北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7556号上诉人（原审被告）：北京中彩在线科技有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路16号内办公楼101房。法定代表人：缪丽，董事长。委托诉讼代理人：于玮，女，北京中彩在线科技有限责任公司员工。委托诉讼代理人：陈森林，北京市昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏钢，男，1981年11月1日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：蔡浦玲，北京坤杰律师事务所律师。上诉人北京中彩在线科技有限责任公司因与被上诉人魏钢劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京中彩在线科技有限责任公司（下称中彩在线公司）上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回魏钢的诉讼请求；2.由魏钢承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：首先，我公司与魏钢之间系协商一致解除劳动合同而非一审判决认定的单方解除。其次，一审判决认定我公司在处理魏钢劳动合同解除的程序存在问题，根据劳动合同法只有在用人单位单方解除劳动合同时才应当事先将理由通知工会组织，而本案中并不涉及用人单位单方解除劳动合同的问题，且我公司集体研究包括魏钢在内的十几名员工的降薪以及解除劳动合同的总经理办公会议上，工会主席在场参加讨论决定，相关细节工会组织是很清楚的，因此一审判决对相关事实的认定缺乏事实依据。魏钢辩称，同意一审判决，不同意中彩在线公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据现有的证据与查明的事实，魏钢与中彩在线公司之间并不是协商解除，而是中彩在线公司单方进行的解除，且中彩在线公司并没有征求公司工会的意见就直接辞退魏钢。魏钢向一审法院起诉请求：1.中彩在线公司向魏钢支付违法解除劳动合同赔偿金的差额143812元；2.本案诉讼费用由中彩在线公司承担。一审法院认定事实：魏钢于2010年11月15日入职中彩在线公司，双方签订了劳动合同；2014年11月15日，中彩在线公司与魏钢签订了无固定期限劳动合同，双方在该劳动合同中约定的魏钢的工作岗位为开发工程师。工资标准为每月9600元，后于2017年9月调至每月13000元。2018年12月27日，中彩在线公司向魏钢发送电子邮件，邮件内容为“根据公司经理办公会精神，自2018年12月起拟调整你的合同工资，从13000元/月调整到9600元/月……于2019年1月2日下班前邮件回复意见：‘达成一致’或‘无法达成一致’。如未收到回复，视为双方达成一致。如无法达成一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除双方劳动合同，请于2019年1月3日—4日间至人力资源部办理劳动合同变更或解除手续。”2018年12月29日，魏钢回复邮件称“无法达成一致”。2019年1月4日，中彩在线公司向魏钢发送电子邮件，邮件内容为“因无法达成一致，根据2018年12月27日邮件，解除双方劳动合同。1、附件为解除劳动合同通知书、工作交接单，请查收。2、请按通知书要求在2019年2月3日前办理工作交接手续，2019年2月3日前薪资将根据考勤记录核发。”前述附件中的解除劳动合同通知书载明“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，公司决定与你解除劳动合同，公司将按照有关法律规定，向你支付相应的经济补偿金。具体通知如下：你与公司的劳动合同将于2019年2月3日解除；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，公司将支付你一次性经济补偿。请在劳动合同解除日前完成工作交接并到公司人力资源部办理离职手续。办完工作交接后，公司将结算的薪资和经济补偿金打到你的工资卡上。”2019年1月18日，魏钢在该解除劳动合同通知书上签字。2019年2月1日，魏钢收到解除劳动合同经济补偿金143812元。魏钢曾申请劳动仲裁，要求：中彩在线公司向魏钢支付违法解除劳动合同赔偿金的差额143812元。2019年12月3日，北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出京开劳人仲字[2019]第2543号裁决书，裁决：驳回魏钢的全部申请请求。魏钢不服上述裁决，诉至法院。另查明，中彩在线公司已经成立了工会。庭审中，就中彩在线公司解除与魏钢的劳动合同是否通知了工会，中彩在线公司仅称工会主席参加了总经理办公会，未提交证据证明就其与魏钢解除劳动合同前已将相应事宜通知了工会。关于劳动合同解除的方式，中彩在线公司称系双方协商一致解除合同，魏钢则称合同解除系因中彩在线公司违法解除所致。2017年10月27日，中国福利彩票发行管理中心通知中彩在线公司“自2017年10月31日起，暂停对外销售开乐彩游戏，开售时间另行通知；停彩期间开乐彩游戏兑奖工作正常进行，请贵司做好相关技术保障支持工作。”魏钢工作部门即为开乐彩研发部门。双方均认可中彩在线公司的主要营业收入来源于为开乐彩及中福在线视频彩票项目提供运营维护服务。中彩在线公司称中福在线视频彩票由该公司另一团队负责维护，且该公司已于2020年4月17日收到了财政部要求中福在线视频彩票项目停止销售的文件，但未提交证据佐证其主张。一审法院认为，本案争议的焦点在于中彩在线公司与魏钢解除劳动合同是否是协商一致解除合同、中彩在线公司是否构成违法解除劳动合同。中彩在线公司称其主张的双方协商一致解除劳动合同的理由是魏钢拒绝了接受调薪为每月9600元，视为选择了和中彩在线公司解除合同，该公司依据魏钢的选择向其发出了解除合同的通知，魏钢收到后按照约定的时间、地点办理了相应手续，所以属于双方协商一致解除合同。对此，本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。中彩在线公司仅根据其所声称的经理办公会精神，单方邮件通知魏钢选择接受降低薪资或选择解除劳动合同，排除了魏钢作为劳动者对劳动合同内容变更的主动选择权、建议权、异议权，魏钢邮件回复“不能达成一致”不能等同于接受了解除劳动合同。魏钢在中彩在线公司发送的解除劳动合同通知书上签字亦不代表魏钢认可中彩在线公司的合同解除理由、后果，该通知书不能等同于双方就劳动合同解除的后果达成了一致。综上，本院对中彩在线公司称双方协商一致解除合同的抗辩意见不予采信。关于中彩在线公司是否构成违法解除劳动合同一节，该公司称因福彩中心通知停止销售开乐彩项目，导致该公司开乐彩项目相关运营维护部门无具体工作内容，该公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款与魏钢解除劳动合同。对此，本院认为，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”通常包括（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。中彩在线公司称在开乐彩停销文件出台之前，已经预见到有可能会停止销售开乐彩，为了稳定技术保障队伍，准备开发其他业务，所以在2017年9月将魏钢工资由9600元/月调整到13000元/月。因此，中彩在线公司对于开乐彩项目停售有了预期且做了相应的准备，即使开乐彩项目暂停也不必然导致双方劳动合同不能继续履行，中彩在线公司当时尚有中福在线视频彩票项目正常运营，该公司可以通过调整工作岗位等方式与魏钢进行协商，而非直接要求魏钢选择调低薪资或解除劳动合同，因此，福彩中心通知停止销售开乐彩项目的通知不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，中彩在线公司据此解除与魏钢的劳动合同构成违法解除。此外，关于中彩在线公司在与魏钢解除劳动合同的程序是否合法一节，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据中彩在线公司在2019年1月4日向魏钢送达解除劳动合同通知书的内容，可以认定中彩在线公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款为由，与魏钢解除了劳动合同，且中彩在线公司已组建了工会。魏钢主张中彩在线公司在与其解除劳动合同前未将有关事由告知工会，该解除劳动合同的行为构成程序违法。根据有关法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。建立了工会组织的用人单位解除劳动合同时未按照上述规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。由此，中彩在线公司应就其与魏钢解除劳动合同前已将相应事宜通知工会承担举证责任。中彩在线公司仅称工会主席参加了经理办公会，未举证证明其公司在与魏钢解除劳动合同前已将相应理由通知工会。据此，法院认定中彩在线公司与魏钢解除劳动合同的行为构成程序违法。因此，从劳动合同的解除原因及解除程序上，中彩在线公司均构成违法解除劳动合同。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故魏钢有权要求中彩在线公司支付违法解除劳动合同赔偿金。结合魏钢离职前12个月的工资情况扣除中彩在线公司已向魏钢支付经济补偿数额，本院对魏钢的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条之规定，一审法院于2020年6月判决如下：北京中彩在线科技有限责任公司于判决生效之日起十日内向魏钢支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额143812元。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点在于中彩在线公司与魏钢解除劳动合同是否系协商一致解除以及中彩在线公司是否构成违法解除劳动合同。中彩在线公司上诉主张魏钢拒绝接受调薪即视为同意与公司解除合同，因此属于双方协商一致解除合同。用人单位与劳动者协商一致可以约定变更劳动合同约定的内容，劳动者同意与用人单位解除劳动合同属于对自身重大权益的处分，不能以推定的方式进行确认。中彩在线公司仅根据其所声称的总经理办公会精神，单方邮件通知魏钢选择接受降低薪资或选择解除劳动合同，排除了魏钢作为劳动者对劳动合同内容变更的主动选择权、建议权、异议权，魏钢邮件回复“不能达成一致”不能等同于接受了解除劳动合同。魏钢在中彩在线公司发送的解除劳动合同通知书上签字亦不代表魏钢认可中彩在线公司的合同解除理由、后果，更不能以此就推定双方就劳动合同解除的后果达成了一致。因此对于中彩在线公司的该项上诉主张本院不予采信。因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中彩在线公司上诉主张称其与魏钢解除劳动合同程序合法不构成违法解除。首先，根据中彩在线公司在2019年1月3日向魏钢送达解除劳动合同通知书的内容，可以认定中彩在线公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合内容达成协议”为由，与魏钢解除了劳动合同。“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。而中彩在线公司称因福彩中心通知停止销售开乐彩项目，导致该公司开乐彩项目相关运营维护部门无具体工作内容，因此属于劳动合同订立的重大情况发生变化。但事实上中彩在线公司在开乐彩停销文件出台前就已经作出调薪行为进行应对，说明其对开乐彩项目停售已经有了预期并作出相应准备，故福彩中心通知停止销售开乐彩项目的通知不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。其次，中彩在线公司已经成立了工会，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同时未按照上述规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。中彩在线公司应就其与魏钢解除劳动合同前已将相应事宜通知工会承担举证责任。中彩在线公司仅称工会主席朱志新参加了总经理办公会，但是并未能举证证明其公司在与魏钢解除劳动合同前已将相应理由通知工会。综上，中彩在线公司构成违法解除劳动合同，应当按照法律规定向魏钢支付违法解除劳动合同赔偿金。故对中彩在线公司上诉主张双方系协商一致解除劳动合同的主张，本院不予采信。综上所述，中彩在线公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京中彩在线科技有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 王艳芳审 判 员 王 元二〇二〇年八月十七日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄