江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2185号上诉人（原审原告）：盛国金，男，1963年11月16日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：蒋敖坤，常州市新北区西夏墅法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：曹敖方，男，1964年4月6日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：费章福，江苏致邦（常州）律师事务所律师。上诉人盛国金因与上诉人曹敖方农村建房施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛国金上诉请求：改判曹敖方支付盛国金涉案楼房三层屋顶的双包工程款22000元及拆旧房、贴墙面工资估价共计37000元，一、二审诉讼费由曹敖方承担。事实与理由：一、一审判决只支持了二层工程款，其中三层屋顶仅未上第三层楼板，一审法院不予支持。现盛国金提起上诉，请求二审法院对双包工程款屋顶价值22000元，合同外拆旧房、贴墙面工资15000元，两项共计37000元。该工程款是盛国金实际支出的农民工工资，应当由曹敖方支付，而一审法院不予支持，对盛国金既不公道，也不合理合法，法官应当知道了解农民工的辛酸苦辣。二、盛国金要求对涉案房屋评估鉴定，一审程序不合法。曹敖方辩称，一、我方同意盛国金对程序的陈述，一审确实没有对涉案房屋进行司法鉴定评估。因此，一审在程序上存在瑕疵。二、曹敖方认为盛国金上诉状所陈述的内容没有事实依据。相反，一审判决支持了盛国金按照三层楼房计算建房面积，而不是按两层计算。对于其主张的贴墙面和拆旧房的款项，一审已经查明，没有相关的事实依据。曹敖方上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回盛国金的一审诉讼请求。事实和理由：一、工程建设的内容按合同或者常识，哪些属于被上诉人应做而没有做的项目？经审理，盛国金认可没有做房屋的前后落水槽、室内隔墙、卷闸门、屋脊、三层楼板，对于这些没做项目，一审判决用“咨询相关专业人员，该解释具有合理性”并减款600元一并处理了。不知道一审咨询哪位专业人士？按规定专业人士的意见是要当庭经当事人质证后才能作为证据使用的，而一审用一句话就代替了法律对于证据的规定是不当的。另盛国金认可没有做房屋的前后落水槽、室内隔墙、卷闸门、屋脊、三层楼板，就说明是应做未做，如果不是应该做的项目，盛国金只会说不是施工范围。没有做应该承担什么后果？按法律规定是继续履行合同、重做、或减少款项，有损失还应赔偿损失。一审仅用具有合理性，就搪塞了，显然有失公允。合同法第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案双方合同约定，上三层楼板付三万元，余款完工结清。庭审查明的事实是盛国金没有按照约定施工，所以无付款请求权，即便付款也应对未做项目进行估价后予以扣除。二、盛国金认可三层没有做（第2次开庭笔录第2页），而不是没有放第三层楼板，因此结算工程款应该是按两层来计算，最多按民间建房的规矩算做2.5层计算工程款。没放楼板就不能算一层，这是社会常识。三、按盛国金起诉状自认的事实，曹敖方己经支付建房工程款151600元（盛国金计算的工程价211600元-未付的工程款60000元），诉状确认的内容在没有相反证据证明的情况下构成自认，不能因为盛国金说曹敖方付了15万元就采信其说法。综上，盛国金无施工资质，所签合同无效。且盛国金履行合同不符合约定，行使付款请求权的条件不成立。同时合同双方至今没有进行结算，实际工程款金额不明。因此，盛国金的一审诉请没有事实根据，也不符合法律规定，应予驳回。请二审查明事实，准确适用法律，发回重审或径行驳回盛国金的一审诉讼请求。盛国金辩称，一、是不是三层，照片看一下就知道了。二、屋面已经盖瓦，是没有上楼板，但是盖瓦比楼板贵多了，为什么没上楼板，是因为三层的层高不够。房子盖好后，曹敖方在家看好了的，但是当时都没说要上楼板。施工过程中，曹敖方老婆在家的，在现场看着的，没有提异议，对方每天都来开门的。造好后，对方锁门就走了。到年底的时候还跟我打招呼说没钱结账。盛国金向一审法院起诉请求：1.曹敖方支付盛国金工程款75000元（含合同外部分工程款15000元），利息自2018年1月1日起算至2019年6月10日止按年息1.5%计算；2.本案诉讼费用由曹敖方承担。一审法院认定事实如下：2017年9月25日，常州市新北区孟河镇人民政府向曹敖方颁发编号为20170914号《孟河镇民房建筑批准通知书》，确认石桥村委文安头26号翻建2层、檐高8米、建筑尺寸8*12米、占地面积96平方米、建筑面积192平方米，同时在“注意事项”中注明“凡未取得本通知或未按本通知内容擅自进行施工建设的属违章建筑，若造成经济损失和安全事宜一律由房屋建设人承担”。2017年11月14日，盛国金与曹敖方签订协议一份，约定盛国金为曹敖方建造三层楼房一栋，层高底层5米、二层2.8米、三层2.2米，承包范围：半框架、外墙多空砖、二间房一支大梁、卷帘门一卷、白色普通电泳828铝合金，价格按建筑面积每平方陆佰捌拾元计算，付款时间与方式为：开工首付伍万、上楼板付伍万、上三层楼板付叁万、余款完工付清。后双方因工程是否全部完工、拖欠工程款数额发生争议，引发纠纷。一审法院认为，盛国金、曹敖方签订建设工程施工协议后，理应根据合同约定履行各自义务。关于合同效力问题，因案涉房屋系农村自建三层住宅，按照规定需要建造资质，故应当认定盛国金与曹敖方之间签订的协议无效。案涉协议虽无效，但案涉房屋在建造完毕后曹敖方亦已实际使用，应当可以认定案涉房屋已经竣工验收，故盛国金主张按合同约定计算工程价款，符合法律规定，依法应予以支持。关于盛国金可按合同约定单价主张工程款的面积问题，因曹敖方取得的建筑批准通知书中确认的翻建层数为2层、建筑面积为192平方米，实际建造为三层，故法院根据实际情况按86平方米*3层=258平方米、按680元/平方米计算工程款计175400元。关于三层楼板未做事宜，盛国金在庭审中陈述称因楼层不够故未做，法院经咨询相关专业人员，该解释具有合理性，法院对该项答辩意见不予采信。关于案涉房屋的卷帘门、三楼室外落水槽和二楼一堵墙未做事宜，卷帘门盛国金认可未做，法院酌情从工程价款中扣减600元；三楼室外落水槽与二楼一堵墙，盛国金亦认可未做，但作出未做的合理解释，且双方合同中并未约定上述两项内容属于施工范围，故对曹敖方关于该两项内容的答辩意见法院不予采信。关于案涉房屋的二层楼高不符合合同约定的问题，盛国金在庭审中作出解释，法院经咨询相关专业人员认为该解释具有合理性，故对曹敖方该项答辩意见法院不予采信。关于盛国金主张的合同外另行增加工程款15000元的诉请，因盛国金未提交证据予以证明，故对该项诉请法院不予支持。关于曹敖方已付工程款数额，盛国金自认曹敖方已付150000元，曹敖方虽称已付160000元，但未提交证据予以证明，故法院认定曹敖方已付工程款数额为150000元。关于盛国金主张的逾期付款利息部分，因盛国金未提交证据证明案涉工程完工时间，故对该项诉请法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、曹敖方于判决生效之日起十日内支付盛国金拖欠的工程款24840元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回盛国金的其他诉讼请求。案件受理费2088元，由曹敖方负担567元，由盛国金负担1521元。（该款盛国金已预交，曹敖方应承担部分于判决生效之日起十日内直接支付盛国金，法院不再退还）二审中，经现场勘查，涉案房屋南北长度为11.6米，东西宽度为8.2米，二层层高为2.75米，北边露台南北长度为1.6米，三楼露台的水泥砂浆层有剥落情况，二楼、三楼内墙由水渍痕迹，二楼楼板存在一条东西向的裂缝。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、盛国金与曹敖方签订的协议书系农村建房施工合同。盛国金已将其施工的涉案房屋交付曹敖方，而曹敖方现已对涉案房屋进行了实际使用，故盛国金要求曹敖方支付剩余工程款，应予支持。对于曹敖方主张的盛国金未施工项目，因双方之间的合同已无继续履行的可能或基础，如确属盛国金应施工而未施工的项目，本院将采取减少工程价款的形式予以扣减。二、关于应付工程款。1.结合二审的现场勘查情况来看，涉案房屋的建筑面积为298.48平方米﹝11.6×8.2×2+（11.6+1.6）×8.2=298.48﹞，但考虑到合同约定的二层层高为2.8米，而实际施工的层高为2.75米，故在计算二楼工程价款时按实际层高与约定层高的比例计算，据此，按照合同约定的单价计算的工程款金额为201654元﹝11.6×8.2×2×680+（11.6+1.6）×8.2×（2.75÷2.8）×680=201652﹞。2.在已按照三层计算建筑面积的情况下，盛国金另行主张三层屋顶工程款22000元，没有依据，应不予支持。另外，盛国金主张拆旧房、贴墙面的款项，对此，曹敖方不予认可，而盛国金亦未提供充分证据证明该主张，应承担举证证明不能的不利后果，本院对此亦不予支持。3.双方一致认可协议书约定的卷帘门未施工，对此，一审已减少价款600元，并无不当，本院亦按此金额予以扣减。另外，曹敖方还认为，盛国金未做前后落水槽、室内隔墙、屋脊、三层楼板。首先，关于落水槽，结合盛国金二审提供的涉案房屋照片、双方陈述及现场勘查情况来看，盛国金已施工涉案房屋西侧的落水槽，而非未施工落水槽。其次，关于室内隔墙，双方对于是否存在该项施工内容存在争议，而合同中对此未有明确约定。第三，关于屋脊，盛国金陈述其已施工，后曹敖方另外找人进行了改动。第四，关于三层楼板，结合双方陈述及涉案房屋三层层高仅为2.2米来看，一审判决认定盛国金的解释具有合理性，并无不当。据上，曹敖方主张盛国金存在上述四项应施工而未施工的项目，依据不足。故曹敖方应付盛国金工程款金额为201052元。三、关于欠付工程款。结合盛国金在起诉状中的陈述，曹敖方上诉主张其已付工程款金额为151600元，本院予以支持。据此，曹敖方欠付盛国金的工程款金额为49452元。综上所述，一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4621号民事判决；二、曹敖方于本判决生效之日起十日内支付盛国金工程款49452元；三、驳回盛国金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2088元，由盛国金负担711元，由曹敖方负担1377元；二审案件受理费2088元，由盛国金负担1521元，由曹敖方负担567元。本判决为终审判决。审判长  刘岳庆审判员  罗希夷审判员  王 莹二〇二〇年八月二十六日书记员  陆岷孜