四川省宁南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3427民初379号 原告:四川凯源建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91511723572795857U，住所地：成都市武侯区武兴路86号2栋7层1号。 法定代表人：周井平，该公司经理。 委托诉讼代理人：谭秀建（特别授权），四川毫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒令，四川毫达律师事务所律师。 被告：鲁永菲，男，1977年8月24日出生，汉族，个体工商户，住四川省宁南县。 被告：陈定能，男，1970年12月28日出生,汉族，个体工商户，住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：王强，四川星亮律师事务所律师。 被告：余万美，女，1973年3月15日出生,汉族，村民，住四川省宁南县。 被告：余世伟，男，1994年6月5日出生,汉族，个体户，住四川省宁南县。 第三人：冯瑶，女，1988年12月4日出生，汉族，居民，住四川省冕宁县，现住四川省西昌市。 原告四川凯源建筑工程有限公司（以下简称凯源公司）诉被告鲁永菲、陈定能、余万美、余世伟、第三人冯瑶案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川凯源建筑工程有限公司的委托诉讼代理人谭秀建、舒令，被告鲁永菲、被告陈定能及其委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。被告余万美、余世伟、第三人冯瑶经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川凯源建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.不得执行四川凯源建筑工程有限公司在普格县公路管理局的普格县洛甘乡油路工程的履约保证金及工程尾款1,475,826元；2.本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：宁南县人民法院因鲁永菲申请执行陈定能、余万美、余世伟民间借贷纠纷一案，于2019年9月3日作出《执行裁定书》（2019）川3427执恢26号，裁定对凯源公司在普格县公路管理局的普格洛甘乡通乡油路的履约保证金及工程尾款1,475,825元予以冻结。2020年3月19日，四川省宁南县人民法院作出《执行裁定书》、《协助执行通知书》（2020）川3427执异3号，裁定驳回了凯源公司的异议请求。凯源公司不服该裁定，故依法提起诉讼。一、案涉履约保证金不应当执行，2015年12月9日，凯源公司中标普格县祝联乡五条通乡油路工程三标段。同年12月28日，凯源公司与发包人普格县公路局签订了《施工合同》。并于12月29日，原告通过银行转账方式向普格县公路管理局支付案涉工程的履约保证金90万元。陈定能与公路管理局无任何合同关系，案涉履约保证相关权利由凯源公司享有，相关义务由凯源公司承担，均与陈定能无关。因此该款权利人为凯源公司而非陈定能。同时该款也不属于陈定能个人对普格县公路管理局享有的到期债权。二、案涉工程尾款不应当执行，虽然陈定能参与案涉工程项目的部分施工，但其能够享有的权益仅限于其实际完成并验收合格的部分工程款，同时，就其施工期间所发生的债务承担责任。陈定能至今未与凯源公司完成结算，无法确定该工程款为陈定能所有，也并非其对普格县公路管理局享有的到期债权。普格县公路管理局与凯源公司至今未就案涉工程项目完成最终结算，即使完成结算，享有工程尾款权利的主体也应当是凯源公司。陈定能不是《施工合同》当事人，不享有工程尾款权利。即使陈定能案涉工程享有权利，须普格县公路管理局与凯源公司完成结算，且凯源公司与陈定能完成最终结算后，才能够确定陈定能是否对工程尾款享有债权。在普格县公路管理局与凯源公司之间、凯源公司与陈定能之间均未完成结算的前提下，不能确定陈定能对工程尾款是否享有权利。即使陈定能享有权利，基于合同的相对性，工程尾款不属于陈定能的到期债权，普格县公路管理局也不是履行到期债权义务的主体。 被告陈定能辩称，原告中标普格县祝联乡通乡油路工程三标段后与普格县公路局签订了施工合同，同日原告与本被告签订了内部转包合同，将该工程全部转包给了本被告进行施工，并约定该工程所有债权、债务由本被告享有和承担，原告向本被告出具了授权委托书等，本被告依合同约定履行了合同，并缴纳了履约保证金,本被告通过姜小英账户将1,000,000元履约保证金转入了原告指定的冯瑶账户，故对该工程款及履约保证金享有债权，故宁南县人民法院在执行陈定能欠他人债务过程中扣划该工程款、保证金是合法的，请求人民法院驳回原告诉讼请求。 被告鲁永菲辩称，陈定能给我借钱的时候就说的是交该工程的保证金，当时给我保证这个钱拿到了就还我，该款应当作为执行款扣划给我偿还我的借款。 被告余万美、余世伟、第三人冯瑶未到庭应诉也未向本庭提交书面答辩意见。 原告凯源公司为证明自己主张向本院提交了如下证据：一.原告的营业执照、法人身份证明书、被告身份信息复印件，拟证明原、被告的身份信息；二.执行裁定书（2019）川3427执恢26号两份、协助执行通知书（2019）川3427执恢26号、（2019）川3427执异3号复印件，拟证明宁南县人民法院因鲁永非申请执行陈定能、余万美、余世伟民间借贷纠纷案件，裁定冻结、划拔原告在县公路管理局的油路工程履约保证金及工程尾款，原告认为该款不属于陈定能个人到期债权，提出书面异议被法院驳回的事实；三.中标通知书、施工合同、履约保证金支付凭证复印件，拟证明2015年12月9日原告中标普格县祝联乡五条通乡油路施工三标段工程。12月28日，原告与普格县公路管理局“施工合同”，12月29日，原告通过银行转帐向发包方支付了履约保证金900,000元，该款不属于工程款，应当归属于原告，陈定能不是《施工合同》的相对方，不享有合同权利；四.工程施工协议书（沥青）、转帐凭证、原告对案涉工程的民事调解书（机械租赁）、转帐凭证、协议书（阿比次合、吉木日吉）、工资单及收据、公司支付人工、机械、材料的付款资料、工程后续的质检、验收、结算资料事故的付款资料复印件，拟证明案涉工程项目的人力、材料、机械产生的输电线遇用由原告公司支付，项目工程至今仍然存在大量的债务未结清，原告与普格县公路管理局至今未完成结算，原告仍在持续产生费用支出，陈定能也未与原告完成结算，不能确定陈定能对工程尾款是否仍享有权利，即使陈定能享有权利，其能够享有的权利应当为其参与施工并验收合格的部分工程为限；五.记账簿、电子回单、收条复印件，拟证明根据陈定能本人的记载，其已向姜小英支付1,300,000元，原告根据陈定能指示向姜小英转账200,000元，姜小英已实际收款1,500,000元。 被告陈定能对原告所举证据的质证意见如下：对原告的一、二组证据无异议；对第三组证据真实性合法性无异议，对其关联性有异议，无法证明原告将工程分包给被告的事实；对第四组证据真实性合法性无异议，对其关联性有异议，不能证明陈定能对工程尾款无权利；第五组证据的三性均有异议，无法证明已经向冯瑶转款1,500,000元的事实，只能证明已转款200,000元。 被告鲁永菲对原告所举证据质证如下：上述证据自己不请楚，也无异议。 被告陈定能为证明自己主张向本院提交了如下证据：一、普格县祝联乡五条通乡油路工程三标段施工合同、陈定能与原告的内部转包合同复印件各一份，拟证明原告与普格县公路局签订施工合同并将该合同全部权利、义务能过内部转包合同转让给陈定能，陈定能对《协助执行通知书》所冻结并需划转的原告在普格县上局的履约保证金及工程尾款具有权利；二、转款电子回单复印件一份，拟证明在内部承包合同签定后，陈定能按照合同第5.5条约定向原告指定的帐户（冯瑶帐户）转入履约保证金1,000,000元，因此在普格县公路局的工程履约保证金具有权利；三、法人授权委托书、法人授权证明书、银行卡交易明细清单、陈定能领条复印件各一份，拟证明陈定能与原告内部转包合同已经实际履行。 原告凯源公司对被告陈定能所举证据的质证意见如下：第一组证据中第一个合同三性均无异议，对于转包合同真实性无异议，但是无效合同，不能证明陈定能施工的工程量，工程中陈定能未完成全部工程，原告在2020年7月仍在对案涉工程进行维修，陈定能在施工期间对外大量欠款，原告被迫对外支付了部分款项至今未付款项仍未结清；第二组证据三性均不予证可，冯瑶非本公司工作人员，本公司也未委托冯瑶代为收取陈定能保证金，该转款金额为1,000,000元，但案涉工程保证金为900,000元，姜小英所转款项附言为“普格县公路履约保证金”，且陈定能与姜小英之间的1,000,000元已归还了1,500,000元，该款不能证明为案涉工程的保证金；对证据三中法人授权委托书不是原件，故三性均不予认可，法人授权证明书真实性无异议，但该授权有效期为15日，其已经失效。行卡交易明细清单真实性无异议，但赵练于2016年7月6日转款至吉乐项目材料款168,114元与案涉工程无关，其中关于冯华虎的相关款项不清楚，赵练转给陈定能的款项均予以认可，陈定能领条三性无异议。综上以上证据均不能证明陈定能对案涉工程由个人施工完成，其仅参与了部分工程施工，其施工期间有大量债务未结清，原告与陈定能未完成结算，尚不能确定陈定能实际完成的工程价款。不能确定普格县公路局的工程尾款金额，也不能证明履约保证金的退款时间。 被告鲁永菲对陈定能所举证据均无异议。 本院依职权调取了如下证据：本院执行庭2019年8月23日对普格县公路管理局财务谢亚林取的调查笔录、2019-26号执行裁定、（2018）川3427民初176号判决书（鲁永菲诉陈定能、余世伟、余万美民间借贷纠纷一案）。 原告凯源公司对法院调取证据的质证意见如下：调查笔录不完整，笔录的内容涉及的286万工程款不真实，因为没有结算，确认案涉保证金900,000元是凯源公司缴纳是事实，说明公路局与陈定能之间没有合同关系；执行裁定真实性无异议；对鲁永菲的判决其陈述借款给陈定能为案涉工程的保证金与陈定能答辩借款姜小英1,000,000元为保证金相互矛盾，鲁永菲的债权我们不发表意见，但该证据不能证明陈定能对公路局享有保证金和剩余工程款。 被告陈定能、鲁永菲对法院调取证据的三性均无异议。 本案对原、被告无异议的证据，本院予以确认，对有异议的证据将根据本案其他证据予以综合评判。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。被告陈定能、余万美系夫妻关系，被告余世伟系被告陈定能、余万美之子。2015年9月7日，被告陈定能、余万美、余世伟三人出具借条向鲁永菲借款1,000,000元，因陈定能、余万美、余世伟未按时还款，鲁永菲于2018年3月13日将三人诉至法院，宁南县人民法院作出了（2018）川3427民初176号判决书，判决如下：“由三被告陈定能、余万美、余世伟在本判决生效后30日内偿还计算至2018年3月的原告鲁永菲借款本金1,000,000元、利息450,000元,合计1,450,000元；并支付按照本金1,000,000元，月息2%的利率计算至实际还款之日的利息（款交本院民庭转付原告）。案件受理费17,850元，减半收取8,925元，由三被告陈定能、余万美、余世伟负担”。因陈定能、余万美、余世伟未履行判决书确定的义务，鲁永菲遂申请宁南县人民法院强制执行。宁南县人民法院作出[（2019）川3427执恢26号]《执行裁定书》、《协助执行通知书》，对原告凯源公司在普格县公路管理局的普格洛甘乡通乡油路的履约保证金及工程尾款1,475,825元予以冻结并划拔。凯源公司认为案涉保证金及工程尾款属于原告所有，与被执行人陈定能无关，故向法院提出书面异议，要求中止执行，2020年4月3日，四川省宁南县人民法院作出[（2020）川3427执异3号]《执行裁定书》，认为原告为案涉工程实际施工人，将全部工程转包实际施工人陈定能，被执行人陈定能为该工程实际施工人，划拔履约保证金及工程尾款并无不当，故驳回了原告凯源公司的异议请求。 同时查明，2015年12月28日，原告凯源公司与普格县公路管理局签订了《普格县祝联乡五条通乡油路施工三标段工程施工合同》，双方约定签约合同价为14,328,098元，次日原告通过银行转帐向发包方支付了履约保证金900,000元。2015年12月28日原告凯源公司与陈定能签订了《四川凯源建筑工程有限公司内部转包合同》，原告将案涉全部工程转包给了陈定能，该“转包合同”第2.2条约定：陈定能自筹资金承担全部工程施工，自行承担承包风险，享有承包利润，该工程的所有债权、债务均由其享有和承担；第2.6.1条约定，原告向陈定能收取工程决算总价款（包括附属零星工程）的2%的管理费，原告不承担该项目的任何税、费；第5.5条约定：应由企业缴纳的各项费用及保证金（如民工保证金，安全生产保证金等）由陈定能自行缴纳。但在工程施工过程中陈定能未能对案涉工程全部施工完毕，其完成了其中大部分工程，剩余工程均由原告组织施工完成。案涉工程于2020年年初已完成竣工验收，原告与被告并未完成工程量及价款的结算，陈定能在本案诉讼之前也未因内部转包合同提起过结算工程款的相关诉讼。普格县公路局至2019年8月23日止还有2,860,000元左右案涉工程款未支付。对于工程款的支付方式系普格县公路局向原告支付后，原告再通过其他方式向陈定能支付。但原告凯源公司在案涉工程施工过程中通过转款、诉讼等方式直接或间接支付了陈定能部分工程款。原告在本案庭审过程中称“公路局已付款11,000,000多元，原告实际已付款16,270,000余元，陈定能实际领款9,000,000余元”，但原告并未举出充足的证据证实，陈定能庭审中认可已经领款8,500,000余元。同时陈定能称其：缴纳了履约保证金（通过姜小英账户将1,000,000元履约保证金转入了原告公司员工赵练指定的冯瑶账户），但冯瑶并非凯源公司员工，陈定能也未提交公司授权或指定其收取保证金的相关证据。 本案的争议焦点在于，原告凯源公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，本案属案外人执行异议之诉,原告凯源公司应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中原告凯源公司作为承包人与发包人普格县公路管理局签订了《普格县祝联乡五条通乡油路施工三标段工程施工合同》，同日原告凯源公司与陈定能签订了《四川凯源建筑工程有限公司内部转包合同》将案涉工程全部转包给了陈定能，陈定能成为该工程的实际施工人。对本案执行标的而言，案涉工程款及保证金权利人为合同相对方原告凯源公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,若发包人存在欠付工程款的情形,则实际施工人可以就自己的合同债权突破合同相对性向发包人主张权利，由此可见此权利的主张前提是承包人对发包人享有债权且实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。本案中陈定能认为其向第三人冯瑶转款1,000,000元系工程保证金，在原告否认保证金系原告交纳的情况下，陈定能也未举出充足的证据证明该款系向公路局交纳的保证金，且该金额与公路局实收保证金900,000元不符，故被告陈定能的该主张本院不予采纳。而对于案涉工程款而言，陈定能并未完成案涉的全部工程，原告凯源公司与陈定能之间的转包合同也并未最终结算，原告凯源公司是否下欠陈定能工程款尚不清楚。陈定能作为案涉工程实际施工人,其可以直接主张债权的对象应为原告凯源公司。而对于普格县公路局应支付工程款及退还履约保证金支付对象应是原告凯源公司，对案涉工程款及保证金均非陈定能的到期债务。现陈定能、余万美、余世伟与鲁永菲基于民间借贷法律债权债务关系要求直接执行凯源公司因案涉工程而缴纳的工程履约保证金及工程款,违反了合同相对性原则,故凯源公司提出的执行异议成立。 综上，原告凯源公司执行异议成立，故对其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"，第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”,《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”、第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”、第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，判决如下： 不得执行原告四川凯源建筑工程有限公司在普格县公路管理局的普格县洛甘乡油路工程的履约保证金及工程尾款1,475,826元。 案件受理费18,082元，由原告四川凯源建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  邹旭东 审判员  李世强 审判员  周 伟 二〇二〇年八月二十五日 书记员  毛 芳