新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2168号   上诉人(原审原告)：王辉，男，1972年7月25日出生，汉族，无固定职业。   委托诉讼代理人：胡梦婷，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆富布斯影业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区喀纳斯湖北路455号软件园新软创智大厦B座2楼。   法定代表人：柯健，该公司总经理。   委托诉讼代理人：柯杨，男，该公司职员。   被上诉人(原审被告)：柯健，男，1972年10月5日出生，汉族，新疆富布斯影业股份有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人王辉因与被上诉人新疆富布斯影业股份有限公司（以下简称富布斯公司）、柯健与公司有关的纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王辉及其委托诉讼代理人胡梦婷，被上诉人富布斯公司的委托诉讼代理人柯杨到庭参加诉讼。被上诉人柯健经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   王辉上诉请求：1.依法撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初8号民事判决；2.改判富布斯公司、柯健返还王辉27.50万元。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序，适用法律错误。一审法院在没有任何证据和法律解释的情况下，置我提交的证据于不顾，三方协议被认定为合法有效的情况下，却驳回我对柯健的诉讼请求，损害了我的合法权益。二、一审判决中对案件事实没有查明的情况下导致认定事实不清。一审判决既然查明柯健于2019年2月3日给我打款5,000元，于2019年10月9日打款5万元，但未查明合计5.5万元款项的支付原因及款项的性质，因此认定事实不清。正是由于富布斯公司未能如期获得核准文件，且净利润未达到合同约定的标准，未曾向我进行股息分红，我才不断要求柯健与富布斯公司承担合同义务。柯健已经开始履行回购义务。之后由于柯健以各种理由推脱不再履行还款义务，在我第一次向人民法院提起诉讼的开庭前一天，柯健发微信告知我先部分还款，在收到柯健第二笔款项5万元后，我才撤回起诉。三、一审判决既然已经认定我和柯健签订的《融资协议》合法有效，柯健即应当承担合同义务，向我履行义务。一审判决认定要求柯健承担责任的诉讼请求于法无据，不符合合同法第六十条、第一百零七条的相关规定，因此一审法院法律适用错误。四、富布斯公司因类似案件已经被人民法院判令返还投资款，而本案中却驳回了我对富布斯公司的诉讼请求，存在着同案不同判的情形。因此，富布斯公司应当承担返还责任。综上，富布斯公司已构成违约，我要求富布斯公司返还投资款的请求符合合同约定，法院应予支持。请求二审法院支持我的上诉请求。   富布斯公司辩称，王辉的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，符合法定程序，应当予以维持。具体而言：一、王辉要求我公司向其返还27.50万元的诉求不符合公司法规定的股权回购情形，违反了公司法禁止股东抽逃出资的规定、违背了资本维持原则、违背了股东共担经营风险的原则，且我公司并未进行减资程序，故王辉的请求不应当得到支持。二、如上所述，我公司无需向王辉返还其实缴的出资款，王辉要求柯健承担连带责任自然没有相应事实和法律基础。柯健向王辉转账的行为并不能就此认为我公司和柯健同意并可以合法向其返还投资款，股权回购在本案中根本无法成立，故王辉收取柯健的款项没有任何合法依据。三、王辉在上诉状中称法院存在同案不同判的情形，进而认为本案一审判决有误，其理由太过牵强。首先，本案与王志华一案存在着根本的本质差异，根本没有任何参考价值；其次，我国也并非判例法国家。综上，请求二审法院驳回王辉的全部诉讼请求。   二审庭审后，柯健在本院组织询问时到庭辩称，我不同意王辉的上诉请求，与王辉一样签订对赌协议的股东有26人，其他股东都签订了新的回购协议，只有王辉没有签。我认为还是应当按照法律规定，股东应当承担公司的经营风险。   王辉向一审法院起诉请求：1．判令富布斯公司、柯健共同返还27.50万元［27万元入股金及按年利率8％计算两年八个月收益（2017年5月3日至2019年12月31日），减去富布斯公司已归还的5.50万元］；2．诉讼费由富布斯公司、柯健承担。一审庭审中，王辉向法庭明确，要求柯健承担连带责任。   一审法院认定事实：2017年5月4日，富布斯公司（甲方）与王辉（乙方）、柯健（丙方）签订了一份《新疆富布斯影视文化传媒有限公司融资协议》，主要内容为：甲方拟采用增资扩股方式扩充股本，增资不超过300万股，募集资金不超过1,350万元，乙方同意按照本协议约定的条件、金额及价格，认购甲方本次增资扩股的股份；甲乙双方同意本次增资扩股的价格是4.5元／股，乙方认购本次增资扩股的6万股，认购总金额27万元，乙方在支付认购股款后，甲方应根据乙方的要求向乙方开具认股款收据，认购完成后30日内向乙方出具企业签发备案的股权证。乙方自愿作出自认购之日起股份锁定至企业登录新三板挂牌为止的承诺，乙方认可甲方在2018年12月31日之前挂牌新三板的规则，如果甲方成功挂牌或上市，乙方持有股份遵循上市后证券交易场所的股票交易规则实现交易退出。若乙方入股甲方后，甲方未能在2018年12月31日之前获得新三板挂牌核准文件，乙方可以选择继续持股或要求甲方回购其股份。乙方要求回购时，甲方有责任根据乙方原认购价格进行回购，同时按照乙方实际投资额以每年8％的收益标准额外向乙方进行补偿，补偿与回购在承诺期满后30日内完成。乙方若将其持有股份转让给其他投资者，甲方有优先认购权。甲方承诺自乙方认购该股份之日起，2017年甲方年度净利润不低于1,500万元，2018年度甲方年度净利润不低于2,500万元，每年度股息分红不低于乙方认购金额5％，如未达到上述净利润的标准，甲方有责任根据乙方原认购价格进行回购，同时按照乙方实际投资额以每一年8％的收益标准额外向乙方进行补偿，补偿于30日内完成。丙方应在签署本协议后，按照上述约定的内容履行自己的权利和义务，应当督促配合甲方完成上述各项任务，如甲方未能完成上述承诺，丙方必须代甲方完成。上述协议签订后，2017年5月4日，王辉通过银行向富布斯公司打款5万元、2017年5月5日打款22万元，共计打款27万元。因王辉索要其款项，柯健于2019年2月3日给王辉打款5,000元，于2019年10月9日给王辉打款5万元。另查明，2017年4月18日，新疆富布斯影视文化传媒有限公司将公司名称变更为新疆富布斯影业股份有限公司。富布斯公司在工商行政管理局备案的公司章程修正案及股东大会会议记录，载明王辉实缴出资27万元，代表6万股，占注册资本的0.3％。   一审法院认为，一、关于王辉与富布斯公司、柯健之间签订的《新疆富布斯影视文化传媒有限公司融资协议》的效力。该协议实际上是实践中俗称的“对赌协议”，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称性以及代理成本而设计的，包含了股权回购、金钱补偿等对未来不确定的目标公司的估值进行调整的协议。本案中，王辉与富布斯公司、柯健之间签订的该协议不损害国家利益、集体利益、他人利益，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不存在其他法定无效事由。一审法院认为，王辉与富布斯公司、柯健之间签订的《新疆富布斯影视文化传媒有限公司融资协议》，合法有效，一审法院予以确认。二、关于富布斯公司是否应当按照协议约定回购王辉的股权。本案中，王辉依据富布斯公司未实现协议中约定的2018年12月31日前获得新三板挂牌核准文件，2017年年度净利润不低于1,500万元，2018年度年度净利润不低于2,500万元，每年度股息分红不低于认购金额5％的预期目标，主张富布斯公司回购其股权，一审法院认为，第一，王辉请求富布斯公司回购其股权，应当符合公司法的有关规定。我国公司法采取“原则禁止、例外许可”的股权回购政策。《中华人民共和国公司法》第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”从该条规定的内容来看，王辉以与富布斯公司“对赌”失败为由，要求富布斯公司回购其股权不符合法律的规定。第二，虽然有限责任公司与股东可以约定公司回购股东的股份，但王辉作为富布斯公司持有0.3％股份的股东，在富布斯公司没有履行减资程序的情况下，要求富布斯公司回购其股份，违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”的效力性强制性规定，违反了公司法规定的资本维持原则，不利于保护公司债权人的利益。第三，王辉作为投资方应当承担一定的风险，如果富布斯公司达到协议约定的预期目标，双方皆大欢喜，现没有达到约定的预期目标，如果让投资方王辉全身而退，则王辉作为投资方理论上不承担任何风险，不利于王辉与富布斯公司的利益平衡，王辉作为富布斯公司的投资方及股东，应当与原股东一道，为经营好富布斯公司创造条件，这才是首选。故，对于王辉要求富布斯公司按照协议约定回购其股权的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于富布斯公司是否应当按照协议约定支付王辉投资收益。本案中，王辉主张其与富布斯公司在协议里约定，如果富布斯公司未达到预期目标，应当按照王辉的实际投资额27万元以每年8％的收益标准额外向王辉进行补偿，一审法院认为，王辉并未向法庭提交证据证实富布斯公司有可以分配的利润，故，王辉要求富布斯公司按照协议约定支付其收益的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于王辉要求柯健承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，王辉的该诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。柯健经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，一审法院判决：一、驳回王辉对富布斯公司的全部诉讼请求；二、驳回王辉对柯健的全部诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王辉提交证据1.王辉与柯健的微信聊天记录（打印件），用以证明富布斯公司2018年已出现3,000多万元的亏损，业绩承诺未完成，因此业绩补偿条件已经触发，柯健应当履行回购及补偿义务；柯健表示愿意还清投资人的本金及利息；柯健通过微信方式在王辉第一次起诉前后告知其同意支付回购款及补偿，同意先付5万元，剩余款项6个月付清，建议王辉撤诉，柯健已实际开始偿还款项，但一直拖延还款。证据2.（2019）新0106民初1658号民事裁定书（复印件），用以证明该份裁定书与微信聊天记录可相互印证，在王辉第一次起诉及撤诉前，柯健两次向王辉支付款项。证据3.全国中小企业股份转让系统屏幕官网截图（打印件），用以证明富布斯公司未取得新三板挂牌，合同约定的股权回购条件及补偿条件均已成就。富布斯公司对上述三份证据的真实性、合法性均认可，对王辉要证明的问题不认可。理由如下：微信并没有明确说明富布斯公司承认回购王辉的股权，同时，回购涉及减资，需要经过公司开股东大会表决，走法定程序才可以，也不是一个人说了就有效；柯健在微信上没有承诺过回购，即使有聊到也只是普通的沟通，没有经过法定程序，达不到公司回购的效力。柯健未发表质证意见。   本院对上述三份证据的真实性、合法性予以采信；对证据1与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证，并在本院认为部分进一步阐述；证据2系王辉对其诉权自行处分的结果，本院对证据2与本案的关联性不予采信；证据3反映出富布斯公司未完成融资协议中约定的获得“新三板挂牌核准文件”，本院对该份证据与本案的关联性予以采信。   综上，本院经审理对一审法院查明事实予以确认。   二审另查明，王辉在本案中请求富布斯公司、柯健共同返还其投资款及收益，但其在一审中并未就其持有的富布斯公司股份应当如何处理提出相应的诉请，经本院询问，王辉明确表示要求富布斯公司、柯健回购其持有的富布斯公司股份。富布斯公司、柯健均不同意回购。   认定上述事实，有《新疆富布斯影视文化传媒有限公司融资协议》、打款凭证、收据、企业信用信息公示报告、章程修正案、全国中小企业股份转让系统屏幕官网截图、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。   本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一、二款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。   从王辉与富布斯公司、柯健签订的《新疆富布斯影视文化传媒有限公司融资协议》所作约定来看，该协议实际上是实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称性以及代理成本而设计的，包含了股权回购、金钱补偿等对未来不确定的目标公司的估值进行调整的协议。经审查，《新疆富布斯影视文化传媒有限公司融资协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反现行法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。   本案的争议焦点为：1.王辉请求富布斯公司回购其持有的富布斯公司股份，返还投资及补偿款27.50万元有无事实及法律依据；2.王辉请求柯健承担上述责任有无事实及法律依据。   一、关于王辉请求富布斯公司承担回购义务并返还投资及补偿款的问题。本院认为，实践中俗称的“对赌协议”，从与投资方“对赌”的主体角度看，有目标公司的股东或者实际控制人与投资方“对赌”，目标公司与投资方“对赌”，目标公司的股东和目标公司与投资方“对赌”等形式。所谓与目标公司“对赌”，指的是投资方与目标公司签订的协议约定，目标公司从投资方融资，投资方成为目标公司的股东，当目标公司在约定期限内实现双方预设的目标时，由投资方给予目标公司奖励；相反，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者/同时向投资方承担金钱补偿义务。投资人与公司“对赌”属有效协议，但协议的履行也不得违反法律、行政法规的强制性规定。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应适用合同法的相关规定，还应适用公司法的相关规定。在投资人请求目标公司履行回购义务时，目标公司必须先履行减少注册资本的义务，以保护公司债权人的利益。   本案中，王辉作为富布斯公司股东，其和富布斯公司的关系一方面要受合同法的调整，另一方面也要按照公司法的相关规定进行规范。现王辉作为富布斯公司的投资方，依据融资协议的约定请求目标公司即富布斯公司回购股权并向其承担返还投资款并履行金钱补偿义务，首先需依据《中华人民共和国公司法》的相关规定进行审查。因王辉及富布斯公司对于富布斯公司未完成融资协议约定的应达到年利润且处于亏损状态均不持异议，同时，富布斯公司至今亦未能依约获得“新三板挂牌核准文件”，故王辉主张富布斯公司回购股权、返还投资款及收益补偿符合协议约定。但富布斯公司在庭审中明确表示不同意回购王辉所持该公司股份，抗辩主张本案股权回购事宜未经公司股东大会决议，富布斯公司也未履行减资程序，不符合公司法规定的股权回购条件。本院认为，公司减资属于公司内部治理事宜，在富布斯公司不同意回购并且不愿意主动履行减资程序的情况下，王辉请求富布斯公司回购股权、返还其投资款及履行金钱补偿义务明显有悖于我国公司法规定的公司资本维持原则，且可能损害公司其他债权人利益，王辉该项诉请客观上并不具备现实履行条件，故本院不予支持。   二、关于柯健应否在本案中承担相应责任的问题。王辉在一审起诉时主张富布斯公司、柯健共同返还其投资款及收益，一审法院在庭审中要求其明确诉讼请求，王辉遂明确其主张为承担连带责任。一审法院在未支持王辉对富布斯公司诉请的情况下，亦驳回了王辉对柯健的请求。本院认为，民事责任可以划分为单独责任和共同责任，共同责任又包括按份责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任等形态。连带责任的承担须有法律明文规定或者当事人明确约定，其赔偿顺序是各个责任人不分先后次序的根据权利人的请求承担责任。而补充责任是指因同一债务，在应承担清偿责任的主责任人财产不足给付时，由补充责任人基于与主责任人的某种特定法律关系或因为存在某种与债务相关的过错而承担补充清偿的民事责任。也就是说，补充责任中存在数个不同顺位的债务人，在先顺位的债务人不能足额承担债务时由下一顺位的债务人承担补充责任。   王辉与富布斯公司、柯健三方签订的《新疆富布斯影视文化传媒有限公司融资协议》中约定“如未达到上述净利润的标准，甲方（富布斯公司）有责任根据乙方（王辉）原认购价格进行回购，同时按照乙方实际投资额以每一年8％的收益标准额外向乙方进行补偿，补偿于30日内完成。丙方（柯健）应在签署本协议后，按照上述约定的内容履行自己的权利和义务，应当督促配合甲方完成上述各项任务，如甲方未能完成上述承诺，丙方必须代甲方完成”。根据上述约定本院认为，柯健作为该对赌条款的相对一方，承诺在富布斯公司不能依约履行回购义务时，代富布斯公司完成上述义务。虽然该条款的字面表现为“代富布斯公司完成”，但对赌条款的设立目的在于帮助投资方控制和锁定投资风险，解决富布斯公司的融资问题，实现公司上市目的。为有效地约束和激励公司，改善经营管理，柯健作为富布斯公司的控股股东，基于对公司的控制力，作为《新疆富布斯影视文化传媒有限公司融资协议》的签约一方作出上述承诺，系以控股股东的身份对投资人承诺在公司不能履行合同义务时，由柯健代公司履行。从上述约定的文义来看，柯健在本案中应当承担的责任更为接近补充责任的法律特征。依据相关法律规定可知，股东对投资人的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。因此，柯健作为上述对赌条款的相对一方，在富布斯公司不履行回购及补偿义务时，理应依约向投资人王辉承担回购股份、返还投资款及补偿收益的补充责任。同时，鉴于富布斯公司明确表示不同意回购股份，判令其承担相应责任在法律上亦存不可逾越的障碍，在此情况下，判令柯健承担相应责任既符合合同约定，不违反相关法律规定，又彰显了公平、诚实信用原则。加之，王辉提交的其与柯健的微信聊天记录反映出柯健曾向其承诺分期还款，王辉亦已收到柯健支付的55,000元。综上，本院对王辉请求柯健承担回购股份、返还投资款及补偿收益予以支持。另，依照我国公司法的相关规定，在柯健依据本案生效判决向王辉履行回购义务、返还投资款及支付补偿款用于受让王辉持有的富布斯公司0.3%股份的同时，王辉应当配合富布斯公司及其股东柯健及时办理股权变更登记手续。   经审查，王辉请求按照年利率8%标准向其支付投资收益，即投资补偿款符合合同约定，本院予以支持。王辉分别于2017年5月4日、5月5日分两笔向富布斯公司支付投资款27万元，故投资补偿款自2017年5月5日起算至2019年12月31日止较为妥当。据此，柯健应向王辉支付投资及补偿款合计328,200元。因柯健仅向王辉支付了55,000元，不足以抵偿王辉的全部投资款及应得补偿，在双方未作约定的情况下，该笔55,000元应当首先抵充投资补偿款，减去该笔已付款，柯健仍应支付王辉投资及补偿款合计273,200元，本院对王辉该项请求的合理部分予以支持。   综上所述，王辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初8号民事判决第一项，即“驳回王辉对新疆富布斯影业股份有限公司的全部诉讼请求”；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初8号民事判决第二项，即“驳回王辉对柯健的全部诉讼请求”；   三、柯健于本判决生效之日起十日内支付王辉投资款及补偿款273,200元，用于受让王辉持有的新疆富布斯影业股份有限公司0.3%股份。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5,425元（王辉已预交），由王辉负担35.26元，由柯健负担5,389.74元；二审案件受理费5,425元（王辉已预交），由王辉负担35.26元，由柯健负担5,389.74元。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   李 艳   审  判  员   田 姝   二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 二 日   书  记  员   孟芳芳