中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终10149号上诉人（原审原告）：周建平，男，1981年10月20日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：文守明，浙江裕阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐金艳，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：优利佐恩有限公司（JuliusZornGmbH），住所地德意志联邦共和国。法定代表人：哲根·歌德，首席财务官。委托诉讼代理人：吴琼，北京康瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟燕燕，北京康瑞律师事务所律师。上诉人周建平因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出（2019）京73行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：原申请注册人为杭州暖心日用品有限公司（简称杭州暖心公司），2018年2月20日经核准转让至周建平名下。2.注册号：8569145。3.申请日期：2010年8月12日。4.核准日期：2011年8月21日。5.标志：6.核定使用商品（第10类）：矫形鞋；矫形鞋底；医疗器械和仪器；牙科设备；理疗设备；医用靴；婴儿奶瓶；避孕套；假肢；静脉曲张用长袜。二、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段，周建平提交了如下主要证据：1.杭州暖心公司与杭州菲妮科技开发有限公司于2011年8月21日签订的《商标使用许可合同》；2.“Juzo”拇外翻矫正器产品包装照片、仓库货架照片；3.杭州暖心公司章程；4.周金虎与周建平签订的关于网店注册协议公证书；5.淘宝网卖家销售截图，显示销售的商品为“Juzo”脚趾保护套、拇囊炎疼痛套、拇外翻矫正器、拇外翻顺趾垫等；在原审诉讼阶段，周建平补充提交了以下主要证据（序号接前）：6.淘宝网店铺首页及销售截图，显示销售的商品为拇外翻顺趾垫等商品；7.《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第九版和第十一版摘页，证明诉争商标申请时第九版区分表中并无“矫形用分趾器”商品，诉争商标原申请人申请注册商标时只能申请注册在与其相近的“矫形鞋、矫形鞋底”等1008群组商品上。三、被诉决定：商评字[2019]第40642号《关于第8569145号“JUZO”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：周建平提交的证据不能证明诉争商标2014年5月23日至2017年5月22日期间（简称指定期间）在核定使用的“矫形鞋”等商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。故决定：诉争商标予以撤销。另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）行使。北京知识产权法院认为，周建平提交的证据1《商标使用许可合同》仅能证明许可关系的存在，不能证明其实际履行情况，即无法证明被许可人已实际使用了诉争商标；证据2产品、包装及仓库陈列照片均为周建平单方自制证据，且未显示形成时间，不能证明诉争商标在指定期间内进行了实际使用；证据3、4公司章程等证据并非诉争商标的使用证据，不能证明诉争商标的实际使用情况；证据5、6淘宝网店销售截图为可编辑的网页证据，证明力有限，且显示销售的商品为“Juzo”脚趾保护套、拇囊炎疼痛套、拇外翻矫正器、拇外翻顺趾垫等，上述商品并非区分表中的规范商品名称，其可归属于第1008群组中的“矫形用物品”和“矫形用分趾器”，而该两组商品并非诉争商标核定使用的矫形鞋、矫形鞋底等商品。鉴于只有在核定商品上的使用，才是对注册商标的使用，在与核定使用商品类似的商品上的使用，并非对注册商标的使用，不能据此维持注册商标有效，因此诉争商标在“矫形用物品”“矫形用分趾器”上的使用不能看作是在矫形鞋、矫形鞋底等商品上的使用，不能据此维持诉争商标的注册。周建平虽然主张上述情况是由于区分表商品项目增加所致，但该理由不能成为其未在诉争商标核定使用商品上进行实际使用的有效抗辩。因此，周建平提交的证据无法形成完整的证据链，不足以证明诉争商标在指定期间内在矫形鞋等商品上进行了真实、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回周建平的诉讼请求。周建平不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、被诉决定。其主要理由为：一、周建平提交的在案证据能够证明指定期间内诉争商标在“拇外翻脚趾矫正器、拇外翻脚踏分离器、拇指翻拇襄炎扩垫、脚趾保护套”商品上进行了有效、真实、合法的商业使用。诉争商标申请时，第9版分类表并无上述商品，所以选择申请注册在与之功能用途最接近的矫形鞋、矫形鞋底等商品。第11版分类表已将上述商品纳入第1008群组。二、“拇外翻脚趾矫正器、拇外翻脚踏分离器、拇指翻拇襄炎扩垫、脚趾保护套”商品与“矫形鞋、矫形鞋底”商品在功能、用途、生产部分、销售渠道与消费群体上有很多相同之处，诉争商标在“拇外翻脚趾矫正器、拇外翻脚踏分离器、拇指翻拇襄炎扩垫、脚趾保护套”商品上的使用，可以视为其在核定使用的“矫形鞋、矫形鞋底”商品上的使用。三、“矫形鞋、矫形鞋底”商品与“静脉曲张用长袜”商品属于同一群组。在案证据可以证明诉争商标在“矫形鞋、矫形鞋底”等全部核定使用商品上进行了真实、合法、公开的商业使用。国家知识产权局、优利佐恩有限公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则。本案中，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间。参考《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案实体问题应适用2013年商标法。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”商标使用是实现商标识别、区分商品来源功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。“商标的使用”应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用，不以区分商品来源为目的的使用不能认定为商标意义上的使用。同时，商标的使用应当和其核定使用的商品或服务联系起来，并使相关公众在商标与其所标示的商品或服务之间建立联系，从而实现商标的功能。本案中，周建平提交的证据1商标许可使用合同、被许可人营业执照，证据3章程、证据4网店注册协议公证书，均非诉争商标的直接使用证据，须结合其他使用证据才能证明诉争商标在核定使用商品上的实际使用。证据2照片未显示证据形成时间，且该证据属于自制证据，其真实性难以确定。证据5、7为淘宝店铺销售截图页面及其公证书，上述证据形成时间晚于指定期间，综合考虑该网络证据的内容存在易于编辑、修改的特点，且周建平亦未提交其他证据佐证相关交易情况，故在案证据并未形成完整的证据链，不能证明诉争商标于指定期间在“脚趾保护套、拇囊炎疼痛套、拇外翻矫正器、拇外翻顺趾垫”等商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。对于实际使用的商品不属于商标核准注册时的规范商品名称时，在认定具体商品所属类别时，应当充分考虑到该商品在商标核准注册时的功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需要等市场因素，对商品本质属性或名称的影响作出综合认定。根据已查明的事实，诉争商标于2010年8月12日提出注册申请，2011年8月21日核准注册。诉争商标核准注册时适用第9版区分表，“脚趾保护套、拇囊炎疼痛套、拇外翻矫正器、拇外翻顺趾垫”等商品与第9版区分表的“矫形用物品”在功能用途、消费渠道、消费群体上一致。因此，原审判决及被诉决定的相关认定并无不当，本院予以确认。周建平的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由周建平负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年八月十八日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌