四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终276号 上诉人（原审原告、申请执行人）：恒丰银行股份有限公司南充分行，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路一段467号。 法定代表人：李久润，行长。 委托诉讼代理人：周世明，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亿洲，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：成都民丰达投资有限公司，住所地四川省成都市双流西航空港一路一段536号。 法定代表人：熊桂林，董事长。 委托诉讼代理人：罗文樱，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：车泓志，北京中伦（成都）律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：南充莱茵威尔能源投资管理有限公司，住四川省南充市高坪区明宇路1号。 法定代表人：杨晓斌，执行董事。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：四川思凯房地产开发有限公司，住所地四川省成都市高新区孵化园7号楼208、210号。 法定代表人：陈春兰，执行董事。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：陈春兰，女，1965年3月6日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：四川省南充市万事兴房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区龙吟路56号。 法定代表人：唐作银，执行董事。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：唐作银，男，1965年3月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：赵豪，四川恒成律师事务所律师。 上诉人恒丰银行股份有限公司南充分行（以下简称恒丰银行南充分行）因与被上诉人成都民丰达投资有限公司(以下简称民丰达公司)、原审第三人南充莱茵威尔能源投资管理有限公司（以下简称莱茵威尔公司）、四川思凯房地产开发有限公司（以下简称思凯房地产公司）、四川省南充市万事兴房地产开发有限公司（以下简称万事兴公司）、唐作银、陈春兰申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭。因本案属系列案件，经征求各方当事人同意，本院不开庭审理本案，并于2020年6月9日组织当事人进行了询问。本案现已审理终结。 恒丰银行南充分行上诉请求：一、撤销四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初66号民事判决，判令准许执行成都市高新区房屋;二、由民丰达公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、恒丰银行南充分行对本案诉争标的物依法享有足以对抗案外人的担保物权。2015年10月12日，抵押权人恒丰银行南充分行与抵押人思凯房地产公司签订了《最高额抵押合同》，约定抵押人思凯房地产公司为债务人莱茵威尔公司在恒丰银行南充分行的借款提供抵押担保。双方办理了案涉房屋抵押登记，抵押权依法设立，恒丰银行南充分行办理抵押前去现场看过，思凯房地产公司称其出租给他人办公的，恒丰银行南充分行无明显过错。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”不包括执行异议复议规定的其他内容。依据执行异议复议规定第二十七条，抵押权人恒丰银行南充分行有权执行案涉房屋。二、本案房屋用途为办公，案外人民丰达公司购买案涉房屋是用于投资性经营，并非是购买生活用房的消费者，不能适用法律和司法解释对消费者购买生活用房的特殊保护，对此《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条、第126条亦予以明确。故民丰达公司作为一般房屋买受人，其对案涉房屋享有的权益不能阻却依法设立的抵押权。 被上诉人民丰达公司答辩称：执行异议复议规定第二十七条的但书条款包括该规定第二十八条。本案符合执行异议复议规定第二十八条规定的四个要件，该条并未区分住宅用房与商业办公用房，在案涉房屋被查封前，民丰达公司与思凯房地产公司签订了房屋买卖合同，付清了所有房款，并已实际交付使用，且未办理过户并非其原因所致，故民丰达公司作为消费者对房屋享有物权期待权，其对案涉房屋享有的权益足以阻却执行。同时，恒丰银行南充分行在办理抵押时应当到现场查勘房屋，其未尽到合理的审查义务。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴公司述称，思凯房地产公司与民丰达公司之间的买卖合同关系真实且已付清房款并交付使用，请求人民法院依法判决。 恒丰银行南充分行向一审法院起诉请求：１.准许执行成都市高新区房屋；２.判令民丰达公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 2014年10月9日，民丰达公司与思凯房地产公司签订《商品房买卖合同》，以2467300元购买思凯房地产公司开发的位于成都市高新区房屋。2014年10月9日、2014年11月6日，民丰达公司委托其员工宋烨通过兴业银行转账分别向思凯房地产公司给付房款200万元、467300元。2014年11月6日，宋烨再次通过兴业银行转账向思凯房地产公司缴纳维修基金89603元。2014年10月17日，思凯房地产公司将诉争房屋交付给民丰达公司。2014年11月，民丰达公司开始装修诉争房屋。装修后，民丰达公司自用诉争房屋至今。另查明，成都市岷江自来水厂和成都天府新区华天兴能燃气有限公司将诉争房屋位置记载为卡斯摩别墅区-301号，国网四川省电力公司成都供电公司将诉争房屋位置记载为卡斯摩广场4栋4号。因建设规划调整和思凯房地产公司将诉争房屋办理了抵押登记，诉争房屋权属至今未能转移登记至民丰达公司名下。民丰达公司与思凯房地产公司也未到相关行政部门办理房屋买卖合同备案登记。 2015年10月12日，因莱茵威尔公司向恒丰银行南充分行借款，思凯房地产公司作为抵押人与抵押权人恒丰银行南充分行签订《最高额抵押合同》，约定抵押人为抵押权人与债务人莱茵威尔公司在2015年10月12日至2018年10月11日期间因经营需要而订立的全部授信业务合同项下的债权提供最高额抵押担保，抵押担保的最高债权本金余额为人民币肆仟万元整。《最高额抵押合同》所附《抵押物清单》载明的抵押物为思凯房地产公司所有的坐落于成都市高新区中和大道二段99号办公房屋（包括诉争房屋在内共计25套房屋），合计4744.519平方米。之后，思凯房地产公司与恒丰银行南充分行到成都市房屋产权登记中心办理了该25套房屋的抵押登记。恒丰银行南充分行于2015年10月15日领取了该25套房屋的他项权利证书，编号为成房他证他权字第××号至-22号。 2016年10月25日，恒丰银行南充分行与莱茵威尔公司签订《流动资金借款合同》，约定恒丰银行南充分行借款人民币4000万元给莱茵威尔公司，借款期限自2016年10月25日至2017年10月24日止。2016年10月25日，恒丰银行南充分行向莱茵威尔公司发放借款4000万元。 因莱茵威尔公司违约，恒丰银行南充分行解除了涉案《流动资金借款合同》，要求莱茵威尔公司偿还借款本金、利息及其他款项，并要求思凯房地产公司及其他保证人承担清偿责任。2017年4月26日，恒丰银行南充分行遂将莱茵威尔公司、思凯房地产公司及其他保证人诉至一审法院，请求：1.判令借款人莱茵威尔公司立即偿还恒丰银行南充分行借款4000万元及截至2017年4月17日的利息2750000元，并按约定的利率给付2017年4月18日起至全部借款本金清偿之日止的利息；2.判令莱茵威尔公司向恒丰银行南充分行支付截至2017年4月17日的复利120876.81元，并按约定给付2017年4月18日起至全部借款本金清偿之日止的复利、罚息；3.判令莱茵威尔公司赔偿恒丰银行南充分行实现债权及抵押权的费用（律师费、催收费用等）；4.判令莱茵威尔公司承担本案全部诉讼费用；5.判令思凯房地产公司对莱茵威尔公司的前述债务承担连带清偿责任；6判令各保证人对莱茵威尔公司的前述债务承担连带清偿责任。该案审理过程中，一审法院根据恒丰银行南充分行的诉讼财产保全申请，于2017年4月查封了诉争房屋。在一审法院主持下，各方当事人于2017年8月10日自愿达成调解协议，一审法院据此作出（2017）川13民初58号民事调解书，确认当事人达成的调解协议：一、莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴公司共同偿还恒丰银行南充分行借款人民币4000万元；二、莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴公司共同向恒丰银行南充分行支付利息1166666.66元、复利20409.86元（利息、复利、罚息计算至2017年7月20日止，2017年7月21日起至实际付清原告恒丰银行南充分行本息期间的利息、复利、罚息金额按照借款合同的约定另行计算支付金额）；三、莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴公司共同于2017年10月10日前向恒丰银行南充分行付清本调解协议确定的第一、二项确定的款项。 因各债务人未按照该民事调解书履行清偿义务，恒丰银行南充分行申请一审法院强制执行。一审法院受理恒丰银行南充分行的执行申请（案号（2017）川13执108号）后，于2018年1月决定对诉争房屋进行评估、拍卖。民丰达公司以其已购买诉争房屋为由提出执行异议。一审法院审查后，于2018年3月15日作出（2018）川13执异17号执行异议裁定：中止对成都市高新区房屋的执行。恒丰银行南充分行不服该裁定，提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为民丰达公司就诉争房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行。首先，民丰达公司向思凯房地产公司购买诉争房屋后，已支付全部房款，且思凯房地产公司已将诉争房屋交付民丰达公司。民丰达公司接收房屋后进行了装修，并自用至今。虽因思凯房地产公司将诉争房屋抵押及建设规划调整，诉争房屋权属至今未能转移登记至民丰达公司名下，但民丰达公司依据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，享有请求思凯房地产公司协助办理诉争房屋权属转移登记的权利，即民丰达公司对诉争房屋享有物权期待权。其次，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”、第一百九十七条“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十二条“人民法院审查后，按下列情形分别处理：（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼”之规定，除当事人依据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定协议实现抵押权外，抵押权人实现担保物权应当向人民法院提出申请或向人民法院提起诉讼，再依据生效判决或裁定申请人民法院拍卖、变卖抵押物。并且，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行”。因此，只有生效判决、裁定确定恒丰银行南充分行对诉争房屋享有优先受偿权，人民法院才能将诉争房屋作为抵押财产进行执行。虽然恒丰银行南充分行取得了诉争房屋的他项权利证书，但其在（2017）川13民初58号一案中未对诉争房屋主张优先受偿权，且在（2017）川13民初58号民事调解书也未确认其对诉争房屋享有优先受偿权。同时，抵押合同是否有效、抵押权是否设立、抵押权实现的情形是否具备等须经人民法院或仲裁机关审查、审理认定。未经生效裁决认定，前述情况均存在或然性。换言之，抵押合同及他项权利证书不能作为执行抵押财产的依据。因此一审法院根据恒丰银行南充分行的申请强制执行诉争房屋时，恒丰银行南充分行不能主张优先受偿权，即诉争房屋不能作为抵押财产执行，只能作为思凯房地产公司的一般责任财产执行。恒丰银行南充分行主张本案应适用执行异议复议规定第二十七条的理由不成立。第三，基于前述两点，依照《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”及执行异议复议规定第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，民丰达公司对诉争房屋享有的民事权益能够排除执行。即使生效裁决认定恒丰银行南充分行对诉争房屋享有优先受偿权，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，恒丰银行南充分行对诉争房屋享有的优先受偿权不能对抗买受人民丰达公司。再者，《中国人民银行贷款通则》第十条第一款规定：“除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”；第二十七条规定：“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”因此恒丰银行南充分行对作为抵押物的诉争房屋的权属、价值及抵押权的实现负有调查核实和谨慎审查义务。恒丰银行南充分行明知诉争房屋系商品房且可能被出售，却未按照前述规定对诉争房屋进行现场调查核实。从查明的事实看，思凯房地产公司将诉争房屋抵押给恒丰银行南充分行时，民丰达公司已受领诉争房屋并进行装修、使用，恒丰银行南充分行只要进行现场核实，即可知晓诉争房屋的权属状况，从而决定是否同意思凯房地产公司以诉争房屋进行抵押。因此恒丰银行南充分行对涉案抵押权的设立存在过错。并且，恒丰银行南充分行的过错行为直接损害了民丰达公司的权益。其行为违反了民法最基本的诚实信用原则，不应受到法律保护。总之，民丰达公司对诉争房屋享有的民事权益足以排除强制执行。 综上所述，恒丰银行南充分行请求准予执行诉争房屋的理由不成立，其请求不予支持。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，执行异议复议规定第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回恒丰银行南充分行的诉讼请求。一审案件受理费22800元，由恒丰银行南充分行负担。 各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据当事人的上诉主张和答辩理由，本案的主要争议问题是：民丰达公司对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的权利。其主要涉及恒丰银行南充分行是否享有抵押权，以及执行异议复议规定的相关规定在本案中如何适用的问题。 根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，我国不动产抵押权设立采取登记生效主义。本案中，恒丰银行南充分行与思凯房地产公司签订了《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》载明的抵押物包括案涉房屋，且双方就案涉房屋在法定登记机关办理了抵押登记，抵押权人亦获取相应的他项权利证书，案涉房屋之上的抵押权应已依法有效设立。案涉房屋抵押时，其所有权仍登记在抵押人思凯房地产公司名下，权属清晰，不存在无权处分案涉房屋的情况；且民丰达公司与思凯房地产公司作为买卖双方并未办理购房合同网签备案亦或产权转移登记等手续，其上并无任何表征案涉房屋无法办理抵押登记的相关状态，恒丰银行南充分行在办理抵押登记时并无过错。同时，《中国人民银行贷款通则》中关于抵押物尽调义务的相关规定，系银行系统内部从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理规范，并不因此导致抵押合同无效，也不必然影响抵押权登记的效力。因此，恒丰银行南充分行上诉提出涉案房屋抵押权系依法设立，其并无过错的上诉理由与查明事实一致，应予支持。 在申请执行人恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情况下，本案即应适用执行异议复议规定第二十七条的规定。该条规定确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”条款予以排除。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于申请执行人的抵押权，此即属于“但书”条款所言的例外规定。该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等原则而设置的特别规定，必须严格审查、严格把握，以免动摇抵押权的优先性基础。执行异议复议规定第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，即体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。该规定施行于2015年，系在2002年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的基础上，以满足商品房消费者生存权的立法精神作为基础，以新的司法解释的形式，将对商品房消费者的认定标准进一步细化成三个必须同时具备的要件，予以一手房买卖、房屋居住属性、合理居住需求等方面的限定，以防止相关规定被滥用。执行异议复议规定第二十八条，则规定了一般房屋（不动产）买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础，执行异议复议规定第二十七条“但书”条款的规定，并不包括该规定。换言之，一般不动产买受人即便符合该规定第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，而只能对抗一般债权人。民丰达公司答辩认为本案应适用执行异议复议规定第二十八条的规定，于法无据，本院不予支持。本案中，虽然民丰达公司在房屋查封前与思凯房地产公司签订了房屋买卖合同，房屋已交付并付清了房款，但是案涉房屋属办公用房，民丰达公司作为法人主体购买房屋系为经营投资使用，不属于执行异议复议规定第二十九条规定的商品房消费者生存权保护的范围，本案亦无适用执行异议复议规定第二十九条进行审查的前提。故，本案恒丰银行南充分行对案涉房屋享有合法抵押权并申请执行，民丰达公司作为执行案外人对案涉房屋并不享有足以对抗该执行的法定权利。民丰达公司可另案向思凯房地产公司主张相应权利。 综上所述，恒丰银行南充分行的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市中级人民法院（2018）川13民初66号民事判决； 二、准许执行成都市高新区房屋。 一审案件受理费22800元、二审案件受理费22800元，均由成都民丰达投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒲 杨 审 判 员  管雄亚 审 判 员  李 莉 二〇二〇年八月十日 法官助理  杨 迅 书 记 员  贾春丽