山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1398号上诉人(原审被告)：左权县城区南街股份经济联合社，住所地:左权县城区南街村。法定代表人：李建忠，任主任。委托诉讼代理人：高保文，左权县麻田镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘向峰，男，1974年11月29日出生，汉族，住左权县。上诉人左权县城区南街股份经济联合社因与被上诉人刘向峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省左权县人民法院（2018）晋0722民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左权县城区南街股份经济联合社上诉请求：1、撤销左权县人民法院（2018）晋0722民初1023号民事判决；2、改判上诉人不承担付款责任。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担付款责任系认定事实错误。（一）被上诉人起诉主体错误，上诉人不是本案适格被告。履行支付工程款义务的是左权县市政管理局（以下简称市政局），市政局是适格被告。1、上诉人自己本身不能作被告。上诉人虽然名称为左权县南街经济联合社，但既没有能证明自己身份的企业营业执照、也没有事业单位法人证书，更没有其他组织（类似村组织的）组织机构代码证和统一社会信用代码证，因此，上诉人并不是民诉法意义上的当事人，作本案被告不适格。而且一审法院对经济联合社的解释，是农村经济合作社的联合组成，并非司法解释。因此，一审法院既认为南街系城中村，无相应村民委员会，又认为上诉人实现民主管理，由社员选举产生，且履行村务管理职能，是适格被告，自相矛盾，是错误的。2、涉案工程本属左权县市政工程建设项目，由市政局负责，一审法院漏列应当参加诉讼的当事人，不追加市政局作为本案当事人参加诉讼，却错误认为刘向峰已按约完成工程且工程经验收合格，认为刘向峰有权要求南街支付剩余工程款，将付款责任强加在上诉人身上，也是认定事实错误。市政设施是指在城市区、镇（乡）规划建设范围内设置、基于政府责任和义务为居民提供有偿或无偿公共产品和服务的各种建筑物、构筑物、设备等。居民生活配套的各种公共基础设施建设都属于市政工程范畴。根据上诉人向一审法院提交的《左权县市政局工商登记信息》显示，其宗旨和业务范围是负责城市管理和道路、桥梁、路灯等公共基础设施的维护运营以及环卫、垃圾处理等城市公益事业。本案中朝阳西街主下水道工程属于市政建设工程，由左权县市政局进行负责，且左权县市政局向上诉人出具了《情况说明》，认可案涉工程属市政工程。但一审法院却再次要求市政局出具了另外一份《情况说明》。请问同由一家单位出具内容截然相反的证明，应以哪个为准，法律上没有规定以后而出具的为准吧。上诉人在该工程中仅负责对本村村民与建设单位之间矛盾纠纷的协调处理，协助市政局完成该市政工程的建设，但并非系该建设工程权利义务的主体。一审法院不顾实际情况，错误认为案涉工程不属于市政工程而系上诉人工程也是极其错误的。3、向被上诉人支付的6万元的资金来源、付款主体是市政局而非上诉人，上诉人仅仅是代市政局支付。履行付款义务的是市政局。2016年12月15日，上诉人以环境整治费名义从市政局领取6万元工程款。市政局支付该款项说明该工程系市政工程确凿无疑，上诉人仅系代为转付。但一审法院不深入了解实际情况，错误认为，上诉人系该工程的建设单位进而判决上诉人承担付款责任是错误的。4、在市政局认可该工程系市政工程的情况下，按照其自身价格标准，又直接向被上诉人支付工程款38094.09元。该工程款38094.09元涉及的工程量，与本案涉及工程量是不可分割的浑然体的整体工程。鉴定结论不能明确那一部分工程量是市政局应该支付的工程量。仅仅明确市政局已经支付的工程款金额38094.09元是该处建筑工程。市政局对该处建筑工程支付工程款的行为，足以证明该工程是市政工程，付款义务人是市政局。（二）上诉人与刘向峰之间不存在任何建设工程合同关系。被上诉人要求上诉人支付所谓工程款无事实依据和法律依据。1、本案上诉人从未与刘向峰签订过《重建朝阳西街主下水道施工合同》。鉴于建筑工程合同具有标的额大、当事人权利义务关系复杂、合同履行期限较长等特点，故为了交易安全，法律明文规定此类合同应采用书面形式。《建筑法》第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。2、如果认定刘向峰提供的《重建朝阳西街主下水道工程概论》系双方签订的建设工程合同，那么签订时间明显不合情理，与通常事实不符。该《概论》系工程完工后倒签的合同，而不是建筑工程开始前签订的合同。建筑工程合同作为复杂的大标的合同通常在工程开工前签订。并且被上诉人作为常年作业的专业工程队，按照法律法规和行业惯例，完全应该是在建筑工程开始前签订。但是刘向峰提供的复印件《概论》前言中明确：该《概论》是在工程进行中，即前言中所述“现已开工重建”后，才签订的。该《概论》签订时间明显与常理不符。3、未经招投标程序，签订该《概论》程序不合法。作为政府财政资金或者经联社资金工程，也从未进行过任何有关此工程的招投标活动。4、该《概论》本身存在无法克服的自相矛盾的之处，足以证明该《概论》系虚假的。该《概论》前言中明确签订时间是在工程“现已开工重建”后才签订的，即签订《概论》时的2015年10月15日已经开工建设。但是合同中第1条开竣工时间显示为“2015年10月16日一-11月6日”。文书本身前后自相矛盾。5、《概论》本身不具备合同成立的基本三要素，即当事人名称或者姓名、标的和数量，由于《概论》中没有约定工程量即没有约定数量，因此不能认定为合同成立。没有数量的合同，同时也导致了标的本身不能特定化。6、一审法院脱离实际情况，错误将刘向峰提交的所谓《重建朝阳西街主下水道施工概论》复印件认定为是建工程施工合同，而且在上诉人提出系复印件等异议的情况下，仍然对刘向峰提交的复印件进行认可，还认为概论系双方当事人真实的意思表示，未违反强制性的法律法规，合同合法有效，双方均应按约履行，是错上加错。二、上诉人从未对该工程质量进行过验收，而且也不是工程验收主体。上诉人并非建设工程合同的一方，没有义务也不需要对工程质量进行验收。事实上，上诉人也从未签字确认过任何有关此工程的工程质量验收报告。而且也不是验收主体。市政局支付工程款时，验收了工程。没有验收，市政局怎么付款的。市政局是工程验收主体。三、本案一审法院以不合法的鉴定意见，认定剩余工程款数额为158849.47元是错误的。该鉴定意见在鉴定人没有到实际现场的情况下进行的，所以是不合法鉴定。且该工程仅为一处工程，鉴定结论系除去左权县市政局已结算的工程量以外剩余工程量的工程款总额。但是在工程为不可分割的一处工程的情况下，哪部分是市政局工程量。鉴定结论没有明确市政局的工程量。该鉴定结论存在不可克服的矛盾之处。四、一审判决上诉人承担支付剩余工程款数额和逾期付款利息也是错误的。鉴定结论显示剩余工程款数额为120755.38元再加上直接支付38094.09元，合计为158849.47元是错误的。工程款全部造价为120755.38元。市政局通过上诉人支付6万元、另又直接支付38094.09元，欠付工程款余额应为22661.29元，而不是56771.15元。五、一审法院适用法律错误。综上所述，上诉人既不是建设单位也不是原告所说的付款主体，上诉人没有义务向刘向峰支付工程款，且欠付工程款数额错误。二审法院判决上诉人支付工程款无事实依据和法律依据，请二审人民法院查清事实的基础上，依法改判上诉人不承担过款责任。刘向峰辩称，同意一审判决。刘向峰向一审法院起诉请求：1．请求判令左权县南街经济联合社支付拖欠工程款117939.77元；2．请求判令左权县南街经济联合社支付交付工程之日起至实际付款之日的利息。一审法院认定事实：2015年10月15日，左权县南街经济联合社与刘向峰签订了《重建朝阳西街主下水道工程概论》，约定开竣工时间为2015年10月16日至11月6日，承包方式为包工包料，下水管材料用高密度聚乙烯双壁波纹管500mm-20Omm对接铺设，石粉护园壁上下10公分，左右按实际情况办理，剩余原土回填的方式施工。落款处，由刘向峰和时任左权县南街经济联合社主任尹彦飞签字，并加盖左权县南街经济联合社公章。合同生效后，刘向峰进行了施工。左权县南街经济联合社于2015年12月11日对工程进行验收。2015年12月22日双方在《工程结算书》上签字，确认左权县南街经济联合社应支付该工程款177939.77元。到2017年1月份，左权县南街经济联合社支付刘向峰6万元。左权县南街经济联合社重建朝阳西街主下水道工程并未向左权县市政工程公司请示，由左权县南街经济联合社自主进行。工程完工后，因左权县南街经济联合社资金周转困难，与左权县市政工程公司沟通将案涉工程纳入市政维修、维护工程。经过勘查测量、技术认证，由财政评审后，左权县市政工程公司给予案涉工程维修补贴款38094.09元，实际支付刘向峰19000元，剩余19094.09元尚未拨付。2019年12月24日，山西通昱工程咨询有限公司作出通昱价鉴函［2019］010号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为扣除左权县市政局已结算工程量，刘向峰一案鉴定造价为120755.38元，含税3984.23元。刘向峰支出鉴定费10000元。庭审中，刘向峰同意以通昱价鉴函［2019］010号工程造价鉴定意见书确定的鉴定造价120755.38元为案涉工程造价。另查明，刘向峰持有的《重建朝阳西街主下水道施工概论》签字部分非直接书写，刘向峰自认《重建朝阳西街主下水道施工概论》签订1份后又复印一份，之后两份文件加盖左权县南街经济联合社公章，原件留存于左权县南街经济联合社。一审法院认为，一、关于左权县南街经济联合社是否适格被告。经济联合社是由农村经济合作社联合组成。农村经济合作社是根据《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农民专业合作社法》的规定设立的村集体经济组织。左权县南街经济联合社以其没有企业营业执照、没有事业单位法人证书、没有其他组织机构代码证和统一社会信用代码证为由，主张其不是适格被告。但实际上南街村系城中村，并无相应的村民委员会，左权县南街经济联合社实现民主管理。由社员选举产生，一直以来履行村务管理职能，是本案适格被告。二、依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。左权县南街经济联合社与刘向峰签订的《重建朝阳西街主下水道施工概论》，名为“概论”，实为建设工程施工合同。《重建朝阳西街主下水道施工概论》系双方真实意思表示，未违反强制性法律法规，合同合法有效，双方均应按约履行。刘向峰按约完成工程，且工程经验收合格，刘向峰有权要求左权县南街经济联合社支付剩余工程款。关于左权县南街经济联合社辩称时任村主任召开两委会时明确涉案工程款不需要由左权县南街经济联合社承担，该行为系左权县南街经济联合社内部行为，无法约束刘向峰。三、关于剩余工程款的数额。结合鉴定意见，扣除左权县市政公司已结算的部分重叠工程外，案涉工程实际工程款为158849.47元，左权县南街经济联合社实际已经支付60000元，左权县市政工程公司补贴38094.09元，扣除税款3984.23元，左权县南街经济联合社应向刘向峰支付剩余工程款56771.15元。关于六棱砖的拆除面积，刘向峰未提供证据证明其进行了拆除已经拆除的面积，应承担举证不利的责任。四、关于本案鉴定费用10000元，本案鉴定的发生系因刘向峰向左权县南街经济联合社主张工程款时未剔除其从左权县市政公司已结算的部分重叠工程所致，故该部分鉴定费月，应由刘向峰自行承担。五、逾期付款利息。因工程结算之日为2015年12月22日，故左权县南街经济联合社应从2015年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际付款之日止的利息。一审法院判决：一、被告左权县南街经济联合社于判决生效之日起7日内向原告刘向峰支付剩余工程款56771.15元。二、被告左权县南街经济联合社支付从2015年12月22日起，以剩余工程款56771.15元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款清偿之日止。二审中，上诉人提交了左权县城区南街股份经济联合社的农村集体经济组织登记证。其余所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一是原审法院对于欠付工程价款的付款主体认定是否合理？二是原审法院对于欠付工程价款数额认定是否合理？评判如下：上诉人二审中提交了农村集体经济组织登记证，因此上诉人作为本案的诉讼主体适格。上诉人与被上诉人刘向峰签订的《重建朝阳西街主下水道施工概论》名为概论，实为建设工程施工合同，双方并对案涉建设工程进行了结算，对工程价款达成了一致意见。经原审法院向县市政局调取的证据中能够体现案涉建设工程并不属于县市政维修工程，该项工程属上诉人自主实施，因上诉人资金困难，县市政局经技术认证后对该项工程予以部分补贴，故县市政公司不应当作为欠付工程价款的支付主体。另，依据合同的相对性，上诉人与被上诉人对于案涉建设工程施工形成合意，并在工程完工后进行了结算，应当认定上诉人为案涉建设工程的发包人，故上诉人应当对欠付的工程价款承担给付责任。关于上诉人所诉鉴定意见存在程序违法的上诉意见，经审查，该鉴定意见系由本院证据鉴定中心委托，且鉴定机构的鉴定人员具备相应的鉴定资质，上诉人亦未提供充分证据予以证明鉴定程序存在违法情形，该上诉意见本院不予采信，因此该鉴定意见可作为认定工程价款依据，原审法院对于欠付工程价款数额的认定于法有据，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2569元，由左权县城区南街股份经济联合社负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年八月三日书记员 商思慧