陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2020）陕01民终4518号 上诉人（原审被告)：何虎招，男，汉族，籍住四川省南江县，现住西安市长安区。委托诉讼代理人：贠梦辰，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彦峰，陕西仁和万国律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告)：西安锦辉建筑劳务有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：邹善明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈院，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅鑫，陕西众致律师事务所律师。上诉人何虎招因与被上诉人西安锦辉建筑劳务有限公司（以下简称“锦辉公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何虎招上诉请求：撤销一审判决，改判其与锦辉公司之间存在劳动关系；由锦辉公司负担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、虽然其与锦辉公司之间签订劳务合同，但对合同的定性不能仅仅依据其名称，应结合其具体条款的实质内容判定。该合同第一条约定，合同期限为完成一定的施工任务，即自合同签订之日起至2号楼项目施工任务完成时止。该期限符合劳动合同法中以完成一定工作任务为期限的劳动合同的约定。该合同第四条、第五条约定可以看出，虽然其和锦辉公司约定实行不定时劳务施工，但其所有施工任务均需锦辉公司组织及安排。锦辉公司对其实行计件与计时并用的工资支付方式，而非一次性即时结清，没有规律。该合同第六条中明确约定社保事宜。该合同第七条约定可以看出其在合同期限内需严格遵守锦辉公司一切规章制度和安全操作规程，需遵守锦辉公司现场劳动纪律，服从锦辉公司施工组织和生产计划安排，也约定如其违反相关纪律，严重情形下锦辉公司可以开除。根据上述约定，其和锦辉公司虽签订的是劳务合同，但该合同中约定其需接受锦辉公司规章制度的管理，锦辉公司制定的各项规章制度适用于其，其受锦辉公司的劳动管理。其从事的是锦辉公司安排的有报酬的劳动，且其劳动内容是锦辉公司业务的组成部分，故双方之间形成的关系符合劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应认定其与锦辉公司之间构成劳动合同关系。二、锦辉公司与其签订所谓劳务合同而非劳动合同，就是故意在规避用工风险，违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨，严重侵害其的合法权益。锦辉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。锦辉公司向一审法院起诉请求：确认其单位和何虎招之间不存在劳动关系，由何虎招负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月3日，锦辉公司（甲方、劳务分包人）与何虎招（乙方、提供劳务者）签订劳务合同，约定劳务合同期限，以完成一定劳务施工任务为期限，自2019年2月22日起至项目关于2#楼西段木工分项劳务施工任务完成时止；劳务岗位，甲方根据实际劳务施工需要，安排乙方从事2#楼木工分项工程模板支拆的劳务施工。对乙方实际条件或能力不达标者，甲方有权对乙方调整任务或建议班组长予以解雇，甲方不承担任何违约责任。劳务时间，根据建筑劳务行业特点，双方约定实行不定时劳务施工。甲方根据工程施工的不同阶段、不同特点及计划任务的工期进度、施工组织等要求，动态调整作息时间和必要的劳务进度，乙方必须依约履行甲方的施工组织及计划安排，按时保质保量完成岗位劳务任务。劳务报酬，甲方根据乙方实际情况，实行计件薪酬制；对实行计时制的，计时薪酬标准为30元/小时；实行计件制的，按合格成品计件单价和实际完成的工作量核算薪酬，双方约定合格成品计件单价为粘砼面22元/㎡（本合同全部按计件制核算薪酬）；乙方自主决定薪酬由本人自领。劳务施工条件与保险，甲方依法为乙方提供符合劳动安全和卫生标准的工作场所和条件，并统一办理意外伤害保险，对乙方的每次费用结算，甲方均按结算总价的2%计取安全基金。其他的社会保险及费用已全部综合考虑在乙方劳动报酬中，乙方联系方式信息发生变更的，乙方均应自发生变更之日起三日内书面告知甲方。如因乙方确认的联系方式信息存在虚假或在信息发生变更后未按约定告知甲方，导致没有收到甲方向其送达的文件、通知的，视为乙方已经收到，由此产生的一切法律后果由乙方自行承担。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，锦辉公司、何虎招签订的劳务合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且庭审中何虎招对其真实性认可，确系何虎招本人所签，予以确认。何虎招现主张双方系劳动关系，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：确认原告西安锦辉建筑劳务有限公司与被告何虎招不存在劳动关系。本案案件受理费10元，由原告西安锦辉建筑劳务有限公司自行承担。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，何虎招在本案一审中提供鲍龙飞、何虎招、张群芳在2019年5月24日签字的收条载明：“今收到西安锦辉建筑劳务有限公司2019年4月26日现金500元，2019年5月1日微信转1000元，2019年5月12日微信转2000元，2019年4月12日微信转500元。共计人民币4000元（人民币肆仟元整）。此4000元人民币已由何虎招、张群芳2019年3月-4月份工资中扣除。此4000元为何虎招住院期间生活费。”还提供鲍龙飞在2019年5月29日签字的说明，载明：“西安锦辉建筑劳务有限公司于2019年5月29日支付何虎招、张群芳2019年3月-4月工资余款8402.4元（人民币捌仟肆佰零贰点肆元）”。锦辉公司对上述两份证据的真实性认可。再查明，何虎招和锦辉公司签订的劳务合同第二页载明，“关于社保：乙方声明已在户籍地办理社保，要求甲方将社保费用计入薪酬，由其自行缴纳合规社保费用自愿放弃由甲方代扣代缴，并声明相关社保问题与甲方无责。”“乙方在劳务施工期间应遵守现场劳动纪律，服从甲方施工组织和生产计划安排，按时完成生产任务，否则甲方有权予以处罚。”“在合同履约期限内，未经甲方批准同意，私自退队或退场的，属违约行为，乙方需承担违约金1000元，且劳动关系自退队之日起自动解除，未发放领取的薪酬按甲方统一发放该月薪酬时由本人携带有效身份证明材料领取，乙方无权以任何理由要求或胁迫甲方提前支付薪酬。”“乙方在工作期间必须服从统一指挥、统一调配、统一安排，不得以任何理由讨价还价或无理取闹，如有发生，甲方有权实施批评教育、罚款，直至开除，被开除的，按前述第5条违约规定同等处理。” 本院认为，劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，对于何虎招的入职时间问题，何虎招主张其是2019年3月5日通过介绍到锦辉公司处工作，锦辉公司认可何虎招在其单位承包的工地工作，但称不清楚何虎招何时到其单位处工作，其单位应承担不利后果。且根据何虎招提供的经锦辉公司真实性认可的鲍龙飞、何虎招、张群芳在2019年5月24日签字的收条及鲍龙飞在2019年5月29日签字的说明的内容，可以认定何虎招在2019年3月就已经到锦辉公司工作的事实，故本院采信何虎招的主张，认定其入职锦辉公司的时间是2019年3月5日。对于何虎招是否接受锦辉公司劳动管理的问题，何虎招主张是锦辉公司的项目部对其进行日常管理，并称工地的考勤由锦辉公司项目经理谢某某管理，锦辉公司称没有人管理何虎招，对何虎招的工作时间不考勤，是李江国根据何虎招的工作量核算何虎招的劳务费，锦辉公司作为单位管理方，未对何虎招的工作安排问题和管理问题向法庭作出合理说明，未提供证据证明其单位所述的由李江国核算何虎招劳务费的主张，未提供证据证明其单位如何核算何虎招劳务费，故其单位应承担不利的法律后果，且何虎招和锦辉公司签订的劳务合同中很多约定属于劳动关系项下的权利义务，故应认定何虎招在工作期间，接受锦辉公司的劳动管理。对于何虎招劳动报酬发放问题，何虎招主张锦辉公司为其发放工资，锦辉公司主张其单位是代李江国为何虎招发放劳务费，但锦辉公司未提供证据予以证明，且何虎招提供的鲍龙飞、何虎招、张群芳2019年5月24日签字的收条及鲍龙飞在2019年5月29日签字的说明上均显示锦辉公司支付何虎招的为“工资”，故本院采信何虎招的主张。综上，应当认定何虎招接受锦辉公司的劳动管理并由该单位为其发放劳动报酬。同时，因何虎招和锦辉公司符合劳动者和用人单位的主体资格，何虎招从事的木工工作是锦辉公司的业务组成部分，故应当认定何虎招和锦辉公司之间存在劳动关系。一审判决不妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16872号民事判决。二、何虎招和西安锦辉建筑劳务有限公司之间自2019年3月5日起存在劳动关系。本案一审、二审案件受理费共计20元，由被上诉人西安锦辉建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长   崔 志 刚审 判 员   韩   娟审 判 员   许   超 二○二○年八月三日 书 记 员   李 芊 慧 1