浙江省缙云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1122刑初273号 公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 被告人俞雪增，男，1972年2月27日出生，浙江省象山县人，汉族，小学文化，农民，住象山县。因本案，于2016年12月28日被取保候审，后经本院决定，于2019年8月26日被继续取保候审。现在家。 辩护人马晓胜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 辩护人胡益光，浙江民晖律师事务所律师。 缙云县人民检察院以缙检刑诉[2019]263号起诉书指控被告人俞雪增犯合同诈骗罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。在本案审理期间，缙云县人民检察院向本院提出本案需要补充侦查，建议本院延期审理，本院遂对本案延期审理，并于2019年12月21日恢复审理；后因新型冠状病毒肺炎疫情爆发，本院依法裁定对本案中止审理，并于2020年7月22日裁定恢复审理。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员王慧琴出庭支持公诉，被告人俞雪增及其辩护人马晓胜、胡益光到庭参加了诉讼。现已审理终结。 缙云县人民检察院指控，1.2013年7月，被告人俞雪增虚构了丽水壶镇中山街及市政配套工程2标段的项目可以承包给被害人胡某建设的事实，并于2013年7月20日与胡某签订了协议书，又于2013年8月7日与胡某签订了施工协议书，骗取胡某工程保证金67万元。后俞雪增在无实际安排胡某进场施工，也无归还保证金的情况下，更换手机号码逃匿。 2.2013年7月，被告人俞雪增虚构了丽水壶镇安居西路及市政配套工程的项目可以承包给被害人吴某建设的事实，并于2013年7月7日与吴某签订了施工协议，骗取吴某5万元的工程保证金。后俞雪增在无实际安排吴某进场施工，也无归还保证金的情况下，更换手机号码逃匿。 3.2013年8月25日，被告人俞雪增虚构了丽水壶镇中山街及市政配套工程2标段、丽水壶镇及市政配套工程的给排水、电气管路灯埋管工程与被害人罗某、陈某1签订协议骗取被害人罗某、陈某125万保证金。后俞雪增在无实际安排陈某1进场施工，且未归还保证金的情况下，更换手机号码逃匿。 4.2013年5月7日，被告人俞雪增与被害人曹某签订内部承包责任书，约定将其从李某2处承包来的丽水壶镇中山街及市政配套工程（以下简称壶镇中山街工程）中的给水、电气管道灯埋管的所有图纸量承包给曹某，由曹某支付30万元的工程保证金。俞雪增收取30万元保证金后并未按约定实际安排曹某进场施工，并在未履行合同也无归还保证金的情况下，更换手机号码逃匿。 5.2013年5月20日，被告人俞雪增与被害人王某1签订建设工程分包合同，约定将其从李某2处承包来的壶镇中山街工程的一半700米分包给王某1，由王某1支付工程前期管理费用150万元。俞雪增收取150万元工程前期管理费用后并未按照约定实际安排王某1进场施工，并在未履行合同也无归还保证金的情况下，更换手机号码逃匿。 另查明，被告人俞雪增于2016年12月27日主动到云南省景洪市公安局江北派出所投案，并如实供述其犯罪事实，且已赔偿被害人胡某的经济损失，获得谅解。 公诉机关针对上述指控事实，宣读和出示了被告人俞雪增的供述和辩解，被害人胡某、吴某、罗某、曹某、王某1等人的陈述，证人叶某1、陈某2、李某1、张某、李某2、赵某1、陈某3、赵某2、叶某2、宋某、史某、郑某、王某2等人的证言，协议书，工程施工协议书，施工合同，施工协议书，证明，承诺书，借条，内部承包责任书，银行转账凭证，建设工程分包合同，电子银行回单，接受证据材料清单，谅解书，归案经过，违法记录查询证明，户籍证明等证据。公诉机关认定其指控事实清楚、证据确实、充分。被告人俞雪增以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人具有自首情节，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。提请本院依法判处。 被告人俞雪增在庭审中对起诉指控的第1、2、3起犯罪事实、罪名无异议，但其辩解称：一、壶镇中山街工程真实存在，其同曹某签订合同前，曹某曾多次来实地查看工程，工程施工过程中，王某1也曾进场。该工程系其从李某2、赵某1处转包而来，系李某2不让其施工等原因，所以该工程被迫停止施工。其不曾欺骗曹某、王某1。二、其没有更换手机号码逃匿，其曾与吴某一直保持联系，系后来其手机丢失才与被害人失去联系。在庭审过程中，被告人俞雪增提交了2013年6月30日与曹某签订的协议一份，待证其将曹某的部分保证金转让给其他的债权人用以抵债的事实。 辩护人马晓胜对起诉指控的第1、2、3起犯罪事实、罪名无异议，但认为：一、起诉书上指控的第4、5起事实不构成合同诈骗罪。案涉的壶镇中山街工程是真实存在的，被告人俞雪增将自己实际施工的该工程分包给曹某、王某1，是属于正常的经济往来。虽然书面合同中有部分重复的内容，但属合同约定不明，不属欺诈手段。二、被告人与李某2一直有联系，并积极协商解决这件事情，并未逃匿。综上，本案第4、5起事实不构成合同诈骗罪。 辩护人胡益光对起诉指控的第1、2、3起犯罪事实、罪名无异议，但认为：一、同意辩护人马晓胜的意见，起诉书上指控的第4、5起事实不构成合同诈骗罪。二、被告人俞雪增虽然骗取了一些保证金，但其还是将这些钱投入到了工程当中，没有用于挥霍，主观恶性不大，而且其还积极与各被害人协商，退赔各被害人的经济损失并取得谅解。综上，请求法院认定第4、5起事实不构成合同诈骗罪，且对被告人俞雪增从轻处罚并适用缓刑。在庭审过程中，辩护人还提交了转账凭证、收条、还款协议、谅解书等证据，待证被告人俞雪增实际在壶镇中山街工程上共投入400多万元；被告人俞雪增和胡某、吴某、罗某、陈某1、曹某、王某1之间签订了还款协议书或归还了保证金，胡某、吴某、罗某、陈某1等人出具了谅解书对俞雪增表示谅解等事实。 经审理查明，2012年12月24日，缙云县欣达城市建设开发有限公司（以下简称欣达公司）与浙江咏合市政建设工程有限公司（以下简称咏合公司）签订建设工程施工合同，约定将壶镇中山街工程承包给咏合公司施工。2013年2月6日，咏合公司和李某2签订施工合同，约定咏合公司将壶镇中山街工程委托给李某2承包施工。2013年4月30日，李某2将壶镇中山街工程以内部承包的形式转给上海雪智建筑工程有限公司（法定代表人系被告人俞雪增，以下简称雪智公司），约定承包内容为业主承包给甲方的所有中标图纸量等。承包价款为工程量清单中标总下浮18%，按甲方所有的中标图纸量内容等，约定转包费共计800万元，其中200万元在签订责任书八天内缴清，剩余部分进场一个月内全部付清。2013年5月1日，被告人俞雪增进场施工，并于2013年5月至6月期间分多笔打给李某2以及合伙人赵某1人民币共计160余万元。后被告人俞雪增隐瞒真相，虚构事实，在签订、履行合同的过程中，以收取合同保证金的名义骗取多名被害人财物，共计人民币97万元。具体事实如下： 1.2013年7月，被告人俞雪增虚构了丽水壶镇中山街及市政配套工程Ⅱ标段的项目可以承包给被害人胡某建设的事实，并于2013年7月20日与胡某签订了协议书，又于2013年8月7日与胡某签订了施工协议书，骗取胡某工程保证金67万元。后俞雪增在无实际安排胡某进场施工，也无归还保证金的情况下，更换手机号码逃匿。 2.2013年7月，被告人俞雪增虚构了丽水壶镇安居西路及市政配套工程的项目可以承包给被害人吴某建设的事实，并于2013年7月7日与吴某签订了施工协议，骗取吴某5万元的工程保证金。后俞雪增在无实际安排吴某进场施工，也无归还保证金的情况下，更换手机号码逃匿。 3.2013年8月25日，被告人俞雪增虚构了丽水壶镇中山街及市政配套工程2标段、丽水壶镇及市政配套工程的给排水、电气管路灯埋管工程与被害人罗某、陈某1签订协议骗取被害人罗某、陈某125万元保证金。后俞雪增在无实际安排罗某、陈某1进场施工，且未归还保证金的情况下，更换手机号码逃匿。 另查明，2016年12月27日，被告人俞雪增主动向云南省景洪市公安局江北派出所投案，并如实供述其基本犯罪事实。 还查明，被告人俞雪增已向被害人胡某、吴某、罗某、陈某1退还诈骗所得并取得上述被害人的谅解。 上述事实，被告人俞雪增及其辩护人均无异议，且有公诉机关提交的被告人俞雪增的供述，被害人胡某、吴某、罗某的陈述，证人曹某、王某1、叶某1、陈某2、李某1、张某、李某2、赵某1、陈某3、赵某2、叶某2、宋某、史某、郑某、王某2等人的证言，协议书，工程施工协议书，施工合同，证明，承诺书，借条，内部承包责任书，银行转账凭证，建设工程分包合同，电子银行回单，接受证据材料清单，谅解书，违法犯罪记录查询证明，户籍信息，归案经过；被告人俞雪增及其辩护人提交的壶镇中山街项目的支出和材料费发票，记账凭证，收条，协议书，谅解书；本院出示的被害人吴某、罗某的笔录等证据证实，足以认定。 关于在第4、5起事实中，被告人俞雪增是否构成合同诈骗罪的问题。本院认为，是否具有非法占有目的是认定合同诈骗罪成立与否的关键。非法占有目的的认定，应从有无履约能力、有无实际履约行为、没有履行合同的原因、履行态度是否积极、行为人事后态度等方面综合判断。对于本案第4、5起事实，1.从签订合同时的履约能力来看，俞雪增在和李某2等人签订工程转包合同后陆续支付了部分转包费给李某2等人，且实际安排工人到工地施工，说明被告人俞雪增在分包水电、电气管路灯埋管以及工程中的700米路段给曹某、王某1时，其具有履约的能力，也有履行合同的诚意，并不是属于完全没有履行能力，虽然两份合同中有部分重复的地方，但属于约定不明，不属于刑事犯罪。2.从签订合同的手段来看，俞雪增在签署这两份分包协议时没有虚构事实、隐瞒真相，双方在自愿平等的基础上签署了上述协议。3.从事后态度和责任承担看，因和李某2等人之间的矛盾纠纷，俞雪增实际上无法对承包涉案工程施工，其已经施工的部分尚未和李某2等人结算，其和曹某、王某1之间的违约责任如何分担等尚未明确，认定被告人俞雪增在该阶段具有非法占有目的之证据尚未达到确实、充分的标准。因此，公诉机关指控被告人俞雪增的第4、5起合同诈骗犯罪事实的证据不足，本院不予支持。故被告人及其辩护人提出与此有关的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。 本案事实清楚，证据确实充分。 本院认为，被告人俞雪增以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人主动投案，归案后如实供述自己的基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；且其当庭自愿认罪认罚，可予从宽处罚。被告人已向各被害人退出违法所得并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人的上述犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，本院决定对被告人从轻处罚并宣告缓刑。故被告人的辩护人请求本院对被告人从轻处罚并宣告缓刑的意见有理，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条的规定，判决如下： 被告人俞雪增犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币25万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 刘 凯 人民陪审员 陈 飞 人民陪审员 施汉慧 二〇二〇年八月七日 代书 记员 丁杨倩 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 ?*MERGEFORMAT?12? ?*MERGEFORMAT?11?