安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1676号上诉人(原审被告)：张学喜，男，1993年2月25日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：葛有成，安徽原声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：凌焕尧，男，1982年7月9日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：陈乐，安徽皖江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽凤阳农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县。法定代表人：童永华,该公司董事长。委托诉讼代理人：李浩，该公司职工。委托诉讼代理人：张瑞虎，该公司职工。原审被告：安徽晶源太阳能材料有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县。法定代表人：范庆云，该公司总经理。原审被告：刘以凤，女，1970年1月18日出生，汉族，住安徽省凤阳县。原审被告：蒋国航，男，1970年10月29日出生，汉族，户籍地安徽省凤阳县，现住安徽省凤阳县。原审被告：范庆云，女，1950年2月19日出生，汉族，住安徽省凤阳县。上诉人张学喜、凌焕尧因与被上诉人安徽凤阳农村商业银行股份有限公司(以下简称凤阳农商行)、原审被告安徽晶源太阳能材料有限公司(以下简称晶源公司)、刘以凤、蒋国航、范庆云金融借款合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院作出的（2019）皖1126民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张学喜、凌焕尧上诉请求：撤销原判，改判驳回凤阳农商行的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审认定《凤农商行流动资金借款合同》(合同编号:凤农商行流借字第4907071220180007号)为借新贷还旧贷,在事实认定及法律适用上均属错误。涉案借款用途为购买石英砂等原料，张学喜、凌焕尧也是基于此贷款目的才予以担保。而涉案贷款522万元在发放到晶源公司账户后仅几分钟，凤阳农商行就将522万元贷款予以收回，并未实际交于晶源公司用于购买石英砂等原料，借款合同并未实际履行，涉案借款合同并未生效。2、即使一审判决错误认定本案属新贷还旧贷,一审判决也不应判决张学喜、凌焕尧承担连带清偿责任，因张学喜、凌焕尧作为保证人并不知道借款目的为借新还旧。凤阳农商行答辩称：1、关于该笔借款凤阳农商行在一审庭审中已经明确是借新还旧，并提供了借款合同、借款借据作为证明。晶源公司在凤阳农商行共计四笔借款，一审分四案进行了审理。哪笔新贷归还哪笔旧贷，凤阳农商行逐案进行了举证和说明，并提供了对应的借款凭证。2、本案中张学喜、凌焕尧为晶源公司的股东，参与公司的运作，涉及贷款1450万元，金额如此巨大，张学喜、凌焕尧作为借款企业的股东兼执行董事对涉案贷款的真实用途是有责任有义务知道，张学喜、凌焕尧对借新还旧一事是应当知道的。3、涉及1450万元新贷分四笔发放，且每一笔的金额与旧贷金额均对应一致，也就是说在第一笔借款已经处于逾期近三个月的状态后，借款人又向凤阳农商行申请同样金额的借款，从常理来说，在企业已经处于停产的情况下，如果未归还已经逾期的贷款，又申请新的用于采购原料的借款，显然是不符合常理的。请求驳回上诉，维持原判。晶源公司、刘以凤、蒋国航、范庆云未答辩。凤阳农商行向一审法院起诉请求：1、请求依法确认凤阳农商行与晶源公司、刘以凤、蒋国航、范庆云、张学喜、凌焕尧签订的《凤农商行流动资金借款合同》（合同编号：凤农商行流借字第4907071220180007号）、《最高额抵押合同》（合同编号：341256489120160006044）、《保证合同》（合同编号：20180134）生效；2、请求判决晶源公司偿还贷款本金522万元及利息（利息自2018年4月30日起按年利率9%计算至2019年4月30日，此后按年利率11.7%计算至本息付清日止）；3、判决凤阳农商行与晶源公司、刘以凤、蒋国航、范庆云、张学喜、凌焕尧作为抵押权人对晶源公司提供的位于凤阳县板桥镇古城村的编号为皖（2016）凤阳县不动产权第××号抵押物拍卖、变卖、折价所得的价款优先偿还上述贷款本息；4、判决刘以凤、蒋国航、范庆云、张学喜、凌焕尧对上述贷款本息承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实:1、2015年10月29日，凤阳农商行与晶源公司签订了《最高额抵押合同》（合同编号：341256489120160006044），合同首部约定抵押人提供抵押物所担保的主债权为贷款人自2016年11月1日至2019年11月1日，向借款人提供的最高贷款金额为人民币（大写）伍佰贰拾贰万元整，可周转性或分期发放的贷款。晶源公司以其所有的房产（坐落于凤阳县板桥镇古城村）为该笔借款提供抵押担保，办理了抵押登记手续。2、张学喜、凌焕尧是在2017年3月22日成为晶源公司的新股东。3、2018年1月18日晶源公司股东会决议：本公司共有股东3位，应到股东3位，实到股东3位，代表公司100%股权。会议经审议并形成以下决议：（1）、同意我公司向凤阳农商行申请流动资金贷款1000万元，期限一年，以我公司经营收入作为还款来源。具体借款金额、借款期限及相关权利义务关系等以我公司和凤阳农商行签订的流动资金借款合同为准。（2）、同意以我公司的编号为凤国用（2012）第0537号土地使用权和皖（2016）凤阳县不动产权第××号房产作为本次贷款的抵押物，抵押物具体抵押金额、抵押期限及相关权利义务关系以我公司和凤阳农商行签订的最高额抵押合同为准，不足部分以凤阳县昌信商贸有限公司提供连带责任保证。（3）、授权凤阳农商行查询我公司信用报告及股东信用报告。股东签字：张学喜、凌焕尧、刘以凤，加盖晶源公司公章。4、2018年4月30日，凤阳农商行与晶源公司签订了《凤农商行流动资金借款合同》（合同编号：凤农商行流借字第4907071220180007号）。合同载明借款的用途为：购石英砂等原料，实际用途为借新贷还旧贷。5、2018年4月30日，凤阳农商行与刘以凤、蒋国航、范庆云、张学喜、凌焕尧签订了《保证合同》（合同编号：20180134）。6、2017年1月26日凤阳农商行向晶源公司发放贷款522万元，用于购石英砂等原料，到期日为2018年1月26日，借款到期后晶源公司未能按约还款，经凤阳农商行多次对晶源公司法定代表人及股东催收后，2018年4月30日凤阳农商行又向晶源公司发放贷款522万元用于归还逾期贷款。双方签订了该522万元的借款合同，到期日为2019年4月30日，合同约定年利率8.4%，但是合同第五条第四款约定，本条约定的单笔贷款的贷款利率或罚息利率与借款提款通知书的约定不一致的，以借款提款通知书约定为准。而该笔借款的借款提款通知书约定利率为年利率9%。二、双方有争议的事实:1、本案涉借款522万元，合同载明借款的用途为：购石英砂等原料，实际用途为借新贷还旧贷，张学喜、凌焕尧作为保证人辩称不知情。2、张学喜、凌焕尧的保证合同是在凤阳农商行和蒋国航、刘以凤、范庆云串通欺诈情况下签订的。理由如下：张学喜、凌焕尧提供的私营企业基本注册信息查询单证明晶源公司的股东为张学喜、凌焕尧、刘以凤，董事会成员范庆云是执行董事、庄如子是监事。其中刘以凤和蒋国航是夫妻关系，范庆云是蒋国航的母亲，晶源公司实质上是由蒋国航、刘以凤、范庆云管理和控制的，张学喜、凌焕尧是在2017年3月22日才成为公司股东，张学喜、凌焕尧并不参与晶源公司的日常经营和管理，张学喜、凌焕尧在成为晶源公司股东前后对晶源公司与银行的债务并不知情，是受蒋国航、刘以凤欺诈说贷款是用于生产经营才签订保证合同的。3、张学喜、凌焕尧提供的凤阳县人民政府网2018年6月份新闻报道材料1份：“凤阳强制关停一环保违法企业确保中央环保督查组交办问题落实整改到位”。证明目的是证明了晶源公司的生产经营状况，公司实际控制人蒋国航、刘以凤、范庆云等虚构公司经营状况向原告申请经营贷款，以及凤阳农商行明知晶源公司经营状况还和上述三人串通，以达到借新贷还旧贷的目的骗取张学喜、凌焕尧签订保证合同的事实。4、张学喜、凌焕尧对凤阳农商行提供的2018年1月18日晶源公司的借款申请书认为，这个借款申请书的内容显示与晶源公司实际经营状况明显不符，但范庆云作为法定代表人签字向凤阳农商行申请贷款用途是购买石英砂，而2018年1月15日晶源公司已被凤阳县环保局责令停产停业整顿。5、张学喜、凌焕尧对凤阳农商行提供的银行流水认为，从银行流水资金当天的走向可以证明凤阳农商行并没有实际向晶源公司发放贷款用于生产经营，而是与蒋国航、刘以凤、范庆云达成了一致意见，用晶源公司的新贷偿还之前的旧贷。在保证合同中并没有向保证人告知贷款的真实目的，具有串通欺诈之实。张学喜、凌焕尧是晶源公司的名义股东，并不参与公司日常经营管理，对公司的经营状况并不知情，其本人也没有担保履行1450万的履行能力。但张学喜、凌焕尧当庭没有提供其他证据证实其主张。凤阳农商行认为张学喜、凌焕尧的答辩观点存在矛盾：首先张学喜、凌焕尧二人作为晶源公司的股东，出资900万元，共计持股60%，其二人才是该公司的实际控制人，对于晶源公司的经营情况、资产负债情况不可能不知道。张学喜、凌焕尧辩称晶源公司已经于2018年1月15日被凤阳县人民政府停业整顿，停止生产。那么为何2018年1月18日张学喜、凌焕尧、刘以凤三股东又形成股东会决议，向凤阳农商行申请借款用于购石料？已停止生产的企业再申请流动资金借款显然是不符合常理的，因此凤阳农商行认为作为占有该公司股权60%股份的张学喜、凌焕尧对该笔借款实际是用于偿还逾期贷款的用途是知道的。此外，在该笔借款的申请阶段，张学喜、凌焕尧积极参与其中，且双方签订的保证合同第六条第一款明确约定，如果甲乙双方协议变更主合同条款，乙方同意对变更后的主合同项下债务承担连带清偿责任，说明保证人在签订保证合同时已经对包括借款人挪用信贷资金在内的风险有预知，并愿意承担由此带来的任何风险。因此不管该笔借款用途是否改变，担保人的保证责任均不能免除。2017年1月26日晶源公司向凤阳农商行申请贷款1450万元，到期日为2018年1月26日。而本案中的借款日期为2018年4月30日，也就是说第一笔借款已经逾期近三个月的状态后，借款人又向凤阳农商行申请同样金额的借款肯定是用于偿还旧贷，张学喜、凌焕尧对此应当是知道的。不管该笔借款是用于购原料还是偿还旧贷，均不违反法律强制性规定，张学喜、凌焕尧在提供担保时本意并不是为了将来的新贷，而是为了偿还此前已经发生的既有债务而提供的担保，其对该项担保的责任与风险是明知的，虽然凌焕尧、张学喜在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但是根据其明知本案中借款的上一期借款的逾期情况，再结合其股东身份，无论其所提供的担保的贷款是否用于偿还旧贷，均是其提供担保的真实意思表示，并未加重其担保的风险与责任。根据《担保法司法解释》第三十九条的规定，依法不应免除保证责任。一审法院认为，张学喜、凌焕尧在2017年3月22日成为晶源公司股东，分别持股33%、27%，合计持股60%，依法理应对晶源公司之前的经营状况、经营风险及今后的经营愿景具有充分的了解，尽到注意的义务。其辩称本案涉借款522万元，合同载明借款的用途为：购石英砂等原料，实际用途为借新贷还旧贷不知情，显然难以令人信服；且张学喜、凌焕尧与凤阳农商行签订的保证合同第六条第一款明确约定，如果甲乙双方协议变更主合同条款，乙方同意对变更后的主合同项下债务承担连带清偿责任，说明保证人在签订保证合同时已经对包括借款人挪用信贷资金在内的风险有预知，并愿意承担由此带来的任何风险。因此不管该笔借款用途是否改变，张学喜、凌焕尧的保证责任均不能免除。凤阳农商行诉称理由较符合情理，依法应予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十六条、第五十九条、第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认原告与被告安徽晶源太阳能材料有限公司签订的《凤农商行流动资金借款合同》（合同编号：凤农商行流借字第4907071220180007号）、《最高额抵押合同》（合同编号：341256489120160006044）、原告与被告刘以凤、蒋国航、范庆云、张学喜、凌焕尧签订的《保证合同》（合同编号：20180134）生效。二、被告安徽晶源太阳能材料有限公司于本判决生效后立即偿还原告安徽凤阳农村商业银行股份有限公司贷款本金522万元及利息（利息自2018年4月30日起按年利率9%计算至2019年4月30日，此后按年利率11.7%计算至本息付清日止）。三、原告安徽凤阳农村商业银行股份有限公司作为抵押权人对被告安徽晶源太阳能材料有限公司提供的位于凤阳县板桥镇古城村的编号为皖（2016）凤阳县不动产权第××号抵押物拍卖、变卖、折价所得的价款享有优先受偿权。四、被告刘以凤、蒋国航、范庆云、张学喜、凌焕尧对上述贷款本息对抵押物变现不足清偿部分承担连带清偿责任。一审案件受理费48340元、诉讼保全费5000元，合计53340元，由被告安徽晶源太阳能材料有限公司、刘以凤、蒋国航、范庆云、张学喜、凌焕尧负担。二审中，张学喜、凌焕尧举证如下证据：证据一，承诺书一份。证明1、涉案的以新还旧的贷款明确了蒋国航、刘以凤夫妇作为偿还贷款的责任人，张学喜、凌焕尧不知道且不可能同意以新还旧的方式来偿还贷款；2、蒋国航、刘以凤夫妇明确在出具承诺书以后不会用公司名义贷款来偿还个人债务。凤阳农商行质证认为，对证据一的真实性无法认可。即使证据一是真实的，也是刘以凤自己的承诺，只能对其自身产生效力，对本案中的张学喜、凌焕尧的保证责任没有影响。二审中，凤阳农商行举证如下：证据一，取款凭条1份，贷款收回凭证4份。证明凌焕尧于2018年8月13日为涉案贷款偿还过利息，共计142330元，因此凌焕尧对新贷是知晓的，该还息行为同时证明凌焕尧对新贷的用途也是认可的。凌焕尧质证认为，对证据一的真实性无异议，但不能达到其证明目的。凌焕尧不知道涉案贷款是用于偿还旧贷的事实，因为凌焕尧所签字的主合同上明确了借款用途是购买石英砂。张学喜质证意见同凌焕尧的质证意见。证据二，三张支票、三张进账单、提款申请书及收回贷款的凭据。证明涉案贷款已偿还旧贷了。凌焕尧质证认为，对组证据的真实性无异议，该组证据完全证明了涉案贷款属贷新还旧，但借款合同中贷款用途却为流动资金性质。张学喜质证认为，对该组证据的真实性无异议，但新贷并未按借款合同的用途用于生产性，而是还旧贷了。本院对当事人所举证据认证如下：（一）对张学喜、凌焕尧举证的证据一，该证据系刘以凤与张学喜、凌焕尧之间的内部承诺,对凤阳农商行并不发生法律效力。故对该证据的证明目的本院不予确认。（二）对凤阳农商行举证的证据一，因张学喜、凌焕尧对证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，即凌焕尧于2018年8月13日分别偿还了450万元借款利息6万元，522万元借款利息68330元（6万元+8330元），28万元借款利息5670元，合计偿还利息13.4万元并非142330元。对证明目的本院结合其他证据予以综合认定。证据二，张学喜、凌焕尧对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。二审查明，晶源公司于2017年6月19日召开股东会,形成决议,同意其公司向凤阳农商行申请流动资金贷款450万元。股东会决议并由3位股东张学喜、刘以凤、凌焕尧签字。凌焕尧于2018年8月13日分别偿还了晶源公司于2018年4月30日借款450万元的利息6万元，借款522万元的利息68330元（6万元+8330元），借款28万元利息5670元，合计偿还利息13.4万元。其他事实与一审查明的一致。本院认为,综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案借款合同是否生效并履行。2、涉案借款张学喜、凌焕尧是否应承担连带清偿责任。一、关于涉案借款合同是否生效并履行问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案晶源公司于2018年4月30日与凤阳农商行签订了《凤农商行流动资金借款合同》（合同编号：凤农商行流借字第4907071220180007号），并由双方签字盖章借款成立并生效。凤阳农商行于2018年4月30日向晶源公司发放贷款522万元并已履行。张学喜、凌焕尧在上诉状中称涉案贷款522万元在发放到晶源公司银行账户后仅仅几分钟,凤阳农商行就将522万元贷款予以收回。也就是说涉案贷款作为出借方凤阳农商行已履行了发放贷款义务，只不过晶源公司用该款项偿还了之前所贷的款项了，并非凤阳农商行将涉案522万元贷款收回。因此，张学喜、凌焕尧上诉认为涉案借款合同未生效并未履行的理由不能成立。故本院对张学喜、凌焕尧该上诉理由不予支持。二、关于涉案借款张学喜、凌焕尧是否应承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案涉案晶源公司于2018年4月30日与凤阳农商行所签订的522万元贷款,虽合同载明借款的用途为：购石英砂等原料，但实际该贷款发放不久即用于偿还晶源公司之前已到期贷款,属新贷偿还旧贷。张学喜、凌焕尧作为晶源公司工商登记记载的3位股东中2位股东，所占股份张学喜为33%，凌焕尧为27%，两者合计持股达60%。而张学喜、凌焕尧作为晶源公司工商登记记载的新股东变更登记时间为2017年3月22日。此后，张学喜、凌焕尧于2017年6月19日、2018年1月18日先后两次参与晶源公司涉及1450万元（第一次是450万元、第二次是1000万元）借款的股东会决议，而晶源公司在此之前向凤阳农商行所借的四笔贷款合计1450万元已到期或即将到期，且新贷与旧贷的金额均能一一对应。张学喜、凌焕尧作为晶源公司持股占大部分股份的股东，并参与公司股东会重大决策，知道或应当知道公司涉案借款用途，且凌焕尧也于2018年8月13日分别偿还了450万元借款利息6万元，522万元借款利息68330元（6万元+8330元），28万元借款利息5670元，合计偿还利息13.4万元。因此，张学喜、凌焕尧上诉认为其不知道公司涉案借款系新贷偿还旧贷，作为保证人其不应承担民事责任的理由不能成立。故本院对张学喜、凌焕尧上诉认为其不应承担连带清偿责任的理由不予支持。综上,张学喜、凌焕尧的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审中凤阳农商行举证涉案522万元借款晶源公司已还利息68330元，故对该部分利息予以扣减。二审对一审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持安徽省凤阳县人民法院作出的（2019）皖1126民初452号民事判决第一、三、四项。即一、确认原告安徽凤阳农村商业银行股份有限公司与被告安徽晶源太阳能材料有限公司签订的《凤农商行流动资金借款合同》（合同编号：凤农商行流借字第4907071220180007号）、《最高额抵押合同》（合同编号：341256489120160006044）、原告安徽凤阳农村商业银行股份有限公司与被告刘以凤、蒋国航、范庆云、张学喜、凌焕尧签订的《保证合同》（合同编号：20180134）生效。三、原告安徽凤阳农村商业银行股份有限公司作为抵押权人对被告安徽晶源太阳能材料有限公司提供的位于凤阳县板桥镇古城村的编号为皖（2016）凤阳县不动产权第××号抵押物拍卖、变卖、折价所得的价款享有优先受偿权。四、被告刘以凤、蒋国航、范庆云、张学喜、凌焕尧对上述贷款本息对抵押物变现不足清偿部分承担连带清偿责任。二、变更安徽省凤阳县人民法院作出的（2019）皖1126民初452号民事判决第二项“被告安徽晶源太阳能材料有限公司于本判决生效后立即偿还原告安徽凤阳农村商业银行股份有限公司贷款本金522万元及利息（利息自2018年4月30日起按年利率9%计算至2019年4月30日，此后按年利率11.7%计算至本息付清日止）”为“原审被告安徽晶源太阳能材料有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人安徽凤阳农村商业银行股份有限公司贷款本金522万元及利息（利息自2018年4月30日起按年利率9%计算至2019年4月30日，扣减已付利息68330元，此后按年利率11.7%计算至本息付清日止）”。三、驳回被上诉人安徽凤阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48340元，由原审被告安徽晶源太阳能材料有限公司、刘以凤、蒋国航、范庆云、上诉人张学喜、凌焕尧负担47828元；被上诉人安徽凤阳农村商业银行股份有限公司负担512元。诉讼保全费5000元，由原审被告安徽晶源太阳能材料有限公司、刘以凤、蒋国航、范庆云、上诉人张学喜、凌焕尧负担。二审案件受理费48340元，由上诉人张学喜、凌焕尧负担47828元；被上诉人安徽凤阳农村商业银行股份有限公司负担512元。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年八月十三日书记员 朱婧靓附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。