浙江省温州市龙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0303民初5242号 原告：余永毅，男，1965年10月29日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王赛，浙江东瓯律师事务所律师。 被告：叶丽波，男，1984年2月16日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被告：邹志伟，男，1994年5月13日出生，汉族，住湖北省潜江市。 原告余永毅与被告叶丽波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院曾于2019年3月5日作出（2019）浙0303民初133号民事判决书；被告叶丽波不服上诉；温州市中级人民法院于2019年6月21日作出（2019）浙03民终1944号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。重审立案后，本院依法组成合议庭审理。审理中，应被告叶丽波和原告余永毅申请，本院追加邹志伟为本案共同被告，两次公开开庭进行了审理。原告余永毅及其委托诉讼代理人王鹏善、被告叶丽波、被告邹志伟到庭参加本案诉讼，证人杨某出庭作证。应当事人申请庭外和解未果。本案现已审理终结。 原告余永毅向本院提出诉讼请求：1.两被告连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计229548.51元（损失合计286945.64元，考虑原告自身过错，诉请赔偿80%）；2.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2018年6月15日，两被告共同雇佣原告到温州经济技术开发区××公寓××楼砸防火墙面，约定工资200元／天。当天下午14时许，原告站在塑料凳上砸墙时，因墙面倒塌，塑料凳不稳，原告不慎被砸伤。事故发生后，原告被送往温州滨海医院，后转院至温州医科大学附属第一医院治疗，诊断为（左）股骨颈骨折、（左）胫排骨干骨折，住院10天。2018年10月10日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所出具的温律司鉴所（2018）临鉴字第1903号法医临床鉴定意见书，鉴定原告伤残等级为九级。经协商赔偿未果，原告为此起诉。 被告叶丽波答辩称：一、关于各方关系。我将望海公寓13幢1层装修发包给邹志伟，邹再雇佣原告，我不认识原告，原告称我与邹共同雇佣不属实。二、关于事发经过与责任。1.事发时我不在场，我有个现场管理杨建刚，经事后向杨核实，2018年6月15日中午12点半左右（当天装修尚未开始），杨在13幢1层另一房间烧饭时听到有人呼叫，跑去看到是原告躺在地上，但周边没有凳子、砖头等砸墙痕迹；经事后打听，原告当时有在24幢1层他人的装修工地干活；我怀疑原告不是在我的装修工地受伤，而是在他人的装修工地受伤。2.即使法院认定原告是在我的装修工地受伤，原告不规范施工是主要原因，应承担主要责任。三、关于赔偿项目及金额。1.据了解，原告事发前左腿就有残疾，是以前在丽水受伤，在杭州作的鉴定，八级伤残，邹与原告也均承认此节。2.原告诉请赔偿项目金额过高。四、事发后，我已支付27290元。 被告邹志伟答辩称：一、关于各方关系。我岳父李前爽是做装修的包工头，手下有七、八个做装修的普工，我与原告是工友。2018年，我们在望海公寓做装修。事发前一周左右，叶丽波来到望海公寓我们吃饭的地下室，询问有无人帮忙到13幢1层砸墙，当时我岳父不在，我们本想拒绝，后出于面子同意帮忙，讲好200元／天／人，因其他工友没有微信，叶留了我的微信。次日，原告与工友杨某前去砸墙，其中原告干了一天、杨某干了半天，共砸了三个房间的墙。之后几天，因需要砸墙的房间尚未空出，故没有人去。大概事发前一天，叶又联系我，称需要砸墙的房间已经空出来，我就转告原告。事发当天，原告和杨某自行前去砸墙。综上，叶不是承包给我，我只是介绍，原告是直接受雇于叶，至于工钱经过我转付是因为原告没有微信，我没有赚差价。二、关于事发经过与责任。事发时我不在场，具体经过不清楚，事发后我得知消息赶到医院，叶也有到场，当时叶表示事情他会负责，与我们无关。三、原告左腿旧伤我事前知道，但不影响干活，具体几级伤残不清楚。四、医疗费是叶垫付，具体金额不清楚，我没有付款。综上，我不承担责任。 审理中，原告余永毅补充称：一、关于各方关系。1.邹志伟陈述的接洽过程属实。原告在原审中主张受雇于叶，并未起诉邹，后因叶称其发包给邹，二审发回重审，原告以共同雇佣为由申请追加邹为共同被告，是为了查清事实，如法院认定原告是向叶提供劳务，邹不需要承担责任。2.考虑到叶、邹互相推卸责任，相关证据又存在争议，如法院认定原告是向邹提供劳务，原告不放弃对邹的诉请，也不放弃对叶的诉请，因为其发包给无资质的邹，应承担连带责任。二、关于事发经过与责任。事发当天，邹志伟通知我又可以去砸墙了。我和杨某中午一点不到过去，叶的现场管理告知砸墙位置。砸到第二间时，因有处位置站地上不好砸，我就站在塑料凳上砸墙，由于地面是瓷砖较滑，塑料凳滑动，我摔下受伤，受伤时间大约下午二点。我受伤后呼叫，杨某从隔壁过来，现场管理也过来，杨某又通知了邹的岳父李前爽，三人将原告送至医院。原告有在望海公寓其他工地做事，但当天就是在13幢1层装修工地受伤，叶的现场管理过来亲眼看到，原告不可能在其他装修工地受伤再转到13幢1层装修工地。叶到医院后也垫付了医疗费。三、关于原告旧伤。原告旧伤是左脚胫腓骨，但已恢复，此次受伤是左股骨，与旧伤无关，且此次鉴定时已如实告知鉴定机构，鉴定意见书中也有记载，不影响此次鉴定结果。四、关于已付款。叶已支付27290元属实。 审理中，被告叶丽波补充称：一、关于各方关系。邹与其岳父李前爽都是包工头，在望海公寓做装修，原告是他们手下的工人之一。我与李前爽以前就有过合作。本案装修业务，我又联系李前爽，其表示自己不在，让我直接找其女婿邹志伟，我就到他们平时休息的望海公寓地下室找到邹，和邹一起去看了装修工地现场，谈妥价格，共30个房间30面墙要砸墙、清理电线、修补、油漆，单价600元，总价18000元，并非200元／人／天。本案装修业务，我都是与邹接洽，我只有邹的微信，并不认识原告和杨某，是邹安排他们过来。综上，我是包给邹，邹再雇佣原告，我没有直接雇佣原告。二、关于原告旧伤。虽不影响本次伤残等级鉴定，但增加了做事受伤的风险，原告自身责任更大。 审理中，被告邹志伟补充称：叶称30面墙，单价600元，总价18000元包给我，根本不存在，也没有签订合同。 本院经审理认定事实如下：2018年6月11日，原告与证人杨某曾至望海公寓13幢1层叶丽波的一处装修工地从事砸墙作业，其中原告做了一天，杨某做了半天。 2018年6月15日中午，原告与证人杨某又至望海公寓一处装修工地进行砸墙作业，原告在砸墙过程中受伤。 当日，原告被送至温州滨海医院，诊断为左股骨颈骨折，予住院治疗，建议手术治疗。次日，原告转至温州医科大学附属第一医院，诊断为（左）股骨颈骨折，另诊断（左）胫腓骨干骨折术后，系3年前于丽水医院因左侧胫腓骨上、下段骨折行手术治疗，术后遗留左下肢短缩（约1cm）外旋畸形；收住入院，行“左全髋关节置换术”等对症治疗；2018年6月25日出院。发生医疗费合计55241.64元（其中伙食费432.75元），转院救护车费230元。 2018年6月23日，原告女儿余林清出具《收条》交被告叶丽波收执，载明“本人余林清今收到叶丽波望海公寓施工事故医疗费27290元，本人与余永毅为父女关系”等。 2018年10月10日，应原告委托，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所作出温律司鉴所[2018]临鉴字第1903号《鉴定意见书》，载明“1.被鉴定人余永毅因2018年6月15日外力作用而受伤，其左股骨颈骨折等损失及后遗症与事故存在直接因果关系。2.余永毅因本次外力作用致左股骨颈骨折，入院行左髋关节置换术后的伤残等级评定为九级伤残。3.余永毅损伤后的误工期、护理期、营养期均自受伤之日起至鉴定前一日止即94日”。原告支付鉴定费2600元。 2019年1月3日，余永毅作为原告，以叶丽波为被告向本院起诉，余永毅主张受雇于叶丽波；叶丽波辩称装修业务承包给邹志伟，余永毅受雇于邹志伟，余永毅站在塑料凳上砸墙是导致受伤的主要原因等。经审理，本院于2019年3月5日作出（2019）浙0303民初133号民事判决书，认定原告与叶丽波雇佣关系证据不足，原告系受李前爽或邹志伟雇佣，但认为叶丽波作为发包方，明知承包方没有资质而发包，且不具备安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定应与雇主承担连带责任，遂判决叶丽波赔偿余永毅181045.73元等。 叶丽波不服上诉。温州市中级人民法院于2019年6月21日作出（2019）浙03民终1944号民事裁定书，认为适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的前提是安全生产事故导致人身损害，因无证据证明案涉事故已经相关部门认定为安全生产事故，原判据此认定叶丽波与雇主承担连带赔偿责任系适用法律错误，且所称雇主未作为当事人参加诉讼，雇佣关系是否存在等有关事实有待查清，遂裁定撤销原判，发回重审。 另查明，2018年浙江省全体居民人均可支配收入为45840元，建筑业私营单位就业人员平均工资52474元，服务业私营单位就业人员平均工资43759元。 以上事实有当事人一致陈述及原告身份证、被告户籍摘抄信息表、病历资料、《鉴定意见书》、医疗费发票、收条、（2019）浙0303民初133号民事判决书、（2019）浙03民终1944号民事裁定书等在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，本院分析如下： 一、关于原告是否在叶丽波的装修工地受伤。 1.原告提供了录像，称系2018年6月23日（即出具《收条》当天），在农行永兴支行，原告女儿余林清与叶丽波碰面时用手机录制，拟证明叶丽波承认原告在其装修工地受伤及医疗费其会负责的事实。叶丽波质证认为，真实性无异议，当时的背景是原告家属说手术费用50000多，叫我先出一半，他们会找邹也出一半，具体责任将来再说，我出于人道主义垫付一半医疗费用，要求他们出具《收条》，录像拍摄的就是出具《收条》的过程，我并没有说过我负全责。邹志伟质证认为，当时我不在场，不清楚，原告住院期间并没有问我要过医疗费。本院审查认为，该证据的真实性应予确认，但录像内容主要为出具《收条》的过程，并无叶丽波承诺承担赔偿责任的内容，并不得据此认定原告在叶丽波的装修工地受伤，其该部分证明力本院不予确认。 2.原告申请了证人杨某出庭作证，拟证明原告是在叶丽波的装修工地受伤。叶丽波质证认为，证人杨某对事发当天具体哪一幢的装修工地并不清楚，不能证明。邹志伟无异议。本院审查认为，一方面，虽证人杨某称原告受伤所在装修工地具体是望海公寓几幢记不清，但其明确陈述“事发前曾去望海公寓叶丽波的装修工地干了半天”、“事发当天去的是同一装修工地”、“我听到原告叫声就过去了，看到原告摔在地上”、“事发后，叶丽波的现场管理（指杨建刚）也到了现场”，足以排除叶丽波所称的原告在同一小区另一装修工地受伤再转移至其装修工地的可能性；另一方面，叶丽波在原审中承认原告系在其装修工地受伤，属于自认，其在本案中反悔，但未提供足以推翻自认的相反证据，故本院确认原告系在叶丽波的装修工地受伤。 二、关于各方关系。 1.原告申请了证人杨某出庭作证，拟证明各方关系，原告认为是受雇于叶丽波，但因证据有争议，具体由法院认定。叶丽波质证认为，证言部分不实，我与其第一次见面是在医院，之前没有见面，不可能向其交待砸墙安排；证言部分真实，可证实其工钱是邹志伟给的，反映出他们是邹志伟雇佣。邹志伟质证认为，证人证言真实，其工钱是我给的，但我只是转付，没有赚差价。本院审查认为，证人杨某陈述“工钱是邹志伟告诉我的，200元一天，100元半天，钱也是邹志伟给我的”、“邹志伟和叶丽波之间怎么算我不清楚，我也不知道邹志伟有无赚差价”，至于对本案的影响，尚需结合其他证据分析。 2.叶丽波提供了通话录音及文字摘要，称系2019年1月10日（收到原审传票后），其致电邹志伟核对有关事实，邹志伟在电话中承认叶包给邹，邹叫了原告及杨某，其本来并不认识原告。原告质证称，他们通话我不清楚，由邹志伟发表意见。邹志伟质证认为，有过这次通话，但通话中我没有讲过承包。本院审查认为，该证据的真实性应予确认，通话中，叶丽波说到“余永毅这个人我本来不认识，我是叫你到我这里装修，然后工人也是你叫的，当天过来两个人，另外一个年轻点的叫什么”，邹志伟回答“杨某”，至于对本案的影响，尚需结合其他证据分析。 3.叶丽波提供了通话录音及文字摘要，称系2019年1月10日、1月21日（收到原审传票后），其致电余永毅核对有关事实，余永毅在电话中承认其本不认识原告，是邹叫其来干活。原告质证认为，通话过程大部分是叶丽波在说，原告回答很少，存在诱导。邹志伟质证称，他们通话我不清楚。本院审查认为，该证据的真实性应予确认，通话中，叶丽波说到“我们两个人是不认识的，是通过这个老李（指李前爽）的儿子（指邹志伟）”，原告回答“是，因为不认识，你知道老李在地下室，你来找他的”，叶丽波说到“我也没跟你说好多少钱一天……我把这事情包给他做，他再叫你进场做，是事实对不对”，原告回答“对，这个是事实”，至于对本案的影响，尚需结合其他证据分析。 4.叶丽波提供了金某书面证言，拟证明事发后，我还是找邹要求其继续完成装修业务，邹有意避开本案装修业务，声称自己太忙，另外叫了个包工头金某过来对接剩余业务，金某表示价格标准按我原来与邹的约定，前面的事情与其无关，后面的钱直接给他，我表示同意，完工后钱已支付给金某。原告质证认为，证人未出庭，不认可。邹志伟质证认为，证人未出庭，不认可，事发后叶又找我，我说不做了，介绍了金某给叶，至于他们具体如何联系，如何做，如何付款，我不清楚，也与我无关。本院审查认为，证人金某未出庭作证，其书面证言本院不予确认，但根据当事人一致陈述可认定，原告受伤后，叶丽波曾找邹志伟要求继续完成，邹志伟介绍了另一包工头金某给叶丽波。 5.邹志伟提供了微信转账记录，拟证明事发前，原告曾去干了一天，杨某曾去干了半天，工钱合计300元，叶于2018年6月11日通过微信转给我，我现金给原告200元，给杨某100元，没有赚差价。原告质证认为，真实性无异议，事发前原告去干了一天，杨某去干了半天，邹给原告200元，给杨某100元，邹还给原告看过微信，显示叶丽波转给邹300元，邹应该没赚差价。叶丽波质证认为，真实性无异议，但该款并不是第一次砸墙的工钱，而是以前合作零星工程的尾款，本次装修业务承包内容是30面墙总价18000元。本院审查认为，该证据的真实性应予确认，至于对本案的影响，本院将在下文综合分析。 三、关于原告受伤原因。 1.原告申请了证人杨某出庭作证，拟证明原告在是砸墙过程中受伤。被告叶丽波质证认为，可证实原告是站在塑料凳上砸墙。被告邹志伟无异议。本院审查认为，证人杨某陈述“原告在里面砸墙，我在外面运砖，听到原告叫声，我过去查看，看到原告摔在地上，地上有砖头，还有一张塑料凳倒在地上，原告说是站塑料凳上砸墙时摔下来了”，该部分证言与原告陈述能够印证，也与原告伤势基本相符，本院予以确认，可证实原告具体受伤经过是站在塑料凳上砸墙过程中摔下受伤，至于过错与责任，下文再行分析。 2.被告叶丽波提供了现场分析及模拟照片，拟证明原告自身存在重大过失。原告质证认为，分析系被告单方陈述，照片并非第一现场，不予认可。被告邹志伟质证认为，我不在场不清楚。本院审查认为，该证据可证实事发地点的布局及墙壁高度，至于过错与责任，下文再行分析。 四、关于原告诉请的部分赔偿项目。 1.原告提供了护理费票据，拟证明住院期间支付护理费2150元；被告叶丽波不予认可；被告邹志伟无异议。本院审查认为，护理费票据虽非正式发票，但其所载陪护时间与住院时间相符，标准亦符合市场行情，本院予以确认。 2.原告提供了流动人口登记表及租赁合同，拟证明原告事发前在温州居住务工一年以上，应按城镇标准计算残疾赔偿金。被告叶丽波质证认为，证据不认可，2019年1月21日，其曾致电余永毅核对有关事实，余永毅在通话中承认租赁合同不真实，其赔偿应按农村标准计算。被告邹志伟质证认为，原告之前也在温州工地做事，2018年经朋友介绍认识后一起做事。本院审查认为，因残疾赔偿金的计算标准已经统一，该组证据本院不再审查。 本院认为，本案各方存在诸多争议，除前述证据分析中已经认定之外的其余争议，本院逐一分析。 关于各方关系。本院认为，综合上述证据分析，结合当事人陈述，应认定叶丽波将望海公寓13幢1层部分装修业务发包邹志伟承揽，邹志伟安排原告及杨某前往作业，叶丽波向邹志伟支付报酬，邹志伟再向原告及杨某支付报酬，原告系向被告邹志伟提供劳务。至于叶丽波与邹志伟之间承揽关系的具体内容，本院认为，虽叶丽波所称“30面墙总价18000元”缺乏证据证明，结合现有证据双方之间按点工计算可能性更大，但此节并不影响各方之间关系的认定。至于邹志伟提出的其只是介绍，转付报酬没有赚差价的主张，本院认为，从开始对接、报酬约定、人员安排、款项支付、事发后装修业务处理等情况来看，邹志伟主张只是介绍与事实不符，其是否赚取差价亦不影响各方之间关系的认定。 关于原告受伤原因、过错及责任。根据审理查明的事实，原告站在塑料凳上砸墙过程中摔下受伤的基本事实清楚，但因原告当时独自一人在房间内砸墙，其摔下受伤的具体原因已不可考，本院只能根据可能性大小，结合举证责任分配，综合分析原因、过错并依法确定责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，首先，原告系在向邹志伟提供劳务过程中受伤，邹志伟作为接受劳务一方，疏于安全管理，存在过错，是导致事故发生的原因之一，应承担相应的赔偿责任。其次，叶丽波将部分装修业务发包给缺乏资质和安全管理能力的邹志伟，存在过错，也是导致事故发生的原因之一，应承揽相应的赔偿责任。第三，原告系完全民事行为能力人，曾从事过相关业务，应注意作业过程中的自身安全，且原告左腿曾有旧伤，更应注意站在塑料凳上砸墙的危险，其冒险作业，自身存在过错，也是导致事故发生的原因之一，应减轻其他方的赔偿责任。综合各方过错情况、原因力大小、收益情况等因素，本院确定原告损失由其自负三分之一，由叶丽波、邹志伟各赔偿三分之一。 关于原告诉请赔偿的项目及金额，本院确认如下：1.医疗费55241.64元已经认定，剔除伙食费432.75元后计54808.89元。2.残疾赔偿金，按浙江省上一年度全体居民人均可支配收入标准计算结合原告伤残等级计算，应为45840元/年×20年×20%=183360元。3.误工费，经鉴定原告误工期94天，原告主张200元/天，虽与其砸墙当天收入一致，但该收入未考虑持续性问题，本院参照2018年浙江省建筑业私营单位就业人员平均工资标准计算，应为52474元/年÷365天/年×94天=13514元。4.护理费，经鉴定原告护理期94天，住院期间护理费2150元已经认定，出院后护理费参照2018年度浙江省居民服务业私营单位就业人员平均工资标准计算，应为2150元+43759元/年÷365天/年×（94天-11天）=12100元；原告在94天护理期之外另行主张住院期间护理费，存在重复计算，本院不予确认。5.营养费，经鉴定原告营养期94天，原告诉请30元/天×94天=2820元，本院予以确认。6.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告主张30元/天×10天=300元，未超出规定标准，本院予以确认。7.交通费，转院救护车费230元已经认定，结合原告就医时间与实际需要，酌情确定为600元。8.鉴定费2600元已经认定。以上合计270103元。 结合前述分析，上述损失，应由叶丽波赔偿三分之一计90034元，加上酌情应由叶丽波赔偿的精神损害抚慰金3000元，再扣除叶丽波已支付的27290元，叶丽波还应赔偿原告65744元；应由邹志伟赔偿三分之一计90034元，加上酌情应由邹志伟赔偿的精神损害抚慰金3000元，邹志伟还应赔偿原告93034元。 综上所述，原告诉请合理部分，本院予以支持，超出部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告叶丽波于本判决生效之日起十日内赔偿原告余永毅64744元。 二、被告邹志伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告余永毅93034元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告余永毅的其他诉讼请求。 本案受理费4743元，由原告余永毅负担1288元，被告叶丽波负担1418元，被告邹志伟负担2037元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  金 丛 人民陪审员  王良财 人民陪审员  洪 艳 二〇二〇年八月七日 代书 记员  刘金瑶