陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2020）陕01民终8275号 上诉人（原审原、被告)：陕西恒盛混凝土有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：王武锁，该公司董事长。委托诉讼代理人：权拴，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。上诉人（原审原、被告）：陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司，住所地：西安市。负责人：王锁顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：权拴，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被、原告)：薛选文，男，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：张萍，北京市博儒（西安）律师事务所律师。上诉人陕西恒盛混凝土有限公司（以下简称“恒盛公司”）、陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司（以下简称“恒盛第一分公司”）因与被上诉人薛选文劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒盛公司上诉请求：对一审判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项没有异议；撤销一审判决第二项、第六项，判决其单位无需支付薛选文违法解除劳动合同赔偿金57465元；本案一审、二审诉讼费由薛选文负担。事实和理由：其单位从未作出与薛选文解除劳动合同的意思表示，双方劳动关系没有解除，一审法院认定其单位违法解除劳动合同系对案件基本事实认定错误。一、薛选文在与其当班班长宋超之间发生工作摩擦，宋超仅是其单位业务部门之一车队的一般工作人员，没有人事任免权，不能代表其单位和薛选文之间解除劳动合同。薛选文离岗的原因是，其和宋超因具体工作发生工作摩擦后不愿回其单位处工作，目前处于离岗状态。二、薛选文未向其单位提出解除劳动合同，故其单位和薛选文之间均没有向对方提出解除劳动合同的意思和行为，不发生劳动合同解除的法律效力。一审法院判决单位支付薛选文违法解除劳动合同赔偿金错误，应予改判。恒盛第一分公司上诉请求：其单位的上诉请求及理由和恒盛公司一致。薛选文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2018年11月5日，宋超将一辆刹车有问题的罐车安排给其使用，其考虑到行车安全有所疑虑，宋超当众呵斥其别干了。其被呵斥后离开工作岗位，单位再未主动联系过其要求回去工作并停发其工资。故其和恒盛第一分公司的劳动关系自2018年11月5日被单位单方解除，一审法院对此予以认定并判决单位支付赔偿金并无不当。恒盛公司向一审法院起诉请求：1.其单位无需向薛选文支付违法解除劳动合同的赔偿金53573元；2.其单位无需退还薛选文安全保证金3000元；3.其单位无需向薛选文支付2018年10月26日至11月4日工资1333元；4.其单位无需向薛选文支付未休年休假工资1626元；5.其单位无需在恒盛第一分公司所管财产不能履行财产责任时，承担补偿履行责任。恒盛第一分公司向一审法院起诉请求：其单位的起诉请求及理由和恒盛公司一致。薛选文向一审法院起诉请求：1.恒盛第一分公司支付其2012年10月1日至2018年9月30日的加班工资356202元；2.恒盛第一分公司退还其缴纳的安全保证金3000元；3、恒盛第一分公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金57465元；4.恒盛第一分公司支付其2018年10月26日至11月4日的工资1333元；5.恒盛第一分公司支付其带薪年假工资7750元；6.恒盛第一分公司为其补缴2012年7月1日至2018年11月4日的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险；7.恒盛公司在恒盛第一分公司所管理财产不能履行上述判决的范围承担补偿责任。一审法院认定事实：薛选文于2012年7月21日入职恒盛第一分公司，岗位是罐车司机，车队队长为赵某某，2018年宋超为车队班长。车队队长属于部门经理，XX队XX队长做日常事务。2018年11月5日晚，宋超与薛选文因试车问题发生争吵，宋超拒绝薛选文试车，并称不开就回去。2018年11月6日，薛选文未在恒盛第一分公司处工作。2018年11月5日后，恒盛第一分公司未给薛选文支付工资。恒盛公司和恒盛第一分公司均未提交充分证据证明其在2018年11月5日后正式通知薛选文继续上班，或继续履行劳动合同。恒盛第一分公司未向薛选文支付2018年10月26日至2018年11月4日期间的工资1333元。薛选文离职前12个月（2017年11月至2018年10月）的月平均工资为4420.4元。另查明，恒盛第一分公司向薛选文收取安全保证金共计3000元。恒盛第一分公司未给薛选文缴纳社会保险。另，薛选文于2019年1月16日在仲裁委提出带薪年休假工资请求。庭审中，薛选文主张加班工资356202元，为此，其提交了工资条（无任何签章）、考勤表复印件、自行统计的加班费明细表及贾卫涛证言。恒盛第一分公司对此均不予认可，薛选文未提交其他证据。恒盛第一分公司未提交证据证明其已安排薛选文休年休假或已支付薛选文带薪年休假工资的事实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，薛选文主张加班工资，其应当就加班事实的存在举证证明。薛选文提交的工资条无任何签章、考勤表无法确定是恒盛第一分公司对其的考勤，其自行统计的加班费明细表不具有证明力，前述证据与贾卫涛证言结合，无法证明其存在加班的事实，理应承担不利后果。该项诉请，证据不足，不予支持。依据查明事实，恒盛第一分公司向薛选文收取安全保证金共计3000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。故薛选文要求恒盛第一分公司退还该3000元，合法有据，予以支持。2018年11月5日晚，薛选文与恒盛第一分公司管理人员宋超争吵后未在恒盛第一分公司处上班，恒盛第一分公司此后亦未向薛选文发放工资，也未正式通知薛选文继续上班或继续履行劳动合同。结合争吵内容，可以确定恒盛第一分公司解除其与薛选文劳动关系的事实。因前述解除并非用人单位依法解除，故认定恒盛第一分公司属违法解除与薛选文之间的劳动关系，理应支付薛选文赔偿金。薛选文诉请的赔偿金57465元（4420.4元×6.5×2）符合法律规定，予以支持。因恒盛第一分公司未向薛选文支付2018年10月26日至2018年11月4日期间的工资1333元，故薛选文要求恒盛第一分公司支付其前述工资的请求，予以支持。就薛选文诉请的带薪年休假工资，恒盛第一分公司未提交证据证明其已安排薛选文休年休假或已支付薛选文带薪年休假工资的事实，故应支付薛选文带薪年休假工资。因恒盛第一分公司提出时效抗辩，而薛选文于2019年1月16日在仲裁委提出带薪年休假工资请求，故恒盛第一分公司应支付薛选文2018年1月17日至2018年11月5日期间的带薪年休假工资。按照薛选文工作年限（现有证据显示为6年4个月），其在前述期间应休年休假为4天，故恒盛第一分公司应支付薛选文带薪年休假工资1626元（4420.4元/21.75天×4天×200%）。薛选文诉请要求恒盛公司和恒盛第一分公司缴纳社保的请求，不属于人民法院受案范围，不予处理。因恒盛公司系恒盛第一分公司的总公司，故薛选文要求恒盛公司在恒盛第一分公司所管理财产不能履行判决确定的义务的范围承担补偿责任，合法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、原告（被告）陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司于本判决生效之日起十日内退还被告（原告）薛选文安全保证金3000元；二、原告（被告）陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）薛选文违法解除劳动合同的赔偿金57465元；三、原告（被告）陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）薛选文2018年10月26日至2018年11月4日期间的工资1333元；四、原告（被告）陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）薛选文未休年休假工资1626元；五、原告（被告）陕西恒盛混凝土有限公司对原告（被告）陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司在其所管理的财产不能履行上述判决确定义务的范围内承担补充责任；六、驳回原告（被告）陕西恒盛混凝土有限公司、原告（被告）陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司的其余诉讼请求；七、驳回被告（原告）薛选文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陕西恒盛混凝土有限公司、陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司交纳的案件受理费10元由其自行承担。薛选文交纳的案件受理费10元由其自行承担。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，薛选文在本案二审中表示如果其主张的赔偿金请求不能得到支持，其主张恒盛第一分公司支付其解除劳动合同的经济补偿。本院认为，恒盛公司、恒盛第一分公司及薛选文对一审判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项均无异议，本院依法予以确认。关于恒盛公司、恒盛第一分公司上诉要求不支付薛选文违法解除劳动合同赔偿金57465元的诉请，薛选文于2018年11月5日离开恒盛第一分公司，此后再未回单位工作，恒盛第一分公司再未支付薛选文工资，也未正式通知薛选文到岗工作继续履行劳动合同，故一审法院认定双方劳动合同此时解除并无不当。对于薛选文离开单位的原因，薛选文主张被单位口头辞退，恒盛第一分公司主张是薛选文自己不来单位工作，但均未提供有效证据证明薛选文的离职原因，故可视为单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。恒盛第一分公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向薛选文支付解除劳动合同的经济补偿。恒盛第一分公司支付薛选文经济补偿的数额应为28732.6元（4420.4元×6.5个月）。故对恒盛公司、恒盛第一分公司上述请求予以部分支持。综上，一审判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项应予维持，一审判决第二项、第六项应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7427号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项。二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7427号民事判决第六项。三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7427号民事判决第二项“原告（被告）陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）薛选文违法解除劳动合同的赔偿金57465元”为陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司于本判决生效之日起十日内支付薛选文解除劳动合同的经济补偿28732.6元。四、驳回陕西恒盛混凝土有限公司、陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费共计30元，由上诉人陕西恒盛混凝土有限公司、陕西恒盛混凝土有限公司西安第一分公司负担20元，由被上诉人薛选文负担10元。本判决为终审判决。  审 判 长   崔 志 刚审 判 员   冯  旭  鹏审 判 员   许   超 二○二○年八月十七日 书 记 员   李 芊 慧1