新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新42刑终92号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈国明，男，1976年5月5日出生于新疆维吾尔自治区乌苏市，汉族，初中一年级文化，系乌苏市太平洋保险公司外勤主任，住乌苏市，户籍地新疆维吾尔自治区乌苏市。2004年12月9日因犯抢劫罪被乌苏市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。2019年5月22日因涉嫌赌博罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年6月24日经乌苏市人民检察院批准被逮捕。2019年11月6日经乌苏市人民检察院决定被取保候审。 辩护人杨雪荣，新疆威广联律师事务所律师。 原审被告人马淑英，女，1969年12月2日出生于新疆维吾尔自治区乌苏市，回族，大学本科文化，系乌苏市民政局婚姻登记处主任，住乌苏市，户籍地新疆维吾尔自治区乌苏市。2019年5月19日因涉嫌赌博罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年6月24日经乌苏市人民检察院批准被逮捕。2019年10月28日经乌苏市人民检察院决定被取保候审。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控被告人马淑英、陈国明犯赌博罪一案，于2020年1月16日作出（2019）新4202刑初360号刑事判决。原审被告人陈国明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员米娜婉、安建强出庭履行职务，上诉人陈国明及其辩护人杨雪荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2017年6月至2017年12月，被告人马淑英在其位于乌苏市××路、乌苏市汇茗花园住宅的房内及乌苏市沂疆大酒店内设立赌场，每次召集五六人或十余人不等以“炸金花”的方式进行赌博，组织约十余场。在赌博过程中，由被告人马淑英给赌徒提供赌具、餐饮等服务并每场从中抽取渔利1000-5000元不等，总获利约2万余元。为招揽赌徒，被告人马淑英与被告人陈国明商议，由被告人陈国明以“放折子”的形式向赌徒提供赌资并从中抽取部分渔利及利息，被告人陈国明累计向参赌人员提供赌资达19万元（含重复出借），其中从参与赌博的王某处未收回的赌资有70000元、伊某处未收回的赌资有15000元、连某处未收回的赌资有25000元，合计未收回赌资为110000元。 乌苏市纪委监委在核查他案时发现本案线索，遂于2019年5月18日将本案线索移交至乌苏市公安局刑事侦查大队，乌苏市公安局刑事侦查大队于当日受案登记，次日乌苏市公安局立案侦查。2019年5月4日，被告人陈国明经民警电话传唤到案后如实供述犯罪事实。2019年5月18日，公安机关电话通知被告人马淑英接受询问，于当日将其抓获，到案后配合公安机关开展取证工作。1.被告人马淑英设立赌场召集他人进行赌博，从中抽取渔利的过程，有如下证据证实：被告人马淑英的供述，被告人陈国明的供述，证人黄某、王某、孙某、连某、伊某、张某的证言及辨认笔录；2.被告人马淑英、陈国明商议，由被告人陈国明向参与赌博的人提供赌资的事实，有如下证据证实：被告人陈国明的供述，证人黄某、王某、马某、伊某、连某、张某、马某的证言及辨认笔录；3.被告人陈国明涉案未收回赌资合计11万元的事实，有如下证据证实：被告人陈国明在2019年5月4日所作的供述，被告人马淑英在2019年5月20日的供述；证人王某、伊某、连某、黄某、孙某、马某的证言；4.书证：被告人的身份信息、乌苏市监察委员移送问题线索、核查报告、乌苏市纪委监委案件（线索）移交登记表、乌苏市公安局受案登记表、立案决定书、电子证据检查工作记录、证人证言及犯罪嫌疑人供述情况、《认罪认罚具结书》、被告人陈国明的前科犯罪刑事判决书。上述证据均经法庭质证，予以确认。 经评估，被告人马淑英具备实行社区矫正条件，庭审后主动退出违法所得人民币20000元，并预交罚金人民币20000元。 原审法院认为，被告人马淑英以营利为目的，为赌博人员提供场所、用具、餐饮等服务，在组织、召集多人多次聚众赌博从中抽头渔利数额累计达到两万余元，被告人陈国明在明知被告人马淑英组织赌博的过程中为参与赌博的人提供赌资牟利，累计赌资数额达19余万元，因在卷证据无法排除累计的19万元赌资无重复计算问题，根据刑事证据存疑时有利于被告人的原则，现有证据能够证实被告人陈国明未收回赌资合计为11万元。因此该二被告人的行为构成赌博罪。公诉机关指控二被告人犯赌博罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，予以支持。关于量刑，根据本案证据，被告人马淑英、陈国明的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，系共同犯罪，应分别按照所参与的全部犯罪处罚。被告人马淑英作为国家工作人员实施赌博犯罪，属从重处罚情节，但考虑其组织人员实施赌博的时间较短，并主动退出违法所得、积极预交罚金，同时结合司法行政部门社区矫正社会调查评估意见，对其辩护人辩称从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。对其辩护人辩称的被告人马淑英应认定为自首的辩护意见，经查，被告人马淑英是被公安机关抓获的，不符合自首的构成要件，故对此辩护意见不予采纳。被告人陈国明在公安机关未对其采取强制措施经电话传唤即到案，如实供述自己的罪行，对其辩护人辩称的被告人系自首的辩护意见予以采纳;被告人陈国明有犯罪前科依法可酌情从重处罚，但庭审中自愿认罪认罚，有悔罪表现，对辩护人辩称的可从轻处罚的辩护意见，予以采纳;对其辩护人辩称的，被告人陈国明不是赌博的组织者，社会危害性相对较小，认罪态度好，建议对其从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳;对其辩护人辩称的，对被告人陈国明适用缓刑能达到最好社会效果的辩护意见，因与事实不符，不宜适用缓刑。遂判决：一、被告人马淑英犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已预交）；二、被告人陈国明犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元；三、对被告人马淑英违法所得人民币20000元予以没收;对被告人陈国明未收回的供赌博所用的赌资110000元依法追缴，上缴国库（详见追缴清单）。 上诉人陈国明的上诉理由为：上诉人自愿认罪认罚，具有自首情节，符合适用缓刑的基本条件，恳请二审法院改判适用缓刑。 陈国明辩护人杨雪荣提出的辩护意见是：原审对主犯马淑英适用缓刑，对上诉人陈国明判处实刑不当，不能因为上诉人的社区矫正没有通过，就不对上诉人适用缓刑。司法行政部门社区矫正社会调查评估意见仅仅作为法院判决的参考，上诉人陈国明具有自首情节，且在公安机关如实供述所有事实，提供相关线索，自愿认罪认罚，符合适用缓刑条件。 出庭检察机关的意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。法庭调查过程中已经出示过一审检察机关没有提过对上诉人适用缓刑。上诉人不符合适用缓刑条件，原审量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，一审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对一审判决所列证据予以确认。 2020年7月7日乌苏市司法局出具（2020）乌社矫评字030号调查评估意见书，认为经过调查评估陈国明具备实行社区矫正条件。本院对该证据予以确认。 另查明,上诉人陈国明在二审期间交纳罚金15000元。 本院认为，上诉人陈国明明知原审被告人马淑英组织他人聚众赌博，为参与赌博的人提供赌资牟利，其行为均已构成赌博罪，应依法予以惩处。原判认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,定罪准确。对上诉人陈国明及其辩护人提出适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人陈国明具有自首情节，归案后能如实供述其罪行并当庭自愿认罪,二审期间主动缴纳罚金,具有认罪悔罪表现,乌苏市司法局对其也出具了评估意见,认为陈国明表现良好，符合社区矫正条件,宣告缓刑对所居住村队没有重大不良影响,因此,依法可以对其宣告缓刑。故上诉人陈国明及其辩护人请求改判适用缓刑的意见,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定,判决如下: 一、维持乌苏市人民法院（2019）新4202刑初360号刑事判决第一项、第二项中对被告人陈国明的定罪部分、第三项，即：一、被告人马淑英犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已预交）；二、被告人陈国明犯赌博罪；三、对被告人马淑英违法所得人民币20000元予以没收;对被告人陈国明未收回的供赌博所用的赌资110000元依法追缴，上缴国库（详见追缴清单）； 二、撤销乌苏市人民法院（2019）新4202刑初360号刑事判决第二项中对被告人陈国明的量刑部分，即：判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元； 三、上诉人（原审被告人）陈国明犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长 李 岩 审判员  黄 昊 审判员  刘 静 二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 三 日 书记员  许锦燕