河南省焦作市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）豫08刑终176号原公诉机关河南省武陟县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶鸿雁，男，1967年5月20日出生于新疆麦盖提县，汉族，高中文化程度，武陟县食品药品监督管理局职工，住河南省武陟县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。辩护人张胜利，河南国基律师事务所律师，执业证号14101200710872990。上诉人（原审被告人）秦峰，又名秦飞，男，1982年11月6日出生于河南省武陟县，汉族，中专文化程度，武陟县城管局职工，住河南省武陟县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。辩护人宋鹏义，河南国基律师事务所律师，执业证号14101201810019985。原审被告人秦会来，男，1970年8月28日出生于河南省武陟县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省武陟县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。原审被告人孟斌，男，1971年5月30日出生于河南省武陟县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省武陟县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。原审附带民事诉讼原告人王某1，男，汉族，1990年4月19日出生，住河南省武陟县。原审附带民事诉讼原告人张某，男，满族，1986年6月25日出生，住河南省武陟县。武陟县人民法院审理武陟县人民检察院指控原审被告人叶鸿雁、秦峰、秦会来，孟斌犯寻衅滋事罪暨原审附带民事诉讼原告人王某1、张某提起附带民事诉讼一案，于2020年6月12日作出（2019）豫0823刑初899号刑事附带民事判决。原审被告人叶鸿雁、秦峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人叶鸿雁、秦峰，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（2019年5月28日22时许，被告人叶鸿雁、秦会来、秦峰、孟斌四人在武陟县和平路“啥面面馆”饭店喝酒时，因琐事与被害人张某、王某1发生口角，后四被告人对张某、王某1进行殴打，致二人受伤。经鉴定，张某、王某1的损伤程度均为轻微伤。案发后，被告人秦会来、秦峰于2019年5月28日被抓获，被告人叶鸿雁、孟斌经电话通知于2019年5月28日到河南省武陟县公安局投案。被害人张某受伤后于2019年5月29日入住武陟济民医院治疗，于2019年6月4日出院，支出医疗费用1420.2元。被害人王某1于2019年5月29日到武陟县济民医院检查，支出医疗费390元。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据证实：1.被告人叶鸿雁的供述，2019年5月28日晚上20时左右，我和秦峰、秦会来三人去武陟县和平路的“啥面面馆”，后来孟斌经联系也到了饭店，孟斌到后和秦峰、秦会来又开始喝酒。后来又来了两个人，一个人是平头，东北口音，另一个是长头发，本地口音，看样子他们也喝酒了，他们两个人进去就坐在我们四人旁边的桌子上。其中那个东北人一直用眼看着秦峰，秦峰就说那个东北人：“你是不是喝多了？”那个东北人就说：“喝多了咋了？”后来那个东北人让秦会来喝酒，秦会来说不喝。那个东北人喝了一瓶啤酒后，让秦会来喝酒，秦会来不喝，那个东北人说秦会来不是男的，又说河南人怎么怎么了，秦会来就朝那个东北人的头上扇了一巴掌，秦峰也上去朝那个东北人的身上打。在这过程中也不知道谁拿了一个啤酒瓶朝那个东北人的头上砸了一下，后他在打那个东北人的时候滑倒了。孟斌和秦峰去那个长头发孩的跟前相互推搡，秦会来从地上站起来以后就和孟斌、秦峰朝那个长头发的人身上打，后来饭店的人把他们拉开了。2.被告人秦会来的供述，2019年5月28日，我和秦峰、叶鸿雁在武陟县和平路“啥面面馆”吃饭，当时我喝多了，听到旁边吃饭有一个男的骂我们了，我就站起来朝他脸上扇了两巴掌，秦峰和叶鸿雁打了没有，我也不知道，后面发生的事，我记不清楚了。3.被告人秦峰的供述，2019年5月28日19时30分许，我跟秦会来、叶鸿雁来到武陟县和平路“啥面面馆”吃饭，大约喝到22点左右孟斌也来了。后来来了两名客人坐在我们邻桌，其中一名看着我们几人，我就问了一句，咋了伙计喝多了就不要喝了。后孟斌就端酒到邻桌那名男子面前跟他碰酒，那名男子就端了一杯饮料，孟斌说咋端饮料，他们两个发生了争执，争执的时候那名男子就带了个口病，喝酒过程中我们四个就说现在的年轻人喝点酒都不知道自己是谁了，然后邻桌的那名男子就忽然指着我们骂了一句，秦会来就站起来扇了那名男子两巴掌，我也在那名男子脸上扇了两巴掌，然后拿他桌上的啤酒瓶扔了他一下。这时跟那名男子一起穿黑衣服的男子就站了起来，我们就把他推到一边，我在拦自己的人时，秦会来就在后面还继续打，他们就又争执推搡，那名穿黑色衣服的男子就推了一下，然后他们三四个人就摔倒了。我们四个人都参与打架了，对方与我喝酒的那名男子没有还手，那名穿黑色衣服的推了我们一下，几个人都摔倒了，我打架时用啤酒瓶扔了一下，打架时都没有明显外伤。4.被告人孟斌的供述，2019年5月28日晚上20时左右，其朋友秦飞打电话喊其喝酒，其到“啥面面馆”后见秦会来、秦峰、叶鸿雁三个人在吃饭，其和秦峰、秦会来三人喝酒的过程中，一个个子比较高，大方脸，另一个比较胖，个子不很高，坐到其旁边的桌上了，他们两人坐下以后高个子的就一直往其桌上看，后来也不知道是秦峰还是秦会来说了他俩。后来也不知道是因为啥事，秦飞和秦会来就跟对方那个高个子的吵起来了，吵起来以后秦会来就站起来朝那个高个子的头上扇了一巴掌，秦飞也上去开始朝那个高个子的头上打，然后其就听见有人用啤酒瓶在砸，对方那个个子比较低的就站起来了，秦会来和秦飞就又开始打那个低个子的，我害怕出事，就站到他们中间在拦架，当时地上也比较滑，其几人就都摔倒了，从地上站起来以后饭店的人就也过来了，就把我们拉开了。我只看到秦飞和秦会来在打对方的人，叶鸿雁在干啥不清楚。秦飞和秦会来他们两个人也不知道谁拿啤酒瓶朝对方身上砸了。我没有用拳头巴掌打对方，只是秦会来在打对方的时候我一直在用手压制和推对方。5.被害人张某的陈述，2019年5月28日22时许，我和王某1二人去和平路的“啥面面馆”吃饭，南边的一张桌子坐了四个男的看着他们像喝多的样子，其中一人问其要烟，我就将烟给每人一支，这时另一人让陪他们喝酒，我说不喝了，吃碗面就走。他们四个人就骂我，又问我们二人是哪里人，王某1回答后就去打王某1了，后他们四个人就朝我们二人身上用拳头打起来了，我就抱着头趴在桌上一动没动，后来什么也不清楚了，我就晕了。6.被害人王某1的陈述证明，2019年5月28日晚上19时20分左右，我和同事张某在“下江南”饭店喝了点酒，22时左右我们到“啥面面馆”吃饭，旁边还有一桌客人是四个人，旁边那一桌客人问我们是哪里人又要烟要酒，并要跟我们喝酒，其我们不想跟他们喝，双方说了几句就没有再吭。我的饭上来准备吃饭时，对面的人就开始动手打我们，有人用吃饭的碟子朝我砸，有人朝张某的脸上扇，对方都是朝我们二人身上打的，当时我也被打蒙了，具体后来咋回事记不清楚了，他们饭店里有监控，以监控为准。7.证人王某2的证言，2019年5月28日23时许，我在武陟县“啥面面馆”上班，当时店内南边屋内有两桌客人，服务员秦某进来说，中坡的火气是不是又喝多了，说话有点冲，过了一会我听见外面打起来了，我出来的时候两个人一桌那名穿黑色衣服的男子站了起来，他隔壁桌的四个人就与那名穿黑色衣服的男子推搡起来，我就赶紧拦其中两名男子，拦的过程中他们四五个人就摔倒了，摔倒以后他们又站了起来，我把其中一名穿白色衣服的男子拽到了一边后就回厨房了。8.证人秦某的证言，2019年5月28日23时许，我在武陟县“啥面面馆”上班，来了两名客人，来了以后就坐在了那四名客人的邻桌，我给那两名客人上菜的时候，两桌的人在说话，我感觉他们说话的语气有点不对。我又去给他们上面的时候，两桌不知道怎么的就各自坐在桌子上互相喝起酒来，后来我正在忙的时候，他们两桌就打了起来，我就去拦了其中一位一下（具体是谁我也不清楚），也没拦住，我就赶紧去隔壁屋去给中坡打电话了，之后的事就不清楚了。9.证人陈某的证言，2019年5月29日晚上23时许，我在上班，店里有两桌客人，一桌客人是四个男的，另一桌客人是两个男的。后来我听见北边屋里咕咕咚咚的，过去后看见四个桌子的其中一个高个子光头的男人在打两个人桌的一个客人，我看见给下面师傅说两桌客人打起来了，师傅出来以后我们两个人就过去拽了其中一个白色衣服的人把他拽到南边的屋里。10.证人高某的证言，我们几人到朝阳二街与和平路交叉口时，见交叉口南边路西停有一辆警车，警灯闪烁，我们就赶紧往现场去。到现场后，经过了解受伤的人是两个，一个人说自己被人用啤酒瓶砸头了，头疼，头晕，恶心；另一个人说自己也受伤，但是受伤较轻。我和护士郑某从车上拿出担架叫头被人砸的那个人躺到担架上，将其抬到救护车上了，受伤较轻的人自己上的救护车上。到医院后受伤较轻的说赶紧先给小张检查（头部被砸伤的那个人），他自己的伤观察观察再说，后他和护士将头部被砸那个推到急救室抢救了。11.证人雒鸿飞的证言，2019年5月29日凌晨0时30分许我接到急诊科有一打架头外伤的病人让接收一下，查看病人说自己头晕、头疼，观察病人意识还有点模糊，就给病人开了检查单，开单的时候那个病人一起同行的人说，他也挨打了有点不舒服，但不是太严重自己观察观察再说。到早上8店左右，跟病人张某一起的那个人说自己头晕头痛加重，需要检查，我就给他开了脑CT检查的单子。12.证人郑某的证言，我们几人到朝阳二街与和平路交叉口时，见交叉口南边路西停有一辆警车，警灯开着，我们到现场后，一个人说自己挨打了，头疼、头晕、恶心；另一个人说自己也受伤，但是受伤较轻。到医院后受伤较轻的人先给那个受伤重的伤者治疗，他自己的伤先不急等观察一下再说，然后医生将头部被砸那个推到急救室抢救了。13.辨认笔录及照片证实，四被告人及被害人辨认情况。14.法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书、伤情照片、鉴定人焦某当庭证言，证实张某、王某1的损伤程度为轻微伤。15.现场监控录像、现场照片、手机录像视频，秦会来等人殴打他人视频记录。16.在押人员体检表、检查表证明，四被告人身体状况。17.受案登记表、立案决定书。18.被告人的户籍证明、前科证明，证实四被告人基本情况。19.抓获证明、到案经过，证实秦会来、秦峰因本案于2019年5月28日被河南省武陟县公安局抓获。叶鸿雁、孟斌经电话通知于2019年5月28日到河南省武陟县公安局投案。20.医疗费票据、诊断证明、住院病历等。原审法院认为，被告人叶鸿雁、秦会来、秦峰、孟斌随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，叶鸿雁、秦会来、秦峰、孟斌在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。秦会来、秦峰到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。叶鸿雁、孟斌犯罪后主动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。叶鸿雁、秦会来、秦峰、孟斌的寻衅滋事犯罪行为导致附带民事诉讼原告人张某、王某1受伤，应当承担民事赔偿责任，并互负连带责任，赔偿张某的各项费用为：医疗费1420元，护理费750.85元、营养费120元、住院伙食补助费180元、交通费120元,共计2590.85元；赔偿王某1的费用为：医疗费390元。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十六条第一款、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，判决：一、被告人叶鸿雁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；二、被告人秦会来犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；三、被告人秦峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；四、被告人孟斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；五、被告人叶鸿雁、秦会来、秦峰、孟斌于本判决生效后十日内，赔偿附带民事诉讼原告人张某医疗费1420元、护理费750.85元、营养费120元、住院伙食补助费180元、交通费120元，共计2590.85元，并互负连带责任；六、被告人叶鸿雁、秦会来、秦峰、孟斌于本判决生效后十日内，赔偿附带民事诉讼原告人王某1医疗费390元，并互负连带责任；七、驳回附带民事诉讼原告人张某、王某1的其他诉讼请求。上诉人叶鸿雁提出上诉称：1、打架事件不是叶鸿雁引发，两“被害人”的三处轻微伤不是其造成。2、事件中叶鸿雁动作极少，也都属于防卫性、预防性，是情境下的正常反映。3、原审判决对本案的起因未予查清，没有查明被害人是否“辱骂”，若存在辱骂的事实，则本案寻衅滋事犯罪的根本也就发生了颠覆。4、伤情鉴定存在多处违规，不应采信。5、监控视频只有录像，没有声音。本案重点是案发起因及言语内容和轻微伤的致伤情形，但退补后依然不查，有意偏袒明显，甚至存在违法侦查情形。综上，请二审法院撤销原判，依法宣告叶鸿雁无罪。叶鸿雁辩护人提出的辩护意见是：1、寻衅滋事罪与故意伤害罪的本质区别是起因，但原审法院以警方袒护思路，对此不予查明，该事实不清，严重影响案件定性。2、协警王某1头皮挫伤何人、何种动作所致，事实不清，该鉴定多处违规，伤情不真实，鉴定不应采信。3、临时、偶发并非预谋、有组织的故意伤害案或寻衅滋事案，惯常做法仅追诉致伤人，并不牵连其他。叶鸿雁、孟斌两人根本没有攻击、击打动作，不应被追诉。4、一审法院剥夺家属旁听权利，被告人的排列违反常规，被害人陈述矛盾并无二次询问，抢先刑事立案，案件来源不清，屡屡违反程序。综上，请二审法院发回重审或改判叶鸿雁无罪。叶鸿雁辩护人申请二审开庭审理，申请调取本案出警民警现场执法全过程视音频记录、本案案发当晚报警电话录音及记录。上诉人秦峰提出上诉称：1、打架事件不是秦峰引起的。如果两被害人不是挑衅、谩骂，秦峰也不可能与两被害人动手，其行为性质轻微，主观恶意不大，造成的后果轻微。其行为应属于行政处罚的范畴，并不构成刑事犯罪。2、两被害人出于索赔目的，未果后又追究秦峰的责任。二人动机不纯，同时对案件的发生也要承担一部分责任。请二审法院依法改判秦峰免予刑事处罚。秦峰辩护人提出的辩护意见是：1、被害人供述二人在其他地方喝过酒，属于醉酒状态进入面馆，张某挑衅在先，案件起因在于张某对四被告人辱骂，导致案件事实发生。秦峰朝张某头上打了几巴掌后无任何施暴行为，且上述行为是出于被辱骂的激愤。孟斌、叶鸿雁无任何击打行为，其后秦峰一直积极地劝架，阻止事件激化。秦峰、孟斌、叶鸿雁均未对王某1实施任何击打行为。综合秦峰的犯罪情节和被害人本身的责任，秦峰在寻衅滋事中情节轻微，并未造成严重后果，危害性较小。2、秦峰等人没有借酒生事故意殴打他人的故意，其行为不构成随意殴打，相反，受害人张某借公务之身份，醉酒后故意挑衅，秦峰出于愤怒拍其头部，其确有过失，但不属于随意殴打他人的情节。秦峰等人的行为发生于饭馆之内，并没有影响社会秩序，也没有产生恶劣后果，且秦峰有拉架、劝架，阻止结果发生的行为。综上，秦峰的行为和寻衅滋事的相关法律和司法解释有一定程度的出入。3、法医鉴定多项违规违法，关于王某1轻微伤鉴定意见不可采信。请二审法院判决对秦峰免予刑事处罚。二辩护人二审向法庭提交了白秀芳、梁少林、马静等人的证言。关于上诉人叶鸿雁、秦峰及二人辩护人提出本案不应以寻衅滋事罪对二人予以刑事处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人叶鸿雁、秦峰、秦会来，孟斌和原审附带民事诉讼原告人王某1、张某在武陟县和平路“啥面面馆”吃饭喝酒期间，因双方均未能遵守文明行为规范，言语失当，由此双方发生矛盾，进而叶鸿雁、秦峰、秦会来，孟斌对王某1、张某进行殴打，致二人轻微伤。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外”，根据该规定，叶鸿雁、秦峰、秦会来，孟斌行为符合寻衅滋事罪的构成要件。关于王某1、张某酒后故意辱骂叶鸿雁、秦峰、秦会来、孟斌的行为，无直接证据证明。本案系日常生活中偶发的矛盾纠纷引发，王某1、张某确有不文明、举止失当的语言和行为，但不能认定矛盾系由王某1、张某故意引发或对矛盾激化负有主要责任，双方因敬酒发生的言语失当不能否定对叶鸿雁、秦峰、秦会来，孟斌故意殴打他人，侵犯公共秩序的刑法评价，故对四人应当以寻衅滋事罪定罪处罚，依法应当对其处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审判决定罪准确，量刑适当，上诉人叶鸿雁、秦峰及辩护人该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于叶鸿雁及其辩护人、秦峰辩护人提出本案伤情鉴定违法的上诉理由和辩护意见，经查，本案法医学人体损伤程度鉴定书，其鉴定程序、鉴定方法正确，鉴定意见明确，鉴定机构和鉴定人资质合法，鉴定结论与本案事实有关联，故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。叶鸿雁辩护人提出一审法院剥夺家属旁听权利，被告人的排列违反常规，被害人陈述矛盾并无二次询问，抢先刑事立案的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于叶鸿雁辩护人申请二审开庭审理，申请调取本案出警民警现场执法全过程视音频记录等证据，经审查，叶鸿雁辩护人提出的新证据及申请调取的证据所证明事实均经一审法院庭审质证、认证而予以认定，且该证据不影响对原判事实的认定，不影响对被告人定罪量刑，故上述申请，不予准许。本院认为，上诉人叶鸿雁、秦峰、原审被告人秦会来、孟斌随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，叶鸿雁、秦会来、秦峰、孟斌在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。叶鸿雁、孟斌犯罪后主动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。叶鸿雁、秦会来、秦峰、孟斌的寻衅滋事犯罪行为致张某、王某1受伤，应当承担民事赔偿责任。上诉人叶鸿雁、秦峰及辩护人的辩护意见，理由不足，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，民事赔偿数额并无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉二〇二〇年八月三十一日法官助理孟永刚书记员刘洁