北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7056号上诉人（原审原告）：北京和田合瑞建设集团有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园兴谷A区6号-397。法定代表人：陈希望，董事长。委托诉讼代理人：于战飞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张隽怿，男，1974年3月28日出生，汉族，住北京市平谷区。上诉人北京和田合瑞建设集团有限公司（以下简称和田合瑞公司）因与被上诉人张隽怿劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法由法官杜丽霞独任审理。本案现已审理终结。和田合瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，确认和田合瑞公司与张隽怿于2019年4月4日至2019年6月30日期间不存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判和田合瑞公司无须支付2019年5月4日至2019年6月30日未签劳动合同二倍工资差额1万元；3.本案一审、二审诉讼费由张隽怿承担。事实与理由：一、和田合瑞公司在雇佣张隽怿时，发现其与原公司仍然签订有劳动合同，故无法在人力资源与社会保障局系统中将张隽怿录入。和田合瑞公司当即通知张隽怿，告知其因上述原因暂时不能与其签订劳动合同，也不能为其缴纳社会保险，待张隽怿与原公司解除劳动合同并将社保关系转出后，再签订劳动合同及缴纳社保，但目前只能按打工的劳务关系处理，张隽怿不想离职，对此表示同意。二、因而和田合瑞公司已经在自己的能力范围内尽到了应尽的义务，双方不存在劳动关系，而是劳务关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院程序违法。一审法院对案外人赵某的电话调查未经过当事人同意，即使是依职权调取也应当组织质证，但一审法院未组织质证，不能作为定案的依据，和田合瑞公司对上述电话调查的真实性、合法性均不认可。张隽怿辩称，不同意和田合瑞公司的上诉请求和事实理由，张隽怿为和田合瑞公司提供了劳动，双方存在劳动关系，和田合瑞公司应当支付未签劳动合同双倍工资差额。和田合瑞公司向一审法院起诉请求：1.确认和田合瑞公司与张隽怿于2019年4月4日至2019年6月30日期间不存在劳动关系；2.和田合瑞公司无需向张隽怿支付2019年5月4日至2019年6月30日未签订劳动合同二倍工资差额1万元。一审法院查明事实：张隽怿于2019年4月4日入职和田合瑞公司，岗位为监理，双方未签订书面劳动合同，和田合瑞公司未给其缴纳社会保险。双方约定张隽怿的月工资为5000元，如异地出差，每月另有饭补1000元，如自驾车异地出差，每月另有车补1500元，工资通过银行打卡形式发放。张隽怿于2019年7月1日离职。和田合瑞公司提交的张隽怿《北京市农村劳动力转移就业登记表（确认）》显示：登记前状况为务农，就业单位全称为北京XX淡水鱼养殖有限公司（以下简称XX养殖公司），劳动合同起止时间为2014年7月10日至2019年7月9日，职业工种为推销员，用工形式为全日制。该登记表加盖了转移就业登记专用章。和田合瑞公司称其公司与张隽怿之间系劳务关系，并非劳动关系，因张隽怿与XX养殖公司存在劳动关系，导致其公司无法到张隽怿户口所在地的农民工劳动就业转移登记中心为其办理就业手续，不能依法与其签订劳动合同，亦不能为其缴纳社会保险。张隽怿认可其曾经与XX养殖公司存在劳动关系，但早已解除劳动关系，具体解除时间不清楚。经一审法院与XX养殖公司法定代表人赵某电话调查，赵某称，张隽怿于2014年7月10日起在其公司工作半年左右，之后双方解除劳动关系，该公司未给张隽怿缴纳社会保险。2019年11月25日，张隽怿向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方自2019年4月4日至2019年7月30日期间存在劳动关系；2.和田合瑞公司支付其2019年3月27日至2019年7月30日期间解除劳动合同经济补偿金2500元；3.和田合瑞公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额15000元；4.和田合瑞公司支付其2019年7月份工资5000元。2019年12月30日，北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会作出京平劳人仲字[2020]第206号裁决书，裁决如下：1.确认和田合瑞公司与张隽怿自2019年4月4日至2019年6月30日期间存在劳动关系；2.和田合瑞公司支付张隽怿2019年5月4日至2019年6月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额1万元；3.驳回张隽怿其他仲裁请求。和田合瑞公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，双方争议的焦点为和田合瑞公司与张隽怿之间是否存在劳动关系以及双方是否应当签订书面劳动合同。和田合瑞公司具备法律、法规规定的用人单位主体资格，张隽怿具备法律、法规规定的劳动者主体资格，张隽怿提供的劳动系和田合瑞公司的业务组成部分，和田合瑞公司向张隽怿支付劳动报酬，双方之间的用工形式符合劳动关系的特征，存在劳动关系，应订立书面劳动合同。张隽怿是否与XX养殖公司存在劳动关系，并不阻碍和田合瑞公司与张隽怿签订书面劳动合同，且根据现有证据，自张隽怿与和田合瑞公司建立劳动关系之日起，其并未同时与XX养殖公司存续劳动关系。退一步讲，即使和田合瑞公司认为张隽怿与XX养殖公司存在劳动关系，阻碍其公司与张隽怿签订书面劳动合同，亦应通过及时解聘或其他合法方式解决。现双方未签订书面劳动合同，和田合瑞公司应向张隽怿支付未签订劳动合同二倍工资差额，仲裁裁决中确定的数额符合法律规定，一审法院予以确认。双方就张隽怿的入职时间、离职时间、月工资标准所述一致，根据双方当事人陈述，一审法院认定张隽怿与和田合瑞公司自2019年4月4日至2019年6月30日期间存在劳动关系，张隽怿的月工资为5000元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条之规定，判决：一、确认北京和田合瑞建设集团有限公司与张隽怿自2019年4月4日至2019年6月30日期间存在劳动关系；二、北京和田合瑞建设集团有限公司于判决生效后7日内支付张隽怿2019年5月4日至2019年6月30日未签订劳动合同二倍工资差额1万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：1.和田合瑞公司主张双方为劳务关系，但并无书面劳务协议，双方系口头达成的劳务协议；张隽怿对此不认可，并称双方并未约定为劳务关系，而是劳动关系。2.双方均认可张隽怿2019年4日4日入职和田合瑞公司，之后并未为其他公司提供劳动，张隽怿月工资标准5000元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.双方于2019年4月4日至2019年6月30日是否存在劳动关系；2.和田合瑞公司是否应支付2019年5月4日至2019年6月30日未签劳动合同双倍工资差额；3.一审审理程序是否违法。关于焦点一，双方均认可张隽怿2019年4月4日后于和田合瑞公司实际工作，和田合瑞公司对张隽怿进行管理并为张隽怿发放报酬，上述事实符合劳动关系建立的要素。现和田合瑞公司上诉主张双方约定为劳务关系，但双方并未签订相关劳务协议，且和田合瑞公司未能举证证明双方存在上述口头约定，故一审法院认定双方2019年4月4日至2019年6月30日期间成立事实劳动关系有事实和法律依据，本院予以确认。关于焦点二，双方2019年4月4日至2019年6月30日期间成立事实劳动关系，但双方并未签订劳动合同。和田合瑞公司虽主张发现张隽怿在社保系统上仍与原公司签订了劳动合同，但张隽怿在社保系统上是否已从原公司迁出、是否已解除劳动合同，不影响和田合瑞公司在张隽怿入职之际即依法与其签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”和田合瑞公司作为用人单位，如因劳动者原因不能签订劳动合同，其应按前述规定采取其他合法方式予以解决，而不是与张隽怿成立事实劳动关系而未依法签订劳动合同，故本院对和田合瑞公司的该项上诉主张不予支持。关于焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。”本案中，一审法院对案外人采取电话调查的方式，且调查内容未在法庭上由双方质证，确违反了上述规定。但该证据并不影响本案事实的认定，一审法院处理结果并无不当，故本案不存在严重违反法定程序的情形，无需发回重审。综上所述，和田合瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京和田合瑞建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二〇年八月十四日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波