营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初2860号原告（反诉被告）：辽宁乾丰置业股份有限公司，住所地熊岳镇铁东街。法定代表人：任宝琦，系公司经理。委托诉讼代理人：张娇，辽宁蓝田律师事务所律师。委托诉讼代理人：任胜利，男，1966年7月1日出生，汉族，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区，系公司员工。被告（反诉原告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司，住所地南京市中山北路281号1901-1906室。法定代表人：刘强，系公司总经理。委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司，住所地营口市西市区康宁里1号。法定代表人：胡静，系公司负责人。委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。第三人：顾跃东，男，1958年6月5日出生，汉族，现住辽宁省营口市。原告辽宁乾丰置业股份有限公司（以下简称“乾丰公司”）诉被告江苏新世纪消防安全技术工程有限公司（以下简称“新世纪公司”）、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司（以下简称“新世纪营口分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。被告江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司提出反诉，本院依法合并审理。原告的委托诉讼代理人张娇、任胜利，被告新世纪公司的委托诉讼代理人张铮，新世纪营口分公司的委托诉讼代理人李玉环到庭参加诉讼，第三人顾跃东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。原告诉称，2011年9月2日，原告与被告新世纪营口分公司签订消防工程施工合同，合同约定被告新世纪营口分公司承建原告开发的祥水湾小区3#、5#、24#、27#楼消防工程，2018年4月10日，原告与被告新世纪营口分公司签订补充合同，合同约定被告新世纪营口分公司再次进场施工，原告给付50平方米住宅一套，施工过半再付一套50平方米住宅，消防局验收合格后再付一套50平方米住宅。补充合同第二条第3点签订合同之日起三日内进场施工，施工验收期从签订合同之日起至2018年5月25日止。合同第三条第二点约定被告新世纪营口分公司不能按时完工检测验收，原告有权收回以前所有消防工程支付给被告新世纪营口分公司的房屋。被告新世纪营口分公司没有按补充协议完成验收。2018年9月5日，被告新世纪营口分公司又出具消防工程验收承诺书，承诺2018年10月25日完成消防局出具的正式验收合格报告，并承诺如未按期验收合格并出具相关合格证书。按照2018年4月10日签订的补充合同书，执行违约责任。截止到目前，被告新世纪营口分公司仍未完成消防工程的验收合格，并办理各种手续。原告多次催促被告新世纪营口分公司完成施工，并办理验收无果。被告新世纪营口分公司是被告新世纪公司设立的无独立法人资质的分支机构，被告新世纪公司对其债务应承担给付责任。现原告诉至法院，请求依法判令：一、解除原告与被告新世纪营口分公司签订的消防工程施工合同及补充合同；二、二被告返还原告工程款1449970元；三、二被告支付原告违约金150万元；四、诉讼费由二被告负担。被告新世纪公司辩称，我公司与原告并无合同关系，我公司也未参与原告所说的案涉工程，原告的诉讼请求第二项请求返还工程款，并无相应依据，按照原告的诉状所称，若营口分公司有相应的违约情况，原告可以要求收回相应的房屋，其与原告的诉讼请求第二项矛盾，据我公司了解，原告在案涉合同履行中有相应的违约情况，因此，我公司不同意原告的诉讼请求，我公司系总公司对分公司所承担的责任是补充清偿责任。被告新世纪营口分公司辩称，一、被答辩人的诉请不能成立。2011年9月2日，答辩人与被答辩人签定的是抵房协议,是针对工程价款结算事宜达成的协议,而并不是双方签定的消防工程施工合同。消防工程施工合同是双方于2011年9月5日签定的,该合同对承包的工程范围及工程的价款及给付的方式、违约责任等作了明确约定。合同签定后,答辩人即进入现场进行施工,由于被答辩人未能按期支付工程款,到目前为止仍然有部分工程款没有支付,导致该工程于2014年11月9日才由辽宁沿海欣欣消防检测有限公司对该工程进行检测,并出具乾丰祥水湾情况说明一份。该说明中明确记载,消防控制室无外线电话、无应急照明、乾丰祥水湾区因甲方原因各主控设备无主电源、整个乾丰祥水湾小区因无主电源消防排烟风机无法正常启动。也就是说到目前为止该工程未能验收并非答辩人的原因,而是被答辩人违约及自身原因造成的,该责任应由被答辩人完全自行承担,同时,应对答辩人承担违约责任,并按双方合同约定支付违约金。二、答辨人与被答辩人并没有在2018年4月10日签定补充合同及2018年9月5日消防工程验收承诺书。三、鉴于被答辩人至今尚欠答辩人的工程款的违约行为,答辩人根本不存在返还被答辩工程款,更不存在向其支付违约金。被告新世纪营口分公司反诉称，2011年9月5日，反诉原、被告签订了一份消防工程合同,合同约定由反诉原告承包由反诉被告承建的乾丰祥水湾小区3#、5#、24#、27#楼的火灾自动报警系统、水喷淋系统、消防栓系统、24#地下室消防泵房、消防水池、24#室外消防井及24#阁楼稳压泵房部分的安装施工、系统集成及3#、5#、24#、27#楼地下车库消防卷帘施工等。合同约定工程价款按工程进度支付工程款(以房8套商品房顶工程款),同时约定如甲方未按合同规定付款,每延误一天,按本工程合同总价的千分之五付给乙方滞纳金。合同签订后,反诉原告按合同进行施工,并于2014年施工结束,并由辽宁沿海欣欣消防检测有限公司进行检测。2014年11月9日，辽宁沿海欣欣消防检测有限公司出具乾丰祥水湾情况说明一份。该情况载明乾丰祥水湾小区5#、24#、27#楼的消火栓报警按钮、消防应急手动报警按钮以及感烟探测器均正常运行,检测结果合格。但同时乾丰祥水湾小区5#、24#、27#楼也存在消防隐患与不足,如下:整个乾丰祥水湾小区因甲方原因各主控设备无主电源、整个乾丰祥水湾小区因无主电源导致消防泵无法正常运行进而消防栓系统、喷淋系统无水、整个乾丰祥水湾小区因无主电源消防排风机无法正常启动。由于反诉被告至今仍然使用临时电存在安全隐患,导致消防无法验收。并且反诉被告违反合同约定,未按期支付反诉原告工程款,构成根本性违约,依据反诉原、被告签订的合同,请求贵院依法判令反诉被告支付反诉原告工程款50万元(暂定)及滞纳金50万元(暂定)；诉讼费用由反诉被告承担。对于被告新世纪营口分公司的反诉，原告辩称，假设被告反诉原告涉案消防工程无质量问题，反诉被告已按双方合同约定超付工程款，截止到目前，经过反诉被告反复催促，反诉原告均未能将涉案工程进行消防局安全验收，因此不涉及反诉被告支付其工程款及滞纳金问题。经审理查明，2011年9月5日，原告乾丰公司与被告新世纪营口分公司签订一份《消防工程施工合同》，约定由乙方（新世纪营口分公司）承包原告承建的乾丰祥水湾小区3#、5#、24#、27#楼的火灾自动报警系统、水喷淋系统、消防栓系统、24#地下室消防泵房、消防水池、24#室外消防井及24#阁楼稳压泵房部分的安装施工、系统集成、系统调试、系统验收、工程维保。3#、5#、24#、27#楼地下车库消防卷帘施工、消控中心的设备采购与安装施工、室外环网消防系统调试、系统验收，室外消火栓的采购与安装等。承包方式为包工、包料、包验收，合同工期为120个日历天，合同价款金额为400万元，合同签订后七天内，甲方预付本工程合同价款的30%，按折算成商品房的数量支付商品房，依据月实际完成工程量按本工程合同价款的50%，折算成商品房的数量支付商品房。甲乙双方自行验收合格后15天内，甲方付至本合同价款的80%，折算成商品房的数量支付商品房。本合同工程经公安机关消防机构验收合格后，15天内甲方付至合同价款的95%，折算成商品房的数量支付商品房。本工程质保金为合同价款的5%，待质保期满后30天内支付给乙方，折算成商品房的数量，支付商品房，多出房价的部分金额以现金支付。商品房价格以甲方售楼处销售价格为准。2018年4月10日，原告乾丰公司与被告新世纪营口分公司签订一份《补充合同书》，补充合同内容为，甲乙双方本着公平合理、互为互利、双方自愿的原则，经过甲乙双方共同协商研究决定，以前签的所有合同作废，以这个合同为准，签订如下协议：一、甲方义务如下:1、甲方负责在乙方再次进场时付给乙方一套50平方米的住宅一套,工程施工过半再付一套50平方米的住宅,乙方完工交付给甲方包括消防局的验收报告及一切手续后,甲方付给乙方50平方米的住宅一套。全部费用共计三套住宅。2、甲方负责乙方进场施工的报验收图纸一套,施工人员的进出证。3、甲方应该积极配合乙方完善,消防工程验收的甲方手续材料。二、乙方的义务如下:1、乙方进场施工祥水湾未完善的全部消防工程。2、乙方负责甲方的全部消防工程的检测、验收,以消防局的验收报告为准。3、签订合同之日起三日内进场施工,施工验收期从签订合同之日起至2018年5月25日止。注:不包括卷帘和防火分区。三、违约约定如下：1、甲方违约:甲方不配合乙方的检测、验收时出具甲方应出的甲方手续,按影响验收时间评估计算,包赔乙方损失,以评估为准。乙方验收完工交付后甲方不按时交付乙方的全部房屋,甲方负责赔偿乙方的损失,按国家规定商业民间借贷利息计算。2、乙方违约:乙方不能按时完工、检测、验收,甲方有权收回以前所有消防工程甲方支付的房屋。2018年9月5日，被告新世纪营口分公司为原告出具消防工程验收承诺书一份，内容为：1、江苏新世纪消防安全工程技术有限公司营口分公司(乙方)承诺在2018年9月25日前完成祥水湾消防工程的消防查验公司出具的正式检测合格报告(按老图纸)。辽宁乾丰置业股份有限公司(甲方)配合乙方验收工作所需的资料。2、乙方承诺2018年10月25日前完成消防局出具的正式验收合格报告。因甲方原因造成乙方不能如期完成检测验收,由甲方负责。3、甲方给付乙方金杯牌面包车(黑色、九座)壹台,现金两万元整。如乙方未按期验收合格、并出具相关合格证书,按照2018年4月10日签订的补充合同书执行(甲方收回以前消防工程甲方支付的房屋,包括这次付给的车辆及现金)。再查，2011年9月2日，原告乾丰公司与被告新世纪营口分公司签订一份抵房协议，协议约定，1、根据消防工程施工合同400万元全款抵房,按整房计肆佰肆拾伍万陆仟陆佰伍拾伍元抵房,商品房数量按消防工程施工合同进度规定支付,具体房号如下：24#-13-15号房,面积:120.54m2，单价:7508元/m2，房价:905014元；24#-14-15号房,面积:120.54m2，单价:7508元/m2，房价:905014元；24#-13-01号房,面积:55.38m2，单价:6948元/m2，房价:384780元；24#-13-2号房,面积:54.58.m2，单价:6848元/m2，房价:373764元;24#-13-05号房,面积:54.58.m2，单价:6848元/m2，房价:373764元;24-14-01号房,面积:55.38.m2，单价:6948元/m2，房价:384780元；24#-14-02号房,面积:54.58.m2:单价:6848元/m2:房价:373764元；24#-14-05号房,面积:5458.m2，单价:6848元/m2，房价:373764元；24#-12-01号房，面积:54.38.m2，单价:6898元/m2，房价:382011元。具体要求详见《乾丰祥水湾商品房认购书》;抵房款在《消防工程施工合同》中扣除,不足部分另补现金。2、协议签订效后,上述公寓房乙方（被告新世纪营口分公司）自行销售或甲方（原告）也可以协助销售,但乙方不允许在我售楼部内同时买卖,更不得公开降价买卖,扰乱销售市场,否则甲方有权要求乙方补齐销售差价并要求乙方支付违约金5000元。3、公寓建筑面积,以房产测绘部门提供的测绘面积为准。按实测面积交购房款。4、本补充协议作为双方保密商务条款，甲乙双方必须严格执行,如有违约按业主合同的违约条款办理。5、甲方开发的房屋必须五证俱全,手续齐备,完全符合国家商品房开发有关约定,抵顶乙方的房屋配套齐全,无抵押,无争议。6、办理抵顶房产权证所产生的各项费用,按国家和地方政府相关规定,由双方各承担。本补充协议是《消防工程施工合同》的补充，一式四份甲乙双方各执二份，双方签字盖章时具有同等法律效力。另查，2018年4月12日，第三人顾跃东出具收条一份，载明：“今收到乾丰祥水湾消防工程预付工程结算款（房屋一套），位置是祥水湾小区24#楼406B室，此款为工程首付。该收条上第三人顾跃东签字，并盖有被告新世纪营口分公司的公章。2018年4月15日，第三人顾跃东出具转让说明一份，载明：“兹有乾丰置业房产24号楼406B抵顶消防工程款，现将此房转让给芦湘女士”该说明上第三人顾跃东签字，并盖有被告新世纪营口分公司的公章。2018年8月28日，第三人顾跃东出具转让说明一份，载明：“现有乾丰置业房产祥水湾小区24#楼1705室抵顶消防工程预付款，现将此房转让给田英”该说明上第三人顾跃东签字，未盖有被告新世纪营口分公司的公章。2018年9月5日，第三人顾跃东为原告出具收条二份，其中一份载明：“收到金林牌面包车九座，黑色19052A（发动机号）一台，抵顶消防工程款”。另一份收条载明：“收到消防工程款壹万元正”上述两份收条上第三人顾跃东签字，并盖有被告新世纪营口分公司的公章。2018年9月10日，第三人顾跃东为原告出具收条一份，载明：“收到消防工程款壹万元整”。该收条上第三人顾跃东签字，未盖有被告新世纪营口分公司的公章。又查，第三人顾跃东原系被告新世纪营口分公司的负责人。2017年10月18日，被告新世纪公司在华商晨报上发布声明公告，声明内容为：“被告新世纪营口分公司负责人自2017年10月16日起由顾跃东变更为胡静，原所有营业执照正副本、注册号、开户许可证、机构信用代码证、印章（包括不限于公章、合同章、财务章、发票章、负责人印鉴章等）自2017年10月16日起作废。以后因上述印章所造成的法律后果我公司不再负任何责任。”再查，2019年6月22日，第三人顾跃东委托辽宁应时消防检测技术有限公司对辽宁乾丰祥水湾商住小区的消防设施进行了竣工验收后初步检验，检验结论为：火灾自动报警系统功能正常，所检项基本符合DB21/T1204-2003标准要求,但因采用临时电源、不能满足使用要求;验消火栓灭火系统功能正常，所检项基本符合DB21/T1206-200标准要求;但因采用临时电源、不能满足使用要求；自动喷淋灭火系统功能正常、所检项,基本符合GB50084-2001结标准要求;但因采用临时电源、不能满足使用要求防烟排烟系统功能正常、所检项,外观基本符合DB21/T1209-2003标准要求,因无电源联动、未检测。又查，原告提交起诉状时，诉状中载明的第二项诉讼请求为二被告返还原告工程款365000元。2019年11月14日，原告提交变更诉讼请求申请书，请求变更第二项诉讼请求为二被告返还原告工程1449970元。2020年1月19日的庭审中，原告要求二被告返还工程款1542883元。2020年7月22日的庭审中，原告要求二被告返还工程款1531808元。上述事实，有营业执照、消防工程施工合同、消防验收承诺书、补充合同书、抵房协议、收条、照片、检测报告、华商晨报声明公告等及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院的审查，可以采信。本院认为，《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《消防工程施工合同》和《补充合同书》的合同目的均是完成案涉消防工程并通过消防检测和验收。本案中，无论是原告或是被告的违约行为，《消防工程施工合同》和《补充合同书》的合同目的均已不能实现，故原告诉请解除《消防工程施工合同》和《补充合同书》，本院予以支持。关于原告主张二被告返还原告工程款并支付违约金一项，一是原告自起诉三次变更第二项诉讼请求，无法确定该项诉讼请求的具体数额；二是原告提交的证据不足以证明是因被告新世纪营口分公司的违约行为导致无法消防验收合格。依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，对原告的该项主张，本院予以驳回。关于被告新世纪营口分公司要求原告工程款50万元(暂定)及滞纳金50万元（暂定）一项，庭审中，被告新世纪营口分公司一直未明确工程款和滞纳金的具体数额，依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，对被告新世纪营口分公司的该项主张，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十条之规定，判决如下：一、解除原告辽宁乾丰置业股份有限公司与被告新世纪营口分公司之间的《消防工程施工合同》和《补充合同书》。二、驳回原告辽宁乾丰置业股份有限公司的其他起诉。三、驳回被告江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司的起诉。本诉案件受理费21585元，予以返还，反诉案件受理费11800，予以返还。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级法院。审判员  包洪兵二〇二〇年八月二十五日法官助理刘楠书记员王丽