山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1599号上诉人（原审原告）：钱思壮，男，1976年4月6日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：李红军，山西智渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄小霞，山西智渡律师事务所律师。被上诉人一（原审被告）：西安德雅装饰工程有限公司，住所地:西安市碑林区南二环100号金叶家园D座205室。法定代表人:张革新，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人二（原审被告）:张革新，男，1976年4月2日出生,汉族，住西安市碑林区南二环100号金叶家园D座205室。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗军锋，陕西君璟律师事务所律师。原审第三人:郭权，男，1972年3月26日出生,汉族，河南省开封市杞县村民，住。原审第三人:雷明国，男，1974年10月27日出生，汉族，四川省南充市南部县村民，住。上诉人钱思壮因与被上诉人西安德雅装饰工程有限公司、张革新劳务合同纠纷一案，不服晋中市太谷区人民法院（2019）晋0726民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱思壮上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判二被上诉人连带返还上诉人多支付的劳务费201858.16元，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、上诉人有充分证据证明其与被上诉人一为劳务分包关系，施工过程中的工人工资支付义务不在上诉人，上诉人仅是替被上诉人一先行垫付。一审法院对此不予认定属事实认定错误。上诉人钱思壮基于专项布展分包协议将展馆及室外文化布展工程的部分劳务及部分材料采购分包给被上诉人西安德雅装饰工程有限公司进行施工，并与该公司法定代表人张革新谈妥工程劳务及部分材料。虽无书面劳务分包合同，但通过微信聊天记录、通话录音等可知，李斌是张革新委派至工地进行管理的德雅公司员工，郭权等第三人均是由张革新带来进行施工;整个施工过程中，上诉人钱思壮一直都是与张革新及其委派的李峰进行工作对接。施工中出现的一些问题，均是上诉人钱思壮向张革新提出，再由张革新指挥李斌、郭权等人推进;工期出现延期时，上诉人钱思壮通过与张革新进行不断沟通以期解决;工人发放工资时，需要李斌及张革新等人进行签字同意。不仅如此，施工中采购材料时，德雅公司多有参与，销售清单可明确看出，这均证明上诉人与被上诉人一为劳务分包关系，而非与张革新个人的合作。二、李峰等人的身份对本案事实的查明具有重要作用。李峰、李斌不仅是现场管理人员，更是被上诉人公司的员工。一审法院对此未予查明，属认定事实不清。通过上诉人与被上诉人张革新的微信聊天记录、通话录音以及与李峰的微信聊天记录等可知，李斌是张革新委派至工地进行管理的德雅公司员工。李峰带领被告张革新安排来的包括第三人郭权、雷明国在内的工人至工地施工，郭权、雷明国等人是与被上诉人德雅公司长期合作的劳务工头。为此，上诉人向一审法院申请调取会议监控录像及德雅公司社保及纳税信息，但一审法院仅调取了被上诉人德雅公司的纳税及社保缴纳情况，而据保险经办中心复函称德雅公司一直未履行养老保险申报义务，未办理参保人员登记。由此，一审法院对李峰等人的身份不予认定，未查明该客观事实。三、上诉人超付劳务费达201858.16元，一审法院对此不予认定属事实认定错误。《竣工结算审核书》依据的是山西省定额，被上诉人在接受分包时是知晓的。根据《竣工结算审核书》数据显示，被上诉人德雅公司完成工程的劳务费金额小于417661.84元，上诉人已超付劳务费201858.16元。具体来说，上诉人钱思壮分包的工程劳务部分（古建公司给钱思壮结算劳务费）总计632714.95元，其中民俗院落古建工程劳务费造价215053.11元由其他单位完成施工，与被上诉人张革新及其带领的工人无关。剩余417661.81元是应付给被上诉人及其工人的劳务费数额。（但事实上，417661.81元中，上诉人钱思壮尚未扣除税费、管理费以及因被上诉人及第三人拖延施工导致后期另请工程队完成劳务部分花费10万余元。）被上诉人西安德雅装饰工程有限公司完成工程的劳务费金额小于417661.84元。庭审后，为再次确认该劳务费结算数据，山西华安建设项目管理有限公司出具《孟母养生健康城6#院、工匠馆附属配套布展工程人工费明细表》，结合钱思壮陆续已支付的费用619520元可知，上诉人钱思壮已超付劳务费201858.16元。但一审法院以无劳务结算依据为由不予支持，属事实认定错误。西安德雅装饰工程有限公司、张革新辩称，一审认定双方非分包关系事实清楚，适用法律正确，应当维持。上诉人为拖延依法进行合伙清算，滥用诉权其上诉应当驳回。原审第三人郭权述称，我与本案无关联，上诉人还拖欠着我工资。原审第三人雷明国未作陈述。钱思壮向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带返还原告多支付的劳务费201858.16元;2.本案全部诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年7月18日,原告钱思壮与案外人马小猫签订《单项工程承包协议》,双方约定,由原告钱思壮承包孟母养生健康城6号院、工匠馆附属配套工程的展馆及室外文化布展施工工程，施工范围内的工程费用为4990250.46元。原告承包上述工程后，由被告张革新负责找工人施工，并负责工人管理,李锋、李斌为现场管理人员，第三人郭权和雷明国经被告张革新介绍带工人去工地施工,施工过程中工人的工资由原告支付。截止涉案工程竣工结算之日，钱思壮共支付工人工资619520元。本案在审理过程中,原告钱思壮追加郭权、雷明国为本案第三人。经本院向国家税务总局西安市雁塔区税务局及西安市雁塔区养老保险经办中心发函询问，国家税务总局西安市雁塔区税务局复函称2018年1月12月该公司缴纳增值税33124.26元，已缴纳企业所得税1280.59元;西安市雁塔区养老保险经办中心复函称该公司2014年6月办理参保登记后,一直未履行养老保险申报义务，未办理参保人员登记，养老保险费缴纳情况异常。原告所申请调取证据不能证明李斌和李峰不属于西安德雅装饰工程有限公司员工。另查明，一审法院调取的劳动监察大队对李锋询问笔录记载，李锋来该工地工作是张革新介绍，给钱思壮干活的。一审法院认为，当事人对自己的主张有义务提供相应的证据予以证明。原告称与被告张革新及西安德雅装饰工程有限公司之间系劳务分包关系，被告张革新不予认可,且双方未签订书面合同，原告也未能提供相关证证明据双方之间存在分包关系。结合三方当事人陈述、被告张革新垫资事实及张革新在与钱思壮谈话录音明确表示双方在结算后对收益、亏损共同承担的陈述;本院难以认定原、被告之间属于劳务分包关系。对于原告诉请二被告返还超付工人工资201858.16元,因原、被告之间尚未结算，被告对原告主张的超付事实也不予认可，且原告所提供证据不能证明承包工程的劳务工程量、劳务结算依据，无法确认已支付工资是否已经超付，故本院对原告该项主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定,判决:驳回原告钱思壮的诉讼请求。案件受理费4328元，由原告钱思壮负担。本院二审期间，本院根据上诉人申请向西安市雁塔区税务局调取了西安德雅装饰工程有限公司办理员工个税申报情况，显示从2016年8月开始为王洁办理个税申报，从2018年2月开始给李斌、李锋办理个税申报。上诉人认为该证据证明了王洁、李斌、李锋三人系西安德雅装饰工程有限公司员工，与上诉人系分包关系。被上诉人质证认为，工程是在2017年进行的，结算完成后因为欠的李斌、李锋工资，才从2018年开始由公司垫付他们工资。被上诉人提交了两份证据，第一份是李峰的证言，第二份是施工日志。上诉人质证认为，不认可证言真实性，不了解李锋，张革新说李锋是公司老员工，现场问题都是李锋传给张革新，工作日志不能证明任何问题，情况说明含糊其辞且没有说清与张革新关系。二审查明的其他事实与一审无异。本院认为，关于双方是分包还是合伙关系，上诉人主张系分包关系，在庭审中主张收取2%的管理费，剩余款项给张革新，但综合本案证据，上诉人与被上诉人的约定不明，对于工程量、结算标准等均没有明确书面约定，双方的通话往来也不能佐证上诉人的主张。关于工程的结算依据，上诉人主张系按照山西省定额计算，被上诉人则声称工程边干边做，最后扣除成本后利润平分。定额标准系参考性标准，并不能反映工程的实际施工情况。本案并无证据证明当事人明确约定适用定额标准，上诉人以定额标准计算的劳务费来主张超付事实，在被上诉人明确否认的情况下，本院难以支持其主张。故因双方对工程款分配标准不明，且上诉人与被上诉人张革新尚未进行工程结算，其主张超付工程款的诉求，本院难以支持。综上所述，钱思壮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4328元，由上诉人钱思壮负担。本判决为终审判决。审判长 张 媛审判员 张晓峰审判员 韩 敏二〇二〇年八月四日书记员 马飞龙