北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7915号上诉人（原审原告）：李子珍，男，1956年3月10日出生，汉族，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：丁建国，北京市鼎基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京飞腾房地产开发有限公司，住所地北京市怀柔区富乐小区北里二十四号。法定代表人：工商登记为李子珍。委托诉讼代理人：孙×1，北京市环亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕×，北京市环亚律师事务所律师。上诉人李子珍因与被上诉人北京飞腾房地产开发有限公司（以下简称飞腾公司）公司决议纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人李子珍及其委托诉讼代理人丁建国，被上诉人飞腾公司之委托诉讼代理人孙×1、吕×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李子珍上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.撤销2019年10月9日下午2点的《北京飞腾房地产开发有限公司董事会会议纪要》。事实与理由:一、2019年10月9日下午2点《北京飞腾房地产开发有限公司董事会会议纪要》违反《北京飞腾房地产开发有限公司章程》规定,根据《中华人民共和国公司法》规定应撤销。1.董事会没有在规定的期限内通知全体董事，且通知内容不明确，没有对董事长(法定代表人)的人选作出说明，决议内容超出了通知的议题,违反了公司章程第19条的规定。2.2019年10月9日董事会会议的召集和主持程序违反章程规定。从1998年至今,李子珍一直是飞腾公司董事长、法定代表人。根据生效判决书认定,李子珍系工商登记中显示的法定代表人,应当履行董事长职务。李子珍从未召集或指定其他董事召集,亦未指定周×主持该次董事会。根据公司章程第19条的规定,2019年10月9日董事会会议在召集和主持程序上违法。3.根据公司章程第19条的规定，三分之一以上董事可以提议召开董事会,该规定并非是可以直接召开,而应向董事长提议,并由董事长召集董事会。李子珍没有召集、主持和参加该次董事会,也没有收到三分之一以上董事要求召开董事会的提议，据此,2019年10月9日董事会会议在召集程序上违反公司章程规定。二.一审判决认定李子珍提起本案诉讼超过除斥期间是错误的。2019年10月9日下午2点《北京飞腾房地产开发有限公司董事会会议纪要》和2019年10月9日《北京飞腾房地产开发有限公司董事会扩大会会议纪要》作出后没有向李子珍送达,直到11月29日,（2019）京03民终15891号民事案件审理时,周×委托的代理人吕×和孙×1律师才向法庭出示涉案两份决议的原件。且11月6日,（2019）京03民终14704号民事案件审理时,在对方出示涉案董事会决议复印件时,李子珍已向法院主张该涉案董事会会议纪要违反章程规定,依法应撤销，李子珍已在60天内向法院主张撤销涉案董事会决议。另补充：在（2019）京03民终14704号、（2019）京03民终15891号案件审理过程中，李子珍均向法庭陈述了涉案董事会会议纪要在召集主持通知中存在违反公司章程的情形，明确要求撤销涉案的决议，或者因妨害诉讼行为确认该决议无效。关于除斥期间，该规定对于大股东是不适用的，在（2018）京0116民初2511号与（2019）京03民终4242号案件中，法院驳回了飞腾公司关于除斥期间的请求。飞腾公司辩称，2019年10月9日下午的董事会会议纪要不违反公司章程规定。一、董事会已通知全部7名董事参加会议。李×1、张×执行期满未逾5年，根据公司法的规定是不得担任公司董事的，所以未对该2名董事进行通知。另外，在（2018）京0116民初2511号民事判决书中，法院也作出了认定。董事会通知的内容具体明确，且并未超出议题内容。根据公司章程第19条的规定，飞腾公司可以通过法定程序选举新的董事长兼任法定代表人，飞腾公司在董事长李子珍辞职的情况下，由6名董事共同提议召开董事会，并推举周×召集主持会议并不违反法律及公司章程的规定。二、李子珍起诉要求撤销飞腾公司董事会会议纪要已超过60日除斥期间。飞腾公司于2019年9月25日向李子珍邮寄送达董事会会议通知，通知召开董事会的时间、地点，议题为飞腾公司选举董事长，该通知于2019年9月26日由其爱人彭×代收，李子珍已知晓2010年10月9日召开董事会并作出董事会决议，董事会决议形成时间为2019年10月9日，李子珍提起撤销董事会决议的时间为2020年1月14日，已经超过了法定期起诉期限。李子珍向一审法院起诉请求：1.撤销2019年10月9日下午2点《北京飞腾房地产开发有限公司董事会会议纪要》；2.撤销2019年10月9日《北京飞腾房地产开发有限公司董事会扩大会会议纪要》。案件审理过程中，李子珍将第二项诉讼请求变更为：请求确认2019年10月9日《北京飞腾房地产开发有限公司董事会扩大会会议纪要》不成立。一审法院认定事实：怀柔县建筑开发公司经企业改制为飞腾公司。公司章程制定于2000年12月28日。章程规定，由李子珍、吴友增等42名股东共同出资，改制设立飞腾公司。公司设董事会，成员11人；由股东会选举产生。董事任期3年，任期届满可连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务，董事会设董事长一人，由董事会选举产生。董事会由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能履行其职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持，三分之一以上董事可以提议召开董事会会议，并应于会议召开十日前通知全体董事。董事会对所议事项作出的决定，应由三分之二以上的董事表决通过方为有效。董事长为公司的法定代表人，任期三年，由董事会选举产生，任期届满，可连选连任。董事会行使下列职权：……（十一）制订公司的基本管理制度。2007年1月17日的章程修正案规定，公司设董事会，成员9人，由股东会选举产生。董事任期5年，任期届满可连选连任。飞腾公司工商登记中显示公司董事有9人，分别是周×、李×1、孙×2、王×1、王×2、张×、李×2、李子珍、于×。2019年9月25日，飞腾公司向董事李子珍发出董事会会议通知。飞腾公司通过EMS向李子珍邮寄该通知，2019年9月26日由彭×代收。李子珍表示收到了该董事会会议通知。2019年10月9日下午2点，飞腾公司召开董事会，形成了《北京飞腾房地产开发有限公司董事会会议纪要》（以下简称董事会会议纪要）。该会议纪要载明：“经过公司董事会董事周×、王×1、孙×2、王×2、李×2、于×共同提议召开今天董事会。公司按着以上董事的提议，按着《公司法》和公司章程规定，提前10天通知各位董事和召开董事会会议议题。应到会董事7人，实到会董事6人，今天经过董事会，到会董事表决如下：同意周×同志担任飞腾公司董事长和法定代表人。其中同意人数6人，不同意人数0人，弃权人数0人。根据表决结果，按公司章程规定，选举结果为周×同志担任飞腾公司董事长和法定代表人，即日起行使法人权利，限定李子珍同志三日内，持本人合法有效证件配合新法人周×同志到工商局办理法人变更手续。”与会董事签字处有周×、王×1、孙×2、王×2、李×2、于×签字确认。同日，飞腾公司召开了董事会扩大会议，会议主持人为周×，参会人员为公司董事、公司班子成员。此次会议形成了《北京飞腾房地产开发有限公司董事会扩大会会议纪要》（以下简称董事会扩大会会议纪要）。该会议纪要载明：“为了保证公司正常经营，维护公司股东权益，防止不法分子破坏公司正常运行。公司董事长法定代表人周×同志，上任后组织召开第一次董事会扩大会议，在会上经对公司现状作出如下决议：一、飞腾公司的公章、合同章、营业执照正副本、组织机构代码正副本、税务凭证正副本等仍由北京环亚律师事务所继续保管，使用办法仍延续公章使用集体审批制度，由经办人申请、公司领导集体签字同意后方可加盖。如需取消证照公章保管，须经公司董事会三分之二董事同意后，方可变更证照公章管理方式。二、限定李子珍同志三日内，向公司提供身份证原件及合法有效证件，配合公司新任董事长法定代表人周×同志，到工商局办理飞腾公司营业执照法人变更登记手续。”与会董事周×、王×1、孙×2、王×2、李×2、于×签字确认，与会班子成员袁凤华等7人签字确认。一审庭审中李子珍、飞腾公司一致认可，涉案董事会扩大会是飞腾公司沿用多年的班子会。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东撤销决议的起诉期限为决议作出之日起60日内，该期限为除斥期间。涉案董事会决议形成时间为2019年10月9日，而李子珍起诉主张撤销该董事会决议的时间为2020年1月14日，已经超过法定起诉期限。根据《最高人民法院关于适用关于李子珍要求确认2019年10月9日董事会扩大会会议决议不成立一节。董事会扩大会会议纪要记载了会议作出的决议内容。首先，从该董事会扩大会决议的内容来看。该决议有2项内容：一是飞腾公司公章、证照等仍由北京环亚律师事务所继续保管，延续公章使用集体审批制度；如需取消证照公章保管，须经公司董事会三分之二董事同意后，方可变更证照公章管理方式；二是限定李子珍同志三日内，配合进行法定代表人变更登记手续。第一，公司的证章保管和使用事关公司重大利益，第一项决议的内容属于证章保管和使用制度，应属于公司的基本管理制度。依据飞腾公司的章程规定，制定公司的基本管理制度属于董事会的职权，应当由董事会进行决议。第二，飞腾公司的章程规定，董事长为公司的法定代表人，董事会设董事长1人，由董事会选举产生。第二项决议的内容属于更换董事长决议通过之后的程序问题，亦属于选举董事长事项的范围，该项决议内容亦属于董事会职权，应当由董事会进行决议。其次，从作出决议的组织机构来看，2019年10月9日决议名称为董事会扩大会会议纪要，参加会议人数除董事6人外，还有其他7名班子会成员。一审庭审中李子珍、飞腾公司亦一致认可，涉案董事会扩大会是飞腾公司沿用多年的班子会。故该董事会扩大会决议的作出机构为班子会，并非法律意义上的董事会。对于董事会职权范围内的表决事项，由非董事会成员参会，并进行表决，导致出席会议的人数不符合公司法和公司章程的规定，且会对董事的表决意向产生本不应产生的影响。我国公司法实施多年，其关于公司组织结构及其职权规定十分明确，本案中飞腾公司的章程亦明确规定了股东会、董事会等职权范围，如果确认此机构设置的合法性地位，由没有取得法律和公司章程赋予其相应职权的班子会行使本应由股东会、董事会行使的职权，将削弱公司法的规范作用，带来不良的法律示范效果。法院认为，董事会扩大会或者班子会的机构设置既违反飞腾公司章程约定，亦违反公司法相关规定，故由于涉案董事会扩大会表决了属于董事会职权范围内的事项，该会议作出的决议成立没有法律和章程依据，法院认定涉案董事会扩大会决议不成立。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条，《最高人民法院关于适用二审中，当事人均未向本院提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：李子珍与飞腾公司均表示同意一审判决第一项内容，本院对此不再赘述，本案的争议焦点为李子珍上诉主张要求撤销2019年10月9日作出的《北京飞腾房地产开发有限公司董事会会议纪要》是否有事实及法律依据。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。该六十日并非诉讼时效，不适用中止、中断、延长的相关规定。根据查明的事实，《北京飞腾房地产开发有限公司董事会会议纪要》系于2019年10月9日作出，故该六十日期间的起算时间应为2019年10月9日。李子珍于2020年1月14日起诉要求撤销《北京飞腾房地产开发有限公司董事会会议纪要》，已超过该六十日期间，因本案涉及其他诉讼请求，一审法院以判决吸收裁定的方式作出裁判驳回李子珍的诉讼请求并无不当，本院对此予以确认。李子珍上诉主张《北京飞腾房地产开发有限公司董事会会议纪要》在作出后并未向其送达，且其在2019年11月6日、11月29日在另案诉讼中提出明确要求撤销该会议纪要，或因妨害诉讼行为确认该决议无效，但公司决议撤销权须以提起诉讼或者仲裁的方式行使，且该期间的起算时间应为作出之日而非送达之日，故本院对李子珍的该项上诉主张不予支持。综上所述，李子珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由李子珍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王东军二〇二〇年八月十四日法官助理 薛俣潇法官助理 禹海波书 记 员 高 媛