广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16615号上诉人（原审原告）：广州市坤龙建筑安装工程有限公司，住所地广州市天河区粤垦路桥源大街9号首层。法定代表人：郑龙桂，职务：董事长。委托诉讼代理人：倪佳为，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：陈师甫，男，1960年6月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：邝小羽，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王烁豪，广东国智律师事务所实习人员。上诉人广州市坤龙建筑安装工程有限公司（以下简称“坤龙公司”）因与被上诉人陈师甫劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人坤龙公司的委托诉讼代理人倪佳为，被上诉人陈师甫的委托诉讼代理人邝小羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤龙公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.坤龙公司无需向陈师甫支付2019年3月19日至2019年7月15日期间的工资差额8258.62元、2017年9月19日至2019年7月15日期间的绩效工资21838元、解除劳动关系的赔偿金16000元；3.一审、二审诉讼费用全部由陈师甫承担。事实和理由：一、坤龙公司在2019年5月16日和6月25日分别向陈师甫转账支付了2019年4、5月份工资，转账时亦明确备注了“4月份工资”“5月份工资”，以上事实有广州银行网上银行的电子回单作为证据证明，一审法院以常理认定所发工资为一、二月份工资属于事实认定错误；二、作为保安，按时上下班是陈师甫本职工作应尽的基本义务，依常理也是一项当然的考核标准，即使考核制度未进行公示，保安在工作期间也应按时坚守在工作岗位上；三、《刷卡记录表》明确显示陈师甫没有按要求打卡上班，表上的“全勤”两字与事实不符，纯属之前行政工作人员失职所写。陈师甫是否付出相应的劳动属于事实判断，通过打卡考勤记录和日常工作表现可以看出，不需要其他工作人员的评价来认定；四、坤龙公司与陈师甫签订的《聘用保安人员用工协议书》的第二页保安岗位职责明确要求保安不迟到早退，上班途中每两个钟按一次指纹等，坤龙公司提交了陈师甫的打卡考勤记录表用以证明陈师甫入职以来从未按要求打卡考勤，坤龙公司亦曾多次口头警告，但一审法院依常理认定坤龙公司违法解除，属于法律适用错误。陈师甫答辩称，不同意坤龙公司的上诉请求，同意一审判决。2020年1月7日，坤龙公司向一审法院起诉请求：1.坤龙公司无需向陈师甫支付2019年3月19日至2019年7月15日期间的工资差额11516元；2.坤龙公司无需向陈师甫支付2017年9月19日至2019年7月15日期间工资21838元；3.坤龙公司无需向陈师甫支付解除劳动关系的赔偿金16000元；4.本案诉讼费用由陈师甫承担。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第六项至第九项，其他事项无争议。一、入职时间：2017年9月19日。二、签订劳动合同情况：双方于2017年9月19日签订了《聘用保安人员用工协议书》，约定合同期限为从2017年9月19日至2018年3月19日，合同期满后双方未再续签。三、劳动者工作岗位：保安。四、劳动者每月工资数额：《聘用保安人员用工协议书》第六条规定：工资为3000元/月，另绩效工资一个月1000元（按规定考核合格，半年发一次）。工资由“谢*玲”个人账户转账支付。五、办理社会保险情况：未参保。六、欠发工资数额：1.关于2017年9月19日至2019年7月15日期间的绩效工资。坤龙公司主张根据《保安员岗位职责》第六条规定：上下班必须按指纹，上班途中每两个钟要按一次指纹，凭指纹记录统计考勤，交接班手续清楚明了。同时，坤龙公司提交了陈师甫在2017年9月19日至2019年2月25日期间的《刷卡记录表》证明陈师甫每月都有未按规定进行指纹打卡的情况，不符合绩效工资的发放规则，不同意向陈师甫发放在职期间的绩效工资。陈师甫认为坤龙公司并未将考勤情况作为绩效考核标准，也没有公示和告知绩效考核制度，《刷卡记录表》显示陈师甫是全勤，即便偶尔打卡缺失，亦不足以证明陈师甫绩效考核不合格。一审法院认为，《聘用保安人员用工协议书》和《保安员岗位职责》均未对绩效考核的内容、方式和绩效工资的发放条件作出具体规定，由于绩效工资属于劳动者工资结构的重要组成部分，直接涉及劳动者切身利益。坤龙公司在没有公示该重要规章制度和告知陈师甫考核条件和结果的前提下，扣发每月绩效工资违反法律规定。陈师甫要求坤龙公司补发在职期间绩效工资于法有据，一审法院予以支持，坤龙公司须向陈师甫支付2017年9月19日至2019年7月15日期间的绩效工资21838元（1000元×21个月+1000元÷21.75天×20天=21920元，陈师甫仅请求21838元）。2.关于2019年3月19日至2019年7月15日期间的工资差额。坤龙公司提供《广州银行网上银行电子回单》证明其分别在2019年5月16日和6月25日向陈师甫转账发放了4、5月工资各3000元，2019年6月1日至7月15日期间工资没有发放。陈师甫提供《借记卡账户历史明细清单》证明坤龙公司每月工资间隔数月后发放，2017年10月至12月工资在2018年2月发放，2018年1月至7月工资在2018年6月至2019年2月期间发放，2018年8月至2019年2月工资在2019年5、6月发放。坤龙公司在2019年5月16日和6月25日分别发放的各3000元对应的是2018年11月和2019年2月19日至3月18日的工资，2019年3月19日至7月15日期间的工资并未发放。一审法院认为，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定。坤龙公司违反双方约定的工资支付周期，长期不按时发放工资的，其在《广州银行网上银行电子回单》上的备注是其单方行为，并未告知陈师甫，陈师甫主张所发工资先充抵拖欠时间在先的工资符合常理，一审法院予以采纳。因此，坤龙公司仍应向陈师甫支付2019年3月19日至2019年7月15日期间的工资差额8258.62元（3000元÷21.75天×9天+3000元×3个月+3000元÷21.75天×11天-2019年3月借支3500元）。七、解除劳动关系前十二个月的劳动者月平均工资数额：4000元。八、解除劳动关系时间和原因：2019年7月15日，坤龙公司向陈师甫发出《开除通知》，以陈师甫在侨燕阁工地担任保安期间，不履行保安职责，不服从指挥，严重违反公司规章制度为由与陈师甫解除劳动关系。九、违法解除劳动关系赔偿金：坤龙公司并未提供证据证实陈师甫存在“不履行保安职责，不服从指挥”等违反公司规章制度的情形，也未举证证明坤龙公司对未按规定打卡的行为进行过多次口头警告，而陈师甫拒不改正且给公司造成严重损失或严重后果。相反，《刷卡记录表》显示即便在打卡缺失的情形下，陈师甫的出勤仍记为全勤，可见没有按时打卡并不代表陈师甫迟到或早退。因此，坤龙公司以陈师甫严重违反公司规章制度为由解除双方之间的劳动关系，构成违法，应向陈师甫支付违法解除劳动关系赔偿金16000元（4000元×2×2）。十、申请仲裁时间：2019年9月29日。十一、仲裁请求：1.坤龙公司支付2019年3月19日至2019年7月15日期间工资11516元；2.坤龙公司支付2017年9月19日至2019年7月15日期间绩效工资21838元；3.坤龙公司支付违法解除劳动关系赔偿金16000元。十二、仲裁结果：1.坤龙公司一次性支付陈师甫2019年3月19日至2019年7月15日期间的工资差额11516元；2.坤龙公司一次性支付陈师甫2017年9月19日至2019年7月15日期间工资21838元；3.坤龙公司一次性支付陈师甫支付解除劳动关系的赔偿金16000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十条之规定，一审法院作出如下判决：一、驳回广州市坤龙建筑安装工程有限公司的诉讼请求；二、广州市坤龙建筑安装工程有限公司应于判决生效之日起七日内向陈师甫支付2019年3月19日至2019年7月15日期间的工资差额8258.62元；三、广州市坤龙建筑安装工程有限公司应于判决生效之日起七日内向陈师甫支付2017年9月19日至2019年7月15日期间绩效工资21838元；四、广州市坤龙建筑安装工程有限公司应于判决生效之日起七日内向陈师甫支付违法解除劳动关系赔偿金16000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州市坤龙建筑安装工程有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，坤龙公司确认：1.存在没有足额支付陈师甫工资的事实；2.《聘用保安人员用工协议书》明确规定保安的职责，但是没有明确规定缺勤不发放绩效工资，仅有口头告知。陈师甫主张坤龙公司未告知其缺勤不发绩效工资。二审另查，一审庭审中，陈师甫自认曾于2019年3月向坤龙公司借款3500元，同意在工资里扣除。再查，一审期间陈师甫提交的坤龙公司确认真实性的《借记卡账户历史明细清单》显示，2018年2月9日收入2000元，2018年2月10日收入3000元，2018年2月12日收入3000元，2018年6月2日收入3000元，2018年8月22日收入1714.29元，2018年12月11日收入3000元，2019年1月13日收入3000元，2019年1月13日收入3000元，2019年1月31日收入3000元，2019年2月26日收入2700元，2019年3月13日收入2000元，2019年5月5日收入3000元，2019年5月6日收入3000元，2019年5月16日收入3000元，2019年5月24日收入3000元，2019年6月20日收入2800元，2019年6月21日收入3000元，2019年6月25日收入3000元。又查，《聘用保安人员用工协议书》第六条载明“六、劳动报酬：工资3000元/月。另绩效工资一个月1000元，按规定考核合格，半年发一次。甲方免费提供食宿”。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是坤龙公司是否应当支付陈师甫工资差额及绩效工资；二是双方当事人解除劳动关系的原因。关于坤龙公司是否应当支付陈师甫工资差额及绩效工资的问题。第一，关于工资差额，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”。本案中，坤龙公司确认拖欠陈师甫2019年6月1日至7月15日的工资，存在没有足额支付工资的事实，但根据双方确认真实性的《借记卡账户历史明细清单》可见，坤龙公司仅向陈师甫支付过18个月的工资，而陈师甫自2017年9月19日入职坤龙公司至2019年7月15日离职，共计在职21个月零20天，故坤龙公司尚欠付陈师甫3个月零20天的工资，并非一个半月的工资。鉴于陈师甫一审期间同意在其工资里扣除向坤龙公司借款3500元，据此，坤龙公司还应向陈师甫支付在职期间工资差额8258.62元（3000元/月×3个月+3000元÷21.75天×20天-3500元）。第二，关于绩效工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。双方签订的《聘用保安人员用工协议书》已明确约定“绩效工资一个月1000元，按规定考核合格，半年发一次”，即陈师甫的工资构成中包含绩效工资。现坤龙公司主张陈师甫缺勤，不符合绩效工资发放的资格，不予发放，但其既不能提供符合法定程序的绩效考核制度，亦未能提供任何证据证明缺勤则不发绩效工资，故坤龙公司应承担举证不能的不利后果。关于双方当事人解除劳动关系的原因问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，坤龙公司2019年7月15日向陈师甫发出《开除通知》，主张陈师甫在侨燕阁工地担任保安期间，不履行保安职责，不服从指挥，严重违反公司规章制度，故解除与陈师甫的劳动关系，但未能就此举证证明陈师甫存在“不履行保安职责，不服从指挥”的事实证据，亦未提供经法定程序制定并履行向陈师甫告知程序的规章制度。虽然《聘用保安人员用工协议书》规定“上班途中每两个钟要按一次指纹”，陈师甫的确存在未按此规定打卡之情形，但并不足以达到解除劳动合同的程度。故此，坤龙公司以陈师甫严重违反公司规章制度为由解除与其劳动关系，缺乏事实和法律依据，属于违法解除，一审法院判令坤龙公司支付陈师甫违法解除劳动关系赔偿金16000元并无不当，本院予以维持。综上所述，坤龙公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市坤龙建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年八月三十一日书记员  赵洋洋谢兵