山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1988号 上诉人（原审原告)：淄博市临淄区辛店街道山王社区居民委员会。住所地：山东省淄博市临淄区辛店街道山王生活区35-1。 法定代表人：李卫国，主任。 委托诉讼代理人：赵泮贵，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金友房地产开发有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区稷下路173号。 法定代表人：路青，总经理。 委托诉讼代理人：杜荣刚，山东高阳律师事务所律师。 上诉人淄博市临淄区辛店街道山王社区居民委员会（以下简称山王居委会）因与被上诉人山东金友房地产开发有限公司（以下简称金友公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山王居委会上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求或发回重审。2、一审鉴定费用60000元由双方平均分担。3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清：1.本案不属于房屋交付条件未成就：首先，不能将成本价的确定作为交付的先决条件。交付房屋和找补差价是不同的两件事情，不存在逻辑上的因果关系。作为上诉人一审提起诉讼的目的实际就是要求被上诉人进行成本鉴定并交付房屋，一审诉讼正是因为被上诉人在起诉前长期占据房屋拒不配合鉴定引发的，并且成本价的确定并非原告单方可以完成。如果被上诉人有意阻止成本价的确定或者人民法院不认可鉴定意见均可能成为成本未确定的理由。“成本价上诉人无法单方确定---不确定成本价则不具备交房条件”那原告将永远无法实现应有的诉权。其二，不能将不认可鉴定结论视为没有鉴定结论。一审鉴定意见显示房屋成本价低于被上诉人应支付的土地补偿费，己初步表明交付条件成就。在无反证情况下该份证据当然具有证明力。退一步讲，抛开一审法院对鉴定意见不予采信的理由正确与否不谈，鉴定结论未被采信也只是证据认定问题但不是没有证据，现有证据显示被上诉人应该交付房屋并向上诉人支付支付土地补偿金差价(土地价格已经超过了应支付的房屋价格)，何来交付条件不成就之说?其三，对鉴定意见不认可应当重新鉴定或补充鉴定，但不能驳回诉讼请求。查明事实是一审法院的工作重心，一审《鉴定意见》是双方共同申请、人民法院依法委托的，上诉人不存在拒不配合导致鉴定无法实现的任何过错，如果被上诉人对鉴定有异议应当申请重新鉴定，如果人民法院认为鉴定不完整或者需要补充鉴定，应当重新鉴定或补充鉴定，但不能因为人民法院委托的鉴定机构不正确或者认为鉴定不完整直接驳回诉讼请求。2.本案件性质并非合资、合作开发房地产合同纠纷，实际为土地使用权转让合同纠纷，履行顺序应当是“转让土地在前”、“交房抵顶居中”、“多退少补找差在后”(也就是先“抵顶”、后“找差”)：根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同)【参照案例：最高人民法院(2015)民申字第943号、山东省高级人民法院(2014)鲁民一终字第214号】。本案《联合开发建设协议书》第三条约定原告按照固定单价收取土地补偿费，同时第六条约定项目开发过程中所发生的一切责任和债权债务由乙方承担。表明本案上诉人不享有开发利益，实际上是土地使用权转让合同。因此，房屋的交付顺序应当是，第一步是原告交付土地、第二步是被告交付房屋(即支付土地补偿费，也就是以抵顶方式付款)、第三步才是双方找补差价的尾款结算。从先后顺序上来讲，上诉人已经交付土地，房屋竣工后即具备交付房屋进行抵顶的条件。至于差价可以在成本价确定后“多退少补”另案处理，成本价的确定与否不是房屋交付的客观障碍。3.一审认为“房屋成本价”应当包含土地成本、税务成本、各种手续费等没有法定依据：双方合同中约定房屋价格的确定依据是“商住楼的成本价”，并且上诉人不享有合作开发的利润，实际是土地使用权转让的法律关系。被上诉人财务入账的各项开支(例如账目表中列支的大额招待费、管理费等)属于被上诉人单方控制，无法确定其合理性。集体组织提供土地，按建安成本计算成本更符合通俗的理解和习惯。并且人民法院《鉴定委托函》委托的事项就是“17号商住楼成本价”，委托函中“成本价”的含义即没有扩大也未缩小，文字同合同约定一字不差，如何确定成本范围实际应由专业的鉴定机构依据专业做出判断。一审法院主观认为应当将土地成本、税务成本、各种手续费加入进去找不到法律规定和法定依据。二、一审适用法律错误：1.一审法院认为成本的确定属于上诉人的单方义务，并以举证不能驳回诉讼请求。但无论是根据合同还是客观条件，成本证据以及账目均完全由被上诉人保管，上诉人不具备确定房屋成本价的任何条件，反倒是被上诉人拥有全部资料可以实现成本价的确定，从举证能力上已经明显应由被上诉人举证。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。因此，在有鉴定意见的情况下一审法院即使认为需要补充鉴定也应当是依法释明，而不是在上诉人无任何过错情况下驳回诉讼请求。 山王居委会向一审法院起诉请求1.判令被告向原告交付位于商住楼；2.判令被告支付违约金20万元；3.判令被告支付已发生的房屋占用费50万元（并保留起诉之日起至交付之日房屋占用费的诉讼权利）；4.诉讼费用由被告承担。庭审中，山王居委会变更诉讼请求第一项为：判令被告向原告交付位于商住楼并办理产权登记手续。 一审法院认定事实：2010年1月20日，山王居委会（甲方）与金友公司（乙方）签订《联合开发建设协议书》，约定双方联合开发工程，甲方以土地约6亩作为投资，乙方在甲方土地建设生活区，按实际建筑面积470元/㎡计算付给甲方土地补偿费；乙方以沿街商住楼抵顶甲方的土地补偿费，抵顶商住楼的平方米价格为该楼的成本价（按实际建筑面积结算，地下室、地下车库、阁楼不计算面积），多余面积部分由甲方另行出资按成本价购买。协议另外约定，如有一方违约，违约方一次性赔偿对方20万元的违约金。协议签订后，甲方提供了土地，乙方开发建设了皇城太公苑小区。原、被告一致确认涉案工程实际建造面积为6994.9平方米，按每平方米470元计算，金友公司应支付山王居委会土地补偿费为3287603元，同时双方一致确认以皇城太公苑小区原楼号为1号楼现楼号为17号楼的商住楼（以下统称17号商住楼）抵顶土地补偿费。该17号商住楼的现状为：山王居委会主张一楼所有的沿街房由其出租并收益，二楼以上全部由金友公司使用、出租、收益；金友公司主张一楼所有的沿街房由山王居委会出租，收益归山王居委会，201室已经交付给了山王居委会，该楼其他的房间处于金友公司管理之中，或自行使用，或出租，或空闲。另查明，本案审理过程中，原、被告共同委托对商住楼成本价进行司法鉴定，山东齐鲁工程审计监理有限公司作出齐鲁审计（鉴）【2020】002号鉴定报告，鉴定结论为：皇城太公苑17号商住楼工程鉴定案值为3160089.41元，其中建筑装饰工程鉴定案值2624044.67元，安装工程案值为248727.90元，电梯工程案值为187800.00元，室外配套工程案值为99516.84元。 一审法院认为，本案争议的焦点主要有三个：一、皇城太公苑17号商住楼成本价应为多少；二、被告交付原告皇城太公苑17号商住楼及办理产权变更手续条件是否成就；三、被告应否支付原告违约金及房屋占用费。对于焦点一，原、被告签订的《联合开发协议》系当事人双方的真实意思表示，其中除约定抵顶商住楼的成本价按实际建筑面积结算，地下室、地下车库、阁楼不计算面积外，并未对成本价作出其他特殊约定，因此，应按照普遍意义上的成本价作解释。实践中，工程成本除建设成本外，还包括土地成本、税务成本、各种手续费用等成本，本案中山东齐鲁工程审计监理有限公司作出齐鲁审计（鉴）【2020】002号鉴定报告所做的仅是针对涉案17号商住楼的建安工程费成本，故该鉴定报告鉴定的案值3160089.41元仅为涉案17号商住楼成本价的一部分。被告提交的成本费用明细表及成本发票中虽主张有土地评估处理费、防雷手续费、监理费、放空费、土地使用税等税费，但系单方出具未经审计，故在本案中不予采信。原、被告可针对17号商住楼除建安成本外的其他成本另行审计。对于焦点二，原、被告签订的《联合开发协议》系双务合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告应当按约提供土地、支付抵顶土地补偿款以外的商住楼差价，被告应当按约以开发的商住楼抵顶应支付原告的土地补偿款并交付商住楼，双方互负债务，《联合开发协议》没有明确约定先后履行顺序，但根据合同文义和交易习惯，在被告完成开发建设后，原、被告应当确定抵顶商住楼的成本价和土地补偿款金额，原告补齐商住楼差价，被告交付商住楼。现尚未审计确定抵顶商住楼的完整成本价，原告未补足差价，故交付商住楼及变更产权登记手续条件未成就。对于焦点三，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。本案中，原、被告互负债务，未明确约定履行先后顺序，也未约定具体的违约情形，原告要求被告承担违约责任无法律和合同依据。同理，涉案房屋交付条件未成就，且现在由原、被告共同使用，故原告要求被告支付房屋占用费于法于理无据。综上所述，对于原告的各项诉讼请求，在本案中，法院不予支持，原告可待条件成就后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告淄博市临淄区辛店街道山王社区居民委员会的诉讼请求。案件受理费5400元，由原告淄博市临淄区辛店街道山王社区居民委员会负担。 二审中，上诉人山王居委会提交关于商住楼成本价委托审核情况说明及资料交接清单一份，证明在2018年3月份上诉人与被上诉人曾委托山东建正德工程造价咨询有限公司，对商住楼成本价进行审核，但因被上诉人怠于配合，导致鉴定未能进行，同时也表明双方成本价的确定，没有被上诉人的积极配合，上诉人不可能完成成本价的确定。被上诉人金友公司质证称：从该证据的形式来看，该证据系证人证言，未经出庭接受询问，不能作为定案的依据。第二，从该证据的内容来看，被上诉人已经向山东建正德工程造价咨询有限公司提供了图纸签证等全部的书面材料，因此我们对于该情况说明不予认可。该情况说明也不能证明上诉人的证明目的。 本院认为，2010年1月20日，双方签订的联合开发建设协议书，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履约。现上诉人要求被上诉人交付房屋，但依据协议约定，双方需确定抵顶楼房的成本价。现双方尚未就楼房抵顶的成本价达成一致意见，双方也认可需要进行相关鉴定后方可确定，因此，上诉人可待各项房屋成本、造价确定后再行协商本案事宜。 综上所述，上诉人山王居委会的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11400元，由上诉人淄博市临淄区辛店街道山王社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  马士军 审判员  翟雪利 二〇二〇年八月十一日 书记员  周 琳