湖北省竹溪县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0324刑监1号原公诉机关湖北省竹溪县人民检察院。原审被告人孟准，绰号铁蛋，男，1986年2月18日出生于湖北省竹溪县，汉族，初中文化，无业，住湖北省竹溪县（户籍地：竹溪县）。曾因犯开设赌场罪、故意伤害罪，2010年8月9日被本院以犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，以犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期自2010年8月25日起至2015年8月24日止。在缓刑考验期间，因被告人孟准违反行政法规，2012年12月26日，本院裁定撤销缓刑，对罪犯孟准收监执行原判有期徒刑三年，刑期自2012年12月26日起至2015年6月19日止。2012年12月31日，本院决定将罪犯孟准暂予监外执行；2015年2月12日，本院再次决定将罪犯孟准暂予监外执行，期限自2015年2月12日起至2015年6月19日止。该刑罚已执行完毕。因2006年犯故意伤害罪，2019年5月7日被本院判处有期徒刑一年六个月，现刑罚已执行完毕。辩护人杨昊，湖北君迪律师事务所律师。原审被告人李军，男，1968年12月13日出生，汉族，高中文化，无业，住湖北省竹溪县。因犯开设赌场罪，2010年8月9日被竹溪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期限自2010年8月25日起至2013年8月24日止。原审被告人张松（曾用名张仁贤），男，1973年1月19日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省竹溪县（户籍地竹溪县）。因犯开设赌场罪，2010年8月9日被竹溪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期限自2010年8月25日起至2013年8月24日止。原审被告人彭骏飞，男，1979年8月30日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省竹溪县。因犯开设赌场罪,2010年8月9日被竹溪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期限自2010年8月25日起至2013年8月24日止。原审被告人陶鹏伟，男，1986年9月22日出生，汉族，高中文化，无业，住湖北省竹溪县。因犯开设赌场罪，2010年8月9日被竹溪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期限自2010年8月25日起至2013年8月24日止。在缓刑考验期间，因被告人陶鹏伟违反行政法规，2013年6月20日，本院裁定撤销缓刑，对罪犯陶鹏伟收监执行原判有期徒刑二年。竹溪县人民检察院以鄂溪检刑诉〔2010〕25号起诉书指控原审被告人孟准、李军、张松、彭骏飞、陶鹏伟犯设赌场罪，被告人孟准犯故意伤害罪，本院于2010年8月9日作出（2010）溪刑初字第35号刑事判决书。该判决发生法律效力后,本院于2020年4月20日作出(2020)鄂0324刑监字1号再审决定书,对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案,竹溪县人民检察院检察员毛怿涛出庭履行职务,原审被告人孟准及辩护人杨昊出庭参加诉讼。现已审理终结。原审审理查明:一、开设赌场罪2007年9月份的一天下午，被告人孟准、李军经事先商议后在李军家开设赌场，并提供赌资70000元，以“诈金花”的形式吸引戴某、王某1、徐某2、夏某进行赌博，从中抽头渔利，至次日6时许，戴某、王某1、徐某2共欠被告人孟准、李军款320000元。此后，被告人孟准、李军先后打电话、带人到王某1家、戴某单位等形式向其索要，二人共营利210000元。2009年12月初至12月20日，被告人孟准、张松、彭某经事先商议后，先后提供赌资160000元，由张松在城关祥尔小区租下一间门面房并购置用于赌博的物品，设置赌场及招揽参赌人员。被告人孟准安排被告人陶鹏伟在赌场“放水抽水”、记账管钱。开业后被告人张松先后喊来田某、马某1、雷某、罗某、杨某、徐某1等二十余人以“推筒子”形式进行赌博，从中抽头渔利，期间三人共获利10余万元。侦查阶段被告人李军退交非法所得人民币五万元，张松退交非法所得三万元，彭某退交非法所得三万元。二、故意伤害罪2006年2月5日上午10时许，被告人孟准因其朋友陶鹏伟、李某在城关高桥为撕毁邹某1跑客运的招牌被社会青年柯某等人殴打，便喊来严某（另案处理）、卢某、刘某、伍某、汤某等人到高桥，双方为此再次发生打斗，打斗中，严某持刀将柯某头部砍伤。2009年5月18日，竹溪县人民检察院法医鉴定：被害人柯某头顶部陈旧性疤痕，系他人用锐器致伤物作用所致，其损伤程度构成轻伤。上述事实有如下证据证实：1.接受刑事案件登记表，证实本案的来源；2.询问被害人笔录，证实柯某受到伤害的有关情况；3.证人戴某、王某1、陈某、夏某、郭某、马某2、蒋某、马某1、王某2、昝某、雷某、叶某、石某、罗某、杨某、田某、高某、徐某1、严某、邹某1、邹某2、伍某、刘某、马某3等人的证言，证实参与赌博的情况；4.竹溪县公安局拍摄的现场照片，证实开设赌场的地点；5.扣押物品清单，证实被告人放水抽头渔利的数额；6.法医学活体损伤程度鉴定书，证实柯某受到伤害的程度；7.户籍证明，证实被告具有刑事责任能力；8.被告人供述，证实本案的部分事实。9、湖北省非税收入一般缴款书，证实已没收被告人非法收入的事实。原审认为，被告人孟准、李军、张松、彭某、陶鹏伟以营利为目的，开设赌场，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控事实清楚、证据充分、罪名成立，本院依法予以支持。被告人李军、张松、彭某主动交待赌博的事实并交纳赌资，应认定为自首。被告人陶鹏伟受雇于他人开设赌场，犯罪情节较轻，且在庭审中能自愿认罪，量刑时可酌情予以从轻处罚。为严肃国家法纪，维护社会公共秩序，惩治赌博犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二百三十四条第一款、第六十七条、第六十九条第一款及第二款，第七十三条第二款及第三款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人孟准犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯故意伤害罪判处有期徒刑一年；数罪并罚合并决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。并处罚金人民币二万元。二、被告人李军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币三万元。三、被告人张松犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币三万元。四、被告人彭骏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币二万元。五、被告人陶鹏伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币一万元。缓刑考验期自判决确定之日开始计算。再审中，原审被告人孟准的辩护人辩称：根据鉴定意见，柯某属于轻微伤，被告人不构成故意伤害罪，请判处被告人无罪。公诉机关发表意见称,因被害人柯某的伤情经鉴定为轻微伤，故被告人孟准不构成故意伤害罪。本院再审查明，原审被告人孟准、李军、张松、彭某、陶鹏伟以营利为目的，开设赌场，抽头渔利的事实和证据均无变化。本院对原审判决认定被告人孟准、李军、张松、彭某、陶鹏伟犯开设赌场罪的犯罪事实予以确认。被告人孟准对故意伤害柯某的事实经过无异议，柯某的伤情在2019年9月4日经十堰市公安司法鉴定中心鉴定柯某外伤致头面部裂伤为轻微伤。另查明，被告人孟准于2020年6月15日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元，后在缓刑考验期间，因孟准违反行政法规，2012年12月26日，本院裁定撤销缓刑，对罪犯孟准收监执行原判有期徒刑三年，刑期自2012年12月26日起至2015年6月19日止。2012年12月31日，本院决定将罪犯孟准暂予监外执行；2015年2月12日，本院再次决定将罪犯孟准暂予监外执行，期限自2015年2月12日起至2015年6月19日止。现刑罚已执行完毕。上述事实有原审认定被告人孟准、李军、张松、彭俊飞、陶鹏伟犯开设赌场罪的证据及十堰市公安司法鉴定中心十公司鉴（法）字（2019）1825号法医临床鉴定书予以证实。本院认为，原审被告人孟准、李军、张松、彭某、陶鹏伟以营利为目的，开设赌场，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，依法予以维持。对原审判决认定被告人孟准故意伤害柯某构成故意伤害罪部分，鉴于柯某伤情经重新鉴定为轻微伤，被告人孟准的行为依法不构成故意伤害罪，致使本院原审（2010）溪刑初字第35号判决对原审被告人孟准认定其构成故意伤害罪并与开设赌场罪数罪并罚合并执行部分失去依据，故应依法撤销原审本院认定被告人孟准犯故意伤害罪及数罪并罚部分的判决。对被告人孟准辩称其不构成故意伤害罪的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，判决如下：一、维持竹溪县人民法院（2010）溪刑初字第35号判决的第二、三、四、五项。二、撤销竹溪县人民法院（2010）溪刑初字第35号判决第一项。三、被告人孟准犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。并处罚金人民币二万元。（原判已执行完毕。罚金已缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  李从鑫审判员  李 杰审判员  龚 金二〇二〇年八月十三日书记员  龚森权附：相关法律条文及司法解释1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。2.《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。3.《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。