安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2132号上诉人（原审原告）：蚌埠筑道企业管理咨询有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区凤凰大厦A座1207室，统一社会信用代码91340300MA2TKX0R7E。法定代表人：梅思璇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王聪，安徽振固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽蚌投强大照明工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区解放北路980号通成国贸广场B-2cd803号，统一社会信用代码91340300MA2MWJH801。法定代表人：赵志强，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：赵志强，男，1986年8月10日出生,汉族,住安徽省蚌埠市淮上区。两被上诉人共同委托的诉讼代理人：徐志远，安徽润天律师事务所律师。两被上诉人共同委托的诉讼代理人：曹晓明，安徽润天律师事务所实习律师。上诉人蚌埠筑道企业管理咨询有限公司（以下简称筑道公司）因与被上诉人安徽蚌投强大照明工程有限公司（以下简称蚌投公司）、赵志强委托合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2020年5月29日作出的（2020）皖0311民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。现已审理终结。筑道公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院关于“蚌投公司是否存在延迟付款的违约情形的问题”认识错误；2、一审法院关于蚌投公司应当承担的违约金数额问题认识错误。3、一审法院对违约金的计算数额存在错误；4、一审法院关律师费数额问题认识错误；5、一审法院对赵志强诉讼主体资格认定错误。蚌投公司辩称，1、筑道公司称57000元付款延迟，没有事实依据。合同约定逾期付款超10日要承担违约责任，蚌投公司第一笔付款在2019年8月16日，是在合同签订后的第三日付款，并未超时。2、关于违约金是否过高，合同法第114条第二款及合同法解释第29条第二款有明确规定，排除了当事人的约定，一审认定正确。3、合同违约金不应当以38000元的30%计算，筑道公司2020年5月7日提起诉讼，蚌投公司在2019年12月31日就已经支付了最后一笔38000元，在筑道公司提起诉讼时，其仅损失了38000元的十天利息，即使上浮30%也只有80多元。4、赵志强作为蚌投公司的股东，其出资期限尚未到期，不存在未履行或未全面履行出资义务，在本案中不应承担责任。筑道公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付合同违约金57000元;2.判令被告支付律师代理费5000元;3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月13日，蚌投公司（甲方）与筑道公司（乙方，曾用名称为“蚌埠中君和信企业管理咨询有限公司”）签订《协议书》一份，合同约定：甲方委托乙方办理委托事项“城市道路照明三级＋安全许可证”，委托期限自甲方付清首付款之日起计至乙方代为领取到相关资质证书时或主管部门官网公示之日止，乙方必须在120个工作日内完成。协议所涉代理费合计190000元。合同约定的付款时间为：甲方于协议签订之日向乙方支付首付款57000元；资质所需证书配齐时，甲方向乙方支付38000元；甲方资质受理成功时，甲方向乙方支付38000元；甲方资质公示时，甲方向乙方支付19000元；安全生产许可证公示或乙方代领时支付38000元。合同第六条约定：如甲方逾期付款超10日，乙方有权单方解除本协议，所受代办费用不予退还，并支付合同额30%的违约金。合同第七条约定，因本合同发生纠纷，协商不成可提起诉讼，败诉方同时承担相应的诉讼费、律师费等相关费用。合同还约定了其他事项。庭审中，筑道公司明确其认为存在延迟支付情形的为后两笔分别为19000元及38000元的款项。蚌投公司《建筑业企业资质证书》发证时间为2019年11月15日，2019年11月19日，蚌投公司向筑道公司支付19000元。蚌投公司委托筑道公司办理的安全生产许可证于2019年12月5日在安徽省住房和城乡建设厅网站公示，2019年12月9日该证书印发，筑道公司代领，2019年12月31日，蚌投公司向筑道公司支付38000元。2019年12月11日，筑道公司工作人员通过微信告知蚌投公司法定代表人赵志强安全生产许可证打印出来了，要求蚌投公司2019年12月15日之前付清款项。因本案诉讼，筑道公司委托律师支出律师费5000元。一审法院认为，关于蚌投公司是否存在延迟付款的违约情形的问题。筑道公司认为蚌投公司在支付后两笔分别为19000元及38000元的款项中存在延迟付款的违约情形。第一，关于19000元的款项支付，根据双方合同约定，筑道公司应于资质公示时支付，《建筑业企业资质证书》发证时间为2019年11月15日，2019年11月19日，蚌投公司向筑道公司支付19000元，蚌投公司存在延迟付款的情形，但是根据双方约定，延迟付款10天才产生违约责任，故该笔款项的支付不构成违约。第二，关于38000元的款项支付，根据双方合同约定，蚌投公司应于安全生产许可证公示或筑道公司代领时支付38000元，该安全生产许可证于2019年12月5日公示，2019年12月9日筑道公司代领，2019年12月11日筑道公司告知蚌投公司该证书已经打印出来了。双方约定该38000元的付款时间节点时，具有可以选择性，蚌投公司可以选择有利于其的付款条件为付款时间节点，故蚌投公司可以选择于2019年12月9日筑道公司代领证书时付款，因筑道公司于2019年12月11日告知蚌投公司证书已打印（已代领），故应认定蚌投公司应当支付38000元款项的时间为2019年12月11日，根据合同约定，付款有10日的宽限期，2019年12月31日蚌投公司支付38000元时逾期付款时间为10天。所以，蚌投公司在支付最后一笔38000元款项时存在逾期付款10天的违约情形，但违约程度较轻微。关于蚌投公司的违约责任及应否承担律师费的问题。根据双方合同约定，逾期付款超过10日，筑道公司有权解除合同并要求支付合同额30%的违约金。蚌投公司认为，违约金约定过高，蚌投公司即便违约也是轻微违约，应当调减违约金。因本案的办证委托事项已完成，客观上已经不能再解除合同，在蚌投公司存在违约情形时，筑道公司可以只请求赔偿违约金。在本案中，合同价款为190000元，分5个支付时间节点，在前4笔款项的支付中，蚌投公司均不存在违约情形，仅在最后一笔38000元的款项支付过程中存在延迟支付的违约情形，延迟天数也仅10天，双方合同对违约金的约定未考虑已支付款项的多少及违约程度的轻重，结合本案的违约，明显约定过高。违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，也即违约金的功能主要是为了弥补守约方的损失，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致。本案中，筑道公司未证明其损失大小，结合蚌投公司的违约程度，酌定违约金为2000元。关于律师费。虽然双方约定败诉方承担律师费，但败诉方承担的律师费应与其承担的责任大小相当，筑道公司产生律师费5000元，结合蚌投公司承担违约责任的大小，酌定蚌投公司承担1000元。关于赵志强的诉讼主体资格问题。蚌投公司作为具有独立法人资格的公司，可以参加民事活动并独立承担民事责任，本案中，与筑道公司签订合同的相对方是蚌投公司，根据合同相对性原理，产生合同责任时应由蚌投公司承担。赵志强虽然为公司法定代表人及股东，但其作为自然人个体时人格与公司相区别，要求其对公司行为承担责任无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告安徽蚌投强大照明工程有限公司支付原告蚌埠筑道企业管理咨询有限公司违约金2000元，该款项应于本判决生效之日起五日内支付；被告安徽蚌投强大照明工程有限公司支付原告蚌埠筑道企业管理咨询有限公司律师费1000元，该款项应于本判决生效之日起五日内支付；驳回原告蚌埠筑道企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1350元，减半收取计675元，由原告蚌埠筑道企业管理咨询有限公司负担475元，被告安徽蚌投强大照明工程有限公司负担200元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据双方签订的《协议书》第六条“违约责任”之规定，如果蚌投公司逾期付款超10日，筑道公司有权单方解除合同，所收代办费用不予退还，并支付合同额30%违约金。该款设定的违约金支付条件是逾期付款超10日，根据查明事实，第一笔57000合同签订时间是2019年8月13日，实际付款日为2019年8月16日，未超过10日；第四笔19000元款项，筑道公司认为实际公示时间早于资质证书载明时间，但没有证据证明具体的公示时间，一审法院以资质证书载明时间作为付款日期并无不当。第五笔38000元款项违约问题，因双方当事人之间的合同属于委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条的规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”，一审法院据此确定筑道公司2019年12月11日告知蚌投公司证书已打印（已代领）即报告了委托事务处理情况的时间为款项支付日符合法律规定。筑道公司还提出分期付款交易的任一期违约均是对合同总额的违约，本院认为当事人约定分期付款，付款方享有相应的期限利益，单笔付款违约并非对合同总额的违约，上诉人该项主张没有法律依据。关于违约金，根据合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金的性质属于对损失的补偿，须以损失为计算基础，一审法院根据情况酌定违约金为2000元，符合法律规定。关于赵志强应否承担补充责任的问题，赵志强系蚌投公司的股东之一，筑道公司主张其未履行出资义务应当对公司不能清偿债务承担补充责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条的规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，一方应提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，因筑道公司没有提供证据证明赵志强未履行出资义务，本院不予支持。关于律师费，本案筑道公司诉讼请求为57000元，蚌投公司实际应支付的违约金为2000元，一审法院根据双方责任大小，判决支付1000元律师费符合本案具体情况和公平原则。综上所述，筑道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由蚌埠筑道企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜玲玲审判员  卞新春审判员  王国强二〇二〇年八月二十七日法官助理王锦书记员陈畅附：相关法律、法规条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。