湖南省平江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0626民初1974号 原告：易快松，男，1971年8月11日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：欧阳德良，平江县启明法律服务所法律工作者，特别代理。 被告：凌云芳，男，1955年4月13日出生，汉族，农民，住湖南省平江县天岳经济开发区。 委托诉讼代理人：余春林，平江县启明法律服务所法律工作者，特别代理。 被告：林月明，男，1966年5月3日出生，汉族，农民，住湖南省平江县天岳经济开发区。 第三人：中华联合财产保险股份有限公司平江支公司，住所地：湖南省平江县开发区连云路8号，统一社会信用代码：914306007808628159。 负责人：李文胜。 委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师，特别代理。 原告易快松与被告凌云芳、林月明、追加第三人中华联合财产保险股份有限公司平江支公司（以下简称中华财险平江支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告易快松及其委托诉讼代理人欧阳德良、被告凌云芳的委托诉讼代理人余春林、第三人中华联合财险的委托诉讼代理人罗迎华到庭参加诉讼，被告林月明经本院传票传唤未到庭，本院缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告易快松向本院提出诉讼请求：1、依法判决由被告凌云芳、林月明赔偿原告因提供劳务受害的各项损失353322.33元，减去已支付的44500元，还应支付308822.33元；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告系被告林月明的雇员，被告凌云芳将其位于平江县天岳经济开发区安置住宅楼7层发包给被告林月明建造。2019年11月4日，原告在施工中从二楼脚手架坠落受伤。事故发生后，原告被送往平江县人民医院、浏阳市骨伤科医院住院治疗，后因伤情严重又转往湖南省人民医院治疗，先后住院治疗27天。经医院诊断：原告左股骨上段骨折；左跟骨骨折，左尺桡骨远端粉碎性骨折，并尺桡关节脱位，左侧肋骨骨折并双侧胸腔积液，全身多处软组织挫伤。共花去医疗费181546.45元。2020年5月27日经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，原告伤残等级评定为3个十级伤残，其误工期为七个月（210日），护理期四个月（120日），营养期三个月（90日），后期治疗费为四至五万元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律、司法解释的规定，被告林月明应对原告的各项损失承担损害赔偿责任。被告凌云芳在发包时存在选任过失，应与被告林月明承担连带赔偿责任。原告各项损失共计353322.33元，被告凌云芳仅向原告支付30500元，被告林月明仅支付14000元，余款308822.33元至今未付。原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向贵院提起诉讼，请求法院支持如前所请。 被告凌云芳辩称：答辩人不应当承担原告的损失，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求，其理由：一、答辩人在平江县天岳经济开发区工程的施工，与林月明属于劳务承揽合同，答辩人将工程施工承包给林月明后，由林月明组织施工人员，以及自带所有的施工工具，其施工人员并不由答辩人安排工作，答辩人也没有参与管理林月明的施工人员，不存在与施工人员有劳务隶属关系；二、答辩人与林月明签订的“建房承包合同”中第六条已明确约定“甲乙双方为全体参建人员各投保一份建筑工程团体意外保险，所需投保费用各自负担，施工过程中，乙方必须严格按操作规定操作，不准违章，吊篮禁止上人下人，脚手架材料要结实，牢固。不准穿拖鞋上工地，施工中严禁喝酒，施工中若出现安全问题，概由乙方负责，甲方不负任何责任。”从答辩人与林月明签订的建房承包合同能够看出无论乙方的施工人员发生何种安全事故，答辩人是都不承担责任的；三、原告的损失不应当由答辩人承担赔偿责任，事实上原告受伤是因脚手架倾斜跌落造成的，而且是在一楼的脚手架上，并不是原告所说的二楼脚手架，原告受伤的那天在脚手架上施工时，答辩人发现该脚手架没有固定好，几次要求原告将脚手架固定后才能施工，然而，原告对答辩人的要求充耳不闻。本案中，原告完全能够预见到脚手架没有固定会发生安全事故，仍要在脚手架上施工，显然，是原告本身不尽安全义务造成的伤害，其损失应当由原告自己承担。答辩人认为原告的伤情达不到三个十级。从鉴定作出的后续医疗费四至五万元能够看出伤残等级，误工期，护理期，营养期都只是一种预估性的推论，后期治疗费到底需要四万还是五万元并没有一个确定的结论，因此，答辩人对原告提交的鉴定提出异议，申请重新鉴定；四、答辩人为规避建房施工人员的安全风险，于2019年3月12日在中华联合财产保险股份有限公司平江支公司投保了建筑工程施工人员团体意外伤害保险。2019年11月4日，答辩人建筑工地的施工人员易快松在施工中受伤，是发生在保险期间内，因此，原告易快松的损失应该由保险公司赔偿。 被告林月明未到庭也未予以答辩。 第三人中华财险平江支公司述称：一、本案原告未提供相应保单，同时没有依据该险种特别约定提供记工单、出勤登记表、生产日记表等证实原告是涉案建筑工程团体意外险的被保险人，答辩人依法不承担赔偿责任；二、若原告或凌云芳能举证证明原告系适格的被保险人，是在承保的建筑工地上做工时受伤，属于该险种赔偿范围，医疗限额也只有2万元，且还要扣除绝对免赔额100元，再予赔付比例80%。对于意外伤残方面，该险种只承保1-7级伤残，而本案原告为三个十级伤残，因此在团体意外保险范围内不承担赔偿责任；三、本案应当考虑原告与雇佣人过错程度进行赔偿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。另对有争议的证据本院作如下认定：1、对原告提供的鉴定意见书，被告凌云芳提出异议，并提出要求重新鉴定，但在本院指定的期限内，其并未向本院提供鉴定资料，本院视为已放弃重新鉴定申请，因该鉴定意见系有资质的社会中介机构出具，被告不能提供相反的证据推翻，本院采信该鉴定意见；2、原告申请证人李某1出庭作证，用以证明事发时证人见证原告自二楼脚手架上摔下来的事实。但庭审证人证明原告并非自二楼脚手架摔下而是自一楼摔下，同时证明被告林月明以16000元价格将被告凌云芳整栋房屋外墙瓷砖张贴施工交给证人李某1、李某2与原告易快松三人，其脚手架由被告林月明派人搭建，因原告所张贴瓷砖顺序是从楼顶层开始至下一层，完成一层拆除一层脚手架，至一层时脚手架有倾斜，原告易快松及李某1、李某2三人见状，用一根树从外围打一个撑撑住，脚手架未用跳栓与墙面固定，致使原告工作时因脚手架倾斜，从跳板上跌落地上受伤；3、对被告凌云芳提供的建房承包合同，证明被告凌云芳与被告林月明在本次建筑施工中就安全问题已有明确约定，“施工中若出现安全问题，概由乙方负责，甲方不负任何责任”；原告质证对真实性无异议，对合法性及待证事实有异议，认为合同约定的免责条款不能对抗第三人，本院采纳原告的质证意见；4、对第三人中华财险平江支公司提供的保险条款和保单。被告凌云芳质证对真实性无异议，但认为投保人自己未到场，也无投保人签字，对特别约定内容不清楚，第三人未尽提示说明义务，因被告对真实性无异议，本院予以采信；5、庭审后，本院依职权对被告林月明进行了询问，其陈述内容如下：被告林月明从被告凌云芳处承揽房屋建设，约总价款为三十多万，从地下室至地上七层，整个工程的机械设备及工具由被告林月明提供，其脚手架由被告林月明派人搭建，被告林月明以16000元价格将整栋房屋外墙瓷砖张贴施工交给原告易快松及李某1、李某2三人，大约合300元／天的工钱，该价钱与本地建筑砖工工价相当，陈述三原告完成一层贴瓷砖后拆除一层脚手架，至一层时脚手架有倾斜，原告易快松见状，用一根钢管从外围撑住，脚手架未用跳栓与墙面固定的事实。事故发生后，被告林月明已垫付原告医疗费16000元。因被告林月明所陈述的事实与庭审查明事实相符，本院予以采信。 根据上述已采信的有效证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明如下事实：2018年9月12日被告凌云芳与被告林月明签订《建房承包合同》，约定被告凌云芳将其在平江县天岳村安置区房屋一栋（不含地下室），以包工不包料的方式发包给被告林月明施工建造，其合同中约定施工设备（包含脚手架、跳板、跳栓等）所需人工等由被告林月明负责，临时工棚的搭设所需由被告林月明负责，同时约定：“甲乙双方为全体参建人员各投保一份建筑工程团体保险，所需投保费用各自负担”。此后，被告林月明自己负责建筑材料的情况下，将该工程中外墙贴瓷砖以16000元的价格交给原告易快松及李某1、李某2三人施工。外墙贴瓷砖的脚手架由被告林月明派人搭建，因原告所张贴瓷砖顺序是从楼顶层开始至下一层，完成一层施工拆除一层脚手架，施工至一层时脚手架因未用跳栓与墙面固定，脚手架存在倾斜。原告与李某1、李某2见状，用一根树木从外围撑住。原告易快松在脚手架上工作时，由于脚手架向一边倾斜，致使原告易快松从脚手架上跌落至地上受伤。原告受伤后被送往平江县人民医院急诊，当日转浏阳市骨伤科医院住院治疗5天，后转往湖南省人民医院住院治疗12天，后前往平江县梅仙镇中心卫生院住院治疗3天，后再次前往湖南省人民医院住院治疗7天，共计住院治疗27天。住院期间被告凌云芳垫付原告医疗费30500元，被告林月明向原告支付现金16000元，原告共计已发生医疗费180201.05元。2020年6月4日岳阳市汉昌司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定，其鉴定意见认为：被鉴定人易快松多处损伤，其伤残等级评定为三个十级伤残；其误工期为七个月（210），护理期为四个月（120），营养期为三个月（90），后期治疗费为四至五万元，或以实际发生费用计算；鉴定之日前医药费以相关医院医疗发票为据，鉴定费另外计算。原告易快松系农村居民。 另查明，被告凌云芳与被告林月明在签订《房屋建设合同》后，被告凌云芳根据约定在第三人中华财险平江支公司投保了建筑工程施工人员团体意外伤害保险并支付了保险费，其合同中有特别约定：建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险附加意外伤害医疗保险条款中意外伤害医疗保险限额2万元，另有“本保单建筑工程施工人员团体意外伤害保险B开型（2014版）险种仅承担一至七级伤残保险责任”。根据湖南省统计局公布的统计年报，2019年湖南省农村人均可支配收入为15,395元/年，2019年国民行业收入中农、林、牧、渔业行业平均工资收入为54,272元/年，居民服务业行业收入为66,816元/年。 原告易快松因本次事故造成的损失经庭审核实为：1、住院费226,546.45元（180,201.05元+门诊费1,345.40元+后段医疗费45,000元）；2、住院伙食补助费1,620元（27天×60元/天）；3、营养费2,700元；4、护理费21,966.90元（66,816元/年÷365天×120天）；5、误工费31,224.98元（54,272元/年÷365天×210天）；6、残疾赔偿金49,264元（15,395元×20年×16%）；7、交通费2,000元；8、法鉴费2,200元；合计337,522.33元。另有精神损害抚慰金5,200元。 本院认为：本案争议焦点为：一、原告的损失应当如何计算；二、原告与被告林月明之间是承揽关系还是雇佣关系；三、本案民事责任如何承担。 关于焦点一，原告的损失应依法审核计算，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”原告依据湖南省统计局发布的2019年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据，原告主张的前段医药费有正式票据予以证实，应予支持，原告主张的后段医疗费，原告左股骨上段骨折，左桡骨骨折，左跟骨粉碎性骨折，临床上予以内固定手术治疗，后段需行内固定解除手术，参照省人民医院提供的证明预计后期治疗费为四至五万，原告后期需行多处内固定取出术，系必然发生费用，本院予以支持；原告主张的住院伙食补助费，本院根据岳阳住院生活水平、市场状况、消费水平等因素予以支持60元/天计算住院期间；对原告主张的营养费，根据鉴定结论原告住院期间需加强营养，本院酌情予以支持2,700元；原告主张的误工费，原告系农村居民，本院参照湖南省2019年度农、林、牧、渔业收入标准54,272元/年计算其自受伤至定残前一日（即210天）；原告主张的护理费，根据司法鉴定结论，本院以2019年度居民服务或其他服务行业标准收入66,816元/年予以计算其护理期120天，原告主张符合规定，本院予以支持；原告主张的残疾赔偿金，原告伤情分别构成三个十级伤残，残疾赔偿系数为16%，原告系农村居民，其主张以2019年度农村居民人均可支配收入15,395元/年计算，符合法律规定，本院予以支持；原告主张的交通费，根据原告就医情况，本院酌情予以支持2,000元；原告主张的鉴定费，因系原告损失确定所必然发生的费用，本院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金，根据当事人在本次事故中的过错、残疾等级及当地生活水平，本院酌情予以支持精神损害抚慰金5,200元。 关于焦点二，本院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系。承揽关系是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的权利义务关系。承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。本案中，被告林月明将房屋外墙贴瓷砖交给原告易快松及李某1、李某2三人施工，由被告林月明指定工作场所，提供劳动工具和设备，限定工作时间，且按社会从事体力活动的价钱，大约合300元／天，给付报酬给原告易快松三人，原告易快松三人接受被告林月明的监督管理，双方之间存在管理与被管理的人身隶属关系，符合雇佣关系的特征。因此，原告易快松与李某1、李某2三人与被告林月明之间应当认定为雇佣关系。 关于焦点三，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，被告凌云芳与被告林月明签订《建房承包合同》，将其建造七层（不含地下层）房屋建设的施工劳务工作以包工不包料的方式发包给施工没有相应的建筑资质及相应的安全生产条件的被告林月明，施工内容包含七层主体及地下基础建设。被告凌云芳作为发包人知道或应当知道接受发包的被告林月明没有相应资质及安全生产条件，放任被告林月明在留有安全隐患的施工场所进行施工，应当在本案中承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接收劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”被告林月明将该工程中外墙贴瓷砖以16000元的劳务报酬交给原告易快松及李某1、李某2三人施工，被告林月明作为原告易快松的雇主，对雇员在从事劳务工作中造成损害承担雇主赔偿责任。同时未对原告易快松进行相应的安全技能和安全防范意识的培训，未尽到安全监管责任，也未采取相应的安全防护措施，对损害的发生存在过错，应当承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告凌云芳作为发包人，被告林月明作为接受发包人，对原告易快松在提供劳务的过程中遭受的人身损害，应共同承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告易快松在提供劳务的过程中，在拆除至一层脚手架时，已注意到脚手架已经存在倾斜这一安全隐患，但其缺乏安全防范意识，疏忽大意，仅用木材从外撑住，并未与墙面栓固定，致使脚手架一边倾斜，其从一楼跳板上跌落受伤，对自身损害的发生有较大的过失，其应承担一定的民事责任。结合本案案情，综合原、被告各方的过错程度，本院酌情认定由被告林月明承担35%的民事责任，被告凌云芳承担30%的民事责任，原告自负35%的民事责任，被告凌云芳、被告林月明对所应当承担的民事责任互负连带赔偿责任。 此外，涉案建筑工程施工人员团体意外伤害保险投保单中关于建筑工程施工人员团体意外伤害保险B型（2014年版）仅承担一至七级伤残保障责任条款，系合同当事人对保险合同内容的特别约定，投保人已在投保人声明处签名确认，该条款具有法律效力，故对第三人中华财险平江支公司不承担意外伤残方面的赔偿责任抗辩意见予以支持，保险合同约定意外医疗险每人保额为20,000元，原告受伤医疗费已达226,546.45元，按赔付比例80%已超过20,000元限额，因此由第三人中华财险平江支公司赔偿原告20,000元，因该团体意外险由被告凌云芳交纳保险，可抵减由被告凌云芳所应予以赔偿部分。 综上所述，原告的损失应当由被告凌云芳赔偿原告易快松损失337,522.33元×30%＝101,256.7元，另赔偿精神损害抚慰金2,340元，合计103,596.7元。由被告林月明赔偿原告易快松损失337,522.33元×35%＝118,132.8元，另赔偿精神损害抚慰金2,860元，合计120,922.8元。被告凌云芳、被告林月明对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。被告凌云芳在原告伤害事故发生后,已垫付原告易快松医疗费30,500元，抵减由第三人中华财险平江支公司承担的保险款项20,000元，相互抵减后，被告凌云芳还应赔偿原告103,596.7元-30,500元-20,000元＝53,096.7元；被告林月明在原告伤害事故发生后，已垫付原告16,000元，相互抵减后，被告林月明还应赔偿原告120,922.8元-16,000元＝104,922.8元。其余损失由原告自负。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第七条、第十五条第一款（六项）、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告凌云芳赔偿原告易快松因从事劳务造成的损失103,596.7元，抵减被告凌云芳已垫付原告易快松医疗费30,500元及由第三人中华财险平江支公司承担的保险赔偿20,000元，被告凌云芳还应赔偿原告53,096.7元；由被告林月明赔偿原告易快松因从事劳务造成的损失120,922.8元，抵减被告林月明已垫付原告易快松16,000元，被告林月明还应赔偿原告104,922.8元；被告凌云芳、被告林月明对上述赔偿款项互负连带赔偿责任； 二、由第三人中华联合财产保险股份有限公司平江支公司在建筑工程施工人员伤害附加意外医疗险内赔偿原告易快松损失20,000元； 三、驳回原告易快松的其他诉讼请求。 以上给付内容，限赔偿义务人在本判决发生法律效力之日起十日内履行到平江县人民法院指定履行款账户。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5,932元，减半收取2,966元，由被告凌云芳负担890元，由被告林月明负担1038元，由原告易快松负担1,038元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  严奇志 二〇二〇年八月十二日 法官助理尹盼盼 书记员熊咪咪