金华市金东区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0703刑初329号 公诉机关金华市金东区人民检察院。 被告人欧洋，男，1987年1月15日出生于重庆市綦江县，汉族，大学本科文化，家住浙江省金华市婺城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，于2019年1月29日被依法逮捕。现押金华市看守所。 辩护人郑凯，浙江丰畅律师事务所律师。 被告人钱春，男，1979年5月15日出生于浙江省龙游县，汉族，高中文化，家住浙江省龙游县。曾因犯盗窃罪于1996年9月5日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑八个月，于1997年1月21日刑满释放。现因涉嫌犯非法拘禁罪，于2018年12月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月29日被依法逮捕。现押金华市看守所。 辩护人王韩英，浙江金哲律师事务所律师。 被告人金晓峰，男，1969年3月10日出生于浙江省金华市婺城区，汉族，高中文化，家住浙江省金华市婺城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，于2019年1月29日被依法逮捕。现押金华市看守所。 辩护人陈平、张勤勤，浙江联浩律师事务所律师。 金华市金东区人民检察院以金东检刑诉（2019）315号起诉书指控被告人欧洋、钱春、金晓峰犯非法经营罪、敲诈勒索罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年10月9日、2020年8月13日公开开庭审理了本案。金华市金东区人民检察院指派检察员田妍出庭支持公诉，被告人欧洋及其辩护人郑凯，被告人钱春及其辩护人王韩英，被告人金晓峰及其辩护人陈平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：一、敲诈勒索罪 1.2017年7月的一天，被告人欧洋、钱春、陈某（另案处理）至被害人饶某位于金华市婺城区××小区家中催讨债务，期间采用言语威胁等方式逼迫饶某还债，后饶某被迫支付“跑腿费”人民币10000元。 2.2018年3月的一天，在金华市金东区××广场××室内，被告人欧洋、钱春、金晓峰三人合谋，以被害人吴某未及时归还债务为由，采用持棒球棍及限制人身自由等方式相威胁，迫使吴某支付人民币5万元违约金，后三人将所得的5万元违约金予以分赃。 二、非法经营罪 被告人欧洋、金晓峰在合伙经营浙江垚亮信息技术有限公司期间，用公司申领的POS终端机，在无真实交易的情况下，刷卡套现，帮客户代还信用卡，并收取套现金额的1％～2％作为手续费牟利。2018年4月至12月间，被告人欧洋、金晓峰用信用卡刷卡套现共计人民币907万余元。 2018年5月至12月间，被告人钱春在经营金华市玄轩资产管理有限公司期间，采用上述相同方法，用公司申领的POS终端机，刷信用卡套现共计人民币523万余元。 公诉机关认为，被告人欧洋、钱春、金晓峰违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，使用POS终端机，以虚构交易的方式，刷卡套现，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人欧洋、钱春、金晓峰以非法占有为目的，采用暴力、威胁手段强行向他人索要财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法均应追究刑事责任。被告人欧洋、钱春、金晓峰系共同犯罪，均系一人犯数罪，实行数罪并罚。提请本院依法予以惩处。 被告人欧洋辩称：对公诉机关指控敲诈勒索饶某的犯罪事实有异议，金额只有八千元，对指控的其他犯罪事实和罪名无异议。希望能早日改造，重新回归社会。 其辩护人提出以下辩护意见：一、被告人欧洋不构成非法经营罪。规制欧洋行为的司法解释有两个，一个是《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡管理解释》），另一个是《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《资金支付结算解释》），欧洋的行为是否构成非法经营罪应依据该解释。不论适用哪个规定，欧洋的行为均不构成非法经营罪：一、欧洋的行为不符合《信用卡管理解释》，欧洋的行为只满足了其中一个条件，即“虚构交易”。其并未将套现金额直接支付给信用卡持卡人，“套现”这个词本身就包括将现金直接支付信用卡持卡人。本案中，欧洋虽然有虚构交易的手段，但没有向信用卡持卡人直接支付现金目的和行为。解释第12条第2款规定定罪处罚的具体情节，起诉书只列明了刷卡套现的总金额，对于解释第12条第2款列明的“数额100万元以上”的数额是指整个套现的流水金额还是需要区分是否归还、是否逾期的金额？数额100万元以上应指直接支付现金的数额。本案中欧洋并未直接向信用卡持卡人直接支付现金，不应当用整个虚构交易的数额定罪。二、欧洋的行为不符合《资金支付结算解释》，该解释第一条规定的“指定付款方”应指信用卡持卡人。综上，两个司法解释均强调，构成非法经营罪应当是使用受理终端虚构交易等非法方法获取资金，并将资金支付给信用卡持卡人。本案中，欧洋是以为他人归还逾期的信用卡额度为目的和行为，并未将资金交付持卡人，如果认为构成非法经营罪，因现行司法解释未明确将“养卡”行为规定为犯罪，建议依照最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题通知》逐级向最高院请示。 二、敲诈勒索行为事实清楚，无作过多辩驳。1、因被害人长时间不归还借款，催讨过程中产生的恐吓、威胁言行，一定程度上可予以理解，且确实未对人身及财产安全产生实际损害。2、饶某这起欧洋是在事后，陈某的要求下向饶某讨要的，未从中分钱。欧洋归案后认罪态度好，如实供述自己的行为，存在法定和酌定的从轻处罚情节。 被告人钱春辩称：对公诉机关指控的罪名无异议，张某2刷卡的数额不应算在我这里。已经认识到自己的错误，希望法庭能公正判决。 其辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控被告人钱春犯敲诈勒索罪没有异议，陈某和钱春实际获利八千元，钱春退了五千元，陈某退了三千元，另外二千元在欧洋处，饶某认可对钱春、陈某的谅解。但是对指控钱春犯非法经营罪且系情节特别严重有异议，根据钱春、何某的笔录证实涉案两台ＰＯＳ机有他人套现的金额，公诉机关没有指控单位犯罪和其他人犯罪，与钱春无关的金额不应计算在内。理由如下： 一、依照证人何某以及被告人钱春的笔录来看，被告人钱春刷ＰＯＳ机套现的金额并非公诉机关指控的523万余元，两人在笔录中均提到ＰＯＳ机是互换使用的，且何某赚取的手续费归属何某个人所有，套现金额约70万元，公诉机关提交的套现明细中钱春的ＰＯＳ机交易金额为720648元，显然该交易金额与钱春没有关系。而且代理商本人的ＰＯＳ机刷卡是没有套现分润可以拿的，可见，钱春也没有享受何某套现所带来的利益。因此，钱春刷信用卡套现的金额至少应扣除70万元。 二、依据《资金支付结算解释》的规定，无论以钱春个人刷卡套现的金额还是其违法所得为依据，其根本没有达到构罪标准。 其次，被告人有如下从轻处罚的量刑情节：一、被告人成年以后没有受过任何刑事处罚。公诉机关提供的犯罪记录系其未成年时所犯，依法应封存，不作为犯罪前科。 二、从被告人的悔罪态度看，被告人自公安机关第一次讯问 开始即如实供述自己的罪行，从无翻供表现，系坦白。庭审中，被告人也表示自愿接受处罚，承诺改过自新。 三、被告人主观恶性较小，案发前，同案犯欧洋一直和其陈 述的是吴某拖欠其借款，让其帮忙讨债，其并不清楚吴某归还款项的情况，吴某在钱春等人催讨债务的时候，也从未提出其不欠欧洋或者其他人的钱，只是说没有能力归还造成了逾期。若按照吴某和欧洋双方约定的高额利息来算，吴某必然没有还清债务。因此，钱春催讨债务仅仅是不正当维权，与一般的敲诈勒索中的“非法占有的目的”有明显的主观区别。 四、被告人在共同犯罪中所起的作用来看，其是从犯。从其 获得的利润以及本案发生的起因来看，都是欧洋提出让钱春讨债，在本案中获利最大的也是欧洋，钱春只是收取了与欧洋约定的跑腿费，并没有其他所得。 五、本案的被害人也有一定的过错。明知欧洋是高利息放贷，依然多次借入。其在钱春等人向其催讨债务的过程中从没有向钱春等人提出，其不欠钱了，已经无须归还任何人钱款。其一而再再而三地出具借条承认欠款，导致钱春认为其确实拖欠款项从而向其催讨。 六、从本案的犯罪后果和手段来看，钱春采取的仅仅是言语威胁，持有的棒球棍并没有碰到过受害人，没有造成任何的人身伤害，威胁当天，其仅仅书写了一张借条，并没有实际拿到钱款。 综上，被告人悔罪态度良好，被告人是家中的经济支柱，有年迈的父母需要赡养以及幼小的子女需要抚养，恳请法庭对其适用缓刑，给予其一次改过自新的机会。 被告人金晓峰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。 其辩护人提出以下辩护意见：起诉书指控金晓峰构成敲诈勒索罪，事实不清、证据不足。欧洋、钱春把吴某叫到欧洋办公室的目的是为了催讨债务，在吴某无法归还债务的前提下，钱春才采用持棒球棍威胁的手段。根据本案证据证实，这段时间所发生的事金晓峰并不知晓，更未参与和钱春、欧洋合谋。金晓峰是在听见棍棒击打声后，出现在欧洋办公室，其目的是为了避免影响公司正常工作秩序。在金晓峰介入后，被害人未再遭受人身威胁。金晓峰是无意参与到此次事实，其参与恢复了吴某的人身自由。综上，钱春、欧洋起初实施的威胁手段仅仅是为了讨回债务，而被害人吴某也是害怕无法偿还债务会遭受人身伤害。因此，作为被告人一方实施威胁手段与最后拿到5万元违约金在主观上没有关联性。至于被害人吴某是否因为受到威胁，才支付5万元违约金，从事后吴某仍继续支付违约金的行为可以看出，吴某无法归还债务本就理亏，使用支付违约金的方式拖延还款期限，也符合其内心真实意愿。就本案而言，无论该违约金是否是受威胁后支付，金晓峰事后作为中间人的身份参与协调，并最终达成支付5万元违约金的方式和解，金晓峰事后与欧洋、钱春商量的解决方案从未涉及到对吴某实施威胁手段，均不符合敲诈勒索罪的构成要件。起诉书认定三人合谋采取威胁手段迫使吴某支付5万违约金的犯罪事实与客观事实不符。 起诉书指控金晓峰构成非法经营罪，事实不清、适用法律不当。起诉书认定金晓峰用信用卡刷卡套现的方式实施犯罪，而根 据本案证据所体现的是欧洋、金晓峰所经营的信用卡业务，是帮持卡人已经套现后的空卡，先偿还款项，后继续刷出，是一种养卡的行为，并非套现行为。根据《信用卡管理解释》第12条，违反国家规定，使用销售点终端机具等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。而本案中金晓峰并未向信用卡持卡人直接支付现金，也不可能向持卡人支付现金。套现和养卡的区别在于，套现是将银行钱款，用虚构交易的方式套出，不仅增加了金融秩序中的不稳定因素，而且给发卡银行带来巨大的信贷风险。而养卡是先行将持卡人已套出的款项归还后再刷入养卡人账户，养卡人并未套取银行的资金，是在持卡人无法归还款项后，银行在面临无法收回款项的巨大风险下，替持卡人归还款项的行为，客观上对银行顺利收回款项起到帮助作用。套现不仅社会危害性大，并且不用承担任何风险，相反养卡则是将套现对银行造成的风险，转嫁到自己承担，在向银行归还款项后，银行对持卡人降额、停卡的风险以及损失全由养卡人承担。 根据罪刑法定原则，只有法律明确禁止的才属于非法从事资金结算业务。而解释并未将养卡的行为列为非法从事资金结算业务。因此养卡和套现具有本质区别，不论从字面解释，还是从社会危害性来分析，金晓峰不应构成非法经营罪。综上，希望法院能对金晓峰免予刑事处罚。 经审理查明： 一、敲诈勒索 1.2017年7月的一天，被告人欧洋、钱春伙同陈某（已判刑）到被害人饶某位于金华市婺城区××小区家中催讨债务，期间，以饶某不还钱就将手指剁掉等言语相威胁，并逼迫饶某支付“上门费”10000元，后饶某被迫向欧洋支付了“上门费”人民币10000元。后三人予以分赃。 案发后，被告人钱春和同案犯陈某将分到的赃款8000元退还给被害人饶某，饶某对钱春和陈某的行为予以了谅解。 2.2018年4月的一天，在金华市金东区××广场××室内，被告人欧洋、钱春、金晓峰三人合谋，以被害人吴某未及时归还债务为由，采用持棒球棍及限制人身自由等方式相威胁，迫使吴某支付人民币5万元违约金，后三人将所得的5万元违约金予以分赃。 二、非法经营 被告人欧洋、金晓峰在合伙经营浙江垚亮信息技术有限公司 期间，用公司申领的POS终端机，在无真实交易的情况下，刷卡套现，帮客户代还信用卡，并收取套现金额的1％～2％作为手续费牟利。2018年4月至12月间，被告人欧洋、金晓峰用信用卡刷卡套现共计人民币907万余元。二人获利至少人民币十二万元以上。 2018年5月至12月间，被告人钱春在经营金华市玄轩资产管理有限公司期间，采用上述相同方法，用公司申领的POS终端机，刷信用卡套现共计人民币523万余元，获利至少人民币五万元以上。 上述事实，有公诉机关提供的以下证据予以证实： 一、书证： 1.常住人口基本信息，证实：被告人欧洋、钱春、金晓峰的身份情况。 2.侦破经过、抓获经过，证实：为办理吴某被寻衅滋事案件的需要，2018年12月26日，公安侦查人员至金华万达广场7号楼×××23室浙江垚亮信息技术有限公司、多湖街道李渔东路150号三江国际名筑9幢停车场将被告人欧洋、金晓峰、钱春等人传唤至金华市公安局金东分局澧浦派出所。经讯问，三被告人对公司非法经营的犯罪行为供认不讳，并交代了合伙对吴某敲诈勒索的违法犯罪行为。 3.扣押决定书、扣押清单、照片，证实：（1）2018年12月26日，依法从欧洋处扣押4台ＰＯＳ机、4台电脑主机、3台笔记本电脑、2部手机（白色、银色各一只）；依法从金晓峰处扣押银色华为手机1部；依法从钱春处扣押电脑8台、手机2部、ＰＯＳ机1台（写有钱春字样）；依法扣押钱春所有牌号为浙ＧＸ××××奔驰轿车一辆。 （2）2019年1月3日，依法从钱春处扣押长约90厘米的刀具一把、铝合金材质的棒球棍2根、联想笔记本电脑1台、苹果手机1部、POS机1台（写有“桃子”字样）。 4.调取证据通知书、调取证据清单，证实：付临门支付有限公司提供的交易明细清单（附光盘一张），以及上海点佰趣信息科技有限公司提供的交易明细清单，浙江垚亮信息技术有限公司POS机刷卡的交易明细清单；卡友支付服务有限公司提供的金华市玄轩资产管理有限公司POS机刷卡涉案的相关明细清单。 5.转账汇款等复印件，证实：吴某与欧洋、金晓峰之间的一些资金往来情况。（其中吴某通过工商银行和微信转账给欧洋共计人民币294万余元，欧洋通过银行和微信转账给吴某人民币184万余元、吴某于2018年4月11日通过工商银行转账给金晓峰人民币5万元）。 6.接受证据清单、民事判决书，证实：欧洋及公司员工许某与汪某的债务纠纷向法院提起民事诉讼。 7.民事判决书二份，证实：饶某与欧洋之间有关民间借贷纠纷经法院判决。 8.银行交易明细，证实：饶某所持有的招商银行账户的交易明细清单（饶某与欧洋之间的资金往来交易情况），其中，饶某于2017年7月15日转账给欧洋人民币5000元，于同年7月16日转账给欧洋人民币2000元和3000元；卢某所持有的招商银行、中国银行等银行账户的交易明细清单（卢某与欧洋之间的资金往来交易情况）。 9.借记卡账户历史明细清单，证实：欧洋持有的尾号3839工商银行借记卡2017年1月至2018年12月的交易明细。其中有欧洋与吴某、卢某部分资金往来明细。欧洋持有的6214××××3077招商银行卡2016年5月1日至2018年的交易明细清单光盘一张，其中有欧洋与饶某、卢某、汪某的转账资金往来明细。 10.营业执照，证实：浙江垚亮信息技术有限公司于2016年8月30日注册成立，欧洋是法定代表人。 11.刑事判决书、释放证明，证实：被告人钱春的刑事判决前科情况，于1997年1月21日刑满释放。 12.情况说明四份，证实：（1）证人汤某拒绝作证；另侦查人员在对浙江垚亮信息技术有限公司进行搜查过程中，未发现欧洋与吴某等人的相关借条。 （2）被告人欧洋供述在其电脑中发现的大量公民个人信息系其从一名叫“陈欢”女子处购买二手电脑时，电脑硬盘自带，现因欧洋无法说出“陈欢”具体的身份信息，侦查机关未能查询到陈欢本人。 （3）侦查机关对从扣押的浙江垚亮信息技术有限公司的电脑，其中分别标记为“×××23大”、“2026左”的两个硬盘进行检查。经检查后发现标记为“2026左”硬盘内名为“出售”的文件夹创建日期为2015年7月25日，修改日期为2015年8月9日。发现标记为“2026左”硬盘内的名为“出租”的文件夹创建日期为2015年7月25日，修改日期为2015年8月18日，发现标记为“×××23大”硬盘内的名为“温州”的文件夹修改日期为2018年1月25日。 13.陈某微信转账截图照片，证实：2017年7月11日，欧洋通过微信转账给陈某人民币8000元，后陈某微信转账给钱春人民币4000元。 14.谅解书、收条，证实：饶某收到钱春、陈某亲属退还的款项共计人民币8000元。 二、证人证言 1.证人董某的证言，证实：2018年3月，董某到位于金华市金东区万达广场欧洋的浙江垚亮信息技术有限公司办理抵押贷款及相关信用卡业务，后又向钱春借5万元高额利息借款，后因为支付相关手续费和利息款问题，与欧洋和钱春发生矛盾，遭到钱春的威胁和殴打，后董某拨打110报警，双方经派出所调解解决。 出警单详情，证实：2018年4月13日，董某打110报警，称自己被人殴打。后经派出所调解，由钱春赔偿董某5000元人民币。 2.证人汪某的证言，证实：2017年汪某因资金紧张曾到欧洋的浙江垚亮信息技术有限公司办理过小额贷款，在办理贷款过程，公司曾帮其做过假流水账，后汪某与公司在债务还清的情况下，仍被公司的员工许某起诉至武义法院，要求偿还借款25万元。后经法院庭审，许某不能提供相关证据，当庭向法院提出撤诉。 3.证人朱某的证言，证实：2018年10月份，朱某因做生意资金问题，曾到欧洋的浙江垚亮信息技术有限公司办理过贷款，后欧洋利用银行系统漏洞违规帮朱某办理了贷款业务。 4.证人卢某的证言，证实：2016年下半年卢某到曾到欧洋的浙江垚亮信息技术有限公司办理了10万元高额利息借款，因未按期归还本金和利息，后被迫将自己名下的一套江南悦府房产予以抵押过户给欧洋，当作偿还债务。 5.证人许某的证言，证实：2016年8月，其到欧洋的浙江垚亮信息技术有限公司上班，2018年8月离开。在公司上班期间，主要负责ＰＯＳ机养卡业务、银行转贷业务等，公司采用ＰＯＳ机刷单，帮客户代刷信用卡，从中收取手续费牟利赚钱。客户卢某向公司借钱后，因无力偿还借款，后卢某将自己的一套在房产过户给欧洋用来抵押。客户汪某也曾向公司借款，后欧洋带其到武义起诉了汪某，因无法提供证据，当庭向法官提出了撤诉。 6.证人薛某的证言，证实：其于2015年下半年到欧洋的浙江垚亮信息技术有限公司上班，公司法人是欧洋，金晓峰是合伙人。公司主要做银行转贷业务、ＰＯＳ机养卡业务等。其中，公司采用ＰＯＳ机刷单，帮客户代刷信用卡，从中收取手续费牟利赚钱。有七、八个客户，五十张左右的卡放在公司里养卡。 7.证人沈某的证言，证实：浙江垚亮信息技术有限公司的法人是欧洋，金晓峰是合伙人。沈某是公司的业务员，在公司主要负责做装修贷款、信用贷、抵押贷款等业务银行转贷业务。 8.证人张某1的证言，证实：2016年7月，其到欧洋的浙江垚亮信息技术有限公司上班，公司法人是欧洋，金晓峰是合伙人。公司主要从事银行贷款业务、ＰＯＳ机信用卡养卡业务等。其中，公司采用ＰＯＳ机刷单，帮客户代刷信用卡，从中收取手续费牟利赚钱。放在公司里养卡的信用卡有四、五十张。钱春经常来公司找欧洋，公司在万达5号楼，也是办理贷款等业务，钱春还帮欧洋向吴某要过债。 9.证人胡某的证言，证实：2018年9月，其到欧洋的浙江垚亮信息技术有限公司上班，是公司的业务员，公司法人是欧洋，金晓峰是合伙人。公司主要从事办理贷款业务。 10.证人江某的证言，证实：2017年10月起，其将自己名下的中行、建行和农行的信用卡拿到欧洋的公司，在没有实际消费的情况，用ＰＯＳ机帮自己刷单，偿还信用卡借款，欧洋的公司按代还一万元收费一百元的比例收取手续费。前后刷单4、5次左右，还款总额15万元左右。 11.证人邵某的证言，证实：2016年左右，邵某因资金紧张，无力偿还信用卡贷款，后到万达欧洋的公司，将自己名下的金华成泰农商银行的信用卡、平安银行信用卡等拿到欧洋的公司在没有实际消费的情况，用ＰＯＳ机帮自己刷单，偿还信用卡借款，公司按代还一万元收费一百五十元的比例收费。 12.证人凌某的证言，证实：2018年1月份左右，凌某因为资金紧张，几张信用卡还款周转不过来，将自己名下的民生银行、成泰银行、广发银行、金华银行信用卡等拿到欧洋的公司，没有实际消费的情况，用ＰＯＳ机帮自己刷单，偿还信用卡借款，欧洋公司按代还一万元收费二百元的比例收费。 13.证人曹某的证言，证实：欧洋自己开了一家公司，办理一些小额贷款，作为第三方代理到银行贷款等一些贷款业务。曹某是民生银行信用卡中心金华分行的职员，曹某和欧洋是朋友，平时会到欧洋公司打牌娱乐，欧洋曾介绍二、三十个客户到自己这里做了信用卡。 14.证人何某的证言，证实：何某和钱春注册成立金华市玄轩资产管理有限公司，公司主要经营是帮助客户向银行贷款和ＰＯＳ机业务，公司一边帮经营商推销ＰＯＳ机，一边采用ＰＯＳ机刷单，帮客户代刷信用卡，从中收取手续费牟利赚钱。公司通过ＰＯＳ机刷单的金额不少于200万元。 15.证人张某2的证言，证实：张某2和钱春、欧洋都是朋友。做过中介，在钱春那里拿ＰＯＳ机提供给客户刷信用卡，这样钱春可以收刷ＰＯＳ机的提成，我自己也可以收刷ＰＯＳ机的提成，另给钱春和欧洋他们两个公司介绍客户，贷款成功的话也可拿提成。曾介绍董某到欧洋的浙江垚亮信息技术有限公司办理抵押贷款，后董某又向钱春借款，因为支付相关手续费和利息款问题，董某在欧洋办公室和钱春发生争吵，钱春还殴打了董某，后董某报警，双方经派出所调解决定。钱春和欧洋一起欺骗吴某，由钱春出面向吴某讨要债务借款。 16.证人葛某的证言，证实：2017年葛某因为经济困难，欠信用卡的账单无能力偿还。后将自己的招商银行、浦发银行、民生银行三张信用卡放于钱春处，让钱春帮自己在ＰＯＳ机代刷信用卡还欠款，共计用信用刷账单三、四万元左右。 17.证人石某的证言，证实：2018年3月底开始，石某为了提高自己信用卡的信用额度，把自己名下的交通银行、浦发银行、建设银行、中国银行、金华银行五张信用卡放在钱春处，在没有实际消费的情况，让钱春用ＰＯＳ机帮自己刷单做消费流水提高信用卡额度。 18.证人王某1的证言，证实：2017年7月10日左右，王某1和姐姐王某2到饶某父母家找饶某催还欠款时，曾看到欧洋带着二个人也到饶某父母家讨要债务，期间，一个个子高高的人很凶，来了就在骂饶某，还说如果不还钱，就到厨房里去把手砍掉。饶某当时被吓得发抖，王某1和姐姐两个人在旁边听着都很害怕，在旁边不敢讲话。后来那个个子高高的说今天不能白来的，要拿点钱走的，意思就是要收上门费，好像是提出要收一万多元钱，具体多少记不住了。饶某当时很害怕，他同意支付这个钱的，就是要求他们要宽限几天，然后欧洋他们就同意了。事后第二天，王某1借给饶某1万元钱，帮饶某支付了“上门费”。 19.证人王某2的证言，证实：2017年夏天的一天，王某2和妹妹王某1到饶某父母家找饶某催还欠款时，看到三个人也到饶某父母家讨要债务，期间，一个个子高高的人很凶，来了就在骂饶某的，还说如果不还钱，就到厨房里去把手剁掉，还威胁说如果不还钱，他们下面还有人的，要把他带走。饶某就一直在那里求饶，被吓得发抖，其当时也很害怕，就和妹妹一起避在边上，一直没有说话。后来那个大个子还说不能白来一趟的，要饶某给他们上门费。饶某就答应了。过了一段时间，他们三个人才离开。事后第二天，妹妹王某1借给饶某1万元钱，让饶某拿去支付“上门费”。 20.证人高某的证言，证实：其系上海市付临门支付有限公司员工，在公司负责风险协查。公司销售付临门ＰＯＳ机，ＰＯＳ机使用后，只有提示“成功”的交易结果，才是交易成功的。其它几种交易形式都是不成功的。 21.证人刘某的证言，证实：其系上海市付临门支付有限公司员工，在公司负责调取商户资料、交易流水等工作。公司销售付临门ＰＯＳ机，ＰＯＳ机使用后，只有提示“成功”的交易结果，才是交易成功的。其它几种交易形式都是不成功的。 三、被害人的陈述 1.被害人吴某的陈述，证实：2017年1月份起，吴某先后多次到欧洋处借高额利息的贷款，后因无力偿还借款，2018年3月在金东区××广场××室内，欧洋、钱春、金晓峰三人合谋，以吴某未及时归还债务为由，由钱春采用持棒球棍及限制人身自由等方式相威胁，迫使吴某支付所谓的“空跑费”5万元，后三人将吴某转账所得的5万元违约金进行了瓜分。 2.被害人饶某的陈述，证实：2016年10月起，饶某多次到欧洋公司借款，期间还将自己单位电业局的通讯录给欧洋使用。后因无力偿还欧洋公司的借款和利息，欧洋多次向其追讨债务。2017年7月份的时候，欧洋带着两个人到其父母北苑小区家中追讨债务，因无力偿还，对方采用语言威胁等方式，迫使饶某支付所谓的“跑路费”，事后饶某迫于无奈转账10000元“跑路费”给欧洋。 辨认笔录二份，证实：饶某辨认出4号照片上的人就是和欧 洋一起上门讨债，并曾威胁不付跑路费就要跟着他的人，也就是陈某。 饶某辨认出2号照片上的人就是和欧洋一起上门讨债的“沈总”，即钱春。 3.被害人饶某的询问笔录，证实：饶某向欧洋支付了一万元“跑腿费”，案发后，钱春和陈某共退还给他8000元钱，其对钱春和陈某的行为表示谅解。 四、被告人的供述与辩解： 1.被告人欧洋的供述，证实：2015年8月，欧洋和金晓峰两人共同注册成立浙江垚亮信息技术有限公司，欧洋任法定代表人。公司成立后，采用ＰＯＳ机刷单，帮客户代还信用卡，收取手续费牟利赚钱。通过ＰＯＳ机刷单的金额约2000余万元，非法获利26万元左右。2017年的时候，到被害人饶某家中讨要债务时，因饶某无力偿还债务，伙同钱春、陈某对饶某进行威胁，事后逼迫饶某支付“跑腿费”6000元。2018年以吴某不及时归还借款为由，与钱春、金晓峰合谋，由钱春采用持棒球棍威胁等方式，迫使吴某支付违约金5万元。另欧洋、金晓峰合伙经营金华市垚亮技术有限公司期间，欧洋曾向饶某、沈某等人讨要并收集了公民个人信息3000余条，并将所收集的公民信息用于公司电话推销贷款业务。 2.被告人钱春的供述，证实：钱春从2013年左右开始至案发，做ＰＯＳ机生意，一边卖ＰＯＳ机、一边用ＰＯＳ机帮别人养卡。2017年开始，又同时做了帮别人转贷、放高利贷等生意。2018年5、6月份，成立金华玄轩资产管理有限公司。期间，公司通过做给客户养卡，每个月的营业额在30万元左右，通过做养卡和代理ＰＯＳ机获利50万元左右。2017年的时候，欧洋曾要钱春帮忙向饶某讨要债务，答应事成后给好一定的好处费。后钱春和陈某与欧洋一起去到被害人饶某家中向饶某讨要债务，因饶某无力偿还债务，钱春对饶某进行过言语威胁。事成后欧洋到钱春的在三江国际出租房，欧洋给了陈某几千元从饶某处获得的“跑腿费”。2018年，钱春和欧洋、金晓峰合谋，以吴某不及时归还借款为由，由钱春采用持棒球棍威胁等方式，迫使吴某支付违约金5万元，得款后，三人进行了分赃。 3.被告人金晓峰的供述，证实：2015年和欧洋等人一起合伙开设浙江垚亮信息技术有限公司，从事银行贷款、信用卡等业务。2016年开始，公司利用ＰＯＳ机帮人养卡牟利，该业务主要由欧洋负责，ＰＯＳ机帮人养卡获得的利润，欧洋和自己是平分的，共分到6万元左右的费用。2017年的时候，和欧洋、钱春等人合伙向吴某讨债，后从吴某收取了5万元的“违约金”，事后分得赃款1万元。另在公司成立后，欧洋通过各种方式，从他人处收集了大量的公民信息，并将所收集的公民信息用于公司电话推销贷款业务。 4.同案犯陈某的供述，证实：2017年的夏天的一天，欧洋伙同陈某、钱春到饶某家要债并承诺给每人四千元好处费，在要债未果的情况下，欧洋、钱春指使陈某跟着饶某借钱，欧洋、钱春先行离开，因饶某提出有人跟着借不到钱并承诺第二天会到欧洋公司，陈某离开现场。事后，陈某得知饶某已找过欧洋，后要求欧洋支付8000元的好处费。 五、勘验、检查、辨认笔录 1.现场勘验笔录及照片，证实：2018年12月26日，侦查机关依法对金华市金东区多湖街道万达广场5号楼29层北侧2901室的“金华市玄轩资产管理有限公司”及7号楼20层东侧的×××22、×××23、2025、2026室的“浙江垚亮技术有限公司”现场进行勘查并拍照固定。（附现场平面示意图2张，照片20张） 2.搜查笔录及照片，证实：（1）2018年12月26日，侦查机关依法对浙江垚亮信息技术有限公司进行搜查，从×××22房间内查获电脑一台，ＰＯＳ机四台，从×××23房间内查获笔记本电脑二台、电脑一台；在2026房间内查获电脑二台、笔记本电脑一台。并依法对上述涉案物品进行了扣押。附现场搜查视频光盘2张。 （2）2018年12月26日，侦查机关依法对金华市玄轩资产管理有限公司进行搜查，从2912房间内查获一体电脑8台、POS机一台。并依法对上述涉案物品进行了扣押。附现场搜查视频光盘1张。 （3）2019年1月3日，侦查机关依法对从钱春的牌号为浙ＧＸ××××奔驰轿车进行搜查，查获联想笔记本电脑1台、苹果手机1部、铝合金材质的棒球棍2根、铁质长刀一把。并依法对上述涉案物品进行了扣押。附现场搜查视频光盘1张。 （4）2019年1月3日，侦查机关依法对金华市玄轩资产管理有限公司进行搜查，查获一台标有“桃子”字样的POS机1台。 六、视听资料、电子数据：光盘十张 1.电子证据检查笔录，证实：2019年2月28日，侦查人员对从被告人欧洋处扣押的四台编号为×××22、×××23、2026左、2026右台式电脑主机硬盘进行电子证据检查，在对“×××23大”硬盘及“2026左”硬盘内检出的公民个人信息进行统计，并去除重复信息，得到共计29528条不重复公民个人信息数据，其“×××23大”硬盘内公民个人3895条，“2026左”硬盘内公民个人信息25633条。 2.固定电子证据清单、勘验照片记录表及相关数据光盘一张，证实：侦查机关对从扣押的浙江省垚亮信息技术有限公司的电脑，其中分别标记为“×××23大”、“2026左”的两个硬盘进行检查。经检查后发现标记为“2026左”硬盘内名为“出售”的文件夹创建日期为2015年7月25日，修改日期为2015年8月9日。发现标记为“2026左”硬盘内的名为“出租”的文件夹创建日期为2015年7月25日，修改日期为2015年8月18日，发现标记为“×××23大”硬盘内的名为“温州”的文件夹修改日期为2018年1月25日。 以上证据，经当庭举证、质证，合法有效，并能相互印证，本院依法予以确认。 被告人钱春的辩护人向法庭提交了微信转账记录、谅解书，证实：2019年12月28日，钱春辩护人代为退赃给饶某五千元，被害人饶某出具谅解书对钱春和陈某的行为表示谅解。 以上证据经质证，本院对该证据予以认定。 关于三名辩护人提出三被告人用POS机刷卡套现，并未将现金直接支付给持卡人，是养卡行为，不构成非法经营罪的意见。经查，本案三名被告人在信用卡持卡人没有真实交易，也未支付现金的情况下，利用公司申领的POS终端机具为信用卡持卡人刷卡套现,该行为表面上看没有将现金直接支付给持卡人，但实质上是套取了国家金融资金，并以此收取费用牟利，其行为完全符合《信用卡管理解释》第十二条关于非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。 关于辩护人提出对被告人用POS刷卡套现行为应适用《资金支付结算解释》，而不应适用《信用卡管理解释》的意见。本院认为，《资金支付结算解释》属于一般规定，《信用卡管理解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定适用《信用卡管理解释》，对于其他非法虚构支付结算行为的认定适用《资金支付结算解释》。 关于被告人钱春及其辩护人提出张某2和何某刷卡套现的金额应扣除的意见。经查，被告人钱春明知张某2和何某为他人刷卡套现，仍向二人提供公司申领的ＰＯＳ为他人刷卡套现，并收取费用，从中牟利，其依法应对该行为负责，对该意见，本院依法不予采纳。 关于被告人钱春的辩护人提出钱春在敲诈勒索中是从犯的意见。经查，被告人钱春在向饶某、吴某催讨债务时分别以不还钱就将手指剁掉等言语和用棒球棍相威胁，积极主动参与，不能 认定为从犯。对该意见，本院依法不予采纳。 关于被告人欧洋提出敲诈勒索饶某金额只有八千元的意见。经查，被告人欧洋伙同钱春、陈某敲诈饶某人民币一万元，有被害人饶某的陈述、同案犯陈某和被告人钱春的供述、饶某与欧洋以及欧洋与陈某的转款记录等证据证实，足以认定。 关于辩护人提出欧洋、钱春向吴某催讨债务，钱春持棒球棍威胁，金晓峰对该事实并不知晓，更未参与和钱春、欧洋合谋；金晓峰事后作为中间人的身份参与协调，并最终达成支付5万元违约金的方式和解，金晓峰事后与欧洋、钱春商量的解决方案从未涉及到对吴某实施威胁手段，均不符合敲诈勒索罪的构成要件，金晓峰不构成敲诈勒索罪的意见。经查，被告人金晓峰明知被告人欧洋与钱春以持棒球棍相威胁的方法向吴某讨债，已造成吴某极度心理恐惧的情况下，仍配合二人假装以中间人的身份出面协调，让吴某支付五万元“违约金”，以达到非法占有他人财物的目的，其行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件，依法应定罪处罚。 本院认为，被告人欧洋、钱春、金晓峰违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，使用ＰＯＳ终端机，以虚构交易的方式，刷卡套现，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人欧洋、钱春、金晓峰以非法占有为目的，采用暴力、威胁手段强行向他人索要财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法均应当追究刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，适用法律正确，依法予以支持。被告人欧洋、钱春、金晓峰是共同犯罪，一人犯数罪，依法应实行并罚。被告人欧洋、钱春、金晓峰归案后能如实供述犯罪事实，是坦白，本院依法予以从轻处罚。被告人钱春已退赔被害人饶某的损失，并取得谅解，本院酌情予以从轻处罚。各辩护人提出对被告人从轻处罚的意见，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款之规定，判决如下： 一、被告人欧洋犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十六万元。罚金限判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2027年6月26日止）。 二、被告人钱春犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十一万元。罚金限判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2025年6月26日止）。 三、被告人金晓峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十五万元。罚金限判决生效后一个月内缴纳。（刑期从决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2026年12月26日止）。 四、责令被告人欧洋退赔被害人饶某人民币二千元；被告人欧洋、钱春、金晓峰共同退赔被害人吴某人民币五万元。 五、继续追缴被告人欧洋违法所得人民币六万元、被告人钱春违法所得人民币五万元、被告人金晓峰违法所得人民币六万元，依法予以没收。 六、扣押在案的欧洋的POS机4台、钱春的POS机2台、棒球棍1根，依法予以没收；扣押在案的欧洋的电脑主机4台、笔记本电脑3台、手机2部、金晓峰的银色华为手机1部、钱春的电脑8台、手机2部、奔驰牌轿车一辆、刀具1把、棒球棍1根、笔记本电脑（联想）1台、手机（苹果）1部，依法予以返还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本贰份。 审 判 长  舒增源 人民陪审员  郭秋盛 人民陪审员  方如亮 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  余美子 书 记 员  胡雪华 ?*ArabicDash?-28-? ?*ArabicDash?-27-?