鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0611民初2107号原告：马宁，男，1969年11月13日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：**壹，男，住鹤壁市淇滨区，系鹤壁市淇滨区九州路办事处湘江社区居民委员会推荐公民。被告：李亚雷，男，1992年11月4日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区。被告：锦州盛鑫网络科技有限公司鹤壁分公司，住所地鹤壁市淇滨区九州路瑞奇大厦412号。负责人：王春雷，该公司经理。委托诉讼代理人：孙宾，男，该公司工作人员。被告：国泰财产保险有限责任公司，住所地上中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1168号东方金融广场A座15层。法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋阳锋，河南航塔律师事务所律师。原告马宁与被告李亚雷、锦州盛鑫网络科技有限公司鹤壁分公司（以下简称盛鑫鹤壁分公司）、国泰财产保险有限责任公司(以下简称国泰财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马宁委托诉讼代理人**壹、被告李亚雷、被告盛鑫鹤壁分公司委托诉讼代理人孙宾、被告国泰财险公司委托诉讼代理人宋阳锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马宁向本院提出诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、修车费、交通费、营养费、住院伙食补助费、检查费等损失共计26561.4元；2、诉讼费由三被告负担。事实与理由：2020年4月9日18时5分许，盛鑫鹤壁分公司员工李亚雷驾驶带有“饿了么”标志的电动车与原告驾驶的两轮电动车发生交通事故，致使车辆损坏，原告受伤，交警出具道路交通事故认定书，认定李亚雷负全部责任，原告无责任。事故后原告向被告主张由此产生的各项费用，多次协商未果，诉至贵院，愿法院查清事实，明析法理，依法支持原告的诉讼请求。李亚雷辩称，对事故认定书责任划分不认可，发生事故时，是其被马宁撞到，但交警当时称因其有保险，故将其认定为全责，可以让保险公司赔偿。盛鑫鹤壁分公司辩称，李亚雷并非该公司员工，李亚雷与该公司属于承揽合同关系，李亚雷与原告发生交通事故，不应当由该公司承担责任。对交警队出具的交通事故认定书责任划分也不认可，李亚雷当时正常行驶，原告转弯，李亚雷对事故不应承担责任。国泰财险公司辩称，第一，盛鑫鹤壁分公司是该公司雇主责任险附加第三者条款等商业条款的被保险人,未在该公司投保机动车交强险及商业险,故不应按照最高院对机动车交通事故的相关司法解释规定,把该公司一并列为被告。该公司对原告也不存在侵权行为,不是本案适格被告。盛鑫鹤壁分公司与该公司为保险合同关系,应当另案处理。第二，原告需举证证明李亚雷与盛鑫鹤壁分公司存在雇佣关系,否则我公司不承担保险责任。第三，现有证据不能证明李亚雷发生交通事故时处于工作状态及期间,如未有相关证据证实,该公司不承担相关责任。第四，诉讼费、鉴定费等间接损失,该公司不予承担。根据原、被告的诉辩意见及有效证据，本院认定本案事实如下：2020年4月9日，李亚雷（乙方）被盛鑫鹤壁分公司（甲方）招聘为全职骑手，双方签订了《承揽协议》、《鹤壁市淇滨区饿了吗配送薪资待遇》（以下简称《薪资待遇》）。《承揽协议》载明，一、甲方不定期委托乙方完成送餐业务，时间、地点范围由甲方规定；三、乙方的承揽费用结算，参见附属文件《配送薪资待遇》；四、乙方要遵守工作纪律且按标准化要求进行作业，参见附属文件《配送规章》；五、甲乙双方系承揽关系，甲方为乙方提供购买相关保险业务……。《薪资待遇》载明，新员工应聘，考核期为七天，七天考核期内自动离职或不被公司录用者不予任何补助，一经录用后根据个人综合考核，加数据单量，薪资发放每单3.5元；2.全职骑手除正常值班外需要开工满8个小时；5.入职满三个月，可享受员工生日活动……。当日，盛鑫鹤壁分公司以李亚雷为保险标的在国泰财险公司投保了雇主责任保险条款、雇主责任保险附加第三者责任条款等保险，其中雇主责任保险附加第三者责任保险保险责任为第三者责任，保险限额200000元，保险期间：2020年4月4日17时34分33秒起至2020年5月3日23时59分59秒止，保单特别约定载明，第三者的误工费用以三者实际可证明的工资收入为准，无相关证明的按照100元/天赔付，误工费用、护理费用、营养费用最高赔偿天数不超过90天。《物流配送供应商雇主责任险产品方案》载明，第三者责任保险保障范围为承保雇员从事保单载明的与被保险人业务有关的工作时，由于意外或疏忽，造成第三者人身伤亡或直接财产损失，依法应由被保险人赔付的金额。2020年4月9日，盛鑫鹤壁分公司安排李亚雷在10:00-14:00、17:30-21:30时间段内值班。在18时5分许，李亚雷骑两轮电动车上班途中与马宁骑两轮电动车发生交通事故，致使车辆损坏，马宁受伤。该事故经鹤壁市公安局城乡一体化示范区分局交管巡防大队出具事故认定书，认定李亚雷担事故的全部责任，马宁不承担事故责任。马宁与李亚雷达成调解协议，约定马宁的医疗费、误工费、护理费、营养费、修车费等费用由李亚雷所在单位（饿了吗）所购买的国泰产险承担，超出保险理赔的费用由马宁自行承担。马宁受伤后在鹤壁市人民医院住院治疗，医院诊断为腰1椎体压缩性骨折、腰部软组织损伤、臀部损伤，住院治疗31天，共计花费检查费210元、医疗费7679.25元，出院时医嘱为：1、出院后两个月内禁止重体力劳动，禁止参与体育锻炼；2、休息两个月；3、定期复查。另查明，马宁花费的医疗费、检查费共计7889元已通过其他保险予以报销。本院认为，公民享有生命健康权。2020年4月9日18时5分许，李亚雷骑两轮电动车与马宁骑两轮电动车发生交通事故，致使车辆损坏，马宁受伤。在此侵权行为存在的前提下，本案侵权责任应当由谁承担，存在如下两个焦点：第一、李亚雷是否是盛鑫鹤壁分公司的工作人员；第二、国泰财险公司是否应承担保险责任。关于李亚雷是否是盛鑫鹤壁分公司的工作人员，其本质为李亚雷是否与盛鑫鹤壁分公司构成事实劳动关系，盛鑫鹤壁分公司与李亚雷之间虽未签订书面的劳动合同，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。盛鑫鹤壁分公司系有限责任公司分公司企业，其营业范围包含餐饮配送及外卖送餐服务业务，李亚雷亦是完全民事行为能力人，其双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。同时结合《承揽合同》、《薪资待遇》、交通事故认定书及庭审中李亚雷的陈述，可以得知李亚雷必须严格按照盛鑫鹤壁分公司规定的工作时间、地点范围、工作纪律进行工作，这说明李亚雷接受盛鑫鹤壁分公司的指挥监督，从事该公司安排的有报酬的劳动。同时结合《薪资待遇》中“应聘”、“考核”、“员工生日活动”等字眼，说明盛鑫鹤壁分公司亦是认可李亚雷是公司员工，《承揽合同》中“甲乙双方系承揽关系”的合同约定并不能排除法律、法规对劳动关系界定及对劳动者保护的适用。综上，李亚雷虽未与盛鑫鹤壁分公司签订书面的劳动合同，但李亚雷在盛鑫鹤壁分公司的指挥监督之下给付劳动以获取报酬，双方存在事实劳动关系。关于盛鑫鹤壁分公司辩称李亚雷并非公司员工，双方属于承揽合同关系的意见，本院依法不予采纳。关于国泰财险公司是否应承担保险责任，本院认为，外卖配送公司即盛鑫鹤壁分公司以规避风险为目的，在国泰财险公司投保了新型保险雇主责任保险，该保险包含雇主责任险、第三者责任险等险种，从保障被保险人利益以及事故第三人利益的角度出发，本院认为应参照交强险、商业险等种类保险在交通事故纠纷中的处理模式，由于国泰财险公司尚未根据约定或规定向被保险人或受益人赔付保险金,本案被告要求该公司承担保险责任,为减少当事人诉累之考虑,该公司在本案中应向作为保险法上第三者的原告直接赔偿保险金。其次涉案事故发生时，李亚雷正在骑车赶往盛鑫鹤壁分公司为其划分的配送区域，该行为应当认定为《物流配送供应商雇主责任险产品方案》载明的“雇员从事保单载明的与被保险人业务有关的工作”，国泰财险公司应按保单约定的内容承担保险责任。关于国泰财险公司辩称其公司不是适格被告，不承担相关责任的意见，本院依法不予采纳。涉案交通事故发生时，李亚雷工作单位盛鑫鹤壁分公司在国泰财险公司投保有国泰财产保险有限责任公司雇主责任保险附加第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路侵权责任法》第六条第一款之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该事故经鹤壁市公安局城乡一体化示范区分局交管巡防大队出具事故认定书，认定李亚雷担事故的全部责任，马宁不承担事故责任。该事故责任划分清楚，本院予以确认。关于李亚雷及盛鑫鹤壁分公司辩称对事故认定书责任划分不认可，李亚雷对涉案事故不应承担责任的意见，两被告未提交证据证明该主张，本院对此依法不予采信。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。李亚雷系盛鑫鹤壁分公司的工作人员，其在公司规定的工作时间内因执行工作任务造成马宁人身及财产损害，应由盛鑫鹤壁分公司承担侵权责任。虽然涉案雇主责任险保险单特别约定载明：“第三者的误工费用以三者实际可证明的工资收入为准，无相关证明的按照100元/天赔付，误工费用、护理费用、营养费用最高赔偿天数不超过90天。”等内容，但本院认为,就条款性质而言,上述特别约定属具有免除己方责任、加重被保险人义务的格式条款,根据规定其应尽到特别提示、告知、解释及说明等相关法定义务,否则该条款不生效力,现国泰财险公司并未对此提供相关充分证据予以佐证。故马宁的损失应由国泰财险公司在雇主责任保险附加第三者责任保险保险限额内予以赔付，不足部分由盛鑫鹤壁分公司予以赔付。关于马宁的的各项损失：1、医疗费、检查费7889元，马宁已通过其他保险予以报销，该部分损失已得以补偿，本院不予支持；2、误工费11509.2元（45677元/年÷365天×92天=11509.2元），马宁出院医嘱显示应继续休息两月，结合马宁伤情，本院酌定误工期为91天；参照2018年河南省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资45677元/年（125.1元/天）的标准，本院在11384.1元（125.1元/天×91天=11384.1元）范围内予以支持，超出部分不予支持；3、护理费4003.2元（45677元/年/人÷365天×32天=4003.2元），参照2018年河南省居民服务业和其他服务业收入标准45677元/年（125.1元/天）标准，本院在3878.1元（125.1元/天×31天=3878.1元）范围内予以支持，超出部分不予支持；4、住院伙食补助费1600元（32天×50元/天=1600元），本院在1550元（31天×50元/天=1550元）范围内予以支持，超出部分不予支持；5、营养费640元（32天×20元/天=640元），马宁未提交证据证明其构成伤残，本院不予支持；6、交通费640元（32天×20元/天=640元），本院在620元（31天×20元/天=620元）范围内予以支持，超出部分不予支持；7、修车费280元，有相关票据予以佐证，本院予以支持；综上，马宁的损失有：误工费11384.1元、护理费3878.1元、住院伙食补助费1550元、交通费620元、修车费280元，共计17712.2元，应由国泰财险公司负担，盛鑫鹤壁分公司不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、国泰财产保险有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿马宁各项损失共计17712.2元；二、驳回马宁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费464元，减半收取计232元，由马宁负担63元，国泰财产保险有限责任公司负担169元。本判决为终审判决。审判员  霍璐婷二〇二〇年八月三十一日书记员  李 倩