北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8173号上诉人（原审原告、被告）：北京巨亿星时尚科技发展有限公司，住所地北京市通州区恒业北七街6号院17号楼2层101-2038室。法定代表人：杨丽梅，经理。委托诉讼代理人：郭明溪，北京海润天睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：王丹，女，1989年1月20日出生，汉族，住河北省廊坊市。委托诉讼代理人：葛祥泰，北京市两高律师事务所律师。上诉人北京巨亿星时尚科技发展有限公司（以下简称巨亿星公司）因与被上诉人王丹劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初51935号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。巨亿星公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判终止双方之间的劳动关系，巨亿星公司无须支付王丹2017年10月20日至2017年11月9日期间工资16193.1元、2017年11月10日至2020年2月29日的工资损失669913元，或将本案发回重审；本案上诉费用由王丹负担。事实与理由：一、巨亿星公司存在明确的管理制度，并已送达员工。巨亿星公司制定有《员工手册》，一审中巨亿星公司已经提交了会议纪要，证明《员工手册》已经过公司内部民主决议且已下发给全体员工，公司员工应受其约束和管理。同时，根据巨亿星公司在一审中提交的证据，可知《员工手册》已经通过公司监事孙媛的微信发给王丹。公司员工应当遵守《员工手册》的规定。根据《员工手册》4.1、4.3考勤及旷工的规定，王丹违反了4.3.1“无故未打卡者”、4.3.2“未经上级批准，擅自不上班者”、4.3.3“未事先请假或提出请假但未经批准而私自休假者”的规定，这些情形均按旷工处理，巨亿星公司有权终止劳动合同。《员工手册》的制度程序符合法律规定，内容合理，并且已经送达给员工，员工应当遵守，请假应该按照《员工手册》的规定进行。二、王丹确实存在违反公司管理制度的行为，且该种行为已经符合解除劳动关系的情形。一审中巨亿星公司提交了考勤打卡记录，并申请证人出庭，证明公司存在考勤制度。结合王丹与公司监事孙媛的微信聊天记录，可以认定王丹在2017年9月14日、10月20日、10月27日、11月3日、11月10日五次都是在已经自行休假后，微信告知公司请假，完全不符合公司规定，且在公司监事孙媛多次提醒的情况下，王丹仍然我行我素，不予改正，未经批准休假，构成旷工。王丹2017年10月20日提供假条，但10月18日、19日也未到公司上班，构成旷工。一审判决中提到巨亿星公司“确认其9月休病假11天并确认了9月工资”，此处并不是巨亿星公司追认了其请假的要求，仅是因为客观上王丹未出勤，公司需对其工资作出扣减的决定，不能视为对请假的追认。三、请求二审法院结合本案实际情况综合考虑，即便判决赔偿，也请就一审判决金额予以酌减。虽然劳动法的立法侧重于保护劳动者，但是民事判决应当结合实际情况充分考虑公平原则。首先，本案中王丹在明知怀孕的情况下，隐瞒事实入职巨亿星公司，在试用期转正后即持续以身体不适为由未到公司上班。巨亿星公司仅是小型民营企业，王丹薪资高达每月25000元。王丹本人存在不诚信的行为，是有过错的。巨亿星公司却在王丹隐瞒事实、旷工的情况下仍要支付巨额工资，对巨亿星公司非常不公平。其次，本案仲裁、一审审理过程中，由于仲裁机构及一审法院客观上案件较多，导致审理时间长达两年多，在客观上也导致了巨亿星公司需要为此付出更高的成本。请二审法院综合考虑王丹的过错，酌减相应金额。四、双方的劳动合同事实上已经无法继续履行，巨亿星公司已经不再开展电商拓展业务，基于疫情影响，部门岗位不存在，无继续履行劳动合同的可能性，王丹属于高管，因此也不能立即安排岗位，巨亿星公司常年亏损，受疫情影响已经停产停业，王丹已不在孕期、产期、哺乳期内，不受法律保护。王丹2017年8月1日入职，试用期一个月，同年9月1日双方签订劳动合同，王丹中间有旷工，2017年11月9日双方解除劳动合同。一审法院判决履行劳动合同不符合实际情况，王丹隐瞒重要事实进入巨亿星公司，就孕期旷工事宜，已经导致双方不再信任，无法建立亲密的劳动关系。王丹辩称，同意一审判决，不同意巨亿星公司的上诉请求。本案焦点是2017年9月14日、10月20日、10月27日王丹是否存在旷工。2017年11月9日，巨亿星公司以存在三天旷工为由与王丹解除劳动合同。超出三天旷工的其他事由并非本案审理范围。对于王丹是否存在三天旷工，王丹在一审中提交的与巨亿星公司相关人员的微信记录可以清楚显示，巨亿星公司所称的三天王丹并非旷工，王丹请假也得到了巨亿星公司法定代表人和实际控制人的认可。劳动合同解除案件审理的是相应解除事实是否存在，如果解除事实不存在，相应的解除依据就没有必要进行审理。巨亿星公司提出的制度对王丹没有约束力，没有经过王丹确认。王丹的工资发放也存在相应的瑕疵，双方产生矛盾的根本原因是在王丹怀孕期间公司进行调岗降薪，在王丹反对的情况下导致本案诉讼。巨亿星公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决终止双方劳动关系，终止履行劳动合同；2.判决巨亿星公司无须支付王丹2017年10月20日至2017年11月9日期间工资1116.28元；3.无须支付2017年11月10日至2018年1月31日期间的工资收入损失69954.02元；4.无须支付2018年2月1日至2018年2月6日任职期间的工资收入4597元；5.诉讼费由王丹承担。王丹向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销《（2017）华律函字第1106号律师函》，王丹与巨亿星公司恢复劳动关系，继续履行双方于2017年8月1日签订的《劳动合同书》；2.请求巨亿星公司支付王丹2017年10月1日至11月9日期间工资33045.98元；3.支付2017年11月10日至2018年1月31日期间工资损失66954.02元；4.按照每月25000元标准支付王丹2017年2月1日起至双方恢复劳动关系之日的工资损失。一审法院认定事实：王丹于2017年8月1日入职巨亿星公司，担任电商运营总监，双方签订了期限至2020年9月1日的劳动合同，约定试用期为2017年8月1日至9月1日，试用期工资20000元，转正后工资25000元，巨亿星公司向王丹发放工资至2017年9月30日。巨亿星公司向王丹发出了《（2017）华律函字第1106号律师函》，其中载明王丹：“从9月14日开始不遵守公司规章制度，分别于2017年9月14日、2017年9月20日、2017年9月27日三次未获得公司领导准许的情况下，擅自离岗到医院检查身体，仅在事后微信告知，且不按照公司的管理制度打卡及参加例会”，根据员工手册4.3条之规定“无故未打卡者”“未经上级批准，擅自不上班者”“未事先请假或提出请假单未经批准而私自休假者”，都为旷工，巨亿星公司依据劳动合同法第三十九条的规定“从即日起”解除与王丹之间的劳动合同，落款日期为2017年11月9日。诊断证明显示王丹在2017年12月6日时怀孕23周6天，2018年3月29日王丹生育。后王丹向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求巨亿星公司撤销《（2017）华律函字第1106号律师函》，恢复劳动关系，继续履行劳动合同，支付2017年10月1日至2017年11月9日期间工资、11月10日至2018年1月31日期间工资损失，按照每月25000元标准支付2018年2月1日至双方恢复劳动关系之日的工资损失。该仲裁委裁决撤销《（2017）华律函字第1106号律师函》，恢复劳动关系，继续履行双方劳动合同，巨亿星公司支付王丹2017年10月1日至2017年11月9日期间的工资15043.67元、2017年11月10日至2018年1月31日期间的工资损失66954.02元、2018年2月1日至2018年2月6日期间的工资损失4597.7元，驳回王丹的其他仲裁请求。王丹及巨亿星公司均不服裁决诉至一审法院。巨亿星公司称与王丹解除劳动合同的原因为王丹旷工，且有提供虚假医疗证明的行为，2017年9月14日、10月20日、10月27日、11月3日、11月10日王丹未按照公司员工手册规定提前请假提交请假单，因此视为旷工，2017年9月13日、10月18日、19日、20日起的7天及10月27日起的7天，因王丹提交了两张关于休假的诊断证明，未加盖医院公章，该公司认为系虚假的假条。就此巨亿星公司提交了上述两张诊断证明及证人证言、员工手册、微信记录等证据予以证明。王丹认可9月14日、20日、27日未上班，称上述三天其请假产检，公司已按病假支付了工资其亦认可，10月20日后请病假未再上班，微信请假，巨亿星公司所述的两张诊断证明其在事后加盖了医院公章，并非虚假假条，巨亿星公司制度不完善，其均系事前请假取得了公司的许可，未见过公司的员工手册。巨亿星公司提交的《员工手册》第5.2条“病假”规定，“员工因病不能正常工作而需请病假者，需提前一天填写《请假申请单》，由请假审批权限人审批后方可休假。因突发急病、紧急情况不能提前请假的，于当天上班前电话请假或由家人代为请假；”“病假须持正规医院开具的诊断证明和病假条，于72小时内补交至人力资源处，否则按事假相关规定处理”。第4.3条“旷工”规定，有下列情况之一者为旷工：“4.3.1无故未打卡者；4.3.2未经上级批准，擅自不上班者；4.3.3未经事先请假或提出请假但未经批准而私自休假者；……4.3.5请假理由或证明与事实不符者。……旷工3天（含）以上者，当月工资减半发放，并视为员工擅自离职；公司有权终止劳动合同。”巨亿星公司提交了2017年9月15日的会议纪要及其员工高哲等三人的证人证言以证明该《员工手册》的制订及颁布，提交了该公司法定代表人杨丽梅及监事孙媛与王丹的微信聊天记录以证明该公司以微信形式向王丹发送了《员工手册》。王丹亦提交了与杨丽梅、孙媛的微信聊天记录，显示其于2017年9月告知孙媛怀孕需休假保胎，孙媛表示“公司这边你先都不用管，没关系啊，保胎重要”，“你就好好休息一下”，9月24日王丹称“周一的例会去不了，得十一假期之后回来工作，之前跟孙总和小伙伴们说过了”，孙媛答复：“OK”；10月18日王丹与杨丽梅确认了其9月工资，杨丽梅称王丹9月出勤10天、病假11天，9月工资应开7947.37元。另巨亿星公司提交了王丹提交该公司的2017年10月20日、27日首都医科大学附属北京妇产医院出具的建议休假7天的两张诊断证明书，其中仅有医生名章，无公章。王丹提交了补盖了医院公章的上述两份诊断证明书及门诊手册，以及2017年11月3日、10日出具的各休假7天的诊断证明书。王丹称自巨亿星公司与其解除劳动合同后其委托壹理商贸（北京）有限公司（以下简称壹理公司）为其代为缴纳社会保险，但并未到该公司上班，提交了与壹理公司签订的《协议书》及向其支付代缴社会保险费用的银行账户交易明细予以证明，其中写明壹理公司自2017年11月24日起为王丹缴纳社会保险。本案审理中，北京市朝阳区社保基金管理中心向一审法院复函称壹理公司已为王丹申请办理了生育津贴待遇核准，金额合计22041.07元，已于2018年7月发放至该公司账户。一审法院认为，巨亿星公司与王丹解除劳动合同，应当提供充分证据证明其符合法律规定。巨亿星公司在《（2017）华律函字第1106号律师函》中写明解除劳动合同的事由为王丹于2017年9月14日、2017年9月20日、2017年9月27日三次未获得公司领导准许的情况下，擅自离岗到医院检查身体，仅在事后微信告知，且不按照公司的管理制度打卡及参加例会，违反了该公司员工手册。但王丹到医疗机构产检符合法律规定，王丹所提交的微信记录证明2017年9月期间巨亿星公司了解王丹怀孕的事实并同意其休假保胎，后亦确认其9月休病假11天并确认了9月工资，巨亿星公司未提供充分的证据证明当时该公司已制定员工手册并送达王丹，而王丹未提前请假违反该公司规章制度，因此其与王丹解除劳动合同缺乏依据。且巨亿星公司无证据证明该公司已实施打卡制度，无证据证明王丹无故不参加例会，因此其在律师函中所列明的解除劳动合同的理由不符合法律规定。本案审理中巨亿星公司又提出王丹在其他日期旷工、提交虚假诊断证明，因此依据双方劳动合同的约定与王丹解除劳动合同，属于新的解除事由，不能作为2017年11月9日解除行为的依据。因此一审法院认为《（2017）华律函字第1106号律师函》应当予以撤销，双方应当继续履行劳动合同。巨亿星公司应向王丹支付2017年10月1日至11月9日期间的工资25000元÷21.75×13＋2000元×80%÷21.75×17=16193.1元，支付2017年11月10日后至本案最后一次庭审前即2020年2月的工资损失（含产假工资）25000元÷21.75×（21.75－7）＋25000元×27－22041.07元（王丹已取得的生育津贴）=669913元。此后王丹的工作情况一审法院无法核实，因此不支持王丹要求巨亿星公司支付工资损失至双方劳动关系之日的请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条规定，判决：一、撤销北京巨亿星时尚科技发展有限公司于2017年11月9日作出的《（2017）华律函字第1106号律师函》，北京巨亿星时尚科技发展有限公司应继续履行与王丹签订的劳动合同；二、北京巨亿星时尚科技发展有限公司于判决生效后七日内支付王丹2017年10月1日至11月9日的工资16193.1元；三、北京巨亿星时尚科技发展有限公司于判决生效后七日内支付王丹2017年11月10日至2020年2月29日的工资损失669913元；四、驳回北京巨亿星时尚科技发展有限公司的全部诉讼请求；五、驳回王丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，巨亿星公司向本院提交以下证据：证据1.巨亿星公司机构调整通知，证明王丹所在部门岗位已经不存在，故双方劳动合同无法继续履行；证据2.巨亿星公司员工遣散证明，证明公司人员均已遣散，公司已经停产停业。王丹发表质证意见称：对证据1、证据2的真实性、证明目的均不予认可，机构调整通知、员工遣散证明巨亿星公司可以自行制作。二审经查，巨亿星公司提交的会议纪要显示，王丹没有参加例会，缺席原因身体不舒服；巨亿星公司提交的孙媛与王丹的微信聊天记录显示，2017年10月20日，孙媛向王丹发送《中国巨亿集团员工手册》。二审经询，巨亿星公司就一审判决认定的各项金额计算不持异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，巨亿星公司于2017年11月9日向王丹发送律师函，以王丹在2017年9月三次未获得公司领导准许的情况下，擅自离岗到医院检查身体，仅在事后微信告知，且不按照公司的管理制度打卡及参加例会为由，主张解除双方之间的劳动合同。对此本院认为，首先，根据本案现有证据，巨亿星公司在2017年9月已经了解王丹怀孕的事实，王丹提交的其与巨亿星公司相关人员的微信聊天记录显示巨亿星公司同意其休假保胎，此后巨亿星公司相关人员亦确认王丹2017年9月休病假天数及工资金额，可见王丹并非无故擅自离岗；其次，巨亿星公司主张依照《员工手册》相关规定王丹已经构成旷工，但巨亿星公司提交的会议纪要并无王丹签字确认，巨亿星公司亦未提交其他证据证明在其律师函中载明的日期之前已将《员工手册》送达王丹，巨亿星公司据此主张王丹未提前请假违反公司规章制度，事实依据不足；再次，巨亿星公司虽称公司有相关打卡制度，但并未就此予以充分举证，对于未参加例会的问题，王丹提交的微信聊天记录显示其已与巨亿星公司相关人员进行沟通，其并非无故不参加例会。此外，巨亿星公司在本案审理过程中提出王丹在其他日期旷工、提交虚假诊断证明、隐瞒怀孕事实等理由，均非巨亿星公司律师函中载明的解除事由，不能作为巨亿星公司在2017年11月9日作出解除劳动关系决定的依据。综合上述情况，一审法院认定巨亿星公司在律师函中所列明的解除劳动合同的理由不符合法律规定，应当予以撤销，并判令双方继续履行劳动合同，具有事实及法律依据，本院予以维持。巨亿星公司虽上诉提出其与王丹之间的劳动合同无法继续履行，但巨亿星公司在二审中提交的证据并不足以证明其主张，本院难以认定双方之间的劳动合同已经无法继续履行，故对巨亿星公司该项上诉主张，本院不予支持。关于巨亿星公司应支付王丹的工资数额，一审法院结合王丹的工资支付情况、双方劳动合同的约定、王丹休假情况以及双方劳动合同应继续履行等情况作出了认定处理，巨亿星公司就一审判决认定的各项金额计算亦不持异议，对此本院予以维持。综上所述，巨亿星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京巨亿星时尚科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年八月十四日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾