河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终652号上诉人(原审被告)：济源市森阳塑业制品加工厂，住所地：济源市梨林镇后荣村。经营者：郝秋生，男，1972年8月15日出生，汉族，住济源市。被上诉人(原审原告)：李乐乐，男，1989年4月15日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：王帆，济源市法律援助中心指派河南朗齐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：魏志强，男，1974年9月6日出生，汉族，住济源市。被上诉人(原审被告)：卢雨林，男，1988年2月17日出生，汉族，住济源市。被上诉人(原审被告)：李乐乐，男，1986年8月18日出生，汉族，住济源市东马头村。上诉人济源市森阳塑业制品加工厂（以下简称森阳塑业）因与被上诉人（原审原告）李乐乐、被上诉人魏志强、被上诉人卢雨林、被上诉人（原审被告）李乐乐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森阳塑业的经营者郝秋生、被上诉人（原审原告）李乐乐的委托诉讼代理人王帆、被上诉人魏志强、被上诉人卢雨林到庭参加诉讼，被上诉人（原审被告）李乐乐经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森阳塑业上诉请求：1．撤销一审判决，改判森阳塑业对李乐乐的损失不承担赔偿责任；2．一、二审诉讼费由原审原告李乐乐、魏志强、卢雨林、原审被告李乐乐承担。事实和理由：一、森阳塑业无选任过失，森阳塑业将厂棚更换瓦片的工程以包工包料（共计30000元）的形式发包给济源梨林志强门业装饰行的经营者魏志强，魏志强不仅销售涉案工程使用的板材，更长期从事板材安装作业，森阳塑业正是基于魏志强在辖区内长期从事更换板材且具有一定的安全作业措施才选任其从事涉案更换瓦片的作业。二、森阳塑业已尽到安全提醒义务，森阳塑业将涉案工程交给魏志强施工，是基于其长期从事瓦片更换作业，在施工前后多次向魏志强强调安全事项，魏志强作为长期从事瓦片更换作业的专业人员对涉案工程安全事项熟知，其作为涉案工程的具体组织及施工人员，理应履行安全管理义务，而事发时其未在施工现场进行管理存在过失。综上，森阳塑业将更换瓦片的作业交予长期从事更换瓦片作业的魏志强，作为承揽人的魏志强应当对涉案工程进行安全管理，森阳塑业并无指示及选任过失，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，森阳塑业不应承担赔偿责任。原审原告李乐乐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回森阳塑业的上诉请求。魏志强辩称，请求维持一审判决。卢雨林辩称，一、森阳塑业应当与魏志强承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守建筑法，并且对该法所称的建筑活动专门进行了解释，也就是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。在该法第八十三条第三款还规定，只有抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，才不适用本法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，森阳塑业的车间不属于抢险救灾的临时性房屋建筑，也不属于农民自建低层住宅，所以应当适用建筑法的相关规定，并且因为其在将改造工程交给魏志强时存在过失，另外在施工时不为施工提供条件，不对车间进行停工，增加了施工的难度，所以应当与魏志强承担连带责任。二、卢雨林与魏志强之间不是承揽关系，应当是劳务关系。魏志强自己从森阳塑业承接改造工程，并且包工包料，只是将其中的劳务交给卢雨林、原审原告李乐乐、原审被告李乐乐，卢雨林在干活时按照魏志强的安排进行，并且魏志强也提供了相关的脚手架等，卢雨林等人只是使用自己用顺手的工具，不能因此就认定卢雨林等人与魏志强之间是承揽关系。三、卢雨林与原审原告李乐乐、原审被告李乐乐之间不是合伙关系，是普通的共同务工关系。作为农民工，大家都是在干活时付出自己的劳动，取得相应的报酬，不能因为三个人间约定了报酬的分配方式就认定为合伙，并且因此而承担了大部分的责任，这对卢雨林明显是不公平的。原审被告李乐乐未到庭答辩，亦未提交书面意见。原审原告李乐乐向一审法院起诉请求：1.判令森阳塑业、魏志强、卢雨林、原审被告李乐乐赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计129182.42元；2.诉讼费由森阳塑业、魏志强、卢雨林、原审被告李乐乐承担。庭审中，原审原告李乐乐变更诉讼请求为：要求森阳塑业、魏志强、卢雨林、原审被告李乐乐赔偿各项损失共计140970.82元。一审法院认定事实：2018年3月，森阳塑业因厂房顶棚需要更换石棉瓦为岩棉板，将工程承包给魏志强，由魏志强包工包料进行施工。后魏志强联系卢雨林，并和卢雨林到森阳塑业厂房处进行现场查看，双方协商后魏志强将工程承包给卢雨林，魏志强按照平方支付费用，施工需要的工具如脚手架由魏志强提供，其他工具如手电钻、磨光机由卢雨林等人自带。卢雨林与原审原告李乐乐、原审被告李乐乐签订协议书，约定三人共同施工为魏志强承包的梨林镇前荣村吹瓶厂更换石棉瓦，按平方计算费用，除去所需耗材，利润平分。2018年3月20日，原审原告李乐乐及卢雨林、原审被告李乐乐开始施工。施工过程中，原审原告李乐乐因石棉瓦断裂从高处坠落后被送往梨林卫生院，魏志强支付拍片费用100元。后原审原告李乐乐被送往济源市人民医院住院治疗，被诊断为右肘关节骨折脱位，多发软组织损伤。2018年3月20日至6月3日，原审原告李乐乐先后四次住院治疗共计40日，其中第三次、第四次住院系因取出体内术后内固定物所需。住院期间，原审原告李乐乐由一人护理。原审原告李乐乐先后共支出医疗费43135.74元。2019年10月7日，经原审原告李乐乐申请，一审法院委托洛阳长安法医临床司法鉴定所对原审原告李乐乐的伤残等级及出院后的误工期进行鉴定。经鉴定，原审原告李乐乐的伤残等级为十级，前三次住院出院后的总误工期为147日，第四次住院出院后误工期为8日。原审原告李乐乐为此支出鉴定费1300元，检查费用140元。另查明，原审原告李乐乐系农村居民，父亲李联营出生于1966年12月10日，母亲任改琴出生于1965年8月3日，均系农村居民，未满六十周岁。一审法院认为，本案争议焦点系森阳塑业与魏志强，魏志强与原审原告李乐乐之间法律关系的认定。关于森阳塑业与魏志强之间的法律关系，魏志强辩称其是给森阳塑业的经营者郝秋生帮忙干活，但经一审法院审理查明，森阳塑业将更换厂棚石棉瓦的工程以包工包料的方式承包给魏志强，由魏志强组织人员、设备施工，魏志强获取报酬并交付劳动成果，已经超出纯粹帮忙的范畴，两者之间系承揽关系。魏志强的辩称无依据，不予采纳。关于魏志强与原审原告李乐乐之间的法律关系，原审原告李乐乐认为系劳务关系，魏志强则辩称将涉案工程承包给卢雨林，与原审原告李乐乐不认识。魏志强将承揽的更换石棉瓦工程承包给卢雨林，按照更换石棉瓦的平方数与卢雨林结算费用，卢雨林需要利用自带的部分工具和劳动力完成工作成果并交付才能获取报酬。卢雨林是否联系他人、联系几人、报酬如何约定、如何具体施工，魏志强不加以干涉和管理，魏志强只是指定工作场所、范围并就卢雨林需要交付的工作成果提出要求，双方之间不存在管理、支配等严格的人身依附关系，更具备承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的承揽关系的特征，故对魏志强与卢雨林间的承揽关系予以认定。本案中，虽原审原告李乐乐、原审被告李乐乐均由卢雨林召集，魏志强只和卢雨林联系各事项，但魏志强明知涉案工程不可能由卢雨林一人完成，亦即魏志强对卢雨林找人共同施工持默许态度，认定魏志强与原审原告李乐乐、卢雨林、原审被告李乐乐之间存在共同承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。森阳塑业、魏志强作为定作人，应当预见到从事厂房顶棚更换工作存在的安全隐患，不仅要选任具有安全防范措施的个人或者单位进行施工，更要对施工个人尽到安全注意提醒义务，但森阳塑业、魏志强未尽到上述义务，对原审原告李乐乐的损伤后果存在一定过失，应当承担相应的赔偿责任。考虑到涉案厂房系森阳塑业所有，森阳塑业更加了解厂房顶棚概况、结构、施工环境、施工条件，选任注意义务明显高于魏志强，酌定森阳塑业对原审原告李乐乐的损失承担20%的赔偿责任、魏志强承担10%的赔偿责任。原审原告李乐乐、卢雨林、原审被告李乐乐三人出于共同目的，共同决定各自提供劳动力、技术共同施工、利润平分，三人之间符合个人合伙特征，系合伙关系。原审原告李乐乐基于合伙人的共同利益在执行合伙事务期间受伤，其他合伙人应对原审原告李乐乐的损失承担相应责任。酌定卢雨林、原审被告李乐乐各自承担15%的赔偿责任。另原审原告李乐乐之前从事过相关工作，具有一定的从业经验，其作为承揽人应尽而未尽安全注意义务，没有主动采取相应措施保障自身安全，应对个人损失承担主要责任，酌定其承担40%的责任。本案中，原审原告李乐乐的损失如下：1.医疗费43135.74元，由其提交的医疗费票据予以证明，予以支持。2.误工费，原审原告李乐乐主张误工期195天，其中四次住院共计40天，出院后总误工期155天，由相应病历及司法鉴定意见书予以证明，予以认定。原审原告李乐乐无固定收入，应当按照2018年度农、林、牧、渔业平均工资44314元/年的标准计算共计23674.6元，予以支持。3.护理费，原审原告李乐乐共住院40天，其主张按照河南省居民服务、修理和其他服务业工资标准45677元/年计算共计5005.6元符合法律规定，予以支持。4.住院伙食补助费2000元、营养费800元符合法律规定，予以支持。5.交通费，该费用系住院期间的客观支出。原审原告李乐乐提供了8张票据，其中有6张票据不能证明与本案有关联性，不予采信。结合原审原告李乐乐住院时间、住院地点、护理人数等相关因素，酌定该部分费用为840元。6.残疾赔偿金，经鉴定，原审原告李乐乐的损伤为十级伤残，李乐乐出生于1989年，系农村居民，按照2019年农村居民人均纯收入15163.75元/年计算20年共计30327.5元，予以支持。7.被扶养人生活费，原审原告李乐乐父母均未满60周岁，李乐乐也未提供证据证明二人无劳动能力又无其他生活来源，该项主张无依据，不予支持；8.精神损害抚慰金，原审原告李乐乐的损伤为十级伤残，结合各方当事人的过错程度、李乐乐受损情况及本地平均生活水平等相关因素，酌定为3000元；9.鉴定费用1440元，由鉴定费票据及医疗费票据予以证明，予以支持。综上，原审原告李乐乐的各项损失共计110223.4元，上述损失中的40%即44089.4元由自己负担，其中20%即22044.7元由森阳塑业予以赔偿；其中10%即11022.3元由魏志强予以赔偿，扣除魏志强已支付的100元，魏志强仍应赔偿原审原告李乐乐10922.3元；剩余30%由卢雨林、原审被告李乐乐分别承担15%的赔偿责任即16533.5元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条规定，判决：一、森阳塑业于判决生效后十日内赔偿原审原告李乐乐22044.7元；二、魏志强于判决生效后十日内赔偿原审原告李乐乐10922.3元；三、卢雨林于判决生效后十日内赔偿原审原告李乐乐16533.5元；四、原审被告李乐乐于判决生效后十日内赔偿原审原告李乐乐16533.5元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3119元，减半收取计1559.5元，由原审原告李乐乐负担623.8元，森阳塑业负担311.7元，魏志强负担156元，卢雨林、原审被告李乐乐各自负担234元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于森阳塑业是否应承担赔偿责任的问题，森阳塑业将本案更换厂棚石棉瓦的工程以包工包料的方式承包给魏志强，魏志强获取报酬并交付劳动成果，双方之间形成承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，森阳塑业作为定作人，应当预见到从事厂房顶棚更换工作存在安全隐患，不仅要选任具有安全防范措施的个人或者单位进行施工，更要对施工人尽到安全注意提醒义务，但森阳塑业选任魏志强个人作为承揽人，且在本案事故发生当日，森阳塑业的经营者郝秋生曾到施工现场，对卢雨林等工人的施工活动作出了一定的指示，但未尽到前述安全注意提醒义务，应当承担相应的法律责任。一审鉴于森阳塑业对厂房顶棚状况、结构、施工环境、施工条件等更加了解，认定森阳塑业应尽到更高的选任注意义务，并酌定森阳塑业对原审原告李乐乐的损失承担20%的赔偿责任，并无不当。综上所述，森阳塑业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费351.12元，由济源市森阳塑业制品加工厂负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年八月三十日书记员 成仁杰