浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初4168号 原告（执行案外人）：徐世灿，男，1955年11月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡元长，浙江越泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈珊珊，浙江越泽律师事务所律师。 被告（申请执行人）：中国银行股份有限公司上虞支行，住所地绍兴市上虞区百官街道江扬路778号永利大厦，统一社会信用代码：91330604632722060R。 负责人：余宗强，支行行长。 委托诉讼代理人（特别授权）：吕峰，该行员工。 第三人（被执行人）：浙江良康园林绿化工程有限公司，住所地绍兴市上虞区崧厦街道新百崧公路华镇段，统一社会信用代码：913306047125823873 法定代表人：杜金康，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。 第三人（被执行人）：杜金康，男，1959年2月25日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 第三人（被执行人）：卢亚文，女，1957年9月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 第三人：浙江上虞农村商业银行股份有限公司曹娥支行，住所地绍兴市上虞区曹娥街道人民中路108号，统一社会信用代码91330604568179760B。 负责人：李文江，支行行长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李秀芬，系该行员工。 第三人：浙江上虞农村商业银行股份有限公司百官支行，住所地绍兴市上虞区百官街道解放街203号，统一社会信用代码91330604146127143D。 负责人：张金龙，支行行长。 第三人：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地杭州市西湖大道193号301室。统一社会信用代码91330000075327358A。 法定代表人：孙建华，董事长。 第三人：中国工商银行股份有限公司上虞支行，住所地绍兴市上虞区百官街道新建路2号，统一社会信用代码91330604146111483F。 负责人：蔡扬，支行行长。 委托诉讼代理人（特别授权）：秦依，该行员工。 第三人：徐少卿，男，1986年8月20日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 第三人：兴业银行股份有限公司绍兴分行，住所地绍兴市越城区洋江西路239号凯旋大厦1－5层（西南侧）。 负责人：王丽君，行长。 委托诉讼代理人（一般授权）：王凯，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：薛晓娜，浙江永大（绍兴）律师事务所实习律师。 原告（执行案外人）徐世灿、徐斌与被告（申请执行人）中国银行股份有限公司上虞支行（以下称中国银行上虞支行）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年6月17日立案后，依法适用普通程序进行审理。由于原告将第三人（被执行人）浙江良康园林绿化工程有限公司（以下称良康园林）、杜金康、卢亚文列写入起诉状中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条“视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼”的规定，经本院审查，准许原告的申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定通知其参加诉讼。同时依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，依职权通知第三人（被执行人）杜金康的债权人浙江上虞农村商业银行股份有限公司曹娥支行（以下称农商银行曹娥支行）、浙江上虞农村商业银行股份有限公司百官支行（以下称农商银行百官支行）、浙江省浙商资产管理有限公司（以下称浙商资产）、中国工商银行股份有限公司上虞支行（以下称工商银行上虞支行）、徐少卿、兴业银行股份有限公司绍兴分行（以下称兴业银行绍兴分行）为第三人参加诉讼，并依法通知原、被告和其他第三人。本案于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告徐世灿，及原告徐世灿、徐斌的委托诉讼代理人陈珊珊，被告的委托诉讼代理人吕峰、第三人良康园林的委托诉讼代理人马伟良、第三人农商银行曹娥支行的委托诉讼代理人李秀芬、第三人工商银行上虞支行的委托诉讼代理人秦依、第三人兴业银行绍兴分行的委托诉讼代理人王凯、薛晓娜到庭参加诉讼。第三人（被执行人）杜金康、卢亚文，第三人农商银行百官支行、浙商资产、徐少卿经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，不影响案件的审理。庭审结束后，原告（执行案外人）徐斌于2020年8月3日申请撤回起诉，本院对原告徐斌的申请进行了审查，依法裁定准许徐斌撤诉。本案现已审理终结。 徐世灿向本院提出诉讼请求：1.判令停止执行（2019）浙0604执250号执行案件中对上海市普陀区××路××号××号商业不动产拍卖成交款项18％的份额；2.判令（2019）浙0604执250号执行案件中对上海市普陀区××路××号××号商业不动产拍卖成交款项18％的份额（即406.8万元分配款）属原告徐世灿所有；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：徐世灿、徐斌分别系吴冬梅之夫、之子，吴冬梅于2019年3月因病死亡，其继承人徐世灿、徐斌于2020年3月10日就（2019）浙0604执250号执行案件提出案外人执行异议，绍兴市上虞区人民法院于2020年5月29日作出（2020）浙0604执异23号执行裁定，驳回了徐世灿、徐斌的执行异议。原告认为（2020）浙0604执异23号执行异议裁定错误，损害原告的合法权益，故提起案外人执行异议之诉。因案外人章建海、顾菊芬向吴冬梅借款未能偿还，经（2009）浙绍商初字第367号民事判决确定，吴冬梅享有对章建海、顾菊芬人民币1892万元本金及相应利息等债权。同时第三人杜金康亦享有对章建海人民币2000万元本金及相应利息等债权。在后续执行过程中，吴冬梅得知章建海在上海铁路运输中级法院存在对上海电子电器市场发展有限公司、吴水良的执行债权，遂向绍兴市中级人民法院申请查封上述财产，经绍兴市中级人民法院准许并向上海铁路运输中级法院送达了（2010）浙绍执民字第116号协助执行通知书及相应裁定书，查封了上述财产。 2012年8月间，案外人章建海在上海电子电器市场发展有限公司的两处不动产（上海市普陀区大渡河路1599、1603和大渡河路1501号）分别由绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一初字第61号、62号民事调解书确认，已将上述不动产抵债给了杜金康。因杜金康需要上述不动产的过户，请求吴冬梅申请解除对上述不动产的查封，同时考虑到吴冬梅对章建海等人亦存在相应的执行债权，遂与吴冬梅协商确认过户后其享有案涉不动产约18％份额，参照同等比例支付房租，并承诺待房产处置后支付相应比例价款。随后吴冬梅同意申请解除了相应的执行查封。2013年3月20日，杜金康取得上海市普陀区××路××号和大渡河路1501号两处不动产的《房地产权证》，鉴于吴冬梅在上述房产中具有一定份额，杜金康委托原告徐世灿办理上述不动产出租事项，在获得的租金之部分支付给徐世灿、吴冬梅夫妇。 2018年12月6日，案外人杨延根因民间借贷向绍兴市上虞区人民法院起诉吴冬梅、徐世灿［案号为（2018）浙0604民初10283号］，杨延根向上虞区法院申请财产保全，提供吴冬梅在第三人杜金康处有上述房屋权属的相关情况［即：第三人杜金康出具《情况说明》一份，载明吴冬梅在位于上海市普陀区××路××号××层××（建筑面积为543.95平方米的房地产）不动产中享有约18％的份额及收益］。经上虞区法院财产保全工作人员核查，随即向杜金康送达（2018）浙0604民初10283号《协助执行通知书》及《民事裁定书》，查封冻结了上述财产份额及收益。 第三人杜金康因未履行（2018）浙0604民初8064号民事调解书确定的义务（已被申请执行），上虞区法院作出（2019）浙0604执250号之一执行裁定书，裁定拍卖登记在杜金康名下坐落上海市普陀区××路××号商业房地产。该商业房地产已于2020年1月21日拍卖成交，成交价为人民币2260万元。 2020年2月28日，上虞区法院对案外人杨延根与吴冬梅、徐世灿的民间借贷案件，作出（2018）浙0604民初10283号民事判决书，判决驳回案外人杨延根的诉讼请求，目前尚在二审期间。 2020年5月29日，上虞区法院作出（2020）浙0604执异23号执行异议裁定，驳回了原告的执行异议申请。吴冬梅具有上述被拍卖财产中享有的份额已经上虞区法院裁定书、第三人杜金康确认的情况下，上虞区法院仍然裁定不予采纳原告的执行异议，且前后矛盾。两原告认为该裁定行为明显侵害了吴冬梅法定继承人的财产权益。（2019）浙0604执250号之一执行裁定书与（2018）浙0604民初10283号民事裁定书同为上虞区法院作出，虽涉及不同民事主体，但各自的合法权益均应得到保护。 综上，上虞区法院作出的（2020）浙0604执异23号执行异议裁定，不符合相关法律和司法解释的规定，将损害原告的合法财产之权益。为此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条之规定，原告依法提起案外人执行异议之诉，并提请求如上，望判如所请。 被告（申请执行人）中国银行上虞支行在举证期限内没有提供证据。当庭辩称，对18%的份额有异议，被告在2016年依法办理了抵押登记，因为杜金康所经营的良康园林贷款逾期，被告在2020年处置涉案房产，由上虞法院依法执行。就原告所说的18%的份额跟中国银行上虞支行无关。至于原告跟第三人有没有纠纷与被告无关。 第三人（被执行人）良康园林在举证期限内没有提供证据。当庭述称，1.徐世灿在起诉状中所陈述的情况，当时有一个18%的约定，这个约定是有的，但是不是案件中提供的协议书，据代理人了解，当事人的意见是时间比较长了，不能够确定是不是原告提供的这份协议，但确实有过这样一份协议。2.在杨延根因民间借贷一案查封18%的份额及收益，仅仅是程序上的查封，并不是对房屋产权份额的确认，查封是否有效还要基于该财产份额或者收益本身是否真实合法。良康园林与其他第三人之间的债权债务各个法院都在执行过程中，我们认为与徐世灿之间的约定，在法律上定性应该是类似于买卖合同的约定，是在办理房地产权证之前，而且之前又没有进行记载，不是物权的凭证。良康园林认为上虞法院作出的（2020）浙0604执异23号执行裁定书是符合法律规定的，同意由法院判决，结果对良康园林都是一样的。 第三人（被执行人）杜金康没有举证，未作陈述。 第三人（被执行人）卢亚文没有举证，未作陈述。 第三人农商银行曹娥支行在举证期限内没有提供证据，当庭述称，原告不享有涉案不动产拍卖成交款项18%的份额。原告诉请享有涉案不动产拍卖成交款项18%的份额是基于其认为对涉案不动产享有18%份额的观点。根据物权法第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案涉案不动产明确登记在被执行人杜金康名下，所有权人应当是被执行人杜金康。原告陈述上虞法院在另案财产保全裁定书中确认了涉案不动产份额及收益、被执行人杜金康的确认，均不是确定物权的法定方式，亦不能排除无权法定。若原告确实享有涉案不动产18%的份额，应依法在涉案不动产物权变更至被执行人杜金康名下时直接进行不动产登记，并确定相应的物权份额，现仅凭当事人之间的承诺，不能确定原告对涉案物权享有份额，亦不能对抗法院对涉案物权的执行分配。综上，第三人认为原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 第三人农商银行百官支行没有举证，未作陈述。 第三人浙商资产没有举证，未作陈述。 第三人工商银行上虞支行在举证期限内没有提供证据。当庭述称，同意被告对18%份额的答辩意见，应以登记的所有权确认。 第三人徐少卿没有举证，未作陈述。 第三人兴业银行绍兴分行在举证期限内没有提供证据。当庭述称，对于原告提出的事实请求，没有事实和法律上的依据，不认可原告方所称存在18%的份额。原告提供的相关证据材料，只能够说明存在一个债权的行为，而并不是一个物权的行为。通过房产证上的信息能够认定，杜金康系涉案争议房产的所有人，原告基于债权的相关事由来主张物权，存在重大的偏差，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的证据质证如下：被告对证据1、2、10无异议，3－9、11、12认为不清楚。第三人良康园林对证据1－3、10无异议；对证据4、5、7、8认为，其法定代表人称确实有过这样的约定，但是否属于原告提供的协议无法确认；证据6、9、11、12的真实性无异议，但不能确认18％的房屋产权。第三人农商银行曹娥支行对证据1、2、3、6、9、10、11、12的真实性均无异议，证据4、5、7的真实性有异议，不足以证明原告享有18％的物权，证据8的真实性由法院审核。第三人工商银行上虞支行对证据1、2、10无异议，证据5、9、12的真实性确认，但缺乏关联性，对其余证据认为不清楚。第三人兴业银行绍兴分行对证据1、2、10无异议；对证据3、11形式上的真实性无异议，对证明目的有异议，即使原告取得债权权益，也不能对抗物权；对证据4、5、7不清楚，真实性不予认可，对证明目的有异议，协议书不能作为认定不动产产权的凭证；证据6的真实性无异议，证明的目的与诉讼请求之间存在矛盾；证据8由法院审核；证据9、12的裁定书、协助执行通知书、送达回证真实性均无异议；对情况说明不予认可，不能够作为原告主张物权的权利基础。对证据13－18质证如下：原告对该组证据的证据“三性”均无异议，认为能证明吴冬梅在章建海处债权的形成，吴冬梅对涉案房产享有18％的份额；被告对判决书的真实性无异议，对银行处置这块资产没有关联性，其他均无异议；第三人良康园林对法律文书真实性无异议，但认为与本案无关，对证据17的《情况说明》认为不清楚；第三人农商银行曹娥支行对证据13、14、15的法律文书的真实性无异议，仅能证明吴冬梅对案外人有债权，不能等同于取得物权，对其他证据无异议；第三人工商银行上虞支行认为份额与所有权归属无关，对证据均无异议；第三人兴业银行绍兴分行对法律文书的真实性无异议，对证明的目的有异议，不能证明有债权就推定享有18％的份额，更不能成为原告方享有物权的相关凭证，对支付、还款情况说明由法院审核。 上述证据，由于第三人（被执行人）杜金康、卢亚文，第三人农商银行百官支行、浙商资产、徐少卿没有到庭参加诉讼而向其质证不能。 对当事人无异议的证据1、2、10，本院予以确认；对证据3（与11相同）、9（与12相同）真实性予以确认；证据6系生效法律文书，依法予以确认；对证据13－18，系依职权收集的生效法律文书和（2019）浙0604执250号案件中执行款项的支付凭证，依法均予确认。上列证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据4、5、7、8，本院认定如下：证据4、5、7、8，第三人良康园林在庭审中承认“确实有过这样的约定”，又认为“原告提供的协议无法确认”的陈述。经本院审查，证据4中的两份《协议》先后形成于2010年9月10日和2011年11月16日；其内容对债权数额、由来、不动产的地址、面积，法律文书的文号、执行款额、生效约定和向绍兴市中级法院、上虞法院报备等，且有第三人良康园林法定代表人杜金康和吴冬梅的签名；证据5《承诺书》形成于2012年8月18日，其内容对证据4中的不动产地址、面积等相一致，并要求吴冬梅申请解封上海市普陀区××路××号××号，大渡河路1501号118号至125号室房地产，过户到其名下。同时承诺“如上述房产处置达不到本人所需的债权，双方亦可按法律规定参与分配”，由第三人杜金康的签名。证据4、5互相关联，第三人良康园林不能提供反驳的证据，对证据4、5的证据“三性”予以确认。证据7《委托书》形成于2013年8月12日，由第三人杜金康书写并签名和盖章，与证据8中的《房屋租赁合同》互相关联，第三人良康园林不能提供反驳的证据，对证据7和证据8中的《房屋租赁合同》，均予以确认；证据8中徐世灿银行卡记录有第三人良康园林汇入款项的记录，与证据9杜金康在2018年12月17日出具《情况说明》载明“平时按一定比例支付房租”相关联，亦予确认。 根据上述证据和当事人庭审中的陈述，认定案件事实如下： 原告徐世灿与吴冬梅系夫妻关系，生育一子徐斌。吴冬梅因病于2019年3月7日死亡。 因案外人章建海向吴冬梅借款期满未归还，吴冬梅向绍兴市中级人民法院提起诉讼，该院于2009年7月10日作出（2009）浙绍商初367号民事判决，判决章建海归还吴冬梅借款本金1892万元及利息，判决生效后吴冬梅申请绍兴市中级人民法院强制执行，执行案号为（2010）浙绍执民字第116号。2010年6月1日，绍兴市中级人民法院向上海铁路运输中级法院发出《协助执行通知书》，冻结章建海为申请执行人的执行款。 2010年9月10日，杜金康和吴冬梅签订《协议》一份，内容为为：因甲（杜金康）、乙（吴冬梅）双方均系章建海的执行债权人，已知章建海对上海电子电器市场发展有限公司、吴水良具有执行债权，就被执行人章建海在上海电子电器市场发展有限公司、吴水良执行到的债权款项达成协议：一、由上海铁路运输中级法院受理章建海申请执行上海电子电器市场发展有限公司、吴水良案，上海电子电器市场发展有限公司拥有上海市普陀区××路××号××号××层××（建筑面积543.95平方米）；上海市普陀区大渡河路1501号118号至125号室（底层）（建筑面积360.06平方米）房屋，现由甲方代为主张对上诉（述）房产的产权。二、若甲方主张的上海电子电器市场发展有限公司的房产价值超出章建海应承担甲方的债务，超出部分在甲方支付给章建海前应及时通知乙方，以利乙方执行对章建海的债权；三、如甲方未及时通知乙方，致使乙方无法实现自己债权，则乙方有权要求甲方在该超额部分财产的限额内进行赔偿。 2011年11月16日，杜金康和吴冬梅签订《协议》一份，载明：甲方（杜金康）的（2010）绍虞执民字第1569号、2719号案由上虞法院执行，乙方（吴冬梅）的（2010）浙绍执民字第116号由绍兴市中级法院执行。就章建海在昆山众和置业有限公司执行到的债权款项达成协议：一、绍兴市中级人民法院从昆山众和置业有限公司执行到的款项属乙方案款，甲方不参与分配；二、上虞市人民法院以（2010）绍虞执民字第1569号案从昆山众和置业有限公司执行的到位款6946298元中的946298元作为（2010）浙绍执民字第116号案的执行款。由乙方自行到绍兴中院领取。该协议由杜金康和吴冬梅分别签名并报绍兴中院和上虞法院。 2012年8月18日，杜金康出具书面《承诺书》，载明：“章建海在上海电子市场发展有限公司的二处房地产［分别为上海市普陀区××路××号××号××层××建筑面积为543.95平方米的商业用房及上海市普陀区大渡河路1501号118号至125号室（底层）建筑面积为360.06平方米的商业用房，上述二处房地产已分别由绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一初字第61号、62号民事调解书所确认］，现已抵债给我杜金康并已向绍兴市中级人民法院申请执行过户，由于上述房地产同时也被吴冬梅所查封，本人要求吴冬梅申请解封，故待上述二处（房）地产过户到我名下后，本人与章建海之间尚须再重新评估上述房地产的价格，具体结算双方的债权债务，双方多退少补，到时我在与章建海结算余款时，保证通知吴冬梅，如不尽上述义务，本人承诺：承担由此所产生的一切责任。如上述房产处置达不到本人所需的债权，双方亦可按法律规定参与分配，特此承诺”。 2013年3月20日，杜金康取得坐落在上海市××路××号××号房地产分别取得《上海市房地产权证》。其中，沪房地普字（2013）第007230号记载：权利人为杜金康，房地坐落为大渡河路1599号，室号或部位为1-2层，建筑面积为305.98平方米，建筑类型为商场，用途为商业；沪房地普字（2013）第007337号记载：权利人为杜金康，房地坐落为大渡河路1603号，室号或部位为1-2层，建筑面积为237.97平方米，建筑类型为商场，用途为商业。 2016年3月28日，杜金康、卢亚文与中国银行上虞支行签订编号为“城南16325427524人抵001”的《最高额抵押合同》，约定，中国银行上虞支行与良康园林之间自2016年3月28日起至2018年3月28日止，最高债权额为22846000元，由上海市大渡河路1599号（权证号为沪房地普字（2013）第007230号）、1603号（权证号为沪房地普字（2013）第007337号）房地产作抵押担保，于2016年3月31日办理抵押登记。抵押权登记证明号为“普201607007862号”，抵押权人为中国银行上虞支行，最高债权限额为22846000元，债权发生期间为2016－3－28起至2018－3－28止。2016年12月6日、9日，中国银行上虞支行和良康园林分别签订“城南16325427524人抵002、003”的《滚动资金借款合同》，分别借款735万元和600万元。借款期限均为12个月。上述借款到期后，借款人良康园林未按约履行还款，保证人杜金康、卢亚文未按约履行保证合同约定的保证责任。为此，中国银行上虞支行向绍兴市上虞区人民法院提起诉讼，案经审理，于2018年11月12日达成调解协议，并出具（2018）浙0604民初8064号民事调解书。调解书约定良康园林归还借款本金13334956.74元、利息80920.80元、罚息812565.81元，合计14228443.35元等，在2018年11月30日前履行。中国银行上虞支行对抵押权登记证明号为“普201607007862”项下的抵押物折价、拍卖、变卖的价款在最高额22846000元范围内优先受偿等。 2018年12月17日，杜金康出具《情况说明》一份，载明：“本人名下的上海市普陀区××路××号××号××层××（建筑面积为543.95平方米的房地产），其中吴冬梅有约18%的份额，平时按一定比例支付房租，待房产处置后，本人将按相应的比例支付”。 由于借款人良康园林和保证人杜金康、卢亚文均未在（2018）浙0604民初8064号民事调解书约定的期限内履行各自的义务，中国银行上虞支行依法向绍兴市上虞区人民法院申请强制执行，本院于2019年1月3日立案执行，执行案号为（2019）浙0604执250号。2019年11月13日，本院作出（2019）浙0604执250号之一执行裁定，裁定拍卖第三人（被执行人）杜金康所有的位于上海市普陀区××路××号××号商业房地产（含固定装修）。2020年1月21日，上述商业房地产以2260万元竞拍成交，本院于2020年2月27日作出（2019）浙0604执250号之二执行裁定予以确认。上述商业房地产的拍卖价款，已支付抵押借款本金、利息、罚息、律师费、案件受理费、执行费等合计16382693.89元，尚余6217306.11元。徐世灿、徐斌于2020年3月10日向本院提出书面异议，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定立案受理。经审查，于2020年5月29日作出（2020）浙0604执异23号执行裁定，裁定驳回案外人徐世灿、徐斌的异议请求。为此，徐世灿、徐斌依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条规定，提起案外人执行异议之诉。 另查明，2018年12月6日，本院立案受理原告杨延根与被告吴冬梅、徐世灿民间借贷纠纷一案，杨延根申请财产保全，提供杜金康于2018年12月17日出具的《情况说明》作为财产线索，要求查封《情况说明》中吴冬梅的财产。2018年12月21日，本院向杜金康核实情况后，向其送达了（2018）浙0604民初10283号民事裁定书和协助执行通知书，冻结被申请人吴冬梅在杜金康名下位于上海市普陀区××路××号××号××层××（建筑面积为543.95平方米的房地产）18%的份额及收益。2020年2月28日，本院对（2018）浙0604民初10283号民间借贷纠纷案件作出驳回杨延根诉讼请求的民事判决。案经绍兴市中级人民法院二审，现已作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。 本院认为，本案的争议焦点：原告徐世灿主张上海市大渡河路1599号、1603号两处商业房地产拍卖价款2260万元的18％（即406.8万元）排除执行、确认其权利的诉讼请求是否成立。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案原告是执行案件的案外人，对排除强制执行、确认权利负有举证责任。对原告徐世灿所举证据以及本院依法收集的证据，结合法律规定，分析说理如下： 一、吴冬梅生前合法取得债权。 1.证据13、14，绍兴市中级人民法院（2009）浙绍商初字第367号民事判决书、浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第302号民事判决书、（2011）浙民再字第4号民事判决书，判决认定章建海、顾菊芬归还吴冬梅借款本金1892万元，以及利息、实现债权费用等，判决确认吴冬梅对章建海、顾菊芬享有债权合法。 2.证据3，绍兴市中级人民法院（2010）浙绍执民字第116号执行裁定书和协助执行通知书，是为执行（2009）浙绍商初字第367号民事判决，依法查封章建海在上海铁路运输中级法院存在对上海电子电器市场发展有限公司、吴水良执行债权。是杜金康与吴冬梅签订2010年9月10日、2011年11月16日两份《协议》的由来。 综上，吴冬梅生前取得的债权，符合《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”的规定。 二、吴冬梅在章建海、顾菊芬处的债权与杜金康约定、履行的民事法律行为合法。 1.证据4，是杜金康与吴冬梅于2010年9月10日、2011年11月16日签订的两份《协议》，协议的内容是对上海市普陀区大渡河路1559号、1603号（一至二层）、大渡河路1501号118号至125号室（底层）房产，由杜金康代为主张房地产的产权登记，吴冬梅具有知情和限额赔偿等权利，其性质是杜金康取得房地产所有权而派生出的债务，吴冬梅是债权人。经审查，两份协议的由来、内容等均是协议双方当事人的真实意思表示。 2.证据5，杜金康于2012年8月18日出具书面《承诺书》，要求吴冬梅申请解封，二处（房）地产过户到我（杜金康）名下。承诺：承担由此所产生的一切责任。如上述房产处置达不到本人所需的债权，双方亦可按法律规定参与分配。该《承诺书》由杜金康签名，是其真实意思的表示，且与证据4相关联。杜金康确认房地产处置所派生的债务按法律规定参与分配。 上述《协议》、《承诺书》，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款“民事法律行为可基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定。 3.证据6，上虞法院（2014）绍虞商初字第1411号民事判决书事实认定，涉案不动产［即：上海市普陀区大渡河路1559号、1603号（一至二层）、大渡河路1501号118号至125号室（底层）房地产］所有权于2013年3月20日过户登记至杜金康名下。能证明吴冬梅履行两份《协议》约定，具备杜金康履行承诺的条件，其行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。……”的规定。 4.证据7，2013年8月12日杜金康出具的《委托书》；证据8，《房屋租赁合同》。能证明杜金康和吴冬梅互相信任、真实履行协议和承诺。徐世灿农业银行银行卡交易明细清单，结合证据9进行分析，能证明吴冬梅在上述商业房地产中在分享相应收益。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条第一款“民事法律行为自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，上述两份《协议》、《承诺书》，杜金海、吴冬梅履行协议和承诺的民事法律行为，依法生效。根据绍兴市中级人民法院（2010）浙绍执民字第116号协助执行通知书的确认，吴冬梅在《协议》和《承诺书》中的债权，因杜金康取得约定房地产所有权而派生，具有专属性。 杜金康依约定和承诺，明确吴冬梅参与分配的份额和支付条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。 1.证据9，2018年12月17日杜金康出具的《情况说明》，确认“本人名下的上海市普陀区××路××号××号××层××（建筑面积为543.95平方米的房地产），其中吴冬梅有约18%的份额，平时按一定比例支付房租，待房产处置后，本人将按相应的比例支付”。结合证据4、5、6，杜金康明确了吴冬梅履行撤回对章建海债权的查封申请，由杜金康代为主张房地产权登记派生的债权，在涉案不动产中享有18％的份额及收益，以及“待房产处置后”支付的条件。 2.（2019）浙0604执250号之一执行裁定书，裁定以拍卖方式处置上海市普陀区××路××号××号商业房地产；证据10拍卖成交网页，证据15（2019）浙0604执250号之二执行裁定书，确认拍卖成交价为人民币2260万元，财产所有权转移给买受人。裁定确认拍卖成交是对上海市普陀区××路××号××号××房地产的处置，结合证据9“待房产处置后，本人将按相应的比例支付”的条件已经成就。 3.证据16、17、18，是（2019）浙0604执250号执行案件对上海市普陀区××路××号××号商业房地产拍卖所得价款，就抵押物拍卖的价款优先偿还抵押权人的借款本金、利息、罚息、律师费等已足额受偿；案件受理费、执行费等也已足额收取，抵押物拍卖价款尚余6217306.11元。杜金康具有按《情况说明》履行的款额和条件。 综上，杜金康出具的《情况说明》是单方的意思表示，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条“民事法律行为可基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定，杜金康的意思表示成立；根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效”的规定，吴冬梅生前债权的条件已成就并生效。 四、上海市普陀区大渡河路1559号、1603号（一至二层）房地产处置价款的性质，排除执行和确认权利的法律依据。 1.杜金康与吴冬梅签订的两份《协议》、杜金康出具的《承诺》和《情况说明》中吴冬梅享有约18%份额的性质属于债权。 2.设置有抵押权的房地产依法确定为抵押物，抵押物拍卖所得价款的性质属于债权。房地产所有权登记在杜金康名下的上海市普陀区××路××号××号商业房地产，为良康园林向中国银行上虞支行借款进行了抵押，因借款人和抵押人未履行到期借款和保证责任，上海市普陀区××路××号××号商业房地产作为抵押物，由抵押权人申请拍卖，抵押物拍卖所得价款的性质属于债权。 3.排除执行和确认权利的法律依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。第二十五条第一款“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”；第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并裁判”。 五、原告徐世灿取得吴冬梅生前债权的法律依据。吴冬梅生前的期待债权，是徐世灿与吴冬梅婚姻关系存续期间共同所有的财产，依照《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”的规定，徐世灿享有50％的权利。依照《中华人民共和国继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”的规定，吴冬梅因病死亡后，因吴冬梅之父母先于其死亡，徐世灿和徐斌是被继承人吴冬梅的法定第一顺序继承人，均由继承吴冬梅遗产的权利。徐斌在庭审结束后提交《放弃继承权声明书》，声明放弃对其母吴冬梅遗产的继承权，符合《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。……”的规定。徐斌已作出放弃对吴冬梅遗产继承权的表示，吴冬梅生前债权，可归徐世灿继承所有。 综上，吴冬梅生前债权发生在《中华人民共和国民法总则》颁布以前，债权条件成就和生效在《中华人民共和国民法总则》施行以后。依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》“民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定”，故本案适用《中华人民共和国民法总则》的相关法律条款。 吴冬梅生前取得的债权，经人民法院判决确认，其权利取得合法；（2010）浙绍执民字第116号执行案件执行期间，吴冬梅与杜金康的债权约定、杜金康对债权份额的确定、支付债权的条件成就等均具有真实性和合法性。原告能举证证明，且所举证据形成完整的证据链，吴冬梅生前取得具有专属性债权享有足以排除强制执行的民事权益，原告的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，本院依法予以采纳；抵押物（上海市普陀区××路××号××号房地产）拍卖所得之价款属于债权，抵押权人中国银行上虞支行的借款本金、利息、罚息、律师费等抵押债权已足额受偿；案件受理费、执行费等也已依法足额收取。原告主张抵押物拍卖价款在抵押权人足额受偿后余额中的约定债权，没有损害抵押权人和国家利益。由于该约定债权来自于杜金康取得上海市普陀区××路××号××号商业房地产所有权，当上述商业房地产处置时，对具有专属的特定性的债权在抵押物拍卖所得价款清偿法定顺序债务后，应归还具有专属性债务，可以对抗杜金康的其他债权人。债权人吴冬梅死亡后，徐世灿、徐斌是被继承人吴冬梅第一顺序继承人，依法享继承权，徐斌放弃对其母吴冬梅遗产的继承权，不违反法律规定，吴冬梅生前债权，由于徐斌的放弃继承可归徐世灿继承所有。对原告徐世灿要求确认债权权利的诉讼请求，所举证据充分，权属明确，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条相关款项规定，本院依法予以支持。被告中国银行上虞支行辩称，对18%的份额有异议，与中国银行上虞支行无关的意见，与法律规定不符。第三人良康园林述称经法定代表人杜金康确认有约定的意见，与本案查明的事实相符，本院依法予以采信。第三人农商银行曹娥支行述称，不能确定原告对涉案物权享有份额，亦不能对抗法院对涉案物权的执行分配；第三人工商银行上虞支行述称应以登记的所有权确认；第三人兴业银行绍兴分行述称原告基于债权主张物权，存在重大的偏差等。上述第三人述称债权不能确认物权份额等意见，与查明抵押物拍卖价款的事实不符，本院采纳无据。第三人杜金康、卢亚文、农商银行百官支行、浙商资产、徐少卿经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国继承法》第十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下： 不得执行（2019）浙0604执250号执行案件中上海市普陀区××路××号××号商业房地产（含固定装修）拍卖成交价款18％的份额； 确认原告徐世灿在（2019）浙0604执250号执行案件中，对上海市普陀区××路××号××号商业房地产（含固定装修）拍卖成交价款享有4068000元（2260万元×18％）的权利。 案件受理费39344元，由原告徐世灿负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 本院（2020）浙0604执异23号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  孙科为 人民陪审员  金宁钢 人民陪审员  阮建成 二〇二〇年八月十日 书 记 员  邵梦娜 附：一、本判决适用的法律和司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 《中华人民共和国继承法》 第十条遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母； …… 第二十五条第一款继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。 第二十六条第一款夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： 案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。 第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人： …… 其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十条无独立请求的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： 案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； 案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求； 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并裁判。 二、本案的证据。 （一）原告（执行案外人）徐世灿提供的证据如下： 1，居民户口簿一份5页。证明徐世灿之妻、徐斌之母吴冬梅已于2019年3月14日死亡，两原告系吴冬梅的法定继承人。 2，（2020）浙0604执异23号受理执行异议案件通知书、执行裁定书各一份7页。证明：原告向上虞区法院就（2019）浙0604执250号执行案件提出执行异议，上虞区法院驳回两原告的异议请求。 3，（2010）浙绍执民字第116号协助执行通知书一份1页。证明：因章建海、顾菊芬未履行（2009）浙绍商初字第367号民事判决，债权人吴冬梅向绍兴市中级人民法院申请执行，执行查封了章建海在上海铁路运输中级法院存在对上海电子电器市场发展有限公司、吴水良执行债权。 4，2010年9月10日《协议书》、2011年11月16日《协议书》2份。证明吴冬梅及第三人杜金康均系章建海的债权人，双方就案涉房屋的处置以及执行款项的分配进行了约定。 5，2012年8月18日杜金康出具的《承诺书》一份1页。证明第三人杜金康要求吴冬梅解除对章建海享有执行债权的查封，并承诺案涉不动产过户至其名下，双方可以根据法律规定参与分配。 6，上虞法院（2014）绍虞商初字第1411号民事判决书一份11页。证明生效判决书就第三人杜金康取得案涉不动产经过进行了认定，案涉不动产于2013年3月20日过户至杜金康名下。 7，2013年8月12日杜金康出具《委托书》一份1页。证明：考虑到吴冬梅在上述房地产中具有相应份额，杜金康委托原告徐世灿办理案涉不动产的出租事项。 8，《房屋租赁合同》及徐世灿名下农业银行银行卡交易明细清单，二份3页。证明第三人杜金康将案涉房屋租赁他人获取租金，并参照同比例将上述房租分配给吴冬梅或原告徐世灿。 9，（2018）浙0604民初10283号《民事裁定书》、杜金康的《情况说明》、《协助执行通知书》、《送达回证》各一份。证明：（2018）浙0604民初10283号案件的原告人杨延根向上虞区法院申请财产保全，保全吴冬梅在第三人杜金康处有上述不动产权属的相关情况（即杜金康于2018年12月17日出具的《情况说明》），杜金康确认吴冬梅在案涉不动产中享有约18％的份额及收益。后经上虞区法院工作人员核查，随即向杜金康送达（2018）浙0604民初10283号协助执行通知书、民事裁定书，查封冻结了上述财产的份额及收益。 10，上海市普陀区××路××号××号商业用房拍卖成交网页一份9页。证明：案涉不动产已于2020年1月21日10：22：25拍卖成交，成交价为人民币2260万元。 （二）经原告申请，法院准许而收集的证据： 11，绍兴中级法院（2010）浙绍执民字第116号执行裁定书及协助执行通知书。12，上虞法院（2018）浙0604民初10283号案件财产保全过程中协助执行通知书及杜金康出具的情况说明。 （三）为查明案件事实，本院依职权收集的证据： 13，绍兴市中级人民法院（2009）浙绍商初字第367号民事判决书、浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第302号民事判决书。吴冬梅与章建海、顾菊芬民间借贷纠纷案件，经一、二审判决章建海、顾菊芬归还吴冬梅借款本金1892万元，以及利息、实现债权的费用等； 14，最高人民法院（2010）民申字第1521号民事裁定书、浙江省高级人民法院（2011）浙民再字第4号民事判决书。最高人民法院指令对浙江省高级人民法院对（2009）浙商终字第302号案件进行再审，浙江省高级人民法院的再审判决。再审确认章建海、顾菊芬归还吴冬梅借款本金1892万元，以及利息、实现债权的费用等； 15，（2019）浙0604执250号之二执行裁定书一份。裁定确认涉案商业房地产拍卖价款为2260万元； 16，浙江省法院诉讼费专用票据7份，①支付中国银行股份有限公司上虞支行1624639.95元；②中瑞网信500元；③（2019）浙0604执250号案件执行费81778.44元；④（2018）浙0604民初8064号案件的案件受理费54035元； 17，中国银行股份有限公司上虞支行不良贷款归还情况说明一份； 18，（2019）浙0604执250号执行案件的出账记录一份。 ??1? ??31?