河北省围场满族蒙古族自治县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0828行初9号 原告福满家集团有限公司围场凤凰生活购物广场，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇凤凰北路怡湖湾小区底商。统一社会信用代码：91130828MA07XNDM9J。 法定代表人李承哲,职务总经理。 委托代理人张坤，男，北京市华泰律师事务所律师。 被告围场满族蒙古族自治县市场监督管理局，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇东环路东。统一社会信用代码：11130828359040121Q。 法定代表人刘爱民，职务局长。 委托代理人赵妍，女，1985年6月3日生，蒙古族，住河北省围场满族蒙古族自治县。 委托代理人田景强，男，1989年2月2日生，满族，住河北省围场满族蒙古族自治县。 原告福满家集团有限公司围场凤凰生活购物广场（以下简称福满家购物广场）不服被告围场满族蒙古族自治县市场监督管理局（以下简称围场市监局）行政处罚决定一案，本院于2020年6月3日立案受理后，于同日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书等法律文书，本院依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张坤，被告的委托代理人赵妍、田景强到庭参加了诉讼。被告行政机关负责人经本院通知未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告围场市监局于2020年3月11日作出围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书，认定原告于2020年1月28日在店内销售的干炒葵花籽里混有异物，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第六项的规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，责令原告改正违法行为，并对原告决定处罚：1.没收混有异物的干炒葵花籽共5.7kg；2.没收违法所得11.77元；3.罚款人民币70000.00元。原告不服，向围场满族蒙古族自治县人民政府（以下简称围场县政府）申请复议。围场县政府经复议认为，被告作出的围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书在处罚内容和依据部分书写成“并建议对当事人做如下处罚”，不符合行政处罚决定书的规范要求，属于程序违法，遂于2020年4月24日作出围政复决字〔2020〕3号行政复议决定书，撤销被告作出的围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书，责令被告重新作出行政行为。2020年4月29日，被告依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，并参照《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》12.5和《承德市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（十三）项的规定，又重新作出围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定书，对原告决定处罚的结果与之前作出的围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书处罚结果一致，原告不服,向本院提起行政诉讼。 原告福满家购物广场诉称，被告对作出处罚的事实认定不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。一、被告对原告作出行政处罚的基本事实没有查清，原告销售瓜子中的所谓异物，到底系何物？是老鼠头还是葵花籽盘？被告仅利用举报人的一张疑似老鼠头的照片便以推理和猜测的方式推定为老鼠头，但以这种推理和猜测认定的事实与客观事实相悖，是根本不可能成立的；二、从认定事实的证据来看：1.对销售员程海燕的两次询问笔录中，程海燕均未认可销售的瓜子中有老鼠头；2.原告客服经理赵艳伟根本不在现场，对瓜子中的实物并不知情，其证词充其量系传来证据，不是直接证据；3.关于举报人侯敏敏拍摄的老鼠头照片，应与实物进行核对，必要时还需进行司法鉴定。疑似老鼠头，是否就是老鼠头？明显证据不足；三、被告违反法定程序。被告只给原告下达了听证告知书，但未举行听证会；四、何谓《食品安全法》第三十四条第六项中的异物，被告是否理解真正异物的含义？根据《食品安全法》的立法精神，“混有异物”应是指食品中混有与食品属性不同、影响食品质量安全且可能对人体健康造成伤害的物质，据此葵花籽盘不属异物；五、承德市不属于国务院批准的较大的市，被告以《承德市市场监督管理局行政裁量基准》和《承德市市场监督管理局行政裁量权规则》作为加重处罚的依据不合法，违反《行政处罚法》的有关规定；六、当前社会上出现了一批“职业打假人”，打着维权人、受害人的合法外衣，敲诈勒索，损害商家的合法权益，被告并未核实举报人的真实身份和意图。 综上所述，被告作出的围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定书，认定事实认定不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，请求人民法院依法判决予以撤销。原告当庭未提交证据。 被告围场市监局辩称，应驳回原告的诉讼请求，理由如下：我局作出的围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚适当。一、2020年1月28日，我局接到举报称福满家购物广场销售的干炒葵花籽里混有异物（老鼠头），遂派执法人员依法进行核查，发现该单位已将涉案干炒葵花籽下架，重新换上其他类型瓜子销售。执法人员检查其下架的涉案干炒葵花籽及同批次瓜子，未发现同批次瓜子中混有异物。执法人员当场对举报人侯敏敏进行了询问，举报人当场提供了其拍摄的瓜子中混有异物的手机照片，照片中显示瓜子中确有形似老鼠头模样的异物存在。同日，执法人员当场对原告的理货员程海燕进行了询问，程海燕承认瓜子中混有异物，但未看清异物到底为何物，且承认其将涉案的瓜子撤换成新的其他类型的瓜子，并将异物铲至垃圾桶。执法人员现场检查店内垃圾桶，垃圾桶内未发现老鼠头。同日，执法人员对原告客服经理赵艳伟进行了询问，赵艳伟承认举报人确向其投诉瓜子中混有老鼠头，但其未在现场，不能确定混有异物是否属实，并承诺本着为顾客负责的原则处理此事。同日，我局对该案审批立案调查。2020年2月3日，执法人员对原告客服经理赵艳伟进行询问，赵艳伟承认瓜子中确有异物，但不是老鼠头，而是葵花籽盘，也承认理货员程海燕现场将异物铲至垃圾桶的事实；2020年2月3日，执法人员在对程海燕进行第二次询问时，程海燕承认瓜子中混有异物属实，但异物不是老鼠头，而是葵花籽盘，并称当时没有看清异物是什么，后来回想起来是葵花籽盘，涉案瓜子于2020年1月28日早晨上架销售。2020年2月3日，我局从福满家购物广场调取了当日举报人在店内选购瓜子时的视频资料，视频中能够完整的展现举报人选购瓜子、发现异物及理货员将异物铲走的过程。 举报人侯敏敏提供的瓜子中混有形似老鼠头模样异物的照片，拍摄时间为2020年1月28日11时03分，原告店内视频监控显示举报人确有选购瓜子和拍摄照片的行为，且视频记录时间与手机拍照时间基本一致。因关键证据被原告工作人员灭失，结合已调取的证据，我局认为举报人的证据证明力相对较强，而原告提供的证据中证明力较弱，且存在转移销毁关键证据的行为，如果混有的异物不影响食品安全，理货员没必要将涉案瓜子撤换并将异物铲走。因此，综合全案证据，我局认为原告销售的瓜子中混有形似老鼠头模样的异物影响食品安全，构成销售混有异物食品的违法行为；二、原告灭失关键证据，且在原来复议申请书中陈述自相矛盾。1.从原告视频监控中可以看出，举报人在挑选瓜子过程中，发现异物并引起周围购物人围观，举报人对异物进行拍照并向理货员反映。原告理货员程海燕直接将异物铲走，导致关键证据灭失，所以对异物只能凭举报人手机拍照的内容辨认，照片显示异物并非葵花籽盘；2.原告在申辩书、行政复议申请书中，陈述申辩和提起复议理由前后矛盾。先陈述申辩认为涉案瓜子不存在异物，后又表示异物为葵花籽盘；3.原告在申辩书的表述可以证明原告认同照片中的异物为老鼠头，而非葵花籽盘；三、被告认定事实的证据充分。1.对程海燕的两次询问笔录，程海燕未承认有老鼠头，但其前后两次对是否看清异物的回答存在明显偏差，且程海燕本人受雇于原告，与原告有雇佣利益关系，存在故意隐瞒事实的可能性；2.我局对原告客服经理赵艳伟进行了四次询问，其中第一次询问，赵艳伟承认举报人向其投诉的事实；其他三次询问，赵艳伟作为原告的授权委托代理人，其证词显然可以作为证据使用；3.异物已经在原告经营场所内被工作人员铲走，在执法人员现场检查中，原告并未将关键证据呈现给执法人员，导致执法人员无法与照片进行核对，原告对证据灭失负全部责任，且不排除有故意情节；四、我局作出的行政处罚程序合法。1.我局接到举报后，在对举报内容进行核查中发现本案的违法线索后，依法对本案进行了查处，查处过程符合《中华人民共和国行政处罚法》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定；2.原告不服我局作出的围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书，向围场县人民政府申请复议后，复议机关认为该行政处罚决定书中行政处罚的内容和依据部分表述为“并建议对当事人做如下处罚”，表述不规范，属于违反法定程序，予以撤销。2020年4月29日，我局对原告重新作出了围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定书，并依法送达；3.2020年2月17日，我局执法人员向原告送达了行政处罚听证告知书，告知当事人有权进行陈述、申辩，并可要求举行听证。原告收到后，在法定期限内未申请听证。且根据《河北省市场监督管理局关于转发的通知》(冀市监函〔2020〕73号)中优化案件听证程序的规定，对法人或者其他组织处以十万元以上的行政处罚，应当告知当事人有要求举行听证的权利。据此，在疫情防控期间，我局对原告作出罚款7万元的处罚决定，未达到应当听证的数额；五、《食品安全法》的立案宗旨是保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，本法在第三十四条中明确表述禁止经营下列食品：（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。原告经营的干炒瓜子是直接入口食品，其中混有的异物明显与瓜子属性不同，存在影响食品质量安全和人体健康的危害；六、我局对原告作出的行政处罚裁量适当。原告经营混有异物食品的行为，应按照《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项进行处罚，该法条明确规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；情节严重的，吊销许可证”，原告经营的涉案瓜子货值金额不足一万元，处罚幅度应在五万元以上十万元以下，我局根据《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》12.5和《承德市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条（十三）项作出的自由裁量，与原告违法行为发生时间及违法事实相符，且裁量幅度是在从轻幅度内取上限处罚，并非加重处罚；七、在我局调查过程中，举报人侯敏敏在挑选过程中发现异物便向原告工作人员反映，并未完成购买行为，不符合职业打假人知假买假再向商家索赔的情形，且举报人本人是否为职业打假人的事实及其意图，与原告的违法行为无必然联系，不影响我局依法对原告作出处罚决定。 综上所述，我局作出的处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚适当。原告诉请撤销无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉求。 被告为证明其行政行为合法，提供以下证据： 第一组证据，拟证明被告对原告的处罚事实清楚、证据充分、程序合法、处罚适当：1.案件来源登记表；2.现场检查笔录；3.立案审批表；4.行政处罚案件有关事项审批表；5.实施行政处罚决定书，做强制手续时用；6.财物清单；7.送达回执；8.询问笔录、现场照片、原告身份证明及授权委托手续等；9.案件调查终结报告；10.案件审核表；11.行政处罚案件有关事项审批表；12.行政处罚听证告知书；13.陈述申辩书；14.询问笔录；15.案审会记录；16.负责人集体讨论记录；17.行政处罚决定审批表；18.围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书；19.送达回执；20.围政复决字〔2020〕3号行政复议决定书；21.行政处罚决定审批表；22.围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定书及送达回证。 第二组适用法律依据及证明部分事实的证据：1.《食品安全法》文本，拟证明原告经营的瓜子混有异物属于《食品安全法》规定的禁止行为，被告作出的行政处罚有明确的法律依据；2.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，拟证明被告作出的行政处罚有明确的程序要求，被告按程序对案件进行查处；3.《河北省人民政府关于行政处罚听证范围中较大数额罚款数额的通知》，拟证明原来针对从事经营活动的法人、其他组织听证的数额是1万元以上罚款；4.冀市监函〔2020〕73号文件，拟证明经河北省人民政府批准，在疫情期间，市监局对法人和其他组织行政处罚时应当进行听证的数额提高至10万元以上；5.行政复议申请书，拟证明原告曾声称瓜子中不存在异物，但照片中的异物形似老鼠头；6.行政复议决定书，证明复议机关对被告作出的处罚决定的事实、依据、裁量没有异议；7.《承德市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》、《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》，拟证明被告作出的行政处罚裁量有明确的依据，裁量适当；8.一组照片，拟证明举报人在原告店内拍摄的瓜子上架的视频及举报人提供的带有形似老鼠头的瓜子照片。 本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。原告对被告的质证意见为：对程序证据的合法性、关联性认可。对审批程序有异议，调查终结报告需要具有资格的人进行审核，缺少这一步程序，程序不合法；对实体证据，对笔录的真实性认可，证明目的不认可，不能证明瓜子中的异物就是老鼠头。照片不能作为证据，被告应出示原始载体。对监控视频认可，对证明目的不认可，并不能看出异物就是老鼠头，而且不能证明照片是在监控下拍摄的。对监控录像真实性认可，不认可证明目的；对手机拍摄的照片的真实性、合法性、关联性均不认可，时间、地点无法证明在原告处拍摄；对法律依据：如真正存在异物适用《食品安全法》无异议。《承德市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》、《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》不适用，不能作为依据，不是法律、行政法规、规章。此案发生前河北省关于市场监管领域中行政处罚时提高应当听证数额的通知未尚出台。 本院对上述证据认定如下：被告的证据来源合法，客观真实，与案件关联，本院予以认定。 根据当事人的陈述和上述认定的证据，本院查明事实如下： 2020年1月28日上午11时左右，案外人侯敏敏在原告福满家购物广场选购干炒瓜子时，发现瓜子中混有异物，并认为异物是老鼠头，即用手机拍照后向原告工作人员反映情况，随后原告理货员程海燕将该异物铲至钢盆中，倒入店内垃圾桶中，并将涉案同批次的瓜子全部下架，换上其他类型瓜子销售。经交涉未果后，侯敏敏向被告举报。被告接到举报后，派执法人员到原告处进行调查处理。当时被告执法人员经检查已下架的涉案同批次的干炒瓜子，未发现混有异物。举报人当场向执法人员出示了手机拍摄的照片，意在证明被原告理货员下架的瓜子中原来确实混有老鼠头。被告执法人员第一次询问原告的理货员程海燕时，其称未看清楚异物是何物，但承认将涉案瓜子中的异物铲至垃圾桶。2020年2月3日，被告对原告的客服经理赵艳伟询问时，其承认瓜子中确有异物，但不是老鼠头而是葵花籽盘。同日，被告对原告的理货员程海燕第二次询问时，其明确称异物为葵花籽盘，且承认举报人提供给被告的照片拍摄于原告店内。该照片显示拍摄的时间与被告在原告处调取的视频监控录像中记录的举报人拍照片时间基本吻合，案发当天原告店内视频监控录像显示举报人确有在原告店内选购瓜子的行为。庭审中，被告提供的照片显示，案发时被原告理货员铲至钢盆中下架的瓜子中确实混有形似老鼠头的异物。 另查明，原告当时共调拨购进150千克涉案干炒瓜子，规格为10千克/袋，共15袋，进价为11元/千克，售价为13.8元/千克，货值金额合计1650.00元。被原告理货员下架的涉案干炒瓜子共计5.7千克。当日下架前已销售4.202千克，合款11.77元。案发当日，被告对被理货员下架的5.7千克涉案干炒瓜子予以扣押。 再查明，被告围场市监局接到举报后，在第一次作出处罚决定时，程序上进行了审批立案、调查取证，作出调查终结报告，在拟作出行政处罚决定前，依法向原告告知了拟处罚的事实、理由和依据，听取了原告的陈述和申辩，向原告送达了听证告知书，并经法制审核、案审会集体讨论，最终认定原告销售的涉案干炒瓜子中混有形似老鼠头异物，属于销售混有异物食品，影响了食品安全，其行为违反了《食品安全法》第三十四条第六项规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，于2020年3月11日作出围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书，责令原告改正违法行为，对原告决定处罚：1.没收混有异物的干炒葵花籽共5.7kg；2.没收违法所得11.77元；3.罚款人民币70000.00元。原告不服，向围场县政府申请复议，围场县政府经复议，认为被告作出的围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书程序违法，撤销了被告作出的围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书，责令被告重新作出行政行为。2020年4月29日，被告在没有重新听取原告陈述和申辩，没有重新进行处罚前权利义务告知情况下，即作出围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定书，处罚结果与之前作出的围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书结果一致。原告不服，向本院提起诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项规定，被告具有对辖区内违法经营混有异物食品尚未构成犯罪的违法行为进行行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”该法第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。” 具体本案，被告于2020年4月29日对原告作出围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定书的行为，系在被告基于同一事实于2020年3月11日对原告作出围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书被复议机关撤销后，又重新作出的另一行政处罚行为。通过庭审举证质证证明，被告在对原告重新作出行政处罚决定前，未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，重新向原告进行权利义务告知，属于程序违法，依照该法第四十一条的规定，该行政处罚决定不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，认为原告诉请理由成立，对其诉讼请求本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 撤销围场满族蒙古族自治县市场监督管理局于2020年4月29日作出的围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定书。 案件受理费50.00元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  刘国会 审 判 员  娄艳宏 人民陪审员  王云鹏 二〇二〇年八月二十七日 法官 助理  陈永红 书 记 员  赵 阳 附相关法条： 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行 政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 2.相关权利义务： 上诉费按照一审判决确定的数额预交。如逾期未递交上诉状或者递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者自动撤回上诉，本判决即发生法律效力。