江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4382号上诉人（原审原告）：江苏佳孚钢结构有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇工业集中区（南区）。法定代表人：方龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆留福，男，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：江苏金祥建设工程有限公司，住所地常州市金坛区金城镇西门大街333号。法定代表人：杨国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱为民，江苏天择律师事务所律师。委托诉讼代理人：史列军，男，该公司副总经理。上诉人江苏佳孚钢结构有限公司（以下简称佳孚公司）因与被上诉人江苏金祥建设工程有限公司（以下简称金祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳孚公司上诉请求：撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效期间。1.上诉人与被上诉人为此纠纷一直在协商中，直到起诉前被上诉人明确表示无法协商，上诉人才提起诉讼的。2.双方《工程合同》约定工程款2016年底15%付清，可以证明诉讼时效应自2017年1月1日起算，上诉人于2019年起诉显然不超过诉讼时效期间。二、上诉人诉讼请求证据确凿。1.被上诉人与发包方签订合同时，发包方明确要求钢结构主龙骨采用带E的沙钢，而被上诉人与上诉人签订分包合同时并未要求钢材品牌，导致上诉人钢结构制作完成后，发包方拒绝接收。2.上诉人已完成预埋件安装，钢结构制作也已完成，因均为定制，无法使用到其他工程，所以一切损失应由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，恳请贵院依法查明事实，撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，依法维护上诉人合法权益！金祥公司辩称，一审判决认定的事实基本清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人上诉的事实和理由不能成立，因此，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。佳孚公司向一审法院起诉请求：1.要求解除佳孚公司、金祥公司签订的工程安装合同书；2.要求金祥公司赔偿损失751060元，并承担以751060元为本金自起诉之日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3.要求金祥公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，2013年10月6日，常州索特动力工程有限公司（以下简称索特公司）与金祥公司签订建设工程施工合同，约定由金祥公司承建索特公司的生产车间一工程（以下称案涉工程），工程内容包括土建、水电安装、门窗、钢结构、室外消防、雨污水等工程，钢结构主龙骨采用沙钢。2013年10月18日，佳孚公司、金祥公司签订工程安装合同书，主要载明：金祥公司将案涉工程中的钢结构工程（以下简称案涉钢结构工程）分包给佳孚公司施工，合同总价款为180.60万元；具体进场时间有金祥公司提前3天电传日期为准；结算方式和期限，本工程自合同签订起，金祥公司预付总价30%，钢结构钢梁主体结束付总价20%，屋面彩钢板安装结束到十二月份付总价20%，其余部分于2015年底付15%、于2016年底付15%。金祥公司未向佳孚公司支付过案涉钢结构工程工程款。陆留福（即佳孚公司的委托诉讼代理人陆留福）参与工程安装合同书的签订过程。2014年5月8日，金祥公司与江苏天同建设发展有限公司（以下简称天同公司）签订建设工程施工合同，金祥公司将案涉钢结构工程分包给天同公司施工。后天同公司施工完毕，案涉钢结构工程于2014年12月22日竣工验收合格。案涉工程于2015年8月5日竣工验收合格。佳孚公司在诉讼中陈述：陆留福挂靠佳孚公司承建案涉钢结构工程；2014年4月，索特公司和金祥公司到佳孚公司处考察后，因索特公司强烈要求按合同约定必须使用沙钢的钢材，佳孚公司使用的是马鞍山钢铁公司的钢材，金祥公司当场表示不将案涉钢结构工程交由佳孚公司施工，但是，金祥公司一直承诺在此后的工程中再协调处理，直到起诉前，金祥公司才明确表示无法协商，佳孚公司才起诉。金祥公司在诉讼中陈述：金祥公司对佳孚公司关于其与金祥公司的总经理多次联系进行协商的陈述不予认可，佳孚公司应当提供证据加以证明。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。陆留福参与工程安装合同书的签订过程，其无从事建设工程活动的资质，其借用佳孚公司名义承揽案涉钢结构工程，应当认定工程安装合同书无效。无效的合同自始没有法律效力，故佳孚公司要求解除双方签订的工程安装合同书的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。佳孚公司在诉讼中陈述，金祥公司一直承诺在此后的工程中协调处理佳孚公司已制作完成的钢结构，直到提起本次诉讼前，金祥公司才明确表示无法协商，佳孚公司才起诉，但佳孚公司未提供证据对此陈述予以证明，金祥公司又不予认可，佳孚公司应当承担举证不能的不利后果。即使如佳孚公司所述，其已于2014年3月将案涉钢结构制作完成、金祥公司于2014年4月明确表示不再将案涉钢结构工程交由佳孚公司施工，结合案涉钢结构工程于2014年由天同公司施工并竣工验收合格的事实，佳孚公司或者陆留福在2014年就应当知晓其权利受到侵害，而佳孚公司未提供证据证明其在提起本次诉讼前向金祥公司主张权利的有效证据，而佳孚公司迟至2019年才向法院起诉，已超过诉讼时效期间，佳孚公司要求金祥公司赔偿损失并承担利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十二条之规定，判决：驳回江苏佳孚钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费11312元，由江苏佳孚钢结构有限公司负担。二审经审理查明，佳孚公司一审诉讼请求金额750160元由两项构成：一是钢结构制作成本（钢材成本及制作成本）732250元，一是预埋件制作与安装费用18810元。二审中，佳孚公司提供了陆留福与蔡云、刘洪俊的通话记录及2018年2月14日陆留福与刘洪俊的通话录音，证明陆留福2017年、2018年一直在与金祥公司的总经理蔡云、项目经理刘洪俊进行协商，并对预埋件的安装制作、定价进行了协商，并非金祥公司所称的从未与其协商，也未为其制作安装预埋件。2018年2月14日陆留福与刘洪俊通话录音内容摘录如下：刘洪俊：你现在在哪里，我本来叫我儿子送10000元给你，我在人家厂里。陆留福：在砌的厂里。刘洪俊：你不要问，你现在在哪里，我叫我儿子送10000元给你。陆留福：你拿东西结得了哇？刘洪俊：结得了么，现在几百公斤预埋件。陆留福：要么一起多少钱，你算过没撒？刘洪俊：预埋件600多公斤。陆留福：人工工资呢？刘洪俊：人工工资我算的那个，三个人放5天，15个工，加一吨材料不到，算10000元给你，怎么弄，都是困难户，我也困难的哇，你哪里，我交我儿子送给你。陆留福：多少个工啊，我外头收账的，我在开车的。刘洪俊：三个人放的5天预埋件，有记录的。陆留福：嗯。刘洪俊：三条线，对不撒？陆留福：嗯。刘洪俊：3个人放5天，15个工，算400元1个工，6000元，加600公斤预埋件，算3000元一吨，只要2000多，再加加工费，这样吧，我送12000元给你。陆留福：我回家看看单子，我回家看看单子。刘洪俊：对的哇，三个人放的5天，三条线，不错哇，对不撒，600多公斤预埋件，算好的嘛，你回家看看单子，看看单子，明天上午打电话给我，好不撒。陆留福：好好。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一、关于预埋件制作与安装费用。涉案钢结构工程现已竣工验收合格，而涉案工程安装合同书无效，故佳孚公司要求支付预埋件制作与安装费用，实为合同无效后，因合同取得的财产无法返还而采取的折价补偿。对此，因刘洪俊系金祥公司与佳孚公司签订涉案工程安装合同书的委托代理人，陆留福系佳孚公司的委托代理人，结合佳孚公司二审提供的陆留福与刘洪俊的通话录音来看，涉案钢结构工程的预埋件系陆留福挂靠佳孚公司实际施工，而在2018年2月14日陆留福与刘洪俊通话时，刘洪俊亦明确表示愿意支付该部分的费用，故佳孚公司主张实际施工的预埋件部分的工程款（费用），未超过诉讼时效。至于预埋件制作与安装费用的金额，考虑到双方未作结算，本院按照刘洪俊在通话录音中认可的12000元予以确定。二、关于钢结构制作成本。佳孚公司制作的该部分钢结构并未实际安装，该部分费用系佳孚公司准备履行涉案工程安装合同书所支出的费用，其实质为佳孚公司所遭受的损失。对此，金祥公司辩称佳孚公司主张该部分损失已超过诉讼时效，结合佳孚公司一审陈述的发包方明确涉案钢结构工程不再交由其施工的时间、涉案钢结构工程及涉案工程的竣工验收时间、一审起诉时间等情况来看，佳孚公司请求赔偿该部分损失，已超过诉讼时效。故对佳孚公司该部分诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人佳孚公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。基于上诉人佳孚公司二审中提供的新的证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初1999号民事判决；二、江苏金祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏佳孚钢结构有限公司预埋件制作安装费用12000元；三、驳回江苏佳孚钢结构有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11312元，由江苏佳孚钢结构有限公司负担11131元，由江苏金祥建设工程有限公司负担181元；二审案件受理费11312元，由江苏佳孚钢结构有限公司负担11131元，由江苏金祥建设工程有限公司负担181元。本判决为终审判决。审判长  谢唯立审判员  罗希夷审判员  刘岳庆二〇二〇年八月十七日书记员  陆岷孜