山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5626号 上诉人(原审原告)：宗大海，男，1988年4月29日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：同伟，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王有兰，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：孙桂娟，女，1988年11月8日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：管燕伟，山东恒信通律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛牧艺空间教育科技有限公司，住所地青岛市黄岛区路上路77号118户三层。 法定代表人：徐花芹，总经理。 委托诉讼代理人：杜靖伟，山东恒信通律师事务所律师。 上诉人宗大海、上诉人孙桂娟与被上诉人青岛牧艺空间教育科技有限公司（以下简称牧艺公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宗大海向本院上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判支持宗大海20万元损失。事实与理由：宗大海的损失是因孙桂娟、牧艺公司违约行为造成，孙桂娟、牧艺公司应赔偿宗大海损失。宗大海主张的损失是客观存在的，因牧艺公司原因导致房东突然收回涉案房屋，给宗大海造成的损失应予以赔偿。双方签订的餐厅合作期限尚未到期，宗大海正常履行合同的利润不能如期获取，该经营损失应认定。因房屋被突然收回，能否继续经营存在极大不确定性，宗大海无法短期内妥善安置员工，相应的支付员工工资损失、员工宿舍租金损失应依法予以认定。宗大海主张的损失数额应结合实际履行情况进行认定。宗大海已经支付员工工资96900元，宿舍租金2万元，应按实际支付金额来认定损失数额。即使利润率不能确认，法院也应基于双方当事人利益的均等性，综合考虑餐厅经营收入情况及行业利润等因素，依法酌定损失数额。 孙桂娟、牧艺公司辩称，租赁房屋被收回并非孙桂娟原因。孙桂娟是履行职务行为。宗大海主张的损失无事实依据。在房屋收回前所有支出均应由宗大海承担。其主张的房屋收回前自行购买的货物、啤酒、调料等食材并不能证明损失实际发生，即使该部分费用产生，也应由宗大海承担。宗大海故意扩大损失，应由自己承担责任。2018年2月房屋被薛太永收回。房屋被收回后，宗大海应及时止损，防止损失扩大。其自主决定员工居住租金损失应自行承担，员工工资并没有银行转账记录，员工身份无法确认。牧艺公司同意应由其承担返还保证金责任。 上诉人孙桂娟向本院上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，依法改判孙桂娟不承担连带责任（异议金额100000元）。2.诉讼费、上诉费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。仅凭公司使用孙桂娟银行卡的行为不能认定为人格混同。一、公司使用孙桂娟个人涉案中国银行卡的原因系公司与宗大海签订书面的餐厅合作协议时，公司正在名称核准的成立阶段，公司尚未成立，没有公司独立的账户，所以借用了股东孙桂娟个人的银行卡，但是所有汇款及抽成对账结算均由公司出具业务收据，制作抽成结算单据，在公司账务凭证均有记载。后来在合同履行过程中，因为餐厅经营的相关业务操作已经绑定涉案银行卡，宗大海缴纳抽成也一直汇至该银行卡，公司也为了经营方便，便于管理，一直使用涉案银行卡。二、认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。就本案而言，在一审中孙桂娟提交的涉案银行卡银行流水、公司的记账凭证可知，公司的财产均独立于孙桂娟个人财产。孙桂娟名下涉案银行的使用时间为2016年10月1日至2018年2月28日，在此期间内的银行流水中对于使用用途均在附言中有记载，均不存在孙桂娟个人使用银行卡消费的情况。此外，公司的记账凭证均与涉案银行卡的银行流水相对应，涉案银行卡中公司的全部支出均有记载凭证的记载。另外，孙桂娟任职期间，该涉案银行卡均在单位财务人员处保存，方便公司日常交易使用。公司已经出具书面证明，涉案银行卡在孙桂娟任职期间一直由公司使用。孙桂娟个人没有无偿使用公司资金或者财产、没有用该银行卡的资金偿还个人债务、也没有个人收益与公司盈利不分的情形，更没有出现涉案银行卡内的财产由孙桂娟个人占有、使用的情形。此外，从涉案银行卡交易流水清单可知，在公司财务紧张，没有资金周转时，孙桂娟用个人资产转账至涉案银行卡，用于公司的经营使用。其中，2017年8月11日、2017年8月20日、2017年9月18日、2017年10月19日孙桂娟均以个人名下邮储银行银行卡里转至涉案银行卡内，个人财产与公司财产不存在混同。三、一审法院适用的《公司法》第20条的立法目的是防止公司股东滥用股东权利，损害公司和其他股东利益，逃避债务，损害债权人的利益。本案中，公司使用孙桂娟个人名下中国银行卡并没有导致公司财产的减少，没有损害公司另一股东的利益，更没有损害任何债权人的利益。一审法院仅凭宗大海向牧艺公司支付餐厅抽成款支付至孙桂娟个人账户，就认定财务混同，人格混同，没有事实和法律依据。四、一审法院认定的：“双方合作经营期间，宗大海向孙桂娟支付抽成共计337449.8元”属于认定事实错误。宗大海提交的抽成结算单据共27张。每张结算单据均显示成数额为1万元，则抽成总额应当为270000元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请法院能够审慎适用公司人格混同的规定，查明案件事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。 宗大海辩称，原审认定孙桂娟应承担连带责任事实清楚，孙桂娟作为牧艺公司的股东，违法出借个人银行账户，与牧艺公司财务存在混同，应承担连带责任。 牧艺公司同意孙桂娟的上诉请求。 宗大海向一审法院起诉请求：孙桂娟、牧艺公司返还宗大海保证金100000元及利息（以100000元为基数，自2018年10月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；孙桂娟、牧艺公司赔偿宗大海经营损失665907元；并承担本案诉讼费。事实和理由：2016年10月19日，孙桂娟以牧艺公司名义与宗大海签订了《餐厅合作协议》，约定其以免房租形式将位于青岛市黄岛区隆祺家源商业网点一二层（共四层）提供给宗大海，用于餐厅经营，宗大海支付保证金100000元，并按月支付孙桂娟餐厅营业额抽成，合作期限至2018年10月19日。宗大海将100000元保证金直接支付孙桂娟，并按约定将餐厅营业额抽成直接支付孙桂娟。2018年2月，上述网点用房被房屋所有权人薛太永收回，导致餐厅无法继续经营，损失严重。后合作期限届满，孙桂娟、牧艺公司拒绝返还保证金和赔偿宗大海损失。为维护宗大海合法权益，特诉至法院，望判如所请。 原审查明：2016年10月19日，孙桂娟以青岛牧艺教育科技有限公司（甲方）的名义与宗大海（乙方）签订餐厅合作协议1份，约定：双方合作经营餐厅项目，合同期限为2016年10月20日至2018年10月19日，乙方向甲方交纳保证金100000元，合同解除后七日内退还，乙方向甲方交纳业绩抽成，上述协议由宗大海、孙桂娟签字确认。2016年10月24日，宗大海将保证金100000元缴纳给合同甲方，合同甲方以“青岛牧艺教育科技有限公司”的名义为宗大海出具了书面的收款收据，收款项目为“餐厅押金”。2016年12月20日，2017年2月16日，宗大海分别与牧艺公司工作人员周春梅、曹博文进行了相关物品交接，开始经营餐厅。宗大海、孙桂娟双方合作经营期间，宗大海向孙桂娟支付抽成共计337449.8元。2018年2月，上述餐厅用房被房屋所有权人薛太永收回，双方合作经营的餐厅停止营业。 另查明，2016年12月5日，牧艺公司名称核准通过，股东（发起人）为孙桂娟、北京牧艺文化发展有限公司。2016年12月17日，牧艺公司正式成立。2016年12月12日至2018年3月5日期间，孙桂娟任牧艺公司总经理一职。孙桂娟名下账号为62×××05的中国银行卡，在2016年10月1日至2018年3月31日期间，一直由牧艺公司使用。 对当事人有争议的事实和证据，作如下认定：1、宗大海提交了工资收条11份，证明因案涉房屋被收回，餐厅无法经营，部分员工无法安置，共产生2018年2月到4月的工资损失96900元。孙桂娟质证认为，对证据真实性不认可，该证据为证人证言，需要证人出庭，否则不能证明实际情况。原审认为，宗大海提交的该证据，无法确认其真实性，而宗大海未提交其他证据佐证其主张，故对宗大海提交的该证据及其要证明的事实，依法不予采信。 2、宗大海提交租房合同书、租金支付凭证，证明因案涉房屋被收回，餐厅无法经营，宗大海为员工支付的宿舍租金损失共计20000元，每月2500元，系自2018年2月至9月期间的租金。孙桂娟质证认为，证据的真实性不确定，租房没有说明系员工住宿，安排员工住宿系宗大海自主经营决定，与孙桂娟无关；牧艺公司质证认为，对证据真实性不认可，无法证明与本案有关，且从证据来看，宗大海主张的员工工资仅发到2018年4月，而租期是到2018年9月，即便宗大海因此产生损失，也系宗大海自己扩大损失，不应由牧艺公司承担。原审认为，宗大海提交的该组证据无法证明与本案的关联性，故对该组证据及其要证明的事实，依法不予采信。 3、宗大海提交收款收据25份，证明因牧艺公司未能及时解决经营场地问题，导致房屋被房东收回，宗大海购置的部分物资无法继续使用，价值约109463元。孙桂娟、牧艺公司质证认为，对证据真实性不认可，收据没有客户名称或客户名称不是宗大海，房屋收回不能证明所购物品收回。原审认为，宗大海提交的收款收据不能证明所载明物品系其购买，亦不能证明收据所载物品用于本案所涉餐厅的经营，故对宗大海提交的该组证据及证明的事实，依法不予采信。 4、宗大海提交视频光盘一份，证明因牧艺公司未能及时解决经营场地问题，导致房屋被房东收回，宗大海购置的啤酒食材等物资过期无法使用，价值约40000元。孙桂娟质证认为，证据真实性不确定，不能反映拍摄时间，不能反映所购食材的价值；牧艺公司质证认为，真实性不确定，且视频多为酒类、调味品，仅部分为食材，不能反映物品价值。原审认为，宗大海提交的视频无法体现拍摄时间，且视频中的酒水饮料无法辨认生产日期及保质期，亦无法确定具体明确的数量和价值，故对宗大海的证据及其证明意见，依法不予采纳。 原审认为，本案系合伙协议纠纷，双方争议的焦点为：牧艺公司是否应当退还宗大海保证金；宗大海主张的损失能否得到支持，牧艺公司是否应当赔偿宗大海损失；孙桂娟是否应当与牧艺公司承担连带责任。经过法庭调查，原审法院作如下认定： 1、关于牧艺公司是否应当退还宗大海保证金的问题。宗大海与牧艺公司签订餐厅合作协议时，虽公司尚未成立，但在青岛牧艺公司成立后，与宗大海履行合同的主体是本案牧艺公司。牧艺公司对收取宗大海保证金的事实是认可的，虽牧艺公司称合同解除后，宗大海应向牧艺公司交接餐厅物品，确定没有损害后方可退还，但牧艺公司并未提交证据证明宗大海对餐厅物品造成了损害及应当扣除的具体数额。宗大海自2018年2月起即不再经营案涉餐厅，已超出合同约定的退还保证金期限，故牧艺公司应当将100000元保证金退还给宗大海。 2、关于宗大海主张的损失能否得到支持，牧艺公司是否应当赔偿宗大海损失的问题。宗大海主张按照抽成结算单计算的日均收入3369.29元计算其营业损失，该损失系经营利润损失，应为宗大海经营餐厅可以取得的预期纯利。宗大海主张其经营餐厅期间的利润率为60%，则宗大海对经营餐厅期间，也即2017年1月—2018年2月期间餐厅的纯利润负有证明义务，但宗大海未提交证据予以证明，故宗大海的该主张证据不足，依法不予支持。关于宗大海主张的其他损失，包括员工工资收入损失、员工宿舍租金损失、购置物资损失和食材酒水饮料等损失，宗大海提交的证据不能充分证明存在该部分损失及具体的损失数额，故宗大海的上述主张证据不足，依法不予支持。 3、关于孙桂娟是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，牧艺公司在2016年10月1日至2018年3月31日期间，一直使用孙桂娟名下账号为62×××05的中国银行卡。在此期间，宗大海应向孙桂娟支付的餐厅抽成款也是支付至该账户，孙桂娟、牧艺公司的财务存在混同的情况，而孙桂娟、牧艺公司未能举证证明其就该期间其收款与支出清晰透明且未发生人格混同的情况，故孙桂娟应与牧艺公司就返还宗大海保证金100000元承担连带责任。 综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、青岛牧艺空间教育科技有限公司于判决生效之日起10日内返还宗大海保证金100000元；二、孙桂娟就判决主文第一项与青岛牧艺空间教育科技有限公司承担连带责任；三、驳回宗大海的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理11459元（宗大海已预交），减半收取5729.5元，由宗大海负担4984.5元，由青岛牧艺空间教育科技有限公司、孙桂娟负担745元。 二审期间，宗大海申请证人张某出庭作证称，其是宗大海雇佣的前厅服务员，月工资3000元，现金支付；自2016年下半年直至2018年4月餐厅不经营才离开；虽然餐厅不再经营了，当时老板没有具体确定是否让我们离开，还呆在餐厅里且还发放工资；在房屋被收回后，还保留4名员工，有3人居住在宗大海租赁的房间里；偶尔去餐厅看一下。 宗大海另提交青岛市统计局2019青岛统计年鉴，证明餐饮业主营利润率为5.19%，本案应参照该利润率计算利润损失。 孙桂娟、牧艺公司认为证人与宗大海存在利害关系，对宗大海提供的证人证言不认可；对利润统计表不认可，无法证明来源于青岛市统计局，与本案缺乏关联性。 本院认为，宗大海提交的2018年餐饮行业利润统计表，系餐饮行业平均利润，不能证明与本案关联，本院不予采信。对于张某证言，其证明因租赁房屋被房东收回，导致宗大海不能经营，给其造成一定损失是必然存在的，宗大海保留部分人员随时准备复工是可能的，但对于支付工资金额等无转账凭证，本院不予采信。 经审理查明，宗大海为证明给员工租赁宿舍居住，损失2万元租金，提交了宗大海母亲张冬梅与出租人李华签订的《租房合同书》，租期自2017年9月16日至2020年9月16日，月租金2500元，每6个月支付一次，1.5万元。该租赁合同签订后，宗大海支付半年租金及押金1.6万元(押金1000元)，2018年3月13日，宗大海支付半年租金1.5万元。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，双方当事人对应返还宗大海10万元保证金无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、怎样确定宗大海的实际损失；二、孙桂娟应否对牧艺公司的债务承担连带责任。 关于第一个焦点问题。本院认为，《餐厅合作协议》履行期间，因牧艺公司没有支付房东租金，租赁经营的房屋被收回，导致宗大海不能继续经营。牧艺公司构成违约，应向宗大海承担违约责任，赔偿宗大海实际损失。因经营房屋被突然收回，导致宗大海置备的食材、调料等损失是必然存在的，支付部分员工工资、对部分不能及时清退的员工继续租赁房屋居住，亦在情理之中。宗大海购买的食材、调料等物品不可能全部损坏，宗大海可以采取变卖等处置措施，亦不可能留守全部员工，或留守员工居住租赁宿舍长达6个月。考虑到对食材、调料损失、员工工资损失、租赁宿舍租金实际损失量化困难，本院酌情对宗大海主张的食材、调料损失及员工工资损失不予支持，酌情支持已经实际发生的宗大海租赁宿舍6个月租金损失1.5万元。故牧艺公司因违约行为应赔偿宗大海实际损失1.5万元，本院予以支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，孙桂娟以牧艺公司名义与宗大海签订《餐厅合作协议》，但在合同履行过程中，孙桂娟并没有将宗大海支付的保证金、提成款存入牧艺公司账户，而是存入孙桂娟个人账户。即使按孙桂娟自认收到宗大海提成款27万元(宗大海主张提成款337449.8元)，加上10万元保证金，共计37万元，但孙桂娟收取上述款项后，并没有清偿牧艺公司债务(支付薛太永租金)，导致薛太永收回房屋，造成宗大海不能经营局面。上述事实足以证明孙桂娟利用自己的控制行为与牧艺公司财产不分，存在人格混同的事实。孙桂娟在上诉状中称，将其邮储银行卡资金转入涉案银行卡，供牧艺公司使用，进一步证明孙桂娟个人财产与牧艺公司财产不分、混同的事实。原审判决孙桂娟对牧艺公司的债务承担连带责任并无不当。 综上，原审判决认定孙桂娟与牧艺公司存在人格混同，并承担连带责任并无不当。但没有赔偿牧艺公司因违约给宗大海造成的实际损失，本院予以纠正。上诉人宗大海的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人孙桂娟的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14193号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14193号民事判决第二、三项； 三、被上诉人青岛牧艺空间教育科技有限公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人宗大海15000元损失； 四、上诉人孙桂娟就本判决主文第一、三项与青岛牧艺空间教育科技有限公司承担连带责任； 五、驳回上诉人宗大海其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11459元，减半收取5729.5元，由宗大海负担4869元，由孙桂娟、牧艺公司承担860.5元；上诉人孙桂娟上诉费2300元由其自行承担；上诉人宗大海上诉费4300元，由宗大海承担3977元，孙桂娟、牧艺公司负担323元。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二○二○年八月四日 法官助理 张宁 速录员 姚 莉