北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8384号上诉人（原审原告）：陈国齐，男，1982年1月22日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：李娟，北京市浩东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京昆联商贸中心，住所地北京市顺义区北务镇府前街4号。法定代表人：赵金秀，经理。委托诉讼代理人：高雷，北京格竹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市顺义区北务镇人民政府，机构地址北京市顺义区北务镇政府街1号。负责人：聂树生，镇长。委托诉讼代理人：高雷，北京格竹律师事务所律师。上诉人陈国齐因与被上诉人北京昆联商贸中心、北京市顺义区北务镇人民政府（以下简称北务镇政府）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初5589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人陈国齐的委托诉讼代理人李娟，被上诉人北京昆联商贸中心、北务镇政府的共同委托诉讼代理人高雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈国齐上诉请求：撤销一审判决第二项，改判北京昆联商贸中心支付陈国齐违法解除劳动合同赔偿金213955.72元，北务镇政府承担连带赔偿责任。事实与理由：第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”北京昆联商贸中心、北务镇政府均未在解除与陈国齐劳动合同前告知工会，也未履行相关补正程序，故系违法解除。第二，陈国齐提交的2019年12月9日下午1点多的谈话录音证据完整体现了北京昆联商贸中心、北务镇政府违法解除陈国齐劳动关系的全部客观事实经过。北京昆联商贸中心、北务镇政府未经调查核实，未给陈国齐申辩机会，直接单方宣布解除，直接要求陈国齐写辞职申请并立马收拾东西走人，北京昆联商贸中心、北务镇政府便安排报警拘留了陈国齐，还称扣留后一样要走人。由此可以看出：一、陈国齐被解除劳动关系的直接原因是陈国齐未按北京昆联商贸中心、北务镇政府意愿写辞职申请；二、报警拘留的直接原因也是陈国齐未按北京昆联商贸中心、北务镇政府意愿写辞职申请，拘留的合法性值得怀疑；三、北京昆联商贸中心、北务镇政府称拘留了一样要走人，似乎预判了陈国齐必定会被拘留，拘留的合法合理性必要性值得怀疑；四、在拘留结束后北京昆联商贸中心、北务镇政府于2019年12月16日炮制的《解除劳动合同通知书》系以合法形式掩盖2019年12月9日违法解除的目的，更证明了系违法解除。该录音证据足以证明北京昆联商贸中心、北务镇政府于2019年12月9日违法解除陈国齐。第三，陈国齐不具有《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定的任何一项违法违规情形。第六款明确规定“被依法追究刑事责任的”违法程度和边界，用人单位才可以解除劳动关系，法律明确规定了过失性辞退不包括行政拘留。且本案行政拘留的直接原因是，陈国齐未按北京昆联商贸中心、北务镇政府要求写辞职申请导致。原审法院无视谈话录音证据内容，无视拘留的合理合法性，无视拘留辞退的关联性。原审法院关于“行政拘留等于违反了劳动纪律及二者之间的因果关系”论述错误。第四，原审法院不当适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三条第二款这样的兜底规定。首先，行政拘留不等于违反劳动纪律。法律及单位规章均没有明确规定。其次，原审法院关于“拘留致未能提供劳动，系自身过错造成”的论述错误。陈国齐被拘留之前已经被违法解除了劳动关系。再者，原审法院关于“对用人单位的正常管理和秩序造成负面影响”的推理论述没有任何证据支持，北京昆联商贸中心、北务镇政府也未提交任何证据证明，甚至都没有通报没有通知工会没有调查谈话。劳动者无论是违反劳动纪律还是违反规章制度，只有达到相当的严重程度后，用人单位才可以解除劳动合同。何为严重需要根据劳动者的岗位、行为性质、影响大小、世俗情理等多个角度进行认定。只有在各个角度都达到严重的标准，单位才可以解除劳动合同。第五，用人单位对员工的不妥言语行为的处罚应体现责罚相一致的原则。首先，北京昆联商贸中心、北务镇政府未经调查事实经过，未给陈国齐申辩的机会；其次，陈国齐与女同事已共事近十年的同事关系，借饮料喝时说了句玩笑话，之后几天正常一起共事，女同事跟陈国齐说以后别开这种玩笑了多寒碜啊，这事就过去了，陈国齐也认识到了，2019年12月6日至9日这三天未给单位正常管理和秩序造成负面影响；再者，陈国齐的寒碜话行为远不至于被解除劳动关系，也不是只有被解除劳动关系的唯一选择。第六，北务镇政府与北务镇派出所存在行政领导关系，本案中报警直接原因系陈国齐未按北京昆联商贸中心、北务镇政府意愿写辞职申请，并非于2019年12月6日晚当场报警。陈国齐对行政拘留的合法性、合理性、必要性均不认可，完全不符合常理，更不认可行政拘留与违反劳动纪律的关联性。用人单位与劳动者存在利害关系，用人单位不依法因辞退劳动者而给予劳动者赔偿金，故而采取比较极端的方式违法解除劳动者的劳动关系，极为不妥。综上，请求二审法院判如所请。北京昆联商贸中心、北务镇政府答辩称，同意一审判决，不同意陈国齐的上诉请求，要求维持原判。陈国齐向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认陈国齐与北京昆联商贸中心自2009年3月31日至2019年12月9日期间存在劳动关系；2.判令北京昆联商贸中心支付陈国齐违法解除劳动合同赔偿金213955.72元，北务镇政府承担连带赔偿责任；3.诉讼费由北京昆联商贸中心、北务镇政府承担。一审法院经审理查明：陈国齐就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：北京昆联商贸中心和北务镇政府支付违法解除劳动合同赔偿金213955.72元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会查明：陈国齐自2009年3月31日与北京昆联商贸中心建立劳动关系，双方签有期限为2017年1月1日至2021年12月31日的劳动合同，工作岗位为北务镇政府食堂厨师，工资由北务镇政府通过银行代发。2019年12月16日，北务镇政府向陈国齐送达了解除劳动关系决定书，该决定书部分内容载明：“陈国齐：鉴于你在2019年12月6日晚值班期间饮酒后寻衅滋事，发生违反治安处罚法的行为，受到行政拘留五天的处罚。你的行为已经触犯了法律规定，并且也因此未能到岗上班造成旷工。对于政府机关的工作人员，你的行为对单位、同事造成了非常不利的影响。作为劳动者，应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德，同时也不能违反法律规定及公序良俗……”。北京市公安局顺义分局行政处罚决定书记载，2019年12月6日23时许，在北务镇政府食堂员工宿舍，陈国齐酒后无故滋事，对张XX进行骚扰，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项之规定，决定给予陈国齐行政拘留五日的行政处罚，期限自2019年12月9日至2019年12月14日止。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2020]第1357号裁决书，裁决：驳回陈国齐的仲裁请求。陈国齐不服该仲裁裁决，起诉至一审法院形成本案诉争。本案审理过程中，双方对北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出的京顺劳人仲字[2020]第1357号裁决书载明的事实予以认可。陈国齐另外提交谈话录音证明单位对其解除劳动合同的行为违法，北京昆联商贸中心和北务镇政府对其证明目的不予认可。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。陈国齐在本案中的第一项诉讼请求：请求确认陈国齐与北京昆联商贸中心自2009年3月31日至2019年12月9日期间存在劳动关系。该项诉讼请求虽然未经过劳动争议仲裁委员会仲裁，但是该项诉讼请求与本案诉讼的劳动争议具有不可分性，故一审法院予以合并审理。本案审理过程中，北京昆联商贸中心、北务镇政府对主张北京昆联商贸中心与陈国齐的劳动关系于2019年12月16日解除，故一审法院确认陈国齐与北京昆联商贸中心自2009年3月31日至2019年12月9日期间存在劳动关系的主张，予以支持。因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。北京昆联商贸中心因陈国齐受到行政处罚与其解除劳动合同，陈国齐对其受到行政处罚的真实性予以认可，对受到行政处罚和解除劳动合同的关联性不予认可。根据《劳动法》第三条第二款的规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。陈国齐在值班期间寻衅滋事受到治安行政处罚，并因此未能向用人单位提供劳动，系陈国齐自身过错造成。陈国齐因其在值班期间的行为被行政机关拘留表明其违反了作为劳动者最为基本的劳动纪律，其行为亦对用人单位的正常管理和秩序造成负面影响。故对于陈国齐要求北京昆联商贸中心支付其违法解除劳动合同赔偿金213955.72元，北务镇政府承担连带赔偿责任的请求，一审法院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、确认陈国齐与北京昆联商贸中心自2009年3月31日至2019年12月9日期间存在劳动关系；二、驳回陈国齐的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审中，北京昆联商贸中心称其没有建立工会组织。陈国齐表示其无证据证明该公司有工会。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为北京昆联商贸中心因陈国齐受到行政处罚而与陈国齐解除劳动合同是否符合法律规定。《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。本案，根据查明的事实，陈国齐在值班期间寻衅滋事受到治安行政处罚，并因此未能向用人单位提供劳动，系陈国齐自身过错造成。陈国齐因其在值班期间的行为被行政机关拘留表明其违反了作为劳动者最为基本的劳动纪律，其行为亦对用人单位的正常管理和秩序造成负面影响。因此，北京昆联商贸中心以此为由与陈国齐解除劳动合同符合法律规定。陈国齐另上诉主张北京昆联商贸中心、北务镇政府均未在解除与陈国齐劳动合同前告知工会，故其解除行为违法。对此本院认为，陈国齐系与北京昆联商贸中心存在劳动关系，北京昆联商贸中心表示其无工会组织，陈国齐亦未提交证据证明北京昆联商贸中心建立了工会组织，故对陈国齐的该项上诉主张本院不予采信。综上，一审法院根据本案实际情况对陈国齐有关违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，陈国齐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈国齐负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年八月十九日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽