浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1081刑初147号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人金雪利，女，1972年1月9日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，经商，住温岭市。2019年4月18日因毁灭证据影响行政执法机关依法办案，被温岭市公安局行政拘留十日。因本案于2019年9月10日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月13日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人江伟伟，浙江法锤律师事务所律师。 辩护人周海灵，浙江鑫湖律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检三部刑诉〔2020〕34号起诉书指控被告人金雪利犯行贿罪、诈骗罪，于2020年1月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，期间因新型冠状病毒疫情防控影响，本院于2020年3月2日对本案中止审理，后于2020年6月19日恢复审理，并公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员李文祥出庭支持公诉，被告人金雪利及其辩护人江伟伟、周海灵到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、行贿 2014年，被告人金雪利在办理渔船拆旧建新手续过程，违反规定，在没有实际拆解船只的情况下，伪造了船舶拆解材料，并让温岭市渔业船舶检验站工作人员潘某2在上述伪造的材料上签字。为了感谢潘某2的帮忙，被告人金雪利于2014年下半年的一天，在其家中贿送给潘某2人民币5万元，潘某2予以收受。 二、诈骗 2014年7月份左右，潘某1欲购买其他旧船代替名下渔船（浙岭渔69183号）办理拆旧建新，并将此事全权委托给被告人金雪利办理。被告人金雪利虚构买船的事实，ＰＳ旧船拆解照片，伪造拆解相关资料，在办理好新传指标后以购买旧船拆解费用的名义向潘某1骗取人民币13万元。 2019年9月9日21时许，温岭市公安局太平派出所民警从台州市留置点温岭分点内刑事传唤被告人金雪利。被告人金雪利归案后，如实供述其涉案事实。 公诉机关认为，被告人金雪利为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；又以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已分别构成行贿罪、诈骗罪，诉请本院依法予以惩处。 被告人金雪利辩称，1.给潘某2的人民币五万元，是潘某2自己拿的，并不是她给对方的；2.她帮潘某1办理好渔船拆旧建新的事情，潘某1给付对应的费用，不应该认定为诈骗，另外她只收取人民币18000元的辛苦费，其余款项都已经交给江某；3.潘某1这件事是潘某2和江某商量的，她只是帮忙整理材料，若要定罪只定她一人也是不公平的。 辩护人辩称，对于被告人金雪利构成行贿罪无异议，但认为金雪利为潘某1办理“拆旧建新”指标的行为不构成诈骗，理由如下：1.金雪利与潘某1之间不存在骗与被骗的事实且金雪利虚构买船的事实与潘某1支付134000元无因果关系：（1）潘某1在看过旧船后决定委托金雪利买船、拆解、申请造船指标，双方之间存在如果取得造船指标，则由潘某1支付买船费用及办理指标的手续费的约定，系合同关系而非诈骗，潘某1支付费用的基础是指标办妥，是否买船影响不大；（2）金雪利因其关系特殊，不买旧船同样能申请造船指标；（3）金雪利的行为侵犯的是国家的渔船管理制度而非潘某1的财产利益，潘某1在该事项中获得利益而未有损失，本案无被害人；2.若金雪利的行为构成诈骗，因其同一行为同时构成行贿、诈骗，应当按照想象竞合犯的处理原则择一重处，而不应当数罪并罚。3.若金雪利的行为构成诈骗，那么案外人潘某2同样构成诈骗，也应当依法予以处理。 经审理查明： 一、行贿 2014年，被告人金雪利在办理渔船拆旧船建新船（以下简称“拆旧建新”）手续过程中违反规定，在没有实际拆解船只的情况下，伪造船舶拆解材料，并让温岭市渔业船舶检验站工作人员潘某2（已判决）在上述伪造的材料上签字。为感谢潘某2的帮忙，被告人金雪利于2014年下半年的一天，在其家中贿送给潘某2人民币5万元，潘某2予以收受，至今未退还。2019年9月9日21时许，温岭市公安局太平派出所民警从台州市留置点温岭分点内刑事传唤被告人金雪利。被告人金雪利归案后，如实供述其行贿涉案事实。 上述事实，被告人金雪利在开庭审理过程中亦无异议，并有金雪利的供述，证人潘某2、江某、赵某等人的证言，自我交代材料，潘某2的任职材料及相关职责范围，温岭市港行口岸和渔业管理局文件，浙岭渔69183渔船拆旧建新的相关材料，（2019）浙1081刑初1811号刑事判决书，到案经过等证据证实，足以认定。 二、诈骗 潘某1所有的浙岭渔69183号渔船船证不符，想通过更新改造的方式重新建造一条新船以达到船证相符。潘某1经与潘某2商量后，预备在不拆解原船的情况下寻找一艘船样相似的旧船代替浙岭渔69183号渔船进行“拆旧建新”。2014年7月左右，潘某1因无渠道购置旧船，经潘某2介绍与被告人金雪利认识，并与金雪利商定购买一艘旧船代替浙岭渔69183号渔船拆解并办理“拆旧建新”，在实地看船并确定购买的船只后将事项全权委托给金雪利办理。期间，被告人金雪利隐瞒未实际购买旧船并拆解，而以ＰＳ旧船拆解现场照片及伪造旧船拆解相关资料等形式办理新船建造指标的事实。手续办结后，被告人金雪利虚构购买旧船支出相关费用、旧船拆解后卖废铁收入部分款项等事项，以支付差价的名义向潘某1骗取人民币13万元。 2019年9月9日21时许，温岭市公安局太平派出所民警从台州市留置点温岭分点内刑事传唤被告人金雪利。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.被告人金雪利的供述与辩解，供述她和江某等人合伙开办台州日兴渔业服务有限公司，从事船舶中介、船舶挂靠等业务。2014年年中，潘某1有一艘浙岭渔69183号渔船需要拆旧建新，通过原温岭市海洋与渔业局船检站的潘某2找到她，想要找另外一艘旧船来顶替该船拆解办理拆旧建新。后来她联系沈叶明介绍一条船只，并陪同潘某1夫妇一起去沈叶明处看船。看完船后她就乘坐潘某1夫妇的车回去了。后来因为没有合适的旧船，在没有实际拆解船只的情况下，用假的拆船照片当作在兴源船场拆解了，配合其他假的拆船资料，并经过船检监督人员潘某2、蔡尚宝的签字确认后去办理了新造船手续。新造船手续办结后的一天，潘某1的妻子在她位于温岭市的家里交付人民币134000元，当时潘某2也在场，其中50000元作为感谢费给了潘某2。潘某1夫妇并不知晓实际并没有购买船只用于拆解，但计算费用是按照买旧船的费用与旧船拆解后卖废铁的所得的差价，加上办证费、劳务费等的费用一共是人民币134000元。买船的费用是按照沈叶明那艘船计算的。 在2019年10月31日的笔录中，她供述潘某2认为江某的三无船只船漆比较新和潘某1的旧船有点不像，让她拷贝电脑上的照片去照相馆ＰＳ现场监督拆解照片，她按照潘某2所说去ＰＳ了照片并找潘某2签字，后又拿材料让江某签字盖章，资料都填好整理好后她去上报申请指标，过了半个多月指标就下来了。之后潘某1的妻子拿了134000元给她，其中50000元潘某2拿走了，她自己从中拿了18000元作为办证、路费以及劳务费用，其中办证费1500元左右，路费2400元左右，剩余的都给了江某。之所以将剩余的钱给江某是因为一条船的拆解费用需要支付4、5万元，但是她不清楚江某是否实际提供三无船来拆解，也不清楚买船的费用。潘某1支付的是买旧船的钱减去拆解旧船卖废铁的所得加上办证等的费用。 2.被害人赵某的陈述，证实她与潘某1系夫妻关系，浙岭渔69183号渔船为她家船只。2014年禁渔期左右，因为浙岭渔69183号船只存在船证不符的情况，她和潘某1想通过更新改造的方式重新造一条新船。但因为不舍得拆解浙岭渔69183号渔船，找到当时从事船检的潘某2商量，决定通过再买一艘船样与浙岭渔69183船差不多的旧船来顶替拆解并办理造新船的手续，因他俩并不知晓到何处去购买旧船，于是通过潘某2找到金雪利办理此事。之后金雪利将她和潘某1带到金清的船排去看了一艘旧船并说该船比较符合顶替浙岭渔69183船准备购买替代，她和潘某1认为船样差不多就同意了，当天看船潘某2也在场。后续拆旧建新的手续就委托给了金雪利办理，她和潘某1在有需要的时候去签字、捺印。过了一段时间，拆旧建新的手续就顺利办妥了。后来金雪利让她和潘某1再付134000元，这个钱是买船的钱减去船被拆解后卖废铁得来的钱，再加上金雪利办手续用的钱和辛苦费。之后她根据金雪利算出来的差价到金雪利位于松门镇育英小区的家中将人民币134000元交付给对方。 金雪利实际是否有船只买来拆解以及向谁卖来她不清楚，买旧船、旧船拆解以及后续的申请造新船的手续都是金雪利在办理的，期间没有签订过买卖合同都是口头商定的。金雪利并没有说过要在其中赚多少钱，只是在结算时告诉她其中的一、两万元是用于办手续的路费、辛苦费等，具体记不清楚了，她是按照金雪利说的费用支付的。她只知晓参与这件事的有金雪利和潘某2，其他人她不清楚。 浙岭渔69183号渔船以及新建造的渔船都已经被她和潘某1卖掉了。 3.被害人潘某1的陈述，证实他与赵某系夫妻关系，浙岭渔69183号渔船为他家船只。2014年7月左右，他和赵某商量现在政策紧，浙岭渔69183号渔船船证不符但拆了可惜，打算买只旧船来代替浙岭渔69183号渔船拆解造新船，将浙岭渔69183号渔船卖掉。因为金雪利在松门介绍买卖船舶比较有名气，就去找她询问是否有符合条件的旧船卖。金雪利带他和赵某去金清看船，看中一条6米宽的船，然后第二次带着潘某2一起去看，并询问潘某2用该旧船代替浙岭渔69183号渔船拆解是否可行，潘某2说可以。之后他和赵某就将接下来的手续委托给金雪利办理。大概过了两个月左右手续办下来了，他和赵某一共支付给金雪利人民币13万多元，是他将赵某送到金雪利家中将现金交付给对方的。 他并不清楚实际上金雪利是否有旧船买来拆解，当时是相信金雪利的并将事情委托给对方办理，他相信金雪利是有旧船买来的。支付给金雪利的费用包括买船的船款减去拆解后卖废铁的所得以及金雪利到省里办手续的费用和辛苦费，一共是134000元，这个费用是金雪利和赵某结算的。 4.证人潘某2的证言，证实2014年他在温岭市渔船检验站上班，负责渔船检验及报废船拆解监管工作。2014年年中的一天，潘某1到他办公室说自己有一艘船船证不符是整治对象，询问他是否有办法操作使船证相符。他表示船证相符就需要将原来的旧船拆解，再向省里申请造新船的指标。潘某1认为自己的船只拆了可惜，就询问是否还有其他办法，他和潘某1商量后得出买一条差一些的旧船代替拆解，这样潘某1的船还可以卖钱。潘某1表示自己没有关系买旧船，于是他将金雪利介绍给潘某1。过了几天，金雪利称金清那边有一艘船要卖，于是他和潘某1夫妇以及金雪利共四人到港边“才”那里看船，金雪利说港里的一艘船卖二十几万，潘某1认为与自己的船船型差不多且价格可以接受，就委托金雪利帮忙办理后续事项。从金清回来后的一天，金雪利告知他金清看的那艘船不卖的，带潘某1夫妇看船是幌子，等新船指标下来后就当作买了那艘船来拆解与潘某1结算。他表示反正事情由金雪利操办，到时候他现场勘验、拆解监督都不到现场，让金雪利拿材料来找他签字就行。他当时觉得自己帮了金雪利这个忙，事后金雪利肯定是要感谢他的。 之后金雪利办好所有手续及材料，他和蔡尚宝作为监督人员签字确认，金雪利到省里办妥了造新船的指标。2014年9月份左右的一天，他到金雪利位于家中玩耍，说到潘某1的事情，金雪利说船只实际没有买来，就当买来27万元，拆解后废铁卖了14万元，加上办理这件事的辛苦费开支费40000元，潘某1总共需要支付134000元。之后他或者金雪利与潘某1妻子联系，之后潘某1妻子到金雪利家门口拿出黑色塑料袋包装的134000元现金就离开了。金雪利拿出50000元作为感谢费他予以收受，剩余的金雪利说20000元给蔡尚宝，自己拿50000元，剩余的14000元作为自己的辛苦费。 5.证人江某的证言，证实他和金雪利相识十几年，是生意伙伴。他不认识潘某1。2014年金雪利并未让他帮忙找一条旧船用来代替拆解，当时三无船只基本不打击，随便可以买到。他记不清楚2014年金雪利是否有旧船在他的船厂拆解，如果有旧船在船厂拆解，他看到拿来的材料有船检部门签字的就签名盖章，具体的拆解是不管的，只是提供场地。只要是有他签字盖公章的肯定是有船在船厂拆解的，而且材料都是船检先签字后他再签字的。 在2019年9月23日的笔录中，证实他的签字和公章都是真实的，是金雪利让他盖章签字的，实际上兴源船厂没有拆解过这艘船，具体的情况他记不起了。 6.情况说明，证实经对台州市海兴渔业有限公司调查，无船只拆解记录。 7.浙岭渔69183号渔船相关拆解等资料，证实“浙岭渔69183号渔船”的拆解、船舶注销以及申请办理新建船只等的相关情况。 8.到案经过，证实被告人金雪利2019年9月9日21时许，被温岭市公安局太平派出所民警从台州市留置点温岭分点传唤到案。 9.违法犯罪记录查询情况说明，违法犯罪记录材料，证实被告人金雪利的劣迹情况。 10.情况说明，证实被告人金雪利向温岭市监察委反映的事项目前尚在查证中。 上述证据来源合法，内容相互印证一致，本院予以确定。 关于被告人金雪利及其辩护人提出的相关辩护意见，本院综合评析如下：1.关于被告人金雪利及其辩护人提出的潘某1需要办理拆旧建新，而被告人也已办好该指标，潘某1支付对价的行为不应认定为诈骗以及本案中潘某1夫妇实际上并未受到财产损害，本案无被害人等的辩护意见。经查，潘某1夫妇因购置船样相似的旧船无门路而通过潘某2找到被告人。被告人与潘某1夫妇约定以购买旧船代替拆解的形式来获取拆旧建新指标，期间也带领潘某1夫妇实地看船并确定所购船只等事项，而实际上金雪利事后并未购买相应旧船用于拆解，反而虚构买船并已拆解的事实使潘某1陷入错误认识并配合签署办理指标相关手续以及处分财产，最后在结算时潘某1夫妇也是按照误认的买船费用和办证费用、劳务费等扣除卖废铁的价值进行计算并给付费用，上述事实已符合诈骗罪的犯罪构成。而被告人当庭提出的曾在指标办结前向潘某1夫妇要钱但未遂以及辩护人提出的被告人关系特殊即便不实际拆解船只也可以办理指标的意见，进一步佐证被告人非法占有的目的。另外，辩护人提出的所谓无被害人以及办理该事项本身违法等理由并非违法性阻却事由。因此，被告人及辩护人提出的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2.关于被告人的辩护人提出的若被告人构成诈骗罪，那么基于想象竞合从一重的处理原则应以诈骗罪一罪处罚被告人，而非公诉机关起诉指控的行贿罪、诈骗罪数罪并罚以及被告人与潘某2构成共同犯罪等的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。因此，辩护人提出的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。3.关于被告人及其辩护人提出的案外人潘某2等人系同案犯的辩护意见，经查，现有证据无法证明潘某2、江某与金雪利系共同犯罪，且不在本案的审理范围，故本院不予支持。 本院认为，被告人金雪利为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；又以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已分别构成行贿罪、诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人金雪利一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人金雪利有劣迹，酌情予以从重处罚。鉴于被告人金雪利到案后，如实供述其行贿的犯罪事实且当庭自愿认罪，对该部分依法予以从轻处罚。辩护人就此提出的合理辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人金雪利犯行贿罪，判处拘役五个月；犯诈骗罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万三千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2022年12月9日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、追缴被告人金雪利的违法所得人民币十三万元，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许梦诗 人民陪审员  金云晓 人民陪审员  阮文萍 二〇二〇年八月十三日 代书 记员  杨 慧 附件： 本案判决所依据的法律条文 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。