宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初7728号 原告：舒立国，男，1966年9月26日出生，汉族，户籍地浙江省三门县。 委托诉讼代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。 被告：浙江繁荣建设有限公司。统一社会信用代码：913310221480939013。住所地：浙江省三门县海游街道梧桐路20号2002室。 法定代表人：陈世巴。 委托诉讼代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴军民，该公司员工。 被告：宁波市海曙区新星股份经济合作社。统一社会信用代码N2330203MA2AEL0Q6T。住所地：宁波市海曙区望春街道青林湾路388弄58号三期8幢104室。 法定代表人：周红光，该社董事长。 委托诉讼代理人：邓旭东、任筱丹，浙江合创律师事务所律师。 原告舒立国与被告浙江繁荣建设有限公司（以下简称繁荣公司）、宁波市海曙区新星股份经济合作社（以下简称新星村）建设工程合同纠纷一案，于2019年6月19日诉至本院，诉请判令：1、被告繁荣公司支付工程款及其他欠付款项3500万元，被告新星村在欠付被告繁荣公司款项范围内承担付款责任；2、确认原告在上述款项内就原告实际施工全部工程项目拍卖或折价所得款项享有优先受偿权。本院于同日立案受理，适用简易程序，先后于2019年7月30日、9月20日、11月6日、11月26日公开开庭进行审理，后因案情负责，遂转为普通程序，于2020年7月31日公开开庭。原告在审理中要求增加对逾期利息的诉请，本院未予以准许。本案现已审理终结。 被告繁荣建设答辩称：原告诉请没有异议。 被告新星村答辩称：1、原告舒立国并非本案实际施工人，真实的实际施工人是舒立长；2、被告新星村并未拖欠工程款，原告无权向其主张权利。综上，请求驳回原告全部诉请。 经审理，本院认定如下事实： 2012年9月26日，两被告共同签订《建设工程施工合同》一份，约定被告新星村将位于海曙区××路××路××区项目（总建筑面积118460㎡）发包给被告繁荣公司，范围包括施工图纸内的建筑、安装及室外附属工程等，工期800天。 2012年10月20日，被告繁荣建设与原告签订《建筑单位内部工程施工管理承包责任状》一份，由原告担任案涉水清木华产业园项目的承包人，由原告自负盈亏，承担工程所发生的一切法律及经济责任，原告按3.5%上交管理费，税费暂按6%上交。后双方于2020年1月8日签订备忘录，将管理费下调至0.5%。 2018年10月12日，经浙江国信工程管理咨询有限公司结算审核并出具甬国造咨报字【2018年】第424号咨询报告书，涉案工程造价总额审定为237671145元，其中，幕墙工程审定金额为38124115元，其余工程量199547030元均由原告施工完成。 2018年10月11日，被告繁荣建设与宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司（以下简称水清木华公司）签订《协议书》一份，就被告新星村向被告繁荣建设借款2000万元约定由水清木华公司代为归还430万元，其中230万元作为工程款合并结算。 关于付款事实：1、原告与被告繁荣建设在2019年9月18日进行对账，确认被告繁荣建设直接向原告支付的工程款为99147241.96元；2、原告认可被告新星村向黎杰支付的工程款150000元，被告新星村向舒立国支付的工程款11770000元，被告新星村向黎绍大支付的工程款15000元，被告新星村支付的挖土、防水、桩基、混凝土工程款32042679元，被告新星村支付的水电费1400000元、被告新星村支付的材料款113672元、被告新星村以房抵债支付的6958528元，合计52449879元，均视为被告繁荣建设向原告支付的工程款。综上，案涉工程项下，原告收到工程款共计151597120.96元，原告对被告繁荣公司逾期付款、停工窝工损失等违约损失另案主张。 另查明，根据本院（2019）浙0203民初1784号民事判决查明的事实，被告新星村尚欠被告繁荣公司工程款52097906元。被告新星村于2020年7月20日向本院提起诉讼，要求被告繁荣公司就案涉《建设工程施工合同》的违约行为，向其赔偿因工程延误产生的罚款共计7130134.35元、因工程延迟竣工导致的违约金损失共计24097845.92元、因工程延迟竣工导致的贷款利息支付损失共计13928808.22元整（以上三项诉讼请求合计45156788.49元）。 以上事实，由《建设工程施工合同》、《建筑单位内部工程施工管理承包责任状》、审计报告、付款凭证、对账单、民事判决书、民事起诉状等证据，予以证实。 本院认为，被告繁荣公司与被告新星村签订《建设工程施工合同》后，又将案涉工程违法转包，与原告舒立国签订《建筑单位内部工程施工管理承包责任状》，现有证据显示，原告舒立国系违法转包的实际施工人，对被告新星村提出原告非实际施工人的抗辩，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”违法转包的合同应属无效，但案涉工程已竣工交付给被告新星村使用，故原告有权要求被告繁荣建设支付工程款。现在证据显示，在扣除6.5%的税管费后，被告繁荣建设应付工程款为186576473.05元，已付151597120.96元，尚欠34979352.09元。原告主张应将230万元作为工程款一同结算，本院认为，现有证据显示该230万元并非原告施工完成的工程量，对其要求一并处理的要求，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本院认为，该欠付工程价款应当是指在建设工程合同履行项下，发包人和承包人各自权利义务理清后，发包人尚欠的款项，如发包人主张承包人承担违约责任，该违约责任可在发包人应付工程款范围内抵扣，最终确认发包人的付款金额。现虽有生效判决认定被告新星村未付工程款52097906元，但被告新星村主张被告繁荣公司应承担违约金45156788.49元，被告新星村应付工程款范围需待违约责任之诉审理后才能查明，故在被告新星村欠付工程款范围不明确的情况下，原告难以主张被告新星村向其支付3500万元。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江繁荣建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告舒立国工程款34979352.09元； 二、驳回原告舒立国其他诉讼请求。 案件受理费216697元，由被告浙江繁荣建设有限公司负担；保全费5000元，由原告舒立国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长 叶 丹 人民陪审员 李 旭 人民陪审员 周永仙 二〇二〇年八月十日 代书 记员 马佳玲 附本判决所适用的相关法律及司法解释条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十一条第一款当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ?*MERGEFORMAT?6?