湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终252号原公诉机关株洲市天元区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖卫，男，1970年4月8日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，群众，无职业，户籍所在地湖南省株洲市石峰区，捕前住湖南省株洲市芦淞区。因犯贩卖毒品罪于2001年12月31日被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑三年，因犯贩卖毒品罪于2007年11月26日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年，于2008年9月19日被释放，因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2018年9月26日被湖南省株洲市芦淞区人民法院合并判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万三千元（未执行），因吸食毒品于2019年11月25日被株洲市公安局天元分局行政拘留十五日，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月25日被刑事拘留，于2019年12月9日被逮捕，现羁押于株洲市特殊涉毒人员收治中心。辩护人李笑，湖南御辩律师事务所律师。株洲市天元区人民法院审理株洲市天元区人民检察院指控原审被告人肖卫犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月24日作出（2020）湘0211刑初153号刑事判决书。被告人肖卫不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人辩护人意见，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：1、2019年11月21日18时许，吸毒人员谢某联系被告人肖卫向其购买200元海洛因，双方约定在株洲市芦淞区交易，被告人肖卫向吸毒人员谢某贩卖0.2克海洛因，吸毒人员谢某通过微信转账向被告人肖卫支付了200元。2、2019年11月24日18时许，天元公安分局民警在株洲市芦淞区马建国家中将被告人肖卫抓获，并当场在被告人肖卫身上搜出疑似毒品28包，共计30.45克。经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定：疑似毒品均检出海洛因成分。上述事实，有经庭审质证属实，予以确认的下列证据证实：1、证人谢某的证言。证明吸毒人员谢某于2019年11月21日在株洲市芦淞区步行街停车场向被告人肖卫购买过毒品，购买毒品的毒资为200元。2、现场检查笔录。证明民警在株洲市芦淞区散户内从被告人肖卫身上查获了疑似海洛因白色粉末物质28包（27小包、1大包）。3、疑似毒品称量、取样登记表、称量取样笔录及疑似毒品称量照片。证明株洲市公安局天元分局将从被告人肖卫身上查获的28包（27小包、1大包）疑似海洛因白色粉末物质进行称量，28包（27小包、1大包）疑似海洛因白色粉末物质共计30.45克。4、株洲市公安局刑事科学技术研究所作出的株公物鉴（理化）字［2019］255号检验报告。证明从被告人肖卫处扣押的28包（27小包、1大包）白色粉末物质的送检样本中均检出海洛因成分。5、株洲市公安局天元分局出具的株公天（群）扣字［2019］0275号扣押决定书、扣押物品清单、扣押现场照片、湖南省毒品专用收据。证明民警于2019年11月25日对从被告人肖卫身上查获的28包（27小包、1大包）海洛因予以扣押并收缴。6、提取笔录及吸毒人员谢某向被告人肖卫支付毒资的微信交易记录。证明2019年11月21日，吸毒人员谢某通过微信转账向被告人肖卫支付毒资200元。7、辨认笔录。证明经被告人肖卫辨认，9号照片中的人（谢某）是“小豆子”；经吸毒人员谢某辨认，12号照片中的人（肖卫）就是向其贩卖毒品的人员“伟闷子”。8、株公天（群）公检［2019］0438、0439号现场检测报告书、尿样提取检测结论告知笔录。证明被告人肖卫、吸毒人员谢某于2019年11月25日接受了株洲市公安局天元分局的尿液检测，上述人员的尿样检测结果均为阳性。9、湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2018）湘0203刑初316号刑事判决书。证明被告人肖卫因犯贩卖毒品罪于2018年9月26日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金八千元；因犯容留他人吸毒罪被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年五个月，并处罚金一万三千元。10、株洲市芦淞区人民法院出具的情况说明。证明被告人肖卫因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2018年9月26日被株洲市芦淞区人民法院合并判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万三千元，该判决所判处刑罚未予执行。11、株洲市公安局天元分局出具的株天公（群）决字［2019］0686号公安行政处罚决定书。证明被告人肖卫因吸食毒品于2019年11月25日被株洲市公安局天元分局决定行政拘留十五日。12、株洲市公安局天元分局群丰派出所出具的办案说明。证明被告人肖卫称其毒品系从荷塘区一姓刘的男子手中购买，因被告人肖卫交待的姓刘的男子信息情况不足，经公安民警调查，未能获取相关有效信息，故未能抓获到案。13、株洲市公安局天元分局禁毒大队出具的关于被告人肖卫、吸毒人员谢某到案的情况说明。证明株洲市公安局天元分局禁毒大队于2019年11月24日在株洲市芦淞区散户内将被告人肖卫抓获，当场从被告人肖卫身上裤口袋搜出海洛因28包（27小包、1大包）。14、湖南省株洲市中级人民法院作出的（2020）湘02刑辖13号指定管辖决定书。证明湖南省株洲市中级人民法院指定湖南省株洲市天元区人民法院依照刑事第一审判程序对被告人肖卫涉嫌犯贩卖毒品罪一案进行审判。15、被告人肖卫的供述。摘录如下：2019年11月21日18时许，谢某通过微信联系我，要跟我买200元的海洛因，我同意了，并要他到株洲市芦淞区樟树坪小学旁解放路步行街停车场内来拿。过了20分钟左右，谢某通过微信告诉我他到了，于是我将0.2克左右的海洛因装进一个透明的小塑料袋内，然后带着这些毒品到了芦淞区解放路步行街停车场内和谢某见了面，然后我将0.2克左右的海洛因给了谢某，谢某用微信转账了200元给我……2019年11月24日，我因吸食毒品被株洲市公安局天元分局的民警抓获，民警当场从我身上搜出28包海洛因，我被抓获后，谢某用微信联系我，跟我购买200元毒品海洛因，我配合民警，要谢某到株洲市天元区春天印象酒店旁来拿毒品海洛因，后谢某到株洲市天元区春天印象酒店旁的路边上跟我拿海洛因时，被公安民警抓获。被告人肖卫的供述与上述证据相互印证，形成完整的证据锁链，证明起诉书指控的犯罪事实。原审法院认为：被告人肖卫违反国家对毒品的管制，明知是海洛因毒品而予以贩卖，数量在十克以上不满五十克，妨害了社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人肖卫在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人肖卫曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法从重处罚。公诉机关指控被告人肖卫犯贩卖毒品罪的罪名成立。根据被告人肖卫犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告人肖卫依法适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人肖卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年十个月，并处罚金十四万元；与前罪所判处的有期徒刑一年五个月，并处罚金一万三千元，决定合并执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金十五万三千元。宣判后，被告人肖卫不服，上诉提出：“1、事实不清，我不是24日被抓获，二十21日就被公安机关抓获；2、原判对我量刑和罚金过重。”其辩护人辩称：“上诉人肖卫的行为应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任；本案毒品大部分被搜缴，未流入社会，上诉人协助公安机关抓获吸毒人员，均可酌情从轻处罚。”经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人（原审被告人）肖卫违反国家对毒品的管制，明知是海洛因毒品而予以贩卖，数量在十克以上不满五十克，妨害了社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人肖卫在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人肖卫曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人肖卫不服，上诉提出：“1、事实不清，我不是24日被抓获，而是21日就被公安机关抓获；2、原判对我量刑和罚金过重。”经查，公安机关立案日期是2019年11月25日，对肖卫的第一次讯问笔录是2019年11月25日9时30分开始，笔录中注明被讯问人于2019年11月24日20时20分到达；谢某的询问笔录记载2019年11月25日10时25分开始，询问笔录中谢某证明：自己是昨日晚上（11月24日）因向肖卫购买毒品被公安机关抓获的。故上诉人肖卫上诉提出事实不清的理由不能成立，提出原判量刑和罚金过重的意见本院不予采纳。其辩护人辩称：“上诉人肖卫的行为应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任；本案毒品大部分被搜缴，未流入社会，上诉人协助公安机关抓获吸毒人员，均可酌情从轻处罚。”的辩护意见。经查，上诉人肖卫系贩卖毒品的累犯、再犯；其本次贩卖毒品给谢某，有谢某的证言，谢某与肖卫微信转账记录，充分证明上诉人肖卫贩卖毒品的事实清楚，依据最高人民法院关于审理毒品犯罪的解释和会议精神，肖卫的行为构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪，故对其辩护人辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长  万自力审判员  谭加云审判员  包 佶二〇二〇年八月二十一日书记员  曾仁杰附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。