山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁05刑终123号之二 原公诉机关东营市东营区人民检察院。 上诉人（原审被告人）商茂磊，曾用名商海峰，男，1976年12月22日出生于山东省东营市,汉族，初中文化，个体，住东营市东营区。2015年9月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2015年9月19日起至2017年3月18日止。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年4月27日被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年4月30日被该局取保候审，2019年5月7日被东营市东营区人民检察院取保候审，2019年6月6日被东营市东营区人民法院取保候审。因本院审理期间脱逃于2020年8月4日被抓获，8月6日被逮捕。现羁押于东营市看守所。 指定辩护人曲冯，山东体仁律师事务所律师。 东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控被告人商茂磊犯危险驾驶罪一案，于二〇一九年九月十八日作出（2019）鲁0502刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人商茂磊不服，提出上诉。在本院审理过程中，上诉人商茂磊脱逃，本院于2020年1月7日裁定中止审理。2020年8月4日，商茂磊被抓获归案，中止审理的情形消失，本院于2020年8月17日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人及东营市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2015年12月25日20时20分许，被告人商茂磊酒后无证驾驶鲁Ｅ×××××号小型汽车，沿东营市东营区北一路由西向东行驶至与西二路交叉路口西侧处时，被交警查获。经酒精含量鉴定,被告人商茂磊血液中的酒精含量为204.2mg/100ml,属醉酒状态。鲁Ｅ×××××号小型汽车的检验有效期至2014年10月31日止。被告人商茂磊因犯故意伤害罪，2015年9月8日被东营市东营区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2015年9月19日起至2017年3月18日止。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人宋某的证言证实，2015年12月25日晚，他和商茂磊等人在东营市西城火车站附近一饭店饮酒吃饭后，他乘商茂磊驾驶的桑塔纳轿车回家时被交警查获。 2.血样提取登记表及东营市公安局刑事科学技术研究所(东)公(刑)鉴(化)字[2015]J2113号理化检验鉴定报告证实，商茂磊的血样中鉴出乙醇成分，含量为204.2mg/100ml。 3.机动车信息证实，鲁Ｅ×××××号小型汽车的检验有效期至2014年10月31日止。 4.驾驶员信息证实，案发前商茂磊未取得机动车驾驶证。 5.东营市东营区人民法院(2015)东刑初字第374号刑事判决书及执行通知书证实，商茂磊因犯故意伤害罪于2015年9月8日被东营市东营区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2015年9月19日起至2017年3月18日止。 6.东营市东营区史口镇西商村证明证实，商茂磊系该村村民，非中共党员。 7.查获经过及案件侦破情况说明证实，2015年12月25日20时20分许，商茂磊酒后驾驶鲁Ｅ×××××号小型汽车，沿东营市东营区北一路由西向东行驶至与西二路交叉路口西侧处时被交警查获，之后被带至胜利油田中心医院抽血备检。经酒精含量鉴定,商茂磊血液中的酒精含量为204.2mg/100ml,属醉酒状态。商茂磊归案后供述了醉酒后驾驶机动车的基本事实。 8.被告人商茂磊归案后供称，2015年12月25日20时20分许，其酒后驾驶鲁Ｅ×××××号小型汽车，沿东营市东营区北一路由西向东行驶至与西二路交叉路口西侧处时，被交警查获后被带至胜利油田中心医院抽血备检。经酒精含量鉴定,他血液中的酒精含量为204.2mg/100ml,属醉酒状态。并供述了其因犯罪2015年被东营市东营区人民法院判处刑罚的情况。 原审法院认为，被告人商茂磊违反道路交通安全管理法规，醉酒后在道路上无证驾驶机动车，危害了公共安全，行为构成危险驾驶罪。被告人商茂磊醉酒后无证驾驶机动车，应从重处罚；其因故意犯罪被判处有期徒刑宣告缓刑，缓刑考验期限内醉酒后驾驶机动车被交警查获，期间因案件未移送起诉未被刑事处罚，但其犯新罪的事实清楚、证据确实充分，且已被刑事立案侦查，虽然缓刑考验期满，但依照刑法规定，原判的刑罚仍需执行，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项、第六十七条第三款、第七十六条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、撤销东营市东营区人民法院(2015)东刑初字第374号刑事判决中对被告人商茂磊宣告的缓刑部分，即“缓刑一年六个月”；二、被告人商茂磊犯危险驾驶罪，判处拘役二个月十日，并处罚金人民币五千元；与所犯前罪故意伤害罪被判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 宣判后，原审被告人商茂磊不服，以“在缓刑考验期内并未经法院确定其犯罪，不属于缓刑考验期内犯新罪；故意伤害罪的缓刑考验期已经届满，缓刑不应被撤销，只应对危险驾驶罪量刑；侦查及公诉机关均违反法律规定的期限规定，程序违法，判决应被撤销”为由，提出上诉。 二审期间，上诉人商茂磊另提出“故意伤害罪的缓刑考验期在2017年3月份已结束并取得司法机关认可，在期间无犯罪记录”的辩解意见。辩护人除提出与上诉理由相同辩护意见外，另提出如下意见：商茂磊因手机丢失，电话号码非本人身份证办理，无法补办导致失联，非有意脱逃；量刑重。 东营市人民检察院发表“商茂磊在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，把前罪与后罪判处的刑罚并罚，一审判决量刑适当，应维持原判”的书面意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人商茂磊违反道路交通安全管理法规，醉酒后在道路上无证驾驶机动车，危害公共安全，其行为构成危险驾驶罪。关于商茂磊的缓刑应否撤销问题，审理认为，《刑法》第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。本条规定的缓刑考验期限内犯新罪，是指缓刑犯在缓刑考验期内又实施了新的犯罪行为，且根据该条规定，不论缓刑考验期是否届满，只要在缓刑考验期限内犯新罪，就应撤销缓刑。本案中，商茂磊在缓刑考验期内又实施了醉酒无证驾驶机动车的犯罪行为，系在缓刑考验期内犯新罪，原审判决依法撤销缓刑，对危险驾驶罪作出判决，把故意伤害罪和危险驾驶罪所判处的刑罚依照《刑法》第六十九条的规定并罚，符合《刑法》第七十七条第一款的规定，于法有据。上诉人及辩护人所提“故意伤害罪的缓刑不应撤销，量刑重”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于侦查、审查起诉的程序问题，经查，本案的侦查、审查起诉均在法定追诉期限内进行，办案期限不影响对商茂磊刑事责任的追究，上诉人及辩护人所提“侦查及公诉机关程序违法，判决应被撤销”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于商茂磊是否脱逃的问题，经查，本院二审审理期间，商茂磊本人亲自签收了本院发出的开庭传票，其未按要求及时到庭接受审判，而是切断联系，未经批准擅自离开居住地，且商茂磊收到开庭传票在先，离开居住地并失去联系在后，其辩称的手机丢失与不到案接受审判之间不存在关联性，应认定商茂磊在审理期间脱逃。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  桑爱红 审判员  王 芳 审判员  马梅元 二〇二〇年八月二十四日 法官助理延颜 书记员尹明媚