吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1178号上诉人（原审被告）：李东升，男，1971年10月25日出生，汉族，无职业，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：李力，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林油田多源实业集团有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：徐利，经理。委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：松原吉田混凝土有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。法定代表人：徐利，董事长。委托诉讼代理人：郑德中，男，1982年12月13日出生，汉族，公司职员，住吉林省松原经济技术开发区。上诉人李东升因与被上诉人吉林油田多源实业集团有限责任公司（以下简称多源实业公司）、松原市吉田混凝土有限公司（以下简称吉田混凝土公司）执行异议之诉一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李东升及其委托诉讼代理人李力，被上诉人多源实业公司的委托诉讼代理人张利锋以及吉田混凝土公司的委托诉讼代理人郑德中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李东升上诉请求：1.依法撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6167号民事判决，驳回多源实业公司的诉讼请求，继续执行（2019）吉0702执异102号民事裁定；2.一、二审诉讼费用由多源实业公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定吉林省油田管理局农工商企业总公司（以下简称油田农工商公司）与北京今子时代投资发展有限公司（以下简称今子时代公司）签订《合作协议书》、合作协议书的补充协议一份，能够证实多源实业公司与今子时代公司先后分二期进行出资的事实是错误的。吉田混凝土公司成立于2012年4月17日，多源实业公司与今子时代公司的《合作协议书》签订于2011年9月1日，其内容与经工商登记备案的吉田混凝土公司章程内容根本不对应，无法确认是为设立吉田混凝土公司而签署的，与本案不具有关联性；而合作协议书的补充协议签订于2012年4月12日，但却在设立吉田混凝士公司时未按照要求进行工商部门备案，且补充协议第二条关于剩余700万的资本注册事宜，约定“具体内容在公司资本二期注资中另行约定”,可见补充协议并不是为二期注资所签订的。本案中，一审法院仅凭两份与出资事实不符的协议，在油田农工商公司未能证明其依照法律规定履行出资、验资的情况下，即认定其与今子时代公司先后分二期进行出资的事实，明显是错误的。2.一审法院认定松原中庆资产评估有限责任公司作出的《吉林省油田管理局农工商企业总公司拟对外投资所涉及水泥构件厂部分固定资产评估报告书》（以下简称《评估报告书》)，能够证实油田农工商公司与今子时代公司已经完成了实物出资义务是错误的。（1）松原中庆资产评估有限责任公司作出的《评估报告书》，并非为油田农工商公司二期出资所作出。根据公司章程规定，油田农工商公司完成二期出资应当是在2012年4月13日至2014年4月13日期间，而《评估报告书》确认的评估基准日为2011年7月25日，根本不具有时效性；《评估报告书》中“资产评估业务约定书”明确记载评估目的“为满足委托方拟对外投资所涉及水泥构件厂部分固定资产提供价值参考”，结合该《评估报告书》出具的时间，可知该《评估报告书》并非为二期出资所做，不具有为股东出资的非货币财产进行价值评估的目的性；《评估报告书》中所涉评估的部分建筑物、机器设备等未见完整的权属证明，不能确认其为油田农工商公司的合法财产。一审法院在未有证明股东出资必备的《验资报告》《验资事项说明》等文件情况下，甚至在吉田混凝土公司账册中没有关于油田农工商公司的注册资本实收明细、固定资产明细等基本的确认股东实缴出资记载情况下，认定油田农工商公司与今子时代公司已经完成了实物出资义务,明显错误。（2）油田农工商公司未对所谓二期出资的实物资产依法完成所有权变更及移交。无论是油田农工商公司在《合作协议书》、合作协议书的补充协议中主张的出资实物，还是其当庭主张现存于吉田混凝土公司的房屋建筑物、机器设备、车辆等实物出资资产，要么权属不清，要么一直未完成所有权变更。油田农工商公司已经自认，其主张的已出资的非货币资产均为账外、账内资产,即均未经法定程序变更权属至吉田混凝土公司名下。此外，油田农工商公司及今子时代公司主张的房屋建筑物作为实物出资资产，既未提供合法的权属证照，又未提供合法的用地、规划、建设等审批手续，属于违法的建筑物或者构筑物。由于吉田混凝土公司土地系向油田农工商公司租赁使用，该地上违法建筑物或者构筑物依法的权属，应当按照土地使用权人来确定，也就是说该建筑物或者构筑物应不属于吉田混凝土公司所有。同时，违法的建筑物或者构筑物的价值,要远远低于油田农工商公司及今子时代公司主张的价值，也证明了出资不实的事实。3.一审法院认定油田农工商公司与今子时代公司履行了成立新公司必经的出资、验资等程序,在公司成立前的验资情况并无不当的事实是错误的。一审法院经审理已经查明，吉田混凝土公司新设立时,油田农工商公司与今子时代公司仅对公司章程规定的第一期出资履行了出资、验资等程序,工商登记档案中没有任何对二期出资、验资记载,未见任何二期非货币资产出资的评估、转移所有权、验资报告、说明等法律文件。根据章程的规定,股东对公司的二期出资不可能在公司成立前进行验资、完成出资。在全案的审理中，没有证据能确认油田农工商公司进行二期出资的具体时间、具体资产、具体出资额。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《中华人民共和国公司法》第二十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条规定错误。吉田混凝土公司工商档案记载中未见关于油田农工商公司及今子时代公司实物出资的价值评估报告、验资报告或验资证明，未办理财产权转移手续,不符合法律规定非货币财产出资的程序要件。2.一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条规定错误。该条法律规定应当适用于案外人或申请执行人提起执行异议之诉案件。本案中，油田农工商公司经执行法院追加，已经成为执行案件的被执行人，也是本案一审案件的原告，没有证据证明其履行了二期出资义务。在对吉田混凝土公司执行过程中，无论是吉田混凝土公司还是油田农工商公司，从未向执行法院提供过任何相关财产信息，未主张过案涉财产为吉田混凝土公司财产。三、一审法院审理本案判非所请、主体不当。一审法院作出的判决结果既未对油田农工商公司是否履行了出资义务做出判定，也未对是否撤销（2019）吉0702执异102号民事裁定书内容作出判项，却直接判决不予追加油田农工商公司为被执行人，明显判非所请。此外，今子时代公司也提起了执行异议之诉，一审判决在未将两个案件合并的情况下，将油田农工商公司和今子时代公司的二期出资行为一并做出认定,且仅作出对油田农工商公司的判项,一审法院明显不当。多源实业公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，采信证据合法，适用法律正确，请求二审法院应依法驳回李东升的上诉，维持一审正确判决。二、本案焦点问题是油田农工商公司是否实际履行了出资义务，至于履行出资义务是否符合法定的形式并不必然否定出资的结果，故李东升的上诉理由均不能成立。（一）现行《中华人民共和国公司法》等法律没有出资不到工商行政管理部门备案即无效的规定，毋庸置疑，李东升上诉所提及的合作协议和补充协议是客观存在的，系油田农工商公司与今子时代公司之间关于吉田混凝土公司设立的协议和补充协议。该协议是合作的基础，与公司章程相比，更能体现双方当事人的真实意思表示，不存在无效情形。（二）《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”按照上述法律规定，评估公司的评估报告是否失效，是否遵守了评估规范与油田农工商公司是否实际出资并无关联。事实上，评估报告中所列资产均已实际交付吉田混凝土公司，油田农工商公司履行了出资义务。（三）《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十条规定：“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持”。从油田农工商公司出资的物品来看，均不属于必须办理产权转移登记的财产，从上述法律规定来看，即使需要办理产权转移，也仅仅是责令在合理期间内办理，而不是直接追加为被执行人，故直接将油田农工商公司追加为被执行人存在明显错误的。（四）关于本案法律适用问题，油田农工商公司认为李东升的理由不能成立。在执行法院的其它案件执行过程中，已经将油田农工商公司出资的、归属于吉田混凝土公司所有的机器设备等财产进行查封，正在处置过程中。吉田混凝土公司申报不申报不影响所有权的归属。油田农工商公司诉请撤销追加裁定，确认已经履行出资义务，一审判决不予追加油田农工商公司为被执行人的结果是正确的，不存在判非所请的情形。吉田混凝土公司辩称，同意多源实业公司的意见。油田农工商公司以实物出资了。一审卷宗第二十五页的证明是实物出资的资产，不同意追加油田农工商公司作为被执行人。多源实业公司向一审法院起诉请求：1.依法认定多源实业公司已经对吉田混凝土公司履行出资义务。2.撤销（2019）吉0702执异102号民事裁定书对多源实业公司的执行。一审法院认定事实：1.2011年9月1日油田农工商公司与今子时代公司签订《合作协议书》，协议约定合作期限为10年，约定共同向合作体注入资产价值为766.03万元，甲方（油田农工商公司）出资价值230.03万元，乙方（今子时代公司）出资价值536万元。合作体租赁油田农工商公司原搅拌站部分土地及房屋用于经营，并将合作体暂命名为吉林省油田管理局农工商企业总公司搅拌站。2.2012年4月12日油田农工商公司与今子时代公司签订合作协议书的补充协议一份，约定双方共同出资成立“松原吉田混凝土有限公司”，注册资金为1,000万元，首期资金为现金300万元，今子时代公司出资210万元，油田农工商公司出资90万元。二期注册资金在公司资本二期注资中另行约定。3.2012年4月13日松原宝江会计师事务所有限责任公司作出《验资报告》，附验资事项说明、本期注册资金实收情况明细表、银行询证函、中国人民银行支付系统专用凭证、吉林银行松原银鹰支行说明及进账单，证实油田农工商公司完成首期出资义务。4.松原中庆资产评估有限责任公司于2011年8月7日作出《吉林省油田管理局农工商企业总公司拟对外投资所涉及水泥构件厂部分固定资产评估报告书》，评估结论为：在评估基准日2011年7月25日，资产评估价值为2,825,856元，其中房屋建筑物57.84万元，机器设备93.89万元，车辆130.86万元，并附评估明细表、部分评估对象照片等。5.2011年9月26日油田农工商公司与今子时代公司签订《关于农工商公司抽出罐车资本的协议》，按照中庆公司的评估结论，油田农工商公司实际出资额超过应出资额度，故将评估中的吉J×××60、吉J××73挂、吉J××18挂共3台车评估净值52.56万元撤回投资资本。6.吉田混凝土公司章程约定公司注册1,000万元（首期出资300万元，剩余资金2年补齐），今子时代公司出资额700万元，首期出资210万元，剩余资金2年内补齐；油田农工商公司300万元，首期出资90万元，剩余资金2年内补齐；7.吉田混凝土公司出具证明证实油田农工商公司出资的房屋建筑物（厕所，60搅拌站），机器设备（ZL50装载机、30T压力试验机、200T压力试验机，大门等）自其出资以来一直交由吉田混凝土公司管理和使用。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。本次诉讼中，油田农工商公司提供了2011年9月1日油田农工商公司与今子时代公司签订《合作协议书》，合作协议书的补充协议一份，能够证实油田农工商公司与今子时代公司先后分二期进行出资。油田农工商公司提供的吉林银行松原银鹰支行说明及进账单等证据，证实油田农工商公司完成首期出资义务；松原中庆资产评估有限责任公司于2011年8月7日作出《吉林省油田管理局农工商企业总公司拟对外投资所涉及水泥构件厂部分固定资产评估报告书》，对油田农工商公司及今子时代公司第二期的实物出资部分的资产价值做出了相关的评估，能够证实油田农工商公司及今子时代公司已经完成了实物出资义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条：出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。现油田农工商公司及今子时代公司的实物出资部分仍存在，且未进行再次的评估，无法确定油田农工商公司出资不实。据此，油田农工商公司关于实物出资的情况符合《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，无法证实油田农工商公司存在出资不实的情况。李东升认为根据吉田混凝土公司章程规定，油田农工商公司完成二期注资应当是在2012年4月13日至2014年4月13日期间，《评估报告书》评估的资产时间明显不在二期注资时间期限内，无法体现被评估资产在二期注资期间的价值贬损情况，根本不具有时效性，《评估报告书》不能反映出资当时的资产价值额；油田农工商公司提供了2011年9月1日农工商公司与今子时代公司签订《合作协议书》，合作协议书的补充协议一份，能够证实油田农工商公司与今子时代公司作为投资方经过多次协商后达成一致意见，并履行了成立新公司所必经的设立章程、出资、验资等程序，在公司成立之前对约定实物出资部分的验资情况并无不当。故李东升的此项抗辩不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。吉田混凝土公司出具证明及出资实物的存在，证实油田农工商公司依据验资报告确认的物品及价格，将约定实物出资部分实际交付给吉田混凝土公司，吉田混凝土公司尚有财产可供执行，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，油田农工商公司提供的证据能够证实其履行出资义务足以排除执行。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：不予追加油田农工商公司作为（2019）吉0702执843号执行案件的被执行人。案件受理费100元，由李东升承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。另查明：1.关于李东升与吉田混凝土公司买卖合同纠纷一案，松原市宁江区人民法院于2018年12月3日作出（2018）吉0702民初5604号民事判决，判决吉田混凝土公司于判决生效后立即给付李东升水泥款785,476元，并自2018年9月17日起至给付之日止按照人民银行同期贷款利率计息。吉田混凝土公司不服，在法定期间内提起上诉。松原市中级人民法院于2019年3月28日作出（2019）吉07民终360号民事判决：驳回上诉，维持原判。该民事判决生效后，李东升向松原市宁江区人民法院申请强制执行，执行案号为（2019）吉0702执843号。在执行过程中，李东升申请追加油田农工商公司、今子时代公司为被执行人。松原市宁江区人民法院于2019年8月15日作出（2019）吉0702执异102号民事裁定，追加油田农工商公司、今子时代公司为被执行人，在其未足额出资范围内承担偿还责任。2.吉林油田管理局农工商企业总公司于2020年7月24日更名为吉林油田多源实业集团有限责任公司。本院认为，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第三十二条：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。”在李东升与吉田混凝土公司买卖合同纠纷的执行案件中，李东升申请追加吉田混凝土公司的股东多源实业公司为被执行人，多源实业公司对执行法院作出的追加裁定不服，在法定期间内提起执行异议之诉。经法庭释明，多源实业公司明确其诉讼请求为：请求不予追加多源实业公司为（2019）吉0702执843号执行案件被执行人。申请执行人申请变更、追加股东在尚未缴纳出资的范围内对公司的债务依法承担责任，需要满足公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且股东未缴纳或未足额缴纳出资的条件。关于吉田混凝土公司财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务。松原市宁江区人民法院作出的（2019）吉0702执异102号民事裁定审理查明：财产查询信息反馈表、房产登记记录信息、车辆查询表显示吉田混凝土公司名下无财产可供执行。在李东升与吉田混凝土公司买卖合同纠纷一案的执行过程中，吉田混凝土公司既不主动履行生效法律文书确定的债务，亦不能提供可供执行的财产线索，且其与多源实业公司均未能提供充分证据证实吉田混凝土公司现有资产情况，以及具有清偿生效法律文书确定的债务的能力，应认定吉田混凝土公司不能清偿生效法律文书确定的债务。关于多源实业公司是否依法履行了股东出资义务。多源实业公司作为吉田混凝土公司的股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的认缴出资额。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”双方当事人对多源实业公司已依法履行首期出资义务，均无异议。李东升提供吉田混凝土公司的公司章程，以及松原宝江会计师事务所有限责任公司作出的《验资报告》，并结合在执行过程中吉田混凝土公司无财产可供执行的情况，对多源实业公司未依法履行股东二期出资义务提出合理怀疑，多源实业公司应当就其已依法履行二期出资义务承担举证责任。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。对于多源实业公司的实物出资情况，其提交吉田混凝土公司于2019年12月4日出具的《证明》，证实多源实业公司出资的房屋建筑物、机器设备、车辆自出资以来交由吉田混凝土公司管理使用。多源实业公司自认其中不动产厕所未办理产权登记，但其余动产均已交付使用。因多源实业公司系吉田混凝土公司的股东，双方具有利害关系，且多源实业公司未提供其他证据予以佐证其实物出资已所有权转移，吉田混凝土公司亦未提供其财务账册中关于多源实业公司实物出资的实收明细、固定资产明细等出资备案记载。故多源实业公司提供的证据不足以证实其已全面履行了股东二期出资义务，应承担举证不能的法律后果。对多源实业公司提出已依法履行股东出资义务，不应追加为被执行人的主张，本院不予支持。关于多源实业公司在其尚未缴纳出资的范围内对李东升承担责任的性质问题。依前所述，多源实业公司作为吉田混凝土公司的股东未依法全面履行股东出资义务，给吉田混凝土公司债权人的利益造成了损害。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”多源实业公司未提出证据证明其已在未出资本息范围内对公司债务承担过赔偿责任，故多源实业公司应在尚未缴纳出资的范围内，对吉田混凝土公司债务不能清偿的部分向李东升承担补充赔偿责任。在对吉田混凝土公司穷尽执行措施前，即使多源实业公司被追加为被执行人，吉田混凝土公司亦可随时向执行法院提供可供执行的财产，从而阻却对多源实业公司的执行。执行措施需穷尽适用是指执行机关在执行程序中应依法采取一切方法、手段，以最大限度地实现申请执行人已确定的债权，取得最佳的效果，衡量执行机关在执行措施适用上是否穷尽的各项尺度，就是执行措施穷尽标准。故在李东升与吉田混凝土公司买卖合同纠纷的执行过程中，应在穷尽执行措施，且吉田混凝土公司确无可供执行财产，亦未能提供可供执行财产的线索时，方可以对承担补充责任的多源实业公司采取执行措施。综上所述，多源实业公司应追加为被执行人，且在尚未缴纳出资的范围内对吉田混凝土公司债务不能清偿的部分向李东升依法承担补充责任。《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6167号民事判决；二、驳回吉林油田多源实业集团有限责任公司的诉讼请求。一审案件审理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由吉林油田多源实业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二〇年八月二十一日书记员  高松松