浙江省金华市金东区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0703民初256号原告：黄明品，男，1976年2月23日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：钱勇，浙江训和律师事务所律师。被告：杨茂弟，男，1967年11月12日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：毛晓引，浙江浙中律师事务所律师。第三人：鲍金喜，男，1965年9月7日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。原告黄明品为与被告杨茂弟、第三人鲍金喜合伙协议纠纷一案，于2020年1月14日诉至本院，本院于同日受理后，依法由审判员丁丽娜独任审判，于2020年3月30日公开开庭进行了审理，原告黄明品及其委托诉讼代理人钱勇、被告杨茂弟的委托诉讼代理人毛晓引、第三人鲍金喜到庭参加了诉讼。7月27日，本案再次公开开庭进行审理，原告黄明品及其委托诉讼代理人钱勇、被告杨茂弟的委托诉讼代理人毛晓引到庭参加了诉讼，第三人鲍金喜经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年-2015年，原、被告及第三人合伙承包了金义都市新区核心一期道路新建工程华金街（金港大道-2号路宏业路）工程，施工地点在傅村，原告实际出资8万元。2017年，该工程已完工，合伙事项已终止。三人签订合伙协议约定：1、原告占总投资的20%；2、被告负责现金及银行存款管理（出纳），第三人负责账务处理（发票管理），支出发票及费用由原告签字方可报销；3、合伙人共同协商共同管理，并参与日常事务的处理，合伙期任何一方不得随意退出，除非全部股东同意；4、投资利润与亏损按各自股份享受与承担。在该合伙中，因被告占股60%，又独揽钱款和所有账簿、原始凭证，造成明显优势。合伙事项终止后，原告多次要求对账，被告拒不对账，损害了原告权益。原告为此诉至本院，请求判令：1、被告支付原告合伙盈利20万元（暂定，以合伙对账或司法审计鉴定为准）；2、被告承担诉讼费用。为证明上述事实，原告向本院提交了如下证据：1、原、被告、第三人身份信息各一份，证明本案当事人诉讼主体资格；2、华金街工程中标公示、工程投资合伙协议（复印件）各一份，证明2013年，原、被告与第三人共同合伙投资承包了从龙晟建设有限公司转包来的华金街工程，并约定了合伙份额、账目管理、利润亏损承担等事项；3、华金街工程债权债务清理公告（打印件）一份，证明2017年2月17日，龙晟建设有限公司在《钱江晚报》刊登债权债务清理公告，工程已完工，邀请有关方面对账的事实；4、承包协议一份，证明被告与龙晟建设有限公司签订了内部承包协议的事实；5、华金街工程款收付明细、情况说明各一份，证明华金街工程审计价18769123元，龙晟建设有限公司已支付工程款及保证金1876.081万元，均支付至被告工行账户的事实；6、龙晟建设有限公司支付被告款项明细、被告工行账户流水初步统计（复印件）一组，证明龙晟建设公司已经支付工程款及保证金1876.081万元至被告账户，被告将其中402.25692万元转入其工行账户，588.6519万元用于支付购车款、炒股、理财及转账给他人等个人支出；7、华金街工程施工统计清单一份（打印件，系原告根据本案当事人已提交给司法鉴定机构的证据材料，结合被告及第三人的日记账统计计算），证明本案存在很多重复计算和没有来源的列支，从而证明被告的有关结算单是有问题的，从统计表格来看，本案工程存在利润至少100万元以上，按合伙协议的约定，被告也应分配给原告至少20万元以上的利润。被告辩称：1、原告所述的出资情况与事实不符。2013年，被告与原告及第三人合伙承包华金街项目，并于2013年7月2日签订了《工程投资合伙协议》，该协议约定，被告占股60%、原告占股20%、第三人占股20%，签订合同时，三合伙人预计投资款为320万元。其中，被告及第三人均以现金方式投入，而原告的投资款系其从被告处借得后，由杨茂弟直接投入工程的，并由原告向被告出具过借条。2014年因投资不足，三合伙人有按协议约定的比例追加工程投资。三合伙人共计投资655万元，其中被告投资393万元、第三人投资131万元、原告投资131万元。其中，原告系以8万元的现金入股，剩余123万元，是原告从被告处所借，后由被告直接投入工程使用。因此，原告诉状中载明的实际出资为8万元与事实不符。2、涉案工程已经结算完毕。2017年1月20日，原告与第三人鲍金喜签订委托协议，原告就涉案工程的账目委托第三人进行核对后，第三人鲍金喜与被告就涉案工程的收入、支出及利润进行核对。同时，鲍金喜在结算单收入明细单以及投入和本金分配明细单上签字确认。因此，涉案工程已经结算完毕，工程的利润为151342.24元。原告按比例投入，这个投资比例分配的利润是30268.45元。另外，因原告的投资款系从被告处借得后投入工程的，因此原、被告达成一致意见，原告就工程分配的本金及利润优先用于偿还其欠被告的借款本金及利息。到目前为止，原告尚欠被告的借款本金及利息尚未清偿完毕（已另案起诉）。现原告要求被告向其支付合伙盈利完全没有依据，请求判令驳回诉请。为证明上述事实，被告向本院提交了委托书、结算单、华金街工程款收入明细、资金投入及本金分配明细各一份，证明涉案工程已经结算完毕，且工程利润为151342.24元的事实。第三人述称，三人合伙承包华金街项目属实，但是没有对过账。原告是向被告借款123万元，拿来做华金街项目的，整个工程投入600多万元，第三人投了131万元，原告也投了131万元。希望三方能把账对清。第三人未向本院提交证据。经庭审质证，本院认证如下：一、对原告提交的证据证据1、2、4，被告及第三人均无异议，本院对此予以确认。证据3，第三人无异议，被告有异议，认为证据系复印件，且与本案无关。本院认为，证据虽系打印件，但其内容能与本案其他证据相互印证，本院对此予以确认。证据5，第三人无异议，被告对其真实性无异议，本院对此予以确认。证据6，第三人无异议，被告对证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为本案已经结算，被告的银行流水与本案无关，三合伙人并无对外统一账户，被告作为三方约定的出纳，对外支付工程款项。本院对证据本身予以确认。证据7，被告有异议，认为仅是原告的猜测、陈述，不能达到证明目的。本院认为，该组证据系原告单方制作，不能证明其待证事实，对此不予确认。二、对被告提交的证据原告有异议，认为委托书是原告委托第三人就本案所涉工程与龙晟公司对账，是为了以后从龙晟公司拿工程款所用。委托书落款时间是2017年1月24日，龙晟公司于2月17日发出对账公告，合伙体是实际承包人，需与公司对账才能结款。但原告并未委托第三人进行内部对账，故结算单、结算表格对原告没有效力。投入及本金分配表与原告提交的证据也相互矛盾，并不存在所谓的追加工程投入，明细表都是被告单方制作的，不予认可。第三人对其签名的真实性均无异议，但投入明细表、工程结算单实际是2019年签的，当时被告打来电话，说让其签字，第三人说不能签的，但后来想着里面的内容与其无关，就签字了。委托书也是属实的，当时就是为了去龙晟公司拿工程款所用。本院认为，委托书具有真实性，对此予以确认。工程款收入明细、工程账目结算单、工程资金投入基本金分配明细，因未经原告签字确认，并结合第三人质证意见所述，对此不予确认。经审理，根据当事人陈述、举证、质证及本院认证情况，本院查明事实如下：2013年5月31日，龙晟建设有限公司（以下简称龙晟公司）与被告杨茂弟签订《建设工程施工内部承包协议》一份，约定龙晟公司将金义都市新区核心区一期道路新建工程华金街（金港大道-2号路）工程发包给杨茂弟施工，双方并对工程质量、安全生产要求、财务管理承包、违约责任等均作了约定。2013年7月2日，原告黄明品（乙方）、被告杨茂弟（甲方）及第三人鲍金喜（丙方）共同签订《工程投资合伙协议》一份，约定：1、三合伙人共同投资承包从龙晟公司转来的华金街建造工程（转包合同系由杨茂弟签订），工程名称：金义都市新区核心一期道路新建工程华金街（金港大道-2号路），工程地点：金东区傅村镇。2、本工程预计投资约320万元，甲方出资192万元、占总投资60%，乙方出资64万元、占总投资20%，丙方出资64万元、占总投资20%。后期出资时间根据工程进度情况而定，如果预计投资总额不能满足工程所需，所需资金由三位投资人按自己股份出资。资金到位后由出纳出具收据。3、由甲方负责现金及银行存款管理（出纳），丙方负责账务处理（发票管理），支出发票及费用由乙方签字方可报销。4、合伙人共同协商共同管理，参与日常事务处理，遇事多商量，合伙期任何一方不得随意退出。除非全部股东同意。5、投资利润与亏损按各自股份享受与承担……等等。协议签订后，涉案工程实际系由原、被告及第三人合伙承包施工。工程完工后，2017年1月24日，原告黄明品向第三人鲍金喜出具委托书一份，载明：“黄明品完全委托鲍金喜对华金街工程账目对账，不得反悔。对以后到龙晟公司拿工程款不能阻止、干扰。保证人：黄明品。”2017年2月17日，龙晟公司发出债权债务清理公告一份，载明：龙晟公司为金义都市新区核心区块华金街（金港大道-宏业路）道路新建工程的承包人，为清理因该工程施工产生的债权债务，请与该工程有涉的，且尚未与公司结清债权债务的单位或个人，自该公告刊登之日起10日内，持合法有效凭据及时与债权、债务清理联系人进行登记确认。经结算，龙晟公司将涉案工程款及保证金1876.081万元汇至被告账户。原告之后共收到款项8万元。另，经原告申请，本院依法委托了浙江至诚会计师事务所有限公司义乌分所对涉案工程的合伙账目进行审计，该鉴定机构于2020年5月14日、6月9日两次通知三方补充相关材料，后因仍不能满足鉴定的基本条件，于2020年7月6日退回了该委托鉴定。本院认为，民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的证据规则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告主张合伙工程有盈利，并主张可得盈利20万元，但其提供的证据并不能证明其主张，原告对此应承担举证不能的不利后果。原告称，被告曾自认账簿、记账凭证均由其保管，依据证据规则的相关规定，被告控制账簿、记账凭证，而其拒不提交，应当认定当事人主张的书证内容为真实，并认定不利于控制人的主张成立。对此，本院认为，被告对保管账薄、记账凭证的事实未予认可，也无证据证明被告曾对该事实予以自认，相关案件的庭审笔录，系在当时作为证人出庭的鲍金喜的证言中提及，而该证人系黄明品申请出庭作证，该案尚在审理中，此证人证言是否具有真实性、合法性、关联性，尚不能确定。而根据三合伙人签订的合伙协议，系由鲍金喜负责合伙账务处理（载明发票管理），三方对此均予确认。故并无充分证据证明相关证据材料均由被告控制。但被告提交的委托书仅为原告委托第三人去龙晟公司对账所出具，并无授权第三人进行内部对账结算的意思表示，故对被告辩称的三合伙人已经对账、结算完毕的事实，本院亦不予采信。综上，原告主张分配工程盈利20万元，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黄明品的诉讼请求。案件受理费2150元（已减半收取）、保全费1520元、鉴定费15000元，合计18670元，由原告黄明品负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 丁丽娜二〇二〇年八月十二日代书记员 庄如轩?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-9-?