安徽省来安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1122民初514号 原告：王家坤，男，1963年5月3日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区，经常居住地安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：汤茹茹，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜金堂，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 被告：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区南美花园二期朝阳楼1201-1208，统一社会信用代码91341700752968436T（1—4）。 法定代表人：吴正印，该公司总经理。 委托诉讼代理人：俞典明，男，该公司员工。 被告：滁州国鼎建设投资有限公司，住所地安徽省来安县经济开发区裕安西路39号，统一社会信用代码913411225785345439（1—1）。 法定代表人：林光义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈松竹，男，该公司总经理。 原告王家坤与被告池州市江口建筑安装工程有限公司（以下简称江口公司）、滁州国鼎建设投资有限公司（以下简称国鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月7日第一次公开开庭进行了审理，原告王家坤及其委托诉讼代理人汤茹茹、杜金堂、被告江口公司委托诉讼代理人俞典明、被告国鼎公司委托诉讼代理人沈松竹到庭参加诉讼。于2020年7月14日第二次公开开庭进行了审理，原告王家坤及其委托诉讼代理人杜金堂、被告江口公司委托诉讼代理人俞典明、被告国鼎公司委托诉讼代理人沈松竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王家坤向本院提出诉讼请求：1．判令江口公司支付其工程款人民币1687820.92元及逾期付款利息，国鼎公司在欠付工程款范围内对上述欠付款项承担连带付款责任；2．判令江口公司退还其交纳的工程履约保证金200000元；3．本案诉讼费用由江口公司、国鼎公司负担。事实和理由：来安县七里安置小区一期续建工程（下称该工程）系来安县采用BT方式融资建设的政府投资城市基础设施项目，2011年8月12日，国鼎公司与江口公司签订《建设工程施工合同》，由国鼎公司将该工程项目共计20栋多层建筑工程发包给江口公司总承包施工。江口公司承接该工程后，将其中的5#、6#两栋楼交由其实际施工，其通过江口公司项目部负责人俞家友向江口公司交纳保证金200000元，双方约定由江口公司向其按工程结算总价收取1%管理费。其承接5#、6#楼施工工程后，积极筹措资金，组织人员、机械等进场施工，在江口公司长期拖欠工程进度款、承担巨大资金压力的情况下将案涉工程于2012年年底前基本完工。2013年8月中旬，案涉工程全面通过竣工验收，随后陆续交付业主使用。案涉工程施工完工后，其通过江口公司将工程决算书及其他工程竣工资料交付国鼎公司，在其多次催促下，江口公司和国鼎公司逾期一直未能就案涉工程进行决算审计，直至2019年4月28日，案涉工程方才最终审计结束，2019年10月29日由来安县审计局审查予以备案。经审计机构审计并经来安县审计局审查，案涉来安县七里安置小区一期续建工程（多层）审核备案金额为81844816.80元，其中，5#楼土建工程3183512.79元，6#楼土建工程3876208.83元，5#6#楼土建签证（道路）90526.74元，5#6#楼土建签证（土方）97157.50元。以上5#、6#楼土建工程及土建签证合计总工程造价为7247405.86元。根据国鼎公司与来安县城市基础设施开发有限公司签订的《关于采用BT方式融资建设城市基础设施（I、II标段）的补充协议书》第1条的约定，房建工程造价下浮比例不得超过15%，加上其应交纳的1%管理费，案涉工程总造价的16%扣除后，其实际应得工程款为6087820.92元，江口公司此前已经支付给其的工程款为4400000元，据此，江口公司尚欠其工程款1687820.92元未支付。另，其交纳的200000元保证金江口公司至今也没有退还。工程竣工后，其多次通过各种方式向江口公司、国鼎公司催讨欠付的工程款，然两公司一直以该工程尚未完成竣工结算审计等各种理由拖延支付工程款。直至2019年4月28日，案涉工程最终审计结束，经其多次催要，江口公司、国鼎公司对欠付其的工程款依然不予支付。其认为，江口公司逾期支付工程款的行为已构成违约，并给其造成重大损失，而国鼎公司作为该项目发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当在欠付工程款范围内承担责任。其为维护自身合法权益，故诉至法院。 江口公司辩称，七里一期5#、6#楼审计造价是7059721元，签证部分为187684.24元，合计为7247405.76元，其公司已经通过支票、转账、现金、代付材料款等方式陆续向王家坤支付工程款为4502945元，王家坤从其公司借款300000元，合计为4802945元。保证金已经全部退还，王家坤需提供保证金转账凭证，否则按未缴纳保证金处理（有承诺书）。应扣除部分：业主招标文件下浮19%，江口公司管理费及税金8.5%，审计超额罚款，预决算费用，政府收取的技术服务费，江口公司维修费，国鼎公司维修费，王家坤从公司借款300000元利息，以上八项合计2507224.50元，剩余工程款为负62763.40元。 国鼎公司辩称，要求其公司承担连带责任没有法律根据，其公司与江口公司直接结算，结算中其公司差江口公司约3000000元左右，要求王家坤明确剩余未付款中5#、6#楼承担多少份额。 本院经审理认定如下法律事实：2011年5月23日，来安县七里安置小区一期续建工程（二个标段）公开开标，江口公司于同年5月26日成为该项目中标人，中标标价为相应标段估算造价×（1-让利系数），让利系数为19%。 2011年8月12日，来安县城市基础设施开发有限公司为甲方与国鼎公司为乙方签订《来安县采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I标段）合作协议书》及《关于采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I、Ⅱ标段）的补充协议书》，协议书约定：合作建设的项目包括七里安置小区一期续建工程约7.8万㎡，工程投资估算约1.6亿元；合作项目的建设方式为BT（建设—转让），工程由乙方投资建设，竣工验收合格移交至甲方后，甲方按约定予以回购；竣工结算：1．当工程项目符合验收条件时，由乙方向甲方提出书面竣工验收申请，甲方应在收到乙方竣工验收申请后的7日内组织并在约定时间内完成竣工验收，验收合格后15日内出具竣工验收报告，逾期不组织验收的，视为工程合格。2、乙方在竣工验收合格后的28日内向甲方提交竣工结算报告，甲方应在60日内由来安县审计局完成竣工决算审计报告，按照审计结果进行结算。回购价款：1、甲方在各单项工程项目竣工并验收合格并审计完成后，按约定的方式完整收购合同约定由乙方投资建设的工程项目。2、本项目各单项工程验收合格后，甲乙双方交接手续履行完毕，甲方即拥有本项目已验收合格的每项工程所有权，在工程验收合格后10日内，乙方向甲方移交完整的工程项目资料。3、工程的回购价依据工程计价中所述计算方法确定，以来安县审计局审计报告为准。4、回购价款的支付方式及时间，自接到各单项工程合格的竣工验收报告之日起开始分别进入回购期，甲方分三次按40%、30%、30%支付乙方回购款，自接到合格的竣工验收报告之日起14日内，甲方向乙方首付回购价款的40%，首付满12个月的14日内甲方向乙方支付回购价款的30%，首付满24个月后的14日内甲方向乙方支付回购价款的30%，工程质量保修金依据国家和当地有关规定在工程回购款中予以相应预留、返还（在回购款中调整支付比例）。工程造价审计前，建筑安装工程费暂按合同价执行，造价审计后，建筑安装工程费以审计报告为准，并在第二笔回购款进行调整。5、甲方逾期向乙方支付回购款等应支付款项，若逾期超过30日，超30日宽限期以外未支付部分按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准支付利息。补充协议约定：项目实施期间，乙方选择的施工企业必须是在我县招标局通过招标方式确定且必须由业主单位参与监督和认可。施工企业相应资质等必须符合国家和工程所在地的要求，为确保工程质量乙方应给予施工企业合理的利润空间，不得恶性压低工程造价，同时不能明显低于当地按形象进度付款的同类工程下浮比例发包（下浮比例参考滁州及我县同类工程下浮比例，房建工程一般8-15%，市政道路工程一般20%-25%）。双方还对其他权利义务进行了约定。 2011年8月12日，国鼎公司为发包人与江口公司为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为来安县七里安置小区二期工程的多层建筑，合同价款金额为经政府审计确认应付发包人的建安工程造价的81%。合同专用条款第26条关于工程款（进度款）支付的方式和时间约定：甲方根据乙方施工进度按项目业主单位审核后给甲方的已完工程造价81%后的65%计算工程进度款，于次月5日前支付给乙方，税金（含所得税）由乙方按规定及时缴纳，工程竣工验收达到合格标准并且备案（非承包人原因除外），工程结算经政府批准后，发包人将扣留承包人总价款的5%作为工程质量保证金，余款在扣除投标人让利费率后和承包人缴清有关税金及付清农民工工资后，自竣工验收备案之日起一年内分两次支付，第一次在3个月内付至85%，一年内付至95%，保修金支付时间按项目业主单位规定执行。 2011年9月6日，江口公司（甲方）与俞家友、王家坤、张兴柱等人（乙方）签订《工程内部承包合同》，合同约定工程项目名称为来安县七里安置小区一期续建工程，建筑面积及工程造价均按招标文件。管理费：甲方向乙方按工程结算总价收取7%管理费（管理费从每次拨款中按比例直接提取），包括税。税金缴纳：乙方应按在工程建设所在地规定税率缴纳，如甲方所在地税务部门对乙方建设工程要补缴其他税率仍由乙方负责缴纳。工程招标文件和发包方（建设方）与甲方签订的施工合同是本合同签订的依据，乙方完全接受发包方（建设方）与甲方签订施工合同中有关甲方权利与义务的规定，并承担甲方的一切责任风险。双方均在合同上签名盖章确认。合同签订后，江口公司将来安县七里安置小区一期续建工程（多层）中的5#、6#楼工程交由王家坤实际施工。 2019年10月29日，来安县审计局对来安县七里安置小区一期续建工程（多层）进行审查备案，审查意见载明：经审核该项目予以备案，备案金额81844816.80元，备案金额可作为建设单位与施工单位结算的依据。审计报告中关于5#、6#两栋楼土建工程及土建签证的总工程造价为7247405.86元。 另查明：俞家友系案涉江口公司七里安置小区一期续建项目部现场负责人，王家坤于2011年10月28日向俞家友支付200000元工程保证金并由俞家友出具收条一份。2013年2月4日，王家坤向俞家友借款300000元并出具借条一份。 审理中，江口公司提供其公司支付王家坤工程款的流水账单一份，依据该流水账单，江口公司主张其公司共向王家坤支付工程量5108345元（含王家坤向俞家友的借款300000元）。双方于2020年6月2日进行初步对账，双方对流水账中2012年9月18日的12150元（粘合剂款）、2014年1月28日的95809元（公摊费用）、2015年2月17日450000元工程款中的13200元（万守兵沙款）、2016年2月5日的262000元（**齐的部分门窗费用）及6700元（5#102室维修费）、70000元（花佳佳的部分混凝土款）存在争议，对其他已支付4648486元工程款部分（含王家坤向俞家友借款的300000元）没有争议。 上述事实，有王家坤、江口公司、国鼎公司陈述及王家坤提供的《来安县采用BT方式融资建设城市基础设施项目（工标段）合作协议书》、《关于采用BT方式融资建设城市基础设施（I、II标段）的补充协议书》、《建设工程施工合同》、江苏省南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1710号民事判决书、《机械租赁合同》、《承诺书》、收条收据、付款凭证、销售单、供货清单、工程联系单、工程量签证单、工程业务联系单、图片、《来安县七里安置小区一期续建工程（多层）结算复审报告》、《来安县政府投资项目竣工结算审计结果备案表》、《工程审计造价汇总表》及《会议纪要》；江口公司提供的《安徽省滁州市招标采购中标通知书》、承诺书、工程内部承包合同、借条、流水账单复印件、情况说明等证据在卷佐证。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，王家坤为不具备建筑行业分包资质的个人，其未取得相应的执业资格证书，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，双方之间的分包行为本身是无效的。江口公司与王家坤之间的分包关系虽然无效，但王家坤已按照双方约定履行完施工义务，其可依据双方约定及双方结算依据进行主张工程款。根据原被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：一、王家坤要求江口公司支付其工程款人民币1687820.92元及逾期付款利息损失并退还保证金200000元的诉请能否得到支持；二、王家坤要求国鼎公司在应付款范围内对上述债务承担连带责任的诉请能否得到支持。 对于争议焦点一，经审计，王家坤所施工的来安县七里安置小区一期续建工程（多层）中的5#、6#楼工程的总工程造价为7247405.86元。王家坤据此主张按照《关于采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I、Ⅱ标段）的补充协议书》扣除15%的下浮比例及应缴纳的1%管理费后，其应得的工程款应为6087820.92元［7247405.86元×（1-15%-1%）］。江口公司及国鼎公司对此辩称，王家坤的工程款结算应按照中标通知书及施工合同的约定扣除19%下浮比例；江口公司还辩称，依据以张兴柱为代表与其公司确认的管理费及税金标准应按8.5%计算并出具张兴柱签名的《承诺书》一份。根据审理查明的事实，张兴柱签订《承诺书》认可管理费及税金按8.5%计算，其签名行为仅能证明系出于其个人意思表示，不能证明其代表王家坤，王家坤对此也未予认可；俞家友、王家坤、张兴柱等人与江口公司签订《工程内部承包合同》约定江口公司的管理费及税金为按工程结算总价收取7%并确认工程招标文件和发包方（建设方）与江口公司签订的施工合同是本合同签订的依据，而《安徽省滁州市招标采购中标通知书》载明的让利系数为19%，国鼎公司与江口公司签订的《建设工程施工合同》也约定合同价款金额为经政府审计确认应付发包人的建安工程造价的81%，故本院认定江口公司及国鼎公司认为下浮比例应按19%计算的辩解理由成立，对于江口公司关于管理费及税金按8.5%计算的辩解理由不予采信。王家坤的工程款应扣除下浮比例19%，并应按工程结算总价的7%缴纳管理费及税金。江口公司主张王家坤的工程款还应按比例扣除审计超额罚款、预决算费用及政府收取的技术服务费，因双方在合同中对上述费用的承担没有作出明确约定，江口公司对于费用是否应当由王家坤承担也未能提供证据证明，王家坤对此也不予认可，故本院不予采信。对于江口公司要求王家坤按比例承担其公司与国鼎公司支出的维修费用的主张，因江口公司未能对双方就质量保修责任如何约定及维修费用的具体金额提供相应的证据证明，王家坤对此也不予认可，故本院不予采信。综上，本院确认王家坤应得的工程款应为5459470.83元［7247405.86元×（1-19%）×（1-7%）］。 经双方初步结算，双方对于流水账中江口公司已支付王家坤4648486元工程款部分（含王家坤向俞家友借款300000元）表示认可，故本院对此确认江口公司已实际支付王家坤4348486元工程款（4648486元-300000元）。双方对于江口公司出具的日记账中2012年9月18日的12150元（粘合剂款）、2014年1月28日的95809元（公摊费用）、2015年2月17日450000元工程款中的13200元（万守兵沙款）、2016年2月5日的262000元（**齐的部分门窗费用）及6700元（5#102室维修费）、70000元（花佳佳的部分混凝土款）部分存在争议。对于2014年1月28日的95809元（公摊费用），因王家坤对此项费用已进行签字确认并有双方当日的结算清单佐证，本院予以确认。对于70000元（花佳佳的部分混凝土款），根据双方2014年1月28日的结算清单，该笔费用系在当日结算时因王家坤提供了花佳佳出具的70000元工程款收条被扣除，但该收条系复印件，王家坤一直未能提供该笔费用的收条原件也未能提供转账凭证，故本院对王家坤提出该笔费用已由其支付的主张不予采信，对于江口公司代为支付该笔费用的主张予以支持。对于2016年2月5日的262000元（**齐的部分门窗费用），江口公司提交**齐于2016年2月5日出具的情况说明一份，载明该笔费用由江口公司代扣，王家坤主张其于2018年1月20日也支付了该笔费用，本院认为，如果王家坤在江口公司代扣后也支付了该笔费用，则系重复付款，王家坤可向**齐另行主张权利追回相关款项，故对江口公司已代为支付该笔费用的主张予以支持。对于2012年9月18日的12150元（粘合剂款）、2015年2月17日450000元工程款中的13200元（万守兵沙款）及6700元（5#102室维修费），因王家坤不予认可，江口公司也未能提供充分证据证明，故本院对于江口公司要求在王家坤工程款内扣除以上三笔费用的主张不予支持。综上，江口公司尚欠王家坤工程款金额为683175.83元（5459470.83元-4348486元-95809元-70000元-262000元）。江口公司提供日记账流水中所含王家坤向俞家友的借款300000元，因系王家坤向俞家友个人借款并向俞家友出具借条，江口公司无权代为主张权利用于抵销工程款，故本案中对于该笔借款不予处理。对于王家坤主张的逾期付款利息，由于双方未约定付款时间，也未约定逾期付款违约金及该违约金的计算方法，依照相关法律规定，王家坤的利息损失可自起诉之日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于王家坤主张的保证金200000元，因该款项系俞家友自行收取并出具收条，故王家坤可向俞家友主张返还，江口公司无需承担退还责任。 对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，国鼎公司系涉案工程的发包人，国鼎公司在审理中未提交相应证据证明其公司已将工程款全部支付给江口公司，故国鼎公司应在欠付江口公司工程款范围内对江口公司欠付的工程款683175.83元及利息承担给付责任。故对王家坤主张国鼎公司在欠付江口公司工程价款范围内承担给付责任的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告王家坤工程款683175.83元及逾期利息（自2020年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、被告滁州国鼎建设投资有限公司在欠付被告池州市江口建筑安装工程有限公司工程款范围内对被告池州市江口建筑安装工程有限公司欠付原告王家坤的工程款683175.83元及逾期利息承担给付责任； 三、驳回原告王家坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21790元，由原告王家坤负担13904.50元，由被告池州市江口建筑安装工程有限公司承担7885.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 附：执行款交付银行户名：收款单位：来安县人民法院，账号：34×××62，开户行：中国建设银行来安支行。 审 判 长  王焕东 人民陪审员  赵美言 人民陪审员  张云春 二〇二〇年八月十七日 法官助理詹昌璐 书记员姚创慧 附：判决适用的相关法律法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。