江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0324民初2744号原告（反诉被告）：江苏景天置业有限公司，统一社会信用代码91320324663272496P，住所地睢宁县睢河街道天虹北路32号。法定代表人：许文兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘攀，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被告（反诉原告）:黄本利，男，1967年7月27日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王为，江苏金朝阳律师事务所律师。原告江苏景天置业有限公司（以下简称：景天公司）诉被告黄本利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案受理后，依法由审判员刘宝玉适用简易程序独任审理，并于2020年6月11日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告黄本利提出反诉，本院依法合并审理。原告景天公司的委托诉讼代理人杨志宏，被告黄本利及其委托诉讼代理人王为，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告景天公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告承担逾期完工违约金5952975元。2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年10月28日，被告挂靠泗洪县天成建设安装工程有限公司和原告签订《施工合同》一份，约定施工范围为欧洲城小区35#、48#、49#、50#、51#号楼，工期为330天，约定逾期完工每栋每天违约金为2000元。施工过程中，因泗洪县天成建设安装工程有限公司不同意让被告继续挂靠，被告又重新和启源公司签订《挂靠经营协议》继续施工。被告施工的5幢楼均严重逾期完工,35号楼逾期完工553天，48号楼逾期完工793天,49号楼逾期完工541天,50号楼逾期完工553天,51号楼逾期完工535天。按照合同约定，被告应承担逾期完工违约金5952975元。就上述违约金，在原、被告于2018年12月25日签订的《协议书》中，以及黄本利起诉原告的建设工程施工合同纠纷案件中，原告均主张工程款下浮3%、双方互不追究违约责任的方式予以解决。但黄本利反悔，法院生效判决也没有按照工程款下浮3%进行判决。被告逾期完工，不但影响原告商业信誉，还影响原告销售资金回款，延长被告开发周期从而增加管理费用，财务成本等，给原告造成的损失巨大。原告在睢宁县人民法院（2018）苏0324民初8776号案件中，曾举证说明被告具有严重的逾期完工违约的事实，但是原告举证的目的只是想表明2018年12月25日协议书约定的下浮3%及互不追究违约责任，是原、被告双方均作出让步而形成的协议，并未作为该案件抗辩理由或者反诉请求提出。现该案判决已经生效，没有根据2018年12月25日的协议作出判决。故为维护原告合法权益，特依据合同约定的违约金计算标准及被告实际逾期完工天数，提起本案诉讼，请求判如所请。被告黄本利辩称，1.原告的诉讼请求在(2018)苏0324民初第8776号建设工程施工合同纠纷案中已经提出过抗辩，但其抗辩意见没有被法院采信，此次原告又依据相同的证据提起诉讼，不应得到法院支持。2.原告提出的此次诉讼是典型的恶意诉讼，浪费司法资源，请求人民法院驳回其诉讼请求，并依照相关规定对其进行严肃处理，以维护法律的尊严和两级法院生效判决的权威性及既判力。反诉原告黄本利向本院提出诉讼请求：1.要求反诉被告退还反诉原告质量保证金1975989.6元及利息（从2018年12月26日起，按照银行同期贷款利率，计算到质保金给付完毕之日止）；2.反诉费用由反诉被告承担。诉讼过程中，反诉原告变更利息部分诉讼请求，主张从2020年6月1日起计算，其他反诉请求没有变化。事实和理由：2014年11月，反诉被告将其开发的睢宁县欧洲城小区四期35、48、49、50、51号楼工程发包给反诉原告施工。反诉被告指定反诉原告先后挂靠泗洪县天成建筑安装工程有限公司、江苏启源建设有限公司的资质施工，反诉原告与天成公司、启源公司分别签订了联建合同、挂靠协议等，约定了建筑面积、单价、工程款支付时间、违约责任等。合同订立后，反诉原告进行了施工建设，并将涉案工程交付使用。因反诉被告没有按照约定支付工程款，反诉原告于2018年11月19日，向睢宁县人民法院起诉反诉被告。经法院审理于2019年4月9日作出判决，反诉被告不服，提出上诉。虽然2018年12月25日黄本利和景天公司达成的协议书第二条明确约定：甲方(指景天公司)不再扣工程维修款，但鉴于徐州市中级人民法院在二审判决书第18页，认为涉案工程应该扣减《工程结算审核定案单》审定的土建总工程款39519792元的5%作为保修金，待期满后返还。同时认定自竣工验收之日起满二年返还，竣工验收的时间在2018年5月，至本案二审审结前均未满二年。故反诉原告尊重二审法院判决的既判力，在目前质保金的返还期限已经届满的时候提出反诉，要求反诉被告返还质保金1975989.6元。为此现提起反诉，请求依法支持反诉原告的反诉请求。反诉被告景天公司辩称，合同约定的返还期限是质保期满后一周内，防水工程的质保期是五年，所以应当在质保期五年之后再返还质保金，请求驳回反诉原告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于双方无异议的事实和证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据双方的庭审陈述及相关证据，本院查明如下案件事实：被告黄本利先后挂靠泗洪天成建设工程有限公司和江苏启源建设工程有限公司，承包原告景天公司开发的睢宁县欧洲城建设工程。2014年10月28日，景天公司（甲方）与泗洪天成建设工程有限公司（乙方）签订施工合同一份，约定景天公司将其开发的睢宁县欧洲城35号楼、36号楼、48号楼、49号楼、50号楼、51号楼的土建、安装工程，以包工包料的方式发包给天成公司施工，合同价暂定为49939000元（包含了税金、相关费用及利润等）。开工日期以发包人签发的开工令为准，工期为330天，乙方每延期一天交付使用按每栋2000元每天计算。合同第八条约定：九层、十一层住宅工程进度款支付：施工至六层封顶付该栋楼的总价的13%工程款，所有工程主体封顶，甲方向承包人支付至该幢楼合同总价的45%工程款，室内外粉刷结束，门窗安装结束穿电线前支付至该幢楼合同总价款的65%，工程验收合格后30日内支付至该幢楼合同总价的80%，决算后两个月内支付95%，余下5%作为国家规定的保修金，待保修期满后一周内支付。合同还约定了其他相关内容。2015年10月15日，黄本利作为乙方、景天公司作为甲方、启源公司作为丙方，三方订立了一份补充协议，内容如下：由于甲方在施工过程中未能及时按照原合同拨付工程款，造成乙方停工和损失，为了能将本工程顺利进行，安全竣工，甲乙双方就欧洲城四期在建工程施工和拨款事项共同协商达成一致，特重新订立本协议如下：一、原来合同中所订立的土建部分按定额下浮6%，水电安装部分按定额下浮16%，现改为土建部分按照定额不下浮，水电安装部分按定额下浮3%，合同暂定价格按照每平方米1300元结算，因乙方不具备施工资质，甲方自愿按施工期间的江苏省最新的定额和国家政策性调整的相关文件标准按实决算给乙方。二、在前期施工中，因甲方拨款不到位，造成乙方停工，甲方赔偿乙方在停工期间的一切损失（经共同确认前期损失补助定为70万元，打入总价抵扣成品房）。三、①乙方所施工的工程款总金额调整为肆仟肆佰玖拾捌万元整。具体为：35＃、48＃、49＃、50＃、51＃按照每平方米1300元计算×总面积34547平方米=4491.1万元+70万元=4561万元减去已拨付的工程款，剩余工程款甲方同意按照原合同支付节点按每平方低于售楼部商品房销售成交价300元价格抵扣商品房给乙方，具体房源信息清单明细由甲方提供给乙方。如果甲方在以后销售商品房期间下调房价，应给乙方所有抵扣房源面积双倍下调已下调的房价。②在本协议签订后，甲方将乙方承建的51号楼、49号楼中大部分房屋以抵扣工程款形式交给乙方自行销售……③如果甲方另行销售或抵押已抵扣给乙方的房源，则视为甲方违约，按照本协议第六条执行赔偿给乙方。④乙方在销售抵扣房源的同时应控制在竣工前不得超出工程总价款的80%，剩余工程款在审计结束后十天内付清（除保修金按原合同执行）。四、①甲方在本协议订立后应立即加快办理涉建的各项手续，确保在三个月内拿到乙方承建的各个楼栋的商品房预售许可证以便乙方能顺利售房……②甲方必须保证抵扣给乙方的商品房所售资金的安全……③乙方在销售商品房期间，甲方必须配合乙方办理一切手续……，甲方的财务必须给乙方购房者出具不动产销售发票。五、在本工程竣工验收合格后，如果甲方不积极验收或因甲方原因不能验收的，甲方应该在收到乙方结算书后二个月内审计结束，否则，视为甲方认同乙方的送审决算价并按照乙方送审决算书结算。六、甲方如果违反本协议，除赔偿乙方一切损失之外，另外每天按照所欠工程款总额的0.5%作为违约金赔偿给乙方（起算日期为本协议签订之日）。七、本工程停工期间的时间，工期顺延，如以后再因甲方原因造成乙方停工，甲方应赔偿乙方所有施工损失，工期继续顺延。八、在签订本协议之前，乙方与天成公司所订立的合同改由启源公司执行，以前的合同条款与本协议有冲突或不一致的以本协议为准。2018年12月25日，黄本利、案外人冯新东和景天公司签订了一份协议书，约定：一、黄本利、案外人冯新东同意将其在欧洲城所建工程在总决算基础上再让利3%给景天公司。二、根据财务对账后，景天公司将所欠工程款用房屋按照售楼处所标房价折成工程价款一次性付给黄本利，景天公司不再扣工程维修款，但如有质量问题，乙方仍有义务维修。三、何伟从黄本利、案外人冯新东承包的水电工程，其工程款项由何伟和景天公司单独结算，但何伟在此前以黄本利、案外人冯新东名义所支取的工程款应从黄本利、案外人冯新东已支取的工程款中扣除。四、双方不再追究对方违约责任。诉讼过程中，原告提交了工程竣工报告，载明35＃、50＃楼的开工日期为2014年11月25日，完工日期为2017年4月28日；48＃楼的开工日期为2014年11月25日，完工日期为2017年12月28日；49＃楼的开工日期为2014年11月25日，完工日期为2017年4月16日；51＃楼的开工日期为2014年11月25日，完工日期为2017年4月10日。被告对此日期均予以认可。2018年5月，原告就涉案工程向景天公司提交了竣工报告，经景天公司及监理单位、施工单位、设计单位验收质量合格。因景天公司未有及时足额支付工程款，黄本利于2018年11月19日向本院提起诉讼，要求景天公司支付工程款7000000元及违约金。该案经本院审理，于2019年4月9日作出（2018）苏0324民初8776号民事判决书，判决景天公司于该判决书生效后十日内给付黄本利工程款6543430元及逾期利息。景天公司,不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院经开庭审理，认为景天公司的上诉请求部分成立，于2020年4月20日作出（2019）苏03民终4017号民事判决书，改判景天公司给付黄本利工程款4288313.32元及利息。诉讼过程中，景天公司提出工程逾期完工的意见，但未作为抗辩理由也未提出反诉，两级法院均未对此进行实体处理。现景天公司以被告逾期完工为由，向本院提起诉讼，请求判如前请。被告黄本利认为目前质保金已经具备返还条件，在诉讼过程中提出反诉，请求判如所请。对于原、被告双方争议的问题，本院分别认定如下：一、本案是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案原告主张的逾期完工违约金虽然在之前案件中提出过相关意见，但并未作为抗辩理由也未提出反诉，两级法院均未对此进行实体处理，故本案不符合上述司法解释规定的条件，不构成重复起诉，不违反一事不再理原则。二、涉案工程是否存在逾期完工情形及具体逾期完工天数。涉案工程开工日期为2014年11月25日，合同约定工期330天，被告应当于2015年10月21日前完工，但涉案工程最晚于2017年12月28日才施工完毕，客观上存在逾期完工情形。其中35＃和50＃楼的实际完工日期为2017年4月28日，实际施工天数为885天，扣除合同约定工期330天，实际逾期555天，但原告仅主张553天；48＃楼实际完工日期为2017年12月28日，实际施工天数为1129天，扣除合同约定工期330天，实际逾期完工799天，但原告仅主张553天；49＃楼实际完工日期为2017年4月16日，实际施工天数为873天，扣除合同约定工期330天，实际逾期完工543天；51＃楼实际完工日期为2017年4月10日，实际施工天数为867天，扣除合同约定工期330天，实际逾期完工537天。以上合计逾期完工天数为2739天。三、逾期完工的责任认定及损失计算问题。2015年10月15日，原、被告及案外人江苏启源建设工程有限公司，签订补充协议一份。协议第二条约定，在前期施工中，因甲方拨款不到位，造成乙方停工，甲方赔偿乙方在停工期间的一切损失（经共同确认前期损失补助定为70万元，打入总价抵扣成品房）。本案诉讼过程中，经双方当事人确认，前期停工期限为4个半月，共计135天。该部分停工期限是由于原告拨款不到位导致，责任不应由被告承担，该段时间应当予以扣除。协议第三条将原合同约定的付款方式变更为以房抵款，但双方并未全部实际履行，未履行部分不应计入原告已付工程款范围，故原告仍未按照合同约定及时、足额支付被告工程款，应当承担相应的违约责任。但是双方签订的施工合同并未约定原告逾期付款的具体违约责任，并非被告停工或逾期完工的理由，被告严重违反工期约定，也应承担一定责任。综合考虑双方因素对于工期的影响程度，本院酌定原告承担80%的责任，被告承担20%的责任。双方签订的施工合同约定，被告每延期一天交付使用，按每栋2000元每天计算。但由于黄本利不具备建设工程施工资质，涉案施工合同应认定为无效合同，该违约责任条款亦应属无效。又因逾期完工确实会给原告造成一定的经济损失，基于公平及诚实信用原则考虑，本院酌定支持参照合同约定的标准计算损失。被告合计逾期完工天数为2739天，扣除前期停工135天，还剩余2604天，按照本院确定的责任比例计算，被告应当承担逾期完工损失1041600元（2604天×20%×2000元/天）。四、工程质量保证金是否达到返还条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案双方签订的施工合同约定了质保金的返还期限及条件，为保修期满后一周内支付，但未有约定具体的保修期限。因双方未有约定保修期限，依据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2018年5月竣工验收合格，目前尚未达到最长质保期，且涉案工程防水及其他项目质保金比例无法区分，反诉原告亦不同意部分返还，故本案工程质保金整体尚未达到返还期限，目前尚不具备返还条件。本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。被告未有按照合同约定及时施工完毕，必然会给原告造成一定经济损失，原告请求判令被告支付逾期完工违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。综合考虑双方的责任比例，本院确定被告支付原告逾期完工违约金1041600元。双方约定了质保金的返还期限，但未有约定工程保修期限，根据国家相关规定，目前尚未达到5年质保期限，尚不具备质保金的返还条件，反诉原告的反诉请求依据不足，本院暂不予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条第一款的规定，判决如下：一、被告黄本利于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告江苏景天置业有限公司逾期完工违约金1041600元；二、驳回原告江苏景天置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告黄本利的反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费，减半收取26735元，由原告江苏景天置业有限公司负担19655元，被告黄本利负担7080元。反诉案件受理费，减半收取11292元，由反诉原告黄本利负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  刘宝玉二〇二〇年八月十一日书记员  薛 冉附：相关法律法规条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。