辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1937号上诉人（原审被告）：营口世贸地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区昆仑大街北段威尔森大厦13层。法定代表人：孙忠东，该公司经理。委托诉讼代理人：张轶，辽宁创越律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凤，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高松，男，1970年8月18日出生，汉族，辽宁省营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：崔娇丽，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人营口世贸地产开发有限公司因与被上诉人高松合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人营口世贸地产开发有限公司上诉请求：1.(2020)辽0804民初32号民事判决书第一项改判为，上诉人返还原告高松保证金59500元。2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院判决错误，上诉人收取的保证金133000元（交款人不确定）用途系用于货款人及时办理房照，且已有返还保证金的房主出具证明。本案被上诉人高松出售抵顶的房屋均为按揭货款，办理的抵押登记均为预抵押登记。按照银行与上诉人的协议约定，此时上诉人需承担阶段性连带保证责任，待正式抵押登记手续办理完毕且银行收到货款人的他项权利证书时，上诉人的阶段性担保责任方能免除。办理他项权利证的前提，必须是货款人到房产局办理产权证书。本案被上诉人出售的抵顶房屋已能够办理产权证书，但被上诉人迟迟不予办理，导致上诉人的阶段性担保责任一直未能免除。因高松出售的顶账房屋中高至祺、贾晓霞、高斋、蔡婷4户已申请办理产权证书，故该4户保证金合计73500元，上诉人同意返还。但是王义、张龙、刘平、王雨4户尚未申请办理房照，保证金合计59500元，上诉人认为保证金暂时不能返。一审法院错误，应予纠正。综上，请求二审法院查明事实，纠正一审法院的判决，改判上诉人给付被上诉人59500元并承担案件受理费、保全费。被上诉人高松辩称，答辩人认为：“办理土地使用权分户登记及取得房地产开发资质的责任在于被告曼哈顿房地产公司，被告若不去办理，答辩人永远无法开发转让的土地，亦无法实现将土地转化为价款的目的。故被告世贸公司和曼哈顿房地产在二年多的时间无法办理手续致使原告不能开发存在过错责任，所签订的协议书因无法实现合同目的理应解除。”是完全正确的，上诉人认为一审判决错误没有任何事实和法律依据。一、关于办理土地使用权分户登记。1、二份协议约定的土地分户的对象不同。2017年10月10日的协议约定的是：由上诉人将营口曼哈顿房地产开发有限公司（原森达房地产开发有限公司）使用的部分土地按答辩人要求办理至辽宁金尊房地产开发有限公司名下：2018年5月11日的协议约定的是：上诉人负责受让该土地，答辩人使用营口曼哈顿房地产开发有限公司的名下在该土地上开发建设。从中可以看出，二份协议约定的分户对象是不同的，答辩人对第二份协议约定的土地变更分户是不知情的。2、答辩人在土地没有办理过户的情况下无法使用营口曼哈顿房地产开发有限公司的名义进行开发建设。本案土地登记在森达房地产开发有限公司名下，上诉人只有将土地变更分户在曼哈顿名下答辩人才能进行开建设，也只有变更分户后，答辩人才能履行合同的其他义务，如：负责本项目建设、销售相关手续的办理，包括但不限于：前期手续的办理、开发建设项目周边事物的处理等。但这些事项办理的前提必须是将土地变更在曼哈顿名下。所以证明土地使用权分户登记不是答辩人应当承担的合同义务。3、上诉人对土地分户登记承担的不是配合义务。答辩人不是该土地的所有人，答辩人不具备办理该土地分户登记的主体资格，只有上诉人才有权对该土地进行分户登记。第二份协议的第一条明确规定：上诉人负责受让该土地，用于抵顶工程款4606517元，该宗土地转让费用由上诉人承担。所以，上诉人对土地分户登记承担的不是配合义务，而是负责受让该土地，将土地办到曼哈顿名下，答辩人才能使用曼哈顿的名义进行开发。4、合同虽没有约定履行期限，但答辩人有权主张工程款的权利。答辩人作为实际施工人，在施工结束后，有权要求上诉人给付工程款的权利。上诉人系一家知名房企，在施工结束后，没有及时给付答辩人工程款，将部分房屋高价抵顶给答辩人，抵顶给答辩人后，该抵顶房屋上诉人就无权进行处分，可是上诉人却将抵顶给答辩人的房屋低价卖出，卖出的房款据为己有，在答辩人报警后，上诉人才与答辩人协商，如何向上诉人支付该款项，答辩人与上诉人的地位明显不对等，答辩人屈服于上诉人的影响，才签订了第二份协议，现由于上诉人怠于办理土地分户登记，开庭时又无法承诺合适能够办理，故答辩人有权要求解除该协议，要求上诉人给付工程款，一审法院的判决是正确的。二、关于曼哈顿房地产的开发资质。1、上诉人称案涉土地登记在营口曼哈顿房地产开发有限公司名下，所以答辩人对曼哈顿房地产的资质并不了解。相反，上诉人违反了城市信用原则，没有将这一重大情况如实告知答辩人。2、合同第三条的约定并不包括答辩人办理资质，且答辩人也无法办理曼哈顿的开发资质。在办理开发资质时。需按规定提供企业的上年度财务审计报告、办公场地证明、专业技术人员近12个月缴纳社会保险证明材料等相关资料，这些都属于企业的内部档案，答辩人无法提供上述材料。3、上诉人可以通过补办或重新申请的方式取得相应的资质，但在签订合同时，曼哈顿没有开发资质，签订合同后至今仍没有开发资质，所以合同目的无法实现，答辩人为了收回工程款，支付农民工工资，维护社会稳定，有权主张权利，要求被上诉人给付工程款及利息。综上，答辩人认为，上诉人具有给付答辩人工程款的法定义务，现双方签订的第二份协议因土地无法分户登记在曼哈顿名下，上诉人又无法承诺何时能办理完毕，且在签订该协议时，曼哈顿没有开发资质，至今仍未取得开发资质，故答辩人有权要求解除第二份协议，要求上诉人按第一份协议给付答辩人工程款及利息。所以一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。高松向一审法院起诉请求：1.要求被告立即给付原告交付的房屋贷款保证金152，000.00元并承担银行贷款利息；2.承担本案诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。有异议的证据分为：1.原告提供的关于世贸地产106工程款拨付房源的通知复印件，证明被告抵顶原告100多套房屋进行抵顶工程款。被告质证为是复印件真实性不予认可，此证据与本案无关联性，对于涉及的本案涉案房屋9套真实性予以认可，其它房屋与本案无关。本院对该证据予以采信，理由为能够证明被告将涉案房源抵顶工程款拨付给原告。2.原告提供的专用收款收据8张，计133000元，证明系被告出具的，保证金应是被告向银行缴纳，因被告当时没有钱，故原告替被告向银行垫付的保证金，系被告向原告的借款。原告起诉152000元，其中一张暂时没有找到，金额为19000元。被告质证为真实性无异议，数额与诉讼请求不一致，对于原告证明观点不认可，收款事由明确写明是收保证金和相应的房号，如果如原告所称是借款，则应打借条或在收据上体现借款字样。综上可以证明双方约定保证金是由原告承担。本院对该证据真实性予以采信，理由为能够证明原告垫付保证金情况。3.原告提供的保证金说明一份、被告提供6张缴纳保证金存根与原告提供的8张收据原件与1张丢失的收据金额对比表，证明被告提供的2014年12月8日为高壮、高斋保证金存根，上面显示高壮房款38万，保证金5%为19000元，与原告丢失的1张数额是相同的。被告质证为对于原告的证明观点不认可，被告的记账记的并非是原告销售的房屋，原告以此数据来证明自己的数据依据不足，一个小区中房型大至相同，房款及保证金数额大批量是一致的，不能以此认定此款即为原告所交款项。原告无法解释如果当真是原告所交款项，差额1000元如何产生，故原告证明观点不成立。本院对该证据结合其它证据综合考虑。4.被告提供的银行付款单10张复印件，证明为了办理原告贷款，被告将相应款项交付银行。原告质证为真实性无异议，此证据能证明向银行交保证金是被告的法定义务，不是原告的义务，被告交保证金目的不是为原告办理按揭贷款，而是将开发房屋进行出售，出售款偿还原告工程欠款。所以原告替被告交的保证，应予以返还。本院对该证据真实性予以采信，理由为能够证明被告将保证金交至银行。5.被告提供的支付凭证10张复印件，证明此贷款为被告帮助原告办理，原告是此贷款受益人，应承担担保责任。原告质证为真实性无异议，对于证据观点有异议，此证据能够证明受益人不原告，是被告，是被告将房屋进行出售，将出售的价款向原告支付抵顶工程款，履行了支付工程款的义务。其中高壮的收款收据我们丢失了，金额为19000元，在此证据中能够体现出来。本院对该证据真实性予以采信，理由为原告对真实性予以认可。6.被告提供的付款凭证5份，证明五位购房者也是被告拨付房源的购房者，只要不是被告自己出售的房屋，保证金被告都不承担，或者是由购房者本人承担或是由实际出卖人承担。原告质证为此五位购房者也是抵顶原告的房子，这些是买售人向原告交的保证金，但是贷款下来后保证金已返还买售人。本院对该证据不予采信，理由为与本案无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告系世贸皇冠花园的建设单位，案外人营口天辅建筑工程有限公司系世贸皇冠花园的施工单位，原告实际施工了世贸皇冠花园项目中砌筑、抹灰等工程。施工结束后，原、被告及案外人营口天辅建筑工程有限公司进行了结算，施工单位营口天辅建筑工程有限公司应付给原告的工程款被告同意向原告直接支付，用其开发建设的“世贸皇冠花园”商品房抵顶。后原告将抵账的房屋陆续出售，购买人对购买的房屋进行按揭贷款，根据银行与被告之间的约定，办理按揭贷款需向银行交纳贷款金额5%的保证金，约定由原告替被告先行缴纳。原告高松将保证金陆续交给被告，被告给原告出具专用收款收据。2014年9月5日被告给原告出具四张专用收款收据，金额分别为19500元、15000元、19000元、19000元，收款事由分别载明为收保证金（2-1-2302）、保证金（1-1-1001）、保证金（1-2-803）高至琪，保证金（1-2-1303）贾小霞。2014年9月29日被告给原告出具一张金额为12000元的专用收款收据，收款事由为保证金利率（1-2-2501）。2014年12月4日被告给原告出具一张金额为26500元的专用收款收据，收款事由为保证金（2-1-2004）高斋。2015年6月15日被告给原告出具一张金额为13000元的专用收款收据，收款事由为保证金（5-2-1401）王雨。2015年9月16日被告给原告出具一张金额为9000元的专用收款收据，收款事由为保证金李亭（1-2-2702）。上述八张专用转款收据金额共计133000元。原告称有一张金额为19000元的专用收款收据现在已丢失。一审法院认为，被告将房屋抵顶给原告，其合同义务并未履行完毕。原告作为自然人无权销售房屋，被告作为开发房地产的企业才有资质销售商品房，与购房者签订买卖合同并开具发票，协助不能交纳全款的购房者办理按揭贷款，这些手续办完后将房款交付给原告才算履行完合同的义务。在办理按揭贷款过程中交纳保证金是被告与银行之间的约定，所以交纳保证金是被告的义务，并非原告的义务。原告交纳保证金的行为属于垫付，双方未约定返还时间，原告可随时主张权利。对于返还的数额，原告提供了八张收据金额为133000元，对此本院予以支持。对原告所称现在找不到的一张票据19000元，待原告找到后另行诉讼。对于原告主张的利息可自诉讼之日即2020年1月2日起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告营口世贸地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告高松保证金133000元并支付利息，利息自2020年1月2日起至给付之日止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告高松的其它诉讼请求。案件受理费3340元，由原告高松承担417元，由被告营口世贸地产开发有限公司承担2923元。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的基本事实一致。本院认为，本案的上诉人系用其开发建设的“世贸皇冠花园”商品房抵顶给被上诉人，作为被上诉人实际施工世贸皇冠花园项目中砌筑、抹灰等工程的部分工程款。后被上诉人将抵账的房屋陆续出售，购买人对购买的房屋进行按揭贷款，根据银行与上诉人之间的约定，办理按揭贷款需向银行交纳贷款金额5%的保证金。现因被上诉人将接收的部分房屋以按揭贷款的形式售予他人，首付房款和银行贷款均给付被上诉人，并非是开发商直售商品房获利。交纳售房款5%的款项，系作为房屋预先抵押期间的阶段性保证金。被上诉人陆续向上诉人交纳保证金，应视为系双方经过协商由被上诉人承担涉案房屋预先抵押期间的阶段性保证责任的约定，应为双方的真实意思表示，双方应本着诚信的原则依照该保证金的相关规定执行。该保证金应在返还条件成就时予以返还。被上诉人认为该保证金未约定返还时间，其可随时主张返还的理由不合情理，本院不予支持。本案中，被上诉人未提供涉案房屋的保证金应予返还的条件成就的相关证据。但因上诉人提出被上诉人高松出售的顶账房屋中高至祺、贾晓霞、高斋、蔡婷4户已申请办理产权证书，该4户保证金合计73500元，上诉人同意返还。本院予以认可。其余保证金59500元，被上诉人没有证据证明返还的条件已成就，故本院不予支持，待返还条件成就时可另行主张。对被上诉人所称现在找不到的一张票据19000元，待被上诉人找到后可另行诉讼。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初32号民事判决；二、上诉人营口世贸地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还被上诉人高松保证金73500元。如逾期履行上述金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人高松的其它诉讼请求。一审案件受理费3340元，由营口世贸地产开发有限公司负担1725元，高松负担1615元；二审案件受理费1288元，由高松负担。本判决为终审判决。。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年八月三十一日法官助理张弘书记员郎爽