安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖04刑终183号 原公诉机关安徽省淮南市大通区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王梦，女，汉族，1991年12月26日出生于长丰县，大学文化，原安徽天马建筑工程有限公司主管会计，户籍地淮南市大通区，住淮南市大通区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月1日被淮南市公安局山南新区分局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，经淮南市大通区人民检察院批准，同月30日被该局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 辩护人吴佩玲，安徽韶美律师事务所律师。 安徽省淮南市大通区人民法院审理安徽省淮南市大通区人民检察院指控原审被告人王梦犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2020年6月23日作出（2019）皖0402刑初70号刑事判决。原审被告人王梦不服，提出上诉。本院于2020年7月15日受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及被害人王某的诉讼代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判查明：一、诈骗事实 天马公司实际控制人王涛（另案处理）因做生意失败，欠下高额债务，为偿还债务，自2017年开始，王涛明知自己没有实际偿还能力，隐瞒真相，采取“拆东墙补西墙”的方式，以交纳工程投标保证金等虚假事由，并允诺高额利息，骗取多名被害人钱款。其中，在诈骗陈某的过程中，被告人王梦明知王涛没有定远县和颍上县的工程项目，仍按王涛的要求骗陈某打80万元投标保证金。在陈某催要该款时，王梦继续按王涛的要求欺骗陈某，该款被王涛用于其还账。 案件审理中，公诉人将王涛诈骗陈某的数额修正为73.3万元。 案发后，公安机关扣押了天马公司财务专用章一枚、印章一枚、马燕的印章一枚。 上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证明，依法予以确认： 1.网上转账汇款电子回单证实：2018年3月19日，陈某向王梦转账40万元，向天马公司转账35万元；同月21日，陈某向天马公司转账5万元，共计80万元。 2．定远县藕塘镇老街改造提升工程招标文件、定远县美丽乡村建设一期项目张桥镇基础设施及村庄环境综合整治06标招标文件证实：王涛提供给陈某的该两份招标文件，均系王涛伪造。 3．滁州市公共资源交易中心定远分中心招标项目概况表证实：上述两个招标工程的投标单位中均无天马公司。 4．手机通话记录证实：2018年3月13日8时46分，陈某与王梦通话，通话时长1分26秒。 5.被害人陈某的陈述、询问笔录证实：2018年3月12日，王涛电话联系其，讲安徽天马、安徽俊合要打投标保证金，问其是否愿意打，其就同意了。后其按王涛安排将25万元打到王梦账户，另25万元打到天马公司账户。过一两天，其打电话给王梦，让她抓紧时间把其打的保证金退给其，王梦就讲她知道了没事的你放心吧，马上后面还有颍上和定远两个项目的保证金要打。同月19日，该50万元退给了其。当天王涛又发微信给其，讲天马、俊合要打定远县的投标保证金，并把招标文件发给其，因为上一次的款退回来了，其就按上面的账户给王梦打了40万元，给天马公司打了40万元。其和王梦的男友李家虎是好友，基于这点其才信任她，如果不是她讲后期有定远、颍上两个项目，其也不会上当，王梦前脚将50万元退给其，王涛后脚就让其再打保证金，他俩是在用连环计骗其，其被骗80万元，王梦在里面起了很大的作用。之前王涛给其的招标文件都是假的，其问过招标代理天马、俊合均未参加招投标，其向王梦、王涛催款，他们还骗其讲款招标局还没退。后王涛只还其6.7万元。 6.被告人王梦的供述证实：在向陈某借款期间，王涛确实没有定远和颍上的项目，其很清楚。之前王涛以投标保证金名义向陈某借款50万元，后来这50万还了。还款后王涛又向陈某借款80万元，后陈某向其催款，其跟王涛讲，王涛就教其跟陈某讲款招标局还没退，其就按王涛教其讲的跟陈某讲了，其知道王涛那时欠别人很多钱，他以投标保证金名义向陈某“借”款，这80万元一直未还，被王涛用于还账了。 7.同案人王涛的供述证实：其以需要打投标保证金为由向陈某借款80万元，其给陈某的招标文件是假的，目的是让陈某转款给其，后陈某不放心就给王梦打电话，其还教王梦跟陈剑峰讲你放心，后面还有定远、颍上项目要打保证金之类的话，目的就是让陈某赶快把钱打过来还账，后陈某就把80万元打过来了。王梦知道公司没有定远、颍上的项目，陈某的80万元被其用于还账了。公司招投标、工程方面，王梦十分清楚，她在公司就是负责财务、业务，就等于其把公司交给她管理。债主找其催款，找不到其就去找王梦。 二、职务侵占事实 2018年3月份，王某挂靠天马公司承包了亳州市谯城区魏岗镇魏岗村道路第六标段工程，工程结束后，魏岗镇人民政府将75万元工程款支付给了天马公司，后天马公司的主管会计被告人王梦在王涛的授意下，利用职务上的便利，将该款从公司账户转出，用于了王涛还账。 上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证明，依法予以确认： 1.中国工商银行业务委托书证实：魏岗镇人民政府已将75万元工程款支付给天马公司。 2.被害人王某的陈述证实：2018年3月份，其挂靠王涛的天马公司中标了亳州市谯城区魏岗镇魏岗村道路工程第六标段工程，工程款为75万元，工程结束后，魏岗镇人民政府将75万元工程款打到天马公司，其找王涛要工程款，但王涛一直未把该款给其。同月28号，其通过ＱＱ向天马公司会计王梦要该工程款，她骗其讲该工程款还没到账。过了几天，其因找不到王涛就给王梦打电话，王梦讲这事和她没关系，该工程款被王涛转走了。 3.被告人王梦的供述证实：王某以天马公司的名义在亳州中了个项目，大概在2018年3月底的一天，王某的75万元工程款打到天马公司账上，其就告诉了王涛，王涛跟其讲钱到账暂时不要跟王某讲，王某在ＱＱ上以及打电话问其工程款有没有到账，其都讲没有到账。后来王某一直要账，其就跟王涛讲，王涛要其跟王某讲工程款要他签字再退，该工程款一直拖着没退，被王涛安排其转账用于还账了。 4、同案人王涛的供述证实：2018年3月份左右，王某以天马公司的名义在亳州中了个标，后公司主管会计王梦告诉其75万元工程款已打到天马公司账上。王某老追着其要工程款，其就让王梦骗王某讲工程款没到账，拖住王某，其实其已把该工程款用于还账了，王梦知道其把王某的工程款用于了还账。 另外，本案还有以下综合性证据，经当庭举证、质证，原审法院依法予以确认： 1.户籍信息证实：王梦的基本信息情况。 2．私营企业基本注册信息查询单证实：天马公司成立于2016年3月25日，法定代表人为马燕，股东为王涛，认缴出资额为2000万元，出资比例为100%，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为建筑工程、市政工程、土石方工程、道路工程、水利工程等。 3．归案经过说明证实:王梦系被民警抓获归案。 4．涉案人员违法犯罪经历查询记录证实：王梦无违法犯罪记录。 5．扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实：案发后，公安机关扣押了天马公司的财务专用章一枚、印章一枚、马燕的印章一枚。 原审法院认为：被告人王梦明知王涛对他人实施诈骗，仍提供帮助，致使陈某被骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；王梦身为天马公司财务人员，利用职务上的便利，帮助王涛将魏岗镇人民政府支付给王某的工程款非法占为己有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪，均系共同犯罪。王梦在诈骗、职务侵占共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，对其依法应当从轻减轻处罚。王梦一人犯数罪，依法应予数罪并罚。根据被告人王梦犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王梦犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人王梦与王涛共同退赔被害人陈某人民币七十三万三千元，共同退赔被害人王某人民币七十五万元；扣押在案的安徽天马建筑工程有限公司的财务专用章一枚、印章一枚、马燕的印章一枚予以没收，由扣押机关淮南市公安局山南新区分局依法处理。 上诉人王梦及其辩护人提出：王梦没有犯罪的故意、动机和目的，客观上没有实施犯罪行为，不构成诈骗罪、职务侵占罪。一、王涛向陈某借款80万元时王梦不知情，事中也未参与、帮助，客观上没有实施诈骗行为，王梦仅在王涛诈骗既遂后按其要求帮助王涛隐瞒、拖住陈某。2、陈某与王涛存在多次借款，不止2018年3月12日借款50万元及3月19日借款80万元这两笔，陈剑峰借款80万给王涛是为获取高额利息，与王梦无关。3、2018年3月13日8时46分陈某与王梦通话的内容在没有其他证据佐证的情况下，陈剑峰单方面说王梦告诉他“我哥我知道了，没事的，马上后面还有两个项目，定远和颍上的保证金要打”不能成立，不能证实王梦帮助王涛欺骗陈某。4、陈某因其未能通过民间借贷诉讼索要80万元借款才向公安机关告发王梦。二、王梦不构成职务侵占罪。1、王涛在供述中两次提到75万元转到天马公司账上后，其让会计王爱萍通过网银转到其个人账户并用于偿还欠款，说明75万元工程款不是王梦利用职务便利转出、占有。2、即使王梦服从公司实际控制人王涛安排转到王涛个人账户被王涛占有并用于还债，王梦的行为也是履行职务行为，不构成犯罪。三、王梦经公安机关传唤自行去公安机关协助调查，不是被抓获归案。 被害人王某诉讼代理人提出，王涛作为天马公司的股东、实际控制人，在明知自己资不抵债的情况下，仍指使公司会计王梦帮助自己将公司占有的75万元工程款转移支付个人债务，王梦作为公司会计，在明知公司实际控制人王涛资不抵债的情况下，帮助王涛转移公司资金。王涛、王梦行为已构成职务侵占罪。截止目前，王涛、王梦及其家人没有向被告人王某退赔，未获得王某谅解，请求二审法院维持一审法院的判决。 经审理查明：原判认定上诉人王梦犯诈骗罪的事实，以及职务侵占罪的主要事实，有经一审判决书所列的书证、证人证言、银行转账记录、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证，本院予以确认。但原判认定是王梦将涉案75万元从公司账户转出的事实，证据之间存在矛盾，本院不予认定。根据王涛、王梦的供述、中国工商银行转账凭证、王某与王梦ＱＱ聊天记录等证据能够认定：上诉人王梦明知王某挂靠天马公司承包工程的工程款75万元已入天马公司账户，经王涛授意，在王某向其询问时予以隐瞒，并在该笔款转入王涛个人账户后，帮助王涛用于偿还债务的事实。 关于上诉人王梦及其辩护人提出的王梦未参与王涛共同诈骗，没有诈骗的动机与行为，不构成诈骗罪的意见，经查，王涛于2018年9月27日的供述中明确讲到，其知道陈某在借给王涛50万元后给王梦打了电话，其教王梦在给陈某的各种回复中，都说下一步有颍上、定远的项目要做，目的就是虚构事实，要陈某把钱给其，王梦也知道没有这两个项目的招投标。归还陈某50万元后的当日，其向陈某以定远、颍上有项目需要打保证金借走了80万元，这也是其的套路，这些钱全部用于还债了。陈某报案时陈述，其借给王涛50万元后，过了一两天，其给王梦打电话，王梦说“没事，我哥，你放心吧，后期还有颍上和定远的项目保证金要打”。王涛的供述和陈某的陈述一致，且陈某转给天马公司及王梦账户的钱款均备注金额及定远县项目的编号、保证金等，王梦在明知公司没有定远、颍上项目需要招投标的情况下，帮助王涛欺骗陈某向公司及王梦账户转款80万元，并用于偿还债务的行为，已经构成诈骗。上诉人王梦及其辩护人称王梦只是在王涛诈骗既遂后实施了拖延的行为与查明的事实不符，对该上诉理由及其辩护人的辩解理由，本院不予采纳。 关于上诉人王梦及其辩护人提出王某的75万元工程款不是王梦转出、占有，王梦的行为是职务行为，不构成职务侵占罪的意见，经查，王梦系天马公司业务及财务方面的主管，王某的75万元工程款由亳州市魏岗镇人民政府打到天马公司账上后，王梦即收到了来电提醒，此时她已明知王某的75万元工程款转到了天马公司账户内。王梦将上述事实告诉王涛后，王涛让其不要跟王某说，并在王涛的安排下把上述工程款转账给王涛其他债主还债。王某在询问王梦上述工程款时，王梦按照王涛的安排回复说工程款还未到账，致使王某一直未拿到该笔工程款。王涛安排天马公司会计人员将75万元转到自己个人账户，并占有、使用的行为，构成职务侵占罪。王梦身为公司会计主管，在明知工程款系王某所有的情况下仍帮助王涛用于偿还其他债务并欺骗王某工程款还未到账，造成损失达75万元，王梦为王涛实施职务侵占提供了帮助，构成职务侵占罪。上诉人王梦的上诉理由及其辩护人的辩解理由，本院不予采纳。 关于上诉人王梦及其辩护人称，陈某系民间借贷案件无法实现目的，转而举报王梦，以及王梦是经民警要求主动到公安机关不属于抓获归案的意见，经查，陈某系王涛、王梦诈骗行为的受害者，他选择到公安机关报案保护自己的权利符合法律规定。王梦到公安机关协助调查时被民警抓获，是公安机关抓获犯罪嫌疑人的一种方式，符合法律规定，上诉人王梦的上诉理由及其辩护人的辩解理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王梦帮助王涛诈骗公私财物73.3万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；王梦身为天马公司财务主管人员，利用职务上的便利，帮助天马公司实际控制人王涛将本单位财物75万元非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。王梦一人犯数罪，依法应数罪并罚。王梦在诈骗罪、职务侵占罪的共同犯罪中均起帮助作用，系从犯，依法应从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 丽 审判员 范志勇 审判员 张玉蓉 二〇二〇年八月二十一日 书记员 孙 清 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。