陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终825号上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司汉中分公司，住所地：陕西省汉中市勉县。统一社会信用代码：91610700661158972E。法定代表人：柴勇，公司总经理。委托诉讼代理人：卢飞，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新卫，男，汉族，生于1982年1月2日，住陕西省勉县，系该公司项目经理，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审被告）：陕西汉中海德房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：91610700710087382M。法定代表人：程国际，公司执行董事。委托诉讼代理人：王栋，陕西恒爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏高峰，陕西恒爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉中市永昌建筑安装工程有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：91610702222570463H。法定代表人：王用君，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何文娟，陕西盛卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐纪宝，男，汉族，生于1985年11月26日，住陕西省城固县，系该公司员工，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人九冶建设有限公司汉中分公司（以下简称：九冶公司）、陕西汉中海德房地产开发有限责任公司（以下简称：海德公司）因与被上诉人汉中市永昌建筑安装工程有限公司（以下简称：永昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九冶公司上诉请求：撤销汉台区人民法院(2019)陕0702民初3489号民事判决，改判驳回永昌公司对其的诉讼请求或者发回重审。2、永昌公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、九冶公司不是案涉工程的合同履行主体，不应该承担付款责任。案涉工程是海德公司指定的永昌公司组织施工的，三方签订的《基坑边坡支护工程分包协议》第一条就已经明确约定了。九冶公司只是负责工程管理和现场配合，收取管理费和配合费，付款主体是海德公司，九冶公司只负责向永昌公司转付工程款，并不参与工程决算等事宜，所以不是工程合同的履行主体。2、案涉工程造价鉴定报告存在重大瑕疵，需要补充鉴定。一审时鉴定机构对鉴定报告的异议回复时也提出了需进一步提交资料补充鉴定，而一审未予补充鉴定。3、按照三方约定的分包协议第二条，工程款最终结算价应在最高限价总价下浮10%取费，而一审未下浮10%进行判决。4、该案工程款未达到支付条件。合同约定工程款付款前永昌公司应先开具相应金额的增值税发票，然后才能办理付款手续，而永昌公司并未开具增值税发票。海德公司上诉请求：1、撤销汉台区人民法院(2019)陕0702民初3489号民事判决，发回重审。2、永昌公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、本案工程款鉴定程序不合法。一审未组织三方当事人对鉴定材料进行质证，鉴定机构擅自变更单价，未按当事人之间确认的单价进行鉴定，诸如钢筋土钉等综合单价均比永昌公司报送的价格还要高，鉴定机构对鉴定报告的异议回复时也提出了需进一步提交资料补充鉴定，而一审法院却未组织补充鉴定。2、按照三方约定的分包协议，工程款最终结算价应在最高限价总价下浮10%取费，而一审法院未下浮10%进行判决，背离契约精神。3、该案工程款未达到支付条件。合同约定工程款付款前永昌公司应先开具相应金额的当月增值税发票，然后才能办理付款手续，而永昌公司至今并未开具增值税发票。永昌公司辩称，1、鉴定程序合法，鉴定报告有效。鉴定材料有三个，在一审时进行过当庭质证，三方当事人对这三个鉴定材料的真实性均无异议，二上诉人一审时从未提交过任何可以用于鉴定的证据，也未申请补充鉴定，所以法院无法进行补充鉴定。2、九冶公司与永昌公司有单独的工程合同，海德公司后来的加入并不能解除九冶公司的付款责任。3、合同中虽然约定了审计作为付款条件，但永昌公司在2018年6月就递交了结算书，上诉人不能以没有审计结果就拒付工程款。另外，开具发票需要明确工程款金额，故法院生效判决作出后，永昌公司可以按照判决金额随时开具发票，这不是本案不付款的理由。综上，请求法院驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。永昌公司向一审法院起诉请求：1、判令九冶公司向永昌公司支付工程款1403842.88元；2、判令九冶公司按中国人民银行同期贷款利率向永昌公司支付利息至实际给付之日止；3、判令海德公司在欠付工程款范围内对永昌公司承担连带责任；4、本案诉讼费由九冶公司、海德公司承担。一审法院认定事实：海德公司将汉中市东关棚户区改造工程一期19#、20#楼工程发包给九冶公司承建，2018年3月双方当事人达成合意，海德公司和九冶公司同意将基坑边坡工程分包给有资质的永昌公司施工。2018年3月16日，九冶公司和永昌公司签订《基坑边坡支护工程专业分包合同》，2018年3月20日，海德公司、九冶公司和永昌公司又签订《基坑边坡支护工程分包协议》，以上合同中对工程结算约定为：工程量根据已验收合格的工程量，按实际施工边坡支护面积计算，并报审核部门审定后作为完工结算的依据；工程款结算方式为分包工程施工完成后，经监理单位、建设单位、项目部验收合格，甲方项目部在收到分包工程结算书后上报建设单位审核并经第三方审计完成后作为工程款支付依据。合同签订后，永昌公司入场施工，工程完工后，永昌公司、九冶公司、海德公司及监理公司在2018年4月28日对永昌公司已完成的工程量进行了确认。2018年6月永昌公司向九冶公司递交了结算书，九冶公司转呈海德公司后，海德公司于2018年6月6日将结算资料提交给第三方审计机构，但截至审理期间，双方当事人均未提交由第三方作出的审计报告。2018年8月28日，九冶公司向永昌公司支付工程款50万元后再未付款。庭审中永昌公司申请对已完成的工程造价重新审计鉴定，当事人均表示同意，经法院委托，天德公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定结果为：基坑边坡支护工程造价为1656404.19元，鉴定费20000元。海德公司拒绝按鉴定结论支付剩余工程款，调解未成。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程款的合同。本案案涉工程经发包人海德公司同意，总包人九冶公司将自己承包的一部分工作交由永昌公司完成，双方因此签订了分包合同，该合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，当事人均应按合同约定履行各自的义务。永昌公司完成了合同义务，且三方对已完成的工程量也进行了确认，工程交付使用，九冶公司、海德公司应当按约定支付相应的工程款，永昌公司要求九冶公司、海德公司按三方重新选定的鉴定机构作出的鉴定结论支付工程款，本院予以支持，扣除已付款50万元，尚应付款1156404.19元。九冶公司、海德公司没有及时向永昌公司支付工程款，给其造成了资金占用费的损失，相当于变相的借款，对逾期付款利息损失，可参照中国人民银行同期贷款基准利率计算，由于原约定的审核部门在永昌公司起诉前尚未提交出工程造价的审定报告，对应付工程款数额双方意见分歧，是造成工程款一直未付的主要原因，故永昌公司主张的逾期支付工程款的利息从鉴定结论作出之日起计算为宜，因央行贷款基准利率这一标准已经取消，故可按年利率6%的标准计算。遂判决：一、由九冶公司在判决书生效后十日内支付永昌公司工程款1156404.19元，并从2019年12月14日起，以1156404.19元为基数按年利率6%计付利息至债务清偿之日止。二、海德公司对九冶公司以上应付款项承担连带清偿责任。三、驳回永昌公司其他诉讼请求。案件受理费17964元，由海德公司、九冶公司负担；鉴定费20000元，由永昌公司负担5000元，海德公司、九冶公司负担15000元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，鉴定机构进行鉴定的材料除了竣工图、工程量确认单、基坑边坡支护工程专业分包合同以外再无其他鉴定材料。2019年9月10日一审第一次开庭时，九冶公司和海德公司当庭对永昌公司出具的包括上述三份鉴定材料在内的第二组共七份证据进行了质证，并对上述三份送鉴的材料均无异议。本院认为，本案的争议焦点为：一、九冶公司是否应当承担工程款的付款责任。二、鉴定程序是否合法。三、鉴定价是否应当下浮10%。四、是否达到工程款支付条件。第一、九冶公司和永昌公司签订的《基坑边坡支护工程专业分包合同》，以及海德公司、九冶公司和永昌公司签订的《基坑边坡支护工程分包协议》均有九冶公司落款盖章，即使九冶公司主张其与永昌公司签订合同是受海德公司指定所为，但九冶公司亦是同意该指定，且合同中也约定永昌公司是直接接受九冶公司的付款，并非直接接受海德公司的付款，故九冶公司应承担工程款的付款责任。第二、鉴定机构依据的鉴定材料在一审庭审时已经质证，当事人对真实性均无异议，且除了本院查明的三份质证材料外再无其他鉴定材料。上诉人虽然主张鉴定报告中有部分材料价格远高于永昌公司的报价，但鉴定总价款却远低于永昌公司的报价总额，故并未增大标的。海德公司虽在一审时对鉴定报告提出异议，但在鉴定机构答复并出庭接受质询后，二上诉人也一直未向法院提交补充鉴定的申请。故二上诉人认为鉴定程序违法的理由不能成立。第三、合同约定结算计价方式为平方米计价，应在最高限价总价下浮10%取费，但本案鉴定报告的计价方式并未按照平方米计价，且双方当事人均未对鉴定报告的计价方式提出异议，因此鉴定的计价方式发生变化，本案以鉴定价格为依据，无法对鉴定价格下浮10%确定工程款。第四、合同约定了付款应开具增值税发票，而本案工程款数额存在争议，永昌公司也无法开具具体的增值税发票，永昌公司二审中已承诺工程款数额确定后随时可以开具合法有效的增值税发票，但发票系付款之凭证，依照有关法律法规禁止虚开发票的违法行为，永昌公司应在二上诉人付款同时开具增值税发票。综上所述，九冶公司、海德公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15208元，由九冶建设有限公司汉中分公司负担13687.2元，陕西汉中海德房地产开发有限责任公司负担1520.8元。九冶建设有限公司汉中分公司多交纳的4276元、陕西汉中海德房地产开发有限责任公司多预交的16443元予以退还，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 刘新星审 判 员 王永吉审 判 员 李 涛二〇二〇年八月四日法官助理 王雅泽书 记 员 王韵捷