山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终2469号上诉人(原审原告)：赵阳，男，1989年11月1日出生，汉族，户籍地址河北省衡水市安平县，现住河北省衡水市安平县。委托诉讼代理人：张铁矿，河北球衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州时鲜园农产品有限公司，住所地德州市德城区新华街道办事处新华工业园双一路5号德州龙腾化工有限公司办公楼四楼4-2室。法定代表人：申建松，经理。委托诉讼代理人：李伟成，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人赵阳因与被上诉人德州时鲜园农产品有限公司（以下简称时鲜园公司）特许经营合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵阳上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定缺乏证据。2016年12月31日上诉人与被上诉人签订《榴芒教授合伙人加盟协议》，时鲜园公司成立于2017年3月28日，在公司未成立时就私刻了公章，属于不诚信行为，违反合同法诚实信用原则，构成违约。二、上诉人与被上诉人签订加盟协议时，上诉人不知道“榴芒教授”商标未注册，直到2017年9月因涉嫌不健康因素，“榴芒教授”的牌子被城管拆除，上诉人在网上查询才得知“榴芒教授”商标未注册。而加盟协议约定：甲方的权利拥有“榴芒教授”品牌、商标、标志等。被上诉人没有证据证明上诉人事先知情，被上诉人违反了约定。三、被上诉人在2017年8月4日与靳海莲签订《榴芒教授合伙人加盟协议》，2017年8月9日与被上诉人签订协议，约定，被上诉人授权上诉人开设安平区域代理，严格执行区域限制发展合伙人加盟店的总原则，乙方加盟所在一定区域范围内，甲方不得再授予第二者同样的经营权。2017年8月9日上诉人与被上诉人签订协议时，隐瞒了已经与靳海莲签订加盟协议的事实，构成违约。四、被上诉人违反加盟协议约定，应当承担违约责任，返还上诉人保证金3.5万元及品牌使用费5000元。时鲜园公司辩称，一审人民法院对本案事实认定清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，判决正确。上诉人的主张及事实与理由不能成立。请依法驳回上诉，维持原判。赵阳向一审法院起诉请求：1.解除赵阳与时鲜园公司2016年12月31日、2017年8月9日签订的《榴芒教授合伙人加盟协议》；2.判决时鲜园公司退还保证金3.5万元和品牌使用费5000元；3.诉讼费由时鲜园公司负担。一审法院认定事实：2016年12月31日，赵阳（乙方）与时鲜园公司（甲方）签订《榴芒教授合伙人加盟协议》，本着“平等互利、诚信合同”的原则，于合作期内双方共同开设加盟店达成如下协议，协议约定：第一条甲方权利义务1.1甲方拥有“榴芒教授”品牌、商标、标志、商号及全套VI视觉系统、经营管理模式、立案等。2.5严格执行“区域限制发展合伙人加盟店”的总原则。乙方加盟所在一定区域范围内，甲方不得再授予第二者同样的经营权。第二条乙方的权利和义务1.2乙方拥有“榴芒教授”商标名称的使用权及营业推广权；依照甲方策划的会员促销，广告宣传，集体活动以及其他的策划方案进行共同活动。2.9加盟期间乙方不得擅自停止经营活动和改变经营地址，如因故停止应提前两个月通知甲方，否则视为违约。第三条加盟费用及结算、进货与运输1、乙方确定成为“榴芒教授”的合伙人后，需交付5000元／年的品牌使用费，每年12月31日之前交齐下一年使用费。乙方另需交付保证金，地市（包含）以上城市订金为5万元，地市以下城市保证金2万元，乙方一次性向甲方支付完毕。中途如有违约行为，根据违约责任大小，甲方有权扣下保证金，甚至继续追加必要的法律责任。2、产品的进货及结算2.1乙方经营的产品，一律从甲方进货，不得私自销售非甲方提供的产品。2.5甲方按定额收取服务费，服务费按照进货量的百分比收取，收取范围为进货总金额的5％-10％，由甲方视乙方销售情况决定收取比例。甲方在乙方每次进货款中直接提取服务费。第十二条合同效力1本合同自双方签字之日起生效，期限为三年。第十三条违约责任乙方自愿申请加入甲方的加盟店，一旦经甲方审核批准后不得随意退出，如果申请退出，甲方不负责退保证金和货物，并自动取消其所有一切待遇。协议签订后，赵阳、时鲜园公司依约各自履行义务，赵阳于2016年12月29日、2017年1月2日分两次向时鲜园公司交纳保证金2万元。2017年2月4日，赵阳向时鲜园公司交纳品牌使用费5000元。2017年8月9日，赵阳（乙方）与时鲜园公司（甲方）又签订了一份《榴芒教授合伙人加盟协议》，协议约定，在合作期内甲方授权乙方开设安平区域代理，乙方加盟所在一定区域范围内，甲方不得再授予第二者同样的经营权。协议第三条第1.2区域加盟（县区）约定：乙方确定成为“榴芒教授”的合伙人后，需每年交付金额5000元的品牌使用费。乙方另需交付保证金，金额为5万元，以上款项乙方一次性向甲方支付完毕。合同签订后一年内乙方不得单方面终止加盟行为，否则甲方有权扣除所有保证金。乙方解除与甲方的合作关系后一年内乙方不得再从事与水果有关的经营行为，否则甲方有权扣除乙方保证金，并向乙方追诉因此对甲方造成的一切经济损失。同时该合同对合同效力、违约责任等事项的约定与2016年12月31日签订的《榴芒教授合伙人加盟协议》内容相同。协议签订后，赵阳依约于2017年8月12日向时鲜园公司补交了3万元保证金，赵阳共计交付时鲜园公司保证金5万元。2017年9月30日，赵阳单方终止了与时鲜园公司之间的加盟经营活动。2017年10月19日，时鲜园公司出具一份声明，终止与赵阳之间的加盟合作。时鲜园公司成立于2017年3月28日，经营范围：农产品、食品、水果销售。赵阳、时鲜园公司双方2016年12月31日签订的《榴芒教授合伙人加盟协议》，甲方盖章处系时鲜园公司成立后加盖的。2017年9月29日，时鲜园公司向国家工商行政管理总局经济信息中心申请“榴芒教授”及图注册商标被驳回。2017年8月4日，时鲜园公司与案外人靳海莲就开设安平县汉王路加盟店一事签订《榴芒教授合伙人加盟协议》。一审法院认为，本案争议焦点为：1．赵阳、时鲜园公司签订的《榴芒教授合伙人加盟协议》应否予以解除；2．赵阳要求时鲜园公司退还35000元保证金和品牌使用费5000元，能否得到法律的支持。关于焦点1，赵阳、时鲜园公司于2016年12月31日、2017年8月9日签订的两份《榴芒教授合伙人加盟协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。从案涉两份协议内容和履行情况来看，2017协议是2016协议的补充和变更，根据2017协议，合同期限三年，自2017年8月9日至2020年8月8日止，现赵阳要求提前予以解除合同，时鲜园公司亦同意，且双方当事人自2017年10月之后已实际终止加盟合作事宜，案涉两份协议也无继续履行的可能，故赵阳要求解除双方签订的两份协议的诉讼请求，一审法院予以支持。关于焦点2，双方签订的《2017协议》明确约定赵阳不得擅自停止经营活动和改变经营地址，如因故停止应提前两个月通知时鲜园公司，否则视为违约，同时约定合同签订后一年内赵阳不得单方面终止加盟行为，否则时鲜园公司有权扣除所有保证金。本案中赵阳在《2017协议》签订不到2个月即2017年9月30日，单方面停止了与时鲜园公司的区域加盟经营活动，根据协议约定，赵阳的行为已构成违约，无权要求时鲜园公司退还保证金和品牌使用费。对于赵阳的单方终止区域加盟经营活动，其主张因时鲜园公司未将“榴芒教授”商标注册成功构成违约，且因“榴芒教授”涉嫌不健康因素，致使赵阳的“榴芒教授”牌子被城管摘掉，时鲜园公司违反《2017协议》的区域加盟协议擅自允许他人在安平区域进行加盟，致使赵阳销售量急剧下降，赵阳才终止加盟经营活动。根据庭审查明的事实，可以认定“榴芒教授”系时鲜园公司首创并使用，尚未完成商标注册，对于这一事实，赵阳与时鲜园公司签订协议时，事先是知情，两份协议也未约定“榴芒教授”完成商标注册是协议生效的成就条件或者赵阳行使合同解除权的事由，赵阳也未提交证据证实“榴芒教授”牌匾被城管摘除的事实，至于时鲜园公司与案外人靳海莲签订的《榴芒教授合伙人加盟协议》，系与赵阳签订《2017协议》安平区域加盟之前，时鲜园公司并无违约行为，故赵阳的主张，证据不足，一审法院不予支持。时鲜园公司并非拥有注册商标的企业，赵阳与时鲜园公司签订两份协议也是基于认可时鲜园公司拥有的“榴芒教授”这一品牌效应和经营模式，故赵阳主张时鲜园公司违反《中华人民共和国商业特许经营管理条例》规定，致使合同无法履行的主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除赵阳与时鲜园公司德州时鲜园农产品有限公司于2016年12月31日、2017年8月9日签订的《榴芒教授合伙人加盟协议》；二、驳回赵阳的其他诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由赵阳负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，双方当事人对靳海莲的店铺距离赵阳的店铺1.3公里无异议，时鲜园公司于庭审中称合同中约定的“安平县一定区域内”指的是1公里以内，仅提交说明，未提交证据予以证实。另查明，“榴芒教授”商标因标识含有“榴芒”，与“流氓”读音相同，易产生不良社会影响，不得作为商标使用，被商评委驳回注册申请。再查明，时鲜园公司未能举证证明其公司现在仍然使用“榴芒教授”作为店铺招牌或以之进行宣传。庭审中，赵阳同意扣除实际占有使用时鲜园公司资源的时间9个月的品牌使用费，即5000元×9/12=3750元。本院认为，首先，根据《中华人民共和国特许经营条例》第三条规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。本案中，第一份加盟协议订立于2016年12月31日，而授权方时鲜园公司成立于2017年3月28日，故第一份加盟协议应自2017年3月28日生效。2017年8月9日订立第二份加盟协议时，仅有被授权区域以及保证金上的不同，延续了双方的特许经营合同关系，可以认为赵阳及时鲜园公司自2017年3月28日即建立了合法有效的特许经营合同关系。第二，合同约定的在任何情况下“乙方不得退出协议，否则保证金不退还”条款以约定条款否定、排除了法定解除权，该条款无效。第三，2016协议以及2017协议均约定：严格执行区域限制发展合伙人加盟店的总原则，乙方加盟所在一定区域范围内，甲方不得再授予第二者同样的经营权。故无论靳海莲的合同订立于何时，时鲜园公司都必须遵守该条约定，若未能向赵阳明示得到其认可同意的情况下授权第二者同样的经营权，为违反合同约定。本案中，时鲜园公司在与赵阳履行特许经营合同期间，授权靳海莲同样的经营权，时鲜园公司未能举证证明赵阳知晓并同意，虽然靳海莲在一审出具了证明，但该证明一方面不符合证人证言的形式，另一方面属于有利害关系人的证人证言，不能认定其证明力。故时鲜园公司在授予靳海莲经营权之后的5日内，向赵阳追加保证金并约定特许经营区域，意图以时间差作出对被授权人不利的合同解释，时鲜园公司授权靳海莲特许经营权的行为已经违反了合同约定，赵阳可以按照合同法律规定行使不安抗辩权拒绝履行合同义务，故赵阳在2017年9月不再进货的行为不能认定为违约，更不能认定为单方解除合同。第四，因本院认定时鲜园公司违反合同约定授权第二者经营权，赵阳有权请求解除合同并要求返还保证金3.5万元以及未履行阶段的品牌使用费，因本院认定双方合同关系自2017年3月28日成立生效，至2017年9月为7个月的时间，但赵阳二审庭审中同意扣除9个月的品牌使用费3750元，故时鲜园公司应当返还的品牌使用费为1250元。综上所述，赵阳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国商业特许经营管理条例》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2690号民事判决第一项（即解除赵阳与德州时鲜园农产品有限公司于2016年12月31日、2017年8月9日签订的《榴芒教授合伙人加盟协议》）；二、撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2690号民事判决第二项（即驳回赵阳的其他诉讼请求）；三、德州时鲜园农产品有限公司于本判决生效之日起十日内返还赵阳保证金3.5万元以及品牌使用费1250元；四、驳回赵阳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，已减半收取400元，由赵阳负担27.5元，德州时鲜园农产品有限公司负担372.5元。二审案件受理费800元，由赵阳负担55元，德州时鲜园农产品有限公司负担745元。本判决为终审判决。审判长  张小雪审判员  郝全树审判员  张忠星二〇二〇年八月五日法官助理苑占伟书记员杨杰