北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4465号上诉人（原审原告）：胡云学，男，1970年7月3日出生，汉族，现住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：北京少尔科技有限公司，住所北京市怀柔区桥梓镇兴桥大街1号南楼203室。法定代表人：沙启德，经理。委托诉讼代理人：孙艳，河北京拓律师事务所律师。上诉人胡云学因与被上诉人北京少尔科技有限公司（以下简称少尔科技公司）劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初12688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡云学上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、胡云学与少尔科技公司的法定代表人沙启德是2019年5月13日认识，并签订劳动合同，劳动报酬是大工350元，小工200元。二、胡云学与少尔科技公司存在劳动关系。胡云学将少尔科技公司支付的工资转给其他工人，未从中抽成获利。少尔科技公司辩称，服从一审判决，不同意胡云学的上诉请求。胡云学向一审法院起诉请求：确认胡云学与少尔科技公司自2019年5月22日至2019年5月30日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：双方当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。胡云学围绕诉讼请求提交了微信聊天记录、照片、通话详单、微信转账记录，并申请证人郭某、郑某、李某、胡某出庭作证。少尔科技公司认可胡云学提交的微信聊天记录、通话详单，但称微信聊天记录中，沙启德提到“包给你的活，哪一个不用我给你找人收尾”，说明胡云学与少尔科技公司是承揽、承包关系，且胡云学带工人每天与沙启德核对工时，之后结算工程款；少尔科技公司不认可胡云学提交照片的真实性，称照片太模糊，且没有原始载体；少尔科技公司不认可郭某、郑某、李某、胡某的证言，称4位证人都属于胡云学的小工，证言不具有可信性，但是通过证言可见胡云学从其公司处承包工程后，再安排自己的工人施工。少尔科技公司围绕答辩意见依法提交了微信聊天记录、沙启德与朱士力签订的《施工明细》。胡云学称，少尔科技公司提交证据上涉及的内容已经完成。一审法院经审查后认为，证人胡某与胡云学系父子关系，证人郑某的证言前后矛盾，一审法院对其2人的证言不予采信。胡云学提交的其他证据及少尔科技公司提交的证据与本案待证事实有关联，具有真实性、合法性，一审法院予以确认。胡云学与少尔科技公司的法定代表人沙启德于2019年5月13日在劳动力市场相识。胡云学称其与少尔科技公司存在劳动关系，其负责选工、司机，其于2019年5月30日在少尔科技公司承包的平谷区峪口镇西樊各庄村工地干活时受伤。少尔科技公司称胡云学与其公司存在承揽关系，胡云学从少尔科技公司承包工程后再找工人施工，胡云学与少尔科技公司按照工程量结算工资。胡云学认可其于2019年5月21日之前与少尔科技公司系承揽关系，当时干大厂工地的活，与案涉平谷工地没有关系，大厂工地的工程款已结清。胡云学提交的微信聊天记录显示，其于2019年5月24日20时24分给沙启德发微信称：“下班的路心情是沉重的。”胡云学称：“沉重个啥”，胡云学称：“包你的活吧，连车带人，到现在没挣一百钱。打你工吧赔着车钱，疲惫到累。诱惑力挺大，但都是未知数？”2019年5月26日4时23分，胡云学给沙启德发微信称：“这两天的活你过来接吧。墙地砖也没挣钱的希望了。那么多窗口，门口都要切锯。那么小怎么干？怎么挣钱？高速费、油费”“咱讲300*600。800*800十个窗口锯多少？咱们是合作还是？你当时没说窗户全包，还让等等。”“油高速费，饭钱？你给350够我的运输费吗？给你担当就应该垫钱？”“八十公里”。沙启德称：“窗口单刨除来，算天工。其他位置算面积。”2019年6月6日17时12分，胡云学给沙启德发微信称：“大小工连吃都是我自己淀的，除了油，饭钱，你给我350也白干呀。给你真心做事，让我白干。……”沙启德称：“包给你12元/平方，我还单独给你350啊，人才啊”。胡云学称：“我不想太黑工人，有钱挣，带人愿意来。350*200你给我多少都给工人了。外加饭钱和车费，你问下？”沙启德称：“嘿嘿，我代你开过工资，给小工转180，有一个大工300，你说话真不打脸啊。他们自己要的，我没提”。证人郭某作证称，“老板（指胡云学）在干活中出了事故，去了医院；胡云学的老板给他多少钱，他就原数给我们，不清楚胡云学的老板是谁，都是经过胡云学和老板联系，我们不和老板直接联系；我们与胡云学是在工地上干活认识的，我们都跟他干”。证人郑某作证称，“胡云学给我介绍活，他抽10元车份；胡云学带我去，我自己和老板谈的，每天350元，负责垒墙；我就2019年5月30日干了一天的活，他把工资给结了就完事了，老板把工钱给看图纸的小何，小何又给我，当时谈工资是和小何谈的，小何和胡云学是什么关系我不清楚；胡云学在那时间长了，他知道哪有活哪没活”。证人李某作证称，“我跟胡云学干活。老板找他，他在找我们。老板给他钱，他再给我们，一天一结账，我是小工，每天200元，老板怎么和胡云学结算我不清楚。”少尔科技公司提交的微信转账记录显示，2019年5月20日20时30分左右，沙启德通过微信向李某等4名小工转账200元，向大工王仁亮转账300元，向2名大工“幸福一家人”转账700元。2019年9月2日，胡云学向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认其与少尔科技公司自2019年5月22日至2019年5月30日期间存在劳动关系。2019年10月14日，北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会作出京平劳人仲字[2019]第2309号裁决书，裁决如下：驳回胡云学的仲裁请求。胡云学不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡云学提出确认其与少尔科技公司存在劳动关系的诉讼请求，应就双方存在劳动关系的事实承担举证责任。现胡云学就此提交了微信聊天记录、微信转账记录、证人证言、照片等证据。其中，微信聊天记录中胡云学多次提到包活不赚钱，且要求沙启德按工程量结账后，再另行按照每天350元的标准向其支付报酬，但沙启德未应允；胡云学需按照沙启德的要求完成一定的工作，并按期交付工作成果。证人证言可见，证人系胡云学找去干活，每天安排几人干活、大工和小工人数、工人的工资数额由胡云学确定，费用由胡云学与证人结算。虽有证人称胡云学将老板给的工钱原数转交，但该证言与事实不符，一审法院不予采信。少尔科技公司提交的转账记录中显示2019年5月30日，沙启德代胡云学向工人支付的工资与胡云学及证人主张的日工资并不完全一致，不排除胡云学在与工人结算工资过程中获取利益的可能性。综上，胡云学提交的证据不足以证明其与少尔科技公司之间存在劳动关系，一审法院对其诉讼请求难以支持。少尔科技公司虽辩称案涉工地系沙启德以个人名义与房东签订的合同，与少尔科技公司无关，但因沙启德为少尔科技公司法定代表人，故该公司属于本案适格被告。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回胡云学的诉讼请求。本院二审期间，胡云学围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一，《劳动协议》，证明胡云学与少尔科技公司之间存在劳动关系；证据二，微信转账记录，用以证明胡云学转账给工人350元、200元，胡云学未从中抽成获利；证据三，微信聊天记录，用以证明少尔科技公司与胡云学的工资结算方式，双方存在劳动关系，劳动工具由少尔科技公司提供；证据四，施工现场图片两张，用以证明施工现场是高层，非平面作业，不可能定额完成；证据五，《中医住院病案首页》，用以证明住院登记的工作单位是少尔科技公司，胡云学是少尔科技公司的员工；证据六，出入证及装修许可证，用以证明胡云学与少尔科技公司存在劳动关系。少尔科技公司未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。少尔科技公司针对胡云学提交的证据发表如下质证意见：对证据一，真实性、合法性认可，该证据证明双方系承揽关系，胡云学承包了少尔科技公司的抹灰工程；证据二，真实性、证明目的不认可，与本案无关，仅证明胡云学对其雇佣的工人进行结算；对证据三，真实性认可，证明目的不认可，仅能证明胡云学承包少尔科技公司的工程及结算方式，亦能证明胡云学工程质量不合格，需少尔科技公司做收尾工作；对证据四，真实性、合法性、证明目的不认可；对证据五，真实性认可，证明目的不认可，该证据与本案无关，仅证明胡云学受伤住院；对证据六，真实性认可，证明目的不认可，该证据仅能证明胡云学可以去小区进行装修，不能证明双方存在劳动关系，与本案无关。对胡云学提交的证据是否予以采纳，本院将结合案件事实予以综合认定。本院二审审理期间依法补充查明以下事实：2019年5月26日4时23分，胡云学给沙启德发微信内容为：“这两干活的你过来接吧”，并非“这两天的活你过来接吧”，一审判决对此存在笔误，本院依法予以更正。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见及查明事实，本案二审争议焦点为：胡云学与少尔科技公司之间是否成立劳动关系。用人单位和劳动者之间劳动关系的认定，应结合劳动合同的签订、工资支付、社会保险的缴纳、入职等因素综合予以认定。本案中，胡云学主张其与少尔科技公司之间存在劳动关系，但其提交的《劳动协议》、《出入证》、微信聊天记录、证人证言等证据难以证明劳动关系成立事实，且根据双方的微信聊天记录可知，胡云学需按照沙启德的要求完成一定的工作，并按期交付工作成果。胡云学称其将少尔科技公司支付的工资转给其他工人，未从中抽成获利，但根据在案证据，可以认定工人系胡云学招揽，少尔科技公司与胡云学结算，胡云学再自行与工人结算，无论胡云学是否从中抽成获利，均难以认定胡云学与少尔科技公司之间存在劳动关系。故一审法院未认定胡云学与少尔科技公司之间存在劳动关系，本院认为并无不当，依法予以维持。综上所述，胡云学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡云学负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  孙承松审 判 员  杜丽霞二〇二〇年八月五日法官助理  王雯雯书 记 员  屈赛男