山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1893号 上诉人（原审被告）：宋玲，女，1977年11月18日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：英昌利，山东洪筹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董新，女，1967年1月17日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人宋玲因与被上诉人董新民间委托理财合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋玲上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一审法院关于上诉人与被上诉人之间是民间委托理财投资关系认定有误，本案中双方当事人同为投资人，双方的投资资金共同交由第三人操作，明显不符合委托投资理财关系的构成。2、由于外汇资金账号存在最低5万美元的资金限额，以宋玲的名义开设账户，把包括本案双方当事人在内的多个投资人的资金集中起来，放置于多个资金账户，共同委托肖峰代为操作，因外汇资金账户以上诉人宋玲的名义开户，每次收益均为宋玲提现后再按照出资份额分配给每个投资人，所以出现了宋玲向董新支付收益金的情况。3、被上诉人在了解了投资亏损后仍然要求继续进行操作，明显可以判断董新自身对风险有充足的认识，应当按照合同约定自行承担风险。 董新答辩称，上诉人的上诉主张不能成立，请求驳回。 董新向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认董新与宋玲于2017年12月15日签订的《合作协议》无效；2.判令宋玲返还给董新转账款30000美元（折合人民币217268.20元）；3.判令宋玲赔偿给董新自2017年12月15日起至实际支付之日止的经济损失（以217268.20元为基数，按银行同期贷款利率标准计算）；3.诉讼费、保全费由宋玲承担。 一审法院查明，董新委托宋玲进行外汇投资理财，双方签订了《合作协议》，董新将投资款项217268.20元（折合美金30000元）转入宋玲的银行账户，宋玲将其账户交于案外人肖峰进行外汇投资管理操作，双方签订了《委托账户管理协议》与《补充协议》。操作过程中，宋玲分别分五次向董新支付了收益金共计40643.50元。截止2019年1月11日，肖峰向宋玲出具《补充协议》，载明操作亏损共计1387200.00元（包括董新的投资款项217268.20元），按约定肖峰向宋玲赔偿其中的80%即1109760.00元。宋玲与肖峰因赔偿事宜久拖未决，至今没有向董新就赔付事宜达成一致意见。董新遂以居间合同纠纷提起本诉，经一审法院审查，双方形成名为合作，实为民间委托理财之合同关系。 一审法院认定事实：董新委托宋玲进行外汇投资理财，双方签订名为《合作协议》，实为委托理财合同一份，董新将投资款项217268.20元（折合美金30000元）转入宋玲的银行账户，宋玲将其账户交于案外人肖峰进行外汇投资管理操作，董新知情并同意。双方虽约定投资风险自行承担，但同时约定风控方式：账户本金止损线不得高于20%，达到20%时，操作人员或乙方（即宋玲）应电话通知甲方（即董新），是否继续操作由甲方决定。宋玲不能提供其在亏损达20%后，通知了董新，并得到了董新同意继续操作的证据。截止2019年1月11日，董新的投资款项217268.20元全部亏损。董新只在操作过程中收到宋玲支付的收益金40643.50元。 一审法院认为，本案争议焦点：涉案《合作协议》是否有效；若合同有效，对涉及的投资资金217268.20元及造成的经济损失应如何归责。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。依法成立的合同，受法律保护。董新与宋玲之间达成的民间委托理财合同关系，是双方真实意思表示，无恶意串通损害国家、集体或第三人利益的情形、并不违反法律、行政法规的强制性规定，是一种为获取高利而进行的正常投资经营行为，当属有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”从受托方宋玲直接向委托方董新支付收益金的情况，不难判断宋玲从操作方分配的30%比例的收益金中抽取了一定比例的收益金作为报酬，故上述协议应属有偿委托合同。受托人宋玲没有在止损线达到20%时及时通知董新，造成全部亏损，宋玲存在过错。况且宋玲与案外人肖峰签署的赔偿协议亦明确了宋玲可以获得投资款80%的赔偿额度。故受托方宋玲应在投资款217268.20元的80%额度范围内向委托方董新承担赔偿责任；其余投资款217268.20元的20%额度范围属于委托方董新承诺自行承担的经济损失。董新已经获取的收益金40643.50元属于其应得的部分，亦可抵顶对其他经济损失（本金和利息）的补偿。董新不应再对其他经济损失提出赔偿请求。宋玲亦不可主张将该收益金从其应赔偿款项中扣除。资金混同使用，并非合伙投资经营行为，双方也不是中介服务合同关系；宋玲以此抗辩，董新以此主张合同无效，均无事实和法律依据，理由均不成立。宋玲向董新赔偿经济损失后，可依其与案外人肖峰签署的《补充协议》另行主张权益。综上所述，上述事实清楚，证据确凿。对董新要求确认其与宋玲于2017年12月15日签订的《合作协议》无效的主张，证据不足，一审法院不予支持。基于合同有效，受托人宋玲应向委托人董新按合同约定的条款承担过错责任，则董新向一审法院提出宋玲返还其转账款30000美元（折合人民币217268.20元）以及要求赔偿其自2017年12月15日起至实际支付之日止的经济损失（以217268.20元为基数，按银行同期贷款利率标准计算）的诉讼主张，表述不准确；纠正为宋玲赔偿给董新经济损失173814.56元（217268.20元X80%）后，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条规定，判决：一、宋玲于本判决生效之日起十日内支付给董新经济损失173814.56元；二、驳回董新的其他诉讼请求。案件受理费4559.00元、保全费1570.00元，由宋玲负担4903.20元，由董新负担1225.80元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宋玲提交3份证据：证据1、2018年10月30日宋玲和董新通话记录一份，拟证明宋玲委托肖峰进行外汇操作并出现亏损，董新是知情的；证据2、中国建设银行客户交易信息单一份，拟证明2017年8月23日宋玲转给董新131180.00元，该笔款项应自董新出资额中扣除；证据3、2020年6月8日董新和肖峰签订的解除协议书一份，拟证明宋玲和肖峰2019年1月11日签订的委托协议解除，宋玲不应承担赔偿责任。被上诉人董新经质证认为，对于证据1的内容与实际不符；对于证据2的转款131180.00元是宋玲转给董新和案外人任峰两个人的钱；对于证据3的真实性不清楚。 被上诉人董新提交2份证据：证据1、董新和宋玲的微信记录一份，拟证明2017年8月23日的微信中，董新陈述“两个人的资金已收到”，宋玲未有异议，说明131180.00元不是转给自己一个人的。宋玲在2017年11月16日陈述“董姐你给我转款6.6万元，还欠我1414元”，说明当时董新给宋玲转款6.6万，该6.6万元应自131180.00元中扣除。证据2、任峰的银行流水一份，拟证明自己给任峰打款6万余元。上诉人宋玲经质证认为，对于证据1的真实性无异议，该6.6万元包含在3万元美金内，董新主张131180.00元是给两个人的不予认可。对于证据2与本案的关联性不予认可。本院认为，对于2017年8月23日宋玲转给董新131180.00元双方均无异议，对于2017年11月6日宋玲收到董新的6.6万元，根据董新一审提交的转账记录，该6.6万元并不包括在一审法院认定的217268.20元之内，该6.6万元应自131180.00元中扣除。董新主张131180.00元是宋玲转给她和任峰的资金没有有效证据予以证实，本院不予采信。其他查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：案涉合同是否有效，上诉人宋玲应向被上诉人董新返还款项的具体数额。 1、《中华人民共和国外汇管理条例》第17条规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。中国人民银行《个人外汇管理办法》第30条规定，境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。宋玲与董新签订的合作协议涉及私自买卖外汇行为，违反了上述规定，应属无效协议。根据法律规定，合同被确认无效后，因该合同取得财产，应当予以返还，宋玲应将收取的董新217268.20元本金予以返还，董新亦应将取得的收益款返还给宋玲。 2、根据一审查明事实，董新已经收取宋玲给付的收益款40643.50元，该款项可自宋玲应返还董新的本金中予以扣除，根据二审查明事实，2017年8月23日宋玲转给董新131180.00元，2017年11月6日宋玲收到董新66000.00元，该款项在相互抵消后应在本金中予以扣除。综上，宋玲应返还董新的数额为111444.70元（217268.20-40643.50-65180.00=111444.70）。 综上，宋玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5564号民事判决。 二、确认董新与宋玲于2017年12月15日签订的《合作协议》无效。 二、宋玲于本判决生效后十日内返还给董新投资款项111444.70元。 三、驳回董新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4559.00元、保全费1570.00元，由宋玲负担3908.50元，由董新负担2220.50元。二审案件受理费3776.00元，由宋玲负担1936.80元，由董新负担1839.20元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 禚慧聪 审 判 员 王 鹏 二〇二〇年八月十日 法官助理 周树学 书 记 员 王 婧