浙江省温岭市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1081行初30号 原告温岭市城东焱焱火锅店，住所地温岭市城东街道阳光大道55号114、115商铺。 负责人卢启荣。 委托代理人陈丹琳、陈志愿，浙江咨道律师事务所律师。 被告温岭市市场监督管理局，住所地温岭市太平街道人民东路218号。 法定代表人童庆波，该局局长。 委托代理人章高源，该局工作人员。 委托代理人柳正晞，浙江台温律师事务所律师。 2019年11月19日，被告温岭市市场监督管理局作出温市，认为原告经营含有氧氟沙星的牛蛙，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项之规定，鉴于当事人购入的牛蛙数量较少，违法行为危害后果轻微，酌情可以从轻处罚。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项规定，决定：“没收违法所得175.5元，罚款105000元……” 原告温岭市城东焱焱火锅店因要求撤销被告温岭市市场监督管理局作出的温市监处【2019】855号行政处罚决定书，于2020年1月17日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭。在本案审理过程中，受新型冠状病毒肺炎疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。本案于2020年4月14日公开开庭进行了审理，原告温岭市城东焱焱火锅店委托代理人陈丹琳、陈志愿，被告温岭市市场监督管理局参加诉讼负责人鲍白进及委托代理人章高源、柳正晞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告温岭市城东焱焱火锅店起诉称，2019年2月至4月间，原告陆续从温岭市太平路菜市场（二菜场）商户张国呈处采购牛蛙用于制作火锅食材。2019年3月22日，温岭市市场监督管理局城东所对原告采购的一批6.5斤牛蛙进行抽样检测，后于4月份告知原告被抽检的牛蛙中含有国家明令禁止使用的氧氟沙星，检验结论为不合格，并予以立案调查。在原告将相关采购票据、供货商营业执照及检验报告提供给被告执法人员后，被告并未积极进行调查，导致张国呈为逃避处罚销毁了原告向其采购牛蛙的微信聊天记录等证据，并在调查笔录中否认向原告销售牛蛙的事实。后被告举行听证会，原告提供了上述证据并说明了理由，但是并未被采信。被告于2019年11月19日作出温市监处【2019】855号《行政处罚决定书》，认为原告经营含有氧氟沙星的牛蛙，违反《食品安全法》第三十四条第一项的规定，决定没收违法所得175.5元，罚款105000元。综上，原告已经履行了进货查验义务，并己如实说明进货来源，是执法人员怠于调查核实，其不利后果不应由原告承担。且原告销售的牛蛙数量较少，未造成危害后果，其行为应该不予处罚。被告作出的处罚决定，认定事实不清，程序违法，适用法律错误。诉请：撤销被告温岭市市场监督管理局于2019年11月19日作出温市监处【2019】855号《行政处罚决定书》。 原告温岭市城东焱焱火锅店向本院提交了以下证据：1.温市监处【2019】855号《行政处罚决定书》，拟证明原告受到行政处罚的事实；2.张国呈营业执照复印件、牛蛙检验报告复印件各1份，拟证明原告已当场提供货源，已尽查验义务的事实；3.2019年2月份至4月份的领款凭证及相应采购清单各39份，拟证明原告已经履行了索票索证的义务以及原告向张国呈购买牛蛙的事实。 被告温岭市市场监督管理局答辩称，一、被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。2019年3月22日，被告会同绿城农科检测技术有限公司的检测人员依法对原告经营场所内的牛蛙进行抽检。同年4月10日，绿城农科检测技术有限公司出具报告，表明当事人经营的牛蛙中氧氟沙星含量实测值为4.3μg/kg，含有国家明令禁止使用的氧氟沙星，不符合农业部公告第2292号要求，检验结论为不合格。上述事实有现场笔录、现场照片、检验报告、询问笔录等予以证明，故原告经营使用兽药的牛蛙行为事实清楚，证据确凿。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。根据此条款规定，可以免于处罚必须具备如下条件：食品经营者履行了进货查验等义务、食品经营者有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准、能够如实说明其进货来源。本案中，原告在案件调查阶段，虽提供了张国呈的营业执照复印件、检验报告复印件（非完整）和店内釆购明细、领款凭单（报销单），但未提供符合规范的进货票据，其所提供的检验报告复印件仅有两页，缺少检验项目，时间亦远早于原告购入案涉牛蛙的时间（检验报告日期为2019年1月10日，当事人于2019年3月购入牛蛙）且未加盖检验机构的专用章，故该检验报告在关联性、合法性等方面均不符合证据的基本要求。另，原告陈述的供货者张国呈否认销售过牛蛙给原告。综合上述事实，可以认定原告未依法履行进货查验义务，也未有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。二、被告作出的行政处罚决定适用法律正确。农业部于2015年9月1日发布第2292号公告，规定自2016年12月31日起，停止经营、使用用于食品动物的洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种原料药的各种盐、酯及其各种制剂。据此可知，氧氟沙星属于国家明令禁止使用的兽药，对人体健康可能造成危害或存在潜在风险。本案中，原告经营含有氧氟沙星的牛蛙，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项之禁止性规定，属于《中华人民共和国食品安全法》修改后规定的一旦违法生产经营就会严重影响食品安全的情形，法条对此规定了最为严格的法律责任。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项规定，违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下的罚款，被告在作出行政处罚决定时已充分考虑到原告购入牛蛙的数量较少，违法行为危害后果轻微等情节，对原告的违法行为予以从轻裁量。被告根据该条法律规定对原告经营含有氧氟沙星的牛蛙的违法行为罚款105000元，适用法律正确、处罚适当。三、被告作出的行政处罚决定程序合法。2019年4月29日，被告对原告涉嫌的违法行为予以立案调查，10月16日送达行政处罚听证告知书，经原告申请于11月7日举行听证，经复核后于11月19日作出温市监处【2019】855号行政处罚决定并依法送达，处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》等规定。综上，被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确、处罚适当，请合议庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告温岭市市场监督管理局向本院提交了以下证据：1.温市监处【2019】855号行政处罚决定及送达回证各1份，拟证明被告作出处罚决定向原告送达的事实；2.现场笔录、现场照片、国家食品安全抽样检验告知书、国家食品安全抽样检验抽样单、买样账单各1份，拟证明被告在现场执法时制作了现场笔录、进行拍照取证和抽样等事实；3.2019年4月19日制作的现场笔录、现场照片、检验报告及送达回证、行政相对人权利义务告知书、食品安全抽样检验结果通知书及国家食品安全抽样检验复检须知各1份，拟证明被告于2019年4月19日将检验结果告知原告并再次对现场进行了检查等事实；4.检验机构的营业执照、检验检测机构资质认定证书及附表各1份，拟证明检验机构具有检验资质的事实；5.《中华人民共和国农业部公告》第2292号1份，拟证明从2015年9月1号开始在食品动物中停止使用氧氟沙星兽药的事实；6.原告的营业执照以及食品经营许可证各1份，拟证明原告主体资格及经营范围；7.委托书、吴启荣身份证复印件、赵玲华身份证复印件各1份，拟证明原告委托赵玲华参与案件调查的事实；8.浙江省食品药品监督管理局审评平台查询的原告许可信息打印件1份，拟证明原告系餐饮服务经营者及原告的经营范围；9.被告分别于2019年4月24日、5月5日、8月19日对赵玲华所作的询问笔录及行政相对人权利义务告知书各1份，被告于2019年5月5日对鲍庆峰所作的询问笔录及行政相对人权利义务告知书各1份，拟证明被告为查明事实向赵玲华、鲍庆峰进行询问的事实以及本案的相关事实情况；10.张国呈的营业执照复印件、牛蛙采购明细各1份，拟证明原告向被告提供进货来源的证据情况；11.限期提供材料通知书及送达回证各1份，拟证明被告告知原告限期提供证据的事实；12.检验报告2页、原告2019年3月17日及3月19日的采购票据各1份、原告2019年3月1日至4月17日的进货台账1份，拟证明原告对已经履行索证索票义务的举证情况；13.2019年9月12日调查张国呈经营点所作的现场笔录、现场照片及张国呈身份证复印件、张国呈儿子张福文驾驶证复印件、张福文的询问调查笔录及行政相对人权利义务告知书各1份，拟证明被告对张国呈经营点进行调查的情况以及张福文否认出售牛蛙给原告的事实；14.立案审批表1份，拟证明被告经审批对原告违反食品安全管理规定予以立案的事实；15.行政处罚听证告知书及送达回证各1份，拟证明被告作出处罚前告知原告拟作出处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知原告享有陈述、申辩、听证的权利的事实；16.听证申请1份，拟证明原告向被告提出听证申请的事实；17.行政处罚听证通知书、听证权利义务告知书、听证授权委托书样张、送达回证、听证公告、听证笔录、听证会参加人员签到表各1份，拟证明被告依法举行听证并制作听证笔录的事实；18.延长调查期限审批表2份、集体讨论记录1份、行政处罚建议审批表及案件审核表各1份、听证事项审批表1份、听证报告审批表1份、听证报告1份、重大复杂案件集体讨论记录1份、行政处理决定审批表1份，该组证据仅提供给法院，拟证明被告延长调查期限90日的内部审批、讨论程序，作出行政处罚听证告知前的内部审批、复核程序，听证相关事项的内部审批程序以及作出处罚决定前经审批和集体讨论等程序事实；19.《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、第一百三十六条等规定，拟证明被告适用法律正确，裁量适当的事实。 经审理查明，本院认定本案事实如下： 2019年3月19日，原告购入牛蛙6.5斤，放在其菜品区售卖，该批牛蛙现已售完（包括被抽检的1千克），计销售额175.5元。2019年3月22日，被告温岭市市场监督管理局会同绿城农科检测技术有限公司对原告温岭市城东焱焱火锅店位于温岭市××街道××道××号××号的经营场所进行检查，对其菜品区中的活牛蛙进行抽样（3只，1千克，18元／只），经店内员工当场宰杀处理后封样。2019年4月10日，绿城农科检测技术有限公司出具Ｎ0.19Ｆ0325390号检验报告，检验结论为：“经抽样检验，氧氟沙星项目不符合农业部公告第2292号要求，检验结论为不合格。”2019年4月19日，被告依法将上述检验报告送达给原告并告知原告对检验结论有异议，可在收到检验结果通知书之日起7个工作日内从具备法定资质条件的食品复检机构名录中选取复检机构，提出书面复检申请，对被抽样品真实性有异议或对检验方法、判定依据等存在异议的，可在收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内向县级市场监督管理部门提出书面异议复核申请，原告表示对检验结果无异议。2019年4月29日，被告经审批对原告涉嫌经营在食品中添加食品添加剂以外的化学物质的食品予以立案，并展开调查取证。2019年7月26日，被告经审批决定延长调查期限30日。2019年8月21日，被告经审批和集体讨论决定再延长调查期限60日。2019年9月30日，被告作出温市监罚听【2019】238号行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知原告享有陈述、申辩、听证的权利，原告于2019年10月16日收到上述听证告知书，于同日向被告申请听证。被告于2019年11月7日举行听证，于2019年11月18日召开重大复杂案件集体讨论会议，对原告涉嫌违反食品安全管理规定案进行讨论。2019年11月19日，被告作出温市监处【2019】855号行政处罚决定书送达原告。原告不服，提起本案诉讼。 上述事实有原、被告提交的在案证据和双方的庭审陈述予以佐证。 本院认为，原、被告的争议焦点主要为：原告是否履行了进货查验的义务。本案中，原告经营的牛蛙经抽样检测含有国家明令禁止使用的氧氟沙星，不符合《中华人民共和国农业部公告》第2292号要求，检验结论为不合格的事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚……”。原告在案件调查阶段，向被告提供了其进货来源张国呈的营业执照复印件、牛蛙采购明细查询单、检验报告复印件、原告在2019年3月1日至2019年4月17日期间的进货台账以证明其进货来源和其已尽进货查验的义务。根据原告提供领款凭单及采购清单，可以证明被告于2019年3月19日购买牛蛙6.5斤的事实，这与原告店长赵玲华在询问笔录中的表述一致。但原告提供的2019年3月19日购买牛蛙的领款凭单上只有采购人江加良的签名，没有张国呈的签字。经被告向张国呈儿子询问，其否认向原告销售牛蛙的事实。在此情况下，原告无法证明其于2019年3月19日经营的牛蛙系从张国呈处购买的事实。其次，原告向被告提供的鲜活牛蛙检验报告，因缺少一页，没有显示检验结果是否合格，同时检验报告日期与原告购买牛蛙的日期存在出入，不能反映出报告与原告所购牛蛙之间的关联性。故原告主张其已尽进货查验义务依据不足。根据《中华人民共和国农业部公告》第2292号的相关规定，食品动物中禁止使用氧氟沙星兽药。现原告经营的牛蛙中检测出上述公告所明令禁止使用的氧氟沙星，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项的规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项规定，用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下的罚款。原告的违法经营额为175.5元，被告根据上述法律规定对原告作出没收违法所得并处罚款105000元的处罚，适用法律正确、处罚适当。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第一项的规定，食品销售和餐饮服务均属于食品经营，故本院对原告关于其不属于食品经营者的主张不予采纳。被告经立案、调查取证等程序，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容及陈述、申辩、听证的权利告知了原告，并经听证、重大案件讨论等程序依法作出温市监处【2019】855号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告温岭市城东焱焱火锅店的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告温岭市城东焱焱火锅店承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  包荷丽 人民陪审员  林松伟 人民陪审员  叶伶俐 二〇二〇年八月十九日 代书 记员  郑 茜 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?