山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0881民初1411号原告:山东圣源房地产开发有限公司，住所地：曲阜市开发区（鲁城）。统一社会信用代码：913708817445346628。法定代表人：孔飞，总经理。委托诉讼代理人：颜廷春，公司员工。特别授权。委托诉讼代理人：渠继东，山东众立律师事务所律师。特别授权。被告：张涛，男，1981年9月10日出生，汉族，住曲阜市书院街道办事处旧县。委托诉讼代理人：王吉贵，山东天宝兴律师事务所律师。特别授权。原告山东圣源房地产开发有限公司与被告张涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东圣源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人颜廷春、渠继东，被告张涛及其委托诉讼代理人王吉贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东圣源房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还超额领取的工程款4168438.24元及利息；二、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年5月25日，我公司与被告签订了《蓼河桥梁工程施工合同》（下称“《施工合同》”），合同约定被告承接我公司建设的蓼河大桥工程，承包范围为：蓼河大桥（桥台以上包括古建部分），承包方式为单价清工承包。工程价款为按决算审定价格的12%拨付工程款。合同签订后，被告进场施工，我公司按照合同约定陆续给被告拨付工程款。工程竣工后，经审计工程总造价为41305783.36元，除去甩尾工程后，被告实际参与施工的部分工程总造价为28374231.33元，根据合同约定，被告应得工程款总额为3404907.76元，被告实际支取工程款总额为7573346元，超额领取工程款4168438.24元，对于被告已经超额领取的工程款应当依法返还给我公司，并向我公司支付利息。综上所述，为维护我公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院依法提起诉讼，请依法判决以实现上述请求。张涛辩称，一、原告所述与事实严重不符，被告根本不存在超额领取工程款4168438.24元的事实。1、关于《施工合同》中约定的按审定价格的12%拨付工程款事宜，《施工合同》对计算原告应拨付给被告的总承包费约定不明。在原告与被告签订《施工合同》时，原告告诉被告，其承建的蓼河大桥工程的总价款为1.3亿元，仅桥梁部分的价款为6400万元，在此基础上，按12%计算拨付工程款，原告应当拨付给被告的工程款总价为6400万×12%=768万元。按《施工合同》第六条的约定，原告至少应当拨付给被告的总价款为768万元，而至今原告实际拨付给被告的款项仅有1992424元。原告诉称的拨付工程款7573346元（实际包括用房屋抵账558万元，被告因此损失100多万元），是严重不实的。据此计算，原告仍拖欠被告11万多元。2、原告与曲阜市城市建设总指挥部对蓼河桥梁工程进行验收交接报告中，对被告实际承担的工程量已经确认，按照确认的实际工程量进行结算，被告应得工程款为7713822.75元。据此计算，扣除原告已拨付款项，实际上仍然拖欠被告140476.75元。3、《施工合同》对向被告拨付工程款的数额和拨付时间约定不明。《施工合同》第六条约定：双方商定工程开工后，付20%预付款，工程进行至中期付工程款的30%，全部工程完工验收合格后，付工程款的30%，三个月后付至总工程款的95%，剩余5%为质保金，合同期满15日内付清。但是，原告根本没有按照合同的上述约定向被告拨付工程款。从原告实际拨付款项的情况看，原告的拨付工程款并不符合《施工合同》约定，实际拨付的工程款仅有1992424元，另有558万元系用房屋抵账。原告诉状中所谓的被告超额支取4168438.24元是根本不存在的。第四、原告要求被告支付利息的诉讼请求，更是没有任何事实依据和法律依据。《施工合同》中，没有任何支付利息的约定条款，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对利息计算的规定，更何况根本不存在被告超额支取工程款的事实。第五、《施工合同》对被告应当承担的具体工程量约定不明，被告实际完成的工程量，远远大于28374231元。从《施工合同》第一条第五项约定看，被告所进行的施工，均是根据原告提交的标准、规范和设计图纸及工程师发出的指令，并没有按工程总价款的12%内进行设计、规范和发出施工指令。在原告设计的桥梁古建筑施工中，被告所进行的施工费用，远远大于总价款的12%，有的部分设计图纸中清工劳动价值甚至达到了总工程价款的30%左右。根据该种情况，《施工合同》仅仅约定按审定总价款的12%拨付工程款，明显不符合《合同法》第五条规定的公平原则。根据《合同法》第五条的规定，原告提交的标准、规范和设计图纸以及工程师给原告发出的施工指令，应当控制在桥梁工程总造价的12%以内，超出总价款12%的部分，应当另行计算施工费用，向原告增加拨付工程款数额。第六、原告单方面对于蓼河大桥工程的计算审定，不符合《施工合同》约定。根据合同的相对性原则，原告对桥梁工程进行验收审定时，应当由被告共同参与确认，否则，原告的单方行为，对被告不具有法律约束力。第七、根据上述事实和《施工合同》条款的约定计算，根本不存在被告超额支取4168438元工程款的事实，而是原告严重拖欠被告工程款。对此，被告将依法向原告追偿。根据《民事诉讼法》的有关规定，被告将依法向原告提起反诉。对于被告的反诉，请求法院依法审判。二、《施工合同》不符合《合同法》第275条对建设工程施工合同主要条款的规定。《合同法》第275条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修责任和质量保证期、双方相互协作等条款。根据上述法律规定，本案《施工合同》中存在四个约定不明，因此，原告仅以《施工合同》中“以审定总价款12%拨付工程款”的约定，不符合法律规定，该《施工合同》根本不具有可履行性。1、《施工合同》中，对原告建设的蓼河桥梁工程的总造价和被告应得工程款总额约定不明，仅承诺按审定价款的12%给被告拨付承包费，而最终的审定由谁审定，审定价格是按1.3亿元审定，还是按五千万元审定，或者是按四千万元审定，《施工合同》没有明确约定。2、《施工合同》中，只对被告的承包范围作了约定，即桥台以上古建筑部分。而该部分总工时多少、价款多少、工期多长、该部分占用桥梁工程总造价的比重多少，是在12%以内，还是40%以内，超出12%部分如何处理，对被告应当完成的工程量约定不明。3、《施工合同》对被告承包任务的具体竣工时间约定不明，造成被告的实际工作不确定。4、《施工合同》对原告应当拨付给被告的工程款项的具体数额和具体时间约定不明。该《施工合同》根本不符合《合同法》第275条规定的建设工程施工合同规定的主要条款，根本不具有《合同法》规定的形式要件，不具有可履行性和可操作性。三、原告的起诉证据不足，法律依据不充分，应当予以驳回。对原告应当拨付给被告的款项，在总价款约定不明的情况下，不应按审定价格的12%结算，应当以被告实际完成的工程量为依据进行结算。由于《施工合同》不具有《合同法》第275条规定的主要内容，造成《施工合同》根本无法完整履行，造成被告的承包费不能得到法律的保护。因此，根据《合同法》第61条和第62条的规定，原告给付被告的工程承包费，应当按照建设工程施工领域的交易习惯进行结算，即被告具体完成的工作量进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，对原告应当支付给被告的承包费，在《施工合同》约定不明的情况下，应当有双方协议补充，协议不成时，按照被告实际完成的工程量进行决算结算，而不应当仅按原告方审定价款的12%拨付工程款。本案中，原告所谓的被告超额支取4168438.24元的工程款，未与被告协商确认，系原告单方面认定的，根本不具有证据效力。原告要求被告返还给原告，证据严重不足。为维护被告的合法权益，维护法律的权威，维护司法公正，根据《民事诉讼法》等有关法律的规定，请求依法驳回原告的起诉。原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：证据一、《蓼河桥梁工程施工合同》一份，证明2014年5月25日，我公司与被告签订了《蓼河桥梁工程施工合同》，承包方式为：单价清工承包。价款为：工程完工验收合格后按决算审定价格的12%拨付工程款。证据二、审计报告一份，证明被告负责施工的蓼河桥工程为曲阜市政府工程，经曲阜市审计局审定工程结算值为41305783.36元，并于2020年1月10日出具审计报告。证据三、工程款总结、结算说明、领款明细及付款凭证各一份，证明被告通过领取现金、代付民工工资、抵付房屋的形式陆续从我公司领取工程款共计7573346元。证据四、蓼河桥甩项工程施工合同、付款凭证、工程量计算书各一份，证明我公司与被告签订了《蓼河桥梁工程施工合同》后，部分工程甩项给了他人施工，而非由被告施工，涉及工程款总额为4778916.6元，应在计算张涛劳务费时将甩项工程扣除；甩项工程包括：（1）古建筑彩绘由刘建弟、颜明玉负责施工，2014年5月29日，我公司与刘建弟、颜明玉签订了《古建筑彩绘合同》；（2）桩基工程由耿道新负责施工，2014年5月29日，我公司与耿道新签订了《蓼河桥桩基施工合同》；（3）毛石安装施工由武怀金负责施工，2014年5月21日，我公司与武怀金签订了《毛石安装合同》；（4）路牙石、栏杆底趁石由张建传负责施工。证据五、民事裁定书、庭审笔录各一份，证明2020年1月22日，陈润彬起诉被告张涛和我公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）鲁0881民初340号。庭审结束后，陈润彬发现我公司已经超额支付给张涛工程款后，陈润彬撤诉；被告在340号案件中明确承认：1.已从我公司领取工程款700多万元。2.政府审计的材料是被告提供的，被告对政府审计报告无异议。3.被告对我公司提交的蓼河桥工程款总结无异议。经质证，被告对证据一的真实性无异议，但对合同内容有异议，不予认可，合同内容不符合《合同法》第275条的规定，好多事项约定不明，具体情况见答辩状中第二条，该合同不具有可操作性及完整履行性，缺乏公平性；对证据二因提交复印件，不符合证据要求，其中从复印件第三页看，原告涉及的桥梁总价款为6400万元，而审计的原因是原告在建设管理中未办理工程用地手续，施工监理未进行公开招标及工程结算编号不实的问题，没有达到6400万元的决算标准，责任应当由原告全部承担，该证据并不是说被告提供的劳务清工不符合规定，审减额减少应由原告自己承担，且审计没有被告参与，对此不予认可；对证据三工程款总结、结算说明、是原告单方出具，未经张涛参与，对此不予认可，对银行领款明细及付款凭证、人工工资表予以认可；对证据四不予认可，与被告无关；对证据五中裁定书应提交原件，无法确认其真实性，该组证据与本案无关。被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：证据一、曲阜市蓼河与大沂河交汇处廊桥建设合同一份，证明原告承接的市政府的工程价款总1.3亿元，桥梁价款是6400万元。证据二、现场照片10张，证明被告施工的现场基本情况。证据三、预算书一份，证明被告所施工的工程总造价是7713822.75元，该费用仅是直接费用，并不包括其他管理等费用，具体数额由法院委托鉴定机构认定。证据四、木方回收合同一份，证明原告分包给被告木方工程，现工程未结算。经质证，原告对证据一的真实性有异议，该合同为复印件，不符合证据规则要求，如经核实该合同为真实的话，根据合同相对性原则，该合同签订后，均与被告无关，所以被告的证明内容不成立；对证据二的真实性无异议，涉案工程为曲阜市政府工程，原、被告均知情，工程完工后，已经政府有关部门验收后投入使用，并且根据原、被告向政府审计部门提交的资料出具了审计报告，涉案工程被告张涛仅施工了部分工程，而非全部工程，这与我公司提交的证据四能够印证；对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据仅是被告单方制作，我公司既不知情也不认可，不能作为双方结算依据，双方应按照合同约定以政府审计结果扣除甩项工程后，最终确定被告的劳务费；对证据四的真实性无异议，但对关联性不予认可，因为该合同签订于施工合同之前，与本案不是同一法律关系，至于双方是否进行了结算，与本案无关，应另行处理。本院经审理认定事实如下：2014年5月25日，原告山东圣源房地产开发有限公司与被告张涛签订《蓼河桥梁工程施工合同》，合同约定：承包范围：蓼河大桥（桥台以上包括古建部分）；承包方式：单价清工承包（含模板、木方及架子）；工程合同价款：工程完工验收合格后按决算审定价格的12%拨付工程款。2020年1月10日，曲阜市审计局出具审计报告（曲审投报﹝2020﹞6号），报告中写明“曲阜市蓼河与大沂河交汇处廊桥工程施工结算值41305783.36元”。该工程除去甩项工程后，被告实际参与施工的部分工程总造价为28374231.33元，被告应得工程款总额为3404907.76元，被告实际领取工程款总额为7573346元，超额领取工程款4168438.24元。原、被告双方对于返还超额领取的工程款事宜多次协商未果，故原告诉来本院，要求判令被告返还超额领取的工程款4168438.24元及利息，本案的诉讼费、保全费由被告承担。本院认为，原、被告双方签订的《蓼河桥梁工程施工合同》系双方真实意思表示，证明双方存在事实上的劳务关系，双方应严格按照合同约定履行自己的义务，原告应该按照合同约定在工程完工验收合格后按决算审定价格的12%向被告拨付工程款。2020年1月10日，经曲阜市审计局审计报告（曲审投报﹝2020﹞6号）认定，曲阜市蓼河与大沂河交汇处廊桥工程施工结算值41305783.36元；该工程除去甩项工程后，被告实际参与施工的部分工程总造价为28374231.33元，被告应得工程款总额为3404907.76元，被告实际领取工程款总额为7573346元，超额领取工程款4168438.24元；以上事实有原告向本院提交的证据为证，本院予以认定。对于原告要求被告返还超额领取的工程款4168438.24元诉讼请求，本院予以支持。关于利息，由于双方未约定利息计算方式及返还时间，故原告要求被告自2020年1月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下：一、由被告张涛向原告山东圣源房地产开发有限公司返还工程款4168438.24元；于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告山东圣源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计20074元，由被告张涛承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王植峰二〇二〇年八月五日书记员  段立娟