河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1406号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南巨邦建设工程有限公司，住所地：郑州市金水区郑花路1号院3号楼东1单元8层西户。法定代表人：张向东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何拥军，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：索浩然，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳中渡文化科技有限公司，住所地：洛阳市老城区中州渠北街21号。法定代表人：罗宏伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭磊，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：常仁利，河南万基律师事务所律师。上诉人河南巨邦建设工程有限公司（以下简称巨邦公司）因与被上诉人洛阳中渡文化科技有限公司（以下简称中渡公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初949号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人巨邦公司的委托诉讼代理人何拥军、索浩然，被上诉人中渡公司的委托诉讼代理人郭磊、常仁利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。巨邦公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持巨邦公司的诉讼请求，驳回中渡公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由中渡公司承担。事实与理由：1、双方根据中标通知书签订的施工合同应为采用工程量清单方式招标形成的总价合同，合同价款的调整应遵守《计价规范》的相关规定。施工合同第1.5条明确约定案涉工程造价为375万元人民币，且没有约定暂定或可变更的内容。中渡公司在2017年10-11月份工程未竣工验收之前即要求巨邦公司按合同总价款开具全额的增值税专用发票，且一审法院没有调查清楚是否提交税务机关认证、入账等事实。双方在施工过程中发生变更客观存在，双方协商一致不调增调减工程价款也客观存在，只不过没有另行签署书面的变更协议和结算协议，不能据此机械理解为双方未就工程价款增减协商一致。根据合同法第七十八条的规定也应该推定施工合同总价未变更；2、双方在竣工验收合格之前根据中渡公司的请求已经就合同价款开出全额增值税专用发票375万元，中渡公司出示了向洛阳古都发展集团有限公司申请支付工程款及监理费用的函，说明双方虽无书面的结算协议，但对工程价款结算无争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，一审关于本诉部分工程造价鉴定程序违法，该结果不应予以采信；3、一审技术部门只提供了一家备选鉴定机构，且该机构是中渡公司提供的名单，选择程序违法。鉴定结论的时间节点是2019年3月19日-2019年4月15日，距离竣工验收时间长达两年之久，鉴定结论不具有客观性和权威性。鉴定结论对出现案涉问题的成因分析明确不属于巨邦公司的施工质量问题，此部分不属于巨邦公司的质量保修责任；4、一审法院没有查清问题的成因就对鉴定意见书断章取义认为洛邑古城历史文化展览馆竣工验收合格后出现的装饰质量问题属于巨邦公司的责任明显错误；5、鉴定意见中修复费用估算表所列的数量和单价既无价格构成要素，也无定价标准，鉴定结论依据不足。鉴定修复费用651027元依法不应采信。案涉工程交付后并无质量问题，现出现收缩变形是其自身原因，与巨邦公司无关。且展览馆正常使用说明案涉工程并非不能使用。即便出租给VR座舱产生了收益，不能必然倒推出中渡公司在竣工验收合格交付后存在预期收益；6、一审中渡公司认为设计方案上没有公章仅仅加盖了logo印章，真实性需庭后核实，但直到开庭也未对此证据真实性予以确认，法庭也未进一步核实，判决时却直接不予采信，显然有意偏袒。一审判决对证据的审核认定存在程序违法问题。中渡公司辩称，1、案涉装修工程是中渡公司以公开招标方式发包，巨邦公司作为投标人采用工程量清单方式投标报价。涉案合同采用工程量清单计价，属于固定单价合同而不是固定总价合同。合同中约定的工程造价375万元也只是在原有工程量清单的基础上按照综合单价确定的金额，仅是签约合同价（即暂定价）。假使本案涉案合同为固定总价合同，涉案工程存在大量变更，巨邦公司实际施工工程与签约合同价显然不存在直接对价关系，巨邦公司要求按原合同价375万元办理结算没有事实依据。巨邦公司抛开工程施工合同纠纷中关于造价认定的基本法律规定、法律逻辑，试图从付款节点、“要求开票”等自说自话的“逻辑推理”来要求中渡公司按照合同约定价格375万进行结算没有法律依据。《民诉证据规则》第75条的适用首先要承担举证责任的是巨邦公司。《建设工程工程量清单计价规范》属于国家标准，并不属于《立法法》规定的法律、行政法规、地方性法规或部门规章中的任何一种，该规范不能直接用以调整民事法律关系。《民法总则》第一百四十条之规定，巨邦公司认为在工程量发生变更后双方默认无需对价格进行调增或调减的理由是无法成立的。竣工验收和工程款决算是两个截然不同的概念和程序，竣工验收手续只能视为发包人对于工程量变更后变更项目的认可（但不表示施工人可以对工程质量不承担责任）。2、本案合同及投标文件约定的工程量清单计价方式，因为在实际施工中对清单项目进行了变更，变更后的部分施工项目单价双方又没有通过签证或补充协议的形式进行约定，所以原合同价格无法适用。无论鉴定程序还是鉴定结论都合理合法，一审法院以该鉴定意见作为裁判依据无任何不当之处。3、巨邦公司在鉴定结论于己不利后又不认可该证据的效力。本案质量问题成因鉴定的首选鉴定机构系郑州市的一家司法鉴定机构，因巨邦公司作为申请人无法提供该机构要求提供的检材才由备选鉴定机构陕西信远作为鉴定机构最终出具鉴定结论，鉴定程序无任何不当之处。且是经过现场勘验、取材、进行科学分析、判断后得出的结论，一审法院据此认定质量问题原因在于巨邦公司的施工方式及工艺，要求其承担修复费用合理合法。4、巨邦公司对于装修的内容及项目乃至交工后涉案展馆作为洛阳市历史文化展览馆的使用目的是明知的，却使用粗制滥造的施工材料和工艺导致展馆出现大量质量问题，展馆如何开馆经营。中渡公司在诉讼期间与第三方公司签订入驻协议对该展馆进行使用，也是在纠纷出现后避免损失进一步扩大的无奈之举，并非索赔之借口。法院酌定巨邦公司予以赔偿，是在参考后续经营收益的基础上结合实际情况予以认定，属于自由裁量权范畴，并且该赔偿标准远不能弥补中渡公司实际损失、预期收益及恶劣影响。巨邦公司向一审法院起诉请求：1、要求中渡公司支付工程款1312500元、违约金393750元，共计1706250元；2．本案诉讼费用由中渡公司承担。中渡公司向一审法院反诉请求：1、要求巨邦公司赔偿展馆工程重做费用1000000元；2、要求巨邦公司赔偿因展馆工期延误造成的营业损失，按360000元/月自2017年12月1日起计算至付清之日；3、本案全部诉讼费用、鉴定费用均由巨邦公司承担。一审法院查明事实：2017年6月12日，中渡公司出具《中标通知书》，确认巨邦公司为洛邑古城历史文化展览馆装饰装修工程中标人，中标价为3758929.6元，工期为35日历天。2017年6月20日，中渡公司作为甲方、巨邦建设工程公司作为乙方签订了《装饰装修合同》，约定由乙方承包甲方洛邑古城历史文化展览馆的装饰装修工程，承包方式为包工、包全部材料，开工日期为2017年6月12日，竣工日期为2017年7月17日，工程款为3750000元；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的依据；因工程量变化或设计变更、不可抗力、甲方同意工期顺延的其他情况，经甲方确认，工期应当顺延；工程款分三次支付，第一次于签订合同5个工作日内按工程款25%支付比率支付937500元，第二次于多媒体设备及模型等设备进场后5个工作日内按工程款35%支付比率支付1312500元，第三次于甲方验收合格后5个工作日内按工程量35%支付比率支付1312500元；任何一方违约，违约方应向守约方承担本合同未付金额的30%违约金；由于乙方提供资料不符合竣工资料的验收和归档要求，甲方有权停止和乙方的一切费用结算工作，直到乙方能保证竣工资料的交付和验收工作；在正常使用条件下，本建筑装饰装修工程的最低保修期限为2年，有防水要求的卫生间、房间的防渗漏最低保修期限为5年；保修期自建筑装饰装修工程竣工验收合格之日起计算，期间发生质量问题乙方无偿负责维修更换等内容。巨邦公司于2017年6月12日开工，在施工过程中，中渡公司对装饰装修内容作了较大变更，巨邦公司也按变更后的要求进行了施工，但双方未签订书面协议。该工程于2018年1月25日竣工，2018年2月7日交工验收。交工验收报告确认涉案工程质量符合设计文件要求，验收等级符合施工合同要求，并同意验收。中渡公司分别于2017年9月6日、11月29日和2018年2月13日、4月13日、4月20日通过转账向巨邦公司支付工程款共计2850000元。2019年10月1日起，中渡公司将洛邑古城历史文化展览馆出租给为快科技公司。一审法院认为，中渡公司与巨邦公司签订的《装饰装修合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方虽在合同中约定巨邦公司包工、包全部材料，并约定了工程造价为3750000元，但合同同时约定工程内容如需变更，双方应当协商一致，因此应当认定该工程价款以包干加变更方式计算。在合同实际履行中，中渡公司对装饰装修内容进行了变更，巨邦公司也按变更后的图纸施工完毕，但双方并未就变更后的工程造价如何计算进行书面约定也未实际结算，因此中渡公司提出应对该工程造价进行鉴定的抗辩意见，符合法律规定和合同约定。该装饰装修工程的实际价款应按鉴定意见2657912.13元认定，中渡公司实际支付2850000元，已超出应付款数额，无须再向巨邦公司支付工程款。巨邦公司提出的该工程为固定价款的抗辩意见，既不符合双方的合同约定，也不符合该装饰装修工程内容变更的实际情况，不予采信。该装饰装修工程虽已验收，但根据合同履行过程中内容已变更的情况，在工程价款未结算前，中渡公司未按合同约定支付尾款，不能视为违约，巨邦公司要求中渡公司承担迟延付款违约责任没有事实根据，不应得到支持。该装饰装修工程虽已验收，但不能据此免除巨邦公司的质量责任，巨邦公司对工程质量负有保修义务。基于双方在本案诉讼中意见分歧较大，已失去对彼此的信赖，为避免双方再次发生纠纷，由巨邦公司将鉴定意见确定的651027元修复费用支付给中渡公司，由中渡公司自行修复较为适宜。巨邦公司交付的装饰装修工程存在质量问题，影响了该展览馆的正常使用，使中渡公司的预期收益减损，巨邦公司应负相应赔偿责任。根据该展览馆的用途、位置、面积、洛邑古城的客流量和中渡文化科技公司目前出租的情况，酌定中渡公司此项损失为从2018年3月1日至2019年9月30日的损失，每月损失额为10000元，共计190000元（19个月×10000元）。中渡公司因本案支出的造价鉴定费用31526元，因双方对工程变更计价方式未约定且未结算，应各半承担；支出的质量鉴定费用35000元，因涉案工程确有质量问题，应由巨邦公司承担。巨邦公司因本案支出的质量问题成因鉴定费用15000元，因质量问题成因与中渡公司无关，应由巨邦公司自行承担。综上所述，本诉原告巨邦公司要求本诉被告中渡公司支付工程款1312500元的诉讼请求，没有事实根据，不予支持；要求本诉被告中渡公司支付违约金393750元的诉讼请求，没有事实根据，不予支持。反诉原告中渡公司要求反诉被告巨邦公司支付工程修复费用651027元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，超出部分，不予支持；要求反诉被告巨邦公司赔偿展馆使用收益损失190000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、反诉被告巨邦公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告中渡公司工程修复费用651027元，由反诉原告中渡公司自行负责对涉案工程的修复；二、反诉被告巨邦公司于本判决生效后十五日内赔偿反诉原告中渡公司损失190000元；三、反诉被告巨邦公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告中渡公司鉴定费50763元；四、驳回本诉原告巨邦公司的诉讼请求；五、驳回反诉原告中渡公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费20157元，保全费5000元，均由巨邦公司负担；反诉受理费12200元（已减半收取），由中渡公司负担6095元，由巨邦公司负担6105元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，不论是巨邦公司的投标书还是中渡公司发出的中标通知书，以及双方签订的施工合同对工程价款的约定，均证明案涉工程的计价方式为固定总价，而非中渡公司辩称的固定单价方式。虽然采用固定总价计价方式工程量及价款也可按约定作增减变更，但本案双方签订的施工合同第五条对工程变更作了明确约定：“在施工期间对约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，由双方共同签订书面变更协议，同时调查相关工程费用及工期。工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的依据”。本案的事实是：在施工过程中，既没有工程量变更的书面签证，也没有任何一方提出过工程费用的索赔，更没有签订工程变更的书面协议，甚至直到工程竣工验收也没有任何一方对工程价款提出异议。根据合同法第七十八条规定，推定案涉工程的工程价款没有变更。因此，案涉工程总价款仍应按合同约定总价款375万元认定。扣除5%的质保金，减去已付款2850000元，下欠712500元。一审在双方没有签署书面变更协议的情况下，委托对合同总价款进行鉴定重新计算，有违意思自治原则。关于巨邦公司提出的工程质量为发包方房屋漏水所致问题，信达建筑鉴定所所作陕信（2019）鉴字47号《质量问题成因司法鉴定意见书》仅认为“顶板翘曲变形是屋顶漏水所致”，而且，陕信（2019）鉴字11号鉴定意见书也未对该部分进行修复费用估算。即一审认定的修复费用不包含该部分。因已发生的质量问题在双方施工合同约定的质保期内，一审判决巨邦公司承担维修费用，并赔偿因质量问题给发包方造成的营运损失，并无不当。综上，巨邦公司案涉工程总价款应按合同约定的固定总价375万元计算的上诉请求成立，应予支持，其余均不成立，应予驳回；一审判决除对案涉工程总价款认定有误，应予纠正外，其余事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初949号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初949号民事判决第四项；三、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初949号民事判决第三项为：河南巨邦建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付洛阳中渡文化科技有限公司鉴定费9987.52元；四、洛阳中渡文化科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南巨邦建设工程有限公司工程款712500元；五、驳回河南巨邦建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费20157元，保全费5000元，由河南巨邦建设工程有限公司负担15157元，洛阳中渡文化科技有限公司负担10000元；反诉受理费减半收取12200元，由洛阳中渡文化科技有限公司负担6095元，由河南巨邦建设工程有限公司负担6105元。二审案件受理费32874元，由河南巨邦建设工程有限公司负担16437元，洛阳中渡文化科技有限公司负担16437元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年八月十二日书记员  周 青