新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终574号 上诉人（原审被告）：伽师县金炬阿姆力饮品科技发展有限公司，住所地新疆喀什地区伽师县工业园区。法定代表人：付秀娟，该公司经理。委托诉讼代理人：傅国强，男，1970年10月17日出生，汉族，该公司股东兼监事。委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：倪士富，男，1977年4月10日出生，汉族，住址吉林省江源县，现羁押于莎车县公安局看守所。委托诉讼代理人：阳清波，新疆思睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙运东，男，1970年4月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿图什市。委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师事务所律师。上诉人伽师县金炬阿姆力饮品科技发展有限公司（以下简称阿姆力公司）、倪士富因与被上诉人龙运东建设工程施工合同纠纷一案，伽师县人民法院于2016年12月6日作出（2016）新3129民初1636号民事判决，倪士富不服上诉至本院，本院于2017年5月5日作出（2017）新31民终505号民事判决，阿姆力公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年10月20日作出（2017）新民申2195号民事裁定，指令本院再审，本院于2018年12月8日作出（2018）新31民再29号民事裁定，裁定撤销伽师县人民法院（2016）新3129民初1636号民事判决及本院（2017）新31民终505号民事判决，将本案发回伽师县人民法院重审，伽师县人民法院于2019年8月13日作出（2019）新3129民初242号民事判决，阿姆力公司、倪士富不服，上诉至本院，本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿姆力公司的委托诉讼代理人傅国强、蒋吉祥、上诉人倪士富的委托诉讼代理人阳清波、被上诉人龙运东的委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阿姆力公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判驳回龙运东对我公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、阿姆力公司并不拖欠倪士富工程款，一审法院判决阿姆力公司向龙运东支付815250元，无事实与法律依据。本案中，上诉人龙运东的工作量为37250㎡（合同约定35000㎡，增加部分是2250㎡），虽其与倪士富的合同约定价款为40元／㎡，挖填方是3.5万元，工程总价款为152.5万元，根据合同相对性，该40元／㎡不能约束上诉人，从倪士富认可的《工程量清单、结算价款确认书及计划书》来看（上诉人对该证据并不认可），该厂房基础的价格为31元／㎡，据此以31元／㎡计算倪士富实际完工的工程量价款1189750元。上诉人认可另案处理的白化民、宋军太的工作量为540225元，两项相加后，上诉人应支付给倪士富的工程款为1729975元，一审法院已经查明上诉人已向倪士富支付了1759975元工程款，因此上诉人并未拖欠倪士富的工程款、且超付工程款30000元。故一审法院判决上诉人承担责任错误。2、一审法院采信证据不当。一审中倪士富提交的上诉人与倪士富、金坛公司三方签订的《协议书》为复印件，只有两页，并没有第三页《工程量清单、结算价款确认书及计划书》，且上诉人没有在第三页上签名，一审法院据此采信认定已完成工程量价款为2575225元、剩余工程款815250元没有支付，显属采信证据不当。3、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及合同相对性原则，发包人只在欠付工程款范围内承担连带支付责任，由此可知，合同相对方倪士富应对涉案的全部欠款承担责任，故一审法院未判决倪士富对涉案拖欠的全部工程款承担责任，属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。龙运东辩称，阿姆力公司的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、龙运东作为工程的实际施工人，有权起诉发包人在欠付工程款的范围内承担责任。在一审中，龙运东提交了2016年2月28日其与倪士富的通话录音证实其所干工程量为37250平方米，总价为149万元，加上合同中单列的挖填方3.5万元，合计152.5万元。且在庭审中作为合同相对方的倪士富也对龙运东的工程量进行了确认。现上诉人以其不认可的证据来计算龙运东的工程价款不符合法律规定，该价款对龙运东没有约束力。二、上诉人根本不存在所谓的超付工程款的问题。一审已经查明，截止2015年10月16日，阿姆力公司、倪士富、金坛建设工程有限公司三方签订《协议书》时，龙运东在现场并且能够证实，该协议书系阿姆力公司的实际控制人傅国强所签。既然《协议书》上记载了工程价款，那么阿姆力公司应出示相应的证据证实其已经向倪士富支付了相应的工程款，但其并没有提供相应的证据予以证实。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人在欠付工程款范围内承担责任，并不是承担连带责任，是发包人在欠付工程款的范围内承担直接给付的责任，阿姆力公司对倪士富与倪士富对实际施工人龙运东的债务是基于不同的合同产生，二者不存在承担连带责任、连带之债的基础。伽师县（2019）新3129民初234号民事判决没有生效，该案待二审，且阿姆力公司没有向234号案件的当事人履行付款义务，其余欠付金额没有任何改变。《协议书》签订后阿姆力公司和倪士富未进行最终的结算，阿姆力公司不能证明其不拖欠承包人倪士富的工程款。根据一审法院查明，阿姆力公司的确存在欠付工程款的事实，一审法院判决两个案子都由其直接给付并不存在所谓超过欠付工程款的范围。阿姆力公司主张超过欠付金额的说法没有任何事实依据和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。倪士富辩称，1、一审时龙运东明确表示放弃向我方主张欠款的事实，我方支付25万元后，三方达成的口头协议是由阿姆力公司支付龙运东欠款。2、关于龙运东主张支付的金额，没有对龙运东实际完成的工程量进行确认，只是在阿姆力公司对部分工程量进行了确认，最后在倪士富与阿姆力公司的合同中确认为31元每平方米，我方没有从中间赚取差价。3、关于证据采信和法律适用的问题，我方认为一审法院采信证据和适用法律均是正确的。倪士富上诉请求：一、依法改判由阿姆力公司向龙运东支付560000元；二、依法撤销一审判决第二项；三、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决按照已完成所有施工内容的计算方法进行计算，即按照每平方米40元计算，属于事实不清、证据不足。依据倪士富与阿姆力公司的结算厂房基础结算价为1085000元，另增加3.5万元挖填方合计为112万元，已经支付56万元，未支付金额为56万元。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。阿姆力公司辩称，一审中倪士富和阿姆力公司一致确认阿姆力公司已付的工程款为1759975元，其已经向倪士富超额支付了工程款不存在欠付的事实，本案欠付的工程款应由倪士富承担，请求依法判决。针对倪士富的上诉，龙运东的答辩意见与其对阿姆力公司上诉的答辩意见一致。龙运东向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款96.5万元；2、要求被告承担违约金44.7万元；3、本案诉讼费用由被告承担。在一审庭审中龙运东将诉讼请求确认为：要求被告阿姆力公司在欠付工程款内承担直接给付责任，违约金由两被告共同承担。一审法院认定事实：1、2015年6月29日，伽师县金炬阿姆力饮品科技发展有限公司与倪士富签订《厂房基础、围墙及厂区道路土建工程施工合同》，约定：承包内容和范围：钢结构厂房整体施工、厂区土地平整土方开挖、厂区围墙及附属设施的施工建设：工程建筑约面积50000（平方米）；其他：附助。工程造价15249000元。2、2016年7月16日，原告龙运东与被告倪士富签订《建筑工程合同》，合同显示承包内容为：基础部分（彩钢房下体部分，后墙2.2米，山墙前墙1.2米高砌体抹灰、基础混泥土、基础钢筋、基础模板、挖填方35000元、基础防腐）。按甲方出具的图纸施工。合同价款为：工程总造价按照建筑面积每平方米40元计算，以实际面积结算为准。（40元只含图纸内材料及人功费）且针对工程期限、工程款支付办法、工程竣工验收、合同生效与中止、做了相关约定。3、针对本案涉案工程，被告阿姆力公司向原告龙运东支付了31万元工程款，被告倪士富向原告支付了25万元工程款。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，其争议焦点为：一是由原告施工的工程总量是多少；二是被告阿姆力公司是否欠付被告倪士富工程款，欠付工程款的具体数额；三是原告主张被告支付违约金44.7万元是否应当支持。一审法院结合相关证据分析如下：一、由原告实际施工的工程总量的问题。原告认为，由原告施工的工程量为37250平方米，挖填方3.5万元，工程总价款是152.5万元。在庭审中被告倪士富对由原告施工的工程总量也进行了确认，即双方确认：本案所涉工程总量是37250平方米（合同约定35000平方米，增加部分2250平方米，增加的是两栋楼中间的连桥），价款为40元/平方米。挖填方是3.5万元。原告为证明该事实，向法庭提交了2016年其与第二被告倪士富的通话录音，倪士富与阿姆力公司的现场技术员对原告施工的工程量进行了现场的结算。被告阿姆力公司认为，原告施工的工程量并没有其主张的那么多，只完成了基础部分，且阿姆力公司已向被告倪士富超额支付工程款了。被告倪士富认为，涉案工程确实是由原告龙运东施工的，对于原告主张施工的工程总量是认可的。该院认为，对于本案原告实际施工的工程总量，承包人被告倪士富与实际施工人原告龙运东在庭审中进行了确认，作为本案施工合同的双方对工程量的确认，应当认为是双方工程量及计价的约定和结算，故该院对涉案工程的工程总量确认为37250平方米，工程总价款确认为工程量37250平方米，计149万元，挖填方3.5万元，合计152.5万元。对于被告阿姆力公司提出的工程量并没有其主张的那么多，只完成了基础部分的主张，并没有相关证据予以证明，且其并非该建筑工程合同的相对人，根据合同相对性原则，其主张该院不予支持。二、被告阿姆力公司是否欠付被告倪士富工程款，欠付工程款的具体数额的问题。原告认为，根据庭审中，被告倪士富出示的与被告阿姆力公司签订的《协议书》，该协议书签订当日，两被告进行了现场结算，被告倪士富完成的工程总量的总价款是2575225元，阿姆力公司仅向倪士富支付了1759975元工程款，尚欠815250元未支付。被告阿姆力公司认为被告倪士富没有完成合同约定的工程，只完成了基础部分。根据倪士富完成的工程量被告阿姆力公司已经向其支付了1759975元工程款，已经超额支付，原告应当向倪士富主张权利，与阿姆力公司没有关系。被告倪士富认为，其与阿姆力公司已经针对施工的工程总量、欠付工程款还款计划进行了结算，工程总价款是2575225元，被告阿姆力公司还有815250元未支付。该院认为，庭审中，被告倪士富向法庭出示了阿姆力公司、倪士富、金坛建设工程有限公司于2015年10月16日签订的《协议书》，该协议书约定：甲方为伽师县金炬阿姆力饮品科技发展有限公司，乙方为倪士富，丙方为金坛建设工程有限公司。该协议中包含伽师县金炬阿姆力饮品科技发展有限公司厂区建设工程量清单、结算价款确认书及付款计划书，显示已完成工程量价款为2575225元，待完成工程（厂房钢结构）价款为4680000元。付款计划为2015年10月25日前付300000（叁拾万元整）；2015年11月20日前付3000000（叁佰万元整）；厂房钢结构基本完成付500000（伍拾万元整）；2016年1月30日前付500000元（伍拾万元整）；2016年4月30日前付500000元（伍拾万元整）；2016年6月30日前结清余款。备注：已完成工程量、待完成工程量、结算价款、甲方向乙方付款的时间及金额等均以本协议为准。从该协议约定来看，被告倪士富完成的工程款总价款为2575225元，而对于已支付工程款1759975元，被告阿姆力公司与被告倪士富均无异议，可以确认。综上，该院对被告阿姆力公司欠付被告倪士富工程款数额确认为815250元。三、原告主张被告支付违约金44.7万元是否应当支持。原告认为，被告阿姆力公司明知被告倪士富没有资质将工程发包给倪士富，且没有按照合同约定支付工程款，导致实际施工人长达5年内一直在索要工程款，根据原告与倪士富的合同第七条第二款的规定，如不按时支付工程款，承担合同总价款的30%（149万*0.3=44.7万元）。原告在履行合同中没有任何违约行为，按时按约的完成了工程量，但两被告却一直违约，没有向原告支付工程款，致使原告及广大民工的利益受损，理应承担违约金44.7万元。被告阿姆力公司认为，原告诉讼请求没有事实和法律依据，被告阿姆力公司已经超额支付工程款，不承担向原告支付工程款及其他费用的责任。被告倪士富认为原告主张违约金没有事实和法律依据，不应当得到支持。该院认为，原告龙运东与被告倪士富于2015年7月16日签订的《建筑工程合同》中第七条第二款约定：在合同履行中甲乙双方任何一方（除不可抗力外终止合同外）终止合同的，需向对方赔偿工程总造价的30%作为违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。再根据第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，涉案工程已由原告龙运东实际施工完成，工程量及价款一直未做结算，直至在此次庭审中才得以确认，原告龙运东与被告倪士富合同履行中并不存在合同中约定的违约情形也不存在原告所主张的未按时支付工程款的情形，故，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告要求被告阿姆力公司在欠付建设工程价款范围内支付工程款的诉讼请求及要求被告倪士富支付剩余工程款的诉讼请求成立，该院亦予以支持。确定本案原告主张的工程款为965000元，被告阿姆力公司作为工程发包方，应当在欠付建设工程价款815250元范围内对原告承担支付责任。其余部分149750元由被告倪士富承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、六十二条第四项、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告伽师县金炬阿姆力饮品科技发展有限公司自本判决生效之日起十日内内向原告龙运东支付815250元；二、被告倪士富自本判决生效之日起十日内向原告龙运东支付149750元；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告龙运东的其他诉讼请求。案件受理费34754元，由被告伽师县金炬阿姆力饮品科技发展有限公司负担20852.4元，由被告倪士富负担10426.2元，由原告龙运东负担3475.4元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，综合阿姆力公司、倪士富的上诉请求和龙运东的答辩意见，并结合本案相关证据和事实，本案争议焦点是：1、上诉人阿姆力公司是否尚欠涉案建设工程欠款，如果欠，具体数额应当如何认定；2、上诉人倪士富是否应当向被上诉人龙运东支付工程价款以及数额应如何认定。经查，根据阿姆力公司、倪士富、金坛建设工程有限公司于2015年10月16日签订的《协议书》，能够认定倪士富完成的工程款总价款为2575225元，阿姆力公司已向其支付工程款1759975元，阿姆力公司尚欠倪士富工程款815250元。因此，对于上诉人阿姆力公司关于其不拖欠倪士富的工程款，其已向倪士富支付了1759975元工程款，已经超额支付的上诉理由，本院不予支持。对于倪士富提出的其与阿姆力公司的结算厂房基础结算价为1085000元，另增加3.5万元挖填方合计为112万元，已经支付56万元，未支付金额为56万元的上诉理由与本案查明的事实不符，本院亦不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审法院在查明发包人阿姆力公司在欠付涉案建设工程价款范围内，判决阿姆力公司向龙运东支付815250元的处理并无不当，本院予以确认。对阿姆力公司关于发包人只在欠付工程款范围内承担连带支付责任，合同相对方倪士富应对涉案的全部欠款承担责任，一审法院未判决倪士富对涉案拖欠的全部工程款承担责任，属于适用法律错误的上诉理由，于法无据，本院不予支持。因本案龙运东主张的工程款为965000元，阿姆力公司作为工程发包方，应当在欠付建设工程价款815250元范围内对龙运东承担支付责任，倪士富作为转包方应就其余部分149750元对龙运东承担支付责任。故倪士富关于一审法院认定事实错误，应撤销一审判决第二项的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，伽师县金炬阿姆力饮品科技发展有限公司、倪士富的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15247.5元，由伽师县金炬阿姆力饮品科技发展有限公司负担11952.5元，由倪士富负担3295元。本判决为终审判决。审  判  长   刘春光审  判  员   徐元华审  判  员   胥 英二 〇 二 〇 年 八 月 十 八 日书  记  员   侯双妹