北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5245号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京杜兰商贸有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街甲24号七层708内708A室。法定代表人：王菲菲，总经理。委托诉讼代理人：王宏宇，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：江屹，北京智嵩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东方宏业家具有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇大生庄村委会西侧200米。法定代表人：杨荣贵，董事长。委托诉讼代理人：那宏颖，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵增国，山东浩鲁律师事务所律师。上诉人北京杜兰商贸有限公司（以下简称杜兰公司）因与被上诉人北京东方宏业家具有限公司（以下简称东方宏业公司）定作合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初13283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜兰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由东方宏业公司承担。事实和理由：一、一审判决对东方宏业公司供货不足认定错误，合同后续的订货安装工作由杜兰公司完成。1.杜兰公司的证人何某与证人王某的证人证言一致，且作证内容与东方宏业公司供货不足的事实可以相互印证，但是一审判决并未提及何某的证言，遗漏了王某证言中关于“之后何某又找了我，后续的钱也是何某给的”的内容。2.一审中，杜兰公司曾经申请北京五福木业有限公司（以下简称五福公司）的证人出庭，但一审法官以该证人并非五福公司的法定代表人为由未予准许。为证明相关事实，杜兰公司已经努力举证。3.杜兰公司在一审庭审中已经提交了向五福公司订货的全部证据，包括协议书、结算单及结算证明，上述证据均加盖了五福公司公章，较完整清晰。4.东方宏业公司提交的证据不能证明其完整履行了供货义务。二、一审判决对东方宏业公司未履行安装义务未予认定，遗漏杜兰公司的主张。1.杜兰公司主张2016年10月31日由王某等10名工人签字领取2.7万元代付安装人工费的事实被一审判决认可，该事实可以证明东方宏业公司自交货之初就缺乏履行安装义务的能力。此外，杜兰公司还提交了自2016年11月2日至11月19日包含王某等工人签字的安装费、二次搬运费、维修费等人工费证据，王某对其签字的收条表示认可，但是一审判决对这些证据未予查明。2.证人何某的证言中对于10月31日之后现场安装情况的表述与上述书证吻合，均可证明杜兰公司完成了安装工作。王某作为东方宏业公司的证人，其证言具有较强证明力，一审判决遗漏了王某的部分证言。3.一审判决记载“东方宏业公司发表意见称证人（王某）10月31日撤场，2016年11月9日杜兰公司将打印好的解除合同通知书交给王某，明显造假”。王某、何某的证言以及王某签字的收条均能证实王某在10月31日之后并未撤场，仍在现场进行安装工作，东方宏业公司关于10月31日之后现场安装情况的主张与事实不符。4.东方宏业公司提交的2016年12月19日时守蓉与冯工的录音证据显示：时守蓉：“（增加了3套门）我给加工的工人说了，没有装”，冯工：“没时间没关系，我们自己装吧”。三、一审判决对东方宏业公司提交结算验收资料完整性的认定错误，东方宏业公司在送货时未按照合同约定提交交货清单且结算时未提交完整的产品资料。1.东方宏业公司在送货时，将家具木饰面摆放到现场后一走了之，既无人安装又未附任何交货清单，造成结算时核对、测量缺乏依据。2.涉案住宅价值近亿元，对定作家具木饰面产品质量要求较高，合同第八条约定了质量检验、验货方式、验货标准。东方宏业公司在结算时未按照杜兰公司的要求补足完整资料，所有产品均无出厂检测报告、材料质量检验报告、产品合格证等，造成质量无法验收，不符合合同约定。四、东方宏业公司变造证据且未经有效质证，一审判决对结算过程认定事实错误，杜兰公司早于2016年11月12日就要求东方宏业公司来现场共同核对、测量，而东方宏业公司未派人来现场。1.东方宏业公司变造证据，将杜兰公司提出现场核验和东方宏业公司提交清单的时间顺序前后颠倒。东方宏业公司提交的2017年2月18日时守蓉与陆卫卫的通话录音，经过合理推导，产生时间应该为2016年11月12日。东方宏业公司刻意把录音文件顺序排到最后，使一审法院误认为杜兰公司至2017年2月仍未组织进行现场核对。2.东方宏业公司刻意隐瞒了该段通话后半部分的重要内容，即陆卫卫在通话中明确了双方现场核验的时间，及时履行了组织验收的义务。3.一审判决对东方宏业公司提交的证据认定错误，东方宏业公司对多段通话录音进行删改，微信证据不完整。4.杜兰公司的委托诉讼代理人始终未能对通话录音证据、微信证据进行有效质证。在未经当庭质证的情况下，东方宏业公司仅提供录音整理稿、手机截图打印件，证据缺乏真实性及完整性。五、一审判决对金额认定错误，证据不足。1.一审判决依据的结算清单是东方宏业公司单方制作，多处夸大了价格，不具有真实性。2.东方宏业公司提交的合同尾部陆卫卫手写增项部分，仅能计算出2万余元，无法得出96933.29元的金额。3.东方宏业公司对于欠款金额的陈述前后差别很大。六、一审判决对杜兰公司请求返还已付款及利息的事实认定错误。如前所述，杜兰公司有充分证据可以证明，在东方宏业公司供货不足且未安装的情况下由杜兰公司雇佣工人进行安装的事实。扣除杜兰公司支付的合同款、安装人工费后东方公司应将剩余合同款返还并支付利息。七、一审判决对杜兰公司请求赔偿损失及利息的事实认定错误。1.关于10万元罚款损失。第一，一审判决遗漏了杜兰公司提交的之前庭审的笔录。该证据证明东方宏业公司在施工期间收到过杜兰公司因东方宏业公司供货滞后被总包单位罚款10万元的罚款单及工作联系单。第二，杜兰公司提交的公函、工作联系单等证据可以证明罚款发生时间是2016年10月30日，告知东方宏业公司的时间是11月3日，罚款原因是东方公司延迟供货。2.关于向第三方订货超出市场价格的损失。第一，一审判决对后续合同的订货事实认定错误。第二，结合东方宏业公司迟延供货的事实，造成订货价格高于正常市场价格的理由具有合理性。八、一审判决对东方宏业公司违法转包的事实认定错误。1.杜兰公司提供的证据可以证明东方宏业公司将安装工作转包给王某施工队。2.合同第十二条约定的违约金为惩罚性违约金，只要违约方发生转包行为无须证明损失的发生即可适用。九、一审判决对东方宏业公司逾期交货的事实认定错误。首先，2016年11月7日的合同增加内容是针对双方之前的口头约定，陆卫卫于该日进行补签，该部分内容并非原合同内容。其次，涉案合同第三条交货期限约定“总工作期限为33天，自2016年9月11日至2016年10月13日将甲方施工图纸及合同清单范围内所有木作产品全部施工完成”。根据该条款及后附的图纸、清单可知，合同签订当天双方已经就工作内容、交付期限作出了明确约定，即使后续出现增项，亦不属于合同范围，不影响东方宏业公司应于2016年10月13日前完成相应合同约定的义务。再次，杜兰公司提交了充分证据证明东方宏业公司逾期交货。此外，如前所述，东方宏业公司未按照杜兰公司要求补足满足验收条件的完整资料。东方宏业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回杜兰公司的上诉请求，维持一审判决。东方宏业公司向一审法院起诉请求：1.判令杜兰公司向东方宏业公司支付加工定做家具木饰面等木制品款327558.09元；2.诉讼费由杜兰公司负担。杜兰公司向一审法院反诉请求：1.判令东方宏业公司向杜兰公司返还已付款项30316.10元及利息（自2016年11月10日起至全部款项付清之日止，其中2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，此后按全国银行及同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准计算）；2.请求依法判决东方宏业公司向杜兰公司赔偿损失人民币129471.1元（罚款10万元，加上第三方超出市场价格的损失29471.1元）及利息（利息计算方式同上）；3.请求依法判决东方宏业公司向杜兰公司承担违约金207493.5元及利息（利息计算方式同上）；以上各项小计367280.68元；4.诉讼费由东方宏业公司承担。一审法院认定事实：一、合同的签订及内容。2016年9月11日，杜兰公司（甲方）与东方宏业公司（乙方）签订《木饰面及木制品家具供货及安装合同》（以下简称合同），项目名称为山水文园22号楼样板间室内装修工程，合同约定：双方就山水文园22号楼样板间室内装修工程木饰面和木制品家具的供货及安装事宜订立合同。第一条工程概况，工程内容：木饰面及木制品家具制作及安装等全部工作内容。5、承包方式：乙方包工、包料、包深化设计、包制作、包安装、包质量、包运输、包安全、包进度分包方式。第二条合同货物名称、规格型号、数量、单价及总金额。1、本合同为固定单价合同，合同暂估总价为384247.25元（不含税票，实际结算以甲方现场制作测量工程量为准）。2、上述金额包括：材料费、施工安装费（包含施工使用的一切工具和辅材）、深化设计费、损耗费、运输费、装卸车费、二次搬运费、成品保护费、保险费及税金（不含税票，如需开票加收9%国税增值税普票）等一切费用。3、附后清单中的单价包含但不限于各种完成经甲乙双方确认的加工图中必需的材料费、油漆费、加工费、包装费、安装费及运输费等，同时亦已包含各种风险费用等。第三条合同交货期限。1、总工作期限为33天，自2016年9月11日至2016年10月13日将甲方施工图纸及合同清单范围内所有木作产品全部施工完成。3、如遇下列情况导致安装无法完工的，工期相应顺延：非因乙方原因不能及时为乙方提供安装场地、水、电源，未能清障碍并提供有效工作面和垂直运输设施，从而影响安装进度的；甲方或建设方提出变更，导致安装无法如期进行。4、乙方应在上述期限内将本合同所述货物全部送至甲方施工现场且安装完成，如时间有变更，则由甲方另行以短信、邮件或书面通知材料进场时间。第四条产品的质量标准和保证。1、（2）甲方向乙方提出的技术标准和质量要求：所供材料需通过国家相关检测及放射性检测，提供检测报告及合格证。第五条货物保用期限，自甲方四方竣工验收之日起24个月。第六条交货方式及现场施工要求。4、乙方进场后，必须先熟悉甲方施工现场以及施工范围内图纸，如有达不到乙方施工的条件标准的，可以直接要求甲方进行整改，如不做任何沟通，则甲方视为施工现场满足乙方施工条件，后期施工过程中出现任何问题均由乙方承担并负责解决。6、甲方负责指定人员对交货清单进行签收，清单一式四份，甲乙双方各执两份，作为结算依据。第八条质量检验、验货方式：根据乙方事先提供给甲方货物样品或双方签字确认的样品为实物标准进行全面验收，所到货物必须达到乙方提供的货物样品检验报告中的各项指标参数。验货标准：货物交付验收时乙方必须提供完整的产品资料：包括货物清单、产品出厂检验报告、材料质量检验报告、环保检验报告、质保书、使用说明书、产品合格证等应具备的所有资料。乙方在交货前必须向甲方提供完整的上述资料，如乙方未能按时提供上述资料视为未完整履行交货义务，甲方可要求乙方补充相关资料，如乙方未能在规定的合理时间补足，应承担逾期交货的违约责任，并赔偿因此给甲方带来的损失，甲方有权相应顺延付款期限，同时乙方应承担因此给甲方带来的损失。第九条双方责任。甲方指派刘程为项目经理，负责合同的履行，对工程质量、进度、安全文明施工等进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。及时向乙方下发有关本工程设计的变更通知、指令。在乙方进场后，组织乙方对基层工序进行交接验收，对施工中不合格的工序协调相关单位整改处理，合格后移交给甲方，并填写好交接验收记录。负责向乙方提供施工图纸，进行施工前的技术交底。负责乙方与其他分包方之间的协调与配合，负责处理施工现场各工序之间的衔接与配合。甲方有权根据实际情况合理的进行调整进度计划，乙方必须按照甲方指令执行。样板间所有产品如果验收不能达到合格标准，乙方必须按甲方要求整改，整改仍达不到甲方要求甲方有权按照合格产品的数量及合同约定单价给予结算并解除合同。乙方指派时守蓉为项目经理。乙方责任：2、乙方协助甲方收集有关编制竣工资料所需的证据（提供所需的有关资料，如工程签证单、产品合格证、木材检疫证等）。6、乙方负责施工现场材料、成品及半成品的保护工作。9、乙方不得将其承包工程（部分或全部）转包给他人，如查实有再分包，将被视为违约，并承担违约责任。若乙方现场质量、进度、文明施工等无法达到甲方要求，经提出两次后仍不能整改达到甲方满意，甲方有权终止合同，乙方应立即无条件退场，双方在3个月内并按照合同约定进行结算。第十条付款方式：1、合同总金额为384247.25元，最终结算金额以甲方现场实际制作测量工程量为准。2、合同签订后，甲方支付乙方合同总金额的20%，即人民币76849.45元作为样板间预付款，乙方开始备货，批量生产。3、乙方发货前，甲方支付乙方合同总金额的20%，即人民币76849.45元。样板间所有产品安装完毕、验收合格后，甲方支付乙方合同总金额的40%，即153698.9元。工程四方竣工验收合格后15日内，甲方支付乙方到合同金额的95%作为尾款。4、质保期满后十五个工作日内甲方支付乙方总合同金额的5%。第十二条违约责任。1、非甲方原因造成逾期供货，乙方需赔偿由此造成的一切损失并同时承担合同总价款2%/天的违约金责任。2、如因乙方逾期供货、供货不足或供货质量有缺陷等造成甲方不得不向第三方订货或因此遭受到客户方的索赔等，乙方应赔偿甲方由此而造成的包括货物价格增加、运输等所有损失费用。5、如乙方有以下违约行为，则甲方有权单方终止本合同，拒付剩余货款，并由乙方承担合同总价款的20%违约金责任，由乙方违约引发与任何第三方的纠纷，乙方承担全部责任，赔偿对甲方的损失等一切损失。（1）无故单方面终止合同或者逾期交货超过15天的；（2）质量问题严重的（严重的质最问题指：材料以次充好，弄虚作假，尺寸误差在合同约定的误差3倍以上及其他经过鉴定属于严重质量问题）或一再供应有质量缺陷的合同货物达到二次以上的；（3）如乙方向甲方相关人员提供任何形式的回扣等贿赂行为，除承担上述责任外，同时甲方有权追究乙方相关人员的法律责任；（4）未经甲方书面同意，乙方向任何第三方透露从甲方处所得到的任何技术资料、价格信息等（保密期限为不受本合同期限的限制）或者将甲方的原图纸、样品、工具和其他生产辅助装置以及资料用于生产供应任何第三方的产品；（5）未经甲方书面同意，擅自将甲方的名称/标记和(或)甲方的商标以及仅适用于甲乙双方之间的技术和商务文件（包括订单、交货时间表、合同等）等用于其广告和宣传的；（6）未经甲方书面同意下，将本合同的权利、义务、利益转移给第三方的；（7）其它严重违约行为的；（8）如乙方的送货单跟所送的材料不符，甲方有权向乙方索赔违约罚款，罚款金额为合同总金额的2倍，因为以上原因引起的一系列损失，甲方保留追索权。6、未经甲方书面加盖公章（合同章）同意，不得将本合同项下债权债务转让给第三方，因擅自转让造成甲方损失的，甲方有权单方解除合同，乙方应赔偿损失，并承担合同总价款20%的违约金责任。第十五条其他约定事项。1、乙方需按甲方给出节点前货到现场：第一批木饰面9月28日前到场（E5-S户型二层）；第二批木饰面10月1日前到场（E5-S户型一层）；第三批木饰面10月5日前到场（E5-S户型地下一层）。2、其他未尽事宜由双方另行签订补充协议确定。上述合同甲方签订人为陆卫卫。上述合同附件包括《木饰面及木制品家具报价清单》、《施工现场安全生产管理协议书》。《木饰面及木制品家具报价清单》载明了品名、样式、规格、单位、数量、单价等信息，合计总价为384247.25元。附件尾部手写内容：陆卫卫订后补卫生间8个柜子，9.17米，1800元/米；楼梯扶手含贴真皮40米，280/米，现场尺寸为准，造型块240元/平米，玻璃镜子90/平米。落款处由陆卫卫签名，落款日期为2016年11月7日。二、合同履行情况。东方宏业公司称其履行了上述合同及补充协议内容，并提交山水文园22号楼木制品结算清单，合计481207.54元。该清单，东方宏业公司称其已经按照杜兰公司陆卫卫指示发送给冯工。就此，东方宏业公司提交通话记录及微信记录等证据，通话录音包括时守蓉与冯工、时守蓉与陆卫卫两组。1.时守蓉与陆卫卫的通话录音。（1）2016年12月29日内容记录：时：你好，陆工！陆：你好！时：元旦准备干什么去？陆：工地。时：22号楼不是完工了吗？陆：没有，27号楼还没完工呢。时：27号楼你们做了，没完成吗？陆：没呢。时：22号楼的结算单我们早在11月15号已给冯总了，怎么还没签呢？陆：你问下冯工。时：明天你有时间吗？陆：没有。时：那就后天，咱们算一下。陆：那结算需要和冯工一起算，有些东西我不清楚，你问一下冯工。（2）2017年1月23日内容记录：时：你好，陆工，我给冯工打电话了，他一直不接。陆：冯工已经回老家了，我也回老家了。时：已经回老家了，春节前他就不给结算了，不给钱了。陆：过完年吧。时：冯工打电话为什么不接呢？陆：冯工去了郑州，X总派去郑州，然后回老家了。时：那天，11月份完工的时候，我就把结算单给他了。陆：那天，你给我发完信息，我问过他，他说有点忙。缓缓吧，反正东西都在那儿，量也量得出来，不少你的。时：行吧，不少就行，50多万呢，我们钱紧，工人在等着发工资。陆：都紧，已经放假了，过完年吧！时：好，过完年吧。（3）2017年2月18日内容记录：时：上周我给你打电话了，你忙吗，感冒了？陆：我给你打过去你没接，9号在工地呆了一个晚上。时：问一下陆工，咱们工地的活已完事了吧？陆：那你问一下冯工吧，我今天没去。时：现在工地还有什么需要我们做的。陆：问一下冯总。时：咱们增项那些东西，咱们原合同不是384274.25元，你知道增加了多少钱呢，增加了161452.88元。陆：那1个1个的增项弄出来，拿图纸把原合同和增加的去现场对一下。时：新增加的你不一定知道吧？陆：新增加的不是有尺寸吗？你跟原来一样，你把尺寸，价格，金额……时：其实我跟你说一下，合同内的木饰面就是206992.67元，后增加的20109.85元，后来主要增加的柜子多增了14万多。陆：柜子当时少了吗？时：柜子当时少了，那个楼梯扶手不在合同内，硬包合同也不是没签吗，增加了16万多。陆：把多少平米写清楚，小郭不是知道吗，你跟原合同一样弄得都清楚了，到时候到工地转一圈不就得了吗？时：知道，就是那样弄的。2.时守蓉与冯工。（1）2016年11月18日内容记录：时：啊，什么时间后增加的量给我看一下。冯：行，我理一下。时：行，你理一下。冯：有几个门关不上，该修的也得修啊，有几个螺丝没上。时：那工人在现场呢，今天已经去了3个。冯：行，好。时：然后你把后增项的那些东西给我看一下。冯：好，好的。时：好。（2）2016年11月27日内容记录：时：没有计算的，后增量的22号楼的量你核算了吗？冯：这几天正忙着。时：你合算一下吧。冯：行，好。时：你什么时间给我核，又增加了3套门。冯：那我知道。时：那个你知道。冯：我知道，我这两天比较忙，正在下单子。时：下什么单子。冯：下。时：22号楼不都完事了吗。冯：还有其他地方。时：交给甲方还没有交啊。冯：没呢。时：那什么时间增量的那个咱核一下。冯：过两天，我给你打电话吧。时：好的。冯：那几个门你做了吗？时：做了，做完了等玻璃。冯：行，好的。时：给陆工打电话催了，昨天还给她要玻璃了。冯：好的。（3）2016年12月5日内容记录：时：山水文园那边完事了吗，22号楼。冯：还没有，还在维修呢！时：又换三块玻璃可能还没有到，后增量。冯：不是送过去了吗？时：没有。冯：昨天送的吧。时：没有，昨天没有，送也是今天送的，我在厂里边。冯：啊！时：那个后增的量你看了吗，后增加的。冯：我这两天正忙着，我原来看过1回。时：原来看过1回，他们写的很清楚，那你看完了把结算单签一下，快年末了，公司的资料要归档。冯：那个我知道，过两天吧，我这几天正在下材料。时：不都完事了吗，还在下材料。冯：还有其他的地方。时：啊，这两天，这周能办吗。冯：这周够呛。时：这周啊，那就下周吧！冯：行。时：你们还在27号楼办公吗？冯：11楼。时：11楼了，好，那就定下周了。冯：好。时：好。（4）2016年12月19日内容记录：时：啊！冯：后来做的，加工两个门吗？时：我知道，增加的不是三个门吗？冯：对啊。时：明天我叫他们送过去，我给机加工的工人说了，没有装。冯：没时间没关系，我们自己装吧。时：那么后增加的量，后增加的二十多万结算什么时间办啊？冯：过两天吧，到月底了，我正在抢活呢。时：啊！冯：我在玻璃厂下单子，忙死了。时：还在玻璃厂下单子啊，那山水文园不是完事了吗？冯：没有，还其他的活呢。时：干了其他的活，那行，冯工，冯总，你看说明时间后增加的，后干的活的量咱们对一下。冯：过两天吧。时：你看这周有时间吗，本来说的上周，我有事去上海了。冯：这周，12月底，12月底以后吧。时：12月底以后，那结算怎么办呢，那钱？冯：钱没问题，对完了，不就好了吗？冯：行。时：好。冯：那门呢？时：我明天叫他们送到22号楼。冯：好。时：咱们22号楼后增加的20多万，春节前能给结清吗？冯：还差多少钱啊？时：我们现在算了是50多万，53万吧，那单子不是给你们了吗？才给我们14万，差将近40万呢。冯：行，我再问问。时：春节前一次性结清，22号楼的，再见冯总。冯：好。（5）2017年2月18日内容记录：时：冯总！冯：你好！时：以前我一直给你打电话你没接，可能是……冯：啊！时：啊，22号楼，山水文园那边，你不是在回北京的路上吗，下周咱们算一下呗！冯：还没到呢。时：你还没到呢，时间长了，去年11月份完工的时候，我们就把单子给你们了，你看了吗，结算单。冯：我看了一眼，然后不就出差了吗。时：看了1眼就出差了，春节我们一毛钱也没拿到，你看什么时候算一下，你什么时间回来。冯：还得三，四天吧。时：三、四天，下周不行，那就大下周，你把单子签一下。冯：到时候碰一下吧。时：到时候碰一下，你咋回来这么晚。冯：现在不怎么忙。时：不怎么忙，那你感冒了？冯：啊。时：那陆工回来了吗，陆卫卫。冯：没联系她，我不知道。时：那单子早已给你了，你心里有数，那下周联系。冯：好。时：那再见。东方宏业公司提交的微信记录[时守蓉与北京中建华昊装饰工程有限公司（以下简称中建华昊公司）冯斌]显示，2017年1月17日12：25冯斌：“争取明天中午出货，谢谢时总。”2017年1月17日14：22冯斌：“冯工，山水文园22号楼结算单11月份就给你了，给你打过多次电话，你也承诺12月底签字给我们，马上春节了，你公司欠我公司货款40多万什么时间给？打电话你也不接，盼回复！”为佐证涉案合同的工程量，东方宏业公司还提交了涉案项目合同的全套木制品加工图纸，以及向杜兰公司发送的工作联系单两份。其中2016年11月7日工作联系单内容为：“现场勘测时，基础未施工，按你方放线制作木制品到贵方现场后，发现贵方现场木基础与放线不一致，造成部分木制品无法安装并返工，贵方现场秩序特别混乱，浪费工时较多，合同外后增木制品至今未签补充协议，甲供门锁今天晚上到工地。综上，我公司不承担贵公司任何损失，希望贵公司尽快落实增补协议。”2016年12月28日工作联系单内容为：“关于《山水文园22号楼样板间室内装修工程》事宜，我公司于2016年11月15日前22号楼样板间所有木制品安装完毕，我公司在2016年11月15日和2016年12月8日二次接到贵公司维修通知，我公司二次分别派工人到贵公司现场进行维修，原因是当时贵公司现场为了赶工，现场各工种施工人员较多，所有造成多处磕碰及其它问题，我公司于2016年11月中旬已把山水文园22号楼样板间木制品清单，交给贵公司项目负责人，特发此函请贵公司尽快落实。”东方宏业公司提交证人王某在之前案件庭审的陈述，内容为：“我无法代表东方宏业公司来解除双方的合同，我是个人。资料上是我签字，当时我与东方宏业公司合作时，东方宏业公司没有给我钱，我在现场闹，杜兰公司给我钱，我就给打了条。当时的资料内容不清楚，双方解除合同并不清楚，是为了拿到钱所以打了条。”杜兰公司问：“通知书并不是说要解除合同，是不是我公司通知你的，现场没有东方宏业公司的人，我公司将材料给你了，并不是说要和你解除合同？”王俊清答“是。”并确认在拿到钱的当天签字。杜兰公司问：“这不是收条，是通知书，双方解除合同的通知书，现场没有人，我公司不知道你与东方宏业公司关系，只是交给你，你接收了这份？”王某认可收到，并确认在解决工人工资申请书上签字，认可是何某结的钱，并称与东方宏业公司是合作关系，是东方宏业公司找王某干活，其他工人是王某找的。王某称未将杜兰公司的通知书交给东方宏业公司，并确认不是现场负责人，在拿到钱后就离开现场，后续去何某处干活。王某称签字那天，估计货到了有三分之二，活干了三分之一，在申请书上签字后，到拿到钱期间没有干活（三天到四天）。东方宏业公司发表意见称证人10月31日撤场，2016年11月9日杜兰公司将打印好的解除合同通知书交给王某，明显造假。杜兰公司对证人供货三分之二的陈述不认可。杜兰公司提交2016年11月9日通知书，内容：因你公司未按照双方签订的合同如期到货安装，给我公司造成巨大损失，现在我公司正式通知你公司，从即日起解除双方签订的木饰面及木制品家具供货及安装合同，你公司退还我公司已付货款和赔偿我公司损失。通知书接收人处为王某签名。杜兰公司提交解决工人工资申请书，内容为：“我们工人于2016年10月18日进山水文园22号楼E5-S户型开始进行施工安装，施工现场平整，符合施工要求，现在东方宏业公司不给我们支付工资，我们工人都很不容易，连生活费都没有了，我们希望杜兰公司能把我们的工资给解决了，工资只要给我们解决了，我们工人全部撒场，不会影响杜兰公司以后的施工，木饰面的确没有安装，但和我们工人没有关系，是木饰面晚到和所到的木饰面东西不全，没法安装，现在所到的货物有门套、部分木饰面等，现在所到货物和完成额为总合同金额的30%，请杜兰公司给解决。”上述内容均为打印形成，王某在该申请书下方工人代表处签名，并填写落款日期2016年10月30日。东方宏业公司还提交了2018年7月5日庭审笔录。该笔录中，双方确认已付款153649.45元，并确认涉案工程全部完工并交付使用。杜兰公司称除了五福公司外没有其他公司后续安装，东西都是东方宏业公司和五福公司的，并确认项目通话录音中的冯工为冯子如。该笔录中，关于五福公司的款项，杜兰公司称之前没有支付，现在是否支付不清楚。杜兰公司提交采购委托书，显示分包单位北京旭东弘建筑装饰工程有限公司（甲方，以下简称旭东弘公司）委托杜兰公司（乙方）就北京山水文园22#楼底跃E5-S户型精装修工程项目组织招标、采购。该委托书甲方负责人何某签名，乙方负责人陆卫卫签名，落款时间2016年7月30日。杜兰公司提交2016年10月11日时守蓉出具的进厂（场）计划，载明木饰面、木门、垭口18号进场完毕，一二层柜子20号进场开始安装，地下一层柜子23号进场开始安装。杜兰公司提交宋志富2016年10月19日书写的进场说明（承诺书），内容：山水文园E5-S样板间柜子、木饰面、门套于23日安装完毕，其中有2套改动的柜子于24号到现场安装完毕，如承诺的办不到，甲方罚中建华昊的款由东方宏业承担，或者东方宏业的结算款打五折。2016年10月31日，施工队代表和东方宏业公司、杜兰公司以及旭东弘公司就安装人工费达成代付协议书。由旭东弘公司代杜兰公司支付，合计3.6万元。工人用工数为7-12日不等，共计10名工人。该协议备注：厂家工人双方达成协议结算金额3.5万元，现厂家已支付8000元，由旭东弘公司代付剩余工资2.7万元整，所有工资打入王建国账户……该款项待旭东弘公司与该公司结算后从工程结算款中扣除，工人签字旭东弘公司支付货款后，工人不得以任何理由影响施工作业。时守蓉在厂家负责人处签字，刘程在旭东弘公司处签名。结合上述协议，杜兰公司还提交了收款收条及费用清单，证明其支付转包施工队安装人工费80215元。其中彭振国确认11月2日13人、11月3日5人共6300元；11月9日4.5人共1975元。王某11月9日9人共3600元，11月2日5人、11月3日5人，共4000元。其余收条：***2016年11月13日10*3天*280=8400元，王浩2016年11月10日8*2天*280=4480元，姜红星2016年11月6日2*2天*320=7680元，姜红星2016年11月10日10*3.5天*280=9800元、餐费500元。袁新华2016年11月14日4*1天*320=1280元，史栋苹2016年11月17日木工8*4天*500=16000元；力工3*4天*250=3000元，合计1.9万元。朱鹏超2016年11月10日9*400=3600元，朱鹏超2016年11月19日16*400=6400元。以上收条均备注中建华昊公司代付东方宏业公司安装费等。2017年12月13日，旭东弘公司出具说明，就上述协议确认其支付2.7万元工资，该款项由杜兰公司向东方宏业公司主张，由东方宏业公司在该户型项目的结算款中直接扣除。杜兰公司提交其2016年11月3日公函（向东方宏业公司出具），内容：关于山水文园22号楼样板间室内装修工程，因贵公司供货安装滞后，影响了甲方10月30日交付业主竣工验收，导致我公司收到甲方处罚单，按照与贵公司签订的合同约定该款项应由贵公司负责，请贵公司及时处理。该函所附工作联系单，内容：关于山水文园22号楼样板间室内装修工程家具供货安装事宜，因贵公司的供应方东方宏业公司供货滞后，导致我公司10月30日无法正常交付业主竣工验收，贵公司违反双方签订的加工及安装合同第十二条条款，现处罚贵公司十万元整，并给予警告，望贵公司对本项目加大安装人员的投入，恳请贵公司在11月6日前必须完成滞后剩余项目，如逾期不能完工将按照合同条款进行索赔。发出单位：中建华昊公司，负责人郑辉签名确认。杜兰公司提交协议书显示，杜兰公司于2016年11月7日与五福公司签订协议，约定就山水文园22号楼底商样板间木饰面加工、安装达成协议。杜兰公司提交五福公司出具结算单，载明定作的家具木饰面等共计176826.4元。杜兰公司提交2018年12月3日结算协议显示，双方2016年11月7日签订的家具及木饰面加工安装协议已经履行完毕，家具及木饰面已经安装到位并通过验收，所有款项已经结清。杜兰公司提交东方宏业公司与旭东弘公司签订的合同，该项目名称为山水文园27号楼二标段户内及公共区域装饰工程，合同名称为木饰面及木制品家具供货及安装合同，签订时间2016年8月10日。合同暂估总价1103246.49元。杜兰公司认为该证据显示东方宏业公司履行合同能力明显不足。杜兰公司提交东方宏业公司向旭东弘公司发送的合同解除函，内容为：我公司与贵公司于2016年8月10日签订了1103246.49元，人民币大写：壹佰壹拾万零叁仟贰佰肆拾陆元肆角玖分的木饰面及木制品家具供货及安装合同。工地名称：山水文园27号楼二标段户内及公共区域装饰工程。工程地点：北京市朝阳区弘燕东路山水文园东园。一、双方签订合同后，贵公司已付了合同总金款5%，即人民币55162.32元作为样板间预付款，我公司已按合同约定时间把样板间家具生产安装完毕，产品价值超出总金额5%，我公司多次催促贵公司进行产品验收，贵公司依业主不在等原因至今未能验收。二、样板间在合同约定期限内已生产安装完毕，贵公司并未支付给我公司合同总金额15%的人民币165484.97元预付款，我公司无法备货，无法在合同约定期限内批量生产，无法在合同约定期限内供货及交装，为此我公司特发合同解除函。该函落款日期2016年11月11日。杜兰公司还提交旭东弘公司2016年11月17日对山水文园东园27号楼样板间室内木制家具安装及部分五金材料使用现状进行的公证。杜兰公司认为东方宏业公司未完成与旭东弘公司的定作合同，同样也没有履行涉案合同的能力。东方宏业公司对该组证据（合同、解除函、公证）关联性不予认可。本案一审审理过程中，经一审法院组织双方当事人进行了多轮调解，但最终未能达成一致意见。一审法院认为，一、本诉部分。东方宏业公司的诉讼请求为判令杜兰公司向东方宏业公司支付加工定做家具木饰面等木制品款327558.09元。杜兰公司辩称东方宏业公司未按约定完成合同内容，未提交货物清单和产品资料，导致杜兰公司无法清点数量、进行验收，东方宏业公司主张的增项部分缺乏证据证明。同时，杜兰公司提出本案合同其已经发出解除通知，并送达对方。但东方宏业公司对此不予认可。经核实，杜兰公司将解除合同通知于2016年11月9日送交项目现场王某签字。王某一审出庭后称其无权代表东方宏业公司解除合同。王某确认“杜兰公司给我钱，我就给打了条。当时的资料内容不清楚，双方解除合同并不清楚，是为了拿到钱所以打了条。”王某称未将杜兰公司的通知书交给东方宏业公司，并确认不是现场负责人，在拿到钱后就离开现场。由上述事实可见，王某确认其无权代表东方宏业公司解除合同，且其明确未将解除通知交给东方宏业公司，而杜兰公司并未就此进行举证证明王某具备授权，故杜兰公司的该项意见依据不足，一审法院不予采纳。关于杜兰公司的其他抗辩意见：首先，就杜兰公司辩称的东方宏业公司未完成合同内容一节。在本案一审审理过程中，就合同完成情况，释明杜兰公司应当进行现场勘验。但杜兰公司经核实后明确现场无法进行勘验，并提交书面的说明。在双方对此存在争议，且无法勘验的情况下，现有证据尚不足以证明杜兰公司的上述意见。其次，关于杜兰公司辩称东方宏业公司未提交货物清单、产品资料一节。根据查明事实，无论是与杜兰公司负责人陆卫卫，还是与项目上的冯工通话的多次录音，还是微信记录，均显示东方宏业公司早在2016年11月已将结算清单交给冯工，陆卫卫对此亦未持异议，并明确该清单的核实应与冯工联系。故杜兰公司的该项意见与查明的事实不符。杜兰公司虽对录音提出异议，但上述录音并非单独录制，而是多次通话，每次通话之间前后相连，内容基本能够衔接，且通话人并非一人，还包括杜兰公司认可的负责人陆卫卫，通话内容结合微信记录等其他证据能够相互佐证；另，庭审笔录显示，该录音之前庭审已经提交过，且杜兰公司在一审庭审时明确该冯工为冯子如；在经释明后，杜兰公司称冯工现离职无法联系到庭，同时杜兰公司就此亦未申请鉴定，其意见一审法院难以采纳。再次，关于本案合同的增项。合同附件处明确载有陆卫卫签字确认的增加内容，东方宏业公司提交的结算清单也明确载有增项的内容，且通话录音显示东方宏业公司对此反复进行过确认，杜兰公司陆卫卫、冯工均未予以否认，只是明确需要现场核对。故杜兰公司的该项意见不能成立。综上，杜兰公司的上述辩解意见，与查明事实不符，一审法院不予采纳。关于东方宏业公司的诉讼请求。鉴于现有证据足以证明东方宏业公司在2016年11月已将项目结算清单提交杜兰公司，并且，在提交清单后，东方宏业公司反复多次向杜兰公司项目负责人陆卫卫、冯工催促清单的核对事宜。需要注意的是，陆卫卫在录音中明确称项目清单的核对由冯工负责，故东方宏业公司向冯工提交清单，并联系冯工核对结算情况，并无不妥。在项目完工后，相比东方宏业公司而言，杜兰公司具备现场勘验或核验的条件，但在东方宏业公司已经提交清单并多次催促后，冯工虽表示可以核对，但至次年2月份，杜兰公司仍未组织进行现场核对，直至产生诉讼后现已经不具备现场勘验的条件。杜兰公司未在合理期间内进行结算核验，就此应当承担不利后果。同时，根据合同约定，合同范围内总价384247.25元，加上增项的清单合计481207.54元。该清单的金额，从查明的事实看：东方宏业公司项目经理时守蓉与冯工沟通时曾经提出“咱们增项那些东西，咱们原合同不是384274.25元，你知道增加了多少钱呢，增加了161452.88元”“我们现在算了是50多万，53万吧，那单子不是给你们了吗？才给我们14万，差将近40万呢”；2017年1月17日微信记录则显示“冯工，山水文园22号楼结算单11月份就给你了，给你打过多次电话，你也承诺12月底签字给我们，马上春节了，你公司欠我公司货款40多万什么时间给？”与上述多次提及的催款金额相比，东方宏业公司主张的欠款金额并不明显过高。综上，对东方宏业公司主张的481207.54元，一审法院予以确认。考虑到双方提交的之前庭审笔录显示，杜兰公司确认项目已经交付业主使用，上述款项杜兰公司应当向东方宏业公司支付。其中，双方确认已支付的40%合同款应予扣除；另外，东方宏业公司项目负责人确认旭东弘公司代付2.7万元并同意扣减，该款项也应当从工程结算款中扣除。关于杜兰公司提出项目后续系由第三方完成一节，一方面杜兰公司提交该第三方的结算协议并无实际支付的相关证据，另一方面，该第三方也未到庭，在无法现场勘验的情况下，仅凭现有证据不足以证明杜兰公司的该项意见。关于杜兰公司辩称东方宏业公司交货安装逾期一节，虽证据显示东方宏业公司曾就交货安装进行承诺，但查明事实载明：杜兰公司负责人陆卫卫在2016年11月7日还就合同增加内容；通话录音则显示至2016年12月仍存在部分增项内容在落实。故杜兰公司的该逾期抗辩不能成立。关于杜兰公司称东方宏业公司将项目转包一节，并无充分明确的证据证明，一审法院亦不予采纳。二、反诉部分。杜兰公司的反诉请求包括：1.判令东方宏业公司向杜兰公司返还已付款项30316.10元及利息（自2016年11月10日起至全部款项付清之日止，其中2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，此后按全国银行及同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准计算）；2.请求依法判决东方宏业公司向杜兰公司赔偿损失人民币129471.1元及利息（利息计算方式同上）；3.请求依法判决东方宏业公司向杜兰公司承担违约金207493.5元及利息（利息计算方式同上）；以上各项小计367280.68元。东方宏业公司针对杜兰公司的反诉辩称，杜兰公司的反诉主张没有事实和法律依据。一审法院认为：关于返还已付款项及利息的反诉请求，与前述认定事实不符，一审法院不予支持。关于赔偿损失及利息的反诉请求，其中的10万元罚款，以及第三方超出市场价格的损失部分，均欠缺实际发生的依据，一审法院对该项反诉请求均不予支持。关于违约金及利息一节，基于前述认定，杜兰公司的该项意见证据不足，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京杜兰商贸有限公司于该判决生效之日起七日内向北京东方宏业家具有限公司支付加工定做家具木饰面等木制品款300558.09元；二、驳回北京东方宏业家具有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京杜兰商贸有限公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，杜兰公司提交以下证据材料：证据1，杭州银行电子回单一份，证明何某代杜兰公司向彭振国支付安装费；证据2，2016年11月12日通话录音文字稿一份，证明东方宏业公司一审提交该证据时，标注录音时间错误，且遗漏了重要内容，杜兰公司已经积极履行了现场核对的通知义务；证据3，中建华昊公司出具的《说明》一份，证明因为东方宏业公司的违约行为导致杜兰公司被总包单位罚款10万元。东方宏业公司针对杜兰公司提交的上述证据材料发表如下意见：1.证据1不属于二审新证据。何某一审曾出庭作证，且何某与杜兰公司之间有关联，该电子回单不能作为证据使用。何某给彭振国打的钱与本案没有关联性。电子回单上的标注系杜兰公司自己制作，不具有客观性。2.证据2属于二审新证据，认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。东方宏业公司标注错误并不影响结算问题，双方之后又进行了几次通话，也可以证明杜兰公司一直在推时间。3.证据3不属于二审新证据，不认可其真实性及关联性。对于杜兰公司在二审期间提交的证据材料，本院认定如下：首先，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。杜兰公司在二审中向本院提交的证据均未在一审举证期限内提交。证据2系东方宏业公司一审已经提交过的证据；证据3的出具时间虽然在一审判决之后，但其系对2016年供货安装情况的说明，杜兰公司并未举证证明其在一审期间无法取得该证据。其次，电子回单仅能证明何某曾向彭振国转账，无法证明该笔款项与本案存在关联性。再次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。杜兰公司提交的《说明》中仅加盖了中建华昊公司的公章，不符合法律规定的形式要件。且杜兰公司亦未举证证明其实际支付了该笔款项。综上，对杜兰公司在二审中提交证据的证明效力本院不予认定。本院二审另查明，杜兰公司主张东方宏业公司一审提交的2017年2月18日时守蓉与陆卫卫的通话录音，实际通话时间应当为2016年11月12日。二审庭审中，东方宏业公司对此予以认可，并称之前将录音时间标注为2017年2月18日系笔误。本院对此予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杜兰公司主张东方宏业公司未按合同约定完成供货安装义务，并存在违法转包、逾期交货等问题，对此，杜兰公司应提供相应证据予以证明。首先，杜兰公司主张东方宏业公司供货不足，部分供货安装工作系由案外人完成。但杜兰公司明确表示涉案项目已无法进行现场勘验，亦未就东方宏业公司未完工情况提供充分证据予以证明。杜兰公司虽然提交了与案外人签订的结算协议，但并未举证证明其实际支付了相应款项，亦不足以证明该部分额外支出系因东方宏业公司的过错导致。其次，涉案合同第八条约定，乙方（东方宏业公司）在交货前必须向甲方（杜兰公司）提供完整的货物清单、产品出厂检验报告等资料，如乙方未能按时提供上述资料视为未完整履行交货义务，甲方可要求乙方补充相关资料。现杜兰公司主张东方宏业公司未交付上述资料，东方宏业公司不予认可。本院认为，在双方工作人员的多次沟通中，均未提及东方宏业公司未履行交付前述资料的义务，杜兰公司亦未举证证明曾要求东方宏业公司补充相关资料，故现杜兰公司以此为由主张东方宏业公司未完全履行交货义务缺乏事实依据。再次，杜兰公司主张东方宏业公司存在逾期交货及违法转包等违约行为。虽然涉案合同约定总工作期限为2016年9月11日至2016年10月13日，且东方宏业公司的工作人员曾就交货安装时间进行过承诺。但根据一审查明事实，涉案合同签订后又发生了增项，杜兰公司负责人陆卫卫于2016年11月7日在合同中补充了增项内容，且双方工作人员亦在之后就增项事宜进行过电话沟通。故现杜兰公司主张东方宏业公司逾期交货缺乏事实依据。杜兰公司另主张东方宏业公司将涉案项目进行违法转包，但王某在作证时表示其与东方宏业公司为合作关系，现有证据不足以证明东方宏业公司存在违法转包的行为。关于杜兰公司主张涉案合同结算金额有误一节。本院认为，虽然杜兰公司未在结算单上签字确认，但东方宏业公司项目负责人时守蓉已经将结算清单发送给杜兰公司员工，并就结算金额问题进行过多次沟通，杜兰公司对此并未提出异议。东方宏业公司在本案中主张的货款数额亦低于其在与杜兰公司进行电话沟通时主张的金额。杜兰公司现主张一审中未就东方宏业公司提供的录音及微信证据进行有效质证。但根据一审卷宗记载，杜兰公司针对东方宏业公司提交的相关证据当庭进行了质证，并提交了书面质证意见。且东方宏业公司提交的录音证据并非单独录制，微信及各录音在时间及内容上均相互关联，能够与在案其他证据相互印证。故一审法院对东方宏业公司主张的481207.54元予以确认并无不当，本院予以维持。综上，杜兰公司作为涉案项目的定作人，其在项目进行过程中及完工后均具备充分条件对项目完成情况进行核对及验收，双方员工亦始终保持联系，不存在沟通的障碍。但项目完工后，在东方宏业公司多次催促进行结算的情况下，杜兰公司未能积极履行验收结算的义务。现杜兰公司主张东方宏业公司未按合同约定完成供货安装义务，并存在违法转包、逾期交货等问题均缺乏事实及法律依据，对此本院不予支持。在此基础上，杜兰公司关于东方宏业公司应当返还已收款项并向其赔偿损失的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，杜兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6214元，由北京杜兰商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  赵银豪审 判 员  张 君二〇二〇年八月十七日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷