北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6347号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十三号街20号。法定代表人：康宝华，董事长。委托诉讼代理人：杨盼，北京市问天律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：仕达融资担保有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街42号13层1301。法定代表人：张冠伟，董事长委托诉讼代理人：孙良，男，1978年10月13日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：武亚强，男，1992年4月27日出生，汉族，该公司员工。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大铝业公司）与被上诉人仕达融资担保有限公司(以下简称仕达担保公司)委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初70689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大铝业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判；2.一审、二审诉讼费由仕达担保公司承担。事实和理由：一、一审法院认定远大铝业公司应向仕达担保公司支付违约金是错误的。反担保保证金的性质类似押金，属于到期应当退还的款项，其不同于保费，不属于仕达担保公司应该占有的收益。故仕达担保公司并没有受到实际损失，合同约定的违约金条款不合理且不应当适用。二、一审法院认定远大铝业公司应当向仕达担保公司支付违约金616868.63元，缺乏事实与法律依据。仕达担保公司在一审中主张的违约金数额过高，一审法院虽然减少违约金数额，但远大铝业公司认为仍然过高。在仕达担保公司没有收到实际损失的情况下，一审法院判决的违约金数额明显不合理。请求二审法院改判违约金数额，酌情减少。三、一审法院认定远大铝业公司应直接向仕达担保公司支付违约金，而没有认定先使用远大铝业公司已经向仕达担保公司交纳的反担保保证金来抵扣违约金，是错误的。依据双方签订的《委托保证合同》第七条的约定，一审法院支持仕达担保公司的违约金请求，应以远大铝业公司已经交纳的反担保保证金来抵扣，而不应要求远大铝业公司直接支付违约金。请求二审法院改判认定违约金的支付应先以远大铝业公司已经交纳的反担保保证金来抵扣，不足部分另行支付。仕达担保公司辩称，服从一审判决，不同意远大铝业公司的上诉请求及理由。远大铝业公司的违约行为造成仕达担保公司的重大损失，违约金的金额系双方约定且具备惩罚性质，故远大铝业公司应依约支付。仕达担保公司向一审法院起诉请求：1.请求远大铝业公司给付仕达担保公司违约金1540715.57元；2.诉讼费由远大铝业公司承担。一审法院认定事实：2015年1月13日，甲方（被保证人）远大铝业公司与乙方（保证人）仕达担保公司签署《全程履约担保委托保证合同》，约定鉴于甲方与橘韵投资公司就华远??金外滩（长沙）3、4#地项目外装专业分包（第二标段：R1-R3塔楼）幕墙工程签订的《合同文件》（以下简称主合同）及《华远??金外滩（长沙）3、4#地项目外装专业分包（第二标段：R1-R3塔楼）幕墙工程保修合同》（以下简称保修合同），橘韵投资公司指定乙方为甲方主合同及保修合同履约的保证人，并制定了工程担保实施细则。甲乙双方均同意遵守工程担保实施细则，因此乙方为甲方以保证方式向橘韵投资公司提供全程履约担保，向橘韵投资公司出具保函，并订立本合同，建设期间及保修期间，甲乙双方按照本合同约定的责任、权利及义务履行。第一条约定，全程履约担保的保证范围：乙方在施工建设期间和保修期间全程监督甲方关于主合同及保修合同中建筑工程质量的履行，若甲方未按主合同及保修合同的约定履行建筑工程质量的义务，则乙方在保证金额内代甲方履行合同质量的义务，以及向橘韵投资公司或者建筑所有人赔偿因建筑工程质量造成的直接经济损失。第二条约定，建设期保证金额为主合同竣工结算金额的20%，即为17160223元；保修期保证金额为主合同竣工结算金额的10%，即8580111元。第五条约定，建设期担保费暂按1.5年收取，共计154442元；保修期担保费暂按2年收取，共计102961元。第六条约定，甲方应按照本合同的约定向乙方交纳反担保保证金。建设期保证金按建设期保证金额的15%收取，共计2574033元。本合同签订后，甲方即同意建设单位将甲方的投标保证金共计100万元直接转到乙方账户，作为甲方支付乙方的第一笔建设期反担保保证金款项，2015年3月10日前甲方向乙方支付第二笔建设期反担保保证金款项，共计787017元，2015年4月10日甲方向乙方支付剩余建设期反担保保证金，共计787016元。保修期保证金按照保修期保证金额的50%收取，共计4290056元。第十二条约定，甲方未按照本合同的约定交纳保费、保证金、履行清偿义务的，则按照迟延履行应付金额的每日0.05%支付违约金。2015年1月23日，仕达担保公司向橘韵投资公司出具《承包人全程履约保函》，记载，鉴于远大铝业公司和你方就华远??金外滩（长沙）3、4#地项目外装专业分包（第二标段：R1-R3塔楼）幕墙工程签订的《合同文件》及《华远??金外滩（长沙）3、4#地项目外装专业分包（第二标段：R1-R3塔楼）幕墙工程保修合同》，并且你方要求远大铝业公司提供履约保函。我方仕达担保公司根据你方的要求和远大铝业公司的申请，愿意接受该承包人委托作其保证人，为其向你方出具履约保函。在此，我方特向你方作出如下保证：1.本保函为不可撤销保函，本保函建设期保证金额为合同文件总额的20%，即17160223元；进入保修期后其保证金额为合同文件总额的10%，即不低于8580111元。2.我方提供的保证为连带责任保证。2015年1月13日，仕达担保公司出具收据一份，记载，今收到橘韵投资公司交来远大铝业公司华远??金外滩（长沙）3、4#项目外装专业分包项目保证金100万元。庭审中，双方认可，建设期100万保证金自工程竣工之后直接转作保修期保证金。并认可远大铝业公司曾于2017年11月29日交来保修期反担保保证金250808.73元，曾于2018年5月28日交来保修期反担保保证金40万元。一审庭审中，远大铝业公司提交了《华远??金外滩三、四期3#楼8-65层建设工程竣工验收备案表》，以证明华远??金外滩三、四期3号楼8-65层项目于2016年7月22日竣工。仕达担保公司予以认可。一审庭审中，双方对远大铝业公司缴纳的保费不持异议，且双方同意就仕达担保公司对华远??金外滩三、四期项目玻璃幕墙进行维修所遭受的损失另案解决，该案只解决远大铝业公司未按期缴纳反担保保证金所产生违约金争议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该案中，双方签署的《全程履约担保委托保证合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应依约履行合同义务。依据《全程履约担保委托保证合同》之约定，反担保保证金分为建设期保证金及保修期保证金，并对建设期和维修期保证金的给付时间及金额作出了具体约定。同时约定，如远大铝业公司未按期给付保证金，应按日万分之五的标准给付违约金。远大铝业公司认为，仕达担保公司未受损失，收取的违约金过高。该案中，华远??金外滩三、四期已于2016年7月22日竣工，故维修期自2016年7月23日至2018年7月22日截止，仕达担保公司所受损失为按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，仕达担保公司主张的违约金日万分之五的标准远高于利率损失，一审法院以仕达担保公司所受实际损失为依据，兼顾合同履行情况，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金计算标准酌情降低为按日万分之二的标准计算。按照《全程履约担保委托保证合同》第六条约定建设期反担保保证金为2574033元。现远大铝业公司已交纳首期100万元反担保保证金，并应于2015年3月10日前给付仕达担保公司第二笔反担保保证金787017元，却未给付，故违约金应以787017元为基数，自2015年3月10日起算，至工程竣工之日即2016年7月22日，共501日，按日万分之二的标准计算，为78859.1元。远大铝业公司应于2015年4月10日前给付剩余建设期保证金787016元，却未给付，故违约金应以787016元为基数，自2015年4月10日起算，至工程竣工之日即2016年7月22日，共470天，按日万分之二的标准计算，为73979.5元。故建设期因远大铝业公司未按期给付反担保保证金所要给付仕达担保公司的违约金为152838.6元。《全程履约担保委托保证合同》第六条约定保修期反担保保证金为4290056元，因有100万元建设期保证金直接抵作保修期保证金。保修期自竣工次日至之后两年，即自2016年7月23日至2018年7月22日。因远大铝业公司于2017年11月29日给付250808.73元保证金，于2018年5月28日给付40万元反担保保证金。故保修期违约金应分段计算：第一段以3290056元为基数，自2016年7月23日至2017年11月28日，共494天，按日万分之二的标准计算，为325057.53元。第二段以3290056元与250808.73元之差额即3039247.27元为基数，自2017年11月29日至2018年5月27日，共180天，按日万分之二的标准计算，为109412.9元。第三段以3039247.27元与40万元之差额即2639247.27元为基数，自2018年5月28日至2018年7月22日，共56天，按日万分之二的标准计算，为29559.6元。故保修期因远大铝业公司未按期给付反担保保证金所要给付仕达担保公司的违约金为464030.03元。综上，远大铝业公司当给付仕达担保公司的违约金共计616868.63元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、沈阳远大铝业工程有限公司于判决生效之日起10日内给付仕达融资担保有限公司违约金616868.63元；二、驳回仕达融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是远大铝业公司是否应向仕达担保公司支付违约金以及违约金的金额认定。本案中，双方当事人签署的《全程履约担保委托保证合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。依据《全程履约担保委托保证合同》之约定，远大铝业公司作为甲方未按照合同约定缴纳保费、保证金、履行清偿义务的，则按照迟延履行应付金额的每日0.05%支付违约金。依据本案现有证据及当事人陈述，远大铝业公司存在未按时足额支付保证金的情形，故远大铝业公司应依约向仕达担保公司支付违约金。远大铝业公司主张不予支付违约金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于违约金额的认定。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，远大铝业公司主张仕达担保公司未受损失，违约金额过高。对此本院认为，一审法院充分考虑合同履行情况，以仕达担保公司所受实际损失为依据，酌情降低违约金计算标准，于法有据，并无不当，本院依法予以维持。远大铝业公司上诉主张一审法院酌情降低后的违约金计算标准仍然过高，依据不足，本院不予支持。关于违约金抵扣的问题。远大铝业公司上诉主张违约金应从已交纳的反担保保证金中抵扣。对此本院认为，依据双方《全程履约担保委托保证合同》的约定，违约金的抵扣涉及到承担保证责任金额的认定，而双方当事人在一审审理期间已经同意就仕达担保公司对华远??金外滩三、四期项目玻璃幕墙进行维修所遭受的损失另案解决，故在仕达担保公司承担保证责任金额未经认定的情况下，不宜对违约金的抵扣直接作出认定。因此，二审期间，本院依据双方当事人在一审期间对本案审理范围达成的意见，仅解决远大铝业公司未按期缴纳反担保保证金所产生违约金争议，对违约金的抵扣不作处理。另，双方当事人对一审判决各项金额计算均不持异议，本院依法予以确认。综上所述，远大铝业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9969元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  杜丽霞审 判 员  孙承松二〇二〇年八月五日法官助理  霍思宇书 记 员  张旭燃书 记 员  屈赛男