河北省沧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀09行终111号 上诉人（原审原告）宋兴洪，男，1954年6月8日出生，汉族，住所地黄骅市。 委托代理人刘锦华，北京创为律师事务所律师。 委托代理人李晨阳，北京创为律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）黄骅市水务局，住所地黄骅市文化路。 法定代表人何寿彪，局长。 委托代理人程鸿志，副局长。 委托代理人曹宝振，河北铭晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）黄骅市人民政府，住所地黄骅市渤海西路。 法定代表人宋忠秋，市长。 委托代理人刘岩，工作人员。 委托代理人刘伟，河北冀事达律师事务所律师。 上诉人宋兴洪因水务行政处罚及行政复议一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983行初134号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2018年9月21日，被告黄骅市水务局对原告未经许可擅自在减北干渠管理范围内建设养殖场的行为立案调查。经调查取证，被告黄骅市水务局于当日作出黄水改字〔2019〕第142号《责令（限期）改正水事违法行为通知书》，责令停止违法行为，三日内自行拆除违法建筑物（构筑物），恢复原状，并现场送达给原告。2019年6月6日，被告黄骅市水务局作出黄水工罚听告字〔2019〕第002号《水行政处罚听证告知书》和黄水工罚先告字〔2019〕第002号《水行政处罚事先告知书》，当日送达给原告，原告在法定期限内未进行陈述、申辩，也未要求听证。2019年6月13日，被告黄骅市水务局作出黄水工罚决字〔2019〕第002号《水行政处罚决定书》，决定强行拆除减北干渠河道管理范围内养殖场建筑物（构筑物）并罚款人民币十万元整，当日送达给原告。原告对该行政处罚不服，于2019年6月17日向被告黄骅市人民政府提出行政复议，2019年8月9日，被告黄骅市人民政府作出黄政复决〔2019〕003号《行政复议决定书》，维持了被告黄骅市水务局作出的黄水工罚决字〔2019〕第002号《水行政处罚决定书》，2019年8月12日向原告送达了该复议决定。原告不服，于2019年8月27日向本院提起行政诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国水法》第十二条第四款规定：县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。《中华人民共和国防洪法》第二十一条第二款规定：国家确定的重要江河、湖泊的主要河段，跨省、自治区、直辖市的重要河段、湖泊，省、自治区、直辖市之间的省界河道、湖泊以及国（边）界河道、湖泊，由流域管理机构和江河、湖泊所在地的省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门按照国务院水行政主管部门的划定依法实施管理。其他河道、湖泊，由县级以上地方人民政府水行政主管部门按照国务院水行政主管部门或者国务院水行政主管部门授权的机构的划定依法实施管理。依据以上条款，被告黄骅市水务局具有河道管理的行政职权。 《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定：禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条第二款规定：禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《黄骅市水利工程划界管理的规定》(黄政〔1992〕6号)第二条第2款第（3）项规定：……其护堤地管理范围：从堤脚丈量起，堤防内脚30米，堤防外脚30米，安全保护范围为外堤脚以外100米。被告的管理范围为原堤宽度38米与堤防外脚外30米共计68米。原告所建1953平方米建筑物在距河口43米内，应在河道管理范围之内。违反了上述法律规定，应属于违法建筑。 根据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定:在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。原告所建建筑物属于违法建筑，应予以拆除。被告黄骅市水务局在立案、调查后，对原告作出《责令（限期）改正水事违法行为通知书》，原告到期未履行拆除义务，被告在作出处罚决定前对原告进行了告知，后作出处罚决定。处罚决定书中处罚内容第1项表述为“强行拆除减北干渠河道管理范围内养殖场建筑物（构筑物）”，应为“责令拆除减北干渠河道管理范围内养殖场建筑物（构筑物）”，该表述系引用以上法律规定，对该处罚行为的正当性没有影响，属被告表述不当。原告以被告表述错误应予以确认行政行为违法的观点，不予采信。 《河北省水行政处罚裁量权执行标准》第十九条执行标准规定：建筑面积在四百平方米以上的，强行拆除，并处七万元以上十万元以下的罚款，被告在本案中处原告罚款十万元，并无不当。 被告黄骅市人民政府在接到原告的复议申请后，经立案、送达行政复议答复通知书、被申请人提交证据、作出并送达复议决定书，履行了法定的复议程序。 原审法院遂判决，驳回原告宋兴洪的诉讼请求。 上诉人宋兴洪的上诉请求，撤销原审判决，发回重审或依法改判撤销黄骅市水务局的处罚决定和黄骅市人民政府的复议决定。事实与理由：上诉人对原审法院证据认定、审理查明部分和本院认为部分的表述不予认可，请求予以改正。第一、一审判决对被告黄骅市水务局和被告黄骅市人民政府提供的证据的真实性予以确认错误。理由是：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定：人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。本案中其所依据的规范性文件属于被上诉人无正当理由当场提出，超过法律规定的举证期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。一审法院应当不予采纳，一审庭审中上诉人已经向法院明确说明，但一审法院仍然将其作为有效证据，违反了法律规定。第二、一审判决被告黄骅市水务局所作处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律法规正确的表述错误，请求二审法院予以纠正。理由是：1、一审法院认定被上诉人黄骅市水务局作出的水行政处罚决定书程序合法错误。（1)被上诉人在作出行政处罚决定之前未依法进行调查。行政处罚法第三十六条规定：除可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。本案被上诉人在下达行政处罚决定前，未依法进行全面、客观、公正的调查，上诉人对被上诉人提交的勘验笔录不知情，该笔录亦无法与原件核实。《水行政处罚办法》第二十一条规定：证据未经查证核实，不得作为认定事实的依据。所以被申请人所提交的询问笔录及勘验笔录不能作为认定其进行过现场调查的依据，因此在作出行政处罚决定之前，被申请人并未依法进行现场调查，严重违反法定程序。（2）被上诉人剥夺了上诉人陈述申辩及听证的权利。行政处罚法第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中上诉人在收到《水行政处罚事先告知书》时已就相关事实进行了陈述申辩，但被上诉人并未进行复核，未就上诉人陈述申辩事实作出答复；上诉人在收到《水行政处罚听证告知书》时亦提出要求听证，而被上诉人未在7日内组织听证。被上诉人的行为严重剥夺了上诉人的陈述申辩及听证权利，违反法律规定。（3)被上诉人送达行政处罚决定书方式违反法律规定。行政处罚法第四十条规定：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人。《水行政处罚实施办法》第三十三条规定：水行政处罚决定应当向当事人宣告，并当场交付当事人。本案中被上诉人未向上诉人宣告处罚决定书，亦未当场送达，违反法律规定。（4）被上诉人黄骅市人民政府作出的行政复议决定书违法。行政复议法第十八条规定：接受行政复议申请的县级以上地方人民政府应当自收到行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。本案中上诉人作为行政复议的申请人从未收悉黄骅市人民政府是否对本案进行立案，是否将该行政复议申请转送给行政复议机关的告知，剥夺了上诉人的知情权。因此，被上诉人黄骅市人民政府作出的行政复议决定程序违反法律规定。对于上述被上诉人违反法定程序的情况，一审时上诉人均向法庭明确说明，但判决中未提及，仅以程序合法一笔带过，被上诉人作出行政处罚的整个程序，有违公平公正之原则。2.一审法院对于被上诉人黄骅市水务局作出的水行政处罚决定书事实认定错误，被上诉人作出行政处罚依据不明：(1)被上诉人作出该行政处罚并未提供相关证据，一审法院并未查清事实。行政处罚法第三十九条规定：行政处罚决定书应当载明违反法律、法规或者规章的事实和证据。本案中，被上诉人下发的水行政处罚决定书中并未明确告知其河道管理范围具体位置，亦未告知上诉人其养殖场是否处于河道管理范围的事实、证据及相关依据。因此该水处罚决定书并未载明具体的事实、提供相应的证据。同时，行政处罚法第三十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，被上诉人在并未明确减北干渠左堤东风村段河道管理的范围、标准、依据，同时也未对上诉人的养殖场进行现场调查的情况下，直接认定上诉人的养殖项目在河道管理范围，属于事实认定不清，不得给予行政处罚。同时，自2008年上诉人因国家支持养猪业，相应国家政策大力发展养殖业，因此投巨资建厂。自建厂时并未有任何行政机关进行阻拦，亦未有任何行政机关认定其为违法建筑。同时2019年9月4日自然资源部办公厅发出通知：支持养猪，保障生猪养殖用地需求。现被上诉人罔顾事实与国家政策，对上诉人给予行政处罚；而一审法院对事实认定不清，并未充分考虑客观事实，所作判决有失公允。(2)被上诉人作出该行政处罚适用法律错误，一审法院并未予以认定。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：行政处罚的种类包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。由此可知，无论是该水处罚决定中的“强行拆除减北干渠河道管理范围内养殖场建筑物（构筑物）”,还是一审法院改正的“责令拆除减北干渠河道管理范围内养殖场（构筑物）”均不属于行政处罚的种类，也未有任何法律或行政法规规定拆除建筑物或构筑物行为属于行政处罚的一种，因此被上诉人作出该行政处罚决定适用法律错误，实体违法。(3)被上诉人作出该行政处罚违反比例原则。行政处罚法第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当。即使退一步认定上诉人养殖场影响河道治理，《中华人民共和国水法》第六十五条规定：在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。被上诉人在处罚的裁量权适用方面，不应顶格处罚。（4）被上诉人黄骅市人民政府的复议决定认定事实不清。 被上诉人黄骅市水务局辩称，我局的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。我局在庭审前提供规范性文件不违法，我局行政处罚卷宗中的证据不存在任何违法情形，在行政处罚过程中未侵害上诉人的陈述申辩权，上诉人在黄骅市干渠河道管理范围内建造养猪场建筑物（构筑物）的违法事实清楚，责令拆除属于行政处罚种类，罚款十万元不违反比例原则。 被上诉人黄骅市人民政府辩称，一、答辩人所作行政复议决定事实清楚，证据确凿。2008年上诉人未经许可在减北干渠河道距河口43米处建设养殖场，建筑面积为1953平方米。根据《黄骅市水利工程划界管理的规定》(黄政［1992］6号)，减北干渠在市级河道名录内，其管理范围为堤防外脚外延30米，上诉人养殖场所处的原堤段宽度38米，即该处的管理范围为距离河口68米，其养殖场在黄骅市水务局管理范围内。黄骅市水务局于2018年9月21日向上诉人作出《黄骅市水务局责令(限期)改正水事违法行为通知书》并依法送达，责令上诉人三日内自行拆除违法建筑物，恢复原状，但上诉人未自行拆除。2019年6月13日，黄骅市水务局对上诉人作出了被诉行政行为。二、答辩人作出的行政复议决定程序合法，适用法律正确。 本院除一审查明的事实外，另查明，对于上诉人的建筑物，根据《黄骅市水利工程划界管理的规定》(黄政［1992］6号)的规定，全部都在黄骅市水务局的管理范围内，黄骅市水务局也是根据该规定认定上诉人的建筑物应全部拆除，因此作出处罚决定。二审庭审中，上诉人称对其处罚应适用2018年10月17日黄政字［2018］204号《黄骅市人民政府关于印发的通知》，根据该规定，上诉人的建筑物部分在河道管理范围内，部分未在河道管理范围内，未在河道管理范围内的不应予以拆除。黄骅市水务局称即使根据2018年的规定，上诉人的建筑物也全部都在河道管理范围内，但未提供充分的证据。1992年7月1日黄政［1992］6号《黄骅市人民政府关于印发＜黄骅市水利工程划界管理的规定＞的通知》第二部分划界范围第2河道堤防(3)规定：市级河道有12条：津南排干、减北干渠……，其护堤地管理范围：从堤脚丈量起，堤防内脚20米，堤防外脚30米，安全保护范围为外堤脚以外100米。2018年10月17日黄政字［2018］204号《黄骅市人民政府关于印发的通知》，第二部分划界原则第5堤防及河道规定：没有界桩的河道，按如下原则定：堤防完整且现状堤防外脚距河口大于30米的，以现状外堤脚为界；不足30米的，以距河口外30米为界；如有断续堤防的河段，对堤防缺失段，参照上下游现状堤防走向趋势，上下游平顺衔接划定边界，且划界宽度不小于河口外30米；无堤防河段按河口以外30米划定边界，两条边界之间区域为管理范围。附件：省、市、县三级河道管理范围划定方案中减北干渠的管理范围为弃土外堤脚。根据该规定，减北干渠管理范围要小于《黄骅市水利工程划界管理的规定》(黄政［1992］6号)的规定。 本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。该条规定是有关法的溯及力的规定，确定了新法对其生效以前发生的事件和行为一般不适用，而应当适用当时的法律。最高人民法院法发［2004］96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：三、关于新旧法律规范的适用规则根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。本案中，根据1992年黄骅市人民政府的规定，河道管理范围为堤防外脚再向外30米，根据2018年黄骅市人民政府的规定，河道管理范围为堤防外脚，即新规定比旧规定河道管理范围少了30米。上诉人的行为发生在2008年，即发生在2018年10月17日前，黄骅市水务局的行政行为作出在2018年10月17日之后。2018年规定的河道管理范围比1992年缩小了30米，即根据2018年的规定，上诉人的建筑物可能部分在河道管理范围内，部分在河道管理范围外，对上诉人作出行政行为根据黄政字［2018］204号的规定，对保护上诉人的合法权益更为有利。根据法发［2004］96号的规定，应适用2018年10月17日黄骅市人民政府黄政字［2018］204号文的规定，对上诉人作出行政行为。虽然黄骅市水务局称根据2018年的规定，上诉人的建筑物也全部都在河道管理范围内，但未提供充分证据，因此黄骅市水务局的行政行为属适用法律、法规错误，应予撤销。相应的黄骅市人民政府的复议决定亦应撤销。根据上诉人的陈述，其部分建筑物在河道管理范围内，根据黄骅市水务局的陈述，上诉人的全部建筑物在河道管理范围内，即上诉人存在违法行为，故黄骅市水务局应对上诉人重新作出行政行为。上诉人相应的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实及适用法律均不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第三款的规定，判决如下： 一、撤销河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983行初134号行政判决； 二、撤销2019年6月13日黄骅市水务局作出黄水工罚决字〔2019〕第002号《水行政处罚决定书》的行政行为和2019年8月9日黄骅市人民政府作出黄政复决〔2019〕第003号《行政复议决定书》的行政行为； 三、由黄骅市水务局重新作出行政行为。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人黄骅市水务局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙树国 审 判 员 苗萍萍 审 判 员 李艳华 二〇二〇年八月三日 法官助理 冯艳昭 书记员代 欣 艳