江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2005号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏龙城建设项目管理有限公司，住所地江苏省常州市新北区太湖中路19号402室。法定代表人：周锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾淑芹，江苏良筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司，住所地江苏省常州市新北区孟河镇孟河大道72号。法定代表人：周舟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张可柔，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖卓然，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路398号1幢308室。法定代表人：霍东，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺湘华，男，该公司员工。原审第三人：江苏天亿建设工程有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区隐秀路901号联创大厦1101室。法定代表人：史伟元，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴恩，男，该公司员工。上诉人江苏龙城建设项目管理有限公司（以下简称龙城公司）、上诉人嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司（以下简称嘉凯城孟河公司）与被上诉人嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司（以下简称嘉凯城集团公司）、原审第三人江苏天亿建设工程有限公司（以下简称天亿公司）因建设工程监理合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙城公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判嘉凯城孟河公司、嘉凯城集团公司支付龙城公司689683.2元监理费及利息；2.一、二审诉讼费、保全费由嘉凯城孟河公司、嘉凯城集团公司承担。事实与理由：一、对一审法院酌情判令支付40%监理费无异议，但一审认定嘉凯城孟河公司另案中已付的10%监理费应在本案中扣除有误。另案已付10%属于案外独立结算款项，不应在本案扣除。1.案涉项目前后分别采用了公开招标和直接发包两种模式，前面已付10%监理费是基于公开招标模式下的监理结算款，后面监理费是基于直接发包模式下的监理结算款。前后性质截然不同的两个项目，不能将前面已付的款项在后面进行扣除。2.已付的监理费，已是彼时的时空、环境为背景，是龙城公司所提供前期准备阶段监理服务所取得的对价。(2017)苏0411民初5609号判决判令支付的10%的监理费，是以彼时的施工主体（常州中大建设工程有限公司，以下简称中大公司）彼时的项目规划和施工图纸、彼时的施工组织设计和施工方案、彼时的施工许可证等为背景，在此基础上组建了监理项目部，提供了包括协助办理施工许可证、审核施工组织设计/施工方案、组织设计图纸交底会审、参与政府安监交底，并编制报审了监理规划、监理细则等前期准备阶段的监理服务。3.该对价在案涉项目复工后，因更换了总包方为天亿公司，变更了规划方案、结构布局，改变了设计图纸，新总包、新布局、新图纸、新施工组织设计，致使龙城公司复工前所完成的准备工作成果归结为零，全部工作需要重新再做一次。龙城公司不是在前期工作成果的基础上接着做，而是要另起炉灶重新来。4.嘉凯城孟河公司在10%监理费支付后，于2018年3月29日复工前出具《承诺书》，载明监理费总价仍为原合同价1724208元，双方的意思表示就是虽然是新总包、新项目，但为手续方便，后续监理费用总额仍按原价1724208元标准执行，已付的10%不算在内。否则，嘉凯城孟河公司、嘉凯城集团公司理应会在承诺书中做出总价基础上应扣除10%的意思表示。二、一审判决未支持利息不当。双方虽然未明确约定监理费如何支付，但至少“按工程形象进度节点支付”的约定，从建筑行业的惯例上讲，至少基础验收完成属于大的形象进度节点，而案涉工程基础验收在2018年11月1日即完成,自彼时开始就构成逾期付款。2018年11月27日，龙城公司向嘉凯城孟河公司发函主张监理费，因此利息的起算点应当在律师函发送的第二天开始计算。退一步讲，至少在上诉人起诉主张之日，有权获得相应利息。嘉凯城孟河公司辩称：一、龙城公司上诉提出的另案判决的10%监理费不属于案外独立结算事项，一审判决予以扣除并无不当。1.龙城公司只承接了嘉凯城孟河公司开发建设的一个工程项目，不存在两个相互独立的项目。前后签订的合同属于同一项目的变更。2.龙城公司称在项目更换总包单位并作出设计变更后，其前期工作所作全部归零，并无充分证据支撑且不符合基本常识。对同一地块所作的监理工作是可以沿用的，其对项目熟悉程度亦应包含在整体监理工作当中考量。3.嘉凯城孟河公司所出具的《承诺书》载明监理费不变，反映出双方均认可前后两个阶段属于同一个项目，同一个监理合同法律关系，而不是新项目、新法律关系。从《承诺书》的内容来看，也无法推断出嘉凯城孟河公司放弃扣除10%的权利。4.2018年3月29日签订的《建设工程监理合同》在监理总负责人、监理费用总金额等实质性内容与2016年合同保持一致，因此，2018年合同旨在适应项目的新变化、以替代2016年合同。一审判决扣除另案支付的10%监理费并无不当。二、因缺乏明确约定的付款节点与付款比例，在一审法院酌情判决支付部分监理费的情况下，本案不存在逾期付款的问题，一审判决逾期付款利息不予支持并无不当。嘉凯城集团公司辩称：同意嘉凯城孟河公司的意见。龙城公司对监理费的数额应负有举证责任。天亿公司述称：请法院依法判决。嘉凯城孟河公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.龙城公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，双方实际执行的是2018年3月19日签订的《建设工程监理合同》，应以该合同内容确定权利义务关系。根据《总监理工程师任命书》、《工地例会纪要签到页》、《监理例会纪要签到页》等证据充分表明，龙城公司派出的项目现场监理负责人为候兴华，与2018年3月19日签订的《建设工程监理合同》约定一致，充分说明双方实际履行的合同为2018年合同。并且，根据住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号关于“……（八）推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据”规定，即便存在《承诺函》，但其内容与备案合同存在冲突时，仍然应当适用备案合同作为解决纠纷的依据。综上，因监理合同并非需强制招投标项目，应以双方二次发包所签订、备案并实际履行的2018年3月19日签订的《建设工程监理合同》确定权利义务关系，一审判决认定双方实际履行的系2016年3月16日签订的《建设工程监理合同》属于事实认定错误。二、一审判决认定事实错误，案涉项目进度未达到约定的付款条件。1.不论是根据2018年合同还是按照龙城公司所主张的2016年中标合同的约定，案涉项目进度均未达到约定的付款条件。2018年合同约定，案涉项目监理费用的付款方式为工程竣工验收合格并取得政府部门颁发的竣工验收备案表，所有监理费用经审核完毕后，支付全部监理费。况且，即使是按照龙城公司所主张的2016年合同约定的“按照形象进度付款”以及《承诺书》载明的“监理过程中按工程形象进度节点支付，支付比例双方另行协商”，但双方并未就支付比例一事另行达成一致，故本案中，监理费付款条件尚未成就。2.一审法院酌定龙城公司已经完成40%的监理工作与事实不符。本案中，案涉工程并未办理结算，龙城公司亦未提供有关工程量确认文件，且根据案涉项目现场照片，案涉项目主体工程部分均未完工，部分单体建筑甚至未达到±0，故即使认定“按工程形象进度节点支付”，一审法院再查明嘉凯城孟河公司已经支付合同总额10%的监理费用后酌定要求嘉凯城孟河公司再按照合同总额的30%支付监理费用与案涉项目工程进度显然不符。龙城公司辩称：1.2018年3月29日嘉凯城孟河公司出具的《承诺书》当中，对于监理费的支付期限和方式，以及监理费的总额，已经有了明确的载明。嘉凯城孟河公司上诉称案涉工程应当适用2018年合同没有依据。本案是以直接发包的方式签订的监理合同，也不涉及到招投标的问题。既然承诺书当中对于合同的总价、付款的期限有过约定，应当按照承诺书去履行。2.对于付款条件是不是成就的问题，即使双方在承诺书当中说得比较笼统，即按形象进度支付，但至少可以确定的是有进度款的。一审法院判令支付龙城公司监理费总额40%的认定事实清楚，法律适用正确。嘉凯城集团公司述称：请法院依法判决。天亿公司述称：请法院依法判决。龙城公司向一审法院起诉请求：1.依法判令嘉凯城孟河公司先行支付龙城公司监理费总额的50%计862104元及利息（按年利率6%，以862104元为基数自2018年11月28日起(至实际付清之日止的利息）；2.请求依法判令嘉凯城集团公司对第1项嘉凯城孟河公司应付的监理费及利息承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由嘉凯城孟河公司、嘉凯城集团公司承担。嘉凯城孟河公司向一审法院反诉请求：1.判令龙城公司承担违约金120000元；2.判令本案的诉讼费、鉴定费及相关费用由龙城公司承担。一审法院认定事实：2016年2月4日，龙城公司收到中标通知书，确认其为嘉凯城孟河城市客厅项目监理单位，委托监理的范围及内容为包括但不限于该工程施工阶段、报修阶段以及竣工结算资料的审核等各专业相关监理工作及相关协调和管理。现场主要监理人员为专业监理工程师蔡立力、监理员邹长孙、总监理工程师陶群、专业监理工程师蒋红宇、监理员崔雨默。监理费及支付方式为本工程阶段监理费为1724208元，本工程监理费按形象进度支付，工程竣工验收合格后并取得政府部门颁发的工程竣工验收备案表，所有监理费经委托人审核完毕，付至结算总额的100%。2016年3月16日，龙城公司与嘉凯城孟河公司签订了《建设工程监理合同》1份，合同约定：由龙城公司承接嘉凯城孟河城市客厅项目监理工程的监理业务，监理费按照工程造价12000万元（暂估）暂定人民币1724208元。合同约定监理期限按施工合同执行。合同第二部分通用条款第4.2.1条约定，委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿。合同第6.3.2条约定，在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作，监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小，除不可抗力外，由此导致监理人遭受损失应由委托人予以补偿。暂停部分监理与相关服务时间超过182天，监理人可发出解除本合同约定的该部分义务的通知，暂停全部工作时间超过182天，监理人可发出解除本合同的通知，本合同自通知到达委托人时解除。委托人应将监理与相关服务的酬金支付至本合同解除日，且应承担第4.2款约定的责任。2016年4月15日，取得建筑工程施工许可证，合同工期自2016年4月15日至2017年2月9日。2017年7月12日，龙城公司向嘉凯城孟河公司邮寄联系函，其中载明：至2016年4月7日，现场项目监理除日常监理工作以外主要完成工作如下：1.协助贵公司办理施工许可手续，施工许可证于2016年4月15日完成办理；2.4月7日，本项目安监交底、图纸会审完成。至此，本工程施工阶段的准备工作已基本完成，我公司在收到施工单位的开工报告后进行了审核并报建设单位审定，但因为贵公司一直未能签发开工报告而使工程一直不能正常开工。我公司本着合作、负责的诚意，除现场项目部人员常驻现场外，监理部负责人也多次与贵公司现场负责人沟通工程开工时间相关事宜，但一直未有明确答复，不能确定正式开工日期。后龙城公司向法院起诉，要求嘉凯城孟河公司、嘉凯城集团公司支付合同约定监理费用1724200元，一审法院于2018年2月2日作出（2017）苏0411民初5609号民事判决书，判决嘉凯城孟河公司、嘉凯城集团公司共同支付监理费用的10%计172420元。另查明：涉案工程的实际施工方中大公司于2017年2月8日向嘉凯城孟河公司发出律师函，通知嘉凯城孟河公司解除双方签订的建设工程施工合同，并同时向法院提出诉讼。再查明：2018年3月29日，龙城公司与嘉凯城孟河公司签订《建设工程监理合同》一份，合同约定：由龙城公司承接嘉凯城孟河城市客厅项目监理工程的监理业务，总监理工程师姓名：侯兴华，支付酬金方式为工程竣工验收合格后并取得政府部门颁发的工程竣工验收备案表、所有监理费用经审核完毕后支付，监理费金额为1724208元。同日，嘉凯城孟河公司向龙城公司出具《承诺书》一份，内容如下：嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司与江苏龙城建设项目管理有限公司在2018年3月29日签订了《嘉凯城孟河城市客厅项目建设工程监理合同》，监理酬金为人民币壹佰柒拾贰万肆仟贰佰零捌元整（¥1724208元），该合同仅作为政府备案所用。同时，双方对2016年3月16日签订的实际执行合同(《建设工程监理合同》）相关内容作出以下调整，双方另行签订补充协议。1.监理服务期限：监理服务期限为360天；起算时间以开工时间为准。2.支付酬金方式：竣工验收合格后并取得政府部门颁发的工程竣工备案表，所有监理费用经审核人审核完毕，付至结算额度的97.5%;剩余2.5%做质保金，在竣工验收合格满两年无息支付剩余的2%,5年质保期满后无息付清剩余的0.5%。监理过程中的监理费按工程形象进度节点支付，支付比例双方另行协商。监理酬金仍为人民币壹佰柒拾贰万肆仟贰佰零捌元整（¥1724208元），在另行签订补充协议时不作调整。一审法院认为，龙城公司、嘉凯城孟河公司在签订建设工程监理合同后，理应根据合同约定履行各自的义务。因监理合同并非需强制招投标项目，根据嘉凯城孟河公司向龙城公司出具的承诺书，法院依法认定龙城公司、嘉凯城孟河公司双方实际履行的是2016年3月16日签订的建设工程监理合同，同时对部分内容进行了调整。现根据法院查明的事实，案涉工程已进行部分施工，且经在先判决已判决嘉凯城孟河公司支付监理费用的10%计172420元，故法院酌情判令嘉凯城孟河公司再行支付监理费用的30%计517260元。关于龙城公司主张的逾期付款利息，因双方对如何按工程形象进度节点、按何比例支付并未达成一致意见，故对该项请求法院依法不予支持。嘉凯城集团公司系嘉凯城孟河公司唯一股东，两者均未提交证据证明嘉凯城孟河公司财产独立于其股东嘉凯城集团公司，故龙城公司主张嘉凯城集团公司承担连带责任，符合法律规定，法院予以支持。关于反诉诉请，因嘉凯城孟河公司并未提交充分证据证明龙城公司存在违约事实，且因案涉工程未全部施工完毕，监理费用也未全部结算完毕，故对嘉凯城孟河公司的反诉诉请，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司于判决生效后十日内给付江苏龙城建设项目管理有限公司监理费人民币517260元；二、嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回江苏龙城建设项目管理有限公司其他诉讼请求；四、驳回嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司的诉讼请求。本诉部分案件受理费12422元、保全费5000元，合计17422元，由嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司、嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司共同负担10453元，由江苏龙城建设项目管理有限公司负担6969元。（该款江苏龙城建设项目管理有限公司已预交，嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司、嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司应承担部分由其于判决生效之日起十日内直接给付江苏龙城建设项目管理有限公司，法院不再退还）。反诉部分案件受理费减半收取1350元，由嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2019年8月12日，嘉凯城孟河公司的企业类型从有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）转变为有限责任公司，嘉凯城孟河公司增加一位股东杭州浙湘七彩文旅投资管理合伙企业（有限合伙）；2020年1月19日，嘉凯城集团公司完全退出在嘉凯城孟河公司的投资，嘉凯城孟河公司增加另一名股东之江文旅产业股权投资（浙江）有限公司。还查明，龙城公司为主张（2017）苏0411民初5609号一案判决的10%监理费独立于本案结算，提供了该案龙城公司提供的相关证据材料，包括民事起诉状、中标通知书、施工许可证、监理规划、施工组织设计/施工方案报审表等，用于证明施工许可证载明的合同价款不同、施工单位不同、监理规划不同、施工组织设计均不同，等等。嘉凯城孟河公司质证认为，该案所涉项目与本案所涉项目系同一地块、同一建设方、同一工程，至于总包变更、工程总预算变更，属于开发建设过程中正常的变更，监理方有关工作的调整、变更，已经由双方在《承诺书》中明确，监理单位不变，监理费总额不变；关于项目变更调整后，监理工作需要完全重做，不予认可。依据常理，同一项目即使调整了图纸、设计，但基本上土地规划、项目定位、监理工作流程等并没有大幅度变化。且监理规划仅两页，大量系模板化内容，难以体现其不可调整性和唯一性；交底记录、施工组织设计/施工方案报审表等均非监理单位单方完成的任务，而是各方沟通、审批的记录，无法体现其不可调整性和唯一性；即使工程设计完全不同，无法证明其影响程度达到了足够导致监理工作归零的程度。嘉凯城集团公司同意上述质证意见。天亿公司称由法院依法认定。本院相关认证意见在本院认为部分阐述。再查明，一审法院于2018年2月8日对中大公司诉嘉凯城孟河公司作出（2017）苏0411民初580号民事判决，该判决确认中大公司、嘉凯城孟河公司所签订的《建设工程施工合同》解除，时间为2017年2月10日；嘉凯城孟河公司赔偿中大公司各项损失共计8769013元（包括：1.已完成部分费用2122933元；2.模板、木方费用2126098元；3.人员工资费用1815800元；4.可得利润2354955元；5.工程各项交易费175518元；6.门卫工资84000元；7.器具及水电费用89709元）。又查明，天亿公司于2018年11月6日向嘉凯城孟河公司发出《工程联系单》，载明天亿公司承建案涉工程截止2018年10月底，1#-5#基础已基本完成，并在11月1日通过主管部门基础验收；2#楼一层结平已结束。天亿公司要求支付相应工程进度款。二审时天亿公司称因嘉凯城孟河公司未按时付款，2018年11月案涉工程已停工，2019年3月天亿公司向一审法院起诉嘉凯城孟河公司，要求解除案涉工程建设工程施工合同并支付工程款等，目前该案仍在审理鉴定环节。本案在二审中的争议焦点为：1.监理费支付的合同依据？2.（2017）苏0411民初5609号一案判决10%的监理费是否应归并到本次诉讼中龙城公司主张的监理费中，还是应当另行结算？3.利息是否应予支持？本院认为：关于争议焦点1，根据2018年3月29日嘉凯城孟河公司向龙城公司出具《承诺书》载明的内容，2018年3月29日嘉凯城孟河公司与龙城公司签订的《嘉凯城孟河城市客厅项目建设工程监理合同》仅作为政府备案所用。因此，该合同并非双方当事人真实意思表示，不能作为认定本案监理费的合同依据。根据《承诺书》载明的内容，双方仍按2016年合同执行，同时因项目变化承诺书对相应的内容进行了调整。因此，双方的权利义务关系包括监理费的支付依据应以2016年合同及2018年3月29日《承诺书》为合同依据。根据2016年合同约定的“按照形象进度付款”以及《承诺书》载明的“监理过程中按工程形象进度节点支付，支付比例双方另行协商”的约定，结合目前工程进度情况及天亿公司停止施工的因素，一审法院依据龙城公司已完成的工作量酌定先支持一部分监理费并无不当。关于争议焦点2，本院认为，案涉工程虽然在施工内容、施工单位、施工组织设计等方面存在变化，但前后监理的仍是同一工程项目，龙城公司在（2017）苏0411民初5609号一案中依据2016年合同主张全部监理费，2018年2月2日一审法院依据其已完成的工作量酌定支持10%监理费；而2018年3月29日嘉凯城孟河公司向龙城公司出具《承诺书》确定监理费总额不变，除部分变更内容外，双方仍然执行2016年合同；《承诺书》中也未明确龙城公司收取的上述10%监理费不计入合同约定的监理费总额之内，故龙城公司主张（2017）苏0411民初5609号一案判决10%的监理费应独立结算的依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点3，本院认为，基于本案监理费的支付期限合同约定并不十分明确，一审法院系酌定支持部分监理费的先行支付，故一审法院不予支持相应利息并无不当。关于嘉凯城集团公司二审提出其不应承担连带责任的主张，因其对一审判决并未提起上诉，本院不予处理。综上，上诉人龙城公司、上诉人嘉凯城孟河公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12422元，由上诉人龙城公司负担3748元，上诉人嘉凯城孟河公司负担8674元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年八月十七日书记员  陆岷孜