吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1473号上诉人（原审被告）：长春市中达建筑工程有限责任公司。法定代表人：杜某，董事长。委托诉讼代理人：赵某，吉林凤阁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：磐石市通建商品混凝土有限公司。法定代表人：董某，董事长。委托诉讼代理人：宋某，吉林博仑律师事务所律师。原审被告：吉林省三河矿业开发有限公司。法定代表人：李某1。原审第三人：李某2，男，1979年11月23日出生，住吉林省珲春市。原审第三人：李某3，男，1982年9月2日出生，住吉林省珲春市。上诉人长春市中达建筑工程有限责任公司（以下简称中达公司）因与被上诉人磐石市通建商品混凝土有限公司（以下简称通建商混），原审被告吉林省三河矿业开发有限公司（以下简称三河矿业），原审第三人李某2、李某3债权人代位权纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2020）吉0284民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中达公司的委托诉讼代理人赵某，被上诉人通建商混的委托诉讼代理人宋某，原审第三人李某2、李某3到庭参加诉讼。原审被告三河矿业经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中达公司上诉请求：撤销一审判决，驳回通建商混的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，不符合代位权诉讼的法定条件，判决支持通建商混的诉请错误。具体上诉理由如下：1.原审判决认定通建商混对李某3享有合法债权不当。一审法院（2014）磐民初字第541号民事调解书，确定李某3具有给付中达公司商栓材料款及违约利息95万元的义务，是基于李某3是实际施工人、三河矿业应将商栓材料款给付李某3的前提下作出的。该调解书虽然确定了李某3是通建商混的债务人的身份，但经过五年诉讼，2019年10月15日，吉林市中级人民法院、吉林省高级人民法院作出的两个生效判决判令三河矿业将工程款余款全部给付中达公司。等于宣告李某3从三河矿业获取工程款给付通建商混95万债务已经是不可能了，（2014）磐民初字第541号民事调解书已经成为一份待撤销的裁判文书。李某3以上述两份生效判决为新证据提起申诉，该调解书应当撤销。在事实发生重大变化的情况下，原审法院仍然以（2014）磐民初字第541号民事调解书为依据，认为通建商混对李某3享有合法债权，是错误的。2.中达公司不应是通建商混的次债务人。已经生效的两个判决认定中达公司是三河矿业工程的合法承包人，否定了中达公司与李某3系挂靠关系，挂靠承包的合同无效的观点。原审判决视两个生效判决于不顾，仍认定中达公司与李某3存在挂靠关系，进而认定中达公司是通建商混的次债务人。中达公司与通建商混以前没有债务关系，按两个生效判决即使应给付通建商混材料款，但给付数额应切合实际。原审判决简单的将李某3与通建商混调解达成的欠款数额、违约金、案件受理费搬过来加在中达公司的头上，中达公司无法接受。中达公司完成的工程经鉴定价值550余万，仅用混凝土材料一项竟达250余万元（已支付160万元），中达公司认为不可能。中达公司与通建商混以前不存在债权债务关系，虽然应付通建商混商砼款，但数额不清，不符合代位权诉讼次债务人的条件。3.中达公司及李某3都不存在怠于行使到期债权问题。（2014）磐民初字第541号民事调解书确定李某3于2015年1月1日前一次性给付通建商混95万元债务后，2015年至2019年10月15日五年间，中达公司与三河矿业始终处于诉讼中，于2019年10月15日方确定三河矿业将工程余款3,104,329元全部给付中达公司。在此之前中达公司对三河矿业的债权尚不确定，中达公司无法行使债权，不存在怠于行使到期债权问题；在此之前，三河矿业应将工程款给付谁不清，李某3也无法向三河矿业主张债权。因此，李某3也不存在怠于行使债权问题。原审判决认定“李某3可行使到期债权”也不符合实际。4.通建商混要求的商混金额95万不符合实际，中达公司不接受；中达公司没有违约行为，判令中达公司自2015年1月1日起至实际给付之日止，给付通建商混债务利息，没有事实依据；判令中达公司给付李某3应承担的6956元案件受理费，中达公司不能接受。5.原审判决认为中达公司与李某3不依法履行民事义务，怠于行使到期债权，给通建商混造成损失，故适用我国民法总则176条、179条，我国合同法73条，最高人民法院合同法解释（一）第11条判决此案，属于套用法律，适用法律不当。通建商混辩称：1.通建商混与李某3的债权是基于一审法院作出的（2014）磐民初字第541号民事调解书，现没有相关法律文书撤销此调解书，通建商混对李某3享有到期合法债权。2.一审证据足以证明李某3、李某2靠挂中达公司承包三河矿业工程。李某3、李某2在（2013）磐民一初字第1091号民事案件中，曾以实际施工人的身份参与案件审理，被一审法院告知另案诉讼。李某3、李某2作为实际施工人，可以向发包单位主张债权，也可以通过中达公司向三河矿业主张债权，原审法院根据其通过挂靠单位中达公司主张债权的事实认定中达公司系次债务人正确。3.本案债务人是否怠于行使到期债权以及债权人代位权诉讼应满足的条件等问题，原审法院均充分论述。4.通建商混与李某3之间的商砼款数额及诉讼费承担方式是由生效调解书确定的。5.原审判决所认定事实主要是依据中达公司、李某3、李某2此前在一审法院所提交的答辩状、起诉状、证据材料做出的，事实认定正确，适用法律正确。三河矿业述称，一审判决认定通建商混对李某3享有合法债权、中达公司是通建商混的次债务人、中达公司及李某3怠于行使到期债权均是正确的。通建商混请求给付的货款95万元是有其事实根据及充分证据的。一审判决适用法律正确。李某2、李某3均述称，同意中达公司的上诉请求。通建商混向一审法院起诉请求：1．三河矿业和中达公司对李某3和李某2拖欠通建商混的商砼款95万元承担代位给付责任；2．三河矿业和中达公司对李某3和李某2拖欠的诉讼费6,965元及标的95万元的迟延履行金323,356元（自2015年1月1日起至2020年4月30日，每日按万分之1.75计算）承担代位给付责任；标的95万元的迟延履行金（自2020年5月1日至实际给付之日止，每日按万分之1.75计算）另行给付。一审法院认定事实：2014年3月4日中达公司向三河矿业出具证明一份。证明载明：“三河矿业发包的磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程是由李某2、李某3垫资施工，中达公司未出资，垫资范围包括：人、材、机和与工程有关的全部费用。”该证明来源于磐石市人民法院（2013）磐民一初字第1091号民事卷宗。2014年10月15日，通建商混诉中达公司、李某3买卖合同纠纷一案，磐石市人民法院下发了（2014）磐民初字第541号民事裁定书，民事裁定书主要内容是：“磐石市通建商品混凝土有限公司于2014年10月15日向原审法院提出对长春市中达建筑工程有限责任公司的撤诉申请。原审法院认为，磐石市通建商品混凝土有限公司的撤诉申请，符合相关法律规定，原审法院应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，裁定如下：准许磐石市通建商品混凝土有限公司撤回对长春市中达建筑工程有限责任公司的起诉”。2014年10月15日，通建商混诉李某3买卖合同纠纷一案，磐石市人民法院下发了（2014）磐民初字第541号民事调解书，民事调解书主文是：“本案经人民法院组织庭前调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、李某3于2015年1月1日前一次性给付磐石市通建商品混凝土有限公司货款905,725元，利息44,275元，合计人民币950,000元。二、原告自愿放弃其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,930元，由李某3承担6965元，退回磐石市通建商品混凝土有限公司6965元”。2014年10月30日，李某2、李某3向磐石市人民法院提出的申请书一份，申请书载明：“李某2、李某3向磐石市人民法院提出申请，请求准许李某2、李某3以实际施工人名义参加诉讼”。该申请书来源于磐石市人民法院（2013）磐民一初字第1091号民事卷宗，三河矿业诉中达公司建设工程施工合同纠纷一案。2014年11月22日，磐石市人民法院民事判决书（2013）磐民一初字第1091号，三河矿业诉中达公司确认解除合同通知效力纠纷一案中，中达公司答辩意见中的第三条载明的内容是：“本案实际投资人即施工人为李某3、李某2二人。其二人应当作为独立请求权的第三人参加本案的诉讼活动。”2015年6月2日，李某2行政起诉状一份。行政起诉状载明：“事实与理由：2013年9月19日，李某2靠挂中达公司承包三河矿业的项目建设开发施工”。该行政起诉状来源于磐石市人民法院（2015）磐行初字第23号行政一审卷宗，李某2诉磐石市人力资源和社会保障局履行职责一案。2019年1月21日，中达公司与三河矿业建设工程施工合同纠纷一案，吉林市中级人民法院下发了（2017）吉02民初74号民事判决书。2019年10月15日，吉林省高级人民法院下发了（2019）吉民终245号民事判决书。吉林省高级人民法院判决主要内容是：三河矿业应当给付中达公司已完工程剩余工程款3,104,329元及利息（工程款3,104,329元的利息，自2014年6月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；工程款3,104,329元的利息，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认为，债权人代位权是指债务人怠于行使其对第三人也叫次债务人享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。《中华人民共和国合同法》解释（一）第十一条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，（一）通建商混对李某2、李某3谁享有合法债权问题？通过庭审、通建商混举证证明、及各方当事人承认，可以确定通建商混对李某3享有合法债权。通过庭审通建商混及李某3的举证，通建商混没有证据证明对李某2享有合法债权，也没有当事人自认通建商混对李某2享有合法债权。因此原审法院确认通建商混只对李某3享有合法债权。（二）通建商混对李某3享有的合法债权数额问题？通过庭审及通建商混的举证，可以确认通建商混与李某3的合法债权数额应为：1．标的95万元。2．以95万元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止的债务利息（依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）。3．磐石市人民法院（2014）磐民初字第541号案件的受理费6965元。（三）三河矿业和中达公司谁是次债务人问题？三河矿业与中达公司有直接的建设工程施工合同关系，与李某3没有直接的建设工程施工合同关系，因此三河矿业不是通建商混的次债务人。中达公司与李某3存在挂靠关系，其理由是通过通建商混的举证的证据2-9能够充分证明，因此中达公司是通建商混的次债务人。（四）李某3是否怠于行使到期债权的问题？通过通建商混的起诉、中达公司、三河矿业的答辩，李某2、李某3陈述、通建商混及李某3、李某2举证及法庭开庭审理，特别是2019年1月21日，中达公司与三河矿业建设工程施工合同纠纷一案，吉林市中级人民法院下发的（2017）吉02民初74号民事判决书。2019年10月15日，吉林省高级人民法院下发的（2019）吉民终245号民事判决书。吉林省高级人民法院判决主要内容是：三河矿业应当给付中达公司已完工程剩余工程款3,104,329元及利息（工程款3,104,329元的利息，自2014年6月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；工程款3,104,329元的利息，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。明确了次债务人中达公司的债权数额，同时在本次庭审中，李某3否认享有对次债务人的债权问题，换句话说，中达公司对三河矿业享有的该笔债权就是李某3对中达公司应享有的债权，而李某3却否认该笔债权，故说明李某3怠于行使到期债权。（五）李某3的债权是不是专属于李某3自身的债权问题？通过庭审及各方举证，不能证明李某3对中达公司在三河矿业享有的债权是专属债权，因此认定该笔债权不是专属债权。综上，通建商混合理的诉讼请求，原审法院依法予以保护。一审判决：一、中达公司于判决生效之日起5日内给付通建商混代偿款（商砼款）95万元；二、中达公司于判决生效之日起5日内给付通建商混代偿款（案件受理费）6965元；三、中达公司于判决生效之日起5日内给付通建商混代偿款即（加倍支付迟延履行期间的）债务利息（以95万元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定进行计算）；四、驳回通建商混其他诉讼请求。案件受理费16,110元，诉讼保全费5000元，合计21,110元，由李某3负担。本院二审期间，中达公司围绕上诉请求提供了（2014）磐民二初字第541号民事调解卷宗48页、《磐石市小红石砬子铅锌矿生产区建安工程施工造价鉴定报告》《长春市中达建筑工程有限责任公司承包磐石市小红石砬子铅锌矿生产区建安工程混凝土材料用量、造价明细》。本院组织当事人进行了质证。本院对中达公司提供的证据评判认为，（2014）磐民二初字第541号民事调解卷宗48页、《磐石市小红石砬子铅锌矿生产区建安工程施工造价鉴定报告》不属于新的证据，亦不足以推翻一审判决认定的案件事实，故本院不予采信。《长春市中达建筑工程有限责任公司承包磐石市小红石砬子铅锌矿生产区建安工程混凝土材料用量、造价明细》是中达公司单方制作，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，（2014）磐民初字第541号民事调解书是生效的法律文书。该调解书确认李某3应给付通建商混95万元；案件受理费13,930元，由李某3承担。因此，一审判决确认通建商混对李某3享有合法债权，并无不当。关于中达公司是否是次债务人的问题。中达公司于2014年3月4日向三河矿业出具的证明和在（2013）磐民一初字第1091号案件中的答辩意见中均表示李某3是三河矿业发包的磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程的实际投资人。李某3亦于2014年10月30日向一审法院申请以实际施工人名义参加（2013）磐民一初字第1091号三河矿业诉中达公司建设工程施工合同纠纷民事案件的诉讼。二审庭审时李某3、中达公司亦承认磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程是李某3、李某2垫资承包的。（2019）吉民终245号民事判决亦未否定中达公司与李某3系挂靠关系。因此，一审判决认定中达公司与李某3之间在磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程中存在挂靠关系，并无不当。三河矿业和中达公司就磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程发生的建设工程合同纠纷一案，吉林省高级人民法院于2019年10月15日作出（2019）吉民终245号民事判决，该判决的主要内容是三河矿业给付中达公司已完工程剩余工程款及利息。综合上述情况，李某3对中达公司享有（2019）吉民终245号民事判决确定的工程款及利息的债权，一审判决认定中达公司是通建商混的次债务人，并无不当。关于李某3是否存在怠于行使到期债权的问题。李某3在本案二审答辩中同意中达公司的上诉请求，否认与中达公司之间的挂靠关系，一、二审均否认其对中达公司享有（2019）吉民终245号民事判决确定的工程款及利息的债权，故一审判决认定李某3怠于行使到期债权，并无不当。综上所述，中达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,191元，由上诉人长春市中达建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年八月七日书记员  刘一凝