山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1237号上诉人（原审原告）：王智，男，汉族，1976年4月13日出生，山西省灵石县人，现住本县。委托诉讼代理人：裴福旺，山西天石律师事务所律师。上诉人：中国石化销售股份有限公司山西晋中石油分公司，住所地：山西省晋中市榆次区古陶路69号。负责人：张永弘，该公司经理。上诉人：中国石化销售股份有限公司山西晋中灵石石油分公司，住所地：山西省晋中市灵石县翠峰镇燕家垣。负责人：张永弘，该公司经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：姚杰敏，山西正名律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张淑琴，山西正名律师事务所律师。被上诉人：晋中市立丰劳务派遣有限责任公司，住所地：山西省晋中市榆次区正太街49号。法定代表人：郑翠萍，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨亚霞,女,1983年7月24日出生,汉族，山西省晋中市榆次区居民，现住榆次区。该公司员工。委托诉讼代理人:张美丽,女,1976年8月20日出生,汉族，山西省晋中市榆次区居民，现住榆次区。该公司员工。上诉人王智、中国石化销售股份有限公司山西晋中石油分公司（以下简称：中石化晋中分公司）、中国石化销售有限公司山西晋中灵石石油分公司（以下简称：中石化灵石分公司）因与被上诉人晋中市立丰劳务派遣有限责任公司（以下简称：立丰公司）劳动争议一案，不服灵石县人民法院（2019）晋0729民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王智上诉请求：一、改判被上诉人（石油公司）支付上诉人不签订书面劳动合同11个月的双倍工资47350元，不签订无固定期限劳动合同的双倍工资946528元。二、增判被上诉人（立丰公司）支付上诉人解除合同经济补偿金51289元。事实和理由：一审认定被上诉人（石油公司）与上诉人之间存在事实上的劳动关系是客观的，但更应该认定双方之间具有无固定期限劳动合同的劳动关系。一审法院依上诉人申请仲裁时间已超过仲裁时效而不支持上诉人主张的未与劳动者签订书面劳动合同的用工单位应当支付双倍工资的请求是不当的。无论仲裁时效还是诉讼时效，它的起算均应当是当事人从知道或应当知道自己的权利受到侵犯之日起的时间起算的，但本案中被上诉人的不签订书面劳动合同以及应当签订无固定期限的劳动合同的规定均是法律的强制性规定，并且用工单位的行为是对上诉人的侵权行为，而这种侵权行为是持续状态的行为。所以仲裁时效的起算应当是从上诉人主张权利时才能开始起算。为此，认定上诉人主张权利超过仲裁时效是不当的，理应纠正。再者，《中华人民共和国劳动合同》与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已明确规定用人单位违反不与劳动者签订书面合同，以及应当签订无固定期限劳动合同的法律后果是支付二倍工资。由此可知，被上诉人的责任是支付工资的责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，这种劳动争议是没有仲裁时效期间限制的，由此也可看出上诉人的主张并未超过时效，应当得到支持。三、上诉人的工资标准应如何计算一事，上诉人认为，一审法院虽然将上诉人提交的部分工资数额作为计算工资依据，但仍有不妥，上诉人虽然提交了上班期间的工资，发放的银行卡记载的数额，但并非是真实的工资表，就工资而言，除过上诉人应当收取的之外，尚有国家收取的五险一金等其它费用，工资的准确数额应当是用人单位的举证责任，不能因为用工单位不举证而采用不全面的工资数额。为此上诉人主张本地的在岗职工平均工资也是缴纳社会保险基金的计费工资是合理、合情、合法的，可见在计算上诉人的工资标准时应当依照社会平均工资来计算更为合法、合情、合理。绝不能让钻法律空子，不尽用人单位义务的违法用人单位占职工的便宜。综上所述，一审法院对上诉人的合法、正常、合理的主张未予支持，是对用人单位违法行为的迁就，是对劳动者劳动权益的损害，以上诉人已超过仲裁时效而不支持上诉人的主张是不适格的，为此盼请二审法院依法改判。中石化晋中分公司、中石化灵石分公司辩称，1.上诉人主张双倍工资是违反仲裁前置原则的，在劳动仲裁阶段，王智并未提及该请求。2.上诉人主张双倍工资已经超过法定时效，依法不应支持。3.上诉人王智是因为长期旷工被依法开除，而且其已经领取了失业保险金，无权要求石油公司支付任何的补偿或者是赔偿，而且本案143号裁决书已经生效，王智在第一次起诉就已经超过了裁决书规定的起诉期限，灵石法院在审理本案的时候应当做出驳回起诉或者是在结案时做出不予受理的裁定，为此，王智的上诉请求依法不应当予以支持，应当驳回王智的起诉。中石化晋中分公司上诉请求：一、撤销灵石县人民法院（2019）晋0729民初546号民事判决书，改判上诉人无须支付被上诉人经济赔偿金84312元;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金于法无据，程序错误，且认定事实错误。一、一审中，被上诉人王智追加上诉人中石化晋中分公司为本案被告于法无据。上诉中石化晋中分公司并非王智与中石化灵石分公司一案的必须共同进行诉讼的当事人。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用用法律若干问题的解释(三)第六条规定:“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追究加遗漏的人为诉讼当事人。依据该规定可明确看出,只有在仲裁阶段遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，人民法院经审查后方可依法追加遗漏的人为诉讼当事人。王智在仲裁阶段已经将晋中公司列为当事人，并参加了仲裁，经灵石县劳动人事争议仲裁委员会审理于2018年12月28日作出灵劳人仲裁字(2018）第143号《裁决书》。很显然王智在本案中追加中石化晋中分公司于法不符。二、既然王智追加中石化晋中分公司为本案被告于法无据，贵院作出的（2019）晋0729民初546号追加被告通知书及（2019)晋0729民初546号民事判决书同样于法无据，且程序错误。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回。首先,本案不符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用用法律若干问题的解释（三)第六条规定的应当追加被告的情形。其次，对于必须共同进行诉讼的当事人法律已经作出了明确的列举性规定，但并未将本案中中石化晋中分公司的情形列为必须共同进行诉讼的当事人,为此,一审法院将中石化晋中分公司追加为被告，并判决其承担责任，不符合法律规定。三、王智诉中石化灵石分公司劳动争议一案，其陈述与客观事实不符，且因未经劳动仲裁，违反法定的劳动争议案件应当仲裁前置的原则。结合王智的《民事诉状》，其陈述与客观事实不符，纯属虚构。其在《民事诉状》的事实与理由部分倒数第六行写到:“为此形成劳动争议原告诉至灵石县劳动人事争议仲裁委员会，主张二被告应当支付解除劳动合同经济补偿金等权利。灵石县劳动人事仲裁委员会，开庭后以灵劳人仲裁字（2018)第143号裁决书:裁定驳回原告的仲裁请求。”然而该143号《裁决书》的当事人并非是中石化灵石分公司，而是中石化晋中分公司，所以王智在诉状中的陈述明显与客观事实不符，更为关键的是王智对中石化灵石分公司的本次诉讼明显是违反仲裁前置原则的。在程序错误的情形下，又追加晋中公司为被告明显是错上加错。四、王智与中石化晋中分公司劳动争议一案,灵石县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月28日作出灵劳人仲裁字（2018）第143号《裁决书》已经送达案件当事人，王智并未在收到裁决书后的十五日内向人民法院提起诉讼，已经发生法律效力。如果允许王智在《裁决书》生效后，又将中石化晋中分公司作为本案被告参加诉讼，将视《裁决书》的法律效力于不顾，等于变相的支持了超过法定的时效仍然可以主张权利的违法行为，将会导致答辩人的合法权益无法得到法律的保障，同时该行为也将于法相悖。五、一审判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金84312元，于法无据，且违背《民事诉讼法》“不告不理”的基本审判原则。1、被上诉人向一审法院提交的《民事诉状》诉讼请求中并没有要求上诉人支付其“经济赔偿金”，只是要求立丰公司支付其“经济补偿金”2、被上诉人在劳动仲裁阶段，也只是要求立丰公司支付其“经济补偿金”并未向上诉人主张任何权利。由上可知，从被上诉人申请仲裁直到一审判决，其并未向包括一审法院在内的任何部门主张上诉人承担“经济补偿金”，更未主张过一审判决认定的“经济赔偿金”,然而一审判决却无视被上诉人自己的主张，直接判决上诉人支付“经济赔偿金”，明显违背“不告不理”的原则。3、无论是依据一审判决引用的《劳动法》，还是《劳动合同法》,该两部法律均没有一审判决的“经济赔偿金”的概念，法律规定因解除或违法解除劳动关系产生的只有“经济补偿”或“赔偿金”，从未出现过“经济赔偿金”的相关法律规定，不知一审法院从何而来的“经济赔偿金”这个概念。为此,在现行法律、法规没有任何明确规定的情形下,在没有上诉人与被上诉人任何书面或口头约定的情形下,一审法院无视法律的规定，无视被上诉人自己的主张，直接判决上诉人向被上诉人支付“经济赔偿金”明显是枉法裁判、主观臆断。综上所述，一审法院认定事实错误、程序错误，所做判决于法无据，严重损害了上诉人的合法权益。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。中石化灵石分公司上诉请求：一、撤销灵石县人民法院(2019)晋0729民初546号民事判决书，改判上诉人无须支付被上诉人经济赔偿金84312元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金于法无据，程序错误，且认定事实错误。一、一审判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金84312元，于法无据，且违背《民事诉讼法》“不告不理”的基本审判原则。l、被上诉人向一审法院提交的《民事诉状》诉讼请求中并没有要求！上诉人支付其“经济赔偿金”，只是要求立丰公司支付其“经济补偿金”。2、被上诉人在劳动仲裁阶段上诉人中石化灵石分公司并非仲裁阶段的当事人，且仲裁请求也只是要求立丰公司支付其“经济补偿金”。由上可知，从被上诉人在仲裁阶段没有将上诉人中石化灵石分公司作为被申请人并向其主张任何权利，一审中，被上诉人同样未主张上诉人支付“经济补偿金”，更未主张过一审判决认定的“经济赔偿金”，然而一审判决却无视被上诉人自己的主张，直接判决上诉人支付“经济赔偿金”，明显违背“不告不理”的原则。3、无论是依据一审判决引用的《劳动法》，还是《劳动合同法》，该两部法律均没有一审判决的“经济赔偿金”的概念，法律规定因解除或违法解除劳动关系产生的只有“经济补偿”或“赔偿金”，从未出现过“经济赔偿金”的相关法律规定，不知一审法院从何而来的“经济赔偿金”这个概念。为此，在现行法律、法规没有任何明确规定的情形下，在没有上诉人与被上诉人任何书面或口头约定的情形下，一审法院无视法律的规定，无视被上诉人自己的主张，直接判决上诉人向被上诉人支付“经济赔偿金”明显是枉法裁判、主观臆断。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系，属错误认定。结合被上诉人与案外人灵石县东升加油站管理服务有限公司（以下简称为灵石东升公司）签订的《全日制用工劳动合同书》，被上诉人对此并无异议，一审判决也对此证据予以确认。该合同充分证实从2015年12月1日起被上诉人是与灵石东升公司之间存在劳动关系。三、王智诉上诉人劳动争议一案，其诉状陈述与客观事实不符，且因未经劳动仲裁，违反法定的劳动争议案件应当仲裁前置的原则。结合王智的《民事诉状》，其陈述与客观事实不符，纯属虚构。其在《民事诉状》的事实与理由部分倒数第六行写到：“为此形成劳动争议原告诉至灵石县劳动人事争议仲裁委员会，主张二被告应当支付解除劳动合同经济补偿金等权利。灵石县劳动人事仲裁委员会，开庭后以灵劳人仲裁字（2018)第143号裁决书；裁定驳回原告的仲裁请求。”然而该143号《裁决书》的当事人并非是上诉人中石化灵石分公司，所以王智在诉状中的陈述明显与客观事实不符，也就是说是被上诉人王智对上诉人中石化灵石分公司的本次诉讼明显是违反仲裁前置原则的。综上所述，一审法院认定事实错误、程序错误，所做判决于法无据，严重损害了上诉人的合法权益。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。王智辩称，在民事非诉讼中追加中石化晋中分公司是于法有据的，该依据已经在上诉人的上诉状中详细的表述了相关法律的规定，加之本案的仲裁程序查清的相关事实可以作证所谓的中石化晋中分公司和中石化灵石分公司在手续上有混同，其次在仲裁程序中，中石化晋中分公司与立丰公司提交了中石化晋中分公司与立丰公司的三方协议以及中石化晋中分公司委托经营的相关手续，足以证实中石化晋中分公司是适格的被告，是可以将中石化灵石分公司列为用人单位作为被告的，王智是在法院的通知下补写了追加被告的申请书，但是我认为灵石法院追加中石化晋中分公司为被告在法律上是正确的，中石化晋中分公司和中石化灵石分公司在王智的整个从业过程中不仅具有隶属关系，同时有在手续上用人单位的混同问题，为了查清事实，列为被告是适格的。关于前置程序和不告不理的原则，涉及到民事诉讼中原告追加部分诉讼请求的问题，在最高院关于劳动争议的司法解释中有明确规定，在同一法律关系下不可分割的所增加的诉讼请求应当合并审理，由于中石化晋中分公司与中石化灵石分公司在劳动合同法颁布后有意而为之的使用人单位混乱，订立不合法的派遣合同，王智是1996年就开始从业，由于中石化灵石分公司和中石化晋中分公司的故意为之，有两个劳务派遣单位，变更了用人主体，但是服务的单位没有变更，签合同只让王智签字，不给合同，于2017年解除全日制用人合同，在王智主张权利的过程中，二公司同时告知应当由立丰公司承担责任，才引起本案诉讼。劳务派遣合同是非法的，应当由中石化晋中分公司和中石化灵石分公司承担责任。请求驳回中石化晋中分公司和中石化灵石分公司的上诉请求，支持我方上诉请求。立丰公司未发表意见。王智向一审法院起诉请求：1、依法判决被告中石化灵石分公司偿付原告因为不能在2008年2月l日前同原告签订无固定期劳动合同11个月的双倍工资47350元;2、被告偿付原告一直至今未签订无固定期劳动合同应支付每月双倍工资946528元;二、依法判决被告晋中市立丰劳务派遣有限责任公司支付原告解除劳动合同十个月的经济补偿金51289元。一审法院认定事实：1、原告与三被告之间是否存在劳动合同关系;2、原告诉请被告方赔偿的经济补偿金项目、数额、标准如何确定;3、本案的法定时效如何确定。当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提供了相关证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对争议焦点一,原告提供证据有:1、人员摸底调查登记表、荣誉证书,证人丁某、翟某证明材料及身份证复印件、全日制用工劳动合同书，证明原告于1996年4月开始在被告中石化灵石分公司工作，与被告中石化灵石分公司存在事实劳动关系;2、计量员证，证明被告中石化灵石分公司认可原告是其单位计量员;3、劳务派遣合同、劳动合同书,证明被告中石化灵石分公司、中石化晋中分公司系混同的实际用人单位,原告和被告立丰劳务派遣公司有书面劳动合同，但没有实际劳动关系。被告中石化灵石分公司对原告提供的上述证据发表如下质证意见:1、人员摸底调查登记表，只能证明原告一直没上班;2、对荣誉证书的真实性无异议，但对证明内容有异议，无法证实原告与中石化灵石分公司之间一直连续不断地存在劳动关系;3、对全日制用工劳动合同书真实性不持异议，对证明目的有异议，认为从2015年12月1日至2017年11月30日,原告的用人单位是灵石县东升加油站管理服务有限公司;4、无法核实劳务派遣合同、劳动合同书的真实性;5、对证人丁某、翟某证明材料不予认可,并提供反驳证据:1、灵石县劳动人事争议仲裁委员会灵劳人仲裁字（（2018）第143号裁决书，证明其主体不适格，原告违反了仲裁前置原则;2、全日制用工劳动合同书，证明从2015年12月1日起，原告的用人单位是灵石县东升加油站管理服务有限公司。被告立丰劳务派遣公司对原告提供的证据无异议，但认为其与原告不存在劳动关系,提供证据有:1、人事代理服务合同，证明该合同明确约定了被告立丰劳务派遣公司的服务性质内容和义务;2、三方协议，证明其与原告无劳动关系，不承担经济补偿;3、山西晋中灵石石油分公司石化销售晋中灵石（2018）ｌ号文件，员工考勤记录表，证实原告已被开除。对于被告中石化灵石分公司提供的上述反驳证据原告和被告立丰劳务派遣公司均对真实性无异议，但原告对证明对象有异议，认为被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司属上下级隶属关系，对原告是混同用工单位，与原告存在事实劳动关系。对于被告立丰劳务派遣公司提供的上述反驳证据，原告有异议，认为:1、对人事代理合同的内容不同意;2、三方协议并非原告本人所签;3、对山西晋中灵石石油分公司石化销售晋中灵石〔2018〕1号文件不认可，该文件反而可证明被告中石化灵石分公司与灵石东升加油站管理服务公司的委托管理关系;4、员工考勤记录表是复印件，不发表质证意见。被告中石化灵石分公司对山西晋中灵石石油分公司石化销售晋中灵石（2018）1号文件，员工考勤记录表无异议，对人事代理合同、三方协议不发表意见,被告中石化晋中分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由其承担不能举证、质证的法律后果。对于双方当事人无异议的证据，该院予以确认。对于有异议的证据认定如下:对于被告立丰劳务派遣公司提供的山西晋中灵石石油分公司石化销售晋中灵石（2018）1号文件，双方当事人对6于真实性无异议，对于证明目的有异议，经该院审查，该组证据可以证实被告中石化晋中分公司与被告中石化灵石分公司对于原告存在管理与被管理的关系，原告与被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司存在事实上的劳动关系，并未签订书面劳动合同，故该院对该证据予以确认。对于原告提供的证据，结合全案事实及该证据，该院予以确认。对于被告中石化灵石分公司提供的灵劳人仲裁字（2018）第143号裁决书，双方当事人对真实性均无异议，该院结合全案事实和证据予以确认。至于被告中石化灵石分公司提供的全日制用工劳动合同书，该证据与原告提供的全日制用工劳动合同书一致，该院结合山西晋中灵石石油分公司石化销售晋中灵石（2018）1号文件，对其证明对象不予确认。对于被告立丰劳务派遣公司提供的人事代理服务合同、三方协议、考勤记录表，该院结合山西晋中灵石石油分公司石化销售晋中灵石（2018）1号文件不予确认。本案中，原告提供的人员摸底调查表、荣誉证书等证据证实原告与被告中石化灵石分公司存在事实上的劳动关系。原告提供的其与灵石县东升加油站管理服务有限公司于2015年12月ｌ日签订全日制用工劳动合同书载明:“原告自1996年4月至1999年］2月在公司工作,于2000年1月至2003年3月在大运加油站工作,于2003年3月至2005年8月在两渡加油站工作，于2005年8月至2010年6月在城关加油站工作,于2010年6月至2015年1月在下峪加油站工作，于2015年1月至2015年12月在东升加油站工作”,与被告中石化灵石分公司提供的全日制用工劳动合同书一致，亦能印证上述内容。2018年1月，被告中石化灵石分公司出具石化销售晋中灵石（2018）1号文件，该文件载明:“综合办、各加油站:晋中灵石东7升加油站因经营业绩下滑、管理乏力，受托的灵石县东升加油站管理服务有限公司法人兰辉主动提出和中石化销售有限公司山西晋中石油分公司解除受托关系，并于2017年6月1日离站，不在履行受托管理义务。经县区党政联席会议研究决定:由桥头加油站站长赵小强对东升加油站接管，和兰辉进行交接。因当时委托合同未到期，约定东升交由站运管管理费暂时由灵石县东升加油站管理服务有限公司进行结算并据实开具票据，委托合同期满自动解除。原东升站三名员工中两名员工继续留用，员工王智因长期旷工根据石化销售晋中办［2017］53号关于印发《晋中石油分公司考勤管理制度》的通知中的6.2.5连续旷工满15日或年度内累计旷工满30日以上者，立即解除劳动合同,并及时移交档案、保险相关手续，决定与王智解除合同。特此通告中石化销售有限公司山西晋中灵石石油分公司二○一八年一月三日”，但被告中石化灵石分公司未提供证据证明其通知到原告解除劳动合同。2018年原告向灵石县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。上述证据相互佐证可认定，被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司属于关联企业，与原告存在事实上混同劳动关系，双方一直未签订书面劳动合同且该二被告未与原告协商一致解除劳动关系。因原告与被告中石化晋中分公司存在事实劳动关系，原告要求追加该公司为本案共同被告，符合本案事实和法律规定，故该院依法予以准许。原告与被告立丰劳务派遣公司虽形式上签订书面劳动合同，但因原告与被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司事实上的劳动关系一直未解除，故双方未形成实际的劳动关系。针对争议焦点二，原告当庭陈述:一、要求解除劳动合同，被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司赔偿以下项目和数额:l、自2008年2月l日至2008年12月31日止按照山西省当年在岗职工社会平均工资计算ll月未签订书面劳动合同的双倍工资:25828元÷12个月×11个月×2=47530元;2、自2009年1月1日至2019年1月1日未签订无固定期限劳动合同应支付的双倍工资946528元。二、要求解除原告与被告立丰劳务派遣公司的劳动合同，并由该公司按照山西省在岗职工社会平均工资补偿其10个月工资,即61547元÷12个月×10个月=51289元。被告中石化灵石分公司对原告陈述发表如下质证意见:1、原告主张没有法律依据，亦未提供证据;2、原告不清楚自己工资不符合常理;3、原告2019才主张双倍工资，超过法定时效。因此,原告的主张不应当予以支持。被告立丰劳务派遣公司发表如下意见:1、本公司仅2012年与原告签过一次劳动合同书,2016年1月1日已经将原告劳动关系转至灵石县东升加油站管理服务有限公司，原告与我公司没有劳动关系;2、原告没有提供实际收入,也就没有工资基数,无法计算赔偿数额;3、我公司为维护原告权益，自2018年1月开始给原告办理了失业保险。综上，不同意支付原告经济赔偿金。原告补充提供其工资流水银行账单，经质证，被告立丰劳务派遣公司无异议，被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司均未到庭。经审查，对于原告补充提供的其2017年停发工资前一年的工资流水，被告立丰劳务派遣公司无异议，结合全案事实和证据，该院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，该法第九十七条第二款之规定:“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，本案中，原告自1996年开始在被告中石化灵石分公司、中石化晋中分公司工作,双方存在事实劳动关系,而被告中石化灵石分公司、中石化晋中分公司一直未与原告签订书面劳动合同，按照上述法律规定，被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司应向原告支付11个月的二倍工资。而被告方认为原告该诉请超过法定时效,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定:“劳动仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，原告自2008年2月1日已知自己权益受到侵害，但其未在仲裁时效期间一年(2008年5月1日至2009年5月1日）内提出仲裁申请，而是在2018年才向灵石县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已超过一年仲裁时效期间，故对于原告要求被告中石化灵石分公司、中石化晋中分公司赔偿未签订书面劳动合同的11个月二倍工资的主张，该院不予认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”,而《劳动合同法实施条例》第七条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，依据该条法规因原告与被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司从2008年12月31日视为已签订无固定期限劳动合同，故原告主张被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司因未签订无固定期限劳动合同每月支付二倍工资的请求，不符合上述规定，该院亦不予认定。但原告与被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司于1996年4月已形成事实上的劳动关系，该二被告违法解除与原告的劳动合同关系，应支付原告经济赔偿金，赔偿金应从用工之日计算。劳动合同法颁布之前的经济赔偿金即2008年1月1日以前应依据劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》进行计算。依照该办法第八条之规定:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协议不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”,被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司自1996年4月至2008年3月应向原告支付经济赔偿金数额为25293.6元，即2107.8元×12个月=25293.6元。但又依据该办法第十条之规定:“用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”,被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司还应向原告加付额外经济补偿金12646.8元，即2107.8元×12个月×50%=12646.8元，两项合计37940.4元,即25293.6元+12646.8元=37940.4元。劳动合同法颁布之后即2008年1月1日以后应依据《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》计算赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”,《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定:“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司自2008年4月至2019年3月应向原告支付经济赔偿金数额为46371.6元，即2107.8元×11个月×2=46371.6元。综上，被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司应向原告支付经济赔偿金共计84312元，即37940.4元+46371.6元=84312元。至于原告主张被告立丰劳务派遣公司支付其经济赔偿金，因被告立丰劳务派遣公司与原告不存在劳动合同关系，故该被告不应支付原告经济赔偿金。针对争议焦点三，原告当庭陈述不存在诉讼时效问题,只存在仲裁期限问题，其未超过仲裁时效期间。被告立丰劳务派遣公司对原告陈述无异议。被告中石化灵石分公司有异议，认为原告主张违反仲裁前置原则，且超过法定时效。被告中石化晋中分公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由其承担不能举证、质证的法律后果。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，原告自2008年2月1日起应当知道被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司未与其签订书面劳动合同，其权利受到侵害，但原告于2018年才向灵石县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故其要求被告方赔偿双倍工资的诉讼请求，已超过法定仲裁时效期间一年。另外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二)》第一条第二项之规定:“因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”,因被告中石化灵石分公司不能证明其开除原告,与原告解除劳动合同的日期，原、被告解除劳动合同或终止劳动合同发生劳动争议之日应以原告提起劳动仲裁申请的时间2018年确定,被告中石化灵石分公司主张本案超过劳动仲裁时效期间，该院不予确认。原告不服灵劳人仲裁字(2018）第143号裁决书，于收到该裁决书之日起十五日内向该院提起诉讼，未超过法定诉讼时效。该院认为，本案是劳动争议纠纷，双方当事人主要争议焦点是被告方与原告是否存在劳动关系。经审理查明，该被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司与原告存在管理者与被管理者之间的关系，故双方存在事实上的劳动关系。虽然该二被告自劳动合同法颁布之日起一个月内未与原告订立书面劳动合同，违反上述法律规定,应向原告支付本人二倍工资予以赔偿，但原告怠于行使请求权，其主张超过法定仲裁时效期间一年，故该院不予支持。被告中石化灵石分公司辩称原告该诉请超过法定时效，该院予以采纳。对于原告要求被告方赔偿未签订无固定期限劳动合同的每月双倍工资的请求,因原告与被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司从2008年12月31日视为已签订无固定期限劳动合同，不符合上述法律规定，故该请求该院亦不予支持。但是因被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司未与原告协商一致违法与原告解除劳动合同，该二被告应承担经济赔偿责任，故对于原告要求被告中石化晋中分公司、中石化灵石分公司因违法解除劳动合同承担经济赔偿的诉讼请求，该院予以支持。但原告主张的赔偿范围、标准和数额不符合法律规定，应以该院确定的为准。被告中石化晋中分公司与被告中石化灵石分公司对于原告存在事实上劳动关系，属于关联企业,应共同承担赔偿责任。被告立丰劳务派遣公司与原告不存在劳动合同关系，依法不承担经济赔偿责任，故原告要求被告立丰劳务派遣公司支付经济补偿金的诉讼请求，该院不予支持。被告立丰劳务派遣公司辩称，不应承担赔偿责任，符合法律规定和本案实际，该院予以采纳。被告中石化灵石分公司辩称其被告主体不适格，原告违反仲裁前置原则，其与原告不存在劳动关系,不同意赔偿,理由不足,该院不予采纳。被告中石化晋中分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由其承担不能举证、质证的法律后果。一审法院判决：一、解除被告中国石化销售股份有限公司山西晋中石油分公司、被告中国石化销售股份有限公司山西晋中灵石石油分公司与原告王智事实上的劳动关系;二、被告中国石化销售股份有限公司山西晋中石油分公司、被告中国石化销售股份有限公司山西晋中灵石石油分公司于本判决生效后十日内共同赔付原告王智经济赔偿金共计84312元;三、被告晋中市立丰劳务派遣有限责任公司与原告王智不存在劳动关系;四、驳回原告王智的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王智在一审中的第一项、第二项诉讼请求均未经过仲裁前置程序，第三项关于要求晋中市立丰劳务派遣有限公司支付经济补偿金的诉讼请求虽经过仲裁，但与仲裁提出的请求及理由不同，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，故对于上诉人王智在一审中的诉讼请求依法应当予以驳回。一审法院认定事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初546号民事判决；二、驳回王智的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费30元，共计40元，由王智负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年八月三日书记员 商思慧