湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1009号上诉人（原审原告）：李文舟，男，汉族，1974年10月28日出生，户籍地四川省开江县。委托诉讼代理人：赵明，湖北楚贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭虹，湖北楚贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地湖北省襄阳市高新区追日路汉北科技孵化园主楼1、2层及附楼2层。代表人：蒋治文，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢诚，湖北三立律师事务所律师。原审被告：魏万平，男，汉族，1974年1月23日出生，汉族，户籍地重庆市云阳县。上诉人李文舟因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安财险襄阳公司）、原审被告魏万平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省兴山县人民法院(2019)鄂0526民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李文舟上诉请求：改判由平安财险襄阳公司在一审判决数额上增加赔偿240389.89元（误工费200000元-37194.25元=162805.75元，护理费62900元-15985.07元=46914.93元，交通费16132元+4153.8元-4000元=16285.8元，餐费1783.41元，精神损害赔偿金15000元-4000元=11000元，拖车费1600元）。事实和理由：一、一审对李文舟主张的误工费、护理费、交通费、住宿费和进餐费、精神损害抚慰金、拖车费的认定有错误。1.其提供的证据能够证明其实际减少的收入至少为20万元的事实；其在上海经营公司多年，没有欠款，上海已有两套房产，正打算购置第三套，凭常理可以判断减少的收入；误工费可结合2018年上海市城镇单位就业人员平均工资105176元来认定。2.虽护理人员原则上为一人，但其在31天住院期间伤情严重，确有必要另请医院护工辅助，以及出院回上海养伤期间也有相当长时间卧床不能自理，其提供的证据能够证明其实际支付的护理费62900元；上海市统计局未发布护理行业具体工资标准，可参照2018年上海市城镇私营单位就业人员年平均工资57056元确定护理费。3.其提供了本次事故所发生的交通费票据共计为20285.8元（16132元+4153.8元），该费用应由责任方承担。上述支出合情合理且有详细说明，其中事发几天后，孩子需要上学，公司要开工，李文舟家属必须返回上海，春节期间普通车票根本买不到，只能购买的6600元机票返回上海。4.其一审主张的住宿费和进餐费属于本次事故发生的合理费用，应予支持。5.精神损害赔偿金应按伤残等级和参照通常标准，以及伤者所在地域、收入、身心创伤，确定为15000元。6.沪Ｃ×××××号小型普通客车事实上是其所有，该车辆送修过程产生的拖车费1600元已由其支付，理应由平安财险襄阳公司、魏万平承担。二、李文舟后续可能出现的创伤性关节炎治疗费用，在实际发生后可以另行主张。平安财险襄阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏万平述称，一审判决是合理的，服从一审判决。李文舟向一审法院起诉请求：平安财险襄阳公司、魏万平赔偿其各项损失906114.74元，其中医疗费95294.48元、残疾赔偿金385397.75元（含被抚养人生活费86048.05元）、后期治疗费30000元、误工费200000元、护理费62900元、营养费6000元、住院伙食补助费1550元、交通费20285.8元、住宿费及进餐费2781.41元、辅助器具及医疗用品费用5003.80元、鉴定费2301.50元、衣物损失3000元、车辆贬值损失50000元、拖车费1600元、精神损害赔偿金40000元；前述损失，先由平安财险襄阳公司在保险赔偿限额范围内进行赔偿，赔偿不足的部分，由魏万平赔偿；2.本案诉讼费由平安财险襄阳公司、魏万平承担。一审法院认定事实：2019年2月7日23时36分许，魏万平驾驶鄂Ｆ×××××号小型轿车沿沪蓉高速公路行驶至沪蓉向1256KM+900M处时，与前方因故障停于应急车道的由张友菊驾驶的沪Ｃ×××××号小型普通客车左侧车身尾角处相撞，致沪Ｃ×××××号小型普通客车受撞击后前移，撞上从该车转移至车头右侧应急车道内的李文舟，造成李文舟和鄂Ｆ×××××号小型轿车乘客熊艳不同程度受伤、两车受损的道路交通事故。该事故经湖北省公安厅高速公路警察总队六支队兴山大队第428605120190000001号道路交通事故认定书认定：魏万平承担本次事故全部责任，张友菊、李文舟、熊艳无责任。李文舟受伤后即被送往巴东县人民医院住院治疗，后于同日转至宜昌市第一人民医院住院治疗31天后好转出院。出院诊断为：1.多处骨折；2.双侧股骨干骨折；3.右胫骨平台骨折；4.右腓骨小头骨折；5.右下肢开放性伤口；6、右下肢皮肤缺损；7.右下肢静脉肌间血栓形成；8.支气管炎；9.胸膜肥厚。出院医嘱为：休息三月，加强营养及护理，继续口服药物，定期行下肢血管超声检查和骨科门诊复查，术后1年左右视骨折愈合情况取出内固定物等。李文舟后按医嘱定期在上海市第六人民医院进行门诊复查，支出门诊和住院医疗费共计95294.48元。2019年5月15日，李文舟委托宜昌仁和法医司法鉴定所对李文舟的伤残程度、后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行评定，该所于同日出具司法鉴定意见书，评定李文舟的伤残程度为一处九级、一处十级，后续治疗费为30000元，误工时间300日、护理时间150日、营养时间120日。李文舟为此支出鉴定费用2301.50元。鄂Ｆ×××××号小型轿车登记所有人为魏万平，其持有准驾该车辆的驾驶证，该车辆在平安财险襄阳公司投保了责任限额为122000元（其中医疗费用10000元、死亡伤残费用110000元、财产损失2000元）的交强险及责任限额为1000000元的不计免赔率的商业三者险。该事故发生在保险期间内。沪Ｃ×××××号小型普通客车登记所有人为上海吉偕实业有限公司。该公司法定代表人为李文舟之妻张友菊，股东为李文舟和张友菊二人，经营范围为五金制品、塑料制品加工，机械设备及配件的制造、加工（以上限分支机构经营），医疗器械、日用百货的批发、零售等。李文舟出生于1974年10月28日，事发前在上海市城镇居住生活，与张友菊共同经营上海吉偕实业有限公司。李文舟女儿李思妍出生于2013年1月30日，跟随李文舟和张友菊在上海市居住生活。李文舟的父亲李人沛出生于1941年12月22日，母亲蒋万弟出生于1936年12月11日，为四川省开江县八庙镇复兴村村民，户籍性质为农村居民家庭户，李文舟父母共有子女四人。本案在一审法院审理过程中，平安财险襄阳公司申请对李文舟的伤残程度、后续治疗费、误工损失日、护理时限、营养时限进行重新鉴定。经双方当事人共同选定，一审法院于2019年11月12日委托宜昌大公法医司法鉴定所进行了鉴定，该所于2019年11月25日出具鉴定意见：1.李文舟2019年2月7日因车祸受伤，右膝关节活动功能丧失54%的伤残程度为九级伤残；2.后续治疗费为30000元；3.误工损失日为300日、护理时限为150日、营养时限为120日。一审法院认为，本案争议焦点为：一、李文舟的损失赔偿项目、标准及数额的确定问题；二、平安财险襄阳公司、魏万平承担赔偿责任的方式及数额的确定问题。一、李文舟的损失赔偿项目、标准及数额的确定。侵害他人，造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中予以支持李文舟的各项损失为：1.医疗费95294.48元，系李文舟因伤情治疗的实际支出，其进行门诊检查及复查的行为系按其住院的医院出具的医嘱所进行，且所产生的检查费用支出数额并无明显不合理，予以支持。2.住院伙食补助费1550元，系按照李文舟住院共计31天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天的标准计算所得，予以支持。3.营养费，李文舟出院医嘱加强营养，其经重新鉴定确定的营养时间为120日，参照本地司法实践按25元/天计算，确定为3000元。4.李文舟主张后续治疗费30000元，其两次鉴定后续治疗费均评定为30000元，予以支持；李文舟主张除该笔30000元后续治疗费外，后期费用超出部分，仍保留追索的权利。后续治疗费的评定本身即为当事人必然存在的后期治疗费用的估算，若李文舟认为后期费用存在增加，可待实际发生后另行主张。在本次诉讼中既已选择主张后续治疗费，则不存在保留后续治疗费继续追索的权利问题，故对李文舟的该诉称意见，不予采纳。5.护理费，李文舟出院医嘱院外加强护理，其两次鉴定护理时间均为150日，护理时间可按150日计算，护理人数医疗机构及鉴定机构均无需要2人以上（含2人）护理的意见，应按1人计算，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897.00元/年的标准，确定为15985.07元。6.误工费，李文舟的误工损失日经重新评定仍为300天，其误工时间可按300天计算；李文舟主张其在上海吉偕实业有限公司的工资收入为20000元/月，且在受伤后一直未取得工资收入，但实际该公司为其和其妻子张友菊共同经营，李文舟提交的工资发放证明、任职证明、总经理聘用合同等证据不足以证实其实际收入减少情况或近三年的平均收入情况，考虑李文舟确实存在误工损失的实际情况，李文舟系从事商品批发和零售行业工作，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入45253元/年的标准，确定为37194.25元。7.残疾赔偿金，李文舟的残疾程度经重新鉴定后为九级伤残，双方当事人对该鉴定意见均无异议，其伤残系数应按20%计算，李文舟在上海市城镇居住生活，其举证证明其住所地上海市城镇居民人均可支配收入高于湖北省标准，其残疾赔偿金可按照其住所地上海市的相关标准计算，参照《上海市2018年度居民人均可支配收入及消费支出》城镇常住居民人均可支配收入68034元/年的标准，按其确定伤残时的年龄应计算20年，确定为272136元。被扶养人生活费，李文舟的被抚养人其女儿李思妍随李文舟及其妻子在上海市城镇居住生活，由二人共同抚育，参照《上海市2018年度居民人均可支配收入及消费支出》城镇常住居民人均消费支出46015元/年的标准，其在李文舟定残时已年满6周岁，确定为55218元；李文舟的父母为四川省开江县八庙镇复兴村村民，在李文舟伤残确定时均已超过75周岁，应分别按5年计算，其扶养义务人为4人，李文舟主张按照上海市常住居民人均消费支出标准计算，但未提供证据予以证实其父母的经常居住地为上海市城镇，李文舟父母的被扶养人生活费应按农村居民人均生活消费支出标准计算，李文舟未提供证据证实四川省的农村居民人均生活消费支出高于湖北省标准，故参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均生活消费支出13946元/年的标准，确定李文舟父母二人的被扶养人生活费为6973元。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故李文舟的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）确定为334327元。8.交通费，应根据李文舟及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，李文舟主张的交通费绝大部分不属于前述事宜支出，结合本案中李文舟及其必要的陪护人员就医及转院治疗的实际情况，酌情予以支持4000元。9.住宿费及进餐费，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，本案中李文舟主张的住宿费和进餐费均为开庭及鉴定等所产生，不属于法定赔偿范围，不予支持。10.辅助器具及医疗用品购物费5003.80元，李文舟均提供了发票或收据，考虑李文舟伤情，该部分费用支出并无明显不合理，予以支持。11.精神损害赔偿金，结合本案中魏万平的过错程度、李文舟的伤残程度及本地平均生活水平，酌情予以支持4000元。12.财产损失，李文舟提供的证据可以证实其在交通事故中造成了衣物损失，但不足以证实其衣物损失的具体数额，酌情予以支持1000元；车辆贬值损失及拖车费，因李文舟不是该车辆的所有人，不是适格的权利主张主体，且提供的证据不足以证实其车辆贬值具体数额，拖车费未提供相关证据，不予支持。13.鉴定费，李文舟主张其自行委托鉴定机构进行鉴定支出的鉴定费用2301.50元，因人保财险公司申请重新鉴定后，对李文舟的伤残等级减少一处，酌情予以支持鉴定费用2000元，由其自行承担301.50元。前述予以支持李文舟的各项损失合计533354.60元。二、平安财险襄阳公司、魏万平承担赔偿责任的方式及数额的确定问题。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，交警部门作出的道路交通事故认定书在事实查明、法律适用、责任划分方面并无不当，根据交警部门对事故责任的划分，魏万平承担事故全部责任，另一车辆驾驶人张友菊、李文舟、魏万平车上乘客熊艳均无责任。李文舟虽为张友菊驾驶车辆的车上乘客，但在事故发生时，其已下车，属于车外人员，应属于保险赔偿中的第三者，故张友菊驾驶车辆的承保保险公司应在交强险分项赔付责任限额范围内对本次事故所造成的第三者损失承担不超过10%的无责赔付责任（若未投保，则应由张友菊本人承担）。对于李文舟的损失，应首先由承保魏万平驾驶车辆交强险的平安财险襄阳公司在交强险分项赔付责任限额范围内承担有责赔付责任、由张友菊驾驶车辆的承保保险公司在交强险分项赔付责任限额范围内承担不超过10%的无责赔付责任（若未投保，则应由张友菊本人承担）；不足部分，由平安财险襄阳公司根据商业三者险保险合同予以赔付，仍有不足以及对于交强险和商业三者险不予赔偿的部分，由魏万平赔偿。因本案中李文舟未起诉张友菊驾驶车辆的保险公司及张友菊，且本次事故中相对方张友菊驾驶车辆的另一第三者熊艳受伤较轻，所产生费用较少，熊艳系魏万平之妻，魏万平明确表示熊艳的费用已由其自行处理，不再主张。为避免当事人的诉累，且本案李文舟的损失（含未在本案中主张的车辆维修费用）已超出平安财险襄阳公司在交强险分项赔付责任限额范围内承担的有责赔付责任和张友菊驾驶车辆的承保保险公司在交强险分项赔付责任限额范围内承担的不超过10%的无责赔付责任的责任限额之和，对本次事故中李文舟的损失，李文舟未主张的无责赔付11100元（其中医疗费用1000元、伤残费用10000元、财产损失100元）的部分，由其自行向张友菊和其驾驶车辆的承保保险公司主张权利，剩余522254.60元，由平安财险襄阳公司和魏万平承担赔偿责任。关于本案中平安财险襄阳公司、魏万平的具体赔偿数额。因魏万平在平安财险襄阳公司投保了交强险及责任限额为1000000元的不计免赔率的商业三者险，本案中平安财险襄阳公司、魏万平应承担的赔偿数额加上平安财险襄阳公司已赔付的沪Ｃ×××××号小型普通客车车损之和未超过前述保险赔付限额，同时根据交强险及商业三者险保险合同，平安财险襄阳公司不承担鉴定费（不含其申请重新鉴定的鉴定费）及诉讼费用。对前述赔偿数额，应由平安财险襄阳公司在交强险分项责任限额范围内和根据商业三者险保险合同赔付李文舟各项损失520254.60元，由魏万平赔偿李文舟鉴定费2000元。平安财险襄阳公司申请重新鉴定产生的鉴定费3900元在本案一并处理，因重新鉴定后李文舟的伤残等级减少了一处，其他部分与李文舟自行委托鉴定的意见相同，对该笔鉴定费用，酌情由李文舟承担600元，其余部分由平安财险襄阳公司自行承担；李文舟应承担的600元与平安财险襄阳公司应赔付李文舟的各项损失520254.60元相抵扣后，本案中平安财险襄阳公司还应赔付李文舟519654.60元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十六条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、限平安财险襄阳公司在机动车交强险限额范围内并根据商业三者险合同于判决生效后十五日内赔付李文舟医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、辅助器具及医疗用品费用、精神损害赔偿金、财产损失（衣物）共计519654.60元。二、限魏万平于判决生效后十五日内赔偿李文舟鉴定费2000元。三、驳回李文舟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2400元，由魏万平负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，李文舟提供的证据不足以证明其有实际减少的固定收入的事实，也不能证明其最近三年的平均收入状况。因此，一审对李文舟误工期间的收入参照湖北省批发和零售业在岗职工人均年平均工资标准确定，符合法律规定和案件事实，并无不当。李文舟上诉称误工费可结合2018年上海市城镇单位就业人员平均工资105176元来认定的理由，与法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，医疗机构或者鉴定机构并没有2人护理的明确意见，故李文舟上诉称其的伤情需要2人护理的理由，本院不予支持。李文舟上诉称护理人员收入参照2018年上海市城镇私营单位就业人员年平均工资57056元计算的理由，与法无据。因此，一审对李文舟的护理费参照湖北省居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准确定，符合法律规定，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，李文舟提供的交通费票据大部分不属于其及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。因此，一审结合本案实际情况，进而酌情支持4000元的交通费。故李文舟上诉称其在本次事故所发生的20285.8元交通费应由责任方承担的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中，李文舟提供的住宿费和进餐费的票据不属于其到外地治疗发生的住宿费和伙食费。因此，李文舟上诉称其一审主张的住宿费和进餐费应予支持的理由不能成立，本院不予支持。一审结合魏万平的过错程度和侵权给李文舟造成的后果，酌情认定精神损害赔偿金为4000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，并无不当。李文舟不是沪Ｃ×××××号小型普通客车的所有人，无权主张该车发生的拖车费。一审认为李文舟在本次诉讼中既已选择主张后续治疗费，则不存在保留后续治疗费继续追索的权利的观点，是符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关后续治疗费条文制定的本意，理解正确。因此，李文舟上诉称其后续可能出现的创伤性关节炎治疗费用，在实际发生后可以另行主张的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李文舟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502元，由李文舟负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年八月五日书记员  张 娟