重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4969号上诉人（原审原告）：湖南柏加建筑园林（集团）有限公司，住所地湖南省浏阳市洞阳镇昌盛路8号，统一社会信用代码914301811842016666。法定代表人：苏兴友，副总经理。委托诉讼代理人：刘儒，重庆融策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦婷，重庆融策律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆长寿林业投资有限公司，住所地重庆市长寿区菩提街道桃源大道长寿区一号商务楼5-7楼，统一社会信用代码91500115676100896M。法定代表人：孔涛，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴运奎，重庆利千佳律师事务所律师。上诉人湖南柏加建筑园林（集团）有限公司（以下简称湖南园林公司）因与被上诉人重庆长寿林业投资有限公司（以下简称长寿林业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人湖南园林公司的委托诉讼代理人刘儒、刘梦婷，被上诉人长寿林业公司的委托诉讼代理人吴运奎参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南园林公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.案涉工程已经完成验收，管护期届满，长寿林业公司按约应承担项目的风险和损失。2.案涉工程已交付给长寿林业公司，一审法院认定事实不清。一审中湖南园林公司举示了00313号、4029号判决书，判决查明案涉整体工程于2013年1月交付给长寿林业公司使用。即使双方没有办理移交手续，但实际上长寿林业公司已经在使用案涉工程，应承担风险。3.湖南园林公司一审提交了诉讼请求计算依据，即根据审计报告第6页中的数量审减计算，送审的苗木已经毁损，该损失不应由湖南园林公司承担。长寿林业公司辩称，一审判决事实认定清楚，证据充分，判决结果公正，湖南园林公司的上诉理由不成立。1.双方的工程价款结算经过前案一、二审判决，确定以审计金额作为结算金额。关于审计是否适当，程序是否合法，湖南园林公司已在另案提起行政诉讼，行政判决维持了审计结论。2.本案湖南园林公司的诉讼请求是损失赔偿，争点在于谁来承担损失。一审法院确认虽然管护期届满，但工程移交之前，所有损失均由湖南园林公司自行承担。3.湖南园林公司提交的生效判决并无本案工程在2013年1月办理移交的内容。湖南园林公司向一审法院提出诉讼请求：判令长寿林业公司赔偿损失3190526.57元，诉讼过程中变更诉讼请求为：判令长寿林业公司赔偿楠木损失417830元、香樟损失285401.85元、广玉兰损失471101.86元，共计1174333.71元。一审法院查明：2014年8月26日湖南园林公司的名称由湖南柏加建筑园林有限公司变更登记为现名称。2010年3月31日，长寿林业公司（建设单位、发包单位、甲方）与湖南园林公司（施工单位、承包单位、乙方）签订《重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程E标段施工合同》，该合同包含协议书（含补充协议书）、专用条款、通用条款三个部分。协议书约定，长寿林业公司将长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程E标段造林工程交乙方施工，合同价款为23349114元。补充协议书第2.3.1条：“栽植竣工日期：栽植完成后，乙方向甲方提交验收申请，经验收合格，由监理工程师和发包人签字确认之日，如需整改，自整改完成并通过验收合格之日。”第2.4.1条：“管护起止时间计算：2010年6月栽植施工经验收确认竣工之次日起算，一年止为第一管护期，两年止为第二管护期。”第4.3条：“项目竣工验收标准：项目竣工验收，树木栽植符合质量验收标准。造林保存率达100%、存活率达90%，树冠完好率在90%以上为基本合格；造林保存率达100%、造林存活率达100%，树冠完好率在90%以上为合格。达不到基本合格指标的为不合格。”第5.1.2条：“造林施工竣工时，验收树木保存率及苗木质量和种植质量合格率达到100%时，支付已完成工程量的60%，……；第一管护期满验收达基本合格时，支付至合同价的80%；第二管护期满验收基本合格时，按照《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》规定办理完项目工程结算，经综合竣工验收且合格，即付清余款。”第6.1条：“经甲方综合竣工验收合格后十五日内，乙方向甲方办理工程移交手续，补植的苗木管护职责同时移交甲方，乙方责任终止等。”专用条款第26条：“……第一管护期满验收达基本合格时，支付至合同价的80%；第二管护期满验收基本合格时，按照《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》规定办理完项目工程结算，经综合竣工验收且合格，即付清余款。”此后，长寿林业公司（甲方）与湖南园林公司（乙方）签订了《重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程E标段综合竣工验收补充协议书》（无签署日期）。约定：一、综合竣工验收采取每木验收方式，乙方必须认可甲方聘请的验收中介单位的验收结果并积极配合甲方及其委托的中介单位的验收工作；二、积极配合区审计局及区审计局委托的审计中介单位进行的审计工作；三、审计以随机抽查小班审定的工程造价与施工单位送审对应小班工程造价计算正负误差率，作为整个标段工程送审造价的误差率（误差率=（审定小班工程造价－送审小班工程造价）÷送审小班工程造价×100%，误差率＞0为正误差率，误差率＜0为负误差率）。如负误差率在10%（含10%）以内的，按抽查误差率同比扣减乙方应收工程款；如负误差率在10%以上的，按抽查误差率两倍扣减乙方应收工程款；如出现正误差率，以施工单位申报工程造价支付工程款；……；七、乙方同意按本补充协议书进行综合竣工验收及审计结算；如乙方不按规定提交综合竣工验收资料、或提交的综合竣工验收资料不合格，或不配合、不参与综合竣工验收的，后果自负等。双方在合同履行过程中，湖南园林公司完成了造林施工工程，长寿林业公司已支付工程款17527488元。2010年10月31日，案涉工程经建设单位（长寿林业公司）、监理单位（重庆赛迪工程咨询有限公司）、设计单位（西南大学园林景观规划设计研究院）、施工单位（湖南园林公司）验收合格，并形成《竣工验收意见书》，载明：开工时间2010年3月、竣工时间2010年10月。2012年11月30日，案涉工程经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位综合验收合格，并形成《综合竣工验收意见书》，载明：开工时间2010年3月、竣工时间2010年10月、管护期起始时间2010年10月、终止时间2012年11月。重庆瀚业园林工程有限公司受长寿林业公司委托，于2013年1月12日开始对案涉工程实际实施的4个小班的地理位置、树种数量、苗木规格及苗木合格率等指标进行实地检查和核对，并于2013年1月23日完成《重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程（E标）核查验收报告》，该报告第4条总体分析评价：总体效果较好。在验收过程中湖南园林公司的周海鹰参与了工程检查。2013年7月4日，长寿林业公司、湖南园林公司及监理单位三方签署了《重庆市建设工程造价结算书》。结算书载明：工程名称：重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程（E标段），结算金额：22785195.66元。2013年7月8日，长寿林业公司将案涉工程相关文件及该《工程造价结算书》移交给重庆市长寿区审计局。2015年9月15日，重庆市长寿区审计局对涉案工程作出长审报[2015]78号《审计报告》，载明：“……该工程合同金额23349114元，审定金额为15903937.52元，审定金额少于合同金额7445176.68元，主要原因为树种、数量变化及规格干径不足”。2017年5月27日，长寿林业公司提起民事诉讼，请求判令湖南园林公司立即返还多给付的工程款1623550.48元及资金占用损失；2017年8月，湖南园林公司提起反诉，请求长寿林业公司支付工程款1566976.09元及资金占用损失。2018年10月12日，一审法院作出（2017）渝0115民初4894号民事判决：一、湖南园林公司返还长寿林业公司工程款1623550.48元，并以此款为基数自2017年6月25日起按中国人民银行公布的同期贷款利率赔偿资金占用损失至工程款返还之时；二、驳回长寿林业公司的其余诉讼请求；三、驳回湖南园林公司的反诉请求。湖南园林公司不服提起上诉，本院于2019年4月15日作出（2019）渝01民终1236号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，长寿林业公司自认由其负责审计资料的报送，但认为系多方面原因导致制作审计报告的时间较晚，且苗木检疫证、合格证的提供需要湖南园林公司配合，在未收到湖南园林公司提供相关证书的情况下，审计部门无法出具审计报告。一审法院认为，一、关于湖南园林公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。长寿林业公司未能举证证明案涉工程的审计报告何时送达湖南园林公司，而湖南园林公司于2017年6月25日领取（2017）渝0115民初4894号民事案件的起诉状副本，其在当时才知道或应当知道其权利受到损害，故应以此时作为本案诉讼时效期间的起算点，至本案立案即2020年4月14日，并未超过民法总则施行后规定的三年诉讼时效期间。即便长寿林业公司辩称湖南园林公司于2015年9月已知晓审计报告结果的情况属实，并以此时作为诉讼时效起诉点，但湖南园林公司于2017年8月在（2017）渝0115民初4894号民事案件中提起反诉，反诉理由中有案涉工程款审减的责任在于长寿林业公司未尽到管护义务，导致湖南园林公司经济损失，从而要求将该损失计入工程款。此时符合诉讼时效中断的情形，诉讼时效应重新计算。由此，长寿林业公司的时效抗辩理由不成立。二、关于本案是否构成重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案与（2017）渝0115民初4894号案件相比，虽然后诉与前诉的当事人相同，后诉与前诉也是基于同一法律关系起诉，但在诉讼请求上前诉与后诉并不相同。湖南园林公司在前案中提起反诉，请求不返还工程款并要求支付剩余工程款，其基于合同关系请求长寿林业公司履行支付工程款的义务，针对的是工程款的具体结算金额是否正确的问题；而本案湖南园林公司的诉讼请求明确为因长寿林业公司未履行双方约定的管护义务，造成楠木、香樟树、广玉兰损毁，导致经济损失，进而请求赔偿，该诉请并非针对工程款的具体结算金额及支付问题。另禁止重复诉讼制度的价值在于维护生效裁判的既判力，避免后诉与前诉矛盾，防止有损生效裁判的确定性。前案未请求赔偿损失，前诉仅针对双方之间的工程款结算是否有效，判决认定审计报告即为有效结算依据而作出了关于工程款支付或返还的裁判，本案诉讼不会损害前诉的既判力。综上本案诉讼不构成重复诉讼。三、关于湖南园林公司的诉讼请求是否支持的问题。根据双方合同约定的结算流程：管护期届满且验收基本合格后，进行工程结算，管护期届满后进行审计。双方施工合同附件的补充协议书第2.4.2条约定：“工程项目移交前，成品由乙方自行管护，管护不周造成的损失由乙方自行承担。”6.1条约定：“经甲方综合竣工验收合格后十五日内，乙方向甲方办理工程移交手续，补植苗木管护职责同时移交甲方，乙方责任终止。”双方在办理工程移交手续后，管护责任才由湖南园林公司转移至长寿林业公司，管护期满与管护责任解除概念不同，管护期满也并非管护责任的转移应然条件。湖南园林公司未能举证证明其与长寿林业公司办理了工程移交手续并明晰移交手续的具体时间点，也无法确定长寿林业公司在审计报告作出前何时开始承担管护责任，湖南园林公司应承担举证不能的法律后果。同时，湖南园林公司未能举证证明楠木、香樟树、广玉兰的具体毁损时间、规格、数量、单价，致使无法计算损失的具体金额。湖南园林公司要求长寿林业公司赔偿楠木损失417830元、香樟损失285401.85元、广玉兰损失471101.86元，共计1174333.71元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回湖南园林公司的诉讼请求。案件受理费15369元，减半收取7684元，由湖南园林公司负担。本院审理中，双方均未举示证据。本院查明以下事实：湖南园林公司上诉所称的两个判决为（2015）渝高法民终字第00313号民事判决与（2018）渝01民终4029号民事判决。其中，前者为长寿林业公司与长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标段工程的承包单位之间的诉讼案件，该判决在一审法院查明的事实部分涉及内容“2013年1月23日重庆瀚业园林工程有限公司受长寿林业公司委托，出具《重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标核查验收报告》，总体效果较好。本案工程已交付长寿林业公司使用”；后者为长寿林业公司与长寿区重钢厂区山体绿化工程B标段工程的承包单位之间的诉讼案件，该判决在一审法院查明的事实部分涉及内容“2013年1月23日重庆瀚业园林工程有限公司受长寿林业公司委托，出具《重庆市长寿区重钢厂区山体绿化工程B标核查验收报告》，总体效果较好。本案工程已交付长寿林业公司使用”。2019年4月15日，本院就长寿林业公司与湖南园林公司之间的合同纠纷一案作出（2019）渝01民终1236号民事判决，该案湖南园林公司上诉提出审计结果将超出养护期的树木损失计入，存在错误；二审判决认为“管护期满并不意味着苗木的管护责任转移至长寿林业公司。双方施工合同附件的补充协议6.1条对苗木管护责任的移交进行了约定，即在湖南园林公司办理工程移交手续后管护责任才转移至长寿林业公司。湖南园林公司并未举证证明其办理移交手续的时间，对于长寿林业公司何时开始承担管护责任无法确定，故湖南园林公司主张养护期届满后的管护责任、树木损失由长寿林业公司承担缺乏理据”。本案一审中，湖南园林公司举示了2013年3月15日作出的工程移交函，该函无长寿林业公司签字或盖章。湖南园林公司举示了一份签证单，载明：2013年4月28日晚，由于长寿遭遇了不可抗力的强对流雷雨大风天气，导致本标段内不少植物被大风吹断或吹倒，苗木受损情况较为严重。该签证单有湖南园林公司签字盖章，并由长寿林业公司工作人员签署“属实，但断裂及倒伏苗木及因此带来的苗木死亡以审计局审核结果为准”。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，二审争议焦点为，湖南园林公司关于其施工苗木在审计核查前的本案管护责任已经转移至长寿林业公司的上诉意见是否成立。首先，双方施工合同第一部分补充协议书第2条“合同工期”项下第2.4.2条约定“工程项目移交前，成品由乙方自行管护，管护不周造成的损失由乙方自行承担”，第6条“工程移交”项下第6.1条约定“经甲方综合竣工验收合格后15日内，乙方向甲方办理工程移交手续，补植的苗木管护职责同时移交甲方，乙方责任终止”。双方所签合同明确约定了苗木的管护责任以具备移交条件后办理移交手续为准，湖南园林公司上诉认为合同约定的两年管护期满其管护责任就转移至长寿林业公司，与前述条文内容不符。其次，湖南园林公司本案举示的移交函缺乏送达签收手续，长寿林业公司不予认可，湖南园林公司主张的移交事实证据不足。再次，湖南园林公司认为相关判决已经认定截止2013年1月23日本案工程已经交付长寿林业公司使用。但其它标段工程所涉判决认定的“本案工程已交付长寿林业公司使用”，并不能当然代表湖南园林公司所施工的E标段工程的履行情况，湖南园林公司关于生效判决已经认定E标段工程交付使用的上诉意见，本院不予支持。综上，湖南园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15369元，由湖南柏加建筑园林（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年八月四日法官助理  秦金星书 记 员  李白露