辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民再24号上诉人（一审被告、被申请人）：宏运地产铁岭有限公司，住所地铁岭市银州区。法定代表人：邹尚峰，公司总经理。委托诉讼代理人：汪纯辉，公司法律顾问。被上诉人（一审原告、被申请人）：安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司，住所地安庆市茅青路56号。法定代表人：梅占云，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪以好，该公司项目经理。委托诉讼代理人：戚志，北京大成(济南)律师事务所律师。被上诉人（一审被告、再审申请人）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，公司董事长。委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娇，辽宁成功金盟律师事务所师。被上诉人（一审被告、被申请人）：陆钢军，男，1951年12月5日出生，汉族，住兴城市老马路136号。一审被告（被申请人）：宏运建设集团有限公司，住所地葫芦岛市龙岗区玉皇商城。法定代表人：张新建，公司总经理。委托代理人：宫妍红，辽宁永盟律师事务所律师。上诉人宏运地产铁岭有限公司(以下简称宏运地产)与被上诉人安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司(下称皖力公司)、沈阳北方建设股份有限公司(以下简称北方建设)、被上诉人陆刚军及一审被告宏运建设集团有限公司(以下简称宏运建设)建设工程施工合同纠纷一案，皖力公司于2016年9月7日以北方建设、北方建设上海分公司、宏运地产、宏运建设和陆钢军为被告向铁岭市银州区人民法院提起民事诉讼。铁岭市银州区人民法院作出(2016)辽1202民初1842号民事判决，北方建设提出上诉。本院作出(2017)辽12民终1281号民事判决。北方建设不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。2017年12月21日，辽宁省高级人民法院作出(2017)辽民申4265号民事裁定提审本案。辽宁省高级人民法院作出(2018)辽民再73号民事裁定，撤销一、二审民事判决，将本案发回铁岭市银州区人民法院重审。铁岭市银州区人民法院作出（2018）辽1202民再3号民事判决，宏运地产不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏运地产委托诉讼代理人汪纯辉、被上诉人皖力公司委托代理人汪以好、戚志，被上诉人北方建设委托代理人范广志、张娇，被上诉人陆钢军以及一审被告宏运建设委托诉讼代理人宫妍红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏运地产上诉称，请求撤销一审判决，改判宏运地产在欠付工程款范围内承担责任。事实及理由，原审判决认定事实、适用法律错误，1、宏运地产与宏运建设不存在关联，不存在人格混同，二者业务范围不一致，人员、财务不存在交叉；2、宏运地产与宏运建设不存在借用企业资质，直接变身，不存在恶意串通；3、本案总承包人为上海分公司，设立单位北方建设应当承担责任；法律明确规定发包方在欠付工程款范围内承担责任，判决其承担连带责任于法无据。皖力公司辩称，原审判决宏运地产公司承担连带责任正确，应予维持。宏运地产公司与宏运建设组成项目部，交给陆刚军，陆刚军在发包给实际施工人。北方建设辩称，大剧院项目部实际运营并给付工程款。陆刚军行为代表项目部。北方建设在本案中没有过错，不应承担责任，原审判决正确应予维持。陆刚军辩称，其为项目部经理，将劳务分包给皖力公司。合理合法。宏运建设述称，同意宏运地产意见。宏运地产与宏运建设是独立的法人单位，不存在财务混同。原审认定混同无效错误，宏运地产与其签订合同合法有效。应当由北方建设承担责任。皖力公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求北方建设、陆钢军给付原告工程款及各项损失共计7567046元(未包括补交诉讼费18870元)，其中包括：鉴定费65300元、保全费10000元、保全保险费26514元、一审诉讼费45900元、律师代理费23万元、工人进场怠工损失60万元、电缆电线、脚手板等转让费用32000元、垫付检测费3660元、等料怠工损失202500元、欠付合同内及合同外工程款6351232.25元；2、二被告按银行同期贷款利率承担自2013年11月7日起至欠款全部给付之日止利息；3、宏运地产、宏远建设与北方建设、陆钢军承担连带责任。事实和理由：宏运地产将其开发的宏运中央观邸(铁岭大剧院)项目发包给宏运建设承建，宏运建设将该工程转包给北方建设上海分公司施工。2012年7月1日，陆钢军以宏运建设铁岭大剧院项目部名义与原告签订《工程施工劳务承包合同》，将综合体项目一期工程1号及裙楼、4号、5号楼和锅炉房主体结构分包给原告承建。原告按合同约定施工，2013年8月7日，该项工程竣工并交付宏运地产使用。工程施工总造价为19728653.87元，其中合同内收入为19546981.17元【包括1号主体结构8781535.11元、4号楼主体结构3305943.6元、5号楼主体结构3034921.66元、锅炉房主体结构26100元、1号楼水电预留预埋1127788.01元(1号楼给排水钢套管3030.74元、1号楼采暖钢套管9337.89元、1号楼电气1115419.38元)、4号楼水电预留预埋321876.43元(4号楼给排水钢套管1653.35元、4号楼采暖钢套管3440.13元、4号楼电气316782.95元)、5号楼水电预留预埋244954.29元(5号楼给排水钢套管1181.63元、5号楼采暖钢套管2296.15元、5号楼电气241476.51元)、1号4号5号楼脚手架悬挑架283301.59元(1号楼脚手架悬挑钢梁180072.11元、4号楼脚手架悬挑钢梁51017.63元、5号楼脚手架悬挑钢梁52211.85元)、1号楼砌体、抹灰、屋面工程、样板层装修工程材料费、管理费税金1679809.03元(1号楼二次结构1377376.99元、1号楼装修302432.04元)、后浇带加固30750元、现场植筋6225.89元、管道安装246413.87元、正负零以下楼梯及自行车坡道151599.57元、现场施工道路192930.58元、钢筋除锈90450元、钢筋倒运11116.54元、垃圾外运11265元】。另原告依据合同约定应当负担的各类款项包括塔吊租赁费390100元、保安费84000元、工程档案编制费46688.75元、送检费13500元、零星物资27030元、维修赔偿扣款25000元、工程水电费167378.73元、脚手架租赁费197402.9元和营业税679648.53元(按合同内价款的3.477%计算)。另因被告原因造成原告未按期进驻工地造成怠工损失60万元，因被告原因造成原告等待钢筋怠工损失202500元，均应由被告赔偿。另原告撤离工地还应得电缆电线、脚手板等转让费用32000元，施工期间为被告垫付检测费3660元等均应由被告承担。再有，原告因本案支付诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费、鉴定费等均应由被告承担。另外，原告认为，被告宏运地产、宏运建设人格混同，宏运建设并未履行承包人的职责和义务，本案实际关系是宏运地产将工程发包给了北方建设上海分公司，而上海分公司又将工程分包给了包括原告在内的多个施工单位。2015年初，北方建设上海分公司给相关分包单位发出告知书，自认是铁岭大剧院项目施工总承包，并承诺由上海分公司承担相关债务，现上海分公司已经被注销，应当由北方建设承担责任。与原告签订合同的项目部不是独立实体，也不是独立法人，不能承担民事责任，宏运建设、宏运地产也应与北方建设承担连带责任。而陆钢军本人一直承认是个人行为，也应承担连带给付责任。同意涉及本案合同无效合同认定，合同中关于管理费约定不合法，原告不予认可。另外，原告对合同无效不应承担相关责任，因为原告对名义承包人并不知情，对于层层转包事实不知情，原告有足够理由相信陆钢军代表的是北方建设上海分公司。一审法院认定：2010年8月，宏运地产铁岭有限公司开始筹划开发宏运铁岭项目，后宏运地产通过运作，在未办理合法土地、规划、施工等手续情况下，与宏运建设集团有限公司签订施工合同开始了该项目开发建设。2012年初，原施工单位宏运建设第六项目部因故停工退出，被告陆钢军从葫芦岛宏运集团总部得知该项目相关信息后，即提出由自己接续承包该项目工程施工，得到同意后，陆钢军即开始召集包括皖力公司在内的各施工方准备进入现场接手该工程。2012年4月29日，原告公司项目经理汪以好带领150人施工队伍到达铁岭，但因原施工队未撤离现场，皖力公司人员未能按与陆钢军约定进入现场施工直至2012年6月12日。为此，陆钢军承诺给予皖力公司不低于60万元经济赔偿，对此，2013年1月16日。陆钢军在与原告方的结算纪要中书面予以确认。2012年6月中旬，皖力公司施工人员进入工地开始施工。在此过程中。陆钢军以其任经理的北方建设集团有限公司上海分公司名义和私自刻制的公司印章与宏运建设集团有限公司签订《工程施工承包合同》，欲承包涉案工程，该合同条款约定订立时间为2012年7月1日，但签字加盖印章时未注明具体时间。另为开发建设涉案项目，宏运地产与宏运建设签订了《建设工程施工合同》，该合同约定签订时间为2012年7月1日。实际签字、加盖合同印章实际为2012年8月1日，该合同与宏运建设、北方建设上海分公司签订合同内容基本一致。涉及标的相同，价款均为1.2亿元。另因北方建设上海分公司没有建设施工资质，宏运地产没有合法审批手续，且陆钢军召集施工人员已经进入现场施工。为使项目施工顺利进行，2012年7月1日，宏运建设发布文件成立了宏运中央观邸大剧院项目部，决定聘任陆钢军为项目经理，另聘任皖力公司工作人员苏振东为项目生产副经理。同时，宏运地产公司在向建设主管部分报送审批手续时，均注明建设单位是宏运建设，具体施工的是宏运大剧院项目部，搁置了宏运建设与北方建设上海分公司的转包合同。另因知道陆钢军实质系个人承包，宏运地产和宏运建设公司未将项目部合同章交给陆钢军，为其刻制其他印章均注明签订协议无效，也没有为该项目部设立银行账户，也未向该项目部派出其他负责人员。而陆钢军为便于结算工程款项和对外拆分工程，未经北方建设公司同意，又刻制了北方建设上海分公司公章和财务章。而后，在施工过程中，陆钢军代表宏运建设大剧院项目部与皖力公司签订《工程施工劳务承包合同》，签订该合同时，陆钢军出示了宏运建设设立项目部的文件，代表项目部在合同上签字，皖力公司项目经理汪以好代表皖力公司签字，双方将合同签字时间注明为2012年7月1日。该合同对双方主要权利义务进行约定，主要内容包括：工程内容、资金来源(建设单位开发投资)、工程计价方式、合同工期、合同价款(暂定1500万元)。通用条款包括：追加合同价款计算、合同价款外费用分担、因发包人原因停止损失计算、工程量确认、工程款支付、材料设备供应、竣工结算、违约责任、工程分包等内容。补充条款包括：承包人按工程总造价的10%上缴管理税费费发包人(其中包括营业税3.48%、企业所得税2.77%和宏运建设上层管理费1%)。还对工程公摊费用包括电费、水费、临建用房、现场保安、塔吊租赁费等进行约定，注明由发包人统一掌控比例分摊，从承包人工程款中扣取。另该合同补充条款42条约定该合同经双方负责人签字后生效。另查自2012年6月13日起，皖力公司施工人员进入宏运中央观邸工地现场，在原宏运建设第六项目部工程基础上开始续建。除2012年7月22日至2012年8月1日，原告工人因等候项目部钢材进场怠工休息和冬季上冻期外，一直从事具体施工。2013年8月7日，皖力公司将完建的铁岭大剧院综合体项目一期工程1号楼及裙楼、4号楼、5号楼和锅炉房主体结构交付大剧院项目部，陆钢军及宏运地产公司予以接收。2014年11月，宏运地产、宏运建设对皖力公司承建工程出具《工程竣工验收证明》。2018年7月。宏运地产公司补办完毕相关合法建设手续后，上述工程通过国家验收。另根据相关证据可以认定皖力公司承建工程合同内项目应收入工程款为19524717.24元，其中包括：1、1号楼主体结构8781535.11元；2、4号楼主体结构3305943.6元；3、5号楼主体结构3034921.66元；4、锅炉房主体结构26100元；5、1号楼给排水钢套管3030.74元；6、1号楼采暖钢套管9337.89元；7、1号楼电气、预埋1115419.38元；8、4号楼给排水钢套管1653.35元；9、4号楼采暖钢套管3440.13元；10、4号楼电气预埋316782.95元；11、5号楼给排水钢套管1181.63元；12、5号楼采暖钢套管2296.15元；13、5号楼电气预埋241476.51元；14、1号楼脚手架悬挑钢梁180072.11元；15、4号楼脚手架悬挑钢梁51017.63元；16、5号楼脚手架悬挑钢梁52211.85元；17、1号楼砌体、抹灰、屋面工程、样板层装修工程材料费管理费税金1679809.03元(1号楼二次结构1377376.99元、1号楼装修302432.04元)；18、后浇带加固30750元；19、现场植筋6225.89元；20、管道安装246413.87元；21、正负零以下楼梯及自行车坡道151599.57元；22、现场施工道路170666.65元；23、钢筋除锈90450元；24、钢筋倒运11116.54元；25、垃圾清运费11265元。另经审理查明，经皖力公司与陆钢军核对，陆钢军对皖力公司2012年7月22日至8月1日期间等料怠工事实予以确认。皖力公司认为该项损失为202500元(人均150元计算150人9天)。在工程完工后，陆钢军将该款并连同此前已经确认的进场前怠工损失60万元，向宏运地产公司汇报要求拨付，但未获批准。另皖力公司2013年7月撤离施工现场时，留下电线、电缆、脚手板等材料给后续施工人，应获转让款32000元。另经审理认定，原告皖力公司根据合同约定。应对施工期间大剧院项目部统一支付或承担的相关费用共计1810010.3元予以分担或扣减，其中包括：塔吊租赁费390100元、保安费130000元、工程档案编制费46688.75元、送检人员工资13500元、零星物资费27030元、维修扣款25000元、工程水电费167378.73元、脚手架租赁费197402.9元、临建工房费69440元、木方板材62441元、结构剔槽维修费2154.5元以及合同内工程款营业税678874.42元(原告自认按合同内工程款的3.477%计算)。综上，原告皖力公司共计应收取工程款19524717.2元。应承担费用和扣款共计1810010.3元，宏运建设项目部欠付原告怠工赔偿款802500元、建筑材料转让款32000元。截止本案诉讼前，宏运地产和宏运大剧院项目部已经支付11565000元，其中：180万元在2012年9月28日，240万元在2012年10月25日，通过陆钢军在葫芦岛建行设立北方建设上海分公司账户支付皖力公司，余下736.5万元均以现金或其他形式给付。余工程和赔偿欠款共计6984206.9元至今未给付。另查明，皖力公司在施工过程中，于2013年1月16日。与陆钢军代表的宏运建设大剧院项目部形成《主体结构结算纪要》，对施工部分工程进行初步结算，并对皖力公司进场前怠工损失数额、施工期间怠工发生费用予以确认，还对已经完工的工地现场道路及硬化、进场前遗留物资倒运人工费、钢筋除锈、植筋、垃圾外运、钢材二次倒运、保安工资、档案承包费用、送检人员补助费、脚手架租赁费、临建、临电、床铺、工服、安全帽等费用进行了初步结算或约定。2013年7月6日，宏运地产代表胡毅力、项目部代表于海民和皖力公司项目经理汪以好签署《关于铁岭大剧院项目主体工程预结算工作说明》，该说明注明三方在2013年8月7日至8月16日期间进行决算工作，还约定建设方和总包方按合同及时支付工程款后，出现农民工工资缺口，由分包人皖力公司自己负责。另在本院2015年3月31日开庭审理的原告铁岭市祥东装饰装修工程有限公司与被告北方建设上海分公司、被告北方建设、被告宏运地产铁岭分公司建设施工合同一案中，北方建设提出陆刚军持有上海分公司印章为虚假私自刻制，并当庭申请了司法鉴定。2015年底，北方建设公司在沈阳市公安机关报案后，沈阳市公安局大东分局对陆钢军与祥东公司2014年6月7日签署合同使用上海分公司印章进行鉴定，结论为与涉案印章该分公司工商档案备案公章不一致。另查明，被告陆钢军在与宏运地产联系结算和与各分包人签订分包合同等业务往来中多次使用该公章。2015年3月本院相关民事案件立案后，直至2017年陆钢军仍使用上海分公司公章为宏运地产出具支付凭证结算工程款。另经审理查明，宏运地产铁岭分公司除将本案涉及工程交与陆钢军项目部施工外，其余工程包括电梯安装、消防工程、弱电工程、门窗、入户电、排水、采暖等均由该公司直接对外委托承包施工。从2012年7月起开工起，该公司为保证工程进度，避免农民工欠薪，经陆钢军同意，将数千万元工程款绝大部分以现金形式直接支付实际施工人，并未进入陆钢军以北方建设上海分公司名义设立账户，陆钢军只负责出具收据。在整个施工期间，宏运地产公司未向宏运建设集团公司支付过工程款。在向国家建设、规划主管部门工程备案、报批、报审、报检过程中，相关材料中施工总承包单位均注明为宏运建设集团，未注明有工程分包情况。另查明，原告皖力公司诉讼过程中，支付保全费10000元(查封北方建设财产5000元、查封宏运地产公司财产5000元)、支付保全保险费26514元(查封北方建设财产13014元、查封宏运地产13500元)、支付鉴定费65300元(包括欠款)、诉讼费64770元(包括补交18870元)。一审法院认为：被告宏运地产铁岭有限公司在未取得国家土地、规划、建设等有关部门合法审批手续情况下，进行涉案工程项目开发建设，严重违反国家建筑法等多项法律规定，属于违法行为。该公司为获取高额利润，利用其与被告宏运建设集团有限公司为同一企业集团下属全资子公司和法定代表人为同一人的便利条件，借用该公司建筑企业资质，借用该公司名义，与该公司签订虚假工程施工承包合同。从开发单位直接变身为建设单位，直接从事项目工程建设。并与被告陆钢军、宏运建设公司恶意串通，成立所谓宏运建设公司项目部，将该工程建设施工直接承包给陆钢军个人。并允许陆钢军层层分包，并在项目开始及以后补报手续过程中，制作虚假材料，隐瞒非法承包和分包事实，欺骗国家建设主管部门，违反了相关法律规定，扰乱了建筑市场秩序。损害了国家和社会公共利益，因此，涉及本案的宏运地产与宏运建设签订的《建设工程施工合同》、宏运建设大剧院项目部与原告皖力公司签订《工程施工劳务承包合同》均属无效合同。在涉案无效合同签订和履行过程中，被告宏运地产公司作为建筑开发企业，对相关法律规定明知，但为获取经济利益故意违反，并在具体实施过程中起操控、主导作用。而且是最大利益获得者，应承担主要责任，应对无效合同造成损失承担主要赔偿责任，在本案中，除应支付原告皖力公司工程款外，还应当对其经济损失承担主要赔偿责任。被告宏运地产公司相关辩解不成立，不予采纳。而被告陆钢军作实际施工人，为获取经济利益，利用其与被告宏运地产公司、宏运建设公司隶属上层集团公司的个人关系，在以其任负责人的北方建设上海分公司直接承包涉案工程不成的情况下。与宏运地产、宏运建设公司为共同利益达成共识，借用宏运建设公司名义共同成立了宏运建设中央观邸项目部，具体负责项目施工，直接接受宏运地产公司管理，并以宏运建设大剧院项目部名义与原告签订工程分包合同分包工程，并要求原告向项目部和宏运建设按比例上缴管理费和承担税金。而且在具体施工管理过程中，陆钢军为求结算方便，私自以北方建设上海分公司名义设立个人账户，并以利用上海分公司财务章出具收据和支付凭证，为宏运地产巨额现金账外流转支付提供方便。另陆钢军项目部管理混乱，与宏运地产公司长期不结算，拖欠原告等实际施工人工程款长期拒绝支付。亦是主要经济利益获得者，系直接责任人，亦应对无效合同结果承担主要责任，除应支付拖欠原告工程款外，还应对其经济损失承担主要赔偿责任。而被告宏运建设集团有限公司实际并未参与涉案工程建筑施工和工程款结算，却因与宏运地产公司关联企业关系，与其签订虚假的工程施工承包合同，出借公司建设资质，隐瞒事实配合宏运地产公司向国家有关部门报送虚假审批材料，并且配合陆钢军和宏运地产公司以其名义成立所谓宏运建设大剧院项目部。其行为违反国家法律规定，扰乱了建筑市场秩序，并给相关当事人造成损失。根据相关法律规定，应与宏运地产、陆钢军承担连带责任。被告宏运建设公司相关辩解不成立，不予采纳。另原告安徽皖力公司系专业工程施工公司，并非单纯的劳务公司。在项目施工过程中，该公司主动派人员参加大剧院项目部。并在双方合同中同意交纳所谓管理费用和承担企业税费，可以认定其分包工程也属于借用宏运建设资质的挂靠行为，且原告明知。故原告皖力公司对涉及施工合同的无效也应承担一定责任，对相关经济损失也应承担部分责任。原告相关辩解不成立，不予采纳。关于原告皖力公司提出北方建设上海分公司系合同相对方，为涉案工程总承包人，应由被告北方建设公司承担给付工程和赔偿责任的主张，本院认为，相关证据包括双方签订《工程施工劳务承包合同》、宏运建设设立大剧院项目部文件、宏运地产与宏运建设签订的《工程施工承包合同》、项目竣工验收报告等，足以证明与原告签订分包合同的主体是宏运建设大剧院项目部，实际为陆钢军个人。而该项目部是宏运地产、宏运建设与陆钢军共同设立的。涉案工程事实是宏运地产直接开发并建设的项目，借用宏运建设的资质和名义，直接承包给了被告陆钢军。而陆刚军在工程实施过程中使用北方上海分公司名义，只是其为便于工程施工、结算和违法分包，非法借用、利用的手段。而宏运地产公司允许、要求陆钢军使用上海分公司名义出具相关手续，除去为了掩盖其将工程直接承包给陆钢军的事实外，还为了逃避分包单位直接向其催要农民工工资和工程、材料款，转移逃避民事责任。据此，本院认为原告该诉讼主张不成立，不予支持。但其要求陆钢军、宏运地产、宏运建设承担给付和赔偿责任主张有事实证据和法律依据，予以采纳。而被告北方建设公司相关答辩意见有事实证据和法律依据予以采纳。关于被告宏运地产公司辩称该公司与宏远建设签订和承包合同，宏运建设又将工程转包给北方建设上海分公司。上海分公司是实际承包人，宏远建设大剧院项目部虽然成立，但没有运行以及公司已经支付全部工程款，自己不应承担工程款给付责任，原告工程款应由北方建设承担的答辩意见。本院认为，相关证据能够认定宏运地产公司确实与宏运建设签订了工程施工合同，并且以该合同和该公司名义向国家有关主管部门报送了涉案项目和工程相关手续，并在工程完工后获得批准，在宏远地产呈报材料中从未显示工程转包情况。但现有证据证明，宏运建设与宏运地产在涉案工程项目上，并不存在工程承包事实，事实是宏运地产与宏运建设签订合同同时即将工程承包给陆钢军个人施工，并联合成立所谓宏运建设大剧院项目部，以后具体施工全部由宏运地产与陆钢军直接对接，包括项目管理和工程款结算。宏运地产提交证据显示该公司从未向宏运建设支付过一笔工程款，宏运建设也从未派人参与管理，双方施工合同并未履行，对此。宏运地产委托代理人也当庭予以认可。故宏运地产公司答辩意见不成立，不予采纳。关于宏运建设公司提出该公司已将工程转包给北方建设上海分公司，陆钢军是该公司负责人，宏运建设没有任命陆钢军为公司大剧院项目部经理，原告损失应由北方建设公司承担的答辩意见，本院认为，现有证据证明，宏运建设与宏运地产串通签订虚假承包合同后，又配合宏运地产和陆钢军成立公司涉案工程项目部，为陆钢军出具任命文件，并且聘用原告单位人员到项目部任职，允许宏运地产公司和陆钢军以自己公司名义从事项目建筑施工、对外签订合同，应依法与宏运地产和陆钢军承担连带责任。其答辩意见不成立。不予采纳。关于原告皖力公司诉求工程款和赔偿款的具体数额，本院认为，虽然原告与宏运建设大剧院项目部施工合同因违法而无效，但依据法律规定，其施工工程经国家验收合格，被告陆钢军、宏运地产公司作为实际建设施工人须承担给付义务。另外，原告进工地施工前怠工损失系被告陆钢军个人原因造成，发生在陆钢军被聘任为宏运项目部经理和以该项目部名义与原告签订合同之前，与宏运地产和宏运建设公司无关，应由陆钢军个人承担赔偿责任。而施工期间待料怠工经济损失系宏运建设项目部原因造成，应由陆钢军承担赔偿责任，宏运地产、宏运建设承担连带责任。关于原告保安费、临建工房的费用分担和扣减费用的主张，本院认为，保安费用应包括冬季停工期间费用，而临建工房原告确实使用，且在第一次庭审中自认应承担69440元，对相关费用分担和扣减数额，予以认定。被告陆钢军答辩意见部分予以采纳。而原告关于税金的扣减主张，本院认为，双方当事人约定了税费承担，但计算标准、具体数额确定是否合法、准确，需要税务机关认定。对原告自己计算的扣减数额暂与认可，待本案相关裁判法律文书生效后，本院即建议税务机关依法处置收缴。而原告诉讼主张中涉及工地道路施工和硬化部分的工程款数额，因原告庭审中曾自认实际支出170666.65元，该数额低于鉴定报告估价，对原告自认支出数额予以认定。另关于塔吊租金、木方使用费、零星物资等扣减数额，因原告庭审中曾予自认，本院予以确认。原告后期庭审中又予否认。但无正当理由不予支持。关于庭审中陆钢军关于原告诉讼请求具体数额的异议。本院认为，原告诉讼请求中合同内工程款项，部分是陆钢军与原告诉讼中核对结果，还有部分经过司法鉴定，而涉及道路施工、钢筋倒运、垃圾清运部分，均系约定未结算项目。现原告提交证据证明有确有发生，应予认定。而被告提出的钢筋超耗、床铺费、安全帽、服装、被褥、维修费等扣减项目，系被告举证责任范围，现在本案诉讼期间，被告未举证也未申请鉴定，应承担举证不能法律后果。而涉及质保金扣减的异议，本院认为，原告施工项目已经交付近5年后，宏运地产项目才补办合法手续完成国家验收，且业主多数在2015年即已经入住，被告要求继续扣留原告质保金理由不当，对该异议不予采纳。另关于各被告对原告关于保全费、保全保险费、律师费、鉴定费诉讼请求的异议。本院认为，保全费、保全保险费、鉴定费系原告诉讼期间实际支出，具有合理性和必要性，应予支持。被告相关答辩意见不成立，不予采纳。而原告关于赔偿律师代理费请求因未提交证据，不予支持。关于原告要求各被告赔偿因拖欠工程款、赔偿款造成原告利息损失的诉讼请求，本院认为，被告陆钢军作为实际施工人、宏运地产公司作为工程款支付直接责任人，在原告工程完工后，应按约定在三个月内支付工程款和赔偿款，但二被告对工程款支付责任互相推诿，拒绝结算，造成长期拖欠。且因为二被告原因致工程长期不能得到国家验收，二被告应依法对原告延迟支付的工程款和赔偿款的利息损失进行赔偿，被告宏运建设亦应承担连带责任。因三被告违法行为是造成涉案合同无效主要原因，对原告利息损失相应的应当承担主要赔偿责任，根据本案实际，确定80%为宜。而原告皖力公司挂靠行为也是造成合同无效原因之一，应对自己利息损失承担20%责任。被告北方建设公司对因对合同无效无过错，对原告相关利息损失不承担责任。综上，为维护当事人合法利益，维护建筑市场正常秩序。体现社会公平，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、二十二条、第二十四条、第二十六条、二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第(二)项、第二条、第四条、第十四条第(一)项、第(二)项、第(三项)、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、原告安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司与被告宏运建设集团有限公司(铁岭大剧院项目部)签订的《工程劳务承包施工合同》、被告宏运地产铁岭有限公司与宏运建设集团有限公司签订的《工程施工承包合同》无法律效力；二、被告陆钢军于本判决生效后十日内支付原告安徽安庆市皖力建筑劳务有限责任公司工程款6149706.9元、建筑材料转让款32000元、施工期间怠工赔偿款202500元、保全费5000元、保全保险费13500元、鉴定费65300元；并从2013年11月8日起，按人民银行同期流动资金贷款利率的80%向原告支付欠付工程款和材料转让款和怠工赔偿款(6384206.9元)的利息至欠款全部给付之日止；三、被告宏运地产铁岭有限公司对被告陆钢军上述债务承担连带责任；四、被告宏运建设集团有限公司对被告宏运地产铁岭有限公司和被告陆钢军上述债务承担连带责任；五、被告陆钢军于本判决生效后十日内支付原告安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司自行进场施工前怠工损失60万元，并从2013年11月8日起按人民银行同期流动资金贷款基准利率的80%向原告支付利息至赔偿款全部支付之日止；六、原告徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司自行负担涉及北方建设股份有限公司保全费5000元、保全保险费13014元；七、驳回原告安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费64770元，由被告陆钢军负担5135元，被告陆钢军、宏运地产铁岭有限公司、宏运建设集团有限公司共同负担59635元。二审期间，各方当事人未提交新证据。二审查明的是事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，宏运地产铁岭有限公司与宏运建设集团有限公司签订的《工程施工承包合同》，是双方的真实意思表示，并以该合同向国家有关主管部门报送了涉案项目和工程相关手续，在工程完工后获得批准，取得国家土地、规划、建设等有关部门合法审批手续，其所签订的合同不违背法律规定，应当认定为有效。本案争议的焦点为宏运地产公司与宏宇建设公司是否承担连带责任以及承担连带责任的范围。根据查明的事实，宏运地产公司与宏运建设公司虽然系关联公司，但二企业有自己独立的办公场所，不同的经营范围，安徽皖力公司未能提供宏运地产公司与宏运建设公司存在财产混同、财务混同的情形，特别是宏运地产抽走宏运建设公司资产，造成宏运建设公司资产不足以从履行债务能力的相关证据。现行社会企业经营过程中，为保证工程的顺利进行以及农民工工资得到保证，由发包人直接支付工程款情形存在。本案宏运地产公司与宏运建设公司存在部分人员交叉任职情形以及有宏运地产直接发放工程款并不足以认定公司人格混同、恶意串通。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，宏运地产公司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审判决由宏运地产公司对陆刚军欠付的工程款承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。被上诉人陆刚军二审期间主张不欠皖力公司劳务费，宏运建公司主张不应承担责任，因陆刚军、宏运建设公司未提出上诉，不在二审审理范围，本院不予审理。综上，上诉人宏运地产公司上诉请求成立，应予支持。一审错误部分予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持铁岭市银州区人民法院（2018）辽1202民再3号民事判决第二项、第五项、第六项、第七项；二、撤销铁岭市银州区人民法院（2018）辽1202民再3号民事判决第一项、第三项、第四项；三、一审被告宏运建设集团有限公司对被上诉人陆钢军一审判决第二项债务承担连带责任；四、上诉人宏运地产铁岭有限公司对被上诉人陆钢军一审判决第二项债务在欠付工程款范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费64770元（安徽皖力预交），二审案件受理费64770元（宏运地产预交），由陆钢军负担，宏运建设集团有限公司对126380元诉讼费承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  韦加诚审判员  周 彤审判员  滕洪跃二〇二〇年八月七日书记员  于 淼