新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1508号   上诉人（原审原告）：吴益，男，1970年9月11日出生，汉族，江阴凯益环境工程设备有限公司总经理，住江苏省江阴市。   委托诉讼代理人：杜建华，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：曹春林，男，1969年1月8日出生，汉族，新疆友联成套设备有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：朱芯枚，新疆珅盟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：沙隽伊，新疆珅盟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：江苏双良锅炉有限公司，住所地江苏省江阴市临港街道利港西利路115号。   法定代表人：单昱临，该公司总经理。   上诉人吴益与上诉人曹春林、被上诉人江苏双良锅炉有限公司（以下简称双良公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人曹春林及其委托诉讼代理人朱芯枚、沙隽伊，上诉人吴益及其委托诉讼代理人杜建华到庭参加诉讼。被上诉人双良公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴益上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判曹春林向我支付工程价款1,161,183.26元；2.撤销一审判决第三项，改判曹春林向我支付欠付工程款利息334,854元，并改判双良公司在未支付工程价款的范围内对我承担付款责任。事实和理由：建正造字［2019］0925《评估鉴定意见书异议答复》中确定2012年安装锅炉第6项蒸发量80T锅炉安装造价为每台790,337.62元，但双方实际约定的造价为每台900,000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。我和曹春林就我所安装的80T锅炉安装造价已约定了固定总价，则该部分不应以鉴定结论作为最终计价依据。现固定总价与鉴定造价结论之间的差额为548,311.9元，该部分系曹春林应向我支付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。即工程欠款利息的起算时间与结算时间无关，而应从应付工程款之日起算。涉案64台锅炉工程于2103年全部竣工并实际交付，但曹春林一直未向我支付工程款，故我从2014年1月1日起开始计算欠款利息符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，双良公司是涉案锅炉工程的发包人，曹春林是转包人，我是实际施工人，我针对涉案锅炉工程除了提供安装劳务外，还提供了锅炉安装的部分主材，故我符合实际施工人的标准。双良公司未能证明其已将全部工程款向曹春林支付完毕，一审判决双良公司不承担责任于法无据。综上，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求。   曹春林针对吴益的上诉请求辩称，双方实际并未约定锅炉安装工程的价格，故吴益认为涉案工程造价存在价格差额，并以此为由主张增加工程价款的上诉请求没有事实和法律依据。吴益主张工程欠款也没有事实及法律依据，我们之间的合同关系是持续的，吴益从2012年开始陆续施工锅炉安装工程，但到现在为止，其安装的锅炉也没有全部投入使用，双方就吴益施工的锅炉安装工程也没有结算，涉案工程款数额是在吴益起诉后才确定的，我实际超付了工程款。一审判决驳回吴益主张利息的诉讼请求正确。双良公司仅是供货单位，本案是吴益和我之间的纠纷，和双良公司无关，吴益要求双良公司承担责任无依据。综上，吴益的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。   曹春林上诉请求：撤销一审判决，依法驳回吴益的全部诉讼请求。事实与理由：1.我垫付的锅检费1,194,812.5元应作为已付工程款予以扣减。我与乌鲁木齐市燃气供热有限公司于2012年8月10日签订的《乌鲁木齐市热力总公司燃煤锅炉设备采购（7MW×2台燃气锅炉）订货合同书》中约定：合同包含费用为人员培训、运输、保险、卸车（含车辆运输、吊装费、卸车费）、伴随服务费、验收费等标的物到达落地需方指定现场及运行调试等所有费用。后我与吴益签订的《建设工程施工合同》中又明确约定吴益的承包范围为双良公司与乌鲁木齐市燃气供热有限公司安装合同范围内容。根据上述两份合同的约定，足以证明涉案工程涉及的锅检费应当由吴益承担。且我在一审中提交了吴益的委托代理人缪国兴与新疆维吾尔自治区特种设备检验研究院签订的《技术服务协议》，该协议也约定技术服务费即锅检费由吴益承担，吴益对合同及案外人缪国兴系其委托的事实予以认可，故涉案锅检费应当由吴益承担。整个涉案工程共计产生锅检费用1,350,812.5元，我在一审中提交的证据能够证明吴益从其应得工程款中领取了锅检费156,000元。后我与吴益一起前往锅检所，由吴益向锅检所缴纳了156,000元。剩余锅检费1,194,812.5元，系我帮吴益垫付。鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书异议答复中确定锅检费不存在争议，不应当在征求意见稿中进行鉴定，但一审判决据此认定鉴定意见中未包含锅检费，故不应由吴益承担错误。按照行业惯例，锅炉安装属于特种行业，验收合格后才视为履行完毕，锅炉检测属锅炉安装工程中的重要工作内容，所以锅检费属于验收费用的一部分，不存在争议。我在黑甲山、南公园两个工地上有相同的项目工程，这些工程的锅检费均是由实际施工人承担，这足以证明锅检费由实际施工人承担是行业惯例，而在民事领域，由于民事关系的复杂性和内容的丰富性，尊重习惯，可以将习惯作为裁判依据，因此在法律没有规定，当事人没有明确约定时，应当按照行业惯例确认争议事实，一审判决以“未明确约定”为由不予采纳我的抗辩理由明显错误。从双方《锅炉安装报价》中的报价意向也可看出，在双方磋商过程中，吴益作为承包人，在报价时即明确了工程承包费用包括锅检费，综上几个方面，均可以认定锅检费应当由吴益承担，该费用应当从吴益的应得工程款中予以扣减；2.孙传东代为收取的50,000元应计入曹春林已付工程款中。该笔50,000元工程款是吴益委托孙传东代为收取的，收条中明确载明“收到曹总办锅炉资料签字手续费50,000元”，落款处为孙传东，且孙传东作为证人也当庭证实了该50,000元系其代吴益收取的工程款。我在一审中提交的证据也可以证实孙传东曾代吴益收取过四笔锅炉安装款，即孙传东代吴益收取工程款是吴益的收款习惯。一审判决仅凭吴益否认就认定该50,000元不应计入曹春林已付工程款中错误；3.根据涉案《乌鲁木齐市热力总公司燃煤锅炉设备采购（7MW×2台燃气锅炉）订货合同书》，及吴益与我签订的《建设工程施工合同》的约定，可以看出吊装费和押车费实际上是两笔款项，我实际为吴益垫付了吊装费253,500元，押车费313,300元，合计566,800元。一审庭审中，案外人关勇当庭认可其收到我支付的253,500元，但一审法院认为该费用系中转费用，因此未认定该费用应计入已付工程款中没有任何事实和法律依据；4.吴益在本案起诉的工程范围为乌鲁木齐市燃气供热有限公司煤改气项目锅炉安装工程，而一审判决认定增加的300,000元水循环水泵房安装工程是在另一工地上。建设工程施工合同纠纷系专属管辖，即使该300,000元的欠款存在，吴益也应当另案起诉，一审法院不应在本案中作出处理。且一审判决根据鉴定机构作出的鉴定意见认定水循环水泵房安装工程价款为300,000元错误，鉴定机构在鉴定过程中并未对该300,000元所涉及的工程量等相关事项进行鉴定，鉴定意见中也没有任何有关计算方式和结论，一审判决认定由我承担此部分工程款没有事实和法律依据；5.一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见错误。该鉴定意见中关于锅炉除锈、刷漆等项目费用计算错误。我提交了热力公司出具的证明，可以证实所有管道及烟道的焊接与制作均未除锈，且施工完毕前，施工方只刷了一遍防腐漆，而针对我提交的证据，一审法院仅通过打电话和向安装工程监理公司的工作人员询问的方式予以核实，但该工作人员并未出庭接受双方当事人的质询。按照常理，监理公司应当留存吴益的施工进度表、工程量确认表，监理人员应当出示这些证据证明吴益实际的工作量，而不是仅通过简单的电话询问就能确定这些关键事实，一审法院据此对我提交的证据不予采信，违反法定程序。吴益要求我支付刷三遍漆才能取得的99,125.47元管道刷漆费用没有事实和法律依据。鉴定意见中关于埋地风道的费用804,598.27元计算错误，风道系土建工程施工内容，并非吴益施工，不应将该费用计入应付工程价款中。鉴定机构在鉴定过程中不能客观地依据事实进行鉴定，我多次提出异议，鉴定机构多次修改鉴定意见，但最终仍不能作出客观的鉴定意见，该鉴定意见不能作为定案依据，我要求重新鉴定。吴益应承担鉴定意见无效的后果，鉴定费用也不应由我承担。我不存在未与吴益积极结算的情形，且根据《诉讼费交纳办法》第12条规定，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担，即谁对待证事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费、评估费。一审法院偷换概念将鉴定费用变为诉讼中的损失，从而判令由我承担错误。综上，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求。   吴益针对曹春林的上诉请求辩称，一审判决锅检费由曹春林承担正确，曹春林认为其替我垫付该笔费用，该笔费用应由我承担，并认为应作为已付工程款予以扣减的上诉理由没有依据。缪国兴的付款协议是针对案外人的，不能证明锅检费应由我承担。一审判决对由孙传东签字领取的工程款50,000元及吊装压车费等费用的认定正确，曹春林的上诉理由均不能成立。关于300,000元增加工程款的数额是基于曹春林在一审中的自认，鉴定意见中予以了确定，曹春林和我都在鉴定现场，在鉴定过程中确定了该部分工程造价。综上，曹春林的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。   双良公司未到庭，也未提交书面答辩意见。   吴益向一审法院起诉请求：1.判令曹春林支付工程款2,705,000元；2．判令曹春林支付逾期付款利息577,200元；3．判令双良公司在欠付建设工程价款范围内对我承担责任；4.判令曹春林支付鉴定费用115,820元。   一审法院认定事实：2012年9月12日，吴益与曹春林签订《建设工程施工合同》，约定由吴益施工乌鲁木齐市燃气供热有限公司煤改气项目双良锅炉安装工程，承包范围包括双良公司与乌鲁木齐市燃气供热有限公司安装合同范围内容，工程总造价2,050,000元（费用实际结算，详见明细），工期按锅炉到施工现场进度，每台锅炉以十天的安装时间，合同签订之日5日内，曹春林预付吴益预付款500,000元，工程结束付至75％，验收合格后至90％，质保金10％一个采暖期后付清。合同签订后，双良公司分别与新疆和融热力有限公司、乌鲁木齐市燃气供热有限公司签订订货合同，约定上述两公司支付给双良公司的款项中包括安装费、人员培训、运输、保险、卸车（含车辆运输、吊装费、卸车费）、伴随服务费等标的物到达落地需方指定现场及运行调试等所有费用。吴益施工锅炉数量为64台，并验收合格予以交付。案件一审审理中，乌鲁木齐市燃气供热有限公司于2019年7月31日出具证明：“兹证明我公司在煤改气项目工程中，但凡燃气锅炉安装中有埋地设计的送风管道，其施工工程量均包含土建施工中”，于2019年9月3日出具证明：“兹证明我公司煤改气项目中，经项目经理及监理人员确认，所有管道及烟道的焊接与制作均未除锈，且施工完毕前，施工方只刷了一遍防腐漆，电动机、风机及整个锅炉的运行调试均为锅炉厂家技术人员所为”。新疆和融热力有限公司于2019年8月15日出具证明：“兹证明我公司煤改气项目中，经项目经理及监理人员确认，所有管道及烟道的焊接与制作均未除锈，且施工完毕前，施工方只刷了一遍防腐漆，电动机、风机及整个锅炉的运行调试均为锅炉厂家技术人员所为”，于2019年9月9日出具证明：“高新区（新市区）2013年居民自采暖燃煤小锅炉拆并工程-燃气锅炉设备采购及安装二标段合同，合同内容不包括地下烟风道的制作及安装”。经一审法院前往乌鲁木齐市燃气供热有限公司调查，乌鲁木齐市燃气供热有限公司对证明公章的真实性认可，但是表示对证明中的内容不清楚，向一审法院提供证明内容包含工程中八道湾二队锅炉土建施工项目经理即神州热力公司项目经理成甲吉证言及八道湾二队锅炉安装工程监理公司工作人员康永胜的电话，经一审法院与上述人员核实，八道湾二队的双良锅炉安装工程烟道、风道（送风管道）都是双良锅炉的人员进行施工，土建施工未包括烟道、风道（送风管道），监理公司未确认管道及烟道的焊接与制作均未除锈且施工完毕前施工方只刷了一遍防腐漆的事实。一审审理中，经吴益申请，一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对吴益施工的锅炉安装工程造价进行评估，在2019年6月14日的询问笔录中，曹春林认可和融循环水泵房安装增加300,000元工程造价。2019年8月1日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字［2019］0801-01号工程造价鉴定意见书，工程造价确定性意见为11,301,700.04元，工程选择性意见为1,350,800元（锅检费）。鉴定报告送达双方当事人后，双方当事人提出异议，2019年9月25日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造［2019］0925号异议答复，意见为：工程造价确定性意见为9,992,147.62元，选择性意见为2,524,682.22元，其中锅检费1,350,800元，锅炉风道埋地1,061,450.11元，锅炉刷漆112,432.11元，其中乌鲁木齐市燃气供热有限公司出具证明中的锅炉管道刷漆造价99,125.47元，风道埋地造价804,598.27元，新疆和融热力有限公司出具证明中的锅炉管道刷漆造价13,306.64元，风道埋地造价256,851.84元。2019年11月12日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司向一审法院出具《情况说明》，载明：“我单位出具的鉴定意见书没有参考江苏双良锅炉有限公司与乌鲁木齐市燃气供热有限公司的合同约定计算，仅计算安装费（含吊装费、安装材料费），曹春林于2019年9月8日提出本工程电动机、风机及整个锅炉的调试为曹春林完成，共计64台，我单位于2019年9月25日出具的鉴定报告书异议答复（建正造字［2019］0925）中已将整个调试费扣减”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同的行为无效。曹春林挂靠双良公司承接乌鲁木齐市燃气供热有限公司及新疆和融热力有限公司发包的锅炉安装工程，并将工程转包给吴益，故吴益与曹春林之间签订的《建设工程施工合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综上，吴益依约施工锅炉安装工程，曹春林应支付工程价款。一、关于曹春林应付吴益工程款数额。新疆建正工程管理咨询有限公司所作的建正造字［2019］0801-01号工程造价鉴定意见书、［2019］0925号异议答复客观公正，一审法院依法作为定案依据。根据鉴定意见，确定性意见为9,992,147.62元以及曹春林认可的施工工程造价中增加循环水泵房安装工程造价300,000元，对此一审法院予以确认。关于锅炉风道埋地工程造价1,061,450.11元，锅炉刷漆工程造价112,432.11元，曹春林提交乌鲁木齐市燃气供热有限公司于2019年7月31日出具的证明，燃气锅炉安装中有埋地设计的送风管道，其施工工程量均包含土建施工中以及2019年9月3日出具证明经项目经理及监理人员确认，所有管道及烟道的焊接与制作均未除锈，经吴益申请，一审法院前往乌鲁木齐市燃气供热有限公司调查，该公司表示无法确认证明中所载内容属实，至一审法院判决前，该公司未提交佐证证据，一审法院经向证明中涉及工程土建施工项目经理及监理人员询问，答复内容与两份证明内容不符，故一审法院对乌鲁木齐市燃气供热有限公司出具的两份证明的有效性不予确认，故该两份证明所涉工程造价锅炉管道刷漆造价99,125.47元及风道埋地工程造价804,598.27元应视为吴益的施工工程造价。对于新疆和融热力有限公司出具的两份证明，吴益未提交有效证据反驳，故新疆和融热力有限公司出具证明中的工程内容造价不应计入吴益的工程造价。综上，曹春林应支付吴益工程款为11,195,871.36元（9,992,147.62元＋300,000元＋99,125.47元＋804,598.27元）。二、关于曹春林已付吴益工程款数额。庭审中吴益与曹春林双方确认已付工程款9,950,000元，吴益认可曹春林以车抵工程款60,000元，工具转让款40,000元，认可将曹春林已付邹湘农工程款528,000元折抵已付工程款。1.对于曹春林出具的2017年1月10日收条（内容为今收到曹总办锅炉资料签字手续费50,000元，落款处为孙传东），吴益不予认可，因该收条中没有吴益签字确认，故该50,000元不应计入曹春林已付工程款中。2.对于曹春林要求扣减锅检费的抗辩。一审庭审中，曹春林出具财务凭条载明吴益领取锅检费1,194,812.5元，一审法院认为，吴益与曹春林签订的施工合同约定的工程承包范围为双良公司与乌鲁木齐市燃气供热有限公司安装合同范围的全部内容，该约定系双方结算条款，双良公司与乌鲁木齐市燃气供热有限公司约定的费用，包含安装费、人员培训、运输、保险、卸车、伴随服务费等标的物到达落地需方指定现场及运行调试等所有费用，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的造价鉴定意见中未包含锅检费及调试费，曹春林与吴益也未就锅检费由何方承担进行约定，故曹春林主张锅检费应由吴益承担，1,194,812.5元锅检费应视为已付工程款的抗辩理由，一审法院不予采信。3.对于曹春林要求扣减吊装押车费333,000元，一审法院认为，双良公司与乌鲁木齐市燃气供热有限公司约定包含费用，含安装费、人员培训、运输、保险、卸车、伴随服务费等标的物到达落地需方指定现场及运行调试等所有费用，而曹春林提交证据中仅有50,000元系放置需方指定仓库的费用，有吴益提供证人关勇出具的收条在卷为证，其余吊装费为从双良公司拉运至非需方指定现场的中转场地所产生的费用，故曹春林支付关勇的吊装费50,000元应计入已付工程款中。综上，曹春林已付吴益工程款为10,628,000元（9,950,000元＋60,000元＋40,000元＋528,000元＋50,000元）。曹春林应付吴益工程款11,195,871.36元，已付工程款10,628,000元，欠付567,871.36元，故曹春林应支付吴益工程款为567,871.36元，吴益主张超出部分，一审法院不予支持。因吴益与曹春林尚未结算，故吴益主张迟延付款的利息没有依据，一审法院不予支持。三、关于双良公司在本案中是否承担责任。双良公司将涉案工程转包给曹春林，曹春林又转包给吴益，吴益与双良公司没有合同关系，对于吴益要求双良公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。四、因曹春林未积极与吴益结算，导致吴益为支持其诉讼请求申请对其已完工程造价进行结算，故吴益支出的鉴定费用115,850元系其诉讼中的损失，曹春林应予支付，但吴益仅主张115,820元，一审法院予以支持。判决：一、曹春林支付吴益工程款567,871.36元；二、曹春林支付吴益鉴定费用115,820元；三、驳回吴益的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。   二审另查明，2019年7月12日，吴益向新疆建正工程项目管理咨询有限公司支付工程造价咨询费115,850元。新疆建正工程项目管理咨询有限公司就涉案工程造价鉴定事宜接受一审法院委托后，于2019年6月14日，由其工作人员徐凌云、张璐、郑屹向曹春林及吴益分别进行了询问，并制作询问笔录。针对曹春林的询问笔录主要内容为：问：1.对建设工程合同是否确认？曹：不确认，建设工程合同共四页，只确认第一页及最后一页签名，对合同中的单价及总价均不认可。问：2.2013年新增80吨锅炉总价是否确认？曹：2013年新增80吨锅炉5台，约定了包干价4,500,000元整。问：3.曹春林提供2018年与吴益结账明细，确认安装工程量共64台，其中需要扣款的共6项内容（1.收合计账目上10,000,000元。2.代湖南老邹转来568,000元。3.压车费：吴益承担313,000元。4.老关代收倒运，吊装费108,500元及50,000元＋45,000元=95,000元。5.抵押（伊兰特）车60,000元。6.代吴益交锅检费1,194,800元，吴益自己交锅检费156,000元。），并提出1.吴益已经给双良公司提供了2,900,000元发票，但曹春林没有落实。2.与吴益工程款结账分两次结算，共支付了10,000,000元整。3.认可施工中增加部分，和融循环水泵房安装增加300,000元。北郊客运站拆房顶费用增加30,000元。4.提供其他7家（四方、孙志鹏、方块、小宣、正茂、新北、通州）询价清单。该询问笔录中有曹春林的签字确认。针对吴益的询问笔录主要内容为：问：1.对建设工程合同是否确认？吴：确认建设工程合同价款，合同约定不收税金、管理费、锅检费，实际再下浮到94%，最终签订合同价款2,050,000元整（此价格由锅炉安装报价3,034,280元-税金218,400元-管理费145,600元-锅检费489,280元=2,180,100元，再下浮6%最终签订2,050,000元整）。问：2.安装锅炉的个数明细？吴：总共安装64台锅炉，其中：合同内约定2012年安装锅炉6吨：2台、10吨：8台、20吨：7台、40吨：2台（2012年未安装，2013年安装）；合同外2013年新增安装锅炉80吨：5台、40吨：11台、20吨：10台、15吨：4台、10吨：16台。……问：5.锅炉单价如何约定？吴：80吨口头约定900,000元一台，15吨主张100,000元。问：6.曹春林提供2018年与吴益结账明细是否认可？吴：其中吴益已收及代付款共6项，认可：第二条代南湖老邹转来568,000元，第四条吊装费50,000元，第五条，第六条锅检费吴益自己交156,000元，此价格不包含在1,194,800元中。不认可：第二条压车费，因为错在甲方。   鉴定过程中，曹春林提交吴益2018年结账明细一份，该结账明细主要内容为：一、吴益应收合计：1.锅炉安装费小计，包含规格为6吨、10吨、15吨、20吨、40吨及80吨锅炉的实际数量、单价及总价等内容，其中80吨锅炉的实际数量为5台，单价为900,000元，总价为4,500,000元；2.和融循环水泵安装增补为300,000元；3.北郊客运站拆房顶费用30,000元（因锅炉晚到）。二、吴益已收及代付款，该部分内容与上述针对曹春林的询问笔录中所列的需要扣款的6项内容一致。   新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出的建正造字［2019］0801-01号工程造价鉴定意见书中确定的80吨锅炉安装工程造价为3,951,688.1元。   二审中，针对上述两份询问笔录及曹春林提交吴益2018年结账明细，本院组织吴益及曹春林进行了核对，吴益对针对其做的询问笔录的真实性予以认可，曹春林对针对其做的询问笔录及其提交的吴益2018年结账明细的真实性均予以认可。对双方争议的80吨锅炉安装工程价款，及增加的和融循环水泵安装费300,000元的问题，吴益称4,500,000元是进场施工时双方约定的数额，和融循环水泵工程是曹春林让其施工的额外工程，300,000元工程价款是曹春林承诺要向其支付的，数额是曹春林确定的；曹春林称双方当时确实对80吨锅炉安装工程价款为4,500,000元进行了口头约定，但未签订合同，和融循环水泵工程确实由吴益施工完成，但300,000元的数额是吴益向其陈述的，因其考虑到吴益施工涉案锅炉安装工程产生了一些损失，故没有在意吴益施工的具体工程量及应得工程价款问题，但现在既然委托鉴定机构对整个工程造价进行鉴定，则应当按同样的标准对所有的锅炉安装工程进行鉴定，然后确定工程造价，对和融循环水泵工程也应当对具体工程量和工程造价进行鉴定确认。关于曹春林认为应当扣减的压车费313,000元和吊装费253,500元的问题，曹春林陈述因吴益未能及时接收锅炉，导致运输锅炉的驾驶员产生了不能卸货的压车损失，又因吴益不能及时将锅炉放在应当安装的位置上，导致锅炉必须先放在中转场地，再运往现场，产生了两次吊装费用，该两部分费用均由曹春林垫付，但根据双方合同约定，该两部分费用应当由吴益负担，且吊装费用已由甲方向吴益予以了赔偿；吴益称上述费用中只有50,000元是用在其施工工程中的吊装费用，剩余吊装费用所针对的工程并非其施工完成，与其无关，压车费用的产生并非其过错导致，是因为锅炉房尚未建好，无法安装锅炉，因此不应当由其承担相应费用。   一审庭审中，针对曹春林发问的“锅炉安装时埋地部分送风管道，为什么计入了吴益施工部分”的问题，新疆建正工程项目管理咨询有限公司工程师郑屹的答复为：“现场勘查时没有提出该问题，风道是无法在土建时预埋的，只能是在安装锅炉时铺设，也有可能是在安装锅炉时与土建配合埋地的，我无法区分是谁施工的。在现场勘察记录中，该部分工程量由原告施工，被告已经进行了确认”。二审庭审中，双方均认可仅于2012年9月12日签订了一份合同价款为2,050,000元的《建设工程施工合同》，后期未签订书面合同，但有事实上的施工合同关系。曹春林陈述涉案工程的电动机、风机及整个锅炉的调试工作是吴益完成的。   本院认为，本案争议焦点为：一、曹春林是否应当向吴益支付工程款，如应支付，数额如何确定；二、吴益主张利息损失的请求能否成立；三、吴益主张双良公司承担责任的请求能否成立；四、鉴定费用是否应当由曹春林承担。本院对此具体分析如下：   一、关于曹春林应向吴益支付的工程款总额如何确定的问题。吴益与曹春林签订的《建设工程施工合同》虽约定合同价款为2,050,000元，但双方后续仍有合作，具有事实上的施工合同关系，故吴益应得工程款数额大于2,050,000元。双方对吴益共安装64台锅炉的事实均予以认可，但就该锅炉安装工程的总造价有异议，一审法院委托鉴定机构对涉案锅炉安装工程造价进行了鉴定，双方对鉴定意见及一审判决确定的工程总造价数额有异议，本院对双方提出的异议逐一分析如下：   （一）吴益上诉称双方就80吨锅炉安装工程造价约定了固定总价为4,500,000元,一审判决以鉴定意见确定的数额作为最终计价依据错误。对此本院认为，根据本案查明的事实，曹春林提交的其自己书写的吴益2018年结账明细中明确载明80吨锅炉安装工程单价为900,000元，数量为5台，总价为4,500,000元，且在鉴定机构制作的询问笔录及二审询问中，也均认可双方对80吨锅炉安装工程造价为4,500,000元进行了口头约定，但认为既然进入鉴定程序，则应当将所有的锅炉安装工程在同一标准下进行鉴定，并以鉴定意见为准。对此本院认为，关于80吨锅炉安装工程造价，曹春林和吴益工程进行了口头约定，该约定系双方协商一致的结果，是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。虽一审法院就本案工程造价确定的问题委托鉴定机构作出鉴定意见，但该鉴定意见也仅是证据的一种形式，在双方对80吨锅炉安装工程造价进行明确约定，且意见一致的情形下，该约定的效力优于鉴定意见，故应当以双方约定作为确定80吨锅炉安装工程造价的依据。吴益的该上诉理由成立，本院予以采信。鉴定结论中确定的80吨锅炉安装工程造价为3,951,688.1元，一审判决对此已予以确认，故针对80吨锅炉安装工程项目，曹春林还应向吴益支付工程款548,311.9元（4,500,000元-3,951,688.1元）。   （二）曹春林上诉称鉴定意见中关于锅炉除锈、刷漆及埋地风道等项目费用计算错误，对此本院认为，吴益在一审中提交了大量证据证实，涉案锅炉安装工程已经验收合格并交付于新疆和融热力有限公司及乌鲁木齐市燃气供热有限公司，曹春林对此不予认可，但也并未提交充分有效的证据予以反驳。在工程全部完工并经过验收的情形下，曹春林称吴益所施工完成的工程未按照行业标准进行除锈程序，且仅刷了一遍防腐漆，则应当由曹春林对此提交证据予以证实，现曹春林仅提交了新疆和融热力有限公司及乌鲁木齐市燃气供热有限公司在施工完毕多年后出具的两份证明，且两家不同的单位出具的证明内容基本一致，其中所包含的“电动机、风机及整个锅炉的运行调试均为锅炉厂家技术人员所为”的内容，与曹春林在二审庭审中自认运行调试行为系吴益完成的意见也存在矛盾，据此，本院对该两份证明不予采信，一审法院将对相关案件事实进行调查的结果向双方当事人进行了告知，曹春林也未能提交充分有效的证据对调查结果予以反驳，其认为鉴定意见中关于锅炉刷漆工程造价的数额应当扣除的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。曹春林称锅炉风道埋地工程系土建施工项目，并非吴益施工完成，对此本院认为，因曹春林与吴益签订的《建设工程施工合同》中并未约定明确的施工项目，新疆建正工程项目管理咨询有限公司工程师郑屹在一审庭审中，针对曹春林所发问的“锅炉安装时埋地部分送风管道，为什么计入了吴益施工部分”的问题的答复内容为：“现场勘查时没有提出该问题，风道是无法在土建时预埋的，只能是在安装锅炉时铺设，也有可能是在安装锅炉时与土建配合埋地的，我无法区分是谁施工的。在现场勘察记录中，该部分工程量由原告施工，被告已经进行了确认”，现曹春林未能提供充分有效的证据证实锅炉风道埋地工程系土建施工项目，由他人施工，故本院对曹春林的该上诉理由不予采信。锅炉风道埋地工程及锅炉刷漆工程造价数额均应包含在吴益应得工程款数额中，一审判决针对新疆和融热力有限公司出具证明中的工程项目造价未计入总工程造价中，但吴益就该部分内容未提出上诉，故本院对此不再纠正。   （三）曹春林上诉称一审判决将和融循环水泵房安装工程造价300,000元计入吴益应得工程款中有误。对此本院认为，在曹春林提交的其自己书写的吴益2018年结账明细中将和融循环水泵房安装工程明确记载在吴益应收合计的内容中，且数额载明为300,000元，在鉴定机构制作的询问笔录及二审询问中，曹春林对吴益施工完成了该工程，且其同意该工程造价确定为300,000元的事实表示认可，仅是因为进入鉴定程序的原因，认为应当对具体工程量和工程造价进行鉴定确认，对此本院认为，曹春林在其自行提交的证据和二审询问中，对吴益施工的和融循环水泵房安装工程造价为300,000元的事实均予以认可，该意思表示对曹春林具有约束力，在其未能提交充分有效证据反驳该部分工程造价数额的情形下，曹春林应当承担其所做意思表示带来的法律后果，该工程虽未包含在乌鲁木齐市燃气供热有限公司煤改气项目锅炉安装工程的范围内，但双方在庭审中均认可吴益施工的范围已超出了双方所签订合同的范围，在本案中的争议不再局限于涉案合同范围，且曹春林对该部分工程款项应由其支付的事实也未提出异议，故本院对曹春林的该上诉理由不予采信。   综上所述，一审判决认定曹春林应支付吴益的工程款数额为11,195,871.36元，本院对此予以确认，但曹春林还应向吴益支付80吨锅炉安装工程款548,311.9元，故本院认定曹春林应向吴益支付的工程款总额为11,744,183.26元（11,195,871.36元+548,311.9元）。   二、关于曹春林已向吴益支付的工程款数额及垫付款项如何认定的问题。一审判决确认曹春林已向吴益支付工程款10,628,000元，双方对此数额均无异议。现曹春林上诉称有两笔款项应计入已付款数额中，有两笔垫付款项应予以扣减，对此本院逐一分析如下：   （一）曹春林上诉称其于2017年1月10日向孙传东支付的50,000元应计入吴益工程款数额中，对此本院认为，本案的施工方为吴益，即曹春林应当向吴益支付工程款，本案现有证据并不能证实孙传东具有可代吴益领取工程款的权利，孙传东虽在之前有过代吴益领取工程款的行为，但将孙传东之前领取的款项计入吴益工程款数额中是基于吴益的追认，并非认定孙传东有相应权利，现吴益对孙传东于2017年1月10日代其收取50,000元的行为不予确认，曹春林也无其他证据可以佐证该笔款项由吴益实际取得，对曹春林的该上诉理由，本院不予采信。   （二）曹春林上诉称吴益领取了锅检费1,194,812.5元，该笔费用应当计入吴益工程款数额中，对此本院认为，吴益虽从曹春林处领取了锅检费，但曹春林在上诉状也陈述相应的锅检费用系其与吴益一起去锅检所缴纳的，即吴益领取的锅检费用，并未由其实际获取，而是交给了锅检所，在本案中，吴益仅是锅炉安装工程的施工人，其与曹春林并未就锅检费的承担问题进行明确约定，曹春林所称合同中约定的应由吴益承担的人员培训、运输、保险、卸车(含车辆运输、吊装费、卸车费)、伴随服务费、验收费等标的物到达落地需方指定现场及运行调试等所有费用名目也不能清晰的反映出锅检费应由吴益承担，吴益支付156,000元锅检费的行为不能表明其认可全部锅检费都应由其负担，其出具的锅炉安装报价单中虽载明有锅检费的内容，但双方最终并未按此报价单内容约定合同价款，即双方并未就吴益提交的锅炉安装报价单形成一致意见，故该报价单对双方不具有约束力。现曹春林未能提供充分有效的证据证实双方就锅检费由吴益承担的相关事宜达成一致意见，也未能证实该笔费用应由施工人承担系行业惯例或应遵循的交易习惯，故曹春林该上诉理由没有依据，本院不予采信。   （三）曹春林上诉称其代吴益垫付了压车费313,000元及吊装费203,500元，该两笔费用应予以扣减，对此本院认为，根据曹春林在二审询问中的陈述，压车费313,000元系吴益未能及时接收锅炉，导致运输锅炉的驾驶员产生的不能卸货的压车损失，吊装费203,500元系吴益不能及时将锅炉放在应当安装的位置上，导致锅炉必须先放在中转场地再运往现场产生的二次吊装费用，曹春林主张代吴益垫付了该两笔费用，应予以扣减，但均未能提交充分有效的证据证实该两笔费用已实际发生，也不能证实该两笔费用的产生系吴益的过错导致，且压车损失及二次吊装费用也并非涉案合同中约定的应由吴益承担的费用，涉案合同中约定吴益应承担的吊装费用应理解为正常吊装程序产生的一次吊装费用，而非人为原因导致的不必要产生的二次吊装费用。故曹春林该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。   综上，一审判决将曹春林已向吴益支付款项确定为10,628,000元正确，本院予以维持。   三、关于曹春林欠付吴益工程款数额如何确定、吴益主张利息损失的请求能否成立、吴益主张双良公司承担责任的请求能否成立及鉴定费用是否应当由曹春林承担的问题。如前所述，曹春林应向吴益支付的工程款总额为11,744,183.26元，而曹春林已向吴益支付工程款10,628,000元，则曹春林欠付吴益的工程款数额应为1,116,183.26元（11,744,183.26元-10,628,000元）。因双方对工程造价存在争议，欠付工程款数额一直未予确定，吴益对涉案64台锅炉工程交付的具体时间不能提供充分有效的证据予以证实，曹春林对涉案64台锅炉工程已交付使用的事实也持有异议，故吴益上诉称涉案锅炉工程于2013年全部竣工并实际交付,但曹春林一直未支付工程款，其自2014年1月1日起开始主张欠款利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。双良公司与新疆和融热力有限公司、乌鲁木齐市燃气供热有限公司签订了订货合同，新疆和融热力有限公司、乌鲁木齐市燃气供热有限公司为订货人，双良公司为出卖人，订货人签订订货合同的目的为从出卖人处购买锅炉，并由出卖人将锅炉安装至指定地点，现涉案的锅炉工程由吴益进行安装，且吴益所施工的锅炉安装工程最终交付于新疆和融热力有限公司及乌鲁木齐市燃气供热有限公司，则新疆和融热力有限公司及乌鲁木齐市燃气供热有限公司应为涉案锅炉安装工程的发包人，双良公司并非发包人身份，吴益认为双良公司为涉案锅炉安装工程的发包人，应在欠付工程款范围内对其承担付款责任的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出的造价鉴定意见书客观公正，曹春林未能提供充分有效的证据证实涉案鉴定意见书存在程序违法或需要重新鉴定的情形，其上诉提出重新鉴定的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。《诉讼费交纳办法》规定鉴定费由负有举证义务的一方承担，但吴益在承担该笔费用后，可以将该费用作为损失向曹春林主张。工程款结算虽应当由曹春林组织，但吴益也负有相应的提交结算资料及配合义务，且吴益将涉案锅炉安装工程施工完毕后，曹春林虽未与吴益进行最终结算，但其一直陆续向吴益支付工程款，根据本案现在确定的工程款数额，曹春林应向吴益支付的工程款总额为11,744,183.26元，欠付工程款数额为1,116,183.26元，欠付工程款数额占工程款总额的比例为9.5%，本案也无证据能够证实曹春林存在恶意拖欠工程款的情形，故综合考虑案件事实情况，针对吴益主张曹春林承担鉴定费115,820元的诉讼请求，本院予以支持11,002.9元（115,820元×9.5%）。   综上所述，曹春林、吴益的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初1251号民事判决第三项，即：驳回吴益其他诉讼请求；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初1251号民事判决第一项为：曹春林支付吴益工程款1,116,183.26元；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初1251号民事判决第二项为：曹春林支付吴益鉴定费11,002.9元；   四、驳回吴益的其他诉讼请求。   以上曹春林应给付吴益款项合计1,127,186.16元，须于本判决生效之日起十五日内付清，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审请求标的3,398,020元，核定给付标的1,127,186.16元，占请求标的的33.17%，一审案件受理费33,984.16元（吴益已预交），由吴益负担66.83%，即22,711.61元，由曹春林负担33.17%，即11,272.55元。二审中，吴益上诉标的883,166.88元，核定支持标的548,311.9元，占上诉标的的62.08%，二审案件受理费12,631.67元（吴益已预交），由吴益负担37.92%，即4,789.93元，由曹春林负担62.08%，即7,841.74元；曹春林上诉标的683,691.36元，核定支持标的104,817.1元，占上诉标的的15.33%，二审案件受理费10,636.91元（曹春林已预交），由吴益负担15.33%，即1,630.64元，由曹春林负担84.67%，即9,006.27元。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   卫 杨   审  判  员   瞿佩茹   二 〇 二 〇 年 八 月 十 六 日   书  记  员   余 霞