北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6967号上诉人（原审原告）：李孟，男，1987年8月4日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。被上诉人（原审被告）：蜀海（北京）供应链管理有限责任公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：施永宏，董事长。委托诉讼代理人：萨出日拉，男，该公司法务。上诉人李孟因与被上诉人蜀海（北京）供应链管理有限责任公司（以下简称蜀海公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李孟、被上诉人蜀海公司的委托诉讼代理人萨出日拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李孟上诉请求：撤销一审判决第三项，改判或者发回重审。事实与理由：一审认定蜀海公司违法解除劳动关系，我要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，应该得到法院的支持，诉讼期间的工资损失应当由蜀海公司承担。2019年9月1日至2019年10月9日我在公司正常工作，并交付运营劳动成果，蜀海公司应当支付期间工资。蜀海公司辩称，同意一审判决。一审判决事实清楚，不同意李孟的上诉请求。李孟向一审法院提出诉讼请求：1、恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、蜀海公司支付2019年9月1日至2019年10月9日期间的工资13103.23元；3、蜀海公司支付自2019年9月2日（仲裁申请之日）起至本案判决生效之日止的工资损失（按每月10200元的工资计算）及2019年9月2日（仲裁申请之日）起至本案判决生效之日止的赔偿金（按每月10200元的工资的25%计算）。一审法院认定事实：李孟于2019年5月5日入职蜀海公司，岗位为电商运营主管、合同期限3年，试用期3个月，薪资组成为：基本工资＋绩效工资＋福利补贴，试用期月工资8000元、转正后根据试用期考核评定结果纳入部门绩效考核薪资体系：月工资10000元＋提成（以上薪资均为税前）。在公司正式转正并正式任命后，按照公司制度，享受200元/月话费补贴。2019年7月29日，李孟申请提前转正及调薪。2019年7月30日，蜀海公司作出回复：提前转正和试用期调薪是在试用期间对业绩作出重大贡献的情况下才予以特批申请，目前京东业务的对接算基本正常的运营的回转，不具备调薪的理由，所以试用期按照正常3个月执行，8月份申请转正，转正后薪酬按照offer沟通薪资执行，然后列出2019年8月-2020年1月份（春节）下半年度京东整体的运营规划，包括销售目标、毛利目标、促销活动规划、费用投入规划，其中费用投入整体需控制在5%以内，可以月度倾斜但原则上整体费比不能超，半年度规划沟通确认并报批后，按照计划推进，如下半年目标如期达成，可以沟通调薪。2019年8月29日，蜀海公司向李孟发送邮件，邮件内容为：李孟：2019年5月5日您与公司签订劳动合同，因您试用期间工作表现未能符合目前岗位需求，根据劳动法规定，公司决定自2019年8月30日起与您解除劳动合同（关系）。请您按《员工离职交接表》的要求，做好工作，公司文件资料、财务的移交、到部门文员处办理工资结算等事宜。蜀海公司自2019年9月未再为李孟缴纳社会保险。2019年9月2日，李孟向大兴仲裁委申请劳动仲裁，要求：l、蜀海公司支付2019年5月5日至2019年8月31日期间提成7367.81元；2、蜀海公司支付2019年8月1日至2019年8月31日期间工资差额2458.06元；3、蜀海公司支付2019年9月1日至2019年10月9日期间工资13103.23元；4、蜀海公司支付2019年8月1日至2019年10月9日期间克扣工资25%的加付赔偿金损失5690.27元；5、蜀海公司支付2019年9月2日至2020年12月31日期间工资损失163200元、补缴仲裁诉讼期间的社保、诉讼期间工资损失25%的加付赔偿金；6、恢复劳动关系，继续履行劳动合同。2019年10月21日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第6586号裁决书，裁决：1、蜀海公司支付李孟2019年8月5日至2019年8月31日期间提成2093.08元；2、蜀海公司支付李孟2019年8月1日至2019年8月30日期间工资差额2257.13元；3、驳回李孟的其他仲裁请求。李孟不服第三项裁决内容，诉至法院。一审法院审理中，蜀海公司及李孟均认可双方签订了书面劳动合同但均表示已经丢失无法提交法庭。蜀海公司为证明李孟岗位已经由其他人（安孟锦）接替且电商运营项目已经外包集盒公司，客观上不具备继续履行的条件，提交《全渠道代运营合同》及财务账单、主题为蜀海与京东对接人工作交接说明的邮件予以证明，李孟对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，称安孟锦是负责供应链产品助理，工作内容与自己的岗位内容相关，都会与京东公司进行对接，蜀海公司并未提交证据证明安孟锦实际交付与自己原岗位内容的工作成果；蜀海公司未提交集盒公司的外包服务资质及内容的证据，财务账单亦无法显示系发生的外包服务费且只有2020年2月、2020年4月的财务回复，《全渠道代运营合同》没有签字及盖章，合同并未生效，蜀海公司系为了应诉逃避责任才谎称义务外包。李孟坚持要求继续履行合同，可以变更岗位。蜀海公司不同意继续履行合同亦不同意与李孟协商其他岗位。仲裁期间，李孟称自2019年8月30日至2019年10月9日正常到蜀海公司，但蜀海公司不让其提供劳动。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点：一、蜀海公司是否属于违法解除；二、双方之间的劳动合同是否应当继续履行。关于焦点一、试用期是法律给予用人单位与劳动者互相了解、双向选择的期间，但用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同，需满足以下几个条件：一是用人单位有合法具体明确的录用条件；二是录用条件应告知劳动者或进行公示；三是不符合录用条件相关证据证明；四是解除权的行使时间不能超过依法约定的试用期间。三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。蜀海公司主张在原试用期三个月基础上延长试用期的意见无法律依据；蜀海公司未提交证据证明就李孟在试用期内岗位要求进行了说明；在试用期满后，蜀海公司以李孟不符合试用期录用条件为由与李孟解除劳动关系亦无相关法律依据，综合上述情况考虑，应认定蜀海公司与李孟解除劳动关系构成违法解除。关于焦点二、用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。虽法律规定以继续履行为优先，经济赔偿为例外，但因蜀海公司明确拒绝继续履行合同，还应从双方提交的证据、庭审情况以及案件的特殊性，综合考虑本案中是否存在“劳动合同已经不能继续履行”的情形。首先，双方之间已失去相互信任基础。李孟的岗位系电商运营主管，李孟在双方发生争议后，蜀海公司明确表示拒绝继续履行劳动合同，且李孟未在实际提供工作对蜀海公司的正常经营产生了影响；其次，根据蜀海公司的陈述及举证，蜀海公司明确表示拒绝继续履行劳动合同、李孟的岗位已经由他人接替，与京东公司对接工作亦已经外包第三方单位，客观上亦不具备继续履行的条件；再次，从执行及彻底解决双方劳资矛盾的角度考虑，在蜀海公司非自愿的情形下，强行判决劳动合同继续履行，用人单位可能拒绝劳动者向其提供劳动或者以管理为借口将劳动者依法解雇，综上，从客观上是否存在继续履行的条件及从执行的角度出发，本案也不宜再判决继续履行，故李孟要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同的诉讼请求，法院不予支持，李孟可以以蜀海公司违法解除劳动关系为由另案主张解除劳动合同赔偿金。因双方均未就仲裁裁决所确定的蜀海公司支付李孟2019年8月5日至2019年8月31日期间提成2093.08元及蜀海公司支付李孟2019年8月1日至2019年8月30日期间工资差额2257.13元提起诉讼，法院予以确认。关于李孟主张自2019年9月1日起的工资及赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、蜀海（北京）供应链管理有限责任公司于判决生效后十日内支付李孟2019年8月5日至2019年8月31日期间提成2093.08元；二、蜀海（北京）供应链管理有限责任公司于判决生效后十日内支付李孟2019年8月1日至2019年8月30日期间工资差额2257.13元；三、驳回李孟的诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，劳动合同关系应当建立在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上。蜀海公司与李孟履行劳动合同期间，在试用期满后，蜀海公司以李孟不符合试用期录用条件为由与李孟解除劳动关系，但未提供相关证据说明其解除行为符合相关法律规定，一审法院确认其解除行为违法是正确的。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。其中继续履行劳动合同与支付违法解除赔偿金都是对用人单位违法行为的惩罚，但因劳动合同的顺利履行的基础在于双方平等自愿、协商一致，故一审法院基于双方失去信任基础，从继续履行的条件及执行的角度考虑，继续履行劳动合同不利于劳动关系的和谐与稳定，确认双方不宜继续履行劳动合同并无不妥，本院对李孟的上诉请求不予支持。基于上述劳动关系解除事实及时间的认定，李孟主张自2019年9月1日起的工资及赔偿金的诉讼请求，缺少事实及法律依据，一审法院不予支持亦无不当。综上所述，李孟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李孟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 张 洁审 判 员 管元梓二〇二〇年八月十七日法官助理 沈茜雯书 记 员 张 晨