广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13465、13466号上诉人（13465号案原审原告、13466号案原审被告）：张光强，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱淼，广东经国律师事务所律师。被上诉人（13465号案原审被告、13466号案原审原告）：广东省建筑科学研究院集团股份有限公司，住所地广东省广州市天河区先烈东路121号大院内风洞楼。法定代表人：陈少祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘超韦，广东红棉律师事务所律师。上诉人张光强因与被上诉人广东省建筑科学研究院集团股份有限公司（下称建筑科学研究院）劳动争议二案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初25081、25705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张光强委托诉讼代理人王莉虹，被上诉人建筑科学研究院委托诉讼代理人刘超韦到庭参加诉讼。二案现已审理终结。张光强上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判建筑科学研究院支付违法解除劳动合同赔偿金575670元、2018年12月至2019年3月奖金39922.8元、2019年3月工资6080元及未休探亲假工资64034.48元，本案诉讼费用由建筑科学研究院承担。事实和理由：1.《关于对反映院设备所检测员张光强收取和索要被检测单位红包问题线索的调查进展情况报告》所载内容不是事实，张光强不予认可。该报告没有针对收受红包的时间、地点、金额的具体调查内容，没有针对收受红包的具体情节严重程度做出评判，没有对收受红包事件向单位提出任何针对性处置意见，也没有针对被调查人的任何救济途径。且建筑科学研究院并未提交任何证据佐证该报告所载内容，故不应采信该报告。2.《员工劳动纪律管理规定》第27条、第28条规定了通报批评、记过处分、留用察看、辞退等处分结果。而《关于对反映院设备所检测员张光强收取和索要被检测单位红包问题线索的调查进展情况报告》并没有显示具体情节，建筑科学研究院根据该报告辞退张光强依据不足，构成违法解除。3.张光强在职期间，2018年3月至2018年10月的工资构成是“基薪+津贴+出差补贴+月/季度奖金”，2018年11月至2019年3月的工资构成是“基薪+岗位工资+月/季度奖金”，即“津贴+出差补贴”变更为“岗位工资”。因此，张光强2019年3月的工资（不包括月/季度奖金）应参考2018年3月的工资计算方式，即16063.7元（2018年3月应发工资）-9980.7元（2018年1月至2018年3月的平均月/季度奖金）=6080元。工资表显示张光强离职前12个月平均月收入为18570元，相对上一年，张光强工作年限、工资经验增加，且工资构成中基薪增加，但是2019年3月的工资却低于2018年3月工资，显然不合常理。而工资台账、工资计算规则属于建筑科学研究院应当掌握的证据，其应提供而未提供，应承担举证不能的责任。4.2019年1月至3月奖金应参照上一年同期2018年1月至2018年3月的月平均奖金9980.7元进行计算，2018年12月至2019年3月奖金应为39922.8元（9980.7×4）。建筑科学研究院称因受2019年第1季度营收同比下降影响，计算张光强2019年1月至3月奖金为7377.89元，但未能提供计算依据，应承担举证不能的责任。5.建筑科学研究院制定的《各类休假待遇》明确约定了探亲假，张光强已在建筑科学研究院工作15年4个月，按每四年可享受一次性探亲假20天的规定，应享受探亲假共计75天（15/4×20），建筑科学研究院依法应当支付未休探亲假工资。建筑科学研究院答辩称，同意一审判决。一审法院认定事实，（一）关于支付工资的问题。张光强主张其2018年3月至2018年10月的工资构成是“工资=基薪+津贴+出差补贴+月/季度奖金”，2018年11月至2019年3月的工资构成是“工资=基薪+岗位工资+月/季度奖金”，因而其2019年3月的工资应该参考2018年3月的工资计算方式。建筑科学研究院提供的2018年4月至2019年3月期间张光强工资明细表显示，2018年4月至2018年10月期间固定工资构成为基薪、津贴补贴、免税收入、季度奖金（每月发）等项目，2018年l1月至2019年3月期间固定工资构成为基薪、岗位工资、季度奖金（每月发）等项目，此期间每月基薪为3290元、3790元、3790元、3790元、3790元，岗位工资为4550元、10390元、2500元、210元、210元。建筑科学研究院于每个季度第一个月核算并分三个月平均发放张光强上一季度的季度奖金，2019年1月向张光强发放年终奖36000元，工资表显示张光强离职前12个月平均月收入为17635元，其中按月发放张光强2018年1月至2018年12月期间季度奖金5062元、5062元、5062.01元、5219元、5219元、5219.98元、10949元、10949元、10950.92元、4298元、4298元、4299.94元，共计76588.85元。建筑科学研究院每月通过短信形式向张光强告知工资构成及数额，根据张光强提供的短信显示，2018年3月张光强工资标准为2100元，津贴补贴小计2650元（含学历津贴100元，职称津贴150元，院龄津贴130元，上岗证津贴300元，注册执业资格津贴500元、午餐补贴190元，其他补贴1280元），本部门按月发放的季度奖金9983.7元。建筑科学研究院主张其已向张光强发放2019年3月基薪3790元、岗位工资210元、2018年12月奖金4299.94元，共计8299.94元。一审法院认为，张光强主张建筑科学研究院未足额发放其2019年3月工资，要求按照2018年3月工资数额补发差额，根据工资明细表显示，2018年3月和2019年3月工资结构不一致，除基薪有提高外，2018年3月无岗位工资，2018年12月至2019年3月每月岗位工资变动较大，不具有可比性，且2019年3月工资数额未低于合同约定及法律规定的最低工资标准，故一审法院对张光强的该项主张，不予支持。（二）关于支付奖金的问题。张光强主张其2018年12月至2019年3月的奖金，应参照上一年同期的2018年1月至2018年3月的月平均奖金9980.7元进行计算，故建筑科学研究院应向其支付2018年12月至2019年3月奖金39922.8元。建筑科学研究院主张，根据2019年第1季度营收核算，张光强该季度1至3月份的奖金合计为7377.89元。建筑科学研究院提交《广东省建筑科学研究院薪酬分配管理制度》予以证明，制度第十一条规定：根据员工个人工作业绩和工作能力及年度考核综合确定员工个人奖金。张光强称未见过该制度。建筑科学研究院未充分提供2019年第1季度奖金核算的证据。一审法院认为，按照建筑科学研究院季度奖金发放规定，张光强2018年12月至2019年3月季度奖金应依次跟随2019年3月至6月工资一起发放，其中2018年12月奖金4299.94元已经发放。因双方劳动关系于2019年3月25日解除，建筑科学研究院应于张光强离职时发放其2019年1月至3月奖金。建筑科学研究院称因受2019年第1季度营收同比下降影响，张光强2019年1月至3月的奖金合计为7377.89元，但未能提交奖金核算的相应证据。工资台账及工资计算规则属于建筑科学研究院应当掌握的证据，建筑科学研究院应当提供而未充分提供，应当承担举证不能的责任。张光强要求建筑科学研究院发放2018年12月至2019年3月季度奖金39922.8元，亦未能提供证据。根据公平原则，按照张光强离职前12个月月平均季度奖金核算，建筑科学研究院还应支付张光强2019年1月1日至3月25日期间季度奖金17943.4元（76588.85元÷12×3－76588.85÷12÷21.75×4）。（三）关于解除劳动关系的问题。张光强主张建筑科学研究院于2019年3月26日无故将其辞退，且未向其支付经济补偿金，应属违法解除并向其支付违法解除劳动关系赔偿金。建筑科学研究院于2019年3月25日向张光强发出《解除劳动关系通知书》，称：“因你本人不适合在我院继续工作，经研究，根据《劳动合同法》及我院《员工劳动纪律管理规定》有关条文，自2019年3月26日起与你解除劳动关系，并按规定不予计发经济补偿金。”建筑科学研究院主张张光强在执行建筑科学研究院安排的检测任务时利用职务之便营私舞弊，收受被检测单位财物，严重违反了建筑科学研究院的规章制度，经院工会表决，建筑科学研究院根据《劳动合同法》第39条的规定解除与张光强的劳动关系，无需支付经济赔偿。建筑科学研究院就其主张提供以下证据：一是《关于对反映院设备所检测员张光强收取和索要被检测单位红包问题线索的调查进展情况报告》，该报告由中共广东省建筑工程集团有限公司纪律检查委员会派驻纪检监察组四组向建筑科学研究院党委发出，称：“广东省建科院党委：2019年1月19日群众通过匿名手机短信的方式向纪监四组工作人员和建科院的部分领导举报，反映院属设备所检测员张光强收取和索要被检测单位红包问题。派驻纪监四组立即按规定程序开展了线索处置工作，成立了调查组，制定初核工作方案，开展了调查。一、张光强个人基本情况……二、反映的问题：在检测工作中收取和索要被检测单位的红包。三、调查进展情况：1.2019年1月23日，调查组根据有关线索，找到了某市安监站的工作人员，他提供了有检测客户向其反映张光强收受红包的情况，并在调查笔录上签名确认。2.2019年1月23日，调查组向院设备所检测客户某建筑机械经营部负责人和某姓业务经理进行调查，了解到：2017年春节后，张光强在检测业务中多次收受该部某姓业务经理红包；同时反映张光强经常叫其请吃饭。3.2019年1月30日，院部分领导、纪监组有关同志再次收到匿名手机短信，要求对张光强进行严肃处理。4.调查组对外部调查所获得的证据进行了仔细的研判分析，认为：相关证据显示，张光强在检测业务工作中与客户（服务对象）存在不正当经济往来，多次收取客户（服务对象）的红包”。5.2019年3月14日，调查组会同设备所党政工负责人与张光强进行了谈话，要求他如实向组织反映情况，但其拒不配合。该报告发出日期为2019年3月18日，盖有中共广东省建筑工程集团有限公司纪律检查委员会派驻纪检监察组四组公章。张光强对该证据不予确认，但未能提交相反证据。二是建筑科学研究院《关于印发的通知》，《员工劳动纪律管理规定》第二十八条规定：员工有下列情形之一，视具体情况，给予留用察看、或辞退（解除劳动天系）等处分：……4、利用职权谋私、受贿或以单位名义招摇撞骗，情节严重；第二十九条规定：员工有下列情形之一的，作除名处理，解除劳动关系：3、违反本法第二十八条，情节特别严重的……4、《中华人民共和国劳动合同法》以及其他法律、法规、政策规定可以作除名处理的，解除劳动关系的。张光强对该证据真实性不予以确认，认为该文件是建筑科学研究院发给部门的一份通知文件，该份文件没有对张光强告知，故对其不适用。三是《公正性声明及廉洁承诺书》，该承诺书第7条载明：本人不向委托方索要礼品、钱物或暗示委托单位接受任何不合理的附加要求，不收受委托方的礼品和钱物，不弄虚作假和徇私舞弊，如有违反，甘愿接受单位或国家、主管部门的任何严肃处理。承诺人一栏为张光强签名，日期为2017年10月9日。张光强对该证据真实性予以确认。四是《会议签到表》，会议时间为2019年3月25日上午11:30-12:00，会议内容为：审议解除张光强劳动合同事宜，工会委员会共有13名委员在签到表上签名。五是《关于解除张光强劳动合同意见表决投票结果单》，该报告单载明：此次表决应到实到13名有表决权的代表，同意票为l3票。六是《关于解除张光强劳动合同一事表决情况的报告》，该报告载明：“院党委：2019年3月25日上午，院工会委员会召开工会大会审议解除张光强劳动合同事宜，就解除张光强劳动合同一事进行表决。本次投票应到会有表决权的委员13人，实到会有表决权的委员13人，发出表决票13张，收回13张。经大会充分讨论和无记名方式投票，全票同意解除张光强劳动合同。”张光强对证据四、五、六均不予确认，但未能提交相反证据。一审法院认为，张光强与建筑科学研究院对劳动合同解除有争议。张光强知晓《广东省建筑科学研究院员工劳动纪律管理规定》，并签署《公正性声明及廉洁承诺书》，其是否遵守各项廉政规定及职业道德，事关作业安全，责任较为重大。根据建筑科学研究院提供的《关于对反映院设备所检测员张光强收取和索要被检测单位红包问题线索的调查进展情况报告》：中共广东省建筑工程集团有限公司纪律检查委员会派驻纪检监察组四组按规定程序开展线索处置工作、成立调查组、制定初核工作方案、开展了调查后认为张光强“在测业务工作中与客户（服务对象）存在不正当经济往来，多次收取客户（服务对象）的红包”。张光强对该报告有异议，但未能提交相反证据，对该证据，予以采信。张光强对《关于解除张光强劳动合同意见表决投票结果报告单》、签到表、《关于解除张光强劳动合同一事表决情况的报告》等证据不予确认，但未能提交相反证据，故一审法院对以上证据予以采信。建筑科学研究院因张光强违反《广东省建筑科学研究院员工劳动纪律管理规定》，经工会同意，解除其与张光强劳动关系，符合规定。张光强要求建筑科学研究院支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院不予支持。（四）关于支付未休年休假工资的问题。张光强主张其于2003年12月1日入职建筑科学研究院处，并提交《储蓄交易净流水》作为证据，张光强称，该流水显示2004年1月收入一笔900元的工资，即为建筑科学研究院发放的2003年12月工资，但《储蓄交易净流水》未显示发放工资的户名为建筑科学研究院。建筑科学研究院称张光强于2004年4月1日入职建筑科学研究院处，并提交《流动人员花名册》2004年6月1日页面作为证据，该页面记录张光强使用时间为2004年4月1日至2005年3月31日，并有“省劳动就业服务管理中心”盖章，张光强对该证据不予确认。张光强与建筑科学研究院于2017年9月1日签订无固定期限劳动合同。劳动合同约定：张光强正常工作时间工资（计算加班工资基数）为2100元/月。张光强在职期间岗位为塔吊（塔式起重机）检测员，从事塔吊检测工作。张光强称2017年1月1日至2019年3月25日期间未休年休假，要求建筑科学研究院支付应休未休23天年休假工资19637.2元。建筑科学研究院确认张光强2018年期间应休未休年休假10天、2019年2.3天，未明确2017年应休未休年休假天数，亦未提供证据证明张光强于2017年是否已休年休假。一审法院认为，张光强与建筑科学研究院对入职时间有争议，张光强称入职时间为2003年12月，但其提供《储蓄交易净流水》未显示2003年12月发放工资的户名为建筑科学研究院，该证据不足以证明其主张。建筑科学研究院称张光强入职时间为2004年4月1日，并提供《流动人员花名册》，张光强对该证据不予确认，但未能提交相反证据。故一审法院对建筑科学研究院主张予以支持，即张光强入职时间为2004年4月1日。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，2017年1月1日至2019年3月25日期间张光强共计可享受带薪年休假22.3天，建筑科学研究院确认2018年、2019年张光强未休年休假共计12.3天，未能举证证明2017年张光强休假情况，以张光强主张为准。未休年休假工资报酬属劳动报酬，故对建筑科学研究院关于张光强2017年未休年休假的工资报酬已过时效的主张，不予采纳。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，折算后不足一整天部分不支付未休年休假工资报酬，建筑科学研究院应向张光强支付2017年l月1日至2019年3月25日期间共计22天未休年休假工资报酬，张光强要求建筑科学研究院支付19637.2元，予以支持。（五）关于支付未休探亲假工资的问题。张光强主张其在职期间未休过探亲假，根据建筑科学研究院《各类休假待遇》，应享受探亲假75天，建筑科学研究院应当支付张光强应休未休探亲假的待遇64034.48元。建筑科学研究院则主张根据《广东省建筑科学研究院员工劳动纪律管理规定》十八条及《各类休假待遇》表5的规定，张光强应按照《国务院关于职工探亲待遇的规定》执行。一审法院认为，《广东省建筑科学研究院员工劳动纪律管理规定》十八条及《各类休假待遇》的规定不能违反《国务院关于职工探亲待遇的规定》中关于职工探亲的规定，张光强未能提供证据证明其符合《国务院关于职工探亲待遇的规定》，未能在公休假期间探亲等的情况，故其要求建筑科学研究院支付在职期间未休探亲假的待遇，一审法院不予支持。（六）劳动仲裁情况：张光强向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决建筑科学研究院支付：2019年3月工资6080元、2018年12月至2019年3月奖金39922.8元、2017年至2019年共计23天应休未休年休假工资差额19637.2元、违法解除劳动合同赔偿金575670元、在职期间未休探亲假工资64034.48元。该院于2019年6月25日作出仲裁裁决：建筑科学研究院支付张光强2019年1月至3月奖金17943.4元、2017年1月1日至2019年3月25日期间未休年休假工资报酬19637.2元并驳回张光强其他仲裁请求。（七）25081号案张光强诉请：与仲裁请求一致，同时主张诉讼费由建筑科学研究院承担。25705号案建筑科学研究院诉请：1.建筑科学研究院只需向张光强支付2019年1月至3月奖金7377.89元；2.建筑科学研究院只需向张光强支付未休年休假工资1424.36元。据此，一审法院于2020年5月26日判决：一、自判决发生法律效力之日起七日内，建筑科学研究院支付张光强2019年1月至3月奖金17943.4元；二、自判决发生法律效力之日起七日内，建筑科学研究院支付张光强2017年1月1日至2019年3月25日期间未休年休假工资19637.2元；三、驳回张光强的其他诉讼请求；四、驳回建筑科学研究院的全部诉讼请求。25081号案和25705号案受理费各10元，由张光强负担10元，由建筑科学研究院负担10元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张光强在二审补充提交了证据：网上举报的电子邮件，拟证实其并不存在收受红包等不正当的行为。建筑科学研究院质证称，1.对邮件真实性不确认，无法知道收件人是谁，手机上的举报截图仅是张光强向纪检部门公开渠道申诉。2.纪检报告不真实，最后劳动关系的解除是由用人单位根据相关制度作出，并不属于纪委调整范围，所以建筑科学研究院接到相关情况报告后，相关解除合同解除职权应由建筑科学研究院行使。因此建筑科学研究院在处理与张光强劳动关系解除过程中合法合规。建筑科学研究院在二审补充提交了证据：1.休假申请表，拟证明张光强应休年假为7天，张光强主张的不真实。2.岗位工资计算表。3.《差旅费报销及出差补贴制度》（粤建研[2011]20号）。4.《关于进一步规范员工工资项目发放的实施意见》（粤建研[2018]206号）。5.特殊津贴报告。拟证实张光强2019年3月份工资构成及计算方式。张光强质证称，其离职前收到的工资不变，故不认可上述材料。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一、关于2018年12月至2019年3月份的奖金，其中，建筑科学研究院已经支付2018年12月奖金。对于2019年1月至2019年3月25日的奖金，一审法院参照上一年度2018年发放的月平均季度奖进行核算公平合理，本院予以维持。二、关于2019年3月份的工资差额6080元，对于张光强2019年3月份工资减少的原因，建筑科学研究院提交了《差旅费报销及出差补贴制度》（粤建研[2011]20号）、《关于进一步规范员工工资项目发放的实施意见》（粤建研[2018]206号）以说明张光强2019年3月份工资构成，以及张光强该月工资数额大幅度下降的原因。上述证据反映出张光强该月工资下降并不是建筑科学研究院恶意克扣造成，张光强要求参照2018年3月份工资补足差额缺乏依据，本院不予采信。三、关于未休探亲假工资，张光强以其未休探亲假为由，要求建筑科学研究院额外支付未休探亲假工资缺乏法律依据，一审未予支持正确，本院予以维持。四、关于违法解除劳动合同赔偿金，本院认为，建筑科学研究院提供的《关于对反映院设备所检测员张光强收取和索要被检测单位红包问题线索的调查进展情况报告》明确了张光强“在测业务工作中与客户（服务对象）存在不正当经济往来，多次收取客户（服务对象）的红包”，该行为违反了《广东省建筑科学研究院员工劳动纪律管理规定》的规定，也违背了张光强在《公正性声明及廉洁承诺书》中的承诺，建筑科学研究院据此要求与张光强解除劳动关系符合法律规定。张光强对解除劳动关系的程序提出了异议，但建筑科学研究院提交了《关于解除张光强劳动合同意见表决投票结果报告单》、签到表、《关于解除张光强劳动合同一事表决情况的报告》等证据证实了因张光强违反《广东省建筑科学研究院员工劳动纪律管理规定》，经工会同意，解除其与张光强劳动关系，符合规定。综上，一审判决驳回张光强要求建筑科学研究院支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，张光强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案二审案件受理费共20元，由张光强负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月三十一日书记员  陈泽如郑燕玲