辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1069号 上诉人（原审被告）沈阳沣和建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市铁西区。 法定代表人：何雷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马文波，辽宁东经律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）本溪龙宝建设（集团）有限公司，住所地辽宁省本溪市桓仁满族自治县。 法定代表人：孙亚杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄化青、马国旅，辽宁贞观律师事务所律师。 上诉人沈阳沣和建筑装饰工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院(2018)辽0522民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定的基本事实是：2017年3月27日，原告发出《龙宝-城市广场5-8标段精装修投标须知》，将位于辽宁省桓仁满族自治县城市广场精装修，建筑面积75297.89平方米的标的公开招标。经原告公开招标，选择了被告为工程承建商。2017年5月20日，原、被告签订一份《龙宝城市广场5-8标段装修工程施工合同》，合同中原被告约定以下主要内容：甲方：本溪龙宝建设（集团）有限公司，乙方：沈阳沣和建筑装饰工程有限公司。（一）、工程概况1、工程名称：龙宝城市广场5-8标段装修工程；2、工程地点：本溪市桓仁县桓仁镇；3、工程内容：按照招标文件中的工程界定范围，完成龙宝城市广场5-8标段装修图纸中所含的全部装修内容（土建，给排水，电气等工程）；（二）工期要求：本工程开工日期为2017年5月20日，竣工日期为2017年9月20日，总工期（总日历天数）为120天；（三）承包方式：1、本工程全部由乙方包工包料。2、乙方所采购的工程材料及配件必须符合国家、省市有关标准及设计要求；甲控材料需按甲方所提供样品寻购，并经甲方和现场监理验证签字后，方可使用；（四)工程合同总造价：1、本工程合同总造价为：￥1088万元人民币（大写：壹仟零捌拾捌万元整），应甲方要求本价格不含税（如开发票，税金为11.2%，增值税专用发票。甲方支付税金后开发票）。如无设计变更及材料调差外，一次性包死。2、本造价已包括：人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、规费、利润、风险费、相关检测检验费、国家省市政策性调整及乙方全面履行本合同约定的义务与责任、完成本合同工作内容所发生的全部费用，双方不再另行计算其它费用。（五）付款方式及拨付时间：1、工程款支付方式：总工程款中现金及抹房款各占50%（房源为龙宝-城市广场门市房），每次拨付工程款时，现金和房款各占一半。·······其他：4、甲方应保证房源的合法手续及可交易性，如因甲方原因不能如期抵扣，应以工程合同价，三日内，现金形式结算5、第二套门市房双方预定由甲方代售，从抵扣日起，一年内无法销售出去，甲方按工程合同抵扣价，以现金形式支付给乙方，甲方收回房屋。（六）工程决算：1、合同价为工程总价包干，含装修图纸及工程所需全部内容，如无甲方要求的设计变更及材料调差外，一次性包死。2、设计变更造价增减采用辽宁省2008定额，只计取直接费及人工费动态调节费率（按36计取）。3、材料调差办法：甲方甲控材料清单中价格为暂定价，如在施工过程中甲方更换样品造成材料价格变化，甲方予以按实找差。4、如有变更，甲方应在三日内确认。5、因甲方或其他第三方原因，工期顺延。（七）合同履约保证金：乙方的投标保证金20万元（贰拾万元正）转为履约保证金，工程完工验收合格之日起，七个工作日内无息返还。（八）工程质量标准和进度监督：1、本工程需按照国家有关装饰装修工程质量验收标准进行施工，验收时达到国家“合格”标准。2、在施工中乙方必须无条件的接受甲方及有关质量部门的检查、监督和处理。（九）双方的权利义务：甲方权利义务：1、工程开工前三日，甲方须向乙方提供工程所需有效的施工图纸及相关技术资料、标准、要求等书面材料。具备完整的开工条件。2、工程开工前三日，甲方须将甲方现场负责人、现场监理的姓名、职务、职责、联系电话书面告知乙方。3、甲方负责人和派驻施工现场的现场监理，有权对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行状况进行监督。4、及时做好阶段性工程量的确认及工程的竣工验收。5、甲方须协助土建、空调、排风、消防等施工单位的工作。协调当地执法部门工作。乙方权利义务：1、严格按本合同的约定，确保开工、竣工工期和质量标准，安全文明组织施工。2、电费、水费，乙方负责。3、乙方要遵守国家环保等规定、文明施工，如违反相关法律、法规施工，导致噪声、粉尘污染，引起居民上访和相关行政部门处罚，由乙方自行承担责任。4、施工期间，乙方在现场的工具、材料、设备由乙方自行看护，如发生遗失和损坏，由乙方自己负责，甲方不承担赔偿责任。5、乙方在施工过程中注意保护土建工程及相关工程已完工的成品，如造成二次维修或损坏，乙方负责维修并承担由此所造成的一切后果。6、工程竣工后，乙方须做到工完场清，及时将垃圾运送到指定地点。（十）安全责任1、乙方要按照国家有关规定，做好安全生产工作，建立安全生产制度，采取有效安全防护措施，预防重大生产事故的发生。如施工中出现一切安全事实，由乙方承担全部法律、民事责任。2、乙方对施工现场的安全负全面责任，不管乙方是否投保，均须对其在施工现场的人员、材料、机械及第三人承担全部赔偿责任，如乙方给甲方造成经济损失的，乙方必须赔偿甲方的一切经济损失。（十一）工程竣工验收：1、本项工程以国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为验收依据······（十二）保修期限与责任：保修期限为二年（防水及隐蔽工程五年）在保修期间内，如发生质量问题，乙方应在接到甲方维修通知时，无偿维修。（十三）争议及解决：本合同履行过程中如发生争议，双方应本着善意的原则及时协商解决。若双方协商不成时，任何乙方均可到当地或双方公司所在地法院进行诉讼。（十四）其它：······4、未尽事宜，双方另签补充协议。 合同签订后，被告组织工人到现场勘察，但没有开工。2017年6月8日原告向被告致信，内容：经我公司研究现就城市广场5-8标段装修做如下修改：1、天花石膏板采用9.5mm=12mm双层，材质及防火要求同原设计，品牌采用泰山牌，12mm价格为8.4/平米（含运费），9.5mm价格为7.1/平米（含运费）。2、楼梯间踏步及缓步台采用花岗岩抛光板铺设，边沿设两道防滑槽，厚度不小于18MM，请贵公司提供2-3种样品并附价格。2017年6月9日被告回复原告，内容：我施工方认为材料根据清单、合同等是甲乙双方协商认定。甲方指定泰山品牌我方同意。防火登记设计图纸要求定为A级，纸面石膏板属于难燃B1及产品，在《国家标准建筑内部装修设计防火规范》（GB50222）中也有文字说明：安装于轻钢龙骨上的纸面石膏板，可作为A级装修材料来使用。石膏板价格原清单已确定。我方原有价格考虑材料运输、损耗等。我方认为清单已有价格没有必要另行商议，应按原有清单报价执行，我方按原清单价格提供材料样品。清单没有的项目应双方协商解决。因双方无法达成一致，2017年8月21日，被告给原告致信：称···贵司此种行为已明显违反上述施工合同约定，理应承担合同解除的全部责任，赔偿我司进场退场等相关损失”。2017年8月28日，本溪龙宝建设（集团）有限公司另与桓仁木盂子建筑工程有限公司签订“龙宝城市广场5-8标段装修工程施工合同”并最终完成施工。原、被告已事实行为解除了该装修施工合同，现原告诉至法院，要求被告承担违约责任，给付违约金100万元；要求被告赔偿原告损失合计100万元；3、要求被告承担本案诉讼费用。 原审法院认为：一、原告与被告签订的《龙宝城市广场5-8标段装修工程施工合同》合法有效，双方应按约定履行；二、合同履行过程中，双方已事实行为解除了该装修施工合同，对合同的解除，原、被告双方均有过错。在不影响最终结算的情况下，被告放弃施工，对此应承担相应的违约责任；三、关于原告要求被告赔偿损失100万元的诉讼请求，因原告没有证据证明损失项目、损失数额，因此对该诉讼请求，不予支持。 据此，原审法院判决如下：一、被告沈阳沣和建筑装饰工程有限公司于本判决生效后立即给付原告本溪龙宝建设（集团）有限公司违约金200000元；二、驳回原告本溪龙宝建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元（由原告本溪龙宝建设（集团）有限公司预交），由被告沈阳沣和建筑装饰工程有限公司负担，其余18500元由原告本溪龙宝建设（集团）有限公司负担。 上诉人沈阳沣和建筑装饰工程有限公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求，或发回重审，诉讼费被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定上诉人承担违约责任无证据支持，也无法律依据。上诉人在本案中没有任何过错。本案的争议焦点在于双方签订的《装修工程施工合同》第六条1款、3款中关于“调差”约定的理解问题。1款已经明确“工程总价包干”、“如无甲方要求的设计变更及材料调差外，一次性包死。”上述表述为法律规定的固定价格，是不允许改变的。3款中规定“3、材料调差办法：甲方甲控材料清单中价格为暂定价，如在施工过程中甲方更换样品造成材料价格变化，甲方予以按实找差。”这里的“找差”是向上调价，被上诉人误认为“找差”是可以向下浮动价格。在装修行业中双方在签订固定单价的合同后，建设单位可以更换固定单价以上价格的产品，除非施工方同意，建设单位不能随意调换低价格的产品，这是行规。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人本溪龙宝建设（集团）有限公司答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，双方当事人在《龙宝城市广场5-8标段装修工程施工合同》中明确约定：“如无设计变更及材料调差外，一次性包死。”及“材料调差办法：甲方甲控材料清单中价格为暂定价，如在施工过程中甲方更换样品造成材料价格变化，甲方予以按实找差。”该约定内容体现了被上诉人本溪龙宝建设（集团）有限公司作为甲方具有更换样品进行材料调差的权利。上诉人沈阳沣和建筑装饰工程有限公司主张该处约定的“找差”是向上调价，而不可以向下浮动价格。由此双方产生争议，导致合同最终解除。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人沈阳沣和建筑装饰工程有限公司主张“找差”是向上调价，而不可以向下浮动价格等上诉理由，但未提供充分证据对自己的主张予以证明，由此，其应当承担相应的违约责任。原审法院依据履约保证金的数额确定违约责任并无不当。故对上诉人沈阳沣和建筑装饰工程有限公司的上诉请求本院无法支持。 综上，原审判决认定事实正确，适用法律无误，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费四千三百元，由上诉人沈阳沣和建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱飞 审判员  高伟 审判员  孙源 二〇二〇年八月二十六日 法官助理丛光璐 书记员回娜 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；