北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5569号上诉人（原审原告）：北京汇真网络传媒科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路6号（锦秋国际大厦）9层B03室。法定代表人：李利鹏，总经理。委托诉讼代理人：李中辉，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王群英，男，1980年2月6日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王南顺，北京市东岩律师事务所律师。上诉人北京汇真网络传媒科技有限公司（以下简称汇真公司）因与被上诉人王群英劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初57125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汇真公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.其公司无需支付王群英2018年1月1日至2018年12月18日期间工资差额102128.32元；2.其公司无需支付王群英2017年6月12日至2018年12月18日期间未休年休假工资20689.7元；3.其公司无需支付王群英违法解除劳动合同赔偿金76203元；4.王群英返还2017年6月12日至2018年12月21日工资242700元；5.王群英赔偿其公司的经济损失50万元。事实和理由：第一，王群英存在旷工，没有提供劳动，故无需支付工资；第二，王群英不享有2017年6月12日至2018年12月18日期间未休年休假的待遇，故无需支付未休年休假工资；第三，双方劳动合同中明确约定了工作时间和考勤管理制度，并未说明产品总监职位不适用考勤制度，王群英无需时常外出工作，其高频率地不打卡上班，汇真公司辞退王群英有事实依据，故无需支付违法解除劳动合同赔偿金；第四，王群英在2017年6月12日至2018年12月21日期间未提供劳动，故应返还工资；第五，王群英在外兼职，违反竞业禁止义务，给其公司造成损失，故应赔偿经济损失。王群英辩称：汇真公司无证据证明其存在旷工情形，汇真公司以此为由解除劳动合同违反法律规定，故其同意一审判决，不同意汇真公司的上诉请求和理由。汇真公司向一审法院起诉请求：1.其公司无需向王群英支付2018年1月1日至2018年12月18日工资差额105925.03元；2.其公司无需向王群英支付2017年6月12日至2018年12月18日未休年休假工资20689.7元；3.其公司无需向王群英支付违法解除劳动合同赔偿金76203元；4.王群英向其公司返还2017年6月12日至2018年12月21日工资242700元；5.王群英赔偿其公司经济损失50万元。一审法院认定事实：王群英于2017年6月12日入职汇真公司，担任项目产品总监，双方签订期限自当日至2021年6月11日期间的劳动合同，载明“……5.1薪酬：……员工的年目标收入包括：1）固定月薪底薪（社保底薪）2000元（税前）；……3）月度绩效奖金（如果员工及公司100％完成工作目标，根据每个岗位的评估标准，员工有机会获得公司的激励）28000元（税前），（另显示手书内容:根据公司经营状况和绩效考核制度，壹至叁个月工资作为绩效考核奖金）……8.4全职贡献义务：员工跟公司签订的本劳动合同是全职劳动合同，在本合同执行期间，员工应全职为公司工作……如果员工在其节假日或休息期间以任何方式兼职为其他公司或个人服务或商务合作，不管其是否取得报酬，都违反了其为公司全职贡献的义务。如果情节严重的，公司有权根据相关法律规定进行索赔，索赔金额最低为该员工任职期间从公司领取月度报酬总额的三倍……11.1即时解除：以下列任一情况下，公司有权随时以书面通知即时解除本合同：1）员工严重违反劳动纪律或公司政策、规章制度（包括但不限于员工手册）……”。双方均确认王群英每月另有400元餐补，劳动合同中关于绩效考核奖金的手书内容系由汇真公司人事主管任某书写。另查，双方提举的劳动合同中均包含上述手书内容，汇真公司主张为无效条款，因系签字盖章之后书写。王群英则表示系先书写而后签字盖章。双方均确认汇真公司已向王群英支付2018年12月1日至2018年12月18日期间工资1282.02元，扣除社会保险、公积金后实发626.69元。王群英主张汇真公司未足额支付该期间的工资，且其入职时与汇真公司法定代表人李利鹏协商工资为“十五薪”，具体由人事主管任某负责办理，但任某写手书部分内容时，其以为是按照双方谈的“十五薪”结果写的，其并未注意书写内容，故其主张该期间的工资差额还包括2018年“十五薪”中的“三薪”。汇真公司不认可双方约定过额外的“三薪”，表示双方劳动合同载明的绩效考核奖金数额为“壹至叁个月工资”，性质为福利，且需要根据公司经营情况决定是否发放，因其公司经营困难，业绩不好，公司人员减少，一直在裁员，且有负债，故王群英2018年不应享有额外的绩效考核奖金。对此，王群英则表示汇真公司经营状况良好。双方均确认汇真公司并无绩效考核制度，2017年汇真公司未向王群英支付额外的绩效考核奖金，王群英表示系因其2017年工作不满一年。王群英主张其自入职起每年应休10天年休假，实际从未休过。王群英提举的查询日期为2017年6月至2018年12月的社会保险个人权益记录显示，其在北京市养老保险及医疗保险累计实际缴费年限分别为13年4个月、12年10个月，其中2017年6月至2018年12月期间汇真公司作为缴费单位累计实际缴费19个月。汇真公司认可该证据真实性，主张要求员工提供连续工作超过12个月的记录，但王群英从未提供，其公司认为王群英在职期间不享有休年休假的权利；汇真公司后又表示，王群英已休完年休假，但系口头批准并未办理书面手续。王群英则表示汇真公司从未要求其提供连续工作超过12个月的记录。双方均认可王群英执行每周工作5天，每天工作8小时的标准工时制，王群英正常工作至2018年12月18日，双方劳动关系于当日解除。当日汇真公司向王群英送达解除劳动合同通知书，载明“王群英先生：汇真公司于2017年6月12日与您签订劳动合同，在任职期间，您严重违反公司管理制度，仅仅2018年全年旷工就高达76天，另有32天存在每日仅打一次卡的违纪行为，根据公司规章制度和劳动合同条款，公司决定于2018年12月18日与您解除劳动合同并不承担任何经济补偿……”汇真公司主张王群英执行打卡考勤，但实际有时候打卡、有时候不打卡，庭审中，汇真公司主张王群英2018年全年累计存在旷工176天的事实，公司系合法解除，并要求王群英返还旷工期间其公司已支付的工资。汇真公司就其主张的王群英存在旷工事实提举了以下证据：1.打卡记录，显示姓名为“王群英”于2017年6月13日至2018年12月18日期间的考勤打卡记录，比对方式为“指纹”。汇真公司主张打卡记录显示王群英2018年全年旷工76天，另存在32天仅打卡一次。王群英不认可该证据的真实性，并表示其作为项目产品总监，工作性质要经常外出工作，不在考勤打卡的员工范围之内，公司有考勤系统，其平时不打卡，没有考勤要求，故仅在其去公司未外出时会主动打卡，但并非公司要求，并表示若其存在旷工事实，汇真公司不可能全额支付其工资。汇真公司则表示足额支付王群英在职期间的工资，系因王群英欺骗公司人事主管称其不需要打卡，故公司才足额发放了工资，并主张王群英应予返还。2.打卡记录，显示姓名为“肖某”的考勤打卡记录。汇真公司表示据此可见，其公司高管都必须按考勤规定打卡。王群英不认可该证据的真实性，并表示是否打卡与工作性质有关，其经常外出工作，不可能天天考勤打卡。汇真公司针对辞退王群英的制度依据提举了员工手册（2017年6月制）及签署页，载明：“……6、考勤管理制度。6.1员工上下班时，以指纹打卡记录上下班时间。……6.4人事部每月底统计考勤情况，每位员工在《考勤统计表》上签字确认并经所属部门领导签字确认。如有异常考勤，在备注栏说明情况，并经所属部门领导签字确认后生效。该《考勤统计表》作为核算员工工资的依据。6.5迟到、早退。6.5.1上班迟到未超过一小时的，扣除绩效工资50元/次；上班迟到超过一小时未超过13:00的，扣除半天工资；上班迟到超过下午13:00的，扣除全天工资并且不享有当天的午餐补助。6.5.2无故早退者，扣除绩效工资50元/次……7.5.6凡要求休年休假者，……须提前3天向部门领导申请并填写请假单，得到同意后方可休假。未经批准擅自休假者，以旷工处理。……8.2.1员工有下列情形之一的，属于严重违反公司规章制度行为，公司可以依照《劳动合同法》、《劳动合同书》与员工解除劳动合同：（1）考勤弄虚作假者；（2）旷工3天及以上者……”；签署页显示“王某”签字，部门“项目”，日期“2017.7.7”。王群英认可员工手册的真实性及签署页系其本人签字的真实性，但表示汇真公司并未进行制度培训且未告知制度内容，制定未经民主程序，另表示根据员工手册6.4条规定，考勤表需要员工签字确认并作为计算工资的依据，汇真公司一直足额发放其工资，并无扣款，可见其不存在旷工事实。汇真公司主张王群英在职期间注册成立文达公司，文达公司与其公司系竞争企业，均涉及计算机大数据业务，存在业务重合，王群英担任文达公司执行董事，可能把其公司的业务截留或转移到文达公司，违反员工保密协议的约定，其公司估算业务损失数额50万元，故王群英应向其公司赔偿损失。汇真公司就其主张提举了以下证据：1.工商登记信息查询打印件，显示文达公司2012年6月28日注册成立，王群英系法定代表人、投资人，并担任执行董事。2017年11月29日，文达公司因“通过登记的住所或者经营场所无法联系的”被列入经营异常名录，后于2018年5月16日被移除；2018年4月28日，文达公司变更公司注册地、经营范围。2.员工保密协议，显示为王群英（甲方）与汇真公司（乙方）于2017年6月15日签订，载明“……第三条甲方在乙方任职期间，必须遵守乙方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。……第八条甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等……第十条甲方应当于离职时，或者于乙方提出请求时，返还全部属于乙方的财物，包括记载着乙方秘密信息的一切载体……”汇真公司主张王群英在外兼职，违反《员工保密协议》第三、八、十条之规定。王群英认可上述证据的真实性，但表示无法证明其在外兼职，文达公司注册成立时间早于其入职汇真公司时间，且注册成立后从未实际经营，无任何收入来源，系其为防止社会保险断缴而成立的公司，其不存在将汇真公司业务截留或转移到文达公司的情形，且其入职时汇真公司做过背景调查，知晓其开办公司的情况，其并未违反员工保密协议的约定。王群英就其主张提举了以下证据：1.证明，载明“我公司为文达公司提供的注册地址是北京市海淀区苏州街55号3层01-A106为集中办公区注册地址，集中办公区地址按集中办公区管理办法进行办公。该公司自注册成立至今，集中办公区提供办公工位一直空置未实际使用。”落款加盖北京赢家伟业科技孵化器股份有限公司公章，时间为2019.4.8。2.开户许可证、银行交易流水，显示文达公司开立的基本存款账户2017年4月16日至2019年3月13日期间入账款项包括：（1）对方户名为王群英，一笔300元，备注为借款，另一笔1500元，备注为网转；（2）银行利息入账若干笔，数额均低于1元。3.涉税信息查询结果告知书，显示文达公司2017年1月1日至2018年12月31日期间，每年度个人所得税缴纳总额均为36元，2017年另缴纳残疾人就业保障金734元。汇真公司认可上述除证明外的其他证据的真实性，并表示王群英入职时并未告知其在外开办公司并担任执行董事的情况，在职期间也没有将文达公司注销，且将文达公司的经营范围变更为与其公司业务重合。经法院释明，汇真公司表示暂时并无其他证明王群英违约及给其公司造成50万元损失的证据提交。王群英以要求汇真公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年休假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀区仲裁委）提出申请，汇真公司提出反申请，要求王群英向其公司返还工资、赔偿经济损失，海淀区仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第6810、8805号裁决书，裁决：一、汇真公司于裁决书生效之日起十日内，支付王群英二○一八年一月一日至二○一八年十二月十八日工资差额一十万零五千九百二十五元零三分；二、汇真公司于裁决书生效之日起十日内，支付王群英二○一七年六月十二日至二○一八年十二月十八日未休年休假工资二万零六百八十九元七角；三、汇真公司于裁决书生效之日起十日内，支付王群英违法解除劳动合同赔偿金七万六千二百零三元；四、驳回王群英的其他仲裁请求；五、驳回汇真公司的全部仲裁请求。汇真公司不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：关于劳动关系的解除情形一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案的争议焦点在于汇真公司以王群英旷工为由将其辞退是否具备事实与法律依据。首先，双方对王群英是否执行打卡考勤各执一词。作为负有管理责任的用人单位，汇真公司主张王群英欺骗其公司人事不需要打卡考勤，但并未就此提举证据证明，且该解释亦违背用人单位人事管理的一般常理；其次，根据汇真公司提举的员工手册显示员工上班迟到、早退均有对应的扣款罚则，并根据员工及部门领导签字确认的考勤统计表作为核算员工工资的依据，汇真公司主张王群英存在旷工及仅打卡一次情形，但从未对此作出处理，还足额向王群英支付工资。该情形可以印证王群英所持其无需打卡考勤的主张；最后，汇真公司提举的“肖某”打卡记录，无法证明王群英执行打卡考勤，故无法实现相应的证明目的。综上所述，汇真公司并未提举有效证据证明王群英存在旷工事实，故法院认定汇真公司以此为由将王群英辞退缺乏事实与法律依据，构成违法解除劳动合同，应向王群英支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，仲裁裁决汇真公司向王群英支付违法解除劳动合同赔偿金76203元并未高于法定标准，王群英亦同意裁决结果，法院对此不持异议。关于工资一节。其一，鉴于上述关于王群英无需执行打卡考勤的认定，且相应期间的工资并未按旷工扣发，故对汇真公司主张王群英存在旷工的主张，法院不予采纳。对汇真公司据此要求王群英向其公司返还2017年6月12日至2018年12月21日工资的请求，法院不予支持。其二，经核算，汇真公司向王群英支付的2018年12月1日至2018年12月18日期间工资并不足额，应补足差额。其三，双方对于劳动合同中手书内容“根据公司经营状况和绩效考核制度，壹至叁个月工资作为绩效考核奖金”的情况各执一词。首先，汇真公司虽主张手书内容系签订之后由人事主管添加，但未能就此提举证据，且双方持有的劳动合同中均载有该内容，汇真公司作为劳动合同签订与保管的管理方，应当承担不利的法律后果，故对汇真公司所持手书内容系无效条款的主张，法院不予采纳。进而，双方均确认汇真公司并无绩效考核制度，而汇真公司亦未举证证明公司经营情况不佳或与王群英约定有绩效考核奖金的核算方法，应承担举证不能的法律后果，故王群英按照2018年全年三个月工资的标准主张绩效考核奖金并无不当。因王群英未工作满全年即被违法辞退，故法院结合王群英的实际工作天数进行2018年应得绩效考核奖金的折算。综上，经核算，汇真公司应向王群英支付2018年1月1日至2018年12月18日期间工资差额共计102128.32元。关于未休年休假工资一节。王群英提举的证据可以证明其入职汇真公司之前累计工作年限已满十年，故法院对王群英所持其自入职起每整年应休10天年休假的主张予以采纳。汇真公司先主张因王群英拒绝提供连续工作超过12个月的记录而不享有年休假权利，后主张王群英已休完年休假，但并未就此提举证据，故法院不予采纳，故汇真公司应向王群英支付2017年6月12日至2018年12月18日期间未休年休假工资，经核算，仲裁裁决汇真公司向王群英支付上述期间未休年休假工资20689.70元并未高于法定标准，王群英亦同意裁决结果，法院对此不持异议。关于损失赔偿一节。汇真公司主张因王群英另行开设案外公司违反双方员工保密协议约定，给其公司造成损失，王群英则主张其并未实际参与案外公司的运营。汇真公司主张王群英赔偿损失，则应举证证明损失的客观存在、损失与王群英行为之间的因果关系。现经法院释明，汇真公司未提交相应证据，则应自行承担举证不能的法律后果。故对于汇真公司要求王群英赔偿因违反员工保密协议而造成经济损失的请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京汇真网络传媒科技有限公司于判决生效之日起十日内向王群英支付二○一八年一月一日至二○一八年十二月十八日期间工资差额102128.32元；二、北京汇真网络传媒科技有限公司于判决生效之日起十日内向王群英支付二○一七年六月十二日至二○一八年十二月十八日期间未休年休假工资20689.70元；三、北京汇真网络传媒科技有限公司于判决生效之日起十日内向王群英支付违法解除劳动合同赔偿金76203元；四、驳回北京汇真网络传媒科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，双方于二审中均认可王群英的月工资标准为3万元。关于2018年1月1日至2018年12月18日期间工资差额，王群英主张包括其2018年12月1日至12月18日的工资以及2018年的绩效奖金。本院认为：关于汇真公司主张存在旷工一节，汇真公司作为负有管理责任的用人单位一方，应对此承担相应的举证责任。依据员工手册中考勤制度的规定，人事部每月底统计考勤情况，员工需在考勤统计表上签字确认并作为核算员工工资的依据，如员工有迟到或早退行为，则按照具体情形作出相应的扣发工资处理。现汇真公司所提交的打卡记录上并无王群英的签字确认，且汇真公司实际并未按照该打卡记录对王群英作出相应的处理，还足额发放了王群英2018年1月至11月的工资，故一审法院采纳王群英的主张认定其无需执行打卡考勤并无不当。因汇真公司未提交其他充足有效的证据证明王群英存在旷工情形，故本院对其该项上诉主张不予采纳。进而，本院对汇真公司以王群英旷工为由主张无需支付王群英2018年12月1日至12月18日工资、要求王群英返还2017年6月12日至2018年12月21日工资的上诉请求不予支持。同理，汇真公司以旷工为由与王群英解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除，应当支付王群英违法解除劳动合同赔偿金。关于绩效工资，根据双方劳动合同书中手写部分内容的约定，汇真公司应根据公司经营状况和绩效考核制度，以王群英一至三个月工资作为绩效考核奖金。汇真公司虽对该手写部分内容不予认可，但其未能就此提交相应证据，且未对双方持有的劳动合同中均载有该内容作出合理解释，故本院认定双方就绩效工资有过较为明确的约定。因汇真公司未能举证证明其公司有相应的绩效考核制度，亦未能举证证明王群英不符合发放绩效工资的条件，故一审法院采信王群英的主张按照其2018年全年三个月工资的标准并结合其实际工作天数核算其绩效工资并无不当，本院对汇真公司要求不予支付王群英绩效工资的上诉请求不予支持。关于未休年休假工资。王群英已就其所持的自入职汇真公司起应休10天年休假的主张提交了社会保险个人权益记录，现汇真公司未就其上诉主张的王群英不符合享有年休假待遇提交相应证据，故应向王群英支付2017年6月12日至2018年12月18日期间未休年休假工资。关于损失赔偿。汇真公司以王群英设立案外公司违反员工保密协议为由要求王群英赔偿经济损失，但其既未举证证明王群英给其公司造成损失的客观存在，亦未说明其主张的50万元损失的计算依据，故对汇真公司要求王群英赔偿经济损失的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，汇真公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京汇真网络传媒科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年八月十四日法官助理  邾映映书 记 员  王婧琦