黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1122号上诉人（一审原告）:吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市双城区民主街卓越时代购物广场一层。法定代表人:于嘉磊，总经理。委托代理人:夏廷祥，黑龙江省哈尔滨市双城区兰星法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）:杨莹，女，1975年3月26日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托代理人:王冠楠，黑龙江富祺律师事务所律师。上诉人吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司（以下简称万客隆双城分公司）、上诉人杨莹因劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初5477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万客隆双城分公司的委托诉讼代理人夏廷祥，上诉人杨莹的委托诉讼代理人王冠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万客隆双城分公司上诉请求：撤销一审判决第五项，依据仲裁书认定的20元/天共11天，按照工伤待遇赔偿办法，认定杨莹的赔偿数额。判令杨莹返还万客隆双城分公司所支付的社会保险费3,000元/元（按照杨莹3个月工作期间计算）。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、一审判决对杨莹住院期间的伙食补助费标准的认定没有法规依据。应依法参照黑龙江省统筹制定的哈尔滨市地区补助费标准或劳动争议《仲裁裁决书》的裁决标准核定20元/日。二、一审判决认定万客隆双城分公司与杨莹在合同中约定的社会保险费用的支付缴纳方式的约定条款无效，则应同时依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判令杨莹将依合同所取得的财产予以返还。判令杨莹返还万客隆双城分公司所支付1,000元/月的社会保险费。杨莹上诉请求：1、撤销一审判决，认定杨莹的工资标准为8,000元/月，改判一审判决其他判项。2、撤销一审判决第二项，改判为按照10个月标准，一次性赔偿杨莹工伤医疗补助金80,000元（8,000元/月×10个月）。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定杨莹主张的各项工伤待遇按照工资6,500元的标准计算与事实存在明显出入。杨莹在万客隆双城分公司处工作不足3个月。2015年10月17日，杨莹与万客隆双城分公司签订的劳动合同。同年12月9日，发生交通事故致杨莹受伤。在2015年10月、11月、12月，杨莹的实际工资收入看，其收入水平明显高于一审判决认定的6,500元标准。且双方签订的劳动合同中明确约定，月工资标准不低于6,500元。6,500元仅仅是保底收入，不能代表杨莹的实际工资水平。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。因杨莹在万客隆双城分公司处工作未满12个月，故应按照杨莹的实际工作月数计算平均工资，并以此标准计算杨莹的工伤保险待遇。同时，依据《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条规定，5-10级伤残职工，一次性工伤医疗补助金的标准分别为工伤职工离岗前30、25、20、15、10、5个月本人工资，杨莹九级伤残，应按照10月本人工资标准支付一次性工伤医疗补助。一审法院判决按照9个月标准计算，无法律依据。针对万客隆双城分公司上诉主张杨莹辩称，万客隆公司的的上诉请求不成立。事实和理由：1、依据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第二十三条规定，住院伙食补助参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。黑龙江该标准为100元/天，所以，一审法院认定该标准作为判决依据正确。2、万客隆要求返还1,000元/月的社会保险费用，该诉请一审未提出，二审法院不应该审理。针对杨莹上诉主张万客隆双城分公司辩称，杨莹的上诉不成立。事实和理由：1、杨莹的工资在一审时已经辨明，而且一审判决已经维护。杨莹的工资在合同上写的是6,500元；而另500元是加班等费用，属于浮动性工资，不应该计入固定工资之内；另1,000元是我公司在合同签订的另外支付1,000元,要求对方用此款自行缴纳社会保险金。2、因该案经双城劳动仲裁委员会仲裁，仲裁后万客隆双城分公司才提起的诉讼。万客隆双城分公司认为应该按照一审判决该项执行。万客隆双城分公司向一审法院起诉请求：判令驳回杨莹的工伤赔偿之各项请求。一审法院认定事实：杨莹系万客隆双城分公司员工。2015年12月9日12时20分，杨莹在吉林总部开会返回双城途中行驶至G1京哈高速1140公路+500米处发生交通事故受伤。后哈尔滨人力资源和社会保障局认定工伤决定书认定，杨莹为工伤。2019年3月19日，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会哈劳鉴字[2019]第S0252号劳动能力鉴定通知书评定，杨莹为伤残九级。后杨莹向双城市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求万客隆双城分公司支付杨莹工伤待遇补助金合计284,281.95元。2019年10月22日，双城市劳动仲裁委员会作出双劳人仲字[2019]第121号仲裁裁决书。裁决万客隆双城分公司支付杨莹一次性伤残医疗补助金63,000元、一次性工伤医疗补助金70,000元、一次性伤残就业补助金63,000元，停工留薪期工资42,000元、伙食补助费220元、医疗费8,910.18元，共计247,130.18元。一审法院判决认为，一、杨莹所受伤害是否属于工伤。法院认为：杨莹伤情经哈尔滨市人力资源和社会保障局认定工伤决定书认定，杨莹受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，并已发生法律效力,故杨莹所受伤害属于工伤。二、万客隆双城分公司已将保险费用支付杨莹，万客隆双城分公司是否承担社会保险责任。法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，用人单位给员工缴纳社会保险是一种法定义务，不取决于员工的意思表示或自愿与否，该义务不因员工与公司的协议得以免除。故万客隆双城分公司已将保险费用支付杨莹，但万客隆双城分公司仍应承担社会保险责任。三、杨莹已获得医药费赔偿，万客隆双城分公司是否对医药费部分承担责任。法院认为，依据《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已支付医疗费除外。本案杨莹代理在庭审明确表述杨莹对医药费8,640元已获得赔偿。故对于医药费部分万客隆双城分公司不承担给付义务。四、杨莹关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、伙食补助费的主张应否得到支持。法院认为：1、杨莹在工作期间受伤，并认定为工伤。杨莹主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间工资、伙食补助费应依法得到支持。万客隆双城分公司作为用人单位应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案，万客隆双城分公司、杨莹对月工资收入已作出约定，最低工资不低于6,500元，不违背法律规定。关于浮动工资500元，不应计入固定基础工资范围。故根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《黑龙江省工伤保险条例实施细则》第十一条规定，对于杨莹的各项主张，应以杨莹的月工资收入6,500元，予以核定。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动法》第二十八条、四十七条、七十条的规定，判决：一、原告吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司给付被告杨莹一次性伤残补助金58,500元（6,500元/月×9个月）。二、原告吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司给付被告杨莹一次性工伤医疗补助金58,500元（6,500元/月×9个月）。三、原告吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司给付被告杨莹一次性就业补助金52,000元（6,500元/月×8个月）。四、原告吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司给付被告杨莹停薪留职期间工资39,000元（6,500元/月×6个月=39,000元）。五、原告吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司给付被告杨莹伙食补助费1,100元（100元×11天）。六、驳回原告吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司的诉讼请求。上述一至五项合计209,100元，原告吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司于判决生效后十日内给付被告杨莹。案件受理费10元，由原告吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨莹与万客隆双城分公司存在劳动关系。经哈尔滨市人力资源和社会保障局工伤认定书认定及哈尔滨市劳动能力鉴定委员会哈劳鉴字[2019]第S0252号劳动能力鉴定通知书评定，杨莹为工伤、伤残九级。该事实，万客隆双城分公司、杨莹均无异议，本院应予确认。关于万客隆双城分公司上诉主张杨莹住院伙食补助费标准问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。根据黑龙江省财政厅关于印发《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》的通知黑财规审[2018]24号第十二条规定：伙食补助费每人每天100元。本案，2015年12月，杨莹发生交通事故受伤。2019年，杨莹鉴定为工伤、认定伤残。万客隆双城分公司现上诉主张，杨莹住院伙食补助费按照每日20元标准计算无法律依据，对万客隆双城分公司的该诉讼请求，本院不予支持。关于万客隆双城分公司上诉主张杨莹返还万客隆双城分公司所支付的社会保险费1,000元/月问题。该上诉主张系二审新增加诉请。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案，杨莹对万客隆双城分公司的该诉请抗辩拒绝调解。故此，万客隆双城分公司该项诉请，可另行主张权利。关于杨莹上诉主张其工资标准不低于6,500元/月问题。杨莹上诉主张其月工资收入水平高于6,500元，6,500元仅是保底收入，并主张双方签订的劳动合同中明确约定。从2015年10月17日，杨莹与万客隆双城分公司签订的劳动合同看，杨莹对该合同书内容无异议，对该合同本院应予确认。而该合同第六条约定，在法定工作时间内，杨莹完成规定的工作任务，万客隆双城分公司每月10日以货币形式足额支付杨莹工资，工资不低于6,500元。第七条约定，万客隆双城分公司安排杨莹加班或延长工作时间的，按500元/月支付加班报酬。据此，可认定，杨莹该项诉讼主张无事实依据，对杨莹该项诉请，本院不予支持。关于杨莹上诉主张应按照10个月标准支付其工伤医疗补助费问题。《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条规定：据此，可认定，杨莹一次性工伤医疗补助金应为65,000元（6,500元/月×10个月），杨莹该上诉请求有理，本院应予支持。一审法院对该项判决认定，适用法律不当，本院应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初5477号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初5477号民事判决第二项；三、本判决生效后十日内，上诉人吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司给付上诉人杨莹一次性工伤医疗补助金65,000元（6,500元/月×10个月）。二审案件受理费10元，由上诉人吉林市永鑫万客隆商贸集团有限公司双城分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李胜凯审判员  宋冠瑶审判员  张天翼二〇二〇年八月十五日法官助理赵东哲书记员于凯华