辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1092号上诉人：宏运地产铁岭市有限公司，住所地铁岭市银州区岭东街9委综合楼。法定代表人：邹尚峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪纯辉，该公司法律顾问。被上诉人：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娇，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人：陆钢军，男，1951年12月5日出生，汉族住辽宁省兴城市。被上诉人：高文发，男，1964年6月6日生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：李红洁，辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人：彭常林，男，1969年7月5日生，汉族，现住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：李红洁，辽宁守衡律师事务所律师。原审被告：宏运建设集团有限公司，住所地葫芦岛市龙岗玉皇商城。法定代表人：张新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：宫妍红，辽宁永盟律师事务所律师。原审第三人：胡德满，男，1069年6月5日生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。原审第三人：汪玉华，男，1966年4月1日生，安徽省无为县泥汊镇皂河村。原审第三人：黄俊武，男，1978年10月11日生，住安徽省无为县。上诉人宏运地产铁岭有限公司（以下简称宏运地产公司）因与被上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方建设公司）、彭常林、高文发、陆钢军、原审被告宏运建设集团有限公司（以下简称宏运建设公司）、原审第三人胡德满、汪玉华、黄俊武建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市银州区人民法院于2017年11月8日作出(2017)辽1202民初912号民事判决书，北方建设公司对判决不服提起上诉，本院于2018年6月5日作出(2018)辽12民初923号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。铁岭市银州区人民法院2019年12月26日作出（2018）辽1202民初2031号民事判决，宏运地产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人宏运地产公司的委托诉讼代理人汪纯辉，被上诉人沈阳北方建设公司的委托诉讼代理人范广志、张娇，被上诉人彭常林、高文发及二人的共同委托诉讼代理人李红洁，被上诉人陆钢军，原审被告宏运建设公司的委托诉讼代理人宫妍红，原审第三人胡德满到庭参加诉讼，原审第三人汪玉华、黄俊武经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人宏运地产公司上诉请求：一、撤销（2018)辽1202民初2031号民事判决书，依法改判上诉人在欠付建设工程价款范围内承担责任；二、承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决认定亊实、适用法律错误，应当撤销并改判上诉人在欠付建设工程价款范围内承担责任。1、宏运地产与宏运建设不存在关联，不存在人格混同，二者业务范围不一致，人员、财务不存在交叉；2、宏运地产与宏运建设不存在借用企业资质，直接变身，不存在恶意串通；3、本案总承包人为上海分公司，设立单位北方建设公司应当承担责任；4、法律明确规定发包方在欠付工程款范围内承担责任，判决其承担连带责任于法无据。被上诉人北方建设公司辩称：陆钢军系代表项目部并非北方建设公司，大剧院项目与北方建设公司无关，北方建设公司不应当承担任何责任。2、宏运地产公司和宏运建设公司系关联公司并人格混同，应当由宏运地产和宏运建设承担给付工程款的全部责任。一审法院认定事实清楚，判决正确，应维持。被上诉人陆钢军辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院判决有两点错误，判决把所有的合同全部取消，认为所有的合同都是违法。算账我不参加谁也算不清楚，新的结算必须有我参加才合理合法。我同意和高文发进行决算，别人参加的决算都是错误的。被上诉人彭常林、高文发辩称：原审认定上诉人对款项承担连带责任正确，应驳回上诉人诉请；对原审认定沈阳北方建设股份有限公司不承担给付责任不认可，我方因无力缴纳上诉费才未能上诉，但对原审此项认定并不认可。综上，请法院驳回上诉人诉请。如若部分改判，在判决上诉人承担合同无效的赔偿责任的同时，应判令沈阳北方建设股份有限公司对实际施工人的工程欠款承担共同给付责任或是补充赔偿责任。原审被告宏运建设公司辩称：一、原审认定事实错误，适用法律不当，宏运建设公司不应当对陆钢军支付高文发，彭常林工程款承担连带责任。二、宏运建设公司有建设施工资质，宏运建设和宏运地产签订的《建设施工合同》合法有效，宏运建设将工程转包给北方建设公司下属的北方公司上海分公司，上海分公司将工程分包给高文发，因上海分公司和高文发无建设工程施工资质，其签订的工程劳务承包合同无效，但工程已实际验收使用，虽然合同无效，但北方建设公司上海分公司做为工程的发包人应当承担给付工程款的责任，因上海分公司被北方公司注销，债权债务应当由北方公司承担。陆钢军是上海分公司的负责人，其刻制公章并在对外活动中加盖公司公章，相对人有理由基于对北方公司上海公司的信赖相信公章的真实性，陆钢军的行为可构成表见代理，其签订的合同对北方建设公司有约束力。陆钢军做为上海分公司的负责人将公司帐目与个人收入混同，做为工程的实际施工人应当由陆钢军承担支付工程款的责任，北方建设公司承担连带责任。三、原审判决宏运建设承担连带责任是错误的。四、原审判决对高文发通过无效的建设施工合同获得的非法所得没有进行收缴是错误的。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，宏运建设公司不承担连带责任。原审第三人胡德满述称，同意高文发的答辩意见。原审第三人汪玉华、黄俊武经本院合法传唤未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。彭常林、高文发向一审法院起诉请求：判令被告连带给付工程款2460563.15元并按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计付自2014年11月1日起至实际给付之日止的利息；2、全部诉讼费用、鉴定费128900元；原一、二审、一审重审律师费35000元、交通费4518元、食宿费7200元、误工费15400元由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月1日，被告宏运建设(甲方)将其从被告宏运地产承包的宏运·铁岭大剧院综合体工程转包沈阳北方建设股份有限公司上海分公司(乙方沈阳北方建设股份有限公司设立的分支机构，负责人陆钢军)，双方签订的工程施工承包合同约定：工程造价按2008年辽宁省相应计价定额确定；最终结算完成后，在预留3%保修金后，将剩余工程款支付乙方；乙方不得转包或者分包；2013年3月5日，沈阳北方建设股份有限公司上海分公司(甲方)与原告高文发(乙方)签订工程劳务承包施工合同，将宏运·铁岭大剧院综合体2#、3#、4#、5#、9#楼一结构外的土建工程部分及安装工程中的电气、给排水工程，采暖工程(地热部分除外)以包工包料方式分包给原告高文发，合同约定：乙方须全面接受甲方与建设单位签订的总承包合同；甲方按乙方分包工程造价的3.75%收取管理费；甲方分别按分包工程造价的3.48%、2.77%代扣代缴营业税、所得税，甲方代扣代缴税金后向乙方提供完税证明；等等。原告高文发其实是代表包括原告彭常林及胡德满、汪玉华、黄俊武在内的5名老乡出面签订上述施工合同的。5人对上述工程划分了各自的承包范围，其中原告高文发、彭常林承包了2#楼的裙房及商业网点、3#、5#、9#楼的相关工程。2012年10月中旬原告带队进场施工。2014年10月31日，工程竣工并通过验收。2015年11月14日，辽宁金建招标有限责任公司就宏运·铁岭大剧院综合体工程作出结算审核报告，根据该结算审核报告，合同承包范围内工程造价12337362.63元。2019年4月11日，铁岭辽北工程造价咨询有限公司对原告高文发、彭常林施工工程从结算报告中剥离，鉴定工程量为9825364元，另9号楼的装饰装修工程为325741元。合同外增加工程量(一结构遗留工程)造价96901元，被告陆刚军支付工程款7787444元。被告陆刚军对工程维修支付维修费44000元，刮大白工程款4万元；被告尚欠原告工程款2376562元(9825364元+325741元+96901元-7787444元-44000元-40000元)。原告因本次诉讼支付交通费、住宿费11718元、律师服务费35000元、鉴定费128900元。另查明，沈阳北方建设股份有限公司上海分公司为被告沈阳北方建设股份有限公司分支机构，不具备法人资格，该公司于2017年5月17日被上海市虹口区市场监督管理局注销登记。另被告陆刚军曾私刻北方建设股份有限公司上海分公司的印章。一审法院认为，被告宏运地产在未取得国家审批手续的情况下，即与被告宏运建设签订建筑施工合同，该合同无效。被告宏运建设将承建的工程转包给借用北方建设股份有限公司上海分公司资质的陆刚军承建，该转包合同无效。被告陆刚军将承建工程分包给没有施工资质的原告，该分包合同无效。被告宏运地产作为无效合同的发包方、被告宏运建设作为无效合同承包方、被告陆刚军作为实际施工人，在该工程已验收合格的情况下，应承担给付工程款的责任。被告陆刚军私刻北方建设股份有限公司上海分公司的印章签订合同，被告北方建设对整个工程并不知情，也没有获取任何利益，因此北方建设不应承担给付工程款的责任。因合同各方对签订无效合同均有过错，因此被告应支付原告利息损失及其他损失的80%为宜，利息起算日期为工程验收合格日期。原告诉请的误工费，没有法律依据，本院不予支持。原告高文发自认诉请的工程款中包含彭常林的部分，本院予以准许。第三人胡德满、汪玉华、黄俊武已另案起诉要求被告给付工程欠款，因此对第三人要求被告在本案中给付工程欠款的请求不予支持。综上，为维护当事人的合法权益。依照《中华人共和国建筑法》第七条、第十二条、第十三条、二十二条、第二十四条、第二十六条、二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第(二)项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告宏运地产铁岭有限公司与宏运建设集团有限公司签订的《工程施工承包合同》无法律效力；被告宏运建设集团有限公司与沈阳北方建设股份有限公司上海分公司签订的《工程施工承包合同》无法律效力；沈阳北方建设股份有限公司上海分公司与第三人高文发签订的工程劳务承包施工合同无法律效力；二、被告陆钢军于本判决生效后十日内支付原告高文发、彭常林工程款共计2376562元；并向原告支付从2014年11月1日起，按人民银行同期流动资金贷款基准利率80%计算的欠付工程款的利息，至欠款全部给付之日止；三、被告陆钢军于本判决生效后十日内，赔偿原告高文发、彭常林诉讼中实际损失175618元(包括交通和住宿费11718元、律师服务费35000元、鉴定费128900元)的80%即140494元；四、被告宏运地产铁岭有限公司、被告宏运建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26650元，由被告陆钢军、宏运地产铁岭有限公司、宏运建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人宏运地产公司是否应当承担连带责任。宏运地产铁岭有限公司与宏运建设集团有限公司签订的《工程施工承包合同》，是双方的真实意思表示，并以该合同向国家有关主管部门报送了涉案项目和工程相关手续，在工程完工后获得批准，取得国家土地、规划、建设等有关部门合法审批手续，其所签订的合同不违背法律规定，被上诉人亦无充分证据证明宏运地产公司与宏运建设公司存在人格合同、恶意串通情形，因此该建设工程施工合同有效。宏运建设公司又将承建的工程转包给借用北方建设股份有限公司上海分公司名义的陆刚军个人承建，该转包合同无效。陆钢军将承建工程分包给没有施工资质的高文发，该分包合同无效。宏运地产公司作为发包人，宏运建设公司作为承包人，陆钢军作为转包人，高文发及彭常林作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，宏运地产公司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。原审判决其对陆钢军欠付的工程款承担连带责任不当，应予以纠正。对于被上诉人高文发及彭常林提出应予改判北方建设公司承担责任以及原审被告宏运建设公司提出的其不予承担连带责任的答辩意见，因高文发及彭常林、宏运建设公司均未提出上诉，故其答辩意见不在二审审理范围，本院不予审理。综上所述，宏运地产铁岭有限公司的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持铁岭市银州区人民法院（2018）辽1202民初2031号民事判决第二项（被告陆钢军于本判决生效后十日内支付原告高文发、彭常林工程款共计2376562元；并向原告支付从2014年11月1日起，按人民银行同期流动资金贷款基准利率80%计算的欠付工程款的利息，至欠款全部给付之日止；）、第三项（被告陆钢军于本判决生效后十日内，赔偿原告高文发、彭常林诉讼中实际损失175618元(包括交通和住宿费11718元、律师服务费35000元、鉴定费128900元)的80%即140494元）、第五项（驳回原告的其他诉讼请求）；二、撤销铁岭市银州区人民法院（2018）辽1202民初2031号民事判决第一项（被告宏运地产铁岭有限公司与宏运建设集团有限公司签订的《工程施工承包合同》无法律效力；被告宏运建设集团有限公司与沈阳北方建设股份有限公司上海分公司签订的《工程施工承包合同》无法律效力；沈阳北方建设股份有限公司上海分公司与第三人高文发签订的工程劳务承包施工合同无法律效）、第四项（被告宏运地产铁岭有限公司、被告宏运建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；）；三、宏运建设集团有限公司对陆钢军一审判决第二项、第三项债务承担连带责任；四、宏运地产铁岭有限公司对陆钢军一审判决第二项、第三项债务在欠付工程款范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26650元（彭常林、高文发预交），二审案件受理费26650元（宏运地产公司预交）共计53300元，由被上诉人陆钢军负担，宏运建设集团有限公司承担连带责任。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 周 彤审判员 李雪莹二〇二〇年八月二十七日法院助理郑紫书记员 于 浩