北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终1357号上诉人(原审被告)：北京市密云区新城子镇遥桥峪村民委员会，住所北京市密云区新城子镇遥桥峪村。法定代表人：王作彬，村主任。委托诉讼代理人：冯伯军，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利刚，北京市中通策成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张春和，男，1952年9月5日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人北京市密云区新城子镇遥桥峪村民委员会(以下简称遥桥峪村委会)因与被上诉人张春和财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2018）京0118民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人遥桥峪村委会的委托诉讼代理人冯伯军，被上诉人张春和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。遥桥峪村委会上诉请求：撤销一审判决,发回重审或改判驳回张春和的诉讼请求；一二审案件受理费、鉴定费由张春和承担。事实和理由：1.两次鉴定程序违法，鉴定结论基本事实不清，不能作为本案定案依据。成因鉴定，上诉人对鉴定结论提出异议，鉴定人未到庭质证，仅以书面形式回复上诉人的质疑，且回复内容与鉴定意见存在明显差异，最高人民法院（2018）最高法民申50号民事裁定明确鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见不得作为认定事实的根据。鉴定结论明显与事实不符，鉴定人未将张春和未回填探坑、雨水倒灌因素予以考虑，对自来水管道漏水量这一影响鉴定结果的因素未予认定，对水管尺寸、漏点及流量、漏水期间均没有科学的判定，对房屋自身建筑强度不够未予认定，如果张春和房屋受损是水管漏水所致，距离漏水点一米远的后院村民房屋院墙也必然受损，而该房屋没有受到影响，鉴定结论明显不符合常理，不应作为定案依据；第二次鉴定，鉴定超出法院委托事项，法院委托事项为对房屋损失情况（维修方案和维修价格）鉴定，鉴定机构是对房屋造价金额进行鉴定，且鉴定结论对房屋结构、装修、装饰较现有房屋明显“提高了档次”，鉴定人使用的鉴定材料本身不可靠，所依据的证据为第一次鉴定结论，此时第一次鉴定未经质证，证明力未经法院确认，鉴定人出庭费用不是影响鉴定人不出庭的理由，不应由上诉人预交，鉴定人出庭是法定义务，以接受法庭通知为前提，并非基于当事人申请，即使由当事人先行垫付，也应由鉴定申请人即被上诉人垫付。2.一审法院未明确侵权责任类型及归责原则所适用的法律，上诉人不应承担管理人侵权责任。《侵权责任法》对管理人认定的前提条件是政府基于对公有公共设施的管理，本案涉案自来水管道是1983年遥桥峪生产队全体村民自发建设，并非上诉人组织发起建设，也并未按照严格意义上的工程建设要求立项、设计、施工，建成后未进行验收，未签订过产权移交及管理协议，使用过程中也是全体村民长期无偿使用，所产生的电费也是村民自行交纳，上诉人无相关的管理经费及管理人员，现有证据不能证明上诉人是管道管理人或所有人。即使认定上诉人具有管理能力，其承担的管理能力及范围也是有一定界限的，应限于发现漏水后的修复能力，且上诉人作为村集体组织没有经济来源，没有能力支付高额经济赔偿。发现管道漏水后，生产队积极组织人员进行修复，已经尽到了相应的注意义务。3.一审判决没有对2010年漏水的事实、被上诉人损失的真实性、损失的因果关系进行明确认定，鉴定机构在因果关系鉴定时却将此未查明的事实予以考虑，存在明显矛盾。4.即使认定上诉人应承担赔偿责任，也应结合房屋自身问题、被上诉人过错程度，依照公平原则按比例进行分担。被上诉人建房在管道建设后，也是管道受益者，也有对管道维护的义务，在发现漏水后应采取积极措施避免损失扩大，被上诉人拒绝回填探坑，放任雨水倒灌导致损失扩大，自身存在较大责任。如果依照重置房屋的鉴定标准100%给予赔偿，相当于将被上诉人居住条件大大改善，从而使被侵权者因侵权而得利，有违侵权责任法基本原则。5.通过网络查询，2017年8、9月北京降雨量信息28条，其中包括多次阵雨、大雨，鉴定报告显示水管漏水造成被上诉人房屋损失证据不足，依据的客观材料不科学、不客观。工程造价鉴定依据的材料、描述的情况没有其他证据证明，特别是地下空洞如何形成在第一次鉴定中未表述，造价报告中将地下空洞作为造价的支持依据，两次鉴定意见均存在不客观之处，严重违反法定程序，不应作为定案依据。被上诉人房屋四周的探点目前仍未回填，被上诉人以保留证据为由不同意回填，经过了三个夏季，探点入水量远远大于水管漏水量。张春和辩称，对于回填问题，当时挖开后为了留下证据向法院起诉没有回填，主水管道接完后，遥桥峪村委会没要求给张春和回填，与上诉人说的完全不符。一审判决上诉人百分之百赔偿上诉人不同意,上诉人上诉称即使赔偿也不应百分之百赔偿,意见相互矛盾。上诉状中说的雨水倒灌与事实不符，没有证据，实际不存在雨水倒灌，被上诉人挖的地方因为地势的原因不会积水，水会朝着地势低的地方流。上诉人说那一条街挨着被上诉人房子的别人家的房子都没有损失，就此被上诉人拍了邻居家墙的照片，邻居家墙裂了4.5公分的口子。村委会组织村民签字是为了造声势。村委会找的人挖了两天都没找到是哪里漏水，一直过了两个星期，被上诉人找的人，挖了两天才找到漏水点，已经往被上诉人家地窖里漏了。张春和向一审法院起诉请求：1．判令遥桥峪村委会赔偿张春和房屋维修费190028.57元；2．判令遥桥峪村委会承担两次鉴定的鉴定费50000元及案件受理费。一审法院认定事实：经审批，张春和于1990年在北京市密云区新城子镇遥桥峪村××××号建房四间，1999年对该房屋进行了合法翻建。张春和称，2010年前后，由遥桥峪村委会管理的村地下自来水管道漏水，造成张春和房屋地基进水，墙体裂缝，张春和自行雇佣李大海等人对房屋进行了维修。2017年，该自来水管道再次漏水，造成张春和房屋严重受损。遥桥峪村委会认为，村地下自来水管道漏水与涉诉房屋的损害之间不存在因果关系，不同意赔偿。张春和申请对因果关系进行鉴定，经一审法院委托，北京市建设工程质量第二检测所有限公司司法鉴定所对二者之间是否存在因果关系进行了鉴定，并出具了J2-JE［2018］检字第010号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“北京市密云区新城子镇遥桥峪村××××号院落内房屋损害原因为房后自来水管漏水导致。该房屋损害程度为严重影响房屋本身的安全及正常使用，应对地面和开裂的墙体进行维修加固处理。”张春和为此次鉴定支付鉴定费用35000元。因果关系鉴定后，遥桥峪村委会一方面认为鉴定结论不科学、不客观，另一方面认为应按照鉴定报告给出的意见对涉诉房屋进行维修加固，而非进行金钱赔偿。同时，双方在商定的一个月的调解期内就维修方案、维修费用问题未达成一致意见。经一审法院委托，北京京诚博产工程项目管理有限公司于2019年7月29日对涉诉房屋修复及装修工程造价出具鉴定结果：“密云区新城子镇遥桥峪村××××号房屋修复及装修工程造价司法鉴定金额为190028.57元。”针对此鉴定结果，该机构进行了修复方案说明：“由北京市建设工程质量第二检测所有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见可知，原告房屋地面下沉、墙体开裂、院墙开裂数量较多，损害程度为严重影响房屋本身的安全及正常使用。房屋地基多处下沉且形成多处地下空洞，所以根据施工规范，房屋的修复应从地基及基础的修复进行。基于现状及损害程度，已不宜进行单面墙体和单独地面的修复加固处理。故本报告按照重新翻盖修复进行造价鉴定。”张春和为此次鉴定支付鉴定费用15000元。遥桥峪村委会认为，应对涉诉受损房屋进行维修加固而非重建，赔偿数额不应超过房屋现值，上述鉴定结果未考虑涉诉房屋的现值，而是房屋重置成新的造价，该数额远远超过房屋现值，不同意按照鉴定结果确定的数额进行赔偿，并申请对涉诉房屋的现值进行鉴定。同时，遥桥峪村委会对第一次鉴定即J2-JE［2018］检字第010号司法鉴定意见书提出两点质疑：“一、房屋属于九十年代的房子，墙体下沉、开裂是不是还有其他因素，鉴定报告中载明有因果关系，是全部原因还是部分原因，被水浸泡导致墙体下沉、开裂的参与度是多少；二、若只有一次跑水，2017年8月的跑水，房屋会存在现在的下沉和开裂情况吗？”经一审法院委托，北京吉翔房地产土地评估有限公司承接了对涉诉房屋现值进行评估鉴定的工作，该鉴定机构经与遥桥峪村委会沟通确认遥桥峪村委会不再要求做评估鉴定后，决定不予受理，并函告一审法院。北京市建设工程质量第二检测所有限公司司法鉴定所针对遥桥峪村委会的质疑一回复：“被水浸泡导致墙体下沉、开裂是主要原因，参与度100％”，针对质疑二回复：“鉴定意见只针对事实进行科学的专业判断，对与本案前提条件不符的假定不予回复。”张春和认为两次鉴定程序合法，内容客观真实的反映了事实，对两次鉴定报告及质疑回复内容均表示认可。本案审理过程中，遥桥峪村委会不认可2009年村地下自来水管道漏水，亦不认可2010年春张春和对涉诉房屋进行维修系村自来水管道漏水所致；该村委会认可2017年8月份村自来水管道漏水的事实，称当时的生产队长倪永江经与村委会沟通后，及时安排人员在涉诉房屋院内、院外共计挖开六处，发现一处漏水点，因张春和不同意将六处挖点回填，导致雨水灌入，且拒绝对漏水管道进行及时修复，造成涉诉房屋损害扩大。张春和称，因涉诉房屋受损，2010年前后，自行找人对其进行维修，维修过程中发现系村地下自来水管道漏水导致房屋损害，当时，生产队长也找人把自来水管道给修了，因对涉诉房屋维修是自行找人，就没找村里主张相关费用，本次诉求也未包含2010年维修房屋的费用；2017年8月份的漏水之所以没及时让维修、回填，是因为要保留证据，挖开后三、四天时间，村委会找我，我就同意回填并维修管道了。经向案外人李大海了解，张春和曾以15000元的价格雇佣李大海于2010年春对涉诉房屋进行维修，维修时发现涉诉房屋后墙开裂、地基下沉，且地基处有水流；经向案外人李国生了解，2010年前后，李国生等人受当时的生产队长倪永江所托，对经过涉诉房屋地下的村自来水管道进行过补漏维修。一审法院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，由遥桥峪村委会管理的本村地下自来水管道漏水，造成张春和的房屋严重受损，张春和要求遥桥峪村委会赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。本案审理过程中，遥桥峪村委会不认可涉诉房屋损害系村地下自来水管道漏水所致，张春和申请了因果关系鉴定。经一审法院委托，北京市建设工程质量第二检测所有限公司司法鉴定所对涉诉房屋的损害原因出具了J2-JE［2018］检字第010号司法鉴定意见书，认为涉诉房屋损害原因是房后自来水管漏水导致，参与度为百分之百，一审法院对此予以确认。遥桥峪村委会发表的该鉴定意见不科学、不客观，仅2017年8月份一次的漏水不会导致涉诉房屋开裂和下沉的辩论意见，无事实及法律依据，一审法院不予采信。因双方就涉诉房屋的维修方案和维修价格不能达成一致，张春和申请了相应鉴定。经一审法院委托，北京京诚博产工程项目管理有限公司对涉诉房屋修复及装修工程造价出具北京市密云区新城子镇遥桥峪村××××号房屋修复及装修项目工程造价司法鉴定报告认为，基于现状及损害程度，已不宜进行单面墙体和单独地面的修复加固处理，故本报告按照重新翻盖修复进行造价鉴定，得出“密云区新城子镇遥桥峪村××××号房屋修复及装修工程造价司法鉴定金额为190028.57元”的鉴定结果，一审法院对此予以确认。遥桥峪村委会发表的应对涉诉受损房屋进行维修加固而非重建，赔偿数额不应超过房屋现值，上述鉴定结果未考虑涉诉房屋的现值，而是房屋重置成新的造价，该数额远远超过房屋现值，不同意按照鉴定结果确定的数额进行赔偿的答辩意见，于法无据，一审法院不予采信；其发表的因张春和阻止对挖点及时回填，并拒绝对漏水管道及时修复，导致雨水灌入、损失扩大的答辩意见，一审法院认为，张春和虽自认从挖开到维修管道、回填最多间隔五天时间，但遥桥峪村委会既未能就损失扩大的程度提供证据，亦未能在此事实基础上进一步提供足以否定关于村地下自来水管道漏水与涉诉房屋损害之间存在因果关系及参与度的鉴定结论的证据，故对此答辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院判决如下：北京市密云区新城子镇遥桥峪村民委员会于判决生效之日起七日内赔偿张春和房屋损失十九万零二十八元五角七分。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四千九百元（张春和已预交），由北京市密云区新城子镇遥桥峪村民委员会负担（于判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费五万元（张春和已预交），由北京市密云区新城子镇遥桥峪村民委员会负担（于判决生效之日起七日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交照片6张及2017年8月、9月的天气情况，证明是基于被上诉人自身原因拒绝将深坑回填造成三年期间夏季降雨倒灌，与房屋损失存在因果关系，一审鉴定结论不真实，不应作为定案依据。被上诉人不认可照片真实性，不认可天气情况与本案的关联性。被上诉人提交照片2张，证明邻居家的墙也受到影响出现裂缝。上诉人称不确定是否新证据，照片中并非被上诉人自家的房。本院经审查认为，上诉人提交的证据无法体现其所要证明的雨水倒灌情况及与房屋损失存在因果关系，被上诉人提交的证据与本案争议焦点无直接关联，且双方提交的证据均非一审庭审结束前无法取得的证据，属逾期举证，本院对双方提交的证据均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。双方当事人均认可2017年8月张春和房后自来水管道漏水的事实，但就漏水导致的损害赔偿责任承担存在争议。本案二审争议焦点是一审法院两次委托司法鉴定的鉴定意见能否作为本案定案依据、遥桥峪村委会是否应承担对自来水管道管理维护不善导致漏水的过错责任、张春和是否存在人为扩大损失的情形并应承担相应责任。首先，就鉴定问题，经当事人申请，一审法院首先委托鉴定机构对案涉房屋损害原因及损害程度进行鉴定，鉴定机构出具了案涉房屋损害原因为房后自来水管漏水导致、房屋损害程度为严重影响房屋本身的安全及正常使用、应对地面和开裂墙体进行维修加固处理的鉴定意见；之后委托鉴定机构对案涉房屋维修方案及维修费用进行鉴定，鉴定机构出具了案涉房屋修复及装修工程造价司法鉴定金额为190028.57元的鉴定意见。上诉人对第一次鉴定的鉴定意见不认可并要求鉴定机构相关人员出庭，但之后明确表示不再要求第一次鉴定的鉴定机构相关人员出庭，仅要求对相关问题作出书面说明，鉴定机构针对其提出的质疑进行了书面回复。本院认为，一审法院委托司法鉴定程序合法，鉴定机构的鉴定程序亦不存在违法情形，故两次鉴定程序合法，鉴定意见不存在不能作为证据使用的情形。一审法院依据两次鉴定的鉴定意见认定张春和房屋受损的原因及修复费用，具有事实和法律依据。遥桥峪村委会上诉主张鉴定程序不合法、不能作为本案定案依据，缺乏依据，不能成立。其次，就遥桥峪村委会的责任问题，本院认为，村公用自来水管道属于村集体公用基础设施，遥桥峪村委会自认自来水管道漏水发生后要求为张春和维修的事实，可以认定遥桥峪村委会负有自来水管道日常维护职责。遥桥峪村委会管理维护不善导致自来水管道漏水、损害张春和房屋，遥桥峪村委会应当对张春和房屋受损承担赔偿责任。最后，就张春和是否负有扩大损失的责任，本院认为，遥桥峪村委会主张张春和拒绝将探坑回填导致发生雨水倒灌、扩大房屋损害，未举证证明其主张的事实存在，且与鉴定意见相左，故其主张缺乏事实依据，不能成立。综上所述，遥桥峪村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由北京市密云区新城子镇遥桥峪村民委员会负担(已交纳)。本判决为终审判决。审判长  杨淑敏审判员  楚 静审判员  付 辉二〇二〇年八月五日书记员  何昕燏书记员  李星月