辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽04刑终148号原公诉机关辽宁省新宾满族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）何某一，男，满族，1967年10月10日出生，小学文化，无业，住辽宁省清原满族自治县。因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审，同年11月29日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕，现羁押于抚顺市第一看守所。指定辩护人孙永坤，辽宁晧日律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，女，汉族，1970年9月15日出生，中专文化，系辽宁省某校教师，住辽宁省清原满族自治县。因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审，同年11月29日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕，现羁押于抚顺市第一看守所。指定辩护人韩学玲，辽宁恒煜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何某二，男，满族，1965年9月24日出生，小学文化，农民，住辽宁省清原满族自治县。2000年10月10日因犯非法拘禁罪被清原满族自治县人民法院判处管制二年。因本案于2019年11月29日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审，2020年6月15日被执行逮捕，现羁押于抚顺市第二看守所。指定辩护人李学峰，辽宁晧日律师事务所律师。辽宁省新宾满族自治县人民法院审理辽宁省新宾满族自治县人民检察院指控原审被告人何某一、刘某、何某二犯诈骗罪一案，于2020年6月11日作出(2020)辽0422刑初59号刑事判决。宣判后，在法定期间内，原审被告人何某一、刘某、何某二均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人何某一、刘某、何某二，听取了何某一的指定辩护人孙永坤、刘某的指定辩护人韩学玲、何某二的指定辩护人李学峰的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人何某一、刘某夫妇于2011年至2019年期间，假借民间借贷之名，以“公司规定”等为幌子，在借款人向其二人借款过程中，以出借时不向借款人提供借款扣息凭证，提前扣除“砍头息”，威胁、欺骗借款人重新签订借据重复索债等方式非法占有被害人财物，并指使被告人何某二等人以威胁手段强行向被害人索取财物。被告人何某二明知被告人何某一、刘某共同实施违法犯罪行为，仍按照何某一的指使参与违法犯罪活动。被告人何某一、刘某、何某二经常纠集在一起，以威胁、欺骗等手段在民间借贷行业多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，影响恶劣，形成了以何某一为纠集者，以刘某、何某二为成员的“恶势力”团伙。具体犯罪事实如下：一、2011年至2012年期间，借款人孙某1、周某1（已故）夫妇因生意需要向何某一、刘某夫妇分别借款60万元、20万元、40万元，借款由张某3、孙某2、孙某3、张某1、张某2等多人担保。何某一、刘某夫妇在不向借款人提供借款扣息凭证的情况下，径自分别扣除“砍头息”15万元、5万元、9万元。2013年至2014年三笔借款陆续到期后，何某一、刘某夫妇隐瞒出借时已扣除“砍头息”的事实，仍以借款本金为60万元、20万元、40万元计算利息，并将本利相加后作为虚增的借款金额，诱使借款人和担保人重新签订借据，将借款金额分别虚增至94.5万元、49.2075万元、69.255万元。同时以“给公司收取违约金”为由，诱使借款人和担保人签订了借款金额为17.845万元的借据。2015年被告人何某一以四张重新签订的借据向清原满族自治县人民法院提起诉讼，要求借款人及担保人就四笔“借款”分别偿还94.5万元、49.2075万元、69.2550万元、17.845万元及利息。经清原满族自治县人民法院审理后认定何某一、刘某夫妇在出借款项时存在扣除“砍头息”的事实，即实际出借本金分别为45万元、15万元、31万元，据此判决被告人孙某1偿还相应借款本金及利息；同时认定17.845万元一节证据不足，判决驳回何某一诉讼请求。案发前，借款人及担保人共偿还借款本金及利息143.2035万元。其中孙某1还款45万元，孙某2还款26.37175万元，孙某3还款26.37175万元，张某3还款7.28万元，张某1还款16.68万元，张某2还款21.5万元。综上，何某一、刘某共诈骗孙某1等人52.2035万元。原审法院认定的上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、书证借据，清原满族自治县人民法院（2015）清民一初字第01342号、（2015）清民一初字第01344号、（2015）清民一初字第01343号民事诉讼卷宗、清原满族自治县人民法院（2016）辽0423执字第410号执行卷宗、（2017）辽0423执恢240号执行卷宗、（2019）辽0423恢324号、（2016）辽0423执字第411号执行卷宗，收据、执行和解协议，中国农业银行银行卡交易明细、辽宁省农村信用社卡折分户对账单；2、被害人孙某1、周某1、张某1、张某2、张某3、孙某2、孙某3的陈述；3、证人高某、胡某1、武某、胡某2、孙某5等人证言；4、被告人何某一、刘某的供述和辩解。二、2012年5月、9月，借款人黄某、王某9夫妇因生意、生活需要分别向何某一、刘某夫妇借款6万元、5万元。何某一、刘某夫妇在不向借款人提供借款扣息凭证的情况下，分别扣除“砍头息”2.7万元、2.25万元。2015年黄某从外地返回后，因无力偿还借款，何某一、刘某夫妇将本利相加要求以黄某为借款人、王某9哥哥王某1为担保人重新签订借款分别为18.29175万元和15.2431万元的借据。因黄某对利息计算存疑，由刘某向黄某出示了借款人民币6万元，月利息4.5分，借款期限至2015年9月26日，本息共18.29175万元及借款人民币5万元，月利息4.5分，借款期限至2016年1月15日，本息共15.2431万元的借款利息计算方式，后以此数额与黄某、王某1重新签订借据，并将借据签订时间提前至2013年3月29日及2013年7月18日，至此借款人借款数额发生变化，导致借款人、担保人还款责任加重。后何某一、刘某又与王某1签订还款计划，约定王某1偿还借款29.25万元，2016年9月17日止还款人民币22万元，如到期王某1不能按期还款，利息按原来计算。2016年4月，何某一指使何某二雇佣他人到担保人王某1家索要欠款。何某二明知何某一索取非法债务，仍前往索要。4月8日，何某一、何某二等五人强行闯入王某1住宅。何某一授意何某二等人住在王某1家，并以此方式索要钱款，为此何某二等四人滞留王某1家两天一夜。期间王某1及家人因害怕发生打架事件而报警，王某1母亲等人找何某一说情但未奏效。后王某1及家人因害怕四处借款，直至还给何某一2.11万元后，何某二等人才离开。案发前，担保人王某1共偿还借款18.25万元。综上，何某一、刘某共诈骗王某1等人12.2万元。原审法院认定的上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、出警说明、报警情况登记表、借据、收条、计算方式、还款计划等书证；2、现场照片；3、被害人王某1、孙某4、黄某等人陈述；4、证人王某4、冯某、孙某6、姚某1、王某5、王某6等人证言；5、被告人何某一、刘某、何某二的供述和辩解。三、2012年9月26日，借款人刘某因生意需要向何某一、刘某夫妇借款15万元，由王某2、卢某1担保。何某一、刘某夫妇在不向借款人提供借款扣息凭证的情况下，扣除“砍头息”2.7万元。借款到期后，因借款人无力偿还，2013年3月25日，何某一、刘某将本利相加要求借款人刘某、担保人王某2、卢某1重新签订了借款为19.5万元的借据，约定此款于2013年9月24日还清。另在借据中约定如不能按期履行合同再增加违约金3万元。至此借款人借款数额发生变化，加重了借款人、担保人还款责任。期间，刘某偿还何某一4.5万元。2014年6月21日，何某一、刘某就此笔借款向清原满族自治县人民法院提起诉讼，要求王某2、卢某1偿还借款9.5万元及利息并给付违约金。2014年8月20日，何某一撤诉。2016年11月30日，将借款本利再次相加后，何某一、刘某分别与王某2、卢某1签订了其二人为借款人、借款金额为15.75万元的借据，并在借据中约定在此之前的借据作废。2016年12月1日何某一、刘某又与刘某签订借款金额为3.3万元的借据并制造了虚假的银行取款凭条（未提起诉讼）。2019年4月10日，何某一、刘某将刘某、王某2、卢某1起诉至清原满族自治县人民法院，要求刘某、王某2、卢某1分别共偿还借款15万元及相应利息，即刘某偿还3.3万元及利息；王某2、卢某1各偿还15.75万元及利息。后因何某一、刘某涉嫌犯罪，法院驳回何某一、刘某的起诉。综上，何某一、刘某共诈骗（未遂）刘某等人30.3万元。原审法院认定的上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、账本照片、借据、银行流水、清原满族自治县人民法院（2014）清民一初字第01321号、（2019）辽0423民初1037号民事卷宗等书证；2、现场照片；3、被害人刘某、王某2、卢某1等人陈述；4、证人潘某证言；5、被告人何某一、刘某的供述和辩解。四、2013年至2014年，徐某1陆续向何某一、刘某夫妇借款。在借款过程中，何某一、刘某以扣除砍头息、保证金、借款到期重新签订借据等方式与徐某1及佟浩等担保人签订了5张借据。徐某1实际借款18万元，签订借据数额为62万元。2015年，何某一、刘某以该5张借据分别向清原满族自治县人民法院提起诉讼，要求偿还62万元及利息。清原满族自治县人法院支持其诉讼请求，判决徐某1偿还借款本金62万元及利息，文某、佟浩承担连带责任。担保人佟浩经法院执行还款9.301万元。综上，何某一、刘某共诈骗（未遂）徐某1等人人民币44万元。原审法院认定的上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、借据、清原满族自治县人民法院（2015）清民一初字第01030号、（2015）清民一初字第01021号、（2015）清民一初字第01027号民事诉讼卷宗、清原满族自治县人民法院（2016）辽0423执246号、（2017）辽0423执恢268号、（2018）辽0423执恢285号、（2019）辽0423执恢711号执行卷宗等书证；2、现场照片；3、被害人徐某1、文某、佟浩等人陈述；4、证人宋某、卢某3、张某4、姚某2等人证言；5、被告人何某一、刘某的供述和辩解。五、2011年至2012年，周某3因生意需要向何某一、刘某夫妇借款。2012年借款陆续到期后，因周某3无力偿还借款，何某一、刘某夫妇将借款本利相加合并为两笔借款，要求借款人、担保人重新签订借款金额分别为22.4万元、44.8万元的借据并约定借款周期为10个月。10个月后，周某3仍未偿还该借款，在两笔借款到期当日，何某一、刘某又将本利相加与借款人、担保人重新签订了借款金额分别为35.07万元、70.14万元的借据，并在两份借据中将担保人转变为借款人。2015年5月25日，何某一、刘某以借款金额为22.4万元、44.8万元的借据向清原满族自治县人民法院提起诉讼要求借款人、担保人偿还该两笔借款本金及利息。法院支持何某一、刘某诉请，判决周某3偿还借款本金及利息，担保人承担连带责任。2016年4月11日，何某一、刘某就该借款又以35.07万元、70.14万元的重复借据向清原满族自治县人民法院提起诉讼要求借款人、担保人偿还两笔借款本金及利息。后法院以被告不明确为由驳回何某一的起诉。案发前，清原法院依法执行被害人周某212.2287万元支付给何某一。综上，何某一、刘某共诈骗（未遂）周某3等人105.21万元。原审法院认定的上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、借据，清原满族自治县人民法院（2015）清民一初字第00927号、（2016）辽0422民初第132号、（2015）清民一初字第00928号、（2016）辽0423民初第718号民事诉讼卷宗，清原满族自治县人民法院（2015）清法执第00662号、（2017）辽0423执恢421号、（2018）辽0423执恢331号、（2019）辽0423执恢253号执行卷宗等书证；2、被害人周某3、李某1、周某2、周某4等人陈述；3、证人关某、王某7、仲某、王某8、苏某1等人证言；4、被告人何某一、刘某的供述和辩解。六、违法事实：1、2016年春，被告人何某一，从抚顺雇佣佟君、张某5、顾某先后三次到徐某1单位、家中、担保人单位等处以威胁手段索要欠款，给徐某1及其家人造成极大影响。2、2016年4月下旬，何某二明知何某一、刘某非法放贷，又与何某一到担保人王某3家索要欠款，言语生硬，给王某3造成了心理恐慌。3、2017年夏，何某一与李峰一起到王某2学校索要欠款。在学校支部书记办公室，何某一辱骂王某2，李峰欲殴打王某2，后王某2报警，二人离开。4、2017年11月8日，清原满族自治县中学统一期中考试之时，被告人何某一用扩音器在草市中学外喊话：“王某2欠钱不还，老赖”等语言，严重影响了草市中学的教学和考试秩序，清原满族自治县公安局于当日对何某一作出罚款二百元的行政处罚。5、2017年11月10日，被告人何某一在清原满族自治县院外西侧道路上因向王某2索债，何某一堵在王某2车前面不让王某2将车开走，妨碍王某2驾驶车辆正常行驶，清原满族自治县公安局因此于11月27日对何某一给予拘留十日的行政处罚。6、2018年5月7日，被告人何某一在清原满族自治县农行家属楼后院，为索要债务用自己驾驶的辽Ｄ×××××号轿车堵在王某2驾驶的辽Ｄ×××××黑色速腾轿车后面，妨碍王某2车辆正常行驶。因此2018年6月6日清原满族自治县公安局对何某一给予行政拘留十日并罚款五百元的处罚。原审法院认定的上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、清原满族自治县公安局行政处罚卷宗等书证；2、被害人徐某1、文某、佟浩、王某3、卢某2、王某2等人陈述；3、证人侯某、徐某2、苏某2、佟君、顾某、张某5、吴某、郑某、李某2、康某等人证言；4、辨认笔录；5、被告人何某一的供述和辩解。另查明，被告人何某一、刘某于2019年9月6日被抓获归案，被告人何某二于2019年11月28日被抓获归案。另外还有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列综合证据证实本案事实：1、案件来源、到案经过、户籍证明、前科查询表、刑事判决书、存款账户历史明细查询、买卖协议、财产查扣情况说明；2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、不动产产权情况登记表。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人何某一、刘某、何某二的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，作出判决如下：一、被告人何某一犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币20万元；二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人何某二犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；四、责令被告人何某一、刘某共同退赔被害人孙某1、孙某3、孙某2、张某3、张某2、张某1经济损失52.2035万元；责令被告人何某一、刘某退赔被害人王某1经济损失10.09万元，责令被告人何某一、刘某、何某二退赔被害人王某1经济损失2.11万元；五、被告人何某一、刘某供犯罪所用本人钱款123.0797万元依法没收；六、依法向各被害人追缴被告人何某一、刘某出借的本金，其中向被害人刘某追缴7.8万元，向被害人徐某1追缴8.699万元，向被害人周某3追缴19.2713万元；七、公安机关扣押、冻结的被告人财物(详见财产清单),依法处理,可作为财产刑执行对象,并应优先用于退赔被害人。上诉人（原审被告人）何某一及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一、何某一未与何某二、刘某经常纠集在一起，不符合“恶势力”构成要件；二、本案部分犯罪事实已经法院生效判决确认，在判决未被撤销的情况下，仍具有强行性、稳定性，借款人、保证人称受胁迫而重新签订借据的目的是为了达到不偿还借款、拖延还款期限，不能对抗法院判决；三、关于被告人何某一诈骗孙某1、徐某1等人一节，法院判决后，双方均未上诉，虽然法院审理后查明借款数额与何某一起诉金额不符，但若构成犯罪，法院应依职权将案件线索移送公安机关，另外，判决中已将先行扣除的利息从贷款本金中予以扣除，不应认定为犯罪，故在原判决未被撤销的情况下，何某一获得的140万余元是合法的；四、何某一虽雇佣佟君等人索要钱款，但明确告知佟君等人不得威胁、恐吓被害人，且佟君等人在整个过程中亦未使用暴力、威胁等手段，无违法事实。综上，何某一不构成诈骗罪，不构成恶势力犯罪，请求二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一、刘某与何某一是夫妻，主要为书写借条和起草起诉状，并没有参与任何一起债务的索要，何某二是何某一的哥哥，而何某二仅在王某1家中催要过债务，未参与其他催讨，三人从组织形式、纠集程度不符合恶势力。且刘某涉案的诈骗罪未扰乱经济、社会秩序，只是侵犯了公私财产，不应认定为恶势力犯罪；二、刘某涉案事实均有相关借款凭证，实际借款本金及对应的利息已经由法院作出判决，利息也是符合法律规定的，应认定为合法的民间借贷，不应认定为诈骗罪；三、合理收取的利息不应计算在诈骗罪退赔数额内，故原判存在退赔数额计算错误。综上，请求二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）何某二及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一、何某二应何某一请求去帮助要账，没有任何自主行为，两起要账行为不足以认定为恶势力；二、何某二不认识王某1，不清楚王某1给付何款且未获利，一审法院认定何某二犯诈骗罪是认定事实错误，何某二并不认识王某3，案发当天何某二与何某一偶遇同行，没有与王某3对话，不存在对王某3造成心理恐惧。综上，请求二审法院依法改判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）何某一、刘某、何某二犯诈骗罪的事实清楚,相关证据均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）何某一、刘某、何某二及三人的指定辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）何某一以非法占有为目的，诱使或迫使被害人签订“借据”，虚增与多被害人之间的借贷金额，之后借助民事诉讼手段，意图将虚假债权债务合法化，以非法占有被害人财物的目的，上诉人（原审被告人）刘某在上述过程中，帮助何某一书写借条、起草起诉状，二人的犯罪数额特别巨大；上诉人（原审被告人）何某二明知何某一、刘某诈骗他人财物，仍帮助索要，其数额较大，三人的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人（原审被告人）何某一、刘某、何某二及三辩护人所提三人涉案行为属民间借贷不构成诈骗罪等上诉理由和辩护意见，基于上述定罪理由不能成立，同时上诉人（原审被告人）刘某的辩护人所提原判退赔金额计算有误的辩护意见，经查，涉案数额均应认定为犯罪金额，不存在合法债权债务关系和合法利息，故该上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人（原审被告人）何某一、刘某、何某二及三辩护人所提何某一、刘某、何某二不构成恶势力的上诉理由和辩护意见，经查，何某一、刘某、何某二在当地多次共同实施涉案违法犯罪行为，“为非作恶、欺压百姓”，严重扰乱当地经济、社会秩序，造成恶劣社会影响，原审认定其为“恶势力”团伙无误，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩耀臣审判员  沈 忠审判员  曹 阳二〇二〇年八月十七日法官助理孟凡龙书记员王凤