广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0303刑初258号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人林湛恩，男，1980年9月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠东县，捕前住深圳市宝安区，鼎盛源咨询（深圳）有限公司法人代表及股东。因本案，于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人李春平，广东英朗律师事务所律师。辩护人黎斯娜，广东信达律师事务所律师。被告人阳卫东，男，1970年8月12日出生，汉族，专科文化，户籍所在地广东省广州市越秀区，鼎盛源咨询（深圳）有限公司总经理。因本案，于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人麻雪梅，广东信达律师事务所律师。辩护人黄明道，广东广和律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2020）102号起诉书指控被告人林湛恩、阳卫东犯非法经营罪，于2020年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员叶艺出庭支持公诉，被告人林湛恩、阳卫东及各自辩护人李春平、黎斯娜、麻雪梅、黄某2到庭参加诉讼。深圳市罗湖区人民检察院指控：2016年5月，被告人林湛恩通过股权转让实际控制鼎盛源咨询（深圳）有限公司（以下简称鼎盛源公司），任该公司法人代表，聘请被告人阳卫东任鼎盛源公司总经理，负责管理公司业务。2016年8月10日，鼎盛源公司与黑龙江中远农业商品交易中心有限公司（以下简称中远公司）签订《综合类会员协议》，成为中远公司948号综合类会员。2016年8月至2018年3月，鼎盛源公司作为中远公司948号综合类会员，发展深圳市甲木源天下发展有限公司等32家单位成为其二级会员代理单位，通过32家二级会员代理单位共发展投资人梁某等167人，未经国家主管部门批准非法进行期货交易，通过中远公司中远商品交易平台，进行不以实物交割为目的的标准化合约交易，交易采用保证金制度、标准化合约下单、保证金强制平仓(放大33倍杠杆）、T+0交易(当日对冲平仓了结）、集合竞价、连续竞价、电子撮合、做市商等集中交易方式进行交易，投资人只能以鼎盛源公司为交易对手，投资人用放大33倍杠杆后的资金与鼎盛源公司交易，双方总交易量为35，338手，总成交金额6，586，311，172元人民币；双方交易中投资人亏损7，219，620元人民币，均由鼎盛源公司获取；投资人买入卖出都要以该成交额的万分之二十计算交易手续费，投资人被收取手续费共7，900，195.27元人民币，由中远公司和鼎盛源公司按协议分配，其中的5，924，585.8元人民币由鼎盛源公司获取。经统计，鼎盛源公司通过上述非法期货交易从中远平台获取的全部收入为13，144，205.8元人民币，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后的违法所得为10，531，641，07元人民币；扣除其转给其二级代理商的部分后其实际所得为4,945,561.73元人民币。2019年1月22日，中国证券监督管理委员会深圳监管局复函认定鼎盛源公司作为中远公司第948号综合类会员，存在担任做市商以集中交易方式进行标准化合约交易且不以实物交割为目的的行为，该行为具备期货交易特征。鼎盛源公司未取得中国证监会核准的经营期货业务资格，也不是中国证监会批准设立的期货交易场所。2019年6月12日，被告人林湛恩、阳卫东自行到深圳市公安局罗湖分局投案。为证明上述事实，公诉机关提交下列证据：1.书证：被告人林湛恩、阳卫东的身份信息、人员指纹卡，资产负债表、利润表、收入支出摘要，关于提请深圳监管局认定鼎盛源咨询（深圳）有限公司会员单位现货挂牌电子交易性质的函，深圳证监局关于鼎盛源咨询（深圳）有限公司相关业务模式性质认定情况的复函，交易平台制度、交易产品标准合约、交易软件截图等交易情况说明；会员单位鼎盛源咨询（深圳）有限公司的会员合作协议书、客户明细、交易数据等与该会员单位相关的所有资料，黑龙江省人民政府关于设立黑龙江农业商品交易中心有限公司的批复，营业执照、会员协议、合同终止协议、中远商品交易资料，黑龙江中远农业商品交易中心有限公司出具的情况说明，鉴定意见通知书，鉴定聘请书，深圳市前海祺恒资产管理有限公司的商事主体变更登记档案材料，受案登记表、立案决定书，投资人梁某提供的控告书、个人账户信息清单、亏损报表、QQ聊天记录、买入卖出清单，阳卫东提供的情况说明，合作协议书，深圳市甲木源天下发展有限公司的营业执照及相关资料，资金明细，对账单，948发展二级会员代理单位激活并有开发客户，平安银行电子回单，合同终止协议书，综合类会员协议，公司从业经营的相关证明资料以及与会员单位黑龙江国金亿和电子商务有限公司的相关资料、交易数据资料、银行交易账户资料等，鼎盛源咨询(深圳）有限公司的相关资料，银行账户信息及交易明细，深圳市甲木源天下发展有限公司的工商登记资料，深圳市金百利咨询服务有限公司的工商登记资料，深圳思远石油化工有限公司的工商登记资料，深圳市多元信息咨询有限公司的工商登记资料，深圳市汇业华创投资有限公司的工商登记资料，深圳市前海祺恒资产管理有限公司的工商登记资料，深圳方与圆投资管理有限公司的工商登记资料，深圳市众元信息咨询有限公司的工商登记资料，千寻猎头（深圳）有限公司的工商登记资料，深圳市百事达投资发展有限公司的工商登记资料，深圳市瑞盈信资产管理有限公司的工商登记资料，黑龙江中远农业商品交易中心有限公司提供的会员交易数据，罗湖分局经济犯罪侦查大队出具的侦查情况说明，银行账号开户资料、开户至今的交易明细（纸质版和电子版）及对手账户资料，深圳市公安局罗湖分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，深圳市公安局罗湖分局经济犯罪侦查大队出具的案件查询情况，深圳市社保局出具的鼎盛源公司缴纳社保费的明细表；2.证人证言：证人曾某、彭某、黄某1、周某的证言，投资人梁某的陈述，深圳市公安局罗湖分局经济犯罪侦查大队民警曹某某、谢某某出具的被告人阳卫东、林湛恩的投案经过；3.被告人的供述与辩解：被告人林湛恩、阳卫东的供述与辩解；4.鉴定意见：利安达会计师事务所（特殊普通合伙)深圳分所出具的关于鼎盛源咨询(深圳）有限公司涉嫌非法经营案涉案资金金额及去向的司法鉴定专项审计报告；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录；6.视听资料、电子数据：光盘一张。公诉机关认为，被告人林湛恩、阳卫东无视国家法律，未经国家有关部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林湛恩、阳卫东犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人林湛恩、阳卫东在侦查阶段已签署《认罪认罚告知书》，自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，特提起公诉，并建议判处被告人林湛恩、阳卫东三年以上四年一下有期徒刑，并处罚金。被告人林湛恩对指控的上述事实及证据无异议，承认控罪。其辩护人辩称，一、本案非法经营数额及违法所得金额未经查证属实。二、本案应属于单位犯罪。三、被告人有自首情节，且应将会员单位认定为从犯。四、被告人认罪认罚，且退赔投资人损失并取得谅解。综上，建议法庭对其在五年以下量刑并适用缓刑。被告人阳卫东对指控的上述事实及证据无异议，承认控罪。其辩护人辩称，一、鼎盛源公司经营数额及违法所得有误。二、鼎盛源公司应认定为单位犯罪，且系从犯。三、被告人阳卫东属于从犯，且具有自首情节。综上，建议法庭对其在五年以下量刑并适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人林湛恩、阳卫东的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。案件审理期间，被告人林湛恩、阳卫东的亲属及鼎盛源公司共同对投资人梁某进行赔偿，梁某收款后向本院提交收条、刑事谅解书、求刑申请书，请求法庭对被告人林湛恩、阳卫东从轻判处，并适用缓刑。本院认为，被告人林湛恩、阳卫东无视国家法律，未经国家有关部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，行为均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人林湛恩、阳卫东犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人林湛恩、阳卫东共同故意实施犯罪，系共同犯罪；在共同犯罪中，二被告人系犯罪的主要实施者及领导者，起主要作用，系主犯。被告人林湛恩、阳卫东犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。二被告人退赔投资人梁某的损失并取得谅解，本院酌情从轻处罚。被告人林湛恩、阳卫东在侦查阶段已签署《认罪认罚告知书》，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。对二被告人的辩护人的辩护意见，经查：1.关于本案的非法经营数额及违法所得，公诉机关提交了相关的会员数据、银行流水、鉴定意见等证实，足以认定公诉机关的指控事实。对该意见，本院不予采纳。2.关于本案是否构成单位犯罪的问题，本院认为，涉案公司主要以犯罪为主要活动，不符合单位犯罪的条件，不应认定为单位犯罪。对该意见，本院不予采纳。3.关于二被告人认罪认罚且具有自首情节的意见，与事实及法律相符，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。鉴于二被告人系初犯，犯罪后主动投案且认罪认罚，且有退赔投资人损失并取得谅解的情节，有悔罪表现，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人林湛恩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。二、被告人阳卫东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  洪沪淞审判员  龙 烁审判员  连 亮二〇二〇年八月三日书记员  李鸿雅法官助理黄欣附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。