浙江省义乌市人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙0782民初10421号原告：浙江东宇资产管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区蒋村街道古墩路97号浙商财富中心4号楼519室。法定代表人：傅文臣。委托诉讼代理人：廖井水，浙江摩剑律师事务所律师。被告：浙江朝日科磁业有限公司，住所地：浙江省义乌市经济开发区稠州西路388号。法定代表人：骆有财。被告：骆有财，男，1956年8月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。被告：陶文革，男，1966年11月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。第三人：义乌市威龙印刷有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道贝村路125号。法定代表人：金文龙。第三人：浙江凯事达印务有限公司，住所地：浙江省义乌市经济开发区。法定代表人：何成祥。第三人：金文龙，男，1965年5月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。第三人：骆丽娟，女，1969年7月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。第三人：祝利群，男，1966年11月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。第三人：骆丽萍，女，1967年4月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。原告浙江东宇资产管理有限公司与被告浙江朝日科磁业有限公司、骆有财、陶文革、第三人义乌市威龙印刷有限公司、浙江凯事达印务有限公司、金文龙、骆丽娟、祝利群、骆丽萍执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年7月22日立案受理，依法进行了审理。原告浙江东宇资产管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令撤销义乌市人民法院于2020年6月24日作出的《关于义乌市威龙印刷执行案件的分配方案》；2、判令第三人义乌市威龙印刷有限公司所有的坐落于令第三人义乌市威龙印刷有限公司所有的坐落于义乌市贝村路125号房地产拍卖款61132168元，按下列先后顺序清偿：1、清偿合同编号为×××66、×××80、33010120180010240《流动资金借款合同》项下这三笔借款的迟延履行期间的债务利息、复利、罚息、利息合计为8276334.99元。2、清偿合同编号为×××66、×××80、33010120180010240《流动资金借款合同》项下这三笔借款本金合计为52855833.01元（上述三笔借款本金按编号为×××66、×××80、33010120180010240先后顺序清偿）。3、清偿合同编号为×××97、33010120180010194《流动资金借款合同》项下借款的迟延履行期间的债务利息、复利、罚息、利息；4、清偿合同编号为×××97、33010120180010194《流动资金借款合同》项下借款本金。事实和理由：原告浙江东宇资产管理有限公司与义乌市威龙印刷有限公司、浙江凯事达印务有限公司、浙江朝日科磁业有限公司、金文龙、骆丽娟、祝利群、骆丽萍、骆有财、陶文革金融借款合同纠纷执行一案【案号（2019）浙0782执4794号】，原告于2020年6月24日收到义乌市人民法院制作的《关于义乌市威龙印刷有限公司执行案件的分配方案》，原告不同意该分配方案，遂于2020年6月29日向义乌市人民法院提出《分配方案异议书》，后被告浙江朝日科磁业有限公司、骆有财、陶文革提出《针对浙江东宇资产管理有限公司〈分配方案异议书〉的反对意见》，原告于2020年7月13日收到了该反对意见。现原告根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定提起诉讼，理由如下：一、原告主张的债务受偿抵充顺序有合同依据（一）对于最高额抵押合同项下及最高额保证合同项下债权受偿抵充顺序，在涉案合同当中均有明确约定由原告确定。1、《流动资金借款合同》第3.7.2.1条约定“借款人与贷款人之间存在数笔到期债务，且借款人的还款不足以清偿全部到期债务的，借款人的给付所清偿的债务及抵充顺序，由贷款人确定”，第3.7.2.2条“借款人的还款不足以清偿应付借款的，贷款人可以选择将还款用于清偿本金、利息、罚息、复利或实现债权的费用”。2、《最高额抵押合同》第十一条第四款约定“抵押人以本合同项下的抵押物为债务人与抵押权人之间存有的包括但不限于本合同项下的数笔债务提供担保的，且抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款不足以清偿全部到期债务的，所清偿的债务及抵充顺序，由抵押权人确定”。3、《最高额保证合同》第七条第二款约定“2、本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债务，也可以要求保证人承担保证责任，债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权”，第四款约定“保证人为债务人与债权人之间存有的包括但不限于本合同项下的数笔债务提供担保，各保证人的给付不足以清偿全部到期债务的，所清偿的债务及抵充顺序，由债权人确定”。（二）原告主张的债务受偿抵充顺序有法律依据1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二〉》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，确定了约定优先原则，结合《流动资金借款合同》中“给付所清偿的债务及抵充顺序，由贷款人确定”及《最高额抵押合同》中“清偿的债务及抵充顺序，由抵押权人确定”约定，可以确认原告对债务受偿及抵充顺序有选择确定权。2、根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”规定，结合涉案的《最高额保证合同》第七条第2款约定“本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，债权人选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式来实现全部或部分债权”的约定，申请人也有权对债权实现方式进行选择。二、2020年6月24日收到义乌市人民法院制作的《关于义乌市威龙印刷有限公司执行案件的分配方案》错误1、《关于义乌市威龙印刷执行案件的分配方案》将抵押物拍卖款61132168元以0.644373296的受偿比例在五笔借款本金中分别受偿的清偿顺序有错误，该分配方案违反了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二〉》第二十条之规定，剥夺了原告基于合同约定对债务清偿顺序的选择权；2、本案现仅有被告浙江朝日科磁业有限公司所有的坐落于义乌市××路××号房产可供执行，但《关于义乌市威龙印刷执行案件的分配方案》却减免了被告对合同编号为×××97、33010120180010194《流动资金借款合同》项下借款本金的0.355626704偿还责任。该分配方案使本可执行的生效判决不能足额执行完毕，造成原告巨额的债权损失，对原告不公平，与担保法设立担保制度及原被告签订保证合同保障债务人债务履行的目的相违背。3、受偿金额计算错误。4、分配方案载明的截至2020年6月23日，还欠本金、一般利息及迟延利息共计50053367.17元金额有误。原告对分配方案中该金额认定提出异议，原告认为应按原告确定的债务清偿顺序重新计算本案未受清偿的债务金额，截至2020年6月23日，被告实际还欠本金、一般利息及迟延利息共计应为52195902.81元。三、三被告的反对意见不能成立1、不能因为债权人同一、债务人同一、抵押物统一就认为各笔债权就不存在优先劣后，一律平等，本案各笔债权尚有保证人不同一的问题，三被告却避而不提，对于合同当中约定的债务清偿抵充顺序约定视而不见，这是三被告为了逃避（减轻）自己应承担的保证义务而寻找的理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二〉》规定来看，法律充分尊重当事人的“意思自治”，对于清偿及抵充顺序，明确“约定”优先于法定，根据约定，所以有了债务清偿抵充顺序的不同。2、原告对于债权清偿顺序的选择未加重被告的担保责任，根据《最高额保证合同》第七条第二款的约定，原告有权选择要求被告全额承担全部债务，并且无须考虑是否有其它的担保方式，只要是在其最高额范围之内，均未加重其应承担的担保责任，未损害被告利益。同样，原告的受偿的债权，均是生效法律文书所确立范围内债权，不存在有额外受偿部分。3、原告无法在审理过程之中确定抵押物拍卖款清偿顺序，因为（2019）浙0782执4794号案件审理过程之中，抵押物拍卖款尚未产生，款项尚未支付，所以无法对清偿抵充顺序进行选择，并且对于合同当中的权利义务约定有很多，原告无法对所有享受的权利均作为诉讼请求一一罗列，但涉案合同的效力已被法院生效法律文书所确认，原告依合同应享受的权利就应当仍然享有。综上所述，原告认为原分配方案内容错误，并且反对人的反对意见不能成立，所以应予以纠正。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十六条的规定，企业法人不能清偿到期债务，其财产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照《中华人民共和国企业破产法》的规定清理债务。当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定：执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。根据上述司法解释规定，针对符合企业破产法第二条第一款规定情形的企业法人的执行，民事诉讼法解释规定了执行法院在征得当事人同意基础上的移送破产制度，不能清偿全部债务的企业法人如果不能进入破产程序，则按照采取执行措施的先后分配财产，排除参与分配制度对企业法人的适用。另在本案中，本院执行机构已经受理了原告与被告、第三人的执行异议案，对当事人的同一诉求也不应予以重复救济。综上，原告的起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第五百一十三条、第五百一十六条、《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定，裁定如下：驳回原告浙江东宇资产管理有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  郭翔峰人民陪审员  朱国君人民陪审员  陈鹏程二〇二〇年八月六日书 记 员  杨巧珍?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-9-?