浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0624民初1539号 原告：浙江楚越新材料有限公司（统一社会信用代码91330681355378838R），住所地诸暨市姚江镇江藻村188号。 法定代表人：曹聪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周勇，浙江春森翔律师事务所律师。 被告：俞旌新，男，1985年12月11日出生，汉族，住新昌县。 被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司（统一社会信用代码91330000143033408N），住所地杭州市上城区昆仑商务中心2号楼201-2室。 法定代表人：叶康，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张涛，男，该公司员工。 原告浙江楚越新材料有限公司与被告俞旌新、浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序。在审理过程中，原告浙江楚越新材料有限公司于2020年5月6日向本院申请施工工程工程量鉴定，因原告与被告俞旌新经联系沟通后，被告俞旌新对工程量基本认可，原告于2020年6月5日撤回了鉴定申请，本院经审查后予以准许。本院于2020年6月23日公开开庭进行了审理。原告浙江楚越新材料有限公司的委托诉讼代理人周勇、被告俞旌新、被告昆仑建设公司的委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江楚越新材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告剩余工程款191856元；2、本案受理费由二被告负担。事实与理由：2016年初，被告昆仑建设公司在总包新昌大市××号××号楼施工过程中，将其中的外墙装饰分包过被告俞旌新施工，被告俞旌新又将其中的ＥＰＳ、ＧＲＣ及万孚ＬＯＧＯ等工程交由原告实际施工。原告完成施工后，原告已向被告昆仑建设公司开具10万元的增值税发票，被告昆仑建设公司仅在2016年6月29日向原告支付工程款10万元。原告要求二被告对原告完成的工程量进行结算，却一直遭到二被告的拒绝。后经原告自行测算，原告完成丰泽园1号楼外墙装饰工程计价值140114元、2号楼工程量151742元，合计工程量291856元。原告为维护自己的合法权益，特具状向贵院起诉，请求法院依据我国法律的规定判决支持原告的上述请求事项。 被告俞旌新辩称：与原告没有转包关系，原告是工程装饰的材料供应商，被告昆仑建设公司的老板叫其去帮忙，负责外墙装饰方面，赚点钱过日子。 被告昆仑建设公司辩称：原告诉称不是事实，被告俞旌新只是劳务管理人，原告不是本案施工参与方，只是材料供应商，被告支付他们的也是材料款，原告生产的产品用于施工工地，同时原告不具有相应施工资质。原告自行承认施工金额超过几千万元，鉴于原告没有相关资质，请求法院向相关部门提出司法建议予以处理。被告公司是总承包方，外墙装饰是普通劳务，叫被告俞旌新负责，根据被告俞旌新的请求叫原告提供保温板、混凝土，并交由被告俞旌新负责安装施工。与原告没有采购合同。案涉工程已经竣工交付，但未完成结算。 原告浙江楚越新材料有限公司为自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、证人蒙某证言，证明其从事外墙ＥＰＳ／ＧＲＣ施工作业，原系原告公司员工，与公司系合作关系，经公司委派至新昌县××镇工业园××外墙施工，时间不是记得很清楚了，大概在2014年或2015年，作业时间断断续续，前后干了一年多点时间中，与其他作业班组不认识，是各做自己的事，被告俞旌新不熟悉也没有指挥施工，丰泽园项目记得是其与其哥蒙泽江、表弟杨振发、杨振强四个人带家属完成的，当时是原告公司的丁福喜丁总叫其去干活，报酬也是公司结算的。 被告俞旌新经质证对证言没有异议。 被告昆仑建设公司经质证认为对证人证言真实性暂时没有异议，证明目的有异议，其与原告公司是合作关系，并不是其员工，因此原告主张其系项目的实际施工人没有依据，在安装过程中是由上述四人完成的，跟原告没有关系，因此原告不能向被告俞旌新及其公司主张权利。 2、证人罗某的证言，证人陈述其是原告公司的员工，已经工作七、八年了，去万丰丰泽园干活，具体的工作是做外墙ＧＲＣ，具体时间记不起了，干了个把月，干活的工资是原告公司付的，大概收入6、7千元，出庭作证是为了证明其是原告公司的人，代表原告公司干的活，时间大概是17、18年的样子，住宿也是公司安排的。 被告昆仑建设公司经质证对证人的证言真实性有异议，证人陈述2018年才来新昌的，案涉工程是14-15年期间，所以第二位证人是工程已经竣工后才来新昌的。他在从事安装过程中并不知道干同一个活的有几个人，这不符合常理。证人在出庭过程中始终无法说明谁给他下发指令，也与常理不符。他已经在原告公司干了7、8年了，由此可见此人与原告有很深的利益关系。 被告俞旌新经质证认为证人说不清具体谁来干活，其只知道有个小龙来过的，第二证人说不认识其是不可能的，来干活的都是两夫妻，怎么可能不认识，活都是其下指令，住宿是其安排的。 原告对质证意见认为，证人有些木讷，上次的刑事案件是16年发生处理的，被告俞旌新对证人的发问答辩中，可以看出案涉工程是由原告完成的，这个也是事实。 3、转账凭证一份，证明被告昆仑建设公司给原告打过款项的事实。 被告俞旌新经质证对证据无异议。 被告昆仑建设公司经质证对证据的真实性无异议，证明目的有异议，原告也陈述了公司付了一部分钱给原告，但这个钱是采购款，不是工程款，公司只是依据被告俞旌新的请求向原告支付了采购款。另外一部分钱付给俞旌新，原告也是承认被告俞旌新参与施工了， 4、工程结算汇总表一份，证明本案案涉工程款291856元的事实。 被告俞旌新经质证认为该证据中的工程量不能作为依据，原告发过来的材料清单，与实际不符，应以审计单位的审计结论为准，或者双方可以协商。 被告昆仑建设公司经质证，三性均不予认可，系原告单方制作，没有其公司、被告俞旌新的确认，也没有工程施工项目经理的签字确认，说明原告没有参与施工，只是供应材料。 原告对质证意见认为关于工程量，可以审计部门的审计结论为准，同时工程施工项目的单价也同意参考适用（2020）浙0624民初1537号案件的认定价格。 对于原告提供的证据1，被告有部分异议，结合证人的证言及被告的质证，可以确定证人及其同伴在万丰丰泽园1号楼、2号楼进行外墙装饰的事实，而证人陈述系原告指派施工，可以达到原告的举证目的，本院予以认定；证据2，证人证言有部分疑问，但总体较为明确，即证人受原告指派至本案涉诉工程进行过外墙施工，结合证据1内容，总体能相互佐证，本院予以认定；证据3，符合证据三性，本院予以认定；证据4，虽系原告自行制作，但原告实际施工事实，二被告作为工程相关管理方，应当掌握上述施工的事实情况及施工量的数据，本院在开庭后经询问无法确切得知审计公司名称及联系方式，经向二被告通知限期提供该外墙装饰的工程量数据，但二被告未予配合出具，为此二被告持有证据而不出示可以视为原告主张的工程量成立，本院对此予以认定，至于工程的价格则依原告意见参照（2020）浙0624民初1537号案件的认定单价参照适用。 综合原、被告的陈述及举证，本院认定的法律事实如下：2016年被告昆仑建设公司承包大市聚镇工业园万丰丰泽园1、2号楼的建设，其中该二楼的外墙装饰由被告俞旌新负责管理，该工程现已竣工验收。该二楼的外墙装饰的EPS/GRC由原告派人负责施工完成。途中，原告向被告昆仑建设公司开具18万元增值税发票，被告昆仑建设公司实际支付10万元。原告完成的EPS/GRC共计1395.28平方+64平方（米），鉴于（2020）浙0624民初1537号案件认定的EPS/GRC单价为160元每平方，共计工程款为233484.8元（1459.28平方×160元每平方）。因二被告一直未支付其余工程款，致纠纷发生。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案争议焦点为本案被告责任主体如何确认。综合二被告的辩称意见并结合原告的证据3，原告又无其他证据证实其与被告俞旌新存在施工合同关系，本院确认被告俞旌新系被告昆仑建设公司聘用的劳务班组负责人，而不是独立的承包人，原告系外墙EPS/GRC实际施工人，为此原告工程款应向被告昆仑建设公司进行主张，被告俞旌新无需对外承担责任。 被告昆仑建设公司总承包的建设工程，其中外墙装饰EPS/GRC由原告实际施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。装饰工程分包作业，被告昆仑建设公司不予承认，原告亦没有依据存在转包，应认定为违法分包转包，违反法律的强制性规定，本案转包行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于该建设工程已经竣工验收合格，因此，合同无效，并不妨碍原告向被告请求支付工程价款的权利。 综上，原告诉请被告俞旌新、被告昆仑建设公司支付实际工程施工费用，对合理部分本院予以支持，对其他部分不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下: 一、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司支付原告浙江楚越新材料有限公司装饰工程款233484.8元，扣除已付款100000元，余款133484.8元于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告浙江楚越新材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4137元，减半收取2068.5元，由原告浙江楚越新材料有限公司负担500元，由被告浙江昆仑建设集团股份有限公司负担1568.5元，限于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  俞雪均 二〇二〇年八月十三日 书记员  陈婕妤 ?*MERGEFORMAT?6? ?*MERGEFORMAT?7?