浙江省温岭市人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙1081行初108号 原告温岭市育才学校，住所地温岭市太平街道三星大道232弄69号。 负责人莫云富，校长。 委托代理人柯兵波，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 被告温岭市自然资源和规划局，住所地温岭市太平街道东门北路235号。 法定代表人陈晶，局长。 委托代理人蔡福友、江海勇，浙江明权律师事务所律师。 原告温岭市育才学校因与被告温岭市自然资源和规划局其他行政行为一案，于2020年6月10日向本院提起诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理了本案。原告委托代理人柯兵波，被告参加诉讼负责人周富清及委托代理人蔡福友、江海勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告温岭市育才学校起诉称，一、原温岭市城市管理行政执法局于2016年7月11日向市建设规划局发温城执函（2016）40号征询函，征询原告可能存在的违章建筑对规划实施影响的意见，同时提供了附件1.温岭市育才学校扩建项目总平面图；2.建设工程规划定位图；3.学校综合楼现状图。原温岭市住房和城乡建设规划局在没有任何调查核实的情况下据此直接复函，作出5层综合楼涉嫌违建行为无法采取改正措施消除影响的情形的认定。从综合楼现状图看，测绘单位为温岭市地理信息测绘院，但没有加盖公章，该测绘图是否为温岭市地理信息测绘院测绘以及是否经过实地测绘，数据从何而来，均无从可知。原温岭市住房和城乡建设规划局据此就简单的作出认定明显存在事实错误，证据不足的情形。二、复函认定为无法采取改正措施消除影响的情形，系认定错误。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”之规定，结合该处建筑为学校教学楼的特殊性，属公益项目，社会影响面广等因素，不应当认定为不属于可以采取改正措施消除影响的情形。原告校内所有建筑的用途是为了便于开展教育活动，方便教职工、学生，不用于任何的经营性活动，也并未侵害任何人的合法权益，在丝毫不影响他人利益以及社会公共利益的情况下，原告认为即使存在违建行为的，这一违法行为也属情节显著轻微，依据《行政处罚法》第三十八条第一款（二）项“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”之规定，被告作出上述认定也是不准确的。综上，原温岭市住房和城乡建设规划局作出的复函认定事实错误，证据不足，结论错误，被温岭市综合行政执法局直接作为行政处罚的依据，并据此作出处罚结论，侵犯了原告的合法权益。原温岭市住房和城乡建设规划局该方面的职权已归被告，现原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求撤销原温岭市住房和城乡建设规划局于2016年7月20日作出的关于对温城执函（2016）40号的复函。 原告温岭市育才学校向本院提交了以下证据：1.民办非企业单位登记证书；2.温城执函（2016）40号函、温建规函（2016）12号复函。 被告温岭市自然资源和规划局答辩称，一、原告的起诉已超过起诉期限。原温岭市城市管理行政执法局（现更名为温岭市综合行政执法局）于2016年7月11日向原温岭市住房和城乡建设规划局（以下简称建设规划局）发温城执函（2016）40号征询函，建设规划局于2016年7月20日作出温建规函（2016）12号《关于对温城执函（2016）40号的复函》。行政执法局于2017年8月2日向原告送达了温综执告字（2017）第81号行政处罚告知书，于2017年9月25日作出温综执规罚（2017）第81号行政处罚决定书并公告送达给原告，上述行政处罚告知书和行政处罚决定均将被诉复函作为行政处罚的证据。原告不服该行政处罚决定于2018年9月4日向温岭市人民法院提起行政诉讼【案号为（2018）浙1081行初88号】，2019年4月3日原告撤诉。根据以上事实，原告最早在2017年8月2日就知道或者应当知道被诉复函被作为行政处罚依据的事实，现原告于2020年6月1日针对该复函提起行政诉讼，已明显超过最长一年的行政起诉期限。二、被诉复函不产生外部法律效力，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第一条第二款第（五）项规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。被诉复函是应行政执法局咨询函所作出的回复意见，属于行政机关之间的征询、答复意见。行政执法局对被诉复函的内容是否采纳具有审查判断义务。行政执法局如将复函作为证据予以采纳，并在其对外作出的行政处罚决定中对相关事实予以认定，相对人如对行政处罚决定有异议，可以依法就该行政处罚决定提起行政诉讼；如对复函作为证据有异议或者对复函内容有异议的，可以提出质证意见，但不能针对作为证据的被诉复函本身提起行政诉讼。因此，被诉复函只是供行政机关执法参考的意见，即使被行政执法局采纳也仅仅是行政处罚认定案件事实的证据之一，属于行政机关作出的不产生外部法律效力的行为。三、被诉复函的内容并无不当。行政起诉状对被诉复函的质疑理由均不成立。1、沿街综合楼项目未按《建设工程规划许可证》的规定进行建设涉嫌违法建设行为情形如下：建筑占地超过规划许可；建筑后退距离少于规划许可。建设规划局根据行政执法局提供的由温岭市地理信息测绘院出具的《温岭市育才学校综合楼现状图》显示，东南面实测外墙（品红线）超出规划定位图墙中线（青色线）的增建部分即应后退距离1.70-1.72米，可以明显判断出涉嫌违法建设的上述两点情形。至于诉状称建设规划局没有调查核实、测绘院没有加盖公章以及测绘数据是否真实准确等质疑内容，均属于办案单位的职责范围。建设规划局仅就行政执法局的征询事项提供参考意见，故称“涉嫌”违法建设行为情形。建设规划局没有义务对征询单位提供的材料的来源及真实性进行调查核实，更未对涉嫌违法的事实进行认定，那均是办案单位的工作内容。2、建设规划局的复函并没有“认定”违法建设行为的性质，只是提供“应当认定”的专业意见。建设规划局的专业意见是根据上述两点涉嫌违法的情形对照相关法律规定作出的。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定，“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采了改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的”。根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条规定，图示综合楼实际建筑面积明显超出合理误差范围，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。至于原告所称的学校性质、建筑用途、社会影响等因素以及是否属于情节显著轻微等内容，均不属于上述法条规定的判断依据。综上，在程序上原告的起诉超过起诉期限且被诉复函不属于行政诉讼受案范围，实体上被诉复函的内容并无不当。因此，请求人民法院驳回原告的起诉。 被告温岭市自然资源和规划局向本院提交了以下证据及依据：1.温城执函（2016）40号函，温岭市育才学校扩建项目总平面图，建设工程规划定位图，温岭市育才学校综合楼现状图，温建规函（2016）12号复函；2.温综执规罚（2017）第81号行政处罚决定书，温岭市综合行政执法局行政处罚决定公告送达网页截图，（2018）浙1081行初88号行政裁定书；3.《最高人民法院关于适用的解释》。上述证据及依据拟证明被诉复函不属于行政诉讼受案范围且复函内容并无不当，原告起诉超过法定起诉期限。 另，2019年1月9日温市委发（2019）4号文件印发的《温岭市机构改革方案》将原温岭市住房和城乡建设规划局的城乡规划管理、测绘与地理信息相关职责划归新组建的温岭市自然资源和规划局。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（五）项规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，涉案复函系原温岭市住房和城乡建设规划局应原温岭市城市管理行政执法局征询函所作出的回复意见，属于行政机关之间的征询、答复意见。涉案行政机关对涉案复函的内容是否采纳具有审查判断义务，如将复函作为证据予以采纳，并在其对外作出的行政处罚决定中对涉案行政管理相对人作出处罚，行政管理相对人可以依法就该行政处罚决定提起行政诉讼。因此，涉案复函只是行政机关之间就行政管理事项进行内部沟通并供对外作出行政行为参考的意见，并不直接对外发生法律效力。即使采纳也仅是行政决定认定案件事实的证据之一，属于行政机关作出的不产生外部法律效力的行为。为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回原告温岭市育才学校的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  阮灵飞 人民陪审员  叶伶俐 人民陪审员  伍文明 二〇二〇年八月七日 代书 记员  张 艳 ? 本裁定所依据的相关法条 《最高人民法院关于适用的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； …… ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash?-7-?