吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1561号上诉人（原审被告）：宋某，女，1964年3月24日出生，住吉林省磐石市。被上诉人（原审原告）：李某，女，1977年3月11日出生，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：张某1，吉林三名律师事务所律师。上诉人宋某因与被上诉人李某保证合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2020）吉0284民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋某上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用均由李某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.李某对原投资协议的给付延期是知情的。2018年10月29日，李某作为乙方与甲方“牙克石市中合商业购物有限公司”、担保方“牙克石市中合房地产开发有限公司”、投资管理人“北京金汇融信投资管理有限公司”签订《投资协议书》，进行投资理财，约定到期日为2019年4月28日。2019年4月28日到期后，由于北京金汇融信投资管理有限公司作为债务人资金周转出现危机，无法如期给付，与所有客户进行协商，所有理财产品均延期，得到所有客户的同意，并开会宣布，北京金汇融信投资管理有限公司及其法定代表人分别给所有客户出具了一份《延期合同证明书》、一份《担保承诺书》，李某对其理财产品从2019年4月28日延期到2019年10月29日完全知情。一审认定李某对主合同的延期不知情是错误的。2.一审认定《担保函》是宋某单方的对原投资协议顺延的约定和保证是错误的。在主合同延期成立的基础上，于2019年6月2日宋某给李某出具的《担保函》，该《担保函》具有从属性，主合同成立，从合同才成立，因此该《担保函》绝不是宋某单方与李某约定的投资协议的延期保证。3.该《担保函》担保约定应认定为一般保证。一审认定为是连带责任保证是错误的。在公司已经出现资金周转困难且理财产品延期支付的前提下宋某签的《担保函》。该《担保函》明确写着“如到期后未按合同执行，将由保证人承担责任”，该表述表明了宋某保证责任承担的顺序性，宋某仅在债务（理财产品）到期、且债务人（北京金汇融信投资管理有限公司）不能履行合同，即客观不能返还理财的本金及利息的情况下才承担保证责任，而非债务到期、北京金汇融信投资管理有限公司未偿还债务（理财产品）时，宋某即无条件承担偿还理财本金及利息的责任。因此，宋某提供的系一般保证担保，而非连带责任保证。符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，一审法院片面的认定为连带责任保证是完全错误的。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，宋某作为一般保证人享有先诉抗辩权。因此，在该案中，李某作为《投资协议书》的乙方应该起诉《投资协议书》的甲方“牙克石市中合商业购物有限公司”、担保方“牙克石市中合房地产开发有限公司”、投资管理人“北京金汇融信投资管理有限公司”和连带责任保证人柴彦伟，而不可以只列宋某为被告。因此，该案的诉讼主体不适格，应当追加债务人（投资协议的甲方、担保方、投资管理人、柴彦伟）为共同被告。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十四条“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”的规定，因李某放弃执行《投资协议书》中担保方的财产、抵押财产及柴彦伟的财产，宋某请求法院在担保方的财产、抵押财产及柴彦伟的财产的实际价值范围内免除其保证责任。综上所述，一审法院判决因事实认定错误导致判决结果完全错误，请求二审依法支持宋某的诉讼请求。李某辩称，一、宋某出具的担保函是对原投资协议顺延的约定和保证。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定:第三人单方以书面形式向债权人出具保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。李某认为，宋某单方以书面形式向李某出具的担保函，在李某接受且未提出异议的行为是双方真实的意思表示，对双方具有约束力，即债务人不履行义务，债权人有权要求保证人承担保证责任。虽然保证合同相对于债权人与债务人的合同来说是从合同，但是保证合同的效力却可以因约定而独立存在。此种合同关系以不依赖于债权人与债务人之间是否存在有效的合同关系，即保证合同具有相对独立性。三、《担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。其表述为“不能履行债务”，而宋某于2019年2月20日为李某出具的担保函的表述为“如合同到期未正常支付，愿承担支付本合同的责任”。2019年6月2日出具的担保函约定合同期满后，如到期后未按合同执行，将由宋某和张某2承担。李某认为“未正常支付”和“未按合同执行”均不属于一般保证的表述。这里的前提是合同到期后未按约履行，即债务人不支付，由此可见，宋某的保证责任前提并没有要求债权人穷尽一切办法去追索，故担保函的内容应当理解为连带责任担保。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”的法律表述是可以，而非应当。五、担保法第十二条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。李某向一审法院起诉请求：一、要求宋某承担保证责任，给付李某投资款本金12万元，利息7470元（按合同约定，月利息900元，从2019年4月28日投资合同到期之日起至起诉之日2020年1月9日止），本息合计127,470元；二、诉讼费由宋某承担。一审法院认定事实：2018年10月29日，李某在北京金汇融信投资管理有限公司投资理财产品，投资本金12万元，期限为半年，到期日为2019年4月28日，月利息为900元。投资协议中载明：“合同到期后，投资管理人应于3个工作日返还乙方（李某）收益，确保乙方的收益全部拿到，方可免除相应的法律责任。”“合同于2019年4月28日到期后，投资管理人将在3个工作日内，把乙方投资的本金返还给乙方。”宋某为投资管理人公司的业务员，宋某与案外人张某2（投资管理人公司经理）先于2019年2月20日为李某出具担保函，约定到期未正常支付，愿承担支付合同的责任，又于2019年6月2日再次为李某出具担保函，担保函中载明“合同号000001318顺延至2019年10月28日为止，每月付利息50%，期满后本金及余下的50%收益一次性返还，如到期后未按合同执行，将由宋某、张某2承担。”现投资协议及担保函约定的日期均早已到期，但李某并未收到投资款本金及从2019年4月28日投资协议到期之日起至起诉之日的利息、收益，故李某依据宋某为其出具的担保函起诉至人民法院，要求保证人宋某承担保证责任。一审法院认为，保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务的协议。本案宋某自愿以保证人的身份分别两次为李某出具担保函并签字，是其真实意思表示，该保证合同合法有效。《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”宋某抗辩称该保证为一般保证，其享有先诉抗辩权，但本案中2019年6月2日宋某再次为李某出具的担保函中载明：“合同号000001318顺延至2019年10月28日为止……如到期后未按合同执行，将由宋某、张某2承担。”表明此担保函是对原投资协议顺延的约定及保证，且只载明了“如到期后未按合同执行，将由保证人承担责任”，而不是明确了债务人（合同相对方）不能履行时由保证人承担责任。现合同早已到期，也并未按宋某为李某出具的担保函中提到的合同执行，且因宋某无法提供由李某、投资管理人、甲方、担保方共同确认及签署的顺延合同，故该担保函只可以认定为是保证人对李某的保证，故可以确认该保证方式为连带保证，宋某应承担连带保证责任，原审法院对宋某的抗辩主张无法采信。对宋某及张某2两位连带保证人，李某有权向任何一方主张权利。综上所述，李某按照约定要求宋某承担保证责任的诉讼主张符合法律规定，原审法院依法予以支持。判决：一、宋某于判决发生法律效力之日起承担连带保证责任，一次性给付李某投资款本金12万元，利息7470元（按合同约定，月利息900元，从2019年4月28日投资合同到期之日至起诉之日2020年1月9日），本息合计127,470元；二、宋某承担保证责任后，有权向李某签订的投资协议的各相对方追偿。二审中,宋某新提供如下证据：1.延续合同证明书、担保承诺书，用以证明李某对顺延协议知情；2.北京金汇融信投资管理有限公司关于良性退出工作安排的通知，用以证明李某已于2019年5月15日收到返还的50%利息计450元；3.北京金汇融信投资管理有限公司客户公告，用以证明该公司因疫情顺延协议公告分两期履行；4.李某收到公司返还本金3600元的凭证；5.北京金汇融信投资管理有限公司证明，用以证明涉案投资协议仍在履行，该公司愿意承担责任，宋某只承担一般保证责任。李某对证据2、4无异议，同意3600元抵扣诉请的12万元本金，450元抵扣相应利息。对其他证据真实性、关联性、合法性均提出异议，并认为以上证据不能免除宋某的连带保证责任。本院评判认为，对于双方无争议的证据2、4予以采信。对于其他证据，因真实性尚待进一步证明，且与本案待证事实缺乏必要关联，故本院不予采信。双方当事人对于一审法院认定的事实均表示无异议，本院予以确认。另查明：2019年5月15日，李某收到返还利息450元。2020年4月28日，李某收到返还本金3600元。李某在二审中同意将上述两笔款项抵扣相应的本金及利息，并变更诉讼请求为：“一、要求宋某承担保证责任，给付李某投资款本金116,400元，利息7020元（按合同约定，月利息900元，从2019年4月28日投资合同到期之日起至起诉之日2020年1月9日止），本息合计123,420元；二、诉讼费由宋某承担。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，结合本案中宋某、张某2向李某出具《担保函》的事实，能够认定双方当事人之间成立保证合同法律关系，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效，当事人应当依约履行各自权利和义务。现在二审中，双方当事人争议焦点为宋某对涉案债务向李某承担的是连带责任保证还是一般保证问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，因宋某、张某2先后两次向李某出具的担保函中，对于保证方式约定不明确，故依上述法律规定，宋某、张某2应当按照连带责任保证向李某承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”及第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，故李某请求宋某承担全部保证责任符合上述法律规定，应予支持。宋某在承担连带保证责任后，可依法另行向债务人或其他保证人行使相应权利，本案对此不予理涉。综上，因宋某的上诉请求缺乏根据，不能成立，故本院不予支持。因在二审中出现新事实、新证据，李某变更了诉讼请求中本金及利息的数额，故予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省磐石市人民法院（2020）吉0284民初221号民事判决；二、宋某于本判决生效之日起五日内一次性给付李某投资款本金116,400元，利息7020元，合计123,420元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计5699元，由宋某负担。本判决为终审判决。审判长  李春露审判员  赵翠霞审判员  刘 卓二〇二〇年八月二十六日书记员  张 昊