山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2871号上诉人（原审原告）：刘子青，男，1972年2月10日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：郝梦，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州晶华集团振华有限公司。住所地德州市德城区湖滨南路55号。法定代表人：王金平，董事长。委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜彬，男，1982年2月21日出生，汉族，住德州市德城区，系该公司员工。上诉人刘子青因与被上诉人德州晶华集团振华有限公司（以下简称晶华集团）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘子青上诉请求：1、请求人民法院依法撤销德州市德城区人民法院(2019)鲁1402民初3843号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清。1、被上诉人在2007年5月31日后仍为上诉人缴纳社会保险费用，劳动关系并未终止。从上诉人提交的用人单位社会保险个人缴费证明中可以看出被上诉人并未在2007年5月31日后停止为上诉人缴纳社会保险费用，而是继续缴纳至2007年10月份，上诉人保险待遇与被上诉人其他员工相同。这足以说明被上诉人认可其与上诉人劳动关系在2007年5月31日尚未终止，上诉人仍为被上诉人的员工，双方的劳动关系是持续存在的。2、被上诉人在上诉人医疗期内不得解除劳动合同，其作出的除名决定无效，劳动关系是持续存在的。上诉人于1993年10月至被上诉人处工作，2006年10月被查出患有疾病，2007年1月因病无法继续工作，向被上诉人申请病休。上诉人申请病休时在被上诉人处工作已满13年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条之规定，上诉人享有十二个月的医疗期，按十八个月内累计病休时间计算。被上诉人作出并公告除名决定时，尚在上诉人的医疗期内，因此，被上诉人作出的除名决定无效。3、被上诉人向上诉人送达除名决定的程序是违法的，应视为未送达，不发生解除劳动合同的效力。被上诉人应将除名决定直接送达或邮寄送达至上诉人处，如无法通过上述两种方式送达，才可以公告送达。在本案中，上诉人不存在下落不明，无法直接送达、邮寄送达的情形，但被上诉人未将书面的除名决定直接送达、邮寄方式送达给上诉人，而是直接公告送达。因此，被上诉人作出的除名决定，应视为未送达给上诉人，也就不发生解除劳动合同的效力。4、被上诉人应当为上诉人补缴社会保险费用。上诉人与被上诉人的劳动关系持续存在，被上诉人应当依法为上诉人缴纳社会保险费用，这是被上诉人的法定义务，但被上诉人并没有为上诉人缴纳社会保险费用，原审法院没有支持上诉人的诉讼请求，这是错误的。二、原审法院在审理过程中存在程序违法的情形。本案中，上诉人在最初入职被上诉人处时，与其签订了终身制的劳动合同，该劳动合同在被上诉人处存放，上诉人因客观原因无法收集，向原审法院申请调取该证据，但原审法院并未调取，因此，原审法院在审理过程中存在程序违法的情形。综上，上诉人请求支持上诉请求。被上诉人晶华集团辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，维持原判。理由：1.上诉人没有证据证明在双方所签劳动合同到期后存在劳动关系，且上诉人因无故旷工已被答辩人公司除名，双方已不存在劳动关系。2.上诉人的诉求早已超过了诉讼时效，应予以驳回。上诉人刘子青向一审法院起诉请求：1、请求判令确认双方于2007年11月至2016年3月存在劳动关系；2、请求判令被告为原告补缴2007年11月至2016年3月的社会保险费用；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：刘子青提交加盖德州市退伍军人安置办公室公章的复员、退伍军人介绍信“振华玻璃厂：兹介绍复员、退伍军人刘子青同志到你厂分配工作，请接洽。93年10月19日”；城镇职工医疗保险证；工伤保险登记证以及工资折，拟证明德州市退伍军人安置办公司将原告分配至被告处工作并发放工资。晶华集团质证称，介绍信为复印件不能作为定案证据使用，且即便为原件也与本案没有关联性。城镇职工医疗保险证发证日期是2001年1月份，工伤保险登记证发证日期是2006年8月31日。从工资折上可以看出2007年5月份一直在发工资，原告的证明目的与本案没有关联性。刘子青提交山东省德州市第二人民医院门诊病历一份“门诊号：26044姓名：刘子青。初诊日期：2006.10.19。”拟证明原告于2006年10月查出患病，直至2007年1月因病暂时无法正常工作，原告申请休息治疗。但在休病假期间，被告无故将其开除。原告的工资发放到2006年12月份。晶华集团质证称，不能确定真实性，与本案没有关联性。刘子青提交加盖德州市社会保险自主业务专用章的用人单位社会保险个人缴费证明“经核实，德州晶华集团振华有限公司进行社会保险登记，社保缴费情况如下：险种企业养老缴费情况共缴费11年10个月；共中断0个月；最早缴费年月199601；最晚缴费年月200710险种失业缴费情况共缴费1年10月；共中断0月；最早缴费年月200601；最晚缴费年月200710险种工商缴费情况共缴费8年7月；共中断0月；最早缴费年月199901；最晚缴费年月200710”拟证明被告于2006年1月至2007年10月为原告交纳社会保险，此后断缴至今。晶华集团质证称，对其真实性无异议，证明截止到2007年10月份被告一直在给原告交纳社会保险。2019年8月26日，刘子青向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.依法请求裁决确认双方于2007年11月至2016年3月存在劳动关系；2.请求依法裁决被申请人补缴申请人2007年11月至2016年3月的社会保险费用。同日，该仲裁委员会以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”作出德劳人仲案字[2019]第480号不予受理通知书。晶华集团提交2004年6月1日《劳动合同书》“甲方：晶华集团振华有限公司乙方：刘子青参加工作时间：1990年3月到用人单位时间1993年11月进入本单位方式：复退。一劳动合同期限本合同期限类型为有固定期限劳动合同。期限为叁年，自2004年6月1日至2007年5月31日止。”拟证明原告于被告签订劳动合同自2004年6月1日至2007年5月31日止，原告起诉超过诉讼时效。刘子青提交书面情况说明，称“2004年-2007年的劳动合同到期以后，有没有签新的合同，因时间太长，我记不清了。”晶华集团提交2007年5月28日《德州晶华集团振华有限公司关于对李春风等12名同志出名的决定》以及2007年9月21日《德州日报》报纸公告“公告德州晶华集团振华有限公司部分职工长期无故旷工，至今未办理任何手续，即日起15日内到公司办理相关手续。逾期，视为自动放弃权利，公司将按《劳动法》和《企业职工奖惩条例》有关规定，予以处理。刘子青。”。拟证明因原告连续旷工超过相关规定被原告除名并公告通知了原告，原告劳动争议已过诉讼时效。刘子青质证称被告直接用公告方式送达，应视为无效。且原告自1993年到被告处工作，直至2006年才申请病休，被告作出除名通知时尚在原告医疗期内，因此被告作出除名通知行为无效。2019年10月17日，一审法院对刘子青的询问笔录中，刘子青称，“当时我是属于全民所有制固定工，1993年10月去报到上班，1994年与振华玻璃厂签订了终身制的劳动合同。单位改制后，单位单方面解除原有劳动合同，和我签订2004年的劳动合同。但是在这份2004年的劳动合同之后，应该还有其他的劳动合同存在，因为2004年劳动合同到2007年5月31号到期，但是单位养老保险、失业险及工伤险都交到了2007年10月份。但是因为当时我在休病假，具体情况记不清了。如果没有其他劳动合同存在，应该履行最初1994年签订的劳动合同。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，首先刘子青陈述称：“1994年与振华玻璃厂签订了终身制的劳动合同”，对刘子青的上述陈述，刘子青未提交证据予以证实，一审法院不予采信。其次，原、被告2004年6月1日签订《劳动合同书》，约定本合同期限类型为有固定期限劳动合同，期限自2004年6月1日至2007年5月31日止。该劳动合同期满后，对原、被告之间是否签订新的劳动合同，刘子青陈述称：“2004年-2007年的劳动合同到期以后，有没有签新的合同，因时间太长，我记不清了。”刘子青未提交证明证明2007年5月31日劳动合同期满后，继续为晶华集团提供劳动的相关证据。最后，2007年5月28日晶华集团作出《德州晶华集团振华有限公司关于对李春风等12名同志除名的决定》，决定对刘子青等人作出除名决定，并于2007年9月21日在《德州日报》以刊登公告的方式进行送达。无论上述除名决定效力如何，但可以证实晶华集团在2007年5月31日原、被告之间劳动合同到期前就作出了解除与刘子青之间劳动关系的决定，晶华集团虽将刘子青社会保险费缴纳至2007年10月份，在刘子青未提交证据证实劳动合同到期后继续为晶华集团提供劳动的情况下，无法认定2007年5月31日劳动合同到期后双方仍存在劳动关系。故刘子青与晶华集团之间的劳动关系因劳动合同在2007年5月31日期满而终止。刘子青主张确认双方于2007年11月至2016年3月存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。原告主张被告补缴2007年11月至2016年3月的社会保险费用，不属于人民法院管辖的劳动争议案件受案范围，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回刘子青的诉讼请求。案件受理费5元，由刘子青负担。二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案争议的焦点问题为：1、刘子青与晶华集团于2007年11月至2016年3月是否存在劳动关系；2、一审是否违反法定程序。针对第一个焦点问题，双方当事人于2004年6月1日签订的书面劳动合同约定，上诉人自1993年11月到被上诉人处工作，劳动合同自2004年6月1日至2007年5月31日止。被上诉人于2007年5月28日作出对上诉人的除名决定，且2007年9月21日公告送达，被上诉人实施的行为已构成事实上单方与上诉人解除了劳动合同，上诉人关于其与被上诉人存在劳动关系的主张不能成立。案涉的劳动争议发生在《劳动合同法》（2008年1月1日起施行）和《劳动调解仲裁法》（2008年5月1日起施行）施行之前，按照法不溯及既往的原则，应当适用当时的法律规定。1995年1月1日起施行的《劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”和第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”的规定，双方当事人发生劳动争议申请劳动仲裁的时效为60日。本案中，被上诉人在一审诉讼期间提出了仲裁时效的抗辩，被上诉人单方解除劳动合同并公告送达后，被上诉人不再履行劳动法上的义务，按照一般社会认知，上诉人就应当知道其权利受到了侵害，直至2019年8月26日才申请劳动仲裁主张权利，明显超过了劳动争议仲裁时效，一审驳回上诉人的诉讼请求，处理结果正确，应予以维持。针对第二个焦点问题，关于一审是否违反法定程序的问题。本案中，上诉人没有提供证据证明其主张的书证在被上诉人控制之下，即使有证据证明其主张的书证在被上诉人控制之下，也不属于人民法院依申请调取证据的范围，上诉人主张一审诉讼程序违法，没有法律依据。综上，上诉人刘子青的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘子青负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年八月二十六日法官助理李春燕书记员吴婷