浙江省武义县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0723刑初452号公诉机关武义县人民检察院。被告人祝鹏，男，1991年3月11日出生于浙江省武义县，汉族，大专文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月15日被武义县公安局刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕。现押于武义县看守所。辩护人金瑛，系武义县法律援助中心指派的浙江中义律师事务所律师。武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2019〕405号起诉书指控被告人祝鹏犯诈骗罪，于2019年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人祝鹏及其辩护人金瑛到庭参加诉讼。案经延期审理，现已审理终结。武义县人民检察院指控，2016年7月至2018年12月期间，被告人祝鹏在欠有大量债务，无固定工作及稳定经济收入的情况下，采用隐瞒其无还款能力，虚构借款理由等方式，以借款等形式向被害人张某、何某、赖某、徐某、江某、程某、项某骗取钱款，并将钱款用于高额娱乐消费，偿还贷款、债务、利息，网络赌博及个人开销等用途。经查明，该期间祝鹏的诈骗金额为人民币102万余元。为支持上述指控，公诉机关当庭出示了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、电子证物检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人祝鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定依法判处。被告人祝鹏对起诉指控的罪名无异议，辩称其借款中仅2.9万元用于赌博系诈骗，其他借款没有隐瞒、虚构借款理由，其有工作收入还款，未逃避债务，借款时无欺骗的故意，属民间借贷而非诈骗。其辩护人的主要辩护意见为：一、对起诉指控的罪名无异议，但被告人祝鹏的诈骗金额为2.9万元。二、被告人祝鹏有支付利息的行为，并有收入，其丈人会帮助偿还债务，无非法占有的主观故意；祝鹏借款时实话实说，未采用虚构事实或隐瞒真相的方式使被害人陷入错误认识被骗财物，涉案的99万元系民间借贷。三、被告人祝鹏系自首，当庭自愿认罪，无犯罪前科，请求予以从轻处罚。经审理查明：2016年7月至2018年12月期间，被告人祝鹏在负债、无固定工作及稳定经济收入的情况下，采用隐瞒其无还款能力，或虚构借款理由、或以信用卡周转为由、或以高息为诱饵等方式，向被害人张某、何某、赖某、江某、程某、项某“借款”，骗取人民币89.7余万元，用于高消费娱乐支出及偿还借款、支付利息、网络赌博等个人开销用途。具体事实如下：一、2016年7月至2018年6月间，被告人祝鹏虚构做生意需要资金，或许以高息，多次向被害人张某“借款”或者借用张某的信用卡套现，骗取人民币70余万元，后支付利息人民币11.02万元，实际骗取人民币为58余万元。二、2017年1月至2018年12月间，被告人祝鹏虚构放贷需要资金、开店需要资金、去ＫＴＶ当领班需要资金等，或许以高息，多次向被害人何某“借款”或者借用何某的信用卡套现，骗取人民币7.4余万元，后归还人民币1.3362万元，实际骗取人民币为6余万元。三、2017年8月至2017年12月间，被告人祝鹏以高息为诱饵，多次向被害人赖某“借款”，骗取人民币9.09万元，后归还3.08万元，实际骗取人民币为6余万元。四、2018年7月至2018年12月间，被告人祝鹏以信用卡周转为由，多次向被害人江某“借款”或者借用江某的信用卡套现，骗取人民币17万元。五、2018年10月10日，被告人祝鹏以临时周转信用卡需要用钱为由，向被害人程某“借款”，骗取人民币1.5万元，后归还人民币2000元，实际骗取人民币1.3万元。六、2017年12月18日，被告人祝鹏以高息为诱饵，向被害人项某“借款”，骗取人民币1.9万元，后归还本金、支付利息0.5万元，实际骗取人民币为1.4万元。2019年1月4日，武义县公安局民警到武义县王宅镇吴山下村吴山北路19号被告人祝鹏家中传唤祝鹏未果；2019年1月14日17时许，被告人祝鹏到武义县公安局壶山派出所投案，后如实供述主要的犯罪事实。证明以上事实的证据有公诉机关当庭宣读和出示的下列本院予以确认的证据：1、户籍信息，证实被告人祝鹏的身份信息。2、到案经过，证实2019年1月4日，民警携传唤证到武义县王宅镇吴山下村吴山北路19号传唤祝鹏未果，同月14日17时许，祝鹏到壶山派出所投案。3、产权人不动产信息查询记录，证实祝鹏名下无不动产。4、证人谢某1的证言，证实其系祝鹏前妻，于2016年11月结婚，2018年1月离婚；祝鹏自2015年底以来就无固定工作，偶尔会帮别人介绍办信用卡业务，具体收入情况不清，从来没有拿钱回来给家里过，祝鹏家境不是很好，没有买房，在结婚前买了一辆马自达3轿车，该轿车经常被祝鹏拿去抵押用于还钱，过几天会把车赎回来；祝鹏名下有很多信用卡，祝鹏每月都要还信用卡，其与祝鹏在一起期间，祝鹏曾经拿其身份证去农业银行、华夏银行、广发银行等银行以其名义办理信用卡并透支，直至离婚，祝鹏透支其名下的信用卡、网上小额贷款、浦发银行贷款共计14.3万元左右，均是其家人帮助归还。其知祝鹏欠何某、赖某、张某共计七八十万元。婚前祝鹏未对其提及有欠款，结婚时出了4万元左右基本系祝鹏出，离婚后金器被祝鹏拿回当掉，酒席钱款系双方父母各自出，婚庆司仪的钱款其出。祝鹏的钱款主要用于归还借款本息、网络赌博及高额消费。2015年12月或是2016年1月一天晚上，祝鹏以把人撞伤需要私了为由向其借钱，第二天早上其擅自将母亲银行卡内的3万元钱款转给祝鹏，订婚时祝鹏将该钱款归还。2018年12月底，何成健、赖某均打电话提及祝鹏出车祸的事情，但三人出车祸的地点均对不上，2016年7、8月，其应祝鹏要求（当时系男女朋友关系）为祝鹏向张某的借款担保，祝鹏称所借的钱款是用来还欠其母亲的钱款。5、证人谢某2的证言，证实其系祝鹏前妻谢某1的父亲，在西溪路经营国美电器；其女儿谢某1和祝鹏结婚时，祝鹏曾经承诺除了车贷没有其他债务，祝鹏和谢某1结婚前后均没有工作，2017年11月，向祝鹏催债的电话曾打到其经营的店内，其询问祝鹏称欠钱款60、70万元；2018年1月8日，谢某1和祝鹏离婚后，其帮助谢某1把祝鹏使用谢某1名下银行卡欠下的130667.35元钱款归还。6、证人葛某的证言，证实其系祝鹏母亲；2016年下半年，祝鹏结婚时借款30万元给祝鹏结婚开支，由他们偿还；2017年上半年后，祝鹏称做信用卡；2018年1月份，祝鹏和谢某1离婚，谢某1名下的被祝鹏所欠的十几万元系谢某1父亲还掉；祝鹏和葛某夫妇经济独立，祝鹏平时不会和葛某说在外赚了多少钱，也不会拿钱回家，直至祝鹏和谢某1离婚，葛某才知道祝鹏在外有欠款。7、证人王某的证言，证实其从事经营私人抵押业务，2017年11月30日后，祝鹏先后三次将浙Ｇ3××××号白色马自达轿车抵押借款5万元，赎回两次，现该车仍在其处，祝鹏每月支付1500元利息，近两个月未支付，该车辆系武义县易岗金融的抵押按揭车辆，平时祝鹏自称帮岳父看店，店系“武义县名品家电”。8、证人刘某的证言、辨认笔录，证实其系武义县金汉ＫＴＶ领班，2018年4、5月，“吴铭”（即祝鹏，已辨认）通过其订过两三次包厢，一般来4、5个人，每次包厢费1000多，其他费用不清。2018年6、7月，其需要助理去龙游ＫＴＶ管理小姐，“吴铭”自荐，后因其原因没有让“吴铭”去，“吴铭”帮助管理小姐不需要支付费用，其曾答应支付8、9千／月工资。9、证人林某的证言、辨认笔录，证实其系武义县金汉ＫＴＶ领班；2016年6月至2017年底，“吴铭”（即祝鹏）经常带朋友到金汉时代ＫＴＶ唱歌，包厢费、小姐服务费平均一次消费为2000元至3000元左右，“吴铭”比较大方，有点装大款，消费30次有的。10、证人饶某的证言、辨认笔录，证实其系武义县名豪会ＫＴＶ女领班，2016年下半年至2017年间，“吴铭”（即祝鹏）找其订过2、3次包厢，包厢费、“小姐”费用每次消费2000元至3000元左右。11、证人郑某的证言、辨认笔录，证实其系武义县国际公馆女领班，2016年至2017年，“吴铭”（即祝鹏）经常请客到国际公馆ＫＴＶ唱歌，出手比较大方，每次消费包厢费、酒水费、小姐服务费总和一般3000元至4000元左右，“吴铭”来国际公馆ＫＴＶ消费过好多次。12、证人黄某的证言，证实其系平安普惠投资公司员工，2018年1月26日，祝鹏通过微信加其好友咨询贷款，因身份证号未通过审核而未贷款成功。13、证人方向明的证言、辨认笔录，证实其负责金华邮政储蓄银行金华分行信用卡业务，2016年左右，祝鹏联系其称想来邮政储蓄银行工作，其帮助联系给了面试机会，但祝鹏未来面试工作过，祝鹏也没有介绍客户到其处办理信用卡或贷款业务。14、证人高某的证言，证实其系兴业银行义乌分行信用卡（综合）营销中心分管人事部的行政经理，经查询祝鹏未在该银行上班。15、被害人张某、何某、赖某、江某、程某、项某的陈述，证实各被害人被祝鹏骗取借款的理由、时间、数额、经过以及归还情况。16、银行账户明细清单，证实2016年7月27日、9月9日、11月8日，被害人张某的浙江稠州商业银行账户取现8.5万元、5万元、3万元；2017年4月10日至4月16日，张某的中国工商银行借记卡账户取现20笔5000元，计10万元；2017年7月20日、7月25日，张某的浙江稠州商业银行账户向祝鹏的银行账号转账5万元、4.5万元；2017年12月9日、12月16日，张某的中国工商银行金华武义县城中支行的借记卡账户向祝鹏的银行账户汇款6万元、5万元；2018年1月11日，张某的浙江省农村信用社账号取现4万元；2018年1月27日、28日，张某的浙江稠州商业银行账户向祝鹏的银行账号汇款5万元、3万元；以上共计59万元。17、借条八张、身份证复印件，证实被告人祝鹏出具借条八份，载明2016年7月26日、9月9日、2017年1月1日、4月10日、10月20日、12月10日、2018年1月10日、1月27日，祝鹏以手头不便为由向张某借款10万元、5万元、3万元、10万元、10万元、6万元、10万元、8万元，合计56万元，利息以月利率1分或者2分计算，按月支付，借期3个月-24个月不等，2018年的借款以祝鹏及父母在王宅镇吴山下村的房产抵押。18、支付宝聊天记录，证实2017年8月29日至9月28日，祝鹏以手头没钱，要下个月才能有钱，其在做卖车生意且生意好得很但凑不出钱向张某借款，急需钱做车的生意，和张某凑钱做车的生意，和张某凑钱一起放高利贷，为由向张某借款，2017年8月29日张某转账给祝鹏2000元，2017年9月28日转账给祝鹏一次4000元，一次27500元。2017年12月29日，张某发消息给祝鹏称让其没钱还就先用着，当日晚上10时许，祝鹏称其想好好赚钱，张某称出去工作就好好做，2018年1月16日，祝鹏对张某称其18日出发，之后1月18日祝鹏询问张某在武义还是龙游时，祝鹏回答说在历山，没有去龙游；2018年1月20日下午，祝鹏给张某发消息称其要找大伯借款，通过父亲、叔叔贷款，以筹集10万出去上班，2018年1月24、25日，祝鹏要张某从“招领好期待”、“来分期”、“平安普惠ｉ贷”里找钱以借款给祝鹏，2018年1月26日，祝鹏继续向张某借款并表示拿了钱就去上班，张某则称祝鹏找到担保人后张某可以帮祝鹏从张某表哥处借款10万，四分利，2018年1月27日，张某向祝鹏询问“收到没”，祝鹏答复“收到5万了”“谢谢”，后张某称“剩下的明天转过来说”。19、支付宝转账截图，证实2018年12月25日10时52分，张某支付宝账号转账给祝鹏支付宝账号人民币20000元。20、微信聊天记录截图，证实祝鹏与张某、何某之间的聊天情况，其中对张某称生意很好需要资金、做生意、放高利贷等，欠张某钱款有欠条的有62万元，加上“华夏”、“招商”、“信用社”8万5千元，“招领好期待”8000元，“宁波”10**8万本金2万算借款，即祝鹏核算出其欠有张某钱款73.3万左右；对何某称做零用贷需要资金、开店需要资金、在夜场做，2018年5月7日下午2时18分，祝鹏告诉何某卡放张某那里，让何某自己去拿；2018年1月17日下午3时52分，祝鹏向何某借款6000元，并称其要出来上班，当管理带小妹，2018年1月19日下午6时45分，祝鹏给何某发送其被武义县第一人民医院诊断为抑郁症的诊断报告；2018年4月14日开始，祝鹏对何某称其要手机关机跑路，让何某自己去祝鹏家里要钱，并以何某在祝鹏处的信用卡没有钱了向何某索要钱款。21、手机短信截图，证实祝鹏与何某的聊天记录，祝鹏称在龙游上班、那2万也是给你四千多利息等。22、信用卡流水账单，证实2017年1月至2019年1月期间张某的招商银行信用卡的账单情况，截至2018年12月17日，该信用卡欠有本金19947.12元；张某的农村信用社在2019年1月14日还款34500元；2018年4月至2019年1月期间张某的华夏银行信用卡的账单情况，截至2019年1月6日，该信用卡欠有本金54961.19元；2018年6月23日至2019年1月4日的张某的宁波银行信用卡交易明细情况，2019年1月4日，张某的稠州银行6210××××1457卡转入10万元。23、电子证物检查工作记录、电子数据光盘，证实2019年8月13日，武义县公安局网络安全大队的民警对张某的苹果6ｓ手机及何某的苹果6Ｐｌｕｓ手机进行数据提取，提取手机的手机信息、即时通讯、电子商务等数据。24、银行信用卡对账单、还款记录，证实何某的华夏银行信用卡在2018年9月应还金额为14998元；何某的广发银行信用卡的原额度为1.5万元，2018年10月22日调整为12000元，截至2018年12月21日应还金额为11933.22元；2018年12月15日19时41分，何某给该信用卡还款4000元，2019年1月16日8时19分还款11834元。25、支付宝交易记录截图，证实2017年3月5日16时53分、2017年9月23日16时48分、2018年1月17日15时55分、12月7日17时37分，何某先后给祝鹏支付宝账号转账2万元、1.6万元、0.6万元、0.13万元，计4.33万元；2017年12月29日20时12分、2018年4月4日16时46分，何某先后收到祝鹏支付宝账号转账的1万元、3362元，计13362元。26、借条复印件，证实2018年1月29日祝鹏向何某出具借条，载明借得两张信用卡，每张额度1.5万元，共3万元，现金一万元，“招联好期待”2.5万元，分12期还。27、支付宝交易记录截图，证实2017年8月-12月间，赖某支付宝转账给祝鹏共计人民币8.09万元，祝鹏支付宝转账给赖某共计人民币3.08万元，净差5.01万元。28、借条复印件，证实2017年9月18日，祝鹏向赖某出具借条，载明借到人民币6.5万元，2019年1月30日还清，月利率1%。29、借条复印件两张，证实2018年12月27日，祝鹏向江某出具借条，载明借到人民币2.5万元；2019年1月14日，祝鹏向江某出具欠条，载明借款18.4万元，其中包括1年小贷的利息，之前的借条作废。30、支付宝转账记录光盘、支付宝转账记录截图、信用卡账单，证实2018年7月至2018年11月25日间，江某与祝鹏间支付宝转账情况以及江某于2018年9月30日归还交通银行信用卡39774元。31、微信聊天记录，证实祝鹏与江某间的微信对话，江某发“之前17万多我就不说了，那个花呗套出来的九千元也被拿去用掉”。32、支付宝交易记录截图，证实2018年12月25日，江某支付宝账号在“国美”商品处分两次刷出共计8996元。33、微信聊天记录，证实2018年10月10日下午，程某拨打祝鹏微信电话无人接听，后当日晚上，祝鹏称没打通对方电话，且称对方还在宣平喝酒没回武义，称当晚9点多会至他家，之后程某联系祝鹏时对方均未回复，或拒绝接听微信电话；10月至12月，祝鹏均不接程某电话，程某每天均发送祝鹏消息让其还款，祝鹏均不应答，后祝鹏称没钱还。34、支付宝交易记录、银行转账明细，证实2018年10月10日，程某给祝鹏转账15000元，2018年11月27日下午6时01分，祝鹏通过支付宝给程某转账2000元。35、接受证据清单、借条复印件、支付宝转账截图，证实2017年12月18日，项某向祝鹏支付宝转账19000元，祝鹏出具2万元的借条。36、祝鹏的供述和辩解，供认其在负债无能力归还的情况向各被害人借款的理由、时间、数额、经过以及归还情况。针对被告人祝鹏的辩解和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：一、关于被告人祝鹏及其辩护人提出祝鹏有收入并支付利息，无非法占有的主观故意，借款时未虚构借款理由，未采用虚构事实或隐瞒真相的方式使被害人陷入错误认识被骗财物，涉案的99万元借款系民间借贷的辩解和辩护意见。经查，在案证据足以证实被告人祝鹏在身负债务且无稳定工作收入来源的情况下，其隐瞒没有偿还能力的经济状况，编造虚假的理由借款，即使没有编造虚假的借款理由，但以高额利息为诱饵或者以信用卡周转为由借款，足以使被害人误认为其有偿还能力，从而借给其款项，所得款项用于高消费娱乐支出及偿还之前借款、支付利息、网络赌博等个人开销用途，此拆东墙补西墙的行为必然导致借款无法归还的后果，属于隐瞒真相骗取他人财物并非法占有的行为，故其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人祝鹏支付利息、归还部分款项的行为只是为了让被害人误认为其有偿还能力，从而继续出借其他款项，其辩护人所提祝鹏丈人愿意帮助偿还也仅是个人主观臆断，故称无非法占有的主观故意，理据不足。该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于本案的犯罪数额问题。经查，1、关于公诉机关就被告人祝鹏虚构借款理由以借款的形式诈骗徐某人民币35000元的指控。根据徐某的陈述、支付宝交易记录、借条、民事判决书、被告人祝鹏在侦查阶段供述以及当庭供述，证实2017年9月始，被告人祝鹏以开店为由向徐某借款，后徐某通过多个支付宝平台借款7万多元出借给祝鹏，由祝鹏按月归还借款本息并支付徐某额外利息1000元，2018年4月双方结算祝鹏尚欠人民币4.2万元，祝鹏出具借条约定按月归还3500元，但仅归还了2个月，2018年12月徐某隐瞒归还了2个月7000元的事实进行起诉，本院作出了民事判决。故被告人祝鹏有包括已经支付或者部分计入4.2万元中支付利息6000元的可能，扣除该部分，徐某的损失不足3万元，且徐某已选择民事诉讼为其救济途径，本着刑法的谦抑原则，该部分可不按犯罪处理。2、本案中其他的诈骗数额以被告人祝鹏实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。公诉机关虽提供了被告人祝鹏向相关被害人出具的借条，但被告人祝鹏提出有支付“砍头息”、部分归还等的辩解，故应结合相关的支付凭证、被害人陈述、被告人供述等证据综合进行认定诈骗数额，且在证据矛盾时做出有利于被告人的认定。本院认为，被告人祝鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，以借款之名骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。然公诉机关指控的部分事实及数额不当，本院不予支持。被告人祝鹏犯罪以后自动投案，到案后和庭审中如实供述主要的犯罪事实，系自首，其辩解涉案的99万借款系民间借贷不构成诈骗犯罪属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立，辩护人关于祝鹏构成自首的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会正常的秩序，保护公民的财产不受非法侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人祝鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2029年1月14日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人祝鹏分别退赔被害人张某、何某、赖某、徐某、江某、程某、项某经济损失人民币58万元、6万元、6万元、17万元、1.3万元、1.4万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏宏中人民陪审员  胡晓斐人民陪审员  徐家荣二〇二〇年八月十一日代书 记员  王媛媛?本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。?*ArabicDash?-16-??*ArabicDash?-15-?