浙江省台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙1004民初6080号原告：郑官初，男，1972年3月29日出生，汉族，住台州市路桥区。委托诉讼代理人：周显根、阮涛涛，浙江利群律师事务所律师。被告：浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司，住所地台州市路桥区路桥银安街。法定代表人：黄明华，执行董事。诉讼代表人（破产管理人）：浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司管理人（浙江京衡律师事务所、宁波科信会计师事务所有限公司、台州中衡会计师事务所有限公司），住所地台州市路桥区。负责人：潘桦。委托诉讼代理人：陶颖。委托诉讼代理人：陈国友。原告郑官初与被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑官初的委托诉讼代理人周显根、被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司的委托诉讼代理人陶颖、陈国友到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郑官初向本院提出诉讼请求：1.请求确认原、被告双方于2012年8月3日签订的《土方开挖施工承包合同》、2012年8月3日签订的《土方开挖补充协议》无效；2.请求判令被告支付工程款37300522.3元及自2017年5月11日起计算至实际支付之日止按月利率1.8%计算的利息；3.请求判令被告赔偿停窝工损失300000元；4.依法判令原告在上述1-3项诉讼请求范围内对原告承包的工程依法进行折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。审理中，原告第二项诉讼请求变更为确认原告享有工程款37135034元及自2017年5月11日起计算至2019年12月6日止按月息1.8%计算的利息的债权，第三项诉请变更为确认原告享有停窝工损失300000元的债权;要求依法判令原告在变更后的1-3项诉讼请求范围内对原告承包的工程依法进行折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。事实与理由：原、被告就路桥建筑装饰城二期地块二土方开挖事宜，于2012年8月3日签订土方开挖施工承包合同，于2012年8月3日签订土方开挖补充协议。原告在协议签订后于2016年6月中旬开工，于2017年5月初完工，施工期间因被告资金原因导致停窝工30日。2017年11月1日，原、被告就挖土工程款结算事宜签署结算协议书，约定：1.地块二土方开挖项目于2016年6月中旬开工至2017年5月初完工，施工期间因被告原因导致停窝工30日，被告愿以10000元/天予以补偿；2.经双方核对，地块二项目工程款总价为37300522.3元（不含税）；3.被告欠付的工程款自工程完工之日按月息1.8%计算。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司辩称，一、原告无工程承包资质，双方签订的土方开挖施工承包合同及土方开挖补充协议无效，但不影响结算条款的效力，最终应按照结算条款的约定进行工程结算。二、原告关于工程价款和利息的主张于法无据，应当予以驳回。1.原告要求支付工程款的条件未成就；2.原告主张的工程款金额计算标准错误，对其主张的价款中20元每立方米部分存在举证不能；3.原告要求支付工程欠款利息的条件未成就，并且利息标准明显高于法定标准。三、停窝工损失应由原告自行承担。四、原告不符合工程价款优先受偿权的适用条件。五、本案应由给付之诉变更为确认之诉。综上，答辩人认为原告既无适格的建设工程施工企业资质，又未能举证证明该未完工工程的质量合格，不符合价款优先受偿权的各项条件，因此全部诉讼请求均于法无据，请求依法判决驳回原告全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年8月3日，原告郑官初与被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司签订的土方开挖施工承包合同，约定被告将路桥建筑装饰城二期地下室土方开挖及外运工程承包给原告施工，土方不含税综合单价为68元/㎡，按实际开挖土方的自然密实体积计算等。合同对于承包内容、价格、工程量结算、工程款支付方式、双方责任等一并作出了约定。同日，原、被告签订土方开挖补充协议，约定消纳费用、环卫费用暂按14元/立方米计（含税）；交警、路政、城管等相关费用共按6元/立方米计（不含税），工程量按实计算。在土方开挖施工承包合同综合单价中未包含以上两条费用，由原告代被告支付，支付方式参照土方开挖施工承包合同。2018年5月，原告停止挖土施工。2017年11月1日，原、被告就挖土工程款结算事宜签署结算协议书，约定：被告系路桥建筑装饰城二期工程项目（以下简称二期工程项目）业主，其中二期工程项目地块一业主为新黄氏控股集团有限公司、地块二业主为浙江路桥摩托车交易中心物业有限公司；二期工程项目所涉挖土工程由原告负责完成。现经双方核对，就二期工程项目挖土工程结算事宜，经协商达成如下协议：一、二期工程项目地块一挖土由原告于2012年9月30日开工，于2014年4月初完工；中间因被告资金周转原因，停窝工90日，被告愿意10000元/天给予原告补偿。二期工程项目地块二挖土由原告于2016年6月中旬开工，于2017年5月初完工；中间因被告资金周转原因，停窝工30日；被告愿意10000元/天给予原告补偿。二、经双方核对，二期工程项目地块一挖土工程量分别为土方量计441418.161立方（90元/立方）、石渣41352.76吨（28元/吨）、混合料42.14吨（45元/吨）、石粉32.79吨（40元/吨），土方回填量为1779.829立方（24元/立方），总价款计币40931435.57元；二期工程项目地块二挖土工程量分别为土方量计403268.3立方（90元/立方）、石渣34633.1吨（28元/吨）、混合料116.9吨（45元/吨）、石粉399.2吨（40元/吨）、单挖机时间40.5小时（240元/小时）、大炮头时间15小时（380元/小时），小炮头一次性800元，总价款计币37300522.3元；二期工程项目地块一、二各项结算单价、总价均为不含税价，合计总价款（不含税）为78231957.87元。三、经双方核对，截止2014年4月底，新黄氏控股集团有限公司已付工程价款计币22500000元，尚欠工程款计币18431435.57元；浙江路桥摩托车交易中心物业有限公司尚欠工程款37300522.3元。根据双方约定，被告欠付挖土工程款自工程完工之日按月息1.8%计息。四、经双方确认，原告为被告新黄氏控股集团有限公司垫资2500000元。五、自本协议签订之日，双方确认账目已核对清楚完毕，无争议；涉及本协议项下项目税费（包括但不限于开票所涉税费、消纳费、卫生费等）均由被告自行承担，与原告无关。最终结算的工程量按图纸及签证的联系单审计为准。2017年11月6日，原告就要求被告支付涉案工程款等诉请向本院提起诉讼，2018年10月22日，向本院提出撤诉申请，本院于当日作出（2017）浙1004民初9543号民事裁定书予以准许。次日，原告就要求被告支付涉案工程款等诉请向本院提起诉讼，2019年8月15日，向本院提出撤诉申请，本院于当日作出（2018）浙1004民初9112号民事裁定书予以准许。次日，原告向本院提起本次诉讼。2019年9月12日，本院作出（2018）浙1004民初2329号民事判决，判令撤销结算协议书第一条中约定的“二期工程项目地块二挖土由原告于2016年中旬开工，于2017年5月初完工”内容；2019年9月18日，本院作出（2018）浙1004民初2331号民事判决，判令撤销结算协议书第一条中约定的“二期工程项目地块一挖土由乙方于2012年9月30日开工，于2014年4月初完工”内容。2019年12月6日，浙江省台州市中级人民法院作出（2019）浙10破申24号民事裁定书，裁定受理申请人方敏对被申请人浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司的破产申请。审理中，本院依被告申请依法委托浙江双联工程咨询有限公司对对涉案路桥建筑装饰城二期工程项目地块二挖土工程的工程造价进行鉴定。2020年8月17日，双联工程咨询有限公司作出双联价鉴[2020]04号工程造价鉴定报告，鉴定路桥建筑装饰城二期工程项目地（块二）土方工程鉴定造价如下：按“合同及补充协议综合单价”为依据的鉴定造价为38819958元；按“结算协议综合单价”为依据的鉴定造价为39670260元。被告为此支出鉴定费225600元。审理中，原、被告双方明确围护6-6剖面图，土方工程量全部计入地块一，地块二施工联系单（TF-05）泥浆土方签证工程量按500立方米另外计算，且被告补充6-6剖面图，双联工程咨询有限公司于2020年8月28日出具工程造价鉴定补充意见书，将鉴定结论调整为：按“合同及补充协议综合单价”为依据鉴定的造价为36341071元；按“结算协议综合单价”为依据鉴定的造价为37135034元。另查明，原告已收到路桥建筑装饰城二期自救人代为支付的工程款22000000元。上述事实，有原告提交的身份证、企业信息、土方开挖施工承包合同、土方开挖补充协议、结算协议书、本院（2018）浙1004民初2329号民事判决书、（2018）浙1004民初2331号民事判决书、（2017）浙1004民初9543号民事裁定书、（2018）浙1004民初9112号民事裁定书、浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10破申24号民事裁定书、被告提交的双联价鉴[2020]04号工程造价鉴定报告、补充鉴定意见书、发票、自救人向法庭提交的支付凭证及原、被告的陈述等所证实。本院认为，原告郑官初作为个人，无施工资质，被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司将案涉工程中土方开挖工程分包给原告施工，双方之间签订的土方开挖施工承包合同及土方开挖补充协议应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定要求支付工程价款，即承包人可依据原施工合同中关于工程款支付的条款主张工程款。本案中，原、被告间承包合同虽无效，但事后双方就原告施工的工程单价及工程款、利息等问题签订的结算协议书应认定为双方就相关问题重新达成了协议，应系双方真实意思表示。该结算协议书第一条中约定的“二期工程项目地块二挖土由乙方于2016年中旬开工，于2017年5月初完工”内容业经本院（2018）浙1004民初2331号民事判决书予以撤销，其他内容未经撤销，原、被告双方在结算协议书中对土方开挖施工承包合同及土方开挖补充协议约定的单价进行了变更，应以变更后的单价计算总造价。鉴于原告已收到路桥建筑装饰城二期自救人代为支付的工程款22000000元，应当从总造价37135034元中予以扣除，故被告尚欠原告15135034元；鉴于原告未举证证明涉案工程的停止施工时间，本院对被告自认的于2018年5月停工的事实予以确认，原告主张的利息应按照月息1.8%自2018年6月1日计算至2019年12月6日。针对原告要求确认享有停窝工损失300000元的债权的诉讼请求，本院认为，原、被告双方在结算协议书中对该项内容已明确，本院依法予以支持。针对原告要求依法判令原告在第1-3项诉讼请求范围内对原告承包的工程依法进行折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院认为，原告在2017年11月6日第一次向本院提起诉讼主张权利，其行使建设工程价款优先受偿权的期限未超过六个月，故本院确认原告在工程价款范围内享有对其承建工程部分折价或者拍卖的价款的优先受偿权；但建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故本院对原告要求对拖欠工程款按月息1.8%计算的利息及停窝工损失享有对其承包的工程依法进行折价或拍卖、变卖所得价款的优先受偿权的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、原告郑官初与被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司于2012年8月3日签订的土方开挖施工承包合同、土方开挖补充协议无效。二、确认原告郑官初对被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司享有工程价款债权人民币15135034元及自2018年6月1日起按月息1.8%计算至2019年12月6日止的利息债权。三、确认原告郑官初对被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司享有窝工损失债权300000元。四、确认原告郑官初在上述第二项内容工程价款范围内享有对其承建工程部分折价或者拍卖的价款的优先受偿权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告郑官初的其他诉讼请求。案件受理费161201元，由原告郑官初负担23907元，由被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司负担137294元。鉴定费225600元（被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司预付），由原告郑官初负担1001元，由被告浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司负担224599元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  陈 秀人民陪审员  朱秀君人民陪审员  陈学友二〇二〇年八月二十八日代书 记员  王赛妮附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。????11?