四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1239号 原公诉机关成都市武侯区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何兴春，男，1972年1月19日出生，汉族，初中文化，原系重庆市黄浦建设（集团）有限公司南充办事处负责人，户籍地四川省南充市嘉陵区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月18日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，2016年1月22日被执行逮捕。现羁押成都市看守所。 辩护人杜明明，四川八和律师事务所律师。 被害单位重庆市黄浦建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路124号，法定代表人谭冰林。 诉讼代理人李启军，四川汇韬律师事务所律师。 诉讼代理人尤鹏远，四川汇韬律师事务所律师。 成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人何兴春犯职务侵占罪、挪用资金罪、隐匿会计凭证罪一案，于2018年1月25日作出（2017）川0107刑初195号刑事判决书，被告人何兴春不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日作出（2018）川01刑终402号刑事裁定书，将该案发回重审。成都市武侯区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年10月17日作出（2019）川0107刑初79号刑事判决书。宣判后，被告人何兴春不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员周明伟出庭履行职务。上诉人何兴春及其辩护人杜明明，被害单位的诉讼代理人李启军、尤鹏远均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并做出决定，现已审理终结。 原审查明：四川省黄浦投资控股（集团）有限公司（以下简称四川黄浦公司）和重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称重庆黄浦公司）的实际控制人均为骆某，四川黄浦公司是重庆黄浦公司的控股股东，占重庆黄浦公司95%的股权。2010年以前，被告人何兴春即以重庆黄浦公司的名义在南充片区承包建筑工程。2010年1月4日，四川黄浦公司出具一份任命文件，任命何兴春为四川黄浦公司商务部副总经理。2010年1月20日，被告人何兴春与重庆黄浦公司签订《企业内部承包经营合同》，约定：何兴春承包经营重庆黄浦公司拟设定的重庆黄浦公司南充办事处（以下简称南充办事处），重庆黄浦公司授权何兴春在重庆黄浦公司所取得的建筑资质证书许可范围内开展业务，承包期限为三年，承包费按照合同决算总价的1.5%收取，但每年不少于人民币50万元；经营区域限定为南充及广安地区；南充办事处办公地点由被告人何兴春自行租用，南充办事处的工作人员由何兴春和重庆黄浦公司共派，重庆黄浦公司派驻工程管理人员和财务人员各一名，其余人员由何兴春自行确定；双方派出的人员的管理均应统一按照重庆黄浦公司的人事管理规定管理，同时以南充办事处的名义办理相关入职、离职、资格注册、社保等相关手续，费用由何兴春承担；重庆黄浦公司授权和任命被告人何兴春为重庆黄浦公司商务部副总经理和南充办事处负责人，以重庆黄浦公司的名义对外开展经营活动，全面负责南充办事处及《内部承包协议》所规定的行政、经营和工程管理事务，并承担所有债务的清偿责任；南充办事处设立的当地账户，用于收付工程款和投标费用，账户由双方共留印鉴；对于何兴春以重庆黄浦公司名义承接的工程，如果业主方要求项目经理驻场管理的，重庆黄浦公司应派人驻场，该项目经理应服从、配合何兴春管理，由何兴春承担工资、奖金、差旅费、食宿等；重庆黄浦公司派驻到南充办事处的财务人员负责管理重庆黄浦公司的证照原件、印章、介绍信、法人委托书等管理工作和财务监督工作，工资待遇由何兴春承担；重庆黄浦公司有权监督、督促和指导何兴春的人事、财务、工程承包等全部生产经营活动；合同期满后以重庆黄浦公司名义承接的工程未竣工的，重庆黄浦公司全力配合何兴春完成在建项目，并不另收承包费；双方还就协议的具体执行事项进行了详细约定。后被告人何兴春在南充市租赁了办公室地点，成立了重庆黄浦公司南充办事处（未在工商管理机构注册），并在南充市的恒丰银行、南充市商业银行、邮政银行、兴业银行开立了对公账户。 2011年8月25日，重庆黄浦公司中标南充化学工业园罗家山还房工程及附属工程ＢＴ建设项目（以下简称罗家山还房项目）；2012年1月29日，重庆黄浦公司中标南充化学工业园科技研发中心ＢＴ建设工程（以下简称科研中心项目）。承接工程后，重庆黄浦公司向罗家山还房项目和科研中心项目的业主方南充化学工业园投资建设开发有限责任公司（以下简称化投公司）借款；后化投公司又以其在南充市嘉陵区文峰片区的一块土地抵押给招商银行成都金沙支行为四川黄浦公司在该银行贷款。被告人何兴春陆续以借款的名义向重庆黄浦公司申请资金，其中绝大部分资金进入南充办事处的恒丰银行和南充市商业银行对公账户中；同时，被告人何兴春亦使用其以重庆黄浦公司名义承接的其他工程所得资金以及向其他人的借款陆续进入到南充办事处在恒丰银行和南充市商业银行的对公账户中。 在经营过程中，2012年9月19日，重庆黄浦公司南充办事处通过恒丰银行的对公账户转账300万元至罗家山还房项目的材料供应商即南充志达建材有限公司对公账户，并注明其中的100万元为材料款，另外200万元为借款。2012年10月11日，南充志达建材有限公司按照被告人何兴春的指示分两次将所借200万元归还至被告人何兴春个人在恒丰银行的账户中。2012年10月17日，重庆黄浦公司向南充志达建材有限公司出具转款委托书，对何兴春的指示付款行为进行确认。被告人何兴春将其中130.3万元用于购买住房，余款用于消费。 2013年1月8日至2013年1月15日期间，何兴春以个人名义通过何某2的账户以及重庆黄浦公司南充办事处的对公账户，出借资金700万元给陈某1，后陈某1归还500万元，剩余200万元至今仍未归还。 在负责前述两项工程期间，何兴春将南充办事处的恒丰银行、南充商业银行账户中的资金转入自己的个人账户和何某2的个人账户中，其中从何兴春的个人账户ＰＯＳ消费4778462.20元，从何某2的个人账户ＰＯＳ消费3254310.32元。上述800余万元的资金因无交易对手的明确信息，用途不清。 2015年4月，前述两个BT项目因民工死亡被责令停工整改，后未复工。期间，重庆黄浦公司与被告人何兴春因资金去向问题发生分歧。被告人何兴春遂指使他人将其在案涉两个BT项目施工过程中形成的财务会计资料（包含原始票据）、记账的电脑以及工程资料拿走并藏匿，致使上述工程迟迟无法复工。 2015年11月4日，四川黄浦公司向成都市公安局武侯区分局报案。2015年12月17日，公安民警在南充市电话通知被告人何兴春到民警下榻的南充市天来大酒店见面，随后将被告人何兴春带回公安机关进行调查。 另查明，经审计，何兴春负责重庆黄浦公司南充办事处的尾号0452和尾号0062账户，不是罗家山还房项目的专用资金账户，因此不能一一统计资金的具体流向，只能通过将款项打入两个账户后混入资金池（资金池中总金额为4.1亿余元）后的大致流向，重庆黄浦公司（包含骆某、南充化学工业园）采用银行转账方式向重庆黄浦公司南充办事处共转款3.2亿余元，用于南充市化学工业园罗家山还房和附属工程ＢＴ项目、南充化学工业园科技研发中心ＢＴ项目。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：报案书、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、到案经过及情况说明，四川黄浦公司、重庆黄浦公司的工商登记资料及情况说明，任命通知书、重庆黄浦公司及其股东声明，企业内部承包经营合同，中标通知书二份、罗家山还房项目投资建设合同、科技研发中心项目合同，相关补充协议，授信协议、最高额抵押合同、借款合同及资金使用情况表，借条、借款审批表、转款凭证，银行交易明细及记账凭证，工程内部承包合同、西山隧道工程支付明细，证人孙某1证言及国某318线Ｂ标段合伙协议，投标保证金转款信息、记账单等，房屋租赁合同、南充办事处工资表，劳动合同及购买社保明细表，王某1提供的南充办事处资金明细表，罗家山还房劳务分包合同，进账单、转款委托书、银行交易明细、商品房信息摘要及购房合同，查封冻结手续，南充市铁通汽车驾驶培训有限责任公司基本情况、工商银行业务回单，民事判决书、裁定书及案卷材料，审计报告，证人邓某、任某1的证言，证人彭某的证言，证人杜某1的证言，证人骆某的证言，证人何某1、杜某2的证言，证人刘某1的证言，证人王某1的证言，证人蔡某的证言，证人孙某2的证言，证人吴某的证言，证人曹某的证言，证人冯某的证言，证人杨某1、任某2的证言，证人陈某1的证言及银行账户流水，证人何某2的证言，证人崔某的证言，证人王某2、陈某2的证言，证人王某3的证言，证人张某1、谭某、胡某、王某4、张某2、刘某2、杨某2、杨某3、王某5的证言，被告人何兴春的供述与辩解等。 原判认为，被告人何兴春利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人何兴春利用职务便利，挪用公司资金借贷给他人，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人何兴春隐匿应当依法提供的会计凭证而拒不交出，情节严重，其行为已构成隐匿会计凭证罪。被告人何兴春经公安民警电话通知到案，归案后能够如实交代所指控的事实，视为自首，依法予以从轻处罚。被告人何兴春对其行为性质有不同的认识，不影响其具有自首情节的认定。被告人何兴春在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之一第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，认定：一、被告人何兴春犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年，罚金人民币二万元；二、继续追缴被告人何兴春犯罪所得人民币400万元，发还给被害单位重庆市黄浦建设（集团）有限公司，不足部分责令退赔。 上诉人何兴春及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.何兴春并非重庆黄浦公司员工，不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体构成要件。2.重庆黄浦公司并非涉案项目的实际施工人，何兴春与该公司系挂靠关系。3.南充办事处的银行账户内有何兴春自筹资金及其他工程款，何兴春是向重庆黄浦公司借款并出具了借条，本案系民事纠纷的范畴。4.何兴春不具有隐匿财务会计凭证的主观故意和客观基础。综上，请求二审法院对其改判无罪。 二审出庭履行职务的检察员发表如下意见：1.何兴春符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体构成。2.在案证据足以证实何兴春隐匿涉案项目财务资料的行为构成隐匿会计凭证罪。 被害单位的诉讼代理人发表如下意见：1.原判认定何兴春构罪部分的判决正确。对于职务侵占罪、挪用资金罪，何兴春对重庆黄浦公司南充办事处具有管理、负责、支配的职权，符合主体构成；涉案ＢＴ项目是重庆黄浦公司与建设单位所形成的投资关系，何兴春主张“借款”的理由不能成立；南充办事处银行账户内资金属于重庆黄浦公司所有。2.原判未认定何兴春将重庆黄浦公司南充办事处账户800余万元转入其本人、何某2的账户并占有、挪用的行为构成犯罪，系定性错误，应予以纠正。 二审期间，法庭组织控、辩双方进行了庭审举证、质证，出庭履行职务的检察员出示了经一审庭审质证的证据，还补充出示了如下证据： 1.重庆黄浦公司出具的情况说明。 2.涉案项目建设合同、南充市嘉陵区发展和改革局文件。 3.工程结算审核报告书。 4.收条，证实重庆黄浦公司于2013年12月17日收回南充办事处的财务资料。 5.四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初200号民事判决书、补充协议、电汇凭证、进账单。 6.转款凭证、情况说明。 本院经审查认为，出庭检察员出示的证据来源合法，与本案具有关联性及证明力，本院予以采信。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 二审另查明：1.罗家山还房项目预计投资约5.6亿元，结算审核金额约2.58亿元，科研中心项目预计投资约1.92亿元，结算审核金额约1.27亿元。2.南充办事处因未办理工商登记，所开设银行对公账户的户名为重庆黄浦公司。2012年9月17日，重庆黄浦公司银行账户转款1200万元至南充办事处恒丰银行账户，同年9月19日南充办事处恒丰银行账户转款300万元至南充志达建材有限公司银行账户。2012年12月27日，化投公司银行账户转款1000万至南充办事处恒丰银行账户，同年12月31日南充办事处恒丰银行账户转款500万元至何某2个人账户，2013年1月8日、1月15日，何某2个人账户两次转款共计400万元至陈某1个人账户。2013年1月15日南充办事处恒丰银行账户转款300万元至陈某1个人账户。3.何兴春于2012年10月17日安排人员以重庆黄浦公司名义向南充志达建材有限公司出具《转款委托书》。4.公安机关查封了何兴春位于成都市青羊区金阳路152号的房产。 认定上述事实有以下经庭审举证、质证的证据： 1.项目合同、结算审核报告书。 2.南充办事处恒丰银行账户流水、何某2、陈某1银行账户流水、鉴定意见、账目明细。 3.四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初200号民事判决书及电汇凭证单，该判决认定，化投公司于2012年12月27日转入南充办事处恒丰银行账户的1000万元，是化投公司对重庆黄浦公司的借款。 4.何兴春的供述。 5.证人杨某1的证言。 6.协助查封文书，证实公安机关查封何兴春名下资产的情况。 针对上诉人及其辩护人、二审出庭检察员、被害单位诉讼代理人发表的意见，即何兴春是否构成指控罪名的问题，本院结合在案证据所证事实及相关法律规定，综合分析评判如下： 对于指控何兴春将重庆黄浦公司南充办事处的工程款项转入其本人、何某2个人账户并消费800余万元的事实，原判认为该笔指控何兴春不构成挪用资金罪。原公诉机关未对上述认定提出抗诉，何兴春及其辩护人也未提出异议，诉讼代理人认为何兴春就该笔指控应构成犯罪。本院经审查认为，在案证据不足以证实上述款项的明确去向，无法排除何兴春所辩称用于涉案项目的可能性，原判就该笔指控认定何兴春不构成挪用资金罪，符合案件事实及法律规定，本院予以确认。 对于上诉人何兴春及其辩护人所提何兴春不构成隐匿会计凭证罪的意见，本院经审查认为，第一，涉案的罗家山还房项目及科研中心项目均是以重庆黄浦公司名义开展建设施工活动，何兴春作为上述项目的直接负责人，具有保管相关财务会计凭证的义务；第二，结合何兴春的供述以及证人崔某、王某1的证言，证实何兴春将涉案项目的会计凭证、账目以及工程资料进行隐匿的犯罪事实；第三，何兴春所隐匿的会计凭证所涉金额巨大，经公安机关责令交出而拒不配合，造成涉案工程无法正常结算等系列危害结果，属情节严重。综上，原判认定何兴春构成隐匿会计凭证罪符合案件事实以及法律规定，上诉人何兴春及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。 对于指控何兴春职务侵占200万元、挪用资金700万元是否构罪的问题： 首先，关于主体身份及职务便利的问题。第一，结合《企业内部承包经营合同》，以及四川黄浦公司、重庆黄浦公司出具的任命通知书、工资表，证实重庆黄浦公司通过授权的方式，赋予何兴春以该公司名义对外行为的权限，何兴春从案涉项目开始按月领取了工资。第二，何兴春基于上述授权负责涉案项目的建设，而在案的民事判决证实，重庆黄浦公司对因项目建设所产生的后果对外承担责任。第三，在案大量证人证言均证实，何兴春全面负责涉案项目，具有管理项目财物的职务便利。综上，在案证据足以证实何兴春以授权方式取得重庆黄浦公司工作人员的身份，对项目财物具有管理权限，符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体构成要件，且具有职务上的便利条件。 其次，关于资金性质的问题。第一，南充办事处在启动涉案项目期间以重庆黄浦公司名义开设恒丰银行对公账户，根据《企业内部承包经营合同》的约定，南充办事处所设立的账户应用于收付工程款、招投标费用等，故恒丰银行账户是用于涉案项目经营活动的对公账户。在项目实施期间，重庆黄浦公司通过派出人员管理公司印章、使用金蝶财务系统、审计账目资料等方式，对南充办事处恒丰银行及其他银行账户进行监管。第二，鉴定意见及银行流水等证据证实，指控职务侵占、挪用资金的行为发生期间，南充办事处恒丰银行账户的主要资金来源为重庆黄浦公司、化投公司所转入的资金，结合何兴春的供述、借条及审批单所载明的款项用途，上述资金系用于涉案项目的资金。同时，何兴春所出具借条所涉金额特别巨大，不仅未约定还款期限等具体内容，也未提供任何有效担保措施，有悖于正常借贷习惯，故在案证据不足以证实何兴春与重庆黄浦公司之间存在真实的借贷关系。第三，何兴春隐匿会计凭证的犯罪行为致使涉案项目无法正常结算，而在案的民事判决也证实重庆黄浦公司需对涉案项目产生的债务承担民事责任，因此，涉案项目的资金属于重庆黄浦公司管理使用中的资金。综上，南充办事处恒丰银行账户内资金是受重庆黄浦公司监管使用的未结算的项目资金，属于职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪对象。 再次，关于具体犯罪行为的问题。第一，结合何兴春的供述、杨某1、任某2的证言，以及银行流水、转款委托书等证据，足以证实何兴春要求南充志达建材有限公司工作人员，将该公司借重庆黄浦公司的200万元款项转至其个人账户，并以购房及消费的方式实施了非法占有。第二，结合何兴春的供述、陈某1的证言、以及相应的银行流水，足以证实何兴春以个人名义挪用南充办事处恒丰银行账户内资金700万元借贷给陈某1，尚有200万元未归还的犯罪事实。其中，南充办事处恒丰银行账户转款500万元至何某2账户后，何某2账户又在短时间内转款400万元至陈某1账户，系利用该户过账的行为。 综上，在案证据足以证实何兴春作为重庆黄浦公司工作人员，利用职务便利，非法占有该公司项目资金200万元，以及挪用项目资金700万元借贷给他人的犯罪事实，其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。上诉人何兴春及其辩护人所提何兴春不构成上述罪名的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）何兴春作为重庆市黄浦建设（集团）有限公司工作人员，利用职务便利，将该公司项目资金200万元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大；何兴春挪用该公司项目资金700万元借贷给他人，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大，尚有200万元未归还；何兴春故意隐匿应当依法提供的会计凭证而拒不交出，情节严重，其行为已构成隐匿会计凭证罪。何兴春经公安机关电话通知到案，归案后能如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻处罚。何兴春在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。公安机关查封的何兴春名下资产依法处置后可用于退赔被害单位。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 燕 审判员 李抒璟 审判员 曹余曦 二〇二〇年八月十八日 书记员 彭 耀 附相关主要法律法规： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对于不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……