浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0523民初1360号 原告：安吉绿然环境工程有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县天子湖镇高庄村，统一社会信用代码913305233553702111。 法定代表人：胡敏晖。 委托诉讼代理人：肖新运,男，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 被告：浙江安吉广宏建设有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县递铺街道雾山寺村雾山寺路南侧雾山寺农贸市场1号楼3楼，统一社会信用代码91330523579323027U。 法定代表人：吴立刚。 委托诉讼代理人：舒洪博，浙江泰杭（安吉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚清,浙江泰杭（安吉）律师事务所律师。 被告：上海建工集团股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号，统一社会信用代码91310000631189305E。 法定代表人：徐征。 委托诉讼代理人：荆忠,上海金茂凯德律师事务所律师。 被告：吴列军，男，1975年2月15日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：舒洪博，浙江泰杭（安吉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚清,浙江泰杭（安吉）律师事务所律师。 原告安吉绿然环境工程有限公司（下称绿然公司）与被告浙江安吉广宏建设有限公司（下称广宏公司）、上海建工集团股份有限公司（下称上海建工公司）、吴列军建设工程施工合同纠纷一案，绿然公司于2020年4月3日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员张丹适用简易程序,于2020年6月9日、2020年7月31日两次公开开庭进行了审理。绿然公司的法定代表人胡敏晖及其委托诉讼代理人肖新运，广宏公司、吴列军共同的委托诉讼代理人舒洪博、姚清，上海建工公司的委托诉讼代理人荆忠两次开庭均到庭参加诉讼。审理过程中，绿然公司将其诉称的法律关系变更为承揽合同法律关系，本院予以准许。同时，本院将案由调整为承揽合同关系。本案现已审理终结。 绿然公司向本院提出诉讼请求：1.广宏公司、上海建工公司支付工程款1348359元及违约金（自2018年1月17日起按每日千分之一算至款清）；2.吴列军对广宏公司、上海建工公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由三被告负担。事实与理由：浙江安吉经济开发区管理委员会（下称安吉开发区）与上海建工集团安吉建设有限公司（下称安吉建工公司）共同将安吉经济开发区新型城镇化建设ＰＰＰ项目绿化工程（四期）发包给上海建工公司。上海建工公司与广宏公司系合伙协议关系。广宏公司将赤虹桥路（龙王溪路至绿化景观工程承包给绿然公司。2016年10月，广宏公司与绿然公司签订《绿化工程施工协议》，约定将赤虹桥路（龙王溪路至绿化景观工程，道路长1172米，绿化面积约1.463万平方米承包给绿然公司施工；工程总价最终以审计为准，工程标准达到合格，付款方式每月按绿然公司实际完成且经广宏公司监理、总承包方签证认可的工程量支付80%，并按广宏公司相关要求做好人、财、机出账手续，验收合格支付总工程量的90%，审核结束支付95%，余款5%作为质保金，质保期二年，期满后付清；协议还约定如广宏公司未按合同约定支付工程款，期间每推迟一天按工程价款的千分之一支付违约金。吴列军作为保证人在合同中签字。合同签订后，绿然公司组织人员、机械设备进行施工。2017年9月，案涉工程完工。2018年1月16日，案涉工程通过竣工验收。工程验收后，审计造价为2183188元。绿然公司共计受偿工程款1196059元。现绿然公司向三被告主张剩余工程款未果，诉至本院。审理过程中，绿然公司将第一项诉讼请求变更为：1.广宏公司、上海建工公司支付工程款987129元及违约金（自2017年1月25日起按每日千分之一算至款清），本院予以准许。 广宏公司辩称，绿然公司不应当按照审计造价主张工程款，应当先按审计造价的80%计价，再扣除8%的管理费；广宏公司与绿然公司签订的《绿化工程施工协议》系无效合同，双方对于违约金的约定亦无效，绿然公司不应按照日利率千分之一主张违约金。 上海建工公司辩称，对于绿然公司主张将本案法律关系变更为承揽合同关系无异议，上海建工非承揽合同相对方，其无需承担责任；绿然公司不应当按照审计造价主张工程款，应当先按审计造价的80%计价，再扣除8%的管理费。 吴列军辩称，广宏公司与绿然公司签订的《绿化工程施工协议》系无效合同，其不应当承担责任。 双方当事人对以下事实无异议，本院予以认定: 安吉开发区与安吉建工公司作为共同发包人，将安吉经济开发区新型城镇化建设ＰＰＰ项目绿化工程（四期）发包给上海建工公司，工程地点位于安吉县递铺街道，工程内容为绿化、景观、铺装、给排水等，工程范围包括：绕城南线（天荒坪路至递铺港）绿化工程，道路长2500米，绿化面积约11.8万平方米；赤虹桥路（龙王溪路至绿化工程，道路长1172米，绿化面积约1.463万平方米；顺安路（康山大道至运通路）绿化景观工程，道路长810米，绿化面积约0.9759万平方米；306省道至自然博物馆段节点绿化景观工程，面积约0.73万平方米。 广宏公司将上述工程中的赤虹桥路（龙王溪路至绿化景观工程整体承包给绿然公司施工，双方签订《绿化工程施工协议》，约定工程内容为人行道铺装、种植土方回填、换填、绿化带种植乔木和灌木等所有设计范围内的苗木种植、工程质保期内的维护。合同总造价暂以中标价的80%计算，最终以审计为准。广宏公司收取施工承包总价8%的管理费。支付方式为：每月按实际完成且经广宏公司监理总承包方签证认可的工程量支付80%，并按照广宏公司相关要求做好人、材、机出账手续。验收合格后支付总工程量的90%，审核结束支付95%，余款5%作为工程质保金，质保期二年，期满后付清。双方另约定，广宏公司未按合同规定的时间和数额支付工程款，每推迟一天按工程价款的千分之一支付逾期违约金。 2018年1月16日，案涉工程竣工验收合格。2020年4月29日，浙江耀信工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，案涉工程造价2183188元。绿然公司已经受偿1196059元。 双方对以下法律问题有争议，本院按照双方举证、质证情况结合庭审陈述，逐一分析认定： 1.广宏公司与上海建工公司之间的法律关系问题。安吉开发区与安吉建工公司作为共同发包人，将安吉经济开发区新型城镇化建设PPP项目绿化工程（四期）发包给上海建工公司，而本案与绿然公司发生合同关系的是广宏公司，故广宏公司与上海建工公司一定存在某种法律关系。广宏公司认为双方之间系转包关系；上海建工公司否认双方的转包关系，并提交其与上海上园建筑劳务有限公司的工程劳务分包合同、其与广宏公司的材料采购合同，以证明其与广宏公司之间系买卖合同关系；绿然公司在起诉时认为双方系转包合同关系，后又认为双方是合伙关系。本院认为，广宏公司与上海建工公司之间系转包合同关系，理由如下：首先，安吉开发区与安吉建工公司发包给上海建工公司承建的赤虹桥路绿化工程，不会因为上海建工公司与广宏公司之间存在买卖合同关系而导致广宏公司将该工程承包给绿然公司施工；其次，上海建工公司虽提交了劳务分包合同、材料采购合同，但其未提交证据证实上述合同已经履行，上述合同仅用于工程款走账程序，符合行业内规避转包风险的通常做法；再次，绿然公司作为案涉绿化工程的实际施工人，对于双方之间的法律关系应当有着清晰的认识，其起诉时认为广宏公司与上海建工公司是转包合同关系，在其变更本案法律关系为承揽合同后，认为双方是合伙关系，以期追究上海建工公司的付款责任，但其未提交证据证实，故本院对绿然公司主张的广宏公司与上海建工公司存在合伙关系的事实不予采信。根据庭审查明的事实，上海建工公司承包的四条道路的绿化工程，实际上全部由广宏公司承包他人施工，其中赤虹桥路（本案工程）、顺安路绿化工程由绿然公司施工，另两条道路的绿化工程由案外人施工，符合转包合同的特点，本院认定广宏公司与上海建工公司之间系转包合同关系。 2.广宏公司与绿然公司之间的法律关系问题。绿然公司起诉时认为双方系建设工程施工合同关系，审理过程中，认为双方系承揽合同关系；广宏公司认为双方系建设工程分包合同关系。本院认为，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，根据《建设工程质量管理条例》第二条之规定，建设工程一般指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，根据双方合同约定及履行情况，双方施工的内容主要为整理绿化用地、种植土回填、栽植乔木、灌木、花卉、铺种草皮等园林绿化工程，只有一小部分为园路施工，对于施工人是否具备建设工程施工的相应资质并无特殊要求，绿然公司诉请将本案法律关系调整为承揽合同关系并无不当。综上，本院认为广宏公司与绿然公司之间系承揽合同关系。 3.广宏公司与绿然公司签订的《绿化工程施工协议》的合同效力问题。广宏公司认为，上海建工公司转包行为导致广宏公司与绿然公司的协议无效；绿然公司认为双方系承揽合同关系，双方合同有效。本院认为，安吉开发区与安吉建工公司通过招投标程序发包给上海建工公司的四条道路的景观绿化工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益的项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条之规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。本案中，上海建工公司将其中标的四条道路的景观绿化工程转包给广宏公司，再由广宏公司将其中两条道路（包括本案赤虹桥路工程）的景观绿化工程分包给绿然公司，显然违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，故本院认定广宏公司与绿然公司签订的《绿化工程施工协议》系无效合同。 4.《绿化工程施工协议》无效后，绿然公司如何向广宏公司主张工程款及违约金。绿然公司主张按照审计价格全额支付工程款，并要求广宏公司按照约定即日利率千分之一支付违约金；广宏公司认为应当按照审计价80%支付工程款，并扣除8%的管理费，违约金属无效条款，不予支付。本院认为，原被告签订的承揽合同无效，双方就工程款、违约金的约定亦属无效条款。按照《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，绿然公司承揽了案涉道路的绿化工程，且工程竣工验收合格，绿然公司支付了相应的人、材、机成本，同时，PPP项目需绿然公司垫资，亦会给其造成融资成本损失；广宏公司尽到了现场管理职责，付出了管理成本；本院酌定广宏公司按照审计价格向绿然公司支付工程款，即2183188元，扣除绿然公司已经受偿的1196059元，余987129元，同时绿然公司按照审计价格8%向广宏公司支付管理费，即2183188元*8%=174655元。上述两项相抵，广宏公司应支付绿然公司工程款987129元-174655元=812474元。因广宏公司存在逾期支付工程款行为，还应赔偿绿然公司因垫资造成的损失，结合我市经济状况及实体经济融资成本，本院酌定广宏公司自竣工验收之日即2018年1月16日起按照月利率1%支付绿然公司利息损失。 5.《绿化工程施工协议》无效后，吴列军应否承担责任。绿然公司认为吴列军作为担保人，应对广宏公司的债务承担连带清偿责任；吴列军认为，合同无效，其不应承担责任。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。吴列军作为完全民事行为能力人，应当知晓政府招投标项目的转包、分包行为系违法行为，其在上述协议中作为担保人签字，应承担相应的过错责任，本院酌定其承担广宏公司应付工程款三分之一的赔偿责任，即812474元*1/3=270825元。 综上，广宏公司尚欠绿然公司工程款812474元之事实清楚，应按期支付，其未支付，还应赔偿绿然公司利息损失。吴列军作为保证人在《绿化工程施工协议》中签字，应承担相应的过错责任。绿然公司主张上海建工公司支付工程款，并无事实与法律依据，本院对绿然公司要求上海建工公司支付工程款及违约金的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、浙江安吉广宏建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付安吉绿然环境工程有限公司工程款812474元及利息损失（以812474元为基数，自2018年1月16日起按月利率1%算至款清，利随本清）； 二、吴列军就浙江安吉广宏建设有限公司上述应付的工程款中的270825元向安吉绿然环境工程有限公司承担过错赔偿责任； 三、驳回安吉绿然环境工程有限公司的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11995元（已减半），由绿然公司负担5995元；由广宏公司负担4000元，由吴列军负担2000元，均限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  张丹 二〇二〇年八月五日 书记员  胡波 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-9-?