四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终221号 上诉人（原审被告）：西昌市飞月汽车修理厂（普通合伙）。住所地：四川省西昌市西郊乡张家屯村三组北碧府路。 执行事务合伙人：古超，该修理厂经理。 上诉人（原审被告）：古超，男，生于1982年4月，汉族，四川省甘洛县人，村民，现住四川省西昌市。 上诉人（原审被告）：徐远义，男，生于1985年12月，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。 三上诉人的委托诉讼代理人：许丹，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：龚平，男，生于1972年11月，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：余丽萍，四川邛都律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人西昌市飞月汽车修理厂（以下简称“飞月汽修厂”）、古超、徐远义与被上诉人龚平合伙协议纠纷一案，上诉人不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人许丹，被上诉人的委托代理人余丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人飞月汽修厂、古超、徐远义上诉请求：撤销西昌市人民法院（2019）川3401民初4458号民事判决，改判驳回龚平的全部诉讼请求。理由：上诉人认可被上诉人入股金25.5万元，飞月汽修厂由被上诉人实际经营管理，虽然被上诉人的入伙，双方未签订书面协议及到工商办理登记，但其于朋友关系信任，双方实际认可合伙的事实及状态，汽修厂由被上诉人经营管理就是最好的证明。虽然双方没有签订书面合伙协议，也未在工商部门办理登记，但上述事实均能证明双方的合伙关系是成立，在经营的几年中，被上诉人从未要求签署协议，只因为多年经营下来看不到盈利就要否定其主动入伙的事实，严重违反了诚实守信的民事行为原则，被上诉人的行为损害了其他合伙人的利益，只想共同分享利益，不想共同承担风险，对其他合伙人来说是不公平的。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人龚平未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无依据。一、答辩人确实向上诉人飞月汽修厂缴纳了25.5万元的款项，但缴款后至今上诉人也未与答辩人达成合伙协议，工商登记也未变更登记答辩人为合伙人，答辩人也从未在汽修厂分配利润。答辩人与古超、徐远义并未真正形成合伙关系，汽修厂收取的25.5万元应当返还。二、答辩人从未作为合伙人管理过汽修厂，工商登记也没有答辩人的名字，答辩人是作为汽修厂的员工领取工资，该事实在一审上诉人提供的证据中可以证明。综上，上诉人的上诉不能成立，请驳回上诉，维持原判。 被上诉人龚平一审起诉请求：1、判令被告飞月汽修厂退还原告出资款25.5万元，并按每月百分之二计算资金占用费（自2016年11月15日起算至退还全部转让款之日止）；2、判令被告古超、徐远义对前述请求1承担无限连带责任；3、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实，原告龚平与案外人宋艳系夫妻关系。原告龚平系原飞月汽修厂的合伙人，该汽修厂的营业场所位于西昌市，实际经营地点位于西昌市乡。2016年8月，因原飞月汽修厂面临搬迁，原飞月汽修厂便与案外人西昌市宏博快修中心（已于2018年9月25日注销，经营者为本案被告古超。）协商约定，将原飞月汽修厂从西昌市乡搬迁到西昌市宏博快修中心的经营场所西昌市西郊乡张家屯村三组北碧府路，以原飞月汽修厂的名义及工商手续开展业务，原告龚平从原飞月汽修厂退出后再重新合伙入股新的飞月汽修厂（即被告飞月汽修厂）。原告龚平从原飞月汽修厂退出合伙后，于2016年9月1日，向被告飞月汽车修理厂缴纳现金70000.00元，被告飞月汽修厂向原告龚平出具收据，该收据上载明“交款单位：龚平；收款方式现金；人民币：柒万元整；收款事由：飞月汽车修理厂股本（占5%股份）。”被告飞月汽修厂在该收据上加盖了汽修厂的印章，同时案外人西昌市宏博汽车快修中心亦在该收据上加盖其财务专用章。2016年9月6日，原告龚平支付了80000.00元现金购买西昌市宏博汽车快修中心的股份，被告飞月汽修厂向原告龚平出具了收据，该收据上载明“交款单位：龚平；收款方式现金；人民币：捌万元整；收款事由：购买宏博精修5%股份款。”被告飞月汽修厂在该收据上加盖了汽修厂的印章，同时案外人西昌市宏博汽车快修中心亦在该收据上加盖其财务专用章。2016年10月14日，原告龚平向被告飞月汽修厂缴纳了流动资金35000.00元，被告飞月汽修厂向原告龚平出具了收据，该收据上载明“交款单位：龚平；收款方式现金；人民币：叁万伍仟元整；收款事由：飞月汽修厂流动资金（ＸＸ按股份比35%出资ＸＸ）。”被告飞月汽修厂在该收据上加盖了汽修厂的印章，同时案外人西昌市宏博汽车快修中心亦在该收据上加盖其财务专用章。2016年11月15日，案外人宋艳向被告飞月汽修厂缴纳了70000.00元，被告飞月汽修厂向案外人宋艳出具了收据，该收据上载明“交款单位：宋艳；收款方式现金；人民币：柒万元整；收款事由：飞月汽修股本出资（ＸＸ流动资金）。”被告飞月汽修厂在该收据上加盖了汽修厂的印章及财务专用章。原告龚平分四次（含宋艳缴纳的70000.00元）共计向被告飞月汽修厂缴纳现金255000.00元。2018年9月1日前，原告龚平一直在被告飞月汽修厂上班任总经理，被告飞月汽修厂每月按时向原告龚平发放工资。 另查明，被告飞月汽修厂的注册资本为100，000.00元，合伙人为被告古超及徐远义，被告古超、徐远义各出资50，000.00元，持股比例各为50%。 一审法院审理认为，合伙关系是一种以人的结合为基础的法律关系，不同于公司制企业以资本为主开展合作，合伙企业在成立和入伙的过程中，更加注重各个合伙人之间的相互信任与确认。本案被告飞月汽修厂系普通合伙企业，注册资本为100，000.00元，合伙人为被告古超及徐远义，被告古超及徐远义各出资50，000.00元，持股比例各占50%。原告龚平在2016年9月至2016年11月15日期间分四次向被告飞月汽修厂缴纳入伙股本金共计255，000.00元（含案外人宋艳缴纳的70，000.00元），三被告在庭审中对此事实予以认可。原告龚平缴纳出资款255，000.00元后，虽然在被告飞月汽修厂工作担任经理，但是被告飞月汽修厂的合伙人被告古超及徐远义未向原告龚平表达相互同意其入伙的意思表示，被告古超、徐远义至今未与原告龚平签订书面的入伙协议，亦未在相关行政管理部门办理入伙手续，同时三被告亦未提交合伙经营飞月汽修厂的《合伙协议》、合伙人名册、各合伙人出资证明书。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”、第四条：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”、第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”、第四十三条：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。”之规定，原告龚平与被告古超、徐远义之间未形成新的合伙关系，原告龚平并未加入到被告古超、徐远义的合伙关系之中，故原告龚平要求被告飞月汽修厂返还出资款255，000.00元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。原告龚平要求被告飞月汽修厂支付自2016年11月15日起按每月百分之二计算至退还全部转让款之日止的资金占用费的诉讼请求，一审法院认为原告龚平向被告飞月汽修厂缴纳出资款长达三年多，至今未成为合伙人，确实有损失，但是该损失也仅是资金占用损失，原告龚平主张按月息2%计算资金占用利息无依据，一审法院酌定自2016年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算资金占用利息至本判决确定的付款之日。被告古超、徐远义作为合伙人在被告飞月汽修厂未能清偿到期债务的情况下应承担无限连带责任。三被告的辩称理由无事实及证据证明，一审法院不予采信。 综上，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第四条、第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西昌市飞月汽车修理厂（普通合伙）于本判决生效之日起10日内返还原告龚平出资款255，000.00元及利息（利息以出资款255，000.00元为基数，自2016年11月16日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告古超、徐远义对上列第一项承担无限连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，125.00元，财产保全申请费2，020.00元，合计7，145.00元，由被告西昌市飞月汽车修理厂（普通合伙）、古超、徐远义负担（此款原告已垫付，被告在履行上述义务时径直给付原告）。 二审审理过程中上诉人提交了两组新证据。第一组是工资表，用以证明案涉飞月汽修厂会计名叫雷彧。第二组是通话录音，雷彧的身份是被上诉人龚平转让汽修厂之前一直聘请使用的会计，在案涉新成立的合伙企业飞月汽修厂成立后，龚平作为合伙人入伙，并且实际管理和运营该企业，企业的会计雷彧是龚平一手安排和聘用的，一审判决称合伙人对龚平的入伙没有表示，但是该组证据可以证明合伙人是同意龚平对企业的管理的，公司账目均是龚平在监管。 被上诉人质证认为第一组证据不是新证据，不应被采纳使用，并且该证据也不符合证据的真实、合法、关联性，不能达到上诉人的证明目的，反而能够证明被上诉人是飞月汽修厂的员工，任汽修厂总经理职务领取工资，与上诉人是用人单位和劳动者的关系；第二组证据通话录音，仅能证明雷彧是被上诉人曾经的会计，被上诉人作为汽修厂的总经理参照公司相关规定，能够行使一定的职务行为，聘请相关的工作人员，故上诉人所举证据不能达到其证明目的。 本院对上诉人提交的证据将结合其它证据和案件事实综合予以认定。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。另查明，飞月汽修厂系普通合伙企业，工商登记的合伙人有古超、徐远义，其中古超为执行事务合伙人。 本院认为，合伙企业是由全体合伙人根据其共同意志而自愿组成的经济组织。该组织的设立、活动、变更、解散等一系列行为都必须符合一定的行为规则，而合伙协议就是合伙企业的行为规则。本案飞月汽修厂系普通合伙企业，由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务要承担无限连带责任，故为保护合伙人权益，合伙人之间订立书面合伙协议更加重要，《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条规定“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”，被上诉人龚平虽然交纳了股金25.5万元，但合伙人古超、徐远义既不表示同意，也不表示拒绝，更不与龚平订立书面入伙协议，在工商部门登记的合伙人至今仍是古超、徐远义二人，龚平作为飞月汽修厂总经理，其参与企业经营管理是履行职务行为，该管理行为与作为合伙人管理有本质的区别，故上诉人以龚平参与企业经营管理，证明双方成立合伙关系的主张不能成立，本院不予支持。由于龚平并未实际入伙，其主张退还其交纳的股金25.5万元符合法律规定，应予支持。一审对双方是否成立合伙，以及对股金、利息作出的认定正确，予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5，125.00元，由上诉人西昌市飞月汽车修理厂（普通合伙）、古超、徐远义负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 刘 莉 审判员 郑 坚 二〇二〇年七月二十九日 书记员 吴佳琦