北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6681号上诉人（原审原告）：刘强，男，1975年10月13日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团出版社有限责任公司，住所地新疆五家渠市兵团党委党校院内。法定代表人：许迎庆，常务副社长。委托诉讼代理人：刘冬，北京市华品律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓英，北京市华品律师事务所律师。上诉人刘强因与上诉人新疆生产建设兵团出版社有限责任公司（以下简称出版公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初54306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.请求法院确认刘强与出版公司2012年2月1日至2019年10月31日存在劳动关系；3.判决出版公司支付刘强2017年11月1日至2018年3月31日工资50000元；4.判决出版公司支付刘强2013年11月1日至2018年3月31日业绩奖金72900元；5.判决出版公司支付刘强2013年11月1日至2018年3月31日未签订劳动合同双倍工资差额592900元；6.判决出版公司支付刘强2013年11月1日至2018年3月31日拖欠工资经济补偿金143225元；7.判决出版公司支付刘强2013年11月1日至2018年3月31日社会保险款项赔偿金104585元；8.判决出版公司支付刘强2013年11月1日至2018年3月31日住房公积金补偿金62400元；9.判决出版公司支付刘强2013年11月1日至2018年3月31日未休年休假工资83720元；10.判决出版公司支付刘强2013年11月1日至2018年3月31日差旅交通费63822元；11.判决出版公司支付刘强2013年11月1日至2018年3月31日通信费4800元；12.判决出版公司支付刘强解除劳动合同补偿金80000元；13.判决出版公司支付刘强违法解除劳动合同赔偿金160000元；14.判决本案一审、二审诉讼费用全部由出版公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。刘强在为出版公司工作期间一直都在主张劳动报酬，只是组委会没钱，熊登云、李朦垫付了几百万。刘强的各项诉讼请求中所主张的款项都是法定的，一审既已认定刘强与出版公司存在劳动关系，应当全部支持刘强的诉讼请求。就解除劳动关系补偿金和赔偿金，刘强在一审曾当庭变更诉讼请求，要求解除劳动关系补偿金8万元和劳动关系补偿金赔偿金16万元，一审却按照刘强主张5万元判决解除劳动关系补偿金缺乏依据。出版公司辩称，不同意一审判决，不同意刘强的上诉请求及事实和理由，没有证据证明刘强与出版公司存在劳动关系。出版公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回刘强一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由刘强承担。事实和理由：刘强没有提交证据证明其与出版公司之间存在劳动关系，一审未综合考虑劳动者是否为用人单位提供了劳动、接受用人单位管理及用人单位是否为劳动者发放了报酬即认定刘强与出版公司之间存在劳动关系是错误的。刘强称其最后一次见到熊登云的时间是2015年，不知道熊登云的去世时间，由此可知刘强在2015年后从未找出版公司主张过所谓的“工资”，刘强申请仲裁是在2018年已经超过了仲裁时效。刘强自述2017年10月与李朦失去联系，但刘强并未提交证据证明其与李朦之间的联系情况，一审直接采信存在不当。刘强辩称，不同意一审判决，不同意出版公司的上诉请求及事实和理由，出版公司在仲裁阶段没有提出时效抗辩。其他答辩意见与刘强的上诉意见一致。刘强向一审法院起诉请求：1．确认刘强与出版公司2012年2月1日至2019年9月15日存在劳动关系；2．出版公司支付2013年11月1日至2018年3月31日工资520000元；3．出版公司支付2013年11月1日至2018年3月31日业绩奖金72900元；4．出版公司支付2013年11月1日至2018年3月31日未签订劳动合同双倍工资差额592900元；5．出版公司支付2013年11月1日至2018年3月31日拖欠工资经济补偿金143225元；6．出版公司支付2013年11月1日至2018年3月31日社会保险款项赔偿金104585元；7．出版公司支付2013年11月1日至2018年3月31日住房公积金补偿金62400元；8．出版公司支付2013年11月1日至2018年3月31日未休年休假工资83720元；9．出版公司支付2013年11月1日至2018年3月31日差旅交通费63822元；10．出版公司支付2013年11月1日至2018年3月31日通信费4800元；11．解除双方劳动关系；12．出版公司支付解除劳动合同补偿金50000元；13．出版公司支付解除劳动合同赔偿金100000元。一审法院认定事实：1、熊登云原为出版公司法定代表人、社长，于2016年5月14日死亡。出版公司称熊登云于2012年10月开始于出版公司处任职，但其人事关系属于出版公司的主管单位中共新疆生产建设兵团委员会党校。2、刘强称其2011年底结识熊登云，熊登云邀请刘强参与涉案项目的工作，刘强遂自原工作单位辞职，并于2012年2月1日开始从事涉案项目工作。刘强称出版公司就涉案项目成立了《亮剑禁毒·全国禁毒普法教育光盘》发行组委会（以下简称发行组委会），办公地点位于北京市，熊登云平时在新疆省，发行组委会的日常工作由李朦负责。刘强提交了发行组委会关于人员任用的决定，显示系向出版公司发出，内容为：“经我单位与以下人员协商，正式聘用其为《亮剑禁毒·全国禁毒普法教育光盘》发行组委会长期职员，应签订无固定期限合同，敬请新疆生产建设兵团出版社做好相关人员入职手续事宜。人员名单：主任：李朦……业务人员：刘强（注：需补签）……”落款加盖“世界人文杂志社驻亚太地区首席执行部”字样印章，日期为2013年11月15日。刘强提交了授权书，内容为：“我单位（新疆生产建设兵团出版社有限责任公司）全权委托《世界人文》杂志社亚太区总部就《亮剑禁毒·全国禁毒普法教育光盘》全国发行一事成立组委会，在全国范围内开展一切宣传推广发行事宜。发行组委会主任：李朦。”落款加盖出版公司公章，并有熊登云签字，日期为2014年6月24日。刘强另提交了收入证明书，内容为：“刘强……系我单位员工，自2012年2月1日进入我单位并工作至今，现在业务部门担任秘书长职务……税后月均收入人民币壹万元。”落款加盖“《亮剑禁毒·全国禁毒普法教育光盘》发行组委会”字样印章，日期为2013年12月5日。经询，刘强认为李朦系“世界人文杂志社”的领导，但不清楚具体职务，熊登云任命李朦为发行组委会的主任，刘强不了解“世界人文杂志社”的情况，亦不清楚熊登云、李朦及“世界人文杂志社”之间有何关系。出版公司确认发行组委会为其内设部门，制作了“《亮剑禁毒·全国禁毒普法教育光盘》发行组委会”印章并由李朦控制，但该印章未向工商部门或公安部门备案，发行组委会亦非登记注册的法人实体，出版公司称发行组委会的设立没有留存任何手续，仅以出版公司名义于中国银行北京军科支行开具了银行账户，但出版公司亦没有该账户开设的资料，仅找到了该账户注销的资料，出版公司提交了账户交易明细回单，显示该账户于2015年12月2日结清销户，余款均转入出版公司名下其他账户，出版公司认为以账户设立、注销为标志，发行组委会于2014年8月成立，于2015年12月解散。经询，出版公司表示不清楚“世界人文杂志社”的具体情况，李朦为多家单位提供劳动，亦为“世界人文杂志社”工作，出版公司认为刘强系李朦找来的人员，于发行组委会存在期间参与涉案项目。另经询，出版公司称前述账户的设立、注销均由熊登云指派财务人员办理，财务人员仅依指示办理业务，不了解具体情况。出版公司认为涉案项目系以出版公司具备出版资质，李朦和“世界人文杂志社”具有发行渠道为基础进行合作的，出版公司并未参与涉案项目的具体工作。另查，刘强提交的多份涉案项目的宣传推广资料中均记载前述账户为收款账户。3、一审经询，刘强称涉案项目的光盘于2014年6月、7月制作完毕，随后刘强一直负责宣传推广工作，具体的销售由熊登云、李朦负责；最后一次见到熊登云是2015年4月1日，当时熊登云告知刘强听从李朦安排，之后刘强一直向李朦汇报工作；2017年10月因刘强向李朦索要报酬而与李朦发生冲突，之后刘强与李朦失去联系；2018年1月，刘强因另案诉讼得知熊登云已经去世，随后申请了劳动仲裁。经询，出版公司称熊登云去世后，出版公司处无人知晓涉案项目的具体情况，出版公司亦与李朦无联系。经询，刘强认为与出版公司的劳动关系于2019年10月31日解除，因刘强原使用的手机丢失，而该手机记载于涉案项目的宣传推广资料中，此后他人无法再通过该手机联系刘强询问发行组委会的情况，刘强亦无法再继续为出版公司提供劳动。4、刘强主张工作期间出版公司未支付过工资，刘强以10000元标准主张月工资。刘强主张以销售额的15%计算业绩奖金，刘强就此提交了代理人合作协议书，经询，刘强表示其未签署过此类协议书，刘强主张参照协议书约定的标准计算业绩奖金。刘强主张因出版公司拖欠工资而要求25%经济补偿金。刘强主张所诉求的社会保险赔偿包括失业保险和养老保险。刘强主张差旅交通费和通信费，并提交了大量票据。刘强主张每年应享有15天年休假，并提交了人事档案，记载刘强1994年12月参加工作。5、刘强曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2018]第06283号裁决书，裁决：驳回刘强的仲裁请求。一审法院认为,本案现有证据显示，刘强参与涉案项目于发行组委会处工作，而发行组委会为出版公司设立的内部部门，故刘强系向出版公司提供劳动，现未有证据显示刘强与出版公司建立其他法律关系，出版公司所述刘强系由李朦找来的意见亦缺乏证据佐证，故一审法院认为刘强与出版公司建立劳动关系。出版公司未就刘强具体工作期间提供证据，刘强主张的工作起始时间与其提交的收入证明中记载的时间一致，一审法院据此认定刘强与出版公司2012年2月1日建立劳动关系。据双方当事人陈述及现有证据，涉案项目的工作应主要由熊登云和李朦决策，熊登云已于2016年5月14日死亡，刘强亦自述2017年10月与李朦失去联系，刘强此后即开始与出版公司进入仲裁、诉讼争议，故一审法院认定刘强实际向出版公司提供劳动至2017年10月，双方劳动关系因双方均实际停止履行劳动关系项下的权利义务而终止。出版公司未向刘强支付过工资，应支付刘强2013年11月1日至2017年10月工资480000元。刘强自述未签署过业绩相关协议，其主张参照其他协议书中标准计算业绩奖金缺乏依据，一审法院不予支持。刘强诉求的拖欠工资25%经济补偿金不符合法律规定，一审法院不予支持。现未有证据显示刘强与出版公司就差旅费用和通信费用进行过约定，一审法院对刘强诉求的差旅费用和通信费不予支持。刘强诉求的未签劳动合同双倍工资不符合法律规定，一审法院不予支持。刘强诉求的社会保险赔偿和住房公积金经济补偿缺乏法律依据，一审法院不予支持。据一审法院查明事实，刘强作为涉案项目的宣传推广人员，工作时间安排具有较大的灵活性和自主性，可自由安排工作与休息，且现亦未有证据证实刘强的具体工作时间，故一审法院对刘强诉求的未休年休假工资不予支持。刘强要求判决解除刘强与出版公司劳动关系的诉求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，亦与一审法院认定的事实情况相违背，一审法院对刘强此项诉求不予支持。一审法院认定刘强与出版公司均于2017年10月停止履行劳动关系项下的权利义务，且出版公司确未支付过刘强工资，双方亦随后即进入仲裁、诉讼争议中，故一审法院认为应由出版公司向刘强支付解除劳动关系经济补偿为宜，刘强诉求的经济补偿数额不高于一审法院核算数额，一审法院予以支持，同时，一审法院对刘强诉求的违法解除劳动合同赔偿金不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条之规定，判决：一、出版公司于判决生效之日起七日内支付刘强2013年11月1日至2017年10月工资480000元；二、出版公司于判决生效之日起七日内支付刘强解除劳动关系经济补偿50000元；三、驳回刘强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘强在二审中提交如下新的证据:证据1中国移动通信集团北京有限公司业务受理单，用以证明刘强于2019年9月注销136XXXXXXXX手机号；证据2出版公司2017年10月工资发放表和证据3出版公司2019年8月考勤表，用以证明出版公司有通信电话费补助制度、绩效制度和出公差制度，应当支付刘强通信费、业绩奖金和差旅交通费；证据4网页截图，用以证明亮剑禁毒光盘直到2020年1月22日仍在社会推广销售，出版公司在本案陈述虚假，刘强长期推广亮剑禁毒光盘合情合理；证据5，出版公司与刘强在丰台法院的借贷案件卷宗光盘中合同和费用报销单，用以证明出版公司与刘强存在劳动关系；证据6，银行电子回单原件两张，用以证明2014年10月22日、10月27日分别支付了3万元，款项用途是出版公司制作费两笔款用途相同。出版公司发表如下质证意见：证据1、2、3真实性认可，与本案无关；证据4真实性不认可，与本案无关；证据5真实性认可，证明目的不认可；证据6真实性不认可。出版公司二审未提交新证据。本院二审补充查明：2019年9月19日本案一审开庭笔录第4页载明刘强表示：“不变更诉求了，以仲裁裁决书中记录的除了仲裁费以外的14项诉求。”，该页有刘强签字确认。二审中，刘强和出版公司均确认刘强在一审中提交的《收入证明书》系复印件。出版公司表示对于该份《收入证明书》中的印章真实性存疑，要求调取该份证据原件并对印章的真实性进行鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据在案证据和当事人陈述，出版公司确认案涉项目发行组委会为其内设部门，而刘强为该组委会工作，出版公司又未提交证据证明刘强与出版公司存在其他关系，基于此一审认定刘强与出版公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，出版公司应对刘强与出版公司的劳动关系起止时间承担举证责任。由于出版公司未对刘强的工作期间提交证据，应承担举证不能的不利后果。一审根据刘强提交的《收入证明书》采信刘强的主张认定刘强与出版公司自2012年2月1日建立劳动关系并无不当，本院予以确认。出版公司在二审中要求调取《收入证明书》并对其中印章的真实性进行鉴定，对此本院认为，因出版公司对于刘强的工作期间负有举证责任而未举证，应承担举证不能的不利后果，本案没有调取《收入证明书》及鉴定的必要，故本院对其该项申请不予准许。根据在案证据和当事人陈述，案涉项目主要受熊登云和李朦管理，熊登云已于2016年5月14日死亡，根据刘强自述其与李朦2017年10月失去联系，此后刘强未再为案涉项目组委会提供劳动，一审据此认定刘强与出版公司的劳动关系于2017年10月终止并无不当，本院予以确认。本案中，刘强在一审中起诉要求确认劳动关系并提出上诉，但一审判决主文部分未列明确认劳动关系存续期间一项，本院依法予以纠正。根据前文论述，刘强与出版公司自2012年2月1日至2017年10月31日存在劳动关系，但出版公司未向刘强支付劳动报酬，刘强要求出版公司支付劳动报酬于法有据。出版公司未就刘强的工资标准提交证据，应承担举证不能的不利后果，一审根据刘强提交的收入证明书等证据采信刘强主张的月工资1万元的工资标准，判决出版公司支付刘强2013年11月1日至2017年10月31日工资480000元并无不当，本院予以维持。鉴于双方劳动关系已于2017年10月31日解除，刘强主张此后的工资缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。因出版公司未按时足额支付刘强劳动报酬，出版公司和刘强自2017年10月后均未继续履行劳动合同，一审认定出版公司应支付刘强解除劳动关系经济补偿金并无不当。关于解除劳动关系经济补偿金的数额，刘强一审起诉要求解除劳动关系经济补偿金50000元，其虽在一审中提交了变更诉讼请求申请书，但其又在庭审中明确表示不再变更诉讼请求，一审法院以刘强的最终陈述为准固定其诉讼请求并无不当。刘强主张的50000元解除劳动关系经济补偿金不高于法定标准，一审判决出版公司应支付刘强解除劳动关系经济补偿金50000元并无不当，本院予以维持。刘强主张的解除劳动关系经济赔偿金缺乏事实依据，一审未予支持并无不当，本院予以确认。考虑到刘强属于宣传推广人员，工作时间可以灵活自由安排，一审对刘强要求未休年休假双倍工资的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以确认。本案中，刘强与出版公司自2012年2月1日建立劳动关系但未签订劳动合同，自2012年2月1日起双方间视为已经签订无固定期限劳动合同，刘强主张2013年11月1日至2018年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额于法无据，一审对其该项主张未予支持并无不当，本院予以确认。刘强在本案中自述没有签署过业绩相关协议，亦未提交证据证明出版公司就业绩奖金有分配方案，刘强提交的证据不能证明其享有业绩奖金，一审对其该项主张未予支持并无不当，本院予以确认。刘强主张的差旅交通费、通信费缺乏合同依据，且其提交的证据不能证明前述费用实际发生用于工作，一审对其关于差旅交通费、通信费的主张未予支持并无不当，本院予以确认。刘强主张的拖欠工资经济补偿金、社会保险款项赔偿金、住房公积金补偿金于法无据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，刘强、出版公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项部分存在遗漏，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初54306号民事判决第一、二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初54306号民事判决第三项；三、确认刘强与新疆生产建设兵团出版社有限责任公司自2012年2月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系；四、驳回刘强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由刘强负担5元（已交纳），由新疆生产建设兵团出版社有限责任公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳至原审法院）。二审案件受理费10元，由刘强负担5元（已交纳），由新疆生产建设兵团出版社有限责任公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇二〇年八月五日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽