陕西省白水县人民法院刑事判决书 (2020)陕0527刑初26号公诉机关白水县人民检察院。被告人问某某，男，汉族， 2019年9月30日因涉嫌贩卖毒品罪被白水县公安局刑事拘留，2019年11月5日被依法逮捕，现羁押于白水县看守所。 辩护人南德虎，陕西秦泉律师事务所律师。被告人杨某某，男，汉族， 2010年10月13日因抢劫罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑十年，2017年3月14日刑满释放。2019年9月29日被白水县公安局抓获，2019年9月30日因涉嫌贩卖毒品罪被白水县公安局刑事拘留，2019年11月5日被依法逮捕，现羁押于白水县看守所。辩护人薛丽娟，陕西秦泉律师事务所律师。被告人陈某，男，汉族， 2019年9月29日因涉嫌贩卖毒品罪被白水县公安局刑事拘留，2019年11月5日被依法逮捕，现羁押于白水县看守所。辩护人陈彩琴，陕西秦泉律师事务所律师。白水县人民检察院以白检一部刑诉[2020]8号起诉书和白检一部刑追诉[2020]1号追加起诉决定书指控被告人问某某、杨某某、陈某犯贩卖毒品罪，于2020年3月24日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。白水县人民检察院指派检察员李春玲出庭支持公诉，被告人问某某及其辩护人南德虎、被告人杨某某及其辩护人薛丽娟、被告人陈某及其辩护人陈彩琴到庭参加诉讼。现已审理终结。白水县人民检察院指控，2019年9月27日白水县公安局接渭南市公安局指令，对渭南市公安局“8.23”案件白水县涉贩毒人员进行统一收网行动，2019年9月29日，白水县公安局相继将陈某、杨某某、问某某抓获，从陈某处查获毒品一包，净重0.8398克；从问某某处查获毒品一包，净重0.0683克，经陕西省佰美法医司法鉴定，从陈某、问某某处查获的毒品均检出海洛因成分。1、2019年7月18日至2019年9月13日，被告人问某某通过微信转账的形式以每200元0.1克的价格从潘某（另案处理）处购买毒品海洛因45次，购买毒品12.2克，共计向潘某转账24458元。问某某将所购买的毒品分多次卖给吸毒人员刘某、权某、王某、党某、皇某、廉某、吴某、窦某等人，剩余部分自己吸食。2、2019年6月29日至2019年9月24日，被告人问某某通过向被告人陈某微信转账的形式以每300元0.1克的价格购买毒品海洛因17次，购买毒品2.37克，共计向陈某转账7110元，用于从被告人杨某某处购买毒品海洛因，被告人陈某将微信收到的钱以微信转账的形式向杨某某转账9次，转账6030元。3、2019年8月30日至2019年9月29日，被告人问某某通过微信转账的形式以每300元0.1克的价格从被告人杨某某处购买毒品海洛因24次，购买毒品6.59克，转账19788元。4、2019年9月10日，被告人陈某用微信转账的形式以每300元0.1克的价格购买毒品海洛因0.5克，向被告人杨某某微信转账1500元，陈某将所购买的毒品自己吸食。为支持其指控，公诉机关出示了被告人供述和辩解、证人证言、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、书证等证据予以证实。公诉机关认为，被告人问某某多次贩卖毒品海洛因21.16克，被告人杨某某多次贩卖毒品海洛因9.46克，被告人陈某多次参与贩卖毒品2.37克。三被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人杨某某系累犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定。被告人陈某系从犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。被告人问某某对公诉机关指控的罪名和购买毒品的次数无异议。但认为公诉机关认定其贩卖毒品克数有误，辩解其从杨某某处购买的毒品全部用于吸食，不应计入贩卖数额。辩护人南德虎提出的辩护意见是：1、在案证据能证明问某某从潘某处购买毒品45次，但指控问某某贩卖毒品12.2克证据不足；2、问某某为吸毒者权某代购的1.4克毒品应当从指控的12.2克中扣除；3、问某某有坦白情节，自愿认罪认罚，且将部分毒品用于自己吸食，应酌情从轻处罚。被告人杨某某对公诉机关指控的罪名和事实无异议，自愿认罪认罚。辩护人薛丽娟提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人贩卖毒品9.46克证据不足，仅认可0.8克；2、被告人杨某某自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实和当庭出示的证据均无异议。辩护人陈彩琴提出的辩护意见是：1、对被告人贩卖毒品的克数有异议；2、陈某系从犯、当庭自愿认罪认罚，可从轻判处。经审理查明，1、2019年7月18日至2019年9月13日期间，被告人问某某以每200元一包（约0.1克）的价格从潘某（另案）处先后45次购买毒品海洛因，累计向潘某微信转账24458元，购买毒品12.2克。问某某将每次所购毒品留出部分，再以200元一包的价格卖给吸毒人员刘某、权某、王某、党某、皇某、廉某、吴某、窦某等人。2、被告人杨某某同被告人陈某系朋友关系，经陈某介绍认识被告人问某某。2019年6月29日至2019年9月29日期间，被告人杨某某以300元0.1克的价格先后41次向问某某出售毒品海洛因共计8.96克。其中24次毒资19788元，问某某通过微信直接支付给杨某某，17次毒资7110元，问某某通过微信转账给被告人陈某，再由陈某转给杨某某（陈某实际转款6030元）。3、2019年9月10日，被告人杨某某以1500元价格出售给陈某海洛因毒品0.5克，陈某将所购毒品自己吸食。同时查明，1、自2019年6月1日至9月27日问某某贩卖给吸毒人员吴某毒品27次涉毒资4729元、刘某122次涉毒资22412元，黄文辉6次涉毒资1540元，王某41次涉毒资7875元，窦某9次涉毒资1700元，廉某4次涉毒资600元，景某3次涉毒资500元，权某45次涉毒资10425元，累计毒资49781元；2、2019年9月29日，白水县公安局接渭南市公安局指令，将涉嫌毒品犯罪的被告人陈某、杨某某、问某某抓获，从陈某处查获毒品一包，净重0.8398克，从问某某处查获毒品一包，毛重净重0.0683克，经陕西省佰美法医司法鉴定所鉴定，从陈某、问某某处查获的毒品均检出海洛因成分；3、被告人杨某某2010年10月13日因犯抢劫罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑十年，2017年3月14日刑满释放，本次贩卖毒品系累犯。上述事实，有公诉机关提供的，经庭审举证、质证后确认的三被告人供述和辩解、证人景某、刘某某、吴某、刘某、王某、窦某、权某、皇某、党某、廉某、潘某证言、辨认笔录、鉴定意见、三被告人微信转账记录、被告人问某某与吸毒人员吴某、皇某、王某、窦某、廉某、景某、权某微信交易记录及被告人免冠照片、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、抓获经过等书证在卷佐证，足以认定。对控辩双方争议的问题，评述如下：1、关于被告人问某某提出自己每次从购买的毒品中留出少量，再以原价转让给吸毒人员，是为他人代购毒品，而非贩卖毒品。经查，问某某每次从所购毒品中留出部分毒品的行为，是变相谋利和变相加价的行为，只是行为方式的不同，其本质仍是贩卖毒品，应当认定为贩卖毒品罪。2、关于被告人问某某从潘某处购买毒品数量问题。公诉机关起诉书指控问某某从潘某处购买毒品12.2克，问某某及其辩护人均不予认可。经查，问某某对其从潘某处购买毒品的事实不持异议，辩解其从潘某处购买毒品的价格是200元0.1克，潘某供述其出售给问某某的毒品价格是180元0.3克，按照就低不就高和有利于被告人的原则认定问某某从潘某处购买毒品的价格是200元0.1克，故问某某向潘某转账的毒资总额24458元除以单价200元应为其贩卖毒品克数12.2克。3、关于问某某贩卖毒品数量认定问题。经查，问某某自2019年6月1日至9月27日从潘某、杨某某处购买毒品总量为21.16克，期间先后257次向吸毒人员刘某、权某、王某、党某、皇某、廉某、吴某、窦某贩卖毒品，对其贩卖毒品的事实足以确定，而在卷证据除问某某辩解其从杨某某处购买的8.96克毒品用于自己吸食外，并无其他确实充分的证据能够证明问某某从杨某某处所购毒品并非用于贩卖。对有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量，确有证据证明购买的部分毒品并非用于贩卖的，才不计入贩卖毒品数量。故应认定问某某贩卖毒品数量为21.22克（含现场查获），在量刑时可酌情考虑其吸食毒品情节。4、关于被告人问某某、杨某某辩解二人之间微信转账有部分系归还欠款的问题。经查，二被告人虽然同时辩解二人之间存在借款转账，但二人当庭对借款时间、用途供述均不一致，相互存在矛盾，且无其他证据支持其辩解，对此辩解理由不予采信。本院认为，被告人问某某、杨某某明知是毒品海洛因而多次向他人贩卖，其中问某某贩卖毒品21.22克，杨某某贩卖毒品9.46克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈某明知杨某某贩卖毒品而为其提供帮助，转交2.37克毒品毒资17次，其行为构成杨某某贩卖毒品罪共犯，公诉机关指控三被告人犯贩卖毒品罪罪名成立，依法应予惩处。被告人问某某贩卖毒品海洛因10克以上，不满50克，应在有期徒刑七年以上确定刑期，对其吸毒情节酌情考虑；被告人杨某某贩卖毒品42次9.46克，系情节严重，应在三年以上七年以下确定刑期。被告人杨某某在被判处有期徒刑后，刑罚执行完毕五年内再犯被判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚，其自愿认罪认罚，可依法从宽；被告人陈某在杨某某贩卖毒品过程中起辅助和次要作用，系从犯，其自愿认罪认罚，应当依法从轻或减轻处罚。对陈某辩护人的意见酌情采纳，其余辩护人的意见不予采纳。故依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人问某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2028 年3月29日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）二、被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2025 年9月28日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）三、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2021 年9月28日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）四、追缴被告人问某某违法所得49781元，被告人杨某某违法所得27318元，被告人陈某违法所得1080元，予以没收，上缴国库；从被告人问某某、陈某处查获的毒品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。   审  判  长任花勤人民陪审员    李亚锋人民陪审员    谷建义二〇二〇年八月十七日法 官 助 理    乔  艳 书  记  员    魏潇媛  1