湖南省郴州市北湖区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）湘1002执异145号 异议人（被执行人）：周锦云，女，1972年7月8日出生，汉族，住湖南省桂阳县。 异议人（被执行人）：湖南景云房地产开发有限公司，住所地：湖南省郴州市南岭大道11号大诚中药工业大道11号。 法定代表人：陈茂辉，系公司董事长。 以上二人共同委托代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。 以上二人委托代理人：黄朱璇，湖南星河律师事务所律师。 被异议人（申请执行人）：彭健桃，女，1969年10月8日出生，汉族，住湖南省郴州市。 委托代理人：孙勇，湖南奋斗者律师事务所律师。 本院在执行申请执行人彭健桃与被执行人周锦云、湖南景云房地产开发有限公司（以下简称“景云公司”）民间借贷纠纷一案过程中，被执行人周锦云、景云公司向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，二异议人共同委托代理人李昌希、申请执行人彭健桃及其委托代理人孙勇到庭参加听证。本案现已审查终结。 异议人周锦云、景云公司共同向本院请求：终止执行（2020）湘1002执恢295号案[原恢执案号为（2019）湘1002执恢489号、原执行案号（2018）湘1002执943号和（2019）湘1002执705号]。听证过程中，异议人提出“因异议人至今未收到（2019）湘1002执705号一案恢复执行的相关法律文书”，故变更异议请求：终止执行（2020）湘1002执恢295号[原恢执案号为（2019）湘1002执恢489号、原执行案号（2018）湘1002执943号]。 主要事实和理由：彭健桃（甲方）与周锦云、景云公司（乙方）于2019年11月8日自愿达成调解协议（详见证据《执行和解协议》），协议签订后，异议人（被执行人）将协议交到执行法官手上，并按照协议内容缴纳了执行费用，自此，执行程序已完结。在后续履行执行和解协议过程中，异议人一直积极配合，并让申请执行人联系网签经办人，督促申请执行人办理网签事宜，申请执行人从未对该和解协议提出异议。但2020年1月，申请执行人突然又向贵院提出恢复执行，贵院于2020年2月11日恢复执行。但异议人认为，双方达成执行和解是双方对自己利益有所放弃且经过慎重考虑而签订的，目的是为了和谐及实现双方利益最大化，在协议签订后，双方也一直积极联系网签事宜，现申请执行人单方面推翻原执行和解协议，申请恢复执行，显然违反诚信原则，也是违法行为，具体理由如下： 一、本案已达成执行和解，且双方聘请了律师，协议条款是双方真实意思表示，且案件已经执行完毕，和解协议第三点写的很明确。 二、和解协议已生效，未经法定程序，任何人不得随意撤销或者违反，且和解协议已得到法院认可，异议人也已经按照协议缴纳执行费用，并申请过减免执行费用的问题，双方及法院均明知且认可执行和解协议的内容。 三、申请执行人所提出的和解协议具体履行问题，与执行程序无关，且该争议未经审判，贵院执行局直接出函认定协议无效，显然违法，也侵害了异议人的权利。 四、贵院以法院不得依据和解协议作出以物抵债的裁定为由，恢复执行程序，理由不成立且违法：1、本案并非双方之间设定抵押时约定以物抵债，而是依法在流拍后，双方合意抵债，符合民诉法司法解释第四百九十二条之规定，在被执行人财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；2、流押条款的立法目的是保护第三人及其他债权人的权利设置，出发点是为了防止债务人与部分债权人私下沟通，低价转移债务人的财产，影响债务人履行能力，侵犯其他债权人的权利。本案中，不存在损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况，且本案和解协议价格是高于流拍价格的，可以说是增加了债务人财产的行为，而非变相减少债务人财产，削弱其履行能力的行为，对社会公众和其他权利人来说，作用是积极的，故本案执行和解协议并非贵院所称的“不得依据和解协议作出以物抵债”的行为，同时，该协议所涉及的房产本身是申请执行人查封冻结的，不抵债给申请执行人，可能面临低价卖给他人，而即使第三人竞拍，最后钱还是支付给申请执行人；3、执行和解协议是双方当事人合意后签订，经法院认可，非法院单方面作出的以物抵债裁定。 五、申请执行人和法院执行局不得未经法定程序就撤销执行和解协议。协议已经生效，当事人在履行和解协议过程中是否违约、违约程度等，都属于执行案件完结后新发生事实而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，贵院在执行程序中直接认定协议无效，缺乏程序正当性和必要程序保障，应由申请执行人通过另案诉讼解决。 综上，请求法院驳回申请执行人的恢复执行申请，立即撤销执恢295号案件。 申请执行人彭健桃主要答辩意见如下： 一、彭健桃与景云公司、周锦云民间借贷纠纷一案[（2018）湘1002执943号]、追偿权纠纷一案[（2019）湘1002执705号]，法院立案执行均已超过一年多，被执行人恶意拖欠债务，拖延诉讼时间和执行时间。在诉讼过程中，假意调解，骗取彭健桃解冻账户后转移资金，却又反悔不再还款，并否认借款事实，诉讼案件经过一审、二审、再审。立案执行后，被执行人又提出调解，称由其自行销售房屋，并将收房款全部上缴法院，但是当法院解冻其销售的5套房屋后，其仅向法院交了80万元收房款用于执行，余款被其转移或者使用，完全没有履行承诺的诚意。当申请执行人向法院申请询价、拍卖后，被执行人又提出执行和解，先是提出以现金方式履行，在申请执行人作出重大让步接受该方案后，其又迟迟不行动，称没有借到款，无法现金偿还，后又提出以物抵债，申请执行人再次对其作出重大让步，双方于2019年11月8日晚上7点左右匆忙签订一份约定不明的《执行和解协议》，当时被执行人不同意申请执行人提供的协议版本，要求只能按照被执行人律师提供的协议版本，这就是《执行和解协议》签订的真实由来。签订协议至今未履行，实际上也无法得到履行，甚至为了规避执行，在执行过程中，把法定代表人都变更了。 二、《执行和解协议》未明确协议履行期限、违约责任，未明确抵债房屋的价格、税费承担，被执行人也不肯开具不动产销售发票，不肯约定房屋交付时间，申请执行人客观上无法取得抵债房屋的所有权。 三、《执行和解协议》将上述两个案件所查封房产一并约定以物抵债，其中[（2019）湘1002执705号]案件查封房产虽已询价，但尚未启动第一次拍卖，[（2018）湘1002执943号]案件查封房产只启动了第一次拍卖，拍卖成交了两套房屋，故该《执行和解协议》违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条之规定“不动产二次拍卖仍流拍才能作价抵债”，该协议应属无效。并且，被执行人不肯将两案分开处理，事实上，[（2019）湘1002执705号]执行法官从未参与过双方的调解或者认可过该和解协议。 四、被执行人在贵院和郴州中院还有其他正在被执行的案件尚未履行，且郴州市湘安建筑工程有限公司与湖南景云房地产开发有限公司的建设工程施工合同纠纷案件也正在审理当中，涉案标的额66761426元，根据民事诉讼法司法解释第四百九十一条、第四百九十二条的规定，该执行和解协议可能损害其他债权人的合法权益，依法也不能履行，因此应认定该协议无效。 五、执行和解协议签订至今，双方对协议内容及履行争议太大且无法调解，客观上已无法实际履行并陷入僵局，被执行人在协议签订后又曾向法院承诺一个月内自行卖房以履行判决，但又是一句空话，根据最高人民法院2019年的指导案例124号，法院依法可以执行原生效法律文书并尽快采取执行措施。 综上所述，鉴于该执行和解协议违反相关执行的法律规定导致无效，且被执行人没有履行生效判决及和解协议的诚意，双方于2019年11月8日签订的执行和解协议客观上也无法履行，贵院依法不能作出以物抵债的裁定，请求法院驳回异议人即被执行人的异议请求，恢复原生效判决的执行。 查明的事实 （一）彭健桃与周锦云、景云公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，根据当事人的财产保全申请，于2017年7月3日查封了景云房地产公司开发的尚品福城2栋的房产2701.2402.2502.2602.2702.503.703.803.903.1303.1403.1503.1603.1703.1803.1903.2003.2103.2303.2403.2503.2603.2703号共24套房屋。 该案经审理后，本院于2018年1月8日作出（2017）湘1002民初1897号民事判决，判令周锦云、景云公司偿还彭健桃借款本金700万元、利息364万元（按照月利率2%暂计算至2017年4月8日，之后另计）。锦云公司、周锦云不服，上诉至郴州市中级人民法院，郴州中院作出（2018）湘10民终678号民事判决，驳回上诉，维持原判。执行过程中，景云公司、周锦云不服郴州中院作出的上述判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院经审查后，作出了（2018）湘民申2245号民事裁定书，驳回周锦云、景云公司的再审申请。 判决生效后，当事人未自动履行，彭健桃向本院申请强制执行，本院于2018年6月7日立案执行，案号为（2018）湘1002执943号，并据此作出执行裁定书和协助执行通知书，于2018年8月又查封了景云房地产公司开发的尚品福城2栋502.1402.1702.1802.1902.2102.2202.2302号共8套房。之后，该案依程序终本，并于2019年8月6日恢复执行，案号为（2019）湘1002执恢489号。 （二）彭健桃与景云公司、宜章县万通小额贷款有限责任公司担保责任追偿权纠纷一案，本院受理后，于2018年8月20日作出（2018）湘1002民初891号民事判决，判令景云公司支付彭健桃代偿本金1124601元及利息885058元，并支付彭健桃资金占用期间的利息损失按年利率4.9%从2017年3月11日计算至履行完毕时止。后景云公司不服，上诉至郴州市中级人民法院，郴州中院作出（2018）湘10民终2605号民事判决，驳回上诉，维持原判。 判决生效后，当事人未自动履行，彭健桃向本院申请强制执行，本院于2019年4月10日立案执行，案号为（2019）湘1002执705号。在该案执行过程中，本院查封了被执行人景云房地产公司位于郴州市房屋（预售证号：2017-0001）。该案依程序终本后，于2019年11月13日立案恢复执行，案号为（2019）湘1002执恢707号。 （三）2019年11月8日，申请执行人（甲方）彭健桃与被执行人（乙方）周锦云、景云公司签订《执行和解协议》，内容为：申请执行人与被执行人经友好协商，就北湖区人民法院（2019）湘1002执恢489号[原执行案号（2018）湘1002执943号]及（2019）湘1002执705号两执行案达成如下执行和解协议： 1、甲乙双方一致确定本协议所涉两执行案以总执行款项1460万元整（其中：（2019）湘1002执恢489号本金为540万元、（2019）湘1002执705号案的本金为160万元）包干作为了结两案的执行。 2、乙方以尚品福城1栋、2栋共计33套房屋（1栋2603号、2706号、2703号、2804号；2栋502号、903号、1303号、1402号、1403号、1503号、1602号、1603号、1702号、1703号、1802号、1803号、1902号、1903号、2002号、2003号、2102号、2103号、2202号、2203号、2302号、2303号、2502号、2503号、2602号、2603号、2701号、2702号、2703号）作价1460万元给甲方清偿债务。该两案查封的其他房产9套房屋（1栋2406号、2403号、2503号、2807号；2栋803号、503号、703号、2402号、2403号）由法院予以解封，归乙方所有。乙方协助法院办理相关执行手续，在法院解除查封的同事，将上述房屋网签至甲方指定人员名下，办理网签时，甲方不缴纳契税，如甲方需要销售给他人或者办理网签更名手续，乙方应予以配合，不收取更名费，甲方及购房人之后的契税及其他费用由甲方及购房人自理，与其他购房业主一样。如果本次解封后本协议约定房屋不能网签至甲方或甲方指定人员名下，风险由乙方承担。 3、本协议经双方签字、盖章后生效，本协议涉及的两执行案件即时宣告执行完毕，双方再无其他任何争议，本两案应交法院的执行费及辅助网拍费用由乙方承担，其他费用由甲方自行承担。 4、如甲方将本协议网签至甲方的房屋以按揭方式出售的，乙方应在收到首付款及银行下发的按揭款后3日内支付给甲方。 5、本协议一式四份，双方各执一份，法院存档两份，每份具有同等法律效力。 （四）签订上述协议后，被执行人将协议提交法院附卷，并于2019年11月13日、2019年11月20日将协议以彩信形式发送给执行法官。2019年11月18日，申请执行人彭健桃向法院提交《关于撤回和解协议的情况说明》，并陆续向法院口头、书面申请恢复执行，被执行人不同意，请求继续按照协议履行，双方产生分歧。2019年11月20日，被执行人通过湖南景云房地产开发有限公司账户转账缴纳了（2019）湘1002执705号一案的执行费22725元，并向法院申请减免（2018）湘1002执943号一案的执行费，因一直未审批同意，被执行人于2020年1月14日通过湖南景云房地产开发有限公司账户主动缴纳了（2018）湘1002执943号一案执行费78131元。 （五）基于此，本院执行工作人员多次组织双方当事人再次协商均未果。2020年5月9日，本院作出（2020）湘1002执恢295号恢复执行通知书，决定恢复彭健桃与景云房地产公司、周锦云民间借贷纠纷一案[执行案号（2018）湘1002执943号]的执行。周锦云、景云公司因此不服，向本院提出书面异议。 裁判的理由与结果 本院认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十二条之规定：“当事人、利害关系人认为恢复执行或者不予恢复执行违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议”，故被执行人周锦云、景云公司有权提出异议，本案属于执行行为异议，应按照民事诉讼法第二百二十五条进行审查。本案的焦点问题在于：一、双方当事人于2019年1月8日达成的和解协议是否属于执行和解协议；二、双方当事人协议以房抵债是否合法；三、申请执行人彭健桃是否有权申请恢复对原生效法律文书的执行问题。 关于焦点问题一。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条之规定，执行和解协议是指在执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，经过平等协商，就生效法律文书所确定的法律关系的实现程序和方式形成协议；双方有书面和解协议的，由执行人员将和解协议副本附卷；双方无书面和解协议的，由执行人员将和解协议内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。本案中，双方在执行过程中即2019年11月8日自愿签订书面协议，并在协议第五条约定“本协议一式四份，双方各执一份，法院存档两份，每份具有同等法律效力”，该约定表明各方当事人均同意将该协议提交给法院，事实上，该协议也已经提交给法院执行人员附卷，故该协议符合法律规定的执行和解协议的特征。申请执行人彭健桃称该协议并未提交给法院，与其在2019年11月18日向法院申请撤回该协议的行为相矛盾，与客观事实不符。 关于焦点问题二。申请执行人彭健桃认为涉案抵债违背了“经过二次流拍后才能折价抵偿”的规定，故抵债不合法，对此，本院认为，执行程序中的以物抵债分为两种情况：一种是流拍后的法定以物抵债，一种是当事人合意抵债。本案符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十一条规定的“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿”的情形，即在无证据证明存在损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下，允许合意抵债，虽法院不能据此作出以物抵债的执行裁定，但是并不影响双方合意抵债的效力。 关于焦点问题三。1、双方于2019年11月8日签订的协议是否无效或者是否存在可撤销情形，并不属于执行异议的审查范畴，法院也不能以执代审。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条规定“当事人认为执行和解协议无效或者应当予以撤销的，可以向执行法院提起诉讼，协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行”，但是该协议在未被撤销或者确认无效的情况下，申请执行人和被执行人应秉着契约严守和诚实信用原则按照该协议积极履行义务。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条之规定，一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，对方当事人可申请恢复执行。目前，申请执行人未提供证据证明被执行人不履行和解协议或者其他法定理由，也无证据证明该份协议存在履行不能的情形，不能任意恢复对原生效法律文书的执行，事实上，被执行人积极请求履行和解协议，故本案应暂不予恢复执行为宜，待申请执行人有证据证明因被执行人原因不履行、不完全履行或者存在履行不能等法定情形的，可再依法向法院行使相关权利。但异议人请求终止执行表述不妥，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，异议成立的，应表述为撤销相关执行行为。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条、第十一条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第十七条之规定，裁定如下： 一、撤销（2020）湘1002执恢295号的恢复执行； 二、驳回异议人（被执行人）周锦云、湖南景云房地产开发有限公司的其他异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向郴州市中级人民法院申请复议。 审 判 长  肖 娜 人民陪审员  吴剑英 人民陪审员  周亚丽 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  张 靓 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百六十七条一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。 《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》 第一条当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。 和解协议一般采用书面形式。 第九条被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。 第十一条申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行： （一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的； （二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外； （三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的； （四）其他不符合恢复执行条件的情形。 第十二条当事人、利害关系人认为恢复执行或者不予恢复执行违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。 第十六条当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。 被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第86条在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十二条人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。