新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民再102号   抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。   申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：方国民，男，1964年4月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：方淑红，女，1977年5月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：明承业，新疆多盟律师事务所律师。   申诉人方国民因与被申诉人方淑红合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）新01民终2449号民事判决，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院申请监督，该院提请新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉。新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监〔2019〕65000000139号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2020）新民抗29号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院检察员杨文凤、张璨出庭。申诉人方国民及其委托诉讼代理人管忠、赵增强、被申诉人方淑红及其委托诉讼代理人明承业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，（一）关于方淑红收取新疆怡利科技发展有限公司（以下简称怡利科技公司）住宿费具体数额的问题。本案中，方淑红在一审审理中多次认可其收取了怡利科技公司支付的住宿费52560元，应予认定。方国民提供怡利科技公司支付住宿费证据复印件亦证实方淑红收取该款项，法院认定为13440元，属认定事实有误；（二）关于新泽评字（2017）第014号《资产评估报告书》评估程序是否违法应当重新鉴定的问题。本案不能证实鉴定机构注册资产评估师依法履行现场调查程序，该评估报告鉴定程序严重违法，应当重新鉴定；（三）关于合伙财产分割问题。法院未按实物分割，属适用法律有误。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法再审。   方国民申诉称，请求：1．撤销一审判决第一项，改判为方国民与方淑红之间于2017年9月1日解除合伙关系；2．撤销一审判决第二项，改判为方淑红支付方国民停业损失257671.67元；3．撤销一审判决第三项，改判为方淑红支付方国民租金损失131970.83元；4．撤销一审判决第四项，改判为方淑红返还方国民营业收入28600元；5．撤销一审判决第六项，改判为方国民支付方淑红装修损失74133元。事实和理由：（一）方国民有新证据足以推翻生效判决，证明原审判决方淑红返还方国民营业收入6720元有误；（二）原审中，方国民向法院申请调取涉案宾馆特行许可证报停人手续而未能调取，导致原审未能查明本案关键事实；（三）原审认定事实缺乏证据，导致判决有误。1．一审委托鉴定程序严重违法，评估鉴定结论明显错误；2．原审均将宾馆装修残值及所剩设备和器具等判由方国民承受，不符合法律规定；方淑红是违约过错方，不应向其支付任何装修损失；3．原审认定方国民与方淑红于2016年10月17日解除合伙关系，不再计算2016年10月17日至2017年9月1日期间的停业损失和租金明显错误。   方淑红辩称，（一）方国民申请抗诉不符合法律规定，原审认定事实清楚，证据充分；（二）方国民是涉案宾馆负责人，方淑红未单方报停特行许可证，宾馆停业与方淑红无关，方国民可申请恢复营业；（三）原审认定的解除合伙关系时间符合法律规定，并以此作为截止时间计算停业损失、租金损失正确；（四）关于特行许可证报停问题，一审已依方国民的申请调取，不存在未调取证据的情形；（五）评估机构第一次评估时未对水电暖等隐蔽工程进行评估，我方向原审法院申请再次评估，但因方国民不配合没有评估，且以电商平台几年后的价格对电子设备进行评估已经低于实际价格。综上，请求驳回方国民的请求。   方国民针对本诉向一审法院起诉请求：1．判令解除双方之间的合伙关系；2．判令方淑红赔偿方国民宾馆停业损失375000元（自2016年5月1日至2017年7月31日，共计15个月，每月25000元）；3．判令方淑红赔偿方国民租金损失293333元（自2016年4月1日至2017年7月31日，共计16个月，每年租金220000元）；4．判令方淑红返还占有的宾馆营业收入57200元；5．判令方淑红承担登报费、水电费、税费、通信费用、雇工劳务费等各项费用27000元。以上共计725533元。方淑红向一审法院提出反诉请求：1．请求判决方国民支付解除合伙关系后宾馆一半的装修价值433500元，支付宾馆转让价款200000元；2．请求判决方国民赔偿方淑红损失100000元；3．请求判决方国民返还暖气费50000元。一审法院认定事实：方国民与方淑红系兄妹关系。2012年双方合伙，使用方国民位于乌鲁木齐市南湖安居北路138号自建房作为宾馆。2012年11月29日，方国民作为经营者申领“水磨沟区安居北路达京鑫商务宾馆”营业执照。双方约定，双方投入、利润、亏损各负担50%，每月租金16670元，双方各分担一半。2016年4月29日，方淑红将宾馆经营有关证照拿走，方淑红陈述其为了办理证照的审验手续，但未提交审验结果。2016年5月5日，达京鑫商务宾馆停止经营。方淑红向方国民交房租至2016年4月1日。方淑红从怡利科技公司收取该公司支付的住宿费13440元。2016年5月24日，方国民支付水费1786.02元。2016年5月19日，方国民缴纳电费1888.33元。方国民分别于2016年4月6日缴纳税费360元、5月3日缴纳税费360元，并按照每月629.13元缴纳2016年6月至2017年6月期间的税费。方国民分别于2016年5月16日、6月14日、7月12日、10月21日、11月2日缴纳2016年4月1日至2016年10月31日期间的通信服务费904元、910元、898元、937.11元、864.6元、826.29元、824元。2016年5月27日，方国民向王丽支付工资2750元。2016年6月27日，方国民向新疆百旺金赋信息科技有限公司购买税控盘支出490元，并支出技术维护费330元。2016年5月18日，方国民登报遗失声明：营业执照正本。2016年7月28日登报遗失声明：地税税务登记证正本。2016年8月9日登报遗失声明：特种行业许可证正本、副本。2016年11月11日，方国民向方淑红发《催告函》，要求方淑红将乌鲁木齐市水磨沟区安居北路达京鑫商务宾馆的税控卡、发票、个体工商户营业执照正本、税务登记证正本、卫生许可证正本、消防安全检查合格证正本、特种行业许可证正副本退还。2017年3月6日，方淑红向方国民出具回复函，表示同意交付证照，但要求对宾馆所有设施、设备进行清点交接。2016年11月16日，方淑红向张静蕊支付2016年4月工资的一半1220元和押金的一半1000元。2016年11月16日，方淑红支付尚小密2016年4月1日至5月5日期间工资的一半1258元。2016年11月16日，方淑红向杨又霞支付2016年4月1日-5月5日工资的一半970元。方国民提交的账本中载明每人每月分配利润数额如下：2016年3月9809元、2016年2月7791元、2016年1月2801元、2015年12月19701元、2015年11月20176元、2015年10月12961元、2015年9月13266元、2015年8月22914元、2015年7月30000元、2015年6月13192元、2015年5月21973元、2015年4月20711元。2017年2月27日，达京鑫商务宾馆在乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局治安大队申请装机停业。本案审理过程中，方淑红申请对双方合伙经营的达京鑫商务宾馆装修工程、家具、设施价值进行评估。一审法院依法委托本院摇号确定新疆天泽资产评估有限公司进行评估。2017年6月19日，新疆天泽资产评估有限公司作出新泽评字（2017）第014号评估报告：宾馆装修工程价值576837元，宾馆家具、设施价值290163元，合计867000元。方淑红支出评估费20000元。方淑红申请对土建改造、隐蔽工程进行评估。因未缴纳评估费，评估机构予以退回。一审法院判决：一、原告（反诉被告）方国民与被告（反诉原告）方淑红之间的合伙关系于2016年10月17日解除；二、被告（反诉原告）方淑红赔偿原告（反诉被告）方国民停业损失78657元；三、被告（反诉原告）方淑红赔偿原告（反诉被告）方国民租金损失54455元；四、被告（反诉原告）方淑红返还原告（反诉被告）方国民营业收入6720元；五、被告（反诉原告）方淑红支付原告（反诉被告）方国民登报费、水电费、税费、通信费用、雇工劳务费共计5555元；六、原告（反诉被告）方国民支付被告（反诉原告）方淑红装修损失433500元；七、驳回被告（反诉原告）方淑红要求原告（反诉被告）方国民支付宾馆转让款200000元的诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）方淑红要求原告（反诉被告）方国民赔偿损失100000元的诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）方淑红要求原告（反诉被告）方国民返还暖气费50000元的诉讼请求。   方国民不服一审判决，上诉请求：1．请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判为：方国民与方淑红之间于2017年9月1日解除合伙关系；2．请求撤销原审判决第二项，改判为：方淑红支付方国民停业损失257671.67元；3．请求撤销原审判决第三项，改判为：方淑红支付方国民租金损失131970.83元；4．请求撤销原审判决第四项，改判为：方淑红返还方国民营业收入26800元；5．请求撤销原审判决第六项，改判为：方国民支付方淑红装修损失74133元。二审法院认定事实与一审法院查明事实一致。二审法院认为，本案二审争议焦点一为双方解除合伙关系的时间如何确定。方国民起诉要求解除与方淑红的合伙关系，一审法院于2016年10月17日向方淑红送达起诉状副本，同日，方淑红提起反诉亦要求解除合伙关系，说明双方均同意解除合伙关系，应视为双方于2016年10月17日协商一致解除合伙关系，一审法院认定双方于2016年10月17日解除合伙关系并无不当。方淑红认为双方自2016年5月5日起不再共同经营宾馆，此时合伙解除，因此时双方均无明确意思表示解除合伙，故其主张不能成立。方国民上诉称双方合伙解除时间应为其向法院申请将宾馆出租之日即2017年9月1日，因合同解除的主要依据为双方的意思表示，而非合伙是否运营，故其上诉理由不能成立，二审法院不予采信。本案争议焦点二是方国民要求方淑红按照一审请求赔偿其宾馆停业损失、租金损失、返还宾馆营业收入能否成立。一审法院已认定方淑红于2016年4月29日将相关证照拿走未返还，宾馆于2016年5月5日停止经营，方淑红具有过错，应赔偿方国民停业损失、租金损失。一审法院又认为方国民作为登记经营者可以对相关证照予以挂失补办，并根据方国民登报遗失声明的时间（2016年5月18日、2016年7月28日、2016年8月9日）确定补办出相关证照的合理时间为2016年9月30日。一审法院据此判决方淑红赔偿方国民2016年5月5日至2016年9月30日期间的停业损失并无不当。双方之间的合伙关系于2016年10月17日解除，一审法院判决方淑红支付方国民2016年4月1日至2016年10月17日期间的租金损失亦无不当。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，方国民上诉要求将停业损失、租金损失计算至2017年9月1日，因方淑红虽有过错，但方国民应当采取适当措施防止损失的扩大，一审法院亦给予其合理期限，其要求将期限延至2017年9月1日的理由不能成立，二审法院不予采信。一审法院根据调取的相关证据判决方淑红向方国民返还营业收入6720元并无不当。本案争议焦点三是新疆天泽资产评估有限公司作出的评估报告是否能作为定案依据。方国民上诉称该评估报告存在程序违法，方法及结论上有重大错误。评估公司是法院通过摇号产生，程序上并无违法。评估公司根据其行业规则进行评估，方国民对评估结论提出异议，评估公司已书面答复，评估结论并无明显错误情形，可以作为定案依据。且对于土建及隐蔽工程，由于当事人双方未达成一致意见，评估公司未作评估，评估结论亦未包含此价值。另外，对于方国民提出应区分动产与不动产的主张，因涉案房屋系方国民所有并实际使用，且其已对外出租，故一审法院未加区分而由方国民承受相关物品并无不妥。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审审理中，方国民向法院申请调取乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局治安大队在2016年水磨沟区安居北路达京鑫商务宾馆特行许可证报停人手续。经本院前去调查后，回复无相关报停人手续。再审中，方国民提交以下证据1．怡利科技公司住宿发票38张和财务票据粘贴单4份、发票清单4份，会计凭证3份的彩印件，证据来源系从怡利科技公司调取，用以证明怡利科技公司实际在涉案宾馆住宿共发生住宿费用57200元，原审认定的13440元只是其中一部分费用。方淑红对以上证据的真实性认可，方淑红对凭证的数额未计算，对原审其自认的数额认可，宾馆财务账是一月一分账，对以上证据的关联性不予认可。本院再审对以上证据的真实性予以确认。经核对，以上发票金额合计52420元。2．二审之后方国民向资产评估协会调取的天泽资产评估公司的《现场勘察记录》复印件，用以证明该勘察记录中没有现场勘察人的签字，鉴定程序违法。方淑红对证据的真实性认可，但对方国民用以证明的问题不认可，其认为评估机构的工作流程无问题，即使存在瑕疵亦不影响评估机构的公正性。本院再审对该证据的真实性予以确认。该《现场勘察记录》中有本案双方当事人签字，鉴定机构工作人员出庭陈述鉴定人员之一李凤祥及鉴定机构其他人员在现场，并提供相关现场照片。本院再审查明，方淑红在原审中自认其收取怡利科技公司住宿费52600元，再审中其认可原审自认数额。本院再审查明的其余事实与原一、二审查明一致。   本院再审认为，本案的争议焦点系：一、关于方国民与方淑红解除合伙关系时间的问题；二、关于方国民主张的赔偿其宾馆停业损失、租金损失、返还宾馆营业收入费用的问题；三、关于新疆天泽资产评估公司的评估报告在本案中能否采信的问题；四、关于双方解除合伙后是否应进行实物分割的问题。   一、关于方国民与方淑红解除合伙关系时间的问题。方国民认为双方解除合同时间应为其向法院申请将宾馆出租之日即2017年9月1日。本院再审认为，方国民在本案一审起诉时即主张解除与方淑红的合伙关系，一审法院于2016年10月17日向方淑红送达起诉状副本，同日，方淑红亦提起反诉要求解除合伙关系，即表明方国民与方淑红均同意解除合伙关系。因双方均同意解除合伙关系后，涉案宾馆是否在运营中不影响到双方解除合伙时间的确定，原审以双方均同意解除合伙关系的时间即2016年10月17日作为双方解除合伙关系的时间并无不妥。   二、关于方国民主张的赔偿其宾馆停业损失、租金损失、返还宾馆营业收入费用的问题。方国民要求将停业损失、租金损失计算至2017年9月1日，因方淑红于2016年4月29日将涉案宾馆相关证照拿走未返还，宾馆于2016年5月5日停止经营，方淑红存在过错，但方国民作为宾馆登记经营者可以采取适当措施防止损失的扩大，原审根据方国民登报遗失证照声明的时间，给予其补办手续合理期限至2016年9月30日，方国民补办相关手续后，应当可以继续经营宾馆。原审据此计算方淑红赔偿方国民至2016年9月30日期间的停业损失并无不当；另双方于2016年10月17日均已同意解除合伙，原审判决方淑红支付方国民至2016年10月17日期间的租金损失亦无不妥，故方国民要求将宾馆损失期限计算至2017年9月1日无相应事实和法律依据。关于方国民主张要求方淑红返还营业收入57200元的问题，因原审中方淑红自认其结算怡利科技公司住宿费用为52560元，依据证据规定的自认规则，结合体方国民在再审中亦提交了相关费用凭据，本院再审以方淑红自认收取住宿费数额52560元为准，方淑红收取该费用后，未能提供相关有效证据证实与方国民已分配该费用，方淑红应向方国民返还该营业收入26280元，原审认定该笔返还营业收入数额有误。   三、关于新疆天泽资产评估有限公司的评估报告在本案中能否采信的问题。方国民认为该评估报告程序违法，对评估方法和鉴定结论提出异议。再审中，经查阅原审案卷及根据评估鉴定机构人员出庭接受质询的情况和提交的相关照片，本院再审认为，新疆天泽资产评估有限公司所作的《现场勘查记录》中虽无鉴定人员签名，但其中一名鉴定人员与新疆天泽资产评估有限公司其他工作人员履行了现场调查程序，方国民与方淑红作为本案当事人均在《现场勘查记录》中签名，对该记录内容认可。故鉴定人员未在勘察记录中签名的情形虽存在工作瑕疵，但并不影响到双方当事人对该记录内容认可的事实，鉴定机构人员参与了现场勘查，亦不影响到评估报告的真实效力，不属严重违反法定鉴定程序的情形。评估机构系依据相关评估方法、现场勘查情况等情形综合确定涉案物品成新率，且因双方未能达成一致，对于涉案宾馆土建及隐蔽工程未作出评估，该价值亦包含在涉案宾馆价值中，评估价值并无明显依据不足情形。依据证据规则规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本院再审认为，新疆天泽资产评估有限公司系法院依据委托程序摇号产生，具有评估涉案资产资质，鉴定程序不存在严重违法，鉴定意见不存在明显依据不足，故本案不需启动重新鉴定程序，原审采信该评估报告并无不妥。   四、关于双方解除合伙后是否应进行实物分割的问题。因涉案房屋系方国民所有，且双方解除合伙后该房屋实际由方国民使用，其现已对外出租，故原审未对实物进行分割而由方国民承受相关物品并无不妥。   本案需要指出的是，方国民与方淑红系兄妹关系，双方应珍惜亲情，及时化解矛盾，互谅互让，共建和谐家庭。   综上，方国民申诉理由部分成立，本院予以支持。本案因出现新的证据，原审认定不妥之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销本院（2018）新01民终2449号民事判决；   二、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初3129号民事判决第一、二、三、五、六、七、八、九项，即“一、原告（反诉被告）方国民与被告（反诉原告）方淑红之间的合伙关系于2016年10月17日解除；二、被告（反诉原告）方淑红赔偿原告（反诉被告）方国民停业损失78657元；三、被告（反诉原告）方淑红赔偿原告（反诉被告）方国民租金损失54455元；五、被告（反诉原告）方淑红支付原告（反诉被告）方国民登报费、水电费、税费、通信费用、雇工劳务费共计5555元；六、原告（反诉被告）方国民支付被告（反诉原告）方淑红装修损失433500元；七、驳回被告（反诉原告）方淑红要求原告（反诉被告）方国民支付宾馆转让款200000元的诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）方淑红要求原告（反诉被告）方国民赔偿损失100000元的诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）方淑红要求原告（反诉被告）方国民返还暖气费50000元的诉讼请求”。   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初3129号民事判决第四项即“四、被告（反诉原告）方淑红返还原告（反诉被告）方国民营业收入6720元”为“四、方淑红返还方国民营业收入26280元”。   上述给付款项，须于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审本诉案件受理费10751.21元，由方国民负担8307.46元，由方淑红负担2443.75元；一审反诉案件受理费5817.50元，由方国民负担3218.82元，由方淑红负担2598.68元；二审案件受理费10159.77元，方国民负担9846.85元，方淑红负担312.92元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王婷   审  判  员   于翔   审  判  员   玛依娜·阿不都拉热依木   二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 二 日   书  记  员   王健