河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3768号 上诉人（原审被告）：高同洪，男，1965年12月6日出生，汉族，住无棣县。 原审被告：无棣宏达物流有限公司，住所地无棣县柳堡镇郭仪村。统一社会信用代码：91371623334396164C。 法定代表人：高同洪，任公司经理。 上诉人、原审被告共同委托诉讼代理人：曹展鸣，天津君匡律师事务所律师；刘淑霞，天津君匡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张淑珍，女，1981年9月12日出生，汉族，农民，住海兴县。 委托诉讼代理人：徐凤，河北海之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙如义，男，1981年9月12日出生，汉族，农民，住无棣县。 委托诉讼代理人：周庆兰，河北海之光律师事务所律师。 上诉人高同洪因与被上诉人张淑珍、孙如义、无棣宏达物流有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 高同洪上诉请求：1、撤销一审民事判决书，驳回被上诉人的全部原审诉讼请求或将本案发回重审：2、一、二审费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法。具体理由如下：一、（2019）冀0924民初803号判决认定上诉人与被上诉人之间形成合同关系并认定合同履行过程属事实不清，证据不足：1、原审判决的认定事实部分中记载“被告高同洪经营鱼粉生意由原告张淑珍出资购买再每吨加价100-200元转卖于高同洪”即，原审判决认定高同洪与孙如义之间形成合作关系、高同洪与张淑珍之间形成买卖合同关系。但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任之规定。就形成合同关系之事实需田二被上诉人提供证据予以证实。而本案中除二被上诉人之陈述外，并无其他证据指向上诉人与二被上诉人形成合同关系。而依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第九十二条：“当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，仅有在对方当事人作出自认的情形下，方可直接认定该事实，但本案中高同洪并未作出任何自认，据此原审判决认定前述事实有违我国《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核买证据。”之规定。2、原审判决认定“原告张淑珍凭借对被告孙如义的资信信赖截止2015年2月15日孙如义书写欠条时，尚欠争粉2434715元”。即原审判决认定本案双方之间合同的履行过程。而就合司履行过程，二被上诉人始终并未能够提供任何证据予以证实。而依据《最高入民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任。对于合同是否履行发生争议，应当有负有履行义务一方完成举证责任。本案中，二被上诉人始终未能提供任何证据证实其二人将所述的鱼粉交付上诉人高同洪，未能完成举证责任。3、本案中唯一书证系巨孙如义书写的欠条，而该欠条系由孙如义所书写、内容系由孙如义作出，而孙如义是否具有代表高同洪之权利。是否与高同洪存在合作关系等事实（不再费述），本案关无任何证据予以证实。而本案中无论是张淑珍还是孙如义均未能提供证据证实、孙如义与高同洪之间形成代理关系。依据原审判决有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。之规定。二、一审判决认定高同洪曾向张淑珍给付款项属事实认定不清、证据不足，程序违法。1、原审判决认定高同洪分别于2017年12月25日、2019年1月29日将12万元、2万元通过银行转账给被孙如义后由被告孙如义交付给张淑珍。针对该部分事实，被上诉人孙如义仅仅是于庭审中进行陈述，而未能提交任何证据予以证实。原审判决却仅系依据被上诉人孙如义之陈述便认定该部分事实、有违法律规定。2、鉴于本案中孙如义陈述，高同洪向其支付的款项其全部转给了张淑玲，故代理人与高同洪核实后，高同洪到银行查询了其与孙如义之间的部分银行流水，并于原审法院指定期限内通过邮寄方式向原审法院提交银行流水等相关证据。原审判决用孙如义所陈述其向张淑珍给付的120000元确认高同洪与张淑珍存在合同关系，违背事实。而事实上，高同洪于2014年10月至2019年1月期间，共计向孙如义给付了14笔款项共计1907520元。而款项系属种类物。原审判决在并无任何证据予以佐证的情形下，确认其中120000元款项系高同洪向张淑珍给付的款项，系属事实认定不清、证据不足。3、被上诉人孙如义即使庭审后提交了相关证据，但针对该部分证据原审法院并未能组织开庭审理，并未经质证。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第一百零三条证据应当在法庭上出示、由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。之规定，原审判决程序违法。三、原审判决单独依据录音录像证据认定本案事实，适用法律错误、程序违法。1、本案中唯一与上诉人高同洪存在关联的证据系视听资料而该视听资料二被上诉人均未能提供原始载体。参照最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定第一五条当事人以视听资料作为证据的，应当提供存借该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据约，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接采源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质视为电子数据的原件，视听资料应当提供原始载体。而二被上诉人提交的并非原始载体不能作为证据予以使用。同时，鉴于二被上诉人未能提交原始载体。该录音证据并未能经当庭质证，本案程序违法。2、于该录音内容中，无法确定高同洪与张淑珍之间、与孙如义之间形成何种法律关系，其三人之间合同履行过程、合同履行方式等等事实均未能在该录音中有所记录。该录音中仅可以确认高同洪与案外人存在债权债务关系。原审判决在并未查明该录音内容的基础上。仅仅是依照二被上诉人之陈述确认本案事实，认定事实不清、证据不足。3、该录音之形成并不具有合法性，该录音系因被上诉人孙如义告知上诉人高同洪。张淑珍之子在北京作律师张淑珍可帮助高同洪向案外人索要欠款。基于此高同洪方与张淑珍进行沟通，并陈述债权债务等相关事实。该录音系二被上诉人以欺骗手段取得。该录音内容并不真实，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第一百零六条对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。之规定，该录音证据不得作为证据予以使用。结上，原审判决认定本案录音证据效力，进而确认上诉人与二被上诉人之间存在合同法律关系、合同履行过程，认定事实不清、适用法律错误、程序违法。四、一审判决认定无棣宏达物流有限公司为个人独资企业并判令在不能执行高同洪的对外财务时，可执行无棣宏达物流有限公司财产，适用法律错误。无棣宏达物流有限公司，系依法独立享有民事权利和承担民事义务的有限责任公司（自然人独资），而非原审法院认定的不具有独立法人资格的个人独资企业。原审法院就无棣宏达物流有限公司民事主体类型之认定错误。且无棣宏达物流有限公司成立于2015年4月10日，系于案涉债务发生之后成立。其财产、责任独立于其自然人服东，即上诉人高同洪；且其于本案所涉法律关系中，既不享有权利，亦不负担义务，非本案适格主体。 张淑珍答辩称，张淑珍出资购买鱼粉，由孙如义负责为上诉人高同洪采购。货款合计为2750825元。截止2015年2月15日尚欠答辩人2434715元。经答辩人多次追要，高同洪2017年12月25日、2019年1月29日通过转账给被告孙如义，将10万元、2万元交付答辩人。通过转账记录能够证实高同洪偿还了部分货款。通过同步录音、录像证据能够证实张淑珍在向高同洪追要货款时，高同洪均承认还欠答辩人货款200多万，以上证据证实双方存在买卖合同关系及货款的事实。综上所述。上诉人上诉没有事实和法律依据，其提出的上诉理由和观点都不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判记过合理合法，请求贵院依法裁定驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 孙如义答辩称，高同洪经营鱼粉生意，孙如义与高同洪系合作关系，孙如义负责为高同洪采购鱼粉。但高同洪缺乏资金，孙如义根据高同洪的要求，向后数次与高同洪之子高伟正在全国找鱼粉，看好后由张淑珍出资购买后随即专卖给高同洪。虽然被上诉人与上诉人无书面合同，但被上诉人七次为上诉人购买鱼粉，上诉人均接受，双方成立事实买卖合同关系。被上诉人张淑珍已经履行出资义务，上诉人人高同洪未履行付款义务。录音录像证据中高同洪自认与张淑珍存在买卖合同及尚欠230多万元的事实。2、高同洪2017年12月25日、2019年1月29日通过转账给孙如义10万元、2万元，孙如义将以上两笔货款转给了张淑珍。孙如义未从中获利，亦与张淑珍间不存在买卖合同关系或借贷关系。张淑珍对于每次购买鱼粉的时间、地点、单价、数量等详细情况均知悉，最终鱼粉购买价格及专卖价格也是经郭如义从中传话而最终由高同洪与张淑珍达成一致，双方对每次进购鱼粉的大概利润是知道的，郭如义只起到协调沟通作用，买卖合同是否成立取决于张淑珍和高同洪，郭如义无决定权。高同洪违背诚信原则未履行支付货款义务。3、一审依据录音录像证据认定案件事实，该证据真实、合法，充分证明案件真实情况。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张淑珍向一审法院起诉请求：张淑珍向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告向原告支付渔粉欠款本金2434715元及其逾期付款滞纳金（滞纳金以2434715元为基数。按照每日万分之五的标准，自2015年2月15日计算至实际支付之日止，截止2019年6月18日暂计1929511元）；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告经营鱼粉生意，被告一和被告二因大批量销售需要经常在原告处购买鱼粉。截止2015年初，被告一和被告二共欠原告鱼粉款2434715元。2015年2月15日，被告一和被告二向原告出具了金额为2434715元的欠条，并承诺按欠款金额的日万分之五向原告支付滞纳金直至全部还清款项为止。自被告一和被告二出具欠条之日起，原告一直向被告一和被告二催要欠款，但是，被告一和被告二总以资金紧张为由拖延还款。截止目前已近五年时间。期间，被告二曾试图将其对第三人漳州华星饲料有限公司的债权转让给原告以折抵债务，但是，由于第三人一漳州华星饲料有限公司的经营停滞。各方最终未能达成一致。被告三是被告二100%持股的公司，是被告二名下的个人独资企业。据了解、被告二与被告三存在严重的财产混同情况。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释201621号）第十三条的规定：“个人独资企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产”。因此，被告三对被告二所欠款项负有直接的还款义务。综上所述。请求贵院依法支持原告对三被告的诉讼请求。庭审中，原告变更诉讼请求欠款本金为231475元。滞纳金计算至欠款全部结清日。 一审法院认定事实：被告高同洪经营鱼粉生意，被告孙如义与被告高同洪系合作关系，孙如义负责为高同洪采购鱼粉，再进行加工。由于被告高同洪缺乏资金，被告孙如义根据被告高同洪的要求，看好需要买进的鱼粉后，由原告张淑珍出资购买再每吨加价100-200元转卖于高同洪。当时高同洪承诺一个月一结账。原告张淑珍凭借对被告孙如义的资信信赖，先后七次出资购买鱼粉后转卖于被告，分别是：2014年7月28日孙如义在越南边境看好一批鱼粉，拉了600件，共30.06吨，每吨8400元，计款252504元；2014年8月11日孙如义和高伟正（高同洪之子）在辽宁河拉鱼粉120.08吨，每吨8000元，计款960640元；2014年8月18日孙如义和高伟正在中越边界拉40吨鱼粉，每吨8100元，计款324000元；2014年8月30日孙如义和高伟正在辽宁河拉鱼粉38.31吨，每吨7700元，计款294987元；2014年9月3日孙如义和高伟正在大连拉鱼粉26.96吨，每吨7500元，计款202200元；2014年9月4日孙如义和高伟正在大连拉鱼粉38吨，每吨7500元，计款285000元；2014年9月30日孙如义和高伟正在南排河拉鱼粉58.31吨，每吨7400元，计款431494元；合计2750825元。截至2015年2月15日被告孙如义书写欠条时，尚欠渔粉款2434715元。欠条内容为：欠条2015年2月15日今欠张淑珍渔粉款￥2434715元人民币大写贰佰肆拾叁万肆仟柒佰壹拾伍元保证在（）天内付清，逾期按欠款额的日万分之五计付滞纳金还清为止，并由海兴县法院管辖。欠款人：孙如义。后原告张淑珍多次叫着被告孙如义向被告高同洪索要所欠渔粉款。被告高同洪分别于2017年12月25日、2019年1月29日，将10万元、2万元通过银行转账转给被告孙如义后，由被告孙如义交付给原告。 另查明，被告无棣宏达物流有限公司系自然人独资有限责任公司，注册资本500万元，2015年4月10日成立，2017年11月1日核准，股东为高同洪，认缴额500万元。报告生成时间截至2019年6月17日。以上事实由原、被告的当庭陈述、欠条、音视频资料和录像笔录、企业信用信息公示报告等证据予以证实，并附卷为凭。 一审法院认为，原告与被告高同洪虽未签订书面买卖合同，但原告多次出资为被告高同洪购买鱼粉，被告高同洪均接受，双方成立买卖合同关系。原、被告应当按照合同约定履行合同义务。原告已按照被告高同洪的要求出资购买鱼粉并运送至其加工厂，被告高同洪理应及时结清货款，其拖欠货款的行为违反诚实信用原则，应当承担违约责任。被告高同洪虽在庭审中否认与原告存在买卖合同关系，但原告提供的音、视频资料证实了原告每次向被告高同洪索要货款时，被告高同洪均承认欠原告200多万元货款的事实。被告孙如义系被告高同洪雇佣的采购人员，其于2015年2月15日向原告出具的欠条是经被告高同洪授意所写，被告高同洪理应偿还所欠货款。原告张淑珍要求被告高同洪承担欠款期间日万分之五的滞纳金，因其在向被告高同洪索要欠款过程中未予表达，且欠条并非被告高同洪本人所写，不能认定系被告高同洪对承担日万分之五滞纳金的认可，故对原告的该项请求，本院不予支持，但被告高同洪长期拖欠货款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，被告高同洪应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向原告张淑珍支付利息。因被告高同洪最后一次还款时间为2019年1月29日，故计息时间应自2019年1月30日起至欠款清偿之日止。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条规定：…个人独资企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产…，本案被告无棣宏达物流有限公司系被告高同洪的个人独资公司，被告高同洪的个人对外债务确定后，如执行不能，可执行被告无棣宏达物流有限公司的财产。被告高同洪及无棣宏达物流有限公司的辩解不能成立，本院不予采纳。本院为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，遂判决:一、被告高同洪于本判决生效之日起五日内偿还原告张淑珍鱼粉款2314715元，并向原告张淑珍支付上述款项自2019年1月30日起至欠款付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付）；二、驳回原告张淑珍的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高同洪、张淑珍、郭如义经营鱼粉生意。孙如义寻找合适鱼粉后，由张淑珍出资购买，孙如义再加价卖与高同洪，高同洪将货款支付给孙如义，孙如义再将货款支付给张淑珍。按照以上方式，张淑珍先后七次按照郭如义的鱼粉要求出资购买鱼粉后转卖给高同洪，共发生鱼粉货款合计2750825元。 2015年2月15日，孙如义向张淑珍出具欠条。内容为：欠条2015年2月15日今欠张淑珍渔粉款￥2434715元，人民币大写贰佰肆拾叁万肆仟柒佰壹拾伍元。保证在（）天内付清，逾期按欠款额的日万分之五计付滞纳金还清为止，并由海兴县法院管辖。欠款人：孙如义。高同洪于2017年12月25日、2019年1月29日给郭如义转账10万元、2万元。孙如义收到款后给张淑珍转账10万元、2万元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 被上诉人张淑珍主张与上诉人高同洪之间存在买卖合同关系，并提交孙如义出具的欠条、高同洪给孙如义打款记录、及孙如义给其打款记录及张淑珍与孙如义一同找高同洪要账的录音、录像资料予以证实。上诉人高同洪上诉承认与被上诉人孙如义存在买卖关系，否认与张淑珍存在买卖关系，提供了高同洪给孙如义的14笔汇款记录，共计190万余万元，（其中包括被上诉人张淑珍一审提交的高同洪于2017年12月25日、2019年1月29日给郭如义转账10万元、2万元两笔）。 结合本案孙如义给张淑珍出具的欠条、孙如义给张淑珍转账10万元、2万元的事实及张淑珍陈述“其与高同洪没有资金往来，都是通过孙如义回款”足以证实张淑珍与孙如义之间存在买卖合同关系。仅有张淑珍与孙如义一同去高同洪办公室要账的视频、录音资料，尚不足以证实张淑珍与高同洪之间买卖关系的存在。 结合高同洪给孙如义的资金往来记录（包括高同洪于2017年12月25日、2019年1月29日给郭如义转账10万元、2万元两笔）及高同洪自认与孙如义存在买卖合同关系，证实高同洪与孙如义存在买卖合同关系。 综上所述，高同洪的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初803号民事判决第二项； 二、撤销河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初803号民事判决第一项； 三、被上诉人孙如义于本判决生效之日起十日内偿还上诉人张淑珍鱼粉款2314715元，并支付上述款项自2019年1月30日起至欠款付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付） 一审案件受理费减半收取13138元、保全费5000元，二审案件受理费25,317.0元，均由被上诉人孙如义负担。 本判决为终审判决。 审判长  位海珍 审判员  葛淑红 审判员  赵文甲 二〇二〇年八月十七日 书记员  潘艾平