湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2616号上诉人（原审原告、反诉被告）：美加置业（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区江夏大道乌树村。法定代表人：李慈雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：张旭，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘登攀，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北远升建筑工程有限公司，住所地湖北省咸宁市银泉大道3号。法定代表人：李家庚，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：江柯，湖北维勒律师事务所实习律师。上诉人美加置业（武汉）有限公司（以下简称美加公司）因与被上诉人湖北远升建筑工程有限公司（以下简称远升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美加公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判远升公司退还美加公司多支付的工程款623873.47元；2、判令远升公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用及发生的其他费用。事实和理由：一、一审认定“补充协议作为美加公司与远升公司就2013年3月27日签订的施工总承包合同的结算依据，是双方真实意思表示”系认定错误。补充协议是美加公司受胁迫签订的。二、一审认定“双方就合同内工程量及工程价款的争议而提出的鉴定申请及鉴定意见，与验收会议纪要和补充协议相悖，依法不予采纳”系认定错误，本案应当采信湖北天宇工程造价咨询有限公司作出的鄂天宇（2018）工鉴字第005号司法鉴定意见书，在工程总价款中扣除未施工的金额493773.13元。三、一审认定“依据《建设工程竣工验收报告》，案涉工程没有超出合同约定的270天工期，美加主张工期迟延违约金没有事实依据”系认定错误。远升公司的实际竣工日期为2014年1月16日，应当承担逾期竣工违约金11万元。四、一审认定“美加公司没有证据证明案涉工程存在质量问题，并已通知远升公司”系认定错误。美加公司在一审中提交了一系列工作联系函及宿舍漏水的照片，可以证明远升公司的施工存在严重质量问题，且拒绝履行保修义务，应当赔偿美加公司360640元。五、一审认定“结合第3.4、3.5条约定，双方并签署结算单和确定最终审定结算额，美加公司主张的高出最终审定额的5%、收取超出部分10%的违约金请求，欠缺相应事实和证据，依法不予支持”系认定错误。上述合同约定合法有效，各方应当予以遵守。美加公司主张的结算金额为7387803.04元，远升公司主张的结算金额为9885715.34元，双方存在结算差异，根据合同约定，远升公司应当承担违约责任227082.93元。六、一审认定“合同外的工程价款，本院按鉴定意见依法确认533321.72元”系认定错误，应当以155851.69元认定合同外的工程款。七、一审认定“2013年6月16日至2016年1月28日，美加公司向远升公司支付工程款8298000元”系认定错误，美加公司共向远升公司付款8530000元。八、一审认定“美加公司不能举证证明主张的水电费系为远升公司垫付，主张扣除亦不予支持”系认定错误。远升公司在一审中已经认可需扣除水电费58229.1元。九、一审判令“按照年利率4.75%计算利息”系认定错误。远升公司应返还美加公司对支付的工程款，且即使存在逾期利息，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，近期公布的利率标准为4.15%，并非4.75%，且时间点也应当在判决生效之日起。十、一审对反诉案件受理费及鉴定费认定错误，远升公司提出鉴定就是为了明确合同包干范围外的工程价款，该举证责任本就在远升公司，应当由远升公司自行负担鉴定费用。远升公司辩称：一、一审认定合同内工程按固定总价包干结算，具有事实和法律依据。双方合同约定的就是固定总价包干，且在案涉工程竣工后，双方又于2016年9月6日签订了补充协议，对合同内固定总价包干的工程价款进行了确认并重新签订了还款协议。美加公司在一审中对其认为未施工的部分进行了造价鉴定，双方在进行勘验时，已经确认美加公司所谓未施工部分其实是改变了施工方法，其主张的未施工事实不成立。二、对于合同外增加工程，湖北华审工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见事实清楚、证据确凿充分、法律依据充足。三、美加公司主张的费用扣减没有证据支持。四、双方盖章确认并备案的2013年12月17日的《建筑工程竣工验收报告》中，双方已对工期予以确认，实际施工期间为260天，比约定的工期提前10天完成施工任务。五、双方虽在合同第八条第3.5款约定：“乙方上报的结算额，不得高出最终审定结算额的5%，否则，甲方向乙方收取超出部分的10%的违约金”，但案涉工程是固定总价包干，工程竣工后，双方协商合同内工程仍按约定的固定总价结算并没有办理重新审计的结算手续。因此，根本不存在按此条款约定支付违约金的情形。对于合同外增加的工程，美加公司收到远升公司的决算书后，至今未聘请审计公司进行审计，也未与远升公司办理最终的结算报告，只是在诉讼中才进行了造价鉴定，也没有按合同约定确定最终决算，故不存在按此条款执行的情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。美加公司向一审法院起诉请求：1、远升公司返还多支付的工程款1142196.96元；2、远升公司赔偿工程质量保证金360640元；3、远升公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用、审计费用及发生的其他费用。远升公司向一审法院反诉请求：1、美加公司支付工程款741465.3元（依据鉴定意见合同外的工程造价为533321.72元，与我方报送885715.30元减少了352393.6元，因此诉讼请求数额由741465.3元变更为389126元）；2、美加公司支付保修款441250元（合同总价900万元加合同外造价×5%就是应当预留的保修金，按合同约定两年期满支付主体保修金，五年期满应当支付防水保修金，五年的期限在2018.12.17届满，因此应当返还全部保修金）；3、美加公司支付逾期付款利息73452.82元（按协议分段计算），起诉后的利息按年利率4.75%标准另行计算；4、美加公司承担反诉费、鉴定费。一审法院认定事实：2013年1月10日，远升公司向美加公司承诺：完成武汉外国语学校美加分校二期3#宿舍建筑工程所需的一切工作和物料的固定总价为人民币9000000元。双方于2012年12月至2013年3月27日期间，美加公司（甲方）、远升公司（乙方）先后签订三份固定总价9000000元、工期270天以及违约责任条款等主要内容一致的建设工程施工合同。其中第3.4条，工程总价款经甲方审计部审定，甲乙双方签字并盖公章确认的结算单为最终结算价款；第3.5条，乙方上报的结算额，不得高出最终审定结算额的5%，否则，甲方向乙方收取超出部分的10%的违约金，并在结算工程总价款中扣除，并降低乙方在甲方承建商评估体系的排名。2013年6月10日，双方与工程设计、监理单位签署主体结构1-3层验收会议纪要；7月3日，签署4-5层验收会议纪要；12月5日，签署建筑节能分部工程质量验收表。2013年12月17日，美加公司签署《建筑工程竣工验收报告》：工程质量符合设计及规范要求，合格；投建日期2013年3月6日，开工日期2013年3月27日，竣工日期2013年12月17日。2013年6月16日至2016年1月28日，美加公司向远升公司支付工程款8298000元。2016年9月6日，美加公司（甲方）与远升公司（乙方）签订《武汉外国语学校美加分校二期3#宿舍施工总承包合同补充协议》：鉴于甲乙双方于2013年3月27日签订《武汉外国语学校美加分校二期3#宿舍施工总承包合同》，且合同工程已经竣工验收，现双方就剩余合同支付达成如下协议。一、双方共同确认，上述合同总价包干的甲方欠乙方余款共计700000元。二、上述合同款由甲方分三次支付给乙方，2016年9月30日前支付230000元,2016年11月30日前支付230000元,2017年1月30日前支付240000元。三、本工程总价包干外的签证、变更等竣工结算，在乙方提交资料完整的情况下，一个季度的时间内完成。2016年9月6日，美加公司支付了协议约定的230000元，尚欠470000元未付。补充协议约定的总价包干外的签证、变更部分未办理结算。一审中，就合同内工程量和工程价款的争议，依美加公司申请，湖北天宇工程造价咨询有限公司于2018年12月13日作出鄂天宇（2018）工鉴字第005号司法鉴定意见书，确定合同内未按约定施工部分的工程价款为493773.13元。远升公司认为，经现场勘察，以上鉴定所指并非未施工，而是改变了约定的做法和材料，申请补充鉴定，未交费。就合同外的工程量和工程价款，依远升公司申请，湖北华审工程造价咨询有限公司于2018年9月26日、2019年11月22日先后作出鄂华审造价鉴字（2018）006号合同外工程量、造价司法鉴定意见书，以及006-1号工程量补充鉴定意见书，相应工程价款为533321.72元。一审法院认为，案涉施工合同合法有效。补充协议作为美加公司与远升公司就2013年3月27日签订的施工总承包合同的结算依据，是双方真实意思表示，一审法院依法确认固定总价合同内，美加公司欠付远升公司工程款470000元。双方就合同内工程量及工程价款的争议而提出的鉴定申请以及鉴定意见，与验收会议纪要和补充协议相悖，依法不予采纳。依据《建筑工程竣工验收报告》，案涉工程没有超出合同约定的270天工期，美加公司主张工期迟延违约金没有事实依据，依法不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。美加公司没有证据证明案涉工程存有质量问题、并已通知远升公司，其主张的工程质保金依法不予支持。结合第3.4、3.5条约定，双方并签署结算单和确定最终审定结算额，美加公司主张的高出最终审定额的5%、收取超出部分10%的违约金请求，欠缺相应事实和证据，依法不予支持。美加公司不能举证证明主张的水电费系为远升公司垫付，主张扣除亦不予支持。关于合同外的工程价款，一审法院按鉴定意见依法确认533321.72元。由于案涉工程自2013年12月17日竣工，至本案一审法庭辩论终结已逾5年，故不存在质保金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定承担利息，远升公司主张的利息请求依法予以支持，但起算时点应依据补充协议予以确定。综上所述，美加公司的本诉请求不成立。远升公司的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、美加置业（武汉）有限公司于一审判决生效之日起十日内向湖北远升建筑工程有限公司支付1003321.72元；二、美加置业（武汉）有限公司向湖北远升建筑工程有限公司支付1003321.72元工程款利息，按年利率4.75%计算至履行完毕之日止。其中230000元自2016年12月1日起算,240000元自2017年1月31日起算，533321.72元自2019年11月22日起算；三、驳回美加置业（武汉）有限公司本诉请求；四、驳回湖北远升建筑工程有限公司其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18326元，鉴定费14888.42元，由美加置业（武汉）有限公司负担。一审反诉案件受理费16105元，鉴定费15827.56元，由湖北远升建筑工程有限公司负担3221元，由美加置业（武汉）有限公司负担28711.56元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的除“相应工程价款为533321.72元”以外的事实予以确认。二审另查明，鄂华审造价鉴字（2018）006号鉴定意见书鉴定的工程造价为311458.84元；鄂华审造价鉴字（2018）006-1号补充鉴定意见书鉴定的工程造价为221862.88元。合计533321.72元。因美加公司对湖北华审工程造价咨询有限公司于2018年9月26日、2019年11月22日先后作出的鄂华审造价鉴字（2018）006号合同外工程量、造价司法鉴定意见书以及鄂华审造价鉴字（2018）006-1号工程量补充鉴定意见书有异议（1、美加公司认为鄂华审造价鉴字（2018）006号鉴定意见书所涉合同外工程量仅为155851.69元；2、美加公司认为鄂华审造价鉴字（2018）006-1号鉴定意见书中的全部金额不应作为合同外的增加金额），但鉴定人在一审中并未出庭，二审中，美加公司要求鉴定机构就其异议进行书面答复。2020年7月9日，湖北华审工程造价咨询有限公司出具《关于美加外校二期3#宿舍施工总承包工程合同外的工程量、造价鉴定意见书的异议书的回复》，载明：“一、关于美加公司对鄂华审造价鉴字（2018）006号鉴定意见书所提出的几条异议，在该鉴定意见书的征求意见稿发出后，美加公司就提出了同样的6点异议，鉴定机构在正式的鉴定意见书中对异议的合理部分进行了调整，并对异议书的相关部分予以答复；二、关于美加公司对鄂华审造价鉴字（2018）006-1号鉴定意见书所提出的异议，根据《武汉外国语学校美加分校二期3#宿舍楼招标投标档案》之招标投标情况书面报告显示武汉外国语学校美加分校二期3#宿舍楼工程施工招标文件发出日期为2013年1月30日至2013年2月4日，开标时间为2013年2月4日14时30分，从招标文件开始发出至投标截止只有三天时间（《招标投标法》第二十四条规定，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日）且投标项目采取的是定额计价而非清单计价模式，造成申请人投标工程量存在瑕疵。室内乳胶漆原投标合同量只有360平方米，实际施工工程量15028.815平方米，我们在鉴定中将合同工程量扣除，按实际工程量计算，单价仍采用原投标单价，同时对阳台栏杆因实际数量445.25米比原投标量475米少，补充鉴定也进行了扣减5503.75元”。对上述回复，美加公司认为室内乳胶漆及阳台栏杆都是合同施工范围内的，双方在施工合同中已经知晓，一审认定总价包干和《补充协议》，对美加公司就合同范围内未施工部分的鉴定意见书不予采信，却采信鄂华审造价鉴字（2018）006-1号鉴定意见书，存在矛盾；远升公司认为，室内乳胶漆投标时为360平方米，实际施工过程中，根据美加公司的要求，工程量变为15000多平方米，当时没有书面签证单，阳台栏杆是美加公司的设计变更导致阳台栏杆减少。美加公司、远升公司在二审中均认可：室内乳胶漆和阳台栏杆在投标时计算了相应的工程量。二审再查明，远升公司在二审中确认其在一审中已经认可支付工程款时扣减水电费58229.1元，故远升公司对美加公司要求扣减水电费58229.1元的主张予以认可。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。美加公司与远升公司的施工合同约定的就是固定总价包干，且在案涉工程竣工后，双方又于2016年9月6日签订补充协议，对合同内固定总价包干的工程价款进行了确认并约定了分期付款。美加公司上诉认为上述补充协议是其受胁迫所签，但对此并未提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。故一审综合本案事实，认定上述补充协议是当事人的真实意思表示，在固定总价合同内，美加公司欠付远升公司工程款470000元，符合民事诉讼的证据采信标准，并无不当。美加公司要求在合同的固定总价内扣除未施工的金额493773.13元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据2013年12月17日美加公司签署的《建筑工程竣工验收报告》载明的开工日期和竣工日期，远升公司的施工并未超过合同约定的270天的工期。美加公司上诉认为远升公司的实际竣工日期为2014年1月16日，应当承担逾期竣工违约金11万元，但并未提交足以反驳《建筑工程竣工验收报告》的相反证据，本院不予采纳。美加公司上诉认为远升公司的施工存在严重质量问题，且拒绝履行保修义务，应当赔偿美加公司360640元，因其对此并未提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。因本案系固定总价包干，美加公司主张结算金额为7387803.04元并无依据，其主张适用施工合同第八条“工程变更、竣工验收及结算”中3.4、3.5条的约定，以远升公司主张的结算额9885715.34元超出美加公司审定结算额的5%为由，要求远升公司承担227082.93元的违约责任，缺乏事实依据，本院不予支持。关于合同外工程价款，美加公司对鄂华审造价鉴字（2018）006号鉴定意见书鉴定的工程造价为311458.84元有异议，其上诉认为仅应认定155851.69元，因缺乏证据支持，本院不予采信。对于鄂华审造价鉴字（2018）006-1号补充鉴定意见书鉴定的工程造价221862.88元，因案涉工程系固定总价包干，合同明确约定：“除根据合同条款调整及甲方允许的设计变更和现场签证外，本合同金额不会以任何方式调整”。加之对于内墙乳胶漆，远升公司在投标时就已经计算了相应的工程量，虽然实际施工的工程量与远升公司投标时计算的工程量有较大差异，但远升公司并未提交充分的证据证明该情形符合合同约定的调整合同金额的情形，故对于上述221862.88元，本院不将其作为合同外增加金额，本院认定合同外工程造价为311458.84元。远升公司在二审中对美加公司要求扣减水电费58229.1元的主张予以认可，故美加公司欠付远升公司的工程价款中应扣除58229.1元，为723229.74元（470000+311458.84-58229.1）。对于逾期付款利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，一审对2019年8月20日起的利率标准表述不当，本院予以纠正。综上所述，美加公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初306号民事判决第三项；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初306号民事判决第一项、第二项、第四项；三、美加置业（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北远升建筑工程有限公司支付723229.74元；四、美加置业（武汉）有限公司向湖北远升建筑工程有限公司支付逾期付款利息（以230000元为基数，自2016年12月1日起，按照年利率4.75%，计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至本判决确定的给付之日止；以240000元为基数，自2017年1月31日起，按照年利率4.75%，计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至本判决确定的给付之日止；以253229.74元为基数，自2019年11月22日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至本判决确定的给付之日止）；五、驳回湖北远升建筑工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18326元，鉴定费14888.42元，由美加置业（武汉）有限公司负担。一审反诉案件受理费16105元，鉴定费15827.56元，由美加置业（武汉）有限公司负担15966.28元，湖北远升建筑工程有限公司负担15966.28元。二审案件受理费19445元，由美加置业（武汉）有限公司负担14445元，湖北远升建筑工程有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  胡丹丹审判员  叶 欣审判员  骆朝辉二〇二〇年八月二十六日书记员  于 宁