四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终84号 上诉人（原审原告）：四川省安岳广宇建设工程有限公司。住所地：四川省安岳县岳阳镇铁峰街53号。统一社会信用代码915120217144654161。 法定代表人：袁振宇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贾媛媛，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王剑敏，四川央济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省倍创建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区龙腾中路3号1幢1层31号。统一社会信用代码91510100066953322W。 法定代表人：简发前，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘跃理，男，该公司岳石路东段安置区项目负责人。 委托诉讼代理人：肖旷，四川博鉴律师事务所律师。 原告四川省安岳广宇建设工程有限公司（以下简称广宇公司）因与被告四川省倍创建筑劳务有限公司（以下简称倍创公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2018年1月23日向四川省安岳县人民法院提起诉讼。2018年7月20日四川省安岳县人民法院作出（2018）川2021民初588号民事判决，广宇公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日作出（2018）川20民终1304号民事裁定，裁定：撤销一审判决，发回四川省安岳县人民法院重审。该院于2019年11月7日作出（2019）川2021民初2520号民事判决，广宇公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。广宇公司委托诉讼代理人贾媛媛、王剑敏，倍创公司委托诉讼代理人刘跃理、肖旷到庭参加庭询。2020年3月5日，广宇公司向本院提出鉴定申请，请求对案涉工程量及工程造价进行鉴定，依照《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若规定》第九条第六项规定，鉴定期间，不计入审限。本案现已审理终结。 广宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判合同无效；2.倍创公司和广宇公司对已完成工程量据实结算，倍创公司向广宇公司返还多给付费用540,000元；3.改判倍创公司向广宇公司给付违约金和赔偿款2,000,000元；4.一、二审案件诉讼费用由倍创公司承担。事实和理由：1.2013年9月16日李亚兵和刘跃理签订《安岳岳石路东段保障性安置房一期工程劳务分包合同》（以下简称前《分包合同》）及2013年10月5日广宇公司和倍创公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称后《分包合同》）均系无效协议，理由如下：（1）广宇公司在2014年7月24日被安岳县兴安城市建设投资开发有限公司（以下简称兴安公司）确定为岳石路东段保障性安置房一期工程中标人。2014年8月8日兴安公司和广宇公司签订《岳石路东段安置区工程一标段施工合同》。案涉工程于2013年11月1日起施工，存在先施工后招标投标情形，违反《中华人民共和国招标投标法》规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉工程施工合同以及劳务分包合同存在无效情形，且未竣工验收合格。（2）根据实际施工情况以及付款情况，该工程劳务实际施工人为刘跃理，其挂靠倍创公司。刘跃理作为没有资质的实际施工人借用有资质的倍创公司名义施工，依照上述法律、司法解释规定，前、后《分包合同》均系无效合同。2.对于广宇公司与倍创公司工程款结算事宜，应在案涉工程质量验收合格办理。案涉工程未完工、未经国家相关部门质量验收合格以及未办理竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，倍创公司无权要求广宇公司给付工程款。倍创公司撤场后，在案涉工程质量未验收合格前，广宇公司有权不给付任何款项。3.倍创公司应返还广宇公司多垫付款项540,000元。实际施工人刘跃理撤场未施工，双方工程结算款应在倍创公司已完成部分工程经国家相关部门质量验收合格后进行结算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，结算前广宇公司不应给付任何款项。在刘跃理撤场期间，基于社会稳定和倍创公司要求，广宇公司代为给付民工工资和其他垫付款，扣除广宇公司应向倍创公司给付的工程款后，倍创公司应返还多付款项540,000元。4.倍创公司应给付广宇公司违约金、赔偿款2,000,000元。倍创公司在工程尚未完工情况下，擅自断线、停电，撤离施工现场给广宇公司造成了巨大损失，应予赔偿。 倍创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，广宇公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 广宇公司向一审法院起诉请求：1.解除广宇公司、倍创公司签订的前、后《分包合同》和；2.以倍创公司已完成工程量进行工程结算，并按照约定结算单价和广宇公司已给付款项进行扣除后找补劳务费；3.倍创公司返还广宇公司代为给付民工工资2,571,150元、垫付工伤事故赔偿款701,049.50元、代付施工升降机租金250,000元及混凝土内寸39,528元，共计3,561,727.50元；4.倍创公司承担违约金并赔偿损失共计2,000,000元；5.案件诉讼费用由倍创公司承担。本案发回重审后，广宇公司变更第3项诉讼请求为：倍创公司返还广宇公司代为给付民工工资2,571,150元、垫付工伤事故赔偿款696,269.50元、代付施工升降机租金250,000元及混凝土内寸款39,528元，合计10,116,947.50元（包括支付工资6,560,000元）。 一审法院认定事实：兴安公司将岳石路东段安置区工程施工一标段工程项目发包给广宇公司承建。2013年9月16日，刘平、李亚兵代表广宇公司与倍创公司代表刘跃理、杨前明签订前《分包合同》，约定广宇公司将其承包的安岳岳石路东段保障性安置房一期工程劳务分包给倍创公司施工；倍创公司以签订合同时的施工图为依据，承包该工程钢筋砼主体、砖体、室内抹灰、车库和车道豆石地面以及外墙面砖，脚手架搭设等用工，以及各种建筑机械设备、模板、内外墙脚手架、周转材料租赁；按施工图及09清单定额分析，由广宇公司提供正常耗量的各种建材及下车费，倍创公司负责施工管理，广宇公司负责所有验收工作；倍创公司承包范围不含室外工程、消防工程、保温工程、电梯工程、防水工程、吊顶装修、天棚抹灰和刮腻子、涂料油漆工程、栏杆、门窗制安、水（排污）电气安装和补洞吊洞、烟道安装和吊洞、室内墙地砖，负一及负二层的干贴花刚石、广宇公司材料的保管、工程资料及工程检验检测等；承包方式为按劳务合同承包内容实行劳务总承包，倍创公司在签订合同10日内交纳安全保证金1,000,000元，广宇公司在负一、负二层主体完成后返还保证金700,000元，剩余300,000元在外架拆除后一次性付清（倍创公司在春节前3个月必须进场，广宇公司未提供3个月施工时间则应在春节前返还保证金700,000元）；桩顶上梁口以上劳务承包单价按365元/平方米（不含税金价格，无安全事故则按3元/平方米奖励），工程总建筑面积以施工建筑面积为准，决算时按实结算；广宇公司每月根据实际施工产值参照倍创公司分项报价清单，根据倍创公司垫资在浇筑完屋顶板砼（以施工图为准）开始向广宇公司报送之前产值，广宇公司在7日内审核完，在5日内按审核产值的80％向倍创公司给付进度款（地梁垫层以下单项计价部分需100％给付），未按时给付工程款则按应付款的年利率24％支付资金利息；此后，倍创公司每月25日向广宇公司报送本月产值，广宇公司在7日内审核完，在审核后5日内按审核产值的80％向倍创公司给付进度款；按合同完成承包内容、所有施工设备及人员离场，经业主单方验收后10日内，广宇公司应累计给付至合同总价的99％；剩余劳务款1％待1年后10日内无息退付；倍创公司设专职安全员对每天施工中的安全进行监督检查，做好安全工作记录，并对施工安全负全部责任；倍创公司保证安全措施的完善，拒绝违规施工，发现安全隐患及时向安全员报告，若发生意外或安全事故，费用累计在30,000元以内由倍创公司承担，30,000元以上由保险公司赔偿后，按国家有关政策规定比例划分。2014年2月21日，倍创公司工程负责人刘跃理与广宇公司工程负责人李亚兵签订《补充协议》，约定将主合同内容“本合同桩顶地梁上口”改为“桩顶地梁下口及垫层在内”，由倍创公司负责完成，包含在劳务承包单价内；由广宇公司补助倍创公司30,000元，完成一切内容。依据施工图纸，5#、6#楼三层以上外墙均为涂漆，不包含在倍创公司承包的施工范围内。2014年9月5日，倍创公司与工人罗建红签订《岳石路东段安置房一期工程5#、6#楼抹灰单项工程承包协议》，约定罗建红承建5#、6#楼及5#、6#楼之间裙楼所有室内抹灰工程（内保温在外），房盖找平、碳渣铺设、钢性层等所有屋面工程（防水除外），女儿墙内墙、管道等抹灰工程，楼梯平台及梯步砖工程（电梯前室地砖在外），底层地坪及跑道等豆石混凝土（5#、6#楼室内拖毛地坪在外），室内所有厕所、厨房找平层；单价为23.50元/平方米。 2014年12月25日，安岳县人民政府召开2014年第六次城建定期会，会议原则同意县城集中安置房建设项目外墙涂料部分变更为外墙砖。广宇公司据此要求倍创公司对外墙砖进行施工，倍创公司认为变更后的外墙砖不在合同约定范围内，属增加工程内容，应当增加劳务费，双方对此经多次协商未能达成一致意见。截至2015年1月20日，5#、6#楼完成主体封顶并装砖。经倍创公司按完成工程量向广宇公司催收工程进度款后，广宇公司于2015年2月17日向倍创公司工程负责人刘跃理账户汇入工程款6,500,000元。此外，刘跃理还于2015年1月16日领取50,000元用于砖工生活费，工人黄定伦亦向广宇公司借支人工费10,000元。同时，广宇公司返还了倍创公司保证金700,000元。2015年3月3日至20日期间，倍创公司又多次催促广宇公司给付工程进度款，但广宇公司未再支付。2015年4月24日，该工程全面停工。 2016年9月5日，广宇公司向倍创公司发出《复工通知》，请求倍创公司在接到通知后3日内作出复工书面回复。同月7日，倍创公司向广宇公司发出《关于收到广宇公司的回复》，表示广宇公司对以下问题作出解决方案后才能复工：1.双方须将合同约定以外地梁上口以下全部所做工程量据实结算清楚，搞清楚完工时间，以便于计算欠款利息时间；2.双方将合同以内按施工图纸完成工程量核实清楚，核实广宇公司欠倍创公司多少劳务费，按分段计算欠款时间，以便按合同计算欠款利息；3.双方协商自2015年4月停工至今的一切损失费用；4.广宇公司单方修改、变更施工图纸，口头通知倍创公司不按现行图纸施工，倍创公司要求签订修改、变更施工图纸后的补充合同，以便于工程竣工验收存档和增减工程量计算工程款，作为双方办理竣工决算依据；5.广宇公司返还保证金300,000元并按时间段以月息2%计算利息；6.广宇公司在停工期间多次组织倍创公司施工班组及施工人员向县政府、住建局、信访办等部门进行上访讨要工程款，广宇公司须给付参与人员误工费和生活费，并赔偿刘跃理、刘跃辉精神损失费。之后，广宇公司、倍创公司仍未能就复工达成一致意见。2016年10月19日，广宇公司请求倍创公司抹灰班组长罗建红组织工人进场施工，罗建红担心无法拿到工程款不愿复工，刘平遂与罗建红签订《岳石路东段安置房一期工程5#、6#楼复工抹灰单项工程承包协议》，约定将5#、6#楼及5#与6#之间裙楼所有室内抹灰工程（内保温在外），屋面找平、碳渣保温铺设、刚性层等所有屋内工程（防水除外），儿女强内墙、管道气冲等抹灰工程，楼梯平台及梯步砖工程（电梯前室内砖在外），底层地坪及地下室及跑道等豆石混凝土（5#、6#楼所有室内拉毛地坪在内），室内所有场所、厨房找平层，5#、6#楼窗边收口抹灰等发包给罗建红完成。因合同增加了室内拉毛地坪和窗边收口抹灰，单价在原23.50元/平方米基础上调增为27.5元/平方米。协议签订后，罗建红于2016年11月2日进场施工至2017年1月13日。外墙砖的施工由广宇公司另行分包给了案外人代述明。庭审中，广宇公司、倍创公司一致认可倍创公司已完成工程面积为42,328.04平方米。施工过程中，倍创公司木工组工人安后兵于2014年10月29日发生事故死亡，广宇公司赔偿死者家属各项损失1,100,000元（含工伤保险理赔558,950.50元），安岳县安全生产监督管理局因该事故对广宇公司罚款80,000元。倍创公司停工后，广宇公司根据安岳县住房和城乡规划建设局要求和倍创公司报送名单及金额，直接向倍创公司工人发放工资1,813,050元，其中，2016年2月5日发放590,000元、2016年2月6日发放217,000元、2017年1月26日发放544,150元、2017年1月27日发放20,000元、2017年3月25日发放2000元、2017年5月16日发放50,000元、2017年6月10日发放20,000元、2017年7月22日发放49,900元、2017年8月30日发放50,000元、2017年11月12日发放70,000元、2018年2月14日发放200,000元。2016年10月21日，广宇公司代倍创公司向四川顺源机械设备租赁有限公司给付施工升降机租赁费250,000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是广宇公司、倍创公司之间应适用前《分包合同》还是后《分包合同》处理本案争议；二是违约责任如何承担。现分述如下： 一、关于广宇公司、倍创公司之间应适用前《分包合同》还是后《分包合同》处理本案争议的问题。鉴于倍创公司与广宇公司均认可《补充协议》效力，对《补充协议》效力予以确认。《补充协议》第一条约定，将主合同第三页第三条第一项内容由本合同桩顶地梁上口改为桩顶地梁下口及垫层在内，由倍创公司负责完成，包含在劳务承包单价内。该约定与前《分包合同》第三页第三条第一项所约定“本合同桩顶上梁口以上劳务承包单价按365元/平方米……”内容相对应；而后《分包合同》第三页并无与《补充协议》第一条相对应内容，《补充协议》所称“主合同”当指前《分包合同》，而非后《分包合同》。其次，前《分包合同》约定倍创公司需交纳1,000,000元保证金，广宇公司需在主体封顶后按已完成工程量的80%给付工程价款；后《分包合同》未约定交纳保证金，但约定主体封顶并备案后按照已完成工程量70%给付工程价款。从实际履行看，倍创公司按照前《分包合同》约定交纳了保证金，广宇公司也如前《分包合同》约定在主体封顶后给付了部分工程款、返还了部分保证金，亦可确定双方实际系按前《分包合同》履行，而非按后《分包合同》履行。第三，外墙涂料部分改为外墙砖事项，是广宇公司根据县政府要求而为，而县政府系在2014年12月25日才议决此事项，但将外墙涂料改为外墙砖施工的后《分包合同》签订时间为2013年10月5日，显与事件发生的客观规律不符。第四，后《分包合同》空白处手书部分涉及当事人重大利益变更，不利于倍创公司，却仅由广宇公司人员填写和捺印，而无倍创公司盖章或者相应人员签字捺印；合同原件由广宇公司持有，倍创公司对此亦不认可，不能确定变更内容真实性。综合以上四点原因，应当认定前《分包合同》才是倍创公司与广宇公司之间实际履行的合同，该合同虽然存在广宇公司未盖章等瑕疵，但双方据此实际履行，广宇公司在后续履行中亦予追认，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应作为约束双方的合同适用。后《分包合同》不是双方真实意思表示，不应作为约束双方的合同适用。前《分包合同》已在另案中判决解除，本案不再处理；后《分包合同》不是双方真实意思表示，不具有法律效力，对双方没有约束力。 二、关于违约责任如何承担的问题。依前《分包合同》约定，倍创公司在2015年1月20日5#、6#楼浇筑封顶后，广宇公司即应按已完成工程量的80%给付工程进度款，此后按月付款。广宇公司于2015年2月17日给付6,500,000元并未达到已完工程量80%的价款，倍创公司虽数次催收，广宇公司仍未给付，导致工程在2015年4月停工。倍创公司在未按约定获得工程价款情形下停工不违反合同约定和法律规定，不应承担工期延长、停工损失等民事责任；相反，相应后果因广宇公司未按约定付款引发，广宇公司应承担相应违约责任。广宇公司关于建设工程未备案致给付条件不成就、付款已符合进度款要求的抗辩意见既与查明事实不符，也与《复工通知》叙述的停工原因等相矛盾，不予采信。综上，广宇公司请求解除与倍创公司签订的前、后《分包合同》，进行结算并据实找补劳务费、由倍创公司返还代（垫）付费用且给付违约金和赔偿损失的主张，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告广宇公司的诉讼请求。案件受理费50732元，由原告广宇公司负担。 二审诉讼中，广宇公司提交了以下证据材料： 1.2018年2月14日广宇公司向蒋志友、康钦伟，同月15日向袁龙毅、黄定伦给付劳务费的收条和银行转账汇款业务回单复印件各4份，金额合计54,900元；刘平与唐成签订的1#楼木工《班组承包合同》复印件1份；2014年5月29日康松林代表木工组向刘平出具的收条1份。证明目的：（1）广宇公司已向倍创公司给付劳务费9,877,950元（包括一审已认定8,623,050元+一审未提交金额54,900元+一审未认定康松林1,200,000元）；（2）康松林证言前后矛盾且与事实不符，不应采纳，广宇公司向康松林给付1,200,000元是木工组劳务费。 2.岳石路东段安置区一标段5#、6#楼现在未完成工程量统计（2019年11月18日止）复印件1份。证明目的：（1）案涉工程至今未竣工、未验收，未达到给付工程款条件。（2）据广宇公司测算，案涉工程还需花费劳务费2,036,912.19元才能达到竣工条件。 倍创公司质证意见为：广宇公司提交的二组证据材料均不属于新证据，不能达到广宇公司证明目的，应不予采信。 倍创公司未提交新证据。 广宇公司提交的第1组证据材料中收条与银行转账汇款业务回单相互印证，本院予以采信；岳石路东段安置区一标段5#、6#各班组已完成工程量统计系广宇公司单方制作，倍创公司不认可，本院不予采信。第2组证据材料系广宇公司单方制作，倍创公司不认可，本院不予采信。 本院二审查明，2013年9月10日，安岳泰鸿投资管理有限公司（以下简称泰鸿公司）作为甲方（发包方）与乙方（承包方）刘平签订了《岳石路东段保障性安置房工程施工承包合同》，承包合同第二条约定工程承包内容为施工图纸所涉及在内的全部土建工程（不含电梯安装工程、水电安装工程）及竣工资料。第三条约定开工日期为2013年10月1日，合同工期总日历天数720天。双方还对工程质量标准、工程计价、双方驻工地代理人、双方责任、材料价差及工程量调整、工程价款支付方式、安全保证、竣工验收、竣工结算、工程保修、工程保险、安全施工、违约责任等相关内容进行了约定。合同尾部甲方处除加盖泰鸿公司印章外，还加盖了泰鸿建设发展有限公司印章，杨伟在甲方法定代表人处签字捺印，刘平在乙方委托代理人处签字捺印。签订合同当日，刘平通过中国银行安岳支行营业部向泰鸿公司交纳了质量安全保证金200,000元；2013年9月18日，刘平通知安岳县农村信用联合社城区分社向泰鸿公司交纳了质量安全保证金3,800,000元；2013年10月23日，泰鸿公司向刘平出具编号为NO.0074939金额为4,000,000元的工程安全保证金收款收据。收据加盖泰鸿公司公章。订立时间为2013年9月16日的前《分包合同》首部载明：工程承包单位（甲方）填写为李亚兵，劳务分包单位（乙方）填写为刘跃理。合同尾部甲方（盖章）处未填写，法定代表人处刘平签名和捺印，代理人处李亚兵签名；乙方（盖章）处未填写，法定代表人处刘跃理签名和捺印，代理人处杨前明签名和捺印。该合同正文除第三条第1项的“劳务承包单价按365.00元/平方米”中的“365.00”、第四条第1项的“具体工作由李亚兵全权负责”中的“李亚兵”及第2项的“乙方指派刘跃辉为劳务项目负责人”中的“刘跃辉”为手书填写内容外，其余内容为事先打印的内容。订立时间为2013年10月5日的后《分包合同》首部载明：工程承包人后面手书填写为广宇公司，劳务分包人后面事先打印为倍创公司。合同尾部广宇公司加盖印章，委托代理人处刘平签名和捺印，倍创公司加盖公司印章及法定代表人简发前印章，委托代理人处刘跃理签名，填写了倍创公司开户银行及账号。2014年2月21日，李亚兵作为甲方与乙方刘跃理签订《补充协议》，内容为：安岳岳石路东段保障性安置房一期工程劳务分包合同补充条款，经甲乙双方协商达成如下补充条款：一、按主合同第三项第三条中第一项内容由本合同桩顶地梁上口改为桩顶地梁下口及垫层在内，由乙方负责完成，包含在劳务承包单位内。二、由甲方补助人民币：叁万元（￥30,000.00元），完成第一条的一切内容。三、本《补充协议》一式两份，甲乙双方签字生效，具有法律效应（力），双方各持一份。李亚兵在协议甲方处签字捺印，刘跃理在乙方处签字捺印。2014年7月22日兴安公司的中标通知书载明，广宇公司于2014年7月7日所递交的岳石路东段安置区工程施工一标段投标文件已被兴安公司接受，被确定为中标人。中标价：135,128,785元，工期720天，工程质量：符合合格标准，项目经理：郭乐华，技术负责人：张诗涌。广宇公司在接到通知书后的30日内到兴安公司签订施工承包合同，在此之前应按招标文件规定向兴安公司提交履约保证金。2014年8月8日，兴安公司作为发包方与投资人泰鸿公司、承包人广宇公司签订了《岳石路东段安置区工程施工一标段施工合同》。 2016年2月5日、6日，广宇公司代倍创公司第一次给付给各班组劳务费807000元，劳务费通过胡国琼中国银行的12×××12账户汇给倍创公司各班组相关人员，2月5日胡国琼通过上述账户向康松林转款1000000元，表上记载康松林为木工组。2017年1月26日、27日，广宇公司代倍创公司第二次给付给各班组劳务费564150元，劳务费通过胡国琼中国银行的62×××56账号汇给倍创公司各班组相关人员，1月26日胡国琼通过上述账户向康松林转款200000元，康松林收款账号62×××44，表上记载康松林为木工组。2018年2月14日、15日，广宇公司代倍创公司第三次给付部分班组劳务费54900元，其中2月14日广宇公司通过胡国琼中国银行的12×××12账户将劳务费汇给倍创公司装砖组康钦伟15000元、外架组蒋志费20000元，2月15日广宇公司通过胡国琼中国银行的12×××12账户将劳务费汇给倍创公司电焊组袁龙毅5000元、混凝土组黄定伦14900元。 一审诉讼中，广宇公司提交了2013年9月23日泰鸿公司《关于岳石路东段安置区工程施工一标段1#、5#、6#楼外墙漆改为外墙面砖的通知》，内容为：泰鸿公司与刘平签订的《岳石路东段保障性安置房工程施承包合同》中，因综合各方因素，决定将施工图1#、5#、6#楼的外墙漆全部改为外墙面砖，请刘平按该通知内容进行施工。2018年7月10日，安岳县公安局经济犯罪侦查大队向一审法院出具情况说明一份，内容为：安岳县公安局经济犯罪侦查大队于2015年1月11日对泰鸿公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，侦查至今泰鸿公司公章一直由安岳县公安局经济犯罪侦查大队代为保管，2018年6月底因办理“岳石路东段安置房”相关事宜需使用泰鸿公司公章，泰鸿公司股东陈吴曾两次带领刘平到安岳县公安局经济犯罪侦查大队使用泰鸿公司公章，盖章均由陈吴操作，盖章的具体内容不详。同时情况说明后还附了安岳县公安局经济犯罪侦查大队所保存的泰鸿公司公章样式。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.劳务分包合同的效力；2.广宇公司主张倍创公司返还劳务费及给付违约金、赔偿损失是否应予支持。 一、关于前、后《分包合同》以及《补充协议》的效力。2013年9月10日，泰鸿公司与刘平签订《安岳县岳石路东段保障性安置房工程施工承包合同》。2013年9月16日，李亚兵、刘平作为工程承包人与劳务分包人刘跃理（杨前明为刘跃理委托代理人）签订前《分包合同》，倍创公司提交的前《分包合同》加盖了倍创公司印章，而广宇公司提交的前《分包合同》未加盖倍创公司印章，但倍创公司并不是前《分包合同》的签约主体。2013年10月5日，广宇公司与倍创公司签订后《分包合同》，刘平、刘跃理分别为广宇公司、倍创公司的委托代理人，但倍创公司未能提交后《分包合同》，并认为该份合同是广宇公司用于其他部门备案的合同，其不持有该份合同，双方亦未履行该合同。2014年2月21日，李亚兵与刘跃理签订《补充协议》，对前《分包合同》第三页第三条第一项内容进行变更。从案涉工程施工日志来看，2013年11月1日工程开始施工，而广宇公司对岳石路东段安置区工程施工一标段中标的时间是2014年7月24日，兴安公司作为发包方与投资人泰鸿公司、承包人广宇公司签订《岳石路东段安置区工程施工一标段施工合同》的时间是2014年8月8日。一方面，建设项目存在先施工后招标投标情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。另一方面刘平、李亚兵未提交其与广宇公司间的劳动合同关系证明，刘跃理、杨前明亦未提交其与倍创公司间的劳动合同关系证明，刘平、李亚兵不具有建筑施工企业资质而借用广宇公司资质施工，刘跃理不具有劳务企业资质而借用倍创公司资质施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，本案前、后《分包合同》及《补充协议》均系无效合同。对于无效合同当事人不能请求人民法院解除，人民法院只能确认该合同无效，而不能以判决方式予以解除。广宇公司请求解除前、后《分包合同》的理由不能成立，一审判决驳回其诉讼请求正确。广宇公司关于前《分包合同》、后《分包合同》均系无效合同的上诉理由成立，本院予以采纳。倍创公司对前《分包合同》和《补充协议》已在另案主张权利，本案不予处理。 二、关于广宇公司主张倍创公司返还劳务费及给付违约金、赔偿损失是否应予支持。从案涉建设工程施工合同及劳务分包合同的签订、履行等证实了刘跃理、杨前明借用倍创公司劳务资质从事劳务，刘平、李亚兵借用广宇公司施工资质施工。纠纷发生后，倍创公司、广宇公司分别以各自名义提起诉讼，证实了双方均认可以倍创公司和广宇公司名义对劳务分包合同产生的权利义务承担民事责任，一审判决据此确认劳务分包合同的民事责任承担主体为倍创公司和广宇公司并无不当，本院予以确认。1.广宇公司应否给付倍创公司劳务费。前、后《分包合同》及《补充协议》无效，案涉建设工程虽未经竣工验收合格，但倍创公司在案涉工程中付出的主要是劳务，广宇公司应给付倍创公司劳务费。广宇公司关于案涉工程质量未验收合格，倍创公司无权请求广宇公司给付劳务费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.倍创公司是否应返还广宇公司款项540,000元。对倍创公司的劳务费，应参照前《分包合同》约定进行结算。双方在前《分包合同》约定，劳务承包费以工程施工建筑面积，按365元/平方米计算，倍创公司按施工建筑面积计算的劳务费为15,449,734.60元（365元/平方米×42,328.04平方米），加上《补充协议》约定的补偿款30,000元，广宇公司应给付倍创公司劳务费15,479,734.60元扣除广宇公司已给付的劳务费9,877,950元，扣除其垫付的安后兵死亡赔偿款541,049.50元，广宇公司尚欠倍创公司劳务费5,060,735.10元。广宇公司提出其多垫付倍创公司款项540,000元的上诉理由不能成立，对其请求倍创公司返还540,000元的上诉请求不予支持。二审诉讼中，广宇公司申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，而倍创公司、广宇公司对劳务费的计算方式在前《分包合同》中有明确约定，双方在一审中对倍创公司已完成施工建筑面积达成一致，共同确认为42,328.04平方米，按照双方认可的施工建筑面积，能够确认倍创公司的劳务费，无须再通过鉴定来确认。对广宇公司提出的鉴定申请，本院不予准许。3.违约责任和赔偿损失。因前、后《分包合同》以及《补充协议》为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，双方约定的违约责任条款对各方均不具有约束力，因此广宇公司请求倍创公司给付违约金的理由不能成立，对其请求不予支持。建设项目存在先施工后招标投标的违法情形以及刘平、李亚兵、刘跃理不具有资质而借用企业资质从事建筑施工或劳务，是导致前、后《分包合同》以及《补充协议》无效的根本原因，其过错在广宇公司和倍创公司双方，但主要过错在广宇公司。广宇公司请求倍创公司赔偿损失2,000,000元，未提供相应的证据予以证实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，广宇公司应承担举证不能的法律后果。一审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以确认。广宇公司请求倍创公司赔偿损失2,000,000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，广宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对合同效力的认定适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50,732元，由上诉人四川省安岳广宇建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅波 审 判 员 张斌 审 判 员 刘彤 二〇二〇年八月十三日 法官助理 陈艳 书 记 员 刘学