四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1096号 上诉人（原审原告）：泸州泸镇窖藏酒业有限公司，统一社会信用代码：9151050466535628XK,住所地：四川省泸州市龙马潭区红星路6号。 法定代表人：邓立民，总经理。 委托诉讼代理人：邓超艺，男，汉族，1970年8月23日出生，住四川省古蔺县，系公司员工。 上诉人（原审被告）：鄄城华兴彩色玻璃有限公司，组织机构代码：06296415-5，住所地：山东省鄄城开发区城濮街北侧凤凰路东侧。 法定代表人：李贻亚，总经理。 委托诉讼代理人：李帅坤，山东邦治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李贻亚，男，汉族，1962年8月15日出生，住山东省郓城县。 上诉人泸州泸镇窖藏酒业有限公司（以下简称泸镇酒业公司）、上诉人鄄城华兴彩色玻璃有限公司（以下简称华兴玻璃公司）因与被上诉人李贻亚买卖合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泸镇酒业公司的委托诉讼代理人邓超艺、上诉人华兴玻璃公司的委托诉讼代理人李帅坤到庭参加诉讼，被上诉人李贻亚经本院依法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。 泸镇酒业公司上诉请求：1、再审立案违反法律程序，依法应当予以撤销一审立案；2、一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实的基础上撤销一审判决，并依法确认（2016）川0504民初1001号民事判决书有效；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人鄄城华兴彩色玻璃有限公司、李贻亚承担。经本院释明后，泸镇酒业公司明确其上诉请求为：判令华兴玻璃公司返还货款27750元，赔偿损失139600元，赔偿运费4200元，共计171550元。事实与理由，1、再审立案违反法律程序，依法应当予以撤销一审立案，华兴玻璃公司隐瞒了与上诉人签订《执行和解协议》、放弃再审权利的事实，一审判决从立案到审判均程序违法，依法应当撤销；2、一审判决认定“对原告主张的向武新磊双倍返还定金……但泸州市龙马潭区启顺货运代理有限公司未能到庭作证，不能确认其真实性……同样，原告主张的向泸州九万春酒厂之父购酒款60000元、向泸州市宝鑫纸箱制品有限公司支付的纸箱款5000元、向泸州浩宇彩印包装有限责任公司支付的吊牌3600元仅有收款收据，不能确认真实性，不能确认与本案的关联性，故对原告提交的上述证据均不予采信”的结论错误； 华兴玻璃公司上诉请求：1、依法维持（2019）川0504民初1464号民事判决书第一、三项；2、撤销（2019）川0504民初1464号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人泸州泸镇窖藏酒业有限公司要求上诉人鄄城华兴彩色玻璃有限公司退还27750元及利息的诉讼请求。事实与理由，1、虽然根据合同约定，案涉货物的交货方式为买方自提供方负责运输，但在合同履行过程中，双方协商变更了运输方式，由泸镇酒业公司到华兴玻璃公司厂区提货；2、因泸镇酒业公司将上诉人起诉至一审法院，上诉人才知道泸镇酒业公司没有收到货物，随即向鄄城公安分局报案，该局派员赴成都负责收获的物流公司进行了调查。现已查明案涉货物由安鑫物流从上诉人处运输至济南后，再由法磊物流公司运送至成都，由赵某支付11000元运费后将货物提走。 泸镇酒业公司向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告华兴玻璃公司签订的《泸镇老酒工业产品购销合同》予以解除；2、判令二被告退还原告货款27750元，并赔偿损失139600元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求：要求被告赔偿参加南京秋季糖酒会的投入61000元以及向武新磊发货的物流费4200元。 一审法院认定事实：2015年11月15日，原告与被告华兴玻璃公司签订《泸镇老酒工业产品购销合同》，约定：原告向被告华兴玻璃公司购买HX-179蓝色水杯瓶烫金、不绣钢瓶盖及热收缩膜，总价款30825元，原告支付90%货款后发货。合同约定交（提）货方式和地点：买方自提货供方负责运输，运费由买方承担，供方负责运输至需方仓库，买方负责卸货。结算方式为现金或电汇结算，货款90%到位后发货，到货7天内结清剩余款项。生效日期为自款项90%到供方指定账户后生效。违约责任为违约方承担违约赔偿责任。合同签订后，原告于同日向被告华兴玻璃公司的法定代表人李贻亚账户汇款27000元，并于2016年1月19日支付了750元。被告收到货款后没有向原告发货。 一审法院认为，原告泸镇酒业公司与被告华兴玻璃公司签订的《泸镇老酒工业产品购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有合同约束力，双方应按约履行。本案的争议焦点为一、被告华兴玻璃公司在收到原告支付的货款27750元后，是否履行了交货发货义务；二、原告的损失；三、被告李贻亚个人是否承担责任。针对以上争议焦点，评议如下： 一、被告华兴玻璃公司是否履行了交货发货义务。双方合同约定，交（提）货方式为买方自提货。被告华兴玻璃公司主张在收到原告泸镇酒业公司90%货款后已将货交由原告委托的赵某提取，但又不能提供赵某的身份证明以及赵某的提货手续以及原告的委托手续，提交的出库单也是其自行制作，没有提货人的签字。故不能认定原告已提货、被告已履行了交货义务。被告的行为致使原告合同目的已无法实现，故原告要求解除合同，予以准许。合同解除后，被告华兴玻璃公司应当退还原告所付全部货款27750元。 二、关于原告的损失。原告诉请的损失204800元，包括参加南京秋季糖酒会的费用61000元、赔偿武新磊的定金损失71000元、向九万春支付的购酒款60000元、纸箱5000元、吊牌3600元、向武新磊发货的物流费4200元。本院认为参加南京秋季糖酒会的费用61000元，因发生在原告与被告签订合同之前，与本案无关联，对原告的主张不予支持。对原告主张的向武新磊双倍返还的定金损失71000元，原告虽然提交了与武新磊签订的《泸镇老酒购货协议书》、武新磊于2015年11月11日支付定金71000元的凭证、与武新磊签订的《关于武新磊问题的补偿协议》、武新磊的情况说明、运输合同以及运费的收款收据，但武新磊以及泸州市龙马潭区启顺货运代理有限公司未到庭作证。不能确认其真实性，即使是真实的，也不能确认与本案的关联性。同样，原告主张的向泸州九万春酒厂支付的购酒款60000元、向泸州市宝鑫纸箱制品有限公司支付的纸箱款5000元、向泸州浩宇彩印包装有限责任公司支付的吊牌3600元，仅有收款收据，不能确认真实性，不能确认与本案的关联性。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者能够预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案原告在与被告华兴玻璃公司签订《泸镇老酒工业产品购销合同》时，并未告知被告已与武新磊签订购货协议，双方在所签订的合同中也未明确是为履行原告与案外人武新磊的合同，本案合同标的仅30825元，而原告主张的损失达204800元，即使该损失是真实的，也显然不是被告在订立合同时预见到或者能够预见到的因违反合同可能造成的损失。故对原告主张的上述损失全部不予认定，依法予以驳回，但被告实际占有原告货款，给原告造成了利息损失，对此应予赔偿，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 三、被告李贻亚是否承担责任被告。李贻亚系被告华兴玻璃公司的法定代表人，其与原告签订合同和收取货款的行为系职务行为，本案合同主体是华兴玻璃公司，故被告李贻亚不应承担合同责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百三十八条、第一百四十一条第一款规定，判决如下： 一、泸州泸镇窖藏酒业有限公司与告鄄城华兴彩色玻璃有限公司2015年11月15日签订的《泸镇老酒工业产品购销合同》予以解除。 二、鄄城华兴彩色玻璃有限公司于本判决生效后五日内退还泸州泸镇窖藏酒业有限公司货款27750元及利息，利息从2015年11月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止，其中2015年11月16日至2016年1月18日，以27000元为基数计算，从2016年1月19日起，以27750元为基数计算。 三、驳回泸州泸镇窖藏酒业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（没有给付金钱义务的，不写）。 案件受理费4788元，由被告鄄城华兴彩色玻璃有限公司负担494元，原告泸州泸镇窖藏酒业有限公司负担4294元。 二审中泸镇酒业公司提交三份证人证言，证人杨某和李某以证明我公司和武新磊签订两份协议的通话录音内容是真实的，王某的证言证明我公司赔偿武新磊的921件酒价值148880元，武新磊已经收到了赔偿，并同时申请三证人出庭作证。华兴玻璃公司质证认为，对王某的证人证言真实性、合法性、证明目的均有异议。一、证人王某没有提交龙马潭启顺货运代理有限公司对其法定代表人身份证明文件，无法核实其和启顺公司的真实关系；二、证人与泸镇窖藏公司之间存在合作关系，且合作时间较长，具有利害关系，所以证人证言不具客观性；三、证人没有清晰表述出货物的具体收货人及泸镇窖藏公司运输该批货物的目的，无法证实该批货物与本案具有关联性；四、泸镇窖藏公司未在举证期限届满前申请证人出庭，所以证人证言不能作为认定本案事实适用；五、证人于2020年7月4日出具书面证人证言，距离本案开庭时间较短，但是证人已不能清楚陈述证人证言中的内容，所以完全存在证人证言是在证人被他们诱导的情形下出具的。对杨某的证人证言真实性、合法性、证明目的均有异议。一、证人与泸镇窖藏公司之间存在利害关系，其证言不具有客观性；二、证人对所证事实并不是其亲身感知，而是邓超艺对其进行了告知，所以该证言不具有客观性；三、根据证人证言可以证实，酒类销售企业采购原酒、定作吊牌和纸箱的交易习惯是要先签订书面合同，所以泸镇窖藏公司提交的收据不足以证实采购原酒、定作吊牌和纸箱的事实客观存在及与本案有关联；四、证人陈述的证言是在邓超艺特意安排其前来作证，听到的邓超艺陈述的内容，所以该证言不具有客观真实性；五、根据该书面证言显示，其中存在多处修改，显然系杨某书写后未达到邓超艺的要求而进行的修改，所以该证言是在证人被诱导的情况下出具的；六、泸镇窖藏公司未在举证期限届满前申请证人出庭，所以证人证言不能作为认定本案事实适用。对李增齐的证人证言真实性、合法性、证明目的均有异议。一、证人与泸镇窖藏公司之间存在利害关系，其证言不具有客观性；二、证人所述与杨某所述存在出入，不能证实其亲身感知了其所证明的事实；三、书面证言出具于2020年7月6日，距离开庭之日方才三天时间，证人就不能陈述书面证言的内容，所以该证人证言不是证人本人书写，完全是在他人代写完成后由李增齐签字按手印，所以该证言不是李增齐的真实意思；四、证人陈述的证言是在邓超艺特意安排其前来作证，听到的邓超艺陈述的内容，所以该证言不具有客观真实性；六、泸镇窖藏公司未在举证期限届满前申请证人出庭，所以证人证言不能作为认定本案事实适用。泸镇酒业公司对上述证人证言没有异议，认为证人描述的基本情况与事实相符，证人与我公司并无利害关系，王某的营业执照是提交过的，所以没有再次提交，证人证言是按照法庭要求于庭前提交。证人所证明的交易凭证是收款收据，与客观市场相符，合同有口头协议和书面协议，具体采用哪种方式交易约定是双方的选择权利。 华兴玻璃公司在二审中提交了手机（华兴玻璃公司法人代表李贻亚所有），根据手机内存储的内容，上面显示的短信内容中有三人的联系方式，是泸镇窖藏公司法定代表人邓超艺发给李贻亚的，这三人均是物流公司的人员，证明是泸镇窖藏公司要求变更货物交付方式。货物从鄄城由安鑫物流彭某运输至济南（有彭某出具的自书证明一份），交由济南法磊物流袁欣从济南运输至成都，交给四川鑫谊通运业（有运单ＣＨＤ001881、鄄城县刑侦大队从四川鑫谊通运业调取的表格、对刘某的询问笔录、鑫谊通成都负责人刘某和法磊物流负责人袁欣的通话录音记录，其中川代表刘某，鲁代表法磊物流负责人，通话录音记录是从鄄城县公司局刑侦大队人员手中调取），到了成都后，由赵某某安排人提走货物（刘某的询问笔录）。同时，在本院二审庭审中，华兴玻璃公司申请了证人彭某（身份证上名字是彭东海）出庭作证，证实原来出具的证词其中所述内容的真实性。 本院二审经审理查明的事实，除“被告收到货款后没有向原告发货”的事实以外，均与一审判决书认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是二上诉人之间的《泸镇老酒工业产品购销合同》中约定的“交提方式和地点：买方自提货供方负责运输，运费由买方承担，供方负责送货至需方仓库，买方负责卸货”有无变更。上诉人泸镇酒业公司认为没有变更，卖方欺骗买方，没有向泸镇酒业公司发货，而华兴玻璃公司则认为，双方签订的书面合同对交货方式在履行中已经发生了变更，对此，上诉人华兴玻璃公司提交了如下证据：一，出库单一份，该出库单载明客户系泸州邓超艺，欲证明上诉人华兴玻璃公司将货物交由上诉人泸镇酒业公司委托的赵某联系并安排的承运人彭东海将货从鄄城运送到了济南；二、李贻亚手机一部，手机中留存的与邓超艺之间的短信记录，151××××7029（赵某）、151××××3918彭东海、02883582837（鑫谊通运业）这三个电话均是邓超艺提供给李贻亚；三、彭东海（彭某）证词一份，证实“2015年12月份的5号或者6号，我接到一个电话，对方说鄄城有一批酒瓶需要拉到济南，这样我就安排司机到鄄城拉酒瓶了。货拉到济南以后，要我拉酒瓶的那个人让我送到法磊物流。这样我就让司机把酒瓶拉到了法磊物流，法磊物流当时垫支了七百或者八百块钱运费”。四、鄄城县公安局2017年10月14日对刘某的询问笔录，刘某证实“028-83582837是鑫谊通运业的办公室电话”，“根据电脑查询2015年12月7日，从济南法磊物流发来3.4件酒瓶，运单号ＣＨＤ001881，收货电话133××××8999，当时法磊物流还要求提货人付物流费11000元。当时这批货到我们物流后，我们给收货电话打电话133××××8999，这个收货人要求我们送到泸州，我们要求先付11000元，我们物流再把货发到泸州。收货人不同意，这批货就压在我们物流仓库内有一个多月都没有来提货。后来法磊物流的袁欣给我打电话，他说是发货人把物流费11000元已经付给她了，她让我们把货让发货人提走。当时袁欣说说发货人把物流费都支付了，一会儿发货人已安排人去成都提货，后来就有人来成都到我们物流仓库把货提走了”；五、2015年12月7日的从济南到成都的托运单一份，发货公司电话是151××××7029（赵某电话号码）,收货公司电话是133××××8999（邓超艺电话号码）；六、法磊快运有限公司装车清单，上面明确载明“运单号ＣＨＤ001881，目的地为成都，货名是酒瓶，数量3.4,收货电话133××××8999”。根据上述证据，本院认为，上诉人华兴玻璃公司与上诉人泸镇酒业公司之间的购销合同，明确约定了交货方式。现上诉人华兴玻璃公司欲主张交货方式事实上发生了变更，则应当提供充分的依据证实。本院认为，上诉人华兴玻璃公司的出库单代表货物已经出库，彭东海的证词代表货物已经由鄄城发往济南，而上诉人泸镇酒业公司的邓超艺发给上诉人华兴玻璃公司李贻亚的短信，能够证明赵某、彭东海以及鑫谊通运业的电话均是由邓超艺提供给李贻亚，同时，根据鑫谊通运业的刘某证词，可以证明案涉货物由济南到成都，最终被邓超艺提供号码中的赵某提走。证人刘某的证词，一方面由鄄城县公安局询问形成，另一方面证人刘某与案涉双方当事人均没有利害关系，其证词可信度较高。邓超艺辩称“李贻亚手机中存的泸州邓是我的电话号码，但对短信的真实性不认可，因为时间太长，我不记得了。短信不能证明双方之间变更了交易方式，达不到对方的证明目的。我打电话给李贻亚问货是否发出来，李贻亚就提供了一个司机号码，让我去联系该司机，我打了电话后司机又让我去打另一个电话，打另一个电话又让我打再另外一个电话，于是我就把电话发给李贻亚”，明显不符合常理。其一，按照购销合同中的约定，华兴玻璃公司应当将案涉货物送至泸镇酒业公司仓库，运送义务在华兴玻璃公司，而不在泸镇酒业公司。如果这一交货方式没有发生变更，邓超艺给李贻亚发送关于物流的三个电话号码就不符合常理；其二，邓超艺对于该短信的真实性亦不认可。手机号码“158××××5888”，本院已当庭确认为李贻亚所使用，发送短信的泸州邓号码“133××××8999”，为邓超艺号码。该手机载体所载明的内容客观真实存在，邓超艺亦不予认可，纯属狡辩；其三，泸镇酒业公司在一审中主张南京秋季糖酒会的费用61000元为其损失费，该费用产生于二上诉人签订合同之前，与本案根本没有关联性，亦说明泸镇酒业公司诉讼中的诚信度存疑；其四，在上诉人泸镇酒业公司向上诉人华兴玻璃公司反映未收到货物后，上诉人华兴玻璃公司其后报警，鄄城县公安局查明了案涉货物的走向，即鄄城至济南，再到成都的事实，足以说明上诉人华兴玻璃公司已经发货的事实；最后，在快递物流行业中，承运人根据收货人指定的其他人收货并无不可，且很常见，根据鑫谊通运业的物流信息，收货电话为133××××8999即邓超艺电话，最终的提货人系赵某，而赵某电话号码正是邓超艺提供给李贻亚的。综上，如果邓超艺发给李贻亚的短信内容明确具体，则不会产生本案纷争，本案正是因为邓超艺发给李贻亚的短信内容仅有电话号码故而酿成纷争，但本案不仅有邓超艺提供给李贻亚的电话号码短信，还有物流运单证明货物走向，最终提货人亦是赵某。根据民事诉讼证据的高度概然性原理，本院依法确认赵某应当是邓超艺指定的收货人，即华兴玻璃公司已经发货，货已经被邓超艺指定的收货人赵某提走。鉴于上诉人华兴玻璃公司在一审中经传票传唤未出庭应诉，导致本案一审、二审、指令再审、发回重审直至本次二审，司法资源消耗受损，华兴玻璃公司对此负有不可推卸的责任，本院确定由上诉人华兴玻璃公司承担一定比例的案件诉讼费。 综上所述，上诉人华兴玻璃公司的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人泸镇酒业公司的上诉理由不能成立。一审判决认定华兴玻璃公司没有向泸镇酒业公司发货不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省龙马潭区人民法院（2019）川0504民初1464号民事判决； 二、驳回泸州泸镇窖藏酒业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费4788元，由鄄城华兴彩色玻璃有限公司负担；二审案件受理费4788元，由泸州泸镇窖藏酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 蓝 军 审判员 李 野 审判员 陈 靖 二〇二〇年八月七日 书记员 潘春艳