浙江省温州市龙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0303民初1693号 原告：温州万贤置业有限公司，住所地温州市龙湾区瑶溪街道南洋大道浙南云谷（原互联网创新创业基地）H幢401室，统一社会信用代码：91330303MA299GJG63Y。 法定代表人：王仙灿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓雷，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被告：王洋，男，1989年10月20日出生，汉族，住温州市龙湾区。 原告温州万贤置业有限公司（以下简称：万贤公司）与被告王洋商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序于2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告万贤公司的委托诉讼代理人邓雷到庭参加诉讼，被告王洋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。应当事人申请庭外和解未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2018年4月30日签订的《商品房买卖合同》（以下简称：《合同》）。2.被告向原告支付违约金931514元（在被告已付购房款中扣除）。3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年4月30日签订《合同》，约定被告购买原告开发建设的坐落于温州市龙湾区××幢××室房屋（以下简称：涉案房屋），总价3105047元。《合同》第八条约定，被告选择首付加银行按揭贷款方式支付购房款，首付款935047元，剩余购房款2170000元贷款应在涉案房屋所在楼栋结顶之日起20日内到达原告账户，贷款没有发放或者发放的贷款不足以支付剩余房款的，被告应于收到通知后10日内付清差额部分，否则被告应按《合同》第九条承担逾期付款的违约责任等。涉案房屋所在楼栋结顶之后，经原告多次通知催告，被告至今未按约办妥银行按揭贷款支付剩余购房款，也没有自行付清剩余购房款。综上，被告违反《合同》约定，原告有权解除合同，被告应按《合同》约定向原告支付违约金。原告为此起诉。 被告未到庭，其通过移动微法院上传答辩状称：一、被告同意解除《合同》，但被告并不存在违约行为，不同意支付违约金。被告与配偶辛苦赚钱，借钱买房为了自住，在签订《合同》时并不知道自己无法贷款，直至2019年1月，被告发现涉案房屋预售信息上显示限制预售，才知道被涉案房屋被其他法院另案查封。因涉案房屋被查封无法办理银行按揭贷款，属于双方不能预见的情势变更，被告不存在过错。被告知道无法贷款后，依据情势变更多次与原告联系，希望双方能够协商解决，但原告一直不予回复，拒绝与被告协商，造成扩大损失，存在过错，被告不应为原告的过错买单。二、即使法院认为被告未办妥贷款的行为构成违约，《合同》中的违约金条款系格式条款，应认定无效。《合同》约定逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起三日内按照累计应付款的30%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款；累计应付款是指《合同》第七条约定的商品房总价款。该条款系原告提供的格式条款，明显加重了被告责任，原告在订立《合同》过程中亦未采取合理方式提请被告注意，应认定无效。三、即使《合同》中的违约金条款不能被认定为格式条款，原告主张的违约金也过高。违约金应以逾期应付款为基数，依据《合同》约定自2019年4月24日起计算违约金。 审理中，原告补充称：一、原告原曾诉请恢复原状（由原告单方面办理撤销合同登记备案等退房手续），因涉案房屋并未交付，经原告向登记机关了解，法院判决解除后，原告可单方办理撤销合同登记备案手续，故撤回该部分诉请。二、被告因自身债务被安徽省宣城市中级人民法院（以下简称：宣城中院）执行预查封了涉案房屋，是被告自身原因造成，不属于情势变更，原告并不存在任何过错。三、关于违约金，既不存在无效情形，标准也在法定范围内。 审理中，被告通过移动微法院补充称：一、关于宣城中院的执行。被告对债务及判决均不知情，直到此次购房后，被告在关注楼盘销量过程中在温州房管网发现涉案房屋备注限制销售，经查询才知道涉案房屋被宣城中院查封，又通过查封文号（2014）宣中执字第51号查到（2012）宣中民一初字第33号民事判决书。被告认为该判决错误，已申请再审。二、购房前，原告预审查询过征信回复可以办理贷款，被告才签订《合同》。 本院经审理认定事实如下：原告向被告预售涉案房屋。2018年4月29日，被告向原告支付定金100000元；原告向被告出具相应金额《收款收据》。 2018年4月30日，原、被告签订《合同》，约定“出卖人万贤公司，买受人王洋（地址温州市龙湾区）。第一条，商品房性质。全装修住宅。第二条，项目建设依据。出卖人以出让方式取得坐落于温州市永强北片区龙水单元ＹＢ-04-Ｊ-08ａ地块的建设用地使用权，项目核准名称为沁璞园。第三条，预售依据。预售许可证号为温房售许字（2018）第013号。第四条，商品房基本情况。规划用途为住宅，建筑总层数为18层，该商品为第二条规定项目中的13幢15层1502室，预测建筑面积138.45平方米。第七条，计价方式与价款。单价每平方米22427.21元，总价款为3105047元。第八条，付款方式及期限。签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金100000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款；买受人采取商业贷款，应当于2018年5月2日前支付首期房价款935047元，剩余房款2170000元由买受人申请贷款支付，买受人应当于2018年5月3日前向贷款机构提交贷款申请材料，办理贷款审批手续；2019年4月24日前贷款没有发放或者发放的贷款不足以支付剩余房款的，按下列约定处理：（1）贷款应在购房合同项下商品房所在楼栋结顶之日起20日内到达出卖人账户；（2）贷款没有发放或者发放的贷款不足以支付剩余房款的，买受人应于贷款银行或公积金中心或者出卖人通知后10日内付清差额部分，否则买受人应按购房合同第九条承担逾期付款的违约责任。第九条，逾期付款责任。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起三日内按照累计应付款的30%向出卖人支付违约金，同时出卖人退还买受人已付全部房款。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。累计应付款指本合同第七条约定的总价款。第二十六条，送达。买受人保证本合同中记载的通讯地址真实有效，根据本合同发出的文件以快递、邮寄挂号信方式送达对方，变更地址应书面通知对方”等。 同日，被告向原告支付购房款835047元；原告向被告出具相应金额《收款收据》。 2018年5月25日，上述《合同》在温州市房××分局备案。2018年6月28日，涉案房屋办理了预告登记，预告登记权利人为被告。 2018年12月13日，涉案房屋被安徽省宣城市中级人民法院预查封，查封文号为（2014）宣中执字第51号，查封期限为2018年12月13日至2021年12月12日。经查，该执行案件的执行依据为（2012）宣中民一初字第33号（以下简称：33号案）民事判决书；根据该生效判决，王洋与王赛施需返还夏小林等人借款4500000元及利息等。 2019年8月11日，涉案房屋所在楼栋结顶。 2019年8月27日，原告通过EMS向被告在《合同》上所留地址邮寄《结顶告知书》，载明“根据约定，贷款应在所在楼栋结顶之日起20日到达我司账户。我司本着友好协商的原则提示您：您所购商品房所在楼栋已于2019年8月11日结顶，现已具备按揭贷款受理条件，请尽快办妥按揭贷款手续，以保证贷款金额在购房合同约定的时间到达我司账户”等。该邮件于2019年8月28日妥投。 2019年9月6日，原告通过EMS向被告在《合同》上所留地址邮寄《按揭办理催告函》一份，载明“由于您未及时办理按揭手续，导致按揭贷款未在约定期限内达到我司账户。期间，我司曾多次通知，但均未果。我司认为，您的行为已构成违约，需每日承担总房款万分之三的违约金。我司再次书面通知，请于收到本函之日起3日内办妥按揭手续，如在前述宽限期内办理，我司愿意妥善解决此事；否则，将会采取诉讼等法律手段追究违约责任”等。该邮件于2019年9月8日妥投。 2020年4月7日，原告向本院起诉；起诉状副本于2020年4月17日送达被告。 以上事实由当事人陈述、原告企业信息、被告身份证、《合同》、《收款收据》、刷卡记录、备案证明、不动产登记信息查询记录、（2012）宣中民一初字第33号民事判决书、《结顶证明》、《结顶告知书》及邮寄信息、《按揭办理催告函》及邮寄信息等证据在卷佐证。 对当事人争议的事实和证据，本院分析如下：1.被告通过移动微法院上传了情况说明书（系33号案共同被告王赛施出具）、情况说明书（王洋出具）、与33号案关联的（2012）宣中民一初字第32号案民事上诉状（系该案被告王少莲、王纯清上诉）、会见笔录（律师会见被告母亲王少莲）等，拟证明33号案判决错误。原告质证认为，被告与案外人的纠纷已有生效判决，该些证据与本案无关。本院审查认为，涉案房屋被宣城中院预查封是因被告与案外人的纠纷所致，就被告与案外人的纠纷，宣城中院已作出生效判决，被告称已申请再审，但一方面，被告未提供再审申请已被受理的证据，另一方面，不论再审结果如何，均属于被告与案外人的关系，与本案原告无关。 2.被告通过移动微法院上传了银行预审单，拟证明购房前，原告预审查询过征信回复可以办理贷款，被告才签订《合同》，原告存在过错。原告质证认为，原告仅协助被告与贷款银行接洽贷款事宜，贷款资质由银行审查，银行审查发生在涉案房屋被预查封前，被告并未向原告或银行告知其有被执行案件，现涉案房屋被预查封，原告并不存在过错。本院审查认为，首先，虽该银行预审单右上角盖有“已预审、资质拟准入”印章，但右下角同时标注“资料未齐”；其次，宣城法院的预查封发生在《合同》签订后的2018年12月13日；第三，被告亦无证据证明原告或银行在签订《合同》时就已知道被告存在被执行案件而故意隐瞒，故被告的证明主张，本院不予采纳。 本院认为：本案中，原、被告于2018年4月30日签订《合同》的事实清楚，双方据此建立了商品房预售合同关系。原告系在取得涉案商品房屋预售许可后进行商品房预售，《合同》亦不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，依法成立并生效。 原告诉请解除《合同》，其主要是认为被告逾期付款超过90天，原告根据《合同》第九条规定享有解除权。本院认为，根据审理查明的事实，双方在《合同》第八条约定购房款以首付加银行按揭贷款方式支付，其中贷款应由被告提交贷款申请资料，在购房合同项下的商品房所在楼栋结顶之日起20日内到达出卖人账户；涉案房屋所在楼栋于2019年8月11日结顶，原告先后于2019年8月27日、9月6日向被告发送《结顶告知书》、《按揭办理催告函》提示及催促被告办理按揭贷款手续支付剩余购房款，相关函件已到达被告，被告未在约定期限内办妥贷款或自筹资金支付剩余购房款，已构成违约。双方在《合同》第九条约定逾期超过90日，出卖人有权解除合同；原告于2020年4月7日向本院起诉请求解除《合同》，此时被告逾期付款已超过90日，双方约定的解除合同的条件成就，根据《合同法》第九十三条第二款规定，原告享有解除权。根据《合同法》九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；本案中，原告诉请解除《合同》的起诉状副本已于2020年4月17日送达被告，故本院确认《合同》于2020年4月17日解除。 至于涉案房屋被宣城中院另案预查封一节，首先，预查封针对的是被执行人（即本案被告）购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，并不影响房屋出卖方（即本案原告）依法行使解除权。其次，预查封发生于2018年12月13日，被告自认其于2019年1月已经得知，此时本案《合同》约定的付款期限尚未届满，被告尚有时间和机会妥善解决预查封对其履行本案《合同》的影响，但被告未在本案《合同》约定的付款期限内妥善解决，仍构成对原告的违约，并不属于情势变更。第三，预查封系执行法院在执行被告与案外人纠纷的生效判决过程中采取的执行措施，该纠纷的产生并不能归责于原告，被告所谓其已向原告提出要求协商，原告拖延时间拒不答复造成损失扩大，原告存在过错的主张，缺乏依据。第四，至于被告对预查封执行案件的执行依据即33号案民事判决持的异议，系对生效判决的异议，并不属于本案审查范围；即使被告对生效判决的异议最终成立，也只能向案外人或执行法院主张损害赔偿。 原告还诉请被告支付违约金931514元（在被告已付购房款中扣除），其主要是认为被告逾期付款超过90天，根据《合同》第九条约定，在原告解除《合同》后，被告应按照累计应付款（即总价款）的30%支付违约金。被告主张该条款系格式条款，应认定无效；本院认为，本案《合同》第九条并不存在《合同法》第四十条规定的情形，被告主张无效缺乏依据。被告另主张该条款约定的违约金过高，应予调整；本院认为，根据《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。根据中，涉案房屋市场价并未出现大的波动，原告的损失主要在于销售费用和资金成本等损失，综合本案实际情况，违约金减少为应付未付价款的10%计210000元为宜。原告主张违约金在应退购房款中抵销，符合《合同法》第九十九条规定，抵销通知自到达对方时（即起诉状副本送达被告的2020年4月17日）生效，本院予以确认。至于应退购房款与违约金抵销后剩余部分（935047元-210000元=725047元），因被告未提出反诉，本院在本案中不予处理，可由当事人及预查封执行法院另行依法处理。 综上所述，原告诉请合理部分，本院予以支持，超出部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告温州万贤置业有限公司与被告王洋2018年4月30日签订的《商品房买卖合同》于2020年4月17日解除。 二、被告王洋支付原告温州万贤置业有限公司违约金210000元，该债务与原告温州万贤置业有限公司应退还被告王洋的已付购房款债务部分抵销，不再另行支付。 三、驳回原告温州万贤置业有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费6557.5元，由原告温州万贤置业有限公司负担4332.5元，由被告王洋负担2225元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员  金 丛 二〇二〇年八月三日 代书记员  刘金瑶