四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终571号 原公诉机关成都市青白江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董汝城，曾用名董夫城，男，1974年2月8日出生，汉族，高中文化，原成都大港置业有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地浙江省温州市鹿城区。2016年2月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青白江区分局取保候审；2017年1月12日因涉嫌犯职务侵占罪经成都市青白江区人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕；2017年1月26日经成都市青白江区人民检察院决定取保候审；2018年1月19日由成都市青白江区人民法院决定取保候审；2019年1月17日由成都市青白江区人民法院决定逮捕，2019年1月21日被成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。 辩护人李玲，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张高峰，男，1962年4月12日出生，汉族，大学文化,原成都大港置业有限公司总经理，户籍所在地浙江省温州市鹿城区。2016年2月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青白江区分局取保候审，2017年1月12日因涉嫌犯职务侵占罪经成都市青白江区人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。 辩护人贾超，四川银证律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈善睦，男，1958年6月5日出生，汉族，本科文化，成都大港置业有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地江苏省太仓市。2016年1月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，同年2月22日被该分局取保候审，同年6月15日被该分局监视居住，2017年1月3日因涉嫌犯职务侵占罪被该分局取保候审；2017年1月12日因涉嫌犯职务侵占罪、非法吸收公众存款罪经成都市青白江区人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。 辩护人周光发，四川泰仁律师事务所律师。 辩护人罗云，四川成双律师事务所律师。 原审被告人陈善路，男，1977年11月25日出生，汉族，初中文化,原成都大港置业有限公司副总经理，户籍所在地浙江省泰顺县。2016年12月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青白江区分局取保候审；2017年1月12日因涉嫌犯职务侵占罪、非法吸收公众存款罪经成都市青白江区人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。 原审被告人许先晓，曾用名陈继炉，男，1980年2月19日出生，汉族，初中文化，原成都大港置业有限公司副总经理，户籍所在地浙江省泰顺县。2016年12月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青白江区分局取保候审，2018年1月17日由成都市青白江区人民法院决定逮捕，同年8月24日被成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。 原审被告单位成都大港置业有限公司，住所地成都市青白江区工业集中发展区南区青白江大道111号。 诉讼代表人王立强，该公司行政经理。 成都市青白江区人民法院审理成都市青白江区人民检察院指控原审被告单位成都大港置业有限公司犯骗取贷款罪、虚开发票罪、非法吸收公众存款罪，原审被告人董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路犯骗取贷款罪、职务侵占罪、虚开发票罪、非法吸收公众存款罪，原审被告人许先晓犯虚开发票罪、非法吸收公众存款罪一案，于2019年1月25日作出（2017）川0113刑初217号刑事判决。原审被告单位成都大港置业有限公司、原审被告人董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路、许先晓不服，提出上诉。本院审理后，于2019年8月2日作出（2019）川01刑终345号刑事裁定，以原判认定的部分事实不清楚为由，裁定撤销原判，发回重审。成都市青白江区人民法院依法重新组成合议庭审理了本案，并于2020年6月8日作出（2019）川0113刑初305号刑事判决。宣判后，原审被告人董汝城、张高峰、陈善睦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2010年，陈善睦、董汝城、张高峰、陈善路、许先晓、蔡某经考察，预备共计出资2亿元（其中，陈善睦占19%、董汝城占35%、张高峰占20%、陈善路占10%、许先晓占6%、蔡某占10%）在成都市青白江区投资建设“大港陶瓷建材城”项目，并为此先后注册成立大港置业公司、大港管理公司、大港控股集团有限公司（以下简称大港控股公司）等数家公司。 2010年3月11日，大港置业公司注册成立。设立时，陈善睦认缴1900万元占股19%、董汝城以浙江思科实业股份有限公司（以下简称思科公司）名义认缴3500万元占股35%（董汝城时任思科公司董事长，在思科公司占股70%）、张高峰认缴2000万元占股20%、陈善路认缴1600万元占股16%（其中含许先晓600万元）、蔡某认缴1000万元占股10%。董汝城任公司法定代表人、董事长，陈善睦、陈善路、蔡某任董事，张高峰任总经理，许先晓任监事。2010年4月15日，上述股东全部足额实缴股金。大港置业公司主要负责“大港陶瓷建材城”项目的开发、建设、销售。 2010年5月18日，大港管理公司注册成立。设立时，大港置业公司认缴600万元占股60%、董汝城以其妹夫吴某名义认缴140万元占股14%、张高峰以其姐夫蔡某名义认缴80万元占股8%、陈善睦以其外孙邓某名义认缴76万元占股7.6%、陈善路以其姐夫童某名义认缴64万元占股6.4%、蔡某以陈志宾名义认缴40万元占股4%。工商登记载明，吴某任法定代表人、董事长，邓某、童某、陈志宾任董事，蔡某任总经理，包某任监事。2010年5月14日，股东全部足额实缴股金。2010年5月21日，大港管理公司进行工商登记变更，股东变更为：吴某出资350万元占股35%、蔡某出资200万元占股20%、邓某出资190万元占股19%、童某出资160万元占股16%、陈志宾出资100万元占股10%；大港置业公司退出对大港管理公司的持股。大港管理公司主要负责“大港陶瓷建材城”项目的后期招商和运营。 2010年10月19日，成都大港控股有限公司注册成立。设立时，董汝城以思科公司名义认缴3780万元占股35%（董汝城时任思科公司董事长，在思科公司占股70%）、陈善睦认缴2052万元占股19%、张高峰认缴2160万元占股20%、陈善路认缴1728万元占股16%、蔡某认缴1080万元占股10%。董汝城任法定代表人、董事长，陈善睦、陈善路、蔡某任董事，张高峰任总经理，包继仲任监事。2010年11月5日，上述股东全部足额实缴股金。2010年12月6日，成都大港控股有限公司进行工商变更登记，公司名称变更为大港控股集团有限公司。 2010年10月22日，大港置业公司进行工商变更登记，股东变更登记为：大港控股公司出资9000万元占股90%、董汝城出资350万元占股3.5%、张高峰出资200万元占股2%、陈善睦出资190万元占股1.9%、陈善路出资160万元占股1.6%、蔡某出资100万元占股1%。 2014年4月，董汝城、张高峰、蔡某签订《股权转让协议》，转让对大港控股公司（含大港置业公司及旗下所有子公司，除四川环福置地有限公司及四川瑞川置地有限公司外）的全部持股，退出时，经过内部竞价确定上述公司总股权价值共计2.9亿元，由陈善路、陈善睦、许先晓收购董汝城、张高峰、蔡某三人的股份，收购后陈善睦占股39%、陈善路占股33%、许先晓占股28%。在股权转让时，董汝城、张高峰、蔡某与大港置业公司及大港控股公司之间的债务，通过股份受让人先从上述公司借钱出来支付给股份转让人，再由股份转让人向上述公司还款的方式，最终将债务全部转移至股份受让人名下。依据四川鼎恒永宏会计师事务所“川鼎会审字〔2019〕164号”司法会计鉴定报告，按照《股权转让协议》约定，2014年3月3日至5日期间，陈善路实际支付董汝城股权转让定金2030万元、支付张高峰股权转让定金1160万元、支付蔡某股权转让定金580万元；2014年4月16日至18日期间，陈善路实际转给董汝城股份价款5072.8万元、转给蔡某股份价款1304万元、转给张高峰股份价款161.2万元，陈善睦实际转给张高峰股份价款2603万元；其余股份价款，现有送检资料未发现有支付余款的资金交易。 2014年4月21日，大港置业公司进行工商变更登记，股东变更登记为：大港控股公司出资9000万元占股90%、陈善睦出资390万元占股3.9%、许先晓出资280万元占股2.8%、陈善路出资330万元占股3.3%；管理层变更登记为：陈善睦任法定代表人、董事长，陈善睦、吴三荣（陈善路之妻，实由陈善路担任）、许先晓任董事，吴三荣任总经理，包继仲任监事。 2014年4月23日，大港管理公司进行工商登记变更，股东变更为：缪德辉（许先晓以缪德辉名义）出资280万元占股28%、童某出资330万元占股33%、邓某出资390万元占股39%；管理层变更登记为：邓某任法定代表人、董事长，邓某、童某、缪德辉任董事，童某任总经理，包某任监事。 2014年4月21日，大港控股公司进行工商登记变更，股东变更为：陈善睦出资3564万元占股33%、陈善路出资4212万元占股39%、许先晓出资3024万元占股28%（其中代陈善路持股2.5%）；管理层变更登记为：陈善睦任法定代表人、董事长，许先晓、吴三荣任董事，吴三荣任总经理，包继仲任监事。 2015年7月，陈善路、许先晓签订《股权转让协议》，退出大港控股公司及控股子公司股份，退出时确定总股权价值共计1.45亿元，由新股东王某德（后由陈善睦、何某、包伟华、张某、陈某继受履行）收购陈善路、许先晓二人所占股份共计61%。依据四川鼎恒永宏会计师事务所“川鼎会审字〔2019〕164号”司法会计鉴定报告，现有送检资料未发现该次股权变更有其他资金往来交易，即大港置业公司2015年7月22日股权变更前后原股东未收到新股东的89714300元股权购买余款；另基于该次股权转让的协议约定内容，陈善路、许先晓两人退出时按相关股东转让协议书的约定，以房款抵股权款实际带走了合同金额为92922548元的商铺，截止2015年10月31日，大港置业公司已收诚意金1621936元，尚未收到余款91300612元。 2015年7月22日，大港置业公司进行工商变更登记，股东变更登记为：大港控股公司出资9000万元占股90%、陈善睦出资390万元占股3.9%、何某（原陈善睦代持的隐名股东倪某的前妻，倪某以其名义出资）出资305万元占股3.05%、包伟华出资153万元占股1.53%、张某（原陈善睦代持的隐名股东）出资152万元占股1.52%；管理层变更登记为：陈善睦任法定代表人、执行董事，张某任总经理，陈某（陈善睦的侄子）任监事，公司不再设立董事会。 2015年7月6日，大港管理公司进行工商登记变更，股东变更为：邓某出资390万元占股39%、张某出资610万元占股61%；管理层变更登记为：邓某任法定代表人、董事长，张某、倪某任董事，张某任总经理，姚某任监事。 2015年7月6日，大港控股公司进行工商登记变更，股东变更为：陈善睦出资4212万元占股39%，王某德（陈善睦初中同学）出资6588万元占股61%；管理层变更登记为：陈善睦任法定代表人、董事长，王某德、包某任董事，王某德任总经理，汤某任监事。2015年8月25日，大港控股公司进行工商登记变更，股东变更为：陈善睦出资3747.6万元占股34.7%，何某出资3758.4万元占股34.8%，包伟华出资1652.4万元占股15.3%，张某出资1641.6万元占股15.2%；管理层变更登记为：陈善睦任法定代表人、董事长，何某、包伟华、张某任董事，张某任总经理，陈某任监事。 依据四川鼎恒永宏会计师事务所“川鼎会审字〔2019〕164号”司法会计鉴定报告，大港置业公司成立至2011年4月末，原始股东投入资本金已使用完毕，期间连同收取的工程保证金、关联单位转入往来款等，主要用于“大港陶瓷建材城”项目的建设开发及公司经营支出。大港置业公司账面净资产余额于2010年12月末达到最高值164061546.41元，至2014年6月末，账面净资产余额累计减少166066160.96元，变动为-2004614.55元，此后账面净资产余额持续减少，至2015年10月末，账面净资产余额为-91434447.18元。 依据四川鼎恒永宏会计师事务所“川鼎会审字〔2019〕164号”司法会计鉴定报告，大港控股公司成立至2011年2月末，原始股东投入资本金已使用完毕，主要用于对外投资及关联单位往来。 大港置业公司、大港控股公司与其股东、高管及部分财务人员之间长期存在大额资金往来。依据四川鼎恒永宏会计师事务所“川鼎会审字〔2019〕164号”司法会计鉴定报告，截至2015年10月31日，大港置业公司应收陈善睦余款4112.3万元、大港控股公司应收陈善睦余款2800万元，合计6912.3万元；大港置业公司应收董汝城余款2732052元；大港置业公司应收张高峰余额100万元；大港置业公司应收陈善路余款178803元、大港控股公司应收陈善路余款1980万元，合计19978803元；大港置业公司应收许先晓余款11647578.75元、大港控股公司应收许先晓余款11348542.62元，合计22996121.37元。 “大港陶瓷建材城”项目位于成都市青白江区工业集中发展区南区，项目净用地1210余亩。其中一期工程占地941.23亩，建筑面积共计443347.5㎡，二期工程占地271.25亩，建筑面积共计171419.9㎡。一期工程用地分为6个地块，一期1号地块（约109亩）为商业用地，于2012年9月27日取得国有土地使用权证；一期2号地块（约140.23亩），于2012年9月12日取得土地用途为仓储用地的国有土地使用权证，至2016年6月17日变更土地用途为商业用地并重新取得国有土地使用权证；一期3号地块（约189.25亩）为仓储用地，于2014年4月25日取得国有土地使用权证；一期4号地块（约162亩）为仓储用地，于2013年10月25日取得国有土地使用权证；一期5号地块（约160.75亩）为仓储用地，于2013年10月25日取得国有土地使用权证；一期6号地块（约180亩）未取得国有土地使用权证。一期工程建设项目有：市场一区1-18幢（现63-46幢）、市场二区1-18幢（现45-28幢）、市场三区1-12幢（现27-16幢）、市场四区3-9幢（现70-64幢）、综合区1-12幢（现111-100幢）、沿街5-15幢（现5-15幢）、同心路沿街1-3幢（现99-97幢）、仓储五区1-12幢（现96-85幢）、仓储六区1-9幢（现84-76幢）、仓储七区1-5幢（现75-71幢）。大港置业公司仅于2012年12月16日办理一期1号地块11-14栋、16-27栋预售许可证。二期工程土地全部未取得国有土地使用权证。二期工程建筑项目有：精品区1-20幢、品牌馆1-18幢。截止案发时，大港置业公司已将“大港陶瓷建材城”一期工程1号、2号、6号地块上部分商铺及二期工程中部分商铺对外销售。 （一）2013年，大港置业公司为补充其流动资金，在报纸上刊登与事实不符公告，向成都银行高新支行申请贷款3亿元，后经股东会决议将其中1.8亿元按股东占股比例向股东分配。具体行为如下： 1.2013年2月1日，大港置业公司召开股东会（时任股东陈善睦、董汝城、张高峰、陈善路、蔡某）并形成《股东会决议》，决定：将大港陶瓷建材城一期1号地块109亩商业用地及地上10.4万平方米的商业用房的收益权转让给安徽国元信托有限责任公司，由其设立特定物业收益权单一资金信托计划；大港置业公司按照与安徽国元信托有限责任公司签订相关协议的规定，回购上述特定物业收益权，并按期支付回购转让价款溢价款；大港置业公司将上述109亩商业用地及地上10.4万平方米商业用房抵押给国元信托公司，作为大港置业公司回购义务的担保；大港置业公司在成都银行开立定期存单质押，作为上述回购责任的担保。同日，大港管理公司召开股东会并形成《股东会决议》，决定：大港管理公司自愿为大港置业公司对国元信托公司所负支付回购“大港陶瓷建材城”项目一期1号地块109亩商业用地及地上10.4万平方米的商业用房收益权价款及溢价款的义务提供连带责任保证担保。 2013年4月30日，大港置业公司与成都银行高新支行签订《成都银行专项财务顾问协议》，约定成都银行高新支行为大港置业公司提供3亿元结构性融资解决方案设计、咨询及实施渠道。 2013年5月18日，大港置业公司在《天府早报》发布大港置业公司“大港陶瓷建材城”项目一期1号地块109亩商业用地及地上10.4万平方米商业用房特定物业未对外销售的公告，隐瞒该宗地上的商铺、公寓已对外销售约5.9万余平方米、销售收入约达3.1亿余元的事实。 2013年5月20日，成都银行高新支行与国元信托公司签订《单一资金信托合同》，约定：成都银行高新支行将3亿元资金委托给国元信托公司，由国元信托公司按照成都银行高新支行意愿，以国元信托公司名义向大港置业公司购买“大港陶瓷建材城”项目一期109亩商业用地及地上10.4万平方米商业用房的特定物业收益权；大港置业公司以上述商业用地和商业用房为该特定物业收益权的回购提供担保。同日，国元信托公司根据《单一资金信托合同》与大港置业公司签订《特定物业收益权转让及回购合同》，约定：国元信托公司以3亿元购买大港置业公司所有的“大港陶瓷建材城”项目一期109亩商业用地及地上10.4万平方米商业用房特定物业收益权，用于大港置业公司补充流动资金；大港置业公司需按期回购上述特定物业收益权，并向国元信托公司支付回购转让溢价款；大港置业公司以上述商业用地和商业用房提供抵押担保，并保证对特定物业收益权拥有完整、合法的处分权。 此后，大港置业公司与国元信托公司分别于2013年5月20日、2014年1月21日签订《信托资金抵押合同》，于2013年5月29日签订《质押合同》。 2013年6月19日，大港置业公司收到国元信托公司支付的3亿元款项。 2015年5月28日，大港置业公司召开股东会并形成《股东会决议》，决议：同意以大港置业公司名义向成都银行高新支行申请金额不超过1亿元，期限不超过壹年的结构性融资调整期限（信贷业务品种）；上述信贷业务由大港置业公司以抵押方式提供担保。同日大港管理公司召开股东会并形成《股东会决议》，决议：大港管理公司自愿为大港置业公司向成都银行高新支行申请的信贷业务无条件提供担保。为信贷业务申请人提供担保的内容如下：担保种类为连带责任保证，担保金额为人民币壹亿元整。 2015年5月20日，大港管理公司、张高峰和邱碧霞（张高峰之妻）、蔡某和蔡某芝（蔡某之妻）分别与国元信托公司签订《保证合同》，为《特定物业收益权转让及回购合同》提供连带责任保证。2015年5月29日，大港置业公司与国元信托公司签订《特定物业收益权转让及回购合同之补充协议》。同日，大港管理公司、陈善睦和邱某（陈善睦之妻）、许先晓和张某1（许先晓之妻）、陈善路和吴某（陈善路之妻）分别与国元信托公司签订《保证合同之补充协议》，为《特定物业收益权转让及回购合同》提供连带责任保证。 2015年5月29日，成都银行高新支行与国元信托公司签订《成都银行专项财务顾问协议》《单一资金信托合同补充协议》。2015年11月17日，成都银行高新支行与安徽国元信托有限责任公司签订《信托提前终止协议》，载明：大港置业公司截止2015年6月23日已分三次支付了2亿元回购转让价款并按季支付了合计49898333.33元的回购转让价款溢价款；鉴于大港置业公司未能按期支付2015年6月23日至2015年9月21日回购转让价款溢价款400万元，按照信托合同约定，成都银行高新支行与国元信托公司之间的单一资金信托于2015年9月21日提前终止；成都银行高新支行享有国元信托公司与大港置业公司签订的《特定物业收益权转让及回购合同》项下的一切权益，信托财产应享有和承担的债权债务均由成都银行高新支行承担。 截至案发，大港置业公司针对上述3亿元贷款尚有1亿元本金及800余万元溢价款未偿还。2016年1月19日，成都银行高新支行向四川省高级人民法院提起民事诉讼，要求被告大港置业公司、大港管理公司、陈善睦等人履行回购义务，向成都银行高新支行支付回购转让价款108044444.44元、承担诉讼费用及实现债权的费用、确认优先受偿权等诉讼请求。2017年11月1日，四川省高级人民法院作出（2016）川民初11号民事判决书，判决支持大港置业公司向成都银行高新支行支付回购转让价款及回购转让溢价款共计108044444.44元。该判决现已生效。 2.2013年6月6日，经大港置业公司时任公司股东、董事、高管被告人董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路共同商议，决定将上述3亿元贷款中的1.8亿元资金，按股东在公司所占股份比例进行分配。根据“川鼎会审字〔2016〕027号”司法会计鉴定报告，2013年6月24日至2013年7月8日，经张高峰、董汝城审签，大港置业公司分两次向董汝城支付6300万元、向张高峰支付5400万元、向陈善睦支付3420万元、向陈善路支付1880万元、向许先晓支付1000万元。上述各笔款项在大港置业公司记账凭证中“摘要”内容均显示为“支付借款”，银行电汇凭证中“用途”内容均显示为“还借款”，在大港置业公司付款凭单中“款项内容”均显示为“还借款”。依据“川鼎会审字〔2019〕164号”司法会计鉴定报告，张高峰于2013年7月2日向蔡某转款800万元。对上述资金，陈善睦、董汝城、张高峰、陈善路均主张是向大港置业公司的借款，许先晓主张是大港置业公司对股东的分红。 （二）2010年至2013年，大港置业公司通过与七家建筑公司签订大小合同虚增合同价款的方式，套取大港置业公司工程款共计149484403.35元以建立账外资金，在此过程中让七家建筑公司为其虚开普通发票；此后将上述套取款项中的5000万元按股东持股比例进行分配。具体行为如下： 1.2010年至2013年期间，在“大港陶瓷建材城”项目建设施工过程中，大港置业公司作为发包方分别要求承建方成都市新都区第十二建筑工程有限公司、成都阿科普消防工程有限公司、四川新诚实建筑工程承包有限公司（四川鑫常乐建筑公司以四川新诚实建筑工程承包有限公司名义承包工程）、鹏程建设集团有限公司、成都市三河建筑工程有限公司、四川省鹏达建筑有限公司、北龙建设集团有限公司在签订正式施工合同后，又签订虚增工程价款合同；工程结算按正式合同结算，支付工程款按虚增工程价款支付；承建方收到大港置业公司多支付的工程价款后，按要求向大港置业公司开具普通发票，同时在按比例扣除相应税费和手续费后，将余款按大港置业公司要求支付到大港置业公司指定的走账公司账户上。 2011年7月26日至2013年8月16日，成都市新都区第十二建筑工程有限公司共向大港置业公司的指定走账公司淄博辉乐商贸有限公司（由陈善路提供的走账公司）、温州市立信贸易有限公司（由董汝城提供的走账公司）、常州市瑞城建材商行（由董汝城提供的走账公司）、浙江亿丰家居建材城思琼建材商行（大港置业公司当时为了走账专门安排成立的公司）转款37957808.35元，以上款项经上述关联公司账户后转至陈善路、陈善岁、董夫吉、张某1（时任大港置业公司财务部工作人员）、陈某（陈善睦之子，时任大港置业公司策划部副经理）、潘某（陈善睦连襟，时任大港置业公司财务负责人）账户。2012年5月11日，成都阿科普消防工程有限公司共向大港置业公司的关联公司浙江亿丰家居建材城思琼建材商行转账141万元，以上款项经关联公司账户后转至陈某账户。2011年1月21日至2012年1月16日，四川新诚实建筑工程承包有限公司共向大港置业公司的关联公司上海闽蓝金属材料有限公司、淄博齐岑陶瓷有限公司（许先晓提供的走账公司）、上海潭万物资有限公司、常州市瑞城建筑商行、浙江亿丰家居建材城思琼建材商行、上海顺欢贸易公司、北京亚星科能科贸有限公司转款62026895元；以上款项经上述关联公司账户后转至许先晓、张某1、陈某等人账户。2013年9月24日，鹏程建设集团有限公司向潘某账户转款277.5万元。2013年7月23日，成都市三河建筑工程有限公司共向大港置业公司的关联公司浙江亿丰家居建材城思琼建材商行转款1492.8万元，以上款项经关联公司账户后转至潘某账户。2011年7月26日至2013年2月1日，四川省鹏达建筑有限公司共向大港置业公司的关联公司淄博辉乐商贸有限公司、温州市立信贸易有限公司、常州市瑞城建材商行、浙江亿丰家居建材城思琼建材商行转款1886.16万元，以上款项经上述关联公司账户后转至陈善路、陈善岁、董夫吉、张某1、陈某账户。2011年9月15日至2013年9月27日，北龙建设集团有限公司共向大港置业公司的关联公司温州市立信贸易有限公司、常州市瑞城建材商行、浙江亿丰家居建材城思琼建材商行转款1152.51万元，以上款项经上述关联公司账户后转至董夫吉、张某1、陈某、潘某账户。 张某1、陈某、潘某用于收款的个人银行账户（潘某南充商业银行卡62×××00，张某1邮政储蓄卡62×××45，陈某邮政储蓄卡62×××37、农商银行卡62×××57），时为按大港置业公司安排办理的用于大港置业公司走账的账户。 依据“川鼎会审字〔2019〕164号”司法会计鉴定报告，大港置业公司通过虚列工程款，先将多付的工程款转到施工单位账户上，再由施工单位转回置业公司指定的走账公司账户，从大港置业公司套取资金共计149484403.35元。结合在案证据，确认施工单位为大港置业公司出具虚假发票票面金额共计32220万元（该金额为真实金额与虚开金额混同开具），其中虚开发票金额扣除对应税费以及施工单位手续费后为149484403.35元，开具发票时间均在2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后。 2.经大港置业公司时任股东、董事、高管董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路等人商议或同意，大港置业公司将通过与“大港陶瓷建材城”项目七家施工单位签订大小合同方式套取的149484403.35元账外资金中的5000万元，按股东持股比例分配。董汝城占股35%分得1750万，张高峰占股20%分得1000万元，陈善睦占股19%分得950万元，陈善路占股16%分得800万元（含许先晓300万元），蔡某占股10%分得500万元。 （三）2011年至2015年，大港置业公司采取“售后包租”“十年经营权”“申购权”等销售方式，吸纳社会不特定公众资金共计505274227元。具体行为如下： 1.“售后包租”模式。2011年6月28日至2014年4月20日期间，大港置业公司（时任股东董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路、蔡某）在“大港陶瓷建材城”项目一期2号仓储用地、3号仓储用地、未依法取得国有土地使用权证的6号地块、二期未依法取得国有土地使用权证的土地上修建商铺、公寓；并在未取得商品房预售许可的情况下，聘请基盛公司对上述房屋进行销售（前期为期房销售，后期为现房销售）；且在销售时同时以大港置业公司名义与购房人签订《买卖合同》（合同中无土地使用权证和预售许可权证相关信息）、以大港管理公司名义与购房人签订《委托经营管理合同》，约定购房人以一次性付款方式或分期付款方式购买上述房屋（期房、现房），后将房屋交由大港管理公司办理房屋交接及十年经营管理，自购房人付清全部购房款后第二日起，大港管理公司开始向购房人支付房屋租金，商铺前三年零租金，第四、第五年年租金按不低于购房款9%比例支付，第六、第七年年租金按不低于购房款10%比例支付，第八至第十年年租金按不低于购房款11%比例支付；购房人对该委托经营管理合同具有保密义务。依据“川鼎会审字〔2019〕164号”及“川鼎会审字〔2019〕164-1号”司法会计鉴定报告，2014年4月21日前，大港置业公司以上述方式销售上述商铺、公寓，获取资金共计749590875元，其中销售时既有商业用地使用权证又有预售许可证的商铺销售金额为302288808元，销售时既无商业用地使用权证也无预售许可证的商铺销售金额为447302067元（含事后经政府规划调整补办房产证的商铺销售金额为71407980元）。 2014年4月21日至2015年7月21日期间，大港置业公司股东变更后（时任股东变更为陈善睦、许先晓、陈善路），在未变更土地用途、未获取商品房销售许可的情况下，继续以上述方式对外销售上述商铺、公寓。依据“川鼎会审字〔2019〕164号”及“川鼎会审字〔2019〕164-1号”司法会计鉴定报告，2014年4月21日至2015年7月21日，大港置业公司通过销售上述商铺、公寓，获取资金共计86303397.19元，其中销售时既有商业用地使用权证又有商品房预售许可证的商铺销售金额为31360562.19元，销售时仅有商业用地使用权证而无商品房预售许可证的商铺销售金额为3594420元，销售时既无商业用地使用权证也无商品房预售许可证的商铺销售金额为51348415元（含事后经政府规划调整补办房产证的商铺销售金额5185927元）。 另查明，直至2016年6月17日，一期2号地块土地用途才由仓储用地变更为商业用地，并重新取得国有土地使用权证。 2.“十年经营权”销售模式。2014年下半年，大港置业公司经营状况陷入困境（经成都鼎鑫宏长会计师事务所鉴定，大港置业公司于2014年6月末出现资不抵债，公司净资产为-2004614.55元），急需回笼资金周转。 2014年11月11日，大港置业公司（时任股东、董事、高管陈善睦、陈善路、许先晓）召开董事会，决定将大港置业公司销售策略由产权销售调整为“经营权”销售，聘请由许先晓联系的泰顺厚辉房地产销售策划有限公司（以下简称厚辉公司）代理销售，并且同意厚辉公司提出的“十年经营权”销售方案。 “十年经营权”销售模式具体为：大港置业公司以“大港陶瓷建材城”项目一期无商业用地使用权证、无商品房预售许可证的“1区18栋”商铺和“2区3栋”商铺的“40年经营权”为销售对象，将上述商铺拆分成为若干个小摊位进行“经营权”销售；通过前期广告宣传，吸引社会不特定公众到“大港陶瓷建材城”考察投资；同时由大港置业公司与投资人签订《经营权出让合同》、由大港管理公司与投资人签订《商铺委托经营管理合同》，《经营权出让合同》约定大港置业公司将上述被划分的商铺小摊位40年经营权出让给投资人；《商铺委托经营管理合同》约定投资人将所购上述商铺小摊位40年经营权委托给大港管理公司经营，自签订合同之日起，大港管理公司前十年按照投资人购买商铺小摊位经营权的总价款固定比例支付收益（第一年、第二年为总价款的10%，第三年、第四年为总价款的11%，第五年、第六年为总价款的12%，第七年、第八年为总价款的13%，第九年、第十年为14%），自第十一年起至委托经营期满，大港管理公司按实际收取租金的80%向投资客户支付委托收益，剩余20%作为公司的运营管理费用。 经成都鼎鑫宏长会计师事务所鉴定，2014年4月21日至2015年7月21日，大港置业公司采取上述经营权出让销售方式，非法吸纳社会不特定公众资金1361495元。 另查明，“1区18栋”为大港陶瓷建材城项目一期2号地块上市场一区18幢，现建筑编号为46幢；“2区3栋”为大港陶瓷建材城项目一期2号地块上市场二区3幢，现建筑编号为43幢。 3.“申购权”销售模式。2015年3月中旬，大港置业公司股东（时任股东、董事、高管陈善睦、陈善路、许先晓）认为上述“十年经营权”销售模式违反国家法律规定，遂决定终止该种销售模式。因公司经营状况进一步恶化，迫切需要回笼资金。为缓解公司流动资金压力，2015年3月22日，大港置业公司再次召开董事会，经时任公司股东、董事、高管陈善睦、陈善路、许先晓共同商议，决定将大港陶瓷建材城销售代理公司变更为成都盟赛尔经营策划有限公司（以下简称盟赛尔公司），并同意盟赛尔公司提出的“申购权”销售方案。 “申购权”销售模式具体为：大港置业公司以“大港陶瓷建材城”项目一期无商业用地使用权证、无商品房预售许可证的“1区18栋”商铺的“预期购买权”为对象对外销售；通过前期广告宣传，吸引社会不特定公众到大港陶瓷建材城申购投资；由申购人与大港置业公司、大港管理公司三方共同签订《商品房申购合同》，约定：申购人向大港置业公司申购1区18幢商品房，并于合同签订后1日内缴纳全部申购款，申购最长期限为6年；申购人知晓所申购商业物业已由大港置业公司委托大港管理公司进行招租、招商经营管理，并同意继续由大港管理公司经营管理，自申购后所申购物业产生的经营性收益由大港管理公司向申购人支付；收益按年支付，标准为：第一年为总申购款的13%、第二年为总申购款的13.5%、第三年为总申购款的14%、第四年为总申购款的14.5%、第五年为总申购款的15%、第六年为总申购款的16%；在申购期间，申购人可以任意改变申购意愿、放弃申购权，大港置业公司必须退还申购款，并按申购期满年限给予申购总额不同增幅退款，申购期满后，申购人可以自由选择与大港置业公司签订正式的商品房买卖合同或要求大港置业公司按增幅退还申购款。 经成都鼎鑫宏长会计师事务所鉴定，2014年4月21日至2015年7月21日，大港置业公司采取上述“申购权”销售方式，非法吸纳社会不特定公众资金5262250元。 2015年10月30日，因涉嫌非法吸收公众存款，公安分局对大港置业公司立案侦查；2017年1月2日，因涉嫌职务侵占，公安机关对董汝城、张高峰、陈善睦等人立案侦查。 2015年11月18日，公安机关依法扣押大港置业公司记账凭证861本，收款收据85本。2015年11月18日，公安机关依法扣押大港置业公司机动车11辆。2015年12月21日，公安机关依法扣押大港置业公司国有土地使用权证书4份，房产1834套204752.11平方米。2017年4月14日至4月18日，公安机关依法查封董汝城房产2处、轿车2辆（牌照号浙Ｃ×××××、浙Ａ×××××）；依法查封张高峰房产2处、轿车1辆（牌照号浙Ｃ×××××）；依法查封陈善睦房产2处；依法查封陈善路房产1处；依法查封许先晓房产1处。 被告人董汝城、张高峰于2016年2月2日经公安机关通知后到案；被告人陈善路于2016年12月28日经公安机关通知后到案；被告人陈善睦于2016年1月29日经公安机关通知后到案。被告人许先晓于2016年12月28日经公安机关通知后到案，在取保候审期间外逃，成都市青白江区人民法院于2018年1月17日对其决定逮捕，同年8月21日南昌市公安局东湖分局将许先晓挡获并羁押。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的受理案件登记表、立案决定书，拘留证、监视居住决定书、取保候审决定书、逮捕决定书及逮捕证，到案经过，被告人基本情况，扣押笔录、扣押决定书及清单，查封决定书、查封清单、车辆信息列表等，相关公司的工商登记资料，股权转让协议，股东会决议，董事会会议纪要、股东会会议记录，《单一资金信托合同》及补充协议，《特定物业收益权转让及回购合同》《信托资金抵押合同》《保证合同》《成都银行专项财务顾问协议》，《天府早报》公告，大港置业公司土地证取得情况一览表、国有土地使用权证、施工许可证、商品房预售许可证、房产证等相关证照、说明，大港陶瓷建材城项目销售数据统计表，司法会计鉴定报告，《付款凭单》、《记账凭证》、银行《电汇凭证》以及董汝城等人的银行收款明细，《情况说明》，四川省高级人民法院（2016）川民初11号民事判决书，施工合同、补充协议、工程款结算审核报告，银行付款统计表、记账凭证、工程合同款签批单、普通发票，银行转账记录，工程款明细，《商铺购买合同》《商铺委托经营管理合同》《成都大港陶瓷建材城特约经营权合同》《经营权出让合同（摊位）》《委托经营管理合同》《商品房申购合同》、收据，司法会计鉴定意见书等书证，被告人董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路、许先晓的供述与辩解，证人蔡某、杜某、王某、黄某、刁某、潘某、张某1、陈某、卜某、薛某、何某、谭某、袁某、田某、邹某1、刘某、舒某、邹某2、张某2、张某3、万某等人的证言，投资人陈述等证据予以证实。 原判认为，公诉机关指控被告单位大港置业公司、被告人董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路构成骗取贷款罪部分的事实，已由四川省高级人民法院生效民事判决确认为合法有效的民事法律关系，不宜再认定为刑事法律关系，故公诉机关的该项指控不能成立。公诉机关关于大港置业公司构成虚开发票罪的指控成立，董汝城、张高峰作为公司的董事长和总经理，系对大港置业公司直接负责的主管人员，均构成虚开发票罪；在案证据不足以证明大港置业公司让他人为自己虚开发票系经全体股东集体决策，不能认定被告人陈善睦、陈善路参与了虚开发票的组织决策，不能认定其为直接负责的主管人员，此二人不应对单位犯罪承担刑事责任；被告人许先晓不是工商登记的股东，无决策权，不能认定为直接负责的主管人员，其也不是直接责任人员，不应对单位犯罪承担刑事责任。因董汝城、张高峰在2014年4月21日股权转让时对公司的欠账进行了偿还，在案证据不足以证实各股东在分配这1.8亿元资金时具有非法占为己有的故意，故公诉机关对董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路分配1.8亿元资金的行为构成职务侵占罪的指控不能成立。董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路等人按持股比例分配大港置业公司5000万元账外资金的行为，虽然构成职务侵占，但依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，因受“上诉不加刑”原则的限制，在本案中不得加重原审对被告人的刑罚。董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路分配大港置业公司账外资金所获款项系违法所得，应予退赔。大港置业公司的“售后包租”、“十年经营权”、“申购权”销售行为符合非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利诱性、社会性特征，且数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪。董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路、许先晓作为大港置业公司的股东、董事长、总经理、董事，对大港置业公司的重大事项具有决策实施的权利，大港置业公司的“售后包租”、“十年经营权”、“申购权”销售行为均经过股东商议同意，故各被告人均属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应对大港置业公司的非法吸收公众存款行为承担相应的刑事责任。其中，董汝城、张高峰应对大港置业公司在2014年4月21日之前的非法吸收公众存款金额447302067元承担刑事责任，许先晓应对大港置业公司在2014年4月21日之后的非法吸收公众存款金额57972160元承担刑事责任，大港置业公司、陈善睦、陈善路应对全案所涉的非法吸收公众存款金额505274227元承担刑事责任。董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路、许先晓经民警电话通知后到案并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。本案系二审发回重审案件，在发回重审期间公诉机关未提出新的犯罪事实、未提起补充起诉，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，本案不得加重被告人的刑罚。 综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第一百七十六条、第二百七十一条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，判决：一、被告单位成都大港置业有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币一百万元，犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币一百万元，数罪并罚，决定执行罚金人民币二百万元；二、被告人董汝城犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人张高峰犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；四、被告人陈善睦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元；五、被告人陈善路犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元；六、被告人许先晓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；七、责令被告人陈善睦、董汝城、张高峰、陈善路于本判决生效后30日内分别退赔成都大港置业有限公司950万元、1750万元、1000万元、500万元；八、本案非法吸收的公众存款系违法所得，应当继续予以追缴并按比例发还集资参与人；查封、扣押的资产应依法统一进行处置并按比例发还集资参与人；不足部分责令成都大港置业有限公司退赔。（退赔名单及金额详见附件2） 宣判后，原审被告人董汝城、张高峰、陈善睦提出上诉。 上诉人董汝城及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.大港置业公司及董汝城主观上无偷逃国家税收的目的，客观上未造成国家税收损失，虚开增值税专用发票在客观上未造成国家税收损失的都不作为犯罪处理，虚开普通发票更应如此，一审法院以大港置业公司客观上有虚开发票的行为就认定其构成犯罪，属于法律适用错误。2.董汝城在担任大港置业公司董事长、股东期间，大港置业公司销售房产虽有违规之嫌，但其主要目的和真实意思都是销售房产，且有实体的房子，所销售的房款全部用于了项目建设，具有房产销售的真实内容。大港置业公司在没有取得土地使用权证和预售许可证的情况下就开始销售房产，以及大港置业公司未能全部交付房产和给部分购房户办理产权具有特定的历史背景和原因，当时招商政策允许先建设后补办相关手续，政府未按约供地。不能因此把大港置业公司在经营过程中的瑕疵和违规行为当做犯罪行为来处理，把民事责任转化为刑事责任。3.关于职务侵占5000万元中董汝城分到的1750万元，是全体股东商议决定按比例借款，借款已全部及时归还，公司的账外资金由财务部门统一管理账户。经过大港置业公司全体股东的议定后按股份比例分配，代表的是公司的意志，体现的是公司对自己财产的处置，对公司股东这种非经法定程序任意处置公司财产的行为属于抽逃出资行为而非职务侵占。4.2015年底，大港公司因资金链断裂出现问题后，董汝城应青白江区政府要求，牵头成立公司着手重组托管大港公司，并筹资解决大港公司问题，使大港一期的问题得到解决，缓解了维稳压力。大港公司的问题是董汝城退出大港公司近两年后发生的事情，是现任股东的问题。请求宣告董汝城无罪。 上诉人张高峰及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.大港置业公司通过部分施工单位虚开发票的行为，目的不是为了偷税、骗税，也没有造成任何国家税款的损失，没有造成危害税收征管的不良后果，张高峰也不是公司虚开发票的直接主管人员，应按照处理虚开增值税专用发票罪的精神，做无罪处理。即便认定构成虚开发票罪，因该罪是《刑法修正案（八）》增设的，于2011年5月1日起实施，故在2011年5月1日前虚开发票的金额不应计入犯罪数额。2.张高峰在大港置业公司任总经理、股东期间，大港置业公司及其高管人员在主观上是以房产销售为主要目的，客观上也具有房产销售的真实内容，只是因客观原因导致在2014年4月21日前所销售的部分房产未能按时交付及办理产权。部分国有土地使用权证未能及时取得，前期是因为政府土地指标的问题，后来才是因为公司资金链断裂，无法缴纳土地出让金造成。大港置业公司销售商铺、租赁商铺的款项也均用于公司经营活动，为此，即使成立非法吸收公众存款罪，也应免予刑事处罚或不作为犯罪处理。大港陶瓷建材城在建设时也办理了相关的工程建设手续。在2014年4月21日之前销售的所有商铺都是真实的，也已经交付使用，全面开业运营。所以大港置业公司在2014年4月21日之前销售商铺的行为不构成非法吸收公众存款罪。2014年4月21日之后，张高峰已离任，并将其所持的公司股权转让，这之后的行为与张高峰无关。3.原一审判决认为公诉机关指控张高峰等人对1.8亿元和5000万元的职务侵占罪不成立，发回重审后，本次一审判决认为张高峰等人分配5000万元的行为构成职务侵占，因上诉不加刑原则，不得加重对被告人的刑罚，但认为分配公司账外资金所获得的款项系违法所得，应予以退赔，并在判决书第七项责令各股东退赔成都大港置业公司。此判决突破了“上诉不加刑”的法律规定，属于程序违法。1.8亿元和5000万元的借款经过了股东会讨论通过，是大港置业公司的意志体现，不能认为是职务侵占。4.张高峰在接到电话通知后，在未被采取强制措施的情况下主动如实交代事实经过，如张高峰被判有罪，则其行为构成自首。5.张高峰、董汝城等人为了解决大港公司出现的一系列问题，积极响应政府号召，在政府协调下，积极出资出力解决大港公司存在的问题，所做的工作应得到肯定，并在处理本案中得以体现。请求宣告张高峰无罪。 上诉人陈善睦及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.大港置业公司在2014年4月21日之前采用“售后返租”模式销售商铺和公寓的行为不构成非法吸收公众存款罪。因大港置业公司采取此模式销售商铺，目的是为了更好更快地销售商铺，推动大港建材城项目良性发展；销售的商铺和公寓都已建成且真实存在；销售后从未向客户承诺过到一定期限后要返本付息；在销售商铺时虽有部分商铺的土地证和预售许可证没有办理或正在办理中，但大港建材城项目是经政府批准的，该项目边建设边完善手续边销售是得到有关部门认可或默许的。一审法院以是否办理了预售许可证作为大港置业公司销售商铺的行为是否构成非法吸收公众存款罪的认定标准也是错误的。2.即使大港置业公司在2014年4月21日之前采用“售后返租”模式销售商铺和公寓的行为构成非法吸收公众存款罪，陈善睦对此也不应承担刑事责任。2014年4月21日之前，陈善睦只是公司小股东，未担任大港置业公司任何职务，未参与公司的经营管理，未在公司上班，未领工资、补贴等，即便其对董事长董汝城、总经理张高峰提出的销售模式表示了同意，也不能据此认定其是大港置业公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员。一审对此认定错误。3.大港置业公司在2014年4月21日之后采用“售后返租”“十年经营权”“申购权”模式销售部分商铺的行为也不构成非法吸收公众存款罪。因其目的仍是为了更好更快地销售商铺，而不是主要以吸收资金为目的，且所销售的商铺已全部建成，具有真实的房产销售内容，销售款也全部用于了公司的正常经营。4.陈善睦等股东按持股比例分配大港置业公司5000万元工程款的行为不构成职务侵占，一审判决陈善睦等人向大港置业公司退赔是完全错误的。因指控该事实的证据除被告人供述外，无其他完整书证予以印证。且时任公司股东、董事蔡某和隐名股东、高管许先晓也按持股比例分得了相应款项。根据“上诉不加刑原则”，一审判决责令陈善睦等人向大港置业公司退赔所分得的款项是错误的，该判决变相加重了上诉人的刑事法律责任，二审应依法撤销。5.一审对2014年4月21日之后采用“售后返租”模式销售房产的销售金额认定错误，实际销售金额远小于认定的金额。一审判决有失公允，请求依法改判。 经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告单位大港置业公司为套取公司资金，违反国家票据管理制度，让施工单位为自己虚开普通发票，累计虚开发票金额在扣除相应税费和手续费后共计1.49亿余元，其行为构成虚开发票罪。上诉人董汝城、张高峰作为公司的董事长、总经理，系对大港置业公司直接负责的主管人员，均构成虚开发票罪。大港置业公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，在公司资金紧缺的情况下，不以房产销售为主要目的，通过公开宣传，以高额固定收益为诱饵，变相吸收社会不特定公众资金5亿余元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。2014年4月21日之前，董汝城系大港置业公司的董事长，张高峰系总经理，陈善睦、陈善路系股东、董事，大港置业公司以“售后返租”模式销售未取得商业用地使用权证和商品房预售许可证的房产是经过股东会商议决定的，董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路作为此种销售模式的决策者，属于应对单位犯罪承担责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，此时段吸收公众存款的金额为447302067元。大港置业公司在2014年4月21日之后，采用“售后返租”“十年经营权”“申购权”模式销售未取得商业用地使用权证和商品房预售许可证的房产，吸收公众存款的金额为57972160元。2014年4月21日之后，陈善睦、陈善路、许先晓作为大港置业公司时任股东、董事长、总经理、董事，共同商议决策以“售后返租”“十年经营权”“申购权”模式销售未取得商业用地使用权证和商品房预售许可证的房产，属于应对单位犯罪承担责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。大港置业公司非法吸收公众存款金额为505274227元，陈善睦、陈善路非法吸收公众存款金额均为505274227元，董汝城、张高峰非法吸收公众存款金额均为447302067元，许先晓非法吸收公众存款金额为57972160元。 针对公诉机关指控大港置业公司、董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路犯骗取贷款罪，一审认为该笔事实已由生效民事判决认定系民事法律关系，已依法判赔，且有足额担保可供偿债，不宜再认定为刑事法律关系。针对公诉机关指控陈善睦、陈善路构成虚开发票罪，一审以证据不足为由未予认定。针对公诉机关以董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路按比例侵吞公司财产1.8亿元，构成职务侵占罪的指控，一审以指控证据不充分为由，对该笔指控未予支持。一审对上述事实的认定与处理，符合法律规定。公诉机关指控陈善睦、董汝城、张高峰、陈善路等人以虚开发票的方式将大港置业公司的1亿余元套取到公司账外后，将其中的5000万元按持股比例分配的行为构成职务侵占罪，一审认为，因本案原一审判决对该笔事实以证据不足为由未予认定，公诉机关也未抗诉，该案因被告人上诉后被发回重审，根据上诉不加刑原则，本案中不得再加重对被告人的刑罚。但陈善睦、董汝城、张高峰、陈善路分配大港置业公司账外资金所获款项系违法所得，应予退赔。因对违法所得的处置不受上诉不加刑原则的限制，一审的认定与处理，符合法律规定。 董汝城、张高峰、陈善睦、陈善路、许先晓经民警电话通知后到案并如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。大港置业公司、董汝城、张高峰一人犯数罪，应依法数罪并罚。本案非法吸收的公众存款系违法所得，应当予以追缴发还被害人，查封、扣押的资产应依法统一处置，用于退赔被害人，不足部分责令成都大港置业有限公司退赔。 针对上诉人董汝城、张高峰及其辩护人所提大港置业公司虚开发票目的不是为了偷税、骗税，也没有造成国家税收损失，应按照处理虚开增值税专用发票罪的精神，客观上未造成国家税收损失的不作为犯罪处理，即便认定构成虚开发票罪，也应扣除该罪实施前虚开发票的金额，即扣除2011年5月1日前虚开发票的金额等上诉理由及辩护意见，本院认为，我国是成文法国家，我国刑法对虚开发票罪的构罪条件中并未要求必须造成国家税收损失，本罪侵犯的客体是国家发票管理制度，大港置业公司为了套取公司资金，让施工单位为自己虚开发票，虚开金额1.49亿余元，已构成虚开发票罪。董汝城、张高峰作为大港置业公司的董事长、总经理，系对大港置业公司直接负责的主管人员，应对大港置业公司虚开发票的行为承担相应的刑事责任。本案认定的虚开发票金额1.49亿余元的发票开具时间均是在2011年5月1日后。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人董汝城、张高峰、陈善睦及其辩护人所提大港置业公司及各上诉人的行为均不构成非法吸收公众存款罪，一审认定的标准错误、认定的犯罪数额错误等上诉理由及辩护意见，本院认为，大港置业公司在未取得商业用地使用权证和商品房预售许可证的情况下，为了吸纳资金，先后采用“售后返租”“十年经营权”“申购权”模式销售不具备销售条件的房产，并承诺按购房款总额的一定比例在一定年限内返还租金，以高额的回报为诱饵，向社会公众广泛宣传，吸纳社会不特定公众存款数亿元，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应依法以此罪定罪处罚。董汝城、张高峰、陈善睦作为大港置业公司的股东、董事长、总经理，通过股东会议共同决策、同意此种模式销售不具备销售条件的房产，吸纳资金，属于应对单位犯罪承担责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均构成非法吸收公众存款罪。一审在认定大港置业公司及各被告人的非吸金额时，均只认定了房产在销售时既无商业用地使用权证又无商品房预售许可证部分的销售数额，未认定销售时有商业用地使用权证无商品房预售许可证部分的销售数额，这也是基于考虑到商品房预售许可证的相关手续具有可完善性、弥补性，而作出的对被告人有利的认定。至于本案案发后，政府为了解决大港置业公司遗留的问题，通过调整规划等方式为部分购房群众完善补办到房产证部分，因这是政府行为的结果，该部分销售金额也不应从各被告人的犯罪数额中扣除。一审认定的各被告人的非吸事实和金额均有相应的会计账目、凭证、会计鉴定报告、证人证言等证据印证。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人董汝城、张高峰、陈善睦及其辩护人所提上诉人分配公司账外资金5000万元的行为不构成职务侵占，所分得的款项也不应退赔，一审判决责令各上诉人退赔变相加重了上诉人的责任，违反上诉不加刑原则，以及该款系向大港置业公司的借款，已归还等上诉理由及辩护意见，本院认为，各上诉人所提该款系向大港置业公司的借款，后已归还的辩解，无其他证据印证，在案证据显示该款在分配时在大港置业公司的账目上并无反映，也无还款记录。故该辩解不能成立。董汝城、张高峰、陈善睦等人利用职务便利将大港置业公司的资金套取到账外后，将其中的5000万元私自分配归个人所有，侵犯了大港置业公司的合法权益。本案中，大港置业公司非法吸收公众存款数亿元，被害人数众多，造成的损失及尚不能弥补的损失巨大，各上诉人从大港置业公司套取资金后私分所得款项系违法所得，应退赔给大港置业公司，用于弥补被害人损失。对违法所得的处置不受上诉不加刑原则的限制。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。陈善睦及其辩护人所提对同样参与5000万元分配的蔡某、许先晓未责令退赔的问题，本院认为，作为审判机关须遵守不告不理原则，本案中，蔡某、许先晓并未被指控职务侵占，故一审对该部分事实不予审理及处理，符合法律规定。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李宗敏 审判员  查 理 审判员  李抒璟 二〇二〇年八月十九日 书记员  许 冲