湖北省孝感市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）鄂09刑申17号张美琴：你因赵学诗犯职务侵占罪一案，不服本院（2018）鄂09刑终260号刑事判决，向本院提出申诉，请求本院对本案进行重新审理，并宣告其无罪。理由如下：一、本案二审判决认定的事实严重失实，存在重大矛盾。二审判决并未查明建房资金来源和公司经营资金来源，其认定错误、片面。瑞光公司提供的修建北面营业房的资金及审计公司资产时多出的１０００余万元，都是赵学诗通过借款所得。瑞光公司北面营业房分配方案系因分红和抵债事宜已2010年11月30日经公司股东会讨论通过形成，且公司财务人员、法定代表人以及全体股东也均对该分配方案知晓并同意，瑞光公司股东均有分房，这是公司股东集体意志的体现，并非债权是否存在的纠纷，不应当将本案认定为犯罪行为。赵学诗在瑞光公司以房抵债期间并未担任任何职务，并且有专门财务部门进行管理，没有证据证明赵学诗干预了公司财务人员，因此瑞光公司未扣减赵学诗应付账款与赵学诗无关且不能否认公司存在以房抵债这一客观事实。不应该将赵学诗依据该方案取得及出售房产的行为认定为职务侵占刑事犯罪。二、赵学诗转让给汪坚的债权已通过武汉仲裁委员会以生效的法律文书予以确认，该债权合法有效、客观存在。相关债权通过公司多年多次审核、确认，并且得到了武汉仲裁委的认可。姚浩元未提供任何的证据证明该借条系赵学诗为了应付浙江的债权人而伪造，因此证言证明赵学诗对瑞光公司的债权系虚假难以成立。且二审判决认为汪坚未向赵学诗支付相应的受让债权价款与本案无关，即使二审判决认为该受让债权成立，也无法说明赵学诗对瑞光公司享有的债权就是虚假的。三、潘洪良、潘瑞光、方建光、张美琴对瑞光公司享有的债权系瑞光公司财务人员与债权人本人多次核算、对账确认的结果，潘洪良依据该确认的结果受让方建光、潘瑞光、张美琴等人的债权的行为与赵学诗无关，且本案也并无证据证明赵学诗从中获取了任何利益，赵学诗对潘洪良受让方建光、潘瑞光、张美琴等人对瑞光公司的债权后发生诉讼行为的后果不应承担任何法律责任。四、本案湖北天道会计师事务有限公司出具的6份专项审计报告和1份司法鉴定意见书属性不明、鉴定过程及方法不符合相关专业的规范要求、存在超资质、超范围鉴定情形、鉴定所依据的检材不完整而导致其鉴定意见不客观、不准确，依法不得作为定案依据。本案大悟县物价局价格认证中心不具有认定房地产价格的法定资质，故其出具的悟价认定（2018）018号价格认定结论书二不得作为定案依据。五、瑞光公司2014年8月25日的《董事会决议》，已就解决赵学诗与公司之间的债权债务问题形成决定，各方当事人已协商达成一致，因此本案应属民事纠纷。在还未得到执行的情况下公安机关就以赵学诗涉嫌职务侵占罪介入侦查违反了《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第二条的规定。因此我们认为贵院判决错误、严重侵害了赵学诗的合法权益。本院审查查明的案件事实与本院二审查明的案件事实一致。针对你的申诉请求及理由，结合审查查明的案件事实，本院综合评述如下:一、关于罪犯赵学诗犯罪所涉瑞光公司北面营业房的分配方案是否客观存在，赵学诗依据该方案取得房屋、出售瑞光公司房产不入账的行为是否构成职务侵占罪的问题。本院认为，案件事实证明，罪犯赵学诗为了达到侵占瑞光公司财产的目的，于2011年3月，用瑞光公司资金通过在个人账户和瑞光公司账户间循环汇付形成资金走账的流水，形成其个人向瑞光公司虚假支付购房款的假象，同年5月，其重新担任瑞光公司法定代表人和总经理后，指派瑞光公司工作人员代希华用虚假的瑞光公司董事会决议将瑞光公司26间北面营业房房屋的产权证部分登记在罪犯赵学诗和你名下，后以该取得了产权的房产作抵押向银行借款和用于抵偿其个人债务。上述26间房屋系罪犯赵学诗利用职务便利，采取形成虚假董事会决议、虚假支付购房款假象等手段，将公司房屋据为己有后并予以处分，并非由分红和用公司对其债务抵债名义所取得，该行为符合职务侵占罪的犯罪特征，并非瑞光公司与罪犯赵学诗之间的民事纠纷。二、关于罪犯赵学诗转让给汪坚的债权是否真实，其通过汪坚向武汉仲裁委员会就该受让的债权提起仲裁，并对生效的仲裁法律文书予以申请强制执行的行为，属民事纠纷,还是构成刑事犯罪的问题。本院认为，在卷湖北天道会计师事务有限公司鄂天会司审字【2018】008号专项审计报告证明，罪犯赵学诗转让给汪坚并由汪坚提交武汉仲裁委员会仲裁的其对瑞光公司的20731578.46元债权具有不真实性,赵学诗转让给汪坚的债权并非系经过瑞光公司多次审计确定的结果，均系罪犯赵学诗一手操纵的其对瑞光公司虚假设立的债务。对该债务的设立和转让以及仲裁应诉等重大事项，罪犯赵学诗作为时任瑞光公司法定代表人，均未向公司董事会或者股东会报告，瑞光公司对此既不知晓，也不予追认。罪犯赵学诗为达到侵占瑞光公司财产之目的，利用职务便利，通过虚设对瑞光公司的债权再转让他人并由他人向仲裁机构进行仲裁裁决取得可申请人民法院强制执行的债权的手段，非法侵占瑞光公司的财产。上述行为，其主观上具有非法占有瑞光公司财产的作案动机,客观上占有了瑞光公司的财产,符合职务侵占罪的犯罪特征,犯罪数额巨大，构成犯罪，并非民事纠纷。故你的第二点申诉理由不成立。三、关于罪犯赵学诗对潘洪良受让潘瑞光、方建光、张美琴等人对瑞光公司所享有的债权是否真实；罪犯赵学诗对潘洪良受让上述债权后通过向金华仲裁委员会就该受让的债权提起仲裁，并对生效的仲裁法律文书予以申请强制执行的行为是否构成刑事犯罪的问题。本院认为，在卷证据证实，潘洪良受让潘瑞光、张美琴、方建光对瑞光公司的债权后，通过浙江金华仲裁委仲裁确认的5368085.68元债权，均系赵学诗利用职务便利，在瑞光公司账务上虚列方建光、潘瑞光、张美琴、潘洪良对瑞光公司债权，然后指使潘洪良受让债权并用虚假转让的债权进行债权仲裁确认，用欺骗手段获取有效的法律文书，将虚假的债权变成合法债权的行为。因此，罪犯赵学诗的上述行为，主观上具有非法占有瑞光公司财产的故意，客观上存在策划并参与潘洪良与方建光、潘瑞光、张美琴虚假债权转让和仲裁活动，后果给瑞光公司财产造成巨大损失，其行为构成职务侵占罪，故你的第三点申诉理由不成立。四、关于本案所涉湖北天道会计师事务有限公司出具的6份专项审计报告和1份司法鉴定意见书是否属性不明、鉴定过程及方法是否符合相关专业的规范要求、是否存在超资质、超范围鉴定情形、鉴定意见是否客观、准确、是否可以作为本案定案依据；大悟县物价局价格认证中心是否具有认定房地产价格的法定资质，其出具的悟价认定（2018）018号价格认定结论书二是否可以作为本案定案依据的问题。本院认为，经查，湖北天道会计师事务有限公司系经依法登记设立的会计师事务公司,准予营业的范围为:资本验资、财务审计、基建工程审计、资产评估、税务代理、财务会计咨询、财务人员培训；司法会计鉴定等;相关审计人员有相应会计行政主管机关核发的执业证，故湖北天道会计师事务有限公司及本案六份审计报告和一份鉴定意见的相关审计人员均具备审计资质和资格。鉴定人采取逐笔复核、追踪核查和函询、调查补证等审查方法，对瑞光公司涉案情况进行专项审计，检材和送检资料、鉴定程序以及鉴定方法合法，作出审计结论的客观要件和形式要件完备，其所作出的审计结论客观、真实。故你认为湖北天道会计师事务有限公司出具的六份审计报告和一份鉴定意见的鉴定结论不客观真实，不能作为本案定案依据的申诉理由不成立。大悟县物价局价格认证中心和鉴定人员分别有经相关行政主管部门核发的营业执照和执业证书，鉴定范围有房地产价格认证，其分别具备鉴定资质和资格，鉴定人依据委托，根据法定程序，采取合法的鉴定方法，作出的价格认定结论具有客观性，你对该结论虽提出异议，但没有证据证明其价格认定结论不正确，大悟县物价局价格认证中心出具的悟价认定（2018）018号价格认定结论书二可以作为本案定案的依据。故你的该节申诉理由不成立。五、关于司法机关对罪犯赵学诗因本案所涉犯罪的处理是否违背了瑞光公司2014年8月25日《董事会决议》精神，是否侵害了罪犯赵学诗的合法权益的问题。本院认为，经查，瑞光公司2014年8月25日形成的《董事会决议》内容为拟对赵学诗与瑞光公司的相关债权债务进行全面清理并进行相关审计，审计的涉账期限为自公司开办之日起至2014年7月止，审计数据如与此前财务数据不符，则由相关人员多退少补。此决议的表意是如果赵学诗与瑞光公司存在债权债务，则可通过相关审计确定数额；如产生纠纷，可协商解决，协商不成，也可通过民事诉讼解决，但并不意味着赵学诗的与公司相关的其他行为构成犯罪时也不可追究其刑事责任。罪犯赵学诗在本案中采取多种虚假手段，虚设对瑞光公司享有不真实的债权，通过仲裁确认、申请人民法院强制执行的方式达到侵占瑞光公司财产目的的行为，构成犯罪，应当依法追究其刑事责任，此犯罪行为与瑞光公司《董事会决议》中所指瑞光公司与罪犯赵学诗是否存在债权债务关系，不是基于同一法律事实，也不属同一法律关系，本案处理的事项并非民事事项。故你的该节申诉理由不成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，对罪犯赵学诗的定罪准确，量刑适当。你对本案的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形，故对你的申诉，本院依法予以驳回。特此通知二〇二〇年八月十日