浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0881民初979号 原告：章忠良，男，1972年5月20日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：姜婉贞，浙江大名律师事务所律师。 被告：金国良，男，1966年9月25日出生，汉族，住兰溪市。 被告：中工信建筑浙江有限公司，统一社会信用代码：91330781MA28E8B73U（1/1），住所地兰溪市上华街道横山村228号。 法定代表人：金国良，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：叶国辉，男，系该公司员工。 第三人：浙江军源农业科技发展有限公司，统一社会信用代码：91330881MA28F6C96B（1/1），住所地江山市石门镇琚家岗村仓坞1-7号。 法定代表人：周礼义，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃建中，男，系该公司员工。 原告章忠良与被告金国良、中工信建筑浙江有限公司（以下简称“中工信浙江公司”）、第三人浙江军源农业科技发展有限公司（以下简称“军源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原由兰溪市人民法院于2019年12月27日立案受理，因被告中工信浙江公司提出管辖权异议，兰溪市人民法院于2020年2月26日裁定管辖权异议成立，本案移送江山市人民法院处理。本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序于2020年5月11日公开开庭进行了审理。原告章忠良的委托诉讼代理人姜婉贞、被告中工信浙江公司的委托诉讼代理人叶国辉及第三人军源公司的委托诉讼代理人覃建中到庭参加诉讼，被告金国良经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告与二被告签订的《中华农耕军事文化主题公园二期土石方工程施工合同》（以下简称“《主题公园土石方施工合同》”）；2.判令二被告及第三人共同退还原告履约保证金210万元并支付自起诉之日起至实际退还之日止按年利率6%计算的逾期利息损失；3.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告变更第2项诉讼请求为要求二被告共同退还原告履约保证金210万元，第三人对其中的140万元承担共同退还责任，并支付自2019年12月27日起至实际退还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息损失。事实和理由：第三人系中华农耕军事文化主题公园二期土石方工程的建设单位。2017年9月，原告与二被告签订《主题公园土石方施工合同》，约定原告承包第三人约600万立方米的土石方工程，同时原告以二被告的名义与第三人签订《主题公园土石方施工合同》，工程履约保证金210万元通过二被告向第三人交纳。约定工程开工日期为2017年10月15日，开工当日，原告将机械设备运至现场，但被告却无法安排原告进场施工。被告及第三人承诺会退还履约保证金，但至今未退还。 庭审过程中，原告补充陈述称，《主题公园土石方施工合同》于2017年9月签订，但签订至今近三年的时间因工地未开工，故原告也未进场施工，签订合同的目的未实现。原告支付210万元履约保证金是汇入金国良个人账户的，向第三人交付履约保证金的也是金国良个人，故金国良与原告签订合同及缴纳履约保证金等一系列行为不是职务行为，其个人应承担相应的返还义务。因履约保证金数额巨大，原告向亲友周转，该210万元中有200万元是亲友通过原告指示直接转账给金国良个人。原、被告签订的《主题公园土石方施工合同》明确约定履约保证金的退还被告有义务配合原告向第三人进行主张，但被告方一直怠于向第三人主张，故应由二被告及第三人共同退还。 原告为证明其主张，向本院提交了以下证据材料： 1.《主题公园土石方施工合同》一份，拟证明原、被告双方约定由原告以被告名义向第三人承包土石方工程并由原告进行施工的事实； 2.浙江省农村信用社客户回单联五份（2017年9月12日5万元、9月18日70万元和10万元、9月22日9千元和9万1千元，合计95万元）、2017年9月25日中国农业银行客户收付款入账通知一份（金额85万元）、中国农业银行个人账户明细一份（2017年9月22日10万元、10万元、10万元，合计30万元），拟证明原告已依约支付210万元履约保证金的事实； 3.2017年9月25日以被告金国良名义向第三人支付140万元履约保证金的收据一份，拟证明210万元履约保证金中有140万元已经支付第三人的事实。 被告金国良未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见及证据材料，视为放弃举证、质证以及答辩的权利。 被告中工信浙江公司辩称，原告要求解除与二被告签订的《主题公园土石方施工合同》条件未成就，被告公司不同意解除。被告金国良系被告中工信浙江公司的法定代表人，代表公司与原告签订合同的行为是职务行为，不应与中工信浙江公司承担共同返还履约保证金的责任。经原告户名支付的款项仅为10万元，其余200万元款项汇入的均不是原告本人，款项性质有待查明。根据合同约定，原告支付的履约保证金是由被告公司代收代缴代付给第三人，所有的责任承担及履约保证金如何退还应以被告公司与第三人签订的合同为依据。被告公司不应承担直接退回履行保证金的责任，应由第三人将履行保证金退给被告公司后，再由被告公司退还原告。 被告中工信浙江公司为证明其主张，向本院提交了中工信浙江公司与第三人于2017年9月18日签订的《二期土石方工程施工合同》一份，拟证明在合同中约定履约保证金如何返还的事实。 第三人军源公司辩称，原告与二被告签订《主题公园土石方施工合同》及金国良收取原告的履行保证金等行为属于金国良私下转包、私下收款及私下挪用，第三人对此行为并不知情，也未参与任何活动。金国良的行为属于无效行为，第三人和原告未形成任何法律关系，第三人在本案中并不是适格的主体，原告应向二被告主张权利。 第三人军源公司未向本院提交证据材料。 鉴于当事人对原、被告提供证据的真实性均没有异议，本院对真实性予以确认，对有争议的证明对象，本院结合双方的争议焦点予以分析认证： 1.原、被告签订的《主题公园土石方施工合同》效力问题。 庭审中原告自认，因原告不具备相应的建筑施工企业资质，需借用有资质的建筑施工企业即被告中工信浙江公司的名义与第三人军源公司签订建设工程施工合同，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，所签订的合同应当认定为无效合同，也就不存在合同解除问题。 2.履约保证金返还的数额问题。 结合原告提供的转账票据的原件以及补充的调查笔录，且被告中工信浙江公司庭审中有关其与付款的案外人之间无其他债权债务关系的陈述，可以认定《主题公园土石方施工合同》签订前后，原告通过本人账户或指示他人（浙**驰工贸有限公司、余瑞华、余国忠）共向金国良支付了210万元履约保证金。 3.履约保证金返还主体的确定问题。 不管是从《主题公园土石方施工合同》还是从《二期土石方工程施工合同》的签订主体来看，均加盖了中工信浙江公司的印章，金国良作为中工信浙江公司的法定代表人，其签订合同的行为是执行职务行为，由此而衍生的收取原告履约保证金或向军源公司缴纳履约保证金的行为可视为执行职务行为，其个人对本案所涉履约保证金依法无需承担返还责任，应当由中工信浙江公司予以返还。 中工信浙江公司主张《主题公园土石方施工合同》第八条约定“按照业主要求需交纳工程履约保证金，工程履约保证金系由乙方（章忠良）自愿通过甲方（中工信浙江公司）交给业主方。履约保证金的退还按业主方的要求办理，与甲方无关，待业主方退还给甲方后由甲方退还给乙方”并手书“甲方有义务帮忙乙方执行合同条款”，该条款虽系双方当事人真实意思表示，但从合同的相对性来看，第三人军源公司非合同相对方，不应承担向原告返还履约保证金的责任。至于被告与第三人之间履约保证金的返还问题，被告可依据双方的合同另行主张。 综合庭审中当事人的陈述以及对相关证据及争议焦点的分析认证意见，本院认定事实如下：因原告章忠良不具备相应的建筑施工企业资质，需借用被告中工信浙江公司的名义与第三人军源公司签订建设工程施工合同，故原告与中工信浙江公司于2017年9月签订《主题公园土石方施工合同》，由原告对军源公司发包的600万立方米土石方工程进行施工，开工日期为2017年10月15日，总工期为240日，并约定原告向被告交纳210万元的履约保证金。合同签订前后，原告分别通过本人或案外人账户于2017年9月12日转款5万元、9月18日转款80万元、9月22日转款40万元、9月25日转款85万元至被告金国良账户。后由于军源公司原因，工程至今未如期开工，原告未能进行土石方施工。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中原告并没有施工资质，其与被告中工信浙江公司签订的《主题公园土石方施工合同》应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产即210万元履约保证金应当返还。被告中工信浙江公司明知原告无资质仍与其签订合同，且在第三人工程超工期未开工的情况下怠于主张权利，存在一定的过错，应当赔偿原告资金被占用期间的利息损失，原告主张自向兰溪市人民法院起诉之日即2019年12月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告金国良个人和第三人军源公司承担相应返还履约保证金责任，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。综上，本院对原告合理的诉请予以支持，对其他不合理的诉请不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中工信建筑浙江有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告章忠良履约保证金2100000元，并赔偿资金占用期间的利息损失（利息损失自2019年12月27日起至款项付清之日止，以本金2100000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告章忠良的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23600元，减半收取计11800元，由被告中工信建筑浙江有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  周凌云 二〇二〇年八月三日 书记员  王蕊华