浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1187号上诉人（原审原告）：伍生会，男，1979年12月3日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：朱筠,浙江国翱律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦建锋，浙江国翱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海宁市海峰加捻股份有限公司，住所地浙江省海宁市海宁经济开发区硖川路383号，统一社会信用代码：913304817154644909。法定代表人：沈柏明，执行董事。委托诉讼代理人：吴一,浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鋆,浙江潮乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海盐新概念丝绸印染有限公司，住所地浙江省海盐县澉浦镇六里集镇，统一社会信用代码：913304247731182468。法定代表人：徐志玉，执行董事。上诉人伍生会、海宁市海峰加捻股份有限公司（以下简称海峰公司）与被上诉人海盐新概念丝绸印染有限公司（以下简称新概念公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。案件审理中，各方当事人申请庭外和解1个月。本案现已审理终结。伍生会上诉请求：一、撤销海宁市人民法院（2020）浙0481民初369号民事判决第一项、第二项、第五项；二、判令海峰公司、新概念公司支付伍生会未签订书面劳动合同二倍工资200000元；三、判令海峰公司、新概念公司支付伍生会劳动报酬差额136578元；四、判令海峰公司、新概念公司支付加班工资和应休未休年休假工资报酬634482元；五、本案一、二审案件受理费由海峰公司、新概念公司负担。事实和理由：一、海峰公司、新概念公司在劳动仲裁阶段未就二倍工资提出时效抗辩，故其在一审审理阶段丧失了时效抗辩的权利，一审判决采信其时效抗辩错误；未签订书面劳动合同主张二倍工资的时效起算点应当是双方签订书面劳动合同或者形成无固定期限劳动合同时，故一审判决以劳动者当月就知道或者应当知道作为时效起算点错误；退一步讲，即使按照一审判决确定的当月作为时效起算点，双方一致认可2018年9月支付的是2018年8月的工资，故伍生会在2019年9月29日申请仲裁时，2018年8月未签订书面劳动合同二倍工资未超过诉讼时效。二、关于拖欠工资的金额。伍生会与海峰公司在《聘用合同》中约定年薪30万元，该金额为固定工资，另外还存在着奖金和补贴等。伍生会的工资并非按月平均发放，而是年底结算，故2019年1月31日付完2018年12月的工资后，双方在春节前结算，海峰公司累计支付伍生会工资、奖金共计31万元。一审判决将超过2018年度固定工资的部分认定为2019年工资，不符合海峰公司支付工资的习惯。海峰公司实际拖欠伍生会工资136578元。三、关于加班工资和应休未休年休假工资报酬。一审判决认为公司高级管理人员不享有加班工资和应休未休年休假工资报酬，违反法律规定。海峰公司答辩称：一、海峰公司无须支付未签订书面劳动合同二倍工资，具体答辩意见见海峰公司的上诉理由。二、关于拖欠工资、加班工资和应休未休年休假工资报酬，同意一审判决。海峰公司上诉请求：一、撤销海宁市人民法院（2020）浙0481民初369号民事判决，将本案发回重审或者依法改判驳回伍生会关于未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由伍生会负担。事实和理由：一审判决认定事实错误、法律适用不当。伍生会系新概念公司的常务副总经理，需要承担管理工作，具有人事权。退一步讲，即使无法认定伍生会握有人事权，未签订书面劳动合同期间，海峰公司按时支付劳动报酬，足额缴纳社会保险，伍生会并未因此遭受到任何损失。在双方补签的劳动合同中，劳动期限覆盖了未签订劳动合同的期限，伍生会在双方劳动关系存续期间未向海峰公司主张过二倍工资。据此，海峰公司不应当向伍生会支付未签订书面劳动合同二倍工资。伍生会答辩称：海峰公司的上诉理由不能成立。理由是：伍生会对公司人事仅具有建议权，而不具有任免权。用人单位向劳动者支付未签订书面劳动合同二倍工资，并不以给劳动者造成损失为前提。新概念公司未作答辩。伍生会向一审法院起诉请求：一、判令海峰公司支付伍生会2018年3月23日至2018年11月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资200000元；二、判令海峰公司支付拖欠伍生会的工资210000元；三、判令海峰公司支付伍生会绩效奖（产量奖）171000元；四、判令海峰公司支付伍生会加班工资600000元；五、判令海峰公司支付伍生会应休未休年休假工资34482元；六、判令海峰公司支付伍生会违法解除劳动合同赔偿金71189元；七、判令新概念公司对海峰公司上述款项的支付承担连带清偿责任；八、本案案件受理费由海峰公司、新概念公司负担。一审法院认定事实：伍生会于2018年2月23日入职海峰公司，实际工作地点为新概念公司。2018年11月19日，伍生会与海峰公司签订《聘用合同》一份，载明其职务为海峰公司设立的染整企业的常务副总经理，全面负责染整企业的技术工作及配合海峰公司进行管理，合同约定劳动合同期限为2018年2月23日至2028年2月22日，前三年年薪为300000元，三年后每年递增20000元，海峰公司于每年年底前一次性支付给伍生会，海峰公司另于每年年底给予伍生会按年染整数量每吨100元计算的奖励，由伍生会向海峰公司提出方案经公司批准同意后发放给员工作为福利等。同日，双方签订《补充协议》一份，其中第一条约定，海峰公司无息出借给伍生会1300000元（该款已实际支付），用以购买房屋一套，伍生会为海峰公司每服务一年从年薪扣除100000元，视为抵作借款130000元，第二条约定，如伍生会不服从海峰公司的管理或者无法达到海峰公司的合理要求的，海峰公司有权以书面方式通知要求伍生会改进，如伍生会收到书面通知后，没有改进或改进后仍不符合海峰公司管理或合理要求的（以客观行为为前提），则海峰公司有权单方面解除与伍生会签订的聘用合同。2019年9月1日，海峰公司向伍生会发送《通知书》一份，载明自伍生会担任常务副总经理以来，业务未达到行业平均水平，董事长无数次催促改进未果，成品率及交期达不到要求，2019年8月31日董事长约谈时，伍生会提出辞职，并于2019年9月1日早上就办理交接手续，故海峰公司将与伍生会解除聘用合同，并依照合同约定追讨相应款项。2019年9月3日，伍生会向海峰公司发送《继续履行劳动合同通知书》一份，认为其自入职后按约履行了义务，然海峰公司于2019年8月31日以莫须有的事项为由作出解聘决定且要求伍生会自2019年9月1日起不再上班，双方协商未果，现要求继续履行合同并要求海峰公司支付未签书面劳动合同期间的二倍工资。同日，海峰公司向伍生会发送《通知书》一份，载明其公司无需支付未签书面劳动合同期间的二倍工资，同意伍生会要求继续履行劳动合同的要求，并通知伍生会于2019年9月4日前返回原岗工作，并在15日内及时改进技术水平，将良品率提升至行业内的平均水平（90%以上），否则将解除劳动合同关系。伍生会遂返回继续上班，2019年9月19日海峰公司向伍生会发送《解聘通知书》，认为其任职期间未能满足公司所需产品，且良品率远低于行业平均水平，多次不服从领导管理，自2019年9月4日返岗以来，仍怠于履行岗位职责，不服从管理，良品率未达90%，故解除与伍生会的劳动合同关系，希望伍生会收到通知3日内办理交接手续并归还借款1170000元。伍生会实际工作至2019年9月18日。另查，伍生会自2006年1月至2018年2月间的社会保险由不同案外人缴纳，2018年3月开始的社会保险由新概念公司缴纳。2018年2月至2019年8月，新概念公司累计发放伍生会款项298536元。伍生会曾就案涉劳动争议事项向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年12月4日作出浙海宁劳人仲案（2019）485号仲裁裁决书，裁决海峰公司支付伍生会劳动报酬差额72214元，支付伍生会违法解除劳动合同赔偿金66228.96元，新概念公司对海峰公司上述款项的支付承担连带责任，驳回了伍生会其他仲裁请求。伍生会不服该仲裁裁决，遂提起本次诉讼。一审法院认为，针对伍生会的诉讼请求，逐一分析如下：一、伍生会请求的二倍工资。伍生会于2018年2月23日起入职海峰公司，双方未在一个月内签订书面劳动合同，而是于实际工作近九个月后的2018年11月19日签订了书面劳动合同，尽管签订的书面劳动合同约定的劳动期限为2018年2月23日起，但并不能掩盖在用工之日起一个月内未签订书面劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，可见“支付二倍工资”与“补签书面合同”对用人单位来说，不具选择性，是应同时承担的责任，故补签劳动合同并不能免除海峰公司支付伍生会二倍工资的责任。海峰公司另抗辩称伍生会系公司高级管理人员，应当对公司负有忠实、勤勉义务，故未及时签订书面劳动合同不可完全归责于其公司，对此，该院认为，根据双方的约定，伍生会职务系染整车间的常务副总经理，但庭审过程中，海峰公司明确伍生会的具体职责为负责管理生产和技术，并进行下属员工的岗位调配，而非负责主管人事工作，海峰公司也未能提交证据证明伍生会具有不签订书面劳动合同的故意，故对海峰公司该抗辩意见不予采纳。关于海峰公司案涉二倍工资已过仲裁时效的抗辩意见，该院认为，二倍工资应按月发放，既然是按月发放，则用人单位当月不支付二倍工资，劳动者当月就知道或应当知道权利被侵害，超过一年再申请仲裁的，当月二倍工资时效即告届满，伍生会于2019年9月29日申请劳动仲裁，故2018年9月29日之前的二倍工资已超过仲裁时效，应支付二倍工资期间为2018年9月30日至2018年11月18日，根据伍生会月薪25000元，计算为41666.67元。二、伍生会请求的2018年2月23日至2019年9月19日间拖欠的工资。根据前述认定的事实，伍生会在此期间应得工资为470750元（按年薪300000元计算），已发放工资为398536元（包含每服务一年用于抵扣借款的100000元），故尚应发工资为72214元。伍生会主张其2018年度结算的工资奖金应合计为310000元，缺乏事实依据，不予采信。三、伍生会请求的绩效奖（产量奖）。该院认为，其与海峰公司未作出约定，《聘用合同》第三条第（二）款约定的每吨100元的奖励，双方明确注明系应由伍生会申请，经海峰公司同意后发放给员工作为福利的款项，而非发放给伍生会个人的款项，其据此请求绩效奖（产量奖）不能成立。四、伍生会请求的加班工资和应休未休年休假工资报酬。该院认为，伍生会作为案涉染整车间的常务副总经理，其虽未享有人事管理权限，但仍为公司的高级管理人员，且伍生会在入职前，也是从事相关产业的工作，故其在入职时，对工作性质、工作时间、工作特点等是熟知的，具有较好的预见性，在此基础上与海峰公司建立了劳动关系，约定了较高的年薪，且从伍生会的考勤记录来看，其具有较大的工作时间自主安排权，故对该两项主张不予支持。五、关于违法解除劳动合同赔偿金。该院认为，海峰公司以伍生会怠于工作，不服从管理，良品率未达90%为由解除与伍生会的劳动合同关系，但未提供相应证据予以证明，系违法解除，应支付伍生会违法解除劳动合同赔偿金，根据2018年度嘉兴市全社会单位在岗职工月平均工资5519.08元，计算为66228.96元（5519.08元×3倍×2个月×2倍）。六、关于新概念公司是否应就海峰公司案涉款项的支付承担连带责任。该院认为，《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲﹝2009﹞2号）第11条规定，劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工发生争议的，指派单位应作为当事人，并可视案情需要将实际用工单位作为共同当事人或第三人并承担连带责任。本案中，伍生会与海峰公司签订书面劳动合同，被指派至新概念公司工作，并由新概念发放工资并缴纳社会保险，故对其请求新概念公司就海峰公司应支付款项承担连带责任的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、海峰公司于判决生效之日起十日内支付伍生会未签订书面劳动合同二倍工资41666.67元；二、海峰公司于判决生效之日起十日内支付伍生会劳动报酬差额72214元；三、海峰公司于判决生效之日起十日内支付伍生会违法解除劳动合同赔偿金66228.96元；四、新概念公司对海峰公司上述款项的支付承担连带责任；五、驳回伍生会的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由海峰公司负担，连带责任同上。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据两上诉人的上诉意见，本案争议焦点有二，一是海峰公司是否应当向伍生会支付未签订书面劳动合同二倍工资；二是对伍生会主张的拖欠工资、加班费和应休未休年休假工资是否应当予以支持。关于争议焦点一。本案中，伍生会的职务为海峰公司设立的染整企业的常务副总经理，工作职责是技术和管理。海峰公司上诉认为伍生会具有人事建议权，伍生会对之不持异议，但是并不足以认定签订书面劳动合同属于伍生会的工作职责范围。海峰公司亦未提供证据证明伍生会故意未签订书面劳动合同，因此，海峰公司应当向伍生会每月支付未签订书面劳动合同的二倍工资。至于伍生会认为海峰公司应当向其支付2018年3月23日至2018年11月19日期间二倍工资的上诉意见。根据现已查明的事实，海峰公司在仲裁阶段抗辩否认其应当支付未签订书面劳动合同二倍工资，因此，一审法院将海峰公司的时效抗辩纳入审理范围，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”现一审法院以劳动者当月知道或应当知道权利被侵害之日作为时效的起算点，具有法律依据。综上，海峰公司应当向伍生会支付2018年9月30日至2018年11月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资计人民币41666.67元。关于争议焦点二。根据查明的事实，伍生会在海峰公司服务的期限为2018年2月23日至2019年9月19日，以双方签订的《聘用合同》中约定伍生会的年薪为300000元计算，伍生会在此期间的应得工资为470750元，海峰公司已向伍生会发放工资398536元（包含每服务一年用于抵扣向公司借款的100000元）,故一审判决认定海峰公司应补发伍生会工资为72214元，具有事实依据。至于伍生会主张的加班工资和应休未休年休工资，本院分别评判如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，伍生会提供了打卡记录等意欲证明其加班时间，但该证据仅能证明其上下班打卡时间，并不足以证明其与海峰公司、新概念公司等达成加班合意以及其是为了完成工作任务而加班。故一审判决对其加班工资不予支持，并无不当。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条规定，职工新进用人单位且符合连续工作满12个月以上的，可以享受带薪年休假。本案中，伍生会于2018年2月入职海峰公司、新概念公司，其并未提供证据证明当年连续工作满12个月以上，加之2019年2月春节期间，伍生会的休假天数亦超过法定节假日天数，因此一审判决对其未休年休假工资报酬不予支持，具有合理性，本院予以确认。综上所述，伍生会、海峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由伍生会、海宁市海峰加捻股份有限公司分别负担10元。审判长  顾进良审判员  孙 浩审判员  王黎明二〇二〇年八月十四日书记员  杨思园?*MERGEFORMAT?12?