浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1411号上诉人（原审被告）：杨涛，女，1981年12月5日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。被上诉人（原审原告）：嘉兴市中祥织造有限公司，住所地嘉兴市永发路东侧，统一社会信用代码91330402722765566F。法定代表人：施华新。上诉人杨涛因与被上诉人嘉兴市中祥织造有限公司（以下简称中祥织造公司）劳动争议一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨涛上诉请求：改判中祥织造公司支付其解除劳动合同赔偿金101471.58元，对原审判决的其他判项无异议。事实和理由：中祥织造公司的厂长徐荣兴2019年4月23日曾电话通知其社保已停缴，要求其去办公办理离职手续，其未同意，才于次日去街道劳动监察部门投诉。后经劳动监察部门协调，但中祥织造公司拒绝调解，并以到岗通知和旷工为由解除劳动合同。被上诉人中祥织造公司未进行答辩。中祥织造公司向一审法院起诉请求：1.判令其不支付杨涛违法解除劳动合同经济赔偿金101471.58元；2.判令其不支付杨涛2019年1月至5月工资11397.31元；3.本案诉讼费由杨涛承担。一审法院认定事实：双方当事人存在劳动合同关系。2018年4月，双方当事人签订劳动合同，约定合同期限自2018年4月至2023年4月，杨涛在中祥织造公司担任车间班长，月工资1800元，每月15日发放，并在“劳动报酬”一栏约定预发解除劳动合同、终止劳动合同、不续签劳动合同补偿金，于每年的下一年的4月15日发放等。2018年12月22日，中祥织造公司通过通知的形式告知杨涛，“厂部决定元月一日早上8:00停机放假，职工需要回家可以提前买票，开班另行通知……”,其后杨涛实际工作至2018年12月底。2019年1月开始，中祥织造公司一直处于停产状态。2019年4月24日，杨涛发现中祥织造公司未能给其缴纳当月的养老保险，故前往中祥织造公司以及所属街道劳动监察处要求缴纳保险、发放2018年度留底工资以及给予离职补偿等。2019年4月27日，中祥织造公司向杨涛发送书面通知，要求其与2019年5月4日前返岗履行上班职责，并服从安排，并告知若不能按时返岗应以书面形式通知公司并取得公司同意，否则视为旷工，公司将依据规定解除合同等。后由于杨涛未能按期返岗以及履行书面通知义务，中祥织造公司于2019年5月27日向杨涛发送了解除劳动合同通知，认为杨涛的行为已经构成旷工，截至通知发出之日已经连续旷工十五日，公司据此解除与其的劳动合同。另查明，杨涛于2011年11月前往亨华公司工作，并由该公司为其缴纳了自2011年11月至2018年3月的基本养老保险，杨涛的交通银行个人客户清单显示，期间其部分工资由中祥织造公司发放。2018年4月至2019年3月，由中祥织造公司为杨涛缴纳了基本养老保险。中祥织造公司发放了杨涛2018年12月工资5819.55元，其后的工资未能发放。2018年1月至2018年12月期间，杨涛出勤11个月，平均实发工资为5043.28元，其中1月工资2336元、3月工资2222元，2月工资未发放。中祥织造公司每年以预发经济补偿金的方式向杨涛发放了款项，其中2018年该笔对应的款项为4950元，中祥织造公司未能提供该款项已经发放的凭证。又，杨涛曾就其与中祥织造公司之间的劳动争议向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金98640元、2019年1月工资6165元、2月至5月工资13700元，2018年2月待工工资6500元、2018年1月至12月留底工资4950元，补缴2019年4月、5月的社保，后该委员会于2019年8月28日作出仲裁裁决书，裁决中祥织造公司向杨涛支付经济赔偿金101471.58元以及2019年1月至5月工资11397.31元，同时驳回了其他仲裁请求。后中祥织造公司对上述仲裁裁决不服，故诉至法院。原审法院认为，本案当事人对双方之间存在劳动关系无异议，故依法予以确认。双方争议焦点如下：一、中祥织造公司是否存在违法解除劳动合同的情形；二、杨涛在亨华公司工作的年限是否应合并计算；三、关于2018年的留底工资的请求是否成立；四、2018年2月及2019年1月至5月期间工资应否发放。关于第一点，考量用人单位是否存在违法解除劳动合同的事实，应首先确定在劳动合同履行过程中系由哪一方提出解除劳动合同。本案中，由于中祥织造公司自2019年1月长期处于停产状态，并于2019年4月停缴了杨涛的基本养老保险，故杨涛以中祥织造公司欠付工资、欠缴社保为由，于2019年4月24日向中祥织造公司及街道劳动监察所反映，要求补发工资、补缴社保并支付“解散费”等，故上述行为应表明杨涛先向中祥织造公司提出了解除劳动合同的意愿，并且杨涛的行为符合劳动合同法第三十八条劳动者主张解除合同的情形，故双方的合同实际自2019年4月24日即解除，之后虽然双方也有接洽，但杨涛的目的仍是敦促中祥织造公司积极履行发放工资、支付经济补偿等义务，故中祥织造公司随后向杨涛发送到岗通知、解除合同通知等，则不具备法律上的意义。鉴于此，本案系劳动者基于用人单位未及时支付工资及缴纳社保为由主张解除合同，故不存在用人单位违法解除劳动合同的事实，据此违法解除劳动合同的经济赔偿金应不予支持。至于经济补偿金，经庭审释明，杨涛明确表示对相关请求不予变更，故关于经济补偿金事项本案中不予审查，当事人可另行主张权利。关于第二点，本案中杨涛认为其于2011年11月前往亨华公司处工作，并于2013年5月份由亨华公司调往中祥织造公司工作，而中祥织造公司则认为双方于2018年4月才建立劳动关系。期间，亨华公司为杨涛缴纳了自2011年11月至2018年3月的基本养老保险，并由中祥织造公司为杨涛缴纳了自2018年4月之后的基本养老保险。从杨涛提供的交通银行明细清单来看，中祥织造公司在2016年、2017年均有向杨涛发放工资的记录，对此中祥织造公司并未作出合理的解释。结合两位证人出庭陈述的证言，对于杨涛主张的由于用人单位的安排其从亨华公司处至中祥织造公司工作的事实，予以采信，故杨涛在亨华公司处的工作年限应合并计算。关于第三点，杨涛主张中祥织造公司发放2018年留底工资，并提供了其自行拍摄的中祥织造公司留存的照片作为证据。从该照片来看，表格的首行载明“中祥织造有限公司2018年补偿金”，中祥织造公司以双方合同约定“预发解除劳动合同、终止劳动合同、不续签劳动合同补偿金，于每年的下一年的4月15日发放”辩称该款项属于预发的经济补偿金，不应算作工资。经审查发现，合同中的确有相关约定，并且结合证人证言以及杨涛提供的银行清单，可以证实在合同履行过程中，中祥织造公司也曾向杨涛发放了相关款项。从查明事实来看，该款项到期则发放，而不论系何原因导致合同解除，也不涉及在不应支付经济补偿金的情形下对预发部分的返还追偿事宜，故该款项虽约定为“预发经济补偿金”，但该约定属于用人单位提供的格式条款，当双方理解存在争议时，应作出对用人单位不利的解释，故该款项本质上应属于劳动者劳动报酬的一部分，对于中祥织造公司主张其作为预发经济补偿金并在结算应发补偿金时予以扣除的观点，不予支持。现中祥织造公司虽认为2018年的相关款项已经发放，但未能提供证据，故应由其承担举证不能的后果，对于杨涛要求中祥织造公司发放2018年留底工资4950元的主张，予以支持。关于第四点，中祥织造公司自2019年1月开始处于停业状态，并且停业周期超过了一个月，期间杨涛未能提供正常劳动，故应按照《浙江省企业工资支付管理办法》的规定向其计发工资。其中，2019年1月的工资应参考合同约定支付，之后按照最低工资的80%发放。鉴于双方的劳动合同实际于2019年4月24日解除，据此中祥织造公司应发放杨涛2019年1月至2019年4月工资共计5832元。至于2018年2月的工资，结合（2020）浙0402民初1168号案件中中祥织造公司的陈述，该期间中祥织造公司处于停产停业期间，并且超过了一个工资支付周期，故中祥织造公司尚应补发杨涛2018年2月工资1440元。另，中祥织造公司尚应为杨涛补交2019年4月的基本养老保险。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《工资支付暂行规定》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中祥织造公司支付杨涛2019年1月至4月的工资5832元、2018年留底工资4950元、2018年2月工资1440元，以上合计12222元；二、中祥织造公司为杨涛补缴2019年4月的基本养老保险（缴费基数以及比例按照社保经办机构规定为准，其中个人承担部分由杨涛自行承担）；上述两项均本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回中祥织造公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取5元，由杨涛负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，上诉人杨涛对原审判决除违法解除劳动合同赔偿金外的判项并无异议，故本案二审争议的焦点为中祥织造公司是否应支付杨涛违法解除劳动合同的赔偿金。根据法律规定，用人单位存在单方与劳动者解除劳动合同的行为，且该行为违法时，劳动者有权向用人单位主张违法解除劳动合同的赔偿金，故用人单位存在单方解除劳动合同的行为是支付赔偿金的条件之一。从原审查明的事实来看，由于中祥织造公司存在停产，故杨涛以欠付工资、欠缴社保为由于2019年4月24日向中祥织造公司和劳动监察部门反映问题，要求补发工资、补缴社保并支付解散费等，杨涛的行为已表明了其要求与中祥织造公司解除劳动合同，故原审认定至此双方劳动关系已告解除。杨涛上诉提出双方劳动合同解除系因中祥织造公司厂长徐荣兴于2019年4月23日打电话要求其到公司办理离职手续，故主动解除劳动合同的一方为中祥织造公司，但对此主张，杨涛并未举证证明。因现无证据证明系中祥织造公司单方要求与杨涛解除劳动合同，故支付赔偿金的条件并未满足，杨涛关于中祥织造公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求无法得到支持，原审据此未支持其该项诉请有相应的法律依据，二审应予维持。综上所述，杨涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨涛负担。本判决为终审判决。审判长  王黎明审判员  李 岗审判员  张 汐二〇二〇年八月十九日书记员  朱晓俊?*MERGEFORMAT?-10-??*MERGEFORMAT?1?