呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1335号上诉人（原审原告）：张录，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：周静，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马翔宇，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包头市第四建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市建设路4号（东河区铁西小区）。法定代表人：侯玉伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古坚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:金鑫，男，回族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张顺，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯宇，慧聪律师事务所律师。上诉人张录因与被上诉人包头市第四建筑有限责任公司（以下简称包头四建）、金鑫民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理，上诉人张录的委托诉讼代理人周静、被上诉人包头四建的委托诉讼代理人王占禧、被上诉人金鑫的委托诉讼代理人张顺、侯宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张录上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3996号民事判决并依法改判支持张录的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由包头四建、金鑫负担。事实和理由：一、张录要求包头四建及金鑫立即偿还借款本息1004万元，有事实及法律依据，一审法院认定该笔涉案款项系投资款，认为张录以民间借贷法律关系提起诉讼，诉讼请求不成立，显属于认定事实不清、适用法律错误。1.2012年11月份至2014年2月份，金鑫及包头四建分多笔向张录借款937万元，约定月利息1.5%，张录通过现金及转账方式履行了出借义务，金鑫对于已收到该笔款项的事实也明确予以认可。事后在双方做结算过程中，金鑫出具了一枚《投资合同》，虽然该合同表述张录在金桥福成大厦工地投资工程款1004万元，但张录对金鑫偷换概念的行为并不认可，这与客观存在的事实也不相符。事实上，之所以有1004万元这样的数据出现，是由借款本金937万元加上利息67万元形成的，对此张录向法庭提交了包头四建及金鑫在另案中的《反诉状》，其中自认针对张录937万元系借款，且产生利息67万元转入本金，合计1004万元。虽然金鑫出具了一枚《投资合同》，但该枚证据只是对收到张录款项时间和数额进行确认，根本无法否定借贷的法律关系。2.投资入股最为突出的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险。但本案中，包头四建与金鑫是以固定利息的形式，向张录支付借款本金的孳息，并不参与经营，不分配利润、不承担亏损风险，很显然张录并没有共同投资的意思表示，本案并不符合投资的基本法律特征。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中的权利义务为张录向金鑫与包头四建出借本金937万元，每月收取固定利息1.5%，可见所体现的本金、利息、利率，完全符合借款法律关系的构成要件，张录以民间借贷法律关系作为请求权基础，诉请包头四建与金鑫返还借款依法应被支持。故，对于本案所涉款项的性质不能仅凭枚单独证据予以认定，应当结合全案证据予以综合分析认定，一审法院片面的观点，致使认定事实不清、适用法律错误。二、包头四建与金鑫在另案证据中自认张录已履行200万元的出借义务，一审法院认为仅有收据一枚，无其他证据佐证不予采信出借事实，属于认定事实严重错误。2014月1月1日金鑫向张录出具借条一枚，确认收到张录现金200万元，月息1.5%。此外，包头四建与金鑫在另案中提交法院的证据确认，共计收到张录借款1774万元，包括上述的1004万元、借条中载明收到的现金200万元，由张录提供保证向第三人借款570万元（其中承担保证义务的490万元，已另案诉讼；尚有80万元张录未履行保证义务），包头四建与金鑫对借款已全部收到的自认内容与张录的主张完全一致，但非常遗憾一审法院对此并未予以查明，致使本案认定事实不清、适用法律错误。包头四建辩称，第一、本案的基础法律关系不是借贷而是张录与金鑫之间的合伙关系，合伙开发涉案项目，所以不是借贷关系。第二、张录与金鑫系合伙关系，与包头四建无关，张录向金鑫投资包头四建并不知情，二人如何约定利润分成风险承担等更不知情，金鑫的行为不代表包头四建也不构成表见代理，因为金鑫是本案也就是这个涉案项目的实际施工人，其与包头四建的关系是挂靠与被挂靠关系，就是该涉案项目的挂靠关系。所以一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉、维持原判。金鑫辩称，第一，关于这个案件的性质一审法院认定事实清楚。本案就是一个投资合作的关系而不是民间借贷。因为在双方签订的涉案投资合同约定很清楚，张录投资的期限、投资的金额、合伙人几个要点都约定非常明确，而且对于是否存在借贷关系并没有约定借款利息或者是固定的回报额。因此，虽然投资合同写的不是很规范，对于一些必要的合同条款都没有约定或者约定不是很清晰，但是并不影响对于这个投资合同性质的认定，而对于张录所主张本案是名为投资的形式，实际为履行借贷的这个法律关系的这个明确是不成立的。因为名为投资实为借贷，必须存在一个出借资金不参与经营不享受其他权利义务，只是固定收取红利的一种形式。在本案当中的张录从2012年投资至今并不存在任何固定收取红利的形式，其与金鑫之间就是一个合作关系，共同投资开发房地产项目，因此，一审事实认定清楚。第二，对于张录上诉状所提到的其中涉及到200万的金额，很明显出具的是一个借条，系借贷关系，但是对于这200万的借贷，张录不能提供相应的这个打款凭证，而双方无争议的投资金额实际是937万元，对于67万元是张录向案外人进行借款以后，向案外人支付了67万元的利息，然后以此67万元利息是作为投资支出计入到投资本金里头，共计是1004万。所以对于双方无争议的借款金额是937万元，对于对方主张的200万的借款没有相应的借款凭证，实际这200万也是在937万范围之内，金额出现了重复，因此金鑫认为200万元借款亦不成立。一审认定事实清楚，据此应当判决驳回张录的上诉请求。张录向一审法院起诉请求：1.判决包头四建、金鑫共同偿还张录借款1204万元；2.判决包头四建、金鑫按照约定月利1.5%支付自借款日起至实际履行日止支付利息,暂计算到起诉时为1182.90万元（其中以1004万元为基数，自2014年3月1日起至自2019年8月30日利息为978.90万元；以200万元为基数自2014年1月1日起至2019年8月30日利息为204万元）；3.诉讼费、保全费由包头四建、金鑫负担。一审法院认定事实：2014年2月，张录与金鑫签订投资合同，约定张录在金桥富城大厦工地于2012年11月至2014年2月投资工程款共计1004万元，以上款项合伙人金鑫全部收到。该合同上加盖了包头市第四建筑有限责任公司呼和浩特市金桥富城大厦项目部的印章。2014年1月1日，金鑫向张录出具借条一张，载明：今借到张录现金200万元。月息1.5%。一审法院认为，张录提供的投资合同可以认定案涉1004万元为投资款，并非借款。张录以民间借贷法律关系提起诉讼，在包头四建、金鑫对案涉款项的法律性质作出并非借款的抗辩后仍以民间借款法律关系主张权利，其诉讼请求不能成立。张录主张的另外200万元借款，因数额较大，仅有借条一张，在无其他证据佐证且包头四建、金鑫不认可的情况下，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告张录的诉讼请求。案件受理费80573元，由原告张录负担。二审中，张录提交了四份新证据，即证据一2014年1月17日《银行卡取款业务回单》、《交易明细》及《一审庭审笔录》，拟证明：金鑫向张录借款200万元，并约定月息1.5%；证据二《工期协议书》及《缴纳诉讼费通知书》，拟证明：涉案项目的合伙人为马建国，并非张录，且包头四建与金鑫作为项目共同承包人应当承担因项目所产生的全部债务；证据三2019年8月27日张录与金鑫通话录音，拟证明：在该次通话中金鑫未否认其与张录之间的债务，仅以无偿还能力予以抗辩；证据四《商品房买卖合同》，拟证明：本案包头四建与金鑫向张录借款后，案外人内蒙古赤城房地产开发有限责任公司为双方当事人之间的债权债务关系以房屋一套作为抵押。经二审审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院对于本案基础法律关系的认定是否正确。张录主张包头四建公司、金鑫还款的依据为《投资合同》，该证据不仅合同名称为“投资合同”，合同内容也有“投资工程款”、“合伙人”等与投资关系相关的表述，一审法院据此认定涉案1004万元系投资款并无不当，张录所举其他证据不能证明其与金鑫之间对于1004万元系民间借贷的意思表示，张录应当依据投资法律关系主张权利。对于张录主张的200万元借款，张录所举的汇款凭证均晚于借条形成时间，且不能排除此为投资款，故张录据此主张200万元的借款不能成立。综上，张录的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59206元，由张录负担。本判决为终审判决。审判长  杨蔚堃审判员张蒙江审判员  姜 怡二〇二〇年八月四日法 官 助 理乌日汗书记员解海波