河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4966号上诉人（原审第三人）：中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄市丰收路128号。法定代表人：孙建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜红强，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建敏，男，1956年10月12日生，汉族，住河南省嵩县。被上诉人（原审原告）：张林林，男，1982年4月8日生，汉族，住河南省嵩县。共同委托诉讼代理人：闫战宾，河南泽多律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨毅，河南泽多律师事务所实习律师。原审被告：洛阳新奥华油燃气有限公司，住所地河南省洛阳市市府西街6号。法定代表人：韩继深，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕幸乐，河南南云律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜海杰，河南南云律师事务所律师。上诉人中石化工建设有限公司（以下简称中石化工公司）与被上诉人张建敏、张林林、原审被告洛阳新奥华油燃气有限公司（以下简称新奥华公司）恢复原状纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中石化工公司的委托诉讼代理人杜红强，被上诉人张林林及其与被上诉人张建敏的共同委托诉讼代理人闫战宾，原审被告新奥华公司的委托诉讼代理人吕幸乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中石化工公司上诉请求：撤销原判，驳回张建敏、张林林的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。张建敏、张林林一审向法庭提交的证据无法证明2017年所承包土地的状况，更不能证明因中石化工公司的施工行为给其造成了损失。通过新奥华公司向法庭提交的证据，可以充分证明张建敏、张林林已经足额获取补偿。一审法院所依据张建敏、张林林的单方陈述、村委会证明及证人证言来认定中石化工公司在施工过程中给张建敏、张林林的土地造成损失，证据明显不足，认定事实错误。二、一审法院所委托的鉴定所依据鉴定材料不客观、不真实，法院更不能以鉴代审。一审的司法鉴定委托书中移交材料清单一栏为空白，并没有移交所谓的工程恢复示意图，且后期鉴定机构所依据的工程恢复示意图，是张建敏、张林林单方绘制的草图，中石化工公司、新奥华公司均不认可。对于本案争议的现场的原始模样，张建敏、张林林并没有提交证据，故鉴定机构做出的鉴定意见书没有任何意义。三、张建敏、张林林属于恶意诉讼。中石化工公司所施工的路段是在新奥华公司与嵩县人民政府达成临时占地补偿协议书后才进场施工。在中石化工公司施工过程中，张建敏、张林林也是不断阻挡施工，提出各种无理要求，中石化工公司在整个施工及恢复土地过程中，如有损坏或没有恢复到位，张建敏、张林林会立即提出要求，阻挡施工，要求当时解决，不会在半年之后才提出赔偿。在2017年12月8日中石化工公司已对张建敏、张林林赔偿了一万元，双方因施工、恢复土地问题的纠纷已处理完毕。张建敏、张林林辩称：一、一审认定事实清楚。中石化工公司作为案涉项目施工人，存在对张建敏、张林林土地和设施造成损坏的事实。除张建敏、张林林的陈述、村委会证明、证人证言外，还有乡政府证明、现场照片，证据充分且能够相互印证，足以认定。并且土地和设施损失的事实，根据民事证据规则，也可以推知，依法无须举证。中石化工公司所称的已经支付的补偿款与本案无关，补偿款是对当时损毁农作物的补偿，所谓的足额补偿是混淆概念。二、鉴定结论可以作为定案依据。鉴定机构为有资质的在法院备案的鉴定机构，也是各方当事人共同选定的鉴定机构。张建敏、张林林提供的示意图原本具有一定的参考价值，当中石化工公司提出该图没有经过质证不符合程序要求后，鉴定机构重新组织了实地丈量，并根据实地丈量的数据进行了测算，对原来的数据进行了修正，该结果应予采信。三、中石化工公司对张建敏、张林林的正当维权行为进行了狭隘的恶意猜测。张建敏、张林林所得补偿款的占比与中石化工公司在整个项目中损坏的群众耕地上的地上附属物的总数相关。中石化工公司开挖的土地本不是全村全部土地，不涉及全村全部村民，中石化工公司以全村整体概念，把不涉及的群众也放在其中说事，属恶意混淆概念。到目前为止，仍有一部分群众的土地未能复耕，相关群众也在考虑索赔的问题。请求驳回上诉。新奥华公司辩称，同意中石化工公司的上诉事实和理由，对一审法院驳回张建敏、张林林对新奥华公司的诉求无异议。张建敏、张林林向一审法院起诉请求：1.判令新奥华公司将张建敏、张林林经营的9.6亩耕地恢复原状；2.判令新奥华公司将张建敏、张林林修建的大堤恢复原状；3.判令新奥华公司给张建敏、张林林铺设浇地水管及设施安装到位；4.判令新奥华公司赔偿张建敏、张林林2017年以来9.6亩土地无法耕种的经济损失；5.判令新奥华公司应承担张建敏、张林林的上述各项损失5万元。在一审诉讼中张建敏、张林林将诉讼请求第4项变更为：判令新奥华公司赔偿张建敏、张林林2017年以来9.6亩土地无法耕种的经济损失14886.62元；将诉讼请求第5项变更为:判令新奥华公司赔偿张建敏、张林林修复被毁坏的堤坝费用71010.75元，修复被毁损的灌溉设施费用19398.25元，修复水簸箕的修复费用9567.52元，被毁损的土地进行复耕的费用63758.98元，并撤回第一、二、三项请求。一审诉讼中一审法院依据新奥华公司的申请追加中石化工公司为本案第三人。一审法院认定事实：2011年12月17日，张建敏、张林林与嵩县何村乡蛮峪岭村坡跟生产组签订合同，合同约定“由于外沟河滩由张建敏和张林林于2010年冬季垒大渠花费58000元左右、闫来安梨子园4000元由张建敏、张林林负责，以及把地整修好、垫成地后由张建敏、张林林经营十五年，十五年后交给生产组”。张建敏、张林林经营该土地后，按照政府占补平衡项目进行了平整，被验收后合格耕地。2017年新奥华公司与嵩县人民政府签订了《临时占地补偿协议》，协议约定嵩县段73公里，作业宽度12米，占地及地面附属物补偿费每公里7万元，共计511万元；嵩县人民政府应在合同签订后及时完成对作业带地面附属物的清理，如有地下管网、电缆等地下构筑物，由新奥华公司负责办理手续等。该燃气管道工程占用张建敏、张林林部分土地。张建敏、张林林经嵩县何村乡人民政府领到土地附属物含金银花、皂角树、二花补偿款共计330590元。2017年新奥华公司与中石化工公司签订了《协议书》，新奥华公司将该段燃气管道工程承包给中石化工公司进行施工。在中石化工公司施工地段张建敏、张林林的混凝土堤坎3处、部分灌溉设施、水簸箕毁损，土地被施工的沙石覆盖。张建敏、张林林申请对毁损部分的损失进行了评估鉴定，修复毁损堤坎的费用为71010.75元，修复被毁损的灌溉设施费用为19398.25元，水簸箕的修复费用为9567.52元，土地复耕费用58932.64元，被毁损的土地造成经营收入减少的损失为14117.87元。关于张建敏、张林林承包土地内混凝土堤坎3处、部分灌溉设施、水簸箕毁损问题，新奥华公司及中石化工公司否认是其施工所致，但上述损害均发生在中石化工公司施工地段，新奥华公司及中石化工公司否认应提供证据予以证实，但新奥华公司及中石化工公司均未提供证据，因此应认定上述损害系中石化工公司施工所为。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中虽然新奥华公司及中石化工公司在施工地段的临时用地得到了人民政府的批准，并对地面附属物进行了补偿，但在具体施工中中石化工公司致张建敏、张林林的混凝土堤坎3处、部分灌溉设施、水簸箕毁损，存在过错，应对损害承担赔偿责任，因此张建敏、张林林请求赔偿上述损害的修复损失，一审法院应予支持，但应由具体施工的中石化工公司承担。关于土地复耕费用，张建敏、张林林的土地系耕地，中石化工公司施工系临时用地，并非征用，中石化工公司施工后应当恢复原状，因中石化工公司未恢复，张建敏、张林林请求复耕费用，一审法院应予支持。具体损害是由中石化工公司造成的，中石化工公司又具备施工资质，因此新奥华公司没有过错，至于新奥华公司与中石化工公司之间有无其他约定，中石化工公司赔偿后可另行追偿，对张建敏、张林林请求新奥华公司承担责任，一审法院不予支持。新奥华公司施工使用张建敏、张林林土地，张建敏、张林林也对附属物取得了适当补偿，因此张建敏、张林林请求无法耕种的损失，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条规定，判决：一、中石化工公司于判决生效后十日内赔偿张建敏、张林林损失158909.16元；二、驳回张建敏、张林林其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3872元，鉴定费2000元，共计5872元，由张建敏、张林林负担1761元，中石化工公司负担4111元。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张建敏、张林林承包的土地因中石化工公司施工造成损害，其损失经一审法院委托评估，该损害事实及损失数额客观真实，可以认定。中石化工公司对损害事实不予认可，但未提交证据支持其主张，一审法院依据现有证据对张建敏、张林林主张的损害事实予以认定并无不当。一审法院委托鉴定机构对张建敏、张林林的损失作出的评估意见，是鉴定机构依据双方当事人陈述、移交材料，结合现场勘验作出的，中石化工公司虽然不予认可，但不能提交相应的证据足以否认该鉴定意见的客观真实性，因此一审法院依法采信该鉴定意见并无不当。关于中石化工公司上诉提出的已支付的补偿款，是对地面附属物的补偿，与本案中张建敏、张林林主张的土地损毁修复费用无关，中石化工公司主张张建敏、张林林是恶意诉讼没有事实和法律依据。综上所述，中石化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3478元，由中石化工建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年八月二十四日书记员  高会茹