浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙0110民初19524号之一 原告：王从勇，男，1978年10月1日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：朱志龙，福建杰斐逊律师事务所律师。 被告：欧麦香（福建）食品有限公司，住所地：福建省龙岩经济开发区龙工路9号。 法定代表人：蔡云清，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：罗静岑，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程致远，福建力涵律师事务所律师。 被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：邱月姝安，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 原告王从勇与被告欧麦香（福建）食品有限公司（以下简称欧麦香公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）知识产权侵权纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。欧麦香公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院于2020年1月2日作出（2019）浙0110民初19524号民事裁定书，裁定驳回欧麦香公司的管辖异议。欧麦香公司不服，上诉于杭州市中级人民法院，该院于2020年3月26日作出（2020）浙01民辖终184号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2020年5月28日公开开庭进行了审理。原告王从勇的委托诉讼代理人朱志龙，被告欧麦香公司的委托诉讼代理人罗静岑、被告淘宝公司的委托诉讼代理人邱月姝安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王从勇向本院提出诉讼请求：1.判令欧麦香公司停止在线上销售或使用基于主合同《营销咨询服务合同书》及从合同《年度全案品牌策划与设计服务合同》所获取的所有服务成果（包含包装设计、广告语、人物形象、产品故事、商标图案、产品拍摄图片），立即删除涉案网站中的侵权产品信息；2.判令淘宝公司立即删除涉案淘宝店铺的侵权产品链接、图片，并提供欧麦香公司侵权产品在其网站上的真实销售记录（自2015年8月20日至欧麦香公司撤下所有侵权产品之日）；3.判令二被告连带赔偿原告被侵权损失100万元；4.判令二被告连带支付原告维权所支付的合理开支，包含律师服务费20000元、公证费2600元，合计22600元。诉讼过程中，原告当庭将诉请3变更为：判令二被告连带赔偿原告被侵权损失50万元。 事实和理由：原告代表聚智慧达（厦门）咨询顾问有限公司（以下简称聚智慧达公司）与被告签订《营销咨询服务合同书》（下称《营销咨询合同》），为履行该合同约定的“品牌建设项目”的合同义务，原告又与被告签订附属合同《年度全案品牌策划与设计服务合同》（下称《品牌策划设计合同》）。原告集中调配海峡两岸的行业精英及大量资源，在上半年提供了品牌建设所需的相关服务成果。包括设计（包含企业CIS设计、VIS设计、包装设计）、创意（包含广告语、人物形象、产品故事）、文本（招商手册、宣传广告）、图像（包括商标图案、产品拍摄）等成果。该些成果已交付欧麦香公司使用。 欧麦香公司将上述作品用于在淘宝公司运营的网站上开设的“卡珞琳食品企业店”。原告提交的服务成果均为智力成果。《营销咨询合同》第七条第(二）款第5项，《品牌策划设计合同》第六条第（二）款第5项均就该些智力成果的权利归属约定：“乙方的创作作品（包括但不限于设计、创意、文本及图像），在甲方支付相关的服务费后，著作权以及其他知识产权、财产权均属甲方所有”，欧麦香公司至今未付清合同约定款项，该些创作作品的权利仍归原告所有。 2016年9月，被告欧麦香公司向龙岩市新罗区人民法院就《营销咨询合同》起诉聚智慧达公司及原告，主张《营销咨询合同》于2015年8月20日解除。原告在该案同意双方签订的两份合同均于2015年8月20日解除。同时原告依法提起反诉，诉求被告停止侵权并赔偿侵权损失及维权费用。新罗区人民法院口头裁定不予受理，龙岩市中级人民法院作出（2018)闽08民终812号裁定书，维持不予受理反诉的裁定。 鉴于欧麦香公司擅自解除合同且未支付两份合同约定的全部款项,则自解除之日起，被告即无权使用原告提交的服务成果，其继续使用的行为已侵犯了原告合法权益，依法应当承担赔偿责任。淘宝公司运营的淘宝网发布欧麦香公司侵权的信息，亦构成对原告的侵权，依法应承担相应法律责任。 《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”鉴于被告实际使用了原告的作品用于商业经营，应当支付相应的对价。而本案被告取得原告著作权的对价是两份合同总价款142万元，被告拒付该些款项即为原告之实际损失。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 2015年10月，聚智慧达公司开始清算并于2016年1月依法注销。聚智慧达公司遗留的债权依法由独资股东，即原告承接。现原告依法起诉，请依法判决。 被告欧麦香公司答辩称，一、《营销咨询服务合同书》（以下简称《营销合同》）与《年度全案品牌策划和设计服务合同》（以下简称《策划合同》）系两份独立存在的合同。虽然《营销合同》与《策划合同》的签订主体均系欧麦香公司与聚智慧达公司，但两份合同内容不同，系分别独立存在并实施，并不存在主合同与从合同的关系。首先，合同约定的履行内容不同。《营销合同》系以提供营销咨询诊断和执行方案的方式提升欧麦香公司销售业绩，聚智慧达公司以此收取咨询顾问费；《策划合同》系以品牌策划及设计服务的方式，具体的服务项目内容包含塑造品牌、CIS设计、松塔品牌命名、VI设计、包装设计、确定产品广告语等。其次，二者的履行情况不同，两份合同系分别履行，《策划合同》的存在并非以《营销合同》的生效为前提，二者不存在主从关系。相反，《策划合同》中关于外包装设计的实施，会直接影响《营销合同》的实施进度。 二、原告主体不适格。 1.《策划合同》的签订主体系聚智慧达公司。聚智慧达公司的民事权利能力和民事行为能力自2017年1月6日起已经消灭。聚智慧达公司于2017年1月6日办理注销登记手续，根据《民法总则》第七十二条第三款“清算结束并完成法人注销登记时，法人终止”的规定，聚智慧达公司自注销登记之日起，企业法人资格已终止。而根据《民法总则》第五十九条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”的规定，聚智慧达公司终止时，即不再享有民事权利和承担民事义务，当然也包括本案讼争的民事法律关系。同时，聚智慧达公司在清算报告中记载“公司所有债权、债务已清理完毕”、“无剩余资产”等内容，表明聚智慧达公司清楚其并不享有被诉作品的任何权利。 2.原告王从勇不是被诉作品的权利人。《策划合同》系欧麦香公司与聚智慧达公司签订，王从勇既非合同当事人，也未实施创作行为，更不是案涉作品的创作者，其对被诉作品不享有任何权利。如前所述，聚智慧达公司清楚其并不享有被诉作品的任何权利，而原告王从勇作为清算组负责人，对此亦是明知的。因此，王从勇不是本案适格的原告，无权向欧麦香公司主张权利。 三、案涉作品的著作权归属于欧麦香公司。 1.《策划合同》明确约定案涉作品归属于欧麦香公司。欧麦香公司与聚智慧达公司签订的《策划合同》第一条约定合同适用范围，适用于“欧麦香企业旗下品牌、欧麦香连锁门店，电商品牌提供服务”；第六条第（二）第5点明确约定，“乙方的创造作品（包括但不限于设计、创意、文本及图像），在甲方支付相关的服务费后，著作权以及其它知识产权、财产权均属于甲方所有，乙方仅保留作品发表时的署名权”。根据《著作权法》第十七条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”根据该法律规定，委托作品的著作权以双方约定为准。聚智慧达公司仅部分履行合同义务，欧麦香公司对此也支付了相应对价，因此，依据合同约定，案涉作品的著作权归属于欧麦香公司。 2.欧麦香公司才是被诉作品依法登记的权利人。欧麦香公司于2013年、2015年就被诉作品所构成的商标和包装向国家工商行政管理总局商标局和国家知识产权局申请了注册商标和外观设计专利，取得了商标注册证和外观设计专利证书，案涉作品已经成为了欧麦香公司注册商标和外观设计专利的组成部分。而且，如上所述，欧麦香公司已依案涉合同的约定支付了相应对价，因此，欧麦香公司才是被诉作品的合法权利人，该权利应当予以保护。 三、欧麦香公司有权在《策划合同》约定的范围内免费使用案涉作品的权利。 欧麦香公司与聚智慧达公司之间属于委托创作法律关系，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”的规定，即使撇开欧麦香公司系权利人的事实，仅依《策划合同》的约定，欧麦香公司有权在案涉合同约定的范围，即“欧麦香企业旗下品牌、连锁门店、电商品牌等”范围内免费使用委托创作的作品，欧麦香公司的使用行为不构成侵权。 综上，原告的主体不适格，欧麦香公司系案涉作品的权利人，且欧麦香公司有权在《策划合同》约定的范围内免费使用案涉作品。欧麦香公司的行为并未构成侵权，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告淘宝公司答辩称，一、淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告知识产权的行为。二、原告针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。首先，淘宝公司已尽到了事前提醒注意义务，在商户入驻前要求商户填写身份信息，并对商户信息进行审核。淘宝公司在《服务协议》中明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人合法权益的商品，尽到了事前提醒注意义务，其次，淘宝公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出淘宝公司的管理能力和技术能力。要求淘宝公司对淘宝网上数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上不具有可操作性。三、淘宝公司收到起诉材料后，及时审查案涉商品信息，采取了必要措施，尽到事后注意义务。本案中，原告诉前未通过阿里巴巴知识产权保护平台进行维权投诉，淘宝公司收到诉状后及时审查涉案商品发布情况，因被告卖家拥有自有商标及外观设计专利权，且原告未提交完整清晰的权属证明，淘宝公司无法确认卖家在店铺装修中使用涉案图案是否侵犯原告知识产权，故未对涉案店铺全店（商品）进行删除处理，采取了必要措施，尽到事后注意义务，故原告针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。 经审理查明，2015年3月3日，欧麦香公司作为甲方与乙方聚智慧达公司签订《营销咨询服务合同书》（以下简称《营销合同》）一份，约定：甲方委托乙方为甲方提供欧麦香企业年度全案营销咨询服务，包括制定企业发展战略规划，营销战略，产品策划，聚焦优势品类，渠道规划，样板市场建设，宣传与推广策划，谋求企业发展等。一、合同适用范围本合同适用于乙方为甲方所属的“欧麦香企业年度全案营销策划项目”提供服务（包含：欧麦香企业旗下品牌、全渠道营销、欧麦香连锁门店、电子商务业务等）。二、服务期限甲方委托乙方提供品牌策划合作服务的期限为一年，自2015年3月4日至2016年3月3日止。三、付费方式1、项目费用：总费用为人民币120万元，其中人民币100万元为年度咨询费用，另人民币20万元为年度业绩考核费用。咨询费用：乙方以提供营销咨询诊断和执行方案的方式，向甲方收取年度咨询服务费用为人民币100万元整（含税）。业绩考核费用：乙方协助甲方完成2015年度0.7亿元人民币销售任务（含渠道、电商、连锁店，不含贴牌）后，甲方向乙方支付业绩考核费用人民币20万元整（含税）。……五、乙方服务项目内容及流程：……11、协助完成欧麦香企业品牌建设工作，包含品牌商标名称的命名等相关工作。12、具体工作项目与进度要求【包含但不限于《2015年欧麦香营销顾问工作项目》附件的内容】七、双方权利义务（二）乙方权利义务：5、乙方的创作作品（包括但不限于设计、创意、文本及图像），在甲方支付相关的服务费后，著作权以及其他知识产权、财产权均属甲方所有。八、违约责任2.发生如下情况之一，甲方有权单方解除本合同：（1）工作进度缓慢且经甲方催告无果的；（2）未按约定时间提交方案、工作报告等成果的；……5、乙方违约导致本合同提前终止（包括甲方行使合同解除权的情况）的，乙方应退还甲方已付费用，且乙方应向甲方支付基本费用20%的违约金，甲方仍有其他损失的，由乙方继续赔偿。合同附件《欧麦香营销顾问工作项目》中包含产品部分、市场部分、营销团队部分、营销运营系统部分、品牌建设、招商策划（展会、年会、论坛招商等）等服务内容。欧麦香公司就该合同共计支付50万元。 2015年4月20日，欧麦香公司作为甲方与乙方聚智慧达公司签订《年度全案品牌策划与设计服务合同》（以下简称《品牌合同》）一份，约定：甲方委托乙方为甲方提供欧麦香企业年度全案品牌策划服务，包括导入品牌系统，聚焦优势品类，谋求企业发展等。一、合同适用范围本合同适用于乙方为甲方所属的“欧麦香企业年度全案品牌策划项目”提供服务（包含：欧麦香企业旗下品牌、欧麦香连锁门店、电商品牌等）。二、服务期限甲方委托乙方提供品牌策划合作服务的期限为一年，自2015年4月1日至2016年3月31日止。三、付费方式1、项目费用：总费用为人民币42万元整。基本费用：乙方以品牌策划及设计服务费用的方式，向甲方收取年度基本策划及设计服务费用人民币42万元整。2、支付方式：基本费用：以按月付费方式，即每月10日前支付当月服务费35000元（含税）。五、服务项目内容及流程：（一）市场研究与洞察；（二）欧麦香品类品牌结构规划；（三）《欧麦香企业品牌战略规划》、《松塔品类战略报告》；（四）欧麦香企业之CIS设计与松塔品牌命名、VI设计、包装设计、招商手册、宣传物料……等；（五）糖酒会、招商论坛、企业招商会等招商策划与设计；（六）营销4P分析与解决方案；（七）市场推广（注：此服务板块终端执行部分费用另计，不含在此合同服务费当中）；（八）以营销咨询公司为主导，配合年度主题营销推广活动，完成相关的品牌与设计等工作；（九）欧麦香企业形象VIS升级（品牌MI、BI由营销咨询公司协助配合完成）；（十）公司其他休闲类产品设计；（十一）具体工作项目与进度要求（包含但不限于《2015年欧麦香品牌策划工作项目附件的内容》）。六、双方权利义务（一）甲方权利义务4、甲方提供的及因履行本合同而形成文字、图片、音像等任何资料成果的知识产权及相应财产权利，甲方拥有使用权。（二）乙方权利义务：5、乙方的创作作品（包括但不限于设计、创意、文本及图像），在甲方支付相关的服务费后，著作权以及其他知识产权、财产权均属甲方所有，乙方仅保留作品发表时的署名权。8、乙方充分履行本合同义务的情况下，甲方若逾期一个月未支付服务费，经乙方多次敦促无效的，乙方有权单方面解除合同。七、违约责任7、由于年度合作和企业品牌运营的实际需要，乙方的工作量可能会集中在前半年，如乙方未出现本合同第六、第七条中的约定解除权行使条件，甲方不得以任何理由单方面解除本合同，否则，甲方仍应向乙方支付全年度的基本费用。本合同为《营销咨询服务合同书》的附属合同，二份合同的内容覆盖营销、品牌与设计等全案的内容，具体服务需求的版块由聚智慧达营销咨询团队及品牌设计团队内部协商，共同完成。2015年4月-7月，欧麦香公司按约每月支付35000元服务费，共计支付14万元。2015年8月，欧麦香公司以聚智慧达公司未完成该月设计项目为由未支付当月款项，同时聚智慧达公司以欧麦香公司未支付款项为由亦未继续交付服务成果。此后，双方均未再履行合同。 2016年10月14日，福建省龙岩市新罗区人民法院立案受理原告欧麦香公司诉被告聚智慧达公司、王从勇服务合同纠纷一案。后经福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08民终13号民事判决书认定：“欧麦香公司与聚智慧达公司签订的《营销咨询服务合同书》及附件于2015年8月21日解除”。并因聚智慧达公司存在项目滞后等情况，经欧麦香公司多次催告未果，其违约行为导致讼争合同解除，但鉴于聚智慧达公司已注销，故判决：“变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初394号民事判决‘王从勇对聚智慧达公司所负的向欧麦香公司返还咨询服务费500000元、支付违约金200000元的债务承担连带清偿责任’为：上诉人王从勇应在本判决生效之日起十五日内向被上诉人欧麦香（福建）食品有限公司支付咨询服务费500000元、违约金200000元。”该判决已于2019年3月28日生效。 聚智慧达公司成立于2014年9月12日，系自然人独资有限责任公司，王从勇系其唯一股东及法定代表人。2016年10月21日，聚智慧达公司登报其清算公告。2016年12月20日，王从勇作出《股东决定》，同意公司注销清算组出具的《注销清算报告》，确认公司无剩余财产，决定公司解散，办理公司注销登记。2017年1月6日，聚智慧达公司办理注销登记。 2018年12月26日，王从勇的委托代理人颜玮在福建省泉州市海峡公证处的公证下，使用公证处计算机，浏览、购买了欧麦香公司经营的淘宝店铺“卡洛琳食品企业店”及店铺内商品。王从勇主张店铺首部装潢中的“卡洛琳圆形商标图案”、“卡洛琳”艺术字体、“Karolyn”艺术字体及商品小图标左上角的“卡洛琳圆形商标图案”、商品“包邮卡洛琳杏仁榛子玫瑰巧克力千层酥饼干喜饼小姿松塔500g批”页面中展示的两个产品包装上的卡洛琳象征卡通人物图案、商品“卡洛琳法式松塔起酥饼干儿童零食孕妇糕点婚庆喜饼500g散装独立装”及商品“卡洛琳食品早餐下午茶点心进口零食饼干丹麦正宗曲奇散装500g批”页面中展示的产品包装上的共计6幅卡洛琳品牌故事漫画图案等，以上图案与聚智慧达公司设计创作的相应美术作品相同或构成实质性相似；主张店铺首页展示的两幅法式松塔实物图、商品“包邮卡洛琳杏仁榛子玫瑰巧克力千层酥饼干喜饼小姿松塔500g批”页面中展示的三幅产品实物图、商品“卡洛琳法式松塔起酥饼干儿童零食孕妇糕点婚庆喜饼500g散装独立装”页面中展示的五幅产品实物图等全部使用或部分截取聚智慧达公司拍摄的共计9张实物照片。王从勇在公证处公证下购买了该店铺内的三件商品，分别为“卡洛琳法式松塔儿童零嘴台湾千层酥进口白巧克力小资零食165g盒装”扁桃仁口味、榛子口味及“卡洛琳蔓越莓黑加仑牛油曲奇饼干儿童零食早餐80g”黑加仑口味各一件，共计71元。该些商品上有原告主张权利的“卡洛琳圆形商标图案”、卡洛琳品牌故事漫画图案共计三幅。欧麦香公司确认该些商品由其生产销售，并确认前述王从勇主张的美术作品或摄影作品均为双方合作期间聚智慧达公司提供。 本院认为，本案原告王从勇以被告欧麦香公司侵害聚智慧达公司13幅美术作品及9幅摄影作品著作权为由要求欧麦香公司承担相应侵权责任。判断欧麦香公司是否构成侵权的前提是确认聚智慧达公司是否享有对前述作品的著作权。王从勇认为，欧麦香公司与聚智慧达公司签订的涉案《营销合同》已经生效判决确认解除，《品牌合同》作为其从合同也已一并解除。故前述作品作为聚智慧达公司的服务成果，其著作权仍应归属于聚智慧达公司。本院认为，从两份合同文本看，虽然内容上确实存在关联，但两份合同约定的合同期限存在交错，合同主要目的、内容存在差别，且《品牌合同》约定欧麦香公司应支付年度品牌策划及设计服务费共计42万元，该42万元并未包含在《营销合同》的合同对价120万元中。（2019）闽08民终13号民事判决书明确解除的系双方签订的《营销合同》及附件，并未包含《品牌合同》，其判令聚智慧达公司退还的款项及支付的违约金也仅仅是针对《营销合同》，并未涉及《品牌合同》中欧麦香公司支付的14万元。综上，《营销合同》与《品牌合同》系两份相对独立的合同，《营销合同》的解除并不导致《品牌合同》的必然解除。从双方提交的证据看，双方亦未曾就《品牌合同》向对方明确提出解除合同的意思表示。故王从勇认为《品牌合同》已随《营销合同》解除的主张，缺乏依据，本院不予支持。 王从勇同时认为，欧麦香公司未支付两份合同的全部对价，不享有涉案作品著作权。本案中，原告主张的作品主要与《品牌合同》的合同内容相契合。根据《品牌合同》约定：“乙方的创作作品（包括但不限于设计、创意、文本及图像），在甲方支付相关的服务费后，著作权以及其他知识产权、财产权均属甲方所有，乙方仅保留作品发表时的署名权。”该条约定并未要求欧麦香公司支付全部合同价款方能获得著作权。本案中，2015年4月至7月，聚智慧达公司就《品牌合同》向欧麦香公司提供了相应服务成果，欧麦香公司也依约支付了合同约定的款项，自2015年8月开始，欧麦香公司未再支付款项，聚智慧达公司也未再提供任何服务成果。因此，从合同的约定和双方的履行来看，欧麦香公司已就2015年4月至7月之间聚智慧达公司提供的服务成果支付相应对价，该些服务成果所涉著作权应归属于欧麦香公司。王从勇关于因欧麦香公司未支付全部合同价款而未取得涉案作品著作权的主张，缺乏依据，本院不予支持。欧麦香公司关于其已获得相应著作权的抗辩，理由成立，本院予以采纳。 综上，因聚智慧达公司非本案所涉作品的著作权人，与本案不存在直接利害关系，故王从勇作为其唯一股东在其注销后提起诉讼，没有法律依据。王从勇在本案中原告主体资格不适格，应依法裁定驳回原告王从勇的起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告王从勇的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  郎梦佳 人民陪审员  闻慧琴 人民陪审员  陈茂仙 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  王梦露 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?