北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2730号上诉人（原审原告）：马越，男，1962年7月1日出生。委托诉讼代理人：段刚，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭然，男，1984年3月11日出生。委托诉讼代理人：王文轩，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚坤，北京市中伦文德律师事务所实习律师。上诉人马越、上诉人郭然买卖合同纠纷一案，均不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初25200号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马越上诉请求：1.撤销一审判决第二项前半部分内容，改判为马越现状返还郭然珊瑚工艺品一件；2撤销一审判决第三项，判决郭然赔偿马越维权的合理损失40600元；3.判决郭然依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，增加赔偿马越418800元；4.案件受理费由郭然承担。事实和理由：1.本案中，郭然是经营者，马越是消费者，交易的标的属于消费品，一审法院未适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，剥夺了马越依法应当获得相应赔偿的权利，是错误的。2.对于郭然是否具有欺诈的故意，举证责任在郭然一方，一审法院将这一举证责任归于马越是错误的。3.马越支付的鉴定费和律师费，均属于因维权的合理支出，郭然应当依法承担赔偿责任。郭然辩称，不同意马越的上诉请求和理由，双方不是买卖合同关系，郭然是居间人，双方是居间合同关系，不属于消费者权益保护法的调整范围。郭然上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判郭然不承担任何责任；2.一、二审诉讼费由马越承担。事实和理由：1.郭然与马越之间不是买卖合同关系，真正的卖方是刘佳思，郭然不是案涉商品的所有人，仅是居间人，一审法院认定事实错误。多项证据表明马越明确知晓郭然只是居间人，赚取部分中间费而已，郭然既不能决定案涉商品是否出卖，亦不能决定以何种价格出卖，完全不符合出卖人的身份。2.一审法院认定案涉商品并非红珊瑚，依据的鉴定证书系由马越单方提供，整个检测过程只有马越参与，且其只向检测中心提交了一小部分检测物，不能证明该物系刘佳思出售给马越的案涉原物，不排除是其他物品。3.马越以买卖合同纠纷起诉郭然，一审法院应当追加案涉商品所有权人刘佳思，以查明事实，但一审未予追加，导致事实认定不清，法律关系认定错误，判决结果错误。马越辩称，不同意郭然的上诉请求和理由，微信记录、交货凭证等证据可以证明马越始终是和郭然商量的，一审认定双方成立买卖合同关系是正确的。马越向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的红珊瑚工艺品买卖合同关系；2.判令郭然退还合同款418800元；3.判令郭然赔偿马越损失40600元；4.判令郭然依据消费者权益保护法增加赔偿马越418800元；5.诉讼费由郭然承担。一审法院认定事实，马越与郭然系微信好友。2018年6月初，郭然在其微信朋友圈发布文字“阿卡牛血红珊瑚树可佩底座最大1300多克（图6），最小180克高端大气上档次收藏升值空间巨大送礼不丢面”，并发布8张图片。其后，马越通过微信方式与郭然沟通。双方的部分微信聊天内容显示：2018年6月9日，马越：“克，价格？”郭然：“360一克”，马越：“是阿卡吗？”郭然：“对呀”，马越：“最后一个，多少钱能给我？1500克的”，郭然：“我算算，克价350.5”，马越：“你能见利，是多少钱一克？”郭然：“人家给我代理就是三百五一克，最低我报三百六，有人要再说。毕竟总价太高了，阿卡东西都知道贵，不一定能有人要就真有人要了五毛就行。我不是给您报了吗，就给我五毛钱利就行。报三百六人家得还价，对吧。”马越：“你和上家谈谈价。”郭然：“我去问，卖就卖不卖就拉倒是不是”，马越：“对，先问问”，郭然：“您说您想要的话多少钱能接受，差不多呢我就谈着问问去是不是，差太多呢就甭谈了，甭问了，您给两百块钱一克，肯定不”，马越：“哪里出海的，三百以里”，郭然：“成不成的我问问吧，台湾海峡产地阿卡的说小的可以让点最大的那边不卖目前亚洲最大的一分不让”，马越：“图第六个重量？这个克价多少？”郭然：“我问问，那边最低340一克总价再抹零头47万”，马越：“图六47，图八价格”，郭然：“图八是最大的啊55.7最低估计也就是55.5、55.6的样子那边一分不让”，马越：“图八还有图吗？属于几号色，或有个颜色对比”，郭然：“这珊瑚树只能看整体，肯定是阿卡一号色的整体一号色的级别。但越树尖的话他肯定不是牛血红。你看那树尖肯定不是了它要是通体都是的话，那就不对。越往下越深越红，越到树干，树干那越深，越树枝子越浅越淡。珊瑚树生长都是从根往上长，往枝子上长，然后整体都是牛血红的，整体都是牛血红的一级色，然后它越往枝子上它颜色越淡”，马越：“你这五个图都是一个珊瑚树吗，你这五个图都是那个图八的，第八张图的那个吧”，郭然：“对”，马越：“你跟他商量商量，这棵树我看着挺好，挺好的，能卖的话，五十万我就要了，行不行跟他聊聊呗”，郭然：“稍等，我问问。打电话问了人家不卖，他说最低想要的话就是按340一克价给。刚才我算了一下，大概五十四，我都没加利润，我还得担保五十万的风险。他那意思不行拿一千三百多克那个，按三百四，这个最低差太多，让不了那么多。52了，刚打电话过来了。两个都要的话，价格都按一个价给了，我算了一下1386克的是43.5W一共是93.5W，您说的货到北京交易，他跟家人商量去了，然后回信，您看您这边是订一个还是订两个”，马越：“大然，先要一个吧，先要一个，第二个太贵了”，郭然：“那边已经很有诚意了，50万的货答应货到付款不容易，您也相信我，给我转5万，三四天后来我家验货取货，有问题算我的没问题结账取走可以吧”，马越：“只能转2万”。随后，马越通过微信转账方式向郭然转账一笔2万元。2018年6月10日，郭然向马越发送涉案珊瑚照片及视频，双方的部分微信聊天内容为：郭然：“底座给您配了”，“我看没啥问题，你也看看，让他发货？”马越：“发货吧，找靠谱的。”郭然：“那边是专人压送过来不快递了都不放心货到了我叫您。”郭然：“哥人家周二晚上到京周三上午看货位置到时候他发过来。”2018年6月13日，双方部分微信聊天内容为：郭然：“那边不挣钱的价最低43两边差的太多他们说不要的话定金肯定退不了。43不会再低了”，马越：“38就要了吧”，郭然：“不行人家不卖”，马越：“最多40我就将就要了”，郭然：“一分不讲了说这尺寸没有这个价格他们做不来”“418800-2万转39万8800”，同时郭然向马越发送工商银行卡照片，显示卡号×××。马越：“转完了你看一眼哈。他刚才还不让直接转，本来我是想着取现金，我省事儿，一个是不要有这个记录，没想到弄巧成拙了，倒耽误事。到了就得了，赶紧跟他们分吧，然后你把东西搁你车里，然后你到家给我发个位置，我先去你那拉东西我再去吃饭”，郭然：“货已经在我车上了。我到家给您发位置，您过来取货来吧。”2018年6月9日，马越通过微信转账方式向郭然转账一笔2万元。2018年6月13日，马越通过其招商银行尾号4518账户向郭然名下工商银行尾号4998账户转账一笔398800元。2018年6月13日，郭然通过其工商银行尾号4998账户向案外人刘佳思名下账号×××转账一笔17万元、一笔20万元，共计37万元。马越提交一份由国家珠宝玉石质量监督检验中心出具的《珠宝玉石首饰鉴定证书》一份，显示检验结论：珊瑚（覆膜），总质量：1.4754g，形状：随形，颜色：红，放大检查：波状构造，表面可见有色膜，备注：覆膜处理。马越同时提交由国家珠宝玉石质量监督检验中心实验室有限公司出具的收据一张，证明其支出鉴定费用600元。2018年6月23日后，双方就涉案珊瑚后续处理问题进行协商，双方部分微信聊天记录显示：2018年6月23日，郭然：“对先去鉴定真的什么都不说了假的我这里肯定给退我上家那里也应该给退厂家那边不给退没关系有转账记录账号名字都有人肯定跑不了不行就报警找人但是一切都得有证据拿鉴定结果说话对吧。”2018年6月25日马越向郭然发送一段马越与案外男子的对话录音：“马越：覆膜了？覆膜是什么意思？男：对，什么叫覆膜呢，比如说这个人原来皮肤没那么白，戴了一个白色的面具。马越：等于把表面处理了。男：对，把表面覆盖了。马越：这整个做了一层是吧？男：表面可见色膜，而且给珊瑚包了一层色膜。马越：那就不是真的。男：珊瑚是珊瑚，但是在珊瑚外面穿了一层更红色的衣服。马越：本身就不是原色。男：肯定不是原色。马越：那我那个大树还有必要拿上来吗？男：这小的我觉得就已经说明问题了啊。”郭然：“他那鉴定的意思是覆膜了，然后颜色还是什么，是不是珊瑚啊，它到底是不是珊瑚啊，是人工合成的是真的还是假的。我看见证书了，等于是珊瑚，就是覆膜了，就是染色了呗，是这种解释吗？可见有色膜，珊瑚肯定是珊瑚，这没问题，就是色膜，就是染色的意思，问他是不是这个意思”，马越：“我给你拍一个证书吧，就是这个整个这红就是做的，作假”，郭然：“跟上家说了，他也给退，他问厂家去了，还没给回信，有信我第一时间回复您，就缺了当时鉴定这道程序了”，马越：“这个东西啊，就是太信任了，你对你的上家太信任了，我对你太信任了……退钱这事不能拖，咱约定时间，你看哪天合适争取在这周把这事给了了”，郭然：“没错没错是的那边有信了我第一时间回复您”，马越：“我很清楚你肯定其实也就挣个小钱儿，你说这钱挣得不多吧，单子责任不小。就这事啊，我希望尽快解决完了，争取周四之前咱们了了，把钱退回来，剩下的你自己去聊去，我就不管了，知道我的意思吗”，郭然：“反正我俩这都给您退，这放心。突然现在你找我退，因为他不是我的钱不是我的货对不对，我正抓紧给您联系，肯定有个解决方式。您也理解，我就是个中间商，我也不希望出这事，更希望赶紧给您退了”，马越：“这是我也心里感觉你不知情，你不是在这里边是有意思去这么做，所以这点我相信”。郭然：“我哪懂啊，我哪知道那是假的，我也不知道，他也没跟我说这颜色是做的。他要我说我能卖吗？根本就不可能卖。我还是积极给您协商吧，我的上家的上家，我也不认识。我也给他传话，让他跟他谈去。我也不认识，正在积极协商，别着急。”马越：“反正我就听你一句话，你说7月6号最后一天，是不是咱就7月6号之前该怎么聊怎么聊，过了7月6号，到7月7号那天我就该怎么办怎么办了，我也不跟你商量了”，郭然：“没问题。”2018年6月27日，马越：“他自己卖的东西，他自己最清楚这是什么东西。”2018年6月29日，郭然：“您先看看，挺麻烦的，那天在场您见的4个人包括我都是代理上面还有货主关键是货主那里真不愿意出了这样的事您看看记录反正我一直在您立场上跟您一头帮您一直沟通希望那边给退了，最后您先看看他们给的解决方法然后再告诉我一层一层反映我上家的上家根本不跟我谈我只能跟我上家谈”，马越：“既然这样那就对不住了”。郭然：“就是说了几天关键是货主不同意咱是又没有协议当时又没有鉴定处境不利一手钱一手货的事我觉得的是事后怎么说那边货主都不认了最好的方式现在就是起诉找货主出来到时候我可以把名字账号都可以提供出来我随时配合要求判决交易无效还可以挽回”。庭审中，郭然称其并非涉案珊瑚的卖方，其在朋友圈发布的涉案珊瑚的照片及文字均转自案外人张健的朋友圈，郭然与张健均为居间方，涉案珊瑚的所有权人及卖方是案外人刘佳思，郭然并不认识刘佳思。本次交易中，郭然与马越联系，张健与“上家”联系。在2018年6月13日当天，马越与珊瑚卖方见面沟通。2018年6月9日郭然收取马越定金2万元后，通过微信转账给张健，张健是否转给上家、转多少其不清楚。2018年6月13日，其收取马越转账398800元后，向刘佳思转账37万元，向张健转账14400元，郭然本人收取了14400元。郭然主张其与张健各收取的14400元系佣金，其在微信聊天记录中提到的“五毛”的利即为收取佣金的标准，最后佣金收取的方式是在总货款中扣除款项，并非按照克价计收。郭然并称，其从未宣称涉案珊瑚为红珊瑚，只是珊瑚树，而红珊瑚是珊瑚的一种，并非仅指颜色。马越提交的鉴定书亦证明涉案珊瑚确实是珊瑚，并非假珊瑚。郭然认为，马越提交的鉴定证书所鉴定的物品不能确定是本案诉争的珊瑚，但表示不对本案珊瑚进行重新鉴定。郭然为证明其主张，提交其与张健微信聊天记录、微信账单、银行转账记录加以证明。马越称其在2018年6月13日至约定地点看货，但除郭然外，并不认识其他人员，亦未向其介绍卖方是谁，马越坚持认为买卖合同相对方为郭然，郭然系中间商，从中赚取差价，至于郭然上家的具体情况其不清楚。一审法院依法调取了2018年6月13日中国银行潘家园支行内的监控录像，马越认为，监控视频显示马越与郭然所称的货主及上家张健没有任何交流，马越均是与郭然进行交流，且向郭然支付货款，故与郭然之间存在买卖合同关系。郭然认为，通过监控视频可以看出马越知晓涉案珊瑚货主，系马越与货主直接建立买卖合同关系，郭然仅是代收货款，并非买卖合同相对方。另查一，百度百科关于红珊瑚的介绍。红珊瑚，属有机宝石，色泽喜人，质地莹润，生长于远离人类的100至2000米的深海中，与珍珠、琥珀并列为三大有机宝石。俗名红珊瑚、牛血珊瑚、火珊瑚。天然红珊瑚是有珊瑚虫堆积而成，生长极为缓慢，不可再生，而红珊瑚只生长在几个海峡（台湾海峡、日本海峡、波罗地海峡、地中海），受到海域的限制，所以红珊瑚极为珍贵。红珊瑚由无机质和有机质两部分组成，颜色深红、火红为主，还有桃红，呈树枝状。波形平行纤维结构，延珊瑚枝纵向有颜色深浅或不同透明度形成连续的波形平行纤维构造。红珊瑚的颜色多种多样，有深红、赭红、桃红、肉红、粉红、桔黄、乳黄、乳白等。业内认可的红珊瑚色彩范围：AKA（阿卡），暗红、深红色，价值最高，多产自日本和台湾。沙丁，鲜红色，市场上常见的正红色，多产自意大利。MOMO（莫莫），桃红/橙红色。ANGELSKIN粉红色（常说的孩儿面，也称天使之肌）。粉白，白色。红珊瑚的价格比较透明，越重越贵，沙丁在200-300/克，一般莫莫在250-500/克，阿卡在500-4000/克。另查二，郭然通过朋友圈发布商品图片及信息，马越曾多次自郭然处购买核桃等文玩物品。另查三，马越与北京市汇昕律师事务所签订了委托代理协议，委托律师代理本案诉讼并支付律师费4万元。另查四，马越于2018年7月11日向一审法院递交起诉状等材料，一审法院于2018年7月26日向郭然送达起诉状副本。一审法院认为：本案的争议焦点为，一是双方之间存在买卖合同关系还是居间合同关系，二是郭然的行为是否构成欺诈，马越是否有权解除合同并要求支付赔偿款。对此一审法院分析如下：关于双方之间合同关系性质一节。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。从双方的交易过程来看，马越通过郭然朋友圈发布的珊瑚照片得知有珊瑚出售，马越向郭然询问价格，在讨价还价的过程中，马越询问郭然可以让利多少，郭然称给他“五毛利就行”，自此过程中，郭然并未向马越告知珊瑚货主，亦未明确表明自己居间人的身份，对于居间报酬如何收取、如何支付并未与马越进行明确协商。郭然称，其所称的“五毛利”是指居间报酬，收取的方式是从总货款中扣除居间费。郭然收取定金2万元后转给张健，对于张健是否转给货主以及转多少其并不知情，郭然收取马越尾款398800元后，其向刘佳思转账37万元。在此过程中，马越的付款行为均指向郭然，郭然并未提交证据证明其系受马越指示代为向货主支付货款，且未提交证据证明就实际转账给货主的价款以及郭然扣留的部分均明确与马越协商一致。故对于郭然主张其收取款项的原因以及性质的意见，一审法院不能采信。从2018年6月13日交货当天的监控视频来看，不能看出郭然向马越告知珊瑚货主，不能看出马越与珊瑚货主直接交流，且在当天，马越与郭然仍通过微信商讨价格，并在确定价格后两次向郭然转款。从马越向郭然主张退款的聊天内容来看，郭然并不清楚货主身份，故在订立买卖合同之时，郭然不可能向马越报告珊瑚的真实货主。综合双方的交易过程，双方行为特征并不符合居间合同的性质，故一审法院认定马越与郭然之间建立了买卖合同关系，对于郭然主张其为居间人，并非买卖合同相对方的抗辩意见，一审法院不予采信。双方之间建立的买卖合同关系系双方的真实意思表示，且没有证据显示双方之间的买卖合同关系存在无效的情形，应属合法有效。关于郭然是否存在欺诈，马越是否有权解除合同并要求支付赔偿款。欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为。本案中，通过双方的聊天内容可以看出，马越订立合同的目的是想要购买阿卡级别的红珊瑚，经鉴定涉案珊瑚并非红珊瑚，故马越的合同目的不能实现，对于马越主张解除买卖合同关系的诉讼请求，一审法院予以支持。关于合同解除的时间，一审法院确认双方买卖合同关系于2018年7月26日解除。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故对于马越要求郭然返还货款418800元的诉讼请求，一审法院予以支持。同时，马越应将涉案珊瑚返还给郭然。关于马越要求按照消费者权益保护法主张郭然支付赔偿款418800元的诉讼请求，一审法院认为，综合本案证据来看，马越未提交证据证明郭然存在欺诈的故意，即以虚构事实或者隐瞒真相的方法以达到使对方做出错误的意思表示的目的，同时未举证证明该行为使其合法权益受到损害。故对于马越主张按照一倍价款支付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于马越主张郭然支付鉴定费及律师费的诉讼请求，马越未提交证据证明双方对于律师费及鉴定费的负担作出约定，一审法院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百三十条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、马越与郭然之间建立的买卖合同关系于2018年7月26日解除；二、马越返还郭然珊瑚工艺品一件（如不能返还，则需按照珊瑚价款418800元标准赔偿郭然）；郭然退还马越货款人民币418800元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回马越的其他诉讼请求。二审中，郭然提交证据一转账记录，证明郭然将代收的2万元定金转给张健后，张健转给李宁，郭然、张健、李宁均为本案居间人；证据二涉案商品交易现场照片，证明马越与卖方刘佳思现场见面交易，买卖双方是马越和刘佳思，郭然、张健、李宁作为居间人均在现场。马越对证据一真实性、关联性不认可，对证据二中马越本人认可，对张健、李宁不认可，称不认识这两人。本院将结合案情对上述证据综合予以认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、双方之间存在买卖合同关系还是居间合同关系，二、案涉合同是否有效，马越是否有权解除合同并要求支付赔偿款。关于争议焦点一，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。从双方的微信聊天记录及交易过程看，马越向郭然询问并协商珊瑚价格，马越的付款行为亦直接指向郭然，郭然在此过程中并未告知马越珊瑚的真实货主，亦未明确表明自己居间人的身份，对于居间报酬如何收取、如何支付并未与马越进行协商，郭然在收到货款后如何转账给货主及自己如何扣留均未告知马越，故本院认定双方行为特征并不符合居间合同的性质，一审法院认定双方之间构成买卖合同关系并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，《中华人民共和国野生动物保护法》（2018年修正）第二十七条规定，禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯，但国务院对批准机关另有规定的除外。《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》（2011年修订）第十八条规定，禁止出售、收购国家重点保护的水生野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护水生野生动物或者其产品的，必须向省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门提出申请，经其签署意见后，报国务院渔业行政主管部门批准。《农业部渔业局关于加强红珊瑚保护管理工作的通知》第二条规定，红珊瑚的来源必须是靠进口获得，不能从已经取得经营利用资格的企业或个人获取红珊瑚。红珊瑚制品只能用于直接销售，不得转售其他企业或个人用作经营。上述相关规定涉及保护生态环境、维护社会公共利益，应属效力性强制性规定。红珊瑚属于国家一级保护的水生野生动物，案涉合同以买卖红珊瑚制品为目的，其内容违反了法律法规的强制性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，马越、郭然作为完全民事行为能力人，应当知晓我国法律的相关规定，双方以买卖法律禁止个人出售的红珊瑚制品为目的，对案涉合同的无效均具有过错，均应对涉案合同无效产生的法律后果承担相应的法律责任。对于马越主张要求解除双方之间的红珊瑚工艺品买卖合同、要求郭然赔偿损失及依据消费者权益保护法增加赔偿的请求，本院均不予支持。对于马越要求郭然返还货款的请求，本院予以支持。综上所述，马越、郭然的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院对合同效力认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2018）京0112民初25200号民事判决第一项、第三项；二、维持北京市通州区人民法院（2018）京0112民初25200号民事判决第二项；三、驳回马越的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12500元，由马越负担4918元（已交纳），由郭然负担7582元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费15773元，由马越负担8191元（已交纳），由郭然负担7582元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 龚勇超审 判 员 蒙 瑞二〇二〇年八月三日法官助理 俞 洁法官助理 王世洋书 记 员 赵 宇