新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1818号   上诉人（原审被告）：施磊，男，1983年8月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：阿依吐尔孙·艾买尔，女，1984年7月10日出生，维吾尔族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈万全，男，1980年3月9日出生，汉族，乌鲁木齐市金奥盛商贸有限公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：武亚洲，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人施磊、阿依吐尔孙·艾买尔因与被上诉人陈万全民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人施磊、阿依吐尔孙·艾买尔的委托诉讼代理人吴成德、被上诉人陈万全及委托代理人武亚洲、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   施磊、阿依吐尔孙·艾买尔上诉请求：依法撤销一审判决，改判：驳回陈万全的诉讼请求。事实和理由：1.涉案《借条》中的135,000元借款，从始至终未经过我方，却最终转换为了合伙损失。2.135,000元借款应由陈万全代施磊投入到合伙经营的店面里。2018年12月28日双方签订《散伙协议书》，统计营业收入394,681元，支出391,999元，约定施磊向陈万全支付156,500元弥补亏损。涉案的135,000元借款最终转换为合伙损失包含在总亏损里。对于亏损的330,000元，施磊同意支付156,500元，并已支付完毕。因此，债权应归于消灭。一审法院忽略了该《散伙协议书》里隐蔽的借款转化为亏损的事实，实际上是让施磊承担了双份的还款责任。2.一审法院法律关系认定不当。《散伙协议书》将涉案款项纳入到了合伙亏损里，本案已非民间借贷纠纷，实际已转化为合伙纠纷，本案案由应为合伙纠纷，3.因主债务不存在，阿依吐尔孙·艾买尔的担保责任也不成立。故请求驳回陈万全的诉讼请求。   陈万全辩称，1.本案借款事实清楚，借款去向明确。施磊出具的借条可以证实借款金额、还款期限及借款利率。双方签订的散伙协议书共同确认借款135,000元，已用于支付商铺转让费270,000元。这是施磊对借款去向的进一步明确，也证实我是按照施磊的指示向第三人支付了涉案的135,000元款项，我已实际履行了出借义务。2.一审适用法律正确。双方合伙投入300,000元，用于支付店铺转让费、装修、设备等，施磊向我借款135,000元，作为合伙资金已按施磊的指示用于支付第三人金小丽的转让费。施磊应当先偿还借款，再进行合伙清算。双方确认合伙亏损330,000元，我承担173,500元，施磊承担156,500元，并未约定亏损中包括135,000元的借款。本案是借款合同纠纷，施磊如果认为合伙亏损需要清算，可另案主张。综上，请求二审法院驳回施磊的上诉请求，维持原判。   陈万全向一审法院起诉请求：1.施磊、阿依吐尔孙·艾买尔返还陈万全借款135,000元；2.施磊、阿依吐尔孙·艾买尔支付135,000元的借款利息（月利息2％付至还清本息之日）；3.本案诉讼费等相关费用由施磊、阿依吐尔孙·艾买尔承担。   一审法院认定事实：2018年3月7日，施磊向陈万全出具以“今施磊向陈万全借款壹拾叁万伍仟元整，于2019年3月31日前偿还完毕，如不能足额归还，向陈万全按月利息2％利息支付至还清为止，借款人施磊；连带责任保证人阿依吐尔孙·艾买尔。”为内容的借条一份并在该借条上施磊、阿依吐尔孙·艾买签字确认按捺手印。另查，2018年3月9日，陈万全与施磊签订《合伙协议书》，约定双方在自愿合伙经营餐饮项目，总投资300,000元，甲（陈万全）出资165,000元，乙（施磊）出资135,000元。陈万全将施磊应出资的款项以借款形式直接投入到合作项目中，未打入施磊账户中。再查：2018年12月23日，陈万全与施磊签订《散伙协议书》，散伙协议中，施磊再次确认陈万全向施磊借款135,000元作为出资金额用于合作项目。庭审中，施磊认可与陈万全的合伙关系，同时认可该借款为施磊向陈万全投资合伙项目的款项，但该合作项目是否用到135,000元持有异议。   一审法院认为，依法签订的合同，受法律保护。根据施磊所出具的借条及双方签订的合伙协议书系陈万全与施磊真实意思表示，其内容不违反各项法律法规，双方应当根据约定履行其义务。庭审中,施磊认可与陈万全的合伙关系，同时认可该借款为施磊向陈万全借款投资合伙项目的款项，但该135,000元是否用于合作项目持有异议。一审法院认为，根据借条、合伙协议、录音材料及施磊在庭审中的表述，双方对出资额、盈亏利率比例的约定，可以认定，陈万全与施磊之间的合伙协议为基础，双方存在借贷关系。陈万全根据施磊出具的借条，要求施磊返还借款135,000元的诉讼请求，应予以支持；施磊对投资款是否用于投资项目持有异议，应当另行起诉，本案不做处理。因转账记录，转让合同，收条中笔迹及金额施磊都不认可，一审法院对账记录，转让合同，收条及散伙协议的真实性、合法性、关联性不做认定。至于陈万全主张施磊按照月利息2%计算支付逾期利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，双方约定逾期利息为月利息2%，一审法院认为，按照月利息2%自2019年4月1日至本案生效判决的履行期届满之日止计算逾期利息为宜，故陈万全该项诉讼请求，应予以支持；阿依吐尔孙·艾买尔作为保证人，应当对上述款项承担连带责任。判决:一、施磊向陈万全返还借款135,000元；二、施磊按照月利息2%对未偿还部分自2019年4月1日至本案生效判决的履行期届满之日止向陈万全支付逾期利息；三、阿依吐尔孙·艾买尔对施磊所偿还部分承担连带责任。   本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明事实予以确认。   本院认为，一、双方借贷关系是否成立。施磊向陈万全出具了借款135,000元的借条，施磊与阿依吐尔孙·艾买尔对此不持异议，并且双方一致认可施磊借款135,000元是用于投入合伙项目。现施磊与阿依吐尔孙·艾买尔对该款项是否投入到合作项目中持有异议，对此，陈万全提交的有双方签字的《散伙协议书》中明确施磊出资的135,000元已用于支付商铺转让费、店铺装修及购买设备，虽然施磊与阿依吐尔孙·艾买尔不认可陈万全已将借款投入到合伙项目中，但对施磊与陈万全签订的《散伙协议书》不持异议，故从该散伙协议书的内容来看，施磊在签订《散伙协议书》时，双方已对借款的用途及去向进行了明确，故一审法院确认双方借贷关系成立，并支持陈万全的诉请并无不当，施磊与阿依吐尔孙·艾买尔的该上诉理由，本院不予采信。二、涉案借款是否包含在合伙损失中。施磊与阿依吐尔孙·艾买尔上诉认为，涉案的135,000元已转换为合伙损失包含在总亏损里，对亏损中应由施磊承担的156,500元已支付完毕。对此，施磊与阿依吐尔孙·艾买尔未能举证证明涉案的135,000元包含在合伙亏损中，应承担举证不能的不利后果，故施磊与阿依吐尔孙·艾买尔的该上诉理由，缺乏事实依据，本院亦不予采信。三、本案是否为合伙纠纷。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。陈万全以民间借贷纠纷提起诉讼，为证明其主张已提交了由施磊出具的借条、双方签订的合伙协议及散伙协议等证据。故一审法院确认本案为民间借贷纠纷并无不当。施磊与阿依吐尔孙·艾买尔对与陈万全之间的合伙投资、清算及亏损分担有异议，应当另行起诉。故对施磊与阿依吐尔孙·艾买尔的该上诉理由，本院亦不予采信。四、阿依吐尔孙·艾买尔是否应对涉案借款承担连带责任。因施磊与陈万全之间的借贷关系成立，故阿依吐尔孙·艾买尔基于双方约定应对施磊的涉案债务承担连带责任，一审确认阿依吐尔孙·艾买尔对施磊欠付款项承担连带责任并无不当。   综上所述，施磊、阿依吐尔孙·艾买尔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3000元，由施磊、阿依吐尔孙·艾买尔负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   王奕丁   二 〇 二 〇 年 八 月 四 日   书  记  员   王亚宇