黑龙江省七台河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑09刑终25号原公诉机关七台河市桃山区人民检察院。上诉人（一审被告人）刘建文，男，汉族，1991年11月17日出生，初中文化，户籍所在地黑龙江省佳木斯桦南县，住七台河市新兴区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月28日被抓获，同年5月2日被刑事拘留，同年5月31日被七台河市公安局新兴区分局取保候审；2019年2月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留；2019年4月1日被七台河市新兴区人民检察院批准逮捕。现羁押于七台河市看守所。上诉人（一审被告人）付永峰，男，汉族，1978年7月14日出生，大专文化，户籍所在地黑龙江省七台河市桃山区，住该区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月16日到茄子河区东风派出所自首，同年5月17日被七台河市公安局新兴分局取保候审。2019年2月22日因本案被抓获，次日被七台河市公安局新兴分局刑事拘留，同年4月1日被七台河市新兴区人民检察院批准逮捕。现羁押于七台河市看守所。一审被告人张铁强，男，汉族，1969年9月12日出生，初中文化，户籍所在地黑龙江省七台河市桃山区，住七台河市新兴区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月17日被七台河市公安局新兴分局取保候审，2019年12月27日被桃山区人民法院决定逮捕。现羁押于七台河市看守所。一审被告人付永清，男，汉族，1974年10月12日出生，初中文化，户籍所在地黑龙江省七台河市桃山区，住该区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月17日被七台河市公安局新兴分局取保候审至今。七台河市桃山区人民法院审理七台河市桃山区人民检察院指控被告人付永峰、刘建文、张铁强、付永清犯非法经营罪一案，于2019年12月27日作出（2019）黑0903刑初172号刑事判决。被告人付永峰、刘建文对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、一审被告人，听取七台河市人民检察院检察员的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：2017年12月初，被告人付永峰、刘建文、张铁强、付永清在新兴区北岸新城105号楼3单元101室商定合伙贩卖汽油，由张铁强负责提供存油场地、供电、“平事”等，刘建文负责购入汽油、销售汽油，付永峰、付永清负责分装、销售汽油。同年12月15日，被告人刘建文将自己出资的61,000.00元和付永峰出资的60,000.00元共计121,000.00元采购汽油款，通过其建行手机银行汇给辽宁省盘锦供油上线赵某1购买汽油，购进汽油后，四人将汽油存放在北岸新城三号大道大桥下面撬装罐内，然后分灌在25升的铁桶内。付永峰、付永清与刘建文两方，根据自己出的进油款，按照进油价格提油后，分别在新兴区、桃山区等地，按照市场汽油价浮动，分别以每铁桶130.00元至150.00元不等的价格销售给赵某2、张某4、郭某1等汽油车用户，同时付永峰、付永清将销售汽油的本钱再汇集到刘建文处用于购进汽油，就这样通过赵某1在辽宁盘锦市天策石油化工有限公司和辽宁泰宇石化有限公司购买汽油，用于非法经营销售。2018年3月初，付永峰、付永清撤出进油款，张铁强出资采购一个地埋罐放置在北岸新城3号大道大桥下面用于存油，刘建文继续负责采购销售，张铁强继续负责场地投资、用电、“平事”，二人按照五五分成获利，刘建文、张铁强将进来的汽油加价销售给付永峰、付永清哥俩儿，付永峰、付永清再加价往出销售获取利润，同时刘建文又找刘某1、张某1、任某等人驾驶箱货车，在新兴区、桃山区等地，按照市场汽油价浮动，分别以每铁桶130.00元至150.00元不等的价格销售给陈某、李某、马某等汽油车用户。从2018年3月初至4月28日期间，刘建文共九次通过赵某1在辽宁盘锦市天策石油化工有限公司和辽宁泰宇石化有限公司购买汽油，所进汽油销售给汽油车用户。2018年5月2日，七台河市公安局新兴分局对刘建文等人非法经营案立案侦查，被告人刘建文将非法获利人民币107,000.00元上缴财政，被告人张铁强将部分非法获利人民币77,500.00元上缴财政，被告人付永峰、付永清分别将非法获利人民币32,000.00元上缴财政。被告人付永峰在被取保候审后，又产生了继续销售汽油获利的想法，2018年9月份左右，被告人付永峰找刘建文提出要找有资质的厂子为掩护，继续销售汽油非法获利的想法，并让刘建文帮忙联系存油场地。同年10月4日，二人在汪某手中租赁了七台河市釜润石油化工助剂厂院内的两个地下罐，二人改装地下罐并安装了加油机，同时继续联系赵某1进汽油，赵某1在验证釜润石油化工助剂厂执照后，同意继续提供汽油。10月中下旬开始，由付永峰负责采购汽油，并将采购的汽油储存在租赁的地装罐内，二人将汽油分装在25升的铁桶内，并先后雇佣牛某、张某1、姜某等人，驾驶箱货车，在新兴区、桃山区等地，按照市场汽油价浮动，分别以每桶140.00元、145.00元、170.00元不等的价格销售给关某、单某、张某5等汽油车用户。非法经营期间，刘建文负责给姜某等人付油并收取销售油款。2019年2月22日，新兴区北山派出所在七台河市釜润石油化工助剂厂院内查获被告人付永峰、刘建文及存储汽油的地下油罐，当场扣押汽油28.3吨及加油机一台。根据黑龙江昕泰源会计师事务所出具的司法鉴定意见书认定：1.2017年12月15日至2018年3月3日，刘建文、张铁强、付永峰、付永清涉嫌非法经营汽油销售数量为256.85吨，获取收入人民币1,801,463.71元，获取进销差价人民币金额为366,499.27元；2018年3月4日至2018年4月25日，刘建文、张铁强涉嫌非法经营汽油销售数量为215.12吨，获取收入人民币1,508,782.84元，获取进销差价人民币金额为306,954.73元。2.2018年11月2日至2019年2月22日刘建文、付永清涉嫌非法经营汽油销售数量为29.71吨，获取收入人民币219,803.00元，获取进销差价人民币金额为32,630.00元。经黑龙江省精细化工产品质量监督检验站对涉案汽油进行了闭口闪点检验，检验结果均为低于室温20摄氏度，根据危险化学品名录，闭口闪点低于60摄氏度为危险化学品。刘建文非法经营犯罪金额为3,530,049.55元，付永峰非法经营犯罪金额为2,021,266.71元，张铁强非法经营犯罪金额为3,310,246.55元，付永清非法经营犯罪金额为1,801,463.71元。2018年4月28日七台河市公安局新兴分局东风派出所民警抓获被告人刘建文，同年5月16日，被告人付永清、付永峰到东风派出所投案，次日，被告人张铁强到东风派出所投案，当日，付永峰、付永清、张铁强被取保候审，同年5月31日，被告人刘建文被取保候审。2019年2月22日，北山派出所民警将取保候审期间继续实施犯罪的付永峰、刘建文抓获。一审判决认定上述事实，有经一审开庭举证、质证的下列证据证实：手机四部；受案登记表、抓捕及破案经过、黑龙江省政府非税收入专用收据、盘锦天策石油化工有限公司、辽宁泰宇石化有限公司提供营业执照及提供的证明、刘建文建设银行活期储蓄账单、七台河市商务局证明、行政处罚决定书、哈市依兰巨权清洁能源发展有限公司中心化验室检验报告、授权委托书、国家安全监管总局办公厅关于车用燃料生产经营许可及监管问题的复函（张铁强提供）、微信转账记录及转账明细、工程进出车辆统计清单及说明、接受证据清单及赵某1提供的证据（包括七台河市釜润石油化工助剂场营业执照，机构信用代码证，危险化工品经营许可证、报告单、发票）、协议书、车用乙醇汽油国家标准《危险化工品目录（2015）版》、常住人口详细信息、线索移交函、情况说明、扣押物品、文件及发还物品清单、扣押清单等书证；证人刘某1、张某1、任某、张某2、魏某、赵某1、闫某、梁某、刘某2、张某3、高某、黄某、吴某、赵某2、张某4、郭某1、陈某、冉某、李某、马某、孙某1、孙某2、邹某、郭某2、田某1、姜某、牛某、汪某、王某、段某、田某2、关某、单某、张某5、刘某3、朱某等人证言；被告人付永峰、刘建文、张铁强、付永清的供述与辩解；七台河市质量技术监督检验检测中心监督检查抽样单及检验报告、黑龙江精细化工产品质量检验站检验报告、黑龙江省质量检测研究院检验报告、七台河市公安局刑事技术支队检验报告及手机检验光碟四张的鉴定意见；现场勘验笔录、扣押笔录、检查笔录、提取笔录、称重笔录及照片；现场采样视频、卸油视频、现场抓获视频、讯问视频等视听资料。七台河市桃山区人民法院认为，被告人刘建文、付永峰、张铁强、付永清违反《危险化学品安全管理条例》，在未取得经营许可证的情况下，非法经营危险化学品业务，非法经营数额巨大，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人付永清主动投案，到案后如实供述所犯罪行，系自首，依法可减轻处罚；被告人张铁强主动投案，到案后能供述大部分所犯罪行，系自首，依法可减轻处罚；被告人刘建文、付永峰能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第五十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、三款之规定，认定被告人刘建文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币130,000.00元；被告人付永峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60,000.00元；被告人张铁强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币110,000.00元；被告人付永清犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40,000.00元；对扣押的非法经营犯罪的物证、作案工具依法予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押的危险化学品由扣押机关销毁。对被告人刘建文、付永峰、张铁强、付永清非法经营犯罪所得人民币366,499.27元继续追缴，对被告人刘建文、张某6非法经营犯罪所得人民币306,954.73元继续追缴，对被告人刘建文、付永峰非法经营犯罪所得人民币36,630.00元继续追缴，上缴国库。宣判后，刘建文和付永峰提出上诉。上诉人刘建文认为一审量刑过重，主张在2017年12月15日至2018年4月25日期间，张铁强应为主犯，其为从犯；在2018年11月2日至2019年2月22日被抓获期间，其受雇于付永峰，与付永峰并非共同犯罪，不应承担刑事责任；在公安机关已上交非法所得及罚金，希望缓免罚金。上诉人付永峰认为一审量刑过重，主张在2017年12月至2018年3月期间，其与刘建文、张铁强并非合伙，其转账给刘建文的60,000.00元购油款并非合伙入股金而是借款，对于一审认定的非法经营数额和违法所得数额不认可。七台河市人民检察院检察员认为，刘建文和付永峰的上诉理由、请求不能成立。经查，2017年12月15日至2018年4月25日期间，刘建文在非法经营共同犯罪意思联络、出资进货、销售等环节均积极参与，其犯罪行为贯穿始终，起主要作用，其主张系从犯的上诉理由不成立；2018年11月2日至2019年2月22日期间，刘建文积极找有资质的厂子、进货、加油、收钱、找销售人员，并得到付永峰分给他的8,000.00元，其主张此阶段与付永峰为雇佣关系，不应承担刑事责任的上诉理由不能成立；根据在案证据及刘建文供述，其在侦查机关缴纳107,000.00元应为没收违法所得，上诉人认为该钱款为罚金，希望缓免罚金的上诉理由不能成立。付永峰、刘建文供述表明付永峰给刘建文转账的60,000.00元为出资进油款，且在刘建文、张铁强、付永峰、付永清四人已商议好进油卖油、刘建文需要进油款的情况下，付永峰转账给刘建文60,000.00元并以此次转账资金为额度从刘建文处以进价拿油，其转账行为本质是合伙经营的出资行为，付永峰主张60,000.00元为借款的上诉理由不能成立；一审判决根据黑龙江昕泰源会计师事务所出具的司法鉴定意见书认定非法经营汽油数量和违法获利金额，上诉人付永峰未对该司法鉴定意见提出异议，该司法鉴定意见书经当庭质证可以作为定案证据使用，付永峰并无新证据，其非法经营数额和违法所得数额认定过高的上诉理由不能成立；付永峰在与刘建文、张铁强、付永清合伙经营期间，在共同犯罪犯意联络、出资购油、卸油、分装、销售等环节均积极参与，起主要作用，付永峰应对四人共同犯罪的全部非法经营数额负责，其经营数额的异议不能成立；付永清、张铁强主动投案，系自首，依法可减轻处罚。刘建文、付永峰能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。一审法院根据四人犯罪的性质、情节、犯罪次数以及社会危害程度判处刑罚在法定幅度范围内，量刑无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审审理查明的事实、证据与一审判决一致，对一审判决认定的事实和一审判决中采信的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人刘建文、付永峰、一审原告人张铁强、付永清以营利为目的，违反国家法律规定，在未取得经营许可证的情况下，非法经营危险化学品业务，扰乱市场秩序，非法经营数额巨大，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人刘建文提出一审量刑过重、2017年12月15日至2018年4月25日期间，张铁强系主犯，其与付永清、付永峰系从犯；2018年11月2日至2019年2月22日期间其与付永峰系雇佣关系，并非共同犯罪，不应承担刑事责任的上诉意见，经查，2017年12月15日至2018年4月25日期间，刘建文、张铁强、付永峰、付永清四人非法买卖汽油，从共同犯罪的意思联络到互有分工、共同实施非法经营行为，刘建文始终积极参与，起主要作用。2018年11月2日至2019年2月22日期间，刘建文在明知付永峰想找有资质的厂子为掩护继续销售汽油非法获利的情况下，积极联系存油场地，改装地下罐并安装加油机，给购油者付油、收款，并得到付永峰分给他的8,000.00元。刘建文归案后如实供述犯罪事实，一审量刑时已充分考虑，上诉人刘建文的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。上诉人付永峰提出其转账给刘建文的60,000.00元并非合伙入股金而是借款，对于一审认定的非法经营数额和违法所得数额不认可，一审量刑过重的上诉理由，经查，付永峰在公安机关侦查阶段和一审审理阶段多次供认其转账给刘建文的60,000.00元为出资占股，用于购油，现主张为借款，没有事实根据。一审判决根据黑龙江昕泰源会计师事务所出具的司法鉴定意见书认定非法经营汽油数量和违法获利金额，上诉人付永峰未对该司法鉴定意见提出异议，该司法鉴定意见书经当庭质证可以作为定案证据使用，付永峰并无新证据，付永峰归案后如实供述犯罪事实，一审量刑时已充分考虑，其上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。一审法院依据鉴定意见认定各被告人共违法获利706,084.00元，而判处罚金总额为340,000.00元，违反刑法第二百二十五条非法经营罪关于财产刑“并处一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的规定。本案系上诉案件，根据上诉不加刑原则，应在二审裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。综上，一审判决认定上诉人刘建文、付永峰、一审原告人张铁强、付永清构成非法经营罪的事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第七项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继忠审判员  关 勇审判员  潘 熙二〇二〇年八月二十四日书记员  梁玲玲