湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5552号上诉人（原审被告）：武汉市江汉区中合副食超市，住所地：湖北省武汉市江汉区复兴五村293号。经营者：胡雄文，男，1975年8月12日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，被上诉人（原审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地：上海市松江区广富林东路555号。法定代表人：李丐腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐丽，江苏玖润律师事务所律师。上诉人武汉市江汉区中合副食超市（以下简称中合超市）因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中合超市上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回飞科公司的诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费用由飞科公司承担。事实和理由：1.仅凭（2019）宁秦证经内字第1484号公证书及附件，无法认定被诉侵权商品是否是从中合超市购买。2.一审判决认定赔偿经济损失及合理开支12000元明显过高。3.飞科公司于一审时提交的调查费发票、公证费发票未提供原件给中合超市质证，一审法院直接对上述证据予以认定，属于程序违法。4.中合超市所销售的商品均有合法进货渠道，对供货商的资质进行了审查，已尽到合理的审查义务，主观上没有过错。飞科公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.一审和二审诉讼费用应由中合超市承担。飞科公司向一审法院起诉请求：1.判令中合超市立即停止侵害第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权的行为；2.判令中合超市赔偿飞科公司经济损失及合理费用25000元；3.判令中合超市承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2006年6月28日，浙江飞科电器有限公司取得第4193798号“FLYCO飞科”商标专用权，核定使用商品为第8类：剃须刀；剃须盒；修指甲工具；个人用理发推子（电动和非电动）；电动或非电动刮胡刀；剪刀；餐具（刀、叉和匙）；手工操作的手工具；刮胡刀片；电力和非电力脱毛器。2012年1月13日，该商标经核准转让给上海飞科电器股份有限公司；2013年5月2日，该商标变更注册人名义为上海飞科电器股份有限公司。经续展，商标注册有效期至2026年6月27日。“FLYCO飞科”先后获得2015年度上海名牌、上海市著名商标、AWE2017艾普兰奖的产品奖等荣誉。南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称维邦公司）受飞科公司委托，于2019年4月4日向江苏省南京市秦淮公证处申请对购物及鉴定过程进行保全证据公证。2019年4月8日，南京市秦淮公证处指派两名公证人员随同维邦公司的委托代理人纪金印，来到位于湖北省武汉市复兴五村303号旁的一处名为“中合超市”的店铺，该店铺证照为武汉市江汉区中合副食超市，经营者为胡雄文。纪金印以普通消费者身份购买了标有“FLYCO飞科FS711”字样的价格为五十八元的电动剃须刀一只，并获取该店铺提供的银行持卡人存根一张。所购商品由公证人员带回住处宾馆进行编号、拍照、封存，以及对封存后的外观进行拍照（拍照设备由公证人员自备）和保管。2019年4月19日，公证人员与纪金印共同将上述购买物品拆封，飞科公司的工作人员徐维在公证人员面前，对上述所购物品进行鉴别，并出具了《产品鉴定书》，该鉴定书载明“经鉴定，贵单位送检的飞科剃须刀并非我公司自行生产或授权他人生产，系假冒我公司注册商标的侵权产品”。其后，公证人员将上述物品进行封存，交公证申请人保管。针对上述公证过程，江苏省南京市秦淮公证处于2019年4月19日出具了（2019）宁秦证经内字第1484号公证书。一审庭审中，拆开上述封存完好的封存物，经勘验：其外包装盒正反面及剃须刀正反面均有“FLYCO飞科”字样，与飞科公司的注册商标相同；与正品相比，案涉商品外包装及商品表面有“Charge”字样，刀架中间无光滑凹槽，且商品表面飞科标识型号及喷码模糊、排列不规则。另查明：中合超市为个体工商户，于2017年5月18日经核准登记设立，注册经营地址为武汉市江汉区复兴五村293号，经营者胡雄文，经营范围为食品、日用品零售。一审法院认为，飞科公司依法取得第4193789号“FLYCO飞科”商标，该商标处于注册有效期内，其权益受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。本案中，飞科公司提交公证书证明从中合超市处购买了被诉侵权商品，公证书对申请、购买及封存过程都进行了完整的记录。公证人员及购买人虽未在购买现场对购买商品进行拍照，但公证书明确载明“上述行为均在本处公证人员的面前进行”，该公证程序完整、合法、有效，中合超市亦无相反证据予以推翻。经当庭拆封，公证封存商品与公证书所附照片吻合，中合超市亦认可银行持卡人存根的真实性，故该院认定被诉侵权商品确系中合超市销售，对中合超市提出公证人员及购买人没有当场封存购买的商品，无法确认飞科公司封存物是否为其销售的辩解意见该院不予采信。经当庭勘验及比对，被诉侵权商品外包装及商品本身均使用了与第4193789号“FLYCO飞科”商标相同的标识，但细节处与飞科公司正品存在多处不同，且经权利人鉴定，非商标权人生产或授权他人生产，可以认定被诉侵权商品系侵害注册商标专用权的商品。中合超市未经许可，销售该商品侵害了飞科公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于经济损失赔偿数额。鉴于飞科公司与中合超市均未举证证明权利人因侵权所受损失或中合超市因侵权所获得的利益，也未举证证明案涉商标的许可使用费，该院综合案涉商标的知名度、中合超市经营时间和规模、侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素对经济损失予以酌定；对于飞科公司为制止侵权行为委托调查、公证及委托律师参与诉讼活动产生的费用，虽未提供相关票据原件或未提供票据，但确有律师出庭及取证活动，该院根据案件实际情况，在合理范畴内酌定经济损失及合理费用为12000元。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1.中合超市于判决生效之日起，立即停止销售侵害飞科公司第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权的商品；2.中合超市于判决生效之日起十日内，赔偿飞科公司经济损失及合理费用共计12000元；3.驳回飞科公司的其他诉讼请求。案件受理费425元，由中合超市负担。本院二审期间，中合超市向本院提交了2份证据：1.购货单、2.个体工商户营业执照；飞科公司未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于中合超市提交的证据，本院认定如下：中合超市提交的证据均系书证，该超市能够提供上述购货单的原件；在国家企业信用信息公示系统（××）中也能查询到上述个体工商户的相关信息，而且上述证据的证据形式及来源均合法，所证事实与本案也具有关联，故本院对其证据效力均予以确认。本院经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。二审另查明，案外人殷德茂系个体工商户，注册日期为2012年1月10日，无登记字号，经营场所位于湖北省武汉市硚口区汉正街东富商城F栋1层10号（自编5号），经营范围为电子产品、小百货批零兼营。2019年3月5日，殷德茂向中合超市开具了1张购货单。该单据上有殷德茂的签名，并载有如下信息：“品名及型号：飞科711；数量：2；单价：37”“农业银行卡号：62×××12；户名：殷德茂”。针对飞科公司提交的证据，一审庭审笔录记载了如下质证和认证意见：“被告：对证据1、2、3、4、7、8、9的真实性、关联性、合法性无异议。对证据5、6的真实性无异议，对关联性有异议，公证书中的门店照片和收款小票没有异议，但是否从我这方店内进行购买的，我方无法核实。（质证完毕）”“审：原告提交的九份证据，被告对证据1、2、3、4等证据的真实性、关联性、合法性本庭依法予以确认，并记录在卷。对证据5、6的真实性无异议，本庭依法予以确认，并记录在卷，但对证据5、6的关联性有异议，本庭酌情考量。对证据7、8、9无原件，本庭酌情考量。”。上述证据7即调查费发票；证据8即公证费发票；证据9即律师费发票，但飞科公司并未实际提交该证据。本院认为，根据中合超市的上诉请求、飞科公司的答辩主张，以及本案已查明事实，本案二审的争议焦点可以归纳为：1.中合超市销售的案涉侵权商品是否具有合法来源；2.中合超市应承担何种民事责任；3.上述争议焦点之外的其他争议焦点。1.关于中合超市销售的案涉侵权商品是否具有合法来源的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，中合超市根据上述规定，主张应免除其在本案中的责任，并提交了相应证据。对此，本院认为，首先，中合超市提交了案涉商品供货方的个体工商户营业执照（复制件），能够确认供货主体的身份信息。其次，中合超市提交的购货单上有供货方殷德茂的签名及银行账户信息，该单据中所载的商品“飞科711”与案涉侵权商品FS711型剃须刀也能够对应一致，该单据的出具时间（2019年3月5日）与案涉证据保全公证时间（2019年4月8日）也相近。因此，在无相反证据的情况下，可以认定中合超市销售的案涉侵权商品来源于案外人殷德茂。最后，并无证据证明中合超市知道或应当知道其销售的涉案商品系侵权商品。综上，中合超市不知道其销售的商品系侵权商品，且能够证明该商品系合法取得，并说明提供者，故依照前述法律规定，该超市不应承担赔偿责任。对于中合超市提出的相应上诉主张，本院予以支持。2.关于中合超市应承担何种民事责任的问题承上所述，虽然中合超市的合法来源抗辩成立，但并不改变其销售侵权商品这一行为的侵权性质，故不应免除其停止销售侵权商品的责任。并且飞科公司的维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，该公司为获得停止侵害救济的合理开支仍应得到支持。飞科公司在本案中主张的合理开支为5000元，其中调查费为1000元、公证费为1000元、律师费与差旅费为3000元。对于上述费用，本院认为，首先，为证明在本案中所支出的调查费，飞科公司于一审时提交了金额为30000元的增值税普通发票。由于飞科公司未能提供该发票的原件，而且该发票上也未注明具体案件或当事人的信息，无法确定上述费用是否全部为本案支出，因此该费用金额的真实性与关联性存疑，在本案中不应得到全额支持。但考虑到飞科公司委托维邦公司进行案涉证据保全公证等调查活动，必然要向该公司支付相应费用，故在最终确定合理开支数额时，对于该调查费仍应酌情予以考量。其次，作为案涉证据保全公证的申请人，公证费应由维邦公司支付，在无相反证据的情况下，应认定上述费用已包含在飞科公司向维邦公司支付的调查费内，因此在前述调查费已得到相应支持的情况下，飞科公司又主张上述合理开支，该主张不应得到重复支持。再次，在侵害商标权民事纠纷案件中，权利人经常采用“风险代理”的模式，聘请律师进行诉讼活动。在该模式下，权利人往往并不支付律师费，而是待案件审结后，按照实际获得的赔偿款项，以一定比例支付给代理律师作为报酬。因此，即便律师参与了相应诉讼活动，也并不意味着权利人已实际支出律师费。本案中，飞科公司并未提交律师费已实际支付的证据，无法证明该公司已支付该费用，故该部分合理开支不应得到支持。最后，飞科公司主张的差旅费缺乏证据证明，不应予以支持。综上，本院在综合考量相关费用支出的必要性、关联性等因素的情况下，确定中合超市应赔偿飞科公司合理开支1000元。3.关于本案二审的其他争议焦点第一，飞科公司提交的（2019）宁秦证经内字第1484号公证书及附件，已足以证明中合超市销售了案涉侵权商品。中合超市虽对该证据保全公证过程提出了异议，但却并未提交足以反驳的证据，故本院对其异议不予采纳。第二，根据一审庭审笔录及判决书载明的内容，在飞科公司未提交调查费发票及公证费发票原件的情况下，一审法院并未对上述证据的证据效力予以确认。因此，中合超市主张“一审法院直接对上述证据予以认定”，该主张与事实不符，本院不予支持。此外，2012年1月13日，案涉第4193798号“FLYCO飞科”注册商标被核准转让给“上海飞科电器有限公司”，一审判决将其误作“上海飞科电器股份有限公司”，本院在此予以纠正。综上所述，上诉人武汉市江汉区中合副食超市的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12304号民事判决第一项；二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12304号民事判决第二项为“武汉市江汉区中合副食超市于本判决生效之日起十日内，赔偿上海飞科电器股份有限公司合理开支1000元”；三、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12304号民事判决第三项；四、驳回上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费425元，由上海飞科电器股份有限公司负担125元，由武汉市江汉区中合副食超市负担300元；二审案件受理费111元，由武汉市江汉区中合副食超市负担50元，由上海飞科电器股份有限公司负担61元。本判决为终审判决。审判长  李莉荣审判员  陈 峰审判员  黄 俊二〇二〇年八月三十一日法官助理何娅书记员周靓