山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4573号 上诉人（原审被告）：青岛唐顿设计工程有限公司，住所地X。 法定代表人：张滨，董事长。 委托诉讼代理人：沈涌，山东昌圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雯月，山东昌圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州艾德卡建筑工程有限公司，住所地X。 法定代表人：韩明睿，总经理。 委托诉讼代理人：徐国华，浙江永鼎律师事务所律师。 上诉人青岛唐顿设计工程有限公司（以下简称青岛唐顿公司）因与被上诉人杭州艾德卡建筑工程有限公司（以下简称杭州艾德卡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。青岛唐顿公司的委托诉讼代理人沈涌、张雯月，杭州艾德卡公司的委托诉讼代理人徐国华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人青岛唐顿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回杭州艾德卡公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由杭州艾德卡公司承担。事实与理由：本案涉及的垫层工程并非由杭州艾德卡公司施工完成，一审法院对基础事实认定不清。一审审理过程中，法院认为青岛唐顿公司在收到杭州艾德卡公司寄送的《付款申请单》、《解除合同的通知》后未作回应即视为认可内容，没有充足的法律及事实依据。且杭州艾德卡公司补充提交的施工照片等证据，均系通过微信传送至代理人手机中当庭展示的，真实性无法确认，也无法证实拍摄时间系杭州艾德卡公司所称的2018年10月6日至10月22日、拍摄地点系涉案工程施工现场。青岛唐顿公司认为，一审法院认定事实的依据并不充分，不能形成完整的证据链，证明本案涉及的工程垫层部分系由杭州艾德卡公司建造。为证明主张事实，青岛唐顿公司向法院提交了与第三方签订的《工程施工分包合同》及银行转款明细，证实垫层系第三方而非杭州艾德卡公司施工完成，杭州艾德卡公司不应当索要施工费用。该组证据一审法院并未采信，也未作出合理解释。即便法院采信杭州艾德卡公司提交的证据，而未采信青岛唐顿公司证据，那么根据杭州艾德卡公司提交的施工记录，杭州艾德卡公司仅完成了1860平的工程量，与双方约定的2500平的工程量有差距，杭州艾德卡公司至少有1/4以上的面积未施工，因此应以1860平方米为垫层工程量计算尚需支付的工程款。 被上诉人杭州艾德卡公司辩称：在本案一审过程中，青岛唐顿公司对涉案杭州艾德卡公司施工垫层部分采取完全否定态度，认为杭州艾德卡公司没有进行施工。在这样的情况下，杭州艾德卡公司当庭跟单位联系，要求杭州艾德卡公司将施工的相关照片等证据，通过微信传输供一审法庭法官核实。证据显示：确实是由杭州艾德卡公司在垫层施工完成以后向青岛唐顿公司提交了付款申请书。青岛唐顿公司提出改变方案以后，杭州艾德卡公司感到青岛唐顿公司一定不再让杭州艾德卡公司施工。在这样的情况下，杭州艾德卡公司提出了解除合同、支付工程款及约定金的请求。二审审理期间，青岛唐顿公司仍然坚持涉案垫层部分不是由杭州艾德卡公司施工完成。垫层是杭州艾德卡公司施工，若杭州艾德卡公司提供虚假证据，杭州艾德卡公司愿意承担相应的民事责任，甚至是刑事责任。本案中，青岛唐顿公司无端抵赖，杭州艾德卡公司要求青岛唐顿公司也做出同样的承诺。即如果青岛唐顿公司存在虚假承诺愿意承担相应的法律责任，包括民事责任和刑事责任。涉案工程进行对接的工程师是徐成勇，电话是X。除此之外还可以要求青岛唐顿公司提供相关的项目经理的电话，当庭核实。青岛唐顿公司的补充意见，跟其上诉状是矛盾的。因为上诉状认为垫层没施工，青岛唐顿公司的补充意见认为施工的面积是1860平方米，与其原来否认由杭州艾德卡公司施工的主张矛盾。该主张未在一审提出，不是二审的审理范围。一审判决的事实部分正确，唯一不合理的就是杭州艾德卡公司请求的逾期付款违约金部分，但杭州艾德卡公司并未提起上诉。 杭州艾德卡公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛唐顿公司支付工程进度款290000元；2.判令青岛唐顿公司依约支付违约金145000元；3.判令青岛唐顿公司支付自涉案合同解除之日起(2018年11月28日)，以290000元为基数按合同约定的每日千分之二支付逾期付款违约金，截止2019年2月27日暂计69600元；4.判令青岛唐顿公司按约支付自2019年2月27日至实际支付期间按上述标准计算的逾期付款违约金580元/日；5.判令青岛唐顿公司按约支付杭州艾德卡公司本案诉讼发生的律师费、诉讼费、交通费等实现债权的一切费用39500元、担保费570元(未含诉讼费)。以上1、2、3、5项合计:544670元。 一审法院认定事实：1.2018年9月29日，杭州艾德卡公司与青岛唐顿公司签订名称为《环氧磨石地坪系统工程》的合同，约定由杭州艾德卡公司负责施工青岛西海岸智慧医院环氧磨石地坪系统工程。合同详细约定了承接方式、施工内容、付款方式、施工工期、质量、违约责任等。其中第三条约定承接方式为：包工包料，按实结算；第五条付款方式约定：“1、备料款：合同总价的10%，合同后签订后5个工作日内支付。2、进度款：垫层完工后3个工作日内付至合同总价的30%。乙方安排环氧磨石材料，材料进场后3日内付至合同总价的60%。……”。第六条施工工期约定：“经甲方通知，乙方7日内进入施工现场，施工周期从2018年10月5日到2018年月日”。2.杭州艾德卡公司提交“付款申请单”及邮寄凭证，证明杭州艾德卡公司于2018年10月30日向青岛唐顿公司催要环氧磨石垫层进度款29万元。青岛唐顿公司认可收到函件，但青岛唐顿公司认为该证据仅能证明杭州艾德卡公司向青岛唐顿公司邮寄过付款申请单。3.2018年11月28日，杭州艾德卡公司向青岛唐顿公司邮寄“解除合同的通知”，内容为：“……合同履行后，根据合同五.1贵公司支付了备料款145000元，之后，本公司施工至垫层完工，根据合同五.2，建成完工后三个工作日内，付至合同总价的30%。然而，在双方没有任何争议的情况下，贵公司不仅未按约定支付进度款，反而单方提出终止合同的要求。鉴于贵公司的意愿本公司无法强求，只能尊重贵公司的意见，予以同意即日起解除合同。请贵公司收本通知后，根据合同五.2支付工程进度款290000元；根据合同十三.2支付合同总价的10%违约金145000元，合计应支付435000元。……”杭州艾德卡公司拟证明其同意解除合同并向青岛唐顿公司主张权利。青岛唐顿公司认可收到该通知，但不认可杭州艾德卡公司的证明事项。4.杭州艾德卡公司提交照片一宗，拟证明由其他单位铺设地胶板。青岛唐顿公司对此认可。5.杭州艾德卡公司提交委托合同、一般经济纠纷案件诉讼代理费结算单、浙江增值税专用发票、中国工商银行网上银行电子回单，证明杭州艾德卡公司为本次诉讼支出律师费39500元。6.杭州艾德卡公司为办理诉讼保全，支出诉讼保险保单费570元。7.杭州艾德卡公司提交2018年10月6日至10月22日青岛智慧医院施工现场照片一组并附有施工记录，施工记录载明分部分项名称为斑马磨石垫层（找平层）已经完成施工。另，提交了杭州艾德卡公司部分施工人员往返青岛的火车票和机票，证明杭州艾德卡公司按约履行合同，完成垫层部分施工的事实。青岛唐顿公司认为该组照片看不出拍摄时间和工作地点，提交的火车票和飞机票无法证明是为该项目而进行的支出，也未提交票据上登记人员与杭州艾德卡公司的劳动合同。8.青岛唐顿公司提交青岛唐顿公司与徐成勇于2018年10月11日签订《工程施工分包合同》，拟证明由案外人徐成勇负责青岛西海岸智慧医院施工图纸范围内的地坪或地胶基础垫层施工。合同约定合同总价160000元，约定的开工日期为2018年10月13日，完工日期为2018年10月23日，并提交了张滨招商银行账户历史交易明细表，证明其于2019年2月2日向徐成勇转账工程款65万元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人争议的焦点是：1.杭州艾德卡公司是否完成了涉案工程的垫层施工？2.青岛唐顿公司应否支付进度款、违约金及利息、代理费等损失？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，一审法院作如下分析判定： 一、关于第一个焦点问题。杭州艾德卡公司与青岛唐顿公司在平等自愿基础上签订的《环氧磨石地坪系统工程》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。双方均应依据合同全面履行自己的义务。合同签订后，杭州艾德卡公司进行了部分施工。关于杭州艾德卡公司是否完成了涉案工程的垫层施工问题。杭州艾德卡公司提交的2018年10月6日至10月22日施工日志、施工现场照片等，能够证明其进行了垫层施工。青岛唐顿公司收到杭州艾德卡公司的“付款申请单”、“解除合同的通知”后，均未提出异议和作出回应。青岛唐顿公司称另找其他人完成了地坪或地胶基础垫层施工，但并不足以推翻杭州艾德卡公司已进行了环氧磨石垫层施工的事实。青岛唐顿公司抗辩杭州艾德卡公司未进行垫层施工的意见，一审法院不予采信。现双方均确认合同已经解除，根据《合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”故，杭州艾德卡公司主张青岛唐顿公司应按照双方合同5.2约定：垫层完工后3个工作日内付至合同总价的30%，向杭州艾德卡公司支付进度款290000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 二、关于第二个焦点问题。《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方合同第十三条违约责任约定：“1、本合同签订后，任何一方不履行合同的，应向对方支付合同总价的10%的违约金。2、若甲方拖欠工程款，拖欠期间，按应付款2‰向乙方支付违约金。拖欠15日以上，乙方有权解除合同。因前述原因解除合同的，甲方应按合同总价的10%违约金。若乙方诉讼追收的，由此发生的律师费、诉讼费、交通费等乙方为实现债权的一切费用均由甲方承担。”本案合同履行过程中，青岛唐顿公司因客户更改方案而单方终止与杭州艾德卡公司的合同，青岛唐顿公司构成违约，应支付违约金。青岛唐顿公司抗辩违约金过高。一审法院认为，关于违约金是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，关于实际损失，杭州艾德卡公司提交了代理费发票、交通费票据、诉讼保险费单据等，并主张逾期付款的利息，可以此作为参考，杭州艾德卡公司未举证证明其他实际损失，因此，根据本案的合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，一审法院调整违约金的数额为7万元。杭州艾德卡公司主张的其他损失请求，已包含在违约金中，一审法院不再单独予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、青岛唐顿公司于判决生效之日起十日内支付杭州艾德卡公司工程款290000元；二、青岛唐顿公司于判决生效之日起十日内支付杭州艾德卡公司违约金70000元；三、驳回杭州艾德卡公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9247元，保全费3370元，共计12617元，由青岛唐顿有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杭州艾德卡公司提交施工日志、施工现场照片等证据，主张其已经完成垫层施工。青岛唐顿公司对杭州艾德卡公司完成垫层施工的事实不予认可，但其该主张与二审审理期间所主张的杭州艾德卡公司完成1860平方米垫层施工的事实相悖。且，青岛唐顿公司与徐成勇签订的《工程施工分包合同》也不能证明涉案垫层施工系由徐成勇完成的事实。故，一审法院认定杭州艾德卡公司完成垫层施工，并无不当，本院予以确认。关于工程款数额的确定问题。一审审理期间，青岛唐顿公司称因涉案工程施工发生变更，青岛唐顿公司口头通知杭州艾德卡公司。双方就施工问题未能达成一致意见，青岛唐顿公司与杭州艾德卡公司解除了双方之间的施工合同，但青岛唐顿公司未就工程款问题进行确认。且，青岛唐顿公司在收到杭州艾德卡公司的“付款申请单”、“解除合同的通知”后亦未提出异议和作出回应。结合青岛唐顿公司就涉案工程是否由杭州艾德卡公司完成的问题作出了前后不一致陈述的事实。本院认为，一审法院依据双方合同中关于进度款的约定判决青岛唐顿公司支付杭州艾德卡公司工程款290000元，并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人青岛唐顿公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9247元，由上诉人青岛唐顿设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年八月四日 法官助理 石晗 书记员李珊珊