河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5443号上诉人（原审被告）：洛阳市第五人民医院，住所地河南省洛阳市经济技术开发区太康路505号。法定代表人：孙建勋，该院院长。委托诉讼代理人：王磊，河南知创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司，住所地河南省洛阳市经济技术开发区关圣街7号医药城1幢301。法定代表人：沈祥臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛丽环，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳银桥投资有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区延安路中段青少年活动中心。法定代表人：王建党，该公司董事长。委托诉讼代理人：尚辉辉，河南益唐律师事务所律师。上诉人洛阳市第五人民医院（以下简称第五人民医院）因与被上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司（以下简称红日公司）及被上诉人洛阳银桥投资有限公司（以下简称银桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王春峰独任审理了本案。上诉人第五人民医院的委托诉讼代理人王磊，被上诉人红日公司的委托诉讼代理人牛丽环，被上诉人银桥公司的委托诉讼代理人尚辉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第五人民医院上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：本案“洛阳市第五人民医院新区医院老年康复中心建设工程”，实际施工人是自然人王遂庆。红日公司在法庭承认王遂庆是该工程实际施工人，红日公司出借施工资质并未参与实际施工。银桥公司支付的100万元不是工程款，是借用资质的管理费。广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的审核报告中既无银桥公司印章，更无第五人民医院印章，也没有事后追认的证据，一审法院认定第五人民医院确认该报告不是事实。该报告既不是合同双方委托审核，也不是人民法院指定审核，不能作为本案审判依据。一审法院以该审定金额21291604.14元为依据判决，既不具有客观真实性，也远超合同约定的20562269.82元的价款。没有任何证据证明该工程已经完成80%的工程量，让第五人民医院和银桥公司支付80%的工程款明显不当。第五人民医院与银桥公司协议约定该工程由银桥公司全资投资，王遂庆在施工中已经从银桥公司或其法定代表人王建党处支取工程款16257125元。一审法院判令第五人民医院和银桥公司支付红日公司工程进度款16033283.31元明显错误。红日公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当，请求驳回上诉，维持原判。二、第五人民医院称广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的审核报告不能作为审判依据不能成立。该审核报告是涧西区处非办委托，由第五人民医院和红日公司共同参与、共同提交工程资料并共同勘察现场后得出的结论，该报告客观真实，应当作为定案依据。该鉴定是经过第五人民医院同意的，其再按合同价来主张的观点不能成立。三、第五人民医院上诉称没有任何证据证明该工程已经完成80%的工程量，该主张不能成立。红日公司已提供2013年1月30日和2013年9月30日的工程验收报告，能够证明所干工程经过了监理、发包人的审核、批准及验收。四、关于该工程已支付的款项，红日公司主张已付款为100万元，银桥公司予以认可。至于王遂庆从银桥公司或王建党处取走的钱，是另一个法律关系。红日公司并没有向第五人民医院出具任何委托证明可以直接将钱支付给王遂庆，且王遂庆和王建党之间还有借款等经济纠纷，不能将支付给王遂庆的款项作为支付红日公司的款项。再者，王遂庆曾经以实际施工人的身份起诉过第五人民医院，但其拒不承认王遂庆实际施工人的身份，一直主张王遂庆是银桥公司的工作人员，作为原告不适格，王遂庆无奈被迫撤诉。五、第五人民医院称红日公司未参与施工的观点也不能成立，该工程由红日公司委派项目经理施工，所干工程被评为中州杯工程，有生效判决也能证明由于该工程所涉及的物资租赁费也由红日公司承担。足以证明红日公司向第五人民医院主张工程款并无不当。银桥公司辩称：一审判决事实清楚，请求维持原判。第五人民医院的上诉理由不能成立。银桥公司支付给红日公司的100万元是工程款，在一审已经明确。红日公司向一审法院起诉请求：1．解除双方于2012年7月18日签订的《建设工程施工合同》；2．判令第五人民医院、银桥公司向红日公司支付工程款20291604.14元及利息暂定为500万元。一审法院认定事实：第五人民医院经洛阳市发改委、财政局等单位批准，2012年3月9日与银桥公司签订“洛阳市老年精神康复中心合作项目”《合作协议书》，第五人民医院为甲方，银桥公司为乙方，乙方负责投资，甲方拥有中心大楼的产权，双方组成老年康复中心，隶属第五人民医院，甲方负责中心的全面工作，财务独立核算；合作期20年。投资成本收回前，甲、乙双方按3：7分配，成本收回后，20年减去已发生年限，剩余的一半时间按5：5分配，另一半时间按7：3分配。红日公司通过公开投标，中标第五人民医院新区医院老年康复中心建设项目，2012年7月18日，发包人第五人民医院和银桥公司与承包人红日公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程结构面积为框架结构，地下一层、地上12层，建筑面积约17237.82平方米，中标造价20562269.82元，建设单位为第五人民医院和银桥公司，施工单位为红日公司，承包范围为施工图范围内土建施工、安装工程。合同价款包含规费、税费、安全文明施工费，按照国家或省级、行业主管部门的规定计价、缴纳；工程款（进度款）的支付约定为：经监理、发包人审核、批准、确认验收后，按已完成工程量形象进度80%付款；工程竣工决算送达审计部门评审后，工程款支付到合同内80%；审计部门对竣工决算审核批复、有关单位办理固定资产移交手续后，工程款结算至合同内的95%；质保期满全部付清。红日公司施工过程中，银桥公司自认向红日公司共支付工程款100万元，与红日公司诉称一致，予以确认；2013年9月30日土建工程已经完成。由于银桥公司法定代表人涉嫌非法集资被洛阳市涧西区打击和处置非法集资工作领导小组办公室（简称涧西处非办）立案调查，2014年初，工程停工至今。涧西处非办委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对老年康复中心已建工程结算进行审核，该公司2018年5月31日出具的审核报告显示审定金额为21291604.14元，该结果经建设单位第五人民医院、编制单位、施工单位红日公司确认。一审法院认为，第五人民医院与银桥公司所签订的合作协议对双方具有约束力。红日公司与第五人民医院和银桥公司所签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，合同双方均应遵照履行。虽然银桥公司法定代表人因非法集资被追究刑事责任，并非合同双方不能继续履行合同的理由，故红日公司要求解除合同，理由不足，一审法院不予支持。第五人民医院的抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。双方合同中约定对工程款支付是经监理、发包人审核、批准、确认验收后，按已完成工程量形象进度80%付款，现工程的土建工程已经确认验收，且停工至今，涧西处非办委托审核所出具的报告，已经第五人民医院与红日公司的确认，审定金额为21291604.14元，红日公司与银桥公司自认已经支付的工程款为100万元，按照双方工程款支付的约定，第五人民医院和银桥公司应当向红日公司支付已完成工程量形象进度80%的工程款，即21291604.14×80－1000000＝16033283.31元，并自审核报告出具次日起、即2018年6月1日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期支付利息。综上所述，第五人民医院和银桥公司应当向红日公司支付已完成工程款16033283.31元，并自2018年6月1日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期支付利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零九条、第一百一十三条规定，判决：一、第五人民医院和银桥公司立即支付红日公司工程进度款16033283.31元；二、第五人民医院和银桥公司向红日公司支付逾期付款利息，利息以应付未付款额为基数，自2018年6月1日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止；三、驳回红日公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费168258元、财产保全费5000元，合计173258元，由第五人民医院和银桥公司负担。二审审理中上诉人第五人民医院和被上诉人红日公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，依法成立的合同对双方当事人有法律约束力，双方当事人均应当依照合同行使权利并履行义务。第五人民医院、银桥公司作为发包人与承包人红日公司签订的建设工程施工合同合法有效，对双方当事人有法律约束力。红日公司依照合同约定履行了工程施工义务，第五人民医院和银桥公司应当依照合同约定履行支付相应工程价款的义务。第五人民医院以其与银桥公司签订的《合作协议书》为由，主张应由银桥公司负责支付工程款，因该《合作协议书》是第五人民医院与银桥公司签订，仅是对该合同双方权利义务的约定，不得以此对抗第五人民医院依据建设工程施工合同应当向红日公司履行的合同义务。第五人民医院该主张违背合同的相对性，于法无据，本院不予支持。第五人民医院可在向红日公司履行付款义务后依据与银桥公司的约定，另行向银桥公司主张权利。红日公司作为建设工程施工合同中的承包人，有权依据合同行使权利。第五人民医院上诉提出本案工程实际施工人是王遂庆，因王遂庆作为原告起诉第五人民医院主张工程款一案，由于第五人民医院不承认王遂庆实际施工人的身份，王遂庆已自愿撤回起诉，故现红日公司作为原告向第五人民医院和银桥公司主张工程款，合法有据。关于本案工程款数额，一审法院依据广东金厦工程管理造价咨询有限公司对老年康复中心已建工程出具的审核报告意见确认为21291604.14元，认定依据充分，本院予以维持。该审核报告是由涧西处非办委托审核，审核结果经涧西处非办代表建设单位银桥公司、施工单位红日公司确认，客观真实，可以采信。第五人民医院在本案诉讼中否认该审核结果，没有事实依据，对其该主张本院不予支持。关于已支付的工程款数额，红日公司、银桥公司均认可已支付工程款100万元，该数额可以确认。第五人民医院上诉认为王遂庆在原诉讼中曾认可已支付16257125元，因其中大部分款项已被涧西处非办认定为银桥公司向王遂庆的借款，银桥公司与红日公司对此均无异议，因此第五人民医院的主张没有事实依据，不能成立。综上所述，第五人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118000元，由洛阳市第五人民医院负担。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二〇年八月十三日书记员  高会茹