的变动，不能证明工会工作中断，恰恰可以证明工会2011年时已经成立，在工会已经存在的情况下，华毅东方公司应当事先通知工会，取得工会的同意；第二组证据，工会对郭娜的解除劳动关系出具意见的时间是2020年的7月26日，而解除劳动关系的时间是2018年1月11日，是在解除劳动关系后长达两年半的时间，在郭娜被解除劳动关系以后才取得的工会的意见，与劳动合同法43条规定的事先取得相违背，恰恰可以证明华毅东方公司解除劳动合同没有事先通知工会，构成违法解除。本院认为，郭娜虽然不认可华毅东方公司提交的上述证据的真实性和证明目的，但并未提交充分的相反证据，故对于上述证据的真实性，本院予以采信，对于证据的证明目的，本院将结合案件其他事实和相关证据在本院认为部分综合认定。另查明，华毅东方公司在庭审过程中确认华毅东方公司的工会成立于2011年10月，当时的工会法定代表人（工会主席）为纪某同志。2014年6月，因年龄和健康原因，纪某同志辞去聘任，华毅东方公司在工作繁忙之余加上没有合适人选，工会的日常活动和职能未能履行，工会工作一度中断。2020年5月，刘某同志经民主程序被选举为工会主席。2020年7月，经石龙经济开发区工会委员会批复，刘某同志任华毅东方公司工会主席。另华毅东方公司于2020年7月26日向华毅东方公司工会发函，告知工会，因原公司人力经理郭娜，在2017年度工作日期间，未经请假脱岗看病40余次，在与本案和另案的劳动仲裁与诉讼案中脱岗开庭数次，均未请假。严重违法违纪，在职工中影响十分恶劣。经公司研究，决定自2018年1月11日起，解除与郭娜的劳动合同关系。华毅东方公司工会同日复函称，经工会委员会研究，同意公司依据劳动合同法第三十九条的规定和公司《考勤及休假管理制度》、《员工奖惩条例》的相关规定，解除与郭娜之间的劳动合同。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为以下几点：一、华毅东方公司是否应当向郭娜支付2016年7月12日至2017年6月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额。郭娜上诉提出一审判决认可了华毅东方公司未与郭娜订立劳动合同的事实，但却自相矛盾的没有判决支付双倍工资差额。劳动争议的相关法律的规定并没有限制人事管理部门负责人获取未签订劳动合同双倍工资差额。一审判决认定郭娜负责订立和保管劳动合同，缺乏证据支持，郭娜已经举证证明向华毅东方公司提出签订劳动合同，而华毅东方公司仍未与郭娜签订劳动合同，理应视为拒绝与郭娜签订劳动合同。对此本院认为，首先一审判决确实认定了华毅东方公司未与郭娜签订劳动合同的事实，但同时根据郭娜在北京市朝阳区人力资源和社会保障局劳动监察科接受调查所述的内容，其明确表示其上任人事经理负责签订和保管员工劳动合同，故一审法院结合郭娜担任人事经理的工作性质，在郭娜未能提交充分相反证据的情况下，认定签订和保管劳动合同属于郭娜的工作职责，并无不当。其次，郭娜虽然提交了《劳动合同催签通知书》、《在职证明》等证据用于证明其向华毅东方公司提出过签订劳动合同，而华毅东方公司予以拒绝。但首先郭娜提交的催签通知书的发件地址与收件地址完全一致，通知书的签收人员均为华毅东方公司的前台，考虑郭娜同时也在该地址办公及其担任人事经理的情况，在华毅东方公司明确否认收到的情况下，难以认定上述通知函已被公司相关负责人员实际收取，并明确拒绝签订劳动合同。同样对于郭娜提交的《在职证明》，考虑到郭娜自身的工作性质系人事经理，故郭娜应当具备接触公章的便利性，且从在职证明填写的内容来看，华毅东方公司既然存在明确拒绝签订劳动合同的情况，为何又在自认拒不签订劳动合同的在职证明上加盖公章，明显自相矛盾，故该在职证明的出具，不符合常理，故对于该两组证据，本院均无法采信。故一审法院在郭娜提交的证据不足以证明华毅东方公司拒绝与其签订劳动合同的情况下，驳回其要求支付2016年7月12日至2017年6月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，并无不当，本院予以支持。同时其上诉要求华毅东方公司支付其2017年6月12日至2018年4月10日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额116064元的主张，于法无据，本院亦不予支持。二、华毅东方公司是否构成违法解除与郭娜的劳动合同关系。郭娜上诉提出华毅东方公司提交的证据不能支持其解除劳动关系合法的主张。首先，华毅东方公司没有写明具体解除依据；其提交的《员工奖惩条例》只是在起草过程中，并未正式制定完成并实施，也未通知郭娜；华毅东方公司也没有举证证明其曾经就擅自脱岗一事对郭娜进行过批评教育，这是必要的强制适用条件；《员工停职检查通告》与本案不具有关联性。其次，华毅东方公司提交的证据并不能证明郭娜存在擅自离岗的事实。最后，华毅东方公司没有就解除劳动关系已经事先通知了工会进行举证，应视为未事先通知工会，属于违法解除。对此本院认为，首先，郭娜虽不认可华毅东方公司提交的公证书中载明的电子邮件内容，但未提交相反证据，故一审法院对公证书的真实性予以采信，并无不当。根据上述邮件的内容，再结合郭娜人事经理的身份，应当认定华毅东方公司已向郭娜有效公示了《员工奖惩条例》。根据该《员工奖惩条例》规定，工作时间或值班期间擅自离岗经批评教育无效的公司可以解除劳动合同。而根据双方均认可的证据显示，郭娜在职期间存在多次工作日至法院参加民事诉讼及就医记录，郭娜虽否认就医时间占用工作时间的情况存在，但并未提交充分的相反证据，且也未否认其参加民事诉讼系占用工作时间的情况存在，故一审法院结合本案相关情况及日常经验法则，认定郭娜占用工作时间就医及参加民事诉讼，且并未履行相关请假手续，故而认定郭娜存在在职期间擅自脱岗行为，并无不当，本院予以支持。就郭娜提出的条例适用的前置条件系批评教育无效，华毅东方公司并未批评教育过郭娜一节。对此本院认为，华毅东方公司就郭娜擅自脱岗、消极工作的行为已经于2018年1月9日作出了《员工停职检查通告》，郭娜在已经收到该通告的情况下，在2018年1月10日未请假的情况下再次脱岗去朝阳仲裁委提起仲裁，应当视为符合该员工条例规定的适用条件。华毅东方公司据此于2018年1月11日作出解除劳动关系通知，不违反法律规定，应属合法解除。对于解除行为是否通知工会一节，根据华毅东方公司在二审中提交的新证据可以证明，华毅东方公司工会虽然成立时间较早，但2014年后一直处于非正常工作状态，2020年7月才确定新工会负责人，恢复正常工作状态；虽然华毅东方公司的发函时间及华毅东方公司工会出具的复函时间均存在严重滞后的情况，但华毅东方公司工会对于华毅东方公司解除与郭娜的劳动合同的行为不持异议，认为符合法律和公司内部管理规定。故郭娜以解除行为未通知工会为由要求认定解除行为违反法律规定，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。总之，鉴于华毅东方公司解除劳动合同的行为符合法律规定，郭娜也未能提交充分的证据证明其各项上诉主张的成立，故对于郭娜的各项上诉请求，本院均不予支持。对于鉴定费用的负担，因依照法律规定属于诉讼费用的范围，故本院将依照相关法律规定，决定双方当事人应负担的金额，不再作为上诉范围进行单独审查。综上所述，郭娜的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由郭娜负担（已交纳）；鉴定费4800元，由北京华毅东方展览有限公司负担（郭娜已垫付，于本判决生效后七日内交付郭娜）。二审案件受理费10元，由郭娜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  李 淼审 判 员  龚勇超二〇二〇年八月十二日法官助理  徐 仙法官助理  沈 力书 记 员  张晓华