安徽省桐城市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖0881行初4号 原告：江苏盈通建设科技发展有限公司，住所地江苏省常州市武进区前黄镇工业集中区，统一社会信用代码913204121371893933（2/8）。 法定代表人：王少平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：成华，江苏博星（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史智卓，江苏博星（南京）律师事务所律师。 被告：安庆市公共资源交易监督管理局，住所地安徽省安庆市大观区龙山路215号。 法定代表人：何健，该局局长。 出庭负责人：何郅，该局副局长。 委托诉讼代理人：吴福云，该局督察科科长。 委托诉讼代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。 被告：安庆市人民政府，住所地安徽省安庆市振风大道政务中心综合写字楼7楼。 法定代表人：陈冰冰，该市市长。 委托诉讼代理人：仲健，该市司法局行政复议与应诉科科长。 委托诉讼代理人：何声炜，该市司法局工作人员。 原告江苏盈通建设科技发展有限公司（以下简称“江苏盈通公司”）不服被告安庆市公共资源交易监督管理局（以下简称“安庆公管局”）2019年5月17日庆公管[2019]117号《安庆市公管局关于对江苏盈通建设科技发展有限公司出让资质供他人投标行为的处理决定》、不服被告安庆市人民政府2019年9月6日宜府行复决[2019]32号《行政复议决定书》，2019年9月29日向安庆市大观区人民法院提起行政诉讼，安庆市中级人民法院以（2019）皖08行辖126号行政裁定书，指定本案由桐城市人民法院管辖。2020年1月15日本院立案受理，同年1月21日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月6日对本案进行了公开审理，原告江苏盈通公司委托代理人成华、史智卓，被告安庆公管局负责人何郅及委托代理人吴福云、汪超，被告安庆市人民政府委托诉讼代理人仲健、何声炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 安庆公管局2019年5月17日作出庆公管[2019]117号《安庆市公管局关于对江苏盈通建设科技发展有限公司出让资质供他人投标行为的处理决定》，认定江苏盈通公司在安庆市第一人民医院龙山院区净化工程实施项目投标活动中存在出让资质供他人投标的行为，根据《招标投标法》第五十四条、《招标投标法实施条例》第六十九条和《安庆公管局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条11款，以及江苏盈通公司投标文件《诚信投标承诺书》第五条之规定，取消江苏盈通公司在安庆市第一人民医院龙山院区净化工程实施项目中标资格；投标保证金人民币80万元不予退还；对江苏盈通公司记不良行为记录一次，并向社会公开披露，披露时间自2019年5月17日起，至2019年11月16日止。原告江苏盈通公司不服，申请行政复议，安庆市人民政府2019年9月6日作出宜府行复决（2019）32号《行政复议决定书》，维持安庆公管局作出的庆公管[2019]117号处理决定。 被告安庆公管局2020年2月3日向本院提供了作出被诉行政行为的事实证据：1、安庆市人民政府关于何健等同志工作职务的通知和中共安庆市委办公室、安庆市人民政府办公室关于印发《安庆市公共资源交易监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知，证明何健同志为市公管局现任法定代表人，市公管局的职能包括对招标投标过程的监管，依法处理交易活动中产生的纠纷和投诉，查处交易中的违法违规行为，对投诉事项进行调查并作出处理决定，本案涉及的《处理决定》属于被告的职能范围；2、《关于江苏盈通建设科技发展有限公司采取出借资质、挂靠手段获取第一中标人的举报函》及相关附件材料（包括举报人身份证复印件、羊国声委托江苏盈通公司交纳保证金的委托书、保证金汇款单、羊国声与江苏盈通公司耿建芬的微信聊天记录截图）、安庆市纪委驻市发改委纪检组信访件关于处理《关于江苏盈通建设科技发展有限公司采取出借资质、挂靠手段获取第一中标人的举报函》的转办单，证明案件来源，市公管局受理程序合法合规；3、羊国声关于对洪先发举报函的补充说明及其提供的附件（包括保证金委托书、保证金汇入转账回单、领取中标通知书前与江苏盈通公司聊天记录及转账记录、收到洪先发举报材料后，江苏盈通公司中间人韩留俊要求羊国声不要提供具体材料给举报人的和解协议、与江苏盈通公司的其他聊天记录）、市公管局5月7日对羊国声的约谈记录、市公管局对蒋永新的约谈记录，证明项目保证金的实际交纳人是羊国声，保证金打入的账户为蒋永新，但此账户是蒋永新给江苏盈通公司总经理耿建芬使用的，账户资金的收支由耿建芬管理；4、洪先发5月13日递交的诉前财产保全申请书和池州贵池区人民法院执行裁定书、市公管局对**祥（借用资质）的约谈记录、**祥被约谈时提供的其与江苏盈通公司耿建芬的微信聊天记录（具体包含投标保证金委托书、保证金汇款回单照片、提供投标报价下浮率照片）、江苏盈通公司投标文件中的投标报价（下浮率）、江苏盈通公司递交的2份《关于安庆市第一人民医院龙山院区净化工程施工投标相关情况的说明》、市公管局5月6日对江苏盈通公司的约谈笔录、《安庆市公管局关于对江苏盈通公司出让资质供他人投标行为的处理决定》（庆公管[2019]117号），证明投标保证金实际由羊国声交纳，投标文件中商务标的投标报价下浮率在开标前由**祥提供给江苏盈通公司总经理耿建芬，江苏盈通公司有主观恶意，其投标文件中的投标报价下浮率与**祥在微信中向其提供的投标报价下浮率一致；5、不良行为记录信息公开平台公示页面截图、安徽省公共资源交易监督平台数据规范V1.0处罚项，证明信息平台公示是根据安徽省公共资源交易监管平台数据规范（V1.0）要求填写。 上述证据经庭审质证，原告对被告安庆公管局提交的规范性文件的真实性、合法性不予确认，因为是复印件，也没有行文机关的印章，不能证明被告有依照招投标法以及安徽省和安庆市的公共资源监督管理的规范性文件行使权力的根据。对于羊国声的举报材料，从证据形式来看，原告确认其真实性，原告认为羊国声的举报材料所称的原告出借资质供其投标的陈述不是事实。对被告安庆公管局提交的其他证据无异议。本院认证意见：虽然被告提交的规范性文件为复印件，但并不影响其真实性、合法性，羊国声所称原告出借资质供其投标的陈述已被**祥、羊国声等人提供与原告的微信聊天记录截图、保证金交纳委托书、保证金汇入转账单和约谈笔录等证明属实，故对被告安庆公管局提交的证据予以认定。 被告安庆公管局提供的法律依据：1、《招标投标法》第五十四条；2、《招标投标法实施条例》第四条、第六十九条、第七十八条；3、《安庆市公共资源交易监督管理办法》第三十三条；4、《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条。 被告安庆公管局提供作出处理决定的程序：收到举报函、约谈询问、作出《安庆市公管局关于对江苏盈通建设科技发展有限公司出让资质供他人投标行为的处理决定》送达当事人。 被告安庆市人民政府提供作出行政复议决定书的事实证据与被告安庆公管局2020年2月3日向本院提供的事实证据相同。 被告安庆市人民政府提供的法律依据：《招标投标法》第五十四条；《招标投标法实施条例》第六十九条。被告提供作出《行政复议决定书》的程序：当事人申请复议并提交相应的材料，受理后发出《行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》、《行政复议延期通知书》，审核相关材料，作出《行政复议决定书》送达当事人。 上述证据经庭审质证，原告对被告安庆市人民政府的复议程序无异议，对事实的认定及法律的适用不认可。 原告江苏盈通公司诉称：原告在2019年3月7日参加了安庆市第一人民医院龙山院区净化工程施工建设项目的投标,于2019年4月11日领取中标通知书。招标人及其代理人在合同尚未签订情况下,强烈要求下申请人立即进场施工。5月上旬被告二对原告的相关工作人员进行了调查,称有人举报申请人在投标活动中“采取出借资质、挂靠手段获取第一中标人”。后在2019年5月13日原告收到被告二做出的“庆公管(2019)117号《处理决定》”,该决定取消了申请人的第一名的中标资格，没收80万元的投标保证金并公开披露这一行为六个月，其结果导致原告在12个月内不能在安庆市进行投标,该行政行为严重侵害了原告合法的经营的权益。原告认为《处理决定》证据不充分,适用法律错误，遂于2019年5月24日向被告一提起行政复议申请,被告一于2019年9月18日向原告送达了“宜府行复决[2019]32号”行政复议决定书(以下简称:复议决定)，决定维持庆公管（2019）117号《处理决定》。原告认为该复议决定事实认定不清,法律适用错误，故提起本诉，具体理由如下：一、被告二没有职权对建设工程招投标中违法行为处罚。首先,根据《中华人民共和国招标投标法》第七条的规定，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。据此，被告二对于招标投标活动没有任何监督、查处的权利。《安徽省公共资源交易监督管理办法》（安徽省人民政府令第225号)第六条“经省人民政府批准，市、县人民政府可以相对集中公共资源交易领域的行政处罚权”的规定违反了《招投标法》的前述规定，依法应当认定无效。即使《安徽省公共资源交易监督管理办法》第六条有效，被告二在做出《处理决定》时,并没有获得安徽省政府的批准，应当依法认定被告二没有对于公共资源交易领域的行政处罚权。同样,《安庆市公共资源交易监督管理办法》（安庆市政府令第77号）第三十五条也应当依法认定无效。二、《处理意见》的认定证据不足，也与常识不符。被告二以原告向案外人**祥借得80万元投标保证金（现已归还）和与**祥商讨投标报价中的让利幅度以及微信聊天记录中“千万不能说挂靠的呀”为证据进而认定原告出让资质。这些证据仅于事实相符，但不能依次得出出借资质的结论。对此,原告在被调查中作出了说明并以书面形式澄清。原告所述事实是，由于资金紧张,原告与**祥在投标前达成口头协议，由其出借80万元，专款专用于交纳投标保证金,原告则承诺:如果中标，将劳务工程和部分材料采购分包给**祥。另外,**祥还应在投标过程中为原告提供咨询信息的。为避免日后因劳务分包和材料采购的价格产生纠纷,原告认为让利幅度有必要让**祥知悉并听取他的意见。其后,原告依约要求**祥提供借款，**祥才提供另一案外人羊国声提供借款,由于原告确实是实际投标人，为避免**祥与他方在接洽中产生误会,特意嘱咐羊国声“千万不能说挂靠的呀”。上述证据并无法推导出原告出借资质给他人投标的结论。且对于原告的澄清，被告二并无证据加以否定。更加重要的是,案涉工程从表述编制,技术交底会议，完成投标以及实际进场施工的管理,均是原告的员工亲历亲为,被告二对此也进行了核实，这也并不符合出让资质的结果特征,原告从未和任何人签订过任何挂靠协议。另外，假如原告出借资质又不赚取利差,这也与常识不符。三、《处理决定》系行政处罚行为。从案涉《处理决定》的内容上看,没收80万元保证金符合“行政处罚法”第八条规定的行政处罚方式,公开披露所谓违法行为6个月，其结果直接导致原告在12个月内不能在安庆市进行投标开展经营行为的权利，实质上就是《行政处罚法》第八条规定的其他处罚方式,另外被告二也在安庆市政府信息公开网公示平台上明确该处理决定系行政处罚行为。但被告二违反行政处罚法，没有告知原告听证的权利,程序违法明显。为此,原告在2019年6月20日向被告一送达了《行政复议补充事实和理由》，具体明确阐述了《处理决定》系行政处罚行为的观点。但被告一在复议决定中未予任何反映和评价,更通篇未对《处理决定》是否是行政处罚性质做出决定，自然也更不可能对处罚的程序合法与否做出评价,被告一也因此认定认定了被告二证明错误的证明责任分配主张。四、《处理决定》对于原告(即所谓“出借资质方”）的行政处罚没有法律根据,复议决定认为合法系法律适用错误。《处理决定》援引《招标投标法》第五十四条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”按《处理决定》的认定,原告是资质的出借人而非实际的投标人，上述条款根本不能对原告适用。但《处理决定》又依据该条款取消原告的中标资格，明显逻辑混乱,适法错误。不仅如此,无论是《处理决定》或复议决定，都未明确投标人的身份,即两被告在不知道原告向谁出借资质的情况下认定原告出借资质，完全违背了常理。《处理决定》还援用《招标投标法实施条例》第六十九条：“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但没有法律、行政法规的规定可以没收投标保证金,也没有规定对申请人可以采取公示其所谓“出让资质”的方式进行处罚。五、《处理决定》中取消中标资格处罚没有法律依据。《招标投标法》及《招投标法实施条例》对于“出借资质给他人投标”都未规定可以采用取消中标资格的处罚手段,不仅如此，即使是《安徽省公共资源交易监督管理办法》和《安庆市公共资源交易监督管理办法》也未规定可以采用取消中标资格的处罚手段,《处理决定》取消原告的中标资格明显缺乏法律依据。《处理决定》还援用《招标投标法实施条例》第六十九条：“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但没有法律、行政法规的规定可以没收投标保证金,也没有规定对申请人可以采取公示其所谓“出让资质”的方式进行处罚。适用法律也明显错误。综上,“庆公管(2019)117号”《处理决定》无论在实体还是程序上都违法，宜府行复决[2019】32号”行政复议决定书事实认定不清,适用法律错误，依法应当撤销,并撤销“庆公管(2019)117号”处理决定。 原告提供以下证据：1、公管局作出的处理决定，证明原告有本案的诉讼主体资格；2、《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条第十一款、第十一条规定，证明被告公管局行政处理决定是行政处罚行为，该行政处罚行为违反了行政处罚法的规定，其程序违法；3、（2019）常常证经内字第3739号公证书，证明《安庆市公共资源交易监督管理办法》违反了国务院和安徽省的规范性文件。 上述证据经庭审质证，两被告对其真实性没有异议，但认为不能达到证明目的。本院认证意见：对原告提交的证据予以认定。 被告安庆公管局辩称：一、答辩人具有作出本案处理决定的法定职权；二、据以认定原告出让资质供他人投标的证据充分，认定事实清楚；三、答辩人作出的《处理决定》适用法律法规正确。综上所述，答辩人作出的《处理决定》查明的事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，请求法院查明事实后依法驳回原告诉讼请求。 被告安庆市人民政府辩称：一、答辩人作出的宜府行复决[2019]32号《行政复议决定书》，认定事实清楚；二、答辩人作出的宜府行复决[2019]32号《行政复议决定书》，程序合法；三、答辩人作出的宜府行复决[2019]32号《行政复议决定书》，适用法律正确。综上所述，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出的宜府行复决[2019]32号《行政复议决定书》，认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。请求人民法院依法驳回原告江苏盈通建设科技发展有限公司的诉讼请求。 经审理查明：2019年3月7日，安庆市第一人民医院龙山院区净化工程施工建设项目在安庆市公共资源交易中心公开开标。经评标委员会评审,推荐第一中标候选人江苏盈通公司，投标报价44447604.07元。同年4月11日，招标人向第一中标候选人江苏盈通公司发放了中标通知书。同年4月30日，安庆公管局收到自然人洪先发（身份证号：3428301971××××××××）递交的《关于江苏盈通建设科技发展有限公司采取出借资质、挂靠手段获取第一中标人的举报函》。《举报函》称：“盈通公司本次投标的投标保证金及中标后招标代理费用、清单编制费用由羊国声个人出资安排汇入，本次投标下浮系数由羊国声拟定，盈通公司并承诺工程中标后由羊国声实际投资、施工，盈通公司中标后毁约将此工程分包给郑晓安施工，以致羊国声诉讼其退还保证金。以上实属出借资质以供挂靠的违法行为。”经调查核实，2019年5月17日，安庆公管局作出《关于对江苏盈通建设科技发展有限公司出让资质供他人投标行为的处理决定》（庆公管［2019］117号），取消江苏盈通公司的第一中标资格，投标保证金80万元不予退还，对不良行为记录一次，并向社会公开披露，披露时间自2019年5月17日起，至2019年11月16日止。原告认为《处理决定》证据不充分,适用法律错误，遂于2019年5月24日向安庆市人民政府提起行政复议申请,同年9月6日，安庆市人民政府作出宜府行复决［2019］32号《行政复议决定书》，决定维持庆公管（2019）117号《处理决定》。原告江苏盈通公司不服，2019年9月29日向安庆市大观区人民法院提起行政诉讼，要求撤销两被告的行政行为，安庆市大观区人民法院报请安庆市中级人民法院管辖，安庆市中级人民法院指定本院审理。 本院认为，首先，根据《招标投标法实施条例》第四条第二款“县级以上人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督管理职责分工另有规定的，从其规定”。《安庆市公共资源交易监督管理办法》第六条第一款“市、县（市）人民政府公共资源交易监督管理机构，对本行政区域内公共资源交易实行统一监督管理”。第二款第（二）项“公共资源交易监督管理机构对公共资源交易实施监督管理，受理公共资源交易投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为”，据此，被告安庆公管局具有处置、受理公共资源交易活动中的投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为职能。其次，依据原告签订的《诚信投标承诺书》第五项承诺“在本项目投标活动中，我公司承诺不存在出借资质给他人投标，与招标人、招标代理机构或其他投标人串通投标，向招标人或评标委员会成员行贿牟取中标等违纪违法违规行为。否则，我公司愿意接受招标人、相关监督部门作出的包括但不限于取消投标（中标）资格、投标保证金不予退还、实施不良行为记录、限制投标、公开曝光及相关的行政处理、处罚”。原告与招标人、被告安庆公管局自愿协商签订《诚信投标承诺书》，签约各方当事人在投标活动中的行为理应受《诚信投标承诺书》约束。在承诺条件成就时，签约各方当事人自愿接受其在《诚信投标承诺书》中的承诺。本案中，原告江苏盈通公司出让资质供他人投标的违法行为已被**祥、羊国声等人提供与原告的微信聊天记录截图、保证金交纳委托书、保证金汇入银行转账记录和约谈笔录证明属实。据此，被告安庆公管局作为该招标活动的监督机关，依据《诚信投标承诺书》约定的内容，取消原告的安庆市第一人民医院龙山院区净化工程施工项目中标资格，不予退还保证金800000元，符合《诚信投标承诺书》所约定的内容，且该处理决定并未明示对投标保证金处理上交国库，故该处理决定于法不能视为行政处罚。最后，依据《招标投标法实施条例》第七十八条“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定”、《安庆市公共资源交易监督管理办法》第三十三条“公共资源交易监督管理机构应当建立公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员信用管理机制，对违反本办法规定的，记入不良信用档案”、《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条第（一）款第11项、第九条、第十二条规定和《诚信投标承诺书》第五项承诺内容，被告安庆公管局对原告江苏盈通公司出让资质供他人投标的行为，记不良行为记录并向社会公开披露符合上述规定，依法应予支持。故此，被告安庆公管局作出的庆公管[2019]117号处理处理决定事实认定清楚，证据确实充分，程序合法，虽适用法律有瑕疵，但对原告权利不产生实际影响。 安庆市人民政府收到原告复议申请后，及时受理、审核相关材料，于2019年7月12日组织了由申请人、被申请人等参加的案件听证会，同年7月23日作出宜府行复[2019]32号《行政复议延期通知书》，同年8月14日组织了由复议机关工作人员与市政府法律顾问参加的集体讨论，并于同年9月6日作出宜府行复决[2019]32号《行政复议决定书》，复议行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第六十九条、第七十九条规定，判决如下： 驳回原告江苏盈通建设科技发展有限公司要求撤销被告安庆市公共资源交易监督管理局2019年5月17日庆公管[2019]117号《安庆市公管局关于对江苏盈通建设科技发展有限公司出让资质供他人投标行为的处理决定》、要求撤销被告安庆市人民政府2019年9月6日宜府行复决[2019]32号《行政复议决定书》的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告江苏盈通建设科技发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  姚 庆 审 判 员  周玲菊 人民陪审员  李青科 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  朱明明 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。