湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2429号上诉人（原审原告）：付觉青，男，1987年11月2日出生，汉族，湖南省岳阳县人，户籍所在地岳阳县，现住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：晏文生，男，由岳阳市岳阳楼区推荐。被上诉人（原审被告）：岳阳县大业服务有限公司，住所地岳阳县荣家湾镇荷花南路49号。法定代表人：童体军。上诉人付觉青因与被上诉人岳阳县大业服务有限公司劳动争议一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。付觉青上诉请求：撤销一审判决，改判按照月工资3000元的标准重新计算赔偿金。事实和理由：上诉人对一审判决所认定事实和适用法律并无异议，但不服一审法院认定的上诉人月工资3000元没有证据证明，应当按每月1600元底薪加提成，提成按每月600元计算的月工资标准计算赔偿金。根据上诉人受伤前12个月平均月收入可计算出其平均月缴费工资在3000以上，而以受伤前12个月平均月缴费工资计算赔偿金出自《工伤保险条例》第64条的规定。岳阳县大业服务有限公司未予答辩。付觉青向一审法院起诉请求：一、判令岳阳县大业服务有限公司支付付觉青工伤赔偿86880元（停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费）；二、案件受理费由岳阳县大业服务有限公司负担。一审法院认定事实：付觉青于2016年底由岳阳县大业服务有限公司任命为美团外卖岳阳县一站的美团骑手，并发放了工作号牌，接受该公司管理，2017年上半年该公司负责人童体军连续按月份向付觉青发放了工资，月工资标准为底薪1600元加提成。2017年6月30日，付觉青在上班途中因交通事故受伤被送往湖南湘雅医院住院治疗。该交通事故经交警部门认定付觉青负此次事故的次要责任。2018年11月2日，经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定为：付觉青所受损伤构成十级伤残；休息时间按实际住院天数计算，住院期间需陪护一人；适时取出内固定（锁骨及L5椎体），预计费用17000元左右（住院20天需陪护一人）。2018年6月21日付觉青向一审法院起诉，要求确认其与岳阳县大业服务有限公司的劳动关系。一审法院经审理后依法判决双方存在劳动关系。2019年4月24日付觉青已通过一审法院判决获得交通事故赔偿款（含医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费）277046元。2019年4月28日，岳阳县人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定付觉青的受伤，符合工伤认定条件，予以认定为工伤。岳阳县大业服务有限公司没有在岳阳县人力资源和社会保障局帮付觉青购买工伤保险。2020年3月4日付觉青向一审法院起诉，要求岳阳县大业服务有限公司支付其一次性伤残补助金21000元、一次性医疗补助金18000元、一次性就业补助金18000元和住院期间的工资26280元，住院伙食费3600元，以上共计86880元。一审法院认为，付觉青作为岳阳县大业服务有限公司员工，在上班途中因交通事故身体遭受损伤，根据《工伤保险条例》规定，构成工伤。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工致残被鉴定为十级的，从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金为7个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工受伤享有停工留薪的权利，停工留薪期间原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。岳阳县大业服务有限公司没有在岳阳县人力资源和社会保障局帮付觉青购买工伤保险。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此付觉青要求岳阳县大业服务有限公司赔偿其停工留薪期间工资、住院伙食费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的理由成立，予以支持。但付觉青要求按每月工资3000元没有证据证明，应按付觉青所说的每个月1600元底薪加提起，提成可按600元每月计算，每月工资共计2200元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条规定，判决如下：一、由岳阳县大业服务有限公司赔偿付觉青停工留薪期间工资13200元（2200元/月÷30天×180天）、住院伙食费3600元（60元/天×60天）、一次性伤残补助金15400元（2200元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金13200元（2200元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金13200元（2200元/月×6个月），上述共计58600元；二、驳回付觉青的其他诉讼请求。上述款项，限岳阳县大业服务有限公司在判决生效之日起十日内履行。案件受理费10元，由岳阳县大业服务有限公司负担。本院二审期间，付觉青提供其在岳阳县大业服务有限公司工作期间的三个月工资流水和（2019）湘0621民初76号民事判决书，拟证明其月平均工资为3000元。本院对该证据的真实性予以认可。本院二审查明，岳阳县大业服务有限公司负责人童体军分别于2017年5月19日、2017年6月15日、2017年7月22日向付觉青支付4236元、4259元、2743元。在付觉青以机动车交通事故责任纠纷为由作为原告的（2019）湘0621民初76号民事判决中，一审法院按照湖南省2018年居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准47885元认定付觉青的误工费。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为付觉青的月工资标准如何认定。根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资计算。本案中付觉青在岳阳县大业服务有限公司工作不满一年，根据付觉青提供的工资流水明细来看，其有三个月的工资分别为4236元、4259元、2743元，平均已超过三个月。另外，付觉青从事的职业是外卖配送业务，属于服务业，而湖南省2018年居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准为47885元，也超过月平均3000元，且在付觉青以机动车交通事故责任纠纷为由作为原告的（2019）湘0621民初76号民事判决中也是依据该标准计算付觉青的误工费。综上，一审法院按照2200元的月平均工资计算付觉青的工伤待遇明显过低，本院予以纠正，付觉青主张按照3000元的月平均工资计算符合客观实际，本院予以支持。综上所述，付觉青的上诉请求成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初373号民事判决；二、由岳阳县大业服务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿付觉青停工留薪期间工资18000元（3000元/月÷30天×180天）、住院伙食费3600元（60元/天×60天）、一次性伤残补助金21000元（3000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金18000元（3000元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金18000元（3000元/月×6个月），共计78600元；三、驳回付觉青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由岳阳县大业服务有限公司负担；二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年八月四日书记员 陈倩雅