江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1893号上诉人（原审被告）：江苏悟道生态环境有限公司(原淮安市神州园林绿化有限公司)，住所地江苏省淮安市淮安区席桥镇黄桥村。法定代表人：刘从俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所。委托诉讼代理人：姚东锋，江苏瀛苏律师事务所。被上诉人（原审原告）：贾玉成，男，1972年11月11日生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：孙跃华，涟水县工业新区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：喻士尧，男，1967年11月19日生，汉族，住江苏省涟水县。被上诉人（原审被告）：徐慎友，男，1963年2月15日生，住江苏省涟水县。上诉人江苏悟道生态环境有限公司（以下简称悟道公司）因与被上诉人贾玉成、喻士尧、徐慎友建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2019)苏0324民初6752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人悟道公司委托诉讼代理人周幸福、姚东锋，被上诉人贾玉成及其委托诉讼代理人孙跃华，被上诉人喻士尧、徐慎友到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人悟道公司上诉请求：1、撤销一审判决关于悟道公司承担连带责任的判决，改判驳回贾玉成对悟道公司的诉请；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、贾玉成并非涉案工程的实际施工人，其不能突破合同相对性向悟道公司主张权利。根据贾玉成和喻士尧签订的《劳务分包合同》，分包方式为包工不包料；该《劳务分包合同》的性质为劳务分包合同，因此贾玉成只能向签订劳务合同的相对方喻士尧主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，贾玉成没有投入资金和材料，不是涉案工程的实际施工人。贾玉成从事的工种为钢筋工，其投入的材料应主要是钢筋，而不是钉子等辅材，一审法院将钉子等辅材认定为主要物资，并以此认定贾玉成为实际施工人，进而要求悟道公司承担连带责任，属于认定事实和适用法律错误。《徐州中院关于审理建设工程施工合同纠纷案件裁判指引》(徐中法电(2015)31号)中界定“实际施工人”应为最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业等主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资，不属于建设工程施工纠纷。因此，悟道公司与贾玉成、喻士尧不存在建设工程施工合同关系，贾玉成不能突破合同的相对性主张权利。悟道公司在一审中提供的贾玉成承诺书、委托书显示，贾玉成仅为钢筋工班组的一员，并非包工头身份，再次印证了贾玉成并非涉案工程实际施工人的事实。二、如果法院认定贾玉成为涉案工程实际施工人，鉴于一审法院已经认定悟道公司将涉案工程款向喻士尧支付完毕这一事实，那么也应判决免除悟道公司相应的给付义务，而不是判决悟道公司在欠付工程款范围承担连带责任。一审法院查明“喻士尧施工的涉案工程劳务费为1054293.8元；悟道公司已支付喻士尧劳务费1421000元。”基于上述事实认定，悟道公司和徐慎友不存在欠付喻士尧劳务费的情况。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》23条“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任”的规定，由于喻士尧的劳务费已经付清，故作为前手的责任方，悟道公司应免除向贾玉成的劳务费给付义务。三、贾玉成和喻士尧间关于涉案工程劳务费的结算方式、金额不真实。结算单存在恶意虚增劳务费的情况。结算单显示的结算方式与劳务合同约定的计价方式明显不符。结算单上显示的工人停工补费30000元、补带班费20000元，没有合同依据。贾玉成和喻士尧约定的结算金额，说明结算单显示的金额不真实。被上诉人贾玉成答辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判，驳回上诉。被上诉人喻士尧答辩称：贾玉成和喻士尧有合同关系，喻士尧和徐慎友有合同关系，喻士尧和悟道公司没有合同关系，悟道公司主张其支付给喻士尧多少钱，喻士尧不认同。虽然款项由悟道公司直接转给贾玉成，但喻士尧和徐慎友签完字才能转款给贾玉成。当时工程停工以后，悟道公司想让工人干活，进行小部分结算，不是最终结算。悟道公司有关其与喻士尧结算完毕的观点不能成立。被上诉人徐慎友针答辩称：1、悟道公司把工程整体转包给徐慎友，徐慎友按照悟道公司和建设单位签订的合同条款执行。徐慎友把部分工程分包给喻士尧，喻士尧又按照各个班组即钢筋工、木工、瓦工、架子工进行劳务分包。工程干到付款节点，悟道公司告诉徐慎友（2018年春节），部分楼没有施工到节点，建设单位暂时不付工程款。当时徐慎友项目部已投入1200多万元，工人工资压力非常大，所以徐慎友就召集各个劳务班组开会，悟道公司给项目部工人工资（包括材料款）累计400万元。实际上，建设单位拨款给悟道公司1400万，悟道公司截留1000万，因此发生了纠纷。2、春节后，徐慎友仍然加班加点赶工程进度，徐慎友施工到付款节点，徐慎友要求建设单位付款，建设单位说按照条款把钱全部支付给了悟道公司。后建设单位又拨款300万元，悟道公司又截留了100万元，导致工程无法正常施工。3、贾玉成班组的付款情况，徐慎友不清楚。如果喻士尧要给贾玉成等班组付款，要经过徐慎友签字，由悟道公司直接支付给喻士尧，然后喻士尧再办理手续，分配给各个班组。贾玉成向一审法院提出诉讼请求：1、要求喻士尧、徐慎友、悟道公司给付贾玉成工资款280881元。2、诉讼费用由喻士尧、徐慎友、悟道公司承担。事实与理由：贾玉成和喻士尧于2019年元月15日双方签订一份劳务承包合同，贾玉成在24号楼、25号楼、26号楼、15号楼、19号楼、9号楼工地带人干钢筋工、另干塔吊基础、桩头承台另加箍筋、误工费、代班费误工等活，贾玉成一直干到2019年6月20日，喻士尧告诉贾玉成说淮安市神州园林绿化有限公司不许贾玉成再承包干活，叫贾玉成离开工地，贾玉成没有办法，只好离开工地。贾玉成在工地干活期间严格按照合同履行义务，经贾玉成与喻士尧双方结算，至今工地仍欠贾玉成工资款280881元。而在此之前，淮安市神州园林绿化有限公司与徐慎友签订景上华庭一期项目工程项目协议书，徐慎友和喻士尧双方签订建设工程施工劳务分包合同。2019年6月20日起，贾玉成多次找喻士尧、徐慎友、悟道公司催要，喻士尧、徐慎友、悟道公司都以各种借口和理由拖欠，至今无付款诚意，为了维护贾玉成的合法权益，特诉至法院，请求支持贾玉成诉请。一审法院查明：2018年9月4日，睢宁润河经济发展有限公司（发包人）与悟道公司（原淮安市神州园林绿化有限公司）签订《建设项目工程总承包合同》一份，约定：睢宁县润河经济发展公司将其位于睢宁县高作镇徐淮路北侧、文学路西侧的景上华庭一期项目交由悟道公司承建施工。承包范围为设计采购施工招标的前期报建、工程方案设计、初步设计、施工图设计、概预算及清单编制、物资采购、施工、配套设施直至竣工验收备案、整体移交、档案移交及工程保修期内的缺陷修复和保修工作，完成并配合发包人办理相关部门结（决）算审计等一揽子交钥匙工程，合同价格为111091500元。同时对开工、竣工日期、工程质量等其他款项进行了约定。2018年9月17日，淮安市神州园林绿化有限公司与徐慎友签订《景上华庭一期项目工程项目协议书》一份，约定景上华庭一期项目交由徐慎友承包施工，合同价款为111091500元，承包范围同睢宁润河经济发展有限公司与悟道公司签订的《建设项目工程总承包合同》。协议同时对合同工期、付款方式、违约责任等进行了约定。2018年11月26日，徐慎友与喻士尧签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定将涉案工程的B09、B15、B24、B25、B26号楼的基础及主体和装饰工程，自清槽开始，垫层以上施工图纸范围内的全部内容至交工全部工作（除外墙保温外墙乳胶漆、层面防水）交由喻士尧施工。并对合同价款、违约责任等进行了约定。2019年1月15日，贾玉成与喻士尧签订《劳务分包合同》一份，约定将涉案工程的B07、B09、B15、B19、B24、B25、B26号楼及配电房（钢筋工）交由贾玉成承包施工。承包方式为喻士尧（甲方）负责材料，贾玉成（乙方）负责人工带机械、扎丝等，承包价格为48元/㎡，建筑面积按图纸结算，并对付款方式、双方责任等进行了约定。合同签订后，贾玉成组织工人进场施工。至2019年6月，贾玉成因故退场。经贾玉成与喻士尧结算，贾玉成已完成的工作量为：24、25、26、15、19、9号楼工程量面积6294.65平方米，7、9、19、15、24、25、26号楼的配电室，正负零以下完成钢筋量203591㎏，塔吊基础7个工，桩头承台另加箍筋7个工，主楼钢筋翻样3282平方米，另加工人停工补费30000元，补带班费20000元，共计538681.2元，已付257800元（悟道公司直接支付250000元，喻士尧支付7800元）。2019年6月，喻士尧班组退场，经喻士尧本人确认，其承包的工程已完成的工程量为4691平方米，做一半未加固的1164平方米，做基础的547.5平方米，工程款计1054293.8元。悟道公司已付喻士尧本人及其所带工程队各个班组实际施工人工程款合计1421000元。一审另查明，淮安市神州园林绿化有限公司于2019年7月31日变更登记，更名为悟道公司。在贾玉成离场后，涉案工程已交由他人施工，目前正在建设中。贾玉成、喻士尧、徐慎友均无建设工程施工资质。贾玉成在离场后，根据喻士尧出具的结算单索要工程款无果后，遂向法院提起诉讼，诉讼请求如前所述。一审法院认为，悟道公司承包涉案工程后，又将该工程发包给无施工资质的徐慎友，徐慎友又将部分工程转包给无施工资质的喻士尧，喻士尧又将工程中的钢筋工部分以劳务分包方式交由无施工资质的贾玉成施工。涉案《景上华庭一期项目工程项目协议书》《建设工程施工劳务分包合同》《劳务分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应为无效。鉴于贾玉成是涉案工程的实际施工人，其所带的班组投入了劳务和部分物资，且因故劳务分包合同处于实际解除状态，贾玉成有权要求支付工程款及损失。关于工程款及损失的数额问题，因贾玉成和合同的相对方即喻士尧已经结算，可以作为喻士尧应当承担义务的依据。徐慎友、悟道公司应当在欠付喻士尧的工程款范围内承担连带责任。至于是否欠付工程款及欠付数额，本案相关当事人均可以依法另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，一审法院判决：喻士尧于判决生效后十日内支付贾玉成工程款及损失计人民币280881元；徐慎友、江苏悟道生态环境有限公司在欠付喻士尧的工程款范围内对上述款项中的工程款承担连带责任。一审案件受理费5513元，由喻士尧负担。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：1、贾玉成是否应认定为实际施工人；2、悟道公司有关足额支付喻士尧工程款，悟道公司不承担责任的主张能否成立；3、悟道公司有关贾玉成和喻士尧之间停工补助费30000元、补带班费20000元等结算数额虚假的主张能否成立。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于贾玉成是否为实际施工人问题。根据本案查明的事实，贾玉成为钢筋班组的负责人，根据相关规定，贾玉成作为钢筋班组负责人，并不能认定为建设工程司法解释第二十六条所规定的建设工程实际施工人，贾玉成不能根据建设工程司法解释第二十六条的规定，突破合同相对性，向悟道公司主张工程款。贾玉成应该向其合同相对人喻士尧主张相关劳务工程价款。悟道公司主张的悟道公司与喻士尧之间结算情况，悟道公司有关贾玉成和喻士尧结算工程款是否虚假的主张，本案不再予以评判。悟道公司有关贾玉成不是实际施工人，贾玉成不得突破合同相对性向悟道公司主张工程款的的理由成立，本院予以支持。综上，上诉人悟道公司有关贾玉成不是实际施工人的主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销睢宁县人民法院(2019)苏0324民初6752号民事判决；二、喻士尧于本判决生效后十日内支付贾玉成工程款及损失合计人民币280881元。徐慎友在欠付喻士尧的工程款范围内对上述款项承担连带责任。三、驳回贾玉成的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5513元，由喻士尧负担。二审案件受理费5513元，由贾玉成负担2757元，由喻士尧负担2756元。本判决为终审判决。审 判 长  苏 团审 判 员  宋新河审 判 员  张 伟二〇二〇年八月二十三日法官助理  葛文伟书 记 员  侯梦池