安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2080号上诉人（原审原告）：**进，男，1966年3月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区中平街60号（栋）203号，现住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：王守军，蚌埠市蚌山区雪华法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安徽谦谨建设有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县凤凰路388号翡翠花都商业15号楼308室，统一社会信用代码91341126784904330G。法定代表人：年吕金，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：秦怀舟，男，1969年1月2日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马宝飞，安徽卓泰律师事务所实习律师。上诉人**进因与上诉人安徽谦谨建设有限公司（以下简称谦谨公司）、上诉人秦怀舟建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**进上诉请求：请求依法改判。事实与理由：1、一审经过三次耐心细致的审理,案件事实基本查清,只是对于谦谨公司提供的“果园新村幼儿园项目工程款支付表”的1791700元的认定，忽略了周军的30000元付款并非是支付给**进班组的款项,周军是谦谨公司的项目组人员,他的钱款支付与**进没有关系,一审把他的30000元计算在给**进的工程款内没有事实依据,属于对事实的错误认定,请求二审纠正改判;2、事实上,根据合同的约定,结合谦谨公司提供的支付凭证可以看出,被上诉人应当支付给**进的总工程款是1918000元,而被上诉人实际只给付了几个班组1577400元,即便连同后来通过劳动局支付了17万(减了周军3万)也只有1747400元,那么,被上诉人也应当给付上诉人170600元,不是126300元。**进之所以当时起诉157000元是因为具体谦谨公司付款给各班组,对于有些账目的给付**进不清楚,**进当庭变更诉讼请求,也是谦谨公司的账目混乱,一时的误差不能为算,希望二审法院进一步查明事实,客观公正作出判决。3、对于律师费没有支持,**进也觉得遗憾,根据合同的约定,被上诉人在工程结束即应当及时给付工程款,被上诉人因为没有按照合同的约定履行,约定自愿承担包括承担1%的违约金及其他经济损失,如律师费等等。**进之所以没有要求被上诉人支付违约金是希望以后还有跟被上诉人合作的机会,但是律师费是**进的额外损失,被上诉人应当承担,希望二审能够支持。4、关于承担责任的主体,**进认为,案涉工程大清包合同虽然是**进跟秦怀舟签订,但是,谦谨公司有内部承包协议,秦怀舟是代表公司签订的协议,不是秦怀舟个人行为。事实上,整个工程款的支付也全部是公司行为,没有一笔是秦怀舟个人支付,因此,承担给付工程款义务的是谦谨公司,不是秦怀舟个人,不是一审判决的由谦谨公司承担连带责任。谦谨公司辩称：一、**进一审诉称其主张的工程款主要是包含其在内和另外四人的工程款项，在一审中杨蒙蒙等人出具的证明证实谦谨公司与其已结清工程款，一审判决谦谨公司承担责任与事实不符；二、本案**进实际上不应当以实际施工人身份向谦谨公司和秦怀舟主张权利，其在一审中提出的涉及到本人的机械费用33万元已经付清，故其无权再以实际施工人身份提出主张；三、其提出的律师费主张没有事实与法律依据，故请求二审法院依法驳回其诉讼请求。秦怀舟辩称：一、谦谨公司已足额支付了**进的全部工程款，除了谦谨公司支付的工程款外，秦怀舟另支付给**进225000元，**进的诉求缺乏事实依据；二、**进要求一审判决支付律师费的诉请，缺乏事实和法律依据，谦谨公司和秦怀舟均没有与**进达成支付律师费的书面依据；三、**进认为谦谨公司应独立承担民事责任，秦怀舟不承担连带责任，秦怀舟同意此上诉意见。谦谨公司上诉请求：依法改判谦谨公司不承担连带给付责任或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决超出当事人的诉讼请求且漏列当事人。**进在一审时提出的诉讼请求是要求判决谦谨公司、秦怀舟支付给所欠的工程款157000元,一审庭审只是对请求的金额提出变更,但仍是要求谦谨公司、秦怀舟支付工程款的,而一审法院判决谦谨公司承担连带给付责任的结果显然是超出了**进的一审请求范围。谦谨公司在一审时提交了其与秦怀舟、莫飞订立的《工程内部管理协议》,证明秦怀舟与案外人莫飞以承包人身份取得了涉案工程的施工资格,一审原审被告答辩时要求人民法院追加莫飞为本案当事人参加诉讼,但一审法院没有准许,故一审漏列当事人。谦谨公司与秦怀舟是分包的合同关系,如果谦谨公司没有履行相关合同义务,只应在欠付秦怀舟的工程款范围内承担责任。而一审法院在没查清谦谨公司与秦怀舟之间工程款是否结算清楚的前提下就直接判决谦谨公司承担连带给付责任是不符合本案事实,也没有法律依据的。二、谦谨公司在本案中不应再承担民事责任。一审判决谦谨公司承担责任的主要依据是**进与秦怀舟在2015年12月20日订立的《建筑工程劳务清包合同》,该合同的订立及实施过程,谦谨公司并不清楚,谦谨公司与秦怀舟之间也没有进行清算,具体施工过程中也没有看出来**进在施工过程中的具体作用。涉案工程在施工过程中,谦谨公司是派员到场参与施工管理的,后期与各施工班组直接对接并发放了工人工资等费用(包括**进自己参与施工的费用)。故一审法院依据**进与秦怀舟订立的合同来确定谦谨公司应承担的法律责任是不公平的。**进辩称：1、谦谨公司的上诉请求与事实不符，一审**进起诉的是157000元，后因为谦谨公司提供的数据误差，导致**进当庭变更14万元（左右），事实上，法院也只是判决支持了126300元并没有超出**进的诉讼请求。2、**进跟秦怀舟签订合同并没有跟莫飞签订，**进与莫飞不存在所谓合同关系，所以，一审判决也没有遗漏当事人。3、根据一审的审理全部活动及包括各方提供的相关证据，表明整个的施工过程当中的所有工程款给付皆谦谨公司支付，秦怀舟没有给付一次的工程款或者农民工的工资等，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第26条规定精神，涉案尾欠的工程款即便谦谨公司没有实际进行具体施工也应当承担给付的责任，何况，这个工程就是谦谨公司的工程，秦怀舟只是项目负责人而已。因此，一审的判决这一点也是客观公正的。所以在这些方面一审对于事实的认定以及判决还是公平公正的。秦怀舟陈述意见：一、同意谦谨公司关于上诉理由的第一项，一审法院审理本案程序有误；二、谦谨公司是本案适格的责任主体，案涉工程谦谨公司是总承包方，工程竣工以后，谦谨公司已经从业主方领取了全部的工程款。谦谨公司将案涉工程的劳务分包给没有资质的秦怀舟和莫飞，应对外独立的承担民事还款责任。秦怀舟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对秦怀舟的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审存在程序问题。2016年2月3日,谦谨公司与秦怀舟、莫飞共同签订一份《工程项目(内部)管理协议》。案涉工程实际施工人系秦怀舟和莫飞,因本案缺乏另一诉讼主体莫飞到庭应诉,莫飞是否也向**进支付工程款无法查明,莫飞是否付款对本案判决结果有一定影响,故本案因缺少另一诉讼主体莫飞参加诉讼,无法进行实体判决。秦怀舟在一审答辩时已经向法庭提出被诉主体存在问题,一审法院未予采纳直接进行实体判决,本案存在程序问题,应追加莫飞到庭参加诉讼。二、本案一审判决认定事实错误。1、根据秦怀舟与**进签订的《建筑工程劳务大清包合同》第五条承包价格的约定“工程款按照建筑实际面积每平方米350元计算,不含税金,基础及斜坡屋面工程量按照建筑面积一半算”。本案秦怀舟与**进之间就工程价款并没有结算,**进一审也没有就工程价款申请审计,一审法院认定案涉工程总价款1918000元缺乏事实依据。2、秦怀舟及谦谨公司已经共同足额支付**进全部工程款。除谦谨公司支付给**进工程款以外,秦怀舟作为实际施工人已另行支付**进工程款225000元,秦怀舟与谦谨公司已经足额支付**进工程款。3、一审判决认定法律关系混乱。谦谨公司与秦怀舟之间的工程款尚未结清,谦谨公司目前尚欠秦怀舟40多万元工程款,谦谨公司应就案涉工程承担对外法律责任,谦谨公司对外承担责任后可向秦怀舟追偿,故秦怀舟在本案中诉讼地位应作为第三人参加诉讼,而不是被告。一审判决秦怀舟承担给付工程款责任系责任主体认定错误。**进辩称：1、一审不存在任何的程序问题，主体也没有缺失，莫飞根本不具备本案的被告主体资格。2、关于工程决算，秦怀舟在一审庭审当中是认可的，工程款1918000元也是认可的，何况，**进是几个班组的大清包合同的总承包人，一个班组能够体现出工程的面积及工程量就代表了**进的工程量，秦怀舟的上诉理由根本不能成立。3、谦谨公司欠秦怀舟再多的工程款跟**进没有关系。秦怀舟在与**进工程施工期间及以后没有支付给**进任何的工程款，之前的225000元**进已经提供证据证明了是双方以前的工程合作款项与本案没有关联。虽然，一审判决在上述事实的认定及法律的适用都是客观公正的，只有对于原审被告提供的1918000工程款其中周军的30000元误算在给付**进的工程款内，是一审的一个小小的失误，希望二审法院予以纠正，同时支持律师费的请求。谦谨公司陈述意见：对秦怀舟的第一项上诉理由无异议，对第二项案涉工程款数额1918000元，谦谨公司在一审时付该情况并不清楚，**进主张的工程款的总额未经过与秦怀舟和谦谨公司进行结算，所以对秦怀舟的该条上诉理由我们予以认可，上诉状中拖欠**进工程款应当由哪方承担责任，根据合同相对性的原则，应该由秦怀舟对**进承担法律责任。**进提出的一审诉讼请求：1、判决谦谨公司、秦怀舟支付工程款140600元；2、谦谨公司、秦怀舟承担本案律师费6000元及诉讼费用。一审法院查明事实：谦谨公司承建了蚌埠市淮上区果园新村安置房及配建公租房幼儿园工程，秦怀舟挂靠谦谨公司实际施工上述工程。2015年12月1日，秦怀舟与**进签订的建筑工程劳务大清包合同，约定承包范围：图纸范围内的所有工程：包括瓦工、钢筋工包工不包料，木工（包工包料）、内外架（包工包料）包含一切机械，二级以下电箱、电缆等；承包价格：按建筑实际面积计算合计350元/㎡。不含税金，基础及斜坡屋面工程量按建筑面积一半算；付款方式与结算办法：工程竣工验收后，支付已完成工程量总款的95%；办理完毕工程备案手续及竣工结算后一个月内支付木工、钢筋工、架子工总造价的100%工程款，瓦工扣5%工程款，为保修金，保修期为一年，……。2016年3月6日，上述工程竣工验收并交付使用；工程结构为三成砖混，工程规模4708.2平方米。一审法院另查明，案外人杨蒙蒙为上述合同的瓦工班组、案外人彭庆根为上述合同的木工班组、案外人姚雲宝为上述合同钢筋班组、案外人简玉杰为上述合同脚手架班组、**进为机械班组。庭审中，**进不认可谦谨公司、秦怀舟已给付完各班组工程款的主张，因未有证据证明，一审法院不予确认。故对谦谨公司提供的工程款支付明细及各班组的领条等足以证明谦谨公司、秦怀舟已全部给付完各班组工程款的事实，一审法院予以确认，故对谦谨公司和秦怀舟已支付杨蒙蒙、彭庆根、姚雲宝、简玉杰及**进工程款共合计1791700元的事实，一审法院予以确认。为查明秦怀舟是否就涉案工程曾向**进支付工程款225000元的事实，**进向一审法院申请调查令，调取到滁州市公安局经济技术开发区分局经济犯罪侦查大队存档的秦怀舟报案材料、内部承包协议、询问笔录。经核对及当庭质证询问，秦怀舟与**进关于争议的工程款225000元与本案无关，系其他工程纠纷，一审法院在此不予确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，秦怀舟挂靠谦谨公司，其与**进签订的建筑工程劳务大清包合同，违反法律强制性规定属于无效合同。另依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，第一，案涉工程已竣工验收合格并交付使用；第二，上述合同已约定，按建筑实际面积计算合计350元/㎡，基础及斜坡屋面工程量按建筑面积一半算；第三，虽然秦怀舟未与**进结算，但秦怀舟与**进的各班组进行了结算，现**进依据各班组中瓦工班组的建筑面积5480平方米主张工程价款，有事实依据，故工程总价款1918000元=350元/平方米×5480平方米，一审法院予以确认；第四，扣减被告谦谨公司和秦怀舟已支付的工程款1791700元（具体理由上述已阐述）。综上，秦怀舟尚欠**进工程款126300元（1918000元-1791700元）未给付。谦谨公司作为被挂靠者，理应对该债务承担连带给付责任。另经庭审查明，本案所发生的民事行为，均是秦怀舟实施；退一步讲，即使本案作出实体判决，也未影响到秦怀舟和案外人莫飞的各项权益。故对秦怀舟抗辩莫飞不到庭不宜作出实体判决的理由，一审法院不予确认。对于被告秦怀舟抗辩已向**进支付工程款225000元的事实，与一审法院查明事实不符，且也未有其他证据佐证，一审法院不予确认。对于**进诉请的律师费6000元，**进未有证据证明属于双方约定，没有事实根据，一审法院不予确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第九十条、第九十二条之规定，一审法院判决：一、秦怀舟于本判决生效之日起十日内给付**进工程款126300元;二、安徽谦谨建设有限公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回**进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3232元,减半收取为1616元。**进负担146元；秦怀舟、安徽谦谨建设有限公司负担1410元。二审中，当事人没有提交新的证据。**进对一审查明事实无异议。谦谨公司对于一审查明秦怀舟与**进签订合同一节事实，表示不清楚，并认为**进与杨蒙蒙等人实际上是发包与承包的关系，不应当认定为**进的班组。对于一审查明的其余事实，谦谨公司无异议。秦怀舟对于一审查明以下事实有异议：1、其是与莫飞共同挂靠谦谨公司施工案涉工程；2、对一审查明“工程规模4708.2平方米”有异议；3、对于一审认定谦谨公司和秦怀舟支付1791700元有异议，支付主体是谦谨公司；4、秦怀舟支付的225000元与本案有关，应视为谦谨公司支付给**进的款项；5、一审认定事实部分遗漏了工程价款的事实。此外，对于一审查明的其余事实，秦怀舟无异议。经审查，本院对于一审查明的事实予以认定。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、秦怀舟是否应向**进支付工程款126300元；二、谦谨公司是否应承担连带付款责任；三、本案是否应当追加莫飞作为当事人参加诉讼。本院认为，1、关于工程款数额的问题。秦怀舟与**进签订的劳务合同中约定“承包价格：按建筑实际面积计算合计350元/㎡。不含税金，基础及斜坡屋面工程量按建筑面积一半算”，据此约定，一审法院另据案涉工程的建筑面积4708.2平方米、当事人核算情况及**进提出的诉讼请求，认定工程建筑面积5480平方米、工程价款为1918000元，依据充分，应予确认。对于已付工程款，**进当庭进行核算，认可一审查明的已付款数额1791700元。谦谨公司对该数额亦无异议。秦怀舟上诉提出另行支付**进工程款225000元，并陈述称该款项是由其子秦新宝向**进支付的。经审查，根据滁州市公安局经济技术开发区分局经济犯罪侦查大队存档的报案材料、内部承包协议等证据，清楚证实秦新宝所支付的225000元并非案涉工程款，不能计入已付工程款中。综上，一审法院对于已付工程款数额的认定意见正确，对于欠付工程款数额认定与计算无误，应为1918000元-1791700元=126300元。2、关于责任主体的认定问题。根据本案查明事实，秦怀舟与**进签订有劳务合同，秦怀舟与谦谨公司就案涉工程系挂靠关系。据此，秦怀舟作为劳务合同相对方，应向**进承担直接付款责任。而谦谨公司，因违法出借资质，根据法律规定与审判实践，谦谨公司应对秦怀舟欠付**进的款项承担连带清偿责任。3、关于一审审判程序是否违法的问题。**进起诉要求谦谨公司与秦怀舟承担共同给付义务，一审法院根据所查明的事实及认定的法律关系，判令秦怀舟承担直接给付义务，谦谨公司承担连带清偿责任，系依法作出的处理意见。其中对于各主体承担责任方式的认定处理结果，虽然与当事人请求的承担责任方式不完全一致，但实质上并未超出当事人的诉讼请求范围，因为**进提出的诉讼请求中包括要求谦谨公司承担付款义务。对于各主体承担责任方式的认定处理意见，应由人民法院依法进行裁判，不属于超出当事人的诉讼请求进行判决的情形。另外，**进根据其与秦怀舟签订的劳务合同，要求秦怀舟承担责任，合法有据。莫飞并非劳务合同一方主体，至于莫飞与秦怀舟、谦谨公司之间的法律关系，均不影响本案处理，本案并未遗漏必须参加诉讼的当事人。4、关于**进主张的律师费用。本案当事人之间未约定律师费用承担的问题，同时，**进主张律师费用也缺乏法律依据，故其提出的该项上诉主张，本院不予采纳。综上，**进、谦谨公司、秦怀舟提出的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2826元，由**进负担671元，由安徽谦谨建设有限公司负担1077.5元，由秦怀舟负担1077.5元。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  李 艳审判员  胡松涛二〇二〇年八月二十四日法官助理唐红艳书记员蔡轶男附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。