河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终39号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人(原审被告人)杜雨升，曾用名杜於升，男，1995年11月17日出生于河南省济源市，汉族，大学文化，华中科技大学物理化学系研究生二年级学生，中共党员，户籍所在地济源市，捕前住济源市沁园办事处济河苑西区。因涉嫌妨害传染病防治犯罪，于2020年3月25日被济源市公安局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。辩护人王建明，河南愚公律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人杜雨升犯妨害传染病防治罪，于2020年6月24日作出（2020）豫9001刑初103号刑事判决。宣判后，杜雨升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员王荣香出庭履行职务。上诉人杜雨升及其辩护人王建明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2020年1月20日，国家卫生健康委员会经国务院批准发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年1月25日，河南省人民政府决定在全省启动重大突发公共卫生事件一级响应。1月25日、1月26日，济源示范区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部先后发布《济源新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部公告（1号）》、《济源新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部关于加强武汉返（来）济人员管理的公告（3号）》，要求武汉返（来）济人员主动自行居家隔离14天等。被告人杜雨升2020年1月19日从武汉乘火车至洛阳，后拼车回到济源。在全省启动重大突发公共卫生事件一级响应后，截止2020年2月2日，杜雨升明知自己需要采取居家隔离措施，未执行隔离规定，多次出入公共场所，其中1月31日、2月1日出入药店，2月1日出入超市，2月2日出入数码店，期间杜雨升曾采取了戴口罩的措施。2020年2月6日，杜雨升被确诊为新冠肺炎患者，与其密切接触的7人被居家隔离观察，其出入的两家药店关闭数天。另查明，被告人杜雨升自2020年1月19日至1月25日多次出入网吧、超市、饭店等公共场所。在杜雨升被确诊感染新冠肺炎后，经排查其行踪，累计共有密切接触者51人被采取居家隔离措施。上述事实，有被告人杜雨升的供述与辩解，证人杜某、于某、杜某等人的证言，监控说明及光盘，国家卫生健康委员会2020年第1号公告、济源新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部发布的1号至6号公告，济源新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部办公室于2020年1月28日发布的“关于扩大返（来）济人员摸底排查和追踪管理范围的通知”，新型冠状病毒感染的肺炎病例密切接触者登记表、交办通知单、济源新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部办公室交办单及情况说明、补充说明，张某提供的微信截图、返济人员登记表，王某提供的微信截图及与杜雨升的聊天记录，张某、王某提供的照片，济源市人民医院出具的证明，济源市疾病预防控制中心出具的杜雨升相关情况，济源市疾病预防控制中心检验报告单，诊断证明书，李某提供的截图，宗某提供的截图，辩护人提供的杜雨升微博截图，案发、破情况、到案经过，户籍信息等证据证实。原审法院认为，被告人杜雨升作为武汉返济人员，在明知济源已采取疫情防控措施的情况下，未执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，多次出入公共场所，引起新型冠状病毒传播的严重危险，其行为已构成妨害传染病防治罪。关于被告人杜雨升辩称其不明知自己需要居家隔离的辩解理由，经查，第一，杜雨升的供述与辩解证实其1月24日原本计划回裴村老家，因考虑老年人是新冠病毒的易感人群，家人和村里人不想其回去，就没有回去；当天和家人视频时，大伯杜某还对其说不要乱跑；其在1月28日被拉入微信群每天两次上报体温，好像见过群里发布的十要点；知道病毒的潜伏期是14天，在2月2日认为已经够了14天时，提出过退群；其从微博得知武汉回来的人需要在家隔离14天，刚开始没有当回事，在1月28日前的一两天，其父亲打电话要往厂里报信息时给其说过在家待着、不要乱跑之类的话，其才在意这个事；第二，杜某的证言证实其在1月24日视频见到杜雨升时告知杜雨升应该居家隔离14天，不要到处乱跑，杜雨升也答应了；张某、王某的证言证实二人分别在1月27日、28日联系杜雨升时明确告知需要居家隔离14天、不能外出；李某的证言证实其1月27日告知和杜雨升同住的于某，杜雨升需要居家隔离、不要乱跑时，于某表示杜雨升返回济源都在家，没有乱跑；王小双、张玉兰的证言证实1月28日在杜雨升居住的济河苑西区门岗墙上张贴了杜雨升的隔离公示；第三，杜雨升入微信群后的群聊截图显示在1月29日上午，工作人员曾在群里发布题目为“居家隔离的十个要点”的文章；QQ浏览器文件“来自疫区的不发热人员居家隔离十要点”，其中载明隔离时间为14天；第四，张玉兰、王小双提供的照片证实济河苑社区居委会2020年1月28日张贴了杜雨升的“武汉返济人员名单公示”，显示杜雨升现居家隔离；结合证人赵某、潘某、孔某、张某的证言及其他在案书证，上述证据足以认定杜雨升对其需要居家隔离14天是明知的，故该辩解理由与事实不符，原审法院不予采纳。关于被告人杜雨升及其辩护人辩称现有证据不能证实被告人被确诊为新冠肺炎患者的辩解理由及辩护意见，经查，证人武某的证言，济源市疾病预防控制中心出具的检验报告单、杜雨升相关情况说明，济源市人民医院出具的证明、诊断证明，以及济源新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部办公室交办单及情况说明、补充说明等证据可以相互印证，足以认定杜雨升被确诊为新冠肺炎患者的事实，故该辩解理由及辩护意见与事实不符，原审法院不予采纳。关于被告人杜雨升及其辩护人辩称被告人出入公共场所未造成严重传播风险的辩解理由及辩护意见，经查，根据查明事实，杜雨升从疫情高发地区返回济源后，在国内疫情防控压力不断加大、疫情防控措施实施期间，不执行隔离规定，多次出入公共场所，其中在1月31日、2月1日出入药店，2月1日出入超市，2月2日出入数码店，其2月6日被确诊感染新冠肺炎，造成与其密切接触的数人被居家隔离观察，出入的两家药店关闭数天，对疫情蔓延带来严重风险，故该辩解理由及辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。关于被告人杜雨升辩称不知道自己的行为是否构成犯罪的辩解理由，以及其辩护人认为杜雨升的行为不构成犯罪的辩护意见，经查与上述在案证据证实的事实不符，原审法院不予采纳。关于被告人杜雨升及其辩护人辩称被告人有自首情节的辩解理由及辩护意见，经查，杜雨升没有主动到案接受司法机关处理的意思表示和行为表现，不符合自首的法律规定，不能认定为自首，故该辩解理由及辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。但杜雨升归案后能配合说明行动轨迹，如实供述其客观犯罪事实，在出入部分公共场所时曾采取戴口罩的措施，可以酌情从轻处罚。综上，被告人杜雨升的行为已构成妨害传染病防治罪。综合其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及案发后表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十条第一款第（四）项、第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杜雨升犯妨害传染病防治罪，判处有期徒刑六个月。杜雨升上诉称，1.其出入公共场所未造成严重传播风险，不构成犯罪；2.现有证据不能证实其被确诊为新冠肺炎患者；3.其行为应当认定为自首；4.原审判决对其量刑过重；5.其在新冠肺炎诊疗中心治疗结束后留置的时间应当折抵刑期；6.其对自己需要居家隔离并不明知。其辩护人持相同意见。河南省人民检察院济源分院检察人员出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审开庭举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。二审审理过程中，检察人员向法庭提交了济源示范区新型冠状病毒感染的肺炎防控工作指挥部办公室出具的说明、杜雨升的住院病历、杜雨升的检验报告单。二审庭审中，辩护人向法庭提交了杜雨升的手机通话页面截图一页。本院认为，上诉人杜雨升作为武汉返济人员，在明知济源已采取疫情防控措施的情况下，未执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，多次出入公共场所，引起新型冠状病毒传播的严重危险，其行为已构成妨害传染病防治罪。关于杜雨升及辩护人提出其有自首情节的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民法院或者人民检察院投案”，根据本案的现有证据，杜雨升的行为不符合上述法律和司法解释中关于自动投案的规定，依法不能认定为自首。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于杜雨升及辩护人提出原审判决对其量刑过重的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百三十条第一款规定：“违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。原审法院根据杜雨升的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及案发后的表现，依照上述法律规定，以妨害传染病防治罪判处杜雨升有期徒刑六个月并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于杜雨升及辩护人提出其在新冠肺炎诊疗中心治疗结束后留置的时间应当折抵刑期的意见，经查，人民法院审理刑事案件对有期徒刑进行折抵刑期的法律依据是《中华人民共和国刑法》第四十七条的规定“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，该条文中的羁押是指在刑事诉讼过程中，公安机关、检察机关、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、逮捕等强制措施从而使犯罪嫌疑人、被告人失去人身自由的状态，杜雨升提出的折抵刑期的缘由不符合上述法律规定。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于杜雨升及辩护人提出的其他意见，如杜雨升出入公共场所未造成严重传播风险，不构成犯罪；现有证据不能证实杜雨升被确诊为新冠肺炎患者；杜雨升不明知自己需要居家隔离等，经查，对于上述三个意见，原审判决已经作出了论证并予以了回应，本院与原审判决持相同意见。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  谢高锋二〇二〇年八月二十七日书记员  李 方