辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1171号 上诉人（原审被告）：本溪华大汽车销售服务有限公司，地址辽宁省本溪市溪湖区。 法定代表人：尹淑娟，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张爱军、时峰，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：聂元忠。 委托诉讼代理人：曲晓，系辽宁平正律师事务所律师。 上诉人本溪华大汽车销售服务有限公司因与被上诉人聂元忠建设工程合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本溪华大汽车销售服务有限公司上诉请求一、撤销本溪市溪湖区人民法院(2020)辽0503民初207号民事判决书；二、驳回被上诉人原诉讼请求；三、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判决错误，应当依法予以撤销。一、被上诉人不是适格的诉讼主体。本案的涉案项目是上诉人与辽宁广通工程有限公司(以下简称广通公司)之间签订的《建设工程施工合同》中土建工程的附属部分一签证项目，该签证项目必然依附于主体工程，其施工、验收、结算等必然与主体工程相关联，而不能单独存在。而被上诉人系个人身份，不具备建设工程施工的相应资质，无法承接建设工程合同的权利和义务，依涉案的合同性质，该合同债权依法不得转让。因广通公司没有履行建设工程竣工验收手续，上诉人与广通公司没有进行主体工程决算，因此，广通公司单独将签证项目转让给被上诉人的行为是无效的。被上诉人无权就案涉的签证项目提出诉求。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决不顾主体工程项目未进行结算的客观事实，单独对签证项目进行裁判是错误的。签证项目是主体工程的附属，不能单独存在，更不能脱离主体工程而单独进行结算。而根据上诉人与广通公司的合同约定以及上诉人实际支付工程款的客观事实，上诉人已经超额支付了主体工程的工程款，而且上诉人的甲供材料款10万多元也未扣除，如果上诉人与广通公司对签证项目进行结算，必然会将超额部分予以扣除。2、一审判决对签证项目的造价认定错误。一审中，上诉人对辽宁溪城工程项目管理有限公司的签证项目工程造价鉴定报告书提出了异议，鉴定机构作出了回复，回复中有多项内容鉴定机构不能明确，对此，上诉人提出了有效证据证明了签证N-11、N-26、N-24、N-15等不能计入工程造价。签证N-11、N-26中广通公司的施工质量不符合约定，存在质量问题，不应计入工程造价；签证N-24中，广通公司未完成工程施工，并且上诉人已经支付了5万元的预付款，而一审判决没有任何依据的认定未完成工程量工程款为17550元，并且未扣除预付款5万元，显然是认定和裁判错误；签证N-15中上诉人已经举证证明了存在20945元机械费用重复计算，而一审判决却无视客观事实未予扣除。以上几项内容所涉及的款项已经达到38万多元，因此，一审判决上诉人支付384696.97元签证项目工程款是错误的。工程未进行结算，上诉人更不应承担工程款利息。3、广通公司在工程施工中存在严重违约行为，应当承担相应责任。广通公司在工程施工中存在严重的违约行为：1、工程施工过程中擅自更换施工原料(将红砖更换为空心砖)，2、未按合同约定履行工程竣工验收手续(建设工程施工合同中通用条款13.2.2条)，3、逾期交工，4、存在地面起皮开裂、顶棚漏水、墙面裂缝、办公室窗户下沉等等严重质量问题。上诉人与广通公司在以后的工程决算中均需要让广通公司承担违约责任并扣除相应价款和违约金。而一审判决对此不理不睬，不顾客观事实枉法裁决。三、一审审理程序违法。本案一审中，上诉人在第二次开庭时提交了签订项目存在造价认定错误的证据。广东公司存在逾期交工的违约行为的证据，广东公司的施工存在质量问题的证据等，但被上诉人在当庭没有提出质证意见，提出要回去核实。但一审法院并没有讲被上诉人的质证意见反馈给上诉人，也没有进行再次的质证，而是直接下发了判决，因此一审判决的质证程序没有完成，程序违法，判决结果也是错误的。综上，上诉人认为一审判决不公，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 聂元忠辩称，一、关于被上诉人主体是否适格问题。被上诉人承受的对上诉人的债权，承受债权不需要工程施工的资质，只要符合债权转让的相关法律规定即可。根据债的有关原理，答辩人承受的对上诉人的债权，符合债权转让的生效要件，法律上没并没有规定债权的受让人，对受让人需要工程施工的资质，答辩人认为只要符合债权转让的相关法律规定即可。二、关于主题工程未进行结算，能不能对签证项目裁判的问题。1、按照上诉人与广通公司签订的《建设工程师各合同》和《补充合同》第七条约定，“土建部分工程采用固定总价合同，土建工程部分以双方确认的现图纸为准，固定合同额为130万元人民币。该合同内的以图纸为准的固定价格的总体工程已在工期内施工完毕。上诉人已经于2018年1月份入住使用，上诉人仅支付了113.68万元（包括一台传奇牌轿车16.68万元，农民工保证金6万元）尚欠16.32万元。扣除上诉人提供的10万元钢材，还有6.32万元没有支付给被上诉人。被上诉人仍保留追索欠款的权利。”2、合同明确约定，图纸内的工程施工固定合同额为130万元人民币，属于包死价格，不需要进行工程决算，施工完毕即需要支付全部工程款。图纸以外的施工属于增项项目，以现场签证为准，该工程签证产生的债权转让合法有效，被上诉人有权以债权人的身份向上诉人起诉索要工程款。三、关于上诉人对《工程造价鉴定报告》的异议问题。1、该鉴定报告经法院合法程序委托具备司法鉴定资质的工程造价咨询鉴定机构出具，一审法院采用该鉴定结果合法有效。四、上诉人提出广通公司在施工中存在违约行为的问题。1、红砖改为空心砖的问题：2005年，《国务院办公厅关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知》（国办{2005}33号）精神，印发了《“十二五”墙体材料革新指导意见》（发改环资{2011}2437号）全国城区开展禁止使用实心粘土砖工作，坚持疏堵结合、禁产和禁用相结合的原则采取有效措施推进实心粘土砖厂关停、转产。工作重点由禁止使用向禁止生产转移，大力发展符合当地建筑结构需求，能够代替实心粘土砖的优质新型墙体材料。根据以上相关规定，红砖属于上述规定中禁止使用的墙体建筑材料，广通公司就该禁止材料及时向上诉人建设方现场代表人和现场监理反映情况，经与上诉人建设方和监理三方研究一致同意，空心砖的强度和质量均能满足设计要求，可以用空心砖代替红砖用于施工。所以，不存在违约行为。2、关于上诉人提出存在地面开裂、顶棚漏水、墙面开裂等问题。因上诉人于2018年1月份已经入住使用，《根据最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释一》第13条，建设工程未经竣工验收的发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为主张权利的，不予支持。五、关于上诉人提出广通公司没有履行建设工程竣工验收手续为由，拒绝工程决算的问题。广通公司作为施工方，该工程竣工验收档案资料齐全，该工程未正常竣工验收不是施工方的责任，是上诉人自身原因造成，主要是因为上诉人没有办理质量监督手续和工程检测手续，导致该工程迟迟不能验收。所以上诉人以工程未竣工验收为由，拒绝工程决算和支付工程款于法无依。综上，原审法院依法作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原审判决，依法驳回上诉人的全部上诉请求。 聂元忠向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令本溪华大汽车销售服务有限公司支付工程款420604.97元和6万元的工资保证金，共计480604.97元；2、本案一切诉讼费、鉴定费由本溪华大汽车销售服务有限公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月6日，发包方本溪华大汽车销售服务有限公司与承包方辽宁广通工程有限公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，内容为，工程名称：广汽传祺本溪特约店土建建设工程；地点：本溪市溪湖区彩屯北路63号；工程内容：土建基础、地面（不含保温层）、地上土建砌筑及抹灰、楼梯（不包括水、电及消防和地面铺砖、取消一楼楼梯、楼梯栏杆和面层不包含）；承包范围：土建基础施工、地上土建砌筑、室内局部二层主体（不含钢结构）、墙面砌筑具体工程以双方确认的图纸及工程项目签证为准；工期：2017年7月6日开工，2017年8月16日竣工；工程质量符合国家工程、土建建筑相关质量标准；合同价款1300000元（固定总价合同）；合同范围以外价款双方协商，增减部分按国家工程08定额三类取费及相关政策调整来核算；工程款中支付第一期工程款支付时间为合同签订后3日内支付合同金额的25%，即325000元、第二期工程款为地下工程完工支付20%，即260000元、第三期工程款为主体工程封顶支付25%，即325000元、第四期工程款为工程完工决算后，承包人向发包人提供全额工程款类发票后支付25%、第五期工程款支付时间为2019年8月10日，金额为决算后总金额5%。该工程项目经理刘恩孝，合同双方签字盖章后生效。按照合同约定，辽宁广通工程有限公司项目经理刘恩孝领施工人员进入工地开始施工作业，期间本溪华大汽车销售服务有限公司先后给付工程款1262200元（含2019年1月本溪华大汽车销售服务有限公司用传祺牌轿车抵顶工程款166800元）。协议内容履行完毕后，根据本溪华大汽车销售服务有限公司的要求，实际施工人刘恩孝又施工了签证工程（建筑工程、土石方工程、机电设备安装工程、房修工程）部分，该工程虽然没有签订协议，但双方都在工地现场确认签证单上签字盖章。根据签证辽宁广通工程有限公司做出工程预算682783.62元，本溪华大汽车销售服务有限公司不予认可，故诉讼法院。诉讼中聂元忠申请对签证工程进行工程造价司法鉴定。2019年10月21日辽宁溪城工程项目管理有限责任公司出具广汽传祺本溪特约店土建建设工程-签证项目工程造价鉴定报告书，鉴定意见：工程造价总计420604.97元，本溪华大汽车销售服务有限公司不同意提出13项异议，辽宁溪城工程项目管理有限责任公司对异议逐项进行回复，本院核实确认签证N-24未完成工程量工程款为17550元，N-11签证砼和砌砖差价为358元，庭审中，该工程施工过程中有河沙300立方米左右，合人民币18000元，此款应给付本溪华大汽车销售服务有限公司。2018年1月本溪华大汽车销售服务有限公司使用广汽传祺本溪特约店。另查：2019年1月23日，辽宁广通工程有限公司与聂元忠签订债权转让协议，内容为：甲方辽宁广通工程有限公司、乙方聂元忠，2017年7月，甲方与本溪华大汽车销售服务有限公司就“广汽传祺本溪特约店土建建设工程项目”签订《合同协议书》及《补充协议》，甲方已经依据合同施工完毕，但本溪华大汽车销售服务有限公司尚欠约530000元工程款没有给付甲方。因该工程的实际施工人刘恩孝拖欠乙方人民币610000元没有清偿，现甲、乙双方就上述工程权利转让抵顶欠款事项达成协议如下：一、甲方将对本溪华大汽车销售服务有限公司享有的权利转让给乙方行使，乙方可以通过诉讼方式实现权利；二、乙方通过诉讼方式实现权利发生的诉讼费、鉴定费、律师费等一切费用由甲方承担；三、乙方通过诉讼方式最终从本溪华大汽车销售服务有限公司实现的债权如果超过610000元，超过部分，乙方全部退还给甲方，如果不足610000元，甲方及刘恩孝仍有向乙方清偿的义务；四、本协议未尽事宜，甲、乙双方协商解决；五、本协议一式二份，签字盖章生效。同时辽宁广通工程有限公司给本溪华大汽车销售服务有限公司出具债权转让通知一份，内容为：我公司与贵公司就“广汽传祺本溪特约店土建建设工程项目”签订的合同，贵公司尚欠工程款约530000元没有向我公司履行，我公司现将上述工程项目下的全部权利转让给聂元忠行使，贵公司自接到本通知起向聂元忠给付工程款，特此通知。再查：根据政府规定本溪华大汽车销售服务有限公司代缴代扣农民工保证金60000元，此款现在溪湖区劳动监察大队保管。 一审法院认为，辽宁广通工程有限公司与本溪华大汽车销售服务有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，合法有效。双方能遵守执行协议内容，积极履行各自的职责。本案的争议焦点：一、关于债权转让问题，辽宁广通工程有限公司与聂元忠签订的债权转让协议是双方真实意思意见表示，也未违反法律强制性规定，具有法律效力，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外，故聂元忠主体适格；二、关于签证工程造价问题，双方虽然没有签订协议，但双方对工程内容和工程量都予以签字确认，只是未进行决算，诉讼中，辽宁溪城工程项目管理有限责任公司对该工程签证项目进行工程造价鉴定，其程序合法，鉴定结论本院予以采纳。经本院核查及确认，有未完成工程量工程款（N-11、N-24）17550元+358元及沙款18000元应从420604元中扣出，实际工程款为384696.97元；三、关于农民保证金60000元问题，该款本溪华大汽车销售服务有限公司已从工程款中扣出，此款应归聂元忠所有和领取。故对聂元忠合理的诉讼请求，予以支持。判决：一、被告本溪华大汽车销售服务有限公司于本判决生效后10日内给付原告聂元忠签证项目工程款384696.97元；二、被告本溪华大汽车销售服务有限公司承担工程款384696.97元利息（从2019年1月24日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、农民工保证金60000元归原告聂元忠所有和领取。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，原告负担2030元，被告负担7070元，鉴定费5600元由被告负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据一、本溪中级人民法院（2020）辽05民终560号的民事判决书，证明在签证N-15部分中存在20945元的机械费用重复计算。被上诉人质证称：判决书中的机械费用与被上诉人无关。本院认为：该判决认定：“2017年，华大销售公司建设场地施工时向佳阳设备租赁中心法定代表人肖雷及其妻子白相伟租赁了挖掘机。2019年2月14日，肖雷注册成立佳阳设备租赁中心。2019年10月5日，白相伟以佳阳设备租赁中心名义与华大销售公司签订《租赁机械设备合同书》，主要内容为：华大销售公司曾租赁佳阳设备租赁中心挖掘机进行公司建设场地施工，工程竣工后核算租赁费34800元。”经查明，其中20945元的租赁设备，上诉人在（2020）辽05民终560号的民事案件中即主张过该设备为辽宁广通工程有限公司实际施工人刘恩孝使用，该判决以本案上诉人未提供佳阳设备租赁中心与刘恩孝间存在租赁关系的证据为由，未予支持。考虑到该部分租赁机械名称、用工的时间和单价费用与签证工程N-15签证单上记载的机械费用相吻合，应认定为同一笔费用。上诉人提供证据二、本溪华大广汽传祺4S店电器PVC配管工程工程概（预）书，证明签证工程N-26部分电器PVC配管实际工程造价18834.47元,并非如鉴定报告说认定的钢管，且包括相关的弱电设施并非由辽宁广通工程有限公司提供和实施，该两部分相差6000元。经质证，N-26部分管线为PVC管，并非如造价鉴定为钢管，相关的弱电设施并非由辽宁广通工程有限公司提供和实施。证据三：本溪华大广汽传祺4S店彩板房未完工程预算书，证明签证工程N-24部分未完工程价值47293,46元。经质证，双方同意未完工程价值按38000元计算。被上诉人证人辽宁广通工程有限公司该项目经理刘恩孝出庭作证，证明该项目主体工程施工期间甲方供应钢材107939.07元，2017年9月15日收到本溪华大汽车销售服务有限工程款5万元整。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年，本溪华大汽车销售服务有限公司租赁佳阳设备租赁中心设备，租赁费34800元，其中发生20945元租赁业务在签证工程N-15部分之内。另查明，本溪华大汽车销售服务有限公司于2017年7月12日向沈阳裕通商贸有限公司汇款107939,07元购买钢材，辽宁广通工程有限公司该项目经理刘恩孝签收。施工签证部分期间，刘恩孝于2017年9月15日签收本溪华大汽车销售服务有限工程公司给付工程款5万元整。再查明，签证工程N-26部分管线部分铺设的为PVC管，并非如鉴定造价书认定的钢管，相关的弱电设施由本溪华大汽车销售服务有限公司自行购买施工，并非如鉴定造价书认定的由辽宁广通工程有限公司提供和施工。二审认定其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第八十三条规定：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。本案上诉人就工程价款可以向被上诉人提出抗辩，并有权就对辽宁广通工程有限公司的债权提出抵销。关于合同签证部分，签证N-15中上诉人已经举证证明了存在20945元机械费用重复计算，应予扣除。签证N-24中，广通公司未完成工程施工量38000元，原审判决已扣除17550元，应再扣除20450元，另上诉人已经支付了5万元的预付款，应予扣除。在N-26部分，鉴定书认定错误的钢管部分及相关弱电设施，上诉人提供证据并主张扣减6000元，被上诉人及证人刘恩孝认可该部分鉴定有误并且未提供和安装弱电部分，主张扣减3000元，但是未提供证据，故支持上诉人主张扣减6000元。关于合同主体部分，上诉人主张甲方供钢材款107939.07元，因上诉人与辽宁广通工程有限公司签订定价工程合同，合同价款130万元，已经支付1262200元，尚欠37800元，故上诉人可以主张抵消107939.07元-37800元=70139.07元。故上诉人应给付被上诉人384696.97元-20945元-20450元-50000元-6000元-70139.07元=217162.90元。一审判决认定事实有误，应予纠正。 综上所述，本溪华大汽车销售服务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初207号民事判决第三项； 二、变更本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初207号民事判决第一项为：本溪华大汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内给付聂元忠签证项目工程款217162.90元； 三、变更本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初207号民事判决第二项为：本溪华大汽车销售服务有限公司承担工程款217162.90元利息（从2019年1月24日至2019年8月20日利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月21日至付清之日止利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9100元，由本溪华大汽车销售服务有限公司负担5042元，由聂元忠负担4058元。二审案件受理费7070元，由本溪华大汽车销售服务有限公司负担5042元，由聂元忠负担2028元。 本判决为终审判决。 审判长  李政久 审判员  陈玉芝 审判员  赵丹阳 二〇二〇年八月二十六日 法官助理李淼 书记员高维聪 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。