河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10244号上诉人（原审原告）：王建刚，男，1974年2月2日出生，汉族，住山西省晋城市城区。委托诉讼代理人：申广林，晋城市城区金盾法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：崔建强，男，1974年5月22日出生，汉族，住山西省晋城市城区。委托诉讼代理人：袁伟，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：段攀攀，河南师道律师事务所律师。原审第三人：河南远航捷安物流有限公司，住所地：郑州经济技术开发区九龙镇席庄村东、祥符卢村南库房，统一社会信用代码：91410100068928868J。法定代表人：崔建强，董事长。原审第三人：河南远航大运供应链管理有限公司，住所地：新郑市郭店镇107连接线与中华路交叉口西南，统一社会信用代码：91410100MA44JYQMXR。法定代表人：唐志亮，董事长。上诉人王建刚与上诉人崔建强及原审第三人河南远航大运供应链管理有限公司（以下简称远航大运公司）、原审第三人河南远航捷安物流有限公司（以下简称远航捷安公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初5563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王建刚及委托诉讼代理人申广林，上诉人崔建强委托诉讼代理人段攀攀、袁伟到庭参加诉讼，原审第三人远航捷安公司、原审第三人远航大运公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建刚上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。一、根据一审时远航大运公司提交的《河南远航大运供应链管理有限公司股权转让协议》及国家税务总局新郑市税务局新村税务分局2019年7月15日出具的2支税收完税证明、远航大运公司2019年7月11日的股东会决议可见，唐志亮是以980万元价格将崔建强持有的远航大运公司的98%的股权购买的，出资转让于2019年7月11日完成。一审认定崔建强转让远航大运公司股份获取实际收益10万元（转让收入18万元，扣除支出8万元）与事实不符。二、将河南科健会计师事务所有限公司出具的《会计司法鉴定意见》作为本案的定案依据，程序违法。1、鉴定意见所依据的鉴定材料之账簿和会计凭证的内容未经王建刚发表质证意见。质证时，仅出示证据目录，对目录内容一审法院以涉及商业秘密为由不让王建刚发表质证意见。2、河南科健会计师事务所有限公司在鉴定意见中提供的鉴定人的相应资格证明、承诺书等不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的鉴定意见的形式要件。3、河南科健会计师事务所有限公司先后分别出具《鉴定意见书（征求意见稿）》和《鉴定意见书》程序违法。且王建刚先后分别对《鉴定意见稿》和《鉴定意见》提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款、第三十八条和第八十一条规定，一审法院在收到王建刚的再次异议之后，鉴定人拒不出庭作证，一审法院将鉴定意见作为本案定案依据与上述规定相悖。4、王建刚举示的远航大运公司年会内容可见，崔建强以远航大运公司大家长的身份在年会致辞、发言，足以说明崔建强截止2020年远航大运公司的年会时，仍然任职远航大运公司的董、监、高职务。鉴定意见中鉴定节点选择至2019年7月与崔建强的任职期间不相一致。5、河南科健会计师事务所有限公司受理法院委托的本案的司法鉴定不符合程序规定。6、河南科健会计师事务所有限公司作出的鉴定意见因欠缺《承诺书》、鉴定人的相应资格证明等法定形式要件而遭致证据能力的缺失。崔建强辩称，一、一审法院对崔建强股权转让行为已经查明，该转让行为与王建刚的诉讼请求无关。崔建强转让股权取得10万元的收益系崔建强本人在一审中认可，但该收益与本案争议无关。远航大运公司登记的注册资本是认缴资本，办理股权转让时必须按照工商登记的要求进行填写，否则无法办理变更股权转让，因此一审中所调查的事实，崔建强本人对该事实是认可的，转让的仅仅是股东的身份，并不是实际出资的转让，王建刚诉请是将崔建强本人在远航大运公司与捷安公司所经营的同类业务的所得归入捷安公司，这里的收入指的是业务收入，股权转让行为与业务收入无关。二、鉴定程序合法。但是崔建强认为该鉴定申请没有必要在本案中提起。因此本案的鉴定费用应当由王建刚承担。综上，应驳回上诉人王建刚的请求，支持崔建强的上诉请求。崔建强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回王建刚诉讼请求或裁定驳回起诉；2、诉讼费用由王建刚承担。事实和理由：一、一审判决代替王建刚明确诉讼请求，违反不告不理原则，明显错误。1、王建刚在起诉时起诉状中没有明确具体的诉讼请求金额，仅仅表述为“暂以有同类的业务收入5万元计算，待司法鉴定确定具体金额后，以该确定的数额为准”，此时诉讼请求不明确。2、一审法院在审理过程中应王建刚的要求进行了司法鉴定，但王建刚对司法鉴定意见结果不认可，至庭审结束仍未提出明确的诉讼请求数额。3、一审时法庭多次要求王建刚明确诉讼请求以及请求数额，王建刚仍以“暂以有同类的业务收入5万元计算，待司法鉴定确定具体金额后，以该确定的数额为准”。4、王建刚的诉讼请求表述为“暂以”数额，不属于明确的诉讼请求数额，应裁定驳回其起诉。二、一审法院在认定事实和适用法律上相互矛盾，判决错误。（一）王建刚不具备股东代表诉讼资格，没有举证证明公司存在权益受损的基本事实。（二）崔建强在远航捷安公司增加“道路普通货物运输”经营项目前，已经在远航大运公司从事该项业务活动，王建刚是明知的。一审法院查明该项事实却不予认定明显错误。同时崔建强未违反《公司法》第148条、149条规定，一审法院对该事实认定存在错误。1、远航大运公司在2017年10月31日公司设立时，经营范围就已经包含有“道路普通货物运输”；而远航捷安公司是在2018年3月23日变更经营范围时增加了“道路普通货物运输”项目，该增加经过全体股东的同意。也就是说，远航大运公司存在该项目的时间早于远航捷安公司。2、崔建强自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务经过了股东会或股东大会同意。3、王建刚没有任何证据证明：“道路普通货物运输”经营项目上，崔建强存在“利用职务之便为自己或他人谋取属于公司的商业机会”，更没有证据证明崔建强利用该机会获取利益。4、王建刚没有任何证据证明：“道路普通货物运输”经营项目上，崔建强存在“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失”的行为。5、王建刚应当承担举证不能的法律后果。（三）远航大运公司虽在“货运站经营”项目的工商登记上与远航捷安公司有重合，但没有实际经营、没有收入，没有给远航捷安公司造成损失，亦没有给王建刚造成任何损失。三、一审判决崔建强承担鉴定费用，无法律依据。综上，崔建强个人虽在两家公司担任董事职务的时间上有重合，但二公司并没有同时开展相同业务，因此崔建强本人不存在《公司法》第148条、149条规定的情形，没有违反竞业禁止义务的客观事实，故不应将自己合法收入归入远航捷安公司。同时，一审法院在王建刚未明确诉讼请求数额的情况下，擅自代替王建刚明确诉求，违反不告不理原则，导致错误判决。且对王建刚自身过错造成的费用，片面判决崔建强承担，无事实和法律依据。王建刚辩称，一、损害公司利益责任纠纷，指董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。王建刚自远航捷安公司设立伊始就是公司股东，并担任公司监事职务。崔建强担任董事并兼任公司法定代表人。崔建强在担任远航捷安公司执行董事和法定代表人期间，与他人设立远航大运公司自营了与远航捷安公司相同业务，违反了《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定。根据《公司法》第一百五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条规定，本案中，崔建强作为远航捷安公司法定代表人，公司印章有其管理、控制。一审中，崔建强、远航捷安公司亦均不认可崔建强存在《公司法》第一百四十八条规定的董事、高管人员的禁止行为，王建刚作为远航捷安公司监事，若以远航捷安公司为原告对崔建强提起本案诉讼，显然存在障碍，远航捷安公司对崔建强亦不具有起诉本案诉讼的可能性。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十五条，王建刚提起本案诉讼完全符合法律及司法解释的相关规定。二、一审认定了崔建强系远航捷安公司董事、法定代表人，又与他人成立远航大运公司，二公司存在违反竞业禁止的情形符合客观事实。根据《公司法》第一百四十八条第二款规定，其违法所得的收入应当归公司所有。远航捷安公司、远航大运公司未到庭，也未提交书面意见。王建刚向一审法院起诉请求：1．判决崔建强在其自营的远航大运公司与其所任职的远航捷安公司的同类业务所得收入依法归于远航捷安公司所有（暂以有同类的业务收入为5万元计算，待经司法鉴定确定具体数额后，以该确定数额为准）；2．诉讼费由崔建强承担。一审法院认定事实：2013年5月2日，王建刚、崔建强、晋城市远航物流有限公司出资成立远航捷安公司，在工商行政管理部门办理了工商登记，注册资本100万元，王建刚、崔建强、晋城市远航物流有限公司持股比列分别为10％、80％、10％；该公司经营范围为：货运站经营（货运中转、货运代理），2018年3月23日变更为：道路普通货物运输，货运站经营（货运中转、货运代理）；该公司于2016年4月6日将董事、法定代表人由王建刚变更为崔建强，监事变更为王建刚。2017年11月8日，崔建强与他人出资成立了远航大运公司，在工商行政管理部门办理了工商登记，注册资本1000万元（认缴），崔建强、张慧持股比列分别为98％、2％；经营范围为：供应链管理，物流信息咨询，物流服务，房屋租赁，机电设备租赁，汽车租赁，商务信息咨询，企业管理咨询，网上贸易代理，旅游信息咨询，电子商务平台技术的开发和运营，货运代理，道路普通货物运输，从事货物和技术的进出口业务，销售电子产品、建筑材料、日用百货、化工产品（易燃易爆危险化学品除外）；该公司的法定代表人由崔建强担任；2018年8月29日经营范围增加货运站经营；2019年7月11日，崔建强将所持有的98％的股份转让给唐志亮，2019年7月25日，工商登记变更；同时，董事、法定代表人由崔建强变更为唐志亮。经当事人的申请，依原审法院委托，河南科健会计师事务所有限公司于2020年6月17日出具豫科健会鉴字（2020）第014号鉴定意见，该鉴定意见为：1.2018年3月23日至2019年7月10日期间，远航大运公司与远航捷安公司的同类业务（道路普通货物运输）的不含税收入2380587.09元；2．崔建强2018年3月23日至2019年7月10日期间在远航大运公司的工资收入55300元（应收工资62800元，欠付7500元）；3．未见远航大运公司向崔建强分红。一审法院另查明，崔建强在远航大运公司的出资为认缴，未实缴；本案审理中，崔建强自认其本人在远航大运公司共投入约七八万元，转让远航大运公司股权获得18万元。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，王建刚自远航捷安公司2013年5月2日成立至起诉之日持有10％的股份；王建刚同时为远航捷安公司的监事，王建刚以股东身份以自己的名义提起诉讼而没有以监事身份代表公司提起诉讼，系为公司利益的行为，结合本案远航捷安公司不认可崔建强存在竞业禁止情形等实际，应予允许；故本案王建刚主体资格和提起诉讼的程序不违背法律规定，原审法院予以支持。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，崔建强为远航捷安公司的股东，自2016年4月6日起至今担任远航捷安公司的董事、法定代表人；2017年11月8日，崔建强又与他人出资成立远航大运公司，至2019年7月为远航大运公司的股东，担任远航大运公司的董事、法定代表人。远航捷安公司的经营范围为货运站经营（货运中转、货运代理），2018年3月23日变更为道路普通货物运输，货运站经营（货运中转、货运代理）；远航大运公司的经营范围为供应链管理，物流信息咨询，物流服务，房屋租赁，机电设备租赁，汽车租赁，商务信息咨询，企业管理咨询，网上贸易代理，旅游信息咨询，电子商务平台技术的开发和运营，货运代理，道路普通货物运输，从事货物和技术的进出口业务，销售电子产品、建筑材料、日用百货、化工产品（易燃易爆危险化学品除外），货运站经营（2018年8月增加）；远航大运公司和远航捷安公司存在着相同的货运站经营业务、道路普通货物运输业务。上述事实表明，崔建强为远航捷安公司的董事、法定代表人，又与他人成立远航大运公司，为远航大运公司的股东、董事、法定代表人，远航大运公司和远航捷安公司有同类业务，崔建强存在违反竞业禁止的情形，原审法院予以认定。原审法院根据王建刚的申请，委托鉴定机构对相关事项出具鉴定意见，鉴定机构和鉴定人具有相应的资质，鉴定机构的选择符合法律规定，鉴定材料经过了当事人的质证，鉴定过程记载清晰，鉴定意见明确，原审法院予以采纳。根据现有的证据，可以认定崔建强在远航大运公司收入55300元（应收工资62800元，欠付7500元），转让远航大运公司股份获取的实际收益10万元（转让收入18万元，扣除支出8万元）。另，2018年3月23日至2019年7月10日期间，远航大运公司与远航捷安公司的同类业务（道路普通货物运输）的不含税收入2380587.09元。综上所述，王建刚起诉崔建强在远航大运公司的收入应当归远航捷安所有，符合法律规定；请求归入金额50000元，应予支持。王建刚不认可鉴定机构以及鉴定机构的结论，但没有提出合理的理由和提交相反的证据，原审法院不予支持。本案审理中，已查明崔建强在远航大运公司的收入等情况下，王建刚仍只请求50000元，原审法院在其诉讼请求内予以裁判。崔建强抗辩其没有违反竞业禁止行为、王建刚的主体不适格、诉讼请求不明确；远航捷安公司述称的王建刚诉讼请求不明确、无权提起诉讼、崔建强无竞业禁止行为的意见；远航大运公司述称的王建刚的主体不适格、其不应列第三人的意见；均缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第二款，第一百四十九条之规定，判决如下：崔建强于判决生效十日内给付河南远航捷安物流有限公司50000元。案件受理费1050元，鉴定费39700元，由崔建强负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条并结合本案一、二审各方庭审陈述情况，王建刚作为远航捷安公司持股10％的股东并担任公司监事，以及崔建强掌管远航捷安公司印章、远航捷安公司不认可崔建强存在竞业禁止的实际情况，王建刚为了远航捷安公司利益，以股东身份提起本案诉讼，符合法律规定。原审认定王建刚诉讼主体适格正确。崔建强作为远航捷安公司股东和法定代表人，未经远航捷安公司股东会同意，于2017年11月8日又与他人共同出资设立远航大运公司，并至2019年7月期间担任远航大运公司董事和法定代表人。远航捷安公司和远航大运公司在货运站经营、道路普通货物运输方面存在着相同的经营范围，原审根据《中华人民共和国公司》第一百四十八条规定，认定崔建强存在违反竞业禁止的情形正确。王建刚在诉讼过程中提出鉴定申请，原审法院依法委托河南科健会计师事务所有限公司进行鉴定，经二审审查，鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，原审法院依法采纳鉴定意见，并依据王建刚诉求判决崔建强支付远航捷安公司50000元，并依据鉴定结果判决由崔建强承担鉴定费用适当。关于王建刚上诉称崔建强转让其在远航大远公司的股权给唐志亮，收益980万元，该款项应归远航捷安公司所有的理由，本院认为，王建刚并未提交充分证据崔建强确实收到唐志亮支付的980万元款项，故对其该上诉理由不予采信。综上所述，王建刚、崔建强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由王建刚、崔建强各负担1050元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  王东黎二〇二〇年八月二十四日书记员  时婉秋