重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1257号上诉人（原审原告）：重庆中航科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园六路196号，统一社会信用代码91500223565602412R。法定代表人：黄益才，执行董事。委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新牌坊一路139号北城绿景D幢4-13-4、4-13-6，统一社会信用代码91500112203510350T。法定代表人：付龙学，执行董事。委托诉讼代理人：孙朝容，重庆赤甲律师事务所律师。原审第三人：郭万波，男，1976年6月27日出生，汉族，住重庆市长寿区轻化五村121号附1号8-2，公民身份号码510221197606274132。上诉人重庆中航科技有限公司（以下简称中航公司）、上诉人重庆海博建设有限公司（以下简称海博建司）因与原审第三人郭万波建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初6417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中航公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判海博建司支付中航公司下欠工程款624575.25元及利息（其中160758.64元从2018年3月1日起算，323650.13元从2018年10月27日起算，140166.48元从2019年7月26日起算，均分别计算至对应欠款付清之日止；计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日及之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一、二审诉讼费及相关费用由海博建司承担。事实和理由：一审判决否定了案涉施工合同约定的包干单价即高层外墙抹灰按实做面积28.5元/m2包干计算的计价原则，并错误的认定中航公司没有使用吊篮，其约定的吊篮补贴就应扣除。事实上中航公司在高层抹灰工程中客观上使用了吊篮，即使中航公司就部分部位（阳台）没有使用吊篮，其完成施工任务需另外提供辅助钢管架子，由此也会产生费用，高层抹灰工程中航公司已经完成并经验收合格，海博建司就应当按照28.5元/m2的包干单价予以计价，无论中航公司采取哪种方式完成，3.5元/m2的补贴也是包干补贴，不能说什么部位用了就补贴，没有用的部位就不补贴，因此一审判决违反了当事人意思自治的原则，扣除120886.01元“吊篮费用”的是错误的，请求二审法院予以纠正。海博建司二审答辩称：吊篮费用一审判决正确，是清单计价，施工过程中中航公司没有使用吊篮，海博建司就不应当支付吊篮费用。海博建司上诉请求：1.撤销一审判决并依法驳回中航公司的全部诉讼请求；2.由中航公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.中航公司负有如实申报材料用量、如实申报施工方量的义务，负有核对施工方量、材料领用数量的义务。若有超报工程量，应当按照合同约定承担超报违约金。一审中海博建司举示的证据证明，在合同履行过程中，由于中航公司超报二、三标段施工方量，导致超报违约金的产生，应当承担全部责任。因此本案超报违约金94563.63元应由中航公司承担。2.中航公司负有如实申报、核对材料领用量的义务，中航公司怠于履行合同义务的不利后果应当由其承担，不能转嫁给守约方，即使建设方金科地产结算外墙漆使用量超过了实际使用量，中航公司也应全部承担怠于核对材料领用量或核对不力的不利后果。因此，二、三标段中航公司超报外墙漆领用量167000.94元，应当在结算款中扣除。3.2016年10月海博建司付款表上载明8月5日和8月30日共支付170000元给了陈文，陈文是中航公司的，以前也给陈文打过工程款，除了这170000元没认，中航公司都是认了的。一审判决对此未予认定错误。综上，海博建司在工程款中抵扣超报违约金、超领材料款符合合同约定，海博建司应付中航公司12022861.58元，已付11167331.98元，尚欠工程款72124.67元，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，支持海博建司的上诉请求。中航公司二审答辩称：1.本案涉及的超报违约金，不应当由中航公司承担，双方合同没有约定承担超报违约金的事实依据，海博建司与建设方金科地产的约定，对中航公司没有约束力，一审判决对此事实的认定和判决结果是正确的。2.超报外墙漆领用量167000.94元不应当在结算款中扣除，一审判决关于该费用的判决结果是正确的。由于海博建司在一审中并未举示中航公司超领外墙漆167000.94元的证据，根据谁主张谁举证的原则，海博建司应当承担举证不能的法律后果，因此，海博建司应当将该款支付给中航公司。3.170000元中的100000元已经包含在一审中中航公司认可的实际收款的金额中，另外70000元是在郭万波出具给海博建司的委托付款161735元中支付给了谭平的，但161735元这一笔账是包含在一审中双方都认可的扣款393320.22元中的。郭万波在二审中陈述，同意中航公司的上诉请求和理由。中航公司向一审法院起诉请求：1、判令海博建司向中航公司支付工程款1317668.09元；2、判令海博建司赔偿中航公司的资金占用损失（以1317668.09元为本金，按年利率6%的标准从2016年7月1日计算至本清日止）；3、本案诉讼费、保全费由海博建司承担。一审法院认定事实：2015年2月，中航公司（乙方）与海博建司（甲方）签订《外墙承包合同书》，合同约定工程名称为：金科开州财富中心（除D4-D7外）外墙保温、外墙漆、外墙抹灰，工程地点为：开县东部新城，进场时间为：具体以甲方通知双方界面移交为准，承包范围为：乙方按甲方提供的幢号“施工图”、“施工图会审纪要”、“设计变更”、“技术变更”等为依据，具体包括：1、本工程内的所有外墙保温、外墙漆、外墙抹灰（含挂网、铺设网格布、搅拌运输砂浆及界面砂浆、外墙的剔打和找补）等全部施工工作；2、本单项工程中的所有所用材料的下车、运输等相关的工作内容及其辅助工作；3、施工场地和生活区的清扫及清洁卫生工作，以及与本单项工程相关的其它安全文明施工方面的工作；4、成品保护需要对门窗栏杆、墙砖、地坪、室内墙面的保护，另对土建、装饰安装及其它已完成工作成品的保护；5、负责提供外墙保温、外墙漆、外墙抹灰施工吊篮等操作设备，承包方式为：1、外墙保温分包工作采用包工包料，以人工费、安全费和主材、辅材、机具等大包干的形成进行承包；2、外墙漆分包工作（底漆、面漆材料由甲方提供）采用包工包料，以人工费、安全费和主材、辅材、机具等大包干的形式进行承包；3、外墙抹灰分包工作（主材由甲方提供，乙方提供网格布及抗裂砂浆）以人工费、安全费、机具等形式进行承包，工程款结算依据及结算单价为：1、以设计图纸按实际工程量计算，最终以建设方审核后的工程量为准，合同暂估金额人民币12000000.00元；2、外墙保温及外墙漆工程计价方式按建设方（金科地产）材设部核价单所定价格作为结算价（吊篮由乙方提供），洋房及附属商业外墙抹灰按实做面积24元/m2包干计算、高层外墙抹灰按实做面积28.5元/m2包干计算（其中3.5元/m2为吊篮补贴费用），自保温抹灰部分的抗裂及网格布按实做面积6元/m2包干计算（其中抗裂砂浆4.5元/m2，网格布1.5元/m2），若设计不采用时，该价格不计算，所有税金由乙方自行承担、缴纳，每次付款前，乙方需提供等额建安发票，工程质量保修金及工程款项支付程序为：1、工程进度及结算款支付的特别约定：（1）乙方委托（宋宝星，身份证号码X）作为结算凭证的经办人，受托人在结算凭证上的签字行为，视为乙方确认；（2）乙方进场施工后，乙方负责代表甲方每月20日向建设方（金科）上报工程完成产值，乙方上报产值必须经甲方项目现场预算人员审核后上报建设方，甲方按三方（甲方、乙方、建设方）审核确认进度产值的75%作为当月进度款，于建设方支付甲方工程进度款后5个工作日内网银对口支付给乙方，支付时需扣除甲供材料价格；（3）工程竣工验收合格后，在甲方与建设方办理工程结算过程中，乙方负责代表甲方与建设方（金科）进行外墙分包工程量的核对；（4）工程结算款支付：在甲方与建设方第一次结算审核完成且建设方支付甲方工程结算款后10个工作日内，甲方支付乙方至已完部分工程款的85%，在甲方与建设方第二次结算审核完成且建设方支付甲方工程结算款后10个工作日内，甲方支付乙方至已完部分工程款的97%，工程款的3%留作质保金，2、工程保修金：甲方按合同总价的3%扣取保修金，保修为2.5年（从工程竣工交接之日起算），若保修期满未产生维修费用，则由甲方在保修期满10日内全额退还乙方保修金（不计息），若乙方承包范围内的工程产生了维修费用，则甲方将从保修金中扣除相应维修费用后余额支付给乙方；若预留保修费用不够扣取，则由乙方在费用产生后10日内将差额支付给甲方，以及双方还约定“乙方负责代表甲方跟建设方（金科）办理外墙保温、外墙漆、外墙抹灰结算对量”。2017年4月25日，海博建司工作人员就涉案工程制作了一份《分项工程结算表》，上面载明项目部开州财富中心，班组保温/外墙漆，班组长中航郭万波，其中二标段1304053.34元，三标段10718808.24元，并备注已扣阳台吊篮费，合计12022861.58元，该结算表同时还载明“详后审核明细及相关附件，1、最终结算金额12022861.58元，2、扣留质保金363522.76元谢冰川2017.5.4”。其中《开州财富中心外墙（中航）分包结算审核明细》载明“1、财富中心二标段D11-12#、G4#楼，分包结算金额A为1329087.69元，超报违约金B为25034.35元，分包结算金额C为1304053.34元，质保金（3%）D为39872.63元；2、财富中心三标段S09-10#、G11#、G16-19#楼，分包结算金额A为10788337.52元，超报违约金B为69529.28元，分包结算金额C为10718808.24元，质保金（3%）D为323650.13元；合计，分包结算金额A为12117425.21元，超报违约金B为94563.63元，分包结算金额C为12022861.58元，质保金（3%）D为363522.76元，并备注详后相关附件：A=未扣减超报违约金分包结算金额；C=扣减超报违约金后分包结算金额；D=A*3%”，同时，该表下方还注明：1、所有税金由重庆中航科技有限公司承担缴纳；2、中航对三标段阳台抹灰未使用吊篮扣除费（34538.86m2*3.5元/m2=120886.01元）存在异议，结算表未签字确认；该结算审核明细由谢冰川签字，并注明2017.5.4。其中《财富中心二标段中航金额汇总表》载明了石材面保温20mm（满保温）等施工内容的工程量、单价及金额，还载明应扣除二标段外墙漆领用量-264919.00×1.0341=-273952.74元，总金额合计1329087.69元，并在该汇总表下方手书“超报违约金（外墙保温、外墙漆）：（送审1603310.99-审定1352967.54）×10%=25034.35元谢冰川2017.5.4”。其中《财富中心三标段中航金额汇总表》载明了石材面保温20mm等施工内容的工程量、单价及金额，还载明应扣除三标段外墙漆领用量-1161827×1.0341=-1201445.30元，应扣除三标段外墙漆超供金额-32223.94元，应扣除外墙吊篮费用-120886.01（阳台抹灰34538.86×3.50），总金额合计10788337.52元，并在该汇总表下方手书“超报违约金（外墙保温、外墙漆）：（送审9406248.28-审定8710955.51）×10%=69529.28元谢冰川”。庭审中，中航公司认为前述吊篮费120886.01元、超报违约金94563.63元不应扣除，超出其认可的应扣除的二、三标段外墙漆领用量为167000.94元；对于多扣除的外墙漆领用量，一审法院于第二次庭审时要求海博建司提供相应的证据予以佐证，但未提交。2019年8月29日，中航公司（乙方）与海博建司（甲方）签订《和解协议书》，达成和解协议如下：1、本协议签订后，甲方开具银行支票方式支付乙方30万元（大写：叁拾万元），乙方收到支票后2个工作日内向人民法院申请解除对甲方200万元银行存款的冻结。同时，甲方自愿放弃就乙方超额冻结其银行存款向其主张损失赔偿的权利；乙方承诺在开州区人民法院未对甲方冻结的200万元银行存款予以解冻前，其不得将前述银行支票予以进账，否则由此造成的经济损失由乙方承担。2、甲方支付乙方30万元款项后，双方就本案其余存在争议的工程款项由人民法院依法判决，双方严格执行人民法院判决确定相应义务。另查明：1、中航公司的建筑业企业资质证书载明“防水防腐保温工程专业承包壹级，有效期：2024年01月10日”。2、2019年7月31日，中航公司向一审法院申请诉中财产保全，一审法院于2019年8月1日冻结了海博建司的银行存款2000000元；为此，中航公司预缴财产保全申请费5000元。2019年9月2日，中航公司向一审法院申请解除冻结，一审法院于同日裁定解除对海博建司的银行存款2000000元的冻结。3、涉案工程已付工程款的情况：中航公司认可海博建司的已付工程款为11780736.91元，海博建司认为已付款为11950736.91元（其中实际付款11167331.98元，税金390084.71元，扣款393320.22元）；庭审中，中航公司对税金390084.71元和扣款393320.22元均无异议。4、2016年11月10日，海博建司（乙方）与发包方金科公司（甲方）就开县金科·开州财富中心三标段土建及普通水电安装工程签订《结算协议书》，载明“本工程已于2016年4月27日通过竣工验收并交付使用；本工程乙方已提供发票金额为……，剩余金额（含工程质保金）的发票由乙方在本协议生效后3日提供给甲方；双方确认甲方应付工程款项为……，此款应于本协议生效且乙方提供剩余部分金额的发票后30日内甲方支付至结算款的97.5%，剩余部分在保修期满乙方向甲方提出书面申请后30日内按原合同约定支付；本协议自双方签字盖章后生效”。2017年1月20日，海博公司（乙方）与发包方金科公司（甲方）就开县金科·开州财富中心二标段土建及普通水电安装工程签订《结算协议书》，载明“本工程已于2015年8月31日通过竣工验收并交付使用；本工程乙方已提供发票金额为……，剩余金额（含工程质保金）的发票由乙方在本协议生效后3日提供给甲方；双方确认甲方应付工程款项为……，此款应于本协议生效且乙方提供剩余部分金额的发票后30日内甲方支付至结算款的97.5%，剩余部分在保修期满乙方向甲方提出书面申请后30日内按原合同约定支付；本协议自双方签字盖章后生效”。一审法院认为，中航公司、海博建司于2015年2月签订的《外墙承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且涉案工程已通过竣工验收，应是合法、有效的，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。关于本案的争议焦点：一、涉案工程价款的确定。关于双方争议的吊篮费120886.01元，超报违约金94563.63元，海博建司扣除的二、三标段外墙漆领用量和三标段外墙漆超供金额超出中航公司认可的部分，即167000.94元，现分别作如下评述。1、吊篮费120886.01元。根据中航公司、海博建司签订的《外墙承包合同书》的约定“外墙保温及外墙漆工程计价方式按建设方（金科地产）材设部核价单所定价格作为结算价（吊篮由乙方提供），洋房及附属商业外墙抹灰按实做面积24元/m2包干计算、高层外墙抹灰按实做面积28.5元/m2包干计算（其中3.5元/m2为吊篮补贴费用）”，明确了吊篮由中航公司提供，括号中其中3.5元/m2为吊篮补贴费用即明确了28.5元/m2高层外墙抹灰包干价包括了3.5元/m2的吊篮补贴费用，该约定使用的“补贴”一词即表明了若施工过程中使用了中航公司提供的吊篮才会产生该费用，而且该条约定“洋房及附属商业外墙抹灰”与“高层外墙抹灰”的价格差异也大致体现在吊篮费用方面。因此，该部分费用因中航公司在施工过程中未使用吊篮应予以摒除。中航公司认为即使存在部分工程部位未使用吊篮，但为了完成抹灰工程也需要使用其他的辅助设备或材料，由此也应产生相应的租赁费用。根据前述合同约定，使用其他的辅助设备或材料产生的费用在洋房及附属商业外墙抹灰施工中也应产生，该费用包含在合同约定的包干价之内，故该理由不能成立。2、超报违约金94563.63元。海博建司主张扣除的合同依据来源于其与发包方签订的协议书中第四条以及中航公司、海博建司签订的《外墙承包合同书》第八条和第十一条第十一款的约定，认为该项目由中航公司负责与金科公司对量，中航公司在结算过程中超报量，导致金科公司扣款，金科公司的扣款与中航公司的超报行为具有关联性，故该超报违约金应由中航公司全额赔偿。海博建司与金科公司签订的协议书第四条明确约定“工程竣工结算时，承包人应确保提交给发包人审核的结算价款及资料的准确”，即中航公司代表海博公司与金科公司对量后，海博建司仍负有审核资料准确的义务，金科公司因海博建司未按该条约定履行进而对其扣款，也是金科公司与海博建司之间的合同约定，但中航公司、海博建司之间的合同对此并无任何约定，故海博建司以此为由对中航公司进行扣款无合同依据；再且，根据《财富中心二、三标段中航金额汇总表》记载的送审、审定金额计算出来的超报违约金，因无其他证据佐证该送审和审定金额的真实性，由此计算而来的超报违约金亦无法核实其真实性。因此，海博建司与发包方金科公司对超报违约金的约定不能对抗第三人，故该笔费用不应予以摒除。3、海博建司扣除的二、三标段外墙漆领用量和三标段外墙漆超供金额超出中航公司认可的部分，即167000.94元。因海博建司未在一审法院释明后的限定期限内提交相应的证据予以佐证，故对超出中航公司认可的部分167000.94元，不予支持。海博建司认为合同明确约定了中航公司负责与金科公司就外墙漆领用量办理结算、对量，故外墙漆领用数量不在海博建司的监管范围内，即使假定金科公司结算外墙漆使用量超过了实际使用量，中航公司也应当承担怠于核对或核对不力的责任。根据中航公司、海博建司签订的《外墙承包合同书》中承包方式的约定“2、外墙漆分包工作（底漆、面漆材料由甲方提供）……”，因此，海博建司辩称外墙漆领用数量不在其监管范围内，与事实不符，不予支持。综上，中航公司、海博建司就涉案工程的实际结算金额应为12022861.58元（已摒除吊篮费120886.01元）+94563.63元+167000.94元=12284426.15元。二、涉案工程尚欠工程款的确定。中航公司认可海博建司的已付工程款为11780736.91元，海博建司认为其已付款为11950736.91元（其中实际付款11167331.98元，税金390084.71元，扣款393320.22元），庭审中，中航公司对税金390084.71元和扣款393320.22元无异议，双方认可的已付工程款（含实际应由中航公司承担的税金，以及海博建司对中航公司的扣款）相差170000元，就该相差部分，海博建司并未提交证据予以证实，不予认可。故涉案工程海博建司向中航公司已付工程款为11780736.91元（含实际应由中航公司承担的税金390084.71元，以及海博建司对中航公司的扣款393320.22元）。因此，涉案工程尚欠工程款为12284426.15元-11780736.91元=503689.24元。三、涉案工程尚欠工程款利息的确定。关于利息的支付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率这一客观情况，因双方对利息的支付标准并无约定，故海博建司在2019年8月20日前应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日及之后应按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息。关于利息的起算时间，根据前述司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，结合双方签订的《外墙承包合同书》的约定“工程保修金：甲方按合同总价的3%扣取保修金，保修为2.5年（从工程竣工交接之日起算）”，以及海博建司与金科公司签订的《结算协议书》载明的事实及约定“本工程（二标段）已于2015年8月31日通过竣工验收并交付使用；本工程（三标段）已于2016年4月27日通过竣工验收并交付使用”。故二标段质保金39872.63元应从2018年3月1日起开始计息，三标段质保金323650.13元应从2018年10月27日起开始计息；剩余部分140166.48元，考虑到中航公司对海博建司制作的《分项工程结算表》，《开州财富中心外墙（中航）分包结算审核明细》等载明的部分扣项持有异议从而未签字确认，结合前述评析应予以或不应予以摒除相关费用的理由，综合认定该部分费用应从中航公司起诉之日起开始计息较为适宜。关于本案的财产保全申请费5000元，因中航公司起诉后，与海博建司达成一定意向的和解协议，并自愿撤回保全申请，故该申请费应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决：一、海博建司于一审判决生效后十日内支付中航公司下欠工程款503689.24元及利息（计算起止时间：其中39872.63元应从2018年3月1日起开始计息，323650.13元应从2018年10月27日起开始计息，140166.48元应从2019年7月26日起开始计息，均分别计算至对应计算基数付清之日止；计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日及之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回中航公司的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22430元，财产保全申请费5000元，合计27430元,由中航公司负担18262元，海博建司负担9168元。二审中，海博建司向本院提交1.开县财富中心项目中航公司付款明细表；2.海博建司支付陈文争议的明细表及相关支付凭证（包含欠条、领（借）款申请单、银行进账单、承诺、银行回单、委托书等共计14页），拟证明：除一审中中航公司认可海博建司实际支付的工程款金额11950736.91元（含税金和扣款）外，海博建司还实际支付给中航公司170000元。其中100000元的支付有郭万波出具的欠条、领（借）款申请单、银行进账单为凭，是支付给中航公司认可的陈文的。另外70000元是在郭万波出具给海博建司委托付款161735元中的，是支付给谭平的。中航公司、郭万波质证认为，对海博建司支付给陈文的100000元是包含在中航公司在一审中已经认可的已付款的总金额11780736.91元（含税金和扣款）中的，是在海博建司代付开县鼎顺租赁站吊篮费的支付凭证中的，该笔代付费用已计算在我方认可的总金额中，我方提供一份开县财富中心项目收款明细，是我方认可收款金额的组成，以便法院核对。另外70000元是郭万波出具给海博建司委托付款161735元中支付给谭平的，我方认可，但该161735元是包含在我方在一审中认可的海博建司的扣款金额393320.22元中的，要求海博建司提交扣款393320.22元的相关凭证，看是否包含双方争议的该笔金额，如果不包含我方认可该70000元。本院对此要求海博建司限期提交扣款的相关凭证，以查明该70000元是否包含在海博建司的扣款款项中，但海博建司在本院规定的期限内没有提交相关凭证。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本案在二审中的焦点为：1.三标段阳台抹灰未使用吊篮是否应当按约定支付吊篮补贴费120886.01元；2.超报违约金94563.63元应当由谁承担；3.超出中航公司认可的外墙漆领用量167000.94元是否应当在其收取的工程款中扣除；4.海博建司在二审中主张的支付给中航公司的170000元工程款是否成立。针对以上焦点问题，本院认为：一、关于吊篮费120886.01元是否应当支付的问题。双方该争议产生在中航公司在案涉工程三标段阳台（高层）抹灰时，未使用吊篮进行施工的面积按3.5元/㎡所计算的吊篮费。中航公司对此上诉主张，双方合同对此费用的约定是包干价，即使存在部分工程部位未使用吊篮，但为了完成抹灰工程也需要使用其他的辅助设备或材料，由此也应产生相应的租赁费用，海博建司应当按照约定支付该部分的费用。海博建司辩称虽然合同约定对高层外墙抹灰按实做面积28.5元/㎡包干计算，但也明确约定3.5元/㎡为吊篮补贴费用，即中航公司在高层抹灰施工中使用了吊篮就以其实做面积按3.5元/㎡补贴吊篮费用，否则就不应当补贴该费用。对双方的该争议，本院经审理认为，根据案涉《外墙承包合同书》就“工程款结算依据及结算单价”条款的约定，案涉工程高层外墙抹灰按实做面积28.5元/㎡包干计算（其中3.5元/㎡为吊篮补贴费用），并明确约定吊篮由中航公司自行提供。即该合同首先约定的是高层外墙抹灰的计价方式是以中航公司实际完成面积按28.5元/㎡的单价包干计算，之后括号中“其中3.5元/㎡为吊篮补贴费用”的约定内容，只是对吊篮费是包含在约定的包干价中所进行的明确说明，即因吊篮由中航公司提供，所产生吊篮费用包含在合同约定的包干价中，吊篮费用不再另行计算而已。虽然该合同中使用了“补贴”二字，但不能当然否定双方对高层抹灰实行包干价的约定，且合同中也没有就中航公司如在高层抹灰施工中未使用吊篮海博建司就不支付该吊篮费用进行明确约定，故海博建司应当支付中航公司三标段阳台抹灰的吊篮费120886.01元。中航公司的该上诉理由成立，本院予以支持。二、关于超报违约金94563.63元由谁承担的问题。海博建司依据其与案外人（发包方）签订的协议书以及案涉《外墙承包合同书》的约定，上诉主张该项目由中航公司负责与金科公司对量，中航公司在结算过程中超报工程量，导致海博建司被发包方扣超报违约金，该扣款系中航公司超报工程量的行为所致，故该超报违约金应由中航公司承担。中航公司对此辩称，双方签订的案涉合同没有对超报违约金进行约定，海博建司与发包方之间的合同约定，对中航公司没有约束力，中航公司不应当承担本案涉及的超报违约金。对双方的该争议，本院经审理认为，根据海博建司与发包方签订的协议书中明确约定，工程竣工结算时，海博建司应确保提交给发包人审核的结算价款及资料的准确，即虽然案涉合同约定中航公司代表海博公司与金科公司对量，但海博建司仍负有对中航公司报送的资料进行审核并确保准确的义务，现发包方按其与海博建司的合同约定对其超报工程量进行扣款，但中航公司、海博建司之间的案涉合同并未对中航公司如超报工程量应承担超报违约金进行明确约定，海博建司与发包方之间的约定不能约束中航公司，海博公司以此为由对中航公司进行扣款无事实和法律依据，且该超报违约金的真实性也无法核实和确认，故海博建司扣除的该超报违约金应当支付给中航公司。一审法院对此的判决是正确的，海博建司上诉称该费用应当由中航公司承担的理由不成立，本院不予支持。三、关于超出中航公司认可的外墙漆领用量167000.94元是否应当在其收取的工程款中扣除的问题。海博建司上诉主张案涉合同明确约定了中航公司负责与金科公司就外墙漆领用量办理结算、对量，外墙漆领用数量不在海博建司的监管范围内，即使假定金科公司结算外墙漆使用量超过了实际使用量，中航公司也应当承担怠于核对或核对不力的责任。中航公司辩称，海博建司在一审中并未举示中航公司超领外墙漆167000.94元的证据，根据谁主张谁举证的原则，海博建司应当承担举证不能的法律后果，海博建司应当将该款支付给中航公司。对此争议，本院经审理认为，根据双方签订的《外墙承包合同书》中“外墙漆分包工作（底漆、面漆材料由海博建司提供）...”的约定，中航公司的外墙漆领用数量属于海博建司监管范围，且海博建司未在一审法院释明后的限定期限内提交相应的证据，证明中航公司实际领用外墙漆的总量，故一审法院对超出中航公司认可外墙漆领用量167000.94元不予支持是正确的，海博建司应当将该款支付给中航公司，故海博建司的该上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。四、关于海博建司在二审中主张的支付给中航公司的170000元工程款是否成立的问题。海博建司上诉主张除一审中中航公司认可其实际支付的工程款金额11950736.91元（含税金390084.71元和扣款393320.22元）外，海博建司还实际支付给中航公司170000元，并举示了相关的证据。其中100000元是支付给中航公司认可的陈文的，另外70000元是在郭万波出具给海博建司委托付款161735元这一项目中的，实际支付给谭平的。中航公司、郭万波对海博建司举示的证据的真实性无异议，但辩称海博建司支付给陈文的100000元是包含在中航公司在一审中已经认可的已付款的总金额11780736.91元（含税金和扣款）中的，是在海博建司代付开县鼎顺租赁站吊篮费的支付凭证中的，不能重复计算。另外70000元是郭万波出具给海博建司委托付款161735元中支付给谭平的，我方认可，但该笔费用是包含在我方在一审中认可的海博建司的扣款金额393320.22元中的，要求海博建司提交扣款393320.22元的相关凭证。对双方的该争议，本院经审理认为，因双方对海博建司支付给陈文100000元的事实无异议，其争执焦点是该100000元是否包含在中航公司认可的海博建司实际支付款11780736.91元（含税金和扣款）的金额中，因中航公司主张该100000元是包含在其认可的金额中，而海博建司在二审中只提交了该100000元的支付凭证，没有提交其支付11780736.91元（含税金和扣款）的全部支付凭证，无法确认该100000元是否包含在该款项中。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，海博建司应该对此承担举证不能的后果。另外70000元，因中航公司、郭万波主张该笔费用是包含在其认可的海博建司的扣款393320.22元中的，本院为查明事实，限定海博建司在规定的期限内提交其扣款393320.22元的相关凭证，但海博建司未在本院规定的期限内提交该证据，海博建司亦应当承担举证不能的后果。故海博建司的该上诉理由也不成立，本院也不予支持。综上所述，双方就涉案工程款的实际结算金额应为12022861.58+120886.01元（三标段吊篮费用）+94563.63元（超报违约金）+167000.94元（外墙漆领用量）=12405312.16元，减去海博建司已付款11780736.91元（含税金390084.71元和扣款393320.22元），海博建司尚欠中航公司工程款624575.25元（含工程质保金）。二审中双方对一审法院就涉案工程尚欠工程款利息确定的支付标准和起算时间无异议，本院对此予以确认，虽然二审中三标段的工程款金额发生变化（增加了吊篮费120886.01元），但按照案涉合同的约定，一审判决二、三标段质保金的金额不发生变化，故增加的吊篮费用应当从2019年7月26日起开始计息。一审判决认定事实清楚，但对吊篮费的处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初6417号民事判决；二、重庆海博建设有限公司于本判决生效后十日内支付重庆中航科技有限公司下欠工程款624575.25元及利息（计算起止时间：其中二标段质保金39872.63元应从2018年3月1日起开始计息，三标段质保金327276.71元应从2018年10月27日起开始计息，欠付工程款257470.91元应从2019年7月26日起开始计息，均分别计算至对应计算基数付清之日止；计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日及之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回重庆中航科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22430元,由重庆中航科技有限公司负担15730元，重庆海博建设有限公司负担6700元。财产保全费5000元，由重庆海博建设有限公司负担。重庆中航科技有限公司预交的二审案件受理费2962元，由重庆海博建设有限公司负担。重庆海博建设有限公司预交的二审案件受理费9168元，由重庆海博建设有限公司自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  李迪云审 判 员  刘丽苹二〇二〇年八月四日法官助理  刘 松书 记 员  章立立