浙江省温岭市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1081行初26号 原告温岭市城北金贝鞋业有限公司，住所地温岭市城北街道沧浦村工业区7幢东起第一至第四间。 法定代表人张领芽，执行董事。 委托代理人尹朝辉、王健，浙江利群律师事务所律师。 被告温岭市市场监督管理局，住所地温岭市太平街道人民东路218号。 法定代表人童庆波，该局局长。 委托代理人陈君波。 委托代理人柳正晞，浙江台温律师事务所律师。 2019年7月11日，被告温岭市市场监督管理局作出温市监处（2019）457号行政处罚决定书，认为温岭市，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，其行为属《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定之侵犯商标专用权的行为。因温岭市城北金贝鞋业有限公司分别于2018年7月5日、2019年4月29日两次生产侵犯他人注册商标专用权的鞋，符合《中华人民共和国商标法》第二款“对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚”的规定，具有依法从重处罚的情节，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，决定：“1.责令温岭市城北金贝鞋业有限公司立即停止侵权行为；2.没收侵权的女鞋1200双；3.罚款176000元……” 原告温岭市城北金贝鞋业有限公司因要求撤销被告温岭市市场监督管理局作出的温市监处（2019）457号行政处罚决定书，于2020年1月7日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭。在本案审理过程中，受新型冠状病毒肺炎疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。本案于2020年4月27日公开开庭进行了审理，原告温岭市城北金贝鞋业有限公司委托代理人尹朝辉、王健，被告温岭市市场监督管理局参加诉讼负责人王远定及委托代理人陈君波、柳正晞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告温岭市城北金贝鞋业有限公司起诉称，2019年4月28日，被告温岭市市场监督管理局以原告制售侵犯他人注册商标权的鞋子为由，对原告作出温市监初（2019）457号行政处罚决定书，原告认为被告温岭市市场监督管理局作出的处罚决定缺乏事实依据，证据不足，具体理由如下：一、原告使用的“EIca”标识，不构成对权利人“FILA”商标侵权。首先，两者标识不构成近似商标。从构成要素来看，原告使用的“EICA”标识，是来自于easeful（轻松）、individual（个性）、confortable（舒适）、adorable（有爱）四个单词的首字母结合起来的；权利人“FILA”商标是由大写英文字母“F、I、L、A”组成，字母构成不相同，另外百度查询意大利罗马FILA（斐乐）运动用品公司在1972年聘用了一位日本的设计师来为FILA设计商标，是以字母f为主要元素的商标。从文字字形来看，“FILA”商标与“ELCA”，虽然是由字母变成几何图形，但是字母经过特殊处理后，其第一个表示为“F”，而原告使用的第一个“E”，表现形式完全不一样，第三个字母C与L也是不同的。从含义上来看，原告使用的“EICA”的标识含义与“FILA”的含义也完全不一样。原告使用的“EICA”的标识在构成要素、字形、读音、含义上均与“FILA”不相同不近似。其次，两者不会造成混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯商标专用权。在考虑相关公众一般注意力时，涉案商品的销售的价格与“FILA”品牌价格完全不一样。通过“FILA”官方旗舰店查询，其商品价格在800以上，而涉案商品销售价格为十几元，价格相差悬殊，相关消费者基于一定购物经验不会对二者产生混淆。综上，原告使用的标识与注册商标“FILA”相比较，其文字的字形、读音、含义、构图、颜色及其各要素组合后的整体结构均不构成近似，不会使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，故原告使用“EICA”不构成侵犯“FILA”注册商标专用权。二、被告作出涉案的具体行政行为程序严重违法。2019年4月29日，执法人员在没有任何证据的情况下将原告鞋子予以扣押，违反《中华人民共和国商标法》第六十二条的规定。被告在对涉案物品实施扣押的行政强制措施前后均未向行政机关负责人报告并批准，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（一）项、第十九条的规定。执法过程中，执法人员未当场告知采取行政强制措施的理由和依据，也未听取原告的陈述和申辩，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（五）、（六）项的规定。被告于2019年4月29日作出实施行政强制措施决定书，但在2019年6月28日才作出解除行政强制措施决定书，违反了《中华人民共和国行政强制法》第二十五条的规定，未在法定期限内解封，以及第二十七条的规定，未在法定期限内办完案件。三、《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。若原告存在侵权，温岭市市场监督管理局对其处罚176000元也与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当，不应该适用从重处罚的情节。原告公司于2019年4月28日开始使用“EICA”，案发时间为2019年4月29日，其间隔时间未超过24小时，即使存在侵权，其侵权行为对商标权人并未造成实际损害后果，尚未造成市场中相关公众实际的混淆和误认，侵权行为和情节显著轻微。其次，原告被依法扣押女鞋1200双，被认定非法经营额17760元，其经营数额是非常低的。综上，被告温岭市市场监督管理局作出的行政处罚决定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序不合法，原告为维护自身合法权益，诉请：撤销被告温岭市市场监督管理局作出的温市监处（2019）457号行政处罚决定书。 原告温岭市城北金贝鞋业有限公司向本院提交了以下证据：1.商标注册信息查询3份，拟证明“ELCA”等商标已注册，原告使用的“EICA”商标与“FILA”不构成近似；2.实施行政强制措施决定书及扣押清单各1份，拟证明被告未告知原告扣押货物的理由、侵犯商标号及被告无证据证明商品侵权即对货物进行扣押的事实；3.行政处罚决定书、解除行政强制措施决定书各1份，拟证明被告延长扣押时间、超期扣押及未在扣押期间内作出处罚决定的事实；4.录音1份，拟证明被告在作出解除扣押决定之后，还以各种理由不归还原告扣押财物，违反了《中华人民共和国行政强制法》第二十八条规定的事实。 被告温岭市市场监督管理局答辩称，一、被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。行政执法机关依法制作的现场笔录、现场拍摄的照片、提取的相关书证和当事人陈述等，均属法定的证据形式，具有认定案件事实的法律效力。本案中，被告依法调查收集的现场笔录、现场拍摄的照片、对受委托人制作的调查笔录等证据，足以认定原告在未经商标注册人许可的情况下，擅自在其生产的女鞋上使用与“FILA”构成近似的“EICA”商标。二、被告作出的行政处罚决定定性准确。“EICA”商标与引证商标“FILA”构成近似，容易导致混淆。就字形而言，满景（IP）有限公司第26919515A号“FILA”商标由字母变形为几何图形，其特征为：“F”上横与其他部分相分离，并用红色突出显示，“I”用一竖代替，“L”与“A”则经过特殊的艺术加工设计后连接在一起，而“A”转化为缺口三角形，该商标独创性极强，表达方式特别，具有较强的显著性；而当事人使用的“EICA”与引证商标对比，仅仅比引证商标中的“F”多一横、“L”多上一横，其余特征均相同，外观整体近似。其次，就含义而言，“FILA”为臆造词，无明显含义，其首字红色的一横、尾字特殊处理的变形“A”及大写字体、红黑搭配等，具有明显的识别性。反观“EICA”无论是首字红色的一横、尾字特殊处理的变形“A”，还是大写字体、红黑搭配等，在字形、构图、颜色等方面，与“FILA”商标各要素组合后的整体及主要部分明显近似。在被告调查期间，当事人陈述“使用该商标目的是使女鞋美观大方，想好卖些”，并未注册该商标。然而，在听证会上当事人代理人则声称“EICA”来自于轻松（esay）、个性（individual）、舒适（comfortable）、有爱（adorable）四个英文单词的首字母组合，意欲以此为由撇清商标侵权嫌疑，这一解释显系牵强附会，不能作为使用该商标的正当理由。关于当事人主张其售价与被侵权鞋价格有巨大差异，以价格否定混淆可能性的逻辑不通。根据常识，该鞋流入市场后的最终销售价格会升高，故原告以案涉商品与被侵权商品之间的价格差异为由，认为案涉商品不构成侵权，明显于法无据。综合原告的违法行为和性质，被告根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十条第二款规定，予以行政处罚，并无不当。再次，被告的行政处罚裁量适当。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，商标侵权成立的，违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款，对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。原浙江省工商行政管理局《关于印发商标违法行为罚款裁量基准的通知》（浙工商法（2015）16号）规定，违法经营额不足五万元，具有从重处罚情节，处以17.5万元以上（不含本数）25万元以下的罚款。本案当事人分别于2018年7月5日、2019年4月29日两次生产侵犯他人注册商标专用权的鞋，其在不到一年的时间内两次侵犯同一商标权利人的注册商标专用权，主观故意明显，具有从重处罚情节，应予从重处罚，被告作出的罚款176000元的处罚决定，并无不当。当事人在两天时间内生产出1200双鞋，违法经营额17760元，其未售出的原因系他人举报而被本局查获，并非其主动停止销售；该批鞋若流入市场，其最终经营额将超过17760元，故原告以“违法时间短、经营额低”认为处罚过重的理由不成立。最后，被告作出的行政处罚决定程序合法。2019年4月29日，被告对涉嫌的违法行为予以立案调查，6月5日送达行政处罚听证告知书，经原告申请，6月25日举行听证会，经复核后，7月11日作出行政处罚决定（温市监处（2019）457号）并依法送达，处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》等规定。综上所述，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用依据正确，处罚适当。请合议庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告温岭市市场监督管理局向本院提交了以下证据：1.现场笔录、商标实物及现场照片各1份，拟证明被告单位执法人员于2019年4月29日对原告单位进行了调查及原告生产时使用近似商标的事实；2.行政相对人权利义务告知书、陈国良的询问笔录各1份，拟证明原告生产涉案近似商标女鞋的时间、数量、价格、目的等事实；3.陈国良的授权委托书及身份证复印件、原法定代表人陈罗的身份证复印件及原告的营业执照各1份，拟证明原告单位授权陈国良到被告单位做相关调查处理的事实；4.温市监处字（2018）739号行政处罚决定书及送达回证各1份，拟证明因原告单位侵犯斐乐商标，被告于2018年9月19日对其给予行政处罚的事实；5.斐乐商标注册资料1份，拟证明斐乐商标的注册情况；6.听证笔录1份，拟证明被告作出行政处罚决定之前根据原告申请举行听证的事实；7.立案审批表1份，拟证明被告根据举报于2019年4月29日对原告涉嫌违法案件予以立案的事实；8.案件来源登记表及举报人身份证复印件、办案人员变更审批表、案件审核表、重大案件集体讨论记录、行政处罚案件有关事项审批表各1份，该份证据只提供给法院，拟证明有人举报原告单位侵犯他人注册商标权的事实以及原告违法涉嫌商标侵权案件属于重大案件，被告内部对该案讨论、审批等程序事实；9.行政处罚听证告知书及送达回证各1份，拟证明被告在作出行政处罚之前，将违法事实、处罚理由和依据、处罚内容告知原告，并同时告知原告享有陈述、申辩权和要求听证的权利等事实；10.听证申请书1份，拟证明原告提出听证申请的事实；11.行政处罚听证通知书、听证权利义务告知书、听证授权委托书样本及送达回证各1份，拟证明被告决定于2019年6月25日举行听证并将相关情况和权利义务告知原告的事实；12.委托书、浙江利群律师事务所公函、原告原法定代表人身份证明、律师证复印件、营业执照复印件及听证会参加人员签到表各1份，拟证明原告方参加听证的人员情况；13.听证公告、听证笔录、听证报告各1份，拟证明听证前进行公告、听证的具体情况及被告在听证后制作听证报告等事实；14.听证主持人有关事项审批表、听证报告有关事项审批表、重大复杂案件集体讨论记录（二）、行政处理决定审批表各1份，此份证据仅提供给法院，拟证明听证相关的的内部审批程序、行政处理决定的内部审批程序以及被告第二次进行集体讨论的事实；15.温市监处（2019）457号行政处罚决定书及送达回证各1份，拟证明被告作出本案行政处罚决定并向原告送达的事实；16.浙江省罚没财物专用票据1份，拟证明被告对原告生产的鞋进行没收的事实；17.实施行政强制措施决定书、财物清单及送达回证各1份，拟证明强制决定合法的事实以及原告未在法定期限内提起诉讼或复议的事实；18.延长行政强制措施期限决定书及送达回证，拟证明扣押期限到期后，被告延长扣押期限一个月并告知原告的事实；19.解除行政强制措施决定书及送达回证各1份，拟证明被告作出解除强制措施决定，告知原告领取扣押物品的事实；20.实施行政强制措施审批表、延长行政强制措施期限审批表、解除行政强制措施审批表各1份，此份证据仅提供给法院，拟证明被告作出扣押、延长扣押期限以及解除扣押都按照法律规定向行政机关负责人报告并办理审批手续的事实；21.《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十二条，《商标审查及审理标准》第三部分第四项关于商标近似的审查规定以及浙工商法（2015）16号《关于印发商标违法行为罚款裁量基准的通知》第三部分关于侵犯他人注册商标专用权的处罚规定，拟证明被告作出行政处罚决定适用的依据。 经审理查明，本院认定本案事实如下： 2018年7月5日，被告温岭市市场监督管理局依举报对原告的生产经营场所进行检查时发现原告在其生产的休闲鞋上使用与注册商标（注册号为×××39）“ＦＩＬＡ”近似的商标，经立案调查后于2018年9月19日作出温市监处字（2018）739号行政处罚决定书，决定：“1.责令其立即停止商标侵权行为；2.没收侵权的休闲鞋630双；3.罚款34000元……”2019年4月29日，被告温岭市市场监督管理局接人举报对原告温岭市城北金贝鞋业有限公司位于温岭市城北街道沧浦村工业区7幢东起第一至第四间的生产经营场所进行检查，发现原告生产的货号ＫＳＪ-192708女鞋鞋舌、后跟外侧分别使用的“ＥＩＣＡ”商标与“ＦＩＬＡ”注册商标（注册号为第26919515Ａ）近似，被告进行现场调查取证后，认为原告单位涉嫌商标侵权，作出温市监扣字（2019）363号实施行政强制措施决定书及扣押财物清单，决定对原告生产的ＫＳＪ-192708号女鞋50箱（每箱24双）进行扣押，同时告知原告享有陈述、申辩权以及提起复议或诉讼的权利，扣押决定于同日报经行政负责人同意。同日，被告对原告涉嫌侵犯注册商标专用权案予以立案。2019年5月29日，经行政负责人审批同意被告作出温市监延字（2019）363号延长行政强制措施期限决定书并向原告送达，决定将行政强制措施的期限延长30日，自2019年5月29日至2019年6月27日。经调查，被告于2019年5月31日召开重大案件集体讨论会议，对原告涉嫌商标侵权一案进行讨论。2019年5月31日，被告作出温市监罚听（2019）378号行政处罚听证告知书，载明拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知原告享有陈述、申辩权及要求举行听证的权利。原告于2019年6月5日签收上述听证告知书，于2019年6月6日向被告申请听证。2019年6月25日，被告依法举行听证并制作听证笔录、听证报告。2019年6月28日，经行政负责人审批同意被告作出温市监解字（2019）363号解除行政强制措施决定书向原告送达，决定自2019年6月28日起对温市监扣字（2019）363号实施行政强制措施决定书采取的行政强制措施予以全部解除，退还原告扣押财物，告知原告于三个月内领取。2019年7月11日，被告第二次召开重大复杂案件集体讨论会议，并于同日作出温市监处（2019）457号行政处罚决定书向原告送达。同日，被告对原告生产的ＫＳＪ-192708号女鞋1200双予以没收。 另，注册号为第26919515A号的“FILA”商标，系满景（IP）有限公司经国家知识产权局核准注册的商标，核定使用商品：第25类（鞋等），注册日期为2018年11月14日，有效期至2028年11月13日。 上述事实有原、被告提交的在案证据和双方的庭审陈述予以佐证。 本院认为，本案的争议焦点主要有：一、原告在其生产的”女鞋上使用的“EICA”商标是否构成对“FILA”的注册商标权专用权的侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。满景（IP）有限公司第26919515A号“FILA”整体无含义，该商标在字形、结构、色彩上具有显著特征和独创性。而原告在其生产鞋子上使用的商标“EICA”虽与“FILA”有个别字母不同，但其四字母组合后的整体无含义，且无论字形、构图还是配色均与“FILA”商标的各要素组合近似，易使相关公众对商品产生混淆，被告据此认定两者为近似商标，并无不当。满景（IP）有限公司第26919515A号注册商标“FILA”的使用商品中包括鞋子，原告未经该公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，容易导致混淆，构成对“FILA”的注册商标权专用权的侵犯。二、被告作出的行政处罚决定是否与原告违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相适应。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定,“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚……”根据浙工商法（2015）16号《关于印发商标违法行为罚款裁量基准的通知》中关于侵犯他人注册商标专用权处罚的相关规定，“具有商标法第五十七条以及商标法实施条例第七十六条所列情形，予以罚款处罚的，裁量基准如下：（一）没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处以7.5万元以上17.5万元以下的罚款；具有从轻处罚情节的，处以7.5万元以下（不含本数）的罚款；具有从重处罚情节的，处以17.5万元以上（不含本数）25万元以下的罚款……”本案中，原告因侵犯他人注册商标专用权，曾于2018年9月19日被被告行政处罚，现原告再次侵犯他人注册商标专用权，具有从重处罚情节。被告在立案调查的基础上，告知了原告拟作出行政处罚的事实、依据、内容，并经听证程序听取了原告的陈述和申辩，在查明案件事实基础上结合原告的违法经营额及上述法律规定，对原告作出责令停止侵权行为，没收侵权的女鞋1200双及罚款176000元的处罚决定，事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。对于原告关于被告扣押程序违法的主张，本案中被告在作出扣押的行政强制行为时已经告知了原告采取行政强制措施的理由、依据，同时告知了原告享有陈述、申辩权和提起复议或诉讼的权利，其扣押行为、延长扣押期限的行为以及解除扣押的行为符合《中华人民共和国行政强制法》关于扣押的程序规定。但根据原告提供的录音，被告在退还扣押物过程中要求原告提交申请不符合相关规定，本院予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告温岭市城北金贝鞋业有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告温岭市城北金贝鞋业有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  包荷丽 人民陪审员  阮文萍 人民陪审员  张 弛 二〇二〇年八月九日 代书 记员  郑 茜 ?*ArabicDash?-14-? ?*ArabicDash?-15-?