湖南省武冈市人民法院行 政 判 决 书（2020）湘0581行初96号原告于昌华，男，1957年5月4日出生，汉族，湖南省新宁县人。被告新宁县社会养老保险服务中心，住所地湖南省新宁县金石镇商业街104号。法定代表人李明宏，系该服务中心主任。委托诉讼代理人（特别授权）曹兵朋,系该服务中心副主任。委托诉讼代理人唐清平，湖南威仪律师事务所律师。原告于昌华诉被告新宁县社会养老保险服务中心给付养老保险待遇一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭审理了本案，原告于昌华，被告新宁县社会养老保险服务中心的特别授权委托代理人曹兵朋、委托代理人唐清平到庭参加诉讼，现已审理终结。2020年4月27日新宁县企业养老保险站向于昌华作出并送达新企险决字[2020]12号《终止养老保险并退回养老保险费的决定书》，载明：你于2017年11月8日根据《关于贯彻落实[邵阳市军队退役人员代表座谈会纪要]、处理我县退役人员有关突出问题联席会议纪要（2017年9月18日）》的精神，向我站缴纳社会养老保险费36911.1元。现经查，你的参保不符合《中华人民共和国社会保险法》第十条及人社部（2016）132号文件的规定，且原湖南省社会保险服务局根据湖南省人力资源和社会保障厅《关于暂停保险服务局根据灵活就业人员和无雇工的个体工商户职工基本养老保险补建补缴的通知》（湘人社函[2016]96号），已于2016年4月1日起关闭补建补缴业务程序，停止办理补建补缴手续，故自2017年11月8日起终止你的养老保险，并退回你所缴纳的费用。请你于2020年5月12日前来我站办理领取所交费用，逾期我站将你所缴养老保险费用依法提存到新宁县公证处，由你到该处领取。原告于昌华起诉称：新宁县企业养老保险站是法定社会保险经办机构，是独立的事业单位法人，可以自己的名义实施行政行为，并独立承担责任，办理社保和支付养老金是其法定义务，不能将责任推到其它单位。2017年10月，新宁县政府出台政策，农村籍参战老兵可以一次性自费补缴城镇企业职工养老保险；于昌华收到通知后，于2017年11月8日在新宁县企业养老保险站办理完社保补缴手续，并办理完退休手续；2017年11月12日，新宁县企业养老保险站开始暂停补缴业务。基于以上事实，于昌华是依政府指示在政策有效期间办理的社保和退休手续，是合法的，受法律保护的。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。于昌华从2017年11月8日开始，已经符合上述第十六条要求，新宁县企业养老保险站应于2017年11月开始依法发放于昌华的养老金，迄今为止，被告未履行相关义务，请求法庭责令被告履行上述义务。2020年4月7日，新宁县企业养老保险站发出新企险退告字［2020］21号《养老保险退保告知书》；内容为核实于昌华不符合参保条件，要求于昌华退保；于昌华2020年4月13日向新宁县企业养老保险站提出书面抗议，明确表示该文件没有法律依据，本人不同意退保，保留行政起诉的权力，并提出一系列的质疑，目前尚未接到新宁县企业养老保险站的正式答复。新企险退告字［2020］21号文件中，新宁县企业养老保险站依据《2020年新宁县人民政府常务会第1次会议纪要》和企业参保（补建补交）政策，核实于昌华不符合参保条件，并要求于昌华退保，这是不合法的。2020年4月27日，新宁县企业养老保险站发出新企险决字［2020］12号《终止养老保险并退回养老保险费的决定书》，决定于2017年11月8日起终止于昌华的养老保险。被告发出的这个决定书未经过原告同意，单方面剥夺原告享受养老金的权利，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条的规定。2020年4月7日新宁县企业养老保险站已经下达过一次退保通知，其通知文件中只依据《2020年新宁具人民政府常务会第1次会议纪要》判定于昌华不能参保，要求清退，这是被告第一次行政行为，但是被告事后发现依据不合法、无效，遂自行搜集其它证据，在2020年4月27日再次发出新企险决字［2020]12号文件，意图证明第一次行政行为是合法的，此做法有违先证据再行政的法律精神。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户，未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员，与户口无关、与退役军人身份无关。于昌华自退役后，一直居住在新宁县金石镇城区，在湘运公司、保安公司从事交通运输行业，属于灵活就业人员，是符合社保法参保人员身份的。新企险决字［2020］12号文件中提到的人社部（2016)132号文件、湘人社函［2016]96号文件，这2个文件是不能作为行政依据的。违反了《中华人民共和国立法法》第八十条、第八十二条、第九十三条，《规章制定程序条例》第七条，《湖南省行政程序规定》第二条、第五十五条。人社部（2016)132号文件、湘人社函［2016]96号文件发送对象是人社局，且不公开；根据《湖南省行政程序规定》第二条，第五十五条和《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（八）应及时公开发布。未经面向社会公开发布的规范性文件不得作为行政依据。依据上述法律法规，被告用人社部（2016)132号文件、湘人社函［2016]96号文件做依据来做出减损公民权利的决定（清退原告社保养老金）不合法，请法院审查相关文件的合法性。被告以此文件做出终止养老保险的决定是不合适的，因为这2个人社部内部文件与被告做出退保决定的行政行为没有关联。为此，原告请求判令新宁县企业养老保险站依法发放于昌华的养老金，撤销新企险决字[2020]12号《终止养老保险并退回养老保险费的决定书》，并由被告承担诉讼费用。被告新宁县社会养老保险服务中心辩称：一、原告所诉的被告新宁县企业养老保险站在政府新一轮机构改革方案中，已和新宁县机关事业保险管理站及新宁县城乡居民社会保险管理站合并组建为新宁县社会养老保险服务中心，其职责划归答辩人，其权利和义务由答辩人享有和承担。二、2017年9月18日新宁县信访工作联席会议办公室制发的“关于贯彻落实《邵阳市军队退役人员代表座谈会议纪要》、处理我县退役人员有关突出问题联席会议纪要”，第五条规定“依照国家和省市有关政策，将退役人员纳入相应的养老保险制度，个体工商户或其他灵活就业人的退役人员，可自愿参加企业职工基本养老保险并缴费，服役年限视同缴费年限，其他年限由本人按规定缴纳。但考虑参战人员的特殊贡献，我县所有农村参战退役人员，经本人自愿申请，可以按照灵活就业人员参加城镇职工养老保险，除去军龄免缴公家部分外，其余所有缴费由本人承担，其中所有农村参战退役人员的滞纳金由县政府依政策解决，报政府常务会研究决定”。原新宁县企业养老保险站遂根据以上文件规定，为我县397名退役军人和参战老兵办理了养老保险，收15367369.50元养老保险费。但在之后的实际执行过程中，经原新宁县企业养老保险站负责人和新宁具人民政府领行多次前住市、省劳动保险部门反映和沟通，均答复：政府和原新宁县企业养老保险站的这一行为不符合上级政策，不予支持。为此，2020年新宁县人民政府第1次常务会议研究决定：对两参人员所交的养老保险费予以清退，并成立了新宁县两参人员养老保险清退工作小组。截止到2020年4月份，已清退386人，退还金额14999083元，工作完成率达98%,仅有包括原告在内的11人暂未接受清退方案。2020年4月21日原告以新宁县人力资源和社会保障局及新宁县退役军人事务局为被告提起行政诉讼，经审理原告自觉理亏而撤诉。而今，原告又以原新宁县企业养老保险站为被告起诉，要求发放养老金，其理由显然不能成立。（一）、原告不属于灵活就业人员的范围，将其作为灵活就业人员参保是完全错误的。《中华人民共和国社会保险法》所规定的灵活就业人员是指在劳动年龄范围内非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业或再就业的人员。灵活就业人员限定为城镇户口，不含农村户口。其范围包括：①从事社区公共管理的人员；②从事社区居民服务的临时就业人员；③从事家庭手工业、经营小摊挡、到农村承包种养人员；④为用人单位提供劳务服务的临时、季节工、承包工等。（二）、将原告作为灵活就业人员参保不符合上级政策规定。①2016年人社部《关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支的通知》中规定，灵活就业人员不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限。②湖南省人力资源和社会保障厅《关于暂停灵活就业人员和无雇工的个体工商户职工基本养老保险补建补缴的通知》明确规定“从2016年4月1日起，暂停灵活就业人员和无雇工的个体工商户职工基本养老保险补建补缴，以免造成新的遗留问题”。即从2016年4月1日在湖南省范围内已全部暂停灵活就业人员基本养老保险的补建补缴业务，那么原告是2017年11月按照灵活就业人员对待并参保，显然在时过一年七个月后参保缴费，已无法获得省、市社会保障部门的认可。（三）、原新宁县企业养老保险站执行的新宁县信访工作联席会议办公室“关于贯彻落实《邵阳市军队退役人员代表座谈会议纪要》、处理我县退役人员有关突出问题联席会议纪要”，不具有合法性：①新宁县信访工作联席会议办公室不是政府的组成部门，而是一个临时设立的议事机构，不具有制发规范性文件的主体资格。②该文件的出台缺少上位法的依据，甚至严重违背了上级政策规定。③行政审判以法律、行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例为依据，参照规章，显然原新宁县企业养老保险站执行了不合法的文件。因此，答辩人提请法庭依据《行政诉讼法》第53条的规定，可对这一文件是否合法一并进行审查。如经审查认为该文件不合法，依据《行政诉讼法》第64条的规定，是不能作为认定行政行为合法的依据。④须要向法庭说明的是，新宁县人民政府已经觉察到两参人员办理参保的错误，成立了新宁县两参人员养老保险清退工作组，对参保人员造成的利息损失、误工、车费都规定相应的补偿办法，清退工作到今年4月已完成98%,因此原告诉请要求发放养老金不仅于法无据，而且成为事实上的不可能。以上答辩意见，请法庭审查采纳，并驳回原告的全部诉讼请求。被告在法定举证期限内提供了以下证据：证据1、邵阳市军队退役人员代表座谈会议纪要，拟证明邵阳市人民政府就军队退役人员的优抚优待和解困工作形成会议纪要；该会议纪要没有参战老兵灵活就业的内容；证据2、关于贯彻落实《邵阳市军队退役人员代表座谈会议纪要》处理我县退役人员有关突出问题联席会议纪要，拟证明对新宁县所有农村参战退役人员可按灵活就业人员参加城镇职工养老保险，并由本人承担缴费义务；证据3、于昌华的个人补欠缴费核定信息和缴费存单，拟证明于昌华向新宁县企业养老保险站收入专户交纳了保费；证据4、邵阳市人力资源和社会保障局《关于新宁县参加涉退役军人参保问题的答复》，拟证明参战人员不符合参保条件，且从2016年4月1日起全省暂停对灵活就业人员基本养老保险补建补缴；证据5、新宁县人民政府2020年第1次常务会议纪要，拟证明政府决定对参保人员进行退保；证据6、“两参”人员养老保险清退沟通解释工作方案，拟证明因“两参”人员不符合城镇职工参保政策，故对所交保费予以退回并承担利息等；证据7、退保流程及工作要求，拟证明办理退回保费的工作流程和要求；证据8、养老保险退保告知书，拟证明新宁县企业养老保险站以书面形式通知于昌华办理退保手续；证据9、2020年1-4月参战老兵退款进度表，拟证明参保人数397人，已办理退保396人，尚有包括于昌华在内11人没有办理退保手续。截止至今天为止，还有包括原告在内9人未办理退保手续。原告表示：对被告提供证据的真实性没有异议，但认为内部文件不能作为依据，对是否合法由法庭核查。原告法定举证期限内提供了以下证据材料：证据1、新企险退告字[2020]21号养老保险退保告知书，证据2、新企险决字[2020]12号终止养老保险并退回养老保险费的决定书，证据3、于昌华1993年的工作证，证据4、于昌华2007年元月-2007年12月的准驾证，证据5、现金缴款单，证据6、城镇职工退休待遇核定表，证据7、养老金领取资格认证须知，证明自己的主张，符合法律规定。被告表示：对证据1、2没有异议；对证据3、4不清楚；对证据5没有异议；对证据6没有异议，原告是2017年11月8日缴纳的保险金；对证据7没有异议。本院审查认为，被告提供的证据与本案有关联，具有真实性，来源、形式合法，能作为本案的证据采信。原告提供的证据3即于昌华1993年的工作证、证据4即于昌华2007年元月-2007年12月的准驾证与本案没有关联，不能作为本案的证据采信，原告提供的其他证据与本案有关联，具有真实性，形式、来源合法，能作为本案的证据采信。经审理查明：为解决退伍军人的困难，2017年9月18日新宁县信访工作联席会议办公室制发了《关于贯彻落实、处理我县退役人员有关突出问题联席会议纪要》，该纪要第五条规定，“考虑参战人员的特殊贡献，我县所有农村参战退役人员，经本人自愿申请，可以按照灵活就业人员参加城镇职工养老保险，除去军龄免缴公家部分外，其余所有缴费由本人承担，其中所有农村参战退役人员的滞纳金由政府依政策解决，报政府常务会研究决定”。原告于昌华作为军队退役人员于2017年11月8日根据上述规定向新宁县企业养老保险站交纳了养老保险费36911.10元。2019年7月17日邵阳市人力资源和社会保障局作出《关于新宁县参战涉核退役军人参保问题的答复》：“我省企业职工基本养老保险实行省级统筹，政策由省统一制定，市县地方政府只有执行权，无政策制定权。……从2016年4月1日起，全省暂停对灵活就业人员和无雇工的个体工商户职工的基本养老保险补建补缴，故在2017年11月补建补缴保费通道早已关闭，在工作流程上已不能完成补建补缴。……将你县农村籍参战涉核退役军人采取一次性补缴的方式纳入到企业职工基本养老保险范畴，与现行全省统一政策不符”。2020年1月3日新宁县人民政府召开常务会议，决定退回所交养老保险费，并承担利息等相关费用。2020年4月7日新宁县企业养老保险站向于昌华送达《养老保险退保告知书》，要求于昌华自接到通知之日起15日内到企业养老保险站办理退保和领回所交养老保险费手续，并告知了陈述、申辩和要求举行听证的权利。2020年4月27日新宁县企业养老保险站向于昌华作出并送达新企险决字[2020]12号《终止养老保险并退回养老保险费的决定书》，决定终止于昌华的养老保险，并退回缴纳的费用。另查明：新宁县企业养老保险站的职责现已由被告新宁县社会养老保险服务中心承担。湖南省人力资源和社会保障厅于2016年4月20日发布的湘人社函[2016]96号《关于暂停灵活就业人员和无雇工的个体工商户职工基本养老保险补建补缴的通知》，该通知规定：从2016年4月1日起，暂停灵活就业人员和无雇工的个体工商户职工基本养老保险补建补缴，以免造成新的遗留问题，待研究确定有关政策之后再统一实施。人力资源社会保障部、财政部于2016年12月27日发布人社部发[2016]132号《人力资源社会保障部财政部关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》，该通知规定：各地不得违反国家规定采取一次性缴费的方式将超过法定退休年龄等不符合条件人员纳入职工基本养老保险参保范围，对自行扩大一次性补缴适用人群范围的做法，各地要立即停止执行。对城镇个体工商户和灵活就业人员不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限，对符合国家规定补缴养老保险费的，应按社会保险法规定缴纳滞纳金。本院认为：《中华人民共和国社会保险法》第七条规定，国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。因此，湖南省人力资源和社会保障厅作为湖南省社会保险行政部门，于2016年4月20日发布的湘人社函[2016]96号《关于暂停灵活就业人员和无雇工的个体工商户职工基本养老保险补建补缴的通知》，应当予以遵守、执行。从2016年4月1日起，已经暂停灵活就业人员和无雇工的个体工商户职工基本养老保险补建补缴；但新宁县企业养老保险站根据本县的会议纪要于2017年11月8日为本案的原告办理了灵活就业人员身份的养老保险，违反了湖南省社会保险行政部门的规定。为此，新宁县企业养老保险站于2020年4月27日作出新企险决字[2020]12号《终止养老保险并退回养老保险费的决定书》，决定终止原告于昌华的养老保险，并退回缴纳的费用。新险决字[2020]12号《终止养老保险并退回养老保险费的决定书》是新宁县企业养老保险站作出的自我纠错的行政行为，符合湖南省社会保险行政部门的规定。新宁县企业养老保险站在作出决定前，依法进行了告知，告知了陈述、申辩和要求举行听证的权利，因此，新宁县企业养老保险站作出上述决定的程序合法。综上所述，原告要求撤销新企险决字[2020]12号《终止养老保险并退回养老保险费的决定书》的理由不能成立，原告要求撤销新企险决字[2020]12号《终止养老保险并退回养老保险费的决定书》并要求给付养老保险金的诉讼请求应予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：一、驳回原告于昌华要求撤销新企险决字[2020]12号《终止养老保险并退回养老保险费的决定书》的诉讼请求；二、驳回原告于昌华要求被告新宁县社会养老保险服务中心发放养老金的诉讼请求。本案受理费50元，由原告于昌华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  曾建黔人民陪审员  陈绍敏人民陪审员  王业飞二〇二〇年八月十七日代理书记员  李雄丽附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。