四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川15刑终191号 原公诉机关四川省长宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵洪，女，1975年10月2日出生于四川省江安县，汉族，初中文化，无业，住四川省简阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 辩护人刘一宏、陈鹏，四川景上律师事务所律师。 四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人赵洪犯诈骗罪一案，于二〇二〇年六月三日作出（2020）川1524刑初28号刑事判决。原审被告人赵洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员刘建出庭履行职务，上诉人赵洪及其辩护人刘一宏、陈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，一、2017年1月，被告人赵洪冒充自己是前宜宾市市委某主要领导的私生女，与前江安县县委书记、自贡市副市长曾某某关系好，骗得被害人王某信任，以自贡市滨江路工程需要集资为由，骗得王某25万元，至案发共退还被害人王某20.5万元，至今尚有4.5万元未退还。 二、2017年9月，被告人赵洪虚构万盛责任公司，自己是公司法人，能承建江长路（江安县城到长宁县城公路）改造建设工程，自己是前宜宾市市委某主要领导的私生女等，骗得被害人邱某的信任，投资该“工程”，向赵洪转款50万元。之后赵洪以工程需要资金、为领导办事等为由，并多次使用尾号7552的手机号码，冒充“杨某某”的身份向邱某发短信实施诈骗，骗得邱某共145万元。邱某发现被骗后，多次要求赵洪退还被骗钱款，赵洪又伪造自己已通过农行向邱某还款和已向长宁县县政府交纳工程保证金的短信通知等实施欺骗。至案发退还邱某10万元，其余被赵洪用于偿还债务等。案发后，2019年6月13日被告人赵洪的亲属代赵洪退还了40万元，至今尚有95万元未退还。 三、2018年12月至2019年3月期间，赵洪和被害人王某A关系暧昧，被告人赵洪虚构工程办理贷款交纳税费、向市领导送礼、与江安县委书记关系好，能帮助王某A的妹妹办理公务员身份等，骗取王某A23.29万元，至案发前退还2.312万元，至今尚有20.978万元未退还。 原判另查明，2020年5月25日被告人赵洪在值班律师见证下，自愿签署《认罪认罚具结书》，公诉机关建议判处被告人赵洪有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。 原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述等。 原判认为，被告人赵洪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。 被告人赵洪如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。被告人赵洪系初犯，当庭自愿认罪，退赔了被害人部分损失，可酌情从轻处罚；其自愿签署《认罪认罚具结书》，依法可从宽处罚。被告人赵洪因犯罪行为给被害人造成的损失，应当予以退赔。根据被告人赵洪的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人赵洪犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人赵洪退赔被害人王洪君损失八万元、退赔被害人邱会理损失九十五万元、退赔被害人王炬龙损失二十万零九千七百八十元。 原审被告人赵洪的主要上诉理由是，原判未认定其有自首情节，致量刑过重，请二审法院予以认定并从轻判处。 辩护人刘一宏、陈鹏的主要辩护意见是：一是被告人赵洪从王洪君处取得的25万元已经偿还了绝大部分款项，无非法占有目的，不应当认定为诈骗犯罪；二是诈骗邱某145万元这笔犯罪事实中，赵洪具有自首情节；三是案发后赵洪积极退赔并自愿认罪认罚。综上，原判量刑过重，请二审法院从轻判处。 经审理查明： 一、2017年1月，被告人赵洪冒充自己是前宜宾市市委某主要领导的私生女，与前江安县县委书记、自贡市副市长曾某某关系好，骗得被害人王某信任，以自贡市滨江路工程需要集资为由，骗得王某25万元，用于偿还债务和个人消费。后王某催促赵洪签订集资合同，赵洪又以合同在其位于自贡的公司等理由搪塞王某，王某意识到可能被骗后，以欲报警为警告，先后多次到赵洪住处蹲守要求赵洪还钱。至案发赵洪共退还被害人王某20.5万元，至今尚有4.5万元未退还。 另查明，2019年6月4日被害人王某到长宁县公安局报案。同年6月6日，公安机关立案侦查。 上述事实，有经一审举证、质证，二审确认的下列证据证实：长宁县公安局受案登记表、立案决定书，被害人王某的陈述,被告人赵洪的供述与辩解，《借款资金结算实况》，被告人赵洪持有使用的卡号62×××16的农业银行卡交易明细、中国邮政储蓄银行客户凭单、中国农业银行回单、中国农业银行卡转账，被害人王某自书材料等。 二、2017年9月，被告人赵洪虚构万盛责任公司，自己是公司法人，能承建江长路（江安县城到长宁县城公路）改造建设工程，自己是前宜宾市市委某主要领导的私生女等，骗得被害人邱某的信任，投资该“工程”，向赵洪转款50万元。之后赵洪以工程需要资金、为领导办事等为由，并多次使用尾号7552的手机号码，冒充“杨某某”的身份向邱某发短信实施诈骗，骗得邱某共145万元。邱某发现被骗后，多次要求赵洪退还被骗钱款，赵洪又伪造自己已通过农行向邱某还款和已向长宁县县政府交纳工程保证金的短信通知等实施欺骗。至案发退还邱某10万元，其余被赵洪用于偿还债务等。案发后，2019年6月13日被告人赵洪的亲属代赵洪退还了邱某40万元，至今尚有95万元未退还。 另查明，邱某于2018年9月20日14时许到长宁县公安局报案，陈述了赵洪虚构事实、隐瞒真相诈骗其145万元的具体过程，并提交了相关证据。长宁县公安局于2018年9月27日对该案立案侦查。2019年5月14日，被告人赵洪被传唤到案，到案后首次讯问中，赵洪未如实供述其犯罪事实。 上述事实，有经一审举证、质证，二审确认的下列证据证实：长宁县公安局受案登记表、立案决定书，被害人邱某的陈述，证人邱某2、杨某1、杨某2、余某、杨某3、舒某的证言，被告人赵洪的供述与辩解，收条，邱某及被告人赵洪银行卡交易明细，还款协议书，邱某与赵洪聊天记录，邱某出具的不予刑事谅解的说明等。 三、2018年12月至2019年3月期间，赵洪和被害人王某A关系暧昧，被告人赵洪虚构工程办理贷款交纳税费、向市领导送礼、与江安县委书记关系好，能帮助办理公务员身份等，骗取王某A23.29万元，至案发前退还王某A2.312万元，至今尚有20.978万元未退还。 另查明，2019年6月25日被害人王某A到长宁县公安局报案。同年6月27日，长宁县公安局立案侦查。 上述事实，有经一审、二审举证、质证、确认的下列证据证实：受案登记表、立案决定书，被害人王某A的陈述，王某A微信交易明细，被告人赵洪微信交易明细，王某A农村信用社借记卡明细清单，王某A中国银行借记卡流水明细清单，王某A与被告人赵洪的微信记录等。 本案的综合证据还有：长宁县公安局调取证据通知书、调取证据清单、房屋信息查询情况表，人员信息，到案经过等。 关于被告人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据查明的案件事实和法律规定，本院评析如下： 1、针对被告人及其辩护人提出赵洪诈骗邱某145万元的犯罪行为中，赵洪有自首情节的诉辩意见。 经查，被害人邱某于2018年9月20日14时许到长宁县公安局报案，详细陈述了赵洪虚构事实、隐瞒真相诈骗其145万元的具体过程，并提交了“收条”、农业银行交易明细、手机截图等证据材料。长宁县公安局于2018年9月27日决定对该案立案侦查。2019年5月14日上午，被告人赵洪被传唤到案，到案后首次讯问中，赵洪供述的是因其准备去投标长宁和江安交界处的粮食储藏基地的工程，提出让邱某投资，并叫邱某交50万元保证金，而后多次向邱某借钱45万元。即，在被告人赵洪到案后的第一次讯问中其并未如实供述其虚构事实、隐瞒真相诈骗邱某的犯罪事实。而且在该日下午的第二次讯问中，赵洪开始都坚称自己与邱某的经济往来是为了共同投标工程。在侦查人员出示从其扣押的手机中提取的其虚构事实的证据后，才承认其实施了诈骗行为。 根据《中华人民共和国刑法》第六十七条及相关司法解释的规定，成立自首需同时符合自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。自动投案要有主动性、自愿性；如实供述自己的罪行要在到案后第一时间真实、完整地供述主要犯罪事实。本案被告人赵洪被电话通知到案，到案后第一时间并未主动完整供述自己的主要犯罪事实。故，被告人赵洪不具有投案自首的情节。 2、针对辩护人提出赵洪在骗取被害人王某25万元后，已经归还了20.5万元，没有非法占有目的，不应认定构成诈骗罪的辩护意见。 经查，王某于2016年10月通过杨某3认识被告人赵洪。赵洪谎称自己是前宜宾市市委某主要领导的私生女，与前江安县县委书记、自贡市副市长曾某某关系好等，骗得王某信任，以自贡市滨江路工程需要集资为由，于2017年1、2月陆续骗得王某款项共计25万元。虽然本笔事实中，在王某报案前，赵洪确已归还大部分款项，但是并不能以此否定赵洪有非法占有目的构成诈骗罪的认定。理由有三：（1）在本案涉及的犯罪事实的时间段内即2017年至2019年期间，赵洪无正当职业，无合法稳定收入来源、无个人财产、无存款；（2）2017年1月23日，王某向赵洪唯一所有并使用的尾号为8116的中国农业银行卡第一次转账之前，该卡余额仅为30.26元。在王某向其转款后，款项基本均用于清偿债务和个人消费；（3）王某转账25万给赵洪后，多次催促其签订集资合同，赵洪以合同在其位于自贡的公司等理由搪塞王某。在王某不断催促逼迫蹲守，并以报警为警告的情况下，赵洪被动陆续归还王某20.5万元。其中大部分还款还来源于本案中诈骗邱某的金额。 综上，被告人赵洪在并无合法稳定收入、无财产、无存款的情况下，明知自己无偿还能力，虚构事实、隐瞒真相，编造工程集资等事由骗取被害人王某钱财。上述客观事实充分反映了被告人的主观目的，可以认定赵洪具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪。 本案事实清楚，证据确实充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵洪以非法占有为目的，虚构工程集资、合伙投标工程、帮助取得公务员身份、工程急需用钱等事由先后骗取本案三被害人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人赵洪及其辩护人提出其诈骗邱某一案系自首归案的诉辩意见与查明的事实不符，不予支持。辩护人提出诈骗王某25万元已归还大部分款项，无非法占有目的不应认定为诈骗犯罪的意见，与赵洪个人无合法稳定收入来源、款项用于偿还债务和个人消费、还款部分多来源于其他诈骗金额等客观事实不符，不予支持。原判已在充分认定赵洪系初犯，如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，退赔了被害人部分损失等量刑情节的情况下，对其在法定刑幅度内从轻处罚。故对上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，应予改判的诉辩意见，本院不予支持。鉴于原判在判决主文中退赔被害人王某部分的金额有误，本院依法予以纠正。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，仅在退赔金额部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省长宁县人民法院（2020）川1524刑初28号刑事判决的第一项，即对被告人赵洪的定罪量刑部分； 二、撤销四川省长宁县人民法院（2020）川1524刑初28号刑事判决的第二项，即对被害人的退赔损失部分； 三、上诉人（原审被告人）赵洪退赔被害人王某损失四万五千元、退赔被害人邱某损失九十五万元、退赔被害人王某A损失二十万九千七百八十元。限本判决生效后一个月内履行。 本判决为终审判决。 审 判 长 康艳秋 审 判 员 杨 艳 审 判 员 万 燕 二〇二〇年八月四日 法官助理 李 平 书 记 员 陈诗媛 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条认罪认罚从宽制度 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：…… （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……