河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1891号上诉人（原审被告）：杜志刚，男，1967年10月20日生，汉族，住信阳市光山县。委托诉讼代理人：张明业，河南楚天阁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨鹏飞，男，1980年1月11日生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：马世军，河南轩文律师事务所律师。原审被告：信阳市航务管理局。法定代表人：卜华中，系该局局长。上诉人杜志刚因与被上诉人杨鹏飞及原审被告信阳市航务管理局合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初7546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜志刚的委托诉讼代理人张明业，被上诉人杨鹏飞的委托诉讼代理人马世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜志刚上诉请求：1、依法判令撤销信阳市浉河区人民法院作出的（2019）豫1502民初7546号民事判决书并将该案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法判令本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订于2010年5月25日的《协议书》属无效协议。首先，杨鹏飞不具备承建淮河淮滨至三河尖航运港口—饮马港工程的相应资质，但作为该工程实际总承包人的河南省水利第一工程局将该工程非法转包给杨鹏飞，在之后的2010年5月25日，杨鹏飞又通过协议书将工程以个人名义非法转包给杜志刚，以上两次转包违反建筑法的强制性规定，属无效转包。其次，杨鹏飞提供的其曾担任法定代表人的河南北斗集团投资发展有限公司也不具备对港口、码头工程的承建资质。因此，该《协议书》只有杨鹏飞的签字，没有河南北斗集团投资发展有限公司的盖章，即使有其盖章，因其不具备港口、码头承建资质，也是无效转包，《协议书》也属无效协议。第三，《协议书》不仅违反建筑法第二十八条、第二十九条第三款的规定，还违反合同法第五十二条第五项的规定，《协议书》无效。既然无效，原审依据《协议书》判决上诉人向被上诉人支付6.5%的管理费没有法律依据。二、原审法院依据发生法律效力的（2019）豫1502民初5822号民事判决书认定杜志刚认可该协议效力是对案件事实的错误认定，因为《协议书》无效并不影响民间借贷行为的有效，不能因为杜志刚另案中依据50万元借条向杨鹏飞主张债权并胜诉就认定杜志刚认可该协议的效力。同时，上述判决书中也没有任何关于《协议书》有效与否的认定。即使《协议书》无效，也不妨碍上诉人主张合法的债权，这与上诉人是否认可《协议书》效力无关，原审法院曲解该事实以致作出错误事实认定，二审应当纠正。三、尽管《协议书》无效，但上诉人不仅承担了河南省水利第一工程局3%的管理费，还承担了工地会计、技术人员、项目负责人等“四大员”的相关费用，这部分费用应当由被上诉人承担一半。对于被上诉人在一审中提交的《信阳淮滨航运基础项目资金说明》，被上诉人在原审中没有证据证明其上载明的该项目杜志刚产值收入43673956.02元是不包括饮马港桩基工程的工程价款在内的（即第二条括号部分：不包括桩基钻孔、桩基钢筋制安、桩基砼浇筑）。为查明事实，上诉人曾前往河南省水利第一工程调查取证，但该局不配合，为此上诉人向一审提交《调查取证申请书》，申请原审法院调取《信阳淮滨航运基础项目资金说明》中杜志刚项目产值收入43673956.02元由哪些工程款组成以及该产值是否包含桩基钻孔、桩基钢筋制安、桩基砼浇筑工程在内。在饮马港工程施工过程中，杜志刚为杨鹏飞还账80万元左右，该数额需要核实。根据民事诉讼法第六十四条第二款，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。若原审能够按照上诉人申请向河南省水利第一工程局调查取证，必将有利于查清本案杜志刚项目产值收入43673956.02元的款项构成以及该数额是否包括桩基工程款在内等真实情况。但原审并未调查取证就作出错误裁判，请二审查明事实真相，作出公正裁判。综上，原审认定事实不清，作出错误判决，请二审依法判令所请。杨鹏飞辩称，杜志刚的上诉理由不能成立。一、杜志刚是工程施工经理且经验丰富的专业人士，对《协议书》的内容不存在误解、被套路等问题，双方对以自然人身份签订该协议是否合法合规问题都有清醒认识，在没有欺诈、胁迫情况下，仍然签字认可该协议所有条款，不仅如此，还按照协议约定完成了工程、领取了工程款，在协议履行完毕近10年，从未主张合同无效，充分说明签订协议是双方真实意思表示。二、《协议书》是在平等协商确定双方权利义务达成合意的结果，杨鹏飞也履行了管理义务，产生相应支出，信阳市航务管理局的质证意见也证实杨鹏飞履行了管理义务，杜志刚也实现了合同目的。根据公平原则，杜志刚应当支付管理费用，原审根据协议约定及实际履行情况判决杜志刚支付管理费并无不当。三、杜志刚签署合同是在2010年，在实现合同目的后10年才以非法转包为由主张合同无效，是希望通过主张合同无效取得超过有效合同能够获得的额外利益，违反诚实信用、公平公正原则，属于滥用诉权，其上诉理由不能成立。四、工程价款已由施工各方清算达成协议，结算单据《信阳淮滨航运基础项目资金说明》也由杨鹏飞、杜志刚签字确认，杜志刚未曾提出异议，在诉讼中又以包含其他收入为由要求查明工程款项组成，不仅滥用诉权也浪费司法资源。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工共同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，原审法院没有支持杜志刚的无理诉求，依据《信阳淮滨航运基础项目资金说明》所载金额计算管理费并判决杜志刚支付该费用正确。五、杜志刚要求调查核实的在饮马港工程施工过程中为杨鹏飞还账的事宜和本案无关，不在本案审理范围内。六、最高人民法院既往判例也是将管理费确定为违反分包人或非法转包人实际进行的管理和组织工作的劳务费用，从而判决实际施工人支付管理费。建设工程施工合同双方应当有契约精神，对于管理费的约定应当以合同为基准。综上，杜志刚的上诉理由不能成立，请求驳回杜志刚的上诉请求。信阳市航务管理局经本院传票传唤未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩状。杨鹏飞向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付原告工程管理费2838807元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率从结算之日计算至付清款项之日）；2、两被告承担本案诉讼费用且负连带清偿责任。一审法院查明事实：原告与被告杜志刚于2010年5月25日签订协议书一份，约定原告承建淮河淮滨至三河尖航运港口饮马港工程，委托被告杜志刚采取包工、料、机械设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。协议第四条约定“乙方（即被告杜志刚）按照工程造价的3%支付给河南省水利第一工程局管理费用，按照工程造价的6.5%支付给甲方管理费用，该费用从当月月进度款中按比例扣除。”协议第三条规定，工程总造价暂定为2700万元，以实际工程审计决算为准。依照该协议，在工程开工前被告杜志刚向原告缴纳履约保证金150万元，该笔款项未作为管理费扣除。另查明，该协议涉及的项目已完工，原被告双方均已收到项目工程款。2017年11月3日，原告与被告杜志刚之间的财务人员经结算共同签署一份《信阳淮滨航运基础项目资金说明》，其中写明原告杨鹏飞项目产值收入16884375.24元；被告杜志刚项目产值收入43673956.02元。再查明，被告杜志刚曾依据本案中的协议书于2019年8月15日向本院起诉原告杨鹏飞归还其借款50万元，本院作出（2019）豫1502民初5822号民事判决书，判决杨鹏飞向杜志刚归还该笔50万元借款，目前该判决书已经发生法律效力。一审法院认为，原被告双方均有对自己的主张进行举证的义务。原告与被告签订协议书约定将其承建的工程分包给被告杜志刚，目前该工程早已完工，工程款也已经支付给被告杜志刚。虽然被告杜志刚主张该协议无效，但是从其依据该协议主张原告杨鹏飞向其还款的行为，被告杜志刚是认可该协议的效力的。因此对于该协议第四条关于管理费用的约定，本院认定为双方的真实意思表示。按照双方在协议书的约定，工程总造价暂定为2700万元，以实际工程审计决算为准。依照原告与被告杜志刚之间的财务人员经结算共同签署一份《信阳淮滨航运基础项目资金说明》，被告杜志刚项目产值收入43673956.02元。依照该笔收入，被告杜志刚应向原告按照6.5%的比例支付管理费2838807元。庭审中被告主张项目产值收入43673956.02元包含了其他收入，但无法提出证据证明。本庭在庭审中询问被告是否按照协议约定向原告每月支付过管理费用，被告亦无法提供证据作出回答。原告要求被告信阳市航务管理局承担担保责任，原告仅提交一份盖有信阳市航务管理局公章复印件的证明，无法证实其真实性，且该证明的内容并未明确表述信阳市航务管理局愿意为原告与被告杜志刚之间的管理费用进行担保，因此对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告杜志刚于本判决生效之日起十日内向原告支付管理费2838807元；二、驳回原告杨鹏飞的其他诉讼请求。本案诉讼费29510元，由被告杜志刚承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杜志刚提交《施工合同》一份，拟证明：1、发包方为河南省水利第一工程局淮河淮滨至三河尖航运港口工程项目部，承包方为吴常明；2、合同签订时间是2010年4月30日，但合同没有项目部盖章，而是杨鹏飞个人签字；3、工程地点是淮滨县饮马港码头，工程内容是饮马港码头、引桥桩基工程，合同综合单价为1330元/立方米，此单价为包死价。杨鹏飞质证称，合同十年前已经形成，在这么长时间都没有提交，是故意隐瞒证据，这个施工合同也不能证实上诉人的证明目的，合同对象不是杨鹏飞，是另外一方，和本案没有关联性，上诉人与被上诉人签订的合同是饮马港工程，上诉人提供的合同是有界限标段的工程合同，和本案没有关联性。上诉人杜志刚提交《桩基转让合同》一份，拟证明：1、转让方为吴常明，受让方为杜志刚；2、签订时间是2010年11月22日；3、淮滨饮马港码头桩基工程项目整体转给了杜志刚；4、协议内容见吴常明和杨鹏飞2010年4月30日签订的《施工合同》，由杜志刚承担相应义务和责任；5、杜志刚向吴常明支付100万元履约保证金，用于吴常明支付河南北斗集团投资发展有限公司的履约保证金。杨鹏飞质证称，同《施工合同》质证意见，和本案没有关联性。上诉人杜志刚提交《委托书》一份，拟证明：1、该委托书由河南北斗集团投资发展有限公司委托杜志刚负责饮马港的工程质量、施工安全等，是针对河南省水利第一工程局出具；2、该委托书由杨鹏飞作为北斗公司的代表签字并于2010年12月24日出具；3、该委托书注明杜志刚在2011年11月底前代杨鹏飞还账80万元；4、该委托书与2010年5月25日的《协议书》是矛盾的，因为饮马港码头工程是杜志刚从吴常明处转包而来，由杜志刚实际施工，并非代表北斗公司施工。杨鹏飞质证称，委托书是复印件，不能说明未提供原件的原因；委托书内容和本案没有关联性，是不是另外施工不能证实，也不能证实北斗公司委托杜志刚的项目就是本案《协议书》的项目，杨鹏飞和杜志刚是以个人名义签订的合同上诉人杜志刚提交加盖信阳市航务管理局财务科公章的饮马港工程付款明细一份，该明细载明工程建设内容为码头前沿（含桩基）、平台、引桥、后方陆域回填以及办公楼，拟证明四千多万元的工程款中包含桩基工程款；杨鹏飞质证称，加章是真实的，证据是真实的。对上述证据，本院认定如下：1、关于《施工合同》，杜志刚当庭提交原件，杨鹏飞予以确认，该合同能够证明杨鹏飞以河南省水利第一工程局淮河淮滨至三河尖航运港口工程项目部的名义将饮马港码头、引桥桩基工程发包给案外人吴常明的事实，本院予以采信。2、关于《桩基转让合同》，杜志刚当庭提交原件，杨鹏飞予以确认，该合同能够证明案外人吴常明将《施工合同》约定的饮马港码头桩基工程项目转让给杜志刚施工的事实，本院予以采信。3、关于《委托书》，由于杜志刚提交的是复印件，杨鹏飞也不予认可，本院无法核实真实性，故该证据本院不予采信。4、关于工程付款明细，该明细加盖有信阳市航务管理局财务科公章，杨鹏飞对真实性也予以认可，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《协议书》是否有效，收取管理费的约定是否有效；二、一审认定案涉《协议书》的工程价款为43673956.02元是否正确，案涉工程价款应当如何认定；三、杨鹏飞要求杜志刚支付管理费的诉讼请求应否支持，若支持，支持多少。一、关于案涉《协议书》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，杨鹏飞于2010年5月25日和杜志刚签订《协议书》，将其承建的淮河淮滨至三河尖航运港口—饮马港工程委托杜志刚采取包工、料、机械设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工，由于杜志刚、杨鹏飞均不具有施工资质，因此，杨鹏飞将该工程非法转包给杜志刚的行为违反了上述法律规定，故案涉《协议书》应当认定为无效合同。由于《协议书》无效，因此，双方关于杜志刚按工程造价的6.5%支付给杨鹏飞管理费用的约定也应无效。二、关于一审认定案涉《协议书》的工程价款为43673956.02元是否正确，以及《协议书》所涉工程价款应当如何认定的问题。本案中，虽然一审中杨鹏飞提交《信阳淮滨航运基础项目资金说明》证明信阳淮滨航运基础项目中杜志刚项目产值收入为43673956.02元，但由于杨鹏飞和杜志刚签订的《协议书》明确约定承包范围为“按施工图纸设计方案具体为土方工程、新建淮滨饮马港2个500吨级泊位、2个300吨级泊位及其引桥（不包括桩基钻孔、桩基钢筋制安、桩基砼浇筑，其余都包括）”，即杨鹏飞和杜志刚签订的《协议书》不包含桩基工程项目，而且二审庭审中杜志刚提交的《施工合同》、《桩基转让合同》也能够证明桩基工程是杜志刚从案外人吴常明处转包的，而并非是基于和杨鹏飞签订的《协议书》而进行的桩基工程施工，同时，加盖信阳市航务管理局财务科公章的饮马港工程付款明细也能够证明杜志刚基于饮马港工程从河南省水利第一工程局处计算的工程款43673956.04元也包含了桩基工程款，因此，一审将《信阳淮滨航运基础项目资金说明》中载明的杜志刚项目产值收入43673956.02元全部认定为本案《协议书》所涉工程款明显不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案《协议书》所涉工程价款应当如何认定的问题，如前所述，由于杜志刚提交的证据已经证明《信阳淮滨航运基础项目资金说明》中载明的杜志刚项目产值收入43673956.02元，不仅包括本案《协议书》所涉工程价款，还包括《协议书》约定范围外的桩基工程的工程价款。由于《协议书》仅约定“工程总造价暂定为27000000元，以实际工程审计决算为准”，而且一、二审中杨鹏飞均未能提交充分的证据证明本案《协议书》所涉工程项目的工程款应为多少，且经二审庭审释明后仍未在指定期间内提交证据证明《协议书》所涉工程款的具体数额，因此杨鹏飞应当承担举证不能的法律后果。关于《协议书》所涉工程价款的具体数额，为减轻当事人诉累，结合全案事实和双方当事人举证情况，本院认为在本案中酌定参照《协议书》约定的27000000元予以认定较为适宜。三、关于杨鹏飞要求杜志刚支付管理费的诉讼请求应否支持，若支持，支持多少的问题。如前所述，案涉《协议书》无效，杨鹏飞和杜志刚对合同无效均存在过错。由于案涉管理费的法律性质主要是杨鹏飞转包诉争工程的渔利费用，因此，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，尽管此约定是双方当事人真实意思表示，但本案《协议书》认定无效后，如何分配此笔费用属审判权的调整范围。由于案涉工程早已施工完毕，且《协议书》第五条也约定杨鹏飞负有对工地现场进行监督、负责与业主和河南省水利第一工程局联系与沟通、保证支付进度款等责任，为平衡双方当事人利益，结合案件实际情况，参照杜志刚已经按照工程造价的3%支付给河南省水利第一工程局管理费用的实际，本院酌定杜志刚按照协议约定的一半即工程造价的3.25%向杨鹏飞支付管理费用，即杜志刚应当支付杨鹏飞管理费877500元（27000000元×3.25%）。综上所述，杜志刚的上诉理由部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初7546号民事判决第二项；二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初7546号民事判决第一项为：杜志刚于本判决生效之日起十日内支付杨鹏飞管理费877500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各29510元，由杜志刚各承担8446元，杨鹏飞各承担21064元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年八月十七日书记员 余子龙