吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1530号上诉人（原审原告）：刘某1，男，1979年5月12日出生，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：刘某2（系刘某1之父），住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：尚某，上海卓嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：磐石市宏达石材有限责任公司。法定代表人：刘某3。被上诉人（原审被告）：刘某3，男，1987年8月21日出生，住吉林省磐石市。上诉人刘某1因与被上诉磐石市宏达石材有限责任公司（以下简称宏达公司）、刘某3合伙协议纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2019）吉0284民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人刘某2、尚某，被上诉人宏达公司的法定代表人刘某3，被上诉人刘某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：撤销一审判决，依法支持刘某1的诉讼请求。事实和理由：1.双方有合伙协议，属民事合伙，就是合同纠纷，只是合同的内容是共同投资，共同经营，共享收益，共担风险。但双方合伙没有经济实体，只是用合同约定双方的权利义务。实际上是刘某1投资到宏达公司，双方以宏达公司名义承揽工程，如果完全履行合伙协议，按合伙协议约定处理即可：合伙协议不能履行，双方关系名为投资实为借贷，应当按借款处理。查清相关事实后，一审法院应当向刘某1释明。现在的情况是，刘某1支付给宏达公司894,751元，宏达公司拿这些钱干什么去了，却拒不提供相关证据，一审法院以无法审计驳回刘某1的诉讼请求。如此判决明显存在错误，如果能够审计固然简单，但宏达公司从签订合同到履行合同均存在欺诈行为，现在又拒不提供刘某1投资的去向等相关事实，明显违约，一审法院却判守约方刘某1败诉，这属于拒绝审判，这是不符合法律规定和法院工作要求的。没有财务会计账簿是宏达公司的责任，本案会计事务所之所以不能进行审计，是因为宏达公司没有履行合同提供专项管理账目，导致会计资料缺失，是宏达公司违约造成的后果，理应由宏达公司承担不利后果。很多交易由于没有正规财务账簿不能审计，法院仍应当按合同纠纷审理，可以按照案件情况、双方主张及举证、质证情况，分配举证责任，完全可以审理此案。现在如此判决，等于将刘某1拒之门外，当事人又不能协商解决，刘某1与宏达公司、刘某3之间的纠纷怎么解决。一审法院的做法是不负责任的。2.宏达公司从签订合同起就欺骗刘某1，谎称宏达公司于2017年4月在中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司物质供应处承包了修路供应石料工程，工程总造价2000万元，根本不存在。后来又违背合同约定，不设立专项管理账目或有账拒不提供，拒绝与刘某1就合伙或投资进行结算，其违约情形非常明显，法院应当惩罚这种违约行为，让其承担不利后果，但一审判决却将刘某1的诉讼请求驳回，纵容了宏达公司、刘某3的违约行为，让守约方刘某1拿出894,751元，却无法讨回公道。现在合伙期限已满，双方也已经不可能再继续合伙下去，解散并进行清算是必然的，宏达公司也同意解散并清算，不能因为宏达公司、刘某3拒不提供支出情况的相关材料而判决刘某1承担不利后果。综上，一审判决明显错误，请二审查清事实，支持刘某1诉讼请求。宏达公司、刘某3共同辩称：一审判决认定案件事实清楚，适用法律准确，应当驳回刘某1的上诉请求。1.宏达公司没有违反双方签订的《合伙投资经营协议书》规定的权利义务，根本不存在实质性违约的事项。宏达公司承认双方是合伙关系，刘某1认为合伙协议不能履行，双方关系名为投资实为借贷，应当按借贷处理的主张，既违反法律规定，又缺乏事实根据。首先，刘某1与宏达公司系个人合伙关系，合伙人对合伙期间的债务承担无限连带责任。合伙期间所产生的收益、费用和亏损由双方均担。双方签订协议后，刘某1的投资不是民间借贷行为，而是合伙投资行为，是共同投资工程款项一部分，这些资金支出均有明确去处。其次，协议约定共享收益和承担风险及义务，不可能将全部利润分给刘某1，由宏达公司、刘某3承担全部亏损。合伙期间利润分配和亏损分担方法，顺序是：协议一协商一实缴出资比例一平分。刘某1一审起诉时，双方承包的工程正在进行，盈亏未卜，刘某1在没有与宏达公司、刘某3协商情况下起诉欲提款走人，企图只享受权利，不愿承担义务，违反了诚实守信精神，刘某1系违约和恶意滥用诉权行为。再次，合伙期间宏达公司、刘某3要求刘某1到施工现场发货收料，但刘某1以各种理由拒不到现场发货、收料，是刘某1违约在先，应承担违约责任。2.刘某1与宏达公司、刘某3共同参与了中石油吉林油田分公司物质处承包了修路供应石料工程的招投标活动，但是，后来由于刘某1在工程进行中，合伙期限没有到期，刘某1起诉宏达公司、刘某3，申请法院对宏达公司的账户进行冻结，致使正常的生产经营活动被迫中断，工程无法进行下去，给宏达公司造成了无法弥补损失，责任完全在刘某1一方，是刘某1违约在先，合伙协议被迫中止在后。合伙期间，刘某1的投资，均已入账，并且为刘某1出具了收据备查，与此相反宏达公司在合伙期间的各项投资，要求其签字证明其真实性时，刘某1以种种理由推托拒绝签字。宏达公司、刘某3根本没有欺骗刘某1，反而是刘某1违反合同约定，不到现场参与工程监管等活动，消极不作为，滥用诉权，导致合伙协议无法履行下去。综上所述，刘某1与宏达公司系个人合伙法律关系，宏达公司认真的履行了合同约定法律义务，没有违约。刘某1在合伙期间违约，不履行协议约定义务，致使双方不能实现合伙协议约定目的，已构成根本违约。一审法院判决认定案件事实清楚，适用法律正确，二审法院应当裁定维持原判，驳回刘某1的上诉请求。刘某1向一审法院起诉请求：解散合伙，对合伙期间的债权债务进行清算，利润进行分配。一审法院认定事实：刘某3系宏达公司法定代表人。2017年6月7日，宏达公司与刘某1签订一份合伙投资经营协议书。协议主要约定，宏达公司于2017年4月在中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司物质供应处承包了修路供应石料工程，工程总造价2000万元。对上述工程，宏达公司与刘某1共同投资比例各占50%，利润分配各得50%，按运送石料的数量及造价分期分批投资。合伙期限为2年，自2017年6月7日起至2019年4月5日止。财务管理：宏达公司对工程设立专项管理账目，实行专款专用。所有收支票据必须由双方签字双方每月进行一次工程结算。签订合同后，双方实际并未在中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司物质供应处承包2000万元修路供应石料工程，而是承包了699,531.5元工程，以及松原市南园小区，松原市小小窑小区，松原市新苑小区三个小区工程（承包合同约定工程价款：1,444,478元)。刘某1实际对合伙投入资金894,751元。刘某1参与了上述前期工程建设。宏达公司并未按照合同约定设立专项账目，刘某1认可宏达公司投入资金两笔，一是税款222,227.64元，二是一部分投资53,681元。由于2019年1月7日刘某1起诉宏达公司、刘某3要求返还投资款1,105,316元，对合伙进行清算，分配利润。现案涉工程已经施工完毕。本次庭审中一审法院委托吉林市瑞隆会计事务所有限责任公司对合伙财产进行清算，但因刘某1、宏达公司、刘某3提交的资料不全，不具备鉴定条件，吉林市瑞隆会计事务所有限责任公司对上述委托鉴定退回。一审法院认为，当事人应当提交证据证明自己的主张，证据不足，应当承担不利后果。本案中刘某1主张解散合伙，对合伙期间的债权债务进行清算，利润进行分配，但经一审法院委托吉林市瑞隆会计事务所有限责任公司对合伙债权债务进行清算，因提交的资料不全，吉林市瑞隆会计事务所有限责任公司退回鉴定。在此情况下，一审法院虽然能够确定刘某1的投资数额，但无法确定刘某1应当分得的利润、债权、债务数额。因此刘某1的诉讼请求无事实依据，证据不足，一审法院不予支持。一审判决：驳回刘某1的诉讼请求。案件受理费14,750元，保全费5000元，合计19,750元，由刘某1负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，刘某1与宏达公司签订了合伙投资经营协议书，双方达成了合伙的合意，双方之间是合伙关系，合伙协议是否能够履行，不能改变双方之间的法律关系，故刘某1关于因合伙协议不能履行，双方关系名为投资实为借贷，应当按借款处理的主张不成立。一审法院不存在未依法行使释明权的问题。关于合伙清算问题。一审法院已委托吉林市瑞隆会计事务所有限责任公司对合伙债权债务进行清算，但因提交的资料不全，鉴定被退回。在此情况下，法院无法确定合伙期间的投入、收入及支出等，无法对合伙期间债权债务进行清算，对利润进行分配，刘某1作为一审原告就对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，刘某1提供的现有证据不足以证明其主张，其应承担不利的后果，故一审判决不存在举证责任分配不当及拒绝裁判的问题，一审判决驳回刘某1的诉讼请求，并无不当。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,748元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年八月十九日书记员  刘一凝