浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初901号 原告：浙江省东阳市南方建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道广福东街416号。 法定代表人：何品群。 委托诉讼代理人：张天天，公司员工。 委托诉讼代理人：卢秀忠，浙江新东阳律师事务所律师。 被告：王琴，女，1962年2月21日出生，汉族，住吉林省白城市洮北区。 委托诉讼代理人：吴春科，吉林通业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，北京盈科（金华）律师事务所律师。 原告浙江省东阳市南方建筑工程有限公司（以下简称南方建筑公司）与被告王琴合同纠纷一案，原告于2020年1月9日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在本案审理过程中，本院准予原告提出的财产保全申请，分别于2020年6月29日、7月2日作出（2020）浙0783民初901号民事裁定、（2020）浙0783民初901号之一民事裁定，冻结了被告在450万元范围银行存款。本院于2020年6月29日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人张天天、卢秀忠到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南方建筑公司起诉称，2014年8月3日，南方建筑公司与被告签订了《工程项目经济责任承包协议书》（以下简称承包协议），约定由被告作为南方建筑公司项目经理承接白城市新城家园建设工程项目一期B区一标段工程（以下简称涉案工程）。为该项目顺利完成，原、被告之间约定了相关权利义务。涉案工程现已经竣工，已进入双方结算阶段。因被告所承接项目质量未达到原告要求的创优目标。按《承包协议书》约定被告支付该项目总造价的2%金额的管理费给原告（该项目总造价为204038245元，2%管理费为4080764.9元），但被告至今未支付。综上所述，被告的行为已严重违约。请求判令被告支付欠款4080764.9元，并支付逾期付款的利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）。 为证明上述事实，原告向本院提供了下列证据： 一、《承包协议书》、东南建字【2014】31号文件及发文登记各1份，以证明被告是涉案工程的实际施工人，且双方就涉案项目的创优约定一致等事实。 二、竣工验收报告1份（复印件），以证明涉案工程于2016年12月竣工验收的事实。 三、工程结算单1份（复印件），以证明涉案工程已经结算的事实。 四、（2016）吉0802民初3582号民事判决书1份，以证明生效民事判决书中明确涉案工程总造价为19799.6485万元的事实。 五、结算单1份，以证明原、被告之间结算时案涉工程创优事宜尚未进行，尚未具备对是否创优进行最终结算，故结算单中未涉及创优相关事宜的事实。 被告王琴未在法定答辩期限内进行答辩，在庭后向本院提交的书面答辩意见称，一、管辖问题。原、被告双方签订的《承包协议书》表面看是企业内部承包协议，实质为企业出租资质收取费用，属建设工程施工合同纠纷范畴，根据民诉法及民诉法解释第28条的规定，本案属于不动产纠纷案件，应当由工程项目所在地吉林省白城市洮北区人民法院管辖。二、《承包协议书》应为无效合同。被告与原告之间不存在劳动关系，不受原告管理，不享有原告发放的工资、缴纳社保等职工福利待遇。无效合同自始没有法律约束力，原告无权依据无效合同向被告主张权利。三、原、被告在工程竣工后，经多次对账与协商，于2018年7月4日双方对涉案工程账款进行最终结算，并签订了《结算单》，确认原告应支付被告1098091.43元。从结算单中数字可以证明《承包协议书》约定的原告收取涉案工程总工程价款1%比例的管理费，是双方真实意思表示，并最终结算时给予进一步确认，现原告单方要求增加管理费比例，无事实和法律依据。况且，原告起诉状引用的《承包协议书》相关条款为罚款，而不是管理费，原告亦无罚款的权利。四、关于原告提到的创优问题。1.原告提到的涉案工程应创“长白山杯”奖，双方在《承包协议书》中没有约定；2.原告提交的东南建字（2014）31号《关于下达关于创优目标的通知》及原告发文登记单，被告并不知晓，也没有给被告送达，对被告无约束力；3.根据《吉林省建设工程“长白山杯”奖评选办法》第3条规定，“长白山”奖应当由工程总承包单位自愿申报，原告系涉案工程的总承包人，其没有进行申报参评，责任应当由原告自行承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告王琴未在法定期限内向本院提供证据。 对原告提供的证据，本院认证如下：被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，庭后向本院提交了对部分证据的书面质证意见。 证据一，被告对其中的《承包协议书》的真实性未持异议，其仅认为系无效合同，对其中的东南建字【2014】31号文件及发文登记认为其不清楚，也未收到。本院认为，因被告对《承包协议书》的真实性未持异议，审核具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据一中的东南建字【2014】31号文件及发文登记，因《承包协议书》中明确约定“乙方（指被告）必须保证达到该项目合同要求的质量等级及甲方（指原告）公司制定的创优计划。若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标的，罚总造价的2%…”，说明被告对案涉工程需创优的事实是明知的，且其未提供任何证据证明原告不再要求其对涉案工程创优目标，故予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据二，虽原告提供的证据系复印件，但被告对涉案工程已经竣工验收合格的事实无异议，且其未提供证据证明涉案工程具体竣工验收合格时间，本院对证据二予以采纳，确认其具有证明原告主张的涉案工程于2016年12月竣工验收合格的事实的证明力。证据三，因庭审中原告已将案涉工程总造价变更为19799.6485万元，故对证据三不予采纳。证据四，法院生效判决书符合有效证据的认定要件，予以采纳。同时，该案系被告于案涉工程完成施工后提起诉讼，且主张涉案工程总造价为《承包协议书》约定的总造价，即19799.6485元，现原告也无异议，故本院确认应以涉案工程总造价19799.6485元作为基数计算双方相关管理费等款项。证据五，因与被告庭后提供的结算单复印件一致，予以采纳。 根据上述确认的有效证据，及原告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2014年8月3日，原告下属吉林省分公司作为发包方（甲方）与被告（乙方）签订一份《承包协议书》，约定将甲方承建的涉案工程由乙方实施经济责任承包经营。承包内容为施工图中包括的全部内容，建筑面积108232平方米，工程合同造价19799.6485万元，工期385天，2014年8月1日至2015年8月20日竣工。承包协议书第一条第（三）项第1点质量目标内容为：“乙方（指被告）必须保证达到该项目合同要求的质量等级及甲方（指原告）公司制定的创优计划。若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标的，罚总造价的2%…”。合同约定在工程竣工验收前，甲方按工程总造价的1%收取施工管理费，乙方向甲方上交承包工程决算总造价的0.35%作为工程质量、安全暂扣基金。乙方经营中的一切费用（含税金、当地政府部门费用、办证费、工程费用、职工劳保、车旅费、劳保统筹、业务等）均由乙方全额支付。合同还对其他内容进行了详细约定。案涉工程于2016年12月经竣工验收合格。2018年7月4日，被告与原告下属员工楼丹辉进行了结算，并签订了一份结算单，内容为：吉林省白城市新城家园B区一标段项目由南方建筑公司承建，现该项目已全部完成，通过建设单位和城市管理部门竣工验收合格。根据内部经济责任承包协议书相关规定，该项目的质量、安全、经济等责任由王琴个人承担。经王琴与南方建筑公司对账和结算，具体账目如下：1.王琴欠缴外经证费用91672.21元；2.王琴欠缴管理费199681.73元；3.王琴欠缴质安平衡资金36668.89元；4.公司应退王琴质安基金554390.26元；5.公司应退王琴合同暂扣款871724元；6.合计：91672.21+199681.73+36668.89-554390.26-871724=-1098091.43元，即南方建筑公司需退还王琴人民币1098091.43元，此费用为南方建筑公司与王琴的最终结算数据。此款在王琴上交整套竣工验收合格资料后由南方建筑公司退还给王琴个人账户。另王琴个人被吕志新占用的400万元人民币，不在本结算范围内，由王琴和南方建筑公司协商解决。后期再有需要开票或资金往来等任何情况，根据原内容承包协议约定进行。结算人：王琴、楼丹辉。另查明，被告于2016年曾向吉林省白城市洮北区人民法院提起诉讼，要求本案原告偿还借款400万元及利息。上述法院于2018年10月18日作出（2016）吉0802民初3582号民事判决，现已发生法律效力。在该案中被告主张案涉工程已竣工验收，并在诉状中主张案涉工程总造价为19799.6485元。 另查明，在案涉工程施工过程中，原告于2014年9月19日以东南建字【2014】31号文件的形式下发通知，明确案涉工程需创吉林省建设工程“长白山杯”（省优质工程），并将上述文件下发到原告下属吉林省分公司。原告陈述具体由分公司通知被告。 再查明，原告确认公司从未为被告缴纳社保，也未与其签订劳动合同。 本院认为，原、被告双方签订《承包协议书》，约定将原告承建的案涉工程以内部经济责任形式整体转包给被告施工的事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。因签订上述《承包协议书》时，被告非原告员工，双方未成立劳动关系，故应当依法认定《承包协议书》违反法律强制性规定而无效。同时，因被告施工完成的涉案工程已经竣工验收合格，原、被告双方仍应按双方签订的《承包协议书》约定的内容进行结算。 本案的争议点为原告要求被告支付因涉案工程未创吉林省优质工程“长白山”杯的情况下，增加支付2%的管理费的诉请是否成立问题。 据此本院分析如下：首先，根据结算单中载明“…此款在王琴上交整套竣工验收合格资料后由南方建筑公司退还给王琴个人账户”的内容可以确定，双方在2018年7月4日进行结算时被告并未将整套竣工验收合格资料上交给原告，涉案工程质量等级也未确定，故结算单中未涉及涉案工程是否创优的相关内容，管理费仅按涉案工程总造价的1%计取。同时，结算单中约定“后期再有需要公司开票或资金往来等任何情况，根据原内容承包协议约定进行”，故应当认定原、被告签订的结算单未涉及创优事宜，更未进行结算，原告仍有权对结算单中未涉及的该事项依据双方签订的《承包协议书》的约定另行主张权利。其次，根据建筑行业惯例，类似实际施工人以内部承包责任制形式承包施工单位承建工程的管理费收取比例均超过3%。而本案中原告仅要求被告交纳1%管理费的前提条件是要求涉案工程能够创吉林省优质工程即“长白山”杯。虽《承包协议书》中表述为“若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标的，罚总造价的2%…”，但该条款并非违约条款，其系在主要指标项下要求被告完成的质量目标，且“罚总造价的2%”真正含义也应理解为需增加2%管理费的意思。故被告施工完成的涉案工程未创优，根据公平原则、诚实信用原则，被告应按《承包协议书》约定增加支付2%的管理费。第三，虽原告提供的现有证据尚不能完全证明其已将东南建字【2014】31号文件送达给被告，但由于《承包协议书》中明确约定“乙方（指被告）必须保证达到该项目合同要求的质量等级及甲方（指原告）公司制定的创优计划。若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标的，罚总造价的2%…”，该条款对于被告交纳管理费比例有重大影响，按照日常经验法则，原告下属吉林分公司未告知被告及被告未主动去了解的可能性极低。第四，建筑施工企业能否多创优质工程对其自身施工能力高低等无形资产评估具有重大影响，并将直接影响今后能否多承接工程，以及承接工程价款结算时是否具优势地位等诸多方面，故被告关于涉案工程未创优未对原告造成任何损失的抗辩理由显然也不能成立。 综上，本院认为，因被告施工完成的涉案工程未能按《承包协议书》的约定创优，原告要求被告增加支付管理费2%的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。但根据庭审中原告最终自认案涉工程总造价19799.6485万元，2%管理费应为3959929.7元，逾期利息应自起诉之日起按LPR计算。故对原告的部分诉请，不予支持。 需要说明的是，本案在诉讼过程中本院曾经与被告取得联系，但其拒绝配合。后本院向被告邮寄送达证据副本等相关材料，且邮寄地址和提供的手机号码与被告庭后向本院提供相关材料载明的一致，因被告拒收或拒接电话而二次退回，为此本院依法以公告形式送达相关法律文书并不违反法律规定。同时，本案系原、被告之间内部承包协议书的结算，并不适用专属管辖的相关法律及司法解释规定，被告据此提出的抗辩理由也不能成立，本院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王琴应于本判决生效后十日内支付原告浙江省东阳市南方建筑工程有限公司款项3959929.7元及利息（以3959929.7元为基数，自2020年1月9日起按LPR计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告浙江省东阳市南方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39446元，财产保全申请费5000元，合计44446元，由原告浙江省东阳市南方建筑工程有限公司承担967元，由被告王琴负担43479元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴 玻 人民陪审员  王静婷 人民陪审员  郭晓红 二〇二〇年八月七日 代书 记员  楼玲菲