湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4942号上诉人（原审被告）：湖北汉龙建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街微湖路79号。法定代表人：吴鸿庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈汉珍，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吴志明。委托诉讼代理人：陈汉珍，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王炳胜。委托诉讼代理人：汪明，湖北华徽律师事务所律师。上诉人湖北汉龙建筑装饰工程有限公司（以下简称：汉龙公司）、吴志明与被上诉人王炳胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2019)鄂0192民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。汉龙公司、吴志明向本院提出的上诉请求：1、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2019)鄂0192民初129号民事判决；2、改判由王炳胜自行承担右眼受伤发生的各项费用；3、由王炳胜承担本案司法鉴定费用；4、本案一、二审诉讼费用由王炳胜负担。事实和理由：首先，吴志明代表武汉闽鄂联鑫劳务有限公司与汉龙公司签订了《木工制作专业分包合同》，并代表武汉闽鄂联鑫劳务有限公司对施工现场进行监督管理，吴志明案涉行为属履职行为，案涉事故不应由其个人承担；其次，案涉项目汉龙公司转包给有相应资质的武汉闽鄂联鑫劳务有限公司施工，不存在过错，依法不应对案涉事故承担赔偿责任；第三，案涉工程的木工施工由王奎承包，王炳胜也是由王奎雇用的，因此案涉事故应由王奎承担；第四，现有证据不能证明王炳胜的右眼损伤是在施工过程中发生；第五，王炳胜的伤后损失计算没有事实和法律依据。恳请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。王炳胜庭审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。请求二审法院依法维持一审判决。王炳胜向一审法院提出诉讼请求：1、判令吴志明向王炳胜支付医疗费、误工费等合计263912.98元；2、判令汉龙公司对吴志明的赔偿承担连带责任；3、判令汉龙公司、吴志明负担本案的诉讼费用。一审法院审理查明，汉龙公司系武汉东湖新技术开发区光谷188地块三期一标段相关工程的承包方，其承包上述工程后，将木工工程分包给不具备资质和安全生产条件的吴志明。2019年8月左右，王炳胜与吴新德、王奎等人一同前往上述项目工地从事木工工作，工作期间吃住在工地，工资按照做工面积计算，由王奎从吴志明处领取后再发给王炳胜等人，王奎未从中提取报酬。2019年9月13日下午，王炳胜在工作时因异物入眼感觉不适。次日上午，王炳胜前往湖北省人民医院门诊治疗，初步诊断为：右眼角膜异物。2018年9月17日，王炳胜前往武汉艾格眼科医院门诊治疗，经诊断为：右眼角膜溃疡。此后，王炳胜先后多次前往湖北省人民医院、武汉爱尔眼科医院住院治疗，共计住院治疗64天。王炳胜因受伤治疗共花费医疗费59229.76元，其中统筹支付1389.72元。诉讼中，经王炳胜申请，一审法院依法委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间进行鉴定，该鉴定所于2019年5月10日作出鄂明医临鉴字第［2019］第1209号司法鉴定意见书，分析说明中记载：“被鉴定人王炳胜2018年9月13日损伤存在，主要损伤为右眼外伤，右眼角膜异物，右眼角膜溃疡；右眼并发白内障；右眼角膜移植状态；双眼青光眼；双眼视神经萎缩”。鉴定意见为：“1.被鉴定人王炳胜之损伤构成九级伤残；2.建议给予后续医疗费8000元左右；3.误工时间为伤后220天，护理时间为100天。”王炳胜为止支付鉴定费用3950元。一审庭审中，王炳胜称工资按做工的面积计算，从吴志明处领取，但实际由王奎代为发放，工作期间在工地吃饭、住宿，具体从事木工工作，受吴志明指示、对吴志明负责，认为其与吴志明之间系雇佣关系。吴志明、汉龙公司则称吴志明与王炳胜之间系定作合同关系，案涉工程系吴志明承包给王炳胜、王奎等13名工人，由13人合伙承揽，按照每平方米22元计算报酬，吴志明将款项交由王奎并平均分配给13名工人；工作期间，工人在工地吃饭、住宿，其将工作事宜向王奎交代，王奎再交代给其他工人，工人对吴志明负责。证人吴新德作证称，该工程由吴志明与王奎协商每平方米按什么价格计费并按照平方米结算工钱，协商好后其与王炳胜等人再去做工；其系做“包工”，工资由吴志明交给王奎，王奎再平均分配给每个人；2018年9月13日下午，其与王炳胜一起做工时，王炳胜告知其眼睛进东西，第二天早上起床后王炳胜眼睛睁不开，遂回家治眼睛，没有再上班了。一审法院认为：根据法院查明的事实，汉龙公司系武汉东湖新技术开发区光谷188地块三期一标段相关工程的承包方，其承包上述工程后，将木工工程分包给吴志明，而王炳胜系在该工地从事木工工作过程中受伤。王炳胜工作期间接受吴志明的指挥、管理，对吴志明负责，其在完成工作中不具有独立性，双方之间在身份上存在支配和从属关系，且王炳胜所提供劳务是吴志明承包木工工程进行生产经营活动的组成部分。因此，一审法院认为王炳胜与吴志明之间系提供劳务关系，而非承揽关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，王炳胜受吴志明的雇请到案涉工地从事木工工作，且在工作中受伤，因此，对王炳胜所受损害，应当由王炳胜与吴志明根据其各自的过错承担相应的责任。王炳胜作为提供劳务一方，不具备相应的资质，在工作过程中未尽到安全谨慎的注意义务，对所受损害存在过错。吴志明作为接受劳务一方，应当做好安全防范措施，对提供劳务者加强安全管理和措施，其未尽到上述义务，对王炳胜所受损害存在过错。根据上述情形，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，认定王炳胜对其所受损害存在过错，可减轻吴志明30%的赔偿责任，即吴志明应向王炳胜承担70%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，汉龙公司将案涉木工工程分包给不具备承包资质和安全生产条件的吴志明，对于王炳胜所受损害，汉龙公司应当与吴志明承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实，一审法院对王炳胜的损失认定如下：1.医疗费57840.04元。根据王炳胜提供的医疗费票据据实计算并扣除统筹支付部分。2.后续治疗费8000元。根据鉴定意见予以确定。3.住院伙食补助费3200元。王炳胜住院64天，按每天50元计算住院伙食补助费共计3200元。4.营养费3200元，一审法院根据王炳胜的伤残及住院治疗情况酌情确定。5.残疾赔偿金137820元。结合本案案情，可以按照城镇标准计算王炳胜的残疾赔偿金。王炳胜主张参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入34455元/年，结合其伤残程度按赔偿系数0.2计算20年，即34455元/年×20年×0.2=137820元，不违反法律规定，一审法院予以支持。6.误工费30757.8元。根据鉴定意见，王炳胜的误工期为220日，其主张按2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中制造业在岗职工人均年平均工资收入51030元计算，即51030元/年÷365天×220天=30757.8元，一审法院予以支持。7.护理费10656.7元。根据鉴定意见，王炳胜的护理期为100日，其主张按2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元/年计算，即38897元/年÷365天×100天=10656.7元，一审法院予以支持。8.交通费1000元。王炳胜虽未举证证明实际发生的交通费金额，但其因本次受伤必定产生交通费用，一审法院根据本案案情酌情认定交通费为1000元。9.鉴定费3950元。根据鉴定费发票确定。10.精神损害抚慰金2000元。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合王炳胜的伤情及双方当事人在本案中的过错程度酌情认定。上述1-9费用合计256424.54元的70%即179497.18元与第10项之和181497.18元，由吴志明承担赔偿责任，汉龙公司对此承担连带赔偿责任。王炳胜主张的高于上述金额的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，一审法院判决如下：一、吴志明于判决生效之日起十日内向王炳胜支付赔偿款181497.18元；二、汉龙公司对上述第一项中的181497.18元承担连带赔偿责任；三、驳回王炳胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2629元，由王炳胜负担821元，吴志明负担1808元（该款王炳胜已预交，吴志明于本判决生效之日起十日内支付王炳胜1808元，汉龙公司对此承担连带责任）。二审期间，汉龙公司、吴志明共同向法院提交了三份证据，分别是：武汉闽鄂联鑫劳务有限公司与吴志明签订的《聘用合同书》、吴志明代表武汉闽鄂联鑫劳务有限公司与汉龙公司签订的《木工制作专业分包合同》以及武汉闽鄂联鑫劳务有限公司的相关证照，拟共同证明吴志明案涉行为属于履职行为，汉龙公司不应承担案涉事故责任。王炳胜对武汉闽鄂联鑫劳务有限公司的证照的真实性无异议，对于合同的三性均有异议。本院认为，举证人提交了上述证据的原件，与本案讼争事由关联，本院对该部分证据均予以采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年10月20日，武汉闽鄂联鑫劳务有限公司与吴志明签订的《聘用合同书》。2018年4月28日，吴志明代表武汉闽鄂联鑫劳务有限公司与汉龙公司签订的《木工制作专业分包合同》，合同约定的工作内容（第1.1条）：经工程公司考核同意以吴志明为牵头的木工承包班组，承包光谷188地块三期9号楼、11号楼、商业街S3-1等模板分项工程的施工任务。班组所有组成人员以吴志明为组织人，班组所有人员进场前必须与公司签订劳动用工合同，班组人员必须是自愿委托吴志明为代表（有委托书）与工程公司签订劳动报酬的承包协议，承包范围内的收入班组自由分配。第8.3条约定，工程款结算与付款甲方只认吴志明为乙方代表，他人无权签约及办理。本案的争议焦点问题：吴志明案涉行为是否为履职行为以及王炳明的损失计算是否合法。关于吴志明案涉行为是否为履职行为问题。本院认为，吴志明的案涉行为属于其个人行为。理由如下：首先，在一审期间，吴志明本人、汉龙公司、受害人王炳胜以及在案涉项目中施工的证人庭审中均认可，吴志明是案涉项目的实际承包人，只是吴志明与案外人王奎之间属于加工承揽关系还是雇佣关系存在争议；其次，案涉《木工制作专业分包合同》虽由武汉闽鄂联鑫劳务有限公司、吴志明（同时签名、盖章）与汉龙公司签订，但从该合同约定的内容来看吴志明为实际承包人。如：经工程公司考核同意以吴志明为牵头的木工承包班组、班组所有组成人员以吴志明为组织人、工程款结算与付款甲方只认吴志明为乙方代表，他人无权签约及办理等。第三，案涉项目的施工现场由吴志明指挥、管理，工资发放由吴志明通过案外人王奎分发给具体施工人员。故一审法院依据现有证据认定吴志明为案涉项目的实际承包人、对事故承担主要责任，汉龙公司因将项目发包给没有资质的吴志明、对事故承担连带责任于法有据，本院予以支持。另外，一审法院依据王炳胜的就诊经过（病历）、证人证言以及司法鉴定结论等证据综合认定王炳胜系在施工过程中受伤，以及依据司法鉴定意见确定的伤残等级、误工及护理期限、王炳胜的具体伤情等因素核定的各项经济损失符合法律规定，本院均予以支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当予以纠正。汉龙公司、吴志明的上诉理由及上诉请求均不成立，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3616元，由湖北汉龙建筑装饰工程有限公司、吴志明共同负担。本判决为终审判决。审判长  孙文清审判员  何义林审判员  李斌成二〇二〇年八月二十一日书记员  刘 杰