浙江省绍兴市上虞区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0604行初61号 原告：任荣坤，男，1965年6月16日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人（特别授权）：韩义宁、马苇苇（实习），北京市京师律师事务所律师。 被告：绍兴市上虞区东关街道办事处，住所地绍兴市上虞区东关街道亚厦大道1368号，统一社会信用代码113306820025904626。 负责人：张伟，主任。 出庭应诉负责人：王胜江，副主任。 委托诉讼代理人（特别授权）：王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。 原告任荣坤诉被告绍兴市上虞区东关街道办事处行政强制执行一案，本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告任荣坤及其委托诉讼代理人韩义宁、马苇苇，被告绍兴市上虞区东关街道办事处副主任王胜江及委托诉讼代理人王伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年5月28日，被告绍兴市上虞区东关街道办事处向原告任荣坤作出虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》，责令原告于2020年6月2日前自行拆除在绍兴市上虞区××街道××村搭建的223平方米的违法建筑物，逾期不拆除的，将依法实施强制拆除。2020年6月17日，被告作出（2020）东关街道撤字第1号撤销《责令限期拆除通知书》决定书，以行政行为存在适用法律法规不当、行政程序不到位情形，自行撤销了上述《责令限期拆除通知书》。 原告任荣坤诉称：原告于2002年因个私发展向本村以6.5万每亩的价格（包括领证费用）购买400平方米原村预制场场地，新建厂房5间（面积220平方米），企业名为坤宇服装厂，且有3相电落户。购买时村委承诺由村出资办好各项土地证明，后由于领导班子换届、新旧交接。在原告再三催促下，后一任书记终于答应去上级部门办理，得到的回复是该土地属划拨土地，不能做出让手续，答应该厂房屋永久性建筑，村委无权干涉，至今已18年，有当时村委出的收款收据一张。今年5月28日，本人收到被告送达我家违章建筑拆除通知书一张，现村委无权在未和我协商一致的前提下上报被告，将本人拥有的厂房诬陷为违章建筑而妄图拆除。根据被告作出并送达原告的拆除通知书的事实及《中华人民共和国行政强制法》相关法律，行政机关实施强制行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案被告行政决定主体不具有相应的行政职权，不具有对违章建筑的合法性作出认定和处理的法律职权，无权作出该拆除通知，属于执法主体不适格，适用程序错误。故原告起诉，请求撤销被告作出的虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》。在本案审理过程中，被告撤销了虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》，原告仍请求确认虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》违法。 原告任荣坤在举证期限内向本院提交了以下证据： 虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》、编号为464594收款统一票据一张、编号为464586收款统一票据复印件一张、《产权证明》一张，证明被告作出的《责令限期拆除通知书》违法。 被告质证对证据1无异议。对编号为464594收款统一票据，因为加盖的是大道地村的印章，真实性需要庭后核实，但收据显示的是公益事业费，无法证明系原告为购买土地或预制场的转让款；编号为464586收款统一票据系复印件，不予认可。对《产权证明》有异议，系复印件上加盖印章，没有负责人签名，也无调取时间和档案存放地点，仅仅是办理工商营业执照所用，无法达到系合法建筑的证明目的。 被告绍兴市上虞区东关街道办事处辩称：一、行政行为概况。为支持个私企业发展，2002年5月，经上虞区××街道××村村委同意，允许原告临时使用村集体土地约400平方米，并以公益事业费名义收取原告39215元村集体土地临时使用费。之后，原告未办理规划、建设许可的情况下，擅自建造建筑物约223平方米。2019年下半年，大西庄村为建设村民公共活动中心项目需要，多次与原告协商，要求原告自行拆除建筑物并将土地归还村委，但由于原告要求过高，不能达成协议。根据大西庄村委上报材料，2020年5月28日，被告作出虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》，责令原告于2020年6月2日前自行拆除擅自在大西庄村搭建的223平方米的违法建筑物。2020年6月17日，被告作出《撤销》，以行政行为存在适用法律法规不当，行政程序不到位为由，撤销了被告于2020年5月28日作出的《责令限期拆除通知书》，并于当日邮寄送达给原告。二、基于被告已作出撤销被诉行政行为的决定，被诉行政行为因被告撤销而终结，已不产生行政效果，对原告的权利义务也未产生实际影响，故本案无继续审理之必要。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法作出公正的判决。 被告绍兴市上虞区东关街道办事处在举证期限内向本院提交了以下证据： 1.虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》，证明2020年5月28日，被告作出被诉行政行为，责令原告于2020年6月2日前自行拆除擅自在大西庄村搭建的223平方米违法建筑物； 2.（2020）东关街道撤字第1号撤销《责令限期拆除通知书》决定书及邮寄凭证，证明2020年6月17日，被告作出该决定书，撤销了被诉行政行为，并于当日邮寄送达给原告。 原告质证对证据1的真实性、关联性予以认可，对合法性及证明目的不予认可，案涉土地系原告从村委合法流转而来，原告建造厂房是在2002年，系合法建筑，该通知书事实认定不清，证据不足。被告认定原告违反2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》和2010年施行的《浙江省城乡规划条例》，系适用法律错误，同时被告适用根本不存在的《浙江省行政处罚法》也是适用法律错误。该通知书未经立案、调查取证等程序，未调查厂房修建时间、房屋面积等，程序违法。该通知书系被告超越职权作出。被告选择性执法，执法目的不当。对证据2的真实性、关联性无异议，对合法性及证明目的不予认可，根据行政诉讼法第74条第二款规定，被诉行政行为应确认违法，涉案房屋属合法建筑，系当时政府鼓励发展个私经济的成果，被告现在的行为违反了诚信原则。 本案证据经质证，本院认证如下：原、被告提供的虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》系被诉行政行为，对真实性予以认定，合法性在说理部分作评析。编号为464594的收款统一票据以及编号为464586的收款统一票据复印件，结合被告辩称的“2002年5月，经上虞区××街道××村村委同意，允许原告临时使用村集体土地约400平方米，并以公益事业费名义收取原告39215元村集体土地临时使用费”的内容，本院对真实性予以认定，但对原告诉称的系预制场场地购买款的事实，因无其他有效证据佐证，本院难以确认。《产权证明》无出具单位负责人或经办人签名，不符合证据的形式要件，村委会不具有证明产权归属的资格，且《产权证明》上已明确记载“仅作办理工商营业执照之用”的内容，故该证据不能达到原告用以证明系合法建筑的证明目的。对被告提供的（2020）东关街道撤字第1号撤销《责令限期拆除通知书》决定书予以认定。 经审理查明：2020年5月28日，被告作出虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》，责令原告于2020年6月2日前自行拆除擅自在××街道××村搭建的223平方米的违法建筑物，逾期不拆除的，将依法实施强制拆除。并告知原告依法享有陈述、申辩的权利，如要求陈述、申辩的，应在收到本通知书之日起三日内提出复议，逾期未提出复议的，视为放弃上述权利。 在本案审理过程中的2020年6月17日，被告作出《撤销决定书》，以行政行为存在适用法律法规不当、行政程序不到位为由，撤销了被告于2020年5月28日作出的《责令限期拆除通知书》，并于当日邮寄送达给原告。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”本案被诉行政行为是被告于2020年5月8日作出的虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》，本院依法对该行政行为的合法性进行审查。行政机关作出行政行为所认定的事实应有相应的证据，并应正确适用法律法规，遵守法定程序。根据被告对作出的行政行为负有举证责任的规则，本案被告并未提供认定“违法建设”的行为时间、建筑面积等证据，故行政行为认定事实的证据不足。在未查清“违法建设”的行为时间的情况下，认定原告违反2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》和2010年10月1日起施行的《浙江省城乡规划条例》，存在不当。同时该通知书适用了不存在的法律《浙江省行政处罚法》，属适用法律错误。程序上，在作出行政行为前未对涉案建筑进行调查取证的程序，存在不当。综上，被告作出的虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》符合撤销的情形。因被告在本案诉讼过程中已撤销了被诉的《责令限期拆除通知书》，但原告仍要求判决确认原行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项规定“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：......（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；......”。故本院依法确认被诉的《责令限期拆除通知书》违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下： 确认被告绍兴市上虞区东关街道办事处于2020年5月28日作出的虞东行执拆字（02）号《责令限期拆除通知书》违法。 本案受理费50元，由被告绍兴市上虞区东关街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  孙科为 人民陪审员  倪国锋 人民陪审员  金宁钢 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  徐淑娜 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： 主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十四条第二款第二项行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： ...... (二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； ...... ??? ??8?