山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6060号 上诉人（原审被告）：张昌太，男，1965年11月12日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：潘江业，山东星拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明亮，山东星拓律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛业高建设工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区辽阳东路7号大埠东安置区。 法定代表人：张昌太，执行董事。 委托诉讼代理人：潘江业，山东星拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明亮，山东星拓律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：朱光良，男，1948年12月14日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白永明，山东颐衡律师事务所律师。 原审被告：青岛金隅阳光房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区延吉路76号中海大厦2302室。 法定代表人：张向良，总经理。 委托诉讼代理人：李浩，男，该公司工作人员。 原审被告：青岛海川建设集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区南京路446号。 法定代表人：吴鑫，董事长。 委托诉讼代理人：蓝先超，男，该公司工作人员。 原审被告：北京韩建集团有限公司，住所地北京市房山区韩村河山庄。 法定代表人：田广良，董事长。 委托诉讼代理人：齐会林，男，该公司工作人员。 上诉人张昌太、上诉人青岛业高建设工程有限公司（以下简称业高公司）因与被上诉人朱光良、原审被告青岛金隅阳光房地产开发有限公司（以下简称金隅公司）、原审被告青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）、原审被告北京韩建集团有限公司（以下简称韩建公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年6月2日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人张昌太和上诉人业高公司的共同委托诉讼代理人潘江业，被上诉人朱光良的委托诉讼代理人张风军、白永明，原审被告金隅公司的委托诉讼代理人李浩，原审被告海川公司的委托诉讼代理人蓝先超，原审被告韩建公司的委托诉讼代理人齐会林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张昌太、业高公司共同上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项并改判张昌太、业高公司不给付朱光良利润款1359832.32元或者将本案发回重审；2、本案的诉讼费、保全费由朱光良全部承担。事实与理由：一、张昌太与朱光良约定的合作范围以及产值分配范围为土石方一期合同，不包括垃圾清运合同和土石方二期合同。一审判决违反法律规定和《协议》约定，判决张昌太、业高公司支付垃圾清运合同和土石方二期合同的所谓利润款是错误的。(一)2016年10月23日《协议》最后落款的“协议人”为张昌太与朱光良，故合同主体为张昌太与朱光良，且双方合作范围为土石方项目一期，且仅是土石方项目一期28%的产值分配。(二)涉案工程业高公司派出项目经理等大量人员进行管理和施工，并支出了大量人力、财力和物力。业高公司仅将土石方一期合同交给张昌太与朱光良合作，且仅将土石方一期合同的28%产值由朱光良和张昌太进行分配。业高公司从未将垃圾清运合同和土石方二期合同交给张昌太与朱光良进行合作和进行产值分配，土石方一期合同剩余72%的产值归属于业高公司，与张昌太、朱光良无关。业高公司从未将垃圾清运合同和土石方二期合同交由张昌太与朱光良进行合作和进行产值分配。(三)土石方一期合同仅包括业高公司和海川公司签订的《土石方分包施工合同》、业高公司和韩建公司签订的《建设工程施工专业分包合同(土石方工程)》。朱光良仅能够参加土石方一期合同的产值分配，无权主张垃圾清运合同和土石方二期合同的利润分配。在一审庭审过程中，朱光良明确认可:2015年12月25日业高公司与海川公司签订的《土石方分包施工合同》和2016年10月28日业高公司与韩建公司签订的《建设工程施工专业分包合同(土石方工程)》为土石方一期合同。2015年7月17日，业高公司与金隅公司签订的《建设施工施工合同》为垃圾清运合同，朱光良认可该合同不是土石方一期合同。2017年5月6日业高公司与海川公司签订的《土石方分包施工合同(二期》为土石方二期合同。故，朱光良仅能够参加土石方一期合同的产值分配，无权主张垃圾清运合同和土石方二期合同的利润分配。(四)一审判决张昌太、业高公司支付垃圾清运合同和土石方二期合同的所谓利润款，超出了《协议》规定的土方项目一期合同合作范围和产值分配范围，违反了《中华人民共和国合同法》规定的合同自由原则，违反了张昌太与朱光良的《协议》约定。关键的是，业高公司从未将垃圾清运合同和土石方二期合同交由张昌太与朱光良合作，张昌太与朱光良也未对垃圾清运合同和土石方二期合同进行过投资，故一审判决张昌太、业高公司支付垃圾清运合同和土石方二期合同的所谓利润款，也侵犯上诉人业高公司的利益。二、朱光良在涉案工程项目中存在土石方一期工程的合作法律关系和涉案工程项目的挖掘机施工分包法律关系，一审判决混淆了上述两种法律关系，以朱光良是否参与了挖掘机施工来判断合作范围，必然导致错误判决。(一)朱光良为涉案工程土石方一期合同28%产值分配的合作方，在法律性质上体现为项目合作法律关系。涉案工程中的土石方一期工程，张昌太和朱光良在涉案土石方一期工程28%产值范围内，为合作方，均对土石方一期工程投入了部分资金，且该双方将336D挖掘机作为共同财产投入了土石方一期工程的合作。故朱光良为涉案工程土石方一期合同28%产值分配的合作方，在法律性质上体现为项目合作法律关系。(二)朱光良在涉案工程中为挂靠于案外人的挖掘机实际施工人，在法律性质上体现为挖掘机施工分包法律关系。在涉案工程施工中，朱光良所有的320挖掘机挂靠于案外人青岛城阳铁建筑有限公司等单位进行挖掘机施工，相关挖掘机租赁费由案外人青岛城阳铁建筑有限公司等单位收取支票并出具发票。故在涉案工程中，朱光良为挂靠于案外人的挖掘机实际施工人。在法律性质上体现为挖掘机施工分包法律关系。(三)一审判决混淆了合作法律关系和挖掘机施工分包法律关系的不同性质，以朱光良是否参与了挖掘机施工来判断合作范围，必然导致错误认定合作范围。朱光良作为涉案工程项目中土石方一期合同的合作者，可以根据张昌太与朱光良2016年10月23日的《协议》分配土石方一期产值的14%。作为挖掘机施工分包法律关系中的实际施工人可以主张中土石方一期中的360挖掘机的机械费。作为挖掘机施工分包法律关系中的实际施工人，可以独立主张项目垃圾清运合同和土石方二期合同的360挖掘机机械费。但垃圾清运合同和土石方二期合同并不因朱光良为挖掘机实际施工人参与了垃圾清运合同和土石方二期合同的挖掘机机械施工而成为张昌太、朱光良的合作范围和产值分配范围。土石方项目二期合同由业高公司派驻项目经理等工作人员进行管理，且土石方二期项目不但需要挖掘机施工，还需要土石方车辆外运、爆破等大量工作，均是由业高公司项目经理组织完成。作为360挖掘机施工的实际施工人，仅实施的是挖掘机施工。而一审判决竟称涉案工程土石方二期项目朱光良完成了产值的绝大部分，与事实相悖。显然，一审判决混淆了合作法律关系和挖掘机施工分包法律关系的不同性质，混淆了合作法律关系中朱光良作为合作者和挖掘机施工分包法律关系中朱光良作为实际施工人的不同角色和地位，并以朱光良是否参与了垃圾清运合同和土石方二期合同的挖掘机施工来判断合作范围，必然导致错误判决。三、一审判决错误认定事实和错误认定证据，无事实依据、合同依据和法律依据。(一)一审判决所谓“庭审查明的第一、二、三、五、八、十、十二项事实，已经形成了一个证据链”，并据此得出朱光良和张昌太的《协议》包括2015年7月17日《建设工程合同》的结论，根本就不能够成立。一审判决两被上诉人支付上诉人利润799832.32元错误。1、第一、二、三、五、八、十、十二项事实认定和证据认定均存在严重错误，故不存在这些第一、二、三、五、八、十、十二项所谓事实“已经形成了一个证据链”。(1)2015年7月17日业高公司与金隅公司签订的《建设工程施工合同》为垃圾清运工程，不是土石方工程，不属于张昌太和朱光良《协议》中土方一期合作范围。一审判决以《建设工程施工合同》中单价的部分陈述来判断和确定《建设工程施工合同》施工范围和性质明显错误。2015年7月17日，业高公司与金隅公司签订了《建设工程施工合同》，该合同是建设单位对建设场地进行“三通一平”而与业高公司签订的合同。该合同第二条规定:本工程内容及承包范围为镇江路项目垃圾清运工程，主要是场地内表层杂填土清理及外运。第五条合同价款中虽约定有清运杂填土单价和挖运石方单价，但第七条“承包人工作”中第2款第(1)项明确规定:“清理表层3-4米杂填土”。显然4米以下的非杂填土即开挖土石方在该《建设工程施工合同》中并未规定为业高公司的承包工作范围。(2)朱光良提交的《青岛市镇江路12号片区岩土工程勘察报告》并非原件，不是合法证据。假如该勘察报告真实，反而能够证明2015年7月17日业高公司与金隅公司签订的《建设工程施工合同》为垃圾清运工程，不是土石方工程。该《青岛市镇江路12号片区岩土工程勘察报告》第9页载明:本次勘探深度内揭露的底层自上而下可分为7个大层，第1层人工填土，第16层强风化岩，等等。该1-17层不但含有第1层人工填土，还包括涉案工程中全部土石方工程。按照一审判决的逻辑，会得出涉案工程全部土石方工程已经包括在2015年7月17日业高公司与金隅公司签订的《建设工程施工合同》中，问题是《建设工程施工合同》合同价款仅约定为630万元。而且涉案工程的土石方工程之后由金隅公司分别承包给了海川公司和韩建公司并由该两公司分包给了业高公司，即该两公司与业高公司签订的两份土石方项目一期合同。垃圾清运之外的土石方工程已经由两份土石方项目一期合同约定和实施。(3)《关于镇江路项目垃圾清运工程合同的说明》作为证人证言，不真实且不合法，一审判决认定的该第三项事实错误。朱光良一审时提交刘某洋于2019年7月出具给朱光良的《关于镇江路项目垃圾清运工程合同的说明》。该份证据为打印件，其上并未加盖金隅公司的印章，仅由朱光良的证刘某洋签字，故其性质为书面证人证言。本案最后一次开庭时刘某洋出庭。经上诉人代理人询问刘某洋明确承认:自己对张昌太和朱光良的合作情况并不知晓，且该《关于镇江路项目垃圾清运工程合同的说明》是朱光良打印好后让其在该打印件上签字的。朱光良将自行打印的《关于镇江路项目垃圾清运工程合同的说明》让证人签字作为证据，显然该证据不具有真实性和合法性。故一审判决认定该证据显然非法错误。(4)《金隅(镇江路)付款流程》明显不是土石方一期张昌太和朱光良合作的付款流程，而是朱光良在涉案工程中挂靠于案外人进行挖掘机施工时实际施工人朱光良、被挂靠方和业高公司支付机械费的付款流程，故一审判决认定的该第八项事实错误。一审中朱光良提交的《金隅(镇江路)付款流程》，最后落款处有三方签字，第一方由朱光良代表挖掘机机械施工的被挂靠方签字即“朱光良代”，第二方由朱光良作为挖掘机机械施工的实际施工人签字，第三方由业高公司项目经理梁庆飞签字，显然是朱光良在涉案工程中挂靠于案外人进行挖掘机施时实际施工人朱光良、被挂靠方和业高公司支付机械费等费用的付款流程，并非是土石方一期张昌太和朱光良合作范围的付款流程。如果是此性质的付款流程，应由上诉人张昌太、朱光良和业高公司三方签字。故一审判决将《金隅(镇江路)付款流程》认定为朱光良和张昌太两方签订，且涉案工程所有发票必须经朱光良签名方能够报销是错误的。故一审判决认定该第八项事实错误。(5)一审判决未认定所谓的第十二项事实，且朱光良提交的6份转账凭证不能够证明垃圾清运工程为张昌太和朱光良的合作范围。一审判决在其所谓认定的第十二项事实中，仅陈述了朱光良证明事项和张昌太、业高公司的质证意见，故不存在相关事实和证据的认定。综上，一审所谓“庭审查明的第一、二、三、五、八、十、十二项事实，已经形成了一个证据链”，根本就不成立。2、因一审判决所认定第一、二、三、五、八、十、十二项事实存在明显错误，故无法得出朱光良和张昌太的《协议》包括2015年7月17日《建设工程合同》的结论。综上，一审判决仅依据《建设工程施工合同》中清运杂填土单价中提到的“勘察报告中强风化及以报告中强风化以下部分上部分”和挖运石方单价中提提到的“勘察报告中强风化以下部分”就认定该合同“是一个垃圾清运及土石方工程”，就认定张昌太和朱光良签订的《协议》包含该项目工程，显然无事实依据、合同依据和法律依据。因此，一审判决张昌太、业高公司应按照协议共同向被上诉人支付利润799832.32元不成立。(二)一审判决张昌太、业高公司支付2015年12月25日业高公司和海川公司签订的《土石方分包施工合间》项下利润28万元，但目前该28万元款项并不具备协议约定的支付条件。2016年10月23日张昌太与朱光良签订的《协议》第5条明确规定:“各自分配的利润拿发票付款”，故朱光良在付款前开具发票为其合同义务，目前朱光良没有向张昌太开具发票，故28万元款项不具备《协议》约定的支付条件，一审判决应予以纠正。(三)一审判决所谓“庭审查明的第五、七、九、十二项事实，已经形成了一个证据链”，并据此得出朱光良和张昌太合作范围包括土石方二期合同的结论，根本就不能够成立。一审判决张昌太、业高公司支付朱光良土石方二期合同项下利润28万元错误。1、一审判决第九、十二项事实认和证据认定存在严重错误，故不存在这些第五、七、九、十十二项项所谓事实“已经形成了一个证据链。”（1）一审判决第五项事实为2013年10月23日上诉人张昌太与被上诉人朱光良签订的《协议》，该协议载明的合作范围为土方项目一期，产值分配范围也仅仅是土方项目一期，并不包括土石方项目二期合同。（2）一审判决中第九项事实所认定的双方发生纠纷的时间、原因等没有事实依据，与生效判决相矛盾。且在朱光良明确自认土方项目二期张昌太与朱光良没有签订合作协议的情形下，判决张昌太、业高公司支付土石方项目二期合同的利润款明显错误。朱光良在本案第一次庭审中就自认:朱光良和张昌太对金隅镇江路土石方项目二期没有签订过书面合作协议。朱光良针对法庭调取的派出所的证据质证时，明确称:针对金隅镇江路土石方项目二期，朱光良没有和张昌太签订任何合作协议。故在朱光良明确自认土方项目二期张昌太与朱光良没有签订合作协议的情形下，判决张昌太、业高公司支付土石方项目二期合同的利润款明显错误。(3)在土石方二期合同前期施工中，朱光良为挖掘机施工分包法律关系中的实际施工人，仅有权主张挖掘机机械费。2、因一审判决第九、十二项事实认定存在明显错误，且张昌太和朱光良的合作范围不包括土石方二期。故一审判决张昌太、业高公司向朱光良支付利润28万元不成立。综上，一审判决错误认定事实，以所谓公平原则，判决张昌太、业高公司支付不属于合作范围之外的土石方二期利润款，无事实依据、合同依据和法律依据。 朱光良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。朱光良与张昌太合作的为整个金隅项目，且朱光良组织施工了整个金隅土石方项目，理应按照协议约定分配利润。1、所谓金隅项目一、二期的划分仅是张昌太与朱光良之间对于多份土石方分包合同先后时间的划分，而金隅公司并没有对项目进行一、二期开发。2016年10月23日双方签订的《协议》抬头部分明确写明：金隅镇江路项目张昌太与朱光良合作。即双方合作的范围为金隅镇江路整个项目，之所以在协议中约定土石方一期，朱光良与张昌太按产值28%均分，每人分配产值的14%。是因为在签订协议时，业高公司并未与施工总承包单位签订后续的土石方分包合同。2、一审中，张昌太、业高公司提供的挖掘机工作时间统计、《金隅镇江路项目明细表》，证明朱光良参与了整个金隅项目施工过程。张昌太、业高公司在上诉状中也认可了朱光良参与了整个金隅项目，其主张垃圾清运与土石方二期系挖掘机施工分包法律关系没有任何证据，且不符合常理。若张昌太、业高公司与朱光良之前为机械施工合同关系，那么双方应当签订机械施工合同，对机械费的单价做出明确的约定，但张昌太、业高公司并不能提供机械施工合同。（1）金隅公司与业高公司签订的垃圾清运合同实质为土石方工程。一审中的地质报告刘某洋证言、青岛市建委的处罚决定以及中华人民共和国行业标准《建筑施工土石方工程安全技术规范》（JGJ180-2009）“土石方工程包括了场地平整、土石方爆破、基坑工程、边坡工程等项目”的规定，均能证明垃圾清运合同实质内容为土石方工程。（2）金隅二期施工中,依然遵照双方签订确认的整个金隅项目合作方式进行,施工报销和付款流程,依然执行双方签订的《金隅（镇江路）付款流程》约定。所有施工报销单据均由朱光良签名确认，因此，双方合作为整个金隅项目，并非张昌太、业高公司所称的仅仅为一期范围。（3）在双方签订的《协议》第3条写明“青医附院东院的土石方支护款由二人共同一道清算，任何一方不得单独行动”。从该条也能证明，双方之间系合作关系，之前就有合作的项目。3、金隅二期施工中，张昌太仅是口头承诺二期与一期一样比例分配利润，但一直拒绝签订书面协议，朱光良因此停止施工。双方就此纠纷到镇江路派出所调解。一审中从镇江路派出所调取的材料中有朱广良与张昌太的短信聊天记录，该聊天过程能够明确的看出：朱光良要求与张昌太签订二期协议，张昌太也承诺按照双方商谈的初步意见履行。基于上述，一审法院就张昌太与朱光良合作纠纷认定事实清楚，适用法律正确。一审依据公平原则，将二期利润参照一期14%予以分配，既符合事实与符合公平原则。依法应予维持。 金隅公司述称，张昌太、业高公司的上诉意见与其无关。 海川公司述称，张昌太、业高公司的上诉请求与其无关。 韩建公司述称，张昌太、业高公司的上诉请求与其无关。 朱光良向一审法院起诉请求：1、判令张昌太、业高公司向朱光良支付建设工程施工利润263.06万元；2、依法判令金隅公司、海川公司、韩建公司在未付工程款范围内对张昌太、业高公司的付款行为承担连带责任；3、本案诉讼费用、保全费用、鉴定费等由张昌太、业高公司承担。 一审法院认定事实：一、2015年7月17日，业高公司与金隅公司签订《建设工程施工合同》一份，第一条约定本工程概况：工程名称为镇江路项目垃圾清运工程；工程地点为青岛市镇江路12号。第二条约定本工程承包范围：本工程内容及承包范围为镇江路项目垃圾清运工程，包括但不限于场地内表层杂填土清理及外运。第三条约定合同工期：工期100日历天，垃圾开始外运时间为2015年4月1日。施工时需服从基坑支护单位统一进度安排。第五条约定合同价款：本工程预计工程量14万立方，合同暂定金额为人民币6300000元，本合同为固定综合单价合同，综合单价任何情况下均不再作调整。经双方确定本合同清运杂填土（是指勘察报告中强风化及以上部分，包括地表建筑垃圾等）综合单价45元/立方，按实方量计算；挖运石方（是指勘察报告中强风化以下部分）综合单价45元/立方，按实方量计算。承包人工作要求：按照退用地红线10米，清理表层3-4米杂填土，具体深度根据地质情况确定，投入足够的施工机械、人力、物力，保证工期等内容。2017年4月1日业高公司收到了韩建公司于2017年3月30日向其发出的结算通知，通知要求业高公司于2017年4月21日前与其结算。庭审中，朱光良、张昌太、业高公司、金隅公司均确认金隅公司已付工程款5713088元。 二、金隅公司委托青岛海洋地质勘察院对青岛市镇江路12号片区岩土工程进行勘察，该院出具的《青岛市镇江路12号片区岩土工程勘察报告》第9页载明：3.2工区基土的分布和性质。本次勘探深度内揭露的底层自上而下可分为7个大层，分别为：第1层人工填土；第5层、含粘性土中粗砂；第11层、含砂性土；第16层、强风化花岗岩；第16.1层，强风化煌斑岩；第17层、中风化花岗岩；第17.1层、中风化煌斑岩岩脉。 三、朱光良提交金隅公司前工作人刘某洋于2019年7月向其出具的《关于镇江路项目垃圾清运工程合同的说明》一份，主要内容为：朱光良于2014年底开始和业高公司董事长张昌太合作承包金隅公司镇江路12号地块的土石方项目工程，朱光良和团队挂靠业高公司，朱光良被指派为土石方项目的实际负责人，当时金隅公司现场负责人刘某洋刘某洋于2014年底到2015年底是金隅公司住工地甲方代表。 四、2015年12月25日，业高公司与海川公司签订《土石方分包施工合同》，合同约定：第一条工程概况：（一）工程名称：市北区镇江路12号片区项目6#-14#住宅楼及S5-S7商业网点工程、05#、22#工程、幼儿园工程。（二）工程地点：延吉路以南、镇江路以东、江都路以西、规划北仲路以北。（三）工程范围：海川公司承包范围内的土石方工程。（四）工程价款：合同价：22378820.00元。工期2015年6月1日至2016年5月29日。（2018）鲁0203民初1569号案件庭审中，朱光良、张昌太、业高公司均确认海川公司已付工程款18850000元，一审法院已对张昌太、业高公司应付朱光良利润作出处理。该判决生效后，海川公司又支付业高公司工程款200万元。 五、2016年10月23日，朱光良与张昌太签订《协议》，约定金隅镇江路项目张昌太与朱光良合作，其利润分配如下：1、土石方项目一期，朱光良与张昌太按产值28%均分，每人分配产值的14%；2、该分配是在该工程甲方付款的前提下，最后按比例分配；3、青医附院东院的土石方支付款由二人共同一道清算，任何一方不得单独行动，否则该协议无效；4、该协议内容不得与任何人透露，否则一经证实，该协议无效；5、各自分配的利润各自拿发票付款；6、投资款与机械费先支付。 六、2016年10月28日，业高公司与韩建公司签订《建设工程施工专业分包合同（土石方工程）》第一部分协议书约定：一、分包工程概况：工程名称为市北区镇江路12号片区项目1#-4#住宅楼及S4商业网点、S1#-S3#商业及办公工程；工程地点为延吉路以南、镇江路以东、江都路以西、规划北仲路以北；工程规模为总建筑面积：117816.92平方米；二、分包工程承包范围：承包范围为工程范围内的土方开挖、厂房基础拆除破碎及外运、挖基坑石方（油锤破碎）及外运、挖基坑石方（静力破碎+油锤破碎）及外运，挖基坑石方（静力破碎+油锤破碎+潜孔钻程孔）及外运；三、签约合同价：合同包死含税价：22378822.4元，其中不含税价：20161101.26元，税率11%，详见专用条款。合同还约定了其他事项。（2018）鲁0203民初1569号案件庭审中，朱光良、张昌太、业高公司均确认韩建公司已付工程款17800000元，一审法院已对应付朱光良利润作出处理。朱光良无证据证明该判决生效后，韩建公司已支付业高公司剩余工程款。 七、2017年5月6日，业高公司与海川公司签订了《土石方分包施工合同》（二期），工程名称为：镇江路12号项目15#-21#住宅楼工程，约定了工程总价5692111.2元。工期2017年4月1日至2017年8月1日。甲方工地代表为张友波，乙方工地负责人为梁庆飞、财务负责人王春红。庭审中张昌太、业高公司、海川公司均确认海川公司已支付业高公司工程款200万元。 八、庭审中朱光良提交《金隅（镇江路）付款流程》一份，签名方为朱光良和业高公司方的工地负责人梁庆飞，约定工程所有报销发票必须经朱光良和业高公司方的工地代表梁庆飞签名方能报销。 九、2018年6.7月间，朱光良与张昌太、业高公司因涉案二期工程发生纠纷，朱光良要求与张昌太签合同，张昌太不同意，朱光良因此停工。2018年7月5日，业高公司工作人员高元政向青岛市公安局市北分局镇江路派出所提出书面要求，内容为：金隅二期施工，因朱光良土方占用工地不施工影响总包工期，现剩余坡道工程由我单位另行安排其他单位施工。我们要求朱光良方撤出现场，避免影响施工和总包要求的工期。同日，朱光良在该派出所书面保证：经镇江路派出所协调，让我们撤出工地，我们立即撤出，不会发生任何影响工作。 十、根据朱光良的申请，一审法院到青岛市住房和城乡建设局（原青岛市城乡建设委员会）调取2015年11月12日做出的行政处罚决定书两份，该两份处罚决定书被处罚人均为金隅公司。其中青建建筑罚（2015）第0230号处罚决定书具体内容为：经查实，你单位建设的金隅.镇江路项目幼儿园、05号楼、6-14号楼、S5-S7商业网点工程，存在未按规定办理施工许可擅自开工建设的行为，该行为违反了《山东省建筑市场管理条例》第二十条第一款的规定，依据《山东省建筑市场管理条例》第四十九条第三款的规定，青岛市城乡建设委员会给予如下行政处罚：责令停止施工，给予警告，并处二万元人民币罚款。其中青建建筑罚（2015）第0231号处罚决定书具体内容为：经查实，你单位建设的金隅.镇江路项目幼儿园、05号楼、6-14号楼、S5-S7商业网点工程，存在建设单位将工程发包给不具备承包条件单位的行为，该行为违反了《山东省建筑市场管理条例》第四十九条第三款的规定，依据《山东省建筑市场管理条例》第四十九条第四款的规定，青岛市城乡建设委员会给予如下行政处罚：责令改正，给予警告，并处四万元人民币罚款。 根据朱光良的申请，原金隅公司项目部现场负责刘某洋到庭作证称，2015年青岛市城乡建设委员会的两份处罚决定书是由其办理的，对两份决定书无异议，罚款是由业高公司垫付的，业高公司现场对接人中，朱光良在现场负责的是土石方。 十一、庭审中朱光良提交《工程款抵房协议》复印件一份，证明：证明海川公司应付业高公司的土石方工程款2593949元，由金隅公司直接以金隅和府镇江路12号12-61号网点作为工程款折抵，说明一期工程中除海川公司认可的已付200万元外，其又支付了2593949元。 该协议甲方为金隅公司、乙方为海川公司、丙方为业高公司，内容为：兹因甲方应付乙方工程款项人民币2593949元，乙方应付丙方工程款人民币2593949元，丙方应付甲方购房款人民币2593949元（房号为青岛金隅和府镇江路12号12-61号网点）为及时清理三方互欠款项，并简便结算手续，经甲、乙、丙三方友好协商，特达成如下约定：1、此笔人民币2593949元的款项甲乙丙不以货币形式支付，乙方给甲方开具同等金额的工程款发票，乙方同意甲方与丙方签订购买青岛金隅和府镇江路12号12-61号网点的协议，并签订《青岛市商品房预售合同》，丙方为上述房屋的实际买受人，甲方给丙方开具购房款发票，丙方给乙方开具工程款发票，乙方同意以该款项替丙方向甲方支付购房款，产权归丙方所有，三方凭本协议及对方的发票各自销账，各自完税，乙丙双方同意以全额工程款方式付款。2、丙方购买的是甲方开发建设的（房号为青岛金隅和府镇江路12号12-61号网点）房屋，建筑面积57.49平方米，房屋总价人民币2593949元。甲、丙双方签署《青岛市商品房预售合同》。3、无论何种原因，丙方承诺不与甲方解除或变更已经签订的（房号为青岛金隅和府镇江路12号12-61号网点）的《青岛市商品房预售合同》。4、本补充协议与甲、丙双方签订的《青岛市商品房预售合同》具有同等法律效力。该协议甲、乙、丙三方均加盖了公章，但没有签署签订时间。 张昌太、业高公司认为，1、该证据系复印件，不具有证据效力。2、就该协议中所载明的网点房，金隅公司没有和业高公司签订青岛市商品房预售合同，也没有网签。即金隅公司目前为止没有将朱光良刚陈述的网点房网签或交付给业高公司，因此不存在三方已经将2593949元工程款抵账的问题。另外，该协议中并没有朱光良陈述的土石方工程款的字样。 海川公司认为，首先，该证据系复印件，不具有证据效力。其次，该抵房协议工程款抵顶的是业高公司所欠金隅公司的购房款，因业高公司、金隅公司之间的购房协议并未签订，该抵房目前并未实际履行。该抵房款项下的工程款发票，业高公司也并未出具。 十二、庭审中朱光良提交银行转账凭证6份，证明自2014年12月30日，朱光良便先后向张昌太妻子李萍交付投资款，转账时间早于双方合作协议的签订时间，说明朱光良与张昌太合作的是整个金隅项目，而并非张昌太直强调的一期项目（该证据之前已经提交）。 张昌太、业高公司认为，1、该组证据是否为朱光良与张昌太之间的合作的投资款，因市北法院2018-0203-1569号民事判决已经进行了审理，对此，张昌太、业高公司不再陈述。2、这些款项是否为投资款，均不能证明朱光良的证明事项，朱光良与张昌太签订的协议的主体，合同双方为朱光良及张昌太，合作的范围载明为“土石方一期”，业高公司从未将垃圾清运合同及土石方二期合同交至朱光良和张昌太合作。因此，朱光良和张昌太的土石方一期的合作范围，朱光良及张昌太均无权向业高公司主张业高公司均没有交付给其二人合作范围之外的项目。 十三、2018年1月，朱光良以张昌太、业高公司为被告，向一审法院提出诉讼请求：1、判令张昌太、业高公司共同向朱光良支付一期工程机械费1498960元；2、判令朱光良与张昌太、业高公司平均分配一期工程利润，张昌太、业高公司共同向朱光良支付一期土石方、垃圾清运工程的利润款暂计4380000元；3、本案诉讼费用、保全费用、鉴定费等由张昌太、业高公司。案件审理过程中，朱光良申请撤回第一项诉讼请求和第二项诉讼请求中朱光良与张昌太、业高公司合作工程中涉及的业高公司与金隅公司签订的《建设工程施工合同》项下的合作利润暂计882000元的诉讼请求。2019年1月，一审法院对该案作出判决。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、朱光良诉讼请求是否属于重复立案，违反了一案不再理的原则。二、朱光良是否参与了2015年7月17日业高公司与金隅公司签订的《建设工程施工合同》所确定的镇江路项目垃圾清运工程。三、朱光良参与施工的2015年12月25日业高公司与海川公司签订的《土石方分包施工合同》利润如何计算。四、2017年5月6日业高公司与海川公司签订的《土石方分包施工合同》（二期），朱光良是否参与了施工及利润计算。五、工程名称朱光良主张其参与施工的2016年10月28日业高公司与韩建公司签订的《建设工程施工专业分包合同（土石方工程）》的利润能否支持。六、《工程款抵房协议》是否存在及朱光良能否就该协议确定的工程款主张利润分配。 一、朱光良在（2018）鲁0203民初1569号案件中已将本案所涉金隅公司已付工程款14%利润款的诉讼请求予以撤回，且其他部分诉讼请求并不包含（2018）鲁0203民初1569号案件已经处理部分，因此本案并不属于重复立案，并未违反了一案不再理的原则。 二、庭审查明的第一、二、三、五、八、十、十二项事实，已经形成了一个证据链，可以得出如下结论：2015年7月17日业高公司与金隅公司签订的《建设工程施工合同》所确定的镇江路项目垃圾清运工程，并不是一个单纯的垃圾清运工程，而是一个垃圾清运及土石方工程。该工程发包方为金隅公司，施工方为业高公司，金隅公司的项目部现场负责人刘某洋，朱光良为业高公司土石方作业的负责人。该工程施工时朱光良与张昌太并未签订协议，第五项事实所涉协议是朱光良与张昌太在开工后后补的。因此，朱光良与张昌太签订的协议应包含该项工程。该工程因金隅公司存在未按规定办理施工许可擅自开工建设及存在建设单位将工程发包给不具备承包条件单位的行为，而被青岛市城乡建设委员会作出处罚。庭审查明，金隅公司已付业高公司工程款5713088元。张昌太、业高公司应按协议共同向朱光良支付利润799832.32元。 三、朱光良参与施工的2015年12月25日业高公司与海川公司签订的《土石方分包施工合同》各方当事人均无异议，（2018）鲁0203民初1569号案件庭审中，朱光良、张昌太、业高公司确认海川公司已付工程款18850000元，一审法院已对张昌太、业高公司应付朱光良利润作出处理。该判决生效后，海川公司又支付业高公司工程款200万元。因此，该2000000元工程款张昌太、业高公司应按协议共同向朱光良支付利润280000元。 四、庭审查明的第五、七、九、十二项事实，已经形成了一个证据链，可以得出如下结论：第五项事实所涉协议尽管约定的是金隅镇江路项目第一期，第二期朱光良与张昌太、业高公司未签协议，但朱光良实际上已经参与了第二期土石方项目的施工。根据2018年7月5日业高公司工作人员高元政向青岛市公安局市北分局镇江路派出所提出书面要求内容“金隅二期施工，因朱光良土方占用工地不施工影响总包工期，现剩余坡道工程由我单位另行安排其他单位施工。”可以看出，除剩余坡道工程，该工程已经完成了绝大部分。庭审中张昌太、业高公司与海川公司均认可二期工程海川公司已付工程款2000000元。尽管朱光良与张昌太、业高公司对工程量没有达成一致意见，但朱光良已完工的工程量已经远远大于2000000元，因此，海川公司已付业高公司二期工程款2000000元，朱光良应参与分配。因二期工程朱光良与张昌太未签协议，按照公平原则，可参照一期工程所签协议予以分配利润，因此，该2000000元工程款张昌太、业高公司应共同向朱光良支付利润280000元。 五、（2018）鲁0203民初1569号案件庭审中，朱光良、张昌太、业高公司双方确认韩建公司已付工程款17800000元，一审法院已对应付朱光良利润作出处理。朱光良无证据证明该判决生效后，韩建公司已支付业高公司剩余工程款，故朱光良主张该《建设工程施工专业分包合同（土石方工程）》项下的利润一审法院不予支持，朱光良可待韩建公司支付业高公司剩余工程款后另案主张。 六、尽管朱光良庭审中提交的《工程款抵房协议》系复印件，但结合业高公司及海川公司庭审质证意见，一审法院认为，朱光良提交一份虚假的《工程款抵房协议》没有任何意义，该协议应该是存在的。从协议条文来看，该协议为附生效条件的协议，根据协议，海川公司要给金隅公司开具同等金额的工程款发票，海川公司同意金隅公司与业高公司签订购房协议，并签订《青岛市商品房预售合同》，金隅公司给业高公司开具购房款发票，业高公司给海川公司开具工程款发票，同时要各自完税。现朱光良无证据证明业高公司、金隅公司、海川公司已经履行了协议约定的义务，应视为该协议所约定的条件尚未成就，因此，该协议尚未生效，朱光良可待协议生效后另案主张。 综上，一审法院认为朱光良与张昌太签订的《协议》是双方当事人真实意思的表示，合法有效。虽然业高公司与朱光良无合同关系，但张昌太系业高公司的法定代表人，且朱光良与张昌太签订的《协议》所涉拨款均由业高公司实际拨款，业高公司与本案有直接利害关系，张昌太所欠朱光良利润款实际系张昌太、业高公司共同拖欠。张昌太、业高公司欠朱光良利润款事实清楚，证据充分，故朱光良要求张昌太、业高公司给付利润款的诉讼请求一审法院部分予以支持；因朱光良与金隅公司、海川公司、韩建公司并无合同关系，本案纠纷并非代位权纠纷，故朱光良要求金隅公司、海川公司、韩建公司承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第壹百零七条之规定，一审法院判决：一、张昌太、业高公司于判决生效之日起10日内支付朱光良利润款1359832.32元。二、驳回朱光良的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27845元，保全费5000元，共计32845元，由朱光良负担15865元，由张昌太、业高公司共同承担16980元。 二审期间，当事人未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1569号生效民事判决已经认定，朱光良、张昌太于2016年10月23日签订的《协议》系该双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，朱光良依据该《协议》约定提起诉讼，请求继续分配利润，一审判令张昌太、业高公司支付朱光良利润款1359832.32元，该笔利润款项由三部分构成，第一部分是根据金隅公司、业高公司于2015年7月17日签订的《建设工程施工合同》（以下简称垃圾清运合同）项下金隅公司已付工程款数额进行的利润分配，第二部分是根据海川公司、业高公司于2015年12月25日签订的《土石方分包施工合同》（以下简称一期土石方合同）项下海川公司后续支付的工程款数额进行的利润分配，第三部分是根据海川公司、业高公司于2017年5月6日签订的《土石方分包施工合同》（以下简称二期土石方合同）项下海川公司支付的工程款数额进行的利润分配。其中，一期土石方合同利润分配的依据是（2018）鲁0203民初1569号生效民事判决已经认定的事实，张昌太、业高公司均未对此提出明确的上诉事实和理由，应视为认可一审判决结果，本院予以确认。故，根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审的争议焦点问题是：垃圾清运合同和二期土石方合同项下的工程款数额能否计入朱光良、张昌太之间的利润分配依据。根据业已查明的事实，本院评判如下： 关于垃圾清运合同，朱光良主张该合同内容名义上是垃圾清运工程，实际上是土石方工程，故该合同造价应当计入其与张昌太的利润分配范围。对此，本院认为，首先，从合同签订主体看，该合同系建设单位金隅公司直接发包给业高公司的工程项目，与总承包单位海川公司、韩建公司直接发包给业高公司的土石方工程不同。金隅公司在与海川公司、韩建公司建立包含土石方工程在内的建设工程施工合同关系的同时，又与业高公司签订包含土石方工程在内的建设工程施工合同，不符合常理，亦不符合现行法律、法规关于建设单位不得直接将土石方工程对外单独发包的相关规定；其次，从合同内容看，垃圾清运合同第一条、第二条均明确载明“工程名称：镇江路项目垃圾清运工程”、“工程内容及承包范围：镇江路项目垃圾清运工程，包括但不限于场地内表层杂填土清理及外运”，与朱光良主张的该合同系土石方工程合同不符。朱光良称其所主张包含土石方工程是指该合同第五条列明的“经双方确定本合同清运杂填土（是指勘察报告中强风化及以上部分，包括地表建筑垃圾等）……”中的强风化以上部分，对此，朱光良提供的证据并不充分，本院无法采信。朱光良在一审期间申请证人出庭作证，该证人证言仅能证明朱光良在现场施工土石方工程，但该土石方工程系哪个合同项下的土石方工程，证人证言无法证明，故朱光良以证人证言证明垃圾清运合同的施工内容实际是土石方工程，本院不予采纳。综上，朱光良提供的证据不足以推翻垃圾清运合同的明确约定，不足以证明该合同实际上包含土石方工程，一审认定垃圾清运合同不是一个单纯的垃圾清运工程而是垃圾清运及土石方工程，有所不当。且，根据朱光良与张昌太签订的利润分配协议，朱光良仅能就土石方工程参与利润分配，即使垃圾清运合同确包含一部分土石方工程，朱光良也仅能就其中的土石方工程参与利润分配，一审未区分垃圾清运工程的造价和土石方工程的造价，将垃圾清运合同的总造价作为朱光良的利润分配依据，不符合朱光良、张昌太之间的协议约定。 关于二期土石方合同，该合同的签订时间为2017年5月6日，而张昌太与朱光良签订利润分配协议的时间是2016年10月23日，且明确注明分配的项目是“土石方项目一期”，朱光良诉请依据该协议约定分配二期土石方合同的利润，不符合双方之间的协议约定。因朱光良提供的证据不足以证明其已就二期土石方合同的利润分配问题与张昌太达成新的合意，其诉请张昌太向其分配利润，依据不足。朱光良请求参照双方之间关于一期土石方合同的约定分配二期土石方合同的利润，缺乏事实和法律依据。因张昌太不予认可，一审参照一期土石方工程所签订的利润分配协议对二期土石方工程进行利润分配，有违当事人之间的契约自由和意思自治原则，本院予以纠正。综上，朱光良提供的证据最多仅能证明其参与施工了二期土石方合同项下的工程，不足以证明张昌太同意以利润分配的方式向朱光良支付相应的施工对价，朱光良应当承担举证不能的不利法律后果。朱光良可以向张昌太或者业高公司主张根据其施工的工程量据实结算施工对价，现朱光良坚持要求张昌太、业高公司以利润分配的方式支付其施工对价，本院无法支持。 综上所述，张昌太、业高公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决依据不足，结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6323号民事判决； 二、张昌太、青岛业高建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付朱光良利润款280000元； 三、驳回朱光良的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27845元，由朱光良负担24881元，由张昌太、青岛业高建设工程有限公司负担2964元；保全费5000元，由张昌太、青岛业高建设工程有限公司负担。二审案件受理费17038元，由朱光良负担13530元，由张昌太、青岛业高建设工程有限公司负担3508元。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二〇年八月七日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员于国英