四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终346号 上诉人（原审原告）：雅安市清源砂石有限责任公司，住所地：四川省雅安市雨城区八步乡李家村二组。 法定代表人：朱俊奇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卿运和，四川金民山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：穆金贵，男，1954年11月19日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：张雅刚，雅安市雨城区河北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱玉江，男，1968年8月21日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 原审第三人：朱玉清，男，1964年11月17日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：卿运和，四川金民山律师事务所律师。 上诉人雅安市清源砂石有限责任公司（以下简称清源公司）因与被上诉人穆金贵、朱玉江、原审第三人朱玉清承揽合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 清源公司上诉请求：一、撤销（2019）川1802民初1879号民事判决，改判由穆金贵、朱玉江连带返还垫付砂石加工启动资金250000元；二、本案一、二审诉讼费由穆金贵、朱玉江负担。事实和理由：一审判决认定事实部分错误。一、一审判决认定清源公司提交的证据不足以证明给付了该两笔共计100000元（朱玉清代清源公司于2015年5月3日支付穆金贵的40000元，于2015年5月16日支付穆金贵的60000元）的事实，应当承担相应的不利后果的认定，脱离本案查明的基本事实和法律规定。首先，根据案涉《砂石料加工合同》，清源公司是甲方（定作人），穆金贵、朱玉江是乙方（共同承揽人），朱玉清是清源公司不能按期支付穆金贵、朱玉江加工费时，以个人财产为清源公司支付穆金贵、朱玉江加工费且承担连带责任的担保方（连带责任保证人）。根据合同法关于共同承揽人对定作人承担连带责任的规定，穆金贵、朱玉江作为共同承揽期间的签字确认行为，是履行共同承揽事务的行为，清源公司有充分的理由相信穆金贵、朱玉江其中一人的行为能够代表另一人的行为。其次，清源公司为证明该两笔共计100000元的支付事实，提交了通过第三人为支付的支出流水清单和（2019）川1802民初1147号案庭审笔录（刘永兵、简明成的证言），诚然该支出流水清单的内容未经穆金贵签字认可，但却有案涉砂石料加工事务合伙人或共同承揽人朱玉江的签字认可。结合朱玉江在支出流水清单的签字认可，（2019）川1802民初1147号案中经质证的砂石料加工现场管理人员刘永兵、简明成对该两笔共计100000元是通过其支付穆金贵的证言，足以证实该两笔共计100000元支付给了穆金贵。但原判却忽视该基本事实和法律关于对共同承揽人与定作人承担连带责任的规定，割裂朱玉江签字认可的支出流水清单与证人证言之间的关系，以“未经穆金贵签字认可”为由否认支出流水清单对证人证言佐证的作用。二、一审判决关于清源公司“在本案中主张已给付的5笔款项共计250000元—朱玉江以清源公司股东身份在该清单（支出流水清单）上签名，并非以清源公司在《砂石料加工合同》中的合同相对人身份签名的事实，以及有关费用支出是清源公司应负担的费用支出，而非《砂石料加工合同》中约定应由穆金贵、朱玉江负担的费用的事实发生具有高度盖然性—清源公司提交的证据不足以证明该款项的支付是清源公司依据《砂石料加工合同》约定向穆金贵、朱玉江垫付的生产启动资金”的认定错误……。根据《砂石料加工合同》约定，“乙方机器设备进场，甲方一次性支付200000作为启动资金”，但该约定并不排斥合同签订前的垫付、分次支付和实际支付数额与之的差异。尽管支出流水清单总额约1900000元，涉及第三人与朱玉江之间的给付行为多次发生，且数额高达600000元，没有单笔金额是200000元的付款，尾部有“以上支出全部由朱玉清投资支付”等内容，但是穆金贵不是公司的股东，穆金贵、朱玉江是《砂石料加工合同》的共同承揽人，依约定应当提供加工机器设备等，清源公司主张的垫付启动资金是其中除与《砂石料加工合同》中约定为清源公司义务之外，实际以现金方式分三次支付给朱玉江的3笔计150000元和通过现场管理人员分二次给穆金贵100000元，共计250000元，本身已扣除清源公司依约应负担的费用支出。根据穆金贵、朱玉江依据《砂石料加工合同》主张砂石加工费案件的民事起诉状、证据和当庭陈述，该合同履行至包括朱玉江在内的清源公司全体股东作出将砂石场承包给他人经营的股东会决议的2015年9月11日，正常生产前截止2016年6月18日，加工设备总投资1474398元（包括设备、材料、民工工资等。其中第三人总投入480000元；前期、中期—给穆金贵10万元，以后从加工费中扣出），实际交付加工砂石8885.71立方米（其中2016年8月2816.6立方米，2016年9月6069.11立方米），按约定单价计算加工费为173271.34元，但却趁第三人因犯罪被限制人身自由之机隐瞒第三人代清源公司以“投入”方式垫付启动资金等事实与不知情的第三人的委托代理人、清源公司法定代表人朱俊奇之间按“保底量为每月10000立方米”的约定调解确定的390000元的加工费（19.50元/立方米*20000立方米），以致在该案中未解决清源公司垫付启动资金事宜。综上，请求二审法院依法查明本案事实，依法改判。 穆金贵、朱玉江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 朱玉清辩称，同意清源公司提出的上诉请求、事实和理由。 清源公司向一审法院起诉请求：判令穆金贵、朱玉江立即连带返还清源公司垫付的砂石加工生产启动资金250000元。由穆金贵、朱玉江承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：朱玉清系清源公司法定代表人朱俊奇之父。清源公司成立于2015年2月6日，注册资本为贰佰万元人民币，经营范围包括：砂石、工程机械、建筑材料、汽车配件销售、商务信息服务。朱玉江、朱俊奇以及案外人张书健系清源公司股东。2015年3月22日，清源公司作为甲方，穆金贵、朱玉江二人合伙作为乙方，朱玉清作为担保方就机砂、碎石、米石等材料加工事项协商后签订了《砂石料加工合同》。合同约定（摘要）：“加工材料机砂、碎石、米石单价均为19.50元/立方米。以上砂石料加工为综合包干单价，单价内不含电费、水费、生产场地租金费、原材料费及运费、成品场外运输费，以及所有税金和其他额外收费。甲方给乙方保底量为每月10000立方米，不足10000立方米的，按10000立方米结算支付加工费（10000m³X19.5元／m³=195000元，大写：壹拾玖万伍仟元整）。乙方机器设备进场，甲方一次性支付乙方200000元，作为生产启动资金。此款项在乙方生产设备安装完毕，正式生产当月后，由甲方在每月支付乙方加工费扣除，每月扣除20000元，十个月扣完。当甲方不能按期支付乙方加工费时，担保方朱玉清以个人财产为甲方担保，支付加工费且承担连带责任。甲方权利义务：一、甲方负责办理所有符合国家法规的证照，为乙方提供生产所需的合法手续，并根据乙方要求将场地平整；二、生产场地的办证费用、使用租金及周边外围关系协调所产生的一切费用由甲方承担支付，与乙方无关； 三、甲方将电源及变压器架设至生产场地，通电后交付乙方使用，所产生的一切费用由甲方承担支付；四、按时足量提供生产原材料，负责处理协调好外围关系，保证乙方生产的顺利进行；五、负责组织车辆运输并承担运输费用。乙方权利义务：一、在满足合同约定的前提下，乙方有权对自由人员、设备等进行合理调配；二、砂石生产加工所需机器设备（清单附后），由乙方负责提供。生产线的流程设计及机器安装由乙方承担，所产生费用由乙方支付。乙方提供的所有机器设备产权归乙方所有，与甲方无关……”。朱玉江、穆金贵组织设备进场后，于2015年7月15日开始加工生产。2015年7月22日，朱玉清、朱玉江，以及清源公司骋请的管理人员简明成和刘永兵共同签字确认了支出流水清单共3页，41项，总金额约1900000元。其中，第26项为：“5月3日转给兵兵老穆40000元”；第28项为：“5月16日给兵兵明成60000元”；第35项为：“6月26日转朱玉江50000元”；第36项为：“6月28日转朱玉江20000元”。另有第2、4、19、23项亦是关于现金或转款支付给朱玉江的记录，4项金额合计达450000元，没有单笔金额是200000元的付款。第3页右侧签名处上方签写有：“以上支出全部由朱玉清投资支付，共计3页41项确认无误”。2016年5月，朱玉江、穆金贵起诉一审法院，要求清源砂石公司给付砂石加工费390000元，朱玉清负连带清偿责任。该案经一审法院调解，双方达成由清源公司、朱玉清于2016年8月26日前共同支付朱玉江、穆金贵390000元砂石加工费以及案件受理费3575元的协议。一审法院据此作出（2016）川1902民初815号民事调解书。调解协议中未见关于清源公司垫资启动资金的有关内容。朱玉江、穆金贵已依据2016）川1902民初815号民事调解书向一审法院申请强制执行。 一审法院另查明，朱玉清于2015年2月13日向朱玉江转账支付80000元，于2015年6月26日向朱玉江转账支付50000元，于2015年6月28日向朱玉江转账支付20000元，三次共计支付150000元，均未备注款项的用途也未索取收条。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、穆金贵是否收到朱玉清代清源公司于2015年5月3日支付的40000元、于2015年5月16日支付的60000元？2、清源公司在本案中主张已给付的5笔款项共计250000元是否是朱玉清代清源公司向穆金贵、朱玉江支付的生产启动资金？对此分析、评述如下： 一、关于穆金贵是否收到朱玉清代清源公司于2015年5月3日支付的40000元、于2015年5月16日支付的60000元的问题。清源公司对其诉讼请求所依据的案件事实，即已向穆金贵、朱玉江交付生产启动资金的事实负有举证证明责任。对此，清源公司提交了支出流水清单和（2019）川1802民初1147号案庭审笔录，但支出流水清单内容并未经穆金贵签字认可，利害关系人的证言亦无相关证据相佐证。总之，清源公司提交的证据不足以证明给付了该两笔共计100000元的事实，应当承担相应的不利后果。 二、关于清源公司在本案中主张已给付的5笔款项共计250000元是否是朱玉清代清源公司向穆金贵、朱玉江支付的生产启动资金的问题。根据合同约定内容看来，“乙方机器设备进场，甲方一次性支付乙方200000元，作为启动资金”，按照通常的理合同签订时尚未垫付启动资金，且明确约定了给付方式为一次性给付200000元。从清源公司提交的3页支出流水清单内容来看，涉及朱玉清与朱玉江之间的给付行为多次发生，且数额高达600000元，但没有单笔金额是200000元的付款。且能够明确用途的清单项载明用途有土地款、餐饮费、发电机、电力公司线路、电力变压余（预）付、变压、地磅、商混等，均是与《砂石料加工合同》中约定为清源公司义务的场地平整、生产场地使用租金、电源及变压器架设有关的开支，而非约定为穆金贵、朱玉江义务范围内的支出。朱玉江既是与穆金贵在涉案《砂石料加工合同》中共同承揽加工的合伙人，又是清源公司的股东。朱玉清是清源公司法定代表人的朱俊奇之父，且自称为实际出资人。支出流水清单最后一页签名处上方明确写明“以上支出全部由朱玉清投资支付”。朱玉江以清源公司股东身份在该清单上签名，并非以清源公司在《砂石料加工合同》中的合同相对人身份签名的事实，以及有关费用支出是清源公司应负担的费用支出，而非《砂石料加工合同》中约定应由穆金贵、朱玉江负担的费用的事实发生具有高度盖然性。对此，本院予以确认。清源公司提交的证据不足以证明该些款项的支付即是清源公司依据《砂石料加工合同》之约定向穆金贵、朱玉江垫付的生产启动资金。清源公司要求穆金贵、朱玉江立即连带返还清源公司垫付的生产启动资金250000元的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回雅安市清源砂石有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费5050元，减半收取计2525元，由雅安市清源砂石有限责任公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：清源公司主张已付五笔款共计250000元是否认定为朱玉清代清源公司向穆金贵、朱玉江垫付的生产启动资金是本案的争议焦点。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“当事人对自己提出的诉讼主请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”的规定。清源公司对其主张的事实即已支付的款项250000元属于向穆金贵、朱玉江垫付的生产启动资金负有举证证明责任。首先，2015年3月22日，清源公司与穆金贵、朱玉江、担保方朱玉清签订的《砂石料加工合同》是当事人真实的意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，为有效合同，各方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。其次，清源公司依据《砂石料加工合同》中约定的“穆金贵、朱玉江机器设备进场，清源公司一次性支付穆金贵、朱玉江200000元，作为生产启动资金。此款项在穆金贵、朱玉江生产设备安装完毕，正式生产当月后，由清源公司在每月支付穆金贵、朱玉江加工费扣除，每月扣除20000元，十个月扣完。”内容主张已经向穆金贵、朱玉江支付250000元生产启动资金，应当由清源公司承担举证证明责任。而审查本案在案证据，首先，清源公司提交的3页支出流水清单中载明“于2015年5月3日转给兵兵老穆40000元、于2015年5月16日给兵兵明成60000元”清单虽有朱玉江、朱玉清等人的签名，但仅是记账内容，并未提供相关的收款收据，且未载明款项的性质用途为支付的生产启动资金，即使存在有该项支出，也不能证明该款项的性质为支付的生产启动资金。清单中载明“以上支出全部由朱玉清投资支付，共计3页41项，确认无误”与案涉的《砂石料加工合同》中涉及的相关费用有何关联清源公司也未举证证明。为此，对清源公司主张已经支付穆金贵100000元生产启动资金的事实，在案证据不足以证明该事实存在，本院不予认定。其次，清源公司提交已向朱玉江支付生产启动资金150000元的证据，朱玉清于2015年2月13日向朱玉江转账支付80000元，于2015年6月26日向朱玉江转账支付50000元，于2015年6月28日向朱玉江转账支付20000元的转账凭证，朱玉江虽对以上三笔转账的事实无异议，但其否认三笔款项为支付的生产启动资金，三笔款项也未载明是支付的生产启动资金，且2015年2月13日向朱玉江转账支付80000元是在签订《砂石料加工合同》之前，清源公司不能作出合理的解释。再次，从清源公司提交的3页支出流水清单中载明有支付给朱玉江高达600000元的内容，朱玉江作为清源公司的股东，其表明有投入，清源公司未举证证明上述内容与本案案涉的《砂石料加工合同》有何关联。故清源公司所举的有关费用支出证据，不能证明清源公司主张的已支付的250000元属于垫付的生产启动资金且应当由穆金贵、朱玉江承担的费用，对此，清源公司应承担举证不能的不利法律后果。故对清源公司要求穆金贵、朱玉江连带返还清源公司垫付的生产启动资金250000元的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。清源公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人雅安市清源砂石有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 陶明钢 审判员 周玉蓉 二〇二〇年八月四日 书记员 赵雨鹏