湖北省洪湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂1083民初103号 原告：汪平林，男，1944年3月1日出生，汉族，洪湖市人，住洪湖市。 委托诉讼代理人：刘汉敏，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被告：洪湖市第一建筑工程公司，住所地：洪湖市新堤办事处赤卫路26号。 法定代表人：龙国清，总经理。 委托诉讼代理人：杨守华，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：刘红刚，湖北园林律师事务所律师。 第三人：湖北楚立鼎置业有限公司，住所地：洪湖市新堤办事处跑马路56号。 法定代表人：罗会智，总经理。 原告汪平林与被告洪湖市第一建筑工程公司（以下简称洪湖一建公司）、第三人湖北楚立鼎置业有限公司（以下简称楚立鼎公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘汉敏、被告委托诉讼代理人杨守华、刘红刚到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院裁判对洪湖市大同湖农场汉洪公路旁鼎盛经典新城二期G栋二单元101室的房屋不予执行；2、确认洪湖市大同湖农场汉洪公路旁鼎盛经典新城二期G栋二单元101室的房屋为原告所有；3、本案的所有诉讼费用由被告承担。 事实和理由：在被告洪湖一建公司与第三人楚立鼎公司建设工程施工合同纠纷一案中，被告申请法院对位于洪湖市大同湖汉洪公路旁鼎盛经典新城二期G栋二单元101室的房屋予以查封。执行过程中，原告依法提出书面异议，洪湖市人民法院于2019年9月24日作出（2019）鄂1083执异41号执行裁定，驳回原告的异议。原告于2019年12月20日收到该裁定。洪湖市大同湖汉洪公路旁鼎盛经典新城二期G栋二单元101室的房屋，因系原告在法院查封之前就已全款购买，且系唯一房产，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十五条的规定，原告系该涉案房屋的权利人，该权利合法真实，能排除申请人的执行。 被告辩称，1、从本案实体方面来看，原告诉称诉争房屋系原告在法院查封前全款购买，原告系房屋所有人，与客观事实不符。原告与第三人楚立鼎公司签订协议时存在瑕疵和不规范的地方，原告履行了支付购房款的义务，但不能取得物权。即原告基于认购协议取得的权利不能排除法院执行，其受到的损失只能根据认购协议向第三人楚立鼎公司主张自己的债权。2、从程序上讲，案外人吴从峰、李锐、罗世康及罗世利曾对本案诉争的G-2-101房屋提起过执行异议，洪湖市人民法院裁定驳回了其异议申请，原告无权再次提起执行异议。基于以上两点，请求人民法院依法维持（2019）鄂1083执异41号执行裁定书，驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的原告身份证复印件、被告和第三人的登记信息、洪湖市不动产登记中心出具的查询原告房屋情况的证明无异议。原告对被告提交的被告营业执照无异议。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告对原告提交的如下证据提出异议：1、认筹协议书、认购协议、认购协议附件、交款收据（五张）、银行流水等，证明原告于2013年10月8日与第三人签订了认筹协议书，当日交款现金1万元；2013年10月18日与第三人签订认购协议书及附件，并于该日交现金7万元；2014年1月16日，交现金2000元；2014年5月18日，交现金9万元；2015年10月2日，交付水电入户费用3200元。原告已交清全部房款，对该房屋享有权利。原告签订合同时间及交款时间在法院查封该房之前，原告的权利能排除执行。被告质证认为：（1）对于上述证据的真实性不清楚；（2）对于认筹协议书、认购协议及附件，只能证明原告与第三人之间存在认购合同关系，但不存在买卖关系；（3）对于9万元的收据，有明显涂改之处；（4）关于银行流水，只能证明汪文刚以及汪小梅的银行资金变化状态，不能认定与认购相关联以及交付了房款，购房人与开发商签订合同后应向开发商指定账户支付款项，而不是按照原告方的陈述，采取现金的方式或者由他人代付。2、洪湖市公安局大同派出所出具的证明，证明原告与汪文刚及汪小梅系父子及父女关系。原告对该证据的真实性无异议，但对证明目的即关联性有异议，认为该证据只能证明原告的家庭成员亲属关系，不能证明原告授权其家庭成员向开发商支付诉争房屋房款的事实。同时其家庭成员的银行流水亦只能证明其交易记录，不能证明向开发商支付房款的事实。本院认为，综合本案其他证据，本院认定原告提交的上述认筹协议书、认购协议书及附件、除2014年5月18日外的交款收据、银行流水具有真实性，因原告的购房款支付时间及金额为本案争议焦点之一，具体认定理由本院将在判决理由部分进行阐述。 原告对被告提交的如下证据提出异议：1、（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事判决书，证明被告申请执行的依据。被告对该证据的真实性无异议，但对关联性提出异议，认为该判决书出具时间为2014年10月9日，晚于原告最后一次交付房款时间。本院认为，被告只是以该判决书证明其申请执行的依据，对该证据本院予以采信。2、（2014）鄂荆中民一初字第00007-1号民事裁定书及查封86套房屋现状表，证明本案诉争房屋被查封。原告对上述证据的真实性无异议，但对证明目的提出异议，认为：（1）提出财产保全申请的是武汉常博建设集团有限公司，并非本案被告；（2）上述裁定书并不能证明被告将包括诉争房屋在内的86套房屋予以了查封；（3）上述裁定书已被（2014）鄂荆中民一初字00007-2号裁定书解除查封；（4）（2014）鄂荆中民一初字第00007号-1号裁定书和第00007-2号裁定书的时间均晚于原告最后交款时间2014年5月18日；（5）被告提交的86套商品房的现状表是被告自己制作，没有法院的相关裁定和法院印章，不能证明该86套商品房已被法院合法查封。本院认为，因包括诉争房屋在内的23套房屋已被（2014）鄂荆中民一初字00007-2号裁定书解除查封，故对被告提交的该证据的证明目的本院不予采信。3、协助执行通知书及查封信息，证明本案诉争房屋解封后，因被告的案件执行被继续查封。原告认为：（1）协助执行通知书系法院对洪湖市房管局的通知，总共只有两条，其中第一条明确的是解除对11套房屋的查封；第二条说明的是如过户手续齐全，可以办理过户手续，并不能证明因被告与第三人的案件，要继续查封；（2）协助执行通知书里并没有诉争房屋；（3）名单真实性有异议，名单来源不明，从名单中看不出诉争房屋被查封。原告还表示，对被告补充提交的由洪湖市人民法院出具的对案涉房屋的查封裁定书不再单独进行质证，由法院依法认定。庭审后，被告补充提交了本院（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定书、本院（2014）鄂洪湖民初字第00659-1号协助执行通知书及回执。本院认为，综合本案其他证据，可以认定：为执行本院（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事判决，本院于2015年1月6日以（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定书（财产保全裁定书）为执行依据，查封了湖北省荆州市中级人民法院（以下简称荆州中院）解封的第三人的23套房屋（包括本案诉争房屋），在执行过程中，本院依据（2014）鄂洪湖民执字第00448之二号民事裁定向洪湖市房管局送达上述协助执行通知书，解除对上述查封的23套房屋中的11套房屋（不含诉争房屋）的查封，将上述11套房屋备案至被告名下，如过户手续齐全，可以办理过户手续。故本院对被告提交的上述证据予以采信。4、（2015）鄂洪湖民执异字第00001号执行裁定书、洪湖市住房和城乡建设局法规监察股出具的证明（以下简称洪湖住建局书证），证明：（1）诉争房屋第三人已与案外人罗世康办理了网签；（2）洪湖市人民法院裁定查封第三人23套房屋（含诉争房屋）后，2015年3月案外人吴从峰、李锐、罗世康及罗世利曾对包含本案诉争的房屋在内的19套房屋提起过执行异议，洪湖市人民法院裁定驳回了其异议申请，原告无权再次提起执行异议。原告对上述裁定书的真实性无异议，对洪湖住建局书证的真实性有异议，对上述两份证据的关联性及证明目的均有异议，认为，（1）洪湖住建局书证中所盖公章为洪湖住建局法规监察股，真实性存疑。且该书证上无单位负责人及制作材料人员的签名或盖章，不符合证据的形式要件；（2）商品房网签并不代表买受人对房屋具有了物权，也不能证明案外人罗世康就具有对抗他人的权利；（3）该书证没有显示罗世康办理网签时间，不能证明罗世康购买诉争房屋的时间早于原告购买时间；（4）2015年1月6日法院查封房屋，原告不知情。包括罗世康在内的四案外人提出执行异议，说明开发商（本案第三人）存在一房多卖，尽管法院驳回了四案外人的执行异议，但原告作为利害关系人，依据民诉法第119条和227条，提起案外人执行异议之诉，有明确法律依据。本院认为，洪湖市住建局书证虽然形式上不具有合法性，但综合本院（2015）鄂洪湖民执异字第00001号执行裁定书内容，本院对该证据证明的“诉争房屋第三人已与案外人罗世康办理了网签”这一事实予以采信。本案中，第三人对诉争房屋显然存在一房二卖情形，在诉争房屋均未办理过户登记的情况下，程序上买受人均有提起执行异议的权利，至于买受人的主张能否成立，则有待于本院的实体审查。本院驳回罗世康对诉争房屋的执行异议，并不否认原告对诉争房屋有提起执行异议的权利。故对被告提交的上述证据的证明目的本院不予采信。5、洪湖市人民法院的公告及通知，证明本案诉争房屋在被法院依法查封后，通过公告及通知的形式，要求居住在该房屋的购房人限期搬出。原告质证认为：（1）该公告只是要求购买了查封房产的买主，务必于七日内向法院提交购房协议、付款收据、及银行转款凭证等资料，并没有要求居住在该房屋的购房人限期搬出；（2）被告没有证据证明原告看到了该公告，收到了该通知；（3）公告时间为2016年3月23日，通知时间为2016年8月22日，公告和通知的时间晚于原告与第三人签订合同、交款的时间。本院认为，本院对上述公告和通知均进行了张贴，且本院对第三人开发的鼎盛.经典新城项目中房屋的大规模查封、执行进行了多年，涉及众多房屋买受人，原告作为诉争房屋买受人，该房屋攸关其重大利益，原告陈述其对法院执行不知情不符情理。故对被告提交的上述证据本院予以采信。6、（2019）鄂1083执异41号执行裁定书，证明原告提起执行异议被洪湖市人民法院裁定驳回其异议申请。原告对该裁定书的真实性无异议，但对合法性有异议，认为原告正是对该执行裁定书不服，才提起案外人执行异议之诉。本院对该裁定书的真实性予以采信。7、常军与第三人签订的承诺书、本院在审查原告提出的执行异议期间对原告所作证据审核笔录，证明原告主张的交付购房款时间与承诺书约定的付款时间及相关收款收据不吻合。对上述承诺书，原告质证认为：（1）该承诺书并非由原告签名，而是由常军签名，该签名是否真正由常军所签，真实性不能确定；（2）即使是常军所签，原告也未授权常军购买房屋及签署相关文书；（3）承诺书的内容与当时客观事实不符，原告与第三人签订房屋买卖合同时，约定的交款方式是支付首付款后，余款采取按揭方式，而第三人为了尽快账外收款，主动要求原告一次性付款并予以优惠，并非是原告申请按揭转全款；（4）常军签署承诺书时，原告的房款已付清，常军在并不知情下，可能本着为原告优惠的出发点，又多此一举签署承诺书。对证据审核笔录，原告质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，该笔录系法院工作人员对原告买房经过的询问，原告所作解释，不能证明客观事实。原告交付首付款后，后期所交款项与认购书约定不符，系因第三人要求原告全额现金付款的结果。至于收款收据号码前后不符合逻辑，这也并非原告的原因。原告交款后，第三人怎么开收据，原告不能左右。本院认为，关于承诺书，该承诺书为原告本人向本院提交，作为其总房款优惠1万元的证据，证明原告对该承诺书是认可的。且经本院询问，原告陈述该承诺书中代表原告签字的常军是原告女儿汪小梅的爱人，原告也主张其购房事宜及购房款的交付均由汪小梅办理，故该承诺书系原告之真实意思表示，也具有真实性，本院予以采信。关于本院笔录，本院对其真实性予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年10月8日，原告与第三人签订了一份《鼎盛.经典新城二期楼盘认筹协议书》，当日，原告现金缴纳认筹金1万元。同年10月18日，原告与第三人签订了一份《鼎盛.经典新城认购协议书》，协议书第一条约定：原告以银行按揭付款方式认购G-2-101号房屋，总价18.878万元，折后价为18.2万元。第二条约定，原告已缴纳定金8万元，签订正式合同时，该定金转为购房款。第三条约定，双方签订此协议书后，原告须在收到第三人通知后30日内携本协议书、定金收款收据、身份证、购房款、按揭客户需备齐完整的按揭资料……到鼎盛.经典新城销售中心与第三人签订《商品房买卖合同》。第五条第四项约定，本协议为双方定房协议，具体买卖事项按所签订的《商品房买卖合同》执行。同时双方还签订了《鼎盛.经典新城认购协议书附件》，约定付款方式为银行按揭付款，其中定金1万元，首付8万元（含定金）于2013年10月18日付清，第二期付款2000元于2013年10月30日付清，银行按揭贷款10万元，具体按揭年限、金额等以银行批复为准，如原告的按揭申请因自身原因不为银行接受，可选择其他方式付款。上述认购协议签订的当天，原告向第三人以现金方式支付7万元。2014年1月16日，原告再次付现金缴纳第二期购房款2000元。2015年11月2日，原告缴纳水电入户费3200元。2015年12月26日，原告与第三人协商变更付款方式，由原来约定的银行按揭贷款10万元变更为全款，金额变更为9.2万元，付款时间为2016年元月5日前付8万元，余款1.2万元于2016年2月3日前付清。还约定如2016年元月5日前付清，则按9万元支付。原告于2017年大约3、4月份从第三人处领取诉争房屋钥匙，于同年7月21日装修完毕并入住。 另查明，2014年6月17日，第三人楚立鼎公司与武汉常博建设集团有限公司因建设工程施工合同发生纠纷，其名下位于洪湖市大同湖汉洪公路旁鼎盛经典新城二期的86套房屋（其中包含本案诉争G-2-101房屋）被荆州中院以（2014）鄂荆州中民一初字第00007-1号民事裁定予以查封。后荆州中院又因超标的查封而作出（2014）鄂荆州中民一初字第00007-2号民事裁定，解除对包含诉争房屋在内的23套房屋的查封。该案荆州中院于2015年5月10日作出（2014）鄂荆州民一初字第00007号民事判决。 还查明，本院于2014年6月30日受理洪湖一建公司诉楚立鼎公司建设工程施工合同纠纷一案，期间本院根据洪湖一建公司财产保全申请，作出（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定，裁定对楚立鼎公司在金融机构的330万元存款予以冻结或查封其等值财产。并于2014年10月9日作出（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事判决，判决楚立鼎公司支付洪湖一建公司工程款3053420.10元。该判决生效后，洪湖一建公司于同年11月24日向本院提出执行申请，本院于2015年1月6日以上述（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定为执行依据，对荆州中院解除查封的鼎盛.经典新城二期23套房屋（含本案诉争房屋）予以查封。 2015年3月，案外人吴从峰、李锐、罗世康、罗世利及被执行人楚立鼎公司以本院查封的23套房屋中，其中19套已与四名案外人签订了商品房买卖合同且办理了网签(其中，诉争G-2-101房屋买受人为罗世康，合同编号为HH15000006)为由，提起异议，本院经审查，以（2015）鄂洪湖民执异字第00001号执行裁定书驳回了案外人吴从峰、李锐、罗世康、罗世利及被执行人楚立鼎公司的执行异议申请。 2015年10月26日，荆州中院就其判决的武汉常博建设集团有限公司诉第三人楚立鼎公司建设工程施工合同一案指定本院执行，本院在上述两案执行过程中，于2016年3月23日及8月22日在第三人楚立鼎公司开发的鼎盛.经典新城二期现场张贴部分房屋（含诉争房屋）拍卖公告、通知，要求在其中居住的购房人限期搬出。包含原告在内的35名案外人向本院提出了执行异议。对原告之执行异议，本院于2019年9月24日作出（2019）鄂1083执异41号执行裁定，驳回原告的异议。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”、第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回其诉讼请求”之规定，本案争议焦点为：原告作为案外人对诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《最高院执行异议和复议规定》）第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，原告购买第三人楚立鼎公司开发的诉争商品房，其提出的执行异议能否成立，本院将根据上述规定进行评判。 一、关于原告的购房价款支付情况。根据原告提交的证据，可以认定原告在与第三人签订认筹协议书时即2013年10月8日，交付了1万元定金，在同年10月18日，原告在与第三人签订认购协议书时交付了7万元首付（该款项由原告之子汪文刚于2013年10月17日转款10万元给原告女儿汪小梅，汪小梅从中取款7万元支付），2014年1月16日，交现金2000元，以上共计8.2万元。关于认购协议书及附件约定的10万元按揭贷款，原告主张其于2014年5月18日经与第三人协商，改付现金9万元。关于该事实主张，原告提交了第三人出具的收款收据、其女儿汪小梅银行卡交易明细清单作为证据。本院认为，原告主张其于2014年5月18日交付9万元购房款现金的事实不能成立，理由是：（1）原告在提出执行异议时，向本院提交了一份2015年12月26日的承诺书，该承诺书约定由原来的银行按揭贷款10万元变更为全款，金额变更为9.2万元，付款时间为2016年元月5日前付8万元，余款1.2万元于2016年2月3日前付清。还约定如2016年元月5日前付清，则按9万元支付。该承诺书由原告女儿汪小梅的丈夫常军代表原告签名。因原告主张其购房事宜及购房款的交付均由汪小梅办理，故常军代理原告签名在情理之中。且该承诺书由原告本人作为购房款付款方式及金额变更的证据向本院提交，应体现原告之真实意思。原告关于该承诺书中常军的签名是否真实不能确定、常军没有原告之授权及常军不知情的意见明显不符常理，其主张不能成立。该承诺书落款时间为2015年12月26日，双方约定付款的时间更在2016年元月5日及2月3日。上述时间显然远在原告主张的付款时间即2014年5月18日之后。（2）原告提交的第三人开具的9万元收据号码为3098122，原告主张该收据时间为2014年5月18日，而原告还提交了一份其于2015年11月2日缴纳水电入户费3200元时第三人开出的收据，该收据号码为3098046，按收据号码的顺序，上述9万元收据的开具时间应远在2015年11月2日之后。（3）原告提交的该9万元收据，关于年份的书写时间有非常明显的涂改痕迹。对此，原告不能作出合理解释。（4）原告为证明其于2014年5月18日付款9万元，提交了其女儿汪小梅的银行交易明细清单，该清单显示：2014年4月21日取款4万元，4月22日取款3万元，4月24日取款5000元，4月28日取款5000元，5月2日存款5000元，5月3日存款3万元，5月4日取款3.5万元。根据日常生活经验，在原告与第三人协商好付款方式及金额前，汪小梅不可能为支付购房款而提取大额现金较长期存放家里，而双方协商好后，汪小梅分一次或两次从银行提取现金较符合常理。而汪小梅之银行明细清单，几乎在原告主张的交款时间前一个月，分多次取款，期间还有存款，这显然不符常理。即原告女儿汪小梅上述银行交易明细清单中2014年4月21日至5月4日的多次存取款金额与原告交付9万元购房款之关联性严重存疑。故原告对于其9万元交款时间为2014年5月18日这一事实主张，所提交的证据达不到高度可能性的证明标准，本院不予认定。诉争房屋总价款为18.2万元，原告提供的有效证据仅能证明其已付8.2万元，原告已支付的价款未超过合同约定总价款的百分之五十。 二、关于在本院查封之前原告与第三人是否已签订合法有效的书面买卖合同问题。《最高院执行异议和复议规定》第二十九条规定是为保护购房消费者的物权期待权，因我国物权法不承认物权行为的独立性，物权变动的前提是以物权变动为内容的债权合同合法有效。同理，物权期待权要有效成立，其所依据的基础法律关系即商品房买卖合同也必须合法有效。本院对诉争房屋查封时间为2015年1月6日，原告与第三人签订认筹协议书的时间为2013年10月8日，签订认购协议书的时间为同年10月18日，未签订正式的商品房买卖合同。原告主张上述认筹协议书、认购协议书及附件约定了案涉房屋的房号、建筑面积、单价、总价、付款方式等，与正式的商品房买卖合同具有同等效力。被告认为，认筹协议书、认购协议书及附件只是表明一种购房意向，并不是正规的商品房买卖合同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院商品房买卖合同案件解释》）第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”、《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺的有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方法；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”之规定，商品房买卖预约合同认定为本约合同的条件是：1、预约合同具备了本约合同的主要内容，2、出卖人已经按照约定收受了购房款，两者须同时具备。本案中，原告与第三人签订的认购协议书第二条约定“……签订正式合同时，该定金转为购房款”，第三条约定“甲乙双方签订此协议书后，乙方须在收到甲方通知后30日内……到鼎盛.经典新城销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》”，第五条约定“本协议书为双方定房协议，具体买卖事项按所签订的《商品房买卖合同》执行”，按照该协议书中的上述条款之文义，当事人之真实意思显然为签订预约合同，该认购协议书及附件约定了商品房具体房号、单价及总价、付款方式等主要内容，根据《最高院商品房买卖合同案件解释》第五条之规定，本案中，在本院查封之前成立的认购协议书及附件能否认定为合法有效的本约合同，关键看在本院查封这一时间节点前，作为出卖人的第三人是否按认购协议书及附件的约定收取了购房款。而根据本院已查明事实，原告在本院查封前仅支付了首期及第二期购房款共8.2万元，事实上未按照约定办理10万元按揭贷款（不论原因及责任如何），也未以其他方式对该10万元进行支付。即在本院查封前，第三人未完全按照约定收取购房款，故根据《最高院商品房买卖合同案件解释》第五条之规定，原告与第三人签订的认购协议书及附件在本院查封时只能认定为预约合同，不能认定为本约合同即商品房买卖合同。 综上所述，本院认为，虽然在本院查封前，原告与第三人签订的认购协议书及附件具备了商品房买卖合同的主要内容，但作为出卖人的第三人未完全按照约定收取购房款，故该认购协议书及附件在本院查封时不能认定为商品房买卖合同。原告提交的证据也不足以证明其已支付的价款超过了合同约定总价款的百分之五十。故不论原告购买诉争房屋是否用于居住且其名下有无其他用于居住的房屋，根据《最高院执行异议和复议规定》第二十九条之规定，原告对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。另外，关于原告要求确认诉争房屋为其所有的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外”之规定，诉争房屋并未登记在原告名下，原告该主张于法无据，不能成立。原告之诉讼请求本院依法不予支持。原告因诉争房屋被执行而遭受的损失可向第三人主张。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告汪平林的诉讼请求。 本案案件受理费80元，由原告汪平林负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审 判 长  李秀军 人民陪审员  雷艳舞 人民陪审员  万平玉 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  张 婷