辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1369号 上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司，住所地丹东市爱河大街29号。 法定代表人：刘方，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘清俊，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。 法定代表人：刘培华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：那荣得博，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：袁晓娟，辽宁尧盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于喜洋，男，1975年4月18日出生，汉族，住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：胡冀东，辽宁卓政（丹东）律师事务所。 上诉人丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司（以下简称业乔公司）因与被上诉人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）、于喜洋建设工程合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人业乔公司的委托诉讼代理人刘清俊，被上诉人山盟公司的委托诉讼代理人那荣得博、袁晓娟到庭参加诉讼。被上诉人于喜洋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 业乔公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项内容，依法改判上诉人不承担给付工程款的责任；2、二被上诉人开具与已收到的工程款等额(386.1968万元)的合规建筑类增值税发票；3、一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人按照法律规定向原审法院提出变更诉求申请，追究山盟公司和于喜洋的损害赔偿责任，原审法院不予受理错误；2、根据上诉人与山盟公司签订的《建设工程总承包项目施工合同》，上诉人于2018年2月9日正式向山盟公司发送函件进行催告，但山盟公司经催告后在合理期限内仍未履行。则该合同处于事实解除状态。根据山盟公司与于喜洋签订的《建筑安装工程承包合同》，二者是“违法转包关系”。上诉人确认截至2017年10月31日，全部工程为于喜洋和赵广何共同完成，上诉人根据工程节点和核算的工程量，给付实际施工人赵广何184.4万元符合相关法律的规定，应当在给付山盟公司的工程款中予以抵扣，即应当视为给付山盟公司的工程款；3、原审法院遗漏当事人的诉讼请求。收取工程款开具等额工程款发票，既是山盟公司税法上的法定义务，也是其作为承包人进行工程款结算的附随义务。故上诉人有权要求二被上诉人开具与已收到的工程款等额(386.1968万元)的合规建筑类增值税发票，然而截止上诉人起诉之日，被上诉人仅开具发票金额为650000元，尚有3211968元工程款未开增值税发票。 山盟公司辩称，1、上诉人没有依法提出变更诉讼请求的主张；2、根据上诉人提供的付款证据，上诉人是借款给赵广何，不是支付工程款，不能抵扣工程款。该付款行为在于喜洋撤场后、没有经过山盟公司或于喜洋同意，其借款行为与本案没有关联性；3、于喜洋先进场施工，后找的山盟公司挂靠，所以山盟公司与于喜洋之间不是违法转包关系；4、赵广何是山盟公司和于喜洋撤场后与上诉人建立新的施工合同关系，所以于喜洋与赵广何之间不是违法分包关系，其双方的施工关系与山盟公司、于喜洋无关；5、上诉人尚欠山盟公司工程款146万余元没有支付，开具工程款发票是要先交纳税费，上诉人拖欠工程款长达3年，须先将工程款付清山盟公司才能交税开具发票；6、上诉人陈述共支付工程款386万元是错误的，原审判决中载明上诉人支付给山盟公司4笔工程款，总计200余万元。综上，请求驳回上诉人的诉请。 于喜洋未到庭，亦未发表辩论意见。 业乔公司向一审法院起诉请求：请求判令二被告支付未按照施工合同约定履行合同内容的违约金2637500元及聚众滋事、阻挠施工的罚款人民币30万元；二被告按照合同约定提供完整的工程资料、工程图纸及工程档案，并完成城建档案馆的报送建档工作；二被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。 山盟公司向一审法院反诉请求：请求判令反诉被告业乔公司立即给付工程款389万元及相应利息；承担本案全部反诉费用。在一审庭审时，山盟公司变更诉讼请求，要求反诉被告立即给付工程款2071208.61元及相应利息；确认反诉原告对涉案工程享有优先受偿权；反诉被告承担本案全部反诉费用。 一审法院认定事实：2017年7月，被告于喜洋在施工辽阳奔驰4S店工程的同时，又进驻丹东奔驰4S店工程施工现场进行施工。2017年7月13日，原告丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司（甲方）与被告沈阳山盟建设集团有限公司（乙方）签订建设工程总承包项目施工合同一份，约定，甲方将其丹东奔驰4S店建设工程发包给乙方施工建设，工程内容为：土建（含场区标高回填）、水、电、暖、消防栓、防水配套工程。合同工期为135天，开工日期为2017年7月1日，竣工日期为2017年11月15日。工程价款暂定为665万元，实际工程价款以最终结算为准。工程款支付方式：桩基础工程及相关预埋预设全部完成，经监理工程师签字、监理公司及甲方公司盖章核验合格，预付65万元桩基工程款，其余桩基工程款结算时调整，承台及承台梁按审核价70%支付；主体结构工程及主体配套工程完成，经监理工程师签字、监理公司及甲方公司盖章核验合格，按审核价70%支付；主体维护工程完成，按审核价70%支付；工程全部完成经奔驰中国厂家验收合格，并出具验收手续，按审核价70%支付；工程竣工后经政府质量管理部门验收合格，内业归档资料齐全，城建档案馆验收合格并接收，按总审核价10%支付；工程结算完成后一个月内，支付至结算款95%；质保到期且无纠纷，结算款100%支付完毕。合同还约定，甲方驻工地总代表为胡凤志，乙方驻工地项目经理为石勇。甲方委托辽宁省建筑设计研究院项目管理咨询公司实施工程监理。违约金：乙方可依法将非主要部分或专业性较强的部分工程分包给他人，分包须经甲方书面批准。如有未经甲方批准的施工单位进场，甲方有权中止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程价款15%的违约金。乙方未按合同分段工期完成分段工程，则乙方须向甲方支付违约金每项每天1万元。乙方承诺不会因自身管理及劳务、材料分包等原因，使甲方名誉及利益受到损失。乙方承诺乙方与甲方之间产生纠纷，应根据合同约定协商或法律诉讼解决，不会出现乙方或乙方之分包单位及其雇工聚众滋事、威胁上访等行为。如上述承诺乙方违背，甲方有权对乙方处以每次10万元罚款，并保留解除与乙方合同关系的权利。乙方擅自解除合同或因乙方原因引起本合同被解除时，乙方除负责承担甲方的所有损失赔偿外，还须向甲方支付合同结算总价或合同进度价款总额（以二者较高的为准）20%的违约金。2017年10月15日，被告沈阳山盟建设集团有限公司函告原告及原告的母公司案外人业乔投资（集团）有限公司，由于资金、天气等多种原因，导致施工进展滞后，已无法按约定日期竣工。为不影响丹东、辽阳、铁岭三家奔驰4S店按预定日期开业，被告沈阳山盟建设集团有限公司仅完成丹东项目主体部分（包括砌筑工程及内外墙抹灰），同意原告介绍的施工团队接续施工，并负责建设工程总承包项目施工合同约定的全部工程向原告出具完整合格的工程技术档案，全力配合原告向城建档案馆移交档案。被告于喜洋在该函上以前期项目负责人的名义签字。2017年12月7日，原告现场代表与被告于喜洋现场确认后签订了《丹东奔驰4S店建设工程分界点》确认单。涉案工程监理单位辽宁省建筑设计研究院项目管理咨询有限责任公司出具了《丹东土建封顶时间证明》，证明由沈阳山盟建设集团有限公司负责施工的丹东奔驰4S店建设工程于2017年10月31日已全部结构封顶（施工至一层梁、板完成）。原告分别于2017年7月25日、9月27日、10月18日、10月19日支付给被告沈阳山盟建设集团有限公司人民币650000元、763414元、354554元、250000元。 在诉讼过程中，经被告沈阳山盟建设集团有限公司申请，该院委托丹东金业工程造价咨询事务所有限公司对丹东奔驰4S店工程造价进行评估。丹东金业工程造价咨询事务所有限公司于2019年12月30日作出了【2019】造鉴字第002号丹东奔驰4S店工程造价鉴定结算审核报告，鉴定结果为：沈阳山盟建设集团有限公司实际完成的丹东奔驰4S店工程的鉴定造价为叁佰肆拾捌万肆仟陆佰贰拾贰元陆角壹分（3484622.61元）。 另查明，2017年7月，被告沈阳山盟建设集团有限公司（甲方）与被告于喜洋（乙方）签订《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装工程承包合同》一份，约定：乙方承包工程项目为辽阳奔驰4S店和丹东奔驰4S店工程，开竣工时间为2017年6月20日至2017年11月10日和2017年7月1日至2017年11月15日。承包方式：乙方在本工程项目中，采用独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目质量、安全、财务管理负全责。本工程项目的建设资金由乙方自筹或约定执行，为本工程项目建设所需的原材料、设备的采购、租赁以及人员的聘用等均由乙方自行解决。乙方应按照本工程项目竣工决算总值2%（不含税）的比例向甲方交纳承包管理费。该管理费由乙方于开具工程款发票时交纳给甲方，待工程报竣前全部付清。本工程项目所发生的增值税、企业所得税、资源税、印花税和河道管理费等应上缴财政的一切税费均由乙方承担，定期缴纳，由甲方负责向税务机关代为缴纳（税费应以工程结算总额为基数）。 2017年12月6日至2018年3月25日，原告先后五次向丹东市公安局边境经济合作区分局浪头边境派出所报案称有人在丹东奔驰4S店闹事，派出所民警出现场进行了处理，并对相关人员进行了行政处罚。 一审法院认为，依照法律的有关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效。参照住房和城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的有关规定：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。本案根据证据可以证明，被告于喜洋对原告的丹东奔驰4S店工程施工在先，原告与被告沈阳山盟建设集团有限公司签订建设工程总承包项目施工合同在后，被告于喜洋与被告沈阳山盟建设集团有限公司之间系挂靠关系，被告于喜洋借用有建设工程施工资质的被告沈阳山盟建设集团有限公司名义承揽工程，违反法律的有关规定，故原告与被告沈阳山盟建设集团有限公司签订的建设工程总承包项目施工合同应确认无效。依照法律的有关规定，无效的建设工程施工合同自始没有法律约束力。对原告要求二被告依照建设工程施工合同的约定支付违约金和罚款的诉讼请求，与法无据，该院不予支持。对原告要求二被告提供完整的工程资料、工程图纸及工程档案的诉讼请求，因二被告撤出工地时函告原告，承诺向原告出具完整的工程技术档案，并全力配合原告向档案馆移交档案，因此，二被告应当遵循诚信原则，将施工过程中所形成的工程档案材料、工程图纸及工程档案返还给原告，故对原告该请求，该院予以支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。反诉原告沈阳山盟建设集团有限公司请求反诉被告丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司支付已经完工工程的工程款，与法有据，对反诉原告要求反诉被告支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。对反诉原告要求确认对涉案工程享有优先受偿权的请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。考虑到本案反诉原告于2017年10月终止了工程施工，反诉原、被告于2017年12月17日签订了《丹东奔驰4S店建设工程分界点》，此时反诉被告应当给付反诉原告工程价款。而反诉原告于2020年4月才提出优先受偿权请求，超出了优先受偿权的六个月期限，故对反诉原告该请求，该院不予支持。对反诉被告提出于喜洋和赵广何是实际施工人，其有权把部分工程款直接支付给本溪市溪湖区好易家装饰装修设计中心（赵广何），不欠付反诉原告工程款的主张，根据本案相关证据可以证明，2017年，于喜洋挂靠反诉原告同时施工了辽阳和丹东等奔驰4S店工程，通常情况下反诉被告向其他人支付涉案工程款应当经反诉原告或者于喜洋同意或者追认，而反诉被告提供的证据证明案外人赵广何是向反诉被告的母公司即业乔投资（集团）有限公司借款，不足以证明该借款是涉案工程的工程款，故对反诉被告该主张，该院不予支持。被告于喜洋经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，故依法缺席判决。判决：一、被告沈阳山盟建设集团有限公司、于喜洋于本判决生效后十日内向原告丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司移交丹东奔驰4S店工程相关的工程资料、工程图纸及工程档案；二、驳回原告丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司其他诉讼请求；三、反诉被告丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告沈阳山盟建设集团有限公司工程款人民币1466654.61元；四、驳回反诉原告沈阳山盟建设集团有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费30300元,由原告丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司负担（原告已预交）；因反诉原告减少诉讼请求数额，应退还反诉案件受理费7275元。反诉案件受理费11685元，其他诉讼费（鉴定费）85000元，合计96685元由反诉原告沈阳山盟建设集团有限公司负担2685元、反诉被告丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司负担94000元（反诉原告已预交76685元）。 二审中，业乔公司提供于喜洋与赵广何签订的《业乔奔驰4S店建筑施工劳务承包合同》一份，证明于喜洋与赵广何对上诉人的工程进行了再次违法转包，实际施工人为赵广何，上诉人将工程款给付实际施工人是合理合法的。 山盟公司的质证意见为，对证据的真实性有异议，于喜洋没有出庭，是否是其本人签字不能确定。该合同落款时间是2017年6月28日，山盟公司与于喜洋签订承包合同时间是2017年7月，山盟公司和上诉人签订施工合同时间是2017年7月13日，全部在劳务承包合同之后，因此该劳务合同中本溪好易家与山盟公司没有关系，山盟公司和本溪好易家公司、赵广何没有分包或转包关系。如果法院采信该证据真实性，该合同能证明于喜洋和山盟公司确实是挂靠关系，不是违法转包关系，因为在于喜洋挂靠山盟公司前，于喜洋与他人有劳务承包关系。该合同无论是否是于喜洋签字，都无法证明赵广何是实际施工人，上诉人付款给赵广何的证据上体现的是上诉人借款给赵广何，不是向赵广何或于喜洋支付工程款。 本院的认证意见为，该份合同乙方处仅有本溪市溪湖区好易家装饰装修设计中心盖章，没有赵广何签字，不能认定该份合同是于喜洋与赵广何签署的。并且上诉人现有证据无法证明在于喜洋撤出工地前，赵广何亦参与施工涉案工程，与于喜洋系共同实际施工人，故对该份证据本院不予采信。 山盟公司提供铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1185号民事判决，证明该案发回重审后，铁岭县法院仍判决山盟公司和于喜洋之间不是违法分包或转包关系，驳回了上诉人的诉讼请求。 业乔公司的质证意见为，对证据真实性没有异议，但是对关联性有异议。该判决与本案没有关联性，铁岭工程与丹东工程是两个不同的工程，具体案情差异也较大。该判决也不是终审判决，没有最终生效。 本院的认证意见为，对该份判决的真实性予以确认，但因该份判决尚未生效，故对被上诉人欲证明的问题不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人在一审变更、增加诉讼请求，要求二被上诉人赔偿其损失及向其开具工程款发票，一审法院未予审理有无法律依据；2、案外人赵广何与于喜洋是否为共同实际施工人，上诉人向赵广何支付的款项应否抵扣涉案工程欠款，原审判决认定上诉人欠付被上诉人工程款数额是否正确。 关于第一个争议焦点，于喜洋借用山盟公司的资质承包涉案工程，于喜洋与山盟公司之间系挂靠关系，于喜洋以山盟公司的名义与上诉人签订的建设工程施工合同违反法律规定，故原审判决认定合同无效并驳回上诉人请求二被上诉人支付违约金的诉讼请求有事实及法律依据。上诉人提出二被上诉人应赔偿其损失并应向其开具工程款发票，该请求属于变更及增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。即当事人增加或者变更诉讼请求，至少应在法庭辩论终结前提出。本案中，上诉人于2020年4月27日向一审法院邮寄变更诉讼请求的申请，此时一审法庭辩论已经终结，故一审法院对上诉人变更、增加的诉讼请求未在本案中一并审理符合法律规定，本院予以支持。 关于第二个争议焦点，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据、证据不足以证明其主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张案外人赵广何与于喜洋是案涉工程共同实际施工人。但从现有证据看，仅能证明于喜洋挂靠山盟公司，系涉案工程的实际施工人。赵广何是在于喜洋撤出现场后，进入场地施工，上诉人提供的证据不能证明赵广何与于喜洋共同施工了前期工程，且上诉人向赵广何支付款项的时间均是在于喜洋撤出场地之后，支付款项也未得到二被上诉人确认，无法认定是向二被上诉人支付工程款，故原审判决未在涉案欠款中予以抵扣适当。经原审法院委托，丹东金业工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价鉴定为3484622.61元，而上诉人曾分四次向山盟公司共计支付2017968元，故一审法院判决上诉人还应向山盟公司支付1466654.61元工程款有事实及法律依据，本院予以支持。 综上所述，上诉人丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39300元，由上诉人丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年八月三十一日 书记员 于大海