湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民再35号上诉人（原审原告、申诉人）：孙思立，男，1957年9月27日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：王怀垠，武穴市武穴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、被申诉人）：陶生成，男，1962年7月7日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：熊细妹，女，1963年2月4日出生，汉族，住址同上，系陶生成之妻。代理权限为一般代理。原审原告陶生成与原审被告孙思立建设工程合伙结算纠纷一案，武穴市人民法院作出的（2002）武民一初字第28号民事判决发生法律效力后，黄冈市人民检察院以黄检民（行）监〔2018〕42110000012号民事抗诉书，对该案向本院提出抗诉，本院遂指令武穴市人民法院再审本案。2020年1月10日，武穴市人民法院作出（2019）鄂1182民再2号民事判决，孙思立不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙思立及其委托诉讼代理人王怀垠，被上诉人陶生成及其委托诉讼代理人熊细妹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。孙思立上诉称，武汉华新会计事务有限责任公司作出的武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》未经庭审质证，不能作为认定案件事实的依据，而罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字〔2010〕08号《司法鉴定书》应作为新证据予以采信。原审采信证据不当，请求撤销原审及再审一审判决，改判陶生成偿还上诉人投资款及利润355998.10元，并支付自1999年元月20日起至还清投资款和利润之日止的利息，按月息2分计算。因上诉人的上诉请求超出其原审诉讼请求范围，经法庭释明，上诉人表示按其原审诉讼请求主张权利。陶生成答辩称，孙思立的上诉理由不能成立，请求维持再审一审判决。孙思立向原审法院起诉请求：要求陶生成支付投资款120051.29元、投资款前期利息51357.10元及从1999年10月份以后的后期利息，应平均分得的利润178756.01元及利润的利息，利息均按月息2分计。武穴市人民法院（2002）武民一初字第28号民事判决（以下简称原审判决）查明，1998年2月6日武穴市鑫雄房地产开发公司与陶生成签订《建筑安装承包合同》，约定武穴市鑫雄房地产开发公司以包工包料的方式将位于武穴市一号路南段东侧路边一栋安居工程住宅楼（即C栋）发包给陶生成承建施工，因孙思立有项目经理证，陶生成便邀请孙思立一起合伙承建。双方于1998年4月20日签订一份《协议书》，协议书载明“关于陶孙二人在鑫雄公司C栋商品房一栋，投资部分，陶生成投资壹拾万元，孙思立投资叁拾万元。所盈的利润各分一半”。1998年3月2日工程开始投资施工建设，1998年10月10日双方又补充签订一份《合同书》，载明“陶生成、孙思立两人合建鑫雄地房地产开发公司安居工程C栋综合楼、两人共同出钱利息为月息2分，所赢的利润两人平均分配”。两人对该工程的投资及支出没有建立相关账目。1999年1月20日工程竣工。1999年7月29日武穴市鑫雄房地产开发公司就该工程与孙思立、陶生成结算，陶生成在《鑫雄房地产开发公司安居工程C栋工程决算项目明细表》上签了字，结算的总价款为1391478.18元。1999年底孙思立和陶生成就双方的费用支出进行结算，孙思立手中的发票陶生成已经签字，陶生成手中的发票孙思立部分签了字，后陶生成多次找孙思立要求其在发票上签字，但孙思立一直拖延，导致双方发生冲突。到2002年1月28日武穴市鑫雄房地产开发公司已将该工程的工程款全部付清了，武穴市鑫雄房地产开发公司支付工程款的方式是:一、在工程施工时给付材料抵部分工程款;二、陶生成、孙思立领部分现金抵付工程款;三、后期欠的工程款用门面和商品房抵付。武穴市鑫雄房地产开发公司用门面和商品房抵付工程款是陶生成经手的，所抵付工程款的门面和商品房也是陶生成处理的。后孙思立找陶生成要投资款未果遂诉至法院。本案在审理中，孙思立委托武穴市人民法院司法技术科对该工程进行审计鉴定，因陶生成未提供其手中的支出发票，司法技术科就孙思立手中的支出发票作出武法技综鉴字（2002）43号《司法技术鉴定书》，该鉴定书表明不含陶生成至今未提供的支出费用及材料款发票，结论为:（1）工程结算价款及陶、孙两人投资为1649756.67元（其中工程结算价款1391478.18元、陶生成投资107228.20元、孙思立投资款151050.29元）;（2）工程支出（材料、工资及费用）727033.21元〔其中预付工程款534122.72元、应付工程款4380元、其他应付款5000元、陶生成投资款（不含质保金）72228.2元、孙思立投资款（不含质保金）116050.29元、孙思立欠材料款增支出10621元、孙思立C栋材料款减支出15369元〕，收支两抵1649756.67－727033.21＝922723.46元。附注：鑫雄房地产开发公司C栋工程结算价款及支出〔1391478.18＋0.04－727033.21＝664445.01元（余额）（不含陶生成未报部分）〕，陶生成领款：891724.50元－陶投资107228.20元＝784496.30元;孙思立领款：30999元－孙投资151050.29元＝-129951.29元。陶生成申请武穴中诚工程造价事务有限公司对该工程进行造价鉴定，武穴中诚工程造价事务有限公司作出武建咨字（2003）第13号《关于城西安居综合住宅楼C栋工程竣工造价审计鉴定报告》，结论为该工程审定造价为1640281.37元。陶生成申请武汉华新会计事务有限责任公司对其手中的支出进行鉴定，武汉华新会计事务有限责任公司作出武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》，结论为孙思立投入和领出两抵多领资金31862.68元，减去利润分配所得盈利11319.64元，应退资金20543.04元，陶生成投入和领出两抵少领资金120423.4元，加上利润分配所得盈利11319.64元，应进资金131743.04元.孙思立对该鉴定不服，要求重新鉴定，但因未在规定的期限内交纳鉴定费，于2008年1月7日被武穴市人民法院司法技术科退回鉴定申请。原审判决认为，孙思立和陶生成合伙承包建设武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋综合楼这一事实，有双方签订的《协议书》及后来补充的《合同书》作为证据进行证实，予以认定。但因双方对该工程的投入及支出在协议中没有载明，在实际投入及支出时又没有建立账目，因此，在双方结算发生纠纷时，只有通过中介机构进行审计鉴定。孙思立提供的2002年8月26日武法技综鉴字（2002）43号《司法技术鉴定书》，该鉴定书明确表明不包括陶生成的支出费用及材料款发票，因而该《司法技术鉴定书》对孙思立单方的账目鉴定具有一定的效力，对于双方的账目结算有待于进一步鉴定，而孙思立提供的《武穴市城西安居综合住宅楼C栋工程决算项目明细分析表》是其自已列的分析表，认为差额202942.25元即是陶生成手中未报部分的发票，但该分析表是孙思立自己列的，不具有法律效力，因而认定陶生成手中未报部分的发票为202942.25元没有依据，且在后来的庭审中孙思立又认可《司法技术鉴定书》之外很多账目，如张树炎的购房款、空心板款及进餐费等，另孙思立表示陶生成手中的88152.15元在孙思立的《武穴市城西安居综合住宅楼C栋工程决算项目明细分析表》中未包括，应增加成本，因而《司法技术鉴定书》中的相关数据有变动，应该进行重新鉴定或者补充鉴定，但孙思立在陶生成申请武汉华新会计事务有限责任公司作出武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》后要求重新鉴定，但其未在规定的期限内交纳鉴定费而被退回鉴定申请，因而孙思立对其诉讼请求没有提供充分的证据进行证实，不予支持。判决：驳回原告孙思立的诉讼请求。武穴市人民法院（2019）鄂1182民再2号民事判决（以下简称再审一审判决）查明，孙思立提交的湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字〔2010〕08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》系武穴市四望法律服务所委托鉴定，且在鉴定过程中，陶生成并未到场。根据其鉴定方式与程序，孙思立提交的鉴定结论，属单方鉴定。因陶生成对该鉴定结论持有异议，只能根据双方就合伙期间的结算情况提供的证据来综合分析予以认定。因合伙结算纠纷，陶生成、孙思立共提交三份鉴定结论，具体内容如下：1、孙思立在案件审理过程中委托法院司法技术科于2002年8月26日作出的武法技综鉴字（2002）43号《司法技术鉴定书》。2、原审法院司法技术科根据陶生成的申请委托武汉华新会计师事务有限责任公司于2005年9月1日作出的武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》。3、武穴市四望法律服务所委托湖北罗田兴华联合会计师事务所于2010年6月8日作出的罗兴华鉴字〔2010〕08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》。结合上述三份鉴定结论的形成方式和程序，根据陶生成的申请委托武汉华新会计师事务有限责任公司于2005年9月1日作出的武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》在三份鉴定结论中证明效力更高，因该鉴定结论经当庭质证，虽然孙思立在庭审中明确表示有异议，并要求重新鉴定，但孙思立未在规定的期限内交纳鉴定费用而被退回重新鉴定申请，视为孙思立放弃该项诉讼权利。孙思立在法院驳回其诉讼请求后，通过武穴市四望法律服务所委托湖北罗田兴华联合会计师事务所于2010年6月8日作出的罗兴华鉴字〔2010〕08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》，在合伙人投入认定上与2002年8月26日武法技综鉴字（2002）43号《司法技术鉴定书》基本雷同，具片面性，无法推翻武汉华新会计师事务有限责任公司于2005年9月1日作出的武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》，故对孙思立提交的湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字〔2010〕08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》不予采信。再审一审查明的事实与原审一致。再审一审判决认为，根据原审判决及黄冈市人民检察院提出的抗诉理由，本案的主要争议焦点为：孙思立与陶生成合伙期间结算结论如何认定的问题。孙思立和陶生成合伙承包建设武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋综合楼这一事实，有双方签订的《协议书》及后来补充的《合同书》作为证据进行证实，予以认定。但因双方对该工程的投入及支出在协议中没有载明，在实际投入及支出时又没有建立账目，因此，在双方结算发生纠纷时，只有通过中介机构进行审计鉴定。孙思立在原审中提供的武法技综鉴字（2002）43号《司法技术鉴定书》明确表明不包括陶生成的支出费用及材料款发票，因而该《司法技术鉴定书》对孙思立单方的账目鉴定具有一定的效力，对于双方的账目结算有待于进一步鉴定，而孙思立在原审中提供的《武穴市城西安居综合住宅楼C栋工程决算项目明细分析表》是其自已列的分析表，认为差额202942.25元即是陶生成手中未报部分的发票，但该分析表是申诉人孙思立自己列的，不具有法律效力，因而认定陶生成手中未报部分的发票为202942.25元没有依据。且在庭审中孙思立又认可《司法技术鉴定书》之外很多账目，如张树炎的购房款、空心板款及进餐费等，另孙思立表示陶生成手中的88152.15元在孙思立的《武穴市城西安居综合住宅楼C栋工程决算项目明细分析表》中未包括，应增加成本，因而《司法技术鉴定书》中的相关数据有变动，应该进行重新鉴定或者补充鉴定，但孙思立在陶生成申请武汉华新会计事务有限责任公司作出武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》后要求重新鉴定，又未在规定的期限内交纳鉴定费而被退回鉴定申请。再审过程中，孙思立提交湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字〔2010〕08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》作为新的证据，认为足以推翻原判决。首先该份鉴定结论系武穴市四望法律服务所委托鉴定，在鉴定过程中，陶生成并未到场。根据其鉴定方式与程序，孙思立提交的该鉴定结论，属单方鉴定。因陶生成对该鉴定结论持有异议，只能根据双方就合伙期间的结算情况提供的多份鉴定结论来综合分析予以认定。其次该份鉴定结论中对合伙人的投资情况认定与孙思立在原审中提供的武法技综鉴字(2002)43号《司法技术鉴定书》大致雷同，根据罗兴华鉴字〔2010〕08号鉴定结论，孙思立与陶生成合伙工程的造价成本为1027340.71元，而两合伙人共同投资仅认定为223278.49元，这显然不符合常情。罗兴华鉴字〔2010〕08号鉴定结论中认定陶生成的投资款为107228.20元，这一金额远低于孙思立在原审中对陶生成投资款的自认金额。因此，孙思立在再审中作为新证据提交的《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》具片面性。综合双方提交的多份鉴定结论，武汉华新会计师事务有限责任公司于2005年9月1日作出的武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》更加全面、具体，且经当庭质证并予以采信，其证明效力明显优于孙思立在再审中提交的湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字〔2010〕08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》。孙思立提交的湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字〔2010〕08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》即使能认定为新证据，也无法推翻原判决。孙思立对自己提出的诉讼请求没有提供充分的证据予以证实，因而对其再审请求，不予支持。综上，本案原审查明事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。判决：维持（2002）武民一初字第28号民事判决。本院二审过程中，双方当事人均未提交新的证据，且均对原审查明的事实无异议，本院予以确认。另查明，2006年6月25日，原审法院组织双方当事人对武汉华新会计事务有限责任公司作出的武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》进行质证，上诉人孙思立在原审中的委托诉讼代理人陈东平参加，并发表质证意见，随后孙思立书面向原审法院申请重新鉴定，但直至2008年5月7日，因孙思立仍未缴纳鉴定费，其鉴定申请被退回。本院认为，根据二审查明的事实，原审法院已组织本案双方当事人对武汉华新会计事务有限责任公司作出的武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》进行了质证，故孙思立上诉称上述鉴定报告未经质证不能作为认定事实依据的理由不能成立。而关于案涉三份鉴定〔即：武法技综鉴字（2002）43号《司法技术鉴定书》、武华会法字〔2005〕第1001号《司法技术鉴定报告》及罗兴华鉴字〔2010〕08号《司法鉴定书》〕如何采信的问题，原审及再审一审判决已对上述三份鉴定的来源、内容、效力等进行了充分的阐述，本院予以认同,在此不再赘述。综上所述，根据我国民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，孙思立起诉要求陶生成向其支付投资款、利润及利息，须提交相应证据予以证实，因孙思立未能提交充分有效的证据证实其诉讼主张，原审法院依法驳回其诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持武穴市人民法院（2019）鄂1182民再2号民事判决。二审案件受理费5800元，由上诉人孙思立负担。本判决为终审判决。审判长  游荣审判员  严怀审判员  张立二〇二〇年八月五日法官助理华贞书记员汪霞