贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3886号上诉人（原审被告）：贵州虎峰交通建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区沙文生态科技产业园高海路949号虎峰大厦。统一社会信用代码915200007096678658。法定代表人：吴辉，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：谢忠洪，男，1973年9月19日出生，白族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权），谢吉华，贵州辰胜思速律师事务所律师。执业证号15205201811037601。被上诉人（原审被告）：卓忠兵，男，1979年5月7日出生，汉族，户籍所在地四川省富顺县，现住贵州省大方县。上诉人贵州虎峰交通建设工程有限公司(简称为“虎峰公司”)因与被上诉人谢忠洪、卓忠兵劳务合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。虎峰公司上诉请求：一、依法撤销原审法院（2020）黔0525民初149号民事判决第二项，并改判上诉人不承担任何支付责任；二、本案一审、二审案件受理费用由二被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院程序违法，遗漏必要诉讼主体，导致本案事实不清，事实认定错误。本案中，虎峰公司将案涉工程劳务部分承包给黄国勇，黄国勇又承包给卓忠兵，卓忠兵招来谢忠洪做工。因此，黄国勇在本案中起到承上启下的作用，劳务工程也是黄国勇负责、组织，卓忠兵招来工人做工也是与黄国勇一起操作，上诉人根本不清楚下面招工做工的情况，卓忠兵与谢忠洪订立的《劳动合同》是否真实，议定的劳务费究竟是多少，根据原告提供的“代发工资表”可以看出原告工资仅有4900余元，《劳动合同》中的金额也存在明显的涂改，一审法院偏听偏信，采信原告的一家之言，认定劳务费为8000元，认定劳动结束时间为2020年9月；实际情况是谢忠洪的工作只是材料看管人员，工资不可能这么高，本工地在2020年6月已未施工，劳动结束时间应为2020年6月。一审法院的认定，是严重的事实认定错误。在没有追加黄国勇的情况下，根本无法查清前述事实。至于谢忠洪与卓忠兵称是因为上诉人为了避税将代发工资降低到4900元，这完全是其二人合谋串通，意图损害上诉人的合法权益，上诉人仅仅为黄国勇代发工资，所有费用都要从黄国勇的承包费中扣除的，且该4900元工资是由卓忠兵、黄国勇编制民工工资表，并有两人的签字，交给上诉人，授权上诉人代发的，上诉人根本不需要交税，不存在偷税的说法。一审法院认定8000元的费用毫无事实及法律依据。而且，卓忠兵称其仅是黄国勇的代理人，所有事情都是经过黄国勇同意的，黄国勇也称给谢忠洪发过工资，工资实际是否付完，仅凭其二人的一面之词根本无法说明。如果尚未付清，黄国勇应当与卓忠兵一起承担连带责任，一审法院在审理中并未释明黄国勇承担责任的情况，错误地判定与谢忠洪毫无任何法律关系的上诉人承担连带责任。二、一审法院法律适用错误。在一审中，法院认定本案为劳务合同纠纷，但在判决时又引用了劳动合同法及劳动法相关规定，明显前后矛盾，系严重的事实认定错误。上诉人与谢忠洪、卓忠兵并无任何合同关系，一审法院错误适用法律突破了合同相对性的原则，作出了错误判决。故，一审判决书依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条所作出的由上诉人虎峰公司承担连带支付责任的判决存在法律适用错误。三、上诉人不存在建设工程违法分包，仅为劳务分包，不应当承担违法分包用工主体的连带责任。本案为劳务纠纷，案涉主体工程由上诉人施工，仅仅将劳务部分分包给黄国勇施工，例如主材部分：钢筋、水泥、砂、石、混凝土、柴油等均由上诉人提供；工序部分如：测量放样、爆破及各相关试验等均由上诉人完成。对于不需要专业施工资质的劳务部分由黄国勇完成。在一审中，卓忠兵一边称自己是黄国勇的代理人，所有事情都是黄国勇安排，一边又自主招工，自主定价，自主安排工人，其陈述前后矛盾，其陈述根本不足以采信，而且案件至关重要的当事人黄国勇也未参与诉讼，这些情况无法查清，一审法院仅仅凭借一份尚未生效的判决书就认定工程错在违法分包，明显缺乏事实依据。原审原告谢忠洪向原审法院提出诉讼请求：1、判决二被告向原告支付拖欠工资56000元，并以56000元为基数，按2019年12月全国银行同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率从2019年8月16日起计算资金占用费至工资付清之日止；2、案件受理费由被告负担。原审法院查明：2016年11月28日，贵州省公路工程集团有限公司以毕节市普通国省干线公路第BJSJYYT１标段施工总承包项目经理部作为甲方（承包方）与被告虎峰公司作为乙方（分包方）签订《工程分包协议书》。协议约定，贵州省公路工程集团将其承包的项目名称为G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥段改扩建工程分包给被告虎峰公司组织实施。项目地点在贵州省毕节市七星关区及纳雍县，被告虎峰公司在纳雍县寨乐镇设工程项目经理部第三分部负责协调组织具体的工程施工相关事宜。2018年3月，被告虎峰公司G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程项目经理部第三分部作为发包人（甲方），案外人黄国勇作为分包人（乙方）签订了《工程分包协议书》，将工程名称为G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程主线K104+570～K108+080.03段路基承包给案外人黄国勇组织施工，工程内容为路基土石方工程、涵洞工程、防护工程、排水工程、平面交叉及改路、临时设施建设、工序质检资料等，承包方式为综合单价包工包料、包机具设备及材料、水电、包场站（临时设施）建设等。之后，案外人黄国勇又口头将案涉工程转包给被告卓忠兵具体组织施工。2019年3月1日，黄国勇作为甲方与被告卓忠兵作为乙方补签了《协议》，协议约定的工程名称为G246七星关堤路至纳雍大新桥（K104-K108）。工程范围为以被告虎峰公司G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程项目经理部提供的设计量、规划图、区域内的挡土墙，路肩，边沟，急流槽，护坡，护脚墙，锚杆，框架渠挂网，毛石混凝土挡墙，防撞墙等公路上零星工程。2018年9月13日，被告卓忠兵与原告谢忠洪签订了《劳动合同》，聘用原告谢忠洪在该路段九工区（杨家寨隧道口至大新桥）施工路面进行现场管理，合同约定由被告卓忠兵每月支付报酬8000元，于每月30日前支付。但被告卓忠兵并未按约定支付工资报酬。2019年2月1日，经原告催要，案外人黄国勇向原告谢忠洪预付管理工资4100元，原告谢忠洪出具了收条。从2019年3月起，被告虎峰公司按政府要求直接向该公路工程涉及的农民工发放工资，具体操作方式为：由被告卓忠兵及案外人黄国勇提交《员工工资发放单》给被告虎峰公司项目部，由该公司项目部直接向涉及的农民工发放工资，该《员工工资发放单》显示，原告谢忠洪的月工资为4990元，原告谢忠洪直接从被告虎峰公司项目部财务领取了2019年3-6月4个月工资共计19960元。2019年8月16日，原告谢忠洪与被告卓忠兵进行结算，被告卓忠兵确认原告谢忠洪在工地共计工作10个月，扣除原告谢忠洪实际领取工资24000元，尚欠其工资56000元。原告谢忠洪也于结算当日离开工地。后经原告多次催要未果，原告认为被告虎峰公司作为用工主体违法将所承包工程分包给不具有工程施工资质及用工主体资格的自然人卓忠兵，其依法应对被告卓忠兵聘用的人员承担用工主体责任，故将被告虎峰公司列为共同被告诉至原审法院。庭审中，被告卓忠兵对合同约定原告谢忠洪的月工资8000元与其提交给被告虎峰公司的《员工工资发放单》载明的月工资4990元不符作了说明，其解释为按被告虎峰公司的要求，为了不交个人所得税，员工的月工资控制在5000元内制表，结算时按合同约定的每月8000元计算。原审法院认为：本案是原告凭结算依据主张拖欠的劳动报酬案件，不涉及劳动关系其他争议，视为拖欠劳动报酬争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，按普通民事纠纷审理。关于原告与被告卓忠兵签订的《劳动合同》的性质及效力。因被告卓忠兵为自然人，其不具有用工主体资格，双方之间不构成劳动关系，其与原告签订的《劳动合同》虽名为劳动合同，实为平等主体之间签订的约定双方权利义务关系的民事合同，该合同不属于劳动合同。原告谢忠洪实际付出了劳动，被告卓忠兵依合同约定应承担支付劳动报酬的义务。关于被告虎峰公司应否承担用工主体责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，被告虎峰公司违反法律的强制性规定将其承包的公路改扩建工程分包或转包给不具有施工资质和用工主体的自然人黄国勇，黄国勇又将工程转包给自然人卓忠兵实施，被告虎峰公司因此应对自然人聘用的劳动者承担用工主体的责任，故其应承担向原告支付劳动报酬的连带责任。被告虎峰公司在承担责任后，可根据相关法律规定对相关的责任主体进行追偿。由于案外人黄国勇不是本案的必要共同诉讼人，本案可不追加其参加诉讼。关于劳动报酬数额如何确定的问题。原、被告双方签订的劳动合同约定每月工资8000元，通过原告谢忠洪与被告卓忠兵结算，被告卓忠兵明确尚欠原告谢忠洪工资报酬56000元，原审法院予以确认。因被告虎峰公司自认是替案外人黄国勇及被告卓忠兵向原告代付部分工资，且案外人黄国勇也实际支付了原告部分工资，故被告虎峰公司以《员工工资发放单》载明的数额就是原告的工资数额与证人证言及原告谢忠洪、被告卓忠兵陈述事实不符，其答辩意见原审法院不予采纳。关于原告主张资金占用费的问题。双方结算时未明确还款期限，也未明确约定资金占用费，原审法院对其该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告卓忠兵在本判决生效之日起三十日内向原告谢忠洪支付拖欠的劳动报酬56000元；二、被告贵州虎峰交通建设工程有限公司对前述欠款承担连带支付责任；三、驳回原告谢忠洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1230元，适用简易程序审理减半收取615元，由被告卓忠兵与被告贵州虎峰交通建设工程有限公司共同承担。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：一、应否追加黄国勇参加诉讼；二、卓忠兵欠付谢忠洪工资款是否清楚；三、虎峰公司应否承担连带支付责任。本院认为：关于焦点一，黄国勇从虎峰公司承包工程后，又将工程转包卓忠兵施工，卓忠兵承包工程后招聘谢忠洪作为工程的现场管理，谢忠洪与卓忠兵之间建立了劳务用工关系。本案各方当事人所举证据无法体现谢忠洪与黄国勇之间存在法律上的权利义务关系，谢忠洪向卓忠兵、虎峰公司主张劳务费无需黄国勇作为必要共同诉讼人参加诉讼，虎峰公司上诉称本案遗漏黄国勇作为诉讼主体缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二：谢忠洪与卓忠兵之间的劳务关系有双方之间的《劳动合同》、双方的陈述及谢忠洪领取工资的《员工工资发放单》予以证实。卓忠兵欠付谢忠洪的劳务工资56000元有双方的结算单《农民工工资发放单》及双方的陈述等予以证实。谢忠洪作为工地管理人员，卓忠兵每月支付其劳务工资8000元并无不妥，虎峰公司上诉称双方存在合谋串通缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。原审判决认定卓忠兵欠付谢忠洪工资报酬56000元事实清楚，依据充分，本院予以确认。关于焦点三：黄国勇、卓忠兵无建筑施工资质，虎峰公司将G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程主线K104+570～K108+080.03段路基承包给黄国勇修建，黄国勇又将该工程转包给卓忠兵修建，黄国勇、卓忠兵的修建行为属建筑施工行为，而非单纯的提供劳务行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”第一项规定，虎峰公司将工程发包给黄国勇修建及黄国勇又将工程转包给卓忠兵修建的行为均属无效，虎峰公司、黄国勇、卓忠兵的承（发）包行为均有违法性，应承担相应的法律责任。对卓忠兵招用谢忠洪致欠付谢忠洪劳务报酬，原审法院判决虎峰公司承担连带支付责任，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，虎峰公司上诉称其与黄国勇系劳务分包及原审适用法律错误，与查明的事实不符，本院不予采信。综上所述，虎峰公司的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1230元，由贵州虎峰交通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年八月六日书记员  刘佳