湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1120号上诉人（原审被告）：裴学全，男，1965年9月6日出生，汉族，宜昌英伦餐饮娱乐有限公司法定代表人，住宜昌市。委托诉讼代理人：刘飞，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：高平，男，1970年6月12日出生，汉族，湖北展宇建设工程有限责任公司股东，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：谭伯力，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。上诉人裴学全因与被上诉人高平民间借贷纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初169号民事判决，向本院提起上诉，本院二审发回重审，宜昌市西陵区人民法院重审后于2019年12月23日作出（2018）鄂0502民初69号民事判决，裴学全仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人裴学全的委托诉讼代理人刘飞、被上诉人高平的委托诉讼代理人谭伯力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴学全上诉请求：1、依法撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初69号民事判决书中的第一项判决，改判驳回高平的诉讼请求。2、依法判令一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由高平负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误，请求二审法院查明事实予以改判或发回重审。一、裴学全并不欠付高平借款。在一审审理过程中，裴学全于2018年6月13日申请对双方认可的银行账户之间往来明细进行审计，宜昌长江会计师事务所于2019年11月5日出具宜长会司鉴字（2019）001号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：2014年5月5日至2015年10月16日期间：（1）裴学全支付给高平的款项不计算利息，高平支付给裴学全的款项按月息2%标准计算利息，裴学全在归还本息10529028.85元后超额支付11012291.15元。（2）裴学全支付给高平的款项不计算利息，高平支付给裴学全的款项按月息3%标准计算利息，裴学全在归还本息11888439.80元后超额支付9652880.20元。同时该审计意见在第七项“其他事项说明”中载明高平名下5240470022712917向奥龙汽车刷卡60万元、高平名下6214662836361010向靳建军、谭玉红、姚春华名下银行卡转账，2013年7月5日宜昌唐仕大明宫餐饮有限公司名下账户向裴学全银行卡62×××89转账500万元等法律事实不符合委托鉴定事项中列示的双方账户之间款项资金往来，与本次委托鉴定事项无关。依据上述鉴定意见，裴学全并不欠付高平借款本金及利息。即使将鉴定意见中第七项“其他事项说明”中所有金额相加也只有6160000元，与按照月息3%标准计算利息，裴学全在归还本息11888439.80元后超额支付9652880.20元之差，裴学全归还本息11888439.80元后也超额支付了3492880.20元。故，裴学全并不欠付高平借款本金及利息。二、根据“谁主张谁举证”的举证原则，高平主张裴学全欠付借款本金及利息，应由高平举证证明，而高平提交的证据无法证明。故，应由高平承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决错误，请求二审法院查明事实予以改判或发回重审。高平辩称，一、一审中采取的审理方式是最开始把双方个人账户的直接往来作为借款和还款直接计算，后来法庭又把查实的高平通过第三方出借的款项以及帮裴学全向第三方还款或者帮裴学全购物付款以及裴学全和高平之间的代为转帐所相应的金额剔出来，最后形成的金额，高平认为这种计算方式对出借方是非常不利的。因为在第一份审计报告里面少算了高平帮裴学全垫付的金额以及通过第三方出借的金额等，这样造成的后果在审计报告中就少算了出借人出借的本金，因此在审计报告最后算的时候就多次出现了裴学全还的金额里面可以扣除本金的情形。另外，一审的审计报告在审计时完全没有计算裴学全和高平之间他们之前约定的利息可以转本金，没有将之前分段计算的利息转本金，因此高平认为审计报告最后的金额是少算了。但是因为这个案件上诉费用非常高，高平也就接受了一审的结果。2、高平认为一审中法庭在审计报告的基础上又增加的高平出借的本金等款项，都是在以前的历次庭审中裴学全自认的，都是事实，一审判决是要尊重事实，应该把这些款项计算到双方的往来款项里面。综上，裴学全的上诉没有事实和法律依据，鉴于高平自愿放弃少算的部分，请求二审法院驳回裴学全的上诉请求，维持原判。高平向一审法院起诉请求：1、裴学全偿还高平借款955万元及从2015年2月6日到2016年12月31日逾期还款违约金6637250元，并从2017年1月1日起按照每天9550元支付逾期还款利息；2、裴学全承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：自2010年起，裴学全因资金周转需要多次向高平借款。2014年12月5日，双方对前期借款本金及利息进行对账，裴学全向高平出具《借条》1份，注明：高平借给裴学全人民币955万元，该款应于2015年2月5日一次性还清，如不能足额归还，借款人应按借款金额每天千分之一支付违约金。裴学全同时确认：此借款已包含裴学全向高平所借现金、约定还款日期前应支付的利息和裴学全委托高平代为支付的其它款项，本借条出具日期之前的所有借款手续同时作废。约定的还款期限届满后，裴学全未能还款，从而引起诉讼。一审法院认为，依据《最高人民法院关于司法解释关于证据的相关规定》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”裴学全于2014年12月5日向高平出具的《借条》载明内容明确，表明双方之间在出具借条之前已经发生过多次借贷，到出具借条之日，经双方核对借款金额为955万元，且此前的借条作废。裴学全提出借条形成的原因不真实以及借条来源于双方的高息贷款之辩，提供双方银行账户往来及裴学全从银行提现流水，以证明其向高平转款金额超过高平向其转款金额。高平则提出裴学全向其支付的部分款项与双方借贷无关，且裴学全提供的接收高平银行转账金额远远少于实际转账金额。故双方的往来款项是否与借贷有关、是否存在委托第三方代为支付、从银行提现款项是否支付了对方为本案焦点。一、审理中，法院根据裴学全的申请事项委托了审计，高平、裴学全对审计结论的认定各执一词，因高平、裴学全均认可裴学全向高平借款约定利息为月息3%；2014年12月5日双方核对前期借款，裴学全向高平出具的《借条》注明借款已包含裴学全向高平所借现金、约定还款日期前应支付的利息和裴学全委托高平代为支付的其它款项，证明955万元本金中计入前期未还的按照月息3%计算的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”，超过部分的利息应予扣减。现因高平、裴学全均不能证明955万元本金中计入的前期未还利息金额；在审计范围外高平提交2014年3月13日高平朋友袁华分两次每次转给裴学全22500元，2012年10月16日高平按照裴学全要求代裴学全向靳建军转账6万元还款，2013年4月9日、7月5日高平按照裴学全要求向靳建军2笔转账250000元代裴学全还款、2013年10月17日高平按照裴学全指示向姚春华转款24000元代裴学全还款、裴学全委托高平为其子购车刷卡60万元、裴学全帮高平向唐汇权借款500万元由裴学全从其建行卡62×××89转账给高平，高平已全部归还给唐汇权等七项账务往来裴学全均在原审及本次庭审中认可，可以予以确认上述前6笔属于高平出借给裴学全的款项；第7笔属于审计报告多计算裴学全还款数额。二、关于高平提交的2010年9月28日高辉勇向裴学全转账300万元是否属于高平出借给裴学全的款项，裴学全认为其不能证明高辉勇向其转账300万元为本案借款。但不能举证证明高辉勇与其是否债权债务关系，本庭确认属于高平出借给裴学全的款项。综上，没有计入审计报告的借款本金总计422.9万元(300万元+60万元+25万元*2+6万元+22500元*2+24000元)，未取得利息按照月息2%计算，分别从出借之日计算到审计截止期限2015年10月16日，利息合计4410720元：1、300万*24%／365天*1844天（2010年9月28日至2015年10月16日）=3637479元；2、60万*24%／365天*1020天（2012年12月30日至2015年10月16日）=402410元；3、25万*24%／365天*920天（2013年4月9日至2015年10月16日）=151233元；4、25万*24%／365天*833天（2013年7月5日至2015年10月16日）=136932元；5、6万*24%／365天*1095天（2012年10月16日至2015年10月16日）=43200元；6、2.25万*2*24%／365天*945天（2013年3月15日至2015年10月16日）=27962元；7、24000元*24%／365天*729天（2013年10月17日至2015年10月16日）=11504元），应增加为裴学全欠付高平的借款利息，本息合计8639720元。另裴学全当庭认可审计报告计入裴学全还款金额的500万元系裴学全代高平向宜昌唐仕大明宫餐饮有限公司借款500万元后于2014年4月30日转账给高平，后高平向宜昌唐仕大明宫餐饮有限公司负责人归还500万元，应从审计报告裴学全超额还款金额9652880.20中扣减500万。审计报告多计算裴学全还款500万元造成少算高平名下500万元对应的利息，未取得利息按月息2%计算自2014年4月30日至审计截止期限2015年10月16日利息为1755616元（500万*24%／365天*534天），应增加为裴学全欠付高平的借款利息。三、关于高平以其银行卡支取现金共1021万元称其为《借条》中现金金额，裴学全不予认可，该现金金额巨大，违背正常出借方式，法院不予认可。四、裴学全应否偿还本息问题高平、裴学全均认可裴学全向高平借款约定利息为月息3%，采纳审计报告“裴学全支付给高平的款项不计算利息，高平支付给裴学全的款项按月息3%标准计算利息，裴学全在归还本息11888439.80元后超额支付9652880.20元”为基础，扣减审计报告多计算裴学全500万元还款后为超付4652880.20元。与审计报告少计算高平出借款项本息8639720元及500万元相对应的利息1755616元抵销后，余额为裴学全欠高平本金5742455.8元（4652880.20-8639720-1755616元）。该数额为截止审计基准日裴学全下欠高平本息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”的规定，截止2015年10月16日裴学全尚欠高平本息合计5742455.8元，此前未将利息计入本金；因高平、裴学全《借条》中均认可约定还款日期前应支付的利息可计入本金，故此数额作为后期借款本金。《借条》约定逾期应按借款金额每天千分之一支付违约金（即年利率36.5%）,应视为对利息的约定，该约定的标准超过了年利率24%,故法院按照年利率24%的标准支持高平主张的违约金。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、裴学全偿还高平借款本金5742455.8元，并自2015年10月16日起至借款本金实际清偿之日止，按照年利率24%的标准向高平支付利息。二、驳回高平的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118924元、保全费5000元（高平已预交），鉴定费3万元（裴学全已预交），共计153924元，由高平负担61570元，裴学全负担92354元，裴学全在履行上述判决时转付高平62354元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于裴学全是否欠付高平本息问题。虽然审计意见是裴学全超额支付高平本息，但在审计范围外高平提交的6笔记录，裴学全均在历次庭审中认可该6笔款项属于高平出借给裴学全的款项，故应计算借款本息。2010年9月28日高平哥哥高辉勇向裴学全转账300万元，裴学全认为高辉勇向其转账300万元不是高平借款，但裴学全不能举证证明高辉勇与其有债权债务关系，一审法院确认该300万属于高平出借给裴学全的款项有事实依据。综上，没有计入审计报告的借款本金总计422.9万元。另，审计报告计入裴学全还款金额的500万元，根据银行流水及裴学全庭审认可系高平向宜昌唐仕大明宫餐饮有限公司借款500万元由裴学全账户走账，与本案借贷关系无关，故应从审计报告裴学全超额还款金额9652880.20中扣减500万。对于利息的计算，本院对一审计算方法和计算结果予以确认。基于上述事实，对裴学全以审计报告为依据上诉称不欠高平借款本息，本院不予支持。高平已经完成了基本举证责任，裴学全称高平没有证据证明与查明事实不符，本院不予支持。综上所述，裴学全的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51997元，由上诉人裴学全负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇二〇年八月十七日书记员 余 丹