北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7925号上诉人（原审被告）：北京鹰目网络科技有限公司，住所地北京市海淀区上地东路35号院1号楼4层1-510-528。法定代表人：钱越栋，总经理。委托诉讼代理人：李晨羲，广东信达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市龙帆广告有限责任公司，住所地北京市朝阳区小亮马桥东方东路6号二层203、204、205、208、209、210、211、212号。法定代表人：刘武龙，总经理。委托诉讼代理人：李玉林，北京市两高律师事务所律师。上诉人北京鹰目网络科技有限公司（以下简称鹰目公司）因与被上诉人北京市龙帆广告有限责任公司（以下简称龙帆公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初89056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人鹰目公司的委托诉讼代理人李晨羲，被上诉人龙帆公司的委托诉讼代理人李玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹰目公司上诉请求：请求法院撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初89056号民事判决书。事实与理由：一、一审判决认定鹰目公司向龙帆公司支付违约金的起算日期为2018年12月26日，缺乏证据与法律支持。一审判决认为：“有关违约金的起算日期，鹰目公司单方向龙帆公司出具的《说明函》无法体现双方对付款时间的协议变更”，事实上该《说明函》系鹰目公司应龙帆公司的要求而出具的，龙帆公司收到该函件后并未明确表示异议，且在开庭时主动以此作为证据提交给法庭，说明龙帆公司早已认可该函件的内容，那么违约金的起算时间应根据该函件写明的日期起算。另，鹰目公司在庭审中已举证证明鹰目公司与龙帆公司之间已达成合意变更了双方之间广告合同约定的付款时间，即当广告发布的委托人深圳市柔宇科技有限公司（以下简称深圳柔宇公司）向鹰目公司付款后，鹰目公司再向龙帆公司付款，且在实践中鹰目公司向龙帆公司的第一次付款时间即是深圳柔宇公司向鹰目公司第一次付款之后的两天内。结合上述事实，鹰目公司对龙帆公司迟延付款的违约金起算时间不应根据广告合同约定的时间起算，而应根据鹰目公司向龙帆公司出具的《说明函》上写明的时间起算。二、一审法院判定鹰目公司向龙帆公司支付违约金的标准为日万分之五，显示公平。根据我国合同法的有关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向守约方支付一定数额的违约金。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。一审庭审中鹰目公司提出合同约定的违约金标准过高，请求法院根据龙帆公司的实际损失来调整违约金的计算标准。在龙帆公司并未举证证明其因鹰目公司迟延付款而产生任何损失的情况下，一审法院判定鹰目公司向龙帆公司支付违约金的标准为日万分之五，显失公平。龙帆公司辩称，不同意鹰目公司的上诉请求和理由。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，龙帆公司同意一审法院的判决。关于鹰目公司出具给龙帆公司的付款延迟说明函，这是单方面向龙帆公司说明的。说明函中没有对违约金的支付时间和支付条件作出任何说明，也就是说龙帆公司根本没有与对方就违约金的方面达成共识。鹰目公司说的违约金起算时间缺乏法律支持是不成立的。第二、鹰目公司说违约金的标准过高。日万分之五是双方合同约定的。经过折算年利率18%并未明显过高，所以鹰目公司请求法院调整违约金不能成立。龙帆公司向一审法院起诉请求：1.判令鹰目公司支付广告发布费42.5万元及逾期付款利息损失（以42.5万元为基数，自2018年12月26日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并上浮50%标准计算）；2.判令鹰目公司支付滞纳金（以42.5万元为基数，自2018年12月26日起至实际支付之日止，按照日万分之五的标准计算）。一审法院认定事实：2018年11月26日，鹰目公司作为甲方与乙方龙帆公司签订《媒体采购合同》，约定：发布品牌为柔宇科技；发布城市为北京、深圳、广州；媒体形式为候车亭；发布时间均为2018年12月1日至2018年12月14日；广告发布费合计87.5万元；发布费付款方式及时间为2018年12月1日前，甲方向乙方支付合同总金额30%，即26.25万元，下刊后7个工作日内即2018年12月25日，甲方向乙方支付合同总金额70%，即61.25万元；因甲方自身原因未按合同约定履行付款义务，应按逾期总额每日万分之五的比例支付滞纳金，乙方有权拒绝或暂停发布甲方所有广告，逾期超过7天（含本数），乙方有权解除合同，甲方应向乙方支付未支付合同价款20%的违约金；合同还约定了广告验收与监测标准、亮灯要求、广告维护效果、第三方责任等条款。合同后附资源明细表，载明发布广告的候车亭具体位置。2018年11月28日，龙帆公司向鹰目公司开具了金额合计为87.5万元的广告发布费发票。后，龙帆公司按约发布了广告，并向鹰目公司提供了相关检测报告。2019年4月22日，鹰目公司向龙帆公司转账45万元，转账附言记载为广告发布费。2019年6月21日，龙帆公司委托广东深大地律师事务所向鹰目公司发送《律师函》，载明：龙帆公司与鹰目公司签订《媒体采购合同》，鹰目公司尚欠广告发布费42.5万元；若鹰目公司于2019年6月30日前付清欠款，龙帆公司可减免滞纳金，否则龙帆公司将采取诉讼行动且要求鹰目公司支付所欠所有费用和滞纳金、诉讼费、律师费。鹰目公司于次日签收签署《律师函》。2019年7月1日，鹰目公司向龙帆公司出具《说明函》，载明：双方于2018年11月签订《媒体采购合同》，发布客户为柔派手机，发布费为87.5万元，合同约定2019年1月之前付清所有款项，但鹰目公司尚欠42.5万元广告尾款；鹰目公司将于2019年7月31日前支付21.25万元，于2019年8月31日前支付21.25万元。诉讼中，鹰目公司称：柔宇公司于2018年4月19日向其付款，其于同月22日即向龙帆公司付款；其已向深圳仲裁委员会提起以柔宇公司为被申请人的仲裁案件，要求柔宇公司支付广告发布费。双方均认可：《媒体采购合同》约定的滞纳金系违约金性质。一审法院认为，龙帆公司与鹰目公司签订的《媒体采购合同》为双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。龙帆公司已按约发布广告，鹰目公司应按约支付相关费用，现鹰目公司拖欠款项未付，龙帆公司主张鹰目公司支付广告发布费42.5万元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。根据我国合同法之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据《媒体采购合同》的约定，因鹰目公司原因未按合同约定履行付款义务，应按逾期总额每日万分之五的比例支付滞纳金，该约定不违反法律强制性规定。双方在诉讼中均认可前述滞纳金系违约金性质，现鹰目公司未按合同约定向龙帆公司支付广告发布费，龙帆公司主张鹰目公司应按约定标准支付滞纳金，符合双方约定，一审法院依法调整为鹰目公司向龙帆公司支付违约金。有关违约金的起算日期，鹰目公司单方向龙帆公司出具的《说明函》无法体现双方对付款时间的协议变更，结合《媒体采购合同》约定的付款时间，龙帆公司主张以2018年12月26日起算违约金并无不妥，一审法院予以支持。有关龙帆公司主张逾期付款利息损失的诉讼请求，现无证据证明双方约定的违约金不足以弥补龙帆公司的损失，故对龙帆公司的相关诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、北京鹰目网络科技有限公司于判决生效之日起十日内给付北京市龙帆广告有限责任公司广告发布费42.5万元；二、北京鹰目网络科技有限公司于判决生效之日起十日内给付北京市龙帆广告有限责任公司违约金（以42.5万元为基数，自2018年12月26日起至实际支付之日止，按照日万分之五的标准计算）；三、驳回北京市龙帆广告有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，本案争议的焦点是违约金的计算标准以及违约金的计算起始时间。本案中鹰目公司提出其向龙帆公司出具的《说明函》中对于付款的时间进行了变更，龙帆公司在收到该《说明函》后未提出异议，亦在法庭上作为证据提交，应视为双方对于付款时间的协议变更。对此本院认为在合同订立或变更过程中，沉默或不作为不能构成承诺，除非双方之前形成的交易习惯已经表明：一方当事人向相对人发出要约，相对人未及时提出明确答复即视为接受的习惯。具体于本案中，无任何可供采纳的证据表明双方之间已经形成了上述习惯，故双方仍应按照原合同约定履行相应合同义务。基于上述理由，本院对于鹰目公司的该项上诉主张，不予支持。对于涉案合同中所约定的违约金的计算标准问题。本院认为违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。本案中双方签订的《媒体采购合同》约定了违约金条款，并约定了违约金计算的标准。龙帆公司在约定的违约金计算标准内，提出违约金诉讼请求，现鹰目公司虽主张案涉违约金过分高于造成的损失，但未能提供确实、充分的证据予以证实，故对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，鹰目公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15350元，由北京鹰目网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 黎二〇二〇年八月十三日法官助理  张日广法官助理  赵 纳书 记 员  田亚男