河南省临颍县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1122刑初129号公诉机关临颍县人民检察院。被告人张某，女，汉族。因拒不履行财产报告义务于2017年12月15日至2018年1月12日被临颍县人民法院司法拘留。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月12日被临颍县公安局刑事拘留，2018年1月24日经临颍县人民检察院批准逮捕，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人李天禄，河南汇星律师事务所律师。被告人丁某，男，汉族。因拒不履行财产报告义务于2017年12月15日至2018年1月12日被临颍县人民法院司法拘留。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月12日被临颍县公安局刑事拘留，2018年1月24日经临颍县人民检察院批准逮捕，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人赫大泉，河南汇星律师事务所律师。临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉【2018】289号起诉书指控被告人张某犯非法吸收公众存款罪，被告人丁某犯非法吸收公众存款罪和信用卡诈骗罪向本院提起公诉，本院于2018年12月24日作出（2018）豫1122刑初340号刑事判决书，被告人张某、丁某上诉至漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院以（2019）豫11刑终37号刑事裁定书将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员关真真、马晓初出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人李天禄，被告人丁某及其辩护人赫大泉到庭参加诉讼，现已审理终结。临颍县人民检察院指控：1、被告人丁某、张某夫妇从2001年开始经营农机销售生意，2011年二人成立临颍县环宇农机有限公司，丁某、张某各占50%股份，丁某任法定代表人，经营范围为农业机械、排灌设备及配件销售。自2004年至2017年间，被告人丁某、张某在不具备吸收存款主体资格的情况下，以农机生意资金周转为由，采取向储户高息借款的手段向李素霞、王某、窦红琴等八十余人非法吸收存款共计人民币1919.905万元。2、2016年约11月初，被告人丁某在明知自己没有还款能力的情况下(2017年2月份之前丁某对外的借款本金有1500万元左右)使用自己卡号为“62×××81”的中国银行长城银联白金信用卡刷卡透支钱款，后又超过规定还款期限，中国银行股份有限公司临颍支行（以下简称中国银行临颍支行）工作人员分别于2017年4月份、2017年8月份两次向其书面催收，丁某仍未还款。截止本案立案时(2018年5月29日)丁某刷卡透支额为144239.74元，应支付利息为32566.58元。公诉机关认为：被告人张某、丁某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任；被告人丁某恶意透支中国银行股份有限公司（以下简称中国银行）信用卡钱款144239.74元(利息32566.58元)，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实有异议。其辩称存在兑付利息后换票的情况，公诉机关指控的数额和人数过大。被告人张某的辩护人李天禄对公诉机关指控的犯罪事实有异议。辩护人提交部分原借条以及收到条证明被告人共计已支付利息686400元，辩护人认为：1、被告人已经支付的利息686400元应当予以收缴或者折抵本金；2、本案被告人的行为是单位意志，应按单位犯罪进行处理；3、被告人张某涉及的集资款均是亲朋好友等特定人员，不具备向社会公开宣传的要件；4、被告人张某系初犯且具有坦白情节，可以从轻处罚，根据被告人所犯罪行应当在3至4年量刑；5、被告人张某2017年12月因未履行民事判决被司法拘留，应折抵刑期。被告人丁某对公诉机关指控的犯罪事实有异议。关于非法吸收公众存款罪其辩称对数额和人数不清楚；关于信用卡诈骗罪其辩称没有收到过银行的催收单也没有签字。被告人丁某的辩护人赫大泉对公诉机关指控的犯罪事实有异议。辩护人认为：1、公诉机关指控非法吸收公众存款罪的数额中应当扣除与被告人丁某是亲戚朋友关系人的数额；2、被告人丁某在非法吸收公众存款罪一案中应属罪责相对较轻的主犯；3、被告人丁某具有坦白情节且当庭自愿认罪，可以从轻处罚；4、被告人丁某案发前已向被害人主动退赔并且愿意赔偿被害人的损失，可以从轻处罚；5、关于信用卡诈骗罪，被告人丁某不具有非法占有为目的且发卡银行的催收不符合有效催收，公诉机关指控被告人丁某犯信用卡诈骗罪事实不清、证据不足；6、公诉机关指控信用卡诈骗的犯罪数额应属数额较大的量刑幅度。经审理查明，一、被告人张某和丁某夫妇自2001年开始经营农机销售生意，2011年二被告人成立临颍县环宇农机有限公司，丁某、张某各占50%股份，丁某任法定代表人，经营范围为农业机械、排灌设备及配件销售。2004年至2017年，被告人丁某、张某在不具备融资资格的情况下以农机生意资金周转为由，以个人或临颍县环宇农机有限公司的名义，承诺在一定期限内向集资参与人支付利息的方式非法吸收存款共计人民币18894050元，案发前共向部分集资参与人兑付本金和利息共计人民币1840200元。被告人供述将非法吸收的资金分别用在农机生意和其他投资。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人张某的供述，证明其和丈夫丁某从2001年开始做生意，期间用贷款和个人借款。向个人的借款，除了王某，其与出借人约定的都有利息，大部分是月息1.5分到2分不等，个别的是年息1.5分。其与丁某对出借人出具借条。所借的钱有亲戚朋友，也有通过熟人借陌生人的。所借款项其夫妻二人共同用到农机生意上了，另外2013年在杜曲朱集村投资板厂赔了1500000多元，2014年通过兄弟张某介绍和栾川的季某合伙投资金矿赔了约2980000元。农机公司是其夫妻二人共同经营，没有会计，没有按正规程序记账。2015、2016年因为大规模归还银行贷款导致资金链断裂，开始出现资金周转困难。其当庭供述本案涉及的金额其中一部分有支付过利息后换票的情况，2017年12月26日其因拒不执行法院判决被临颍法院司法拘留。其自己名下有一套位于农机公司家属院2栋东单元的房子，2012年或2013年卖给陈庄的一个人。2、被告人丁某的供述，证明其和张某做农机生意期间曾借别人的钱，到期后出借人本金不用的就清清利息，用钱的就偿还给出借人，其借的钱全部用到农机生意上了，张某借的钱在临颍县杜曲朱集村投资的板厂赔了100多万元以及洛阳的金矿赔了二、三百万。其给出借人的利息有的月息1.5分到2分不等，有的年息1.5分到2分不等。2016年10月因为还邮政银行的300多万元的贷款和中银富登银行100多万元的贷款，后续贷款又批不下来造成资金周转不动。其名下有两套房产，门面房正在拍卖、楼上的住宅被法院查封。其当庭供述对金额和人数不太清楚。3、集资参与人邢某、李某、石某等人的陈述以及被告人张某、丁某出具的借条等，证明被告人张某、丁某非法吸收集资参与人资金共计人民币18894050元，其中案发前已向部分集资参与人兑付本金和利息共计人民币1840200元。4、证人张某的证言，证明2013年6月，其姐张某在临颍县杜曲镇朱集村投资经营木材厂，后来因经营不善倒闭了。2014年3月，其姐和季某合作开金矿，投资了290多万元，季某一直没开采到金矿，和季某打官司因为证据不足不了了之。5、证人丁某的证言，证明其是丁某和张某的儿子，其和朋友合伙经营临颍县酷姿歌厅和临颍县喜鹊愉家时尚快捷宾馆，投资的钱都是其2010年前炒股、开游戏工作室代练游戏、入股漫步云端KTV、承包工程挣的。其原来开始经营生意的时候，其父母丁某、张某确实给其提供过资金支持，都是当时其父母经营农机公司挣的钱，其父母涉嫌非法吸收公众存款涉案的资金都是这几年的事。其替母亲张某还过很多账。6、被告人张某和丁某银行账户交易明细。7、临颍县公安局经侦大队情况说明，说明：本案经咨询河南华凯会计师事务所无法进行审计；根据现有情况无法核实查证被告人供述的投资是否属实及损益情况。8、被告人张某、丁某涉及集资参与人的资金明细表。9、临颍县环宇农机有限公司基本注册信息查询单等。10、临颍县人民法院移送函等材料。11、临颍县人民法院民事判决书、民事调解书等材料。二、2012年8月，被告人丁某在中国银行股份有限公司临颍支行（以下简称“中国银行临颍支行”）申请办理一张中国银行白金信用卡（卡号62×××81）。期间被告人丁某在明知自己没有还款能力后仍多次利用该信用卡大量透支，在透支大笔资金后采用分期还款的方式归还其中一部分欠款。2017年2月2日，被告人丁某最后一次持该信用卡进行透支，后未能继续归还欠款。被告人丁某逾期未还后，经银行多次电话催收、上门催收仍未归还。截止2018年5月，按照银行合约计算方法，仍有透支款本金144239.74元及利息9542.38元未归还。2018年5月29日，银行报案。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人丁某的供述，证明2012年8月其在中国银行临颍支行办理一张额度为150000元的白金信用卡（卡号为62×××81），信用卡的资金除了用于个人消费外还用于农机公司资金周转，没有逾期过。2017年3、4月，因生意资金链断裂造成不能正常还款，银行的工作人员曾打电话催促还款也到门店里当面催过还款，因没有钱未能还款，经其辨认2017年4月30日和2017年8月25日催收回执单上的签字是其本人的签字，其对未偿还本金144239.74元数额没有意见，利息和罚息58241.6元不知道银行是怎么算的，其透支大笔金额时就申请分期还款，在上一笔分期没有还完时再次透支大笔金额，继续申请分期还款，就这样循环到最后产生的透支金额144239.74元。其信用卡消费记录中在新乡市、洛阳市、郑州市郑东新区白沙镇、郑州市二七区和郑州市高新区等地商店的消费都是在自己的POS机或者别人的POS机上刷的，在各地的消费记录都是POS机上自带的跳码功能，这些消费都是其套现用于周转信用卡到期还款的，2017年因为对外借贷资金太多，要账的也太多，就导致没有钱归还信用卡的欠款，银行把信用卡额度降低后也导致无法用分期的方式偿还信用卡。2015年上半年农机公司还在正常经营，实际上赚的钱已经付不起利息了，2015年公司对外的借款本金就有15000000元左右，2016年11月借钱的人到公司要本金和利息时公司已经经营不下去了。其当庭供述没有接到银行工作人员的催收电话也没有收到过银行的催收单，没有在银行的催收单上签字。2、证人陈某的证言，证明其是中国银行临颍支行的工作人员，丁某于2012年8月办理一张中国银行白金信用卡（卡号为62×××81），2012年12月16日激活使用，2017年3月开始丁某未能正常还款，截止2018年5月累计拖欠本息202481.34元，其中本金144239.74元。银行工作人员于2017年4月30日和2017年8月25日找到丁某进行催收，丁某签有催收通知书的回执单，丁某称自己生意赔钱还不了让银行起诉他。3、被告人丁某的中国银行白金信用卡（卡号为62×××81）交易明细、账单等，证明截止2018年5月13日，按照银行合约计算方法，4、从中国银行卡信用卡中心提取的关于被告人丁某的信用卡应收账款数据。5、中国银行信用卡透支催收通知书及回执，显示被告人丁某分别在2017年4月3日和2017年8月25日在催收通知书回执上签字等。6、中国银行临颍支行上门催收照片、催收记录以及中国银行股份有限公司漯河分行关于催收的情况说明等。7、中国银行临颍支行营业执照复印件、法定代表人身份证明复印件、金融许可证等报案材料。8、被告人丁某中国银行白金信用卡的申请办理材料等。9、临颍县公安局经侦大队情况说明。10、案件来源，证明中国银行临颍支行于2018年5月28日报案。认定上述事实的综合证据有：1、临颍县拘留所证明及入出所登记表，证明被告人丁某、张某因拒不履行财产报告于2017年12月15日至2018年1月12日被临颍县人民法院司法拘留。2、临颍县公安局查封决定书等，证明临颍县公安局查封被告人丁某名下位于临颍县西五里头村（房产证号11××31）、临颍县107国道中段西侧（房产证号02××65）、临颍县新建路东段南侧农机站家属楼（房产证号02××79）的三套房产和被告人张某名下位于临颍县107国道农机公司家属楼（房产证号02××38）的一套房产。3、案件来源与抓获经过，证明临颍县人民法院在执行被告人张某和丁某民间借贷案件中发现二被告人涉嫌犯罪，将案件移交临颍县公安局。4、被告人张某、丁某的户籍证明和违法犯罪记录查询情况说明。上述证据材料经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人张某和丁某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二被告人行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人丁某持有中国银行信用卡期间在明知没有还款能力后仍超过规定期限透支，无法归还，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控被告人张某犯非法吸收公众存款罪、被告人丁某犯非法吸收公众存款罪和信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于被告人张某辩解存在兑付利息后换票的情况和被告人张某辩护人提出被告人已经支付利息686400元并提交部分原借条和收到条，经核实，被告人张某辩护人提交王某所出具的收到条以及换条得到利息的数额已包含在王某陈述中先前得到700000元本金和利息中；对邢某1的金额经邢某1妻子刘某辨认后认可在提供的借条中包含有73000元利息，扣除利息后剩余本金565000元；对丁某与邢某2签订的以物抵债协议，经邢某2辨认后表示该协议并未实际履行，且被告人丁某在邢某2起诉其归还借款的民事案件中应诉时也并未提及以物抵债协议，邢某2的130000元借款在临颍县人民法院（2017）豫1122民初2567号民事判决中已经予以确认。对被告人张某提出的其他已经支付的利息对集资参与人在陈述中予以认可的在公诉机关指控中以及先前审理的判决确定退赔金额时已经予以扣除，对被告人及辩护人未提供已支付利息证据且集资参与人未认可的数额本院不予认定。关于本案中部分集资参与人的数额已经生效的民事裁判文书确认的问题，经查，沈某、李某、武某、段某、周某、冯某、王某、侯某、李某1、李某2、宋某、吴某、李某3、谷某、耿某、王某、邢某2、吴某1、高某、杨某、谢某、宋某2、叶某、王某1、黄某共25人的数额已经生效的民事裁判文书确认，已确认的数额在本案责令退赔中不再重复处理，民事裁判内容尚未执行的与刑事判决一并执行。关于公诉机关指控被告人从曹某处非法吸收300000元的事实系依据临颍县人民法院民事调解书认定，除民事调解书外没有其他证据予以佐证，现该民事诉讼经漯河市中级人民法院再审后发回临颍县人民法院重审，重审期间曹某撤诉，该起事实依据的民事调解书已不具有法律效力，故根据现有证据该指控不能成立。关于被告人张某辩护人提出本案应按单位犯罪进行处理的辩护意见，根据辩护人提交的被告人2010年至2016年进货款情况显示本案被告人仅2010年至2012年支付的货款占大部分比例，而辩护人提交的被告人在银行贷款情况显示2012年之后被告人在银行有共计将近500万元的贷款，根据本案指控被告人吸收集资参与人资金的大部分数额是在2013年之后，被告人张某供述吸收的部分资金还用于其他投资，而最终资金链断裂却因大规模归还银行贷款，综合全案证据无法证明本案中全部或者大部分违法所得用于单位所有。故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人张某辩护人提出本案涉及的集资款均是亲朋好友等特定人员，不具备向社会公开宣传要件的辩护意见以及被告人丁某辩护人提出犯罪数额应当扣除与被告人丁某是亲戚朋友关系人的数额的辩护意见，综合全案证据，本案存在大量经被告人亲友介绍后将资金直接“存”在被告人处或通过亲友“存”在被告人处的人员，被告人明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，符合“向社会公开宣传”的认定标准；根据规定，在向亲友吸收资金的过程中，明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任的，向亲友吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人丁某提出关于信用卡诈骗罪没有收到过银行的催收单也没有签字的辩解，经查，被告人丁某在侦查阶段的供述中以及第一次庭审中均对接到过银行的催收以及催收回执单的签名予以认可且有催收照片以及催收回执等证据予以佐证，足以证明丁某收到银行催收的事实，被告人丁某无正当理由对之前的供述予以否认，该辩解本院不予采纳。关于被告人丁某辩护人提出在指控信用卡诈骗罪中被告人丁某不具有非法占有的目的且催收不符合有效催收的辩护意见，综合全案证据，被告人丁某持有的信用卡于2012年8月申请办理，被告人丁某供述2015年对外欠款约1500万元并且已经支付不起利息，公司已经无法正常经营，在这种情况下被告人丁某已经明确知道自己没有还款能力，但其仍然不顾自己“没有还款能力”的事实而大量透支，最终导致透支款项无法归还是其应当预见到的必然结果，主观“非法占有”的意图已经十分明显，且被告人丁某供述信用卡逾期的原因却是欠账太多以及银行降低透支额度等，本案中长期积累的债务以及早已存在的支付不起欠款利息等事实亦能证明被告人丁某并非是在透支后才发现自己是没有还款能力。最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“有效催收”作出规定，本案中发卡银行在透支超过规定期限后进行催收，且两次催收间隔三十日以上，结合发卡银行提供的催收送达回执、被告人丁某签字等材料可以认定为“有效催收”。故该辩解和辩护意见本院不予采纳。关于被告人丁某的辩护人提出公诉机关指控被告人丁某犯信用卡诈骗罪的犯罪数额属数额较大的量刑幅度的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于两名被告人在本案刑事拘留前被司法拘留的事实，因司法拘留的原因与本案不属于同一犯罪行为，故司法拘留的日期无法折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第一百九十六条，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月12日起至2025年1月11日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、被告人丁某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。总和刑期有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币130000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币130000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月12日起至2026年1月11日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、责令被告人张某、丁某共同退赔集资参与人经济损失共计人民币9698350元（各集资参与人的具体数额详见退赔清单）。四、责令被告人丁某退赔中国银行股份有限公司临颍支行经济损失人民币144239.74元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。审 判 长  鲁远卓审 判 员  郭丽君人民陪审员  李振清二〇二〇年八月十九日书 记 员  张 怡