辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1177号 上诉人（原审原告）：张路平，男，1956年9月24日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人：王肇聿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵云丽，辽宁玄同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佟飞，男，1973年8月14日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。 被上诉人（原审被告）：刘元成，男，1963年3月30日出生，满族，现住辽宁省本溪市溪湖区。 被上诉人（原审被告）：本溪市金程出租汽车有限公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区。 法定代表人：朴晶丽，该公司总经理。 上诉人张路平因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司、佟飞、刘元成、本溪市金程出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张路平、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司的委托诉讼代理人赵云丽到庭参加诉讼，被上诉人佟飞、刘元成、本溪市金程出租汽车有限公司经依法传唤未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。 张路平上诉请求：撤销一审判决，改判中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司赔偿住院治疗330天的所有费用，二审诉讼费用由中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司承担。事实和理由：住院治疗天数是330天，一审以鉴定误工期150天及医院病志、医嘱最后用药时间判决错误。住院病案足以证明住院治疗天数为330天，鉴定的误工期应当是出院后的误工天数，临时医嘱中用药显示2018年9月19日仍然在发生，所以住院期间的所有费用均应支持。 中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司辩称，一审判决正确，中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司不予承担诉讼费。 佟飞、刘元成、本溪市金程出租汽车有限公司未作答辩。 张路平向一审法院起诉请求：中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司、佟飞、刘元成、本溪市金程出租汽车有限公司共同连带赔偿医疗费66222.85元、住院伙食补助费16500元、护理费49240.40元、误工费15000元、残疾赔偿金70949.80元、精神抚慰金11202.60元、衣物损失费760元、鉴定费1720元、交通费50元，合计231645.65元，并承担诉讼费及相关费用。 一审法院认定事实：2017年11月29日21时15分许，刘元成驾驶车牌号为辽Ｅ×××××号小型客车，沿行驶至东山路段时越线行驶，与行人张路平发生刮撞，造成张路平受伤及衣物损坏的后果。本溪市溪湖区公安交通警察大队于2017年12月20日作出第2105033201701067号道路交通事故认定书，认定刘元成负事故全部责任，张路平无责任。张路平伤后被送至本溪市中心医院进行救治，并于2017年11月30日住院治疗，其伤情经诊断为：多发外伤；颅脑损伤、外伤性蛛网膜腔出血、颅骨骨折；头皮血肿擦挫伤；左侧髌骨骨折、胫骨平台骨折；左肘、双侧膝部及左侧踝部外伤；2017年12月8日，增加补充诊断如下：右侧硬膜下出血；左侧胫骨远端骨折；左侧踝关节积液、颅骨多发骨折、双侧眶壁骨折、肋骨骨折多发、左侧膝关节韧带撕裂、左侧膝关节积液。张路平住院期间，医院曾多次建议到上级医院就诊未果。张路平住院330天后于2018年10月26日出院；住院期间一级护理11天（2017年11月30日至2017年12月10日），二级护理319天，共计花费医疗费66222.85元。张路平住院病案中长期医嘱单显示最后用药医嘱开立时间为2018年5月4日，内容为盐酸氨基葡萄糖胶囊（乙类）0.72g每日二次口服，停止时间为2018年5月15日。张路平的伤情经法院委托沈阳佳实司法鉴定所鉴定，于2019年12月9日作出沈佳司鉴所（2019）法临鉴字第2568号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张路平左膝部伤残等级为十级；张路平此次外伤误工期建议为150天。张路平花费鉴定费1720元。另查明，张路平系本溪第二运输公司退休人员，本溪凯达食堂餐饮配货有限公司于2019年3月1日出具收入证明，载明张路平在2017年5月至2017年11月间在该公司打工，岗位为配送员，月收入为3000元。佟飞系辽Ｅ×××××号小型客车的使用人和管理人，刘元成系佟飞雇佣的司机，该车挂靠在本溪市金程出租汽车有限公司名下并以本溪市金程出租汽车有限公司的名义在中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险限额为100万元并投保了不计免赔。本案事故发生后，佟飞为张路平垫付医疗费6000元；中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内为张路平垫付医疗费1万元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案交通事故经交警部门认定刘元成负事故全部责任，张路平无责任。该道路交通事故认定书，认定事实清楚，责任划分准确，依法予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘元成系佟飞雇佣的司机，双方之间形成劳务关系，刘元成在提供劳务的过程中发生事故致张路平受伤，应由接受劳务一方即佟飞承担侵权责任。因肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险含不计免赔。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于张路平的合理损失，应先由中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，应由中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司根据商业三者险的保险合同予以赔偿；仍有不足的，应由佟飞承担民事赔偿责任。肇事车辆系挂靠在本溪市金程出租汽车有限公司的名下从事道路运输经营活动，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对于佟飞所负赔偿义务，本溪市金程出租汽车有限公司应承担连带责任。 张路平因交通事故所产生的损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。张路平住院病案长期医嘱单显示其自2018年5月15日起即无相关用药记录，并且沈阳佳实司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中认定张路平误工期为150天，故张路平的各项损失，按照住院150天予以计算。1、医疗费，张路平在门诊花费医疗费902.50元，住院花费医疗费65320.35元，其中应扣除床位费6300元[35元/天×(330天-150天)]、II级护理费4950元[27.5元/天×(330天-150天)]、住院诊查费2520元[14元/天×(330天-150天)]、普通病房取暖费183元[3元/天×(211天-150天)]，核定为52269.85元；其中，佟飞垫付医疗费6000元，中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内垫付医疗费1万元；2、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，住院期间的伙食补助费可按每天50元计算，张路平合理的医疗期为150天，故住院伙食补助费为7500元(150天×50元)；3、护理费，张路平合理医疗期内一级护理的天数为11天，二级护理的天数为139天；一级护理期间的护理人数应按2人计算；二级护理期间的护理人数应按照1人计算；关于护理人员的收入状况，张路平并未举证证明，可参照居民服务业平均工资标准(52707元/年，144.40元/天)计算，故张路平的护理费核定为23248.40元(11天×144.40元/天×2人+139天×144.40元/天×1人)；4、误工费，张路平虽系退休人员，但并无证据证明其已丧失劳动能力，其要求给付误工费的请求，予以支持。张路平虽提供了本溪凯达食堂餐饮配货有限公司出具的收入证明，但并未提供工资表、劳务合同等证据予以佐证，故对其要求按照每月3000元给付误工费的请求，不予采纳。张路平的收入可参照全体居民人均可支配收入(29701元/年,81.37元/天)予以计算；关于误工天数，根据沈阳佳实司法鉴定所出具的鉴定意见书，张路平的误工期核定为150天，故张路平的误工费为12205.50元(81.37元/天×150天)；5、残疾赔偿金，张路平生于1956年9月24日，截至定残之日2019年12月9日已满63周岁，其残疾赔偿金的赔偿年限应为17年；张路平经鉴定构成十级伤残且为非农业家庭户口，其残疾赔偿金核定为63481.40元(37342元/年×17年×10%)；6、精神损害抚慰金，根据张路平的伤情及伤残等级，其精神损害抚慰金酌定为5000元；7、鉴定费，根据鉴定部门出具的鉴定费票据，核定为1720元；8、财产损失(衣物)，交警部门作出的道路交通事故认定书中记载了张路平衣物因交通事故而损坏的事实，故对于张路平要求给付衣物损失的诉请，依法予以采信，根据本案具体情况，张路平的衣物损失酌定为400元；9、交通费，张路平要求赔偿交通费50元，数额合理。综上，张路平因本案交通事故产生的损失为：医疗费52269.85元、住院伙食补助费7500元、护理费23248.40元、误工费12205.50元、残疾赔偿金63481.40元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1720元、交通费50元、财产损失400元，合计165875.15元。上述损失，根据肇事车辆的投保情况，核定由中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司在交强险责任限额范围内赔偿张路平医疗费1万元（已付）、护理费23248.40元、误工费12205.50元、残疾赔偿金63481.40元、精神损害抚慰金5000元、交通费50元、财产损失400元，合计114385.30元。不足部分即医疗费42269.85元、住院伙食补助费7500元，合计49769.85元，应由中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司在商业三者险限额范围内予以赔偿。关于鉴定费1720元，因不属保险赔偿范围，应由佟飞承担赔偿责任。因佟飞已支付医疗费6000元，互相抵顶后，张路平需返还佟飞4280元。刘元成经传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司于判决生效后十五日内在交强险保险范围内赔偿原告张路平医疗费10000元、护理费23248.40元、误工费12205.50元、残疾赔偿金63481.40元、精神损害抚慰金5000元、交通费50元、财产损失400元，合计114385.30元，扣除已付的医疗费用10000元后尚需支付104385.30元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司于判决生效后十五日内在商业三者险保险范围内赔偿原告张路平医疗费42269.85元、住院伙食补助费7500元，合计49769.85元；三、被告佟飞于判决生效后十五日内赔偿原告张路平鉴定费1720元，因被告佟飞已先行垫付医疗费6000元，故原告张路平需返还被告佟飞4280元；四、驳回原告张路平其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4774元，由原告张路平负担1685元，由被告佟飞负担3089元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张路平提交的出院后休养和诊断书，中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司对真实性没有异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本溪市中心医院的会诊单（骨一科会诊）记载：2017年12月14日会诊意见，患者车肇事，多发伤，骨折合并脑损伤、胸部损伤等多部位损伤，病情复杂。建议转上级医院治疗左下肢骨折。会诊单（骨二科会诊）记载：2017年12月28日会诊记录，今日复查膝踝CT,可见骨折有愈合表现，骨折位置可，现伤后四周，建议到医大会诊，决定是否手术？左侧胫骨平台是否是骨肿瘤表现？2017年12月29日会诊目的，患者到上级医院就诊（带片），家属叙述：膝部需要手术，踝部可以保守治疗；2018年1月5日病情及诊疗经过，患者到上级医院就诊（中国医科大学附属盛京医院），家属叙述：左侧膝部及左侧踝部无手术指征，考虑保守治疗。建议功能锻炼。同月8日会诊记录，今日来诊，观复查膝部MRI，可见髌骨愈合表现，现伤后四十天，可行踝、膝部分负重，负重约20公斤，踝、膝可行主动功能练习，防止被动活动，现膝关节活动度180度-95度，踝活动正常范围；2018年2月8日会诊记录，今日复查X线，无骨折移位表现，现膝踝关节均达正常活动度（双侧等同），无需特殊处置，口服接骨药物；2018年5月22日会诊意见，可暂扶拐活动，口服硫酸氨基葡萄糖，局部应用扶他林对症，适度行功能练习，可到中国医大附属医院会诊，骨科随诊；2018年10月23日会诊意见，建议医大一院会诊。2018年10月26日出院记录中出院情况记载：经过骨科会诊，有骨不连建议到上级医院就诊，今日出院；出院医嘱：休息2周，到骨科就诊。 本院认为，虽然误工期鉴定为150天，但本案争议的张路平受伤治疗部位是左膝，依据住院病历，医院针对病情予以对症治疗，张路平住院治疗330天出院时仍存在骨不连，尚需治疗。造成治疗期间延长的原因除了交通事故致左膝等多处受伤的直接原因外，还有张路平未按医嘱建议到上级医院治疗左下肢骨折及未举证证明上级医院会诊治疗意见的自身原因。故对于超出鉴定误工期的治疗延长期间发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费按50%责任比例适当支持为宜。治疗延长期间损失为医疗费13953元（扣除的床位费6300元、II级护理费4950元、住院诊查费2520元、普通病房取暖费183元）、护理费25992元（180天×144.40元/天）、住院伙食补助费9000元（180天×50元），合计48945元。由于张路平的合理损失在保险责任限额范围内，故中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司在一审判决赔偿数额基础上应当赔偿张路平24472.50元（48945元×50%）。 综上所述，张路平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初39号民事判决第一至四项及案件受理费的决定； 二、中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司于本判决生效后十五日内赔偿张路平24472.50元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费512元，由上诉人张路平负担。 本判决为终审判决。 审判长  解芳 审判员  李颖 审判员  刘杰 二〇二〇年八月二十六日 法官助理鞠腊梅 书记员刘淼 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。