北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5878号上诉人（原审被告）：刘强，男，1976年1月10日出生，汉族，住址山西省大同市城区。委托诉讼代理人：钱程，信利律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：张未，男，1986年7月31日出生，汉族，住址北京市朝阳区。委托诉讼代理人：姚志斗，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘娜，女，1977年2月2日出生，汉族，住址黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1979年5月23日出生，汉族，住址黑龙江省哈尔滨市道外区。上诉人刘强因与被上诉人张未、被上诉人刘娜、被上诉人刘洋民间借贷纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初18210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回张未对刘强的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由张未、刘娜、刘洋负担。事实和理由：一、一审判决对于还款抵扣顺序的认定存在错误。张未在京（2018）海不动产证明第0011448号他项权证项下享有的抵押权系2018年1月25日申请办理的，登记的权利人（申请人）为张未，其代理人为姜凯航，登记的义务人为刘强，其代理人为曹奕（隶属于张未所在的公司，且受张未领导），被担保的债权数额为人民币200万元。不动产登记专用的《主债权及不动产抵押合同》由刘强的代理人曹奕签订，刘强对此不知情，也从未同意其办理过此次抵押。张未于2018年2月8日领取该不动产他项权证，才享有非法获取的抵押权。一审判决直接根据该抵押权的设立认定2017年3月29日之前的债务清偿顺序，严重侵犯刘强的权利。刘娜作为债务人，其在2019年4月2日一审法官主持对账时，明确表示2017年3月28日的586099元及2017年3月29日的1554000元系归还一审法院（2018）京0102民初18210号民事判决书项下的本金及利息，在张未没有提出相反证据的情况下，一审法院将上述两笔款项冲抵刘娜849．7万元的债务，亦严重侵犯刘强的权利。二、一审判决基础事实不清。1、2015年11月20日，张未通过工商银行转账给刘娜的50万元系案外人孟亮的借款，一审判决未核实该笔债权的真伪。2、刘强名下位于北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202的房屋（房屋所有权证号：X京房权证海字第XXXX号，以下简称涉案房屋）自2016年8月5日起至今共设立过4个抵押权，具体如下：（1）抵押权人：张未，抵押人：刘强，债权数额（人民币）：300万元，债务履行期限：1个月，登记时间：2016年8月5日，注销时间：2016年12月1日，注销原因：贷款还清；（2）抵押权人：张未，抵押人：刘强，债权数额（人民币）：800万元，债务履行期限：1个月，登记时间：2016年12月14日，注销时间：2017年2月6日，注销原因：贷款还清；（3）抵押权人：华夏银行股份有限公司北京姚家园支行（以下简称华夏银行姚家园支行），抵押人：刘强，债权数额（人民币）：650万元，债务履行期限：2017年1月20日起2020年1月20日止，登记时间：2017年2月17日，注销时间：2016年12月1日；（4）抵押权人：张未，抵押人：刘强，债权数额（人民币）：200万元，债务履行期限：1个月，登记时间：2018年1月26日。一审判决未核实张未对涉案房屋享有的抵押权所对应的债权情况，即依据该抵押权确认还款顺序，有失偏颇。3、刘娜于2017年3月28日、2017年3月29日支付给张未的586099元及1554000元来源于刘娜、刘洋出售其所有的坐落于北京市朝阳区望京园402号楼32层3719号房屋所得的款项。刘娜、刘洋出售该房屋，是为了偿还涉案经公证的还款协议书中所欠的借款，以避免刘强的房屋被查封、抵押甚至变卖。4、经公证的《还款协议》第七条担保条款约定了两套抵押房产，刘娜、刘洋提供的抵押房屋已被刘娜出售，所得款项用于偿还欠付张未的借款本金。刘强名下的涉案房屋涉及华夏银行姚家园支行抵押贷款650万元，对应的借款本金已被刘娜用于偿还张未2016年8月25日的欠款450万元及2016年9月2日的欠款200万元。张未又于2018年1月25日恶意串通所谓刘强的受托人获取了主债权数额为200万元的他项权证。至此，涉案房屋的全部价值已被张未全额侵吞。三、一审判决法律适用错误，未根据实际情况认定还款顺序，错误认定抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。首先，刘强仅在标的额为285．5万元的案件中为债务人，在308．8万元及849．7万元的案件中并非是债务人，并不存在债务人对同一债权人所负数笔相同种类的债务的情形。其次，根据上述法条可知，应当优先冲抵已到期的债务。具体到本案，一审判决将债务到期日截至张未起诉之日是错误的。一审中，截至2017年3月29日，《还款协议》中的285．5万元债务到期日早于849．7万元的到期日。换言之，刘娜于2017年3月28日、2017年3月29日支付给张未的586099元及1554000元款项应当优先冲抵285．5万元债务；最后，张未于2018年2月8日获得的抵押权不能在2017年3月29日作为判断当时还款抵扣顺序的依据。四、一审判决遗漏张未实施套路贷及张未非法放贷的事实。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，张未违反国家规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，该行为构成非法经营罪，具体到本案：首先，张未前后25次出借给刘娜累计人民币23443000元；其次，张未有预谋地在2016年4月1日前往北京市方正公证处，在公证员王俊杰面前签署《还款协议》、《委托书》，其目的就是为了侵吞刘强的涉案房屋；再次，张未多次纠集社会闲散人员及其单位工作人员曹奕前往涉案房屋所在地强行向刘强索要债务；最后，张未在明知刘娜已全额还清本案所欠债务的情况下，仍伙同其单位工作人员曹奕办理刘强房屋的抵押登记，并诉讼至法院要求偿还285．5万元借款本金及利息。本案借款合同及《还款协议》应属无效。本案中，张未实施套路贷及非法放贷构成诈骗罪及非法经营罪，该行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，借款合同应当认定无效。张未出借给刘娜本金为285．5万元，刘娜累计还本付息400余万元。张未纠结曹奕等人前往刘强住所通过暴力砸门等方式强行索要债务，刘强在受到胁迫的情况下签署经公证的《还款协议》。为避免刘强的房屋被抵押，刘娜也被迫出售其名下的抵押房屋用于偿还还款协议中的债务。张未的资金来源亦不合法。张未、曹奕、肖任飞恶意串通，损害刘强的利益。张未以公证的合法形式，掩盖其意图侵吞刘强财产的目的。张未违反国家规定，未经监管部门批准，以月息3%的标准，加收服务费，提前扣除利息、介绍费等方式，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，破坏社会主义经济制度，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，因此，本案《还款协议》亦应属无效。本案抵押权应属无效。张未非法获得对刘强名下涉案房屋的抵押权。刘强并不认识受托人曹奕、肖任飞。曹奕、肖任飞与张未有劳动关系上的隶属关系，其三人共同对外实施套路贷及非法放贷。经公证的授权委托书也是刘强在受到张未等人精神及肉体强迫的情况下签署的。因此，张未对涉案房屋享有的抵押权应属无效。张未等人已构成刑事犯罪。张未套路贷刘娜、刘强，该行为构成诈骗罪。张未非法放贷，该行为构成非法经营罪。曹奕、肖任飞与张未恶意串通，骗取抵押权，隐瞒刘娜已全额还款的事实，虚构标的诉讼至法院，该行为构成虚假诉讼罪。张未授意曹奕等人前往刘强住处采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段暴力催收强行索要债务，该行为构成寻衅滋事罪。张未、曹奕、肖任飞等人有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织标准。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求支持刘强的上诉请求，同时将张未、曹奕、肖任飞等人的犯罪线索移送公安，追究其刑事责任。张未辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘强的上诉，维持一审判决。具体理由如下：一、一审判决认定事实清楚。1、一审判决对于还款的抵扣顺序认定正确。张未自2015年4月29日至2015年11月20日期间共向刘娜转款285．8万元。因到期未能偿还，2016年4月1日，刘娜、刘洋、刘强（甲方、债务人）与张未（乙方、债权人）签订《还款协议》。在协议中，双方共同确认：刘娜于2015年4月29日至2015年11月20日间收到了张未的转款共285．8万元。双方就还款事宜达成了明确约定。同日，刘强（委托人）与曹奕、肖任飞（受托人）签订委托书，约定：“刘强系北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202房屋的所有权人，因其事务繁忙，委托曹奕、肖任飞代为办理上述房地产的抵押登记等相关事宜及办理抵押登记手续，代签抵押协议、领取抵押后房产证及相关材料等事项，委托期限自委托之日起至2018年4月1日止。同日，针对上述委托书，北京市方正公证处出具（2016）京方正内民证字第29892号公证书。”所以，刘强称对其代理人曹奕签署的《主债权及不动产抵押合同》不知情，与事实不符。京（2018）海不动产证明第0011448号不动产登记证明显示：证明权利或事项为抵押权，权利人为张未，义务人为刘强，坐落为北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202，被担保数额200万元，债务履行期限1个月，债务人为刘强。虽抵押权登记时间为2018年1月26日，但该抵押权在2016年4月1日刘强与张未签署《还款协议》时就形成，抵押权的登记时间仅是公示作用，并不影响张未行使抵押权。在刘娜与张未借款金额为849．7万元和285．8万元两笔借款中，前一笔借款缺乏担保，所以刘娜的还款应依法优先抵充无担保的849．7万元的借款，而非优先抵充有抵押担保的本案285．8万元借款。一审法院对此认定正确。2、刘强称一审法院未核实2015年11月20日张未通过工商银行转账给刘娜的50万元债权的真伪，与事实不符。2015年11月20日，张未通过工商银行转账给刘娜的50万元系八笔借款之一，在2016年4月1日，刘娜、刘洋、刘强（甲方、债务人）与张未（乙方、债权人）签订《还款协议》对此已进行签字确认，即双方共同确认：“……于2015年11月20日以银行转账的方式向甲方提供借款50万元，上述款项全部转入刘娜个人账户……”。所以，该笔50万元借款亦是张未借给刘娜的，与案外人孟亮无关，且包含在本案借款总额285．8万元中。3、2016年4月1日，刘娜、刘洋、刘强（甲方、债务人）与张未（乙方、债权人）签订《还款协议》，该《还款协议》明确约定甲方的债务系不分份额的连带债务，即刘娜、刘洋、刘强均是该笔285．8万元借款的还款义务人、债务人，而刘强作为债务人之一，承诺用位于北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202（房屋所有权证号：X京房权证海字第XXXX号）房屋做抵押担保，并承诺及时办理房产抵押登记手续，所以抵押权与主债务是一一对应的，法院据此认定抵扣顺序并无不妥。4、刘强称本案实质是张未意图侵吞《还款协议》第七条担保条款中约定的刘娜、刘洋和刘强分别提供的两套抵押房屋，不能成立。刘强作为甲方（债务人）之一与张未签署《还款协议》是其真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致合同无效的情形，应属合法有效。张未为保证其债权得以实现同时签署了关于房屋抵押担保相关文件，完全是在法律允许范围内对自己债权的保障行为，届时债务人无法履行还款义务，行使抵押权是抵押权人的正当权利。二、一审法院适用法律正确。本案285．8万元的借款是刘娜与张未之间多笔借款中的一笔，针对该笔借款刘强用其名下位于北京市海淀区房产为该笔285．8万元借款作抵押担保。关于刘娜还款的抵扣顺序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务；若债务人除主债务之外还应当支付利息，当其给付不足以清偿全部债务时，应先抵充利息，再抵充本金。本案借款和另案849．7万元的借款均约定了借款期限，截至张未起诉之日上述两项债权均已到期；308．88万元的借款未约定借款期限，张未的起诉可视为是向刘娜的催告，而一审法院已认定该笔借款于答辩期届满时到期。另外，因在849．7万元和285．8万元的借款中，前一笔借款缺乏担保，故一审法院认定还款优先抵充849．7万元的借款，所有还款均应先抵充借款利息，超出年利率36%的部分再抵充本金。所以，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》相关规定确定还款的抵扣顺序，将刘娜的已还款项优先抵扣刘娜已到期的、无担保的债务，适用法律正确。三、刘强称“一审判决遗漏张未实施套路贷及张未非法放贷事实”无事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”刘娜因资金周转困难多次向张未借款，鉴于刘娜的多笔借款均能按时偿还，所以张未对刘娜的偿还能力极其信任，所以才多次借款给刘娜，双方仅是普通的自然人之间的民间借贷关系，无需经监管部门批准，受我国合同法保护。张未帮助刘娜度过了经济难关，并未扰乱金融市场经济，并非刘强称的非法放贷。四、本案债权债务合法有效，公证书是当事人经协商后一致认可的。刘强在一审中对本案的借贷关系以及对张未在一审中提交的证据真实性是认可的，刘娜、刘洋没有上诉，也应视为其认可与张未之间的债权债务关系。一审法院对双方多笔债务进行了对账后，进而作出一审判决。刘强所谓的张未涉嫌套路贷等违法犯罪，没有任何事实和法律依据。综上所述，刘强的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘娜、刘洋未参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。张未向一审法院起诉请求：1．判令刘强、刘娜、刘洋共同偿还张未借款本金285．8万元；2．判令刘强、刘娜、刘洋共同支付借款期间的利息5．716万元，及以285．8万元为基数，按照年利率24%的标准，自2016年5月1日起至实际清偿之日止的利息；3．判令张未有权对刘强抵押的位于北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202的房屋折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿；4．判令刘强、刘娜、刘洋共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：张未自2015年4月29日至2015年11月20日间共向刘娜转款285．8万元，具体明细如下：1、2015年4月29日，35万元；2、2015年5月4日，35万元；3、2015年5月8日，20万元；4、2015年5月14日，10万元；5、2015年6月5日，48．5万元；6、2015年7月20日，38．8万元；7、2015年11月9日，48．5万元；8、2015年11月20日，50万元。2016年4月1日，刘娜、刘洋、刘强（甲方、债务人）与张未（乙方、债权人）签订《还款协议》，约定：甲方因资金周转需要，向乙方借款。双方共同确认，乙方分别于2015年4月29日以银行转账方式向甲方提供借款35万元、于2015年5月4日以银行转账方式向甲方提供借款35万元、于2015年5月8日以银行转账方式向甲方提供借款20万元、于2015年5月14日以银行转账方式向甲方提供借款10万元、于2015年6月5日以银行转账方式向甲方提供借款48．5万元、于2015年7月20日以银行转账方式向甲方提供借款38．8万元、于2015年11月9日以银行转账方式向甲方提供借款48．5万元、于2015年11月20日以银行转账方式向甲方提供借款50万元，上述款项全部转入刘娜个人账户，共计285．8万元。现双方就还款事宜达成如下约定：1、甲方的债务系不分份额的连带债务，甲方应于2016年3月29日前偿还乙方285．8万元（该数额为双方确认的借款本金及截至本协议签订之日甲方应支付的利息之和）。还款期限为2016年4月30日，自该协议签订之日起至2016年4月30日，月利率为2%，若借款人逾期未能偿还上述款项，则自2016年5月1日起，以285．8万元为基数按照月利率2%计算逾期利息。甲方的还款优先偿还该协议约定的利息及其他费用。刘娜、刘洋用位于北京市朝阳区望京园402号楼32层3719（房屋所有权证号：X京房权证朝字第XXXX号、X京房权证朝字第XXXX号）、刘强用位于北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202（房屋所有权证号：X京房权证海字第XXXX号）的房屋做抵押担保，并承诺及时办理房产抵押登记手续。抵押担保的范围为借款本金、利息、逾期利息及实现债权的全部费用。甲方未按期偿还借款本金或支付利息，债权人有权宣布终止合同，甲方除应偿还借款本金及合同约定的利息外，还应支付月利率为2％的逾期利息直至还清全部欠款。同日，北京市方正公证处出具（2016）京方正内民证字第29888号具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予上述还款协议强制执行效力。2018年4月24日，该公证处出具（2018）京方正决字第110号不予出具执行证书决定书，认为因张未对刘娜提供证据证明已经履行债务的主张无法提供证据予以有效抗辩，故该处决定不予出具针对上述还款协议的执行证书。2016年4月1日，张未（甲方）与刘娜、刘洋、刘强（乙方）签订借款利率确认函，约定乙方向甲方借款285．8万元的借款，借款期限内甲乙双方约定借款利率与综合费用合计月利率为借款总额的3%，若与双方签订的经公证的借款合同约定的利率不同时，以本确认函确定的借款利率为准。同日，刘强（委托人）与曹奕、肖任飞（受托人）签订委托书，约定：刘强系北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202房屋的所有权人，因其事务繁忙，委托曹奕、肖任飞代为办理上述房地产的抵押登记等相关事宜及办理抵押登记手续，代签抵押协议、领取抵押后的房产证及相关材料等事项，委托期限自委托之日起至2018年4月1日止。同日，针对上述委托书，北京市方正公证处出具（2016）京方正内民证字第29892号公证书。京（2018）海不动产证明第0011448号显示：证明权利或事项为抵押权，权利人为张未，义务人为刘强，坐落为海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202，被担保数额200万元，债务履行期限1个月，债务人刘强。经张未与刘娜对账，双方均认可针对2015年4月29日，本金数额为35万元的借款，刘娜共归还3．15万元，具体明细如下：1、2015年5月29日，1．05万元；2、2015年6月29日，1．05万元；3、2015年7月28日，1．05万元。双方均认可针对2015年5月4日，本金数额为35万元的借款，刘娜共归还2．1万元，具体明细如下：1、2015年6月4日，1．05万元；2、2015年7月2日，1．05万元。双方均认可针对2015年5月8日，本金数额为20万元的借款，刘娜共归还1．2万元，具体明细如下：1、2015年6月5日，0．6万元；2、2015年7月7日，0．6万元。双方均认可针对2015年5月14日，本金数额为10万元的借款，刘娜共归还0．6万元，具体明细如下：1、2015年6月12日，0．3万元；2、2015年7月14日，0．3万元。双方均认可针对2015年6月5日，本金数额为48．5万元的借款，刘娜共归还24万元，具体明细如下：1、2015年7月6日，1．5万元；2、2015年8月6日，1．5万元；3、2015年9月9日，1．5万元；4、2015年9月30日，1．5万元；5、2015年11月5日，1．5万元；6、2015年12月4日，1．5万元；7、2016年1月7日，1．5万元；8、2016年2月29日，1．5万元；9、2016年3月8日，1．5万元；10、2016年4月5日，1．5万元；11、2016年5月4日，1．5万元；12、2016年6月5日，1．5万元；13、2016年7月6日，1．5万元；14、2016年8月5日，1．5万元；15、2016年9月5日，1．5万元；16、2016年11月5日，1．5万元。双方均认可针对2015年7月20日，本金数额为38．8万元的借款，刘娜共归还19．2万元，具体明细如下：1、2015年8月20日，1．2万元；2、2015年9月18日，1．2万元；3、2015年10月20日，1．2万元；4、2015年11月20日，1．2万元；5、2015年12月18日，1．2万元；6、2016年2月29日，2．4万元；7、2016年3月20日，1．2万元；8、2016年4月20日，1．2万元；9、2016年5月20日，1．2万元；10、2016年6月20日，1．2万元；11、2016年7月20日，1．2万元；12、2016年8月20日，1．2万元；13、2016年9月20日，1．2万元；14、2016年10月20日，1．2万元；15、2016年11月20日，1．2万元。双方均认可针对2015年11月9日，本金数额为48．5万元的借款，刘娜共归还18万元，具体明细如下：1、2015年12月9日，1．5万元；2、2016年1月8日，1．5万元；3、2016年2月29日，1．5万元；4、2016年3月8日，1．5万元；5、2016年4月9日，1．5万元；6、2016年5月10日，1．5万元；7、2016年6月9日，1．5万元；8、2016年7月9日，1．5万元；9、2016年8月9日，1．5万元；10、2016年9月9日，1．5万元；11、2016年10月9日，1．5万元；12、2016年11月9日，1．5万元。双方均认可2015年9月7日，刘娜通过北京汉品正和公关顾问有限公司偿还的100万元系偿还本案借款。在本案审理过程中，张未与刘娜共同确认，双方除本案285．8万元的借款外，另有一笔308．8万元和一笔849．7万元的借款在另案诉讼中。针对在审的三个诉讼，张未与刘娜就以下几笔还款的抵扣存在争议：1、2015年8月5日，1．05万元；2、2015年8月6日，0．6万元；3、2015年8月6日，0．9万元；4、2015年8月13日，0．3万元；5、2015年8月28日，1．05万元；6、2015年9月7日，0．35万元、1．05万元、0．35万元、0．6万元、0．3万元；7、2015年12月11日，0．375万元；8、2015年12月18日，1．5万元；9、2016年3月12日，1．86万元；10、2016年4月1日，1．2544万元；11、2016年4月5日，2．4万元；12、2016年5月12日，3万元；13、2016年6月2日，2．4万元；14、2016年7月29日，5．4万元（与2016年8月9日张未退给刘娜的1．35万元抵充后剩余数额）；15、2016年9月5日，4．5万元；16、2016年9月5日，2．4万元；17、2016年9月14日，4．5万元；18、2016年9月23日，3万元；19、2016年9月24日，1．5万元；20、2016年10月8日，1．5万元、4．5万元；21、2016年10月14日，4．5万元；22、2016年10月24日，4．5万元；23、2016年11月3日，4．5万元；24、2016年11月14日，4．5万元；25、2016年11月23日，4．5万元；26、2017年1月7日，4．5万元；27、2017年1月26日，10万元；28、2017年3月28日，58．6099万元；29、2017年3月29日，155．4万元。除在审的三个诉讼涉及的借款外，刘娜曾于2016年7月29日和2016年8月25日分别向张未借款450万元和450万元，并于2016年8月8日和2017年3月8日还款450万元和450万元，张未认为针对该两笔借款刘娜曾支付利息，刘娜不予认可，但双方都认可该两笔借款已清偿。另查，一审法院根据张未申请对刘强名下位于北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202的房屋采取保全措施，张未以中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司承保的保险金额为600万元的财产保全责任保险作为担保。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案还款协议虽经公证，但北京市方正公证处已出具不予出具执行证书决定书，故张未针对该笔借款提起诉讼，符合法律规定，一审法院不持异议。虽然刘强主张本案《还款协议》及委托书系在被张未胁迫、欺诈，以及对刘娜的信任的基础上签订的，但根据相关法律规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，需达到排除合理怀疑的证明标准，刘强提交的证据并不能达到该证明标准。故对刘强的该答辩意见，一审法院不予采纳。一审法院认为，张未与刘娜、刘洋、刘强之间形成的民间借贷法律关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致合同无效的情形，应属合法有效。对刘强主张双方在2016年4月1日前对利息没有约定的意见，经查，还款协议中约定“285．8万元为双方确认的借款本金及截至本协议签订之日甲方应支付的利息之和”，且结合刘娜、刘强、刘洋的还款规律，张未对双方之间存在利息约定的主张具有高度可能性，一审法院予以采纳。本案中，双方的争议焦点在于还款的抵扣顺序。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；若债务人除主债务之外还应当支付利息的，当其给付不足以清偿全部债务时，应先抵充利息，再抵充本金。本案中，根据在案证据及双方当事人的陈述，结合还款规律，一审法院认为张未主张的还款顺序存在高度可能性，一审法院予以采纳。但对张未虽有主张但未提交证据证明的部分，一审法院采纳刘娜的主张。对双方有争议，且均无证据的还款，根据上述法律规定，本案和另案借款金额为849．7万元的借款约定了借款期限，截至张未起诉之日上述两项债权均已到期，借款金额为308．88万元的借款未约定借款期限，张未向一审法院起诉可视为是向刘娜的催告，但应给刘娜合理的还款准备期，一审法院认定该笔借款于答辩期届满时到期。另外，因借款金额为849．7万元和285．5万元的借款中，前一笔借款缺乏担保，故一审法院认定还款优先抵充借款金额为849．7万元的借款，所有还款均先抵充借款利息，超出年利率36%的部分再抵充本金。对2017年3月28日的58．6099万元及2017年3月29日的155．4万元。经折算，截至2016年11月20日，刘娜、刘洋、刘强尚欠借款本金185．4851万元及利息15．6298万元未予偿还。故2017年3月28日的58．6099万元及2017年3月29日的155．4万元的还款，应先抵充本案欠付利息15．6298万元，及本案与已到期且无担保的借款金额为849．7万元的借款截至2017年3月28日及2017年3月29日的利息，剩余部分抵充借款金额为849．7万元借款的本金。经计算（按年利率24%计算），截至2017年3月29日，刘娜、刘洋、刘强本案尚欠借款本金为185．4851万元。故对张未要求刘娜、刘洋、刘强偿还本金并支付利息的诉讼请求，一审法院在本金185．4851万元及以尚欠本金为基数，按照年利率24%计算自2017年3月30日起至实际清偿之日止的范围内予以支持，超出部分一审法院不予支持。刘强以其名下位于北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202房产为诉争借款提供了抵押担保，并且已经办理了抵押登记。现刘娜、刘洋、刘强未能按期足额还款，张未有权按照法律规定行使抵押权，故张未要求对上述房产经折价、拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第一百零九条之规定，判决：一、刘娜、刘洋、刘强于该决生效之日起十日内偿还张未借款本金185．4851万元并支付利息（以尚欠本金为基数，按照年利率百分之二十四计算自二〇一七年三月三十日起至实际清偿之日止）；二、如果刘娜、刘洋、刘强未能按照该判决履行上述给付金钱义务，则张未有权以刘强名下位于北京市海淀区畅茜园圣华里8号楼2层5单元5-202房产经折价或拍卖、变卖所得价款按抵押权登记顺序享有优先受偿权；三、驳回张未的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，刘强提交以下五组证据。第一组证据：北京泓利亚商贸有限公司与曹奕返还原物纠纷一案的一、二审民事判决书，用以证明曹奕承认其受张未的指使前往刘强住处以砸门闹事方式进行暴力催收；张未伙同曹奕、肖任飞恶意获取刘强房屋抵押权；刘强于2016年4月1日在北京方正公证处签订的《还款协议书》及《委托书》是在受张未胁迫的情形下签订的，刘强并不认识曹奕、肖任飞；张未伙同曹奕恶意侵吞刘强财产。第二组证据：不动产登记申请书、《主债权及不动产抵押合同（不动产登记专用）》、北京市不动产登记受理通知书，其内容显示：2018年1月25日，曹奕代理刘强与张未签订《主债权及不动产抵押合同（不动产登记专用）》，约定双方为向不动产登记机构申请设立抵押权登记订立该合同，被担保主债权金额为200万元；同日，双方当事人向不动产登记机构提交了不动产登记申请书；张未领取不动产登记证明的时间为2018年2月8日，用以证明张未与曹奕恶意串通获得涉案房屋的200万元抵押权；刘强在不认识曹奕的情况下委托其处理房屋抵押事宜有违常理；从侧面反映了当时刘强受到张未的强迫。第三组证据：华夏银行姚家园支行与刘娜、刘强、北京汉品正和公关顾问有限公司金融借款合同纠纷一案的一审、二审及再审裁判文书，用以证明张未强迫刘娜向华夏银行姚家园支行贷款650万元用于偿还其欠款，同时强迫刘强与华夏银行姚家园支行签订《最高额抵押合同》；刘强抵押的房屋市值850万元左右，张未从华夏银行姚家园支行获得650万元，又提起本案诉讼，意图侵吞刘强全部财产；张未等人非法放贷，以暴力催收等方式强迫刘强签署相关法律文件，再通过虚假诉讼的形式骗取债权。第四组证据：（2017）京0108民初54712号民事判决书等14份裁判文书，其中涉及张未作为原告的民间借贷纠纷共8起，包括本案及另案张未起诉刘娜的3起民间借贷纠纷，起诉的时间为2017年至2019年，用以证明张未属于职业放贷人；张未违反国家规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性地向不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序；张未非法放贷的行为构成非法经营罪；张未通过和北京方正公证处公证员恶意串通获得公证文书，取得非法的抵押权、受托权，以此来侵吞被害人财产；张未、曹奕、肖任飞等人前期通过套路贷、非法放贷，后期通过暴力催收、寻衅滋事，逼迫当事人签署相关法律文书或者公证等方式获取不当利益。第五组证据：（2018）京0102民初46701号和（2018）鲁0304民初3465号民事裁定书，张未系上述两起案件的被告之一，用以证明张未的资金来源可能不合法，张未涉嫌经济犯罪。张未发表质证意见称，对上述证据的真实性予以认可，对关联性及证明目的均不予认可。本院补充查明，不动产登记机构于2018年1月26日就刘强名下的涉案房屋出具有关抵押权的不动产登记证明，被担保主债权数额为200万元人民币。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。本案中，2016年4月1日，刘娜、刘洋、刘强共同作为债务人，张未作为债权人，双方签订《还款协议》，共同确认：2015年4月29日至2015年11月20日期间，张未共向刘娜、刘洋、刘强提供借款285．8万元，并就还款期限、借款利率、担保条款等还款事宜作出明确约定。同日，北京市方正公证处出具具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予上述《还款协议》强制执行效力。刘强上诉主张其在受到张未胁迫的情况下签订上述《还款协议》，但其在一、二审期间提供的证据均不足以证明其主张，张未对此亦不予认可，故本院对刘强的该项主张不予采信。刘强上诉主张张未实施套路贷及非法放贷构成诈骗罪及非法经营罪，本案《还款协议》应当认定无效。经审查，刘强二审期间提交的与张未有关的裁判文书，不能直接证明其该项主张，故本院亦不予采信。此外，本案《还款协议》项下的共同债务人刘娜、刘洋对该协议的效力不持异议。鉴于此，应当认定本案《还款协议》系借贷双方当事人的真实意思表示，且该协议内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。一审期间，张未与刘娜共同确认，双方除本案285．8万元借款外，另有一笔308．8万元借款和一笔849．7万元借款在另案诉讼中。经张未与刘娜对账，双方对本案借款项下的部分还款时间及数额予以确认。同时，针对在审的三个诉讼，张未与刘娜就共计29笔还款的抵扣存在争议。根据审理查明的事实，本案285．8万元借款和另案849．7万元借款截至张未起诉之日均已到期，且849．7万元借款无担保；另案308．88万元借款未约定借款期限，张未以起诉方式向刘娜主张该笔债权，一审法院认定该笔借款于答辩期届满时到期。鉴于此，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条所确定的还款抵扣顺序，将刘娜的已还款项优先抵扣刘娜已到期且无担保的849．7万元借款，所有还款先抵充借款利息，超出年利率36%的部分再抵充本金，经折算，刘娜、刘洋、刘强尚欠本案借款本金为185．4851万元。故一审法院判令刘娜、刘洋、刘强向张未偿还该部分尚欠的借款本金，并支付以尚欠本金为基数，按照年利率24%计算自2017年3月30日起至实际清偿之日止的借款利息，具有事实依据和法律依据，并无不当。刘强上诉还提出本案抵押权应属无效。本案《还款协议》中明确约定，刘强以其名下的涉案房屋为该协议项下的借款提供抵押担保，并承诺及时办理房产抵押登记手续。上述有关设定抵押权的合同约定合法有效。同日，刘强出具经公证的委托书，委托曹奕、肖任飞代为办理涉案房屋的抵押登记等相关事宜，并且约定了委托期限。刘强主张其不认识曹奕、肖任飞，该授权委托书系在张未胁迫下签订，但未提供证据加以证明，故本院对其主张不予采信。为申请设立涉案房屋的抵押权登记，2018年1月25日，曹奕代理刘强与张未签订《主债权及不动产抵押合同（不动产登记专用）》，约定被担保主债权金额为200万元。不动产登记机构应双方当事人的申请，于2018年1月26日就该项抵押权出具不动产登记证明。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，该项抵押权自登记时设立。受托人曹奕在委托书约定的委托期限内从事上述代理行为，未超出其代理事项的范围，该代理行为的法律后果应当由委托人刘强承担。在该项抵押权依法设立时，刘强尚未履行其在《还款协议》项下对张未所负的债务，因此，应当认定该抵押权所对应的主债权即是张未在《还款协议》项下对刘强享有的债权。因刘娜、刘洋、刘强未按照《还款协议》的约定向张未偿还借款本金及利息，张未作为抵押权人，对刘强提供的抵押房产在约定的抵押担保范围内依法享有优先受偿权。对于刘强提出的本案抵押权无效的上诉主张，本院不予支持。综上所述，刘强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21494元，由刘强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 欣审 判 员  王 朔审 判 员  李 楠二〇二〇年八月十九日法官助理  苏琪越书 记 员  梁艺爽