湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终164号原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨建建，男，1994年4月15日出生于甘肃省正宁县，汉族，中专文化，经商，户籍地甘肃省庆阳市正宁县，住甘肃省兰州市安宁区。2019年11月22日因本案被兰州市公安局七里河分局刑事侦查直属大队抓获，同月30日因涉嫌犯诈骗罪被襄阳市襄州区公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。指定辩护人晋雷，湖北道博（襄阳）律师事务所律师。襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控原审被告人杨建建犯诈骗罪一案，于2020年5月12日作出（2020）鄂0607刑初136号刑事判决。宣判后，原审被告人杨建建不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月，被告人杨建建通过微信与襄阳市居民牛某相识，并多次进行二手车交易。2019年4月29日，杨建建通过微信与牛某联系，称号牌甘Ｋ×××××本田思域牌轿车出售，并将该车的图片、行驶证发给牛某。二人商谈价款6.15万元，杨建建承诺牛某转款后，次日用物流将该车运至襄阳。2019年5月5日，牛某给杨建建转款6.15万元，杨建建收到该款后未将本田思域车运至襄阳，也不再接听牛某电话，并将6.15万元购车款挥霍。2019年6月4日，牛某发现被骗向公安机关报警。同年8月23日及9月8日，杨建建主动退还牛某现金1万元;12月2日，杨建建的父亲杨某退赃款5.15万元，已返还牛某。原判认定的上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人牛某陈述证实，2018年3月，我通过微信认识杨建建，期间从杨建建处购买二手车辆。2019年4月29日，我接到生意合作伙伴杨建建微信称有一辆本田思域出售，并将车辆照片、行驶证发给我查看，商谈价格6.15万元。2019年5月5日，我通过工行卡尾号703345分两笔给杨建建农行卡尾号93×××18账户转款6.15万元，杨建建承诺收款后，次日凌晨通过物流将车辆发给我。此后杨建建微信也不回，电话也不接听，我认为6.15万元被骗了。直至2019年8月23日杨建建使用新电话号码给我打电话，并从农行卡给我农行卡转款5000元，9月8日又给我转5000元。杨建建称以后有钱给我，车辆人家卖了。2.证人柳某证言证实，牛某做二手车生意。我两次到甘肃省兰州市姓杨处购买车辆，牛某给姓杨打款，我将车开回襄阳。3.证人杨某证言证实，我系杨建建的父亲，杨建建涉嫌诈骗被抓，我给杨建建退赃款，他不该得的钱不应该得到。4.侦查人员张发强、王玮制作的辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明证实，经证人柳某辨认，指出11号照片就是卖车的杨建建。5.办案民警拍照的行驶证及思域牌小型轿车照片在卷佐证。6.办案民警从牛某手机打印的微信聊天截图证实，2019年4月29日牛某与杨建建商谈购车，5月5日牛某给杨建建转款6.15万元，5月7日至12日杨建建不接听电话，牛某发微信告知其在下星期五(5月17日)之前报案等。7.办案民警调取的查询汇款明细证实，2019年5月5日，牛某两次向梁水莲账户转款6.15万元。8.办案民警调取的牛某的手机信息证实，2019年8月23日梁水莲向牛某转款5000元;2019年9月8日再次转款5000元，共计10000元。9.办案民警调取的梁水莲农业银行卡尾号93×××18交易明细清单证实，2018年4月24日至2019年5月5日该账户与被害人牛某交易50笔；其中2019年5月5日牛某分两笔向该账户转账6.15万元，当日杨建建收到牛某6.15万元后，分多笔转账到杨建建账户及通过财付通支出，直至2019年6月8日消费完。10.办案民警调取的杨建建农行尾号98063的交易明细清单证实，2019年5月5日，该账户收到梁水莲转款(牛某购车款)后，均通过账户21×××90广州酷狗计算机科技有限公司支出。11.车辆买卖合同证实，2019年4月29日，谈升康所有的甘Ｋ×××××本田轿车以103000元价格卖给岳长宏。12.办案民警调取的甘Ｋ×××××本田轿车车辆信息在卷佐证。13.扣押清单、发还清单及附谅解书证实，2019年12月2日杨建建的父亲杨某退款5.15万元，当月18日牛某领款5.15万元，并取得谅解。14.兰州市七里河公安分局刑侦直属大队民警李某堂、何以出具的抓获经过证实，2019年11月22日，该局刑侦大队民警根据线索在甘肃省兰州市七里河区兰石豪布斯卡附近将犯罪嫌疑人杨建建抓获。15.被告人杨建建在侦查阶段供述，2018年10月，我经朋友介绍认识牛某，期间多次进行二手交易。2019年5月底，我将一辆本田思域照片发给牛某，牛某同意购买，并给我付款6.15万元，后卖车人不出售车辆了，我将牛某购车款6.15元偿还外债了。牛某没有收到车辆，多次打电话我不接听，我又更换了手机号码，让牛某找不到我。2019年8月，我通过手机银行农行卡给牛某转款5000元，过了一段时间又转款5000元，共计转款1万元，我怕牛某找到我家，我才给牛某转款。原审法院认为，被告人杨建建以非法占有为目的，采取隐瞒真相之手段，骗取他人财物6.15万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。鉴于被告人杨建建及其亲属退赔了被害人牛某全部经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，判决：被告人杨建建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。上诉人杨建建上诉称，其卖的是抵押车，卖给其车的人是抵押权人而不是车主，其没有虚构事实、隐瞒真相，其是挪用购车款，没有占有的故意。辩护人辩护称，原判认定事实清楚，但量刑过重，理由是上诉人主观恶性不大，退赔了被害人全部经济损失。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人杨建建以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物6.15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人杨建建及其亲属退赔了被害人牛某全部经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人杨建建上诉称，卖给其车的人是抵押权人而不是车主，但其不能提供卖给其车人的任何信息，在案证据显示涉案车辆在2019年4月29日由车主卖给他人而非杨建建辩解的抵押权人卖车，且不管卖方是车主还是他人，均不影响对其定罪量刑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杨建建上诉称，其没有隐瞒真相，其是挪用购车款，没有占有的故意。经查，上诉人杨建建在牛某询问其收款后能否第二天发车时其在未核实车辆是否已卖出的情况下即向牛某承诺收款后第二天即可发车，在第二天知道车辆已卖出的情况后隐瞒该车已卖出的事实，既不交车，也不接听牛某的电话，信息和微信也不回，后更改电话号码，让牛某无法找到其人，后将6.15万元购车款挥霍，非法占有该款的目的明显，其行为符合诈骗犯罪的构成要件，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。辩护人辩护称，上诉人杨建建主观恶性不大，退赔了被害人全部经济损失，原判量刑过重。经查，上诉人杨建建2019年5月5日收到购车款，第二天得知车辆已卖出其无法发车的情况下既不告诉牛某该事实，亦不将购车款退给牛某，随后既不接听电话，也不回信息，并更改电话号码，让牛某无法找到其人，且其在5月7日即将部分款项打赏给主播，不能认定其主观恶性不大，原判对上诉人杨建建及其亲属退赔了被害人牛某全部经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚的情节已认定，并已对其从轻处罚，量刑并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄淑荣审判员  刘宗晖审判员  林璟萱二〇二〇年八月七日书记员  肖雪莲