北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3797号上诉人（原审原告）：北京市保安服务总公司开远分公司，营业场所北京市西城区老墙根街38号院。负责人：刘伯元，总经理。委托诉讼代理人：刘红宇，北京市嘉律衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天诚华晟（北京）体育投资管理有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：洪邦发。被上诉人（原审被告）：北京宏南乡依投资管理有限公司，住所地北京市丰台区城南嘉园西侧甲1号。法定代表人：陈培君，经理。委托诉讼代理人：丁伟，北京市嘉安律师事务所律师。上诉人北京市保安服务总公司开远分公司（以下简称保安公司开远分公司）因与被上诉人天诚华晟（北京）体育投资管理有限公司（以下简称天诚华晟公司）、北京宏南乡依投资管理有限公司（以下简称宏南乡依公司）执行异议之诉一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初26168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。上诉人保安公司开远分公司之委托诉讼代理人刘红宇，被上诉人宏南乡依公司之委托诉讼代理人丁伟到庭参加诉讼。被上诉人天诚华晟公司经本院合法传唤，未出庭应诉。本案现已审理终结。保安公司开远分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由天诚华晟公司、宏南乡依公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，宏南乡依公司一审答辩称已经对天诚华晟公司实际出资4200万元，并向法庭出示相关票据。但该款项均为借款，我公司当庭提出异议。一审法院对此款项性质及案件事实并未查明。2.一审法院适用法律错误。（2018）京0106民初21684号民事调解书生效后，我公司向一审法院申请强制执行，一审法院查明天诚华晟公司名下无银行账户余额、无房产、车产登记信息，无证券、股权、互联网银行登记信息，一审法院作出（2018）京0106执6594号执行裁定书，终结本次执行程序。经我公司查询，天诚华晟公司股东为天诚泰富国际文化发展（北京）有限公司（以下简称天诚泰富公司）和宏南乡依公司，注册资本10000万元，出资方式为认缴出资，天诚泰富公司认缴出资6000万元，出资期限为2045年9月29日，出资方式为货币，宏南乡依公司认缴出资4000万元，出资期限为2045年9月29日，出资方式为货币。认缴制下公司股东出资义务只是暂缓，而不是永久免除。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，宏南乡依公司作为天诚华晟公司设立时的股东，应当对天诚华晟公司债务不能清偿的部分向我公司承担补充赔偿责任。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二点关于公司纠纷案件的审理第6项股东出资应否加速到期中规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的”。天诚华晟公司作为被执行人，一审法院穷尽执行措施，其无财产可供执行，已具备破产原因但不申请破产，宏南乡依公司作为其设立时未届出资期限的股东，应在未出资范围内对其不能清偿的债务向我公司承担补充赔偿责任。天诚华晟公司未答辩。宏南乡依公司辩称，同意一审判决，不同意保安公司开远分公司的上诉请求。一审判决正确，并无不当，请求二审法院维持一审判决。保安公司开远分公司向一审法院起诉请求：1.追加宏南乡依公司在其未履行股东出资本息范围内对天诚华晟公司债务，即保安服务费443200元、利息（以443200元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年5月21日起计算至实际付清之日止）及案件受理费3974元，不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任；2.本案诉讼费由天诚华晟公司、宏南乡依公司承担。一审法院认定事实：保安公司开远分公司与天诚华晟公司服务合同纠纷一案，北京市丰台区人民法院于2018年6月4日作出的（2018）京0106民初21684号民事调解书已经发生法律效力。该调解书确定：“一、被告天诚华晟（北京）体育投资管理有限公司于2018年7月5日前一次性支付原告北京市保安服务总公司开远分公司保安服务费443200元；二、若被告天诚华晟（北京）体育投资管理有限公司未按上述约定按期足额履行给付义务，则应另行向原告北京市保安服务总公司开远分公司支付利息（以443200元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年5月21日起计算至实际付清之日止）；三、案件受理费3974元，由被告天诚华晟（北京）体育投资管理有限公司负担（于2018年7月5日前支付原告北京市保安服务总公司开远分公司）。”2018年7月9日，保安公司开远分公司向北京市丰台区人民法院申请执行，北京市丰台区人民法院依法受理，执行案号为（2018）京0106执6594号。在执行过程中，保安服务公司开远分公司向北京市丰台区人民法院申请追加宏南乡依公司为本案被执行人，北京市丰台区人民法院于2019年4月16日作出（2019）京0106执异405号执行裁定书，裁定驳回保安服务公司开远分公司追加宏南乡依公司为（2018）京0106执6594号案被执行人的请求。保安公司开远分公司对此不服，形成本诉。另查，天诚华晟公司成立于2016年1月22日，现注册资本为10000万元，股东分别为天诚泰富公司和宏南乡依公司，根据天诚华晟公司章程显示，天诚泰富公司认缴出资额为6000万元，出资期限为2045年9月29日，出资方式为货币；宏南乡依公司认缴出资额为4000万元，出资期限为2045年9月29日，出资方式为货币。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，天诚华晟公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了当庭答辩、举证、质证、辩论和最后陈述的权利。作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。本案中，宏南乡依公司作为天诚华晟公司的股东之一，其认缴出资额为4000万元，认缴出资期限为2045年9月29日，现其出资期限尚未到期，法院无法认定其已构成出资不实的情形。保安公司开远分公司关于追加宏南乡依公司在其未履行股东出资本息范围内对天诚华晟公司不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。天诚华晟公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，法院依法缺席判决。据此，一审法院判决：驳回北京市保安服务总公司开远分公司的全部诉讼请求。二审审理中，保安公司开远分公司及宏南乡依公司均表示不能提供天诚华晟公司的联系电话，且原住所地已无人办公。本院依法公告向天诚华晟公司送达了开庭传票，但天诚华晟公司未出庭应诉。保安公司开远分公司及宏南乡依公司对一审判决认定的事实并无异议，且均未提供新证据，本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。保安公司开远分公司主张，宏南乡依公司提供的相关记账凭证及网上银行付款回单显示的其向天诚华晟公司付款4200万元的性质系借款而非出资款。经本院审核，宏南乡依公司提供的相关记账凭证及网上银行付款回单显示“用途借款”。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，天诚华晟公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了当庭答辩、举证、质证、辩论和最后陈述的权利。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一款规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”本案中，2019年4月16日，北京市丰台区人民法院作出（2019）京0106执异405号执行裁定书，驳回保安公司开远分公司申请追加宏南乡依公司为被执行人的请求。2019年7月4日，保安公司开远分公司提起本案执行异议之诉，符合上述司法解释的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是如果公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》规定，债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：资产不足以清偿全部债务；明显缺乏清偿能力。下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：债权债务关系依法成立；债务履行期限已经届满；债务人未完全清偿债务。债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；经人民法院强制执行,无法清偿债务；长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务；导致债务人丧失清偿能力的其他情形。本案中，宏南乡依公司作为天诚华晟公司的股东，虽然尚未达到认缴出资的期限，但根据已查明情况，天诚华晟公司已具备破产原因，尚未进入破产程序，其作为被执行人的案件，人民法院已穷尽执行措施无财产可供执行。此时，公司股东出资期限应加速到期。宏南乡依公司称其已经足额出资一节，因其提供的记账凭证及汇款凭证均显示款项用途为借款，明显不属于出资款，本院对其此项主张不予采信。现保安公司开远分公司要求追加宏南乡依公司作为被执行人，在其尚未缴纳出资范围内对天诚华晟公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，理由正当，应予支持。综上所述，保安公司开远分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条、第二条、第三条、第四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初26168号民事判决；二、追加北京宏南乡依投资管理有限公司为（2018）京0106民初21684号民事调解书执行程序被执行人，在北京宏南乡依投资管理有限公司尚未缴纳出资范围内对天诚华晟（北京）体育投资管理有限公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任。一审案件受理费70元及公告费560元，由北京宏南乡依投资管理有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费70元及公告费600元，由北京宏南乡依投资管理有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘慧慧二〇二〇年八月十八日书记员 刘 荧书记员 韩 铮