山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3113号 上诉人（原审被告）：山东杨旭伟路桥工程有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县经济开发区工业六路238号神州食品对过。 法定代表人：杨学田，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李森，山东青阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张在明，男，1987年6月28日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：梁玉辉，山东柳泉律师事务所律师。 上诉人山东杨旭伟路桥工程有限公司（以下简称杨旭伟路桥公司）因与被上诉人张在明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8839号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨旭伟路桥公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，缺乏证据。首先，被上诉人称其所干的工程已经掩埋施工完毕，但并未对自己的主张提供证据证明。其次，被上诉人承接的部分工程属于董梁公路新宁段的其中一部分。被上诉人缴纳的十万元项目保证金收据中，明确注明该保证金是新宁段项目保证金，工程结束后退回是指整个新宁段的项目保证金。现在整个新宁段工程还未经过国家验收，权威机构没有出具工程验收报告，根本无法确定每段小工程是否存在工程质量问题，是否存在被上诉人保证的事项问题。因此，被上诉人在新宁段工程没有验收时提前要求退还保证金，违反保证金合同的约定目的。再者，被上诉人承接工程后，没有按照协议约定按时完成工程，其私下撤出施工，欠发农民工工资，引起农民工上访。上诉人为稳定农民工，不造成社会影响，为被上诉人垫付了巨额农民工工资。要求被上诉人缴纳保证金也是为避免发生上述情况。但因被上诉人私自停工，不仅工程未完成还欠发农民工工资，给上诉人造成不良社会影响。二、一审判决适用法律错误。被上诉人缴纳的保证金还没有完成保证职能。提前要求退还，没有法律依据，一审法院判决退还违背了订立保证金合同的目的，可能造成上诉人的利益将来无法实现并受到损失。 张在明辩称，一审法院认定事实清楚，请依法驳回上诉人的上诉请求。一、一审庭审笔录中，上诉人已经对被上诉人负责施工的工程进行了确认，并明确涉案被上诉人施工工程已经掩埋施工完毕，并进入下一步施工工序，案涉工程已经验收通过。二、案涉保证金应依据合同相对性进行处理。涉案合同主体并不涉及其他案外第三人，因此被上诉人提供的保证金也是针对被上诉人施工提供的保证，并不涉及与被上诉人无关的其他工程。上诉人主张该保证金是针对整个公路段进行的保证，该解释明显不成立。另外，一审法院对案涉保金在判决书中进行了说明，该说明是公平公正的，体现了权利义务相对等的原则。三、被上诉人涉及的工程已经施工完毕，上诉人主张是由其安排他人进行施工，但并未提交任何证据，其并未完成举证责任。庭审中，上诉人也认可是由被上诉人完成的涉案工程。综上，上诉人在上诉状中陈述的主张，与其一审庭审中的主张明显矛盾，上诉人出尔反尔的行为明显是出于恶意的，是故意利用法律赋予的上诉权拖延向被上诉人付款，其主张有违法律维护社会公平的本意，不应得到法院的支持。请依法驳回上诉、维持原判。 张在明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即向原告退还保证金10万元；2、依法判令被告向原告支付自2019年6月1日起至2019年8月19日的利息955元(以10万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率4.35%，共计79天)；以上共计人民币100955元；3、依法判令被告向原告支付自2019年8月20日起至被告全部清偿完毕之日止期间的利息损失(以10万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；4、本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2019年1月21日同郓城县旭伟路桥工程有限公司签订山东泰山路桥工程公司董梁公路新宁段内部联合劳务协议一份（被告的签字人为陈志新），双方就董梁公路新宁段劳务工程项目达成一致，约定的施工范围为劳务清包；合同第五条约定：严格执行大合同中合同条款和付款要求，月结算按照完成工程量70%结算当月剩余30%工程量计入下个月结算，完工验收合格付总工程量的97%，剩余3%质量维修金在质保期满无责付清；第六条约定：如协商达不成一致双方应提交地方法院诉讼解决。该合同中未约定保证金。合同签订后，被告单位项目经理陈志新要求原告交纳保证金10万元，原告于2019年1月26日、2019年1月30日、2019年2月23日分三次向陈志新转账10万元，被告于2019年2月23日向原告出具收据一份，其中收款事由载明：郓城旭伟路桥工程有限公司泰山路桥董梁公路新宁段项目保金，工程结束后退回。原告在庭审中陈述，原告没有施工资质，其于2019年1月28日左右组织施工，于2019年5月底施工完毕，于2019年6月份通过被告验收；被告陈述因原告未完成承接的工程就离开了工地，被告组织工人继续完成所承包的工程，并在2019年7月份之前全部完工。2019年7月8日，郓城县旭伟路桥工程有限公司变更为山东杨旭伟路桥工程有限公司。2019年9月19日，原告向被告送达通知一份，通知中载明了原告已于2019年5月底完成了全部工程量，被告于2019年6月份通过验收后进行了覆盖掩埋并进入下一阶段施工工序，要求被告退还工程保证金10万元，被告于2019年9月20日收到该通知，其对通知中的事实未提出异议，但保证金也一直未退还给原告。被告在庭审中对原告陈述的施工工序予以认可，主张涉案保证金就是合同第五条第一项百分之三的质量维修金。对被告的该项主张，原告不认可，被告也未提交其他证据予以证实。庭审中，被告提交山东泰山路桥工程有限公司董梁公路新宁段一合同项目经理部同郓城县旭伟路桥工程有限公司于2019年2月20日签订的工程劳务合同一份，主张该合同即是原被告签订内部联合劳务协议中的大合同，合同约定工程期限自2019年2月21日至2019年7月30日；第六条第七项约定，缺陷责任期满业主保留金退回后，支付乙方剩余款项。该合同也未约定保证金。被告主张收据中的工程即是董梁公路新宁段工程，现尚未完工，保证金不应退还。 一审法院认为，原被告签订的协议中虽未书面约定保证金，但在签订合同后，被告又提出了交纳保证金的要求，原告分三次将保证金交纳给被告，被告在收据中载明了涉案10万元系董梁公路新宁段项目的保证金，明确在工程结束后退回，故双方已用实际行动就保证金条款达成一致，构成双方所签订协议的组成部分。涉案内部联合劳务协议虽系双方的真实意思表示，但原告系个人，不具有劳务作业的法定资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，应认定无效”的规定，双方签订的山东泰山路桥工程公司董梁公路新宁段内部联合劳务协议违反了法律的禁止性规定，应属无效。原被告在庭审中一致认可原告施工的工程已全部完工，且该施工项目已进入下一道施工工序，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案可参照双方的约定处理保证金的退还问题。被告在收据中已明确约定，保证金在工程结束后退回，现原告施工的劳务工程已完工，双方约定退回保证金的条件已成就，涉案10万元保证金应由被告退回原告。关于被告主张替原告施工的问题，本案收据中约定的条件是“工程结束”，故无论是原告的自行施工，还是被告的代替施工，均不影响涉案工程完工的事实，一审法院对被告的该项抗辩主张不予支持。关于被告主张10万元保证金即是涉案内部联合劳务协议第五条3%质量维修金的问题，首先，质量维修金与保证金在字面上的含义迥然不同；其次，原告施工工程的款项尚未结算，3%的质量维修金尚不确定，与本案确定的10万元的数额不相符，故一审法院对被告的该项主张不予采信。关于收据中的工程是原告实际施工的工程还是被告主张董梁公路新宁段项目工程的问题，第一，原告只对涉案工程进行了施工，超出其施工范围的部分与原告没有法律上的必然联系，同样，其也只应对自己的行为作出保证，而不应对超出自己施工范围的其他工程提供保证，否则会导致原告权利义务的严重失衡；其次，收据系被告方书写并向原告出具，在对其中内容有两种解释时，应当作出不利于提供条款一方的解释，综上所述，一审法院对被告的该项主张也不予采信。关于原告主张的利息损失，原告主张涉案工程于2019年6月验收，被告也认可原告承包的工程于2019年7月前完工，故根据收据中载明的“工程结束”的表述，可自2019年7月1日起以本金10万元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以10万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律委托的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：被告山东杨旭伟路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张在明100000元，并支付利息（以10万元为基数，自2019年7月1日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日；以10万元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1159.55元，保全费1025元，由被告山东杨旭伟路桥工程有限公司于负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：上诉人杨旭伟路桥公司是否应向被上诉人张在明返还涉案10万元保证金。杨旭伟路桥公司与张在明签订《山东泰山路桥工程公司董梁公路新宁段内部联合劳务协议》（以下简称《劳务协议》），约定由张在明对涉案工程进行施工，后张在明先后共向杨旭伟路桥公司缴纳涉案工程保证金10万元，杨旭伟路桥公司出具收据并在“收款事由”一项中载明该保证金于工程结束后退回，因此，应认定双方对于退还该保证金的时间做出了约定。对于该保证金收据中“工程结束”的理解双方存有争议，杨旭伟路桥公司主张该保证金应于全部新宁段项目工程结束后再予退还，本院经审查认为，双方签订的《劳务协议》中虽然约定由张在明“对本项目实施施工及管理”“签约造价约五千万元”，但又载明“最终按照实际面积结算”，因此该协议并未对张在明的工程施工范围进行明确约定，双方应按照张在明实际施工面积界定工程施工范围并进行结算，一审中双方均认可张在明对涉案K11+021拖通、K10+664.5盖板涵工程进行了施工并已施工完毕，后杨旭伟路桥公司组织继续进行下一阶段施工，综合上述事实与协议约定，由张在明支付的该10万元保证金对包括其未施工的其他全部工程进行担保保证，超出了合同约定且造成双方权利义务失衡，因此本院对杨旭伟路桥公司的上述主张不予支持，杨旭伟路桥公司应根据约定在张在明对其施工工程结束后返还该10万元保证金，一审对此认定并无不当，本院予以维持。关于杨旭伟路桥公司主张该保证金既担保工程质量也担保施工安全及招用工人工资支付，本院认为，杨旭伟路桥公司的该主张无法律与合同依据，亦未提交证据予以证实，本院对其该主张不予支持。关于杨旭伟路桥工程公司主张该10万元保证金即双方签订的协议中约定的“3%质量维修金”，经审查，双方对张在明施工的涉案工程并未进行结算，因此对该约定中的3%质量维修金数额亦无法确定，且张在明认可在以后工程款项结算时应扣除3%款项作为质量维修金，因此关于该10万元即协议约定的3%质量维修金的主张不能成立，本院不予支持。双方可以按照合同约定或法律规定，由张在明在工程质保期内对其施工工程质量承担相应责任。 综上，上诉人山东杨旭伟路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2319元，由上诉人山东杨旭伟路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月七日 书记员 梁 壮