陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕10刑终18号 原公诉机关洛南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡结实，男，1972年11月18日出生于陕西省洛南县，汉族，小学文化，住洛南县，农民，2017年3月28日因系网上逃犯被深圳铁路公安处福田站派出所抓获，临时羁押于深圳铁路公安处看守所，同年4月2日因涉嫌犯诈骗罪经洛南县公安局决定被刑事拘留，同年5月12日被监视居住，同年6月9日经洛南县公安局决定被取保候审，2018年6月8日经洛南县人民检察院决定被取保候审，2019年6月7日经洛南县人民法院决定被取保候审，同年12月26日被逮捕，现羁押于洛南县看守所。 辩护人穆治平，陕西秦南律师事务所律师。 原审被告人覃元旺，男，1964年9月7日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，壮族，初中文化，住来宾市兴宾区，居民，2017年5月27日因系网上逃犯被柳州铁路公安处来宾北站派出所抓获，2017年6月9日因涉嫌犯诈骗罪经洛南县公安局决定被取保候审，2018年6月8日经洛南县人民检察院决定被取保候审，2019年6月7日经洛南县人民法院决定被取保候审。 洛南县人民法院审理洛南县人民检察院指控原审被告人胡结实、覃元旺犯诈骗罪,于2019年12月27日作出（2018）陕1021刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人胡结实不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2015年10月份左右，被告人覃元旺以洛南县洛河河道可以采砂淘金为由多次邀请受害人曾某乙来洛南投资采砂淘金。曾某乙来洛南县后，经覃元旺介绍认识了被告人胡结实。被告人胡结实吹嘘其“有县上领导关系”，“没有他办不成的事情”，夸口能给曾某乙办成采砂许可证，让曾某乙进洛河河道淘金，并与曾某乙实地查看选定了洛南县XX镇XX村河道作为淘金的地点，用挖掘机从河道挖取河砂从中摇出大量金色颗粒，让曾某乙相信该处河道中确有砂金。其后，经覃元旺从中撮合，曾某乙和胡结实达成由曾某乙出资80万元给胡结实，胡结实负责给曾某乙办下黄坪村河道的正式采砂许可证的协议。经马某某介绍，胡结实认识了时任洛南县河道管理站站长职务的李某某。2015年11月24日，胡结实在送李某某去山东省亲途中，以正在陪河道管理站的领导，急需用钱为由，经覃元旺传话，当日曾某乙通过银行转账给胡结实50万元。覃元旺则以急用钱为由，让胡结实将其中的20万元转给自己。之后，胡结实在接触李某某后，得知XX镇XX村系省上大鲵保护区，禁止进行营利性活动，不可能在此处办理正式采砂许可证。在曾某乙多次催问办理采砂证情况下，经李某某提示，胡结实遂以黄坪村修建河堤公益用砂名义申请了在黄坪村附近河道临时采砂的批复。胡结实、覃元旺在明知不可能办理黄坪村河道正式采砂许可证的情况下，向曾某乙承诺先办理临时采砂许可证，随后继续办理正式采砂证或者将临时许可证延续到同正式采砂证期限。并在办理临时采砂批复期间，胡结实又以办手续需要花钱为由向曾某乙索要10万元钱，覃元旺也向曾某乙索要10万元。曾某乙在黄坪村附近河道采砂淘金期间，两次被水务部门责令停工。曾某乙遂向胡结实要求办理正式采砂手续，胡结实和覃元旺多方推脱，后又拒接电话。2016年12月28日，赖某某、曾某乙向洛南县公安局报案。在侦查阶段被告人覃元旺退还被害人赖某某9万元。 原审法院认为，被告人胡结实、覃元旺以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物,其行为构成诈骗罪,诈骗数额70万元，属特别巨大，应以依法追究二被告人的刑事责任。在实施诈骗的共同犯罪中，被告人胡结实起主要作用，系主犯；被告人覃元旺起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人胡结实、覃元旺犯诈骗罪的事实及相关量刑情节成立，应予支持。被告人胡结实、覃元旺的辩护人均提出，二被告人没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪；本案二被告人与被害人之间是民事代理的法律关系，应由民事法律规范调整。经查，被告人胡结实、覃元旺在明知办不下采砂证的情况下，承诺自己有社会关系，可以给曾某乙办下采砂证，虚构能办采砂证的事实，令被害人陷入错误认识。在曾某乙转给被告人胡结实50万元之后，被告人覃元旺即以急需用钱为由让被告人胡结实将其中的20万元转给自己，后二被告人经过咨询洛南县河道管理站人员，明知公益性质的临时采砂证，期限只有一个月，且不能延续，在办证不能的情况下，承诺继续办理正式采砂手续，或者办理延续手续，分别向被害人索要10万元现金。其非法占有被害人钱财的目的已经明显，而被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任，二辩护人的辩护观点和意见与查明事实不符，不予支持。鉴于被告人胡结实到案后能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚，被告人覃元旺系从犯，到案后能如实供述其主要犯罪事实，退缴了部分赃款，可对其减轻处罚，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人胡结实犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元；二、被告人覃元旺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。三、未追回的赃款61万元（其中胡结实40万元、覃元旺21万元）继续予以追缴或者退赔。 胡结实上诉提出，1.他与曾某乙之间是民事委托法律关系。他收到的50万元转账，20万元是给覃元旺的，不能视为分赃，他收取的款项应为30万元，为办证报酬，且在办理采砂手续过程中已花费。2.他的行为不构成犯罪。一是他没有捏造、虚构事实，没有非法占有；二是曾某乙的工队实际挖沙淘金多长时间应有具体施工人等人证明。 辩护人提出，上诉人与曾某乙之间系民事委托法律关系，上诉人不构成诈骗犯罪。即使要认定犯罪，原判认定上诉人的犯罪数额也应当扣除上诉人的各种支出及给曾某乙的借款。请求二审予以改判。 经审理查明，原判认定胡结实、覃元旺犯诈骗罪的事实清楚、正确。另查明，2016年12月28日曾某乙、赖某某向洛南县公安局报案，同日胡结实向洛南县公安局递交了一份其没有诈骗被害人的书面材料。二人逃匿后，分别于2017年3月28日、2017年5月27日被深圳铁路公安处和柳州铁路公安处抓获。并有经一审开庭举证、质证的下列证据证明： 1、洛南县公安局受案登记表、立案决定书证明，案件来源及公安机关对本案的立案受理情况。 2、洛南县公安局常住人口基本信息证明，原审被告人胡结实、覃元旺的身份信息。 3、收条证明，2018年3月23日被害人赖某某从洛南县公安局领取覃元旺退还的9万元人民币的事实。 4、洛南县公安局刑事侦查大队民警杨某某、白某某出具的破案经过说明、深圳铁路公安局刑警支队民警刘某某、陈某某出具的归案情况说明、柳州铁路公安局来宾北站派出所民警何某甲、蒙某某出具的抓获经过等证明，被害人报案后，胡结实、覃元旺逃匿，后被侦查机关上网追逃，并被异地公安机关抓获。 5、洛南县水政监察大队“2016.1.10河道堤防工程修复用料的批复”、黄坪村委会“2015.12.1关于梳理河道修复防洪堤的报告”、“2015.12.30河道修复堤防的请示报告”及修改稿件证明，2015年12月1日黄坪村委会向洛南县水务局申请河道修复防洪堤的报告，2016年1月10日洛南县水政监察大队同意黄坪村委会提出的堤防修复及XX道XX村洛河范围内采集砂石的事实。 6、中国建设银行客户回单证明，2015年1月24日曾某乙卡号为XXXXXXXXXXXXXX6650的建设银行卡上向胡结实XXXXXXXXXXXXXXX9735的农业银行卡上转账50万元的事实。 7、记账单证明，2015年11月至2016年1月被害人赖某某、曾某乙的花费支出情况。 8、广西上林县明亮牛哥配件厂发货清单证明，赖某某购买采砂设备零部件等材料的情况。 9、韦某乙提供的中国农业银行广西省分行交易明细，武鸣湾支行回单及汇款收据砂场（总开支）记录单、广西上林县明亮牛哥配件厂发货清单证明，2015年11月份后李某甲在洛南开办砂场的支出明细情况。 10、洛南县水政监察大队关于函调胡结实有关事宜的说明、洛南县水务局行政处罚决定书及责令停止违法行为通知书、洛政发[2003]150号文件关于划拨陕西洛南大鲵保护区水域使用规划的通知等证明，洛河灵口段系省级自然保护区，胡结实申请的前河段河道采砂的期间为2015年10月1日至2016年5月30日，自2015年11月以来没有接到胡结实有关河道修复申请。2016年1月收到XX镇XX村河道堤防工程修复申请，10日水政监察大队批复同意XX镇XX村委会关于河道堤防工程修复申请，期限一个月。由于期限已过，县水政监察大队发现违规采砂先后2次予以制止，对黄坪村处罚1万元，所交XX道XX村的事实。 11、公司登记基本情况证明，胡结实于2015年7月8日注册成立陕西梵富森建筑工程有限公司。 12、河道修复堤防的请示报告、河道堤防工程修复用料的批复、河道采砂承诺书证明，2015年12月30日黄坪村委会向县水务局申请河道修复堤防请示报告，洛南县水政监察大队2016年1月10日批复同意黄坪村修复堤防，期限自2016年1月10日至2016年2月10日止。 13、洛南县公安局刑事侦查大队王某某、白某某书写的提取物证清单、砂场合作协议、施工日志、物品清单证明，2015年10月27日李某甲与胡结实签订前河砂场合作协议及主要内容，冯某某记录前河砂场每天工作的情况及施工用品情况。 14、胡结实之妻雷某某在租住处找到的河道堤防工程修复用料的批复（2016.1.10两份原件）、关于梳理河道修复防洪堤的报告(2015.12.1)证明，两份批复的原件在胡结实租住处的事实及村干部何某乙、王某甲、吕某乙2015年12月1日在关于梳理河道修理复防洪堤的报告上签字的事实。 15、中国农业银行账户明细清单及借记卡账户主档查询凭证证明，2015年11月1日至2017年5月9日胡结实所用农行卡XXXXXXXXXXXXXXX9375账户交易及相关账户查询情况。2015年11月24日，曾某乙向胡结实该账户转账50万元，25日，胡结实从该账户向覃元旺转账20万元。2015年12月22日，曾某乙两次向胡结实该账户转账各5万元的事实。 16、证人李某某的证言证明，其自2007年担任河道管理站站长，河道管理站改名为水政监察大队后，其一直任中队长，2016年4月退休。其在工作中认识胡结实，2015年胡结实开车送其去山东省亲，在河南渑池高速路上发生车祸后，其和妻子改乘火车去了山东。省亲回来胡结实约其吃饭并问能否在XX镇XX村办理河道采砂证，其当时说这里是大鲵保护区，禁止一切营利采砂活动，不可能办到采砂证。过了一段时间胡结实又打电话约在夏都酒店吃饭，胡结实说他在黄坪村有个滑石矿需要修路，顺带修河堤，也是给村上干好事。其告知可以以村上名义申请办理公益采砂，期限最长一个月，且不能延期，覃元旺当时也在场。2015年12月份其收到黄坪村主任王某甲递交的修复河堤申请书，大约2016年初批复下来，并按规定收取了保证金3万元，该批复是王某甲交钱取走的，隔了一周胡结实找其又要了一份批复。后来到4月份发现广西人在河道里作业上了大型机械，其告知他们这里是大鲵保护区不可能采砂，并按规定进行了处理，后来广西人撤了设备。期间覃元旺问过孩子的就业情况，其就说娃考公务员没考上，覃元旺说他能办这事，其知道这是骗人的事实。 17、证人高某某的证言证明，其经过覃元旺认识了胡结实，最早覃元旺说曾某乙要来投资砂场，胡结实想要将自己的砂场转让给曾某乙，覃元旺说要重新办一个砂场。2015年农历8月份其在覃元旺的租住房内，见到覃元旺问胡结实能否办下采砂手续，胡说只要花钱肯定能办下。同年9月份前后，覃元旺、胡结实、曾某乙的工队在黄坪村蔡坡前搞了开工仪式，据开工仪式过后20天左右，其在覃元旺的租住房内，覃元旺给曾某乙打电话说账号错了，还说要到商州建行去打款，曾某乙开车拉着覃元旺走了。同年农历10月左右，覃元旺、胡结实、曾某乙一行十人在黄坪村闫河吕某甲母亲麦场试挖砂子看含金量，胡结实接其过去帮忙淘了几下，摇出一些黄色颗粒，黄某某、赖某某说是金子就高兴的回县上了。过了十几天，在覃元旺租住房，胡结实给覃元旺说正式手续办不下来，曾某乙不停催，胡结实提出不行给曾某乙把钱退了。覃元旺说不行，人家来那么多人了，只要把事情弄成就好。又过了一段时间，在覃元旺的租住房内有覃元旺、胡结实、李某某和陈春丽，覃元旺求李某某想办法给朋友帮忙，李某某说政府不可能批采砂证，可以让村上以公益的名义报个临时采砂手续。中间李某某还问覃元旺孩子工作的事情办得怎么样了。2015年底，在覃元旺租住房里，胡结实也在，曾某乙进来拿了两张纸，覃元旺看后说行，给了胡结实。覃元旺问其是否认识黄坪村干部，其说其和村长、支书都是同学，覃元旺说过几天给其寻钱办事。让其当天下午和胡结实一起找村干部，在去黄坪的路上，其看到纸上的内容是关于黄坪村修河堤的申请，还有支援滑石矿的内容，其问与滑石矿有啥关系，胡结实让其不要管，到XX村XX村主任王某甲认识，过了一周左右，覃元旺在XX酒店XX村的干部何某乙、王某甲、吕某乙、张某某等吃饭，曾某乙的人也在。2016年农历三月曾某乙他们就撤走了的事实。 18、证人王某甲的证言证明，其系黄坪村村委会主任，高某某带胡结实找其说给黄坪村修复河堤的事，其就没有理会。后来胡结实分头找了村委会几个人，说是要开采高某某的滑石矿。2015年农历11月份，胡结实开车将其与村上的干部吕某乙、吕某甲拉到县XX酒店吃饭，到那之后其看见支书何某乙、监事张某某及高某某都在，胡结实介绍了覃元旺等几个外地老板，姓覃的说要给闫河组修河堤和桥，村干部说是好事情但没有钱，姓覃的说钱不用管只要办下手续就行。第二天，张某某拿出一个“关于梳理河道修复防洪堤的报告”，其和其他村干部签了字，因镇上不同意，其将报告给了胡结实，没过几天胡结实又拿来，其看见上面有镇政府的公章，就递交水务局，过了一段时间胡结实打电话说让其去取采砂手续，其和吕某甲一起到了县上，赖某某给覃元旺3万元，覃元旺交给其3万元说交押金，其交了保证金后领了一张批文（划定区域内1米内采挖，保证河道畅通，一个月期限）和一张押金条，押金条其给了“阿彬”，批复被覃元旺拿走了，胡结实要批复其没给。随后那些外地人就拉来机械设备开始在闫河组施工，后被河道管理站叫停，后就将设备拉走了。2016年河道站让停工复平后，“阿彬”来寻其办理退还押金的事情县河道站罚了1万元，剩下的2万元，阿彬拿走了的事实。 19、证人吕某甲的证言证明，2015年8、9月份一帮广西人说想在这开滑石矿，给村上修路。大约10月下旬，赖某某的让其联系挖掘机，其联系周某某的挖掘机到了现场，但一直没摇到金子，胡结实说他们摇法不对，开车叫来高某某，高某某摇了一斗就喊“这里有货，谁说没有？”，赖某某那些人高兴的回县城了。后来胡结实领那些人让其帮忙找房子，胡结实联系人建活动板房，春节前开工干了几天，春节过后在河道挖砂淘金，被河道管理站查停了，但河道管理站的人一走他们就接着干。2016年农历2月河道管理站的人说要扣押设备，这些人才撤走。在广西人拉来设备后，有一天胡结实打电话让其给村上说取文件，其和村长王某甲一起去县城，赖某某取了3万元给覃元旺让交押金。其两人到河道管理站交了押金，领了一份批复手续。其看手续意思是同意村上修河堤，覃元旺看了后将批复和押金手续都拿走了。过了2、3个月曾某甲找其和王某甲到河道管理站要回2万元押金，交了1万元罚款的事实。 20、证人马某某的证言证明，2015年11月其将经营的前河砂场转让给胡结实。其和李某某熟悉，2015年11月其得知李某某要去济南走亲戚，告知了胡结实，胡结实让其联系李某某说一块去济南。11月20几号，其、李某某两口子、胡结实和司机一起开车去济南，在河南渑池出了车祸，李某某两口子坐火车去了山东的事实。 21、证人周某某的证言证明，2015年9、10月份，吕某甲打电话让其开挖掘机干活，谈好费XX村XX组，当时有十几个广西人，老板姓曾，管事叫“阿彬”，管账姓赖，其中有本地人胡结实。胡结实说给他干事，在广西人的指引下挖了几个坑用木斗摇金子，开始施工没几天过春节，春节后干了没几天就被河道管理站查停的事实。 22、证人黄某甲证言证明，覃元旺介绍曾某乙来洛南投资砂场采金，曾不想接手胡结实的砂场。2015年11月份在覃元旺租住房喝酒，覃元旺问胡结实能否给曾某乙在黄坪办下采砂许可证，胡结实说洛南没有他办不成的事，顶多三天到一个礼拜就办下了的事实。 23、证人何某乙的证言证明，其系黄坪村支书。2015年底高某某带胡结实和几个广西人到其村上，说给村上修河堤，顺便给给建军滑石矿供些砂石，具体事宜他们去办，只要求村上协调即可。过了几天，几个广西人接村上干部在洛南县夏都酒店吃饭，期间其几个村上干部在他们事先写好的申请上签字。2016年春节前广西人拉来设备就开始采砂了，春节后县水务局检查后让他们停止采砂。2016年农历二月份广西人拆除设备撤离的事实。 24、证人吕某乙证言证明，其担任黄坪村副支书。2015年12月的一天，高某某、胡结实和一个广西的老板请其去吃饭，说给黄坪村上修河堤，把村上的几个干部接到洛南县夏都酒店吃饭，饭后有人拿出打印好的《关于梳理河道修理防洪堤的报告》，说村上不用出资，采砂相关手续不用村上管，其几个村干部就在上面签了字。过了十来天，广西人就把机械拉到洛河闫河段开始施工，后被河道管理站叫停的事实。 25、证人曾某甲的证言证明，2015年10月份，赖某某让其到洛南给其和曾某乙帮忙，他们是覃元旺介绍来投资的。覃元旺介绍胡结实办理采砂许可证，以采砂为名在洛河淘金。其劝赖某某有风险，赖某某说没问题，胡结实在当地有关系，什么许可证都能搞定，需要花钱我们出。2015年11月份，胡结实给赖某某打电话说事说好了，要赶快给他转50万元办证，曾某乙、赖某某在商洛市建设银行给胡结实转款。过了一段时间覃元旺说给办理采砂证的领导的娃在西安安排工作需要钱，让赖某某拿10万元打点关系，赖某某当天在夏都酒店501房间给了曾某乙10万元人民币，其和曾某乙一起去覃元旺的租住处给了覃元旺。过了两天覃元旺说许可证马上办好了让赖某某拿2万元给他。2016年元旦后覃元旺说许可证办好了要3万元押金，赖某某和其拿3万元在洛南县河道管理站交给覃元旺。这期间曾某乙已把采砂的设备买过来，修建了项目部，工人也过来了准备大规模干。2016年元旦后开始施工，没多长时间水务局让停了，春节后曾某乙就把设备撤了，干了个把月一点金子也没有淘到的事实。 26、证人谢某某证言证明，其系洛南县XX镇XX委书记。2015年黄坪村支书何某乙和主任王某甲到镇上请求对他们的立项申请上加注意见，其认为符合规定签字同意的事实。 27、证人冯某某证言证明，其从2015年11月23日开始给胡结实看砂场一直到2016年6月，其2016年6月离开砂场时曾老板剩下的设备还在砂场院子里，这期间曾老板没有来要过设备的事实。 28、证人韦某某证言证明，曾某乙和赖某某被覃元旺叫来投资，曾某乙让李某乙购买了两套采砂设备，在前河砂场安装好后给灵口的砂场拉走一套，剩下一套（后来又拉走一台柴油机、一台抽砂泵、几根6米长管子）。在灵口干了几天说没有金子，河道站检查让停工的事实。 29、证人王某乙的证言证明，2017年6月被聘为洛南大鲵保护区协管员。几乎整个灵口镇的河道都是大鲵保护区，保护区禁止破坏性开采，公路沿线的标示牌是2016年才陆续设立的的事实。 30、洛南县公安局制作的现场辨认笔录及照片证明，2017年4月7日，洛南县公安局组织胡结实对其涉嫌诈骗的相关地点予以辨认并拍照固定以及胡结实经营的前河砂XX村XX房所在地的地理位置概貌。 31、洛南县公安局扣押物品清单及照片证明，2017年6月6日，洛南县公安局对胡结实保存的涉案物品进行扣押，并拍照的情况。 32、被害人曾某乙陈述证明，2015年夏天，覃元旺电话建议其来洛南投资淘金。同年8月其和朋友赖某某及一个技术人员来到洛南，覃元旺介绍认识了胡结实，胡结实就说他认识县上好多领导，啥都能办。后覃元旺、胡结实就带其去看几个砂场，包括胡结实的砂场，后来其有事回到桂林后覃元旺不停打电话催再到洛南，其就和赖某某带工人、技术人十余人到洛南，在覃元旺、胡结实的XX村XX组河段，第二天就安排人员试挖，胡结实叫来高某某淘出来了黄黄的颗粒。同年10月份在覃元旺租住房内，胡结实说110万元可以办采砂证，覃元旺从中调和降到80万元。2015年11月24日胡结实给其打电话说陪领导在外面需要钱，要其打50万元，其就和赖某某一起去商洛市给胡结实转账50万元。胡结实回来后其与胡结实、覃元旺商量达成50万元先办清理河道的临时采砂证开工，随后再给30万元办理采砂证的意见。胡结实说先报清理河道的申请，其让桂林的朋友黄某乙写了一个申请，覃元旺说不行其就没再管了。过了一个月胡结实又向其要10万元说办采砂证，其给了胡结实10万元。后来覃元旺说胡结实办不了，他能办，其就在覃元旺的租住房里先给了覃元旺10万元，后来又给了2万元。2016年元月，覃元旺说手续办好了让拿3万元押金过去取，其让曾某甲去取，回来看批复只一个月，注明不许采金，其问覃元旺，覃元旺说先开工，采砂证办下来就好了，开工后没多久就被禁止采砂，其才知道这里是保护区。后来胡结实向他们要40万元说办采砂证，其没有给，胡结实将其设备机械扣押了的事实。 33、被害人赖某某的陈述证明，2015年11月份其和曾某乙来到洛南，通过覃元旺认识胡结实。胡结实告诉其和曾某乙，从柏峪寺到XX镇XX段XX段他都可以办到采砂证，采砂顺便可以淘金。后来其几人在XX镇XX村闫河河道挖出了金颗粒，其和曾某乙就决定在此投资。其就问胡结实如何办采砂许可证，胡结实说他人熟可以办到，其和曾某乙说只要在100万之内办到证都可以。2015年11月24日其和曾某乙给胡结实账号打了50万元。过了十天左右胡结实说钱不够，其又两次给胡结实转帐10万元。后其按照胡结实的说法在黄坪村吊桥那里修了一个板房，胡结实说办证没问题，先让其买柴油机等设备共两套花费43万元左右，一套放在胡结实的砂场的仓库里，一套放在黄坪村的砂场。2015年12月10日左右，胡结实说手续正在办，让其开工，其按照覃元旺的要求交了3万元押金，开工了20多天河道管理站的人检查让停止作业，其给胡结实打电话，胡结实说继续干没事，其干了不到10天又被检查停止作业。期间，覃元旺说他可以办采砂证，需要给领导的孩子安排工作，还是在夏都酒店501房间，其和曾某乙给覃元旺10万元人民币，后来覃元旺又借了其2万元说过春节。过完春节其找覃元旺，覃元旺说还需要40万元，其没给，到2016年5月20日其全部撤回去了。后给胡结实打电话没人接，其没办法卖掉板房，将一套设备拉回广西，一套设备被胡结实扣了的事实。 34、原审被告人胡结实供述，2015年8月份其通过朋友认识了覃元旺，后经覃元旺介绍认识曾某乙、赖某某。同年8月份的一天，在覃元旺的租住房，当时有覃元旺、高某某、曾某乙和一个女的，曾某乙说他们已经看好了要在XX镇XX村的河道建砂场，商量给其80万元办采砂证。同年11月份其送李某某省亲途中，曾某乙给其打了50万元，随即覃元旺就要走了20万元。同年11月22日曾某乙给其账户打了10万元。回来后其问李某某，李某某说办不成正式采砂手续，只能办临时公益采砂手续。其告知了曾某乙，他们同意办理临时采砂证，当时覃元旺说先办临时的，随后继续办正式采砂手续或者延续期限，当时其听了也没有反对。大约在2015年9、10月的一天覃元旺让其到XX酒店XX房XX村委会的名义申请修河堤，以其公司名义申请。后来其以给黄坪村修建河堤为名，征得村、镇和水务局的同意，办了一个临时采砂批复。曾某乙他们拉来采砂设备，在其砂场安装好后拉到黄坪施工。再也不提后续30万元报酬。2016年春节前后曾某乙被河道管理站查处，河道站直接勒令停工罚款，他们才撤了。到现在答应给其的80万元报酬只给了50万元，覃元旺要走了20万元，剩余的其说不出合理的支出理由都花了。 35、原审被告人覃元旺供述，2015年7、8月份，曾某乙让其帮忙搞一个砂场淘金，其介绍胡结实给他认识，后来选了黄坪村河道。在其租住房胡结实说只要花钱就能办下采砂证，通过其从中调和由曾某乙出资80万元，胡结实负责办到黄坪村河道采砂证。2015年11月24日胡结实说他与给曾某乙办事的领导在外面需要花钱，叫给他打50万元，其与曾某乙当天去商州建行给胡结实打了50万元。第二天其去洛南县安监局办安检许可需要押金，就让胡结实给其转了20万元。过了一段时间胡结实叫其去夏都酒店，在饭桌上认识河道管理站的李某某，在场的还有李站长的老婆和女儿，期间李某某问有没有办法给女儿找工作，其说可以给问问。后其电话催胡结实办采砂证，胡结实说办不下，黄坪村是大鲵保护区不许办砂场，要退钱给曾某乙，曾某乙说他来了许多人花费很大，胡结实说可以办个清理河道的临时手续先开工再延期，随后办正式采砂证，曾某乙说可以。后来胡结实拟好了一份以黄坪村村委会名义申请的修河堤梳理河道的申请，其看了后觉得写的很好，胡结实就拿去打印了。这期间其让曾某乙拿10万元到其租住处说给他办事要用，这钱实际上没有给他办事，是其花了。过了几天胡结实约黄坪村村委会的几个干部在夏都酒店吃饭，其和曾某乙也去了，饭桌上村干部同意申请修河堤梳理河道并在申请书签字。后来其联系史某某和胡结实一起去灵口镇上盖了章。2016年元月，其接到曾某乙的电话说胡结实让去取审批手续，其带黄坪村的小吕交了押金，将河道站批的手续和押金条给了曾某乙，曾某乙很高兴说先开工。 本院认为，上诉人胡结实与原审被告人覃元旺以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物,数额特别巨大，其行为构成诈骗罪,且系共同犯罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人胡结实起主要作用，系主犯；原审被告人覃元旺起次要作用，系从犯。 对于上诉人胡结实及辩护人提出，其与被害人之间系民事委托法律关系，不构成诈骗罪的上诉意见。经查，在覃元旺的介绍、撮合下，胡结实与曾某乙、赖某某订立口头协议，收受了被害人曾某乙、赖某某50万元，后在覃元旺的要求下胡结实将20万元转给覃元旺，二人在明知承诺内容不能履行的情况下，又分别收取被害人10万元。之后，被害人要求兑现承诺内容时，二人不仅不退还钱款，还继续向被害人要钱。被害人报案后，二人又逃至外地。纵观全案，胡、覃二人收了被害人钱财，承诺内容没有履行；后又明知承诺内容不能履行的情况下，虚假承诺，继续索要、收受被害人钱款；在被害人报案后，二人又拒不退还钱款并逃匿。案件从不同阶段反映了胡结实、覃元旺不法占有的目的和事实。胡、覃二人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，均已构成诈骗罪。故对上诉人胡结实及辩护人提出上诉人不存在非法占有、不构成诈骗罪的意见，本院不予支持。 对上诉人提出，转给覃元旺的20万元，不能认定为分赃的上诉理由。经查，胡结实、覃元旺二人系共同犯罪，二人应对共同犯罪全部所得负责，胡结实将收到的被害人50万元中的20万元于次日转给覃元旺，事后不问去向、不要求归还，显然属于分赃。 对辩护人提出，原判认定上诉人诈骗数额与实际不符，如果要认定诈骗犯罪，诈骗数额应扣除上诉人的各种支出及被害人的借款的辩护意见。经查，辩护人提出的各种支出无证据证明，且即使发生了支出或借款也属于犯罪成本或其他法律关系，也不应当从诈骗犯罪所得中扣除。故对辩护人的该辩护意见，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘立新 审 判 员 余高奇 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年八月十日 法官助理 庞 娟 书 记 员 李 妍 1