湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2802民初2233号原告吴伦源，男，生于1950年4月8日，土家族，湖北省利川市人，住重庆市渝北区。委托代理人凤朝元，湖北圣树律师事务所律师，特别授权代理。被告余德彦，男，生于1973年7月9日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市东风大道509号，现住恩施市。公民分身号码：422802197307095513。委托代理邹勃，湖北施南律师事务所律师，特别授权代理。原告吴伦源诉被告余德彦执行异议之诉一案，本院受理后，适用普通程序于2020年7月20日进行开庭审理。原告吴伦源及其委托代理人凤朝元到庭参加诉讼，被告委托代理人邹勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴伦源诉称，2014年11月，利川市东鑫大厦开发商湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司代表人吴兴平因严重缺乏资金找其借款并以其公司房产作为担保，后于2014年11月24日由湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司出据向原告借款100万元，原告吴伦源通过银行转账的方式履行给付义务。借款到期后，湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司同意用已建成的A栋2-2、2-5,B栋13-6、19-3房屋抵债，并于2016年10月19日，分别与原告本人及原告的妻子向庭芬、儿子吴晓光、儿媳邓黎四人签订了四份《房屋买卖合同书》，经结算，公司仍差原告借款7万余元。2016年12月14日，被告余德彦向利川市人民法院申请诉前财产保全，将包括原告已签订买卖合同的54套房屋予以查封，利川市人民法院于2016年12月16日作出（2016）鄂2801财保8号民事裁定书将上述房屋予以全部查封。原告提出执行异议，2020年5月7日,利川市人民法院作出（2020）鄂2802执异9号执行裁定书，驳回了原告异议请求。原告在被告提出诉前财产保全之前，就与湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司达成了以物抵债协议，并签订《商品房买卖合同》购买了A栋205号房屋，买卖关系合法有效，其取得购买房屋的实体权利，足以排除对该标的物的执行。遂向本院提出如下诉讼请求：1、依法确认原告吴伦源与湖北湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司于2016年10月19日签订的用东鑫大厦商住楼A栋205号房屋抵债的形式签订的《商品房买卖合同》有效，并停止对该房屋的执行。2、由被告承担本案的诉讼费用。被告余德彦辩称，1、原告自认其于2016年10月19日与湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》系真实意思表示，并非买卖，实为以物抵债。且原告并未向该公司支付房款，且在被告余德彦申请查封涉案房屋前并未完成房屋过户登记。同时，原告吴伦源在利川城区有房居住。2、因湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司并未向原告支付工程款，被告于2016年申请查封包括涉案房屋在内的共54套房屋，后因湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司未履行恩施中院民事调解书，被告向利川市人民法院申请强制执行，在诉前查封的房屋，被告有权申请进行评估拍卖。综上，原告吴伦源的诉求不成立，请求予以驳回。经审理查明，2014年11月24日，湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司向吴伦源、向庭芬出具《借据》向其借款100万元，约定月息3分，借款时限从2014年11月24日起至2015年2月24日止，如借方需延期还款在征得借款方并协商同意方可续借（另办理借款手续），续借期最长不超过六个月，月息仍按3分执行。湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司将利川市东城新桥村七组的房产证20××45号抵押给吴伦源、向庭芬，如未能按时还款，此处房产由贷方处理。（利息以借款到公司到账之日起开始计算，此据立即生效）。同日，出具《借款单》一份，载明：“（借）款单2014年11月24日（借）款单位（人）湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司东鑫大厦项目部人民币（大写）壹佰万元整￥1000000.00元（借）款事由借重庆市渝北区吴伦源、向庭芬同志人民币壹佰万元整用于支付工程款”，借款单上加盖张妍、彭霞、吴兴平个人印章及湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司财务专用章。2014年11月26日，原告吴伦源向湖北鑫新房地产开发有限责任公司中国农业银行17×××79账号转账1000000.00元。2014年11月20日，利川市住房和城乡建设局给湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司颁发《湖北省商品房预售许可证》（鄂利房预字(2014）022号)。2016年10月16日，原告吴伦源与湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司就东鑫大厦A栋205号房屋签订《商品房买卖合同》。2016年11月28日，原告吴伦源出具《领款单》一份，载明其领到恩施州鑫新房地产开发有限责任公司1049895.00元（吴伦源借款本金100万元，利息49895.00元），并备注其中本金100万元，利息计算至2016年11月24日止12万元，合计应付112万元，尚欠70105元。2016年11月28日，湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司给吴伦源出具《收据》一份，载明湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司收吴伦源A-2-5号房屋款项232408.00元，收款方式为抵账。2016年12月16日，王远伦、余德彦提出诉前财产保全申请，利川市人民法院作出（2016）鄂2802财保8号民事裁定书，对包括A栋205号在内的房屋进行查封。2019年11月20日，吴伦源提出执行异议，（2020）鄂2802执异9号执行裁定书驳回了其异议请求。另查明，2017年1月13日，余德彦诉中楚建筑工程有限公司、湖北恩施州鑫新房地产产开发有限责任公司建设工程施工合同一案，利川市人民法院作出一审（2017）鄂2802民初250号民事判决书，查明余德彦为东鑫大厦项目的实际施工人，判决中楚建筑工程有限公司、湖北恩施州鑫新房地产产开发有限责任公司共同承担相应义务。2018年12月4日，恩施州中级人民法院二审主持调解，当事人达成调解协议由湖北恩施州鑫新房地产产开发有限责任公司承担相应义务，并作出（2018）鄂2802民终1913号调解书。以上事实有《借据》、《借款单》、《中国建设银行客户回单》、《个人活期明细信息》、《商品房买卖合同》、《领款单》、《收据》、执行裁定书、民事判决书、民事调解书复印件，当事人陈述在卷佐证，足以证明。本院认为，金钱债务履行中，借贷双方借款到期后经结算并通过以物抵债方式签订《商品房买卖合同》，真实目的是以物抵债并非买卖商品房，未办理登记的不发生物权变动效力，该房屋仍然登记在开发企业名下，其产权仍属于开发企业，以物抵债债权人不属于商品房消费者，其享有的是债权请求权，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，以物抵债债权人以签订的《商品房买卖合同》请求排除执行的，依法不予支持。原告吴伦源述称工程竣工是2016年8月28日，被告余德彦起诉时间是2017年1月13日，申请保全时间是2016年12月16日，已超过六个月优先受偿期间。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案被告余德彦在2016年12月16日就通过申请诉前财产保全方式查封了包括东鑫大厦A栋205号房屋在内的54套房屋及东鑫大厦的土地使用权开始主张权利，工程实际竣工时间为2016年8月28日，其主张权利时间并未超过六个月，且2018年12月4日恩施州中级人民法院二审作出（2018）鄂2802民终1913号调解书已确认其权利，被告余德彦依法享有建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经登记发生效力；未经登记，不发生法律效力。本案原告吴伦源通过以物抵债方式与湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司就东鑫大厦A栋205号签订《商品房买卖合同》但并未进行登记，并未发生物权变动，本案被告余德彦在申请查封该涉案房屋时仍然属于湖北鑫新房地产开发有限责任公司所有。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条，规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案原告吴伦源与湖北鑫新房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，真实目的是以物抵债，而非购买商品房，其在利川市都××街道办事处城郊村××路××号有建筑面积328.82㎡（房屋编号H36960）房屋一栋，也不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”规定的情形，不是商品房消费者，其享有的债权不能对抗被告余德彦依法享有的工程价款优先受偿权，其主张停止执行的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第六条，第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告吴伦源的诉讼请求。案件受理费80元，由被告吴伦源负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  龙 勇人民陪审员  田应菊人民陪审员  黄成友二〇二〇年八月十日书 记 员  魏艳丽