浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1081刑初199号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人都银燕，女，1991年10月8日出生于湖北省襄阳县，汉族，初中文化，农民，住襄阳市襄州区。因本案于2019年7月24日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人王晓鹏，湖北法正大律师事务所律师。 被告人吴丹，女，1984年12月19日出生于湖北省襄樊市，汉族，中专文化，农民，户籍所在地福州市晋安区，现住湖北省襄阳市。因本案于2019年8月2日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人江治中，浙江台温律师事务所律师。 被告人田文，女，1997年8月18日出生于湖北省襄阳县，汉族，大学专科文化，农民，住襄阳市襄州区。因本案于2019年7月24日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人李会国，浙江元骏律师事务所律师。 被告人刘凡，男，1993年1月3日出生于湖北省南漳县，汉族，初中文化，农民，住南漳县。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人叶赛霞，浙江台温律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检四部刑诉〔2020〕70号起诉书指控被告人都银燕、田文、吴丹、刘凡犯诈骗罪，于2019年2月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序。期间因新冠肺炎疫情防控的原因，本院于2020年3月4日依法对本案中止审理，2020年6月11日依法恢复审理，并公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员王永振出庭支持公诉，被告人都银燕及其辩护人王晓鹏、被告人吴丹及本院通过温岭市法律援助中心指派的浙江台温律师事务所律师江治中、被告人田文及其辩护人李会国、被告人刘凡及本院通过温岭市法律援助中心指派的浙江台温律师事务所律师叶赛霞到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2018年6月4日至2019年4月15日，刘子威、牛璐、王帆（均另案处理）在湖北省襄阳市襄州区开设襄阳市腾聚源贸易有限公司（以下简称“腾聚源公司”），2018年10月，陶智胜（另案处理）入股该公司。腾聚源公司先后在昊天大厦五楼、二十一楼设立办公点，期间雇佣被告人都银燕、田文和张红玲、陈金锋（均另案处理）、许梦雨（已判决）为组长，雇佣被告人吴丹、刘凡等人为普通业务人员，通过微信交友的方式冒充“周帆”“孟孟”等富家女的身份，先与客户建立感情，再以帮助闺蜜销售自酿婚庆余酒、讨要生日红包等为由，骗得姜某、任亮生等被害人共计人民币412万余元（以下均为人民币）。业务人员分为普通业务员及组长，其中普通业务员每月除固定工资外从其个人业绩中按比例提成，组长除自己个人业绩外还能得到组员业绩一定比例的提成。2018年10月腾聚源公司从五楼搬至二十一楼，陶智胜入股后在五楼重新设立分部，由其负责五楼的具体管理，后被告人都银燕由二十一楼调至五楼分部担任组长。具体事实如下： 被告人都银燕系业务组长，参与时间为2018年8月8日至2019年4月15日，期间公司诈骗总额为377万余元，其个人获利25470元。 被告人田文系业务组长，参与时间为2018年6月25日至2019年4月15日，期间公司诈骗总额为404万余元，其个人获利35420元。 被告人吴丹系普通业务员，参与时间为2018年6月26日至2019年4月15日，期间公司诈骗总额为404万余元，其个人获利16640元。 被告人刘凡系普通业务员，参与时间为2018年10月25日至2019年3月31日，期间公司诈骗总额为153万多元，其个人获利9500元。 2019年7月24日，温岭市公安局大溪派出所民警在湖北省襄阳市襄州区襄阳新城A区抓获被告人都银燕；2019年7月24日，被告人田文向湖北省襄阳市公安局襄州区分局刑侦大队投案；2019年8月1日，温岭市公安局大溪派出所民警在湖北省襄阳市襄州区看守所抓获被告人刘凡；2019年8月2日，被告人吴丹向温岭市公安局大溪派出所投案。被告人都银燕、田文、吴丹、刘凡到案后，均如实供述其涉案事实。 被告人都银燕、田文、吴丹、刘凡在审查起诉阶段均自愿签署认罪认罚具结书，认可公诉机关提出的以诈骗罪分别判处都银燕有期徒刑五年六个月至六年、判处被告人田文有期徒刑四年九个月至五年三个月、判处被告人吴丹有期徒刑四年至四年六个月、判处被告人刘凡有期徒刑三年至三年六个月，并均并处罚金的量刑建议，且在开庭审理过程中均自愿认罪认罚。 上述事实，被告人都银燕、田文、吴丹、刘凡在开庭审理过程中均无异议，并有被告人都银燕、田文、吴丹、刘凡的供述，同案犯刘子威、牛璐、王帆等人的供述，证人马某前的证言，被害人叶某、姜某等人的陈述，微信聊天记录，微信转账照片，考勤表，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，辨认笔录，电子物证检查工作记录，微信转账记录电子数据，情况说明，认罪认罚具结书，被告人户籍信息及侦查人员出具的到案经过证明等证据证实，足以认定。 关于被告人都银燕及其辩护人、田文的辩护人提出对于犯罪金额有异议、应当按照个人业绩或所在小组业绩计算犯罪金额及被告人田文的辩护人提出的田文在参加工作时尚未从学校毕业应当根据我省《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》中的规定对其依法从宽处罚并适用缓刑等的辩护意见，本院综合评析如下： 一、本案构成电信网络诈骗犯罪，系共同犯罪，各业务员均应对参与期间的公司全部犯罪金额承担相应责任。首先，同案犯刘子威、牛璐、王帆等人以非法占有为目的，成立公司，招聘人员，安排统一办公场所，按照公司统一剧本，扮演事先虚构的角色，先与客户建立感情，再诱骗客户购买与宣传标的不符且价值较低的白酒，之后再虚构过生日等理由骗取被害人财物，所骗得款项由公司统一收取，统一按照事先约定的保底工资加提成发放给各业务员，共享犯罪所得。其次，各业务员之间虽基本独立实施并完成诈骗行为，且部分被告人的辩护人提出应当按照被告人的个人销售业绩或者所在团队的销售业绩进行区分，并以此认定犯罪金额，但实际上从开发客户、编辑剧本以及诈骗所需的照片、视频等素材均由公司统一安排、共同使用，犯罪工具白酒亦由公司统一采购、统一发货，且所骗款项也由公司股东统一收取、分配，故不宜将5楼和21楼分部的业绩以及各团队间的业绩进行区分；另外，各被告人均使用工作微信实施诈骗，而工作微信普遍存在微信头像、昵称相同的情况，同时也存在微信号混用的情形，个人参与的诈骗数额界限不明显。故根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，各业务员均应对其参与期间的公司全部犯罪金额承担相应责任，但在量刑时综合考虑各业务员的参与时间、个人业绩和实际违法所得等具体情形。 二、被告人田文的辩护人提出的田文在参加工作时尚未从学校毕业应当根据我省相关规定对其依法从宽处罚并适用缓刑等的辩护意见。经查，被告人田文系2018年6月25日至2019年4月15日期间在职，其毕业时间为2018年6月30日，参与之初确为在校大学生。而我省的相关规定，主要是针对参与时间短、参与程度不高的犯罪分子在宽严相济刑事政策方面的体现，田文在2018年9月左右开始在公司内担任组长，其所得除自己个人业绩外还能得到组员业绩一定比例的提成，相较于一般业务员参与程度较深，且至案发田文参与时间近一年，参与时间也较长，故对其不宜免除刑事处罚或判处缓刑，但可在量刑时依法予以从宽处理。 三、关于被告人都银燕、田文的辩护人提出的犯罪金额的异议。经查，腾聚源公司自成立至被查封实际开展的业务即通过微信交友的方式实行诈骗，并无开展其他合法业务，而诈骗所得分别通过微信、支付宝及快递代收等三种方式收取，并由公司股东进行统一管理、分配。据此，以提取股东微信、支付宝等账号确定犯罪金额并无不妥。 本院认为，被告人都银燕、田文、吴丹、刘凡与人结伙，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人都银燕、田文、吴丹、刘凡在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人田文、吴丹案发后自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首；被告人都银燕、刘凡到案后如实供述其犯罪事实，均可依法予以从轻处罚。四被告人当庭均表示自愿认罪认罚，可依法分别予以从宽处理。综合全案犯罪性质、情节及社会危害性，结合各被告人在共同犯罪中所起的实际作用，决定对被告人都银燕、田文、吴丹、刘凡依法分别予以减轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。各辩护人就从轻处罚提出的合理辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人都银燕犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2025年1月23日止。罚金款限在判决生效之日起三十日内缴纳） 二、被告人田文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2024年4月23日止。罚金款限在判决生效之日起三十日内缴纳） 三、被告人吴丹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2023年11月1日止。罚金款限在判决生效之日起三十日内缴纳） 四、被告人刘凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2022年9月30日止。罚金款限在判决生效之日起三十日内缴纳） 五、追缴被告人都银燕犯罪所得人民币25470元、被告人田文犯罪所得人民币35420元、被告人刘凡犯罪所得人民币9500元、被告人吴丹犯罪所得人民币16640元，退赔各被害人（已查明的各被害人名单及退赔数额详见附件1），余款由公安机关继续查找被害人后予以退赔。如有不足部分，由同案犯刘子威等人继续退赔。 六、扣押在案的作案工具手机、手机卡依法由扣押机关温岭市公安局予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许梦诗 人民陪审员  骆和亭 人民陪审员  陈啸啸 二〇二〇年八月三日 代书 记员  杨 慧 附件1：已经查明的各被害人名单及被诈骗金额（币种：人民币，单位：元）                            序号                       姓名                       金额                       序号                       姓名                       金额                       序号                       姓名                       金额                               1                       叶晓勇                       26.65                       36                       刘风利                       2640                       74                       桂海                       1100                               2                       姜攀                       3200                       37                       明海                       700                       75                       余德进                       10000                               3                       任亮生                       300                       38                       曹煜                       680                       76                       杨虎                       980                               4                       吴吕响                       1965.19                       39                       王涛                       2940                       77                       吴陈基                       100                               5                       俞伟民                       5686                       40                       李行添                       1080                       78                       吴志军                       17000                               6                       吴文生                       200                       41                       吴志杰                       780                       79                       周洪冰                       4000                               7                       黄国光                       780                       42                       吕书然                       1000                       80                       吴联飞                       800                               8                       邱兴林                       800                       43                       程永标                       2237.76                       81                       赵家赞                       968                               9                       虞志强                       1000                       44                       邹翔                       880                       82                       卓隆钟                       2321.96                               10                       李勇江                       3740                       45                       徐晓明                       1025.8                       83                       孙秋明                       442                               11                       应振成                       4696.66                       46                       范兵                       1960                       84                       杨昭福                       600                               12                       王键                       600                       47                       陈学义                       300                       85                       吴文燚                       2000                               13                       蔡丰敏                       780                       48                       唐乃坤                       9800                       86                       周海军                       1000                               14                       叶小平                       800                       49                       欧建磊                       3540                               15                       白少波                       2598                       50                       华从敏                       780                               16                       林峰                       3200                       51                       张清华                       680                               17                       杨国炯                       1168.88                       52                       李翰明                       800                               18                       朱建有                       880                       53                       李自彬                       1000                               19                       黄军杰                       5420                       54                       朱昌军                       1000                               20                       陈必利                       1828                       55                       侯建林                       1179.99                               21                       黄国荣                       1650                       56                       王保勇                       1760                               22                       宣明明                       400                       57                       吴小兵                       780                               23                       曹瑞昌                       680                       58                       张卫志                       980                               24                       陈玉军                       7218.8                       59                       杨冰辉                       999                               25                       王永波                       1000                       60                       栗宗林                       300                               26                       王东晓                       1950                       61                       唐明                       400                               27                       衣作辉                       400                       62                       焦玉亮                       780                               28                       邹国强                       400                       63                       陈勇亘                       980                               29                       叶莉清                       2879.99                       64                       赖贵贤                       780                               30                       吴志祥                       980                       65                       刘海全                       1700                               31                       崔剑峰                       350                       66                       段自飞                       1000                               32                       黎建国                       2000                       67                       于强                       725.2                               33                       姚礼洪                       600                       68                       魏聪聪                       400                               34                       刘连广                       980                       69                       廖云锋                       300                               35                       张建勋                       700                       70                       汤庆林                       409.9                附件2： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。