浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初734号原告：长兴县浙隧建设投资有限公司，住所地浙江省长兴县李家巷镇湖州南太湖绿色智能制造产业园。法定代表人：刘刚，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：李根美、韩琳珺，浙江浙经律师事务所律师。被告：湖州南太湖产业集聚区长兴分区管理委员会，住所地浙江省长兴县综合物流园区商务楼5楼。负责人：贾惠良，该委员会主任。委托代理人：陈嗣云、孙登，浙江六和律师事务所律师。原告长兴浙隧公司（以下简称长兴浙隧公司）与被告湖州南太湖产业集聚区长兴分区管理委员会（以下简称南太湖长兴管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月19日立案受理后，依法适用简易程序审理，并于2020年4月17日、2020年8月17日公开开庭进行了审理。长兴浙隧公司的委托代理人李根美、韩琳珺及南太湖长兴管委会的委托代理人陈嗣云到庭参加诉讼。本案现已当庭宣判。长兴浙隧公司的诉讼请求：1.确认湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理ＰＰＰ项目工程招标文件中的土石方工程量清单存在偏差，原土石方工程开挖方量10487552立方米［挖一般石方（石方开挖）7546815立方米、挖一般石方（石方开挖内剥离物）1412128立方米，挖一般土方（土方开挖）1528609立方米］应修正为××立方米［挖一般石方（石方开挖）10644800立方米、挖一般石方（石方开挖内剥离物）1037500立方米，挖一般土方（土方开挖）1394200立方米］，原回填土石方量7868057立方米应修正为7045700立方米，原余方弃置方量2619495立方米应修正为6030800立方米；2.本案诉讼费用由南太湖长兴管委会负担。事实与理由：湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理PPP项目，项目总投资约4.8143亿元，其中工程投资约2.8143亿元，前期及政策处理等费用约2亿元。项目采用BOT（建设-运营-移交)运作方式，合作期限为15年。项目系通过以开采获得的土石方，按实际需要进行回填，并将富余石料进行处置获取一定收益的方式实施。项目回报机制为“使用者付费+可行性缺口补助”。南太湖长兴管委会为项目采购人。受南太湖长兴管委会委托，浙江山川地质环境咨询有限公司（以下简称浙江山川公司）为项目作初步设计。项目招标控制价经长兴县财政局政府投资项目预算审核中心审核，审核确定该项目的开采获得土石方量约1048万立方米［其中挖一般石方(石方开挖)约754万立方米，挖一般石方(石方开挖内剥离物）约141万立方米，挖一般土方约152万立方米)］，实际需要回填土石方量约786万立方米，富余水泥用石料约262万立方米。2017年9月5日，南太湖长兴管委会就项目正式向社会公开招标。浙江省隧道工程公司（现已更名为浙江省隧道工程集团有限公司，以下简称浙江隧道公司）、杭州浙隧浦耀股权投资合伙企业（有限合伙）联合体（以下简称浙隧浦耀联合体）参与了该项目投标。根据南太湖长兴管委会发布的招标文件、工程清单及招标控制价等材料，浙隧浦耀联合体进行了报价。后浙隧浦耀联合体中标，浙隧浦耀联合体中标后按约定出资组建长兴浙隧公司，负责项目的投资、建设、运营。2017年12月9日，长兴浙隧公司、南太湖长兴管委会签订《湖州南太湖产业集聚区长兴分区度弃矿地综合治理PPP项目PPP项目合同》一份。该合同约定，根据项目招标竞争指标，项目总投资调整为43922.1万元，其中建安工程费用23922.1万元。工程费用结算根据招标阶段发布的工程清单及招标控制价，土石方工程采用固定总价承包，辅助工程采用含规费和税金的固定单价承包，项目不迟于2019年9月30日前完成质量竣工验收，完工次日起为运营日。运营期内，可行性缺口补助额度通过工程建设投资各项组成以约定公式进行计算。中标后，长兴浙隧公司委托第三方测绘机构对该项目土石方总量进行复核，测算发现项目开挖方量约为1331万立方米、回填方量约为750万立方米，与南太湖长兴管委会招标发布的土石方工程量相比，开挖方量增加约为283万立方米，偏差量超过27%。后长兴浙隧公司向南太湖长兴管委会递交了《土石方总量复核及偏差分析报告》提出异议，请求南太湖长兴管委会对开挖方量进行重新核算。为此，南太湖长兴管委会曾召集相关部门负责人、省内地矿专家、浙江隧道公司、浙江山川公司等召开会议就偏差情况进行论证。浙江山川公司也出具了《土石方总量复核情况说明》，承认由于计算及精度两方面的误差，初步设计方量确实偏小，长兴浙隧公司复核报告所算方量更接近实际。后南太湖长兴管委会另委托了中化地质矿山总局浙江地质勘察院(以下简称中化地质勘察院)对项目开挖量与回填量的实际情况进行估算，就中化地质勘察院编制的《湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理工程开挖量与回填量估算报告》，还委托了绍兴鑫达矿产资源储量评审科技咨询有限公司（以下简称绍兴鑫达公司）进行评审。2018年6月25日，绍兴鑫达公司出具《评审意见》一份，评审结果认为治理区土石方开挖方量合计1307.65万立方米［其中一般土方（土方开挖)139.42万立方米，一般石方(石方开挖内剥离物)103.75万立方米，一般石方(石方开挖）1064.48万立方米］，回填量704.57万立方米。于是，长兴浙隧公司向南太湖长兴管委会提交了《关于申请确认土石方总量的报告》，请求协调解决原工程量清单外约260万立方米土石方，但南太湖长兴管委会认为合同约定土石方工程的是固定总价，且该项目为PPP合作模式，可行性缺口补助来源于财政资金，故不可主动予以调整。现该项目业已施工完毕，长兴浙隧公司也已向南太湖长兴管委会报送工程竣工结算资料，但被告尚未收讫。长兴浙隧公司认为，案涉项目是依据工程量清单招标的PPP项目，招标人即南太湖长兴管委会应对工程量清单的准确性和完整性负责。现无论是南太湖长兴管委会委托的原初步设计单位浙江山川公司，还是后续委托的中化地质勘察院和绍兴鑫达公司，均可证明项目原招标工程量清单明显存在偏差。该偏差必将导致招投标标的的工程量发生巨大变化，继而影响工程投资额。根据公平及诚实信用原则，长兴浙隧公司有权对招标工程量清单偏差提出异议，要求修正。由此所形成的增加工程量对应的工程价款，应由南太湖长兴管委会承担，纳入可行性缺口补助，由财政予以支付。现双方已多次协商无果。长兴浙隧公司为维护自身合法权益，故诉至法院，望判如所请。南太湖长兴管委会辩称：一、长兴浙隧公司无权要求变更招标文件的工程量清单。湖州南太湖产业聚集区长兴分区废弃矿地综合治理ＰＰＰ项目由长兴县人民政府同意实施，确定南太湖长兴管委会为实施机构。南太湖长兴管委会于2017年9月5日发布《湖州南太湖产业聚集区长兴分区废弃矿地综合治理ＰＰＰ项目社会资本采购招标文件（采购项目编号：×××02）》载明：治理区需开挖土石方量1048.7552万立方米，招标控制价为28143.6506万元。长兴浙隧公司参投并中标，于2017年12月9日与南太湖长兴管委会签订了《湖州南太湖产业聚集区长兴分区废弃矿地综合治理ＰＰＰ项目合同》。该合同约定了土方工程结算方法为按招标的工程量清单及招标控制价，采用固定总价承包。现长兴浙隧公司无视招标文件及ＰＰＰ项目合同的约定，要求变更招标文件的工程量清单。根据《招投标法》第四十八条：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目”的规定以及招标文件第三章投标须知正文第6.5条：“投标人须对工程现场充分踏勘，熟悉施工现场周围地形、地貌、水文、地质、交通道路等情况，以获得一切可能影响投标报价的直接资料。中标后不得以不完全了解现场情况为由而提出追加费用或延长工期等要求”的约定，长兴浙隧公司无权要求变更招标文件的工程量清单。二、长兴浙隧公司应依照合同的约定在项目竣工结算和财务决算审核完成后申请调整可能存在的差额。根据ＰＰＰ项目合同第2.3.5条：“在项目竣工结算审计和财务决算审核完成后，若根据第2.3.3条核定的乙方实际完成建设投资（不含融资成本）与第2.3.2条合同约定建设投资总额（不含建设期利息的概算建设静态投资）的存在差额，差额部分将在运营期内按约定的计算方式在可行性缺口补助中调整支付”的约定，长兴浙隧公司应在项目竣工结算和财务决算审核完成后申请调整可能存在的差额，而不是要求变更招标文件的工程量清单。综上所述，长兴浙隧公司的诉请缺乏相应的事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。长兴浙隧公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1.PPP项目合同一份，拟证明长兴浙隧公司与南太湖长兴管委会于2017年12月9日就涉案项目签订PPP项目合同，合同明确土石方工程根据招标阶段发布的工程量清单及招标控制价采取固定总价承包，可行性缺口补助额度通过工程建设投资各项组成以约定的公司进行计算。2.社会资本采购招标文件一份，拟证明南太湖长兴管委会于2017年9月5日就案涉项目社会资本采购公开招标，明确项目通过开采获得土石方量约1048万立方米，实际需回填土石方量约786万立方米，富余水泥用料约262万立方米。3.废弃矿地总综合治理工程设计一份，拟证明浙江山川公司受南太湖长兴管委会委托为涉案项目于2017年4月出具初步设计，确定工程量为开挖土石方量10487552立方米，回填土石方量换算后7868057立方米。4.项目招标控制价审核意见书一份，拟证明经审核确定南太湖长兴管委会招标工程量清单明确，项目开挖土石方量10487552立方米，回填土石方量换算后7868057立方米。5.实施方案一份，拟证明案涉项目的实施方案明确，主要风险及分配中设计风险应由南太湖长兴管委会承担。6.商务投标文件一份、成交通知书一份，拟证明浙江隧道公司、浙隧浦耀联合体根据南太湖长兴管委会发布的工程量清单及招标控制价等参与投标，并于2017年10月23日中标。7.土石方总量复核及偏差分析报告一份，拟证明长兴浙隧公司于2017年12月11日向南太湖长兴管委会提出异议，认为开挖方量为1331万立方米，与招标工程量清相比开挖方量增加283万立方米，偏差量超27%，请求南太湖长兴管委会对开挖方量进行重新核算。8.土石方总量复核情况说明一份，拟证明原初步设计单位浙江山川公司于2018年1月2日作出说明，承认由于计算及精度两方面的误差，初步设计方量确实偏小，长兴浙隧公司复核报告所算方量更接近实际。9.评审意见一份，拟证明绍兴鑫达公司于2018年6月25日就中化地质勘察院编制的估算报告出具评审意见，确定开挖方量较招标工程量增加约260万立方米，误差率达24.8%。10.关于申请确认土石方总量的报告一份，拟证明长兴浙隧公司于2018年12月向南太湖长兴管委会提交报告，请求解决工程清单外约260万立方米土石方问题。11.竣工资料一组，拟证明案涉PPP项目已施工完毕，符合竣工条件。南太湖长兴管委会经质证后认为：对证据1的真实性、合法性、关联性及证明对象没有异议，双方应当按照合同约定来调整投资偏差。对证据2的真实性、合法性及关联性没有异议，对证明对象有异议，招标文件里面明确约定，南太湖长兴管委会对所提供的数据资料准确性不承担任何责任，长兴浙隧公司在招投标之前应当自行勘探，自行对所涉工程的数据进行复核评估，再来确定投标的价格。对证据3、4的真实性、合法性、关联性及证明对象没有异议。对证据5真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，数据差异的风险应由长兴浙隧公司承担。对证据6的真实性、合法性、关联性及证明对象没有异议。对证据7的真实性没有异议，但对合法性有异议，该报告系长兴浙隧公司自行制作。对证据8的真实性、合法性、关联性及证明对象没有异议。对证据9真实性及合法性没有异议，但关联性有异议。确实是有这个评审意见，但是出具该评审意见的目的是为了工程管理来用，并不是为了来变更本案所涉及的工程量。对证据10真实性无法确认。对证据11的真实性没有异议，南太湖长兴管委会确实已经收到该竣工资料。南太湖长兴管委会未向本院提任何证据材料本院对长兴浙隧公司提交的证据，经庭审质证，并经审查后认证如下：（1）长兴浙隧公司提交的证据1、2、3、4、5、6、8、9、11符合证据的真实性、合法性及关联性，具有证明力，可以作为定案的依据。（2）长兴浙隧公司提交的证据7虽系其自行制作，但长兴浙隧公司对真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，至于证明对象能否成立，本院将根据采信的证据及查明的事实予以综合认定。（3）南太湖长兴管委会对证据10的真实性无法确认，长兴浙隧公司未提交证据证明该报告已经交与南太湖长兴管委会，本院不予采信。依据上述采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2017年4月，受南太湖长兴管委会委托，浙江山川公司根据规划要求，并经调查、设计，出具《湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理工程设计》一份，载明湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理工程项目范围包含长兴吕山废弃矿山及长兴大自然矿业有限公司在建矿山，面积1.8545平方公里，按照+15米、+16米标高对矿地进行挖填平整，经综合治理后获得可利用矿地面积1.7034平方公里；根据地形条件，将项目矿地划分为5个开挖区和5个回填区，通过治理获得的土石方量约10487552立方米，回填的土石方量约8460277立方米，取压实系数0.93，实际回填土石方量为7868057立方米。该设计于2017年4月25日通过专家评审。2017年6月11日，长兴县财政局政府投资项目预算审核中心出具《项目招标控制价审核意见书》，载明湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理工程审定造价金额28143.6506万元，其中包括挖一般石方(石方开挖）7546815立方米、挖一般石方(石方开挖内剥离物)1412128立方米、挖一般土方（土方开挖)1528609立方米、回填方7868057立方米、余方弃置2619495立方米。2017年7月，杭州政智经济信息咨询有限公司受南太湖长兴管委会委托，出具《湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理PPP项目实施方案》一份，载明湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理工程采取引进社会资本PPP模式运作，该实施方案第2.2.2条约定政府承担风险包含设计风险、地质及矿坑勘探不准风险。2017年9月5日，南太湖长兴管委会发布湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理PPP项目社会资本采购招标文件。招标文件分为三卷，第一卷分为三章，分别为投标邀请公告、投标须知前附表、投标须知正文；第二卷为PPP项目合同；第三卷为项目资料。投标邀请公告载明采购人为南太湖长兴管委会，招标代理机构为杭州政智经济信息咨询有限公司，投标保证金380万元，开标时间为2017年9月26日上午10时，开标地点为长兴县公共资源交易中心，采购监督部门为长兴县财政局。投标须知前附表1.3条约定，通过开采治理区域共获得土石方量约1048万立方米，实际需回填方量786万立方米，富余水泥用石料月262万立方米拟协调场地边南方水泥以每吨20元价格收购产生一定经济效益；本项目投资约2.8143亿元，项目前期及政策处理等费用约2亿元纳入PPP合作范围，合计项目总投资约4.8143元。第1.4条约定，本项目拟采用BOT（建设-运营-移交）运作方式。投标须知正文第6.1条约定，投标人自行踏勘现场。第6.4条约定，采购人向投标人提供的有关现场的资料和数据，是采购人现有的能使投标人利用的资料；采购人对投标人由此而做出的推论、理解和结论概不负责；采购人向其介绍工程场地和相关环境的有关情况，投标人依据采购人介绍情况作出的判断和决策，由投标人自行负责。第6.5条约定，投标人须对工程现场充分踏勘，熟悉施工现场及周围的地形、地貌、水文、地质、交通道路等情况，以获得一切困难影响投标报价的直接资料；中标后不得以不完全了解现场情况为由而提出追加费用或延长工期等要求。2017年9月26日，浙隧浦耀联合体于对湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理PPP项目社会资本采购项目进行投标。2017年10月23日，南太湖长兴管委会向浙隧浦耀联合体送达成交通知书，确认浙隧浦耀联合体为中标人。中标报价为年资金收益率6.12%、工程费用下浮率15%、可行性缺口补助预计总额47768.77万元，签约投资额为43922.10万元，合作期限15年，其中建设期2年，运营期13年。2017年12月9日，南太湖长兴管委会与长兴浙隧公司（浙隧浦耀联合体设立的项目公司）签订《湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理PPP项目PPP项目合同》一份，其中第2.3.4条约定本项目招标阶段发布的工程量清单及招标控制价，土石方工程根据长兴浙隧公司的股东（浙隧浦耀联合体）至投标阶段投标的下浮率（15%）下浮后采用固定总价承包，辅助工程依据下浮率采用含规费和税金的固定单价承包。在工程施工过程中，浙江隧道公司于2017年12月11日向南太湖长兴管委会提交《土石方总量复核及偏差分析报告》一份，载明浙江隧道公司委托第三方测绘机构对土石方总量进行复核，测算开挖方量1331万立方米，回填方量750万立方米。与初步设计相比，开挖方量增加283万立方米，回填方量减少36万立方米。2018年1月2日，浙江山川公司出具《关于湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理PPP工程土石方总量复核情况说明》一份，载明其出具的初步设计与浙江隧道公司的复核报告主要为两单位的认识不一，采用方法和标准不同造成，无原则性错误；相对而言浙江隧道公司的复核报告所算方量更接近实际，我公司承认存在152.7万立方米误差；但初步设计只用于招投标参考依据，不能指导施工，后续施工需编制专项设计（施工图设计方案）。后南太湖长兴管委会委托另行委托中化地质勘察院对项目开挖量与回填量的实际情况进行估算，中化地质勘察院编制的《湖州南太湖产业集聚区长兴分区废弃矿地综合治理工程开挖量与回填量估算报告》一份。绍兴鑫达公司根据南太湖长兴管委会的委托对中化地质勘察院编制的报告进行评审。2018年6月25日，绍兴鑫达公司出具《评审意见》一份，评审结果认为治理区土石方开挖方量合计1307.65万立方米［其中一般土方（土方开挖)139.42万立方米，一般石方(石方开挖内剥离物)103.75万立方米，一般石方(石方开挖）1064.48万立方米］，回填量704.57万立方米。后长兴浙隧公司与南太湖长兴管委会就土石方工程变更工程量多次协商未果，故纠纷成诉。另查明，案涉废弃矿地综合治理PPP项目开工日期2017年12月1日，工程已于2019年8月16日通过竣工验收。本院认为，案涉废弃矿地综合治理工程系南太湖长兴管委会使用国有资金投资的项目，根据《招标投标法》第三条第一款第（二）项规定，属于必须进项招标的情形。在本案中，南太湖长兴管委会对案涉项目招标，在招标文件中对各项内容进行约定，浙隧浦耀联合体投标后被确定中标，后组建长兴浙隧公司与南太湖长兴管委会签订PPP项目合同，并完成施工。长兴浙隧公司要求确认招标文件中土石方工程量清单存在偏差，并认为该偏差会导致其额外巨额支出，南太湖长兴管委会辩称长兴浙隧公司无权要求变更招标文件的工程量清单，其应依照合同的约定在项目竣工结算和财务决算审核完成后申请调整可能存在的差额。根据本案查明的事实，南太湖长兴管委会在招标文件中投标须知正文第6.4条和6.5条约定招标人对投标人依据招标人提供的现场资料和数据做出的推论、理解和结论概不负责，投标人中标后不得以不完全了解现场情况为由而提出追加费用或延长工期等要求。因招投标文件虽然不是合同,但却是签订书面合同内容的重要依据,对招标人和投标人都有约束力。南太湖长兴管委会在招标文件中对土石方工程量清单进行约定，浙隧浦耀联合体在投标前现场踏勘中应进行仔细核对，南太湖长兴管委会也按照《招标投标法》第二十四条规定给予浙隧浦耀联合体编制投标文件所需要的合理时间，长兴浙隧公司在签订合同并施工完成后要求重新确认招标文件中土石方工程量清单存在偏差没有法律和合同依据，本院不予支持。虽然案涉工程土石方工程量确实存在偏差，对于增加部分，可以通过工程联系单等其他方式处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告长兴县浙隧建设投资有限公司的诉讼请求。本案受理费减半收取195900元，由原告长兴县浙隧建设投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 员 马立平二〇二〇年八月十七日法官助理 李成毅书 记 员 江文欣?????12?