广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1344号 上诉人（一审被告）：合浦县公馆镇罗凯仁中医诊所，住所地广西壮族自治区合浦县。 负责人：罗凯仁。 上诉人（一审被告）：罗凯仁，男，1952年10月15日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：汤震强，广西海城律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：邓发春，广西现城律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈晓倍，女，1965年4月23日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 被上诉人（一审原告）：叶波萍，女，1986年9月23日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。 被上诉人（一审原告）：叶长达，男，1988年9月3日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县曲樟乡高豪村委会高坡村22号，现住广西壮族自治区合浦县。 被上诉人（一审原告）：叶婷婷，女，1992年8月10日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县曲樟乡高豪村委会高坡村22号，现住广西壮族自治区合浦县。 被上诉人（一审原告）：叶怡梦，女，2001年6月25日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县曲樟乡高豪村委会高坡村22号，现住广西壮族自治区合浦县。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：钟冀，合浦县珠乡法律服务所法律工作者。 一审被告：北海市人民医院，住所地北海市和平路83号。 法定代表人：陈志宇，院长。 委托诉讼代理人：欧作贤，广西汇百川律师事务所律师。 上诉人合浦县公馆镇罗凯仁中医诊所（下称罗凯仁诊所）、罗凯仁因与被上诉人陈晓倍、叶波萍、叶长达、叶婷婷、叶怡梦、一审被告北海市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗凯仁诊所、罗凯仁上诉请求：撤销一审法院判决，改判上诉人不承担赔偿责任，并由被上诉人北海市人民医院承担赔偿责任或发回一审法院重审。事实及理由：一、本案受害人叶胜死亡原因不明，叶胜死亡后没有进行尸体检验，死因未经病理确认，鉴定机构仅凭书面材料推断受害人的死因是错误的。二、本案不具备患者叶胜死因的鉴定条件，根据《医疗事故处理条例》第十八条规定，患者叶胜死亡后，其家属拒绝了合浦县卫生局要求进行尸检的要求，因此不能对其死亡原因进行鉴定，此后果应由陈晓倍等五被上诉人承担，对鉴定机构在不具备鉴定条件的情况下作出的鉴定意见，人民法院应不予支持。三、鉴定机构鉴定程序不合法，鉴定结论不科学，其鉴定意见不能作为定案依据。（一）鉴定机构没有组织医患双方进行听证，也未与医患双方进行沟通，违反了医疗司法的一般原则。（二）鉴定机构没有提前告知具体的司法鉴定人，剥夺了《司法鉴定程序通则》第二十条规定的上诉人申请回避的权利。（三）北海医鉴【2019】2号医疗事故技术鉴定书，鉴定程序违法。北海市医学会作鉴定时将患者死亡前期的中性粒细胞数目（0.28×1029/59mmHG）作为证明患者的身体状况不符合手术条件的依据，但该数据来源不明。另，鉴定人员组成不符合法律规定，北海市医学专家组违反《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十一条第三款的规定，其鉴定成员中没有法医。四、上诉人不存在医疗过失行为，不应当承担赔偿责任。(一)上诉人是经北海市合浦县卫生局核准成立的合法医疗机构，具备开展中医外科诊疗活动的资质。(二)上诉人对患者叶胜的诊疗活动没有违反医学卫生管理法律和行政法规。上诉人拥有对叶胜进行手术的职业资质，不属于非法行医。（三）上诉人尽到了应尽的注意义务。五、被上诉人北海市人民医院将患者病情误诊为肛周脓肿并做了穿刺抽吸，刺伤患者伤口引起感染加重，从而导致患者死亡。六、受害人叶胜的损害结果是其原有疾病所致，与上诉人的医疗行为不存在因果关系。七、患者叶胜的死亡由患方造成，根据《医疗事故处理条例》第三十三条的规定，该事件不属于医疗事故。八、北海市人民医院没有提供患者第二次、第三次治疗记录，存在隐匿与纠纷有关病历资料的情况，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，北海市人民医院应承担过错责任，桂林市正兴司法鉴定所据此作出的桂正兴司鉴所【2019】临鉴字第378号意见书不合法。九、一审法院适用法律错误。即使罗凯仁有过错，也应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，由罗凯仁诊所承担责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人陈晓倍等五人辩称：一、上诉人明知患者叶胜患有不利于做手术的疾病，仍对其实施了电离子手术，加重了其病情的发展，并导致了叶胜肛周脓肿以及皮肤感染，而导致死亡。二、上诉人一审时提供的《医疗事故技术鉴定书》及桂正兴司鉴所【2019】临鉴字第378号意见书认为上诉人存在医疗过错，与损害后果存在因果关系。三、一审法院委托鉴定机构，对上诉人的参与度鉴定程序及结果是合法的。四、上诉人没有取得相应的行医资质，其诊疗范围属于非法行医，罗凯仁的医师执业证多年未审核，也受到合浦县卫生和计划生育局的处罚，因此上诉人对被害人造成的死亡应当承当相应的责任。 一审被告北海市人民医院述称：一、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条第一项、第二项的规定，北海市人民医院不是二审程序的被上诉人，而是原审被告。按照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，北海市人民医院与两上诉人之间不存在责任分担问题。二、上诉人主张北海市人民医院对损害后果承担赔偿责任不成立。一审期间，被上诉人陈晓倍等五人不主张北海市人民医院承担赔偿责任，上诉人无权主张北海市人民医院对叶胜的死亡承担赔偿责任。三、一审判决将司法鉴定意见作为定案依据并无不当。1、上诉人认为叶胜病理死因不明否定司法鉴定意见不成立，上诉人与被上诉人陈晓倍等五人均认可叶胜因原发病死亡，司法鉴定认定叶胜因原发病“医治无效死亡”符合事实。2、上诉人认为鉴定不组织听证和剥夺其申请回避的权不成立，《司法鉴定程序通则》没有组织听证的规定，是否组织听证由鉴定机构自行确定，《司法鉴定程序通则》有自行回避的规定，无需提前告知鉴定人和某人的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 陈晓倍等五人向一审法院起诉请求：罗凯仁诊所、罗凯仁共同赔偿陈晓倍等五人各项损失461255.69元（其中：医疗费116372.77元、护理费7845.67元、误工费6390.75元、住院伙食补助费11200元、死亡赔偿金226500元、丧葬费33228元、被扶养人生活费4718.50元。亲属料理丧事支出的交通费、住宿费、误工费共5000元、精神损害抚慰金50000元）。庭审中变更诉讼请求为：罗凯仁诊所、罗凯仁共同赔偿陈晓倍等五人各项损失223983.70元（895934.97元×25%），即医疗费116372.77元、护理费7389.85元、误工费7389.85元、住院伙食补助费11200元、死亡赔偿金648720元、丧葬费36744元、被抚养人生活费5308.50元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费8830元、陪护人员住宿费1980元，合计895934.97元的25%。 一审法院判决：一、罗凯仁诊所和罗凯仁连带赔偿陈晓倍、叶波萍、叶长达、叶婷婷、叶怡梦的经济损失医疗费、误工费、护理费、住院和门诊伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、陪护人员住宿费合计100206.98元；二、北海市人民医院不承担医疗责任。 本院经二审审理认为，关于北海市医学会于2019年5月8日作出的北海医鉴【2019】2号《医疗事故技术鉴定书》。上诉人主张，该鉴定书鉴定程序违法，鉴定时将患者死亡前期的中性粒细胞数目（0.28×1029/59mmHG）作为证明患者的身体状况不符合手术条件的依据，该数据来源不明，且鉴定人员组成不符合法律规定，其鉴定成员中没有法医。本院认为，北海市医学会作出的北海医鉴【2019】2号《医疗事故技术鉴定书》系合浦县卫生和计划生育局作为行政监管部门在处理叶胜与上诉人双方发生医患纠纷时委托北海市医学会作出的医疗事故的技术鉴定，该鉴定结论是在本案纠纷起诉到人民法院之前所形成，并非是诉讼期间的司法鉴定，只是本案的证据之一，不适用《司法鉴定程序通则》的规定，故上诉人二审提出对该鉴定书中的鉴定人员申请出庭作证，不符合上述规定，本院不予准许。上诉人在诉前收到该鉴定书后，对该鉴定书末页上载明的“如当事人对本次鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，向原委托单位提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托广西壮族自治区医学会组织再次鉴定”的权利事项应是知晓的，但上诉人并未提出再次鉴定的申请，故应视为上诉人认可该鉴定结论或放弃行使再次鉴定的权利，故上诉人主张该鉴定书程序违法、结论错误没有事实和法律依据，其主张本院不予支持，该证据本院予以采信。 关于桂林市正兴司法鉴定所于2020年1月17日作出的《司法鉴定意见书》。上诉人主张，桂林市正兴司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》只对死者做出死亡原因推理，并没有载明死亡原因，该意见书缺少叶胜在北海市人民医院第二次、第三次的治疗记录，程序违法、鉴定结果不能采用。本院认为，该《司法鉴定意见书》是由当事人申请，一审法院按照委托鉴定程序委托桂林市正兴司法鉴定所作出，意见书形成后，一审法院组织双方当事人对该鉴定意见书进行了质证，鉴定和质证程序均合法，该《司法鉴定意见书》本院予以采信。而关于叶胜在北海市人民医院就诊的第二次、第三次的治疗记录，因是在上诉人为叶胜进行手术之前所形成，该部分资料对委托鉴定的事项即上诉人对叶胜诊疗过程中是否存在医疗过错、与损害后果的因果关系及参与度没有决定性的作用，并非系北海市人民医院故意隐瞒，上诉人亦未指出叶胜在北海市人民医院就诊的第二次、第三次治疗记录对本案事实或鉴定意见有何实质性的影响，故上诉人主张该意见书因缺少两次住院记录而不应采信缺乏事实和法律依据，本院不予支持；另，上诉人在一、二审庭审中均未对桂林市正兴司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的内容和结论提出专业性的、具体的反驳意见和证据，其要求重新鉴定没有事实依据，一审法院不予准许并无不当。 综上，患者叶胜因肛周不适到罗凯仁诊所就诊，罗凯仁作为医生，在明知叶胜患有“骨髓增生异常综合征-难治性贫血‘MDS-极高危组’”疾病，因该病情在医学上属于血液疾病，有可能需要造血干细胞配型移植，罗凯仁在术前未与患者沟通到位，没有取得患者家属的书面同意，术中对患者病情严重估计不足，对手术适应症和并发症不完全掌控，且该诊所作为私人诊所，不具备对特殊病人行××手术和应急抢救条件的情况下，对叶胜施行“电离子去除疣体瘤毒”术，加速了患者自身病情的发生、发展和转归，虽然叶胜死亡并非上诉人诊疗行为直接导致，但患者并发肛周脓肿、皮肤软组织感染、××等原因的病亡结果，与上诉人的诊疗手术有一定的因果关系，对此，上诉人应负相应的损害赔偿责任。根据桂林市正兴司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》认定罗凯仁诊所存在医疗过错、医疗过错与损害后果存在因果关系、医疗过错的参与度约25%，以及被上诉人陈晓倍等五人的各项合理损失医疗费49139.01元、误工费为7917.70元、护理费7917.70元、住院伙食补助费和门诊伙食补助费6800元、死亡赔偿金为248700元、丧葬费为36774元、被抚养人生活费为1769.50元、交通费1000元、精神抚慰金30000元、鉴定费8830元、陪护人员住宿费1980元，合计400827.91元，一审法院判决由罗凯仁诊所和罗凯仁连带赔偿上述费用的25%即100206.98元并无不当，本院予以维持。 上诉人主张被上诉人陈晓倍等五人到柳州桂中大药房北海解放路分店购买注射用替加环素药品费用16011.27元没有医院处方及医生开具的药方，不应支持，但被上诉人陈晓倍等五人一审提交的证据证实该药品是根据医生的医嘱而购买，且上诉人亦未能提交反驳证据予以抗辩，故本院对上诉人的上述主张不予支持。 上诉人主张，本案应由北海市人民医院承担赔偿责任，但被上诉人陈晓倍等五人一审起诉时并未诉请北海市人民医院承担赔偿责任，故其主张没有法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人罗凯仁诊所、罗凯仁的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8218元，由上诉人合浦县公馆镇罗凯仁中医诊所、罗凯仁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年八月十四日 法官助理 张 玲 书 记 员 陈旖琦