河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4273号上诉人（原审原告）：陕西立维建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市新城区咸宁中路125号中科院西安分院西楼二层201室。法定代表人：梁塔雄，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：魏得付，男，1975年6月18日生，汉族，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：肖克，河南万基律师事务所律师。上诉人陕西立维建筑劳务有限公司（以下简称立维公司）、上诉人魏得付因双方建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员王春峰独任审理了本案。上诉人立维公司的法定代表人梁塔雄，上诉人魏得付的委托诉讼代理人肖克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立维公司上诉请求：撤销原判，发还重审或改判支持立维公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、立维公司要求解除合同，一审法院认为合同是无效合同，无需解除。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，上诉人主张的合同效力与一审法院认定的合同效力不一致的，一审法院应当告知上诉人，可以变更诉讼请求。2020年5月1日生效的修改后的上述规定第53条也规定，如当事人主张与法院查明的法律关系性质不一致的，法院应当将该法律关系性质作为焦点问题审理，当事人有权变更诉讼请求。本案中，一审法院对上述不一致的情形没有释明，也没有作为主要问题审理，二审应予纠正。二、2019年12月30日，经过三次对三类不同的账目核对，魏得付向立维公司分别出具了三份收条，其中出具的1913826元的收条上载明“2019年12月30日以前借支的借条微信转账都包括，押金人民币10万元整没退”。清晰表明本次结算不包含2019年12月30日当日，只是对2019年12月30日之前的票据、账务进行了核对。一审法院认定包含2019年12月30日当天，显然与字面文意相悖。魏得付在第一次答辩时，对该笔20万元明确予以认可，庭审时又反悔不认可。如此反复，又无合理理由，显然是在虚假陈述。一审判决书第9页第5行、第6行中，认定增加的费用双方均分，其中主楼及地下加价19.19元/㎡，地下车库加价21.4元/㎡错误。立维公司认为魏得付完成所有工程量后，其加价部分才能按以上标准计算。现魏得付只完成了总工程的69.1%，因此上诉加价部分也只能依照19.19元/㎡，21.4元/㎡的69.1%计算。一审对史占法、陈焕涛收取的6850元收条不予采信错误，这二人均为魏得付的木工，该款是在洛阳市公安局邙山分局民警的见证下，立维公司向其支付的，应由魏得付承担。魏得付辩称：一、一审判决适用法律正确，立维公司援引最高院关于民事诉讼证据的若干规定第53条，但一审判决查明的事实对裁判的结果及理由没有产生影响。另外就双方之间的纠纷，一审庭审已经就上述问题进行了充分的庭审辩论，所以一审判决适用法律正确。二、一审判决认定的20万元收条事实清楚。三、一审判决认定合同自始无效，所以施工合同对双方不产生法律效力。因此富利集团后续加价部分的劳务费应当根据双方实际完成的工作量来计算。四、一审判决认定的关于史占法、陈焕涛收条的事实清楚，适用法律正确。请求驳回立维公司的诉讼请求。魏得付上诉请求：一审判决认定事实错误，请求二审依法查明，更正事实认定或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定的5、6号楼主楼及地下室单价错误。一审判决认定主楼、地下室单价的依据是《工程单价汇总表》并结合魏得付的实际完工量得出，但屋面找平、亚光地面两项是否实际施工却没有查清，必然导致最终得出的综合单价错误。地上5956.62㎡的单价应该按照289.78元/㎡计算。魏得付实际完成的施工项目除了已经确认的钢筋、木工、砼、内外架，还包括屋面找平、亚光地面（部分完工），该四项工程量单价占全部工程量单价的70%；屋面找平、亚光地面（部分完工）、管理费、工伤保险、环保及文明施工、利润也应按照70%计算，即75×0.7=52.5元。根据立维公司与富利集团的调价协议，原合同每平上调41.83元，按照70%计算，即29.28元，合计为208＋52.5＋29.28=289.78元/㎡。地下室的单价应该按照384.28元/㎡计算。魏得付已经按照约定施工完毕，劳务费应当参照《合作协议》约定的355元/㎡计算，另根据立维公司与富利集团的调价协议，将原合同每平上调41.83元，按照70%计算，即为29.28元，合计为384.28元/㎡。二、一审查明的地下车库单价认定错误。一审认定的依据是《工程单价汇总表》并结合魏得付的实际完工量得出，但屋面找平、亚光地面两项是否实际施工没有查清，必然导致最终得出的综合单价错误。地下车库单价应该按387.66元/㎡计算。魏得付已按照约定施工完毕，劳务费应当参照《合作协议》约定的355元/㎡计算，另根据立维公司与富利集团的调价协议，将原合同每平上调46.66元，按照70%计算，即为32.66元，合计为387.66元/㎡。三、50500元劳务费不属于合同内的施工作业，是额外产生的劳务费，所以，魏得付在收条中已经明确备注“此款项用于第三方检测费用不计工程款内有异议”故应予扣除。2019年12月30日魏得付出具的50500元《收条》是同日1913826元《收条》的一部分，应予扣除，不能重复计算。四、立维公司主张已经支付霍四新3000元，但仅提供了霍四新的收条，无法核实收条的真实性、也无法核实霍四新是否收到工程款。尽管魏得付认可霍四新为木工班组组长，也承认工钱未付清，但魏得付与霍四新之间的工程劳务费尚未结算，迄今为止没有明确欠付的劳务费数额，一审法院仅根据立维公司出具的收款凭证就直接将魏得付与霍四新之间的未经结算的劳务费进行抵顶，显然是认定事实错误。五、一审判决认定合同外零工，阳台、下沉庭院等工程是否应计算工程款存在争议属于认定事实错误。工程量确认书中第二部分争议面积705.61㎡的阳台是结构内阳台，应算全面积，采光井是有永久性盖顶，应该算全面积，斜屋顶1.2米到2.1米算半面积，2.2米上算全面积，均属于魏得付实际作业工程量，应该按照协议承包价355元/㎡计算，支付劳务费。合同外零工部分有立维公司法定代表人梁塔雄签订确认，证实魏得付在5#6#楼合同外零工及管理费共计370632元，应予以支付。立维公司辩称，双方签订的施工单价是综合的，不分地上、地下。其他意见同上诉意见。立维公司向一审法院起诉请求：1．解除双方2019年3月20日签订的《合作协议》；2．要求魏得付返还多收的劳务费70922.32元及利息（自立案之日起按人民银行贷款利率标准计算至实际付款之日止）。诉讼过程中，立维公司将第2项诉讼请求中的劳务费变更为80772.32元。一审法院认定事实：立维公司承包了洛阳市保利林语溪项目C区5#、6#楼及相应部分地下车库的劳务工程并于2019年4月16日与富利建设公司补充签订《劳务分包合同》，约定立维公司为非清包工，主材由富利建设公司供应，立维公司包人工、劳务辅材、超额使用部分水电等内容。之后，双方又签订《补充协议》，约定主楼及主楼地下由原合同439.17元/㎡调整为481元/㎡，主楼外的地下车库由原合同460.34元/㎡调整为507元/㎡，税率为9%等内容。立维公司承包上述劳务工程后，将该工程全部转包给魏得付，魏得付向立维公司支付保证金（即押金）10万元，并实际于2019年2月进场施工。之后立维公司与魏得付于2019年3月20日签订《合作协议》及附件《工程单价汇总表》，约定魏得付包清工、包辅材、包施工机械，立维公司只提供钢筋、水泥、商品混凝土、砖、砂石、白灰、外加剂，周转材料，其余由魏得付提供；劳务费承包价355元/㎡，不包含方木、模板、架板、架管、扣件，不包含税金，包死价，不做调整；项目部增加的工程量及劳务费双方按税后利润均分等内容。《工程单价汇总表》约定工程分项单价分别为：钢筋60元/㎡、木工108元/㎡、砼20元/㎡、内外架20元/㎡、砌砖45元/㎡、抹灰27元/㎡、屋面找平5元/㎡、压光地面16元/㎡、管理费16元/㎡、工伤保险2元/㎡、环保及文明施工26元/㎡、利润10元/㎡，合计355元/㎡；并约定建筑物斜屋面不算入建筑面积，也不给予面积补偿，主楼地下室两层与地下室一层建筑统一都按照一层面积考虑等内容。魏得付于2019年12月退场，案涉工程未全部完工，其中钢筋、木工、砼和内外架已施工完毕。2019年12月30日，魏得付出具《收条》三份，内容分别为“今收到立维公司洛阳保利林语溪5#6#及车库共计人民币贰拾万元整（200000元）”；“今收到立维公司洛阳保利林语溪5#6#楼及车库共计人民币伍万零伍佰元整（50500元）；注（此款用于第三方检测费用不计工程款内有争议）”；“今收到立维公司洛阳保利林语溪C区5、6号楼及相应车库共计人民币壹佰玖拾壹万叁仟捌佰贰拾陆元整（1913826元）；注：2019年12月30日以前借支的借条、微信转账、银行转账都包括，押金人民币壹拾万元整没退”。2020年1月23日，魏得付的木工班组组长霍四新出具《收到条》一份，内容为“今收到立维公司5#楼封顶打灰补助工资叁仟元整（3000元）”。2020年1月16日，立维公司的法定代表人梁塔雄与魏得付签订《工程量确认书》，确认5号楼地下室面积843.14㎡，地上1至8层面积共计3699.58㎡；6号楼地下室面积474.63㎡，地上1至8层面积共计2257.04㎡，相应地库共计720㎡。总合计7994.39㎡。同时注明争议部分包括“争议面积（阳台、斜屋顶、下沉庭院、采光井）共计705.61㎡；合同外零工未算；变更签证单未算；车库顶板混凝土未浇筑、模板未拆除、外架未拆除”。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条和第二十八条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，必须取得经营资格和相应的资质方可从事建筑活动；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。立维公司将案涉工程转包给没有取得经营资格且不具有劳务作业法定资质的魏得付，违反了法律的强制性规定，双方订立的《合作协议》无效。合同无效，不存在解除问题，故立维公司要求解除该《合作协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，双方签订《工程量确认书》对魏得付已施工的工程进行确认，立维公司亦支付了工程款，故不存在互相返还因合同取得的财产的问题，但立维公司若多支付工程款，有权要求魏得付返还。关于立维公司已付工程款的金额问题，双方对魏得付同日出具的20万元收条与1913826元收条是否系重复计算存在争议，立维公司主张20万元收条是其公司人员黄昌海与魏得付的人员曾祥胜当天对账后支付给魏得付，魏得付又打了条子，但未提交证据佐证，故对该主张一审法院不予支持；魏得付抗辩称该两张收条系重复计算，因出具的时间均为2019年12月30日，其中1913826元收条注明“2019年12月30日以前借支的借条、微信转账、银行转账都包括，押金人民币壹拾万元整没退”，按字面理解该收条是汇总性的收条，应包括当天的收款行为，故对该抗辩理由一审法院予以采信；魏得付抗辩称其出具的50500元收条金额不应计入工程款，因其在庭审中认可该费用系应对检测，对工程进行修补、打磨、买材料所花费的费用，且未提交证据证明该费用应由立维公司承担，故对该抗辩理由一审法院不予采信；魏得付抗辩称霍四新出具的3000元收条金额不应计入工程款，因其认可霍四新系其木工班组组长，且工钱未付清，故对该抗辩理由一审法院不予采信；立维公司主张支付给史占法、陈焕涛的6850元也应予计算，但未提交证据证明该二人的身份，且魏得付不认可，故对该主张一审法院不予支持。故立维公司已支付魏得付工程款1967326元（1913826＋50500＋3000=1967326）。关于魏得付已完成工程量对应的价款问题，双方对魏得付已施工完毕的钢筋、木工、砼和内外架没有争议，根据双方签订的《工程单价汇总表》可知，该四项工程量单价合计208元/㎡，占全部工程量价款的比例为69.1%，故管理费、工伤保险、环保及文明施工、利润也应按69.1%计算为37.31元/㎡。因案涉工程在施工过程中遇总承包方上调价格，主楼及主楼地下加价41.83元/㎡、地下车库加价46.66元/㎡，税率为9%，双方在《合作协议》中约定“项目部增加的工程量及劳务费双方按税后利润均分”，故魏得付所施工的部分亦应按约定加价，主楼及地下加价19.19元/㎡（41.83÷1.09÷2=19.19）、地下车库加价21.4元/㎡（46.66÷1.09÷2=21.4）。故主楼及地下室单价为264.5元/㎡（208＋37.31＋19.19=264.5），地下车库单价为266.71元/㎡（208＋37.31＋21.4=266.71）。综上，魏得付已施工的工程款，双方无争议的部分应为2116107.36元（主楼及地下室7274.39㎡×264.5元/㎡＋地下车库720㎡×266.71元/㎡）。魏得付所施工的地下车库，因混凝土未浇筑、模板未拆除、外架未拆除，该部分款项应予以扣减，双方对应扣减的款项有争议，即使按立维公司主张的扣减15元/㎡，其应支付的工程款为2105307.36元（2116107.36元-720㎡×15元/㎡=2105307.36元），已付款少于应付款，况且双方对屋面找平、亚光地面是否施工，合同外零工、变更签证及阳台、下沉庭院等工程是否应计算工程款等均存在争议。故立维公司主张魏得付多收取工程款、应予返还的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回立维公司的诉讼请求。一审案件受理费910元（已减半收取），由立维公司负担。本院二审期间，立维公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，立维公司与魏得付于2019年3月20日签订的《合作协议》因立维公司非法转包且魏得付不具备相应资质，一审法院认定该协议无效适用法律正确，处理并无不当。协议无效但工程质量合格的，可以参照合同约定主张工程价款。本案一审审理中双方均同意解除合同，因认定合同无效与合同解除并不影响对本案中立维公司应向魏得付支付工程款义务的认定，一审法院未告知立维公司变更诉讼请求并不影响本案处理结果。一审法院未向立维公司释明，程序确有瑕疵，但不属于应发回重审的法定情形。立维公司主张返还其多支付给魏得付的工程价款，应确定其向魏得付支付的工程价款数额是否超出魏得付参照合同约定应得的工程价款。一审法院依据本案现有证据认定的立维公司已付工程款数额并未超出其应付工程款数额，且本案中魏得付另外主张的双方有争议的项目本案中未做认定，可以认定立维公司并不存在超付工程款的情形，因此一审法院驳回其诉讼请求处理并无不当。关于立维公司主张的20万元收条，因与魏得付另行出具的1913826元收条系同日出具，一审法院认定该20万元包含在1913826元收条之中，并无不当，本院予以维持。关于魏得付上诉认为一审法院将50500元收条计入已付工程款认定事实错误的主张，一审法院以其认可该费用系应对检测对工程进行修补、打磨、买材料花费，且未能证明该费用应由立维公司承担为由，对其主张不予支持，处理并无不当，本院亦予以维持。关于魏得付上诉提出一审法院对主楼及地下室、地下车库单价认定错误，以及提出的合同外零工、阳台、下沉庭院等工程，因本案中魏得付并未主张立维公司支付工程款，应在魏得付另行主张工程款时进一步审查。综上所述，立维公司和魏得付的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2711元，由上诉人陕西立维建筑劳务有限公司负担1573元，由上诉人魏得付负担1138元。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二〇年八月十七日书记员  高会茹