北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7087号上诉人（原审原告）:北京华联（SKP）百货有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：吉小安，董事长。委托诉讼代理人：杨燚，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妍，女，北京华联（SKP）百货有限公司职员。被上诉人（原审被告）：贾晋，男，1972年2月25日出生。委托诉讼代理人：鲁淑清，河南子午律师事务所律师。上诉人北京华联（SKP）百货有限公司（以下简称华联公司）因与被上诉人贾晋劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初80457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华联公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项、第二项，并改判华联公司无需支付贾晋违法解除劳动合同赔偿金246291.92元；华联公司无需支付贾晋未休年休假工资3943.92元；2.判令本案一审、二审诉讼费由贾晋承担。主要事实和理由：一、本案调岗华联公司并无过错。1.我方一审庭审时已经说明了维修管理部没有其他岗位的事实，因此无法将贾晋调到该部门其他岗位，一审法院认为我方未在部门内部调岗显然认定事实错误，未对我单位用工自主权给予基本认可。2.我方一审庭审时说明了新岗位虽然是行政管理岗，但因对接维修管理类事务，所以是最接近贾晋贾晋原岗位的岗位，且新岗位是完全的文职岗位，仅需要做一些纸面文字工作，不需要任何专业技能和资质，贾晋的文化程度是专科，完全能够胜任。3.我方在调岗时向贾晋明确了新岗位的工资不变，但新岗位按照该岗位所对应的正常工资及该岗位“同工同酬”的原则，薪资在5000-6000元浮动，加上奖金和福利补助依然能拿到1万多元，与原岗位一致。我方在本次调岗中已经尽了最大的善意，并无任何不合理的问题。4.贾晋之所以不同意调岗是其为空调维修人员，可以在为租户维修过程中得到租户的好处，如果离开了此岗位则不再有外快。综上，在本次调岗过程中，我方已证实了全部善意及调岗合理性，已尽到沟通义务，但贾晋为个人利益考虑，不服从单位管理，显然侵犯了我方的用工自主权和基本的管理纪律。二、本案适用法律错误。对于未休年休假工资，我方已按照正常月薪支付了工资，因此在补偿时另行支付200%的工资即可，正确的支付金额为：（10708.31×12-5249.99元）÷12÷166.67小时×32小时×200%=3943.92元。贾晋辩称，同意一审判决，不同意华联公司的上诉请求和理由。1.关于违法解除，新岗位与旧岗位工作性质有明显区别，在未经贾晋同意情况下强制调岗侵犯了劳动者的自主选择权，华联公司以此为由解除劳动关系无法律依据，属于违法解除。华联公司给贾晋发的解除劳动合同通知函上没有提任何解除理由，属于无理由辞退，其虽然在诉讼中提了一些解除理由，但也是没有事实和法律依据的。2.关于未休年假工资的计算，认可华联公司的计算方式，应当再支付200%的工资。华联公司向一审法院提出诉讼请求：1.华联公司无需向贾晋支付违法解除劳动合同赔偿金246291.16元；2.华联公司无需向贾晋支付未休年休假工资5908.03元；3.华联公司无需向贾晋支付加班费1965.52元。一审法院认定事实：贾晋于2008年2月18日入职华联公司公司，双方签订了书面的劳动合同，劳动合同约定贾晋担任维修部专员岗位。2009年7月1日双方续签了劳动合同，2012年6月12日双方续签了无固定期限劳动合同。双方劳动合同第四条约定，贾晋同意根据华联公司工作需要，担任岗位为：电机空调（部门、工种或职务）。第八条约定，甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，需调整乙方工作岗位，应根据经乙方签字确认的《华联新光百货（北京）有限公司工作规则》或调岗管理办法的相关规定执行。第九条约定，华联公司、贾晋双方同意按以下第2种方式确定贾晋的工作时间：2.综合计算工时工作制，即经劳动保障部门审批，贾晋所在岗位实行以年为周期，总工时2000小时的综合计算工时工作制。第十三条约定，贾晋加班工资基数按照加班当月的基本工资为基数执行。第十七条约定，甲方根据企业的经营状况和乙方的能力表现、工作岗位的调整情况，需调整乙方工作报酬的，应根据经乙方签字确认的《华联新光百货（北京）有限公司工作规则》或调岗管理办法的相关规定执行。经询，贾晋陈述，双方劳动合同中约定的“经乙方签字确认的《华联新光百货（北京）有限公司工作规则》或调岗管理办法”即为当时华联公司所签的员工手册，因为其中不含调岗相关内容，故未向法院提交。贾晋工资由基本工资6000元加上不固定的绩效工资、福利补助构成。华联公司于2019年6月6日向贾晋发送《解除劳动合同通知书》解除双方之间的劳动关系。双方一致确认双方解除劳动关系前12个月的月平均工资为10708.31元。双方一致确认贾晋2019年年休假有4天（即综合工时32小时）未休。双方一致确认贾晋尚有38小时加班时间未计加班费。华联公司向一审法院提交《北京SKP总监办公会会议记录》（节选）、《北京SKP总监会签到表》、《关于维修管理部运营岗位撤销及人员调整的请示》、《关于维修管理部运营岗位撤销及人员调整的告知函》、《工会回函》、《调岗通知书》、《薪资调整单》、与华联公司的录音文件、《北京华联（SKP）百货有限公司（内部函件）》，拟证明华联公司因内部经营整体规划、提高人员工作效率、节约成本等原因，对贾晋进行岗位调整。华联公司主张其与贾晋充分协商调岗问题，调岗后工资待遇不变，而贾晋不同意调岗，故华联公司有权解除与贾晋的劳动合同，不属违法解除。经查，贾晋原工作岗位为华联公司维修管理部夜班岗位。华联公司陈述维修管理部分为夜班岗位与正常班次岗位，其撤销的岗位为维修管理部夜班岗位，正常班次岗位没有取消但没有剩余编制。华联公司陈述其将贾晋调入的岗位为门店管理部办公室，主要负责行政管理，对接维修管理类事务。另查，双方一致认可贾晋离职前12个月，已发加班工资数额为413.79+1241.38+1525.86+931.03+1137.93=5249.99元。就本案劳动争议，贾晋向北京市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1.要求华联公司支付违法解除劳动关系赔偿金345000元；2.要求华联公司支付未休年休假工资20689.66元（2019年1月1日至2019年6月6日）；3.要求华联公司支付双休日加班工资6551.72元（2018年1月1日至2019年6月6日）4.要求华联公司支付2019年4月1日至2019年5月31日绩效工资差额1200元。上述请求合计金额373441.38元。北京市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月30日作出京劳人仲字[2019]第863号裁决书，裁决：一、华联公司自本裁决生效之日起十五日内，支付贾晋违法解除劳动合同赔偿金二十四万六千二百九十一元一角六分；二、华联公司自本裁决生效之日起十五日内，支付贾晋未休年休假工资五千九百零八元零三分；三、华联公司自本裁决生效之日起十五内支付贾晋加班费一千九百六十五元五角二分；四、驳回贾晋其他仲裁请求。华联公司不服该裁决，诉至一审法院。经询，贾晋对上述仲裁结果并未起诉。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一、华联公司是否应向贾晋支付违法解除劳动合同赔偿金246291.13元。华联公司主张其与贾晋经过协商，未能就变更劳动合同达成协议，故其有权与贾晋解除劳动关系。一审法院认为，第一，用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为。本案双方当事人签订的劳动合同中，明确约定了贾晋的工作岗位，且约定了调岗的方法，但根据华联公司自述，双方劳动合同中所约定的调岗相关管理规则实际并不存在，据此，双方实际未能明确约定如何调岗。故华联公司无权自行决定调整贾晋的工作岗位。第二，即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，也只有在劳动合同确属无法履行的情况下，用人单位才能在与劳动者协商后无法就变更劳动合同内容达成协议的情况下解除双方劳动关系。根据查明的事实，贾晋原工作岗位为维修管理部夜班岗位，华联公司拟将贾晋调入的岗位为门店管理部办公室，即使薪资待遇未发生变化，该两处岗位亦存在工作性质、工作内容等方面的明显区别，在华联公司公司维修管理部未撤销、仅维修管理部夜班岗位撤销的情况下，华联公司未优先将贾晋调岗至维修管理部其他岗位，径行调岗至其他部门的行为显属不当。综上，华联公司撤销贾晋所在岗位，与贾晋就调岗行为未达成一致，并以此为由解除与贾晋之间的劳动关系的行为于法无据，属违法解除。华联公司违法解除劳动合同，应向贾晋支付违法解除劳动合同赔偿金，经一审法院核算，应为246291.13元。华联公司关于不应向贾晋支付违法解除劳动合同赔偿金246291.13元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。二、华联公司应否向贾晋支付未休年休假工资5908.03元。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。华联公司关于仲裁裁决计算方法中未剔除加班工资的主张，于法有据，应予采信。需要说明的是，仲裁裁决计算公式中每月工时记为174小时，而根据双方劳动合同，贾晋每月工作时间应为166.67小时，该工时不超过法律规定的最高工时，合法有效，贾晋每月工时应以双方劳动合同约定为准。根据查明的事实，贾晋未休年休假时间为32小时，华联公司应向贾晋支付年假工资应为（10708.31元×12-5249.99元）÷12÷166.67小时×32小时×300％=5915.87元。仲裁裁决计算有误，一审法院依法予以纠正。三、华联公司应否向贾晋支付加班费1965.52元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。经一审法院核算，仲裁裁决所计算的华联公司应支付贾晋的加班费1965.52元不超过法律规定的贾晋应得的加班费数额，贾晋亦认可仲裁裁决结果，一审法院对此不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决：一、北京华联（SKP）百货有限公司于判决书生效之日起十日内支付贾晋违法解除劳动合同赔偿金二十四万六千二百九十一元一角六分；二、北京华联（SKP）百货有限公司于判决书生效之日起十日内支付贾晋未休年休假工资五千九百一十五元八角七分；三、北京华联（SKP）百货有限公司于判决书生效之日起十日内支付贾晋加班费一千九百六十五元五角二分；四、驳回北京华联（SKP）百货有限公司的全部诉讼请求。二审期间，华联公司提交网上下载打印的人社部函[2020]62号《人力资源社会保障部最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》，称本案情况与案例14情况一致，故不应判定华联公司为违法解除，一审时没有提交是因为当时该典型案例尚未发布。贾晋认可上述证据的真实性，不认可证明目的，称该典型案例中用人单位是在原工作部门不存在且新岗位工作性质没有发生变化的情况下调岗，与本案情况不同。经查，关于调岗前后工资的待遇，《调岗通知书》载明“调岗后的工资及薪资待遇按照新岗位的标准执行”；《员工薪资调整单》载明，调岗前后月基本薪资均为6000元，月手机补助均为200元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，综合双方的诉辩意见及本案查明的事实，本案二审的争议焦点为：一、华联公司的调岗行为是否具有合理性，是否属于违法解除劳动合同；二、未休年休假工资数额。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，华联公司主张维修管理部已无其他岗位，新岗位对接维修管理类事务、贾晋完全能够胜任，且工资不变，双方已就调岗进行过协商，故华联公司调岗并无过错。对此本院认为，本案双方当事人签订的劳动合同中明确约定了贾晋的工作岗位，且约定了华联公司调岗应根据贾晋签字确认的相关管理规则执行，但根据一审中华联公司自述，调岗相关管理规则实际并不存在。故双方并未明确约定如何调岗，华联公司无权依据劳动合同自行决定调整贾晋的工作岗位。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，贾晋的原工作岗位为维修管理部夜班岗位，华联公司拟将其调入门店管理部办公室岗位，该两处岗位在工作性质、工作内容方面存在明显区别，但华联公司维修管理部未撤销、仅夜班岗位撤销，并未达到客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的程度，华联未优先将贾晋调岗至维修管理部其他岗位而径行调岗至其他部门的行为显属不当。华联公司称维修管理部白班岗位无剩余编制，但并未提供证据，本院不予采信。关于工资标准，华联公司上诉称调岗后基本工资虽为6000元/月，但加上奖金和福利补助依然能拿到1万多元，与原岗位一致，但未就此提供证据，故本院对其此项上诉意见不予采信。关于华联公司提交的典型案例，本院经审查认为，该案例中劳动者原工作部门不再存在，用人单位已就工作地点和工作内容的调整与劳动者进行了沟通协商，给出了包括在原工作地点适当调整岗位等多种选择方案，且最终调整后的岗位与原岗位性质相近。该案例与本案情形并不一致，故本院不予采纳。综上，华联公司在未与贾晋达成一致的情形下擅自调岗缺乏合理性，以此为由解除与贾晋之间的劳动关系的行为于法无据，属违法解除，应当向贾晋支付违法解除劳动合同赔偿金，本院对一审法院核算的数额予以确认。关于争议焦点二。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。华联公司上诉称其已按照正常月薪向贾晋支付了工资，再支付200%的工资即可，贾晋对此认可。贾晋未休年休假时间为32小时，故华联公司应向贾晋支付年假工资应为（10708.31元×12-5249.99元）÷12÷166.67小时×32小时×200％=3943.92元。一审计算有误，本院依法予以纠正。综上所述，华联公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初80457号民事判决第一项、第三项；二、变更北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初80457号民事判决第二项为“北京华联（SKP）百货有限公司于本判决书生效之日起十日内支付贾晋未休年休假工资三千九百四十三元九角二分”；三、变更北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初80457号民事判决第四项为“驳回北京华联（SKP）百货有限公司的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京华联（SKP）百货有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京华联（SKP）百货有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 高 贵审 判 员 张海洋二〇二〇年八月十四日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓