四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终273号 上诉人（原审原告、申请执行人）：恒丰银行股份有限公司南充分行，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路一段467号。 法定代表人：李久润，行长。 委托诉讼代理人：周世明，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亿洲，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：吴双，女，1990年10月10日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：鲜涛，四川张小友律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：南充莱茵威尔能源投资管理有限公司，住四川省南充市高坪区明宇路1号。 法定代表人：杨晓斌，执行董事。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：四川思凯房地产开发有限公司，住所地四川省成都市高新区孵化园7号楼208、210号。 法定代表人：陈春兰，执行董事。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：陈春兰，女，1965年3月6日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：四川省南充市万事兴房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区龙吟路56号。 法定代表人：唐作银，执行董事。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：唐作银，男，1965年3月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 上诉人恒丰银行股份有限公司南充分行（以下简称恒丰银行南充分行）因与被上诉人吴双、原审第三人南充莱茵威尔能源投资管理有限公司（以下简称莱茵威尔公司）、四川思凯房地产开发有限公司（以下简称思凯房地产公司）、四川省南充市万事兴房地产开发有限公司（以下简称万事兴公司）、唐作银、陈春兰申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭。因本案属系列案件，经征求各方当事人同意，本院不开庭审理本案，并于2020年6月9日组织当事人进行了询问。本案现已审理终结。 恒丰银行南充分行上诉请求：一、撤销四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初72号民事判决，判令准许执行成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房屋;二、由吴双承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、恒丰银行南充分行对本案诉争标的物依法享有足以对抗案外人的担保物权。2015年10月12日，抵押权人恒丰银行南充分行与抵押人思凯房地产公司签订了《最高额抵押合同》，约定抵押人思凯房地产公司为债务人莱茵威尔公司在恒丰银行南充分行的借款提供抵押担保。双方办理了案房屋抵押登记，抵押权依法设立。恒丰银行南充分行办理抵押前去现场看过，思凯房地产公司称已出租给他人办公，恒丰银行南充分行并无明显过错。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十七条关于“但法律、司法解释另有规定的除外”不包该规定的其他内容。依据执行异议复议规定第二十七条的规定，抵押权人恒丰银行南充分行有权执行房屋。一审法院参照执行异议复议规定第二十八条对于金钱债权执行的规定作出判决，适用法律错误。二、一审法院认定案外人付清房款依据不足，案外人仅转账支付20万元，其余付款属现金支付，明显不合常理。三、本案案外人应当依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，向出卖人思凯房地产公司主张权利。 被上诉人吴双辩称，一、依据执行异议复议规定第二十八条及《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，吴双对案涉房屋享有的权益具备排除执行的条件：案涉房屋被查封之前,吴双与思凯房地产公司签订了房屋买卖合同,房屋已交付给吴双占有使用,全部房款已付清，其中20万元是POS机支付，其余为现金支付。并且，未能办理过户登记并非吴双原因所致。二、恒丰银行南充分行在办理抵押过程中具有明显恶意，本案房屋抵押是思凯房地产公司与恒丰银行南充分行恶意串通，抵押权应为无效，恒丰银行南充分行应该知晓该房屋已出售，有义务在办理抵押时现场勘查房屋。三、案涉房屋实际用作住宅房屋，吴双属于消费性购房，其对房屋享有的权益足以排除执行。 原审第三人莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴公司述称，思凯房地产公司确与吴双签订了案涉房屋的《商品房买卖合同》，请求人民法院依法判决。 恒丰银行南充分行向一审法院起诉请求：1.准许执行成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房屋;2.判令吴双承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 2013年6月6日，吴双与思凯房地产公司签订《商品房买卖合同》及《地下车位买卖合同》，约定思凯房地产公司将成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房及卡斯摩广场地下停车场内编号197、198号车位出售给吴双，房屋总价为158万元，车位价格为25万元，付款方式为一次性付款。合同签订后，吴双向思凯房地产公司交清了房款（其中于2009年11月25日通过POS刷卡交付20万元，其余为现金交付），思凯房地产公司于2012年4月14日向吴双出具了内容为“收吴双12幢4号购房款183万元”的收据，并于2016年4月29日开具183万元销售不动产统一发票。事后，吴双对该房屋进行装修。案涉房屋未在房管部门办理备案登记，且非因吴双的原因未办理产权证过户登记。 2015年10月12日，抵押权人恒丰银行南充分行与抵押人思凯房地产公司签订《最高额抵押合同》，约定抵押人为抵押权人与债务人莱茵威尔公司在2015年10月12日至2018年10月11日期间因经营需要而订立的全部授信业务合同项下的债权提供最高额抵押担保，抵押担保的最高债权本金余额为人民币肆仟万元整。上述《最高额抵押合同》所附《抵押物清单》载明抵押物为思凯房地产公司所有的坐落于成都市高新区中和大道二段99号办公房屋，合计4744.519平方米。抵押权人依法在成都市房屋产权登记中心领取上述抵押房屋共25套的25份《房屋他项权证》【成房他证他权字第××号至-22号】，其中包括案涉房屋即成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房屋（成房权证监证字第××号），抵押担保房屋共同担保4000万元。2016年10月25日，恒丰银行南充分行与莱茵威尔公司签订《流动资金借款合同》，约定恒丰银行南充分行借款人民币4000万元给莱茵威尔公司，借款期限自2016年10月25日至2017年10月24日止。2016年10月25日，恒丰银行南充分行向莱茵威尔公司发放借款4000万元。 因莱茵威尔公司未按期还款，恒丰银行南充分行申请诉讼保全，2017年4月，一审法院查封了思凯房地产公司的房产，其中包括案涉房屋即成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房屋（成房权证监证字第××号）。诉讼中，2017年8月10日，各方当事人自愿达成调解协议。一审法院（2017）川13民初58号民事调解书确认：一、莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴公司共同偿还恒丰银行南充分行借款人民币4000万元；二、莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴公司共同向恒丰银行南充分行支付利息人民币1166666.66元、复利人民币20409.86元（利息、复利、罚息计算至2017年7月20日止，2017年7月21日起至实际付清恒丰银行南充分行本息期间的利息、复利、罚息金额按照借款合同的约定另行计算支付金额）；三、莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴公司共同于2017年10月10日前向恒丰银行南充分行付清本调解协议确定的第一、二项确定的款项。 因债务人没有履行债务，恒丰银行南充分行向一审法院申请执行。执行期间，吴双以其为被查封、执行的成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房屋所有权人为由，要求解除对该房屋的查封、中止拍卖。一审法院于2018年3月15日作出(2018)川13执异19号执行异议裁定：中止成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房屋的执行。 一审法院认为，现有证据表明，在思凯房地产公司以案涉房屋为莱茵威尔公司向恒丰银行南充分行的借款提供抵押担保之前，吴双与思凯房地产公司就案涉房屋已经签订了商品房买卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。在合同履行中，吴双支付了全部房款，履行了合同项下义务，思凯房地产公司也向吴双交付了房屋。根据吴双提供的房屋装修合同、天然气安装合同、物业费票据及相关照片可知，吴双接收房屋后进行了装修入住，其实际占有案涉房屋。虽然思凯房地产公司用案涉房屋为莱茵威尔公司向恒丰银行南充分行的借款提供抵押担保，并办理抵押登记是在案涉房屋没有过户至吴双名下的情况下完成的，但是由于吴双购买案涉房屋后，未办理过户登记，并非吴双的原因造成，同时，吴双购买案涉房屋的实际用途系用于生活居住，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，抵押权不能对抗作为消费者的买房人的物权期待权。故本案中，对于吴双购买的用于居住的案涉房屋的物权期待权应当优先于在案涉房屋上所设抵押物权予以保护，吴双就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，能够阻却恒丰银行南充分行对案涉房屋申请的强制执行。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百一十三条第（二）项之规定，判决驳回恒丰银行南充分行的诉讼请求。一审案件受理费22800元，由恒丰银行南充分行负担。 各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。 二审中，吴双向本院提交了如下新证据： 第一组证据：伍晓丽出具的《说明》，拟证明案涉房款来自吴双的母亲伍晓丽。 第二组证据：唐刚出具的《说明》《身份证复印件》《银行流水》，拟证明案涉房屋购房款中的50万元是伍晓丽交给了唐刚，20万元是现金，30万元是转款；唐刚是思凯房地产公司的员工，也是思凯房地产公司老板的弟弟。 第三组证据：伍晓丽的《邮政银行贷款记录》《银行流水》，拟证明购房款83万元的来源自伍晓丽向银行的贷款。 第四组证据：丛丰发出具的《说明》《身份证复印件》《银行流水》《公证书》，拟证明丛丰发是吴双继父丛风光的哥哥，案涉房屋购房款中的30万元是丛丰发转账借给伍晓丽的。 恒丰银行南充分行质证意见为：前述证据是吴双二审庭审后提交的，不属于二审新证据，且对其真实性、合法性、关联性均不认可，其向唐刚支付的款项不能排除吴双与唐刚之间有其他经济往来，伍晓丽向银行贷款的83万元不能证明用于向思凯房地产公司支付购房款。 本院认证意见：对吴双提交的第一、三、四组证据中的银行流水凭证的真实性、合法性予以采信，对其关联性及证明力将结合全案证据综合而定；伍晓丽、丛丰发出具的《证明》，因伍晓丽、丛丰发与吴双有利害关系，且未到庭出庭作证，对其真实性、合法性、关联性不予采信。吴双提交的第二组证据中的伍晓丽向唐刚转款30万元的转账凭据和公证书的真实性、合法性予以采信，对其关联性及证明力将结合全案证据综合而定；唐刚未出庭作证，其中20万元现金支付给唐刚的款项，也无其他证据佐证相应款项已交付思凯房地产公司，本院对唐刚出具的《证明》的真实性、合法性、关联性不予采信。 本院认为，根据当事人的上诉主张和答辩理由，本案的主要争议问题是：吴双对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的权利。其主要涉及恒丰银行南充分行是否享有抵押权，以及执行异议复议规定的相关规定在本案中如何适用的问题。 根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，我国不动产抵押权设立采取登记生效主义。本案中，恒丰银行南充分行与思凯房地产公司签订了《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》载明的抵押物包括案涉房屋，且双方就案涉房屋在法定登记机关办理了抵押登记，抵押权人亦获取相应的他项权利证书，案涉房屋之上的抵押权应已依法有效设立。案涉房屋抵押时，其所有权仍登记在抵押人思凯房地产公司名下，权属清晰，不存在无权处分案涉房屋的情况；且吴双与思凯房地产公司作为买卖双方并未办理购房合同网签备案亦或产权转移登记等手续，其上并无任何表征案涉房屋无法办理抵押登记的相关状态，恒丰银行南充分行在办理抵押登记时并无过错。同时，《中国人民银行贷款通则》中关于抵押物尽调义务的相关规定，系银行系统内部从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理规范，并不因此导致抵押合同无效，也不必然影响抵押权登记的效力。因此，恒丰银行南充分行上诉提出涉案房屋抵押权系依法设立，其并无过错的上诉理由与查明事实一致，应予支持。 在申请执行人恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情况下，本案即应适用执行异议复议规定第二十七条的规定。该条规定确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”条款予以排除。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于申请执行人的抵押权，此即属于“但书”条款所言的例外规定。该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等原则而设置的特别规定，必须严格审查、严格把握，以免动摇抵押权的优先性基础。执行异议复议规定第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，即体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。该规定施行于2015年，系在2002年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的基础上，以满足商品房消费者生存权的立法精神作为基础，以新的司法解释的形式，将对商品房消费者的认定标准进一步细化成三个必须同时具备的要件，予以一手房买卖、房屋居住属性、合理居住需求等方面的限定，以防止相关规定被滥用。执行异议复议规定第二十八条，则规定了一般房屋（不动产）买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础，执行异议复议规定第二十七条“但书”条款的规定，并不包括该规定。换言之，一般不动产买受人即便符合该规定第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，而只能对抗一般债权人。因此，在认定本案恒丰银行南充分行作为申请执行人对案涉房屋享有抵押权的前提下，吴双作为执行案外人对案涉房屋享有的权益要对抗该抵押权的优先地位，必须符合执行异议复议规定第二十九条的要求。 本案中，吴双为支持其主张，一是举示了其与思凯房地产公司签订的《商品房买卖合同》及《地下车位买卖合同》；二是举示了其支付全部房款的证据材料，即2009年11月25日通过POS机刷卡支付20万元，剩余163万元全部为现金交付，并举示了思凯房地产公司于2012年4月14日向吴双出具的内容为“收吴双12幢4号购房款183万元”的收据，以及于2016年4月29日开具的183万元销售不动产统一发票。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。首先，案涉房屋的总价为158万元（183万元总款为25万元车位购买款加上158万元购房款），从交易习惯看，在商品房这类高价值不动产买卖交易中，为确保交易资金安全和交易的便利，大多采取银行转账方式的付款。本案中，根据吴双的陈述，案涉房款除20万元为POS机刷卡支付外，其余130余万元的房款均为现金交付，明显与日常交易习惯不符。其次，吴双提供的130余万元现金交付的证据主要有伍晓丽、丛丰发、唐刚出具的《证明》及相关银行流水，上述证人均未出庭作证，且伍晓丽、丛丰发与吴双之间具有利害关系，从证据内容看，丛丰发向伍晓丽转账30万元、伍晓丽向银行贷款83万元，支付时间发生在房屋买卖合同签订之前，吴双对此未作出合理解释；伍晓丽向唐刚转款30万元，但不能由此证明该30万元就是吴双支付的购房款。同时，案涉房屋性质并非住宅用房。故，吴双所举证据不足以其与思凯房地产公司在房屋查封前形成真实的购房关系，且已付清购房款，吴双要求阻却案涉房屋的执行不符合执行异议复议规定第二十九条的要件。综上，在认定本案恒丰银行南充分行对案涉房屋享有合法抵押权并申请执行的情况下，吴双作为执行案外人对案涉房屋并不享有足以对抗该执行的法定权利。 综上所述，恒丰银行南充分行的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初72号民事判决； 二、准许执行成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房屋。 一审案件受理费22800元、二审案件受理费22800元，均由吴双负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒲 杨 审 判 员  管雄亚 审 判 员  李 莉 二〇二〇年八月十日 法官助理  杨 迅 书 记 员  贾春丽