河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9415号上诉人(原审被告)：程梦颖，女，汉族，2000年5月2日出生，住河南省开封市杞县。委托诉讼代理人：鲍宛生、李旭航，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南紫松文化传媒有限公司，住所地郑州市金水区花园路西、农科路北1号楼10层1001号，统一社会信用代码：91410105MA47RUR87E。法定代表人：汪恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世侠、赵林娥（实习），河南亚太人律师事务所律师。上诉人程梦颖因与被上诉人河南紫松文化传媒有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。程梦颖上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉协议应属无效合同，一审法院认定上诉人违约系认定事实错误；2、案涉协议显示公平、违反诚实信用原则，严重侵害上诉人合法利益；3、一审判决适用法律错误。河南紫松文化传媒有限公司辩称，上诉人违约在先，应当按照协议约定承担违约责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。河南紫松文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方2019年11月26日签订的合作协议；2、判令被告向原告支付违约金100万元；3、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2019年11月26日，原告和被告签订合作协议一份，主要约定：原告担任被告在互联网上演艺演出及未来可能涉及到的线下演艺演出的独家经纪公司，原告有权在合作范围内自主管理被告在线上演艺平台的个人直播间的互动演艺，积极进行企划宣传，因此而产生的收入，原告有权获得相应合作分成；合作期限为6年，即自2019年11月26日至2025年11月26日；被告在合同期间内，未通过原告办理离职或无故停播3天以上者，视为违约，被告应承担违约责任；被告未经原告书面同意，不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损原告合法权益的行为；被告在合作期间，如未经原告允许与第三方经纪公司签订合作协议或私自在其他平台开播，视为违约，被告应承担违约责任；本合同违约金人民币100万元整，被告承诺遵守公司各项规章制度，保质保量完成线上演艺工作，工作期间如有违反公司规定，愿意接受公司处罚，如有出现违约，愿意承担违约责任等；2、2020年1月14日，接警证明显示：被告称因原告不向其支付工资，并将原告物品移至门外而报警，被告工作人员称被告居住的地点是原告租用，因房东不让被告居住才将其个人物品移至门外，关于被告的工资因未到工资结算日，没有结算工资。3、被告自认于2020年3月22日在非原告安排的平台进行直播；4、被告在原告指定平台直播期间，原告为被告提供人气资源扶持、充值提高身价、官方推荐等服务；5、2020年6月5日，原告提供的图片显示，AJ-橙子上次开播时间为143天前；6、庭后原告提交实际损失清单一份，损失总金额为728569元。一审法院认为，原告与被告签订的《协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告与被告之间的关系，涉案协议是对原告向被告提供参与演艺业务有关的经纪服务进行合作的约定，双方应为合作关系，被告主张原告与被告之间系劳动关系，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本案协议不符合劳动合同的法律特征，被告主张原告与被告之间为劳动关系，无事实及法律依据，本院对此不予支持。关于被告主张协议已于2020年1月14日解除，本院认为，合同一方当事人解除合同，应当行使法定解除权或合同约定的解除权，本案中被告主张其已依法解除涉案协议的依据为，被告称2020年1月14日原告明确表示不让被告工作，被告于2020年1月17日到原告公司索要工资未果后报警情况，原告对此不予认可，被告并未举证证明，且不属于其行使法定解除权及合同约定的解除权的情形，对被告的上述主张本院不予采信。根据涉案协议内容，协议需要原、被告双方积极履行方能实现共赢目的，本案中因被告违反双方约定已于2020年1月中旬停止在原告指定平台进行直播，且原告现明确要求解除协议，致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，对原告要求解除与被告于2019年11月26日签订的合作协议的请求，本院予以支持。涉案协议解除前，合法有效，双方均应依约履行，被告在协议约定合同期间内，未通过原告办理离职，无故停播时长远超3天且被告未经原告许可，自行在抖音直播平台上进行直播，被告的上述行为构成违约，原告有权向其追究违约责任，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金的数额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中原告与被告在协议履行过程中，原告为被告提供直播平台，直播设备跟场地，线上扶持，培训，包装，且被告确存在违约行为，应按照合同约定向原告支付违约金，但合同约定的违约金数额过高，结合本案案情，参照原告提交的损失清单，本院酌定被告应向原告支付的违约金为50万元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除河南紫松文化传媒有限公司与程梦颖于2019年11月26日签订的协议。二、程梦颖于本判决生效后十日内日赔偿河南紫松文化传媒有限公司违约金50万元。三、驳回河南紫松文化传媒有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于案涉协议是否有效问题。上诉人程梦颖上诉称，案涉协议签订于2019年11月26日，被上诉人河南紫松文化传媒有限公司成立于2019年11月29日，即案涉协议签订时，被上诉人尚未成立，故案涉协议应属无效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，双方签订协议时，被上诉人虽处于设立中，但2019年11月29日后，当事人双方以实际行为表示对案涉协议的履行，故案涉协议应属有效协议，双方应当按照协议约定履行各自义务，上诉人的该上诉理由不能成立。二、关于上诉人是否存在违约行为问题。案涉协议4.1.1条约定，“乙方（程梦颖）未经甲方（河南紫松文化传媒有限公司）同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺或与第三方经纪公司签订合作协议的，视为违约，乙方应当承担违约责任。”4.1.2条约定，“乙方在合同期间，未通过甲方办理离职或者无故停播3天以上者，视为违约，乙方应当承担违约责任。”依据被上诉人陈述，“因上诉人存在挂播行为，故被上诉人通知其思过，后因上诉人带人闹事，之后一直处于僵持中。”但该挂播行为并不属于双方协议约定的违约行为，而且被上诉人通知上诉人“思过”，亦印证该行为不属于合同约定的违约行为。二审中，上诉人提交2020年1月14日其与被上诉人工作人员孔斌对话视频一份，被上诉人对该视频的真实性并无异议，并认可孔斌系公司监事，负责主播的人气扶持、打赏等，该视频显示，被上诉人工作人员孔斌明确表示“辞退”上诉人，此外，依据双方提交的证据，上诉人亦于2020年1月14日被河南紫松文化传媒有限公司工作人员从微信主播群及宿舍群移除。综合以上证据，在上诉人并不存在案涉协议约定的违约情形的情况下，被上诉人以实际行为表示不再继续履行协议，故一审法院认定上诉人存在违约行为并判定违约金不当，本院予以纠正。在上诉人不存在协议约定的违约行为的情况下，被上诉人以实际行为表示不再继续履行合同，故其主张相应损失无事实和法律依据。综上所述，程梦颖的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初5505号民事判决；二、解除河南紫松文化传媒有限公司与程梦颖于2019年11月26日签订的协议；三、驳回被上诉人河南紫松文化传媒有限公司的诉讼请求一审案件受理费6900元，由上诉人河南紫松文化传媒有限公司负担，二审案件受理费13800元，由上诉人程梦颖负担6900元，由被上诉人河南紫松文化传媒有限公司负担6900元。本判决为终审判决。审判员 朱 凯二〇二〇年八月三十一日书记员 刘宇浩