山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2113号上诉人（原审原告）：田**，男，1981年3月6日出生，汉族，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：刘怀勇，山东安航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勉勉，山东安航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张树军，男，1968年12月26日出生，汉族，住山东省禹城市高新区。委托诉讼代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张凤歧，男，1985年10月17日出生，汉族，住山东省禹城市高新区。上诉人田**因与被上诉人张树军、张凤歧买卖合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田**上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁1482民初2490号民事判决，依法改判并支持上诉人的原审诉讼请求，或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，主要体现在以下两个方面:1.一审法院对2019年7月3日的货物交易事实认定错误。一审法院在认定上诉人向被上诉人张树军供应废旧钢筋切头共计239.83吨的情况下，认为上诉人未提供2019年7月3日的货物交易的证据，而无法释明其中法律关系，明显矛盾。上诉人以提供供货凭证、聊天记录、电话录音等证据，证实上诉人在2019年7月2日、2019年7月3日、2019年7月4日、2019年7月19日这数次交易中向被上诉人张书军供货共计239.83吨，张树军对自己承运的货物总额亦无异议，由此可见，本案涉案货物总额以确定是239.83吨。一审中在上诉人提交的2019年7月27日的电话录音中，上诉人主张“我知道啊，关键这么长时间了，咱俩第一次合作，我给你发了五六十万的货，到现在你还欠我20万。第一次合作，哥。你说出问题了我可以理解，也不是你的错，你给我解决点”。对此被上诉人张树军予以认可表示“对啊”，并表示“到现在要不是王启明不出事我这改完了就早给你了。王启明答应过来给我改了，又把他调去调查去了，反正你先等等吧，等这几天”。在上诉人提交的2019年8月1日的电话录音中，上诉人对案外人谭总说“关键现在是怎么回事？关键张总这边的还有我20来万”，谭总回复“我理解，我知道”。当电话转交被上诉人张树军后，上诉人再次对被上诉人张树军表示“你这个礼拜答应给我解决一点啊”，而被上诉人张书军表示“我看看，我尽量，我回去看看尽量我想法，行吧”，并承诺“行行，田总你不用磨，咱哥俩，我知道，我一直也想着你的事，你放心，我刚才给谭总也说了，你赶紧的想想法吧。怎么能，都转不动了”。在这两份通话录音中，被上诉人张树军均对20万货款予以认可。2019年9月1日的电话录音中，被上诉人张树军的侄子张凤歧明确表示“我知道，我知道他欠你两车货款”，因此，一审法院认定欠款事实无法查清，属事实认定错误。一审判决明确认定在2019年7月2日、2019年7月4日合作中，上诉人均是通过微信与被上诉人张树军联系，将货物交付给被上诉人张树军，由被上诉人自行联系司机或者将货物运送至目的地，后被上诉人张树军与上诉人进行结算，上诉人与被上诉人张树军构成买卖合同关系，2019年7月19日的合作是被上诉人张树军自认双方构成买卖合同关系，据此也可知上述已形成交易习惯。同样，在2019年7月3日的交易中，上诉人将货物及过磅单据交付于被上诉人张树军自行联系的货车司机，在至目的地卸货后，被上诉人张树军支付了运费，但后期并未向上诉人支付货款。根据交易习惯，此次合作，上诉人与被上诉人张树军亦构成买卖合同关系，上诉人完成交付义务后，被上诉人张书军应当承担付款义务及违约责任。2.一审法院对被上诉人张凤歧不承担担保责任事实认定错误。在2019年9月1日的电话录音中，被上诉人张凤歧明确认可2019年7月3日运输的货物是自己拉走的，所以张凤歧也是涉案买卖合同的相对人，且张树军与张凤歧为叔侄关系。本案中张凤歧介绍上诉人与张树军认识的，因此张凤歧应当承担连带保证责任。一审法院认定张凤歧不承担保证责任错误。二、一审判决依据法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第22条、第26条、第61条及第136条，上诉人与被上诉人张树军之间已形成交易习惯，双方构成买卖合同关系。综上，一审法院在判决本案的过程中，对上诉人与被上诉人张树军2019年7月3日的交易事实认定不清，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益。张树军辩称，张树军做废旧钢筋生意多年，张凤歧向张树军介绍说田**业务量较大，为了拓展笼络货源，张树军将齐河永锋钢厂收购价格表发给田**，因张树军在钢厂很熟，就从中帮忙运作。2019年7月2日至4日，田**向永锋钢厂发货6车，2019年7月19日张树军在田**处自提1车。田**自己发货的6车中，其中4车发到张树军有业务的天津子牙公司和莱西市东莱实业公司，张树军帮助田**结算，将相应货款支付给田**。2019年7月3日田**所发的鲁Ｐ×××××和鲁Ｐ×××××两车货物，因永锋钢厂对天津子牙公司和莱西市东莱公司的配额已满，而田**自己与山东中坛公司有业务关系，所以田**自己安排司机将货物以中坛公司的名义进厂，这一点得到运输司机证人张某证实。后因中坛公司出事，造成该款未能结算。张树军在与田**的交流中有说改单子的内容，意思是通过关系帮田**将在中坛公司的这辆车货改到别的的公司名下，好把货款从钢材结算出来。后来田**倒打一耙，反说张树军买了他的货，该货款应当有张树军给，双方发生争议，张树军与田**在诉讼开庭时才见面，双方之前一直不认识，也没有签订过书面买卖合同，双方没有信任的基础，所以田**不可能赊欠货物给张树军。这从2019年7月19日张树军在田**处自提1车货物装车后当场付款，可以得到印证。综上所述，一审法院没有认定涉及中坛公司的两车货物是田**卖给张树军，具有事实依据。田**与张树军之间不存在这两车货的交易。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。田**向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付剩余货款246310元；2.请求判令被告承担迟延支付货款的利息2463元（原告将该项请求变更为自2019年7月27日起至付清之日止，按年利率6%计算逾期付款损失）；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：涉案的废旧钢筋最终由山东莱钢永锋钢铁公司收购，因山东莱钢永锋钢铁公司不对散户的废旧钢筋切头进行收购，涉案的废旧钢筋切头2019年7月2日、2019年7月4日四车的废旧钢筋切头由天津子牙亚飞再生资源回收有限公司向山东莱钢永锋钢铁公司供应；2019年7月3日的两车废旧钢筋切头由山东中坛再生资源有限公司向山东莱钢永锋钢铁公司供应；2019年7月19日的两辆车的废旧钢筋切头由莱西市东莱实业有限公司向山东莱钢永锋钢铁公司供应。被告张树军分别于2019年7月3日通过官胜芳62×××33的账户向原告田**银行卡号为62×××79的银行卡账号转款180000元；2019年7月5日通过官胜芳62×××33的账户向原告田**银行卡号为62×××79的银行卡账号分四次共计转款180000元；2019年7月19日通过官胜芳62×××33的账户向原告田**银行卡号为62×××79的银行卡账号转款92430元。被告张树军共计支付原告田**452430元。关于涉案废旧钢筋切头的价格，2019年7月2日，被告张树军将山东莱钢永锋钢铁有限公司7月1日的废旧钢筋切头的报价表发给了原告田**。废旧钢筋切头的报价为2705元。2019年7月5日，被告张树军表示废旧钢筋切头价格进行调整，将价格表一份发给了原告田**，钢筋切头价格为2674元每吨。被告张树军主张，2019年7月3日的废旧钢筋切头系原告与山东中坛再生资源有限公司与山东莱钢永锋钢铁公司交易，原告田**应当向山东中坛再生资源有限公司追要欠款，同时这辆车系被告张树军联系，两辆车的运费由被告张树军代付。关于此次交易被告张树军申请证人鲁Ｐ×××××车辆的运输司机张某出庭作证，证明此次交易的货物运送系被告张树军联系的车辆，并代付了运费。货物装车后，原告田**给付过磅单据并告知到山东莱钢永锋钢铁公司后，联系山东中坛再生资源有限公司业务员卸货，同时告知了业务员的联系方式。此车货物最终由山东中坛再生资源有限公司与山东莱钢永锋钢铁公司交易，最终的过磅单据由司机交给了山东中坛再生资源有限公司的业务人员，未交付被告张树军。一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告田**的诉讼请求是否成立；二、被告张凤歧是否应当承担保证责任。关于争议焦点一、原告主张被告张树军为买卖合同的相对方，请求其承担付款义务。被告张树军辩称其仅仅与原告田**产生了2019年7月19日一笔废旧钢筋切头买卖。其余的交易仅仅是帮原告田**向山东莱钢永锋钢铁有限公司送货。本院认为原告田**与被告张树军之间2019年7月2日、7月4日的货物交易构成买卖合同关系，理由如下：原告田**与被告张树军2019年7月19日的交易方式是通过微信方式联系，被告张树军将山东莱钢永锋钢铁有限公司的汽车衡检厅单以微信的方式发给原告田**。被告张树军对此予以认可。2019年7月2日、7月4日的交易也是原告田**与被告张树军微信联系，原告田**将装车时的计量单据发给被告张树军，被告张树军将山东莱钢永锋钢铁有限公司的汽车衡检厅单以微信的方式发给原告田**，且被告承认对2019年7月2日、7月4日的货款双方进行了结算。2019年7月3日的货物交易，被告张树军辩称，2019年7月3日的货物是原告田**与山东中坛再生资源有限公司进行交易，并申请证人张某出庭作证，其证实货物装车后，原告田**告知其与山东中坛再生资源有限公司业务人员联系，到山东莱钢永锋钢铁公司卸货，最终的过磅单据由司机交给了山东中坛再生资源有限公司的业务人员。关于此次交易的两车货物原告田**未能提供充分的证据证实，也无法释明该交易中原、被告与山东中坛再生资源有限公司之间的关系。关于涉案废旧钢筋切头价格的计算原告田**向被告张树军供应废旧钢筋切头共计239.83吨，去除2019年7月3日的两车钢筋切头的净重72.94吨（车牌号为鲁Ｐ×××××的钢筋切头净重37.02吨；鲁Ｐ×××××的钢筋切头净重35.92吨）后剩余吨数为166.89吨。2019年7月2日、7月4日，共计供应131.61吨。关于价格按每吨2705元计算共计356005元。2019年7月19日供应35.28吨，废旧钢筋切头按每吨2674元每吨计算共计94339元。上述货款共计450344元，被告已付452430元。关于争议焦点二、原告田**要求被告张凤歧承担保证责任的主张本院依法不予支持。原告田**提交的电话录音中，被告张凤歧未明确表示自己承担保证责任，双方也未订立书面的保证合同，原告也未提供充分的证据证明其主张。被告张凤歧经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃了对本案事实进行抗辩及原告证据进行质证的权利，不影响本院依法查明事实，作出裁判。综上所述，原告请求二被告支付原告货款的主张本院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：驳回原告田**的诉讼请求。案件受理费2516元，由原告田**负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人田**主张自己总共向被上诉人张树军送了七车废旧钢筋切头，被上诉人张树军只认可2019年7月2日两车、2019年7月4日两车、2019年7月19日一车，对2019年7月3日以山东中坛再生资源有限公司名义向山东莱钢永锋钢铁有限公司供应两车废旧钢筋切头，其主张与被上诉人张树军发生的业务关系，一审法院未认定张树军偿还该两车货物是错误的。本院认为，双方交易方式是货到付款，从已交易的付款情况看，2019年7月2日两车货款被上诉人张树军已于2019年7月3日付款18万元，2019年7月4日两车货款被上诉人张树军已于2019年7月5日付款18万元。按照交易付款的情形，2019年7月3日两车货款被上诉人张树军应于2019年7月4日付款，但张树军对该两车货物未予付款，对此双方发生争议。虽然张树军给上诉人派车运输货物，但上诉人自己与司机张某联系沟通，并将过磅单据交给了该司机，司机张某出庭作证证明2019年7月3日两车货物是上诉人指示其把过磅单据交给山东中坛再生资源有限公司的业务员，且上诉人在一审提交的一份中国农业银行业务凭证显示上诉人与山东中坛再生资源有限公司有资金往来，能够证明上诉人曾于2019年7月1日前与山东中坛再生资源有限公司有业务往来，上诉人对资金往来予以认可。上诉人田**提供的微信聊天记录和电话录音证据不能够证实2019年7月3日田**的两车货物是张树军购买的。综合本案证据，应当认定2019年7月3日两车货物上诉人与被上诉人不存在买卖关系，一审判决并无不当。二审中，上诉人田**主动放弃对被上诉人张凤歧的连带责任，本院予以准许。综上所述，上诉人田**的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5032元，由上诉人田**负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  马丽华二〇二〇年八月二十五日法官助理杨科书记员周楠