河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10715号上诉人（原审原告）：冯振远，男，1976年8月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：付爽，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南思维自动化设备股份有限公司。法定代表人：李欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚孟开，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所实习律师。上诉人冯振远因与被上诉人河南思维自动化设备股份有限公司（以下简称思维公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日受理后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人冯振远及其委托诉讼代理人付爽，被上诉人思维公司的委托诉讼代理人姚孟开、孙攀登接受了询问。本案现已审理终结。冯振远上诉请求：撤销一审判决，改判支持冯振远的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。思维公司在2019年12月11日发布处罚通报后，已完成对冯振远违反解除劳动合同的行为，双方之间不存在事实劳动关系未解除的情形。1、一审法院认可冯振远提交的处罚通报，该处罚行为一经发布，已立即产生了法律效力。2、一审判决认可思维公司提交的通知工会函，手写部分载明的内容。思维公司工会委员于2019年12月7日将手写内容意见反馈给思维公司，思维公司于2019年12月11日不听工会意见，仍发布处罚通报，更加证实了思维公司在程序与实体上对冯振远系违法解除劳动合同。3、冯振远提交与人事部主任王国庆的五份录音资料，可以证明思维公司以“组织、煽动怠工或采取暴力等不正当手段要挟公司，扰乱公司秩序者”的规定开除冯振远，完全是莫须有罪名。思维公司明知自己对冯振远系违法解除劳动合同。4、思维公司自上述处罚通报后，确实与冯振远主动进行电话沟通，但截止2020年4月仲裁时，思维公司的态度一直只有两种，先是让冯振远待岗，待岗工资一个月1900元，在冯振远3、4个月找到其他工作后再离职。后来思维公司又退一步，同意让冯振远回来，但前提是冯振远调岗生产一线。思维公司未同意过让冯振远返回原岗位。若让冯振远返回原岗位，也不会到仲裁的地步。思维公司不承认双方劳动合同已被自己违法解除的事实。5、截止2020年4月仲裁开庭时，冯振远不知道思维公司向其空发工资、缴纳社保。冯振远自2019年12月11日被解除劳动合同后无法进入思维公司处工作，思维公司单方发放工资及缴纳社保行为完全失去意义。冯振远表示愿意退回不应取得的待遇。一审法院认定双方未解除劳动合同关系，实属错误。二、一审法院适用法律错误。依据劳动合同法第48条的规定，2019年12月11日，思维公司违法解除劳动合同已成为基本事实，冯振远有权利不继续履行劳动合同，思维公司应支付赔偿金。思维公司辩称，冯振远与思维公司一直存在劳动合同关系，不存在违法解除合同的情形。1、思维公司仅在网站上发布过对冯振远的处罚通报，但随后在听取工会的意见后便撤回，该行为不等同于通知解除劳动关系的行为。2、思维公司从未向冯振远本人送达过解除劳动合同通知书，通知其解除劳动合同，相反，思维公司要求冯振远一直返回公司继续工作，并一直支付工资、缴纳社保。思维公司收到仲裁裁决后多次通知冯振远返岗，但其拒不返岗，持续旷工多日，持续违反公司劳动纪律。3、无论是返岗、待岗、调岗，冯振远均未到思维公司上班，若其不来，如何安排工作。请求二审法院维持原判。冯振远向一审法院起诉请求：判令思维公司支付冯振远赔偿金179396元。一审法院认定的事实：冯振远于2000年1月5日进入思维公司处工作，双方分别于2000年6月30日、2001年8月7日、2002年9月16日、2003年9月13日、2004年8月4日、2007年6月28日、2008年1月28日签订固定期限《劳动合同书》。后双方于2011年12月23日签订《劳动合同续订书》，约定续订劳动合同期限类型为无固定期限劳动合同，续订合同生效日期为2012年1月1日。思维公司于2001年12月起开始为冯振远缴纳社会保险。2019年12月4日，思维公司向其公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》，手写部分载明：“冯振远作为出借人本意为帮助他人，情有可原，考虑其家庭负担，公司对其处罚偏重，建议公司审慎考虑。”并加盖思维公司工会委员会公章及负责人签字。2019年12月11日，思维公司行政人力中心部门以冯振远违反单位行为规范为由在思维公司网站发布关于违反公司行为规范的处罚，并给予冯振远解除劳动合同处罚。思维公司工作人员多次以电话形式与冯振远沟通协商返岗、待岗、调岗等问题，思维公司一直为冯振远正常缴纳社会保险及发放工资。冯振远于2020年1月3日向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为1.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金179396元；2.裁决被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额部分49333.9元。该仲裁委员会于2020年5月10日作出郑开劳仲案字〔2020〕5号仲裁裁决书裁决：二、驳回申请人的所有仲裁请求。2020年6月12日，思维公司向冯振远发出《员工返岗通知书》，载明，公司多次与冯振远沟通返岗事宜，明确未与冯振远解除劳动关系，并通知冯振远于2020年6月15日到公司报到。以上事实由劳动合同、续订书、岗位协议、银行流水、关于违反公司行为规范处罚通报、录音资料、社会保险参保证明、解除劳动合同工会回复函、劳动仲裁裁决书、员工返岗通知书及本案庭审笔录予以佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，冯振远于2000年1月5日进入思维公司处工作，双方签订固定期限劳动合同及无固定期限续订书，建立了事实劳动关系。思维公司虽于2019年12月11日在其公司网站发布关于违反公司行为规范的处罚通报，并给予冯振远解除劳动合同处分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”思维公司工会在《解除劳动合同通知工会函》中手写部分内容对冯振远的处罚通报行为予以纠正，同时思维公司撤回该处罚通报，且多次与冯振远沟通协商返岗、待岗、调岗等问题，思维公司也一直为冯振远缴纳社会保险及发放工资，因此原、思维公司双方之间的事实劳动关系未解除，思维公司不存在违法解除劳动合同的情形，故冯振远主张思维公司支付赔偿金179396元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回冯振远的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由冯振远负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据冯振远提交的思维公司在公司网站上发布《关于违反公司行为规范的处罚通报》，可以证明思维公司作出对冯振远给予解除劳动合同的处分。结合冯振远提供的电话录音资料，可以证明思维公司表示同意撤销开除通报，让冯振远回来待岗，冯振远表示同意回来，但要求回到原岗位等协商过程。在此期间，思维公司为冯振远交纳社保、支付基本工资。由此可见，思维公司作为用人单位在发布解除合同处分后又表示愿意与冯振远继续建立劳动合同关系，但对原告的工作岗位予以调整，并未解除双方之间的劳动合同关系。因此，一审判决认为双方劳动关系未解除、思维公司不予支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。综上所述，冯振远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冯振远负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二〇年八月三十一日书记员 佟欣玮