山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁14行终214号 上诉人（原审原告）山东德达餐饮服务有限公司，住所地德州市德城区三八路168号。 法定代表人孙晓云，董事长。 委托代理人赵俊杰，山东慨而慷律师事务所律师。 委托代理人张亚楠，山东慨而慷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）德州市德城区人力资源和社会保障局,所在地址德州市德城区新湖南路53号。 法定代表人张杰，局长。 委托代理人李峰，该单位工作人员。 委托代理人许玉升，该单位工作人员。 被上诉人（原审被告）德州市德城区人民政府,所在地址德州市德城区东方红西路1378号。 法定代表人王洪林，区长。 委托代理人赵会昌，德州市德城区司法局工作人员。 委托代理人于志敏，德州市德城区司法局工作人员。 被上诉人（原审第三人）刘玉兰，女，1958年8月6日出生，汉族，住山东省夏津县。 委托代理人随万奇，山东勤正律师事务所律师。 上诉人山东德达餐饮服务有限公司（以下简称德达餐饮公司）因工伤行政确认及行政复议一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》并告知合议庭成员、法官助理和书记员，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，谷某在原告处从事洗碗工工作，由原告发放工资，2018年5月5日18时00分，在德州市经济技术开发区××大道××北侧100米发生交通事故，该路线为原告从租赁房屋到原告所在地的合理路线，谷某受伤，送德州市中医院治疗，2018年5月17日死亡，德州市公安局交通警察支队事故处理大队事故认定谷某承担次要责任。2018年12月11日谷某妻子刘玉兰及其子女向被告区人社局申请工伤认定，经补正材料，被告于2019年4月20日受理，2019年5月6日作出《工伤认定限期举证通知书》向原告送达。在规定时间内原告提交营业执照复印件、举证答复意见、工作发放及考勤记录等证据。因劳动关系存在争议，被告中止工伤认定程序，2019年8月1日被告区人社局经调查核实作出德城人社伤字[2019]89号认定工伤决定，认定谷某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工亡，并送达原告和第三人。原告不服，向被告区政府申请行政复议，区政府2019年10月9日受理，2019年12月5日作出德城政复决字[2019]48号行政复议决定，维持了德城人社伤字[2019]89号工伤认定决定。 原审法院认为，被告区人社局作为县级以上地方人民政府负责本行政区域内的工伤保险工作的行政部门，具有作出工伤认定的职权。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。根据本案查明的事实，谷某在用人单位租赁的房屋到原告处上班途中发生交通事故死亡，承担次要责任，符合上述应当认定工伤的情形。原告认为谷某死亡时超过了法定退休年龄，其与谷某不存在劳动关系，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》([2009]行他字第12号)精神，社会保险行政部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的行政职权。也就是说，确认职工与用人单位之间是否存在劳动关系是社会保险行政部门的一项行政职权。本案中，区人社局依据第三人和原告提交的银行交易明细、工资表、考勤表、德州市公安局交警询问笔录等及调查核实的情况，依法认定第三人与原告存在劳动关系并无不当，原告主张其与谷某不存在劳动关系的理由不能成立。关于谷某超过退休年龄问题，现行法律并未禁止用人单位招用超过法定退休年龄的农民工，对此问题，最高人民法院也有专门的答复意见，即《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，按照该答复精神，谷某系超过法定退休年龄的务工农民，应适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。被告区人社局经审查第三人和原告提交的证据材料，经调查核实作出认定工伤决定并无不当。被告区政府收到原告的复议申请后，履行了受理、审查、审批、决定、送达等法定程序，复议程序合法，复议决定亦合法，原告请求撤销的理由不能成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九规定，判决驳回原告山东德达餐饮服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告山东德达餐饮服务有限公司承担。 上诉人德达餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1.撤销(2020)鲁1402行初19号行政判决书，依法改判撤销二被上诉人分别作出的德城人社伤字[2019]89号认定工伤决定书、德城政复决字[2019]48号行政复议决定书。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人区人社局作出工伤认定决定具体行政行为的程序明显错误，一审法院给予维持不正确。根据被上诉人区人社局提交的证据三、四、六(工伤认定申请表、申请书、授权委托书)，证明第三人委托律师，以山东德达餐饮服务有限公司启德大酒店为被申请人，向德州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请的案情。第三人并未针对上诉人向区人社局提出工伤认定申请，换言之，区人社局不是被申请作出工伤认定行为的行政机关，上诉人也不是第三人申请行为针对的用人单位。在第三人未向区人社局提出申请的情况下，其无权受理，更无权针对上诉人作出工伤认定决定的具体行政行为。本案中，被上诉人区人社局接收申请材料后，不向第三人释明并要求变更，而是直接受理这一无权受理的申请，并针对非被申请人的上诉人，作出工伤认定具体行政行为。因此，该具体行政行为在程序上明显错误，应予以撤销。二、一审判决认定事实有误。(一)一审法院认定上诉人与死者之间存在事实劳动关系没有事实根据。首先，本案诉争法律关系不是发生在上诉人与死者之间。根据启德大酒店的营业执照，该酒店有权以自己的名义从事民事活动的经营单位。根据区人社局提交的证据三、四、六，可以证实第三人及其代理律师均主张死者生前是为启德大酒店提供劳务，而不是为上诉人。第三人根据区人社局通知补充的证据十四(交警询问笔录)所记载的内容，询问地点在启德大酒店租用的员工宿舍，且二证人均明确“我同谷某是同事关系，我们都受雇于德州市启德酒店，住在启德酒店租的员工宿舍”另外，死者及其他刷碗工的考勤也同样来源于启德大酒店。以上种种，均证明与死者发生法律关系的单位是启德大酒店，而不是上诉人。一审法院认定上诉人于死者间存在劳动关系，是不正确的。其次，启德大酒店与死者间也不是事实劳动合同关系。死者服务的中餐部下午工作时间为十六点半至二十一点半，启德大酒店的员工无疑应按规定时间到岗工作。根据区人社局提交的证据二十八(调查询问笔录)记载的内容，二被调查人均陈述“中午我们干活的约定是12点之前必须到，下午约定是在7点之前到”、“单位对工作时间没有约束”“只要干完活就能走了”，可以看出洗碗工不受启德大酒店制度的约束，说明其与启德大酒店不存在隶属关系，没有劳动关系必备的人身依附性，相互间体现的是以临时性、流动性、不稳定性为特点的劳务关系，一审法院认定双方间法律关系为劳动关系是错误的。最后，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。死者谷某在事故发生时早已超过退休年龄，根据该规定，即使与启德大酒店存在劳动关系，在其达到退休年龄时劳动关系也应终止，也不具备认定工伤的前提条件。同时，酒店不可能以建立劳动关系为基础，聘请一个已达退休年龄的老人，这是违背常理的。(二)一审法院认定死者在上班途中遭遇交通事故明显不合理，该认定缺乏事实根据。根据区人社局证据十五(交通事故认定书)的记载，事故发生时间是18时00分，发生地点××北100米。启德大酒店位于三八××西首处，距离事故发生地点不足十分钟的自行车程。结合区人社局证据二十八(调查询问笔录)中被询问人陈述的约定工作时间为19时，等同于提前50分钟到岗提供服务，这本身就不具有合理性。而且，二被询问人作为与死者同住一个宿舍的工友，他们均是乘车去启德大酒店工作，唯独死者独自一人骑车提前出发，这更使“上班”不可信。而一审法院却无视这些不合理因素，盲目认定为上班途中遭遇交通事故，该认定缺乏事实根据。三、一审判决机械适用法律，作出的裁判不具有合理性。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方间的法律关系系劳务关系。以此为据，一个依法缴纳社保的退休人员，遇有本案情形，因不属于劳动关系，不具备认定工伤的基础条件，是不应得到工伤赔偿的。死者达到退休年龄而拿不到退休金，原因在于他从未交纳过社保。在此，暂且不争论启德大酒店是否应为死者交社保，即使启德大酒店为死者交了社保，死者在退休时也同样因交社保不足十五年而拿不到退休金。换句话说，死者拿不到退休金是因为自己的过错造成的。一个不依法参保的人，却因其自身过错，被一审判决认定为工伤，岂不等同于违法有理。因此，一审判决机械适用法律，作出的裁判不具有合理性。综上所述，一审判决认定事实有误，且没有纠正区人社局程序上的错误，判决还不具有合理性，请二审法院明查公断，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人德州市德城区人力资源和社会保障局、德州市德城区人民政府、刘玉兰均未提交书面答辩意见。 本院审理查明事实同原审法院查明事实一致。 本院认为： 首先，《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”德城区人社局作为德城区人民政府社会保险行政部门，具有对本辖区内单位职工进行工伤认定的法定职权。被上诉人刘玉兰的丈夫谷某虽工作于山东德达餐饮服务有限公司德州启德大酒店，但营业执照载明该酒店系德达餐饮公司设立的分支机构，不具有独立法人资格、不能独立承担法律责任，因此，德城区人社局认定德达餐饮公司为工伤责任主体，符合法律规定。 其次，《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，根据德城区人社局提供的银行交易明细、工资表、考勤表、交警询问笔录，能够认定谷某与德达餐饮公司存在事实劳动关系，上诉人否认两者之间的劳动关系，但未提供相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”具体到本案，根据被上诉人德城区人社局提供的道路交通事故认定书、交警询问笔录所反映的事故时间和事故地点，可以相互印证谷某于2018年5月5日18时00分，从员工宿舍到公司上班途中发生交通事故，且在事故中承担次要责任，符合上述应当认定工伤情形。关于谷某超过退休年龄问题，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，参照该答复精神，谷某所受伤亡适用《工伤保险条例》进行认定，并无不当。 最后，被上诉人德城区人社局收到工伤认定申请后，在法定期限内予以受理，并向上诉人发出限期举证通知书，依法进行调查核实后作出涉案工伤认定决定书，认定事实清楚，符合法定程序。被上诉人德城区政府受理上诉人的行政复议申请后，在法定期限内作出行政复议决定，适合法律正确，程序合法。 综上，上诉人德达餐饮公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人山东德达餐饮服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇二〇年八月三十一日 法官助理杨晓婧 书记员周晓萌