湖北省赤壁市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1281刑初61号公诉机关湖北省赤壁市人民检察院。被告人周友明，男，1964年4月17日生，汉族，大专文化，原武汉铁路局退休职工，户籍所在地：武汉市武昌区，住赤壁市官塘驿武铁水泥厂宿舍楼。因本案于2019年4月25日被赤壁市公安局刑事拘留，次日被该局取保候审。辩护人宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。被告人刘要杰，男，1985年12月23日生，汉族，初中文化，个体经营，住河南省禹州市。2018年7月24日因犯盗窃罪被禹州市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年5月29日被赤壁市公安局刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕。现羁押于赤壁市看守所。辩护人邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。赤壁市人民检察院以赤检二部刑诉（2019）16号起诉书指控被告人周友明、刘要杰犯非法经营罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤壁市人民检察院指派检察员江琼出庭支持公诉，被告人周友明及其辩护人宋玲玲、被告人刘要杰及其辩护人邓龙辉到庭参加诉讼。现已审理终结。赤壁市人民检察院指控：2016年10月9日和2017年2月28日，被告人刘要杰因非法经营烟草专卖制品，二次被河南省禹州市烟草专卖局行政处罚。2018年9月10日，刘要杰为继续经营烟草专卖品同时规避烟草专卖部门的处罚，违规以表兄梁某的名义在河南省禹州市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证后继续经营烟草专卖品。2018年12月至2019年4月，被告人刘要杰多次将价值70392元的黄鹤楼牌香烟跨区域销售给被告人周友明，从中牟利。2018年12月至2019年4月期间，被告人周友明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从被告人刘要杰等河南人手中购进黄鹤楼牌香烟倒卖给方某1和曾某，从中牟利，共计非法销售黄鹤楼牌香烟价值117448元。其中被告人周友明向曾某销售黄鹤楼牌香烟价值人民币62735元的卷烟，向方某1销售黄鹤楼牌香烟价值人民币54713元。公诉机关认为，违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人刘要杰曾因非法经营烟草专卖品三年内受过两次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人均系自首，建议判处被告人周友明有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金；判处被告人刘要杰有期徒刑八个月至十个月，并处罚金。公诉机关提交了户籍证明、到案经过、行政处罚决定书、刑事判决书、证明、银行流水、电子数据、证人方某1、曾某、余某、梁某、王某、方某2的证言、检测报告、鉴定意见、辨认、指认笔录、被告人周友明、刘要杰的供述与辩解等证据证实。被告人周友明、刘要杰对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，且已签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人周友明的辩护人提出周友明具有自首、认罪认罚等从轻、减轻情节，建议判处缓刑。被告人刘要杰的辩护人提出刘要杰有自首、认罪认罚等从轻情节。经审理查明的事实、证据与公诉机关起诉指控一致。另查明，2018年4月21日，被告人刘要杰因犯盗窃犯罪，被河南省禹州市公安局刑事拘留，同年5月5日被取保候审，同年7月24日被禹州市人民法院以（2018）豫1081刑初455号刑事判决书判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。2019年4月25日，被告人周友明接到赤壁市公安局电话通知，自行到赤壁市公安局投案。2019年5月28日，被告人刘要杰接到河南省禹州市公安局范坡派出所电话通知，主动到范坡派出所投案。本院认为，被告人周友明违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人刘要杰曾因非法经营烟草专卖品三年内受过两次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳。被告人刘要杰在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前后两罪数罪并罚。被告人周友明、刘要杰经公安机关电话通知，主动到案，如实供述犯罪事实，是自首，且自愿认罪认罚，可予从轻处罚。二辩护人与此相同的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款之规定，判决如下：一、撤销河南省禹州市人民法院(2018)豫1081刑初455号刑事判决书中对被告人刘要杰宣告缓刑一年的部分。二、被告人刘要杰犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，与原犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万三千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2020年8月13日止。所判罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人周友明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期自判决确定之日其计算。所判罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周德银人民陪审员  李海林人民陪审员  丁兰芳二〇二〇年八月十日书 记 员  陈 丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，有非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。